浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第756号
上诉人（原审被告）：吴大章。
委托代理人：潘松龙，浙江建桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴岳付。
委托代理人：苏彩权，浙江时代商务律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘启亮。
委托代理人：陈丽芳，浙江嘉瑞成（永嘉）律师事务所律师。
上诉人吴大章、吴岳付因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2014）温永桥民初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，2014年5月，被告吴岳付承接被告吴大章简易棚搭建施工业务。之后，被告吴岳付安排了朱某、尹庆祝以及原告甘启亮一起搭建简易棚，双方约定按12元／平方计酬，报酬等完工后支付。搭建简易棚所用的电焊等工具及部分材料均由被告吴岳付提供，另有部分旧材料是从被告吴大章位于别处的旧棚上拆卸下来的。在搭建过程中，被告吴岳付有在现场监督、管理搭建工作。2014年5月24日，原告甘启亮在棚的顶部盖瓦片时，没有采取安全防护措施，脚踩在架子（架子是用旧的生锈的铁管搭的）上，因架子弯曲，不慎从3米多高处掉下来致伤。原告甘启亮当即被送往永嘉县第三人民医院住院治疗，共住院52天，于2014年7月15日出院，经诊断为：双侧跟骨骨折。用去医疗费30667.27元，其中20000元由被告吴大章支付。2014年9月18日，经温州律证司法鉴定所鉴定：甘启亮系高坠致双侧跟骨粉碎性骨折，现遗留双踝关节丧失部分功能的伤残等级为9级；其右跟骨内固定拆除术约需后续治疗费难以准确评估，估计约需8000元，建议按实际合理发生为准；一期治疗的误工期限从受伤之日起至评残前一日止，二期治疗的误工期限拟为30日，护理期限为85日，营养期限为75日。
原告甘启亮的合理损失有：1、医疗费，根据原告提供的医疗票据金额为30667.27元。2、误工费，原告因伤致残持续误工，误工时间可计算至定残前一天，误工期限为137天，原告没有提供其近三年平均收入的证据，按照2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元计算，误工费为16707.62元（44513元／年÷365天／年×137天）。3、护理费，参照2014年浙江省全社会单位在岗职工工资的标准计算其护理费，为10366.04元（44513元／年÷365天／年×85天），原告主张10200元，属于合理范围，予以支持。4、住院伙食补助费，原告主张以35元／天的标准计算，被告表示无异议，住院52天，故该项费用为1820元（35元／天×52天）。5、营养费，按每天30元标准计算，为2250元（30元／天×75天）。6、交通费，原告没有提供交通费票据，结合其就诊实际情况，酌情认定交通费为500元。7、鉴定费2250元属实，予以认定。8、残疾赔偿金，参照鉴定意见，原告伤残等级为9级，属农业家庭户口，且未提供证据证明其在受伤前长期持续在城镇居住生活及其主要收入来源于城镇的事实，故其主张应按城镇居民标准计算残疾赔偿金，证据不足，不予采纳，其残疾赔偿金应以农村居民标准计算，计为64424元（16106元／年×20年×20%）。9、被抚养人生活费，原告需抚养的人有母亲及三名未成年子女，原告母亲育有包括原告在内的四名子女，其中一名子女已经于1995年去逝，其被抚养人生活费为30968元（11760元／年×23年×20%÷2＋11760元／年×5年×20%÷3），原告主张被抚养人生活费按城镇标准计算，证据不足，不予采纳。10、精神损害抚慰金，原告因受伤致9级伤残，其遭受的精神损害客观存在，其主张20000元偏高，综合本案原告受伤的成因等情况酌情确定为6000元。11、后续治疗费，原告主张参考鉴定意见为8000元，应属合理，予以支持。综上，原告甘启亮因本次受伤造成的合理的经济损失为167786.89元以及因精神损害而获得的相应精神损害抚慰金为6000元。
