上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第329号
上诉人（原审被告）江苏南通二建集团有限公司。
委托代理人郭毅，上海岷颉律师事务所律师。
委托代理人石舫，上海岷颉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）环茂（上海）置业有限公司。
委托代理人张某某，上海磐德律师事务所律师。
上诉人江苏南通二建集团有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民四（民）重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月11日公开开庭进行了审理。上诉人江苏南通二建集团有限公司的委托代理人石舫，被上诉人环茂（上海）置业有限公司的委托代理人张某某到庭参加诉讼。本案审理中，经本院院长批准，延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院认定，环茂（上海）投资咨询有限公司于2009年4月通过工商登记将企业名称变更为环茂（上海）置业有限公司（以下简称环茂置业公司）。
2006年12月29日，环茂置业公司（签约时名称为，环茂（上海）投资咨询有限公司）通过招投标与江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）签订《协议书》一份，约定工程承包范围为拟建造“环球385”创意产业园区工程（以下简称系争工程），同时约定了工程施工内容、承包方式、承包金额、合同文件内容、转让和分包、指定分包商、建设工程保修书等；在《环球385创意产业园区总承包工程之机电工程招标范围及工作界面划分》中明确招标范围包括：给排水系统、热水循环系统、电气工程、消防系统、消防报警系统、送排风系统等；南通二建公司在投标时出具的承诺书，内容为，“经本公司认真计算、综合分析、考虑了完成合同要求的所有内容以及可能的风险，决定按人民币17，478，450元（以下币种均为人民币）承包‘环球385’创意产业园区总承包工程；如果我公司中标，特承诺如下事项…4、工程所用材料严格按照原设计要求及业主确定的材料品牌、产地、规格型号及要求使用，并承诺按此要求在施工前，提供材料样品，并与材料供应厂家和业主三家‘封样’，日后按‘封样’标准进行检查和验收；如发现本公司在材料使用上有弄虚作假的行为，除无条件替换材料和修补达到要求外，愿意接受业主按材料供应价的双倍罚款并承担所有的法律责任…”。
《协议书》签订后，南通二建公司于2007年1月左右进场施工，于同年12月完工。2007年6月13日至7月11日，环茂置业公司、南通二建公司会同监理、设计等单位对变更施工材料、变更设计等召开会议，并形成会议纪要，包括建议业主考虑生活冷水给水管材质采用给水PP_R管、生活热水给水管采用PE_RT管及业主确认承包商所提交之上海米兰牌PP_R水管样品，并确认热水也采用PP_R（热水管）等内容。施工期间，工程材料进场，由施工方向监理单位报审进场材料（包括数量清单、质量证明文件、自检结果），并附上海米兰管业发展有限公司对PP_R管材送样检验的相关检验报告、承保证书，由监理单位审核符合设计文件和规范要求同意使用于本工程。2007年10月23日至11月1日，南通二建公司及监理单位对隐蔽工程包括建筑给排水分部工程、3-5轴六层热水管道保温等进行验收，验收意见为：“符合设计及施工要求”。之后，在2007年12月，在室内给水管道及配件安装工程检验批质量验收记录表上，监理单位意见为：“符合设计要求”，在管道系统压力试验记录单上，监理单位意见为：“符合设计规范要求”，在该记录单泄漏性试验（真空试验）栏为空白。
2008年3月7日，上海市徐汇区建设工程质量监督站出具建设工程局部暂停施工整改指令单，认为存在幕墙、结构变动、钢结构施工无经审图通过的合法图纸，擅自施工等情况。2008年3月9日，南通二建公司致函给环茂置业公司，对暂停施工整改提出相关意见。2008年3月16日，南通二建公司向上海市徐汇区安全质量监督站出具“环球385”创意产业区工程施工的情况说明。2009年5月4日，南通二建公司采取电子邮件方式向环茂置业公司发送“维修冷热水阀备忘录、关于客房水管改造方案的意见”。2009年底至2010年6月半年间，南通二建公司双方一直就工程结算问题、施工质量问题、维修保修问题等进行信函交涉，2010年6月10日，环茂置业公司向南通二建公司发出通知函，内容为，“经贵、我双方多次协商和沟通后，最终结算工程装修价款确定为21，450，000元，原装修合同履行完毕终止，除施工中隐蔽工程等涉及质量问题及由此产生的责任事故按法律规定处理外，其余应由南通二建公司维修、维护的项目均已结束，双方无其他争议；我司已支付工程装修款20，679，000元，尚应支付771，000元，请核对，贵司应开具发票，将所占用的办公室腾空、粉刷等后移交给我司，并要求尽快办理完工手续”。
