海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼01民终444号上诉人（原审原告）：海南鸿洲物业服务有限公司海口分公司。负责人：王德柱，总经理。委托代理人：李志前，海南新概念律师事务所律师。委托代理人：刘蓉，海南新概念律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴乾俊。委托代理人：段浩，海南问源律师事务所律师。上诉人海南鸿洲物业服务有限公司海口分公司（以下简称鸿洲公司）因与被上诉人吴乾俊劳动争议纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日立案受理后，依法由审判员傅海燕担任审判长，与审判员谢焕怡、詹晓黔组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：吴乾俊于2010年12月9日进入鸿洲公司从事秩序员维护工作。双方于2011年12月9日签订了为期一年《劳动合同》；于2014年12月8日签订了2014年12月8日至2016年12月7日期间的《劳动合同》。鸿洲公司为吴乾俊缴纳了2011年10月至2015年3月期间的养老保险。2015年4月1日，鸿洲公司以吴乾俊旷工严重违反公司管理制度为由，对吴乾俊予以开除，解除了与吴乾俊的劳动合同。2015年4月29日，吴乾俊作为申请人，以鸿洲公司以被申请人，向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称美兰仲裁委）申请劳动仲裁，其仲裁请求为：一、确认申请人吴乾俊与被申请人鸿洲公司自2010年12月9日至2015年3月31日期间存在劳动关系；二、被申请人向申请人支付2015年3月份工资1800元；三、被申请人支付因违法解除劳动关系赔偿金16200元（1800×4.5个月×2倍）。美兰仲裁委于2015年7月20日作出海美劳人仲裁字[2015]第44号《仲裁裁决书》：一、确认申请人吴乾俊与被申请人鸿洲公司自2010年12月9日至2015年3月31日存在劳动关系；二、被申请人于仲裁裁决书生效之日起十日内向申请人支付2015年3月份工资1650元；三、被申请人于仲裁裁决书生效之日起十日内向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金14850元。鸿洲公司不服该仲裁裁决，遂于2015年8月11日向原审法院提起诉讼。诉讼中，鸿洲公司和吴乾俊对仲裁裁决所确认的双方劳动关系存续期间为2010年12月9日至2015年3月31日无异议，并认可吴乾俊在劳动关系终止前12个月的平均工资为1650元。另查明，鸿洲公司的经营范围为物业服务、车位租赁及管理服务等，其系海南鸿洲物业服务有限公司的分公司，海南鸿洲物业服务有限公司于2009年8月组织各部门（包括分公司）职工代表讨论制定了海南鸿洲物业服务有限公司《工作手册》。吴乾俊入职及在职期间，鸿洲公司通过入职考试、试用转正考核、开会培训传达、张贴张榜等方式向吴乾俊公示或告知了《工作手册》中的相关内容。在上述《工作手册》第四部分的考勤管理程序的第4.3款D项中规定：连续旷工三天或一个月累计旷工三天者，予以解聘。诉讼中，鸿洲公司和吴乾俊对吴乾俊在2015年3月26日至31日期间是否上班各执一词。鸿洲公司称在此期间吴乾俊旷工（未上班），为证明其所称属实，鸿洲公司提供了《指纹打卡考勤表》、《保安部排班表》、《保安部值班记录交接表》（6张）、并申请了魏某某、陈居平、王安达三位证人（三位证人均系鸿洲公司的员工）出庭作证。经庭审质证和原审法院审查：双方对指纹打卡考勤管理的事实均认可，上述《指纹打卡考勤表》上显示吴乾俊在2015年3月25日至30日期间均有打卡考勤，但鸿洲公司称吴乾俊在此期间只有打卡但并未实际上班；《员工排班表》为鸿洲公司的工作人员制作，《员工排班表》未显示吴乾俊在此期间上班与否情况；《保安部值班记录交接表》为鸿洲公司的工作人员填写，其中2015年3月26日至29日期间的交接表中有注明“吴乾俊未请假不来上班”,在2015年3月30日、31日的交接表中未显示吴乾俊上班与否情况；三位证人除魏某某在庭审时明确表示吴乾俊在2015年3月25日至30日期间未上班外，陈居平、王安达均表示对吴乾俊在2015年3月25日至30日期间是否上班不清楚。吴乾俊称其在2015年3月25日至30日期间均正常上班，其是从2015年5月31日后才未去上班，未去上班的原因系单位（鸿洲公司）裁员致吴乾俊没有工作岗位。庭审中，双方对吴乾俊尚未领取2015年3月份工资的事实无异议。但对工资数额存在争议，鸿洲公司称吴乾俊3月份旷工6天，故吴乾俊2015年3月份工资数额为1443.36元；吴乾俊称其不存在旷工，2015年3月份工资数额应为1650元。吴乾俊在原审的诉讼请求：1、确认鸿洲公司解除与吴乾俊之间劳动关系的行为合法；2、鸿洲公司无需向吴乾俊支付违法解除劳动关系的经济赔偿金14850元；3、鸿洲公司仅向吴乾俊支付2015年3月份的工资1443.36元；4、本案诉讼费用由吴乾俊承担。原审法院认为：鸿洲公司和吴乾俊对仲裁裁决所确认的双方劳动关系的起止时间为2010年12月9日至2015年3月31日均无异议，故原审法院对此予以确认。本案争议焦点是吴乾俊在2015年3月26日至31日是否旷工（是否上班），鸿洲公司于2015年4月1日开除吴乾俊是否合法。