江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第500号
上诉人（原审被告）韦邦华，无业。
委托代理人桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐州鑫苑置业有限公司，住所地本市西安北路6号恒茂大厦22层。
法定代表人张勇，董事长。
委托代理人孙明明，该公司员工。
委托代理人吕延祖，该公司员工。
上诉人韦邦华因与徐州鑫苑置业有限公司商品房买卖合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第2576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韦邦华的委托代理人桓轶，被上诉人徐州鑫苑置业有限公司的委托代理人孙明明、吕延祖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年6月9日，徐州鑫苑置业有限公司与韦邦华签订合同号为0285603的《商品房买卖合同》一份，约定韦邦华购买徐州鑫苑置业有限公司开发建设的鑫苑景园第6幢2单元402号房，商品房价款为1265708元，于2011年6月9日首期支付购房款385708元，其余价款880000元于2011年6月30日前以向银行借款方式付清；出卖人应当在2012年5月31日前将本合同约定的商品房交付给买受人。该合同附件四为合同补充协议（一），其中第三条为出卖人担保和买受人逾期归还银行贷款处理的事项，其第四项的内容为：采取按揭方式支付购房款的，如果在出卖人承担担保责任期间，买受人没有按照借款合同约定还款，连续三个月，或者累计六个月逾期归还银行贷款本息，视为买受人履行本合同根本违约，出卖人有权通知买受人解除合同。出卖人通知解除合同的，买受人承担全部房款20%的违约金，房屋由出卖人收回。买受人所支付房款在归还银行贷款本息、出卖人应收违约金、出卖人垫付贷款本息、物业管理费用以及办理合同解除手续发生的费用外，如有余额，退还买受人或者向有关部门提存。
合同签订当日，韦邦华向徐州鑫苑置业有限公司交纳了购房首付款385708元。2011年6月20日，韦邦华及其夫徐晓曦作为借款人、徐州鑫苑置业有限公司作为保证人与贷款人招商银行股份有限公司徐州分行签订《个人购房借款及担保合同》，约定：韦邦华、徐晓曦因购买徐州市鑫苑景园6幢2单元402号房向招商银行股份有限公司徐州分行借款88万元，借款期限为360个月，即从2011年6月20日起至2041年6月20日止；贷款基准年利率6.8%为基础上浮10%，即为年利率7.48%；借款人未按合同约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；还款方式为等额还款的方式归还贷款本息。借款人连续三个月或累计六次未按合同约定按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用。保证人为借款人在合同项下的债务承担连带保证责任。保证期间自合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或房地产他项权证交由贷款人保管之日止。保证范围包括但不限于合同项下的贷款本金、利息、罚息、复息等以及贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、公告费、执行费等）。保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。2011年6月24日，徐州市住房保障和房产管理局房产登记交易中心出具房屋预告登记证明（编号0002129），载明预告登记权利人为招商银行股份有限公司徐州分行，预告登记义务人为韦邦华、徐晓曦，房屋座落鑫苑景园6#-2-402，预告登记业务类型为预购商品房设定抵押。其后招商银行股份有限公司徐州分行于2011年7月13日依据上述借款合同约定向韦邦华、徐晓曦发放借款本金88万元，期限为2011年7月13日起至2041年7月13日止。
2012年年底，徐州鑫苑置业有限公司将合同约定的商品房向韦邦华交付但韦邦华并未入住。徐州鑫苑置业有限公司向韦邦华支付了逾期上房违约金。
2012年9月17日，泉山法院根据案外人赵金兰的申请作出（2012）泉民诉保字第075号民事裁定，对包括涉案房屋在内的韦邦华与徐晓曦的财产进行查封。2013年1月6日，赵金兰起诉要求韦邦华偿还借款本金1340000元并支付利息，经审理，泉山法院于2013年3月8日对该案作出（2013）泉民初字第0131号民事判决，判令韦邦华于判决生效后十日内归还赵金兰借款本金1327975元及按银行同期贷款利率支付的利息。判决生效后，赵金兰申请执行，现该案尚在执行过程中。
