山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第1427号
上诉人（原审被告）：李洪江，居民。
委托代理人：白晓秋，黑龙江泓乐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯长懂，居民。
上诉人李洪江因与被上诉人冯长懂买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2014）河商初字第426号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告冯长懂诉称，原告冯长懂于2010年11月6日与被告李洪江协商购买玉米，并向被告李洪江支付玉米定金40万元，被告保证于2012年12月2日前发货，但被告迟迟未履行。经多次催要未果，现诉至法院，要求被告李洪江双倍返还玉米款定金80万元及利息。
原审被告李洪江辩称，第一，被告提出管辖异议，原被告双方口头约定的地点是在被告所在地，原告交纳定金的地点也在被告所在地，因此希望法庭将本案移送有管辖权的被告所在地法院审理。第二，原告诉讼被告主体错误，被告收取原告定金系代集贤县东富粮食经销处收取的，系职务行为，原告主体也不正确，2010年11月，原告是作为临沂市六和饲料厂业务员的身份与被告所在单位洽谈业务，双方达成口头合同，之后发生合同纠纷，故原、被告诉讼主体身份均不适格。第三，原告主张权利时间已超诉讼时效。第四，被告已请求追加原所在单位法人及实际投资人徐玉梅及徐文斌为本案被告承担民事义务，故请求人民法院驳回原告对被告李洪江的诉求。
原审法院查明，2010年11月6日，被告李洪江收到原告冯长懂玉米货款400000元订金，并书有收到条，约定货物共300吨，单价为2040元。后被告李洪江一直未发货也未返还400000元订金。
上述事实，主要根据原告提供的证据及庭审查证的事实予以认定，均已附录入卷。
原审法院认为，被告李洪江收到原告冯长懂玉米货款400000元订金，事实清楚，被告李洪江并未履行发货义务，对于该笔订金应当返还原告冯长懂。因被告李洪江的违约行为给原告造成了损失，对于原告主张对400000万元利息的主张，本院予以支持。被告李洪江所辩原告冯长懂是作为临沂市六和饲料厂业务员的身份与被告所在单位集贤县东富粮食经销处洽谈业务，双方达成口头合同，之后发生合同纠纷，被告李洪江系集贤县东富粮食经销处会计，原被告均系职务行为，主体身份均不适格，因李洪江出具的收到条未加盖集贤县东富粮食经销处公章，不能证明系职务行为，被告李洪江提供的证人证言在证明效力上低于书证收到条，故本院对被告的主体资格抗辩不予采信，不应追加被告所在集贤县东富粮食经销处及实际投资人徐玉梅及徐文斌为本案被告。被告李洪江所辩即便被告承认系个人行为，鉴于双方违反《粮食流通管理条例》，其行为是非法的，法院不应支持，本院认为被告李洪江并未举证证明原告冯长懂不具备该条例规定的从事粮食收购、经销等活动的法人、其他组织、个体工商户资格，且原告冯长懂有无经销资格并不影响其对订金的追回权，故对于被告所辩本院不予采信。被告主张原告起诉时权利时间已超诉讼时效，因收到条上并未注明订金返还时间，原告可随时主张，故原告起诉时并未超过诉讼时效。另，被告在2014年5月21日已收到本院的举证通知书等应诉手续，2014年6月17日提出管辖权异议，已超出答辩期，本院不予审查。原告冯长懂主张被告应双倍返还400000元定金，因《中国人民共和国担保法》第九十条明确规定“定金应当以书面形式约定”，该收到条注明为400000元为“订金”，故依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十八条之规定的“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，原告冯长懂的该项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依据《中国人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条，《中国人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百一十一条、第一百三十四条第一款第四项，《中国人民共和国担保法》第九十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告李洪江于本判决生效后五日内返还原告冯长懂订金400000元及利息（利息自2010年11月6日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告冯长懂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由原告冯长懂负担4500元，由被告李洪江负担7300元，保全费3020元，由被告李洪江负担。
