安徽省祁门县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）祁民一初字第00590号
原告黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人舒康民，该公司董事长。
委托代理人汪祁来，安徽昌法律师事务所律师，系特别授权。
委托代理人徐献忠，安徽昌法律师事务所律师，系特别授权。
被告六安市中联房地产开发有限公司。
法定代表人宋自山，该公司总经理。
被告六安市中联房地产开发有限公司祁门分公司。
负责人严帮兵，该公司经理。
委托代理人王莉，安徽大别山律师事务所律师，系特别授权。
委托代理人王庆贤，安徽大别山律师事务所律师，系特别授权。
原告黄山市祁门县建筑安装工程有限责任公司（以下简称：祁门建安公司）诉被告六安市中联房地产开发有限公司（以下简称：中联公司）、六安市中联房地产开发有限公司祁门分公司（以下简称：中联祁门分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本案于2015年9月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭进行了审理。原告委托代理人汪祁来、徐献忠，被告中联公司及中联祁门分公司委托代理人王庆贤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告祁门建安公司诉称：2011年12月原告与中联祁门分公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的“祁红茶叶大市场”项目。因被告资金困难，造成原告无法支付材料款、人员工资等费用，经过协商，2013年2月1日原告与被告中联祁门分公司达成《企业借款协议书》约定：由于建设单位资金周转困难，不能及时支付工程款，现由被告中联祁门分公司向原告借款（该款直接用于支付该工程项目经理张某工程款），借期4个月，借款金额1400000元，月息1.5%，被告中联祁门分公司还出具《承诺书》确认“此款（借款1400000元）用于支付该工程项目经理张某工程款”，《企业借款协议书》到期后被告未按期支付垫付工程款及利息。原告诉之法院，请求判决：1、被告向原告支付垫资利息380071.00元；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告祁门建安公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
1.原告营业执照、组织机构代码、法人身份证，证明原告主体适格；
2.建设工程施工合同，证明被告中联祁门分公司开发“祁红茶叶大市场”项目，该项目由原告承包施工，被告应按照约定支付工程款；
3.《借款协议书》、被告出具的《承诺书》，证明被告祁门分公司资金周转困难不能及时支付工程款，与原告签订名为”借款”实为“垫资”的协议书，双方约定该款1400000元直接用于支付该工程项目经理张某的工程款，月息1.5%；
4.黄山市中级人民法院（2013）第00060号调解书，证明原告与被告中联祁门分公司于2013年2月1日签订的《企业借款协议书》和2013年2月3日签订的《承诺书》的利息问题，双方一致同意另行解决，1400000元的垫资利息应计算至2014年8月4日止；
5.原告给项目经理张某要求垫付工程款的函，证明原告曾于2013年1月21日要求项目经理张某自行解决垫付700000元工程款，以确保工期顺利进行；
6.建设银行电子转账凭证，证明原告代被告中联祁门公司向张某支付工程款700000元；
7.祁门商业银行还款凭证4份、保险单1份，证明项目经理张某以个人名义从祁门商业银行贷款700000元用于支付工程材料款。
被告中联公司与中联祁门分公司未提交书面答辩，但在庭审中辩称：原告诉求垫资利息无事实和法律依据，本案应当判决驳回其全部诉讼请求。具体理由如下：
第一、在黄山中院受理的双方之间的建设工程施工合同纠纷一案【黄山市中级人民法院（2013）黄中法民一初字第00060号】中，原告在该案中向黄山中院提交了案涉《企业借款协议书》，根据黄山中院的查明和原告当庭自认，案涉《企业借款协议书》中的款项并没有实际支付（详见被告方提交的证据二证据交换笔录第9页）。结合双方在此案之前的建设工程施工合同纠纷案及本案中，原告并没有就工程垫资进行充分举证，黄山中院也没有认定原告有垫资情形存在。
第二、民事调解书中约定另案处理，并不表明中联公司对垫资及垫资利息的认可。
第三、原告在之前诉讼及本次诉讼，未主张垫资本金返还问题，仅仅主张垫资利息，足以说明无垫资事实。
第四、张某是原告公司项目经理，原告公司项目众多，张某与原告之间的款项往来是其公司内部事务内部事项，与被告无关。
第五、张某证言不应采信。如果采信，则根据张某当庭陈述，利息均是其个人承担和支付，原告无权主张垫资利息。
第六、从借款协议签订时间及原告与其工作人员张某款项往来数额来看，便能看出原告陈述不实。协议签订时间是2013年2月1日，而原告与其工作人员张某之间款项往来时间却为2013年1月30日；协议中载明的是1400000元，而原告与其工作人员张某之间款项数额却为76.14万元；原告当庭举证及陈述，原告举证其向工作人民张某支付的却是700000元。
第七、原告主张是事先协商好再签订的合同，仅是其单方陈述，被告对此不予认可，1400000元巨额资金，先支付再签订合同有违情理。
