江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）萍民二终字第130号
上诉人（一审被告）北京中石源源管道技术有限公司。
法定代表人邱月，该公司总经理。
委托代理人潘洪全，江西图志律师事务所律师。
委托代理人陈刚，江西图志律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）上栗县住房和城乡建设局。
法定代表人王灿，该局局长。
委托代理人陈芝亮，该局城建科科长。
委托代理人钟鹏程，江西公平律师事务所律师。
上诉人北京中石源源管道技术有限公司（以下简称中石源源公司）因与被上诉人上栗县住房和城乡建设局（以下简称上栗住建局）合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2014）栗民一初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中石源源公司的法定代表人邱月及其委托代理人陈刚，被上诉人上栗住建局的委托代理人陈芝亮、钟鹏程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，为规范上栗县管道燃气特许经营活动，促进上栗县能源经济的发展，2007年2月1日，上栗住建局的前身—上栗县建设规划局与中石源源公司签订了一份《上栗县管道燃气特许经营协议》，协议约定：经上栗县人民政府授权，上栗住建局与中石源源公司签订协议并于10日内发放特许经营授权书。但直到一审庭审结束，上栗住建局也未提供给予中石源源公司特许经营授权书的证据，中石源源公司也未提供取得特许经营授权书的证据。可以认定上栗住建局、中石源源公司签订的协议未经上栗县人民政府授权，中石源源公司也未取得特许经营授权书。协议还约定了授权期限为20年，自2007年2月1日至2027年2月1日，地域为上栗县行政辖区内，经营范围是管道燃气项目的投资、建设、经营，管道燃气的生产、输配、分销、服务，管道燃气设施的更换、维修、维护等，并约定了双方的权利、义务：中石源源公司享有特许经营权范围内管道燃气业务独家经营权，应保障燃气安全和稳定运行，保证燃气质量、管输等符合国家质量要求，上栗住建局监督中石源源公司对特许经营协议的实施，协调办理中石源源公司在建设经营期间的关系和问题，为中石源源公司提供必要的政策支持等。协议签订后，上栗县政府各职能部门为中石源源公司办理了相关批准手续。2007年10月24日，上栗县发改委向中石源源公司下文《关于兴建上栗县管道天然气工程项目立项的核准》［栗发改字（2007）122号］，同意兴建日供气量3000立方米的管道天然气工程，建筑面积1320平方米，工期为二期，资金自筹；2008年11月10日，萍乡市燃气管理办公室向上栗县建设局下文《关于＜上栗县天燃气工程项目可行性研究报告＞的审批意见》［萍燃字（2008）12号］，同意项目可研报告结论意见，并对项目的供气规模、项目建设内容、天然气储备站的种类、气源、消防用水量的计算等提出了指导性的意见，要求中石源源公司在施工图纸设计时予以完善。上栗住建局在监督中石源源公司履约过程中做了以下工作：（1）2009年12月31日，上栗镇政府向中石源源公司下文《关于按时完成煤气管道铺设的函》［镇政发（2009）170号］，内容为：因兴盛大道改造工程投资巨大，系县文明城市创建的重点工程，要求中石源源公司铺设的煤气管道按时完工，质量上按设计要求确定管线位置及与过路涵洞的交叉合理处理等；（2）2009年12月31日，上栗县人民政府下文《关于天然气管道项目建设工作协调会议纪要》［纪要（2009）42号］，内容为：加快天然气管道项目建设，现有储气站应由人员密集处的吴楚路移到县城南部，中石源源公司作为建设主体要尽快拿出设计方案确定储气站的选址，各部门密切配合，做好把关工作；（3）2010年6月4日，上栗县建设规划局向中石源源公司下发《关于请予限期履约的通知》，内容为：协议签订后，因中石源源公司至今未完成管道燃气设施建设，未向县城居民供气，要求2010年6月15日前中石源源公司向上栗住建局提供担保，签订补充协议，否则解除特许经营协议；（4）2013年4月19日，中石源源公司发出《关于天然气管线跨越栗水河的请求》，上栗住建局法定代表人王灿局长签署“因正处于扯皮状态不准施工”的书面回复。