甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白中民二终字第36号
上诉人（原审被告）王峰健，男，汉族，生于1982年3月15日。
上诉人（原审被告）王晓健，男，汉族，生于1980年12月8日。
委托代理人杜全军，白银经纬律师事务所律师。
委托代理人王守栋，男，汉族，生于1980年12月2日，系景泰县泰源商务宾馆经理。
被上诉人（原审原告）马志伟，男，回族，生于1985年2月6日。
委托代理人周敏，甘肃文谭律师事务所律师。
上诉人王峰健、王晓健因与被上诉人马志伟装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省景泰县人民法院（2012）景民三初字第166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人杜全军、王守栋，被上诉人马志伟及委托代理人周敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年12月5日，原告马志伟与被告王峰健签订了“景泰泰源商务宾馆装修工程合同书”，约定，由原告承揽泰源商务宾馆的装璜。开工日期2011年12月8日，竣工日期2012年3月20日，合同总造价115万元；付款时间：开工前被告向原告付款40万元（后又约定为开工前付款10万元，2011年12月25日前付款40万元），2012年2月10日付款20万元，2012年2月20日付款20万元，2012年3月1日付款20万元，完工验收合格后付款15万元；不留装修押金和保证金；被告未按期支付工程款，每延误一天向对方支付违约金为总工程款的0.5﹪，工期顺延。如因甲方未按时付款造成的停工时间超过1星期以上，乙方将撤走施工队伍，以待甲方协调好款项后再进行施工、工期顺延。如因甲方（被告）未按时付款造成停工时间超过一个星期以上，乙方（原告）有权撤出施工队伍，终止合同。合同签订后，原告组织宁夏施工队进入宾馆开始装修。装修过程中，因是熟人被告没有按约定时间支付款项，原告继续施工也没有提出异议。为了保证工期进展顺利，双方于2012年5月16日签订了《工程付款进展保证书》，约定，被告在2012年5月20日前付款20万元，原告于2012年6月10日前交工。保证书签订后，双方对完成的工程量及质量产生分歧，被告支付原告10万元后，剩余10万元未支付。诉至本院后，经本院委托白银市价格认证中心对已完工工程量造价价格进行了专业鉴定。确定鉴定标的价值为860570元。被告对鉴定程序及部分工程量提出异议，要求鉴定人员出庭质证。经本院依法通知，鉴定人员未出庭接受质询。鉴定书中标准间38间（一间8418.89元），少一个卫生间，钢化玻璃为41块（每块450元），配电箱为2个（一个1850元），多9个不锈钢木框基础（一个120元）。实际为：标准间36间，卫生间一个，钢化玻璃29块，配电箱1个。该鉴定书中与实物不符多估算的工程量为23817.7元。原告对商务宾馆大部分装璜基本结束，但未做收尾工程。装修期间被告共给付原告工程款65万元，且为原告支付装修期间住宿费用4620元。
另查明，原告马志伟没有装饰装修资质证。
一审法院认为，装饰装修合同属于建设工程施工合同纠纷范畴，原告马志伟作为承包人，未取得建筑施工企业资质即承揽泰源宾馆的装修工程，原、被告所签订的合同违反了国家对该行业的强制性规定，属无效合同。白银价格认证中心对原告承接的泰源商务宾馆装修已完工工程量造价进行了价格鉴定，结算造价为860570.30元。被告对部分工程量提出异议，原告在庭审中经核对也认可被告提出异议的部分。双方当事人对有异议的工程均不申请重新鉴定和补充鉴定，且对鉴定书中工程项目的估价无意见。本院依据鉴定书中对该工程项目的估价标准计算实际的工程量造价。鉴定书中少计算的一间卫生间，原告请求以标准间的估价计算，因装修材料不一样，本院不予采纳。原、被告签订合同后，在实际履行中，经双方协商同意对付款期限进行了变更。该工期延期不是一方的原因造成的，且工人的工资表也不能证明就是窝工损失。故对于原告请求的窝工损失，本院不予支持。原告装修队所花费的住宿费因双方对此项没有另行约定，且该工程是包工包料应自行负担，原告请求被告承担没有事实和法律依据。被告辩称，原告所装修工程质量有问题，鉴定人也没有出庭接受质询，应驳回原告诉讼请求。该辩称既无证据证明也无法律依据。其辩称理由本院不予采纳。泰源商务宾馆的收尾工程由他人完成，且已投入运营。原告没有取得相应的装饰装修资质证书，就擅自承接装修工程。被告也没有审查选择具有相应资质等级的装饰装修企业，对于本院委托对该工程量所花费鉴定费1600元，造价咨询费7000元，共计8600元，应由原、被告双方各分担4300元。被告王晓健系泰源宾馆业主，被告王峰健与原告签订了合同，且是该宾馆的共同实际经营人，二被告应对原告为泰源宾馆装饰装修投入的劳务及建筑材料等费用折价补偿。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，第五十六条，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：被告王晓健、王峰健下欠原告马志伟装修款182132.52元于判决生效后十日内支付。本案案件受理费7678元，鉴定及造价咨询费8600元。由原告马志伟负担7925元，被告王晓健、王峰健负担8353元。
