江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏商终字第0219号
上诉人（原审被告）王鑫。
委托代理人陈应海，江苏司剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兴化市合陈有机肥料有限公司，住所地在江苏省兴化市合陈镇甘杨村。
法定代表人李秋英，该公司执行董事。
委托代理人苏宝洲，江苏邦兴律师事务所律师。
委托代理人王湧，上海市震旦律师事务所律师。
原审被告陈学文。
上诉人王鑫因与被上诉人兴化市合陈有机肥料有限公司（以下简称合陈公司）、陈学文股东出资纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中商初字第0035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月4日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人王鑫及其委托代理人陈应海，被上诉人合陈公司的法定代表人李秋英及委托代理人苏宝洲、王湧到庭参加诉讼，原审被告陈学文经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
合陈公司一审诉称：2009年4月，王鑫与周某某发起设立了合陈公司，注册资金500万元，其中王鑫出资400万元，周某某出资100万元。2009年4月15日，王鑫在领取公司营业执照的当天即将全部出资抽走。请求判令：1.王鑫返还抽逃出资款400万元，并以此为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2009年4月16日计算至给付之日的利息；2.陈学文对王鑫抽逃出资的行为承担连带责任；3.诉讼费由王鑫、陈学文共同承担。
王鑫一审辩称：王鑫已经全面履行出资义务，无抽逃出资。本案涉及刑事犯罪，应中止审理。请求驳回合陈公司对王鑫的诉讼请求。
陈学文一审辩称：合陈公司、王鑫与陈学文无事实和法律上的关系，陈学文作为被告主体不适格，请求驳回合陈公司对陈学文的起诉。
原审法院查明：2009年4月，王鑫与周某某发起设立了合陈公司，公司注册资金500万元，王鑫出资400万元，周某某出资100万元。验资资金为王鑫以公司的名义向陈学文所借，经过验资后，合陈公司于2009年4月15日设立并领取公司营业执照。当日验资款从公司验资账户转至公司基本账户并立即以货款的方式转入案外人账户。
2010年5月18日，王鑫将其股权以400万元转让给李秋英。李秋英发现王鑫有抽逃资金的嫌疑，遂向兴化市公安局报案。2012年6月25日，兴化市公安局向李秋英出具化公立告字（2012）第1382号《立案告知单》，载明王鑫涉嫌抽逃出资符合立案条件，依法决定立案。
2013年2月25日，兴化市公安局经侦大队干警对田某某进行询问调查。田某某陈述，�系陈学文雇佣的司机。陈学文开了一家公司，专门帮一些公司跑工商、验资手续。2009年4月，陈学文应他人要求帮合陈公司办理了相关验资手续。同年4月15日，验资结束后，田某某开车送陈学文到银行将500万元注册资金转了出来，其中100万元转到陈学文本人银行卡内，200万元转给了田某某，200万元转给了蒋某某，紧接着，陈学文又将转入本人和田某某银行卡上的钱全部转给了蒋某某。办完手续，田某某得600元，对于陈学文收费多少田某某表示不清楚。
本案一审争议焦点为：1.王鑫是否有抽逃出资的行为；2.如果王鑫有抽逃出资的行为，陈学文应否承担相应的责任。
原审法院认为：一、王鑫的行为构成抽逃出资。
抽逃出资是公司在成立后，股东非经法定程序，或者在秘密的状态下，从公司抽回相当于已缴纳出资数额的财产，同时继续持有公司股份，其实质是股东不履行或者只履行了部分出资义务，却享有投资收益权、公司管理权等股东权利，且仍受到公司制度赋予股东有限责任制度的保护的不公平现象。本案中，王鑫作为合陈公司的发起人、大股东、实际控制人，向他人借款设立公司进行验资，在将出资款转入公司账户验资后又转出。其又没有任何证据证明公司与转入方有任何的业务往来。故可以认定合陈公司与第三方没有正常的交易，王鑫转出资金的行为损害了公司的权益。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第十二条：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出……”的规定，应认�王鑫构成了抽逃出资，其应在400万元出资额本息范围内向公司承担返还出资的责任。
