四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终1245号
上诉人（原审被告）：四川云合建筑工程有限公司，住所地成都市青羊区光华东三路486号2栋9层908号，统一社会信用代码915100005656744838。
法定代表人：谭建华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪孝才，四川索正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邱远兴，男，1955年9月16日出生，汉族，住四川省中江县。
委托诉讼代理人：彭家银，四川宁安律师事务所律师。
原审被告：钟皓宇，男，1971年10月15日出生，汉族，住四川省中江县。
原审被告：毛孝友，男，1976年2月5日出生，汉族，住四川省中江县。
原审被告：林玉清，男，1957年9月2日出生，汉族，住四川省中江县。
委托诉讼代理人：曾顺江，四川铁剑蓝律师事务所律师。
上诉人四川云合建筑工程有限公司（以下简称“云合建筑公司”）与被上诉人邱远兴、钟皓宇、毛孝友、林玉清工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省中江县人民法院(2016)川0623民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
云合建筑公司向本院上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.原判认定邱远兴在云合建筑公司的施工现场立电杆时受伤证据不足。首先，立电杆的时间是2015年8月23日，非2015年8月21日，原判认定邱远兴于2015年8月21日在涉案工地施工现场受伤错误；其次，邱远兴受伤是2015年8月22日前，也不可能是在涉案现场抬电杆受伤；再次，邱远兴在立电杆当天是否真正到过施工现场没有充分证据证实；2.一审法院对成都蓉城司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》采信错误；3.一审法院认定医疗费数额错误；4.一审法院对务工损失计算期限、护理期限的鉴定费判由云合建筑公司承担错误。
邱远兴辩称，云合建筑公司将工程层层违法转包，以致发生工伤事故后相互推诿，无人承担责任。邱远兴无钱医治，才会在价格相对低廉的医药连锁店进行治疗；本案中有证人证言能够证明邱远兴是在云合建筑公司的工地受伤；一审中云合建筑公司完全可以提交《值班记录》，其在二审中提交，该证据不应作为新证据采信。
钟皓宇、毛孝友辩称，请二审法院依法公正处理。
林玉清辩称，对云合建筑公司的部分上诉理由不同意；林玉清也是民工，不应承担连带赔偿责任。
邱远兴向一审法院起诉请求：1.判令云合建筑公司参照《工伤保险条例》赔偿邱远兴的各项损失共计233814.05元，钟皓宇、毛孝友、林玉清承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年2月26日，云合建筑公司承建中江县通济镇土门村小农水建设项目。2015年2月27日，云合建筑公司与中江县通济镇土门村村委会签订《施工合同》。事后，云合建筑公司通过内部承包的方式将该村小农水建设项目交给案外人唐其廷，并由唐其廷全权负责施工。2015年8月，钟皓宇、毛孝友合伙从唐其廷处承包小农水建设项目中的泵站工程项目，其中包括立电杆若干。钟皓宇、毛孝友将立电杆所需的坑基挖掘、协助立电杆（包括将电杆移至坑基）和立好电杆后的土石回填劳务工程分包给林玉清负责。林玉清便组织邱远兴等人进场施工。2015年8月16日，林玉清组织的工人基本完成了坑基挖掘的劳务工作。2015年8月21日，林玉清再次组织工人到施工现场进行协助立电杆和立好电杆后的土石回填工作。当天上午，在将电杆向坑基移动的过程中，邱远兴不慎受伤，但并未及时送往医院进行治疗，直到当天下午完工后才同其他工友一起回家。事后，邱远兴分别于2015年8月28日、10月23日、11月27日三次到德阳市人民医院进行检查，三次X线检查报告单均显示：邱远兴胸11、腰1椎体压缩性骨折。因考虑到手术治疗费用贵，邱远兴采用服用中药或通过简单门诊治疗的方式来缓解病症。在该期间，邱远兴花费检查费、门诊治疗费等医疗费共计5348.80元。2015年12月16日，邱远兴到中江县富兴镇卫生院进行住院治疗，并于2015年12月30日出院，但住院期间仅是进行抗炎止痛、活血化瘀等支持治疗，未进行手术治疗。邱远兴为此花费住院治疗费共计1992.25元。期间，邱远兴于2015年10月14日，向德阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以尚需确定邱远兴与云合建筑公司存在劳动关系为由中止该工伤认定程序。随后，邱远兴以云合建筑公司为被申请人向中江县劳动人事争议仲裁委员会提起要求确认存在劳动关系。该委审理后于2015年11月25日作出江劳人仲案字（2015）533号仲裁裁决：邱远兴与云合建筑公司存在劳动关系。云合建筑公司就此向一审法院起诉，一审法院受理后为查明案件事实，将钟皓宇、毛孝友、林玉清依职权追加为第三人参加诉讼，并于2016年3月25日作出（2015）中江民初字第3385号民事判决：邱远兴与云合建筑公司不存在劳动关系。宣判后，各方当事人均未上诉，该判决已发生法律效力。
