河南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）豫法刑一终字第72号
原公诉机关河南省洛阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩德峰，男，1972年11月27日出生，汉族，原中铁隧道集团有限公司物资供应中心副总经理、洛阳恒源隧物资有限公司副总经理。因涉嫌犯受贿罪于2013年8月1日被指定居所监视居住，同年8月23日被刑事拘留，9月5日被逮捕。
辩护人吴建平、丛珊，北京市泽文律师事务所律师。
河南省洛阳市中级人民法院审理洛阳市人民检察院指控被告人韩德峰犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年12月11日作出（2014）洛刑一初字第28号刑事判决。宣判后，被告人韩德峰不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污罪事实和证据
1、2009年至2012年，被告人韩德峰利用担任中铁隧道集团有限公司物资中心（下称物资中心）副总经理及分管南广铁路NGZQ-8标项目（下称南广铁路项目）材料厂的职务便利，与物资中心总经理黄某2（另案处理）、河南金汤矿山用品有限公司（下称金汤矿山公司）总经理曹合民（另案处理）共谋，通过金汤矿山公司向南广铁路项目虚开锚杆发票套取工程款项，从中获取280万元，扣除所缴纳的税款56万元后，剩余224万元被三人占为己有。其中韩德峰、黄某2各分得73万元，曹合民分得78万元。
2、2009年至2010年，韩德峰利用担任物资中心副总经理及分管南广铁路项目材料厂的职务便利，与黄某2共谋，通过段某以天津市日盛通达钢铁贸易有限公司向南广铁路项目虚开型材发票套取工程款，从中获取31万元交给韩德峰，韩德峰留下16万元，15万元交给黄某2。
3、2009年至2012年，韩德峰利用担任物资中心副总经理及分管南广铁路项目材料厂的职务便利，与该项目材料厂厂长梅某、业务主任任某后（二人已判决）预谋后，以收取材料供应商的返还款设立“小金库”，并对“小金库”部分资金进行私分。其中韩德峰分得40万元，黄某2经韩德峰手分得5万元，梅某、任某后各分得11万元。
4、2011年至2013年初，韩德峰利用担任物资中心副总经理及分管吉图珲客专JHSK-1标项目（下称吉图珲项目）材料厂的职务便利，指使该项目材料厂副厂长杨某2（另案处理）以收取材料供应商的返还款设立“小金库”，并对“小金库”部分资金进行私分。其中韩德峰分得95万元，黄某2经韩德峰手分得15万元，杨某2分得50.6万元。
5、2012年，韩德峰利用担任物资中心副总经理、洛阳恒源隧物资有限公司（下称恒源隧公司）副总经理及分管吉图珲项目材料厂的职务便利，与黄某2预谋，欲安排天津市虹洋商贸有限公司（下称天津虹洋公司）向吉图珲项目和中铁隧道集团四处有限公司、五处有限公司（下称四处、五处）项目供应钢材，然后将返还款予以私分。之后，韩德峰将天津虹洋公司返还的90万元据为己有，并将从四处、五处项目供应商提取的59万元凑足60万元后转给黄某2。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人韩德峰对自己或伙同黄某2等人共同贪污的事实予以供认。
2、另案被告人黄某2、曹合民的供述印证了与韩德峰共同贪污的过程。
3、证人段某证言证实，韩德峰让段某开发票处理结余材料款，段某让杨某1取31万元交给韩德峰；韩德峰还以给物资中心解决经费为由，让段某提30万元交给杨某2；吉图珲项目上共向物资中心提取了120万元费用，其中90万元现金送到韩德峰家里。韩德峰让丁某转到段某提供的杨某1卡上59万元，并给段某提供了曹攀峰的账号，让段某添1万元凑足60万元后转过去。证人杨某1、胡某证言分别印证了段某的证言。
4、证人寇某、黄某1证言及中隧集团的说明等证据证实，南广项目存在通过虚开发票处理节余材料的情况。
5、证人梅某、李某1、王某证人证言证实，韩德峰等人筹集150万元，商议作为南广材料厂上交物资中心利润的经过。
6、证人梅某、任某后证言证实，韩德峰让二人与供应商谈返还款，供应商一共给南广材料厂返还将近300万元，韩德峰前后拿走40万元，给黄某25万元，梅某和任某后每人分了11万元。韩德峰让梅某把记账单子烧了。
