陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民初52号
原告：汉中市建筑工程总公司。
住所地：陕西省汉中市汉台区劳动西路**号。
统一社会信用代码：91610700222540969C。
法定代表人罗建平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许期烈，陕西修业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋志强，汉中市建筑工程总公司员工。
被告：陕西众和置业有限公司。
住所地：陕西省西安市雁塔区高新区科技一路**号*座。
统一社会信用代码：91610000783669690W。
法定代表人严书元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：石养卫，陕西平镜律师事务所律师。
汉中市建筑工程总公司与陕西众和置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。汉中市建筑工程总公司（以下简称“汉建司”）的委托诉讼代理人蒋志强、许期烈，陕西众和置业有限公司（以下简称“众和公司”）的委托诉讼代理人石养卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汉建司诉称，2010年12月21日，原、被告双方经过招标后签订了《陕西省建设工程施工合同》，约定被告将“圣水江南住宅小区建设项目”发包给原告。该合同签订后经过建设行政管理部门备案。合同签订后，原告按照合同约定积极履行自己的合同义务。在合同履行过程中，由于被告资金不足，未能按约定给付工程款。双方于2012年2月18日根据备案的施工合同约定签订了《圣水江南住宅小区建设项目补充协议》。补充协议签订后，原告克服自身资金困难，继续垫资完成整个项目室内外等扫尾工程。2012年7月至10月，工程进行陆续验收，并确认验收合格，原告亦将进户钥匙交与被告。验收合格后，原告即提交了竣工结算报告。被告拖了两年，2015年3月15日原被告双方和工程咨询公司共同在工程结算审核定案表上盖章确认工程总造价。工程总造价为70289269元。截止到2015年12月9日，原告给被告共开具正式发票70289269元。截止2015年10月29日被告最后一次付款，被告共付款53867803.45元，现仍欠付工程款16421465.55元。
根据2012年2月18日签订的《圣水江南住宅小区建设项目补充协议》约定，双方对2013年11月22日之前的垫资利息确认为3035122.28元。根据前述补充协议的约定，从2015年3月15日决算审定至2016年6月27日期间利息为3888437.21元，滞纳金为2333062.33元。
原告多次追索欠款及利息、滞纳金。2015年11月，原告向汉中仲裁委员会申请仲裁，仲裁委受理后，经过审理，仲裁委于2016年2月初作出仲裁裁决。此后原告向汉中市中级人民法院申请执行，被告向汉中市中级人民法院申请不予执行，汉中市中级人民法院后裁定不予执行。现请求：1：判决被告偿还工程欠款16421465.55元；2、判决被告给付2013年11月22日之前未按施工合同约定给付工程进度款而产生的工程垫资利息3035122.28元；3、判决被告支付工程决算审定后工程欠款利息及滞纳金，直至裁判文书生效；4、本案诉讼费及保全费由被告负担。
众和公司答辩称，一、2012年12月21日众和公司与汉建司签订的《陕西省建设工程施工合同》无效。1、双方在招标前已经进行了实质性谈判，并签订了协议。2010年9月29日众和公司与汉建司签订的《圣水江南住宅小区施工合作协议》第三条工程价计算办法，第4条付款办法与招标签订的《陕西省建设工程施工合同》专用条款26.2（2）、30条约定相同。2010年12月10日众和公司与汉建司签订的《协议》确定了招标标的，明确招标合同不作为工程最终结算依据。2、汉建司在投标前已经知道招标工程工程款计价办法和标的，属于串标。3、汉建司在执行异议一案的答辩书中也认可众和公司与汉建司串标。按照《招标法》的规定，中标无效，汉建司与众和公司2010年12月21日签订的招标合同及补充协议无效。二、众和公司圣水江南住宅项目属于必须招标的项目，招标前2010年9月29日签订的《圣水江南住宅小区施工合作协议》和2010年12月10日签订的《协议》无效。合同无效，汉建司仅有权请求按照实际履行的合同约定支付工程款，无权主张延迟付款违约利息。三、合同无效后应当以双方实际履行的协议约定的结算办法作为结算依据。双方2015年元月28日依据招标前签订的合同作出的《工程决算结算单》确定的工程价款包含了3035122.28元利息。实际工程款应为7392608.72元。
