山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1932号
上诉人（原审原告）：周伯宏，男，1970年3月4日出生，汉族，住烟台市福山区。
委托诉讼代理人：吕宗杰，山东海峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：管延松，男，1952年7月24日出生，汉族，住烟台市芝罘区。
委托诉讼代理人：冯汝义，山东星河泰律师事务所律师。
原审第三人：烟台市福山天府房地产开发有限公司，住烟台市福山区高新产业区盐场村。
法定代表人：孙蒙良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱江，男，1973年1月14日出生，汉族，该公司职工，住山东省烟台经济技术开发区。
上诉人周伯宏因与被上诉人管延松、原审第三人烟台市福山天府房地产开发有限公司(以下简称天府公司)案外人执行异议之诉一案，不服烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周伯宏的委托诉讼代理人吕宗杰，被上诉人管延松的委托代理人冯汝义，原审第三人天府公司的委托代理人朱江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周伯宏上诉请求：1.请求法院依法撤销(2015)烟民一初字第264号民事判决书,支持上诉人的诉讼请求。2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.涉案房屋在法院查封前己经签订房地产买卖合同书卖给上诉人,并己交付入住,事实清楚。2007年3月5日上诉人与第三人签订了房屋买卖合同,购买涉案房屋,面积76.22平方米,总价288112元。第三人向上诉人出具了收款收据。只是付款方式为以第三人欠付的工程款抵顶,为此,上诉人与第三人于2007年3月5日签订了转账协议书。为证明工程款欠付的真实性,上诉人提供了《防水工程施工合同书》及工程结算单。《合同法》第九十九条规定当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。第三人欠付上诉人工程款,上诉人应付第三人购房款,双方互相抵消是法律认可的债务消灭方式,亦是法律认可的付款方式。一审法院认定,上诉人并未真正支付涉案房产的房款,并据此认定上诉人不是消费者,与事实和法律相悖。《物权法》第十五条规定当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。上诉人提供的证据,足以证实上诉人购买第三人房屋,并以工程款抵房款,且该房屋己经交付入住的事实,合同成立生效并己经履行,物权实际上己经变更,上诉人享有足以排除执行的民事权益。2.一审法院适用法律错误,上诉人享有对涉案房产排除执行的民事权益。一审法院适用的《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》自2015年5月5日公布施行,该规定第三十二条规定本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件,适用本规定。本规定施行前己经审查终结的执行异议和复议案件,人民法院依法提起执行监督程序的,不适用本规定。就该条看,该规定只适用于执行异议和复议案件的程序性审查之中。在执行异议之诉的审理中,法院应对争议事实进行实质性审查,准确适用法律,而不是仅依据最高人民法院对办理执行异议和复议案件的司法解释,否则执行异议之诉将不具有现实意义。上诉人于2007年3月5日己与第三人签订了房屋买卖合同,涉案房产已经实际交付并入住,合同己实际履行,只是因第三人的原因未办理产权登记。一审法院仅以购房款系以工程款抵顶而认定上诉人并非消费者无事实根据,未办理物权登记,不影响合同效力,上诉人具有物权的期待权。一审法院不顾当时已经形成的房屋己交付使用,法律关系稳定存在的事实,仅以2015年实行的司法解释为依据,驳回上诉人的诉求,势必损害上诉人的利益,破坏已经稳定存在的法律关系，引发连环诉讼及执行过程中的暴力对抗,不符合执行异议之诉设立的立法目的。上诉人己合法占有涉案房屋,并投资装修,入住多年,仅以一个金钱债权执行就剥夺实际已经存在的物权期待权,适用法律错误。综上,上诉人的物权期待权足以排除或阻止执行,请求二审法院撤销原判,支持上诉人的诉讼请求。
