山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民一终字第569号
上诉人（原审被告）潘立科，农民。
委托代理人姚炳忠，山东豪才（聊城）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东聊建方成建设有限公司，住所地：聊城市东昌府区。
法定代表人王洪亮，经理。
委托代理人周兆春，该公司法律顾问。
上诉人潘立科因劳动争议纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第480号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告在承建聊城艾科水岸小区新城4号、5号楼的建设工程后，由公司王鹏项目部具体负责施工，王鹏项目部将其中的钢筋制作捆扎工程分包给肖雄，肖雄又将工程转包给张某，张某又于2014年8月23日雇佣薛某、潘某甲、潘某乙及被告之子潘保光等人施工，张某将所雇工人的工资发给薛某，薛某再发给潘保光等人，潘保光接受薛某的管理。2014年9月14日6时许，潘保光驾驶摩托车与郝兴华驾驶小客车在聊城东昌东路与新东外环交叉口处发生交通事故，致潘保光死亡。郝兴华已就该交通事故依法向被告履行了民事赔偿义务。事故发生后，被告向聊城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认潘保光与原告存在劳动关系。聊城市劳动人事争议仲裁委员会认为潘保光在工地工作期间，接受薛某的管理，从事薛某安排的工作，所从事的工作是薛某承包工程的业务组成部分，工资也由薛某发放，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称通知）第四条的规定，原告将工程发包给不具备用工主�资格的薛某，薛某招用了潘保光，原告应承担用工主体责任，应认定原告与潘保光之间存在劳动关系。原告不服该裁决，法定期限内向法院提起诉讼。
原审法院认为，本案中，原、被告分歧的焦点是原告与潘保光之间是否存在劳动关系。因原告与潘保光未订立书面劳动合同，故判断双方是否存在事实劳动关系应参照《通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。结合本案查明的事实，原告与肖雄之间系工程分包关系，肖雄与张某之间系转包关系，张某与潘�光之间系雇佣关系，潘保光接受张某和薛某的劳动管理，并由薛某向其发放工资，潘保光与原告之间不存在劳动关系并不影响被告因潘保光死亡而依照有关规定要求原告承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：原告山东聊建方成建设有限公司与潘保光之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告潘立科承担。
潘立科不服判决提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判确认双方当事人之间存在事实劳动关系。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人将钢筋捆扎的工程分包后又转包的情况缺乏事实证据。一审判决为了支持他的这一观点，列举了四个主要证据：1、仲裁裁决书；2、管理人员名单；3、公司证明；4、张某的证言。上诉人认为，仲裁裁决书没有有关转包的证据，对其观点没有证明力，管理人员�单系被上诉人自己制造的单方证据，不具备证据的形式要件，不能作为判决的依据，公司证明，系被上诉人自己为自己书写的陈述，也不符合证据的要件形式，不能作为判决的依据。张某的证言不真实，被上诉人公司找一个人为其作证是一件极容易的事，他们之间的利害关系不清楚，这种证言，在没有书面承包合同相印证的情况下，没有可信程度，再说，被上诉人作为一个法人单位，具备一定的法律知识，转包不签订转包协议是不可能的，但张某在庭审中称，他没有签订过承包合同，据此，我方认为该证言不真实。二、上诉人在仲裁委和一审中列举的证据：被上诉人承包的工程工地的现场照片、工地照片能证明，死者潘保光生前在被上诉人承包的工程工地为其提供劳动的事实。带班长薛某的证言、潘某甲的证言、潘某乙的证言都能证明，潘保光是为被上诉人公司�供劳动，工资是由公司逐级发放，由薛某代管劳动、代发工资，特别是被上诉人公司的项目部副经理许书发的证言，他证明，被上诉人公司没有把工程分包和转包的情况，他证明劳动工人的工资是由公司发放给项目部，项目部发放给带班长，再由带班长发放给劳动工人手中，公司是按每人每天180元标准逐级下发。许书发的证言与薛某的代管劳动、代领代发工资的情况完全吻合，与诸多的工矿、企业逐级发放工资的形式相同，与其管理劳动的方式也相同。所以说许书发的证言符合客观事实，因为他是了解公司情况的人，这个证言法庭应当重点考虑。法庭要特别重视许书发急切向律师收回其证词原件的异常情况，以便弄清案件的异常现象。