浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0327刑初1294号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人张进桥，男，1967年3月29日出生于福建省寿宁县，汉族，小学文化，个体户，户籍地寿宁县，现住苍南县。因本案于2016年3月8日被苍南县公安局抓获到案，次日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人苏梦辉，福建国富律师事务所律师。
被告人魏玉金，女，1967年2月15日出生于福建省寿宁县，汉族，小学文化，个体户，户籍地寿宁县，现住苍南县。因本案于2016年3月9日被取保候审。
辩护人卓国富，福建国富律师事务所律师。
被告人刘泽木，男，1966年8月18日出生于贵州省铜仁市，侗族，文盲，个体户，户籍地铜仁市，现暂住苍南县。因本案于2016年3月8日被苍南县公安局抓获到案，次日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人林明霞，浙江瓯鼎律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2016]1073号起诉书指控被告人张进桥、魏玉金、刘泽木犯非法经营罪，于2016年9月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，在审理过程中，发现本案有不宜适用简易程序审理的情形，于同年10月10日将本案转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派代理检察员项聪聪出庭支持公诉，上述被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2014年2月份以来，被告人张进桥、魏玉金以营利为目的，在苍南县龙港镇后岸村218号非法接受他人投注“六合彩”赌博，并将投注情况与上家魏某2学（另案处理）兑奖，从中获取10%的利润及2个点的赔率。2015年8月份开始，被告人刘泽木发展成为被告人张进桥的下家，以营利为目的，在苍南县龙港镇儒桥头村新华一路122号非法接受他人投注“六合彩”赌博，并将投注情况与上家张进桥兑奖，从中获取投注额10%的利润。
经查，被告人张进桥、魏玉金接受六合彩投注200多期，投注金额共计人民币407719元，获利5万余元；被告人刘泽木接受六合彩投注金额至少达50期，投注额至少10万元，获利1万元以上。
为证明上述指控事实，公诉机关提供了相关证据，并据此认为被告人张进桥、魏玉金、刘泽木无视国法，以营利为目的，非法经营六合彩，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人张进桥、魏玉金、刘泽木归案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。建议本院判处被告人张进桥、魏玉金有期徒刑二年六个月至四年六个月、判处被告人刘泽木有期徒刑一年至二年。
被告人张进桥对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人辩称：1.被告人张进桥归案后如实供述罪行，悔罪态度好，实际的获利金额要扣除刘泽木的获利金额，请法庭对被告人张进桥从轻处罚。
被告人魏玉金对起诉书指控的主要犯罪事实无异议，但辩解其是在2015年10月才开始参与经营六合彩。其辩护人辩称：1.被告人魏玉金系2015年10月之后才参与本案的犯罪行为，且并非犯意的提议者，应认定被告人魏玉金系从犯。2.被告人魏玉金归案后如实供述罪寿，悔罪态度好。综上，请法庭对被告人魏玉金从轻处罚并适用缓刑。
被告人刘泽木对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人辩称：被告人刘泽木归案后能如实供述犯罪事实，且身患疾病，请法庭对被告人刘泽木从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2014年2月份以来，被告人张进桥、魏玉金以营利为目的，在苍南县龙港镇后岸村218号非法接受他人投注“六合彩”赌博，并将投注情况与上家魏某2学（另案处理）兑奖，从中获取投注额10%的利润及2个点的赔率。2015年8月份开始，被告人刘泽木发展成为被告人张进桥的下家，以营利为目的，在龙港镇儒桥头村新华一路122号非法接受他人投注“六合彩”赌博，并将投注情况与上家张进桥兑奖，从中获取投注额10%的利润。
经查，被告人张进桥、魏玉金接受六合彩投注200多期，投注金额共计人民币407719元，共获利4万余元，扣除支付下家刘泽木的返水1万元，实际获利3万余元；被告人刘泽木接受六合彩投注金额至少达50期，投注额至少10万元，获利1万元以上。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
1.证人周某、李某、魏某1的证言，证实2016年3月8日晚，其在张进桥、魏玉金经营的苍南县龙港镇后岸村218号非法六合彩销售点购买六合彩时被公安机关查获；另魏某1陈述其于2015年10月开始在张进桥、魏玉金经营的非法六合彩销售点购买六合彩。
