贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔26民终2077号上诉人（原审原告）：天柱县汇银矿业有限责任公司，住所地天柱县凤城镇北部新区5栋1号。法定代表人：王廷孝，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：朱方权，男，1962年4月20日出生，土家族，住湖南省慈利县。被上诉人（原审被告）：天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口，住所地天柱县坌处镇地柳村。负责人：龙永平,该公司第十号坑口负责人。上诉人天柱县汇银矿业有限责任公司因与被上诉人朱方权、天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口劳动争议纠纷一案，不服贵州省天柱县人民法院（2016）黔2627民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人天柱县汇银矿业有限责任公司的上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人不承担被上诉人朱方权医疗费、一次性伤残补助费等其他各种经济损失共计118,095.75元，由朱方权另行向与其存在劳动关系的企业主张权利。事实和理由：一、被上诉人朱方权的代理人属于法律工作者，其代理被上诉人朱方权违反了我国《民诉法》和《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第八十八条之规定，应当将本案发回重审。因为被上诉人朱方权虽然户口是慈利县龙潭河镇人，但长期在贵州省××县做工，其早已脱离湖南省慈利县，而且其代理人是慈利县江垭法律服务所法律工作者，与被上诉人朱方权各是一个乡镇，不属同一辖区。因此，被上诉人朱方权的代理人谭爱民不能代理被上诉人朱方权参加本案诉讼，本案从程序上应发回重审。二、天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口原是独立的企业法人，根据上级文件指示，矿业资源实行资源整合，由十家独立的企业法人组成天柱县汇银矿业有限责任公司，原来的十家独立企业法人为分公司，在整合协议中，整合只是名义上的整合，分公司依然独立经营，自负盈亏，独立核算。一审法院将天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口应当承担的责任判决由上诉人承担，对上诉人来说是极不公平的。三、天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口是取得营业执照的其他组织，按我国《民诉法》第四十八条之规定，具有独立的诉讼主体。根据我国《劳动法实施细则》第一条第二款之规定，一审法院应当判决天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口承担责任，如果天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口没能力承担责任，才能判决上诉人承担连带责任，一审法院直接判决上诉人承担责任属于适用法律错误。四、上诉人与被上诉人朱方权未形成劳动关系，被上诉人朱方权是在天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口工作，工资也是由天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口发放，一审�上诉人列为用人单位属于事实认定错误。五、天柱县劳动仲裁部门在本案中存在程序错误，但一审法院未予认定，致上诉人的权利得不到保障，请求二审法院发回重审。1、工伤认定书应当认定用人单位是天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口，却认定用人单位是上诉人，认定事实错误，并且天柱县劳动人事部门没有按程序将工伤认定书发给上诉人，被上诉人在一审虽然出示了送达回证，但送达回证上签名领取并不是上诉人工人，工伤认定书在未送达给上诉人的情况下，就进行仲裁违反了法定程序。2、劳动能力鉴定表也未送达给上诉人。3、工伤认定书和劳动能力鉴定书应依法送达给天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口，若天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口对工伤认定书不服，有权提起行政诉讼，若对劳动能力鉴定书不服，有权向省级劳动能力鉴定委�会申请重新鉴定，由于天柱县劳动部门未向天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口送达工伤认定书和劳动能力鉴定结论，使天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口丧失了司法救济权，本案在程序上是有瑕疵的。4、天柱县劳动仲裁委员会在仲裁本案时，应当通知天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口作为申请人与上诉人一起参加，但天柱县仲裁委员会未通知天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口参加，在程序上有瑕疵。综上所述，天柱县劳动仲裁部门在程序上有重大瑕疵，影响本案的公正审理，一审法院在认定事实和适用法律上均有错误，请求二审法院发回重审。被上诉人朱方权和天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口未作答辩。天柱县汇银矿业有限责任公司向一审法院起诉请求：天柱县劳动人事争议仲裁委员会天劳人仲案字〔2015〕10号仲裁裁决书裁决天柱县汇银矿业有限责任公司赔偿朱方权118,095.75元与法律规定不符，请求人民法院判决天柱县汇银矿业有限责任公司不赔偿朱方权。一审法院认定事实：2015年5月1日被告朱方权在天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口（豪乡大湾洞）井下工作时，被矿车撞伤。当天被送往天柱县人民医院住院治疗，2015年7月5日出院，住院65天，经诊断为右股骨中段骨折、左侧多根肋骨骨折并血气胸、下颌部拙裂伤、全身多处软组织拙擦伤。花医疗费50,174.97元，原告已支付48,500元，尚欠1674.97元。2015年9月22日黔东南州人力资源和社会保障局认定被告朱方权受伤属于工伤。2015年12月18日医生意见：1、注意休息和营养；2、须手术费6000元。2015年11月3日经黔东南州劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，停工留薪期为240天，花鉴定费520元。2016年1月13日天柱县劳动人事争议仲裁委员会作出天劳人仲案字〔2015〕第10号仲裁裁决书，裁决：1、支持申请人朱方权解除与被申请人天柱县汇银矿业有限责任公司之间的劳动关系。2、被申请人支付申请人医疗费用1674.97元、二次手术费用6000元、劳动能力鉴定费用520元。三项共计8194.97元。3、被申请人支付申请人住院期间伙食补助费650元。4、被申请人支付申请人2015年5月1日至2015年12月26日期间的停工留薪期工资28,488元。5、被申请人支付申请人住院医疗期护理费5981.78元。6、被申请人支付申请人一次性伤残补助金32049元。7、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计42732元。8、驳回申请人的其他仲裁请求。9、被申请人应自本裁决书生效之日起15日内将上述款项共计118,095.75元付清。