重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
2017渝01民终8131号
上诉人（原审原告）：重庆正蓝装饰有限公司，住所地重庆市北碚区碚峡路218号第二层，统一社会信用代码91500109733973264M。
法定代表人：刘兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐用强，重庆至立律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆商社润物现代农业开发有限公司，住所地重庆市北碚区静观镇桥亭村五社，统一社会信用代码915001097717984524。
法定代表人：蔡朋征，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：罗晓，重庆荣泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭俊达，重庆荣泽律师事务所律师。
被上诉人暨原审被告：重庆华宇园林有限公司，住所地重庆市江北区渝北四村155号7-1，统一社会信用代码91500105709392777A。
法定代表人：汤于，该公司董事长。
上诉人重庆正蓝装饰有限公司（以下简称正蓝公司）因与上诉人重庆商社润物现代农业开发有限公司（以下简称商社公司）及原审被告重庆华宇园林有限公司（以下简称华宇公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初5747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正蓝公司的委托诉讼代理人唐用强；上诉人商社公司的委托诉讼代理人罗晓、彭俊达到庭参加了询问，华宇公司的法定代表人汤于经本院传票传唤未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
正蓝公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二、三项，依法改判：华宇公司支付正蓝公司2015年7月17日至2015年12月28日期间的资金占用费用202397元，2015年12月28日后的资金占用费用以180万元为基数，按照月息2%的标准计算至付清时止；商社公司对华宇公司应支付的资金占用费用承担连带保证责任；2、本案二审诉讼费由商社公司、华宇公司承担。主要事实及理由：1、《预付工程投标保证金协议》中关于资金占用费用的约定，实属附条件的融资借款，系商社公司、华宇公司附条件应履行的合同义务，而不是商社公司、华宇公司违约后应承担支付违约金的违约责任。2、《预付工程投标保证金协议》约定的按照月息2分标准计算资金占用费用，符合民间借贷月息不超过2分的规定、双方惯例及民间融资实际，不属于过高情形。
商社公司答辩称，正蓝公司的上诉理由不成立，具体意见与商社公司的上诉理由一致。
商社公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回正蓝公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由正蓝公司承担。主要事实及理由：1、一审法院对正蓝公司于2015年7月30日支付的160万元款项性质认定错误。华宇公司已于2015年7月28日和正蓝公司签订了爱情谷婚文化创意主题公园公共设施及配套用房室内景观装修工程》（以下简称《专业分包合同》），而正蓝公司在签订专业分包合同之后于2015年7月30日支付了160万元，无论根据《预付工程投标保证金协议》，还是根据交易习惯，签订《专业分包合同》之后，不会存在预付投标保证金。因此，一审法院认定160万元系投标保证金错误。2、一审法院对投标保证金是否转化为施工合同保证金认定错误。根据行业惯例，3000万元的工程不可能没有保证金，且双方已经在正蓝公司约定签订《专业分包合同》之后投标保证金自动转为施工合同保证金，而《专业分包合同》，没有约定施工合同保证金符合情理。3、商社公司的连带保证责任已经免除。商社公司仅对投标保证金的返还承担保证责任，现因投标保证金已转化为施工保证金，因此，商社公司的保证责任已经免除。
正蓝公司答辩称，1、2015年7月30日，正蓝公司支付的160万元的款项性为投标保证金，正蓝公司转账时备注的款项用为“静观山水项目婚庆公园配套装饰工程投标保证金，与正蓝公司转款40万元时的备注一致。商社公司出具160万元的收据载明为“保证金”，与商社公司出具的40万元的收据载明一致。正蓝公司支付的金额及对象均符合《预付工程投标保证金协议》约定。2、正蓝公司支付的200万元投标保证金没有转化为施工合同保证金。首先，《专业分包合同》与《预付工程投标保证金协议》没有关联性。《专业分包合同》没有经过邀标、投标、评标和确定中标人等程序签订，而正蓝公司基于双方约定的招投标程序才向商社公司及华宇公司预付了200万元的投标保证金。