浙江省遂昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽遂刑初字第14号
公诉机关浙江省遂昌县人民检察院。
被告�杨某，曾用名宁建斌，农民。因本案于2014年11月23日被浙江省遂昌县公安局刑事拘留，同年12月19日被依法逮捕，2015年2月5日被本院变更为取保候审。
指定辩护人范紫兰，浙江君豪律师事务所律师。
遂昌县人民检察院以遂检公诉刑诉（2015）8号起诉书指控被告人杨某犯故意伤害罪，于2015年1月6日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。遂昌县人民检察院指派代理检察员李欢出庭支持公诉，被告人杨某及其指定辩护人范紫兰等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2013年3月19日晚，郑巍（已判刑）与被害人郝某因言语不和发生口角。二人分开后，郑巍心生怒气，遂召集汤凌晨（已判刑）、被告人杨某（绰号“小宁”）以及两个外地人（身份待查）携带砍刀乘车在遂昌县城内寻找被害人郝某。2013年3月20日凌晨1时40分许，被告人杨某等人在遂昌县妙高街道太和路与平昌路交叉路口处发现被害人郝某乘坐的牌号为浙k×××××马自达3轿车（该车系涂晓樱从尹某开设的遂昌顺泰汽车租赁公司租赁）。被告人杨某等人下车后持砍刀对牌号为浙k×××××轿车进行砍砸。被害人郝某持铁棍下车。被告人杨某等人遂持砍刀与被害人郝某互殴，将郝某砍伤。经遂昌县公安局物证鉴定室鉴定，被害人郝某系锐器所致左第一掌骨基底部、血管、神经、肌腱断裂伴少许皮肤相连，四肢多处皮肤裂伤，人体损伤程度已达重伤二级；经遂昌县价格认证中心鉴定，牌号为浙k×××××轿车的损失价值为人民币4080元。
2014年11月23日，被告人杨某在慈溪市观海卫镇“新纪元网吧”被慈溪市警方抓获。归案后，被告人杨某如实供述了上述犯罪事实。2014年12月18日，被害人郝某向公安机关出具谅解书，表示杨某已赔偿�人民币10000元，其对杨某的行为表示谅解并请求司法机关对杨某从轻处理。牌号为浙k×××××轿车的上述损失已由涂晓樱赔偿了尹某。
公诉机关认为，被告人杨某目无国法，伙同同伙随意殴打他人及损毁他人财物，并致一人重伤，他人财产损失4080元，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人杨某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。并向本院提供了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定依法判处。
被告人杨某对起诉书指控的犯罪事实及罪名有异议，提出其是在郑巍的召集下持械参与打斗，其持砍刀与被害人有过对打行为，但没有砍伤被害人，也没有砍砸车辆，不构成故意伤害罪。
指定�护人范紫兰的辩护意见为：1、对起诉书指控被告人杨某犯故意伤害罪的罪名有异议，杨某在郑巍的召集下参与持械聚众斗殴，现有证据不足以证明被告人杨某是被害人郝某受伤的直接施害人，被告人杨某构成聚众斗殴罪，不构成故意伤害罪。2、被告人杨某归案后如实供述自己的罪行，主动赔偿被害人的经济损失，建议对被告人杨某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2013年3月19日晚，郑巍（已判刑）与被害人郝某因言语不和发生口角。二人分开后，郑巍携带砍刀并驾车搭载其召集的汤凌晨（已判刑）、被告人杨某以及两个外地人（身份待查）在遂昌县城内寻找被害人郝某。2013年3月20日凌晨1时40分许，郑巍等人在遂昌县妙高街道太和路与平昌路交叉路口处发现被害人郝某乘坐的牌号为浙k×××××马自达3轿车（该车系涂晓樱从尹某开设的遂昌顺泰汽车租赁公司租赁）。郑巍等人下车后持砍刀对牌号为浙k×××××轿车进行砍砸。被害人郝某持铁棍下车。被告人杨某等人遂持砍刀与被害人郝某互殴。郝某被砍伤。经遂昌县公安局物证鉴定室鉴定，被害人郝某系锐器所致左第一掌骨基底部、血管、神经、肌腱断裂伴少许皮肤相连，四肢多处皮肤裂伤，人体损伤程度已达重伤二级；经遂昌县价格认证中心鉴定，牌号为浙k×××××轿车的损失价值为人民币4080元。
