江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商外终字第0016号
上诉人（原审被告）陆宏，香港特别行政区居民。
委托代理人龚耀春，江苏兢慎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京市四方科技小额贷款有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区新模范马路5号科技综合实验楼B座18层。
法定代表人陆军，该公司董事长。
委托代理人戎浩军，江苏三法律师事务所律师。
委托代理人ＸＸＸ，江苏三法律师事务所律师。
原审被告盱眙县天马广告有限公司，住所地江苏省盱眙县淮河东路20号。
法定代表人王兵，该公司董事长。
原审被告王兵。
原审被告刘霞。
委托代理人王兵。
上诉人陆宏因与被上诉人南京市四方科技小额贷款有限公司（以下简称四方公司）、原审被告盱眙县天马广告有限公司（以下简称天马公司）、原审被告王兵、原审被告刘霞借款合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2013）宁商外初字第22号民事判决，于2014年3月25日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月13日、7月2日公开开庭审理了本案。上诉人陆宏（参加2014年5月13日庭审）及其委托代理人龚耀春，被上诉人四方公司的委托代理人ＸＸＸ，原审被告，同时为原审被告天马公司的法定代表人、原审被告刘霞的委托代理人的王兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四方公司一审诉称：2012年9月3日，四方公司与天马公司签订借款合同，约定四方公司向天马公司提供借款人民币1000万元，借款期限为三个月，月息为总借款金额的1.5%。同时约定如天马公司未按约还款，四方公司有权提前收回借款，并要求天马公司对逾期借款根据逾期天数按日利率千分之三计收滞纳金，同时有权要求天马公司支付借款总额的20%作为违约金。王某、刘某、陆某为上述借款承担连带责任担保，担保范围包括但不限于借款本金、利息及四方公司为实现债权发生的一切费用。2012年9月3日，四方公司按天马公司指令提供了1000万元借款。借款期限届满后，天马公司未能按约还款。2013年3月5日，天马公司、王某、刘某、陆某出具还款承诺书，承诺天马公司于2013年3月6日偿还四方公司本金200万元，2013年3月31日偿还全部借款本息。王某、刘某、陆某为天马公司的上述还款义务承担连带责任。四方公司认为，天马公司未能在约定的期限内履行还款义务已属违约，应立即按约向四方公司偿还全部欠款、滞纳金及违约金，王某、刘某、陆某应对天马公司上述还款义务承担连带责任，遂诉至法院，请求判令：1.天马公司立即偿还借款本金人民币800万元及利息（利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2013年12月4日起算至判决给付之日止）；2.王某、刘某、陆某对天马公司上述债务承担连带还款责任；3.天马公司、王某、刘某、陆某承担本案全部诉讼费用。
天马公司、王某、刘某、陆某在答辩期内未作答辩，也未到庭参加诉讼。
一审法院查明：
2012年9月3日，四方公司与天马公司签订了编号为四方科贷2012第52号的借款合同。合同约定：天马公司向四方公司借款人民币1000万元，借款期限为2012年9月3日起至2012年12月2日止，利息为总借款金额的1.5%（月），利息收取方式为预先收取。此笔借款由赵建勋、刘某作为保证人为天马公司提供抵押担保，由韩业中、陆某作为保证人为天马公司提供保证担保，担保范围包括但不限于借款本金、利息及四方公司为实现债权所发生的一切费用。天马公司不按合同约定的期限归还借款的，四方公司有权对逾期借款根据逾期天数按日利率千分之三计收滞纳金。天马公司不按合同约定的期限归还借款，给四方公司造成损失的，四方公司有权要求天马公司支付总借款金额20%的违约金。借款到期后，若天马公司逾期一个月仍不能还清所欠本息，天马公司承诺：完全同意由四方公司将天马公司所抵押、质押或以其他方式保证的资产冲抵其所欠四方公司的全部债务，上述资产不足以清偿的部分，由天马公司及其担保人以其他资产赔付。因天马公司违约致使四方公司采取诉讼、仲裁等方式实现债权的，由天马公司承担四方公司为此支付的律师费、差旅费及其它实现债权的一切费用。
当日，四方公司通过中国农业银行向户名王蔚的借记卡转账200万元，并分别向南京东汇科技有限公司、南京宁木贸易有限公司各出具金额400万元的银行汇票一张。上述款项均由王某签字确认收到并加盖天马公司公章。天马公司还向四方公司出具收条一张，确认收到借款1000万元。