2010年7月12日，环茂置业公司向南通二建公司发出通知函，次日，南通二建公司致函给环茂置业公司，提出，“‘环球385’项目保修服务期限已到期，热水总管漏水已不在我司保修范围之内，但为了维护双方公司的利益，我司还是立即派人进行了维修；根据贵司2010年6月10日通知函的要求，我司于2010年7月1日完成相关工作，贵司理应在2010年7月8日前支付装修结算余款771，000元”。7月15日，环茂置业公司又支付南通二建公司500，000元。之后，环茂置业公司因南通二建公司负责安装的热水总管系统存在渗漏，遂书面发函南通二建公司，要求对剩余工程尾款271，000元延缓至一年后支付。
2010年12月14日，南通二建公司申请保全证据，当天，中华人民共和国江苏省启东市公证处出具公证书，对南通二建公司提供的电子邮箱名称、密码操作过程和获取的邮件内容进行保全证据。2011年3月30日，环茂置业公司申请保全证据，当天，上海市东方公证处出具公证书，对甲电脑中的五份电子邮件及张某某使用数码摄像机对电脑的屏幕显示摄影进行证据公证。2010年11月15日、2011年2月11日，环茂置业公司又分别向南通二建公司发出通知函，认为，系争工程遇到水管渗、漏水事宜，属装修工程中隐蔽工程，要求南通二建公司维修和更换。
本案原审审理中，根据环茂置业公司的申请，原审法院委托上海市建筑材料及构件质量监督检验站对上海市某路385号1号楼热水管质量进行鉴定，鉴定检测意见为，1、涉案管道工程使用的米兰牌无规共聚聚丙烯（PP_R）管材管件的熔融温度不符合SH／T1750_2005《冷热水管道系统用无规共聚聚丙烯（PP_R）专用料》标准要求；2、涉案管道工程使用多个不同品牌、不同材质的管材管件，甚至有耐热聚乙烯（PE_RT）与无规共聚聚丙烯（PP_R）管道混溶连接等现象，施工不符合GB／T50349-2005《建筑给水聚丙烯管道工程技术规范》的要求。经质证，环茂置业公司表示无异议，南通二建公司表示，对鉴定结论无异议，但不同意启动鉴定程序，并认为鉴定报告有些内容属鉴定单位推测。
嗣后，经环茂置业公司申请，原审法院委托上海华瑞建设经济咨询有限公司对上海市某路385号修缮工程造价进行鉴定，鉴定意见为，环茂置业公司、南通二建公司无异议部分造价为396，264元（其中装修工程造价为277，397元，热水管更换造价为52，250元，冷水管更换造价为66，617元）；有争议部分为，1、关于拆除面砖及木龙骨TK的计费问题，我司意见，面砖铺贴在木龙骨TK板上，其拆除难度及耗用工时与拆除轻质隔墙相比有较大差异，故可合并按铲除墙面粉刷面砖计费，其金额为12，138元；2、关于大理石台面的计费问题，环茂置业公司意见，大理石台面因在重新排管拆除后无法再利用，应重新计费，其造价为50，766元（已经鉴定单位审核），南通二建公司意见，大理石台面应在排管施工时做保护性拆除，该材料仍可重复利用，其修复费为13，156元（已经鉴定单位审核），我司意见，因无具体拆除及修复方案，提请法院裁定；3、关于浴室玻璃门及五金的计费问题，环茂置业公司意见，浴室玻璃门及五金在修复拆除后，其材料无法重复利用，应重新计费，其造价为474，872元（已经鉴定单位审核），南通二建公司意见，浴室玻璃门及五金在修复时应做保护性拆除，该材料仍可重复利用，其修复费用为268，161元（已经鉴定单位审核），我司意见，因无具体拆除及修复方案，请法院裁定。经质证，环茂置业公司表示无异议，对有争议部分第1项认可鉴定单位的意见，对第2、3项坚持己见，南通二建公司仍表示，不同意启动鉴定程序，同意鉴定报告中有争议部分第1项的意见，第2、3项仍坚持己见。鉴定单位原审中到庭表示，有争议部分第2、3项造价差别在于是否包含主材，环茂置业公司意见审核造价包含主材，南通二建公司意见审核造价不包含主材，关于是否采取保护性拆除，人工费单价一样。
原审审理中，双方确认，2010年3月，双方协商确定工程造价为21，400，000元，实际结算价21，450，000元；2009年3月，南通二建公司对系争工程中阀门等进行更换，未对埋在墙内水管进行更换。
本案原审审理中，环茂置业公司起诉请求判令：1、南通二建公司支付环茂置业公司因其拒不维修渗漏水管而产生的维修费人民币30，000元；2、南通二建公司承担更换水管而产生的装修损失人民币815，173元；3、南通二建公司承担更换冷、热水管的材料费用，按其承诺约定的两倍计人民币237，734元（热水管调换为52，250元，冷水管调换为66，617元）。南通二建公司辩称不同意环茂置业公司的诉讼请求。
