江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终4011号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。负责人：马勇，总经理。委托诉讼代理人：宋一鸣，江苏海萌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余亚清，男，1957年2月1日出生，汉族，住如东县大豫镇止马洼村**组***号。委托诉讼代理人：李德仁，江苏南黄海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周军，男，1974年12月24日出生，汉族，住如东县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安公司）与被上诉人余亚清、周军机动车交通事故责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2016）苏0623民初3530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。平安公司上诉请求：依法改判。事实和理由：一审法院仅根据一张手写护理证明及未出具护理资质的护理人员证言就认定护理费120元/天不正确。余亚清答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决。周军未答辩称。余亚清向一审法院起诉请求：判令周军赔偿因交通事故造成的各项损失398884.7元，平安公司在交强险及商业险范围内赔付。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。本案的争议焦点为余亚清的具体损失。余亚清向一审法院提交如下证据并交由原审被告发表了质证意见：一、如东县人民医院的病历、出院记录、医疗费发票、费用汇总清单，证明余亚清自2015年7月28日至2015年9月7日、2015年10月7日至2015年11月4日期间住院，共住院70天，花去医疗费44743.18元。平安公司对该份证据的真实性无异议，但医疗费票面金额为44530.18元，同时要求扣除伙食费896元及10%非医保用药。二、工作证明、工资记录，证明余亚清受伤前在南通濒洋水产养殖专业合作社工作，每月包底工资加提成4500元，故误工标准为4500元/月。平安公司对此不认可，认为无法证明余亚清在事故前六个月的平均工资及工作情况。三、护工傅国银、顾爱红、徐爱平出具的护理费收据以及护工顾爱红、徐爱平的证人证言，证明住院期间及出院后余亚清分别请了上述三位护工护理，护理费120元/天。平安公司对护工徐爱平的证人证言有异议，护工徐爱平陈述2015年9月7日至10月6日期间系其一人护理，与护工傅国银提供的收据显示护理时间为2015年7月28日至2015年11月4日相矛盾。四、如东县人民医院的司法鉴定意见书，证明：1.余亚清因交通事故致多发性伤，阅片显示第1、2腰椎压缩性骨折，两侧共六根肋骨骨折，分别构成道路交通事故八级伤残、十级伤残。2.误工期限330天为宜。住院期间护理二人。出院护理一人，护理期限为90天。营养支持60天为宜。3.二次手术费用（取内固定物）约需七千元。二次手术后误工期限30天为宜；护理人数一人，护理期限20天为宜；营养期限20天为宜。鉴定费2280元。平安公司对该份证据真实性无异议，认为误工期限偏长，但不要求进行重新鉴定。五、如东县大豫镇止马洼村村委会的证明两份，证明余亚清父亲余德均（居民身份证号码）与母亲马恩兰（居民身份证号码）婚后共生育三子二女，长子即本案余亚清、次子余亚洲（居民身份证号码、三子余亚林（居民身份证号码、长女余亚芬（居民身份证号码、次女余霞（居民身份证号码，同时证明余亚清的父母亲均没有收入来源。平安公司对两份证明的真实性无异议，但要求按农村标准计算被扶养人生活费。六、交通费发票，证明余亚清因本起事故支出交通费1000元。平安公司认为交通费偏高。七、车损发票，证明余亚清因本起事故造成的车损费用1500元。平安公司定损1400元，仅同意按定损金额支付。经过庭审质证、审核，对上述证据认定如下：一、对平安公司核对的医疗费票面金额44530.18元予以确认，对平安公司要求扣除伙食费896元的主张予以支持，但对要求扣减10%的非医保用药的主张，一审法院认为，保险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供相应证据证明其已尽到提示和明确说明义务，故应承担举证不能的后果，该免责条款对投保人不发生法律效力，且是否适用非医保用药系医院出于对患者生命健康的考虑，而非由其本人意志决定，故对扣减10%的非医保用药的主张，一审法院不予采纳。二、对余亚清提供的工作证明、工资记录，能够证明余亚清在事发前从事水产养殖工作，余亚清的误工标准按江苏省渔业行业标准计算。三、对余亚清提供的护工的证人证言及护理费收据，可以证明余亚清住院、出院期间聘请了护工进行护理的事实。四、对余亚清提供的如东县人民医院的司法鉴定意见书，平安公司认为误工天数过长，但又不要求对司法鉴定意见书进行重新鉴定，一审法院认为，如东县人民医院司法鉴定所系有权出具鉴定意见书的权威部门，误工天数应参照鉴定结论。五、对余亚清提供的如东县大豫镇止马洼村村委会的两份证明，加盖有如东县大豫镇止马洼村村委会的公章、如东县公安局大豫派出所的户口专用章，可以证明余亚清父母婚后生育三子二女的情况，同时可以证明余亚清父母丧失劳动能力又无其他生活来源，需要被扶养的事实。