重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07201号
上诉人（原审被告）：谢某，男，汉族，××年××月××日出生，住重庆市合川区。
委托代理人：李雪梨，重庆嘉陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东泰华美建筑装饰有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街78号。
法定代表人：包伟大，系该公司董事长。
委托代理人：李君，该公司项目经理。
上诉人谢某与被上诉人东泰华美建筑装饰有限公司（以下简称东泰华美公司）确认劳动关系纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2014年9月9日作出（2014）合法民初字第05080号民事判决，谢某对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日受理本案后，依法由审判员宋勇担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员康炜组成合议庭，于2014年11月17日进行了询问。上诉人谢某的委托代理人李雪梨，被上诉人东泰华美公司的委托代理人李君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：东泰华美公司于2003年4月9日经工商行政管理部门登记注册成立。2013年11月8日，重庆合川华地王朝酒店有限责任公司（以下简称华地王朝酒店）与东泰华美公司签订《华地王朝酒店酒店“茗蕊阁茶吧”精装修工程施工合同》，双方约定由东泰华美公司承建“茗蕊阁茶吧”精装修工程，约定开工时间“2013年11月10日”，工程内容：茶楼室内装饰、水电安装、给排水安装、强弱电安装工程。2013年11月11日，张某介绍谢某到该装修工地上从事转运渣土工作，务工费150元／天，谢某听从肖勇的安排进行工作。2013年11月13日，谢某在“茗蕊阁茶吧”装修工地上受伤，经重庆市合川区人民医院CR诊断报告单诊断：左第3、4指远节指骨骨折。东泰华美公司与谢某之间未签订书面劳动合同，东泰华美公司未为谢某购买社会保险，东泰华美公司未向谢某发放过工资。2014年4月10日，仲裁委员会对谢某申请确认与重庆合川华地王朝酒店有限责任公司从2013年11月10日起至今存在劳动关系进行了开庭审理，后谢某撤回申请。2014年5月23日，谢某向重庆市合川区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求确认东泰华美公司与谢某之间存在劳动关系。仲裁委员会于2014年7月17日作出裁决：谢某与东泰华美公司之间从2013年11月10日起至今存在劳动关系。东泰华美公司不服该仲裁，遂于2014年8月1日向一审法院提起诉讼，诉请如前。
东泰华美公司一审诉称，东泰华美公司与谢某之间没有建立劳动关系，东泰华美公司从未聘用过谢某，双方未签订劳动合同，东泰华美公司从未向谢某支付工资。谢某没有提供证据证明其从2013年11月10日至今在东泰华美公司的工地上工作，而谢某在受伤时，东泰华美公司的工地还并未开工。因此，东泰华美公司认为仲裁机构（2014）第538号仲裁裁决书认定的事实错误、证据不足、裁决结果错误，请求确认东泰华美公司与谢某之间不存在劳动关系。
谢某一审辩称，2013年11月10日，东泰华美公司招聘了谢某在合川区华地王朝酒店装饰茶楼，2013年11月13日下午15时，谢某在华地王朝酒店工地受伤，且有工友能证明谢某在该工地上受伤，因此谢某认为仲裁裁决书的裁定结果正确，请求驳回谢某的诉讼请求，确认东泰华美公司与谢某在2013年11月10日起存在劳动关系。
一审法院认为，劳动关系，是劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于其生产资料相结合的社会关系。劳动关系的成立主要判断依据是劳动者作为职工向用人单位提供劳动；用人单位支付工资等报酬所形成的法律关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，从谢某到涉案工程工地上做工，务工费为150元／天，且其工作听从肖勇的安排等事实可见，谢某做工具有阶段性、临时性特征，其工资报酬按日计算，并不受东泰华美公司有关规章制度的约束，由于谢某等工人的去留、报酬支付、工作时间安排均由肖勇决定，东泰华美公司与谢某之间无人身和财产上的从属性，不具有劳动关系的基本特征，故东泰华美公司与谢某双方不能成立劳动关系。
据此，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条之规定，判决：原告东泰华美建筑装饰有限公司与被告谢某从2013年11月10日起至今不存在劳动关系。本案受理费10元，减半缴纳5元，由被告谢某负担5元。
