上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民五（民）初字第1928号
原告张国耀。
委托代理人叶枫，上海原本律师事务所律师。
委托代理人叶志豪，上海原本律师事务所律师。
被告于孟璐。
委托代理人�敬泉，上海市德尚律师事务所律师。
第三人上海中原物业顾问有限公司。
法定代表人陆某甲，董事长。
委托代理人姚某甲，女，该公司工作人员。
原告张国耀与被告于孟璐定金合同纠纷一案，本院于2014年8月27日立案受理。期间，因需进一步查明相关事实，本院于同年9月24日依原告申请追加了上海中原物业顾问有限公司（以下简称“中原公司”）为本案第三人参加诉讼。后依法由审判员陈春芳适用简易程序于同年10月20日公开开庭进行了审理。原告张国耀的委托代理人叶志豪，被告于孟璐的委托代理人常敬泉，第三人中原公司的委托代理人姚某甲到庭参加了诉讼。审理中，原、被告及第三人一致同意本案适用简易程序延长至四个月内结案，本案现已审理终结。
原告张国耀诉称，2012年2月26日，原、被告及第三人签署《房地产买卖居间协议》，约定原、被告双方�××区××路××弄××号×××室房屋买卖相关事宜达成了初步意向。原告于2012年2月26日及2012年3月2日，先后向被告交付定金共计5万元。在订立《居间协议》前，原告已通过中介人员向被告如实告知原告名下尚登记有两套住房现状，因此原告无法在签订买卖合同后马上支付房屋首付款、办理房屋过户手续并申请房屋贷款。因此，双方在签订《居间协议》时，特意未就首付款的付款进度、交房的期限、办理房屋过户手续期限等条款达成一致，并留待《居间协议》签订后根据双方的实际情况进行进一步磋商。后经原、被告双方多次努力磋商均未能对付款进度、交房期限和办理房屋过户手续期限等关键条款达成一致意见，致使原、被告双方未能签订正式的《上海市房地产买卖合同》。
原告认为，只要当事人为签订《上海市房地产买卖合同》进行了诚信磋商，就应当被认定为已经履行了《居间协议》的义务。鉴于原、被告双方经多次积极协商均未能对上述未决条款协商一致，并非任何一方对《居间协议》无故反悔，故双方均已履行了《居间协议》所约定的义务，对未能签订《上海市房地产买卖合同》均无过错，因此被告应将定金全部返还原告。然而经原告多次催讨，被告均拒绝向原告返还上述定金。原告遂诉诸法院要求判令被告返还原告所支付的定金5万元。
被告于孟璐辩称，买卖合同不能签订的根本原因是原告被限购，资金紧缺，没有首付款，并提出无理的交付条件。比如签订合同当天交房，还要添加原告的买家违约，被告同时失去购买资格，原、被告买卖合同终止，不需要进行经济补偿的条款。原告的行为属于恶意磋商，导致合同不成立。根据法律规定，定金的处理是根据本约来认定，不是根据磋商的结果来认定。本案原告恶意�商导致买卖合同不能签订，应当使用定金罚则，由被告没收相关定金。综上，原告诉请不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人中原公司则称，因在签署居间协议过程中，原、被告双方对首付款的支付时间、房屋的过户及交房时间均未达成一致，后在签订正式合同过程中亦未达成一致，故双方最终没有签署房屋买卖合同，故同意原告的诉讼请求，应由被告将收取的款项退还原告。但原告陈述其已将其限购情况告知第三人，第三人对此表示不予认可。
经审理查明，2012年2月26日，原告张国耀（作为买受方，签约乙方）与第三人中原公司（作为中介公司，签约丙方）签订《房地产买卖居间协议》1份，约定乙方愿意委托丙方居间购买甲方位于××区××路××弄××号×××室房屋，房价款为1，562，000元。首期房价款60万元乙方应于买卖合同签订后日直接或通过丙方�付甲方。第二期房价款962，000元由乙方的贷款银行支付，放款期限以贷款银行规定为准。尾款1万元甲乙双方同意从首期房价款中先行扣留尾款并交由丙方保管，待甲方将该房地产交付乙方且与乙方签署《房地产交接书》后一个工作日内，由丙方转付甲方。