上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第120号
上诉人（原审被告）张新中。
委托代理人胡晓琪，上海市中广律师事务所律师。
委托代理人丁华，上海市中广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张年。
委托代理人吴明耀，上海市中远蓝天律师事务所律师。
委托代理人刘先忠，上海市中远蓝天律师事务所律师。
上诉人张新中因企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民二（商）初字第307号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张新中的委托代理人丁华、被上诉人张年的委托代理人吴明耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：蓝帝酒楼是小型饭店，业主是于在群，于在群因出国曾于2007年委托张年负责经营管理该酒楼。2012年6月3日，张年与张新中签订《承包协议书》1份，约定张年将位于上海市长沙路XXX号的蓝帝酒楼及其中附属设施、装修在良好的状态下给张新中承包经营，期限自2011年4月1日至2016年3月31日；承包金每个阶段不同，其中，2012年10月1日至2013年9月30日期间的月承包金为人民币15，000元（以下币种均为人民币），2013年10月1日至2014年9月30日期间的月承包金为16，000元（其他承包金约定略），月承包金按每一个月为1期支付，于每月25日预先支付下月的承包金，先付后用；合同履行期间所产生的一切费用（即工商管理、营业税金、水电费、煤气费、通信费、有线电视费、餐厨垃圾处置费等），以及承包期间经营场所内的公用事业费均由张新中承担；保证金为50，000元，张年应于承包期满、张新中结清所有费用、上述酒楼的设施经双方清点认可后在3天之内无息返还，张新中承包经营期间有任何拖欠应付款项，张年有权从保证金中先行支付；张年擅自提前解约或发生其他严重违约致使合同无法履行的，双倍退还保证金，致张新中损失还应负责赔偿；张新中未经张年同意擅自提前解约或其他严重违约致使合同无法履行的，张新中无权要求返还保证金和已付承包金，致张年损失的张新中还应负责赔偿。该协议载明蓝帝酒楼的法定代表人为于在群，附件为于在群的身份证复印件和于在群给张年的委托书复印件（委托书记载于在群因私人原因委托张年负责蓝帝酒楼的经营管理事务），还记载了张新中交付承包金、税金、餐厨垃圾处置费等的张年银行账户。上述协议签订后，双方办理了移交手续，张年将承包场所（包含设施、装修）及证照移交给张新中，张年移交的《个体工商户营业执照》和《餐饮服务许可证》记载的经营范围均含熟食卤味，执照有效期均至2013年3月4日。在承包经营过程中，张新中借用上海美味斋餐饮经营管理有限公司（以下简称“美味斋公司”）名下“美味斋”的牌子进行餐饮经营，承包金和税金均交纳至2013年9月30日。上述证照有效期届满后，张年向有关部门申请办理继续经营的手续。2013年9月16日，张新中以美味斋公司名义向张年发出公函，明确工商等有关部门查检蓝帝酒楼发现《个体工商户营业执照》有效期早于2013年3月4日终止，已属严重非法营业，对老字号品牌冲击很大，不允许“美味斋”无证经营，因此决定于2013年9月25日停业，待张年证照办好重新签署承包协议。同年9月25日，张新中停止经营，但未交还承包经营的场地和设施。之后，蓝帝酒楼新的《餐饮服务许可证》于2013年9月27日核发，记载的经营范围不含熟食卤味，有效期限自2013年9月27日至2016年9月26日。同年10月15日，张新中以美味斋公司名义向张年发出公函，要求张年尽快磋商，尽快办理蓝帝酒楼的《个体工商户营业执照》及其经营范围。蓝帝酒楼新的《个体工商户营业执照》于同年10月16日核发，记载的经营范围含熟食卤味。此后，张新中至有关部门了解了相关情况。同年10月28日，张年委托律师向张新中发出律师函，明确张新中未于同年9月25日前将10月份的承包金16，000元交给张年已构成违约，通知张新中双方签订的《承包协议书》于2013年11月1日解除，要求张新中付清相关费用并于同年10月31日前将承包场地及附属设施、设备予以返还，逾期返还则应继续承担场地及设备占用使用费至返还之日止，保证金50，000元作为违约赔偿不予退还，其他一切费用由张新中结清。同年10月29日，张新中向张年委托的律师发出函件，认为张年单方解除《承包协议书》与法不符，要求张年于2013年11月5日前将《个体工商户营业执照》和《卫生许可证》等原件送至张新中处核对。同年11月11日，张新中向张年委托的律师再次发出函件，要求速将相关证照原件送至张新中处。蓝帝酒楼2014年1月再次核发的《个体工商户营业执照》经营范围不含熟食卤味。因双方协商未果，张年诉至原审法院，请求判令张新中支付2013年10月1日至31日期间的承包金16，000元、违约保证金50，000元（即保证金50，000元不予退还），并承担2013年11月1日起至实际返还之日即至2014年7月2日的房屋设备占用费（按每日533元计算为128，986元）。