其次，《专业分包合同》对施工合同保证金的数额、退还方式及投标保证金的转化等内容没有进行任何约定，而《预付工程投标保证金协议》明确约定200万元投标保证金转化为施工合同保证金，退还事宜按照施工合同的约定办理。最后，《专业分包合同》的签订与《预付工程投标保证金协议》的履行无关。《预付工程投标保证金协议》签订之前正蓝公司预付了投标保证金40万元，2015年7月30日又预付了投标保证金160万元，截至2015年9月20日，商社公司与华宇公司未启动招投标程序，正蓝公司也没有递交任何投标资料，且2015年12月28日，商社公司退还了投标保证金20万元。《专业分包合同》签订时间为2015年7月28日，该专业分包工程的招投标工作已于2015年7月28日结束，2015年7月28日，正蓝公司就没有再支付投标保证金的必要，但正蓝公司在2015年7月30日正蓝公司还预付了投标保证金160万元，且商社公司也出具了用途为投标保证金的收据。《专业分包合同》的承包人是华宇公司，分包人是正蓝公司，160万元的收款主体应当是华宇公司，但本案160万元的收款主体却是商社公司。《专业分包合同》未解除或终止时，华宇公司不应当退还施工合同保证金，但本案的事实是商社公司已退还20万元保证金。《专业分包合同》约定的工程范围：公共设施和配套用房的室内景观装饰。而《预付工程投标保证金协议》约定的工程范围是公园配套装饰。3、正蓝公司要求商社公司退还投标保证金180万（即200万元扣除已退还的20万元）并支付资金占用费用的条件已成就。《预付工程投标保证金协议》约定的商社公司应当退还保证金及支付资金占用费用的条件：（1）正蓝公司未中标；（2）正蓝公司中标后未与商社公司和华宇公司签订施工合同；（3）商社公司和华宇公司未在2015年9月20日前开标。商社公司和华宇公司不退还保证金的条件为：经评标后，正蓝公司中标并与商社公司和华宇公司签订了施工合同。本案中，从《预付工程投标保证金协议》签订之日起至2015年9月20日止，商社公司和华宇公司未向正蓝公司提供任何投标信息，正蓝公司也未向商社公司及正蓝公司递交投标资料，商社公司及华宇公司也未组织开标和评标，双方也未根据合同约定的招投标程序签订施工合同。因此，正蓝公司要求商社公司及华宇公司退还投标保证金并支付资金占用费用的条件已成就。
华宇公司未到庭答辩。
正蓝公司向一审法院起诉请求：1、商社公司、华宇公司退还正蓝公司投标保证金180万元；2、商社公司、华宇公司向正蓝公司支付资金占用费用（2015年7月17日至2015年12月28日期间的资金占用费用为20.2397万元，2015年12月28日后的资金占用费用以180万元为基数，按照月息2分的标准计算至保证金退还之日止）；3、商社公司、华宇公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年7月16日，正蓝公司与商社公司、华宇公司签订了《预付工程投标保证金协议》。需要指出的是，该《预付保证金协议》抬头中邀标人（甲方）为：华宇公司、商社公司，落款处甲方代表人处刘春签字落款，华宇公司未盖章；落款处“甲方、代表人、连带保证人”右侧有商社公司盖章，正蓝公司在乙方处签章。《预付工程投标保证金协议》约定：因甲方施工静观山水项目婚庆公园的需要，特邀请乙方参与静观山水项目婚庆公园配套装饰工程的投标。现双方本着公平合理、诚实信用的原则，就乙方向甲方提供支付投标保证金的有关事宜达成如下协议：一、甲方邀请乙方参与案涉工程配套装饰工程投标，在同等条件下，乙方有优先中标权。二、乙方向甲方提前支付投标保证金200万元。评标后，如乙方中标并与甲方签订了该工程的施工合同，该保证金不计息的转为施工合同保证金，退款事宜按照施工合同的约定办理。三、如乙方未能中标或中标后未能与甲方签订施工合同，甲方应在开标后10-15个工作日内一次性退还乙方所预交的投标保证金。甲方同时承诺从收到保证金的次日起按月息2分的标准向乙方支付资金占用费用。甲方承诺该工程的开标时间在2015年9月20日前，如逾期未能开标则应按照上述退款方式一次性退还投标保证金（含上述资金占用费用）。商社公司自愿对甲方退还保证金（含资金占用费用）承担连带保证责任。四、本协议从保证金达到甲方指定账户后生效（甲方接受保证金的指定账户为：账户名：商社公司，账号：31×××93农行北碚支行）。五、未尽事宜，由各方友好协商解决协商不成的，可向北碚区人民法院起诉。本协议一式三份，甲乙双方及保证人各持一份。
协议签订后，正蓝公司分别于2015年7月16日、2015年7月30日向商社公司转账支付40万元、160万元，交易回单上用途均载明：案涉工程配套装饰工程投标保证金。2015年7月16日，商社公司向正蓝公司出具《商社润物收款收据》，载明项目：投标保证金400000元。2015年7月30日，商社公司出具《商社润物收款收据》，载明项目：保证金（静观山水投标）1600000元。2015年12月28日，商社公司向正蓝公司退还保证金20万元。
