浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）甬慈周民初字第384号
原告：汪世完，男，1965年12月3日出生，汉族，农民，住慈溪市。
委托代理人：邵新林，慈溪市人和法律服务所法律工作者。
被告：俞建国，男，1982年11月19日出生，汉族，农民，住慈溪市。
委托代理人：施卓锋，浙江上林律师事务所律师。
委托代理人：胡丹杰，浙江上林律师事务所律师。
原告汪世完诉被告俞建国提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2011年8月23日立案受�，依法由审判员俞朝辉适用简易程序于2011年10月21日公开开庭进行了审理。原告汪世完及其委托代理人邵新林、被告俞建国及其委托代理人施卓锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪世完起诉称：2011年1月12日，被告叫原告去小曹娥工地做工。第二天，原告在高空作业时，从高处坠落，即被送至慈溪市第三人民医院抢救，经诊断为右跟骨粉碎性骨折，住院治疗14天，住院期间的医疗费已由被告支付。现原告治疗基本终结，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告因右跟骨粉碎性骨折后，使右踝关节功能部分受限和右侧足弓结构部分破坏，已构成十级伤残。因原、被告系表兄弟，双方曾多次协商赔偿事宜，但因被告缺乏诚意，导致协商无果，酿成纠纷。现要求：1.被告赔偿原告医药费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、后续�疗费、营养费、精神损害抚慰金，共计人民币73902.45元；2.本案诉讼费由被告承担。
被告俞建国书面答辩称：1.原告诉请与事实不符。被告与原告之间并非雇佣关系，而是承揽关系，原告所遭受的人身损害后果应由其自己承担。2.退一步讲，即使原告与被告之间形成的是雇佣关系，被告认为是原告自身的重大过错造成了原告的人身损害，应由原告自己承担责任。2011年1月13日中午就餐时，原告与林某、俞某等三人一起喝酒，原告喝了1.8斤左右的米白酒。下午做工时，原告未系安全带，也未戴安全帽，因酒后施工，最终从3米高处摔下。3.若法院判决被告承担责任，则原告诉请的赔偿项目中部分费用过高或不实，应予剔除。4.原告受伤后被告已支付医疗费14150元。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的诉讼主张，向法院提供了以下证据�
1.宁波市通用门诊病历1本、慈溪市第三人民医院出院记录1份，证明原告因右跟骨粉碎性骨折在慈溪市第三人民医院住院治疗14天的事实。
2.慈溪市第三人民医院门诊收款收据7份，证明原告已自行支出医疗费1022.45元的事实。
3.交通费发票1组，证明原告为就医支出交通费750元的事实。
4.鉴定费发票1份，证明原告因司法鉴定支出鉴定费1800元的事实。
5.宁波诚和司法鉴定所司法鉴定意见书1份，证明原告因事故致右跟骨粉碎性骨折后右踝关节功能部分受限，右侧足弓结构部分破坏的伤残等级为十级伤残；原告伤后的护理时间需2个月(住院期间完全护理，出院后部分护理)，营养期限为1.5个月，后续治疗费需5000-6000元左右的事实。
对原告提供的证据，被告质证后认为：对证据1、4没有异议。对证据2有异议，原告提供的门诊收款收据累计金额只有452.30元。对证据3有异议，原告提供的交通费发票系连号，缺乏真实性，不予认可，但被告愿意赔偿交通费45元。对证据5的真实性没有异议，但该鉴定意见中护理时间2个月明显过长，被告认为，住院14天为完全护理，可按80元/天计算；出院后为部分护理，护理时间15天已足够，部分护理可按40元/天计算；营养期限为1.5个月也明显过长，对原告要求赔偿营养费1500元，被告不予认可；鉴定意见中关于后续治疗费的参考金额5000-6000元，被告认为，该费用尚未实际发生，不予赔偿。
被告为证明自己的诉讼主张，向法院提供以下证据：
1.慈溪市第三人民医院出院记录1份及医疗费发票复印件11份，证明被告已为原告支付住院期间医疗费13417.30元及门诊医疗费732.70元的事实。
2.电话录音光盘及录音文字稿各1份，证明丁钊勇�原告雇佣并由原告支付150-160元/天工资的事实。据此证明原、被告之间不是雇佣关系，而是承揽关系。
3.证人俞某、林某的证言，证明原告在2011年1月13日中午就餐时喝酒，并在当日下午酒后作业的事实。
对被告提供的证据，原告质证后认为：被告提供的证据1系复印件，原告不予质证，而且对被告据此证明的事实，原告也不予认可。证据2中提到的丁钊勇未与原告共同做工，丁钊勇是原告哥哥汪世先雇佣的工人，与原告无关。证据3中两位证人俞某、林某，分别系被告的父亲和岳父，是被告的直系亲属，因此该两位证人的证言不应采信。
依据上述证据材料及各方当事人的质证意见，本院认证如下：
原告提供的证据1、证据4，被告无异议，本院予以认定。原告提供的证据2即7份医疗费发票真实，来源合法，与本案有关联性，本院予�认定。原告提供的证据3，被告认为，交通费发票系连号，缺乏真实性，本院认为，被告的异议成立，对该份证据不予确认。但根据原告就诊情况及鉴定所需，本院酌定交通费为400元。对原告提供的证据5，被告对其真实性无异议，本院认为，该份证据来源合法，与本案有关联性，应予以认定；根据该鉴定意见书中关于营养期限为1.5个月的结论，本院酌定营养费1000元；根据鉴定意见书中后续治疗费的参考金额，本院酌定后续治疗费5000元。
