浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第1126号
上诉人（原审原告）诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司。
法定代表人吕永清。
委托代理人（特别授权）陈寅。
委托代理人（特别授权）陈自强。
被上诉人（原审被告）金国栋。
委托代理人（特别授权）骆可风。
上诉人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司因房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2012）绍诸民初字第931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月16日立案受理后，依法组成合议庭于2013年10月10日公开开庭进行了审理，上诉人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的委托代理人陈寅、陈自强，被上诉人金国栋的委托代理人骆可风到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判查明，2010年2月5日，以原告新城金鹰公司为出租方，被告金国栋为承租方，签订了一份高尔夫会所承包合同。其中约定：一、原告将其所有的房产坐落在诸暨市兴业五路3号，建筑面积约5000平方米1－3层高尔夫会所（除一层销售部、三层金鹰房产办公室以外）及高尔夫练习场承包给被告使用；二、承包范围包括健身房、咖啡厅、桑拿、保健、茶室、餐饮等及高尔夫挥杆练习场；三、承包期限为陆年，自2010年9月1日起至2016年8月30日止（合同签订日起至2010年8月30日为6个月免租期）；四、会所房屋及其健身设备交付时间2010年2月10日前（被告交付50万元承包定金后，三天内将所有会所健身设备及设施交给被告）；五、承包金与付款方式约定为：第一年至第三年每年承包金为2700000元，第四年起每年递增10%；付款方式：合同签订后三天内被告支付50万元给原告作承包定金，当免租期满前一个月自动转为第一年的承包金。原告在免租期内代为协助被告销售总额100万人民币的高尔夫会所会员卡，代为销售的卡费作被告交原告第一年的承包金。第一年余下120万元承包金在免租期满一个月前即在2010年9月1日前交纳。第二年起每年的承包金按年度支付，但必须在前一个月内付清。六、双方签约后，原告协助被告在2010年8月底之前陆续办理有关手续；七、原告应于2010年6月1日前完成高尔夫练习场打席台、建造二层楼钢架结构约2000平方米的营业房交给被告（若在合同所约定的时间内未完成而延迟交付被告，则承包期相应延迟）。在原告会所东侧（原消防楼梯）提供搭建约150平方米的厨房，其费用由承包方自负。原告在2010年5月30日前将球场围网工作完成，费用由原告承担。八、关于违约责任，双方约定：如原告无故单方终止合同须向被告赔偿一年的年租金及全部装修费用和相关损失；被告未按合同的要求履行或逾期交付承包金及有关费用则每逾期一日，原告按日千分之二向被告加收违约金，逾期30日原告单方有权解除本合同并收回按合同约定属于原告的全部财产。
2010年7月7日，原告与案外人黄玉明签订了《合同解除协议书》，将2010年2月24日黄培心汇入原告账户的30万元转为被告应付原告的承包定金。被告未支付其余约定定金及承包金。
2010年3月25日，原告将健身房、咖啡厅、餐饮等经营用房及室内可移动财产交付给被告金国栋，形成诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司高尔夫会所可移动财产移交清单一份。此后，被告对上述房屋进行装修，至今未完成装修工程。
2010年6月30日，原告与上海杰林体育设施工程有限公司签订了《高尔夫练习场围网工程施工合同》，将高尔夫练习场围网、网架工程发包施工。合同约定，工程进度款分次支付：第一次支付在基础开挖主材料进场地后，按总造价的30%支付，计35万元；第二次支付在网架基础全部完成时，按总造价的40%支付，计47万元；其余待工程全部竣工正式验收后在保养期内分二期支付；竣工时支付总造价的25%，计30万元。保养期满，经双方验收后一次结清。2010年8月10日，原告支付上海杰林体育设施工程有限公司工程款35万元，2010年10月8日支付47万元，2011年1月21日支付22万元。上海杰林体育设施工程有限公司出具给原告发票一份，载明工程项目为高尔夫练习场围网、网架工程，金额109万元。原告未举证证明高尔夫挥杆练习场已交付给被告。