被告王峰健、王晓健不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原判对被上诉人提供的“工程量预算清单”和“工程量明细表”认为上诉人没有异议错误。上诉人对上述证据提出了异议。“工程量预算清单”本身不存在，如果有也是被上诉人自己制作，没有经过上诉人的认可，更不可能证实原来装修的工程量和实际的装修工程量。“工程量明细表”的最后一份有王守栋的签名，而前面7页有无改动被上诉人不清楚，从标准间的数量错误，25MM不锈钢框基础等根本就没有装修的项目来看，该“工程量明细表”本身不真实，而各项装修的材料及数量是否存在也不清楚。2、原判认为：“被告辩称，原告所装修工程质量有问题”错误。上诉人在私下说过装修质量不好，但在庭审中和答辩中均没有提到装修质量问题，不知原审法院从何而来的质量问题。3、原审法院采信的鉴定意见违反《民事诉讼法》第78条规定。鉴定意见，上诉人提出了7条异议，被上诉人也认可其中的问题，鉴定结论有错误，并且经原审法院合法传唤，鉴定人没有合法理由拒不出庭作证。根据《民事诉讼法》第78条规定，“该鉴定意见应当不得作为认定事实的根据，”鉴定费用应当退还申请人。而原审法院采信该鉴定意见，违反该规定，并变更了鉴定意见，又是违法之处。4、在鉴定意见不予采信时，根据《民事诉讼法》第64条规定，被上诉人负有举证责任，但由于被上诉人既不申请鉴定，又没有提交其装修的各种费用，应驳回被上诉人的全部诉讼请求。综上，一审法院在认定事实和适用法律上均有错误，请二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩，一、上诉状所述与客观事实不符。双方对完成的装修工程量已确认了两次，鉴定机构职能按双方确认的工程量计算过程价款，但被答辩人又提出了异议，为了减少诉累，答辩人表示将提出异议的部分从鉴定结论中减去。二、鉴定结论是否能够作为定案依据的问题。1、鉴定机构是法院委托的。2、卷中由法院通知鉴定人员出庭的通知，但无送达回证，涉及不到鉴定人员不到庭的问题。3、鉴定出的异议已同意减去，无需再次鉴定。4、鉴定结论是专业人员的意见书，是参考还是直接作为定案依据法院有自由裁量权。而且鉴定结论的单价双方在合同中已经约定，本案工程量、单价已经确定，一审参照鉴定结论计算赔偿数额，符合法律规定。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：上诉人王峰键、王晓健与被上诉人马志伟签订装饰装修合同，系双方真实意思表示，不违法法律规定，合同有效。装饰装修合同与建设工程施工合同均属于建设工程合同，原审认定装饰装修合同属于建设工程施工合同，并由此适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一项）关于承包人资质的规定认定本案装饰装修合同无效不当，应予纠正。本案在装修事实清楚、装修的工程量经过双方确认情况下，只需核算工程量的造价即可。涉及的主要问题是被上诉人申请一审法院委托相关部门作出的鉴定结论作为定案依据是否合适的问题：1、上诉人对该鉴定结论有异议，认为鉴定结论是错误的，举证责任在被上诉人，因被上诉人已向法院申请对工程量的造价进行鉴定，若上诉人认为该鉴定错误应提出相反证据，举证责任转移，而上诉人不申请重新鉴定。2、该鉴定结论有异议的部分经过双方核实确认已减去。综上，一审法院参考该鉴定结论计算出的装修工程量总造价，减去已支付的装修工程款，再减去有异议的装修工程款，继而得出的剩余未付装修款并无不当之处。综上，上诉理由不成立，原审认定的事实清楚，判处适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7678元，由上诉人王峰健、王晓健负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高登云
代理审判员 于 燕
代理审判员 段延红
二〇一四年五月十四日
书 记 员 张丽丽