海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第1960号
审判长 周玲
上诉人（原审原告）：陈家锋。
委托代理人：雷斌，海口市法律援助中心律师。
委托代理人：袁焜，海口市法律援助中心实习律师。
上诉人（原审被告）：海南省安置农场。
法定代表人：黄庄，场长。
委托代理人：肖海燕，海南威盾律师事务所律师。
上诉人陈家锋与上诉人海南省安置农场侵权纠纷一案，双方均不服海口市秀英区人民法院（2015）秀民一初字第370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：陈家锋是海南省安置农场单位的职工，住在海南省安置农场场部。2014年2月，陈家锋擅自在原居住房屋后门外在海南省安置农场不再使用的房屋的地基上直接加盖扩建了砖混结构房屋五间、伙房一间，面积约70平方米。2014年2月11日，海南省安置农场下发通知给陈家锋：你未经农场同意，擅自在场部住宅区兴建违章建筑，并且质量很差，存在重大的安全隐患，限你自本通知之日起5天内自行拆除，否则，农场将强行拆除。陈家锋未拆除，2014年2月11日，海南省安置农场再次向陈家锋下发通知：你（陈家锋）在农场的居住房屋已达120平米，根据住房相关规定，你已不再符合再建房屋的条件，你所建房屋未经农场批准，属于违规违建房屋，而且质量很差，存在重大的安全隐患，现限你自本通知之日起3天内自行拆除，逾期将进行拆除。但陈家锋仍未自行拆除。2014年5月20日，在海秀镇海榆西居委会、城建等相关部门现场监督下，海南省安置农场对陈家锋违章扩建的房屋进行了拆除，2014年至今陈家锋已不在原居住房屋处居住，也未对原居住房屋进行维修。
陈家锋原审诉讼请求为：1、判令海南省安置农场支付每月500元的安置费。（从2014年5月20日开始至赔偿清楚止）；2、判令海南省安置农场赔偿铲除陈家锋房屋140㎡的成本价21万元。3、判令海南省安置农场赔偿把陈家锋120㎡房屋铲成危房的修缮费10万元；4、追究海南省安置农场的行政责任。5、本案诉讼费由海南省安置农场承担。
原审法院认为：陈家锋未经海南省安置农场同意和有关职能部门批准，擅自在原居住房屋后门外加盖扩建了砖混结构房屋伙房等。海南省安置农场不是拆除房屋的执法职能机构，在未取得有关授权的情况下，虽先后两次通知陈家锋自行拆除，并邀请海秀镇海榆西居委会、城建等相关部门现场监督下，对陈家锋涉案房屋进行拆除，但仍构成对陈家锋的侵权，依法应承担相应的民事赔偿责任。但鉴于涉案房屋未经报建，陈家锋也有一定过错，原审法院认定陈家锋、海南省安置农场各承担责任的50%。因房屋已被拆除，陈家锋主张被拆除房屋140㎡，无证据支撑，原审法院依海南省安置农场自认的房屋面积为70平方米，参照当照建筑市场的1000／平方米造价，酌情认定涉案房屋的价值为7万元，海南省安置农场应赔偿陈家锋的经济损失3.5万元，陈家锋要求赔偿铲除房屋成本价21万元过高，高出部分原审法院不予支持。2014年至今陈家锋已不在原居住房屋处居住，也未对原居住进行维修，陈家锋也未提供租房费用，应承担不利的法律后果，故陈家锋要求海南省安置农场支付安置费、修缮费，原审法院不予支持。行政责任不属于民事审理范围，陈家锋主张追究海南省安置农场的行政责任的诉请，原审法院不予审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十四条、《中华人民民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、海南省安置农场于本判决发生法律效力之日起十日内向陈家锋支付铲除房屋经济损失3.5万元；二、驳回陈家锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5857元，由陈家锋陈家锋承担4000元，海南省安置农场海南省安置农场承担1857元。
陈家锋不服上述原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院审判程序违反法律规定，原审法院非常清楚案发的原因，但是判决没有说明案发的原因，致使判决严重错误。
原审法院审理查明的事实错误。（一）陈家锋修缮90年代自己建造的砖木瓦结构房屋5间约共140㎡，但原审法院却认定陈家锋扩建砖混结构房屋5间，仅70㎡。依据陈家锋提供的工人施工款收条，房屋面积实为145㎡。（二）原审法院审理查明了海南省安置农场向陈家锋发通知的事实，但对陈家锋《给通知的回复》却只字未提。海南省安置农场法人代表钟培广给农场下的通知：拨款1200元给农场12个干部，每人100元，拨款2000元请挖土机，任命李济金为总指挥，5月20日用最快的速度，在110、记者到来之前铲除陈家锋的房屋，迅速撤离现场，这些事实原审法院都只字不提。（三）原审法院到现场提取的直接证据可以证明海南省安置农场把陈家锋房屋铲成危房，并且断水断电不能再住人，但原审法院没有写这部分事实，仅查明2014年至今陈家锋已不在原居住处居住，也未对原居住房屋维修。对于未能居住的原因却没有说明。