2014年11月23日，被告人杨某在慈溪市观海卫镇“新纪元网吧”被慈溪市警方抓获。归案后，被告人杨某如实供述了上述犯罪事实。2014年12月18日，被害人郝某向公安机关出具谅解书，表示杨某已赔偿其人民币10000元，其对杨某的行为表示谅解并请求司法机关对杨某从轻处理。牌号为浙k×××××轿车的上述损失已由涂晓樱赔偿了尹某。郑巍于2014年10月22日与涂晓樱达成调解协议，并当场将涂晓樱赔偿尹某浙k×××××轿车损失的款项支付给涂晓樱。
证明上述事实的证据有：
一、被告人杨某的户籍证明，证明被告人的自然人身份情况。
二、被害人的陈述
1、被害人郝某的陈述，证明：其受朋友之邀于2013年3月19日晚到达遂昌，与朋友在酒吧吃夜宵时，方某乙和一个坐在银灰色尼桑商务轿车里的人很大声的用遂昌方言说话，其以为他们在吵架，就过去用手指了指那个坐在轿车里的人，说了他几句，那人开车离开了。3月20日凌晨，其和方某乙送“小兵”回家，“小兵”开车，其坐在副驾驶位置。车刚停在牡丹八号附近的红绿灯边上，一辆银灰色尼桑商务车就冲上来停在其乘坐的轿车边上，从银灰色商务车上下来四个人，每人手上拿着一把刀，砍砸其乘坐的轿车。其看到车玻璃被砍碎了，就顺手拿起车上的铁棍下车，铁棍一米多长，拇指粗。其下车�，至少有三个人向其砍打，其用铁棍挥打，并趁机跑走。在开车门的时候其手上被砍了一刀。其绕过车头往前跑，方某乙和“小兵”就开车走了。其跑了五六十米摔倒了，有四个人追上来围着其砍打，他们砍了几刀以后就跑了，其手上、脚上和身上被砍伤了。
2、被害人尹某的陈述，证明：其在遂昌开了一家汽车租赁公司，车牌为浙k×××××红色马自达轿车系2013年3月8日租给涂晓樱的。3月20日其接到方某乙的电话，知道该车被人砍砸的事情。
三、证人证言
1、证人方某甲的证言，证明：2013年3月19日其叔叔方观相让方某乙去龙游火车站接了两个朋友。当晚在桑语酒吧喝酒时，方某乙带来了两个人，其叔叔方观相称呼其中一人为“阿宝”。后来在酒吧门口，“阿宝”和一个坐在车里的人吵了起来，阿宝打了对方一个耳光，被大家拉开，二人都不肯罢休。110也来了解情况。挨打的人开车离开后，其开着牌照为浙k×××××红色马自达轿车到县府广场，见了“锋”和之前挨打的人，让“锋”劝那人不要再深究，那人不肯。其离开和方某乙、“阿宝”等人去吃夜宵，之后方某乙和“阿宝”送其回家。其开车，“阿宝”坐副驾驶位置，方某乙坐在后排。刚到叶坦红绿灯附近，后面就冲上来一辆车停在其驾驶的车旁边，那辆车上冲下来几个人开始砍砸其驾驶的车辆，“阿宝”下车和对方对打，其开车离开了。其开车返回时看到“阿宝”坐在一个弄口的地上，身上、手上、脚上都是血，就把阿宝送到了医院。
2、证人方某乙的证言，证明：2013年3月19日晚，在桑语酒庄门口其替方昌裕还钱给“威”，“阿宝”从桑语酒庄出来，趴在威的车窗上，不知与“威”说了什么，“威”就报警了。巡特警到现场后，“威”说“阿宝”打了他耳光。“威”�车离开后打电话给其，要求其把“阿宝”交出来，其没理会。然后和“阿宝”一行人去凯兴酒店休息。之后一行人去吃夜宵时，一辆灰色的尼桑两厢轿车停在其车子旁边，从尼桑车里下来两三个人持工具（具体工具没看清）对其乘坐的车子进行砍砸。阿宝手里拿着一根铁棍下车，对方有四个人，其中一人双手举着刀向阿宝砍去，当时下着大雨，对方的样貌以及对方有没有砍到“阿宝”，其没看清楚。之后，阿宝朝华侨饭店方向跑去，有三个人（手里有没有工具没看清楚）追赶阿宝，还有一个人拖着一把刀走在后面，刀是拖在地上的。其和方某甲开车到前方掉头再回来时发现阿宝被砍伤了。
3、证人黄某的证言，证明：其陪郝某到遂昌找“方总”，2013年3月19日坐火车到龙游，方总的亲戚方某乙开车到龙游火车站接他们到遂昌。在酒吧吃饭后其到酒店休息。凌晨2点多钟，一名男子用郝某的手机打其电话说郝某在医院，一名女子开面包车将其接到医院，其到医院之后就跟随救护车到丽水的医院给郝某治疗，不知道郝某被砍伤的经过及原因。
4、证人张某、雷某甲、邱某的证言，证明：2013年3月20日凌晨，“威”准备械具并纠集“老汤”、“小倪”等人的过程。
5、证人吴某的证言，证明：2013年3月底的一天晚上，“威”向其借用两把砍刀，并纠集汤凌晨等人去找人谈判。