2013年3月5日，天马公司及王某、刘某、陆某共同向四方公司出具还款承诺书一份，载明：天马公司于2012年9月3日向四方公司借款人民币1000万元。天马公司已于2013年3月6日偿还本金200万元，另支付还款履约保证金200万元。借款人天马公司和保证人刘某、王某夫妇及第三人陆某向四方公司承诺：1.于2013年3月31日前还清天马公司所欠全部借款本金及利息。2.如上款承诺全部按约兑现，则天马公司已付四方公司的200万元还款履约保证金从交付之日起转作还款本金；如不能全部兑现，则上述200万元还款履约保证金转作违约金，由四方公司没收。承诺人承诺以盱眙金源大道东方商城的资产及所有承诺人的其他资产为上述还款承担连带责任保证。承诺人保证严格履行上述承诺，否则自愿承担因违约给四方公司造成的一切损失。
案件审理中，四方公司自认在借款当日按照合同约定的借款期限和利息标准，预先收取了三个月的利息45万元。
四方公司当庭陈述：2013年3月5日还款承诺书第1条天马公司及王某、刘某、陆某所承诺的于2013年3月31日前还清天马公司所欠全部借款本金及利息，借款本金为800万元，利息指2012年12月4日至2013年3月31日期间，以800万元为基数，按照银行同期贷款利率的四倍计算的利息。天马公司于2013年3月6日支付的还款履约保证金200万元，应用于充抵四方公司2012年12月4日至2013年12月3日的利息损失，该期间利息应以800万元为基数，按照银行同期贷款利率的四倍计算。
一审法院认为：
本案所涉借款法律关系并无涉外因素，应当然适用中华人民共和国法律。因保证人陆某系香港特别行政区居民，故其与四方公司之间的担保法律关系比照涉外案件处理，涉及准据法的确认。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”陆某与四方公司未在合同中就法律适用作出约定，但该合同的签订及所担保合同的签订、履行均在中国内地，故相较其他国家、地区而言，中华人民共和国法律与本案纠纷有最密切联系，一审法院确认中华人民共和国法律为双方之间保证合同的准据法。
四方公司与天马公司之间的借款合同系当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应按约履行。王某、刘某、陆某以保证人身份在借款合同上签某应作为保证人。在借款合同到期后，王某、刘某、陆某与借款人天马公司共同向四方公司出具还款承诺书，承诺对天马公司所欠全部借款本息承担连带责任保证，王某、刘某亦为保证人。虽案涉借款共有四位保证人，但四方公司仅主张王某、刘某、陆某承担保证责任，不违反法律规定。
四方公司履行了放款义务，天马公司未按约履行还款义务，保证人亦未按承诺履行保证责任，系违约行为，应承担引起本案纠纷的民事法律责任。保证人王某、刘某、陆某与四方公司虽未约定保证期间，因天马公司承诺于2013年3月31日前还清所欠全部借款本息，四方公司有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。四方公司于2013年5月2日将天马公司及王某、刘某、陆某诉至法院，符合法律规定。
四方公司于放款当日预先收取45万元利息，应视为在本金中预先扣除利息，故实际借款数额依法应认定为955万元。2013年3月6日，天马公司已经偿还本金200万元，尚欠本金755万元。四方公司主张天马公司尚欠本金800万元，不予采信，但四方公司有权在借款期限届满时按约定的月利率1.5%收取借款期限内的利息42.975万元（955万元×1.5%×3个月）。天马公司另向四方公司支付的“还款履约保证金”200万元，系出借人与借款人在约定利率之外约定的借款人向出借人支付的担保费，应视为对利息的约定，故对于合计以后未超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的，应予保护。四方公司主张以该200万元充抵其2013年12月3日之前的利息损失，首先应充抵借款期内的利息42.975万元，剩余部分充抵四方公司主张的2012年12月4日至2013年12月3日期间的利息，故四方公司该项主张，未超过法律规定的幅度（如以755万元为基数，按照中国人民银行同期六个月以内贷款基准利率5.6%的四倍计算，该一年期间的利息应为169.12万元），应予以准许。四方公司主张天马公司立即偿还剩余本金及利息（利率按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，自2013年12月4日起算至判决给付之日止），并主张王某、刘某、陆某对天马公司上述债务承担连带还款责任，有事实和法律依据，应予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、天马公司应于判决生效之日起十日内向四方公司偿还借款本金人民币755万元及利息（按中国人民银行公布的同期六个月以内贷款基准利率的四倍计算，自2013年12月4日起计算至判决给付之日止）；二、王某、刘某、陆某对天马公司上述第一项债务承担连带清偿责任。王某、刘某、陆某承担保证责任后，有权向天马公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费67800元、保全费5000元、公告费600元，合计73400元，由天马公司负担。
