浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙舟民终字第46号
上诉人（原审原告）鲍艳君。
被上诉人（原审被告）戴彩红。
被上诉人（原审被告）沈小狗。
两被告委托代理人梁忠平。
上诉人鲍艳君与被上诉人戴彩红、沈小狗房屋买卖合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2012）舟定民初字第932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月17日受理案件后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：鲍艳君与沈小狗于2011年2月27日签订《房屋买卖协议》，约定将鲍艳君名下的坐落于定海区颜家蛟路6号101室的住房及车棚按房屋总价1730000元过户给戴彩红，同时约定，于3月1日前付定金100000元，房屋自3月1日起由戴彩红使用，房款在三个月内付清，如违约，定金双倍返还，沈小狗承担税款35000元。合同签订后，沈小狗按约支付定金，鲍艳君按约交付房屋。2011年8月4日，沈小狗出具承诺书，承诺其在2011年8月10日前将购房款1730000元一次性支付给原告，已付100000元，8月10日前再支付1630000元，如违约按每月2％支付违约金。后沈小狗向支付鲍艳君购房款700000元，余款930000元至今未付。另查明，戴彩红与沈小狗系夫妻关系，定海区颜家蛟路6号101室房屋在双方签订《房屋买卖协议》前设定有抵押。2012年3月6日，因鲍艳君诉案外人民间借贷纠纷一案，该房屋作为鲍艳君的担保财产被岱山县人民法院查封。鲍艳君原审的诉讼请求为：一、判令解除双方于2011年2月27日签订的《房屋买卖协议》，并判令戴彩红、沈小狗立即从舟山市定海区颜家峧路6号101室住房中腾退；二、判令戴彩红、沈小狗按约赔偿自2011年5月28日起至腾退之日止的经济损失每月20600元。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护，鲍艳君、沈小狗于2011年2月27日签订的房屋买卖协议合法有效，双方均应按约履行。现鲍艳君诉请解除购房协议，沈小狗要求在保证涉案房屋交易安全的前提下继续履行，因沈小狗在承诺付款到期后，一直未予支付剩余购房款，违约在先，虽合同未约定解除条件，但至鲍艳君起诉之日，付款期限已超过1年，且在起诉后，沈小狗也未支付剩余房款，其已违反合同主要义务，且涉案房屋目前处于法院查封状态，继续履行会导致交易风险增加，因此，鲍艳君要求解除房屋买卖协议的诉请，予以支持，戴彩红、沈小狗应从涉案房屋内腾退，同时鲍艳君应退还已收取的购房款800000元。违约金与定金，原告选择适用违约金条款，符合法律规定，予以支持。承诺书签订后，沈小狗按约支付其中的700000元购房款，尚有930000元未付，按双方约定，其应承担每月2％的违约金。沈小狗辩称双方约定交付800000元后应先由鲍艳君注销房屋抵押，办理过户，但房屋买卖协议及承诺书均未载明房屋办理过户的时间，证人施某在双方签订协议时并不在场，其证言不能直接作为定案依据，虽依据交易习惯，房屋买受人多数在房屋过户后支付购房余款，但双方签字确认的承诺书载明沈小狗应一次性交付购房款1730000元，属合同双方自由约定，不违反法律规定，予以确认。沈小狗未按承诺书约定支付剩余购房款，属违约，应承担违约责任。沈小狗辩称未及时支付房款是因为房屋设定有抵押，并被法院查封，根据庭审陈述，沈小狗在签订合同时已知房屋设定抵押的事实，而房屋被法院查封是在2012年3月6日，已超过承诺书确定的付款期限，在付款期届满与房屋被查封之间的这段时间里，因沈小狗未及时支付剩余购房款导致合同无法履行，沈小狗应承担违约责任。至于沈小狗要求行使不安抗辩权的问题，因其未在付款期内及时向鲍艳君提出，而在起诉后以函件形式予以通知，且沈小狗在签订合同时明知房屋设定抵押，并不构成行使不安抗辩权的理由，不能免除其违约责任。关于违约金的计算期限，2011年8月11日开始，沈小狗未按约支付剩余购房款930000元，应按月支付2％的违约金，但至2012年3月6日，房屋被法院查封，房屋实际不能过户，鲍艳君至今未能提供房屋产权证书原件，而沈小狗也未在此期间支付购房款，双方均属违约，故沈小狗不需支付2012年3月6日以后的违约金。违约金计算期间共计6个月零26天，金额为127720元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十九条、第九十四条、第一百零七条、第一百十四条、第一百十六条、第一百二十条之规定，判决如下：一、解除鲍艳君与沈小狗签订的《房屋买卖协议》，戴彩红、沈小狗于判决生效后十五日内腾退位于定海区颜家峧路6号101室房屋；二、鲍艳君于判决生效后十五日内返还沈小狗购房款800000元；三、戴彩红、沈小狗于判决生效后十五日内共同支付鲍艳君违约金127720元；四、驳回鲍艳君其他诉讼请求。本案受理费7744元，减半收取3872元，由鲍艳君承担1872元，戴彩红、沈小狗共同承担2000元。
