河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终283号
上诉人（原审原告）：欧阳齐，男，汉族。
委托诉讼代理人：王苏楠，河南博同律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审被告）：河南省洛阳正骨医院。
法定代表人：杜天信，该院院长。
委托诉讼代理人：李元鹏，该院员工。特别授权。
委托诉讼代理人：王许可，该院员工。一般代理。
上诉人欧阳齐因与上诉人河南省洛阳正骨医院（以下简称正骨医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服河南省洛阳市西工区人民法院（2013）西民一初字第325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人欧阳齐及其委托诉讼代理人王苏楠、上诉人正骨医院委托诉讼代理人李元鹏、王许可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欧阳齐不服原审判决向本院提起上诉，请求：一、依法改判一审判决第一项误工费为15万元；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2012年4月被中国人民解放军第324医院聘用为创伤显微外科微创介入主任，每月平均工资至少35000元（税后月薪），再加上科室绩效工资，上诉人工均每月收入不低于5万元。一审中，上诉人提交银行发放工资的流水予以证明。上诉人因病入住被上诉人医院治疗，系被上诉人医院的完全过错行为导致上诉人至今不能工作。无奈，上诉人向单位提出辞职一直在老家湖南休养。上诉人因被上诉人的行为失去生活来源，被上诉人应当依法承担上诉人的误工收入。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，上诉人因伤持续误工，误工时间应当计算至定残日前一日即2015年3月1日。上诉人误工期间单位并没有给上诉人支付过任何工资，按照上诉人与单位合同约定，单位应当给上诉人交纳社会保险，然而实际上单位从来就没有给上诉人交纳过社会保险，所以，一审法院按照上诉人与单位所签合同计算误工数额明显有误，至少应当按照上诉人基础工资每月6000元计算比较合适，退一步说：上诉人本人系显微外科微创介入主任，法院可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
正骨医院答辩：一审判决所认定的误工费不是过低，而是不应认定。l、本案中欧阳齐与解放军第三二四医院劳动关系存疑。欧阳齐2013年1月28入住答辩人医院时提供的工作信息是重庆市大坪医院，而其开庭时提供的与解放军第三二四医院劳动合同签订于2012年4月1日，故欧阳齐主张2013年治疗后的误工费按照与解放军第三二四医院的合同认定与事实不符。2、本案中欧阳齐误工标准主张的6000元基础工资，以及35000元税后月薪均超过了公民应当缴纳个人所得税的标准。而欧阳其未能提供相关的纳税证明，应当视为其举证不能。一审法院按照6000元的基础工资来认定误工费属于认定错误。3、本案中答辩人的治疗与欧阳齐的误工无因果关系。一审中欧阳齐主张其因病请假3个月，其请假是本身患病造成的，与答辩人的治疗无因果关系。且本案中“中国科协司法鉴定中心【2014】鉴字第1号”司法鉴定结论第4页最后一段明确了上诉人医疗过错所造成的后果：××患者造成了不必要的手术创伤和痛苦，术后患者无明显神经功能损害表现。”故欧阳齐出院后的的误工损失也不应当计算。综上，应当驳回欧阳齐的上诉请求。
正骨医院不服原审判决向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；依法改判我院承担35321.24元赔偿责任或将本案发回重审。二、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审中王城司鉴所司法鉴定书不应作为定案依据，残疾赔偿金149567.76元认定错误。1、豫王城司鉴所【2014】临鉴字第156号鉴定书，程序违法，不能作为本案定案证据使用。王城司鉴所于2014年8月14日受理本鉴定，直至2015年3月2日才做出伤残鉴定结论，根据司法部《鉴定程序通则》第二十六条之规定：“司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日。”本鉴定从受理到做出结论严重超期，程序违法。2、豫王城司鉴所【2014】临鉴字第156号鉴定书事实严重错误。被鉴定人欧阳齐症状为：“胸椎黄韧带骨化，胸椎椎板切除减压术后。”鉴定结论所依据的《中华人民共和国国家标准(GB/T16180-2014)职工工伤与职业病致残等级》（5.8.2八级条款系列13之规定）：“脊柱压缩骨折，椎体前缘高度减少1/2以上者或者脊柱不稳定性骨折”欧阳齐并未骨折，不符合其中任何情况。3、豫王城司鉴所【2014】临鉴字第156号鉴定书依据错误，不能作为本案定案证据使用。王城司鉴所于2014年8月14日受理本鉴定，鉴定日期为2014年9月11日，但是鉴定结论所依据的却是当时尚未实施的《中华人民共和国国家标准(GB/T16180-2014)职工工伤与职业病致残等级》（该标准2015年1月1日实施）。