重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00478号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）罗官彬，男，1971年5月4日出生，汉族，重庆市梁平县人，农民，住梁平县。
委托代理人谢忠诚（特别授权），重庆鼎谋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）唐晓东，男，1975年12月8日出生，汉族，重庆市梁平县人，居民，住梁平县。
委托代理人王方才，重庆文才律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）张俊峰，男，1970年1月2日出生，汉族，重庆市梁平县人，居民，住梁平县。
上诉人罗官彬与被上诉人唐晓东、张俊峰合伙协议纠纷一案，重庆市梁平县人民法院于2013年12月19日作出（2012）梁法民初字第01493号民事判决。罗官彬不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：唐晓东与罗官彬口头约定合伙承接梁平县社会福利院老年公寓装饰装潢工程，唐晓东投入资金262002元、罗官彬投入资金126170元。唐晓东占75%的份额，罗官彬占25%的份额，盈亏均按此份额享有和承担。经唐晓东、罗官彬与重庆聚兴建筑装饰工程设计有限公司（以下简称重庆聚兴公司）洽谈，由该公司负责投标。2009年6月12日，罗官彬和唐晓东的代表张俊峰与重庆聚兴公司于2009年6月12日签订《公司内部项目工程风险承包合同》。合同约定：工程名称为梁平县社会福利院老年公寓装饰装潢工程；工程地址为梁平县梁山镇人民路288号；建设单位为梁平县社会福利院；工程造价暂定为1650000元；工程工期约为80天，唐晓东委托张俊峰和罗官彬具体负责实施本工程。合同第七条约定，乙方（罗官彬和张俊峰）承诺，发包方支付的每一笔工程款必须进入甲方（重庆聚兴公司）开户的银行账户，乙方无权收取任何名义的工程款。甲方在收到工程款时，扣除乙方应交的管理费、税金和其他费用后，按银行规定和工程进度需要分期分批地划拨给乙方，工程完后3天内乙方即交清全部工程的管理费。如乙方未按以上付款造成的一切损失责任由乙方承担。合同中双方还就违约责任等相关事宜进行了明确约定。张俊峰受唐晓东的委托与罗官彬签订《承诺书》，对在梁平县社会福利院老年公寓装饰装潢工程中各自所占股份份额进行了明确的约定，即确认了唐晓东占75%的份额，罗官彬占25%的份额。梁平县社会福利院老年公寓装饰装潢工程于2010年12月27日竣工，于2011年3月15日工程结算，梁平县社会福利院应付工程款1833479元，除5%质保金未付外其余工程款均已支付给重庆聚兴公司，该公司扣除税管费后分期分批支付给罗官彬工程款1604980.29元。即：2010年2月8日支付278610元，2010年6月17日支付278610元，2010年8月31日支付324670元，2010年12月27日支付47850元，2011年1月20日支付100000元，2011年1月25日支付117852元，2011年8月10日支付186280元，2011年8月24日支付93140元，2012年1月15日支付177968.29元，合计支付1604980.29元。罗官彬在梁平县社会福利院领取了履约保证金100000元。梁平县社会福利院老年公寓装饰装潢工程应支出的款项均由罗官彬负责支付，2010年2月8日在重庆聚兴公司领取工程款278610元，从重庆西征建设工程咨询有限公司评估鉴定意见书上对梁平县社会福利院老年公寓装饰装修工程记账凭证统计表上记载反映出罗官彬从2009年6月15日至2010年2月8日前支付工程款金额达90余万元。