北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第08849号
上诉人（原审被告）金喆，男，1967年12月16日出生。
委托代理人王兴博，北京大成律师事务所律师。
委托代理人罗鉴，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京中丰益融资产管理有限公司，住所地北京市朝阳区观塘东路8号一层4单元158室。
法定代表人孙巍，总经理。
委托代理人许园，女，1987年1月12日出生。
委托代理人盛利，北京创为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢新，男，1977年9月6日出生。
上诉人金喆因与被上诉人北京中丰益融资产管理有限公司（以下简称中丰益融公司）、被上诉人谢新金融不良债权追偿纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民（商）初字第00007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日受理后，依法组成由法官曹欣担任审判长，法官种仁辉、葛红参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中丰益融公司在一审中起诉称：2012年3月8日，谢新、金喆向招商银行股份有限公司北京分行（以下简称为招商银行）申请循环授信额度借款，并签订了编号为2012年22字第0047号的《招商银行个人授信及担保协议》。根据该协议约定，招商银行向谢新、金喆提供总额为318万元的循环授信额度，授信期限为120个月，即自2012年3月8日起至2022年3月8日止。为担保招商银行授信项下债权的实现，金喆以其名下位于北京市朝阳区东大桥路8号院4号楼12层1205号房产一套向招商银行提供最高额抵押担保，招商银行亦已取得相应房屋他项权证。2012年3月31日，谢新、金喆与招商银行签订《招商银行个人贷款借款合同》，根据该合同约定，招商银行在授信额度内给予谢新、金喆318万元经营性贷款，贷款期限为24个月，利率为贷款基准年利率上浮30%，还款方式为到期还本。上述协议签订后，招商银行向谢新、金喆发放了贷款，但谢新、金喆出现逾期并未依约偿还贷款本息。根据《招商银行个人授信及担保协议》的约定，招商银行决定将其对谢新、金喆的债权全部转让给中丰益融公司，并于2014年9月25日与中丰益融公司签订了《债权转让协议》，并已通过登报与EMS邮递的方式通知谢新、金喆债权转让事宜。中丰益融公司受让债权后积极展开催收工作，但谢新、金喆拒不向中丰益融公司履行偿还贷款本息的义务，故中丰益融公司诉至法院，请求判令：1、谢新、金喆向中丰益融公司偿还截止至2014年9月25日的剩余贷款本金318万元，利息、罚息与复息189390.33元，以及自2014年9月26日起至实际清偿之日为止的利息、罚息与复息（按《招商银行个人授信及担保协议》和《招商银行个人贷款借款合同》的相关约定计算）；2、中丰益融公司对金喆名下的位于北京市朝阳区东大桥路8号院4号楼12层1205号房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3、谢新、金喆承担本案律师费1万元；4、谢新、金喆承担本案案件受理费、保全费、公告费。
中丰益融公司向一审法院提交以下证据材料予以证明：
1、《招商银行个人授信及担保协议》；2、房屋他项权证；3、《招商银行个人贷款借款合同》；4、借款借据；5、《债权转让协议》；6、《信贷资产转让合同》；7、转账凭证及对账单；8、债权转让通知函及EMS邮寄单；9、还款明细表；10、委托代理协议、律师费发票。
谢新在一审中口头答辩称，中丰益融公司所述属实，同意中丰益融公司的诉讼请求。
谢新向一审法院提交以下证据材料予以证明：
金喆于2012年2月26日出具的承诺书。
金喆既未到庭参加一审诉讼，亦未提交书面答辩意见。
金喆未向一审法院提交证据材料。
经一审法院庭审质证，中丰益融公司提交的证据材料符合有效证据形式要求,已形成完整证据链,谢新对中丰益融公司提交全部证据的真实性、关联性、合法性均无异议，故一审法院对中丰益融公司提交的证据材料的真实性、关联性、合法性均予以确认。针对谢新所提交的承诺书，因该承诺书并未反映与本案争议有关，且一审法院无法核实该承诺书是否为金喆所签，故该院对其不予确认。