原审法院认为，涉案的“环球385号”创意产业园区工程是业主方环茂置业公司通过招标发包，南通二建公司投标最终中标确定总承包，双方据此签署相关协议，协议均合法有效，对双方均具有约束力，双方应恪守履行。南通二建公司在投标时特别向环茂置业公司作出过书面承诺，该承诺内容：“…如果我公司中标，特承诺如下事项…4、工程所用材料严格按照原设计要求及业主确定的材料品牌、产地、规格型号及要求使用，…如发现本公司在材料使用上有弄虚作假的行为，除无条件替换材料和修补达到要求外，愿意接受业主按材料供应价的双倍罚款并承担所有的法律责任…”。但通过本案审理，经法院委托专业机构的专家进行鉴定，通过鉴定过程中将已封闭的管道重新打开查看，最终鉴定确定，涉案管道工程使用多个不同品牌、不同材质的管材管件，甚至有耐热聚乙烯（PE_RT）与无规共聚聚丙烯（PP_R）管道混溶连接等现象，施工不符合GB／T50349-2005《建筑给水聚丙烯管道工程技术规范》的要求，在鉴定报告的专业分析意见中写到：“管材和管件的材质均有明显差异，因此其材质相容性就必然不够理想，熔接时很难确定对管材和管件都合适的熔接温度，即使一时貌似熔合，当时未发生渗漏，但也容易在使用一段时间后因材质差异而出现缝隙。…从现场了解到，管道从工程完工后一段时间内不断发生漏水的情况，这也说明缝隙的扩大是逐步加剧的”。
双方在工程完工之后因管道不断发生渗漏水，双方就工程质量、如何更换修复、由此影响到工程款结算等问题争执不断，致涉诉，通过上述专业鉴定，最终确定双方之间的纠纷责任应是明确的，系南通二建公司违反投标时及双方签订协议中其对于工程材料使用作出的承诺，不仅没有按照其承诺使用业主确定的材料，实际却在涉案管道工程使用不同品牌、不同材质的管材、管件，使用管材管件的熔融温度又不符合专用材料相关标准要求、施工也不符合管道工程技术规范的要求，最终导致工程完工交付环茂置业公司后即不断发生漏水，尽管南通二建公司更换了阀门等仍无法解决，环茂置业公司不仅无法使用亦造成严重损失。对此，原审法院认为，南通二建公司违约责任明确，应承担法律责任。
南通二建公司答辩意见认为，环茂置业公司未经竣工验收即擅自使用涉案工程，无权对质量问题主张权利，并且环茂置业公司对于变更水管材质是明知的并且双方已经在工程款的结算中考虑到工程质量问题南通二建公司已作让利等。原审法院认为，相关法律规定的要义是，施工单位对建筑工程质量承担责任，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的。本案中，南通二建公司总承包的整个工程未办理正规的竣工验收手续，但涉案管道的质量问题是南通二建公司在完工后交付环茂置业公司，环茂置业公司进行精装修时即已一直漏水，环茂置业公司也立即向南通二建公司提出，南通二建公司确实也实施了更换阀门等措施，但始终没有解决，上述事实在双方往来信函交涉中可以证实，所以不存在环茂置业公司擅自或强行使用的事实。对于南通二建公司另外主张的涉案管道工程是经过监理单位验收通过的一节，原审法院认为，首先作为业主方的环茂置业公司并未参与验收工作，即使监理单位在场验收，但在南通二建公司提供的隐蔽工程验收单及室内给水管道及配件安装工程检验批质量验收记录表上，监理单位的验收意见为：“符合设计及施工要求”，对于南通二建公司使用不同品牌、不同材质的管材、管件，使用管材管件的熔融温度又不符合专用材料相关标准要求等问题，仅凭验收当时的查看当然是无法发现问题的，更何况，南通二建公司作为施工方对于工程材料的使用在投标时曾作出过郑重承诺，但实际南通二建公司已构成弄虚作假，监理单位现场验收程序，不可能对于管材、管件的材质进行鉴定验收，只有管道一经使用即刻出现问题，之后在诉讼中也是通过专家鉴定才能予以明确责任。应注意到的是，涉讼前，未经过专业鉴定，对于管道漏水质量问题的症结所在，其实一直无法明确，在双方就结算交涉过程中，环茂置业公司特别提到：“除施工中隐蔽工程等涉及质量问题及由此产生的责任事故按法律规定处理外，其余…”，即能说明环茂置业公司在确定结算总价时并未放弃对于隐蔽工程（即管道漏水）涉及质量问题的追究。综上，南通二建公司的答辩理由难以成立，原审法院不予采纳。