管延松辩称，1.周伯宏与天府公司签订的《商品房买卖合同》未生效。2007年3月5日，周伯宏与天府公司签订了《商品房买卖合同》，该合同第24条约定：“本合同自双方签订之日起30日内，由出卖人和买受人持合同到房产管理部门办理合同登记备案，合同自登记备案之日起生效。”周伯宏作为合同一方当事人对该规定应是明知的。但其并未在签订之日起30日内到房产管理部门办理合同登记备案，根据该约定合同并未生效。自签订合同至今长达9年之久，周伯宏对合同未生效具有重大过错。2.周伯宏主张涉案房屋“已交付入住”证据不足。根据《山东省商品房销售管理条例》第37条规定，“房屋验收交付单的签署，视为商品房的交付使用。当事人双方另有约定的，从其约定。”周伯宏与天府公司签订的《商品房买卖合同》第11条约定“双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单”，“出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。”本案中，周伯宏主张天府公司于2007年3月5日向其交付了房屋，并主张该套房屋其已占有使用，但其向法庭提供的证据不足以证实其主张，根据民事诉讼法第64条的规定，应由其承担举证不能的不利后果。同时，周伯宏在起诉书中主张涉案之房屋已转让他人。根据周伯宏的上述主张，其并未亲自入住，而是将房屋出卖他人获利。3.周伯宏的诉讼请求不符合法律规定的排除执行的条件，对其诉讼请求依法应予驳回。（1）周伯宏以工程款抵顶所得房屋不受物权期待权的保护。最高人民法院为了保护弱者，确立了房屋消费者物权期待权保护规则。即在执行程序中，基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力（参见江必新、刘贵祥主编《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第431-433页）。经一审法院查明，涉案之房屋是因第三人欠付被答辩人工程款而抵顶的房屋。因此，周伯宏为债权受让人。该书第429页明确指出：“物之交付的债权优先于金钱债权，而抵债协议的目的是消灭金钱债，不应优先于另外一个金钱债权的实现。”不能“将抵债受让人列入物权期待权保护范围”。（2）周伯宏的诉讼请求不符合最高人民法院司法解释的规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”就本案来说，周伯宏对登记在天府公司名下的商品房提出异议，同时符合上述三个情形且其权利能够排除执行的，人民法院才能支持，否则不予支持。但本案中：第一，在一审院查封之前，周伯宏虽与天府公司已签订了书面买卖合同，但该合同并未生效；同时，该合同并非双方基于真实的买卖房屋意思表示而签订，而是天府公司欠付周伯宏工程款，天府公司用涉案之房屋予以抵顶。第二，周伯宏在本案中抵顶的房屋，没有证据证明其是用于居住。同时，根据周伯宏在起诉书及庭审中的主张，其并未亲自入住，而是将房屋转卖他人牟利。再者，经一审法院查明周伯宏除涉案之房屋外还另有住处。第三，本案一审过程中，周伯宏未能提供有效证据证明其已支付的购房款超过了合同约定总价款的百分之五十的证据。根据周伯宏一审庭审中的陈述，是以欠付的工程款抵顶了房屋。没有证据证明向天府公司实际支付了购房款。综上所述，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确。周伯宏的上诉请求不符合法律规定的条件，对其上诉请求依法应予驳回。
天府公司述称，同上诉人的上诉请求和理由。
周伯宏向一审法院起诉请求：1.依法确认周伯宏对福山区天府街富豪新天地17号楼18座1单元2层205号房产具有所有权,依法对该房屋停止执行;2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定如下事实：管延松诉刘磊、初燕、郭华、烟台市福山区恒丰建材有限公司、天府公司返还投资补偿款纠纷一案，一审法院于2014年12月11日作出(2011)烟商初字第81号民事判决，判决结果如下：一、天府公司于本判决生效后十日内偿付管延松投资补偿款人民币1000万元及利息（自2010年11月1日起至2011年8月31日，按中国人民银行同期贷款利率计付）；烟台市福山区恒丰建材有限公司在人民币500万元及利息范围内承担连带清偿责任。二、驳回管延松对刘磊、初燕、郭华的诉讼请求。三、驳回管延松的其他诉讼请求。该判决现已发生法律效力。在该案的审理过程中，管延松提出财产保全的申请，一审法院于2011年8月12日作出(2011)烟商初字第81号民事裁定，依法查封了涉案房产。
