山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁07刑终180号
抗诉机关潍坊市潍城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲。
上诉人（原审被告人）王某乙（曾用名：王桂东，别名：东子），无业。
辩护人孙洪涛、王丽丽，山东潍滨律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某丙（曾用名：王玉龙），无业。
辩护人管杰，山东衡源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）庄某，无业。
辩护人ＸＸ，山东双和律师事务所律师。
辩护人李志敬。
原审被告人郝某（曾用名：郝福强，别名：磊子），无业。2013年11月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被取保候审。
山东省潍坊市潍城区人民法院审理山东省潍坊市潍城区人民检察院指控原审被告人王某甲、王某乙、郝某、王某丙、庄某犯聚众斗殴罪一案，于2016年3月30日作出（2016）鲁0702刑初11-1号刑事判决。宣判后，潍坊市潍城区人民检察院认为对被告人王某甲判决错误，提出抗诉；原审被告人王某甲、王某乙、王某丙、庄某不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院代理检察员崔雯出庭履行职务，上诉人王某甲，上诉人王某乙及其辩护人孙洪涛、王丽丽，上诉人王某丙，上诉人庄某及其辩护人ＸＸ、李志敬均到庭参加诉讼。因本案案情复杂，本院报请山东省高级人民法院延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：2013年11月14日1时许，在潍坊市潍城区宝通街与昌乐县交界处，被告人王某甲、王某乙、郝某、王某丙、庄某及王国强持镐柄、木棍欲与其争抢“领车”业务的李建德等人殴斗，后李建德持单管猎枪开枪，致郝某左眼眶上壁骨折及全身多处深部软组织内存留异物累计达十个，王某甲右面部、左臀部及右膝部多处皮肤软组织内存留异物累计达三个。经法医鉴定，郝某的伤势程度构成轻伤二级，王某甲的伤势程度构成轻伤二级。
另认定，案发后，被告人王某甲、王某乙、郝某、王某丙、庄某到公安机关投案自首。
又认定，2012年1月，被告人王某甲因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期自2012年1月30日起至2016年1月29日止，犯罪时系未成年人。2015年11月，潍坊市中级人民法院作出（2015）潍刑赦字第22号特赦裁定书，对被告人王某甲予以特赦。
原审法院认定上述事实的证据有：物证照片，涉案猎枪以及王某甲、郝某的伤情情况；书证，抓获经过、办案说明、人口信息、扣押清单、（2011）潍城未刑初字第49号刑事判决书、执行通知书、潍坊市中级人民法院特赦裁定书；证人李某甲、赵某、李某乙、孙某、王某丁、蔡某的证言；鉴定意见，法医学人体损伤程度鉴定书、枪支检验鉴定书；辨认笔录及被告人供述与辩解等。
