江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终3141号
上诉人（原审被告）：江苏星杨月科教设备有限公司，住所地淮安市淮安区施河镇世纪大道。
法定代表人：杨汝忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王立法，江苏淮海潮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邱振军，男，1976年9月10日生，汉族，住徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：黄思远，男，1973年1月17日生，汉族，住睢宁县。
原审第三人：王伟，男，1983年9月18日生，汉族，住淮安市淮安区。
委托诉讼代理人：王一品，天津则立律师事务所律师。
原审第三人：杨汝发，男，1971年5月3日生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。
委托诉讼代理人：王一品，天津则立律师事务所律师。
上诉人江苏星杨月科教设备有限公司（以下简称星杨月公司）因与被上诉人邱振军、原审第三人王伟、杨汝发合作协议纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2016）苏0324民初2577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审终结。
星杨月公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回邱振军的诉讼请求。事实与理由：1、关于王伟在睢宁县中小学多媒体教学设备采购施工项目中的代理权问题。一审以2014年3月20日星杨月公司出具的授权委托书及无法确认真实性的通话录音，确认王伟在该项目中的行为能够代理星杨月公司错误。该授权委托书的授权范围明确记载为与该项目有关的“投标活动”，一审认定属于扩大解释，明显不当。2、关于星杨月公司与邱振军之间是否存在合作协议的问题。从合作协议的内容上看，该协议的相对方为邱振军和王伟、杨汝发，非星杨月公司，不存在王伟、杨汝发代表星杨月公司签订，也不存在该项目履行过程中星杨月公司进行追认的事实，况且按照商业规则和常理，对于处分星杨月公司重大合同利益的分配权，在没有特别授权的情况下，公司职员或项目经理的个人行为不可能代表公司。对此，邱振军应该很清楚。因此，在仅有一份主体错误、内容模糊、约定不明的合作协议，且效力待定的情况下，一审认定星杨月公司与邱振军之间存在合作协议明显错误。3、关于邱振军是否参与项目工程施工的问题。邱振军在起诉状中明确陈述此项目为星杨月公司全额投资。在星杨月公司全额投资并自行施工完成竣工验收的情况下，一审认定邱振军参与了案涉项目的采购、运输、验收无事实依据。邱振军申请的两名证人，其中周某参与了对原审第三人的胁迫，晁某不仅与邱振军存在利害关系，其证明内容与上诉人提供的书证明显矛盾，均不能作为认定事实的依据。4、关于邱振军提供的200万元借条的认定问题。该200万元借条无论从形式上，还是从内容上均不具备合法性和证明力。形式上看，该借条先有盖章后打印文字；内容上看，借条上记载的时间，此时，上诉人尚未与睢宁县教育局签订采购合同。一审中，上诉人提交公安机关的证明亦对邱振军持伪造借条的违法事实予以确认。因此，该借条不应当予以采纳，如果采纳，在上诉人星杨月公司提出该借条系伪造的意见时，应当进行释明，明确告知上诉人是否申请鉴定及相应的法律后果，但一身并未释明，明显违法。更何况，既然系借条，在邱振军没有任何给付行为的情况下，上诉人也不可能出具借条。
邱振军答辩称：一审判决得当，应予维持。
原审第三人王伟、杨汝发述称：一审判决认定的事实与客观事实不符，同意上诉人星杨月公司的上诉意见。
