黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑05民终568号上诉人（原审被告）：双鸭山市金谷矿业贸易有限责任公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区。法定代表人：苏艳彦，该公司总经理。委托诉讼代理人：臧锋，黑龙江龙滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李玉山，男，1975年9月20日出生，住黑龙江省齐齐哈尔市依安县。委托诉讼代理人：马福，黑龙江省双鸭山市正大法律事务所法律工作者。上诉人双鸭山市金谷矿业贸易有限责任公司（以下简称金谷矿业公司）因与被上诉人李玉山劳动争议一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2017）黑0502民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人金谷矿业公司的上诉请求：一、撤销（2017）黑0502民初127号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、按照《工伤管理条例》第17条的规定，李玉山主张工伤保险待遇应当在受伤害一年内，向上诉人所在地统筹保险部门申请工伤认定，工伤认定属于劳动保障行政部门的职责和权限，是一种行政行为，人民法院在审理劳动争议案件中，无权对劳动者是否构成工伤做成认定。《工伤保险条例》第十四条没有人民法院也可以直接给予工伤认定的规定，一审判决以司法权行使行政权，超越民事审判职能，于无法无据。二、李玉山诉讼请求是主张工伤待遇，而非工伤赔偿，故应适用行政确认前置程序。而且按照《民法通则》136条的规定，因人身损害起诉诉讼时效一年的规定，其在2015年7月提起诉讼主张，已经超出诉讼时效�一审判决认定李玉山多次向金谷公司主张权利，是认定事实和采信证据错误。三、李玉山在向劳动仲裁委员会申请仲裁时，没有提出解除劳动关系的请求，直接向人民法院提出解除劳动关系的诉讼，不符合劳动争议案件仲裁前置程序，一审法院径行判决，程序违法。综上，上诉人认为李玉山的起诉不符合法律规定，请求驳回李玉山的诉讼请求。被上诉人李玉山辩称，一、驾驭整个工伤认定、鉴定过程的是上诉人。被上诉人作为被采用的农民工，认为上诉人找来保险单位为其照相填表签字办保险手续，受伤后上诉人与保险单位委托鉴定机构依据国家关于职工伤残鉴定标准为其鉴定。上诉人将工伤认定、鉴定的程序导向劳动保险系统以外，所以，没有在一年内申请劳动工伤认定的责任是上诉人。根据2014年9月1日起实施的法释[2014]9号《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条：“由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请实时限的，被耽误的时间不计算在工伤认定的申请时限内”。因为，本案是属于“用人单位的原因”。所以，就不存在未在一年内申请工伤认定的问题。本案的工伤认定程序存在于上诉人与保险单位委托鉴定的《鉴定书》中。二、法释[2001]4号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理…。”因此，被上诉人在法院诉讼时增加诉讼请求，法院将工伤赔偿与增加诉讼请求合并审理符合该规定的。三、上诉人与保险单位委托鉴定机构对被上诉人的伤情进行鉴定，所依据标准是《职工伤残鉴定标准》。上诉人无论从事实还是法律上已经承认和确认被上诉人为工伤。综上可见，上诉人的上诉事实与理由错误。（2017）黑0502民初127号民事判决书审理查明的事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，应当予以维持。被上诉人李玉山向一审法院起诉请求：一、与被告金谷矿业公司解除劳动关系；二、由金谷矿业公司给付工伤保险待遇743138.90元：1、依照《黑龙江省农民工参加工伤保险试行办法》第十二条，支付离岗前75个月（四级伤残）工资的工伤保险待遇，7000元×75个月=525000元；2、医疗终结期的停工留薪期工资45137元；3、两次住院的伙食补助费100元×35天（4+15+16）=3500元；4、住院期间护理费100元×35天=3500元；5、交通费500元（鉴残后原籍往返双鸭山市）；6、再治疗费用5000元；7、子女抚养费13286.50元；8、劳动关系存续期间按月支付4级伤残津贴147215.40元；三、由金谷矿业公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2004年11月，原告李玉山被被告金谷矿业公司招录为一井采煤工人。