重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）渝一中法刑终字第00390号
原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李元兵，男，1972年12月7日出生于四川省广安市广安区，汉族，小学文化，农民。因犯诈骗罪，于2008年3月6日被四川省成都市青羊区人民法院判处有期徒刑三年，2010年3月l5日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年10月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。
上诉人（原审被告人）蒋某某，男，1966年7月5日出生于四川省广安市广安区，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年10月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。
辩护人任涛，重庆固德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）兰某，男，1971年1月25日出生于四川省广安市广安区，汉族，初中文化，无业。因犯盗窃罪，于2012年7月24日被四川省广安市广安区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年10月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。
原审被告人李家远（曾用名李家宏），男，1976年8月24日出生于四川省开江县，汉族，小学文化，农民。因犯盗窃罪，于2002年6月l5日被湖北省武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑十一年，2010年1月8日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年10月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。
重庆市渝北区人民法院审理重庆市渝北区人民检察院指控被告人李元兵、李家远、蒋某某、兰某犯信用卡诈骗罪一案，于2013年9月23日作出（2013）渝北法刑初字第00929号刑事判决。原审被告人李元兵、蒋某某、兰某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察员马洪伟、刘欣欣、代理检察员龙燕出庭履行职务，上诉人李元兵、蒋某某、兰某、原审被告人李家远以及蒋某某的辩护人任涛到庭参加诉讼。审理中，重庆市人民检察院第一分院因需补充侦查，建议延期审理，本院予以准许。现已审理终结。
原判认定，2012年8月27日11时许，被告人李元兵在重庆市江北机场谎称是被害人肖某的老乡，可以搭便车去重庆市武隆县，二人乘坐出租车到指定位置后，李元兵让肖某上了一辆由被告人李家远驾驶的轿车。被告人兰某、李元兵、李家远以欺骗的方式获得了肖某的银行卡密码，后兰某等人以检查行李的名义，盗走了肖某的银行卡。当日13时许，被告人兰某、李家远持被害人肖某的建设银行卡（卡号为6217＊＊6676）到重庆市江北区观音桥渝珠所ATM机取出现金2万元。后被告人兰某持被害人肖某的建设银行卡（卡号为4367＊＊4100）到重庆爱莲百货超市有限公司刷卡购买了8125元的千足金项链，持被害人肖某的建设银行卡（卡号6217＊＊4490）刷卡购买了1350元的香烟。
2012年9月27日下午，被告人李元兵在重庆江北机场以搭乘顺风车的名义，将被害人吴某骗至由被告人蒋某某驾驶的假牌号为粤S×××××（真牌号为川S×××××）黑色荣威550轿车上，被告人李家远谎称丢了包，要求返还钱包，蒋某某让车上人员拿出银行卡，并要求告知银行卡卡号和密码以进行查询，获得了被害人吴某的银行卡号和密码，并借检查行李之机盗走了吴某的银行卡。李家远持吴某的建设银行卡（卡号6227＊＊3384），在江北区建新北路37号工商银行重庆分行建设北支行自动柜员机处取出20000元，在重庆茂业百货有限公司江北店刷卡购买了79930元的黄金首饰。
2012年10月14日22时许，被告人李元兵、李家远、蒋某某、兰某被抓获归案。到案后，被告人蒋某某如实供述了自己的犯罪事实。
被告人兰某曾于2012年7月24日被四川省广安市广安区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，缓刑考验期为2012年8月4日至2014年2月3日。因该案，2012年4月20日被羁押，2012年5月30日被释放。
原判认定上述事实的证据有接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口基本信息；被害人肖某、吴某的陈述及其辨认笔录；证人李某甲、文某、李某乙、张某、胡某、辜某的证言及其辨认笔录；证人万某、陈某、黄某的证言；银行账号查询记录；签购单、保质单、交易凭证、销售单；刑事判决书；提取笔录、监控视频；扣押物品清单；情况说明；被告人的供述和辩解。