唐晓东及其委托代理人张俊峰和罗官彬在工程管理过程中发生分歧，在工程竣工后未进行清算，此后双方协商未果，委托重庆华明咨询有限公司对该工程的账务进行过清算。故诉讼来院要求解决。诉讼中唐晓东、张俊峰和罗官彬均选择重庆西征建设工程咨询有限公司对梁平县社会福利院老年公寓装饰装修工程实际成本进行评估鉴定，该鉴定机构得出评估鉴定意见为：根据法院提供的本案全部资料及其他相关资料为依据，本工程财务支出单据总额共计1487856.20元，其中应收款为110000元，无任何票据的支出金额共计1359元，多付金额款项为154855.50元，未付款项为192308.34元，有争议的款项中不纳入这次实际成本的金额为18860元，图纸中的工程量实际应发生的工程量差异而多出的金额为2500元，记账凭证中未支付完整的金额为24228.40元，税费管理费金额为132656.05元，即本工程实际成本金额为1549474.49元（大写：壹佰伍拾肆万玖仟肆佰柒拾元肆角玖分，该笔金额是根据委托单位提供的会计凭证及相关情况说明的基础上作出的，实际成本金额=单据总额-
应收款-无任何票据的支出金额-多付金额款项＋未付款项-争议的款项中不纳入这次实际成本的金额-
因工程量差异增加的金额＋记账凭证中未支付完整的金额＋税金管理费）。注：以上计算出的实际成本金额已包括实际未支付谢直全地砖款、龚中儿水电安部材料款、护城建材夏开荣木工材料款。此次鉴定费为27393.45元，唐晓东缴纳了10272.55元，罗官彬缴纳了3424.18元。重庆西征建设工程咨询有限公司评估鉴定意见书上对梁平县社会福利院老年公寓装饰装修工程记账凭证统计表上记载的支付给刘国乾的借款10000元，鉴定结论中未记入实际成本，但该笔借款是在张俊峰和罗官彬的共同签名后才借支出去的。
一审法院另查明，张俊峰于2010年1月22日给罗官彬出具590000元借条，该笔借款通过法院一、二审诉讼，判决确认了在2011年12月30日，梁平县社会福利院转入重庆聚兴公司的工程款，其中262000元罗官彬用该款抵偿了张俊峰所欠的部分借款本息。
唐晓东、张俊峰一审起诉并反诉答辩称：唐晓东与罗官彬约定合伙承接梁平县社会福利院老年公寓装饰装潢工程，唐晓东占75%的份额，罗官彬占25%的份额，盈亏均按此份额享有和承担。唐晓东委托张俊峰和罗官彬具体负责实施本工程。经双方共同与重庆聚兴公司洽谈，由该公司负责投标。2009年6月12日，罗官彬和唐晓东的代表张俊峰与重庆聚兴公司签订了《公司内部项目工程风险承包合同》。由本案当事人负责施工并于2010年12月27日工程竣工。2011年3月15日工程结算，梁平县社会福利院应付工程款1826230.00元，除5%质保金未付外其余工程款均已支付给重庆聚兴公司。罗官彬在该公司领取工程款1604980.29元之后至今不与唐晓东结算。经协商未果，唐晓东依法提起诉讼。关于张俊峰借款590000.00元的事实，属于另一法律关系，已另案处理。张俊峰一直在工程现场，罗官彬称张俊峰未到工地现场进行管理不属实。罗官彬先后分8次在重庆聚兴公司领取工程款，而不是在2011年12月31日一次领取。罗官彬要求的各项债务中，仅有木工和水管两项材料款未付清，其余均已付清。综上，唐晓东请求判令罗官彬支付唐晓东应得利润款207266.63元及资金利息117271.10元（利息从2012年1月15日起，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至2013年12月17日止），并承担诉讼费及鉴定费。罗官彬反诉的理由不能成立，请求判令依法驳回。
