山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋市法民终字第734号
上诉人（原审被告）耿结实，男，1973年12月16日出生，汉族，。
委托代理人崔旭强、李亚芬，本和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山西省煤炭地质物探测绘院，住所地山西省晋中市榆次区蕴华街**号。
委托代理人孔东亮，山西忻城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）岳志刚，男，1972年6月6日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）张卫杰，男，1969年7月3日出生，汉族。
委托代理人王成庚，阳城县凤城镇第二法律服务所法律工作者。
上诉人耿结实、上诉�山西省煤炭地质物探测绘院（以下简称测绘院）因与被上诉人岳志刚、张卫杰建筑工程施工合同纠纷一案，不服阳城县人民法院（2014）阳民初字第417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人耿结实及其委托代理人崔旭强、李亚芬，上诉人测绘院的委托代理人孔东亮，被上诉人张卫杰的委托代理人王成庚，被上诉人岳志刚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2013年4月，山西华润（亚美）大宁能源有限公司将西区水文补充勘探项目承包给了被告测绘院进行施工。被告测绘院未经发包方同意又于2013年5月与被告张卫杰签订了钻探施工合同，将该工程转包给了河南省汝州市王寨乡的农民张卫杰，双方对工程量、工程单价、预计总费用、付款方式及期限、工期延误违约金等进行了约定。2013年5月底，被告耿结实在S01孔施工中，通过他人介绍又将S02孔的工程转包给原告。双方约定，由原告自行垫资，每米550元，钻探工程完工后结算付款。原告用自己的钻探设备和施工人员于2013年6月7日开始进行施工。至2013年11月3日，钻孔深度达432.42米。因资金困难等原因，钻探工程进度较慢。被告耿结实于2013年11月3日让原告施工人员停止施工，第二天用自己的施工人员进行施工，至2014年3月15日，中孔深度达665.25米。钻探工程结束，经验收合格后封孔。
诉讼中，原告认为自己钻探深度达450.42米，之后的钻探工程是被告耿结实用原告的钻探设备来完成的，给原告造成其他损失达43600元，但未能举出充分翔实的证据，被告耿结实予以否认。被告耿结实认为，曾于2013年12月13日和原告商定，在工程完工结算后给予原告6万元双方不再争执，先后付给原告1500元，自己应付原告工程款为58500元，但也未能举出充分翔实的证据，原告岳志刚也予以否认。
原审认为，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。本案中三被告不进行施工，不履行合同中的义务，将工程层层压价转包给他人是典型的多次转包，导致工程建设资金不到位，原告垫资施工，工期延误，形成纠纷。本案中原、被告之间、被告与被告之间的转包合同，未经发包人同意，将钻探工程层层转包给不具备相应资质的个人的合同，根据相关法律规定属于无效合同。上述各方无权依据合同请求对方承担违约责任；诉涉钻探工程经验收合格，原告作为实际施工的转承包人可以参照无效合同的约定主张工程价款。被告耿结实应按钻孔深度432.42米，每米550元的价格支付原告岳志刚工程价款�被告山西物探测绘院、张卫杰应负连带清偿责任。原被告的其他诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。判决：一、被告耿结实在本判决生效之日起10日内给付原告岳志刚工程价款237831元。二、被告山西省煤炭地质物探测绘院、张卫杰对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告岳志刚的其他诉讼请求。案件受理费5650元，保全申请费2000元，由原告岳志刚负担2650元，被告耿结实负担5000元。
判决后，原审被告耿结实、山西省煤炭地质物探测绘院均不服，向本院提出上诉。