汉建司为支持其诉讼请求，向法院提交了：1、汉建司法人营业执照、法人身份证明，证明原告身份情况；2、被告工商信息，证明被告身份情况；3、中标通知书（2010年12月21日），证明本工程是经过招投标的；4、建设工程施工合同（2010年12月21日），证明合同是双方收到中标通知书以后签订的，合同是双方真实意思表示，合法有效；5、圣水江南住宅小区建设项目补充协议，证明双方于2012年2月18日签订协议，约定垫资款和工程款按月息15‰计息，被告应承担自工程决算起按实际欠款额的万分之三支付滞纳金；6、工程检查验收纪要及工程验收报告，证明2012年10月初，原告所承建的工程全部完工，并且验收合格；7、未按进度付款的垫资利息计算确认单，证明双方对2013年11月22日之前未按进度付款的垫资利息的确认是双方真实意思表示，与施工合同和补充协议约定相互印证；8、工程决算结算审核定案表，证明双方于2015年3月15日与工程咨询公司三方共同盖章确认，证明工程总价款是70289269元；9、发票，证明双方实际是按备案的施工合同和决算结算审核定案表在履行。
众和公司质证后认为：对原告提交的第1、2组证据的真实性及证明目的没有异议。对第3组证据的真实性没有异议，但双方在2010年9月29日签订的《圣水江南住宅小区施工合作协议》和2010年12月10日签订的《协议》中约定了中标协议不履行，且原告也承认该中标属于串标，故对证明目的不认可。对第4组证据的真实性没有异议，但对于证明目的不认可，该合同不是双方真实意思表示。对第5组的真实性予以认可，但对证明目的不认可，这是施工合同的一个补充协议，施工合同本身无效，所以该补充协议亦无效，无效合同不能主张违约金及利息。对第6组证据的真实性没有异议，检查纪要不具备验收的要件，验收报告具备要件，但双方有书面文件认可质量有问题，只是导致存在质量问题的责任有争议。对第7组证据，对真实性没有异议，但对证明目的有异议，招标合同双方承认是串标，是无效合同，另外住宅合同按照国务院标准必须招标，故该合同无效，无效合同按照法律规定只能主张工程款而不能主张利息。对第8组证据，真实性没有异议，对证明目的不认可，由于合同无效，所以应当依照实际履行的合同作为结算依据。对第9组证据，发票的真实性没有异议，但对证明目的有异议，两种结算的差额需缴纳的税款是我方所缴纳，对方也没有发票的原件，不能证明双方实际履行的是招标合同。
本院经审查后，对于汉建司提交的1、2组证据的真实性及证明目的予以采信。对3、4、5组证据的真实性予以采信，但是对证明目的不予采信。对6、7组证据的真实性及证明目的予以采信，但工程竣工验收时间应以《建设工程竣工验收报告》所记载的时间为准。对8、9组证据的真实性予以采信，但是对证明目的不予采信。
众和公司向法院提交了五组证据。1、《圣水江南住宅小区施工合作协议》、《协议》、《陕西省建设工程施工合同》、《答辩状》，证明招标合同因串标无效，按照《招标法》第三条第二款的规定，国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条，住宅必须招标，未经招标的合同无效，无效合同只能按照实际履行的合同约定主张工程款；2、汉建司付款申请，证明双方实际履行的是2010年9月29日《圣水江南住宅小区施工合作协议》及《补充协议》，2010年12月10日的协议及附表应作为竣工结算的依据；3、圣水江南项目工程造价确认单、项目审核造价汇总表、工程决算结算单、合作协议的补充协议，证明双方认可工程造价是63072099元，因合同无效，汉建司无权主张3035122.28元利息，同时按照约定工程款要下浮3%；4、施工图审核合格书、工程联系单及回复、墙体渗漏处理方案、照片，证明目的是汉中市建筑总公司在修复前无权主张工程款；第五组证据：仲裁裁决书，证明合同无效对方只能主张工程款，工程款为7392609.52元。。
