重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝二中法刑终字第00160号
原公诉机关重庆市城口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，男，1989年2月6日生于重庆市城口县，汉族，初中文化，无业，住重庆市城口县。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年8月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月2日被依法执行逮捕。现羁押于城口县看守所。
辩护人李红明，重庆超祥律师事务所律师。
重庆市城口县人民法院审理重庆市城口县人民检察院指控原审被告人周某犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年4月9日作出（2015）城法刑初字第00010号刑事判决。原审被告人周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派代理检察员游著出庭履行职务，原审被告人周某、辩护人李红明到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市城口县人民法院经审理查明，2014年7、8月的一天，童某某打电话给被告人周某，称要购买冰毒，并叫周某把毒品送到城口县葛城街道北大街仕祥大酒店门口，周某到仕祥大酒店门口后将0.3克冰毒卖给童某某，收取300元后离开。
2014年7、8月的一天，童某某再次打电话给周某称要买冰毒，于是周某开着其女友的车到城口法院门外公路边接上童某某，后开车至四塘坝（小地名），童某某下车与人结算运费后回到车上向周某购买了0.5克冰毒，周某收取300元，将童某某送到仕祥酒店后离开。
2014年8月18日，余某某打电话给周某说要购买冰毒，周某答应后便打电话给宋某，叫其将冰毒给余某某。后宋某在居安宾馆楼下将300元的冰毒交予余某某，并收取300元。
2014年8月18日，向某某打电话给周某称要购买冰毒，周某打电话给宋某，叫其送冰毒到向某某家楼下，宋某到后将两小包冰毒卖给向某某，收取向某某300元。
2014年8月18日凌晨1时许，被告人周某与其女友蔡某某驾驶渝FZ95**的白色别克轿车从城口县城出发前往重庆市主城区。经电话联系后，当日下午周某与“燕子”在南岸区响水路附近一超市碰面后进行毒品交易，周某随后到附近邮政储蓄银行取款给“燕子”。后周某与蔡某某于2014年8月19日凌晨1时许驾车从主城出发途经包茂高速返回城口，于当日6时许在城万快速通道庙坝隧道内被城口县公安局民警将其车辆拦截，并当场在车内后排座周某的挎包内搜查出甲基苯丙胺（冰毒）疑似物、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）疑似物和氯胺酮（俗称“K粉”）疑似物，经称重，净重分别为108.19克、0.75克、0.32克。2014年8月25日，经重庆市公安局毒品检测中心检测，从送检的冰毒疑似物中检测出甲基苯丙胺成分，麻古疑似物中检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分，K粉疑似物中检出氯胺酮成分。
上述事实，有经一审庭审示证、质证的下列证据证实：
1.被告人周某在侦查机关的供述证实：其贩卖过毒品给童某某，第一次大概在2014年7月份，童通过电话要其送点毒品到北大街仕祥大酒店，其随后到仕祥大酒店门口卖了300元的冰毒给童某某，也就是3分货，0.3克。过了几天，通过电话联系，其开着女友蔡某某的车在法院门口接童某某上车并按童的要求开往四塘坝，到四塘坝后童下车拿钱，上车后其给童某某拿了个300元的，但童说少了，其就换了一个500元的即0.5克冰毒给童某某，但只收了300元钱，后将童某某送回仕祥大酒店。2014年8月17日晚，其给了宋某8包冰毒，让宋在自己外出期间帮忙送货，宋自己也可以吸食点，获得的毒资全部给周某。2014年8月18日，余某某给其打电话要毒品，其答应后给宋某打电话叫他送货到39度5（歌厅）门口交给余某某，后卖给余某某两包冰毒，给的宋某400元。期间，向某某给其打电话要其送毒品到他家楼下，其随后打电话给宋某让他送毒品到向某某家楼下，后来宋某打电话说卖给向两个包子，收了300元。