因天府公司未履行判决确认的付款义务，管延松向一审法院申请强制执行。一审法院以(2015)烟执字第313号立案执行，在该案的执行过程中案外人周伯宏提出执行异议。一审法院于2015年9月10日做出(2015)烟执异字第164号执行裁定书，认为周伯宏虽然提交了商品房买卖合同和收款收据的复印件，但未能提供有效证据证明其已经支付的购房款超过了合同约定总价款的百分之五十，且其名下尚有其他用于居住的房屋，因此周伯宏的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条所规定的条件，对其异议，一审法院执行程序中依法不予支持。综上，一审法院裁定驳回周伯宏的异议。
周伯宏不服(2015)烟执异字第164号执行裁定结果，诉至一审法院。
庭审中，周伯宏对其诉讼主张提供如下证据：一、合同编号为2007字第020198号《商品房买卖合同》，证明周伯宏与天府公司之间于2007年3月5日签订了合法有效的《商品房买卖合同》，合同标的即诉争房产：富豪新天地18-1-205号房屋，建筑面积76.22平米，总价款288112元，合同约定一次性付款。管延松认为对该合同的真实性无法确认，对其证明的内容有异议，该证据证明不了周伯宏对涉案房屋享有所有权，根据该合同第24条约定合同自登记备案之日起生效，该合同并未生效。二、天府公司开具的收款收据，证明房款已经用工程款抵顶。管延松称对该收据的真实性无法确认，该证据证明不了周伯宏已向天府公司支付了合同约定的款项，周伯宏应当向法庭提供资金来源的证据，同时该证据形式不合法，根据《中华人民共和国发票管理办法》第21条的规定，对外发生经营业务支付款项，应当向收款方取得发票。三、2005年6月7日周伯宏与天府公司签订的《防水施工合同》、2006年7月1日工程结算单及2007年3月5日的转账协议书，证明天府公司欠付周伯宏工程款315000元及工程款转为房款。管延松称对该证据的真实性无法确认，《防水施工合同》无效，结算单、转账协议书是根据无效《防水施工合同》作出的，对本案没有证明力。四、《富豪新天地业主公约》、富豪新天地《前期物业管理服务协议》及物业公司备案的房屋验收情况表，证明涉案房屋由烟台市福山区富豪物业管理有限公司提供物业管理服务，物业公司备案的房屋验收情况表可证明涉案房屋交接时间为2010年5月7日。管延松对证明的真实性无法确认，但对证明的内容有异议，认为相关人员没有授权且身份不明，业主临时公约没有签署时间，该证据证明不了第三人将房屋交付给了周伯宏。五、照片一组10张，证明涉案房屋已经实际装修入住。管延松认为照片拍摄时间、地点及拍摄人均不清楚，无法证明照片中就是周伯宏所主张的涉案房屋，对本案没有证明力。六、2007年10月5日房屋买卖合同书及收条各一份，证明涉案房屋周伯宏已以350000元价款转让给李松涛。管延松对该证据的真实性无法确认，对证明内容有异议，李松涛身份不明，根据司法解释规定，在没有取得物权情况下转让房屋无效，且合同书第三条1款约定与周伯宏主张已经将涉案房屋交付李松涛矛盾。七、电费、物业费缴费单据一组五份，证明李松涛已经实际居住使用情况。管延松对该证据真实性无异议，对证明内容有异议，无法证明李松涛对涉案房屋合法占有。八、影像资料，证明李松涛使用涉案房屋情况。管延松对该证据真实性无法确认，形式要件欠缺，欠缺制作人、制作时间及地点，内容不清楚，需要查明。
天府公司对周伯宏提交的证据真实性及证明内容均无异议。
管延松和天府公司未向法庭提交证据。
周伯宏主张，通过其所提交的上述证据，可以证实：2005年6月7日周伯宏与天府公司签订《防水施工合同》，周伯宏为天府公司地下车库防水施工，合同总价款351000元。2006年7月1日双方结算并签署工程结算单，工程结算总额为315000元。2007年3月5日双方签署《转账协议书》，约定周伯宏购买涉案房屋，房款288112元，双方同意将天府公司欠周伯宏工程款315000元转为周伯宏购房款，双方互不找差价。同日，双方签订《商品房买卖合同》，约定房款288112元周伯宏一次性付款，天府公司向周伯宏出具全额房款288112元的收款收据。2007年10月5日，周伯宏将涉案房屋以350000元价格出卖给案外人李松涛，李松涛同日付清房款。之后，涉案房屋由李松涛居住使用。
关于涉案房屋为何至今未办理产权证书，周伯宏称因是工程款抵顶房屋，没有办法进行备案。后找天府公司要求办证，但因天府公司欠缴税款，无法办理房屋产权证书。
第三人天府公司对周伯宏主张的以工程款抵顶房款的过程认可，称以前办理过一批房产证，后因欠缴税款，无法开具正式房地产销售发票，所以房管局不给办理房产证。
另查明，一审法院(2015)烟执异字第164号执行裁定书认定周伯宏名下尚有可供居住的其他房产。本案庭审中，周伯宏亦认可其名下还有其他房产。
上述事实，有(2011)烟商初字第81号民事判决及裁定书、(2015)烟执异字第164号执行裁定书、《商品房买卖合同》、收款收据、《防水施工合同》、结算单、转账协议书、水电费及物业费缴费证明、房屋买卖合同书、收条、照片及影像资料等证据在案为证。
