山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民再终字第3号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张仁升，工人。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：海阳市坤元纺织机械有限责任公司。住所地：海阳市海阳路**号。
法定代表人：辛同才，经理。
委托代理人：王君太，山东海平律师事务所律师。
再审申请人张仁升与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司（以下简称坤元公司）劳动争议一案，海阳市人民法院于2011年4月7日作出（2010）海民初字第365号民事判决，张仁升不服向本院提起上诉，本院于2012年5月24日作出（2011）烟民一终字第772号民事判决。张仁升仍不服，向本院申请再审。本院于2013年10月12日作出（2013）烟民申字第186号民事裁定书，本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人张仁升、被申请人坤元公司的法定代表人辛同才及其委托代理人王君太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年1月18日，张仁升起诉至海阳市人民法院称，其于1985年6月进入坤元公司的前身原海阳纺织机械厂工作，后来因为厂里活不多被放长假至今。1997年原海阳纺织机械厂改制为坤元公司，由于坤元公司长期欠缴张仁升的养老保险及生活费，其曾于2001年诉至海阳市劳动争议仲裁委员会，2001年4月26日海阳市劳动争议仲裁委员会（2001）海劳仲字第17号裁决书裁决：张仁升与坤元公司存在劳动关系，坤元公司应为其缴纳养老保险。由于上述裁决仅解决了2001年4月26日之前的劳动争议，故依据有关法律规定再次诉至法院，请求确认双方间存在劳动关系，坤元公司支付自2001年4月26日起至今的生活费45136元。
坤元公司辩称，1998年1月企业改制时职工花名册中没有张仁升的名字，双方之间不存在劳动关系，应驳回张仁升的诉讼请求。
海阳市人民法院一审查明，张仁升于1985年到原海阳纺织机械厂工作，1998年原海阳纺织机械厂经改制成立了坤元公司。张仁升于1995年12月离开原单位，对于离开原单位原因，张仁升主张系放假。坤元公司称改制时应接收职工花名册中没有张仁升。张仁升申诉至海阳市劳动争议仲裁委员会，要求确认与坤元公司之间存在劳动关系，并支付生活费。海阳市劳动争议仲裁委员会经审理认为，张仁升不在改制后接收的职工名册中，双方间不存在劳动关系。
2001年2月25日，张仁升等108人为劳动保险、生活费等申诉至海阳市劳动争议仲裁委员会，海阳市劳动争议仲裁委员会于2001年4月26日以（2001）海劳仲字第17号裁决书裁决：张仁升在坤元公司改制后保持劳动关系，凡属坤元公司未通知回厂上班的，其改制后的养老保险由坤元公司承担，凡属坤元公司通知回厂上班而未回去上班和未经企业任何领导同意而擅自离开企业的，其养老保险由个人负担，本裁决书生效之日起30日内，坤元公司应安排张仁升上班，对仍不到厂上班的职工，坤元公司可按照有关规定处理。对张仁升的其他申诉请求，不予支持。接到裁决书后张仁升和坤元公司均未到法院起诉，该裁决已生效。
张仁升提供1987年12月3日海阳县劳动局劳动合同制工人录用通知书，录用通知书载明其被录取为农民合同制工人；提供1994年12月28日山东省企业职工技能工资套改表，在工资表中原海阳纺织机械厂盖章同意张仁升的等级工资由6级套改为技能工资11级185元。
海阳市人民法院一审认为，虽然坤元公司在改制接收的职工名册中没有张仁升的名字，但张仁升等108人在2001年2月25日申诉到海阳市劳动争议仲裁委员会时，海阳市劳动争议仲裁委员会已作出双方之间存在劳动关系的生效裁决，且张仁升也提供了个人档案，档案中也记载了张仁升为原海阳纺织机械厂职工。坤元公司在接到（2001）海劳仲字第17号裁决书后，未通知张仁升上班，也未到法院起诉，因此，双方之间仍然存在劳动关系。在2001年的裁决中未裁决支付生活费，且从1995年至今已有十余年，张仁升一直未索要过生活费，其要求生活费的主张已超过时效，不予支持。综上，原审法院于2011年4月7日判决：一、张仁升与坤元公司之间存在劳动关系。二、驳回张仁升要求支付生活费的诉讼请求。案件受理费10元，由坤元公司负担。
