浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第3247号
上诉人（原审被告）杭州欣舟大药房连锁有限公司。
法定代表人徐芬。
委托代理人马志清。
委托代理人宋波。
被上诉人（原审原告）周艳霞。
委托代理人李兴汉。
上诉人杭州欣舟大药房连锁有限公司（以下简称欣舟公司）为与被上诉人周艳霞产品责任纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第1621号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明以下事实：周艳霞于2014年4月13日向杭州中联大药房连锁有限公司（该公司于2014年4月7日并入欣舟公司）购买百岁坊玛咖片一瓶，�价为198元。2014年5月18日、24日周艳霞分两次又连续购买38瓶，价款合计为12118元。周艳霞购买的百岁坊玛咖片配料为玛咖粉，生产许可证号为q／bsk0002s，生产商为丽江百岁坊生物科技开发有限公司。周艳霞从杭州中联大药房连锁有限公司处取得的百岁坊玛咖片宣传资料宣传该产品具有保健食品功效，能延缓衰老、改善性功能、提高生育能力、抗疲劳、治疗贫血等。请予判令：1.欣舟公司收回问题产品《百岁坊玛咖片》39瓶并退回购货款12316元给周艳霞；2.欣舟公司按《消费者权益保护法》第55条的规定赔偿周艳霞购货价款三倍36948元；3.诉讼费由欣舟公司承担。
原审法院认为，周艳霞向杭州中联大药房连锁有限公司购买案涉产品，而该公司现已合并入欣舟公司，权利义务一并由欣舟公司承受，欣舟公司对此予以认可，原审法院予以确认。经营者与消费者进行交易，应当�循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。周艳霞购买的百岁坊玛咖片由丽江百岁坊生物科技开发有限公司生产，该公司虽具有保健食品卫生许可证，但该产品的外标签上仅有普通食品的认证标识，并无保健食品的专属标示，而欣舟公司在其发放的宣传单上却将该产品宣传成具有疗效的保健食品，存在引人误解的虚假宣传，故欣舟公司在销售上述产品时应认定为存在欺诈行为，周艳霞有权向欣舟公司要求退回所购买的产品和价款。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。从该条文的文义解释，可明确只要经营者有欺诈行为，不论消费者主观上是否因此产生错误的认识，均适用该条款。据此，周艳霞要求欣舟公司赔偿其购买39瓶百岁坊玛咖片价款12316元的三倍于法有据。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十五条第一款规定，判决：一、杭州欣舟大药房连锁有限公司于判决生效之日起十五日内退还周艳霞货款12316元。二、杭州欣舟大药房连锁有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿周艳霞36948元。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取25元，由�州欣舟大药房连锁有限公司承担。
宣判后，欣舟公司不服，向本院提出上诉称：一、首先，被上诉人提出的产品说明书并不含在产品包装中或影印在产品包装上。被上诉人提出的此项证据并不能证明该说明书是该产品的说明书。且上诉人并没有将产品说明书提供给被上诉人。交易习惯中，上诉人在出售产品时并不会将产品说明书与产品同时交付给买受人。因为在产品外包装瓶体上已经附有足够说明产品特性字样。再次，被上诉人分次分批来店中购买产品，其所提交的说明书无法证明是在何次购买过程中所得。如果被上诉人一定认为说明书与产品是一体的，那么购买一次产品只具有一张说明书。一张说明书只能证明当次购买产品的功效。并不能代表在以后所买的同类产品效果都具有当次说明书中所阐述的一样。故不能牵涉此后的产品。一审法院认定事实不清，上诉人不应返还被上诉人货款12316元。更不应赔偿周艳霞购货价的三倍36948元。被上诉人仅仅依靠一张具有诸多疑点的说明书，是不能说明上诉人存在欺诈的。二、涉案产品主原料玛咖粉于2011年我国卫生部第13号公告批准新资源食品，新资源食品与普通的食品不一样，必须标明不适宜人群、每天的最大食用量，它具有一定的功效性。且生产方已经取得了食品生产许可证的资质，欣舟公司也有资格销售食品、保健食品。三、周艳霞恶意购买产品，目的不纯。明显存在以此行为为业的现象，被上诉人的行为是明知的，且从被上诉人购买行为以及购买的数量来看，已经远远超过的其生活消费数量，不构成《消法》第2条之中的消费者的情况，所以被上诉人的行为，不应该得到保护。也已经对社会安定及上诉人的经营带来负面影响。该产品属于新型产品，没有得到消费者的广泛关�，平时的销量也比较差强人意。但被上诉人一进门直接点名购买此款产品。说明被上诉人对本行业及行情非常了解，有备而来，甚至以此为生。本来被上诉人专业打假也与上诉人没有任何关系。但是被上诉人非要说上诉人的产品是有欺诈成分的，这实属造谣生事，借此获取不正当利益。上诉人在大量购买产品后立即向法院提出诉讼，这一举动更加反映出被上诉人购买产品的目的就是通过法院获取赔偿金。四、上诉人没有欺诈的故意。当日被上诉人购买产品的过程，上诉人工作人员对其持怀疑态度，在其购买产品过程中还对其进行了拍照留证。至于被上诉人说工作人员口头宣称产品具有保健疗效。上诉人并不认可。工作人员上岗均经过专业培训，在客户上门购买产品时对客户热情招待，客观介绍产品功效。