江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣05民终316号
上诉人（原审被告）：姚武道，男，1952年10月15日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
委托诉讼代理人：谢浩宇，江西三江合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何凯，江西三江合律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：廖友根，男，1962年11月8日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
委托诉讼代理人：邹苏萍、张颖，新余市金春法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：傅文斌，男，1975年10月13日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
�托诉讼代理人：严端生、艾兰香，江西弘道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新余市广城置业有限公司。住所地：新余市高新区城东办事处。
法定代表人：胡银根，该公司经理。
委托诉讼代理人：钟秋华、涂娟娟，渝水区城南办法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：新余市晏通伟业建筑有限公司。住所地：新余市青年路青泉花园*栋*单元。
法定代表人：廖细姑，该公司董事长。
委托诉讼代理人：晏小强，男，1977年12月1日生，汉族，江西省樟树市人，系该公司经理，住江西省樟树市。
被上诉人（原是被告）：章南平，男，1970年11月23日生，汉族，江西省新余市人，住新余市高新技术产业开发区盛泽园*栋*单元***室。
被上诉人（原审被告）：姚冬根，男，1965年1月4日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
上诉人姚武道因与被上诉人廖友根、傅文斌、新余市广城置业有限公司（以下简称广城公司）、新余市晏通伟业建筑有限公司（以下简称晏通公司）、章南平、姚冬根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字03116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人姚武道及其委托诉讼代理人谢浩宇、何凯、被上诉人廖友根及其委托诉讼代理人邹苏萍、被上诉人傅文斌及其委托诉讼代理人严端生、被上诉人广城公司的委托诉讼代理人涂娟娟、被上诉人晏通公司的委托诉讼代理人晏小�、被上诉人章南平、被上诉人姚冬根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姚武道上诉请求：一、撤销一审判决，改判姚武道不承担赔偿责任。二、一、二审诉讼费用由廖友根、傅文斌、广城公司、晏通公司、章南平、姚冬根承担。其事实和理由主要有：一、一审判决姚武道承担60%的赔偿责任与事实不符，于法无据。廖友根的损失应当由其雇主章南平、姚冬根承担赔偿责任。首先，廖友根受章南平、姚冬根的雇请在广城建材家居博览中心二期工地做木工，在章南平、姚冬根的指挥下进行工作，由章南平、姚冬根向其支付劳动报酬。因此廖友根作为雇员在工作时遭受损害，相应赔偿责任应当由其雇主章南平、姚冬根承担。其次，姚武道与章南平、姚冬根之间是明显的承揽合同关系，姚武道作为定作人将木工工程中的手工部分交与章南平、姚冬根制作，并支付了相应的对价，不应承担赔偿责任。二、廖友根自身存在重大过错，一审法院认定其不承担责任是错误的。廖友根有相当丰富的建筑施工工作经验，非常清楚其中的工作流程和危险程度，在明知三楼和四楼之间没有安全通道的情况下却坚持以攀爬钢筋的方式上楼，其行为严重忽视自身安全，将自己置于非常危险的境地，最终导致受伤。因此，廖友根自己应承担主要的责任。三、一审判决晏通公司不承担赔偿责任是错误的。晏通公司作为广城建材家居博览中心二期工程的承建方，没有按照施工图纸及相关建设要求建设安全通道，致使廖友根只能攀爬上楼，晏通公司在钢筋焊接中存在重大的质量问题导致廖友根受伤。因此，晏通公司存在重大错误，应承担相应的赔偿责任。四、一审判决广城公司承担20%的赔偿责任明显过轻。广城公司作为开发商将�程发包给没人任何资质的傅文斌，存在重大过错，且其长期疏于履行工地的安全保障义务，致使工地管理混乱，也最终导致本案事故发生。因此，广城公司应当承担更大的赔偿责任。五、一审判决廖友根的赔偿费用明显过高。