其真实情况是：2014年12月17日下午，被上诉人通知我方律师去到他公司交流案件情况时，他公司指派许书发代表其公司与我方律师相�交谈案件事实情况，我方律师记录后，许书发阅后在笔录上签了字，并且当场留了一份笔录复印件交给了公司，结果到了下午5点钟左右，许书发就给我方律师打电话说，因为他向律师说了实话，在笔录上签了名，公司怕对其不利，要求许书发撤回笔录，否则要对其罚款5000元，并将其除名，在被上诉人的威胁下，许书发多次给我方律师打电话，要求撤回笔录原件，我方律师要求许书发出示收回笔录的证明，写清罚款的原因。许书发说，我如果再写明公司对我罚款的情况，公司还会对我处理的，求求律师别再难为我了，我方律师心一软，就把笔录原件给了他。通过这一情况可以说明，被上诉人是不承认案件事实的，只要是他公司的人说了真实情况，公司就会处罚他。同时证明，他公司必然要否认这个劳动关系的事，因此，要伪造证人证言，所以张某的证言不真实。三、被上诉人的工程分包转包是捏造的事实，其理由是：1、被上诉人项目部副经理许书发证明该工程没有分包转包的情况，工人工资由公司逐一下发，证明一审判决与事实不符。2、带班长薛某证明他是代为管理活动，代领代发公司，工资由公司逐级下发，与许书发的证词完全吻合，一审判决与事实不符。3、死者工友潘某甲、潘保忠的证词，他们证明和死者都是为被上诉人提供劳动，公司逐级下发工资，由带班长薛某代管劳动、代发工资。该证词与上述薛某、许书发的证词完全吻合，形成了一个完整的证据链，证明一审判决与事实不符。4、被上诉人在仲裁过程中自始至终没有表述过工程分包转包的情况，如果这种事实存在的话，他不早就在仲裁开庭时表述了吗？他不早就答辩了吗？他为什么在仲裁中没有陈述这个情况吗？是因为根本不存在分包转包的事实。在仲裁开庭时，仲裁员提问被上诉人说，申请人主张与你公司有劳动关系，你方不承认，有相关的反证提交吗？被上诉人说没有，并且，在仲裁立案后，给被上诉人留出了充足的举证和答辩时间，被上诉人也没有举出相关证据来。以上情况说明了许书发的证言是真实的，不存在发包的情况。5、上诉人认为，许书发的证言是真实的，工程没有转包是真实的，也是有法律依据的，我国建筑法明确规定，禁止将工程转包给不具备相应资质的单位和个人。作为被上诉人，是一个依法设立并具有一定法律知识、法律原则的法人单位，不可能明知违法而故犯。法庭应当重视保护劳动者、受害者的合法权益，不应侧重保护违法者的违法利益。6、被上诉人在仲裁中陈述的理由与起诉状陈述的理由完全一致，都没有表述工程分包转包的过程，都没有相关的证据，只是到了起诉立案之后，才又�划捏造了一个分包转包的事实，才又伪造了一个张某的证人证言，而张某的证言，还没有相关的书面承包合同相印证。四、证据规定第六条规定：与劳动争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，由用人单位负举证责任。中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二条规定：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据，属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利的后果。在此，我方认为假如存在分包转包情形的话，根据上述法律规定，在仲裁过程中，被上诉人对自己的主张应当向仲裁委提交证据，并且他也有条件提供证据，而不提供，应当承担败诉的结果，所以，仲裁裁决书确认双方当事人存在劳动关系是正确的，一审判决否认双方存在劳动关系，是违反上述法律规定的，该判决应当撤销。
被上诉人山东聊建方成建设有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，认定劳动关系应当符合一定的构成要件，即劳动者与用人单位之间形成隶属关系，劳动者接受用人单位的指挥和管理，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，从用人单位获取劳动报酬。关于潘保光与被上诉人山东聊建方成建设有限公司之间是否存在事实劳动关系。山东聊建方成建设有限公司承建工程后，由王鹏项目部具体负责施工，王鹏项目部将钢筋制作捆扎工程分包给肖雄，肖雄又转包给张某。�审中证人薛某称，张某找其带人去干活，工资是在一个姓肖的四川人那里领，他和张某管理潘保光的劳动。一审中证人潘某甲称，薛某对他、潘保光和潘某乙进行劳动管理，肖雄和张某是包活的，薛某不是山东聊建方成建设有限公司的管理人员。一审中证人潘某乙称，薛某、张某对他们进行劳动管理，由薛某发放工资。三人的证人证言可以证明，张某与潘保光之间是雇佣关系，潘保光接受张某和薛某的劳动管理，薛某向潘保光发放工资。上诉人潘立科称张某证言不真实，但未提供相关证据证明，对于此项辩称，本院不予认可。故潘保光与山东聊建方成建设有限公司之间不具备劳动关系的法律特征，双方不存在劳动关系。
综上，上诉人潘立科的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国�事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人潘立科负担。
本判决为终审判决。
审判长 石 鑫
审判员 孔繁奎
审判员 杜宏伟
二〇一五年十月二十六日
书记员 李云娇