上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪01刑终2048号
原公诉机关上海市金山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨桂花，女，1982年9月9日出生于广西壮族自治区平果县，壮族，户籍所在地广西壮族自治区平果县，暂住江苏省昆山市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月13日被传唤，次日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于上海市金山区看守所。
辩护人叶昌虎，江苏誉腾律师事务所律师。
原审被告人易国栋，男，1997年11月3日出生于湖南省临湘市，汉族，户籍所在地湖南省临湘市，暂住江苏省昆山市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月13日被传唤，次日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。原羁押于上海市金山区看守所，因一审被判处缓刑，现在社区接受监督管理。
法定代理人柳某，系易国栋的母亲，住广东省珠海市拱北新市。
原审被告人刘武增，男，1984年12月2日出生于山东省济宁市，汉族，户籍所在地山东�济宁市梁山县，暂住江苏省昆山市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月13日被传唤，次日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现在押于上海市第三看守所。
原审被告人刘士杰，男，1990年7月20日出生于山西省绛县，汉族，户籍所在地山西省绛县，暂住江苏省昆山市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月13日被传唤，次日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。原羁押于上海市奉贤区看守所，因一审被判处缓刑，现在社区接受监督管理。
原审被告人杜吉利，女，1995年8月19日出生于河南省灵宝市，汉族，户籍所在地河南省灵宝市，暂住江苏省昆山市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月13日被传唤，次日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。原羁押于上海市金山区看守所，因一审被判处缓刑，现在社区接受监督管理。
原审被告人李毅，男，1996年2月12日出生于河南省内乡县，汉族，�籍所在地河南省内乡县乍曲乡，暂住江苏省昆山市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月13日被传唤，次日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。原羁押于上海市奉贤区看守所，现因刑期届满而释放。
原审被告人李志强，男，1996年8月2日出生于湖南省华容县，汉族，户籍所在地湖南省华容县，暂住江苏省昆山市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月13日被传唤，次日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。原羁押于上海市奉贤区看守所，现因刑期届满而释放。
原审被告人张晶晶，男，1989年2月15日出生于江苏省连云港市，汉族，户籍所在地江苏省连云港市新浦区，暂住江苏省昆山市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月13日被传唤，次日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。原羁押于上海市第三看守所，现因刑期届满而释放。
原审被告人朱健峰，男，1989年7月4日出生于山西省绛县，汉族，户籍所在地山西省绛县，暂住江苏省昆山市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月13日被传唤，次日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。原羁押于上海市第三看守所，现因被一审单处罚金刑而释放。
原审被告人余立昌，男，1994年8月30日出生于陕西省略阳县，汉族，户籍所在地在陕西省略阳县，暂住江苏省昆山市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月13日被传唤，次日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。原羁押于上海市金山区看守所，现因被一审单处罚金刑而释放。
上海市金山区人民法院审理上海市金山区人民检察院指控原审被告人易国栋、刘武增、杨桂花、刘士杰、杜吉利、李毅、李志强、张晶晶、朱健峰、余立昌犯诈骗罪一案，于二○一六年九月二十六日作出（2016）沪0116刑初766号刑事判决。原审被告人杨桂花不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员金颖晔出庭履行职务。上诉人杨桂花及其辩护人叶昌虎到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市金山区人民法院判决认定：2015年4月，于某、陈某（均另案处理）为牟取非法利益，经商议利用其合伙经营的聚诚公司和昆山XX有限公司的电话购物平台实施诈骗活动，由于某负责公司人员与业务的组织管理，陈某负责诈骗所用“收藏品”的采购，并约定非法所得两人平分。后于某与汪某、吴某（均另案处理）等人共同研究通过电话实施诈骗的话术模板，再由汪某、吴某组织培训各自公司的员工分组实施电话诈骗。各业务组长监督、管理各组内业务员实施电话诈骗，对全组的业绩负责，各业务员通过电话诈骗被害人钱款，均从中提成非法收益。
主要手法为：公司业务员通过拨打被害人电话，参照话术模�虚构的事实，谎称公司举行周年庆活动，抽奖免费赠送所谓“收藏品”（胜利玉玺、手串、收藏版人民币、天下粮仓粮票等），肆意夸大“收藏品”的价值和升值空间，取得被害人信任后，以收取所谓的“保证金”、“物流及保价费”、“税费”、“过户费”、“会员费”等名义骗取被害人的钱款。自2015年12月下旬开始，为规避风险，又改变诈骗手法，谎称“刮刮卡”中奖享受1000元代金券，肆意夸大第四套收藏版人民币的价值和升值空间，引诱被害人高价购买第四套收藏版人民币。至案发，该组织通过上述手法骗取钱款共计人民币3,220余万元。
期间，易国栋、刘武增、杨桂花、刘士杰、杜吉利、李毅、李志强、张晶晶、朱健峰、余立昌等人在聚诚公司VIP三组组长高柏林（另案处理）手下担任业务员。截至案发，易国栋诈骗人民币71.9万余元；刘武增诈骗人民币56.7万余元；杨桂花诈骗人民币42.2万余元；刘士杰诈骗人民币37.3万余元；杜吉利诈骗人民币27.9万余元；李毅诈骗人民币23.4万余元；李志强诈骗人民币14.4万余元；张晶晶诈骗人民币13.6万余元；朱健峰诈骗人民币9.2万余元；余立昌诈骗人民币4.7万余元。
2016年1月13日，易国栋、刘武增、杨桂花、刘士杰、杜吉利、李毅、李志强、张晶晶、朱健峰、余立昌被公安机关抓获归案。上述人员到案后均如实供述了自己的上述基本事实。
确认上述事实并经庭审质证的证据有：易国栋、刘武增、杨桂花、刘士杰、杜吉利、李毅、李志强、张晶晶、朱健峰、余立昌的供述，被害人周某、葛某、包某等人的陈述及其提供的快递单据、“收藏品”实物及照片、监制证书、收藏证书等，公安机关从涉案公司电脑硬盘中提取的员工业务量电子数据，从快递公司调取的�货收款数据，以及制作的电子数据检验工作记录、远程勘验工作记录、提取电子数据清单等，证人高某、游某、毛某、许某、吕某等人的证言，公安机关从涉案公司调取的话术材料、刮刮乐复印件以及电话录音，上海市XX中心出具的价格鉴定意见书，同案犯于某、汪某等人的历次供述，公安机关调取的公司工商登记资料、劳动合同、薪资方案、薪资明细、培训签到表、培训须知等材料，公安机关制作的搜查笔录，扣押笔录、扣押清单、照片，调取证据清单，协助查询财产通知书、银行交易明细、协助冻结财产通知书回执等，公安机关出具的侦破经过、户籍资料等。
