陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕02民终204号
上诉人（原审原告）：陕西同盛实业有限公司。住所地：铜川新区南部工业园区。
法定代表人：韩栋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：万淑侠，陕西司扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁明泉，该公司副总经理。
上诉人（原审被告）：铜川城市建设工程有限责任公司。住所地：铜川市王益区红旗桥。
法定代表人：李志刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王庆全，陕西赛达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西泾阳鑫星建筑工程有限公司。住所地：西咸新区泾河新城高庄镇高庄村。
法定代表人：梁进堂，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王庆全，陕西赛达律师事务所律师。
上诉人陕西同盛实业有限公司（以下简称同盛公司）因与上诉人铜川城市建设工程有限责任公司（以下简称城市建设公司）、被上诉人陕西泾阳鑫星建筑工程有限公司（以下简称泾阳鑫星公司）买卖合同纠纷一案，因不服铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人同盛公司的委托诉讼代理人万淑侠、梁明泉，上诉人城市建设公司与被上诉人泾阳鑫星公司的委托诉讼代理人王庆全均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人同盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人城市建设公司、被�诉人泾阳鑫星公司向上诉人同盛公司支付货款1538240.40元，并支付违约金99万元，本案上诉费由上诉人城市建设公司与被上诉人泾阳鑫星公司承担。事实与理由：1、一审法院采信证据错误，导致判决错误。上诉人与被上诉人泾阳鑫星公司签订的合同中约定商品砼方量结算方式为据实结算，但在一审审理中却同意被上诉人的鉴定申请，并按照鉴定结论进行了判决，损害了上诉人的合法权益。2、上诉人与被上诉人签订的合同中明确约定了逾期支付货款的违约责任，上诉人据此主张违约金符合法律规定，被上诉人认为约定过高的理由不能成立，一审法院判决违约金的数额应以双方合同约定为依据。3、被上诉人泾阳鑫星公司应履行合同义务，承担民事责任。
上诉人城市建设公司答辩称，城市建设公司与同盛公司发生买卖关系，双方没有签订合同，�是进行了结算，结算时发生量存在严重差额，没有签订合同也就没有法定的违约责任，一审判决上诉人承担42万元的违约金没有事实和法律依据，应当驳回上诉人同盛公司关于违约金的诉请。
被上诉人泾阳鑫星公司答辩称，上诉人在上诉状中所述事实错误，泾阳鑫星公司从未承建过铜川的工程，泾阳鑫星公司与上诉人所签合同是为了挣差价，合同最后没有履行。上诉人同盛公司与城市建设公司是直接建立关系，避开了居间人泾阳鑫星公司，一审判决泾阳鑫星公司不承担责任是合法的。
上诉人城市建设公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判上诉人无需向被上诉人支付违约金421283元或发回重审，一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金421283元缺乏事实及法律依�。签订《预拌商品砼预拌加工、运输及泵送合同》的双方是同盛公司和泾阳鑫星公司，依据合同相对性原则，合同的效力范围仅限于合同当事人之间，第三人不能主张合同上的权利，也不承担合同上的义务，上诉人城市建设公司不是《预拌商品砼预拌加工、运输及泵送合同》的当事人，不能直接约束上诉人，对上诉人不产生法律效力。上诉人与被上诉人同盛公司之间仅是事实上的买卖合同关系，双方之间不存在违约金的约定，上诉人也不存在违约行为。上诉人与同盛公司、同盛公司与泾阳鑫星公司是两个不同的合同关系，不能将泾阳鑫星公司在与同盛公司所签合同中应承担的违约义务等同于上诉人在与被上诉人合同中应承担的义务。2、本案不存在逾期付款的事实，余款未付是因为双方商品混凝土供应量存在争议，后经鉴定确定了供应量，双方的债权债务方才确定�上诉人不存在逾期付款的事实，该鉴定结论证明被上诉人同盛公司结算存在虚假，有严重过错，被上诉人应承担违约责任，一审认定上诉人逾期付款错误，没有事实依据。
