山东省莱州市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）莱州民重初字第24号
原告林继甫，男，1944年10月24日出生，汉族，农民，住江苏省。
被告山东建发有限公司。
法定代表人杜德萍，董事长。
委托代理人秦万成，该公司法律顾问。
委托代理人耿聚铎，山东中亚顺正律师事务所律师。
被告邱怀胜，男，1955年8月19日出生，汉族，住江苏省。
原告林继甫与被告山东建发有限公司、邱怀胜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年11月22日作出（2012）莱州民初字第926号民事判决书，原告林继甫不服该判决，上诉至山东省烟台市中级人民法院，山东省烟台市中级人民法院审理后以原审判决认定基本事实不清为由，作出了（2013）烟民一终字第290号民事裁定书，撤销了本院（2012）莱州民初字第926号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林继甫、被告山东建发有限公司委托代理人秦万成、耿聚铎到庭参加了诉讼，被告邱怀胜经本院依法公告送达相关法律文书后也未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告诉称，第一被告山东建发有限公司系莱州市凤祥花园小区住宅楼的房地产开发商，工程发包人。2010年1月7日，第一被告作为发包人与持有“中航长城工程建设有限公司”授权委托书的第二被告邱怀胜签订了一份施工承包合同，约定将凤祥花园小区2、3、5号住宅楼以包清工的形式发包给“中航长城工程建设有限公司”承建施工。经调查，“中航长城工程建设有限公司”系于2007年1月份在南京市工商局注册成立的一家高层建筑、房地产开发企业，其营业期限为2007年1月15日至2009年1月14日，该公司于2010年1月7日在与第一被告签订施工合同时早已超过经营期限。实际上第一被告作为发包人，将凤祥花园小区部分工程承包给第二被告个人，第二被告又于2010年7月10日与本案原告签订了一份单项工程分包协议，由原告作为实际施工人，为凤祥花园小区5号楼从事墙体砌大块等施工工程。在施工过程中，被告方陆续付过部分工程款，现工程早已竣工。到目前为止，被告方仍欠原告工程款175979元未付清。诉请法院判令由第一被告给付原告所拖欠的工程款175979元，诉讼费用由被告负担。
被告山东建发有限公司辩称，原告诉状中主张的事实与案件真相有较大出入。我方与中航公司签订的合同是合法有效的，中航公司的经营期限是到2027年1月14日，不是原告诉状中称的2009年1月14日，原告采用的是中航公司已过期失效的营业执照副本，诉状中原告称欠工程款不存在，原告实际在我公司领取了259590元的工程款，已经超支57760.74元。原告将我公司列为被告是错误的，我公司与中航公司签订工程承包合同，原告是接受了中航公司的再分包，他们之间的关系与我公司无关，即便欠其工程款其应向中航公司主张，不应向我公司主张。根据原告与中航公司签订的合同，对于工程款的约定，原告应当取得的工程款是201829.26元，但他通过与邱怀胜之间的恶意串通，抬高了工程单价，以领取工人工资的形式向我公司支取了259590元，与按合同约定的单价计算的工程款多出了57760.74元。故应驳回原告对我公司的起诉，我公司对原告超支的工程款保留反诉权或另行起诉的权利。
被告邱怀胜既未到庭应诉、亦未答辩。
经审理查明，2010年1月7日，被告山东建发有限公司与持“中航长城工程建设有限公司”合同专用章的被告邱怀胜签订一份合同书，约定：甲方即山东建发有限公司将凤祥花园2、3、5#楼以包清工的形式委托乙方即中航长城工程建设有限公司承建施工。一、工程承包范围：土建装饰及水电暖配套安装等，其中外墙保温、外墙面涂料、铝合金门窗制安由甲方即山东建发有限公司另行发包，本工程采用地暖，乙方即中航长城工程建设有限公司只负责地沟及管道井内采暖管道安装。二、承包及结算方式：采用承包定额预算工日单价的方式进行承包，单价为：土建装饰工程46元/预算工日，配套安装工程35元/预算工日；土建装饰工程暂留2.00元/预算工日作为工期保证金，分期付款时按44元/预算工日计算，依据2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》、定额综合解释、施工图纸、现场签证、设计变更等进行结算。……五、合同工期：本工程开工时间为2010年1月17日，完工时间为2010年12月7日，中航长城工程建设有限公司按合同工期完工后，山东建发有限公司付给中航长城工程建设有限公司2.00元/预算工日的工期保证金。该合同由被告邱怀胜签字并加盖了中航长城工程建设有限公司合同专用章。
