山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）鲁行终字第40-2号
上诉人（原审原告）刘西兰，女，1937年8月10日出生，汉族。
委托代理人卢秋梅，女，1980年6月30日出生，汉族，系刘西兰之儿媳。
上诉人（原审第三人）张凤兰，女，1969年9月25日出生，汉族，系刘西兰之长女。
上诉人（原审第三人）张敬花，女，1971年3月1日出生，汉族，系刘西兰之次女。
上诉人（原审第三人）张敬娟，女，1974年7月2日出生，汉族，系刘西兰之三女。
上诉人（原审第三人）张敬涛，男，1976年7月15日出生，汉族，临沂市节能监察支队工作人员，系刘西兰之子。
以上五上诉人共同委托代理人舒向新，山东旭洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临沂市人民政府。
法定代表人陈先运，市长。
委托代理人侯延彬，山东宇澄律师事务所律师。
委托代理人付洪高，山东宇澄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临沂市兰山区人民政府。
法定代表人张佃虎，区长。
委托代理人刘慧娟，山东沂州律师事务所律师。
委托代理人张学英，临沂兰山开阳法律服务所。
临沂市中级人民法院就刘西兰诉临沂市兰山区人民政府（以下简称区政府）行政强制拆迁一案，于2012年8月1日作出（2011）临行初字第343-2号行政判决。原审原告刘西兰及原审第三人张凤兰、张敬花、张敬娟、张敬涛均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月18日公开开庭审理了本案。上诉人刘西兰及其委托代理人卢秋梅，上诉人刘西兰、张敬涛、张凤兰、张敬花、张敬娟（以下简称刘西兰等五人）的共同委托代理人舒向新，被上诉人临沂市人民政府（以下简称市政府）的委托代理人侯延彬、付洪高，被上诉人区政府的委托代理人刘慧娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
案经一审法院审理查明如下事实：2009年4月3日，拆迁人临沂市城市建设投资开发有限公司（以下简称市城建投资公司）依法获得临房拆许字（2009）4号拆迁许可证，依法对临沂市兰山区沂州宾馆片区项目拆迁范围内的房屋进行拆迁，原告刘西兰所住房屋坐落于拆迁许可证的拆迁范围内，因拆迁人与原告刘西兰未能达成拆迁补偿安置协议。2009年9月15日拆迁人市城建投资公司依法向临沂市房产管理局（以下简称市房管局）提出裁决申请，市房管局受理后，依法进行了调查，并组织双方进行了三次调解，均未达成一致意见。2009年10月23日，市房管局作出了临房拆裁字（2009）9号行政裁决，裁决内容是：一、被申请人刘西兰应于裁决书送达之日起15日内搬迁完毕，并腾空房屋交拆迁公司拆除；二、市城建投资公司应于被申请人搬迁完毕三日内，向被申请人一次性支付房屋补偿款276032元，附属物补偿款540元，临时安置补助费3000元，搬家费800元，补偿合计280372元。市房管局于2009年10月24日依法向刘西兰送达了该裁决书。原告刘西兰在法定期限内未提起复议或诉讼，亦未履行裁决书确定的义务。在依法进行了被拆迁房屋证据保全公证、办理了补偿款存款证明及补偿款提存证明，依法举行了行政强制拆迁听证会，经领导班子集体讨论决定后，市房管局于2010年3月9日向市政府申请行政强制拆迁。2010年3月19日，市政府作出临政字（2010）60号《关于对刘西兰户房屋进行行政强制拆迁的批复》（以下简称（2010）60号《批复》），该批复批准对刘西兰户房屋进行行政强制拆迁，由区政府依法按程序组织实施。2010年3月23日，市房管局作出临房拆强知字（2010）1号行政强制拆迁通知书，并于当日向原告刘西兰进行了送达。该通知书限原告刘西兰于2010年4月7日前自行完成搬迁，并腾空被拆迁房屋，逾期仍不搬迁的，由区政府依法组织实施强制拆迁。原告刘西兰在行政强制拆迁通知书规定的期限内拒绝搬迁。2010年5月5日，区政府在对拆迁房屋内物品进行了清点、公证和提供了租赁住房后，组织相关部门依法对拆迁房屋进行了强制拆除。原告刘西兰认为市政府、区政府的行为侵犯了其合法权益，遂诉至法院。
