青海省海南藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青25民终91号
上诉人（原审被告）：辽宁华宇电力安装工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区文化路70号。
法定代表人：曲敏贤，该公司经理。
委托诉讼代理人：王守贵，辽宁安行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡明辉，住辽宁省沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：周瑞虹，青海龙羊律师事务所律师。
上诉人辽宁华宇电力安装工程有限公司（以下简称华宇电力公司）因与被上诉人胡明辉建设工程施合同工纠纷一案，不服青海省共和县人民法院（2016）青2521民初900号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭。开庭进行了审理。上诉人华宇电力公司委托诉讼代理人王守贵、陈永民，被上诉人胡明辉及委托代理人周瑞红到庭参加诉讼。
华宇电力公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人无需支付胡明辉工程款1462522元及利息和鉴定费8500元，事实与理由：中国大唐集团科技有限公司（以下简称中唐科技）系案涉工程总承包方，2015年9月12日，上诉人与总承包方签订《青海大唐国际共和三期并网光伏发电工程建筑安装合同》。2015年9月18日，上诉人与沈阳先科系统集成工程有限公司（以下简称沈阳先科）达成的口头协议，上诉人将该工程土建工程承包给沈阳先科，被上诉人作为沈阳先科的代理人与上诉人一同进入施工现场，并雇佣案外人马成孝实施了劳务合同。被上诉人不具备诉讼主体资格。被上诉人以沈阳先科委托代理人的身份与上诉人接触，沈阳先科为其出具的授权书清楚明确的表明被上诉人的代理身份。而且已经生效的青海省共和县人民法院（2016）青2521民初222号民事判决书认定，上诉人与沈阳先科以口头协议的形式达成工程施工合同，被上诉人虽然拿出沈阳先科的声明书，该声明于2016年8月5日作出，属于后补证据，不能迳行采信。并且该声明从未向上诉人发出，上诉人并不知情，该声明对上诉人不具有法律效力。如依据2015年11月29日《协议书》认定青海裕程工程咨询有限公司作所作的工程结算书作为被上诉人施工队完成的工程量依据，则亦应当按照《协议书》的约定结算工程价款。该工程款应当由中唐科技支付而不是由上诉人承担，并且上诉人与被上诉人对工程款五五摊分。三、上诉人已通知被上诉人及沈阳先科处理马成孝离场问题，因联系未果，在业主与政府部门的压力下与马成孝达成离场协议，并且通过2015年11月29日《协议书》，上诉人与被上诉人对马成孝离场费用等问题进行了约定，表明离场协议书已经作为工程结算的依据之一。工程款应当由中唐科技支付。上诉人无须向被上诉人支付工程款。一审法院认定上诉人违约，没有任何事实依据。四、被上诉人代表沈阳先科进行施工，进度缓慢，合格率低，造成中唐科技对上诉人处以总计108万的罚款。该事实一审法院未作处理。综上，一审法院认定事实错误适用法律错误请求二审法院查清事实支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩称，原判认定事实清楚，判决适当，应予维持。
胡明辉向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告在青海大唐国际共和三期10兆瓦光伏发电项目中实际施工完成的工程款1462522元；二、判决被告支付原告因为迟延支付工程款造成的利息损失87751元；三、判决被告赔偿因为其违约行为给原告造成的经济损失（工程价款的第一次鉴定费）17000元；四、判决被告承担全部诉讼费用23982元。事实与理由：2015年9月16日，原告胡明辉与被告华宇电力公司达成协议，由胡明辉及其施工队伍完成大唐国际共和光伏电站三期并网发电项目工程，工程总造价557万元，约定原告胡明辉及其施工队伍、被告华宇电力公司的项目经理孙晓威、技术负责人董长清马上进场。鉴于项目工期紧张，2015年9月18日，被告华宇电力公司指派的项目经理孙晓威、技术负责人董长清与原告胡明辉和管理技术人员等人抵达青海共和县进驻工地现场，随后展开工作，搭建临建、购买了大部分材料、租赁施工机械、组织施工队伍、预付农民工工资，开始施工。