2.证人杨某1（系被告人刘泽木的妻子）的证言，证实刘泽木在苍南县龙港镇儒桥头村新华一路122号家中经营“六合彩”接受他人投注，具体情况不清楚。
3.证人刘某、杨某2、王某的证言，证实2015年8月起，刘泽木在龙港镇儒桥头村新华一路122号经营六合彩供他人进行赌博投注，其也经常到该处买六合彩，2016年3月8日在该处被公安机关查获。
4.被告人张进桥的供述，供认2014年2月开始，其和魏玉金在苍南县龙港镇后岸村218号开设六合彩投注点非法接受他人赌博投注并从中赚钱，从2014年11月起，其将接受他人投注金额及其下家刘泽木上交的投注额一起交与上家魏某2学，并从中获取10%利润，刘泽木成为其下家后，其也会给予每期投注额10%的利润及扣除2个点赔率，期间，共接受六合彩投注200多期，投注额407719元，获利4万余元。
5.被告人魏玉金的供述，供认2014年起，因其老公张进桥身体不好，其提议经营六合彩赚钱，于是其和张进桥承租龙港镇后岸村218号房屋中开设六合彩投注点非法接受他人赌博投注并从中赚钱，期间主要是张进桥负责六合彩点的事情，其从中帮忙。
6.被告人刘泽木对起诉书指控的犯罪事实无异议。
7.记账本、商品计算清单本、笔记本、星辰纸品纸张、特码表，证实经统计确认，张进桥、魏玉金投注金额共计人民币407719元。
8.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，证实2016年3月8日，公安机关经对苍南县龙港镇后岸村218号、龙港镇儒桥头村新华一路122号房屋及人员进行搜查，在屋内查获笔记本2本、星晨纸品纸张50张、记账本1本、商品计算清单本3本、商品计算清单纸3张、特码表1张、收款收据25张、黄色纸张11张，从张进桥及魏玉金身上查获人民币4000元及手机1部及农业银行卡1张，从刘泽木身上查获黑色手机1部及人民币1050元，并予以扣押，另查获参与投注六合彩的相关涉案人员。
9.行政处罚决定书及浙江省代收罚没款专用票据，证实公安机关对被查获的涉案参与投注六合彩人员进行行政处罚。
10.辨认笔录，证实各被告人相互之间及各证人对被告人的辨认情况。
11.归案经过，证实被告人张进桥、魏玉金、刘泽木均系被抓获到案。
12.人口信息，证实被告人张进桥、魏玉金、刘泽木的身份情况。
上述证据经查证属实，可作为本案定案的依据，被告人魏玉金据此所提相关辩解意见，与查明事实不符，不予采信。
关于被告人魏玉金是否从犯的问题。经查，根据在案证据，可证实在共同犯罪中，被告人张进桥、魏玉金的地位作用虽有不同，但无明显的主次之分，不宜区分主从犯，但被告人魏玉金在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。辩护人据此所提意见，不予采纳。
本院认为，被告人张进桥、魏玉金、刘泽木以非法营利为目的，擅自发行六合彩，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控成立，予以支持。被告人张进桥、刘泽木归案后能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。被告人魏玉金在共同犯罪中作用相对较小，归案后能如实供述犯罪事实，根据其犯罪情节和悔罪表现，可以从轻处罚并适用缓刑。被告人魏玉金在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。辩护人关于从轻处罚及对被告人魏玉金适用缓刑的辩护意见，予以采纳；但要求对被告人刘泽木适用缓刑，理由不足，不予采纳。公诉机关的量刑建议，符合法律规定和本案案情，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张进桥犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月8日起至2019年3月7日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人魏玉金犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人刘泽木犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月8日起至2017年3月7日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、扣押于苍南县公安局的被告人张进桥、魏玉金违法所得人民元4000元，被告人刘泽木违法所得人民币1050元，均予以没收，上缴国库；继续追缴被告人张进桥、魏玉金剩余违法所得人民币26000元，被告人刘泽木剩余违法所得人民币8950元，予以没收，上缴国库。
五、随案移送的作案工具手机2部、农业银行卡1张，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄崇彬
人民陪审员 许明先
人民陪审员 丁良波
二〇一六年十二月二十七日
代书 记员 吴萌萌
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。