一审法院根据到庭当事人陈述及上述认证查明:
一、2012年3月8日，谢新、金喆与招商银行签订《招商银行个人授信及担保协议》（合同编号为2012年22字第0047号），约定招商银行向谢新、金喆提供总额为318万元的授信额度，授信期间为120个月，从2012年3月8日起至2022年3月8日为止；谢新、金喆未按各具体合同的约定按时足额偿还贷款的，招商银行有权对其未偿还的贷款本金按在各具体合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；抵押物名称及处所为朝阳区东大桥路8号院4号楼12层1205号，抵押担保的范围为招商银行根据《招商银行个人授信及担保协议》向谢新、金喆提供的贷款及其他授信本金余额之和，以及利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费和招商银行实现债权的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、律师费、公告费、送达费、差旅费等）；抵押期间为自《招商银行个人授信及担保协议》生效之日起至授信协议项下债权诉讼时效届满的期间；在谢新、金喆不能按期归还个人授信及担保协议项下贷款本息和偿付应付费用情况下，招商银行为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等所有费用，均由谢新、金喆全数承担。若谢新、金喆连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或未按《个人授信及担保协议协议》或各具体合同的约定按时足额偿还贷款本息的，即视为已发生违约事件，招商银行有权宣布个人授信及担保协议项下债权提前到期，提前收回授信额度内已发放的贷款本息和相关费用，有权直接请求人民法院拍卖、变卖抵押物，并就处理抵押物所得价款优先受偿；招商银行无需征得谢新、金喆的同意，可将招商银行在个人授信及担保协议项下的权益全部转让给他人，并有权采取其认为适当的方式，包括但不限于传真、邮寄、专人送达、在公众媒体上公告等方式通知谢新、金喆转让事宜，招商银行转让债权的，《招商银行个人授信及担保协议》项下债权的担保从权利跟随一同转让，招商银行无需经谢新、金喆同意，可与债权受让人（新抵押权人）办理抵押登记的变更手续；《招商银行个人授信及担保协议》若涉及二人或二人以上共同债务人的，共同债务人中任何一人对《招商银行个人授信及担保协议》项下全部债务均承担无限连带清偿义务；《招商银行个人授信及担保协议》项下各具体合同，包括但不限于所有单笔借款合同、相关业务申请书、借款借据、担保合同（书）、保证金收取通知书等各种合同、申请书、授权书及凭证……上述合同签订后金喆作为北京市朝阳区东大桥路8号院4号楼12层1205号房产的所有权人，于2012年3月26日为上述房产设立最高额抵押登记，抵押权人为招商银行。
2012年3月31日，招商银行与谢新、金喆签订《招商银行个人贷款借款合同》（借款合同编号为在2012年北循提字024号），约定本借款合同项下贷款金额为318万元，贷款期限为24个月，从2012年3月31日起至2014年3月31日为止，贷款利率（即借款合同执行利率）以国家公布的贷款基准年利率为基础上浮30%，即为年利率8.645%；谢新、金喆未按本合同的约定按时足额偿还贷款的，招商银行有权对其未偿还的贷款本金按日在本借款合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；谢新、金喆选择以到期还本的方式归还贷款本息；借款合同项下的贷款本息及其他一切相关费用由金喆以其所有或依法有权处分的北京市朝阳区东大桥路8号院4号楼12层1205号房产作抵押。若谢新、金喆连续三个月或累计六次未按借款合同约定按时足额偿还贷款本息，即视为已发生违约事件，招商银行有权宣布借款合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付相关费用，要求共同债务人、保证人或其相应的权利义务继受人在规定的期限内清偿谢新、金喆在借款合同项下所欠的全部债务；招商银行有权直接请求人民法院拍卖、变卖抵押物，并就处理抵押物所得价款优先受偿；招商银行无需征得谢新、金喆的同意，可将招商银行在借款合同项下的权益全部转让给他人，并有权采取其认为适当的方式，包括但不限于传真、邮寄、专人送达、在公众媒体上公告等方式通知谢新、金喆转让事宜，招商银行转让债权的，借款合同下债权的担保从权利跟随一同转让，招商银行无需经谢新、金喆同意，可与债权受让人（新抵押权人）办理抵押登记的变更手续。同日，谢新、金喆签署了个人贷款借款借据，招商银行向谢新、金喆指定的银行账号发放318万元贷款。另，谢新、金喆二人于《招商银行个人授信及担保协议》及《招商银行个人贷款借款合同》中所预留的住所地均为北京市东城区东直门外大街乙36号13楼2003号（即海晟名苑T13-2003），并约定招商银行与上述二协议有关的任何信函一经按照上述二协议第一条所确定的谢新、金喆的住所地址发出，任何邮政信函一经按照上述联系地址送交邮局即被视为已送达当事人。
