山东省滨州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁16行终63号
上诉人（原审被告）滨州市滨城区工商行政管理局。住所地：滨州市渤海六路***号。
法定代表人张谦，局长。
委托代理人陈春民，滨州市滨城区工商行政管理局工作人员。
委托代理人隽晓琪，山东民颂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东省滨州市黄河消防工程有限责任公司。住所地：滨州市黄河三路***号。
法定代表人刘春蕾，经理。
委托代理人刘树亮，山东纵横家律师事务所律师。
上诉人滨州市滨城区工商行政管理局（以下简称区工商局）因与被上诉人山东省滨州市黄河消防工程有限责任公司（以下简称黄河消防公司）工商行政处罚一案，不服滨州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1691行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人区工商局的出庭负责人王秋雨及委托代理人陈春民、隽晓琪，被上诉人黄河消防公司的法定代表人刘春蕾，委托代理人刘树亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定以下事实，2014年9月19日，原告黄河消防公司与滨州亚光家纺有限公司（以下简称亚光公司）签订“采购合同”，亚光公司购买5台消防预作用阀，单价4720元/台，总价款23600元。2014年9月20日，黄河消防公司与南安市振祥消防器材有限公司（以下简称南安振祥公司）签订“供货合同”，从南安振祥公司购买5台消防预作用阀，单价3000元/台，并于同日将15000元货款通过网银转账给南安振祥公司的业务经理郑守谅。2014年9月29日，黄河消防公司收到其购买的5台消防预作用阀，送货给亚光公司。2014年11月5日，黄河消防公司给亚光公司开具增值税发票，2015年1月7日，亚光公司向黄河消防公司付货款。亚光公司于2015年3月23日在安装涉案消防预作用阀时，宁波市北仑吉龙消防设备有限公司（以下简称宁波北仑公司）的销售人员王传珂发现该产品为假冒贴牌其公司生产的产品，向被告区工商局举报，被告于2015年3月24日立案调查。经现场检查，发现安装在亚光公司整理车间的5台消防预作用阀，标称生产企业为“宁波市北仓吉龙消防设备有限公司”、注册商标为“吉龙”。“吉龙”商标的注册权利人为宁波北仑公司，该商标经续展后，有效期自2011年10月14日至2021年10月13日。2015年3月26日，宁波北仑公司出具鉴定书，判定5台消防预作用阀均为侵犯其公司商标专用权的产品。2015年4月24日，被告区工商局对原告作出滨城工商行处字[2015]10号行政处罚决定，处罚内容为：1.责令立即停止侵权行为；2.罚款100000元。原告黄河消防公司对此提起行政诉讼，经滨州市滨城区人民法院一审和滨州市中级人民法院二审，2016年5月9日，滨州市中级人民法院作出（2016）鲁16行终28号行政判决：（一）撤销滨州市滨城区人民法院（2015）滨行初字第28号行政判决；（二）撤销滨州市工商行政管理局滨城分局2015年4月24日作出的滨城工商行处字[2015]10号行政处罚决定；（三）责令滨州市工商行政管理局滨城分局重新作出处理。根据（2016）鲁16行终28号行政判决的要求，被告区工商局又询问了亚光公司的相关人员，制作了现场笔录，要求原告提交了涉案消防预作用阀进货渠道的相关证据。2016年8月19日，被告作出“行政处罚听证告知书”并向原告邮寄送达，根据原告的听证申请，于2016年9月13日进行了听证，制作了听证笔录。2016年10月31日，被告作出滨城工商行处字[2016]175号行政处罚决定，对原告罚款90000元。原告再次提起本案行政诉讼。
