广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第664号
上诉人（原审被告）：广州大瀑布旅游开发有限公司，住所地。
法定代表人：翁太玮，董�长。
委托代理人：苏伟隆，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地。
法定代表人：刘中国，董事长。
委托代理人：张耀和，广东通盈律师事务所律师。
委托代理人：闵军，广东通盈律师事务所律师。
上诉人广州大瀑布旅游开发有限公司（以下简称大瀑布公司）因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市萝岗区人民法院（2013）穗萝法知民初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：第160922号注册商标由宜宾五粮液酒厂于1982年8月15日注册，核定使用商品为第36类各类酒。1992年12月15日，第160922号的注册人经核准变更为四川省宜宾五粮液酒厂，核定使用商品变更为第33类酒。2004年5月7日，四川省宜宾五粮液集团有限公司经受让取得了第160922号注册商标的专用权。经续展，目前该商标的注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。
第1207092号注册商标由四川省宜宾五粮液酒厂于1998年9月14日注册，该商标核定使用商品为第33类：含酒精饮料（不包括啤酒），酒，酒精饮料（啤酒除外）。2004年5月7日，四川省宜宾五粮液集团有限公司经受让取得了第1207092号注册商标的专用权。经续展，目前该商标有效期自2008年9月14日至2018年9月13日。
2012年10月23日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具《授权书》载明：四川省宜宾五粮液集团有限公司将第160922号注册商标许可五粮液公司独占使用，将第1207092号注册商标许可五粮液公司普通使用，许可期限自2006年1月1日至2014年12月31日。四川省宜宾五粮液集团有限公司授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自�的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律规定的其他法律责任。五粮液公司在中国境内提起的上述民事诉讼，四川省宜宾五粮液集团有限公司不再起诉。
“五粮液”牌商标于1991年9月19日在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。商标于2008年3月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。“五粮液”被认定为“中华老字号”。“五粮液”系列酒多次获得国家与国际酒类金质奖等荣誉奖项。
2012年12月30日十二时五十分，山东省济南市槐荫公证处公证员李法东与公证处工作人员沈继荣随同五粮液公司授权的济南金声玉振知识产权咨询有限公司的委托代理人胡根月一起来到广东省广州增城白水寨风景区锦绣香江温泉城酒店二楼V1厅，胡根月购得39度“五粮液”白酒一瓶（酒瓶标签内侧标有“855295292010／04／18”字样），胡根月付费后取得消费清单、盖有“广州大瀑布旅游开发有限公司发票专用章”，发票号码为“38202354”的《广东省地方税收通用发票》各一张。公证人员及胡根月一行于十三时十一分离开该酒店，李法东使用随身所带相机对酒店外观进行拍照。公证人员将上述发票、消费清单及白酒带至东莞市南城区三元路丰硕广场十五层，四川省宜宾五粮液集团有限公司工作人员唐兵对上述白酒进行鉴定，李法东对上述发票、消费清单及白酒进行拍照，公证人员将上述白酒进行密封后拍照，并将上述票据复印，密封后的白酒和发票、消费清单原件交与胡根月保管。山东省济南市槐荫公证处为此出具了（2013）济槐荫证经字第035号《公证书》。
当庭拆封（2013）济槐荫证经字第037号《公证书》所封存的实物，内有一瓶39%vol、500ml的五粮液酒。封存的五粮液酒的瓶�和外包装盒上均有、、“五粮液”标识，瓶身上印有“855295292010／04／18”批号及生产日期。对此大瀑布公司称从相关的小票上看封存的五粮液是大瀑布公司方销售的，从酒身的包装看已经是非常陈旧，可见是库存唯一的酒销售给五粮液公司了。
