河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第1443号
上诉人（原审被告、反诉原告）南京金腾重载齿轮箱有限公司。
法定代表人陈卫东，总经理。
委托代理人许贵兵，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）安阳市合力高速冷轧有限公司。
法定代表人翟文，董事长。
委托代理人杨文祥，河南兴亚律师事务所律师。
上诉人南京金腾重载齿轮箱有限公司（以下简称南京金腾公司）因与被上诉人安阳市合力高速冷轧有限公司（以下简称安阳合力公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2014）文民三初字第434号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人南京金腾公司委托代理人许贵兵及被上诉人安阳合力公司委托代理人杨文祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告（反诉被告）安阳合力公司与被告（反诉原告）南京金腾公司于2011年9月11日签订《产品购销合同》一份，合同编号为HLG2012091101，合同载明：“400M轧机用齿轮箱（含换档齿轮箱）2台，规格型号为按需方图纸生产，单价290000元，总金额580000元；600M轧机用齿轮箱2台，规格型号为按需方图纸生产，单价275000元，总金额550000元；900M轧机用齿轮箱2台，规格型号为按需方图纸生产，单价275000元，总金额为550000元。合计人民币1680000元（含17%增值税）。交货期为自预付货款到帐之日起三个月到货。合同条款为：一、质量要求：产品按照双方确认图纸及技术协议制造，如有不符，供方需付全部责任。四、产品使用质量信息反馈：在产品使用过程中因供方问题导致需要提供技术支持，供方必须派技术人员为需方提供技术支持服务。五、结算方式：预付款30%，提货时付65%（供方开具全额增值税发票），留质保金5%，使用过程中无质量问题12个月内付清。七、双方协商签订的技术协议和本合同具有同等法律效力。八、单据提供：供方开具增值税发票及产品质检单。九、供方设备具备A检条件后，需邀请需方去供方进行设备A检，合格后需方可付提货款，供方按排装箱发运。十、违约责任：按《中华人民共和国合同法》之规定执行，如推迟交货时间每天按合同总金额千分之五罚款，如合同履行过程中发生争议友好协商解决，协商无果执行《合同法》。十一、约定事项：本合同以双方传真签字及加盖合同章（或公章）确认生效，传真件有效，手写、涂改、剪切均无效。十二、合同有效期限：2012年9月11日至2013年9月10日止。
原告安阳合力公司作为甲方与作为乙方的被告南京金腾公司于2012年9月7日签订了一份技术协议，甲乙双方就乙方承制甲方第六代轧机用齿轮箱达成如下协议：一、供货范围：1、400M轧机用齿轮箱，左右各一台，共计两台，换挡齿轮箱2台（乙方设计）。2、600M轧机用齿轮箱，左右各一台，共计两台。3、900M轧机用齿轮箱，左右各一台，共计两台。4、齿轮箱不包含辊环。2012年9月19日，原告安阳合力公司向被告南京金腾公司支付预付款504000元；
2013年4月3日，原告安阳合力公司向被告南京金腾公司出具违约告知函，告知其按双方签订HLG2012091101号合同第十条约定，推迟交货时间每天按合同总金额千分之五罚款：其中400M（实际是900M）轧机用齿轮箱交货日期为2012年2月27日，延期76天，违约金220400元；600M轧机用齿轮箱交货日期为2012年2月5日，延期55天，违约金151250元；900M（实际是400M）轧机用齿轮箱至今未交货，延期111天，违约金305250元，合计676900元。2013年4月8日，被告南京金腾公司向原告安阳合力公司发传真件，称将于本月14日交货对原告安阳合力公司提出的罚款感到委屈并希望谅解。2013年11月9日，被告南京金腾公司向原告安阳合力公司致函，内容为：安阳市合力高速冷轧有限公司：贵司与我司于2012年9月11日签订的合同编号为：HLG2012091101项下约定货物已备妥。按照合同约定交货期我司延期，针对此事我司业务员业已与贵司进行书面沟通过，原因是因为贵司在轴承选型做了更改，且该轴承型号很冷门，其采购周期很长，且我司针对此事项已与贵司沟通，我司也以不惜高于市场价格三倍的价格在全球范围内购买以缩短采购周期。对于造成货物延期是贵司不愿见到的结果，更是我司不愿见到的结果。基于以后长期友好的合作，故望贵司根据合同约定：“30%预付款，提货前付65%，5%质保金”，贵司应当支付总价款95%的货款后我司安排发货，烦请贵司尽快安排资金，前来提货。合同约定预付款504000元、提货款1092000元、质保金84000元，合计1680000元；已支付款项预付款504000元、提货款715000元，合计1219000元；尚欠款项提货款377000元、质保金84000元，合计461000元。