汉建司质证后认为：对被告提交的第1组证据的真实性没有异议，但合作协议违反招标法规定，系无效协议。2010年12月10日签订的协议是被告的法定代表人索要回扣，但又担心原告不给，所以要求签订该协议，故这份协议因为违反法律规定所以原告确实没有履行。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，备案合同系合法有效的合同，应当作为本案工程款结算依据。被告方出示的原告在2016年5月向汉中市中级人民法院执行局提交的答辩状，要证明原告曾经承认串标事实的说法，但原告的意见是串标导致的是合作协议无效，从未认可备案合同无效。对被告提交的第2组证据的真实性没有异议，但这两份证据就是证明了被告没有按照备案合同约定支付工程进度款，所以原告要求签订补充协议并要求按照补充协议约定计算利息就是合法的。对被告提交的第3组证据的真实性没有异议，但是这两份证据是基于2010年12月10日的协议而作出的，当时原告不签订造价确认单和工程结算单，被告就不给原告真实的工程造价审核定案但，即2015年3月15日的工程造价审核定案单。2015年3月15日的工程造价审核定案单核定的造价70289269元减去1月18日签订的工程决算结算单的决算价64295535.28元就是被告法定代表人应获得的回扣5993733.72元，所以这两份证据虽然真实但不合法。对被告提交的第4组证据的真实性不予认可，且渗水的原因是被告在设计时就没有做外墙防水设计，所以渗水事实与原告无关，原告不应对此承担责任。对第5组证据的真实性没有异议，但该裁决因被告在执行过程中申请不予执行而被汉中市中级人民法院裁定不予执行，故该裁定对本案的审理没有任何参考意义。
本院经审查后认为，对众和公司提交的第1、2组证据的真实性及证明目的予以采信。对第3组证据的真实性予以采信，对证明目的不予采信。对第4组证据的真实性予以采信，对证明目的不予采信。对第5组证据的真实性予以采信，对证明目的不予采信。
经审理查明，2010年9月29日，原告与被告就圣水江南住宅小区承包有关事宜签订了合作协议，并确认合作协议作为正式施工合同的主要附件，与正式合同具有同等法律效力。2010年12月10日双方就涉案项目再次签订协议，协议约定：“该协议签订后，众和公司、汉建司及预算公司三方对预算事务所做标底6390元予以签章确认作为据实结算依据，中标价只作为招标使用，不作为据实结算依据”。2010年12月21日，原告与被告签订了《陕西省建设工程施工合同》。2011年11月，原告对圣水江南住宅建设项目1-11号住宅楼封顶，由于被告的资金不能按时到位，原告自己垫资修建。2012年2月18日，双方经协商后同意就圣水江南住宅小区建设项目涉及垫资和欠款的问题签订了《圣水江南住宅小区建设项目补充协议》，协议约定：“……截至2012年2月10日，被告欠原告工程款3334451.03元及应退保证金1000000元，合计欠款4334451.03元，被告承诺在2012年3月31日前将此款向乙方支付清结。若被告在2012年3月31日未付清此款，则原告按照欠款额的15‰（月利率）自2012年2月10日起向甲方计收欠款利息，直至该欠款支付清结之日……自2012年2月11日起，由原告承建，被告开发的圣水江南住宅小区建设项目全部工程达到《建筑施工合同》约定的支付工程款要求，而甲方因资金不到位，不能按照约定支付工程款时，乙方继续垫资施工、修建。则，被告须在支付工程款时再向原告支付按照所欠工程款15‰（月利率）的利率计算的工程款欠款和垫资款利息，并承担自工程决算之日起按照实际欠款额日万分之三所计算的滞纳金，直至工程款欠款和垫资款支付清结之日……三、若乙方所承担的房屋、建筑物在竣工验收后，被告仍不能付清工程欠款和垫资款（含保证金）时，原告则按照住宅2000元/㎡、商住楼盘3000元/㎡的价格任意挑选被告开发、原告承建的圣水江南住宅小区建设项目房产等额留置（不交钥匙）。若被告在竣工结算后30日内，将所欠工程款和垫资款向原告支付清结，则原告将所留置的房产交还被告。四、若被告在竣工决算30日后，仍未将所欠工程款和垫资款（含保证金）向原告支付清结，则原告有权随时变卖和处置所留置的房产，直至原告收回全部债权……”。另外，在《陕西省建设工程施工合同》中，双方当事人对于质量保修的约定：“……四、质量保修金的支付。质量保修金……本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%……六、其他。双方约定的其他工程质量保修事项：土建工程保修费占房建保修费的80%，屋面防水工程的保修费为房建保修费的10%，水电安装工程保修费占房建保修费的10%。保修期满按各自比例返还承包方，保修期自质监站验收合格之日其计算。……”。双方当事人对于质保金比例及返还时间的约定均没有异议。
2012年7月8日，原告与被告及监理公司对圣水江南小区工程3-11号楼进行检查验收并形成了检查验收纪要，检查验收纪要载明：“经检查：由汉中市建筑工程总公司承建的圣水江南小区工程3-11号楼承包范围内的施工项目已经全部完工，具备验收条件”。2012年10月9日，原告与被告及监理公司就圣水江南小区1号楼、2号楼、商业用房（S1A西段、S1B、S2）进行检查验收并形成检查验收纪要，检查验收纪要载明：“由汉中市建筑工程总公司承建的圣水江南小区工程1号楼、2号楼、商业用房（S1A西段、S1B、S2）承包范围内的施工项目已全部完工，质量合格，具备验收条件”。2013年5月10日及2013年12月25日，原、被告分别在《建设工程竣工验收报告》签字确认案涉全部工程验收合格。