6、证人雷某乙的证言，证明：2013年上半年的一天晚上，巍向其借车说是去要账。后来巍回来说被欠账的人打了。随后，其和巍到牡丹8号ktv唱歌。当晚11点多钟，巍接了个电话又向其借车出去了。凌晨1点多钟，其拨打巍的电话却打不通。第二天白天，其打电话给巍，巍说昨天晚上把人砍了，并告诉其车辆停放的位置。
7、证人肖某的证言，证明：2013年3月19日晚上�其逛街时碰到雷某乙，雷某乙说巍被一个外地人打了。在县府广场，其看到方某甲开着红色轿车把巍和锋叫上车，谈了一会，巍和锋就下车了。之后其和雷某乙、锋等人在牡丹八号ktv唱歌。在吃夜宵的时候，方某乙打电话问其叶坦打架的事情，其表示没参与不知情。
8、证人毛某的证言，证明：2013年3月20日凌晨1点多，其听到外面很吵，就透过窗户向外看，看到至少3个人从太和路上穿过红绿灯，往华侨天溢酒店方向跑，还有人在大声喊着“砍死你”之类的话。其中一人一手举着一把比较长的刀。他们跑过路口就看不到了。
9、证人陈某的证言，证明：2013年3月20日凌晨，其在店里整理东西时听到车子被砸的声音，到店门口看到一辆红色轿车后面的车窗玻璃被打碎了，还有辆灰色的车停在红色轿车边上，有几个人手里拿着器械，其就赶紧进店里了，等听到打斗声小了�其到店门口看到三个人拿着铁棍还是刀（由于雨大没看清楚）在追着一个人打，那个人跑到红绿灯附近太和路的弄里又从平昌路的弄里跑出来，在弄口被围住打，当时离得远，看不清楚，其就关店门了。
10、证人宁某、李某的证言及杨建东、李某的户籍证明，证明被告人杨某曾用名为宁建斌。
11、证人雷某丙的证言及遂昌县大柘小学2007年义务教育证书登记表，证明宁建斌曾在遂昌县大柘小学就读。
四、被砍车辆照片，证明：车牌号浙k×××××车辆的毁损情况。
五、被告人杨某的供述与辩解，被告人杨某供述：2013年3月份的一天晚上，巍和其他人聊到他被人打了一拳的事情，巍叫其和汤凌晨上车，当时车上还有两个外地人。车子的后排踩脚的位置放着几把砍刀。巍开车在县城转，并打电话给对方，讲话很凶。其心里清楚，谈不好应该会打架的。后来在叶坦红绿灯位置，巍看到对方的车子，就将车停在那辆车边上，然后拿了一把砍刀下车。巍车上另外四个人也每人拿一把砍刀下车，大家拿着砍刀挥了几下，喊对方的人下车。对方车子副驾驶位置下来一个人，手里拿着一根一米多长的铁棍。其也围上去，但站的靠后，对方挥着铁棍，其向后退了一下，对方转身跑了，大家就追上去，其追在前面。在一个巷子里，对方用铁棍向其挥打，其朝对方砍了一下，但是没有砍到对方。巍他们就追上来，朝着对方砍，具体怎么砍的记不清了。对方又转身逃跑，巍他们又追上去。其没有再追了，当时看到巡逻的警车，就跑走了，在电力局溪边那条路上时将砍刀扔到了溪边。
六、同案郑巍的供述与辩解，其供述：2013年3月20日左右的一天晚上，其在桑语小酒庄问方某乙拿钱，当时一个外地人（经辨认为郝某）手伸到车里要打其，被其挡开了，后来巡特警过来，大家就散了。其离开之后，觉得被人凶了很没面子就叫了汤凌晨、小宁（经辨认为被告人杨某）、林成建、林成建的朋友去找对方。其开车载着汤凌晨等人在县城找郝某，车上带着砍刀，其中三把是从其出租房拿来的，另外两把是叫老吴（经辨认为吴某）带来的。其打电话给对方时，对方不明示具体位置。经寻找，看到对方的车停在叶坦红绿灯的路边，其就开自己的车堵上去。其车上的其他人就下车，人手一把砍刀，在对方的车上砍了几下。郝某就从副驾驶室的位置下来，手里拿着一根大概一米多的铁棍，前面还带有叉子。其挥刀砍向郝某，汤凌晨和其他三个人也就围上来砍郝某。郝某用铁棍对打，没打几下就往电池厂方向跑了。其冲在最前面追着砍郝某，在追的过程中朝郝某身上砍了几刀。郝某跑了大概五六十米就摔倒在一个巷口，大家朝郝某�砍了几下，当时有警车经过，大家就各自散了。
七、同案汤凌晨的供述与辩解，其供述：2013年3月20日凌晨，巍因为之前追讨欠款与一个外地人发生口角，被对方打了。巍叫其和小宁还有两个外地人陪他去谈事情，之后在妙高街道和平昌路红绿灯交叉口附近碰见对方，对方一个外地人持钢叉向其乘坐的轿车挥舞。其他人就下车从车上拿出原本放在车里的砍刀。小宁和另外两个外地人上去和对方那个外地人火拼，自己这方的五个人就把对方半包围起来，朝对方乱砍，其拿刀挥了三四下，具体有无砍到对方，砍到什么地方也不清楚。对方朝叶坦电子厂方向逃跑，郑巍最先追上去，其他人也跟着追了上去。对方跑了50米左右摔倒在一个弄口。其跟着追过去的时候，对方已经摔倒在弄口，郑巍他们朝对方乱砍了几下，当时有警车经过，大家就各自逃散了，其跑到叶坦到龙潭的桥头是将刀扔进了路边的绿化带里。
