浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终198号
上诉人（原审被告）：上海长明船舶科技工程有限公司。住所地：上海市浦东新区航头镇航兴路**号*幢***室。
法定代表人：郝太平，该公司执行董事。
委托代理人：郑广胜，北京市翔龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江如迪家具制造有限公司。住所地：台州市路桥区金清镇黄琅盐场**号。
法定代表人：茹福增，该公司执行董事。
委托代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。
委托代理人：江宁，浙江利群律师事务所律师。
上诉人上海长明船舶科技工程有限公司为与被上诉人浙江如迪家具制造有限公司合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2015）台路金商初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人上海长明船舶科技工程有限公司的委托代理人郑广胜、被上诉人浙江如迪家具制造有限公司的委托代理人毛灵见到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年5月8日，原告与被告签订了《制造安装工程合同书》一份，约定由被告为原告在台州市路桥区金清镇黄琅工业区的厂房安装涂装系统设备，并约定工程总价为2880000元，第一期在合同签订后支付总价的30%（即864000元），第二期在第一批货到进场安装时再付40%（即1152000元），第三期在工程完工后15日内支付25%（即720000元），第四期余5%（即144000元）作为质保金在验收合格后一年支付；同时约定该工程在被告收到原告定金之日起5个工作日后90天内完成。该合同签订后，原告按约定于2014年5月9日支付了合同总价30%的预付款，后又于2014年7月9日、11月26日分别向被告支付了700000元、452000元（合计达合同总价40%的工程款）。2014年11月2日，双方签订了《涂装工程进度表及协议书》一份，约定工期至2014年12月15日止，施工方必须按照协议书施工时间完成，如拖延一天按总合同5%的罚款，拖延15天以上原告有权取消合同，施工方按合同的200%退赔。2014年11月8日，双方就悬挂线增加系统工程补签了一份《制造安装工程合同书》，约定补充的悬挂线增加系统工程造价为210000元，第一期合同签订后支付总价30%，作为设备预付款，第二期在施工方进场安装时再付总价50%，第三期在工程完工后二周内支付余款即总价20%；工程施工期限在施工方收到原告定金之日起五个工作日后计算的30天内完成。2014年11月24日，双方又签订了一份《涂装线工程进度及协议书》，约定被告在12月25日前将所有工程安装完毕，若拖延一天，按合同总款2%罚款，拖延15天的，原告有权取消合同，并由被告按工程总价的130%退赔。嗣后，被告安装了部分涂装系统设备，悬挂线增加系统设备安装完毕，原告目前已生产使用了被告已安装的部分涂装设备。因被告至今未安装完毕涂装系统设备，故涉诉。审理中，法院委托浙江中永工程咨询有限公司对被告已完成的工程项目及工程量进行鉴定；对被告已完成工程项目有无可利用价值进行鉴定；对被告未完成的工程项目及工程量进行鉴定；对悬挂线增加系统完成的工程量、是否属于主合同的附属工程及有无利用价值进行鉴定。浙江中永工程咨询有限公司于2015年10月27日作出中永咨询（2015）034号建设工程咨询报告书，鉴定结论为：一、被告已完成的工程项目及工程量为1569513元；二、被告已完成的工程项目确定有利用价值为256621元；三、被告未完成的工程项目及工程量为1475664元。四、悬挂线增加系统完成的工程量不属于主合同的附属工程，由于该流水线为非常用设备不确定是否可有利用价值。2015年11月5日，浙江中永工程咨询有限公司作出工程造价咨询报告补充函，对原鉴定报告中第二项修改为“被告上海长明船舶科技有限公司已完成的工程项目原告已使用未确定是否有利用价值的为326291元；被告已完成的工程项目原告未使用未确定是否有利用价值986601元；被告已完成的工程项目确定有利用价值的为256621元”。2015年11月19日，浙江中永工程咨询有限公司作出工程造价咨询报告补充说明，认为：对原鉴定报告书中第四条鉴定中“悬挂线增加系统完成的工程量不属于主合同的附属工程”因悬挂线增加系统施工合同为单独签约，价格单独计算，从工程造价角度分析，不属于主合同的附属工程，从使用功能角度分析，是否属于主合同的附属工程，不在我司的鉴定范围。本次鉴定花费鉴定费29000元。庭审中，原告自愿对被告已安装的设备并由原告已使用的部分设备按50%折价进行补偿（计291456元），对被告已安装的悬挂线增加系统也愿按设备50%折价进行补偿（计84135元）
