江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第03828号
上诉人（原审原告）昆山建业工程有限公司。
法定代表人倪志荣，董事长。
委托代理人王淑芳。
委托代理人马海龙。
被上诉人（原审被告）束永风。
上诉人昆山建业工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆周民初字第0156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人昆山建业工程有限公司的委托代理人王淑芳、马海龙以及被上诉人束永风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年7月18日，昆山建业工程有限公司与昆山市金威房地产开发有限公司签订了一份《黄金海岸一期道路及排水工程施工合同》。之后，昆山建业工程有限公司与束永风签订《黄金海岸一期市政雨污水及道路转包合同》一份，将黄金海岸一期主干道及雨、污水排水工程转包给束永风，合同约定：一、工程概况。1、工程名称：黄金海岸一期主干道及雨、污水排水工程；2、工程地点：昆山周市镇白塔路以东、339省道以南；3、工程内容及范围：道路1.一期8#楼。2.1#-8#楼室外雨污水管网铺设、雨污水井、化粪池；合同第二条中2.3奖罚中约定“如乙方（即束永风）在施工工程中，未按图纸实际施工的，导致工程不能顺利验收的，甲方（即昆山建业工程有限公司）有权停止支付工程款，由此造成本工程一切经济损失由乙方承担；合同3.2条款中约定本合同工作的指令及通知需本合同工程的甲方代表签字并加盖专用章，方可有效；合同3.3乙方材料要求条款中约定本工程材料以甲供为主；合同第四条约定转包方式及支付方式约定：1、工程总造价（以现场实际为准）13%人工费结算；2、甲方在施工期间将向乙方支付相应生活费等其他费用（协商解决），工程竣工结算审核后，支付工程款到结算总造价的70%；留结总造价的30%为本工程质量保证金，工程验收合格15个工作日内一次性支付转包价的100%”。该合同中明确本工程甲方代表为马海龙。双方签订合同后，昆山建业工程有限公司指派马海龙为施工现场工作人员，并采购用于该工程的各种管道堆放在施工工地（包含用于铺设室外雨污水管网的HDPE排水管道），由束永风进行施工。
原审法院另查明：2011年2月，淮安市建筑设计研究有限公司出具该工程中雨污水管网设计及施工图纸，其中注明HDPE雨水管、污水管管径均为DN300。后因该工程中有1000多米的雨污水排水管道实际使用了管径为DN225的管道，昆山建业工程有限公司为此要求设计单位变更图纸，淮安市建筑设计研究有限公司于2012年10月29日出具雨污水管网设计及施工变更图纸，注明“原设计雨水检查井与检查井之间连接的DN300雨水管。施工现场实际施工为DN225雨水管；由于现场道路及绿化已施工完毕，整改较困难，设计单位根据业主反馈意见，对雨水检查井与检查井DN225雨水排水管排水能力进行复核验算，能够满足现行设计规范排水要求”，昆山建业工程有限公司为此于2012年10月18日支付淮安市建筑设计研究有限公司昆山分公司关于金威黄金海岸小区综合管网给排水设计变更咨询费70000元。2012年10月31日，昆山市建设工程设计施工图审查中心在原设计施工图纸上加盖公章，并写明“另有变更图”。后该工程通过竣工验收。现昆山建业工程有限公司认为因束永风未按图纸施工，导致排水管管径不符而变更图纸，由此产生的图纸变更咨询费70000元要求束永风承担，经双方协商未果，由此引起纠纷。
原审法院再查明：该案审理期间，双方均陈述排水管管径不符是在验收时发现，发现时现场道路及绿化已施工完毕，整个雨污水管网工程自开始施工到结束有一年之久。束永风陈述管径不符的排水管总共有1600米，昆山建业工程有限公司陈述管径不符的排水管总共有1200米。一审庭审后，昆山建业工程有限公司申请调查令调取该工程在验收时的整改情况，其中昆山市建设工程质量监督站于2012年10月24日出具整改通知书一份，整改内容为雨污水管线未经验收已隐蔽、雨污水检查井存在问题等，同时注明现场未见相关资料，2012年11月6日昆山市建设工程质量监督站再次出具整改通知书一份，要求对部分雨水管排水方向、窨井等存在问题进行整改，但两份整改通知书均未涉及雨污水排水管管径不符的问题。之后，昆山建业工程有限公司于2014年8月9日向法院出具书面情况说明一份，确认系在工程结束后，由施工单位、建设单位等进行自检验收时发现管径不符的情况，后由设计单位进行图纸变更。
上述事实，有昆山建业工程有限公司提供的转包合同、工作联系单、结算审批表、收款收据、整改通知书、情况说明和一审庭审笔录、当事人陈述等证据予以证实。
原审原告昆山建业工程有限公司的一审诉讼请求为：判令被告束永风向原告赔偿损失70000元。本案诉讼费用由被告负担。