7、证人巩某、谢某等证人证言证实，韩德峰和梅某要求供货应给予返还款，西南物资中心一共向南广材料厂返还47万元，广州佳锦贸易公司返还约16万元。
证人赵某、唐某证言证实，一共给吉图珲项目返还款43万元。
8、证人夏某证言证实，在担任吉图珲项目材料厂会计期间管理过小金库，开支由韩德峰和杨某2决定。离职时将银行卡注销，杨某2让其将电子账目销毁。
9、证人杨某2证言证实，韩德峰安排杨某2和供应商谈返还款，韩德峰让杨某2给柴文德（蒋某控制的账号）转45万元，给周某3转20万，给邓某转30万元。并有证人周某1证言印证转款情况。
证人周某2证言证实，周某2向韩德峰借钱，韩德峰通过周某3账号转了20万。并有证人周某3证言印证。
证人邓某证言证实，杨某2转来30万元，后韩德峰让把该30万元转给一个姓陈的账号。证人汤某（系韩德峰妻子）证言证实，邓某询问30万元的转款，汤某和蒋某（系韩德峰姐夫）联系后，蒋某说是他向韩德峰借款，让把钱转到陈书兵卡上。
10、证人蒋某证言证实，蒋某与韩德峰经济往来比较多，有银行转账还有现金。
11、证人周某3、罗某、丁某、侯某证言证实，韩德峰涉案款项的转款经过。相关银行账号明细及汇款凭证等证据证实，资金汇入及支取、转账情况。
12、相关购销合同、供货统计表、明细账、发票等证据证实，签订虚假合同及付款的情况。
13、刑事判决书证实，梅某、任某后等人的犯罪情况。
二、受贿罪事实和证据
1、2009年至2012年，韩德峰利用担任物资中心副总经理及分管南广铁路项目材料厂的职务便利，为广州佳锦贸易有限公司法定代表人谢某（已判决）向南广铁路项目供应粉煤灰、水泥以及结算款项提供帮助，分多次收取谢某贿款110万元。
2、2011年，韩德峰利用担任物资中心副总经理、恒源隧公司副总经理及分管吉图珲项目材料厂的职务便利，为上海添彩实业有限公司向吉图珲项目供应型材提供帮助，收受该公司实际控制人赵某的贿款20万元。
3、2010年至2011年，韩德峰利用担任物资中心副总经理、恒源隧公司副总经理的职务便利，为安徽凯舟商业发展有限公司的法定代表人胡某向合福铁路安徽段站前八标项目（下称合福铁路项目）供应水泥和结算款项提供帮助，分三次收受胡某贿款15万元。
4、2009年至2010年，韩德峰利用担任物资中心副总经理、恒源隧公司副总经理的职务便利，为黄山晨鸣商贸有限公司的雷某向合福铁路安徽段站前八标项目供应沙提供帮助，收受雷某贿款10万元。
5、2010年至2011年，韩德峰利用担任物资中心副总经理、恒源隧公司副总经理的职务便利，为安徽省黄山市铁建工贸有限公司的实际控制人陈某向合福铁路项目供应碎石提供帮助，分两次收受陈某贿款6万元。
6、2009年至2013年，韩德峰利用担任物资中心副总经理及分管南广铁路项目材料厂和吉图珲项目材料厂的职务便利，为宜兴市新联工贸有限公司向南广铁路项目和吉图珲项目供应透水软管、波纹管提供帮助，分多次收取该公司法定代表人徐某（已判决）贿款20万元。
7、2011年至2012年，韩德峰利用担任物资中心副总经理及分管吉图珲项目材料厂的职务便利，为张某1（已判决）向吉图珲项目供应土工布提供帮助，收受张某1贿款30万元。
8、2011年，韩德峰利用担任物资中心副总经理及分管吉图珲项目材料厂的职务便利，为深圳市恒安和加油站有限公司向吉图珲项目供应柴油及结算款项提供帮助，分两次收受李某3（另案处理）贿款50万元。
9、2010年底至2013年初，韩德峰利用担任物资中心副总经理及分管吉图珲项目材料厂的职务便利，为黄某3（另案处理）向吉图珲项目供应施工用二三项物资提供帮助，分两次收受黄某3贿款75万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人韩德峰供述证实，收受谢某、赵某、胡某、雷某、陈某、徐某、张某1、李某3等人的现金，并在招投标、材料供应或结算等方面为请托人提供帮助。
2、证人黄某2证言证实，谢某、张某1的业务是韩德峰安排的；黄某2向韩德峰交代让赵某在吉图珲项目上供应钢材。
3、证人梅某、尤某、杨某2、田某、翁某、李某2、刘某证言证实，根据韩德峰安排，给相关单位、人员供应材料或结账等方面提供了便利。
4、证人谢某、赵某、胡某、雷某、陈某、徐某、张某1、李某3、黄某3证言证实，因相关业务找韩德峰帮忙并给韩德峰送钱的经过。并分别有证人唐某、章某、曾某、吴某、张某2证言印证。
