河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀11民终1583号
上诉人（原审被告）：宏盛建业投资集团有限公司，住所地：江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会一楼109室。
法定代表人：周金富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程传明，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：衡水伟建工程橡胶有限公司，住所地：河北省衡水滨湖新区彭杜乡陈辛庄。
法定代表人：张国良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李玲枫，河北合明律师事务所律师。
上诉人宏盛建业投资集团有限公司因与被上诉人衡水伟建工程橡胶有限公司定作合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏盛建业投资集团有限公司委托诉讼代理人程传明、被上诉人衡水伟建工程橡胶有限公司委托诉讼代理人李玲枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宏盛建业投资集团有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销（2016）冀1102民初1244号民事判决第一项，依法改判上诉人不承担责任；2、判令本案一审、二审诉讼费用及财产保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实存在错误。1、上诉人不是《加工定做合同》相对方，上诉人签订的所有合同均需加盖备案的公章或合同专用章才有效，加盖其他印章均不能代表上诉人真实意思表示。被上诉人提交的证据《加工定做合同》、《对账确认函》中加盖的项目部公章系他人私刻，不能代表上诉人公司行为。《加工定做合同》真正的合同主体是袁志勇和刘兴辉，二人以上诉人名义签订《加工定做合同》没有上诉人授权和追认，其无权代理行为应由个人承担，原审法院突破合同相对性判决上诉人承担责任于法无据。合同中法定代表人处签字的袁志勇不是上诉人法定代表人，上诉人法定代表人是周金富，被上诉人连这一最起码的审查义务都没有尽到，存在明显过错，本案不构成表见代理。而且委托代理人处签字的刘兴辉、《对账确认函》中签字的谭建全、授权收货人员刘勇、胡尚炜等人均不是我公司员工，也没有上诉人授权，其行为系无权代理，上诉人从未对其行为进行追认，相关法律后果应由行为人自行承担，与上诉人无关。二、原审法院驳回上诉人印章鉴定申请，对本案事实有关键性决定性的影响。被上诉人提交的《加工定做合同》、《对账确认函》中加盖的不是上诉人真实使用的项目部印章，上诉人提交了真实、完整的证据证明上诉人真实使用的项目部印章，原审法院认为印章文字一致就无须进行印章真实性鉴定过于随意，导致上诉人被错误的认定为合同相对人，承担巨额责任。为正确认定本案事实和合同当事人，请求法院依法支持上诉人的印章鉴定申请。三、原审法院适用法律错误。原审法院依据《买卖合同司法解释》第二十四条规定，判决上诉人按照同期人民银行贷款基准利率支付逾期付款损失没有依据。《买卖合同司法解释》第二十条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。因《加工定做合同》第九条违约责任第3点已被划掉，应视为已经以明示方式放弃追究逾期付款违约责任的权利，不属于上述没有约定或约定不明的情形。合同双方已经以明示方式放弃追究违约责任的权利，原审法院予以干预显然不当。综上所述，恳请法院在查明案件事实的基础上，依法改判。
被上诉人衡水伟建工程橡胶有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由为：一、上诉人与被上诉人存在合同关系，被上诉人要求上诉人给付价款有事实和法律依据。1、雅安经济开发区永兴片区主干路网建设工程一期一标段是上诉人中标承建的项目。2015年3月10日，被上诉人与上诉人所属的宏盛建业投资集团有限公司雅安经济开发区永兴片区主干路网建设工程一期一标段项目部签订《加工定做合同》。合同约定被上诉人为上诉人制作若干型号的橡胶支座，及预埋钢板、减震橡胶快、橡胶缓冲块。被上诉人按照合同约定，将合同项下的定作物送至上诉人工地，由合同第三条约定的收货人刘勇进行了收货。该合同第八条约定上诉人应于收到该批货物的7个工作日内付清该批货款。