湖北省荆门市东宝区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂东宝刑一初字第00108号
公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
被告人杨某某，男，1955年7月2日出生于陕西省渭南市，公民身份号码6121011955********，汉族，小学文化，系北京太平洋永兴工程技术有限公司法人代表，住渭南市临渭区白杨办张东村三组。2014年9月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被荆门市公安局东宝区分局刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。
辩护人薛荣亮，河南震世律师事务所律师。
辩护人李波，湖北法之星律师事务所律师。
荆门市东宝区人民检察院以东检公诉刑诉（2015）83号起诉书指控被告人杨某某犯合同诈骗罪，于2015年5月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭审理了本案，荆门市东宝区人民检察院指派检察员李煜出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人薛荣亮、李波到庭参加了诉讼，本案经合议庭评议，现已审理终结。
荆门市东宝区人民检察院指控，2008年底至2012年6月间，被告人杨某某以虚假的南水北调中线BOT项目K6、K7标段10公里主干渠土方工程对外发包。2010年3月8日，杨某某以北京太平洋纪元工程技术有限公司陕西分公司南水北调中线BOT项目K6标段项目部名义与夏某某签订了《联营合作协议施工书》，夏某某又与季某某签订了一份《工程内部分包协议书》。后杨某某以承接工程需要活动经费为由，先后多次找夏某某要钱，夏某某遂向季某某收取人民币121万元，并将其中33万元交给杨某某。
公诉机关指控被告人杨某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关提供了相应的证据。
被告人杨某某在庭审中提出辩解意见称没有虚构南水北调工程项目，没有非法占有他人财产，与夏某某系综合性工程开发合作关系。
辩护人李波提出了如下辩护意见：1、起诉书指控被告人涉嫌犯罪的事实没有证据证实。2、被告人杨某某主观上没有利用签订、履行合同非法占有他人财物的故意，客观上没有实施非法占有他人财物的行为。3、杨某某收取夏某某的钱是基于荆门金武旅游开发公司给其下达的委托书，收取的钱财用于为该公司招商引资，其行为不具有违法性。4、夏某某收取季某某的121万元属于民事法律关系。5、本案签订合同的主体是北京太平洋纪元工程有限公司陕西分公司，即使本案构成犯罪，犯罪主体应是单位而非杨某某个人。
辩护人薛荣亮提出了如下辩护意见：1、被告人杨某某是在授权范围内签订的联营合作施工协议，属双方法人行为，而非杨某某的个人行为。2、杨某某以公司名义与夏某某所在公司签订有合作施工协议，杨某某与夏某某之间的合同是稳定的合作关系，本案没有证据证实杨某某以非法占有为目的，捏造事实骗取季某某钱财。3、起诉书没有将被告人杨某某缴纳的23万元予以认定。4、本案要区分合同诈骗罪与合同纠纷的界限，不能将被告人杨某某与夏某某之间的工作利益分配转化为被告人杨某某与季某某之间的合同纠纷行为，认定杨某某犯合同诈骗罪事实不清，证据不足。
经审理查明，2003年12月30日，夏某某注册了荆门市金武旅游开发有限公司。2008年10月，陈某某委托杨某某与北京太平洋纪元工程技术有限公司的法定代表人陈某甲签订了《联营合作挂靠协议书》，陈某某、杨某某挂靠该公司运作虚假的南水北调中线主输水渠工程。为更好地运作该工程，杨某某成立了太平洋纪元工程技术有限公司陕西分公司，公章由杨某某控制。
