安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终3534号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司，住所地安徽省合肥市政务区怀宁路1639号平安大厦十层，统一社会信用代码913401005592465973（1-1）。
负责人：张进军，总经理。
委托诉讼代理人：邓浩，该公司员工。
委托诉讼代理人：秦正坤，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：汤多英，女，1947年3月18日出生，汉族，住安徽省长丰县。
委托诉讼代理人：殷立，安徽皖正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史道聪，安徽皖正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邵城先，男，1978年9月15日出生，汉族，住安徽省长丰县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司因与被上诉人汤多英、邵城先机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初8143号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司（以下简称平安保险合肥支公司）上诉请求：1、撤销一审判决，不服一审判决金额为37429.8元；本案一审、二审案件受理费由汤多英、邵城先负担。事实与理由：1、一审时，平安保险合肥支公司申请非医保鉴定，一审法院以没有提供初步证据证明必要性为由不予准许。肇事车辆在平安保险合肥支公司投保了交强险和限额为100万元的商业三者险且投保不计免赔。根据保险合同约定，平安保险合肥支公司按照国家相关法律法规规定的赔偿范围，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。一审法院认定事实不清，剥夺了平安保险合肥支公司明晰保险责任的权利，适用法律错误。2、汤多英一审诉请的金额为237125.9元，商业险按照50%诉请平安保险合肥支公司承担责任。一审法院违背不告不理的原则，主动干预了当事人的处分权，依法应予改判。3、结合汤多英的受伤情况，一审判决汤多英的精神抚慰金为20000元过高。汤多英在事故中有部分责任，根据相关规定，每级伤残的精神抚慰金应当为5000元左右。
汤多英辩称：1、一审法院适用法律正确。2、一审时，汤多英的诉请金额为260551.12元，按照对方承担60%的责任计算，诉状中所写50%是笔误。3、汤多英的伤情构成一处八级伤残、一处九级伤残、两处十级伤残，一审法院确定的精神抚慰金为20000元具有事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
邵城先辩称：非医保药不应当由己方承担。对平安保险合肥支公司的第二、三点上诉意见，己方没有异议。
汤多英向一审法院起诉请求：1、邵城先赔偿汤多英医疗费、伤残赔偿金及其他费用共237125.9元；2、平安保险合肥支公司在其承保范围内承担赔付责任；3、本案诉讼费由邵城先、平安保险合肥支公司承担。
一审法院认定事实：2014年4月10日19时10分左右，邵城先驾驶车牌号为皖Ａ×××××号小型轿车沿临泉路由西向东行驶至夏园路交叉路口时，遇汤多英沿临泉路推行人力三轮车由东向西步行至此，皖Ａ×××××号小型轿车左前部与人力三轮车左侧发生碰撞，致汤多英受伤，两车损坏的道路交通事故。2014年5月6日，合肥市公安局交通警察支队瑶海大队对事故作出责任认定，认定双方负事故同等责任。汤多英2014年4月14日在安徽省第二人民医院住院，2015年5月8日出院，住院25天。2016年4月20日第二次住院，4月25日出院。治疗期间和门诊产生医疗费109345.23元，其中邵城先支付28000元，平安保险合肥支公司支付10000元。2016年8月18日，安徽全诚司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定汤多英为一处八级伤残，一处九级伤残，两处十级伤残，误工期为420日，护理期210日，营养期150日，后续治疗费18000元。鉴定时用去鉴定费3700元。
另查，事故车辆向平安保险合肥支公司投保有机动车强制保险和第三者商业责任险200000元，有不计免赔，交强险、商业险承保期限为2013年10月22日至2014年10月21日。
一审法院认为：公民生命健康权依法应受到保护。本案中交警部门对事故责任的认定，事实清楚，依据充分，据此该认定结论应作为认定本案事实和责任的合法依据。邵城先驾驶自有的车辆发生交通事故并承担事故同等责任，依法应承担汤多英的损失赔偿责任。平安保险合肥支公司对邵城先驾驶的车辆承保有机动车交通事故强制责任保险及商业保险，故平安保险合肥支公司理应依照规定承担赔付义务。