原审法院另查明：2011年8月26日原告安阳合力公司作为甲方与被告南京金腾公司作为乙方签订“产品承揽合同”，合同内容为：第一条：专用减速机单价59800元，数量2台，总金额119600元；重型辊剪单价48000元，数量2台，总金额96000元；滚式切剪机单价42000元，数量2台，总金额84000元；交货时间均为预付款到后85天交清。第六条：合同争议解决方式：本合同在履行过程中如发生争议，由双方当事人友好协商解决；如协商无果，向供方所在地法院，提起诉讼。
原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。本案中，原告安阳合力公司与被告南京金腾公司于2012年9月11日签订的《产品购销合同》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的规定，该合同合法有效。原告安阳合力公司已按约定支付预付款，被告南京金腾公司应按合同约定向原告安阳合力公司交付400M轧机用齿轮箱，因其违约延期交货时间过长导致原告安阳合力公司采购安装新的替代设备，原告安阳合力公司当初签订合同的目的无法实现，故已无继续履行的必要，原告安阳合力公司请求终止该合同中未履行的400M轧机用齿轮箱部分的履行并返还预付款174000元的请求，应予支持；原告主张违约金请求，双方有约定，合法有据，予以支持，但按其约定计算违约金为637400元过高，按合同总额1680000的20%计算即336000元为宜。原告安阳合力公司主张赔偿损失50000元，未提供相应证据，证据不足，不予支持。被告南京金腾公司提起反诉，主张2011年8月26日双方签订的加工承揽合同与本诉原告安阳合力公司主张的非同一合同关系，不予审理，被告可另案起诉。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第一百六十六条第一款之规定，作出如下判决：一、终止原告安阳市合力高速冷轧有限公司与被告南京金腾重载齿轮箱有限公司于2012年9月11日签订的《产品购销合同》；二、被告南京金腾重载齿轮箱有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告安阳市合力高速冷轧有限公司支付的预付款174000元；三、被告南京金腾重载齿轮箱有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告安阳市合力高速冷轧有限公司违约金336000元；四、驳回原告安阳市合力高速冷轧有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告南京金腾重载齿轮箱有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6207元，反诉费4158元，由原告安阳市合力高速冷轧有限公司负担2299元，被告南京金腾重载齿轮箱有限公司负担8066元。
上诉人南京金腾公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定合同目的无法实现且系上诉人的过错与事实不符。被上诉人称由于上诉人延期交付，已另行购买设备，故合同已无继续履行的必要。事实上，上诉人备妥货物并催告履行在先（至迟在2013年8月），被上诉人声称的另行采购货物（2013年12月）在后，诉请解除合同的日期更是在一年多之后。因此，即使合同确实失去继续履行的必要，过错也在被上诉人。2013年4月3日，被上诉人发出违约告知函，向金腾公司主张的是“继续履行合同”及“支付违约金”，而非解除合同。4月8日，金腾公司回函明确400米轧机用齿轮箱不能按期交货的原因是被上诉人更改了所选用轴承的型号，该轴承在全球范围内系冷门产品，难以采购。后上诉人将合同所涉货物备妥，并多次口头通知被上诉人要求付款提货，且于2013年8月1日、2013年11月9日两次致函被上诉人，要求其提货付款，被上诉人未回复。而被上诉人诉请解除合同日期是2014年9月，上诉人2014年10月收到上述诉请，在此之前，被上诉人从未以任何形式请求解除合同。2、被上诉人的合同解除权的主张应有合理期限，不应无限扩展。原审判决认定被上诉人在第一次发函主张违约（2013年4月3日）一年半的时间后仍享有合同解除权是错误的。事实上，被上诉人在第一次发函主张违约（2013年4月3日）时如拥有合同解除权，该权利系形成权，凭其单方通知送达即可实现，而被上诉人在此后的一年内，经上诉人反复要求履行合同的情况下，并未作出任何回应，亦未采取任何措施。至被上诉人诉请解除合同并送达上诉人时，已逾18个月之久，显然不属于《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款规定的“合理期间”。3、原审判决认定上诉人在已经交付的货物项下存在延期，应承担违约责任与事实不符。根据合同约定，上诉人应在收到预付款后三个月后交付货物，但合同同时约定上诉人交付货物的前提应当是收到被上诉人提货款后。