案经一审法院审理认为，关于原告要求确认被告区政府强制拆除其房屋的行为违法的诉讼请求，因本案被诉的行政行为发生在2010年5月，应适用旧的《城市房屋拆迁管理条例》，原《城市房屋拆迁管理条例》第十七条规定，被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。本案被告提供的证据能够证明，原告刘西兰对市房管局作出的临房拆裁字（2009）9号行政裁决在法定期限内未提起复议或诉讼，亦未履行裁决书确定的义务。市房管局在拆迁人进行了被拆迁房屋证据保全公证、办理了补偿款存款证明及补偿款提存证明后，依法举行了行政强制拆迁听证会，并经领导班子集体讨论决定后，向市政府申请行政强制拆迁。市政府作出（2010）60号批复，同意对刘西兰户房屋进行行政强制拆迁，由区政府组织实施，随后，市房管局向原告刘西兰送达了临房拆强知（2010）1号行政强制拆迁通知书，公告通知刘西兰限期搬迁，刘西兰未予履行。在行政强制拆迁公告期满后，区政府根据市政府的批复，在对刘西兰户房屋内物品进行了清点现场公证和拆迁人提供了过渡期用房后，依法对涉案房屋进行了强制拆迁。综上，区政府的行政强制拆迁行为符合相关法律法规的规定，也未侵犯原告的合法权益，原告要求确认区政府强制拆除其房屋行为违法的诉讼请求无事实和法律依据，应予依法驳回。被告区政府认为其强制拆迁行为不属于行政诉讼受案范围，应驳回原告起诉的理由不能成立，一审法院不予采纳。经一审法院审判委员会研究决定，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告刘西兰要求确认被告区政府强制拆除其房屋行为违法的诉讼请求。
刘西兰等五人不服一审法院判决，上诉称：1、涉案房屋系上诉人刘西兰等五人共有，被上诉人市政府与区政府于2010年5月5日前后决定、组织、实施对涉案房屋进行强制拆除，在强制拆迁前未通知上诉人，更未听取行政相对人的意见，显然属于程序违法。在强拆过程中，被上诉人组织的强拆人员将上诉人殴打并强行带走，同时还强行将刘西兰的儿媳卢秋梅赶出现场，刘西兰的母亲也被带离现场，属于程序违法。且被上诉人强行拆除上诉人的房屋没有任何法律依据，没有公证人员在场。2、一审法院同时作出一份行政裁决和一份行政判决及一审在开庭前未公告均属于程序违法。3、一审法院判决认定事实不清。一审法院判决认定”2009年4月3日，拆迁人市城建投资公司依法获得临房拆许字（2009）4号拆迁许可证，依法对临沂市兰山区沂州宾馆片区项目拆迁范围内的房屋进行拆迁”，但未阐明其强制拆迁的依据。一审法院判决认定”2010年5月5日，区政府在对拆迁房屋内物品进行了清点、公证”，但并未说明公证是将上诉人及其亲属带离现场的情况下违法作出的。被上诉人区政府强制拆迁的依据是被上诉人市政府作出的批复，属于二被上诉人的共同行政行为，都应承担相应的法律责任。4、一审法院判决作出驳回上诉人起诉的依据是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第（四）项的规定，即：”有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：（三）其他应当判决驳回诉讼请求的情形”。这里的”其他”系兜底条款，一审法院判决应当明确指出本案属于何种驳回起诉的情况。综上，请求二审法院依法撤销（2011）临行初字第343-2号行政判决，并改判二被上诉人决定、组织、实施对上诉人房屋进行强拆违法。
被上诉人市政府、区政府庭前未提交书面答辩意见。
根据一审法院判决和当事人上诉情况，本院确定本案的审理重点是：一审法院判决定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。
