河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第423号
上诉人（原审被告）：张家口市天宇房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区建国路10号2号院天伦嘉院201。
法定代表人：张拥军，该公司经理。
委托代理人：席建军，河北震河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张顺风。
委托代理人：田禾，河北华研律师事务所律师。
上诉人张家口市天宇房地产开发有限公司（以下简称天宇公司）为与被上诉人张顺风建设工程施工合同纠纷一案，不服张家口市中级人民法院（2014）张商初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天宇公司的委托代理人席建军，张顺风及其委托代理人田禾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年11月12日，原告与被告签订《协议书》一份，约定：1、张顺风具备施工企业三级以上资格。2、签订协议时，张顺风需向天宇公司交纳100万元保证金。3、工程实施预决算，08定额、三类取费以工程总造价下浮6%，精装修下浮8%，决算时以张家口造价信息年度平均价格进行调整人工、材料。4、基础完成后，每层按形象进度开始支付工程款，支付工程进度的70%-80%，装修按两次分批付款，工程竣工验收后，支付到95%，余额质保期满后结算。5、基础土方工程以实际测量为准，以市场现行价格确定，不参加任何取费，经天宇公司代表签字后，列入决算；门窗、外墙砖、卫生间墙砖由天宇公司指定材料，以市场价格为准，张顺风施工；室内垫层做到标准垫层，面层另议；其余照图施工。原告2008年11月进场，2009年4月底开始施工，期间多次停工、复工，除水、电、暖气没有安装外，主体工程、外装修已完工。截至2012年7月停工至今，现该在建工程由被告掌控。
原告张顺风提起诉讼，请求法院判令被告支付工程款约1200万元及逾期利息、停工损失、对承建的该工程有优先受偿权；诉讼费用由被告承担。
庭审中，原、被告确认：被告已支付原告工程款300万元；鉴定报告中所列门窗（372632.93元）、外墙真石漆（93855.83元）、干挂大理石（608243.01元）、骨架（494348.4元）、不锈钢楼梯（45898.2元），原告未施工，应从工程总造价中予以扣除；被告应当支付原告60000元的配合费。原告放弃要求被告赔偿停工、窝工的损失，以及对涉案工程享有优先受偿权等诉讼请求。涉案工程未经招投标、未在主管部门备案。
本案在审理过程中，根据原告的申请，一审法院依法委托张家口佳兴建筑造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程进行工程造价鉴定，该鉴定机构作出《关于张北县天宇大酒店D段沿街商业工程结算造价的司法鉴定报告》，鉴定意见为：该工程土建部分鉴定工程造价11000667.04元、安装部分鉴定工程造价278117.43元，合计鉴定工程总造价11278784.47元。原、被告对鉴定意见均无异议。
原审法院认为，本案争议焦点，一是原告张顺风与被告天宇公司签订的《协议书》是否有效，张顺风是否具备原告主体资格；二是被告天宇公司公司应当支付原告张顺风多少工程款及利息。
关于第一个争议焦点。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定无效。本案中，被告天宇公司将其开发的涉案工程承包给没有资质的原告张顺风施工，违反了上述规定，故双方签订的《协议书》为无效合同。关于原告的诉讼主体资格，被告虽称，双方签订《协议书》之前，其与万全鑫新建筑有限公司签订过一份施工合同，原告只是万全鑫新建筑有限公司的代理人，但其未提供证据予以证实，且涉案工程一直由原告施工，故被告的此项辩驳意见不能成立。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，被告应支付原告施工工程款。支付标准：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可参照双方合同的约定。因此，被告天宇公司应支付原告张顺风剩余工程款为：已完工程造价11278784.47元＋配合费60000元-已付工程款3000000元-未做工程造价1614978.37元（门窗372632.93元、外墙真石漆93855.83元、干挂大理石608243.01元、骨架494348.4元、不锈钢楼梯45898.2元）-质保金566939.22元{（11278784.47元＋60000元）×5%}=6156866.88元及利息（以本金6156866.88元，自2014年1月17日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率，计算至判决生效之日）。本案庭审辩论前，被告提出原告施工存在质量问题，并申请进行工程质量鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定，当事人对自己提出的主张，应当及时提供证据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第一百零一条第一款规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求提供相应的证据；第一百零二条第一款规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并应依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。