原审判决适用法律错误。（一）原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条，判决海南省安置农场支付陈家锋铲除房屋经济损失3.5万元，适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”海南省安置农场违法行使“行政强制执行”权利，拆除陈家锋的房屋，侵权事实明显，故应适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，故原审判决认定陈家锋对损害发生具有一定的过错，判决双方承担50%责任，法律适用明显错误。（二）原审法院以1000元／平方米计算房屋造价明显错误。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”，故计算陈家锋的损失应当按照海南省安置农场拆除的房屋，造成陈家锋损失时的市场价格计算，故原审判决法律适用错误。
综上所述，陈家锋认为，原审法院审判程序违反法律规定，判决违反法律，认定事实错误，适用法律错误，故提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持陈家锋原审的全部诉讼请求。
海南省安置农场答辩称：一、依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依本法承担民事责任”。法律规定的民事权益又包括生命权、健康权、所有权等等。所有权指的是所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。陈家锋对其擅自在原居住房屋的后门外加盖扩建的房屋没有所有权，依法也不应享有占有、使用、收益和处分的权利。陈家锋侵占的是海南省安置农场土地，其加盖扩建房屋的目的是想非法占有海南省安置农场所有的不动产。海南省安置农场已经对陈家锋的非法行为进行多次制止，在进行告知义务未果的情形下，及时通知和上报相关部门，征得相关部门同意且进行现场监督，才决定对陈家锋加盖扩建的房屋进行拆除，海南省安置农场的行为没有侵害陈家锋的民事权益。同时，房屋报建，应以合法占有为前提，然后才能合法使用，陈家锋对加盖扩建的房屋既无占有权也无使用权，故原审法院判决认定海南省安置农场构成侵权，认定事实不清，证据不足。
二、依据“谁主张，谁举证”的原则，“受害人对加害人的过错应承担举证责任”。原审法院审理本案过程中，陈家锋没有提交海南省安置农场存在过错的证据材料，没有提交对拆除房屋依法享有占有权和使用权的证据材料，没有提交对拆除房屋面积的证据材料，没有提交对拆除房屋成本价的证明材料，原审法院在陈家锋涉案房屋要求赔偿损失无任何证据的情形下，认定海南省安置农场侵权并承担赔偿责任属认定事实不清，证据不足。陈家锋在原审法院的诉求（每月500元的安置费、140㎡房屋的成本价21万元、修缮费10万元）没有事实和法律依据，同时，陈家锋在二审提交的收条不属于“新证据”，也缺乏证据的“三性”，依法不应认定。综上所述，应驳回陈家锋的全部上诉请求。
海南省安置农场上诉称：一、原审法院判决认定事实不清，证据不足。（一）原审法院一方面认定陈家锋未经同意和有关职能部门批准，擅自在原居住房屋后门外加盖扩建了砖混结构房屋伙房等。另一方面又认定海南省安置农场不是拆除房屋的执法职能机构，在未取得有关授权的情况下，虽先后两次通知陈家锋自行拆除，并邀请海秀镇海榆西居委会，城建等相关部门现场监督下，对陈家锋涉案房屋进行拆除，但仍构成对陈家锋的侵权，依法应承担相应的民事赔偿责任。其认定前后矛盾，也违背法律规定。事实是：2014年2月，陈家锋擅自在其原居住房屋的后门外扩建砖混结构房屋五间，伙房一间，陈家锋扩建房屋的土地所有权和使用权均属海南省安置农场，陈家锋是在海南省安置农场不再使用的房屋的地基上直接加盖扩建了房屋且直接加盖扩建的房屋存在较大安全隐患，也属违规违章建筑，海南省安置农场对陈家锋的行为进行多次制止，并进行告知义务未果的情形下，及时通知和上报相关部门，征得相关部门的同意且进行现场监督，才决定对陈家锋违规违章扩建的房屋进行拆除。海南省安置农场拆除的是陈家锋违规违章建筑在属于海南省安置农场所有地基上的房屋，对陈家锋原有的房屋并未拆除，海南省安置农场的行为合法有据。故原审法院认定海南省安置农场需要承担侵权赔偿责任不当。（二）原审法院认定：双方各承担责任的50％，属认定事实错误。