山东省昌邑市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌商初字第87号
原告：樊波平。
委托代理人：闫献华，山东德衡律师事务所律师。
被告：昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社。地址昌邑市。
法定代表人：刘丽荣，职务经理。
委托代理人：刘伟，山东倡义律师事务所律师。
被告：郝顺升。
原告樊波平与被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社、郝顺升种植、养殖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告樊波平及委托代理人闫献华与被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社委托代理人刘伟到庭参加诉讼，被告郝顺升经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭，本案现已审理终结。
原告诉称：2012年10月20日，被告与原告签订《合同》，为原告供应莲藕种，建造莲藕种植池及提供种植技术。合同签订后，原告按照被告的要求累计打款1470000元，按照合同约定原告应付被告如下款项：按每亩7000元计算，莲藕总面积为82793.95平方米，折合124.19亩，原告应付被告莲藕建造款869330元，被告为原告种植莲藕96230斤，按每斤3.40元，合计327182元，被告在莲藕种植过程中追加了一些款项，前述三项款项合计1276043元，也就是说被告应退还原告193957元，被告已退还了123957元，所以我们要求被告退还原告76853元（其中70000元属于退还款，6853元属于修船的费用）。郝顺升与第一被告是共同经营挂靠关系，因此与本案第一被告承担连带责任，理由是2012年10月20日所签订合同，在合同甲方签名处有第一被告和郝顺升的妻子刘丽红共同签字，在合同履行过程中原告又按第一被告和郝顺升的要求，向郝顺升予付款1470000元，同时郝顺升与第一被告共同为原告提供技术指导，在双方结算时郝顺升与第一被告共同派人测量原告的莲藕池，并签字确认了莲藕池面积折合为124.19亩，因此郝顺升享有合同项下权利，也享有合同项下义务，并承担责任，因此郝顺升与第一被告承担连带责任。因被告原因导致原告养殖苗全部死亡，根据《合同》第一条之约定，“……在养殖期间，如因被告指导不及时或技术不成熟造成原告养殖苗死亡，被告承担原告每亩损失人民币4000元。”原告有权要求被告赔偿损失。为维护原告的合法权益，原告特向贵院提起诉讼，请求人民法院依法判令被告向原告支付违约损失496760元，并返还原告多付的合同款76853元，诉讼费由被告承担。
被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社辨称：一，原告诉求没有事实和法律依据，在2012年10月20日，原告与我合作社签订合同，约定双方权利义务关系，我合作社提供原告莲藕种植技术及养殖技术，进行相应的技术指导，在合同履行过程中因原告未尽管理义务，导致部分莲藕苗死亡。我合作社的养殖种植技术成熟，不存在其它过错，合同约定我合作社承担养殖动物主要是鱼类的死亡赔偿责任，而不是对种植莲藕承担，养殖与种植不同，被告并未进行养殖，请求法院依法驳回原告要求被告赔偿违约损失的诉讼请求。二，我合作社与原告从事业务活动期间，借用郝顺升个人帐户接收过原告汇款，我合作社同意在双方对帐后结清双方款项。郝顺升不是合作社成员及工作人员，无权处理原告与我合作社之间的业务及款项，请求法院依法驳回原告对郝顺升的诉讼请求。
被告郝顺升未予答辩。
经审理查明：2012年10月20日，被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社（合同甲方）与原告樊波平（合同乙方）签订了《莲藕种植及养殖合同》，根据该合同约定，由甲方为乙方供应莲藕种，建造莲藕种植池及提供种植技术、套养泥鳅、鲫鱼、黄鳝等，并由甲方进行技术指导。合同第一条约定，如因甲方原因指导不及时或技术不成熟造成养殖鱼苗死亡（乙方人为原因或不可抗力除外），甲方承担乙方每亩损失人民币肆仟元。在原合同基础上把“鱼”划去，并有被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社法定代表人刘丽荣签字确认。合同第二条规定，甲方负责为乙方建造莲藕种植池，按每亩7000元价格结算。甲方机械、人工进场乙方付30%；专用种植膜进场付50%；余款20%于莲藕种植池完工后一次性支付。合同签订后，原告已付被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社款1470000元，被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社按照合同约定为原告建造44个莲藕种植池并种植了莲藕苗，种植面积经丈量为124.19亩，双方结算合同总价款为1276043元，被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社已退还原告款123957元，尚有70000元未退还。
本案在审理过程中原告向本院提出申请，要求追加郝顺升为本案被告参加诉讼，理由是在合同履行过程中，郝顺升在指导合同中签字，根据昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社的要求原告预付的款项1470000元，均打到了郝顺升的帐户，且在合同履行过程中，郝顺升提供技术指导及建设莲藕池的测量。原告认为郝顺升挂靠于被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社，因此要求郝顺升承担连带责任。被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社认为，双方签订合同后，因原告方未尽到管理义务导致莲藕死亡，因此，其不承担责任。被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社同意返还原告多支付的70000元。