待买卖合同签订，贷款申请审核通过（若有）、买卖合同公证书（若有）、借款抵押合同公证书（若有）出具，甲方名义之抵押登记（若有）已经注销后个工作日内，甲乙双方应对该房地产进行验看、清点，确认无误后，甲方应将该房地产交付乙方，双方签署《房地产交接书》。如甲方签订本协议，则乙方同意意向金转为定金，由丙方转付甲方，同时甲方应当将收到的定金交丙方保管，待甲方签订本协议后一日内，乙方应补足定金至50，000元，由甲方收取后交由丙方暂为保管，待甲、乙双方签订买卖合同后，乙方�意全部定金转为首期房价款。甲、乙双方同意在甲方签署本协议且甲方依据本协议约定领取以甲方为权利人的该房地产之产权证后5天内共同签订《上海市房地产买卖合同》。若甲方未能履行本条所述事项，则应向乙方双倍返还定金；若乙方未能履行本条所述事项，则已支付甲方的定金不予返还。在签署本协议时，甲乙双方均已查阅了本协议的全部条款，且丙方已对本协议的全部内容进行了详尽的解释及合理的提示，尽到了良好的告知义务，甲、乙、丙三方对各自的权利、义务、责任清楚明白、并愿按本协议约定严格履行。该协议还特别提示：由于签订本协议时甲方仍未取得以甲方为权利人的该房地产之产证权，故本协议履行期限较长，在此期间内，房地产市场价格波动，以及法规政策等的变化，均可能影响到甲、乙双方实际收益或交易成本，从而容易引发纠纷。�方对上述情形均尽到良好的告知义务。甲、乙双方在此承诺，同意以本协议所述交易方式进行本次交易，若由于非丙方原因导致本协议无法履行或产生争议的，甲、乙双方各自承担相应后果，与丙方无涉。该协议其他约定栏内载明：（1）经甲、乙双方约定甲方1，562，000元整净到手，所有税费由乙方承担。（2）甲方房产证办出前的费用由甲方承担。
同日，被告于孟璐（作为出卖方，签约甲方）在上述居间协议上签字确认。签约当日，原告向被告支付定金1万元，于同年3月2日，又向被告支付定金4万元，被告在收到上述款项后向原告出具了收款收据。
至居间协议约定的被告取得涉案房屋产权证后的5天内，因被告家中有事要求延期签约。后经协商双方同意于2012年3月24日至签约地点准备签订房地产买卖合同。期间，因原告需将家中另一套房屋出售后取得款项用于支付�案房屋的首付款，而该首付款的支付日期取决于原告是否能按时收到案外人支付的他处房屋的转让款项，故双方在居间协议上对首付款的支付时间、房屋的过户时间及交房时间均无法作出明确约定。2012年3月24日，双方如约至签约地点签订房地产买卖合同，终因双方在首付款支付时间及过户、交房时间均无法达成一致，导致双方最终未能签订房地产买卖合同，遂成讼。
另查明，在法院主持调解下，原告在被告同意向其返还5万元定金的前提下，愿意一次性补偿被告2万元，而被告坚决要求没收原告交付的定金，致双方最终调解未成。
以上事实，由原告提供的1.《房地产买卖居间协议》（以此证明原、被告双方就首付款的付款进度、交房的期限、办理房屋过户手续期限等条款尚未达成一致，留待进一步磋商）；2.收款收据及账号确认单（以此证明原告已向被告支付定金5万元）；3.原、被告之间的往来电子邮件（以此证明在《居间协议》签订后，原、被告间就正式房屋买卖合同中的付款进度、交房期限、办理房屋过户手续期限等关键条款进行积极的磋商谈判）；4.原告与中介公司工作人员的往来短信（以此证明在《居间协议》签订后，原告通过中介人员积极地与被告进行未决条款内容进行磋商）；5.通话录音文稿（音频文件已附光盘）；6.3月24日的谈话录音文稿（音频文件已附光盘）；7.房地产权证及不动产统一发票；8.民事裁定书；9.中介人员任某甲的网站介绍（以此证明为原、被告提供居间服务的任某甲系中原公司的中介人员）。被告提供的2012年3月29日的录音资料以及三方当事人的当庭陈述等为证。
