内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）巴刑提字第1号
抗诉机关巴彦淖尔市人民检察院。
原审被告人胡某某，女，1967年7月13日出生，籍贯内蒙古自治区巴彦淖尔市杭锦后旗，汉族，初中文化，无业，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市杭锦后旗。2013年6月18日因涉嫌犯诈骗罪被乌拉特后旗人民检察院取保候审，同年11月25日被乌拉特后旗人民法院取保候审。
乌拉特后旗人民检察院指控被告人胡某某犯诈骗罪一案，乌拉特后旗人民法院于2013年12月12日作出（2013）乌后刑初字第55号刑事判决。上述判决发生法律效力后，巴彦淖尔市人民检察院于2014年3月28日作出巴检诉审刑抗（2014）1号刑事抗诉书，按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院于4月22日立案，依法组成合议庭，于2014年6月16日公开开庭审理了本案。巴彦淖尔市人民检察院检察员王霞、吕海荣出庭履行职务。原审被告人胡某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审乌拉特后旗人民法院判决认定，2007年左右，被告人胡某某在杭锦后旗谢某某诊所打工期间认识前来谢某某诊所就医的刘某某，并听说刘某某能为他人办理社保，于是，胡某某求刘某某为其丈夫谢某办理社保，刘某某答应。为了能提前领取社保退休金，在刘某某的帮助下，胡某某将自己和谢某的户口年龄进行更改，并向刘某某提供更改后的户口本和谢某的身份证复印件、谢某近照和年轻时的照片各一张，刘某某拿到胡某某提供的谢某的基本信息资料后，制作了一套假人事档案，以杭锦后旗农业局下设的二级单位原种场正式职工名义将谢某退休到杭锦后旗社保局，并从1998年开始补交养老保险费至2008年，个人部分共交纳6965元。到2012年1月，谢某到退休年龄，开始从社保局领取退休工资，截止2013年5月份领取社保工资32420元，从中套取社保资金25455元。案发后被巴彦淖尔市人民检察院全部追缴。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、立案决定书证实，乌拉特后旗人民检察院于2013年6月18日对胡某某涉嫌诈骗一案立案侦查。
2、谢某户口薄、身份证复印件证实，谢某于1964年9月6日出生，身份证号为15282719640906XXXX；假户籍证明1950年9月1日出生，身份证号15282719500901XXXX。
3、谢某社保档案证实，谢某身份证号为15282719500901XXXX，职工类别：工人；所在单位：原种场；退休日期为2011年1月1日；参加工作时间：1972年9月1日。
4、杭后劳人局的全民所有制单位招收合同制工人通知书证实，谢某为合同工；合同工人登记表和工资介绍信，证明谢某为农业局职工，月工资67元。
5、杭锦后旗人事劳动局和社会保障局2011第33号文件记载，谢某于2011年7月7日从原种场退休，每月实发工资为2328元，从2011年元月1日起执行，谢某单位为原种场。
6、职工养老保险手册证实，谢某从1998至2008年共交纳养老保险金为6965元。
7、谢某中国邮政银行明细证实，谢某从2012年1月份至2013年5月份共领取社保金为32420元。
8、内蒙古自治区资金往来结算票据证实，谢某向巴彦淖尔市人民检察院上缴案件款48006元。
9、检技鉴［文2013）第93号检验鉴定文书中的鉴定意见证实，谢某档案中“全民所有制单位招收合同制工人通知书（单位存查）”中填写字迹、“全民所有制单位招收合同制工人登记表”副页“劳动人事部门意见”栏中填写字迹均为段某某所写。检技鉴［物2013）第63号检验鉴定文中的鉴定意见证实，谢某档案中“全民所有制单位招收合同制工人通知书（单位存查）”中“内蒙古巴盟行政公署劳动人事处”印文和“全民所有制单位招收合同制工人登记表”副页“劳动人事部门意见”栏中印文属于假的印文。
10、证人康某某、李某某（均是原种场职工）证言证实，谢某不是原种场正式职工，没有在原种场参加过任何劳动。
11、证人段某某证言证实，10份人事档案中，谢某和杨某某的内蒙古杭锦后旗劳动人事局的工人调配专用章是我给盖的，其余8人（姜某某、赵某等）没有盖内蒙古杭锦后旗劳动人事局的工人调配专用章。还有档案里《劳动人事部门意见》上面“同意招为合同制工人”的字是我写的，后面的《全民所有制单位招收合同制工人通知书》里面的内容都是我写的。加盖的“内蒙古巴盟行政公署劳动人事处”是假章。我和刘某某办理的100多份虚假招工登记表和招工通知书中“杭锦后旗劳动人事局工人调配专用章”都是我盖的。
12、证人谢某证言证实，我参加过社保，是我媳妇胡某某托人办的，是她交的钱，我领了两三年社保金，是往折子里打的，每月领1000多元，共领了3-4万元多，是我媳妇胡某某领的。社保指纹验证系统上的出生日期是1950年，是改了户口本，为了社保的事情改的户口，为了早点领社保金改的，是找人改的。改户口本是前四、五年的事情，谁给改的我不清楚。