2012年6月20日、2012年8月17日、2012年9月17日、2012年11月8日、2013年11月27日，原告与被告就工程款欠款及利息进行了确认，并形成了确认书。
另查明，被告多次以工作联系单的形式致函原告，就该工程项目部分楼体山墙位置出现局部渗水现象，要求原告进行修整。原告收到后分别进行了回复，认为渗水原因是被告在设计时没有外墙防渗漏的防水层设计所致。
2015年1月14日，双方当事人及汉中龙华工程咨询有限责任公司共同形成《陕西众和圣水江南小区建设项目工程结算造价确认单》审定造价为63072099元。2015年1月28日，申请人与被申请人共同对该工程项目决算后进行了结算，形成了《工程决算结算单》确认，该结算单作为圣水江南住宅小区双方工程款结算最终依据。《工程决算结算单》载明：“1、……工程决算审定价为：62905775元，配合费审定价为166324元，合计63072099。2、甲方应付乙方施工阶段利息为303122.28元。3、以上1、2项合计为66107221.28元。4、乙方下浮工程决算审定价3%，价款为1811686元，甲方实际应支付乙方工程决算价款为64295535.28元。”
根据工程决算结算单确认，工程决算价款为64295535.28元，被告实际付款53867803.45元。
2015年11月6日汉中仲裁委员会受理了汉建司与众和公司合同纠纷一案，并于2016年1月29日作出仲裁裁决，裁决由众和公司偿付工程欠款10427731.83元、利息1512890.86元，并由汉建司向众和公司交付留置房屋。后汉建司向汉中市中级人民法院申请强制执行，众和公司申请不予执行。汉中市中级人民法院于2016年6月22日作出（2016）陕07执异9号执行裁定书，裁定：对汉中仲裁委员会作出的汉仲裁字（2016）1号裁决，不予执行。当事人可以重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
本院在审理过程中，汉建司提出保全财产申请，并提供了中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保险责任险（保险金额20000000元）作为本案诉讼保全的担保。本院在2016年7月7日作出（2016）陕07民初52-1号民事裁定书，查封众和公司开发的位于陕西省南郑县大河坎镇圣水江南S1-B商业楼一到三层。
本院认为，本案双方当事人争议有三点。第一点，双方当事人所签订的《合作协议》、《协议》、《陕西省建设工程施工合同》、《补充协议》是否有效；第二点，涉案工程的工程价款应是多少；第三点，众和公司是否应支付汉建司工程款利息。
就第一个争议焦点，本案中，双方当事人针对诉争工程签订有《合作协议》、《协议》、《陕西省建设工程施工合同》、《补充协议》四份合同。本案查明的事实表明，在涉案工程招标前，原被告已经就涉案工程由汉建司承建达成合意。双方将上述合意体现在经招投标签订的《陕西省建设工程施工合同》中，双方的行为属于“明招暗定”，违反了招标投标法第四十三条的规定，中标无效。另外，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”的规定，本案双方当事人就涉案工程所签订的协议均应认定无效。
关于第二个争议焦点，本案涉案工程的工程价款应是多少。《建设工程司法解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。确定参照合同约定结算工程价款考虑的主要因素是，合同约定的工程价款数额是双方当事人的真实合意。本案中，2015年1月28日，原告与被告共同对该工程项目决算后进行了结算，形成了《工程决算结算单》。后汉建司向汉中仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决众和公司偿还工程欠款10427731.83元；2、裁决众和公司按补充协议约定给付工程欠款利息和滞纳金……。2015年11月6日汉中仲裁委员会受理了汉建司与众和公司合同纠纷一案，并于2016年1月29日作出仲裁裁决，裁决由众和公司偿付工程欠款10427731.83元、利息1512890.86元，并由汉建司向众和公司交付留置房屋。后汉建司向汉中市中级人民法院申请强制执行，众和公司申请不予执行。汉中市中级人民法院于2016年6月22日作出（2016）陕07执异9号执行裁定书，裁定：对汉中仲裁委员会作出的汉仲裁字（2016）1号裁决，不予执行。当事人可以重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
