山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）鲁商终字第251号
上诉人（原审原告）：吉邦化肥（烟台）有限公司。住所地：济南市历下区明珠花园*号楼*单元***室。
法定代表人：耿秀华，董事长。
委托代理人：许瑞，山东泰泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东吉地尔（集团）有限公司。住所地：高唐县管道街北路*号。
法定代表人：李玉华，董事长。
委托代理人：童军，山东金城法苑律师事务所律师。
上诉人吉邦化肥（烟台）有限公司（以下简称吉邦公司）因与被上诉人山东吉地尔（集团）有限公司（以下简称吉地尔公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2009）聊商初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉邦公司委托代理人许瑞，被上诉人吉地尔公司委托代理人童军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2007年11月23日，吉地尔公司与吉邦公司签订一份供销合同，合同内容为“吉地尔公司向吉邦公司供应57％的磷铵5000吨，其中2000吨单价为2820元，合同总标的5640000元，20日前付款，2007年12月供应1000吨，2008年1月供应1000吨，此后价格随行就市。运费由需方负担，产品质量由供方负责。需方在收货后，如对质量和数量有异议，应在十七日内以书面形式提出，并将货物单独妥善保管，否则视为无异议。违约责任及其他约定事项，按《合同法》规定处理”。合同签订后，吉邦公司按约向吉地尔公司支付货款5640000元。吉地尔公司按合同约定向吉邦公司发送磷铵化肥299吨后，双方于2008年3月14日签订一份补充协议，协议内容为“吉地尔公司已付货款减去299吨货款及运费，还有余款4757592.7元，按每吨3500元结算。自2008年3月15日起至2008年4月30日止，吉地尔公司保证完成全部供货，如不能按时完成，按剩余货款双倍赔付”。该协议签订后，2008年4月30日前，吉地尔公司向吉邦公司供应化肥598吨，价值2093000元。2008年4月25日，吉地尔公司向吉邦公司退回货款100000元。2008年5月27日和6月1日，双方签订两份补充协议，协议约定吉地尔公司用其他品种的化肥冲减所欠吉邦公司的部分债务，并约定其余事项按原合同执行。该两份协议签订后，截至2008年6月11日，吉地尔公司又向吉邦公司供货826.2吨，价值1447649.6元。
另在本案审理过程中，该院对本地区磷酸二铵化肥的销售成本进行了调查，调查显示销售成本在销售差价款中的比例在30-35%左右。
一审法院认为双方争议焦点是：1、原告主张双倍赔付是否符合法律规定；2、原告主张480吨不合格化肥的直接损失及可得利益是否应予支持；3、原告要求不能供货的可得利益是否有事实依据；3、原告要求被告支付利息是否应予支持。
一审法院认为：吉地尔公司与吉邦公司签订的供销合同及三份补充协议，是双方当事人的真实意思表示，合同及协议的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的合同及协议有效。吉邦公司按供销合同约定履行了支付全部货款的义务，依照《合同法》第一百三十五条“出卖人应当履行向买受人交付标的物，并转移标的物所有权的义务”的规定，吉地尔公司应当履行向吉邦公司供应化肥的合同义务。双方于2008年3月14日、5月27日、6月1日签订三份补充协议，对2007年11月23日供销合同的内容进行了变更，该部分变更内容对吉地尔公司的合同义务进行了明确约定，吉地尔公司应依照合同及协议约定，向吉邦公司履行供应相应标的物的义务。吉地尔公司共计履行供货义务价值4383829.6元，加上已经退还的货款100000元及垫付的299吨化肥的运费39227.3元，吉地尔公司尚未履行的合同标的物价值为1116943.1元。该部分货款吉邦公司已经支付，在吉地尔公司不能履行供货义务时，应该将该1116943.1元货款返还给吉邦公司。吉地尔公司主张垫付的运费为49951.7元，证据不充分，对39227.3元以外的运费，该院不予确认。
