广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤刑终1697号
原公诉机关广东省湛江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周宏文，男，1987年6月2日出生，汉族，初中文化，户籍地及住址广东省遂溪县。因本案于2015年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。
上诉人（原审被告人）徐华生，男，1963年12月30日出生，汉族，初中文化，户籍地遂溪县，住广东省湛江市麻章区。因本案于2015年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。
广东省湛江市中级人民法院审理湛江市人民检察院指控被告人周宏文犯贩卖、运输毒品罪、被告人徐华生犯运输毒品罪一案，于2016年8月18日作出(2016)粤08刑初27号刑事判决。宣判后，被告人周宏文、徐华生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定，被告人周宏文因贩卖毒品缺少资金，于5月23日向被告人徐华生借了3100元，承诺买到冰毒后提供10克左右给徐华生吸食。当晚21时许，周宏文交付毒资后，到湛江市麻章区太平镇卫生院附近拿到一个装有冰毒的黑色环保塑料袋，随后交由徐华生拿着，驾驶摩托车搭载徐华生向建新镇方向行驶，途经湛江市麻章区太平镇山后村雷湖快线收费站时，被警方截获。民警当场从徐华生的手中缴获疑似冰毒的白色固体1包（编为1号检材），在现场地面上缴获被徐华生洒落在地上的疑似冰毒的白色固体1包（编为2号检材）。次日，民警在遂溪县建新镇后塘村周宏文住宅缴获疑似毒品“麻古”17小袋（编为3号检材）、电子秤1台、白色透明包装袋1批。经鉴定，1号检材净重69.46克，2号检材净重258.30克，3号检材净重49.06克，均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、现场勘查笔录及照片、鉴定意见以及被告人供述和辩解等。
原判认为，被告人周宏文违反国家毒品管理的规定，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺376.82克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人徐华生帮助被告人周宏文运输毒品甲基苯丙胺327.76克，其行为已构成运输毒品罪。在运输毒品犯罪中，周宏文是主犯，应按照其所参与的犯罪处罚；徐华生是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。周宏文归案后认罪态度好，且缴获的毒品部分用于个人吸食，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条的规定，作出判决：
（一）被告人周宏文犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币2万元。
（二）被告人徐华生犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币1万元。
（三）缴获的毒品甲基苯丙胺376.82克，予以没收销毁；作案工具摩托车一辆、手机二台及现金人民币50元予以没收。
周宏文上诉提出，本案缴获的毒品没有现场称重记录，在抓捕现场缴获的毒品扣押清单是事后补签字的，警方取证程序违法，原判证据不足；其在运输毒品的过程中被抓获，未完成贩卖行为，应认定犯罪未遂。请求二审改判。
徐华生上诉提出其被抓前不知道帮周宏文拿的袋子里是毒品，借钱给周宏文是因对方生活困难，不知周宏文是用来购买毒品，其行为不构成犯罪。
