山东省滕州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滕民重初字第19号
原告朱福明，男，1961年2月27日出生，汉族，居民，住江苏省如东县。
委托代理人刘海珍，山东康桥律师事务所律师。
被告孙万刚，男，1977年10月10日出生，汉族，居民，住山东省费县。
委托代理人仇丽翔，山东滕国律师事务所律师。
被告武玉发，男，1960年4月12日出生，汉族，居民，住滕州市。
委托代理人彭承涛，山东滕达律师事务所律师。
委托代理人孙小平，山东滕达律师事务所律师。
被告滕州市城郊建筑安装工程公司。
住所地：滕州市。
法定代表人程佑银，经理。
委托代理人李岳，山东滕国律师事务所律师。
被告山东滕建投资集团有限公司。
住所地：滕州市。
法定代表人马培安，总经理。
委托代理人孙涛，山东荆河律师事务所律师。
委托代理人刘威，山东荆河律师事务所律师。
原告朱福明与被告孙万刚、武玉发、滕州市城郊建筑安装工程公司（以下简称城郊公司）、山东滕建投资集团有限公司（以下简称滕投公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院作出（2014）滕民初字第3344号民事判决后，原告朱福明不服该判决，提起上诉。山东省枣庄市中级人民法院审理后，认为原判决认定基本事实不清，于2015年7月17日作出（2015）枣民五终字第299号民事裁定，裁定撤销本院作出的（2014）滕民初字第3344号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人到庭参加了诉讼，被告武玉发及其委托代理人亦到庭参加了诉讼，被告孙万刚、城郊公司、滕投公司的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告朱福明诉称：2011年4月30日，原告与被告孙万刚签订了滨湖镇观湖社区38#、44#、45#土建工程施工协议，工程完工后，经结算被告孙万刚尚欠工程款444221.09元。经数次催要，被告未予偿付。为此，请求法院判令被告孙万刚支付下欠工程款444221.09元及利息39979.90元、负担本案诉讼费用；判令建设工程的转包人即被告武玉发、总承包人即被告城郊公司承担连带清偿责任；判令建设工程的发包人即被告滕投公司在欠付工程的范围内承担连带责任。
被告孙万刚辩称：案涉工程由被告滕投公司发包给被告城郊公司，被告城郊公司又转包给被告武玉发，被告武玉发又转包给孙万刚、邓某某，并签订了建筑项目施工协议。后因邓某某退出，该协议未能履行。案涉工程实际上由被告武玉发进行投资和管理，孙万刚只是被告武玉发的员工，原告的工程款亦由被告武玉发支付，且已全部结清；请求法院驳回原告的诉求。
被告武玉发辩称：武玉发从被告城郊公司承包案涉工程后，虽与被告孙万刚、邓某某签订了转包协议，但由于后者缺乏资金，该协议并未履行，已将工程收回；胡某某及被告孙万刚只是武玉发的员工，无权代表武玉发办理工程结算、签证等事宜；原告的工程款亦由武玉发直接支付，且依协议约定，已超付工程款；原告的诉求无事实依据，请求法院予以驳回。
被告城郊公司辩称：原告所诉与事实不符，城郊公司将案涉工程转包给被告武玉发，被告武玉发虽与被告孙万刚、邓某某签订过转包协议，但该协议并未实际履行，工程由被告武玉发收回，工程实际上亦由被告武玉发投资和管理，城郊公司未与原告签订施工协议，且工程亦未进行结算，请求法院驳回原告的诉求。
被告滕投公司辩称：滕投公司与原告不存有建设工程施工合同的法律关系，依据合同的相对性原理，原告无权向滕投公司主张权利；工程尚未进行结算和验收，请求法院驳回原告对滕投公司的诉求。