关于480吨化肥的质量问题，一审法院认为，双方签订的供销合同中约定，如产品存在质量问题，吉邦公司应在收货后十七日提出书面异议，并将货物单独妥善保管，否则视为无异议。合同中“十七日”的约定即为双方关于检验期间的约定，依照《合同法》第一百五十八条“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”的规定，吉邦公司未能提供充分证据证明，其在收到该480吨化肥十七日内，向吉地尔公司书面提出质量异议。因此，关于吉邦公司主张认定480吨化肥存在质量问题，证据不足，其要求吉地尔公司赔偿损失的诉讼请求，不予支持。另外，吉邦公司与客户自行协商并达成处理意见，其处理过程未经被告参与，对于其主张的损失，证据不足，其主张该院不予支持。吉邦公司主张吉地尔公司的100000元退款是回运不合格化肥的款项，其该项主张缺乏证据支持，其主张该院不予支持。
关于吉邦公司要求可得利益的诉讼请求，该院认为，吉地尔公司收取货款后未按合同约定足额交付合同标的物，从而使吉邦公司损失了转售利润，吉地尔公司应赔偿吉邦公司的该项损失。依据双方合同的履行情况，吉地尔公司尚欠1116943.1元的货物未予供货，应以该部分价值的货物来计算吉邦公司的可得利益损失。吉地尔公司以2008年4月30日后的未发货物价值计算可得利益，缺乏事实依据。吉邦公司提交其转售合同标的物的买卖合同，证明每吨化肥的转售差价为400元，吉地尔公司虽然不予认可，但并未提供相反证据予以反驳，对于吉邦公司计算可得利益的依据，该院予以认定。按照补充协议约定的每吨化肥3500元计算，该1116943.1元货款吉地尔公司应供应的化肥数量为319吨，该部分化肥的转售差价为127600元。对于转售中必要的销售成本，吉邦公司未提交相关证据，可酌情认定其为转售差价成本为30%，该部分成本应在差价款中予以扣除。在扣除销售成本后，认定吉邦公司的可得利益损失为89320元。对于吉邦公司主张的480吨化肥不合格，从而丧失可得利益192000元，因缺乏充分证据予以证明，对该诉讼请求，该院不予支持。
关于吉邦公司要求支付利息的诉讼请求，一审法院认为，利息损失属于一方违约给对方造成的损失，虽然双方签订的合同及协议中没有支付利息的约定，但吉邦公司先期支付货款，吉地尔公司未按约定供应货物，实际占压吉邦公司的货款，造成了吉邦公司的利息损失，吉地尔公司应承担赔偿利息损失的违约责任。吉地尔公司自2008年4月30日起，至双方2008年5月27日签订补充协议以其他货物抵偿债务止，逾期向吉邦公司供货，依据中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算，吉邦公司该2564592.7元货款的利息损失12637元。2008年6月11日起，吉地尔公司停止供货，未供货价值为1116943.1元，至2010年6月4日，应赔偿吉邦公司利息损失130363元，上述两项利息损失合计为143000元。吉邦公司主张自2008年5月起按2564592.7元计算利息损失证据不充分，对于2008年6月11日后的利息计算方式，该院不予支持。
关于双倍赔付剩余货款的问题，一审法院认为，2008年3月14日补充协议中关于“如不能按时完成，按剩余货款双倍赔付”的表述，是对吉地尔公司逾期供货所应承担违约责任的约定，依照最高人民法院《合同法》解释（二）第二十九条“约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定过分高于造成的损失”的规定，吉邦公司的损失数额应为可得利益损失与利息损失，损失数额为232320元，该约定中的“双倍赔付”标准应当认定过分高于吉邦公司的实际损失。吉邦公司也未提供相应证据，证明吉地尔公司逾期供货所造成的损失与这一约定相吻合，依照《合同法》第一百一十四条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”的规定，该院对吉地尔公司违约金约定过高的抗辩理由予以支持。双方2008年5月27日与6月1日签订的两份补充协议中，虽然未对违约责任予以约定，但补充协议中有“其余条款按原合同执行”的约定，且后两份补充协议未明确约定取消3月14日协议中的约定条款，3月14日补充协议中的违约责任条款，应该适用于后来签订的两份补充协议。吉地尔公司抗辩后来的补充协议替代了原协议条款，其抗辩理由缺乏事实依据，该院不予认定。吉地尔公司逾期供应货物，其在合同履行过程中存在违约行为，过错程度较大，应承担较为严重的违约责任，以造成损失的130％向吉邦公司承担违约责任为宜，即应向吉邦公司支付违约金302016元。
