黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终45号
上诉人（原审原告）：梁云峰，男，1971年12月30日出生，汉族，住安徽省芜湖市。
委托诉讼代理人：李岩，黑龙江李岩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：曙光控股集团有限公司，住所地浙江省温岭市太平街道三星大道二建大厦。
法定代表人：江夫友，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，黑龙江铭昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙忠涛，黑龙江铭昊（哈尔滨）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：齐齐哈尔曙光东湖城置业有限公司，住所地齐齐哈尔市铁锋区和平小区8号楼1层21号。
法定代表人：王明生，该公司总裁。
委托诉讼代理人：王锡威，该公司职员。
委托诉讼代理人：金志祥，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：齐齐哈尔市铁锋区人民政府，住所地齐齐哈尔市铁锋区龙华路298号。
法定代表人：陆欣，该区区长。
委托诉讼代理人：陶岩，黑龙江弘信律师事务所律师。
上诉人梁云峰、曙光控股集团有限公司（以下简称曙光集团公司）因与被上诉人齐齐哈尔曙光东湖城置业有限公司（以下简称曙光东湖城公司）、齐齐哈尔市铁锋区人民政府（以下简称铁锋区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级法院（2016）黑02民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案阅卷、调查询问各方当事人，上诉人梁云峰及其委托诉讼代理人李岩，上诉人曙光集团公司委托诉讼代理人ＸＸ、孙忠涛，被上诉人曙光东湖城公司委托诉讼代理人王锡威、金志祥，被上诉人铁峰区政府委托诉讼代理人陶岩到庭参加法庭询问。本案现已审理终结。
梁云峰上诉请求：1.撤销一审判决，判决曙光集团公司除已认定应给付梁云峰12,932,124.58元外，还应给付4,405,955.42元（其中11,442,760.42元自2014年11月16日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息至判决生效之日止）。2.曙光东湖城公司、铁峰区政府均应在各自未结工程款范围内对梁云峰承担连带责任。3.诉讼费用由曙光集团公司、曙光东湖城公司、铁锋区政府承担。主要理由：《工程代建协议》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定承包人转包后可向实际施工人收取施工管理费的条款亦无效，《工程代建协议》中约定1%管理费1,684,377元和1.5%的企业所得税2,526,565元,由梁云峰承担，违背法律规定。一审法院认定管理费及所得税4,210,942.50元应参照合同的约定由梁云峰承担错误。2.另案案件诉讼费、滞纳金、利息都是曙光集团公司自愿调解给付的，也是其未按调解书约定日期履行给付义务而扩大损失多支付的款项，应由其承担。另案调解的未返还租赁物价值356,857元中按合同约定物品单价计算，实际损失价值为214,818元，差额142,039元不应由梁云峰承担。梁云峰只认可租金本金及按合同约定租赁物品价格确认的数额，即1,432,447元，其他费用195,012.92元不应由梁云峰承担。3.铁锋区政府提交的《资金支付情况表》注明未给付曙光东湖城公司工程款12,260,000元，曙光东湖城公司、铁峰区政府作为发包人和总发包人应在各自未结工程款范围内承担连带责任。
曙光集团公司辩称：同意梁云峰要求撤销一审判决的上诉请求，但梁云峰所提的其他上诉请求不合理，应驳回其上诉请求。主要理由：1.一审法院将双方中期预结算单错误的认定为最终工程款决算，而梁云峰合同范围内的部分工程未施工完毕，存在严重质量问题，应与梁云峰就未完工程及严重质量问题进行最终的验收结算，在工程款中扣除。2.曙光集团公司为梁云峰代付的费用，应从工程款中扣除。3.曙光东湖城公司为梁云峰代付的费用，应从工程款中扣除。4.梁云峰在工程范围内应做而未做的项目，根据铁锋区棚改办文件决定减少工程量，减少部分价款应扣除。5.阳台面积计算方式合同中未约定，应根据住建部公告的标准按照1/2计算面积，而非全额计算，该部分费用应从工程款中扣除。6.一审法院未将应扣质保金扣除。7.应缴的管理费及所得税由梁云峰承担合情合理。8.梁云峰上诉所提诉讼费、滞纳金、利息和差额款合计195,012.92元，要求由曙光集团公司承担不合理，应予驳回。