原判认为，被告人李元兵、李家远、蒋某某、兰某以非法占有为目的，以秘密的手段盗窃他人的银行卡并使用，其中被告人李元兵、李家远参与二次，盗窃数额巨大；被告人蒋某某参与一次，盗窃数额巨大；被告人兰某参与一次，盗窃数额较大；四被告人的行为均已构成盗窃罪。被告人李元兵、李家远是累犯，应当从重处罚。被告人兰某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪与前罪数罪并罚。被告人蒋某某自愿认罪，可以酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李元兵犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。二、被告人李家远犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。三、被告人蒋某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。四、撤销四川省广安市广安区人民法院（2012）广安刑初字第275号刑事判决书被告人兰某犯盗窃罪判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月中的缓刑部分。五、被告人兰某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金2000元；前犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金2000元。六、责令被告人李元兵、李家远、兰某将犯罪所得的29475元退赔给被害人肖某，被告人李元兵、李家远、蒋某某将犯罪所得的99930元退赔给被害人吴某。
上诉人李元兵、蒋某某、兰某不服原审判决，提出上诉。上诉人李元兵及兰某提出自己均没有实施2012年8月27日的盗窃，请求查清事实依法改判。上诉人蒋某某及其辩护人提出蒋某某系初犯，且愿意退赃，请求对其适用缓刑。
出庭履行职务的检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，原审判决定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理，原判所认定的事实与本院所查明一致，本院予以确认。认定上述事实的证据除一审所采信的证据之外，还有二审中出庭履行职务的检察员举示的兰某的供述、证人代某的证言及四川省广安市广安区公安分局北辰派出所出具的情况说明等证据。
另查明，上诉人蒋某某及其辩护人在二审审理中提交广安市广安区龙台镇人民政府及镇综治办出具的证明，证实蒋某某一贯表现良好，并建议对其适用缓刑；被害人吴某出具的收条及谅解书，证实蒋某某的亲属代为退赔3万元，吴某对蒋某某表示谅解，并请求对其从轻处罚。
本院认为，上诉人李元兵、蒋某某、兰某及原审被告人李家远以非法占有为目的，以秘密手段窃取他人财物，其中李元兵、李家远、蒋某某盗窃数额巨大，兰某盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予处罚。
上诉人李元兵及原审被告人李家远曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人兰某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪与前罪数罪并罚。上诉人蒋某某如实供述其犯罪事实，确有悔罪表现，其亲属代为向被害人退赔犯罪所得，并取得被害人谅解，依法对其从轻处罚；鉴于其认罪态度好，确有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其居住的社区没有重大不良影响，依法可对其适用缓刑。
关于上诉人李元兵及兰从兵提出其未参与2012年8月27日盗窃犯罪的上诉理由，经查，现有被害人陈述、证人证言、辨认笔录及监控视频等证据足以证明其犯罪事实；上诉人兰某提出的其当天在广安的辩解经侦查机关核实不能成立。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人蒋某某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；因在二审中出现新的证据，结合本案的实际情况及上诉人蒋某某的认罪、悔罪态度，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法刑初字第00929号刑事判决第一、二、四、五项及第三项中对被告人蒋某某的定罪与量刑中的附加刑部分、第六项中责令对被害人肖某的退赔，即：被告人李元兵犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元；被告人李家远犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元；撤销四川省广安市广安区人民法院（2012）广安刑初字第275号刑事判决书被告人兰某犯盗窃罪判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月中的缓刑部分；被告人兰某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金2000元；前犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金2000元；被告人蒋某某犯盗窃罪，并处罚金3000元；责令被告人李元兵、李家远、兰某将犯罪所得的29475元退赔给被害人肖某。
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法刑初字第00929号刑事判决第三项对被告人蒋某某的量刑中的主刑部分及第六项中责令对被告人吴某退赔部分，即：对被告人蒋某某判处有期徒刑三年；责令被告人李元兵、李家远、蒋某某将犯罪所得的99930元退赔给被害人吴某。
三、上诉人蒋某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、责令上诉人李元兵、蒋某某、原审被告人李家远将犯罪所得69930元退赔给被害人吴某。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 力
代理审判员 欧明艳
代理审判员 陈其琨
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 胡江洪