湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂孝感中民二终字第00112号
上诉人（原审被告）吴文英。
委托代理人杨晓林，湖北孝法律师事务所律师。代理权限为：一般代理。
被上诉人（原审原告）闵布俊，退休职工。
上诉人吴文英因与被上诉人闵布俊合同纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院（2013）鄂安陆民初字第00516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月25日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴文英的委托代理人杨晓林，被上诉人闵布俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告闵布俊在原审诉称，2011年1月，被告吴文英与他人合伙承建郑家河水库西干渠渠道改造工程，因他人退出，被告提出与原告合伙，双方于2011年1月16日签订了一份《合伙合同》，2011年2月1日，双方又签订了一份《补充合同》。《合伙合同》约定，双方合伙承建郑家河水库西干渠渠道改造工程，双方分红各占50%。《补充合同》约定，贷款金额为100万元，工程由原告负责承建，其中30万元由原告偿还债务，40万元投入工程，30万元由被告使用，合同签订后双方均不得违约，违约者赔偿5万元违约金给对方。被告贷款到手后没有将贷款70万元交给原告，也没有将工程交给原告承建，故原告请求法院判决：一、被告应偿还安陆市信用合作联社所借全部贷款，归还原告房屋产权证，土地使用证；二、被告赔偿违反合同应付的违约金5万元；三、被告赔付安陆市信用合作联社起诉原告承担的一审受理费3800元，鉴定费4500元，二审受理费4600元；四、被告诉原告的款项由原告给付安陆市信用合作联社。
原审被告吴文英在原审辩称，一、原告闵布俊的诉讼请求均不能成立，法院应予以驳回；二、房产证、土地使用证抵押在安陆市信用合作联社，被告无法返还；三、被告没有违约，违约者是闵布俊，《补充协议》有违约；四、本案之外的案件受理费、鉴定费是原告诉讼所用，与被告无关。
原审查明，2011年1月，被告吴文英与原告闵布俊合伙承建郑家河水库西干渠改造工程，2011年1月16日双方签订《合伙合同》，合同约定，用原告的门面房作抵押贷款150万元，其中40万元由原告使用并偿还债务，110万元投入承建的工程，工程交由原告负责实施，双方分红各占50%。2011年2月1日双方又签订了补充合同，合同约定，贷款金额修改为100万元，其中30万元由原告使用并偿还债务，40万元投入承建的工程，30万元由被告使用并偿还利息，双方各占50%的分红改为原告给付被告利润10万元。被告吴文英贷款到手后，付给原告255700元，工程没有交给原告承建。
原审认为，原、被告双方在平等自愿的基础上签订了合伙合同，该合同合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。依据合同约定，工程交由原告负责实施，由于被告贷款到手后仅付给原告255700元，工程也没有交给原告承建，被告存在违约行为，依据合同约定应承担违约金，对原告要求被告承担5万元违约金的诉讼请求依法予以支持。原告要求被告返还原告的房产证及土地使用证，因该证件已抵押贷款，法院已另案作出判决，并且判决已发生法律效力，本案不再另行判决。另外原告要求被告承担因安陆市信用合作联社起诉原告产生的诉讼费及鉴定费，因该费用依据相关规定应由原告承担，故对原告的上述诉讼请求依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告吴文英支付原告闵布俊违约金5万元。上述款项应于本判决生效后五日内履行，逾期未履行的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告闵布俊的其他诉讼请求。案件受理费1572元，减半收取786元，由原告负担286元，被告负担500元。
上诉人吴文英不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，并改判驳回被上诉人闵布俊对上诉人吴文英的全部诉讼请求；2、二审上诉费用由被上诉人告闵布俊承担。事实及理由如下：
一、上诉人吴文英同被上诉人闵布俊于2011年1月16日签订的《合伙合同》和2011年2月1日签订的《补充合同》无效。上诉人吴文英及被上诉人闵布俊均没有从事水利工程建设施工的资质，也没有取得合法的经营许可，双方签订的有关建设郑家河水库西干渠渠道改造工程的《合伙合同》，既违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定“承包建筑工程的单位应持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，也违反了《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的”、第二款“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，故上诉人吴文英与被上诉人闵布俊于2011年1月16日签订的《合伙合同》和2011年2月1日签订的《补充合同》因其内容违法，依法应当认定为无效。
