四川省甘孜藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川33刑终8号
原公诉机关四川省九龙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高小燕，曾用名高诗颜、高诗彦，女，1964年12月4日出生。因涉嫌犯贪污罪于2017年5月9日被取保候审，同年12月26日经四川省九龙县人民法院决定，同日由四川省九龙县公安局执行逮捕。现羁押于四川省九龙县看守所。
辩护人王某某。
上诉人（原审被告人）唐克香，女，1969年11月28日出生。因涉嫌犯贪污罪于2017年5月10日被取保候审，同年12月26日经四川省九龙县人民法院决定，同日由四川省九龙县公安局执行逮捕。现羁押于四川省九龙县看守所。
辩护人李由，四川支点律师事务所律师。
原审被告人孙文德，男，1966年5月20日出生。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2017年5月23日经四川省九龙县人民检察院决定，同日由四川省九龙县公安局执行刑事拘留，同年6月7日被依法逮捕。现羁押于四川省九龙县看守所。
四川省九龙县人民法院审理四川省九龙县人民检察院指控原审被告人高小燕、唐克香犯贪污罪，原审被告人孙文德犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年12月26日作出（2017）川3324刑初15号刑事判决。原审被告人高小燕、唐克香不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月8日公开开庭审理了本案，四川省甘孜藏族自治州人民检察院指派检察员唐茂林出庭履行职务，原审被告人高小燕、唐克香及其辩护人王某某、李由到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，被告人孙文德2007年4月至2017年担任四川省九龙县物资总公司总经理期间，利用职务上的便利，伙同本公司的会计高小燕、出纳唐克香共同套取本公司公款24.5万元；其个人以虚开运输发票的方式套取本公司公款42.3336万元；利用职务之便收受他人现金253万元。2017年5月22日，四川省九龙县人民检察院接到四川省九龙县纪委《关于孙文德涉嫌犯罪问题线索的移送函》后，于2017年5月23日派侦查人员赴四川省泸定县甘孜州纪委办案点将孙文德带回到案。被告人孙文德在侦查机关接受调查时，对涉嫌贪污的犯罪事实供认不讳，并主动交代了司法机关尚未掌握的其他个人贪污和受贿的事实。被告人孙文德归案后，其亲友已退缴涉案款项共计457.01101万元，该款项现暂存于四川省九龙县人民检察院。四川省九龙县人民检察院在初查中发现被告人高小燕、唐克香在分别担任四川省九龙县物资公司会计、出纳期间，存在违法行为，于是在2017年5月8日、5月9日分别通知被告人高小燕、唐克香到四川省泸定县甘孜州纪委办案点接受调查。高小燕、唐克香在侦查期间如实供述犯罪行为，并积极全额退赃。
原判认定上述事实的证据有，经过当庭举证、质证的书证、证人证言、被告人供述和辩解。
原判对本案事实和证据评判如下：
一、关于被告人孙文德收受雅化集团金额的认定。
公诉机关指控被告人孙文德收受雅化集团好处费共计207.5812万元，公诉机关指控的207.5812万元是按照2007年至2012年四川省九龙县物资总公司从雅化集团购进炸药总吨数和购买雷管总金额计算所得的。被告人孙文德辩称实际只收到200万元，其辩护人提出孙文德收受雅化集团的金额应认定为200万元。经查，四川省九龙县物资总公司6年中分别从雅化集团和其两个分公司购进炸药和雷管，每次购进的炸药数量精确至0.01吨，购进的雷管金额精确至0.01元，且本案证据中有雅化集团的证人何红军多次稳定的证言，证实2007年至2012年，其按照四川省九龙县物资总公司在雅化集团购买炸药每吨100元，购买雷管总金额的5%的标准给予孙文德回扣，其分多次一共送了200万元左右的现金，票面都是100元面额的。综上，本院认为，公诉机关指控的该笔金额与证人证言不符，且行贿人在多次给付大笔现金时给几十元或几元的零钱不符合常理，应认定孙文德收受雅化集团的回扣为200万元为宜。故对被告人孙文德及其辩护人提出的该意见予以采纳。
