山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民四终字第82号
上诉人（一审被告）：黄光仁（IANKUANG-JENHUANG），美利坚合众国公民。
委托代理人：孙磊，江苏志仁律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：潍坊中宝乐器有限公司。住所地：中华人民共和国山东省潍坊市昌乐县开发区。
法定代表人：高兴乐，总经理。
委托代理人：侯玉林，山东北海律师事务所律师。
上诉人黄光仁因与被上诉人潍坊中宝乐器有限公司（以下简称中宝公司）加工承揽合同纠纷一案，不服中华人民共和国潍坊市中级人民法院（2011）潍外初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄光仁的委托代理人孙磊，被上诉人中宝公司的法定代表人高兴乐及委托代理人侯玉林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中宝公司在一审法院起诉称：中宝公司与新月工业公司（CRESCENTINDUSTRIESINC.以下简称新月公司）自2008年8月签订《合作合同》，由中宝公司为新月公司、黄光仁加工电吉他。自2009年1月至7月底，中宝公司依照订单供货五次，价款240282美元，仅收到货款共计61195美元，尚欠本金179087美元，依照约定，汇率若下调时付款单价不低于人民币231元，故欠款折合人民币1217791.60元。截至起诉日，应承担逾期付款滞纳金人民币340余万。中宝请求法院依法判令：黄光仁立即偿还欠货款本金人民币1217791.60元；2、黄光仁承担违约金共计人民币1990173.50元；3、黄光仁承担全部诉讼费用。
黄光仁辩称：不接受中宝公司的诉讼请求，其与本案涉及的合同纠纷没有直接关系，不是合同的当事人，不应支付中宝公司提出的相关款项。
一审法院查明：中宝公司与新月公司签订合作合同，约定中宝公司为新月公司在中国的定点生产厂家，验货方式为由青岛星宜达国际贸易公司（以下简称星宜达公司）按照交货日期验货，验货合格后，由中宝公司在一周内办理货物出口手续并报告新月公司；付款方式为订单下达同时将10000美元汇入中宝公司账户，作为周转金使用，货物到港将全部货款汇入中宝公司账户，并通知中宝公司，中宝公司同时将提单寄出；订单方式为新月公司订单以压茬方式通知中宝公司，以保持生产的连续性；违约责任为中宝公司保证按时按量完成生产任务，如有延期每天向新月公司支付千分之五的滞纳金，新月公司按时支付货款，如有推迟，每天支付中宝公司千分之五的滞纳金。合同有黄光仁签名，中宝公司盖章和其法定代表人高兴乐的签名。
合同签订后，黄光仁向中宝公司发出五份订单，订单编号分别为8119、9013、9014、9015、9016，内容为电吉他加工。其中，订单编号为8119的订单数量为2160只，金额为73440美元，约定的装船日期为2008年11月20日，贸易方式为CIF洛杉矶。订单编号为9013的订单数量为2010只，金额为43782美元，约定的装船日期为2009年2月5日，贸易方式为CIF洛杉矶。订单编号为9014的订单数量为2010只，金额为43782美元，约定的装船日期为2009年2月5日，贸易方式为CIF洛杉矶。订单编号为9015的订单数量为2010只，金额为43782美元，约定的装船日期为2009年2月5日，贸易方式为CIF洛杉矶。订单编号为9016的订单数量为2580只，金额为87720美元，约定的装船日期为2009年2月5日，贸易方式为CIF洛杉矶。上述五份订单中送货地址均为美国加利福尼亚州圣达菲斯布尔舒美克大街14948号。其中单号为9013、9014、9015、9016的订单均有黄光仁签名。
中宝公司与黄光仁在上述合同的履行过程中通过电子邮件进行单笔业务的具体洽谈，内容涉及订单，产品样图的确认，发票和箱单的修正确认，货款的收付确认，提单等。