原判认为，本案争议焦点在于确定原告甘启亮与被告吴大章、吴岳付三者之间的法律关系。原告认为其受被告吴岳付雇佣为被告吴大章搭棚时从高处坠落受伤，两被告应对其因伤致残造成的损失共同承担赔偿责任。被告吴大章辩称，原告与其不存在任何法律关系，不应承担任何责任。被告吴岳付辩称，原告与其不存在雇佣关系，其与被告吴大章之间是在建新棚时形成的购买材料关系，旧棚的搭建与被告吴岳付无关。原告是在搭旧棚时受伤，与被告吴岳付无关，其不应承担任何责任。原判认为，判断原、被告之间是否存在雇佣关系，应从以下几方面考虑：1、当事人之间是否存在控制、支配、从属关系，2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，3、所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。本案中，吴岳付承接吴大章简易棚的搭建施工业务，而原告甘启亮等人进行简易棚的搭建工作是由吴岳付召集安排的，对现场的搭建工作，吴岳付有监督、管理行为，原告等人的报酬也由被告吴岳付负责结算支付，搭建所需的电焊工具及所用到的材料由吴岳付提供；另根据原告及证人的陈述，原告及证人曾多次为吴岳付承包的简易棚搭建、栏杆制作等业务提供劳动。从这些方面判断，足以认定原告是在为被告吴岳付提供劳务过程中受伤，两者之间应认定为雇佣关系。被告吴岳付关于其与原告不存在雇佣关系的辩解与查明的事实不符，不予采信。至于被告吴岳付与被告吴大章之间是何种法律关系，根据原告甘启亮、被告吴大章以及两名证人的陈述，被告吴岳付一直从事承接一些简易棚的搭建、栏杆制作等与电焊有关的业务。吴大章称涉案简易棚搭建也是承包给吴岳付，并非吴岳付所称的只是购买材料，且吴岳付称材料按68元／平方计算价格，与交易习惯不符。因此，吴岳付辩称其与吴大章之间系购买材料的关系的辩解与查明的事实不符，不予采信。吴岳付承接吴大章简易棚搭建业务，符合承揽人以自己的设备、技术、劳动完成定作人要求的工作，并交付工作成果，定作人支付报酬的特征，两者之间应认定为承揽关系。关于吴岳付辩称其与吴大章之间是在搭建新棚时发生材料购买关系，新棚与旧棚分开搭建，旧棚的搭建与其无关，且原告是在搭建旧棚时受伤，其不用承担任何责任的辩解。原判认为，审理中，吴大章不认可吴岳付所谓的新旧棚分开搭建及旧棚系吴大章单独包给原告甘启亮等人的说法；且根据原告及两名证人的陈述，并结合现场照片，可以看出所谓的新旧棚是一个整体，并不是截然分开的两个棚，搭建过程也是连续进行的，且目前尚无证据证明原告甘启亮与被告吴大章之间关于简易棚搭建存在承揽关系或雇佣关系，故被告吴岳付的辩解没有事实依据，不予采信。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告吴岳付雇佣原告甘启亮从事高空搭建作业，没有做好安全防护措施，对原告摔伤负有过错责任。原告从事高空作业，应当预见到危险性，却没有做好自身安全防护措施，明知搭建的架子使用的是旧材料仍踩上去，没有尽到安全注意义务，以致意外摔伤，对其自身受伤也负有过错责任。被告吴大章虽与原告不存在直接的法律关系，但被告吴大章作为定作人提供已生锈的旧钢材，致使搭建工作存在隐患，也是造成原告受伤的原因之一，应承担部分责任。综合三方的过错程度，原判确定原告甘启亮、被告吴大章、吴岳付承担责任的比例分别为30%和20%、50%。故原告要求被告赔偿其损失，合理部分予以支持。被告吴岳付应赔偿原告的损失为88179.16元（167786.89元×50%＋6000元×5／7），被告吴大章应赔偿原告的损失为35271.68元（167786.89元×20%＋6000元×2／7），扣除其已支付的20000元，还应赔偿原告15271.68元。原告为被告吴岳付提供劳务，被告应按约定支付报酬，但原告未提供证据证明应当支付劳动报酬的计算依据，且被告未予认可，故对其要求被告支付的主张，不予支持。如确实存在劳动报酬尚未支付，原告可另行主张。两被告关于原告主张的赔偿数额存在不合理之处的辩解理由成立，以采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、被告吴岳付于本判决生效之日起十日内赔偿原告甘启亮医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计88179.16元；二、被告吴大章于本判决生效之日起十日内赔偿原告甘启亮医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计15271.68元（不包括被告吴大章已支付的20000元）；三、驳回原告甘启亮的其他诉讼请求。如两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5798元，减半收取2899元，由原告甘启亮负担1899元，被告吴岳付负担852元，被告吴大章负担148元。
一审宣判后，被告吴大章、吴岳付不服，向本院提起上诉。
