辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终1732号
上诉人（原审被告）：邵明，男，汉族，1967年4月10日生，住辽宁省普兰店市。
委托诉讼代理人：顾兆安，大连市普兰店区民安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张锦霞，女，汉族，1976年8月12日生，住辽宁省大连市西岗区。
原审被告：陈志伟，男，汉族，1976年11月23日生，住辽宁省普兰店市。
委托诉讼代理人：顾兆安，大连市普兰店区民安法律服务所法律工作者。
上诉人邵明因与被上诉人张锦霞及原审被告陈志伟民间借贷纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初3024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
邵明上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法改判上诉人应偿还被上诉人82500元或者发回重审；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、在上诉人给被上诉人出具的借条和2015年8月5日三方当事人签订的协议中，均没有明确约定利息，只有“口头协议”利息字样，且被上诉人也没有提供证据证明双方口头协议了利息数额，上诉人也不认可口头协议了利息，故一审判决认定双方借贷关系中约定月息5%，没有事实和法律依据。二、因双方没有约定利息，故一审判决对于本金及利息的认定均没有事实和法律依据，上诉人已偿还被上诉人的款项系偿还本金。三、对于借款本金，被上诉人出具借条是15万元，但是通过银行转账的是142500元。
张锦霞辩称，不同意上诉人的上诉请求，我方服从原审判决，我方当时给上诉人的是15万元，由于时间太久，具体通过什么方式给付的我记不清楚，我当时有生意，所以我手里有现金。
张锦霞向一审法院起诉请求：1、二被告连带给付借款人民币150000元；2、二被告连带给付利息（包括借款期内利息：以150000元为本金，自2014年10月22日起至2015年8月15日止，按年利率24%计付；逾期利息：以150000元为本金，自2015年8月16日起至全部款项付清之日止，按年利率24%计付）。
一审法院认定事实：被告邵明向原告借款150000元，并于2014年10月22日向原告出具借条一张，载明：“兹因邵明手头不便需要资金周转，而向张锦霞借款，共借人民币壹拾伍万元整，期间每个月利息人民币口头协议元整。借款期限为2014年10月22日到2014年11月21日。”被告陈志伟作为见证人在该借条中签字、捺印。同日，原告给付被告邵明借款150000元。2015年8月5日，被告邵明作为甲方，原告作为乙方、被告陈志伟作为丙方和担保人共同签订协议一份，协议约定：“今甲方邵明承诺乙方张锦霞于2015年8月15日之前（含15日）还本金现金贰万元整（￥20000.00），于2015年8月25日之前将本金及口头协议的利息一笔还清。如逾期不还，甲方同意乙方将甲方位于普湾新区邓屯镇崔屯村厂房内设备变现还款，特此为据。注：本金现金人民币壹拾伍万元整。已经过协商，双方达成共识，立字为据。备注：变现的设备以双方协商共同同意的价格为准。”原告与被告陈志伟未约定保证期间。另查，被告邵明分别于2014年12月1日、2014年12月20日、2015年1月26日各向原告支付7500元，共计22500元。余款二被告至今未付。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，原告提举的借条、2015年8月5日协议明确了双方借款数额、还款期限，被告邵明对借款事实认可，一审法院对于原告与被告邵明间的借贷关系予以确认，双方应依约恪守各自权利、义务。现原告已履行出借义务，被告邵明未依约还款，构成违约，应承担相应的法律责任。故原告要求被告邵明偿还借款150000元的请求，一审法院予以支持。关于被告邵明提出其2015年1月26日后又先后向原告转账7500元和10000元、并通过原告父亲偿还原告20000元，共计37500元系偿还原告借款本金的抗辩意见。原告对此不予认可，被告邵明亦未能提供证据证明，故对于被告邵明的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。关于被告邵明主张按照协议约定可将厂房内设备交给原告变现，但协议中对于厂房内设备的种类、价格均未明确约定。庭审中，经一审法院询问，双方对此亦未能达成补充协议，该协议条款无法履行，故对于被告邵明的该项主张，一审法院不予支持。
关于借款利息和逾期利息的请求。借条以及协议中对于借款利息的约定均为“口头协议”。原告主张口头协议的借款利息为月利率5%，被告邵明抗辩称对借款利息未作明确约定，每次偿还的7500元系借款本金。从实际履行看，被告邵明分别于2014年12月1日、2014年12月20日、2015年1月26日各向原告支付7500元。还款时间与借条约定的月息还款日相近，数额恒定。从约定看，在被告邵明于2015年1月26日给付原告最后一笔7500元后，双方于2015年8月5日针对同一笔借款签订的协议中确定了需偿还的本金仍为150000元。原告主张符合实际情况，被告邵明分三次分别偿还的7500元应为口头协议的月利率5%的借款利息。故被告邵明的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。原告要求被告邵明偿还借款利息和逾期利息的请求，合法有据，一审法院予以支持。对于利息数额的确定，根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，双方约定的借款利率不应超过年利率24%。现双方约定的借款月利率为5%，已超过法律规定的上限，原告按照年利率24%的标准请求借款利息和逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持。