原告浙江如迪家具制造有限公司于2015年5月15日向原审法院起诉称：2014年5月8日，原告因涂装系统设备建设需要，与被告公司签订《制造安装工程合同书》一份，约定由被告为原告在台州市路桥区金清镇黄琅工业区的厂房安装涂装系统设备，并约定工程总价为2880000元，在合同签订后支付总价的30%（即864000元），第一批货到进场安装时再付40%（即1152000元），剩余25%（即720000元）在工程完工后15日内支付，剩余5%（即144000元）作为质保金在验收合格后一年支付，同时约定该工程在被告收到原告定金之日起5个工作日后90天内完成。该合同签订后，原告按约定于2014年5月9日支付了合同总价30%的预付款，后又于2014年7月9日、11月26日共向被告支付了合同总价40%的工程款。2014年11月2日，双方又签订了《涂装工程进度表及协议书》一份对吊线增加合同确认、合同内经济支付等事项、工期进度及延期责任等作了补充约定，约定被告如拖延一天按总合同5%的罚款，拖延15天以上原告有权取消合同，施工方按合同的200%退赔。2014年11月8日，双方就悬挂线增加的系统工程补签了一份《制造安装工程合同书》，补充工程价格为210000元。由于被告一直拖延施工，2014年11月24日，双方又签订了一份《涂装线工程进度及协议书》，约定被告在12月25日前将所有工程安装完毕，若拖延一天，按合同总款2%罚款，拖延15天的，原告有权取消合同，并由被告按工程总价的130%退赔。然该协议书签订，虽经原告多次催促，被告就该工程中核心部分“自动平面滚涂”等内容始终未予施工安装也未提供相应设备，致使原告涂装生产线至今无法投入正常使用，给原告造成了巨大的经济损失。原告认为被告在原告支付了相应工程款后，却至今未按约定完成相应的施工安装义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。请求判令：1、解除原告与被告签订的《制造安装工程合同》及相应补充协议。2、要求被告返还原告预付的工程款1872000元，并支付违约金927000元。3、本案诉讼费由被告承担。原告于第一次庭审中当庭变更第二项诉讼请求如下：要求被告返还原告预付的工程款2016000元，并支付违约金927000元。原告于第三次庭审中当庭变更诉讼请求如下：1、要求解除合同及相关补充协议。2、要求被告返还预付款2016000元，但可扣除因保留已明确有利用价值的设备256221元、补偿给被告已安装并使用的设备291456元（按50%折价）、补偿被告已安装但需拆除的悬挂线增加系统84135元，要求被告支付违约金927000元，上述合计2311188元。3、拆除鉴定报告中有利用价值部分外的工程设备。4、本案诉讼费由被告承担。
被告上海长明船舶科技工程有限公司在原审中答辩称：首先应该确定是谁违约，原告说被告违约，被告否定。工程系统未安装完毕这跟进度款的到位时间和工程进度时间都有关系。施工过程中，因为原告需要提前使用，需要提前工期。在施工中，方案也有更改，原告又需要继续生产，对施工造成困难，故时间有顺延。原告说被告拖延工期，被告不同意。评估公司评估的价格有异议，被告另外加的账都没有算进去。可利用设备的单价，被告认为评估太偏，实际利用的价格不止这个价值。
原审法院审理认为：原告与被告自愿达成的涂装系统设备制造安装工程合同及悬挂线增加系统工程制造安装工程合同合法有效，双方均应当按照合同约定诚实守约履行。因双方于2014年11月24日签订的最后一份涂装线工程进度表及协议书中约定“工程最后期限为2014年12月25日，拖延15天以上有权取消合同，施工方必须按合同的130%退赔”；而现已逾期近一年，被告仍未能完成工程安装，另考虑涂装系统设备是企业的生产流水线，不同于一般个体生产设备，整体未能安装完毕，将明显影响设备运行。故该院认为，被告逾期一年未安装设备已构成严重违约，现原告要求按照合同约定解除合同，并按合同约定退赔，予以采纳。