廖友根辩称，廖友根作为姚武道的雇员，从事雇佣活动都是听从雇主安排，平时其他员工包括章南平和姚冬根都是从三楼沿钢筋攀爬到四楼，出事当天也是姚冬根爬上去之后，廖友根紧随其后攀爬过程中钢筋断裂导致受伤。章南平和姚冬根均是姚武道的雇员。廖友根的攀爬行为是听从傅文斌等人所为，没有人制止廖友根的攀爬行为，故廖友根受伤自身没有过错或过失，因此，请驳回姚武道主张廖友根存在过错从而应承担责任的上诉请求。
傅文斌辩称，姚武道的第一点上诉理由即姚武道说其不是�友根的雇主，与事实不符。一审时，廖友根说其受雇于姚武道，姚武道没有否认，姚武道是廖友根的雇主。姚武道其他上诉理由，傅文斌没有异议，请依法判决。
广城公司辩称，1、廖友根非广城公司雇请，广城公司将工程承包给傅文斌，没有发包给其他人，双方合同约定了如在施工过程中发生的事故与广城公司无关，所以广城公司不应承担责任；2、廖友根的损害其自身存在过错，廖友根自身未尽安全义务导致自身的伤害应承担责任。
晏通公司辩称，其与广城公司有合同关系，与廖友根没有关系，认可一审的判决。
章南平辩称，是姚武道和傅文斌不搭设走道，为此章南平多次要求他们搭建，但是他们为了赶进度并没有做，并且主动爬上去。章南平是姚武道请来带班的。
姚冬根辩称，其与廖友根不是雇主和雇员关系，与廖友根的工资是一样的。
廖友根向一审法院起诉请求：一、判令廖武道、傅文斌、广城公司、晏通公司、章南平、姚冬根连带赔偿廖友根误工费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损失费等共计458250元。二、诉讼费由廖武道、傅文斌、广城公司、晏通公司、章南平、姚冬根连带承担。
一审法院认定事实：2012年4月，廖武道雇请廖友根在广城公司承建的市广城建材家居博览中心二期十二标建筑工地从事安装模板工作。该工程由广城公司发包给傅文斌承建，并签订建设工程施工补充协议一份；傅文斌又将该工程的钢筋混凝土模板工程分包给姚武道承建，并签订单项工程承包合同一份。2014年10月8日14时许，廖友根在安装模板工作过程中，因工地三楼至四楼没有安装楼梯�廖友根及其工友从三楼沿搭设的钢筋爬上四楼时，廖友根攀爬的一根25号螺纹钢断裂，致使廖友根在离地面5米余高的钢架上摔至三楼受伤。廖友根随即被工友送往新余市人民医院治疗，于2015年7月20日出院，共住院治疗285天；廖友根共花费住院费157454.42元；出院诊断为左多发性股骨骨折、左髌骨骨折（粉碎性）、颅底骨折、上颌骨骨折、下颌骨骨折、右颧骨骨折、右眶骨骨折、右肋骨骨折、鼻骨骨折、面部软组织挫伤；出院医嘱为建议继续口服药物治疗骨折，促进骨折愈合，建议休息一年后到骨科复查，如果骨折愈合好，可以拆除下肢钢板及内固定针，术后休息数月，如果有不适，应该及时到医院治疗，适当自行锻炼，谨防摔倒，以免再次骨折。后傅文斌支付廖友根包括医疗费在内的赔偿款共计216383.42元。2015年7月24日，廖友根委托江西新余司法鉴定中心鉴定，廖友�伤势按职工工伤与职业病致残标准鉴定为六级，后续治疗费用15000元，廖友根花费鉴定费1200元。2017年1月16日，廖友根委托江西新余司法鉴定中心，廖友根伤势按人体损伤致残程度分级标准鉴定为颌骨骨折构成九级伤残、左下肢损伤构成八级伤残，后续治疗费用为15000元，廖友根花费鉴定费1200元。另查明，廖友根为农业家庭户口，廖友根于2011年3月起至今居住在新余市高新技术产业开发区城东办事处××大道××单元××室。
