湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终510号
原公诉机关：湖南省永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：张某松，男，1974年12月27日出生，汉族，永州市冷水滩区人，大学本科文化，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年4月5日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同月8日被该局取保候审，同月11日又因涉嫌犯信用卡诈骗罪被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同月14日被该局取保候审,现在家。
辩护人：黄志新，湖南湘南律师事务所律师。
湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人张某松犯信用卡诈骗罪一案，于二○一六年十月十九日作出（2016）湘1103刑初367号刑事判决。原审被告人张某松不服，于2016年10月26日提出上诉。永州市冷水滩区人民法院于2016年12月1日向本院移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）张某松，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
永州市冷水滩区人民法院认定，2015年1月，被告人张某松在中国邮政储蓄银行股份有限公司永州市分行申办了一张信用额度为50,000元，卡号为6XXXXXXXXXXXXXX2的信用卡。截止同年3月，张某松持该卡透支本金49,998.82元。该银行于2015年6月至7月期间多次对张某松进行催收未果。截至2016年3月30日，张某松拖欠该银行透支款本金及利息共计64,040.14元。同年4月5日，张某松主动到永州市公安局冷水滩分局治安管理大队投案，并如实供述了自己的犯罪事实。同月7日，张某松偿还了该银行透支款本息共计64,040.14元，取得该银行谅解。
2014年，被告人张某松在中国银行股份有限公司永州分行申办了一张信用额度为30,000元，卡号为6XXXXXXXXXXXXXX8的信用卡。截止2015年5月，张某松持卡透支本金29,904.3元。该银行多次向张某松催款，并分别于2015年10月19日、11月17日邮寄送达催款通知书，张某松仍未还款。截至2016年2月14日，张某松拖欠该银行透支款本金及利息共计45,025.63元。同年4月11日，永州市公安局冷水滩分局杨家桥派出所民警在治安管理大队办案区将正在办理手续的张某松抓获归案。同月13日，张某松偿还了该银行透支款本息共计45,531.82元。
证明案件事实的证据有：书证，证人证言，抓获经过，户籍证明，还款凭证，还款谅解书，被告人张某松的供述与辩解。
永州市冷水滩区人民法院认为，被告人张某松以非法占有为目的，超过规定期限透支，经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，数额较大，其行为已构成了信用卡诈骗罪。被告人张某松在第一起犯罪中主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。张某松在第二起犯罪中能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。张某松案发后已退还全部透支款本息，取得了中国邮政储蓄银行股份有限公司永州市分行的谅解，可酌情从轻处罚。张某松犯罪情节较轻，具有悔罪表现，且没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项，第二款，第六十七条第一、三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：被告人张某松犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
原审被告人张某松及其辩护人提出“张某松全部归还了信用卡透支本息，量刑畸重，请求免予刑事处罚”的理由和意见。
经二审审理查明：2015年1月17日，上诉人（原审被告人）张某松在中国邮政储蓄银行股份有限公司永州市分行申办了一张信用额度为50,000元，卡号为6XXXXXXXXXXXXXX2的信用卡。截止3月，张某松持卡透支本金49,998.82元。该银行多次向张某松催款，并分别于6月至7月期间多次拨打张某松的电话进行催收，张某松仍拒绝还款。截至2016年3月30日，张某松拖欠该银行透支款本金及利息共计64,040.14元。同年4月5日，张某松主动到永州市公安局冷水滩分局治安管理大队投案，并如实供述了自己的犯罪事实。同月7日，张某松偿还了中国邮政储蓄银行股份有限公司永州市分行透支款本息共计64,040.14元，取得了该银行的谅解。
2014年，上诉人（原审被告人）张某松在中国银行股份有限公司永州分行申办了一张信用额度为30,000元，卡号为6XXXXXXXXXXXXXX8的信用卡。截止2015年5月，张某松持卡透支本金29,904.3元。该银行多次向张某松催款，并分别于2015年10月19日、11月17日邮寄送达催款通知书催收，张某松仍未还款。截至2016年2月14日，张某松拖欠该银行透支款本金及利息共计45,025.63元。同年4月11日，永州市公安局冷水滩分局杨家桥派出所民警在治安管理大队办案区将正在办理手续的张某松抓获归案。同月13日，张某松偿还了该银行透支款本息共计45,531.82元。同年12月12日，张某松取得该银行谅解。
证明案件事实的证据有：
1、户籍证明，证明张某松的身份情况。
2、银行卡交易历史查询单，证明张某松信用卡的交易明细情况。
3、信用卡逾期证明，证明张某松在中国邮政储蓄银行股份有限公司永州市支行办理的信用卡逾期情况。
4、催款通知单、催款明细单，证明发卡银行对张某松催收还款情况。
5、抓获经过，证明张某松经永州市冷水滩公安分局通知在该局办理手续时，被杨家桥派出所民警抓获。
6、还款凭证，证明张某松已还清信用卡透支本息。
7、还款谅解书，证明张某松还清信用卡透支本息，取得发卡银行谅解。
8、证人刘某的证言，证明他是中国邮政银行股份有限公司永州分行营业部的业务管理员。2015年1月17日，张某松在该银行办理了一张卡号为6XXXXXXXXXXXXXX2，信用额度为5万元的信用卡。同年3月，张某松开始逾期钱款不还，共逾期9期。总行和市分行工作人员多次向张某松催收未果。
9、证人周某琼的证言，证明她是中国银行永州分行员工。2014年，张某松在该银行办理了一张信用卡，截至2015年5月，已透支欠款4万多元。该银行通过多种方式催收未果。
10、证人何某颖的证言，证明她在中国银行永州分行营业部工作。2014年，张某松在该银行办理了一张额度为3万元的信用卡。2015年5月，张某松透支本金29,904.30元，欠利息及应收费用15,121.33元。该银行工作人员多次催收未果。
11、被告人张某松的供述与辩解，证明他于2015年1月17日，在中国邮政储蓄银行永州市分行办理了一张额度为5万元的信用卡。他利用该卡套现了约5万元，并将钱投到了一家投资公司。同年5月，该投资公司倒闭后，他就无力偿还信用卡透支本息。同年6月至7月期间，该银行员工打了他十多个电话催收还款，他一直没有偿还。他还于同年办理了一张额度为3万元的中国银行的信用卡。他利用该卡分两次将3万元钱取出来。他改变了预留在银行的电话号码。他之前在物价局上班的一个同事转告他说，中国银行的员工找过他还款。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某松以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。张某松在第一起犯罪中主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。张某松在第二起犯罪中能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。张某松案发后已退还全部透支款本息，取得了中国邮政储蓄银行股份有限公司永州市分行和中国银行股份有限公司永州分行的谅解，可酌情从轻处罚。张某松及其辩护人提出“张某松全部归还了信用卡透支本息，量刑畸重，请求免予刑事处罚”的理由和意见。经查，张某松已偿还所持信用卡全部透支本息，取得发卡银行谅解，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。故该理由和意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项、第二款，第三十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103刑初367号刑事判决对被告人张某松犯信用卡诈骗罪的定罪部分；
二、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103刑初367号刑事判决对被告人张某松犯信用卡诈骗罪的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）张某松犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄校军
审 判 员 奉继松
代理审判员 黄源芳
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
（二）使用作废的信用卡的;
（三）冒用他人信用卡的;
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。