二、即使假设上诉人吴文英与被上诉人闵布俊于2011年1月16日签订的《合伙合同》和2011年2月1日签订的《补充合同》有效，一审判决上诉人吴文英向被上诉人闵布俊承担违约金5万元，也没有事实根据。上诉人吴文英与被上诉人闵布俊于2011年1月16日签订的《合伙合同》没有约定违约责任条款，于2011年2月1日签订的《补充合同》第二条约定“原第三条删除，修改为甲方（指闵布俊）给付乙方（指吴文英）利润10万元。此条经双方签字后，均不得反悔，甲方不论工程盈亏，此款均不得少乙方分文，甲方不论盈利多少，乙方不得以任何理由再追索分文，违约者除上述利润10万元必付外，另外赔偿违约金给对方5万元”的内容，明显仅约定了在被上诉人闵布俊没有履行向上诉人吴文英支付利润10万元的义务时，应向上诉人吴文英承担违约金5万元，并没有约定上诉人吴文英在违约情况下的违约责任。原审判决将该违约责任条款认定为合同签订后双方均不得反悔，违约者赔偿违约金5万元给对方，显然是将对被上诉人闵布俊单方适用的违约责任条款错误的认定为对上诉人吴文英和被上诉人闵布俊双方均适用的违约责任条款，故原审判决上诉人吴文英向被上诉人闵布俊支付违约金5万元，没有事实根据。
三、即使假设上诉人吴文英与被上诉人闵布俊于2011年1月16日签订的《合伙合同》和2011年2月1日签订的《补充合同》有效，也是被上诉人闵布俊违约，上诉人吴文英没有违约。1、上诉人吴文英与被上诉人闵布俊于2011年1月16日签订的《合伙合同》约定，被上诉人闵布俊将自有的门面房作为抵押在银行贷款，筹措建筑资金。孝感市中级人民法院（2012）鄂孝感中民二终字第00158号民事判决书查明，被上诉人闵布俊在明知其配偶胡隆芬不将其共有的门面房设定借款抵押的情况下，伪造胡隆芬的身份文件，设定虚假抵押，致使抵押担保合同无效，被上诉人闵布俊对造成上述抵押担保合同无效存在明显的缔约过失，该行为足以证明被上诉人闵布俊非善意履行《合伙合同》，构成违约；
2、原审提供的证据证明上诉人吴文英已将工程交由被上诉人闵布俊施工，已履行了合同义务，此后被上诉人闵布俊擅自主动退出施工，是其自身原因导致，与上诉人无关。
上诉人吴文英为支持其上诉主张，向本院提交了如下证据：
证人李某甲（男，汉族，1961年10月18日出生，住湖北省京山县罗店镇敖家村六组004号，公民身份号码：××）的庭审证言。证言内容：2010年底和2011年初，上诉人吴文英与被上诉人闵布俊在施工郑家河水库西干渠渠道改造工程时，因该工程占了李某甲家的地，施工工地在李某甲家附近，租用李某甲家的房子，李某甲也在他们工地上施工，闵布俊在工地上负责施工的时间不长，前期是闵布俊对李某甲付工资，后来是吴文英对李某甲付工资，闵布俊和吴文英之间是什么关系，施工的工程由谁承包或负责，李某甲表示不清楚。该证椐用以证明上诉人吴文英已将郑家河水库西干渠渠道改造工程交付给了被上诉人闵布俊承建，但因其自身原因退出未做的责任不在上诉人吴文英。同时证人李某甲对湖北浩法律师事务所的工作人员董某于2012年12月22日下午找其作过调查并制作了笔，该笔录上的签名是李某甲签的事实予以认可。对被上诉人闵布俊于2013年6月10日出具的一份《证明》上的签名是李某甲签字的事实予以认可。
被上诉人闵布俊辩称，上诉人全面、严重的违约，应承担违约责任。理由是：上诉人既未按《合伙合同》和《补充合同》的约定，将其从安陆市农村信用合作联社贷款的100万元中的70万元交付给我，也未将其从孝感市水利局孝天水利工程公司承接到的郑家河水库西干渠渠道改造工程交我承建，构成违约，应承担相应的违约责任，故应驳回上诉人的上诉请求。
上诉人闵布俊为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：
证据一，证人李某乙于2013年6月10日出具的《证明》一份。用以证明本案讼争的郑家河水库西干渠渠道改造工程是上诉人吴文英承建的，未交给闵布俊承建，构成违约。
证据二，上诉人吴文英所有的小轿车于2011年3月20日至2011年5月26日的《机动车基本信息》。用以证明上诉人吴文英在承建工程期间使用了该小轿车为交通工具往返于施工工地。
证据三，（2013）鄂安陆民初字第00505号民事判决书。用以证明上诉人吴文英没有按约定将贷款中的70万元给被上诉人，构成违约。
针对上诉人吴文英提交的证据即证人李某乙的证言，被上诉人闵布俊发表质证意见如下：认为，其证言是真实的，但不能证明其证明目的。
针对被上诉人闵布俊提交的证据，上诉人吴文英发表质证意见如下：对证据一的真实性无异议，但认为不能证明其证明目的；证据二因与本案无关，无需质证；对证据三的真实性无异议，但认为该证据不能证明上诉人违约。
