中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民四终字第12号
上诉人（一审原告）：宁波剡界岭高速公路有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省奉化市溪口镇中山路***号。
法定代表人：金小龙，该公司董事长。
委托代理人：费宁，北京汇仲律师事务所律师。
委托代理人：费震宇，浙江导司律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：阿尔皮内建筑有限责任公司（AlpineBauGmbH）。住所地：奥地利共和国萨尔茨堡瓦尔斯镇老联邦大街**号，邮编5071（AlteBundesstraβe10，5071WalsbeiSalzburg，Austria）。
代表人：斯特凡·里尔，该公司破产资产管理人。
代表人：亚历山大·硕乐，该公司特别管理人。
委托代理人：戴威，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人：朱国林，上海源泰律师事务所律师。
上诉人宁波剡界岭高速公路有限公司（以下简称剡界岭公司）因与上诉人阿尔皮内建筑有限责任公司（以下简称阿尔皮内公司）建设总代理协议纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院）于2012年7月20日作出的（2008）浙民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月28日公开开庭审理了本案。剡界岭公司的委托代理人费宁、费震宇，阿尔皮内公司的委托代理人戴威、朱国林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
剡界岭公司向一审法院浙江高院起诉请求：（一）确认剡界岭公司与阿尔皮内公司签订的合同号为YJECC1的《提供代理服务的建设总代理协议》（以下简称总代建协议）及其补充协议中关于代建费的条款无效；（二）指令独立审计师审计甬金高速宁波段项目以核定阿尔皮内公司的代建服务补偿；（三）判令阿尔皮内公司返还剡界岭公司已支付的代建费257882633.22元人民币与独立审计师核定的代建服务补偿的差额及该差额的利息；（四）由阿尔皮内公司承担本案的全部诉讼费用。
阿尔皮内公司答辩称：剡界岭公司与阿尔皮内公司签订的总代建协议、补充协议及其中的代建费条款均是双方当事人的真实意思表示，不违反中国相关法律和行政法规的规定，是合法有效的。剡界岭公司诉请确认该条款无效并由阿尔皮内公司返还差额代建费没有事实和法律依据。请求驳回剡界岭公司的诉讼请求并由其承担本案的诉讼费用。
浙江高院一审查明：2000年6月8日，宁波市交通投资开发公司（以下简称宁波交投公司）与奥地利艾尔瓦格有限公司（ELVAGEnergieAG，以下简称艾尔瓦格公司）签订协议书，决定合资组建剡界岭公司投资建设甬金高速公路宁波段工程，注册资本为9200万美元，其中，宁波交投公司占10%（920万美元），艾尔瓦格公司占90%（8280万美元），投资概算为2.3亿美元，投资概算与注册资本间的差额由艾尔瓦格公司以股东贷款形式解决，在艾尔瓦格公司全额认缴注册资本后，合资公司将该工程承包给艾尔瓦格公司。后双方于2000年11月5日至8日签订备忘录，决定将宁波段工程总承包给阿尔皮内公司。在2001年4月24日签订的剡界岭公司章程中双方对注册资本到位的时间作了约定，还约定董事会由宁波交投公司委派2名董事，艾尔瓦格公司委派3名董事。此后，双方多次对艾尔瓦格公司应认缴的注册资本到位时间予以延迟，并将投资差额部分从由艾尔瓦格公司向境外银行贷款变更为由剡界岭公司向国内银行贷款解决。2001年10月23日，艾尔瓦格公司的第一期注册资本金1242万美元逾期到位。2001年12月18日，交通部作出《关于宁波至嵊州公路宁波段初步设计的批复》，审定甬金高速公路宁波段工程概算总投资为1931006382元人民币，其中，建筑安装工程费概算1323315139元人民币，设备工具器具购置费53381317元人民币。
