广东省廉江市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0881民初754号
原告：苏仁何，男，1957年8月23日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市。
委托代理人：莫世骥，广东广之洲律师事务所律师。
被告：廉ＸＸ森木业有限公司。住所地：廉江市石岭镇华森路*号。
法定代表人：徐崇良，该公司经理。
委托代理人：张旭，廉ＸＸ森木业有限公司员工。
原告苏仁何诉被告廉ＸＸ森木业有限公司劳动争议一案，本院于2016年4月27日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭进行了审理。原告苏仁何及其委托代理人莫世骥，被告廉ＸＸ森木业有限公司的法定代表人徐崇良的委托代理人张旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告苏仁何诉称：2008年10月，原告入职被告处工作，每月工资约3000元。2014年4月23日19时左右，原告在单位料场工作时，不慎从铗车操作平台上跌落致伤，事发后被送至廉江市人民医院住院治疗，诊断为：1、左跟骨粉碎性骨折，2、左肱骨近端骨折，3、2015年原告院，共住院323天，××诊断证明书》处理意见：住院时间2014.4.23-2015.3.12，住院期间从2014.4.23-2014.6.23留陪人2个，从2014.6.24-2015.3.12留陪人1个，出院后约1年回我科拆除内固定物费用约8000元整，出院后注意休息，加强营养。被告支付了住院医疗费。
2015年11月4日，原告到廉江市人民医院拆除内定固定物，住院治疗29天，××诊断证明书》处理意见：住院期间2015.11.4-2015.12.3，住院期间留陪人1个，出院后加强营养，注意休息，建议休息2个星期。原告支付了住院医疗费13296.52元。
2014年10月20日，廉江市人力资源和社会保障局作出廉人社工伤认字[2014]第43号《工伤认定决定书》，认定原告受伤为工伤。2015年4月3日，湛江市劳动能力鉴定委员会作出湛劳鉴初字（2015）年47号《初次鉴定（确认）结论书》：原告劳动能力障碍等级为9级。
2016年3月9日，原告向廉江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2016年4月11日作出廉劳人仲案字（2016）15号仲裁裁决支持了原告的部分请求，裁决原告与被告解除劳动关系，被告支付原告各项损失112355.32元。
原告认为，廉江市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的仲裁裁决对原告住院期间的工资、护理费、伙食补助费、精神损害抚慰金等问题的认定均属于错误，损害了原告的权益，请求人民法院查清事实，依法予以判决。另外，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第一款第5条“劳动者应生产安全事故发生工伤或被诊断患有××，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予以支持”。原告请求人民法院判决被告支付工伤保险待遇，再判决被告赔偿合理数额的精神损害抚慰金。原告的各项损失如下：1、医疗费13296.52元、评残医疗费300元；2、伙食补助费35200元（按照国家工作人员出差伙食费补助标准：100元/天×（323天+29天）=35200元）；3、住院护理费41300元（按照湛江地区护工标准：100元/天×61天×2人+100元/天×（323天+29天）×1人=41300元）；4、医疗期工资33874元（按照工伤事故前12个月平均工资计算：2887元/月÷30天×352天=33874元）；5、一次性伤残补助金25983元（2887元/月×9个月=25983元）；6、一次性伤残就业补助金23096元（2887元/月×8个月=23096元）；7、一次性医疗补助金5774元（2887元/月×2个月=5774元）；8、精神损害抚慰金10000元。为了保护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院判决：一、判决原告与被告自2016年3月9日起解除劳动关系；二、判决被告赔偿原告各项损失合计188823.52元；三、本案诉讼费用由被告负担。
原告苏仁何对其诉讼主张提供的证据有（均有原件核对）：
1、原告身份证、被告企业机读档案登记资料，该证据证明原告苏仁何与被告廉ＸＸ森木业有限公司的主体资格。
2、认定工伤决定书，证明原告受伤属于工伤。
3、初次鉴定（确认）结论书、医疗费发票，证明原告的劳动障碍等级为九级、评残医疗费300元。
4、住院病历、××诊断证明书、出院小结，证明原告第二次住院治疗323天，从2014.4.23至2014.6.23留陪人2个，从2014.6.24至2015.3.12留陪人1个，出院后注意休息，加强营养。
5、住院病历、××诊断证明书、出院小结、医疗费发票，证明原告第二次住院治疗29天，住院期间护理1人，出院后注意休息2个星期，加强营养以及医疗费13296.52元。
6农业银行交易明细清单，证明原告工伤事故前12个月平均工资2887元/月，应照平均标准工资支付工伤保险待遇
7、廉劳人仲案字（2016）15号裁决书、送达回证，证明原告与被告之间的劳动争议经仲裁委处理，原告不服仲裁结果，在法定期间内起诉。
被告辩称：原告的请求理由及相关证据不足，缺乏法律依据，廉江市劳动仲裁委员会仲裁裁定书事实清楚，请求法院依法驳回原告的请求。
被告没有证据提供。
经开庭质证，被告对原告所举的证据1-3无异议；对证据4有异议，对原告的医疗期间是否有必要住院323天的合理性有异议，对费用的合理性有异议，对证明有异议；对证据5-7无异议。
本院查明：2008年10月，原告苏仁何入职被告廉ＸＸ森木业有限公司处工作，从事开铲车工作，但双方未签订劳动合同。2014年4月23日19时左右，原告在被告的料场工作时，不慎从铲车操作平台上跌落致伤。原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳社会保险费。
事发后原告被送至廉江市人民医院住院治疗，自2014年4月23日至2015年3月12日住院323天（此期间被告已支付原告住院的医疗费），经诊断为：1、左跟骨粉碎性骨折；2、左肱骨近端骨折；3、胸11椎体压缩性骨折；4、外伤性湿肺。医嘱为：2014年4月23日至2014年6月23日留陪护二人、2014年6月24日至2015年3月12日留陪护一人，出院后注意休息，加强营养。2015年11月4日，原告因拆除内固定物又到廉江市人民医院住院治疗，至2015年12月3日住院29天，原告支付医疗费13296.52元，医嘱为：住院期间留陪护一人，注意休息，加强营养，建议休息2个星期。
2014年9月28日，原告申请工伤认定，廉江市人力资源和社会保障局于2014年10月20日作出廉人社工伤认字［2014］43号《认定工伤决定书》。2015年4月3日，原告经湛江市劳动能力鉴定委员会鉴定其劳动功能障碍等级为九级。原告为此而支付评残费300元。
