湖南省屈原管理区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）屈刑再初字第1号
原公诉机关岳阳市屈原管理区人民检察院。
原审被告人柳某某，男，汉族，湘阴县人，1981年5月6日出生，高中文化，无业。2011年4月11日因涉嫌贩卖毒品罪被屈原管理区公安局刑事拘留（在逃），同年5月16日被抓获归案，2011年6月22日被岳阳市屈原管理区检察院批准逮捕并于同日执行。2012年1月6日，因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑三年，并处罚金三千元，并于该日取保候审。因涉嫌犯盗窃罪现羁押于汨罗市看守所。
原审被告人吴某某，男，汉族，汨罗市人，1990年12月23日出生，初中文化，无业。2012年1月6日，因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二千元。2014年1月16日，缓刑考验期满，已解除社区矫正。
岳阳市屈原管理区人民检察院以屈检刑诉（2011）11号起诉书指控原审被告人柳某某、吴某某犯贩卖毒品罪一案，本院于2012年1月6日作出（2011）屈刑初字第12号刑事判决书。该判决已于2012年1月16日发生法律效力。岳阳市人民检察院于2014年11月11日作出岳检公一审刑抗（2014）1号刑事抗诉书，以原审判决适用法律错误，适用缓刑不当，且对原审被告人柳某某量刑畸轻为由，向岳阳市中级人民法院提起抗诉。岳阳市中级人民法院于2015年1月5日作出（2014）岳中刑再终字第6号指令再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭审理了本案。岳阳市屈原管理区人民检察院助理检察员潘靖出庭履行职务，原审被告人柳某某及其辩护人李朝艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关岳阳市屈原管理区人民检察院指控：2011年4月9日凌晨5时许，被告人柳某某经吴某某之手，向吸毒人员钟某某贩卖冰毒一小包200元；该日晚7时许，吸毒人员刘某某向吴某某购买毒品，吴某某将一小包冰毒贩卖给刘某某并收取毒资300元；2011年3月至4月期间被告人柳某某先后三次贩卖毒品给陈某甲；2011年4月26日，被告人柳某某贩卖一包毒品给吸毒人员肖某某；2011年5月5日，被告人柳某某贩卖一包毒品给吸毒人员汤某某。原公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了被告人柳某某、吴某某的供述，吸毒人员钟某某、刘某某、陈某乙、陈某甲、肖某某、汤某某的证言，理化检验鉴定书、文件检验鉴定书等鉴定结论，当场收缴并扣押的一小包冰毒（约0.1克）、吸毒工具及三百元毒资，移动公司通话详单、被告人柳某某的记事薄等书证、物证。
原审审理查明：1、2011年4月9日凌晨5时许，被告人柳某某接到吸毒人员钟某某向其购买毒品的电话后，电话通知吴某某，叫其送200元的冰毒一小包到黄金岛大酒店501房间给钟某某。当天下午19时许，吸毒人员刘某某打电话给吴某某，要求购买毒品，被告人吴某某将一小包冰毒（约0.1克）送到黄金岛大酒店702房间，并收取毒资300元。交易完成后，被告人吴某某被公安机关当场抓获。2、2011年3月至4月期间，被告人柳某某三次给吸毒人员陈某甲代购毒品。第一次从汨罗人“三光皮”处购买550元的毒品并将毒品分成两部分，以300元价格卖给吸毒人员陈某甲一半，另一半自己吸食。第二次被告人柳某某在湘阴县“钟矮子”处购买500元的毒品，以300元价格卖给吸毒人员陈某甲一半，另一半自己吸食。第三次柳某某以500元的价格从汨罗人“三光皮”处购买两包毒品，其中一大包作价500元卖给陈某甲，另外一小包自己吸食。3、2011年5月5日晚，吸毒人员汤某某打电话给柳某某购买毒品，柳某某将一小包毒品送到卢浮宫大酒店，作价600元卖给汤某某。
上述贩卖毒品的犯罪事实，有公诉机关当庭宣读、出示的如下证据予以证实：被告人吴某某的供述，吸毒人员钟某某的陈述，吸毒人员刘某某的陈述，吸毒人员陈某乙的陈述，吸毒人员陈某甲的陈述，吸毒人员汤某某的陈述，理化鉴定书、文件检验鉴定书等鉴定结论，当场收缴并扣押的一小包冰毒（约0.1克）、吸毒工具及三百元毒资。
原审判决认为：被告人吴某某两次向吸毒人员钟某某贩卖毒品，其行为已经构成贩卖毒品罪。被告人柳某某在吴某某贩卖毒品的过程中为其居间介绍，二人为共同犯罪，均系主犯。被告人柳某某为他人代购毒品，变相加价贩卖毒品从中牟利，构成贩卖毒品罪。被告人柳某某辩称给吸毒人员陈某甲带毒的指控不实，自己并未贩毒给汤某某的辩护意见与被告人柳某某的供述、吸毒人员陈某甲的陈述和吸毒人员汤某某的陈述及在柳某某车上搜出的记事薄的记载不符，故对被告人柳某某此项辩解意见本院不予采信。对于被告人柳某某未贩毒给肖某某的辩解，经查，公诉机关指控的此次犯罪行为只有吸毒人员自己的陈述，无其他证据予以佐证，故对此项辩解意见本院予以采纳。鉴于本案二被告人到案后具有悔罪表现，对二被告人依法从轻处罚，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，原审判决：一、被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币二千元；二、被告人柳某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算。）