涉案房屋被查封后，韦邦华与徐晓曦自2012年11月13日起不再偿还贷款本息。招商银行股份有限公司徐州分行于2014年1月9日以韦邦华、徐晓曦与徐州鑫苑置业有限公司为被告向徐州市云龙区人民法院提起诉讼。经审理，徐州市云龙区人民法院于2014年2月21日作出（2014）云商初字第0118号民事判决，判令：一、本判决生效之日起十日内，韦邦华、徐晓曦偿还招商银行股份有限公司徐州分行贷款本金871700.81元、利息37530.35元，并自2013年11月24日起至还清借款本息之日止按合同约定给付招商银行股份有限公司徐州分行利息、罚息。二、本判决生效之日起十日内，韦邦华、徐晓曦给付招商银行股份有限公司徐州分行为实现债权而支付的律师费30000元。三、徐州鑫苑置业有限公司对韦邦华、徐晓曦的上述第一、二项债务向招商银行股份有限公司徐州分行承担连带偿还责任。案件受理费13135元，减半收取6567.5元，由韦邦华、徐晓曦、徐州鑫苑置业有限公司连带负担。该案当事人对该判决均未提起上诉。2014年3月27日，徐州鑫苑置业有限公司向招商银行股份有限公司徐州分行交付了928633.75元，以此履行（2014）云商初字第0118号民事判决判决确定的义务。
2014年6月16日，徐州鑫苑置业有限公司诉至法院请求判令解除其与韦邦华于2011年6月9日签订的《商品房买卖合同》（合同编号0285603号），判令韦邦华向其支付违约金253141.6元。
另查明，该房屋设定的预抵押尚未注销。
原审法院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力。本案中，徐州鑫苑置业有限公司与韦邦华签订的《商品房买卖合同》及韦邦华及其夫徐晓曦作为借款人、徐州鑫苑置业有限公司作为保证人与贷款人招商银行股份有限公司徐州分行签订的《个人购房借款及担保合同》系各方真实意思表示，合法有效。有关各方当事人均应按合同约定行使权利履行义务。
韦邦华在履行《个人购房借款及担保合同》中逾期还款构成违约，致使贷款人招商银行股份有限公司徐州分行提起诉讼，徐州鑫苑置业有限公司因此承担了担保责任，替韦邦华偿还了借款本息并承担了相关诉讼费用。徐州鑫苑置业有限公司根据双方签订的《商品房买卖合同》补充协议（一）第三条第4项的约定，享有行使合同约定的解除合同的权利，同时徐州鑫苑置业有限公司有权要求韦邦华按合同标的20%支付违约金。因此，徐州鑫苑置业有限公司的诉讼请求具有合同依据，法院予以支持。至于韦邦华已经支付的购房款部分，因原、被告双方均未在本案中提出主张，法院不予理涉。双方可另行结算处理。据此，判决如下：一、解除原告徐州鑫苑置业有限公司与被告韦邦华于2011年6月9日签订的《商品房买卖合同》（合同号0285603）；二、被告韦邦华于本判决生效后十日内向原告徐州鑫苑置业有限公司支付违约金253141.6元。
上诉人韦邦华不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定的部分事实存在瑕疵。一审判决援引的云龙区法院作出的（2014）云商初字第118号民事判决书，上诉人至今未收到，对该判决书认定的事实及判决结果，上诉人并不知情；一审判决认定上诉人于2012年11月13日不再偿还涉案房屋贷款本息是错误的，在（2014）云商初字第118号案件招商银行向法院提交的民事诉状中明确记载上诉人是自2013年4月才出现的逾期还款情形，而非是2012年11月13日；涉案房屋已经抵押给招商银行股份有限公司并在产权部门办理了登记手续，招商银行徐州分行已经取得了涉案房屋的抵押权，系合法的抵押权人，该抵押行为并非一审法院认定的预抵押。二、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》合法有效是错误的。1、一审判决援引的关于约定解除权的部分内容合同附件四合同补充协议（一）第三条第四部分是无效的，没有事实和合同基础，该约定不产生解除房屋买卖合同的法律效力。涉案房产已经抵押，在一审判决时该抵押仍未解除，上诉人和被上诉人在买卖合同中关于解除权的约定违反了物权法和担保法的相关规定，是无效的。2011年6月24日，涉案房屋在产权登记部门办理了抵押权登记，银行取得了涉案房屋的抵押权，抵押期间，抵押人无权单方处置抵押物。2、该约定解除权的成就条件与商品房买卖合同的履行没有任何关联性，无论该条件是否成就，均不可能构成履行商品房买卖合同的根本违约。被上诉人与上诉人签署房屋买卖合同及合同附件的时间为2011年6月9日，被上诉人与银行签订担保合同的时间为2011年6月20日，被上诉人设置的解除权与之后存在的担保条款之间没有事实上、法律上的关联性，不能发生因上诉人在借款合同中的违约行为而产生在履行商品房买卖合同中构成根本违约的法律后果。