陆某上诉称：1、天马公司另外偿还了四方公司人民币168万元，目前为止实际欠款本金为587万元，一审判决认定为755万元错误。2、陆某在本案中不应对涉案未还借款本金及利息承担连带责任。涉案借款合同约定：借款到期后，若天马公司逾期一个月仍不能还清所欠四方公司本息，则天马公司完全同意由四方公司将天马公司所抵押、质押或以其他方式保证的资产冲抵所拖欠的四方公司的全部债务，上述资产不足以清偿的部分，由天马公司及其担保人以其他资产赔付，故陆某的担保责任范围为天马公司抵押给四方公司的房产及担保人其他资产冲抵后不足的部分。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
四方公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
天马公司、王某、刘某答辩意见同陆某上诉意见。
本案二审争议焦点为：1、天马公司实际欠款数额是多少；2、陆某是否应对天马公司涉案债务承担连带清偿责任。
一审判决查明的事实均有相应的证据加以证明，本院对此予以确认。
当事人二审提交证据、质证意见及本院认证意见：
四方公司二审中提交了陆某于2013年3月4日出具的一份“承诺书”，主要内容为陆某承诺对天马公司向四方公司的借款承担连带责任，证明该“承诺书”与陆某签署的涉案借款合同、保证合同、及“还款承诺书”，均承诺对天马公司的借款承担连带责任。
陆某、天马公司、王某、刘某未提交新的证据。
经四方公司申请，本院向盱眙县房地产管理所调取了以下证据：
1、四方公司与赵建勋、刘某于2012年9月3日签订的编号为四方科贷2012第52号（抵）的抵押合同，载明赵建勋、刘某以其所有的华厦国际中心3幢201室房屋为天马公司的借款向四方公司提供抵押担保；
2、2013年3月6日，四方公司作为华厦国际中心3幢201室房屋他项权利的权利人，向盱眙县房地产管理所申请注销华厦国际中心3幢201室的抵押。
各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对此予以确认。
本院二审另查明：
1、在四方公司与天马公司于2012年9月3日签订编号为四方科贷2012第52号的借款合同后，四方公司与赵建勋、刘某于同日签订了编号为四方科贷2012第52号（抵）的抵押合同，约定抵押人赵建勋、刘某以盱眙县华厦国际中心3幢201室作为抵押物，为天马公司基于主合同的借款提供担保，并办理了抵押登记手续。同时，四方公司还分别与陆某、韩业中签订了保证合同，约定陆某、韩业中为天马公司提供不可撤销的全额连带责任保证，并约定贷款人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，贷款人与借款人对主合同的内容所作的变更或修改，即使未经过保证人书面同意，亦不影响保证人所应承担的保证责任。
2、2013年3月4日，陆某出具一份“承诺书”，载明：天马公司向四方公司借款1000万元，以盱眙县华厦国际中心3幢201室房屋作抵押担保。另王某、刘某向四方公司借款叁佰万元。现经协商，由王某、刘某先期归还四方公司700万元，四方公司同意收款后办理解除抵押手续，余款600万元由王某、刘某于六个月内归还。陆某承诺负责督促王某、刘某归还上述600万元借款，如王某、刘某不能还款则承担连带责任。
3、王某在二审中陈述，其已另外偿还四方公司人民币168万元，但未提交相应的证据予以证明。
本院认为：
一、天马公司应向四方公司偿还借款本金755万元及相应利息
根据一审判决查明的事实，天马公司向四方公司的涉案借款为人民币1000万元，扣除四方公司于放款当时预先收取的45万元，实际借款数额为955万元，再扣除天马公司于2013年3月6日偿还的本金200万元，天马公司尚欠四方公司本金人民币为755万元，双方当事人对上述事实并无异议。虽然天马公司的法定代表人王某在二审中陈述已另外偿还四方公司人民币168万元，但四方公司对此不予认可，天马公司也未提交相应的证据加以证明，故陆某关于天马公司尚欠四方公司本金587万元无事实依据，本院对此不予采纳。
二、陆某应对天马公司涉案债务承担连带保证责任
首先，陆某在其与四方公司为涉案借款所签订的保证合同、“承诺书”及“还款承诺书”中，均表明其对天马公司的债务向四方公司承担连带还款责任。其次，涉案抵押担保合同没有约定债权人四方公司先行使抵押权，不足部分再由陆某承担保证责任。再次，根据本院查明的事实，刘某以其房产为本案天马公司的债务提供了资产抵押担保，故提供资产抵押担保的是刘某而非主债务人天马公司，法律并未规定在主债务人以外的人提供资产抵押的同时又有保证人提供连带责任保证的，应由抵押资产优先偿还债务，故陆某关于其只在刘某用以抵押的资产不足以偿还债务时才由其承担补充还款责任的上诉理由不能成立。综上，陆某作为连带责任保证人之一应对天马公司对四方公司的债务偿还承担连带责任保证。
综上所述，陆某的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币67800元，由陆宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王天红
审 判 员 徐美芬
代理审判员 陈 亮
二〇一四年九月十五日
书 记 员 刘 燕