上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0112民初14326号
原告上海秉钧网络科技股份有限公司，注册地上海市浦东新区。法定代表人王文京，该公司董事长。委托代理人张少博，男。委托代理人沈潇，男。被告艾沃市场营销策划(上海)有限公司，注册地上海市闵行区。法定代表人宋小霞，该公司董事长。被告戴宝浩，男，汉族，1982年10月28日出生，户籍地辽宁省。被告卢春晖，男，汉族，1991年8月1日出生，户籍地浙江省。被告范小红，女，汉族，1990年10月22日出生，户籍地江苏省如皋市。委托代理人余金龙，上海和基律师事务所律师。原告上海秉钧网络科技股份有限公司与被告艾沃市场营销策划(上海)有限公司、戴宝浩、卢春晖、范小红企业承包经营合同纠纷一案，本院于2016年5月16日立案受理，依法适用简易程序进行审理。原告上海秉钧网络科技股份有限公司的委托代理人张少博、沈潇，被告范小红的委托代理人余金龙到庭参加诉讼。被告艾沃市场营销策划(上海)有限公司、戴宝浩、卢春晖经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告上海秉钧网络科技股份有限公司诉称，2015年12月3日，原告与案外人厦门广播电视集团(以下简称厦广集团)签订了《看厦门APP推广(线上)服务合同》，约定自该合同生效之日起至2015年12月25日止完成“看厦门”APP的50,000至55,000个装机量。同年12月7日，原告与被告戴宝浩、卢春晖、范小红达成合作意向，由三被告以被告艾沃市场营销策划(上海)有限公司(以下简称艾沃公司)的名义与原告签订《业务外包合作协议》，约定由原告将“看厦门”项目外包给被告艾沃公司，双方按照2︰8的标准对实际收款额进行分成。同年12月9日，原告向被告艾沃公司支付了“看厦门”项目首期款人民币(以下币种相同)139,200元。但直至2015年12月25日，四被告实际完成有效装机量不超过4,892台，未能达到约定数量的10%。据此，原告依据《业务外包合作协议》第6.1条之约定诉至法院，要求判令：1、解除原告和被告艾沃公司签订的《业务外包合作协议》；2、四被告共同向原告返还已支付的款项139,200元；3、四被告共同向原告支付违约金41,760元；4、四被告向原告赔偿可得利益损失55,000元。本案审理期间，原告撤回第四项关于赔偿可得利益损失之诉讼请求。原告上海秉钧网络科技股份有限公司向本院提供以下证据支持自己的诉讼请求：1、原告和客户签订的《服务合同》一份，证明原告系“看厦门”APP推广服务项目的供应商；2、原、被告签订的《业务外包合作协议》一份；证明原告另行将该项目包给了被告艾沃公司；3、《国内支付业务收款回单》一份，证据原告已经按照与被告艾沃公司的约定支付了系争项目的外包服务费；4、《同城转账\\\费用回单》一份，证据原告已经按照与被告艾沃公司的约定支付了系争项目的外包服务费；5、2015年12月9日往来邮件一组，证据原告已经按照与被告艾沃公司的约定支付了系争项目的外包服务费；6、电子邮件打印件一组，证明被告艾沃公司未按约定完成系争项目的推广服务；7、分析报告一份，证明被告艾沃公司未按约定完成系争项目的推广服务；8、被告戴宝浩的面试人员登记表、员工入职登记表、离职人员声明书一组；证明被告戴宝浩的身份情况；9、2015年11月27日被告戴宝浩与被告范小红的往来邮件，被告戴宝浩承认被告艾沃公司由其实际控制，被告戴宝浩还承认被告卢春晖、范小红是系争项目的承包人，被告戴宝浩代表被告卢春晖、范小红向原告承诺可以对被告艾沃公司的债务承担连带责任；10、2015年12月7日被告戴宝浩与原告之间的往来邮件，被告戴宝浩承认被告艾沃公司由其实际控制，被告戴宝浩还承认被告卢春晖、范小红是系争项目的承包人，被告戴宝浩代表被告卢春晖、范小红向原告承诺可以对被告艾沃公司的债务承担连带责任；11、2015年12月7日原告与被告戴宝浩的往来邮件，被告戴宝浩承认被告艾沃公司由其实际控制，被告戴宝浩还承认被告卢春晖、范小红是系争项目的承包人，被告戴宝浩代表被告卢春晖、范小红向原告承诺可以对被告艾沃公司的债务承担连带责任。被告范小红辩称，不同意原告的诉讼请求。被告范小红原本只是原告的员工，已经离职了，而其与其他被告之间也没有任何合作关系。