经审理查明：2015年5月23日，上诉人周宏文因毒品交易缺少资金，以承诺买到毒品后分享部分毒品为条件，向上诉人徐华生借了3100元作毒资。当晚20时许，周宏文将购毒款交付上家后，按照上家的指示，驾驶摩托车进入湛江市麻章区太平镇卫生院，在左侧大楼拐角处拿到一个装有毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）的黑色环保塑料袋。随后，周宏文搭载上在附近路边等候的徐华生，一起往遂溪县建新镇自己家方向行驶，并将该袋毒品交由徐华生拿着，准备到家后分部分毒品给徐作回报。23时许，途经湛江市麻章区太平镇山后村雷湖快线收费站时，被事先设伏追踪的民警拦截，周宏文当即叫徐华生扔掉手中装有毒品的塑料袋。现场民警当场从徐华生的手中缴获尚未来得及扔掉的疑似冰毒的白色固体1包（编为1号检材），在现场搜检被徐华生洒落在地上疑似冰毒的白色固体并装成1包（编为2号检材）。
次日17时许，民警在遂溪县建新镇后塘村周宏文家里缴获疑似毒品“麻古”17小袋（编为3号检材）、电子秤1台、白色透明包装袋1批。经检验鉴定，1号检材净重69.46克，2号检材净重258.30克，3号检材净重49.06克，以上检材均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据证明：
1、受案登记表、立案决定书及案件破获经过，证实本案的侦破及上诉人周宏文、徐华生被抓、涉案毒品被缴获的经过。
2、现场勘查笔录、搜查笔录、扣押清单及现场、扣押物品照片，证实：
（1）2015年5月23日23时许，警方在湛江市麻章区太平镇山后村雷湖快线收费站抓获周宏文、徐华生，现场扣押疑似“冰毒”2包、黑色塑料袋1个，同时在周宏文身上扣押黑色手机1台（号码：159××××9700、131××××5086）、记事本1本以及摩托车1辆，在徐华生身上扣押农业银行卡2张、邮政储蓄卡3张、农村信用联合社储蓄卡1张、红黑色手机1台（号码：132××××1038）、现金人民币50元、2000元的农业银行卡取款单1张、3500元的邮政储蓄存款单1张。
（2）同年5月24日17时许，警方在遂溪县建新镇后塘村上诉人周宏文住宅旁的牛棚和一间空屋内，扣押电子秤1台、疑似毒品“麻古”红色丸子17小包及透明塑料包装袋一批。
周宏文、徐华生分别对上述扣押物品予以指认。
3、粤湛公（司）鉴（化）字（2015）859号毒品检验鉴定报告，证实徐闻县公安局山海边防派出所于2015年5月29日委托湛江市公安司法鉴定中心对下列疑似毒品进行毒品定性分析：该所在湛江市麻章区太平镇山后村雷湖快线收费站抓获周宏文、徐华生，现场扣押徐华生手中的疑似冰毒的白色固体1包（编为1号检材），搜检被徐华生洒落在地上疑似冰毒的白色固体并装成1包（编为2号检材）。次日在周宏文家里缴获疑似毒品“麻古”17小袋（编为3号检材）。经鉴定，送检1号检材净重69.46克，2号检材净重258.30克，3号检材净重49.06克，均检出甲基苯丙胺成分。
4、相关通话记录，证实周宏文使用的手机号码159××××9700于2015年3月18日至同年5月23日即案发前及案发当天，与绰号叫“想娘”（号码：135××××4442）、“客”（号码：131××××2652）的人均有通话联系；5月21日至23日，周宏文与徐华生（号码：132××××1038）有通话联系，其中5月21日1次，5月22日2次，23日5次。周宏文与徐华生的手机通话记录，与其二人的供述吻合。
5、银行账户交易流水，证实徐华生的62×××78农业银行卡，于2015年5月22日支取1000元、23日支取2000元。与徐华生的供述吻合。
6、相关户籍资料、行政处罚决定书、违法犯罪记录查询情况说明、现场尿液检测报告书等材料，证实上诉人周宏文、徐华生的身份情况，作案时均满18周岁，均是吸毒人员，曾因吸毒受行政处罚。徐华生还被强制戒毒。
7、证人唐某的证言，证实其系雷湖快线收费站保安，2015年5月23日晚上，见证公安机关在雷湖快线收费站处查获两名涉嫌贩卖毒品人员，同时在现场地面查获了袋装的疑似毒品。公安人员当场讯问了两名嫌疑人，这两人说被缴获的是他们带来的冰毒。
