浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第997号
上诉人（原审被告）：马军兆。
上诉人（原审被告）：浙江省东阳市安美针织有限公司。
法定代表人：马军兆。
二上诉人的共同委托代理人：楼兵军。
被上诉人（原审原告）：朱巧苏。
委托代理人：陈凤鸣。
委托代理人：丁帆。
原审被告：黄济金。
原审被告：陶文勇。
原审被告：楼菊华。
上诉人马军兆、浙江省东阳市安美针织有限公司（以下简称安美公司）为与被上诉人朱巧苏、原审被告黄济金、陶文勇、楼菊华民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义佛堂商初字第566号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年1月30日，朱巧苏与谯明洪、赵桂珍、黄济金签订借款合同一份，约定朱巧苏向谯明洪、赵桂珍、黄济金提供借款200万元，借款期限自合同签订之日起至2013年3月1日止，利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，谯明洪、赵桂珍、黄济金违约应承担诉讼费、律师代理费等。陶文勇、楼菊华、马军兆、安美公司自愿对上述债务承担连带保证责任，担保范围包括借款本息、实现债权的费用等，担保期间为二年。当日，朱巧苏向谯明洪、赵桂珍、黄济金交付了200万元借款，其中本票150万元，现金50万元，并由谯明洪、赵桂珍、黄济金出具收条一份予以确认。借款期满后，谯明洪、赵桂珍、黄济金未按约还款，其余担保人亦未承担相应保证责任。另查明，朱巧苏为实现债权支出律师代理费2万元。
朱巧苏于2013年9月24日向原审法院起诉，请求判令：谯明洪、赵桂珍、黄济金归还朱巧苏借款200万元并支付利息（自2013年1月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付至实际履行之日止）；谯明洪、赵桂珍、黄济金承担律师代理费8万元；陶文勇、楼菊华、马军兆、安美公司对上述债务承担连带清偿责任。庭审中，朱巧苏当庭撤回对谯明洪、赵桂珍的起诉，并将律师代理费的数额变更为2万元。
黄济金、陶文勇、楼菊华、马军兆、安美公司在原审中均未作答辩。
原审法院审理认为：谯明洪、赵桂珍、黄济金向朱巧苏借款200万元至今未还的事实清楚，证据确凿、充分。谯明洪、赵桂珍、黄济金对该借款应承担共同还款责任，朱巧苏撤回对谯明洪、赵桂珍的起诉，系其处分自身权利的行为，应予准许。朱巧苏主张黄济金归还借款本金200万元，同时自借款之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息并按合同约定支付律师费2万元，符合法律规定，予以支持。陶文勇、楼菊华、马军兆、安美公司作为连带责任保证人，在保证期间内对黄济金的上述借款承担连带保证责任。朱巧苏的诉请于法有据，予以支持。谯明洪、赵桂珍、黄济金、陶文勇、楼菊华、马军兆、安美公司经公告传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证、辩论的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、黄济金于判决生效之日起十日内偿还朱巧苏借款200万元，并支付利息（自2013年1月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付至本判决确定的履行之日止）。二、黄济金于判决生效之日起十日内支付朱巧苏为实现债权支出的律师费2万元。三、陶文勇、楼菊华、马军兆、安美公司对上述第一、二项债务及本案诉讼费承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24688元，由黄济金负担。
马军兆、安美公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审程序违法，使马军兆、安美公司丧失了诉讼权利，造成本案事实认定错误。1、马军兆、安美公司除在2014年4月10日发现有本案在一审法院档案室拿到判决书外，没有收到过任何诉讼文书。2、一审法院对马军兆、安美公司采用公告送达的方式是错误的。根据《民事诉讼法》第九十二条之规定，采用公告送达的情况是受送达人下落不明。马军兆和安美公司并没有下落不明，安美公司也在正常经营，故不能采用公告方式送达。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定的借款主体错误。马军兆、安美公司与黄济金素不相识，马军兆是给谯明洪、赵桂珍向朱巧苏的借款提供担保，双方签订借款合同时并无黄济金在场，黄济金怎么会是借款人之一呢？一审认定黄济金是借款人系对借款主体认定错误。2、一审判决认定的担保主体错误。谯明洪、赵桂珍向朱巧苏借款，安美公司并没有提供担保。3、本案借款数额认定错误。马军兆给谯明洪、赵桂珍提供担保时借款金额是150万元，借款合同上写的也是150万元支票支付，一审认定借款金额为200万元是错误的。4、本案借款已经归还。马军兆收到一审判决书后找到借款人谯明洪、赵桂珍了解情况，谯明洪、赵桂珍告知其已经归还全部借款，并提供了一部分还款依据，还有朱巧苏书写的权利放弃承诺书（朱巧苏自愿放弃主债务人谯明洪、赵桂珍的权利）。从谯明洪、赵桂珍的还款依据来看，谯明洪、赵桂珍已经归还全部借款。从权利放弃承诺书来看，朱巧苏已经放弃对谯明洪、赵桂珍的权利，因此作为担保人的马军兆、安美公司无需继续承担担保责任。三、本案朱巧苏、谯明洪、赵桂珍、黄济金有相互串通、虚假诉讼骗取马军兆、安美公司钱财之嫌。马军兆、安美公司签订借款合同时借款金额为150万元用本票支付，借款人为谯明洪、赵桂珍。后朱巧苏与黄济金串通故意添加黄济金为借款人，诉讼中故意撤回对实际借款人谯明洪、赵桂珍的起诉，以逃避借款已经归还的事实。朱巧苏通过这样的诉讼技巧让具有还款能力的马军兆和安美公司承担还款责任，以达到非法占有的目的。综上，一审判决程序违法，认定事实错误，且朱巧苏、谯明洪、赵桂珍、黄济金有以非法占有为目的进行虚假诉讼的嫌疑。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案依法移送公安机关侦查。
