山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五初字第44号
原告山东金润建设有限公司，住所地山东省菏泽市鄄城县。
法定代表人刘维亭，总经理。
委托代理人鲁长锁，男，1975年6月20日出生，汉族，该公司副经理，住济南市。
委托代理人黄胜军，山东鲁泉律师事务所律师。
被告山东祥旗置业发展有限公司，住所地济南市。
法定代表人陈希英，董事长。
委托代理人田淑云，男，1957年8月8日出生，汉族，该公司员工，住山东省桓台县。
委托代理人王民，山东谏诤律师事务所律师。
原告山东金润建设有限公司（以下简称金润公司）因与被告山东祥旗置业发展有限公司（以下简称祥旗公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年3月27日向本院起诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭审理了本案。原告金润公司的委托代理人鲁长锁、黄胜军，被告祥旗公司的委托代理人田淑云、王民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金润公司起诉称：原、被告于2010年12月9日签订“文博家园5#楼（住宅楼）”建设施工合同。合同约定工程地点解放东路南侧，工程内容剪力墙结构，地上18层地下三层面积42239.4㎡，工程资金：自筹；承包范围：土建、装饰、安装；开工日期2011年3月11日，竣工日期2011年11月5日，合同金额44458755元，在施工过程中被告提出设计变更。该工程于2013年12月20日施工完毕，并交付被告方使用。施工中被告向原告支付部分工程款，至今尚欠原告工程款9164792.59元。原告于2013年12月30日向被告送达结算报告，被告至今不予计算，给原告造成巨额财产损失，并致原告无法按期支付工人工资及材料款，引发多起工人上访事件。诉讼请求：1、请求依法判令被告祥旗公司向原告金润公司支付工程款9164792.59元；2、本案诉讼费用由被告祥旗公司承担。
被告祥旗公司答辩称：1、原告的诉讼请求缺乏事实依据和合同依据，应当依法驳回其起诉。原告在其诉讼请求中，虽然主张要求祥旗公司支付工程款9164792.59元，但其仅描述了合同金额44458755元和祥旗公司支付了部分工程款，没有明确祥旗公司已经支付工程款的具体数额，原告负有证明上述事实和债权的举证责任。因此，原告主张的欠付工程款金额缺乏计算依据和事实依据，原告的诉讼请求因缺乏事实依据和法律依据而应当驳回起诉。2、祥旗公司不但已经全额支付了工程款，而且超额支付工程款2757918.18元，原告的诉讼请求依法不能成立，请求法院依法驳回原告的起诉。根据双方签订的建筑工程施工合同及原告的施工投标文件和祥旗公司的招标文件，涉案工程系由原告承担施工，双方不但在建设工程施工合同中约定，工程价款采用固定价、验收合格并交付使用所发生的全部费用为44458755元，而且原告在施工投标文件中也承诺“我方愿意以人民币44458755.10元的投标报价，按招标文件的内容和要求承包该标段的施工、竣工及保修。”因此，本案争议的涉案工程造价应当确定为44458755元，然而自双方签订建设工程施工合同至原告起诉之日，被告先后向原告支付工程款47216673.18元，原告之诉依法不能成立。3、涉案工程尚未竣工验收，不具备建设工程合同专用条款第18条约定的结算条件，因此，原告是否享有到期债权尚未确定，应当驳回原告起诉。4、在施工过程中，虽然发生了设计变更的情形，但涉及变更的工程量不大，仅是对地下一层和地下二层储藏间的格局进行了调整，工程量基本没有增加，甚至地下三层的房间隔墙未施工，应当调减去除。5、根据双方签订的建设工程施工合同的约定，涉案工程的施工期限为240天，即自2011年3月11日起至2011年11月5日止，但由于原告的原因没有如期竣工，祥旗公司根据合同约定另行向原告主张违约金及超额支付的工程款。6、原告在涉案工程中存在出借企业营业执照及建筑资质的事实，案外人陈存宇系涉案工程的实际施工人，请法院予以查明。综上，原告之诉尚不具备明确的债权债务关系及条件，也不具有明确具体的债权债务凭证。
为证明其主张成立，原告金润公司向本院提交以下证据：
征询函、回复函、资料交接记录各一份，证明金润公司已于2013年12月30日将竣工决算报告送达祥旗公司，涉案工程已竣工验收，祥旗公司收到施工资料的时间为2014年10月17日。
钥匙交接记录、钥匙交接表、证明、工程使用情况回访记录表、交房通知书、交房流程复印件各一份，证明涉案工程已经交付使用。
施工合同、施工图纸、投标文件、招标文件、签证单各一份，证明原被告之间针对涉案工程存在施工关系，且合同约定固定价结算方式，设计变更产生的增项及合同价款，材料调整，以及因祥旗公司原因导致窝工和误工。
结算文件复印件三份，证明结算数额。
为证明其主张成立，被告祥旗公司向本院提交收款收据一宗，证明祥旗公司已向金润公司支付工程款47216673.18元。
