吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终385号
上诉人（原审被告）：欧立新，男，1966年6月13日出生，汉族，农民，现住吉林省通榆县。
上诉人（原审被告）：胡月力，男，1979年2月16日出生，汉族，农民，现住吉林省通榆县。
二上诉人委托诉讼代理人：张玉杰（欧立新妻子），女，1966年1月28日出生，汉族，个体，现住吉林省通榆县。
被上诉人（原审被告）：张希增，男，1969年11月10日出生，汉族，个体，现住吉林省榆树市。
委托诉讼代理人：段雨华，女，1975年11月3日出生，汉族，现住吉林省通榆县。
被上诉人（原审被告）：张希军，男，1959年8月22日出生，汉族，公司经理，现住吉林省榆树市。
委托诉讼代理人：王景学，男，汉族，1966年9月2日生，住址吉林省榆树市。
被上诉人（原审被告）：沙青军，男，1973年3月12日出生，汉族，农民，现住吉林省通榆县。
被上诉人（原审被告）：刘伟锋，男，1979年10月24日出生，汉族，无业，现住吉林省大安市。
被上诉人（原审被告）：白晓亮，男，1973年6月2日出生，蒙古族，公务员，现住吉林省通榆县。
被上诉人（原审原告）：司桂珍，女，1939年11月29日出生，汉族，农民，现住吉林省通榆县。
被上诉人（原审原告）：宗丹，女，1991年12月14日出生，汉族，农民，现住吉林省通榆县。
被上诉人（原审原告）：曹丽梅，女，1964年11月21日出生，汉族，农民，现住吉林省通榆县。
司桂珍、宗丹、曹丽梅委托诉讼代理人：袁军善，吉林垣卓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵海鸥，女，1979年4月13日出生，汉族，职工，现住白城市。
委托诉讼代理人：杨冰（赵海鸥表弟），男，1989年11月20日生，汉族，住址吉林省。
一审被告：吉林天实水电工程技术开发有限公司。
法定代表人：周阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张博，该公司员工。
上诉人欧立新、胡月力因与被上诉人张希增、张希军、沙青军、刘伟锋、白晓亮、司桂珍、宗丹、曹丽梅、赵海鸥、一审被告吉林天实水电工程技术开发有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2016）吉0822民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欧立新、胡月力及其委托诉讼代理人张玉杰，被上诉人沙青军、刘伟锋、白晓亮，被上诉人司桂珍、宗丹、曹丽梅委托诉讼代理人袁军善，被上诉人张希增委托诉讼代理人段雨华，被上诉人张希军委托诉讼代理人王景学，被上诉人赵海鸥委托诉讼代理人杨冰，一审被告吉林天实水电工程技术开发有限公司委托诉讼代理人张博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
欧立新、胡月力上诉请求：撤销原判，依法改判，或发回重审，诉讼费按照赔偿义务人赔偿比例承担。事实和理由：在这起公共道路妨碍通行损害责任纠纷案中，张希军和张希增雇佣上诉人的挖掘机，同时派人确定挖掘地点并指挥挖掘工作。本因雇主应承担的责任判决却强加在车主欧立新身上，取土是否经过审批，取土后设置明显标志等，那应是雇主的事情与雇员无关，上诉人欧立新在本案中根本没有过错，一审判决引用《侵权责任法》第91条确定上诉人欧立新承担赔偿责任是错误的，在本案中欧立新与张希军和张希增已形成雇主和雇员的关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应承担赔偿责任”此案发生造成严重后果，一审判决上诉人赔偿部分应由被上诉人张希军和张希增和其他被上诉人赔偿。基于以上事实，通榆法院一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。希望二审法院公正判决。
张希增辩称，本案应按交通事故责任纠纷处理，张希增不应承担赔偿责任。依据《道路交通事故认定书》的认定，宗志文与胡月力承担同等责任。胡月力在未经道路主管部门批准的情况下，挖路取土，本身具有重大过错，应与其雇主欧立新承担连带责任。张希增、张希军仅仅是受人之托的帮忙介绍行为，行为本身没有违法性，主观上没有致宗志文死亡的过失。其二人的行为与宗志文的死亡没有因果关系，其二人没有法律依据承担赔偿责任。张希增、张希军的行为是受心海别苑房主赵海鸥的委托，应由赵海鸥承担赔偿责任。一审判决事实清楚，本案应由胡月力、欧立新、赵海鸥、取土地点的决定人等其他有过错者来承担。
张希军辩称，本案应按交通事故责任纠纷处理，张希军不应承担赔偿责任。依据《道路交通事故认定书》的认定，宗志文与胡月力承担同等责任。胡月力在未经道路主管部门批准的情况下，挖路取土，本身具有重大过错，应与其雇主欧立新承担连带责任。张希增、张希军没有参与现场取土的全部过程，张希增、张希军仅仅是受人之托的帮忙介绍行为，行为本身没有违法性，主观上没有致宗志文死亡的过失。其二人的行为与宗志文的死亡没有因果关系，其二人没有法律依据承担赔偿责任。张希增、张希军的行为是受心海别苑房主赵海鸥的委托，应由赵海鸥承担赔偿责任。张希军的行为不属于侵权行为，不符合侵权责任构成的四个要件。一审判决事实清楚，本案应由胡月力、欧立新、赵海鸥承担赔偿责任，不应由张希军承担赔偿责任。
