湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民商终字第01614号
上诉人（原审原告）：党东胜，男，1971年2月8日出生，汉族。
委托代理人：张科科，湖北朋来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华润雪花啤酒（武汉）有限公司。住所地：武汉市东西湖区严家渡。
法定代表人：王群，该公司董事长。
委托代理人：周意风，该公司员工。
委托代理人：周平，该公司员工。
上诉人党东胜为与被上诉人华润雪花啤酒（武汉）有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2013）鄂东西湖民重字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人党东胜及其委托代理人张科科、被上诉人华润雪花啤酒（武汉）有限公司委托代理人周意风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：党东胜于1992年8月入职武汉东西湖啤酒集团有限公司（系国有企业），后该公司几经变更改制为华润雪花啤酒（武汉）有限公司（以下简称华润公司）。2010年，党东胜与武汉东西湖啤酒集团股份有限公司签订编号为449-236-20100601的《协议书》，约定：双方同意从2009年12月31日起解除劳动合同，终止劳动关系；党东胜参加工作时间为1992年，用工性质为固定工，截止2009年12月31日起个人累计工龄为18年。经计算，武汉东西湖啤酒集团股份有限公司支付给党东胜的补偿金总额为人民币贰万玖仟肆佰元整（￥29400元），补偿金计算方法为15000元＋个人累计工龄×800元。党东胜于庭审时明确表示收到上述款项。
2005年1月1日，党东胜与华润公司签订无固定期限劳动合同，合同期限自2005年1月1日起，合同约定：党东胜的工作岗位为品控部质控员，工资等级为4C，合同还就工作时间、劳动条件和劳动保护、福利待遇、工作培训、劳动纪律、保密义务、著作权及技术成果权的归属、合同的解除和续订、违约责任以及劳动争议的处理等事项进行了约定。华润公司自1997年1月开始为党东胜缴纳了社会基本养老保险、自2007年8月缴纳工伤保险、基本医疗保险、生育保险及失业保险、自2005年12月开始缴纳大额医疗保险，均至2011年11月止。
2009年11月30日，党东胜因病入住武警湖北省总队医院治疗。同年12月16日行左下肺结节切除术，同月17日，行开胸探查止血术。2010年1月11日，武警湖北省总队医院出具证明，内容为：出院后全休六个月。同月12日，党东胜出院。2010年7月13日，该院出具病假证明，内容为：全休7天，从7月13日至7月20日。2010年7月21日，党东胜到该院复查，诊断：左下肺占位，医生意见：全休一月。
2008年12月26日，华润公司工会第二届六次会员代表大会决议通过“关于修改《员工守则》部分内容”，2010年1月22日，华润公司工会第二届七次会员代表大会决议通过《员工待岗管理规定》（CRB武汉（2010）016号）；2010年7月14日，党东胜参与培训和学习了上述规定和修订后的《员工守则》。《员工待岗管理规定》第五条第一款规定“待岗工资按武汉市最低生活保障标准发放”、第五条第二款规定“待岗期间员工养老保险、医疗保险、住房公积金个人缴纳部分以及公司缴纳部分均由公司负责缴纳”。《员工守则》第五章第三条第五款规定“员工有下列行为之一，即为严重违反公司劳动纪律和规章制度，给予解除劳动合同……连续旷工达15天，……”。2009年11月13日，华润公司作出《关于组织机构调整以及人事任免的决定》（CRB武汉（2009）075号），决定撤销技术部、品控部，将原技术部、品控部合并，成立技术质量部。
2010年9月，党东胜申请回原岗位上班未获批准。2011年10月20日，华润公司通知党东胜工作岗位调整至技术质量部，任检验员，要求同月21日报到，并于10月21日起记考勤。后党东胜以身体适应不了检验员工作与华润公司就工作岗位以及解除劳动合同等事宜多次进行协商，但未达成一致意见，党东胜亦未到华润公司上班。2010年12月8日，华润公司发布并实施《关于实施内退政策的通知》，其中第2款规定：至2010年12月31日止，职工男性年满55周岁，女性年满45周岁，由于年龄问题难以坚持正常工作的，不符合国家提前退休政策，但是考虑到本人实际情况，经本人正式书面申请，部门经理同意，公司主管领导、总经理批准，可以办理内退；第3款规定：不符合本政策第2款年龄限制，身患重症或接受过重大手术（见《武汉市职工重大疾病医疗互助办法》2004年10月版第二条）的员工，如确因身体原因难以坚持正常生产活动的，可以适当放宽年龄限制，须依据武汉市市级医院有效证明，经本人正式书面申请，经部门经理同意，公司主管领导、总经理批准，可以内退。《武汉公司富于员工分流政策》规定，在员工提出申请后经过培训可转岗到下列岗位（报名人数大于需求人数的岗位需公开竞聘），可供转岗的岗位有：叉车司机（四班三倒）、拖煤出渣工（四班三倒）、产品追溯员（三班）、注塑辅助工（四班三倒）、瓶箱交接员（四班三倒）。
2011年11月12日，华润公司技术质量部向人力资源部出具《关于党东胜出勤的说明》，内容为：2011年10月21日接到公司人力资源部的调令，公司待岗员工党东胜由待岗员工管理办公室调动到技术质量部检验员岗位，但该员工一直未上班，截止2011年11月10日，党东胜连续旷工15天。
2011年11月23日，华润公司作出华啤汉（2011）061号文件《关于对党东胜违纪的处理决定》。同日，华润公司出具《关于解除党东胜劳动合同的通知》，主要内容为：2011年11月21日至今，党东胜在未办理请假手续的情况下，一直未到岗工作，连续旷工达15天以上，根据《员工守则》第五章第3条第5款和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款的规定，解除党东胜的劳动合同。同月30日，华润公司出具《关于员工办理离职手续相关事项的通知》，通知党东胜办理工作交接和失业保险手续。
