江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁少民终字第22号
上诉人（原审被告）盐城市第一人民医院，住所地江苏省盐城市越河路**号。
法定代表人李大林，盐城市第一人民医院院长。
委托代理人张赞宁，江西华罡律师事务所律师。
委托代理人程池宽。
被上诉人（原审原告）韩锐。
法定代理人韩朝文。
法定代理人田欣鑫。
委托代理人王金宝，江苏建康律师事务所律师。
委托代理人张远，江苏建康律师事务所律师。
原审被告南京仁恒医院，住所地江苏省南京市解放南路***号。
法定代表人贾丛艳，南京仁恒医院院长。
委托代理人王辉。
委托代理人程高明，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人盐城市第一人民医院与被上诉人韩锐、原审被告南京仁恒医院医疗损害责任纠纷一案，南京市白下区人民法院于2012年12月7日作出（2012）白民初字第2083号民事判决，盐城市第一人民医院不服该判决，向本院提起上诉，本院于2013年4月8日立案受理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人张赞宁、程池宽、被上诉人委托代理人王金宝、张远、原审被告南京仁恒医院委托代理人王辉、程高明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，韩锐因腹部不适伴呕吐两天余，于2010年5月22日入住盐城市第一人民医院。盐城市第一人民医院出院记录记载韩锐入院时情况：患儿因腹部不适伴呕吐两天余。腹隆起，未见胃肠蠕动波及胃肠型，腹膜刺激征（-），Murphy's征（-），腹部压痛（-），反跳痛（-），肝脾肋下未及，右侧腹股沟可及约2×4cm包块，质硬，不可回纳，有触痛。透光试验（-），移动性浊音（-）；肠鸣音5～6次／分钟。双肾区无叩痛。余无特殊。住院经过：患者入院查体一般情况差，体温高39.4℃，目前初步诊断“1、肠梗阻；2、右侧腹股沟嵌顿疝；3、肠坏死？”。向患者家属交代病情，需即刻手术治疗，并交代手术风险，术中术后可能出现的情况，如术中探查肠坏死可能则行肠切除肠吻合，术后肠漏，营养不良等，术中周围血管神经脏器等副损伤，疝气复发等等，建议患儿转上级医院治疗，患者家属表示知情理解，转上级医院治疗。
当日韩锐经救护车转送入南京市儿童医院治疗，入院时情况：因“腹胀呕吐发热二天，抽搐后昏迷四小时”入院。患儿入院前两天出现腹胀，呕吐频繁，初为胃内容物，今白天呕吐物见咖啡样物，有发热，热峰40℃，持续发热，哭闹不安，晚间睡眠差，可饮少量水，未解大便。就诊当地医院行X线检查，考虑肠梗阻，由120急送我院，转运途中患儿抽搐一次，表现为意识丧失，四肢抖动，口唇发绀，双眼凝视，持续约5分钟后自行缓解，到我院抢救室后患儿抽搐，值班医生予镇静止痉后抽搐缓解。入院诊断：1、肠梗阻；2、休克；3、中毒性脑病；4、右侧腹股沟嵌顿性疝气；5、多器官功能障碍综合征。2010年5月23日行右侧嵌顿疝复位肠外置术。2010年6月13日，韩锐从南京市儿童医院出院。出院情况：患儿体温正常，无明显抽搐，有喉鸣、喘息，查体：神志模糊，反应一般，轻度吸气性喉鸣，皮肤无黄染、皮疹，未见大汗淋漓，口周微绀，双侧瞳孔等大等圆，对光反射存在，舌尖可见一处溃疡，颈无抵抗，两肺呼吸音粗，可闻及痰鸣音及喘鸣音，心音稍减弱，律齐，未及杂音，腹膨软，切口辅料在位，干燥无渗出，周围无红肿，肝脾不大，双侧膝反射亢进，四肢肌张力偏高。同日，韩锐转入南京仁恒医院进一步治疗，医院给予完善相关检查以及促醒、营养脑细胞、改善脑功能、高压氧等综合治疗，后于2010年7月7日出院。