第八，即使存在垫资，原告主张的利息计算截止时间节点不成立。从被告提交的证据二第14页可以看出：双方在起诉至黄山中院时，被告付款231万，截止调解时双方确认实际付款至379万元。期间，被告于2013奶奶9月14日向原告支付了110万元工程款，期间也有陆续支付。本案中原告对被告于2013年9月14日支付110万元工程款这一事实予以认可。
第九，根据法释（2004）14号第六条规定，存在垫资时方可主张返还垫资本金及支付相应利息，但是原告在本案中仅主张支付垫资利息，却没有主张返还垫资本金，该主张缺乏法律依据。
第十，根据法释（2004）14号第六条一款规定，垫资利息不得超过央行同期同类贷款利率，原告诉求利率不合法。
被告中联公司与中联祁门分公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一、企业借款协议书
证据二、2013年12月26日的《黄山市中级人民法院证据交换笔录》，证据来源：从黄山市中级人民法院（2013）黄中法民一初字第00060号民事案卷中调取；证明内容：黄山中院受理的原、被告之间的建设工程施工合同纠纷一案【黄山市中级人民法院（2013）黄中法民一初字第00060号】中，原告在该案中向黄山中院提交了案涉《企业借款协议书》，根据黄山中院的查明和原告当庭自认，案涉《企业借款协议书》中的款项并没有实际支付（详见证据交换第9页）。结合原、被告在此案之前的建设工程施工合同纠纷案及本案中，原告并没有就工程垫资进行充分举证，黄山中院也没有认定原告有垫质情形存在，黄山市中级人民法院（2013）黄中法民一初字第00060号《民事调解书》第一项双方认可的被告六安中联公司已经支付的379万元，不包含原告诉称案涉垫资。从而证实，原告诉求没有实际垫资本金的利息，缺乏事实和法律依据。其证明目的：1、没有垫资事实；2、根据双方在上述笔录中载明的六安中联公司及其祁门分公司于2013年9月份向原告方支付了1100000元的工程款项，因此即使有垫资利息，计算的时间节点最多计算至2013年9月份。并且根据该份证据交换笔录来看，双方诉讼后六安中联公司也陆续向原告方支付相关的工程款项。
对原告提供的证据，被告质证认为：对第一组证据三性没有异议。第二组证据与待证的事实没有关联性，双方建设工程价款优先权纠纷经过黄山中院的调解结案，双方不存在垫资问题。原告的证明目的不能实现。对第三组证据，对三性和证明目的都有异议。主要理由是即便是协议书真实的，也是中联公司祁门分公司负责人刘某个人所为。中联公司对此并不认可。原告所称的代替被告向原告的工作人员张某支付的款项是垫付的工程款缺乏依据，仅仅是其单方陈述。另外证明目的的第2点垫付工程款利息违反了法释（2004）14号第六条第一款的限制性规定，也是不合法的。结合原告没有诉求垫资本金的客观事实来看，其诉求垫资利息也是没有事实依据的。
对第四组证据真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议。双方在民事调解书中约定垫资及垫资利息另案解决，是双方在调解中达成的，不能以此认定六安中联公司及其祁门分公司认可垫资及垫资利息存在。并且调解中作出的相关的事项不得作为调解当事人的不利证据。原告计算的垫资利息截止时间是2014年8月4日缺乏依据。随后被告所举的证据2当中的第14页足可以证实被告于2013年9月份向原告公司支付了110万元的工程款。即便有垫资，垫资利息也仅仅能计算至2013年的9月份。
对第五组证据，对载明的内容的三性以及证明目的均有异议。这是原告方单方制作，是为了本案诉讼准备的。该份证据在本案中应当不予认定。
对第六组证据，对该份复印件的三性和证明目的均有异议。该份转账凭证时间早于案涉的企业借款协议书，转账的金额是761400元，如果是借款或者垫资的话，不会有1400元的零头。该款项的数额与原告的陈述相互矛盾。另外，原告单位施工工地项目较多，原告支付给其工作人员张某相关款项是其公司的内部事务和内部行为，与本案的被告无关。
对证据七，对三性和证明目的都有异议。即便是真实的，张某个人贷款与本案没有关联性。其证明目的不能实现。我们知道，张某常年从事其他的工地和经营。其贷款与本案的垫资无关联。
对被告提供的证据，原告质证认为：被告提供的协议真实性、合法性没有异议，这份借款协议名称是借款，实质是垫资，且有被告的法定代表人刘某的签名和公司的盖章，内容是项目经理张某承建的工程，由于建设单位资金周转困难，不能及时支付工程款，现六安公司借款（直接用于支付该工程项目经理张某的工程款），从内容反映出是作为工程款支付。这份协议书并非如被告所述借款，是垫付工程款的协议。
对证据2的交换笔录，对真实性没有异议。但不同意被告的证明观点，9页是应付工程款没有支付，但表述不清楚。没付指借款没有支付，结合本案的借款协议，市中院的民事调解书等材料表明是垫资利息问题。利息计算截止时间问题，被告的观点没有根据。虽然1100000元的支付时间是2013年的9月14日，是双方协议之外的工程款，因为原被告双方工程量增加。原定的协议是5000000元左右。利息计算时间应当计算至2014年的8月4日。
对原告提交的证据，本院作如下认证：被告对证据1无异议，本院予以认定；对证据2，真实、合法，与本案有关联性，本院予以认定；对证据3、4，客观、真实，形式及来源合法，对其关联性的认定应结合本案其他证据予以综合认定；对证据5、6、7，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院综合予以认定。
