宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民终字第243号
上诉人（原审被告）曹鹏举，男，1973年1月7日出生，汉族，，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托代理人周兆喜，宁夏天盛律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）宁夏鑫牛乳业有限公司。住所地宁夏回族自治区吴忠市。
法定代表人王学贤，该公司总经理。
委托代理人贺冬梅，宁夏古峡律师事务所律师。特别授权。
上诉人曹鹏举因返还原物纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2014）青民初字第661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹鹏举及其委托代理人周兆喜、被上诉人宁夏鑫牛乳业有限公司（以下简称鑫牛公司）的委托代理人贺冬梅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，1988年5月12日，被告父亲曹瑞和青铜峡市土地管理局签订协议，取得了苗梁子沟（即黄羊沟地段）500亩土地使用权，并办理了证号为1-0012号土地使用证。1992年11月16日，青铜峡市土地管理局下发了青土发1992第27号文件，以被告父亲曹瑞只开发利用了极少部分，其余大部仍荒芜为由，注销了曹瑞的土地使用证，收回了曹瑞在苗梁子沟（即黄羊沟地段）的457亩土地使用权，给其保留了43亩土地的使用权。1998年3月6日，原告以出让的方式取得了位于青铜峡市峡口镇黄羊沟地段629.2亩的土地使用权，涉案40亩土地在该土地范围内。2001年4月24日，原告办理了青国用（2001）字第0624号国有土地使用证。后原告将部分土地转让给他人，2009年9月28日，原告经换证并办理了青国用2009第0255好土地使用证，确认其所占土地使用面积17.5公顷，土地使用终止期限至2028年3月5日。本案涉诉40亩土地包含在17.5公顷土地之内，在该宗地图中标注为长350米，宽77.7米的土地。2012年8月6日，原、被告因40亩土地的平整、耕种问题发生冲突后，由被告耕种至今。另查明，2001年5月20日，原“宁夏银南鑫牛乳业有限公司”企业名称变更为“宁夏鑫牛乳业有限公司”。
一审法院认为，原、被告双方争议的40亩土地是青铜峡市人民政府颁发的青国用（2009）第0255号土地使用证宗地图中长350米，宽77.7米的土地，该土地在原告土地使用证范围内，原告享有该土地的使用权，原告主张被告返还该40亩土地的请求，予以支持；被告辩称争议的40亩土地在其父亲曹瑞的证号为1-0012号土地使用证范围内，因被告父亲曹瑞1988年5月12日取得土地使用权证经青铜峡市土地管理局下发的青土发1992第27号文件予以注销，给被告父亲保留的43亩土地使用权并不是诉争的40亩土地，被告的理由不能成立，不予采信；没有证据证实是被告损坏了水渠，原告要求被告恢复浇灌的水渠的主张不能成立，不予支持。经青铜峡市人民法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条之规定，判决：一、被告曹鹏举返还原告宁夏鑫牛乳业有限公司土地40亩（青国用（2009）第0255号国有土地使用证上标注的长350米、宽77.7，米的土地），于判决生效之日起10日内履行；二、驳回原告宁夏鑫牛乳业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告曹鹏举负担。
宣判后，原审被告曹鹏举不服原判提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、原审判决中争议的40亩地国有土地使用权属于上诉人。上诉人享有位于峡口镇黄羊沟地段500亩荒地的长期土地使用权，这500亩荒地中含有本案争议的40亩地。青土发（1992）27号关于收回曹瑞未开发利用国有山荒地使用权的决定具体行政行为侵害到利害关系人曹瑞及其上诉人的合法权益。二、原审判决由上诉人返还被上诉人土地40亩是错误的，被上诉人向一审法庭提交的青国有2009第0255号土地使用证及宗地分布图不包含本案争议的40亩土地，上诉人向一审法院提交的证据即青铜峡市国土资源局与银南地区国税局签订的国有土地使用权出让合同、证实被上诉人从原银南税务局处经转让所得土地，本案中争议的40亩土地不属于原银南税务局629.2亩范围内，有证人证言可以印证。三、一审法院依职权调取的青铜峡市国土资源局出具的说明具有片面性，不应作为定案依据。
被上诉人鑫牛公司答辩，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。主要理由：一、上诉人认为涉案40亩国有土地使用权属于他，并认为青土发（1992）27号文件关于收回曹瑞土地的决定程序不合法，这一上诉理由没有法律依据，不能成立。（1992）27号文件下发至今长达二十余年，上诉人从未提起过异议，该文件早就已经发生效力，并且在本案一审开庭前上诉人曾要求提起行政诉讼，一审法院予以准予并延期两个月的时间，但上诉人却没有采取任何方式撤销（1992）27号文件。二、涉案40亩土地使用权不属于上诉人，而是包含在被上诉人所持有的（2009）第0255号土地使用证中。三、涉案40亩土地与上诉人陈述的其父留下的43亩土地的位置相差很远，根本不在一个地方，而且根据宗地图上标注的长、宽面积足可确定涉案40亩土地的范围在被上诉人持有的0255号土地使用证上记载的土地范围之内。四、国土资源局现场查看确认并出具的证明并非是一种行政行为而是对0255号土地使用证记载土地使用面积的一种现场确认。
本案在二审审理时，上诉人和被上诉人均未提交证据。
一审法院审理查明的事实，有当事人当庭提交的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》的规定，诉讼当事人对其提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，举证不能时须承担不利后果。曹鹏举上诉主张本案争议的40亩地在其享有土地使用权的位于峡口镇黄羊沟地段500亩荒地内，但一审法院根据本案证据已查明，上诉人曹鹏举并未持有该土地的土地使用证，而上诉人曹鹏举父亲曹瑞的证号为1-0012号土地使用证已经被青铜峡市土地管理局下发的青土发（1992）27号文件予以注销，只给曹鹏举父亲保留了43亩土地使用权，但该土地并不是诉争的40亩土地。诉争的40亩土地是青铜峡市人民政府颁发给被上诉人鑫牛公司的青国用（2009）第0255号土地使用证宗地图中长350米，宽77.7米的土地，该土地在被上诉人鑫牛公司的土地使用证范围内，故一审法院支持被上诉人鑫牛公司的诉讼请求，判令上诉人曹鹏举返还该土地是正确的。曹鹏举上诉提出涉案土地不包含在青铜峡市国土资源局与银南地区国税局签订的国有土地使用权出让合同中，该合同主体并非本案被上诉人鑫牛公司，曹鹏举的该项主张不能成立。曹鹏举上诉提出青铜峡市土地管理局下发青土发（1992）27号文件的具体行政行为侵害到曹瑞及曹鹏举的合法权益，不在本案审理范围内，该主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人曹鹏举负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永生
审 判 员 韩 芬
代理审判员 刘 磊
二〇一五年五月十一日
书 记 员 王丽荣
本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。