江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第02768号
上诉人（原审被告）连云港金歌太阳能热水器有限责任公司。
法定代表人王余仟，该公司董事长。
委托代理人李岭、王珺，江苏苍佑事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴石祥。
委托代理人唐守武，江苏震云律师事务所律师。
上诉人连云港金歌太阳能热水器有限责任公司因与被上诉人吴石祥劳务合同纠纷一案，不服灌云县人民法院（2014）灌商初字第0090号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年1月4日，连云港中发置业有限公司与金歌太阳能公司就部分楼栋所有住宅每户一台“金歌”牌太阳能热水嚣工程事宜订立《太阳能热水工程订购、安装施工合同》，约定使用16管太阳能212台，每台价格为1280元，使用18管太阳能10台，每台价格为1280元，在乙方落款处由张以德、吴石祥两人签名，并加盖金歌太阳能公司印章。该合同涉及货款已由甲方及时给付金歌牌太阳公司。
吴石祥与金歌太阳能公司之间未订立劳动合同，吴石祥自2009年起在金歌太阳能公司销售太阳能产品，但仅于2009年12月及2010年1月领过每月1000元的工资，过节费200元。（2012）灌商初字第1101号民事案件卷宗中金歌太阳能公司举证的账目中显示2010年6月30日44项吴石祥到水街要款费用1000元，2012年7月30日48项支吴石祥电话费770元。
金歌太阳能公司对销售其公司太阳能的人员有约定提成，按照每根管50元计算，超过50元部分即为提成部分，吴石祥认可在2010年11月后小区太阳能提成为每台1**元。有部分销售人员已实际从金歌太阳能公司领取提成款。
原审法院认为，吴石祥与金歌太阳能公司之间未订立劳动合，不存在雇佣关系，但是根据吴石祥销售金歌太阳能公司太阳能，并非按月领取工资，仅支取电话费等部分事实发生费用，及原审法院与《太阳能热水工程订购、安装施工合同》中甲方代表人何孝明联系表示确实是吴石祥过来洽谈相关业务的情况，吴石祥实际为金歌太阳能公司进行临时的、短期的、不固定的太阳能销售工作，关于劳动报酬即销售太阳能的提成款项，应由金歌太阳能公司按照约定及时给付。金歌太阳能公司认可销售太阳能存在提成，但仅针对部分公司领导，与吴石祥之间不存在该约定，对此其未提供证据证明太阳能销售提成针对的是部分人，对金歌太阳能公司的该辩称不予采信。吴石祥销售太阳能且货款已实际由金歌太阳能公司收受，故其有权要求金歌太阳能按照既有约定给付太阳能销售提成。关于销售提成，吴石祥主张销售提成的计算方法有两种，一种是按照每根管50元计算，超过50元部分即为提成部分，一种是小区整体安装每台超过1000元的即为提成部分。金歌太阳能公司辩称按照每根管50元计算，超过50元部分即为提成部分，在2010年11月前不存在小区安装提成的约定。吴石祥向金歌太阳能公司主张提成款为62160元【（1280元／台﹣1000元／台）×222台】，本案涉及的太阳能施工合同订立时间为2010年1月，按照金歌太阳能公司辩称此时没有关于小区安装提成的说法，则按照每根管超过50元部分即为提成的计算方法，计算结果超过吴石祥主张，故其该主张未超过金歌太阳能公司确认的计算结果，对吴石祥该主张数额予以支持，应由金歌太阳能公司向其承担给付责任。关于张以德在本案涉及合同中签名的行为，吴石祥主张张以德并没有实际进行销售洽谈工作，若以张以德有相关证据证明其应领取提成款项，可另行主张，本案对此不予理涉。原审法院遂判决：连云港金歌太阳能热水器有限责任公司于判决生效之日起十日内给付吴石祥人民币62160元。
上诉人金歌太阳能公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，判决不当。一、上诉人与被上诉人之间无劳动合同关系，也不可能存在劳务关系。被上诉人身为灌云县公安局公职人员，2012年才办理退休手续，2009年12月至2010年1月期间，被上诉人为在职干警，不可能与企业成立劳务关系，不可能在公职之外又从事固定的太阳能销售工作呢？二、上诉人与被上诉人之间也不存在居间关系，既然不存在居间关系，就无提成和报酬。三、被上诉人作为国家公务人员，在职期间从企业获取兼职报酬本已违法，一审法院却认定该违法行为（2009年12月至2010年1月领取每月1000元工资）合法，并判令被上诉人向国家公务人员违法支付所谓提成款，一审法院的判决显然与法律相悖。四、即便上诉人与被上诉人之间的劳务合同合法，一审法院判定的提成标准也无事实依据，更不符合实际情况：一台太阳能热水器成本加安装费用就达1100余元，没有280元／台的利润可供提成。五、一审法院何时与何孝明联系的，联系的内容是什么，上诉人一概不知，一审法院也未在法院出示给双方质证。