辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终53号
上诉人（原审被告）：王强，男，1973年2月21日出生，现住大石桥市。
委托代理人：闫爱群，营口市泰山法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：营口市第二建筑工程有限责任公司，住所地：营口市西市区。
法定代表人：韩宝相，该公司经理。
委托代理人：李晓岚，辽宁长弓律师事务所律师。
委托代理人：付春利，该公司副经理。
被上诉人（原审被告）：王大海，男，1976年6月5日出生，现住大石桥市。
上诉人王强、营口市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）因与被上诉人王大海合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2016）辽0811民初1614号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王强及其委托代理人闫爱群，上诉人二建公司的委托代理人李晓岚、付春利，到庭参加诉讼。被上诉人王大海经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年9月12日，被告王强以其挂靠的原告二建公司名义承建了营口市公安局老边区公安分�发包的柳树派出所、二道派出所土建、排水、采暖、电照工程，被告王强需按总工程款（2925522元）的1%向原告交付管理费。被告王强取得上述工程承建权后找到案外人韩忠正，由韩忠正实际组织施工。原告提出被告王强涉嫌伪造原告单位印章，经营口市公安局老边分局调查以没有违法事实为由，终止调查。
另查，被告王强述称与被告王大海系朋友关系，由被告王大海无偿将案涉工程介绍给被告王强。原告起诉状中第三项诉讼请求关联的营口二建房地产开发有限公司为企业法人。
再查，韩忠正曾于2014年就案涉工程将本案原告二建公司起诉，要求二建公司给付工程款，二建公司于该案诉讼中委托辽宁长弓律师事务所律师李晓岚出庭应诉，后本院于2014年6月20日做出（2014）营老民一初字第269号民事裁定，驳回韩忠正的起诉。
原审法院认�，税款的征收权属国家专职税收机关行使，本案中原告所主张被告缴纳的相应税费、滞纳金原告并未实际代为缴纳，原告未举证己方存在确已发生的实际损失，其于本案中直接向被告主张税费及滞纳金并非民事诉讼受案范围，本案不予处理。原告于本案中主张被告返还其单位印鉴，应举证证明印鉴现在被告处存放，原告提供的现有证据不足以证明待证事实，且被告对此予以否认，故原告的相应诉请本院不予支持。原告要求返还税票存根的诉讼请求亦不属于民事诉讼受案范畴，且上述诉请关联的营口二建房地产开发有限公司系独立的企业法人，原告无权于本案中代替营口二建房地产开发有限公司主张权利。原告要求被告按工程款的1%给付管理费，被告王强对原告主张的管理费数额表示认可，以管理费已交纳为由提出抗辩，被告王强对此应举证证明交纳管理费的事�确实存在，其提供的现有证据不足以证明，故被告王强的相应答辩意见，本院不予采纳，原告主张被告王强给付管理费29255.22元，本院予以支持。被告王强自述将案涉工程找韩忠正来组织施工，用原告印章领取工程款后未将工程款支付原告，且（2014）营老民一初字第269号民事裁定已驳回韩忠正的起诉，故原告据此主张被告给付合理的律师费并无不当，原告提供的律师费票据中有20000元与该案关联，被告王强应予给付。原告起诉被告王大海要求其承担责任，其提供的现有证据不足以证明被告王大海于本案中应负民事责任，且被告王强及被告王大海均否认在本案案涉工程中王大海有受益事实，故原告对被告王大海的诉请因证据不足，本院不予支持。综上，被告王强应给付原告管理费、律师费49255.22元，原告的其他诉讼请求，应依法驳回。依照《中华人民共和国合同法》�一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告王强给付原告营口市第二建筑工程有限责任公司管理费、律师费49255.22元。上述款项应于本判决发生法律效力后十日内给付完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告营口市第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由被告王强负担1050元，原告负担1850元。
