内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内0724民初529号
原告夏帮勇，男，1975年6月3日出生。
委托代理人侠青，内蒙古铁源律师事务所律师。
被告呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司。
法定代表人赵志俊，职务总经理。
委托代理人韩玉宝，该公司法律顾问。
被告周先锋，男，1962年9月20日出生。
第三人唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司呼伦贝尔分公司。
负责人刘锡安，职务经理。
委托代理人刘少甫，内蒙古尤树柴律师事务所律师。
原告夏帮勇诉被告呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司（以下简称正大公司）、周先锋、第三人唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司呼伦贝尔分公司（唐山冀东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月10日立案受理后，依法由代理审判员门金鸽适用简易程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中，经被告正大公司申请，本院依法追加周先锋为被告，追加冀东公司为本案第三人。因案件事实较为复杂、当事人争议较大，本案转为普通程序审理，依法组成由审判员周德顺担任审判长，代理审判员门金鸽、人民陪审员陶辉参加的合议庭，于2016年8月17日公开开庭进行了审理。原告夏帮勇及委托代理人侠青，被告正大公司委托代理人韩玉宝、第三人冀东公司委托代理人刘少甫到庭参加了诉讼。被告周先锋经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告夏帮勇诉称，2010年原告承包了被告承建的金鼎上城2号、10号、40号楼除水电之外的全部劳务工程。原告分别于2010年6月8日、2010年8月8日、2010年9月26日与被告正大公司的项目负责人周先锋签订《建筑工程承包协议》，在协议中双方约定2号楼建筑面积为5862平方米，人工费取费标准为每平方米为190元；10号楼建筑面积为3834.79平方米，人工费取费标准为每平方米220元；40号楼建筑面积为5400平方米，人工费取费标准为每平方米255元。双方约定决算时，按照实际发生面积计算人工费，同时双方对劳务费的支付方式也做了详细的约定（详见建筑工程承包协议三份）。自该协议签订后，原告按照协议约定如期完成了全部的劳务工程，并验收合格，交付使用。而被告却不能按照协议约定的付款方式及时付款，至今尚欠原告劳务费17万元。原告多次找被告索要，被告以种种理由拒绝给付，无奈，原告诉至法院，请求法院判令被告支付拖欠的原告的劳务费共计17万元，并按中国人民银行同类同期贷款利率支付逾期付款利息，并承担本案诉讼费用。
被告正大公司辩称，一、该案案由应是劳务分包合同纠纷，因原告没有劳务承包资质，故合同是无效合同；二、三份建筑工程承包协议的相对人（甲方）分别是金鼎上城北区2、10、40号楼工程项目部，而非被告正大公司，根据民诉意见相关规定，该合同甲方是周先锋，冒用了其他公司的资质，与原告签订的合同，应由周先锋承担相对性的责任；三、合同第四条约定“扣除3%的维修费，一个月内付清”，三个合同总价款为3334433.8元，3%的维修费10万元，开发商已经扣除40号楼149500元的回访费，多出的49500元属于因无效合同产生的费用，应由实际施工人即原告承担；四、被告追加金鼎上成为第三人，是要查清40号楼维修费用的具体数额，作为本案的扣除维修费用的定案依据；五、被告与第三人是承包关系，但本案原告与周先锋以金鼎上城2号、10号、40号楼项目部的名义签订的合同，从法律的厉害关系以及连带关系上看，起诉被告承担责任没有法律依据和事实依据。周先锋冒用金鼎上城的项目部签订协议，应由周先锋承担全部责任。
第三人唐山冀东公司述称，第三人在本案中不承担责任，一、2、10、40号楼竣工时间为2011年11月23日，按照第三人与被告正大公司签订的工程保修责任书约定，最长保修期为5年，即使现在第三人处留有被告正大公司的保修金，也不属于最高法院司法解释中所称的应付工程款，该保险金应在保修责任到期后，由第三人与正大公司结算；二、正大公司在第三人处的保修金已经全部用完。
原告为证明其诉讼主张成立，向本院提交了下列证据：
一、建筑工程承包协议书3份，证明原告分别于2010年6月8日、2010年8月8日、2010年9月26日与被告方项目负责人周先锋签订了金鼎上城北区2#、10#、40#住宅楼的劳务承包合同；单价分别是190元／平方米、220元／平方米、255元／平方米，每份协议都约定了详细的付款时间、方式。
