陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第01067号
上诉人（原审原告）西安创业水务有限公司。
法定代表人赵毅，该公司董事长。
委托代理人许建诚，北京君致律师事务所西安分所律师。
委托代理人袁芳兰，西安创业水务有限公司人力资源部经理。
上诉人（原审被告）刘波.
委托代理人屈小军，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。
委托代理人惠芬，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。
上诉人西安创业水务有限公司因与上诉人刘波劳动争议一案，双方均不服西安市莲湖区人民法院（2013）莲民三初字第00938号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年5月17日，原、被告签订《劳动合同书》，约定合同期限为无固定期限，被告同意根据原告工作（生产）需要，在污水处理厂运行工段部门从事污水处理工作，具体工作内容是污泥脱水操作工，被告工作地点为西安市，工作时间以综合计算工时工作制计算，原告实行月工资制度，被告月工资为2315元，双方经协商一致可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应采用书面形式。2011年5月10日，西安市人力资源和社会保障局发出《关于西安创业水务有限公司部分岗位实行综合计算工时工作制的批复》，原则同意西安创业水务有限公司对污水处理运行工实行以年为周期综合计算工时工作制的意见。2012年11月29日，原告工会委员会通过《横班制运营模式实施方案》，从2012年12月1日起实行。在原告推行横班制运营模式后，开始与企业职工签订变更劳动合同协议书，该变更劳动合同协议书载明：一、甲乙双方一致同意将《劳动合同书》第二条第1项及第2项之内容作出变更，变更后的内容为：1、乙方同意根据甲方生产（工作）需要，在西安创业水务有限公司从事污水处理工作，具体内容是：污水处理运营。2、乙方的工作地点为：公司项目运营地。二、本协议生效后，原《劳动合同书》仍继续履行，但变更条款按照本协议执行。三、本协议经甲乙双方签字（盖章）后生效。被告拒绝了原告签订变更劳动合同协议书的要求。2013年4月26日，原告在未征得被告同意情况下，单方将被告具体工作内容变更为设备设施维护岗。后被告向西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2013年6月19日，西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会作出莲劳仲案字2013第142号《仲裁裁决书》，裁决：原告向被告支付2013年2月至2013年3月克扣的工资报酬2532元；原告向被告支付2012年1月至2013年1月延时加班费3098.21元；原告向被告支付2012年1月至2013年1月法定休假日工作工资报酬216.55元；原告向被告支付2011年、2012年度冬季采暖费差额400元；原告继续履行双方签订的劳动合同。被告2012年月工资标准为4400元，包括基本工资1000元、岗位（职级）工资750元、工龄工资600元、技术等级工资350元、津补贴800元、绩效工资900元。2013年月工资标准为4520元，包括基本工资1150元、岗位工资700元、工龄工资620元、技术等级工资350元、津补贴800元、绩效工资900元。2012年全年，被告出勤常白班（正常班）32天（每天8小时）、白班73天（每天12小时）、夜班75天（每天12小时），工时为2032小时；当年被告带薪休假15天，换算成工时为120小时，以上合计为2152小时，其中包括法定节假日加班48小时，原告已向被告支付法定节假日加班费2234.52元。2013年1月，被告出勤白班6天（每天12小时）、夜班5天（每天12小时），合计工时为132小时，其中包括法定节假日加班12小时，原告已向被告支付法定节假日加班费583.47元。2013年1月份原告扣发被告工资津贴380元；2013年2月份原告扣发被告工资津贴2152元，共2532元。2011年及2012年，原告向被告发放两年冬季采暖费共计1200元。
原审上述事实，有西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会莲劳仲案字2013第142号《仲裁裁决书》、劳动合同书、集体合同、工资清单、员工排班表、岗位调配通知书、庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，2008年5月17日原、被告签订的《劳动合同书》意思表示真实，合同约定未违反法律法规的禁止性规定，双方负有依约履行合同的责任。被告应当依据合同提供劳动，原告应当依据合同约定向被告提供工作岗位，并支付相应的工作报酬。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定：有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。原告推行的“横班制”工作模式并非重大技术革新或者经营方式调整，其以被告不接受“横班制”工作模式、拒绝签订劳动合同变更协议为由要求解除劳动合同没有法律依据。由于原告未能举证证明被告存在违反劳动合同约定导致原告可解除劳动合同的事实，且被告现仍在原告处工作，故本院对原告请求解除双方劳动合同之请求不予支持，原、被告应继续履行双方2008年5月17日签订的劳动合同。
