河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀04刑终111号
自诉人董希太，男，汉族，1967年1月29日出生，住临漳县。
上诉人（原审被告人）李前进，男，汉族，1965年9月17日出生，临漳县人，初中文化，农民。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年5月13日被山西省太原市公安局迎泽分局抓获并羁押，同年5月19日被刑事拘留，6月3日被逮捕。因涉嫌犯侵占罪于2017年11月16日被逮捕。现羁押于临漳县看守所。
辩护人刘学强，河北崇州律师事务所律师。
河北省临漳县人民法院审理自诉人董希太指控原审被告人李前进犯侵占罪一案，于2017年12月26日作出（2017）冀0423刑初281号刑事判决书。宣判后，原审被告人李前进不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2009年11月6日，锦都公司法定代表人杨某2出具授权委托书，委托被告人李前进为公司代理人，授权李前进以该公司的名义参加山西豪景老年公寓的土建、安装工程的投标活动。2009年11月11日，被告人李前进代表锦都公司与豪景老年公寓签定了建设工程施工合同。该合同约定工程总价款为620万元。2010年3月6日，经锦都公司同意，锦都公司山西负责人董某1作为中方、李前进作为甲方、董希太作为乙方签订了工程转包协议。协议约定，李前进将豪景老年公寓工程转包给董希太，工程款转入锦都公司账上，除李前进扣除6个百分点，剩余款项全部支付给董希太，李前进负责工程款的促催和质量监督。后在施工过程中，豪景老年公寓增加了价值308万元的工程量,原合同及增加工程量均由董希太垫资施工完成。2010年4月至2011年1月间，被告人李前进从豪景老年公寓收取工程款926万元后，向某公司阳泉分公司负责人董某1转款493.2万元（董某1已将493.2万元给付董希太），又给付董希太现金23万元及用汽车抵顶10万元计33万元，其余399.8万元未转入锦都公司账户，也未给付董希太。按照被告人与自诉人合同约定，除扣除6%的劳务费23.988万元外，余款375.812万元，被告人占为己有。
上述事实，有锦都公司企业法人营业执照、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证、法定代表人授权委托书、建设工程施工合同、建设工程施工合同、工程转包协议，锦都公司证明，豪景老年公寓支付工程款转账明细，锦都公司付款证明，董希太陈述，被告人李前进供述，证人董某1、孟某1、杨某1、陈某、武某、白某、张某证明，李前进到案证明、羁押证明、户籍证明等证据，予以证实。
原审法院认为，被告人李前进将山西豪景老年公寓有限公司应给付董希太的工程款375.812万元占为己有，拒不归还，其行为已构成侵占罪。且数额巨大。
自诉人指控被告人李前进侵占其工程款数额为399.8万元，经查，2010年4月至2011年1月间，被告人李前进从豪景老年公寓实际收取工程款为926万元，经锦都公司给付董希太的工程款为493.2万元以及被告人又给付董希太的现金及车辆抵顶款33万元，被告人占有工程款为399.8万元，但按照双方所签合同约定，应扣除6%的劳务费23.988万元，故自诉人指控被告人侵占其工程款399.8万元与实际数额不符。实际侵占数额应为375.812万元。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第三款、第六十四条之规定，认定被告人李前进犯侵占罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元；责令被告人李前进退赔自诉人董希太工程款375.812万元。判决生效后十日内缴清。
上诉人（原审被告人）李前进上诉及辩护人辩护提出，李前进作为本案被告人不适格；后增加的工程量是由被告人李前进带领工人施工完成的，李前进不构成侵占罪；原判决认定数额已支付526.2万元不对，有转给董某137万元、孟某210万元、董某270万元计算，实际支付应为610.2万元；认定侵占数额375.812万元与事实不符，按合同约定应扣除劳务费是926*6%=55.56万元，实际侵占344.24万元。