5、证人夏某证言证实，韩德峰和杨某2有权决定向哪个供应商优先支付款项。
6、证人蒋某证言证实，韩德峰借给蒋某现金130万元左右。韩德峰通过银行转给蒋某的钱中有张某1、黄某3和张某2的钱。证人李某4证言证实，其帮蒋某办了一张工商银行卡，卡一直由蒋某使用。
7、相关书证证实合同签订及付款等情况。
8、相关银行账号明细证实开户、转款或取款情况。
9、刑事判决书证实，谢某、徐某、张某1等人的犯罪情况。
本案综合证据：
1、被告人韩德峰户籍证明、简历及中铁隧道集团有限公司物资供应中心文件证实，韩德峰身份及分管工作情况。
2、证人蒋某证言证实，韩德峰给蒋某通过银行转账274万元，现金130万左右，因为韩德峰有时安排别人转款，蒋某有时用别人的银行卡让韩德峰转入款项，还有一些没有查到。蒋某给汤某打过一张104万的借条，其它款项没有打条。有证人汤某证言及借条印证。
3、建行查询单及存款明细，韩德峰账号、卡号尾号分别为35779、37030、55174、16162（48278）。
4、韩德峰到案经过、伊川县人民检察院说明、伊川看守所健康检查笔录、韩德峰健康检查表及嵩县看守所提供的嵩县人民医院体检报告。
5、河南省行政事业单位资金往来结算票据证实，韩德峰在侦查期间退赃款460.8万元。洛阳高新区人民检察院出具证明证实，依法追缴韩德峰赃款30万元。
根据上述事实和证据，洛阳市中级人民法院依法判决：被告人韩德峰犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一百万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币五十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处没收个人财产人民币一百五十万元。被告人韩德峰犯罪所得予以继续追缴，扣押在案的赃款，依法予以没收，上缴国库。
上诉人韩德峰上诉理由：韩德峰不具有国家工作人员身份；不具有侵吞公共财物的主观故意和行为，不构成贪污罪；受贿罪部分事实认定错误；未认定立功；量刑重。
辩护人的辩护意见：韩德峰不属于国家出资企业中的国家工作人员；部分事实认定与其他判决冲突；贪污罪及部分受贿罪事实不清、证据不足，定性不准；非法证据未排除，口供不应作为定案依据；有自首、坦白、初犯、主动揭发、积极退赃、重大立功等从轻、减轻情节，量刑重。请求发回重审或改判，在法定刑以下定罪量刑。
经本院审理查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实。本院核实无误，予以确认。
关于上诉人韩德峰的上诉理由和辩护人的辩护意见，分析评判如下：
关于“韩德峰不具有国家工作人员身份”的上诉理由和辩护意见，经查，中铁隧道集团公司在改制后为国有控股公司，韩德峰仍担任物资供应中心副总经理职务；恒源隧公司为中铁隧道集团公司的全资子公司，其兼任副总经理，均履行管理国有资产职责。根据法律规定，韩德峰应认定为国家出资企业中的国家工作人员。
关于“应排除非法证据、韩德峰的口供不应作为定案依据”的辩护意见，经查，一审庭审启动非法证据排除程序，公诉机关当庭提供了侦查机关出具的工作说明、同步录音录像、看守所健康检查笔录、韩德峰健康检查表等证据，证明侦查机关对韩德峰的讯问程序合法，韩德峰送看守所羁押时身体无异常。故上诉人在监视居住期间所作的供述应予采信。
关于“应认定韩德峰有立功表现”的上诉理由和辩护意见，经查，侦查机关在初查物资中心总经理黄某2受贿案时，发现韩德峰涉嫌犯罪的线索，韩德峰供认与黄某2共同贪污60万元的事实，系二人共同犯罪，不属于揭发他人犯罪线索，依法不构成立功。其揭发的叶明吹拐卖妇女、宋红粉贩卖毒品两起犯罪线索均尚未查证属实，不能认定立功。
关于“韩德峰积极退赃”的辩护意见，经查，韩德峰在案件侦查阶段退出部分赃款，一审已予以认定。
关于上诉人韩德峰及其辩护人认为“韩德峰不具有侵吞公共财物的主观故意和行为，不构成贪污罪”及“贪污罪事实不清、证据不足，定性不准”等意见，经查：
1、原判认定贪污罪第一、二起，韩德峰伙同他人经预谋，采用虚开发票的方式套取工程款并予以私分，其行为已构成贪污罪；
2、原判认定贪污罪第三起，韩德峰对贪污40万元曾予供述，并有证人梅某、任某后的证言相印证，足以认定；
