济南市天桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民四初字第712号
原告（反诉被告）淄博华冶耐火材料有限公司，住所地淄博市。
法定代表人刘福臣，总经理。
委托代理人刘德彪，山东豪才律师事务所律师。
委托代理人周华，山东豪才律师事务所律师。
被告（反诉原告）济南锅炉安装维修有限公司，住所地济南市。
法定代表人崔文辉，总经理。
委托代理人彭继生，男，1945年7月28日出生，汉族，该公司职工，住济南市。
原告（反诉被告）淄博华冶耐火材料有限公司（以下简称“淄博华冶公司”）与被告（反诉原告）济南锅炉安装维修有限公司（以下简称“济南锅炉公司”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2015年1月6日、2015年3月3日、2015年3月13日公开开庭进行了审理。原告淄博华冶公司的委托代理人周华、被告济南锅炉公司的委托代理人彭继生均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告淄博华冶公司诉称，2006年9月13日，原、被告签订《合同书》一份，约定，原告对75t／h抛煤机锅炉炉墙砌筑保温及烟风道保温灯进行施工，工程期限为30天，工程总造价为485826元，合同约定了工程款的支付方式及支付时间。合同签订后，原告严格按照合同约定进行施工，施工完毕后经验收合格立即交付使用，被告却未按照合同约定履行付款义务，被告在支付365747.8元的工程款后，剩余120078.2元工程款至今尚未支付。原告多次要求被告支付，被告却一直以各种理由拒绝支付。故原告诉至法院，请求依法判令：1、被告向原告支付尚欠工程款120078.2元并赔偿因此产生的利息64485.3元。（自应当支付工程款之日起至起诉之日止，以120078.2元为基数，按照银行同期贷款利率计算，并继续计算至判决生效之日止。）2、诉讼费及保全费由被告承担。
被告济南锅炉公司辩称，1、本案是承揽合同纠纷，剩余施工款是110078.2元。依照双方签订的《合同书》第九条第四款约定应当依法驳回原告的主张。2、请求判决驳回原告对于64485.3元利息的主张。3、原告应向被告赔偿利息损失102149.27元。4、诉讼费及保全费应有原告负担。
反诉原告济南锅炉公司反诉称，1、2006年5月19日，淄博铁源工贸集团有限公司（以下简称“淄博铁源公司”）与济南锅炉安装维修有限公司签订《合同书》一份，约定济南锅炉公司对淄博铁源公司两台75吨锅炉本体设备件和锅炉本体砌筑及保温进行安装施工。该《合同书》系承揽合同，该承揽合同签订后，淄博铁源工贸公司口头告知和要求济南锅炉公司将其中一台锅炉本体砌筑及保温交由淄博华冶公司施工。2006年9月13日，济南锅炉公司和淄博华冶公司签订承揽《合同书》一份，由济南锅炉公司对该台锅炉本体设备件进行施工安装，由淄博华冶公司对该台锅炉本体砌筑及保温进行施工，因此济南锅炉公司和淄博华冶公司共同对该台锅炉进行了安装施工。因此淄博铁源公司是定做人，济南锅炉公司和淄博华冶公司是共同承揽人。两份承揽《合同书》是主从承揽关系，淄博铁源公司承担对济南锅炉公司和淄博华冶公司支付安装施工费。2、淄博华冶公司违反2006年9月13日《合同书》中第五条关于工程期限的约定，造成锅炉本体砌筑工期延期，因而造成淄博铁源公司自2006年12月21日至今没有向济南锅炉公司支付30.6万元的锅炉安装施工款。淄博华冶公司明知两份《合同书》系主从关系，淄博华冶公司也是2006年5月19日《合同书》的履行当事人之一，应当承担违约责任，并赔偿济南锅炉公司因此造成的利息损失143562元。故请求判令1、原告淄博华冶公司向被告济南锅炉公司偿付违约金143562元。2、反诉费由原告淄博华冶公司承担。
反诉被告淄博华冶公司辩称：1、本案应为建筑施工合同纠纷，淄博华冶公司和济南锅炉公司均为具有施工资质的企业，济南锅炉公司将工程分包给淄博华冶公司施工，并按照施工阶段支付工程款，这完全符合建筑施工合同的要素。2、2006年5月19日淄博铁源公司和济南锅炉公司签订的《合同书》与淄博华冶公司和济南锅炉公司签订的《合同书》系两份独立的合同，不存在主从关系。3、淄博华冶公司严格按照合同约定期限进行施工，不存在违约行为，从济南锅炉公司的付款数额来看，济南锅炉公司已经将款项付至烘煮炉验收完毕阶段，应付款项的86%，这足以证明淄博华冶公司的施工不存在逾期，并且济南锅炉公司予以认可，因此济南锅炉公司要求淄博华冶公司偿付违约金的诉讼请求没有任何依据。请求法院予以驳回。
原告（反诉被告）淄博华冶公司提交以下证据证明其主张：
