山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋中中法民终字第630号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司五莲支公司（以下简称太平洋财保五莲支公司）。住所地：山东省日照市五莲县富强路西侧。
负责人卜凡松，系该公司经理。
委托代理人李素琴，山西丰汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李建青。
委托代理人侯军，山西锐剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王希卫。
被上诉人（原审被告）五莲县驼宝运输有限公司（以下简称驼宝运输公司）。住所地：山东省五莲县城关富强路***号。
法定代表人ＸＸ珍，系该公司经理。
上诉人太平洋财保五莲支公司因与被上诉人李建青、王希卫、驼宝运输公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服左权县人民法院（2013）左民初字第652号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年12月16日8时30分，王希卫驾驶鲁L×××××（临时号牌）农用三轮车（商品车）从山东到陕西，由东向西行驶至南太S319线66km＋20m处车辆侧滑，与前方驾驶摩托车摔倒的李建青发生碰撞，造成李建青受伤的道路交通事故发生。事故发生当日，李建青被送往左权县人民医院急救，因伤情严重，当即转往山西省人民医院住院治疗，经诊断为急性重型颅脑损伤、右颞硬膜外血肿、右颞颅骨骨折，入院后完善检查，12月23日，在全麻下行右颞硬膜外血肿清除术，术后积极对症支持治疗，12月28日，李建青出院，出院医嘱：1、头部切口一月内禁洗，继续康复治疗；2、卧床休息，避免剧烈运动；3、定时复查CT，不适随诊；4、继续康复治疗。李建青在左权县人民医院急救时，王希卫为其垫付医疗费1014.75元。2013年1月10日，左权县公安局交通警察大队出具左公交认字（2012）第1407228201201216道路交通事故认定书，认定王希卫在本起事故中应负主要责任，李建青在本起事故中负次要责任。2013年6月28日，经左权县公安局交通警察大队委托，山西省晋中司法鉴定中心作出晋中司法鉴定中心（2013）残鉴字第148号伤残程度司法鉴定意见书，鉴定意见为李建青因交通事故致急性重型颅脑损伤，入院后经开颅探查，硬膜外血肿（出血量约30ml）清除手术，目前该轻度智力缺损，双耳听力障碍，左侧肢体肌力4级，已构成7级伤残。上述事实有李建青提供的道路交通事故认定书、山西省人民医院病历、诊断证明、出院证、门诊预约通知单、医药费清单、医疗费票据、司法鉴定意见书和王希卫提供的左权县人民医院住院医药费统一收据、门诊医药费统一收据、出院证、出院病人费用清单予以证明。
另查明，王希卫系驼宝运输公司的职工，其驾驶的鲁L×××××农用三轮车登记车主系驼宝运输公司，该车在太平洋财保五莲支公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险等险种，该起交通事故发生时，上述车辆的交通事故责任强制保险和商业第三者责任险均在保险期内。
在原审诉讼过程中，太平洋财保五莲支公司申请对李建青的伤残等级进行重新鉴定，2014年1月3日，山西省晋中市第一人民医院人身伤害司法鉴定中心作出晋中一院司鉴中心（2013）残鉴字第532号伤残鉴定意见书，鉴定意见为李建青车祸致头部外伤，构成Ⅷ（捌级）伤残。经当庭质证，李建青、王希卫、太平洋财保五莲支公司对该鉴定意见书均无异议。
原审中当事人争议的焦点是：李建青主张的医疗费、营养费、误工费、伤残赔偿金是否合理。（一）关于医疗费，李建青主张医疗费53429.58元，并提供了山西省人民医院住院医药费清单、住院医药费收据、门诊医药费票据、元生堂大药房销售单证明自己的主张，经当庭质证，太平洋财保五莲支公司认为编号60278896、60308264、60326504的门诊医药费收据无李建青姓名、元生堂大药房销售单属外购药品，且无医嘱，对上述证据均不认可，对于其他医疗费证据的真实性无异议；（二）关于营养费，李建青主张1000元，太平洋财保五莲支公司认为因无医嘱，该公司不予认可；（三）关于误工费，李建青主张误工费20265元（105元／天×193天），并提供了劳动合同书、山西鑫兴煤电化集团有限责任公司证明、左权鑫兴冶炼有限公司2012年1月份一11月份工资表证明自己的主张，经当庭质证，太平洋财保五莲支公司对李建青提供的证据的真实性均无异议，但认为山西鑫兴煤电化集团有限责任公司证明和劳动合同书关于工资支付标准有矛盾，该认为应以发生交通事故前3个月的平均工资计算李建青的误工费。
