广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民三终字第785号
上诉人（原审被告）：罗永兰。系中山市古镇茂林玻璃门市部业主。
委托代理人：杜朝阳，广东维纳律师事务所律师。
委托代理人：萧敏仪。
被上诉人（原审原告）：郭贵伯。
委托代理人：陈丽诗，广东泽正律师事务所律师。
委托代理人：沈强，广东泽正律师事务所律师。
上诉人罗永兰因与被上诉人郭贵伯侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2013）中中法知民初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：本专利是专利号为ZL200930068808.3、名称为“灯饰玻璃罩（莲叶杯）”的外观设计专利，专利权人是郭贵伯，该专利申请日是2009年2月25日，授权公告日是2010年2月10日。2013年4月25日已交纳了当期年费，本专利目前处于有效状态。
本专利附图显示其外观设计特征为：整体为喇叭花形，上部分呈五个喇叭花瓣状；每个花瓣上均设计有蒲公英花状图案，蒲公英花由花蕊、花径及花叶组成，花蕊中心为一圆圈，花径呈一细条状。
2012年3月23日，广东省广州市广州公证处根据郭贵伯委托代理人广东泽正知识产权服务有限公司的申请，委派公证员林定源及工作人员池乐慰与郭贵伯委托代理人的员工别金平来到中山市古镇顺康大道45号的富庆玻璃厂门市部，别金平向该门市部购买了灯饰玻璃罩一批，取得№561290《收据》、№1035540《送货单》、聂茂林名片各一张，并对该门面和购买的灯饰玻璃罩进行了拍照，共拍摄照片26张。之后，该公证处将拍摄的照片用数码打印而成，并对所购商品提取五个进行了封存，交由别金平保管。2012年4月9日，广东省广州市广州公证处出具了（2012）粤广广州第053186号公证书，2012年5月11日，郭贵伯委托代理人广东泽正知识产权服务有限公司向该公证处交纳了公证费1000元。
2013年1月29日，郭贵伯认为罗永兰侵害其外观设计专利权，向原审法院提起本案诉讼，要求判令：（1）罗永兰立即停止生产、销售侵犯专利号为ZL200930068808.3专利权的侵权产品，销毁库存侵权产品及专用模具；（2）罗永兰赔偿郭贵伯经济损失及合理费用共计10万元；（3）罗永兰承担本案诉讼费用。
庭审中，郭贵伯向原审法院提交了公证购买的实物即被诉侵权产品。经庭审核查，被诉侵权产品及包装箱上均没有标注生产或销售单位的基本信息资料，罗永兰也不认可被诉侵权产品是其生产、销售的，但确认公证实物包装箱封存完好。上述№561290《收据》的开具日期为2012年3月17日，记载内容是：“今收到陈先生订购玻璃定金200元。”该收据“经手人”一栏有签名，但由于字迹潦草，无法确认为何人所签。上述№1035540《送货单》的开具日期为2012年3月23日，抬头为“鸿光送货单”，客户为“富庆”，记载的名称及规格为“大凤凰杯4×72＋22”，单位为个，数量为310，单价2元，金额为620元。“收货单位及经手人”一栏为空白，“送货单位及经手人”一栏有签名，但由于字迹潦草，无法确认为何人所签。上述聂茂林名片记载的单位为“富庆玻璃厂”，门市地址为中山市古镇顺康大道45号，电话为0760-861××××7，传真为0760-86156373等。公证保全时所拍摄的照片，显示购买被诉侵权产品的店铺牌匾为“富庆玻璃厂”。
经庭审比对，公证保全的本案被诉侵权产品的外观设计特征为：整体为喇叭花形，上部分呈五个高度不等的喇叭花瓣状；每个花瓣上均设计有蒲公英花状图案，蒲公英花由花蕊、花径及花叶组成，花蕊中心为一圆圈，圆圈中有一正方形凸起，花径呈三细条状。
针对被诉侵权产品与本专利在外观设计上的异同，郭贵伯认为被诉侵权产品的外观设计特征与本专利是相同的。罗永兰则认为：1、被诉侵权产品五个花瓣的高低不一，本专利五个花瓣高度相同；2、被诉侵权产品蒲公英花蕊图案中圆圈里有一正方形凸起，本专利没有；3、被诉侵权产品花径有三条较粗的凸起细条，本专利蒲公英花茎是一细条状。