为此，原告胡明辉已经支付人民币150多万元（其中发放农民工工资40万元），尚欠项目管理技术人员工资46万元（截至2015年12月27日）。为保证工程工期的顺利完成，原告胡明辉在入场之后不久，就在当地雇佣了民工，租赁了机械设备，并与民工头马成孝签订了《工程协议书》、《机械设备租赁协议书》，根据两项协议约定，大部分的农民工雇用及机械设备的租赁都由马成孝来负责承担。施工期间，由于业主方青海大唐国际共和光伏发电有限责任公司、总承包方中唐科技以及设计单位没有按照规定的基建程序，未向被告华宇电力公司和实际施工人（原告）交桩放线、没有完成图纸会审及技术交底（施工设计图出现超出红线的严重失误），更严重的是中唐科技多次口头及书面要求杜绝使用雇佣当地少数民族等原因，以农民工代表马成孝为首的当地的藏族、撒拉族、回族、东乡族等少数民族的民工因此不满，停工闹事、围攻原告胡明辉以及被告华宇电力公司，甚至威胁到原告胡明辉和在场的管理、技术人员的人身安全，导致工程进度及工艺进展缓慢。但中唐科技却不给原告胡明辉机会，并以此为由，在2015年10月11日，向被告华宇电力公司发出《关于将华宇电力公司清除出场的通知》，致原告胡明辉无法继续施工，此时距离竣工日期（2015年11月20日）尚有一月时间。鉴于以上情况，原告胡明辉于是向马成孝提出退场清算，2015年10月11日，原告胡明辉及其所雇用的项目经理赵大明、项目负责人杨啸冬、被告华宇电力公司的负责人孙晓威、董长清一行五人在马成孝的家里，与马成孝进行了清场清点，最终确认，原告胡明辉尚欠马成孝人工工资、机械租赁、材料款等共计496945元（不包括原告胡明辉己支付的农民工人场费及机械设备租赁押金116000元，实际应付380945元）。同时，马成孝也开出来74万元的退场费（以上账目由马成孝亲自落笔签字，原件也于同日由被告华宇电力公司的总经理陈永民观看过）。但因为74万元的退场费未得到胡明辉及共和县劳动监察大队的认可（按劳动监察大队明确表示：只要人工、机械账目付清，根本就没有退场费）。于是马成孝借口不得雇佣少数民族、搞民族歧视为由，组织民工围堵业主电厂，威胁被告华宇电力公司，以达到74万元退场费的目的。围堵期间，虽有人多次报警，但最终警察及武警也因民族矛盾与劳资纠纷不便插手而放任不管。此时，业主方青海大唐国际共和光伏发电有限责任公司及总包方中唐科技也深感民族矛盾问题压力巨大，遂向被告华宇电力公司承诺，解决了马成孝事件，该工程则继续由被告华宇电力公司负责承包到底（最终事实，被告华宇电力公司确实继续施工并完成了该工程），而此时，被告华宇电力公司及其施工队伍的所有人员均以为被告华宇电力公司己被清理出场，一直被蒙在鼓里。被告华宇电力公司于2015年10月15日，派出员工刘青祥来与马成孝进行交涉。同日，原告胡明辉与赵大明将应付马成孝的380945元的清算账目清单委托总包方项目经理齐子文转交于刘青祥，两小时之后在高速公路上碰到正赶往共和县的刘青祥，原告胡明辉与赵大明又向刘青祥交代了马成孝的清算账目总金额380945元，并告知详细清单在总包方项目经理齐子文手里。但随后，被告华宇电力公司为了继续完成此工程，保留公司利润及业绩，在明知道实际应当向马成孝支付劳务报酬的具体金额为380945元，却私自向马成孝妥协，在没有征得原告胡明辉的同意、以莫须有的“原告不知去向”为由（事实是在支付过程中，原告胡明辉及其施工队伍、被告华宇电力公司的孙晓威、董长清等一行均在一起，均不知此事，期间，原告胡明辉和董长清等人还数次与刘青祥询问结果，刘青祥均未告知处理决定），依旧向马成孝支付了劳务报酬122余万元。事实上马成孝退场时原告胡明辉已经向马成孝支付了60余万元，预付了进场费10万元。马成孝离场之后，原告胡明辉向被告华宇电力公司、中唐科技多次主张进行工程结算及材料清算。2015年10月27日，原告委托青海盛通律师事务所蔡延云律师发出《律师函》，建议就原告胡明辉退场后的善后事宜协商并达成三方协议。经原告胡明辉委托的律师协调，2015年11月29日，原告胡明辉、被告华宇电力公司、业主方、总包方达成书面的《协议书》，但因该协议书约定的原告胡明辉委托第三方做工程量结算未被共和县法院采纳，被告及总包方违反协议约定均不认可，而被告华宇电力公司也没有申请人民法院委托司法鉴定机构对原告胡明辉完成的工程量依法予以鉴定，致使原告胡明辉承担了举证不能的后果而败诉。本案件被受理后，原告胡明辉将申请人民法院委托司法鉴定机构予以鉴定，原告胡明辉将以司法鉴定结论为准，确定原告胡明辉的诉讼请求。截止2015年12月29日，该工程己竣工并投入生产使用，材料结算款、工程结算款也己由中唐科技支付给被告辽宁华宇电力安装公司437万元，但是被告华宇电力公司却拒不与总包做最后决算，并以工程未做最终决算、之前所付款项为后续工程所用等理由，拒付原告胡明辉工程款。原告胡明辉至今未得一分钱的工程款，反而垫付资金200万元，原告胡明辉已经负债累累，整天被债权人追债，身心疲惫，昼夜不安。鉴于被告华宇电力公司已严重违反《劳动法》、《合同法》等法律的规定，为维护法律尊严，保护原告胡明辉的合法权益，请依法判如所请。
