贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终526号
上诉人（原审被告）：张文开，男，1974年12月4日生，汉族，贵州省龙里县人，农民，住贵州省龙里县。
上诉人（原审被告）：张世荣，男，1992年4月23日生，汉族，贵州省龙里县人，农民，住贵州省龙里县。
上诉人（原审被告）：张世前，男，1990年7月13日生，汉族，贵州省龙里县人，农民，住贵州省龙里县。
被上诉人（原审原告）：殷太忠，男，1959年12月19日生，汉族，贵州省龙里县人，农民，住贵州省龙里县。
上诉人张文开、张世荣、张世前因与被上诉人殷太忠生命权、健康权、身体权纠纷一案,不服龙里县人民法院（2016）黔2730民初1188号民事判决，提出上诉。本院于2017年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，因涉及当事人未提供新的证据及事实、理由不开庭审理。现已审理终结。
张文开、张世荣、张世前向本院提出上诉请求：1、判令殷太忠承担全部损失43150元的70%，即29505元。上诉人张文开承担30%，即12945元；2、判令殷太忠向张世荣，张世前当众道歉，并承担诬告责任；3、被上诉人殷太忠承担上诉费用。主要事实及理由：一、2015年9月10日傍晚发生斗殴伤人的情况：一圈人饭后带上酒兴，有张世荣、张世前、张世友、殷太忠、邵国军、单汝平、张文贵、张文开打金花。旁观者有邵国明、殷子华、罗莉、张文成等人。当发牌结束后，众人因牌小放弃，唯有张文成与殷太忠比肩，张文成欲与殷太忠卖磅、殷同意。二人将赌资搭出后就亮牌。在没有亮牌时，殷太忠把自己的牌插入废牌堆中顺手压在上面，另一手抓底钱和磅钱，引起大家哗然。张世荣作为参赌者斥责殷太忠应先亮牌，殷太忠随即反叽道：“关你屁事……，”抬手重拍炉盘。张世荣见状也拍炉盘，于是大吵起来。话不投机，张世荣站了起来，殷太忠怕张世荣阻止自己抓钱，揭穿把戏，便故意搞乱现场，先出手打张世荣一拳（又说是推），张世荣站立不住倒在地上，随后又被踩了一脚（小腿有破皮），张世荣准备还击，被众人拉住未能还手。二、张文开作为聚赌人之一，看殷太忠违规，不亮牌先抓钱，先犯错误，后又打骂人再错，打倒后又踏上一脚，一错再错。殷太忠占据优势，气势压人，有再次出脚的迹象，张文开生怕自己的亲侄再次受到伤害，本能地对殷太忠打了一拳。只此一拳，殷太忠停止了攻击，张文开也没再出拳。张文开出手只是为了阻止殷太忠继续错下去，属自卫的意思。三、整个事件始末，张世前没有动手，也许是被人拉住殷太忠耳朵撕裂，不是椅子砸伤，且其他部位无伤痕。四、一审认定张世荣、张世前无责任。对于殷太忠诬告并没有对其适当处罚，那怕是道歉。一审认定事实大部分不清，如殷太忠未亮牌先抓钱，引起公愤，故意搞乱现场，掩盖被人查出其恶劣行为，却轻描淡写地用“纠纷”“抓扯”带过，认定事实不公正，难以让人信服。综上所述，殷太忠赌场违规，激起众怒，是引发这次伤害事故的直接原因。殷太忠先伤害张世荣导致矛盾进一步激化，因此，张文开的过错应定性为过失伤害，其阻止了一次他人对他人的继续伤害，维护赌场规矩，是正义的。
殷太忠二审答辩称：一、一审认定事实清楚，但划分责任比例错误。一审庭审中，双方就发生争执及答辩人受伤的情形进行了查明。即答辩人与张世荣、张世前因打牌发生争执，未与上诉人张文开发生纠纷，上诉人未及时制止和劝阻的情况下，反而对答辩人右胸击打施暴，造成答辩人受伤倒地，张世荣、张世前加入对答辩人施暴致答辩人受伤住院，耳朵缝了十针，右侧胸多根肋骨骨折。上诉人张文开、张世荣、张世前分别承担了相应的刑事、行政处罚责任。一审判决上诉人张文开承担70%的责任，答辩人承担30%责任是错误的。若张世荣、张世前不承担民事赔偿责任，那么答辩人也不应该承担30%的责任；若上诉人承担70%的赔偿责任，那么张世前、张世荣与答辩人各承担10%的过错责任。二、一审判决部分赔偿项目适用标准与现实不符。一审已经查明答辩人有自购车辆，持有合法的机动车驾驶证，长期从事货物运输，但认定答辩人系农业户口，赔偿标准按2015年“农、林、牧、渔业年收入33590元计算错误，根据答辩人受伤前所从事交通运输业来计算答辩人的误工损失才可符合事实，应以2015年交通运输、仓储和邮政业年收入52524元计算，即每天误工损失为l44元。