安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖15民终1353号上诉人（原审被告）：江西宏鹰工程有限公司，住所地江西省鹰潭市。法定代表人：付昌林，该公司经理。委托诉讼代理人：姜孝虎，安徽同胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：方孝子，安徽同胜律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：霍邱天晟新型材料有限公司，住所地安徽省霍邱县。法定代表人：刘家荣，该公司经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，安徽晟成律师事务所律师。上诉人江西宏鹰工程有限公司（以下简称宏鹰公司）因与被上诉人霍邱天晟新型材料有限公司（以下简称天晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院（2016）皖1522民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人宏鹰公司的委托诉讼代理人姜孝虎、方孝子，被上诉人天晟公司的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宏鹰公司上诉请求：撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院事实认定错误，《工程施工合同》中的签约主体不是宏鹰公司，2、统计表、出库单和收条等证据中没有上诉人或其代理人的签章，和本案没有关联性。3、晏军是本案的案外人，和本案没有关系。4、一审认为上诉人庭后没有提出质证意见和答辩意见，因此对证据二、三、四予以认可不妥，上诉人质辩意见已经在一审庭审中说过，没有进一步的庭后质证是说明上诉人坚持庭审的质辩意见。5、上诉人和霍邱县人民政府交通运输局签订的《工程承建合同书》和被上诉人没有必然联系，达不到证明目的。6、陈继远、龚磊的书面证言三性皆有问题，二人不是上诉人的员工，也不是上诉人的代理人，其书面证言和本案无关。7、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，被上诉人对于合同关系成立和义务的履行负有举证责任，但是被上诉人提供的证据没有达到其证明目的，工程所谓的欠款很明显是被上诉人的举证责任，一审法院在举证责任分配方面法律适用错误。天晟公司答辩：我方一审提供的证据达到了高度盖然性的要求，上诉人和被上诉人签订了《工程施工合同》，晏军承认龚磊和陈继远是上诉人指派的工地收料员。上诉人不认可前述合同三性，但是没有证据否认涉案工程二标段不是其施工，也没有证据否认该工程的存在，更没有证据证明该工程沥青砼不是我方铺设，也没有提供反驳证据，上诉人称其应提供的证据举证责任在我方的观点错误。原审原告天晟公司向一审法院起诉请求：2013年12月1日，原、被告签订了《工程施工合同》，约定：河口街道杨窑路二标沥青砼的生产加工及运输、摊铺碾压由原告承建；单价为每吨470元；分期付款，因被告原因影响验收，在完成之日起六个月内付清，若逾期付款，则逾期付款部分应以每日千分之三的利率偿付违约金。合同签订后，原告实施工地路面铺设沥青砼，截止2013年12月10日共提供6155.53吨，价款为2893099.1元，被告已支付240万元，余欠493099.1元经原告多次催要无果，现要求被告付清工程款493099.1元，并从2013年12月18日开始按每日千分之三的利率偿付违约金；被告承担诉讼费和律师费。一审法院认定事实：2012年11月24日，被告宏鹰公司与霍邱县人民政府交通运输局签订霍邱县杨窑路改建工程二标段《工程施工承建合同书》，约定宏鹰公司承担该标段施工任务。2013年12月1日，原告天晟公司与宏鹰公司霍邱县杨窑路改建工程二标段工程项目部签订《工程施工合同》，合同尾部甲方（发包方）栏加盖江西宏鹰工程有限公司霍邱县杨窑路改建工程二标段工程项目部专用章，且晏军、王静在代表栏签名，该合同约定由原告天晟公司承建霍邱县河口镇街道杨窑路二标沥青砼的生产加工及运输和摊铺碾压，每吨均价470元，付款方式为分期付款，如因被告原因影响验收，在完成之日起六个月内付清，若逾期付款，则逾期付款部分应以每日千分之三的利率偿付违约金。