其于2014年8月18日凌晨1点左右开着女朋友蔡某某的渝FZ95**白色别克轿车从城口出发到重庆，早上五点多到达重庆。到了中午12点，其给“燕子”发短信让她准备一百个东西（100克冰毒）。下午一点，其与蔡某某到南坪响水路，其电话联系“燕子”并又要了黄色冰毒，随后其在响水路的“义乌超市”里面与“燕子”会合，“燕子”将白色信封包装好的毒品直接放在其手提袋子里面，后其叫上蔡某某与“燕子”一起到超市附近的中国邮政储蓄银行去取钱，其将取出的13000元现金给了“燕子”。其与蔡某某回到先前休息的酒店，将信封拆开将里面的毒品拿出来吸食了点并将剩余的毒品装在自己的包里面。第二天凌晨1点多，其驾车与蔡某某一起回城口，在城万快速路庙坝隧道里被民警抓获，民警当场从车辆后排座其挎包里面搜查出一包冰毒。经现场称重，该包冰毒净重100.3克。民警还从其包内搜查出两个绿色小铁盒，一个铁盒里装有一小包呈淡黄色晶体的冰毒和一小卷锡箔纸，另一个铁盒装有一小袋麻古（共九颗）以及三小包K粉，经现场称重，淡黄色冰毒净重9.61克，麻古净重0.86克，K粉净重0.46克。其在“燕子”处购买过两次毒品，前一次花1000元买了10颗麻古、3包K粉和一点冰毒。
2.证人蔡某某的证言证实：其与周某于2014年8月18日凌晨驾车从城口出发到重庆，早晨6点多到达。当日午饭后，周某叫其一起到南坪响水路去找个人，到响水路后，周某接了个电话就跟其一起去逛附近的超市。逛了一会儿，其听到一个女的在说“你在这点哦”，便回头看到周某向一个二十多岁斜带挎包的女子走了过去，后周某就催其结账走，同时周某提着袋子和那个女子先出去了。他们进了超市旁边的一家邮政银行。其进入银行后看见周某在自动取款机上取钱，过了一会儿周某说他钱不够向蔡某某借钱并用其农行卡取了1000元。后周某一边提着袋子另一只手拿了一叠钱和那个女子走在前面，走了一段后周某将那叠钱给了那个女子，她接到钱后就迅速放进挎包里，然后离开。其与周某回到酒店休息，期间周某还吸食了毒品。2014年8月19日凌晨1时许，其与周某开车返回城口，早上6点左右，车开到城万快速通道庙坝隧道内的时候，被公安机关拦截检查，当场从车内后排座上周某的一个“古驰”挎包中搜出一袋毒品。
蔡某某与周某交往后看到过周某吸毒，也感觉到周某在贩毒，后来其与周某同居后就确切知道他在贩毒，周某自己也表示他有贩毒。其通过听周某与人通话知道他把毒品卖给宋某、康乐等人，毒品是装在很小的塑料袋子里面放在挎包里，每次接完要买毒品的人的电话后周某就背着挎包出门，有时候他出门或回来时会跟蔡某某说他去送货了。
3.证人童某某的证言证实：其在周某那里购买过两次毒品。第一次是2014年8月初，其给周某打电话让送点东西到仕祥大酒店，过了10分钟，周某就到了，在仕祥大酒店门口周某卖给其300元的毒品，大概0.3克左右。第二次是2014年8月12日左右，其又给周某打电话要买点冰毒，让周某把车开起带其去拿钱并告诉周某自己在法院门口，后其坐上周某的车到四塘坝找人结了运费钱，回到仕祥大酒店，在酒店门口周某的车里，其表示要300元的毒品，但看了周某拿出的东西后说少了要拿个500元的，后其向周某购买了500元的毒品，大概0.5克左右，通过讲价其只给了400元。
4.证人宋某的证言证实：2014年8月17日其过生日，与周某、蔡某某等人到崇阳酒店的歌厅唱歌，期间其与周某在歌厅包房厕所内吸食冰毒，后在酒店门口的人行道上，周某将一个铁质口香糖盒子给宋某，其打开铁盒，里面是用胶纸袋密封的冰毒11包。周某对其说，如果有人找周购买毒品，周某负责联系，宋某就负责送货，其自己可以免费吸食一些，贩毒获得的现金全部给周某。之后周某和蔡某某就离开了，宋某到居安宾馆开房间睡觉，其在房间内吸食了2包，剩下的9包冰毒被人买走。期间，周某打电话说“清哥”要来购买毒品，其按照周某的要求将1包毒品送到居安宾馆楼下交给“清哥”，他给了宋某300元，交毒品的时候他又在宋某这里将其吸剩下的半包也抢了过去。过了约1小时，周某电话联系其告知“老麻抄手”向老板要购买冰毒，其将2包冰毒送到他家楼下交给他，当时他身上只有300元，还打了电话给周某，最后他只给了300元。
5.证人余某某的证言证实：2014年8月份，其给周某打电话让拿点东西，周某让其在东大街39度5歌厅门口等，其到了后给周某打电话，周某又让其到中央新城的坝子里面，其到达后听到有人喊“清哥”就转头看到一个男子，因该男子经常和周某一起耍，其就上前去，该男子拿出一个铁盒，将一小包装好的冰毒倒在手上交给余某某，其见该男子倒出来的冰毒另有一小包比较少，就说把那包一起给，然后其抢走男子手上的小半包冰毒，一共给了该男子300元。
