新疆生产建设兵团第一师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵01民终194号上诉人（原审被告）殷东生，男，1965年出生，汉族，新疆阿克苏东欧房地产开发公司员工，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。委托诉讼代理人刘鹏，新疆制衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张刚，男，1973年出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。被上诉人（原审原告）张明辉，男，1974年出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。委托诉讼代理人侯景伟，新疆阿拉尔律师事务所律师。原审被告新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市幸福南路118号。法定代表人张永林，任公司董事长。委托诉讼代理人李龙，新疆胜天律师事务所律师。上诉人殷东生与被上诉人张刚、张明辉、原审被告新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司（以下简称新城建司）承揽合同纠纷一案，因殷东生不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人殷东生的委托诉讼代理人刘鹏与被上诉人张刚、被上诉人张明辉的委托诉讼代理人侯景伟、原审被告新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司的委托诉讼代理人李龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。殷东生的上诉请求：依法撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初445号民事判决，发回重审或依法改判如下：1、改判由原审被告新城建司向两被上诉人支付工程款77800元；2、一审、二审诉讼费由两被上诉人负担。事实与理由，一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审程序违法，一审法院应当追加第三人陈某某为本案的共同诉讼参与人参加诉讼，而一审法院并未追加；2、一审认定事实不清，一审法院没有查明本案涉案工程的发包方和承包方，就认定上诉人是该工程的定作人，两被上诉人是承揽人，证据不足。3、一审适用法律有误，一审中两被上诉人认为上诉人是原审被告的项目经理，项目经理的行为应当由法人承担，而一审法院却判决由上诉人承担责任明显有误。被上诉人张明辉口头答辩称，1、一审程序合法，陈某某虽然是本案的证明人，但并不属于本案的必要诉讼参与人；2、一审判决已经查明了本案的涉案工程是由原审被告新城建司承建，该工程的项目经理虽不是上诉人，但本案两被上诉人确实在该工程中完成了打井工作，上诉人也向两被上诉人支付了部分工程款，故一审判决查明事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人张刚的答辩意见与被上诉人张明辉一致。原审被告新城建司口头答辩称，1、原审被告并不是本案涉案工程的承建方；2、上诉人并不是其公司的项目经理，其产生的民事行为与其无关。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告张刚、张明辉一审诉讼请求：1、判令由两被告新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司、殷东生向两原告支付工程款77800元；2、一审诉讼费由两被告负担。一审法院认定的事实：2013年，被告殷东生与二原告口头约定将位于阿拉尔市工业园区的“阿拉尔排污工程”的打井工作交由二原告完成，并约定每口井深20米，每米165元。工程结束后，二原告共打井66口，被告殷东生的工地负责人陈某某向原告出具《证明》一份，载明“证明，阿拉尔排污工程降水井66口，，每口井深20米，每米165元，合计人民币贰拾壹万柒仟捌佰元，已付现金，剩余拾玖万柒仟捌佰元，证明人陈某某”。该《证明》形成后，被告殷东生于2013年12月11日向二原告支付100000元，并在陈某某所书写的《证明》右下方载明“证明，付10万，余款下次再付,殷东生11/12”。2015年5月14日被告殷东生又向原告支付20000元，并在陈某某书写的《证明》的左下方载明“证明，付2万元整，余款下次，殷东生，2015.5.14”。