2009年，中宝公司共向黄光仁发货五次，同时取得五份提单、出口货物报关单，并开具出口商品专用发票。五份提单的装船日期分别为2009年1月14日，2009年2月27日，2009年5月5日，2009年6月3日，2009年7月15日。2009年1月14日，中宝公司将1080只电吉他发往黄光仁指定的地址，单价34美元，总价款为36720美元；2009年2月27日，中宝公司将2160只电吉他发往黄光仁指定的地址，单价34美元，总价款为73440美元；2009年5月5日，中宝公司将2080只电吉他发往黄光仁指定的地址，单价17.6538美元，总价款为36720美元；2009年6月3日，中宝公司将1002只电吉他发往黄光仁指定的地址，单价34.0898美元，总价款为34158美元；2009年7月15日，中宝公司将1722只电吉他发往黄光仁指定的地址，单价34.404美元，总价款为59244美元。五次发货价款共计240282美元。五份提单的收货人均为CRESCENTINDUSTRIES美国加利福尼亚州圣达菲斯布尔舒美克大街14948号。
国家外汇管理局昌乐支局出具的出口收汇监管系统表上显示，中宝公司在2009年共出口五笔业务，2009年1月14日出口的货物，出口金额折合美元36720元，2009年2月27日出口的货物，出口金额折合美元73440元，2009年5月5日出口的货物，出口金额折合美元36720元，2009年6月3日出口的货物，出口金额折合美元34158元，2009年7月15日出口的货物，出口金额折合美元59244元，共计240282美元。上述五笔出口业务的出口日期与五份提单的装船日期一致。
黄光仁为证明其付款义务履行情况，向一审法院提交14份汇款单，其中有三份没有银行签章，一审法院不予认定。其余十一份中，有十份汇款单上标明的为订单号8118和9118的付款，与本案涉案订单无关联，有一份汇款单标明的为订单号8119的付款，数额为1000美元。
中宝公司向黄光仁发出的五单货物，黄光仁实际支付两笔货款，共计73440美元，未支付款项166842美元。已支付的两笔货款已经核销，核销单号分别为113404279、113426567；出口时间分别为2009年1月14日、2009年5月5日；出口金额分别为36720美元、36720美元；核销收汇额分别为36675美元、36720美元，已核销的出口货物货款共计73440美元，未核销的出口货物货款共计166842美元。同时，中宝公司对核销单号分别为113426566（出口日期为2009年2月27日）、113426567（出口日期为2009年5月5日）、113426568（出口日期为2009年6月3日）的出口业务申请了延期申报出口退税，其中，核销单号为113426567的出口业务已经核销。
《国家税务总局关于出口货物退（免）税若干问题的通知【国税发（2004）64号】》、《国家税务总局关于出口货物退（免）税若干问题的通知【国税发（2006）102号】》对出口货物退（免）税管理问题作出明确规定，本案中因黄光仁未及时付款，未能依法办理出口货物退税，中宝公司还依法补缴了相关税费。
另，CRESCENTINDUSTRIESINC.是按照加利福尼亚州普通公司法设立的公司，黄光仁作为该公司的创立者、初始董事在公司的相关文件资料上签名确认，该公司初始设立时的董事仅为黄光仁一人。
一审法院认为：一、关于本案的法律适用和管辖权问题。黄光仁为美利坚合众国公民，本案属涉外民商事合同纠纷，诉讼程序适用中华人民共和国涉外民商事法律程序规定。本案的合同履行地在中华人民共和国山东省潍坊市昌乐县境内，在一审法院院涉外商事案件集中管辖范围内，因此该院依法取得本案的管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”《中华人民共和国合同法》第一百二十六条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第三条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”第五条第二款第（二）项规定，来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。本案系加工承揽合同纠纷，在当事人未能就合同争议应适用的法律达成一致意见的情况下，应适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律，即加工承揽人住所地法律，本案的加工承揽人为中宝公司，其住所地在中华人民共和国山东省潍坊市昌乐县，依法应当适用中华人民共和国法律作为审理本案实体争议的准据法，本案第二次开庭审理过程中，中宝公司撤回对新月公司的起诉，中宝公司、黄光仁均同意适用中华人民共和国法律为审理本案实体争议的准据法，综上，一审法院依照中华人民共和国法律解决本案的实体争议。
