中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第1475号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：管凌，男，汉族，1969年2月18日出生，住云南省昆明市五华区北门街**号*幢*单元***室。
委托代理人：管浩雷，男，汉族，1980年5月27日出生，住云南省昆明市五华区北门街**号*幢*单元***室，系管凌之弟。
委托代理人：刘峰，云南刘胡乐律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：昆明凌云城服务有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区新迎小区白龙路***号。
法定代表人：管凌，该公司总经理。
委托代理人：?管浩雷，男，汉族，1980年5月27日出生，住云南省昆明市五华区北门街**号*幢*单元***室。
委托代理人：管凤珍，该公司股东。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：昆明起重机械设备厂。住所地：云南省昆明市盘龙区白沙河虹桥村。
法定代表人：洪明生，该厂厂长。
委托代理人：谢洪强，云南八谦律师事务所律师。
再审申请人管凌、昆明凌云城服务有限公司（以下简称凌云城公司）因与被申请人昆明起重机械设备厂（以下简称起重机械厂）财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2012）云高民一终字第170号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
起重机械厂向昆明市中级人民法院提起诉讼，主张管凌及凌云城公司非法强占其场地和全部地上建筑物等财产，并将地上建筑物非法出租牟取暴利，严重侵害其财产权利，造成各种损失共计16323536元，要求管凌及凌云城公司共同承担赔偿责任。
昆明市中级人民法院于2012年9月3日作出（2010）昆民一初字第6号民事判决，认为起重机械厂主张管凌及凌云城公司非法强占其场地和地上建筑物等财产，没有证据证明。起重机械厂确在涉案土地上增建了建筑物，经鉴定，增建的地上建筑物价值为2938400元。现涉案土地及地上建筑物均由管凌及凌云城公司实际占有使用，且凌云城公司因取得涉案土地的国有土地使用证而获得了起重机械厂增建的地上建筑物的物权，故管凌、凌云城公司应当向起重机械厂补偿该地上建筑物价值2938400元。起重机械厂主张的其他财产损失和租金损失，因证据不足不予支持。?判决：一、由管凌、凌云城公司于该判决生效之日起十日内向起重机械厂支付款项人民币2938400元；二、驳回起重机械厂的其他诉讼请求。
判后，起重机械厂及管凌、凌云城公司均不服上述民事判决，向云南省高级人民法院提起上诉。云南省高级人民法院于2013年4月10日作出（2012）云高民一终字第170号民事判决，认为一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。起重机械厂及管凌、凌云城公司的上诉理由均不能成立。判决：驳回上诉，维持原判。
管凌、凌云城公司向本院申请再审称：一、再审申请人有新的证据证明原审法院采信的云南宸安司法鉴定所（2012）云宸鉴字第A01号《司法鉴定意见书》违法，不能作为定案依据。（一）该鉴定所因违法执业被责令停业整顿，已自《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册云南分册》（2012年度）删除，其在2012年5月31日出具《司法鉴定意见书》时不具备司法鉴定资格，故该鉴定报告没有法律效力。（二）该《司法鉴定意见书》的两名鉴定人经一审法院通知，拒不出庭作证，而出庭接受质询的该鉴定所负责人李原不是署名的司法鉴定人，且不具有司法鉴定人资格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，该鉴定意见书不能作为认定事实的依据。（三）再审申请人委托云南光大司法鉴定中心对同样的鉴定事项进行了鉴定，该所作出云光司鉴[2013]鉴字第6号《云南光大司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定结果为建筑物总造价为926137.11元，与原鉴定结果313.84万元相差巨大。二、被申请人主张权利超过了诉讼时效期间，二审法院没有认定属适用法律错误。《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”再审申请人在二审诉讼中新提交的证据（2007）盘法民二初字第73号案件的《民事起诉状》，证明被申请人于2007年1月10日向法院主张再审申请人于2003年6月17日侵权，已经超过了两年的诉讼时效期间。二审法院没有适用上述规定错误。三、被申请人向一审法院提交的《施工合同公证书》及《协议公证书》系伪造的。四、本案为租赁合同纠纷，原审法院定性为侵权纠纷错误。再审申请人与被申请人于1999年签订《协议》系转租协议，再审申请人依据该《协议》第四条的约定解除了合同，收回了财产，并继续搭建建筑物至2006年，双方因而产生纠纷。故双方系合同纠纷而非侵权纠纷，且诉争地上物是非法建筑，被申请人无任何权利凭证，无合法权益可予以司法保护。五、原审法院将管凌列为被告错误，诉争土地的权利人是凌云城公司，应当以凌云城公司作为被告。管凌只是公司的法定代表人，其行为代表公司，不应当作为单独的被告。六、被申请人已被吊销营业执照，二审法院认定其仍有诉讼主体资格错误。最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》不是司法解释，没有强制适用的效力，不应当适用于本案。管凌、凌云城公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项的规定申请再审。
