浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1416号
上诉人（原审被告）：浙江五联建设有�公司。住所地：台州市椒江中山东路***号。
法定代表人：郑道南，该公司董事长。
委托诉讼代理人：阮存生，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈日康，浙江巡天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李卫民，男，1963年7月15日出生，汉族，住台州市椒江区。
委托诉讼代理人：谢海华，浙江多联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶渊，男，1984年5月15日出生，汉族，住台州市椒江区。
上诉人浙江五联建设有限公司（以下简称五联公司）因与被上诉人李卫民、叶渊民间借贷纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初10710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
五联公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人李卫民的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、2012年6月15日，上诉人与管某就山水港湾工程签订了《内部建设工程施工承包合同》，合同第二条第二款约定，工程施工所产生的生产成本费用等均由管某在承包范围内承担，与上诉人无关，不存上诉人因该工程资金所需向李卫民举债。一审简单认定项目部出具借条就由上诉人承担，即使项目部借款也要看是否构成表见代理。2、李卫民借款，实为有保底利息的投资。管某在电话录音中明确因当时资金不足，吸引李卫民和他人入股，有叶渊提供的领款单可以印证。该领款单有李卫民、叶渊和徐云富签字，说明项目部对外用款需三人同意才能签字。3、本案借条是入股凭证。从项目部内部财务看，李卫民、管某、徐云富都作为股东领取过利息。4、叶渊在借条上备注内容，如果是股权�债权，也不构成表见代理。由于承包经营不善，徐云富已经退出，如果借条备注内容是李卫民的退股行为，其与项目部之间新形成的债权关系，也不适用表见代理。李卫民前期作为股东参与项目部经营，其应当知道管某与上诉人之间签订承包合同，该合同明确内部承包是自筹资金，与上诉人无关，借款是管某的个人行为。5、项目部对外借款，他们之间的股权争议以及内部结算等，应当由李卫民承担举证责任。二、适用法律错误。因一审事实认定错误，导致法律适用错误。
李卫民辩称，涉案的60万元是否为投资款的问题，一审法院已经明确作出了说理。双方之间存在借款并有借条，还有项目部的盖章，叶渊是项目部的财务工作人员，上诉人的项目经理都已经向被上诉人方支付过利息并进行签字确认，上述均能证明双方当事人为借贷关系，综上，上诉人的上�理由缺乏事实根据，请求予以驳回。
李渊未作答辩。
李卫民向一审法院起诉请求：被告五联公司、叶渊共同返还借款本金449000元，并支付该款自2015年2月18日起至实际付清之日止按月利率1.5%计算的利息。庭审中，李卫民变更诉讼请求为：被告五联公司、叶渊共同返还借款本金422000元，并支付该款自2015年2月18日起至实际付清之日止按月利率1.5%计算的利息。
一审法院查明事实：2012年10月24日，被告叶渊作为经办人出具借条一份，载明：今浙江五联建设有限公司山水港湾二期项目部借原告李卫民现金人民币陆拾万元整（¥600000.00元），此借款以转账方式直接转入被告叶渊的建行账号，此借款月利息按1.5%，借款日期为2012年10月24日到2014年12月31日。借款人：浙江五联建设有限公司山水港湾项目部。同日，原告转入被告叶渊建行账户600000元。次日，被告叶渊将250000元转入宿松县人力资源和社会保障局，将99440元转入诉讼财政非税暂收户。2013年2月5日，原告李卫民收到领款单一份，领款单载明：单位为李卫民，领款事由利息（预付），金额肆万元，附注有周保友、管某签字。2014年12月31日，被告叶渊在借条上注明：因本项目不资金周转不足造成借款未在还款日期内正常归还，此借款日期顺延，造成的利息均按1.5%每月计算至归还日期止。被告叶渊通过建行分别于2015年2月15日、2015年2月17日转入原告账号300000元、100000元。被告五联公司作为承包人承建了“山水港湾”二期工程，并由杨建明、王新贵作为项目经理。被告五联公司与珠光公司签订总承包建筑施工合同协议书，书中载明周保友为“山水港湾”二期工程的项目经理。被告五联公司于2013年7月及8月多次转账给被告叶渊。另查明，“山水港湾�二期工程项目部于2013年9月22日在中国银行开立账号，并留有项目部公章以及被告叶渊的印鉴。
