江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2913号
上诉人（原审被告）：张后清，男，1968年10月6日生，汉族，户籍地安徽省芜湖市芜湖县，暂住江苏省海安县。
委托代理人俞保和，安徽润深律师事务所律师。
委托代理人张启军，安徽润深律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：江苏扬建集团有限公司，住所地江苏省扬州市。
法定代表人：曹德荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘宏，江苏震阳律师事务所律师。
上诉人张后清因与被上诉人江苏扬建集团有限公司（以下简称扬建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安民初字第00262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人张后清上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担给付责任或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：1.一审认为本人与扬建公司之间是建设工程分包合同关系，缺乏法律依据。事实上本人系代扬建公司履行职务的行为。李兴华系扬建公司的职工，其于2013年11月29日与本人签署了内部协议，已经表明双方开始签订的瓦工劳务合同被终止。李兴华与吴万银在2014年2月28日签订的协议书，再次表明本人与扬建公司之间的瓦工劳务合同已被终止�本人在工程中没有牟利行为，该事实表明本人并非瓦工部分的实际施工人，而是扬建公司的利益管理者。本人向吴万银、王志刚出具的结算单是以经办人的身份签署，也证明本人履行的是职务行为。2.本人并非真正的债务人，一审认为扬建公司系债务加入缺乏依据。3.本人系履行职务行为，不应承担责任。本人和扬建公司签订内部协议后，已经从一名分包人转变为受扬建公司管理的职员，本人所有行为都是履行职务的行为。
被上诉人扬建公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，我们双方之间确实是分包关系。2.一审法院对工程款的确定也没有问题，双方争议的是一份影印件，上诉人一直认为是履行职务行为，但复印件不能作为定案依据。
扬建公司向一审法院起诉请求：2013年3月，我公司职工李兴华�表公司将我公司承建的海安华盛沁园部分工程的劳务工程分包给张后清。后张后清又将部分粉刷工程分包给案外人王志刚及吴万银等人施工。合同履行过程中，我公司共向张后清支付工程款4025096元，而我公司实际应付的工程款应为3623671元，多付了401425元，请求法院判决张后清予以返还。另外，张后清在与吴万银、王志刚结账时，承诺多向其付款。吴万银、王志刚另案起诉我公司及张后清，并主张我公司系债务加入。若法院认定我公司构成债务加入，张后清承诺多付的部分工程款应当由张后清个人承担。对于该部分工程款，我公司虽对王志刚、吴万银承担责任，但最终应当由张后清个人承担。我公司仅仅应当按照我公司与张后清的合同约定支付工程款，而不应当按照张后清与王志刚、吴万银的合同约定结算张后清应得工程款。张后清、王志刚、吴万银实际施工的工�存在返修问题，均由我公司完成，我公司保留向张后清另行主张的权利。请求法院在本案中一并对于我公司作为债务加入人身份对王志刚、吴万银的债务予以处理。
一审法院认定事实：扬建公司承接海安县海安镇江海西路华盛沁园部分建设工程后，于2013年3月由其职工李兴华出面与张后清签订劳务承包协议，将其5、6、7、11号楼及地下工程分包给张后清（双方均认可实际承包的还有2号楼）。协议约定，承包范围包括上述工程的瓦工作业（包工不包料）以及施工场地硬化、道路、排水沟、集水坑、临时设施、宿舍、大门、保卫室、活动房、室外散水及电箱、机械设备基础等一切涉及瓦工的工作；多层有基础部位瓦工工作按固定综合单价128元/平方米，无基础部位从正负零向上按固定综合单价125元/平方米，其中2元/平方米为无重大事�、积极配合管理人员、按实际建筑面积包交工验收（的奖励费用）；上述单价含人工费、机械费、小型工具器具费等一切费用（甲方提供电源、水源接驳点至施工作业面并提供一台搅拌机），且不因政府文件和其他因素调整；如遇建筑物保温砂浆保温系统层取消或因建设单位对此部分分包，按外墙实际