宣判后，张仁升与坤元公司均不服，同时向本院提起上诉。
张仁升上诉称，依据国家和省有关规定，因用人单位原因未安排劳动者工作的，应按月发放生活费，坤元公司安排其放假后从未向张仁升支付过生活费，该侵权行为一直持续，只要双方劳动关系没有解除，其可随时向坤元公司主张生活费，不应受诉讼时效的限制。请求撤销原判，依法改判。
坤元公司上诉称，张仁升不属于改制接收的职工，与公司不存在劳动关系。请求撤销原判，依法改判。
本院二审查明，海阳市人民政府于1998年1月7日作出海政发（1998）21号《关于对海阳纺织机械厂产权转让请示的批复》，同意以483070元的价格将海阳纺织机械厂出让给辛同才等人。1998年4月15日辛同才等人交纳了386459.59元（一次性付款有优惠）。1998年2月20日，辛同才等人出资设立了坤元公司，出资方式为货币资金50万元。1998年2月13日，海阳市国有资产管理局与坤元公司签订了《产权转让合同书》。在合同第六条职工安置条款中约定，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，海阳纺织机械厂的职工全部由坤元公司接收，并签订为期2年的劳动合同。坤元公司实际未与接收的职工签订劳动合同。
本院二审查明的其他事实与原审一审判决认定的事实一致。
本院二审认为，劳动者与用人单位之间是否形成并建立了劳动关系，应以双方当事人之间是否形成了劳动权利义务关系为依据，即劳动者在事实上已成为用人单位的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动、获得了劳动报酬，同时在劳动生产过程中接受用人单位的管理、遵守用人单位的规章制度等。我国劳动法也规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，虽然坤元公司不认可张仁升系应由其接收的原改制企业的职工，但张仁升提供的相关证据及生效裁决可以认定，张仁升属应由坤元公司改制接收的职工。张仁升在企业改制前就已离开原单位，在企业改制后未与坤元公司签订书面劳动合同，亦未到坤元公司上班。张仁升主张单位安排放假，又无证据证明。虽然2001年4月26日海阳市劳动争议仲裁委员会作出裁决，但在裁决生效后，张仁升仍未到坤元公司上班。从以上事实可以看出，张仁升没有为坤元公司提供劳动，且双方之间也未订立过劳动合同。因此，张仁升与坤元公司之间未建立劳动关系，张仁升要求坤元公司支付生活费无事实依据，不应支持。综上所述，原审确认张仁升与坤元公司存在劳动关系是错误的，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项及第一百五十八条之规定，判决如下：一、撤销山东省海阳市人民法院（2010）海民初字第365号民事判决。二、张仁升与坤元公司之间不存在劳动关系。三、驳回张仁升要求坤元公司支付生活费的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由张仁升负担。
张仁升申请再审称，1、张仁升作为一名普通职工，并未参与企业在1998年2月的改制，对坤元公司与海阳市国有资产管理局签订的《产权转让合同书》毫不知情，不可能主动与坤元公司签订劳动合同。作为改制企业的坤元公司，应当积极履行《产权转让合同书》中关于职工安置条款中的约定，接收员工，并签订2年的劳动合同，但坤元公司违背《产权转让合同书》约定，未履行告知职工签订劳动合同的附随义务，现在坤元公司违约的后果却让张仁升承担，侵害了职工的合法权益。2、根据劳部发（1998）34号《关于企业实施股份制和股份合作制改革中履行劳动合同问题的通知》第一条的规定，不论改制企业是否与接收职工签订劳动合同，改制企业与职工之间依然存在劳动关系。双方解除劳动关系也要依照法律规定进行。