华润公司自2010年1月起，发放党东胜待岗工资。其中，2010年9月、10月分别发放300元、2010年12月发放372.5元、2010年11月、2011年1月至2011年10月分别发放360元。
2010年5月1日至2011年11月30日，武汉市东西湖区最低生活保障为300元／月。2010年武汉市东西湖区在岗职工月平均工资为2158.58元。
党东胜因工资与华润公司发生争议，向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，要求华润公司支付一、2010年10月至2011年11月工资差额及加付赔偿金64641.20元；二、因单方面解除劳动合同的一个月工资2955.40元；三、因违法解除劳动合同的二倍赔偿金88662元。武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会于2012年3月30日作出东劳人仲裁字（2012）第155号仲裁裁决：驳回党东胜的所有仲裁请求。党东胜不服该仲裁裁决，于2012年4月12日向原审法院提起诉讼，并在发回重审中变更诉讼请求，请求判令华润公司：1、支付2010年10月至2011年11月工资45516.13元（2620.20元／月×3月＋3423.23元／月×11月）；2、支付2011年12月工资3423.23元；3、支付违法解除劳动合同双倍赔偿金133505.97元（3423.23元／月×19.5月×2倍）。
原审法院认为：关于党东胜在华润公司的工作年限应如何计算问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”换言之，即劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位已支付了经济补偿金的，其工作年限不能合并计算到新用人单位。党东胜于1992年入职武汉东西湖啤酒（集团）有限公司，后该公司几经改制为华润公司，党东胜虽一直留任该单位，但根据华润公司提供的党东胜与武汉东西湖啤酒集团股份有限公司签订的协议书，武汉东西湖啤酒集团股份有限公司已就党东胜在该公司的工作年限（从1992年至2009年12月31日）向其支付了经济补偿金29400元，故党东胜从1992年至2009年12月31日期间的工作年限不能再次合并计算至华润公司，党东胜在华润公司的工作年限应从2010年开始计算。
关于华润公司是否构成违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；……”劳动和社会保障部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定“企业职工患病或非因工负伤，需要停止工作医疗的，根据本人实际参加工作年限和本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：……（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”第四条规定“医疗期……十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的，按三十个月内累计病休时间计算。”党东胜于1992年参加工作，依法可享受十八个月的医疗期，其医疗期可以在二十四个月内累计计算。党东胜于2009年11月30日因病住院，并进行了两次手术，2010年1月11日，医院开具病休六个月的证明，后分别又开具了七天和一个月的证明，即党东胜共计病休了七个月又七天的医疗期，其还可以再享受近十一个月的医疗期，华润公司在党东胜的医疗期满前不得解除与其的劳动关系，即华润公司在2012年1月前不得解除与党东胜的劳动关系，但华润公司于2011年11月23日作出了解除党东胜劳动合同的决定，因此，华润公司解除与党东胜的劳动合同应属违法。
关于赔偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”华润公司违法解除与党东胜的劳动合同，依法应当按二倍经济补偿金的标准向党东胜支付赔偿金。关于党东胜月工资标准的问题，因其因病住院病休，华润公司在其病休期间仅支付待岗期间的生活费，该生活费不属于正常工资范围，不能作为计算其月工资的标准。党东胜因病住院导致其收入的减少，系因客观原因导致，不应将收入减少的不利后果由党东胜本人承担，故原审法院酌情依据武汉市东西湖区在岗职工月平均工资标准确定党东胜的月工资，华润公司应支付的赔偿金为8634.32元（2158.58元／月×2个月×2倍）。
关于2010年10月至2011年11月工资的请求。从党东胜、华润公司提交的工资表显示，党东胜在2010年10月至2011年11月待岗期间按照华润公司《员工待岗管理规定》领取了最低生活保障，且该最低生活保障标准并未低于武汉市远城区（武汉市东西湖区）的标准，党东胜要求按照在岗职工月平均工资标准来确认其在待岗期间应领取的工资数额无事实和法律依据，故对于党东胜要求华润公司支付2010年10月至2011年11月工资的诉讼请求原审法院不予支持。
关于2011年12月工资的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；……”党东胜在病休期满后，申请回原岗位上班未获批准，华润公司后将党东胜另行安排至技术质量部从事检验员工作，党东胜因身体原因不能从事另行安排的工作，华润公司可以提前30日以书面形式通知党东胜解除劳动合同，或额外支付一个月工资后解除劳动合同，但华润公司并未以此为由解除劳动合同，而是以连续旷工15天为由解除劳动合同，其解除劳动合同的理由不属于《劳动合同法》第四十条规定的情形之一。党东胜依据该规定要求支付因违法单方解除劳动合同应当支付的一个月工资不符合法律规定，其该项诉讼请求原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，劳动和社会保障部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第四条之规定，经审判委员会讨论，原审法院判决：一、华润公司于判决生效之日起十日内向党东胜支付违法解除劳动合同的赔偿金8634.32元。二、驳回党东胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