经审理查明，2009年11月6日，锦都公司法定代表人杨某2出具授权委托书，委托被告人李前进为公司代理人，授权李前进以该公司的名义参加山西豪景老年公寓的土建、安装工程的投标活动。2009年11月11日，被告人李前进代表锦都公司与豪景老年公寓签定了建设工程施工合同。该合同约定工程总价款为620万元。2010年3月6日，经锦都公司同意，锦都公司山西负责人董某1作为中方、李前进作为甲方、董希太作为乙方签订了工程转包协议。协议约定，李前进将豪景老年公寓工程转包给董希太，工程款转入锦都公司账上，除李前进扣除6个百分点，剩余款项全部支付给董希太，李前进负责工程款的促催和质量监督。后在施工过程中，豪景老年公寓增加了价值308万元的工程量,原合同及增加工程量均由董希太垫资施工完成。2010年4月至2011年1月间，被告人李前进从豪景老年公寓收取工程款926万元后，向某公司阳泉分公司负责人董某1转款493.2万元（董某1已将493.2万元给付董希太），又给付董希太现金23万元及用汽车抵顶10万元计33万元，其余399.8万元未转入锦都公司账户，也未给付董希太。按照原审被告人与自诉人合同约定，应扣除劳务费是926*6%=55.56万元，剩余344.24万元原审被告人李前进未给付董希太，占为己有。
上述事实，有下列证据，予以证实。
1、锦都公司企业法人营业执照、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证、法定代表人授权委托书、建设工程施工合同等书证证实，锦都公司授权委托李前进为该公司代理人，李前进以锦都公司名义与豪景老年公寓签订了山西豪景老年公寓建设工程施工合同。锦都公司对李前进在该项目中所签署文件及处理事务均予以承认。
2、建设工程施工合同证实，2009年11月11日，经授权，李前进代表锦都公司与豪景老年公寓签订建设工程施工合同，合同总价款620万元。
3、工程转包协议证实，2010年3月6日锦都公司山西负责人董某1作为中方、李前进作为甲方、董希太作为乙方签订了工程转包协议。协议约定，李前进将豪景老年公寓工程转包给董希太，工程款转入锦都公司账上，除李前进扣除6个百分点外，剩余款项全部支付给董希太，李前进负责工程款的促催和质量监督。
4、锦都公司证明证实，2010年3月6日，锦都公司与董希太签订工程转包协议（锦都公司对李前进签订转包协议予以认可），山西豪景老年公寓工程的施工，由董希太负责投资、工人工资、材料款，与李前进无任何关系，该工程结算方式走锦都公司的账号。
5、豪景老年公寓支付工程款转账明细证实，豪景老年公寓于2010年4月9日至2011年1月28日支付老年公寓项目工程款37笔，计926万元及水电费1.3708万元，共计927.3708万元。
6、锦都公司付款证明证实，山西豪景老年公寓管网工程合同价格为620万元，增加部分为308万元，合计总价为928万元。2010年4月6日至2011年11月17日，经李前进手已付工程款12笔，合计493.2万元。
7、董希太陈述，李前进是锦都公司的项目经理。2010年3月6日，在山西太原锦都有限公司山西办事处，李前进与他签订了山西豪景老年公寓管网工程转包协议。协议约定，李前进将工程转包给他，工程款转入锦都公司，再给他结算。他带领施工队伍全部完成原合同和新增工程量，有老年公寓代表武某、白某在施工现场监督、签证。2010年12月底，工程结束，按照合同他应该收到928万元工程款，经锦都公司董某1的手给了他493.2万元，李前进又给付他现金23万元和抵顶汽车价值10万元。其它工程款已被李前进领取并占用。
8、董某1（锦都公司山西办事处负责人）证实，李前进是他公司授权委派到豪景老年公寓工程的项目经理。2009年11月11日，李前进代表锦都公司与豪景老年公寓签订建筑工程施工合同一份，合同造价620万元。2010年3月6日，李前进将该工程项目转包给董希太。后该合同又增加工程量308万元，合同总价为928万元，全部由董希太垫资施工完成。老年公寓已经结清全部工程款，李前进转到锦都公司493.2万元，又给付董希太的33万元，其它的钱被李前进占用。
9、孟某1证实，李前进以锦都公司的名义承包了山西豪景老年公寓项目工程。因没钱垫资，李前进将全部工程转包给了董希太。他是介绍人，锦都公司也表示同意。他是2010年9月底离开山西工地，他在工地的这段时间，李前进没有带施工队伍干老年公寓的工程。
10、杨某1、陈某均证实，2010年初，他们二人到董希太的山西老年公寓项目工地干活，一个负责施工带班，一个负责管道和给排水。2010年底工程干完后，他们才离开回到临漳。这段时间内，李前进并没有带队伍做工程，因为是项目经理，李前进十天半月到工地看一看。董希太所做工程除原合同外，还包括锅炉房、煤棚等项目，所干工程都由老年公寓方面的监工武某签署现场签证单。
11、武某证实，2009年6月份至2010年9月16日期间，他在山西省太原豪景老年公寓公司工作，任项目经理，负责老年公寓所有在建土建工程。当时，李前进承包了老年公寓项目工程，但实际上工程由董希太带领施工队伍完成。婚礼T型台工程和餐厅（食堂）彩钢板顶不是李前进做的工程。他离职老年公寓时，钢结构接待大厅和餐厅空调管道项目还没有开始干活。