原审审理中，张新中曾提起反诉，请求判令张年退回保证金、赔偿张新中投入的转让费、装修费、员工工资等合计26万余元及赔偿张新中名誉损失1，000元等，后于同年8月19日撤回反诉，现已另行起诉；于在群在本案审理中回国并向原审法院表示其因常年在国外，曾于2007年委托张年经营管理蓝帝酒楼，经营的所有权限、收益和亏损的处理均委托给张年，对张年发包蓝帝酒楼和本次诉讼资格没有异议；张新中于2014年7月3日返还承包场地和设施。
原审法院经审理后认为：涉案承包协议系双方当事人真实意思表示，于法无悖，应属有效，双方当事人均应遵守约定。本案主要争议是张年主体是否适格，张新中在2013年3月4日至同年9月25日期间是否系无照经营，证照经营范围的变更是否构成张年违约，张新中未于2013年9月25日前交纳同年10月的承包金是否构成违约，涉案协议是否已经解除等。首先，张年系经蓝帝酒楼业主授权的经营管理人，有权对该酒楼的经营委托他人进行承包，从涉案协议的内容和附件来看，已经明确业主和张年的委托关系以及委托权限，张新中知晓此情况并与张年签订涉案协议，业主在审理中对张年经营管理蓝帝酒楼的受托权限以及蓝帝酒楼承包经营权利和义务的归属进一步确认，并对张年诉讼资格表示没有异议，故张年诉讼主体适格。其次，涉案经营证照的原期限均至2013年3月4日到期，但自2013年3月5日至同年9月25日张新中一直在正常经营和支付税金，有关部门并未通知蓝帝酒楼停止营业，故该阶段张新中的经营并不妨碍其合同目的实现，张年在上述期限届满后已向有关部门申办继续经营的相关手续，但张年在张新中发出停业函之前一直未提供新核发的证照，提供有效证照属于张年的附随义务，张新中有权就此提出抗辩。再次，张年与张新中在涉案协议中虽然没有明确约定经营范围必须含熟食卤味，但签约时张年提供的原证照经营范围均含熟食卤味，也就是张新中承包的是经营范围含熟食卤味的蓝帝酒楼。从张新中承包目的来看，其为了经营餐饮，众所周知，经营餐饮一般均含熟食卤味，如不含熟食卤味势必会对餐饮经营的效益产生较大影响，因此经营范围不含熟食卤味对张新中的合同目的有较大影响，当蓝帝酒楼证照的经营范围发生变化且该变化不可归责于张新中的原因并会对张新中经营效益和合同目的产生较大影响的情况下，张新中可以行使一定的抗辩权，但是经营范围的变化对张新中的合同目的不会产生根本影响，张新中以经营范围变化为由拒绝支付所有承包金也缺乏依据。再从张年提供的承包条件来看，虽然场地和设施没有发生变化，但是开设饭店必须严格遵守相关规定，不符合规定就难以获得含熟食卤味的经营许可，对此，张年有一定过错，应承担主要责任，张年请求张新中支付2013年10月的承包金，原审法院认为在当时没有解约的情况下张新中应酌情承担即承担30%。最后，既然张新中已以蓝帝酒楼的经营范围不含熟食卤味影响其合同目的实现为由拒绝履约，直至10月25日也未交纳10月份的承包金，说明其已以自己的行为不再履行涉案协议，张年经催告不成于同年10月28日通知张新中涉案协议于2013年11月1日解除，故涉案协议已于2013年11月1日解除。基于张年对不能继续履约存在主要过错，张年也应承担一定的保证金责任，张新中则承担相应保证金责任。张年请求张新中承担50，000元的违约金（即保证金不予以退还）不符合约定，该请求原审法院考虑到经营范围的变化没有造成张年根本违约的情况酌情支持30%，即保证金15，000元归属张年。涉案协议解除后，张新中应及时交还承包场地和设施以避免损失扩大，但张新中没有实施，由此产生的损失应向张年作出赔偿，占用场地和设施的费用参照承包金的约定予以处理。
原审法院据此判决：一、张新中给付张年2013年10月1日至31日期间的承包金4，800元；二、张新中支付张年违约保证金15，000元；三、张新中支付张年自2013年11月1日起至2014年7月2日止的房屋、设备占用费（按16，000元／月计算）；四、驳回张年其余诉讼请求。于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4，199.72元，由张年负担3，275.72元，张新中负担942元；反诉案件受理费3，039.91元，由张新中负担。
原审判决后，上诉人张新中不服，向本院提起上诉称：本案所涉合同是承包经营合同，提供合法有效的经营证照是张年的重要合同义务之一。但张年在2013年3月4日证照到期后，未能及时办理续展手续，而在之后办理的证照中又不含熟食卤味的内容，严重影响了张新中的经营。因此，张年违约在先，张新中被迫停业，不应承担违约责任以及后期的承包金。双方签订合同时，证照中包含熟食卤味的内容，张年有义务维持证照内容的完整性。但之后办理的证照中缺少了熟食卤味一项，即应认定其违反了合同的约定。张年仅是蓝帝酒楼业主于在群的委托代理人，在酒楼证照失效的情况下，张年的受托权限也不复存在，张新中有权拒绝向张年归还房屋及设备。因此，张新中无需承担2013年11月1日至2014年7月2日的房屋及设备占用费。故请求撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回张年的原审诉讼请求。