3、原判认定贪污罪第四起，证人杨某2、蒋某、邓某的证言，均能证实韩德峰安排转款75万元；韩德峰另从材料厂小金库中转款20万元给周某2使用，系贪污后将钱借给他人使用。韩德峰对上述事实均曾供认，其具有非法占有公款的故意，对贪污后的公款如何使用不影响贪污罪的认定；
4、原判认定贪污罪第五起，韩德峰的供述及证人段某的证言均证实返还款应归公司所有，韩德峰伙同他人将该款占为己有，应认定为贪污行为。
关于上诉人韩德峰及其辩护人称“部分受贿事实不清、证据不足，定性不准”的上诉理由和辩护意见，经查：
1、原判认定受贿罪第一起，韩德峰归案后对收受谢某贿赂110万元的事实予以供认，一审开庭亦供认，并有行贿人谢某的证言及生效判决书，证人黄某2、梅某的证言在案证实，足以认定；
2、原判认定受贿罪第二起，证人赵某、唐某均证实，为感谢韩德峰在公司向吉图珲项目供应钢材提供帮助，给韩德峰行贿20万元，韩德峰一审当庭亦供认，亦足以认定；
3、原判认定受贿罪第三、四、五起，证人胡某、雷某、陈某、章某均证实，为承揽合福铁路项目材料供应而向韩德峰行贿，证人尤某、田某亦证实韩德峰为请托人提供帮助。韩德峰利用职务之便为请托人谋取利益并收受贿赂，且数额巨大，应认定为受贿罪；
4、原判认定受贿罪第六起，行贿人徐某证实，因韩德峰帮忙承揽材料供应业务而送给韩德峰20万元，否认帮助韩德峰理财，供证一致，足以认定。故韩德峰辩称徐某帮其炒股、5万元属于压岁钱的上诉理由不能成立；
5、原判认定受贿罪第七起，证人黄某2、杨某2均证实，韩德峰为张某1向吉图珲项目供应土工布提供了帮助。张某1证实，按照韩德峰的要求将30万元转给了蒋某。韩德峰也供述指使张某1将钱转给蒋某。以上证据之间已经形成链条，足以认定；
6、原判认定受贿罪第八起，韩德峰曾供述收受李某3贿赂50万元。证人李某3、吴某、曾某证言均证实通过送银行卡和现金给韩德峰行贿50万元。虽然证人证言对50万元贿赂款中银行卡和现金的数额有差异，但均证实贿赂款共计50万元。故足以认定韩德峰受贿50万元；
7、原判认定受贿罪第九起，证人黄某3、尤某、李某2等证言均证实，韩德峰为黄某3承揽吉图珲项目供应物资提供了帮助。李某4、张某2、黄某3银行明细也证实相应款项的周转，该款转到了与韩德峰有关联的蒋某控制的银行账户。该事实系行贿人黄某3向检察机关投案自首时主动供认，足以认定。
本院认为，上诉人韩德峰身为国家出资企业中的国家工作人员，利用职务之便，伙同他人非法占有公共财物632.6万元，韩德峰个人分得人民币314万元，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大；利用职务之便，非法收受他人财物336万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额特别巨大。均应依法惩处，并数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。上诉人韩德峰的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。本院二审期间，《中华人民共和国刑法修正案》（九）及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的司法解释﹥》颁布实施，对上诉人的量刑应依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（三）项及第二款、第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第五十二条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持洛阳市中级人民法院（2014）洛刑一初字第28号刑事判决第一项对上诉人韩德峰的定罪部分及第二项；
二、撤销洛阳市中级人民法院（2014）洛刑一初字第28号刑事判决第一项对上诉人韩德峰的量刑部分；
三、上诉人韩德峰犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。即自2013年8月23日起至2028年8月11日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 尚学文
代理审判员 宋红霞
代理审判员 闫顺利
二〇一六年十一月九日
书 记 员 盛云萌