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，鸿洲公司作为用人单位，一方面其应当对据以开除吴乾俊的旷工事实承担举证责任；另一方面其应当就作出开除吴乾俊行为的合法性承担举证责任。庭审时，双方对指纹打卡考勤管理的事实均认可，《指纹打卡考勤表》上显示吴乾俊在2015年3月25日至30日期间均有打卡考勤，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，综合指纹打卡考勤管理的事实及《指纹打卡考勤表》中的记录，足使原审法院认定吴乾俊在2015年3月25日至30日期间均有上班。鸿洲公司称吴乾俊在此期间只有打卡但并未实际上班，其虽提供了《保安部值班记录交接表》，但该交接表为鸿洲公司的工作人员自行填写，且庭审中的部分证人证言对吴乾俊在此期间是否上班也不置可否，故上述证据均不能佐证鸿洲公司所称；同时从2015年3月25日至30日期间共计6天，在连续6天的时间里，鸿洲公司一直放任吴乾俊只打卡而不上班亦明显不符合常理。综上，鸿洲公司对其所称未提供充分证据证明，其应承担举证不能的不利后果，基于对全案证据材料的整体把握和分析，原审法院对鸿洲公司所称吴乾俊在2015年3月26日至31日只打卡但未实际上班不予采信。据此，鸿洲公司于2015年4月1日以吴乾俊在2015年3月25日至30日期间旷工（未上班）为由，开除吴乾俊无事实根据和法律依据。鸿洲公司违法解除与吴乾俊的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，其应按经济补偿标准的二倍向吴乾俊支付赔偿金；自2010年12月9日起至2015年3月31日止，吴乾俊在鸿洲公司处的工作时间为四年零三个月有余，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满一年的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，鸿洲公司应按4.5个月工资补偿标准的二倍向吴乾俊支付赔偿金。吴乾俊在劳动关系终止前12个月的平均工资为1650元,经核算，鸿洲公司应向吴乾俊支付违法解除劳动合同的赔偿金14850元（1650元/月×4.5个月×2倍）。鸿洲公司诉求其无须向吴乾俊支付赔偿金14850元，于法无据，原审法院不予支持。鸿洲公司和吴乾俊对吴乾俊尚未领取2015年3月份工资的事实无异议，但双方对应发放该月的工资数额存在争议。如前所述，因鸿洲公司未举证证明吴乾俊在2015年3月期间存在旷工（未上班），其亦未举证证明存有应扣减吴乾俊工资的其他合法情形，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，作为用人单位的鸿洲公司对此应当承担举证不能的责任，故对鸿洲公司主张应扣减吴乾俊工资的意见，原审法院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式支付按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，鸿洲公司应向吴乾俊支付2015年3月份的全额工资1650元。鸿洲公司主张其仅应向吴乾俊支付2015年3月份的工资1443.36元无事实根据和法律依据，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条第一款及第三款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认鸿洲公司与吴乾俊在2010年12月9日至2015年3月31日期间存在劳动关系；二、鸿洲公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向吴乾俊支付2015年3月份的工资人民币1650元；三、鸿洲公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向吴乾俊支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币14850元；四、驳回鸿洲公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由鸿洲公司负担。上诉人鸿洲公司上诉称：一、一审判决认定吴乾俊在2015年3月25日至30日期间均有上班属于认定事实错误。其一，吴乾俊的指纹打卡考勤记录在2015年3月26日至31日期间与正常上班打卡时间不相符，很明显是吴乾俊在其他人不在场时偷偷补打的，其实际并未上班。其二，鸿洲公司提交的《保安部值班记录交接表》是吴乾俊同班的班长所写，客观性强，该交接表在2015年3月26日至31日期间均没有吴乾俊的工作记录（岗位安排）。其三，鸿洲公司提供的证人魏某某已经在法庭上明确证明了吴乾俊在2015年3月26日至31日期间没有上班的事实。其四，鸿洲公司提交的通话清单可以证明鸿洲公司在吴乾俊旷工期间有通知其尽快赶赴工作岗位，而不是像一审判决所述一直放任吴乾俊只打卡不上班。以上四点足以证明吴乾俊在2015年3月26日至31日期间旷工的事实，一审判决认定吴乾俊在2015年3月25日至30日期间均有上班属于认定事实错误。