新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）新0203刑初189号
公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院
被告单位江苏佳亿石油机械有限公司，住所地：江苏省盐城市阜宁县沟墩镇工业集中区10号。
法定代表人高海平，该公司总经理。
诉讼代表人袁某，男，1973年2月6日出生，汉族，系该公司股东、克拉玛依市昌达机械有限责任公司原副经理，住江苏省阜宁县。
被告人高海平，女，1974年6月27日出生，汉族，大专文化程度，系克拉玛依市昌达机械有限责任公司原经理兼法定代表人、江苏佳亿石油机械有限公司经理兼法定代表人，户籍地江苏省建湖县，住克拉玛依市。2015年11月15日因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人司焱，新疆炎黄律师事务所律师。
克拉玛依市克拉玛依区人民检察院以克市克区检公诉刑诉（2016）185号起诉书指控被告单位克拉玛依市昌达机械有限责任公司（以下简称昌达公司）、江苏佳亿石油机械有限公司（以下简称佳亿公司）犯虚开增值税专用发票罪、被告人高海平犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪，于2016年8月18日向本院提起公诉。2016年8月31日，公诉机关以案件需要补充侦查为由提出书面延期审理建议，9月30日恢复审理。10月9日，公诉机关变更起诉，撤销对昌达公司涉嫌虚开增值税专用发票单位犯罪的指控，变更为指控高海平涉嫌虚开增值税专用发票罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指派检察员鲁学宏、孙书敏出庭支持公诉，被告单位佳亿公司诉讼代表人袁某、被告人高海平及其辩护人司焱到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，一、虚开增值税专用发票的事实
2015年5月至11月期间，被告人高海平收受7%的开票费人民币52000元（以下币种均为人民币），以昌达公司、佳亿公司的名义为克拉玛依市佰润石油科技有限公司（以下简称佰润公司）分4次虚开增值税专用发票13张，票面金额共计1208555.58元，税额共计205454.42元，价款合计1414010元。该13张增值税专用发票已在税务机关认证抵扣。
2015年7月23日，被告人高海平支付4.5%的开票费让乌鲁木齐兴建永达商贸有限公司（以下简称兴建永达公司）虚开增值税专用发票27张，票面金额共计2578741.92元，税额共计438386.08元，价税合计3017128元。该27张增值税专用发票已在税务机关认证抵扣。
2015年8月，被告人高海平收受8%的开票费25000元，以佳亿公司名义为克拉玛依滨博科技发展有限公司（以下简称滨博公司）虚开增值税专用发票3张，票面金额共计269641.02元，税额共计45838.98元，价税合计315480元。该3张增值税专用发票已在税务机关认证抵扣。
二、职务侵占的事实
2015年7月14日至11月期间，被告人高海平利用担任克市昌达公司原经理兼法定代表人继续负责接收应收账款的职务之便，获取新疆石油管理局物资供应总公司结算给昌达公司的货款-
商业承兑汇票1张，金额4839719.57元，并经刘新源等4人贴取现金457万元。后被告人高海平将其中200万元采用银行卡倒账的方式据为己有。
针对上述指控事实，公诉机关出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。
据此公诉机关认为2015年7月17日昌达公司法人由被告人高海平变更为于某某，高海平不担任昌达公司任何职务，所以在此之前的行为是高海平担任昌达公司法人期间的行为，可以认定为昌达公司的行为，在2015年7月17日之前虚开增值税发票的金额是43000余元，未达到追诉起点5万元，之后2015年7月23日高海平让兴建永达公司为昌达公司虚开增值税专用发票27张，此27张增值税专用发票是高海平没有担任昌达公司任何职务期间虚开的，应属高海平个人行为，应由高海平个人对其实施的上述虚开增值税专用发票行为负责，属自然人犯罪，因此公诉机关变更起诉，昌达公司不构成虚开增值税专用发票单位犯罪，撤