悬挂线增加系统工程目的是更好延伸涂装系统的功能，提高生产工艺，在涂装系统合同解除情况下，悬挂线增加系统存在已无价值，故原告要求解除附属的悬挂线增加系统合同，予以一并采纳。双方解除合同后，被告应拆除已安装的设备并对原告损失进行退赔，但为了减少双方的损失，对经鉴定机构鉴定明确认为有利用价值的设备【价值256621元，含动力电控及防爆电路、防爆照明、夹芯板、钢材、隔墙、吊顶、移门、配电系统，详见鉴定报告清单（略）】可不予拆除，在退赔款中扣除。被告抗辩称原告在合同履行中有违约，工程款未按期支付，现无法确认何方的违约责任；审查后认为，原告首期工程款964000元已按期支付，第二期工程虽未完全按约定期限履行，但双方在2014年11月24日签订涂装线工程进度表及协议书时，被告方并未提出原告支付工程款的违约责任或异议，而原告在合同签订后的同月26日即已支付了第二期全部工程款1152000元，故认为原告在支付工程款过程中虽有瑕疵，但尚未构成严重违约，故对被告的抗辩不予采纳。被告认为评估机构评估的设备价格有偏差，但未能提供相应证据予以证明，故对其意见不予采纳。原告要求被告退回已付工程款2016000元并按两份制造安装工程合同总价3090000元的30%计算支付违约金927000元；该院认为，双方合同约定“如拖延15天以上原告有权取消合同，施工方必须按合同的130%退赔”，由此可以理解为赔30%（违约金）建立在退款100%的基础上，而本案中原告实际已支付的工程款为2016000元，退款也应在该范围内，故原告可主张的违约金应当为604800元，对原告主张合理部分予以采纳，对不合理部分不予支持。原告自愿对被告已安装的设备并由原告已使用过的部分设备（原告已使用未确定是否有利用价值的设备582912元）进行补偿291456元，对被告已安装的悬挂线增加系统也愿补偿84135元，该院认为原告的补偿符合情理，并且也应当酌情补偿，予以采纳。综上，被告应返还原告工程款1383788元，支付违约金604800元。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第二百五十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2015年12月29日作出判决：一、解除原告浙江如迪家具制造有限公司与被告上海长明船舶科技工程有限公司于2014年5月8日签订的涂装系统设备制造安装工程合同及双方于2014年11月8日签订的悬挂线增加系统制造安装工程合同。二、被告上海长明船舶科技工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还原告浙江如迪家具制造有限公司工程款人民币1383788元并支付违约金604800元。三、被告上海长明船舶科技工程有限公司于判决发生法律效力之日起一个月内拆除已安装在原告浙江如迪家具制造有限公司位于台州市路桥区金清镇黄琅工业区的厂房内的涂装系统设备及悬挂线增加系统设备【除浙江中永工程咨询有限公司作出的中永咨询（2015）034号鉴定报告中明确有利用价值256621元的设备外；含动力电控及防爆电路、防爆照明、夹芯板、钢材、隔墙、吊顶、移门、配电系统，详见鉴定报告书清单（略）】。四、驳回原告浙江如迪家具制造有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币25300元、财产保全费5000元、鉴定费29000元（原告已预付），共计人民币59300元，由原告浙江如迪家具有限公司承担8277元，由被告上海长明船舶科技工程有限公司承担51023元。
上诉人上海长明船舶科技工程有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。原审法院对被上诉人违约的事实没有查明，实际上被上诉人至今唯一给付合同价款。被上诉人提供的照片公证，只证明是在现场拍照，不能证明设备安装的实际情况。聊天记录及短信公证，只能证明双方对合同履行有过交涉，不能证明被上诉人依约履行了合同义务，也不能证明违约责任在上诉人。原审法院对双方履行合同的情况没有查清。原审法院审判程序违法。二、原审法院在诉讼过程中存在多处违法：在被上诉人证据不足的情况下，提示其进行鉴定；被上诉人申请鉴定，没有通知上诉人发表意见，也未对鉴定事项及鉴定材料组织质证；鉴定意见书没有组织质证并告知上诉人相应的权利；庭审辩论结束后允许被上诉人变更诉讼请求并剥夺上诉人答辩的权利。