2010年7月10日，被告邱怀胜与原告签订了一份“单项工程分包协议”，该协议约定：工程时间：2010年7月10日至2011年7月9日止。工程名称：凤祥花园，建筑总面积约10万㎡，先开四栋4.8万㎡.工程价格：每平方23元，含（二次结构）清包工总造价按实结算。
“单项工程分包协议”签订后，原告依约进行了施工，2011年7月31日，原告与被告邱怀胜进行结算，双方在原告书写结算明细内容为“总计5#楼砌体结算单”上签字，被告邱怀胜向原告出具了“工商服务业统一收款收据收款联”欠据一份，内容为：“欠到林继甫工程款164240元，合计人民币大写壹拾陆万肆仟贰佰肆拾元另角另分邱怀胜”。
审理中，原告提供了上述“单项工程分包协议”及本院（2011）莱州民初字第3348号民事判决书（注：该案系本院审理的原告任辉敬诉被告邱怀胜的另一分包人即郭希全及中航长城工程建设有限公司徐州华中分公司、山东建发有限公司人身损害赔偿纠纷案，本院已于2011年12月15日作出判决，认定：山东建发有限公司提供的中航长城工程建设有限公司的营业执照复印件显示，中航长城工程建设有限公司的营业期限自2007年1月15日起至2009年1月14日止，因山东建发有限公司不能举证证明中航长城工程建设有限公司在本案发生时具有营业资格及相应的施工资质，应当依照司法解释的规定承担连带赔偿责任，郭希全赔偿任辉敬因伤造成的经济损失的80%即30896.88元，山东建发有限公司对郭希全的赔偿数额承担连带赔偿责任。准予任辉敬撤回对中航长城工程建设有限公司徐州华中分公司的起诉。被告山东建发有限公司不服提起上诉，后经烟台市中级人民法院审理后调解结案）。经质证，被告山东建发有限公司对原告上述二份证据的真实性无异议，认为依据山东建发有限公司与中航长城工程建设有限公司的合同书及原告与邱怀胜的协议中分别对合同单价的约定，邱怀胜分包给原告的工程单价高于山东建发有限公司发包给中航长城工程建设有限公司的工程单价（折算后为13.98元/平方米）；对（2011）莱州民初字第3348号案认定的关于中航长城工程建设有限公司在与山东建发有限公司签订合同时不具有营业资格及相应的施工资质的事实不认可。
被告山东建发有限公司向本院提供了被告山东建发有限公司与中航长城工程建设有限公司签订的合同书一份、授权委托书一份、中航长城工程建设有限公司徐州华中分公司营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证复印件各1份及其查询的中航长城工程建设有限公司工商登记信息表。该公司的工商登记信息表显示：工商部门核准的营业期限至2027年1月14日止，该公司已于2011年2月22日被吊销营业执照。被告山东建发有限公司认为被告邱怀胜当时所持的授权委托书、中航长城工程建设有限公司徐州华中分公司营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证复印件与山东建发有限公司签订的合同书，中航长城工程建设有限公司的经营期限应截止到2027年1月14日，而不是原告主张所主张经营期限应是2009年1月14日。经质证，原告对山东建发有限公司提供的合同书、授权委托书复印件、中航长城工程建设有限公司工商登记信息表无异议，对其他证据真实性不认可。
原告向本院又提供了其到南京市工商局查询的中航公司工商登记材料，主张中航长城工程建设有限公司经营期限应以营业执照载明的经营期限即自2007年1月15日至2009年1月14日止为准，主张中航长城工程建设有限公司是有关人员使用虚假证明文件骗取工商部门登记成立的，该公司自成立以来，一直处于筹建状态，从该公司2007年度年检报告看，全年销售收入为0元，说明该公司自成立以来从未进行经营，其经营场所系租赁房屋，租赁期限与该公司营业执照载明的经营期限一致，该公司相关人员已被南京市栖霞区人民法院以涉嫌虚报注册资本罪依法追究刑事责任，该企业营业执照已被南京市工商局吊销，说明了被告邱怀胜以中航长城工程建设有限公司名义与被告山东建发有限公司签订的工程承包合同是无效的，法院和山东建发有限公司调查的信息，不是事实，应当以营业执照为准；另外，山东建发有限公司与被告邱怀胜签订合同时还应审查中航长城工程建设有限公司以下手续：1、建筑施工企业施工资质证明，2、施工安全许可证，3、跨地区施工许可证明，4、不拖欠农民工工资证明。山东建发有限公司在未审查对方上述手续情况下签订的合同亦应是无效的。经质证，被告山东建发有限公司对原告提供的9页工商登记材料的真实性无异议，但认为中航长城工程建设有限公司的经营期限应到2027年1月14日，同时认为与中航长城工程建设有限公司签订的合同是有效的。