二、吴乾俊2015年3月份旷工6天，鸿洲公司依据合法制定的规章制度将其开除合法有据；一审判决存在认定事实错误，必然导致适用法律错误。吴乾俊在2015年3月份旷工6天，严重违法鸿洲公司合法制定的规章制度，鸿洲公司据此与其解除劳动关系并无不妥。一审判决错误地认定吴乾俊在2015年3月25日至30日期间均有上班，并依此认为鸿洲公司开除吴乾俊无事实和法律依据，从而适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决鸿洲公司向吴乾俊支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，本质上存在适用法律错误。因此，鸿洲公司特向二审法院提出上诉请求:1、依法撤销(2015)美民一初字第1815号民事判决书；2、改判确认鸿洲公司解除与吴乾俊之间的劳动关系的行为合法；3、改判鸿洲公司无需向吴乾俊支付违法解除劳动关系的经济赔偿金14850元；4、改判鸿洲公司仅向吴乾俊支付2015年3月份的工资1443.36元;5、本案一、二审的全部诉讼费用由吴乾俊负担。被上诉人吴乾俊答辩称：一、鸿洲公司的第一、二、三项诉请没有任何事实和法律依据，应当予以驳回。首先，吴乾俊自2010年12月9入职至双方存在劳动争议时，在长达近5年的时间内均能兢兢业业完成本职工作，从未有过任何的迟到、早退、不请假不来上班的情况。并且其在2015年3月26日至30日进行了指纹考勤记录，并不存在鸿洲公司所称的连续旷工三日以上的情形。鸿洲公司没有任何证据证明吴乾俊只打卡未上班，且其一直放任吴乾俊只打卡不上班长达六天之久明显不符合常理。其次，鸿洲公司提交的《保安值班记录交接表》是其工作人员自行填写，且吴乾俊代理人在、仲裁及一审的庭审时俊提出该份证据中关于吴乾俊在上述期间未上班的内容记录的笔迹、墨迹与当日填写的内容完全不同，明显是事后人为填写的质疑意见。第三，鸿洲公司提供的三位证人，仅有一位证人称吴乾俊在上述期间没有上班，其余两位证人均表示对吴乾俊在上述期间是否上班不清楚。因此，原审判决并未认定该证人的证言。最后，鸿洲公司提交的《通话清单》，仅仅显示通话时间，并未显示通话内容，不能直接证明是通知吴乾俊尽快上班的通话内容。鸿洲公司提交的上述四份证据没有形成完整的证据链条证明吴乾俊在上述期间连续旷工的事实，据此，原审判决认定其未提供充分证据证明，应承担举证不能的不利后果，是完全正确的。鸿洲公司口头以裁员为由擅自解除与吴乾俊的劳动关系，属于单方违法解除劳动关系，鸿洲公司应当承担向吴乾俊支付赔偿金的法律责任。二、鸿洲公司的第四项诉请没有任何事实和法律依据，应当予以驳回。鸿洲公司一审期间提交的证据十三《排班表》上显示吴乾俊的考勤记录是满勤，表明吴乾俊已经提供了2015年3月份的劳动，鸿洲公司应当无条件支付工资。鸿洲公司未提供充分证据证明吴乾俊2013年3月份存在旷工情形，应承担举证不能的不利后果，应当向吴乾俊支付全月满勤工资。因此，请求二审法院驳回鸿洲公司的无理诉请，维持原判，以维护吴乾俊的合法权益。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：鸿洲公司和吴乾俊对原审判决认定双方自2010年12月9日起至2015年3月31日止存在劳动关系均无异议，本院予以确认。本案二审双方争议的焦点问题是：鸿洲公司是否属于违法解除劳动合同，应否向吴乾俊支付解除劳动合同的赔偿金。首先，对于吴乾俊是否旷工的问题。根据本院查明的事实，双方对指纹打卡考勤管理的事实均认可，《指纹打卡考勤表》上显示吴乾俊在2015年3月1日至30日期间均有上班打卡考勤，鸿洲公司在本案中提供的《保安部值班记录交接表》和证人证言不足以证明吴乾俊连续旷工三日以上的事实，也没有证据证明吴乾俊严重违反了鸿洲公司的规章制度。因此，原审法院对本案双方当事人举证责任的分配合理合法，不存在加重鸿洲公司举证责任的情形，也不存在适用程序严重错误的问题。鸿洲公司认为吴乾俊旷工的上诉理由不成立，本院不予采信。吴乾俊已向鸿洲公司提供了2015年3月份的劳动，鸿洲公司依法应当向吴乾俊支付2015年3月份的工资1650元。其次，鸿洲公司是否属于违法解除劳动合同的问题。由于鸿洲公司没有证据证明吴乾俊存在旷工三天以上的事实，也没有其他证据证明吴乾俊严重违反了其司的规章制度。故鸿洲公司作出解除与吴乾俊劳动关系的理由，不符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项和第四十三条规定的解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同，依法应承担支付赔偿金的法律责任。因此，原审判决认定鸿洲公司于2015年4月1日解除与吴乾俊的劳动关系属于违法解除行为并无不当，本院予以维持。鸿洲公司提出不应向吴乾俊支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。因鸿洲公司对吴乾俊在其司工作的时间及解除合同前12个月的月平均工资均无异议，故原审判决认定的赔偿金数额14850元并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海南鸿洲物业服务有限公司海口分公司负担。本判决为终审判决。审判长  傅海燕审判员  詹晓黔审判员  谢焕怡二〇一六年三月三十一日书记员  汪婉璐