面积扣除19元/平方米；地库及人防部分（固定综合单价）：垫层（2层，防水层上下各1层）单价10元/平方米，挡土墙、砖胎模砌筑、粉刷（2次，防水层上下各1次）单价40元/平方米（按墙体面积计算），墙体160元/立方米（按墙体立方计算），外墙贴保温板单价3元/平方米，内墙粉刷单价10元/平方米，地面包括砂石或砖渣回填夯实及混凝土面层等单价10元/平方米，基础、上下梁板、墙体等混凝土单价16元/立方米，地下室部位临设及相关用工包干2元/平方米；结算价为实际建筑面积乘以固定综合单价；张后清指定的工地负责人为杨仁才，扬建公司指定的工地负责人为李荣；所有瓦工工程作业均由张后清直属人员施工，如确需专业队组施工（如墙面抹灰、块料贴面等），须经扬建公司同意并且于样板通过验收后方可进场施工；预计开工日期按照建设单位要求，预计竣工日期约为开工后7个月；施工过程中按实际工人人数每人月底支付生活费1000元，中途除9月份学生开学和春季、秋季农忙可预付部分人工费用，但不超过产值的50%，工程竣工验收合格交付付至90%，余款竣工交付后1年内付清；张后清承担保修期内由于瓦工作业质量缺陷引起的保修，如拒绝保修或保修不能令建设方满意，甲方有权自行维修，维修价格按市场的1.5倍从工程款中扣除。合同由李兴华、张后清分别签名，并加盖江苏扬建集团有限公司华盛沁园项目部资料专用章（该印章上还注明只限资料使用，签订合同、赊欠账款无效）。
2013年11月19日，张后清与王志刚就前述工程中的2、6号楼（前述合同文本中实际并没有涉及2号楼，但审理双方均认可2号楼实际亦包含在内）外墙粉刷工程订立分包协议。协议约定，施工内容为所有外墙面抹灰工程，包括外墙挂线做灰饼、砼墙面与砖砌体交接处的挂网片、括糙、勾缝、擦洗、飘窗、空调板、外墙线条构架及女儿墙以上部分的粉刷抹灰工程；工期自2013年11月25日至2013年12月30日，共计35天；若不能完成，按合同价的5%进行处罚或调换其他班组施工，所发生的费用由王志刚负担；如因张后清生活费不到位、下雨或材料延误，工期顺延；线条、飘窗、粉刷面等按照30元/平方米（按实际施工面积）计算；施工期间每人每月预付生活费1000元，工人退场后给付总�程款的60%，余款年底前一次付清。协议由张后清及王志刚分别签名。
次日，张后清又与吴万银就前述工程中的2、6号楼（前述合同文本中实际并没有涉及2号楼，但审理双方均认可2号楼实际亦包含在内）、11号楼内墙粉刷工程订立分包协议。协议约定，施工内容为所有外墙粉刷，内墙粉刷9元/平方米、外墙粉刷30元/平方米；面积按实际测量为主，粉刷面积包括门窗转角、阴阳角等小面，门窗洞口不减；工期自2013年12月30日；工程完成后经验收合格付清工程款的95%，尾款1年内结清；张后清负担打砂浆，其他工程均由吴万银负责；如因吴万银的原因延误工期，年底付完成工程的40%工程款。协议由张后清及施荣才分别签名。
协议签订后，张后清完成案涉楼盘的基础部分的瓦工施工及部分楼盘�粉刷，王志刚、吴万银分别完成了合同项下的部分粉刷工程。
此后不久，李兴华在张后清与王志刚签订协议落款“甲方”一栏处签名（2013年11月19日张后清、王志刚签订劳务分包协议时，李兴华不在场）。
2014年2月27日、28日，王志刚、吴万银分别与李兴华签订内容相同的协议。协议记载的承包人要求为“……生活费10天结算一次，10天内满出勤9天，发放每人1000元人民币。完成全部工程量结至70%，工程竣工后付至工程款的90%，余款2014年年底付清……”；发包人要求为“……签订班组必须严格执行项目部所要求的进度计划表（2014年3月31日前完成�外粉）确保施工人员满足施工进度（每单元内粉大工6人，每单元外粉大工6人），如因不可抗拒原因，双方协商解决……如根据施工进度要求确保2014年3月31日前完成所有承包工程量，发包人奖励承包人每单元外墙5000元，如不能执行进度要求，发包人罚款承包人每单元内外墙5000元人民币；如承包人无法满足施工进度，发包商提出劳务人员的增加，承包人无法满足，发包人有权按完成工程量的50%结清工程款”。
2014年12月20日，张后清向王志刚出具结账清单共7页（该结账清单系复印件，原件王志刚及张后清均未向法院提供，审理中，张后清认可清单内容，但扬建公司不认可）。结账清单尾部有“……19319.81m2(壹万玖仟叁佰壹拾玖点捌壹平方米经办人：�后清2014.12.20”等字样。