原审认为，综合全案证据，能够认定原告黄河消防公司销售给亚光公司的消防预作用报警阀是侵犯他人注册商标专用权的产品，宁波北仑公司对“吉龙”牌商标享有专用权，且根据被告补充调查的证据，该注册商标经续展后目前仍处于有效期内。原告称根据被告重新调查时对亚光公司的现场笔录的记载，不能确定涉案的5台消防预作用阀就是原告于2014年9月份销售给亚光公司的同一产品。本案行政处罚的起因是2015年3月亚光公司在安装涉案消防预作用阀时，被权利人发现涉嫌假冒侵权并向区工商局举报而引发，故2015年3月应当是亚光公司安装消防预作用阀的时间。原告的法定代表人刘春蕾在第一次行政处罚程序中，被告对其进行询问时，对销售给亚光公司消防预作用阀的事实并不否认，考虑到亚光公司在购进消防预作用阀后在无质量或其他意外情况发生的前提下，在较短时间内再向其他公司购买同类产品可能性不大，因此在2016年5月被告重新调查取证的现场笔录中，描述的2015年3月份进购的消防预作用阀，应当是事发时间较长且刘书斌并不是当时的经手人员，误将安装时间说成是购进时间造成的，这并不能否定涉案消防预作用阀是由黄河消防公司销售给亚光公司的事实，原告的该项主张不能成立。
依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十条第二款之规定，对于销售侵犯注册商标专用权商品的行为，如果销售者对侵权的事实知情，其法律后果是责令停止侵权行为，没收、销毁侵权商品，并处罚款；如果销售者对侵权的事实事先不知情并能说明提供者，其法律后果仅是责令停止销售。因此，查明当事人在销售时对侵权的事实主观上是否明知，是正确适用法律的前提，也是本案审理的焦点所在。本案中，原告提供的证据已经证实了涉案产品的进货渠道，是从南安振祥公司处购买，由供货合同和网银转账凭证等予以证明，被告虽然提交了南安振祥公司和南安市工商局的证明，主张南安振祥公司从未生产销售过预作用报警阀，但南安振祥公司是本案的利害关系人，上述证明并不能对抗供货合同等客观证据。被告称原告未能提交供货合同的原件，其效力不能认定，因原告提交的进货渠道的证据并不单纯是供货合同，各相关证据能够相互印证，原告已完成了说明侵权产品提供者的举证责任。对于原告对该产品侵犯商标专用权是否知情的问题，原告的法定代表人刘春蕾在被告最初对其进行询问时，即说明了该产品的提供者并称对侵权不知情，被告区工商局在其后的调查中，并未调查收集相关证据来证实原告对侵权是否知情，致使这一法律适用的前提缺乏有效证据支持。而且在原告与亚光公司和南安振祥公司的买卖合同中，对消防预作用阀的品牌并未明确约定，生效判决（2016）鲁16行终28号认定的事实中，也确认原告在收到南安振祥公司邮寄的产品后，带包装未开箱直接发送给了亚光公司，原告当时也不可能发现该产品是否侵权。综上，被告调查收集的现有证据难以证明原告对销售的产品侵犯注册商标专用权主观上明知，其适用商标法第六十条第二款对原告进行罚款属认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：撤销被告滨州市滨城区工商行政管理局于2016年10月31日作出的滨城工商行处字[2016]175号行政处罚决定。案件受理费50元，由被告负担。
原审被告区工商局不服一审判决上诉称，（一）一审法院对于被上诉人黄河消防公司销售侵犯他人注册商标专用权产品时是否“知情”的判断，属于适用法律错误。在已经确认黄河消防公司销售商品构成商标侵权的情况下，合法取得抗辩既是被人上诉人的合法权利，又属于其避免承担相应处罚时必须履行的说明义务。也就是说，合法取得抗辩是我国商标法中认定被上诉人是否承担相应责任的重要免责事由，如果销售者能提供商品的合法来源并抗辩成功，才能豁免相应责任。也就是说，根据我国商标法的相关规定，认定被上诉人所售商品构成商标侵权之后，被上诉人没有合理的合法来源抗辩，就应当承担相应责任，上诉人不需要承担任何证明责任。因此，一审判决中“被告区工商局在其后的调查中，并未调查收集相关证据来证实原告对侵权是否知情，致使这一法律适用的前提缺乏有效证据支持”、“被告调查收集的现有证据难以证明原告对销售的产品侵权注册商标专用权主观上明知”，显然属于举证责任分配和适用法律上的错误。
一审法院在论证被上诉人对其所售商品侵犯他人注册商标专用权是否知情的问题上，据以认定的依据是被上诉人所提交的供货合同、提货凭证、发货清单等证据，但被上诉人所提交的全部证据均为复印件，复印件本身不具有证据效力，且无论是行政处罚时，还是庭审时均未提供原件予以核实。一审对上述复印件作为有效证据采纳的原因是基于上诉人在庭审时提交了与被上诉人上述证据一致的复印件，但是上诉人提交上述复印件的证明目的与被上诉人的证明目的是完全不同的，上诉人提交上述复印件的证明目的系证实上诉人在对案件进行调查的过程中充分听取了被上诉人的陈述与辩解，同时保障了被上诉人提交证据的权利，而不是作为认定案件事实的基础证据。因此，上诉人与被上诉人虽然在一审庭审期间提交了相同的复印件，但因双方的证明目的不同，不能认定为上诉人在作出具体行政行为时所依据的基础材料，更不能据此认定上诉人已经认可了该复印件的证据效力。一审法院仅依据本不具有证据效力的复印件，即认定被上诉人“不知情”，显然过于草率。