耿结实的上诉理由为：一、一审判决未对被上诉人岳志刚违约的事实和因侵权造成上诉人遭受9万元违约金的经济损失予以认定。二、一审判决以每米550元价款计算工程款实属错误。三、一审判决对上诉人与被上诉人岳志刚之间达成协议的事实未予认定，有违公平公正。四、一审判决被上诉人岳志�在一审起诉状中没有要求确认合同无效，一审判决确认转包合同无效，超出了岳志刚的诉讼请求范围。五、原审判决违反中立原则，岳志刚与耿结实之间以6万元了结此事的约定是真实意思表示，原审判决以每米550元价格判决是以司法权干涉私权。请求撤销原判，依法改判或发还重审。
测绘院的上诉理由为：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决认定上诉人对被上诉人耿结实与岳志刚之间的纠纷承担连带责任，实属错误。三、一审程序违法，超出了原告诉讼请求。请求撤销原判，依法改判上诉人测绘院不承担责任或发还重审。
被上诉人岳志刚答辩称，上诉人所述不是事实，双方一开始口头约定是每米750元，到阳城后对方人员强行与其以每米550元订立合同，期认为应当以每米750元计算。测绘院作为发包人应承担连带责任。
被上诉人张卫杰答辩�，一、被上诉人张卫杰不应对岳志刚与耿结实之间的合同承担责任；二、一审法院程序违法，超出了诉讼请求。
上诉人耿杰实答辩称，测绘院应当承担连带责任。
二审查明的基本事实与一审一致。
综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩事由，本案的争议焦点为：一、上诉人耿结实是否应当支付被上诉人岳志刚工程款；二、上诉人测绘院是否应当承担连带责任。
针对争议焦点一，上诉人耿结实提供的证据为：1、西丰村水文孔合同书；2、S02孔地质设计书；3、耿结实给张卫杰出具的收款收条；4、证人张朝波、王跃杰、陈亚举、董军善当庭证言及陈亚举、董军善、郭乐的书面证言；5、岳志刚给耿结实发的短信；6、建行自动提款机客户通知单；7、抽水试验记录表；8、简易水文观测记录表；9、机械岩芯钻探原始班报表。用以证明被上诉人岳志刚没有按照约定完成650米的钻孔深度，实际只完成432米，并且没有经过验收，岳志刚未完成的工程量是上诉人完成的。上诉人与岳志刚达成协议，上诉人支付支付岳志刚6万元了结此事，已支付1500元，只应当再支付58500元，一审以每米550元计算是错误的，因为这个价格是完成650米工程量的价格。因被上诉人岳志刚延误工期，造成上诉人遭受9万元违约金的经济损失。
被上诉人岳志刚质证认为：对证据1、2、3，真实性没有异议，其没有超出工期；对证据4，证人张朝波、王跃杰与耿结实是一个单位的，有利害关系，耿结实在其施工的基础上继续施工，可以证明其施工的部分是合格的；证人董军善说的当时调解的事，其没有答应，对于证人郭乐、陈亚举的证言不认可，不是其不干了，是耿结实不让干了；对证据5、6，认可收到1000元，但是用于购买配件；对证据7、8、9，四百多米往上是其施工�，资料在其手中，四百多米往下是耿结实施工的，对证据7、8、9是否真实没有意见。
被上诉人张卫杰质证认为：对证据1、2、3真实性予以认可，耿结实没有按约定完成钻孔深度，测绘院扣了其9万元，其也相应扣除了耿结实9万元，这9万元应实际扣除；对证据4真实性没有异议，其是通过耿结实知道耿结实与岳志刚有60000元的口头协议；岳志刚钻探的430米没有在限定的时间内达到规定深度，按钻孔行业来说是废孔；对证据5、6没有异议；对证据7、8、9真实性没有异议。
被上诉人岳志刚、张卫杰对证据1、2、3、7、8、9真实性没有异议，本院予以采信。证据4中证人董军善在一审当庭证言中称其没有参加耿结实与岳志刚签订合同的场合，后来听说是6万，其并未亲身经历案件事实，而是听他人陈述，属于传来证据，本院不予采信。证人郭乐是耿结实雇用的工人，与耿结实存�一定利害关系，且其无正当理由不出庭作证，其证言真实性无法确认，本院不予采信。证人陈亚举当庭证言称在西河地税所是耿结实打电话给岳志刚说6万元的事，但在调查笔录中称是见到了岳志刚当面说的，证言前后矛盾，真实性无法确认，本院不予采信。证人张朝波、王跃杰是测绘院的工作人员，并不是耿结实的雇员，被上诉人岳志刚称证人与耿结实是一个单位的质证意见不能成立。证人张朝波、王跃杰的证言可以证明，岳志刚施工至2013年11月3日，耿结实进场接手继续施工。岳志刚钻孔深度达到432米，且岳志刚抽水试验不符合规定，只做了一次抽水试验且未采集数据，岳志刚对此予以认可，证人张朝波、王跃杰的证言本院予以采信。证据5、6被上诉人岳志刚对真实性没有异议，但称该1000元是用于购买零件，银行回单的日期为12月14日，而在11月3日耿结实已进场施工，岳志刚停止了施工，其称借款用于购买零件显然与事实不符，对证据5、6本院予以采信。