2015年1月22日，张后清向吴万银出具结账清单1份（该结账清单系复印件，原件吴万银及张后清均未向法院提供，审理中，张后清认可清单内容，但扬建公司不认可）。结账确认工程款为1207852元，并有“其中借支未扣除，修补未扣除进户门”、“……11#楼……帮老张做的两层……钢丝网……1425元……炮点……1425元……内角5120元……”及“……6#……帮老张做……内角……20864元……钢丝网……10022元……炮点……10022元……”、“……另帮老张打料……48960元……”等字样。
2015年4月，王志刚、吴万银分别以张后清、李兴华、扬建公司为被告向法院提起诉讼，要求向其支付工程款。审理中，王志刚、吴万银以扬建公司债务加入为由主张权利。
由于扬建公司认为张后清与王志刚、吴万银恶意串通，签订虚假的工程量确认清单，意在使其公司多支付工程款。为此，扬建公司申请对于案涉工程量进行鉴定。
由于扬建公司在三案中均提出鉴定申请，故法院一并委托海安中信会计师事务所（以下简称中信事务所）对于案涉工程的工程量进行鉴定（对于吴万银、王志刚分别完成的工程量予以单独列明）。中信事务所根据本院的委托作出鉴定意见。鉴定意见为，华盛沁园1、5、6、7、11号楼建筑面积分别为3333.11平方米、8103.86平方米、6956.47平方米、3331.01平方米、3033.66平方米，合计24758.11平方米；地下室劳务合同中约定的地下室施工内容与鉴定申请人提供的地下室施工范围不完全一致，根据申请人明确的施工范围为砖胎膜砌筑、粉刷3051.4平方米、垫层9180.18平方米，基础、上下梁板、墙柱等混凝土10978立方米，夹层墙体76.94立方米、夹层地坪1289.74平方米、夹层墙体粉刷218.04平方米；2#楼外墙粉刷�减有保温面积）2405.94平方米、外墙粉刷（减无保温面积）3190.43平方米、内墙粉刷面积为0，5#楼外墙粉刷（减有保温面积）5793.65平方米、外墙粉刷（减无保温面积）5261.39平方米、内墙粉刷面积为23993.55平方米，6#楼外墙粉刷（减有保温面积）4751.98平方米、外墙粉刷（减无保温面积）4817.85平方米、内墙粉刷面积为21255.37平方米，11#楼外墙粉刷（减有保温面积）2213.15平方米、外墙粉刷（减无保温面积）2718.58平方米、内墙粉刷面积为9005.41平方米，合计外墙粉刷（减有保温面积）15164.72平方米、外墙粉刷（减无保温面积）15988.25平方米、内墙粉刷面积为54254.33平方米。由于王志刚及吴万银对于部分工程量的鉴定意见有异议，鉴定机构进行了补充鉴定。扬建公司认可，根据鉴定意见，未能得出张后清与吴万银、王志刚虚增工程量以达到迫使其公司多付工程款的目的。同时扬建公司同意鉴定费（632362元）在其诉张后清一案中处理。
王志刚、吴万银自认已经支取工程款364000元、969000元。但张后清认为已经支付的工程款为366680元、991226元。对于已经实际向王志刚、吴万银支付的工程款数额，扬建公司及张后清均未能举证证明。
另查，李兴华为扬建公司的职工，扬建公司为李兴华缴纳自2008年7月至2015年6月期间的社会保险费。
此外，法院向相关的建筑劳务公司进行调查，张后清与扬建公司订立劳务分包协议时段，基础部分工程单价在130元/平方米左右（含内外粉刷），外墙有保温层部分粉刷价格为30元/平方米左右、无保温层粉刷价格为22元/平方米左右，内墙粉刷价格为9元/平方米左右。
扬建公司主张已经实际向张后清支付4025096元，并提供了相关付款凭证。张后清对于其中大部分付款凭证予以认可，但主张其是代表扬建公司的职务行为，其实际个人获得的款项仅为200余万元且已经实际发放给了实际施工人，其余扬建公司向王志刚、吴万银等人支付的100余万元，不能视为对张后清的支付。经对于扬建公司付款凭证进行审核，张后清不认可的付款有，1.项目部召集各责任人参加会议发放的补助，自2013年8月5日至2014年4月12日间应当发放的出勤补助为31800元；2.杨仁才于2014年1月15日的付款3000元（5号楼）；3.吴成全、吴决务、赵天保于2014年6月30日关于5号楼补砖的费用350元；4.2014年7月14日由吴成全经手的90元加班维修餐费；5.2014年10月13日，宋德全经手的5#、6#楼做地面的费用10000元（有张后清的签名）。扬建公司提供的付款凭证中，有相当一部分付款由张后清指定的工地负责�杨仁才签名并由张后清签名；张后清认可吴决务为吴万银的现场负责人，且凭证中有部分由吴成全签名付款并同由张后清认可的情形。对于维修加班餐费90元，扬建公司同意剔除。对于会议出勤补助，双方均认可缺席及迟到均有扣罚，但扬建公司主张若出满勤应当发放的31800元应当计入其向张后清的付款总额。