关于汤多英主张的各项赔偿费用。1、医药费109345.23元，有票据和病历为证，予以确认。2、营养费，汤多英经鉴定营养期150天，按照每天30元计算，营养费支持4500元；3、住院伙食补助费，汤多英住院34天，按照每天30元计算，住院伙食补助费支持1020元；4、护理费，汤多英经鉴定护理期限210天，按照居民服务业日工资114.22元计算，为23982元。5、误工费，因汤多英早已超出退休年龄，要求误工费没有依据，故不予支持。6、残疾赔偿金，汤多英因交通事故构成一处八级伤残，一处九级伤残，两处十级伤残，且有社居委证明汤多英在合肥市居住超过一年，汤多英主张的100740.64元予以支持。7、精神损害抚慰金，根据交通事故对其生活和精神产生实际影响，支持20000元。8、鉴定费3700元据实计算。9、交通费酌情支持1000元。10、汤多英主张的后续治疗费有鉴定结论作为依据，予以支持18000元。综上所述，以上汤多英各项损失合计282287.87元。上述损失，鉴定费3700元依照保险合同约定由邵城先承担。医药费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费合计132865.23元，由平安保险合肥支公司在交强险内承担10000元（已经支付），剩余122865.23元，因汤多英系行人，邵城先驾驶的是机动车，在同等责任下，由汤多英承担40%，为49146.09元，邵城先承担60%，为73719.14元。邵城先承担的部分因机动车投保有商业第三者责任险200000元和不计免赔，由平安保险合肥支公司在商业险内理赔。精神损害抚慰金20000元在交强险内首先理赔。汤多英其他损失125722.64元，超出交强险伤残死亡限额，在限额内理赔90000元。剩余35722.64元，同理，因汤多英系行人，邵城先驾驶的是机动车，在同等责任下，由汤多英承担40%，为14289.06元，邵城先承担60%，为21433.58元。邵城先承担的部分因机动车投保有商业第三者责任险200000元和不计免赔，由平安保险合肥支公司在商业险内理赔。综上，汤多英自行承担损失63435.15元,邵城先承担3700元，平安保险合肥支公司赔偿215152.72元，平安保险合肥支公司已付10000元和邵城先垫付的28000元予以扣除。关于平安保险合肥支公司的非医保费用鉴定申请，平安保险合肥支公司申请时没有提出初步证据证明必要性，不予准许。邵城先要求垫付款一并处理，平安保险合肥支公司要求扣除15%非医保用药后一并处理，双方意见不一，故邵城先垫付款本案不予处理，可另行向平安保险合肥支公司主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款（七）项和《最高人民法院关于人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司于本判决生效后十日内在其承保的机动车交通事故强制责任保险限额和商业第三者责任险内赔偿汤多英各项损失合计177152.72元（支付方式：中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司直接支付汤多英177152.72元）；二、邵城先于本判决生效后十日内赔偿汤多英鉴定费3700元；三、驳回汤多英的其他诉讼请求。案件受理费4860元，减半收取2430元,由汤多英负担430元，邵城先负担2000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，平安保险合肥支公司在诉讼中并未提供证据证明该公司与投保人在签订保险合同时明确约定在发生人身伤亡事故后该公司对受害人的医疗费用中不属于医保范围的费用部分无需承担赔付责任，在此种情况下，一审法院未予准许平安保险合肥支公司在一审中提出的对伤者汤多英的非医保范围的医疗费用的鉴定申请，并无不当。根据交警部门对本起事故作出的责任认定，汤多英与邵城先负事故同等责任，汤多英的伤情经鉴定构成一处八级伤残、一处九级伤残、两处十级伤残，一审法院综合考虑侵权人的过错大小及汤多英的损害后果等因素，支持汤多英的精神损害抚慰金20000元，未超出自由裁量的合理范围，本院予以维持。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。虽然交警部门认定邵城先与汤多英应负担事故同等责任，但事发时邵城先是驾驶机动车与汤多英驾驶的非机动车发生碰撞，邵城先在危险控制、风险承受能力等方面明显处于优势地位，一审法院确定邵城先对汤多英的损失承担60%的赔偿责任，不违反法律规定。综上所述，平安保险合肥支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费735.75元，由中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一七年六月十九日
书记员 李洁
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。