上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第102号
上诉人（原审原告）张文辉。
被上诉人（原审被告）好耶信息技术（上海）有限公司。
上诉人张文辉因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2013）长民四（民）初字第956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，张文辉于2005年11月24日进入好耶信息技术（上海）有限公司（以下简称“好耶公司”）工作，双方逐年签订劳动合同，最后期限至2014年11月30日。最后一份合同约定张文辉担任财务经理，月工资11，500元。合同约定好耶公司如工作需要安排张文辉加班的，将按“员工手册”之“加班”的有关规定给予张文辉补偿，加班审批按好耶公司相关制度执行。“员工手册”关于加班制度规定：为了保障员工正常的劳动休息，确保集团生产、工作的正常运转，各部门应合理安排生产，提高劳动生产率，所有员工因工作需要加班，应事先向上级经理申请并填写加班申请单，获得批准后方可加班，否则一律不以加班计算。张文辉签收了员工手册。张文辉在职期间负责好耶公司及关联公司的财务工作。好耶公司每季度对张文辉进行考核，并按照考核结果支付绩效奖金。2012年9月1日，好耶公司因张文辉工作表现良好，决定张文辉升任财务部高级经理，月工资调整为15，000元。2012年10月，张文辉上级主管马某对张文辉进行第三季度考核，确定为89分。此后，部门主管程某将张文辉的考核分确定为50分，张文辉对此提出异议。2012年11月7日，马某通过电子邮件对张文辉的异议进行答复，认为张文辉在财务工作以及工作纪律等方面均存在瑕疵，并通知张文辉将为其制定11月，12月的业绩目标，逐月考核。2012年11月23日16：02时，马某通过电子邮件通知张文辉将对张文辉每周进行考核。当日16：40时，戴某通过电子邮件通知张文辉：由于不能胜任工作，且经过培训仍不能胜任工作，公司将提前30日通知或者额外支付一个月工资后解除劳动合同。2012年11月27日，好耶公司以张文辉拒绝履行绩效改进计划中的相关工作，拒绝公司的培训考核为由，通知张文辉解除了劳动关系。张文辉主张的医疗费9，762.92元均发生于张文辉离职后。2013年1月21日，好耶公司招聘了他人担任财务经理。
原审另查明，好耶公司规定作息时间为9点至18点，午休1小时，好耶公司实行电子考勤。上述期间张文辉未填写过加班申请单报批。根据考勤记录显示，张文辉除上列出勤情况外，尚有大量不打卡及迟到记录，每月工作时间均未超过法定工时。抽样财务账册显示，好耶公司无加班误餐费及交通费项目列支。
2013年2月16日，张文辉向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，要求与好耶公司恢复劳动关系、支付2012年12月至恢复劳动关系之日的工资、支付2012年度第四季度绩效工资、报销医疗费、支付加班工资。该委对张文辉的请求均未予支持。张文辉不服，诉至原审法院，请求判令双方恢复劳动关系，并判令好耶公司按月工资17，734.49元标准支付张文辉2012年11月27日至恢复劳动关系之日的工资，缴纳上述期间的社会保险费及公积金，支付2005年11月至2012年11月27日加班工资300，000元，报销2012年12月至今的医疗费9，762.92元并支付年休假工资15，492元。
2013年4月8日，好耶公司因张文辉于2012年11月26日对关联公司的财务印章保管不善，签发与预留的签章不符的支票，导致该公司被银行罚款为由，诉诸原审法院要求张文辉赔偿经济损失。原审法院已另案处理。
原审审理中，经原审法院释明，张文辉表示如果无法恢复双方劳动关系，同意将诉讼请求变更为违法解除劳动合同的赔偿金。由于张文辉、好耶公司均表示不愿意调解，致本案无法调解。
原审法院认为，本案的争议焦点是好耶公司提前与张文辉解除劳动合同的行为是否合法以及张文辉是否存在加班事实。关于用人单位与劳动者解除劳动合同的行为是否合法，应由用人单位承担举证责任。好耶公司对张文辉进行考核，系用人单位的管理权，好耶公司综合张文辉的绩效、纪律等因素，将张文辉第三季度考核成绩最终确定为50分，系好耶公司自主行使管理权范畴，法院对此不予干涉。根据劳动合同法规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调岗，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。好耶公司经考核认为张文辉不胜任工作，应对张文辉进行调岗或者培训，好耶公司提供的证据既不能证明好耶公司对张文辉实施了调岗或者培训行为，也不能证明张文辉存在抗拒管理行为的事实。好耶公司以张文辉拒绝履行绩效改进计划中的相关工作，拒绝公司的培训考核为由，提前解除双方的劳动合同，缺乏事实依据，程序亦不符合法律规定。好耶公司在原审庭审中陈述其公司作出提前解约决定的另一原因，是张文辉在职期间存在大量迟到、早退、旷工等严重违纪行为，并提供了考勤记录予以佐证。根据考勤记录显示，张文辉确存在大量出勤不规范情况，但由于好耶公司在作出解除劳动合同决定时，并未将该事实作为解除理由，应视为好耶公司对张文辉出勤不规范行为的容忍，故对好耶公司在原审庭审中所述的该解除理由是否妥当不再予以审查。综上，好耶公司应承担违法解除劳动合同的法律后果。好耶公司在张文辉离职后，已经招聘他人替代张文辉的原岗位，且双方之间已发生多起诉讼，已经缺失了劳动关系继续履行的信任基础，好耶公司认为双方之间劳动合同无法继续履行的抗辩意见，予以采纳。张文辉离职前12个月平均工资高于本市上年度职工月平均工资三倍，好耶公司应按本市上年度职工月平均工资三倍为限支付张文辉违法解除劳动合同赔偿金。
