黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑06民终1077号
上诉人（原审被告）：杨玉兰，女，1955年7月8日出生，汉族，无业，现住大庆市萨尔图区。
委托诉讼代理人：方磊，男，黑龙江申度律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王方存，男，1956年6月11日出生，汉族，无业,现住大庆市萨尔图区。
委托诉讼代理人：王焱红，女，黑龙江玉朗律师事务所律师。
原审被告：刁领，男，1979年3月16日出生，汉族，大庆油田有限责任公司消防支队职工，现住大庆市萨尔图区。
上诉人杨玉兰因与被上诉人王方存、原审被告刁领提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨玉兰的委托诉讼代理人方磊、被上诉王方存的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。原审被告刁领经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。
杨玉兰上诉请求：一、撤销大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初1987号民事判决；二、改判上诉人不承担责任；三、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审认定事实不清。上诉人与被上诉人因提供劳务者受害责任纠纷一案，经萨尔图区人民法院作出一审判决，一审判决认定事实为被上诉人与上诉人丈夫刁胜金系雇佣关系，但依据的证据有瑕疵。被上诉人在其住院病例中自述其系在家中不慎从梯子上摔倒至地面摔伤，那么，其应当自行承担责任。虽然被上诉人与刁胜金为雇佣关系，刁胜金送被上诉人去医院治疗并不能认定被上诉人的摔伤与为刁胜金干活有任何因果关系。目前，被上诉人并无证据证明其摔伤系在为刁胜金干活的过程中摔伤，因此，被上诉人身体受到损害与上诉人并无任何因果关系。二、适用法律错误。一审判决已经认定本案案由为提供劳务受害责任纠纷，那么就应该适用侵权责任法第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，被上诉人与刁胜金形成个人劳务关系，就应当适用第三十五条规定的过错责任原则，按各自的过错承担责任，也就是说，刁胜金在本案中有过错，上诉人才会承担责任，而案发当时，刁胜金并未在现场，也未对上诉人进行指挥，当然不存在过错。上诉人在一审庭审中陈述系其抡锤砸墙时受伤，上诉人作为完全民事行为能力人，应当知道砸墙时应当注意的事项，而其自己未尽到注意义务，理应由其自行承担责任，而一审判决仅适用了三十五条的前半部分，而忽略了后半部分的规定，是对法律的误读。
王方存辩称，杨玉兰的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
刁领缺席,未答辩。
王方存向一审法院起诉请求：一、请求二被告杨玉兰、刁领赔偿原告误工费2000元、护理费2100元、伙食补助费1500元，以上共计5600元；二、由被告承担诉讼费用。后原告王方存在一审审理过程中变更诉讼请求第一项为：请求二被告杨玉兰、刁领赔偿误工费17,160元、护理费13,860元、住院伙食补助费1500元、营养费9000元、二次手术费10,000元、律师费3000元、交通费200元、医药费355元，共计56,075元。
一审法院认定事实：原告举证的医院病历、复查票据等证据均加盖了医院的印章，二被告虽质证称与其无关，但并未否认相关证据的真实性，故本院对原告提交的该项证据予以采信；原告举证的鉴定意见书系本院通过司法鉴定程序委托权威司法鉴定机构出具的，二被告虽质证称与其无关，但并未提交相关证据予以反驳，故本院对该鉴定意见予以采信。二被告辩称原告举证的住院病历中记载原告系在家不慎从梯子上摔倒至地面摔伤，故原告的受伤与其无因果关系。经本院当庭核实，原告受伤后系案外人刁胜金将其送至医院，并支付了住院押金，病历中载明的联系人亦为刁胜金，与原告的关系为老板。故可以认定原告在入院时，系案外人与医院沟通并办理的住院手续，入院情况并非原告的陈述。在庭审中被告刁领自认原告干活的地方是其妻子所承包的养殖场，且结合被告刁领与原告的女儿王月艳的通话录音和证人证言等相关证据，可以认定，原告系在受案外人刁胜金雇佣其干活的过程中受伤。二被告的上述答辩意见与事实不符，不予采信。故对原告举证的相关证据的真实性予以确认，并对原告因受案外人刁胜金的雇佣，在提供劳务的过程中致使其身体受到损害的事实予以确认。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。原告与案外人刁胜金之间形成的雇佣关系合法，依法应当予以保护。原告在向案外人提供劳务的过程中致使自身身体受到损害，故案外人应当向原告承担侵权责任，但因案外人已死亡，其不能作为承担侵权责任的主体。