岳阳市检察院抗诉认为：一、原审判决适用法律错误，适用缓刑不当。1、柳某某为主多次将毒品贩卖给他人，属情节严重。明显不属于《刑法》第七十二条第（一）项规定的犯罪情节较轻的范围。2、柳某某在法庭上否认贩卖毒品的犯罪事实，没有悔罪表现。因为其拒不认罪，法院以证据不足为由已经否认了柳某某一次贩卖毒品的事实。3、柳某某系吸毒人员，此次是以贩养吸，具有极大的再犯罪的危险。4、吸毒人员对社区有重大不良影响。二、原审判决对柳某某量刑畸轻。根据庭审已查明的事实及证据，充分证明柳某某在2011年3至5月期间，六次贩卖毒品给他人，属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款“情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定予以量刑。原审判决未适用情节严重条款，导致对原审被告人柳某某在三年以下量刑，且在没有任何减轻、从轻情节的情况下，只对其判决有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二千元，明显属于量刑畸轻。
再审中，原审被告人柳某某表示认罪。
再审中，原审被告人柳某某的辩护人认为：1、对于起诉书指控的2011年4月9日下午7时许的犯罪事实，被告人柳某某只是在其中提供了相关信息，并没有参与送货和交易行为，连交易对象都不清楚，被告人供述与钟某某、刘某某的问话材料不一致，没有达到刑事诉讼的证据要求。2、起诉书指控被告人柳某某三次贩卖毒品给陈某甲，实际是柳某某代陈某甲购买，帮其运输，柳某某并没有以牟利为目的，并且代购数量仅用于陈某甲和柳某某俩人吸食。公诉机关提供的证据达不到构成贩卖毒品罪的标准。3、被告人柳某某在其讯问笔录中没有提到过贩卖毒品给汤某某这笔交易，起诉书指控的该犯罪事实不清。4、起诉书指控的被告人柳某某贩卖毒品并没有毒品数量证据，在其讯问笔录中提到每一包只有0.3-0.4克，可见被告人主要是以吸食毒品为目的，贩卖毒品数量非常少，恳请法院对被告人柳某某酌情从轻处罚。5、被告人柳某某主观恶性不深，其本身对社会危害性较小，且其属于初犯，归案后主动交代犯罪事实，有明显的悔罪表现，希望法庭在量刑时予以充分考虑。
再审审理查明：1、2011年4月9日凌晨5时许，原审被告人柳某某接到吸毒人员钟某某向其购买毒品的电话后，电话通知吴某某，叫其送200元的冰毒一小包到黄金岛大酒店501房间给钟某某。当天下午7时许，吸毒人员刘某某打电话给吴某某，要求购买毒品，原审被告人吴某某将一小包冰毒（约0.1克）送到黄金岛大酒店702房间，并收取毒资300元。交易完成后，吴某某被公安机关当场抓获。2、2011年3月至4月期间，原审被告人柳某某三次贩卖毒品给吸毒人员陈某甲。第一次在2011年3月上旬，陈某甲打电话问柳某某是否有毒品，柳某某即邀请陈某甲一起去汨罗买毒品，陈某甲因故未去，给了柳某某200元钱，柳某某从汨罗人“三光皮”处购买550元的毒品并将毒品分成两部分，以300元价格卖给吸毒人员陈某甲一半。第二次是陈某甲打电话找柳某某要毒品，因柳某某在湘阴，陈某甲即要柳某某带毒品回来，柳某某在湘阴县“钟矮子”处购买500元的毒品，以300元价格卖给吸毒人员陈某甲一半。第三次柳某某以500元的价格从汨罗人“三光皮”处购买两包毒品，其中一大包作价500元卖给陈某甲。3、2011年5月5日晚，吸毒人员汤某某打电话给柳某某购买毒品；第二天大约凌晨2点，在卢浮宫大酒店门口处，柳某某将一包冰毒作价600元贩卖给汤某某，用以抵以前欠汤某某的钱。
上述事实，有原审公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的被告人柳某某、吴某某的供述，证人刘某某、陈某甲、汤某某的证言，岳阳市公安局刑事科学技术研究所文件检验鉴定书，理化检验鉴定书，被告人柳某某的记事薄、尿检报告和柳某某的户籍信息予以证实。对于原审公诉机关提交的证人王某某的证言，原审被告人柳某某表示不记得该情况，因原审起诉书并未就证人王某某证明的相关事实提起公诉，本院不予采信。
