四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川01民终699号
上诉人（原审被告）：杨宇，男，1979年4月24日出生，汉族，住四川省成都市成华区。
委托诉讼代理人：陈勇，四川中豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕全，男，1978年2月11日出生，汉族，住四川省双流县。
委托诉讼代理人：李游，四川航都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川豪宇建设发展有限公司。住所地：四川省成都市金牛区泰安里营门口路**号***幢*层*号。
法定代表人：汤绍明，总经理。
委托诉讼代理人：王建捷，四川蜀西律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付志远，四川蜀西律师事务所律师。
原审被告：贺军，男，1972年10月26日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。
上诉人杨宇因与被上诉人吕全、四川豪宇建设发展有限公司（以下简称豪宇公司）、原审被告贺军装饰装修合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第4506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨宇的委托诉讼代理人陈勇，被上诉人吕全的委托诉讼代理人李游，被上诉人豪宇公司的委托诉讼代理人付志远，原审被告贺军的委托诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨宇上诉请求：撤销原判，依法判令由豪宇公司承担返还吕全投标保证金100万元及违约金6万元，并由豪宇公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：杨宇根据与豪宇公司的项目承包关系，�接了豪宇公司承包的《中投西南资产管理有限公司办公楼装修设计、施工承包合同》项下工程。因此，吕全基于承揽豪宇公司的工程而进行的合同行为，杨宇不是合同的真正主体。一审判决确定了项目承担主体为豪宇公司，故无论吕全是否具备资质，本身不影响双方合同关系。杨宇是否获得豪宇公司的授权，也不影响本案表见代理。事实上，杨宇为豪宇公司垫付了450万元保证金，本案判决将严重影响基于本项目产生的各主体的民事法律和民事权利。
豪宇公司辩称，既然杨宇认为合同主体系吕全与豪宇公司，那为何杨宇要以个人名义向吕全出具承诺书？且吕全支付的100万元投标保证金系转到杨宇之妻杨柳的账户，杨宇并未支付给豪宇公司，杨柳收取款项也没有豪宇公司的授权。杨宇、贺军没有豪宇公司的授权向吕全出具承诺书及收取保证金，故退还保证金�责任也应由杨宇、贺军承担。贺军未提起上诉，说明贺军认可一审判决认定的事实，对一审判决结果无异议。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
吕全辩称，吕全坚持认为杨宇、贺军与豪宇公司应当承担连带清偿责任，由二审法院依法判决。
贺军述称，贺军的意见与杨宇一致。
吕全向一审法院起诉请求：豪宇公司退还吕全保证金100万元并支付资金利息及违约金9万元（资金利息6万元、违约金6万元，扣除杨宇、贺军已支付的3万元，实为9万元），杨宇、贺军承担连带保证责任。
一审法院认定事实：2015年1月20日，案外人中投西南四川分公司作为发包人（甲方）、豪宇公司作为承包人（乙方），双方签订了《中投西南资产管理有限公司办公楼设计、施工承包合同》和《补充协议》，约定豪宇公司负责“中投西南资产管理有限公司办公楼”的装修设计、施工。上述承包合同约定承包人委派案外人周德荣为项目负责人。
同日，豪宇公司出具《任命书》，载明如下：“为顺利推进中投西南资产管理有限公司办公楼装修设计、施工工程项目施工，经公司管理层会议决议，决定任命周德荣先生为项目负责人，主持项目全面工作，负责该项目施工管理、工程结算等相关事宜。此任命自发布之日起即开始执行。”豪宇公司亦当庭确认案外人周德荣系中投西南资产管理有限公司办公楼装修设计、施工工程项目（以下简称案涉工程）的项目负责人。