郭贵伯提交的《个体户机读档案登记资料》显示，中山市古镇茂林玻璃门市部是罗永兰于2008年10月28日投资经营的个体工商户，经营场所位于中山市古镇镇古二顺成工业区顺康大道45号1B卡，联系电话为8610×××7，经营范围为批发、零售玻璃制品。郭贵伯提交的《个体工商户变更登记申请书》显示，茂林门市部的经营场所位于中山市古镇镇古二顺成工业区顺康大道45号。
原审法院认为：郭贵伯是专利号为ZL200930068808.3、名称为“灯饰玻璃罩（莲叶杯）”的外观设计专利的专利权人，本专利已按期缴纳了年费，现处于合法有效状态，依法应受法律保护。根据双方的诉辩陈述，一审的争议焦点一是被诉侵权产品是否为罗永兰所生产、销售；二是被诉侵权产品是否落入了本专利的保护范围；三是本案经济损失赔偿数额如何确定。
关于争议焦点一，即被诉侵权产品是否为罗永兰所生产、销售的问题。
本案中，罗永兰否认被诉侵权产品是其生产、销售的。但是，被诉侵权产品系郭贵伯委托代理人在广东省广州市广州公证处公证员的现场监督下购买取得的，罗永兰也确认公证实物包装箱封存完好。虽然公证购买被诉侵权产品的店铺牌匾“富庆玻璃厂”与罗永兰经营的中山市古镇茂林玻璃门市部不相吻合，但与公证保全时取得的聂茂林名片记载的单位“富庆玻璃厂”一致，而聂茂林名片记载的门市地址中山市古镇顺康大道45号，电话0760-861××××7，均与罗永兰经营的中山市古镇茂林玻璃门市部工商登记的地址、电话相吻合，且中山市古镇茂林玻璃门市部的字号与聂茂林的名字相同。上述证据，彼此相互印证，而且罗永兰也没有提供相关证据否认上述证据所证明的事实，故原审法院认定被诉侵权产品是由罗永兰经营的中山市古镇茂林玻璃门市部销售的。
庭审中，郭贵伯以被诉侵权产品本身及外包装箱上没有标明来源于第三方，以及聂茂林的名片标明的为“富庆玻璃厂”，认为罗永兰经营的中山市古镇茂林玻璃门市部具有生产能力，从而推定罗永兰经营的中山市古镇茂林玻璃门市部实施了生产被诉侵权产品的行为，但是，郭贵伯所举证据明显不足，结合中山市古镇茂林玻璃门市部工商登记核准的经营范围仅为批发、零售玻璃制品，原审法院对郭贵伯提出的罗永兰存在生产侵权产品行为的主张不予采纳。
关于争议焦点二，即被诉侵权产品是否落入了本专利的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”因此，认定被诉侵权产品是否构成侵权，应将被诉侵权产品与本专利表示在图片或者照片中的该外观设计产品比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断。如被控侵权设计采用的是与本专利设计相同或者近似设计的，则应当认定被诉侵权设计落入了本专利的保护范围，构成对本专利权的侵害。
本案中，本专利与被诉侵权产品均为灯饰玻璃罩，属于同类产品，可将二者的外观设计进行比对。经庭审比对，本专利与被诉侵权产品的设计均为：整体为喇叭花形，上部分呈五个喇叭花瓣状；每个花瓣上均设计有蒲公英花状图案，蒲公英花由花蕊、花径及花叶组成，花蕊中心为一圆圈，花径呈细条状。二者的区别仅仅在于：（1）被诉侵权产品五个花瓣的高低不一，本专利五个花瓣高度相同；（2）被诉侵权产品蒲公英花蕊图案中圆圈里有一正方形凸起，本专利没有；（3）被诉侵权产品花径有三条较粗的凸起细条，本专利蒲公英花茎是一细条状。但上述区别特征只是灯饰玻璃罩的次要部分，不会对灯饰玻璃罩的整体视觉效果造成实质性影响，以一般消费者的认知能力，并不能在外观上将二者明显区分。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，通过整体观察和综合判断，原审法院确定被诉侵权产品设计与本专利设计属于近似，落入了本专利的保护范围，构成对本外观设计专利权的侵害。
关于争议焦点三，即本案经济损失赔偿数额如何确定的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，郭贵伯请求原审法院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，原审法院予以采纳。综合考虑本专利的类型、侵权行为情节、侵权行为的方式、侵权的次数和时间以及郭贵伯为制止侵权所支出的合理费用等因素，原审法院确定罗永兰应赔偿郭贵伯的经济损失（含合理开支）共计25000元。