2002年1月29日，剡界岭公司通过董事会决议，决定将宁波段工程总承包给阿尔皮内公司，并否决了中方董事林松国提出以17亿元人民币的总价（含征地拆迁和工程建设）承包给宁波市高等级公路建设指挥部代建的提议。2002年3月23日，剡界岭公司与阿尔皮内公司签订YJECC1号《甬金高速公路施工合同协议》（以下简称总承包协议），约定由阿尔皮内公司总承包宁波段工程，价格为1239026810元人民币和19667092欧元，并由阿尔皮内公司购买所有保险。2002年7月11日，在剡界岭公司与阿尔皮内公司签订的会议纪要中提出由于阿尔皮内公司不可能把大量国外劳力带到中国，可能面临分包方面的障碍，故可在保持双方签订的总承包协议基本内容的前提下，把合同重新包装成总代建合同，项目全部分包，由阿尔皮内公司享有材料设备采购和施工招标权利，从经济上，阿尔皮内公司可获得总包和分包之间的差额。此后，由于浙江省交通厅认为总承包协议违反了招标投标法有关必须进行公开招投标的规定，宁波市交通局发函要求解除总承包协议，并同意除9公里软土路可作为试验段由阿尔皮内公司承建外，其他路段由阿尔皮内公司实行代建，并全部实行公开招投标，由此所引起的法律责任由宁波市交通局承担。宁波市发展计划委员会于2002年10月28日同意阿尔皮内公司具有宁波段工程的代建资格，并要求遵循政府投资项目代建制的有关规定。2002年11月1日，剡界岭公司与阿尔皮内公司签订谅解备忘录一，约定总承包协议书予以解除，因总承包协议而产生的报酬及利益现视为总代建协议产生的补偿和利益。同日，双方又签订总代建协议一份，约定：由阿尔皮内公司作为剡界岭公司的建设总代理代表剡界岭公司开展宁波段工程的招投标和管理，工作范围包括招投标程序、施工期管理服务、缺陷责任期管理服务、施工期质量监督服务等。在2002年11月7日的谅解备忘录中，双方约定，交通部预算的购买工具和设备总计53381317元人民币不包括在总代建工作范围内，业主负责在协议期内投保保险，相关费用从预算中扣除。2003年1月27日，艾尔瓦格公司再次承诺最晚在3月28日前第二笔资本金到位。同日，宁波交投公司和艾尔瓦格公司再次修改剡界岭公司章程，将艾尔瓦格公司第二期资本金到位时间延期至2003年10月底前，其余资本金到位时间也予以相应延期。由于艾尔瓦格公司在出资1242万美元后，未再出资，2004年9月15日，宁波交投公司和阿尔皮内公司签订备忘录，约定由阿尔皮内公司投入1058万美元，占注册资本的11.5%，双方均同意工程范围与总代建费的计算以交通部批复初步设计概算中第一部分建筑安装工程费扣除项目工程保险费（2934836元人民币）为基础，按以下方法确定：总代建费＝1320380303元人民币－第1、2、3合同段中标合同价－第四合同段中标合同价。2004年12月1日，宁波交投公司、艾尔瓦格公司、阿尔皮内公司修订剡界岭公司章程，将合营公司的出资比例变更为宁波交投公司占75%（6900万美元），艾尔瓦格公司占13.5%（1242万美元），阿尔皮内公司占11.5%（1058万美元）。同日，剡界岭公司、阿尔皮内公司签订总代建协议的补充协议，约定：总代建责任的基础为交通部批准的初步设计概算之第一部分。剡界岭公司应按下列计算总代建费：总代建费＝1320380303元人民币－第1、2、3合同段中标合同价－第4合同段中标合同价；项目完工后，如实际工程建设安装费用（包括所有的工程变更以及总代建费，但不包括给承包商的材料价格补差以及设备、工具、器具购置费）低于1320380303元人民币，节余部分阿尔皮内公司和剡界岭公司各分享50%；反之，如实际工程建设安装费用超过1320380303元人民币，超出部分阿尔皮内公司和剡界岭公司各承担50%。至2005年3月31日，剡界岭公司的注册资本金9200万美元全部到位。2005年12月6日，剡界岭公司以股东会决议的形式同意宁波交投公司（已更名为宁波交通投资控股有限公司）将65%的股权转让给国有全资宁兴甬金有限公司（以下简称宁兴甬金公司），四方于2006年1月26日再次修订剡界岭公司的章程。
2005年12月20日，甬金高速公路宁波段工程通过交工验收，质量评定为合格。2008年12月30-31日，甬金高速公路宁波段工程竣工验收，质量评定为优良。剡界岭公司已支付阿尔皮内公司代建费257882633.22元人民币。