经审理查明，2011年4月26日，被告城郊公司与被告滕投公司签订建设工程施工合同1份，约定：滕投公司将滕州市滨湖镇观湖社区37#-39#、43#-46#、49#-53#土建安装工程发包给城郊公司承建，开工日期为2011年4月26日，竣工日期为2012年5月1日，合同价款为2963万元。同日被告城郊公司与被告武玉发签订观湖社区建筑项目承包协议1份，约定：城郊公司将观湖社区12栋楼的土建、安装发包给武玉发施工，施工的人工费、材料费、水电费等各项施工费用全部由武玉发出资，城郊公司不作投资并按总工程款的2%收取管理费。同年4月15日，被告武玉发又与被告孙万刚、邓某某签订建筑项目施工协议1份，约定：武玉发将承包的观湖社区12栋楼的建设工程发包给孙万刚、邓某某，并按总工程款的5%计收管理费。同月30日，被告孙万刚又与原告朱福明签订内部施工协议书1份，约定：孙万刚将滕州市滨湖镇观湖社区38#、44#、45#的主体工程分包给朱福明施工，承包价格为122元/㎡，朱福明负责土建施工及施工用的所有辅材和施工用具；付款方式按7层结算，每座楼完成正负零并验收合格后支付80%，施工至正负零第三层完成时支付80%，第五层完成时支付80%，角楼完成时支付80%，余款20%工程验收合格后90日内一次付清。之后，原告组织人员进行施工。1个月后，邓某某退出承包。因被告孙万刚缺乏资金，亦退出承包，并将与原告签订的上述内部施工协议书原件交给被告武玉发，原告也将其签名的与原件相符的复印件交给被告武玉发。2012年2月22日、3月12日，作为建设单位的被告滕投公司组织了勘察、设计、施工、监理等单位对38#、44#、45#主体结构工程进行了工程质量验收，认为该工程符合设计要求，各分项及工程检批验收合格，同意验收。在主体结构工程质量验收报告中载明：38#总建筑面积2639.27㎡，44#总建筑面积2717.14㎡；45#总建筑面积4391.89㎡。2013年1月17日，被告滕投公司给滕州市滨湖镇政府出具的观湖社区城郊公司施工区域楼号及建筑面积的书函中，载明：38#图纸建筑面积2639.27㎡,变更后建筑面积2605.33㎡，减少33.94㎡；44#图纸建筑面积2717.14㎡，变更后建筑面积2684.20㎡，减少32.94㎡；45#图纸建筑面积4601.28㎡，变更后建筑面积4531.90㎡，减少69.38㎡；并注明图纸原设计楼梯间比主楼高一层，因没有实际用途、经设计院同意取消，故建筑面积减少。原告自2011年8月18日至2012年3月15日分8次从被告武玉发处支取工程款1210000元。2012年，原告从被告武玉发处借款3000元。庭审中，原告不同意折抵工程款。
另查，2013年1月，原告朱福明及另2个工程施工人程某某、陈某某等人将被告孙万刚约至滕州市长途汽车总站附近的宾馆内，要求被告孙万刚在其打印好的已由胡某某计算出具体数额的格式化的工程结算单等与工程结算相关联的书面材料上予以签名，被告孙万刚以项目经理身份，胡某某以项目负责人身份签名，但未签署具体日期。原告持有上述结算材料中的9份。第1份为38#工程结算单，载明工程款为3247.72㎡×127元＝412460.40元；第2份为44#工程结算单，载明工程款为3409.56㎡×127元＝433014.12元；第3份为45#工程结算单，载明工程款为5773.18㎡×127元＝733193.86元；第4份为38#、44#、45#基础加深砂石回填，载明工程款为43.34㎡×29元＝1285.86元；第5份为38#、44#、45#基础抹灰，载明工程款为37275.47元；第6份为38#、44#、45#临时设施3间的签证单，载明工程款为2700元；第7份为38#、44#、45#的场地硬化，载明工程款为12430.46㎡×3元＝37291.38元；第8份为38#、44#、45#人工工资汇总为1657221.09元。第9份为补充协议，载明：根据现场情况不再使用商品混凝土，在3个施工队伍实干自己搅拌的混凝土平方量上另加5元/㎡。原告以此为依据，遂于2014年8月1日以催要建设工程施工合同工程款为由，以城郊公司及滕投公司为被告诉至本院。被告城郊公司于同月27日向本院提出追加孙万刚、武玉发为共同被告的申请，本院遂于同年9月1日追加孙万刚、武玉发为共同被告。本院于2015年2月4日作出（2014）滕民初字第3344号民事判决书：驳回原告朱福明的诉讼请求。原告朱福明不服此判决，上诉至山东省枣庄市中级人民法院，该院于2015年7月17日作出（2015）枣民五终字第299号民事裁定书：一、撤销滕州市人民法院（2014）滕民初字第3344号民事判决；二、发回滕州市人民法院重审。本院依法另行由审判员组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告各执己见，调解不成。
