重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终7453号
上诉人（原审被告）：太行地产发展有限公司，住所地重庆市江北区北城天街11号附9号14-9。
法定代表人：赵贵生，董事长。
委托诉讼代理人：刘钰彬，重庆索通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘发双，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张小浩，男，1981年10月28日出生，汉族，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：夏松典，重庆捷讯律师事务所律师。
上诉人太行地产发展有限公司（以下简称太行地产公司）与被上诉人张小浩劳动合同纠纷一案，太行地产公司不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初3710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人太行地产公司的委托诉讼代理人刘发双，被上诉人张小浩及其委托诉讼代理人夏松典到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太行地产公司QQ邮件截图，该录取通知书落款及盖章均为阳泉煤业太行地产投资管理有限公司，但该公司与我司属于独立的法人主体，一审判决我司承担责任不当；二是一审认定张小浩工资标准过高，张小浩并非举示合法有效的证据证明其工资标准，一审认定其工资为税后5万元/月，属认定事实不清。
张小浩辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
张小浩向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告2016年10月1日至2016年11月30日存在劳动关系；2.裁决被告支付原告2016年10月1日至2016年11月30日工资10万元；3.裁决被告支付原告2016年11月1日至2016年11月30日未签劳动合同的二倍工资差额部分5万元（按5万元/月标准计算）；4.裁决被告支付原告2016年10月1日至2016年11月30日解除劳动合同的经济补偿2.5万元（5万元/月×0.5个月）。事实及理由：原告从2016年10月1日开始为被告太行地产公司工作，任职金融事业部总经理，工作内容为全权负责公司的融资事宜和设立金融集团公司工作。双方约定本人工资为税后5万元/月，提成和奖金另算。自2016年10月1日起，被告开始拖欠原告工资，并以公司发展为由，拒签劳动合同。原告多次协调后，万般无奈于2016年12月16日申请劳动仲裁。因原告向法院提起诉讼，劳动仲裁委员会决定终结对仲裁案的审理。另，被告收到诉状之日作为解除劳动关系的通知，双方劳动关系解除。之前，劳动关系未解除，双方都未通知对方解除。现原告提起诉讼，望判如所请。
太行地产公司一审辩称，1.根据劳动仲裁委渝江劳人仲函字（2017）第17号《函》载明，仲裁案江北区劳动仲裁委正在审理中。故我司认为原告无权向法院起诉，其起诉不符合劳动仲裁调解法相关规定；2.原、被告未建立劳动关系，不应由被告承担二倍工资、经济补偿金等法律责任。3.原告举示的加盖我司公章的介绍信真实无异议，但不能证明其是我司员工。我司虽没有实际录用原告，但向原告说明如原告有融资信息可向我司提供，给原告的佣金按融资金额计算，原告相当居间作用。由于原告出去做业务需要向人表明自己是为谁来做融资，所以我司才给原告出具这份介绍信。徐生记酒楼辩称，徐生记酒楼已将厨房整体外包给案外人邓水泉，由邓水泉对余元池进行招聘、支付工资、管理，双方不存在劳动关系，请求驳回余元池的诉讼请求。
一审法院经审理认定事实如下：太行地产公司于2016年4月15日依法在重庆登记成立，经营范围：房地产开发；楼盘销售代理；房屋租赁。阳泉煤业太行地产投资管理有限公司（以下简称阳泉煤业太行地产投资公司）是太行地产公司的股东。
2016年8月30日，太行地产公司人事资源部工作人员贾小丽通过QQ软件，给张小浩发去录用通知书。该通知书载明：“张小浩先生，您好！您已被我司正式录用，工作地点暂为重庆市，现就有关报到事项通知如下：报到日期2016年10月1日前，报到地点重庆市，……不按时报到并办理入职手续，同时不与本公司联系的，公司将视为您放弃此岗位。”通知书上加盖的是被告太行地产公司股东阳泉煤业太行地产投资公司的公章。
2016年11月23日，太行地产公司的介绍信载明：“滋太行地产发展有限公司张小浩（身份证）洽谈融资，全权负责相关事宜，望接洽！”该介绍信在张小浩处。
张小浩为太行地产公司亦开展了融资活动。
本案证据不能证实，双方签订了劳动合同及太行地产公司支付了张小浩报酬。
2016年12月16，江北区劳动人事争议仲裁委员会受理了张小浩与太行地产公司确认劳动关系、劳动报酬、二倍工资、经济补偿劳动争议一案，2017年2月7日，仲委会以张小浩要向人民法院提起诉讼为由，终结了仲裁案件的审理。随后，张小浩向本院提起诉讼，本院予以立案受理。