销对昌达公司的指控；被告单位佳亿公司违反增值税专用发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票14张，税款共计207703.66元，致使国家税款被骗取207703.66元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；被告人高海平违反增值税专用发票管理规定，为他人虚开、让他人为其虚开增值税专用发票43张，税款共计689679.48元，数额较大，致使国家税款被骗689679.48元，属于有其他严重情节，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；被告人高海平以非法占有为目的，利用职务之便，侵吞公司资金200万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，要求依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款、第二百七十一条第一款之规定予以定罪处罚。
被告单位佳亿公司诉讼代表人袁某辩称，对于虚开增值税专用发票的指控事实不清楚，公司实际上是被告人高海平控制及管理。
被告人高海平及其辩护人辩称，高海平仅构成虚开增值税专用发票罪，不构成职务侵占罪。1、高海平关于虚开增值税专用发票的行为均是代表昌达公司的职务行为，高海平是昌达公司实际控制人，本案涉及昌达公司虚开增值税专用发票的行为均是昌达公司的单位行为，但是公诉机关并没有指控昌达公司，高海平就不应当承担公司应当承担的罪名及责任；2、高海平作为佳亿公司法定代表人，对佳亿公司虚开发票的行为应当承担责任，但佳亿公司与滨博公司有过真实交易，并不全是虚开。3、高海平因职务侵占被抓获后，主动交代了虚开增值税专用发票的犯罪事实，应当认定为自首；4、公诉机关提供的证据尚不足以证明被告人将200万元据为己有，现有证据仅证明这200万元被转入袁某卡中，公诉机关未能证实钱款用途，庭审中高海平可以说出大部分钱款去向，且有向昌达公司出借过200万元的情形，公诉机关未予核实，无法排除该钱款用于公司经营的合理怀疑；5、昌达公司的实际控制人是高海平，高海平认为公司是其所有，不能认定其有侵占公司财产的主观故意。
经审理查明，昌达公司于2001年9月28日成立，公司类型为有限责任公司，注册资本为588万元，有高某（被告人高海平弟弟）、曹某某（高海平母亲）二名股东，高某占94.89%的股份、曹兆芬占有5.11%的股份，法定代表人高某。2011年10月28日法定代表人变更为高海平，高某将其持有的94.89%股份转让给高海平；2011年12月28日，法定代表人变更为周某1（高海平前夫），高海平将其持有的94.89%的股份转让给周某1；2014年9月4日，股东由周某1、曹兆芬变更为吴某、高海平，二人分别占80%、20%的股权，吴某为执行董事，周某1为总经理，高海平为监事；2015年7月10日公司法定代表人由周某1变更为高海平，高海平为总经理，周某1为监事，2015年7月14日，吴某召开股东会，变更法定代表人、总经理为于洪海（吴某朋友），变更监事为王妤，免除高海平、周某1职务。2015年7月17日公司营业执照法定代表人由高海平变更为于洪海。2012年至案发期间高海平系昌达公司实际控制人。
被告单位佳亿公司于2006年10月10日成立，法定代表人为高和（被告人高海平弟弟），2010年3月25日法定代表人变更为高某，2011年4月14日法定代表人由高某变更为高海平，高海平系执行董事兼总经理。
一、虚开增值税专用发票事实
昌达公司为谋取非法利益，在没有真实货物交易的情况下，为佰润公司虚开增值税专用发票二张、让兴建永达公司为其虚开增值税专用发票27张，税款数额共计481975.82元；佳亿公司为谋取非法利益，在没有真实货物交易的情况下，为佰润公司、滨博公司虚开增值税专用发票14张，税款数额共计207703.66元。上述增值税专用发票均已由佰润公司、滨博公司、昌达公司入账并向税务机关申报抵扣了票面税款。具体事实如下：
1、2015年5月23日，昌达公司为佰润公司开具增值税专用发票一张，价税合计10万元，税款数额14529.91元，昌达公司收取开票费8000元；