综上所述，罗永兰经营的中山市古镇茂林玻璃门市部未经郭贵伯许可，擅自销售被诉侵权产品，侵犯了本外观设计专利权，依法应停止销售侵权产品的行为，并赔偿郭贵伯经济损失。由于中山市古镇茂林玻璃门市部是罗永兰投资经营的个体工商户，依法本案的民事责任应由罗永兰承担。同时，由于本案被诉侵权产品是外观设计产品，且是一次成型的，其模具明显具有特定性，应为专用模具。故郭贵伯要求罗永兰销毁生产侵权产品的专用模具，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款、第三款之规定，判决如下：一、罗永兰自本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害专利号为ZL200930068808.3外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品及生产侵权产品的专用模具；二、罗永兰自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿郭贵伯经济损失及制止侵权的合理费用共计25000元；三、驳回郭贵伯的其他诉讼请求。如果罗永兰未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2300元，郭贵伯负担920元，罗永兰负担1380元。
上诉人罗永兰不服原审判决，向本院提起上诉，请求：（1）撤销原审判决；（2）驳回郭贵伯原审全部诉讼请求；（3）郭贵伯承担本案的一审、二审全部诉讼费用。事实和理由如下：被诉侵权产品不是罗永兰销售给郭贵伯的，而是案外人陈丽娟经营的“鸿光玻璃厂”销售的；聂茂林是罗永兰的丈夫，聂茂林只是向郭贵伯介绍了“鸿光玻璃厂”，但没有参与到买卖被诉产品的交易中。
被上诉人郭贵伯答辩称：购买被诉产品的过程如下：郭贵伯的委托代理人别金平于2012年3月17日在罗永兰经营的“富庆玻璃厂”门店向罗永兰、聂茂林订购了被诉产品及另一种玻璃产品，支付了200元的定金。2012年3月23日，别金平按约定时间来到“富庆玻璃厂”门店，聂茂林先向别金平交付了3箱约定好的另一种玻璃产品，并告诉别金平5箱被诉产品正在运送过来途中；在5箱被诉产品运到“富庆玻璃厂”门店后，别金平将购买上述两种产品的全部货款支付给了聂茂林。因此，购买被诉产品的交易双方是郭贵伯与罗永兰，至于罗永兰所述的陈丽娟经营的“鸿光”门店，郭贵伯从未与其联系过，也不知道其与罗永兰之间的关系。综上，请求二审法院驳回罗永兰的上诉，维持原判。
罗永兰在二审诉讼中申请聂茂林、陈丽娟作为证人出庭作证。
证人聂茂林于2013年11月21日第一次庭审时发表以下证言：2012年3月17日，有三位客户来到我和妻子罗永兰经营的“富庆玻璃厂”门店要求购买两款玻璃产品，其中一款我店里没有现货，我想起鸿光玻璃厂有这种产品就向客户进行了介绍，客户让我帮忙订购。我打电话给鸿光玻璃厂的老板李爱飞，李称可以提供。于是我向客户表示如果需要这种产品，要交200元的定金。在收取定金后，2012年3月23日客户上门取货。我将我店里的自有产品三箱（不是被诉产品）交付给客户，并且出具了这三箱产品的收款单据，单据上将定金200元进行了结算。半个小时后，鸿光将另外五箱被诉产品送过来，鸿光与客户是自行在“富庆玻璃厂”门店的门口进行交易的，款项由客户直接付给了鸿光的人员，如何交易我不清楚。此外，鸿光玻璃厂与我店一直存在交易关系，交易方式是每月结算一次。
证人聂茂林于2014年1月24日第二次庭审时发表以下证言：2012年3月17日，客户到我店要求购买两款产品，其中一款我店里没有现货，我想起鸿光玻璃厂有这种产品就向客户进行了介绍，把鸿光玻璃厂的电话告诉了客户；同时告知了鸿光的李爱飞，让他们自行联系谈交易细节；200元定金是另一款产品的，与被诉产品无关。2012年3月23日客户上门取货。我将我店里的自有产品三箱（不是被诉产品）交付给客户；然后应客户要求我打了电话给李爱飞问被诉产品准备好了没有，客户已经在这里等候。后来陈丽娟与司机一起就把被诉产品运送到我店门口，与客户进行了交易。