再查，胡某某2011年5月至年底在案涉工程负责技术工作，已于2011年底离开工地，并于同年11月23日领取工资款7万元整。根据被告城郊公司的申请，山东省滕州市公证处指派工作人员于2015年8月31日对滕州市滨湖镇观湖社区场地硬化进行了保全证据公证，并于同年9月1日出具（2015）滕证民字第1777号公证书1份。该公证书载明：三、37号楼西南角处、38号楼后面，硬化场地东西3.8米，南北4米；四、38号楼前、44号楼后硬化场地东西17米，南北13.5米；五、44号楼前、45号楼后面硬化场地东西9米、南北9米。诉讼中，被告孙万刚承认因邓某某退出及资金原因与原告签订的内部施工协议书并未实际履行，工程由被告武玉发收回，后其由被告武玉发聘任负责技术监督及联络协调工作。工程的管理和资金亦由被告武玉发负责，原告的工程款由被告武玉发支付。并提出了给原告出具的上述9份结算材料并非其真实意思表示，被逼无奈才签署的，且其与胡某某无权进行结算的辩称。被告武玉发、城郊公司认为被告孙万刚于2013年1月给原告出具的结算单等9份书面材料，系受原告等人的胁迫作出，并没有签署时间，且无权进行结算，不能证明案件的真实情况，不能作为证据。请求法院委托相关有资质的单位对案涉38#、44#、45#的建筑面积予以实测，并于2015年9月10日提交了鉴定申请。本院委托山东广泰土地房地产评估测绘有限公司进行了测绘，该公司于2015年12月9日作出了滕州市观湖社区38#、44#、45#建筑面积测绘报告：38#建筑面积2471.39㎡，含1/2阳台面积49.60㎡；44#建筑面积2603.39㎡，含1/2阳台面积44.10㎡；45#建筑面积4397.78㎡,含1/2阳台面积94.70㎡。庭审中，原告提出该测绘报告不符合真实性、关联性、合法性的证据特征，应不予采信的主张。诉讼中，原告亦提出了申请撤销要求被告武玉发承担连带责任诉求的主张，但被告武玉发予以否认，提出其与被告孙万刚系被告城郊公司申请法院追加的，原告无权撤销的辩称。被告滕投公司亦未在本院指定的举证期限内举出其不下欠案涉工程款的证据。
上述事实，有原、被告陈述、建筑项目承包协议、内部施工协议书、领款收据、测绘报告、视听资料等证据在卷为凭。
本院认为，被告城郊公司与被告滕投公司签订的建设工程施工合同，双方出于自愿，平等协商，意思表示真实，权利义务关系明确，内容合法，因而系有效合同，为法律所保护。被告武玉发与被告城郊公司签订的观湖社区建筑项目承包协议，因被告武玉发系自然人承包，不具有建筑施工企业的资质，工程施工所需的人工费、材料费、水电费等各项施工费用均由被告武玉发自行负责，作为发包人的被告城郊公司不承担任何风险，只是收取被告武玉发工程款的2%的管理费，故二者系挂靠关系。故双方签订的建筑项目承包协议违反了法律、行政法规的强制性规定，因而系无效合同。同理，被告孙万刚、邓某某与被告武玉发签订的建筑项目施工协议及被告孙万刚与原告朱福明签订的内部施工协议书，因双方均系自然人，不具有建筑施工企业的资质，亦为无效合同。因建设工程施工合同本身具有特殊性，即合同履行的过程就是将劳务和建筑材料物化在建筑产品的过程，因而合同被确认为无效以后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式进行处理。鉴于本案诉争的合同标的为竣工验收质量合格的建筑工程，故可以参照协议的约定进行工程款的结算。即按施工工程的122元/㎡的固定价格进行结算。按照建筑行业的相关标准及惯例，这里的平方米应专指施工工程的建筑面积。在被告武玉发提交的视听资料中，原告及其他施工人亦予以认可，故本案的结算标准应按施工工程每平方米建筑面积122元的固定价格进行结算。庭审中，原告对从被告武玉发处支取的工程款121万元及借款3000元予以承认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”之规定，这属于诉讼上当事人的自认。因而本院对原告从被告武玉发处支取121万元工程款及借支3000元的这一事实予以确认。
由于原告与被告孙万刚签订的内部施工协议书中对付款时间进行了约定，即余款20%工程验收合格后90日内一次付清。由于案涉工程于2012年3月12日验收合格，故付款的最后期限应为2012年6月12日。由于该协议中未对逾期付款的赔偿金作出约定，故原告有权自2012年6月12日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算主张逾期付款利息。至于原告主张的被告城郊公司与被告滕投公司于2011年4月26日签订的建设工程施工合同为何与被告武玉发与被告城郊公司签订的观湖社区建筑项目承包协议系同一时间一节，从庭审可以看出，这属于先承揽工程施工，后签订书面合同的情形，符合建筑行业的惯例，并不影响案件的实体处理。