上诉人李洪江不服原审判决上诉称：一、一审法院审理程序违法。上诉人李洪江于一审开庭审理前提出了管辖权异议，而一审法院却未依法审查，一审庭审中上诉人又一次提出异议，一审法院仍然没有进行书面裁定直接进行判决，案件的合同履行地、被告所在地、口头合同约定地均在上诉人所在地，但一审法院在立案审查时未予审核，客观上剥夺了上诉人合法诉讼权利，程序违法。二、一审审理过程中，大量证据证明上诉人与被上诉人之间签订的合同为职务行为，上诉人在一审中已经向原审法院提交集贤县东富粮食经销处的工商登记档案，证明诉争案件承担义务主体为东富粮食经销处，上诉人系东富粮食经销处的工作人员。另外视频资料显示东富粮食经销处原法定代表人、实际投资人均认可上诉人系其员工身份及收到被上诉人订金事宜，并自愿承担违约责任及返款义务。一审法院在诉讼中也到上诉人所在地予以调查，同时判决书也认定了上诉人为东富粮食经销处员工的事实，其行为明显为代表公司的职务行为，而一审法院却将上诉人个人作为责任主体是错误的。另外，在诉讼中上诉人提出追加被告请求，一审人民法院未予裁定，在事实认定方面存在重大瑕疵。虽然东富粮食经销处已被注销但其投资人、原法定代表人有偿还能力，不能让无利害关系的上诉人承担还款义务。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法。请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人冯长懂答辩称：一、上诉人李洪江在法律规定的期限内未对管辖权提出异议是自愿放弃权利的行为，且一审法院在庭审中对上诉人已明确告知由于已过法定期限，法院不再受理和审查，一审法院程序并不违法。二、被上诉人冯长懂于2010年11月6日与上诉人李洪江本人协商购买玉米并向上诉人李洪江支付订金40万元，由上诉人李洪江收款后，出具订金收据印证双方之间存在事实上的买卖合同关系，该订金应由上诉人返还。上诉人李洪江上诉称其本人系集贤县东富粮食经销处工作人员、收取订金系职务行为、责任主体应为集贤县东富粮食经销处的主张于法无据，没有证据证实被上诉人与集贤县东富粮食经销处之间存在任何事实上的买卖合同关系，上诉人李洪江出具的订金收据也未加盖集贤县东富粮食经销处的公章，其本人提交的证人证言系单方制作，在证明效力上低于书证的效力，上诉人对主体资格的抗辩不能成立。综上所述，上诉人李洪江与被上诉人冯长懂之间买卖合同关系事实清楚，证据充分，其行为属个人行为，应由个人承担返还责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审期间，被上诉人冯长懂提供了收到条一张，收到条全文如下：“收到条今收到冯长懂玉米款肆拾万元正，￥400000元正，叁佰吨订金，单价为2040元正，贰仟零肆拾元正2010年11月6日，李洪江”。一审期间，上诉人李洪江认可该收到条为其所立，也认可收到条系其方出售玉米而预收订金的收到条，认可出售的玉米没有交付给玉米买受人，收到条中的订金也没有退回买受人。上诉人李洪江不认可买卖玉米的行为是上诉人李洪江与被上诉人冯长懂之间发生买卖行为，认可李洪江代表集贤县东富粮食经销处、冯长懂代表临沂市六和饲料公司之间发生买卖玉米行为。
对于上诉人李洪江主张冯长懂代表临沂市六和饲料公司，被上诉人冯长懂对此不认可，一、二审期间，上诉人李洪江均未提供证据证实。对于上诉人李洪江主张的其代表集贤县东富粮食经销处发生了本案中买卖玉米行为，在一审期间，其提供两组证据，其一、载明本案诉讼后其对集贤县东富粮食经销处法定代表人“徐玉梅”、“徐玉梅之兄徐文斌”进行的录像资料，其二、集贤县东富粮食经销处的工商登记资料。对上述证据的认定，本院在本院认为中予以论述。
一审法院于2014年5月21日向上诉人李洪江送达了起诉状等应诉手续，上诉人李洪江于2014年6月17日向原审法院邮寄了管辖权异议申请书。
二审期间，上诉人李洪江主张临沂市六和饲料公司就本案的40万元订金曾向临沂市公安机关举报徐文斌涉嫌刑事诈骗，临沂市公安机关曾对徐文斌进行了侦查，对此主张，上诉人李洪江未向本院提供证据证实；上诉人李洪江还主张本案涉及的40万元订金，其中30万元由临沂六和饲料公司银行帐号直接汇入集贤县东富粮食经销处银行帐号，对此主张，上诉人李洪江也没有提供证据证实。
