江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终1479号
上诉人（原审被告）：汪芳生，男，1947年11月26日出生，汉族，江西省万载县人，退休干部，住江西省万载县，。
委托诉讼代理人：蓝洪，江西利元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周喜才，男，1955年6月16日出生，汉族，江西省上高县人，农民，户籍所在地江西省上高县，现住江西省宜春市，。
委托诉讼代理人：凌舒平，江西求理律师事务所律师。
上诉人汪芳生与被上诉人周喜才定作合同纠纷一案，不服江西省万载县人民法院（2016）赣0922民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭进行了审理。上诉人汪芳生及其委托诉讼代理人蓝洪、被上诉人周喜才及其委托诉讼代理人凌舒平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汪芳生上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由周喜才负担。事实和理由：一、原审判决遗漏当事人。本案所涉汪芳生与周喜才于2014年8月11日签订的定作合同的定作方系江西惠宝烟花科技有限公司（以下简称惠宝公司），即使该公司于2013年10月20日注销，但该公司未进行清算，仍在对外进行经营活动，所发生的法律后果该公司股东依然应承担法律责任，且周喜才已付的5万元加工费已打入该公司账户，因此本案应追加该公司股东阎国庆、王智先为本案被告。二、原审认定周喜才拒付合同约定款项是在行使不安抗辩权错误。本案所涉定作合同明确约定：“三、本项目起止时间：2014年8月l1日至2015年3月30日。”“六、付款方式：2014年8月11日，预付工程款5万元，2014年9月10日支付工程款5万元，2014年10月30日，支付工程款4万元，2014年12月30日，支付工程款6万元，项目验收后第二天，支付余款10万元。”而实际履行中，周喜才首先违约，合同约定8月11日付5万元，实际8月2l日付5万元，推迟了10天；合同约定9月l0日付5万元，实际l0月25日付2万元，推迟了45天，少付3万元；合同约定10月30日付4万元，实际11月26日付2万元，推迟了26天，少付2万元，合同约定12月30日付6万元，实际未付，推迟至现在。因此可见，在合同约定的l2月30日之前没有任何证据证明汪芳生无能力履行定作义务，周喜才也未通知汪芳生行使不安抗辩权。显然周喜才违约在先。定作加工设备的进行必须有资金支撑，因为周喜才的资金不到位，造成加工生产设备期限后延。相反，尽管周喜才应付资金未到位，但汪芳生在此期间，仍组织专家人员对该机器设备研发攻关，进行机器图纸设计，购买产品设备并进行设备试验等，已花去费用l5万余元，只要双方继续合作，互相支持，项目还是可以完成。时至2015年8月20日周喜才拒绝再次审查图纸，宣布不做该项目。三、判决结果不公平。汪芳生为生产该机器设备，总共投入花费20余万元，周喜才仅支付9万元，而原审判决汪芳生返还周喜才9万元，对汪芳生的损失不予考虑，明显偏袒周喜才。综上所述，汪芳生认为，原审法院判决遗漏当事入，判决认定事实不清，适用法律不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条相关规定，请求二审法院发回重审或依法改判，支持汪芳生的上诉请求。
被上诉人周喜才辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。一、所谓“原审判决遗漏当事人”与案件事实不符。周喜才在一审起诉时，将汪芳生、原惠宝公司股东阎国庆、王智先一并列为共同被告。但是，在庭审过程中，法庭查明原惠宝公司依法注销以后，汪芳生通过不正当手段骗取该公司未注销的公章和银行账户收取周喜才缴纳的“罗城扎粉机”制作费5万元，又以个人名义收取周喜才4万元“罗城扎粉机”制作费。且在履行所谓的书面合同过程中，汪芳生私刻公章，制造继续履行合同的假象。鉴于法庭查明的这一情形，周喜才认为所有收取的9万元制作费纯属汪芳生的个人行为，与原惠宝公司股东无关。为此，答辩人根据有关法律规定，在诉讼过程中，书面申请撤回对原惠宝公司股东阎国庆、王智先的起诉。汪芳生对周喜才依法作出的有关诉讼行为也没有提出异议。二、周喜才基于对汪芳生的信任，分别于20l4年8月21日向原惠宝公司账户汇入5万元、于2014年10月25日向汪芳生个人账户汇入2万元、于2014年11月26日向汪芳生个人账户汇入2万元后，发现汪芳生既没有生产场所、也没有生产工人，更不能交付工作成果，甚至连签订合同的主体即惠宝公司早在2013年11月20日就被工商行政管理机关注销了。