首先，陈家锋对涉案房屋依法不享有占有权和使用权，陈家锋违规违章建筑的房屋首先是非法占有了海南省安置农场的土地，引起强大的民愤；其次，房屋报建，应该以合法占有为前提，然后才能合法使用。陈家锋对涉案房屋既无占有权又无使用权，海南省安置农场就不应承担任何责任。（三）原审法院认定：“…参照当照建筑市场的1000／平方米造价，本院酌情认定涉案房屋的价值为7万元，被告应承担原告的经济损失3.5万元……”其认定事实不清，证据不足。首先，依据“谁主张，谁举证”的原则，“受害人对加害人的过错应承担举证责任”。首先，本案陈家锋没有提交海南省安置农场行为存在过错的证据材料；陈家锋没有向原审法庭提交对涉案房屋依法享有占有权和使用权的证据材料；陈家锋也没有向原审法院提交对拆除房屋的面积的证据材料；陈家锋更没有向原审法院提交对诉求的拆除房屋的成本价的证据材料。原审法院在陈家锋对涉案房屋要求赔偿损失无任何证据的情形下，主观片面的认定海南省安置农场侵权并承担赔偿责任事实不清，证据不足。其次，房屋的建筑市场造价，除考虑房屋本身的价格还包括土地使用权的价格。本案涉案房屋陈家锋无土地使用权，该房屋以建筑市场造价认定其价值，缺乏依据。同时，海南省安置农场拆除的也仅仅是陈家锋加盖扩建了一半的房屋，房屋主体并未全部完成，原审法院以造价1000元／平方米作为依据，对海南省安置农场明显不公，也缺乏事实和法律依据。
二、原审法院判决适用法律错误。原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条，判决海南省安置农场支付陈家锋铲除房屋经济损失3.5万元，适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担责任。”该条属公平分担损失，适用于行为人和受害人对损害的发生均无过错的情况。原审法院在事实上既认定海南省安置农场对陈家锋构成侵权，又认定陈家锋也有一定过错，判定双方各承担责任的50％，却适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定予以判决，显然适用法律错误。
综上所述，原审法院判决认定事实不清，证据不足，判决结果，故提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决第一项，依法改判海南省安置农场无须支付陈家锋经济损失3.5万元；2、本案一、二审诉讼费用由陈家锋承担；
陈家锋答辩称：一、强制拆除房屋的行为属于行政强制执法行为，《行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”海南省安置农场并非行政机关，也非人民法院，即使邀请了相关政府部门在场监督，海南省安置农场也无权对陈家锋的房屋进行拆除，故海南省安置农场明知其没有对陈家锋采取行政强制执行的权力，却违法拆除陈家锋之房屋，属于侵权行为，依据《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”海南省安置农场拆除房屋的行为构成对陈家锋的侵权，依法应当承担相应的民事赔偿责任，原审法院对该部分事实认定正确。
陈家锋并非违法占有海南省安置农场的国有土地，涉案房屋位于海南省安置农场场部职工宿舍区，是九十年代农场没有能力为职工提供住房的情况下，分配该房屋基地300平方米给陈家锋自行建造，自己使用，已住了二十多年的房屋，因此并非陈家锋非法占有。陈家锋并非违法建造新的房屋，而是对旧房屋进行修缮。修缮的旧屋建于九十年代，当时农场没有为职工提供住房的能力，特准许作为农场职工的陈家锋建筑该房屋用于居住，而当时并无法律要求报建（直到1994年8月13日国家才出台《工程建设项目报建管理办法》，要求建筑项目的报建制度）。农场其他同时期建筑的房屋都没有报建。陈家锋建造房屋时与农场的其他职工一样，是经过农场时任领导同意所建造的，并非违建，陈家锋也基于其建造行为取得该房屋的所有权，原审法院将陈家锋修缮旧屋的行为认定为违法建造房屋的行为，明显是错误的。故原审法院认定双方各承担责任的50%”属事实认定错误。
三、海南省安置农场自认其拆除陈家锋房屋的行为，已经足以判定海南省安置农场存在过错。而根据陈家锋原审提交的工人施工款收条可知，房屋面积应当为140平方米。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”，陈家锋的实际损失应当按照房屋被拆除当时的市场价进行计算，故原审法院以造价1000元／平方米认定错误。原审法院认定：以海南省安置农场自认的房屋面积确认陈家锋的经济损失不当。
