辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民六终字第426号
上诉人（原审被告）：沈阳城保艺术装饰工程有限公司，住所地：沈阳市大东区草仓路17号14门。
法定代表人：史春艳，系经理。
委托代理人：张波，系沈阳市大东区东辉法律服务所法律工作者。
委托代理人：周选文，男，1970年4月18日生，汉族，该公司职员，
被上诉人（原审原告）：于强，男，1980年6月9日生，汉族，沈阳市沈河区沈沈水湾浴池负责人，住沈阳市沈河区。
上诉人沈阳城保艺术装饰工程有限公司与被上诉人于强装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2014）大东民二初字第1613号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长，审判员白丽萍主审、审判员丁广昱参加评议的合议庭公开审理了本案。
原审原告诉称：2013年8月22日，原告与被告就原告经营的沈阳市沈河区沈沈水湾浴池签订了《建筑装饰工程施工合同》，被告负责对浴池进行装修、装饰，浴池面积655.67平米，合同期限为2个月，从2013年8月22日至2013年10月22日，合同款为20万元（逾期竣工违约金为每日合同金额的1%以逾期天数），并约定了违约责任和赔偿责任条款。施工过程中，原告积极履行自己的义务，配合被告的装修装饰工作，期盼浴池可以按时、保质、保量的竣工，以求早日营业，原告已向被告支付了13万元的合同款。但施工中，被告不按照原告的要求，多次进行违规施工，数次更换具体的施工人员。后查实，被告只是雇佣临时施工人员，他们业务水平较低，完全达不到施工的条件和资质，以至于在施工期限内不能竣工，且装饰完的浴池质量极为低劣；浴池地热不供热、浴池内积水严重并导致一顾客摔倒损伤、施工墙体歪斜、装饰地砖不整齐、施工行为粗暴致使原告安装的大理石受损等等问题，在施工中原告多次向其提出自己的意见，反映其存在质量问题和施工问题，被告都向原告承诺保证：“质量肯定没问题，你们放心吧”，当时原告也就相信了。但在营业中，上述问题仍确实存在，原告多次向被告反映情况问题，要求解决，但都被其无理拒绝。由于被告严重逾期竣工，原告于2013年10月10日后招聘的12名员工不能正常工作，员工工资、食宿都是由原告承担，直至2014年1月4日竣工时，原告共计支付员工的费用合计为76812元。因被告的逾期竣工导致原告不能正常营业，造成原告店面房租费损失40552元（房租费用每年25万元）。被告的逾期行为和工程施工质量问题已直接造成原告上述直接经济损失117，364元，依照合同第九条的约定，被告应予以赔偿，并承担工程逾期违约金148，000元（合同款20万元×1%×74天=148，000元）。上述情况，原告多次找到被告协商，要求其提供合理的答复，但都遭到其蛮横答复，被告违约在先，却要求原告承担此事的全部责任而起诉至贵院，请求并判令被告承担违约金148，000元和给原告造成的直接经济损失117，364元，合计265，364元，并判令被告承担全部案件费用。诉讼请求：一、请求判令被告支付工程逾期竣工的违约金148，000元（20万元×1%×74天=148，000元）；二、请求判令被告赔偿因违约给原告造成的直接经济损失117364元；三、由被告承担本案的一切诉讼费用。
原审被告辩称：我方不同意赔偿。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。在签订合同后，原告一直没有履行合同，私自改动工程的设计方案并且增加了消防工程，使工程中途无法施工，造成停工。增加了新的工程量，延期责任并不在被告。我方特别相信原告，并且原告只支付了13万元合同款，我方便把整个工程包括增加的工程量全部完成，原告也已经验收并且使用该浴池。工程的外立面不是我方做的，外立面交工是在我方装修之后交工的。消防工程所有的备案手续均经过审查合格后才能给予原告审批并且允许原告开业，并不是我方装修直接影响原告的开业时间。原告称地热不热并不是施工造成，并且我方只出人工，不负责材料，我方认为跟供暖也有一定因素。我方不同意赔偿原告提出的上述请求，请求法院驳回原告诉讼请求，维护被告的合法权益。