罗官彬一审答辩及反诉称：梁平县社会福利院老年公寓装饰工程，罗官彬、张俊峰约定按总利润2：8分成。张俊峰向罗官彬借款59万元，说是用于该工程，但张俊峰并未将该款用于该工程，而是用于其他支出，造成了该工程缺少资金而无法施工。后又于2010年2月6日签订了承诺书作为前述协议的补充协议，变更分红比例罗官彬为25%，张俊峰为75%，并特别约定，张、罗二人须按比例出资，违约方按2%月息支付守约方相应款项及利息。而张俊峰置上述承诺书于不顾，既不到工地现场管理，又不出资，工程所需资金全部由罗官彬垫付，张俊峰严重违背承诺，至2011年12月31日止，罗官彬垫支本金及利息173155.00元，其中也包括法院判决支付给谢直全瓷砖款的本金及资金利息，另尚欠木工材料、水、电材料、规格板、漆等费用，应由双方按比例承担。故唐晓东本诉的理由不能成立，请求依法予以驳回。现依法提起反诉，请求判令：1.唐晓东、张俊峰依约支付罗官彬垫付的本金及利息173155.00元；2.判令唐晓东、张俊峰依约按比例承担未支付木工材料、水、电材料、规格板、漆等债务；3.由对方当事人承担本诉和反诉的诉讼费及鉴定费。
一审法院认为：唐晓东与罗官彬口头约定合伙承接梁平县社会福利院老年公寓装饰装潢工程，唐晓东投入资金262002元、罗官彬投入资金126170元，合计入股资金为388172元，其中，唐晓东占75%的份额，罗官彬占25%的份额，盈亏均按此份额享有和承担。唐晓东委托张俊峰与罗官彬和重庆聚兴公司签订《公司内部项目工程风险承包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。唐晓东委托张俊峰与罗官彬和重庆聚兴公司订立《公司内部项目工程风险承包合同》及张俊峰与罗官彬签订的《承诺书》的权利义务等归属于唐晓东。罗官彬在重庆聚兴公司领取工程款1604980.29元和在梁平县社会福利院领取的履约保证金100000元，合计金额为1704980.29元，减去梁平县社会福利院老年公寓装饰装潢工程评估鉴定出的实际成本1549474.49元和支付给刘国乾的借款10000元，该工程利润为145505.08元，按约定唐晓东享有75%的份额，罗官彬应支付给唐晓东梁平县社会福利院老年公寓装饰装潢工程利润款109129.35元；因合伙人唐晓东、罗官彬在该工程管理过程中发生矛盾，在梁平县社会福利院老年公寓装饰装潢工程竣工后，双方对工程盈亏尚未进行清算，故唐晓东主张罗官彬支付利润的资金利息的诉讼请求该院不予支持；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。由于罗官彬在本案中没有提供充分的证据证明自己在梁平县社会福利院老年公寓装饰装修工程中支付工程款垫付了资金，故其主张反诉被告向自己支付垫付的资金的诉讼请求，该院不予支持；罗官彬在本案中没有提供充分的证据证明未支付木工材料、水、电材料、规格板、漆等债务，故其要求唐晓东、张俊峰按比例承担该债务的诉讼请求，该院不予支持；罗官彬在2010年2月8日首次在重庆聚兴公司领取工程款278610元，但从重庆西征建设工程咨询有限公司评估鉴定意见书上对梁平县社会福利院老年公寓装饰装修工程记账凭证统计表上记载反映出罗官彬从2009年6月15日至2010年2月8日前累计的工程款金额达90余万元。