吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民一终字第539号
上诉人（一审原告）：王春河。
委托代理人：宋强，吉林敖联律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：王敏强。
委托代理人：邰鸿君，吉林延大律师事务所律师。
上诉人王春河因与被上诉人王敏强合伙协议纠纷一案，不服吉林省图们市人民法院（2014）图民初字第854号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王春河一审诉称：2006年王春河与王敏强共同经营砂场，王春河投入资金105万元。2007年王春河因为身体原因并经王敏强同意后退出经营，王敏强承诺年底退还王春河投资款。因王敏强没有兑现承诺，双方先后于2011年8月12日、2013年5月7日签订协议，但王敏强至今未履行完义务，只向王春河支付了71万元。由于王敏强数年屡次不履行约定，故诉至人民法院，请求判令王敏强：1、立即返还王春河投资款34万元（王敏强应返还王春河投资款105万元-
王敏强已返还的71万元）；2、给付王春河违约金51000元（34万元×15%）；3、赔偿王春河经济损失（王春河向他人借钱投资砂场，因王敏强未按期返还投资款，导致王春河未能及时偿还借款，为此王春河多支付利息562900元；王敏强迟延返还投资款产生利息（从2006年7月5日退伙之日至付清投资款之日，按月利率1.1%计算）），并由王敏强承担本案诉讼费用。
王敏强一审辩称：1、王春河所述与事实不符。双方至今未对合伙进行结算。2007年4月份，王春河心脏出现状况，而且王春河家还存在孩子择校问题，王春河就和我商量调整我们二人在砂场的分工，经协商王春河负责销售和账目，但此后王春河没怎么来过砂场，因此我自己难以经营砂场业务，导致砂场经营情况恶化。截至2011年7月份卖掉砂场时，砂场共计亏损200万元；2、合伙、散伙时必须双方对合伙期间的盈利、亏损结算后以书面形式达成协议。按照王春河的要求，为了证明他借款投资砂场和以应付借款人要钱为目的，我才给王春河出具了字据和协议书，因此上述字据和协议不能作为散伙的证据；3、如果按照90万元计算返还投资款数额，现王敏强已通过转款等其他方式支付给王春河855000元，因此王敏强应再返还15000元。故王春河主张返还34万元的投资款无依据。此外双方已约定按逾期未返还投资款数额的15%计算违约金，根据相关法律规定，王春河不能再要求王敏强支付利息，且王春河主张的违约金金额过高；4、根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条之规定，合伙人应当对出资额盈余分配，债务承担，入伙、退伙订立书面协议，合伙债务应由合伙人按照出资比例或者协议约定以个人财产承担清偿责任。现原、王敏强双方对共同合伙的盈利及债务并没有作出最终结算，对双方经营期间的盈亏无从证实，因而双方应对经营账目进行亏营结算后承担各自责任。
一审法院认定：（一）2005年，王春河与王敏强合伙开办延吉市依兰镇合水砂场。2009年1月13日，王敏强向王春河出具凭证一份，凭证中载明“王敏强与王春河合伙投资购买延吉市合水砂场经营2006年来，王春河共投资壹佰万元正（剩余伍万元看今后砂场经营状况再协商），特写此条”。
（二）2011年8月12日双方在证人金兴悌的协调下签订协议书。协议书内容为：甲方：王敏强，乙方：王春河，经甲、乙双方协商达成以下协议：“一、8月12日甲方付给乙方投资本金壹拾万元。二、12月31日前甲方付给乙方现金贰拾万元（清欠砂款甲方付给乙方伍万元）。三、2012年7月30日甲方付给乙方贰拾万元。四、2012年9月30日甲方付给乙方贰拾万元。五、2012年12月31日甲方付给乙方贰拾万元。六、二至五条根据砂场回款情况，可延付15天。七、甲方根据清欠砂款情况适当付给乙方部分补助。”签订协议后，王敏强分别于2012年春节左右（3万元）、2012年10月9日（21万元）、2012年11月19日（16万元）、2012年12月5日（5万元）向王春河退还投资本金共计45万元。