邱振军一审诉讼请求：1、判令星杨月公司给付欠付的合作工程利润款230万元；2、判令星杨月公司给付交通费3000元，住宿费2000元；3、诉讼费用由星杨月公司承担。事实和理由：邱振军于2014年3月21日开始参与星杨月公司承接的睢宁县全县中小学多媒体教学设备采购施工项目，星杨月公司全额投资，邱振军负责投标及外围事项协调，负责组织管理安装工人施工。同时，邱振军、星杨月公司签订合作协议一份，确定此项目工程的利润双方五五分成。星杨月公司在工程施工前，在采购合同上用手写标出每项工程用料的投标价及实际供应安装价，标明了利润数。星杨月公司为了表明合作诚信，自愿给邱振军出具200万元借条一份（实为写给邱振军应分的利润款欠条，邱振军为了延长诉讼时效，让星杨月公司将欠条写成借条）。现合作工程项目已于2015年2月5日竣工验收完毕，且工程款几乎全部汇入星杨月公司公司账户，但邱振军应得的款项，星杨月公司仅支付了70万元（不包括在借条内），还差230万元未付。邱振军多次前往星杨月公司处追讨，星杨月公司至今拒付。
对于有争议的事实，一审认定如下：一、关于第三人王伟在睢宁县全县中小学多媒体教学设备采购施工项目中的行为，是否得到星杨月公司授权的问题。邱振军提供了2014年3月20日星杨月公司出具的授权委托书一份，该委托书不仅加盖了星杨月公司的印章，而且有其法定代表人杨如忠的签名及印章，明确王伟作为杨如忠的代理人，以该公司的名义在睢宁县全县中小学多媒体教学设备采购、项目编号：SCZ(2014)001的活动中，王伟所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，杨如忠均以承认。该委托书虽系复印件，但原件存放在睢宁县政府采购中心，其真实性应予以确认。依据该授权委托书，王伟代表星杨月公司参与了2014年3月20日投标及2014年4月29日与睢宁县教育局签订的《采购合同》以及后来该工程的实际施工，结合邱振军提供的邱振军与杨如忠的通话录音，也能证明王伟受星杨月公司委托的事实。因此，王伟在该工程项目中的行为得到了星杨月公司的授权，能够代表星杨月公司。
二、关于邱振军、星杨月公司之间是否存在合作协议的问题。2014年3月21日，邱振军与王伟、杨汝发签订了一份《合作协议书》，约定对该工程中标后除去所有费用，剩余利润双方平分。王伟在代表人处签名，王伟是星杨月公司的业务经理又是公司的代理人，根据星杨月公司提供的证人杨某陈述杨汝发系星杨月公司的职工，而该工程系星杨月公司中标并与睢宁县教育局签订《采购合同》，因此该合作协议书应是邱振军与星杨月公司之间的合作协议，而不是与王伟、杨汝发个人之间的合作协议。
三、关于邱振军是否参与了该项目工程的施工问题。邱振军为证明其参与施工，提供了睢宁县凌城中学、睢宁县魏集中学出具的证明及证人晁某、周某的当庭证言，均证明邱振军参与该工程的送货、安装、管理并参与后期验收。对此星杨月公司不认可，并提供证人杨某、宗某到庭作证，认为该工程的施工均系杨某、宗某完成，只是后来为了赶工期，才让邱振军找几个人参与施工。一审认为，星杨月公司提供的证据并不足以对抗邱振军提供的证据，结合邱振军手中有多份施工验收单据的事实，可以认定邱振军参与了该工程的施工。
四、关于星杨月公司是否向邱振军出具了200万元借条的问题。邱振军提供了由星杨月公司出具的2014年4月8日的借条一张，用以证明星杨月公司为了表达合作诚意，在工程尚未施工的情况下，即许诺给邱振军200万元，应邱振军的要求，将欠条打成借条。借条上加盖了星杨月公司的印章及法定代表人杨如忠的印章。对此借条，星杨月公司及第三人均予以否认，认为星杨月公司与邱振军之间既不存在借贷关系，也没有向邱振军出具过借条，该借条系邱振军伪造。一审认为，对邱振军提供的借条，星杨月公司虽予以否认，但未提供证据证明其观点，因此不能当然的推定该借条系邱振军伪造而来。