二、2014年9月25日，招商银行与中丰益融公司签订《信贷资产转让合同》（合同编号为2014招银转字第015号），约定招商银行将自己作为债权人的借款合同及相应的担保合同项下、截至转让价款支付日尚未实现的全部权益及其从权利转让给中丰益融公司；自支付全部转让价款之日起，中丰益融公司即享有信贷资产转让合同附件转让清单所列的借款合同及担保合同项下截止转让价款支付日招商银行尚未实现的所有权利及其从权利，同时中丰益融公司承担其项下所有的风险及义务；招商银行转让的信贷资产，有借款人提供抵押、质押担保，或由第三人提供抵押、质押以及保证等担保的，与信贷资产相对应的担保权益随同信贷资产转让合同一并转让与中丰益融公司，由中丰益融公司取得招商银行在有关担保合同中的权利人地位。信贷资产转让后，招商银行应当应中丰益融公司的要求及时协助中丰益融公司办理抵押、质押变更登记手续或履行向保证人的债权转让通知手续等；中丰益融公司有权收取转让标的对应的借款合同项下的借款本息及其他相关债权，享有转让标的项下的所有权利并承担其相应风险及义务。作为《信贷资产转让合同》附件的转让清单中第二项列有谢新作为借款人的，借款合同号为2012年22字第0047号的借款合同，转让日期为2014年9月25日，担保物为北京市朝阳区东大桥路8号院4号楼12层1205号房产。
同日，招商银行与中丰益融公司签订《债权转让协议》，约定此债权转让协议项下转让标的为招商银行对于谢新、金喆享有的债权以及相关从权利，债权凭证为《招商银行个人授信及担保协议》（编号为2012年22字第0047号）本金共计318万元，截止2014年9月25日，债权合计3369390.33元；转让债权于招商银行收到全部转让价款之日起归中丰益融公司享有和行使，债权转移后，中丰益融公司按照此债权转让协议的约定享有和行使与该项债权有关的主、从权利，包括但不限于转让债权请求权、请求支付迟延履行利息的权利、以及招商银行与谢新、金喆签订的个人贷款借款合同中约定的招商银行享有的一切主从权利等。同日，中丰益融公司向招商银行支付了全部债权转让金。
此后，招商银行以“北京市朝阳区东直门外大街乙36号海晟名苑T13-2003”为收件人地址向金喆以EMS方式邮寄了债权转让通知函，函件内容包括告知金喆招商银行在涉案个人授信及担保协议项下拥有的全部权益已于2014年9月25日转让给了中丰益融公司；招商银行另以“北京市朝阳区东大桥路9号院4号楼12层1205号”为收件人地址向谢新以EMS方式邮寄了上述债权转让通知函，函件内容同为告知谢新招商银行在涉案个人授信及担保协议项下拥有的全部权益已于2014年9月25日转让给了中丰益融公司。2015年1月4日，谢新到一审法院领取了起诉状副本。
三、截止至2014年9月25日，谢新、金喆尚欠招商银行贷款本金318万元、利息、罚息与复息189390.33元。
四、另查明，2014年7月10日，中丰益融公司与北京联慧律师事务所签订委托代理协议，约定就中丰益融公司因与谢新、金喆金融不良债权追偿纠纷一案，委托北京联慧律师事务所代理诉讼；律师代理费共计10000元，自本协议签订之日起五个工作日内支付5000元，案件一审诉讼程序完结之日起五个工作日内支付5000元。后中丰益融公司向北京联慧律师事务所支付律师费5000元。