2016年6月13日，邱远兴就其所受伤害委托德阳市正源司法鉴定中心进行鉴定，该所作出（2016）临鉴字第ZJ021号司法鉴定意见书：邱远兴腰1椎体骨折、椎体压缩1/2以上，其伤情属八级伤残；胸11椎体骨折、椎体压缩1/3以上，其伤情属九级伤残。2016年8月15日，邱远兴以云合建筑公司、钟皓宇、毛孝友、林玉清为被申请人向中江县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求按照工伤保险待遇的规定赔偿其损失。该委审查后于当日作出江劳人仲不字（2016）第9号不予受理通知书。2016年8月17日，邱远兴向一审法院起诉，要求云合建筑公司根据《工伤保险条例》等法律规定赔偿其一次性伤残补助金金、一次性工伤医疗和就业补助金、医疗费、护理费等工伤保险待遇费用共计228465.25元，并由钟皓宇、毛孝友、林玉清承担连带责任。后邱远兴在庭审过程中，要求增加医疗费用5348.80元，故其赔偿费用变更为233814.05元。
在案件审理过程中，云合建筑公司于2016年12月9日向一审法院提出申请，要求：1.对邱远兴的伤残等级进行重新鉴定；2.对邱远兴自2016年1月1日起是否需要全休及需要全休的期间进行鉴定；3.对邱远兴自2016年1月1日起是否需要专人护理及护理期间进行鉴定。一审法院受理该申请后，委托成都蓉城司法鉴定中心对此进行鉴定。该所于2017年2月9日作出成蓉司鉴(2017)临鉴字第14号《司法鉴定意见书》：（一）根据目前提供的材料，不能对邱远兴脊柱骨折作出骨折形成时间的确切判断，但其损伤为2015年8月21日受伤所致的可能性较大。（二）被鉴定人邱远兴胸11、腰1椎体骨折，损伤所致伤残等级鉴定为8级。（三）被鉴定人邱远兴误工期（全休期）评定为150日，护理期评定为60日。如果误工期（全休期）和护理期从2015年8月21日受伤计算，那么，误工期（全休期）应计算至2016年1月18日，2016年1月1日起不再计算护理期。云合建筑公司为此支付鉴定费3000元，其中伤残等级鉴定费1000元，伤病关系鉴定费1000元，误工损失日、护理时间鉴定费1000元。
另查明，四川省2015年居民服务、修理和其他服务业的平均工资为33270元/年，德阳市2015年统筹地区职工平均工资为3680元/月。
一审法院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。具体到本案中，邱远兴要求云合建筑公司按《工伤保险条例》的规定赔偿的请求能否成立，需要厘清如下争议焦点：一、云合建筑公司与邱远兴在案涉工程中是什么关系；二、邱远兴是否是在从事承包业务的工作时受伤。对此，一审法院评判如下：
针对第一个争议焦点，一审法院认为，通过庭审双方当事人陈述，证人陈加可、薛发兵的当庭证言，以及（2015）中江民初字第3385号生效判决书等证据能确定如下事实：云合建筑公司中标承建案涉小农水建设项目后，将该项目通过内部承包的形式交由案外人唐其廷负责，唐其廷又将其中的泵站建设项目分包给不具备用工主体资格的钟皓宇、毛孝友，而钟皓宇、毛孝友再次将其中坑基挖掘、土石回填等劳务分包给不具有用工主体资格的林玉清。嗣后，林玉清又招用邱远兴在其分包的劳务中进行工作。由此可得出如下结论，邱远兴是云合建筑公司所中标承建的建设项目中提供劳务的劳动者，而云合建筑公司就是案涉项目的承包单位，钟皓宇、毛孝友属于不具有用工主体资格的违法分包人，而林玉清属于不具有用工主体资格的实际施工人。
对于第二个争议焦点，一审法院认为，根据邱远兴、林玉清的当庭陈述，以及审查确认的民事判决书、庭审笔录、证人证言等证据材料能相互印证，证实邱远兴确系于2015年8月21日上午在案涉工地抬电杆（将电杆移至坑基）的过程中受伤。对云合建筑公司关于邱远兴在起诉状中自认其在挖坑基时受伤，而在庭审过程中又改称是抬电杆过程中受伤，故邱远兴受伤系虚构，不该予以采信的辩称意见，一审法院认为，邱远兴在庭审中改变其事实主张，但其提供了相应的证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》就九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”之规定，应该以当庭查明的事实为准，故云合建筑公司的该项辩解理由不成立。对于云合建筑公司、钟皓宇、毛孝友均提出2015年8月21日上午并未抬电杆，邱远兴并非在案涉工地抬电杆受伤的辩解意见，一审法院认为，云合建筑公司所提供的反驳证据经法院审查认为其不真实，依法不予采信，故其辩解理由不成立。
基于对上述争议焦点的分析和认定，一审法院认为，云合建筑公司应该作为具有用工主体资格的承包单位对邱远兴因工受伤承担工伤保险责任，而钟皓宇、毛孝友作为违法分包人，林玉清作为实际施工人应该承担连带赔偿责任。具体赔偿项目的金额分析如下：
1.护理费：护理期限根据成蓉司鉴（2017）临鉴字第14号《司法鉴定意见书》确定为60天，标准按2015年度居民服务、修理和其他服务业的平均工资为33270元/年计算，具体为5469元（91.15元/天×60天）；
2.住院伙食补助费：根据中江县富兴镇卫生院的病历确定住院14天，标准按30元/天计算，具体为：420元（30元/天×14天）；