护理费的标准应根据当地行业服务标准计算或参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。一审判决按“居民服务业年收入28437元错误，应以每天150元计算为宜。上诉人张文开及张世荣、张世前的过错行为导致答辩人右骨胸肋骨骨折、耳朵撕裂缝十二针。一审再次鉴定尚未构成交通事故标准伤残等级的情况下，未充分考虑到答辩人身体受到的损害、病痛折磨及精神上的痛苦，未对精神损害抚慰金进行判决错误，减轻了侵权人的过错赔偿责任。请求二审依法对答辩人一审诉请的误工费、护理费、精神损害抚慰金进行改判。四、上诉人张文开及张世荣、张世前三人共同故意伤害他人，导致答辩人受伤致残，且张文开的不法行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。张世荣、张世前被公安机关处以拘留的行政处罚。根据《侵权责任法》及其相关法律规定，应由上诉人共同承担连带赔偿责任。
原审原告殷太忠向一审法院起诉请求：一、判令三被告连带赔偿原告残疾赔偿金45096.42元、医疗检查费16714.15元、误工费14400元、护理费9000元、住院伙食补助费3400元、营养费9000元、交通费500元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金10000元，共计110110.57元；二、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2015年9月10日下午7时许，张世荣与原告殷太忠等人在湾滩河镇石头村捞鱼冲组王启州家玩扑克牌，在玩牌过程中原告殷太忠与张世荣发生纠纷，后双方发生抓扯，殷太忠将张世荣推倒在地，被告张文开见状，打了殷太忠右胸一拳，至原告殷太忠摔倒在地，造成殷太忠右胸三根肋骨骨折，住院治疗34天。经贵州省黔南州公安司法鉴定中心鉴定，殷太忠的损伤程度为轻伤二级。2015年11月2日原告向黔南州人民医院法医司法鉴定所进行劳动能力伤残等级鉴定，后作出“黔南医鉴所（2015）医检字第429号《司法鉴定意见书》”，构成劳动能力伤残十级。2015年12月23日原告殷太忠又向贵州医科大学法医司法鉴定中心申请三期评定，后作出贵医大司法鉴定中心（2015）临鉴字第5987号《法医临床鉴定意见书》，原告因外伤致右侧多发肋骨骨折行非手术等治疗，误工期评定为60-120天，护理期评定为30-60天，营养期评定为30-60天。2016年8月26日，被告张文开被龙里县人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑一年。因被告的行为，致原告受到伤害，造成原告各种损失诉至法院。
一审认定的事实：2015年9月10日下午7时许，张世荣与原告殷太忠等人在湾滩河镇石头村捞鱼冲组王启州家玩扑克牌，在玩牌过程中原告殷太忠与张世荣发生纠纷，后双方发生抓扯，殷太忠将张世荣推倒在地，被告张文开见状，打了殷太忠右胸一拳，至原告殷太忠摔倒在地，造成殷太忠右胸三根肋骨骨折，住院治疗34天。经贵州省黔南州公安司法鉴定中心鉴定，殷太忠的损伤程度为轻伤二级。2015年11月2日原告向黔南州人民医院法医司法鉴定所进行劳动能力伤残等级鉴定，后作出“黔南医鉴所（2015）医检字第429号《司法鉴定意见书》”，构成劳动能力伤残十级。2015年12月23日原告殷太忠又向贵州医科大学法医司法鉴定中心申请三期评定，后作出贵医大司法鉴定中心（2015）临鉴字第5987号《法医临床鉴定意见书》，原告因外伤致右侧多发肋骨骨折行非手术等治疗，误工期评定为60-120天，护理期评定为30-60天，营养期评定为30-60天。2016年8月26日，被告张文开被龙里县人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑一年。法院在审理刑事附带民事诉讼中，原告殷太忠于2016年8月25日申请撤回起诉，2016年9月5日原告殷太忠另案提起民事诉讼，要求判决被告张文开、张世前、张世荣连带赔偿原告殷太忠各项损失110110.57元。