一审法院判决认定：招商银行与谢新、金喆签订的《招商银行个人授信及担保协议》、《招商银行个人贷款借款合同》及招商银行出具的借款借据，招商银行与中丰益融公司签订的《债权转让协议》及《信贷资产转让合同》均系各方当事人的真实意思表示，且未违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，均属合法有效合同。各方当事人均应按照约定行使权利和履行义务。招商银行依约向谢新、金喆发放贷款318万元后，谢新、金喆应按期足额还本付息。因谢新及金喆未按约定还款，招商银行有权将对谢新及金喆的债权及从权利转让中丰益融公司。中丰益融公司受让债权后，招商银行已经通过邮寄通知函的方式将债权转让的事项告知谢新及金喆，中丰益融公司亦通过直接起诉的方式向谢新、金喆追索欠款，该院认定招商银行与中丰益融公司的债权转让行为已经生效，谢新及金喆应当向债权受让人中丰益融公司支付欠款。故中丰益融公司要求谢新、金喆偿还借款本息的诉讼请求，该院予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条的规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。根据上述法律规定，在上述债权由招商银行转让至中丰益融公司之后，作为债权的从权利，即原由招商银行对金喆名下位于北京市朝阳区东大桥路9号院4号楼12层1205号抵押房产享有的抵押权利应一并转让给债权受让人中丰益融公司。在谢新及金喆未向中丰益融公司清偿欠款的情况下，中丰益融公司有权要求对金喆名下的位于北京市朝阳区东大桥路9号院4号楼12层1205号房产享有优先受偿权。关于中丰益融公司要求由谢新、金喆承担其为本次诉讼所支出的律师费的诉讼请求，因上述合同中已经对追讨债权中相关费用的支出作出了约定，故该院对此请求予以支持。但具体数额应以截止至庭审之日实际发生的数额为准，即律师费5000元，超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百九十二条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、谢新、金喆于该判决生效后十日内共同偿还北京中丰益融资产管理有限公司截止至二〇一四年九月二十五日的剩余贷款本金三百一十八万元，利息、罚息及复息十八万九千三百九十元三角三分，并清偿自二○一四年九月二十六日起至贷款实际清偿之日止的利息、罚息与复息（利息、罚息与复息按照《招商银行个人授信及担保协议》、《招商银行个人贷款借款合同》的相关约定计算）；二、谢新、金喆于该判决生效后十日内共同支付北京中丰益融资产管理有限公司律师费五千元；三、如谢新、金喆未按照该判决第一项及第二项确认的内容履行付款义务，则北京中丰益融资产管理有限公司有权对金喆名下位于北京市朝阳区东大桥路8号院4号楼12层1205号房屋折价或者拍卖、变卖后的所得价款优先受偿；四、驳回北京中丰益融资产管理有限公司的其他诉讼请求。如果谢新、金喆未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
金喆不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决严重违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》明确规定，法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，在开庭三日前通知当事人，但是本案一审法院并未按照前述规定将起诉状副本和开庭通知送达金喆。金喆一直在国外居住和工作，未收到过法院的起诉状副本和开庭通知，甚至在一审判决前根本不知晓本案的存在，直至一审判决后才得知本案已经缺席判决，然后才回国领取了一审判决。一审法院违反了法律规定的通知和送达程序，严重侵犯了金喆的知情、答辩、抗辩、申请管辖权异议和回避、参加庭审和举证等诉讼权利，侵害了金喆的合法权益。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，一审判决严重违反法定程序，应当依法裁定撤销，发回一审法院重审。
二、《招商银行个人贷款借款借据》显示，金喆和谢新在本案项下的借款由招商银行支付给了实际用款人北京友博瑄仓储物流有限责任公司（以下简称友博瑄公司）。2015年4月27日，一审法院的《谈话笔录》中写明，友博瑄公司承认收到涉案贷款318万元，已还利息是该公司清偿的，剩余贷款本息该公司同意清偿。该公司不了解债权人变化的情况，但同意如果法院认定中丰益融公司是债权人，该公司将向中丰益融公司清偿全部贷款本息。中丰益融公司法定代表人孙巍、委托代理人戚璜、谢新和友博瑄公司的法定代表人唐敬博在上述《谈话笔录》上签字。因此，本案的事实情况是：金喆和谢新实际已将对中丰益融公司的债务转移给实际用款人友博瑄公司。中丰益融公司签字同意了该债务转移，未有异议。因此，中丰益融公司应当另案向债务转移后的债务人友博瑄公司追偿债权。本案中，中丰益融公司的全部诉讼请求应当被依法驳回。