原审法院认为，被告人王某甲、王某乙、王某丙、庄某、郝某聚众斗殴，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件，均构成聚众斗殴罪，应予刑罚。被告人王某甲、王某乙、王某丙、庄某、郝某持械聚众斗殴，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。鉴于被告人王某甲、王某乙、王某丙、庄某、郝某系自首，归案后认罪态度较好，可依法对被告人王某甲、王某乙、王某丙、庄某、郝某减轻处罚。根据本案的事实、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，以聚众斗殴罪，判处被告人王某甲有期徒刑二年零四个月；以聚众斗殴罪，判处被告人王某乙有期徒刑二年；以聚众斗殴罪，判处被告人王某丙有期徒刑二年；以聚众斗殴罪，判处被告人庄某有期徒刑二年；以聚众斗殴罪，判处被告人郝某有期徒刑二年。
宣判后，潍坊市潍城区人民检察院提出了“被告人王某甲在缓刑期内犯新罪，不符合特赦条件，应撤销特赦，数罪并罚”的抗诉意见。
原审被告人王某甲以“有自首情节，所起作用较小，量刑过重”为由提出上诉。原审被告人王某乙以“系未遂，没有持械，量刑过重”为由提出上诉。原审被告人王某丙以“不构成聚众斗殴罪，量刑过重”为由提出上诉。原审被告人庄某以“不构成聚众斗殴罪，量刑过重”为由提出上诉。
上诉人王某乙的辩护人提出的辩护意见是：王某乙没有持械；系犯罪未遂；所起作用较小，系从犯。
上诉人王某丙的辩护人提出的辩护意见是：上诉人王某丙等人还没有与对方接触即被对方开枪打伤，随即离开现场，系犯罪未遂。
上诉人庄某的辩护人提出的辩护意见是：犯罪情节轻微，不构成聚众斗殴罪；量刑过重。
经二审审理查明，2013年11月14日1时许，王国强（在逃）等人与李建德等人因争抢“领车”业务，在位于宝通街的潍坊市潍城区与昌乐县交界处发生冲突，后王国强纠集上诉人王某甲、王某乙、王某丙、庄某、原审被告人郝某等人持镐柄、木棍欲与李建德等人殴斗。王某甲、王某乙、郝某、王某丙、庄某等人乘车遇到李建德等人后，即持镐柄、木棍冲向李建德等人，在距离李建德等人数十米处，李建德持单管猎枪开枪射击，致郝某、王某甲受伤。发现李建德开枪后，王某甲、王某乙、郝某、王某丙、庄某等人即逃离现场。经法医鉴定，郝某的伤势程度构成轻伤二级，王某甲的伤势程度构成轻伤二级。
另查明，被告人王某甲、王某乙、郝某、王某丙、庄某于案发后到公安机关投案自首。
认定上述事实的证据有经原审法院开庭出示质证的下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）李建德供述：2013年6月份，我成立凯邦物流公司，印制名片和不干胶，晚上出去给过往的大货车发名片，上面带“KB”字样，给途经潍坊的大货车带路，看有无交警查车，每月收部分费用（3000元），保证大货车顺利经过潍坊，如被交警扣住，我负责给他要出来，不用扣分，也不用交其他费用。跟着我干的还有李某甲、赵某、栾云涛。有时也配货，但主要是带路。2013年11月14日0时30分许，我领完车准备回家，当开着奇瑞瑞虎车走到仓南街青年路时，“柱子”打电话说有人在大坡上拦大货车，大坡是宝通街与拥军路交叉口西侧的一段上坡路。我让他先去看看，我接着过去。我又给李某甲打电话，说有人在大坡拦车，让他过去看看，我们都往大坡赶，到拥军路时遇到李某甲开着别克君威车来了。在大坡上见贴着我们车标的大货车在路边停着，没敢走。我就去问大货车司机怎么回事，司机说有人把我的车标撕下来，贴上他的车标，让大货车跟着他们跑，如果不跟他们跑就砸车，并指了指西南角的一辆轿车。我看见在西南角有一辆黑色迈腾轿车，边上有三个人，我和李某甲就开车过去，我开车顶了那辆车的左侧，李某甲开着别克车顶在后尾上，那三人见我们来了就赶紧上了车，我一下车他们就跑了。我和李某甲就去追，后来“柱子”也一起去追那辆迈腾车，我看见车内有亮光，就给李某甲打电话说跟着远点，别让对方找人打着。