浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第63号
上诉人（原审原告）：东菱技术有限公司。住所地：浙江省嘉善县干窑镇庄驰中路**号。
法定代表人：段月好，公司总经理。
委托代理人：杭璐东、章叶，浙江嘉深律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周胜辉。
上诉人东菱技术有限公司（以下简称东菱公司）因与上诉人周胜辉劳动争议一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2014）嘉善民初字第984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月29日公开开庭进行了审理。上诉人东菱公司的委托代理人章叶、上诉人周胜辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，周胜辉于2011年5月14日到东菱公司从事信息管理工作。双方于2011年9月10日签订《劳动合同书》一份。双方在合同中约定合同期限为2011年9月10日至2014年9月9日，周胜辉月基本工资为税前每月4000元，工资包括基本工资及浮动薪资。合同还对周胜辉的工作内容、工作地点、工作时间、工资支付方式等其他权利义务进行了约定。2013年7月，东菱公司认为周胜辉严重违反工作制度，给东菱公司正常运营造成影响，遂将周胜辉岗位调整为生产运营部运营总监助理。后周胜辉在东菱公司工作至2014年3月20日。东菱公司尚未支付周胜辉2014年3月�资。2014年4月10日，东菱公司出具解除劳动关系证明一份，以“各种原因”为由解除与周胜辉的劳动关系。2014年4月15日，周胜辉以东菱公司违法解除劳动关系为由向嘉善县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求东菱公司支付其违法解除劳动合同赔偿金、工资差额等。仲裁委依法受理后作出善劳仲案字（2014）第0096号仲裁裁决书，支持了周胜辉的部分请求。
一审另查明，东菱公司原称东菱技术股份有限公司。2013年12月24日，东菱技术股份有限公司经国家工商行政管理总局核准，变更名称为东菱技术有限公司。周胜辉在解除劳动合同前的月平均工资为5154.35元。
2014年6月16日，东菱公司诉至一审法院，请求判令：1、东菱公司无须支付经济补偿金及代通知金；2、东菱公司向周胜辉支付2014年3月份工资1139.55元；3、本案诉讼费用由周胜辉承担。
周胜辉一审中答辩称，周胜辉于2011年5月14日到东菱公司上班，任职于IT岗位。双方签订了劳动合同，且双方约定年薪80000元，即月工资6666.7元。支付方式是，当年以每月发放工资的形式支付年薪的70%，次年1月份一次性补发剩余的30%。但是2013年度的30%工资，东菱公司仅在2014年1月26日补发了3556元，远不足应付的24000元。故2014年3月31日开始，周胜辉多次向东菱公司提出要求支付2013年30%工资的剩余部分20444元，但东菱公司无故拖欠并于2014年4月10日无故单方解除劳动合同。东菱公司单方解除劳动合同以及拖欠工资的行为均已违反劳动合同法的相关规定，依法应当承担相应的责任。周胜辉因此申请劳动仲裁，但仲裁委并未全部支持周胜辉的请求。周胜辉认为：1、东菱公司应支付周胜辉赔偿金40000元（6666.7元／月×6个月）；2、东菱公司应补足2013年1月至今的工资（包括2014年3月份工资4872元）共计29316�；3、诉讼费用由东菱公司负担。
一审法院经审理认为，当事人对于自己的主张，有责任提供相应证据。东菱公司主张其在2014年4月10日先是以周胜辉“不能胜任工作，经调动仍不能胜任工作”等为由单方解除劳动合同，后系因周胜辉请求，东菱公司才变更解除理由。但东菱公司并未能就此充分举证，对此不予认定。即便东菱公司上述陈述属实，但东菱公司也未能就周胜辉“不能胜任工作，经调动仍不能胜任工作”等进行举证，故东菱公司以此单方解除劳动合同也依据不足。东菱公司在庭审中提出因周胜辉无故旷工故与其解除劳动合同的意见，不予采纳。首先，东菱公司在4月10日系以笼统的“各种原因”为由单方解除劳动合同，而当时并未将周胜辉旷工作为解除理由；其次，东菱公司主张周胜辉2014年3月20日后未经请假擅自离职，但东菱公司在未通知周胜辉返岗的情况下直接单方与其解除合同也于法不符。故周胜辉即便存在无故旷工的情形，东菱公司当时在未履行通知等其他相关手续的情况下即单方解除劳动合同的行为也属违法。因此，东菱公司应依法以经济补偿标准的二倍向周胜辉支付赔偿金。法律规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。