吉林省东辽县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东辽民初字第1632号
原告：唐跃明，住所地吉林省辽源市。
委托代理人：毕超，吉林省毕超律师事务所，律师。
被告：辽源市大福建筑有限责任公司。
住所地：东辽县渭津镇小街。
法定代表人：高福云，经理。
被告：吉林省誉都房地产开发有限公司。
住所地：东辽县渭津镇小街。
法定代表人：高福云，经理。
被告�侯殿平，住所地辽源市，现住所地辽源市。
被告：刘英奇，住所地辽源市，现住所地辽源市。
原告唐跃明诉被告辽源市大福建筑有限责任公司、吉林省誉都房地产开发有限公司、候殿平、刘英奇建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员唐万仁担任审判长与代理审判员刘嘉、人民陪审员冷宁宁依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告唐跃明及其委托代理人，被告候殿平、刘英奇到庭参加诉讼，被告大福建筑有限公司、被告吉林省誉都房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：被告辽源市誉都建筑有限公司将东辽县安石镇安康花园一期工程发包给了辽源市大福建筑有限责任公司，辽源市大福建筑有限责任公司又转包给被告候殿平。2011年8月11日，被告候殿平将东辽县安石镇安康�园一期工程一号楼、二号楼中的水暖、上水、下水工程全部包给实际施工人原告，双方订立了承包合同。在合同履行中，双方又增加了价值42074元的施工量。还有高空作业费3000元。合同约定：“工程造价每平米55元；工程整体竣工验收合格后，甲方（候殿平）付乙方（原告）工程款达到总造价的80%；工程决算后，甲方付给乙方的工程款达到总造价的95%，其余5%工程款作为质量保证金。”原告实际施工面积约9700平方米（准确数字以图纸或实际测量为准）。然而，原告按约定如期完成合同义务后，被告却未按约定履行相应的付款义务，现原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人�法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定提起诉讼，请求：1、法院判令各被告连带承担给付尚欠原告施工款实际拖欠的施工款为447226.5元。2、案件受理费及其他诉讼费用由各被告连带负担。
被告刘英奇辩称：1、被告吉林省誉都房地产有限公司委托我，我们有合同，我们和被告辽源市大福建筑有限责任公司一点关系都没有，也没有参与此项目。原告和吉林省誉都房地产有限公司一点关系都没有，是我们和原告施工的。2、实际施工面积有异议，应该按房产局测量面积算，我们有实际测量表，面积10252.59平方米。3、已付原告工程款是16.3万元没有异议。4、根据设计图纸，应该按图纸施工，原告未完成工程量应当需要鉴定。5、工程所用材料及施工未按图纸设计标准施工，我们要求未按设计标准施工的部分进行鉴定。6、我们没有最后进行结算，对拖欠工程款有异议，工程没有最后结算呢，最后结算，我们会和原告结算。7、工程存在质量缺陷，对工程质量缺陷和维修费用进行鉴定。
被告候殿平辩称：对工程款数额有异议，没有对账呢，其他答辩意见和被告刘英奇一样。
被告辽源市大福建筑有限责任公司、被告吉林省誉都房地产开发有限公司未出庭答辩。
在诉讼过程中，原告唐跃明为证实自己的主张，向本院提交了如下证据：
一、原告唐跃明与被告候殿平在2011年8月11日签订的施工承包合同一份，证明一期工程的水暖完全包给原告。工程造价是每平方米55元。付款期限，工程验收合格后是百分之八十，结算后是百分之九十五，再留百分之五的质量保证金，质量保证金期限是二年也期满了，也应该一并给付。被告刘英奇对合同真实性本身没有异议，付款期限有异议，对工程是否验收合格有异议，工程到现在没有验收合格，所以现在涉及不到工程款百分之八十的问题。工程还没有进行结算。工程质保金期限最少是五年。被告候殿平的质证意见与被告刘英奇一致。本院对该份证据予以确认。
二、现场监理工程师孙治安出具的技术经济签证书，证明增加施工量应支付的人工费是42074元。被告刘英奇对该份证据有异议，认为增加的工程量是原图纸设计要求内的，不是新增加的。被告候殿平的质证意见和被告刘英奇一致。因该份证据仅有监理单位的鉴证，而没有建设单位和施工单位予以认定。故本院对该份证据不予确认。
三、关于安石镇安康花园小区建设用地许可证，证明合法的开发单位是被告吉林省誉都房地产开发有限公司。被告刘英奇对该份证据的真实性没�异议，有异议的是认为和被告吉林省誉都房地产开发有限公司是委托关系，借用其资质独立经营开发的这个项目，与被告吉林省誉都房地产开发有限公司之间有合同，也是被告候殿平和刘英奇的个人行为，和被告吉林省誉都房地产开发有限公司没有关系。本院对该份证据的真实性予以确认。
四、一号楼和二号楼设计图纸平面图，证明施工面积10275.5平方米。被告刘英奇对该份证据的真实性没有异议，对面积有异议，毕竟是设计面积，实际面积应当以房产局测量面积为准。被告候殿平的质证意见和被告刘英奇一致。本院对该份证据的真实性予以确认。
五、证人王某某出庭作证，证明证人于2011年8月给原告唐跃明干水暖活，除了有几个分水器没有安装，其余的活都干完了的事实。被告刘英奇认为对证人所某某的给原告干活了没有异议，但证人证明不�增加了工程量。本院对该份证据予以确认。
