福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）闽民申字第539号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：福建省泉州市东海建筑有限公司。住所地：福建省泉州市丰泽区。
法定代表人：张金池，该公司总经理。
委托代理人：洪秋生、黄飞飞，福建泓源律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：曾焕玉，男，汉族，1956年11月1日出生，住福建省惠安县。
委托代理人：黄振来，福建尚品律师事务所律师。
原审被告：王志强，男，汉族，1974年10月20出生，住福建省惠安县。
再审申请人福建省泉州市东海建筑有限公司（以下简称东海公司）因与被申请人曾焕玉、原审被告王志强建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民终字第2640号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
东海公司申请再审称：
（一）劳务分包是将建设工程中劳务部分转由第三人完成，不需要特殊资质。转包和将工程肢解分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律禁止。东海公司与曾焕玉签订的《建筑工程模板分包合同》属于劳务分包合同，依法有效。
（二）即使《建筑工程模板分包合同》无效，关于工程款结算条款的约定仍然有效。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”该法第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”最高人民法院的相关司法解释规定无效合同承包人仍有权要求支付工程款，对计价标准或方法有约定的，按照约定结算支付。《建筑工程模板分包合同》第五条第三款约定“如乙方的工程质量、施工进度、安全生产和文明施工等未能满足工程的施工需要，甲方（东海公司）有权责令其停止施工并清理退场，并按照其所施工完成工程量的50%给予办理结算”，该条款属于工程款结算条款，依法有效。曾焕玉没有提供符合要求的模板，曾焕玉只能获得其所施工完成工程量的50%的工程款。
（三）原一审、二审法院对工程量及工程款认定错误。曾焕玉对仅完成制作及安装模板两个工序没有异议。模板工程还包括护膜、打模及清除等工序，曾焕玉未完成后期工作，不能按每平方米44.5元获得工程款。东海公司已经支付了工程款给后期施工班组，原一审、二审法院判决东海公司按照全部工程量计算工程款给曾焕玉，这样一来东海公司要支付两次后期模板工程的工程款。二审法院认定曾焕玉没有完成后期工作，却认定“若再扣减曾焕玉的工程款，徒增讼累，也没有必要，因此原审法院以每平方米44.5元，乘以双方没有争议的施工面积，计算曾焕玉应得的工程款，在诉争模板现已拆除的情况下，并无不当”。这种计算方法简单、初级，缺乏法律依据。
（四）二审法院认定曾焕玉所施工的模板确实存在一定的质量问题，却又对东海公司的损失赔偿请求不予支持，判决自相矛盾。曾焕玉安装的模板存在缺角、脱皮、变形，其也未按照实际施工图纸、操作规程及技术要求施工，造成浇捣的混凝土出现涨模、漏浆等严重质量缺陷。为此，东海公司支付了223705元的抢修费用。一审中，东海公司提供证人黄某、卢某、张某、王某的证言、140张现场照片、黄永伟工程款结算汇总、劳务施工合同及增值税发票、收款收据，二审中，东海公司提供两份监理通知单及一份建设单位工程通知单来证明上述事实。在东海公司已提供充分证据证明曾焕玉提供的模板工程质量不合格给东海公司造成额外损失的情况下，原一审、二审法院判决不支持东海公司的损失赔偿请求是错误的。
（五）涉案合同的效力应该适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条而不是第一条的规定。合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效的情形。
（六）原一审、二审法院举证责任分配错误。东海公司已提供证据证明曾焕玉制作的模板工程存在质量问题及给东海公司造成的损失数额，曾焕玉否认就应该承担举证责任。但一审法院以东海公司未能提供证据证实曾焕玉的模板施工工程质量不合格并驳回赔偿损失请求是错误的。二审法院认定曾焕玉所施工的模板存在一定的质量问题，但东海公司提供的证据不足以证实自己的损失数额，对东海公司损失赔偿要求不予支持也是错误的。
（七）二审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项的规定维持一审法院错误的判决，适用法律错误。
综上，东海公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
曾焕玉提交意见称：
