宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终439号
上诉人（原审被告）马江辉，男，1991年9月出生，回族，宁夏某数码科技有限公司法定代表人，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托代理人丁月娟，宁夏平瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马正国，男，1984年7月出生，回族，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人马江辉因买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第3963号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。上诉人马江辉委托代理人丁月娟，被上诉人马正国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年4月25日，原告马正国与被告马江辉签订《设备销售合同》一份（二审注：该合同封面名称为《银川盈众数码科技有限公司设备销售合同》，正文名称为《赛博数码喷绘机、压电写真机购销合同书》，本判决统一简称为《设备销售合同》），甲方为银川盈众数码科技有限公司，乙方为银川市028广告，双方约定乙方向甲方定购“赛博星光1024分体机2H”一台，价款96000元。合同第二条约定的付款方式为：签订本合同时，乙方向甲方支付订金16000元整；提货前一次性将货款付清，（到货后甲方以电话或口头传达提货通知，乙方务必在三日内付款提货，否则视为自动放弃，甲方不予退还订金，同时不承担任何连带责任）。在备注一栏用手写注明：“付款方式：余款40000.00，大写：肆万元整，按2015年10月25日付清余款，每月25日之前付6600元，陆仟陆佰元，按2015年10月25日付清余款40000（大写肆万元整）“。合同第七条约定：本合同在双方签字盖章后立即生效，本合同连同附件，一式两份，双方各执一份，附件与本合同一并具有法律效力，凡由执行本合同而发生的一切争议，应当通过友好协商解决，如不能达成协议可诉讼法院仲裁，仲裁地点为西安市仲裁委员会。甲方代表签署：马江辉（加盖银川市盈众数码科技有限公司合同专用章），乙方代表签署：马正国。被告称“银川盈众数码科技有限公司”合同专用章系其在工商部门核准名称期间私自刻制的。合同签订后，原告向被告支付订金16000元。被告将涉案货物于2015年5月4日通过宁夏某物流有限公司（曾用名：银川某货运部）从上海运至银川。2015年5月4日及之后，原、被告之间有过多次通话记录，自2015年5月20日开始双方通过微信及短信平台协商退货退款事宜。2015年7月20日被告将货物发回上海。期间产生费用包括上海至银川物流费1600元，银川至上海物流费1600元，保管费2200元，以上合计5400元。另被告提交2015年7月20日上海某数码科技有限公司出具证明一份，载明：“在2015年7月20日收到银川盈众马江辉退货请求，因客户（银川市028广告马正国）无力支付银川盈众马江辉机器余款，至今未提货，现银川盈众马江辉将机器型号为：赛博星光1024分体机（喷绘机）壹台。请求将机器返至上海，请求退货！我公司因此机器在户外放置时间过长有部分配件损坏及外包装箱受损，扣除银川盈众马江辉机器折旧费2700元整”。2015年6月2日，原告马正国向原审法院提起诉讼，请求依法判令：一、确认原、被告签订的《设备销售合同》无效；二、被告返还原告货款16000元；三、本案诉讼费由被告承担。
原审法院另查明，宁夏某数码科技有限公司于2015年4月21日成立，法定代表人为马江辉，经营范围为：电子产品、广告设备、办公用品等。
原审法院认为，被告在申请开办公司期间，私自刻制银川盈众数码科技有限公司合同专用章与原告签订《设备销售合同》，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条之规定：“法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的以该行为人为当事人”，故涉案合同的当事人为被告马江辉，该合同的权利义务应当由被告本人承担。但双方签订的设备销售合同应属有效合同。被告在未领取营业执照前持私刻的公司印章与原告签订买卖合同，现原告要求退还货款，且被告已将货物退回上海，该合同已实际不能履行，可以解除。但从原、被告的通话记录可以证实原告明知涉案货物已于2015年5月4日到达银川而迟迟不予提货，原告也存在违约行为。故涉案货物上海至银川物流费1600元、银川至上海物流费1600元、保管费2200元，应由原、被告各自承担2700元，被告将剩余货款13300元退还给原告。被告主张因原告原因涉案货物产生折旧费2700元，上海某数码科技有限公司出具的证明称涉案机器因在户外放置时间过长有部分配件损坏及外包装箱受损为由扣除折旧费，但涉案货物于2015年7月20日从银川发回上海，且一直未交付给原告，故被告提出2700元折旧费，不应由原告负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十七条之规定，判决：一、确认原告马正国与被告马江辉签订的《设备销售合同》有效；二、被告马江辉于本判决生效之日起三日内向原告马正国返还货款13300元。三、驳回原告马正国其他诉讼请求。案件受理费300元，由被告马江辉负担。