2010年12月24日，原审法院委托南京医学会对盐城市第一人民医院、南京仁恒医院在诊疗过程中是否存在医疗过错；如有过错，与患方所述后果之间是否存在因果关系；是否构成医疗事故进行鉴定。南京医学会于2011年4月7日出具医疗事故技术鉴定书，分析意见为：根据临床资料及现场调查分析，患儿“右侧腹股沟嵌顿疝、肠梗阻”诊断明确，住入盐城市第一人民医院后有手术治疗指征，手术风险较大，医方对此履行了告知义务。患儿在转院过程中病情进展，导致发生中毒性脑病，目前后果系中毒性脑病的后遗症。南京仁恒医院在诊疗过程中无违反诊疗规范、常规的过失行为。盐城市第一人民医院对患儿病情的严重性估计不足，关于转院的风险未履行告知义务。结论为：根据《医疗事故处理条例》第二条，本病例不属于医疗事故。
2011年6月13日，经韩锐申请，原审法院委托江苏省医学会对韩锐医疗事故争议进行再次技术鉴定。江苏省医学会分析意见为：1、根据临床资料及现场调查分析，患儿拟诊右侧腹股沟嵌顿疝、肠梗阻成立。转院至南京市儿童医院后，手术探查证实腹股沟内有少许清黄的渗液，嵌顿部位小肠未见坏死，而患儿先发热1天余伴呕吐等症状，不排除合并其他感染性疾病的存在。2、入住盐城市第一人民医院后，嵌顿疝有手术指征，但手术风险较大，医方向患方已履行告知义务，经医患双方协商，患方采纳转院治疗，有签字为证，但医方未曾详细告知转院过程中病情发展等相关事项，存在缺陷。3、目前患儿存在的后遗症，与高热、呕吐、发生多次惊厥等症状有相关性。4、南京仁恒医院在诊治过程中，符合规范，无过错。结论为：根据《医疗事故处理条例》第二条，本病例不属于医疗事故。韩锐为此支出鉴定费3200元。
2012年3月14日，经韩锐申请，原审法院委托南京东南司法鉴定中心对以下事项进行鉴定：1、盐城市第一人民医院、南京仁恒医院的医疗行为有无过错；2、韩锐的损害结果与盐城市第一人民医院、南京仁恒医院的医疗行为有无因果关系；3、韩锐的损害后果与盐城市第一人民医院、南京仁恒医院的诊疗行为之间如果存在因果关系，它们之间参与度（原因力）的大小；4、韩锐的伤残等级；5、韩锐的护理期限及护理依赖程度；6、韩锐的营养期限。南京东南司法鉴定中心的鉴定意见为：1、据现有鉴定资料，分析认为盐城市第一人民医院对韩锐的诊疗行为存在过错（医疗过失），该过错与韩锐的损害后果存在因果关系，建议过错参与度以对等至主要因素（50-70％）为宜；南京仁恒医院的诊疗行为无明显过错，与韩锐的损害后果无因果关系。2、韩锐目前状态为重度非肢体瘫运动障碍构成人体损伤一级残疾。3、韩锐构成一级护理依赖，长期需要护理，建议护理人数以住院期间二人、出院后一人为宜。4、韩锐的营养期限总计以24个月为宜。韩锐为此支出鉴定费10000元。
另查明，盐城市第一人民医院系三级甲等医院，医院内设有儿科。
原审法院认为，患者因诊疗活动受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，应由医疗机构承担赔偿责任。但对于医疗机构及医务人员是否有过错，应由韩锐承担举证责任。对于经南京医学会及江苏省医学会所做医疗事故鉴定，虽鉴定结论均为不属于医疗事故，但是否构成医疗事故是构成行政处理的条件，而不是认定医疗机构是否承担民事赔偿责任的必要条件。两级医疗事故技术鉴定结论虽然均认定盐城市第一人民医院的医疗行为不属医疗事故，但也不否认院方对患儿病情的严重性估计不足，未曾详细告知转院过程中病情发展等相关事项，存在缺陷，即盐城市第一人民医院的行为存在一定的过错。为明确过错责任，本案中，关于盐城市第一人民医院、南京仁恒医院的医疗行为有无过错及韩锐的损害结果与医疗行为有无因果关系、原因力大小等问题，经韩锐申请，原审法院委托南京东南司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定结论明确盐城市第一人民医院对韩锐的诊疗行为存在过错（医疗过失），该过错与韩锐的损害后果存在因果关系。