朱巧苏二审中答辩称：黄济金为实际借款人，有借款合同中的签字为证。马军兆、安美公司作为担保人在借款合同中盖章，为借款提供担保。借款金额为200万元，150万元是本票支付，50万元是现金支付，借款人在借款合同中写收条表示认可，担保人也在借款合同中签字认可。借款有无归还应当提供证据证明，口说无凭。至于朱巧苏一审中撤回对谯明洪、赵桂珍的起诉，是因为其对债务无履行能力，这是朱巧苏行使法律规定的权利，并不影响马军兆和安美公司应承担的担保责任，朱巧苏与黄济金无任何串通行为。综上，原审判决认定事实正确、程序合法，适用法律得当，马军兆和安美公司的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉、维持原判。
黄济金、陶文勇、楼菊华二审中均未作答辩。
二审中，朱巧苏未向本院提供证据。马军兆、安美公司向本院提供如下证据：1、朱巧苏一审中提交给法院的撤诉申请书复印件一份，用以证明：朱巧苏已经放弃对主债务人谯明洪、周桂珍的权利，故马军兆、安美公司作为担保人无需对谯明洪、周桂珍的借款承担担保责任。2、权利放弃承诺书复印件一份，用以证明：朱巧苏自愿放弃对谯明洪、周桂珍的权利主张，充分说明本案债权人已经放弃要求主债务人归还借款的权利，所以作为连带担保人的马军兆、安美公司也无需承担连带担保责任。3、2013年9月18日送货单复印件、2013年10月16日货单复印件各一份，用以证明：这与权利放弃承诺书相印证，证明本案主债务已由谯明洪以货抵债的形式归还。
对马军兆、安美公司提供的证据，朱巧苏发表如下意见：对证据1的真实性无异议，但只能证明朱巧苏一审撤回对谯明洪、赵桂珍的起诉，不能证明马军兆、安美公司不用承担担保责任。证据2、3系复印件，真实性不予认可。
黄济金、陶文勇、楼菊华二审中既未提供证据，亦未对证据发表意见。
对马军兆、安美公司提供的证据，本院认定如下：证据1系朱巧苏向一审法院提交的对谯明洪、赵桂珍撤回起诉的申请，真实性予以确认，但不能证明朱巧苏放弃整个债权的事实。证据2、3系复印件，马军兆、安美公司对真实性提出异议，故本院不予确认。
本院对原审判决认定的事实予以确认，另查明：朱巧苏二审中明确放弃对共同借款人谯明洪、赵桂珍的实体权利，并明确其诉讼请求为：请求判令黄济金归还朱巧苏借款200万元及利息合计金额的三分之一（利息自2013年1月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付至实际履行之日止）；黄济金承担律师代理费2万元；陶文勇、楼菊华、马军兆、安美公司对上述债务承担连带清偿责任。
本院认为：本案的争议焦点在于：一、一审送达程序是否合法问题。经审查，一审法院以公告送达的方式向谯明洪、赵桂珍、黄济金、陶文勇、楼菊华、马军兆及安美公司送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，并以法院特快专递的方式另行向马军兆送达了起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，而马军兆系安美公司的法定代表人，故马军兆、安美公司以未收到过诉讼文书为由主张一审送达程序违法，依据不足，本院不予采信。二、本案的借款主体、担保主体、借款金额认定问题。根据《借款合同》载明的内容，合同的抬头及落款处载明的借款人（乙方）均为谯明洪、赵桂珍、黄济金；担保人落款处有陶文勇、楼菊华、马军兆、安美公司等担保人的签字、盖章；借款合同及收条中载明的借款金额均为壹佰伍拾万本票及伍拾万元现金。现马军兆、安美公司主张黄济金并非借款人，安美公司并非担保人以及借款金额仅为150万元，其主张的内容与借款合同载明的内容不相符，且其也未能提供有效证据予以证明，故本院对其主张不予支持。三、借款有否归还的问题。马军兆、安美公司上诉称谯明洪、赵桂珍已归还借款以及朱巧苏与谯明洪、赵桂珍、黄济金恶意串通、虚假诉讼。对此，因出借人朱巧苏不予认可，且马军兆、安美公司又未能提供有效证据予以证明，故本院亦不予采信。朱巧苏在二审中明确放弃对共同借款人谯明洪、赵桂珍的实体权利，并变更其诉请，不违反法律规定，本院予以准许。综上，原审判决认定事实清楚，在实体处理上二审根据当事人确认的新事实予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2013）金义佛堂商初字第566号民事判决第二项；
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2013）金义佛堂商初字第566号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；
三、黄济金于本判决生效之日起十日内归还朱巧苏借款666666.67元并支付利息（自2013年1月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付至本判决确定的履行之日止）；
四、陶文勇、楼菊华、马军兆、浙江省东阳市安美针织有限公司对上述第一、三项债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24688元，由朱巧苏负担13888元，由黄济金负担10800元，陶文勇、楼菊华、马军兆、浙江省东阳市安美针织有限公司负连带清偿责任；二审案件受理费10800元，由黄济金负担，陶文勇、楼菊华、马军兆、浙江省东阳市安美针织有限公司负连带清偿责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 应 倩
二〇一四年八月二十日
代书记员 张青青