针对本院确定的审理重点，刘西兰等五人认为：两被上诉人作出的行政行为均是违法行为，侵犯了上诉人的合法权利。1、根据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第五条的规定，房屋在评估并进行公示后才能裁决，被拆迁人享有要求对报告重新申请评估的权利。而本案市房管局受理行政拆迁裁决时，上诉人当时并不知晓评估单位，亦未接到评估报告，因此该行政裁决书违法。2、按照《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第十条的规定，被拆迁人有权利对评估的结果不认可，在不认可的情况下，作出拆迁行政裁决前应该委托专家委员会作出评估，但本案没有委托，没有再次进行评估就作出了拆迁行政裁决。违反了法律的规定。3、根据《城市房屋拆迁估价指导意见》第六条、《山东省城市房屋拆迁管理条例》第四十九条的规定，裁决过程应该严格审核资料并且程序要合法，评估单位应该进行公示并且被拆迁人有权选择。但是在临房拆裁字（2009）9号《行政裁决书》中，评估单位是内定的，没有向社会公示资质好、信誉高的单位参与评估，也没有向公众公示，在报告作出之后也没有按照程序将结果公示7天。4、在实施拆迁过程中，需要有公证处进行公证并且作出公证书，依照《房屋拆迁证据保全公证细则》的规定，房屋拆迁的公证是由拆迁人作为申请人提出申请，并向公证处提交有关材料，公证处应对拆迁人作详细的笔录，然后由公证人员进行公证，最后作出公证书，但本案至今没有公证书。一审中，被上诉人虽然提交了2010年5月5日公证处人员书写的现场工作记录，但该记录不是公证文书并且通过该记录能够证明拆迁是违法的。5、本案在没有提存证明的情况下，没有进行提存就作出拆迁行政裁决不正确。6、在拆迁行政裁决和强制拆迁的过程中，留置送达的程序不合法。在对上诉人的房屋进行拆迁过程中，市房管局、市政府、区政府给上诉人送达的一些文书被大部分采用留置送达的方式，但留置送达的证明人却是拆迁人的工作人员，该做法违反留置送达的规定。7、依照规定，发放拆迁许可证之前应举行听证程序，应该有被拆迁人参与听证，但至今被上诉人未提交被拆迁人参与听证的告知书，举行听证的公告等听证材料。因此，拆迁许可证的发放违反法律规定。8、举行听证会时，卢秋梅与张敬涛还没有结婚，还不是上诉人家庭的成员，并且卢秋梅参加强拆听证会没有授权委托书，不能视为上诉人参加了听证会。市政府作出了（2010）60号《批复》，市政府与市房管局是两个法人，市房管局不应该在没有得到授权的情况下发放强拆通知，且该通知中没有说明拆迁日期以及司法救济的渠道，因此其是无效的。
被上诉人市政府认为：1、上诉人混淆事实，起诉主体错误。被上诉人在本案争议中所作出的具体行政行为是（2010）60号《批复》，该行为是对临沂市房产管理局的强拆申请作出的批复，责令由被上诉人区政府依法按程序组织实施。该批复行为属于行政机关的内部行政行为，不具有可诉性。且在批准强制拆迁行为之前，有拆迁管理部门作出的拆迁裁决行为，之后有相关部门实施的强制拆迁行为，被拆迁人通过对以上两个行为进行救济足以保护其合法权益。本案中，上诉人如认为市房管局作出的行政裁决不合法，可通过行政复议或行政诉讼寻求救济，但上诉人在法定期限内，既不申请复议也没有提起行政诉讼，应视为其放弃权利。而且，上诉人未按裁决规定的搬迁期限实施搬迁的情况下，市政府根据《拆迁条例》第十七条的规定，批准有关部门强制拆迁，并非设定新的权利义务，亦未对其权利义务产生实际影响。因此，五上诉人要求确认被上诉人市政府强制拆除其房屋行为违法的诉求缺乏事实和法律依据。2、上诉人认为被上诉人未给予其赔偿的问题与事实不符，拆迁部门从未放弃与上诉人的谈判，但因上诉人的要求过高导致未达成协议。被上诉人已经在银行开立了账户，上诉人随时可以得到赔偿。涉案强拆的房屋是否为遗产以及共有人的情况超出了房屋拆迁部门的审查范围。拆迁涉及的所有文件均是指刘西兰户，行政机关向户主刘西兰送达的文书并未剥夺其他人合法权益。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
