甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终322号
上诉人（原审原告）：张桂珍，女，汉族。
委托诉讼代理人：车建军，甘肃金厦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃欢颜建筑工程有限责任公司。
法定代表人：于生燕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王东生，甘肃德言盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尹建华，男，汉族。
委托诉讼代理人：代娟（系尹建华之妻），女，汉族。
被上诉人（原审被告）：周尚雄，男，汉族。
委托诉讼代理人：马新胜，山丹县东乐镇法律服务所法律工作者。
上诉人张桂珍因与被上诉人甘肃欢颜建筑工程有限责任公司（以下简称欢颜公司）、尹建华、周尚雄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2016）甘0725民初1662号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张桂珍的委托诉讼代理人车建军，被上诉人欢颜公司的委托诉讼代理人王东生、尹建华的委托诉讼代理人代娟、周尚雄的委托诉讼代理人马新胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张桂珍上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审认定事实错误。一审认定张桂珍与尹建华之间形成雇佣关系，未与甘肃欢颜建筑工程有限责任公司形成雇佣关系是错误的。本案中，张桂珍等人在工地上从事的是欢颜公司从事的主体工程的修建工作，实际上是与欢颜公司形成了雇佣关系，尹建华只是联系人的角色。2.一审适用法律错误。一审在认定张桂珍等人与尹建华形成雇佣关系的前提下，认为张桂珍等人是在回家途中发生事故受伤，不能认定为是在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的情形是严重违背相关法律规定的。本案中，尹建华雇佣他人车辆每天上下班接送张桂珍等人，系为雇员提供的劳动条件，雇员从上车开始到下车结束期间均为工作时间，在这期间发生的事故均应是在雇佣活动中发生的事故。且尹建华雇佣不符合安全条件的车辆和未取得驾驶资格的驾驶员驾驶车辆导致本次事故发生，这也应该系雇主提供的生产条件不符合安全规定而导致的安全事故。发包人欢颜公司对此是清楚的，但并没有制止，应当承担连带赔偿责任。
欢颜公司辩称，张桂珍与尹建华之间形成雇佣关系，一审认定事实准确。张桂珍是由尹建华联系组织的，报酬及工作时间等都是与尹建华协商的，欢颜公司并不知情也未参与，且已生效的关于确认张桂珍与欢颜公司之间劳动关系的法律文书也已确认该事实。欢颜公司在本案中不承担责任，一审适用法律正确。张桂珍等人乘坐的车辆和司机都是尹建华联系和雇佣的，本次事故是周尚雄驾驶车辆单车肇事造成的，周尚雄应承担连带赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
尹建华辩称，张桂珍等人是给欢颜公司的贾巍干活的，贾巍负责安排工作和发放工资，尹建华仅仅起了联系作用，责任应由欢颜公司的贾巍承担，尹建华不承担责任。
周尚雄辩称，欢颜公司与尹建华之间系工程分包关系，尹建华与张桂珍之间形成雇佣关系。张桂珍在从事雇佣活动受到伤害，尹建华应当进行赔偿，欢颜公司将工程分包给没有相应资质的尹建华，欢颜公司应承担连带责任。
张桂珍向一审法院起诉请求：要求被告赔偿医药费5242.24元、住院伙食补助费220元、残疾赔偿金13872元、护理费3208.5元、营养费1200元、交通费500元、误工费12834元、鉴定费2500元，扣除已支付的2100元，共计37476.74元。
一审法院认定事实：2014年5月，欢颜公司承建兰新高铁山丹军马场维修工区补强综合楼建设工程。欢颜公司与尹建华达成口头协议，约定该公司将工程的部分劳务承包给尹建华。2014年9月6日，张桂珍等人受尹建华的雇佣到该工程工地从事劳务。当日下午干完活后，张桂珍等人乘坐由尹建华联系的由周尚雄驾驶的车辆回家，在回家途中，车辆发生侧翻，致张桂珍等人受伤。张桂珍受伤后，被送往山丹县人民医院治疗。经诊断为：1.胸部闭合性损伤；2.左侧多发肋骨骨折（3-4）；3.左侧胸腔积液（少量）。张桂珍在该院住院治疗11天，花医药费4657.24元，另花门诊治疗费270.9元。2016年6月1日，经甘肃众信司法鉴定所鉴定认为：张桂珍的伤势参照《人体损伤程度鉴定标准》第5.6.4b项之规定，属轻伤二级；依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》（GB/T16180-2014）第十级12款之规定，评定为十级伤残；误工时限评定为4个月，伤后生活能力前1个月，需他人护理照料，为1人完全护理依赖，其他时间生活项目不需要他人护理照料；治疗终结时限期内前4个月，需加强营养；经审核医院已施行的检查、治疗，为合理化治疗。张桂珍为此支出鉴定费2500元。
一审法院另查明，尹建华在张桂珍治疗期间垫支医药费2100元。
