辽宁省高级人民法院
刑事判决书
（2011）辽审二刑再字第2号
原公诉机关辽宁省抚顺市新抚区人民检察院。
原审上诉人单洪亮，男，1959年9月16日出生，汉族，研究生文化，原系抚顺市公安局禁毒支队管理大队大队长，住抚顺市顺城区。因涉嫌贪污犯罪于2007年6月7日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。2007年12月28日被取保候审，同日被释放。
辩护人于捷，辽宁绿茵律师事务所律师。
辽宁省抚顺市新抚区人民检察院指控被告人单洪亮贪污一案，抚顺市新抚区人民法院于2007年12月27日作出（2007）新抚刑初字第217号刑事判决。宣判后，单洪亮提出上诉。抚顺市中级人民法院于2008年5月15日作出（2008）抚中刑二终字第16号刑事裁定，撤销原判，发回重审。抚顺市新抚区人民法院于2008年7月17日作出（2008）新抚刑初字第178号刑事判决。宣判后，单洪亮提出上诉。抚顺市中级人民法院于2008年8月26日作出（2008）抚中刑二终字第121号刑事裁定。判决发生法律效力后，单洪亮向本院提出申诉。本院于2009年12月4日作出（2009）辽立二刑监字第54号驳回申诉通知。单洪亮向中华人民共和国最高人民法院提出申诉。中华人民共和国最高人民法院于2010年9月15日作出（2010）刑监字第166号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院检察员宋松、王志勇出庭履行职务。原审上诉人单洪亮及其辩护人于捷等到庭参加诉讼。现已审理终结。
抚顺市新抚区人民法院（2008）新抚
刑初字第178号刑事判决认定，被告人单洪亮于1998年7月至2003年3月担任抚顺市公安局禁毒支队戒毒所所长期间，采取乱收费方式，收取被强制戒毒人员化验费、保险费、脱瘾治疗费等不合理费用，由内勤倪某某保管。2003年5月，单洪亮调离戒毒所时，戒毒所尚有该款项78954.70元。单洪亮没有向下一任所长移交。2004年5月11日，单洪亮给倪某某发手机短信，邀请倪某某吃饭，并让其将保管的上述款项带去。2004年5月13日，单洪亮与倪某某在东来顺饭店见面，倪某某将金额分别为8138.23元、6282.11元、17582.67元、11252.86元、13714.43元共计56970.30元的5个存折交给单洪亮。剩余款项21984.40元被倪某某于2004年6月14日上交抚顺市公安局。单洪亮于2004年5月29日、5月31日、6月1日将存款56965.87元及利息款435.79元取出。2004年5月20日，单洪亮为办公房屋的装修改造支付装修款13700。2004年5月28日，单洪亮为其使用的禁毒管理大队车辆向抚顺市丰茂房产物业管理处支付车库承租款8400元。2004年10月间，单洪亮付给提供案件重要线索的线人袁某某信息费5000元，付给于某某3000元。剩余款项27306.09元被单洪亮占为己有。
上述事实有经控辩双方举证并质证的下列证据予以证实：证人倪某某证言，证实单洪亮让其私自保存戒毒所小金库的剩余款，2004年5月13日，其将五个小金库存折交给单洪亮的事实。短信拍照证实单洪亮与倪某某相约见面，预谋占有公款的事实。存折、取款凭条复印件等书证及辽宁省刑事技术鉴定书证实单洪亮取款56970.30元的事实。抚顺市公安局强制戒毒所出具的收据证实倪某某将剩余款项21984.40元交给抚顺市公安局。证人赵某某、霍某某证言，证实单洪亮所在单位办公室于2004年上半年进行装修改造，由单洪亮支付装修款的事实。证人程某某证言，证实其于2004年4、5月间承担了抚顺市公安局老楼北楼一楼的装修工程，并于同年5月20日收到单洪亮交付的工程款13700元的事实。证人李某某证言及抚顺市新华综合厂塑钢门窗经销处出具的数额为13700元的收据复印件书证予以佐证。证人詹某证言，证实其于2004年5月28日收到单洪亮支付的车库租金8400元，抚顺市丰茂房产物业公司出具的金额为8400元的收据复印件予以佐证。证人于某某、袁某某证言及证人宇某某证言，证实单洪亮分别支付特情费3000元及5000元的事实。扣押物品清单证实新抚区人民检察院扣缴单洪亮涉案款56782.67元。
该判决认为，被告人单洪亮身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款，其行为已构成贪污犯罪。对于被告人及其辩护人提出的曾支付其单位公车肇事修车款20000元一节，虽然有证人宇某某及修车厂业主龙某某证实该款的存在，但从车肇事的时间看是2004年4月份，单洪亮在2004年5月13日才从倪某某手中拿到存折，形成对公款的占有，而在此之前，作为已调离戒毒所的人员，已不具备支配该款项的权利，且单洪亮在侦查机关的原始供述及证人宇某某的第一次证言均称肇事是因私出车，并能相互印证，因此，将该修车款在贪污数额中扣除，证据不充分，故对该辩解及辩护意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（三）项、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决被告人单洪亮犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；扣押在新抚区人民检察院的赃款27306.09元，依法没收，上缴国库。
抚顺市中级人民法院（2008）抚中刑二终字第121号刑事裁定认定，原判认定的事实，有经原审庭审质证的证据予以证实，证据来源合法且能够相互印证，依法予以确认。