我怕打不过他们，就自己开车回家拿了一把五连发枪，后来，李某甲打电话说让我小心点，对方来了六七辆车，在转悠着找我们，他在水泥厂里藏着。我拿了枪后就给李某甲打电话，让他到白浪河桥的爱雷特会所等我。我到白浪河桥的爱雷特会所后将我的车放下，坐了李某甲的车又到了大坡处，见在坡下路南侧停着五六辆没有车牌的车，李某甲说就是这些车找咱。我们从北侧往坡上走，我注意到这些车在后面跟着我们。到了大坡上，见一辆汉兰达越野车横在一辆大货车前面，当时我很生气，拿着枪就下了车，朝开汉兰达车的司机走去，用枪指了指他问“就你截我的车，你给我下来！”那司机见状开着车就跑了（后来在加油站，李某甲说将汉兰达车的后玻璃砸了）。这时那辆迈腾车开上来，将车停在路南侧，车头朝东，距我们的车有40米左右，从车上下来三四个小青年，一人手里拿着棍子，其他人手里拿着刀子，朝着我们来了。当时我想开枪吓唬他们，先朝天打了一枪，那些人没有反映，还往前跑，我又往枪里压了一发弹，他们靠近后看到我拿着枪，就往回跑，我又朝他们跑的地面上打了一枪，他们跑上车就走了。我和李某甲就上车去追，到了西二环路口就找不到了。后来柱子打来电话说后面有四五辆车追他，我叫他快跑，然后就和李某甲去找他，在宝通街西二环路口看见有四五辆车在截柱子的车，一辆汉兰达，一辆白色宝马，一辆白色本田奥德赛，还有一辆没有看清是什么车。我拿着枪，李某甲拿着枪形锁从车上下来边骂边朝前放了一枪，其他车跑了，北侧的宝马车朝着我来了，我朝着车头前面放了一枪，宝马车往北跑了。我和李某甲往南追，想截下奥德赛车，用别克车碰了奥德赛车的驾驶门后，对方没有停就跑了。放了枪之后，我们也害怕了，不敢回家，在外面住了一晚上，第二天下午我打听到对方有三个人伤着了，就和李某甲、柱子一起带着枪和枪形锁到公安机关投案了。另证实：我们还没有打起来，我放了枪就把他们吓跑了。
（2）李某甲证实：李建德是我哥哥。我们公司的业务是保证车辆在路上行驶不被交警查到。2013年11月14日凌晨，李建德给我打电话说潍城与昌乐交界的大坡处有截车的，让我过去看看。我开车去了后发现一辆迈腾车停在一辆货车前，一名男子在撕货车前挡风玻璃上的“KB”符号，我就开着车朝迈腾车走去，看看是什么人在抢我们的生意，见我过去，那辆迈腾车调头就走了，我就在后面跟着并给我哥哥李建德打电话。后来李建德打电话叫我到爱雷特会所接他，李建德提着一个钓鱼包上了我的车，走到水库路宝通街路口时，一个货车司机给李建德打电话，接完电话后，李建德说又有一辆车把我们公司的车拦住了，叫我开快点。到潍城和昌乐交界处的大坡时，发现界牌底下停着一辆汉兰达轿车，那个人看到我们来了就把车开到宝通路南，在路南还停着一辆迈腾，一辆白色宝马，一辆白色本田奥德赛，一辆科鲁兹三厢轿车。汉兰达车一过去，路南的车上下来四五个男子向我们这边冲来，见此状况，我哥哥从车上的包里拿出了猎枪，我拿着枪形锁吓唬对方。当对方跑到路中央时，李建德说：“再往前跑就打死你们这些人！”然后先朝对方脚下地上开了一枪，我听到对方前头两名男子中的一名哎呦了一声，看到那名男子捂着右侧脸，并且开枪后对方都往回跑，这里李建德又朝东南方向天空开了一枪，对方吓坏了，都跑回他们的车开车沿宝通街往东跑了。我们往回走到潍蒋路的宝通街路口时，李建德接到我们公司职员赵某的电话，接完电话后，李建德叫我调头往西走快到西外环路口时，看到之前的迈腾、宝马、科鲁兹、奥德赛轿车在宝通街上拦截赵某的别克商务车，我将车停在赵某的车边上，李建德拿着枪，我拿着枪形锁下了车，看到对方的车向我们开过来，李建德又放了二三枪，其中一枪是朝着对方的车开的，对方吓坏了，调头沿西外环往北跑了。看到对方跑了，我们也走了，并在各自的车上睡觉，第二天我们三个人就商量着自首了。
