新疆生产建设兵团第三师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵03民终68号上诉人（原审原告）：宋兴军，男，1970年6月27日出生，汉族，无固定职业，住四川省安县秀水镇。委托诉讼代理人：李芝兰，新疆正嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆前昆工程建设集团有限责任公司（原企业名称新疆前海建筑安装有限责任公司），住所地新疆维吾尔自治区图木舒克市。法定代表人：李国安，总经理。委托诉讼代理人：何平，新疆叶尔羌律师事务所律师。原审原告：宋俊霖，男，1995年5月11日出生，汉族，无固定职业，住四川省安县秀水镇。原审原告：杨开礼，女，1949年12月7日出生，汉族，农民，住四川省安县秀水镇。二原审原告的委托诉讼代理人：李芝兰，新疆正嘉律师事务所律师。原审第三人：唐学军，男，1965年10月24日出生，汉族，无固定职业，住址不详。上诉人宋兴军因与被上诉人新疆前昆工程建设集团有限责任公司（以下简称前昆集团）及原审原告宋俊霖、杨开礼、原审第三人唐学军确认劳动关系纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2015）图民初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋兴军及上诉人宋兴军、原审原告宋俊霖、杨开礼的共同委托诉讼代理人李芝兰，被上诉人前昆集团的委托诉讼代理人何平到庭参加诉讼。原审第三人唐学军经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宋兴军上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判确认王芬与被上诉人前昆集团于2014年11月17日至2015年1月27日期间存在事实劳动关系。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。1.上诉人并不是对师劳仲裁字（2015）07号仲裁裁决书认定的事实不服，而是对裁决书只认定死者王芬与新疆前海建筑安装工程有限责任公司（以下简称前海建安公司）于2014年11月17日之前存在事实劳动关系不服，从而要求法院确认双方于2014年11月17日至2015年1月27日之间也存在事实劳动关系。虽然师劳仲裁字（2015）07号仲裁裁决书因上诉人起诉未生效，但上诉人有明确的诉讼请求，一审法院超出上诉人的诉请范围进行审理，违反了“不告不理”的诉讼原则。2.劳动争议案件应由用人单位承担举证责任。在本案一审庭审过程中，第三人唐学军陈述在工程施工管理阶段向被上诉人上报了工资表，而且在交通事故发生后，上诉人也是从被上诉人单位财务室领取的工资。但被上诉人前昆集团对上诉人提交的工资表和发放工资的凭证一律不予认可，又拒绝提交工资发放名册，故一审法院应推定王芬的工资是由前昆集团发放的，但一审法院却对上诉人提交的领取工资的凭证复印件不予采信，相反确认了被上诉人关于其受第三人唐学军委托代为发放工资的陈述，有违举证责任分配和事实认定原则。3.上诉人一审提交的六份证人证言在仲裁阶段均经第三师劳动争议仲裁委员会调查核实，但一审法院仅以证人未出庭为由不予采信，有悖事实和法律规定。4.根据《建筑法》和劳社部发【2005】12号文件的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；对实际施工人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。根据《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应该在解除或终止劳动关系时一次性付清劳动者的工资。”被上诉人的工程虽然停工，但不按时结算工资，也无终止劳动关系的证据，故应当认定王芬与前海建安公司（前昆集团）之间的事实劳动关系成立且未解除。综上，恳请二审法院结合第三师劳动争议仲裁委员会调查的事实，对违法转包和非法用工行为予以严惩，依法作出公正判决。被上诉人前昆集团辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确。1.从双方无争议的事实分析，前海建安公司将涉案工程转包给原审第三人唐学军，后唐学军将土建部分分包给宋兴明施工，宋兴明招用王芬在其土建班组从事劳务性工作，前海建安公司与王芬未签订劳动合同，也无建立劳动关系的共同合意。2.在涉案工程实际施工过程中，前海建安公司未直接向王芬发放过工资，双方之间不存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系。综上，被上诉人前昆集团（前海建安公司）与王芬之间不存在劳动关系，上诉人宋兴军的上诉请求无事实及法律依据，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告宋兴军、宋俊霖、杨开礼一审诉讼请求：请求确认王芬与前昆集团（前海建安公司）在2014年11月17日至2015年1月27日之间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2013年9月30日、10月4日，第三人唐学军与前海建安公司分别签订了五十一团保障性住房8号、9号小区，五十一团6号、7号小区纯商业楼建设项目的工程承包合同。唐学军为上述工程项目的实际施工人。后唐学军将土建部分分包给宋兴明施工，宋兴明招用王芬在其土建班组从事劳务性工作。2014年11月17日，第三师五十一团公交建商科下发停工通知。2015年1月27日，唐学军向前昆集团出具一份委托书，载明：唐学军向前昆集团借款2000000元用于发放民工工资，委托前昆集团的李会文主任代其向各施工队支付劳务工资，其中，向宋兴明队支付800000元、向王彬队支付150000元。同日22时25分许，宋兴明驾驶的渝GE90**号机动车在麦喀高速公路发生交通事故，宋兴明与乘坐人周运友、王芬经抢救无效死亡。2015年5月10日，第三师劳动争议仲裁委员会作出师劳仲裁字（2015）07号仲裁裁决：确认王芬与前海建安公司在2014年施工工作开始至同年11月17日期间存在事实劳动关系。王芬的丈夫宋兴军、母亲杨开礼、儿子宋俊霖不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷。