广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）融水民二初字第692号
原告：梁太彪。
原告：李浩。
原告：梁小式。
三原告共同委托代理人：覃世云，广西天际律师事务所律师。
被告：融水苗族自治县交通运输局，住所地：融水苗族自治县。
法定代表人：曾庆书，该局局长。
委托代理人：黄平，广西佳卓律师事务所律师。
第三人：江西省第二建筑工程公司，住所地江西省南昌市青云谱区。
法定代表人：谌丰毅，该公司总经理。
委托代理人：路庭世，广西求衡律师事务所律师。
第三人：唐凤成。
原告梁太彪、李浩、梁小式与被告融水苗族自治县交通运输局（下称融水县交通局）债权人代位权纠纷一案，本院2012年3月29日受理后，依法组成合议庭，于同年8月30日、同年9月12日公开开庭进行了审理。在诉讼中，本院依法追加江西省第二建筑工程公司（下称江西二建）和唐凤成为第三人参加诉讼。于2012年10月31日作出（2012）融民二初字第27号民事判决，被告融水县交通局不服判决向柳州市中级人民法院提出上诉，柳州市中级人民法院于2013年8月12日以一审法院认定基本事实不清，有可能影响公正判决，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2013年11月6日重新立案受理后，依法依法由审判员莫毅担任审判长，代理审判员韦朗华、人民陪审员何龙飞组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭进行了审理。书记员李炳铭担任记录。原告梁太彪、李浩、梁小式的共同委托代理人覃世云，被告融水县交通局的委托代理人黄平及第三人江西二建的委托代理人路庭世到庭参加诉讼。第三人唐凤成经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁太彪、李浩、梁小式诉称：2007年10月28日，被告融水县交通局与江西二建签订《融水县通村公路工程建设项目合同文件》（以下简称《合同文件》），合同约定：被告将杆洞乡杆洞至中讲公路工程发包给江西二建施工，工程价款为2841832元。合同签订后，江西二建并未实际施工，而是将工程转包给李泽有，后李泽有又将该工程转包给三原告和第三人唐凤成合伙施工。为从李泽有手上取得该工程的施工权，三原告预先向李泽有支付了65万元垫资款。从2007年11月起，三原告和第三人唐凤成进场施工建设该工程。但由于第三人唐凤成领取工程进度款之后，分文没有偿还三原告的垫资款，双方难以继续合伙。2008年5月6日，三原告与第三人唐凤成结算并签订退伙协议，三原告退出了合伙，该工程由唐凤成一人继续施工，唐凤成须偿还三原告垫资款844000元。因第三人唐凤成未按退伙协议偿还垫资款。三原告于2009年状告唐凤成，要求其偿还垫资款844000元。柳州市中级人民法院于2010年作出（2010）柳市民一终字第637号判决书，判决唐凤成向三原告支付工程垫资款844000元，李泽有对其中的450000元负连带责任；江西二建对其中的180129.80元负连带责任。由于唐凤成、李泽有和江西二建没有主动履行判决义务，三原告于2011年2月28日申请强制执行。期间，李泽有按其所负的连带责任，向原告偿付了垫资款450000元，垫资款余额394000元至今未得偿还。截止2011年12月31日，第三人唐凤成依法应当加倍支付迟延履行判决的利息为42744元，加上唐凤成应负担的一、二审诉讼费用，其应支付款额共计为461144元。融水法院在执行过程中查明：至2009年11月2日止，被告融水县交通局已向江西二建预付工程款2087000元，现尚有754832元工程款未支付。江西二建交纳的履约保证金343000元，被告融水县交通局已退还190000元，尚有153000元未退还。融水县杆洞至中讲公路工程由第三人唐凤成实际承包施工，该公路工程已于2010年3月初通过验收，早已交付使用。据此，融水法院于2011年3月作出提取唐凤成、李泽有和江西二建在被告处的工程款余额和履约保证金余额共计人民币879484元。但被告融水县交通局不顾客观事实，以其与唐凤成、李泽有和江西二建无工程业务关系、更无法院所称的工程款和履约保证金余额为由提出异议，拒绝协助执行。原告认为，第三人唐凤成是杆洞至中讲公路工程的实际施工人，依照我国现行法律的相关规定，其理所当然是被告尚未支付该工程754832元工程余款的合法债权人。杆洞至中讲公路工程已于2010年3月初通过验收并交付使用，根据《合同文件》中“合同专用条款”第60.16条约定，唐凤成对被告融水县交通局享有的工程款债权及江西二建享有退还保证金债权已经全部到期。从2010年3月至今，时间长达21个月，作为原告债务人的唐凤成和江西二建，未向作为次债务人的被告主张债权，属于怠于行使到期债权的行为。此种行为导致原告的债权难以实现，损害了原告的合法权益。根据《合同法》第七十三条的规定，三原告有权代位行使唐凤成和江西二建对被告享有的债权，要求被告融水县交通局直接向原告支付工程款。为维护原告的合法权益，特提出起诉，请求人民法院依法判令被告融水县交通局向原告梁太彪、李浩、梁小式支付工程垫资款及其利息等款项461144元（其中垫资款394000元，迟延履行判决债务双倍利息42744元，应负担的诉讼费24400元）。