2、2015年6月中旬，刘某1应被告人高海平的要求联系兴建永达公司为昌达公司虚开增值税专用发票。2015年6月24日，昌达公司将约定虚开的增值税专用发票价款数额3017128元汇入兴建永达公司账户，兴建永达公司于当日扣除4.5%开票费后将钱款转入刘某1账户，刘某1扣除15000元好处费后将钱款转入高海平账户。2015年7月23日，兴建永达公司为昌达公司开具增值税专用发票27张，价税合计3017128元，税款数额共计438386.08元；
3、2015年7月3日，昌达公司为佰润公司开具增值税专用发票一张，价税合计20万元，税款数额29059.83元，昌达公司收取开票费16000元；
4、2015年8月17日，佳亿公司为佰润公司开具增值税专用发票4张，价税合计400010元，税款数额58121.12元，佳亿公司收取开票费28000元；
5、2015年8月17日，佳亿公司为滨博公司开具增值税专用发票3张，价税合计315480元，税款数额45838.98元，佳亿公司收取开票费25000元；
6、2015年11月9日，佳亿公司为佰润公司开具增值税专用发票7张，价税合计714000元，税款数额103743.56元。
二、涉嫌职务侵占罪是否构成的事实
2015年7月16日，周某1领取新疆石油管理局资金中心器材结算分理处结算给昌达公司的金额为4839719.57元承兑汇票，之后交付给高海平，高海平将该承兑汇票通过他人贴取现金457万元，于2015年8月13日汇入其实际控制使用的户名为崔某的尾号为5114农业银行卡中，于2015年8月17日取现150万元、50万元，其中50万元用于偿还昌达公司欠款，于8月23日再取现50万元，剩余现金200万元于2015年8月17日之后分多次存入其实际控制使用的户名为袁某的尾号为0918工商银行卡中。高海平将存入袁某卡中的200万元陆续支付给他人。
另查，户名为袁某的尾号为0918的工商银行卡实际使用人为被告人高海平，该卡为昌达公司对公支付卡。
另查，吴某与高海平存在债权债务关系。吴某现为昌达公司法定代表人。
另查，公安机关于2015年10月19日，从兴建永达公司出纳覃某处掌握被告人高海平涉嫌虚开增值税专用发票罪的事实；2015年11月15日，公安机关将高海平抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、报案材料及接受刑事案件登记表可以证实，2015年8月14日，吴某代表昌达公司到克拉玛依市公安局经济犯罪侦查支队报案称周某1（高海平前夫）涉嫌职务侵占，2015年9月18日，吴某代表昌达公司到克拉玛依市公安局经济犯罪侦查支队报案称周某1、高海平涉嫌诈骗罪、职务侵占罪，2015年9月23日，公安机关决定对周某1职务侵占予以刑事立案。公安机关在侦查工作中发现，被告人高海平涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2015年12月14日予以刑事立案的事实；
2、昌达公司企业法人营业执照副本、昌达公司章程复印件、股权转让协议、有限责任公司变更登记申请书可以证实，昌达公司于2001年9月28日成立，公司类型有限责任公司，注册资本为588万元，有高某、曹兆芬（高海平母亲）二名股东，高某占94.89%的股份、曹兆芬占有5.11%的股份，法定代表人高某（被告人高海平弟弟），2011年10月28日法定代表人变更为高海平，高某将其占有的94.89%股份转让给高海平；2011年12月28日，法定代表人变更为周某1（高海平前夫），高海平将其占有的94.89%的股份转让给周某1，2014年9月4日，股东由周某1、曹兆芬变更为吴某、高海平，二人分别占80%、20%的股权，吴某为执行董事，周某1为总经理，高海平为监事，2015年7月10日公司法定代表人由周某1变更为高海平，高海平为总经理，周某1为监事，2015年7月14日，吴某召开股东会，变更法定代表人、总经理为于洪海，变更监事为王妤。2015年7月17日公司营业执照法定代表人由高海平变更为于某某，2016年5月16日，公司营业执照法定代表人为吴某的事实；
3、被告单位佳亿公司企业法人营业执照副本复印件、佳亿公司章程复印件可以证实佳亿公司于2006年10月10日成立，法定代表人为高和，2010年3月25日法定代表人变更为高某，2011年4月14日法定代表人由高某变更为高海平，高海平系执行董事兼总经理的事实；
