广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民二终字第65号
上诉人（原审被告）：云南路桥股份有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区。
法定代表人：鲁仕泽，该公司董事长。
委托代理人：周新云，云南鼎兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东新广国际集团有限公司。住所地：广东省广州市。
法定代表人：陈冰峰，该公司董事。
委托代理人：杨爱斌，广东合邦律师事务所律师。
委托代理人：王琪，广东合邦律师事务所律师。
原审被告：普洱磨思高速公路开发经营有限公司。住所地：云南省普洱市思茅区。
法定代表人：郭学侦，该公司董事长。
委托代理人：童芳，该公司职员。
上诉人云南路桥股份有限公司（下称云南路桥）因与被上诉人广东新广国际集团有限公司（下称新广国际）、原审被告普洱磨思高速公路开发经营有限公司（下称磨思公司）股权转让合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（下称原审法院）作出的（2010）穗中法民二初字第71号民事判决（下称原审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员林修凯担任审判长，审判员陈少林、代理审判员潘晓璇参加的合议庭对本案进行了审理，书记员黎云香担任记录。本案现已审理终结。
2010年12月10日，新广国际起诉至原审法院称：磨思公司于2004年1月注册成立，注册资本2000万元，其中云南路桥出资1800万元，占股90%，普洱市国有资产经营有限公司（下称普洱国资公司）出资200万元，占股10%。2007年5月之后，云南路桥所持的90%的股份历经多次转让，至2008年4月10日，云南路桥重新持有磨思公司90%的股份。2008年5月28日，新广国际向云南路桥发出拟收购磨思公司80%股份的投资意向书。2008年7月14日，新广国际出具了《关于委托持股的证明》，委托广东南商投资有限公司（下称南商公司）持有磨思公司80%股权，授权南商公司签订相关股权转让协议，办理相关股权转让手续，并声明新广国际享有磨思公司相应权益和履行相应义务。该证明文件已在磨思公司注册登记资料中备案。2008年8月1日，云南路桥与南商公司签订《云南磨思高速公路合作建设协议书》，明确约定：新广国际作为投资者，委托南商公司与云南路桥共同合作经营磨思高速公路项目。南商公司受新广国际委托受让云南路桥持有的80%股权，股权转让价款为1600万元人民币；2008年8月5日前南商公司累计筹集的项目资本金达到5000万元人民币磨思公司即办理股权转让工商变更登记手续。该协议书已在普洱市工商局处备案。2008年8月12日，云南路桥以1600万元将其所持有的磨思公司80%股份转让给南商公司，并在普洱市工商局办理了股权转让变更登记手续。南商公司受新广国际委托持有磨思公司80%的股权后，并未按新广国际的指令行使权利和履行义务，相反，南商公司为达到控制磨思公司的非法目的而处处阻挠磨思公司的正常运作和项目工程进程，损害了磨思公司及新广国际的利益。南商公司通过广州海峻化工有限公司（下称海峻化工）和广州明盈投资有限公司（下称明盈投资）向磨思公司或云南路桥支付的5000万元投资款，实际上是海峻化工及其控股股东蔡显国和明盈投资及其控股股东王磊使用南商公司作为诈骗犯罪工具转移赃款的一部分，是蔡显国和王磊实施诈骗新广国际巨额资金犯罪行为的组成部分。该5000万元投资款均从海峻化工和明盈投资汇至磨思公司在普洱市农行的帐户。为此，新广国际遂解除与南商公司的委托投资关系，由新广国际直接与云南路桥合作经营磨思高速公路项目，为此，新广国际曾向普洱市工商局申请由新广国际直接持有磨思公司80%的股权。2009年6月24日，新广国际与云南路桥签订《协议书》，该《协议书》第三条的约定：云南路桥同意新广国际“在办理××股东变更登记后根据广东省国有资产监督管理委员会审批情况自由选择继续持股或退股”。该《协议书》签订后，新广国际曾坚持继续持股，并要求按2008年8月1日《合作建设经营协议书》约定的条件，双方重新订立《合作协议书》。但是，云南路桥却在2009年7月23日单方面擅自通过普洱市工商局将新广国际委托南商公司代持的磨思公司80%的股权变更登记在云南路桥名下，且经新广国际多次催促，云南路桥以要求新广国际提供司法裁判文书为借口，拒不返还新广国际投资款5000元人民币。基于新广国际已解除与南商公司的委托投资关系，新广国际作为磨思公司80%股份的实际持有人，有权取得磨思公司80%的股份并享有相应的股东权利。云南路桥将属于新广国际所有的80%的股权恶意登记在云南路桥名下，侵犯了新广国际的合法权益。为了维护自己的合法权益，故请求判令：云南路桥将其持有的磨思公司80%股份返还给新广国际；云南路桥和磨思公司承担连带责任，向新广国际返还5000万元投资款。