重庆市商品房预售许可证显示，“静观山水一期”为规划批准的项目名称，项目对外销售名称（推广名）为“爱情谷”。2015年6月，商社公司（发包人）与华宇公司（总承包人）签订《BT融资暨设计施工总承包建设合同》（以下简称《总承包合同》），约定工程名称为爱情谷婚文化创意主题公园项目，合同暂定金额贰亿元，其中配套设施装饰装修费用3000万元；合同第38.1条约定，非经发包人同意，总承包人不得将承包的任何部分分包。
2015年7月28日，华宇公司（承包人）与正蓝公司（分包人）签订《爱情谷婚文化创意主题公园公共设施及配套用房室内景观装修工程》（以下简称《专业分包合同》），分包合同价款暂定3000万元。该合同签订后并未履行。对于上述合同，华宇公司认为该合同与《预付保证金协议》没有关联性，理由：1、二者名称不同；2、《专业分包合同》未经招投标、未约定保证金及退还事项；3、商社公司法定代表人的弟弟蔡强打算挂靠正蓝公司组织施工《专业分包合同》的工程，所以才产生了《专业分包合同》。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。正蓝公司、商社公司、华宇公司签订的《预付保证金协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点为：
一、《预付保证金协议》中商社公司的主体地位
一审法院认为，由于《预付保证金协议》中抬头和落款处对于商社公司的主体地位表述不同，应根据《预付保证金协议》的内容确定商社公司的主体地位。从《预付保证金协议》第三条第三款的表述“商社公司自愿对甲方退还保证金（含资金占用费用）承担连带保证责任”来看，商社公司并非协议中的甲方，而是连带保证人。因此，一审法院认定《预付保证金协议》的甲方为华宇公司、乙方为正蓝公司，连带保证人为商社公司。
二、正蓝公司于2015年7月30日向商社公司支付160万元款项的性质
正蓝公司支付款项的总金额200万元，对象为商社公司，金额、支付对象均与《预付保证金协议》约定的投标保证金相吻合。且商社公司出具的收据也载明，正蓝公司于2015年7月30日支付160万元为静观山水投标保证金，故一审法院认定，正蓝公司于2015年7月30日向商社公司支付的160万元系投标保证金。
三、投标保证金是否转为施工合同保证金
《预付保证金协议》第二条约定，施工合同保证金的退还事宜按照施工合同的约定办理。《专业分包合同》未提及保证金的收取及退还问题，故一审法院认定预付保证金不转为施工合同保证金。
根据《预付保证金协议》第三条约定，涉案工程在2015年9月20日前未开标，华宇公司应该退还正蓝公司保证金（含资金占用费用）。商社公司已经退还保证金20万元，对于正蓝公司要求华宇公司退还剩余保证金180万元的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于资金占用费用。华宇公司未按照协议约定退还保证金，应支付正蓝公司资金占用费用，起算时间为保证金支付的次日起。双方约定资金占用费用计算标准过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，一审法院酌情予以调整为中国人民银行同期同类贷款利率。故，华宇公司应支付正蓝公司资金占用费用：1、以40万元为基础，从2015年7月17日（商社公司收到40万元投标保证金的次日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年7月30日，即40万元×4.75%/年÷360天/年×14天=738.89元；2、以200万元为基数从2015年7月31日（商社公司收到160万元投标保证金的次日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年12月27日，即200万元×4.75%/年÷360天/年×150天=39583.33元；3、以180万元为基数，从2015年12月28日（商社公司退还保证金20万元之日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。《预付保证金协议》第三条约定，商社公司自愿对甲方退还保证金（含资金占用费用）承担连带保证责任。故，商社公司应对上述款项承担连带保证责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，经一审法院审判委员会决定，判决如下：一、由重庆华宇园林有限公司于判决生效之日起十五日内退还重庆正蓝装饰有限公司投标保证金1800000元；二、重庆华宇园林有限公司于判决生效之日起十五日内支付重庆正蓝装饰有限公司2015年7月17日至2015年12月27日期间的资金占用费用40322.22元；三、重庆华宇园林有限公司于判决生效之日起十五日内支付重庆正蓝装饰有限公司资金占用费用：从2015年12月28日起，以180万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止。四、重庆商社润物现代农业开发有限公司对上述一、二、三项款项承担连带保证责任；五、驳回重庆正蓝装饰有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费22800元，保全费5000元，共计27800元由重庆华宇园林有限公司、重庆商社润物现代农业开发有限公司负担。