综上，请求撤销一审判决，依法裁定发回重审或改判驳回中丰益融公司的全部诉讼请求。
中丰益融公司服从一审法院判决。其针对金喆的上诉理由答辩称：一审法院通过公告方式向金喆送达开庭传票，不存在违反法定程序的情形。金喆和谢新向招商银行申请的是经营贷款，不需要说明借款用途。根据法律规定，债务转移应当经债权人同意。2015年4月27日的《谈话笔录》不构成中丰益融公司对债务转移的认可。
谢新服从一审法院判决。其针对金喆的上诉理由书面答辩称：同意金喆的上诉请求和理由。本案贷款的实际用款人不是谢新和金喆。因金喆已提出上诉，故谢新未重复提出上诉。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，一审法院受理本案后，通过电话方式未能与金喆取得联系。一审法院先后前往金喆的户籍所在地和金喆名下的涉案抵押房产所在地了解金喆的居住情况，亦未能联系到金喆本人。一审法院在上述两处地址粘贴了本案的起诉书和开庭传票，随后又以公告方式向金喆送达了起诉状副本、开庭传票等诉讼材料。
本院还查明，在一审法院2015年4月27日主持的谈话过程中，案外人友博瑄公司的法定代表人唐敬博陈述：其收到涉案贷款318万元，已还利息是友博瑄公司清偿的，剩余贷款本息友博瑄公司同意清偿；如果法院认定谢新和金喆向中丰益融公司偿还贷款本息，友博瑄公司同意于2015年9月底前将贷款本息全部清偿完毕。中丰益融公司法定代表人孙巍及委托代理人戚璜、谢新及友博瑄公司的法定代表人唐敬博在《谈话笔录》上签字。
上述事实，有当事人提交的证据及到庭当事人陈述意见及一审法院的工作记录、谈话笔录在案佐证。
本院认为：招商银行与谢新、金喆签订的《招商银行个人授信及担保协议》、《招商银行个人贷款借款合同》以及招商银行与中丰益融公司签订的《债权转让协议》、《信贷资产转让合同》合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行己方的义务。招商银行依约向谢新、金喆发放了贷款，对谢新、金喆依法享有债权。招商银行将对谢新及金喆的债权及从权利转让给中丰益融公司，并且通知了债务人谢新及金喆，该债权转让亦合法有效。现中丰益融公司起诉要求谢新、金喆偿还尚欠的借款本息，于法有据，应予支持。
金喆上诉提出，本案一审判决严重违反法定程序。根据审理查明的事实，一审法院受理本案后，在无法与金喆取得电话联系，通过直接送达方式无法向金喆送达的情况下，以公告方式向金喆送达了起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，并在卷宗中记明了原因和经过，符合我国《民事诉讼法》有关送达的规定，并无不当。金喆无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法对该案缺席审理，亦未违反法定程序。故本院对金喆的该项上诉理由不予支持。
金喆上诉还提出，涉案债务已转移给实际用款人友博瑄公司，中丰益融公司已签字同意了该债务转移。本院认为，根据谢新、金喆与招商银行签订的《招商银行个人授信及担保协议》及《招商银行个人贷款借款合同》的约定，谢新、金喆系涉案贷款的借款人，该笔贷款实际被案外人使用，并不影响谢新、金喆作为借款人应履行的还款义务。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，案外人友博瑄公司在一审法院2015年4月27日主持的谈话中表示同意向中丰益融公司偿还剩余的全部贷款本息，此系友博瑄公司的单方意思表示，债权人中丰益融公司并未表示同意该笔债务转移给友博瑄公司。故本院对金喆的该项上诉理由亦不予支持。
综上，金喆的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费33755元、保全费5000元及公告费260元，由北京中丰益融资产管理有限公司负担115元（已交纳），由谢新、金喆共同负担38900元（于本判决生效后7日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费33640元，由金喆负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 曹 欣
审判员 种仁辉
审判员 葛 红
二〇一五年八月二十日
书记员 梁艺爽