原告天柱县汇银矿业有限责任公司不服，于2016年1月25日向本院起诉请求判决原告不�担赔偿责任。一审法院认为：被告朱方权在原告天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口井下工作，被告朱方权与原告天柱县汇银矿业有限责任公司形成了事实上的劳动合同关系。本案系劳动争议纠纷，其赔偿项目和数额，应当根据《中华人民共和国保险法》、《工伤保险条例》和黔人社厅发〔2011〕27号贵州省《关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》的有关规定确定和计算。经本院审查，被告朱方权在原告第十号坑口井下工作受伤致残，住院65天，花医疗费50,174.97元（其中原告已支付48500元，尚欠1674.97元）、停工留薪期间的工资28,488元（3561元/月×8个月即240天）、护理费5981.78元（农、林、牧、副、渔业行业平均工资33,590元÷365天×65天）、住院伙食补助费650元（黔人社厅发〔2011〕27号贵州省《关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问�的意见》伙食补助标准10元/天×65天）、鉴定费520元、二次手术费6000元、一次性伤残补助金32,049元（本人工资3561元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金21,366元（统筹地区上年度职工月平均工资3561元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金21366元（统筹地区上年度职工月平均工资3561元/月×6个月）。天柱县劳动人事争议仲裁委员会作出天劳人仲案字〔2015〕第10号仲裁裁决书确定的赔偿项目和数额符合《中华人民共和国保险法》、《工伤保险条例》和黔人社厅发〔2011〕27号贵州省《关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》的有关规定。根据《中华人民共和国公司法》第14条第1款关于“公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告朱方权受伤致残的民事责任应由原告天柱县汇银矿业有限责任公司承担。天柱县劳动人事争议仲裁委员会裁决由原告天柱县汇银矿业有限责任公司承担民事责任，符合法律规定，该院予以支持。原告天柱县汇银矿业有限责任公司主张天柱县劳动人事争议仲裁委员会的裁决书认定事实错误，程序违法，因无相关证据证明，该院不予支持。原告提出黔东南州人力资源和社会保障局作出的《关于认定朱方权工伤的决定书》和《贵州省黔东南州劳动能力鉴定结论书》没有依法送达原告，因被告朱方权提供了相关证据，而原告未能提供反驳证据予以反驳，该院不予认定。原告提出黔东南州人力资源和社会保障局作出的《关于认定朱方权工伤的决定书》和《贵州省黔东南州劳动能力鉴定结论书》没有依法送达原告下设的分公司即被告天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口，因分公司不是仲裁案件的当事人�不存在送达的问题。为此，根据《中华人民共和国保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三款、第三十七条第（一）项、第（二）项、贵州省《关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第四条第一款、第六条、第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：天柱县汇银矿业有限责任公司于本判决生效之日起10日内一次性支付朱方权医疗费1674.97元、停工留薪期间的工资28,488元、护理费5981.78元、住院伙食补助费650元、鉴定费520元、二次手术费6000元、一次性伤残补助金32,049元、一次性工伤医疗补助金21,366元、一次性伤残就业补助金21,366元，合计人民币118,095.75元。本院二审举证期限内，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审的一致。本院认为，本案的争�焦点是：1、朱方权的一审委托代理人是否能参加诉讼，如不能参加诉讼本案是否应发回重审。2、上诉人与朱方权是否形成劳动关系，上诉人应否承担赔偿责任。3、天柱县劳动仲裁部门在程序上是否存在瑕疵。关于朱方权的一审委托代理人是否能参加诉讼，如不能参加诉讼本案是否应发回重审的问题。本院认为，从朱方权的身份信息与其代理人提交的法律服务工作者执业证来看，朱方权与其代理人不在同一辖区，依照《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条第一款第（二)项:“基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料;”之规定以及《司法部关于基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区的民事经济行政诉�案件的批复》（司复〔2002〕12号）之规定，朱方权的代理人谭爱民不能代理本案，一审允许其代理确有不妥，但该程序上的瑕疵并未对本案的实体处理造成决定性影响。故上诉人以此为由要求发回重审的请求，本院不予支持。关于上诉人与朱方权是否形成劳动关系，上诉人应否承担赔偿责任的问题。上诉人在上诉状中陈述天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口原是独立的企业法人，根据上级文件指示，矿业资源实行资源整合，由十家独立的企业法人整合成天柱县汇银矿业有限责任公司，原来的十家独立企业法人为分公司，整合只是名义上的整合，分公司依然独立经营，自负亏盈，独立核算。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”。天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口作为分公司已向公司登记机关申请登记，领取营业执照。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”，即使原天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口是独立的企业法人，但合并后，其原权利义务也应由合并后的天柱县汇银矿业有限责任公司承担。根据上述法律规定，上诉人的上诉理由显然与法律相悖。故根据法律规定朱方权在天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口务工，实际上是与上诉人形成了事实上的劳动关系，朱方权因受伤致残的民事责任应由上诉人承担。关于天柱县劳动仲裁部门在程序上是否存在瑕疵的问题。首先，本案的工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书�为州级相关职能部门作出，一审时当事人已举证证明上述行政文书已依法予以送达。其次，天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口作为上诉人的分公司不具备法人资格，其民事责任应由上诉人承担，因此天柱县劳动仲裁部门在仲裁本案时，未通知天柱县汇银矿业有限责任公司第十号坑口参加，并无不当。综上所述，天柱县汇银矿业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天柱县汇银矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  龙集东审判员  杨德丽审判员  欧阳平二〇一七年二月六日书记员  彭开渠