（三）2013年5月7日双方再次签订协议书，协议书内容为：王敏强与王春河合伙办砂场期间的投入款，王春河退出后，王敏强答应的投入本金至今未归还，拖欠多年给对方造成了诸多方面的损失和生活等方面的影响，经双方再次协议如下：“一、2013年10月1日前还现金贰拾万元（￥200000）。二、剩余部分年末还清。注：原来的数额中所还部分以双方认可签字为准。三、如不能履行协议，王敏强自愿以个人动产不动产（如住宅、自家车、工资）以及有效证件折抵还款。四、如协议逾期，以15%作为违约金支付。五、前期书面承诺继续有效。”签订协议后，王敏强分别于2013年10月9日（10万元）、2013年11月4日（6万元）、2013年12月20日（10万元）向王春河退还投资本金共计26万元。
（四）2008年5月20日，延吉市依兰镇合水砂场在生产工作中，砂场的雇员藏青颂因机械打击意外事故死亡。后藏书东（藏青颂之子）与尹克平（藏青颂之母）起诉至延吉市人民法院，要求王春河、王敏强共同赔偿王春河经济损失240556.12元。2009年10月21日，延吉市人民法院对该案作出（2009）延民初字第193号民事判决书，判决书中认定延吉市依兰镇合水砂场系王春河、王敏强合伙经营的砂场，并判决王春河、王敏强共同承担赔偿责任。
一审法院认为：合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利纠纷。该纠纷案由适用于民事合伙，即《中华人民共和国民法通则》规定的个人合伙。
一、关于王春河是否已退伙的问题。王春河与王敏强于2005年达成口头协议，共同出资、共同经营管理延吉市依兰镇合水砂场，因此双方已经形成合伙关系。首先，虽然王敏强表示，2009年1月13日出具的凭证、王春河与王敏强分别于2011年8月12日、2013年5月7日签订的协议书是应王春河的要求为了应付向王春河讨债的人书写的，但未提供证据佐证；其次，双方于2013年5月7日签订的协议书写明“王敏强与王春河合伙办砂场期间的投入款，王春河退出后，王敏强答应的投入本金至今未归还…”；再次，证人金兴悌证实王春河与王敏强分别于2011年8月12日、2013年5月7日签订协议书的经过；证人吕静证实，王敏强说王春河已退伙，王敏强没有钱给王春河投资款，而双方对这两份证人证言无异议；最后，王敏强已返还了王春河部分投资款。综合以上内容，可认定王敏强于2009年1月13日出具的凭证、双方签订的两份协议系当事人的真实意思表示，符合法律规定，再结合证人金兴悌、证人吕静的证言，因此王春河提供的上述证据能形成闭合的证据链证明王春河退伙这一事实。现王敏强未按期足额向王春河退还协议书中约定的投资本金，实属违约，应当承担继续退还协议书中约定的剩余投资本金及赔偿损失的违约责任。
二、关于王敏强在本案中应退还王春河投资本金的数额问题。
1、关于王敏强应退还王春河投资本金总额问题。王春河主张王敏强应返还王春河投资本金105万元，王敏强辩称如果返还投资本金应按90万元计算。根据我国法律规定，合伙人一般应共同出资、共同经营、共同劳动、共享盈利、共担风险，对合伙组织的债务承担无限连带清偿责任。虽然王春河提供了王敏强于2009年1月13日出具的凭证，但该凭证仅能证明王春河作为合伙人的出资数额，而双方于2011年8月12日签订的协议书中明确约定王敏强返还王春河90万元，因此本案现有的证据不足以证明王敏强曾承诺王春河向其退还105万元投资本金。故在本案中王敏强应退还王春河投资本金总额为90万元。