原告将系争项目转包给被告艾沃公司，本案实际系原告和被告艾沃公司之间的合同纠纷，原告主张被告范小红承担连带责任没有依据。被告范小红向本院提供以下证据支持自己的抗辩理由与事实：《离职证明》一份，证明原告与被告范小红之间不存在任何合作关系，被告范小红在涉案项目签订合同与实施前已经离职。被告艾沃市场营销策划(上海)有限公司、戴宝浩、卢春晖均未到庭答辩，亦未向本院提供书面证据。经双方质证，被告范小红对原告上海秉钧网络科技股份有限公司提供的证据1、3、4，真实性予以认可，但服务合同上并非被告范小红本人签字，具体事项被告范小红也不知情，亦未该笔钱款；对证据2，不知情，也没有被告范小红的签名；对证据5，真实性不予认可，这是被告戴宝浩个人行为，与被告范小红无关；对证据6、7，真实性不予认可，与被告范小红无关；对证据8，真实性无异议，但与被告范小红无关；对证据9、10、11，真实性均不予认可，且与被告范小红无关。原告上海秉钧网络科技股份有限公司对被告范小红提供的证据，没有异议，但根据外包协议，被告戴宝浩、卢春晖、范小红均是代表原告与客户联系的，所以其使用的邮箱是带有原告邮箱后缀的。经对当事人提供的证据进行质证，并结合当事人的陈述，本院对证据的认证意见：对原告上海秉钧网络科技股份有限公司提供的证据1、2、3、4、5、6、7，真实合法，与本案所需证明之事实具有关联性，本院予以采纳；对证据8、9、10、11，仅是被告戴宝浩往来邮件的内容，在被告卢春晖、范小红未对邮件内容予以确认，而原告未能进一步提供证据证明被告戴宝浩、卢春晖、范小红系协议签约主体或责任主体的前提下，被告戴宝浩个人邮件表述内容无法证明其系被告艾沃公司实际控制人，亦无法当然地证明被告卢春晖、范小红为系争项目的承包人，对于原告主张之事实与证明目的不具有证明力，本院不予采信。对被告范小红提供的证据，真实合法，与本案所需证明之事实具有关联性，本院予以采纳。经审理查明，被告戴宝浩、范小红原系原告职员，两被告均于2015年11月3日离职。2015年12月3日，原告(乙方)与案外人厦广集团(甲方)签订《看厦门APP推广(线上)服务合同》一份，约定乙方为甲方提供“看厦门”APP线上装机推广服务，乙方在收到甲方预付款后即日起，在福建省(厦门地区为主)区域内进行甲方APP线上装机推广，服务时限从合同生效之日起至2015年12月25日止。服务费每台5元，服务费用总额不大于275,000元。2015年12月7日，原告(甲方)与被告艾沃公司(乙方)签订《业务外包合作协议》一份，协议1.1条约定，甲方向乙方提供客户资源，乙方获得客户资源后，应以甲方名义与客户进行业务洽商与执行，严禁乙方以自己或其他第三方的名义与甲方提供的客户接触；为便于乙方执行项目，乙方人员戴宝浩、卢春晖、范小红保留秉钧(原告)业务体系。协议1.4条约定，合作期限自2015年12月7日起至2016年12月6日止。协议4.1条约定，甲、乙双方以项目为单位进行结算，每个项目以合同每笔到款金额的2︰8的比例由甲、乙双方进行分配。协议6.1条约定，如果乙方没有按照甲方与客户签订的合同约定的期限完工或提供服务，甲方可从合同总价中扣除违约金，每迟交一天，按合同总金额的0.3%计收。乙方实际完成日期迟延5天以上的，甲方可终止合同，乙方应全额退还所收的一切费用，并承担合同总金额5%的违约金。2015年12月9日，案外人厦广集团向原告支付了合同款项174,000元。同日，被告戴宝浩向原告发送电子邮件称，厦广集团首笔执行款项已进账，厦门APP执行工作已经开展，为保证项目顺利执行，申请当日依约支付艾沃公司80%的款项，即139,200元。原告向艾沃公司支付合同项下服务费139,200元。另查明，根据案外人厦广集团于2015年12月26日之统计，上述合同履行期间，“秉钧”渠道累计新增用户53,473台，其中，福建省用户数约计4,892台，厦门新增装机量不超过154台。本院认为，原告与被告艾沃公司签订的《业务外包合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。依照协议约定，被告艾沃公司应当在合作期限内完成涉案项目一定装机量的推广工作，实际完成日期迟延5天以上的，原告可终止合同，并有权要求被告艾沃公司全额退还所收的一切费用。经业务实际发包方案外人厦广集团业务统计，被告艾沃公司并未依约完成协议之主要义务，在被告艾沃公司未对其协议实际履行情况提供证据加以证明，或对双方合作事宜做出合理解释并加以举证证明的情况下，原告要求解除其与被告艾沃公司之间签订的《业务外包合作协议》，并由被告艾沃公司返还已支付的款项139,200元，于法有据，本院予以支持。