原审法院经审理查明：2013年8月22日，原告与被告签订了装饰装修合同，就原告经营的沈阳市沈河区沈沈水湾浴池进行装修、装饰，合同期限为2个月，从2013年8月22日至2013年10月22日，合同约定由于乙方（被告）原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方按总价款的1%向甲方（原告）支付滞纳金。装修费为20万元，合同签订后7天内预付合同价格40%的工时费；房屋格局完工具备油工施工状态支付30%的工时费；工程竣工验收合格后开业前支付合同价格27%的工程款。余下3%，6个月内支付。被告2013年8月22日进场进行施工，被告自认工程竣工时间为2013年12月1日。至庭审时，原告共计向被告支付了13万元装修费，被告因原告支付拖欠装修费向沈阳市沈河区人民法院提起诉讼，（2014）沈河民二初字第376号民事判决书，判决原告支付被告拖欠人工费7万元，在庭审中，被告自认工程的竣工时间为2013年12月1日。该案一审判决后，原告不服，向沈阳市中级人民法院提起上诉，二审法院，以双方合同约定付款的条件为工程竣工验收合格后开业前支付27%工程款，余下3%，6个月内支付。案涉工程虽已经交付使用，但被告无法提供竣工验收合格相关手续。且就案涉工程的质量问题，已另案诉讼（即本案），故发回原审法院重审。
原审法院认为：本案的争议焦点为1、被告施工装饰装修工程是否存在逾期完工事实，应否承担逾期完工违约责任；2、被告施工装饰装修工程是否存在质量问题。关于被告施工装饰装修工程是否存在逾期完工事实，应否承担逾期完工违约责任的问题。原被告双方对于工程工期已做了明确的约定，原告主张被告在2014年1月4日撤离施工现场，被告存在逾期完工的行为。被告抗辩不存在逾期完工的行为，即便存在逾期完工的行为，系因为原告存在变更和增加装修工程致使工期延长，故逾期完工的责任并非在于被告。本院认为，原告在工程开工之初要求被告将浴池形状进行变更，且工程施工量较小不影响整体工程进度，故被告抗辩工程变更影响工程进度的理由，本院不予采纳。关于被告抗辩原告要求工程增项致使工程延误的问题，被告未能提供证据证明工程存在增项，故其主张工程增项，致使工期延误的事实不能成立。关于被告逾期时间确定的问题，被告在沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民二初字第376号民事案件庭审中及本案庭审中，均自认竣工时间为2013年12月1日，结合本案庭审时原告提供的证人证言及本案工程的进度影响原告外委其他人施工的情况，本院综合考虑，被告自认的竣工时间2013年12月1日客观真实，本院予以确认。综上，被告存在逾期完工事实，且无证据证明其免责事由，故依据合同约定，“由于乙方（原告）原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方按总价款的1%向甲方（被告）支付滞纳金。”被告应承担违约责任，支付原告违约金8万元（20万×1%×40天=8万元，从2013年10月22日至2013年12月1日）。原告主张被告逾期完工的其他损失，本院在判令被告支付违约金时，已予以考虑，不予给付原告其他损失。
关于原告主张被告施工装修工程存在质量问题。原告主张被告装修地面不平导致积水致使客人摔倒，施工墙体歪斜、地砖不整齐致使安装大理石爆裂等问题。双方在合同中约定，“付款的条件为工程竣工验收合格后开业前支付27%工程款，余下3%，6个月内支付。”法院认为，该约定的“3%”，和“6个月”，为保证金和保修期的约定。原告应该在保修期内将上述其认为存在的装修质量问题，向被告主张维修，原告无证据证明在保修期内向被告主张过维修责任，且在被告起诉原告支付欠付工程款时，原告主张被告施工存在上述质量问题，故原告主张被告施工存在质量问题要求赔偿的诉请于法无据，本院不予支持。另原告主张地热工程质量不合格致使室内温度不达标，被告应承担违约责任的问题。