本案中，一是被告在答辩期、前四次庭审中以及原告申请工程造价鉴定过程中，均未对涉案工程质量问题提出异议或申请鉴定，只是在最后一次庭审辩论前才提出，有故意拖延案件审理之嫌；二是被告申请质量鉴定时，也未提供能够初步证明原告施工存在质量问题的证据。因此对其该项申请不予准许。被告虽称涉案工程所用的钢材、水泥系其提供，因其未提供相应的证据证实，不予采信。被告又称，该工程未竣工验收，应支付原告工程总价款的80%。由于涉案的合同无效，合同已无法继续履行，故双方约定的付款时间亦为无效约定，被告应当自原告主张时，返还因原告为其施工所取得的利益即支付原告工程款。因此，对被告的该项主张不予支持。综上，原审法院判决：被告张家口市天宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内，给付拖欠原告张顺风的工程款6156866.88元及利息（利息以本金6156866.88元，自2014年1月17日，按中国人民银行公布的同期贷款利率，计算至本判决生效之日）。案件受理费93800元，财产保全费5000元，合计98800元，原告负担48800元，被告负担50000元；鉴定费140000元，原告负担60000元，被告80000元。
天宇公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销河北省张家口市中级人民法院（2014）张商初字第32号民事判决书，改判在工程款中扣除材料款等4864178元或发还重审。2、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由是：一、判决上诉人向被上诉人支付6156866.88元工程款及利息不当。1、根据双方签订的《协议书》，工程款支付到工程进度的70-80%，工程竣工验收后支付到95%。到目前为止，该建设工程未经竣工验收，而且被上诉人未提交工程验收资料，但一审法院却判决支付95%的工程款。该判决既违反了双方的约定，又违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。2、被上诉人张顺风施工所用钢材、水泥系上诉人出资购置，该项费用理应从工程款中扣除。二、一审判决遗漏当事人。庭审中，上诉人己向一审法院提交证据证明被上诉人张顺风与他人是合伙关系，系共同承包人，且被上诉人也认可，但一审法院未追加其他合伙人为共同诉讼人。该判决违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书”的规定。
张顺风答辩认为，原审法院认定事实清楚，判决合理、合法，请求依法驳回上诉，维持原判。一、原审法院认定事实正确，上诉人认为原审法院判决支付被上诉人6156866.88元工程款不当没有法律依据，上诉人请求在工程款中扣除材料款4864178元，没有相应证据支持。在本案原审多次开庭过程中，上诉人对材料款一事均未能提供相应的证据，依据民事诉讼证据规定，上诉人对自己的主张没有提供证据加以证明的应承担举证不能的不利后果。二、关于竣工验收问题，答辩人认为原审法院的观点是正确的。因答辩人不具备相应建筑施工企业资质，双方所签订的建设工程合同为无效合同，且该工程在当地引发诸多社会矛盾，给当地政府造成极大的维稳压力，故该合同已不具备继续履行的条件。原审法院认为因合同无效导致双方约定的付款时间亦为无效的约定，答辩人认为该观点是合理、合法的。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。所以，上诉人应当返还答辩人为其施工所取得的利益即支付答辩人工程款。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，张顺风与天宇公司于2008年11月12日签订《协议书》后，张顺风对所承包的工程进行了施工，虽然工程并未完全施工完毕，亦未经整体验收，但双方签订的合同事实上已终止履行，天宇公司虽在一审中就工程质量提出异议，但并无相应证据支持，且原审已扣除工程质保金，故天宇公司应对张顺风已施工的工程支付工程欠款；同时，张顺风亦应向天宇公司交付施工资料，配合工程验收。
关于天宇公司主张应扣除的垫付材料款，因其既不能提交证据证明垫付材料的数量、价格，也不能证明其购买的材料是否由张顺风使用，且在二审庭审中，天宇公司明确表示虽购买过钢筋等材料，但不能确定购买的材料是否用于了张顺风所施工的工程，因此本院对天宇公司的该项上诉主张无法支持。
关于天宇公司主张一审遗漏当事人的问题，现有证据表明，张顺风既是案涉工程的承包人，也对所包工程实际进行了施工，其在签订承包协议书后，虽与其它人签订了《入股协议》，但其与入股成员之间的利润分配和本案不属同一法律关系；另，二审庭审中，天宇公司明确认可其它入股成员曾参与旁听了一审庭审，但没有证据显示上述成员对张顺风主张权利持有异议。据此，本院对天宇公司的该项主张亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、财产保全费、鉴定费的负担维持不变；二审案件受理费45714元，由张家口市天宇房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦生
代理审判员 郭 涛
代理审判员 吴 悦
二Ο一五九月十五日
书 记 员 张 萌
（已校）