湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘05民终894号上诉人（原审被告）：刘晓明。被上诉人（原审原告）：卿建华。委托诉讼代理人：张积淼，湖南九天阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖斌，湖南九天阳律师事务所实习律师。原审被告：赵美容。原审被告：邵阳市日事彩色印刷包装厂。法定代表人：刘晓明。上诉人刘晓明因与被上诉人卿建华及原审被告赵美容、邵阳市日事彩色印刷包装厂合伙协议纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2017）湘0502民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘晓明，被上诉人卿建华及其委托诉讼代理人张积淼、肖斌，原审被告赵美容、邵阳市日事彩色印刷包装厂法定代表人刘晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘晓明上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回卿建华全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由卿建华承担。事实和理由：一、一审事实认定错误，解除合伙协议条件并不成就。刘晓明与卿建华签订《合作协议书》形成的是个人合伙关系，而非设立合伙企业，更没有在协议中约定应进行工商变更登记；未建立台账制度是因合伙时间短等因素导致，并非刘晓明单方面不建立台账制度。协议书中约定解除合伙的唯一条件为弄虚作假，而一审已经查明不存在弄虚作假的情形，解除条件未成就，双方应当继续履行合伙协议。二、适用法律不当，实体判决不公。本案应适用民法通则及民通意见中有关个人合伙的相关规定，一审适用合伙企业法有关规定不当。合伙人退伙应当就合伙期间的债权债务、合伙财产进行清算，一审在未进行有效清算的情况下，迳行判决解除合伙协议并全额返还投资款严重侵犯了刘晓明的合法权益。卿建华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵美容、邵阳市日事彩色印刷包装厂述称，认可刘晓明的上诉请求。卿建华向一审法院起诉请求：1.解除卿建华、刘晓明签订的《合作协议书》；2.刘晓明返还卿建华股金15万元；3.刘晓明支付违约损失10万元；4.刘晓明偿还借款9万元及利息2700元（利息计算至2017年10月21日，顺延照计）；5.刘晓明返还卿建华代付的材料款25520元；6.本案相关诉讼费用由刘晓明承担。一审法院认定事实：刘晓明与赵美容系夫妻关系。2004年4月9日，刘晓明以个人财产投资成立了邵阳市日事彩色印刷包装厂，该厂系刘晓明的个人独资企业。2017年9月1日，经双方协商一致，卿建华与刘晓明签订了《合作协议书》，约定共同合作经营邵阳市日事彩色印刷包装厂。协议约定：1.总投资金额为30万元，由卿建华和刘晓明各投资15万元，各占50%的股份；2.原厂的有使用价值的设备双方做折旧评估，原库存物资生产时进行用料登记，双方签字认可；3.董事长（法人）刘晓明，总经理卿建华；4.2017年9月1日以前所产生的费用（税费、水电费、房租费等）由刘晓明负责；5.双方合作期间，工厂经营产生的盈利或亏损，按合作人所占股份比例分配，风险同担，利益共享；6.生产流动资金的补充，按合作人股份比例出资，或按1.5分月息借资；7.建立健全的收支台账，费用开支由双方共同签字。账务与现金分开管理，做到日清月结，年底结算；8.双方诚实守信，杜绝弄虚作假（无论数额大小），否则，另一方愿意终止合同时，则有权终止合同，同时可以现金的形式收回投资的股份，并由弄虚作假方赔偿10万元。协议签订后，卿建华即参与管理，在一个月内陆续向合伙企业投入了15万元现金。在此期间，刘晓明没有办理工商变更登记、合伙企业的营业执照及企业账户，收到的货款也没有交由卿建华管理。卿建华认为刘晓明缺乏诚信，酿成纠纷。另查明，2017年6月21日，刘晓明向卿建华出具了一张借条，借条上写明刘晓明向卿建华借款9万元，约定利息为月息1分5厘，没有约定还款日期。在合伙期间，卿建华另行为邵阳市日事彩色印刷包装厂垫付了25520元开支。刘晓明收取的货款部分用于生产经营。在举证期间，刘晓明申请对《合作协议书》上的签名进行笔迹鉴定，后又撤回申请。一审法院认为，本案属合伙协议纠纷。