在原审法院于2011年6月10日开庭后，新广国际申请调整诉讼请求称：新广国际起诉云南路桥和磨思公司股权及债权纠纷一案，经查，云南路桥已经于2011年10月28日擅自将普洱磨思高速公路开发经营有限公司80%的股权转移登记至云南省公路局，导致该公司该项诉讼请求不能通过本案诉讼得以实现，因此，将诉讼请求调整为：1、判决云南路桥返还5000万元人民币投资款及相当于同期银行贷款利息的资金占用费1560.5万元（以每日万分之二计算暂计至2012年10月31日，附利息计算表）；2、判决磨思公司就第一项请求承担连带清偿责任；3、判决云南路桥、磨思公司承担本案全部诉讼费用。2013年5月26日，新广国际表明不在本案中主张上述5000万元的利息。
云南路桥答辩称：一、新广国际要求持有云南路桥在磨思公司的80%股权的诉讼请求应该给予支持。1、2008年8月1日云南路桥与新广国际委托的广东南商投资有限公司签订的《云南磨思高速公路合作建设经营协议书》系真实、合法、有效的，该协议书至今都未被撤销也未终止，应作为本案定案的重要依据，双方均应全面履行合同规定的义务。2、新广国际解除了与广东南商投资有限公司的委托关系后，于2009年6月24日与云南路桥签订了《协议书》，该协议书签订至今，新广国际均主张要继续持有磨思公司的80%的股权，云南路桥同意新广国际的该项主张。但需要强调的是，既然新广国际要享有磨思公司80%的股权，也就应该履行相应的义务。在整个磨思高速公路建设期间，云南路桥共投入项目资本金1082579848元，因此，新广国际尚需投入项目资本金866063878.4元后，才能享有磨思公司的80%的股权。二、新广国际要求云南路桥返还1600万元股权转让款及3400万元的项目投资款无事实及法律依据。应依法予以驳回。1、云南路桥与新广国际所签《协议书》尚未终止，新广国际中途无权要求退还股权转让款及项目投资款。2、因新广国际未按期注入项目资本金的违约行为，已给云南路桥造成116244651元的损失，新广国际应该承担该项损失。另外，对于新广国际在开庭后提出的变更诉讼请求，程序上未在法庭辩论前提出，违背法律规定，法庭不应支持变更；同时，新广国际要求云南路桥承担投资款的利息，无事实和法律依据，不应支持；如果法院同意新广国际变更诉讼请求，那么云南路桥也提出反诉请求，要求新广国际赔偿因其违约造成云南路桥损失116244651元。
磨思公司答辩称：对于新广国际要求云南路桥将其持有的磨思公司80%股份给新广国际没有异议；同时，既然新广国际是磨思公司的大股东，那么就不应要求返还投资款，而应投入资金。
原审法院经审理查明：磨思公司成立于2004年1月，主要从事高速公路开发项目，注册资本为2000万元，其中云南路桥出资1800万元，占该公司90%股份；普洱国资公司出资200万元，占该公司10%股份。2007年5月之后，云南路桥所持的90%的股份历经多次转让，至2008年4月10日，云南路桥重新持有磨思公司90%的股份。2008年5月28日，新广国际向云南路桥发出拟收购磨思公司80%股份的投资意向书。2008年7月14日，新广国际出具了《关于委托持股的证明》，委托南商公司持有磨思公司80%股权，授权南商公司签订相关股权转让协议，办理相关股权转让手续，并声明新广国际享有磨思公司相应权益和履行相应义务。该证明文件已在磨思公司注册登记资料中备案。
2008年8月1日，云南路桥与新广国际委托的南商公司签订《云南磨思高速公路合作建设协议书》，协议约定的主要内容有：新广国际作为投资者，委托南商公司与云南路桥共同合作经营磨思高速公路项目。南商公司受新广国际委托受让云南路桥持有的80%股权，股权转让价款为1600万元人民币；2008年8月5日前南商公司累计筹集的项目资本金达到5000万元人民币磨思公司即办理股权转让工商变更登记手续等。该协议书已在普洱市工商局处备案。协议签订后，通过南商公司的运作，磨思公司收到投资款3400万元，云南路桥收到股权转让款1600万元。2008年8月12日，云南路桥将其所持有的磨思公司80%股份变更登记到南商公司名下，在普洱市工商局办理了股权转让变更登记手续。南商公司受新广国际委托持有磨思公司80%的股权后，并未按新广国际的指令行使权利和履行义务。为此，新广国际遂解除与南商公司的委托投资关系，决定以新广国际自己名义持有磨思公司80%股权，直接与云南路桥合作经营磨思高速公路项目。