4、证人许某（佰润公司法定代表人）、李某1（滨博公司法定代表人）的证言、被告人高海平的供述与江苏增值税专用发票复印件、新疆增值税专用发票复印件、中国工商银行股份有限公司克拉玛依东风支行业务回单复印件、中国农业银行银行卡交易明细清单复印件、认证结果通知书及清单、本院（2016）新0203刑初91号刑事判决书、本院（2016）新0203刑初149号刑事判决书相互印证可以证实，被告人高海平在担任昌达公司总经理、被告单位佳亿公司法定代表人期间，为谋取非法利益，在没有真实货物交易的情况下，昌达公司为佰润公司虚开增值税专用发票二张，税款共计43589.74元，佳亿公司为佰润公司、滨博公司虚开增值税专用发票14张，税款共计207703.66元，上述增值税专用发票均已由佰润公司、滨博公司入账并向税务机关申报抵扣了票面税款的事实；
5、证人刘某1、覃某的证言、被告人高海平的供述与新疆增值税专用发票复印件、借条复印件、新疆沙湾农村商业银行四道河子支行汇兑业务凭证、借记卡账户历史明细清单、新疆天山农村商业银行铁金街支行大小额支付来帐业务凭证复印件、新疆农村信用社网上银行电子回单复印件相互印证可以证实，2015年6月中旬，刘某1应昌达公司总经理被告人高海平的要求联系兴建永达公司为昌达公司虚开增值税专用发票。2015年6月24日，昌达公司将约定虚开的增值税专用发票价款数额3017128元汇入兴建永达公司账户，兴建永达于当日扣除4.5%开票费后将钱款转入刘某1账户，刘某1扣除15000元好处费后将钱款转入高海平账户。2015年7月23日，兴建永达公司为昌达公司开具增值税专用发票27张，价税合计3017128元，税额共计438386.08元，27张增值税专用发票均已被昌达公司抵扣的事实；
6、2014年8月15日吴某向昌达公司出具承诺书一份，证实高海平与吴某存在债权债务关系，高海平与吴某于2014年8月15日协议由吴某占有昌达公司80%股权的事实；
7、证人吴某、周某1、高某、袁某、周某2（原昌达公司副经理）、李某2（昌达公司兼职会计）、刘某2（昌达公司出纳）的证言相互印证，可以证实该公司自成立一直处于被告人高海平及其近亲属的掌控之下，2012年至案发期间高海平系昌达公司实际控制人，一人掌管公司财务的事实；
8、证人凌某（新疆石油管理局资金中心器材结算分理处工作人员）、周某1的证言与商业承兑汇票复印件相互印证可以证实2015年7月16日周某1领取新疆石油管理局资金中心器材结算分理处结算给昌达公司的金额为4839719.57元承兑汇票的事实；
9、证人周某1、刘某3、王某、吕某、孔某的证言、被告人高海平的供述与委托划款证明复印件、户名为崔某的尾号为5114农业银行卡交易明细相互印证，可以证实周某1将4839719.57元承兑汇票交付给高海平后，高海平通过他人贴取现金457万元，于2015年8月13日汇入户名为崔某的尾号为5114农业银行卡中的事实；
10、证人丁某、刘某4、周某1、周某2、袁某、崔某证言、被告人高海平的供述与户名为崔某的尾号为5114农业银行卡交易明细、户名为袁某的尾号为0918工商银行卡交易明细相互印证，可以证实高海平于2015年8月17日从其实际控制使用的户名为崔某尾号为5114农业银行卡中取现150万元、50万元，其中50万元用于偿还昌达公司欠款，于8月23日再取现50万元，剩余现金200万元于2015年8月17日之后分多次存入其实际控制使用的户名为袁某的尾号为0918工商银行卡中，该银行卡，系昌达公司对外支付所用。高海平将存入袁某卡中的200万元陆续支付给他人的事实。
11、被告人高海平的户籍信息可以证实其系成年人，具有完全刑事责任能力的事实；
12、到案经过可以证实被告人高海平于2015年11月15日在江苏省无锡市被公安机关抓获的事实；
针对被告人高海平及其辩护人提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