二、关于被告人孙文德收受西昌永盛公司金额的认定。
被告人孙文德辩称只收到西昌永盛公司20万元，其辩护人提出孙文德收受西昌永盛公司的金额应认定为20万元。经查，本案证据中有西昌永盛公司的证人何剑多次稳定的证言，证实2011年至2015年，其按照四川省九龙县物资总公司在西昌永盛公司购买炸药每吨200元标准给予孙文德促销费，5年来分多次一共送了23万余元的现金，综上，本院认为，应认定孙文德收受西昌永盛公司回扣为23万元。故对被告人孙文德及其辩护人的意见不予采纳。
三、被告人孙文德、高小燕、唐克香是否系自首的认定。
1.被告人孙文德是否两个罪名均系自首。经查，四川省九龙县人民检察院线索登记表、归案说明，证实四川省九龙县人民检察院初查发现，2013年1月，四川省九龙县物资总公司经理孙文德安排该公司的出纳唐克香、会计高小燕套取公司销售款24.5万元，其中孙文德分得16.5万元，高小燕和唐克香各分得4万元。2017年4月29日至5月22日，四川省甘孜州纪委对孙文德采取“双规”措施立案审查，2017年5月22日，四川省九龙县人民检察院接到四川省九龙县纪委关于孙文德涉嫌犯罪问题线索移送函后，于2017年5月23日派侦查人员赴四川省泸定县甘孜州纪委办案点将孙文德带回到案。孙文德在侦查期间如实供述犯罪行为，并供出司法机关未掌握的其他贪污和受贿事实。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首；没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。综上，本院依法认定被告人孙文德在侦查机关供述其虚开运输发票贪污42.3336万元的犯罪事实不系自首，对其供述的受贿事实应以自首论。
2.被告人高小燕、唐克香是否具有自首情节。经查，九龙县人民检察院线索登记表、归案说明，高小燕的询问笔录，证实四川省九龙县人民检察院初查发现，2013年1月，四川省九龙县物资总公司经理孙文德安排该公司的出纳唐克香、会计高小燕套取公司销售款24.5万元，其中孙文德分得16.5万元，高小燕和唐克香各分得4万元。四川省九龙县人民检察院在初查中发现被告人高小燕、唐克香在分别担任九龙县物资公司会计、出纳期间，存在违法行为，分别于2017年5月8日、9日通知被告人高小燕、唐克香到四川省泸定县甘孜州纪委办案点接受调查，高小燕、唐克香在侦查期间如实供述犯罪行为，并积极退赃。综上，四川省九龙县人民检察院在已掌握二人的犯罪事实的情况下，以犯罪嫌疑人身份通知高小燕、唐克香到案接受调查的，故高小燕、唐克香不具有自动投案的事实，二人在侦查机关调查谈话期间交代侦查机关掌握的线索所针对的事实，不能认定自首。综上，本院依法对高小燕辩护人提出的高小燕系自首的辩护意见和公诉机关在公诉意见中提出的被告人唐克香、高小燕系自首的公诉意见不予采纳。
四、被告人高小燕、唐克香是否系从犯的认定。
经查，三被告人的供述、四川省九龙县物资总公司的记账凭证等证实，被告人孙文德提出犯意后，被告人高小燕、唐克香作为单位的会计、出纳积极实施，互相配合，共同完成贪污行为。从主观故意方面看，高小燕、唐克香均明知非法占有的公共财物系公款，二人故意为之，二人主观上是明知，动机主要是利用会计、出纳的职务之便以权谋私，客观上已非法占有公共财产。三被告人在犯罪中作用相当，不宜区分主从。综上，本院依法对高小燕辩护人提出的高小燕系从犯的辩护意见不予采纳。
原判认为，被告人孙文德身为国家工作人员，无视国家法律，利用其担任九龙县物资总公司总经理的职务便利，伙同被告人高小燕、唐克香非法套取公款24.5万元，数额巨大，其中孙文德分得16.5万元，被告人高小燕、唐克香各分得4万元，三被告人的行为已构成贪污罪，系共同犯罪。被告人孙文德利用职务之便，采用虚开运输发票的方式套取公款42.3336万元，其个人及伙同他人参与贪污犯罪的金额共计66.8336万元，数额巨大；被告人孙文德利用职务之便，在业务往来中收受他人贿赂253万元，数额巨大，被告人孙文德的行为已构成贪污罪、受贿罪，应数罪并罚。公诉机关指控三被告人的罪名成立，予以支持。三被告人在共同贪污犯罪中作用相当。