扣除双方投资金额38万余元和第一次拨款27万余元，尚有20余万元的资金缺口，结合本案实际综合考虑，罗官彬在梁平县社会福利院老年公寓装饰装潢工程中有垫付工程款的行为，虽然罗官彬在本案中没有提供充分的证据证明有垫资，该院无法计算垫资的资金利息，但从公平角度考虑和结合本案实际，可酌情考虑其垫资的资金利息20000元；梁平县人民法院（1012）号梁法民初字第00047号民事判决书查明，罗官彬于2011年6月11日向谢直全出具欠瓷砖款164900元的欠条，并约定了从2010年2月1日起按月利率2％计算的资金利息，而本案中本院查明罗官彬从2010年2月8日至2011年6月11日前，分期分批已在重庆聚兴公司已领取工程款累计达1147592元，完全能在出具该欠条前足额支付谢直全的瓷砖款，故其反诉称唐晓东、张俊峰支付自己所垫付谢直全瓷砖款的资金利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、罗官彬在本判决生效后10日内向唐晓东支付梁平县社会福利院老年公寓装饰装潢工程利润款109129.35元；二、唐晓东在本判决生效后10日内向罗官彬支付梁平县社会福利院老年公寓装饰装潢工程垫付工程款的资金利息20000元；三、驳回唐晓东、张俊峰和罗官彬的其他诉讼请求。本诉案件受理费6168元，由唐晓东承担4094元，罗官彬承担2074元；反诉案件受理费3763元，由罗官彬承担3328元，唐晓东承担435元。鉴定费27393元，由原告唐晓东承担20545元，罗官彬承担6848元。
上诉人罗官彬上诉称：1、梁平县社会福利院老年公寓装饰装修工程是罗官彬与张俊峰以内部承包的方式从聚兴建筑有限公司承接的，唐晓东不是该工程的合伙人。张俊峰自称系代表唐晓东并没有出示唐晓东的授权委托书。一审法院认定唐晓东是该工程的合伙人错误。2、罗官彬在工程的施工过程中垫付了大量资金，及时聚兴公司分期支付了工程款，但仍然存在垫资。按照罗官彬与张俊峰的约定，垫付资金应当按照月息2分计算。一审法院判决仅支付2万元的垫付利息，与实际不符。3、一审判决未将漆和规格板、消防等开支计入成本，与事实不符。4、为承接工程，罗官彬与唐晓东共同出资向时任梁平县社会福利院院长行贿的3万元应计入成本，至少应算罗官彬的垫资。5、在一审审理中，唐晓东于2013年12月18日当庭变更诉讼请求，应当依法变更举证期限，且当日一审法院未对罗官彬提交的证据组织质证，违反法定程序。请求二审法院依法撤销一审判决，判令被上诉人支付上诉人垫付资金及利息17万元。
被上诉人唐晓东二审答辩称：1、本案的合伙主体是唐晓东与罗官彬。张俊峰与罗官彬所签订的承诺是二人之间的关系，与唐晓东无关；唐晓东自愿将投资款给张俊峰抵偿罗官彬的债务，是唐晓东与张俊峰之间的关系，与合伙无关。在一审审理中，唐晓东、罗官彬、张俊峰均多次认可唐晓东与罗官彬才是本案所涉工程的合伙人。2、罗官彬在工程施工过程中并不存在垫资行为。虽然工程是以内部承包的方式从聚兴公司取得，但工程的业主是分期向聚兴公司拨款，罗官彬也是分期从聚兴公司领走工程款的，并无垫资行为。3、罗官彬的行贿行为是其个人行为，唐晓东并不知晓，不应计入成本。4、唐晓东在一审中变更诉讼请求，是根据《鉴定意见书》减少诉请。5、罗官彬所称漆和规格板、消防等问题，鉴定意见书已有明确结论，均已计入实际成本内。请求二审法院驳回罗官彬的上诉，维持原判。
被上诉人张俊峰二审答辩称：梁平县社会福利院老年公寓装饰装修工程是唐晓东与罗官彬合作承建的，张俊峰只是代表唐晓东管理，不是该工程的合伙人。
二审中，罗官彬对漆、规格板和消防等问题以他人另案起诉为由申请撤回，并表示在本案中不予处理。审理中，罗官彬提交如下证据：1、借条8张；2、证明1份；3、收款收条1份；4、存折复印件1份；5、民事起诉状1份；6、梁平县人民法院的证据收据1份。证据1-4，拟证明罗官彬是向他人借钱完成的工程，证据5拟证明漆、规格板和消防等问题所涉当事人已经起诉他与唐晓东、聚兴公司，证据6拟证明证据1-4，罗官彬已在一审提交。经质证，唐晓东对证据1-3与本案的关联性提出异议，证据4系吴丹的存折已在一审出示并质证，证据5无异议。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为：按照双方当事人的上诉主张及答辩意见，本案讼争的焦点为：1、本案合伙人是谁；2、在本案所涉工程施工过程中，罗官彬是否垫资及垫付利息如何计算；3、为获取工程承建而行贿的开支，应否计入工程成本。