2009年6月24日，新广国际（乙方）与云南路桥（甲方）签订《协议书》，该《协议书》确认上述事实，并另外约定双方之后的合作事宜，约定的主要内容有：一、乙方持有磨思公司80%的股权工商变更登记：1、双方及普洱市国有资产经营有限责任公司在本协议签订后立即向普洱市工商行政管理局申请办理将磨思公司80%股权的股东由南商公司变更为乙方的登记手续，甲方负责协调解决工商登记障碍；2、工商登记变更手续办理完毕当日，乙方向甲方提供解除乙方对南商公司的委托书面函件；3、双方确认南商公司代理乙方持股期间所实施的一切未经乙方特别授权或由本协议书追认的行为所产生的全部责任由南商公司承担，甲乙双方相互免除义务并互不追究责任。二、本协议书订立后磨思公司的过渡期安排：l、甲方积极协助乙方处理与南商公司的关系，由乙方取代南商公司参与磨思公司管理，甲方应乙方的要求及时提供所需的资料并应乙方的需要提供情况通报，以保障乙方的知情权：2、乙方委派管理人员和财务人员参与对磨思公司公章和对磨思公司所有资金使用情况的共同监管，公章及资金使用须经乙方委派代表签字同意，确保公路建设项目推进；如遇到重大事宜，由三方股东及时协商解决。三、办理股东工商变更登记手续后的继续持股或退股安排：甲方同意乙方在办理工商股东变更登记后××根据广东省国有资产监督管理委员会审批情况自由选择继续持股或退股：（一）乙方继续持股磨思公司的安排在办理完乙方持有磨思公司80%股权的股东变更登记手续后，如乙方按广东省国资委批准决定继续持股并经营该项目，则：l、在乙方对磨思公司的财务状况审计的基础上重新订立合作协议书；2、召开磨思公司股东会、改选磨思公司董事会、监事会，乙方依法行使股东合法权利，甲方不以任何方式干预乙方行使股东权利。（二）乙方退出磨思公司的安排：倘若乙方在本协议书生效后决定不再继续持股磨思公司，则由甲方或云南省交通运输厅指定的第三方收购以及磨思公司回购乙方持有的磨思公司80%股权，由收购方或磨思公司向乙方支付股权转让价款、项目资本金共计不少于人民币5000万元以及按银行同期贷款利率（从资金到帐之日起至实际支付之日）计算的利息，并在订立退出合同时一次性全部支付完毕，收购方或磨思公司不得以投资款权属不清为由而拒绝支付。四、本协议的未尽事宜，由双方协商另行订立补充协议。磨思公司作为认同方在该份协议书上盖章确认。
2009年7月23日，云南路桥未经与新广国际协商，通过普洱市工商局将新广国际委托南商公司代持的磨思公司80%的股权变更登记在云南路桥名下。基于此，广东省人民政府国有资产监督管理委员会于2010年8月9日致函普洱市人民政府称：新广国际与云南路桥于2009年6月24日签订的“协议书”约定：云南路桥同意新广国际“在办理××股东变更登记后根据广东省国有资产监督管理委员会审批情况自由选择持股或退股”。鉴于普洱市工商局已于2009年7月份将新广国际委托南商公司代持的磨思公司80%的股权变更登记在云南路桥名下，且该高速公路项目工程施工已经接近尾声，我委认为，双方已经失去洽谈合作经营的客观基础，拟批准新广国际退股。在此前提下，新广国际在2010年12月10日向原审法院提起本案诉讼。
2011年10月28日，云南路桥在未与新广国际协商的情况下，将登记其名下的磨思公司80%股份变更登记到云南省公路局名下。
原审法院经审理认为：新广国际与云南路桥在2009年6月24日就新广国际受让云南路桥所持有的磨思公司80%股份后如何运作事宜而签订了《协议书》，同时该协议得到了磨思公司的认同，故该协议是三方当事人的真实意思表示，协议内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，故该协议合法有效，各方当事人应严格依约履行。根据新广国际、云南路桥和磨思公司的诉辩，同时结合案件事实，本案的主要争议焦点有三：其一、新广国际在本案第一次开庭后变更诉讼请求是否合法；其二、新广国际要求云南路桥返还5000万元投资款是否有充分的依据；其三、新广国际要求磨思公司和云南路桥对其诉请的款项承担连带清偿责任是否有相应的法律依据。