中石源源公司履约情况如下：对管道燃气项目进行投资、建设和经营，自称已完成燃气管道铺设7.2公里，其中上栗县城浏万路700米，兴盛大道、南天小区3.5公里，彭高镇3公里，建了一个供气站，月供2000户，现供几十户，但以上设施均未经有关部门验收；2011年11月22日与上栗南天实业有限公司房地产开发分公司签订了《管道燃气设施配套工程协议》，但未成功供气。2011年4月由于中石源源公司不按要求单方面施工，造成李畋景观大道改造工程弱电管、自来水管道等管线破损，影响改造工程及道路交通安全，上栗住建局于4月26日向中石源源公司下发《关于要求立即停止施工的通知》，责令中石源源公司立即停止施工。2011年7月11日，由于中石源源公司未取得施工许可证在兴盛大道埋设燃气管道，上栗住建局向中石源源公司下发《责令停止违法（章）行为的通知书》［见栗住建停字（2011）第3号］，要求中石源源公司立即停止违法施工的行为。同时，由于中石源源公司未办理相关资质证书，未经批准建立天然气站，2012年10月31日，上栗住建局向中石源源公司下发了《安全生产行政执法文书责令限期整改指令书》［（栗）安监管责改（危化2012）121号］，整改内容为：中石源源公司一直未办理相关资质证书，未经安全设计审查、批准，擅自建设城镇天然气加气站等设施，设备未经技术质量监督局检验检测，工程未经竣工验收，责令中石源源公司于当日起停业整顿。2012年11月1日，由于中石源源公司未经许可擅自向用户供气，上栗住建局作出了《现场检查笔录》，现场检查情况如下：气站没有安全规程和相关规章制度，没防栓没有水，站内无任何安全规定及操作规章，不具备经营条件，要求中石源源公司于三天内将站内剩余天然气移出站。2012年11月21日，萍乡市建设局向上栗住建局发出《督办书》，内容如下：中石源源公司在没有办理任何手续，设施、设备没有经过检测、检验合格的情况下，向居民供气，严重违反国家有关法律规定，存在很大安全隐患，要求主管部门予以取缔，并将结果报市燃气管理办公室。2012年12月3日，上栗住建局向中石源源公司发出了《关于立即停止违法供气的通知》［栗住建字（2012）36号］，内容为：2012年11月1日市燃气办执法大队对中石源源公司供气设施作了查封处理，要求中石源源公司立即停止违法供气，并进行综合执法，对中石源源公司的违法行为坚决予以取缔。上栗住建局的前身为上栗县建设规划局，于2010年更名为现单位名称。中石源源公司于2003年11月19日成立，营业期限为20年，工商登记许可经营范围是天然气管道运输、销售天然气（仅限分支机构）。2010年6月30日，上栗住建局在上栗县人民政府授予上栗县瑞丰天然气有限公司（下称瑞丰公司）上栗县行政辖区内30年的管道燃气业务特许经营权的情况下，与瑞丰公司签订了《上栗县管道燃气特许经营协议》。2010年6月4日，上栗住建局向中石源源公司发出一份《补充协议》（《上栗县管道燃气特许经营协议》补充），对工期进行了约定，并要求中石源源公司所做工程应在上栗县城市总体规划的框架下合理合法运行，如建立有资质的施工队伍，有完整的图纸等，但该补充协议中石源源公司以上栗住建局已引进第二家管道燃气公司为由拒签。2011年，由于中石源源公司未按要求及相关规范擅自施工，上栗住建局在多次下发通知无效的情况下，于同年7月14日向中石源源公司发出了《关于解除上栗县管道燃气特许经营协议通知书》。2011年11月22日，上栗县发改委下发《关于加快推进上栗县天然气管道建设项目工作的通知》，因二家燃气公司不愿意合并经营，要求二家燃气公司于2011年12月2日前分别缴纳保证金到发改委帐号上，以此选择、决定哪家燃气公司在上栗县继续经营管道燃气特许业务，或二家均予以解除。2011年12月2日，中石源源公司请求深圳市中正华融担保有限公司作出了《不可撤销履约保函》，担保金额为600万元，2012年4月5日，经上栗县公安局调查核实，该公司不具备保函的担保能力（见上栗县公安局出具的《关于调查核实﹤北京中石源源管道技术有限公司保证人不可撤销履约保函﹥的回复函》）。