一审法院认为，综合本案证据分析认定，张小浩与太行地产公司存在劳动关系。理由：其一，从太行地产公司出具给张小浩的介绍信载明内容分析可证实，张小浩系太行地产公司的人员，其全权代表太行地产公司洽谈融资，负责相关事宜。证据不能证明，张小浩的作用为太行地产公司提供报告订约机会或为订合同的媒介。其二，太行地产公司的股东公司给张小浩发去录用通知书，通知工作地点是重庆，而太行地产公司则是在重庆的公司。太行地产公司的介绍信亦印证张小浩入职了太行地产公司，开展融资工作。这进一步证明，张小浩非居间人。其三，邓三军的证词及张小浩同被告工作人员贾小丽的通话录音结合分析显示，是贾小丽在与邓三军接洽商谈张小浩的招聘事宜。这也表明，太行地产公司是在招聘张小浩入职工作，而非要张小浩从事居间作用。其四，据张小浩与贾小丽、魏金华、王建瑞的通话录音并结合介绍信分析，张小浩已开展了相关的融资活动。
关于张小浩入职太行地产公司的时间。录用通知书显示，张小浩的报到时间是2016年10月1日前，加之对张小浩主张的入职时间，太行地产公司亦未举示反驳证据。故，该院认定张小浩的入职时间是2016年10月1日。
关于张小浩的工资标准问题。张小浩主张其工资是税后5万元/月。因太行地产公司对此不能举证反驳，故该院认定张小浩的工资为税后5万元/月。
《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。审理中，太行地产公司不能举证证明其已向张小浩支付劳动报酬。因此，张小浩诉求太行地产公司支付2016年10月1日至2016年11月30日期间的工资10万元，该院予以支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。张小浩与太行地产公司劳动关系始于2016年10月1日，据法律规定，太行地产公司应当在2016年10月31日前与张小浩签订书面劳动合同。但证据不能证明太行地产公司与张小浩签订有书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……。据此规定，太行地产公司应付张小浩2016年11月1日至2016年11月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额5万元。
本案证据不能证实，张小浩与太行地产公司通知了对方解除双方间的劳动关系，而张小浩的仲裁申请书及民事诉讼状并非通知太行地产公司解除劳动关系的通知。故，张小浩诉求的解除劳动合同的经济补偿2.5万元，没有事实依据，该院不予支持。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条规定：仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。从仲委会受理张小浩与太行地产公司劳动争议一案，到终止该案审理，仲委会已逾期未作出仲裁裁决，故张小浩在法院的起诉符合前述规定，该院予以受理。另，本案没有证据证实，张小浩劳动争议仲裁一案的四十五天审限，已经批准延长了期限十五天。太行地产公司关于张小浩无权向法院起诉的抗辩，该院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、五十条、《中华人民共和国合同劳动法》第十条、第八十二条之规定，判决如下：“一、确认原告张小浩与被告太行地产发展有限公司2016年10月1日至2016年11月30日存在劳动关系。二、被告太行地产发展有限公司支付原告张小浩2016年10月1日至2016年11月30日的工资10万元，此款于本判决生效之日起三日内付清。三、被告太行地产发展有限公司支付原告张小浩2016年11月1日至2016年11月30日未签劳动合同的二倍工资差额5万元，此款于本判决生效之日起三日内付清。四、驳回原告张小浩的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元由被告太行地产发展有限公司承担。本判决生效之日起三日内，被告太行地产发展有限公司向本院缴纳案件受理费5元。”
本院二审期间，张小浩举示下列证据：1、猎聘网和智联网上面与张小浩相同岗位的基本年薪状况，证明张小浩年薪至少在60万以上，且都是基本工资，如果加年薪都在100万以上。2、两份工资流水，证明张小浩在太行地产公司工作之前的工资流水和离职后去其他公司的工资收入，以证明张小浩收入5万元/月符合行业基本收入。3、文学的证人证言。文学陈述其原为太行地产公司的首席财务官，招聘高管的工资额度和发放比例是由公司董事长和经验层拟定好的。因重庆地产要增加融资功能，决定从基金公司招聘一个主导融资方面的负责人，但是基金公司处于搭建阶段，所以招聘这个人由太行地产公司管理。当初从公司董事长交谈中了解到薪酬的大致幅度是在六七十万左右。在张小浩入职后与其有过业务上关于融资的沟通。文学还陈述其与公司签订了书面劳动合同，但公司盖章后未发给他，因此他不持有劳动合同，但是当庭举示太行地产公司向其发放工资的银行流水。其工资是年薪90万，平时发60%，年底发40%，平时发的60%公司发一部分，另一部分通过劳务公司走账，证明双方当事人之间有明确的工资额度和发放比例的约定，根据证据规则，应由对方举示工资协议，否则应承担不利后果。以上证据综合证明：由于张小浩入职前的工资在6万元/月，根据生活经验法则，张小浩不可能放弃更好的收入，根据其行业性质和职位特点，其工资收入是远远高于税后5万元。