曙光东湖城公司与曙光集团公司答辩意见一致。
铁锋区政府辩称：1.铁锋区政府与曙光东湖城公司签订和履行的棚改工程委托代建合同，是引入社会资本参与建设的专属合同，不是工程发包合同。双方权利义务关系特定，代为建设方内部工程纠纷与铁锋区政府无关。2.铁锋区政府已按委托代建合同约定足额拨款，建设单位与施工单位之间的工程造价和付款数额纠纷与政府无关。上级部门确定工程总价为27,412,500元，实际拨款及代付款合计26,186,600元,一审诉讼期间又给付127万元。3.梁云峰不具备合法诉讼主体地位，更不具有合法施工人资格，对于非法转包行为应当追究法律责任。
曙光集团公司上诉请求：撤销一审判决，驳回梁云峰对曙光集团公司的诉讼请求，诉讼费用由梁云峰承担。主要理由：工程款应扣减16,737,969.50元，一审法院错误判决曙光集团公司给付梁云峰12,932,124.58元。1.一审法院将双方中期预结算单错误的认定为最终工程款决算，而梁云峰合同范围内的部分工程未施工完毕，小学及商服未验收及存在严重质量问题并拒不维修，曙光集团公司已向一审法院提出司法鉴定，一审拒绝鉴定。该部分需要约150万，应待鉴定后双方进行结算，在工程款中扣除。2.曙光集团公司为梁云峰代付的费用，应从工程款中扣除。曙光集团公司代缴应由梁云峰承担的施工现场围挡，依据齐齐哈尔市住房和城乡建设局文件齐建发[2012]89号关于加强中心城区建设工程施工现场临行围挡管理的通知，按建筑面积4元/平方米，共474,800元。刘辉、白春施工的混凝土防火隔离带款103,005元、诉讼费2360元（铁锋区法院2016黑0204民初第869号判决），由曙光集团齐齐哈尔分公司承担，未在工程款中扣除。经曙光集团公司、梁云峰及材料商龚志东、曲行营、吕森、王盛同意债务转移,由曙光集团公司直接付款部分未从工程总价中扣除，共3,058,909元。代运土方由吴庆辉承运，梁云峰应承担14万元综合楼及商服楼的费用（有土方结算明细）。3.曙光东湖城公司为梁云峰代付的费用，应从工程款中扣除。付哈尔滨泰瑞热能技术有限公司的电热表款1,308,602.2元、代付热量表质保金68,873.8元，根据合同约定梁云峰应为大包一包到底，该部分费用应由梁云峰承担。4.梁云峰在工程范围内应做而未做的项目，根据铁锋区棚户区改造领导小组办公室出具的关于东湖城禧园设施给予经济补偿的情况说明，室内墙面、天棚、厨房、卫生间、居室等室内装饰及设施未实施的情况下，可以以货币形式支付回迁居民补偿（40平方米每户750元100户、50平方米每户900元955户、60平方米每户1000元333户、70平方米每户1100元236户共1,527,100元），减少部分价款应扣除。5.阳台面积计算方式合同中未约定，应根据住建部公告的标准按照1/2计算面积，根据《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353－2005第3.0.18的规定应按二分之一计算。全部阳台面积为4271.4平方米按二分之一计算每平方米单位1245元，应从总工程款中减少2,659,000元。6.一审法院未将应扣质保金扣除。合同约定的3.5%质保金5,895,319.5元，由于存在上述严重质量问题，并且存在梁云峰未向曙光集团公司报备内业及验收材料导致无法进行验收，故不应返还。
曙光东湖城公司同意曙光集团公司的上诉请求。
铁锋区政府辩论意见与前述一致。
梁云峰辩称：1.曙光集团公司提出已支付的工程款已远超应付的价款，上诉理由不成立，其未在上诉状明确主张应扣除的具体数额，应视为其没有明确的上诉请求，应按自动撤诉处理。2.一审法院对工程结算价格认定清楚、符合法律规定。曙光集团公司称所谓的未完工程，没有事实依据。案涉工程在结算前已全部竣工、验收、交付使用，不存在未完工程。曙光集团公司与曙光东湖城公司在一审也认可工程在2014年11月交付的事实。一审判决对工程质量问题因未反诉，不予审理正确。3.一审判决对曙光集团公司主张的代付款项、应做而未做项目、阳台面积计算方式等项，因其在结算时未主张，不予支持正确。包括代付清运土方、围挡、外欠材料费、电热表、热量表质保金等。4.曙光集团公司主张扣除质保金，无事实依据和法律依据。《工程代建协议》因属非法转包而无效，不具有约束力，一审判决将已到质保期的3.5%质保金扣除正确。