2012年3月21日，原告按照被告的户籍地址向被告邮寄了《高尔夫会所承包合同解除通知》一份。邮递部门以手机号跟收件人不是同一人，家中无人收为由退回邮件。原告对该邮寄送达过程进行了公证，由诸暨市公证处出具公证书。
2012年6月7日，原告申请诸暨市公证处对诸暨市陶朱街道望云西路68号精英名城俱乐部（原诸暨市兴业五路3号）的室内室外现状进行拍照、摄像，并对拍照与摄像的过程进行保全证据。2012年6月14日，诸暨市公证处作出（2012）浙诸证民字第1271号公证书，证明与本公证书相粘连的照片系现场拍摄，与现场实际情况相符；根据现场摄像记录刻制的光盘三张，二张经封签后交申请人保管，一张经封签后留于本处。
原判认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告新城金鹰公司与被告金国栋于2010年2月5日签订的高尔夫会所承包合同，以资产使用权的转移为合同标的，性质上属于不动产租赁合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，应属合法有效。双方应恪守信用，全面履行合同义务。本案主要争议的焦点是双方签订的承包合同是否应当解除。合同解除是在合同有效成立后、履行完毕前，合同当事人依照法律规定或者合同约定的条件和程序终止合同效力，结束合同确定的权利义务关系的一种民事行为。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除合同的条件为：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，原告以被告未按约支付定金，未支付租赁费用，至今未装修完毕、未对外营业为由要求解除合同。该院认为，上述理由不符合法定解除条件。首先，定金以交付为成立要件，由于定金是担保债权的，因而定金须于合同履行前交付，现原告已接受了被告实际交付的30万元定金，并将部分房屋、设施交付给被告，视为合同变更，被告不构成违约；其次，双方在合同中约定，原告应于2010年6月1日前完成高尔夫练习场打席台、建造二层楼钢架结构约2000平方米营业房交付被告，若迟延交付，则承包期相应延迟。相关高尔夫练习场围网、网架工程至2010年6月30日才开始建造。而被告应缴纳的第一年承包金，其中100万元为原告代为协助销售高尔夫会所会员卡产生的卡费，120万元在2010年9月1日前交纳。故从双方的约定来看，应当是原告交付高尔夫练习场在先，被告支付租金在后，在原告未交付高尔夫练习场的前提下，被告享有先履行抗辩权；且从双方签订的高尔夫会所承包合同来看，被告承租高尔夫会所及高尔夫练习场以经营高尔夫娱乐业为目的，原告已交付的会所房屋，系高尔夫练习场的配套用房，在高尔夫练习场未能投入使用的前提下，不能实现会所房屋及设施的使用功能。原告完成高尔夫练习场建设后，亦未催告被告在合理期限内受领。现原告未能举证证明高尔夫练习场已交付给被告，被告未按约定支付租金也不构成违约。综上，本案不存在法定解除合同的情形。另，双方签订的高尔夫会所承包合同关于合同解除与终止的条件，仅约定因不可抗力导致本合同无法继续履行（注：指战争、自然灾害）这一情形，本案显然也不符合约定解除条件。在既不符合约定解除条件，也不符合法定解除条件的情况下，双方未协商一致不得解除合同。原告要求解除双方签订的高尔夫会所承包合同，要求被告支付租金、腾退房屋等诉讼请求，缺乏事实依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条之规定，判决：驳回原告诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的诉讼请求。本案应收受理费52120元，由原告诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司负担。
诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司不服原判，提起上诉称：一、被上诉人客观上存在多处违约，原审法院未予认定。1、被上诉人缴纳定金的时间和数额均属违约；2、被上诉人擅自拆除原有装修构成违约；3、合同约定要将高尔夫练习场中部分草坪改为果岭草的工程需由被上诉人提供方案和图纸，但被上诉人一直未提供，构成违约。二、原审法院认定事实错误。1、会所具备独立经营的条件，原审法院将其认定为高尔夫练习场的配套用房与事实不符；2、原审认定上诉人先交付会所再收取30万元是双方对合同履行的变更与事实不符；3、原审认定高尔夫练习场尚未交付与事实不符。三、原审法院适用法律不当。1、本案系被上诉人违约在先，在被上诉人未足额缴纳定金前，上诉人有理由以合同法第六十条进行抗辩；2、上诉人同意被上诉人缴纳30万元定金的行为应视为合同的部分履行；3、本案被上诉人迟延履行债务及其他违约行为以致使合同目的不能实现，上诉人可以解除合同。
被上诉人金国栋辩称：一、一审判决合法，程序正当，适用法律准确，因为一审处理的是是否符合合同解除的条件，在一审当中上诉人所提供的各种证据不符合合同解除的条件。二、被上诉人不存在违约。1、定金应在合同履行前支付，上诉人自身也是金国栋承包的高尔夫球场的合伙人之一，剩余的20万元口头上约定是由上诉人承担的；2、上诉人交付的只是健身房、餐饮和淋浴房等高尔夫练习场的配套用房，且被上诉人也只对其进行一些外观的改变，并没有对主体结构进行修整；3、因上诉人提出高尔夫练习场的另一边不再建造发球场所，故被上诉人要求改为果岭草，相应的费用也由上诉人自己承担。三、本案是上诉人违约在先，其在收取定金后至今未将高尔夫练习场交付，被上诉人保留追究上诉人责任的权利。
双方当事人在二审中未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本案的争议焦点为：上诉人是否已完成了高尔夫会所的交付，被上诉人是否构成违约，上诉人是否可要求解除合同。
本案中上诉人主张其已将高尔夫会所进行了交付，但被上诉人至今只交付了30万元定金，未支付任何租金，且存在其他违反合同约定的行为，以致合同目的不能实现，故要求依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款之规定解除合同。本院认为，双方签订的合同系高尔夫会所的承包合同，该承包合同的重点或特色即为可以从事高尔夫运动，故在该名为承包合同实为不动产租赁合同中，高尔夫练习场的交付为出租方履行合同义务的关键，这在双方签订的合同第七条第（一）款“甲方应于2010年6月1日前完成高尔夫练习场打席台、建造二层楼钢架结构约2000平方米的营业房交给乙方（若在合同所约定的时间内未完成而延迟交付被告，则承包期相应延迟）”中也可以体现。故在上诉人虽已交付健身房、咖啡厅、桑拿、保健、茶室、餐饮等配套用房，但未能举证证明高尔夫练习场已交付的情况下，被上诉人可根据上述双方合同第七条第一款之规定享有先履行抗辩权，其至今未交付租金的行为不构成违约。至于30万元定金问题，基于定金的性质考虑，在被上诉人交付了30万元定金，上诉人接受了定金并按照合同约定将健身房、咖啡厅、桑拿、保健、茶室、餐饮等配套用房交付给了被上诉人的情况下，本院认为，双方的行为可视为对原有合同的变更。此外，就上诉人提出因被上诉人未取得上诉人书面同意擅自装修，至今未提供将草坪更改为果岭草的方案和图纸等行为已构成违约，且违约行为致合同目的不能实现，要求解除合同的主张，本院认为，根据合同第八条第一款之规定，被上诉人因装修需要向上诉人书面征得同意的前提是改动健身房及高尔夫练习场，而上诉人并未提供证据证明被上诉人对健身房及高尔夫练习场进行了装修，且事实上被上诉人在上诉人将配套用房交付后即着手装修而上诉人在长达两年多的时间里也未就装修提出过异议，其行为应视为对装修行为的默许，另从生活常识判断，将草坪改为果岭草也非复杂工程，无需施工方案和图纸仍可操作，故本院认为，上诉人主张的被上诉人上述两项违约行为并不能导致合同目的的不能实现，上诉人也不能据此根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款之规定要求解除合同，故对上诉人的该主张本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52120元，由上诉人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
代理审判员 马 丽
代理审判员 姚 瑶
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 余建维