张文辉、好耶公司的劳动关系于2012年11月27日终止，此后双方已不存在劳动关系，好耶公司已经承担了违法解除劳动合同的赔偿责任，张文辉要求好耶公司支付劳动关系终结后的医疗费的诉讼请求，难以支持。
关于加班工资争议，应由张文辉对其在职期间存在加班的事实承担举证责任。张文辉提供的工资明细及自行制作的加班统计表，均不能证明其存在加班事实。好耶公司为证明张文辉不存在加班情况，提供了考勤记录及财务账册。考勤记录已经过公证，对此真实性予以认定。考勤记录对张文辉出勤状态的描述并不影响数据的客观性。根据好耶公司提供的经过公证的考勤记录数据显示，张文辉每月工作时间并未超过法定工时，且张文辉在职期间，确存在大量迟到、不出勤等情况，好耶公司从未对张文辉进行处罚，表明好耶公司对张文辉的不规范出勤系容忍的。而张文辉明知好耶公司规定了加班审批制度的情况下，亦从未办理过加班审批手续，表明其亦未将下班后滞留在公司的行为视作加班。即便张文辉偶有超时工作的情况，亦已经通过晚到岗或不出勤的方式予以补休。双方在劳动关系存续期间，对此种工作状态已经达成了默契。加班是以劳动者存在超时工作的事实作为认定依据，超时工作与超过下班时间并不等同，用人单位是否支付过误餐补贴并非认定加班的唯一依据。张文辉认为好耶公司支付过加班误餐补贴，可以推定其存在超时工作的事实，该理由难以认同。且根据好耶公司提供的财务账册显示，好耶公司亦不存在加班误餐费及交通费的支付项目。好耶公司已经尽到了举证责任，张文辉虽对好耶公司提供的证据提出异议，但未提供反驳证据，对张文辉的异议不予采纳。张文辉未提供证据证明其存在加班事实，亦未提供反驳证据推翻好耶公司提供的相关证据，应承担不利后果。张文辉要求好耶公司支付加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。
张文辉于2013年11月13日向原审法院提出要求好耶公司支付年休假工资，该诉讼请求未经仲裁前置程序，本案不予处理。
社会保险费及公积金的争议不属于人民法院处理范围，法院不予处理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十七条第二款、第四十八条之规定，判决如下：一、好耶信息技术（上海）有限公司应于判决生效之日起十日内支付张文辉违法解除劳动合同赔偿金人民币194，895元；二、驳回张文辉的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由张文辉、好耶信息技术（上海）有限公司各半负担。
判决后，张文辉不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判：1、双方恢复劳动关系；2、好耶公司按月工资17，734.49元标准支付2012年11月27日至恢复劳动关系之日的工资；3、好耶公司支付2011年1月1日至2012年11月27日加班工资35，701元；4、好耶公司报销2012年12月至今的医疗费9，762.92元。理由是，好耶公司与张文辉解除劳动关系后，好耶公司并未招聘他人替代张文辉的岗位，而且法律规定用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以选择恢复劳动关系，双方间是否失去信任，并不是恢复劳动关系的考量因素，故双方应当恢复劳动关系；好耶公司提供的考勤记录虽然形式上进行了公证，但不能证明考勤记录内容的真实性，考勤记录上的数据来源于好耶公司内部的服务器，好耶公司完全可能进行篡改或伪造，且考勤记录本身也存在矛盾；张文辉在职期间每年工作表现良好，2012年9月还被晋升加薪，这也说明张文辉一贯遵守考勤制度；原审中好耶公司也承认对员工的实际考勤并不是以考勤记录为依据，还要经过人事核实统计为准；好耶公司的财务报销制度规定员工加班到20：00后好耶公司按每次加班20元（2011年10月前为15元）的标准支付员工误餐费，双方在上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会的另案中好耶公司提供了一份休假考勤制度也证明公司存在该制度，而张文辉的工资明细显示其每月均有这种加班误餐费，结合工资卡的银行交易记录可以证明张文辉存在加班事实，好耶公司应当支付加班工资。
被上诉人好耶公司不接受张文辉的上诉主张，同意原审判决，要求二审法院驳回张文辉的上诉请求。