梁云峰向一审起诉请求：1.曙光集团公司给付梁云峰拖欠工程款22,580,467元。2.由曙光东湖城公司、铁锋区政府各自在未结工程款范围内承担连带责任。3.由曙光集团公司、曙光东湖城公司、铁锋区政府共同承担诉讼费用。庭审中，变更诉讼请求第1项为：曙光集团公司给付拖欠工程款21,343,751元并给付逾期付款利息1,192,042元，合计22,535,793元。
一审法院认定事实：2012年7月10日，铁锋区政府与曙光东湖城公司签订了“铁锋区东湖城禧园小区回迁房代建合同”，2014年11月25日铁锋区棚改办与曙光东湖城公司签订了“铁锋区曙光小学代建合同”和“南埔综合楼代建合同”。曙光东湖城公司于2011年9月5日将东湖城禧园棚改小区项目发包给曙光集团公司，双方签订了“工程承包合同”。2012年8月1日，曙光集团公司齐齐哈尔分公司（以下简称曙光集团齐分公司）与梁云峰(曙光齐齐哈尔分公司第一项目部)签订一份《工程代建协议》约定了工程的名称、工程地点、工程内容以及工程承包方式、指导价格等。梁云峰作为该项目的实际施工人，施工整个工程项目。该项目竣工后，曙光东湖城公司与施工单位曙光集团齐分公司于2014年11月15日对该项目工程量进行了总结算，并出具《工程量及单价结算对比清单》、《签证及业主认可的款项》、《未计算在内的工程造价》三份结算单据，结算价为168,437,700元。
经梁云峰与曙光集团公司对帐，双方没有争议的已付工程款数额为146,057,233元。另经齐齐哈尔市铁锋区人民法院调解曙光集团公司代付脚手架租金两笔：第一笔租金919,131元，诉讼费12,502元；第二笔租金244,842元、滞纳金27,000元、未返还租赁物价值356,857元，诉讼费5043.5元。经齐齐哈尔市铁锋区人民法院判决曙光集团公司代梁云峰付材料款53,656元，利息7109.42元，诉讼费1319元。梁云峰对以上三笔款项只认可其中的本金部分。另曙光集团公司预留工程质保金8,421,885元（工程总造价5%）。并约定两年保修期满退还3.5%，五年保修期满退还1.5%。庭审中曙光集团公司申请对小学未完工程及质量问题进行鉴定。
一审法院认为,铁锋区政府与曙光东湖城公司签订的《代建协议》、曙光东湖城公司与曙光集团公司签订的《工程承包合同》合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的权利义务，曙光集团齐分公司又将该工程包给梁云峰，因梁云峰不具备相应施工资质，因此曙光集团齐分公司与梁云峰签订的《工程代建协议》属无效合同。虽然该合同无效，但梁云峰已经按照合同的约定履行了义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，曙光集团齐分公司应给付梁云峰尚欠的工程款。因曙光集团齐分公司不具备诉讼主体资格，故应由曙光集团公司承担给付工程款的责任。曙光东湖城公司作为建设单位应在未付工程款范围内承担连带责任。关于工程款的总结算价格，应以2014年11月15日由建设单位、施工单位签字认可的工程结算价格为准。关于工人保险费83,374元、应缴的管理费及所得税4,210,942.5元，应参照合同的约定由梁云峰承担，另曙光东湖城公司通过齐齐哈尔华威曙光建筑材料有限公司帐户转给梁云峰100万元，以及经齐齐哈尔市铁锋区人民法院调解、判决曙光东湖城公司代付的脚手架款及材料款，以上款项应从结算款中扣除。关于曙光集团公司主张的其他应扣除的款项，因其在2014年11月15日结算时并未主张，不予支持。关于工程交付时间应以2014年11月15日双方签署结算单据时间为准。关于质保金的返还问题，2014年11月两年质保期到期，曙光集团公司应按照合同约定返还3.5%，即5,895,319.5元。关于曙光集团公司主张的工程质量问题，因其未提出反诉，本案不予审理。因铁锋区政府与曙光东湖城公司签订了委托代建合同，故铁锋区政府作为委托代建方与梁云峰之间没有权利、义务关系，其不应承担给付工程款的义务。判决：一、曙光集团公司于判决生效后十五日内给付梁云峰工程款12,932,124.58元(其中7,036,805元从2014年11月16日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息至判决生效之日止)。二、曙光东湖城公司在未付曙光集团公司工程款范围内承担连带责任。三、驳回梁云峰要求铁锋区政府在未结工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。案件受理费154,702.34元，由曙光集团公司负担99,392.74元，由梁云峰负担55,309.60元。