2016年3月11日，原告向廉江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年4月11日，廉江市劳动人事争议调解仲裁委员会作出廉劳人仲案字［2016］15号《仲裁裁决书》，裁决如下：被申请人应支付给申请人的款项按九级工伤标准支付如下：（1）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金共54583元（2887元/月×19个月=54583元）；（2）住院期间的工资14074元；（3）住院期间的护理费21120元；（4）住院期间的伙食费8712元、（5）支付申请人的医疗费13296.32元和评残医疗费300元；以上5项合计为112355.32元。（6）驳回申请人要求被申请人支付申请人精神损害抚慰金10000元的仲裁请求。该裁决书于2016年4月13日送达给当事人。原告对上述仲裁不服，于2016年4月27日向本院起诉，请求处理。被告收到上述裁决书后，在法定期限内没有向法院提起诉讼。
原告在被告处工作期间，发生工伤事故前12个月的平均工资为2887元/月。原告在被告住院期间，被告已支付伙食费11000元给原告，并按1100元/月支付了18个月的工资给原告。
被告对原告第一次住院时间323天的合理性和必要性有异议，并于2016年6月15日向本院提出申请，要求对原告第一次住院时间的合理性和必要性进行司法鉴定，但因其申请鉴定时已超过举证期限，本院已通知驳回其鉴定申请。
开庭审理时，被告对原告要求自2016年3月9日起解除劳动关系没有异议。
本院认为：原告于2008年10月入职被告处工作，双方虽未签订书面的劳动合同，但双方已形成了事实上的劳动关系，故本案原、被告之间因工伤赔偿问题所发生的纠纷，属劳动争议。因被告未为原告缴纳社会保险费，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”、第四十三条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”的规定，被告应按照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付各项费用。
一、关于原告请求解除劳动关系问题。因被告未为原告缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，以及被告对原告要求自2016年3月9日起解除劳动关系没有异议，故原、被告的劳动关系自2016年3月9日起解除。
二、关于原告请求的医疗费问题。原告因拆除内固定物而于2015年11月4日至12月3日在廉江市人民医院住院治疗的费用13296.52元及劳动能力鉴定的费用300元，属原告因工伤治疗及评残所支付的费用，故本院认定原告的医疗费用为13596.52元。
三、关于原告请求住院伙食补助费问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付”的规定，原告住院期间的伙食补助费应不低于因公出差补助标准的70%，本案虽为劳动争议，但原告是因工伤到人身伤害，故原告住院期间的伙食补助费可参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》中因公出差的伙食补助标准100元/天的70%计算，原告的两次住院治疗的时间为323天+29天＝352天，住院伙食补助费为100元/天×70％×352天=24640元。被告在此期间已支付原告伙食补助费11000元，尚未支付的住院伙食补助费为24640元-11000元＝13640元。
四、关于原告请求住院期间的护理费问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，原告要求护理费100元/天计算合理，原告的住院期间即为停工留薪期间，根据原告的护理医嘱，护理费为100元/天×（61天×2+262天+29天）=41300元。
五、关于原告请求住院治疗期间的工资问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，原告请求被告支付的住院期间的工资应为2887元/月×352天÷30月/天＝33874元。被告在此期间已按1100元/月标准支付原告18个月的工资，而原告于2015年3月12日出院，自出院至劳动能力鉴定即2015年4月3日前原告未返回被告处工作，此期间被告应按2015年度湛江地区最低标准工资1210元/月发放一个月的生活费给原告，尚应支付的工资为33874元-（1100元/月×18月-1210元）＝15284元。
六、关于原告请求的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金问题。原告因工受伤被鉴定为工伤九级伤残，且与用人单位解除劳动关系，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”的规定，被告应支付给原告的工伤保险待遇如下：
1、一次性伤残补助金为2887元/月×9个月=25983元。
2、一次性工伤医疗补助金为2887元/月×2个月=5774元。
3、一次性伤残就业补助金2887元/月×8个月=23096元。
七、关于原告请求的精神损害抚慰金问题。根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》［粤高法（2012）284号］第一款第五项“劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有××，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予支持”的规定，因原告属工伤九级伤残，原告请求被告赔偿的精神损害抚慰金10000元合理，本院应予支持。
以上原告应获得的赔偿合计为148673.52元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条条和《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十三条第一款、第五十七条之规定，判决如下：
一、限被告廉ＸＸ森木业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏仁何148673.52元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本院指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，由被告廉ＸＸ森木业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 罗鸿志
审 判 员 全亚辉
人民陪审员 赖铭思
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 陈洪森
附相关法律条文及司法解释：
《中华人民共和国劳动合同法》用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
《广东省工伤保险条例》第二十五条职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第四十三条第一款职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。
第五十七条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”、第四十三条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。