2015年3月12日，吕全作为乙方，杨宇、贺军以豪宇公司名义作为甲方，双方签订了《外墙装修施工项目初步合作协议》（以下简称案涉合同），该案涉合同与本案有关的约定如下：“甲、乙双方关于‘中投西南资产管理有�公司办公楼’外墙装修工程（以下简称‘本工程’）的施工，经双方友好、坦诚协商，现达成如下初步协议：第一章项目概况及初步合作条件、模式1.1本工程项目总建筑面积为14000平方米，中标造价约2500万元人民币。1.2本工程项目地址：成都市高新区天府四街153号。1.3乙方向甲方缴纳100万元人民币作为本工程的投标保证金。……2.2乙方的权利和义务2.2.2乙方有缴纳投标保证金的义务。第三章协议双方约定条款3.1若乙方在此工程项目中中标，此投标保证金转入履约保证金，其缴纳金额和退款方式按甲、乙双方签订的正式合同为准。3.2若乙方未中标本工程，投标保证金100万元人民币的退还周期不得超过3个月，甲方需在退还周期范围内按月利率2%即2万元/月支付给乙方。……附件一：公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证及公司法定代表人身份证复印件（甲方提供）；附件二：本工程项目总承包合同复印件（甲方提供）……”在该案涉合同下方以手写字体标注如下字样：“此款打入：杨柳工行自贡市檀木林支行622×××230300×××5466。”在该案涉合同的甲方落款处有杨宇、贺军签字并按捺手印予以确认亦有“周德荣”字样的签名及手印，同时加盖有“四川豪宇建设发展有限公司中投西南资产管理有限公司办公楼装修设计施工工程技术资料专用章”鲜章和骑缝章鲜章。吕全亦在乙方签章处签字并按捺手印予以确认。该案涉合同后附有豪宇公司的营业执照、组织机构证代码证、税务登记证、开户许可证、安全生产许可证、建筑企业资质证书等证照复印件。
同日，吕全按照案涉合同的约定将1000000元投标保证金通过银行转账的方式汇至案外人杨柳的银行账户并收到杨柳作为收款人开具的《收款收据》载明如下：“户名：四川豪宇建设发展有限公司中投项目部；规格品名：投标保证金、杨柳、工行自贡市檀木林支行、622×××230300×××5466；金额：1000000元。……”该《收款收据》加盖有“四川豪宇建设发展有限公司中投西南资产管理有限公司办公楼装修设计施工工程技术资料专用章”鲜章。
2005年6月12日，杨宇、贺军以“四川豪宇建设发展有限公司中投项目部”的名义向吕全出具《承诺书》，载明如下：“2015年3月12日，四川豪宇建设发展有限公司中投项目部与吕全签订《外墙装修施工项目初步合作协议》，吕全向项目部缴纳现金100万元作为，工程的投标保证金。现因方案短期内无法确认，经双方协商，解除上述协议，按协议约定条款，项目部需退还吕全保证金。经双方协商，保证金退还计划如下：1、2015年6月16日退还贰拾万元整。2、2015年6月19日退还捌拾万元整。3、2015年6月19�支付剩余保证金资金占用费叁万元整。特此承诺。”该上述《承诺书》下方有杨宇、贺军签字并按捺手印予以确认，但并未加盖豪宇公司的任何公章。吕全亦签字并按捺手印确认上述《承诺书》并手写标注如下字样：“同意上述承诺。”
2015年6月16日，杨宇、贺军以“四川豪宇建设发展有限公司中投项目部”的名义再次向吕全出具《承诺书》，载明如下：“根据2015年6月12日四川豪宇建设发展有限公司中投项目部与吕全签订的承诺书，由于没有按承诺书支付款项，四川豪宇建设发展有限公司中投项目部同意向吕全赔偿违约金陆万元整。现承诺如下：1、2015年6月19日退还贰拾万元整。2、2015年6月23日退还剩余捌拾玖万元整。特此承诺。”该上述《承诺书》下方亦有杨宇、贺军签字并按捺手印予以确认，但亦未加盖豪宇公司的任何公章。吕全亦签字并按捺手印确认上述《承诺书》并手写标注如下字样：“同意上述承诺。”
一审法院另查明，根据杨宇、贺军当庭一致陈述，收款人杨柳系杨宇的妻子，杨柳收取吕全缴纳的1000000元投标保证金后并未实际交付给豪宇公司或案外人中投西南四川分公司。
再查明，吕全于一审庭审中自认在签署上述相关《承诺书》后收到杨宇、贺军向其支付的30000元。
一审法院还查明，杨宇、贺军与豪宇公司并不具备内部承包合同关系或挂靠关系且豪宇公司从未授权杨宇、贺军办理案涉工程的任何相关手续或出具承诺书。又，吕全并未实际成功承接案涉工程。