二、关于黄光仁是否为本案适格主体的问题。中宝公司作为发货方以电子邮件方式确定订单，与收货方形成加工承揽合同关系，并在订单中确定了合同标的、数量、价款、货款支付期限等内容。虽然本案所涉两份订单、外币汇款／托收贷记通知中均写有送货地址或汇款人名称为“CrescentIndustries”或“CRESCENTINDUSTRIESINC.”，但是与中宝公司通过电子邮件洽谈业务的是黄光仁，黄光仁向中宝公司出示的个人名片中载明的地址与订单、外币汇款／托收贷记通知中载明的地址是一致的，即“美利坚合众国加利福尼亚州圣达菲斯布尔舒美克大街14948号”，且在涉案加工承揽合同的签订和履行过程中，黄光仁始终未向中宝公司出示过由其代理CRESCENTINDUSTRIESINC.签订及履行相关合同的证明文件，在本案诉讼过程中，黄光仁曾向中宝公司委托代理人发送邮件，写明“IanHuang付款记录”。CRESCENTINDUSTRIESINC.是按照加利福尼亚州普通公司法设立的公司，黄光仁作为该公司的创立者、初始董事在公司相关文件资料上签名确认，该公司初始设立时的董事仅为黄光仁一人，因此，CRESCENTINDUSTRIESINC.实质是由黄光仁个人出资设立的公司，该公司的经营活动过程中，黄光仁与CRESCENTINDUSTRIESINC.混同，本案审理过程中，CRESCENTINDUSTRIESINC.无正当理由，不出庭参加诉讼陈述意见，黄光仁虽陈述涉案加工承揽合同系中宝公司与CRESCENTINDUSTRIESINC.之间的合同关系，但是始终未提交有效证据证明其主张，综合以上事实，实际履行涉案加工承揽合同的当事人是黄光仁，黄光仁在因涉案加工承揽合同引发的纠纷中是适格的诉讼主体。
三、关于黄光仁在加工承揽合同关系中的法律责任问题。如前所述，中宝公司与黄光仁之间存在加工承揽合同关系，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同关系合法有效，双方当事人均应依约履行。中宝公司向黄光仁发出五批乐器，黄光仁应付加工款240282美元，其仅支付加工款73440美元，尚欠加工款166842美元，中宝公司要求黄光仁依约支付欠付的加工款，有事实和法律依据，依法应予支持。庭审中中宝公司要求按照合同约定人民币231元除以34美元得出汇率（即6.7941），黄光仁对该计算方法无异议，因此，黄光仁应当向中宝公司支付乐器加工款人民币1133541.23元（166842美元＊6.7941）。关于中宝公司要求黄光仁支付违约金人民币1990173.50元的诉讼请求，中宝公司在两次庭审中主张了两种不同的计算方式，第一种方式为按照合作合同第八条约定，未按时支付货款，需每日支付千分之五的滞纳金，该滞纳金计算至本案起诉之日已高达人民币500余万元，本案主张人民币150万元，黄光仁还需向原告支付因拖欠欠款造成出口退税和补交税款的损失490173.5元，该损失额的计算方式为本案五笔货款共计240282美元，应退税额为31236.4美元（240282美元＊13%），补交税款额为40847.94美元（240282美元＊17%），共计72084.34美元，折合人民币490173.5元，以上共计人民币1990173.50元。第二种计算方式为合作合同第八条约定的违约金过高，应予调整，中宝公司受到的损失包括出口退税、补交税款的损失和欠付货款的利息损失两部分，出口退税和补交税款的损失为前述的人民币490173.5元，欠付货款的利息损失参照民间借贷最高利息的计算方式即按照中国人民银行同期贷款利率的四倍进行计算，从2009年9月1日起至开庭之日为人民币1402895元，故中宝公司实际损失共计人民币1893068元，中宝公司向黄光仁主张的违约金可调整计算为人民币2460988元（1893068元＊1.3），中宝公司诉求的损失人民币1990173.5元在该范围之内。