党东胜不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。党东胜上诉认为：一、重审法院拖延立案日期，程序违法。二、重审判决书中，关于我的工作年限的认定，存在严重错误。华润公司属于违法解除劳动合同，不属于劳动合同法实施条例第十条规定的不再计算劳动者在原单位工作年限的情形。且华润公司2010年5月实施的《关于合资公司员工原国企身份转换后相关劳动事宜的通知》规定“1997年之前进入企业连续工作至今，其工龄自1997年开始计算”，该公司认可我的工龄自1997年起计算。三、重审判决书中，在计算赔偿金的工资基数时，存在明显错误。该院依据的是武汉市东西湖区在岗职工月平均工资标准，根据武人社办（2012）44号文件，该数据应为3423.23元。四、关于上诉人2010年10月至2011年11月工资的问题，重审法院认定错误。因为我具备原岗位的劳动能力和身体素质，是华润公司不能提供我劳动条件，故导致我不能正常上班的工资报酬损失应由该公司承担。党东胜请求：一、撤销一审判决；二、判令华润公司向其支付2010年10月至2011年11月工资45516.13元（2620.20元／月×3月＋3423.23元／月×11月）；三、判令华润公司向其支付2011年12月工资3423.23元；四、判令华润公司向其支付违法解除劳动合同双倍赔偿金133505.97元（3423.23元／月×19.5月×2倍）；五、判令华润公司承担本案的诉讼费。
华润公司答辩认为：首先，关于工作年限，上诉人在原公司已经支付了经济补偿金，不应该重复计算。其次，公司是合法解除劳动合同，不存在支付补偿金或赔偿金的问题。再次，关于2010年至2011年补发工资的问题，由于上诉人没有提供正常劳动，公司不应当支付其工资。最后，额外支付一个月待通知金的问题，公司不是依据《劳动合同的》第40条解除，不应当支付一个月待通知金。
二审审理过程中，双方均未提交新证据，对原审查明事实亦无异议，本院对原审查明事实予以确认。
本院认为：党东胜请求华润公司向其支付2010年10月至2011年11月未正常上班的工资损失。原劳动部发布的《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第58条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。”本案中，党东胜于2010年10月起处于下岗待工状态，华润公司向其发放待岗工资未违反上述规定，亦符合该公司通过民主程序制定的制度。况且党东胜待岗期间没有上班，未向华润公司提供劳动，亦不必遵守该公司劳动纪律，其要求华润公司按正常上班的工资标准向其支付工资有违我国按劳分配的原则。因此，党东胜该请求不符合法律规定，本院不予支持。党东胜还请求华润公司向其支付2011年12月份的工资。本院认为，根据查明的事实，双方劳动关系因华润公司违法解除劳动合同而于2011年11月终止，故党东胜要求该公司向其支付2011年12月份的工资没有法律依据，本院不予支持。
关于华润公司应向党东胜支付的赔偿金。党东胜认为《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条仅规定用人单位在合法解除劳动合同的情形下，支付经济补偿的计算方法。本案系华润公司违法解除劳动合同，故其工龄应自1992年起合并计算。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”上述条文是为贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》，对按该法第四十七条计算经济补偿时出现的具体情形所作的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故本案在按上述规定计算赔偿金时，是以经济补偿标准作为基础的，同样应适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定的计算方法。党东胜主张华润公司认可其工龄自1997年起计算。本院认为，由于党东胜在2010年已经就2009年以前的工作年限领取了经济补偿，华润公司又拒绝在本案计算赔偿金时再次计算2010年以前的工作年限，故即使华润公司曾经认可党东胜工龄从1997年起算，其应获得的用人单位违法解除劳动合同的赔偿金仍应当依照客观事实，按法律规定的计算方法确定。原审法院从2010年起算党东胜的工作年限并无不当。党东胜还主张原审法院计算其赔偿金所采用的工资标准错误。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，党东胜在劳动合同解除前没有上班，未领取正常工资，原审法院鉴于此按2158.58元／月为基数计算党东胜的赔偿金系酌情处理。由于该标准高于2011年武汉市东西湖区最低工资标准，华润公司对此亦未提起上诉，故本院予以维持。党东胜主张以3423.23元／月为计算其赔偿金的基数没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，党东胜的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由党东胜负担，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡铭俊
审 判 员 黄大庆
代理审判员 陈蔚红
二〇一四年一月二十五日
书 记 员 胡婧琳