至于王鑫认为本案涉嫌犯罪，应中止审理。原审法院认为，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“对同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”故不管王鑫是否构成犯罪及犯何罪，不影响本案民事案件裁判结果。
二、陈学文对王鑫抽逃资金的后果应承担连带责任。
陈学文为王鑫在成立合陈公司的过程中，以借款方式向王鑫提供了设立公司所需缴纳的出资款，该行为构成代垫出资。尽管没有直接证据证明陈学文和王鑫有书面约定，但从庭审中陈学文的陈述，田某某在公安机关所作的谈话笔录以及公司在成立后的当日陈�文就直接将验资款转出的情形可以推断，两人事先有约定，由陈学文协助王鑫骗取验资登记后就抽回出资，陈学文的行为客观上协助王鑫侵害了公司财产权，其与王鑫具有共同过错。依照《公司法司法解释（三）》第十五条：“第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。”的规定，陈学文应对王鑫抽逃出资产生的责任承担连带责任。
综上，合陈公司以王鑫抽逃出资，陈学文协助其抽逃为由，要求王鑫承担返还出资本息，陈学文承担连带责任的诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、�中华人民共和国公司法》第三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第一款、第十五条之规定，判决：一、王鑫于判决生效后15日内向合陈公司返还出资本金400万元，及此款按同期银行贷款利率从2009年4月16日起计算至返还之日的利息；二、陈学文对王鑫的上述债务承担连带责任。一审案件受理费38800元，财产保全费5000元，合计43800元，由王鑫、陈学文共同负担。
王鑫不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）合陈公司是政府招商引资项目，属于先上车后补票，公司注册、验资等设立手续均是政府承担，王鑫不构成抽逃出资。2009年4月14日，王鑫与他人应兴化市合陈镇人民政府（以下简称合陈镇政府）招商引资的需要，成立合陈公司。王鑫与合陈镇政府约定，公司注册成立的工商、税务等手续由合陈镇政府负责办理，合陈公司的印章也由合陈镇政府指定人员保管。合陈镇政府安排陈学文为王鑫办理合陈公司注册事宜，王鑫与陈学文不认识，合陈公司如何注册、资金如何转账，均由合陈镇政府操作，王鑫不清楚。公司注册时，王鑫已投资了办公房、厂房及装修、设备、生产所需的原材料、产品等，投资金额已经超出400万元，故不存在抽逃资金的行为。（二）合陈公司提起本案诉讼主体不适格。2010年5月15日，王鑫与李秋英签订股权转让协议，王鑫将持有的合陈公司400万元股权转让给李秋英，但李秋英未支付股权转让费，股权未变更。后李秋英勾结合陈镇政府，提交虚假材料，非法变更了合陈公司的股东及法定代表人，涉嫌犯罪。故李秋英不具有合陈公司法定代表人资格，其非法控制合陈公司。（三）原审法院剥夺了王鑫庭审诉讼权利，程序不合法。2013年5月7日，原审法院开庭审理本案，但没有组织完整的质证、举证程序。综上，请求撤销原审判决，驳回合陈公司的原审诉讼请求。
被上诉人合陈公司辩称：1.原审法院依照法定程序送达传票，王鑫的特别授权代理人出庭发表意见并提供了证据，双方充分行使了诉讼权利，不存在程序不合法的情况。2.2009年4月15日，合陈公司领取营业执照的当天，作为合陈公司股东、法定代表人和实际控制人的王鑫，实施了从公司抽逃注册资金的行为，故王鑫应当返还抽逃的注册资金。3.工商部门作出的具体行政行为在未被撤销之前均合法有效。王鑫于2010年将持有的合陈公司股权全部转让给李秋英，同时合陈公司的法定代表人也变更为李秋英，均办理了工商变更登记，合法有效。同时，在王鑫诉李秋英主张支付股权转让款的案件中，王鑫承认股权已经转让给李秋英，李秋英已经实际是公司的法定代表人的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，王鑫提供下列证据：
1.2009年3月30日，王鑫与合陈镇政府签订的《投资协议书》一份。拟证明：王鑫、周某某设立合陈公司的工商、税务等手续由合陈镇政府承担，合陈镇政府委托陈学文帮助办理注册资金等相关手续，王鑫负责项目总投资约500万元，分期投入。
2.2013年2月25日，兴化市公安局询问田某某的笔录一份，该证据已由合陈公司在本案原审中提供，来源于原审卷宗。拟证明：合陈镇政府负责注册资金，并由一位乔姓助理找的陈学文帮助，王鑫不认识陈学文和田某某。
