四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终623号
上诉人（原审原告）：陈洪彬。
委托诉讼代理人：陈勇良，四川原石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川北新大弘置业有限公司。
法定代表人：刘邦秀，董事长。
委托诉讼代理人：赵福意，四川和创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐明，四川金沛律师事务所律师。
上诉人陈洪彬因与被上诉人四川北新大弘置业有限公司（以下简称北新大弘置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2016）川0681民初2304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈洪彬及其委托诉讼代理人陈勇良、北新大弘置业公司委托诉讼代理人赵福意、唐明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈洪彬上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审程序不合法。一审中北新大弘置业公司代理人樊勇系公民，仅向法院提供《工作证明》证明其系公司员工，法院认定其具备代理人资格。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十八条及最高人民法院发布的第八次全国法院民商事审判工作会议纪要第三十条规定，樊勇不具备出庭资格，其在一审庭审中的举证、质证等行为不符合规定，庭审程序违法；2.一审认定事实不清，适用法律错误。关于逾期交房部分。第一，被上诉人未能在约定的期限内取得符合上诉人与被上诉人约定的交房条件，根据双方约定，上诉人可解除合同。根据双方当事人签订的《商品房买卖合同》第十一条约定，在2014年12月31日交房，交付条件为已取得规划验收批准文件和竣工验收备案表，有资质的房产测绘机构出具的商品房实测技术报告。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工竣工验收备案管理办法》第五条、第六条、第七条、《城市房地产开发经营管理条例》第十七条、第十八条规定，被上诉人理应在2014年12月31日前取得消防验收等相关手续，将符合交付条件的商品房交付给上诉人，但2016年4月6日广汉市公安消防大队作出的广公消验字【2016】第004号《建设工程消防验收意见书》意见为综合评定该工程消防验收合格。2016年3月10日广公消审字【2016】第0004号《建设工程消防设计审核意见书》载明“该工程竣工后，你单位应当依法向我大队申请消防验收，未经消防验收或者消防验收不合格，工程不得投入使用”来看，争议房屋在2016年3月10日不符合消防规定，在2016年4月6日消防验收才合格。第二，一审认为《补充协议》上诉人委托被上诉人自交房之日起按收房程序向第三人交房，已向第三人转移占有了本案争议商品房，该事实认定错误，适用法律错误。《补充协议》第二条约定甲方（上诉人）委托乙方（被上诉人）按照收房程序将该商品房交付相应承租商户。该约定很明确按照“收房程序”即必须按照上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第十一条的约定，在2014年12月31日前将符合交付条件的商品房交付给上诉人或者第三人。争议商品房涉及众多购买者的生命、财产安全及公共安全，应当由建设行政主管部门组织工程质量监督、规划、消防、人防进行竣工验收，验收合格后才能交付使用，这属于法律的强制性规范，不属于任意性规范，任何人不得擅自改变和自行约定交付标准和条件。一审却错误适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。该商品房不符合交付条件而被上诉人与第三人进行恶意串通所谓的形式收房来规避应该承担的法律责任。上诉人认为至今争议房屋未进行交付。同时，《补充协议》中含有不合理地减轻或者免除本合同约定应当由出卖人承担的责任或者不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以房屋买卖合同为准。因此，在《补充协议》中按照收房程序收房应该严格按照上诉人与被上诉人在买卖合同中约定的条款来履行义务。第三，被上诉人提交的房屋验收交接单系伪造，不应该作为认定事实的证据。上诉人并没有在该房屋交接单上签收交接事宜，且在业主一栏签名并不是上诉人的签名。房屋验收属于权利人对房屋重大事项的一种收房行为，岂能单方进行收房，即便需要进行收房也需要经与上诉人按照收房程序进行收房。第四，竣工验收备案书与建设工程消防验收意见书相互矛盾，而一审法院对两份证据未能充分说明理由而进行判决。根据2014年12月29日广汉市住房和城乡规划局出具的《竣工验收备案书》，该备案书证据目录文件中第4项内容反映，上诉人提供了建设工程验收合格的证明文件，而涉案工程的消防验收合格时间是2016年4月6日，该两份文件矛盾，一审并未对相互矛盾证据作出说明。逾期办理房产证部分。第一，广汉房地产产权监理所出具的《情况说明》不能说明被上诉人在2015年12月30日前已取得争议商品房所在楼栋的权属证明。第二，争议商品房消防在2014年1月8日已作出备案合格，法不溯及既往不能认定属于情势变更行为。同时即使被上诉人需对消防等进行变更也应通知上诉人，未通知则上诉人有权解除合同。3.原判违反不告不理原则，上诉人诉请为解除合同，一审却判决履行合同，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，上诉人请求是确认合同行为，并非给付行为，一审擅自处分上诉人的权利。故提出上诉。