张后清主张其在与李兴华签订分包合同并履行部分之后，于2013年11月29日与李兴华重新签订了内部协议1份。为此，张后清向法院提供内部协议（前几次庭审中，张后清一直坚称该影印件即为原件，但其对于该证据来源一直未给出合理的解释）。扬建公司认为，从协议外观上看，该协议非原件，是一份用手机拍摄的影印件；内容不完整，右侧及下沿不完整；协议签订当日，双方提出要待扬建公司同意方可，当天因扬建公司不同�协议内容，故原件当时即已经销毁；不知道张后清当时偷拍了协议。经法院审核，该协议虽判断不出是复印件还是照片影印件，但协议的内容大体可以分辨；协议内容包括，主体价格有基础为56元/平方米、无基础为53元/平方米；粉刷价格按队组和分包队组签订的价格，其中地面工程及打浆及其他和粉刷相关事宜，由瓦工队组协调，用工费用由项目部按市场价格计价；张后清确保项目部制定的计划，保证工程进度要求，负责工程扫地出门及相关瓦工所有一切事宜，管理队伍，项目部承担张后清10元/平方米的管理费；同时参照相关工区瓦工综合费用，项目部确保同比相关工区略高2元/平方米的单价；杨仁才必须在现场到负责交工完备；协议如其他工区知情时作废。
双方分别向法院提供清单，其中扬建公司提供的清单，系按照李兴华与张后清合同约定的价格计算，工程款为3623671.51元；张后清提供的清单共7页，部分系按照其与李兴华约定的单价计算，内、外墙粉刷部分及管理费部分系按照“内部协议”计算，瓦工及粉刷部分张后清还主张系扬建公司同意或由其额外完成的部分工程。扬建公司认为，对于基础及粉刷价格，双方约定了承包价格；公司并未认可李兴华与张后清签订的内部协议且当场予以销毁，内部协议不具有证明效力；张后清主张的粉刷工程清单中，有一些其主张的非承包范围内的工程，公司不予认可，且张后清本来就应当就他人承包项下的工程向实际承包人去主张，而非向公司主张。经对双方提供的清单进行核对并询问对方当事人，双方认可一致的有，地下室垫层、地下砖胎模砌筑及粉刷、地下室混凝土、地下室夹层墙体、地下室夹层墙体地坪、地下室夹�墙体粉刷部分的工程款416895.18元；2、5、6、7、11号楼建筑面积；开井架费用17850元；大、小点工54663元；自行车跑道粉刷费用9900元。对于5、6、11号楼，张后清主张按照53元/平方米计算，2、7号楼张后清主张按照56元/平方米计算，分别另计粉刷部分的工程款；而扬建公司主张按照125元/平方米、128元/平方米计算（工程款合计3114756.11元），不另计粉刷工程款。对于小工点工双方认可120元/个，但对于数量扬建公司认可145.7个，张后清主张148.7个。对于补贴费用，张后清主张6800元，扬建公司认可4800元。对于张后清主张的地下室主体工程补加15000元、房租7080元、8号楼砌基础墙费用1080元、1号楼东单元及商铺二层砼结构费用81000元、无重大安全事故补贴49512元、管理费247560元，扬建公司不认可。同时，张后清表示对于其主张可以举证证明，但其并未向法院提供除“�部协议”影印件以外的证据。
参与本案审理的公众参审员建议据实判决。
一审法院认为，李兴华以案涉工程项目部的名义将案涉劳务工程分包给张后清，李兴华的行为由扬建公司认可为代表其公司，故合同后果依法应当由扬建公司承担。由于张后清不具有从事建筑劳务的资质，故双方之间的劳务分包合同因违反法律禁止性的规定，依法应当认定为无效。由于双方对于缔结无效合同过错相当，故就因缔结、履行无效合同造成损失的责任应各半负担。由于张后清实际履行无效合同且扬建公司虽然主张承担了部分修复费用，但并未举证证明原告所完成的工程质量存在严重瑕疵，故扬建公司应当按照约定向张后清支付工程款。由于另行由王志刚、吴万银分别发起的诉讼中李兴华作为被告参�诉讼，且在本案中扬建公司认可李兴华的行为代表公司，李兴华不作为本案的当事人对本案双方当事人并无实体影响且即使李兴华不作为当事人本案的事实同样可以查清，故本案无须追加李兴华为当事人参加诉讼。