本院依原告申请委托鉴定机构对地热工程质量进行评估鉴定，但沈阳市中级人民法院无相关鉴定机构备案，无法指定鉴定机构，办案人和当事人均无法寻找到具有相关资质的鉴定机构，故原告主张被告施工地热工程存在质量问题，要求被告承担违约责任的诉请，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告沈阳城保艺术装饰工程有限公司于本判决生效后10日内支付原告于强违约金8万元；二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱及给付行为的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及迟延履行金。案件受理费5080元，由被告沈阳城保艺术装饰工程有限公司负担。
宣判后，沈阳城保艺术装饰工程有限公司不服，向本院提出上诉。上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：一、一审法院认定事实不清，错误判决。1、上诉人于2013年8月22日与被上诉人签订了装饰装修合同，在签订合同后，上诉人一直履行合同，而是被上诉人一直没有履行合同，私自改动工程的设计方案，并且增加了新的工程量，消防工程，使工程中途无法施工，造成停工，我方只是负责人工，材料均是被上诉人提供，被上诉人提供材料并没有按合同约定提供材料，被上诉人支付人工费没有按照合同约定支付，合同中约定，被上诉人在签订合同后7天内预付合同价格40%的工时费即（80，000元）；房屋格局完工具备油工施工状态支付30%的工时费即（60，000元）；工程竣工验收合格后开业前支付合同价款27%的工程款即（54，000元），余下3%即（6000元），6个月支付。被上诉人至今都还有7万元合同价款没有支付，超出原合同中2万余元的工程量也没有支付，上诉人认为被上诉人一直没有履行合同约定，才导致上诉人在2013年12月1日交工。被上诉人在一审中，自己都认为由于改变工程方案，需要增加15天工期，且被上诉人在南洋为上诉人出验收合格证已经强行经营使用，但一审法院没有查明事实真相，而是听取被上诉人的片面之词，且一审法院将工程竣工时间认定逾期期限，没有道理。
被上诉人于强答辩称：2012年，我与对方签订的合同，工期是2个月，延期3个月完工，完工后没有和我交接，工程款还剩7万元未付，工程不合格，地热不热，原审法院判决赔偿我8万元，有相关证人能够证明，同意原审判决。
本院认为：原审判决认定事实不清。本案应发回原审法院重审，重审时应查明以下问题：一、上诉人、被上诉人签订的合同承包方式是包清工，被上诉人供应材料。合同签订时间是2013年8月22日，合同约定人工费合同价款200，000元，第六条约定，合同签订后7日内预付合同价格40%的工时款，房屋格局完工具备油工施工状态支付30%的工时费，按合同约定付款时间被上诉人应在8月29日前支付8万元，具备油工施工状态支付6万元，被上诉人三次付款时间分别为2013年9月2日付50，000元、10月24日付50，000元、12月17日付30，000元，被上诉人均没有按合同约定时间付款，原审没有确认被上诉人没有按照合同约定时间付款造成延期完工，没有查清被上诉人供应材料是否符合合同约定，是否存在因材料供应不及时造成工期延误的情形；二、施工图纸设计男浴池的两个洗浴水池为方形，在二审审理中被上诉人承认男浴池的两个洗浴水池原设计为方形，在上诉人已经施工未贴瓷砖的情况下，被上诉人要求拆除由原来的方形改为圆形，原审没有查清因设计变更造成延误工期及延误工期多长时间。三、被上诉人外委的消防工程是否影响了上诉人的施工工期。原审法院应依据查明的事实依法裁决。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市大东区人民法院（2014）大东民二初字第1613号民事判决；
二、发回沈阳市大东区人民法院重审。
审判长 王惠丽
审判员 白丽萍
审判员 丁广昱
二〇一五年十月三十日
书记员 张鑫桐
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项规定：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。