被上诉人北新大弘置业公司辩称，1.一审程序合法，樊勇作为委托诉讼代理人提供了相应的证明资料，符合法律规定；2.涉案商品房已交付第三方四川大广资产管理有限公司，由于上诉人购买的系商铺，业主个人不具备市场培育的经验和实力，为了实现商铺价值被上诉人做出了很大投入；3.对于消防问题一审已做详细陈述；4.已达到办理产权前提条件，由于部分上诉人未提供相应的交纳税费等一系列手续，部分上诉人分户产权未办责任不在我方。上诉人不享有解除权。一审认定事实清楚，在上诉人未举证实际损失的情况下，已充分考虑上诉人的权益。
陈洪彬向一审法院起诉请求：1.确认原、被告签订的《商品房买卖合同》已解除；2.被告返还购房款163843元，及直接损失8227.69元；3.被告按购房款的10%支付违约金16384.3元；4.被告以购房款为基数从2016年10月21日起按照银行同期贷款利息支付资金占有息；5.本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实，陈洪彬与北新大弘置业公司于2013年10月9日签订《商品房买卖合同》，约定原告购买北新国际机械城B2-2-224房屋，房屋总价163843元，合同第十一条约定2014年12月31日前交房，交付条件为：1.已取得规划验收批准文件和竣工验收备案表；2.有资质的房产测绘机构出具的商品房实测技术报告。合同第二十条约定出卖人应在2015年12月30日前取得楼栋权属证明，交房之日起365个工作日内取得分户产权证书。陈洪彬与北新大弘置业公司并于2013年10月9日当天签订《补充协议》，原告赞同专业市场需要进行整体市场培育的经营理念和重要性，遂委托被告自交房之日按收房程序向第三方交付商铺，进行6年市场培育。合同、补充协议签订后，陈洪彬依约支付了全额购房款。北新国际机械城B区于2014年9月18日前完成了包括分户产权面积在内的实测绘，于2014年12月29日前竣工验收。于合同约定交付期限2014年12月31日之前，北新大弘置业公司与四川大广资产管理有限公司办理了房屋交接手续。北新国际机械城项目B区于2013年12月16日按《建筑设计防火规范》GB50016-2006等消防标准进行消防设计备案，项目消防设施于2016年4月6日按《建筑设计防火规范》GB50016-2014、《火灾自动报警系统设计规范》GB50116-2013等获广汉市公安消防大队验收合格。于2016年6月8日办理产权初始登记，现已可以办理分户产权。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人均具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行己方义务，不得擅自变更或解除。原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。同时关于《商品房买卖合同》的《补充协议》，原告委托被告自交房之日按收房程序向第三方交付商铺进行市场培育，委托期限届满原告具有经营方式选择权，该约定不违反法律、行政法规强制性规定，对当事人均具有约束力。北新大弘置业公司交房期限届满前按《补充协议》向第三方四川大广资产管理有限公司转移占有了本案诉争商铺，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”之规定，北新大弘置业公司按期履行了交付行为。陈洪彬以交付行为解除合同的事由不成立。
原告在庭审中主张被告存在违规欺诈销售行为，但原告并未就此举证证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，且陈洪彬未以此提出相应具体的诉讼请求，对该主张不予认定。
原告签订合同的目的在于取得所购房屋的物权，本案所涉房屋已竣工验收，被告已经办理了产权初始登记，办理分户产权原告是主要权利人，原、被告需相互配合方可以办理分户产权，在已可以办理分户产权情况下原告的合同目的并未落空。因新消防规范《建筑设计防火规范》GB50016-2014于2015年5月1日起实施，《火灾自动报警系统设计规范》GB50116-2013于2014年5月1日起实施，新增或修改或调整多处规范内容，影响本案项目单项消防设施验收，被告未在约定期限内办理产权初始登记有客观情况变化的因素，对新消防规范标准实施是被告不可预见的客观情况。而消防审核验收是办理相关产权的必须程序，被告根据新实施的消防规范修改消防设计，整改施工不可避免。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况……”之规定，以及合同法的基本价值取向是鼓励交易，维护市场交易的稳定性，再根据合同履行情况、过错程度等综合因素，在约定办理分户产权期限内已具备为原告办理分户产权前提条件情况下，对陈洪彬请求确认解除《商品房买卖合同》、返还购房款、支付2016年10月21日起资金占有息的诉请不予支持。