吴大章上诉称：1、吴大章与甘启亮不存在任何法律关系。其并不认识甘启亮，双方没有从属关系，甘启亮在提供劳务过程中不受吴大章监督控制。吴大章仅与吴岳付存在定作关系，其不应作为本案共同被告。2、原审以吴大章提供旧料存在安全隐患为由判决承担赔偿责任，理由牵强。在农村，临时棚搭建使用旧料属正常现象，与损害后果没有必然因果关系。即便吴大章应当承担相应责任，原审判决的责任比例也明显偏高。3、吴大章实际垫付的费用应为20294元，原审认定为20000元，不当，应予纠正。综上，原判错误，应予改判。
甘启亮针对吴大章的上诉请求答辩称：吴大章是简易棚的所有人，其并非雇主。甘启亮是受吴岳付召集搭建简易棚，吴岳付是现场指挥。因为使用旧料发生事故，吴大章作为简易棚的受益人应当承担相应的赔偿责任。
吴岳付的答辩意见同其上诉理由一致，其上诉称：1、原判认定吴岳付与甘启亮存在雇佣关系，与事实不符。吴岳付按68元／㎡向吴大章提供搭棚材料，电焊与搭棚工作是由朱某与吴大章商谈，并由朱某、甘启亮等三人完成，并按12元／㎡直接与吴大章结算，与吴岳付无关。原判认定搭棚所用电焊工具由吴岳付提供，并由吴岳付现场监督管理，缺乏证据。而证人证言与录音资料存在矛盾，且与案件当事人存在利害关系。2、原判认定吴岳付与吴大章存在承揽关系，与事实不符。3、新棚与旧棚并非整体，甘启亮是在搭建旧棚时受到伤害，而旧棚材料与吴岳付无关，吴岳付仅与吴大章在新棚搭建中存在材料购买关系。4、甘启亮是受一审证人朱某的指示从事搭棚工作，原审未追加朱某为共同被告参加诉讼，违反了审判程序。退一步讲，即便吴岳付应当承担民事责任，原审认定的责任比例明显偏高。此外，原审认定的部分赔偿项目有误。综上，原判认定事实错误，审判程序违法，请求二审依法改判。
针对吴岳付的上诉请求，吴大章辩称：其与吴岳付属定作关系，并非购买材料。电焊工是吴岳付叫来的，并直接与吴岳付结算，其根本不认识甘启亮和朱某。吴大章仅预交了20000多元医疗费，从未在现场监督指导搭棚工作。甘启亮是与吴岳付建立雇佣关系。新棚和旧棚仅是工序先后问题，是一项整体工作。
针对吴岳付的上诉请求，甘启亮辩称：甘启亮等三人是受吴岳付雇佣去吴大章处搭棚，并有证人证言予以证明。搭棚材料都是由吴岳付、吴大章提供的，并听从雇主安排。本案损害并非朱某造成，不应追加朱某为共同被告。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，吴岳付与吴大章商定以68元／㎡的价格由吴岳付提供材料完成简易棚搭建事务，符合承揽法律关系之特征；而吴岳付将具体搭建事务及电焊工作交由朱某、甘启亮、尹庆祝等三人完成，并由吴岳付提供电焊工具及材料，接受其现场监督管理，故其与甘启亮之间形成雇佣关系。原判对本案法律关系的认定正确，吴岳付主张其仅以约定价格出售材料给吴大章，与本案不存在其他法律关系的上诉意见，与一审证人证言及三方当事人的陈述相矛盾，且其辩解有悖常理，故其主张不应承担民事赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。甘启亮脚踩生锈的旧铁架子因弯曲从高处摔下致伤，而该生锈旧铁架子的材料源自吴大章旧棚材料，给简易棚搭建工作带来事故安全隐患，吴大章作为定作人，理应承担相应的民事责任。原审判决其承担30%民事责任，符合本案实际，二审不予调整。鉴于一审中吴岳付未明确提出要求追加朱某为共同被告参加诉讼，且甘启亮也未申请追加，故吴岳付二审主张原审遗漏当事人程序违法的上诉意见，本院不予采纳。吴岳付二审主张原判认定的部分赔偿损失项目有误，但未予以明确，二审不予审理。二审中，甘启亮确认吴大章预支的医疗费用实际金额为20294元，原判仅按双方一审陈述的大致数额20000元予以认定，不当，二审予以纠正。鉴于该事实系因双方当事人二审自认引起的事实变动，故不属于判决错误。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，吴大章、吴岳付的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持永嘉县人民法院（2014）温永桥民初字第217号民事判决第一、三项及案件受理费负担；
二、变更永嘉县人民法院（2014）温永桥民初字第217号民事判决第二项为：吴大章于本判决生效之日起十日内赔偿甘启亮医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等合计14977.68元。
二审案件受理费2679元，由上诉人吴大章负担675元，由上诉人吴岳付负担2004元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 郑明岳
代理审判员 黄百隆
二〇一五年四月十三日
书 记 员 包 锋