被上诉人于2015年6月3日将定作物运至上诉人工地并交付给上诉人。上诉人接收了定作物并用于该项目工程建设。该批定作物价值555996元，被上诉人垫付检测费9000元。被上诉人已履行合同义务，而上诉人仅向被上诉人支付159000元，余款至今未付。2、上诉人认可雅安经济开发区永兴片区主干路网建设工程一期一标段（名兴草大道南段）确系上诉人中标承建的项目。被上诉人申请法院在涉案工程业主单位雅安经济开发区发展投资有限公司调取了与本案相关的证据。其中证据灾后重建资金支付审批表（第八次工程款）“材料（设备）认定价表”中，“施工单位审核人”一栏里审核人所签的名字正是合同约定的收货人刘勇，显然刘勇是施工单位宏盛建业投资集团有限公司的员工，其收货行为是公司行为。上诉人收取了被上诉人合同项下的定作物。3、国家工程橡胶产品质量监督检验中心出具的三份检验报告中载明，委托检验单位为上诉人宏盛建业投资有限公司，受检验产品的生产单位为衡水伟建工程橡胶有限公司，检验产品型号与合同约定的型号及送货单记载橡胶支座的型号相一致。该检验报告是上诉人为该标段工程对涉案合同项下的橡胶支座所做的检验，是上诉人按要求向业主报备的资料。4、经过被上诉人实地查验。桥梁上使用的橡胶支座印有被上诉人的注册商标，足以证明上诉人在该标段施工中使用了被上诉人合同项下的定作物。
衡水伟建工程橡胶有限公司向一审法院起诉请求：请求判令被告给付原告合同价款405996元，并要求被告向原告支付逾期付款损失，自2015年6月11日始至实际清偿之日止，按同期人民银行贷款逾期罚息利率标准即7.65%计算；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：经当庭询问被告，被告认可四川雅安经济开发区永兴片区主干路网建设工程一期一标段系被告承建的项目。2015年3月10日，原告与被告所属的宏盛建业投资集团有限公司四川雅安经济开发区永兴片区主干路网建设工程一期一标段(即名兴草大道南段）项目部签订了《加工定做合同》。合同约定原告为其制作支座、预埋钢板、减震橡胶块、橡胶缓冲块若干，合同第八条约定被告应于收到该批货物的7个工作日内付清该批货款。原告共为被告加工定作物计555996元，垫付检测费9000元。原告于2015年6月3日将全部定作物送至被告施工工地，被告共向原告支付价款159000元，经双方对账确认被告尚欠原告395502元。被告称，原告提交的合同中“宏盛建业投资集团有限公司四川雅安经济开发区永兴片区主干路网建设工程一期一标段”印章并非其公司使用的印章，系他人私刻，并当庭提出鉴定申请，要求对其真伪进行鉴定，并提交印模一份，经比对，两枚印章名称一致。
一审法院认为：四川雅安经济开发区永兴片区主干路网建设工程一期一标段系被告承建的项目。被告申请对印章进行鉴定但并未提供充分的证据证明《印章领用承诺书》、《印章领用承诺》所加盖印章的唯一性，所提供《印章领用承诺书》、《印章领用承诺》系被告方内部印章刻制、发放的相关程序，未提供是否在有权机关登记备案的相关证据，不能作为申请鉴定的样本资料；且该项目确系被告所属项目部承建，况且被告承建工程后，项目中印章的使用系被告内部的管理事宜，不能因为被告内部管理问题对抗、损害第三方权益，双方合同签订后，被告已给付原告部分价款，可以由此认定原告定作物已送至被告承建的工程。被告也并未否认原告制作的定作物用于该项目，结合原告方证据及双方对事实部分的陈述，本院认为对印章的真伪不予鉴定，并不影响对本案事实的认定。故驳回被告的鉴定申请。原告与被告下属的宏盛建业投资集团有限公司四川雅安经济开发区永兴片区主干路网建设工程一期一标段项目部签订的加工定作合同，系双方真实意思表示，内容合法，系有效合同。原告已实际履行合同的全部义务，被告未按约定如期付款，已构成违约，应承担违约责任。宏盛建业投资集团有限公司四川雅安经济开发区永兴片区主干路网建设工程一期一标段项目部为被告下属项目部，不具有独立法人资格，其责任应由被告承担。原告要求被告给付价款、支付利息，与法有据，应予支持。原告称2015年6月8日对账单有误，欠款金额应为405996元，但该对账单系双方依据履行进程所作的最后确认，原告未提交被告已付款的详细记录，均为陈述中自认，故欠款金额应以2015年6月8日的对账单为准。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告宏盛建业投资集团有限公司于本判决生效后五日内给付原告衡水伟建工程橡胶有限公司定作物价款395502元。并自2015年6月9日始，至清偿之日止，以395502元为基数，按同期人民银行贷款基准利率计算向原告清偿逾期付款利息；二、驳回原告衡水伟建工程橡胶有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7727元，减半收取为3864元，原告衡水伟建工程橡胶有限公司承担100元，被告宏盛建业投资集团有限公司承担3764元，财产保全费2870元，由被告宏盛建业投资集团有限公司负担。