综上所述，吉地尔公司未按合同约定履行供货义务，应当向吉邦公司返还已收取的货款，并应承担相应的违约责任。违约金约定过高，吉地尔公司请求法院予以调整，符合法律规定。吉邦公司未提供证据，证明其在合同约定的时间内提出质量异议，对吉邦公司要求质量赔偿的诉讼请求，该院不予支持。案经该院审判委员会研究，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款、第一百三十五条、一百五十八条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、山东吉地尔（集团）有限公司于本判决生效之日起十五内，返还吉邦化肥（烟台）有限公司货款1116943.1元，并自2010年6月5日起按同期银行贷款利率支付利息至实际付款之日；二、山东吉地尔（集团）有限公司于本判决生效之日起十五内，支付吉邦化肥（烟台）有限公司违约金302016元；三、驳回吉邦化肥（烟台）有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55968元，财产保全费5000元，共计60968元，由山东吉地尔（集团）有限公司负担14252元，吉邦化肥（烟台）有限公司负担46446元。
上诉人吉邦公司不服原审判决称：一、一审法院没有查清480吨不合格化肥的事实。上诉人发现被上诉人所供480吨化肥不合格后，便由驻被上诉人高唐厂的人员，在合同约定的收货后十七日内向被上诉人提出了质量异议，并且将质检报告的复印件交给了被上诉人。上诉人发现480吨不合格化肥后，就与被上诉人协商如何挽回影响，被上诉人于2008年4月25日交付上诉人10万元作运费，运回不合格的化肥。由于黑龙江客户的原因，未能将封存的不合格化肥运回。一审法院认定10万元是被上诉人退回的货款，是错误的，依法应予纠正。再者，涉案的480吨不合格磷酸二胺化肥，是被上诉人在无生产许可证和专项设备的情况下生产的，对其产品不合格是知道的。被上诉人发往黑龙江佳木斯市不合格化肥，被当地公安、工商、质检部门依法查处，也进一步证明了被上诉人对其生产的化肥不合格是明知的。按照《合同法》第一百五十八条第三款的规定，“出卖人知道或应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制”。即使上诉人没有在合同约定的异议期限内通知被上诉人，被上诉人也应承担赔偿责任。二、2008年3月14日，上诉人与被上诉人签订的补充协议约定，被上诉人违约时应双倍赔付剩余货款，一审法院认定该补充协议有效，应当以2008年4月30日剩余货款2564592.7元为准，判令被上诉人双倍赔偿上诉人的损失。一审法院依据最高人民法院《合同法》解释（二）规定，对双方约定的违约金予以调整，明显属于适用法律有误。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律有误。上诉人请求二审法院改判被上诉人赔偿480吨不合格化肥的直接损失1592504元；判令被上诉人赔偿上诉人480吨化肥可得利益损失192000元；3、判令被上诉人支付违约金769377.8元；改判被上诉人从不能供货之日起至二审判决之日止，向上诉人支付货款利息。改判诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人吉地尔公司口头答辩称：1、上诉人没有充分、合理、排他的证据证明480吨化肥存在质量问题，双方在合同第七条明确约定，需方收货后若有质量问题应在十七日内书面提出异议，上诉人从未提出过异议，诉称480吨存在质量问题的上诉理由并不成立。2、关于违约责任、违约金赔偿，一审法院判决正确。3、我公司是依法经登记注册的合法生产经营企业，磷酸二铵化肥的生产不受生产许可证的调整，不属本案审理的范围。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为双方争议焦点是：1.上诉人主张被上诉人赔偿480吨不合格化肥的直接损失1592504元能否支持；上诉人主张被上诉人赔偿480吨化肥可得利益损失192000元能否支持；2.上诉人主张被上诉人支付违约金769377.8元；3.上诉人主张被上诉人支付自不能供货之日起至二审判决日止的货款利息能否支持。