关于合作协议解除时间，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，以及第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……”之规定，原告于2016年5月16日向法院提起诉讼要求解除双方之间的租赁合同，被告艾沃公司盖章确认于2016年6月8日签收了该案的起诉书副本、开庭传票等诉讼材料，可视作已对其有效送达了起诉书副本等法律文书，合同解除通知到达被告艾沃公司，故双方之间的《业务外包合作协议》于起诉书副本等法律文书送达之日，即2016年6月8日作为合同解除具体时间。关于原告要求被告艾沃公司支付违约金之诉讼请求，原告主张违约金按照每日千分之三的标准计算，对此，本院认为，一方面，依据双方协议约定，每日千分之三之违约金标准系被告迟延履行违约金，而在原告主张单方解除权之情况下，协议约定之被告违约责任负担系退还所收的一切费用，并承担合同总金额5%的解约违约金；另一方面，从服务合同与合作协议之约定来看，被告艾沃公司履行项目推广义务之服务期限截止于2015年12月25日，而案外人厦广集团与原告于2015年12月27日已统计确认被告仅完成了不足10%的目标要求，在此前提下，原告亦有一定程度上主张权利、减免损失扩大之义务。据此，鉴于《业务外包合作协议》所依据之服务合同约定的合同总额不大于275,000元，在被告艾沃公司无法完成合作协议之主要义务，显已构成违约的情况下，被告艾沃公司应向原告支付违约金13,750元(275,000元×5%)。关于原告要求被告戴宝浩、卢春晖、范小红与被告艾沃公司共同承担上述退款与支付违约金义务之诉讼请求，一方面，合作协议之合同相对方系原告与被告艾沃公司，被告戴宝浩、卢春晖、范小红并非协议之缔约方；另一方面，被告戴宝浩、卢春晖、范小红并未明确承诺对原告与被告艾沃公司所签订合作协议之相应义务承担责任，而原告除提供被告戴宝浩之往来邮件之外，未能进一步提供证据证明被告戴宝浩、卢春晖、范小红系合作协议之实际签约人或实际实施人。此外，退一步而言，即使被告戴宝浩系被告艾沃公司实际负责人或项目负责人，亦不当然承担原告与被告艾沃公司合作协议之相应义务。故原告上述诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于案件受理费，本案系被告艾沃公司未能依约履行义务而引发的纠纷，理应由其承担相应的案件受理费。被告艾沃市场营销策划(上海)有限公司、戴宝浩、卢春晖经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃相应的诉讼权利，由此产生的民事责任由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告上海秉钧网络科技股份有限公司与被告艾沃市场营销策划(上海)有限公司2015年12月7日签订的《业务外包合作协议》于2016年6月8日解除；二、被告艾沃市场营销策划(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海秉钧网络科技股份有限公司返还人民币139,200元；三、被告艾沃市场营销策划(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海秉钧网络科技股份有限公司支付违约金人民币13,750元；四、驳回原告上海秉钧网络科技股份有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计人民币2,529.20元，由被告艾沃市场营销策划(上海)有限公司负担。上述费用由被告艾沃市场营销策划(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内直接支付给原告上海秉钧网络科技股份有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 章国栋
二〇一六年八月五日
书记员 徐若瑶
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。