判后，王强、二建公司均不服，向本院提起上诉，王强的上诉理由是：一、原审法院认定的事实，部分错误导致判决的错误。1、上诉人于2007年承包了老边区公安分局柳树派出所、二道沟派出所建筑工程，经过被上诉人单位的同意，挂靠在被上诉人单�进行施工，经过被上诉人公司时任经理李树煜的同意并由公司出头派人为上诉人办理了相关手续，如：税务、银行账号等。并同时收取了上诉人的挂靠管理费。2、在原审法院审理的过程中，被上诉人并未拿出相关的证据来证明上诉人欠被上诉人的挂靠管理费，根据《民诉法》的相关规定，谁主张、谁举证的原则被上诉人未能举证证明上诉人欠挂靠管理费应当承担的败诉风险，而一审法院判令由上诉人赔偿挂靠管理费显然是证据不足，有悖于法律法规，显失公平侵犯了上诉人的合法权益。3、2007年承建的老边分局两个派出所的工程已实际投入使用八年之久，被上诉人的诉讼请求显然是超过了民法所规定的诉讼时效，应当予以驳回。二、上诉人承包的老边分局两个派出所的工程部分分包给了案外人韩忠正进行施工。案外人韩忠正对建设派出所工程的无理诉讼上诉人已�应诉。案外人韩忠正对两个派出所的施工提起的诉讼是针对上诉人的，上诉人利用合法的挂靠手续积极应诉，其理由是充分的，而被上诉人节外生枝导致该案至今未决，浪费了诉讼资源。被上诉人自愿强行参加诉讼，该案经站前区人民法院、市中级人民法院两级法院的审理裁定增加上诉人为本案的诉讼主体。那么被上诉人二建公司自愿参加诉讼其费用应由自己承担，不应由上诉人承担。(被上诉人曾经去老边区公安分局刑警大队报案称上诉人私刻公章、发票等公安机关立案侦查结论是没有犯罪事实不予立案)以上显示，被上诉人在无理取闹，浪费诉讼资源，反而要求上诉人承担其诉讼费用，显然是不公平的。案外人韩忠正的诉讼及保全提供了相关的担保所发生的费用与上诉人无关，应由案外人韩忠正承担。一审法院判令上诉人承担的费用证据不足，显失公平，请求二审法院依法撤销。综上所述：一审法院认定事实不清，判决错误有悖于法律法规，请求二审法院依法撤销营口市老边区（2006）辽0811民初1614号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任，同时驳回被上诉人全部诉讼请求，由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
二建公司辩称，1、王强、王大海私刻公章，虽然公安机关没有认定犯罪，但是直到今天没有证据证明公章合法。工作人员的证言是没有经过同意就私刻公章，是王强、王大海用私刻的公章设立账户、税务，已经严重影响二建公司经营，造成二建公司之外还存在一个公司。特别是二建公司更换代表人进行重组，已经登报声明原有公章作废后，王强、王大海还使用公章。该公章至今王强、王大海没有证据证明有合法来源，在二建公司登报将原所有公章作废后却还在使用应该赔偿。本案中，持有公章的不是�际施工人，王强与韩忠正以二建公司名义签订合同，以二建公司名义收取本案全部工程款。现在的诉讼把王强、王大海追加是经过四次诉讼，引发的律师费用王强应该承担，不是二建公司一定要参与，二建公司相关财产已经全部被查封，是为了维护自己合法权益才诉讼。因此，王强应该承担。谁交钱举证责任就在谁手里。工程款是王强、王大海占有，才引发诉讼。工程款是2014年王强领取的，不超诉讼时效，本次诉讼才发现王强、王大海私刻公章，二建公司才向公安机关报案。公安机关侦查后才判定不构成犯罪。另外，老边派出所的实际施工人是韩忠正，王强不是实际施工人，也不是有资质的单位，只是工程款的占有者，为了谋取利益，这是不受法律保护的。二建公司下属的各种印件在王强手中还持有一套，就是以此向社会人员出售房屋，造成二建公司损失，所以�建公司要求返还是合法的。二建房地产开发公司是独家的子公司，所以二建公司有权利代其行使权利。请求法院驳回王强的上诉请求。
被上诉人王大海未做答辩。
二建公司的上诉理由是：原审判决遗漏本案事实，对于举证责任分配不公，对于上诉人合理合法的民事诉讼权利没有依法保护，显失公平。对于完全因被告过错所造成的原告损失不予支持是错误的，原审判决有误，上诉人上诉请求依法改判被上诉人立即返还上诉人单位及上诉人下属营口二建房地产开发有限公司单位印鉴、财务印鉴、法人印鉴及发票存根；依法确认因韩忠正起诉上诉人案件，给上诉人所造成的一切损失及后果由被上诉人承担；依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失30万元。一、原审判决遗漏本案基本事实。公安分局的工程款没有交付上诉人也没有给付韩忠正，为此引发�忠正诉上诉人，原审判决对于这一案情仅认定其中一小部分，遗漏了韩忠正案件已经历经四次审理，韩忠正起诉金额为134万元，原审法院认为仅应当支付第一次审理的合理律师费2万元，与客观事实不符，这是原审判决遗漏了韩忠正案件的后续审理状态下做出的判决，存在片面性，原审判决明显减少了被上诉人应当赔偿上诉人支付的律师费的责任。被上诉人明明知道二建公司在2010年已经更换了法定代表人。而且二建公司也在2010年3月31日登报声明公司原印鉴作废，在这种情况下，被上诉人在2014年还用没有法律效力的公司印鉴冒领了老边公安分局的工程款，此款没有上交上诉人，也没有给付实际施工人韩忠正，引起韩忠正诉讼上诉人，多次诉二建公司所造成的损失及一切后果应由被上诉人承担。既然王强用王大海私刻的二建公司印鉴冒领了老边公安分局的工程款，那�王大海和王强就应该共同承担相关法律责任，一审判决王大海与本案无关是错误的。二、原审判决对于举证责任分配不公。