被告提供的证据1出院记录与医疗费发票均系复印件，原告不予质证，也否认被告待证事实，因证据系复印件，本院不予认定。证据2丁钊勇的电话录音反映的内容不能证明其受原告雇佣的事实，因此，对该份证据不予采信。证据3中两位证人俞某、林某系被告的父亲和岳父，与被告有利害关系，因此该两份证言不予采信。
本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定如下事实：原、被告系表兄弟。2011年1月13日，原告受雇于被告去被告承包的位于余姚市小曹娥的工程工地做工，被告按日支付原告报酬。当日原告与被告另雇佣的俞某、林某三人共同在工地上拆车棚，下午14时左右，原告未戴安全帽、未系安全带情况下与俞某共同处于3米高左右的车棚顶部拆除钢横梁，在卸螺丝的过程中，横梁突然弹出，致使原告从横梁上坠落至地面，右脚着地受伤。事故发生后，俞某送原告去慈溪市第三人民医院抢救。经诊断，原告右跟骨粉碎性骨折，当日即住院治疗。同年11月20日，原告行“右跟骨骨折切开复位钢板内固定术+植骨术”。2011年1月26日，原告出院。2011年7月18日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告因事故致右跟骨粉碎性骨折后右踝关节功能部分受限，右侧足弓结构部分破坏的伤残等级为十级伤残，原告伤后的护理时间为2个月（住院期间完全护理，出院后部分护理），营养期限为1.5个月，后续治疗费为5000-6000元。
对原告因本起事故造成的损失，本院认定如下：原告自行支出医疗费452.30元；原告因伤持续误工，从事故发生之日起至定残日前一天共计184天，原告无固定收入，也未能举证证明其最近三年的平均收入状况，因此，参照2010年度宁波市全社会职工平均工资92.32元/天计算，误工费为16986元；原告伤残等级为十级伤残，原告系农民，残疾赔偿金依法计算为28522元（14261元/年×10%×20年）；原告住院14天，按照宁波市内住院伙食补助费标准25元/天计算，住院伙食补助费为350元；根据宁波诚和司法鉴定所司法鉴定意见，原告伤后的护理时间累计需2个月，住院14天为完全护理，护理费按92.32元/天计算，出院后46天为部分�理，护理费可按50元/天计算，原告的护理费为3592.48元（92.32元/天×14天+50元/天×46天）；根据原告就医及鉴定情况，本院酌定交通费400元；原告已支出鉴定费1800元，本院予以确认；原告已行内固定术，术后拆除内固定必然要发生费用，为减少诉累，后续治疗费在本起纠纷中予以一并处理，参照司法鉴定意见，本院酌定后续治疗费5000元；原告因伤在硬腰联合麻醉下行右跟骨骨折切开复位钢板内固定术+植骨术，内固定术后需拆除，原告需适当的营养支持，而且此次事故致原告受伤，已给原告造成了精神上的痛苦，因此，本院酌定营养费1000元，精神损害抚慰金1500元。
本院认为，原告受雇于被告为被告承包的工程拆除车棚，被告按日支付报酬给原告。原告与被告之间形成的系劳务关系，而非承揽关系。原告登高作业，被告作为雇主，应为原告提供安全的作业环境，但被告未采取任何安全防范措施，故本次事故的发生过错在被告。对原告坠地致伤的后果被告应负赔偿责任。被告辩称双方系承揽关系及原告酒后作业，均未能提供证据予以证实，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告俞建国于本判决生效后十日内赔偿原告汪世完医疗费452.30元、误工费16986元、残疾赔偿金28522元、住院伙食补助费350元、护理费3592.48元、交通费400元、后续治疗费5000元、营养费1000元、精神�害抚慰金1500元、鉴定费1800元，合计59602.78元；
二、驳回原告的其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1648元，本院依法收取824元，由被告俞建国负担，在本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 俞朝辉
二〇一一年十一月四日
代书记员 熊科旦
附:本判决依据的法律条文和司法解释:
一、相关法律
1.《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实�据。
二、司法解释
1.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住�费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
2.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
三、申请执行的规定
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
2.最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是�效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。