3、涉案的商品房买卖合同已经基本履行完毕，上诉人已按合同约定全部履行支付房款的义务，被上诉人在2011年就足额取得了合同约定的购房款，涉案房屋也登记备案在上诉人名下，上诉人已经履行了自己的全部合同义务，被上诉人也已经实现了自己的合同目的，在双方均履行了合同主要义务的情形下，根本不可能存在所谓的根本违约。4、被上诉人在双方签订的合同附件中设置的解除权是被上诉人单方制作的格式合同条款，被上诉人在签订合同时，并未向上诉人予以释明或在合同中予以明显警示，依据合同法的规定，对此应作出对被上诉人不利的解释，该约定不应对上诉人产生法律上的约束力。三、一审判决确认被上诉人可以行使约定解除权并裁决支付20%的违约金的判决错误，没有事实和法律依据。1、上诉人在履行与银行之间签订的借款合同存在逾期还款的行为，但即便被上诉人基于借款合同的担保条款而承担了担保责任，其也应当向上诉人行使追偿权，来维护其自身权益。在被上诉人为银行提供的连带保证担保中，被上诉人明确放弃了物的抵押担保优先的原则，在银行起诉判决后，主动履行了付款义务，被上诉人承担连带担保责任是其自身选择的结果，与上诉人无关，与解除已经履行的商品房买卖合同没有直接的关联性，被上诉人无权以承担担保责任为由来行使解除权。被上诉人承担担保责任，与其自身没有及时履行担保合同的约定有直接关系，被上诉人承担担保责任的期间是自合同签订之日起至借款人持抵押物房地产权证办妥正式抵押登记之日，最迟在2012年12月份，被上诉人应当为上诉人办理产权证件，但被上诉人未及时履行自己的办证义务，直接导致其保证期间的延长，因此，被上诉人自己对于承担担保责任是有过错的。即便约定了解除权，行使解除权、终止合同权利义务的时间应当是在合同履行过程中，主要合同义务未履行之前，一审法院却在被上诉人实现合同目的之后两年判决解除合同，完全无视市场交易的稳定性，及上诉人作为购房者的合法权益。2、一审关于20%的违约金的裁决是错误的。首先，上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同已履行完毕，并不存在所谓的根本违约；其次，即便上诉人违约，也是在借款合同中存在；第三，即便被上诉人基于借款合同的担保条款为上诉人承担了担保责任，自2014年4月份，被上诉人基于该担保行为所产生的损失按同期银行贷款利息计算不过6万元，但一审判决的违约金数额是253141.6元，显失公平。四、即便被上诉人为上诉人承担了担保责任，被上诉人应当通过行使追偿权来行使自己的权利，而不是以解除与借款和担保合同无关的房屋买卖合同来主张权利。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。
被上诉人答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。第一，被上诉人认为上诉人一直重复说明的本案涉案房屋已经办理了抵押登记的观点是错误的，房地产管理法规定，房地产抵押应当凭土地使用权证书、房产所有权证书办理，也就是说本案上诉人未取得两权利证书的情况下抵押登记是无法实现的，上诉人声称的抵押权根本不存在实现的基础。第二，上诉人认为与被上诉人签订的买卖合同中关于解除合同的约定为格式条款以及约定的条件与买卖合同无关联性是错误的。上诉人与被上诉人之间签订的商品房买卖合同是双方意思表达一致的结果，不存在格式条款的说法。上诉人、被上诉人之间的房屋买卖合同与上诉人、被上诉人、招商银行徐州分行之间的个人购房借款担保合同都是紧密相连的，不存在所附的解约条件不具有关联性的说法。且因上诉人的违约行为已构成解除合同条款生效，被上诉人有权利依据该条款主张解除合同并要求上诉人支付违约金。第三，基于上诉人其他上诉理由均建立在对上述两点的错误认识上，被上诉人不做具体答辩。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同是否应予解除；二、上诉人是否应向被上诉人支付违约金，如应支付，一审法院判决的数额是否正确。
二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1、被上诉人在泉山区法院对上诉人提起的追偿权纠纷案件的起诉状一份，证明被上诉人已经就其为上诉人承担担保责任而引发的追偿权纠纷在泉山区法院立案。2、被上诉人出具的发票三张以及上诉人缴纳涉案房屋契税的完税凭证一张，证明上诉人已经履行了合同的全部义务，并且已经缴纳了相关税费，上诉人没有及时办理两证完全是基于被上诉人没有履行相关义务，未将两证的相关手续报送至产权登记机关。3、鑫苑物业公司徐州分公司向上诉人出具的物业费收据一份，缴费起止时间是2012年11月10日至2013年10月31日，证明上诉人在2012年11月10日之前已经入住涉案房屋，具体时间是2012年11月2日。被上诉人的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但2014年10月23日，泉山区法院向被上诉人出具了中止诉讼的民事裁定书，追偿权纠纷一案与本案的审理并不矛盾，是建立在两个诉讼之间的；对证据2、证据3不属于二审新证据，不予质证。
