天津市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）津01刑终371号
原公诉机关天津市南开区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘洪波，捕前无职业。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年7月29日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审。2015年8月28日被天津市南开区人民法院取保候审，2016年4月28日被依法逮捕。现羁押在天津市南开区看守所。
辩护人刘淑云，天津辰斌律师事务所律师。
辩护人傅殿生，天津辰斌律师事务所律师。
天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人刘洪波犯职务侵占罪一案，于2016年4月28日作出（2015）南刑初字第283号刑事判决。原审被告人刘洪波提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，天津市人民检察院第一分院指派代理检察员杨慎鹏出庭履行职务，上诉人刘洪波及其辩护人刘淑云、傅殿生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，自2010年10月起，被告人刘洪波任天津市人人乐商业有限公司三马路超市家电部主管。2011年1月，该公司要求各家电部门将未做过家电“以旧换新”业务的电脑销售小票找出，由家电部主管持审批手续、电脑销售小票到收银台进行“无实物退货、当天立即买入”的“一退一买”倒单操作。2011年7月至2012年2月间，刘洪波违反公司规定，多次在收银台办理退货手续而不按规定立即做买入的操作，将退货款人民币119228.48元据为己有，并以提供虚报盘点表、隐瞒实际库存数的方式逃避公司检查。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证
1、公安机关案件来源、抓获经过，证明案发经过及刘洪波被抓获的情况。
2、退货明细汇总，销售流水清单，顾客退、换货申请单，退货电脑小票，证明2011年9月13日至2012年2月10日间，天津市人人乐商业有限公司三马路超市有二十四次倒单操作未按规定进行买入，涉案款项共计人民币119228.48元。
3、天津市人人乐商业有限公司关于以旧换新倒单退货流程的补充通知，“一退一买”倒单流程情况、库存亏损情况的说明，证明“一退一买”倒单操作的具体工作流程，家电部主管将申请单给到收银部人员手中进行“一退一买”倒单操作，在退货完毕后当天必须买入及天津市人人乐商业有限公司三马路超市大家电库存亏损情况。
4、劳动合同书、工作调动通知、工资明细、社会保险参保明细，证明刘洪波在天津市人人乐商业有限公司的工作时间及工作岗位的情况。
5、举报材料、委托手续，证明天津市人人乐商业有限公司向公安机关举报刘洪波涉嫌犯罪的情况。
6、刘洪波书写的事情经过，证明其承认在“一退一买”操作过程中，有一部分退了但是没有买入。
7、户籍身份材料，证明涉案人员的基本情况。
二、证人证言
1、证人王一×证言，证明其是天津市人人乐商业有限公司三马路超市收银部工作人员，2011年8月至2012年2月间，家电部主管刘洪波多次做“一退一买”的倒单操作，并且以“销售业绩不好时再做买入”为理由，只做退货不做立即买入，同时将退货款领走。刘洪波拿走退货款的凭证就是经各部门签字的“顾客退、换货申请单”。其给刘洪波办理过十三次倒单操作，涉及人民币78000元。
2、证人高××证言，证明其是天津市人人乐商业有限公司三马路超市家电部的职工，预盘表数据是按刘洪波提供的手写数据填写的，刘洪波说提供的数据没有任何问题，并让其在预盘表上签字确认，其按刘洪波的要求填好预盘表后签署了自己的姓名，随后的几次预盘表数据都是这样填写的。预盘表上报后，其作为一个下属职工不可能再去核对实物，是否存在差异其不清楚。
3、证人滕××、张××证言，证明二人是天津市人人乐商业有限公司三马路超市的前台工作人员，二人按照店内规定，曾持退货权限卡协助刘洪波办理退货手续，每次收银台都退给刘洪波现金，具体数额不清楚。
4、证人王二×证言，证明其是天津市人人乐商业有限公司三马路超市客服部课长，其持权限卡协助刘洪波到收银部办理退货操作，其每次刷完权限卡后就离开现场，具体的退、买手续均由刘洪波与收银台操作。
5、证人陈××证言，证明其是天津市人人乐商业有限公司三马路超市客服部员工，其曾和刘洪波一起拿着权限卡到收银部办理过几次退货，刘洪波持“一退一买”字样的退、换货申请单办理无实物退货并领走了现金，刘洪波解释说过几天再买入。
6、证人夏××证言，证明其曾协助刘洪波办理过几次“一退一买”的倒单退货，每次刘洪波都从收银部退走现金，刘洪波解释是为提高销售业绩过几天再买入。
7、证人蒋××证言，证明其时任天津市人人乐商业有限公司三马路超市总经理，“一退一买”倒单操作只是一个流程形式，并不是真的退回实物和退出现金。因为该操作是公司要求的，所以其看到有“一退一买”字样后就签字，具体的操作由刘洪波负责。因涉及人员工作调动，在对家电部进行盘点时，发现电脑库存与实际库存在不符情况，出现亏损，大部分亏损涉及到刘洪波“一退一买”的倒单操作。
8、证人刘××证言，证明“一退一买”业务的具体审批、操作流程，其作为天津市人人乐商业有限公司三马路超市防损部主管，曾协助刘洪波办理过倒单操作，但没有发现刘洪波有退出现金的情况。因其被调动到其他店面工作，在与新任主管做工作交接盘点库存时，发现家电部存在亏损，大部分都是刘洪波办理家电“以旧换新”倒单操作的单子出现的问题。
9、证人王三×证言，证明其时任天津市人人乐商业有限公司三马路超市收银部课长，刘洪波一般情况下是在下午5、6时到收银部办理“一退一买”的倒单操作。刘洪波仅做退货操作、不作当天买入操作，并从收银部领走退货款。刘洪波从收银部领走现金的凭证就是由各部门负责人及刘洪波本人签字的“顾客退、换货申请单”。由其经手办理的刘洪波没有买入的倒单操作有五笔，共涉及人民币14000多元。