一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。一、关于赔偿责任问题。廖友根述称姚武道将涉案工程分包给章南平、姚冬根施工，章南平、姚冬根共同雇佣廖友根从事安装模板工作；章南平、姚冬根述称其与廖友根一样是姚武道的雇员；廖友根提交的建设工程施工补充协议仅能证实广城公司将工程发包给傅文斌施工的事实，不足以证实姚武道将工程分包给章南平、姚冬根施工的事实；傅文斌提交的单项工程承包合同足以证实傅文斌将涉案工程发包给姚武道施工的事实，姚武道亦予以认可。故姚武道将工程分包给章南平、姚冬根的事实不成立，廖友根在姚武道承包的工地受伤，廖友根系受雇于姚武道从事模板安装工作，廖友根与姚武道间属于雇佣关系。廖友根在安装模板工作过程中，因工地三楼至四楼没有安装楼梯，廖友根及其工友从三楼沿搭设的钢筋爬上四楼时，廖友根攀爬的一根25号螺纹钢断裂，致使廖友根在离地面5米余高的钢架上摔至三楼受伤，其自身并不存在过错，故对傅文斌、广城公司认为廖友根自身存在过错应承担相应的责任的抗辩意见不予支持。晏通公司与廖友根间并不存在直接法律关系，廖友根要求晏通公司承担赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。姚武道为�然人，无建筑工程相应资质，傅文斌将建筑工程分包给姚武道，傅文斌具有选任过错，应承担20%的赔偿责任。傅文斌为自然人，无建筑工程相应资质，广城公司将建筑工程发包给傅文斌，广城公司具有选任过错，应承担20%的赔偿责任。廖友根在从事雇佣活动中遭到损害，姚武道作为雇主，应该承担60%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故第姚武道、傅文斌、广城公司之间应承担连带赔偿责任。二、关于廖友根主张的各项损失，一审法院评判如下：（一）后续治疗费，廖友根主张15000元，廖武道、傅文斌、广城公司、晏通公司、章南平、姚冬根无异议，一审法院予以支持。（二）误工费，廖友根主张136950元（60000元/年÷365天×830天），廖武道、傅文斌、广城公司、晏通公司、章南平、姚冬根认为廖友根误工费标准过高，误工时间应计算至第一次定残日前一天。一审法院认为，廖友根未提交证据证实其上一年的收入情况，其误工费标准可按2015年江西省建筑行业在岗职工平均工资46645元/年计算，误工时间应从住院之日即2014年10月8日算至定残日前一天即2015年7月24日289天计算为36932.6元（46645元/年÷365天×289天）。（三）住院伙食补助费，廖友根主张4275元（15元/天×285天），廖武道、傅文斌、广城公司、晏通公司、章南平、姚冬根认为廖友根存在挂床行为，应予核减。一审法院认为，廖武道、傅文斌、广城公司、晏通公司、章南平、姚冬根未提交证据证明廖友根存�挂床行为，廖友根该主张符合法律规定，一审法院予以支持。（四）营养费，廖友根主张4275元（15元/天×285天），廖武道、傅文斌、广城公司、晏通公司、章南平、姚冬根认为无医嘱建议，不应支持。一审法院认为，廖友根未提交需在住院期间加强营养的医嘱建议，故一审法院对廖友根该主张不予支持。（五）残疾赔偿金，廖友根主张174900元（26500元/年×20年×33%），廖武道、傅文斌、广城公司、晏通公司、章南平、姚冬根认为应按农业标准计算。一审法院认为，廖友根提交的石岗居委会、美欣幼儿园、高新一小证明足以证实廖友根在城镇居住满一年以上，廖友根主张按城镇标准予以计算的主张符合法律规定，一审法院予以支持；廖友根提交的2015年7月24日鉴定结论系按职工工伤与职业病致残标准进行的鉴定，不应适用于本案廖友根的伤势鉴定，故一审法院对该�定意见不予采信；廖友根提交的2017年1月16日鉴定结论系按人体损伤致残程度分级标准进行的鉴定，适用于本案廖友根的伤势鉴定，且廖武道、傅文斌、广城公司、晏通公司、章南平、姚冬根对该鉴定结论予以认可，故一审法院对2017年1月16日鉴定意见予以采信，该鉴定廖友根为一个八级伤残、一个九级伤残，伤残系数应为32%计算为169600元（26500元/年×20年×32%）。（六）鉴定费，廖友根主张2400元，廖武道、傅文斌、广城公司、晏通公司、章南平、姚冬根认为应仅支持2017年1月16日的鉴定费。一审法院认为，廖友根伤势经两次鉴定，廖武道、傅文斌、广城公司、晏通公司、章南平、姚冬根仅认可其2017年1月16日的鉴定结论，一审法院也仅认定该次鉴定结论，故对鉴定费仅支持1200元。（七）精神损害抚慰金，廖友根主张10000元，廖武道、傅文斌、广城公司、晏通公司、章南平、姚冬根认为廖友根要求过高。一审法院认为，本次伤害给廖友根造成了较大的痛苦，但廖友根要求过高，根据廖友根伤害程度，一审法院酌定为7000元。