《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（三）项规定：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，劳动和社会保障部劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定：“日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》的通知第53条规定的工资组成部分，原告对被告工资的计算无法律依据。据此，日工资、小时工资的折算为，日工资：月工资收入÷月计薪天数，小时工资：月工资收入÷（月计薪天数x8小时），月计薪天数：（365天-104天）÷12月=21.75天”。关于工作时间，原、被告双方采取以年为单位的综合计算工时工作制，劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》第五条规定：“依据劳动部《关于企业实行不定时工作制综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同”。2012年法定标准工作时间为250天，按照每天8小时计算，应为2000小时。2012年全年被告工作时间为2032小时，带薪休假15天，换算成工时为120小时，以上合计工时为2152小时，其中包括法定节假日加班48小时。扣除法定节假日加班48小时后，被告工作时间为2104小时，超过法定标准工作时间104小时。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（一）项：“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”之规定，并参照《陕西省企业工资支付条例》第十六条：“实行综合计算工时制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，视为延长工作时间”之规定，被告工作时间超出法定工作时间的，原告应当支付被告工资百分之一百五十的工资报酬。2012年全年被告延长工作时间104小时，以被告2012年月工资4400元为基数，原告应当支付被告延长工作时间工资报酬3944.83元；对法定节假日加班工资，原告安排被告在2012年度法定节假日加班48小时，在2013年度法定节假日加班12小时，应当按照有关规定，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。2012年为3641.38元，2013年为935.17元，共4576.55元。因原告已向被告支付法定节假日加班费2817.99元，故原告应支付被告法定节假日工作报酬差额1758.56元。被告主张工资报酬和法定节假日工作报酬差额百分之二十五的经济补偿金不符合法律规定，依法不予支持。劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》第七条规定：“实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日（或周、或月、或季）超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。”因为双方采取以年为单位的综合计算工时工作制，故被告主张2013年度的延长工作时间工资报酬和经济补偿金不符合法律规定，依法不予支持。依据双方劳动合同的约定，双方经协商一致方可变更劳动合同约定的内容，且变更劳动合同应采用书面形式，而原告在未与被告协商一致的情况下，单方变更原告具体工作内容，并以被告未到新岗位工作为由认定被告旷工，且在无证据证明被告考核不合格的情况下，扣发被告工资及津贴，违反合同约定。故本院对被告要求原告支付所扣被告的应得工资报酬差额2532元（2013年2月至2013年3月）的请求予以支持。被告主张工资报酬百分之二十五的经济补偿金不符合法律规定，依法不予支持。就补发2011年度及2012年度冬季采暖费400元一项，本院认为，关于取暖费的标准并无法律和行政法规的强制性规定，由企业根据自身情况处理，因取暖费发生的争议，不属于劳动争议的范围，本案不予处理。综上，原告应当支付被告2012年全年延长工作时间工资报酬3944.83元、2012年及2013年1月法定节假日工作报酬差额1758.56元、2013年2月至2013年3月被告应得工资报酬差额2532元，原、被告应继续履行双方签订的劳动合同。如因被告公司对员工及工作岗位进行整体调整，双方应平等协商，在维护职工和企业合法权益的基础上，促使企业得到更好的发展。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第十三款、参照《陕西省企业工资支付条例》第十六条之规定，判决如下：一、原告西安创业水务有限公司与被告刘波继续履行双方于2008年5月17日签订的《劳动合同书》；二、原告西安创业水务有限公司于本判决生效后三日内支付被告刘波2012年全年延长工作时间工资报酬3944.83元；三、原告西安创业水务有限公司于本判决生效后三日内支付被告刘波2012年及2013年1月份法定节假日工作报酬差额1758.56元；四、原告西安创业水务有限公司于本判决生效后三日内补发被告刘波2013年2月至2013年3月应得工资报酬差额2532元；五、驳回原告西安创业水务有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告承担.
宣判后，上诉人西安创业水务有限公司不服提起上诉称：1、一审判决回避争议焦点，判决继续履行合同不现实。双方就是因为是否可以变更工作岗位，无法协商一致，以致影响到企业整体生产经营，所以无法继续履行原劳动合同，无奈，而一审判决却认定“公司对员工及工作岗位进行整体调整，双方应平等协商”，实际对争议焦点未作处理。工作岗位不能确定，继续履行合同显然无法落实。无奈，双方只有解除合同，上诉人可以依照法律规定提供相应补偿。2、上诉人针对被上诉人各项工资扣款有明确依据，一审认定事实不清，适用法律不当。故请求：1、撤销莲湖区人民法院（2013）莲民三初字第00938号《民事判决书》第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；2、驳回被上诉人劳动仲裁全部请求；3、判决双方解除劳动合同。