浙江高院一审另查明：2007年11月26日，浙江高院作出（2007）浙刑二终字第126号刑事裁定书，认定：励奎铭在时任宁波市交通委员会（2001年12月后更名为宁波市交通局）主任（交通局长）、党工委书记期间，明知未经招投标的总承包违反我国相关法律规定，但为引进外资，仍同意宁波交投公司与艾尔瓦格公司签订《合资合同》及《备忘录》，将甬金高速公路宁波段工程交由阿尔皮内公司总承包建设。后在明知外方注册资金未如期到位且施工总承包不经招投标违反法律规定的情况下，又同意未经招投标即由剡界岭公司与阿尔皮内公司签订总承包协议，将该工程以建安费概算包干的方式总承包给阿尔皮内公司建设，并在协议上签字鉴证。2002年5月24日，在艾尔瓦格公司剩余85%的注册资本金一直未到位的情况下，经励奎铭同意，工程总投资与注册资本的差额改由剡界岭公司向国家开发银行贷款，宁波交投公司在建设期内提供无条件连带责任担保。为了让阿尔皮内公司能够承建该工程，励奎铭认可宁波交投公司以代建的形式避开总承包必须招投标的规定，并在浙江省交通厅明确要求施工进行招投标的情况下，仍决定以代建制代替总承包，并承诺由此引起的法律责任由宁波市交通局承担。后励奎铭违反规定既未向宁波市政府要求指定代建单位，也未通过招投标方式选择代建单位，而是采取名为代建实为总承包的方式，决定将该工程交由阿尔皮内公司总代建，并进一步明确保证阿尔皮内公司在代建制下取得与总承包相同的利益。此后，剡界岭公司与阿尔皮内公司签订了与总承包协议完全一致的总代建协议，将该工程以13.2亿元人民币的价格包干给阿尔皮内公司代建，并约定节余归总代建商，超支不补。因艾尔瓦格公司后续注册资本金一直未能到位，2004年1月，宁波交投公司有关人员向时任宁波市政协副主席，但仍主持宁波市交通局工作的励奎铭汇报应对方案。励奎铭基于艾尔瓦格公司不出资是艾尔瓦格公司的错，不是阿尔皮内公司的错，只要变更艾尔瓦格公司的股权即可，还是要维护阿尔皮内公司的既定总承包利益的认识，做出了“维护代建大框架，保持相对稳定”的原则要求，没有对代建费过高问题要求进行调整。2004年4月，由于艾尔瓦格公司后续注册资本金仍未到位，宁波交投公司按照励奎铭在任时定下的原则提出解决方案，经向当时主持宁波市交通局工作的副局长奚际斌汇报并书面请示，宁波市交通局同意保留剡界岭公司并改变公司股权结构的解决方案。同年12月1日，宁波交投公司、艾尔瓦格公司和阿尔皮内公司签订合同，对剡界岭公司股权比例变更为宁波交投公司75%、艾尔瓦格公司13.5%、阿尔皮内公司11.5%。同日，剡界岭公司与阿尔皮内公司签订了总代建协议的补充协议。据此，阿尔皮内公司可获得总代建费26937.39万元人民币。而根据国家财政部文件和《宁波市关于政府投资项目实行代建制的若干规定》第十五条的规定，阿尔皮内公司最多可获得的代建费为2556.23万元人民币。由此阿尔皮内公司多获得代建费24381.16万元人民币，除去外方已到位的资金1242万美元，实际给中方造成上亿元人民币的重大损失。该刑事裁定书同时认定，甬金高速公路宁波段工程属政府性投资项目。励奎铭身为宁波市交通委员会主任、宁波市交通局局长，在直接负责甬金高速公路宁波段工程项目的资金运作和组织实施过程中，起着关键性决策作用。其明知总承包须经招投标，但为引进外资而违规同意外方总承包；在总承包被明确要求解除后，违反宁波市政府对代建制的有关规定，未向宁波市政府汇报要求指定代建单位，也未通过招投标方式选择代建单位，而决定采取名为代建实为总承包的方式操作，保证外方在代建制下取得与总承包相同的利益，并向外方做出“由宁波市交通局承担由此引起的法律责任”的承诺；在外商后续注册资本金迟迟不能到位的情况下，做出“维持代建大框架、保持相对稳定”的原则要求。其拍板决定对该工程不进行代建招投标及确保外方在代建制下取得与总承包相同利益等做法，明显违反了国家法律法规及宁波市政府关于政府性投资项目代建单位的选择、代建单位管理费的确定等有关规定。此外，虽然最后由于外方未继续注资引起股权比例的变更，并在签订的总代建协议的补充协议中明确了代建费的具体计算方式、数额、支付方式等，但由于总代建协议本身就是从总承包协议中演变过来的，为了保证外方在代建制下能取得与总承包相同的利益，在总代建协议中对“代建费”就明确了“建安费概算包干，节余全留，超支不补”的基调，而并没有按照宁波市政府有关代建制的规定计算代建费，故其后股权变更对代建费的支付框架并没有影响，总代建协议的补充协议也只不过是对前所确定的原则性方案的具体实施。励奎铭对因其在整个工程中的错误决策而多付外方代建费所造成的全部损失负有不可推卸的责任。其行为已构成滥用职权罪，且情节特别严重，依法判处其有期徒刑四年。