太行地产公司认为证据1不属于二审新证据，且均系打印件，对其真实性不予认可。同时该证据所载明的内容与本案无关，所记载的信息和内容具有行业特殊性，与张小浩从事的行业无关，无法证明张小浩的工资状况；对证据2的真实性无异议，但是该证据不属于二审新证据，由张小浩勾画出来的部分，大量存在报销，该流水无法证明其工资标准，与本案亦无关；认为证人证言不属于二审新证据，其陈述的部分内容属于传来证据，不能证明张小浩的工资标准。且证人陈述张小浩是基金公司招聘的融资负责人，而非其公司，因此不能证明张小浩与其公司存在劳动关系。
对于前述证据，证据1载明猎聘网和智联网招聘“融资总”的年薪在60万以上。首先，该证据系间接证据，不能直接证明张小浩的工资标准；其次，该证据对于相似岗位的年薪发放方式并未进行明示，也就是说，招聘广告上并未明确载明60万以上的年薪是税后基本工资还是已包含绩效工资的全部工资，根据生活经验法则，企业高管的工资通常分为两部分，一部分是每月发放的基本工资，另一部分是年底按绩效发放，而融资总的年薪，往往与其融资的数额即绩效相关，因此，年薪60万以上也可以作全部工资的理解。故招聘广告上的内容不能证明张小浩的工资为税后5万元/月，本院不予采信。证据2载明张小浩离职前每月定期有6万多元的工资，如前所述，融资总的年薪与其融资绩效相关，离职前后的工资不能证明其在太行地产公司的月工资数额，本院对该证据不予采信。证据3文学的证言，首先，文学只能证明其曾为太行地产公司的工作人员，不能证明其曾为首席财务官；其次，文学陈述关于张小浩工资的证言，均系传来证据，且数额不确定，故文学的证言不能证明张小浩的月工资数额，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于太行地产公司上诉主张张小浩与其公司不存在劳动关系的问题，一审评判正确，本院不作赘述。本案争议焦点是：张小浩在太行地产公司工作期间其月工资数额为多少。现评述如下：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张小浩主张其月工资数额为税后5万元/月，一审中张小浩举示关于工资数额的证据《关于金融板块公司录用张小浩同志的请示》系复印件，太行地产公司不予认可，在无其他证据印证的情况下，不能确认其真实性。如前所述，其二审举示的证据均不能证明其主张，故张小浩应承担举证不利的法律后果。张小浩还主张对其工资数额的举证责任应由太行地产公司承担，首先，并无法律法规直接规定关于工资数额的举证责任应由用人单位承担；其次，根据本案查明的事实，张小浩入职2个月左右即离开太行地产公司，期间该公司未向其发过工资，也就是说，该公司并非持有向张小浩发放工资的证据无正当理由拒不提供的情形，不能依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条推定张小浩的主张成立。故张小浩该主张于法无据，本院不予支持。一审法院在张小浩未能证明其工资数额的情况下，以太行地产公司未举示反驳证据为由认定张小浩的主张成立，属认定事实错误，应予纠正。
综合本案的举证情况，本院酌定张小浩的月工资数额按2016年重庆市城镇非私营单位就业人员平均工资计算，即5462.08元/月（65545元/12月）。
由于太行地产公司欠付张小浩2016年10月、11月工资，故该公司应付张小浩工资10924.16元。由于太行地产公司未与张小浩签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定太行地产公司应付张小浩2016年11月1日至2016年11月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额5462.08元。
对于双方当事人均未上诉的部分，本院予以维持。
综上所述，一审认定张小浩月工资有误，本院予以纠正。太行地产公司其余上诉理由不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初3710号民事判决；
二、由上诉人太行地产发展有限公司于本判决生效之日起三日内支付被上诉人张小浩2016年10月1日至2016年11月30日的工资10924.16元；
三、由上诉人太行地产发展有限公司于本判决生效之日起三日内支付被上诉人张小浩未签订书面劳动合同的双倍工资差额5462.08元；
四、驳回被上诉人张小浩的其他诉讼请求。
如果太行地产发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由太行地产发展有限公司负担。二审案件受理费10元，由太行地产发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 瑜
审判员 赖生友
审判员 乔 艳
二〇一八年二月二十六日
书记员 李 娜