湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘31刑终47号
原公诉机关湖南省凤凰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）滕召学，男。曾因犯故意伤害罪，于2006年12月30日被判处有期徒刑二年，缓刑三年；曾因犯故意伤害罪，于2008年9月28日被判处有期徒刑一年，加上原犯故意伤害罪决定合并执行有期徒刑二年六个月；曾因犯聚众斗殴罪，于2011年7月5日被判处有期徒刑三年五个月，2013年5月20日减刑释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，现羁押于凤凰县看守所。
辩护人贺辉群，湖南金恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）田星，男。曾因犯故意伤害罪，于2014年11月4日被判处有期徒刑十一个月，同年11月28日刑满释放。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2015年4月30日被刑事拘留，因涉嫌犯非法携带枪支危及公共安全罪，于2015年5月14日被逮捕，现羁押于凤凰县看守所。
原审被告人代军，男。曾因犯故意伤害罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，于2012年10月9日被数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，于2015年2月12日被假释（假释期至2016年5月15日）。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2015年4月30日被刑事拘留，因涉嫌犯非法携带枪支危及公共安全罪，于2015年5月14日被逮捕，现羁押于凤凰县看守所。
湖南省凤凰县人民法院审理湖南省凤凰县人民检察院指控原审被告人滕召学犯故意伤害罪、非法持有枪支罪，原审被告人代军、田星犯非法携带枪支危及公共安全罪一案，于2016年2月1日作出（2015）凤刑初字第177号刑事判决。原审被告人滕召学、田星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
1、2014年2月10日20时许，被告人滕召学在凤凰县七彩凤凰KTV大厅休息时看见被害人田某等人因结账的事与KTV保安蒋某某等人发生争吵，并听到有人说要砸场子，便走过去问是谁要砸场子。田某便问滕召学是否认得自己，滕召学表示认识田某，并要田某不要再吼。田某等人未与理会，继续与蒋某某等人争吵，滕召学便表示谁砸场子就要搞谁。田某听后问滕召学想怎么样，滕召学便拔出随身携带的匕首朝田某的左腿、腹部各捅了一刀，并把田某推倒在地。滕召学被众人拉开后又冲向倒地的田某用匕首朝其手臂和腿部捅了几刀，之后离开现场。
2015年6月2日经鉴定，田某伤情属重伤二级。
2、2014年8月2日晚，被告人滕召学与蒋某、刘某某等人在凤凰县沱江镇88潮人会所酒吧喝酒时，在酒吧舞台与游客发生矛盾并殴打在一起。酒吧老板何某某在看到打架后劝双方不要打架，并表示谁再打架就要报警。滕召学等人不听，并到酒吧厨房附近继续殴打游客。在劝架过程中何某某头部被酒瓶砸中，便进入酒吧厨房拿了一把西瓜刀，追上刚走出酒吧的滕召学并抓住其衣领质问为什么打自己。滕召学当即表示其没有打何某某并让对方放手，同时用手推何某某。何某某被推后便持西瓜刀砍滕召学，滕召学用左手臂挡了一下，手臂被砍伤，便抽出随身携带的匕首刺了何某某左侧大腿一刀。这时刘某某、蒋某等人过来帮忙，滕召学又趁机向何某某的腹部刺了一刀，后逃离现场。
2014年8月11日经鉴定，被害人何某某伤情属重伤二级。
3、2015年4月16日被告人滕召学到凤凰县消防大队斜对面的马毛宵夜摊与杨某甲（另案处理）等人吃宵夜，其看到被告人代军、田星及杨某乙等人在旁边的宵夜摊便走过去想与杨某乙解释之前代军被人砍伤的事。在其将手搭在杨某乙的后腰时发现杨某乙携带有枪，便问杨某乙怎么还带枪。杨某乙听后没说什么，叫滕召学喝酒。滕召学与杨某乙说些话后离开，并到旁边的马毛宵夜摊与杨某甲聊天。在滕召学离开后，杨某乙让被告人代军去把滕召学的枪缴了，代军便把滕召学叫到消防队旁路口。同时被告人田星赶来帮代军，杨某甲也走过来和滕召学站在一起。四人在说话时，田星用手摸自己后腰部，滕召学见状便用右手拔出其持有的枪支藏于背后，并质问田星摸什么。田星听后顺手将其所携带的枪支拔出放于身前，并表示其所持的枪支子弹没有上膛。滕召学听后快速用左手抢过田星的枪，并用右手持其自己所携带的枪向田星右大腿开了一枪，当场击穿田星右大腿，田星被打伤后跑往对面马路，滕召学持双枪在后追赶。代军看到滕召学开枪后又继续追赶田星，便拔出其所携带的手枪追赶滕召学并向其开了一枪。滕召学听到其身后有枪响便返身追赶代军，并用从田星手上抢来的枪和其自己所携带的枪向代军先后各开了一枪。在逃跑中，代军左手臂肘部被枪击中。代军在逃离现场后，将其手枪丢弃至凤凰县消防大队往杨家垅方向一下水道内。滕召学见追赶不上代军，便持双枪返回，并交给杨某甲一把枪保管。凤凰县公安局民警在附近执行任务时听到枪声便及时赶来，先后将杨某甲、滕召学控制，并当场收缴杨某甲持有的手枪。因滕召学趁机将其手枪丢在附近的工地，公安机关未能及时将该枪收缴。后公安机关根据现场监控，依法在消防队至杨家垅方向下水道处提取被代军丢弃的手枪。