一审法院认为：本案争议焦点为被告五联公司与原告之间是否存在借款合同关系？原告及被告叶渊均认为本案借款人是被告五联公司，被告五联公司认为其并非借款人。该院认为，一、原告举证的中国银行对账专用印鉴卡中显示被告叶渊为财务经办人员，同时被告五联公司解释其多次转账给被告叶渊是因为被告叶渊在该项目部工程中垫付款项，两份转账支票载明用途为人工费，被告叶渊举证的银行卡客户交易查询反映出“山水港湾”二期工程的发包方珠光公司支付的人工工资、劳务收入等，被告叶渊在项目部经手资金；二、虽被告五联公司认为借条上加盖的“山水港湾项目部”公章系被告叶渊私刻及使用，但杨建明系项目部经理，其签名的施工联系单及告知表中均加盖了该“山水港湾项目部”公章，说明“山水港湾项目”公章实际使用，被告五联公司对此未做合理解释；三、借条多次出现山水港湾项目部借款，而被告叶渊是作为经手人签字，被告叶渊举证的个人账户明细反映，原告于2012年10月24日将借款转入被告叶渊账户后，被告叶渊于2012年10月25日将其中250000元转入宿松县人力资源和社会保障局，将其中99440元转入诉讼财政非税暂收户，该内容与被告叶渊提供的收据及安徽省政府非税收入一般缴款书一致，以上内容反映被告叶渊主张借款用于项目部属实；四、原告领取40000元款项的领款单表明该款项性质为利息，且有周保友签字，周保友系该涉案工程项目经理，该证据能够证明原告曾出借给涉案工程项目部借款的事实。综合以上分析，被告叶渊公司出具借条、加盖公章以及付款给原告的行为，均系履行职务行为，且所借�项用于该项目部，该行为的法律后果应当由该项目部承担，即被告五联公司承担。故原告与被告五联公司之间的民间借贷合法有效。被告五联公司辩称原告李卫民与管某、叶渊一起合伙共同承包了该工程项目，但其提供的证据不足以证明该事实，该院对该辩称不予采纳。原告已经按照约定履行了交付借款义务。被告叶渊代五联公司于2014年12月31日对借款期限进行了调整，调整好双方未约定借款期限，原告有权随时向借款人即被告五联公司主张权利。现被告五联公司经原告催讨未及时返还借款，构成违约，应当承担相应的违约责任。被告叶渊分别于2013年2月5日、2015年2月15日、2015年2月17日各支付给原告40000元、300000元、100000元，对于其中的40000元，领款单明确款项性质为利息，原告与被告叶渊也认为该款项性质为利息，而对于2015年的两笔款项合计400000元双方未能明确款项性质，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，被告五联公司支付的款项按照实现债权的费用、利息、借款本金的顺序清偿，截止2015年2月15日以借款本金600000元为基数按月利率1.5%计算的利息为249600元，被告五联公司尚欠原告借款本金509600元【600000元-（300000元+40000元-249600元）】；被告叶渊于2015年2月17日支付的100000元，扣除以本金509600元为基数自2015年2月15日至2015年2月17日按月利率1.5%计算利息509.6元，偿还借款本金99490.4元，故被告五联公司尚欠借款本金410109.4元（509600元-99490.6元）。综上，原告变更后的诉讼请求中合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告浙江五联建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还给原告李卫民借款本金410109.4元，并支付该款自2015年2月18日起至实际给付之日止按月利率1.5%计算的利息；二、驳回原告李卫民的其他诉讼请求。一审案件受理费4706元（已减半），由原告李卫民负担129元，由被告浙江五联建设有限公司负担4577元。
二审期间，上诉人五联公司申请证人管某出庭作证，本院认为该证人证言并非新证据，故不作为新证据予以认定。被上诉人李卫民及叶渊均未提供新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，根据李卫民二审陈述，其曾与管某谈过工程承包项目的入股事宜，并将本案讼争款项汇给管某聘用的财务人员叶渊，款项交付后因未谈妥入股，所以转为借款。又查明，管某挂靠上诉人公司承包建筑工程项目，李卫民在管某承�的工程项目工地上从事工地管理工作。