2009年，夏某某称承接了南水北调中线工程，并带季某某到河南省方城县看了施工现场。2010年3月4日，夏某某以荆门金武旅游开发有限公司法定代表人的名义与季某某签订了一份《工程内部分包协议书》，内容为夏某某将南水北调中线工程南阳方城段K6、K7标段工程承包给季某某，季某某于当日支付夏某某现金20万元。同年3月8日，杨某某以北京太平洋纪元工程技术有限公司陕西分公司南水北调中线BOT项目K6标段项目部名义与夏某某签订了《联营合作协议施工书》，夏某某于当日付给杨某某现金4万元。此后，夏某某将其与杨某某签订的《联营合作施工协议书》交给季某某，并以杨某某要求交钱的名义，找季某某要钱，季某某支付121万元给夏某某。夏某某为了从杨某某处承接南水北调中线工程南阳方城段K6、K7标段工程，于2010年3月26日至2012年8月18日，分九次汇款19万元给杨某某，2012年底，夏某某付给杨某某现金10万元，夏某某为了南水北调工程共计支付33万元给杨某某。2014年11月11日，被告人杨某某的亲属代为退赃款23万元。2015年8月19日，杨某某亲属代为退赃2万元。
经本院委托，陕西省渭南市高新开发区社区矫正机构建议对被告人杨某某适用非监禁刑。
上述事实，有控、辩双方提交并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、案件揭发及办理经过、羁押证明、到案情况说明，证实2014年9月23日，被告人杨某某被抓获归案。
2、报案材料、说明、证人季某某的证言，证实2009年底，其经季光银介绍认识夏某某，季光银称夏某某手里有南水北调施工工程，2010年3月4日，夏某某以荆门金武旅游开发有限公司法定代表人的名义与季某某签订一份《工程内部分包协议书》，内容为夏某某将南水北调中线工程南阳方城段K6、K7标段工程承包给季某某，季某某于当日支付夏某某20万元。几天后，夏某某向季某某出具一份杨某某所在的北京太平洋纪元工程技术有限公司陕西分公司南水北调中线BOT项目K6标段项目部和荆门金武旅游开发有限公司在2010年3月8日签订的《联营合作施工协议书》，夏某某以杨某某要求交钱为由，找季某某要钱，季某某分多次付款40至50万元。此后，季某某与夏某某签订了第二份《工程内部分包协议书》，时间落款仍是2010年3月4日，将工程量改为300万立方米，其余内容与第一份协议一样。2010年7月，夏某某带领季某某在北京见了杨某某一次，至2010年10月底，季某某共支付夏某某121万元。
3、工程内部分包协议书二份、收条二张、转账凭证七张、还款计划二张、南水北调输水渠K6、K7标段施工分布图、联营合作施工协议书、律师催告函二份、银行卡交易明细、资金明细，证实季某某与夏某某之间签订合同、季某某向夏某某支付款项的情况。
4、证人季某甲的证言，证实其和夏某某系男女朋友关系，其侄子季某某想和夏某某一起做南水北调工程，夏某某前后多次带季某某去考察这个工程项目。
5、证人张某某的证言，证实2008年9月左右，夏某某称承接了南水北调中线工程南阳方城段K6、K7标段项目，2008年底，夏某某带张某某、季某某到河南方城县去看了南水北调中线工程南阳方城段，夏某某说已承接了该工程，季某某分多次将钱给夏某某。
6、证人盛某某的证言，证实杨某某成立北京太平洋纪元工程技术有限公司陕西分公司是为了方便他自己操作南水北调中线主输水渠工程，利用该工程项目名义在外骗取他人保证金。2010年3月8日，杨某某与夏某某签订南水北调中线（BOT）K6标段工程10公里主干渠土方工程《联营合作施工协议书》时，让盛某某在上面签字，杨某某加盖了北京太平洋纪元工程技术有限公司陕西分公司南水北调中线（BOT）K6标段工程项目部的公章。
7、证人夏某某的证言，证实夏某某注册了荆门市金武旅游开发有限公司，2009年初，夏某某带着季某某到河南省方城县看了南水北调工程，2010年3月4日，夏某某以荆门市金武旅游开发有限公司法定代表人的身份与季某某签订了两份《工程内部分包协议书》，找季某某要了20万元的工程保证金，2010年3月8日，夏某某与杨某某签订《联营合作施工协议书》，支付给杨某某现金4万元。夏某某找季某某要款共计121万元，并于2012年10月5日出具了一张121万元的收条。夏某某收到季某某的钱后，分九次转账19万元给杨某某，想从杨某某那里承接南水北调中线工程南阳方城段K6、K7标段工程，2011年，夏某某知道该工程无法实现后，继续找杨某某承接工程，二人于2012年6月18日签订了《南水北调中线库区扩容工程施工合同》，夏某某于2012年底安排杨某甲送了10万元给杨某某。