二审中，华宇公司举示以下证据：证据第一组，证据1、小企业借款合同（2016年版）；证据2、业务回单7张，拟证明正蓝公司支付的借款利息为年息8%，超过一审判决确定的资金占用费标准。证据第二组，重庆华宇园林有限公司于2017年4月18日出具的《关于爱情谷婚文化创意主题公园公共设施及配套用房室内景观装修工程有关情况说明》（以下称《情况说明》）的内容存在矛盾，商社公司至今未举示正蓝公司的投标资料、商社公司和华宇公司的评标资料和开标资料以及发给正蓝公司的中标通知书，且先中标再开标，不符合招标行规。商社公司质证认为：证据第一组，不符合新证据的要求；借款合同签订时间是2016年12月16日，说明正蓝公司向工行北碚支行借款发生在2016年12月，而本案中正蓝公司向商社公司付款发生在2015年，时间上不吻合；合同第一条，借款用途为购买材料，明显与本案没有关联性。因此，第一组证据不予认可。对第二组证据真实性无异议，但是不符合新证据的条件，不能作为本案的证据。对其证明目的不认可。本院认为，正蓝公司的证据第一组及第二组，不属于新证据，且不能证明其目的，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。正蓝公司、商社公司、华宇公司签订的《预付保证金协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点为：1、《预付工程投标保证金协议》约定的资金占用费用的计算标准是否应当予以调整。2、正蓝公司于2015年7月30日向商社公司支付160万元款项的性质。3、投标保证金是否转化为施工合同保证金。4、商社公司的担保责任是否免除。针对该争议焦点，本院评判如下：
一、《预付工程投标保证金协议》约定的资金占用费用的计算标准是否应当予以调整。《预付工程投标保证金协议》第三条关于按月息2分计算资金占用费用的约定，实际是对正蓝公司未中标或华宇公司逾期未开标的情形下，华宇公司返还投标保证金资金占用费用的约定。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”一审法院将资金占用费用调整为中国人民银行同期贷款利率并无不妥。由于投标保证金的用途为工程投标所用，与民间借贷的性质明显不同，正蓝公司关于资金占用费用应当按照月息2分计算的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。
二、正蓝公司于2015年7月30日向商社公司支付160万元款项的性质。正蓝公司支付款项金额为200万元，支付对象为商社公司，均与《预付保证金协议》约定的投标保证金相吻合。商社公司出具的收据也载明，正蓝公司于2015年7月30日支付160万元为静观山水投标保证金，且《专业分包合同》并未约定保证金的缴纳及退还，因此，一审法院认定正蓝公司于2015年7月30日向商社公司支付的160万元系投标保证金正确，本院予以确认。商社公司认为一审法院对正蓝公司于2015年7月30日支付的160万元款项性质认定错误的上诉理由，与本院查明事实不符，本院不予采纳。
三、投标保证金是否转化为施工合同保证金。投标保证金未转化为施工合同保证金，理由主要有：1、《预付工程投标保证金协议》第二条约定，施工合同保证金的退还事宜按照施工合同的约定办理，但《专业分包合同》未提及保证金的收取及退还问题。2、《预付工程投标保证金协议》约定工程为“静观山水项目婚庆公园配套装饰工程”，而《专业分包合同》约定的工程范围为：公园公共设施及配套用房室内景观装修工程，商社公司未举证证明《专业分包合同》约定的工程与的预付工程投标保证金协议》约定的工程系同一工程。3、2015年12月28日，商社公司已向正蓝公司退还保证金20万元。因此，一审法院认定预付保证金不转为施工合同保证金正确，本院予以确认。商社公司关于投标保证金已转化为施工合同保证金的上诉理由不成立，本院不予采纳。
四、商社公司的担保责任是否免除。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案中，《预付保证金协议》第三条约定，商社公司自愿对甲方退还保证金（含资金占用费用）承担连带保证责任，投标保证金未转化为施工合同保证金。因此，商社公司应对上述款项承担连带保证责任。商社公司关于担保责任已免除的上诉理由不成立，本院不予采纳。
一审判决关于其余事项的认定，本院予以确认。
综上所述，正蓝公司与商社公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27100元，由上诉人重庆正蓝装饰有限公司，负担4300元；上诉人重庆商社润物现代农业开发有限公司负担22800元。
本判决为终审判决。
审判长 方剑磊
审判员 刘家秀
审判员 康 炜
二〇一八年二月二日
书记员 喻 瑜