被告候殿平和被告刘英奇为证明自己主张，向本院提交了如下证据：
一、安康花园一号楼和二号楼房产面积测绘成果报告二份，证明房子实测施工面积10252.59平方米。原告对该份证据没有异议。本院对该份证据予以确认。
二、被告候殿平、刘英奇和被告吉林省誉都房地产开发签订的合同书一份，证明我们独立核算、自主经营，和被告大福建筑有限责任公司和被告吉林省誉都房地产开发有限公司一点关系都没有，我们只是借用被告吉林省誉都房地产开发有限公司的资质。原告认为该份合同是无效合同，被告打着开发公司的旗号，之后个人开发，这是完全违反国家法律规定的，不仅是非法的也是无效的，在法律上被告吉林省誉都房地产开发有限公司依然是开发单位，也具有对施工人承担支付工程款的义务。本院对该份证据予以确认。
三、未完工程量清单一份，证明施工房屋没有完成的项目情况。原告认为不是证据，没有证据要件，只是答辩和陈述意见，不能证明被告所某某的事实。因该份证据是被告刘英奇个人就未完成工程所列的清单，仅是被告的个人陈述，原告也并未予以认可，也没有其他证据加以佐证，故本院对该份证据不予以确认。
四、质量不合格清单一份，证明施工不合格的情况。原告对该份证据与第三份证据的质证意见一致。因原告与被告并未就已竣工的水暖工程进行验收，故本院对被告提交的该份证据不予确认。
经本院审理，查明如下事实：2011年8月11日原告唐跃明与被告候殿平签订《安康花园一期水暖工程施工承包合同》一份，约定被告候殿平将安康花园一期水暖工程大包给原告唐跃明，其中材料及人工费均由原告负责，工程造价每平方米55元，工程建筑面积按实际竣工面积为准，其中阁楼面积不计算在内。拨款方式为被告主体封闭后原告付给被告5万元，被告铺地热时付给原告10万元，工程整体竣工验收合格后，被告付原告工程款达到总造价的80%。工程决算后，被告付给原告的工程款达到总造价的95%，其余5%工程款作为质量保证金，在质保期结束后给予付款。本案涉及的安康花园一期工程已有部分住户于2013年入住。原、被告双方在庭审中一致认定的实际建筑面积为10252.59平方米，被告已经分期给付原告工程款163000元。原告与被告候殿平、刘英奇在对账过程中，双方一致认可的未完成工程量总价款为水表119块×160元=19040元，暖气片856块×37元=31672元，暖气片安装费48组×100元=4800元，合计55512元。另查明，本案被告候殿平与被告吉林省誉都房地产开发有限公司于2011年5月1日签订了内部协议，约定被告候殿平保交吉林省誉都房地产开发有限公司工程总造价的管理费用，借用吉林省誉都房地产开发有限公司的资质进行开发经营。
本院认为，一、依照《中华人民共和国建筑法》第十四条的规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可范围内从事建筑活动。本案中原告唐跃明作为水暖工程的承包人，未取得建筑施工资质而与发包人候殿平签订《安康花园一期水暖工程施工承包合同》，此合同应为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合为由主张权利的，不予支持。本案中，虽然原告唐跃明与被告候殿平双方签订的合同无效，但涉案工程安康花园一期已有部分住户入住，被告候殿平擅自使用未经竣工验收的工程，应视为被告对该工程的质量是认可的，因此原告要求被告按合同约定的固定价结算工程款的请求，本院予以支持。因此，被告候殿平应当按照合同约定支付原告工程款每平米10252.59平方米×每平方米55元即563892.45元，扣除之前已分期给付的163000元及双方一致认可的未完成工程量的工程款55512元，被告候殿平应支付原告工程款合计345380元。二、关于工程款的支付主体。原告在起诉中称吉林省誉都房地产开发公司将东辽县安石镇安康花园一期工程发包给辽源市大福建筑有限责任公司，辽源市大福建筑有限责任公司又转包给被告候殿平的事实没有证据予以证实，故要求辽源市大福建筑有限责任公司承担支付工程款的请求，本院不予以支持。被告候殿平借用被告吉林省誉都房地产开发有限公司的资质进行开发经营，并签订了内部的挂靠协议，两被告之间应认定为挂靠行为。原告主张被告吉林省誉都房地产开发有限公司承担支付工程款的连带责任，本院予以支持。根据婚姻法关于夫妻共同债务的规定，原告主张由被告候殿平的妻子刘英奇承担连带责任的请求，本院予以支持。三、对于被告在答辩中主张的涉案工程存在工程质量问题，因被告候殿平擅自使用未经验收的安康花园一期工程，现又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国建筑�》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告候殿平、刘英奇于本判决生效之日起给付原告唐跃明工程款345380.45元。
二、被告吉林省誉都房地产开发有限公司负偿还此款的连带责任。
三、驳回原告唐跃明对被告辽源市大福建筑有限责任公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费8005元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上�于吉林省辽源市中级人民法院。
审 判 长 唐万仁
助理审判员 刘 嘉
人民陪审员 冷宁宁
二〇一四年六月十三日
书 记 员 史书瑞