四、海南省安置农场违法行使“行政强制执行”权利，拆除陈家锋的房屋，侵权事实明显，故应适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”和第十九条规定：“侵占他人财产的，财产损失按照发生时的市场价格或者其他方式计算。”判决海南省安置农场承当陈家锋因其侵权行为所造成的损失。原审法院将陈家锋修缮房屋的行为认定为违建行为，并以此认定陈家锋对损害发生具有一定的过错，判决双方承担50%，明显错误。
综上所述，陈家锋认为，原审法院认定事实部分不清，适用法律错误，故应驳回海南省安置农场的上诉请求。
二审期间，陈家锋向本院提交了以下证据：1、安置字（2007）15号，证明海南省安置农场对原农场土地的处理方案；2、行政处罚决定；3、责令停止土地违法行为通知书。证据2、3共同证明有关机关对涉案土地建房情况进行了行政处理。4、录像。证明海南省安置农场把陈家锋的房子铲平了，前面的房子也不能居住了，并且断水断电。5、2014年2月15日和2014年3月29日王明出具的《收条》两份。证明内容：被铲除的房子涉案面积为140平方米。经质证，海南省安置农场认为陈家锋提交的证据1至3的证据看不清楚，也没有证据原件，对证据的真实性、关联性均有异议。对于证据4的录像并没有看到房屋的录像。至于电视台的报道，是时效性的，从新闻报道的内容上来讲是以陈家锋的角度报道，因此对其内容页不予认可。对证据5的两份收条，因没有原件，故对真实性有异议。且该收条是孤证，没有其他证据能够佐证，因此对该证据证明力有异议。海南省安置农场二审提交了一份《国有土地使用权证》［证号为：海口市国用（籍）自第XXX号］，证明陈家锋所建房屋占用的土地使用权人系海南省安置农场。陈家锋对该证据真实性无异议，对于涉案土地使用权人为海南省安置农场也没有异议。
本院对双方提交的证据认证如下：陈家锋提交的证据1系一份海南省安置农场关于处理农场职工原承包土地问题方案的请示，该请示仅仅是一个打印件，未加盖有海南省安置农场的公章，海南省安置农场对该证据真实性也不予认可，故本院对该证据不予采信。陈家锋提交的证据2、证据3均系复印件，海南省安置农场对该证据真实性也不予认可，故本院对该两份证据不予采信。陈家锋提交的证据4光盘系为了海南省安置农场拆除了陈家锋所建的房子，对该事实，海南省安置农场已经确认，故本院对拆除房屋的事实予以确认，但该证据不能证明海南省安置农场拆除陈家锋房屋的行为，导致其另外的120平方米房屋不能居住使用。对证据5收条系复印件，出具收条的案外人并未到庭作证，且在没有其他证据作证的情况下，仅凭该收条也无法确认房屋面积，故本院对收条不予采信。对于海南省安置农场提交的《国有土地使用权证》真实性予以确认。
本院二审查明：海南省安置农场提交的《国有土地使用权证》［证号为：海口市国用（籍）自第XXX号］载明位于海口市工业大道南侧永庄村，地号为：7-41-17，面积为225666.28平方米划拨土地的土地使用权人为海南省安置农场。陈家锋对于其在涉案土地上所修建房屋的土地使用权人系海南省安置农场没有异议。
另外，海南省安置农场主张拆除房屋时城建部门有关人员也到场监督，但海南省安置农场并未提供证据证明。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为海南省安置农场拆除陈家锋的所建的房屋，是否应向陈家锋承担赔偿责任的问题。本案中陈家锋所修建房屋所在的土地土地使用权人为海南省安置农场，陈家锋未能提交证据证明海南省安置农场、政府相关部门允许其修建房屋，也未能举证证实涉案土地上原来就存在其合法居住使用的旧房屋，其仅是合法修缮房屋而非另行占地加建房屋，即陈家锋并不能举证证明其修建房屋的行为合法。而海南省安置农场并非拆除房屋的执法机构，故海南省安置农场拆除陈家锋修建的房屋行为也不当。基于以上情况，鉴于陈家锋的房屋已经被实际拆除，原审法院认定陈家锋因所建的房屋被拆除所遭受的损失双方均应承担50%的责任并无不当，本院对此予以确认。因双方均未能提交证据证明所建房屋的具体面积，故原审法院根据海南省安置农场自认拆除的房屋面积70平方米以及参照建筑市场1000元／平方米的造价，酌情认定房屋价值为7万元，并据此判决海南省安置农场向陈家锋支付3.5万元并无不当，本院予以维持。陈家锋上诉主张海南省安置农场向其赔偿21万元房屋损失证据不足，本院不予支持。海南省安置农场上诉主张其不应承担赔偿责任的理由也不成立，本院亦不予支持。另外，陈家锋并未举证证明海南省安置农场将其另外的120平方米房屋铲成危房，因此，其主张海南省安置农场向其支付房屋修缮费用10万元以及支付每月500元的安置费理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6532元，由上诉人海南省安置农场负担675元，由陈家锋负担5857元（本院已同意免交）。
本判决为终审判决。
审判长周玲
审判员李家林
审判员王春芬
二〇一五年十一月十六日
书记员郑珊珊