案涉的宁波段工程经宁波市审计局审计，于2008年9月26日作出甬审投报（2008）41号审计报告，审计意见为：代建费支出超过概算批复的建设单位管理费问题，司法机关除已追究相关人员刑事责任外，根据《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）第九条有关单位有违反规定超概算投资行为的，应责令改正，调整有关会计账目，追回国家建设资金，核减或停止拨付工程投资的规定，其代建费超过概算部分应从投资中剔除并予以追回。该审计报告还认定，阿尔皮内公司在招投标中存在投标人通过中介人违规参与招投标活动、招标前进行询价，邀请招标流于形式等问题。
浙江高院一审认为：本案系涉外建设总代理协议纠纷，应首先确定本案适用的准据法。双方当事人在案涉总代建协议中约定“本协议受中华人民共和国的法律管辖，且按中华人民共和国的法律解释”，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，本案应当适用中华人民共和国法律。
本案的争议焦点是案涉总代建协议及补充协议中关于代建费条款的效力认定问题。结合已查证的案件事实和相关法律规定，浙江高院分析如下：
关于甬金高速公路宁波段工程是否属于政府投资项目的问题。《浙江省政府投资项目管理办法》第二条规定：政府投资项目，是指县级以上人民政府利用下列资金所进行的固定资产投资项目：（一）财政预算安排的建设资金；（二）纳入财政预算管理的专项建设资金；（三）政府融资以及利用国债的资金；（四）国际金融组织和外国政府的贷款、赠款；（五）转让、出售、拍卖国有资产及其经营权所得的国有资产权益收入；（六）土地使用权出让金；（七）法律、法规规定的其他政府性资金。第三条规定：政府投资分为直接投资、资本金注入和投资补助、转贷、贷款贴息等方式。具体到本案，从剡界岭公司的最终出资主体看，艾尔瓦格公司及阿尔皮内公司共计出资2300万美元，占剡界岭公司注册资本的25%，宁波交投公司占10%，宁兴甬金公司占65%，从出资主体的性质看，宁波交投公司系宁波市政府性投资公司，宁兴甬金公司又系由宁波市政府全资设立的宁兴（集团）有限公司出资设立，因此，剡界岭公司系国有控股公司。从建设甬金高速公路宁波段工程的投入资金看，剡界岭公司注册资本与投资总额的差额部分是由剡界岭公司向直属国务院的开发性金融机构国家开发银行贷款。因此，案涉项目既为采用资本金注入方式进行的政府投资项目，又同时系用融资方式进行的政府投资项目。浙江高院（2007）浙刑二终字第126号刑事裁定书也已经认定甬金高速公路宁波段工程属政府性投资项目。综上，浙江高院认为甬金高速公路宁波段工程为政府投资项目。
关于代建费条款是否经过剡界岭公司和阿尔皮内公司的独立谈判确定、是否存在以合法形式掩盖非法目的的情形的问题。经查，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项的规定，甬金高速公路宁波段工程属于必须进行招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。由于总承包协议违反了前述法律的强制性规定，浙江省交通厅曾发函要求宁波市交通局予以纠正，据此，宁波市交通局要求解除剡界岭公司和阿尔皮内公司之间的总承包协议。根据2002年7月11日会议纪要的记载，剡界岭公司和阿尔皮内公司决定将总承包协议包装成总代建协议，阿尔皮内公司享有施工招标的权利，经济利益上可以获得总包和分包之间的差额。2002年11月1日，双方当事人签订的谅解备忘录一记载：各方因总承包协议享有的报酬和利益视为总代建协议产生的补偿和利益。此后，双方当事人签订了总代建协议。再从两份协议的价格内容看，总承包协议合同价格为1239026810元人民币和19667092欧元，而根据施工合同付款计划之总价项目向付款计划项目的转换第18项“小计”一栏记载剡界岭公司最终需付款为1376696456元人民币。而总代建协议项下阿尔皮内公司享有的利益为总代建费＝1320380303元人民币－第1、2、3合同段中标合同价－第4合同段中标合同价。根据查明的案件事实，工具设备费用53381317元人民币、项目保险费2934836元人民币均不包括在代建工作范围内，据此，总承包协议的价格1376696456元人民币－工具设备费用53381317元人民币－项目保险费2934836元人民币与总代建协议约定的1320380303元人民币相符。根据2002年7月11日的会议纪要及同年8月27日阿尔皮内公司致剡界岭公司的函件中记载的内容显示，在总承包协议项下阿尔皮内公司要求放松分包30%的限制，加大分包百分比，可见，总承包协议项下阿尔皮内公司的施工主要需通过分包完成。这与总代建协议项下由阿尔皮内公司通过招投标确定各标段施工人并无本质区别。