吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉03民终1020号上诉人（原审原告）：松原市华泰建筑工程有限责任公司。法定代表人：华玉良，经理。委托诉讼代理人：宋德志，副经理。委托诉讼代理人：刘峰，内蒙古讷莫尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林国文医院。法定代表人：王永香，院长。委托诉讼代理人：苏国山，吉林军鹏律师事务所律师。上诉人松原市华泰建筑工程有限公司（以下简称华泰公司）因与被上诉人吉林国文医院（原公主岭市国文医院，以下简称国文医院）建筑施工合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2017）吉0381民初203号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，由审判员谭贵林担任审判长并主审本案，审判员魏玉国，审判员王国锋参加评议。本案现已审理完毕。华泰公司上诉称：2009年8月23日，华泰公司与黄花村委会、国文医院三方签订了《道路施工工程合同》，工程道路总里数为12.193公里，35万元/公里，其中国文医院自愿出资13万元/公里（国文医院付款方式另加协议），黄花村自筹2.5万元/公里，其余为国有资金19.5万元/公里。根据该合同第四条的约定，2009年8月24日，华泰公司与国文医院又签订了《协议书》，约定了国文医院应付的总工程款为1585090元及给付方式和违约责任。华泰公司垫付全部工程款并如期完工，国文医院于2012年11月份给付65万元，2012年6月份给付25万元，2015年6月份给付50万元，尚欠185090元工程款及违约金未给付，至起诉前违约金为1108933元。《道路施工工程合同》是三方自愿签订的，华泰公司按约定如期完工，国文医院未按约定履行付款义务，占用了七年款项，给华泰公司造成巨大经济损失，应按合同约定承担支付违约金的责任。请求：1、撤销吉林省公主岭市人民法院（2017）吉0381民初203号民事判决，支持华泰公司的原审诉讼请求；2、诉讼费用由国文医院承担。国文医院辩称：1、华泰公司在上诉状所陈述的事实断章取义，不具有完整性。华泰公司与黄花村委会先签订《道路施工工程合同》，发包方为黄花村委会，承包方为华泰公司，且就付款及违约责任均有明确的约定，黄花村委会为付款债务人。之后，华泰公司与黄花村委会、国文医院又签订了一份《道路施工工程合同》，该合同内容与前一份合同内容基本一致，仅仅增加了一项国文医院自愿出资13万元/公里的内容，也就是约定由作为第三人的国文医院向债权人履行债务。国文医院和华泰公司签订的《协议书》和三方签订的《道路施工工程合同》是确认作为第三方的国文医院向债权人即华泰公司履行债务，该协议书中明确约定“因甲方修筑公主岭市怀德镇黄花村的混凝土道路工程，村上配套资金不足，甲方无力支付，丙方自愿出资……”，可以充分体现出协议书签订的前提是黄花村委会与华泰公司签订《建筑工程承包合同》，而该《协议书》是国文医院同意代替黄花村委会基于《建筑工程承包合同》而形成的部分债务，是国文医院作为第三人向债权人华泰公司履行债务人黄花村委会履行部分债务的凭证。不是债务转移的协议，并不发生债务转移的法律后果。国文医院和华泰公司之间没有直接的权利和义务关系，不是该笔债务的债务人，黄花村委会才是真正的债务人。根据合同法第六十五条的规定，国文医院无论是否按照约定履行债务，华泰公司均无权告诉，只能告诉债务人黄花村委会要求其履行国文医院未履行的部分债务及违约责任。2、本案不存在国文医院出钱做公益的情况，国文医院只是与应黄花村委会及华泰公司约定，由国文医院履行债务，不是债务转移，债务人仍然是黄花村委会。华泰公司主张的违约金过高。请求依法驳回上诉，维持原审判决。华泰公司一审诉讼请求：1、吉林国文医院给付工程款185090元。2、吉林国文医院给付违约金1108933元。3、诉讼费由吉林国文医院承担。原审法院审理查明：发包方公主岭市怀德镇黄花村村民委员会（以下简称黄花村委会）与承包方华泰公司签订《道路施工工程合同》，合同约定由华泰公司承建公主岭市怀德镇黄花村屯水泥路工程，工期自2009年8月24日开工，至2009年10月10日竣工，黄花村委会承担违约金为每延误一天支付施工合同价款的千分之五按天累计。后2009年8月23日，黄花村委会与华泰公司及国文医院又签订了《道路施工工程合同》，该合同未约定工期，约定了工程价款为35万元/公里，其中国文医院自愿出资13万元/公里（国文医院付款方式另加协议），村里自筹2.5万元/公里，其余为国有资金19.5万元/公里。