江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终515号
上诉人(原审被告):黄显峰，男，1971年6月21日出生，无固定职业，汉族，住九江市浔阳区。
委托代理人沈峰，江西柴桑律师事务所律师，执业证号13604200610943340。
上诉人（原审被告）：九江市重型汽车销售服务有限公司，组织机构代码360402-004335-1。
负责人：李汉章，总经理。
委托代理人：赵福安，江西柴桑律师事务所律师，执业证号1364199110865062。
被上诉人(原审原告):李平发，男，1977年6月17日出生，汉族，无业，住九江市开发区。
委托代理人:朱桂红,女,1979年8月29日出生,汉族,住址同上,系李平发之妻。
上诉人黄显峰、九江市重型汽车销售服务有限公司（以下简称汽销公司）因与被上诉人李平发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2015）浔民一初字第1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人黄显峰上诉请求：1、撤销九江市浔阳区人民法院（2015）浔民一初字第1769号民事判决，判决驳回被上诉人李平发的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定的案由是提供劳务者受害责任纠纷，应该引用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，而一审却引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和十一条关于承揽关系和雇佣关系的规定，显然是错误的。上诉人认为，上诉人汽销公司是接受劳务方，本上诉人和被上诉人李平发属于提供劳务方，本上诉人和被上诉人李平发根本不是一审认定的雇佣关系和承揽关系。本上诉人作为提供劳务方其中一员，没有任何过错，不应承担赔偿责任。2、本案的主要过错方是接受劳务方，也即上诉人汽销公司。本案提供的劳务是6米的高空作业，必须具有相应资质的单位进行施工，但上诉人汽销公司却叫来没有资质的个人进行高空作业，显然违反了《中华人民共和国安全生产法》的规定，应当承担赔偿责任。而一审判决仅让上诉人汽销公司承担20%的赔偿责任，且没按安全生产法第八十六条和侵权责任法第十三条的规定，让两上诉人承担连带赔偿责任，明显处理不当。3、被上诉人李平发其作为高空作业人员，在无任何安全保障措施的情况下从事作业，也存在一定的过错，按照法律规定，可以减轻侵权人的责任。4、本上诉人作为提供劳务方，对于损害的发生没有任何过错，不应承担任何赔偿责任。
上诉人汽销公司上诉请求:1、撤销原审判决第一项，改判上诉人黄显峰向被上诉人李平发承担全部赔偿责任，共计275901.58元；2、撤销原审判决第二项；3、判令上诉人黄显峰和被上诉人李平发承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决以“被告汽销公司将工作发包给不具备相应资格的被告黄显峰，被告对其选任存在过失”为由，认定“被告对原告损失应承担20%的责任”是错误的，上诉人汽销公司并不存在选任过失。首先，上诉人黄显峰承接本上诉人所有的陕汽大厅内的宣传广告吊旗的设计制作和安装工程，采取何种方式和方法完成任务由其自主决定，将吊旗挂在大厅上采用登高的方式并不是唯一的方法，因此，上诉人黄显峰承接广告业务时并不需要具有高空作业的资质，本上诉人也没必要去审查其是否具有高空作业的资质；其次，被上诉人李平发是上诉人黄显峰在承接广告业务后临时雇佣的，如采用登高的方式完成安装，那么选择具有高空作业资质的责任就落在上诉人黄显峰的身上，与本上诉人无关；第三，本上诉人是一家重型汽车销售服务公司对宣传广告吊旗的设计制作和安装的工作方式、安全性及资质需求完全不知情，只希望工作成果完成完美，至于承揽人雇佣哪种雇员、支付多少工资与本上诉人无关。本案是上诉人黄显峰忽视安全规定造成，上诉人黄显峰应承担全部赔偿责任。