根据以上分析可得知，总代建协议项下与总承包协议项下阿尔皮内公司可获得的利益基本一致。同时，浙江高院（2007）浙刑二终字第126号刑事裁定书也认定“励奎铭违反规定既未向宁波市政府要求指定代建单位，也未通过招投标方式选择代建单位，而是采取名为代建实为总承包的方式，决定将该工程交由阿尔皮内公司总代建，并进一步明确保证阿尔皮内公司在代建制下取得与总承包相同的利益”。综上，浙江高院认为，从总承包协议解除、总代建协议签订的过程及两份合同确定的阿尔皮内公司可获得的经济利益看，总代建协议主要是为了规避招标投标法的相关规定，代建费条款也未经双方当事人协商，而是为确保阿尔皮内公司可以获得原总承包协议项下的所有利益而确定。
关于是否存在艾尔瓦格公司和阿尔皮内公司事先串通，利用艾尔瓦格公司的控股地位确定代建费条款的问题。剡界岭公司主张艾尔瓦格公司系在2000年1月与宁波交投公司签订成立剡界岭公司的《协议书》后才于2000年6月成立的，注册资本仅为7万欧元，根据剡界岭公司章程，艾尔瓦格公司出资额为8280万美元，艾尔瓦格公司和阿尔皮内公司在2000年12月22日签订有协议，艾尔瓦格公司通过对剡界岭公司董事会的控制权表决将工程交给阿尔皮内公司施工，签订代建费条款时，艾尔瓦格公司在剡界岭公司占90%的股权，利用控股权确定了代建费条款。事实上，艾尔瓦格公司仅于2001年10月23日逾期出资1242万美元，在阿尔皮内公司获得案涉工程的承包权后，艾尔瓦格公司就不再出资。阿尔皮内公司不认可剡界岭公司的主张，但在庭审中承认是通过艾尔瓦格公司的介绍进入案涉项目，阿尔皮内公司支付了艾尔瓦格公司490万元人民币的补偿，主要是双方对投融资事项进行过多次协商，艾尔瓦格公司根据外方银行的要求作了大量的工作，最后虽然没有成功，但双方约定阿尔皮内公司支付500万元人民币作为补偿。浙江高院认为，签订总代建协议时，艾尔瓦格公司在剡界岭公司拥有90%股权，并在董事会组成中占据多数，因此，艾尔瓦格公司具备相应控制权，但关于总代建协议的董事会决议显示，董事会成员是一致同意的，因此，目前证据尚不能证实剡界岭公司的前述主张。同时，阿尔皮内公司虽不能提供其和艾尔瓦格公司之间的协议以证实双方之间并不存在事先串通，及艾尔瓦格公司获得490万元人民币的合法性，但由于本案的举证责任在于剡界岭公司，因此，举证不能的不利后果应由剡界岭公司自行承担。
关于审计署上海特派员办事处（2006年1月23日出具审计报告）和宁波市审计局（2008年9月26日出具审计报告）的审计是否合法的问题。双方当事人对审计机关的审计是否合法以及本案应适用1995年实施的《中华人民共和国审计法》还是现行的《中华人民共和国审计法》存在争议。1995年版的《中华人民共和国审计法》第二十三条规定：审计机关对国家建设项目的预算的执行情况和决算进行审计监督；而经修订后于2006年2月28日颁布的现行的《中华人民共和国审计法》第二十二条规定：审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。由于本案工程系政府投资项目，无论适用1995年实施的《中华人民共和国审计法》还是现行的《中华人民共和国审计法》，审计署上海特派员办事处和宁波市审计局的审计行为均是合法的。根据现行《中华人民共和国审计法》第四十一条的规定，审计机关应当将审计机关的审计报告和审计决定送达被审计单位和有关主管机关、单位，审计决定自送达之日起生效，故相关审计报告具备法律效力，应作为认定本案事实的证据采信。
关于剡界岭公司是否系出于超出交通部批复概算的担忧，故采取概算包干的方式确定代建费的问题。对此，浙江高院认为，根据宁波市交通局《关于代建制的有关说明》，政府投资项目代建确实可采用投资包干的方式确定代建费。根据2002年10月18日会议纪要的记载，阿尔皮内公司要求土建工程全部实行邀请招标，而审计署上海特派员办事处收集的证据显示，在进行邀请招投标之前的2001年3月起至2002年3月间阿尔皮内公司分别向中国水利水电第十工程局、浙江省交通工程集团有限公司、上海隧道股份有限公司、中国路桥集团第一工程局就全部工程或土建工程进行询价，其中浙江省交通工程集团有限公司还提供了工程方案。因此，在2002年3月23日总承包协议签订时，阿尔皮内公司已经清楚知悉案涉工程项目承包施工将获得的利润数额。事实上，在邀请投标模式运作下，曾经提供过工程报价的中铁十四局、上海公路桥梁工程有限公司（上海隧道股份有限公司的全资子公司）、浙江省交通工程建设集团有限公司等3家单位中标，总报价合计96603万元，其中浙江省交通工程建设集团有限公司及其下属公司浙江宏途交通建设有限公司分别中标1、3标，中标价分别为16805万元人民币和37952万元人民币；中铁十四局集团有限公司和上海公路桥梁工程有限公司组成的联合体中2标，总报价42206万元人民币。故可以认定，经过之前的总承包协议项下邀请招标模式的运作、进行询价等行为，阿尔皮内公司已基本确定其可获得的利润数额，并不存在承担所谓超出交通部批复概算的投资风险。