经审理本院认定：2010年12月9日，被告祥旗公司（发包人）与原告金润公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同载明：工程名称文博家园5#住宅楼；工程地点为解放东路南侧；工程内容为剪力墙结构、地上18层、地下3层，面积42239.44㎡；开工工期为2011年3月11日；竣工日期为2011年11月5日；合同工期总日历天数240天；合同价款44458755.00元；合同价款采用固定价风险大包干方式确定，合同价款中包括的风险范围：施工图中承包范围内全部项目预算风险大包干，包干价至自进场施工至全部工程竣工、验收合格并交付使用所发生的全部费用；双方约定合同价款的其他调整因素：图纸会审、设计变更、现场签证；工程款（进度款）支付的方式和时间：工程施工至±0.000砼剪力墙板完成后一周内，付已完工程量的75%，每三层砼剪力墙板封顶后一周内付已完成工程量的75%；主体工程验收合格后一周内付至已完成工程量的75%；工程竣工验收合格后15个工作日内支付至总价款的85%；竣工决算并备案后六个月支付至合同决算总价的95%；5%保修金返还时间按国家有关规定执行。承包人采购材料设备的约定：本工程承包范围内所需的材料、设备（除发包人供应外）全部由承包人采购供应。工程变更：承包人在双方确认工程变更后14日内向发包人提出变更工程价款报告，经发包人确认调整工程价款。承包人在双方确定变更后14日内不向发包方提出工程价款的报告时，价款调整的项目视为主动放弃，价款调减的项目，按此项价款的两倍调减。承包人提供竣工图的约定:工程竣工验收后30日内提供竣工图及竣工资料2份（竣工图由发包方提供），工程竣工验收合格后十五日内由乙方提供竣工结算，交甲方审计部门进行审计，如果承包人不能按时提供结算，造成备案延误的损失由承包人承担。如果承包人提供的结算书双方审核后的审减额超过审核后总额的5%，需缴纳5%以外的审减部分5%的审计费。发包人违约的具体责任：本合同通用条款第24条及专用条款第26条约定发包人违约应承担违约责任：执行通用条款。本合同通条款第26.4款及专用条款第26条约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。本合同通用条款33.3款及专用条款第26条约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担违约责任：因承包人原因工期每拖延一天，按工程造价的万分之三承担违约金。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因竣工验收达不到合同的约定质量标准，承包人无偿返工或维修，直至达到合同约定的质量标准，工期不予顺延。双方当事人约定，本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，依法向具有管辖权的人民法院提起诉讼。补充条款：1、以下项目为招标单位制定分包队伍，其造价由建设单位与分包单位结算，但在施工过程中投标人应积极配合至竣工验收，不计取总包服务费：楼寓对讲门、成品车库门、成品防盗门、防火门、塑钢门、塑钢窗。2、外墙面砖及乳胶漆由建设单位提供，其价格在市场差价表中调为零，不进入预（决）算。3、钢材、水泥、商砼由建设方开工时间指定，由承包方与其签订供应合同。材料款由承包方支付，如果不能按时支付，建设单位可以在工程进度拨款中直接扣除用于支付承包单位未支付的材料款，施工单位同时还要承担此部分材料款同期银行贷款利息3倍违约金。钢材、水泥和商砼的价格在施工前双方定价后，±0.000以下按投标的材料单价与双方定价的差进行调整；±0.000以上到主体封顶每三层调整一次，施工至墙体及抹灰完成调整一次。±0.000以上调整方法：以造价信息公布的价格为准（即签订合同时造价信息中该种材料的价格与材料调整阶段造价信息该种材料价格的差作为调整依据），价格浮动超过5%时。超过的部分按两期造价信息的差价进行调整，即：浮动5%以内的价格由施工单位承担或受益，浮动5%以外的价格由建设单位承担或受益。除钢材、水泥、商砼以外的其他材料价格不再调整。4、承包单位提供进度拨款预算及工程竣工结算书时，需同时提供该预（结）算详细的计算书。5、招投标的费用（不含招标代理费）由承包人交纳。施工现场应符合济南市建筑施工现场安全管理规定。6、合同附件一至附件九与本合同具有同等法律效力。7、因发包人工程款不到位，手续不全等原因造成的停工，工期相应顺延，并承担承包方因此发生的工程成本增加费用。8、开工时间以发包方委托监理签署的正式开工令为准。9、竣工结算及签证变更执行通用条款。10、基础土方开挖及地基处理另行签证。合同还对其他事项进行了约定。
2011年3月11日，原告金润公司对涉案工程开工进行施工。2013年12月30日，涉案工程竣工并交付使用，目前涉案房屋已销售完毕。2014年5月5日，金润公司与祥旗公司办理钥匙交接手续。2014年10月17日，金润公司与祥旗公司办理资料交接手续。
