宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民商终字第90号
上诉人（原审原告）宁夏建成砼业有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县。
法定代表人张磊，该公司总经理。
委托代理人于海生、张迪，宁夏维誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁夏第五建筑工程公司第八分公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区。
负责人闫永庆，该公司总经理。
委托代理人施政、李海君，宁夏搏强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁夏第五建筑公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区。
法定代表人张强，该公司总经理。
委托代理人施政、李海君，宁夏搏强律师事务所律师。
上诉人宁夏建成砼业有限公司因与被上诉人宁夏第五建筑工程公司第八分公司、宁夏第五建筑公司买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2014）永民商初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人宁夏建成砼业有限公司的委托代理人于海生、张迪，被上诉人宁夏第五建筑工程公司第八分公司、宁夏第五建筑公司的委托代理人施政、李海君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，靳立华挂靠被告宁夏第五建筑工程公司第八分公司（以下简称第八分公司）承建舜天嘉园14#、15#住宅楼、怡宁小区6#、7#住宅楼工程。2011年6月13日，靳立华作为乙方、宁夏第五建筑工程公司舜天嘉园项目部作为担保方、原告宁夏建成砼业有限公司（以下简称建成公司）作为甲方签订《商品混凝土买卖合同》。约定，原告建成公司为宁夏舜天嘉园14#、15#住宅楼供应商品砼，C10每立方米320元、C15每立方米330元、C20每立方米340元，C25每立方米350元，C30每立方米360元，C35每立方米375元，C40每立方米390元，C45每立方米405元，以甲方提供的随车供货单为结算依据，每次混凝土浇筑完毕后，乙方应指定收料人员签字确认实际用量，并出具统一收货凭证向甲方出具实际用量的签单；每月按砼款用量的70%支付，剩余尾款在2011年12月31日之前一次性付清；乙方如不能按本协议规定的时间付款，每逾期一天，承担已浇筑商品混凝土欠款总造价千分之五的违约金。2011年10月8日，靳立华作为乙方、原告作为甲方签订《商品混凝土买卖合同》。约定，原告建成公司为怡宁小区6#、7#住宅楼供应商品砼，C15每立方米320元、C20每立方米330元、C25每立方米340元，C30每立方米350元，C35每立方米365元，C40每立方米380元，C45每立方米395元，C50每立方米410元，付款方式为每月按砼款用量的70%支付，在2011年12月20日前支付使用商品混凝土总量90%货款，剩余10%在2012年开工后支付；至于违约责任的约定与靳立华与原告在2011年6月13日签订的合同一致。
上述合同签订后，原告依约向上述工程供应了价值4144678元的商品砼。靳立华在向原告建成公司支付了部分商砼款后下落不明。2013年8月15日，原告建成公司作为甲方、被告第八分公司作为乙方签订结算协议书。约定，乙方暂以甲方提供的供货合同、实际供货量、付款金额及凭证，暂确认金额为2244678元，由乙方在本协议签订生效后6个月内，以现金、房产、车辆等支付方式，支付上述款项；甲方在乙方支付上述暂确认金额2244678元（贰佰贰拾肆万肆仟陆佰柒拾捌元整）的50%后，提供商混相关资料，保证乙方完善施工资料和工程验收；双方在本协议履行过程中，如发现靳立华有在2012年10月以前除本协议暂确认金额外的支付给甲方及甲方工作人员郑某某的款项，此款由甲方向郑某某追讨，乙方协助出具相关手续（郑某某于2012年10月与本公司解除劳动合同），本协议履行结束后，如发现靳立华有除本协议暂确认金额外的支付给甲方及甲方工作人员郑某某的款项，甲方应在乙方提供相关支付凭证后十日内将该款项退于乙方；甲乙双方如有违反本协议约定的付款时间，将向对方承担欠款部分30%的违约金。结算协议签订后，被告第八分公司先后于2013年8月19日、2013年11月12日以抵顶车辆的形式共向原告支付了106万元的商砼款。后被告第八分公司在履行协议过程中从靳立华会计手中取得向郑某某个人账户存款的2011年10月22日金额为22万元的存款回单一张、2012年1月19日金额为8万元的存款回单一张、2012年8月15日金额为4万元的存款回单一张、2012年8月30日金额为7万元的存款回单一张、2012年9月5日金额为65000元的存款回单一张、2012年9月8日金额为14万元的存款回单一张、2012年9月11日金额为11万元的存款回单一张，2012年6月7日金额为116000元的转账凭证一张、2012年7月19日金额为5万元转账凭条一张，合计金额为891000元。原告诉至法院请求依法判令被告支付货款1184678元及违约金355403元（按欠付货款本金的30%计算）；诉讼费由被告承担。
原审法院另查明，郑某某自2010年6月份至2012年10月份，在原告建成公司上班，向靳立华承建舜天嘉园14#、15#住宅楼、怡宁小区6#、7#住宅楼工程销售商品砼，并向靳立华收取过商砼款（部分款项由靳立华直接打入郑某某的个人账户）。