关于第一个焦点问题，本院认为，上诉人主张480吨化肥存在质量问题，提交三份化肥抽样检验报告。1、2008年4月18日山东省邹平县产品质量监督检验所做的检验；2、2008年4月17日黑龙江省产品质量监督检验报告；3、2008年4月17日牡丹江市水稻壮秧剂化验室检验报告单。以上三份鉴定检验报告均是上诉人或是其客户单方选定鉴定机构并送检样品，鉴定程序不合法，被上诉人对于鉴定结论不予认可。因此，上诉人提供的三份鉴定报告，不能作为本院认定480吨化肥不合格的证据予以采信。另上诉人没有提供在收到被上诉人所供的480吨化肥后，按照合同约定在十七日内提出书面质量异议的证据。因此，上诉人主张被上诉人赔偿480吨不合格化肥的直接损失1592504元及可得利益损失192000元证据不足，其主张本院不予支持。
关于第二个焦点问题，本院认为，根据双方于2008年3月14日签订的补充协议约定，吉地尔公司如在2008年4月30日前，不能完成4757592.70元（3500元／吨）的供货义务，按剩余货款双倍赔付吉邦公司。补充协议签订后，被上诉人吉地尔公司实际向上诉人供化肥598吨，价值2093000元，同年4月25日向上诉人退回货款10万元，截止2008年4月30日前，剩余货款2564592.7元。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定过分高于造成的损失”的规定，上诉人吉邦公司的损失数额应为可得利益损失205167.42元【转售化肥吨数×（转售利润-
转售成本）】与利息损失143000元（自2008年4月30日至2010年6月4日止，以剩余货款数额，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率分段计算）之和，其损失数额为348167.42元。2008年3月14日，双方在补充协议中约定的“剩余货款双倍赔付”标准应当认定过分高于吉邦公司的实际损失。依照《合同法》第一百一十四条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”的规定，一审法院对吉地尔公司约定违约金过高的抗辩理由予以支持并无不当。但一审法院以2008年6月11日吉地尔公司未供货的剩余货款1116943.1元，作为计算上诉人的可得利益损失依据，与双方在补充协议中约定的2008年4月30日前，被上诉人未供货的剩余货款双倍赔付上诉人不符，判令吉邦公司向上诉人支付违约金302016元无事实依据，应予以纠正。鉴于被上诉人吉地尔公司未在约定的期限内，向上诉人履行供货义务，违约的过错程度较大，应承担较为严格的违约责任，以造成损失的130％向吉邦公司承担违约责任为宜，即应向上诉人支付违约金452617.65元。上诉人吉邦公司主张按照补充协议约定，被上诉人吉地尔公司在2008年4月30日前，未供货的剩余货款2564592.7元×30%，即为被上诉人应向上诉人支付的违约金769377.8元，其上诉人的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第三个焦点问题，本院认为，一审法院自2008年4月30日至2010年6月4日止，以2564592.7元为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率分段计算利息是正确的，且上诉人的该部分利息损失，已经从被上诉人支付的违约金中获得补偿。因此，上诉人主张被上诉人支付自不能供货之日起至二审判决日止的货款利息，本院不予支持。另上诉人主张被上诉人于2008年4月25日退回10万元系运费，证据不足，一审法院认定10万元为货款，并无不当。上诉人向本院申请调取有关单位人员的证据，本院认为，上诉人申请调取证据的内容就其关联性和证明力而言，尚不足以推翻一审法院认定的事实，再调取证据已无必要。综上，上诉人吉邦公司就违约金部分上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市中级人民法院（2009）聊商初字第29号民事判决第一、三项；
二、变更山东省聊城市中级人民法院（2009）聊商初字第29号民事判决第二项为：被上诉人山东吉地尔（集团）有限公司于本判决生效之日起十五内，支付上诉人吉邦化肥（烟台）有限公司违约金452617.65元。
一、二审案件受理费各55968元，财产保全费5000元，由山东吉地尔（集团）有限公司各负担16790.4元，财产保全费5000元；由吉邦化肥（烟台）有限公司各负担39177.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵延华
审 判 员 邝 斌
代理审判员 尹哲璇
二〇一一年二月二十一日
书 记 员 王 鹏