原告提出因被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社技术不成熟、指导不及时导致原告养殖耦苗的死亡。为此，原告提交在2013年5月17日电子邮件及刘丽红回复原告的的手机短信，证明：1、2013年5月12日，原告发现藕叶开始干枯，通知被告进行处理，被告郝顺升于两日后才至新河莲藕现场，在池边看了看，认为“新种莲藕会出现这种情况，过几天就会正常”，后急匆匆离去。2、2013年05月17日，原告通过被告的邮箱llh98399@163.com告知被告，“藕叶枯黄，什么问题？水草（非芦苇）拔完第五天，又成这样，有别的办法吗？”3、2013年05月17日，被告刘丽红通过手机139××××6956短信回复：“我上北京了。回来就过去。只要不是人为施错药。属于正常。”结合后期莲藕全部死亡的事实来看，被告对原告莲藕生长问题未能认真调查分析、及时进行技术指导，轻率做出以上结论，从这一点也可看出被告莲藕种植技术并不成熟，且不能及时进行技术指导。提交一，2013年6月10日录音（语音及摘录）证明：2013年6月10日，原告继续提出莲藕成活不好，被告郝顺升现场提出调水措施，并派人指导，但也只是说试试看，如果措施不行就毁了，充分说明被告技术不成熟，不能有针对性地进行技术指导。该段录音也证明当时藕苗基本都死了。二，2013年8月17日录音（语音及摘录）证明：2013年8月17日，被告郝顺升、刘丽红一同到原告种植基地，仍不能拿出有效措施，只是说施上肥再看看情况，如果长不起来彻底完蛋了，那么再定。并承诺承担今年40万元的损失。说明被告技术不成熟，不能有针对性地进行技术指导。三，2013年10月13日录音（语音及摘录）证明：2013年10月13日，被告郝顺升提出明年从别的地方调水保证不出问题，今年40万元损失由其承担。说明被告技术不成熟，不能有针对性地进行技术指导导致原告莲藕苗死亡。综合以上证据充分证明原告藕苗出现死亡的情况后，被告先是调水、后是施肥，且每次措施都是试试看的态度，最终等苗全死之后，又说明年从胶莱河调水试试看，充分说明被告技术不成熟，且在出现问题时都是试试看，不能拿出有效措施，直接导致原告的藕苗死亡。同时，也证明郝顺升与被告一共同履行合同。提交照片11份，证明：2013年10月，原告44个池子中的藕苗全部死亡。被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社提出因原告方未尽到管理义务，导致莲藕死亡，原告否认，被告未提供有效证据。
上述事实，有原告提供的合同、结算表、付款记录、账户明细查询材料、网页查询材料、录音资料、照片、被告提供的照片及当事人陈述在案为证。
本院认为，被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社与原告签订的合同是双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。就本案双方签订的种植、养殖合同的内容来看，合同中的种植、养殖应包括耦苗的前期种植和莲藕的后期养殖以及部分水生动物的养殖。双方在履行合同过程中，仅种植了莲耦苗，并未放养水生动物，因此，合同中的养殖苗包括莲藕苗。根据合同约定，从莲藕池的建设到莲藕苗的供应以及种植，均由被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社负责，且被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社还负责为原告提供养殖技术和莲藕苗养殖过程中的技术指导。综合原告提供的证据，能够证明被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社未有进行及时、全面、合理的技术指导，最终导致了原告莲耦苗的死亡。被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社主张原告未尽到管理义务，原告否认，被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社未提供有效证据。且根据合同约定，原告应是在被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作的指导下进行管理。因此，对被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社的该项主张本院不予支持。被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社亦未提供合同约定的能够减轻或免除其违约责任的不可抗力因素的存在，为此被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社根据合同约定应承担违约责任，赔偿原告由此造成的经济损失。根据原、被告双方确认的莲藕池面积为124.19亩，合同约定被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社承担原告每亩损失4000元，共计496760元，原告主张的违约金数额小于其实际造成的损失，对此，本院予以支持。被告郝顺升出借银行账户给被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作使用，且用于了被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作的实际经营，被告郝顺升为被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作提供银行账户使用的行为，违反有关法律规定，应对被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作的违约行为承担连带责任。原告超额支付被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社的预付款70000元，被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社同意返还，本院予以照准。至于原告主张的支出的6853元的换水、修船费用，被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社提出应由原告承担，且合同中并未有约定，对此可另案处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（四）项第（八）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社偿付原告樊波平违约金496760元，于本判决生效之日起十日内过付。
被告郝顺升承担连带责任。
三、被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社返还原告樊波平超额付款70000元，于本判决生效之日起十日内过付。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9468元，由被告昌邑市盛鑫莲藕种植专业合作社负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉费9468元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 范钦鑫
审 判 员 王成林
人民陪审员 代汝铸
二〇一四年十一月十日
书 记 员 王美云