一、关于昌达公司是否构成虚开增值税专用发票罪单位犯罪的问题。经查，兴建永达公司向昌达公司开具增值税专用发票的出票时间为2015年7月23日，此时被告人高海平虽已被免除公司一切职务，但实际上高海平仍是昌达公司实际控制人，且其已于6月份在担任昌达公司监事时就对虚开事宜与介绍人刘某1进行协商，并于当月完成了虚开票面金额的资金走账及开票费的支付，犯罪行为已经实施，并基本完成，仅是兴建永达公司未出具虚开的票据，之后开具的增值税专用发票已全部被昌达公司抵扣税款，亦是昌达公司获利，故本院认为昌达公司为佰润公司虚开、让兴建永达公司为其虚开增值税专用发票29张，税款共计481975.82元，应当认定为昌达公司单位犯罪。本院建议公诉机关补充起诉昌达公司，公诉机关未予采纳，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百八十三条之规定”对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款”。本院按照昌达公司单位犯罪中的直接负责的主管人员被告人高海平追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。
二、关于被告人高海平虚开增值税专用发票罪是否系自首的问题。经查，2015年10月19日公安机关已从兴建永达公司出纳覃某处掌握被告人高海平涉嫌虚开增值税专用发票罪的事实，而被告人高海平于2015年11月15日被抓获，本院认为高海平系在公安机关已掌握其犯罪线索的情况下，被抓获归案，不属于主动投案，不构成自首，但其如实交代犯罪事实，可以认定为坦白。
三、关于被告人高海平是否构成职务侵占罪的问题。经查，昌达公司的工商档案材料可以证实，该公司自成立之日起多年来一直处于高海平或其近亲属的掌控之下，公司的成立者、主要领导、股东均系高海平或高海平近亲属，多名证人吴某、周某1、高某、袁某、周某2、李某2、刘某2也证实高海平从2012年至案发期间为该公司的实际控制人。公诉机关现有出示的证据仅能证实涉案200万元进入袁某的尾号为0918的工商银行卡后高海平支付给他人，而证人袁某、周某2与高海平的证言也能够证实0918的工商银行卡为昌达公司的对外支付所用银行卡。考虑到高海平系公司实际控制人的身份、该卡的对公性质，存在高海平将涉案200万元用于昌达公司经营的合理怀疑，公诉机关当庭未能出示证据证实该200万元的实际用途，且在高海平能够明确说明涉案200万元中120余万元具体去向的情况下，未采纳本院建议核实的意见，不能排除该200万元用于昌达公司经营的合理性怀疑。故本院认为，公诉机关指控高海平犯职务侵占罪，事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立。
综上，本院认为被告单位佳亿公司在经营过程中，为牟取非法利益，为他人虚开增值税专用发票税款共计207703.66元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应当判处二万元以上二十万元以下罚金；被告人高海平在担任昌达公司总经理、佳亿公司法定代表人期间，全面负责二公司的经营管理活动，让他人为自己单位虚开增值税专用发票用于抵扣税款、为他人虚开增值税专用发票税款共计689679.48元，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑；被告人高海平职务侵占罪事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立。
鉴于被告人高海平到案后如实供述自己虚开增值税专用发票的犯罪事实，是坦白，亦可视作被告单位佳亿公司坦白，依法均可以从轻处罚。为了维护国家正常的税收征管秩序不受侵犯，打击刑事犯罪，综合本案的性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款、第三十条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位江苏佳亿石油机械有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币80000元。
二、被告人高海平犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月15日起至2019年11月14日止）
三、被告单位江苏佳亿石油机械有限公司违法所得人民币53000元依法予以没收。
上述所判罚金于本判决生效之日起三日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 解长林
人民陪审员 张 平
人民陪审员 周 爽
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 丁晓晶