八、鉴定意见及鉴定意见通知书
1、遂公物伤鉴字（2013）42号法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定意见通知书，证明：经鉴定，被害人郝某的损失程度为重伤；鉴定意见已依法通知相关当事人。
2、遂价认证（2013）价格鉴定报告书及鉴定意见通知书，证明：经鉴定，2013年3月20日被砍砸的浙k×××××轿车的损失为人民币4080元；鉴定意见已依法通知相关当事人。
九、辨认笔录及照片
1、被告人杨某的辨认笔录及照片，证明：被告人杨某辨认出与其一起参与打架、砍人的郑巍。
2、同案郑巍的辨认笔录及照片，证明：郑巍辨认出与其一起去砍人的汤凌晨；辨认出被其及同伙砍伤的被害人郝某；辨认出借给其砍刀的吴某；辨认出杨某即为“小宁”。
3、同案汤凌晨的辨认笔录及照片，证明：其辨认出故意伤害的嫌疑人郑巍；辨认出杨�即为“小宁”。
4、证人方某甲的辨认笔录及照片，证明：其辨认出故意伤害的嫌疑人郑巍。
5、证人方某乙的辨认笔录及照片，证明：其辨认出故意伤害的嫌疑人郑巍。
6、证人张某的辨认笔录及照片，证明：其辨认出汤凌晨即为“老汤”；辨认出郑巍即为“巍”。
7、证人雷某甲的辨认笔录及照片，证明：其辨认出郑巍即为“威”；辨认出汤凌晨即为“老汤”。
8、证人邱某的辨认笔录及照片，证明：其辨认出汤凌晨即为“老汤”；辨认出郑巍即为“威”。
9、证人雷某乙的辨认笔录及照片，证明：其辨认出郑巍即为“巍”。
十、抓获经过，证明：被告人杨某于2014年11月23日在慈溪市观海卫镇“新纪元网吧”被慈溪市警方抓获。
十一、情况说明二份，证明：1、无法核实林成建及林成建朋友的身份；无法找到砍刀等作案工具。2、案发时，事发路段的治安监控视频故障，无法调取监控视频；案发时现场周边的社会监控未发现有价值的视频资料。
十二、遂昌县求和人民调解委员会调解协议书，证明：牌号为浙k×××××轿车的上述损失已由涂晓樱赔偿了尹某。郑巍于2014年10月22日与涂晓樱达成调解协议，并当场将涂晓樱赔偿尹某浙k×××××轿车损失的款项支付给涂晓樱。
十三、谅解书及办案说明，证明：被告人杨某家属主动赔偿被害人郝某经济损失，被害人郝某对被告人杨某的行为表示谅解。
上述证据均经当庭举证、质证，具有合法性、客观性，与本案具有关联性，本院均予以采信。
本院认为，被告人杨某在郑巍的召集下积极参加持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。现有证据不足以证明被告人杨某是被害人郝某重伤的直接施害人，公诉机关指控被告人杨某犯故意伤害罪的罪名不成立，本院不予支持。被告人杨某�案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚；赔偿被害人经济损失，并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。辩护人提出被告人杨某构成聚众斗殴罪，不构成故意伤害罪；被告人杨某归案后如实供述自己的罪行，赔偿了被害人经济损失并取得被害人的谅解，建议对被告人杨某从轻处罚并适用缓刑的前述辩护意见，予以采纳。根据被告人杨某的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：
被告人杨某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
被告人杨某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督、管理，接受教育，参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 明张玉
人民陪审员 陈胜环
人民陪审员 罗根爱
二〇一五年二月五日
代书 记员 蓝 利