从以上事实可以看出，双方当事人对工程价款的真实合意应是2015年1月28日双方签订的《工程决算结算单》上所列出的：“1、……工程决算审定价为：62905775元，配合费审定价为166324元，合计63072099。2、甲方应付乙方施工阶段利息为303122.28元。3、以上1、2项合计为66107221.28元。4、乙方下浮工程决算审定价3%，价款为1811686元，甲方实际应支付乙方工程决算价款为64295535.28元。”
该结算单体现了双方当事人对工程价款一致的意思表示，该结算单所载明的工程价款作为结算依据，更符合本案的实际情况及诚实信用原则。
另外，双方当事人均认可在该工程款中，包含有质量保证金，关于质量保证金的计算及分项，双方当事人均认可应当按照工程总价款的3%计算，对于各部分的质量保证金所占比例，双方当事人也没有争议，只是对于工程款的数额有争议。故根据查明的事实，应当按照双方真实意思表示的63072099元的工程总价款的3%计算。计算后的质量保证金为1892162.97元。其中土建工程保修费为1513730.38元，屋面防水工程的保修费为189216.30元，水电安装工程保修费为189216.29元。除屋面防水工程保修时间未到，其他都已经到期，均应返还，返还时间应为涉案工程最后的验收合格时间后的两年，即2015年12月24日。
关于第三个争议焦点，双方当事人已经进行了工程价款的结算，现众和公司认为不应支付汉建司施工阶段利息的主张，没有事实法律依据，本院对其此项抗辩意见不予采纳。
关于众和公司认为，本案涉案工程虽经验收，但存在质量问题的抗辩意见。本院认为，该抗辩意见不能成立。理由如下：涉案工程已经经过竣工验收，结论为合格。众和公司认为外墙渗水系质量存在问题，应认为不合格，但其提供证据不能推翻汉建司提交的《建设工程竣工验收报告》所证明的事实。现涉案工程的外墙在设计时未作防水设计是双方没有异议的，汉建司认为外墙渗水是因为设计问题，而被告众和公司未就此提出反诉，故其可另案主张。
综上所述，参照双方在2012年2月18日《补充协议》的约定，众和公司应再给付汉建司工程款8535568.86元，退还保证金1702946.67元，并承担利息。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、第四十三条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第三条、第十七条的规定，判决如下：
一、由陕西众和置业有限公司在本判决生效后10日内，向汉中市建筑工程总公司支付工程款8535568.86元（工程总价款64295535.28元-已付工程款53867803.45元-质量保证金1892162.97元）及利息。利息以本金8535568.86元按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年1月28日计付至履行完毕时止；
二、由陕西众和置业有限公司在本判决生效后10日内，向汉中市建筑工程总公司支付工程质量保证金1702946.67元（土建保修费1513730.38元+水电安装工程保修费189216.29元）及利息。利息以本金1702946.67元，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年12月24日起计付至履行完毕时止；
三、驳回汉中市建筑工程总公司的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费170190元，由汉中市建筑工程总公司负担76759元，由陕西众和置业有限公司负担93431元。
诉讼保全费5000元，由汉中市建筑工程总公司负担2250元，由由陕西众和置业有限公司负担2750元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并对方放当事人的人数提出副本。上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 李俊霞
代理审判员 丁腾龙
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 李 洋