原审法院认为，原告建成公司与被告第八分公司签订的结算协议书，主体和内容真实、合法，系有效合同，双方均应按照协议约定全面及时的履行各自的义务。被告第八分公司按照该协议支付了106万元商砼款后，剩余部分未付，构成违约，应承担相应的民事责任。被告第八分公司不具有独立的法人资格，其民事责任依法应由所属法人被告宁夏第五建筑公司（以下简称五建公司）与其共同承担。本案的争议焦点在于被告第八分公司当庭提供的存款凭条及转账凭证中记载的存入郑某某个人账户891000元，是否为靳立华所存，是否应从结算协议中记载的暂确认金额2244678元中扣除？对此，原审法院认为，存款凭证中虽未记载实际存款人为谁，但根据谁存款谁持有票据的常理，上述凭证由被告第八分公司从靳立华的会计手中取得，可以推定上述款项是由靳立华或靳立华的会计打入原告建成公司员工郑某某的个人账户。上述款项虽没有直接打入原告建成公司，但根据证人郑某某当庭陈述及结算协议中关于“如发现靳立华在2012年10月以前有除协议暂确认金额外的支付给原告建成公司及原告建成公司工作人员郑某某的款项，由原告建成公司向郑某某追讨”的约定，可以证实在证人郑某某作为原告建成公司的员工向靳立华销售商品砼期间，确实存在靳立华向郑某某个人账户打入商砼款的情况，且原告建成公司对该情况也知晓。现被告第八分公司依据靳立华在2012年10月份以前向原告职员郑某某账户的存款、转款凭证主张将凭证中记载的891000元从剩余商砼款中扣除的意见，符合合同约定，予以采纳。原告建成公司声称该891000元系靳立华向郑某某归还的个人借款，并申请证人郑某某出庭作证，但证人郑某某的证言仅是证人的单方陈述，且原告建成公司没有提供其他的证据予以佐证，即便证人郑某某在庭后向原审法院提交了一张由靳立华、靳立敏向郑某某出具的30万元的借条，但该借条中明确记载已归还的借款22万元是在2012年11月15日，该还款时间与被告第八分公司提交的九份存款、转账凭证中记载的时间均不符，不能证实借条中记载的借款与凭证中记载的款项有关，故对原告建成公司的上述意见，不予采信。关于违约金，原、被告双方约定按欠付金额的30%计算，但被告五建公司、第八分公司认为其不存在违约，不应承担违约金，应视为被告五建公司、第八分公司以抗辩的方式要求调整违约金。根据公平原则，以原告的实际损失及被告的违约程度为基础，将被告向原告支付的违约金调整为实际欠付的商砼款293678元为基数按中国人民银行同期贷款年利率6%的四倍从结算协议约定的最后支付期限的次日2014年2月16日算至2014年9月29日共计43660元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十三条、一百一十四条、一百三十条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告第五建筑公司、第五建筑工程公司第八分公司于判决生效后十日内向原告宁夏建成砼业有限公司支付货款293678元及违约金43660元；二、驳回原告宁夏建成砼业有限公司其他的诉讼请求。案件受理费18660元，由原告宁夏建成砼业有限公司负担14573元，被告宁夏第五建筑公司、第五建筑工程公司第八分公司负担4087元。
宣判后，原审原告建成公司不服提起上诉称，一、原审法院认定事实错误，将被上诉人工程负责人靳立华与上诉人业务员郑某某个人之间的借款认定为被上诉人支付给上诉人的商砼款明显缺乏证据支持。二、原审法院对于存款凭条中存款人的主体擅自推定为靳立华或靳立华的会计，违反法律规定，无故免除被上诉人的举证责任。三、原审法院认定违约金计算方式错误，随意减轻被上诉人的违约责任。双方约定的违约金为欠款的30%，被上诉人在原审庭审中仅提出不存在违约行为不应当支付违约金，并未提出调整违约金的要求，原审法院以银行利率6%的四倍计算违约金不当。综上，请求：1.撤销原判，发回重审或改判被上诉人向上诉人支付商砼款1184678元及违约金；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人第八分公司、五建公司在二审庭审中辩称，舜天家园14、15号楼及怡宁小区6号、7号住宅楼的实际施工人是靳立华，并挂靠在宁夏第五建筑工程公司第八分公司名下。2013年8月15日上诉人与被上诉人签订了结算协议书，在协议书中明确了货款总金额。没有履行上述结算协议是因为上诉人不承认靳立华在2012年10月前向郑某某支付的891000元商砼款，被上诉人以停止继续支付的方式来行使抗辩权。综上，原审判决证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实同原审判决查明的事实一致，予以确认。
本院认为，上诉人建成公司与被上诉人第八分公司签订的结算协议书系双方真实意思表示，合法有效。第八分公司已按结算协议约定向上诉人支付了106万元。该结算协议书约定：“双方在本协议履行过程中，如发现靳立华有在2012年10月以前除本协议暂确认金额外的支付给甲方及甲方工作人员郑某某的款项，此款由甲方向郑某某追讨，乙方协助出具相关手续（郑某某于2012年10月与本公司解除劳动合同），本协议履行结束后，如发现靳立华有除本协议暂确认金额外的支付给甲方及甲方工作人员郑某某的款项，甲方应在乙方提供相关支付凭证后十日内将该款项退于乙方”，因靳立华在挂靠第八分公司期间，通过向上诉人的员工郑某某的个人账户转账的形式支付过欠上诉人的商砼款，在靳立华不在场的情况下，第八分公司与上诉人签订结算协议书约定上述内容，是为扣除在2012年10月以前靳立华已向郑某某支付的商砼款。因此，第八分公司提交靳立华向郑某某的付款凭证要求上诉人从应付商砼款中扣除891000元符合双方约定，原审法院对此认定正确。对于上诉人主张的违约金，双方在结算协议书中约定为“欠款部分的30%”，因在协议履行过程中上诉人也存在一定过错，原审法院酌情考虑支持43660元并无不当。上诉人的上诉请求无相应依据，上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18660元，由上诉人宁夏建成砼业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马少骏
审判员 黄 琼
审判员 沈 瑜
二〇一五年六月一日
书记员 王 兰
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。