（3）赵某证实：我们的公司全称是潍坊凯邦物流有限公司，主要业务是两个,一是给物流车配货，二是给经过潍坊的货车领车。其证实的情况与李建德和李某甲证实的相一致。
（4）李某乙证实：2013年11月13日晚上9点多，王某乙给我打电话让我去发名片，我开着自己的车拉着王国强、孙某、小磊到宝通街西段潍城区和昌乐县交界路段，给大货车发名片、贴车标，说可以帮他们领车。当我和王某乙发完名片上车后，有三辆车（一辆别克轿车、一辆别克商务、一辆奇瑞瑞虎）想上来拦截我们的车，我们边往东跑边给王国强打电话，他叫我们回去。我们回到西王村村头，不知是谁叫了几个人来，有王某甲、庄某、王玉龙，手里拿着木棍，我知道他们要去和对方打架，就自己走了。后来王国强给我打电话问问我在哪里，我说在路上，他说对方有枪，朝我们开枪了，让我注意点。我坐出租车到宝通街与潍蒋路口西附近时，看到对方的那辆别克车停在路中间，车旁边两个男子拿着枪朝路口乱放枪，放了有五六枪，然后我又返回西王村了。后来听说小磊和王某甲被枪打伤了。
（5）孙某证实：2013年11月初，我到王国强店里玩时，他说起领车的活很挣钱，想跟我一起领车挣钱。当时我、孙辉、李某乙、东子、王国强一起商量合伙，由王国强出面，先印些名片和不干胶贴标，给大货车司机做广告和用来做记号。2013年11月13日22时许，李某乙拉着我和王国强、小磊就出来了，到了宝通街与拥军路西的上坡处，看到由东往西有四五辆大车停在路边，王国强问我这些车是谁的，我说是李建德的，他说给他们发名片吧。后来王国强回到店里开着他的汉兰达、东子开着帕萨特回到大坡处，东子开着帕萨特拉着小鹏、小磊上去发名片，不一会，他俩给王国强打电话说发名片时有三辆车堵截他们。我跟王国强说，别克和瑞虎是李建德兄弟俩的，别克商务是柱子的。王国强说不用跑，他们又不敢怎么样，不行就跟他打。王国强就打电话叫人帮忙“站场”吓唬对方，接着王国强又下去发名片，之后他开车回到拥军路口北侧，车头朝宝通街停着，刚停下，过来一辆别克车割了我们车的前面，接着从副驾驶下来一个戴眼镜的男子，我看着是李建德，手里拿着一把枪，我说快跑，王国强打了一把方向就沿宝通街跑了，听见啪啪响了两枪。往东跑了100米左右，看见东子开着帕萨特轿车从东往西走，距拥军路口100米时停下车，好几个人下了车，手里都提着棍子，王国强说对方有枪快跑，但东子他们没有听见，我们也没有停车就过去了。不一会，东子给王国强打电话说金泉被对方打伤了，王国强让去医院看看。接着王国强又打电话找人来堵别克车给受伤的人出出气，在堵对方车的时候，对方的黑色别克车又来了，李建德和“毛孩”手里拿着枪，朝我们来了，我听见啪啪枪响，就说快跑，然后开车跑了。
（7）王某丁、蔡某证实，听说郝某被枪打伤，后在医院见到郝某等人受伤并报警的情况。
2、被告人供述：
（1）王某甲供述：我、王贵东、王玉龙、郝某、庄某平时跟着王国强混。2013年10月份，王国强说领着我们找点事干，就是给别人领车挣钱。王国强印了名片，我们就去发名片。能拉几个客户就拉几个，最后不行就来硬的，把对方领车的打走，以后这条生意就我们做了。后来这事不知道怎么让对方领车的知道了，对方不愿意了。2013年11月13日晚，对方一辆车刮了王国强的车，王国强吓跑了，后来王国强就给我打电话叫人去教训对方，于是我叫上王玉龙，还有王国强叫的小磊、东子、运涛，我们五个人拿着木棍坐车来到现场，发现追我们的黑色别克车，我们又反过来追对方，对方的车沿着宝通街向西跑了。王国强的意思是他正从昌乐方向往回走，想堵这辆车，我们一直追到宝通街潍城区与昌乐县交界处，看到王国强的越野车头朝东停在那里，对方的黑色别克车头朝西停在王国强车的北侧。见状我们把车头朝东停在路的南侧，拿着棍子就下了车，当我们走到路的中心钱时，看见王国强的车突然往东跑了，这时从那辆黑色别克车上下来三名男子，突然“砰”的一声，我感觉脸上和小腿上象被小石头打了一下，抬头一年，对方戴眼镜的男子手里拿着枪，我们回头都跑了，刚跑两步，又是“砰”的一声，我感觉到屁股被一些小石子打了，赶紧上车跑了，路上小磊说可能被对方开枪打中了。之后就到医院治伤了。