6.证人向某某的证言证实：2014年8月17日左右，其打电话给周某要买点东西，周某说自己走不开叫宋某给其送过来，大约过了半小时，宋某就把东西送到其家楼下的巷子里，其见宋某来了就走到巷子内，宋某拿了两个包子，其对宋某说自己只有300元，只要一个，宋就让其自己给周某打电话，其在电话里给周某说了这个情况，周某表示另一包就送给自己，其把电话内容告诉宋某并给了宋某300元，宋某就把那两包冰毒给向某某后离开。
7.证人林某某的证言证实：其不认识周某，自己在被抓之前和朋友打牌时听说过周某的名字。其没有和周某接触过，没有贩卖过毒品给周某。
8.辨认笔录及照片证实：①证人蔡某某从12张不同男性免冠照片中辨认出自2013年以来多次向周某购买毒品的康乐、宋某；②证人宋某从12张不同男性免冠照片中辨认出2014年8月18日在其手里购买毒品的男子“清哥”系余某某，“老麻抄手”老板系向某某；③证人余某某从12张不同男性免冠照片中辨认出2014年8月份交给其毒品的男子系宋某。
9.搜查笔录、物证照片、周某指认持有毒品及包装照片证实：2014年8月19日6时12分，城口县公安局侦查人员对周某驾驶的号牌为渝FZ95**的白色别克轿车进行搜查，在轿车后排座位上一挎包内搜查出一白色塑料袋，内装毒品疑似物；在挎包内并搜查出两个铁制口香糖盒，内装毒品疑似物及十余张电话卡和存储卡；侦查人员同时从车内搜查出路桥票、手机、弓弩、手铐等物品。
10.毒品称量笔录、称量照片、检定证书及合格证证实：2014年8月19日城口县公安局侦查人员当着周某的面，对其所持有的疑似毒品物进行称量，一包白色晶体疑似毒品物净重100.3克，一包浅黄色晶体疑似毒品物净重9.61克，一包红色小颗粒疑似毒品物净重0.86克，三小包白色晶体疑似毒品物净重0.46克。2014年12月4日，经提取样品送检后城口县公安局侦查人员再次当面对周某所持有的毒品进行称量，冰毒净重108.19克、麻古0.75克、“K粉”0.32克。
11.鉴定样品提取笔录、重庆市公安局毒品检测中心物证检验报告、鉴定意见通知书、鉴定委托书、鉴定人及鉴定机构资格证书证实：2014年8月19日，民警从现场搜查出的周某持有的疑似冰毒、麻古、K粉等疑似毒品中分别进行了提取并封存送检；2014年8月25日，经重庆市公安局毒品检测中心鉴定，从送检的冰毒疑似物中检测出甲基苯丙胺成分，麻古疑似物中检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分，K粉疑似物中检测出氯胺酮成分。
12.尿液提取笔录、现场检测报告、指认尿检结果照片证实：2014年8月19日7时28分，城口县公安局侦查员依法提取周某尿液进行现场检测（吸毒检测），结果呈阳性。
13.重庆市公安局物证鉴定中心检验报告、鉴定意见通知书证实：经重庆市公安局物证鉴定中心技术检验，从被告人周某所持有的一部白色vivo手机和一部黑色iPhone手机中检出相关电子数据并提取刻录成光盘。
14.通话清单刻录的光盘证实：周某所持有的1517895XXXX号码在2014年8月18日至19日的通话及短信记录。
15.中国农业银行借记卡资料及账户明细查询证实：户名为周某的中国农业银行借记卡在2014年8月18日的交易情况。
16.重庆高速公路通行费专用发票证实：2014年8月19日，周某驾车（渝FZ95**）离开重庆时缴纳通行费的情况。
17.抓获经过、抓获现场视频及现场照片证实：2014年8月19日6时11分，民警在城万快速通道庙坝隧道出口处（县城方向）设卡将周某所驾驶的车辆拦截后，将周某及其女友蔡某某抓获并传唤至城口县公安局刑事侦查大队接受讯问。
18.扣押清单、发还清单、销毁清单证实：公安机关将现场搜查出的物品依法扣押，后将手机、挎包、银行卡、电话卡、储存卡等物品发还，并对搜查出的弓弩、手铐作为违禁物品进行了销毁。
19.城口县公安局刑事侦查大队出具的办案说明证实：涉案毒品暂存于城口县公安局，后统一上交销毁；其余向周某购买毒品人员因无法通知故未能核实。
20.户籍证明证实：被告人周某的自然身份情况。
21.城口县公安局刑事侦查大队提供的六张光盘证实：刻录在六张光盘上的内容包括讯问周某、询问童某某、向某某的录音录像，周某取款视频、抓获周某及搜查现场的录音录像，周某手机通话清单、重庆市公安局物证鉴定中心电子物证数据检验材料等信息资料。