在审理过程中，本院就原、被告双方争议的工商部门核准的中航长城工程建设有限公司经营期限问题，函请南京市工商局经济技术开发区分局予以核实说明，2012年10月24日，该局书面回复：“经查，在我局登记的中航长城工程建设有限公司营业执照（1/2）副本（副本编号：370192000200701150002，注册号：3201921001125）和(2/2)副本（副本编号：320192000200803240013N，注册号：320192000002211）系我局核发，公司设立时，营业执照打印的营业期限为两年。根据公司设立时提交的申请材料及相关法规规定，该企业的经营期限核准为20年，从2007年1月15日起至2027年1月14日止”。经质证，原告认为中航长城工程建设有限公司营业期限申请时是20年，但营业执照核准的为2年，因该公司虚假设立，无股东出资，已受到行政处罚，施工资质、安全许可证更无从谈起，因此被告山东建发有限公司违法分包给被告邱怀胜，对此应承担民事责任；被告山东建发有限公司认为工商部门已证实中航长城工程建设有限公司的营业期限为20年，符合法律规定，因中航长城工程建设有限公司在营业期限内与公司签订的合同系有效合同，原告要求山东建发有限公司承担民事责任无依据。
对于工程款的领取和结算问题，山东建发有限公司主张原告直接到公司以月份工资明细表的形式领取工程款。经过中航长城工程建设有限公司的认可，由邱怀胜和原告签字认可，原告已经在山东建发有限公司处领取了工程款259590元，提供了月份工资明细表22页，并称涉案工程已经过了总验收，2011年7月份已交付使用。经质证，原告对山东建发有限公司提供的月份工资明细表，认可有原告和其子林金龙签字的13份明细（计款162675元），对其他明细（计款96845元）真实性不认可。原告同时表示自己没有直接到山东建发有限公司处领取工程款，而是由被告邱怀胜到山东建发有限公司领取工程款后，原告再到被告邱怀胜处领取自己的工程款。期间被告邱怀胜共付给过原告工程款21万元，自己与邱怀胜于2011年7月31日已进行结算时，漏算了5#楼伸缩缝以东四个单元8层的砌大块工程量，该部分工程量为692.42平方米，计款16017.66元。原告提供了上述“总计5#楼砌体结算单”和欠据各1份，表示结算单和欠据都是邱怀胜书写、签字后向原告出具。经质证，被告山东建发有限公司对原告提供的“总计5#楼砌体结算单”和欠据真实性不认可，但认可计算单中载明的工程量“14437.47平方米”，对原告主张漏算的工程，表示在诉前原告向其提供的“总计5#楼砌体结算单”复印件中，载明了该部分工程原告已与邱怀胜结算，不存在漏算工程量的问题。原告对其主张的与被告邱怀胜结算时漏算5#楼伸缩缝以东四个单元8层的砌大块工程量事实，未能提供相应证据予以证实。
审理中，原告明确表示不要求被告邱怀胜承担给付工程欠款的民事责任，并表示将邱怀胜列为本案被告的目的是为了让其到庭配合调查；被告邱怀胜经本院公告送达诉状副本、应诉及举证通知书、开庭传票，既未到庭应诉，亦未提交反驳证据。
本案在重审过程中，被告山东建发有限公司称与被告邱怀胜所承包的工程款已结算完毕，总计为250万元，其中就包含原告所主张的二次结构工程款。被告山东建发有限公司为此向本院提交了2010年2月10日至2011年1月15日被告邱怀胜签字的借据和备用金借款单共计21张予以证实。经质证，原告认为被告提交的这些借据是被告邱怀胜向山东建发有限公司借的，与自己无关；该证据不是结算单，是预支单，应当有中航长城工程建设有限公司出具的发票才是结算单，没有中航长城工程建设有限公司的财务章、正式发票就说明没有结算。被告山东建发有限公司称工程款没有完整的结算手续。
本案在审理过程中，原告明确其诉讼请求，请求按照被告邱怀胜欠条载明的工程款额164240元支付，并自2011年7月31日起至判决生效付清欠款之日止按照人民银行同期贷款计付利息。
