四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第642号
上诉人（原审原告）谭飞，男，汉族。
委托代理人周仁贵（一般授权），四川智力律师事务所。
被上诉人（原审被告）江苏神龙海洋工程有限公司，住所地江苏省泰州市靖江市南环路78号。
法定代表人张桂清。
委托代理人贾亚飞（一般授权），男，汉族。
上诉人谭飞因与被上诉人江苏神龙海洋工程有限公司（以下简称神龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院（2014）阿中民初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月21日受理后，依法组成合议庭于2015年8月24日公开开庭进行了审理。上诉人谭飞的委托代理人周仁贵，被上诉人神龙公司的委托代理人贾亚飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年9月16日神龙公司与松潘县松川水电开发有限责任公司（以下简称松川公司）签订了《四川省阿坝州松潘县大姓水电站土建工程（Ⅱ标段）施工承包合同》（以下简称合同），约定神龙公司承建该工程。
2011年4月6日，神龙公司向业主方松川公司出具的《授权委托书》，载明“特授权兰峰同志，男，身份证号码：xxxxxxxxxxxxxx为本工程项目经理，负责本工程的一切事项及财务的全部管理，包括本工程的竣工结算签字，进度款的结算签字与及本项目有关的一切事项的管理签字等等，但不授权对外订立的一切经济合同、借款、欠款和担保的签字。刘康为本项目的现场负责人，负责现场的一切管理工程。”该授权委托书盖有神龙公司的印章。
2011年8月22日，神龙公司向业主松川公司出具的《授权委托书》，载明“兹授权委托兰峰为我单位代理人前往贵单位办理四川省阿坝州松潘县大姓水电站土建工程（Ⅱ标段）工程预算、决算的有关事宜。”该授权委托书上盖有神龙公司的印章及法定代表人印章。
2012年1月4日，松潘县人力资源和社会保障局向业主松川公司发出松人社发（2012）1号文件《关于对大姓电站土建工程（Ⅱ标段）加强监管的通知》、向神龙公司发出的松人社发（2012）2号文件《关于对大姓电站土建工程（Ⅱ标段）存在问题进行整改的通知》。通知要求神龙公司对承建的大姓电站土建工程（Ⅱ标段）存在违法转包、分包行为及拖欠民工工资等问题进行整改。
2012年1月12日，兰峰向神龙公司递交《辞职报告》，载明“自松潘大姓水电站土建工程开工以来，由于我在施工过程中组织管理不善，造成工程进度延误。为了保证工程顺利完工，我思量再三，本人自愿向公司提出辞去松潘大姓水电站土建项目负责人职务。同时解除兰峰等四人和公司签订的内部承包协议。请公司领导给予批准为感！”
2012年1月13日，兰峰与谭飞签订《松潘大姓沟水电站土建工程（Ⅱ标段）内部管理协议》（以下简称协议），该协议第一条约定，兰峰代表神龙公司管理工程进度的拨款事务，全权处理原施工队的遗留问题，解散原项目部现场管理人员，由谭飞新组建项目人员等。第二条约定，谭飞负责新项目的全权管理。第三条约定，谭飞负责该项目后，全权支配使用工程款，工程所有一切债权、债务（包括民工工资）与神龙公司和兰峰无关，由谭飞全权负责。第七条约定，以上条款双方自愿遵守，如单方违约，造成给对方的损失，则由违约方全权赔付，与神龙公司无关。第九条约定，如果兰峰在2012年2月25日前未完成现场清理工作，使谭飞不能顺利进场，由兰峰赔偿谭飞交给的50万元的双倍赔偿。该协议上有兰峰和谭飞的签字，并盖有手印，签章处盖有“江苏神龙海洋工程有限公司松潘松川电力有限公司二标段项目部”印章。
2012年1月13日，兰峰给谭飞出具《委托书》，载明：本人兰峰委托谭飞同志全权处理松潘县大姓沟水电站土建工程二期承包施工一切事宜。该授权委托书上有兰峰和谭飞的签字，并盖有手印，签章处盖有“江苏神龙海洋工程有限公司松潘松川电力有限公司二标段项目部”印章。
2012年1月18日，重庆渝峰律师事务所代业主松川公司向神龙公司发出《律师函》，要求解除双方的合同。神龙公司与松川公司签订的合同解除。