3.医疗费：根据审核认定的医疗费票据、门诊票据、检查费票据确定为7341.05元；
4.一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受一次性伤残补助金，其中八级伤残的为11个月本人工资。一审法院认为，邱远兴未举证证明其受伤前12个月的平均工资，其本人工资根据2015年德阳市职工平均工资的60%予以确认比较适宜，由此确定邱远兴享受的一次性伤残补助金为24288元（3680元/月×60%×11月）；
5.一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金：根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被评定为七级至十级伤残，享受一次性伤残就业补助金和医疗补助金，其具体计赔标准为统筹地区上年度职工平均工资。另外，根据四川省人民政府发布的川府发（2011）28号文件规定，邱远兴所受伤八级伤残享受一次性伤残就业补助金标准为18个月，一次性工伤医疗补助金为8个月。由此确定邱远兴享受一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金为95680元（3680元/月×26月）；
6.停工留薪待遇：根据《工伤保险待遇》的规定，职工因工受伤需要接受工伤治疗的，在停工留薪期内，由所在单位按月支付原工资福利待遇。本案中，邱远兴的停工留薪期应该根据成蓉司鉴（2017）临鉴字第14号《司法鉴定意见书》确定为150天，其标准亦按照2015年德阳市职工平均工资的60%予以确认，具体计算为11040元（3680元/月×60%÷30天/月×150天）。
7.交通费：邱远兴要求赔偿交通费为2000元，但其未提供其到统筹地区外就医所产生的交通费依据，故邱远兴该项请求一审法院不予支持。
8.鉴定费：案涉鉴定费包括邱远兴自行委托进行伤残鉴定产生的鉴定费830元，以及云合建筑公司申请鉴定所产生的鉴定费3000元。一审法院认为，云合建筑公司申请鉴定所产生的鉴定费包括伤残等级鉴定费、伤病关系鉴定费、误工损失日和护理时间鉴定费，这些费用均是云合建筑公司为支持其反驳意见而提供的证据，因此该3000元鉴定费用应该由云合建筑公司自行承担，而邱远兴自行委托所产生的鉴定费用，因该鉴定结论已被推翻，因此该笔费用应该由邱远兴自行承担。
综述，邱远兴受伤产生的工伤保险待遇费用包括：护理费5469元、住院伙食补助费420元、医疗费7341.05元、一次性伤残补助金24288元、一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金95680元、停工留薪待遇11040元，上述各项费用共计为144238.05元。
据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第九十二条第三款、第九十条之规定，判决：一、四川云合建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿邱远兴受伤所产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪待遇费用共计144238.05元；二、钟皓宇、毛孝友、林玉清对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回邱远兴的其他诉讼请求。
本院二审对一审查明的邱远兴于2015年10月14日向德阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以尚需确定邱远兴与云合建筑公司存在劳动关系为由中止该工伤认定程序的事实予以确认。
本院认为，邱远兴请求参照《工伤保险条例》的规定获得赔偿，其前提是邱远兴所受之伤为工伤。现邱远兴所受伤害的工伤认定程序处于中止状态，是否构成工伤未有定论。按照国务院《工伤保险条例》第十七条之规定，申请工伤认定应向相关社会保险行政部门提出，工伤认定属相关行政部门的职权范围，不属于人民法院民事案件审理范畴，故本案中对邱远兴所受之伤是否为工伤不应进行审查，无法得出结论。现邱远兴请求参照《工伤保险条例》的规定获得赔偿，缺乏构成工伤的相关证据，本院不予支持；邱远兴可在相关行政部门作出是否构成工伤的认定决定后，根据自身情况和相关行政部门的认定决定综合考虑，自主决定是否根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”之规定，以有新事实为由再次提起诉讼，维护自身合法权益。
综上，云合建筑公司的上诉请求部分成立。原判在民事案件中对应由行政部门认定的事实进行审查，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销四川省中江县人民法院（2016）川0623民初字第2053号民事判决；
二、驳回邱远兴的诉讼请求。
本案一审案件受理费5元，由邱远兴负担；二审案件受理费10元，由邱远兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 邵 敏
审判员 李玉兰
审判员 魏红敏
二〇一七年八月九日
书记员 郑 琪