3.合陈公司章程、兴化市环境保护局《关于兴化市合陈有机肥料有限公司有机肥料项目环境影响报告表的批复》、兴化市发展和改革委员会《企业投资项目备案通知书》、兴化市化工行业专项整治工作领导小组办公室《关于新建〈兴化市合陈有机肥料有限公司8000吨／Y有机肥〉项目审核意见》。拟证明：合陈镇政府为了政绩招商引资，有关部门虚构投资1000万元，合陈镇政府未经王鑫同意、刻制了王鑫私章和合陈公司公章。
4.发票、收据及凭证等。拟证明：王鑫实际投入合陈公司资金高达500多万元，涉及固定资产、开办费、原材料和人员工资等，远远超出合陈公司注册资金500万元。
5.王鑫购买蒋洪桂苏JAR9**号牌中型普通客车一辆的协议、车辆行驶证、交警处罚决定、车辆维修更换配件清单。拟证明：王鑫为投资经营合陈公司出资购车一辆，合陈公司生产经营良好。
6.2009年8月21日，兴化市市长、合陈镇党委书记来合陈公司视察与王鑫的合影等。拟证明：王鑫投资的合陈公司建成了厂房，生产加工出有机肥成品，受到政府高度重视。
7.合陈镇政府出具的证明、合陈公司与泰州庆泰劳务有限公司签�的《建筑安装工程承包合同》、厂区平面图、刘某某做场地造价清单、滕某和滕某某工程款收条、合陈公司建围墙的协议、工程款欠条。拟证明：王鑫投资建设合陈公司，履行了出资义务。
8.有机肥料检验报告、江苏省肥料临时登记证、鸡粪收购合同、猪粪收购协议、发票、观赏石购销合同、朱某某及张某出具的证明、合陈公司员工的工资证明。拟证明：王鑫所投资经营的合陈公司从原材料进厂、成品出库检验，均获得政府相关部门的认可。
9.王鑫申请证人夏某某出庭作证。拟证明：2009年3月30日王鑫与合陈镇政府签订投资协议书的过程，及王鑫投资合陈公司的情况。
对王鑫提供的上述证据，合陈公司质证称：王鑫提供的证据均非新证据，二审法院应不予采信。对证据1的真实性无异议，与本案不具关联性。对证据2的真实性、合法性无异议，合陈公司已提供。证�了王鑫的出资款当天进入合陈公司验资后又转出。对证据3，认可王鑫履行了对合陈公司出资400万元的义务，但不能证明王鑫没有抽逃出资。对证据4的真实性、关联性、合法性均有异议，不能证明是合陈公司的财务账册，也不能证明系合陈公司经营产生。对证据5不认可，没有车辆过户至合陈公司名下的证据。对证据6的真实性无异议，但与本案无关联。对证据7中合陈镇政府的住所证明的真实性认可，其他证据真实性不认可，同时该组证据不能达到王鑫的证明目的。对证据8不认可，均与本案无关联。
对夏某某的证言，王鑫质证称无异议，合陈公司质证称，夏某某证明了王鑫将其对合陈公司的出资抽逃的事实。
二审中，王鑫对原审判决查明的“验资资金为王鑫以公司的名义向陈学文所借，经过验资后，合陈公司于2009年4月15日设立并领取公司营业执照。当日验资款从�司验资账户转至公司基本账户并立即以货款的方式转入案外人账户。”事实有异议。王鑫认为其不认识陈学文，合陈公司由合陈镇政府操控注册，原审认定王鑫向陈学文借款错误。
除前述王鑫有异议的事实外，王鑫与合陈公司对原审判决查明的其他事实均无异议，对双方均无异议的事实，本院予以确认。
因对上述证据和王鑫有异议的事实的认证意见，涉及本案争议焦点的认定，本院在下文裁判理由部分予以阐述。
本院另查明：
1.为设立合陈公司，王鑫、周某某于2009年4月14日制定了合陈公司章程，并作为股东签字。章程规定：公司注册资本500万元，王鑫认缴出资额400万元，出资方式为货币，周某某认缴出资额100万元，出资方式为货币。
2009年4月15日，合陈公司经工商部门核准成立，股东是王鑫、周某某，王鑫是公司法定代表人。
2.2010年5月18日，王鑫与李秋英�订股权转让协议，王鑫将持有的合陈公司400万元股权转让给李秋英。后王鑫以李秋英未支付股权转让款为由，向原审法院提起诉讼。该案王鑫主张其已依股权转让协议的约定履行了股权转让的义务，为证明该事实还提供了股权转让协议、合陈公司变更前的营业执照、工商部门的准予变更登记通知书及李秋英已经变更为股东和法定代表人的工商登记信息资料、合陈公司法定代表人登记表。法院审理查明：2010年5月18日，王鑫与李秋英签订股权转让协议，同年6月7日，经工商部门核准，合陈公司的股东由王鑫变更为李秋英，法定代表人亦由王鑫变更为李秋英。后原审法院作出（2012）泰中商初字第0019号民事判决，判决李秋英给付王鑫股权转让款400万元。李秋英不服，向本院提起上诉，本院作出（2012）苏商终字第0118号民事判决：驳回上诉，维持原判决。
二审中，王鑫陈�与李秋英签订合陈公司股权转让协议后，因李秋英未支付股权转让款，故合陈公司的财务账册均在王鑫控制下，未移交。
本案二审争议焦点为：1.合陈公司提起本案诉讼，主体是否适格；2.王鑫是否构成抽逃出资；3.原审程序是否合法。