2、关于王敏强已经向王春河退还的投资本金的数额。首先，因王春河对于王敏强提交的四份收条无异议，故本院对于该四份收条中载明的王春河已收到王敏强退还的投资本金71万元的事实予以确认；其次，关于2011年8月12日协议书中第二条括号中的“清欠砂款甲方付给乙方伍万元”是否冲抵应退还的投资本金的问题。经庭审查明，原、王敏强对该括号中的内容无争议的事实部分是王敏强将案外人拖欠砂场的债权转让给王春河。现王春河主张其已将要回的砂款用于支付砂场拖欠的修理费，不应予以冲抵，但王春河在庭审中举出的证据并不足以证明其主张的事实，因此王春河应承担举证不能的不利后果。故对王敏强关于该伍万元已冲抵应退还的投资本金的抗辩主张，本院予以支持；最后，王敏强在庭审中抗辩其在2005年-2010年期间，通过支付现金和转让砂场债权等形式陆续向王春河支付了95000元，应算作王敏强已经向王春河退还的投资本金。对此王春河予以否认。本案双方在2011年8月12日签订的协议书中已经明确了退还投资本金的金额，且从王敏强辩称的付款时间段可以看出，上述款项是在双方签订退还投资本金协议书之前发生的，现王敏强亦无证据证明上述95000元与退还投资本金协议书中所设款项的关联性，故王敏强的该项辩称不能成立。综上，王敏强在本案中还应向王春河退还投资本金14万元（90万元-71万元-5万元）。
三、关于王春河主张的违约金的问题。
1、我国法律确定的违约金制度以赔偿非违约方的损失为主要功能，对于当事人在合同中约定的违约金数额，只有在当事人请求调整、且合同约定的违约金数额确实低于或者过分高于违约行为给当事人造成的损失时，人民法院才能进行调整。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失的”。
2、2013年5月7日双方在协议书中约定，如王敏强逾期付款，则以15%作为违约金支付。现双方均认可，违约金的起算时间为2014年1月1日，违约金计算的基数是逾期未付款的金额。经查截至2013年12月31日王敏强尚欠王春河投资本金14万元，因此本案应14万元作为违约金计算的基数。
3、首先，2013年5月7日双方在协议书中约定，如王敏强逾期付款，则以15%作为违约金支付。该约定系双方当事人的真实意思表示；其次，通过庭审可确认，王春河的损失体现为王敏强逾期付款的利息损失。王敏强未按2011年8月12日、2013年5月7日的协议返还王春河投资本金90万元；再次，本案的违约金计算基数为14万元，如按15%计算，违约金总额为21000元，每月违约金为1750元（21000元÷12个月）。在本案诉讼前王敏强已违约一年有余，根据中国人民银行同期贷款利率（六个月以内年利率为5.6%），本案违约金计算标准未超过中国人民银行同期贷款利率的四倍；最后，虽然王敏强认为双方约定的违约金标准过高，但未提供证据佐证。因此王敏强的该项辩称不能成立，本案的违约金计算标准应以原、王敏强约定的为准，不应进行调整。综上，王敏强应支付王春河违约金21000元（14万元×15%）。
四、关于王春河要求王敏强赔偿经济损失的问题
1、王春河主张自己向他人借钱投资砂场，因王敏强未按期返还投资款，导致王春河未能及时偿还借款，为此王春河多支付了利息。虽然王春河提供了证据证明自己向他人借钱，但该证据不能证明王春河所借的钱用于投资砂场，且王春河的该项主张于法无据，故本院不予支持。
2、关于王春河主张的王敏强应从2006年7月5日退伙之日至付清投资款之日支付迟延返还投资款产生利息问题。首先，王春河在庭审中提供的证据不足以证明王敏强在2006年7月5日之前向其承诺退还投资本金并且约定还款期限；其次，2011年8月12日，双方签订协议书时未约定王敏强逾期付款应承担违约责任；再次，通过庭审查明的事实可确认，双方于2011年8月12日签订协议，后双方又针对该协议签订补充协议，即签订于2013年5月7日的协议书。在补充协议书中，双方也未约定王敏强向王春河赔偿之前的违约损失（2011年8月12日至2013年5月7日期间）；最后，根据相关规定，利息和违约金的总和不能超过中国人民银行同期贷款利率的四倍。本案双方在2013年5月7日的协议书中约定，2013年10月1日前还现金贰拾万元，如协议逾期，以15%作为违约金支付。庭审中双方均认可，违约金的起算时间为2014年1月1日，违约金计算的基数是逾期未付款的金额。现王春河已主张了违约金，如再主张利息，利息和违约金的总和会超过中国人民银行同期贷款利率的四倍。