原审法院认为，易国栋、刘武增、杨桂花、刘士杰、杜吉利、李毅、李志强、张晶晶、朱健峰、余立昌参与犯罪团伙共同实施电信诈骗行为，其中易国栋、刘武增系诈骗数额特别巨大，杨桂花系�其他特别严重情节，刘士杰、杜吉利、李毅、李志强、张晶晶、朱健峰系诈骗数额巨大，余立昌系有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。易国栋实施大部分诈骗犯罪时已满十六周岁未满十八周岁，应当从轻或者减轻处罚。上述人员在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。上述人员如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。易国栋、杜吉利、李毅、李志强等有退赃表现，可酌情从轻处罚。综合上述人员在此案中的犯罪事实、情节、社会危害性等，对易国栋、刘士杰、杜吉利适用缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，对刘武增犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；对杨桂花犯诈�罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万二千元；对李毅犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；对李志强犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；对张晶晶犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币七千元；对易国栋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万五千元；对刘士杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；对杜吉利犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万四千元；对朱健峰犯诈骗罪，判处罚金人民币九千元；对余立昌犯诈骗罪，判处罚金人民币五千元；在案赃款发还相关被害人；责令易国栋、刘武增、杨桂花、刘士杰、杜吉利、李毅、李志强、张晶晶、朱健峰、余立昌继续退赔相关被害人经济损失。
上诉人杨桂�称，其已经认识到自己行为的罪错，并愿意在家属的帮助下作出退赔，请求二审法院予以从宽处理。杨桂花的辩护人提出，杨桂花家属愿意代为退赔部分赃款并预缴罚金，希望法庭能对其适用缓刑。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人杨桂花犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。如果杨桂花在二审期间能退赔赃款、预缴罚金，建议二审法院依法裁判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。本院另查明，二审期间，上诉人杨桂花家属代为退赔了赃款7.8万元，并缴纳了2.2万元罚金。
本院认为，上诉人杨桂花、原审被告人易国栋、刘武增、刘士杰、杜吉利、李毅、李志强、张晶晶、朱健峰、余立昌参与犯罪团伙共同实施电信诈骗行为，其中原审�告人易国栋、刘武增系诈骗数额特别巨大，上诉人杨桂花系有其他特别严重情节，原审被告人刘士杰、杜吉利、李毅、李志强、张晶晶、朱健峰系诈骗数额巨大，原审被告人余立昌系有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。原审法院根据上诉人杨桂花、原审被告人易国栋、刘武增、刘士杰、杜吉利、李毅、李志强、张晶晶、朱健峰、余立昌的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，对上述人员所作判决并无不当，且审判程序合法。鉴于本院审理期间，杨桂花退赔了部分赃款，并主动缴纳罚金，具有认罪、悔罪表现，再犯罪可能性较小，且杨桂花居住地的司法机构出具调查评估意见书同意将其列为社区矫正对象，对其进行监管，已具备适用缓刑的条件，故依法可对其适用缓刑。杨桂花及其辩护人请求对杨适用缓刑的意见予以采纳。上海市人民检察院第一分院建议二审法院依法裁判的评判意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第十七条第一款及第三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市金山区人民法院（2016）沪0116刑初766号刑事判决第一、三、四、五、六、七、八、九、十、十一项，即被告人刘武增犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；被告人李毅犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；被告人李志强犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；被告人张晶晶犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币七千元；被告人易国栋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万五千元；被告人刘士杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人杜吉利犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万四千元。易国栋、刘士杰、杜吉利回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民；被告人朱健峰犯诈骗罪，判处罚金人民币九千元；被告人余立昌犯诈骗罪，判处罚金人民币五千元；在案赃款发还相关被害人；责令被告人易国栋、刘武增、杨桂花、刘士杰、杜吉利、李毅、李志强、张晶晶、朱健峰、余立昌继续退赔相关被害人经济损失。
二、撤销上海市金山区人民法院（2016）沪0116刑初766号刑事判决第二项，即被告人杨桂花犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万二千元。
三、上诉人杨桂花犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万二千元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
上诉人杨桂花回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
本判决为终审判决。
审 判 长 王列宾
代理审判员 胡天和
代理审判员 王 奕
二〇一七年一月二十日
书 记 员 谢瑄瑄
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……三、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。四、《中华人民共和国刑法》第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。……五、《中华人民共和国刑法》第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。六、《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件�，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……七、《中华人民共和国刑法》第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。……八、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。九、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害�的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。十、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条……第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……