原告为其陈述事实向法庭提供的证据有：一、柳州市中级人民法院（2010）柳市民一终字第637号民事判决书，证明三原告对唐凤成、李泽有、江西二建享有合法债权。二、《融水县通村公路工程建设项目（融水县杆洞至中讲公路工程）合同文件》，证明：1.被告将杆洞至中讲公路工程发包给江西二建施工；2.双方约定工程价款2841832元；3.合同的60.16条款中约定工程验收合格后要支付95%的工程款。三、中国农业银行现金缴款单、关于预付江西第二建筑工程公司广西分公司承建杆洞至中讲公路工程款、退履约金明细表，证明江西二建于2007年10月19日将工程履约保证金343000元存入被告在农业银行开设的账户；2007年11月13日至2009年11月2日止，被告向江西二建支付工程款2087000元，并退还了履约金190000元，剩余的153000元履约金没有退，该工程已经结算，保修期已过。四、（2011）融执字第82号民事裁定书、协助执行通知书和送达回证，证明本院于2011年3月17日作出裁定和向被告发出协助执行通知书，扣留、提取唐凤成、李泽有、江西二建在被告处的工程款、履约保证金879484元，被告于2011年3月21日签收了法律文书。
被告融水县交通局辩称：一、第三人江西二建和唐凤成与被告融水县交通局尚未对涉案工程的工程量进行计量结算，两位第三人的工程款数额尚未确定，三位原告不能代位向被告行使两位第三人的债权。2007年lO月28日，被告融水县交通局与第三人江西二建签订《融水县通村公路工程建设项目合同》，将融水县杆洞至中讲四级公路工程发包给江西二建承包施工。合同约定：根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价，本合同总价为人民币2841832元，本项目除路基土石方工程按平均每公里固定单价包干外，其余工程量清单所列工程数量是估算的或设计的预计数量，仅作为投标的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据，实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理工程师认可的尺寸、断面计量，按工程量清单的单价和总额价计算支付金额，或者，根据具体情况，按合同条款第52条的规定，由监理工程师确定的单价或总额价计算支付额。根据上述约定，非常清楚，合同双方是按实际完成的工程量套用固定单价结算支付工程款的，而不是按合同的工程量清单所列的预计数量套用固定单价结算工程款的。合同的工程量清单上所列的各项工程数量仅是被告与江西二建签订合同时估算的或者设计的预计工程数量，并非是实际完成的工程数量。按合同约定，预计工程数量是不能作为最终结算与支付的依据的。合同约定的合同总价2841832元，也仅是估算的预计工程总价，而非实际的结算支付的工程总价。另外，按合同约定，实际完成的工程数量是由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理工程师认可的尺寸、断面计量，得出数据后按固定单价计算支付工程款，并且还要经审计机关对工程造价进行审计监督，以审计监督结果作为工程价款结算依据。第三人江西二建和唐凤成虽然分别是工程的合同承包人和实际施工人，但两位第三人一直没有找监理工程师计量工程数量，第三人唐凤成实际完成的工程数量是多少至今尚不清楚，故工程款数额至今无法确定。造成这一后果，过错不在被告，而在两位第三人。两位第三人对被告享有的债权就是工程款，三位原告代位行使两位第三人对被告享有的债权，前提之一是该债权数额必须是清楚的、确定的，如果还未清楚和确定，不说是代位行使，就是两位第三人自己行使，该债权也不能实现，何况代位行使，退一步说，即便工程量已经计量，工程款数额已经确定，但还需审计部门审计，否则也无权要求支付。现涉案的工程款根本还没有经过审计部门审计，三位原告不能要求支付。二、第三人唐凤成不是工程的唯一实际施工人，三位原告作为两位第三人的债权人，在行使代位权时无权要求被告按全部工程款向其支付债务。被告发包给江西二建承包施工的融水县杆洞至中讲的四级公路工程，除唐凤成是实际施工人外，卢木坤也是实际施工人。2009年4月在工程还未完工时，唐凤成便撇下工程不做，万般无奈之下，江西二建便将工程交给卢木坤施工，直到工程完工，现被告尚有工程款尚未与卢木坤结算，在这种情况下，两位第三人根本无权要求被告向他们支付工程款。