广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民三终字第334号
上诉人（一审原告）潘良富，男，1937年5月17日出生，汉族，退休工人，住广西柳州市柳北区洛埠镇柳铁洛埠工务工区*栋*号。公民身份号码：450211193705170817
委托代理人赵建勇，广西君行律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）柳州市柳铁中心医院，住所地广西柳州市飞鹅路利民区**号。
法定代表人胡灼君，该医院院长。
委托代理人陈奕平，该医院员工。
委托代理人段礼平，广西银正律师事务所律师。
上诉人潘良富因医疗损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2013）南民初（一）字第1384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月14日受理后，依法组成由审判员龙昀担任审判长，审判员韦泓涓，代理审判员陈小斌参加的合议庭，于2015年9月17日公开开庭进行了审理。代书记员樊翔谋担任法庭记录。上诉人潘良富的委托代理人赵建勇、被上诉人柳州市柳铁中心医院的委托代理人陈奕平和段礼平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，潘良富于2012年8月22日因“反复上腹不适4年，再发伴咳嗽2个月”至柳州市柳铁中心医院处诊疗，入院诊断为：（1）糜烂性胃炎伴胆汁反流，肠化？（2）胃体息肉钳除；（3）支气管炎。2012年9月10日行“升结肠息肉内镜下高频电切术”，术后出现升结肠壁损伤并急性弥漫性腹膜炎，遂于2012年9月11日急诊行“升结肠穿孔修补＋肠粘连松懈＋腹腔引流术”，术后出现小肠外瘘，于2012年9月19日急诊行“剖腹探查小肠部分切除＋肠粘连松懈＋腹腔引流术”。2012年12月7日，潘良富出院，出院时情况：出院之时，患者诉偶有进食后切口下方少许隐痛，能自行缓解。查体：神清、营养科。颈软，气管居中……复查血象及肝功能正常。出院诊断：1、升结肠壁损伤并急性弥漫性腹膜炎；2、升结肠息肉高频电凝电切术；3、肺部感染；4、切口开裂并切口感染、小肠外瘘；5、急性肝损伤；6、胸腔积液（双侧）；7、糜烂性胃炎伴胆汁反流；8、胃体息肉；9、升结肠腺瘤性息肉；10、左半结肠炎；11、内痔；12、前列腺增生；13、胸背肌筋膜炎；14、胸椎退行性变并椎间盘变性；15、T5椎体小血管瘤；16、支气管炎。2012年12月31日，潘良富因“腹痛腹账12小时”至柳州市人民医院诊疗，入院诊断：1、粘连性肠梗阻；2、肠修补、肠切除术后；3、阑尾切除术后。2013年1月5日，潘良富出院，出院诊断与入院诊断一致，出院医嘱住院期间陪护1名，加强营养，住院共计6天。2013年1月10日潘良富在柳州市人民医院清洁灌肠。潘良富在柳州市人民医院治疗共计花费4593.91元。2013年3月31日潘良富自行委托广西某某司法鉴定所作鉴定，鉴定意见为：1、柳州市柳铁中心医院在对被鉴定人潘良富本次升结肠息肉高频电凝电切术后出现升结肠穿孔，有未尽至注意的义务，存在医疗过失；医院的医疗行为与被鉴定人损伤结果有直接的因果关系，同时也与患者升结肠壁对热辐射受存在个体差异有一定的关联。建议参与度为75%。2、被鉴定人潘良富本次“肠粘连松解＋结肠穿孔修补＋腹腔引流术”后出现小肠穿孔、坏死，导致小肠部分切除，与手术后渗出及患者自身存在肠粘连因素有关，与医院的治疗行为有因果关系，建议参与度为50%。3、被鉴定人本次升结肠息肉高频电凝电切术导致小肠部分切除评定为九级伤残。4、被鉴定人本次升结肠息肉高频电凝电切术导致升结肠损伤修补评定为十级伤残。鉴定费5060元。2013年8月12日，潘良富以医疗损害责任纠纷为由诉至该院，要求柳州市柳铁中心医院赔偿医疗费用、住院伙食补助费、陪护费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金及鉴定费等合计99216.51元。柳州市柳铁中心医院于2013年9月24日向该院提出司法鉴定申请，要求鉴定柳州市柳铁中心医院于2012年8月22日至2012年11月2日对潘良富进行的诊疗行为是否存在医疗过错。2014年12月柳州市某某司法鉴定所作出司法鉴定意见书，其上认定：1、柳州市柳铁中心医院对潘良富的诊断是正确的，但其在诊疗过程中未密切观察，未尽到医务人员应尽到的注意义务；其过失行为与原告肠瘘的发生以及腹腔、切口、肺部感染存在一定的因果关系；2、建议其医疗过失行为参与度为C级。该鉴定意见的备注中释明C级的理论系数值25%—参与度参考范围20—40%。鉴定费6150元。在庭审中，潘良富根据柳州市某某司法鉴定所出具的鉴定意见书，变更诉讼请求为：柳州市柳铁中心医院赔偿潘良富各项费用合计51485.14元。具体为医疗费用4593.91元，住院伙食补助费11500元，陪护费11391.93元，交通费1500元，营养费2000元，残疾赔偿金32627元，精神抚慰金60000元，鉴定费5100元，总共合计128712.84元。按医院方过错参与度40%计算为128712.84＊40%=51485.14元。
