河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀11民终434号
上诉人（原审原告）:张英雪,男,汉族,1955年5月14日出生,现住衡水市桃城区。
委托诉讼代理人:徐峰,男,衡水桃城区求实法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：衡水鹏翔房地产开发有限公司。住所地：衡水桃城区何庄乡疙瘩头村，统一社会信用代码：91131102792685537A。
法定代表人：苏雷，经理。
委托诉讼代理人：张玉洁、张英娜，河北赵雪莲律师事务所律师。
上诉人张英雪因与被上诉人衡水鹏翔房地产开发有限公司（以下简称鹏翔公司）商品房预约合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初4312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张英雪的委托诉讼代理人徐峰、被上诉人鹏翔公司的委托诉讼代理人张玉洁、张英娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张英雪上诉请求：1.请求对衡水市桃城区人民法院(2017)冀1102民初4312号民事判决书依法改判，判决支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决改变了民事案件的性质，成为刑事案件鹏翔公司所开发的房地产地段是原衡水市司法局办公楼、办公区场所、及司法局干警住宅区、及劳教所干警住宅区、及其他单位及民房住宅区。鹏翔公司于2009年7月份至2009年11月份打着衡水市人民政府旗号，在社会上公开卖房并承诺五证齐全，承诺签订拆迁补偿协议、商品房买卖合同后720天交房。所有的拆迁协议及购房合同都是鹏翔公司印制的制式合同。其签订了成百上千份拆迁补偿协议及商品房买卖合同，收取了衡水市民的数亿资金，岂能于九年后提出购房协议无效。二、原审判决查明事实部分超出张英雪的诉求。原审判决查明案涉房屋未竣工，也未取得商品房预售许可证，这一认定超出现了张英雪的诉求，不应成为本案审理内容。2013年6月28日三方协议既已认可鹏翔公司预售房屋手续不完备，属于违法，理应双倍返还房款并承担其他相应责任。三、原审判决结果违法，应依法予以撤销。在张英雪对案涉房屋相关纠纷申请仲裁过程中，经双方协调并由鹏翔公司法律顾问王志军担保承担连带责任的情况下，达成2013年6月28日三方协议。协议约定如鹏翔公司不能在2015年11月交付房屋，承担日万分之五的违约责任。先向我方支付10万元违约金，并且该违约金已即时履行。因此，我方才同意撤回仲裁申请和向法院申请解除账户冻结措施。且双方2009年11月14日签订了案涉房屋的认购协议书。张英雪当天即一次性交付了全部房款348878元，履行了全部义务，而鹏翔公司至今才动工不久。鹏翔公司的违约行为打乱了张英雪的生活安排，严重妨碍了张英雪的住房需求，造成了很大经济损失，本案的过错只在鹏翔公司一方。本案张英雪的诉求只是河北省衡水市中级人民法院（2016）冀11民终913号民事判决中张英雪诉求的合法延续。由上可见。三方协议是一个附有多个条件、多方义务并且各环相扣、互为因果的协议，无任何违法、无理之处，其内容只是解决违约责任。
被上诉人衡水鹏翔房地产开发有限公司答辩：第一，上诉人主张原审法院审理范围超出诉求，实属错误。原因如下，该案涉案项目是否取得商品房预售许可证，是双方签订的商品房认购协议是否有效的前提条件，也是本案审理的基础，更是被上诉人的答辩理由。且法院审理案件的基本原则就是查清案件事实而项目是否取得商品房预售许可证正是本案的重要事实。故原审法院审理符合法律规定，适用法律正确。第二，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院依法维持原判。
张英雪向一审法院起诉请求：1、依法判令鹏翔公司给付张英雪违约金62875元（自2015年11月25日始至2016年11月24日止）2、由鹏翔公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告张英雪与被告鹏翔公司于2009年11月14日签订《凯旋城东区内部认购协议书》一份。协议约定：原告投资的住宅用房位于衡水市××住宅小区××楼××单元××东户，房屋单价3160元/平方米，参考面积112.24/平方米，房屋总价354678元，以交款日期720天交房，该住宅投资期为协议签订之日至被告取得该房预售许可证、双方签订《商品房买卖合同》止，原告签订协议当天一次性付清全部房款348878元。被告具备预售条件后，原告可选择以协议规定投资总额购买房屋产权，正式转签《商品房买卖合同》若原告接到被告通知后7日内不与被告签订《商品房买卖合同》和结算房屋余款则视为违约，被告有权对投资房屋自行处理。原告自动放弃购买房屋产权，原告在接到被告通知后7日内到被告处提出退款申请，被告在7日内全额退还原告已交投资款。协议履行过程中发生争议双方协商不成可依法向衡水市仲裁委员会提请仲裁、仲裁不成可向当地法院起诉。