2012年2月1日，神龙公司向业主松川公司出具《关于松潘大姓沟水电站土建工程（Ⅱ期）前期有关问题整改方案》，该方案第五条载明：项目部新施工班组人员，经考核完成能胜任施工任务，新成员名单具体如下：项目部负责人：兰峰；总工程师：陈孝奎；现场负责人：谭飞；技术负责人：丘元兴；爆破负责人：唐德全；材料负责人：秦顺平、秦顺兵等。该方案盖有“江苏神龙海洋工程有限公司四川省阿坝州松潘县大姓水电站土建工程（Ⅱ标段）项目专用章”，未加盖神龙公司印章。
2012年2月19日，兰峰向谭飞出具《收条》，载明：谭飞向兰峰交付履约保证金60万元。收款人为兰峰，收款单位为“江苏神龙海洋工程有限公司松潘松川电力有限公司二标段项目部”，并加盖“江苏神龙海洋工程有限公司松潘松川电力有限公司二标段项目部”印章。
随后，谭飞从外地招募了民工进入施工现场，并委托秦顺平组建项目部，但是未实际施工。
2012年3月17日，松潘县大姓乡人民政府召开会议，并形成《会议纪要》，秦顺平（谭飞的证人，谭飞委托的项目组建人）代表江苏华禹水利工程处（以下简称华禹工程处）出席会议，该会议纪要对大姓水电站土建工程（大姓水电站土建工程（Ⅱ标段））存在的问题进行协商，解决方案：1.鉴于大姓电站大姓水电站土建工程（Ⅱ标段）实际组织工程建设人员兰峰并非神龙公司人员，不能妥善处理遗留问题，造成不良影响。通知神龙公司派员在一周内到达松潘解决问题。2.由华禹工程处负责接收Ⅱ标段3#、4#洞原施工方的机具，费用由业主向其支付工程款中扣除。
2012年3月17日，华禹工程处、松川公司与工人代表签订了两份《协议书》，载明：在松川公司和神龙公司解除合同后，神龙公司的分包单位拒不退场，造成准备施工的队伍无法进场。为维护社会稳定，在松川公司已经借支5万元的情况下，再按每个工人1000元借支给神龙公司和华禹工程处作为回家路费（最终协商好误工损失后，该款抵作已支付的误工损失）。另神龙公司和华禹公司已支付6万元的情况下，再按每个工人500元支付误工费，工人在领取误工费后，应自行离开工地；若不离开，则不能要求任何单位和个人支付2012年3月17日之后的任何损失费用；若有暂不离开的工人，则不能影响其他单位和工人进场施工，造成损失的由该工人和相关责任单位和人员负责。神龙公司承诺5日内到大姓水电站工程指挥部与工人代表协商具体误工处理事宜，若不到，神龙公司全部负责。全体工人承诺误工损失仅计算一个月。该《协议书》上载明的甲方为神龙公司，但该公司并未到场也未签章。
2012年3月17日，谭飞带来的民工在业主松川公司处领取了误工工资每人1500元，由工人代表吴华清在工资表上签字代为领取。
2014年1月28日，松川公司与华禹工程处、秦顺平、谭飞签订《协议》，载明：因松川公司Ⅱ标段原施工负责人兰峰，未经松川公司同意，将谭飞、秦顺平的施工队伍带进施工地点，松川公司同意谭飞、秦顺平等人以华禹工程处的名义进入现场进行清理，符合施工条件时施工。造成68名工人及管理人员误工52天，机具设备闲置，以及交通、食宿、租房和留守人员的损失。松川公司与华禹工程处、秦顺平、谭飞经协商，在原已支付118000元的基础上，再补偿华禹公司工程处、秦顺平、谭飞15万元作为对华禹工程处、秦顺平、谭飞及其工人的全部补偿。
2014年1月28日，秦顺平出具《收条》，载明：收到松川公司支付华禹工程处、秦顺平、谭飞等（68名工人及管理人员误工52天，机具设备闲置，以及交通、食宿、租房和留守人员的损失）补偿款15万元，该款打入谭飞账户（开户行：农行温江支行账号：xxxxxxxxxxxxxxxx）。
另查明，兰峰于2012年1月13日与谭飞签订的协议、兰峰给谭飞出具的《收条》及《委托书》上加盖的印章为“江苏神龙海洋工程有限公司松潘松川电力有限公司二标段项目部”。神龙公司在给松川公司的《授权函》、《领款单》、《借款申请单》、《借支单》、《四川省松潘县大姓电站工程施工月进度支付款结算》、《报告单》、《大姓水电站计日工现场签证单》上加盖的项目印章为“江苏神龙海洋工程有限公司四川省阿坝州松潘县大姓水电站土建工程（Ⅱ标段）项目专用章”，两枚印章有明显差异。松潘松川电力有限公司在工商部门的登记中无此公司。