按照民事诉讼法第一百零三条第一款的规定，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。一审法院以没有经过质证的与何孝明联系的内容作为认定案件事实的根据违反法律规定。请求二审法院查明事实，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人吴石祥答辩称：原判决认定事实清楚，判决正确。一、关于答辩人的身份问题。1、答辩人身份证上的出生日期虽然是1952年9月20日，但与档案出生日期不符，档案上的出生日期为1950年9月，按法律规定，退休年龄应以档案年龄为准，答辩人正式退休时间为2010年9月，上诉人所称答辩人至2012年才办理退休手续与事实不符。2、答辩人虽然正式退休时间为2010年9月，但在2008年3月就被灌云县公安局宣布“退二线”，答辩人从2008年3月以后既不在职也不在岗，上诉人在上诉状中所称的，2009年12月至2010年1月期间答辩人为在职干警从企业兼职的说法与事实不符。3、答辩人退出工作岗位后，以自己的辛苦劳动为上诉人销售太阳能获取报酬的行为既不违纪也不违法，与职权职务毫无关系，付出劳动就应该获取报酬，这是常理，上诉人不应该不讲信用。上诉人在上诉状中以答辩人是在职干警从企业兼职获取报酬违法从而不按约定支付答辩人报酬的上诉理由，无事实和法律依据。二、答辩人与上诉人之间存在劳务关系，而不是居间合同关系，在一审程序中，答辩人向一审法院提交的上诉人单位账簿的记账凭证，证明了上诉人在2009年12月、2010年1月发放了答辩人每月工资1000元及过节费200元，其中2010年6月30日44号凭证载明支答辩人水街要款费用1000元、其中2010年7月30日凭证载明支答辩人电话费770元，结合答辩人举证的太阳能热水器工程订购安装施工合同以及证人董某证言，充分证明了答辩人与上诉人之间存在劳务关系，答辩人付出劳动，上诉人就应当支付报酬。至于报酬支付标准，上诉人在上诉状称，一台太阳能热水器成本安装费用就达1100余元，完全与事实不符，2009年12月4日上诉人与连云港润达房地产开发有限公司签订的《润达清华园小区一期太阳能热水器订购、安装施工合同》，同样标准的所有成本、安装等费用及利润在内仅950元／台，一审庭审过程中，法庭向上诉人，有无就销售太阳能提成进行约定？上诉人答，大概2011年11月份才有小区提成说法，在此之间仅对销售散户进行约定提成，零售按每管50元成本，超出50元部分就是提成。按上诉人的说法，一台16管太阳能热水器成本价格包括安装等费用在内仅为800元，答辩人事实求是的按双方约定1000元以上部分为提成费用，显然有利于上诉人。三、上诉人在上诉状中称，一审法院以没有经过质证的与何孝明联系的内容作为认定案件事实的根据违反法律规定，系对一审判决内容歪曲理解。1、一审判决并没有以何孝明联系谈话内容作为本案证据及判决的依据，仅是对答辩人提供的施工合同等其他证据证明力的认定，答辩人认为，即使一审法院没有与何孝明联系谈话核实，对本案事实，根据答辩人提供的证据也足以认定。2、一审判决在说理部分引用与何孝明联系过，何孝明表示确实是答辩人过来洽谈相关业务的情况，对答辩人举证的相关证据予以认定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，劳动关系与劳务关系在劳动报酬性质、支付方式方面存在不同，基于劳动关系的劳动报酬是工资，其支付方式是持续、定期支付；基于劳务关系的劳动报酬是劳务费，其支付方式多为一次性的即时或者按阶段、按批次支付，没有一定的规律性。上诉人金歌太阳能公司虽主张案涉灌云县九龙港水街小区的太阳能安装业务是吴余仟联系的，其与被上诉人吴石祥之间不存在劳务关系，但未提交证据予以证实，且被上诉人吴石祥也不认可该事实。原审法院根据吴石祥签名并加盖被上诉人公章的《太阳能热工程订购、安装施工合同》、金歌太阳能公司曾另案举证的账目中记录的吴石祥要款的记帐以及中发置业公司代表人何孝明的谈话记录，认定上诉人金歌太阳能公司与被上诉人吴石祥之间存在劳务关系正确，本院予以认同。吴石祥从事太阳能销售虽系其离岗退居二线期间，但金歌太阳能公司仍应当支付其合理的销售提成，如上诉人金歌太阳能认为吴石祥的销售提成系未经批准在外兼职报酬，其可向相关部门反映，对此本院不予理涉。关于被上诉人吴石祥应当获得的销售提成数额问题，原判决已进行了详尽阐述，对此本院亦予以认同，不再赘述。综上，上诉人金歌太阳能公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1350元，由上诉人连云港金歌太阳能热水器有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应庆国
代理审判员 刘井鑫
代理审判员 陈其庆
二〇一六年二月一日
书 记 员 陈 静
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；