沙青军辩称，我认为一审判决正确。
刘伟锋辩称，我没有意见。
白晓亮辩称，我在新民主屯没有亲戚朋友，很陌生，地形地况根本不了解，没有找土源的条件。赵海鸥只是委托我帮忙照看没有让我找土源，我不是施工方，不是授意方，不是找土源的人，我不应承担任何责任。
司桂珍、宗丹、曹丽梅辩称，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，理由如下：1.雇员胡月力在未经任何主管部门批准的情况下，在公共道路上使用挖掘机取土，致使道路上留下较深的土坑，其过错明显，其责任应当与其雇主欧立新承担连带赔偿责任。赵海鸥是土方的使用者受益者，又是委托他人选址取土的委托人，受委托人的责任应该由赵海鸥承担。2.胡月力在公共道路上挖坑留下事故隐患，在宗志文通行时发生事故并造成死亡，该死亡原因与胡月力挖坑行为存在因果关系，胡月力挖坑后在土坑周围未设置警示标志，应当承担民事责任，《侵权责任法》第91条适用的是过错推定责任，举证责任倒置，上诉人以及赵海鸥如不能对自身免责行为不能提供证据，依据法律规定，应当承担法律责任。
赵海鸥辩称，本案中赵海鸥虽然让白晓亮和刘伟锋从事院内填平工作，但没指示其如何取土，更没有指示其在道路中违法取土。因此对于违法行为，应当由责任人自行承担责任，根据侵权责任法和其司法解释的相关规定，对于侵权行为的发生，赵海鸥不应承担任何责任。本案中，赵海鸥虽未上诉，但是，从法律公平正义的角度，请法院给予公正的判决。
吉林天实水电工程技术开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。天实公司与本案无关，不承担任何责任。心海别苑属于私人院落，相关施工行为属于个人行为，与河湖连通工程无关。
司桂珍、宗丹、曹丽梅向一审法院起诉请求：1.要求被告连带赔偿宗志文死亡赔偿金226523.40元，丧葬费25799元，精神损害抚慰金67957.02元，尸检费4000元，共计324279.42元；2.赔偿原告司桂珍被抚养人生活补助费8783.31元；3.案件受理费由被告依法承担。
一审法院认定事实：2015年5月1日，赵海鸥将位于向海蒙古族乡创业村西民主屯“心海别苑”房屋及附属水面租赁给刘伟峰，期限为5年。因院落低洼，2015年11月份，赵海鸥求张希军帮忙找车垫土并求朋友白晓亮帮助照看垫土过程，张希军答应赵海鸥请求，求其弟弟张希增雇挖掘机及运输车辆。张希增遂雇用欧立新家的挖掘机。胡月力系欧立新雇用的司机，因需要土源，赵海鸥委托刘伟峰寻找土源。刘伟峰找到沙清军，在沙清军家房后有一个土路，土路旁有人取土，张希军派公司职工与白晓亮、刘伟峰、沙清军及胡月力一起确定取土位置后，11月27日挖掘机开始挖土垫院，挖了几十车土后土路形成了沟。11月28日无法继续施工，当天晚上七点半，宗志文酒后驾驶无证无牌照的四轮车路经此地时翻入沟内造成宗志文死亡。经通榆县交通警察大队认定宗志文与胡月力负事故同等责任。事后，张希军付欧立新雇车费8500元。一审法院认为，本案应当认定为公共道路妨碍通行责任纠纷。因为胡月力未经相关单位准许，擅自在道路上挖沟取土，影响道路上的正常通行而引起人身损害赔偿责任纠纷符合《侵权责任法》第九十一条规定的物件损害责任，应适用过错推定原则，且《侵权责任法》是2010年7月1日实施，而《道路安全法》是2004年5月1日开始实施，按照新法优于旧法，故应依照《侵权责任法》。《侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑，修筑安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。被告欧立新系挖掘机的车主，作为施工人未经任何主管部门批准，擅自在道路上挖坑取土，取土后，没有在取土地点设置明显标志和采取必要安全措施，受害人宗志文驾车翻入沟内，造成死亡，施工人欧立新存在过错，应当承担相应赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。胡月力作为雇员从事挖掘机驾驶工作，在挖土后明知道道路毁坏，没有放置任何警示标志，存在重大过失，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿诚实信用的原则”，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》的通知第十五条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”。赵海鸥系房屋主人，求人帮助拉土垫院，赵海鸥作为受益人应当承担适当的补偿责任。张希军无偿帮助赵海鸥拉土垫院，张希军作为承揽人将工程承揽给欧立新，在定作、指示或选任过程中无过错，故不应承担赔偿责任。张希增，白晓亮，沙青军，刘伟峰均为无偿帮工人，在此次事件中没有过错，故不应当承担赔偿责任。受害人宗志文酒后无证驾驶没有登记的机动车上路行驶引发事故，宗志文存在过错应当承担相应的民事责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十六条、第九十一条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百〇六条、第一百三十一条、第一百三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十七条规定，判决：一、被告欧立新赔偿原告宗丹、曹丽梅、司桂珍死亡赔偿金226523.40元（11326.17元×20年）、丧葬费25799元、尸检费4000元的百分之四十，计102528.96元。二、被告欧立新赔偿原告司桂珍被抚养人生活费8783.31元（8783.31元×5年÷5人）的百分之四十，计3513.32元。三、被告欧立新赔偿原告宗丹、曹丽梅、司桂珍精神损害抚慰金25000元。四、被告胡月力对上述款项承担连带赔偿责任。