李兴华在王志刚与张后清的协议成立后在该协议上签名、在与王志刚及吴万银有关工期等协议上签名，构成债务加入。因李兴华的行为代表扬建公司，故扬建公司成立对于张后清对吴万银、王志刚的债务的债务加入，应当就张后清对吴万银、王志刚的债务承担共同偿还义务。就扬建公司对王志刚、吴万银的债的发生原因而言，既有违法向张后清分包而对王志刚、吴万银等第三人承担的违法分包的责任，亦存在因加入到张后清对王志刚的债务中债务加入担保行为的责任。现案外人吴万银、王志刚选择以债务加入主张权利符合法律规定。在吴万银、王志刚等人选择债务加入主张权利后，扬建公司是否实际欠付张后清工程款在所不问。同时，从李兴华与王志刚、吴万银等人订立的协议内容看，亦得不出扬建公司取代张后清合同当事人地位的结论。故双方有关扬建公司不属于债务加入的主张，不符合案件事实，法院不予采信。
由于扬建公司对王志刚、吴万银的债务原因因债权人选择债务加入，与扬建公司实际发包人身份无关，故扬建公司因债务加入而向王志刚、吴万银支付的款项，可待实际支付后另行主张，本案中不予理涉。
张后清原与扬建公司成立的合同，其内容不仅包括粉刷，亦包含土建。对于张后清提供的所谓与李兴华签订的“内部协议”并据此主张已经与扬建公司解除了先前的合同，因该证据形式上不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据要求，且其未对该证据予以补强，该证据的证明效力法院不予确认。另外，从双方提供的证据来看，在扬建公司加入到张后清对王志刚、吴万银的合同之后较长时间，张后清一直以借款的形式向扬建公司支取工程款（部分款项在张后清出具的借款借据上直接表明向吴万银等人发放），看不出张后清不是作为原先建设工程分包合同的一方当事人而转化为扬建公司的管理者这一身份的事实。
由于张后清缺乏其与扬建公司终止合同或协商变更原合同的充分证据，加之张后清承包之工程实际完成，故可以按照原先约定计算张后清应得的工程款。张后清应得的工程款确认为3636348.29元（91801.8+122056+175648+12311.52+12897.44+2180.42+1012982.5+869558.75+379207.5+426369.28+426638.08+24858+17484+22330+7475+4800+17850+9900）。对于扬建公司已付的工程款，对于其召集班组负责人开会所发放的补贴31800元及维修人员的餐费90元，因无约定应当计入工程款总额中，故不予扣减扬建公司应付工程款。对于扬建公司提供的、张后清有异议的其他付款明细，因张后清所辩与事实不符，且部分款项由吴决务等人签字而被张后清认可的事例大量存在，应当计入扬建公司已付款中。法院认定扬建公司已付款3993206元（4025096元－31800元－90元）。综上，扬建公司多付工程款356857.71元（3993206元－3636348.29元），张后清应向扬建公司返还。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、张后清返还江苏扬建集团有限公司工程款356857.71元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、驳回江苏扬建集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7321元，鉴定费63236元，合计70557元，由江苏扬建集团有限公司、张后清各负担一半。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
二审中，被上诉人扬建公司提供一份2016年9月13日本院的听证笔录一份，证明双方之间是分包关系。上诉人张后清质证认为：该笔录只能证明其与李兴华之间的关系，不能证明本案双方之间关系。
本院认为，张后清原和扬建公司系工程分包关系并无异议，在签订内部协议之后，张后清认为原瓦工劳务�同已终止，其身份转变为扬建公司的管理人员，但本院认为，张后清并非扬建公司的员工，从内部协议的内容看，该协议只是对双方原先的约定作出部分调整，不能得出原合同终止的结论。而且该协议也是张后清与扬建公司的约定，不得对抗吴万银等人。扬建公司的工作人员李兴华在王志刚与张后清协议成立后签名以及与吴万银等人签订的协议应视为对债务的加入，并不使得张后清与吴万银等人的协议终止。综上，张后清上诉认为其系履行职务行为，不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7321元，由上诉人张后清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
审 判 员 季建波
代理审判员 张峥嵘
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 周 敏