被告人孙文德在调查机关对其调查谈话时，如实交代办案机关未掌握的受贿事实，与办案机关掌握的贪污事实属不同种罪行，对其受贿的行为以自首论；被告人孙文德如实供述司法机关尚未掌握的同种较重的贪污罪行，具有坦白情节，其归案后主动退还全部赃款311.8336万元，退还违法所得收益145.17741万元，并当庭自愿认罪、悔罪。被告人高小燕、唐克香归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且主动退缴全部所得赃款，当庭自愿认罪、悔罪。对九龙县人民检察院及被告人的辩护人提出的与审理查明一致的辩论意见及量刑意见，予以采纳；对与审理查明及法律规定不符的其他辩论意见及量刑意见，不予采纳。综上，本院根据罪责刑相适应原则和被告人犯罪的事实、性质、情节及认罪态度、悔罪表现，依法决定对三被告人从轻处罚。为严肃国家法纪，维护国家工作人员职务的廉洁性，保障国家机关的正常管理活动，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第二项、第三款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第二款、第三款，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定判决：被告人孙文德犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人孙文德犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元;数罪并罚，决定执行有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币四十万元。被告人高小燕犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。被告人唐克香犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。被告人孙文德个人及伙同被告人高小燕、唐克香贪污所得赃款共计人民币66.8336万元，依法由扣押机关九龙县人民检察院在判决生效后发还被害单位九龙县物资总公司。被告人孙文德已退缴的违法所得共计人民币398.17741万元，依法予以没收，由扣押机关九龙县人民检察院在判决生效后依法上交国库。继续追缴被告人孙文德尚未退赔的违法所得人民币160.805669万元。
原审被告人高小燕上诉称，不服四川省九龙县人民法院的刑事判决，请求依法撤销（2017）川3324刑初15号刑事判决书，重新审理依法减轻对上诉人的处罚。事实与理由如下：1.上诉人认为原审法院认定事实错误、适用法律不当、未考虑上诉人自首情节、存在量刑过重；2.上诉人对公诉机关指控的罪名无异议，但对公诉机关和法院判决认定的共同贪污金额有异议，对没有划分主从犯关系有异议；3.上诉人认为“罪责刑”应相适应，应注重审判的法律效果和社会效果有机统一。综上所述，恳请中级人民法院以法律为准绳，以事实为依据，对一审认定事实不清、证据不足的地方依法查明，正确适用法律，撤销四川省九龙县人民法院2017年12月26日“（2017）川3324刑初15号刑事判决”，重新审理依法减轻对上诉人的处罚。
其辩护人王某某辩护称：1.一审判决认定三人共同贪污24.5万元，存在基本事实的认识错误；2.本案应该划分主从犯；3.本案应该认定高小燕具有自首情节。综上，认为一审判罚存在认定事实不清，证据不足，引用法律依据生搬硬套，判决结果不仅让上诉人无法诚服，更难以让社会所接受，敬请二审法院公正下判。
原审被告人唐克香上诉称，不服四川省九龙县人民法院的刑事判决，请求依法撤销（2017）川3324刑初15号刑事判决书，公正审理后依法裁判，免除或减轻对上诉人的处罚。事实与理由如下：1.上诉人认为原审法院认定事实不清、证据不足，适用法律不当、没有认定上诉人自首情节、明显量刑偏重；2.上诉人认为判决认定的共同贪污24.5万元金额，与事实不符，存在认定事实错误；3.上诉人认为本案应该划分主从犯关系。综上所述，恳请中级人民法院依法撤销一审错判，重新审理免除或减轻对上诉人的处罚为盼。