三位原告仅是两位第三人的债权人，他们向被告行使的仅是代位权，作为债权人的两位第三人尚不能向被告主张工程款，那么作为行使代位权的三位原告就更不能要求被告支付工程款。工程的预计总价为2841832元，被告已经预付了2087000元工程款，剩余的754382元就是工程预计总价的余额。现暂且撇开计量和实际工程款的问题不谈，该剩余的工程款就不单只是两位第三人的债权，而是两位第三人与卢木坤共同的债权。三位原告向被告行使代位权，只能以两位第三人对被告享有的债权为限。现两位第三人的债权与卢木坤的债权尚未区分，各自的数额是多少尚未清楚，三位原告岂能把剩余的754382元工程余款均作为是两位第三人的债权，代位向被告主张。三、工程施工严重超期，两位第三人依约应向被告承担违约责任。本案工程的约定施工期限为110天，但工程并未能在该工期内完工，而是严重超期，按合同约定，被告完全有权在结算工程款时要求两位第三人承担违约责任，向被告支付违约金。现完成的工程不但没有计量，工程款数额尚未确定，而且还要向被告支付违约金，在这种情况下，两位第三人对被告享有的债权数额就更加难以确定，三位原告代位向被告行使两位第三人对被告享有的债权也就更加不能成立。基于以上理由，被告请求驳回三位原告的诉讼请求。
被告融水县交通局对其辩解向法庭提供的证据有：一、1、说明。证明本项目除路基土石方按平均每公里包干外，其余工程量清单所列工程数量是估算的或设计的预计数量，仅作为投标的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按工程量清单的单价和总额价计算支付金额，或者，根据具体情况，按合同条款第52条的规定，由监理工程师确定的单价或总额计算支付额。2、补充协议。证明工程完工后经竣工验收合格，审计机关对工程造价进行审计监督结果作为工程价款结算依据。3、专用条款数据表。证明涉案工程工期是110天，如果承包方延期每延期一天按合同价格0.05%，拖期损失金限额为合同价格的10%。二、广西智达工程咨询有限公司出具的证明，证明涉案工程承包方还没有进行计量结算，工程量无法确定，工程款数额不清楚。三、广西智达工程有限公司融水县农村公路建设总监督工程师办公室出具的证明。证明涉案工程工期是于2007年11月2日动工，2010年2月3日竣工。四、关于杆洞至中讲公路尚未完工工程需要继续施工的情况说明。证明涉案工程实际施工人，并非是唐凤成一个人，还有卢木坤。
第三人江西二建述称：本案作为代位权诉讼经本案被告融水县交通局答辩可以得出原告主张债务工程款没有结算，也没有进行审计，没有得出完整欠款数额，融水县交通局答辩有明确答复。代位权构成要件，一是债权享有次债务人债权必须合法，二是次债务人怠于行使到期债权。本案的原告没能向法庭提出其享有的债权是合法的，原告没有提供证据证明被告怠于行使到期债权。
第三人江西二建对其陈述事实未向法庭提供证据。
第三人唐凤成经公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭提供书面陈述材料。
经开庭质证，被告与第三人江西二建对原告提供的证据一没有异议，第三人唐凤成经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃陈述和质证的权利，本院对双方均无异议的证据予以确认。被告和第三人江西二建对原告提供的其他证据均有异议，认为：证据二具备真实性、合法性，但工程款的给付是要经过结算，经过审计部门审计，是有条件的；证据三真实性没有异议，但不能证明原告的主张；证据四真实性没有异议，但不能证明唐凤成、江西二建在被告处还有879484元。本院经审核认为：证据二、三、四具备真实性、合法性和关联性，本院予以确认。
原告对被告提供的证据三无异议，对证据一、二、四有异议，认为证据一真实性合法性表示怀疑，与双方签字的合同条款有矛盾，应该以合同条款为依据；证据二证明内容相互矛盾，不能作为定案依据；证据四不具备真实性合法性，不能作为定案依据。第三人江西二建对被告提供的证据均无异议。本院经审核认为：当事人对证据三无异议，对当事人无异议的证据本院予以确认；证据一、二具备真实性、合法性和关联性，本院予以确认；证据四没有其他证据证实，本院不予确认。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：2007年10月18日，融水县交通局与江西二建签订《融水县通村公路工程建设项目合同》，合同约定，融水县交通局将融水县杆洞至中讲四级公路工程发包给江西二建施工，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价，本合同总价为2841832元，工期110天，质量缺陷责任期1年，合同履行期间发生纠纷，任何一方可向人民法院起诉。