经质证，被告正大公司对合同的真实性不发表质证意见，对证明目的不认可，认为合同签订方并不是被告正大公司，而是本案另一被告周先锋；被告认为合同约定的付款方式是扣除维修费后，再行结清。三个合同总标的额3334433.8元，3%的维修费10万元，此约定的本意是扣除维修费之后，不予返还。第三人对该证据不发表质证意见。
本院经审查认为，原告与被告周先锋签订的三份《建筑工程承包协议》，系双方真实意思表示，被告正大公司认为应扣除10万元维修费，不符合常理，也无证据支持，故本院对三份合同的真实性及证明目的予以确认。
二、协议书1份、工资表3份，证实2013年6月5日,因被告拖欠劳务费，原告向鄂温克旗劳动保障监察大队投诉，经劳动监察大队调解，2013年6月27日原告与被告项目负责人周先锋签订了协议书，该协议书内容能够证明以下问题：1、原告承包的金鼎上城2、10、40号楼系被告单位正大公司承建。2、截止到2013年6月27日，被告尚欠原告劳务费79.5万元。3、双方约定的付款时间为2013年7月至10月末之间付30万元，剩余49.5万元于2014年10月末前全部付清。4、在鄂温克旗劳动监察大队的协调下，被告将欠付的劳务费陆续向原告支付，剩余的劳务费在劳动监察大队的监督下制定工资表，共计18.5万元，扣除被告正大公司支付的1.5万元，被告目前尚欠原告17万元。
经质证，被告正大公司认为虽然其承包了2、10、40号楼，但是与本案原告无关。原告提供的协议书的主体是原告与被告周先锋，没有被告正大公司盖章，对被告正大公司不产生效力。2011年该工程已经竣工，而原告提供的协议签订时间为2013年，进一步证明本案与被告无关。工资表是原告自己制作的，无劳动监察大队盖章，请合议庭考虑是否将工资表上的员工都追加为本案原告。第三人对该证据不发表质证意见。
三、视频资料1份，证实：1、被告正大公司法定代表人赵志俊在劳动监察大队现场给原告发放劳务费1.5万元，尚欠17万元。2、原告代表工人只领取了1.5万元。3、工资以工资表的形式发放，由实际领款人在工资表上签名并标注代签字样。4、原告提供的复印件系被告正大公司提供，原件在正大公司保存。
经质证，对被告公司垫付的1.5万元工资款无异议，但认为工资发放主体应该是原告夏帮勇，剩余其他费用与被告无关。原告提供的证据无法证明工资表原件在被告正大公司保存。
本院经审查认为，因被告正大公司庭审中认可尚欠原告17万元，且也承认被告周先锋与被告正大公司系挂靠关系，故本院对被告尚欠原告17万元、被告周先锋与被告正大公司系挂靠关系的事实予以确认。
四、回函1份，证实原告承包的劳务工程2、10、40号楼中10、40号楼，第三人财务扣除的维修费分别为6500元，3015元，2号楼没有产生维修费，总计9515元，其余扣除的维修费原告不认可。
经质证，被告正大公司认为该证据没有公章，对该证据的真实性及证据来源不认可。第三人对该证据表示不知情。
本院经审查认为，因被告正大公司未向本院提供维修费产生具体数额的证据，原告自认是9515元，本院确认维修费产生的具体数额为9515元。
被告周先锋经本院传票传唤未到庭，未作答辩。
被告正大公司未向本庭提交证据。
第三人为证明其主张，向本庭提交以下证据：
一、建筑工程结算定案单3份，证明工程竣工时间2011年11月23日，第三人与被告正大公司实际结算时间2013年5月5日。
二、房屋建筑工程质量保修书，证明保修时间最长为5年，2016年11月23日到期，主要是防水、外墙、屋面、卫生间防渗漏。
经质证，原告对竣工时间及实际结算时间无异议，但认为保修时间与原告承包的范围无关。被告正大公司对证据的真实性及证明目的无异议，但认为原告施工的40号楼外墙维修产生涂料费用共计149500元，此款已被第三人扣留，被告请求法院查清40号楼外墙涂料实际发生的费用。
本院经审查认为，因原告及被告对上述证据的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以采信。
经审理查明，被告周先锋不具有从事建筑活动的主体资格，挂靠在被告正大公司名下，与第三人唐山冀东公司签订建设工程施工合同，承包施工金鼎上城小区的部分工程。嗣后，被告周先锋又将金鼎上城2、10、40号楼除水电之外的全部劳务工程承包给原告，并分别于2010年6月8日、8月8日、9月26日，与原告签订三份《建筑工程承包协议》，约定的单价、面积、总价款分别为：2号楼面积为5862㎡，单价为190元∕㎡，总价款为111.3万元、10号楼面积为3834.79㎡，单价为220元∕㎡，总价款为843653元、40号楼面积5400㎡，单价为255元∕㎡，总价款为137.7万元。原告完成了全部劳务工程，且2、10、40号楼已经交付使用。被告周先锋目前尚欠原告劳务费17万元。原告在庭审中认可其承建的楼房产生维修费9515元，第三人唐山冀东公司与被告正大公司已经实际结算。