本案合同属于建筑工程模板分包合同，该合同无效。合同无效后应当按照实际的施工量与单价计算承包人应得的的工程款。原一审、二审法院对合同效力及工程款的计算正确。曾焕玉承包后又将该工程部分转包给他人施工，约定价格包括所有的施工工序，在足额支付黄永伟工程款后，这些工作就属于其班组应该完成的工作范围，黄永伟班组也实际完成了工程，不存在工程量和工程款计算错误的问题。一审中东海公司始终没有提供充分证据证明曾焕玉施工的模板存在质量问题，也未申请有关鉴定机构对模板的质量问题作出鉴定，且曾焕玉施工的是基础部分，如果存在质量问题就应该拆除重建，实际上曾焕玉施工的地基部分及整栋楼房的建筑工程已经封顶完工。曾焕玉的模板施工不存在质量问题。
本院审查查明：
2013年10月8日，曾焕玉与黄永伟签订《模板小班组承包协议书》，约定由黄永伟完成涉案工程1#-2#地下室、1#-2#裙楼、架空层、标准层的模板安装、制作及拆除等工作，工程单价为20元∕平方米。
二审中，东海公司自述在曾焕玉退出模板工程的施工后，由黄永伟班组继续组织模板工程的施工，并由其向黄永伟支付工程款。
以上事实有一审中曾焕玉提供的《模板小班组承包协议书》及二审庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
劳务作业分包，是指施工总承包企业或者劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务作业承包人完成的活动。本案中，东海公司将承包工程的劳务作业部分分包给曾焕玉，双方之间应属于劳务作业分包合同关系。虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要求劳务作业承包人具备相应的资质等级。因曾焕玉不具备相应的资质和资格，其与东海公司签订的劳务作业分包合同应属无效。对于涉案合同效力的判定，原一审、二审法院认定及适用法律正确，东海公司主张涉案劳务分包合同合法有效依据不足。
根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。一般而言，合同争议的解决方法是指协商、调解、仲裁、诉讼等，讼争双方签订的分包合同中涉及工程款结算的条款不属于合同约定的解决争议的条款，结算条款已因涉案合同自始无效而失去法律效力。而《中华人民共和国合同法》第九十八条中合同权利义务终止的规定包括合同的解除、债务的清偿、抵消与免除等，未涵盖合同无效的情形。上述两条规定均不能适用于本案。故东海公司有关涉案分包合同中工程款结算条款的约定仍然有效的再审主张不能成立，不予采信。
东海公司再审申请中主张曾焕玉未完成全部工程量，不应按照合同约定的价格确定工程款数额。本案曾焕玉完成的模板制作及安装的工程量为9089.4平方米，对此东海公司不持异议。因讼争双方在涉案工程施工过程中产生纠纷，曾焕玉在涉案工程的模板拆除前即退出了工程施工。但是，根据二审法院查明事实，黄永伟已按照其与曾焕玉协议的约定，完成涉案工程模板的制作、安装及拆除等工作，并由东海公司代曾焕玉向黄永伟支付模板工程款。据此可以认定曾焕玉已完成涉案模板工程的全部工程量，东海公司应按照曾焕玉完成的工程量，在扣除其垫付的工程款后向曾焕玉支付相应的工程款。二审法院关于曾焕玉完成的工程量及其应受偿的工程款数额的认定并无不当，应予维持。
本案中，东海公司先后提供证人证言、模板安装现场照片、监理通知书、建设单位工程通知单、黄永伟工程款结算汇总单以及增值税发票、收款收据等证据，用以证明曾焕玉所使用的模板存在质量问题，要求曾焕玉赔偿因模板整改工作所产生的费用223705元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。如二审法院所查明的，曾焕玉在涉案工程中所使用的模板确实存在一定质量问题。在曾焕玉拒绝修复、返工且双方未能对减少的工程价款数额及修复费用达不成一致意见时，可采用对质量修复费用进行鉴定的方法予以确定。但是，东海公司一审中未对该项费用申请鉴定，由于东海公司未能中止涉案工程的施工，当前对该项费用再行鉴定的客观条件亦已不复存在。进一步而言，东海公司据以证明修复费用的有关证据也无法实现其证明目的。理由在于，其一，黄永伟班组在曾焕玉退出模板工程的施工后，由东海公司组织继续施工并由东海公司代曾焕玉支付工程款，故东海公司提供的黄永伟工程款结算汇总单不能证明东海公司为修复模板而额外支出人工费用。其二，证人卢某陈述进场施工时曾焕玉的班组仍在现场施工，其并未参与到先前班组工作，不能证明东海公司组织卢某等人进场施工系为了修复模板工程。其三，东海公司提供的增值税发票及收款收据亦不能证明单据上记载的工程材料实际使用于涉案模板工程的修复工作。因东海公司所提供的上述证据不足以证明其实际支出的修复费用，二审法院未支持东海公司的该项诉讼请求并无不当，可予维持。
综上，东海公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回福建省泉州市东海建筑有限公司的再审申请。
审 判 长 张宏伟
代理审判员 张丹萍
代理审判员 孙 艳
二〇一五年七月八日
书 记 员 吴广强
附：本案适用法律法规条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。