四川省宜宾五粮液集团有限公司于2012年12月31日出具《鉴定证明书》，证明书显示送检样品为五粮液，规格分别为39%vol，500ml，产品批号为“855295292010／04／18”，鉴定结论是“在放大镜下观察，商标标识印刷字样与我公司产品不符。上述该送检样酒为假冒我公司
--五粮液注册商标号160922和1207092的产品。”
五粮液公司当庭陈述被诉侵权产品与真品的区别在于：真品的内瓶盖与瓶身交接处有贴防伪标识，防伪标识的顶部的黄色区域在灯光下看会有不同角度的SP，显示非常明显的荧光；然而假酒是没有的。
五粮液公司提交发票证�因维权支出公证费800元、消费支出1090元。
大瀑布公司提交《供应商供货责任声明书》、《东莞市虎门亿泰百货店税务登记证》、《东莞市虎门亿泰百货店营业执照》，证明其合法渠道进货的主体，但未能提供上述材料的原件供法庭及五粮液公司核对。
以上事实有原大瀑布公司当庭陈述、（2013）宜市合证字第960号《公证书》、（2011）宜市合证字第0318号《公证书》、（2011）宜市合证字0314第号《公证书》、（2008）宜市合证字第3447号《公证书》、（2011）宜市合证字第0869号《公证书》、（2011）宜市合证字第0319号《公证书》、《价格证明》、《授权书》、（2013）济槐荫证经字第035号《公证书》、《鉴定证明书》、餐费发票、公证费发票等证据予以证实。
原审法院认为：四川省宜宾五粮液集团有限公司经受让取得了涉案第160922号注册商标、第1207092号注册商标的商标专用权，且上述注册商标均处于注册有效期内。后四川省宜宾五粮液集团有限公司许可五粮液公司自2006年1月1日起至2014年12月31日独占使用第160922号注册商标，普通许可使用第1207092号注册商标，且五粮液公司经四川省宜宾五粮液集团有限公司的授权，有权就任何涉嫌侵犯该注册商标专用权的行为向法院提起诉讼。
本案的争议焦点为：一、大瀑布公司有无实施侵犯五粮液公司注册商标专用权的行为。二、若大瀑布公司实施了侵权行为，侵权责任的确定。
一、大瀑布公司有无实施侵犯五粮液公司注册商标专用权的行为。
根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯商标专用权的行为。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事�的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。根据（2013）济槐荫证经字第035号《公证书》所公证的内容，大瀑布公司未提交相反证据，原审法院认定涉案产品为大瀑布公司所销售。涉案产品与五粮液公司享有的第160922号注册商标、第1207092号注册商标所核定使用的商品属于同一类别，经比对，可见该商品的瓶身和外包装盒上所使用的、标识与五粮液公司享有的第160922号注册商标、第1207092号注册商标相同。四川省宜宾五粮液集团有限公司作为涉案商标的注册人，对市场上销售的标有涉案商标的商品是否由其或其授权厂商生产具备辨别认定的能力，可以对相关商品及商标进行鉴别，因此，根据四川省宜宾五粮液集团有限公司的《鉴定证明书》可以认定大瀑布公司销售的涉案商品属于侵犯涉案注册商标专用权的商品。大瀑布公司未经许可，销售侵犯注册商标专用权�涉案产品，大瀑布公司的行为已构成对五粮液公司所享有注册商标专用权的侵权，应承担相应的民事责任。
二、侵权责任的确定。
大瀑布公司销售侵犯涉案注册商标专用权的产品，该行为已构成侵权，依法应承担相应的民事责任。关于大瀑布公司提出被诉侵权产品具有合法来源的抗辩，大瀑布公司未能提交证据原件供法庭及五粮液公司核对，且其也未提交从合法渠道进货的凭证，应承担举证不能的责任，故对该抗辩原审法院不予采纳。五粮液公司请求大瀑布公司立即停止销售侵犯第160922号及第1207092号商标专用权的产品，并支付赔偿金及维权合理支出的诉讼请求，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。
关于赔偿数额，因五粮液公司未提交证据材料证明其所受损失或大瀑布公司因侵权所得利润，且五粮液公司提交证据材料证明其为制止侵权行为所付支出与其要求的赔偿金及维权合理支出的金额相距甚远，故原审法院依法根据侵权行为的情节酌定赔偿数额。涉案侵权产品为假冒的酒类食品，存在危害人体健康的风险，另涉案商标为驰名商标，知名度较高且市场价值较高。因此，原审法院依法综合考虑涉案注册商标的知名度，大瀑布公司的主观过错、经营性质、经营范围、经营规模、时间、侵权区域以及五粮液公司为维权所支出的合理费用等因素，酌定大瀑布公司赔偿五粮液公司损失和合理开支合计70000元。