另根据最高人民法院(2013)他8复函：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，××致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”本案为医疗纠纷，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。因此，本案中该鉴定结论不应作为定案依据，上诉人在一审中提出重新鉴定申请应当得到准许。二、一审判决精神损害抚慰金认定过高。“中国科协司法鉴定中心【2014】鉴字第1号”司法鉴定结论第4页最后一段明确了上诉人医疗过错所造成的后果：××患者造成了不必要的手术创伤和痛苦，术后患者无明显神经功能损害表现。”一审法院仅仅是因为造成了手术创伤和痛苦就认定精神损害抚慰金7万元明显不当。
欧阳齐辩称，一，伤残等级鉴定明显低，答辩人伤残等级符合五级最少是六级。二、误工费和伤残赔偿金计算错误。三、精神损害和身体损害赔偿明显低。
欧阳齐向一审法院起诉请求：1.判令正骨医院赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金等暂定5万元；2.本案诉讼费由由正骨医院承担。后变更诉讼请求为：1.判令正骨医院向原告赔偿医疗费12238.05元、护理费14490元、交通费3647元、住院伙食补助费450元、住宿费1146元、误工费875000元、残疾赔偿金146348.7元、被抚养人生活费3219.06元、精神损害抚慰金100000元，以上合计1，164，888.81元；2.本案诉讼费、鉴定费由正骨医院承担。
一审法院经审理查明：欧阳齐以“不明原因致腰背部胀痛2年，受凉后加重”为主诉于2013年1月28日到正骨医院诊治，入院诊断为：1.胸椎狭窄症；2.T10.11.12黄韧带骨化。2013年1月31日行胸椎后路减压术，2013年2月6日欧阳齐出院。2013年2月21日，欧阳齐到洛阳市××中医院××腰椎段脊柱，MR检查显示：胸11-12椎体水平段椎管后壁及椎管后软组织异常改变，系“椎管减压”术后改变。欧阳齐以正骨医院手术失败存在过错诉至法院，并申请对正骨医院的医疗行为过错、医疗行为与损害后果之间的因果关系及参与度进行鉴定。一审法院委托中国科协司法鉴定中心鉴定，该中心作出司法鉴定意见书，分析认为正骨医院手术未解除欧阳齐最严重部位—胸11-12间隙水平的硬膜囊压迫，椎板切除节段有误，术后未复查手术部位X线片，至欧阳齐出院前未发现手术部位有误；手术部位有误给欧阳齐造成了不必要的手术创伤和痛苦，术后欧阳齐无明显神经功能损害表现。鉴定意见为：正骨医院的诊疗行为存在过失，在为欧阳齐行胸椎板切除减压术中，节段定位有误；该诊疗过失与欧阳齐未达手术目的且增加了其手术创伤和痛苦方面存在完全因果关系。欧阳齐支付中国科协司法鉴定中心鉴定费7650元。该鉴定完成后，欧阳齐又申请对其伤残等级进行鉴定，河南王城法医临床司法鉴定所受理后，通知双方，对欧阳齐查体检验并审核相关病历资料、既往鉴定材料，认为：欧阳齐目前为胸椎椎板切除减压术后，四肢活动无明显异常，参照《中华人民共和国国家标准GB/T16180-2014劳动能力职工工伤与职业病致残等级》（5.8.2八级条款系列13）之规定，其伤残等级为八级。欧阳齐支付河南王城法医临床司法鉴定所鉴定费700元。欧阳齐在正骨医院住院治疗支出5196.24元，住院期间需一人陪护，出院时医嘱“床上适当四肢功能锻炼，支具保护下适当下床活动，继续用药，不适随诊。”欧阳齐去上海一○八医院花费检查费380元。欧阳齐母亲谭桂珍，1929年9月生人，谭桂珍有欧阳冶家、欧阳齐、欧阳台家三子。欧阳齐在正骨医院住院时自报工作单位是重庆市大坪医院。诉讼中，提交了与中国人民解放军第三二四医院的专用技术人员聘用合同书（2012年4月1日签订），合同中约定：欧阳齐每月工资为基础工资6000元，税后岗位工资35000元，绩效工资根据科室绩效考核标准执行；双方按规定参加社会保险；欧阳齐患病或非因工负伤在规定医疗期内的，按患病前基础工资的80%支付病假工资。欧阳齐还提交了中国人民解放军第三二四医院出具的收入证明、工资证明、误工证明，证明欧阳齐除绩效工资以现金发放外其余工资通过银行转账行使发放，并附银行交易单，岗位工资是35000元，及欧阳齐因身体不适于2013年1月20日请假3个月，请假期间不发岗位工资、奖金津贴。另有中国人民解放军第三二四医院的解除聘用合同证明书，显示欧阳齐因手术后身体不适无法正常上班而辞职，2013年4月30日解除聘用合同。