被上诉人区政府认为：上诉人所述与事实不符，市城建投资公司、市房管局、市政府及区政府在强制拆除前的每一程序都提前进行了公开，并发出了公告，送达了上诉人，程序合法。2009年4月，市城建投资公司依法获得临房拆许字（2009）4号拆迁许可证，依法对临沂市兰山区沂州宾馆片区项目拆迁范围内的房屋进行拆迁，因未与上诉人达成补偿安置协议，拆迁人依法向市房管局提出裁决申请，市房管局作出了临房拆裁字（2009）9号行政裁决书，并依法向上诉人送达了裁决书，但上诉人在法定期限内未提起复议或诉讼，也未履行相应的义务，市房管局在依法对被拆迁房屋进行证据保全、拆迁听证、补偿款提存等手续后，于2010年3月19日向市政府申请行政强制拆迁，市政府作出批复由被上诉人区政府对上诉人的房屋按程序组织实施，并向上诉人送达了强制拆迁通知书，但上诉人拒绝搬迁。2010年5月5日，被上诉人区政府在公证机关进行证据保全、对房屋物品进行妥善安置的情况下对房屋进行了强制拆除。被上诉人区政府根据市政府作出的（2010）60号《批复》及《城市房屋拆迁管理条例》第十七条的规定依法组织的行政强制拆迁，没有侵犯上诉人的任何权益。
双方当事人在一审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
本案刘西兰等五人的诉讼请求是确认被上诉人区政府强制拆除其房屋的行为违法。根据《城市房屋拆迁管理条例》（2001）第十七条之规定：”被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”本案中，因上诉人与拆迁人未达成一致意见，经拆迁人申请，市房管局作出了临房拆裁字（2009）9号行政裁决，对该裁决上诉人在法定的期限内既未提起复议或诉讼，也未履行裁决书中确定的义务。在此情况下，市房管局在对被拆迁房屋进行了证据保全公证、办理了补偿款存款证明及补偿款提存证明后，依法举行了行政强制拆迁听证会，并经领导班子集体讨论决定后，向市政府申请了行政强制拆迁。根据市政府作出的（2010）60号批复，被上诉人区政府组织实施了强拆拆迁。在实施强制拆迁前，市房管局向上诉人刘西兰送达了临房拆强知（2010）1号行政强制拆迁通知书，公告通知上诉人限期搬迁，上诉人未予履行。在行政强制拆迁公告期满后，在对刘西兰户房屋内物品进行了清点、现场公证后，依法对涉案房屋进行了强制拆迁。综合上述情况，区政府组织实施强制拆除上诉人房屋的行为事实清楚，证据充分，程序合法。
因上诉人刘西兰等五人未在法定的期限内对市房管局作出的临房拆裁字（2009）9号行政裁决提起复议或诉讼，所以其主张该裁决中评估程序违法等主张，不属于本案审查范围，本院不予评判。另，刘西兰等五人认为区政府在实施强制拆迁的过程中一直只向上诉人刘西兰进行送达，既违反了法律规定又侵犯了其余四上诉人作为遗产继承人的合法权益。本院认为，上诉人刘西兰是涉案房主张芝琨（2003年去世）的遗孀，是该房屋的实际居住人，被上诉人将强制拆迁的相关事项向其通知并无不当。且被上诉人已经将刘西兰等五人应得的补偿款进行了提存，保障了刘西兰等五人的合法权益。至于刘西兰等五人如何继承分配补偿款属于民事法律问题，可以通过其他途径得到救济。
关于上诉人刘西兰等五人要求确认被上诉人市政府强制拆除其房屋的行为违法的诉讼请求，本院已另行作出裁定，本案不再赘述。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘西兰、张凤兰、张敬花、张敬娟、张敬涛共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 琳
代理审判员 蒋炎焱
代理审判员 于 晶
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 杜钰越
书 记 员 王 璐