关于原告要求被告陈志伟承担连带保证责任的请求。本案中，被告陈志伟系保证人，其与原告在协议中未约定保证方式，而对于担保时陈志伟的意思表示双方各执一词，且均未能提供确凿证据予以证实。按照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，此种情形，被告陈志伟应为连带责任保证人。2015年8月25日，被告陈志伟作为保证人与原告签订协议，但双方未约定保证期间。按照法律规定，连带责任保证期间应为六个月。现原告与被告陈志伟主张要求保证人偿还借款本息的时间不一致，原告亦未能提举证据证明自债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人陈志伟承担保证责任。据此，被告陈志伟应免除保证责任。故原告要求被告陈志伟承担连带给付原告借款本息的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，一审法院判决如下：一、被告邵明于本判决生效之日起十五日内偿还原告张锦霞借款150000元及利息（包括借款利息和逾期利息，计算方式：以150000元为本金，自2015年1月22日起至全部款项还清日止，按年利率24%标准计付）。二、驳回原告张锦霞的其他诉讼请求。如被告邵明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元（原告已预交），由原告张锦霞负担450元，由被告邵明负担4000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：证据一、理财金账户历史明细清单一份，证明上诉人给被上诉人出具借条当日2014年11月22日，上诉人收到他行汇入的金额是142500元。被上诉人对于该份证据的真实性无异议，但认为该份证据不能证明上诉人的主张，借款本金应为150000元。证据二、录音资料一份，用于证明2015年8月份上诉人与原审被告陈志伟一同将2万元交付给被上诉人的父亲代收，用于偿还借款。被上诉人认可该份录音证据系上诉人与被上诉人父亲之间的对话，但对该份录音要证明的内容不认可。被上诉人在二审期间提交借记卡账户明细清单，用于证明上诉人支付给被上诉人五个月的利息，最后两笔：2月17日收到了1万元，3月20日收到了5000元。上诉人对该份证据的真实性无异议。上诉人与被上诉人对对方在二审期间所提交的证据的真实性均无异议，故本院对证据的真实性予以确认。据此，本院二审查明上诉人于2014年10月22日收到被上诉人通过银行转账方式给付的142500元，上诉人分别于2014年12月1日、2014年12月20日、2015年1月26日、2015年3月20日各向被上诉人支付7500元，于2015年2月17日向被上诉人支付10000元，共计40000元。除一审判决对借款本金及已偿还借款金额的认定外，其余查明事实均无误，本院予以确认。
本院认为，针对上诉人上诉称一审判决认定双方借贷关系中约定月息5%，没有事实和法律依据一节，上诉人给被上诉人出具金额为150000元的借条，在借条及其后的三方协议中，对于借款利息的约定均为“口头协议”，且在其后借款合同履行期间，上诉人多次给被上诉人打款7500元，此与被上诉人称双方之间约定月息5%相符合，故可以认定双方“口头协议”约定的利息为月息5%，上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，双方约定的借款利率不应超过年利率24%。现双方约定过高，应当按照年利率24%的标准计算借款利息和逾期利息。
针对上诉人已偿还被上诉人的借款系偿还借款本金还是借款利息一节，因双方之间对于此节并无明确约定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。据此，一审判决认定上诉人已偿还被上诉人的款项系用于偿还利息，并无不当。
针对借款本金的认定，《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”上诉人主张被上诉人给付借款时，通过银行向其转账142500元，现无证据证明被上诉人向上诉人支付了7500元现金，且被上诉人主张借给上诉人的现金的金额，与双方之间约定的月利息额一致，故虽然上诉人给被上诉人出具的借条是150000元，但其中7500元应为利息在本金中预先扣除，实际借款数额应为142500元。
针对上诉人称已通过被上诉人父亲偿还被上诉人20000元一节，因上诉人所提交的录音证据不足以证明其该项主张，故就现有证据，上诉人的该项主张，本院无法予以支持。
针对上诉人应支付给被上诉人的利息，自2014年10月22日至2016年9月22日，上诉人应给付被上诉人利息65550元（142500元×2%×23个月），扣除已给付的40000元，尚欠25550元。自2016年9月23日起至本判决确定给付之日止应给付的利息，应以142500元为本金，按照年利率24%计算。
综上所述，上诉人邵明的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初3024号民事判决；
二、上诉人邵明于本判决生效之日起十五日内偿还被上诉人张锦霞借款本金142500元。
三、上诉人邵明于本判决生效之日起十五日内给付被上诉人张锦霞自2014年10月22日起至2016年9月22日止的尚欠利息25550元及自2016年9月23日起至本判决确定给付之日止的利息（按年利率24%计算）。
四、驳回被上诉人张锦霞的其他诉讼请求。
如上诉人邵明未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4450元（张锦霞已预交），由张锦霞负担1430元，由邵明负担3020元。二审案件受理费1300元（邵明已预交），由邵明负担884元，由张锦霞负担416元。
本判决为终审判决。
审判长 陈姝丽
审判员 张 颖
审判员 刘 杰
二〇一七年五月二十二日
书记员 罗蔓兰