2010年3月30日，金谷矿业公司在中国人民财产保险股份有限公司双鸭山分公司投保雇主责任险。2011年1月22日下午两点，李玉山在井下放炮作业时发生爆炸，导致其右眼球炸伤，被送到双鸭山市人民医院观察4天，后到哈尔滨医科大学第一附属医院进行治疗，第一次从2011年1月26日至2011年2月9日治疗15天，第二次从2011年3月16日到2011年4月1日治疗16天。两次住院的医疗费均由金谷矿业公司支付，李玉山住院期间金谷矿业公司给付其2400元生活费。2011年9月7日，中国人民财产保险股份有限公司双鸭山分公司委托黑龙江省普利斯法医临床鉴定中心对李玉山伤残等级鉴定和医疗终结时间进行鉴定，经司法鉴定为伤残四级，医疗终结期伤后12个月。金谷矿业公司认可李玉山工作过�和治疗过程。中国人民财产保险股份有限公司双鸭山分公司依据黑龙江省普利斯法医临床鉴定中心作出的司法鉴定意见同意给付李玉山赔偿款127092.39元，金谷矿业公司领取了该赔偿款。2015年7月14日，李玉山向双鸭山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。双鸭山市人事劳动争议仲裁委员会于2015年7月15日作出双劳人仲不字（2015）第56号不予受理通知书，李玉山不服该处理决定向本院提起本案诉讼。一审法院认为，双方当事人对2011年1月22日下午，原告李玉山在被告金谷矿业公司一井井下放炮作业时右眼球被炸伤的事实无异议。在黑龙江省普利斯法医临床鉴定中心依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准（GB/T16180-2006）》鉴定李玉山为四级伤残后，被告金谷矿业公司从中国人民财产保险股份有限公司双鸭山分公司获取雇主责任保险理赔款127092.39元，可以认定金谷矿业公�认可李玉山是工伤，伤残等级为四级。在李玉山受伤后，金谷矿业公司未向有关部门申请对李玉山进行工伤认定，且金谷矿业公司无证据证明李玉山在井下放炮作业时右眼球被炸伤是故意自伤自残身体的行为。根据我国2011年1月1日起施行的工伤保险条例（国务院令第586号）第十四条对应当认定为工伤的情形的规定，李玉山在工作时间、工作区域，因为工作右眼球被炸伤，符合应当认定为工伤的情形，且对李玉山工伤的认定，可予以行政认定，也可以由人民法院直接予以工伤认定。故金谷矿业工伤辩驳李玉山没有工伤行政认定而请求赔偿不符合法律规定的意见有误，本院不予采纳。金谷矿业公司未为李玉山参保工伤保险，故应按法律规定给付各项工伤保险待遇。李玉山提供证据证明多次向金谷矿业公司主张权利，其对他人代自己向金谷矿业公司主张赔偿予以追认，�表示是其口头委托索赔，故李玉山主张赔偿没有超过诉讼时效，本院对金谷矿业公司辩解李玉山请求赔偿超过诉讼时效的意见不予采纳。李玉山要求解除劳动关系，并由金谷矿业公司一次性支付各项工伤保险待遇的请求符合法律规定，应予支持。李玉山主张其为农民工，经查李玉山系齐齐哈尔市依安县中心镇兴安村4组村民，在金谷矿业公司一井工作期间居住在该井口，故本院认定李玉山的身份是农民工，按《黑龙江省农民工参加工伤保险试行办法》的规定享受工伤待遇。该办法第十一条规定：“被鉴定为一级至四级伤残农民工，在领取一次性伤残补助金前，本人提出与用人单位解除劳动关系，并与统筹地区社会保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系的，可以一次性领取含一次性伤残补助金在内的工伤保险待遇”；第十二条规定：“一次性领取工伤保险待遇按以下标准支付：〈一〉农民工被鉴定为一级至四级伤残的，领取工伤保险待遇为离岗前120、105、90、75个月的本人工资”。金谷矿业公司未向本院提交李玉山的工资表，本院无法认定李玉山伤前的本人工资数额，该举证责任依法应由金谷矿业公司承担，因李玉山在2011年1月份受伤，工资应按受伤前12个月平均工资计算，故应按2010年黑龙江省全省采矿业标准年工资39970元计算工伤保险待遇，经计算一次性领取工伤保险待遇为39970元÷12个月×75个月=249812.50元。