六、对余亚清提供的交通费发票，可以证明余亚清因本起交通事故支出1000元交通费的事实。七、对余亚清的车损，平安公司核损1400元，一审法院予以采纳。一审法院认为，原审被告承认余亚清的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于赔偿责任，双方对交警部门作出的事故责任认定均无异议，故余亚清因交通事故受伤造成的损失，一审法院将参照交警部门作出的事故责任认定书确定赔偿责任。双方对周军驾驶车辆投保情况均无异议，故平安公司应当在交强险赔偿限额内承担赔偿责任，超过交强险限额部分的损失由平安公司在商业三者险限额内按责承担全部赔偿责任。关于余亚清主张的经济损失，应按照《最高人民法院的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准计算。1、医疗费，票面金额为44530.18元，扣除伙食费896元，确定为43634.18元。2、住院伙食补助费，住院天数70天，标准按照18元/天计算，确定为1260元（70*18）。3、营养费，按照鉴定意见确定的天数60天，标准按照10元/天计算，确定为600元（60*10）。4、误工费，余亚清在事故发生前从事水产养殖工作，应按照江苏省渔业在岗职工的平均工资38989元/年计算，误工天数按照鉴定意见330天，确定为32045.75元（38989/365*330）。5、护理费，按照鉴定意见书确定的住院期间护理二人；出院护理一人，护理期限为90天，标准按照120元/天计算，确定为27600元（120*70*2+120*90）。6、残疾赔偿金，余亚清因本起事故受伤致残，分别构成道路交通事故八级伤残、十级伤残，受伤时尚未满60周岁，故金额为230472.6元（37173*20*0.31）。7、被扶养人生活费，余亚清的父母在余亚清发生事故时均已满75周岁，按五年计算，分别为7739.46元（24966*5*0.31/5）、7739.46元（24966*5*0.31/5），合计人民币15478.92元。8、精神抚慰金，余亚清主张10000元，双方无异议，本庭予以确认。9、交通费，依票面金额确定为1000元。10、鉴定费，依票据确定为2280元。11、车损，按照平安公司核损金额1400元。12、为减少当事人诉累，二次手术期间的费用在本案中一并处理：（1）二次手术费，按照鉴定意见确定的7000元。（2）二次手术后营养费，天数按照鉴定意见确定的20天，标准按10元/天计算，确定为200元。（3）二次手术后误工费，期限按照鉴定意见确定的30天，标准按照江苏省渔业在岗职工的平均工资38989元/年计算，确定为3204.57元（38989/365*30）。（4）二次手术后护理费，按照鉴定意见确定的护理人数一人，护理期限20天，标准按照120元/天计算，确定为2400元（120*20*1）。综上，余亚清因本起交通事故造成的损失应由平安公司在交强险及商业三者险赔偿限额内进行赔偿，具体包括：1、医疗费用52694.18元（医疗费43634.18元、住院伙食补助费1260元、营养费600元、二次手术费7000元、二次手术后营养费200元）,2、误工费32045.75元、二次手术后误工费3204.57元，3、护理费27600元、二次手术后护理费2400元，4、残疾赔偿金230472.6元,5、被扶养人生活费15478.92元，6、精神抚慰金10000元，7、交通费1000元，8、鉴定费2280元，9、车损1400元，合计人民币378576.02元。其中，平安公司在交强险赔偿限额内赔偿余亚清因本起事故造成的损失111400元（含车损1400元），在商业三者险赔偿限额内赔偿余亚清因本起交通事故造成的损失267176.02元，合计人民币378576.02元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院的解释》第十条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司在交强险及商业三责险范围内赔偿余亚清各项经济损失人民币378576.02元，于判决书生效后十日内履行（该款汇至如东县人民法院，开户行中国建设银行如东县珠江路支行，账号32×××06）。二、周军在本案中不承担赔偿责任，余亚清需返还周军28000元，于判决书生效后十日内履行。三、驳回余亚清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1197元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审的争议焦点为一审法院认定护理费标准是否正确。本院认为，当事人对自己主张所依据的事实应当提供证据证明，否则应当承担举证不能的法律责任。余亚清主张护理费标准为每天120元，提供了三名护工出具的收据及其中两名护工的证人证言，以上证据能够相互印证护理费的标准为120元每天，上诉人对此提出异议但未提供相反证据，本院对此依法不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2394元，由上诉人平安公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 勇审 判 员  季建波代理审判员  刘彩霞二〇一七年一月十八日书 记 员  秦建波