该鉴定的鉴定主体具有相应的司法鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定人员有鉴定执业资格，对该鉴定结论本院予以采信。盐城市第一人民医院对该鉴定结论所提出的异议，事实与法律依据不足，不予采信。根据上述鉴定结论，对韩锐的损害后果盐城市第一人民医院应承担相应的赔偿责任。综合考虑案件事实，酌定盐城市第一人民医院应对韩锐的损失承担70%的赔偿责任。另鉴定结论明确南京仁恒医院的诊疗行为无明显过错，与韩锐的损害后果无因果关系，故韩锐要求南京仁恒医院承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。
关于韩锐具体的损害后果，原审法院查明并认定如下：
1、医疗费。韩锐主张实际发生83023.65元，另承认其中已由新型农村合作医疗报销13824.36元，并提供医疗费票据复印件、报销结算单复印件、住院费用明细清单予以证明。盐城市第一人民医院与南京仁恒医院对于证据的真实性不持异议，盐城市第一人民医院认为其中新型农村合作医疗报销的费用应予扣除，且韩锐医疗费系对症治疗支出的合理费用，不属于韩锐损失。原审法院认为，右侧腹股沟嵌顿性疝气是韩锐的原发性疾病，因治疗该病而发生的费用不属于韩锐因该次医疗损害行为而发生的损失，应从韩锐的医疗费用中予以扣除。住院费用明细清单中已列明嵌顿疝复位修补术（单侧）手术费用为920元，故该部分费用应予以扣除。对于其他费用，盐城市第一人民医院并未举证证明与韩锐原发性疾病有关，且有医疗费票据等予以证明，与韩锐中毒性脑病的治疗不无关系，故不予扣减。另外，即使是新型农村合作医疗为韩锐报销了部分医药费，但该医药费仍系韩锐损失范围，至于韩锐获得超额报销部分应由医保部门按有关政策规定予以追缴，赔偿义务人不能因此免责。故确认韩锐因此次医疗损害行为发生的医药费损失为82103.65元。
2、住院伙食补助费。韩锐主张920元（20元／天×46天），盐城市第一人民医院与南京仁恒医院对补助天数不持异议，对补助标准认可18元／天。原审法院认为，韩锐住院46天，主张20元／天的伙食补助标准不高于本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，故韩锐的主张并无不当，予以确认。
3、营养费。韩锐主张按16782元／年标准，计算两年期限，合计33564元，盐城市第一人民医院与南京仁恒医院认可两年期限，但主张每日标准9元。原审法院认为，根据韩锐的伤情及法医学鉴定书鉴定意见，结合本地区的平均生活水平，酌定每天20元标准，计算韩锐的营养费为14600元（20元／天×365天×2年）。
4、护理费。韩锐主张住院期间两人护理的护理费5520元（60元／天×46天×2人），出院后20年护理费438000元（60元／天×365天×20年），盐城市第一人民医院与南京仁恒医院不予认可。原审法院认为，根据韩锐伤情及结合鉴定意见，韩锐主张住院期间护理费5520元并无不当，予以支持。出院后，考虑韩锐的伤情、年龄、成长及医学发展情况，酌情确定暂支持自韩锐出院时起五年护理期限要求。因韩锐主张60元／天的护理费标准不高于本地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，故支持韩锐出院后护理费为109500元（60元／天×365天×5年）。综上，韩锐护理费总计115020元。
5、交通费。韩锐主张其住院期间父母轮流陪护往返于苏州和南京及滨海和南京产生的交通费6000元，盐城市第一人民医院与南京仁恒医院认可2000元。原审法院认为，韩锐及父母生活于外地，为治疗往返两地，确产生一定交通费用。考虑本案实际情况，酌定交通费3000元。