被上诉人当日进店购物并没有仔细询问产品功效。进门即点名要该款产品，并且大量购买。所问的问题与一般的消费者完全两样，关心的焦点与一般消费者完全不同。因被上诉人要求购买的量完全超出常理，当时上诉人就表现出无奈。但因尊重客户的需求，上诉人勉强凑出了所需要的量交付给被上诉人。原本，在上诉人店里是没有那么多量的产品的。上诉人是不具备欺诈消费者的主观故意及客观条件的。五、案涉产品未造成被上诉人或第三人人身损害，双方不存在侵权关系，更不存在欺诈行为。被上诉人甚至连消化产品的时间都没有，何以存在侵权。上诉人更没有欺诈消费者，被上诉人进店直接点名要货，随后离开。本店工作人员来不及与其沟通更不可能欺诈被上诉人。所谓的说明书也不是我店工作人员提供。故一审法院判决于误。综上所述，原判决认定事实不清，判决有误。请求判令撤销一审判决，发回重审或直接改判，�持上诉人诉讼请求；一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：一、上诉人认为“被上诉人提出的产品说明书并不含在产品包装中或影印在产品包装上。此项证据并不能证明该说明书是该产品的说明书。且上诉人并没有将产品说明书提供给被上诉人。”上诉人的上述观点明显错误。其一，宣扬涉案产品有疗效、有保健功能的活动是上诉人的营业员在销售产品的过程中通过发放产品说明书和口头推荐的方式实施的，并在其上加盖印章，以示负责。众所周知，现实生活中商家宣传商品的形式多种多样，并不一定要将其含在或影印在产品包装上。其二、涉案产品和宣传资料产品说明书联系紧密，一目了然，不容抵赖。如上诉人认为“不能证明该说明书是该产品的说明书”，难道说他们是替别的商家别的商品作宣传？第三、产品说明书在上诉人手上，其目的是要让消费者相信产品有保健功能、有疗效，如上诉人的营业员不主动提供，消费者手上怎么会有产品说明书。产品说明书是上诉人的营业员主动提供也好、还是消费者索要也好其结果都一样，都充分证明上诉人为最大限度销售涉案产品而所做的虚假宣传是事实。第四、被上诉人三次购买涉案产品上诉人的营业员三次提供产品说明书。上述事实被上诉人很难举证，但上诉人的营业厅中有监控摄像，可调出查验。上诉人有义务也有条件举出证据。二、玛咖粉是新资源食品或者说新食品原料，可用于保健食品，对此双方并无争议。但涉案产品是一款普通食品，不存在疗效和保健功能，上诉人为追求利益最大化，谎称其有保健功能有疗效。虚构事实，无中生有，让消费者上当受骗，是典型的消费欺诈行为。三、上诉人认为周艳霞恶意购买产品，目的不纯。购买产品并�存在善意恶意，现实中都是先有卖后有买，如周艳霞是恶意购买那上诉人是不是恶意出卖？而且法律从来不考虑购买人的购买目的，但对经营者对卖方有具体要求。《消费者权益保护法》19条规定：经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。法条中的不得二字是禁止性用语，是法律的底线。上诉人超出法律底线理应担责。另最高人民法院〈关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定〉第三条规定：因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。四、上诉人欺诈的故意明显。上诉人作为药品经营企业，明知涉案产品是一款普通食品，没有保健功能更没有疗效，利令智昏，对消费者称有保健功能和疗效。上述行为只能是故意，不可能是过失。五、上诉人认为涉案产品未造成被上诉人或第三人人身损害。涉案产品未能造成人身损害属实，但虚假宣传，欺骗消费者也是事实。《消法》第55条并不要求对人身造成损害，最高人民法院的司法解释也不要求对人身造成损害，故上诉人的上诉理由不能成立。六、上诉人提出被上诉人违反了诚实信用原则，这个说法不成立，上诉人是一个企业，其明确知道这是一个普通产品而没有保健的功能，而且还要出售该商品，这本身就不是一个诚实的行为。被上诉人购买了产品之后，是明显上当。上诉人认为被上诉人购买该玛咖粉的数量比较大，所以不是一个消费者。根据司法解释的规定，一般的消费者购买了商品之后，只要不进行生产或者销售，就应该认定为一般的消费者。综上所述，被上诉人认为，一审判决事实清楚，证据�凿充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人均未向本院提交证据。
经本院审理查明案涉百岁坊玛咖片外包装上所表示产品标准为q／bsk0002s，生产许可证号为qs533213010140。其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，案涉百岁坊玛咖片仅具有普通食品的生产许可认证，未在外包装上标示有保健食品标志，上诉人也未能提交该产品已经取得的保健食品批准证书，故该产品并不属于保健食品范畴。但在被上诉人经由上诉人经营场所处取得的相关宣传资料上，将该产品作为具有相应保健功能的保健食品进行宣传。原审法院据此认定，被上诉人存在引人误解的虚假宣传，对被上诉人构成欺诈，应属正确。上诉人主张被上诉人购买案涉产品主观恶意，不属于消费者范畴，缺乏有效证据印证，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，实体处理并�不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杭州欣舟大药房连锁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 朱 江