一审法院认定上述事实采信了如下证据：案涉合同、银行回单、收款收据、承诺书、《中投西南资产管理有限公司办公楼装修设计、施工承包合同》、《补充协议》、《工程项目建设内部承包协议》以及�方当事人的陈述。
一审法院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。就本案争议焦点和关键性问题，一审法院逐一审核认定如下：
一、关于案涉合同的相对方和法律效力应如何认定的问题。
关于案涉合同的相对方应如何认定，一审法院认为其关键点在于案外人周德荣的行为是否构成职务行为、有权代理或者表见代理，其行为的法律后果是否应由豪宇公司承担。对此，一审法院认为，案外人周德荣签署案涉合同的行为构成表见代理。因依照合同法第四十九条规定，构成表见代理行为应当审查其构成要件，即：1、相对人必须善意无过失；2、客观上存在使相对人足以相信无权代理人拥有代理权的理由。又，最高人民法院（法）发[2009]40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》针对建筑单位项目经理等行为是否构成�见代理亦作了相应规定。于本案中，之所以认定案外人周德荣的上述法律行为构成表见代理的理由如下：1、虽然本案中并无证据显示案外人周德荣与吕全签署案涉合同时向吕全出具过委托书、介绍信等授权文书，但豪宇公司于庭审中自认案外人周德荣系案涉工程的实际项目负责人，故结合杨宇、贺军陈述及证人证言，综合全案可以认定案外人周德荣代表豪宇公司在案涉工程的工地现场负责，具有客观代理的表象且案涉合同由案外人周德荣本人签名并按捺手印具有高度盖然性；2、吕全与案外人周德荣、杨宇、贺军缔结案涉合同的时间属于豪宇公司与案外人周德荣、张国新签订的《工程项目建设内部承包协议书》约定的工期范畴且案涉合同上除案外人周德荣签名外还加盖有“四川豪宇建设发展有限公司中投西南资产管理有限公司办公楼装修设计施工工程技术资料专用章”鲜章和骑缝章鲜章，虽然豪宇公司认为技术专用章有其限定用途，不得用于对外签订合同。但一审法院认为，无论是私刻的单位公章、合同章，还是项目部印章、技术资料章等，吕全作为相对人一般都很难从外观上进行甄别，此外若有其他相关表象事实证据加以佐证，且无明显反证的，可基本认定代理权表象成立。故，可以认定豪宇公司系案涉合同相对方之一。又，该案涉合同不仅有周德荣的签名、手印及“四川豪宇建设发展有限公司中投西南资产管理有限公司办公楼装修设计施工工程技术资料专用章”鲜章和骑缝章鲜章，还有杨宇、贺军的签名，但本案中并无证据显示杨宇、贺军与案外人周德荣或豪宇公司具备任何法律关系。故，一审法院认定案涉合同的相对方为吕全和豪宇公司、杨宇、贺军。
鉴于吕全系自然人，并非具有装饰装修资质的企业，�依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，案涉合同依法应为无效，对双方均不具有相应合同拘束力。
二、关于本案中应承担投标保证金返还责任的主体应如何认定的问题。
一审法院认为，因案涉合同系无效合同且吕全并未实际成功承接案涉工程，故根据合同法第五十八条：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”之规定，吕全诉请返还投标保证金于法有据，理应得到支持。本案的关键在于承担投标保证金返还责任的主体应如何认定。根据庭审查明情况，案涉合同明确约定的收款账户系通过手写�式备注的案外人杨柳的私人账户而非豪宇公司的对公账户，上述手写字样上并未加盖周德荣的签名、手印及“四川豪宇建设发展有限公司中投西南资产管理有限公司办公楼装修设计施工工程技术资料专用章”鲜章且豪宇公司否认与吕全签署案涉合同，故对于手写备注的新增条款不予确认。又，吕全自认将投标保证金1000000元通过银行转账的方式汇至杨宇之妻杨柳的账户，但除吕全提交的加盖“四川豪宇建设发展有限公司中投西南资产管理有限公司办公楼装修设计施工工程技术资料专用章”鲜章的收款收据外，其并未提交证据证明豪宇公司授权案外人杨柳收取该1000000元投标保证金或实际收到上述1000000元投标保证金。杨宇、贺军于庭审中认可收到吕全通过银行转账的方式汇至杨柳的账户的1000000元投标保证金，其虽辩称系用于案涉项目但自认没有支付给豪宇公司。
