广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法刑一终字第1105号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某甲，男，户籍住址广东省汕尾市陆丰市，暂住深圳市龙岗区。因涉嫌犯赌博罪于2014年3月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月18日被变更强制措施为取保候审。2014年10月28日被深圳市福田区人民法院批准逮捕。
辩护人戴亚平，广东惠商律师事务所律师。
原审被告人郑某乙，男，户籍住址广东省汕头市潮南区，暂住深圳市福田区。因涉嫌犯赌博罪，于2014年3月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月18日被变更强制措施为取保候审。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人郑某甲、郑某乙犯赌博罪一案，于2014年10月17日作出（2014）深福法刑初字第1436号刑事判决。宣判后，原审被告人郑某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过查阅案卷并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，自2014年3月初开始，被告人郑某甲组织他人在本市福田区赛格广场10c12档口聚众赌博，由被告人郑某乙帮助其洗牌、记账及为其发送输赢情况的短信，并约定从非法营利中给郑某乙四成的好处，至案发时共计非法营利十万余元。2014年3月14日，被告人郑某甲、郑某乙等人在上述地点聚众赌博被当场查获，涉案赌资、赌博用具等亦被一并缴获。
原判认定上述事实的证据有，1、涉案手机等物证；2、被告人的身份材料、前科劣迹查询情况说明、银行账户交易记录、抓获经过、涉案物品照片等书证；3、证人郑某丙、翁某、张某、黄某、庄某的证言；4、被告人郑某甲、郑某乙的供述及辩解；5、现场勘查笔录、现场图、照片及辨认笔录等。
原判认为，被告人郑某甲、郑某乙无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，其二人的行为均已构成赌博罪。在共同犯罪中，被告人郑某甲负责组织赌博、提供赌博场所、按照输赢情况转账赌资等，起主要作用，是主犯；被告人郑某乙负责洗牌、记账及发送输赢情况短信，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，以赌博罪判处被告人郑某甲犯有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元；判处被告人郑某乙有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元；扣押在案的涉赌工具依法予以没收、销毁；作案工具手机、赌资等依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人郑某甲不服，提出上诉。其的上诉理由及辩护人的辩护意见是，上诉人犯罪情节较轻，有明显悔罪表现；其与郑某乙在赌博犯罪过程中实际上也没什么主次；上诉人正经营一家公司，也是家中唯一的收入来源；公安机关在侦查期间就变更了强制措施，说明不关押也对其社区没有什么不良影响。请求本院适用缓刑。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人郑某甲、原审被告人郑某乙无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，其二人的行为均已构成赌博罪。上诉人郑某甲负责组织赌博、提供赌博场所、按照输赢情况转账赌资等，起主要作用，是主犯；原审被告人郑某乙负责洗牌、记账及发送输赢情况短信，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。关于上诉人的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，上诉人郑某甲并非是无所事事以赌博为业的赌徒，其本在华强北赛格广场档口正常经营，闲暇邀附近档口的几个朋友娱乐，只因涉案赌博金额已达定罪量刑之标准，故而应对其科以刑罚，以正风俗。同时，郑某甲与郑某乙构成共同犯罪，二人对非法营利四六分成，地位与作用在伯仲之间，郑某甲略高于郑某乙。基于此，上诉人郑某甲犯罪情节较轻，社会危害性相对较小，且归案后一直认罪，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住的社区没有重大影响，本院决定对上诉人郑某甲适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑初字第1436号刑事判决第一项对原审被告人郑某甲的定罪部分、第二项对原审被告人郑某乙的定罪量刑及第三项；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法刑初字第1436号刑事判决第一项对原审被告人郑某甲的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）郑某甲犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终身判决。
审 判 长 周 永 鹰
代理审判员 李 生 荣
代理审判员 王 丽
二〇一四年十二月二日
书 记 员 邹鹏（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。