湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01948号
上诉人（原审原告）：武汉市曹萍心理咨询有限公司。住所地：武汉市蔡甸区蔡河街***号。
法定代表人：曹萍，总经理。
上诉人（原审被告）：武汉易网信息技术有限公司。住所地：武汉市洪山区桂元路*号。
法定代表人：刘建春，总经理。
委托代理人：田庆亮，湖北华廷律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人武汉市曹萍心理咨询有限公司（下称曹萍心理咨询公司）因与上诉人武汉易网信息技术有限公司（下称易网信息技术公司）服务合同纠纷一案，不服武汉市洪山区人民法院（2014）鄂洪山民商初字第01264号民事判决，向本院提出上诉，本院依法由审判员覃兆平担任审判长，与审判员王伟、审判员李娜组成合议庭审理了此案，本案现已审理终结。
曹萍心理咨询公司在一审中诉称：2010年4月12日，曹萍心理咨询公司、易网信息技术公司签订了一份协议，协议约定利用各自资源，合作开发“118960快乐听吧-8号键”业务，合同对双方的权利义务均有约定：曹萍心理咨询公司保证语音服务内容的合法性和健康性，不得与第三方合作。易网信息技术公司负责处理与省电信相关合作洽谈、沟通、联络等工作，保证本协议的顺利履行。合同第三条约定了“分成比例及结算”：曹萍心理咨询公司分成额为湖北省电信增值中心产生的信息服务费结算收入的60%，易网信息技术公司为40%。在合作过程中，易网信息技术公司拒绝向曹萍心理咨询公司支付应分成收入。2013年10月曹萍心理咨询公司、易网信息技术公司的合同终止。
根据湖北电信增值中心“118960快乐听吧-8号键”产生的信息服务费，每月平均约为7500元，合作41个月，共计307500元，按照曹萍心理咨询公司应得比例60%，共计为184500元，易网信息技术公司仅已支付10000元，还应再向曹萍心理咨询公司支付174500元。为维护曹萍心理咨询公司的合法权益，诉至一审法院，请求判令：易网信息技术公司立即支付曹萍心理咨询公司信息服务费174500元。
易网信息技术公司在一审中辩称：曹萍心理咨询公司、易网信息技术公司在2012年5月已经终止合同。2010年4月到2012年5月的合作期间，曹萍心理咨询公司已经向易网信息技术公司追索了劳动报酬25000元。易网信息技术公司无需再向曹萍心理咨询公司承担任何付款义务，请求驳回曹萍心理咨询公司全部诉讼请求。
一审法院查明：2010年4月12日，曹萍心理咨询公司（乙方）与易网信息技术公司（甲方）签订了一份《协议书》，协议约定利用双方各自资源优势，甲方委托乙方制作“118960快乐听吧-8号键”语音内容和进行相关运营合作业务，协议第二条“双方的权利义务”约定：甲方的权利和义务：甲方负责处理与省电信“118960快乐听吧-8号键”的相关合作洽谈、沟通、联络等工作，保证本协议的顺利履行。本协议有效期内，甲方就本协议约定事项不得与第三方合作。乙方的权利和义务：1、乙方保证信息的科学性、合法性。乙方保证按时提供节目内容。本协议有效期内，乙方就本协议约定事项不得与第三方合作。乙方保证“118960快乐听吧-8号键”IVR语音服务内容的合法性和健康性。协议第三条“分成比例及结算”约定：自本协议生效起当月开始，在本协议有效期内，甲乙双方约定比例分成。此分成以甲方在湖北电信增值中心产生的“118960快乐听吧-8号键”信息服务费所开具发票金额（去税后）为基准。双方可分配收入：甲方在湖北电信增值中心产生的“118960快乐听吧-8号键”信息服务费结算收入。甲方在收到运营商对账单2个工作日内以邮件形式送至乙方知悉。分成比例：甲方分成额=双方可分配收入×40%，乙方分成额=双方可分配收入×60%。甲方收到湖北电信增值中心结算信息费用后5个工作日内对乙方进行结算。将应付给乙方的分成总额付至乙方指定的银行账户。本协议以外双方各自为丰富节目内容、提高业绩所产生的费用，各自自负盈亏。协议第四条“协议的效力”约定：本协议生效期为甲方与电信运营商118960项目的新合约签订后生效。甲方与电信运营商118960之合约不续约或解除合约，则甲方与乙方本协议自动终止。协议还对争议解决与适用法律等进行了约定。曹萍心理咨询公司的法定代表人在协议上签字并加盖公司印章，易网信息技术公司的法定代表人在协议上签字。协议签订后，曹萍心理咨询公司、易网信息技术公司各自按协议约定，通过QQ96×××65号作为向中国电信股份有限公司湖北号百信息服务分公司传送节目的渠道，履行118960快乐听吧-8号键的合作。2012年5月因电信业务调整，中国电信股份有限公司湖北号百信息服务分公司终止了118960快乐听吧-8号键的服务。尔后，易网信息技术公司尝试做118960快乐听吧-3号键成功后，2013年5月16日与中国电信股份有限公司湖北号百信息服务分公司签订了3号键的合同。
一审法院还查明：中国电信股份有限公司湖北号百信息服务分公司于2010年4月至2012年4月期间（118960快乐听吧-8号键）支付易网信息技术公司信息服务费137759.43元，2012年5月至2013年8月期间（118960快乐听吧-3号键）支付易网信息技术公司信息服务费88737.78元。