一审判决认为，案件争议的焦点是：上栗住建局与中石源源公司于2007年2月1日签订的《上栗县管道燃气特许经营协议》为行政合同，还是民事合同？协议是否有效？协议是解除还是继续履行？如解除，赔偿问题？2007年2月1日，上栗住建局与中石源源公司签订了《上栗县管道燃气特许经营协议》，该协议是在自愿、平等的基础上订立，合同内容包括了民事合同中关于标的、违约责任、争议解决方法等条款，属民事合同范畴，但该合同订立的前提是要有法律的行政授权证书才能产生。依据双方的协议约定，上栗住建局是“要经上栗县人民政府授权”才能与中石源源公司签订协议，其未提交授权证据，也未提交授权证书；中石源源公司在签订协议后，依据协议3.1条约定“本协议签署10日内，甲方向乙方发放特许经营授权书，并向社会公布”，中石源源公司也未提交授权证书。无行政授权的特许经营证书不能产生后期的民事法律关系，该份民事合同也同时违反合同法第四十四条“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的规定”，即合同在诉讼前效力待定，但直到一审庭审结束，双方均不能提交授权证书，而且上栗住建局诉请是解除与中石源源公司的协议，视为其不同意继续认可其特许经营协议，该协议显然不能继续履行，其合同效力不再待定，应当予以解除。另中石源源公司在该民事合同中违约，具体反映在：一、所建燃气管道、供气站均未经验收，建立天然气站未办理相关资质证书，未经安全设计审查、批准，不具备经营条件；同时，中石源源公司为尽快获得利益，还非法向部分居民供气；在李畋景观大道改造时，不经主管部门同意擅自施工，造成李畋大道其它管线破损，影响了交通安全；在兴盛大道铺埋管线时，亦未取得施工许可证。上栗住建局、萍乡市燃气办执法大队均对中石源源公司的违法行为下发过停止施工、责令限期整改、停止违法供气等行政通知和指令。自协议签订至今，中石源源公司还一直未按国务院《城镇燃气管理条例》的规定取得燃气经营许可证，未按建设部《市政公用事业特许经营管理办法》的规定及协议的约定完善公司的各项制度，未建立起符合法律、法规及相关技术规范的各项措施。中石源源公司的行为已严重违反国家有关法律的规定和协议的约定。二、中石源源公司一直怠于履行合同。其表现在：上栗住建局、中石源源公司虽约定了20年的燃气管道独家经营权，双方签订时间为2007年2月1日，之后几年中石源源公司一直未主动取得相关批文，对协议怠于履行，有关行政部门已下文要求中石源源公司尽快完成工期；再者，双方所签订协议中虽未约定履行期限，但根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项之规定，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，上栗住建局可以随时要求中石源源公司履行。事实上，上栗住建局除下文要求外，还于2010年6月4日向中石源源公司发出过一份《补充协议》，对工期进行约定，中石源源公司拒签，继续怠于履行协议。三、合同已不能履行。1、中石源源公司未办理有关证照，未经安全设计审查，非法进行施工，其行为已受到有关部门的处罚，有的工程要求取缔，所完成的工程因不合要求，至今无法验收。2、中石源源公司履约中经济实力不济，履约难度大，2011年12月2日，中石源源公司请求深圳市中正华融担保有限公司作出《不可撤销履约保函》为虚假担保。综上，由于上栗住建局、中石源源公司双方的违约行为，以及中石源源公司怠于履行合同，中石源源公司履行合同中出现的违法行为及经济实力不济的情况，致使合同目的不能实现。另上栗住建局也存在一定过错，在未经上栗县人民政府授权的情况下与中石源源公司发生民事合同，致使中石源源公司履行了部分合同约定，现又得不到上栗县人民政府的特许授权，在未解除与中石源源公司签订协议情况下，又与另一家公司签订协议，致使合同无法继续履行，现起诉解除，双方均有一定责任。中石源源公司因投入生产的损失，中石源源公司未提起反诉，且上栗住建局、中石源源公司对中石源源公司所完成工程量一直未向法院提交报告，无法核对和审计，不予合并审理。经调解未成。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项之规定，经第112次审判委员会讨论，判决：解除上栗住建局与中石源源公司于2007年2月1日签订的《上栗县管道燃气特许经营协议》。案件诉讼费10000元，由上栗住建局、中石源源公司各承担5000元。