本院认为，一、上诉人韦邦华与被上诉人徐州鑫苑置业有限公司之间的商品房买卖合同应予解除。首先，上诉人与被上诉人之间的《商品房买卖合同》并未履行完毕。根据双方的《商品房买卖合同》，上诉人虽然交付了房款，被上诉人亦向上诉人交付了房屋，但双方的权利义务并未终止，被上诉人还有协助上诉人办理房屋产权证的义务，如被上诉人存在逾期办证的行为，还要承担相应的责任。本案上诉人是以按揭贷款的形式购买的房屋，根据合同的补充协议，在办理抵押登记房屋他项权证前，被上诉人还有对上诉人向银行借款担保的义务，故在上诉人取得房屋所有权证、被上诉人的担保责任免除前，该《商品房买卖合同》并未履行完毕。其次，《商品房买卖合同》附件补充协议约定解除权条款不违反《担保法》和《物权法》的规定，为有效条款。涉案房屋虽然根据上诉人、被上诉人与招商银行徐州分行签订的《个人购房借款及担保合同》抵押给了招商银行徐州分行，但此时，上诉人韦邦华并未取得合同项下房屋的所有权，根据《物权法》第二十条的规定，涉案房屋在房屋产权部门办理的仅为预购商品房抵押权预告登记，在此时的预告登记中，抵押的不是完整的物权，而仅仅是购房者在商品房买卖（预售）合同下的合同权益，其向借款人提供的抵押，不是物权的抵押，而是权益的抵押，只有韦邦华取得房屋所有权证后，与借款人再共同办理房屋抵押登记，才发生物权意义上的抵押。被上诉人徐州鑫苑置业有限公司与上诉人韦邦华解除权约定的期间即是在涉案房屋办理正式的抵押登记前、被上诉人对上诉人韦邦华的借款行为承担担保责任期间内，并不违反《担保法》第四十九条的规定而损害抵押权人招商银行徐州分行的利益，况且本案被上诉人徐州鑫苑置业有限公司是在履行了担保责任后才行使的解除权，即便涉案房屋存在抵押权，在借款人的权利实现后，该抵押权也已消灭。在借款人招商银行选择由担保人徐州鑫苑置业有限公司承担担保还款责任后，徐州鑫苑置业有限公司有权依据合同的约定行使解除权。本案被上诉人即使存在逾期办证的行为，该过错也不足以推翻上诉人违约而导致合同解除的责任。第三，该解除权条款虽然是被上诉人制作的格式合同条款，但该条款约定的行使条件是购房人构成双方合同约定的根本违约，不存在排除上诉人主要权利、加重上诉人责任、免除被上诉人责任的情形，上诉人认为该约定对上诉人不产生法律上的约束力的主张不能成立。另外，即使按照上诉人所称的是自2013年4月才出现的逾期还款情形，该违约行为也已符合双方合同约定的解除条件。一审法院判决解除上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同有事实和法律依据，本院依法予以确认。
二、关于违约金是否应当支付及支付的数额问题。本院认为，本案上诉人因逾期偿还银行贷款已构成违约，根据双方合同约定，其与被上诉人之间的商品房买卖合同应予解除，但合同的解除并不能免除上诉人的违约责任，上诉人仍应向被上诉人支付相应的违约金。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上诉人主张一审判决的违约金数额253141.6元显失公平。经本院询问被上诉人，被上诉人表示其认可违约金以其代上诉人偿还银行贷款履行生效判决所支付款项的同期银行贷款利息作为计算依据。故本案调整违约金的数额为以被上诉人2014年3月27日履行（2014）云商初字第0118号民事判决向招商银行股份有限公司徐州分行支付的928633.75元为基数，至本判决生效之日的同期银行贷款利息。
关于上诉人提出的至今未收到（2014）云商初字第118号民事判决书，对该判决书认定的事实和结果不知情的问题。本院经查阅一审卷宗，上诉人在一审庭审时陈述（2014）云商初字第118号案件其参与了诉讼，法院亦是以上诉人在《当事人送达地址确认书》提供的送达地址邮寄的判决书。上诉人所称与事实不符，本院不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第2576号民事判决第一项；
二、撤销徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第2576号民事判决第二项即韦邦华于本判决生效后十日内向原告徐州鑫苑置业有限公司支付违约金253141.6元。
三、韦邦华于本判决生效后十日内向徐州鑫苑置业有限公司支付以928633.75元为基数从2014年3月28日至本判决生效之日止的同期银行贷款利息。
一审案件受理费18770元、二审案件受理费5097元，由上诉人韦邦华承担。
本判决为终审判决。
审判长 廖伟巍
审判员 宋新河
审判员 赵明辉
二〇一五年六月十七日
书记员 陆滢冰