易网信息技术公司于2011年10月11日、2012年12月26日、2013年9月2日分别从银行转账支付曹萍心理咨询公司信息服务费5000元、10000元、10000元，共计25000元。尔后，曹萍心理咨询公司认为易网信息技术公司未按双方签订的协议支付信息服务费，多次要求易网信息技术公司按协议支付未果，遂诉至法院。
一审法院认为：2010年4月12日，曹萍心理咨询公司与易网信息技术公司签订的118960快乐听吧-8号键合作《协议书》是双方真实的意思表示，且符合法律规定，该协议合法有效，对双方具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。对于曹萍心理咨询公司要求易网信息技术公司支付信息服务费174500元的该诉讼请求，本院认为，该诉请包含曹萍心理咨询公司、易网信息技术公司就118960快乐听吧-8号键合作期间和终止之后两部分支付信息服务费。合作期间，信息服务费属于协议约定，易网信息技术公司理应支付曹萍心理咨询公司信息服务费。该协议第三条“分成比例及结算”中第三项“易网信息技术公司在收到湖北电信增值中心结算信息费用后5个工作日内对乙方进行结算。将应付给乙方的分成总额付至乙方指定的银行账户。”现因易网信息技术公司未按协议履行支付价款的义务，曹萍心理咨询公司自身亦未完全按协议提供相应服务，双方各自存在约定过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，易网信息技术公司未按协议履行支付信息服务费的义务，已构成违约，易网信息技术公司应向曹萍心理咨询公司承担违约责任，易网信息技术公司应按协议约定支付曹萍心理咨询公司信息服务费即52696.31852元（137759.43元×0.94（扣税）=129493.8642元，129493.86元×60%=77696.31852元，77696.31852元-25000元=52696.31852元。）。该协议第四条“协议的效力”对双方解除协议的条件进行了约定，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，本案中，因2012年5月电信业务调整，中国电信股份有限公司湖北号百信息服务分公司终止了118960快乐听吧-8号键的服务。符合曹萍心理咨询公司、易网信息技术公司双方约定的解除条件之一。尔后，易网信息技术公司与中国电信股份有限公司湖北号百信息服务分公司签订了3号键的合同，对于此期间，曹萍心理咨询公司亦未能提供充足证据证明其为118960快乐听吧-3号键合作付出了劳动并应获得相应报酬，故曹萍心理咨询公司要求易网信息技术公司支付信息服务费174500元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。曹萍心理咨询公司、易网信息技术公司合作时间应自2010年4月至2012年5月，共计25个月。其间，曹萍心理咨询公司提供了118960快乐听吧-8号键业务的服务，之后，易网信息技术公司与中国电信股份有限公司湖北号百信息服务分公司就118960快乐听吧-8号键及3号键的服务对于这部分的费用曹萍心理咨询公司无权要求分配，因为曹萍心理咨询公司与易网信息技术公司签订的是118960快乐听吧-8号键的合作，2012年5月易网信息技术公司与中国电信股份有限公司湖北号百信息服务分公司终止了118960快乐听吧-8号键的服务，曹萍心理咨询公司、易网信息技术公司双方再没有签订合作协议，曹萍心理咨询公司没有提供相应服务，没有付出劳动就不应分配相应报酬。故曹萍心理咨询公司对118960快乐听吧-8号键合作终止之后所产生的信息服务费曹萍心理咨询公司无权要求分配。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、武汉易网信息技术有限公司于本判决生效后十日内向武汉市曹萍心理咨询有限公司支付信息服务费52696.32元。二、驳回武汉市曹萍心理咨询有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费1895元整，由曹萍心理咨询公司武汉市曹萍心理咨询有限公司负担569元，易网信息技术公司武汉易网信息技术有限公司负担1326元。
判后，曹萍心理咨询公司与易网信息技术公司均不服，向本院提出上诉。
曹萍心理咨询公司上诉请求改判曹萍心理咨询公司有权分配118960-3号键2012年5月至2013年8月产生的信息服务费。主要理由是118960-8、118960-3提供的音频服务，全部来自于一个曹萍心理咨询公司所有并使用的QQ号96×××65，118960的分键号码发生过变更，其它服务方式不变。