另，结合杨宇、贺军向吕全出具两份《承诺书》并已依2015年6月12日《承诺书》的约定向吕全支付了30000元资金占用费的事实，上述两份《承诺书》虽落款有“四川豪宇建设发展有限公司中投项目部”的字样，但杨宇、贺军并未提交证据证明其于本案中的法律行为构成职务行为、有权代理或表见代理，故一审法院认为其行为的法律后果不应由豪宇公司承担，而应认定为杨宇、贺军的个人行为。故，一审法院综合全案认为，上述两份《承诺书》系吕全和杨宇、贺军的真实意思表示，且并不违反法律、行政法规有关效力性的禁止性规定，依法应属合法有效。按照权、责、利相一致的原则，杨宇、贺军作为实际收取吕全缴纳的1000000元投标保证金的受益主体理应承担返还投标保证金的责任。故对吕全诉请中要求杨宇、贺军向其返还1000000元投标保证金的请求予以支持。
三、关于吕全主张的60000元违约金是否合理，是否应予以支持的问题。
关于吕全主张的60000元违约金。首先，该吕全与杨宇、贺军签订的2015年6月16日《承诺书》明确约定了违约金系60000元，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违�金超过造成实际损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，鉴于本案中逾期退还投标保证金之过错在杨宇、贺军；同时，考虑到杨宇、贺军逾期退还投标保证金必然造成吕全资金利息损失，违约损失客观存在，故综合权衡本案合同履行情况、杨宇、贺军的过错程度及逾期利益等因素后认为吕全和杨宇、贺军双方约定的60000元违约金并非过分高于造成的损失，对吕全诉请中要求杨宇、贺军向其支付违约金60000元的请求亦予以支持。
综上，一审法院对吕全诉请中的合理部分予以支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、五十二条、第五十八条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十�条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杨宇、贺军于判决生效之日起十日内向吕全退还投标保证金1000000元并支付违约金60000元；二、驳回吕全的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7305元，由杨宇、贺军负担（此款吕全已预交，杨宇、贺军在履行判决第一条确定的给付义务时一并向吕全支付该款项）。
本院二审期间，杨�围绕其上诉请求依法提交了杨宇以其妻杨柳的账户向中投西南资产管理公司四川分公司以豪宇公司的名义缴纳500万元保证金的转款凭证以及收据等，用以证明杨宇收取吕全保证金的行为系职务行为，相应的还款责任应由豪宇公司承担。本院组织当事人进行了证据交换和质证，因该500万元款项的发生时间为2015年1月份，早于吕全向杨柳账户打款100万元的时间，且杨宇、贺军在一审庭审中也承认未将吕全缴纳的100万元保证金交付给豪宇公司。因此，杨宇二审中提交的证据不能达到其证明目的，无法证明其收取吕全保证金的行为系职务行为。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为杨宇、贺军是否应当承担向吕全返还100万元保证金及利息的责任。现就上述争议焦点的阐述如下：
从本案查明的事实来看，杨宇没有证据证明其与豪宇公司之间建立了项目承包关系。杨宇与豪宇公司之间系何种法律关系、杨宇是否为豪宇公司垫付保证金以及杨宇为豪宇公司垫付保证金会导致什么样的法律后果，均与本案无关。吕全基于《外墙装修施工项目初步合作协议》向杨宇之妻杨柳账户转账汇入100万元，从该协议尾部签名、盖章的实际情况以及豪宇公司对于案外人周德荣、杨宇、贺军等人身份的确认情况来看，再结合杨宇并未将此100万元保证金支付给豪宇公司的事实以及杨宇、贺军二人向吕全出具的《承诺书》的内容，不论与吕全签订《外墙装修施工项目初步合作协议》的相对方是否系豪宇公司，在吕全并未实际承接案涉工程且杨宇也未将100万元保证金交付给豪宇公司的情况下，一审判决由杨宇、贺军承担向吕全退还保证金及违约金的责任，并无不�，本院予以确认。
综上所述，杨宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费14340元，由上诉人杨宇负担。
本判决为终审判决。
审判长 张菲菲
审判员 尹 英
审判员 夏 伟
二〇一七年四月七日
书记员 刘奕君