被上诉人刘波辩称：1、西安创业水务有限公司的上诉状理由是对事实的歪曲。所说的“采取围堵厂门、冲击办公场所等过激行为，扰乱企业正常秩序”等都是不存在的。西安创业水务有限公司与劳动者刘波于2008年5月17日签订了《劳动合同》，第七条明确约定：（一）甲乙双方经协商一致可以变更劳动合同约定的内容。（二）甲乙双方解除。终止劳动合同应当按照《劳动合同法》的有关规定执行。2、西安创业水务有限公司要求解除劳动合同没有法律依据，一审法院关于继续履行劳动合同的判决合法、合理。
上诉人刘波亦不服原审判决向本院提起上诉称：1、原审法院对上诉人的综合工作时间认定事实错误。上诉人在周休息日和节假日上班是依据被上诉人早就计划制定好的《员工排班表》，属于正常工作日，不是一审法院认定的所谓“加班加点”，故上诉人在周休息日和节假日的工作时间理应计入“综合计算周期内总的工作时间”。原审法院认定上诉人2012年的延长工作时间需扣除上诉人节假日的工作时间，造成对上诉人2012年延长工作时间工资报酬的判决错误。原审法院对上诉人2012年的正常班出勤天数、全年工作时间、全年延长工作时间认定事实错误，对2013年的正常班出勤天数、1月份工作时间认定事实错误，造成对上诉人2012年1月至2013年1月延长工作时间工资报酬的判决错误。2、原审法院对上诉人工时的计算周期认定事实错误。此案当庭质证时，被上诉人仅仅提交了西安市人力资源和社会保障局《关于西安创业水务有限公司部分岗位实行综合计算工时工作制的批复》的复印件，并无提交企业留存的《陕西省企业实行不定时工作制和综合计算工时制申报表》的原件和复印件，原审法院认定被上诉人采取以年为周期的综合计算工时工作制，从而对上诉人主张2013年1月的延长工作时间工资报酬不予支持是错误判决。3、原审法院对上诉人主张取暖费差额的适用法律错误。4、原审法院对克扣工资经济补偿金的适用法律错误。《关于工资总额组成的规定》第4条和《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第53条均明确规定，工资总额由下列六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。故请求：一、依法改判被上诉人支付克扣上诉人的延长工作时间工资报酬7637元及25％经济补偿金1909.25元（2012.1
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2013.1）；二、依法判决被上诉人支付克扣上诉人的冬季采暖费差额600元（2011年、2012年）；三、依法判决被上诉人支付克扣上诉人的法定节假日工作工资报酬差额的25％经济补偿金439.64元（2012.1
--2013.1）；四、依法判决被上诉人支付克扣上诉人的应得工资报酬差额的25％经济补偿金633元（（2013.2--
2013.3）；五、依法判令被上诉人承担二审诉讼费用。
被上诉人西安创业水务有限公司辩称：一、一审判决回避争议焦点，判决继续履行合同不现实。二、上诉人针对被上诉人各项给付工资扣款有明确依据，一审认定事实不清，适用法律不当。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。合同是双方意思表示一致的协议。用人单位与劳动者之间建立用工关系，订立书面劳动合同，是证明双方之间存在劳动关系的主要依据。劳动合同一经订立，双方理应履行。现上诉人创业水务称其职代会决议企业实行“横班制”，需对全体员工及工作岗位整体调整，且“横班制”已成为常态，恢复原合同约定的工作岗位已不现实，故请求依法解除原《劳动合同》。此项理由涉及到双方劳动关系是否存续以及劳动合同履行方式的变更，由于劳动关系以及劳动合同履行方式的变更事宜系当事人双方自行或通过协商处分自己民事权益范畴，现无证据证明双方就工作岗位调整进行协商变动，故人民法院不宜对劳动争议双方尚未发生的法律事实作出处理，如双方因工作岗位调整，无法继续履行劳动合同且未能协商一致，而发生新的劳动争议，可依法另行通过仲裁或诉讼解决。故上诉人创业水务此项上诉理由不能成立。因此，原审判决支持上诉人刘波要求继续履行劳动合同之请求并无不当。
关于上诉人刘波称创业水务克扣其延时工资中，年休假期间应计入实际工作时间并按照延时工资规定计算薪酬并支付经济补偿金之请求，由于延时工资规定是对劳动者实际超出正常工作时间付出劳动的薪酬补偿，而带薪年休假是法律出于对劳动者进行劳动保护的法定待遇，劳动者在享受年休假期间，并未实际付出劳动，现上诉人刘波要求以此作为实际工作时间，以达到获得延时工作期间额外劳动报酬的诉讼目的，明显有违公平原则，且此项请求于法无据，本院不予支持。
关于上诉人刘波称其月补贴少于其他相同岗位同事的月补贴，并以此主张扣发工资报酬及经济补偿金之请求，由于上诉人创业水务对其与其他同事岗位相同并不认可，且不同职工之间待遇标准问题并非人民法院民事诉讼审理范围，故其此项请求本院不予支持。
关于上诉人刘波主张的冬季采暖费差额，属于企业根据自身情况自行决定的待遇问题，不属于人民法院民事诉讼审理范围，其此项请求本院不予支持。
关于上诉人刘波主张的工资报酬差额的25%经济补偿金问题，由于之前双方对此存在争议，不构成明显故意拖欠，故不符合应支付经济补偿金的法定情形。
综上，上诉人刘波及上诉人创业水务的上诉理由均不能成立，双方的上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费20元，由上诉人西安创业水务有限公司与上诉人刘波各自负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘志愿
代理审判员 姜 华
代理审判员 姜海燕
二〇一四年八月十四日
书 记 员 梁 丹