对于第一个争议焦点，根据查明的事实，新广国际于2010年12月10日提起本案诉讼，具体的诉讼请求为：1、云南路桥将其持有的磨思公司80%股份返还给新广国际；2、云南路桥和磨思公司承担连带责任，向新广国际返还5000万元投资款。该院于2011年6月10日公开开庭审理了本案。之后在2012年11月21日，新广国际称因云南路桥已经于2011年10月28日擅自将磨思公司80%的股权登记至云南省公路局，导致该公司的诉讼请求不能通过本案诉讼得以实现，故将诉讼请求调整为：1、云南路桥返还5000万元投资款及相当于同期银行贷款的利息；2、磨思公司就第一项请求承担连带清偿责任。对此，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条的规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”表明案件当事人变更诉讼请求应当在诉讼辩论结束前提出。结合本案事实，新广国际申请变更诉讼请求的行为发生在该院完整开庭后，依法不应予以接受。但是，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定：“宣判前，新广国际申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”结合本案实际，新广国际在2012年11月21日的行为，其实际上是撤回了之前的第一项诉讼请求，从诉讼效率角度考虑，该院准许新广国际撤回第一项诉讼请求。据此，本案着重围绕新广国际于2010年12月10日提起本案诉讼的第二个诉讼请求（即云南路桥和磨思公司承担连带责任，向新广国际返还5000万元投资款）进行审理。
对于第二个争议焦点，根据查明的事实，首先，根据新广国际与云南路桥在2009年6月24日所签《协议书》的约定：双方及普洱市国有资产经营有限责任公司在本协议签订后立即向普洱市工商行政管理局申请办理将磨思公司80%股权的股东由南商公司变更为乙方（即新广国际）的登记手续，甲方（即云南路桥）负责协调解决工商登记障碍。但云南路桥并没有依约协助新广国际办理相应的登记手续，表明云南路桥存在违约行为；其次，新广国际与云南路桥在2009年6月24日所签《协议书》中进一步约定：甲方（即云南路桥）同意乙方（即新广国际）在办理工商股东变更登记后可根据广东省人民政府国有资产监督管理委员会审批情况自由选择继续持股或退股。就此问题，广东省人民政府国有资产监督管理委员会在2010年8月9日向普洱市人民政府表示，因双方已经失去洽谈合作经营的客观基础，拟批准新广国际退股。据此表明，新广国际已经失去继续持股磨思公司的客观基础。再次，新广国际与云南路桥在2009年6月24日所签《协议书》中再约定：倘若乙方（即新广国际）在本协议书生效后决定不再继续持股磨思公司，则由甲方（即云南路桥）或云南省交通运输厅指定的第三方收购以及磨思公司回购乙方持有的磨思公司80%股权，由收购方或磨思公司向乙方支付股权转让价款、项目资本金共计不少于人民币5000万元以及按银行同期贷款利率（从资金到帐之日起至实际支付之日）计算的利息，并在订立退出合同时一次性全部支付完毕，收购方或磨思公司不得以投资款权属不清为由而拒绝支付。结合此协议履行的过程，在2009年7月23日，云南路桥未经与新广国际协商，通过普洱市工商局将新广国际委托南商公司代持的磨思公司80%的股权变更登记在云南路桥名下。据此，本属新广国际享有的磨思公司80%股权，经变更登记后已由云南路桥持有，表明云南路桥是真正的收购方，依约云南路桥应向新广国际返还投资款及利息。尽管云南路桥此后于2011年10月28日再次在未与新广国际协商的情况下，将登记其名下的磨思公司80%股份变更登记到云南省公路局名下，由于这是云南路桥的单方行为，对新广国际不具有约束力。因此该院综合上述分析认定，新广国际有权要求云南路桥返还5000万元投资款。
对于第三个争议焦点，根据查明的事实，磨思公司并无回购新广国际所实际持有的磨思公司80%股份，因此，根据新广国际与云南路桥在2009年6月24日所签《协议书》的相关约定，磨思公司没有义务向新广国际履行返还投资款的义务。所以，新广国际要求磨思公司和云南路桥连带向其返还5000万元投资款不当，依法应予驳回。
综上所述，对于新广国际要求云南路桥返还5000万元投资款的请求，因具有充分的事实和法律依据，该院依法予以支持。对于新广公司的其他诉讼请求，因没有充分的事实和法律依据，该院依法予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三十六条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条的规定，原审判决：一、云南路桥在判决发生法律效力之日起十五日内，向新广国际返还投资款5000万元；二、驳回新广国际的其他诉讼请求。如果云南路桥未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费291800元，由云南路桥负担。