综上，本案代建费条款是为确保阿尔皮内公司可获得的经济利益，将因违反招标投标法而无效的总承包协议项下阿尔皮内公司的利益直接嫁接至总代建协议项下，该代建费条款属《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”之情形，总代建协议及补充协议中相关代建费条款应依法认定无效。由于阿尔皮内公司确实提供了相应的代建服务，故应根据阿尔皮内公司履行总代建协议义务的具体情况给予其适当报酬，根据中汇公司的鉴定结论，结合本案实际情况，浙江高院确定阿尔皮内公司享有的代建服务报酬为7169.88万元人民币。关于阿尔皮内公司已收取的代建费，剡界岭公司认为为257882633.22元人民币，阿尔皮内公司则认为为257887920元人民币，两者的差距为5286.78元人民币，浙江高院认为，由于阿尔皮内公司认可的较剡界岭公司主张的多，对多出部分可按剡界岭公司放弃主张为由不予支持。故阿尔皮内公司应返还剡界岭公司以代建费名义收取的186183833.22元人民币。至于剡界岭公司提出阿尔皮内公司应支付返还款项利息的问题，浙江高院认为，总代建协议及补充协议中的代建费条款无效系在本案诉讼中方才明确，故剡界岭公司要求阿尔皮内公司承担相应利息的请求，不予支持。据此，浙江高院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项之规定，判决如下：一、确认剡界岭公司与阿尔皮内公司签订的总代建协议及补充协议中关于代建费的条款无效；二、阿尔皮内公司应于判决生效之日起30日内返还剡界岭公司186183833.22元人民币；三、驳回剡界岭公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费972719元人民币，由阿尔皮内公司负担。
剡界岭公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定阿尔皮内公司应获得的代建报酬数额中的奖励金部分为5462.49万元人民币有误。该认定未充分考虑阿尔皮内公司没有出具保函等诸多违约事实，亦未按照司法鉴定报告中奖励金上限数额1820.83万元人民币进行认定。阿尔皮内公司代建报酬应为1707.39万元人民币加1820.83万元人民币共计3528.22万元人民币。剡界岭公司已经支付给阿尔皮内公司的报酬减去其应得的报酬为222600433.22元人民币。请求改判阿尔皮内公司向剡界岭公司返还222600433.22元人民币，维持一审判决其他判项。
阿尔皮内公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）案涉总代建协议、补充协议及其中有关代建费的条款是合法有效的。当事人订立并实际履行的是总代建协议，不存在以合法形式掩盖非法目的的行为。浙江高院认定有关代建费条款未经当事人协商系以合法形式掩盖非法目的应属无效的认定有误。（二）浙江高院以该院（2007）浙刑二终字第126号刑事裁定书、《审计报告》为依据，认定案涉甬金高速项目宁波段为政府投资项目并据此认定代建费为建设单位管理费有误。（三）在剡界岭公司未在法定举证期限内申请司法鉴定的情况下，浙江高院违法启动司法鉴定程序，鉴定的程序、方法、依据和结论等均属违法。（四）阿尔皮内公司已经依约履行完毕总代建协议项下的总代建义务，并依约提供了优质的代建服务且项目竣工验收质量优良，剡界岭公司应依总代建协议的约定向阿尔皮内公司支付代建费用。综上，请求撤销一审判决、依法改判驳回剡界岭公司的全部诉讼请求并由剡界岭公司承担全部诉讼费用。
阿尔皮内公司针对剡界岭公司的上诉庭审时口头答辩称：阿尔皮内公司的主要合同义务是工期、成本和质量控制，阿尔皮内公司有效完成了合同义务，提前竣工，节约成本13%，工程质量优良。出具保函不是阿尔皮内公司的义务，剡界岭公司未能提交证据证明阿尔皮内公司存在违约行为，理应支付合同约定的费用。