被上诉人用私刻上诉人企业印鉴取得工程款，被上诉人持有上诉人印鉴是必然的事实。原审法院对这样明显的事实，竟然分配由上诉人举证证明，这是错误的。对于被上诉人私刻的印鉴上诉人举证有被上诉人自己填写的“授权委托书”、“公安局的印章鉴定报告”等等，足以证明被上诉人私刻并持有上诉人单位印鉴，被上诉人私刻的企业印鉴在被上诉人手中，被上诉人没有反证，原审判决对于上诉人要求被上诉人返还本企业印鉴不予支持是错误的。上诉人主张被上诉人返还本企业印鉴这是上诉人的基本权利，被上诉人没有任何理由再继续持有上诉人单位印鉴，被上诉人必须返还上诉人单位印鉴，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。三、被上诉人必须返还被上诉人用私刻的企业印鉴取得的税务机关纳税票证存根，这是上诉人要求返还本单位的财务凭证，属于法院管辖，原审判决没有支持是错误的。四、原审判决对于上诉人各项损失中部分不予支持有误。请求在原审判决基础上依法改判被上诉人立即返还上诉人单位及上诉人下属营口二建房地产开发有限公司单位印鉴、财务印鉴、法人印鉴及发票存根；依法确认因韩忠正起诉上诉人案件，给上诉人所造成的一切损失及后果由被上诉人承担；依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失包括韩忠正正在诉讼的律师费等300000元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
王强辩称，二建公司上诉理由与事实不符，关于公章，经过上诉人报警老边分局确认不构成犯罪不立案。被上诉人王强使用的公章及财会章系上诉人原法人代表李树煜所同意并由二建公司原副经理、�务科长亲自开具账号，并且办理了工商税务登记，王强所承建的两个派出所的工程都是由王强交税，对二建公司没有损失，也没有偷漏税。关于律师费问题，韩忠正起诉二建公司是因为王强知晓这个案件，开庭传票邮寄到二建公司，由王强将传票取来，正常开庭。在开庭中，二建公司向公安局举报我们私刻公章，由老边分局确认后认定王强没有私刻公章，因此诉讼费不应由我们承担。1、我们自愿参加诉讼，二建公司因刑事案件将我们踢出。2、几次庭审中都承认与他没有责任，我们是挂靠，收取挂靠管理费就应该承担责任，不应由王强承担。请求法院驳回上诉人上诉请求，依法公正判决。
被上诉人王大海未做答辩。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人王强提出，原审法院认定的事实，部分错误导致判�的错误，即上诉人经过被上诉人单位的同意，挂靠在被上诉人单位进行施工，经过被上诉人公司时任经理李树煜的同意并由公司出头派人为上诉人办理了相关手续，并同时收取了上诉人的挂靠管理费。被上诉人并未拿出相关的证据来证明上诉人欠被上诉人的挂靠管理费，而一审法院判令由上诉人赔偿挂靠管理费显然是证据不足一节，因上诉人王强没有提供足够的证据证明其交纳管理费，故其该项诉讼请求本院不予支持；关于上诉人王强提出，自2007年承建的老边分局两个派出所的工程已实际投入使用八年之久，被上诉人的诉讼请求显然是超过了民法所规定的诉讼时效，应当予以驳回一节，因涉案工程纠纷一直延续，没有终止，故不存在诉讼时效问题；关于上诉人王强提出二建公司自愿参加诉讼，其费用应由自己承担，不应由上诉人承担一节，因王强自述将案涉工程找韩忠正来组织施工，用二建公司印章领取工程款后未将工程款支付二建公司，且辽宁省营口市老边区人民法院（2014）营老民一初字第269号民事裁定已驳回韩忠正的起诉，故原审法院判决与该案有关联的20000元合理律师费由王强给付二建公司并无不当。王强的该项上诉请求本院不予支持。关于二建公司提出原审判决遗漏本案事实，对于完全因被告过错所造成的原告损失不予支持是错误的及对上诉人请求返还上诉人单位及上诉人下属营口二建房地产开发有限公司单位印鉴、财务印鉴、法人印鉴及发票存根未予支持错误一节，因其没有提供足够的证据予以证明，原审法院未予支持并无不当；关于二建公司提出韩忠正案件已经历经四次审理，韩忠正起诉金额为1340000元，原审法院认为仅应当支付第一次审理的合理律师费20000元，与客观事实不符，这是原审判决遗漏了韩忠正�件的后续审理状态下做出的判决，存在片面性，原审判决明显减少了被上诉人应当赔偿上诉人支付的律师费的责任一节，原审法院判决王强给付二建公司与该案有关的律师费20000元并无不当，对于正在审理的韩忠正案件的相关律师费用，二建公司可在韩忠正案件审理终结后另案诉讼。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6830元，由上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司负担5800元，上诉人王强负担1030元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪稷
审 判 员 朱隆升
代理审判员 任研研
二〇一七年三月十四日
书 记 员 郎 爽