关于五粮液公司要求大瀑布公司在《南方都市报》刊登公告消除影响的诉讼请求，原审法院认为，承担民事责任的方式要与具体侵权行为以及造成的损害后果相当，本案大瀑布公司侵害五粮液公司的商标专用权造成的损失主要体现在财产权益上，五粮液公司并未提交证据证明其商誉受损，大瀑布公司承担赔偿损失、支付合理开支的民事责任足以使五粮液公司的权益得到救济，故五粮液公司该项诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、大瀑布公司立即停止销售侵犯五粮液公司的第160922号、第1207092号注册商标专用权的商品；二、大瀑布公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿五粮液公司损失及合理开支70000元；三、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。本案原审案件受理费3300元，由五粮�公司负担1760元，大瀑布公司负担1540元。
判后，上诉人大瀑布公司不服，上诉称：大瀑布公司为休闲住宿旅游开发，餐厅只是配套之用，开业至今酒类消费非常少，几乎为零，唯一一瓶库存的五粮液就是由五粮液公司所购买，该瓶五粮液从东莞市虎门亿泰百货店购入，大瀑布公司并无销售酒类经验，无法辨别五粮液真伪，出于对虎门亿泰百货店的信任才购买的五粮液酒，数量只有一瓶，完全没有销售假冒侵权五粮液酒的故意，没有任何五粮液酒的销售记录，唯一的一瓶库存五粮液酒就是被五粮液公司购买。同时至今没有任何证据证明五粮液公司因大瀑布公司的行为所遭受的经济损失状况，其维权支出证明只有800元公证费，消费支出1090元，按照商标法及国家相关法律法律规定，侵犯注册商标专用权案件的赔偿金额应考虑商标权人因此遭受的损失、侵权人获利情况及合理支出，在本案上述事实的情况下，原审判决判令大瀑布公司赔偿五粮液公司损失及合理开支的七万元赔偿明显偏高，没有事实证据依据，请求二审法院予以改判，降低赔偿金额，赔偿数额应当在1万元以内为宜。
被上诉人五粮液公司二审辩称：原审法院认定事实清楚、证据充分，无须改判，更无须降低赔偿金额。首先，大瀑布公司所主张的酒类消费几乎为零，唯一一瓶五粮液由五粮液公司购买的事实，因其在原审期间没有提供符合法定要求的台账等资料，无法成立；其次，在本案中，既没有充分的证据证明大瀑布公司的盈利情况，也没有充分证据证明五粮液公司的损失，原审法院在此情况下，依据《商标法》等相关规定，综合考虑到两个驰名商标的知名度及市场价值等因素，酌定本案的赔偿数额，这显然是合法的。综上，大瀑布公司的上述事实和理由缺乏依据�请求法院予以驳回。
经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：原审判赔数额是否合理。
本案中，大瀑布公司实施了侵害商标权的行为，因此应承担相应的侵权责任。大瀑布公司称案涉产品系从虎门亿泰百货购入，没有充分证据证实，本院不予采信。由于大瀑布公司因侵权所获得的利益、五粮液公司因被侵权所受到的损失均难以确定，因此，原审法院依据《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，综合考虑涉案注册商标的知名度，大瀑布公司的主观过错、经营性质、经营范围、经营规模、时间、侵权区域以及五粮液公司为维权所支出的合理费用等因素，酌定大瀑布公司赔偿五粮液公司经济损失及合理费用共计70000元，并无不当，本院予以确认。大瀑布公司认为其仅销售一瓶五粮液酒及原审判赔数额过重，理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人大瀑布公司的上诉理由不成立，应予驳回，原审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人广州大瀑布旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宏
审 判 员 曲卫东
代理审判员 刘 欢
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 李 翠