针对被告山东建发有限公司所主张的与被告邱怀胜之间的工程款已结算完毕的主张，法庭责令被告山东建发有限公司提供被告邱怀胜承包凤祥花园2.3.5号楼所干的工程量的相关证据，被告山东建发有限公司提交了邱怀胜承包的凤祥花园2、3、5号楼的工程量、工程验收记录各一份，其中工程验收记录表中记载的工程名称均为：莱州市凤祥花园2﹟、3﹟、5﹟住宅楼施工单位：山东建发有限公司分包单位：无分包负责人：无验收单位一栏：监理（建设）单位空白在最下角有项目经理项目负责人总监理工程师（建设单位项目专业负责人）的签名2﹟楼落款时间为2010年5月18日、12月20日，3﹟楼的落款时间2010年6月12日、12月20日，5﹟楼的落款时间为2010年4月26日、12月20日。经质证，原告认为被告邱怀胜承包2、3、5号楼的情况属实，项目也是这些项目，被告山东建发有限公司提交的证据只是公司自己单方面制作的，上面并没有邱怀胜的签字确认；验收记录也只有公司单方面的签字，只有建发公司项目经理签字，没有邱怀胜的签字，单方面验收不能算数。庭审中被告山东建发有限公司称验收的时间是2010年4月26日，提交的工程验收记录中的落款时间是随着工程验收进行结算，但是出表的时间是最后工程量结算的时候出的，这个时候邱怀胜已清楚拿走的工程款已经超出他实际干的工程量，所以一直没有配合完成最后的验收决算，其提交的邱怀胜承包施工的工程量及验收记录，虽然没有最终得出工程款总额，但是邱怀胜已经支取250万元的工程款。原告称被告山东建发有限公司提交的验收记录记载的时间是2010年4月26日，这个时间自己正在该工地上建工程，被告山东建发有限公司公司不可能进行验收。
本案在重审过程中，被告山东建发有限公司当庭提出反诉，要求本案原告及被告邱怀胜连带返还邱怀胜超额支取的57760.74元工程款。原告对此不予认可，称山东建发有限公司与邱怀胜签订的合同与自己无关。
本院认为，原告提供的上述“单项工程分包协议”、其查询的中航长城工程建设有限公司工商登记材料，被告对真实性无异议；被告山东建发有限公司提供的合同书、其查询的中航长城工程建设有限公司工商登记信息表，原告对真实性无异议；被告邱怀胜经本院依法公告送达诉状副本、应诉及举证通知书、开庭传票，既未到庭应诉，亦未提供反驳证据。故对上述证据的真实性，本院均依法予以认定。关于被告山东建发有限公司与被告邱怀胜所签订的合同书效力问题，因合同上盖有中航长城工程建设有限公司合同专用章，而该公司营业执照与工商登记信息中载明的经营期限不一致，双方由此对签订合同时中航长城工程建设有限公司的施工资质问题产生争议，现经本院调查相关工商部门明确该企业的经营期限为20年，被告山东建发有限公司主张其签订合同书时，中航长城工程建设有限公司具备施工资质，本院依法予以认定；现有证据不能得出被告邱怀胜系借用中航长城工程建设有限公司的建筑工程施工资质与山东建发有限公司签订施工合同的结论，该施工合同书应属有效。原告以被告山东建发有限公司签订合同书时未审查中航长城工程建设有限公司的建筑施工企业施工资质证明、施工安全许可证、跨地区施工许可证明、不拖欠农民工工资证明等手续为由主张合同无效，于法无据，本院不予采信。
被告山东建发有限公司提交的借据及工程量、工程验收记录不能相互认证，对于其主张的与被告邱怀胜已结算完毕工程款的事实，因证据不足，本院不予采纳。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“……。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。现原告明确表示不要求被告邱怀胜承担给付工程欠款的民事责任，只要求被告山东建发有限公司承担付款责任。依据上述规定，被告山东建发有限公司应在欠付被告邱怀胜工程款的范围内承担付款责任。
对于被告山东建发有限公司提出的反诉请求，因与本案不属同一法律关系，本院不予合并审理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，被告邱怀胜缺席，判决如下：
一、被告山东建发有限公司在欠付邱怀胜工程款的范围内支付原告林继甫工程款164240元。限判决书生效后十日内理清。
二、被告山东建发有限公司付款的同时，按欠款额164240元，支付原告自2012年2月15起至本判决生效确定给付之日止，参照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
如果赔偿义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3820元、公告费560元，共计4380元，由被告山东建发有限公司负担，此款原告已交纳，限被告山东建发有限公司于判决生效后七日内将应负担的诉讼费用直接付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审判长 邱志霞
审判员 李文红
审判员 李广斌
二〇一四年十二月二十日
书记员 赵 琳