一审法院认定事实：2014年3月20日，星杨月公司在睢宁县全县中小学多媒体教学设备采购的招投标活动中中标，政府采购项目编号：SCZ(2014)001。2014年3月21日，星杨月公司的代理人王伟和职工杨汝发与邱振军签订一份《合作协议书》，约定双方合作睢宁县全县中小学多媒体教学设备采购及安装，利润双方平分，但没有约定双方的具体分工。2014年4月8日，星杨月公司为了表示合作的诚意，许诺给邱振军利润200万元，并应邱振军的要求向邱振军出具了200万元的借条一张。2014年4月29日，王伟代表星杨月公司与睢宁县教育局签订《采购合同》一份，2014年8月25日，睢宁县教育局向星杨月公司发出《关于睢宁县中小学多媒体设备供货安装的通知》，要求星杨月公司对该项目进行供货和安装，期限3个月。2014年5月5日，星杨月公司向邱振军付款30万元。后双方组织人力实施安装，该工程项目已于2015年2月5日竣工验收完毕。2015年2月17日星杨月公司又向邱振军支付利润款40万元。后邱振军多次向星杨月公司主张该工程剩余的利润款，星杨月公司没有给付。就该工程的利润双方没有结算。
一审法院认为：邱振军、星杨月公司之间签订的《合作协议书》，系双方真实的意思表示且不违反法律规定，星杨月公司将其工程中的一部分利润款分配给邱振军，是对自己权利的处分。邱振军按约定参与了工程的施工，星杨月公司亦按约定已给付邱振军70万元。虽然星杨月公司辩解给付邱振军的70万元不是利润款，但其对给付邱振军的70万元并没有合理的解释，其所解释的理由不能令人信服且无充分的证据证实，关于该款的给付，在第三人提供的王伟、邱振军、周某三人的谈话录音中，王伟明确了过春节的时候公司已付给邱振军40万元了，因此，对星杨月公司关于该款项的辩解意见不予采纳。关于邱振军要求星杨月公司给付230万元的诉讼请求，因双方并没有就该工程进行结算，邱振军要求星杨月公司给付230万元无依据，但星杨月公司应按其承诺的200万元给付邱振军，鉴于星杨月公司出具借条后已分两次给付邱振军70万元，故星杨月公司应将剩余的130万元给付邱振军。邱振军要求星杨月公司给付的交通费及住宿费无证据证实，对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、星杨月公司给付邱振军130万元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回邱振军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25240元、保全费5000元，合计30240元，由邱振军负担1240元，星杨月公司负担29000元（鉴于邱振军已预交，星杨月公司在履行义务时一并给付邱振军）。
二审期间，上诉人未提供新证据；被上诉人邱振军申请证人邱某出庭作证。该证人陈述其在睢宁县王集中学任会计，是通过与邱振军结算办公耗材账目认识。一次和邱振军一起到淮安找杨总谈合作协议的事，是在酒桌上谈的。也和王伟、杨汝发在睢宁吃过两次饭。邱振军让其帮忙案涉项目的投标，且在该项目施工过程中，邱振军也让其帮助卸货、最后的验收等工作。
上诉人星杨月公司质证认为：一、证人证言的内容与客观事实不符，且自相矛盾。主要体现在以下：1、证人陈述去淮安是谈施工方案和合作意向，但对合作协议书何时签订却不清楚。2、证人证言回答法庭提问时，明确认可从未听说过上诉人向被上诉人出具借条，但是在回答上诉人有关提问的时候又做出了相反的表述。3、证人首先承认和被上诉人之间只是一个都姓邱的关系，但是在回答上诉人提问时又进一步认可其与被上诉人之间存在着雇佣关系，并且领取被上诉人支付的报酬。二、证人证言与被上诉人的举证目的不具有关联性，不能证明被上诉人意图证明的上诉人向被上诉人出具过借条以及双方就合作协议进行磋商。综上，证人与被上诉人之间存在利害关系，而且就相关证明的客观事实而言也是孤证，因此该证人证言不能作为认定相关事实的依据。
被上诉人邱振军质证认为：该证人证言可以证明合作协议的签字人王伟系上诉人的代理人，上诉人之所以没有在合作协议上盖章是因为在饭局上承诺给被上诉人出具借条，并口述说双方之间的合作均为了金钱利益。也可以证明被上诉人是以招投标的外围事项和组织工人施工验收、通过私人关系抬高利润与上诉人合作。