本案原审中经过委托上海华瑞建设经济咨询有限公司对涉案更换、修复工程造价进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见客观合理，原审法院予以参照采纳。对于鉴定报告中双方有异议部分，第一项原审法院采纳鉴定单位意见，对于第二、第三项双方争议，主要在于拆下的主材能否重复利用的问题，对此，原审法院意见是，本案纠纷产生的原因，完全是由于南通二建公司违反承诺在工程材料的使用上弄虚作假，过错责任在南通二建公司，且南通二建公司至今未提供拆除大理石台面、浴室玻璃隔断可再利用的相关证据，故南通二建公司提出返修及重复利用材料的意见，原审法院不予采纳，参照鉴定意见，应由南通二建公司按采取破坏性拆除修复预算造价向环茂置业公司承担赔偿责任，故环茂置业公司要求南通二建公司承担更换水管而产生的装修损失815，173元之诉讼请求，原审法院予以支持。
此外，环茂置业公司还要求南通二建公司承担更换冷、热水管材料费用，按南通二建公司承诺的两倍计算之诉讼请求，完全依据南通二建公司书面承诺予以主张，原审法院应予支持。
但关于环茂置业公司提出的因管道发生漏水后其多次自行维修所支出的相关修理费用30，000元的诉请，没有提供相应证据予以证明，原审法院不予支持。
据此，原审法院于二〇一三年十二月十三日作出判决：一、江苏南通二建集团有限公司于判决生效后十日内向环茂（上海）置业有限公司支付赔偿更换水管而产生维修及装修损失（扣除冷热水管材料）人民币815，173元；二、江苏南通二建集团有限公司于判决生效后十日内向环茂（上海）置业有限公司支付赔偿更换冷热水管材料费用的两倍计人民币237，734元；三、驳回环茂（上海）置业有限公司其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按原审判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14，546元，由环茂（上海）置业有限公司负担403元，江苏南通二建集团有限公司负担14，143元。检测费40，000元，司法鉴定费30，000元，合计70，000元，由江苏南通二建集团有限公司负担。
判决后，南通二建公司不服，向本院提起上诉称：系争工程未办理施工许可证的责任在于被上诉人，工程至今未恢复工程施工手续，导致无法办理整个工程的竣工验收手续。上诉人是根据现场监理公司和管理公司的规定使用PP_R管材的，变更管材是得到监理公司及管理公司许可的，不是上诉人擅自变更。整个施工过程中，被上诉人对上诉人在施工过程中使用的管材并非全部是PP_R管是明知的，即使验收时出现瑕疵，也应该由监理公司承担相应的责任，被上诉人不应向上诉人主张赔偿。包括管道在内的隐蔽工程经被上诉人验收后，鉴于可能存在的尚未解决的后续问题，上诉人在结算的时候已经作出了重大让步，被上诉人基于工程质量问题而主张的双倍材料费属于重复主张权利，且上诉人并不存在弄虚作假行为，故被上诉人要求上诉人赔偿双倍材料的诉讼请求不应得到支持。对于鉴定报告，上诉人是存有异议的，本案并无启动鉴定程序的必要，鉴定报告使用主观推测性表述，对上诉人作出不利结论，就修复费用问题，上诉人认为进行保护性修复即可，没有进行破坏性拆除的必要。双方签订的合同系建设工程施工合同，且从涉案管道的实际施工情况看，也是建设施工作业，并非被上诉人主张的装饰装修合同，故本案应适用建设工程施工合同的相关法律规定。依据最高人民法院的相关司法解释，被上诉人在工程未经竣工验收前擅自使用的，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，被上诉人在本案中的诉讼请求应予驳回。上诉人请求撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人原审的全部诉讼请求。
被上诉人环茂置业公司辩称：双方的往来函件中明确约定隐蔽工程的质量问题排除在工程结算外，故涉案隐蔽工程的质量问题，并没有包含在工程结算价中。环茂置业公司与南通二建公司签约项目是改建（装修），线路管道设备是为了实现对房屋和附属设施的使用而进行安装，包括电气、给排水，因冷热水管渗漏水而引起的纠纷，适用产品质量法，而不是适用建设工程的相关司法解释。涉案隐蔽工程发生渗水的原因在于上诉人弄虚作假，违背了其在签约时对于材料使用的承诺，没有使用约定的管材，而是使用不同材质的杂牌不合格管材，最终导致渗漏水现象，故上诉人应按照约定承担责任。关于被上诉人因维修管道所致损失的确认问题，包括双方争议的大理石台面的计费问题、浴室玻璃门及五金的计费问题，因主材拆除后无法将原有的材料恢复使用，故应采用破坏性拆除方案。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，涉案的“环球385号”创意产业园区工程是业主方环茂置业公司通过招标发包，南通二建公司投标最终中标确定总承包，双方据此签署的相关协议，应属建设工程施工合同。涉案隐蔽工程已于2007年经监理单位验收通过，故业主方环茂置业公司在使用过程中出现质量问题的，施工方南通二建公司应承担相应的保修责任，而非更换重做责任。