本院认为，被告周先锋与原告夏帮勇签订《建筑工程承包协议》，其将工程中除水电之外的全部劳务作业转包给原告夏帮勇，本案案由应是建设工程施工合同纠纷，非一般雇佣性质的劳务合同纠纷。因原告没有相应的劳务施工资质，该合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因涉案工程于2011年11月23日竣工，被告应按照《建筑工程承包协议》向原告支付工程价款。庭审中原被告均认可共欠原告17万元，但原告与被告周先锋在合同中已经约定付款时应预先扣留3%的维修费，故被告欠原告工程款为69967元，预留维修费为100033元。原告在庭审中认可其承建的楼房产生维修费9515元，被告没有向本院提供维修费的具体数额，本院暂且认定维修费为9515元，被告尚欠原告工程款及预留维修费160485元，本院予以确认。因涉案工程已经交付使用，竣工日期为2011年11月23日，按照原告与被告周先锋约定的付款方式，工程款69967元应于2011年12月23日付清，此款逾期未付，应从2011年12月23日开始按照中国人民银行同期贷款年利率计算利息。合同中没有约定预留维修费给付时间，故无法确定利息计算的起算时间，故本院对维修费100033元的利息不予维护。被告周先锋不具有从事建筑活动的主体资格，挂靠在被告正大公司名下，以被告正大公司的名义对外组织施工，被告正大公司允许被告周先锋挂靠的行为系帮助被告周先锋规避法律，为国家所明确禁止，被告正大公司存在过错，应对原告的工程款承担连带清偿责任。被告正大公司认为原告具体付出的劳务与其没有关联性，维修费100033元不是预留，而是应予以扣除的抗辩理由，因没有证据支持，本院不予采纳。被告正大公司未向本院提供第三人欠付工程款的证据，且原告在庭审中也明确表示不要求第三人承担责任，故被告正大公司要求第三人在欠付工程款的范围内承担责任，无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，被告周先锋经本院送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证质证权利，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：
被告周先锋于本判决生效后15日内给付原告夏帮勇劳工程款69967元及预留维修费90518元，共计160485元。工程款69967元的利息自2011年12月23日开始按照中国人民银行同期贷款年利率计算至本判决清偿之日止。
被告呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司对上述给付款项承担连带清偿责任。
第三人唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司呼伦贝尔分公司不承担责任。
驳回原告夏帮勇的其它诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4510元由被告周先锋、被告呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司负担3382元，原告负担1128元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 周德顺
代理审判员 门金鸽
人民陪审员 陶 辉
二〇一六年九月十三日
书 记 员 赵雅璐
附：本判决所依据的相关法律
一、《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条发包人可以和总承包人建立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程直接肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工成败人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
二、《中华人民共和国建筑法》
第二十六条、承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
三《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条、被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）上诉期间和上诉的法院。
判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。