经庭审质证，被告对原告提供的证据4（即短信记录），认为原告并未提供完整的内容，是选择性的提供的短信，对其不利的内容并�提供。证据6（即3月24日的谈话录音文稿）是经过原告选择性的编辑，其内容不具备真实性。对原告提供其余证据的真实性均表示无异议。但认为双方在居间协议中对于首付款的支付时间有明确约定，按照交易惯例，买卖合同签订7天内要支付首付款。该居间协议对于房价款为1，562，000元的约定也比较清楚和明白，现第三人提出房屋总价不一致，不符合事实。对于证据3，被告认为其中（邮件1）的内容说明原告买卖合同不能签订的真正原因，是原告处于限购状态，还有附加的不合理的理由。原告现在仅支付了5万元，要求交付房屋进行装修并且还约定房屋解除条件。原告是恶意磋商。（邮件4）可以看出在签订买卖合同之前双方没有仔细接触，所以在询问限购的情况，当时原告买卖合同签订不下去，因为其存在限购的情况。（邮件16）在第四行，让步，是一个恶意的磋商；5月2日原告向法院提起诉讼，是恶意诉讼。对于证据5（即通话记录），被告认为是原告与第三人之间的通话，与被告无关，不能证明被告已经知晓原告限购。第三人对原告提供的1.2.8的真实性及关联性均表示无异议。对证据3认为无法核实，故对其真实性不发表意见。对于证据4往来短信，因没有看到原件，内容是否经过编辑，是否和我们的业务员进行了洽谈不清楚，故对其真实性无法确认。证据5、6光盘没有收到，听了庭后提供质证意见。证据7真实性没有异议，但对证明内容有异议，只能证明曾经有2套房屋，但不能证明购买本案房屋时原告属于限购等情况。证据9的真实性回去核实，提供书面质证意见。
第三人对原告提供的证据5、6、9均表示将庭后提供质证意见，但始终未向法院提供相关的质证意见。
经庭审质证，原告对被告提供的2012年3月29日的录音资料的�实性不持异议，但对证明内容有异议，认为原告的意思不是不愿意出首付，而是要求按照双方最初邮件7月1日支付首付款。第三人对被告提供的录音资料，认为因当时首付款的支付时间没有达成一致，所以采取沟通首付款多少和时间，是对于居间协议空白条款进行的磋商。
本院认为，本案的争议焦点是导致原、被告最终未能签订买卖合同的原因和责任？
根据三方签订的《房地产买卖居间协议》约定，原、被告双方同意在被告签署本协议且被告依据本协议约定领取以被告为权利人的该房地产之产权证后5天内共同签订《上海市房地产买卖合同》。若被告未能履行本条所述事项，则应向原告双倍返还定金；若原告未能履行本条所述事项，则已支付被告的定金不予返还。故涉案争议的5万元定金系原告交付给被告的订约定金，是对交易双方签订正式房地产买卖合同的一种�保，具有预约合同的性质。买卖双方应受到定金罚则的约束。
本案中，原、被告经协商同意于2012年3月24日至签约地点签订房地产买卖合同。期间，因原告需将家中另一套房屋出售后取得款项用于支付涉案房屋的首付款，而该首付款的支付日期取决于原告是否能按时收到案外人支付的他处房屋的转让款项，故双方在先前的居间协议上对首付款的支付时间、房屋的过户时间及交房时间均无法作出明确约定。而在2012年3月24日的协商签约过程中，双方在首付款的支付时间及过户、交房时间上仍存在较大分歧而无法达成一致意见，以致双方于该日未能签订《上海市房地产买卖合同》，属不可归责于双方的原因所致，原、被告对此均不存在过错也未构成违约。因此，被告应将收取的5万元返还原告。为平衡双方当事人的利益，在法院主持下原告表示同意一次性补偿被告2万元�本院对此予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十一条第（七）项之规定，判决如下：
一、被告于孟璐于本判决生效之日起十日内返还原告张国耀定金5万元。
二、准许原告张国耀一次性支付被告于孟璐补偿款2万元。
上述两项条款经折抵，被告于孟璐需于本判决生效之日起十日内返还原告张国耀定金3万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1，050元，减半收取计525元，由原告张国耀负担210元，被告于孟璐负担315元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 陈春芳
二〇一四年十二月十二日
�记员周燕
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
……
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。