（八）交通费，廖友根主张2850元，廖武道、傅文斌、广城公司、晏通公司、章南平、姚冬根认为廖友根未提交相关票据加以证实，不应支持。一审法院认为，虽然廖友根未提交相关票据加以证明，但廖友根实际上确需产生该费用，故一审法院根据其治疗情况酌定为1000元。（九）护理费，廖友根主张51906元（123元/天×2人×136天＋123元/天×150天），廖武道、傅文斌、广城公司、晏通公司、章南平、姚冬根认为应按护理行业标准、实际住院天数且按一人护理计算。一审法院认为，廖友根未提交证据证明确需二人护理，应按一人护理，廖友根未提交证据证明护理人员的收入情况，护理费可按2015年度江西省护理行业�准123元/天，护理时间应按住院时间285天计算为35055元（123元/天×285天）。（十）陪护床位费，廖友根主张2850元（10元/天×285天），廖武道、傅文斌、广城公司、晏通公司、章南平、姚冬根认为廖友根未提交相应证据加以证明，不应支持。一审法院认为，廖友根未提交相关证据加以证明，廖武道、傅文斌、广城公司、晏通公司、章南平、姚冬根异议成立，故一审法院对廖友根该主张不予支持。另，廖友根花费住院费157454.42元。综上，廖友根的各项赔偿费用共计427517.02元（医疗费157454.42元、后续治疗费15000元、误工费36932.6元、住院伙食补助费4275元、残疾赔偿金169600元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金7000元、交通费1000元、护理费35055元）。姚武道作为雇主应承担256510.21元（427517.02元×60%），傅文斌、广城公司各应承担20%的赔偿责任即85503.4元（427517.02元×20%）。因傅文斌已支付216383.42元，故傅文斌对自己应承担的部分已支付完毕；傅文斌提出其支付的赔偿款超出部分在本案中一并处理，一审法院认为，因姚武道、傅文斌、广城公司互负连带赔偿责任，故不应一并处理，但傅文斌可另行追偿；廖友根各项赔偿费用427517.02元扣除傅文斌已支付的216383.42元，余款211133.6元应由姚武道、广城公司按责任比例的大小来分担即姚武道承担158350.2元（211133.6元×3／4）、广城公司承担52783.4元（211133.6元×1／4），且姚武道、傅文斌、广城公司之间还应相互承担连带赔偿责任。廖友根超出部分的诉请于法无据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、姚武道应于本判决生效之日起十日内给付廖友根赔偿金158350.2元；二、广城公司应于本判决生效之日起十日内给付廖友根赔偿金52783.4元；三、姚武道、傅文斌、广城公司对本判决一至二项相互承担连带赔偿责任；四、驳回廖友根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8174元，由廖友根承担3174元；姚武道承担3000元，傅文斌承担1000元，广城公司承担1000元，姚武道、傅文斌、广城公司对上述费用互负连带清偿责任。
本院二审期�，姚武道围绕上诉请求依法提交了一组证据。其他当事人均未提交新证据。本院组织当事人对该证据进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：姚武道提供的一组证据是工程款领取收据2份。拟证明：章南平、姚冬根作为承包人从姚武道处领取工程款时，均签字确认，章南平和姚冬根是手工部分的承包人，廖友根作为雇员在工作时受伤，其雇主章南平、姚冬根应承担责任。廖友根质证称，对该证据的真实性没有异议，关联性和合法性有异议。该证据不属新的证据。章南平和姚冬根根据记工情况从姚武道处领钱，并发给大家。章南平、姚冬根和大家的报酬是一样的，并没有多拿一分钱，他们只是雇员的代表，因此，该证据恰好能证明章南平和姚冬根不是雇主。傅文斌质证称，对该证据的证明内容有异议，一审庭审笔录的第十一页至十二页表明章南平和姚�根是记工人员，其从雇主处领取工资并发放很正常。广城公司质证称，对该组证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，一审已查清章南平和姚冬根只是记工人员。晏通公司质证称，不清楚。章南平质证称，领取的款项只是代为发放，不能证明章南平是雇主。姚冬根质证称，对该组证据的真实性没有异议，其只是代发工资。本院认为，该组证据不属新的证据，且不能达到姚武道的证明目的，故本院不予认定。