合作合同第八条中约定的违约责任为：“中宝公司保证按时按量完成生产任务，如有延期每天向新月公司支付千分之五的滞纳金。新月公司按时支付货款，如有推迟，每天支付千分之五的滞纳金。”中宝公司向黄光仁发出五批货物并将提单寄出给黄光仁，黄光仁按照合同约定应于货物到港后将全部货款汇入中宝公司帐户，并通知中宝公司。但黄光仁并未按合同约定支付全部货款，构成违约，应当按照合同的约定支付违约金。黄光仁因违约给中宝公司造成的损失主要包括出口退税款、补缴的税款、逾期付款利息损失，具体包括：1、出口退税款的损失金额为人民币147360.36元（1133541.23元＊13%）；2、补缴税款的损失为人民币192702.00元（1133541.23元＊17%）；3、对于逾期付款利息损失，考虑中宝公司交付第五批货物的时间及货物运输的合理时间，逾期付款利息以黄光仁欠付款项人民币1133541.23元为基数，从2009年9月1日起按中国人民银行同期银行贷款利率进行计算，计算至判决之日的金额为377877.3元。按照双方当事人约定的违约金计算方法，违约金数额明显过高，超出了因被告违约造成损失的30%，本院依法确定黄光仁向中宝公司支付的违约金数额为1851571.56元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款、第一百二十六条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十一条，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第三条、第五条第二款第（二）项之规定，判决：一、黄光仁于判决生效之日起十日内，向中宝公司支付乐器加工款人民币1133541.23元；二、黄光仁于判决生效之日起十日内，向中宝公司支付违约金人民币1851571.56元；三、驳回中宝公司的其他诉讼请求。如果黄光仁未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32464元，由中宝公司负担2464元，由黄光仁负担30000元，诉讼保全费1000元，由黄光仁负担。
黄光仁不服一审判决，上诉称：一、本案审理程序违法，在一审中并未向新月公司送达开庭手续，却认定新月公司经传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，与事实不符。二、在本案交易中订货方、收货方、付款方均是新月公司，且中宝公司也知道与其进行贸易的是新月公司而不是黄光仁本人。一审以黄光仁未向中宝公司出示过由其代理新月公司签订及履行相关合同的证明文件，进而认定承揽合同纠纷的当事人为黄光仁是违背事实的。三、公司是法人组织，具有法律上的独立人格，一审法院没经过法庭质证和基本法庭调查程序，直接根据新月公司是黄光仁个人出资设立的公司，得出由黄光仁与新月公司混同的结论没有事实和法律依据。四、一审判决认定的违约金依照银行贷款利率的四倍计算过高，中宝公司提供的货物确实存在质量问题，中宝公司存在过错，应当根据过错公平处理。一审诉讼长达三年，违约金达百万之多，加重了黄光仁的负担。请求撤销一审判决，驳回中宝公司的全部诉讼请求，由中宝公司承担一、二审诉讼费用。
中宝公司答辩称：黄光仁设立了新月公司，其本人是唯一股东，黄光仁能够委托代理人应诉，却不替公司代收文书及应诉，本身就是恶意逃避送达，拖延诉讼，即使一审未向新月公司送达相关手续，但中宝公司已撤销对新月公司的诉讼，是否送达不影响本案审理。二、签订合同之初直到履行，中宝公司不知新月公司与黄光仁的关系，该公司是否真实存在，是何种性质，所有的合同签订、业务往来只有黄光仁个人签字，中宝公司有理由认为是与黄光仁个人做业务。起诉新月公司只是基于合同上有新月公司的名称。从该公司章程上看新月公司只是一个2000美元的个人公司，如果黄光仁不认可与公司混同，应举证证明。本案无论是黄光仁的个人行为，还是根据公司法的黄光仁应对公司承担连带责任的规定，中宝公司均有权要求黄光仁个人对本笔债务承担还款责任。违约金按四倍进行计算合理合法。