本院认为：
一、合陈公司作为本案的原告，其诉讼主体适格。
2010年5月18日，王鑫与李秋英签订了股权转让协议，王鑫将持有的合陈公司400万元的股权转让给了李秋英，经工商部门核准，合陈公司的股东及法定代表人王鑫变更为李秋英。虽然王鑫上诉认为李秋英非法控制了合陈公司，其不具有合陈公司法定代表人的资格。但是在王鑫起诉李秋英主张支付400万元股权转让款的案件中，王鑫将工商部门准予变更登记通知书等作为己方证据向法院提供，举证证明王鑫已经依约履行了股权转让义务，即李秋英已经取得王鑫的股权并成为合陈公司的法定代表人。在该案中，王鑫对此事实不仅认可而且作为自己要求李秋英履行支付400万元股权转让款的事实依据，该案经一、二审审理最终认定了王鑫主张的该事实，并判决支持了王鑫的诉请主张。因此，王鑫现主张李秋英是非法控制合陈公司的事实不仅与其原主张相反，而且也无证据支持，本院不予采纳。根据《中华人民共和国公司法》第三十六条和《公司法司法解释（三）》第十四条之规定，股东抽逃出资的，公司可以请求其向公司返还出资本息。合陈公司以王鑫抽逃出资为由，提起本案诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，其原告主体适格。
二、王鑫构成抽逃出资，应向合陈公司返还出资本息。
首先，合陈公司设立于2009年4月，根据合陈公司设立时的公司章程，公司的注册资本是500万元，其中王鑫认缴出资400万元，出资方式为货币。《中华人民共和国公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”王鑫于2010年将股权转让给李秋英之前，其是合陈公司的股东和法定代表人，故合陈公司的章程对王鑫具有约束力，负有向合陈公司履行出资义务并享有股东权利的是王鑫。其次，合陈公司于2009年4月15日设立，王鑫应当出资的400万元经验资后，于公司设立当日转出，该行为符合《公司法司法解释（三）》第十二条规定的情形。因为负有出资义务的是王鑫，故无论出资款400万元来源何处，在符合上述司法解释规定的情形下，王鑫即构成抽逃出资。至于王鑫二审提供的证据，是为了证明合陈镇政府负有出资义务及王鑫已向合陈公司投资的事实，但仅凭上述票据及合同等材料不能证明王鑫的投资及金额，亦不能证�合陈镇政府对合陈公司负有出资义务，而且上述证据王鑫未在原审中提供，不属于二审新证据。故对王鑫二审提供的证据，本案不予审查认定。
三、原审程序合法。
王鑫上诉认为原审法院没有组织完整的质证、举证程序，故程序违法。经查，原审法院于2013年4月18日组织双方证据交换，于2013年5月7日开庭审理，审理中进行了法庭调查、法庭辩论，并由双方陈述最后意见。在法庭调查阶段组织双方举证质证，王鑫的代理人亦行使了举证质证的诉讼权利，庭审程序合法完整。因此，王鑫的该项上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。
综上，王鑫构成抽逃出资，应向合陈公司返还出资及利息。王鑫的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判�如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费38800元，由王鑫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史留芳
代理审判员 许俊梅
代理审判员 魏 玮
二〇一四年一月二日
书 记 员 缪 芳
附录法律条文
1、《中华人民共和国公司法》
第十一条设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
第三十六条公司成立后，股东不得抽逃出资。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：
（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；
（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；
（三）制作虚假�务会计报表虚增利润进行分配；
（四）利用关联交易将出资转出；
（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
第十四条股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具�的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。