2016年11月8日被告张文开、张世前、张世荣申请要求对原告殷太忠的伤残等级重新鉴定，经本院委托贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，原告殷太忠损伤未达伤残等级。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费。原、被告作为邻居，本应当互谅互让、和谐共处，但本案原、被告双方却因玩扑克牌发生纠纷，引起打架，抓扯中被告张文开故意打殷太忠右胸一拳，至原告殷太忠摔倒在地，造成殷太忠右胸三根肋骨骨折，被告张文开应承担主要责任。抓扯中原告殷太忠先将张世荣推倒在地，是引发打架事故的直接原因，原告殷太忠应承担本次事故的次要责任。本次事故中被告张世前、张世荣没有过错，不承担责任。
根据双方过错比例，对于原告的损失，以被告张文开承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%为宜。原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费中的合理部分，予以支持。本次纠纷给原告造成的损失作如下认定：1、医疗费有原告提供的医疗费票据为证，共计16714.15元；2、原告住院34天，其误工费计算为11计411.39元【33590元/年÷365天×（34+90天）】；3、护理费6154.86元【28437元/年÷365天×（34+45）天】；4、交通费因无票据证明，酌情支持400元；5、住院伙食补助费人民币3400元（34天×100元），6、营养费2370元【30×（34+45）天】，7、鉴定费2700元（有700系被告方交），因原告经第二次鉴定未构成伤残等级，故不存在伤残抚慰金。以上各项共计人民币43150.40元。扣除被告预交的鉴定费700元，被告张文开应承担原告殷太忠各项损失为29505.20元（43150.40元×70%-700元）。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告张文开于本判决生效之日起十日内赔偿原告殷太忠医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等各项损失计人民币29505.20元；二、驳回原告殷太忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2502元，减半收取1251元，由被告张文开承担875元，由原告殷太忠承担376元。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错造成他人民事权益，应当承担侵权责任”。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，上诉人与被上诉人因玩扑克牌发生纠纷，引起打架，抓扯中上诉人张文开故意打殷太忠右胸一拳，导致殷太忠摔倒在地，造成殷太忠右胸三根肋骨骨折，上诉人张文开应承担赔偿责任。但在抓扯中殷太忠先将张世荣推倒在地，是引发打架事故的直接原因，应减轻上诉人张文开的赔偿责任。被上诉人殷太忠未提供证据证实张世前、张世荣对其侵害，张世前、张世荣不承担责任，对此一审认定张文开承担70%的责任，殷太忠自行承担30%的责任，张世前、张世荣不承担责任正确，本院予以确认，故对上诉人提出张文开的行为属于正当防卫与事实不符，本院不予采纳。
上诉人张世前、张世荣主张其没有过错，殷太忠应当承担赔礼道歉的责任。本案中，张世前、张世荣属于在场纠纷的当事人，殷太忠作为受害人有权利向在场纠纷的当事人主张侵权赔偿符合法律规定，故张世前、张世荣提出的该项主张，本院不予采纳。
对于被上诉人殷太忠在二审答辩中提出一审认定误工费、护理费标准有误，且要求赔偿精神抚慰金，因其接到一审判决书后未在法定期限内提出上诉，视为放弃权利，故其提出的答辩主张，本院不予审理。
综上，上诉人张文开、张世前、张世荣的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费214元，由上诉人、张文开、张世前、张世荣承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 李家荣
审判员 刘国红
二〇一七年四月十八日
书记员 张 红