8、上诉人周宏文的供述，供称：我在遂溪县戒毒所吸毒时通过石开认识“三哥”，并知道其手机号码。我之前曾经通过一名叫“客”的男子（手机号码：131××××2652）购买1万元毒品冰毒，然后贩卖给一名叫“想娘”的男子（手机号码：135××××4442）。之后“想娘”又给我5900元叫我帮他拿毒品，我将5900元连同我自己的3000元一起交给“客”，但“客”说这批货要1.2万元,要我筹够钱才同意卖毒品给我。我拿不到毒品，“想娘”认为我私吞了他的购毒款，便叫人于2015年5月20日将我抓到城月一个不知名的村子殴打，我于21号跑出来躲在建新后塘村家里。5月23日中午1时许，“三哥”用手机（号码：132××××1038）打电话问我有没有“货”（指毒品冰毒），我说有钱就有，如果拿3100元来就可以交毒品。不久“三哥”打电话说可以给我钱去拿货，但要与我一起去。当天下午6时许，“三哥”来到建新后塘村将3100元交给我，我当即打电话给“客”，说搞到3100元了，让他赶紧拿货过来，当晚20时许我按“客”的吩咐将购毒款送到太平车站附近，一名男子从一辆小车上下来从我手中拿到购毒款就离开了。不久，“客”打电话说毒品已经放在太平镇卫生院进门左转角落的垃圾场处的一个黑色塑料里，我便开摩托车来到“客”说的地点，拿到了一个黑色塑料袋。然后电话联系“三哥”准备接他去我家。“三哥”上车后，我将装有毒品的黑色塑料袋交给他保管，然后两人开车朝我家方向行驶。经过收费站时，我发现被人跟踪，便叫“三哥”将黑色塑料袋扔掉，还未来得及就被抓了，毒品当场被缴获，毒品撒了一些在地上。公安把撒落在地上的毒品捡起来和袋里的一起放在一个物证袋里称，毛重347克。
第二天，公安机关在我家查获了一些毒品麻古，是“想娘”给我的，我按每克100元卖掉了其中一部分，查获的电子秤和白色透明塑料袋是我贩卖毒品时使用。
经对一组十二张混杂照片辨认，周宏文指认出徐华生就是“三哥”。
9、上诉人徐华生的供述，供称：我自2001年开始吸食毒品海洛因，2012年后吸食毒品冰毒。2014年5月，我在遂溪县戒毒所戒毒时认识周宏文，我和周宏文于2015年1月在遂溪县戒毒所戒毒时又见面。2015年5月22日17时许，周宏文打电话向我借3100元购买冰毒，并说他被城月的“想娘”打伤，许诺给我10克左右冰毒，当时我没有同意。23日14时许，周宏文再次打电话向我借钱购毒，并承诺给我十几克冰毒。于是我到太平农业银行柜员机取出2000元（我当时身上有1200元），然后交给周宏文3100元并向他要冰毒，但周宏文说现在还没有拿到，等一会拿到冰毒给“想娘”后再给我。因周宏文说要去太平拿冰毒，于是周宏文开车搭我回到太平镇我的家。晚饭后，他说去太平卫生院拿“货”（指冰毒）便开车走了。至当晚22时许，周宏文打电话叫我出来坐车，将一个黑色环保塑料袋交给我拿着，我摸了一下觉得是毒品冰毒。当我们驾车来到收费站时，发现被两辆小车跟踪，周宏文说让我赶快把手中的黑色袋子扔掉，但我来不及丢掉黑色袋子，那辆小车就横在路中间挡住了我们，致使我们连人带车摔在地上，我手中的袋子破了，袋子里的冰毒便散落在地上，后公安人员在我面前称重，被查获的冰毒重量约347克。周宏文于案发当天14时50分至15时49分接连给我发三个信息，其中第二条信息“求求你帮帮忙，我需要这批钱，我没有害人之心，你现在带现金下来好吗？我拿给你看，我可以给加几个你，好吗，我真的是不办法了。时间来不急了，我几天没货出了。你下来不要给石开知道。”意思是周宏文急着要钱去拿冰毒，叫我快点拿现金给他，并答应再加我几克冰毒，原来就答应给我10克，加几克就是给我十几克。第三条信息“你下到建新烈士墓给我电话。”意思是周宏文让我到建新烈士墓时打电话给他。
经对一组十二张混杂照片辨认，徐华生指认出周宏文。