案外人雇佣原告提供劳务的行为属于家庭生产活动，故该侵权责任应当认定为夫妻共同债务，在案外人已经死亡，无法作为承担侵权责任的主体的情况下，被告杨玉兰作为案外人的配偶，应当向原告承担侵权责任。被告杨玉兰辩称原告受伤与其无关和存在第三人侵权的情况，但因其未能举证相关证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故被告杨玉兰的抗辩意见不能成立，对原告要求被告杨玉兰承担侵权责任的请求予以支持；关于原告要求被告刁领承担侵权责任的请求，因原告未能举证证明被告刁领已经继承了案外人的遗产，其应当在继承遗产的实际价值范围内承担清偿被继承人债务的责任，故原告应当承担举证不能的不利后果，对原告要求被告刁领承担侵权责任的请求不予支持。
关于赔偿数额，原告主张的医药费355元、住院伙食补助费
1500元（100元/天×15天）、营养费9000元（100元/天×90天）、二次手术费10,000元的请求合理，本院予以支持；关于误工费，鉴定意见评定为医疗终结期8个月，原告为农村户籍，且无固定收入，故误工费应当按照黑龙江省上一年度农村常住居民人均可支配收入计算，为7888元（11,832元/年÷12月×8月=7888元），故本院对原告该项请求予以部分支持；关于护理费，原告受伤护理期评定为90日，因护理人员无固定收入，护理费应当按照黑龙江省上一年度居民服务和其他服务业平均工资计算，为13,662.99元（55,411元÷365日×90日=13,662.99元），故本院对原告该项请求予以部分支持；关于交通费，因原告未能举证相关证据证明，应当承担举证不能的不利后果，故本院对原告要求被告给付交通费200元的请求不予支持；原告要求被告支付律师费3000元一项，本院认为，原告的该项请求缺乏法律依据，故本院对原告要求被告给付律师费3000元的请求不予支持。综上所述，本院对原告要求被告杨玉兰给付赔偿款的请求予以部分支持，即被告杨玉兰应当赔偿原告医药费355元、住院伙食补助费1500元、营养费9000元、二次手术费10,000元、误工费7888元、护理费13,662.99元，合计42,405.99元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告杨玉兰赔偿原告王方存医药费355元、住院伙食补助费1500元、营养费9000元、二次手术费10,000元、误工费7888元、护理费13,662.99元，合计42,405.99元于本判决生效后一次性给付；二、驳回原告王方存的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。一审中王方存当庭自认事发时系冒姓工人砸墙，其负责清理砖块儿，墙的上部分掉下来砸伤其小腿。本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，住院病案虽记载“患者于1小时前，在家不慎从梯子上摔倒致地面，摔伤左小腿”，但因王方存受伤后系雇主刁胜金将其送往医院救治，联系人亦为雇主，现住址亦为雇主的地址即“黑龙江省大庆市春雷农场3队”，说明病案中入院时情况系根据雇主所述记载，在杨玉兰无充分证据证实该内容系患者王方存本人自述的情形下，仅凭该住院病案记载不能推翻一审关于王方存系在雇佣活动中受伤的事实认定。杨玉兰关于原审认定事实不清的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王方存与冒姓工人一起砸墙，王方存作为成年人，对砸墙的危险性应有充分的认知，没有尽到必要的注意义务，对损害的发生存在一定过错，应承担20%的责任，即对于一审认定的王方存各项损失费用42,405.99元应由王方存自负8,481.19元,杨玉兰赔偿33,924.8元。一审法院没有根据双方各自的过错确定责任承担不当，应予纠正。
综上所述，上诉人杨玉兰的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律部分不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初1987号民事判决；
二、上诉人杨玉兰赔偿被上诉人王方存各项损失费用合计33,924.80元，于本判决生效后五日内给付；
三、驳回被上诉人王方存的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1202元、鉴定费2700元，二审案件受理费860元，由上诉人杨玉兰负担3809.60元，被上诉人王方存负担952.40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧国燕
审 判 员 王东辉
审 判 员 王 丹
二〇一八年五月二十八日
法官助理 俞 舒
书 记 员 赵 爽
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；