湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民三终字第05584号
上诉人（原审被告）湖南东方红建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区双东路1号。
法定代表人雷孝忠，总经理。
委托代理人袁慧，系该公司员工。
委托代理人谢浩。
被上诉人（原审原告）长沙三目墙体工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区晚报大道上东印象A座18楼。
法定代表人罗剑均，该公司总经理。
上诉人湖南东方红建设集团有限公司（以下简称东方红公司）与被上诉人长沙三目墙体工程有限公司（以下简称三目公司）装饰装修合同纠纷一案，长沙市开福区人民法院作出（2015）开民二初字第01387号民事判决。东方红公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，三目公司（乙方）与东方红公司金色溪泉湾A02栋项目部（甲方）于2011年11月21日签订《外墙涂料施工承包合同》，约定：甲方将金色溪泉湾A2栋项目外墙涂料工程委托给乙方施工；涂料品牌为日本SKK涂料；综合单价阳台部位包工包料综合单价为36.6元／平方米（含税金，由甲方按5.36%代扣，并以甲方名义缴税），涂料施工总面积9000平方米，总价款32.94万元（以最终实际施工面积为计算依据），外墙其他部位包工包料综合单价42.6元／平方米（含税金，由甲方按5.36%代扣，并以甲方名义缴税），涂料施工总面积6000平方米，总价款25.56万元（以最终实际施工面积为计算依据）；该项目外墙涂料工程最终结算面积按实际施工展开面积计算；结算及付款方式刮完两遍腻子经验收合格后支付至本合同总价款的30%，工程全部完工后支付至本合同总价款的80%，全部涂料工程验收合格并办理完结算后的10天内支付至最终结算总价款的95%，剩余5%结算款在工程验收合格后一年内全部结清；甲方应按合同约定及时给乙方支付工程款项，如甲方拖延付款，则甲方按所欠工程款余额的日息1.5‰向乙方支付滞纳金。双方另对合同其他事项进行了约定。签订上述协议后，三目公司于当年12月开始履行协议，至2013年施工完毕退场。2014年1月22日，双方当事人结算确认外墙漆12688.9平方米，内墙漆14238.8平方米，入户花园及阳台天棚4039平方米。根据合同约定的单价，税后总价款为1046828元。三目公司举证拟证明在合同约定外新增工程：第一层4.8米外墙涂料面积131平方米，价款5580元，经质证后三目公司对该项请求予以放弃；第2012002号吊绳施工整改费5000元；第2012003号外墙分界线第6、12、18共三层750米，价款2250元，东方红公司对该项予以认可，其他均不认可。东方红公司未按合同约定支付价款，故三目公司诉至法院请求判令：1、东方红公司给付款项298414元（包括滞纳金136673元）；2、本案诉讼费由东方红公司承担。
另查明，东方红公司认为其已支付95万元，三目公司认可支付了90万元。出现争议的是2012年11月12日，三目公司法定代表人在东方红公司资金领用审批单上签字，并在背面留下其银行账号，该审批单领用金额5万元，三目公司法定代表人称要求东方红公司用转账方式支付，但东方红公司之后并未转账，也未支付现金。东方红公司辩称其在2012年11月13日由其出纳在银行柜台以取现方式支付给三目公司法定代表人5万元。双方均确认绝大部分支付方式为转账支付，除该次有争议的付款外，另有一次以现金方式支付。
原审法院认为，一、关于工程总价款的问题，三目公司与东方红公司签订合同，双方对合同单价、结算方式、违约条款等进行约定，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应诚实履行合同义务。双方已确认税后总价款为1046828元。三目公司主张结算外另增加工程款：第一层4.8米外处外墙涂料面积131平方米，价款5580元，经质证后三目公司对该项请求予以放弃；第2012002号吊绳施工整改费5000元，三目公司称系估算，并未提出证据证明，且双方合同中约定：“如不能跟架施工，否则乙方只能放绳施工，费用自理。”该项费用应由三目公司自负，原审法院不予认可；另2250元东方红公司予以认可，予以确认。故合同总价款为1046828元＋2250元=”1”049078元。
二、关于已付款的问题，东方红公司辩称其已支付95万元，但未提供相应证据证明。三目公司自认东方红公司已支付90万元。对于有争议的5万元，三目公司法定代表人于2012年11月12日在东方红公司资金领用单上签字，并在背面注明其账号，要求东方红公司转账。该资金领用单从形式上分析系东方红公司内部做账使用的凭证，与收条性质不同；三目公司法定代表人已在领用单背面注明其账号，但东方红公司未通过转账方式支付；双方均确认绝大部分付款系通过转账方式支付；通过日常生活经验判断，东方红公司以转账方式付款为通常方式，以现金支付为例外，如以现金方式支付，应要求三目公司出具现金收据；且东方红公司作为付款方，有义务提供其他证据佐证该5万元已经支付，但其未履行举证义务，故应承担举证不能的责任。综上，认定东方红公司已付款金额为90万元，还应支付工程款1049078元-90万元=”149”078元。
三、关于违约金的问题。双方合同约定按所欠工程款余额的日息1.5‰支付滞纳金，但东方红公司提出违约金约定过高，要求酌情减免，三目公司也未举证证明东方红公司违约对其造成的损失，故酌情以中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算违约金。合同约定：“全部涂料工程验收合格并办理完结算后10天内支付至最终结算总价款的95%，剩余5%结算款在工程验收合格后一年内全部结清。”双方确认2014年1月22日为结算日期。故应以1049078元×95%-90万元=”96”624.1元为本金从2014年2月2日开始计算违约金；剩余149078元-96624.1=”52”453.9元从2015年1月23日开始计算违约金。
原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：（一）湖南东方红建设集团有限公司在本判决生效之日起10日内支付给长沙三目墙体工程有限公司工程款149078元；（二）湖南东方红建设集团有限公司在本判决生效之日起10日内支付给长沙三目墙体工程有限公司违约金（以96624.1为本金，以中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%从2014年2月2日开始计算至本判决生效确定支付之日止，以52453.9为本金，从2015年1月23日开始计算至本判决生效确定支付之日止）；（三）驳回长沙三目墙体工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费人民币5776元，由湖南东方红建设集团有限公司承担5500元，长沙三目墙体工程有限公司承担276元。
东方红公司不服，上诉称：1、三目公司于2012年11月12日在资金领用单上签字并确认领款5万元的事实，已经完善了相关的领款财务手续，原判对此未予认定，属认定事实错误。2、涉案工程未办理验收手续，东方红公司向三目公司结清全部工程款的条件并未成就，原判判令东方红公司支付违约金错误。请求撤销原判，依法改判。
三目公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为：虽然三目公司的法定代表人于2012年11月12日在东方红公司的资金领用审批单上签名，但该审批单并非收据，尚不足以证实东方红公司向三目公司支付了5万元。东方红公司辩称其在次日向三目公司支付了现金5万元，并提交其存折上5万元的取现记录，但该取现记录亦不能证实其已向三目公司支付了5万元现金。因此，原判对上述5万元未予认定并无不当。根据双方当事人签订的《外墙涂料施工承包合同》约定：全部涂料工程验收合格并办理完结算后10天内支付至最终结算总价款的95%，剩余5%结算款在工程验收合格后的一年内全部结清。涉案工程已于2013年5月29日验收合格，原判依据双方当事人确认的结算日期即2014年1月22日计算违约金并无不当。综上，上诉人东方红公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费5776元，由上诉人湖南东方红建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 金新贵
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 杨 蓓
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。