按照《中华人民共和国劳动合同法》关于成立劳动关系的规定和意旨，民事诉讼中需要确认的劳动关系应当是真实存在和严格意义上的劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。建立劳动关系，首先需要用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意，即双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望，这是劳动关系成立的主观要件；其次，劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事法律关系最本质的特征。事实劳动关系的成立，除欠缺合法有效的书面劳动合同这一形式要件之外，应当符合劳动关系的特征。本案中，第三人唐学军作为涉案工程项目的实际施工人，将土建部分分包给宋兴明施工，宋兴明又招用王芬在其土建班组从事劳务性工作，王芬与前海建安公司未签订劳动合同，也未就工作安排、工资发放、社会保险费用的缴纳等事宜进行过协商。据此，应当认定双方之间不具有建立长期、稳定劳动关系的合意。另外，王芬的劳动报酬并非前海建安公司直接支付，双方也不存在管理与被管理的行政隶属关系，故原告宋兴军、宋俊霖和杨开礼主张确认王芬与前昆集团于2014年11月17日至2015年1月27日期间存在事实劳动关系的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告宋兴军、宋俊霖、杨开礼要求确认王芬与前昆集团于2014年11月17日至2015年1月27日之间存在事实劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，由原告宋兴军、宋俊霖、杨开礼负担。本院二审期间，上诉人宋兴军围绕上诉请求依法提交了以下证据：第三师劳动争议仲裁委员会调查笔录四份（复印件），用以证明经第三师劳动争议仲裁委员会调查，前海建安公司承揽涉案工程后，与原审第三人唐学军签订了承包合同；2015年1月27日，前昆集团五十一团工区主任李会文通知唐学军前往图木舒克市领取欠发的民工工资；当日夜晚，宋兴明驾车载周运友和王芬前去图木舒克市领取工资的途中发生交通事故的事实。经当庭质证，被上诉人前昆集团认为上述调查笔录为复印件，真实性无法认定；同时，该组证据与本案待证事实也不具有关联性，故对证明力不予确认。原审原告宋俊霖、杨开礼对四份调查笔录的真实性、关联性均无异议。本院认证认为，上述调查笔录虽系复印件，但从笔录内容系同一人书写且记录具有连续性来看，不存在改动、套印等情形，而且笔录内容与被上诉人前昆集团一审提请出庭的证人李会文的证言内容能够相互印证，故本院予以采信。因被上诉人前昆集团对上诉人宋兴军一审提交的其于2015年2月2日出具的内容为“收到土建人工工资120000元”的收据（复印件）的真实性表示认可，且该证据与本案待证事实具有关联性，故本院对该收据的证明力予以确认。经二审审理，本院除确认一审查明事实外，另查明：2015年1月26日，前海建安公司的企业名称变更为前昆集团。同年1月27日，前昆集团五十一团工区主任李会文通知原审第三人唐学军于次日前往图木舒克市领取借支的2000000元工程款，用于唐学军发放民工工资。后因唐学军有事不能前往，遂出具了一份内容为“委托李会文主任代发工资”的委托书，让宋兴明带至前昆集团。当晚，宋兴明驾车载周运友和王芬赶往图木舒克市途中发生重大交通事故。2015年2月2日，被上诉人前昆集团向上诉人宋兴军支付了120000元，宋兴军出具了内容为“收到土建人工工资120000元”的收据。本院认为，二审争议焦点为：一、一审法院是否违反了“不告不理”诉讼原则的问题；二、王芬与被上诉人前昆集团于2014年11月17日至2015年1月27日期间是否存在事实劳动关系的问题。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”本案第三师劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，上诉人宋兴军与原审原告宋俊霖、杨开礼对裁决书认定死者王芬与前海建安公司于2014年施工开始至同年11月17日期间存在事实劳动关系不服，提起诉讼，要求法院确认双方于2014年11月17日至2015年1月27日期间也存在事实劳动关系，属对仲裁裁决中的部分事项不服，鉴于上诉人宋兴军与原审原告宋俊霖、杨开礼于收到仲裁裁决书之日起十五日内向法院提起诉讼，故该仲裁裁决不发生法律效力。一审法院就双方争议的死者王芬与前昆集团是否形成事实劳动关系的问题进行全面审理，符合司法解释的规定，况且一审判决主文中只涉及宋兴军、宋俊霖、杨开礼提起诉讼的劳动争议事项的裁判内容，并未超出当事人的诉讼请求范围，故上诉人宋兴军关于一审法院违反了“不告不理”诉讼原则的主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证明不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案系劳动关系确认之诉，而非因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，故不适用举证责任倒置，而应根据谁主张谁举证的原则，由主张存在事实劳动关系的一方承担举证责任。而关于劳动关系能否确认问题，在无书面劳动合同的情况下，应结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合认定。经审查，王芬虽在涉案工程项目的土建班组从事劳务性工作，但其并非前海建安公司招录，且双方之间不存在出勤考核、报酬支付等管理与被管理的关系，故在上诉人宋兴军未提供充分证据证明王芬生前与被上诉人前昆集团（前海建安公司）存在事实劳动关系的情形下，应承担举证不能的法律后果。上诉人宋兴军关于本案属劳动争议纠纷，应适用举证责任倒置的上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人宋兴军主张被上诉人前昆集团作为建筑施工企业应承担用工主体责任的问题，因建筑施工企业用工主体责任与事实劳动关系不属同一法律概念，亦无法律明确规定两者存在等同性，故本院对其该项上诉理由也不予采纳。综上，上诉人宋兴军的上诉请求依据不足，依法不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋兴军负担。本判决为终审判决。审判长 刘             洋审判员 褚      彩      霞审判员 艾斯凯尔·库尔班二〇一六年十一月十四日书记员 张      恒      勤