被上诉人李平发辩称，首先，是上诉人汽销公司通过上诉人黄显峰邀约被上诉人及他人提供劳务的。上诉人汽销公司未与上诉人黄显峰及被上诉人等签订任何书面协议，在被上诉人提供劳务期间，汽销公司的工作人员李强一直在现场指挥，我们也是听命于该工作人员的指挥开展工作的，由于其多方催促，要求加快进度，从而导致事故的发生；其次，被上诉人未向他人支付报酬。在上诉人黄显峰邀约时，要求被上诉人再找人员参与，被上诉人才邀约了余建平等人参与，因上诉人黄显峰告知被上诉人和他人在劳务结束后，由上诉人汽销公司根据劳务完成情况支付报酬，故至今被上诉人未收到劳务报酬，也未向他人支付报酬；第三，是上诉人汽销公司乘人之危，诱使上诉人黄显峰签署虚假文件。事故发生后，因抢救急需巨额资金，上诉人黄显峰求助于上诉人汽销公司，希望提供抢救资金，上诉人汽销公司遂用事先打印好的虚假文件让上诉人黄显峰签字，以达到推卸法律责任的目的；第四，被上诉人因身心疲惫，虽对该判决也持异议，但无力上诉。故要求二审法院依法公正处理。
被上诉人李平发向一审法院起诉请求：要求两被告赔偿残疾赔偿金233366.4元[24309元/年×20年×（40%+5%+3%）]、误工费46651元（47299元/年÷365天×360天）、护理费315326.67元（47299元/年×30天）、被抚养人生活费91993.44元{[15142元/年×6年×（40%+5%+3%）÷2人]+[15142元/年×13年×（40%+5%+3%）÷2人]+[7548元/年×19年×（40%+5%+3%）÷3人]}、营养费6960元（20元/天×348天）、住院伙食补助费6960元（20元/天×348天）、鉴定费2500元、精神损害抚慰金9600元、后续治疗费10000元，共计723357.58元。
一审法院认定事实：2014年3月底，被告汽销公司通过被告黄显峰邀约原告及案外人余建平前往该公司天元4S店做事，具体工作是在陕汽重卡4S店内悬挂门头和宣传彩旗。当月26日下午，原告在离地面3.6米处悬挂宣传彩旗时不慎摔落。原告受伤后，被送至庐山区人民医院治疗，花费4696.05元（被告黄显峰己垫付）。后因原告伤势严重，被转院至医疗条件较好的九江市第一人民医院住院治疗348天，花费203407.7元（被告黄显峰己垫付）。原告的伤情经江西九江司法鉴定中心作出九司鉴中心（2015）临鉴字第8-11号司法鉴定书，鉴定意见原告伤残等级评定为七级、七级、九级；损伤误工时间评定为360天；因伤需部分护理依赖；后期医疗费用评定为壹万元人民币。为此原告支付鉴定费2500元。后双方因赔偿事宜无法达成共识，故原告诉来我院。
另查明：被告黄显峰已垫付原告住院期间的部分护理费：2014年4月26日至5月26日，即31天×150元/天=4650元；2014年5月26日至9月30日，即127天×140元/天=17780元。被告黄显峰自2014年11月21日至2015年4月28日，分六次先行给付原告77000元（其中被告汽销公司支付30000元）。再查明：2014年4月1日，被告黄显峰向被告汽销公司财务部提出付款申请，注明：被告汽销公司院内华菱服务站停车场方向门头喷绘及陕汽大厅内的宣传广告吊旗因变色、变形需要重新制作并安装。黄显峰承接了本次工程。现华菱服务站门头喷绘已经更换安装完毕，公司陕汽大厅内的宣传广告吊旗因突发情况还剩两幅未安装，因黄显峰急需用钱，故申请提前结算本次工程费用。经与黄显峰协商，在扣除未完工的安装费和应提供的结算发票税款后，余款共计4880元予以结算，待其剩余部分安装完毕及结算发票送达公司后尾款结清，工程总造价5228元。又查明：2015年7月20日，九江市庐山区威家镇星德村民委员会及九江市公安局庐山分局威家派出所共同出具证明一份，注：李良水，男，汉族，出生于1947年10月21日，徐九秀，女，汉族，出生于1953年10月12日，常住九江市××区××家镇星××村花山李8号，共生育三个独生子，大儿子叫李某甲，二儿子叫李某乙，三儿子叫李某丙。原告李平发生育一女名李某丁，2002年8月19日出生，生育一子名李志成，2009年10月23日出生，两子女均为非农业家庭户口。本案在审理过程中，被告黄显峰申请对原告伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定。本院依法委托九江正青法医学司法鉴定所对原告伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定。