剡界岭公司针对阿尔皮内公司的上诉庭审时口头答辩称：从本案产生的背景来看，案涉项目是必须进行招标、投标的基础设施建设项目，当事人签署合同的目的是将总承包合同包装成为总代建合同。阿尔皮内公司没有履行总承包商的义务却获得了总承包商的利益，违反了公平原则。阿尔皮内公司没有开具履约保函构成违约。
本院二审期间，阿尔皮内公司提交了六份证据：
第一份证据为2002年5月3日剡界岭公司与宁波交投公司签订的《协议》；
第二份证据为中国人民银行公布的历年金融机构人民币贷款基准利率；
第三份证据为2002年5月24日剡界岭公司与国家开发银行签订的人民币资金借款合同；
第四份证据为2002年5月24日剡界岭公司与国家开发银行签订的人民币资金贷款质押合同；
第五份证据为2002年5月24日宁波交投公司与国家开发银行签订的人民币资金贷款保证合同；
第六份证据为国家开发银行、中国光大银行和剡界岭公司签订的贷款项目结算资金监督管理协议。
阿尔皮内公司欲以上述六份证据证明剡界岭公司为投资建设案涉项目向银行贷款取得的资金为商业金融贷款资金而非政府融资，案涉项目并非政府投资项目。
剡界岭公司对阿尔皮内公司提交的六份证据质证称，上述证据均形成于一审庭审之前，阿尔皮内公司应于一审期间提交而未能提交，上述证据均不属于二审新证据，亦与本案纠纷无关。
本院经审查认为，阿尔皮内公司提交的六份证据均在本案一审举证期限内客观存在，能够被阿尔皮内公司取得并提交，但其未予提交。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，上述证据不属于二审新证据，本院不予采信。
浙江高院一审查明的事实，有相关证据予以佐证，剡界岭公司和阿尔皮内公司均无异议，本院予以确认。
本院补充查明：一审期间，浙江高院委托中汇公司对阿尔皮内公司提供的代建服务报酬进行司法鉴定，鉴定结论为代建费报酬区间为3165.31万元人民币至3528.22万元人民币。
2006年1月23日，国家审计署上海特派办对甬金高速公路宁波段工程进行了审计。审计报告认为，在宁波市交通局的承诺下，剡界岭公司与阿尔皮内公司把总承包协议包装成总代建协议。总代建协议及其补充协议约定，阿尔皮内公司可以取得的代建费为2.6亿余元人民币，剡界岭公司已经支付了代建费2.57亿余元人民币。上述行为违反了财政部《关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》等规定，致使中方遭受巨额损失，建议追究相关人员责任。
本院认为：阿尔皮内公司系外国公司，本案为涉外建设总代理协议纠纷。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第二条的规定，本案应根据涉外民事关系发生时的有关法律确定应当适用的法律。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款的规定，浙江高院适用当事人在案涉总代建协议中约定的中华人民共和国法律审理本案纠纷是正确的。
根据剡界岭公司和阿尔皮内公司的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点在于案涉总代建协议的效力和当事人的责任承担问题。
关于案涉总代建协议的效力
根据已经查明的事实，2002年3月23日，剡界岭公司与阿尔皮内公司就案涉工程签订了总承包协议。2002年11月1日，剡界岭公司与阿尔皮内公司解除了总承包协议并签订了总代建协议。2004年12月1日，剡界岭公司又与阿尔皮内公司签订了总代建协议的补充协议，该补充协议约定对阿尔皮内公司的代建费进行变更。总代建协议签订后，阿尔皮内公司履行了代建服务，剡界岭公司支付了代建费用，当事人均实际按照总代建协议约定的内容履行。一审法院原始判决认为案涉总代建协议及其补充协议中的代建费条款是为确保阿尔皮内公司可获得的经济利益，将因违反招标投标法而无效的总承包协议项下的利益直接嫁接至总代建协议项下，属于“以合法形式掩盖非法目的”而无效的理由，缺乏事实和法律依据。阿尔皮内公司关于总代建协议及其补充协议中的代建费条款不属于“以合法形式掩盖非法目的”而无效的上诉理由成立。本院认为，案涉总代建协议及其补充协议是当事人的真实意思表示，但上述协议因违反中华人民共和国相关法律和行政法规的强制性规定，应当认定无效。