6、住宿费。韩锐主张其父母因轮流陪护，在医院附近住旅馆支出住宿费用3000元，盐城市第一人民医院与南京仁恒医院酌情认可1000元。原审法院认为，根据鉴定意见，韩锐住院期间需二人护理，韩锐父母为轮流陪护韩锐在医院附近住旅馆而产生的住宿费属于合理损失，结合旅馆业住宿费用标准，酌定该损失为2000元。
7、残疾赔偿金。韩锐认为应按城镇居民标准计算残疾赔偿金526820元，盐城市第一人民医院与南京仁恒医院要求按法律规定计算。原审法院认为，韩锐父母长期在苏州市城镇区域工作、生活，韩锐尚年幼，需跟随父母生活，故应推定韩锐经常居住地在苏州市城镇区域。综上，韩锐主张残疾赔偿金526820元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
8、护理用品费。韩锐主张购买纸尿布、消毒湿纸巾等护理用品，按每天15元计算20年，总计费用76650元。盐城市第一人民医院与南京仁恒医院对此不予认可。原审法院认为，韩锐目前状态为重度非肢体瘫运动障碍，构成人体损伤一级残疾，护理依赖为一级，购买纸尿片、消毒湿纸巾等护理用品确属合理、必要，应作为韩锐产生的损失予以认定。考虑韩锐的伤情、年龄、成长及医学发展情况，酌情确定暂支持自韩锐出院时起五年期限内的护理用品购买要求，考虑一般性护理用品价格及韩锐正常需求，酌定韩锐每日所需护理用品费用为10元，合计为18250元（10元／天×365天×5年）。
9、精神损害抚慰金。韩锐主张50000元。韩锐构成一级残疾，严重影响其正常成长及今后正常生活，对其精神造成一定伤害，结合本案案情，酌定盐城市第一人民医院赔偿韩锐精神损害抚慰金40000元。
10、鉴定费。韩锐主张委托江苏省医学会、南京东南司法鉴定中心进行鉴定产生的费用13200元，并提供鉴定费票据予以证实，盐城市第一人民医院与南京仁恒医院对证据真实性不持异议。该部分费用系韩锐为证明院方责任而发生的费用，依法应确定由盐城市第一人民医院承担。
综上，韩锐损失包括医疗费82103.65元、住院伙食补助费920元、营养费14600元、护理费115020元、护理用品费18250元、交通费3000元、住宿费2000元、残疾赔偿金526820元，合计762713.65元，其中被告盐城市第一人民医院应赔偿533899.6元（762713.65元×70%）。另被告盐城市第一人民医院还应赔偿韩锐精神损害抚慰金40000元、鉴定费13200元，合计53200元。原审法院据此判决：一、被告盐城市第一人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告韩锐各项损失合计587099.6元；二、驳回原告韩锐的其他诉讼请求。
宣判后，盐城市第一人民医院不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审认定事实不清，上诉人对被上诉人进行了必要的检查、补液、术前准备、交待病情、告知风险，因术中术后风险大，上诉人没有儿科外科，上诉人建议转院专科治疗，后被上诉人亲属自行联系了120救护车送至南京。目前患儿存在后遗症与上诉人的诊疗行为无明确的因果关系。患儿父母同意转院，上诉人让其转院是尊重患方知情权，患儿当时无转院禁忌，120救护车全程有医护人员陪同，所配设施有能力对患儿途中出现的病情变化及症状对症处置，司法鉴定作出否定性评价有失公正。医疗事故技术鉴定结论是医疗损害因果关系的唯一依据，司法鉴定结论只能是医疗损害因果关系确定后，再鉴定患者伤残、营养、误工、护理等的期限，司法鉴定对参与度的认定没有任何鉴定依据和标准。原审判决上诉人承担责任比例严重偏高，南京市儿童医院有过错，应承担相应责任。2、原审确定的赔偿费用中，按城镇居民标准赔偿残疾赔偿金依据不足，患儿治疗原发病的费用支出不应由上诉人承担，被上诉人已报销的费用不应再重复主张，被上诉人主张住院护理费及出院护理费20年，已超过法律规定护理期限最长20年的规定，原审判决上诉人承担护理用品费没有依据，认定精神抚慰金过高，请求二审依法改判。