九江正青法医学司法鉴定所于2016年1月12日出具九正司鉴字第G005号法医学鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人李平发颅脑损伤致轻度智力减退伤残等级评定为八级，双侧多发肋骨骨折伤残等级评定为九级，右上肢损伤残等级评定为十级；骨盆骨折伤残等级评定为十级；护理依赖程度评定为无护理依赖。为此被告黄显峰支付鉴定费2100元，原告支付检查费1699元。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。被告黄显峰承接了被告汽销公司所有的陕汽大厅内的宣传广告吊旗的制作和安装工程，由被告黄显峰以包工包料的方式完成，被告汽销公司按总造价5228元的价格结算。双方之间合同标的为被告黄显峰工作成果的交付，故双方之间成立承揽合同关系。之后，被告黄显峰招集原告等人在陕汽重卡4S店内悬挂门头和宣传彩旗，并约定每日的工资，故双方之间成立雇佣关系。被告汽销公司所要求完成的屋顶近三米六高，根据《高处作业分级》(GB3608-2008)中对于高处作业的定义，在距坠落高度基准面2米或2米以上有可能坠落的高处进行的作业即为高处作业，属特种作业范围。国家对于特种作业人员有相应的从业资格要求。被告汽销公司将工作发包给不具备相应资格的被告黄显峰，被告汽销公司对其选任存在过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，应当承担相应的赔偿责任。综合原告的工作经历、工作难易程度等因素，本院酌定被告汽销公司对原告损失应承担20%的责任。被告黄显峰作为原告的雇主对原告损失应承担80%的责任。原告诉请的医药费208103.75元、住院伙食补助费6960元、营养费6960元、后续治疗费10000元，鉴定费2500元，有事实和法律依据，本院予以支持。原告诉请的误工费中误工时间按住院348天计算，即47299元/年÷12月÷30天×348天=45722.37元；护理费中护理时间按住院348天计算，护理费标准应参照江西省统计局公布的上一年度全省服务行业平均工资标准计算，即42746元/年÷12月÷30天×348天=41321元，其中被告黄显峰垫付护理费42746元/年÷12月÷30天×158天=18760元；残疾赔偿金应按重新鉴定的结果进行计算，即24309元/年×20年×（30%+3%+4%）=179886.6元；被扶养人生活费[15142元/年×6年×（30%+3%+4%）÷2人]+[15142元/年×13年×（30%+3%+4%）÷2人]+[7548元/年×19年×（30%+3%+4%）÷3人]=70911.61元；精神损害抚慰金按7400元计算。综上，原告的损失共计579765.33元。被告黄显峰应承担579765.33元×80%=463812.33元，扣除其垫付的医药费208103.75元、借支的47000元及垫付的护理费18760元，即189948.58元；被告汽销公司应承担579765.33元×20%=115953元，扣除其借支的30000元，即85953元。对于重新鉴定产生的费用，因重新鉴定结果与原告单方委托鉴定结果不一致，降低了伤残等级，故鉴定费用及相关合理费用，本院酌定原告已缴纳的由其负担，被告黄显峰已缴纳的由两被告按比例分担，即被告黄显峰负担2100元×80%=1680元，被告汽销公司负担2100元×20%=420元。对于被告黄显峰己垫付而超标准的护理费，也由两被告按比例分担，即被告黄显峰负担（22430元-18760元）×80%=2936元，被告汽销公司负担（22430元-18760元）×20%=734元。综上，被告汽销公司应向被告黄显峰返还其应当承担的垫付款420元+734元=1154元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国安全生产法》第二十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告黄显峰在本判决生效后10日内赔偿原告李平发误工费、护理费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费，共计189948.58元；被告九江市重型汽车销售服务有限公司在本判决生效后10日内赔偿原告李平发误工费、护理费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费，共计85953元。