一审判决宣判后，中石源源公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决错误认定上诉人与被上诉人签订的《上栗县管道燃气特许经营协议》为效力待定合同。被上诉人是上栗县负责市政公用事业的唯一主管部门，是签署特许经营协议的合法主体，协议中约定的“本协议签署后10日内，上栗住建局向中石源公司发放特许经营授权书，并向社会公布”，是被上诉人的一项法定义务，而不是协议成立、生效的要件，且上栗县发展和改革委员会栗发改字（2007）66号、122号文件，以及萍乡市燃气管理办公室萍燃字（2008）12号文件等，均足以证明协议的签订已获得上栗县政府的批准和授权，法律法规并未规定《管道燃气特许经营协议》需要以“批准、登记”作为生效的前提条件，且协议中关于特许经营授权书的发放和公布的约定，既不属于协议生效的前提条件，更不是协议处于待定状态的要件，一审判决认定合同效力不再待定，那么协议就属无效合同，不存在解除协议的问题。二、被上诉人存在违约行为，双方签订的《上栗县管道燃气特许经营协议》不应解除。2010年6月，被上诉人与瑞丰公司签订《上栗县管道燃气特许经营协议》，之后被上诉人向上诉人发出了一系列的要求整改、暂停施工等文件，其目的就是逼迫上诉人退出投资和经营管理，被上诉人实施了根本的、不可逆转的违约行为，协议目的不能实现是被上诉人的违约行为造成的，违约方提出的要求解除协议的请求不能得到支持。因此，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人上栗住建局答辩称，一、因上诉人不履行约定义务，被上诉人于2010年与瑞丰公司签订《上栗县管道燃气特许经营协议》，后瑞丰公司曾就该协议向上栗县人民法院起诉被上诉人，上栗县人民法院判决确认双方签订的特许经营协议有效。二、一审判决认定事实清楚，但适用法律存在部分错误，对于上诉人的部分上诉理由，被上诉人予以认可。三、上诉人在履行协议的过程中存在违约行为，被上诉人有权要求解除合同。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，上诉人中石源源公司向法庭提交了如下证据：
第一组证据：上栗县管道燃气特许经营授权书。拟证明上诉人的特许经营权经上栗县政府授权，在上诉人取得授权的情况下，被上诉人又授权其他企业，其行为违约。质证后，被上诉人认为该证据不属于二审中的新证据，且该证据系扫描件，对真实性有异议。本院经审查认为，该证据系复印件，上诉人未提供原件核对，对该证据不予认定。
第二组证据：1、安全生产管理制度汇编、HSE作业文件。2、工程竣工验收单。3、建设工程设计合同、CNG瓶组站施工图。拟证明上诉人积极施工，不存在怠于履行协议的情形，且上诉人按照协议约定制定和完善了安全生产管理制度。质证后，被上诉人认为该组证据不属于二审新证据，对该组证据的真实性、合法性有异议。本院经审查认为，证据1系相关管理、作业制度汇编，对其真实性予以认定，证据2、3能够证明上诉人进行了部分施工行为，对其真实性予以认定，至于该组证据能否实现上诉人的证明目的，本院将结合其他证据综合认定。
第三组证据：1、湘潭市汇丰锅炉容器设备服务有限公司无损检测报告2份。2、特种设备制造监督检验证书、产品合格证、压力容器产品安全性能监督检验证书。拟证明上诉人施工所使用的设备质量合格，不存在安全隐患。质证后，被上诉人认为该组证据不属于二审新证据，且不能实现上诉人的证明目的。本院经审查认为，上诉人仅仅以部分设备合格来证明其施工和工程不存在安全隐患，依据不足，该证据不能实现其证明目的，对该证据不予认定。
第四组证据：1、关于天然气规划审批的请示。2、关于燃气规划批复的申请。3、上栗县管道天然气专项规划。拟证明被上诉人未履行制定天然气规划的义务，违约在先，上诉人未怠于履行合同义务，上诉人未能取得天然气经营许可证是因为被上诉人没有制定天然气专项规划。质证后，被上诉人认为该组证据不属于二审新证据，且不能实现上诉人的证明目的。本院经审查认为，该组证据1、2系上诉人单方面出具，其并未提供该两份材料送达给被上诉人的证据，对其关联性不予认定；对证据3的真实性予以认定，至于能否实现上诉人的证明目的，本院将结合其他证据综合认定。
第五组证据：1、特种设备安装改造维修告知书2份。2、萍乡市特种设备监督检验中心作业人员报名受理单。3、材料签收单2份。4、建设工程消防设计审核表。拟证明上诉人积极办理相关审批手续。质证后，被上诉人认为该组证据不属于二审新证据，对证据1、3真实性有异议，证据2、4不能实现上诉人的证明目的。本院经审查认为，上诉人在和被上诉人签订特许经营权协议后曾实施了部分施工行为，建设了一部分工程，对该组证据的真实性予以认定，至于能否实现上诉人的证明目的，本院将结合其他证据综合认定。