根据上述通知第二条的规定，改制企业要与职工依法解除劳动关系，首先要与劳动者协商变更劳动关系，其次协商不成的，要按照《劳动法》第26条的规定可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。坤元公司并未按照法律规定依法与张仁升解除劳动合同。3、烟台市中级人民法院在2003年对坤元公司职工刘长法、王荣、祁正臻等人有过存在劳动关系的判决并支付生活费及保险。综上，张仁升与坤元公司之间存在劳动关系，二审判决认定事实错误，导致适用法律错误。请求依法支持张仁升的再审请求。
坤元公司答辩称，虽然改制时，产权转让合同约定原海阳纺织机械厂的职工全部由坤元公司接收，但该约定应当以产权转让合同中约定的723名职工为限，张仁升不在坤元公司接收的原企业职工的名册中，与坤元公司无任何关系，更谈不上存在劳动关系，因此，张仁升申请再审的理由不当，请依法予以驳回。
本院再审中，依职权调取海阳市国有资产管理局产权转让合同书一份，合同第六条载明，“公司（厂）转让时共有职工723名。……；以上人员所需各种费用，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，从纺织机械厂转让的净资产中减去85.796万元留给乙方。按照《指导意见》规定，海阳纺织机械厂职工全部由乙方接收，并签订为期两年的劳动合同。”另依据本院依职权调取的坤元公司在工商管理部门的设立改制登记申请书查明，坤元公司核准设立的时间为1998年4月17日。
再审中，坤元公司认可张仁升曾是海阳县纺织机械厂的职工，张仁升是1995年12月离开的。张仁升对坤元公司主张的其离开的时间，表示无异议。审理中，双方还均认可坤元公司从未通知张仁升上班，亦未对其作出过除名决定。
再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的焦点问题是张仁升与坤元公司之间是否存在劳动关系，如存在劳动关系，劳动关系存续至何时。
张仁升原系原海阳纺织机械厂职工，1998年该厂经改制成立了坤元公司。虽然在坤元公司应接收原海阳纺织机械厂的723名职工中没有张仁升，但根据海阳市国有资产管理局产权转让合同书第六条“……海阳纺织机械厂职工全部由坤元公司接收，并签订为期两年的劳动合同。”的约定，张仁升亦应属于坤元公司接收的职工，并应与其签订两年的劳动合同，即自1998年4月17日至2000年4月17日。故即使坤元公司没有与张仁升签订劳动合同，根据产权转让合同书“与接收职工签订两年劳动合同”的约定，张仁升与改制后的坤元公司之间自1998年4月17日至2000年4月17日存在劳动关系。虽然坤元公司没有通知张仁升上班，亦未对其作出过除名决定，但张仁升在资产转让合同书确定的两年合同期满后没有与坤元公司续签合同，亦没有回单位上班，根据《中华人民共和国劳动法》第二十三条之规定，张仁升与坤元公司之间的劳动关系因劳动合同期满而即行终止。且从劳动合同期满至张仁升申请劳动仲裁之日已过数年之久，期间张仁升从未向坤元公司主张过生活费，现其要求坤元公司支付生活费已超过仲裁时效，本院不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院于2012年5月24日作出的（2011）烟民一终字第772号民事判决及海阳市人民法院于2011年4月7日作出的（2010）海民初字第365号民事判决。
二、再审申请人张仁升与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司的劳动关系至2000年4月17日终止。
三、驳回再审申请人张仁升要求被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司支付生活费的诉讼请求。
原审一审案件受理费10元，原审二审案件受理费20元，共计人民币30元整，均由再审申请人张仁升负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝严卫
审判员 孙春汉
审判员 张婷婷
二〇一四年八月十二日
书记员 吴 静