10、证人吴××证言，证明刘洪波在收银部办理“一退一买”倒单操作时，仅办理退货而不办理买入操作并从收银台拿走现金。刘洪波对其解释的理由是“等销售业绩不好时再做买入操作”，以后刘洪波也没有作过买入操作。其经手给刘洪波办理的“一退一买”倒单操作退出现金而没有买入的业务有五笔，共计涉及人民币27000余元。
11、证人王四×证言，证明其作为天津市人人乐商业有限公司三马路超市家电部的职工，曾替刘洪波办理过一两次“一退一买”倒单操作，但是每次都按规定及时作了买入操作，没有退出过现金。
三、被告人刘洪波的供述，证明其在办理“一退一买”的倒单业务过程中没有退出现金，并按规定当天即做买入操作。其承认“事情经过”是其亲自在家里书写的，后其又辩称是在黄军家里书写的，没有在意书写的内容，后来发现不应该写“有部分退了没有买入”。
原审法院认为，被告人刘洪波利用职务便利，侵占公司财产，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，应依法予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条，第四十五条，第四十七条的规定，判决一、被告人刘洪波犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、责令被告人刘洪波于判决生效之日起十日内退赔天津市人人乐商业有限公司人民币119228.48元。
宣判后，原审被告人刘洪波不服，以其未侵占单位钱财为由提出上诉。其辩护人认为，1、刘洪波不负责在电脑上做商品退出和买入的实际操作，也不经手财物，没有侵占财物的职务便利；2、相关证人证言之间存在矛盾，不能证明刘洪波侵占超市钱款；3、超市收银机现金达到一定数额时，会被及时收走，刘洪波不可能退出大额现金。综上，应改判刘洪波无罪。
天津市人民检察院第一分院认为，原审判决认定上诉人刘洪波犯职务侵占罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，刘洪波的上诉理由没有事实和法律依据，不应支持。但原审判决适用法律不当，量刑错误，建议二审法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，依法改判。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
关于上诉人刘洪波提出的未侵占单位钱款的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，天津市人人乐商业有限公司三马路超市收银部工作人员王一×、王三×、吴××，证人藤××、张××、陈××、夏××的证言均证明刘洪波拿走退货款的情况；家电部职工高××证明在盘点库存时是根据刘洪波向其提供数据进行盘点的；证人刘××证明在任防损部主管期间未发现亏损，其调离进行盘点时发现亏损，此时，刘洪波已离开公司；相关书证证明刘洪波领取退货款的数额。上述证据可以互相印证，证明刘洪波侵占公司钱款的事实。
关于辩护人提出的上诉人刘洪波不具有职务之便的辩护意见，经查，天津市人人乐商业有限公司《关于家电以旧换新倒单退货流程的补充通知》规定，家电部主管承担审核资料，开具顾客退、换货申请单，找相关部门领导签字审批，并亲自到收银部进行“一退一买”倒单操作的工作职责。刘洪波利用其负责到收银台办理倒单操作的职务之便领取了退货款，辩护人的辩护意见不成立。
关于辩护人提出的超市收银机的现金达到一定数额，会被及时收走，刘洪波不可能退出大额现金的辩护意见，经查，刘洪波办理“一退一买”的倒单操作，系在超市收银部进行，并非在顾客购物结账的收银机操作，故该辩护意见不成立
本院认为，上诉人刘洪波利用职务便利，侵占公司财产，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以处罚。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，致量刑不当，应予纠正。上诉人刘洪波的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第四十五条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持天津市南开区人民法院（2015）南刑初字第283号刑事判决第二项，暨责令被告人刘洪波于判决生效之日起十日内退赔天津市人人乐商业有限公司人民币119228.48元；
二、撤销天津市南开区人民法院（2015）南刑初字第283号刑事判决第一项，暨被告人刘洪波犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；
三、上诉人（原审被告人）刘洪波犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵31天。刑期自2016年4月28日起至2016年11月26日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉峰
审 判 员 周 萍
代理审判员 李草原
二〇一六年八月十八日
书 记 员 余 薇
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
1《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
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3、最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条
刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
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