原审第三人王伟、杨汝发质证认为：证人所陈述的大部分情况都是听说，并不是其本人亲眼所见或者亲身经历。且证人与被上诉人之间存在金钱往来，具有利害关系，其证言不真实。
本院另查明：一审中，星杨月公司认为邱振军提交的借据上的星杨月公司印章，系王伟私刻并由邱振军偷盖。
二审中，王伟、杨汝发陈述，关于案涉采购项目，先是星杨月公司委托王伟、杨汝发去做该项目。星杨月公司中标后，认为有利可图，就想挂靠星杨月公司，和邱振军进行合作，共同出资。在王伟、杨汝发、邱振军签订案涉合作协议书时，王伟给杨汝忠（星杨月公司法定代表人）打了电话，但杨汝忠没有同意。
王伟陈述，作为星杨月公司的业务员，在发展业务时，为了使用方便，都会私刻星杨月公司的印章，星杨月公司对此也是知道的。其本人曾刻制2-3枚星杨月公司印章，但仅保留一枚使用。案涉采购项目中，与睢宁县教育局签订的合同及履行过程中所加盖星杨月公司的印章，均是其私刻的。对于邱振军提交的借据上的星杨月公司印章先陈述是其私刻的，后又陈述该借据上的印章与其私刻的印章是否一致不能确定，可能是邱振军在王伟不知情的情况下偷盖的，也可能是邱振军私刻的。2016年4月10日，邱振军向其发送两张借据的彩信，而且在2015年8月12日的录音中反问王伟“你知道我有你公司的借条吗”，说明如果是王伟出具的借条，邱振军就不会反问和发送彩信。
星杨月公司陈述，王伟系杨汝忠姑姑的孙子，杨汝发系杨汝忠的堂弟。王伟查到案涉采购项目进行招标的信息后，杨汝忠安排王伟和杨汝发做这个项目。在中标之前并不认识邱振军，王伟、杨汝发认为挂靠公司可以多赚钱，但没有告诉杨汝忠，是他们自己异想天开。王伟可能持有两三家公司的印章，在不违法的情况下方便使用。星杨月公司承认在招投标、施工过程中，与邱振军有过来往，邱振军也帮助施工，但这仅是基于邱振军声称在当地有人脉关系，可以帮助协调相关事宜，而非双方之间的合作关系。
本院认为：一、关于星杨月公司与邱振军之间是否存在合作协议的问题。首先，虽然星杨月公司于2014年3月20日出具授权委托书对王伟的授权范围仅是“参加睢宁县全县中小学多媒体教学设备采购、项目编号：SCZ（2014）001的投标活动”，但王伟、杨汝发均是星杨月公司的工作人员，星杨月公司亦认可安排王伟、杨汝发去做案涉采购项目。而星杨月公司、王伟、杨汝发均不认可案涉采购项目系王伟、杨汝发挂靠星杨月公司施工，而是星杨月公司自己施工。
其次，虽然合作协议书的内容为“邱振军和王伟、杨汝发双方合作此项目”，星杨月公司未在该合作协议书上加盖印章，且星杨月公司亦不认可该协议书，但王伟、杨汝发陈述，在签订该协议书时，已给星杨月公司的法定代表人杨汝忠打电话进行告知。结合杨汝忠与邱振军之间电话录音内容，应能够认定杨汝忠对于签订该份合作协议书是知晓的。
再次，邱振军一、二审中提供的相应证据，能够证明在案涉采购合同施工过程中，其参与了施工。虽然星杨月公司认为邱振军的参与并非系履行合作协议，而是提供帮助，但现有证据不足以证实星杨月公司关于邱振军系提供帮助的主张能够成立。因此，暂且不论邱振军参与的目的，能够确定的是邱振军实际上参与了案涉采购合同的施工过程。
最后，2015年2月5日，案涉采购项目验收完毕，2月17日，星杨月公司向邱振军账户转款40万元。星杨月公司对于该笔款项性质的陈述，在一审第一次庭审中，认为该笔款项系王伟以实施项目的需要为由向星杨月公司暂借，并根据王伟的要求转给邱振军。在二审审理过程中，先是陈述该40万元系王伟以春节前需要发放工人工资和支付相应材料款为由向星杨月公司暂借，事后才知道王伟把该笔款项支付给邱振军。后又陈述系邱振军以声称能够帮助协调要工程款为由向星杨月公司索取。而杨汝忠与邱振军电话录音中，杨汝忠陈述“你要到钱了，我立马就给你40万元”，说明星杨月公司对该40万元支付给邱振军的事实是知晓的。因此，在星杨月公司的上述陈述前后不一致的情况下，暂且不问该笔40万元款项的性质，能够认定星杨月公司向邱振军支付了该40万元。