此后原告天晟公司向河口镇街道杨窑路二标提供沥青砼，霍邱县杨窑路改建工程二标段工程项目部指派陈继远和龚磊负责接收沥青砼，截止2013年12月18日，原告向被告合计提供6155.44吨沥青砼，按每吨均价470元计算价款为2893056.8元。嗣后，经原告天晟公司催要，被告宏鹰公司支付工程款240万元，余欠工程款493056.8元因催要无果遂起诉来院。一审法院认为，被告宏鹰公司承建霍邱县人民政府交通运输局发包的霍邱县杨窑路改建工程二标段，该工程施工过程中，江西宏鹰工程有限公司霍邱县杨窑路改建工程二标段工程项目部将河口镇街道杨窑路二标沥青砼工程发包给原告天晟公司，并签订施工合同，故原告天晟公司与被告宏鹰公司合同关系成立。原告天晟公司举出账单等证据证明江西宏鹰工程有限公司霍邱县杨窑路改建工程二标段工程项目部指派材料接收员陈继远、龚磊合计接收天晟公司沥青砼6155.44吨，按每吨均价470元计算价款为2893056.8元，扣除已付工程款240万元，现尚欠工程款493056.8元；江西宏鹰工程有限公司霍邱县杨窑路改建工程二标段工程项目部作为被告宏鹰公司分支机构，且不具有独立承担民事责任法人资格，故其民事责任应由宏鹰公司承担，故被告宏鹰公司与原告天晟公司之间债权债务关系明确。被告虽辩称不知晓该项工程及欠款情况，但未完成举证证明责任，故其辩称不予采纳。原告诉请逾期付款违约金一事，鉴于计算起始时间因合同约定分期付款不明，故应按双方结算日2013年12月18日起六个月内付清工程款，即计算违约金起始日为2014年6月18日；另，因原告未举出被告违约造成实际损失的证据，故合同双方约定按每日千分之三的利率计算违约金显属过高，原审法院酌定按同期同档银行贷款基准利率的四倍支付违约金。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告江西宏鹰工程有限公司偿付原告霍邱天晟新型材料有限公司工程款493056.8元及违约金（自2014年6月18日起至付清止按同期同档银行贷款基准利率四倍计算），于判决生效后十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20700元，由霍邱天晟新型材料有限公司负担8700元，江西宏鹰工程有限公司负担12000元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。天晟公司提交证据：1、陈继远、龚磊的身份信息，证明材料接收员确认存在。2、申请证人倪某出庭作证，证明江西宏鹰工程有限公司将霍邱县杨姚路改建工程二标段的沥青砼是由被上诉人承建的，现场的收料员都是由上诉人指派的，收料员的签字是代表上诉人宏鹰公司的，所以，本案的争议双方合同真实存在，欠款也是真实存在的。宏鹰公司质证认为：对证据一、真实性、合法性不持异议，对其关联性有异议，并不能证明龚磊、陈继远是江西宏鹰工程有限公司的材料接收员。对证人证言根据相关规定上诉人不予质证。本院认证：对于证据一的真实性双方不否认，本院予以认定，对证人倪某的证人证言，与本案相关证据可以相互印证，本院予以认定。对当事人二审争议事实，本院认定事实与一审查明的一致。本院认为，宏鹰公司和天晟公司之间签订的《工程施工合同》合法有效，双方均应全面履行自己的合同义务，宏鹰公司上诉提出其未与天晟公司签订前述合同，但其承认与霍邱县人民政府交通运输局签订了案涉工程的《施工承建合同书》，又未能提供证据证明涉案工程有其他施工人完成的事实，故对其该项上诉请求，不予支持。宏鹰公司上诉认为天晟公司就其进行了施工的事实以及欠付的沥青砼款金额均未能尽到充分的举证义务，但是从一、二审的证据看，天晟公司对于签订工程施工合同的事实及工程使用沥青砼数量等提供了证据予以证明，而宏鹰公司未能提供任何证据证明其诉讼主张，故一审判决认定的双方债权债务关系以及上诉人应当承担的给付责任，本院予以认可。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10448元，由江西宏鹰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 武代理审判员  魏晶晶代理审判员  马 龙二〇一六年十一月十八日书 记 员  张 丽附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；