关于原告要求被告按照购房款的10%支付违约金的诉请。本案讼争房屋合同约定2015年12月31日前办理好项目产权初始登记。因消防法规修订导致消防整改，被告于2016年6月8日方办理好项目产权初始登记手续，被告存在迟延履行合同义务的情形。项目产权初始登记是商品房分户产权登记的前提条件，但对于买受人利益直接影响的是买卖房屋的分户产权登记。合同约定被告为原告办理讼争房屋的产权分户登记最迟时间为房屋交付之日起365个工作日，按照合同约定的房屋交付之日2014年12月31日开始计算，最迟应当在2016年6月初。现被告已经具备办理原告讼争房屋产权登记条件，也就是说被告基本能够在合同约定的期限内为原告办理好房屋产权登记，达到办理分户产权前提条件，原告的直接利益并未受到影响。根据《中华人民共和国合同法》第五条规定的公平原则，第六条规定的诚实信用原则，以及合同约定，不完全免除北新大弘置业公司的违约责任。同时根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决……”之规定，违约金以补偿实际损失为原则，原告并未对实际损失进行举证，酌情认定由北新大弘置业公司向陈洪彬支付购房款1.5%的违约金2457.65元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告陈洪彬、被告四川北新大弘置业有限公司继续履行《商品房买卖合同》；二、被告四川北新大弘置业有限公司在本判决生效之日起十日内向原告陈洪彬支付违约金2457.65元；三、驳回原告陈洪彬其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈洪彬向本院提交如下证据：1.广汉市住房和城乡规划建设局关于对徐燕政府信息公开申请表的回复，证明一审被上诉人提供的竣工验收是没有备案的，因此验收不合格；2.关于徐燕申请政府信息公开的回复，证明关于消防标准适用是以备案申请为准；3.申请法院调查取证。北新大弘置业公司质证认为证据1不属实，没有验收合格是不能办理产权证书的，广汉市住房和城乡规划建设局不是存档单位；证据2相关真实性无法核实，但上面的信息与一审判决认定相吻合。本院经审查认为对于上诉人提供的证据1、2真实性予以认可，证明目的结合其他证据予以综合认定。对于证据3经过庭审核实，当事人已提供有相应证据且不属于法院调取证据的范围，对其申请不予准许。
被上诉人北新大弘置业公司提供如下证据：1.陈洪彬、周丸枫的不动产权证书，证明北新机械城已达到办理产权的条件且可办理分户产权；2.2016年12月30日《情况说明》，证明C区按时办理了产权登记。上诉人质证认为涉案商品房至今不符合验收备案，根据合同约定被上诉人已逾期，可解除买卖合同。证据2真实性予以认可，《情况说明》说在办理中，可以理解为未办理，根据合同约定逾期120天，也可解除合同。
二审查明：北新国际机械城项目（一期）－B区物流中心工程消防设计于2013年12月16日进行消防设计备案，2014年１月８日经广汉市公安消防大队按照《建筑设计防火规范》（GB50016－2006）、《建筑灭火器配置设计规范》（GB50140－2005）等国家消防技术标准审核，同意该设计。但在工程施工过程中，国家先后颁布了《火灾自动报警系统设计规范》（GB50116－2013、2014年５月１日实施）、《建筑设计防火规范》（GB50016－2014、2015年５月１日实施），原设计部分项目不符合新规范要求，故北新大弘置业公司先后委托四川盛泰建筑勘察设计有限公司、四川特瑞安消防科技有限公司进行整改。2016年４月６日通过了消防验收。
在签订《商品房买卖合同》的当天，双方为整体培育北新机械城市场氛围签订了《补充协议》，约定陈洪彬将所购商铺使用权在2013年10月9日至2019年10月8日期间委托给北新大弘置业公司行使。该期间所产生的收益及风险均由北新大弘置业承担，该商铺交房之日，陈洪彬委托北新大弘置业公司交付相应承租商户。合同中没有约定使用费，双方均承认系因为在购买商铺时价格有优惠。
在二审期间，北新大弘置业公司为B区陈洪彬所购商铺办理了不动产权证书[川（2017）广汉市不动产权第0003111号]、周丸枫所购商铺办理了不动产权证书[川（2017）广汉市不动产权第0003267号]。
二审查明的其他案件事实与一审基本一致，本院予以确认。
本院认为，北新大弘置业公司的建设项目在建设过程中，消防设施建设规范发生变化，按照主管部门的要求进行整改需要一定时间，对其最终办理权证造成影响系客观事实，不宜据此成为解除合同的理由，合同有效，一审判决继续履行合同不当，本院依法予以纠正。并且，根据双方的约定，上诉人陈洪彬在2013年10月9日至2019年10月8日六年间为了培育市场并没有使用费收入，故即使有迟延交房的情形也不至于影响其实际利益，现北新大弘置业公司已经将部分不动产权证办理至业主名下，不动产的分户需要业主的配合，故对其上诉请求不予支持。
上诉人称一审程序不合法，经核查，一审时北新大弘置业公司的委托诉讼代理人樊勇提供了劳动合同书及附件，并有北新大弘置业公司出具的员工证明，身份证复印件，樊勇的委托诉讼代理人身份符合法律规定，一审程序正确，上诉人该上诉理由不成立。
综上所述，上诉人上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省广汉市人民法院（2016）川0681民初2304号民事判决第二项；
二、撤销四川省广汉市人民法院（2016）川0681民初2304号民事判决第一项、第三项；
三、驳回陈洪彬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1871元，由陈洪彬负担1000元，由四川北新大弘置业有限公司负担871元，诉讼保全费1421元由陈洪彬负担。二审案件受理费3742元，由陈洪彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 家
审判员 陈书娟
审判员 陈洪斌
二〇一七年五月十五日
书记员 杨晓彤