吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉03民终743号上诉人（原审被告）：吉林省富民集团有限公司公主岭市分公司。住所：吉林省公主岭市。负责人：陈金富，董事长。委托诉讼代理人：王溪，吉林朗业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省法彩涂饰工程有限公司。住所：吉林省长春市朝阳区。法定代表人：陈清培，董事长。委托诉讼代理人：刘艳成，北京大成（长春）律师事务所律师。原审被告：吉林省富民集团有限公司。住所：吉林省长春市二道区。法定代表人：陈金富，董事长。委托诉讼代理人：陈国山，该公司员工上诉人吉林省富民集团有限公司公主岭市分公司（以下简称吉林富民分公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2015）公民二初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉林富民分公司的委托诉讼代理人王溪，被上诉人吉林法彩的委托诉讼代理人刘艳成，原审被告吉林省富民集团有限公司（以下简称吉林富民）的委托诉讼代理人陈国山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林富民分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审的诉讼费和鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院判决上诉人向被上诉人给付工程款1773373元及利息132411元没有事实依据。上诉人与被上诉人就施工工程量没有进行结算，一审法院在工程造价没有确定的情况下，仅凭一纸没有法律效力的“工程定案表”就判决上诉人承担上述费用，属于认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院审判程序严重违法。一审法院非法剥夺了上诉人申请鉴定的权利。在一审法院审理本案的过程中，上诉人曾向一审法院提出鉴定申请，请求对被上诉人施工建设的工程质量及损失进行司法鉴定。但一审法院却以无鉴定机构为由拒绝鉴定。上诉人认为，一审法院的做法没有事实依据和法律依据，属于程序严重违法。综上，一审法院认定基本事实不清、审判程序严重违法。吉林法彩辩称，一审判决正确，维持原判。吉林富民的意见与吉林富民分公司意见一致。吉林法彩向一审法院起诉请求：2013年5月21日，吉林法彩与吉林富民分公司签订《富民东城尚品一期外墙涂料工程合同书》，约定吉林法彩承担位于公主岭市范家屯镇内东胜利大街的富民东城尚品一期住宅及商业门市项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、11#楼外墙墙漆施工工程，工程涂刷面积60000平方米，每平方米单价60元，工程总金额3600000元，开工日期为2013年6月15日，竣工时间为2013年7月30日，工程结算完成后三个月支付至结算总造价的95%，余款5%保修金两年质保满后支付。合同签订后，吉林法彩按约施工、竣工，期间吉林富民分公司支付工程款1100000元。2014年9月26日，双方结算工程造价为3024604元，现吉林富民分公司尚欠余款1773.373元一直拒付。吉林富民分公司系吉林富民下属分公司，吉林富对其分公司欠款应承担补充偿还责任。综上，请求判令吉林富民分公司支付工程款1773373元及利息25824.75元（自2014年12月27日计算至起诉之日2015年4月1日，合计1799197.75元）以及2015年4月2日至给付之日产生的利息（利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；吉林富民对上述款项承担补充偿还责任。一审法院认定事实：2013年5月21日，吉林法彩与吉林富民分公司签订外墙施工合同。合同约定：富民东城尚品一期住宅及商业门市房项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、11#楼由吉林法彩承包涂层，按国家标准进行验收，每平方米单价60元（包括发票价格）、工程涂刷面积为60000㎡，付款时间为结算完成后三个月内支付至结算总造价的95%。工程竣工后，五日内不验收视为吉林富强分公司同意接受使用，吉林法彩保证所用涂料（法国墙漆王系列产品）符合国家现行的质量评定标准及技术验收规范要求、质量等级合格、保证所用十年内不老化不褪色。2013年7月26日，吉林富民分公司向施工单位吉林法彩下达处罚单处罚两万元，处罚原因为3#、8#楼外墙涂料薄厚不均匀，色差大。吉林富民分公司分别于2013年8月6日、2013年9月16日、2014年3月9日向吉林法彩公司给付工程款合计110万元。2014年6月23日，吉林富民公司书面通知吉林法彩解除合同，解除原因为吉林法彩于2014年6月27日前未进行面漆重新施工，工程质量不合格不再进行工程结算，该不履行行为视为吉林法彩单方终止合同执行。此工程已经开始进行竣工验收、居民入住，但由于吉林法彩不进场施工造成工程不能竣工、质监站不验收，吉林富民分公司要求其单方终止合同、吉林法彩赔偿经济损失。2014年9月26日，吉林法彩工程东城尚品一期外墙涂料工程定案书表明，工程造价3024604元，施工内容为东城尚品一期1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、11#、换热站项目外墙涂料，施工单位朱某某、主管工程师（工程主管）于某签名并加盖吉林法彩公司公章，吉林富民分公司工程经理高辉建议按上述工程造价决算并签名。2015年8月15日、16日吉林富民分公司单方就东城尚品由吉林法彩承建涂料部分进行检查，统计不合格墙体表面积为20740平方米，其中窗口以下墙体表面不平未做统计。一审法院认为，原告吉林法彩与被告吉林富民、吉林富民分公司装饰装修合同纠纷事实清楚、证据确实充分，二被告应当给付所欠剩余工程款1773373元及2014年12月27至判决作出前的利息。本案中，结合原、被告举证，该工程已自2014年9月26日就原告施工工程量定案结算即工程造价3024604元。庭审中，二被告称该工程定案书仅具有建议性，1#、2#、3#、4#、5#、6#7#、8#、11#不合格墙体表面积为20740平方米，涂料工程质量不合格为由导致原、被告并未进行最终决算。