证人陈丽娟于2013年11月21日第一次庭审时发表以下证言：我是在鸿光车间工作的，负责仓管和发货，该车间的老板叫李爱飞。聂茂林给李爱飞打电话，说有客户需要一批被诉玻璃灯罩产品，要把这些产品送到“富庆玻璃厂”门店的门口。根据老板的安排，我开好了公证书上编号为1035540的送货单，抬头客户处写的是“富庆”，经手人写的是我的名字，金额为600元，然后我与司机开车将被诉产品送到“富庆玻璃厂”门店的门口。我与聂茂林所述客户不认识，当时我没有下车，所以不了解验货和付款的过程；只是知道司机将货物搬到门口交付给客户后，收取了全额现金款项。此外，富庆玻璃厂与我所在的鸿光车间一直有生意来往，交易方式是每月结算一次；过去的交易单据上客户都是写“富庆”。
此外，罗永兰提交了2012年3月23日编号为0000291送货单一张，客户名称记载为“陈先生”，品名数量记载为“五叶花酸三箱”，其他记载为“陈先生定金200元在此与货款扣除，对找现金26元，实收174元”。郭贵伯对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。
二审上诉时，罗永兰向本院申请中止审理本案，理由是罗永兰已向公证处申请撤销涉案的公证书；其后罗永兰向本院提交了广东省广州市广州公证处于2014年1月3日出具的穗证撤（2014）1号《关于撤销（2012）粤广广州第053186号公证书的决定》。针对该决定，郭贵伯提交了一份《情况说明》以及广州市公证协会于2014年2月7日出具的《不予受理通知书》。
本院查明：原审判决查明的事实部分属实，本院予以确认。
另查明，2014年1月3日，根据罗永兰的申请，广东省广州市广州公证处作出穗证撤（2014）1号《关于撤销（2012）粤广广州第053186号公证书的决定》，认为编号为561290的收据是申请人的代理人于2012年3月17日取得的，不是在3月23日取得的；同时编号为1035540的送货单不能充分证明涉案侵权物品是在富庆玻璃厂门店购买的，所以认为公证书证据不足，决定撤销（2012）粤广广州第053186号公证书。并载明如对该决定不服，可在收到决定书之日起六十日内，向广州市公证协会提出公证复查争议投诉；如对上述公证书的内容仍有异议，可以根据《公证法》第四十条的规定，向有管辖权的人民法院提出民事诉讼。2014年2月7日，根据郭贵伯代理人对以上决定的投诉，广州市公证协会作出穗公协投（2014）4号《不予受理通知书》，认为投诉事项已向法院提起诉讼，协会不予受理投诉。2014年3月5日，郭贵伯作出《情况说明》，声明除本案侵权诉讼以外，并未就第053186号公证书争议向法院提起诉讼。
再查明，2012年3月17日，郭贵伯的委托代理人别金平以“陈先生”名义到罗永兰经营的“富庆玻璃厂”门店要求购买被诉产品及另一款产品。由于店内没有被诉产品，罗永兰的丈夫聂茂林与鸿光车间的李爱飞联系，得知李爱飞处有被诉产品，聂茂林收取了别金平200元定金，并出具了编号为561290的收据一张，记载“收到陈先生200元交易定金”。2012年3月23日，别金平再次来到“富庆玻璃厂”门店取货，聂茂林先向其交付了三箱另一款玻璃产品。其后，别金平等待被诉产品运来，等待期间聂茂林还向李爱飞致电催促；在五箱被诉产品“大凤凰杯酸”运到“富庆玻璃厂”门店后，别金平支付了另外的600元货款，购买了被诉产品以及取得了编号为1035540的送货单一张。该单据上记载：名称为“鸿光送货单”、客户为“富庆”、名称及规格为“大凤凰杯酸310个”、金额为“600元”、送货单位及经手人为“陈丽娟”。陈丽娟是鸿光车间的员工，其根据老板李爱飞的安排，开好编号为1035540的送货单并将货物送至“富庆玻璃厂”门口完成交易。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人上诉及答辩的意见，二审诉讼争议焦点是：罗永兰是否向郭贵伯销售了被诉产品。
审查判断罗永兰是否向郭贵伯销售了被诉产品，实质是认定买卖被诉产品的合同双方主体，由于公证书被撤销，应根据双方当事人在交易时出具的单据，庭审时确认的事实和陈述，以及证人证言的内容，认定买卖被诉产品的合同双方主体，从而确定罗永兰是否向郭贵伯销售了被诉产品。