针对争议焦点二，上诉人测绘院提供的证据为：1、测绘院与张卫杰签订的钻探工程施工合同；2、测绘院出具的证明；3、建设银行电汇凭证。用以证明测绘院已向张卫杰支付了工程款，耿结实与岳志刚之间的合同权利义务与其无关，一审判决终所附的法律条款也没有承担连带责任的法律规定。
被上诉人岳志刚质证称，不否认测绘院已支付工程款，但并不是这个工程的工程款；电汇凭证不能证明是与本案有关的工程款；测绘院的证明与其无关，测绘院应提供相关税票。
被上诉人张卫杰质证称，对测绘院的证据无异议，其也已经根据与耿结实的合同支付了工程款。
上诉人耿结实质证称，与其无关不发表意见，涉案工程税款是其缴纳的。
各方当事人对上述证据真实性均无�议，本院予以采信。
本院认为，关于上诉人耿结实是否应当支付被上诉人岳志刚工程款的问题。上诉人耿结实认可其与被上诉人岳志刚达成口头合同，钻探工程单价为每米550元，但主张双方同时约定完工交付以钻孔深度达到640米为标准，交付时间为2013年9月15日前交付，但工期届满时，岳志刚仅完成了432.42米，按照钻探行业规定，未达到钻探深度的钻孔为废孔，不能按成品价格支付价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定建设工程施工合同无效。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二�规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。耿结实从张卫杰处承包工程后，又将工程转包给无施工资质的个人岳志刚，双方之间订立的口头合同属于非法转包，系无效合同。耿结实于11月3日进场施工时，并未与岳志刚就其已施工的部分进行验收，原因双方各执一词，但都未提供足够证据。耿结实在岳志刚已施工的部分基础之上继续施工，完成了工程量并最终交付使用。现该工程已竣工验收并交付使用，岳志刚作为实际施工人有权主张与其工程量相应的工程款。上诉人测绘院及上诉人耿结实均主张一审法院认定转包合同无效超出了原告岳志刚的诉讼请求，本案系合同纠纷，合同是否有效是审理原告的主张能否成立之前提，法院应对合同效力予以审查，并不以原告提出此项诉讼请求为必要。上诉人耿结实主张其与被上诉人岳志刚就工程款数额达成协议，以6万元了解此事，并已支付了1500元，仅需再支付58500元，但其并未提供充分证据予以证明，岳志刚亦不予认可，该主张本院不予采纳，但被上诉人岳志刚认可曾收到耿结实1000元，应在工程款中予以相应扣除。上诉人耿结实主张其与岳志刚口头约定了工期及逾期交工的违约金，岳志刚未如期交工且停止施工、拒绝撤离施工现场，导致其遭受了9万元违约金的经济损失，岳志刚应承担违约责任。耿结实与岳志刚之间订立的口头合同因违反法律的禁止性规定而无效，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应�责任。此处之责任是为缔约过失责任，而不是违约责任，耿结实基于与第三人张卫杰的合同约定向张卫杰支付的违约金，与合同无效并无因果关系，不属于缔约过失责任之范畴，上诉人耿结实的主张本院不予采纳。关于上诉人测绘院是否应承担连带责任的问题。连带责任是严格责任，认定连带责任必须基于法律明文规定或当事人明确约定，本案中并不存在适用连带责任之基础，一审判决上诉人测绘院、被上诉人张卫杰承担连带责任无法律依据，应予纠正。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持阳城县人民法院（2014）阳民初字第417号民事判决第三条；
撤销阳城县人民法院（2014）阳民初字第417号民事判决第一条、第二条；
上诉人耿结实在本判决生效之日起三十日内给付被上诉人岳志刚工程价款236831元。
一审案件受理费5650元，保全申请费2000元，由原告岳志刚负担2650元，被告耿结实负担5000元。二审案件受理费4870元，由上诉人耿结实负担4000元，由被上诉人岳志刚负担870元。
本判决为终审判决。
审判长 段新娥
审判员 王迎芳
审判员 程 浩
二〇一四年十月二十八日
书记员 王 静