8、证人陈某某的证言，证实2001年，其听说国家有计划修建南水北调中线主输水渠工程，想提前运作，让杨某某找一家有资质的公司，并告知杨某某没有真正承接到该工程项目。2008年10月，杨某某联系了北京太平洋纪元工程技术有限公司（法定代表人是陈某甲），陈某某委托杨某某与陈某甲签订了《联营合作挂靠协议书》，协议内容是陈某某、杨某某挂靠该公司运作南水北调中线主输水渠工程，同时成立陕西分公司。分公司成立手续由杨某某办理，公章也在杨某某手里。陈某某一直没有承接到南水北调中线主输水渠工程，在2010年10月北京太平洋永兴联合工程技术有限公司例会上，明确告知杨某某该工程无法实现，二人终止了合作。
9、证人杨某甲的证言，证实2009年下半年，其认识夏某某后，夏某某说承接了南水北调中线BOT项目K6标段工程10公里主干渠土方工程，2012年底，夏某某说杨某某要10万元去拿进场通知书，杨某甲用夏某某给的银行卡取了10万元交给杨某某。
10、证人杨某乙的证言，证实陕西永兴投资管理有限公司的法定代表人系其三哥杨某某，该公司没有实际运营。
11、证人夏某乙的证言，证实其父亲夏某某被刑事拘留的情况。
12、协议书，证实2011年1月15日，夏某某为防止因承接工程与季某某发生纠纷，签订协议的情况。
13、转账凭证，证实夏某某向杨某某汇款的情况。
14、承诺书、进场通知书、银行存款单据、任命书、通知、工程项目施工管理协议书、世界华人国际投资有限公司的批复、回复函，证实夏某某与廖美城、杨某某合作的情况。
15、辨认笔录，证实季某某指认夏某某的情况。
16、企业登记信息、企业法人营业执照、税务登记证、机构信用代码证，证实荆门市金武旅游开发有限公司基本信息。
17、银行账户明细，证实季某甲、杨安稳、杨某某的银行账户交易情况。
18、南水北调中线工程方城段相关资料、情况说明、证明，证实河南省南水北调工程中线工程方城段除干线工程外，不存在南水北调中线主输水渠工程，更不存在主干渠BOT项目K6、K7标段。
19、接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、释放通知书、监视居住决定书，证实2010年5月4日，杨某某因涉嫌犯合同诈骗罪被河南省镇平县公安局刑事拘留，同年6月11日被监视居住。
20、银行交易凭证，证实本案资金往来情况。
21、北京太平洋纪元工程技术有限公司陕西分公司、北京太平洋永兴联合工程技术有限公司、北京太平洋纪元工程有限公司的相关材料，证实上述公司的设立情况。
22、搜查笔录、扣押物品决定书、扣押物品清单、涉案合同、协议书复印件，证实公安机关对夏某某与季某甲共同居住处进行搜查，发现《联营合作施工协议书》、《工程劳务分包协议书》、《工程内部分包协议书》等协议书若干份，《中华人民共和国机动车驾驶证》、《居民身份证》复印件若干份。
23、湖北省暂扣款物票据、扣押物品清单、发还物品清单、转帐支款申请单、发票报销凭单，证实2014年11月11日，杨某某亲属代为退赃款23万元，公安机关发还季某某，2015年8月19日，杨某某亲属代为退赃款2万元。
24、户籍证明、在逃人员登记信息表，证实杨某某、夏某某、廖某某、李某某、郭某某、杨某丙、杨某丁、罗某某的身份情况。
25、调查评估意见书，证实社区矫正机构建议对被告人杨某某适用非监禁刑。
26、被告人杨某某的供述与辩解，称2002年，陈某某介绍杨某某一起运作南水北调中线主输水渠工程项目，当时陈某某并没有真正接到该工程。2008年，杨某某认识陈某甲后决定合作，陈某某让杨某某与陈某甲签订了《联营合作挂靠协议书》。2008年，杨某某为继续运作南水北调工程成立了北京太平洋纪元工程技术有限公司陕西分公司。2010年3月8日，杨某某与夏某某签订了《联合合作施工协议书》，约定二人合作，共同施工南水北调工程，夏某某当日交给杨某某现金4万元。因南水北调中线主输水渠K6标段10公里主干渠土方工程做不了，杨某某于2012年6月18日与夏某某签订了由陈某某提供的《南水北调中线库区扩容工程施工合同》，不清楚该工程是否存在。夏某某为南水北调中线工程给了现金和烟大概50多万元。