其辩护人李由辩护称：1.一审判决认定事实错误，不符合法律规定；2.唐克香的行为应该认定为自首；3.一审判决唐克香应对三人共同贪污24.5万元共同承担责任欠妥，唐克香不应对孙文德以拜年为名义贪占的12.5万元承担责任；4.一审判决唐克香罚金20万元欠妥，没有区别对待三人在本案中贪污金额的多少和作用大小之分；5.一审判决对唐克香量刑过重。
二审中出庭履行职务的检察人员无新证据向法庭提交。
二审中原审被告人高小燕的辩护人王某某，向法庭提交情况说明一份。拟证实原审被告人高小燕、唐克香分别于2017年5月7日、8日经原单位临时负责人赵某某电话通知后到泸定县甘孜州纪委办案点配合查账。
四川省甘孜藏族自治州人民检察院出庭意见认为，一审判决认定二上诉人高小燕、唐克香贪污及原审被告人孙文德贪污、受贿的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑符合法律规定，审判程序合法，建议二审法院结合本案事实、证据、情节、社会危害、认罪态度等作出公正、合理的判决。
经二审审理查明原审被告人高小燕、唐克香贪污及原审被告人孙文德贪污、受贿的犯罪事实与一审相同，且有经一、二审当庭出示、宣读并进行了质证的证据证实，本院予以确认。
原审被告人高小燕、唐克香上诉均称：一审认定的共同贪污24.5万元金额，与事实不符，存在认定事实错误。经查，一审认定三原审被告人共同贪污24.5万元的事实，在案有书证、证人证言、三原审被告人的供述等形成锁链的证据足以证实。本院认为，三原审被告人系共同犯罪，且在犯罪过程中各自利用自己的职务便利，积极实施，互相配合，作用相当，不宜区分主从犯。当三原审被告人共谋把单位的24.5万元公款转移至私人账户，并作出分配后，其贪污的行为既已完成，赃款如何处理不影响对其定罪，且因三原审被告人系共同主犯，理应对共同贪污的24.5万元承担相同的刑事责任（包括相同的罚金起点刑）。故，本院依法对二上诉人（原审被告人）高小燕、唐克香的该上诉意见，不予以采纳。
原审被告人高小燕的辩护人王某某向法庭提交的证据情况说明，与一审认定二原审被告人高小燕、唐克香分别于2017年5月8日、9日到泸定县甘孜州纪委办案点的情况相吻合，即证实二原审被告人高小燕、唐克香分别于2017年5月7日、8日经原单位临时负责人赵某某电话通知到泸定县甘孜州纪委办案点配合查账后，分别于2017年5月8日、9日到达泸定县甘孜州纪委办案点。对于该份证据的真实性、关联性本院予以采信。但，根据全案证据来看，三原审被告人共同贪污本单位24.5万元事实的线索，办案机关（州、县纪委和检察院反贪局）最迟于2017年4月29日对原审被告人孙文德进行审查时已掌握，故二原审被告人高小燕、唐克香到达泸定县甘孜州纪委办案点时其如实供述的情形属于坦白，而非自首。另，职务犯罪的办案机关（纪委和检察院反贪局）在办理职务犯罪的过程中，为了不打草惊蛇，通常都是通过犯罪嫌疑人的单位或者亲属通知其到办案点配合调查，这种到办案点配合调查的情况不属于《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定的自动投案。故，该份证据达不到证明二原审被告人高小燕、唐克香具有自首的效力和目的。
原审被告人高小燕、唐克香的其他上诉意见，及其辩护人的其他二审辩护意见，与一审时的辩解、辩护意见相同，一审判决依据在案证据和相关法律规定已作评判，结论正确，二审认同，不再赘述。
本院认为，原审法院认定原审被告人高小燕、唐克香犯贪污罪，原审被告人孙文德犯贪污罪、受贿罪，事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人高小燕、唐克香的上诉理由及其辩护人的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。四川省甘孜藏族自治州人民检察院出庭意见正确，予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起即发生法律效力。
审判长 张浩丹
审判员 邵 苓
审判员 文祖坤
二〇一八年三月十二日
书记员 余崇清
附本案涉及的相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。