宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）石惠刑初字第57号
公诉机关石嘴山市惠农区人民检察院。
被告人曲哲，女，汉族，1968年12月12日出生于宁夏石嘴山市惠农区，中专文化，无职业。1998年6月16日因吸食毒品被原石嘴山市公安局石嘴山区分局决定强制戒毒三个月；2002年3月20日因犯贩卖毒品罪被原石嘴山市石嘴山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。2013年10月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石嘴山市公安局惠农区分局决定取保候审。2014年10月28日经本院决定被石嘴山市公安局惠农区分局取保候审。
辩护人王小军，宁夏塞北律师事务所律师。
石嘴山市惠农区人民检察院以石惠检刑诉（2014）55号起诉书指控被告人曲哲犯贩卖毒品罪，于2014年6月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月6日，公开开庭审理了本案。石嘴山市惠农区人民检察院指派检察员赵红芳出庭支持公诉，被告人曲哲及其辩护人王小军到庭参加了诉讼。同年9月5日，石嘴山市惠农区人民检察院以本案需要补充侦查为由，建议本案延期审理。本院经审查认为该建议符合法律规定，于同日决定本案延期审理。同年10月8日，本院决定恢复本案审理，并于同年10月24日，组织控辩双方针对公诉机关补充侦查的证据进行了开庭质证。现已审理终结。
石嘴山市惠农区人民检察院指控，2013年8月26日13时许，被告人曲哲指使马某（已另案处理）在石嘴山市惠农区新区人民会堂前将一小包重0.1克价值100元的毒品海洛因贩卖给违法人员张某。同日，在曲哲家中查获疑似毒品海洛因20.32克。经鉴定，0.1克毒品疑似物、20.32克毒品疑似物中检测出海洛因成分。
针对上述指控，公诉机关出示了书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据证实，并认为被告人曲哲无视国法，贩卖毒品海洛因，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，且系再犯，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，应当从重处罚。案发后，从被告人曲哲家查获的毒品海洛因20.30克应计入其贩卖毒品的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处罚。建议法庭判处被告人曲哲有期徒刑八年至十年，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人曲哲对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议。对侦查机关在其家中查获的毒品数量20.32克，以及含有海洛因成分的鉴定意见无异议，但认为在其家中查获的毒品海洛因是其自己吸食的毒品，其不认识张某，没有指使马某向张某贩卖毒品海洛因，也没有与张某通过电话。
辩护人王小军的辩护意见：一、公诉机关指控被告人曲哲构成贩卖毒品罪的证据不足。理由：（一）公诉机关指控被告人曲哲构成贩卖毒品罪的主要证据是张某与马某的证言。张某证实交易毒品海洛因的时间是当日13时许，马某证实是当日11时许，二人证言明显不符；同时，张某证实与曲哲电话联系购买毒品海洛因，马某亦证实张某给曲哲打电话后，曲哲让其给张某送毒品海洛因，但在曲哲当日的电话详单中没有显示张某与曲哲的通话记录；（二）公诉机关出示的证据不能排除合理怀疑：1、张某与马某毒品海洛因交易完毕马某离开后办案民警才抓获张某，因而从张某身上查获的毒品海洛因不能确定就是从马某处购买的毒品海洛因；2、马某贩卖给张某的毒品海洛因不能排除是马某自己的，或者是曲哲赠与马某的；3、公诉机关指控曲哲贩卖毒品海洛因，但在曲哲家并未搜查到电子称、分装毒品的包装袋等称量工具；（三）本案中没有曲哲收取毒资的相关证据；二、被告人曲哲长期吸食毒品，现从曲哲家中查获的毒品海洛因，因没有证据证实曲哲实施了其他毒品犯罪行为，故依法应认定为非法持有毒品罪；三、被告人曲哲构成非法持有毒品罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。