本院二审期间，衡水伟建工程橡胶有限公司依法向本院申请向业主单位雅安经济开发区发展投资有限公司调取了国家工程橡胶产品质量监督检验中心出具的三份检验报告以及灾后重建资金支付审批表四份（第二、三、四、八次工程款）；并提交被上诉人的商标注册证及核准续展注册证明和现场照片9张。本院组织当事人在庭审中对上述证据进行了质证，上诉人对除现场照片以外的上述证据的真实性、合法性均无异议，因施工现场照片与以上其他证据能够相互印证，故本院对上述证据均予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：国家工程橡胶产品质量监督检验中心出具的三份检验报告载明，委托检验单位为上诉人宏盛建业投资集团有限公司，受检验产品的生产单位为衡水伟建工程橡胶有限公司，检验产品型号、数量与涉案合同一致，与合同及送货单项下的橡胶支座的型号相符。检验报告另载明项目名称为四川雅安经济开发区永兴片区主干路网建设工程（一期）一标段（名兴草大道南段），该标段为上诉人中标承建，由此能够证明上诉人在该标段施工过程中使用了涉案合同项下的产品。此外，该检验报告注明橡胶支座注册商标为“伟建”，即衡水伟建工程橡胶有限公司的注册商标。证明该橡胶支座由衡水伟建工程橡胶有限公司制作，也能够证明上诉人使用了被上诉人的橡胶支座。雅安经济开发区发展投资有限公司灾后重建资金支付审批表（第八次工程款）中的认质定价表中注明施工单位审核人为刘勇，与涉案合同第三条授权收货人刘勇相一致，表明刘勇接收定作物系职务行为，上诉人收取了被上诉人合同项下的定作物。雅安经济开发区发展投资有限公司灾后重建资金支付审批表载明的橡胶支座的型号规格、数量与涉案合同一致，预埋铁件也是合同项下的定作物，并载明施工单位为宏盛建业投资集团有限公司。被上诉人称其提供的现场照片是在上诉人承建项目标段内公路桥梁下面及四周拍摄，因照片中的橡胶支座上印有“WJ”即伟建的注册商标，橡胶支座上贴有合格证，合格证上印有伟建公司的注册商标。该证据与上述其他证据相互印证，能够证明上诉人承建的该标段公路桥梁工程使用了被上诉人生产的橡胶支座及其他定作物。被上诉人在一审中提交的加工定做合同、送货单、对账确认函与二审中的上述证据相互印证，本院予以采信。综合以上事实和证据，一审认定的基本事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据本案查明的事实，应当认定被上诉人与上诉人存在加工定做合同关系，上诉人收取了涉案合同项下的定作物，因此，上诉人理应给付被上诉人合同价款及逾期付款损失。上诉人主张加工定做合同真正的合同主体是袁志勇和刘兴辉，且刘勇不是其公司员工，是实际施工人雇佣的劳务人员，但未提供相应的证据加以证明，故对其该项主张不予支持。即使本案中存在实际施工人，上诉人作为施工单位，对实际施工人也应当负有相应的监督管理责任；作为合同标的物橡胶支座的委托检验单位和涉案桥梁工程的施工单位，上诉人知道或者应当知道实际施工人以上诉人名义与被上诉人签订加工定做合同，但未及时做出否认表示，实际施工人的行为构成表见代理，上诉人也应承担给付被上诉人合同价款及支付逾期付款损失的法律后果和民事责任。故一审法院驳回上诉人的印章鉴定申请并无不当。上诉人主张被上诉人在涉案合同中已放弃逾期付款损失的权利。但是根据涉案合同第九条第三项约定的违约责任，逾期付款的违约损失由两部分组成，一部分为按照合同总价款的一定百分比按日计算，另一部分则为以合同总价款为基数按同期银行贷款利率计算利息。而合同中划去的内容是合同总价款的百分比数字，而非整个第九条第三项。上诉人逾期付款应以合同总价款为基数按同期银行贷款利率计算利息损失。因此，被上诉人要求被上诉人给付合同价款并支付逾期付款利息的诉讼请求具有事实依据和法律依据。综上所述，上诉人宏盛建业投资集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7727元，由上诉人宏盛建业投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹忠毅
审 判 员 戴全寿
代理审判员 贾志英
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 闫 哲