（一）本案合伙人的确定
上诉人罗官彬认为张俊峰才是与他合伙进行梁平县社会福利院老年公寓装饰装修工程的合伙人，而否认唐晓东系合伙人，或认为唐晓东和张俊峰共同为合伙人。查本案所涉工程，罗官彬与张俊峰于2009年6月以重庆聚兴公司代表人的身份合同与梁平县社会福利院签订，后二人又与重庆聚兴公司签订了关于该工程的内部承包合同，但在2009年7月唐晓东与罗官彬作为投资者对梁平县社会福利院老年公寓的前期投入进行了确认，而张俊峰只是作为证明人在其上签名。此后在2012年罗官彬诉张俊峰民间借贷一案中，张俊峰以唐晓东的前期投入抵偿了对罗官彬的借款，唐晓东对该抵偿行为予以认可。本案总体上一审判决唐晓东享有的权利较大，张俊峰对其系唐晓东代理人身份没有表示异议或上诉。以此证明，本案所涉工程的合伙人就是唐晓东与罗官彬，张俊峰仅为唐晓东的代理人。
（二）罗官彬在本案所涉工程中是否存在垫资行为
按照重庆聚兴公司与梁平县社会福利院所签订合同的约定，本案所涉工程，梁平县社会福利院是按照进度拨款，按照罗官彬等人与重庆聚兴公司达成的内部承包合同，重庆聚兴公司也是按照进度拨款。在实际履行中，梁平县社会福利院是按照双方的约定，分期向重庆聚兴公司拨款。按照重庆聚兴公司出具的《梁平县社会福利院付来工程款扣除税管费后应付款明细》证明，重庆聚兴公司也应当是分期向罗官彬等人支付，虽然重庆聚兴公司出具的《情况说明》中称是在2011年12月31日后才将该公司扣押的工程款直接处理给罗官彬，但单就此证无法证明重庆聚兴公司就是一次性将工程款支付给罗官彬。罗官彬如要证明重庆聚兴公司是一次性处理的工程款，应当提供款项收支明细及相关手续才能判明是否存在垫资及利息计算的基数，但其并未提供充分证据予以证实。一审法院根据具体情况，酌情确定垫付资金损失2万元，被上诉人虽对此提出异议，但并未就此提出上诉，本院不予调整。
（三）行贿款能够列入工程成本
经查，2009年至2010年间，罗官彬在承建老年公寓装修工程中，为得到时任梁平县社会福利院院长龚小平的关照，先后两次给予龚现金3万元。庭审中，罗官彬称该款中唐晓东出资2万元，自己出资1万元；唐晓东也认可给过罗官彬2万元，但不知道是去行贿。该3万元应当系双方当事人为获取工程达成的约定，并已各自出资已经履行，不应再列入工程成本。
关于上诉人提出一审未对其提交的证据进行质证的问题，本院在二审中已组织双方当事人质证。关于上诉人提出被上诉人在一审变更诉请后未重新确定举证期限的问题。经查，唐晓东在2013年12月18日作出的诉讼请求变更，是放弃了起诉时请求的返还投入资金的请求，并将请求分配利润的数额依照鉴定结论作了减少。此种诉讼请求的变更，并没有改变起诉时的法律关系，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的重新确定举证期限的情形。对于上诉人所提“一审判决未将漆和规格板、消防等开支计入成本，与事实不符”的上诉请求，上诉人在二审中称就该部分已另案处理，并表示在本案不再要求一并处理。该表述是上诉人对其在本案中诉讼权利的处分，被上诉人也未提出异议，且不违法法律规定或损害社会公共利益。故在本案中不再对该部分进行审理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5187元，由罗官彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江善进
审 判 员 胡兴成
代理审判员 李洪武
二〇一四年五月十二日
书 记 员 张 蕾