关于被告人杨某某的辩护人提交的国务院（2010）中线370号、371号文件、南水北调（中线）BOT输水渠工程及库区扩容配套工程协议书、南水北调（中线）总干渠施工合同、公证书、联营合作施工协议书、联营合作协议书、法人授权委托书、任命书、通知、荆门圣境山项目计划书等书证，本院认为，上述证据不能证实杨某某确实承接了涉案工程，与本案没有关联性，本院不予采信。
关于被告人杨某某及其辩护人李波、薛荣亮提出的杨某某未虚构南水北调工程项目，没有非法占有他人财产，与夏某某系综合性工程开发合作关系的辩解、辩护意见，经查，南水北调中线工程方城段相关资料、情况说明、证人陈某某的证言证实，南水北调中线主输水渠工程并不存在，杨某某知道陈某某没有真正承接该工程，证人夏某某、杨某甲的证言和银行账户交易明细证实夏某某将钱给杨某某的事实，杨某某以虚构的工程项目名义找夏某某合作，与他人签订合作协议，骗取他人财产，其非法占有主观故意明显，对该辩解、辩护意见不予采纳。
关于被告人杨某某的辩护人李波、薛荣亮提出的本案签订合同的主体是北京太平洋纪元工程有限公司陕西分公司，并非杨某某个人行为的辩护意见，经查，证人陈某某的证言和被告人杨某某的供述证实，北京太平洋纪元工程技术有限公司陕西分公司是陈某某、杨某某为了运作南水北调工程而成立的，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”故被告人杨某某以北京太平洋纪元工程技术有限公司陕西分公司南水北调中线BOT项目K6标段项目部名义，与夏某某签订《联营合作协议施工书》的行为，应认定为杨某某的个人行为，对该辩护意见不予采纳。
关于被告人杨某某的辩护人李波提出的杨某某收取夏某某的钱是基于荆门金武旅游开发公司给其下达的委托书，收取的钱财用于为该公司招商引资，其行为不具有违法性的辩护意见，经查，证人夏某某、杨某甲的证言和被告人杨某某的供述均证实，杨某某以南水北调工程项目的名义找夏某某要钱一事，对该辩护意见不予采纳。
关于被告人杨某某的辩护人李波、薛荣亮提出的本案是杨某某与夏某某之间的工作利益分配问题，而非杨某某与季某某之间的合同纠纷行为，夏某某收取季某某的121万元属于民事法律关系，认定杨某某犯合同诈骗罪事实不清，证据不足的辩护意见，经查，证人季某某、夏某某、张某某、盛某某的证言和被告人杨某某的供述，联营施工合同等书证证实，杨某某虚构南水北调工程项目，与夏某某签订合同，骗取了季某某的钱财，其以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取他人钱财，其行为构成合同诈骗，对该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人杨某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。案发后，被告人杨某某退还部分赃款，自愿认罪，可酌情从轻处罚，结合社区矫正机构建议对其适用非监禁刑的意见，宣告缓刑不会对所在社区造成重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十二条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、对涉案赃款予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省荆门市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗金虎
人民陪审员 王红燕
人民陪审员 周 珊
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 张芹芹