鉴于本案涉案毒品全部被收缴，未流入社会，没有给社会造成实质性危害，且被告人曲哲目前卧病在床，生活不能自理，建议法庭对被告人曲哲从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，2013年8月26日13时许，被告人曲哲指使在其家中的马某（已另案处理）在石嘴山市惠农区新区人民会堂前，向张某贩卖价值100元，净重0.1克的毒品海洛因疑似物一小包。待马某与张某分开后，侦查机关办案民警将张某抓获。马某返回曲哲家后又出门帮曲哲拿烟时被办案民警抓获。曲哲看到办案民警带着马某向其家中走来时即上楼顶躲避。办案民警带着马某一同进入曲哲家，并查获毒品海洛因疑似物20.32克。办案民警上楼顶查看时发现曲哲，曲哲为逃避抓捕从楼顶向下爬时坠楼摔伤并住院治疗。2013年10月29日，经银川市公安局物证鉴定所鉴定，在张某身上查获的0.1克毒品海洛因疑似物，以及在曲哲家中查获的20.32克毒品海洛因疑似物中均含有海洛因成分。
另查明，1998年6月16日，被告人曲哲因吸食毒品被原石嘴山市公安局石嘴山区分局强制戒毒三个月；2002年3月20日，被告人曲哲因犯贩卖毒品罪被原石嘴山市石嘴山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。
认定上述事实，有以下公诉机关、辩护人王小军提交，并经当庭举证、质证，本院予以确认的证据证实：
1、户籍证明。证实被告人曲哲已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力；
2、搜查笔录、称量笔录、扣押决定书、扣押清单。证实从被告人曲哲家中查获毒品海洛因疑似物20.32克，从张某身上查获毒品海洛因疑似物0.1克，均已被石嘴山市公安局惠农区分局扣押；
3、证人张某证言。证实2013年8月26日13时许，其给被告人曲哲打电话要购买100元的毒品海洛因。曲哲同意并说让马某送到石嘴山市惠农区人民会堂前。其到达约定地点时看见马某已在等候，就付给马某100元，马某给其一小包毒品海洛因。其刚与马某分开，办案民警就将其抓获，并从其身上查获一小包毒品海洛因，经称量净重为0.1克；
4、证人马某证言，以及2014年9月26日石嘴山市公安局惠农区分局情况说明。2013年8月26日马某在石嘴山市公安局惠农区分局所作的证言，证实2013年8月26日11时许，其到曲哲家与曲哲闲聊期间，听曲哲说张某来电话要购买毒品海洛因，曲哲接完电话让其将毒品海洛因送到惠农区新区人民会堂前交给张某。其到约定地点等了两分钟后看见张某，就交给张某一小包毒品海洛因，张某给其100元，其返回到曲哲家后将100元交给曲哲。之后，曲哲又让其帮忙到小区北门口找人拿烟。其拿上烟后刚走几步就被办案民警抓获。办案民警带其返回曲哲家时，敲门无人应答，办案民警通过开锁公司将门打开，在曲哲家卧室查获用透明自封塑料袋包装的一袋毒品海洛因，经称量，毒品海洛因净重20.32克；
2014年5月26日马某在审查起诉阶段的证言，证实2013年8月26日13时左右，其在曲哲家，曲哲接完张某的电话后，让其到惠农区新区人民会堂前将一小包毒品海洛因交给了张某。张某给其100元钱，其回到曲哲家后把100元交给曲哲；
5、抓获经过。证实2013年8月26日，石嘴山市公安局惠农区分局禁毒大队民警在被告人曲哲住所地惠农区静安四区33-3-102号外蹲守。当日13时许，办案民警跟随从曲哲家出来的马某至惠农区新区人民会堂前，看到马某与张某会面，待马某与张某分开后，办案民警将张某抓获，从张某身上查获毒品海洛因疑似物一小包，裸称净重0.1克。办案民警继续在曲哲家外蹲守。之后，马某从曲哲家出来，办案民警跟随至静安四区北门口将马某抓获。马某交代曲哲涉嫌贩卖毒品，办案民警带马某返回曲哲家时敲门无人应答，经开锁公司开锁进入曲哲家后在卧室内查获毒品海洛因疑似物20.32克。办案民警在曲哲家继续蹲守过程中，其中一名民警发现藏匿在楼顶上的曲哲，办案民警准备上楼顶抓捕时，听到楼后有人大喊一名女子跳楼。办案民警赶至现场，发现曲哲逃跑时坠楼；
6、被告人曲哲供述。证实2013年8月26日中午，马某到其家中与其闲聊，其让马某到惠农区新区四区北门口帮其拿烟。之后其出门倒垃圾时看到马某被警察抓着胳膊向其家中走来，其为不让警察抓捕爬到楼顶。当警察发现其在楼顶准备对其抓捕时其顺着楼顶栏杆向下爬时摔伤；
7、现场指认照片。证实张某指认其从曲哲处购买的0.1克毒品海洛因疑似物；马某指认从曲哲家查获的毒品海洛因疑似物20.32克；
8、银川市公安局物证鉴定所（银）公（物）鉴（毒品）字（2013）2088号《毒品检验鉴定报告》。证实从张某身上查获的毒品海洛因疑似物0.1克、从被告人曲哲家中查获的毒品海洛因疑似物20.32克中均检测出海洛因成分；