韩锐辩称，原审判决是根据医疗事故鉴定及司法鉴定作出，上诉人应当承担相应责任，请求二审维持原判。
南京仁恒医院辩称，请求二审依法维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有双方当事人陈述、出生医学证明、医疗费票据、住院病人费用明细清单、南京医学会医疗事故技术鉴定书、江苏省医学会医疗事故技术鉴定书、南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书等证据证实。
本院认为，医疗行为过程中，医方的告知、说明义务系其应尽的法定义务。江苏省及南京市两级医学会的医疗事故技术鉴定，结论虽然均为盐城市第一人民医院的医疗行为不属医疗事故，但同时均明确院方对患儿在转院过程中病情的发展及风险告知不充分，存在缺陷。患儿家长丧失了医方对患儿转院过程中病情发展及风险详细告知后，家长是否仍旧转院的选择权，导致患儿在转院过程中病情恶化，虽经治疗但仍留有残疾。患儿家长对于患儿在转院过程中可能导致的风险无法自行预见，因此在院方对转院过程中的风险告知不足的情况下，患儿家长虽同意转院，但不能免除院方因转院风险告知不足所应承担的责任。对于医方的过失行为与患者的损害后果之间只有进行原因力和损害参与度的分析，才能准确确定责任程度的大小。故原审法院委托南京东南司法鉴定中心所作鉴定，鉴定结论明确盐城市第一人民医院对韩锐的诊疗行为存在过错（医疗过失），该过错与韩锐的损害后果存在因果关系，建议过错参与度以对等至主要因素（50-70％）为宜。该鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，本院予以采信。韩锐作为未成年人，目前状态为重度非肢体瘫运动障碍构成人体损伤一级残疾，长期需要护理，结合医疗事故鉴定及司法鉴定的结论，原审法院确定上诉人承担70%的赔偿责任，并无不当。在江苏省及南京市两级医学会的医疗事故技术鉴定及南京东南司法鉴定中心的鉴定中，患儿在南京市儿童医院的病历及治疗的相关资料均作为送检材料送检，司法鉴定的分析说明中指出患儿入住南京市儿童医院时病情发展已相当危重，并综合分析得出上诉人的诊疗行为存在医疗过失及责任比例的结论，故上诉人主张南京市儿童医院存在过错并应承担相应责任，没有事实依据，本院不予支持。
关于原审确定的赔偿费用，患儿治疗原发性疾病即右侧腹股沟嵌顿性疝气的治疗费用已经予以扣除，其余医疗费用中已报销的费用不应从受害人的实际损失中扣除，而应在其获得赔偿后由医保部门按相关规定予以追缴，原审对医疗费的认定并无不当。韩锐长期随父母在城镇生活，其残疾赔偿金应按城镇标准计算。韩锐目前状态为重度非肢体瘫运动障碍构成人体损伤一级残疾，需要长期护理，原审对于韩锐的护理费的期限在本次诉讼按五年计算，并未超出20年。护理用品系受害人的实际损失，应予支持。韩锐作为未成年人，现在构成一级伤残，原审确定的精神抚慰金40000元，亦无不当。
综上，上诉人盐城市第一人民医院的上诉理由不足，其请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3335.50元，由上诉人盐城市第一人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仲新建
审 判 员 丁 钰
代理审判员 徐松松
二〇一三年七月一日
书 记 员 徐聪萍