依照《最高人民法院解释［2004］》建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，原、被告双方未就原告施工工程竣工验收前，东城尚品小区居民已经入住，故对二被告主张质量不合格未经验收不给付工程款的抗辩理由不予支持，吉林法彩施工工程应视为验收合格。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。二被告应当给付原告工程款95%部分即1773373元。依照《最高人民法院解释［2004］》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。庭审中，二被告主张该工程未竣工验收，吉林法彩工程并未施工完毕，则应视为该工程并未交付，利息起算点应为2014年9月26日双方签订《工程定量表》之日，由于原告诉讼请求要求利息自2014年12月27日计算，故二被告应给付利息自该日计息，利息计算至2016年4月27日，合计132411元（0.056/12×16×1773373元）。二被告举证的《照片》无法证明其所要证明的吉林法彩施工的外墙涂层工程质量不合格，缺乏关联性。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二被告就其承担举证证明义务承担不利于自己的法律后果。由于二被告向本院申请就吉林法彩外墙涂层质量及损失进行司法鉴定，但吉林省四平市中级人民法院司法辅助办公室对外委托名册内没有鉴定此类工程质量问题损失价值的鉴定机构，此案无法进行抽签及对外委托，四平市中级人民法院口头回复公主岭市人民法院技术辅助办公室建议双方当事人可以自行选定鉴定机构，在双方达成一致意见后至四平中院辅助办公室协商选择名册外有相关资质的鉴定机构。本院经询问原、被告双方意见后原告方拒绝协商对外委托鉴定机构，本院无法就二被告主张的鉴定事项进行鉴定。待二被告有相关证据证明其要求鉴定的相关请求的，可另行告诉。判决：一、被告吉林省富民集团有限公司分公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告吉林省法彩涂饰工程有限公司工程款1773373元及利息132411元。二、被告吉林省富民集团有限公司承担补充偿还责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年5月21日，吉林法彩与吉林富强分公司签订外墙施工合同。合同约定：富民东城尚品一期住宅及商业门市房项目1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、11#楼由吉林法彩承包涂层，按国家标准进行验收，每平方米单价60元（包括发票价格）、工程涂刷面积为60000㎡，付款时间为工程具备结算条件后办理竣工结算，并在结算完成后三个月内支付至结算总造价的95%。工程竣工后，甲方（吉林富强分公司）五日内不验收即为甲方同意接受使用，甲方必须付清乙方（吉林法彩）全部工程款。所用涂料（法国墙漆王系列产品）应符合国家现行的质量评定标准及技术验收规范要求，质量等级合格，保证所用十年内不老化不褪色。2013年7月26日，吉林富民分公司向施工单位吉林法彩下达处罚单，写明处罚两万元，处罚原因为3#、8#楼外墙涂料薄厚不均匀，色差大。该处罚单上在工程总负责、工程部经理处已签名。吉林富民分公司分别于2013年8月6日、2013年9月13日、2014年9月5日向吉林法彩公司给付工程款合计110万元。2014年6月23日的《解除合同通知书》上签有“朱占成”的名字，朱占成为法彩公司的工作人员。该通知书写明此工程已经开始进行竣工验收、居民入住，但由于吉林法彩不进场施工造成工程不能竣工、质监站不验收，要求吉林法彩于2014年6月27日前必须进场施工。先进行高层施工，高层必须全部进行面漆重新施工。多层工程与吉林富民分公司协商研究具体整改办法。整改后如仍达不到施工验收规范要求吉林富民分公司有权拒付工程款。如吉林法彩在2014年6月27日欠仍未进场进行施工，吉林富民分公司则认定其单方终止合同执行。吉林富民分公司将终止合同执行，吉林法彩所施工的工程由于质量不合格不再进行工程结算，其拨付金额即为结算额。2014年9月26日，东城尚品一期外墙涂料工程定案表写明，工程造价3024604元，施工内容为东城尚品一期1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、11#、换热站项目外墙涂料，施工单位朱占成、主管工程师（工程主管）于洋签名并加盖吉林法彩公司公章，吉林富民分公司工程经理高辉建议按上述工程造价决算并签名。本院认为，2014年9月26日，东城尚品一期外墙涂料工程定案表上在主管工程师、工程主管、工程经理处都已签名，上诉人单位的人员已在工程定案表上签字。工程经理处写有“建议按此决算”的字样并未否定工程定案表中记载工程价款数额，在《外墙施工合同》第二条第三款已经写明，工程竣工后，甲方五日内不验收即为甲方同意接受使用，己方必须付清乙方全部工程款。上诉人提供的《解除合同通知书》写明目前此工程已经开始进行竣工验收、居民入住。上诉人于2014年9月5日向吉林法彩公司给付工程款，该时间在《解除合同通知书》标明的日期之后。故原审判决以工程定案表上记载认定工程款数额并无不当。庭审时上诉人提供两张照片来证明3号楼未使用，该照片为单方制作，并无制作时间及过程，照片中的建筑物没有楼号，故其无法证明上诉人主张的真实性。上诉人诉称一审法院以无鉴定机构为由拒绝鉴定属于程序违法。一审卷宗中的司法鉴定退卷函已经写明吉林省四平市中级人民法院司法辅助办公室对外委托名册内没有能鉴定此类工程质量问题损失价值的鉴定机构，故此案无法对外委托鉴定。在吉林省四平市中级人民法院司法辅助办公室对外委托名册内没有能够鉴定此类工程质量问题的鉴定机构的情况下，上诉人认为法院应自行指定鉴定机构缺乏事实依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21950元，由吉林省富民集团有限公司公主岭市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏玉国审判员  王国峰审判员  崔巍巍二〇一六年十月十二日书记员  郝一凝