一审法院认为，本案争执焦点为：一、涉案房产的所有权是否归周伯宏所有；二、周伯宏是否享有排除或阻止执行涉案房产的权益。
一、关于涉案房产的所有权是否周伯宏所有。一审院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，涉案房产权属至今仍登记在天府公司名下，周伯宏没有取得涉案房产的权属证书，因此其要求确认涉案房产的所有权归其所有没有法律依据，依法应予驳回。
二、关于周伯宏是否享有排除或阻止执行涉案房产的权益。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条赋予消费者对买受的房屋的物权期待权以排除执行的效力。本案中，根据查明的事实，周伯宏与天府公司虽然签订了房屋买卖合同，按照双方的陈述双方签订房屋买卖合同的原因系天府公司欠周伯宏工程款，天府公司用涉案房产抵顶，周伯宏并未真正支付涉案房产的房款，与上述法条中规定的消费者有本质区别。天府公司与周伯宏之间施工合同的履行情况，天府公司是否欠周伯宏工程款及数额均不属本案审理的范围。根据周伯宏提供的物业费、水、电缴费记录均显示其缴费时间晚于本院查封涉案房产的时间（2011年8月12日）。且周伯宏名下还存在其他可用于居住的房屋。周伯宏主张其已将涉案房产出卖给了案外人李松涛，综上，周伯宏对涉案房产主张权利不符合上述法条规定的条件，其请求停止对涉案房屋的执行依法不应予支持。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告周伯宏的诉讼请求。案件受理费5622元，由周伯宏负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封前已合法占有该不动产；（三）已经支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，根据经审理认定的事实，周伯宏于2007年3月5日同天府公司签署《商品房买卖合同》购买涉案房产,而管延松在案件审理中查封房产的时间为2011年8月份，周伯宏与天府公司在涉案房产查封前已签订房屋买卖合同。双方对合同是否已经生效存在争议，合同约定生效方式是自登记备案起生效，合同虽一直未登记备案，但周伯宏已经以工程款抵顶房款，履行了主给付义务，天府公司予以承认并将涉案房产交付周伯宏，合同双方实际全面履行合同的行为，应视为已经通过协商变更了合同生效条款，该合同已经生效。管延松认为该合同未生效的抗辩理由，本院不予支持。关于周伯宏是否在法院查封之前合法占有涉案房产，周伯宏和天府公司均认可该房屋系2010年5月7日交付，结合一审中周伯宏提供的富豪新天地《前期物业管理服务协议》、《富豪新天地业主公约》、《房屋验收情况表》和《房屋买卖合同书》及收条，可以认定周伯宏已经实际占有该房屋并将该房屋转卖给了案外人李松涛。周伯宏虽然没有直接支付购房款，但是其用工程款抵顶房款，应当视为支付了全额的房款。一审法院认为周伯宏并未真正支付涉案房产的房款，属认定事实错误，本院依法予以纠正。双方签订的《商品房买卖合同》不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，当事人均未申请解除并同意继续履行，周伯宏对该房产属于合法占有并享有请求继续履行合同办理房屋产权证明的权利。该房产未办理过户手续，系天府公司欠缴税款,无法开具正式房地产销售发票造成，非因周伯宏自身原因。本案的情况符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，周伯宏依据有效合同足额支付对价并实际占有房屋，管延松申请本案执行的依据为一般金钱债权，周伯宏所享有的民事权利足以排除对涉案房产的强制执行。
综上所述，上诉人周伯宏的部分上诉请求成立。一审法院适用法律不当，本院依法予以纠正。本院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：
一、撤销烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第264号民事判决；
二、不得对福山区天府街富豪新天地17号楼18座1单元2层205号房产进行执行；
三、驳回上诉人周伯宏的其他上诉请求。
一审案件受理费5622元，二审案件受理费5622元，合计11244元，由被上诉人管延松负担。
烟台市中级人民法院(2015)烟执异字第164号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈东强
代理审判员 孔祥昆
代理审判员 李明明
二〇一六年十一月八日
书 记 员 马抒祺