谭飞一审诉讼请求：1.判令依法解除原、被告所签订的建设工程施工合同；2.判令被告立即返还原告履约保证金60万元；3.判令被告赔偿原告该60万元资金损失117600元（该利息从2012年3月16日起按照中国人民银行确定的基准贷款利息上浮50%计算，至完全清偿原告为止）；4.判令被告向原告赔偿组建工程项目部、组织工程施工和施工队伍所造成的各项损失，共计1736520元；5.判令被告承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，神龙公司与松川公司于2010年9月16日签订的合同，约定由神龙公司承建案涉工程，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。
2012年1月4日，松潘县人力资源和社会保障局向业主松川公司发出松人社发（2012）1号《关于对大姓电站土建工程（Ⅱ标段）加强监管的通知》文件、向神龙公司发出的松人社发（2012）2号《关于对大姓电站土建工程（Ⅱ标段）存在问题进行整改的通知》文件，要求神龙公司对承建的大姓电站土建工程（Ⅱ标段）存在违法转包、分包行为及拖欠民工工资等问题进行整改。2012年1月18日，业主松川公司向神龙公司发出《律师函》，解除了双方的合同。
2012年1月13日，兰峰与谭飞签订的协议上双方签名处签字人员为：兰峰、谭飞，并盖有“江苏神龙海洋工程有限公司松潘松川电力有限公司二标段项目部”印章。该协议上加盖的“江苏神龙海洋工程有限公司松潘松川电力有限公司二标段项目部”印章，与神龙公司向松川公司出具的《授权函》、《领款单》、《借款申请单》、《借支单》、《四川省松潘县大姓电站工程施工月进度支付款结算》、《报告单》、《大姓水电站计日工现场签证单》、神龙公司出具的《证明》上加盖“江苏神龙海洋工程有限公司四川省阿坝州松潘县大姓水电站土建工程（Ⅱ标段）项目专用章”有明显差异，并且该协议上加盖的印章“江苏神龙海洋工程有限公司松潘松川电力有限公司二标段项目部”中的“松潘松川电力有限公司”在工商部门的登记中无此公司。2011年4月6日，神龙公司向松川公司出具的《授权委托书》注明兰峰无权对外订立的一切经济合同；2011年8月22日，神龙公司向业主松川公司出具的《授权委托书》上仅授权兰峰与松川公司办理四川省阿坝州松潘县大姓水电站土建工程（Ⅱ标段）工程预算、决算的有关事宜，未授权兰峰对外签订合同；谭飞称兰峰曾向其出具了神龙公司两份《授权委托书》，谭飞在签订协议时就应当知道神龙公司给兰峰的授权权限是无对外签订合同的权限。在双方签订协议的前一天（即2012年1月12日）兰峰已向神龙公司辞职，兰峰于2012年1月13日与谭飞签订协议第七条“以上条款双方自愿遵守，如单方违约，造成给对方的损失，则由违约方全权赔付，与神龙公司无关”的约定，可以知道协议是双方签订的，与神龙公司无关。
谭飞明知兰峰无权代表神龙公司对外签订合同，仍与其签订协议，该协议属于转包，因兰峰与谭飞均无建设工程施工资质，违反了法律禁止性规定，为无效合同。按照协议第七条“以上条款双方自愿遵守，如单方违约，造成给对方的损失，则由违约方全权赔付，与神龙公司无关”的约定，谭飞与兰峰的争议可以依约解决。
2012年2月19日，兰峰向谭飞出具《收条》，载明：谭飞向兰峰交付履约保证金60万元。收款人为兰峰，收款单位为“江苏神龙海洋工程有限公司松潘松川电力有限公司二标段项目部”，并加盖“江苏神龙海洋工程有限公司松潘松川电力有限公司二标段项目部”印章，与神龙公司的“江苏神龙海洋工程有限公司四川省阿坝州松潘县大姓水电站土建工程（Ⅱ标段）项目专用章”有明显差异，并且印章“江苏神龙海洋工程有限公司松潘松川电力有限公司二标段项目部”中的“松潘松川电力有限公司”在工商部门的登记中无此公司，在收条上加盖的印章不是神龙公司的项目专用章。
谭飞明知兰峰无权代表神龙公司对外签订合同及收取履约保证金，仍于2012年2月19日向兰峰交付60万元保证金，系谭飞和兰峰之间的个人行为，与神龙公司无关。因未提交向神龙公司支付了60万元履约保证金的证明，谭飞诉请的返还该笔60万元履约保证金的理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权限或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”的规定，兰峰与谭飞签订协议并收取履约保证金的行为应为兰峰个人行为，不能代表神龙公司，其与谭飞之间的民事行为应当由兰峰自行承担责任。谭飞可另行向兰峰主张。