一审法院认定事实：2015年9月份中唐科技将总承包的青海大唐国际公司共和三期10MWP光伏并网电站工程中的建筑安装工程转包给被告华宇电力公司承建。2015年9月18日沈阳先科向原告胡明辉出具了一份授权委托书，委托原告胡明辉为沈阳先科代理人与被告华宇电力公司洽谈工程项目施工事宜，并向原告胡明辉提供了沈阳先科的有关营业执照等工程方面的资质材料。但沈阳先科与被告华宇电力公司最终没有达成合同意向，签订工程建设施工合同。同年9月27日原告胡明辉和马成孝达成工程施工合同，原告胡明辉雇佣马成孝施工队及机械设备进入被告华宇电力公司承建工地进行施工。由于马成孝施工队工程进度缓慢，中唐科技向被告华宇电力公司发出了将被告华宇电力公司清场的通知。为此，以马成孝为首的民工与中唐科技、被告华宇电力公司发生劳资纠纷，马成孝为首的农民工围堵施工现场，向中唐科技和被告辽宇电力公司要求清算劳务工资。为尽快解决马成孝离场，同年10月17日被告华宇电力公司与马成孝达成离场协议书，解除了原告胡明辉与马成孝所签的合同，当日被告华宇电力公司向马成孝支付人工工资、材料费及机械设备租赁等全部工程款1224700元。同年11月29日，原告胡民辉与被告华宇电力公司的代表催新佳、陈永民以及见证人齐子文、于群胜在西宁银龙酒店达成了书面的《协议书》，协议主要约定：“己完工的工程量，由乙方确认找青海省司法厅认证的司法鉴定工程造价事务所重新确认，业主方、EPC总承包方、甲、乙双方不得有异议，鉴定费由甲、乙双方各自承担一半”。同时还约定：“材料结算款、己完工程款等项目相关工程费用，甲方与乙方五五摊分。甲、乙双方在本协议生效前与马成孝之间的纠纷，由甲、乙双方配合解决，所发生的费用及所得的款项，由甲、乙双方各自分得一半”。之后，原告胡明辉根据上述协议委托青海裕程工程咨询有限公司对其完成工程量进行了鉴定，青海裕程工程咨询有限公司于2016年1月27日对青海大唐国际公司共和三期10MWP光伏并网电站工程作出了1843467元的工程造价结算书。原告胡明辉依据结算书要求被告华宇电力公司进行工程结算，被告华宇电力公司已向马成孝结算全部工程款为由拒不在向原告胡明辉进行工程结算。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定为无效”。同时，该解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。本案中被告华宇电力公司将其承建的青海大唐国际公司共和三期10MWP光伏并网电站建设安装工程的部分施工工程交给没有资质的原告胡明辉雇佣马成孝施工队施工。被告华宇电力公司与原告胡明辉之间这一转包行为应当认定为无效，这一转包行为虽然被认定为无效，但工程已投入使用，双方可以按照约定结算工程款。现该工程已投入使用，被告华宇电力公司以向马成孝支付全部工程款为由至今未按协议和结算书向原告胡明辉结算工程款，实属违约行为。在解决马成孝离场时，被告华宇电力公司未通过原告胡明辉擅自解除原告胡明辉与马成孝之间的合同，并向马成孝支付了包括劳务工资、材料费在内的工程款1224700元，这一行为严重损害了原告胡明辉的合法权益，故本院对原告胡明辉要求被告华宇电力公司按照结算书所确定的工程量造价1843476元中扣除原告胡明辉需要向马成孝支付的380945元后，给付尚欠工程款1462522元的诉讼请求予以支持。原告胡明辉要求被告华宇电力公司支付迟延支付工程款造成的利息损失87751元，因原告胡明辉与被告华宇电力公司之间未签订合同，也未对迟延支付工程款造成的损失进行约定。为此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三（项）规定，被告华宇电力公司应向原告胡明辉支付工程款1462522元为基数从起诉之日起实际付款之日止的利息损失。