本院认为，原审被告人柳某某、吴某某向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，原公诉机关指控的罪名成立。原审被告人吴某某两次向吸毒人员钟某某、刘某某贩卖毒品，事实清楚，证据确凿，原审判决认定被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币二千元，定罪正确，量刑恰当，本院予以维持。原审被告人柳某某在吴某某于2011年4月9日凌晨5时许贩卖毒品的过程中居间介绍其贩卖，二人为共同犯罪，均系主犯。原审被告人柳某某的辩护人辩称原审起诉书指控的2011年4月9日下午7时许的犯罪事实证据不足以认定被告人柳某某犯贩卖毒品罪。经查，柳某某在2011年5月16日的讯问笔录中供述：2011年4月9日晚上7点多，钟某某打电话找我要毒品，我没有，就打电话给吴某某问是否有，要吴某某送500元的毒品到黄金岛大酒店702房间去。吴某某在2011年4月9日的“询问笔录”中供述：晚上八点左右，刘某某打电话给我问是否有毒品，我说没有，过了一会儿，柳某某打来电话，要我到屈原塑像去拿毒品，我到了那里，柳某某要我送到黄金岛大酒店702房间。吴某某在2011年5月20日的讯问笔录中则供述：2011年4月9日晚上是刘某某用1370740****的号码打我的15274081771号码让我去送的，因为当天凌晨他知道了我的号码。吸毒人员刘某某证明：当晚7点多，我要陈某乙打电话给吴某某送毒品，晚上八点吴就送来了。吸毒人员陈某乙证明：晚上7点多的时候，刘某某又要我打电话给吴某某，要送300元的毒品到黄金岛大酒店702房间。吸毒人员钟某某证明：我就找柳某某拿过一次毒品，2011年4月9日凌晨，我打电话给柳某某问是否有毒品，柳某某说他那里没有，要问别人，没过多久，吴某某打电话过来，我就要吴某某送200元的毒品到黄金岛大酒店501房间。综上，原审被告人柳某某和吴某某的供述不能相互印证，证人也没有证明柳某某提供信息或者指示吴某某送毒，对辩护人的该项辩护意见本院予以采纳。原审被告人柳某某的辩护人辩称原审被告人柳某某代陈某甲购买毒品，并不存在以牟利为目的，不能认定构成贩卖毒品罪。本院认为，原公诉机关指控的该三次犯罪事实，都是吸毒人员陈某甲先联系柳某某要毒品，在柳某某自身没毒品的情况下才要求柳某某带毒品回来，且都是柳某某自己联系毒贩购买毒品，而柳某某本身为贩毒人员，故该三次犯罪行为不能认定为代购，而系原审被告人柳某某贩卖毒品的行为，应认定为贩卖毒品罪，对辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。原审被告人柳某某的辩护人辩称起诉书指控柳某某贩卖毒品给汤某某的犯罪事实不清。经查，原审被告人柳某某在2011年8月18日的讯问笔录中供述：大约2011年5月初，由于我欠了汤某某的钱，就卖给他600元的冰毒，用来抵欠他的钱；吸毒人员汤某某在2011年8月11日的询问笔录中证明：2011年5月5日，我打电话给柳某某要他送600元的冰毒；第二天大约凌晨2点，在卢浮宫大酒店门口处，柳某某将一包冰毒交给我，用以抵他以前欠我的钱。原审被告人柳某某的供述和证人汤某某的证言能互相印证，足以认定柳某某贩卖毒品给汤某某的犯罪事实，对辩护人的该项辩护意见不予采纳。在再审中，原审被告人柳某某自愿认罪、悔罪，可酌情从轻处罚，对辩护人的该项辩护意见本院予以采纳。同时，对于原审公诉机关指控的柳某某贩毒给肖某某的犯罪事实，因原公诉机关在本次庭审中未举证证明该次犯罪事实，本院不予认定。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定，“具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定'情节严重'：……（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；”原审被告人柳某某向多人贩毒，且系多次贩毒，应认定为“情节严重”；根据原审被告人柳某某的犯罪情节，其具有再犯罪的危险，依法不应适应缓刑。原审判决定罪正确，但对原审被告人柳某某适用法律错误，量刑不当，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以确认。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十六条第一款、第四款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2011）屈刑初字第12号刑事判决第一项（即被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元）；（缓刑考验期自原审判决确定之日起开始计算；罚金在原审已缴纳。）
二、撤销本院（2011）屈刑初字第12号刑事判决第二项（即被告人柳某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元）；
三、原审被告人柳某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在原审已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 欧勇新
审 判 员 方 明
人民陪审员 柳文峰
二〇一五年七月十五日
书 记 员 王 骏
附法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“
情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。