本院经审理查明，廖友根从事安装模板工作六、七年。工地三楼至四楼没有安装楼梯。事发之前，包括章南平、姚冬根等在内的工作人员，都是从三楼攀爬钢筋至四楼。事发当日，廖友根看到姚冬根等人从三楼攀爬钢筋至四楼，于是其也跟着攀爬。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争执焦点为：一、各方当事人的赔偿责任应如何划分；二、一审认定廖友根的赔偿费用是否过高。就上述争执焦点，本院评述如下：
一、关于各方当事人的赔偿责任应如何划分的问题。关于廖友根受雇于谁的问题，在一审庭审中，姚武道认可是其委托章南平、姚武道去计工，并陈述如涉案工程赚到了钱就会给章南平、姚武道多一点钱，如果没有赚到钱就不会给。从以上事实可以看出，姚武道与章南平、姚武道之间不属于承揽关系。一审判决根据查明的事实认定廖友根受雇于姚武道正确，对此本院予以确认。因此，姚武道所提其与章南平、姚冬根系承揽关系，其不是廖友根的雇主，廖友根系受雇于章南平、姚冬根的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立。关于廖友根是否存在过错，是否应自担责任的问题，廖友根作为从事安装模板工作六、七年的技术人员，在工地三楼至四楼没有安装楼梯的情况下，看到姚冬根等人从三楼攀爬钢筋至四楼，其也跟着攀爬，未尽到足够的安全注意义务，在该攀爬过程中因钢筋断裂而受伤，廖友根自身存在过错，应自担相应的责任。一审判决认定廖友根不存在过错不妥，对此本院予以纠正。因此，姚武道所提廖友根自身存在重大过错的上诉理由部分成立。关于晏通公司是否应承担责任的问题，姚武道未能提供证据证实晏通公司对廖友根的受伤存在过错，一审判决认定晏通公司不应承担赔偿责任正确，对此本院予以确认。因此姚武道所提晏通公司应承担相应赔偿责任的上诉理由不能成立。关于一审判决广城公司承担20%的赔偿责任是否过轻的问题，姚武道未提供证据证实广城公司存在重大过错的事实，一审�决认定广城公司存在选任过错，并由其承担20%的赔偿责任并无不当，对此本院予以确认。因此，姚武道所提一审判决广城公司承担20%赔偿责任过轻的上诉理由，因无事实和法律依据，不能成立。一审判决傅文斌承担20%的赔偿责任以及章南平、姚武道不承担赔偿责任正确，对此本院予以确认。综上，本院认定廖友根、姚武道、傅文斌、广城公司承担的责任分别为10%、50%、20%、20%，晏通公司、章南平、姚冬根不承担责任。
二、关于一审认定廖友根的赔偿费用是否过高的问题。姚武道未就赔偿费用过高提出具体的上诉理由，经审查，一审判决认定各项赔偿费用并无不当，对此本院予以确认。因此，姚武道所提一审认定廖友根的赔偿费用过高的上诉理由，因无事实和法律依据，不能成立。
综上所�，廖友根各项赔偿费用427517.02元扣除其自担10%计42751.7元（427517.02元×10%），再扣除傅文斌已支付的216383.42元，余款168381.9元应由姚武道、广城公司按责任比例的大小来分担即姚武道承担120272.79元（168381.9元×1÷0.7×50%）、广城公司承担48109.11元（168381.9元×1÷0.7×20%），且姚武道、傅文斌、广城公司之间还应相互承担连带赔偿责任。姚武道的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字03116号民事判决；
二、姚武道应于本判决生效之日起十日内给付廖友根赔偿金120272.79元；
三、新余市广城置业有限公司应于本判决生效之日起十日内给付廖友根赔偿金48109.11元；
四、姚武道、傅文斌、新余市广城置业有限公司对本判决二至三项相互承担连带赔偿责任；
五、驳回廖友根在一审中的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8174元，由廖友根承担5170元；姚武道承担2146元，新余市广城置业有限公司承担858元，姚武道、傅文斌、新余市广城置业有限公司对上述费用互负连带清偿责任。二审案件受理费4467元，由廖友根承担905元，姚武道承担3562元。
本判决为终审判决。
审判长 艾力钊
审判员 赵卫珍
审判员 熊 剑
二〇一七年九月四日
书记员 杨 玲