一审宣判后，马江辉不服提起上诉称，2015年4月25日，上诉人马江辉在公司设立审核期间以“银川盈众数码科技有限公司”名义与被上诉人马正国签订《设备销售合同》。合同第二条和第六条对付款方式和违约责任作了明确约定。合同签订后，上诉人将货物于2015年5月4日通过物流公司从上海运至银川，并当天电话通知被上诉人付款提货。被上诉人由于资金短缺，迟迟不提，导致货物在物流公司产生保管费2200元。上诉人见被上诉人无意履行合同，只得又支付1600元运输费将货物运回厂商，并承担了2700元的折旧费用。上述运费和保管费、折旧费共计8100元。一审法院认定合同有效，却不顾导致解除合同是因为被上诉人自身没钱提货造成的事实，判决上诉人返还货款13300元错误。综上，一审判决结果与认定案件事实之间存在矛盾，判决结果错误，请求二审法院：一、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一审和二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人马正国辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人除当庭陈述外，均没有提交新的证据。
二审审理查明，上诉人马江辉与被上诉人马正国在《设备销售合同》中约定的设备保修期为三年。一审中，被上诉人马正国提交银川市公安局兴庆区分局银古路派出所《接处警登记表》一份，该登记表载明：“2015年5月1日11时16分许，马正国来所报警称：4月25日在铂领公寓与马江辉签订赛博喷绘宁夏代理购机合同，后对方一直未发货”；“经了解：报警人马正国于4月25日在铂领公寓与赛博喷绘机宁夏代理商马江辉签订购机合同，后马江辉一直未发货，其多次联系马江辉未果，我所民警拨打马江辉电话，对方称在外地，过几天来所处理此事。”上诉人马江辉为证实因为退货而支付2700元折旧费的事实，提交了上海某数码科技有限公司于2015年7月20日出具的书面证明和2015年7月21日出具的收款收据各一份，其中书面证明加盖该公司印章，收据加盖该公司财务专用章，收款事由为机器折旧费。二审中，马江辉陈述，其实际领取宁夏某数码科技有限公司营业执照的时间是在2015年4月28日当天或之后。
二审审理查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六十二条第一项规定：“法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的”，以行为人为当事人。二审中，马江辉陈述，其实际领取宁夏某数码科技有限公司营业执照的时间是在2015年4月28日当天或之后。由此，马江辉在未经工商行政管理机关登记核准，依法领取法人营业执照的的情况下，即以“银川盈众数码科技有限公司”的名义，于2015年4月25日与马正国签订《设备销售合同》，一审认定该合同双方当事人为马江辉和马正国符合上述规定。但一审将上述规定表述为《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条错误，本院予以纠正。马江辉以“银川盈众数码科技有限公司”的名义签订合同之后，从上海组织进货并运抵银川亦通知马正国付款提货，主观上没有欺诈的故意，一审法院认定上述合同有效正确。合同第二条约定的付款方式与备注手写部分所载内容不一致，其中备注内容属于当事人之间的特别约定，效力高于合同其他条款，应按备注内容确定付款方式。而依照备注内容并结合合同总价款以及马正国已付订金16000元，可以确认马正国在马江辉通知提货时应付货款40000元，剩余40000元应自2015年5月起于每月25日前支付6600元，至2015年10月25日前付清。纵观本案，尤其是从马正国报警，公安机关了解核实的情况看，导致双方当事人在合同履行中发生争议，最终经协商一致将已经运抵银川的机器设备退回供应商，合同目的没有实现的原因，既有马正国签订合同时没有尽到谨慎审查的义务，机器设备运抵银川后又没有及时付款提货的因素，也有马江辉在未经工商行政管理机关登记核准，依法领取法人营业执照的情况下，即以“银川盈众数码科技有限公司”的名义与马正国签订合同，合同签订后又没有积极组织发货，马正国多次联系马江辉未果而报案，造成其对马江辉是否具有合同履行能力以及设备售后保修等事宜产生怀疑失去信任，从而提出退款退货等因素。一审结合本案事实，认定双方均有违约行为，应各自承担设备运费和保管费2700元并无不当。但马江辉主张的设备折旧费，系“机器在户外放置时间过长有部分配件损坏及外包装箱受损”原因而被供货商上海某数码科技有限公司扣除的费用，马江辉在一审中并提交了上海某数码科技有限公司出具的书面证明和收款收据，该费用应当认定为因退货而产生的实际损失，应由马江辉和马正国各自负担1350元。马江辉应退还马正国已付订金即货款11950元（16000元－（1600元＋1600元＋2200元＋2700元）÷2］。综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，处理结果部分不当，本院依法纠正和调整。上诉人马江辉的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第3963号民事判决第一项和第三项，即“一、确认原告马正国与被告马江辉签订的《设备销售合同》有效”，“三、驳回原告马正国其他诉讼请求”；
二、将宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第3963号民事判决第二项，即“被告马江辉于本判决生效之日起三日内向原告马正国返还货款13300元”，变更为上诉人马江辉退还被上诉人马正国货款11950元，限于本判决生效后三日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各300元，由上诉人马江辉分别负担199元，被上诉人马正国分别负担101元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
代理审判员 徐玉芳
代理审判员 任朝霞
二〇一六年五月二十日
书 记 员 季瑞娇
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。