易网信息技术公司上诉请求依法撤销武汉市洪山区人民法院（2014）鄂洪山民商初字第01264号民事判决，改判驳回曹萍心理咨询公司的全部诉讼请求。主要理由是：一是易网信息技术公司与曹萍心理咨询公司在签订书面合同时，曾口头约定曹萍心理咨询公司每星期上传一次节目内容，曹萍心理咨询公司在2010年4月至2012年3月间，完全按照约定上传节目内容的只有四个月，其余的月份均未按照每星期上传一次节目内容的要求履行义务甚至在2010年的4月、5月、6月、11月、12月、2011年6月、8月、11月、12月、2012年1月、2月没有上传节目内容。二是2015年5月，易网信息技术公司与曹萍心理咨询公司的合作，因第三方电信公司业务调整而自然终止。
易网信息技术公司提供新的证据：2015年10月21日，中国电信股份有限公司湖北号百信息服务分公司向其出具的《关于易网公司更新栏目信息情况说明》，称：“我公司每月2次以上栏目信息更新，除QQ号96×××65外，也存在邮箱、其它QQ号等方式提供栏目信息。”易网信息技术公司欲证明除QQ号96×××65外，也存在易网信息技术公司通过邮箱、其它QQ号等方式提供栏目信息，比如yiwangwh@126.com，QQ24×××23。曹萍心理咨询公司认为该说明没有提到118960，其它邮箱提供栏目信息要有证据证实，曹萍心理咨询公司也通过wh﹤289532713@qq.com﹥邮箱传送过信息。根据上述质证意见，本院认为《关于易网公司更新栏目信息情况说明》具有合法性、客观性和与本案具有关联性，予以采信。
本院查明：2010年4月12日，易网信息技术公司（甲方）与曹萍心理咨询公司（乙方）签订《协议书》，发挥甲方“湖北电信118960平台许可”的资源优势，合作内容是甲方委托乙方制作“118960快乐听吧-8号键”语音内容和进行相关营运。第四条第（二）项约定“甲方与电信运营商之合约不续约或解除合约，则甲方与乙方本协议自动终止。”2015年6月9日，中国电信股份有限公司湖北号百信息服务分公司向一审法院出具证明称“我公司按协议支付武汉网易（应为易网）公司2010年03月至2012年04月（8号键）信息费137759.43元、2012年05月至2013年08月（3号键）信息费88737.78）元。期间，我公司每月2次以上进行栏目信息更新，更新信息基本通过QQ号96×××65传来。”中国电信股份有限公司湖北号百信息服务分公司《关于易网公司更新栏目信息情况说明》称：“我公司每月2次以上进行栏目信息更新，除QQ号96×××65外，也存在邮箱、其它QQ号等方式提供栏目信息。”一审查明的其它事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。
本院认为：2010年4月12日，为了发挥易网信息技术公司118960平台许可的资源优势、曹萍心理咨询公司丰富的信息渠道优势，易网信息技术公司与曹萍心理咨询公司签订了《协议书》。《协议书》第四条协议的效力第（二）项约定“甲方与电信运营商之合约不续约或解除合约，则甲方与乙方本协议自动终止。”8号键的使用期间为2010年03月至2012年04月、3号键的使用期间为2012年05月至2013年08月，8号键、3号键的营运均在“湖北电信118960平台许可”的范围，即甲方易网信息技术公司在双方约定的118960平台下，与电信运营商
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中国电信股份有限公司湖北号百信息服务分公司就118960的营运有续约行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，合同不会自然解除，本案合同的解除条件并未成就。更何况，中国电信股份有限公司湖北号百信息服务分公司出具证明“我公司每月2次以上栏目信息更新，更新信息基本通过QQ号96×××65传来”及《关于易网公司更新栏目信息情况说明》“我公司每月2次以上栏目信息更新，除QQ号96×××65外，也存在邮箱、其它QQ号等方式提供栏目信息”，肯定了曹萍心理咨询公司通过QQ号96×××65提供栏目信息的行为。曹萍心理咨询公司上诉请求分配118960-3号键在2012年5月至2013年8月间产生的信息服务费有事实依据和法律依据，其上诉请求应予支持。易网信息技术公司辩称的8号键、3号键子栏目名称的区别，不足以推翻中国电信股份有限公司湖北号百信息服务分公司上述证明内容，其上诉请求应予驳回。曹萍心理咨询公司应分得118960-3号键的信息服务费是88737.78×0.94×60%=50048.11元。
综上所述，一审认定的事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销武汉市洪山区人民法院（2014）鄂洪山民商初字第01264号民事判决。
二、武汉易网信息技术有限公司于本判决生效后十日内向武汉市曹萍心理咨询有限公司支付信息服务费102744.43元。
三、驳回武汉易网信息技术有限公司的上诉请求。
四、驳回武汉市曹萍心理咨询有限公司的其它诉讼请求。
维持一审关于案件受理费的负担。
二审案件受理费1896元，由武汉易网信息技术有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 覃兆平
审判员 李 娜
审判员 王 伟
二〇一五年十一月九日
书记员 廖正国