发包方须向承包方支付违约金，违约金为每延误一天支付施工合同价款的千分之五按天累计。2009年8月24日，华泰公司与国文医院签订《协议书》，该协议书约定黄花村委会修筑公主岭市怀德镇黄花村的混凝土道路工程，由国文医院自愿出资13万元/公里，公路总长为12.193公里，违约金为施工合同价款的日千分之五按天累计。由于华泰公司无竣工验收报告，根据华泰公司诉求及国文医院答辩，国文医院尚欠185090元。原审法院认为，华泰公司与国文医院建设工程施工合同纠纷事实清楚，国文医院应给付尚欠的建设工程款185090元。该案中，结合双方当事人的举证，2009年8月23日，发包方黄花村委会、承包方华泰公司与自愿为公主岭怀德镇黄花村部分出资的国文医院之间达成建设工程合意，并签署《道路施工工程合同》、《协议书》，三方之间权利、义务关系明确。其中国文医院在整个建设工程合同中应给付华泰公司建筑工程款1585090元，至2015年6月26日给付25万元后尚有185090元未给付。依照《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该案中，国文医院在《道路施工工程合同》、《协议书》均对其应当承担的给付工程款作出约定，并且国文医院于2015年6月26日前仍在向华泰公司履行打款义务。故国文医院应当承担继续给付工程款185090元的义务。国文医院辩称，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”该条款中第三人具有如下法律特征：第三人不是合同的当事人，合同的当事人仍是原债权人和债务人。该案中，国文医院均是两份合同的当事人，尽管在合同条款中显示为“第三人”字样，但是在此两份合同中，国文医院作为丙方列入合同并且在合同落款处加盖其单位公章，故国文医院是该起建设合同纠纷的当事人，对国文医院的辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《中华人民共和国合同法》第二条规定，当事人应当遵循公平原则确认各方的权利和义务。公平原则要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观点指导自己的行为，平衡各方的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。公平原则强调在市场经济中，对任何经营者都只能以市场交易规则为准则，享受公平合理的对待，既不享有任何特权，也不履行任何不公平的义务，权利与义务相一致。本案中，国文医院作为合同的相对方支付了工程款，却不对公主岭市怀德镇黄花村的混凝土道路工程享有权利，属于权利与义务不一致。国文医院作为本起建设工程施工合同纠纷中的一方主体，其自愿承担建设工程款的行为实质是一种公益行为。虽然国文医院并没有就其履行给付工程款义务而享受到该工程的权利。从公平原则，华泰公司向国文医院主张违约金1108933元明显显失公平，于法无据，且不符合公平原则，故对华泰公司要求国文医院给付违约金的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第六十五条的规定，判决：（一）吉林国文医院于本判决生效之日起十日内给付松原市华泰建筑工程有限责任公司工程款185090元；（二）驳回松原市华泰建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费16440元，由吉林国文医院负担4000元，松原市华泰建筑工程有限责任公司负担12440元。经本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。另查明：华泰公司主张国文医院给付违约金的起算时间为2009年12月1日，截止日期为起诉时2017年1月4日。本院认为，2009年8月23日，华泰公司与黄花村委会、国文医院签订的《道路施工工程合同》为三方自愿签订的合同，合法有效。国文医院与华泰公司于2009年8月24日基于《道路施工工程合同》第四条又签订了《协议书》，该《协议书》约定的内容是对三方签订的《道路施工工程合同》的补充，明确约定了华泰公司与国文医院之间的付款方式及违约责任，即国文医院在《道路施工工程合同》中作为一方当事人，而非华泰公司与黄花村委会约定的履行债务的第三人。