周喜才在发现此事后停止付款，以避免自己遭受更大的经济损失，是在行使法律规定的“不安抗辩权”。三、汪芳生在一审中提出了部分内容涉及吃饭、坐车、泡脚的“白条”等非法证据，以证明汪芳生为完成定做任务支付的费用等等。对汪芳生在庭审中提出的部分正式票据，阎国庆均证实这些票据已经由汪芳生在其与原惠宝公司的财物结算中做过处理。一审法院也告知了汪芳生可以就其所谓在完成定做工作中发生的费用提起反诉等诉讼权利，但是，汪芳生均明示放弃提起反诉。所以，一审判决对汪芳生所谓的损失不予考虑符合法律的规定。综上所述，请求二审法院法院驳回汪芳生的上诉请求。
被上诉人周喜才向一审法院起诉请求：1.判令汪芳生返还设备设计加工费9万元和利息；2.案件受理费由汪芳生承担。
一审法院认定事实：汪芳生与阎国庆于2013年10月18日达成了组合式烟花筒产品合作协议。惠宝公司与万载县罗城镇喜才食品经贸有限公司（以下简称“喜才经贸”）于2014年8月11日签订一份扎粉机流水线项目协议书，汪芳生在惠宝公司代表处签字，周喜才在喜才经贸代表处签字，协议约定项目起止时间为2014年8月11日至2015年3月30日，总费用为30万元，付款方式为2014年8月11日预付工程款5万元、2014年9月10日支付工程款5万元、2014年10月30日支付工程款4万元，2014年12月30日支付工程款6万元，项目验收后第二天支付余款10万元。协议签订后，周喜才于2014年8月12日支付5万元给汪芳生、2014年10月25日、11月26日各支付2万元给汪芳生。
惠宝公司于2013年11月20日注销，原股东为阎国庆、王智先。喜才经贸于2009年12月4日登记成立、2016年6月16日注销，股东为周喜才、曾桂秀，法定代表人为周喜才，本案在审理过程中曾桂秀向本院出具授权声明书，载明“在喜才公司与原江西惠宝烟花科技有限公司汪芳生加工定作合同纠纷一案中，本人授权周喜才为本人的合法全权代理人，周喜才在诉讼过程中的任何意思表示均视为本人的真实意思表示”。
一审法院认为，惠宝公司与喜才经贸于2014年8月11日签订合同时，惠宝公司已经注销，此时汪芳生以惠宝公司的名义签订合同，应视为其个人与喜才经贸签订的协议，此协议是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的。喜才经贸在本案诉讼过程中已注销，周喜才作为公司的股东有权提起诉讼。汪芳生未按照协议约定完成项目，据其陈述直到2016年8月左右才完成图纸，已严重违约，应退还周喜才支付的款项，故对周喜才要求汪芳生返还设备设计加工费9万元的诉请予以支持，但对支付利息的诉请不予支持。关于汪芳生辩称周喜才仅支付9万元后未再支付属违约的辩称，因周喜才是在得知汪芳生无法完成项目的情况下做出的决定，是在行使不安抗辩权，故对汪芳生的此辩称不予采纳。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：汪芳生于判决生效之日起十日内返还周喜才设备设计加工费90000元。案件受理费2050元，由汪芳生负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：汪芳生提交的第一组证据，汪芳生、龙良德、李世平机械设计工程师职称证书、汪芳生、龙良德、王智先等人取得的发明专利证书和实用新型专利证书、科技部科技型中小企业技术创新基金管理中心、江西惠宝烟花科技有限公司、江西省科技厅于2014年7月签订的《科技型中小企业技术创新项目合同》及《立项证书》、江西创一精密机械有限公司《关于成立：“江西创一包装机械技术中心”的通知》、江西惠宝烟花科技有限公司工程技术中心《关于成立：“江西惠宝烟花科技有限公司工程技术中心”的通知》、宜春市科技局《国家省市科技创新政策汇编》等，其主张的汪芳生及团队具有研发机械设备的资质和能力、取得专利证书及创新项目立项、被聘为技术人员等事实，与本案争议无关，本院不予采信。
汪芳生提交的第二组证据中，扎粉机项目核算清单对照表系其自行制作，周喜才对此不予认可，本院不予采纳；汪芳生花费的各项费用票据，其中部分费用汪芳生自认已在阎国庆处报账，但该票据等可证明汪芳生为履行其与周喜才签订的协议书进行了相应的工作并产生了一定的花费，但汪芳生未就其主张的损失提起反诉，故本案中不予处理；汪芳生自行制作说明主张管理费用27069元，无支付凭证予以佐证，本院不予采信。