因此综合以上情况，本院对王春河的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条、第55条《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第七十四条之规定，判决：一、被告王敏强于本判决发生法律效力之日，返还原告王春河剩余投资本金14万元，并支付逾期付款违约金2.1万元；二、驳回原告王春河的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16030元（王春河已预交），保全费320元，由原告王春河负担12510元，被告王敏强负担3840元。
王春河上诉称：一审法院针对王敏强应当退还王春河投资本金的数额及违约金数额的问题存在认定事实不清，证据不足。王敏强应当退还王春河投资本金105万元，其中王春河收到王敏强已支付的投资本金7l万元，所以王敏强还应当退还给王春河投资本金的数额为34万元，违约金为5.1万元。同时，王敏强应当赔偿王春河的经济损失。一审法院认定事实不清、证据不足，请求二审法院依法撤销一审判决，在查清事实的基础上，依法改判或发回重审，并承担本案的全部诉讼费用。
王敏强辩称：一审判决正确，维持原判。
经二审审理查明：王春河提供的证人金兴悌在一审第一次审理时出庭陈述，王春河与王敏强在2013年5月7日签订的《协议书》第二款“剩余部分年末还清中”剩余部分指的是双方在2011年8月12日签订的《协议书》中未偿还的部分。其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：王春河主张王敏强应当退还其投资本金105万元问题，王春河在一审三次开庭审理时，均陈述2011年8月12日其与王敏强签订的《协议书》中约定退还投资本金是90万元，王敏强也认可退还王春河90万元，故本院应认定王敏强退还王春河投资本金是90万元。王春河主张90万元外剩余款未作约定退还时间，对此王敏强否认，且王春河亦未能提供证据证明，故本院不予支持。王春河提供的证人金兴悌在一审第一次审理时出庭陈述，王春河与王敏强在2013年5月7日签订的《协议书》第二款“剩余部分年末还清中”剩余部分指的是双方在2011年8月12日签订的《协议书》中未偿还的部分。对于2011年8月12日王春河与王敏强签订的《协议书》第二款中的“清欠砂款甲方付给乙方伍万元”是否冲抵应退还的投资本金的问题，应当由王敏强先行承担举证责任，证明已经将此5万元支付给王春河。现王春河否认收到此5万元，王敏强亦无其他证据可以对此佐证，所以由王敏强承担不利的法律后果，应当认定王春河未收到此5万元。因此，王敏强应当退还王春河19万元（90万元－71万元）。违约金也应当按照19万元为基数来计算，应为28500元（19万×15％）。王春河提出的王敏强赔偿经济损失的上诉请求无有效证据相佐证，亦无法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条、第55条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省图们市人民法院（2014）图民初字第854号民事判决；
二、被上诉人王敏强于本判决生效后立即返还上诉人王春河剩余投资本金19万元，并支付逾期付款违约金28500元；
三、驳回上诉人王春河的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16030元，保全费320元，由上诉人王春河负担12510元，被上诉人王敏强负担3840元；二审案件受理费12510元，由上诉人王春河负担11272.50元，被上诉人王敏强负担1237.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑贞子
审 判 员 咸柱英
代理审判员 池东波
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 陈 阳