周胜辉在东菱公司的工作期间为2011年5月至2014年4月，故周胜辉应向东菱公司支付的经济补偿金30926元（5154.35元／月×3个月×2）。关于周胜辉要求东菱公司支付其2013年1月至今拖欠的工资差额的主张，不予支持。因为根据双方在劳动合同中的约定，周胜辉的月基本工资为税前每月4000元，工资包括基本工资及浮动薪资。故周胜辉每月的实际收入应上下浮动并非固定，这点根据周胜辉举证的银行账户交易明细可以得到印证。根据该证据，除2014年3月外，周胜辉其他月份的工资东菱公司均已支付。周胜辉实际工作至2014年3月20日，故东菱公司应根据周胜辉的月均工资及实际上班天数支付其2014年3月份工资3318元（5154.35元／月÷21.75×14）。周胜辉主张东菱公司拖欠的其他工资，依据不足，不予支持。周胜辉主张双方约定其年薪为80000元，但未就此充分举证，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东菱公司支付周胜辉违法解除劳动合同赔偿金30926元、2014年3月份工资3318元，共计34244元，于判决生效之日起五日内付清；二、驳回东菱公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由东菱公司负担。
一审判决宣告后，东菱公司、周胜辉均不服。东菱公司向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实错误。1.东菱公司先后发了两份《解除劳动关系证明书》，一审法院对第一份《解除劳动关系证明书》的真实性予以确认，但在确认的事实里并未予以认定，所以未采纳东菱公司有关因周胜辉不能胜任工作并且严重违反规章制度导致合同解除的意见。2.周胜辉工作至2014年3月20日，则2014年3月20日至2014年4月10日这段时间应属旷工，一审未予认定。3.劳动合同规定周胜辉的基本工资为4000元，上浮的部分为奖金，2014年3月份周胜辉旷工较多，无法达到公司要求，故只能按照基本工资4000元发放，法院按照其前12个月的平均工资计算无法律依据。二、一审法院认定证据错误。打卡记录是记录员工上下班时间及出勤的最直接证据，在周胜辉未有相反证据的情况下，一审法院认为其系自行�作不予认可，与事实、法律不符。该证据能够直接证明周胜辉缺勤情形，与本案的事实认定有直接利害关系。三、一审法院适用法律错误。周胜辉存在旷工情形，东菱公司的规章制度合法有效，且经过周胜辉签收确认，其中第二十条、第二十二条、第四十条明确规定了连续旷工3天以上，年累计旷工5天以上的，视为严重违纪，可以单方解除合同。《劳动合同法》第39条也明确表示劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。一审法院认为即使劳动者存在无故旷工的情形，企业在未履行通知等其他手续下单方解除劳动合同行为违法，属适用法律错误。请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判东菱公司向周胜辉支付工资1139.55元；3.一、二审诉讼费用由周胜辉负担。
针对东菱公司的上诉，周胜辉答辩称，请求驳回上诉，维持原判。
周胜辉上诉称，一、一审法院忽略了双方约定2011年度年薪8万、2012年度开始年薪10万，入职公司为嘉善县东菱电子科技有限公司等事实。在东菱公司未充分举证的情况下，一审认定东菱公司于2013年7月岗位调整为生产运营部运营总监助理一事与事实不符。实为兼职协助，兼职起始时间也不对，合同和员工工作证可以证明周胜辉从事IT主管工作。三、一审法院对工资发放清单中的手写部分不认可，有违事实，计算公式由东菱公司分管负责人吕春松书写。员工手册中关于请假认定标准，即主管以上由总经理批准。周胜辉提供了兼职部门负责人批准的请假短信，法官看过原件，且工商注册登记信息中有批假人记录，判决书中认定为复印件与事实不符。一审法院认定前12个月平均工资没有包括代扣的个人公积金、基本医保、养老保险、工会经费，这些项目在薪资单上可以体现。一审法院认�的3月份工资计算基数5154.35元与应发工资不符，月薪应为6666.7元。请求判令：1.东菱公司支付赔偿金40000元（6666.7元×6个月）；2.东菱公司补足2013年1月至2014年至今的工资（包括2014年3月份工资4872元），共计29316元；3.诉讼费用由东菱公司负担。
针对周胜辉的上诉，东菱公司答辩称，一、周胜辉实际的工资为税前4000元，劳动合同已经明确。奖金是根据每个人在一年中的工作情况发放的，并非一定会发放到位，不存在8万年薪的说法。东菱公司不存在违法解除合同的情形。
二审中，东菱公司提供以下证据：
1.关于周胜辉因严重违纪解除劳动关系的答辩书和工作联系单1份，用以证明周胜辉在工作中存在一些不良现象以及消极工作的态度。