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，本案谭飞没有理由相信兰峰有代理神龙公司签订合同并收取履约保证金的代理权。
2012年3月17日，华禹工程处与松川公司与工人代表签订了两份《协议书》，2012年3月17日，松潘县大姓乡人民政府召开会议并形成《会议纪要》均证明谭飞、秦顺平为华禹工程处人员，其行为与神龙公司无关。同日，松川公司同时要求谭飞退场，谭飞要求退还履约保证金的诉讼时效应当从2012年3月17日起算。
2014年1月28日，松川公司与华禹工程处、秦顺平、谭飞签订《协议》，2014年1月28日秦顺平出具的《收条》、2012年3月17日《民工误工工资领取表》均能证明，谭飞诉讼请求中要求神龙公司赔偿其组建工程项目部、组织施工机械和施工队伍造成的各项损失，都已由松川公司在2014年1月28日与华禹工程处、秦顺平、谭飞签订《协议》中解决。2012年3月17日《民工误工工资领取表》，2014年1月28日秦顺平出具的《收条》证明，谭飞、秦顺平已收到机具设备闲置以及交通、食宿、租房和留守人员的损失补偿费，该问题已得到松川公司的妥善解决。谭飞要求神龙公司赔偿组建工程项目部、组织施工机械和施工队伍造成的各项损失的理由不成立，不予支持。
综上所述，谭飞与兰峰签订协议，及向兰峰支付60万元质保金的行为系谭飞与兰峰之间的个人行为，与神龙公司无关。谭飞请求与神龙公司解除建设工程施工合同，返还履约保证金60万元及资金利息，赔偿组建工程项目部、组织施工机械和施工队伍造成的各项损失的理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六条之规定，判决如下：驳回谭飞的诉讼请求。案件受理费26433元，由谭飞负担。
上诉人谭飞上诉称：1.原判认定事实错误。对兰峰及项目部实施民事行为的效力认定错误；对兰峰和谭飞在案涉工程中的身份认定不当；谭飞对兰峰的行为符合表见代理的情形；返还60万元及利息与协议没有关联；原判杜撰事实。2.原判未追加兰峰为当事人属于程序违法。3.原判适用法律错误。上诉请求：1.撤销原判；2.判令被上诉人立即返还上诉人履约保证金60万元及资金利息损失（该利息从2012年2月20日起按照中国人民银行确定的基准贷款利息上浮50%计算，至完全清偿为止）；3.判令赔偿组建工程项目部、组织工程施工和施工队伍所造成的各项损失，共计1736520元；4.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人神龙公司辩称：1.印章的使用足以证明兰峰和谭飞订立的《松潘大姓沟水电站土建工程（二标段内部）管理协议》与神龙公司无关，足以证明兰峰给谭飞出具的60万元履约保证金收条与神龙公司无关，足以说明其上诉理由不能成立。2.协议的内容足以证明该协议和收条与神龙公司无关，足以说明其上诉理由不能成立。3.授权书足以证明兰峰无代表神龙公司与谭飞签订协议和收取履约保证金的职权，足以说明其上诉理由不能成立。4.兰峰辞职是实实在在的事情，谭飞是无法否定的。5.上诉状关于履约保证金的说法不成立。且对方诉请已经过了诉讼时效。请求驳回上诉请求。
被上诉人神龙公司为了证明其主张向本院提交了二组新证据：
第一组证据：《会议纪要》共5页，从业主处复印而来，证明：2012年3月17日松潘县开协调会的事实；谭飞一直以华禹工程处的名义从事施工活动而非神龙公司的名义；兰峰的身份不是神龙公司的职工。
第二组证据：《情况说明书》共2份，来源是松川公司，证明：谭飞在2012年3月17日与松川公司签订的两份《协议书》与神龙公司无关；谭飞2012年2月3日前后以华禹工程处的名义同松川公司发生关系而非是神龙公司；兰峰2012年2月19日收取谭飞履约金是他们个人之间的事，与神龙公司无关。
谭飞质证认为，对第一组证据真实性无异议，形成证据的时间是2012年3月17日，可以证明本案遗漏了第三人。第二组证据是自述证据，真实性存疑，在没有其他证据佐证的情况下，该证据不能作为认定事实的依据。
本院认为，对第一组证据的真实性、合法性、关联性予以认定；对第二组证据综合其他证据予以判定。