周喜才提交的三份专利申请受理通知书，仅能够证明国家知识产权局对周喜才的专利申请予以受理，不能达到周喜才主张的其已取得一种全自动扎粉生产机、一种扎粉加工制作机和一种扎粉的干燥方法及其干燥装置的专利权的证明目的，故本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，汪芳生与周喜才分别以惠宝公司和喜才经贸的名义签订协议书，约定由甲方（惠宝公司）进行扎粉机流水线项目的设计、制造，乙方（喜才经贸）支付报酬，在协议书中既有双方当事人签名，又加盖了惠宝公司及喜才经贸的公章，但根据当事人陈述及合同履行情况，周喜才承认由其个人承担协议书约定的付款义务，汪芳生完成协议书约定的设计、制造义务，而且周喜才汇入惠宝公司账户的款项亦由汪芳生领取，故该协议书实际是以汪芳生和周喜才为合同当事人，与惠宝公司、喜才经贸无关，汪芳生主张一审判决遗漏当事人，未追加惠宝公司原股东阎国庆、王智先为本案当事人的上诉理由，与本案查明的事实不符，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
周喜才称汪芳生采取欺诈手段，借用已被注销的惠宝公司名义骗取其签订合同和支付款项，然而，从惠宝公司的名称“江西惠宝烟花科技有限公司”难以看出惠宝公司是否从事食品机械的生产加工，在签订协议书时，周喜才也没有对惠宝公司的存续情况、经营范围和内容进行了解，根据周喜才陈述，其系基于对汪芳生及其研发生产团队的信任而与汪芳生个人订立合同，此后又认为汪芳生无法完成工作任务而拒绝继续付款，又如上所述，本案所涉协议书实际是周喜才与汪芳生个人之间的约定，因此，周喜才主张汪芳生以欺诈手段订立合同，缺乏证据证实，本院不予采纳。
汪芳生与周喜才约定汪芳生为周喜才设计制造扎粉机流水线，周喜才支付报酬，该协议书是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按协议书的约定履行各自的义务。在合同双方当事人互负债务，且明确约定了履行先后顺序的情形下，当事人应当按照合同约定的顺序履行。根据协议书约定的付款期限，周喜才应于2014年8月11日预付工程款5万元，2014年9月10日支付工程款5万元，2014年10月30日支付工程款4万元，2014年12月30日支付工程款6万元，项目验收后第二天支付余款10万元，而汪芳生应于2015年3月30日前向周喜才交付工作成果，根据上述约定，在汪芳生交付工作成果前，周喜才负有多次支付报酬的义务，其分期支付报酬的顺序先于汪芳生交付工作成果的顺序。在协议书实际履行过程中，周喜才于2014年8月12日向汪芳生支付5万元，于2014年10月25日、11月26日分别向汪芳生支付2万元，周喜才在第二次付款时即未按协议书约定的期限和金额履行付款义务，而此时并未达到协议书约定的交付工作成果的期限，周喜才迟延付款的行为已构成违约。法律虽赋予先履行义务一方当事人的不安抗辩权，在对方丧失履行债务能力或有不履行债务的可能时，暂时中止履行，以保障自身合法权益，防范己方债权不能实现的风险，但为避免当事人滥用不安抗辩权，破坏交易安全，法律同时对不安抗辩权的适用设有严格的条件，当事人应在符合法定情形的条件下行使不安抗辩权，并承担相应的举证责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”之规定，周喜才称汪芳生没有生产场所和工人，不能交付工作成果，但未提供确切证据证明汪芳生存在无法按期交付工作成果、丧失履行债务能力的情形，其主张行使不安抗辩权不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，因周喜才未履行顺序在先的付款义务，汪芳生有权拒绝履行交付工作成果的义务。一审判决已查明双方当事人约定的履行顺序，而仅依据汪芳生未交付工作成果即认定周喜才拒绝付款系行使不安抗辩权，缺乏证据证实，系适用法律错误，应予以纠正，周喜才未按双方协议书约定的付款期限和金额履行付款义务，其要求汪芳生返还已支付的9万元报酬，无事实和法律依据，本院不予支持。
汪芳生称其为生产扎粉机流水线项目花费20余万元，但其对自己主张的损失未提出反诉，故本案中不予处理，汪芳生可另行主张权利。
综上，汪芳生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省万载县人民法院（2016）赣0922民初1006号民事判决；
二、驳回被上诉人周喜才的诉讼请求。
一审案件受理费2050元，二审案件受理费2050元，合计4100元，由被上诉人周喜才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢澍望
代理审判员 陈红艳
代理审判员 徐 斌
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 彭幸赐