起重机械厂提交书面意见称：一、云南宸安司法鉴定所在2012年度具有鉴定资格。经向云南省司法厅司法鉴定管理局查询，该鉴定所入选2011年度《国家司法鉴定人和鉴定机构名册云南分册》，意味着该所在2012年度具有司法鉴定资格。二、再审申请人依据修改后《中华人民共和国民事诉讼法》（2013年1月1日实施）第七十八条认为，云南宸安司法鉴定所（2012）云宸鉴字第A01号《司法鉴定意见书》因鉴定人拒绝出庭作证而不能作为认定事实的根据不当。本案一、二审均发生在2013年1月1日之前，应当适用修改前的《中华人民共和国民事诉讼法》，修改前的民事诉讼法没有该规定，故原审法院根据该《司法鉴定意见书》认定事实适当。三、再审申请人不能适用《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的“但书规定”。再审申请人在二审提交的（2007）盘法民二初字第73号案件的《民事起诉状》，该案案由是土地使用权转让合同纠纷，与本案并非基于同一事实和理由，不符合上述规定。四、原审法院并未采信被申请人提供的《施工合同公证书》及《协议公证书》，再审申请人以该两份文书系伪造的申请再审不能成立。五、原审法院将本案认定为侵权纠纷正确。（一）再审申请人与被申请人于1999年11月28日签订的《协议》经过了虹桥村的同意，再审申请人将其在与虹桥村于1993年5月4日签订的《协议》中的权利义务概括转让给了被申请人，被申请人与虹桥村建立土地租赁关系，因此再审申请人与被申请人之间的《协议》并非转租协议。（二）再审申请人与被申请人于1999年11月28日签订的《协议》第四条约定的被申请人付款“逾期超过一个月，再审申请人有权收回该场地上的全部资产”系违约条款并非解约条款，被申请人违反该约定再审申请人可收回的是其之前建盖的楼房和围墙，而不是整个厂区的房屋，更不是被申请人从虹桥村获得的土地租赁权。再审申请人仅因被申请人58500元欠款就强行收回被申请人的价值313万元的房屋，违反了公平原则，也是再审申请人侵占被申请人房屋的证明。六、管凌与凌云城公司共同侵占了被申请人的房屋，构成共同侵权，应当作为被告共同承担责任。七、被申请人未注销，依据最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》的规定，被申请人有诉讼主体资格。管凌、凌云城公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为：一、关于云南宸安司法鉴定所（2012）云宸鉴字第A01号《司法鉴定意见书》是否违法问题。（一）管凌、凌云城公司主张云南宸安司法鉴定所没有入选2012年度《国家司法鉴定人和鉴定机构名册云南分册》，故其在2012年5月31日作出上述鉴定意见时没有鉴定资格。经查，2012年度《国家司法鉴定人和鉴定机构名册云南分册》的公告时间是2013年3月25日，本案鉴定时间为2012年，应适用2011年度的《国家司法鉴定人和鉴定机构名册云南分册》，而云南宸安司法鉴定所在2011年度的名册内。另外，根据《最高人民法院关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》第一条关于“根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围”的规定，本案系对涉案土地上的建筑物造价进行鉴定，云南宸安司法鉴定所作为工程造价咨询单位，不实行司法鉴定登记管理制度。管凌、凌云城公司认为云南宸安司法鉴定所因未入鉴定机构名册而不具备鉴定资格的理由不能成立。（二）管凌、凌云城公司主张本案鉴定人员经法院通知拒绝出庭作证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，该鉴定意见不能作为认定事实依据。该条是2013年1月1日实施的修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，修改前的《中华人民共和国民事诉讼法》没有该条规定。本案一、二审均发生在2013年以前，应适用修改前的《中华人民共和国民事诉讼法》。本案一审中出庭接受质询的系云南宸安司法鉴定所的负责人，并非在《司法鉴定意见书》上署名的鉴定人，但管凌、凌云城公司在一审庭审中明确表示对出庭接受质询的鉴定人的身份和资质无异议，现又以鉴定人员拒绝出庭作证为由主张《司法鉴定意见书》违法，本院不予支持。（三）管凌、凌云城公司提交的《云南光大司法鉴定中心司法鉴定意见书》系其单方委托作出的，且起重机械厂对该鉴定意见不予认可，不能据此否定一审鉴定意见。综上，管凌、凌云城公司主张一审《司法鉴定意见书》违法的理由不能成立。
二、关于二审法院未支持管凌、凌云城公司在二审诉讼中提出的诉讼时效抗辩是否适当问题。《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”管凌、凌云城公司在一审诉讼时并未提出诉讼时效的抗辩，其在二审诉讼中提交的（2007）盘法民二初字第73号案件的《民事起诉状》不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“二审程序中的新的证据”，不适用上述规定的除外情形。二审法院对管凌、凌云城公司在二审期间提出的诉讼时效抗辩不予支持并无不当。
三、关于起重机械厂在一审中伪造证据问题。本案一审法院已经认定起重机械厂提交的《施工合同公证书》、《协议公证书》不真实，并不予采信，也没有据以认定案件事实。管凌、凌云城公司以起重机械厂伪造证据申请再审的理由不能支持。
四、关于本案纠纷性质问题。本案系因管凌、凌云城公司占用起重机械厂在涉案土地上增建的建筑物而引起的纠纷，起重机械厂也是以此为由向一审法院提起诉讼的，故原审法院将此案定性为侵权纠纷并无不当。管凌、凌云城公司主张双方系合同纠纷的理由不能支持。
五、关于一审法院将管凌列为被告是否适当问题。起重机械厂将管凌、凌云城公司一并起诉，主张管凌、凌云城公司共同侵占其在涉案土地上增建的建筑物，要求共同承担责任。一、二审法院据此将管凌、凌云城公司列为本案共同被告，符合修改前《民事诉讼法》第一百零八条规定，并无不当。
六、关于起重机械厂诉讼主体资格问题。根据最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》的规定，企业法人被吊销营业执照至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。本案起重机械厂虽被吊销了营业执照，但并未被注销登记，故其可以自己的名义进行诉讼活动，具有诉讼主体资格。管凌、凌云城公司主张上述复函不属于司法解释且不能适用于本案的理由不能支持。
综上，管凌、凌云城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回管凌、昆明凌云城服务有限公司的再审申请。
审 判 长 张志弘
代理审判员 李延忱
代理审判员 贾亚奇
二〇一三年十二月十五日
书 记 员 朱兰利