上诉人同盛公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求。城市建设公司上诉的事实与理由没有事实和法律依据。城市建设公司与泾阳鑫星公司在本案中存在恶意串通行为，故意损害同盛公司利益。在一审中，城市建设公司只是认为违约金约定过高，并未否认，一审中城市建设公司对上诉人同盛公司提交的证据是认可的，其上诉请求不能成立，无事实和法律依据，应当驳回。
被上诉人泾阳鑫星公司答辩称，与被上诉人泾阳鑫星公司没有关系，对上诉人城市建设公司的上诉无异议。
原审原告同盛公司诉称，2011年至2014年被告泾阳鑫星公司先后承建了丰苑（园）公寓楼及铜川矿区采煤沉陷区治理工程，工程项目由被告城市建设公司施工，被告城市建设公司成立了丰苑公寓项目部。2011年12月21日、2014年4月10日原告与被告泾阳鑫星公司就其建设项目，签订了两份《预拌商品砼预拌加工、运输及泵送合同》，约定了工程名称，工程地点为铜川市新区，并约定了交货地点及付款方式等，该合同第九条约定了结算方式，第十条第二项约定在履行协议过程中发生争议，双方协商不成，可向所在地人民法院起诉。合同签订后，原告按照合同全面履行了自己的义务，原告与丰苑公寓项目部进行了结算，被告支付了部分商品砼货款，现欠商品砼货款1538240.4元。被告违反合同约定，拖欠货款不支付，造成原告经营困难，损害了原告的利益。请求依法判令：一、被告支付原告商品砼款1538240.4元。二、被告支付原告违�金99万元。三、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，陕西铜川城建开发有限公司将位于铜川市新区丰苑公寓项目发包给被告城市建设公司，城市建设公司成立了铜川城市建设工程有限责任公司丰苑公寓项目部具体施工建设。2011年12月21日原告同盛公司（乙方）与被告泾阳鑫星公司（甲方）签订《预拌商品砼预拌加工、运输及泵送合同》，约定“工程名称：丰苑公寓楼；工程地点：铜川新区；并约定了混凝土单价、交货地点、方式和运杂费负担，第七条砼供应量计算方法：1、甲方应指定专人确认乙方随车送货单，供砼数量按签单数量结算。2、如甲方对乙方所供砼的随车送货单有疑问，甲方可采取过磅方式随机抽查三车检验乙方所供砼的数量，按实际供应量结算。3、如乙方供货数量与甲方数量有较大差异，甲方应施工完立即通知乙方核实，双方以书面形式确认结果为结算依据，如无异议，按照送货单结算。”2014年4月10日原告同盛公司（乙方）与被告泾阳鑫星公司签订《预拌商品砼预拌加工、运输及泵送合同》，约定“施工单位城市建设公司（甲方）将商砼的预拌加工运输及泵送承包给供方同盛公司（乙方）。工程名称：铜川矿区采煤沉陷区综合治理工程；工程地点：丰苑公寓配套商业（含地下停车场）；并约定了混凝土单价、交货地点、方式和运杂费负担，第七条砼供应量计算方法：1、甲方所需混凝土按图纸结算，误差在±3%以内双方都认可，依据甲方严格计算每次所需混凝土，以免造成双方损失。2、如乙方供货数量与甲方数量有较大差异，甲方应当日当次施工完立即通知乙方核实，双方以书面形式确认结果为结算依据，如无异议，按照送货单结算。”合同签订后，原告按照约定向丰苑公寓�项目工地供应商品砼。2012年5月3日至2013年10月8日原告与城市建设公司丰苑公寓项目部按月结算14次，丰苑公寓项目混凝土方量合计15919.5立方米，总计金额4764797.4元；2014年12月25日结算地下停车场、商铺混凝土方量2147.5立方米，总计金额573443元。2012年6月15日至2014年4月30日，城市建设公司委托陕西铜川城建开发有限责任公司11笔共付款380万元。审理中，城市建设公司申请对丰苑公寓楼项目供应的商品混凝土方量进行司法鉴定，经依法委托，陕西新时代工程造价咨询有限公司2016年12月26日作出陕新基建（2016）第530号司法鉴定意见书，丰苑公寓楼混凝土方量总计15446.57立方米；双方确认总计金额4630834.95元。