2.第三方对东菱公司IT状况的评估1份及工作报告2份，用以共同证明周胜辉对其工作不负责任，在周胜辉工作期间东菱公司的IT部门存在很多问题。
3.证明和补充说明1份，用以证明2013年9月30日周胜辉换岗期间交接工作时，周胜辉称其忘记电脑密码，于是东菱公司请嘉善硕腾电脑经营部工作人员来破解电脑密码，进而证明周胜辉存在拒绝交接的情况，以及周胜辉有关其没有换岗，运营总监助理是兼职的这一说法不能成立。
周胜辉质证称，证据1与事实不符。证据2，第三方出具评估报告时，其已经不在东菱公司任职，对此不清楚；其曾写过类似的工作报告，但记不清该份工作报告是否是其本人所写；对第三人所写的工作报告，不清楚。证据3，其工作牌一直是IT部门主管，忘记电脑密码属正常事情。
本院认证意见为，证据1系东菱公司单方出具，不能作为认定案件事实的依据。周胜辉对证据2真实性不予认可，东菱公司亦未进一步举证证明该份证据的真实性，故本院对真实性不予确认。证据3，证明和补�说明相互佐证，可以证明东菱公司对周胜辉调整岗位的事实。
周胜辉二审中未提供新的证据。
东菱公司对一审认定的事实提出异议，认为周胜辉在解除劳动合同前的月平均工资为税前4000元，而非5154.35元。
周胜辉对一审认定的事实提出以下异议：1.双方当事人在2011年5月14日至2011年9月10日期间曾签订过一份劳动合同，合同文本存放在东菱公司。2.其一直从事IT主管工作，生产运营部运营总监助理仅是兼职。3.其在一审中也应是原告身份。4.其年薪是8万元，月平均工资为6000余元。
上述异议经查，1.周胜辉在劳动合同解除前十二个月的工资发放情况为：2013年4月份至2014年3月份发放的工资金额分别为4327.40元、4095.76元、15896.96元、3531.87元、4100.70元、4052.20元、4100.70元、3984.30元、4052.20元、7533.05元、3272.55元、2904.55元，共计61852.24元，月平均工资为5154.35元。故一审认定事�正确，东菱公司的异议与事实不符。2.周胜辉的第1、3.4项异议无证据证明，本院不予采信。3.周胜辉已就信息部工作与案外人陈程进行了交接，周胜辉亦在移交人处签名，并且周胜辉一审中认为东菱公司对其调整岗位属于非法操作，二审中又称岗位并未调整，故对其第2项异议本院亦不予采信。
本院认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、东菱公司是否属违法解除与周胜辉的劳动合同问题；二、周胜辉在劳动合同解除前十二个月月平均工资的数额问题。
一、有关东菱公司是否属违法解除与周胜辉的劳动合同，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议，用人单位负有举证责任。东菱公司称其曾于同一天出具两份《解除劳动关系证明书》，第一份证明书载明“……（周胜辉）从事IT主管工作（岗位名称），后因不能胜任工作，经调动周胜辉仍不能胜任工作且不服从管理等，公司决定于2014年4月10日起提出与其解除劳动合同”。因周胜辉提出证明书上载明的解除原因不利于其重新找工作，应周胜辉的请求东菱公司方才出具第二份证明，载明“……（周胜辉）从事IT主管工作（岗位名称），后因各种原因，双方决定于2014年4月10日起解除劳动合同并且不支付任何补偿金。”对东菱公司的上述陈述，周胜辉不予认可，称其仅收到第二份《解除劳动关系证明书》，未收到过第一份；东菱公司对其陈述内容亦未提供充分证据予以证明，故对东菱公司的上述陈述，本院不予采信。因第二份《解除劳动关系证明书》已送达给周胜辉，故本院仅审查第二份证明书载明的解除原因是否成立。经查，东菱公司以“各种原因”为由解除劳动合同，缺乏明确事由，属于无故解除劳动合同。一审认定东菱公司违法解除劳动合同并判决东菱公司支付违法解除劳动合同赔偿金正确。
二、有关周胜辉在劳动合同解除前十二个月月平均工资的数额，月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。周胜辉的银行账户交易明细可以证明周胜辉在劳动合同解除前十二个月月平均工资为5154.35元。周胜辉主张其起初年薪为8万，后调整为10万，月平均工资为6666.7元，未有有效证据证明。东菱公司主张周胜辉月平均工资为税前4000元与事实不符。一审以周胜辉的月平均工资及其实际上班天数计算其3月份工资正确。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。上诉人上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人东菱技术有限公司、上诉人周胜辉各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一五年三月四日
书 记 员 苏 轶