福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榕刑终字第762号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪月华，女，1970年12月8日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省永泰县大洋镇。2012年8月22日因涉嫌非法经营罪被取保候审，2013年8月8日转监视居住。经鼓楼区人民法院决定，于2015年1月6日被执行逮捕，现羁押于福州市第二看守所。
辩护人林丹，福建辉扬律师事务所律师。
辩护人刘榕玲，福建豪城律师事务所律师。
原审被告人肖某某，男，1985年3月15日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省福安市松罗乡。2013年10月18日因涉嫌非法经营罪被公安机关取保候审。2014年12月31日被鼓楼区人民法院取保候审。
原审被告人江某某，女，1975年10月22日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省寿宁县武曲镇。2014年1月21日因涉嫌非法经营罪被公安机关取保候审，2014年12月31日被鼓楼区人民法院取保候审。
原审被告人郑某某，男，1987年2月10日出生汉族，小学文化，无业，住福建省福安市松罗乡。2014年1月20日因涉嫌非法经营罪被公安机关取保候审，2014年12月31日被鼓楼区人民法院取保候审。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人汪月华、肖某某、江某某、郑某某犯非法经营罪一案，于2015年5月11日作出（2015）鼓刑初字第39号刑事判决：一、被告人汪月华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；二、被告人肖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；三、被告人江某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；四、被告人郑某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。宣判后，原审被告人汪月华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月9日公开开庭审理了本案，福州市人民检察院指派代理检察员陈钊、彭祥锋出庭履行职务，上诉人汪月华及其辩护人、原审被告人肖某某、江某某、郑某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2011年8月以来，被告人汪月华未经国家有关部门批准，在其租赁的福州市鼓楼区五四路鸿运帝豪国际，雇佣蔡某某、邵某某（均另案处理）使用自己申办或者租赁的五部POS机，商户名分别为“福州市鼓楼区某某票务代理”（以下简称“某某票务”）、“福建省福州市台江区某甲五金经营部”（以下简称“某甲经营部”）、“福建省福州市某某园房产中介”（以下简称“某某园中介”）、“福建省福州市鼓楼区某某乐房产经纪服务部”（以下简称“某某乐服务部”）、“福建省福州市仓山区某乙机电设备经营部”（以下简称“某乙经营部”），以虚构交易的方式对外开展信用卡非法套现业务，并按照非法套现金额0.8%-2%的比例收取费用。根据易宝支付有限公司福建分公司和中国银联福建省分公司提供的POS交易明细统计，从2011年8月9日至2012年8月9日间，被告人汪月华利用上述五部POS机共计非法套现人民币22534229元，非法获利人民币28898元。
被告人肖某某明知被告人汪月华从事信用卡非法套现业务，仍将商户名为“某某园中介”及“某某乐服务部”的二部POS机租赁给被告人汪月华使用，并按照刷卡套现金额的0.1%收取POS机租赁费用。经统计，从2011年8月9日至2012年8月9日，上述两台POS机共计刷卡套现人民币18081399元，被告人肖某某从中获利人民币18081元。
被告人江某某明知被告人汪月华从事信用卡非法套现业务，仍将商户名为“某乙经营部”的POS机租赁给被告人汪月华使用，并按照刷卡套现金额的0.2%收取POS机租赁费用。经统计，从2012年7月22日至2012年8月5日，该POS机共计刷卡套现人民币269691元，被告人江某某从中获利人民币539元。同时，被告人江某某还提供其名下的中信银行账户及工商银行账户各一个用于接收商户名为“某某乐服务部”的POS机的刷卡套现款，并根据被告人肖某某的指示将部分套现款转到被告人汪月华指定的账户。经统计，从2011年8月10日至2012年5月25日，被告人江某某使用上述两个账户为被告人汪月华转套现款人民币12768866元到被告人汪月华指定的账户。
被告人郑某某明知被告人肖某某从事信用卡非法套现业务，仍将自己的身份证借给被告人肖某某用于申办商户名为“某某园中介”、“某某乐服务部”的POS机二台。被告人肖某某将上述二台POS机租赁给被告人汪月华使用，被告人汪月华使用上述二台POS机共计刷卡套现人民币18081399元。同时，被告人郑某某根据被告人肖某某的指示，提供其名下的中信银行账户用于接收商户名为“某某乐服务部”的POS机的部分刷卡套现款并负责使用该部POS机为被告人汪月华套现以及将该账户中的部分套现款转到被告人汪月华指定的账户。经统计，从2012年2月20日至2012年5月25日，被告人郑某某使用上述账户为被告人汪月华转套现款人民币806187元到被告人汪月华指定的账户。