原告胡明辉要求被告华宇电力公司赔偿因为其违约行为给原告造成的经济损失17000元（工程造价款鉴定费），按照双方签订的协议约定，被告华宇电力公司应承担鉴定费一半，故被告华宇电力公司应当向原告胡明辉支付工程造价鉴定费8500元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第三（项），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决为：一、被告华宇电力公司在本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告胡明辉工程款1462522元，并以1462522元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率6%赔偿原告胡明辉自2016年11月4日起至实际付款之日止的利息损失；二、被告华宇电力公司在本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告胡明辉工程造价鉴定费8500元；三、驳回原告胡明辉的其他诉讼请求。本案案件受理费14403元，由被告辽宁华宇电力工程有限公司负担。
二审中，上诉人华宇电力公司提交了华宇电力公司，中唐科技，固原光彩新能源有限公司达成的“青海大唐国际共和三期10MWP光伏并网电站工程建筑安装施工协议”一份，拟证明2015年11月29日，上诉人与被上诉人、青海大唐及中唐科技四方签订的协议书合法有效；中唐科技认可履行该协议，上诉人的工程款由中唐科技支付，工程款上诉人与被上诉人五五滩分。
被上诉人质证认为：1、该协议不能作为新证据使用，2、该协议书上没有被上诉人的签名，与被上诉人无关.
经二审审理查明的其余事实与一审法院相同。
本院认为，1、关于胡明辉是否具备主体资格之诉，上诉人华宇电力公司承包青海大唐国际公司共和三期10MWP光伏并网电站工程中的建筑安装工程后，虽经与沈阳先科进行过协商，并未正式签订施工合同，而且沈阳先科也曾声明，其公司与该项目工程没有任何关系。相反，华宇电力公司与胡明辉有关于大唐国际共和光伏电站三期并网项目联合施工合同，对该合同上诉人在一审庭审中并未否认，只是认为胡明辉是沈阳先科的人。且2015年11月29日签定的《协议书》明确乙方为胡明辉而非沈阳先科，因此，上诉人认为胡明辉不符合主体资格的理由不足，本院不予认可。2、对于上诉人提出的，双方与2015年11月29日签定了《协议书》约定，结算工程价款应当由中唐科技支付，而不是上诉人承担，并约定上诉人与被上诉人五五分摊的诉求。2015年11月29日上诉人以及被上诉人、中唐科技代表人参与签定了《协议书》。确定胡明辉已完成工程量由胡明辉确认找青海省司法厅认证的司法鉴定工程造价事务所确认，并约定材料结算款，已完成工程量结算款等相关工程费用五五分摊。因此，工程量应按胡明辉委托青海裕程工程咨询有限公司所作出的工程结算价1843467.27元作为依据，其中减取胡明辉应向马成孝支付的380945元后，双方五五分摊。上诉人的该部分上诉理由成立，本院予以确认。3、对于上诉人提出的按照2015年11月29日双方签的《协议书》约定，上诉人支付给胡明辉雇佣的民工马成孝1224700元，双方各负担一半。马成孝作为胡明辉雇佣的民工头，胡明辉认可所欠费用为380945元。因此，多付部分应由其自己负责。4、对于上诉人提出的中唐科技对上诉人处以108万元的罚款与本案并非同一法律事实。因此，该部分上诉理由不足，本院不予认可。综上，上诉人的部分上诉理由成立。本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款，第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持青海省共和县人民法院（2016）青2521民初900号民事判决第二项、第三项。
二、变更青海省共和县人民法院（2016）青2521民初900号民事判决书第一项为：辽宁华宇电力安装工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内一次性给付胡明辉工程款731261元，并以731261元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率6%赔偿胡明辉自2016年11月4日起至实际付款之日止的利息损失；
一审案件受理费18905元，双方各负担一半.
二审案件受理费18905元，双方各负担一半。
本判决为终审判决。
审判长 索南彭错
审判员 李 德 吉
审判员 乜 佳
二〇一七年八月十八日
书记员 关却多杰
附：本判决所适用法律条文的主要内容：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。