12、白某证实，他在项目经理武某离职后十来天，接替了相关工作。工作期间，了解到是李前进承包了老年公寓工程，但实际由董希太带领施工队伍完成。他于2011年3月份离开老年公寓，当时的生态园工程只是个意向，没有实际动工。钢结构接待大厅和餐厅空调管道工程也不是李前进做的工程。
13、张某（豪景老年公寓原董事长），2009年12月份，李前进以锦都公司名义承包了老年公寓的管网工程项目。该项目工程款已经与李前进结算清，工程款打入到李前进或薛俊香的银行卡上。李前进以山西五建的名义承包过自来水厂，但是没能开工。
14、被告人李前进供述，2009年的冬天，他使用锦都公司资质与山西豪景老年公寓签订了建设工程施工合同，合同总价款为620万元。2010年3月6日，他和董希太签订转包协议，将全部工程转包给董希太，约定他按工程款的6%抽手续费，整个工程由董希太垫资完成。后老年公寓又增加了自行车棚和宾馆钢结构等一些项目工程，这些活由他带领的施工队伍完成。他和他妻子接到老年公寓公司转账工程款926万元，已向某公司转账493.2万元。因他与董希太之间转包协议约定，董希太所得工程款应当扣除管理费和税金，实际上，董希太已经拿回应得的工程款，所剩工程款系他施工项目工程款，他不构成侵占罪。
15、并有到案证明、羁押证明、户籍证明等证据在案为证。
以上证据，已经一审庭审质证，本院予以确认。
对于上诉人（原审被告人）李前进上诉及辩护人辩护提出李前进作为本案被告人不适格的理由和意见，经查，锦都公司授权委托被告人李前进以该公司的名义参加山西豪景老年公寓的土建、安装工程的投标活动，锦都公司仅向被告人收取一定的管理费，被告人与自诉人签定转包合同后，将该建筑施工合同的权利义务转让给了自诉人，自诉人垫资完成施工合同项目，是为实际施工人，该建筑工程施工完毕，自诉人应取得工程价款，被告人将本应由自诉人取得的工程款占为己有，实为侵占，李前进即为本案被告人，故该理由和意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）李前进上诉及辩护人辩护提出后增加的工程量是由被告人李前进带领工人施工完成的，李前进不构成侵占罪的理由和意见，经查，被告人李前进供述，其在2010年8月即带领工人对老年公寓新增工程量进行施工，被告人提供的证人薛某只证实，2010年冬天在豪景老年公寓李前进工地干活；但自诉人董希太陈述豪景老年公寓原工程及后增加的工程量均由其完成，时任老年公寓方工地监理人员武某、白某、时任锦都公司山西负责人董某1、证人孟某1、杨某1、陈某均证实2010年8月至2011年1月期间，董希太带领施工队伍在老年公寓工地施工，未见李前进带领施工队伍在现场施工；李前进当庭提交工地考勤表等书证均证实李前进在2011年4月份之后有施工记录，这与李前进供述存在矛盾；另有，老年公寓向李前进及其妻子薛俊香转账记录证实，老年公寓于2011年1月28日将926万元工程款转账完毕，此时，李前进尚未带领施工队伍进行施工，故超出原合同的工程款308万元，不可能是支付给李前进所谓新增工程量工程款；综合以上证据，关于李前进在2010年8月至2011年1月期间，带领施工队伍完成老年公寓新增工程量的供述和辩解，无证据予以证明，且与本案现有证据证明的事实相矛盾。故对该理由和意见，不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）李前进上诉及辩护人辩护提出原判决认定数额已支付526.2万元不对，有转给董某137万元、孟某210万元、董某270万元未计算，实际支付应为610.2万元；经查，转给董某137万元、孟某210万元、董某270万元，董希太均不认可，亦没有董某1、孟某2、董某2的证明印证，故该理由和意见，不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）李前进上诉及辩护人辩护提出认定侵占数额375.812万元与事实不符，按合同约定应扣除劳务费是926*6%=55.56万元，实际侵占344.24万元的理由和意见，经查，合同约定李前进将豪景老年公寓工程转包给董希太，工程款转入锦都公司账上，除李前进扣除6个百分点外，剩余款项全部支付给董希太，李前进领取926万元工程款后，只将工程款493.2万元通过锦都公司给付董希太，剩余的工程款在董希太的追要下，又给付现金、用车辆顶款33万元。根据原审被告人与自诉人合同约定，李前进应扣除6%的劳务费55.56万元，李前进实际侵占数额应为344.24万元，故该理由和意见，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李前进将山西豪景老年公寓有限公司应给付董希太的工程款344.24万元占为己有，且数额巨大，拒不归还，其行为已构成侵占罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张耀旗
审判员 王晓鹏
审判员 闫 艳
二〇一八年三月十四日
书记员 冀荟竹