（二）根据商标法第六十条以及《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）第七十九条的规定，“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”根据上述规定，合法来源抗辩成立的要件有三，一是销售者主观上不知情，二是销售之商品系合法取得，三是销售者说明提供者，这三个要件同时成立才能认定合法取得抗辩成功。依据被上诉人一审庭审期间提交的几份证据复印件，既不能证实其商品来源系合法取得，也无法据此说明产品的提供者。合法取得的是指被上诉人能够提供发票、付款凭证及其他证据以证明该商品是通过合法途径取得的；或者所销售的商品系通过合法途径取得并能说明提供者，合法途径不但要求进货渠道合法也要求进货方式合法。被上诉人并非只是个体工商户或者经营管理混乱的小公司，而是具有相关经验的法人单位销售商，由于其经营和财务管理较规范，那么完整的进货手续，包括购货合同、相应的商业发票、发货清单、收货清单，显然是被上诉人应当承担的举证责任，如果连最起码的手续原件都没有，作为一个专门经营该类商品的销售公司，显然于情于理都说不通。
另外，对于上诉人调取的南安振祥公司和南安市工商局的证明，是上诉人依据商标法实施条例第七十九条规定，在被上诉人所提供证据无法核实的情况下，主动向其提供的所谓供货单位及当地工商局进行的核查，上诉人本没有该核实义务，但在被上诉人无法提供相应证据原件的情况下，仍然本着实事求是的精神，对该案进行了详细的调查。一审法院却以南安振祥公司是本案的利害关系人为由，连同南安市工商局的证明一同否认了其证明效力，让上诉人难以接受。综上，黄河消防公司在销售侵权商品问题上既无法说明主观上的不知情，也没有足够证据证实商品的取得来源以及提供者，因此，其行为应被处以停止销售并被处以相应数额的罚款。请求二审撤销一审判决，将案件发回重审或者改判，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人黄河消防公司答辩称，1、上诉人的上诉理由均是在脱离事实基础上的一种主观推断，违背了以事实为依据的原则。2、一审庭审时，被上诉人提交的全部证据均是证据原件，且能够相互印证证实黄河消防公司合法购买消防预作用阀、支付了合理对价并明确了预作用阀的提供者。因此，上诉人称被上诉人提供的证据是复印件的说法与事实不符。3、一审判决没有认可涉案预作用阀不能唯一确定是被上诉人提供的主张。但事实上，是上诉人对亚光公司工作人员所作的现场笔录中明确记载涉案预作用阀是亚光公司于2015年3月购买，而被上诉人销售给亚光公司预作用阀的时间是2014年9月，所以涉案预作用阀并非为被上诉人所销售。上诉人一审时提交该证据，应当属于上诉人对该事实的认可。综上，一审判决除对涉案预作用阀的来源认定外，其他认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
当事人在一审中提交的证据随卷移送至本院，二审均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人区工商局在一审提交的证据，能够认定被上诉人黄河消防公司销售给亚光公司的5台消防预作用阀是侵犯他人注册商标专用权的产品，被上诉人对此也不持异议。一审认为，“依据商标法第六十条第二款之规定，对于销售侵犯注册商标专用权商品的行为，如果销售者对侵权的事实知情，其法律后果是责令停止侵权行为，没收、销毁侵权商品，并处罚款；如果销售者对侵权的事实事先不知情并能说明提供者，其法律后果仅是责令停止销售。因此，查明当事人在销售时对侵权的事实主观上是否明知，是正确适用法律的前提”。本院认为，对本案所涉情形正确适用法律的前提，除查明当事人对销售的商品是侵权商品是否知情外，还应查明销售者对所售侵权商品能否证明其是合法取得并能如实说明侵权商品的提供者。黄河消防公司作为侵权商品的销售者，对其销售的商品系合法取得依法应承担举证责任。