第六组证据：1、关于配合道路改造铺设燃气管道的申请。2、关于召开管道燃气办公会的请示。3、关于加快上栗县管道天然气项目进展的请示。4、天然气站临时用地申请。5、关于上栗县管道天然气项目进展情况的汇报。6、关于召开上栗县天然气管道项目建设协调会的通知。拟证明上诉人多次与被上诉人及相关部门积极协调沟通，争取尽快取得相关手续，并没有怠于履行合同义务，因被上诉人的违约行为，导致出现两家取得特许经营权的企业，上诉人不应承担违约责任。质证后，被上诉人认为该组证据不属于二审新证据，该组证据中的申请、请示材料都只是书面的，并不能证明落实情况，该组证据不能实现上诉人的证明目的。本院经审查认为，该组证据系上诉人作出的书面材料和政府文件，有相关人员的批示，对该组证据的真实性予以认定，至于能否实现上诉人的证明目的，本院将结合其他证据综合认定。
第七组证据：1、照片七张。2、报纸1份。3、网页打印件2份。拟证明上诉人取得的天然气特许经营权已经进行了公示，特许经营授权真实有效。质证后，被上诉人对该组证据的真实性有异议。本院经审查认为，是否取得特许经营权应以授权证书为准，该组证据无法实现上诉人的证明目的，对该组证据不予认定。
在二审指定的举证期限内，被上诉人上栗住建局未向法庭提交二审中的新证据。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《上栗县管道燃气特许经营协议》属行政合同的范畴，在法律并未明确规定涉及特许经营协议的纠纷应由行政诉讼程序依行政法律法规进行处理的情形下，一审法院按民事诉讼程序进行处理并无不当。关于该协议的效力问题。被上诉人作为市政公用事业的相应主管部门，其具有完全的行为能力，法律并未规定其作为一方主体与相对方签订《特许经营协议》需经过其他主体授权。而根据相关证据显示，在协议签订后，上栗县政府各职能部门为上诉人办理了相关批准手续，上诉人也进行了部分工程建设，上栗县政府也已以协调会等形式参与了相应纠纷的处理，对于该《上栗县管道燃气特许经营协议》的签订，上栗县政府应为明知。另外，法律亦未规定《管道燃气特许经营协议》需要以“批准、登记”作为生效的前提条件，双方签订该协议亦不符合《中华人民共和国合同法》规定的合同效力待定的情形，上诉人与被上诉人签订的《上栗县管道燃气特许经营协议》应属有效，一审判决认定双方签订的《上栗县管道燃气特许经营协议》为效力待定的民事合同明显不当，本院予以纠正。因此，上诉人提出的“一审判决错误认定上诉人与被上诉人签订的《上栗县管道燃气特许经营协议》为效力待定合同”的上诉理由成立，本院予以支持。
关于协议是解除还是继续履行的问题。被上诉人一方作为行政机关，签订该协议的目的并不是为了实现个人或者组织的利益，更多的是为达到维护与增进公共利益，实现目标之目的，该协议具有公益性，行政主体享有行政优益权。该协议约定“本协议签署后10日内，上栗住建局向中石源源公司发放特许经营授权书，并向社会公布”，特许经营授权书的取得，是上诉人获得特许经营授权并开展相应业务的前提条件，上诉人与被上诉人均未提供证据证实被上诉人已经向上诉人颁发了该特许经营授权书，
而实际上被上诉人已经将该特许经营权授予了其他主体，被上诉人存在违约行为，其向法院起诉要求解除该协议，以其行为表示将不予发放特许经营授权书给上诉人。被上诉人同时作为主管部门，在其明确表示要解除协议的情形下，该协议实际上已经无法履行，上诉人将无法经营上栗县管道燃气业务，且该协议更多的涉及到公共利益，而上诉人在实际的履行过程中亦存在违约行为。一审判决解除上诉人与被上诉人签订的《上栗县管道燃气特许经营协议》并无不当，一审判决已经认定被上诉人存在违约行为，至于协议解除后的赔偿问题，双方可以另行处理。，因此，上诉人提出的“被上诉人存在违约行为”的上诉理由成立，但其认为不应解除《上栗县管道燃气特许经营协议》的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《上栗县管道燃气特许经营协议》的性质和效力待定的民事合同显属错误，本院予以纠正，但案件的实际处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，经本院审委会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10000元，由上诉人北京中石源源管道技术有限公司承担5000元，被上诉人上栗县住房和城乡建设局承担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 磊
代理审判员 严林伟
代理审判员 姚 赛
二〇一五年三月二十日
书 记 员 刘海鹏