卿建华与刘晓明签订了合伙协议，该协议系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十一条之规定，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。由于刘晓明在双方签订合伙协议后，并没有办理合伙企业营业执照，合伙企业未成立。虽然合伙企业未成立，但卿建华与刘晓明签订的合伙协议合法有效，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。卿建华按照合伙协议的要求履行了投资义务，而刘晓明没有按照合伙协议的约定建立健全的收支台账，没有在工商部门进行变更登记，违反了合伙协议的约定，是造成纠纷的直接原因。故对卿建华要求解除与刘晓明签订的《合作协议书》及返还股金15万元的诉讼请求，予以支持。卿建华与刘晓明约定在合伙期间双方应诚实守信，杜绝弄虚作假，否则弄虚作假方需赔偿10万元。刘晓明并不存在弄虚作假行为，故对于卿建华要求刘晓明赔偿损失的诉讼请求，不予支持。卿建华提出要求刘晓明返还垫付款25520元的诉讼请求，因双方没有对邵阳市日事彩色印刷包装厂组织清算，该诉请不符合相关法律规定，不予支持。由于邵阳市日事彩色印刷包装厂系个人独资企业，投资人为刘晓明，刘晓明在申请企业设立登记时明确出资方式为以个人财产出资，故对卿建华要求赵美容承担责任的诉讼请求，不予支持。由于邵阳市日事彩色印刷包装厂并没有办理股权变更，故对卿建华要求该厂承担责任的诉讼请求，不予支持。对于卿建华要求刘晓明、赵美容、邵阳市日事彩色印刷包装厂偿还个人借款及利息的诉讼请求，因与本案不属于同一法律关系，卿建华可另行主张自己的权利。依照《中华人民共和国合伙企业法》第九条、第十一条，《中华人民共和国个人独资企业法》第十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条规定，判决：一、解除卿建华与刘晓明签订的《合作协议书》；二、刘晓明于判决生效之日起十日内返还卿建华股金15万元；三、驳回卿建华其他诉讼请求。二审中，刘晓明向法庭提交了2017年9月1日至29日的现金日记账一份，拟证明刘晓明、卿建华之间建有台账。卿建华质证认为，该账目记录不完整，不能达到其证明目的。本院经审查认为，该证据不属于二审程序中的新证据，亦不能达到其已经按协议约定建立健全的会计台账的证明目的，本院不予采信。本院经审查确认一审认定的事实及证据。本院认为，邵阳市日事彩色印刷包装厂系刘晓明在2004年投资成立的个人独资企业。2017年9月刘晓明与卿建华签订合作协议书，卿建华以现金形式投资入股，取得邵阳市日事彩色印刷包装厂50%的股权，并明确了工厂组织机构设置（董事长刘晓明、总经理卿建华）和财务管理制度（即双方有建立健全的收支台账制度的义务）。我国合伙企业法规定了设立合伙企业应具备的条件：1.有二个以个合伙人，合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；2.有书面合伙协议；3.有合伙人认缴或者实际缴付的出资；4.有合伙企业的名称和生产经营场所；5.法律、行政法规规定的其他条件。因此，双方所签订的合作协议，无论是从原企业性质，还是约定的机构设置、管理机制，更符合合伙企业设立模式，并非刘晓明所主张的个人合伙，故刘晓明关于本案适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采信。在此之前，刘晓明一直以个人独资企业的名义经营该厂，独自承接业务、收取货款。合作协议虽未明确约定刘晓明有办理工商变更登记的义务，但其明知企业的投资人已由原来的个人独资变更为合伙共同出资的情况下，仍使用个人账户对外收款结算，致使卿建华的合伙人身份对外得不到认可，财务会计制度的不健全、不规范，合伙事务无以为继，致使卿建华的合伙目的不能实现，一审判令解除双方的《合作协议书》并返还股金的处理恰当。刘晓明关于解除条件不成就，双方应当继续履行合伙协议的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，刘晓明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费3300元，由刘晓明负担。本判决为终审判决。审 判 长  颜锦霞审 判 员  李文明审 判 员  彭国强二〇一八年五月二十四日法官 助理  刘毓娴代理书记员  赵纯倩附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……