综上所述，本案系人赃俱获，所有毒品均有现场勘验笔录、照片及上诉人签名确认的扣押清单证实，并经过毒品定性分析检验；有目击证人唐某证实了两上诉人被抓获和毒品被缴获的经过，与警方现场勘验笔录及出具的抓获经过一致；两上诉人对上述事实亦均有供述，并与相关通话记录、银行流水记录相印证。上诉人周宏文贩卖、运输毒品甲基苯丙胺376.82克，徐华生参与运输毒品甲基苯丙胺327.76克的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于周宏文的上诉意见，经查，警方在抓获两上诉人的现场缴获毒品时没有及时制作扣押清单和称重笔录，固定证据方面确实存在瑕疵。但本案现场缴获了毒品有警方出具的侦破说明、现场抓捕的照片及目击证人唐某的证言证实，上诉人周宏文、徐华生归案后亦均有供述，且两上诉人还一致供称：被抓后，民警当面将缴获的黑色塑料袋里的毒品和撒落到地上的毒品放在一个物证袋里称重，共计毛重347克。鉴定报告也详细记录了检材来源，并证实上述毒品净重327.76克，以上证据能相互印证，足以认定。上诉人提出原判证据不足的意见与事实不符，不予采纳。周宏文为贩卖而购得毒品，在运输过程中被截获，其行为已属贩卖毒品既遂，其提出未遂的观点没有法律依据，亦不予支持。
关于徐华生的上诉意见，经查，同案人周宏文稳定供称，其为筹足购毒款，以承诺拿到毒品后分一部分给徐华生为条件，要徐华生拿出3100元，徐华生知道该款用于购买毒品冰毒，且案发当晚是告诉徐华生去取毒品的，当拿到黑色塑料袋时，徐华生自然明知里面装的是毒品；徐华生在侦查阶段亦有相应供述印证，还曾明确供称案发当晚其接过徐华生递过来的黑色塑料袋时，自己摸了一下觉得是冰毒；徐华生号码为132××××1038的手机中，有周宏文于2015年5月23日当天发送给徐华生的第二条信息，内容为“求求你帮帮忙，我需要这批钱，……我拿给你看，我可以给加几个你，好吗，……时间来不急了，我几天没货出了。”徐华生向侦查人员确认该信息的意思是“周宏文急着要钱去拿冰毒，叫我快点拿现金给他，并答应再加我几克冰毒，原来就答应给我10克，加几克就是给我十几克”。且徐华生有多年吸毒史，在当时情况下不明知自己所拿的是毒品之辩解也不合常理。故徐华生上诉否认犯罪，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人周宏文违反国家毒品管理的规定，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺376.82克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人徐华生参与周宏文运输毒品甲基苯丙胺327.76克，其行为已构成运输毒品罪。在运输毒品的共同犯罪中，周宏文是主犯，应按照其所参与的犯罪处罚；徐华生是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。周宏文归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉周宏文、徐华生的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人徐华生既然已经减轻处罚，再并处没收财产没有法律依据，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
（一）维持广东省湛江市中级人民法院(2016)粤08刑初27号刑事判决第（一）、（三）项即对被告人周宏文的定罪量刑和对涉案物品的处理，以及第（二）项中对被告人徐华生的定罪部分；
（二）撤销广东省湛江市中级人民法院(2016)粤08刑初27号刑事判决第（二）项中对被告人徐华生的量刑部分；
（三）上诉人徐华生犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月23日起至2022年5月22日止。罚金从本判决送达之日起十日内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审判长 陈小飞
审判员 黄 麟
审判员 陈广辉
二〇一六年十二月二十二日
书记员 韩音洁
林泽瀚