2014年7月7日，金润公司向祥旗公司发出《征询函》一份，载明：“我公司承建贵公司的文博家园5号楼项目现已竣工，竣工结算报告已于2013年12月30递交贵公司，针对该竣工结算报告，我方征求贵公司意见。若我公司提交的结算报告文件齐全，请贵公司及时审价；若我公司提交的结算报告文件不齐全，望贵公司接到函后三日内函告本公司补正，并列明补正文件的内容。2014年7月14日前，本公司未接到贵公司要求我公司补正竣工结算报告的函，视为我公司向贵公司提交的竣工结算报告文件齐全。”2014年7月10日，祥旗公司向金润公司发出《回复函》一份，载明：“一、贵司于2013年12月30日递交的竣工决算报告经我司审查，发现结算资料缺、漏，导致无法正常进行和开展结算工作，具体内容如下……综上所述，我司请贵司按上述要求尽快完善，自本回复函收到之日起三十日内将全部工程资料、结算资料提交我司后，我司将尽快安排结算核对工作，否则不予结算。”
2015年5月4日,祥旗公司向本院提交《鉴定申请》，请求法院依法委托司法鉴定机构对涉案工程中设计变更部分的工程造价根据合同约定进行司法鉴定。鉴于双方对金润公司施工范围存在争议且均无有效证据予以证实，经本院向鉴定部门进行咨询并向双方当事人释明后，金润公司和祥旗公司均表示同意对涉案工程全部施工内容造价进行司法鉴定，祥旗公司亦表示申请鉴定。后因祥旗公司未能在本院指定期间内缴纳鉴定费用而退鉴。经本院向双方当事人释明“金润公司对变更签证的施工内容承担举证责任，祥旗公司对甩项工程内容承担举证责任,举证不能将承担相应不利法律后果”之后，金润公司亦明确表示不申请鉴定。
鉴于双方均不同意进行司法鉴定的事实，为切实化解涉案矛盾纠纷，亦为了减少当事人的诉讼成本，经征得双方同意后，本院组织双方对涉案工程造价进行核算。2015年1月2日，祥旗公司出具《文博家园原5#楼工程结算》一份，载明“调整投标预算41539625.1元，签证套价698895元，签证独立费5559287元，合计47797807.1元”，祥旗公司工作人员对此予以签字确认，但金润公司拒绝在该结算书上签字，认为上述调整投标预算金额不实，后又表示认可上述签证套价和签证独立费金额，并主张涉案工程造价应为合同包死价加上上述签证套价和签证独立费，而祥旗公司对金润公司的上述意见不予认可，认为调整投标预算金额本身包含了签证变更内容，上述结算项目金额不可分割，且金润公司不能选择性的仅认可其中的后两项结算内容。
上述事实，由双方提交的证据、鉴定申请、退鉴函、工程结算单、庭审笔录、质证笔录、调查笔录、当事人陈述等在案为凭。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告金润公司承建被告祥旗公司发包的文博家园5#住宅楼工程，工程于2013年12月30日已竣工并交付使用，据此，金润公司依约享有向祥旗公司主张相应工程款项的权利。虽然双方在施工合同中约定工程价款为包死价44458755.00元，但金润公司主张涉案工程存在变更签证内容，祥旗公司却主张涉案工程存在未施工内容，且双方对变更签证以及未施工内容均存有争议，亦不能形成一致的工程款结算意见。为确定涉案工程总造价，祥旗公司向本院申请对涉案工程总造价进行司法鉴定，但因其不预交鉴定费而退鉴。经本院向双方当事人释明“金润公司对变更签证的施工内容承担举证责任，祥旗公司对甩项工程内容承担举证责任,举证不能将承担相应不利法律后果”之后，金润公司、祥旗公司均表示对相应工程造价不申请鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果”，鉴于金润公司和祥旗公司对涉案工程造价均不申请司法鉴定，致使涉案工程造价无法通过鉴定结论予以认定，故金润公司要求祥旗公司向其支付工程款的主张，证据不足，本院不予支持。金润公司主张按照2015年1月2日祥旗公司签字确认的结算书中确定的签证套价加上签证独立费，再加上上述包死价确定涉案工程总造价。对此，本院认为，虽然上述结算书由祥旗公司工作人员签字确认，但金润公司对该结算书确定的总价款不予签字认可，故该结算书并不能作为双方结算工程价款的依据。且在涉案工程未施工内容造价并不确定的情况下，金润公司主张涉案工程造价即为上述结算书中的签证套价、签证独立费加上合同包死价，该主张没有事实依据，且祥旗公司亦不予认可，故对金润公司的上述主张本院不予采信。
综上所述，金润公司起诉要求祥旗公司向其支付工程款9164792.59元，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决如下：
驳回原告山东金润建设有限公司的诉讼请求。
案件受理费75954元，由原告山东金润建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 黄宏伟
人民陪审员 赵伯堂
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 姚 敏