二审中，张文辉对原审查明的事实提出如下异议：1、不认可员工手册中关于加班制度的规定，张文辉称原审中好耶公司提供的是2005年版的员工手册，公司可能存在新版员工手册，且2005年版员工手册仅最后一页有张文辉签字，故对前面几页的员工手册内容真实性不予认可；2、好耶公司并未招聘他人担任财务经理；3、不认可原审根据好耶公司提供的电子考勤记录所查明的张文辉的出勤情况，张文辉称对该电子考勤记录的真实性不予认可；4、张文辉每次加班均填写过加班申请单报批；5、不认可原审认定的“根据考勤记录显示，张文辉除上列出勤情况外，尚有大量不打卡及迟到记录，每月工作时间均未超过法定工时。抽样财务账册显示，好耶公司无加班误餐费及交通费项目列支”，张文辉称对考勤记录真实性不予认可，抽样财务账册中有一栏是餐费补助，该项金额绝大多数是20的倍数。经查，第1项有张文辉签字的员工手册为证，第2项有案外人的劳动合同为证，第3项有经过公证的电子考勤记录为证，第5项有抽样财务账册为证，张文辉上述异议不成立；第4项张文辉未能提供证据证明其加班经过审批，该项异议亦不成立。
本院经审理查明，原判认定的上述事实正确，本院依法予以确认。
二审中，张文辉向本院提供在另案即长劳人仲（2013）办字第1870号案中好耶公司提供的休假考勤制度，证明好耶公司存在加班误餐费的规定。好耶公司否认提供过休假考勤制度。根据该案仲裁庭审笔录内容，本院对休假考勤制度的真实性均予以确认。
张文辉另补充事实称，好耶公司所谓替代张文辉原岗位的案外人徐某社会保险的缴纳单位是新好耶信息科技（上海）有限公司。对此，好耶公司表示目前徐某确实由新好耶信息科技（上海）有限公司缴纳社会保险费，但其劳动关系仍在好耶公司处。
好耶公司向本院提供徐某2013年2月人员转入核定表、2013年2月城镇社会保险基数和变更情况汇总表、2013年10月17日付款申请单，证明徐某目前仍在好耶公司从事财务经理一职。张文辉对上述证据的真实性均不予认可。因上述证据均系打印件或复印件，故本院对上述证据难以采信。
本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点之一是劳动关系是否应当予以恢复。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。张文辉否认好耶公司已招聘徐某替代其原工作岗位，表示徐某的社会保险缴纳单位为新好耶信息科技（上海）有限公司。好耶公司在原审中提供的证据已足以证明其招聘徐某的事实，社会保险缴纳单位在关联企业间的变化并不足以推翻徐某与好耶公司间存在的劳动关系，故张文辉的前述主张本院难以采纳。因张文辉原工作岗位已有人替代，故双方的劳动合同已无实际履行的可能。且劳动合同具有一定的人身属性，本案原审法院考虑到双方间多次诉讼等实际情况，判决好耶公司支付赔偿金作为承担违法解除劳动合同的法律责任，并无不妥。张文辉要求恢复双方劳动关系，并按照17，734.49元月工资标准支付2012年11月27日至劳动关系恢复之日止的工资之请求，本院难予支持。2012年11月27日起双方间不存在劳动关系，且好耶公司支付赔偿金作为承担违法解除劳动合同的法律责任，故张文辉要求好耶公司报销2012年12月至今的医疗费9，762.92元的诉讼请求，本院难予支持。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张文辉主张其工作期间存在加班事实，但在原审中并未提供充分有效的证据予以证实。好耶公司的员工手册及张文辉在二审中提供的休假考勤制度中均规定，员工加班需要履行审批手续，现张文辉提供证据不足以证实其在职期间存在加班事实，亦未提供证据证明其履行加班审批手续，应承担举证不能的不利后果。好耶公司为否认张文辉的加班提供了电子考勤记录，张文辉在原审中明确公司存在刷卡形式的电子考勤，现考勤记录经过公证，虽然该记录上有对其出勤状态的描述，但并不影响考勤记录所记载的上下班时间的客观性。张文辉于二审中补充提供的休假考勤制度中，虽然有员工加班超过20：00或节假日加班每人每餐有20元津贴的规定，但张文辉提供的证据不足以证明其工资中包含此种加班误餐费，以及好耶公司抽样财务账册中“餐费补贴”栏目中包含加班误餐费。即便有加班误餐费，这也不是认定加班的唯一依据，对此原审法院在判决理由部分已做充分阐述，本院不再赘述。故张文辉要求好耶公司支付其2011年1月1日至2012年11月27日加班工资35，701元的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审法院依据查明的事实作出的判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人张文辉负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 崔 婕
代理审判员 缪 欢
代理审判员 叶 佳
二〇一四年四月一日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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