2015年4月20日经鉴定，被告人代军、田星所携带枪支均系以火药为动力发射枪弹的非制式枪支。
2015年7月3日经湘西州凤凰司法鉴定所鉴定，代军被他人枪伤致左肘部异物留存的损伤程度属轻伤二级，田星被他人枪伤致右大腿贯通创的损伤程度属轻伤二级。
2015年4月30日，被告人代军、田星主动到凤凰县公安局投案，并如实供述了犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：报警案件登记表、立案决定书、到案经过、扣押物品清单、刑事判决书、释放证明、户籍证明等书证；证人刘某、杨某丙、周某某等人的证言；被害人何某某、田某的陈述；被告人滕召学、代军、田星的供述；涉案枪支及被害人田某、何某某伤情的鉴定意见、鉴定意见通知书等；辨认笔录、现场勘验检查工作记录等；案发现场的监控视频等证据证明，足以认定。
原判认为：被告人滕召学故意伤害他人身体，其行为构成故意伤害罪。同时，被告人滕召学违反国家规定，非法持有枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪。被告人代军、田星故意非法携带枪支进入公共场所，危及公共安全，情节严重，其行为构成非法携带枪支危及公共安全罪。判决：一、被告人滕召学犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年十个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月，决定合并执行有期徒刑六年十个月。二、被告人代军犯非法携带枪支危及公共安全罪，判处有期徒刑一年二个月，撤销假释，余刑一年三个月零三天，决定合并执行有期徒刑二年五个月。三、被告人田星犯非法携带枪支危及公共安全罪，判处有期徒刑一年八个月。
上诉人滕召学、田星上诉辩称：一审量刑过重，请求从轻处罚。上诉人滕召学的辩护人称：①滕召学系主动投案。其主动交代了之前的两起伤害案，该两起伤害案分别是上诉人到案后才立案的，属司法机关尚未掌握的罪行。因此，上诉人应构成自首。一审认定事实不清，建议开庭审理。②在前两次伤害案中，对方均有重大过错。一审量刑过重。
经审理查明，原审认定上诉人滕召学犯故意伤害罪、非法持有枪支罪，上诉人田星及原审被告人代军犯非法携带枪支危及公共安全罪，事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。
本院认为，上诉人滕召学故意伤害他人身体，致二人重伤、二人轻伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人滕召学违反国家规定，非法持有枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪。对滕召学应数罪并罚。上诉人田星及原审被告人代军故意非法携带枪支进入公共场所，危及公共安全，情节严重，其行为构成非法携带枪支危及公共安全罪。滕召学、田星系累犯，依法应当从重处罚。代军属假释期间又犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。代军、田星在案发后主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。滕召学能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人滕召学的辩护人提出滕召学应为自首，前两次伤害案对方有重大过错。经查，滕召学本人的供述及在场的杨某甲的证言与抓获人员的抓获经过证明能够相互应证证明：滕召学作案后想搭的士逃跑，在民警鸣枪喊话其逃跑不成的情况下被抓获归案，不能视为主动投案。另外，前两次故意伤害案，第一次发生在2014年2月10日，案发后，凤凰县公安于2014年2月22日对受害人田某作了询问。2014年3月7日，双方达成谅解协议，田某向凤凰县沱江派出所申请撤案。第二次发生在2014年8月2日，案发后，沱江派出所民警在凤凰县萍春中医院对受害人何某某作了询问笔录。2014年8月21日，双方达成谅解协议，何某某向沱江派出所申请对滕召学撤案。对此，滕召学在一审中已予认可，足以证明司法机关在2014年已掌握滕召学的该两次伤害犯罪。同时，滕召学第三次所犯罪行仍构成故意伤害罪，故不论公诉机关是否掌握滕前两次伤害罪行，滕交代同种罪行的行为依法均不构成自首。因此，滕召学在本案中不具有自首情节。本案事实清楚，辩护人只是对于是否构成自首的定性有意见。本案二审依法可以不开庭审理。前两次故意伤害犯罪，虽然被害方没有冷静地处理，有激化矛盾的语言和行为，对矛盾的激化负有一定责任，但尚不构成重大过错。辩护人的该项辩护意见不能成立。上诉人滕召学及辩护人、上诉人田星提出一审量刑过重。经查，一审结合本案滕召学、田星的累犯情节、危害后果、认罪态度对二人量刑适当。二上诉人的上诉理由及滕召学的辩护人的辩护意见均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张宇开
审判员 叶明生
审判员 曾 瑞
二〇一六年三月二十二日
书记员 杨 芳
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；