对上诉人吴文英提交的证据，本院认为，证人李某乙的证言因两当事人均认可其真实性，故对该证人证言的真实性，依法予以认定，但李某乙仅证实被上诉人闵布俊曾在讼争工地上做过几天工，对他发过工资，至于是谁承包工程，表示不知道，因此，对该证据用以证明上诉人吴文英已将郑家河水库西干渠渠道改造工程交付给了被上诉人闵布俊承建，但因其自身原因退出未做的责任不在上诉人吴文英的证明内容，本院不予认定。
对被上诉人闵布俊提交证据，本院认为，证据一因上诉人吴文英对其真实性不持异议，本院对其真实性予以认定，但李某乙出具的书面《证明》内容与庭审证言内容相矛盾，应以庭审证言确定证言内容，庭审证言称不知道是谁承包了郑家河水库西干渠渠道改造工程，故对该证据用以证明本案讼争的郑家河水库西干渠渠道改造工程是上诉人吴文英承建的，未交给闵布俊承建，构成违约的证明效力，本院不予认定；因证据二是打印件，没有相关部门的印章，上诉人吴文英对其证据的真实性及合法性亦不予认可，故对该证据的真实性及合法性，本院不予认定；证据三是原审法院另案的判决书，本院对其真实性予以认定，但该证据不能证明上诉人吴文英违约，故对该证据的证明效力，本院不予认定。
本院经审理查明，原审查明的事实除认定“合同签订后双方均不得反悔，违约者赔偿违约金5万元给对方”不实外，其他事实属实。
另查明，双方当事人在《补充合同》的第二条约定“删除原《合伙合同》第三条，修改为被上诉人闵布俊给付上诉人吴文英利润10万元，双方签订后不得反悔，被上诉人闵布俊不论工程盈亏，此款不得少分文，被上诉人闵布俊不论盈利多少，上诉人吴文英也不得以任何理由再追索分文，违约者，除上述利润10万元必付之外，另赔偿违约金5万元给对方”。上诉人吴文英和被上诉人闵布俊均没有承包建设水利工程的施工资质。
本院认为，上诉人吴文英与被上诉人闵布俊于2011年1月16日签订的《合伙合同》及2011年2月1日签订的《补充合同》，虽是双方当事人的真实意思表示，但合同约定内容是以个人名义承建水利建设工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的”，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，上诉人吴文英与被上诉人闵布俊约定，将上诉人吴文英个人从孝感市水利局孝天水利工程公司处承揽的郑家河水库西干渠渠道改造建设工程交付给被上诉人闵布俊承包建设的内容，因两当事人均不具备建设水利工程项目的资质而不具有承包主体资格，故《合伙合同》约定的内容违反了上述法律强制性规定，为无效民事行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，上诉人吴文英与被上诉人闵布俊于2011年1月16日签订的《合伙合同》和2011年2月1日签订的《补充合同》自始没有法律约束力，被上诉人闵布俊以上诉人吴文英未将其个人承揽的建设工程项目交付给被上诉人闵布俊承包建设的行为构成违约为由，要求上诉人吴文英承担违约赔偿责任的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。上诉人诉称因两当事人所签本案讼争《合伙合同》及《补充合同》因违反法律强制性规定而无效，上诉人不应承担违约责任的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。原审认定事实基本清楚，但适用法律错误，判决上诉人吴文英向被上诉人闵布俊支付违约金5万元，与法律规定不符，本院予以纠正。据此，经合议庭评议，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
一，撤销湖北省安陆市人民法院（2013）鄂安陆民初字第00516号民事判决第一项，改判为驳回被上诉人闵布俊要求上诉人吴文英向其支付5万元违约金的诉讼请求；
二，维持湖北省安陆市人民法院（2013）鄂安陆民初字第00516号民事判决第二项。
一审案件受理费1572元，减半收取786元，由上诉人闵布俊负担；二审案件受理费1050元，由被上诉人闵布俊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘玉安
审 判 员 谭光剑
代理审判员 宋 雯
二〇一三年九月十一日
书 记 员 陈平川
附：法律条款
《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
第二款：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定；
第五十六条：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项：下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。