《凯旋城东区内部认购协议书》签订后原告于2009年11月14日一次性将全额房款348878元交付给被告。协议履行过程中，被告未按协议向原告交付房屋，原告向衡水市仲裁委员会申请仲裁、仲裁期间原被告于2013年6月28日签订《协议书》一份、协议约定：被告承诺在2015年11月将房屋交予原告；被告承担延期交房的违约责任，自认购协议约定的交房日次日起之实际交房日，按日向原告缴纳违约金；被告同意先向原告支付违约金10万元；原告在协议签订即日向仲裁委撤回申请和向法院申请解冻账户，本协议履行过程中发生争议，协商不成向桃城区人民法院提起诉讼。该《协议书》履行过程中，原告于2015年12月1日向桃城区人民法院提起诉讼，要求被告按协议约定日万分之五给付2011年11月4日至2015年11月25日的逾期违约金，该案已经衡水市中级人民法院作出终审判决。现原告诉至本院要求被告按《协议书》约定日万分之五给付自2015年11月25日始至2016年11月24日逾期违约金至今原、被告所约定预售房屋未竣工，也未取得商品房预售许可证。
一审法院认为，根据法律规定、商品房的买卖是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人、买受人支付价款的法律关系。出卖人应依照法律的规定，取得商品房的预售许可证明、未取得商品房预售许可证明的。与买受人订立的商品房预售行为无效。但在起诉前取得商品房预售许可证的、可以认定为有效，本案被告至今尚未取得商品房的预售许可证明，原、被告双方均认可自己是知道该事实的，因此、双方之间的商品房买卖行为、违反了法律禁止性规定，应认定为无效。双方所签订的《凯旋城东区内部认购协议书》及2013年6月28日签订的《协议书》均为无效合同。无效民事行为、应当依据法律的规定，返还各自取得的财产、一方受到损失的、有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失。原告未就返还财产提出诉讼请求，仅就逾期违约金提起诉请于法无据不予支持。综上所述。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条、第五条之规定，判决如下：驳回原告张英雪的诉讼请求。本案案件受理费减半收取686元。由原告张英雪负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证,本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对上述证据的真实性、合法性、与本案的关联性予以确认。
本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。
本院认为，案涉《凯旋城东区内部认购协议书》（以下简称认购协议书）约定“鹏翔公司具备预售条件后，张英雪可选择以协议规定投资总额购买房屋产权，正式转签《商品房买卖合同》，若张英雪接到鹏翔公司通知后7日内不与鹏翔公司签订《商品房买卖合同》和结算房屋余款则视为违约，鹏翔公司有权对投资房屋自行处理。”故该认购协议书非本约，而是商品房买卖双方对今后订立正式商品房买卖合同相关事宜进行的预先约定，是对双方交易房屋的初步确认，而不是对商品房买卖结果的直接确认，因此该认购协议书在性质上是商品房买卖预约合同。双方意思表示真实，内容合法，应为有效合同。该认购协议履行过程中，在鹏翔公司迟迟不能具备签订正式商品房买卖合同的前提下，买方、卖方及案外人王志军三方，于2013年6月28日达成“鹏翔公司如不能在2015年11月交付房屋，应自认购协议约定的交房日次日起至实际交房日止，按日万分之五缴纳违约金”的三方协议。该协议各方意思表示真实，内容合法，亦应为有效合同。2009年11月14日双方签订认购协议当日张英雪一次性付清购房款348878元，履行了义务，鹏翔公司现仍未按约交付房屋，已构成违约，应承担三方协议确定的违约责任。因此，张英雪请求按日万分之五的标准，给付2015年11月26日至2016年11月25日逾期交房违约金62875元，符合双方协议约定，且不违反法律规定，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，但对案涉合同的性质和效力认定有误，适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。上诉人上诉理、据充分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初4312号民事判决；
二、被上诉人衡水鹏翔房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付上诉人张英雪违约金62875元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取686元、二审案件受理费1372元，共计2058元，均由被上诉人衡水鹏翔房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付圣云
审 判 员 关信娜
审 判 员 王江丰
二〇一八年三月九日
法官助理 贾志英
书 记 员 王 超