2007年10月19日江西二建向被告在农业银行帐户内存入履约保证金343000元。2007年11月3日，江西二建与李泽有签订《劳务合同》，合同约定，江西二建将该工程承包给李泽有施工。后李泽有将该工程转包给唐凤成施工，唐凤成邀梁太彪、李浩、梁小式与其合伙施工。2008年5月6日，梁太彪、李浩、梁小式与唐凤成签订《内部协议书》，协议约定，该工程由唐凤成一人承包，梁太彪、李浩、梁小式退出工程施工，唐凤成同意退还梁太彪、李浩、梁小式的各项垫资款844000元，该款在工程拨付款中每次扣20％，余款到工程结束时给付，江西二建在融水县交通局预存的押金343000元由梁太彪、李浩、梁小式领取。因唐凤成未履行付款义务。梁太彪、李浩、梁小式遂向本院起诉唐凤成、李泽有、江西二建，请求依法判令唐凤成退还垫资款844000元，李泽有、江西二建承担连带责任。本院经过审理，依法作出（2009）融民一初字第193号判决书，判决唐凤成给付梁太彪、李浩、梁小式工程垫资款844000元，驳回梁太彪、李浩、梁小式对李泽有、江西二建的诉讼请求，案件受理费12200元（原告预交6940元），由唐凤成负担。梁太彪、李浩、梁小式不服，提出上诉。柳州市中级人民法院在二审中查明，梁太彪、李浩、梁小式存入户名为李泽有的银行帐户450000元，提供单据垫资工程材料款180129.80元。2010年10月9日，柳州市中级人民法院作出（2010）柳市民一终字第637号判决书，判决维持唐凤成给付梁太彪、李浩、梁小式工程垫资款844000元，撤销驳回梁太彪、李浩、梁小式对李泽有、江西二建的诉讼请求，改判李泽有对工程垫资款844000元中的450000元承担连带责任、江西二建对工程垫资款844000元中的180129.80元承担连带责任，一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费12200元，由唐凤成负担。二审判决生效后，因唐凤成、李泽有、江西二建均未履行判决书确定的义务，梁太彪、李浩、梁小式依法向本院申请执行。本院在执行过程中，李泽有向梁太彪、李浩、梁小式支付了工程垫资款450000元。同时查明，融水县杆洞乡杆洞至中讲通村公路工程款未全部付清，遂于2011年3月17日裁定扣留、提取唐凤成、李泽有、江西二建在融水县交通局的工程款余额和履约保证金879484元，并要求融水县交通局协助执行。同月31日，融水县交通局向本院提出《异议书》，以其与唐凤成、李泽有、江西二建无任何工程业务关系、无工程款和履约保证金在该单位为由，拒绝协助执行。截止2009年11月2日止，融水县交通局向江西二建预付工程款共计2087000元，截止2010年2月8日，向江西二建广西分广西退还履约保证金190000元。该杆洞乡杆洞至中讲的通村公路工程已于2010年2月3日竣工，并通过验收交付使用。但至今为止，江西二建与融水县交通局未对涉案的融水县杆洞至中讲公路工程进行结算。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，不仅指债权的内容不违反法律、行政法的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。本案中合同约定的合同总价2841832元，仅是估算的预计工程总价，而非实际的结算支付的工程总价，按合同约定，实际完成的工程数量是由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理工程师认可的尺寸、断面计量，得出数据后按固定单价计算支付工程款，并且还要经审计机关对工程造价进行审计监督，以审计监督结果作为工程价款结算依据。因此原告以合同约定的合同总价2841832元为本涉案工程的的结算工程款，理由不成立，本院不予采纳。因为江西二建与融水县交通局未对涉案的融水县杆洞至中讲公路工程进行结算，唐凤成对融水县交通局的工程款数额尚未确定，现原告诉请要求被告融水县交通局向原告梁太彪、李浩、梁小式支付工程垫资款及其利息等款项461144元，原告对这一主张没有提供合法有效证据证实，因此其诉请无事实和法律依据，理由不充分，本院不予支持。被告辩称，两位第三人对被告的债权数额未确定，三位原告行使代位权的证据不充分，理由成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告梁太彪、李浩、梁小式的诉讼请求。
案件受理费8217元（原告已预交），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。
审 判 长 莫 毅
代理审判员 韦朗华
人民陪审员 何龙飞
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 李炳铭