三、浙江中永工程咨询有限公司的造价咨询报告不能作为证据使用。四、案由不妥，判决不当。原审判决在认定事实不清的基础上，支持被上诉人的诉讼请求，不公正。上诉人请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人浙江如迪家具制造有限公司答辩称：1、原审判决认定事实清楚。上诉人与被上诉人签订合同与补充协议，被上诉人按约履行了义务，支付了70%的工程款，即201.6万元，而上诉人却未按照约安装涂装设备，被上诉人提供了安装照片，双方的短信、QQ聊天记录作证，上诉人对未完成工程量的事实也认可。同时经浙江永中工程咨询有限公司出具的造价咨询报告认定，上诉人实际完成工程量为合同约定工程量的一半左右。根据双方约定，上诉人应当在12月25日前将涉案涂装流水线全部安装完毕，否则被上诉人有权解除合同，并要求上诉人按130%退赔。因此，上诉人构成违约，原判认定事实清楚，判决正确。2、原审法院审判程序不存在违法之处。原审时，被上诉人申请鉴定是基于上诉人与被上诉人对完成工程量存在争议的情况下提出申的，上诉人也未提出异议，且现场鉴定当日，上诉人的法定代表人也对鉴定现场进行了确认，并在鉴定书出具之后，双方也对此进行了质证。3、浙江中永工程咨询有限公司的造价咨询报告可以作为证据使用。该鉴定机构系经法定程序摇号选定，其具备工程鉴定的资质，且上诉人在选定鉴定机构时及选定之后均未提出异议，双方在该公司对现场完成的安装情况勘验时也进行了确认，其鉴定结果可以客观反映上诉人就涉案涂装系统实际安装的情况。综上，原审判决认定事实清楚，判决正确，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院审理认定的事实与原审法院审理认定的一致。
本院认为：上诉人与被上诉人于2014年5月8日签订的《涂装系统设备安装工程合同》、2014年11月8日签订的《悬挂线增加系统工程合同》及2014年11月2日、11月24日签订的涂装线工程进度表及协议书合法有效，双方应按约履行。按合同约定，被上诉人于合同签订后支付总价的30%，合同总价288万元，总价的30%，即86.4万元。被上诉人于2014年5月9日转账给上诉人86.4万元，按约履行了第一期付款义务。合同约定第二期付款在第一批货到进场安装时，被上诉人付给上诉人工程总价的40%，即115.2万元。被上诉人于2014年7月9日和11月26日付了115.2万元，被上诉人支付第二期款项前提是第一批货到进场安装时，现上诉人对货到进场安装时间，未提供相应的证据佐证，故上诉人称被上诉人未按约支付第二期款项，存在违约，缺乏证据，本院不予采信。按双方签订的涂装线工程进度表及协议书约定工程最后期限为2014年12月25日完成，如拖延一天，按合同总款百分之二罚款，如拖延15天以上，被上诉人有权取消合同，施工方必须按合同的130%退赔。从现有证据看，上诉人在被上诉人起诉之时2015年5月仍未完成工程安装，违约明显，被上诉人按约要求与上诉人解除合同，符合法律规定，原审法院予支持得当。按照《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据上述规定，必须明确上诉人所做的工程量。故原审法院经被上诉人申请，启动鉴定程序得当。上诉人称原审法院启动鉴定程序违法不能成立，本院不予支持。原审法院委托浙江中永工程咨询有限公司对上诉人施工的工程进行司法鉴定，程序合法。浙江中永工程咨询有限公司经过现场勘查，通过计算，对上诉人所做的工程、未完成的工程及有利用价值的工程内容都进行了量化，作出的报告书客观真实，原审法院予以采信得当。根据鉴定结论，上诉人未完成工程的事实清楚。原审法院出于减少双方损失，充分使用可利用的设备的目的，确定由被上诉人补偿已使用过的部分设备291456元和84135元，再支付有利用价值的设备256621元，判决由上诉人返还被上诉人工程款1383788元，同时，原审法院按双方的约定判决由上诉人支付违约金604800元均得当。上诉人称被上诉人未依约履行义务，上诉人不存在违约，与事实不符，本院不予采信。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币25300元，由上诉人上海长明船舶科技工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 洪海波
代理审判员 戴莹莹
二〇一六年三月三十一日
代书 记员 王 旖