该裁定认为，上诉人单洪亮身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵占公款，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。关于上诉人及其辩护人所提出原审判决认定的贪污数额27306.09元中，有20000元系修理肇事公车款，应该属于为公支出，从贪污数额中扣除，对上诉人免于刑事处罚的上诉理由和辩护意见，经查，车肇事时间为2004年4月份，单洪亮在2004年5月13日才从倪某某手中拿到存折，形成对公款的占有，而在此之前，作为已调离戒毒所的人员，已不具备支配该款项的权利，因此，将该修车款在贪污数额中扣除，证据不充分。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
再审中，原审上诉人单洪亮辩解，原审判决认定贪污2.7万元事实错误，不构成贪污罪。支付的2万元修车款是因公支出，是用向他人借款先垫付了这2万元，之后向倪某某要小金库的款来冲抵；5千余元用于工作吃请；将利息435.79元认定为贪污数额，违反最高人民法院的规定，上述款项应从贪污数额中扣除。辩护人的辩护意见是，原判认定单洪亮贪污27306.09元，不符合事实。将利息435.79元计算在贪污数额中违反了最高人民法院《关于贪污挪用公款所生利息应否计入贪污挪用公款犯罪数额问题的批复》。
辽宁省人民检察院的意见是，单洪亮的行为构成贪污罪。原一审、重审判决定罪准确，量刑适当，应予维持。
本院再审查明，原裁判认定原审上诉人单洪亮于2004年5月29日、5月31日、6月1日将存款56965.87元及利息款435.79元取出。2004年5月20日，单洪亮为办公房屋的装修改造支付装修款13700。2004年5月28日，单洪亮为其使用的禁毒管理大队车辆向抚顺市丰茂房产物业管理处支付车库承租款8400元。2004年10月间，单洪亮付给提供案件重要线索的线人袁某某信息费5000元，付给于某某3000元的事实清楚，证据确实、充分，再审予以确认。
另查明，2004年4月间，单洪亮所在的抚顺市公安局禁毒支队管理大队的辽Ｏ-Ｄ04**号桑塔纳轿车肇事，单洪亮支付修车款20000元，剩余公款7306.09元被单洪亮占为己有。
认定上述事实有经庭审质证的下列证据予以证实：1、证人宇莫某证言，证实2004年4月份左右，正给单洪亮开车，牌号就是辽Ｏ-Ｄ04**。有一天晚上，在戈布至将军的河堤路上撞到中间的隔离带。车没有保险，把车拖到望花一家修配厂，老板叫龙某。总共花2万，没给开发票。是跟单洪亮要的2万元现金给的修配厂。其不是留下1千就是2千，时间太长了，记不住了。2、证人龙某某证言，证实大约在2004年几月份记不太清了，宇某某在他的修配厂修过一部桑塔纳，来时车确实撞得挺厉害，（车牌号）确实记不住了。全车钣金和喷漆、车门子、四个轮胎、还把发动机也修了，就等于大修了。实际算应该2万多元，当时说不给宇莫某开发票可以少算点，记得实际收宇1.8万元左右。是宇莫某自己来用现金结算的。3、书证《材料明细表》载明：普桑，辽Ｏ-Ｄ04**，全车喷漆，发动机大修，电路，空调系列，全车底盘，04、4、26修车，合计金额20000元。”抚顺市顺通汽车修配厂”公章。4、证人陶伟证言，证实其单位都不给上保险，车分给大队后，由大队自己解决油、修车等费用。
本院再审认为，原审上诉人单洪亮身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。单洪亮所提”支付的2万元修车款是因公支出”的辩解及相关辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。证人赵某某、迟某某的证言虽证实单洪亮宴请过他们，但宴请的具体时间、消费数额不清，单洪亮亦不能提供充分、确凿的证据以证明宴请费用与占有的公款之间存在必然关联。因此，单洪亮所提”5千余元用于工作吃请”的辩解，不予采纳。检察机关所提”关于吃请事实根据相关证人证实存在，但是数额、次数及是否是用本案涉及的戒毒所的小金库的钱支付的没有相关证据佐证单洪亮供述的真实性”的意见成立，予以支持。公款的法定孳息435.79元仍是公共财物的性质，单洪亮非法占为己有，应计入贪污数额。因此，单洪亮所提”将利息435.79元认定为贪污数额，违反最高人民法院的规定，上述款项应从贪污数额中扣除”的辩解及相关辩护意见，不予采纳。检察机关的该项意见，有法律依据，予以支持。单洪亮在犯罪后积极退赃，有悔改表现，应依法惩处。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条（三）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市中级人民法院（2008）抚中刑二终字第121号刑事裁定和抚顺市新抚区人民法院（2008）新抚刑初字第178号刑事判决第一项中的定罪部分即被告人单洪亮犯贪污罪；
二、撤销抚顺市中级人民法院（2008）抚中刑二终字第121号刑事裁定和抚顺市新抚区人民法院（2008）新抚刑初字第178号刑事判决第一项中的量刑部分即判处被告人单洪亮有期徒刑二年，缓刑二年和第二项即扣押在新抚区人民检察院的赃款27306.09元，依法没收，上缴国库。
三、原审上诉人单洪亮犯贪污罪，免予刑事处罚。
四、扣押在新抚区人民检察院的赃款7306.09元，依法没收。
本判决为终审判决
审判长李凯
代理审判员杜刚
代理审判员张颂秋
二Ｏ一二年十月二十二日
书记员刘显辉