被告城郊公司虽然与被告滕投公司签订了案涉工程的施工合同，但并未参与施工，只是收取挂靠人即本案被告武玉发的管理费，该合同并未实际履行。因而被告城郊公司允许被告武玉发挂靠经营，出借资质给其使用用以承揽工程这一事实成立。故其亦应对下欠原告的工程款承担连带责任。因而被告城郊公司关于其不应向原告承担清偿下欠工程款的辩称，于法无据，本院不予采信。被告武玉发借用被告城郊公司资质承揽工程后，被告城郊公司又以转包形式将工程承包给被告武玉发，被告武玉发又将该工程转包给被告孙万刚、邓某某，被告孙万刚再将工程违法分包给原告。由于邓某某的退出及被告孙万刚缺乏资金，与原告签订的内部施工协议书并未履行，1个月之后工程由被告武玉发收回，被告孙万刚亦成为其聘请的员工。原告将其签名的与原件相符的该内部施工协议书的复印件、被告孙万刚将原件交给被告武玉发，原告的工程款及借款也是从被告武玉发处支取，因而该协议是被告武玉发履行的，被告孙万刚是其工作人员，原告应向被告武玉发主张权利。案涉工程违法分包给原告后，原告组织施工，建设工程施工合同的相关义务都是由违法分包合同的承包人，即本案原告履行的，原告系无效建设工程施工合同的违法承包人，并非直接提供劳动力的个体。故原告应为该工程的实际施工人，其对发包人已经全面履行了发包人与承包人之间的建设工程施工合同约定的相关义务，形成了事实上的权利义务关系，故实际施工人可向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。故被告滕投公司关于其与原告不存有建设工程施工合同的法律关系，依据合同的相对性原理，原告无权向其主张工程款的辩称，未有法律依据，本院不予采信。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，作为实际施工人的原告虽提供被告孙万刚及胡某某签名的38#、44#、45#的工程结算单，但由于该结算单载明的建筑面积与本院依被告武玉发的申请委托山东广泰土地房地产评估测绘有限公司对上述三座楼的建筑面积进行的实际测量的建筑面积相差近3000㎡，胡某某也已离开案涉工地达1年之久，且二者并非接受被告武玉发的委托专司结算事宜的工作人员，无权与原告进行结算。因而该3份结算单不符合证据的真实性、合法性的特征，不能证明案件的真实情况。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条第二款“能够反映案件真实情况，与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”之规定，不能作为本案的证据。故本院对38#、44#、45#的结算所依据的建筑面积以本院委托山东广泰土地房地产评估测绘有限公司实测的为准，即38#2471.39㎡、44#2603.39㎡、45#4397.78㎡。原告提出的该测绘报告不符合证据的真实性、关联性、合法性的特征，不应采信的主张，与事实不符，于法无据，本院不予支持。同理，原告提供的其他6份结算材料及其他书面材料均不能证明案件的真实情况，且胡某某、被告孙万刚不具有与原告进行工程结算的主体资格，不符合证据的真实性、合法性的特征，均不能作为本案的证据。故应参照原告与被告孙万刚签订的内部施工协议书约定的固定价格进行结算，即38#、44#、45#的总建筑面积9472.56㎡×122元/㎡，计算出的结算值为1155652.30元。由于被告武玉发已支付给原告1210000元，因而已超付工程款。故原告的诉求无事实依据和法律依据，本院不予支持。原告主张撤销要求被告武玉发承担连带责任的诉求，未有法律依据，本院亦不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第三十四条之规定，判决如下：
驳回原告朱福明的诉讼请求。
案件受理费7960元，由原告朱福明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。
审判长 侯成文
审判员 张学军
审判员 罗 璇
二〇一五年十二月二十九日
书记员 杨 利