宣判后，鲍艳君不服，向本院提起上诉称：1、按照定金的属性及交易习惯，应在最后支付购房款时才能充抵购房款，故本案被上诉人沈小狗未支付的购房款为1030000元，而非930000元，违约金计算的依据有误。2、原审认定上诉人因另案财产保全需要以未过户的房产提供担保的行为构成违约，系事实认定错误。因按合同约定，双方当事人之间确定了先付清房款后协助过户的交易规划，在被上诉人未付清房款的情形下，上诉人的上述行为不损害被上诉人的利益，也未增加交易风险，不构成违约。3、根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条的规定，定金与违约金可以一并适用，原审对此法律适用错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人二审口头答辩称：房产原先设定有抵押，被上诉人支付80万元房款用以归还贷款，消除抵押，但上诉人没有履行该义务。而且用该房产提供担保，致使房产被法院查封，增加交易风险，明显存在过错。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理，对本案事实的认定与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为：双方签订的房屋买卖协议意思表示真实，合法有效，均应按约履行。（一）关于违约金计算依据。被上诉人支付定金10万元，在上诉人主张解除合同并经释明选择违约金请求权的情形下，定金转化为实际支付的购房款，余额部分认定为违约金额，一审作出的事实认定应为正确，予以维持。（二）关于上诉人是否存在违约行为。本案的焦点在于上诉人在房屋买卖合同履行期间，未经房产买受人同意，以买卖合同的标的房产作为财产保全的担保，并致使房产被司法查封的行为，是否构成违约。根据双方房产买卖合同约定及被上诉人沈小狗出具的承诺书内容，双方对上诉人作为出卖人协助办理房产过户的时间未作约定，且合同、承诺书均确定被上诉人作为买受人在一定期限内付清所有购房款的义务。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因此，结合合同条款、一审查明的买受人缔约时明知房产设定抵押权的事实及买受人出具承诺书承诺付清全部房款并约定违约责任的行为，本院推定双方确定该房产买卖合同买受人付清全部房款的合同履行义务在先，出卖人协助过户的履行义务在后，即出卖人在买受人交付定金后，将房产实际交付给买受人；买受人付清全部房款后，双方办理房产过户手续。因此，房产买卖合同为双务合同，双方虽未对合同履行顺序作出约定，但依照交易惯例和合同相关条款可以推定双方当事人合同义务履行的先后顺序。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，在被上诉人瑕疵履行、已显然构成违约的情形下，上诉人享有后履行抗辩权，且在先履行一方已构成违约时，后履行抗辩权的行使可以以默示的方式。虽上诉人在一、二审中均未主张后履行抗辩权，但对本案违约事实的认定直接涉及该合同抗辩权，对该法律适用原审法院未予以释明，显为不妥。此外，上诉人在被上诉人付清全部房款之后，负有保证合同标的房产清洁、无权利瑕疵，并协助过户的法定义务。该义务的履行期限以被上诉人付款房款之日为起点，违反该义务以上诉人不能及时消除合同标的房产上的权利瑕疵，如设定的抵押权、司法查封等为表现形式。本案中，在被上诉人未完全履行付款的先履行义务之前，上诉人以合同标的房产为另案的财产保全提供担保，虽导致房产被司法查封，但行为发生于上诉人协助过户的合同义务产生之前，上诉人无合同义务自然不存在违反合同义务之说，更不存在违约行为。况且在物权未移转之前，房产的所有权人仍为上诉人，提供财产保全的担保，也可以视为其处分权的行使。只有在被上诉人付清所有房款后，上诉人未能消除房产上设定的抵押权和司法查封，才构成违约。故原审法院以该行为认定上诉人违约系事实认定错误，本院予以纠正。被上诉人迟延履行付款义务，对该违约行为应承担解除合同、支付违约金的违约责任。根据合同约定，违约金的计算方式为每月按未付清房款93万元的2%计付至合同确定解除之日，约为35万元。被上诉人在二审期间向法院申请调减违约金，本院考虑如下二因素：1、违约金占未付清房款的比例超过三分之一，显为过高；2、上诉人以该房产提供担保造成司法查封，客观上造成被上诉人担心无法过户的心理障碍，放任或继续迟延支付房款，两行为之间存在一定的客观关联性。因此，本院根据法律规定，酌情调减违约金，并结合两被上诉人实际居住该房产近二年的客观事实，确定两被上诉人应共同支付违约金25万元。（三）定金与违约金适用问题。上诉人提出的法律适用主张，系法律理解有误。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条系定金与损失赔偿可以一并适用的规定。上诉人的该法律适用主张，本院不予支持。综上，原审判决违约事实认定错误，法律适用不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决如下：
一、维持舟山市定海区人民法院（2012）舟定民初字第932号民事判决第一、二、四项；
二、撤销舟山市定海区人民法院（2012）舟定民初字第932号民事判决第三项；
三、沈小狗、戴彩红于本判决生效后十五日内共同支付鲍艳君违约金250000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7744元，减半收取3872元，由鲍艳君负担1372元，沈小狗、戴彩红共同负担2500元。二审案件受理费7744元，由鲍艳君负担2700元，沈小狗、戴彩红共同负担5044元。
本判决为终审判决。
审 判 长 奚安娜
审 判 员 徐惠忠
代理审判员 张秀梅
二〇一三年三月十八日
代书 记员 高嘉侃