二、被告九江市重型汽车销售服务有限公司在本判决生效后10日内向被告黄显峰返还垫付款1154元。综上，被告黄显峰在本判决生效后10日内赔偿原告李平发188794.58元；被告九江市重型汽车销售服务有限公司在本判决生效后10日内赔偿原告李平发87107元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11034元，由原告李平发负担6825元，由被告黄显峰2880元，由被告九江市重型汽车销售服务有限公司负担1329元。
二审中,当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人黄显峰和上诉人汽销公司及被上诉人李平发对一审法院认定被上诉人李平发的各项损失共计579765.33元，均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是被上诉人李平发的损失应由谁承担，如何承担的问题。上诉人黄显峰上诉认为，他与被上诉人李平发均属于提供劳务方，而上诉人汽销公司才是接受劳务方，完全不是一审法院认定的承揽关系和雇佣关系，而本案的主要过错方是接受劳务方，也就是汽销公司，其将超过6米高的高空作业交给没有资质的个人施工，违反了《中华人民共和国安全生产法》的规定，一审法院却让具有重大过错的上诉人汽销公司只承担20%的赔偿责任，且没有让其与承包方承担连带责任明显是错误的。并且本案中被上诉人李平发在无任何安全保障设施的情况下从事高空作业，也存在一定的过错，应减轻侵权人的责任，上诉人黄显峰自身作为提供劳务方，对于损害的发生没有任何过错，不应承担任何责任。上诉人汽销公司上诉称，上诉人黄显峰承接上诉人的广告安装工程，采取何种方式完成与该公司无关，也无必要审查上诉人黄显峰的高空作业资质，也不知宣传广告安装要有资质的人实施。上诉人汽销公司在承揽合同中作为定作人，不存在选任过失，不应承担责任。本院针对两上诉人的上诉请求和理由，经审理认为，两上诉人之间成立承揽合同关系。上诉人黄显峰按照上诉人汽销公司的定做要求，承揽了该公司所有的陕汽大厅内的宣传广告吊旗和安装工程，由上诉人黄显峰包工包料完成，并按造价5228元的价格结算，有上诉人黄显峰给上诉人汽销公司的付款申请、付款凭证、工程结算清单为证，足以认定。而上诉人黄显峰与被上诉人李平发之间成立雇佣关系，被上诉人李平发是由上诉人黄显峰聘请来从事广告悬挂和宣传彩旗工作的,工资计算及结算也是由上诉人黄显峰负责,被上诉人李平发没有与上诉人汽销公司建立劳务关系。被上诉人李平发作为雇员,在从事雇佣活动中遭受人身损害,依照法律规定，雇主应承担赔偿责任。本案中，上诉人黄显峰作为雇主，一审法院判决其对雇员被上诉人李平发的损害结果承担80%的赔偿责任是正确的。由于上诉人汽销公司缺乏安全意识，没有将广告宣传和彩旗安装工程发包给有安装资质的单位，存在选任过失，对该事故的发生存在一定的过错，一审法院让其承担20%的赔偿责任是正确的。被上诉人李平发虽没有从事高空作业的资格，在本次高空作业中也忽视了安全保护措施，但由于其工作是由上诉人黄显峰安排的，其本身处于被动地位，一审法院根据其受伤的严重程度，结合本案的实际情况，没有让其承担过错责任，并无不当。至于上诉人黄显峰上诉提出，一审法院没有判决让上诉人汽销公司与承包方承担连带赔偿责任不当的问题，因被上诉人李平发在一审起诉时并未要求两上诉人承担连带责任，该选择权在被上诉人李平发一方，因此，一审法院根据被上诉人李平发的诉讼请求，没有在本案中判令两上诉人承担连带责任并无不当。
综上所述，上诉人黄显峰和上诉人汽销公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人黄显峰交纳的4076元，由上诉人黄显峰负担；上诉人九江市重型汽车销售服务有限公司交纳的1978元，由上诉人九江市重型汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文江平
审 判 员 熊 涛
代理审判员 敬鸿林
二〇一七年六月十二日
书 记 员 晏晨思