（2）王某乙供述：小名叫“东子”。有一天，王国强、李某乙、孙某还有我在王国强的汽修厂里商量干领车的活。2013年11月13日23时许我去找李某乙，他说在宝通街上发名片，我就去了拥军路口西的大坡。2013年11月14日凌晨，一辆黑色别克车在和大货车司机说话，后来朝我的车开过来，我感觉象是找麻烦，就调头跑了，到了汽修厂后我调过车头，王某甲、王玉龙、小磊、运涛又上了我的车，我们又向发名片的地方走，不久就看见那辆别克车往西走，我们就从后面跟着他，过了拥军路向西不远就看见王国强的汉兰达车在路北，汉兰达车的西边是那辆瑞虎车，这时那辆别克车径直朝王国强的汉兰达车去了，我认为对方的人就是要去找事打架了，我就朝着别克车追过去，在离别克车不到100米的位置停下车，王某甲、王玉龙、运涛、小磊下车就朝别克车停下的地方跑去，准备和对方打架，我调过车头，没有熄火就下了车，刚下车就听到枪响，这时看见王某甲他们几个向我在的方向跑，听见有人喊：“有枪，跑啊！”上车后我开着车就跑了，在车上发现王某甲和小磊受伤了，就把他们送到医院治疗。
（3）王某丙供述：我曾用名叫王玉龙，有的人叫我玉龙。2013年11月14日凌晨，王某甲给我打电话说：“出来帮个忙，国强那有点事。”到了王国强的停车场后，王某乙开车拉着王国强过来了，我和王某甲上了车，就到了宝通街山水集团那里停下车，我看见小磊、李某乙、孙某站在路边，手里拿着一些贴纸，他们上车后又继续沿着宝通街往西走，在大坡处停下，小磊叫我们下车给停在那里的大货车发名片，突然过来三辆车，开着大灯，我们知道不好，可能是另一方领车的过来了，就上车往潍坊方向跑，三辆车在后面追。路上给王国强打电话，王国强说没事，不用跑。我们怕被打就回到王国强的停车场，看见庄某在院子里。接着我们又上车，车上坐着我和东子、金泉、庄某、小磊共五个人。准备去找追我们的那辆车，打对方一顿。当我们到达山水集团时遇到了那辆别克车，那辆车就往昌乐方向跑，我们在后面追，当追到我们发名片的位置时，发现大货车旁停着一辆小车，我们以为是对方的车就不敢追了，东子把车停在路南侧，这时发现大货车旁边的小车是国强的，我们都下了车，我拿着稿柄，小磊拿着棒球棍，刚过路中心线时，我听见国强好像喊了一声“快跑！”同时听见“砰”的一声枪响，我们就往车上跑，上车后“东子”开车往潍坊方向跑了，在车上发现王某甲和小磊受伤了。
（4）庄某供述：2013年11月13日，我到王国强的停车场玩，到14日凌晨1时许，王桂东（即王某乙）开着一辆黑色的大众轿车，拉着小磊、王某甲、王玉龙在停车场遇到我，说有人找他们的事，让我跟他们去看看，站站场，我知道是去“站场”，我认为是朋友，愿意帮个忙就上车跟他们走了。他们都拿着棍子，我知道去打架。车开到了山水水泥厂西的宝通街上，我看见国强的车停在大货车旁边，王某乙将车调了个头，停在路南侧，车头朝东。小磊说就是那些人，我们就一起下车去找对方理论，这时看见王国强开着他的越野车往东走了。我们下车后，郝某拿着棒球棍在左侧，我挨着郝某，王玉龙和王某甲在我右侧，我们并排着向北走了十米左右，看见西北方向大约一百米对面路边有四五个青年，对方也发现我们了，就有人拿土炮朝我们射击，我们害怕了转身就往车上跑，对方就追。上车后发现郝某和王某甲受伤了。