二审查明，谭飞对原判认定“但不授权对外订立的……担保的签字”的内容有异议，认为在本案纠纷发生前不知道有这个授权书的存在，与原审提交的授权委托书不一致。对原判查明的其余事实无异议。神龙公司对原判查明事实无异议。对各方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，神龙公司与业主松川公司于2010年9月16日签订的合同，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。兰峰与谭飞签订的案涉协议实际是转包合同，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同据有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”的规定，因谭飞没有建筑施工企业资质，属于无效合同，因此案涉协议不存在解除。本案争议点：一是谭飞与兰峰签订的案涉协议是否可以认定是兰峰代表神龙公司签订的；二是本案是否应当追加兰峰为第三人。
关于谭飞与兰峰签订的案涉协议是否可以认定是兰峰代表神龙公司签订的问题。
1.在兰峰与谭飞签订协议时，兰峰是否具有神龙公司的代理权。在2012年1月12日兰峰向神龙公司辞去了案涉项目负责人的职务，也解除与神龙公司签订的内部承包协议。在2012年1月13日兰峰与谭飞签订协议时，兰峰已经没有神龙公司的代理权。从神龙公司的《工商登记》、《营业执照》及两份《授权委托书》等的内容可以知道，兰峰不是神龙公司的法定代表人，不是神龙公司的负责人员，神龙公司给兰峰的授权是没有代表神龙公司对外签订合同的权限。因此，谭飞与兰峰签订协议时，应当知道兰峰是无权代理神龙公司对外签订合同。
2.谭飞是否有理由相信兰峰具有神龙公司的代理权。根据查明的事实，从案涉协议第三条“经协商，谭飞负责该项目部工作后，…全权支配使用工程款，工程所有一切债权、债务（包括农民工工资）与神龙公司和兰峰无关，由谭飞全权负责”、第七条“以上条款双方自愿遵守，如单方违约，造成给对方的损失，则由违约方全权赔付，与神龙公司无关”约定的内容可以看出，谭飞与兰峰在签订协议时均知道双方签订的协议与神龙公司无关，协议约定是谭飞与兰峰之间的权利义务。在协议上加盖的印章亦与神龙公司案涉工程项目部的印章并不相同，谭飞在签订协议后并未向神龙公司交付履约保证金而是向兰峰交付了60万元履约保证金的行为也可以证明谭飞知道兰峰不能代表神龙公司，以上事实证明谭飞与兰峰签订协议时，没有理由相信兰峰具有神龙公司的代理权。
3.神龙公司是否对兰峰与谭飞签订的协议进行追认。根据查明的事实，神龙公司没有对兰峰与谭飞签订的协议进行追认。
依据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”，第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，根据查明的事实，谭飞与兰峰签订的案涉协议不能认定是兰峰代表神龙公司签订的，神龙公司不是协议的相对人。谭飞将案涉保证金直接交给兰峰而没有交给神龙公司的行为，证明谭飞并没有因与兰峰签订协议产生了是与神龙公司签订协议的误解。因此，神龙公司不是案涉协议的相对人，没有享有协议约定的权利，亦不承担协议约定的义务。上诉人谭飞认为兰峰与谭飞签订的案涉协议是兰峰代表神龙公司签订的主张，事实和法律依据不足，不予支持。根据查明的事实，谭飞要求神龙公司赔偿其组建工程项目部、组织施工机械和施工队伍造成的各项损失，已由松川公司解决。上诉人谭飞认为神龙公司应赔偿其组建工程项目部、组织施工机械和施工队伍造成的各项损失的主张，事实和合同依据不足，不予支持。
关于本案是否应当追加兰峰为第三人的问题。
根据查明的事实，案涉协议是兰峰与谭飞签订的，兰峰收取了谭飞的履约保证金，兰峰与谭飞的纠纷可以另案处理。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许”的规定，兰峰在本案中没有申请参加诉讼，原判没有追加兰峰为第三人并无不当。上诉人谭飞认为原判没有追加兰峰为第三人属于程序违法的主张，法律依据不足，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26433元，由谭飞负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王晓望
代理审判员 雷 伟
代理审判员 刘 文
二〇一五年九月十四日
书 记 员 于宜平