一审法院认为，原告同盛公司与被告泾阳鑫星公司协商一致签订《预拌商品砼预拌加工、运输及泵送合同》，被告城市建设公司确认其公司为合同实际履行人，且认可合同是各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，合同相对人应当全面履行合同义务。原告按照合同约定履行了供应商品砼的义务，被告城市建设公司未按约定支付货款，构成违约，应当承担违约责任。审理中，被告城市建设公司抗辩原告主张的方量计算方式不符合合同约定和行业规定申请司法鉴定，经依法委托陕西新时代工程造价咨询有限公司作出司法鉴定意见，丰苑公寓楼项目供应的商品混凝土方量总计15446.57立方米，总计金额4630834.95元，双方当事人无异议，予以确认。根据合同约定，被告未对丰苑公寓配套地下停车场、商铺供应混凝土方量提出异议，应按照双方2014年12月25日书面结算单计算方量为2147.5立方米，价款为573443元，原告总计向被告城市建设公司供应混凝土17594.07立方米，总计价款5204277.95元，被告已支付3800000元，�欠原告1404277.95元被告城市建设公司应支付原告。
被告城市建设公司不愿陈述与被告泾阳鑫星公司之间的关系，但明确表示愿意承担丰苑公寓项目的民事责任，不违反法律规定，予以采纳，被告泾阳鑫星公司不承担民事责任。被告城市建设公司抗辩其与原告之间不存在合同关系，但又认可其公司是合同的实际履行人，理由相互矛盾，不能成立。原告与被告城市建设公司进行了结算，双方就方量计算发生争议，被告城市建设公司抗辩双方没有结算不存在违约的理由不能成立；被告抗辩原告主张违约金99万元过高的理由符合法律规定，予以采纳，违约金依法确定为1404277.95元×30%=421283元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判�如下：一、被告铜川城市建设工程有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告陕西同盛实业有限公司货款1404277.95元。二、被告铜川城市建设工程有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告陕西同盛实业有限公司违约金421283元。三、被告陕西泾阳鑫星建筑工程有限公司不承担民事责任。四、驳回原告陕西同盛实业有限公司的其他诉讼请求。本案受理费27300元由被告铜川城市建设工程有限责任公司负担，原告陕西同盛实业有限公司已经预交的受理费27300元不予退还，由被告铜川城市建设工程有限责任公司直接支付原告陕西同盛实业有限公司。
当事人对一审查明的事实均无异议，二审对一审查明的事实予以确认。
二审审理过程中各方当事人均未提交新的证据。
二审审理中，法庭从陕西铜川城建开发有限责任公司调取了陕西省建设工程施工合同及陕西省工程竣工验收报告各一份，双方当事人对法庭调取证据的真实性无异议。
二审另查明，丰苑公寓楼项目竣工时间为2014年12月30日。
本院认为，本案争议焦点：1、本案所涉合同的当事人，泾阳鑫星公司在本案中应否承担责任；2、一审法院依据陕西新时代工程造价咨询有限公司陕新基建（2016）第530号司法鉴定书认定方量并作出判决是否正确；3、上诉人城市建设公司应否向上诉人同盛公司支付违约金及违约金的数额。
关于本案所涉合同当事人。虽然与同盛公司签订合同的是泾阳鑫星公司，但城市建设公司法定代表人认可同盛公司与泾阳鑫星公司所签两份合同的真实性，认可两份《商品砼预拌加工、运输及泵送合同》中所指项目为城市建设公司的项目。在合同履行中，同盛公司送货、城市建设公司收货并用于合同约定的建设项目、同盛公司与城市建设公司进行部分结算并收取城市建设公司支付的部分货款，说明同盛公司对于合同的实际相对方是城市建设公司是明知的。虽然城市建设公司不愿明确与被告泾阳鑫星公司之间的法律关系，但涉案合同签订及履行的实际情况，符合《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，即受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，故上述两份合同直接约束城市建设公司和同盛公司，合同的权利义务应由城市建设公司和同盛公司享有和承担，泾阳鑫星公司不是涉案合同的实际当事人，不承担本案民事责任。