谢某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判；二、依法改判谢某与东泰华美公司之间从2013年11月11日起至今存在劳动关系；三、本案一、二审诉讼费用由东泰华美公司承担。主要事实和理由：1、一审法院认定“谢某是听从肖勇的安排进行工作”错误。肖勇是东泰华美公司职工，在东泰华美承建的“茗蕊阁茶吧”从事指挥管理。谢某经工友张某介绍到东泰华美公司上班，东泰华美公司将谢某安排至其承建的“茗蕊阁茶吧”从事装修工作，由东泰华美公司的职工肖勇、李君等人在施工现场进行指挥。谢某是为东泰华美公司提供劳动，服从东泰华美公司的安排和管理。2、一审法院认定谢某做工具有“阶段性、临时性特征”错误。务工费150元／天仅是工资的计算方式，符合建筑装修行业的实际情况，且谢某在“茗蕊阁茶吧”工程完工后可以被东泰华美公司安排到该公司其他装修工程继续工作，故一审法院认定谢某做工具有“阶段性、临时性特征”错误。3、一审法院认定谢某不受东泰华美公司有关规章制度的约束，错误。谢某在工作中受伤表明其服从东泰华美公司的安排管理，其一审举示了出入证也表明受公司有关规章制度的约束。4、谢某系经张某介绍到东泰华美公司上班，张某在一审出庭作证系李君叫他介绍工人的，证人也证实工资由李君发放，故一审法院认定谢某的去留、劳动报酬、工作时间均由肖勇决定，认定错误。5、谢某与东泰华美公司建立了事实劳动关系。一审证人证实“茗蕊阁茶吧”工程开工时间是2013年11月10日，谢某到该工地做工时间是2013年11月11日。谢某受伤后，肖勇与谢某一起去医院治疗，李君垫付医药费，足以证明谢某受伤当天的事实经过。
东泰华美公司答辩称，一审判决正确，请求维持原判。1、肖勇不是东泰华美公司的员工。2、李君作为东泰华美公司的项目经理从来没有安排过谢某的工作。3、东泰华美公司的劳务是全部承包给劳务公司在做，不可能再安排谢某工作。东泰华美公司仅是承包了“茗蕊阁茶吧”工程的一部分，消防、绿化等工程都有其他公司在做，谢某是其他公司的人员。4、谢某在一审中举示的证人证言，证人身份不明。
本院二审查明：一审庭审中，谢某申请的到庭证人艾某陈述，其与谢某是在华地王朝酒店做转运装饰材料时认识的，谢某在其做工的工地上转运材料时受伤；证人与谢某都是帮李君做工，都是李君聘请的，证人是经胡某介绍在11月10日到工地做工的，谢某是第二天还是第三天才来，做了两天13号受的伤；证人在工地上做了50几天，工地是1月份完工的，谢某受伤后就没有做工了，工钱是每天150元由李君支付；证人是在华地王朝酒店五楼装修一个休闲茶楼，名字记不清楚了，做工期间李君拿了一个牌子，完工后就收回，就是谢某举示的出入证；证人一共结算了七、八千元的工资。另一到庭证人张某陈述，证人是2013年11月11日介绍谢某到东泰华美公司做工的，工钱是每天150元，是李君叫证人找几个人来，证人就叫谢某来的；证人主要是吊渣土到4楼上，东泰华美装饰的是什么证人不清楚；谢某是2013年11月13日受伤，受伤的时候是照有机器设备的照片，当时有证人张某本人、李某、谢某、李君请的叫肖勇的施工员在场；谢某在工地上上了三天班，受伤后就没有上班了；证人上了10天班，共领了1500元，是李君发的工钱。东泰华美公司对上述证人证言的真实性不予认可。
一审庭审中，谢某举示了其以华地王朝酒店为被申请人请求确认劳动关系案于2014年4月10日的仲裁庭审笔录，根据该笔录记载，谢某申请的证人胡某陈述，谢某是张某的妹夫。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，谢某主张其与东泰华美公司之间存在劳动关系，就应对此负有举证责任并承担举证不力的法律后果。谢某为证明其主张，举示了其以华地王朝酒店为被申请人请求确认劳动关系的仲裁庭审笔录、东泰华美公司与华地王朝酒店签订的施工合同、谢某在华地王朝酒店的出入证、诊断报告单、仲裁裁决书和到庭证人艾某、张某的证言。上述证据中，东泰华美公司与华地王朝酒店签订的施工合同仅能证明东泰华美公司承建了华地王朝酒店“茗蕊阁茶吧”工程，诊断报告单仅能证明谢某受伤的情况，仲裁裁决书仅能证明本案起诉经过仲裁前置程序，均不能证明双方当事人劳动关系的存在，不能作为证明劳动关系的证据。关于谢某与华地王朝酒店确认劳动关系案的仲裁庭审笔录，因东泰华美公司并未参加该次仲裁庭审，且谢某最终撤回了申请，故该次庭审中谢某申请的证人证言的真实性并未得到东泰华美公司或者仲裁庭的确认，该庭审笔录并不能证明本案证人艾某的身份，更不能证明谢某与东泰华美公司之间存在劳动关系。关于谢某举示的出入证系华地王朝酒店的出入证，并未注明具体的工作地点，亦非东泰华美公司的工作证件，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。关于到庭证人艾某、张某的证言，第一，两证人均自述自己是和谢某一起在华地王朝酒店“茗蕊阁茶吧”工程做工，但均无证据证明自己的身份；第二，证人艾某陈述其做工在华地王朝五楼，而证人张某陈述自己的工作内容是“吊渣土到4楼”，两者在做工项目的具体楼层上陈述不一致；第三，在谢某与华地王朝酒店确认劳动关系案的仲裁庭审中，谢某申请的证人胡某陈述谢某是张某的妹夫，而谢某对胡某的证言的真实性予以认可，故谢某与证人张某之间存在亲属关系；第四，从证人证言的陈述内容来看，即便证言真实，也只能证明谢某在“茗蕊阁茶吧”工程做工的事实，并不足以证明谢某与东泰华美公司之间存在劳动关系所具备的人身和财产上的从属性特征。结合以上四点理由，证人证言亦不能证明谢某与东泰华美公司之间存在劳动关系。综上所述，谢某在本案中举示的证据不足以证明其与东泰华美公司之间存在劳动关系，应由其承担举证不能的法律后果。
综上，谢某的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原判结果正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由谢刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋勇
代理审判员 康炜
代理审判员 万怡
二〇一五年一月十四日
书 记 员 李娜