企业名称变更核准通知书一份，证明济南锅炉安装维修总公司更名为济南锅炉安装维修有限公司。
2006年9月13日，原被告签订的《合同书》一份。
原告编制的对账单一份。
原告编制的利息损失计算明细一份。
原告工作人员向被告工作人员催款的通话记录一份。
被告（反诉原告）济南锅炉公司提交以下证据证明其主张：
1、2006年5月19日，淄博铁源公司与济南锅炉公司签订的《合同书》一份。
2、2006年11月20日锅炉整体水压试验质量检验表一份，证明完成锅炉水压试验的时间为2006年11月20日。
3、工程验收资料一份，证明工程验收情况。
4、2007年3月28日分部工程质量检验评定表一份，证明锅炉砌筑完工是2007年3月28日，总体完工是2008年3月29日。
5、锅炉安装监督检验证书一份，证明验收时间。
6、中国工商银行转账凭证一份，证明济南锅炉公司于2013年2月7日向淄博华冶公司还款1万元。
经庭审质证，济南锅炉公司对淄博华冶公司提交的证据1的真实性及证明内容均无异议，对证据2的真实性无异议，但主张淄博华冶公司没有履行合同，存在违约行为。对证据3真实性有异议，尚欠款项应为110078.2元。对证据4真实性不予认可，锅炉实际验收时间是2008年3月28日。对证据5录音资料不予认可，该录音没有经本人同意，系非法录制，且录音中人员系负责安装的人员，没有付款权限。淄博华冶公司对济南锅炉公司提交的证据1主张该份合同与原、被告之间的合同系两份独立的合同，不存在主从关系。对证据2真实性有异议，该证据中表明的施工单位人员杨子龙系济南锅炉公司工作人员。对证据3真实性有异议，该证据系淄博铁源公司与济南锅炉公司所指定，淄博华冶公司对此不知情，工期是在2007年2月3日开始的。对证据4的真实性有异议，该质量评定表的负责人均是济南锅炉公司员工，真实性无法核实。无法证明锅炉砌筑完成时间。对证据5真实性无异议，但锅炉整体验收时间系济南锅炉公司与第三人共同组织实施，淄博华冶公司无法单方控制验收时间。
经审理本院查明，2006年5月19日，淄博铁源公司与济南锅炉公司签订《合同书》一份，约定由济南锅炉公司锅炉在淄博铁源工贸集团有限公司铁源电厂内完成YG-75／3.82-MQ型锅炉两台套安装工程。工程范围包括1、锅炉本体及辅机（不包括辅机设备的供货）安装贰台套；2、锅炉本体供货范围及设计院锅炉范围内的管路安装（包括管件仪表及主辅材）；3、给水管路以母管为界，母管安装不属于该工程范围，从母管接口属济南锅炉公司……9、锅炉本体砌筑及保温；由济南锅炉公司负责材料及施工；10烘煮炉及试运行（材料由淄博铁源公司提供）。承包方式为济南锅炉公司负责上述工程范围内的工程安装及锅炉监检费、锅炉本体的砌筑保温材料、主蒸汽管（至母管）材料及主蒸汽管用阀门；取样冷却器、锅炉用金属缠绕垫由济南锅炉公司供货。烟风道主材由淄博铁源公司负责提供；辅材及保温材料、施工由济南锅炉公司负责。落煤斗材料由淄博铁源公司负责提供，由济南锅炉公司负责施工。……
上述合同签订后，济南锅炉公司将部分工程分包给淄博华冶公司，并于2006年9月13日签订《合同书》一份，约定，工程名称：75t／h抛煤机锅炉炉墙砌筑保温及烟风道保温等。工程地址：淄博铁源工贸集团有限公司铁源电厂。工程范围：锅炉本体砌筑、保温（包括炉底）、烟风道保温、管路的保温。承包方式：淄博华冶公司包工包料，其中炉底用料以实际发生量经甲方签证另行结算；烟风道保温、抹面材料等按设计院图纸用量另行计算；本工程承包方式为大包，不再出现追加。工程期限：锅炉水压试验后，施工工期为30天。工程总价：施工费75000元＋材料费410826元=485826元（含材料运输及装卸费）；付款方式：合同签订后，济南锅炉公司付总造价的30%即145747.8元为预付款。锅炉本体砌筑完成后，付总造价的30%即145747.8元。烘煮炉完毕验收合格后，付总造价的20%即97165.2元。锅炉总体验收后，付总造价的10%即48582.6元。质保期为一年，质保期满后付清余款总造价的10%即48582.6元。工程质量标准：根据本锅炉图纸资料施工，按照国家有关的规程、规范施工，以淄博铁源工贸集团有限公司铁源电厂和济南锅炉公司及淄博市锅炉检验所三方共同验收签字合格为准。
2008年3月29日，由山东省特种设备检验研究院淄博分院出具的锅炉安装监督检验证书写明，淄博铁源工贸集团有限公司使用的YG-75／3.82-MQ型号锅炉的安装，经监督检验，安装质量合格。
另查明，2012年12月26日，济南锅炉安装维修总公司变更企业名称为济南锅炉安装维修有限公司。
审理中，淄博华冶公司认可济南锅炉公司于2013年2月7日还款1万元，尚欠工程款110078.2元。