本院查明认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定被告应当在收到起诉状之日起十五日内提出答辩状。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。本案中，原审法院于2014年5月21日向上诉人李洪江送达了起诉状等应诉手续，上诉人李洪江于2014年6月17日向原审法院邮寄了管辖权异议申请书。应认定上诉人李洪江未在上述法律规定的答辩期内提出管辖权异议，原审法院根据上述法律规定未对上诉人李洪江提出的管辖权异议进行审查程序并无不当，故，上诉人李洪江以原审法院对其提出的管辖权异议未进行审查、作出裁决为由主张原审法院程序违法的主张，不符合上述法律规定，其该上诉理由不成立，本院不予采信。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2001）33号）第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”本案中，被上诉人冯长懂提供了收到条，该收到条载明购买玉米300吨、单价2040元，即买卖合同的标的、数量、价格、收款人、付款人（合同主体）等合同主要条款具备，并已开始履行合同
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预收订金，即被上诉人冯长懂已完成举证义务，证明买卖合同关系成立并已生效。上诉人李洪江主张其本人代表集贤县东富粮食经销处、冯长懂代表临沂市六和饲料公司发生买卖玉米合同关系，双方均系代理他人的职务行为，根据上述司法解释第五条第三款（对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任）的规定，上诉人李洪江应负举证责任。这也是本案争议的焦点问题。
本案中，一、二审期间，上诉人李洪江未提供证据证实本案中300吨玉米的买卖行为是冯长懂代表临沂市六和饲料公司而从事的职务行为，也没有提供证据证实本案中40万元订金与临沂市六和饲料公司存在关联性。故，上诉人李洪江主张冯长懂是职务行为无事实依据，其该主张本院不予支持。
一审期间，上诉人李洪江为证明其收取40万元订金是代表集贤县东富粮食经销处的职务行为，向原审法院提供了两组证据，其一、载明本案诉讼后其对集贤县东富粮食经销处法定代表人“徐玉梅”、“徐玉梅之兄徐文斌”进行的录像资料，其二、集贤县东富粮食经销处的工商登记资料。录像资料并不是发生玉米买卖关系时原始的录像资料，而是本案诉讼后上诉人李洪江让“徐玉梅”、“徐文斌”作证证实李洪江的行为是职务行为而形成的录像资料，该录像资料不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第（四）项规定的视听资料，而仍属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第（六）项规定的证人证言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案中，上诉人李洪江只提供了录像资料，两个证人未到庭作证，证人“徐玉梅”、“徐文斌”的身份情况未得到核实，也未能让对方当事人进行质询，故，该份录像资料不符合上述司法解释第五十五条的规定，不属于本案的有效证据被法院采纳。故，对该两份证人证言中载明的上诉人李洪江系集贤县东富粮食经销处的会计、收取订金40万元系代表集贤县东富粮食经销处职务行为的事实，本院不予认定。上诉人李洪江提供的集贤县东富粮食经销处的工商登记资料，能证明集贤县东富粮食经销处客观存在、并已被注销的事实，能证明在办理工商登记时、年检时上诉人李洪江作为集贤县东富粮食经销处的委托代理人办理了该经销处工商登记、年检手续，不能证明上诉人李洪江是该经销处的工作人员，也不能证明李洪江是该经销处的会计，更不能证明收取本案40万元订金的行为是代表该经销处的职务行为，故，该组工商登记资料证据与李洪江收取本案40万元订金是代表集贤县东富粮食经销处职务行为这一待证事实无关联性，工商登记资料不能证明上诉人李洪江收取本案订金40万元是职务行为。综上所述，上诉人李洪江提供两组证据不能证实上诉人李洪江收取本案订金40万元系代表集贤县东富粮食经销处的职务行为，上诉人李洪江主张的本案300吨玉米买卖合同的主体是临沂市六和饲料公司与集贤县东富粮食经销处、上诉人李洪江不承担40万元订金的返还义务上诉理由，因无证据证实而不成立，本院不予采信。
原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人李洪江负担。
本判决为终审判决。
审判长 万法宝
审判员 田开玉
审判员 马 骏
二〇一四年十二月二十五日
书记员 张 晓