本院认为，法律关系的成立是基于当事人的真实意思表示一致，否则，当事人之间的法律关系既不能成立，也不能产生法律效力。只有当事人意思表示一致，当事人才能确定其与哪一方当事人成立法律关系，法律关系才能在意思表示一致的当事人之间产生。就本案民间借贷关系来说，李卫民是与五联公司还是与挂靠五联公司的实际承包人管某发生借款的意思表示，管某借款及叶渊出具借条的行为是否构成表见代理，是处理本案民间借贷纠纷的关键。根据李卫民自认，其与管某协商过入股工程承包项目，款项交付之后，双方未谈妥入股事宜，才将款项转为借款。据此可以认定，当李卫民将款项汇入管某聘用的财务人员个人账户时，是作为合伙入股的款项交付的，当时，李卫民不仅与管某之间不存在借款的意思表示，款项交付更与五联公司无关，纯属李卫民与管某之间的经济往来。之后，李卫民与管某未谈妥合伙入股事宜，双方才将合伙入股的款项转为借款，由管某聘用的财务人员出具借条一份，并加盖项目部印章。在将合伙入股款项转为借款过程中，李卫民是与管某进行协商，五联公司并未参与李卫民与管某之间的入股款项转借款的协商，也没有证据证明其同意将李卫民的入股款项转为五联公司的借款。因此也可认定，将入股款转为借款是李卫民与管某之间意思表示一致的结果，借贷关系是在李卫民与管某之间发生。李卫民又主张借条盖有五联公司的项目部印章，代表了五联公司的意思。本院认为，借条加盖项目部印章是否代表五联公司的意思表示，要看本案是否存在管某及其聘用的财务人员有无代理权或者表见代理的情形。首先，本案没有证据证明管某向李卫民借款并由项�部财务人员出具借条得到五联公司的授权，五联公司与管某签订的《内部建设工程施工承包合同》约定，所有生产成本费用是由作为实际承包人管某自行负责，也可证明本案借款不可能是五联公司授权管某以项目部名义所借。其次，管某和叶渊行为是否构成表见代理。根据合同法第四十九规定，行为人没有代理人，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同的，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该条款的本义是为了在交易过程中保护善意相对方的合法权益，所谓善意相对方，就是指不知情的一方当事人。在本案确认五联公司没有授权实际承包人管某对外借款的情况下，“相对人有理由相信行为人有代理权”是认定管某、叶渊行为是否构成表见代理的要件。实际承包人在无公司授权的情况下以项目部名义订立合同，要看与实际承包�订立合同的当事人是属于知情者还是不知情者。如上所述，李卫民交付60万元款项时，本意并不是出借款项给五联公司，而是为了入股管某的工程承包项目，后其将该款项转为借款，也是与管某协商，五联公司并无参与。所以，李卫民知道将入股款项转为项目部借款，是与管某而不是五联公司进行协商的结果，更何况李卫民交付款项后，受聘于管某从事建筑工地的管理工作，其不仅清楚五联公司并没有向其借款，其也应当知道在公司内部，挂靠承包人与公司之间在责任承担上是相对独立的。因此，在李卫民知情的情况下，仅凭项目部印章不能认定借款是五联公司的意思，李卫民也没有正当理由相信管某和叶渊行为代表五联公司。在此需要指出的是，在处理涉公司纠纷的诉讼中，要区分对内对外两种情形。公司与公司之外的民事主体发生纠纷，应以外观要件作为判断�据，比如公司印章、行为人身份、行为场所等等外在的表象或外在的形式；公司与内部相关主体发生纠纷，应以实质要件为判断依据，比如意思表示实质上是由谁作出。李卫民系项目实际承包人管某的管理人员，是曾与管某协商入股人员，是公司内部人员，其是明知入股款转借款并非五联公司意思，因此，项目印章等表象因素，不能作为李卫民有理由相信管某、叶渊有代理权的判断依据，而是要以五联公司是否实际作出借款意思表示等实质性因素作为判断依据。综上所述，本院认为管某、叶渊行为不构成表见代理，民间借贷关系应认定系在李卫民与实际承包人管某之间产生。李卫民一审诉讼请求不能成立，本院不予支持。上诉人五联公司上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初10710号民事判决；
二、驳回被上诉人李卫民的一审诉讼请求。
一审案件受理费4706元，二审案件受理费9412元，均由被上诉人李卫民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱为民
审 判 员 胡精华
代理审判员 王光宇
二〇一七年七月二十六日
代书 记员 洪 叶