双方争议的焦点问题是一、本案是建设工程合同纠纷还是承揽合同纠纷；二、淄博华冶公司是否存在违约行为。
就焦点问题一，淄博华冶公司主张，涉案工程是一种专业工程，应当由具有专业资质的施工企业进行施工，因此属于建设工程合同。济南锅炉公司主张涉案工程师两台锅炉设备安装，是发电的动力设备，是一种特种设备，不属于建设工程，按照合同法有关规定，不属于建设工程合同的应当按照承揽合同。
就焦点问题二，济南锅炉公司主张，水压试验于2006年11月20日合格，淄博华冶公司应当于2006年12月21日完成砌筑，但其实际逾期至2007年3月28日才完成砌筑。因砌筑延期导致锅炉烘煮延期。因此淄博华冶公司违约。淄博华冶公司主张合同书第5条约定的水压试验后，只是淄博华冶公司进行施工的条件，并不能算作公司施工的具体起算日期，根据合同第7条第1款约定，淄博华冶公司在收到济南锅炉公司支付的预付款后进行施工。因此淄博华冶并没有违约。
以上事实，有淄博华冶公司提交的合同书、工商局出具的企业名称变更核准通知书、公司登记基本情况等证据，被告提交的合同书、银行转账凭证、锅炉安装监督检验证书以及双方的当庭陈述为证，本院据以认定。
本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体，而建设工程合同的承包人和发包人均为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，法律规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。本案中，涉案工程系特种设备锅炉的安装，应属建设工程合同。济南锅炉公司与淄博铁源公司签订《合同书》后，将锅炉的本体砌筑、保温、烟风道保温、管路保温工程分包给淄博华冶公司，并与淄博华冶公司签订《合同书》。该《合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应属有效合同。淄博华冶公司完成涉案锅炉的本体砌筑、保温、烟风道保温、管路保温工程，2008年3月29日，该锅炉安装工程经山东省特种设备检验研究院淄博分院监督检验合格。根据双方约定，质保期为一年，该工程于2009年3月29日质保期满。淄博华冶公司按照合同约定履行了工程施工义务，济南锅炉公司应当按照合同约定履行付款义务。审理中，淄博华冶公司认可济南锅炉公司于2013年2月7日还款1万元，尚欠工程款110078.2元。淄博华冶公司要求济南锅炉公司支付工程款110078.2元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。济南锅炉公司欠付淄博华冶公司工程款，应按照银行同期贷款利率计算利息损失。
对于济南锅炉公司要求淄博华冶公司偿付违约金143562元的反诉请求，因双方在《合同书》中约定“工程期限为锅炉水压试验后，施工工期为30天”，水压试验系济南锅炉公司与案外人淄博铁源公司共同完成，济南锅炉公司并未举证证明其在水压试验完成后对淄博华冶公司尽到通知义务，故济南锅炉公司主张以其完成水压试验之日计算工程开工日期，没有事实根据。因双方在《合同书》中未约定合同逾期履行的违约金条款，且济南锅炉公司未举证证明其违约金损失143562元，故对于济南锅炉公司要求淄博华冶公司支付违约金143562元的反诉请求，没有事实及法律根据，本院不予准许。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）济南锅炉安装维修有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（反诉被告）淄博华冶耐火材料有限公司工程款110078.2元。
二、被告（反诉原告）济南锅炉安装维修有限公司偿付原告（反诉被告）淄博华冶耐火材料有限公司利息，以110078.2元为基数，按人民银行同期同类贷款利率计算，自2009年3月30日起计算至判决生效之日止，该利息与上述工程款一并付清。
三、驳回被告（反诉原告）济南锅炉安装维修有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费3990元，财产保全费1470元，共计5460元，由原告（反诉被告）淄博华冶耐火材料有限公司负担455元，由被告（反诉原告）济南锅炉安装维修有限公司负担5005元。反诉案件受理费3172元，由被告（反诉原告）济南锅炉安装维修有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 陈士连
人民陪审员 梁红翠
人民陪审员 白恩玉
二〇一五年四月三十日
书 记 员 李 燕