9、石嘴山市惠农区人民法院（2014）石惠刑初字第52号刑事判决书。证实2013年8月26日13时许，马某受曲哲指使，在石嘴山市惠农区人民会堂前向张某贩卖毒品海洛因0.1克，石嘴山市惠农区人民法院以马某犯贩卖毒品罪，于2014年6月5日依法判处马某有期徒刑六个月，并处罚金1000元；
10、被告人曲哲2013年3月15日至同年8月26日手机通话、短信记录；以及2014年9月26日石嘴山市公安局惠农区分局情况说明。证实：⑴2013年8月26日，在被告人曲哲的电话、短信通话记录中，没有张某13519525572号手机与被告人曲哲18295162186号手机通话、短信的记录；⑵2013年8月16日、17日，张某与曲哲的上述手机号各通话四次；⑶办案民警进入被告人曲哲家后，用曲哲的电话与他人发送过信息；
11、原石嘴山市公安局石嘴山区分局强制戒毒决定书。证实被告人曲哲于1998年6月16日因吸食毒品被强制戒毒3个月；
12、原石嘴山市石嘴山区人民法院（2002）石区刑初字第18号刑事判决书。证实被告人曲哲曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。
本院认为，被告人曲哲无视国家法律，明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人曲哲曾因犯贩卖毒品罪被判刑教育，现又贩卖毒品，系毒品再犯，依法应予从重处罚。被告人曲哲曾于1998年因吸食毒品被强制隔离戒毒，但此次犯罪后侦查机关并未对被告人曲哲进行尿检，故公诉机关认定被告人曲哲系以贩养吸，建议从轻处罚的意见，证据不足，本院不予支持，但其被查获的毒品海洛因20.32克应认定为其犯罪的数量。量刑时考虑到查获的毒品数量与贩卖的毒品数量比例，本院决定对被告人曲哲酌情从轻处罚。公诉机关提出的对被告人曲哲判处有期徒刑八年至十年，并处罚金的量刑建议，符合本案事实及法律规定，本院予以采纳。
关于被告人曲哲的辩解意见、辩护人王小军的辩护意见。经查，证人张某、马某的证言及抓获经过等证据关于毒品海洛因的交易人、交易地点、毒品数量、毒资数额的表述均相吻合；关于毒品海洛因的交易时间，张某证实当日13时许马某在约定地点给其一小包毒品海洛因。而马某在侦查阶段证实当日11时许其到被告人曲哲家与曲哲闲聊期间，曲哲接完张某的电话后让其到约定地点交给张某一小包毒品海洛因。马某在审查起诉阶段证实当日13时左右，曲哲让其将一小包毒品海洛因交给张某，被告人曲哲亦供述当日中午马某到其家中。据此，张某与马某的证言关于毒品海洛因的交易时间亦相吻合。上述证据足以认定被告人曲哲向张某贩卖毒品海洛因。辩护人王小军关于证人张某与马某的证言在毒品海洛因交易时间上不符的辩护意见无事实依据，不能成立；辩护人王小军出示的手机通话记录中虽然没有显示2013年8月26日曲哲手机18295162186号与张某手机13519525572号的通话记录，但并不足以推翻上述证据认定的事实；同时该通话记录中显示，2013年8月16日、17日曲哲手机18295162186号与张某手机13519525572号各通话四次，被告人曲哲关于“不认识张某、没有跟张某通过电话”的辩解意见与事实不符，不能成立；辩护人王小军关于“从张某身上查获的毒品海洛因不一定是马某的”“马某给张某的毒品海洛因可能是马某自己的，或者是曲哲赠与马某吸食，马某没有吸食完而自己贩卖的”等观点没有提供证据证实；电子秤等贩卖毒品的工具并不是贩卖毒品罪的构成要件；本案涉案毒品数量为20.42克，法定刑在有期徒刑七年以上，不符合判处缓刑的法定条件。为此，被告人曲哲关于其没有贩卖毒品的辩解意见；辩护人王小军关于公诉机关指控被告人曲哲犯贩卖毒品罪的证据不足，被告人曲哲的行为应构成非法持有毒品罪，建议法庭对其适用缓刑的辩护意见，本院均不予采纳。
综上，为维护国家法律，打击毒品犯罪，保护国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款第三款、第三百五十七条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人曲哲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于判决生效后缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或直接向石嘴山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 刘红玲
代理审判员 解 睿
人民陪审员 刘志民
二〇一四年十一月四日
书 记 员 郝海燕
附：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。