华泰公司已履行了修筑公主岭市怀德镇黄花村混凝土道路工程义务，国文医院应按约定支付其承担的部分工程款。经华泰公司与国文医院核对，双方当事人均认可国文医院尚欠华泰公司工程款185090元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，国文医院未按《协议书》的约定履行全部付款义务，应承担给付违约金的责任。原审判决以国文医院是自愿承担部分工程款，对道路工程并不享有权利为由，依公平原则驳回华泰公司要求国文医院支付违约金的诉讼请求，属适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”的规定，本案中，华泰公司主张的损失为欠付工程价款利息损失，依照《道路施工工程合同》及《协议书》，双方当事人约定的违约金为日千分之五，虽然华泰公司起诉时将违约金变更为按年利率24%计算，但该工程价款利息损失应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，国文医院亦主张约定的违约金过高，故本院依法对违约金予以调整。国文医院于2009年工程完工后就应将工程款支付给华泰公司，虽经华泰公司多次催要，但时至2017年华泰公司起诉时仍尚欠185090元工程款，其过错程度明显。参照中国人民银行同期同类贷款利率，从2009年12月1日起计算至2017年1月4日止，华泰公司主张的实际损失即欠付工程款的利息损失为278281.23元，具体的分段计息为：2009年12月1日-2010年10月20日，935090元×5.31%×324天/360天=44687.95元；2010年10月21日-2010年12月26日，935090元×5.36%×67天/360天=9676.10元；2010年12月27日-2011年2月9日，935090元×5.81%×45天/360天=6791.09元；2011年2月10日-2011年4月6日，935090元×6.06%×56天/360天=8814.78元；2011年4月7日-2011年7月7日，935090元×6.31%×92天/360天=15078.85元；2011年7月8日-2012年6月1日，935090元×6.56%×330天/360天=56230.08元；2012年6月2日-2012年6月8日，685090元×6.56%×7天/360天=873.87元；2012年6月9日-2012年7月6日，685090元×6.31%×28天/360天=3362.27元；2012年7月7日-2014年11月22日，685090元×6%×869天/360天=99223.87元；2014年11月23日-2015年3月1日，685090元×5.6%×99天/360天=10550.39元；2015年3月2日-2015年5月11日，685090元×5.35%×71天/360天=7228.65元；2015年5月12日-2015年6月1日，685090元×5.1%×21天/360天=2038.14元；2015年6月2日-2015年6月28日，185090元×5.1%×27天/360天=707.97元；2015年6月29日-2015年8月26日，185090元×4.85%×59天/360天=1471.21元；2015年8月27日-2015年10月24日，185090元×4.6%×74天/360天=1750.13元；2015年10月25日-2017年1月4日，185090元×4.35%×438天/360天=9795.89元；以上合计为278281.23元。国文医院应承担的违约金数额为：278281.23元×1.3=361765.60元。综上，原审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持吉林省公主岭市人民法院（2017）吉0381民初203号民事判决的第一项，即：吉林国文医院于本判决生效之日起十日内给付松原市华泰建筑工程有限责任公司工程款185090元；二、撤销吉林省公主岭市人民法院（2017）吉0381民初203号民事判决的第二项，即：驳回松原市华泰建筑工程有限责任公司其他诉讼请求；三、吉林国文医院于本判决生效之日起十日内给付松原市华泰建筑工程有限责任公司违约金361765.60元。一、二审案件受理费合计为32880元，由松原市华泰建筑工程有限责任公司负担19070元，吉林国文医院负担13810元。本判决为终审判决。审判长  谭贵林审判员  魏玉国审判员  王国锋二〇一七年八月二十一日书记员  郝一凝