一审法院审理认为，公民的人身权受法律保护。根据柳州市某某司法鉴定所出具的鉴定意见书，该院确认柳州市柳铁中心医院在对潘良富的诊疗行业存在过失行为，参与度为25%。故柳州市柳铁中心医院应对潘良富的损失承担25%的赔偿责任。关于医疗费，潘良富在柳州市人民医院治疗共计花费4593.91元，有病历和票据为凭，该院予以支持；关于住院伙食补助费，由于系因柳州市柳铁中心医院行手术时造成潘良富的损害，故柳州市柳铁中心医院应支付给潘良富的住院伙食补助费应从手术的次日起进行计算，即2012年9月11日至12月7日为88天，加上在柳州市人民医院住院的6天，共计94天，故住院伙食补助费应为94天×100元／天=9400元；关于护理费，潘良富主张按每天的护理费按36157元÷365天进行计算，未超出法律规定，该院予以支持，但护理天数应按94天计算，故护理费应为36157元÷365天×94天=9312元；潘良富主张交通费1500元、营养费2000元，虽未提供票据证实，但考虑潘良富的住院时间、年龄和柳州市的生活水平，该院酌情确定为交通费1000元、营养费2000元；潘良富主张残疾赔偿金32627元，符合法律规定，该院予以支持。综上，潘良富的损失为，医疗费4593.91元、住院伙食补助费9400元、护理费9312元、交通费1000元、营养费2000元、残疾赔偿金32627元，共计58932.91元，按照25%的比例，柳州市柳铁中心医院应支付给潘良富14733元。潘良富主张精神损害抚慰金60000元，由于潘良富年龄较大，柳州市柳铁中心医院的行为确实给潘良富带来一定的精神损害，但潘良富主张过高，该院根据柳州市柳铁中心医院的过错程度及潘良富的伤残、柳州市的生活水平，综合确定为10000元。关于鉴定费用，根据法律规定，鉴定费用由负有举证责任的一方承担，故潘良富的鉴定费用5060元、柳州市柳铁中心医院的鉴定费用6150元，由各自自行承担。综上所述，柳州市柳铁中心医院应赔偿潘良富医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计24733元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条之规定，一审法院判决：一、柳州市柳铁中心医院应赔偿潘良富医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计24733元。二、驳回潘良富的其他诉讼请求。案件受理费2280元（潘良富已预交），由潘良富负担1712元，柳州市柳铁中心医院负担568元。
上诉人潘良富不服一审判决，上诉称，一、一审法院判令被上诉人承担25%的赔偿责任明显不当。柳州市某某司法鉴定所出具的鉴定意见书建议本案医疗过失行为参与度为C级，理论系数值25%，但也明确该参与度的参考范围是20%-40%。即该医疗过失行为参与度是一个不确定数值，需结合案件的具体情况在参考范围内确定。那么，本案在判决被上诉人承担赔偿责任时，就应当从被上诉人的医疗过失行为给上诉人带来伤害程度、伤害的后果、住院天数及上诉人年龄等多面因素去考虑，最后才能确定一个对双方都比较合理的参与度数值。然一审法院并没有结合案件具体情况及上诉人遭受伤害程度等因素进行考虑，只是照搬的引用医疗过失参与度的理论系数值进行判决，明显不当，也对上诉人极为不公。本案上诉人只是因结肠息肉到被上诉人处做一个小手术，却因被上诉人的医疗过失行为造成巨大的伤害，前后不仅被进行了3次大型的开腹手术，造成肠瘘、肠粘连，切除部分小肠，长期处于无法进食状态，还致使上诉人两次游离于死亡边缘，下发了病危通知书，住院长达100余天，不仅产生巨额的医疗费用，也对一个75岁高龄的老人身体带来的巨大痛苦和精神创伤。为此，上诉人结合自身造成的伤害程度、住院天数、年龄以及伤残等级之情形主张医疗过失参与度按40%进行赔偿。二、一审法院判令被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金10000元数额过少。被上诉人的医疗过失行为给上诉人的身心造成巨大痛苦和精神创伤，住院长达3个多月，并构成十、九级复合型伤残，这对一个75岁高龄的老人那简直就是一种煎熬，而且现如今柳州市生活水平10000元的补偿费用确实太少，精神损害抚慰金应在20000元更为适宜。三、一审法院判令上诉人负担1712元诉讼费也与法无据，本案上诉人在庭审中已对诉讼请求进行了变更，由99216.51元更改为51485.14元，那么，一审法院就应当依据诉讼费收费标准以上诉人变更后的诉讼请求收取诉讼费，然后按胜诉比例承担相应的费用，至于多收的费用应依法退还给上诉人，然一审法院对此判决有误。综上，上诉人特此上诉，请求二审法院依法一审判决，并改判被上诉人按医疗过失参与度40%向上诉人支付赔偿款项，并改判精神抚慰金为20000元。