原审法院认为：当事人合法权益应受法律保护。原、被告双方签订合同及庭审中均确认用于铺设室外雨污水管网的排水管道材料系原告提供，被告仅负责劳务施工。合同中虽约定被告应按图施工，但雨水管DN225与DN300两种管径差别明显，整个雨污水管道铺设时间跨越1年多，管径不符的长度达1000多米，原告也有工作人员在施工现场，且原告在施工过程中肯定对施工材料数量、规格等进行预算，后再将材料送至施工现场，而双方均陈述直到施工完毕后验收时才发现问题，故根据本案的实际情况，认定原告对实际施工时雨污水排水管管径不符合设计施工要求的情况是明知的。另，本案实际施工的排水管管径DN225与设计施工图纸要求的DN300管径尺寸减小幅度达25%，属于偷工减料行为，损害了广大业主的合法权益，现分析两份整改通知书出具时间及图纸变更时间和当事人的当庭陈述，质监站虽未明确对该问题进行整改，原告也通过变更设计图纸的方式进行补救，但根据本案的实际情况，原告在施工现场有工作人员，并提供施工材料，原告理应对施工过程进行监管，故原告应对排水管管径不符合设计施工要求的发生负责，其要求被告赔偿因补救不当行为所支出图纸变更咨询费的诉请法院不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定判决：驳回原告昆山建业工程有限公司要求被告束永风赔偿图纸变更咨询费70000元的诉讼请求。案件受理费1550元，由原告昆山建业工程有限公司负担。
上诉人昆山建业工程有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人虽提供施工材料，但依合同约定不负责具体施工，原材料均是根据被上诉人要求购买。2、依照合同约定，被上诉人应当按图纸施工，如需工程变更应由上诉人确认。3、原审法院未查明上诉人驻工地员工马海龙的职责范围，施工技术问题依合同应由被上诉人负责，未按图施工造成排水管管径不符应承担赔偿责任。请求二审查明事实，依法改判。
被上诉人束永风辩称：1、被上诉人系基于上诉人的指示施工，合同纯属劳务性质，被上诉人只出人工。2、上诉人作为提供施工材料一方，从未就排水管管径铺设用材问题向被上诉人提出过异议。3、上诉人提交的变更设计咨询费收款收据70000元不具有真实性、合法性，且是设计单位分公司所开具，与本案并无关联，该证据应予排除。4、上诉人的诉讼目的只是要克扣被上诉人应得的人工费，其诉讼请求缺乏事实和法律根据。被上诉人对一审判决结果是服从的，对查明的部分事实和理由并不完全认同。
本院另查明：本院生效判决曾认定昆山建业工程有限公司与束永风涉案转包合同无效。束永风已经完成涉案工程施工，且涉案工程也已验收合格并投入使用。另，原审查明昆山建业工程有限公司2012年10月18日支付淮安市建筑设计研究有限公司昆山分公司关于金威黄金海岸小区综合管网给排水设计变更咨询费70000元。现就相关费用支出金额，昆山建业工程有限公司仅提供一份写有“金威黄金海岸小区综合管网给排水设计变更咨询费”项目、盖有“淮安市建筑设计研究有限公司昆山分公司”印章及签有收款人“蒋雨生”姓名的70000元收款收据一份，基于现有证据，对原审查明的相关事实不应确认。
上述事实，有本院（2014）苏中民终字第02873号民事判决书、本院二审庭审笔录等证据予以证实。
本院查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为：昆山建业工程有限公司与束永风之间就涉案工程所订立的转包合同无效，此已为本院生效判决［（2014）苏中民终字第02873号］所确认。根据合同法的有关规定，无效合同自始没有法律约束力。昆山建业工程有限公司基于无效合同向束永风主张其未按约履行合同的违约赔偿责任，缺乏法律依据。昆山建业工程有限公司诉请主张损害赔偿70000元，在诉讼中仅提供了设计单位下属分公司出具的收款收据一份，对待证事实的举证尚不充分，在此情况下，举证责任不应转移给束永风，在昆山建业工程有限公司未能对进一步举证的情况下，诉请损失事实依据不足。设计单位出具的设计施工变更图纸与束永风现场实际施工情况相同，注明不经整改即能满足设计规范排水要求，且涉案工程经当地建设工程质量监督站检查整改、各方竣工验收并交付使用，未因排水管管径问题归咎实际施工人责任。即便昆山建业工程有限公司为此有所支出，亦是其为严格履行同发包人昆山市金威房地产开发有限公司之间的施工合同的所采取的单方行为，其行为所造成的后果也不应由实际施工人束永风承担。故昆山建业工程有限公司就束永风相关施工行为提出损害赔偿主张，事实和法律依据均显不足，本院碍难支持。原审法院实体处理结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人昆山建业工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 岑
代理审判员 赵 东
代理审判员 姚 望
二〇一四年十二月十日
书 记 员 张维雯
书 记 员 裘 实