事实上，上诉人于2013年2月4日收到提货款357500元即于同日发出600米轧机用齿轮箱两台，2013年2月22日被上诉人支付提货款357500元，上诉人即于2月25日发出900米轧机用齿轮箱两台、换挡齿轮箱两台。故此上述货物未构成延期交付，不应承担延期交货违约金；二、原审判决适用法律错误。1、原审判决依据《中华人民共和国合同法》第九十四条判令争议双方合同解除是错误的。上诉人虽迟延交付，但并未导致合同目的无法实现，该合同解除权系形成权，存在一定除斥期间。依据《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款规定，原审判决不合理地扩大了被上诉人合同解除权行使的期间，使上诉人利益受损。2、原审判决认定违约金为合同总额的20%明显过高。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以裁量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的30%的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人在上诉人发函催告履行合同后，一直到2013年12月1日方才另行采购，金腾公司的延期交付行为显然未影响被上诉人因该合同履行所能获得的预期利益。此外，被上诉人在庭审中主张违约损失为5万元，由此可见，违约金最高应控制在5万元的130%才合理。补充意见是：其已交付的600米轧机齿轮箱中两台换挡齿轮箱属于本案争议400米轧机齿轮箱中的附属部分，并且原审时其反诉600米和900米轧机齿轮箱的质保金5.5万元，原审法院漏判了。请求：1、撤销原审判决，依法改判原审判决第一、二、三、五项；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人安阳合力公司答辩称：原审法院认定事实清楚，判决适当，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
本院查明：本案《产品购销合同》第五条约定的结算方式中有“留质保金5%，使用过程中无质量问题12个月内付清”。南京金腾公司分别向安阳市合力公司交付了600米、900米轧机齿轮箱各两台及附属于400米轧机齿轮箱的两台换挡齿轮箱。但原审判决并未对南京金腾公司要求安阳合力公司支付600米、900米轧机齿轮箱质保金的反诉请求予以支持。查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：上诉人南京金腾公司与被上诉人安阳合力公司于2012年9月11日签订的《产品购销合同》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的规定，该合同合法有效。被上诉人安阳合力公司已按约定支付预付款，上诉人南京金腾公司应按合同约定向被上诉人安阳合力公司交付400M轧机用齿轮箱，因其违约延期交货时间过长导致被上诉人安阳合力公司采购安装新的替代设备，被上诉人安阳合力公司当初签订合同的目的无法实现，已没有必要继续履行，原审判决终止该合同中未履行的400M轧机用齿轮箱部分的履行并返还预付款174000元并无不当；至于上诉人提出原审判决违约金过高的理由，因按涉案合同约定计算违约金为637400元，明显过高，原审法院依据公平、公正原则酌定按合同总额1680000的20%计算即336000元并无不妥；关于上诉人南京金腾公司称其在原审反诉中要求安阳合力公司支付5.5万元质保金的请求，原审判决并未支持。根据二审查明的事实，原审法院判决驳回反诉原告的该项请求属认定事实不清，应予纠正。关于上诉人南京金腾公司提出要求安阳合力公司返还两台换档齿轮箱（400米轧机齿轮箱中的附属部分）的理由，因上诉人在原审反诉中并未对此提起反诉，在二审调解未果的情况下，上诉人南京金腾公司可另案主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省安阳市文峰区人民法院（2014）文民三初字第434号民事判决的第一、二、三、四项；
二、撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2014）文民三初字第434号民事判决的第五项；
三、限安阳市合力高速冷轧有限公司于本判决生效之日起十日内支付南京金腾重载齿轮箱有限公司质保金5.5万元；
四、驳回南京金腾重载齿轮箱有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6207元，反诉费4158元，由安阳市合力高速冷轧有限公司负担3065元，南京金腾重载齿轮箱有限公司负担7300元。二审案件受理费8066元，由南京金腾重载齿轮箱有限公司负担7300元，由安阳市合力高速冷轧有限公司负担766元.
本判决为终审判决。
审判长 宁小昆
审判员 武丽霞
审判员 常 青
二〇一五年九月十一日
书记员 王永兴