一审法院认为：正骨医院对欧阳齐行胸椎后路减压术，未尽应有之注意义务，手术部位有误，正骨医院的诊疗行为存在过错，应承担相应的侵权责任。中国科协司法鉴定中心的鉴定意见客观科学，予以采信，正骨医院对其过错应承担全部责任。正骨医院申请对欧阳齐伤残等级重新鉴定，其理由不足以推翻该鉴定意见，故对重新鉴定申请不予支持。欧阳齐的医疗费5196.24元和上海一○八医院花费检查费380元予以认定；护理费按住院医嘱一人陪护，每人每天105元，住院9天为945元，欧阳齐出院后按医嘱“床上适当四肢功能锻炼，支具保护下适当下床活动，继续用药，不适随诊”，出院后也需要护理，按一人护理，期限根据欧阳齐病情酌定为90天，每天按105元为9450元；住院期间的营养费和住院伙食补助费按每天50元为450元；残疾赔偿金的残疾赔偿部分按8级伤残计算为上年度城镇居民人均可支配收入24391.45元×20年×0.3=146348.7元，欧阳齐母亲丧失劳动能力，需要子女扶养，其被扶养人生活费按照农村居民人均年生活消费支出标准6438.12元计算5年再除以3人，为3219.06元；误工费，因欧阳齐治病请假3个月，请假系因治病而非正骨医院导致，但正骨医院的过错导致欧阳齐请假的目的未能达到，故正骨医院应当支付欧阳齐误工费，根据欧阳齐与中国人民解放军第三二四医院签订聘用合同的约定，患××前基础工资6000元的80%支付病假工资，3个月为14400元；交通费和住宿费认定为4500元；以上各项合计为184889元。欧阳齐主张的其他医疗费用没有票据不予支持；其误工费要求按每月35000元计算，却不能提供纳税证明，况且现有证据不能证明欧阳齐与中国人民解放军第三二四医院解除聘用合同系正骨医院过错所致，故相关的误工费请求不予支持。欧阳齐因正骨医院诊疗过失未达手术目的且增加了其手术创伤和痛苦，正骨医院应当支付欧阳齐精神损害抚慰金，根据过错程度、因果关系、损害后果酌定为70000元。综上，欧阳齐的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告河南省洛阳正骨医院于本判决生效之日起七日内赔偿原告欧阳齐医疗费5576.24元、护理费10395元、住院伙食补助费和营养费450元、交通费和住宿费4500元、残疾赔偿金149567.76元、误工费14400元，合计为184889元。二、被告河南省洛阳正骨医院于本判决生效之日起七日内赔偿原告欧阳齐精神损害抚慰金70000元。三、驳回原告欧阳齐其他诉讼请求。如被告河南省洛阳正骨医院未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费500元，由被告河南省洛阳正骨医院负担；鉴定费8350元，由被告河南省洛阳正骨医院负担。
二审中，双方均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定一致。另查明，欧阳齐于2013年1月28日入住正骨医院时自述工作单位为重庆市大坪医院，且在入院记录上承诺及声明：信息由其本人提供，如由此引发争议或与事实不符，不利后果本人自愿承担。并本人签名。再查明，2015年度河南省卫生、社会保障和社会福利业在岗职工平均工资为49301元/年。
本院认为，本案作为医疗损害责任纠纷，一审已经就上诉人正骨医院对上诉人欧阳齐的诊治是否存在过错以及过错与损害后果之间因果关系并欧阳齐的现有损害结果进行过司法鉴定，该以上司法鉴定，委托程序合法，鉴定意见客观，依法应予采信。上诉人正骨医院司法鉴定不应采信的上诉理由，依据不足，本院不予采信。关于上诉人欧阳齐所称误工费一项，一审按照上诉人欧阳齐提交的与中国人民解放军第三二四医院的合同确定工资标准并计算三个月误工费不当。欧阳齐入院时自述工作单位为重庆市大坪医院，且在入院记录上承诺信息由其本人提供，如由此引发争议或与事实不符，不利后果本人自愿承担。鉴于欧阳齐不能提交在重庆市大坪医院的实际误工损失证明，本院认为可以参照2015年度河南省卫生、社会保障和社会福利业在岗职工平均工资49301元/年计算其误工损失，误工时间依照规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。而本案中，欧阳齐不能提交持续误工的证明，故结合欧阳齐的伤情并自主择业的实际状况，本院认为误工期限可认定12个月为宜。即误工费应为49301元。故认为欧阳齐的上诉理由部分成立，本院予以采信。关于正骨医院上诉所称一审判决精神损害赔偿金过高问题，本案中欧阳齐被评为八级伤残，一审判决正骨医院赔偿7万元精神损害赔偿金，就本案侵权行为的过错程度、侵权后果以及本地平均生活水平等综合考虑，明显过高，本院认为35000元为宜。故认为正骨医院此项上诉，依据充分，本院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2013）西民一初字第325号民事判决第一项为河南省洛阳正骨医院于本判决生效之日起七日内赔偿欧阳齐医疗费5576.24元、护理费10395元、住院伙食补助费和营养费450元、交通费和住宿费4500元、残疾赔偿金149567.76元、误工费49301元，合计为219790元；
二、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2013）西民一初字第325号民事判决第二项为河南省洛阳正骨医院于本判决生效之日起七日内赔偿原告欧阳齐精神损害抚慰金35000元;
三、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2013）西民一初字第325号民事判决第三项；
四、驳回欧阳齐的其他诉讼请求。
如河南省洛阳正骨医院未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费负担维持；二审案件受理费2776元，由上诉人欧阳齐负担1178元，上诉人正骨医院负担1598元。
本判决为终审判决。
审判长 吴爱国
审判员 王 睿
审判员 赵淑婷
二〇一七年四月五日
书记员 祁亚楠