福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）厦刑终字第382号
原公诉机关厦门市思明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1975年8月21日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌侵犯著作权罪于2012年8月14日被取保候审，2013年10月12日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人方周文，福建重宇合众律师事务所律师。
厦门市思明区人民法院审理厦门市思明区人民检察院指控原审被告人陈某某犯侵犯著作权罪一案，于2013年10月14日作出（2013）思刑初字第1078号刑事判决，原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人陈某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人陈某某为牟取非法利益，在厦门市湖里区五通社区西头社德义门诊对面路边摆摊贩卖未经著作权人许可复制的影碟光盘。2013年4月10日，被告人陈某某在贩卖时被公安人员人赃俱获，并当场被查扣《涂鸦森林》等2378张影碟光盘。经鉴定上述影碟光盘均系未经著作权人许可复制的音像制品。
到案后，被告人陈某某对上述事实供认不讳。查扣的光盘暂存于厦门市公安局湖里分局经济犯罪侦查大队。
上述事实有提取笔录、扣押物品清单、现场勘查、检查笔录、赃物照片，福建省版权局出具的《关于对厦门市公安局集美分局查缴光盘认定意见的函》、厦门市文化广电新闻出版局出具的《鉴定书》，公安机关出具的到案经过、情况说明、被告人的户籍材料及被告人陈某某的供述、辨认作案地点的笔录、照片、证人张某某的证言等证据证实。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
原判认为，被告人陈某某以营利为目的，未经著作权人许可，发行影碟光盘2378张，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人陈某某到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且涉案违禁品全部被查获，社会危害性相对较小，决定对被告人陈某某予以酌情从轻处罚。另扣押在案的违法光盘应予没收销毁。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。二、扣押在厦门市公安局湖里分局经济犯罪侦查大队的2378张未经著作权人许可复制的光盘予以没收销毁。
上诉人陈某某的上诉理由是：一、一审判决剥夺或限制上诉人的辩护权，依法应发回原审法院重新审判。主要理由如下：一审庭审期间，辩护人以事实为依据，认为上诉人犯罪情节轻微，并向法庭提出其具有多项法定和酌定从轻、减轻处罚情节的辩护意见，一审判决在阐释判决理由时没有反映出辩护人的意见并说明采纳或不予采纳的理由。在庭审结束休庭10分钟后审判长即宣布判决书，实质上剥夺和限制了上诉人的辩护权利。二、一审判决畸重，依法应当减轻处罚并适用缓刑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条“侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑”有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权犯罪的；（二）不具有悔罪表现的；（三）拒不交出违法所得的；（四）其他不宜适用缓刑的情形。上诉人符合刑法规定的缓刑条件并且没有上述司法解释规定的不适用缓刑的情形，一审未对上诉人适用缓刑，与上述法律规定相悖。且上诉人系初犯、偶犯，并如实供述自己罪行，真诚悔罪认罪，当庭亦自愿认罪，犯罪情节轻微、主观恶性不大、人身危险性、社会危害性较小，家中还有73岁患病卧床的母亲。
经审理查明，原判认定上诉人陈某某以营利为目的，未经著作权人许可，销售影碟光盘2378张被查获的事实清楚，但原判认定上诉人陈某某于2013年4月10日在贩卖时被公安人员人赃俱获有误，本案被查获时间应为2012年8月13日。
上述事实有提取笔录、扣押物品清单、赃物照片，福建省版权局出具的《关于对厦门“8·13”案涉光盘进行认定的复函》，公安机关出具的到案经过、情况说明、被告人的户籍材料及被告人陈某某的供述、辨认作案地点的笔录、照片，证人魏某某的证言等证据证实，且上述证据均经原审庭审举证、质证的法定调查程序查证属实，证据确实充分，本院予以确认。但一审判决认定事实所依据的“现场勘查、检查笔录”、“福建省版权局出具的《关于对厦门市公安局集美分局查缴光盘认定意见的函》”、“厦门市文化广电新闻出版局出具的《鉴定书》”，“证人张某某的证言”等证据有误。经查本案不存在上述证据，“福建省版权局出具的《关于对厦门市公安局集美分局查缴光盘认定意见的函》”应为福建省版权局出具的《关于对厦门“8·13”案涉光盘进行认定的复函》，“证人张某某的证言”应为证人魏某某的证言，本院依法予以纠正。
另查明，查扣的光盘暂存于厦门市文化市场综合执法支队而非厦门市公安局湖里分局经济犯罪侦查大队。原判此情节认定有误，应予纠正。
本院认为，上诉人陈某某以营利为目的，未经著作权人许可，销售影碟光盘2378张，其行为已构成侵犯著作权罪。被查获的影碟光盘因上诉人陈某某意志以外的原因尚未销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，原判未认定犯罪未遂不当，应予纠正。上诉人陈某某案发后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，系初犯、偶犯，且涉案违禁品全部被查获，社会危害性相对较小，依法可以从轻处罚。关于上诉人及辩护人提出的原判剥夺或限制其辩护权的上诉理由。本院认为，一审中上诉人同意辩护人为其辩护，辩护人在庭审中已充分陈述辩护意见，原审判决中亦阐述了对上诉人酌情从轻处罚的理由；一审依法适用简易程序进行审理，一审法院当庭宣判并无不当，并不存在一审判决剥夺或限制其辩护权的问题，对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于上诉人及辩护人提出其犯罪情节轻微的上诉理由。经查，本案被查获的影碟光盘数量为2378张，上诉人关于其犯罪情节轻微的上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人要求适用缓刑，经查不符合适用缓刑条件，对于该上诉请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但未认定犯罪未遂及量刑不当，应予纠正。查扣的光盘系暂存于厦门市文化市场综合执法支队，原判认定将扣押在厦门市公安局湖里分局经济犯罪侦查大队的光盘予以没收销毁有误，亦应纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条之规定，判决如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2013）思刑初字第1078号刑事判决；
二、上诉人陈某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月12日起至2015年10月11日止；罚金应于本判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
三、扣押在厦门市文化市场综合执法支队的2378张侵权光盘予以没收销毁。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱一帆
代理审判员 谢爱芳
代理审判员 陈 璟
二〇一四年一月十日
书 记 员 薛 潇
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第一条以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题
“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。