五、被告赵海鸥补偿原告宗丹、曹丽梅、司桂珍死亡赔偿金226523.40元、丧葬费25799元、尸检费4000元的百分之三十，计76896.72元。六、被告赵海鸥补偿原告司桂珍被抚养人生活费8783.31元（8783.31元×5年÷5人）的百分之三十、计2634.99元。七、被告赵海鸥补偿原告宗丹、曹丽梅、司桂珍精神损害抚慰金20000元。八、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费6035元，由宗丹、曹丽梅、司桂珍负担1810元，欧立新、胡月力负担2415元，赵海鸥负担1810元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，（一）依据《侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑，修筑安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。本案中挖坑现场组织者为刘伟锋，赵海鸥为拉土垫院让其朋友刘伟锋帮忙找土，故应认定赵海鸥为实际施工人。因在道路上取土挖坑，导致受害人宗志文酒后无证驾驶没有登记的机动车不慎落坑身亡，依据过错程度，本院酌定宗志文自身承担30%责任。
（二）在施工过程中，未经有关部门批准，刘伟锋私自指挥钩机司机胡月力在道路上取土，土坑形成后未设置明显标志和采取安全措施，违背其应有的注意义务，刘伟锋、胡月力应当预见在道路上挖坑可能造成他人损害，却放任危险结果的发生，二人存在重大过失。
（三）赵海鸥为拉土垫院，委托朋友张希军让其帮忙联系找车，为此张希军找到了钩机车主欧立新。于此同时，赵海鸥让其朋友刘伟锋帮忙寻找土源并在现场照看，钩机的挖土工作受刘伟锋控制、管理和监督，故应认定钩机车主欧立新和司机胡月力视为一个整体，受雇于赵海鸥，欧立新、胡月力与赵海鸥之间形成雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，欧立新、胡月力视为一个整体，在施工中因存在重大过失与雇主赵海鸥承担连带赔偿责任。另依据《侵权责任法》第十四条：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，结合本案具体情况和当事人过错程度，本院酌定赵海鸥作为施工人承担50%赔偿责任，欧立新、胡月力承担20%赔偿责任。
（四）本案中赵海鸥找到刘伟锋让其帮忙垫院并寻找土源。刘伟锋与赵海鸥之间属于无偿帮工关系，因刘伟锋指令钩机在道路上取土过失较大，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”的规定，一审原告要求刘伟锋与赵海鸥承担连带赔偿责任本院予以支持，即刘伟锋对赵海鸥承担的50%赔偿责任承担连带责任。
欧立新、胡月力视为一个整体，其内部亦存在雇佣关系，二人赔偿后内部如何分担可另案处理。经审查本案一审案由不妥，现更改案由为地面施工、地下设施损害责任纠纷。
综上所述，胡月力、欧立新的上诉请求部分成立。一审法院适用法律存在错误，本院予以纠正。依照《侵权责任法》第第十四条、第十六条、二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省通榆县人民法院（2016）吉0822民初1710号民事判决；
二、欧立新、胡月力赔偿宗丹、曹丽梅、司桂珍死亡赔偿金226523.40元（11326.17元×20年）、丧葬费25799元、尸检费4000元的20%，计51264.48元；赔偿司桂珍被抚养人生活费8783.31元（8783.31元×5年÷5人）的20%，计1756.66元；赔偿宗丹、曹丽梅、司桂珍精神损害抚慰金12500元，合计65521.14元。
三、赵海鸥赔偿宗丹、曹丽梅、司桂珍死亡赔偿金226523.40元、丧葬费25799元、尸检费4000元的50%，计128161.20元；赵海鸥赔偿司桂珍被抚养人生活费8783.31元（8783.31元×5年÷5人）的50%，计4391.66元；赵海鸥赔偿宗丹、曹丽梅、司桂珍精神损害抚慰金32500元，合计165052.86元，刘伟锋承担连带赔偿责任。
四、沙青军、白晓亮、张希增、吉林天实水电工程技术开发有限公司不承担赔偿责任。
五、驳回宗丹、曹丽梅、司桂珍其他诉讼请求。
一审案件受理费6035元由宗丹、曹丽梅、司桂珍负担1810元，欧立新、胡月力负担1207元，赵海鸥、刘伟锋负担3018元。
二审案件受理费2415元由欧立新、胡月力负担690元，赵海鸥、刘伟锋负担1725元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 姚 磊
代理审判员 苏 波
二〇一七年五月十九日
书 记 员 李立群
书 记 员 吴 昊