理由如下：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”；《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。……所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”；《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：……（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；……”；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”。由于案涉工程是必须进行招标投标的涉及社会公共利益和公众安全的大型基础设施建设项目，而总代建协议及其补充协议是与案涉工程有关的代建服务合同，必须经过招标投标程序才能签订。但是，案涉总代建协议及其补充协议的签订均未经过招标投标程序，根据上述法律、行政法规的规定并参照上述司法解释的规定，案涉总代建协议及其补充协议因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。浙江高院原审判决以案涉合同双方以合法形式掩盖非法目的为由仅认定总代建协议及其补充协议中的代建费条款无效有误，本院予以纠正。
二、关于当事人的责任承担
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”。本院认为，剡界岭公司和阿尔皮内公司明知案涉总代建协议及其补充协议的签订应当依照中华人民共和国法律和行政法规的规定进行招标投标而不进行招标投标，双方当事人对合同的无效具有同等过错。根据上述法律规定，案涉总代建协议及其补充协议无效，双方当事人因该协议取得的利益应予返还。阿尔皮内公司应向剡界岭公司返还其已经取得的代建费257887920元人民币，阿尔皮内公司向剡界岭公司提供的代建服务已经实际履行完毕，剡界岭公司应当予以补偿。因案涉总代建协议及其补充协议无效，协议中的代建费条款亦当然无效，阿尔皮内公司关于应依照协议约定支付其代建费用的上诉理由，缺乏法律依据，不能成立。一审法院浙江高院委托相关机构参照政府投资项目代建制的相关标准对阿尔皮内公司的代建服务补偿进行司法鉴定，程序合法，并无不当。阿尔皮内公司关于一审法院浙江高院委托司法鉴定的程序、鉴定参照的标准和鉴定结论违法的上诉理由均不能成立。阿尔皮内公司的代建服务使得案涉工程顺利并提前竣工、质量鉴定为优良。剡界岭公司对阿尔皮内公司基本依约履行了代建服务并无异议，其上诉称阿尔皮内公司的代建服务存在未提供保函等瑕疵应减少代建报酬的理由，缺乏相关证据证明，本院不予支持。一审原审判决以司法鉴定结论为基础，综合考虑阿尔皮内公司履行代建服务的实际情况，酌情提高对阿尔皮内公司应获得的奖励金亦无不当。剡界岭公司关于一审判决对阿尔皮内公司应获得的奖励金认定有误的上诉理由，本院不予支持。
综上，一审原审判决认定事实基本清楚，但虽遗漏部分事实，在认定案涉总代建协议及其补充协议的效力上适用法律错误不当，本院予以纠正。一审判决但对本案的实体处理包括对当事人责任的处理结果并无不当，应予维持。剡界岭公司和阿尔皮内公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。本案经本院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、（第二）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第二条之规定，判决如下：
一、变更浙江省高级人民法院（2008）浙民一初字第3号民事判决第一项为：确认宁波剡界岭高速公路有限公司与阿尔皮内建筑有限责任公司签订的YJECC1《提供代理服务的建设总代理协议》及其补充协议无效；
二、维持浙江省高级人民法院（2008）浙民一初字第3号民事判决第二、三项。
三、驳回宁波剡界岭高速公路有限公司和阿尔皮内建筑有限责任公司的上诉。
本案一、二审案件受理费各972719元人民币，共计1945438元人民币，由宁波剡界岭高速公路有限公司和阿尔皮内建筑有限责任公司分别负担972719元人民币。
本判决为终审判决。
审 判 长 任雪峰
代理审判员 成明珠
代理审判员 麻锦亮
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 丁 一