同盛公司要求泾阳鑫星公司承担民�责任的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于本案涉诉工程商品砼的方量计算，在2011年12月21日、2014年4月10日《商品砼预拌加工、运输及泵送合同》中均对商品砼的供应量的结算进行了约定，2011年合同约定按签单数量结算，2014年合同约定按图纸结算，两份合同关于商品砼供应量的结算方式约定不一致，均约定双方数量有较大差异，进行核实后要以书面形式确认结果为结算依据。本案中，双方在供应量的数量有较大差异后，未能形成双方均无异议的书面结算材料，无法确认供应商品砼的具体数量，鉴于同盛公司供应的商品砼均用于丰苑公寓楼项目，为了客观公正的确定商品砼的供应数量，一审法院根据当事人申请对该工程商品砼的供应量进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定依据充分，不违反法律规定，该鉴定结论应予采纳，一审法院�据该鉴定结论认定商品砼的具体数量并无不妥，应予维持。
关于城市建设公司应否支付违约金的问题。如前，涉案两份合同直接约束城市建设公司和同盛公司，合同的权利义务应由城市建设公司和同盛公司享有和承担。《商品砼预拌加工、运输及泵送合同》第十条违约及争议解决条款中约定，违约方每天支付未付款项千分之三的违约金，上诉人同盛公司依照合同约定向上诉人城市建设公司履行了供应商品砼的义务，但上诉人城市建设公司未按照约定足额支付同盛公司货款，故应依照合同约定向上诉人同盛公司支付违约金。
关于违约金的计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法�约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上诉人同盛公司在一审时主张99万元，远远高于因城市建设公司未按时付款给其造成损失的30%，可以认定为过分高于造成的损失，一审法院对于违约金�数额进行调整符合法律规定，但一审判决城市建设公司向同盛公司支付未付款的30%作为违约金，无法律依据，应予纠正。上诉人同盛公司在一、二审中未提交证据证实城市建设公司未付款给其造成银行贷款利息之外的损失，违约金可参照同期同类银行贷款利息确定。双方在合同中约定付款时间为项目竣工后30日，该项目竣工时间为2014年12月30日，同盛公司主张城市建设公司自2015年5月20日承担违约金符合合同约定，应予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，上诉人城市建设公司应当自2015年5月20日起至实际付款之日以1404277.95元为基数按照同期同类银行贷款利率的1.3倍向上诉人同盛公司支付违约金。上诉人城市建设公司认为不应按照合同约定支付违约金的上诉理由不能成立。上诉人�盛公司认为应按合同约定计算违约金数额的上诉理由亦不能成立。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，唯对违约金的处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：
一、维持（2016）陕0204民初317号民事判决第一项、第三项；
二、撤销（2016）陕0204民初317号民事判决第二项、第四项；
三、铜川城市建设工程有限责任公司自2015年5月20日起至实际付款之日以1404277.95元为基数按照同期同类银行贷款利率的1.3倍向上诉人陕西同盛实业有限公司支付违约金；
四、驳回陕西同盛实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费10827元，由上诉人同盛公司负担5413.5元，上诉人城市建设公司负担5413.5元，退回上诉人同盛公司5413.5元、城市建设公司2205.5元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 康建军
审判员 吴 娜
审判员 张 鲜
二〇一七年七月二十日
书记员 陈蕊妮