原审认定，（一）双方当事人对左权县公安局交通警察大队出具的左公交认字（2012）第1407228201201216号道路交通事故认定书均无异议，因此，应按照该道路交通事故认定书承担相应的法律责任。（二）公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，侵权人应当赔偿受害人因此受到的损失，故对于李建青主张的赔偿项目和金额，符合法律法规规定的部分，予以支持。1、关于医疗费，太平洋财保五莲支公司的质证意见成立，经对医疗费收据与病历、诊断证明书、出院证等核对，属于正规票据的医疗费共计53277.48元；2、李建青主张住院伙食补助费600元，王希卫、太平洋财保五莲支公司均无异议，予以支持；3、关于营养费，鉴于李建青的伤情，酌情考虑为500元；4、关于误工费，太平洋财保五莲支公司的质证意见成立，根据李建青提供的左权鑫兴冶炼有限公司2012年1月份-11月份工资表，可以计算出李建青的日平均工资为80.99元，误工时间为193天，因而误工费应为15631.07元；5、关于陪侍费，李建青的诊断证明没有写明需二人陪侍，且没有提供因陪侍而误工的相关证明，因此，按照一人护理计算陪侍费，陪侍费为831.48元；6、李建青、王希卫、太平洋财保五莲支公司对晋中一院司鉴中心（2013）残鉴字第532号伤残鉴定意见书均无异议，因而应该按照八级伤残计算伤残赔偿金，李建青系农村户口，故伤残赔偿金应为38139.6元，鉴定费属于为查明保险标的的损失支出的合理费用，予以支持；7、本次事故造成李建青八级伤残，给李建青的正常生活带来了一定影响，确实造成一定的精神痛苦，结合当地的人均生活水平，酌情认定精神抚慰金为15000元；8、关于交通费1099元，王希卫、太平洋财保五莲支公司均无异议，予以支持。综上，李建青各项损失共计126278.63元。（三）因鲁L×××××农用三轮车在太平洋财保五莲支公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险等险种，虽然太平洋财保五莲支公司辩称商业第三者责任险未覆盖不计免赔，要求免赔10%，但其并未提供相关证据证明自己的主张，对其抗辩不予支持，故依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款的规定，太平洋财保五莲支公司应在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿李建青医疗费10000元、误工费15631.07元、陪侍费831.48元、伤残赔偿金38139.6元、精神抚慰金15000元、交通费1099元，共计80701.15元。故超出交强险保险限额的医疗费43277.48元、住院伙食补助费600元、营养费500元、鉴定费1200元，由太平洋财保五莲支公司在商业第三者责任险范围内赔付李建青319**.24元。（四）因李建青主张的医疗费未包括王希卫已垫付的1014.75元，且王希卫未提出反诉，故在本案中不作处理。
原审判决：中国太平洋财产保险股份有限公司五莲支公司于本判决生效后10日内赔偿李建青各项损失共计112605.39元。
宣判后，上诉人太平洋财保五莲支公司不服，向本院提起上诉。其上诉的理由及请求是：事故车辆在我司未投保不计免赔，且王希卫承担本次事故的主要责任，应按照保险合同约定扣除15%的事故责任免赔比例，请求依法改判。被上诉人李建青答辩称：1、免赔与否，受害人的利益不应受到损害；2、在一审中，保险公司没有提供充分证据证明其尽到明确告知义务。被上诉人王希卫、驼宝运输公司未提出答辩意见。
经二审审理查明的基本事实与原审查明的事实一致。
本院认为，商业三者险中免赔比例的约定属于格式合同中的免责条款，根据《中华人民共和国保险法》及相关司法解释，保险公司应对其履行了保险合同中免责条款的提示及明确说明义务负举证责任。本案中，太平洋财保五莲支公司并未对此提供相应证据，而王希卫提供的2份保险单后也未附相应保险条款。根据现有证据无法证实投保人已经收到了保险单后附的合同条款，也无法证明太平洋财保五莲支公司已就商业三者险免责条款履行了相关提示及明确说明义务。太平洋财保五莲支公司称其在原审庭审阶段做过“五莲县驼宝运输有限公司未投保不计免赔险，而王希卫在事故中负主要责任，应根据三者险条款我公司免赔15%，该费用由被保险人承担”的陈述，而被保险人五莲县驼宝运输有限公司未到庭参加诉讼，驾驶人王希卫对其陈述亦未置可否，太平洋财保五莲支公司并不能因此免除其举证责任。根据证据规则，太平洋财保五莲支公司对其主张举证不能应承担不利的法律后果。作为保险人不能证明其已就免责条款履行详尽的提示说明义务，该条款不产生效力，故本院对其在商业三者险范围内扣除15%的免赔比例的上诉请求不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费598元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司五莲支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宏丽
审 判 员 许 俊
代理审判员 元晓鹏
二〇一四年七月十八日
书 记 员 刘 娜