对被告提交的证据，本院作如下认证：原告对证据1、2的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，因被告对原告所提供的证据1的三性均不持异议，其自己提供的证据1的证明力小于原告证据1的证明力，故对被告该证据的关联性不予认定；对证据2，原告同样对其关联性有异议，应结合本案其他证据予以综合认定。
庭审中，原告申请的证人张某当庭陈述：张某为祁门建安公司项目经理，负责中联祁门分公司开发祁红茶叶大市场工程施工，因中联祁门分公司拖欠工程款，要求祁门建安公司垫付工程款1400000元继续施工，其中祁门建安公司垫付700000元，张某本人贷款700000元，该款用于工程施工。该证人证言内容客观、真实，结合本案认定的其他证据，本院予以认定。
依照上述认定的证据，结合当事人的陈述、证人证言，认定如下事实：
2011年12月原告与被告中联祁门分公司签订《建设工程施工合同》，原告承包被告开发的祁红茶叶大市场工程，该工程的项目经理为张某，负责该工程的土建施工。2013年2月1日原告与被告中联祁门分公司达成《企业借款协议书》约定：由于建设单位资金周转困难，不能及时支付工程款，现由被告中联祁门分公司向原告借款（该款直接用于支付该工程项目经理张某工程款），借期4个月，即2013年2月1日至2013年5月31日，借款金额1400000元，月息1.5%按月支付。2013年2月3日被告中联祁门分公司出具《承诺书》确认“此款用于支付该工程项目经理张某工程款”。2013年1月21日原告向张某发函，为确保工期原告垫资700000元，要求张某自筹700000元。2013年1月30日原告给张某转款761400元，用途为“付张某祁红茶叶大市场工程借款”。2013年1月29日张某向祁门农村商业银行股份有限公司营业部贷款本金700000元，贷款年利率为11.28%，至2015年1月14日未能偿还。
另查明，2014年8月4日黄山市中级人民法院（2013）第00060号民事调解书确认：至2013年初工程已基本完工，后经审计实际工程价款为574.35万，现已支付379万，尚欠195.35万；祁门建安公司与中联祁门分公司于2013年2月1日签订的《企业借款协议书》和2013年2月3日签订的《承诺书》的利息问题，双方一致同意另行解决。
本案认为：原告与被告中联祁门分公司签订的《企业借款协议书》，有原、被告双方的法定代表人（负责人）的签名、和公司的盖章确认，系双方真实意思表示，合法有效。该《企业借款协议书》及被告中联祁门分公司单方出具的《承诺书》，名为被告向原告借款1400000元，因被告不能及时支付工程款，并约定该款直接用于支付该工程项目经理张某工程款，实为原告为被告垫付1400000元资金继续施工。当协议名称与协议内容不一致时应以协议所确定的内容确定协议性质，根据《企业借款协议书》双方确认的事实与1400000元款项直接支付给张某的约定，该协议书的性质应认定为工程款垫资协议。
本案中关于原告实际支付张某不足1400000元，垫资能否按1400000元确定问题。《企业借款协议书》确认“该款直接用于支付该工程项目经理张某工程款”，原告实际支付700000元同时要求张某自筹700000元用于工程施工，这是原告1400000元资金的组织渠道问题，不影响原告垫资1400000元事实的成立。
关于利息与利率问题。原告与被告中联祁门分公司虽约定月息1.5%按月支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，原告请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。2013年至2014年张某在祁门农村商业银行股份有限公司营业部贷款年利率为11.28%，该利率在中国人民银行发布的同期同类贷款利率允许范围内，应按年利率11.28%计算原告垫资利息；被告认为月利率1.5%高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，本院予以支持。
关于利息计算时间段问题。2013年初工程已基本完工，实际工程价款为574.35万，已支付379万，至2014年8月4日被告尚欠工程款195.35万。本案庭审中被告未证明其已支付1400000元利息，原告主张1400000元垫资时间至2014年8月4日止的理由成立，本院确认1400000元垫资时间段为2013年2月1日至2014年8月4日。
综上，原告祁门建安公司起诉的基本事实和理由成立，对其合法合理部分本院予以支持，对被告中联公司工作人员即被告中联祁门分公司工作人员的经营活动，被告中联公司应承担民事责任，支付原告2013年2月1日至2014年8月4日期间利息237528.98元（1400000元0.1128÷365天549天）。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，判决如下：
一、被告六安市中联房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司垫资利息237528.98元；
二、驳回原告黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7001元，由黄山市祁门建筑安装工程有限责任公司负担2626元，六安市中联房地产开发有限公司负担4375元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。
审 判 长 汪兵华
审 判 员 方成姿
人民陪审员 许仙桃
二〇一五年十二月二十六日
书 记 员 方 赢
附相关法条：
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。