（5）郝某供述：2013年11月13日17时许，王国强给人打电话要晚上去给大货车发名片，后来在发名片的时候过来三辆车（一辆别克商务、一辆黑色别克、一辆奇瑞瑞虎），直接朝着我们的车过来了，东子一看事不好，发动起车拉着我们就往东跑了，黑色轿车一直跟着我们。路上小鹏给国强打电话，国强说没事，我们就回到了停车场，这时运涛已经准备好一根稿柄在那里等着了。我们商量着继续去发名片，如果对方过来打我们，我们就拿棍子去跟对方打架，“东子”车上有一根棒球棍，我们拿着两根棍子就上车了。我们沿宝通街往西走时，看见追我们的黑色别克车，我们就在后面跟着他，那辆车到了大坡附近，我看见王国强开着汉兰达车停在那里，那辆黑色别克车朝着国强的车过去了，我们怕国强他们挨打，就调过车头朝东，拿着稿柄和棒球棍下去帮忙打架，当时过来一辆大货车，等车过去后，王国强开车走了，我们往对方那里走，对方下来三四个男子，有一个男子手里拿着枪，这时我、运涛、金泉三人距离对方有二十米左右，我走在最前面，突然听见“砰”的枪响，我的眼和嘴就流血了，我害怕了就往回跑，其他人也跑进车里，接着又响了一枪。东子开着车拉着我们就跑了。在车上金泉说也被打着了。
（6）王国强供述：2013年11月份的时候，我觉得晚上给过路的大车领路很赚钱，就找到孙某、王某乙、李某乙等人商量，他们都同意了，为此我印制了名片，还叫王某乙买了一个电话卡联系使用。11月13日晚上，我与孙某、王某乙、李某乙、郝某、王某甲等人到潍城区宝通街以西路段给驻停的大货车司机分发我们印制的名片并贴上车标，以表明由我们给这个车提供领路服务，别人就别再插手了。21时许，郝某打电话说：“有三个车堵着我们。”我先让他们回来，在宝通街拥军路口见了面。我觉得有人在捣乱，想抢我们的活，接着给王某甲打电话，让他找人过来帮忙，我怕人少又给王充打电话，也让他找人过来帮忙，人多可以壮声势，如果打起来也可将他们打跑。打完电话，我和王某乙回到我的停车场，王某甲叫了一个叫王玉龙的人，随后我叫王某乙拉着王某甲、王玉龙先走了，我从停车场拿了三根铁管放到自己的汉兰达车里，回到山水水泥厂拉上孙某，又到宝通街和拥军路口西400米处给大车发名片。到凌晨一时许，一辆别克轿车，一辆别克商务车突然从后面出来别在我的车前，从车上下来四五个人，手里拿着棍子，从副驾驶位置下来的一个男子手里拿着枪，嘴里骂骂咧咧的，我看事情不好，调过车头就跑，有人用棍子打了车右后侧一棍子，还听到一声枪响，当我向东跑了五十多米时，看见路南侧王某乙、郝某、王某甲、王玉龙等人拿着棍子站在车边上，那两辆车没有追我的车，而是冲着王某乙他们去了。我开车往前跑过一个红绿灯，后面的别克车把我别到路口，车上的驾驶员和副驾驶上的人都下来了，两人都拿着枪，我听到又响了几声枪响，我看到其中一个人叫“李X德”，就赶紧开车跑了。回家后给东子打电话，他告诉我说小磊和王某甲被打伤了。
3、物证
猎枪照片证实，王某甲、郝某被该枪打伤。
4、书证
（1）人口信息证实，被告人的年龄、身份情况。
（2）扣押清单证实，侦查机关扣押涉案单管猎枪等情况。
（3）潍坊市潍城区人民法院（2011）潍城未刑初字第49号刑事判决书、执行通知书，潍坊市中级人民法院特赦裁定书，证实被告人王某甲曾被刑事处罚，后被特赦等情况。
（4）潍坊市公安局潍城分局出具的抓获经过及办案说明证实，案件的侦破情况。
5、鉴定意见
（1）潍坊市公安局潍城分局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书及补充说明证实，王某甲、郝某的伤情构成轻伤。
（2）潍坊市公安局刑事科学技术研究所的枪支检验鉴定书证实，对李建德持有的涉案枪形物进行鉴定的情况。
6、辨认笔录