22.城口县公安局出具的两份情况说明证实：周某并非城口县公安局刑事特勤，只是准备将其发展为特勤，公安机关从未让其购买并贩卖毒品，只是向其掌握了解过相关情况。
23.本案相关诉讼法律文书证实：被告人周某在被依法立案侦查后，被采取强制措施。
重庆市城口县人民法院认为，被告人周某明知是毒品而向他人贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，应予刑罚处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四十五条、第四十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人周某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元；二、扣押在案的违禁品予以没收；被告人周某的违法所得予以追缴。
上诉人周某的上诉意见及辩护人李红明的辩护意见是：周某没有贩卖过毒品，2014年8月18日从重庆“燕子”处购买毒品运回城口县是公安机关安排其进行，购买的毒品部分用于自己吸食，不构成贩卖毒品罪；2014年6月因吸毒被公安机关查获后成为公安机关特勤人员，同年7月协助公安机关抓获犯罪嫌疑人林某某，其因本案被抓获后向公安机关提供“燕子”的电话、住址，以及“燕子”购买毒品的上家的地址，有协助公安机关抓获“燕子”及“燕子”上家的行为，属于立功表现。
重庆市人民检察院第二分院认为一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判所列证据，经庭审质证，证据的收集程序合法，内容客观真实且能相互印证，本院予以确认。二审期间，重庆市人民检察院第二分院当庭出示了公安机关情况说明，证实侦破本案及抓获周某的上家曾某（外号“燕子”），曾某的上家张某等人的情况，说明侦破张某等人涉嫌犯罪的事实及抓获张某等人并非周某检举揭发或者协助抓获。
关于上诉人周某及辩护人李红明提出周某没有贩卖过毒品，2014年8月18日从重庆“燕子”处购买毒品运回城口县是公安机关安排其进行，购买的毒品部分用于自己吸食，不构成贩卖毒品罪的意见。经查，证人童某某、宋某、余某某、向某某的证言，周某在公安机关的供述，搜查笔录、物证检验报告等证据能够证实周某多次贩卖毒品及被查获100余克甲基苯丙胺等毒品的事实，公安机关办案说明证实周某并非公安机关特勤人员，其被查获的毒品亦应当计入贩卖毒品的数量，故周某及辩护人的以上意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人周某及辩护人李红明提出周某于2014年6月因吸毒被公安机关查获后，同年7月协助公安机关抓获犯罪嫌疑人林某某，其因本案被抓获后向公安机关提供“燕子”的电话、住址，以及“燕子”购买毒品的上家的地址，有协助公安机关抓获“燕子”及“燕子”上家的行为，属于立功表现的意见。本院认为，刑法第六十八条规定：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。成立立功表现的前提是在侦查阶段公安机关对揭发人或者线索提供者涉嫌的犯罪行为已经立案，对其已经确定为犯罪嫌疑人。经查，公安机关立案决定书证实公安机关于2014年8月19日对本案立案侦查，周某即使在公安机关对本案立案前有协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的行为均不能成立立功表现。故周某及辩护人提出周某于2014年7月协助公安机关抓获犯罪嫌疑人林某某，即使其协助行为成立，亦不能构成立功表现。关于周某因本案被抓获后向公安机关提供“燕子”的电话、住址，其提供的上述内容系应当向公安机关供述的内容，即使公安机关根据周某提供的电话、地址抓获了“燕子”，周某的行为亦不能构成立功表现。公安机关情况说明证实侦破张某等人涉嫌犯罪的事实及抓获张某等人并非周某检举揭发或者协助抓获。故周某及辩护人提出的以上意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人周某贩卖、运输甲基苯丙胺等毒品100余克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 海
代理审判员 张义勇
代理审判员 王 雷
二〇一五年九月十一日
书 记 员 郝灵犀