首先，2012年3月17日郭贵伯的委托代理人别金平在罗永兰经营的个体工商户内与其经营人员聂茂林进行磋商，向其表达购买另一款产品以及被诉产品共两款产品的意思表示；聂茂林于2013年11月21日第一次庭审时承认通过电话与李爱飞联系得知其有被诉产品，然后就向别金平收取了订购产品所需的200元定金。虽然聂茂林于2014年1月24日第二次庭审时陈述其让别金平与李爱飞自行联系确定交易，200元定金与被诉产品无关；但是根据聂茂林陈述，其不仅与罗永兰是夫妻关系，而且还是涉案个体工商户的经营人员，与本案结果存在直接利害关系，因此在没有其他证据佐证的情况下，不能仅凭聂茂林在第二次庭审时的证言认定“富庆玻璃厂”收取的200元定金与本案被诉产品无关，也不能认定郭贵伯一方与李爱飞自行联系完成被诉产品买卖的合同行为。
其次，2012年3月23日，虽然由陈丽娟将被诉产品运到“富庆玻璃厂”门店门外交付给郭贵伯的代理人别金平，但郭贵伯的代理人称其不认识陈丽娟，只是知道被诉产品是从其他地方运来交易的，交易的另一方主体是罗永兰而非他人；陈丽娟也陈述其是按聂茂林的要求将被诉产品运到“富庆玻璃厂”进行交易，其与别金平（“陈先生”）不认识也没联系过。陈丽娟的证言也进一步证明了与其或李爱飞联系订货、送货的人是聂茂林，而不是别金平（“陈先生”）；没有证据证明郭贵伯一方自行与鸿光车间、陈丽娟、李爱飞发生交易。
第三，陈丽娟所出具的编号为1035540的送货单上的客户记载为“富庆”而非“陈先生”，进一步证明了与陈丽娟发生交易的主体是以“富庆玻璃厂”名义从事经营的罗永兰，而不是郭贵伯的代理人别金平（“陈先生”）。此外，聂茂林与陈丽娟均承认在本案之前罗永兰一直以“富庆玻璃厂”名义与鸿光车间之间存在生意来往，交易方式是每月结算一次，以送货单金额为依据。陈丽娟也承认过去的送货单据上客户都是写“富庆”。
第四，罗永兰提交的2012年3月23日编号为0000291送货单，没有郭贵伯一方的确认，真实性无法认可；而且该张单据即使是真实的，也只能证明双方就第一款购买的产品完成交付结算，与购买被诉产品无关。
综合上述几方面的事实，郭贵伯向罗永兰以“富庆玻璃厂”名义经营的个体工商户订购被诉产品、支付定金，并于约定好的时间上门取货，最终在“富庆玻璃厂”门口完成交付；而且罗永兰又不能证明郭贵伯一方知道鸿光车间、李爱飞、陈丽娟这一方交易主体的情况，李爱飞、陈丽娟这一方也确认没有与郭贵伯一方联系过。因此，本案销售被诉产品的合同行为发生在郭贵伯与罗永兰之间，根据合同相对性理论，本院认定罗永兰向郭贵伯销售了被诉产品。罗永兰上诉称聂茂林只是向郭贵伯代理人介绍了“鸿光玻璃厂”，但没有参与到买卖被诉产品的交易中的上诉意见，与事实不符，本院不予采纳。
此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条的规定，第二审人民法院如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。本案原审法院认定郭贵伯主张罗永兰存在生产侵权产品的行为证据不足，予以驳回；却又判决支持郭贵伯要求罗永兰销毁生产侵权产品的模具的主张，明显存在前后矛盾。原审法院判决罗永兰销毁生产侵权产品的专用模具确有错误，本院依法予以纠正。
罗永兰在二审中申请中止诉讼，其申请事由不属于法律规定的应当中止诉讼的情形，且公证处也已经作出了撤销公证书的结论，因此本院不予准许。
综上所述，罗永兰的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但判决罗永兰销毁生产侵权产品的专用模具的内容确有错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市中级人民法院（2013）中中法知民初字第125号民事判决第二、三项；
二、变更广东省中山市中级人民法院（2013）中中法知民初字第125号民事判决第一项为：罗永兰自本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害专利号为ZL200930068808.3外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品。
本案一审案件受理费2300元，由郭贵伯负担920元，罗永兰负担1380元；二审案件受理费425元，由罗永兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
代理审判员 肖少杨
代理审判员 朱文彬
二〇一四年三月十八日
书 记 员 陈中山