一审法院认为，欢颜公司承建兰新高铁山丹军马场维修工区补强综合楼建设工程后，尹建华在该公司处承包了工程的部分劳务，并雇佣张桂珍等人为其提供劳务，尹建华与张桂珍之间形成雇佣关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，张桂珍为尹建华提供劳务，尹建华作为雇主系劳务受益人。2014年9月6日下午，张桂珍在干完活后乘坐由尹建华联系安排的车辆回家，在回家途中持续的时间应视为雇佣活动的继续，张桂珍在回家途中发生事故受害的后果与其从事的雇佣活动有关联，应认定是在从事雇佣活动中遭受人身损害，尹建华作为雇主应承担赔偿责任。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。但本案中，欢颜建筑公司虽将工程承包给没有资质的尹建华，但事发当日下午张桂珍已下班，并离开工地现场，张桂珍是在回家的途中发生事故受伤的，不应认定为是在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的情形，故欢颜建筑公司不应承担连带赔偿责任。因本案中张桂珍主张的是提供劳务者受害责任纠纷的法律关系，且在庭审中明确选择由雇主承担责任，故周尚雄在本案中不承担责任。
关于张桂珍各项损失的认定：1.对受伤后住院期间的医药费4657.24元及门诊治疗费270.9元，双方当事人无异议，应予认定。2.误工费、护理费、营养费的计算期限应按鉴定意见书确定的期限认定。误工费应认定为12834元（3208.5元/月×4个月），护理费应认定为3208.5元（3208.5元/月×1个月），营养费应认定为1200元（10元/天×120天），住院伙食补助费应认定为165元（15元/天×11天）。3.伤残赔偿金应认定为13872元（6936元/年×20年×10%）。4.鉴定费2500元，符合法律规定，应予认定。对张桂珍主张的交通费500元，因未提交票据证明，故不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张桂珍的医药费4928.14元、误工费12834元、护理费3208.5元、营养费1200元、住院伙食补助费165元、残疾赔偿金13872元、鉴定费2500元，共计38707.64元。扣除已垫付的2100元，尹建华再赔偿36607.64元。限于判决生效十日内履行；二、欢颜公司、周尚雄在本案中不承担赔偿责任；三、驳回张桂珍的其他诉讼请求。案件受理费736.92元，由张桂珍负担17.09元（已交纳），尹建华负担719.83元。限于判决生效后七日内交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。对上述一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，围绕张桂珍的上诉请求，本案二审中双方当事人争议的焦点问题有两个，一是张桂珍与尹建华形成雇佣关系还是与欢颜公司形成雇佣关系；二是欢颜公司应否承担连带赔偿责任。
关于张桂珍与尹建华形成雇佣关系还是与欢颜公司形成雇佣关系的问题。欢颜公司将其承建的山丹马场维修工区补强综合楼建设工程的部分劳务分包给尹建华完成，双方之间形成劳务分包关系。尹建华在接受分包业务后，联系张桂珍等人为其提供劳务，由其支付报酬，尹建华与张桂珍之间形成雇佣关系。张桂珍上诉认为其实际上是与欢颜公司形成雇佣关系的理由不能成立。
关于欢颜公司应否承担连带赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据上述规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人或分包人要承担连带责任需符合三个条件：一是雇员是在从事雇佣活动；二是因安全生产事故遭受人身损害；三是发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件。首先，”从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。本案中，尹建华雇佣周尚雄驾驶其车辆上下班接送张桂珍等务工人员，系为雇员提供的劳动条件。张桂珍乘坐的尹建华指定的交通工具上下班与履行职务有着密切的关联性，因此，张桂珍下班回家途中应认定为雇佣活动的延续，在这期间发生交通事故受伤属于从事雇佣活动中遭受人身损害，尹建华作为雇主应当承担赔偿责任。其次，张桂珍虽然是在下班回家途中因交通事故受伤，但是张桂珍乘坐的是尹建华指定的上下班交通工具，所以上下班途中应属于生产经营活动和安全生产的范畴，雇主应确保雇员往返用工地点过程中的安全，履行相应的安全保障义务。而且，尹建华雇佣的车辆不符合载客的安全条件，驾驶员没有驾驶资格，导致本次事故发生。因此，可以认定张桂珍系因安全生产事故遭受人身损害。再次，依据《中华人民共和国建筑法》及建设部《建筑企业资质管理规定》的相关规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，建筑施工企业取得相应等级的资质后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中，尹建华要进行建设工程劳务分包应具备相应的劳务资质，欢颜公司知道尹建华没有相应资质而将工程承包给其个人，违反了相关法律规定。因此，欢颜公司作为分包人，应当与雇主尹建华承担连带赔偿责任，一审判处欢颜公司不承担连带赔偿责任不当，本院予以纠正。
综上所述，张桂珍的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省山丹县人民法院（2016）甘0725民初1662号民事判决第一、三项；
二、变更甘肃省山丹县人民法院（2016）甘0725民初1662号民事判决第二项为甘肃欢颜建筑工程有限责任公司在本案中承担连带赔偿责任，周尚雄在本案中不承担赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费736.92元，由张桂珍负担17.09元，尹建华负担719.83元，甘肃欢颜建筑工程有限责任公司承担连带责任。二审案件受理费736.92元，由张桂珍负担17.09元，尹建华负担719.83元，甘肃欢颜建筑工程有限责任公司承担连带责任。
本判决为终审判决。
审判长 刘曙光
审判员 杨祝续
审判员 张宏志
二〇一七年六月六日
书记员 王 茹