曙光集团公司围绕上诉请求提交齐齐哈尔市铁锋区人民法院于2016年9月30日作出的（2016）黑0204民初第869号民事判决，该案为刘辉、白春诉曙光集团齐分公司买卖合同纠纷，判决曙光集团齐分公司给付刘辉、白春货款92,145元及利息10,860元，案件受理费2360元。意在证明：另案所涉货款及案件受理费105,365元应在本案工程款中扣除。梁云峰质证意见：另案所涉本金数额准确，如曙光集团公司同意给付，可以在工程款中扣除，但利息是额外产生的费用，不应扣除。
本院认证认为：证据真实，数额明确，本院予以采信。
曙光集团公司申请王盛、龚志东、吕森出庭。三人陈述曙光集团公司已代梁云峰给付欠款，王盛收取657,000元现金,龚志东收取30万元现金、以房抵款80万元，吕森收取718,000元现金。王盛、龚志东、吕森承诺不再向梁云峰索要欠款。意在证明：曙光集团公司、梁云峰与王盛等人协商同意债务转移，相应款项已给付，应在工程款中扣除。梁云峰质证意见：材料款不属于本案审理范围，王盛等人所述材料款已由曙光集团给付与事实不符，所谓的付款数额与梁云峰账目不符，现金方式给付违反交易习惯和财务制度，没有提供付款的财务凭证，不应采信。
本院认证认为：曙光集团公司在一审已举示上述所涉材料款相关书面证据，梁云峰一审出具书面质证意见（第五组证据）对欠付王盛657,000元、吕森718,000元无异议，认可欠付龚志东80万元，并表示如曙光集团认可直接给付材料商可在工程款中抵扣。故本院结合一审证据及梁云峰一审质证意见，以上三人证人证言与书面证据相佐证，梁云峰对欠款事实和部分数额已认可，应予采信。
曙光东湖城公司提交2017年3月6日拍摄照片44张，意在证明：工程存在质量问题，如基础下沉、没有门窗等。梁云峰质证意见：真实性有异议，照片看不出施工时间、地点，曙光东湖城公司未上诉，一审期间没有申请质量鉴定，也未提出质量问题所对应的价格，二审不应审理。
本院认证认为：曙光东湖城公司对质量问题未提出反诉、上诉，一审法院对此未予审理，亦不属于二审审理范围，本院对该证据不予采信。
本院二审另查明，齐齐哈尔市铁锋区人民法院于2016年9月30日作出（2016）黑0204民初第869号民事判决，系刘辉、白春诉曙光集团齐分公司买卖合同纠纷案件，判决曙光集团齐分公司给付刘辉、白春货款92,145元及利息10,860元，案件受理费2360元，该款属本案争议工程产生的费用。
曙光集团公司在一审判决后，代梁云峰分别给付王盛657,000元现金、吕森718,000元现金、龚志东30万元现金及以房抵款80万元。梁云峰一审期间认可欠付王盛、吕森1,375,000元、龚志东80万元，合计2,175,000元。
除此外，本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，曙光集团公司与梁云峰于2012年8月1日签订《工程代建协议》，因梁云峰不具备建设工程施工资质，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原审认定合同无效正确。梁云峰履行施工义务，可参照合同约定主张工程价款。
关于曙光集团公司主张一审认定结算依据有误的问题。曙光东湖城公司与曙光集团齐分公司于2014年11月15日共同形成《工程量及单价结算对比清单》、《签证及业主认可的款项》、《未计算在内的工程造价》。《工程量及单价结算对比清单》以《工程代建协议》约定价格为基础，部分工程价格有所增加，工程价款所列项目为“结算单价”，“备注”中已注明“无异议”，另两份单据为冬季施工、增加机房、增加人工等工程量增加费用。三份单据均有上述两方人员签字，曙光东湖城公司总经理黄东胜签字同时写明“经与建筑公司核对，对上述工程量及款项无异议，同意按上述金额结算。”三份单据可体现曙光集团公司与曙光东湖城公司对梁云峰实际施工量及价款的审核确认，明确为结算价款，且梁云峰实际持有三份结算单据原件。曙光集团公司称三份单据为工程中期预结算并无其他证据相佐证，亦与单据内容体现的意思表示不符。故曙光集团公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决依据三份结算单据确定工程价款为168,437,700元并无不当。