但双方在协议书中明确约定工程所用材料严格按照原设计要求及业主确定的材料品牌、产地、规格型号及要求使用，并承诺按此要求在施工前，提供材料样品，并与材料供应厂家和业主三家‘封样’，日后按‘封样’标准进行检查和验收；如发现南通二建公司在材料使用上有弄虚作假的行为，除无条件替换材料和修补达到要求外，愿意接受业主按材料供应价的双倍罚款并承担所有的法律责任。鉴定意见已明确：1、涉案管道工程使用的米兰牌无规共聚聚丙烯（PP_R）管材管件的熔融温度不符合SH／T1750_2005《冷热水管道系统用无规共聚聚丙烯（PP_R）专用料》标准要求；2、涉案管道工程使用多个不同品牌、不同材质的管材管件，甚至有耐热聚乙烯（PE_RT）与无规共聚聚丙烯（PP_R）管道混溶连接等现象，施工不符合GB／T50349-2005《建筑给水聚丙烯管道工程技术规范》的要求。而且，南通二建公司也没有提供相应的证据证明已使用的管材的型号及品牌已征得业主方环茂置业公司同意，故南通二建公司应按照双方的约定，替换材料，承担材料供应价双倍的罚款并就修补及替换管材给业主方造成的损失承担赔偿责任。
就南通二建公司应承担的赔偿数额问题。鉴于南通二建公司在施工过程中所用的管材违反了双方的约定，原审法院判定南通二建公司按照约定双倍赔偿环茂置业公司冷热水管材料费，本院予以维持。就装修工程造价中双方无异议的277，397元，本院予以确认。就双方有争议部分：关于拆除面砖及木龙骨TK的计算费用，双方当事人对鉴定机构的鉴定意见并无异议，本院对鉴定机构确认的金额12，138元予以认定。关于大理石台面的计算问题、浴室玻璃门及五金的计费问题，双方主张的费用的差额在于是否包含主材，因无具体的修复方案，加之双方当事人均未举证证明主材是否可以重复利用，故无论采用破坏性修复方案还是保护性修复方案，均没有相应的确凿证据，也并不符合公平合理的原则，本院根据本案的实际情况，酌情确定由南通二建公司承担更换大理石台面、浴室玻璃门及五金的费用共计425，638元。
南通二建公司辩称因隐蔽工程的质量问题可能产生的损失已包含系争工程结算价中，环茂置业公司无权再次主张。对此，本院认为，从2010年6月10日环茂置业公司向南通二建公司发出的通知函，可以看出就隐蔽工程产生质量问题所导致的损失，环茂置业公司是有保留的，并未包含在系争工程结算价中，南通二建公司亦未能进一步举证证明己方的主张，故对南通二建公司的上述抗辩意见，本院不予采信。
综上，依据《建设工程质量管理条例》第二条、第四十一条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2013）徐民四（民）重字第6号民事判决第二项、第三项；
二、撤销上海市徐汇区人民法院（2013）徐民四（民）重字第6号民事判决第一项；
三、江苏南通二建集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向环茂（上海）置业有限公司支付更换水管而产生的维修及装修损失（扣除冷热水管材料）人民币715，173元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币14，546元，由环茂（上海）置业有限公司负担403元，江苏南通二建集团有限公司负担14，143元；检测费人民币40，000元，司法鉴定费人民币30，000元，合计70，000元，由江苏南通二建集团有限公司负担；二审案件受理费人民币14，276.20元，由江苏南通二建集团有限公司负担10，000元，由环茂（上海）置业有限公司负担4，276.20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 依
代理审判员 娄 永
代理审判员 蒋庆琨
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 许 晶
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》第四条
民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
三、《建设工程质量管理条例》第二条
凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。
本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
四、《建设工程质量管理条例》第四十一条
建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。