被上诉人柳州市柳铁中心医院答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，各方当事人在二审中均未提出新证据，案经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案赔偿责任比例问题；二、本案精神抚慰金认定的问题。
一、关于本案的第一个争议焦点，本院认为，所谓医疗损害赔偿纠纷，是××患者一方认为在诊疗活动中受到侵害，医疗机构及其医务人员有过错，存在医疗侵权行为而要求医疗机构承担赔偿责任而引起的民事纠纷。本案中，柳州市柳铁中心医院的诊疗行为是否存在过错，是否存在医疗侵权行为，是判断其是否应承担医疗损害赔偿责任的事实依据。且医疗活动具有较高的专业性和技术性，诊疗过错亦是专业过失，在诊疗过错的认定方式上，主要是通过司法鉴定进行确定。从本案查明的事实看，双方当事人对双方之间形成医患关系的事实没有争议。双方当事人对本案的争议焦点问题，已在一审审理期间应被上诉人柳州市柳铁中心医院申请，并经依法对外委托，本案双方方当事人依法共同选定了具备法定鉴定资质的柳州市某某司法鉴定所进行了司法鉴定，并作出了相应的鉴定意见。二审期间，上诉人潘良富依法申请该鉴定机构的鉴定人出庭接受质询，鉴定人对鉴定结论中为何将过错参与度评定为C级，理论系数值为25%—参与度参考范围为20%-40%的问题给予了答复，认为C级是××20%-40%的责任比例，并建议该案的责任比例在中位数或以上即30%以上。从本案的损害后果和诊疗过程等实际情况考虑，本院参照鉴定结论及鉴定人意见，在该鉴定意见书所附的C级的参与度参考范围20%—40%内，根据查明事实布并综合考虑柳州市柳铁中心医院侵权行为的情节以及造成的后果，认定本案中被上诉人柳州市柳铁中心医院的医疗行为过错参与度为35%。一审法院在裁量时认定的过错参与度过低，应予纠正。
二、关于本案的第二个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款的规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”本案被上诉人的诊疗行为造成上诉人潘良富受伤并构成伤残，其健康权受到侵害且符合“因侵权致人精神损害，造成严重后果”的法定条件，依法应当获得精神损害赔偿。上诉人潘良富受伤后入院，经过及时、良好治疗及充分休息，目前已康复出院，一审法院综合考虑了损害后果，医疗机构的过错程度和承担责任的经济能力，以及受诉法院所在地的平均生活水平等实际情况，认定精神抚慰金为10000元符合法律规定，并无不当，本院予以维持。上诉人潘良富该项上诉理由不成立，本院不予支持。
另，由于上诉人潘良富在一审庭审结束前已经变更减少了诉讼请求标的额，故应按照实际标的额计算收取诉讼费，本院一并予以更正。
综上所述，上诉人潘良富部分成立，本院依法予支持；一审判决程序合法，适用法律正确，但对赔偿义务人应该承担责任比例以及赔偿数额计算有误，本院依法予以更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2013）南民初（一）字第1384号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2013）南民初（一）字第1384号民事判决第一项为“柳州市柳铁中心医院向潘良富赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计30626.52元”。
一审案件受理费1087元（潘良富已预交2280元），由潘良富负担707元，柳州市柳铁中心医院负担380元，多预收的1193元由柳南区人民法院向潘良富清退；二审案件受理费454元（潘良富已预交），由柳州市柳铁中心医院负担397元，潘良富负担57元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 昀
审 判 员 韦泓涓
代理审判员 陈小斌
二〇一五年十一月四日
代书 记员 樊翔谋