关于曙光集团公司主张代梁云峰支付欠款应在工程款扣除的问题。曙光集团公司主张其代付混凝土防火隔离带款105,365元、王盛等人材料款3,058,909元、吴庆辉运土方费用14万元。混凝土防火隔离带款业经齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2016）黑0204民初第869号民事判决确定，货款本金、利息、案件受理费共计105,365元，梁云峰以曙光集团公司名义对外欠款，对该欠款本金数额无异议，梁云峰未及时还款应承担由此产生的全部费用，另案判决确定费用105,365元应在本案工程款中扣除。梁云峰在一审期间对欠付王盛、吕森、龚志东2,175,000元的事实无异议，二审予以反对依据不足。曙光集团公司已实际给付，王盛、吕森、龚志东放弃向梁云峰主张权利。故上述款项合计2,280,365元应在工程款本金中扣除。其他款项无实际付款证据，不予支持。因上述款项实际付款时间不明确，2,280,365元工程款利息计算时间无法确定，本院对利息部分不予调整。曙光集团公司该项上诉理由部分成立，应予支持。
关于曙光集团公司主张围挡等项工程款应予扣减的问题。曙光集团公司上诉主张施工现场围挡费用与电热表费代梁云峰缴纳、阳台面积计算有误、工程量减少、施工小学未验收及存在严重质量问题拒不维修等款项应扣减。前文已述，梁云峰施工工程已结算，结算时施工现场围挡费用、电热表费已发生，阳台面积与竣工验收报告、测绘面积一致，曙光集团公司在诉讼中主张围挡及电热表费用扣减、阳台面积减半计算，虽符合相关文件规定，但工程款结算系当事人合意产生，并不强制适用相关文件，结算后再欲调整围挡费、电热表费、阳台费用依据不足。曙光集团公司主张室内墙面、天棚等工程量减少，棚改办出具的情况说明系依据铁锋区政府与曙光东湖城公司签订合同，约定墙面等项目可不施工，由曙光东湖城公司与棚改回迁户以经济补偿形式解决，曙光集团公司以周边小区对回迁户补偿标准作为扣减工程款依据不足，且梁云峰所签订的《工程代建协议》对此未约定，无理由予以扣减。案涉工程未办理竣工验收手续，梁云峰已实际交付，工程存在一般质量问题属工程质量保修范围，梁云峰应按约定履行保修义务，不影响工程款的结算与给付。曙光集团公司未能提供其通知维修、梁云峰拒绝履行的证据，质保金应按协议约定期限返还。故曙光集团公司该项上诉请求于法无据，本院不予支持。
关于梁云峰主张其不应承担管理费、企业所得税的问题。《工程代建协议》约定案涉工程采用“总价包干（包工包料）、包括企业管理费、所得税在内”确定工程价款。三份结算单据确定的工程价款未扣除企业管理费、所得税。梁云峰与曙光集团公司参照无效的《工程代建协议》取得、给付工程价款，双方均不能因协议无效，而获得比协议有效对自己更为有利的结果。故一审法院在工程价款中扣除企业管理费、所得税符合公平原则和当事人的真实意思表示，本院予以维持。
关于梁云峰主张另案诉讼费、滞纳金等费用应由曙光集团公司承担。梁云峰因本案争议工程以曙光集团公司名义产生对外欠款，因其未及时偿还欠款存在过错，一审认定由梁云峰承担生效调解书所涉本金、利息及诉讼费等全部费用并无不当，本院予以维持。
关于梁云峰主张铁锋区政府在未结工程款范围内承担连带责任的问题。铁锋区政府与曙光东湖城公司签订委托代建协议，二者不属于建设工程施工合同中的承发包关系。梁云峰与铁锋区政府亦不存在合同关系，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其不能突破合同相对性向铁峰区政府主张权利。故梁云峰该项上诉请求，本院不予支持。
综上，曙光集团公司举示新证据，另案生效判决数额及代梁云峰付款2,280,365元应在本案工程价款中扣除，其上诉请求部分成立，应予支持。梁云峰上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、维持齐齐哈尔市中级人民法院（2016）黑02民初42号判决主文第二项、第三项；
二、变更齐齐哈尔市中级人民法院（2016）黑02民初42号判决主文第一项为：曙光控股集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付梁云峰尚欠工程款10,651,759.58元(其中7,036,805元自2014年11月16日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息至判决生效之日止)；
三、驳回曙光控股集团有限公司其他上诉请求；
四、驳回梁云峰上诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费296,143.34元，由曙光控股集团有限公司负担173,742.82元,梁云峰负担122,400.52元。
本判决为终审判决。
审判长 李维东
审判员 曹 茗
审判员 李艳梅
二〇一七年四月十九日
书记员 刘 丹