李玉山主张停工留薪期工资45137元，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”，参考黑龙江省普利斯法医临床鉴定中心鉴定鉴定意见应为12个月，故李玉山的停工留薪期工资应为2011年2月-2012年1月共计12个月的工资，李玉山主张依据2011年黑龙江省全年采矿业在岗职工工资标准45137元计算12个月停工留薪期工资45137元符合法律规定，本院予以支持；李玉山主张住院护理费3500元（100元/天×35天）符合法律规定，本院予以支持；李玉山主张伙食补助费3500元（100元/天×35天）数额计算有误，在本市住院应按照60元/天计算伙食补助费，在哈尔滨住院应按80元/天计算伙食补助费，经计算住院35天的伙食补助费为2720元；李玉山主张再治疗费5000元，没有实际发生且没有鉴定，本院不予支持；李玉山主张的交通费500元，没有票据予以佐证，本院不予支持；李玉山主张的子女抚养费，根据《工伤保险条例》规定，职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金，故李玉山主张的该项诉�请求无据可依，本院不予支持；李玉山主张劳动关系存续期间的伤残津贴147215.40元，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项规定：“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”，李玉山停工留薪期计算到2012年1月，故应自2012年2月起领取工资75%的伤残津贴，到2015年7月仲裁要求给付一次性赔偿即以解除劳动关系为前提的一次性工伤赔偿时止共计42个月，应计算为49696元÷12个月×11个月×75%+58，079元÷12个月×12个月×75%+56，472元÷12个月×12个月×75%+54707元÷12个月×7个月×75%=144013.56元。金谷矿业公司对其主张已将在中国人民财产保险股份有限公司双鸭山分公司领取的理赔款全部给付给李玉山的事实，无证据予以佐证，本院不予认定。综上，原告李玉山在工作时间、工作区域、因为工作，右眼球被炸伤，符合应当认定为工伤的情形，人民法院可直接予以工伤认定；被告金谷矿业公司支付李玉山一次性工伤保险待遇249812.50元、给付李玉山住院护理费3500元和伙食补助费2720元、停工留薪期工资45137元、给付李玉山解除劳动合同前的伤残津贴144013.56，合计445183.06元，扣除已付的2400元，尚应给付442783.06元。依据《工伤保险条例》第十四条、第三十条第一款、第三十三条、第三十五条第一款第（二）项规定、第六十二条第二款、第六十四条、《黑龙江省农民工参加工伤保险试行办法》第十一条、第十二条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告李玉山与被告双鸭山市金谷矿业贸易有限责任公司解除劳动关系；二、被告双鸭山市金谷矿业贸易有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告李玉山一次性伤残补助金在内的工伤保险待遇249812.50元、给付李玉山住院护理费3500元和伙食补助费2720元、停工留薪期工资45137元、给付李玉山解除劳动合同前的伤残津贴144013.56，合计445183.06元，扣除已付的2400元，尚应给付442783.06元。三、驳回原告李玉山的其他诉讼请求。本院在二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院确认原审查明的主要事实。本院认为，职工因公受伤，应依法享受工伤保险待遇。被上诉人李玉山受伤后未间断主张权利，诉讼时效未届满。根据《工伤保险条例》第十七条规定，上诉人金谷矿业公司作为用人单位亦有义务为被上诉人李玉山申请工伤认定，其�尽该义务导致工伤认定无法完成，该后果不能作为其拒不履行工伤赔偿的抗辩理由。被上诉人李玉山工伤认定的目的就是通过该行政程序确定因公受伤的事实，依法获得工伤赔偿。虽因超过法定期限无法进行工伤认定，但原审法院认定被上诉人李玉山因公受伤的事实证据充分，如果仅因其未完成工伤认定而不能获得赔偿，将与立法目的相悖。据此，原审法院根据确认的事实判决上诉人金谷矿业公司承担被上诉人李玉山的工伤赔偿义务正确。被上诉人李玉山在诉讼时增加与上诉人金谷矿业公司解除劳动关系的诉求，与诉争的劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，应当合并审理。综上所述，上诉人双鸭山市金谷矿业贸易有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚�适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人双鸭山市金谷矿业贸易有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  高山峰审判员  张金环审判员  蒋 昱二〇一七年九月二十二日书记员  高欣宇