综上，虽然双方对于邱振军参与案涉采购项目的目的、星杨月公司向邱振军付款40万元的性质存在重大分歧，但双方均未提供相关证据证明各自的主张。而在案涉采购项目系由星杨月公司中标，并由星杨月公司安排其工作人员王伟、杨汝发进行实际施工的情况下，结合以下事实：1、2014年3月20日，星杨月公司委托王伟进行投标；2、2014年3月21日，睢宁县教育局确认星杨月公司中标；3、2014年3月21日，王伟、杨汝发与邱振军签订案涉合作协议书；4、邱振军实际参与案涉采购项目施工；5、星杨月公司向邱振军付款。并根据民事诉讼证据的优势证明原则，应确认王伟、杨汝发在案涉采购项目施工过程中签订合作协议书的行为，属于职务行为，星杨月公司应对王伟、杨汝发的上述行为承担民事责任。故，一审判决认定星杨月公司与邱振军之间存在合作协议并无不当。
二、关于一审判决认定的2014年4月8日的借条能否作为邱振军主张权利的依据问题。首先，星杨月公司认为并未出具该借条，并申请对该借条上星杨月公司印章的真实性、内容与印章形成的先后顺序进行司法鉴定。本院认为，根据王伟的陈述，星杨月公司的业务员均私刻该公司的印章，其本人曾刻制2-3枚星杨月公司印章，案涉采购项目中，与睢宁县教育局签订的合同及履行过程中所加盖星杨月公司的印章，均是其私刻，星杨月公司对于业务员私刻其公司印章明知。同时，王伟还陈述借条上星杨月公司印章系其私刻，后又改称该借条上的印章与其私刻的印章是否一致不能确定，可能是邱振军在王伟不知情的情况下偷盖，也可能是邱振军私刻加盖。而进行印章真实性鉴定的前提，是星杨月公司能够提供其使用过的印章数量及模板，但星杨月公司在经营过程中印章管理混乱，所有业务员均会私刻公司印章，王伟一个人就私刻多枚，而且王伟本人也不能确认借条上星杨月公司印章是否为其本人私刻的印章。星杨月公司一审中亦主张借条上星杨月公司的印，系王伟私刻，但是由邱振军偷盖。因此，在不能确定该公司实际使用过的印章数量及比对检材，且星杨月公司、王伟均认可借条上印章系由王伟私刻的情况下，无法通过司法鉴定的方法确认上述借条上星杨月公司印章的真实性。在不能否认印章真实性的情况下，文字内容与印章的形成先后顺序，并不必然影响借条的真实性。故，对星杨月公司的鉴定申请，本院不予准许。
星杨月公司、王伟还认为，2016年4月10日邱振军向王伟发送两张借据的彩信，而且在2015年8月12日的录音中反问王伟“你知道我有你公司的借条吗”，说明如果是王伟出具的借条，邱振军就不会反问和发送彩信。对此，本院认为，仅凭反问和发送彩信，并不能必然推断出星杨月公司、王伟的该项主张成立。在星杨月公司、王伟已认可借条上的星杨月公司印章系由王伟私刻的情况下，星杨月公司、王伟应就所主张的系邱振军偷盖的事实承担举证责任。但星杨月公司、王伟未就该项主张提供证据予以证实。故，对该主张本院不予采信。
至于邱振军在分别与杨汝忠、王伟的录音中，要求杨汝忠、王伟另行出具欠条或其他结算手续，出于权利人降低风险的考虑，亦不能必然得出借条系邱振军伪造的结论。
其次，虽然表现形式为借条，而事实上双方确实不存在借贷关系，但该借条是基于双方之间的合作协议形成。而案涉采购项目已于2015年2月2日竣工并经验收完毕，且睢宁县教育局认可案涉采购项目结算价款为19807690元。此时，双方当事人之间应可以对该项目进行结算。但在邱振军多次催要的情况下，星杨月公司并没有进行结算。
综上，根据现有证据，一审判决对2014年4月8日的借条予以确认并无不当。而在本案审理过程中，现有证据并不足以否定上述借条，星杨月公司亦未提供证据证明案涉采购项目盈亏的情况下，一审将该借条作为确定星杨月公司应付盈利款的依据亦无不当。
综上所述，原审判决判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费16500元，由上诉人江苏星杨月科教设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
审 判 员 苏 团
代理审判员 孟文儒
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 张 扬