至今，被告殷东生尚欠二原告工程款77800元。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告殷东生将“阿拉尔排污工程”中的打降水井工作交由原告完成，并由原告向其交付工作成果后陆续向原告给付报酬，符合承揽合同的构成特征。二原告提交陈某某书写的《证明》含有原告提供劳动的单价、工程量、总价款及被告殷东生首次支付的价款20000元。后被告殷东生陆续向二原告支付120000元且在该《证明》上另行书写二份《证明》，该支付行为视为对陈某某所书写《证明》内容的认可。虽被告殷东生的委托代理人以二原告提交的《证明》未载明债权人为由对二原告的主体身份不予认可，但是未提出有事实依据的抗辩，故推定原告张刚、张明辉作为该《证明》的持有人为被告殷东生的债权人。对二原告要求被告殷东生支付余款77800元的诉讼请求，有三份《证明》予以佐证，予以支持。对二原告要求新城建司承担连带责任的诉讼请求，不符合合同约定，亦无法律依据，不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告殷东生于本判决生效后五日内一次性支付原告张刚、张明辉工程款77800元；二、驳回原告张刚、张明辉的其他诉讼请求。本院在二审开庭审理期间，上诉人围绕焦点问题向本院提供一组证据：《中标通知书》、《建设工程施工许可证》、《建设工程施工合同》、《五方联检检录》（复印件），用于证明阿拉尔市一区四园基础设施排水建设项目，其中包括本案中涉及的排水井50座，是由原审被告新城建司承建的，何某是该工程的项目经理，因此，上诉人不应当承担向两被上诉人支付工程款的义务。被上诉人张明辉对该组证据的真实性、合法性均予以认可、关联性不予认可；被上诉人张刚对该组证据的质证意见与张明辉一致；原审被告新城建司对该组证据中所出示的所有原件的真实性认可，对《五方联检检录》由于是复印件，真实性不予认可，对该组证据证明工程是由其公司承建的意见予以认可，但并不能证明上诉人是原审被告公司的员工。本院认为，由于上诉人提供的该组证据多是真实、合法有效的原件，故对其真实性、合法性予以认可，但对其证明的关联性不予认可。结合本案上诉人提供的相关证据，本院查明以下事实，原审被告新城建司于2014年10月4日中标阿拉尔市一区四园基础设施排水建设项目，2014年10月5日原审被告新城建司与新疆阿拉尔水利水电工程有限公司签订《建设工程施工合同》，并于当日取得该工程的《建筑工程施工许可证》，工程项目经理为何某，该工程于2015年6月25日经五方联检验收合格。其他查明的案件事实与一审判决一致。本院认为，本案一审程序是否违法以及上诉人是否应当支付两被上诉人相应的工程款是本案的争议焦点。上诉人认为，由于两被上诉人在一审时向法庭提交的《证明》中，证明人是陈某某，故为了查明案件事实，一审法院应当追加陈某某为本案的诉讼参与人。根据陈某某书写并签名的《证明》内容，真正向本案两被上诉人支付工程款的是上诉人，上诉人对支付相应工程款的事实也予以认可，因此，本案中形成债权债务关系的双方是上诉人与两被上诉人，陈某某在本案中并不享有实际的权利，如果上诉人对《证明》中所载工程完成的数量以及计价等内容有异议，应当申请陈某某作为证人出庭作证，一审法院程序并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。上诉人提出其向本案两被上诉人支付工程款是由于自己与本案涉案工程的实际施工人周永利之间存在债权、债务关系，其是替周永利代为向两被上诉人支付工程款，虽然上诉人在二审中提供的相关证据，能够证明原审被告确实承建了阿拉尔市一区四园基础设施排水建设项目，但该工程的项目经理是何某，上诉人并未提供证据证明该工程的实际施工人是周永利，其与周永利之间存在债权、债务关系，其是替周永利代为支付工程款的事实，因此，上诉人认为应当由原审被告承担支付两被上诉人工程款的上诉理由亦不能成立。上诉人在《证明》上两次签名确认，并对已经支付的工程款和未支付的工程款应当如何支付做了明确的意思表示，应视为是对两被上诉人完成并交付实际工作量的认可，双方形成债权、债务关系，上诉人应当向两被上诉人支付剩余的工程款。综上，上诉人殷东生的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律准确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1745元，由上诉人殷东生负担。本判决为终审判决。审判长  琚红彬审判员  徐 敏审判员  王 绯二〇一六年十一月十五日书记员  冯 燕