商标法实施条例第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。同时，根据《中华人民共和国消防法》的规定，我国消防产品的市场准入实行强制性产品认证制度和型式认可制度，尚未纳入上述制度管理的消防产品，暂时采用强制检验制度。《消防产品监督管理规定》第十八条规定，“消防产品销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识，不得销售应当获得而未获得市场准入资格的消防产品、不合格的消防产品或者国家明令淘汰的消防产品”，也就是说消防产品的销售者进货时必须履行法定的检查验收义务，要求供货商或者生产商向其提供产品检验报告、产品合格证明或者强制性产品认证和型式认可标志等，只有这样才能认定经销商进货时履行了基本的注意义务。本案中，被上诉人向区工商局提供的证据有：供货合同传真件（供方标注为南安振祥公司），购买5台消防预作阀的网银转账截图、盖有物流公司印章的提货凭证等。黄河消防公司提供的证据虽能证明涉案的供货商名称为南安振祥公司。但根据“南安市工商局关于协助调查振祥消防器材有限公司情况的复函”和南安振祥公司出具的证明书证实，在工商机关登记的南安振祥公司并未生产销售过预作用报警阀。也就是说，和被上诉人发生涉案预作用阀交易的供方并不是在工商机关登记的南安振祥公司，真正的南安振祥公司并非涉案消防预作用阀的提供者。黄河消防公司既没有提供其进货时要求供方必须提交的涉案消防产品的检验报告、合格证明或者产品认证和认可标志等，也没有提供供货单位合法签章的供货清单和货款收据、记载事项与涉案商品对应的合法进货发票，被上诉人显然未能举证证明其销售的侵权产品，属于商标法实施条例第七十九条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形。一审法院作出“黄河消防公司已完成了说明侵权产品提供者的举证责任”的认定属于适用法律错误，应予纠正。上诉人区工商局根据商标法第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，…违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”的规定，对被上诉人作出的涉案行政处罚决定处罚适当。
对于区工商局一审时提交的南安市工商局的复函和南安振祥公司出具的证明是否应予采信的问题，因涉案消防产品能够确定为系侵犯商标专用权的产品，上述两份证据与区工商局提供的其他证据相互印证，形成完整的证据链条，能够证实黄河消防公司销售侵权产品的事实，该两份证据来源合法，与本案具有关联性，应予采信，一审以南安振祥公司系利害关系人为由连同南安市工商局的复函都不作为证据采信，其对证据的认证明显失当。关于被上诉人不能确定“涉案5台消防预作用阀是黄河消防公司于2014年9月销售给亚光公司的同一产品”的主张，2016年5月20日区工商局在重新调查取证的现场笔录中记载，检查情况：“…经查，滨州亚光家纺有限公司于2015年3月份进购的5台消防预作用阀已安装使用”，该记载并非亚光公司工作人员刘书斌的陈述内容，显然是区工商局工作人员的笔误，被上诉人的该项主张不能成立。
综上，上诉人区工商局作出的滨城工商行处字[2016]175号行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚结果适当。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销滨州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1691行初1号行政判决；
二、驳回被上诉人山东省滨州市黄河消防工程有限责任公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费共100元，由被上诉人山东省滨州市黄河消防工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛淑华
审判员 黄跃江
审判员 刘 洋
二〇一七年九月二十七日
书记员 戚菲菲
书记员 王丽真