云南路桥不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，程序违法。具体事实和理由如下：一、原审法院不能判决由云南路桥向新广国际返还投资款5000万元，只能判决由云南路桥返还股权转让款1600万元，至于磨思公司收到的投资款3400万元是否该返还给新广国际，应由法院在查明云南路桥持股期间磨思公司财务的盈亏状况来决定。二、磨思公司收到的投资款3400万元和云南路桥收到的股权转让款1600万元，系海峻化工和明盈投资支付，根据“先刑事后民事”的原则，在没有公安机关侦查明确上述5000万元归新广国际所有，明显侵犯海峻化工和明盈投资的合法权益，法律上存在瑕疵。综上，请求撤销原审判决，驳回新广国际的诉讼请求。
新广国际答辩称：一、原审判决认定云南路桥应返还新广国际投资款共5000万元事实清楚，且合理合法。二、新广国际在一审期间已提供证据证明通过海峻化工和明盈投资支付5000万元的投资款，实际上是从新广国际的帐户转出的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系股权转让合同纠纷。首先，关于原审判决判令由云南路桥向新广国际返还投资款5000万元是否正确的问题。新广国际与云南路桥在2009年6月24日签订的《协议书》约定：云南路桥同意新广国际在办理工商股东变更登记后可根据广东省人民政府国有资产监督管理委员会审批情况自由选择继续持股或退股。倘若即新广国际在本协议书生效后决定不再继续持股磨思公司，则由云南路桥或云南省交通运输厅指定的第三方收购以及磨思公司回购新广国际持有的磨思公司80%股权，由收购方或磨思公司向新广国际支付股权转让价款、项目资本金共计不少于人民币5000万元以及按银行同期贷款利率（从资金到帐之日起至实际支付之日）计算的利息，并在订立退出合同时一次性全部支付完毕，收购方或磨思公司不得以投资款权属不清为由而拒绝支付。2009年7月23日，云南路桥将新广国际委托南商公司代持的磨思公司80%的股权变更登记在云南路桥名下。2010年8月9日，广东省人民政府国有资产监督管理委员会致函普洱市人民政府称：鉴于普洱市工商局已于2009年7月份将新广国际委托南商公司代持的磨思公司80%的股权变更登记在云南路桥名下，且该高速公路项目工程施工已经接近尾声，双方已经失去洽谈合作经营的客观基础，拟批准新广国际退股。由上述事实可知，新广国际与云南路桥对于新广国际退股及退股之后股权转让价款、项目资本金5000万元及其利息的支付问题已有明确约定，在云南路桥将新广国际委托南商公司代持的磨思公司80%的股权变更登记在云南路桥名下后，新广国际经广东省人民政府国有资产监督管理委员会批准选择了退股，双方应按《协议书》的约定办理退股事宜。云南路桥经变更登记持有磨思公司80%的股权，成为《协议书》约定的收购方。虽然磨思公司80%的股权于2011年10月28日又变更登记到云南省公路局名下，但这一变更系在广东省人民政府国有资产监督管理委员会致函普洱市人民政府告知拟批准新广国际退股之后，且系云南路桥的单方行为，对新广国际不具约束力。因此，云南路桥作为《协议书》约定的收购方，应按《协议书》约定向新广国际支付股权转让价款、项目资本金共计不少于人民币5000万元以及按银行同期贷款利率（从资金到帐之日起至实际支付之日）计算的利息。新广国际未在本案中主张利息，原审判决判令云南路桥向新广国际返还投资款5000万元具有合同上的依据。云南路桥主张只能判决其返还股权转让款1600万元缺乏依据，本院不予支持。
关于原审判决是否侵犯海峻化工和明盈投资权益的问题。新广国际与云南路桥在双方于2009年6月24日签订的《协议书》中确认：新广国际委托南商公司受让并持有磨思公司80%的股权；新广国际通过南商公司、海峻化工和明盈投资支付给云南路桥及投入磨思公司项目共计5000万元。新广国际在原审诉讼中亦提交了相关证据，证明其通过海峻化工和明盈投资支付给云南路桥及投入磨思公司项目共计5000万元。云南路桥关于原审判决侵犯海峻化工和明盈投资权益的上诉主张不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，云南路桥的上诉主张不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费291800元，由云南路桥股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林修凯
审 判 员 陈少林
代理审判员 潘晓璇
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 黎云香