被上诉人张年答辩称：蓝帝酒楼的营业执照只是到期后未能及时办理延期登记，不存在无证经营的情形。重新办理后的证照是否包含熟食卤味，是由相关部门调整决定的，张年对此无权干涉。因张新中使用的是美味斋公司的营业执照，即使蓝帝酒楼的证照中没有熟食卤味一项内容，也不影响张新中的正常经营。而且原审判决已经根据双方的过错，判令双方分别承担了相应的违约责任。张年受蓝帝酒楼业主的全权委托，有权接收张新中归还的房屋及设备，但张新中在双方协商不成的情况下，拒不交还房屋及相关设备，理应承担解除合同后的实际占用费。不同意张新中的上诉请求。
本院经审理查明：2013年9月16日，张新中以美味斋公司名义向张年发出公函，明确工商等有关部门查检蓝帝酒楼发现《个体工商户营业执照》有效期早于2013年3月4日终止，已属严重非法营业，对老字号品牌冲击很大，不允许“美味斋”无证经营，因此决定于2013年9月25日停业，待张年证照办好继续履行承包协议。原审查明其余事实属实，本院予以确认。
本院认为：张年系蓝帝酒楼业主授权的经营管理人，有权处理酒楼经营的相关事宜，对此，系争《承包协议书》及其附件中均已载明并附有相应证明材料，酒楼业主于原审审理中也再次进行了确认。因此，张年在本案中具备诉讼主体资格，有权就蓝帝酒楼的经营向张新中提出诉讼主张。蓝帝酒楼原有证照期限至2013年3月4日截止，张年未能及时办妥证照的展期手续，而在之后办理的证照中又缺少了原有熟食卤味的内容，张年确实存在违约行为，应当承担相应的责任。原审对此已作详尽阐述，本院不再赘述。原审根据双方的过错程度，酌情判令张新中在承包期内承担30%的承包费用，本院亦予赞同。但原审认定系争《承包协议书》于2013年11月1日经双方一致同意解除，与事实及证据有所不符。张新中虽曾以美味斋公司的名义于2013年9月16日发函称要停止营业，且实际也已于同年9月25日停止经营，但该函件中同时载明，待张年办妥证照后继续履行承包协议。因此，该函件的真实意思应理解为协商解决证照问题以求继续履行协议，不能以此函件作为张新中拒绝履行合同、要求解除合同的意思表示。而张新中拒绝交纳2013年10月份承包金的行为，也是其在张年未提供有效证照的前提下，行使先履行抗辩权的一种方式。且张新中在同年10月29日、11月11日的函件中一再表示，要求验看证照，明确表达了张新中继续履行承包协议的意愿。而张年在违约在先的情况下，无权单方面解除合同，其于同年10月28日发函通知解除合同，不符合法律或合同约定的条件，不发生解除合同的法律效力，仅可视为单方面的意思表示。直至2014年1月，蓝帝酒楼新核发的证照中明确不包含熟食卤味的内容，张新中要求按原承包协议履行的基础不复存在，此时，张新中也必然失去了继续履行的意愿，故本院酌定系争《承包协议书》于2014年2月1日解除。根据双方的过错程度，张新中应承担自2013年10月1日至2014年1月31日30%的承包金。合同解除后，张新中理应及时交还承包场地及相应设施，未能及时交还的，应向张年承担赔偿责任。张新中认为应向蓝帝酒楼业主归还房屋的理由不能成立，因此，上述扩大的损失系张新中自行造成，应由张新中参照承包金的标准承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条第一款之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民二（商）初字第307号民事判决第二项；
二、撤销上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民二（商）初字第307号民事判决第一、三、四项；
三、上诉人张新中应于本判决生效之日起十日内给付被上诉人张年2013年10月1日至2014年1月31日的承包金人民币19，200元；
四、上诉人张新中应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张年自2014年2月1日至2014年7月2日止的房屋、设备占用费（按每日人民币533元计算）；
五、驳回被上诉人张年的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币4，199.72元，由上诉人张新中负担人民币2，482.66元，由被上诉人张年负担人民币1，717.06元；反诉案件受理费人民币3，039.91元，由上诉人张新中负担。二审案件受理费人民币3，277.32元，由上诉人张新中负担人民币2，537.61元，由被上诉人张年负担人民币739.71元。
本判决为终审判决。
审判长 朱志红
审判员 杨喆明
审判员 陶 静
二〇一五年六月二十六日
书记员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
二、《中华人民共和国合同法》
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第九十三条当事人协商一致的，可以解除合同。
……