潍坊市公安局潍城分局出具的辩认笔录证实，孙某辨认李建德、李某甲的情况。
关于潍坊市潍城区人民检察院提出的“被告人王某甲在缓刑期内犯新罪，不符合特赦条件，应撤销特赦，数罪并罚”的抗诉意见，经查，在本案审理期间，上诉人王某甲已经被裁定特赦，特赦的效果是免除刑罚执行，对已经免除的刑罚，二审程序无法律依据进行纠正，原审法院依据生效的裁定对上诉人王某甲依法作出判决，并无不当。对该抗诉意见，本院不予支持。
关于上诉人及其辩护人所提“有自首情节，不构成聚众斗殴罪，量刑过重，未遂”的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：关于自首，原审法院已经考虑到各上诉人在该案中的自首等情节并予以减轻处罚；关于是否持械，经查，有证据证明部分上诉人拿着棒球棍和槁柄到达现场，符合持械聚众斗殴的构成要件；关于量刑过重，原审法院在法定幅度内根据各上诉人的情节予以减轻处罚，并无不当；关于不构成聚众斗殴罪，经查，上诉人因“领车”业务而与李建德等人发生纠纷，便联络人员，并持棍棒到达现场欲进行殴斗，该行为符合聚众斗殴罪的构成要件；关于未遂，经查，上诉人王某甲等人到达现场后即持械冲向对方，在离对方数十米时因对方开枪即逃离现场，符合犯罪未遂的构成要件。综上，对各上诉人及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，部分予以采纳。
本院认为，上诉人王某甲、王某乙、王某丙、庄某、原审被告人郝某等已经着手实施持械聚众斗殴犯罪，因意志以外的原因犯罪未得逞，其行为已构成聚众斗殴罪，属犯罪未遂，应予刑罚。上诉人王某甲、王某乙、王某丙、庄某、原审被告人郝某系自首，可依法对其减轻处罚。因原审判决未认定犯罪未遂而导致量刑过重，应予改判。据此，原审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、驳回抗诉。
二、维持山东省潍坊市潍城区人民法院（2016）鲁0702刑初11-1号判决的定罪部分，即“被告人王某甲犯聚众斗殴罪；被告人王某乙犯聚众斗殴罪；被告人王某丙犯聚众斗殴罪；被告人庄某犯聚众斗殴罪；被告人郝某犯聚众斗殴罪”
三、撤销山东省潍坊市潍城区人民法院（2016）鲁0702刑初11-1号判决的量刑部分，即“判处被告人王某甲有期徒刑二年零四个月；判处被告人王某乙有期徒刑二年；判处被告人王某丙有期徒刑二年；判处被告人庄某有期徒刑二年；判处被告人郝某有期徒刑二年”
四、上诉人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月21日起至2018年1月20日止。）
上诉人王某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月21日起至2017年9月20日止。）
上诉人王某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月21日起至2017年9月20日止。）
上诉人庄某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月21日起至2017年9月20日止。）
原审被告人郝某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，具体刑期详见执行通知书。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王振星
审 判 员 李玉信
代理审判员 马军令
二〇一六年九月五日
书 记 员 韩肖肖