2012年8月9日，被告人汪月华被公安机关抓获；2013年10月10日、2014年1月14日、2014年1月15日，被告人肖某某、江某某、郑某某分别到公安机关投案。
原判认定的上述事实，有各被告人的供述和辩解、证人证言以及相关书证等证据予以证实。
原判认为，被告人汪月华、肖某某、江某某、郑某某违反国家规定，结伙使用POS机以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，其中，被告人汪月华非法经营数额达人民币22534229元，被告人肖某某非法经营数额达人民币18081399元，被告人江某某非法经营数额达人民币13038557元，被告人郑某某非法经营数额达人民币18081399元，均为情节特别严重，各被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人汪月华在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人肖某某在共同犯罪中是作用较小的主犯，可酌情从轻处罚，被告人江某某、郑某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对被告人江某某、郑某某应当减轻处罚；被告人汪月华如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人肖某某、江某某、郑某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚；被告人肖某某、江某某、郑某某积极退出赃款，可酌情从轻处罚。鉴于被告人肖某某、江某某、郑某某的犯罪情节及其认罪、悔罪表现，可依法适用缓刑。原判依照相关法律规定，作出前述判决。
上诉人汪月华上诉称，其仅是到肖某某、江某某处进行刷卡，不存在租赁关系，一审量刑过重，请求二审法院依法予以从轻处罚。
辩护人的辩护意见：一、一审法院认定上诉人向同案犯肖某某、江某某租赁POS机，事实不清，证据不足，不应将上诉人认定为主犯，其与其余同案犯的量刑应当相当。二、上诉人具有“提供重要线索，从而得以侦破其他案件”的立功行为，且犯罪情节较为轻微，危害后果小，主观恶性小，可予以减轻处罚并适用缓刑。综上，请求二审法院依法改判并宣告缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人汪月华、原审被告人肖某某、江某某、郑某某犯非法经营罪的定性准确、证据充分。但原判认定上诉人汪月华与肖某某、江某某之间存在租赁关系，与查证的事实不符，本院予以纠正。
本院审理期间，上诉人汪月华向本院提交了其具有检举揭发他人犯罪的相关证据材料，经庭审质证，检察机关对该证据材料的真实性和合法性没有异议。经本院审查，认定上诉人汪月华构成一般立功。此外，上诉人于本院审理期间退出了违法所得28898元。
本院认为，上诉人汪月华违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）的方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法套现数额达22534229元；原审被告人肖某某、江某某明知汪月华从事非法套现业务，仍让汪月华在自己所有的POS机上进行刷卡套现，数额分别达18081399元、13038557元，江某某还按照肖某某的指示为汪月华进行套现款转账；原审被告人郑某某明知肖某某从事非法套现业务，仍将自己的身份证借给肖某某用于申领POS机，并按照肖某某的指示为汪月华进行套现款转账，数额达18081399元；上述四人的行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重。汪月华、肖某某在共同犯罪中起主要作用，为主犯；江某某、郑某某在共同犯罪中起次要作用，为从犯，应当减轻处罚。上诉人汪月华到案后能如实供述自己的罪行，并在本院审理期间积极退出违法所得，可予以从轻处罚，上诉人汪月华有检举揭发他人犯罪的一般立功表现，可予以减轻处罚。原审被告人肖某某、江某某、郑某某犯罪以后主动投案自首，并积极退出违法所得，可以减轻处罚。鉴于上诉人汪月华的犯罪情节、危害后果，本院认为其不能适用缓刑。辩护人的相关辩护意见，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，对原审被告人肖某某、江某某、郑某某量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第39号刑事判决书第二、三、四、五项判决；
二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第39号刑事判决书第一项判决；
三、上诉人（原审被告人）汪月华犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月6日起至2019年1月5日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）汪月华退缴本院的违法所得28898元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 林燕芳
代理审判员 李平盛
代理审判员 雷 敏
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 陈明杰
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。