本院审理查明：
中宝公司提交的公证认证的新月公司（CRESCENTINDUSTRIESINC.）存续的文件，公证人员某是证明黄光仁自称公司的登记注册资料是真实的，并未直接证明新月公司是真实存在的。2015年8月14日，本院开庭审理时，限黄光仁一个月内提供新月公司在美利坚合众国存续、注册登记及截止到目前的公司状况方面的资料，但黄光仁未在规定的期间内提供。2015年10月12日，黄光仁再次向本院递交了延期举证申请书，以黄光仁身在美利坚合众国取证需经认证后寄回，时间仓促为由，请求延期举证。
本院查明的其它事实同一审法院认定的事实一致。
本院认为：
黄光仁系美利坚合众国公民，本案系涉外加工承揽合同纠纷，一审中双方当事人均选择适用中华人民共和国法律作为处理本案实体争议的准据法，本院以中华人民共和国法律作为处理本案实体争议的准据法。
本案的争议焦点为黄光仁是否应承担付款责任，并赔偿损失。本案为加工承揽合同，涉案货物买卖的采购订单及汇款虽然是以新月公司的名义进行，但涉案货物的买卖均由黄光仁个人进行联系。黄光仁主张新月公司是合法存在的企业法人，但经过公证认证的公司材料只能证明黄光仁的个人声称新月公司的材料是真实的，黄光仁未提交新月公司合法存续的有效证明。为查明新月公司是否系合法存在的企业法人，本院在2015年8月14日庭审时给予黄光仁一个月的时间，要求其提供有效证据证明新月公司是合法存续的企业法人，但黄光仁未在本院规定的时间内提供。2015年10月12日黄光仁再次向本院申请延期举证。本院认为，虽然庭时给予黄光仁一个月的举证期限，但实际举证期间至今已达两个月的时间，足以满足黄光仁提交证明材料所需的时间，对其延期举证申请不应准许。黄光仁不能证明新月公司是合法存续的企业法人，其主张个人为新月公司的法定代表人，所从事的行为系职务行为，个人不应承担责任的理由不能成立。黄光仁作为涉案业务的联系人，应当视为其个人与中宝公司发生加工承揽合同关系，黄光仁应承担涉案货物的付款责任，即黄光仁应支付中宝公司加工款本金1133541.23元。
涉案合同约定如黄光仁逾期付款，则应向中宝公司每天支付千分之五的违约金。一审认定黄光仁违约，应当向中宝公司支付违约金，并认定黄光仁给中宝公司造成的损失包括出口退税款147360.36元，补缴税款192702元，逾期付款利息损失377877.3元，损失合计717939.66元。由于黄光仁主张违约金约定过高，在其请求下，一审虽然对违约金进行了调整，但认定的违约金数额1851571.56元依然超出了中宝公司损失的30%。《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述规定，中宝公司的损失为717939.66元，违约金最高应为损失的130%，即违约金为933321.56元。一审判决认定的违约金数额过高，应予调整，黄光仁应支付中宝公司违约金933321.56元。
另，中宝公司在原审中已撤回对新月公司的起诉，一审法院业已准许，因此，一审法院是否对新月公司进行了送达，对本案处理结果并无影响。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但认定违约金过高，应予变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持中华人民共和国山东省潍坊市中级人民法院（2011）潍外初字第11号民事判决第一、三项；
二、变更中华人民共和国山东省潍坊市中级人民法院（2011）潍外初字第11号民事判决第二项为：“黄光仁于本判决生效后十日内，向潍坊中宝乐器有限公司支付违约金933321.56元。
一审案件受理费32464元，由潍坊中宝乐器有限公司负担11464元，由黄光仁担21000元；二审案件受理费30680元，由潍坊中宝乐器有限公司负担10680元，由黄光仁负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 兵
代理审判员 冯玉菡
代理审判员 王 磊
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 刘福贵