13、刘某某供述，谢某的招工手续是我给办的，其中“全民所有制单位招收合同制工人通知书”、“全民所有制单位招收合同制工人登记表”和“全民所有制单位工人调配行政、工资介绍信”是我问段某某要的，段某某给我提供的这三张表，都没有填写内容，只盖有“内蒙古巴盟行政公署劳动人事处”的章，我通过郭某和给谢某办理了列编手续，谢某的工资档案和社保手续都是我给办的。
14、被告人胡某某供述，2007年左右我托刘某某看能不能给我丈夫谢某办个社保。大约三个月后的一天，刘某某说给谢某办社保这件事情差不多了，并且说看能不能把谢某的年龄改大点，可以早领几年社保，我同意了。刘某某给我和谢某办了假户口。刘某某给我拿过一个表格让我填，同时要了谢某假户口和假身份证的复印件，还有谢某年轻时候的一张一寸照片。后来刘某某就给谢某办理社保手续。2007年年底，刘某某告诉我谢某的社保办理好了，让我们给她交钱，说是入社保的参保金，每年给的2000多元，交了3-4年开始办理的退休手续，并将2011年社保工资补发在邮政储蓄银行的折子上，补发了7500元。2012年每月是1500元，加上2011年的工资一共是2万多元，2013年领到5月份，每月是1500元钱。
以上证据经当庭举证、质证、认证，本院予以确认。
乌拉特后旗人民法院认为，被告人胡某某以非法占有为目的，隐瞒事实真相，提供虚假信息，骗取社保养老资金，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人胡某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人胡某某在审理中如实供述自己的罪行，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。案发后，积极退赃，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人胡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内向本院缴纳）。
巴彦淖尔市人民检察院抗诉书及出庭意见认为，本案事实清楚，证据确实充分，但原判决确有错误，理由如下：1、本案中，原审被告人胡某某与刘某某属于共同犯罪，按照胡某某所起的作用，乌拉特后旗人民检察院虽然在起诉书中未认定原审被告人胡某某为从犯，但是在公诉意见书中明确认定其为从犯，而乌拉特后旗人民法院在一审判决中并未认定其为从犯。2、该一审判决认定，案发后，被告人胡某某积极退赃，将骗取的社保资金48006元上缴。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财产和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十六条第一款规定“查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财产的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外”。对胡某某上缴的48006元中认定为犯罪数额的25455元应判决予以没收，但该判决书并未对此内容判决予以没收，属适用法律不当。
再审中原审被告人胡某某对原审法院认定事实供认不讳，控辩双方均未提供新的证据，再审查明事实与一审一致，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，原审被告人胡某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真实情况，骗取社保养老资金数额较大，其行为构成诈骗罪。原公诉机关指控原审被告人胡某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。原审被告人胡某某在与刘某某共同诈骗犯罪中起次要或辅助作用属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告人胡某某在审理中如实供述自己的罪行，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。案发后将赃款全部退回，可以酌情从轻处罚。对原审被告人胡某某的违法所得25455元应予没收，由扣押机关上缴国库。检察机关抗诉理由成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五、第二百二十五第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持乌拉特后旗人民法院（2013）乌后刑初字第55号刑事判决对原审被告人胡某某的定罪量刑，即被告人胡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内向原审法院缴纳）。
二、原审被告人胡某某违法所得25455元，予以没收上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 仲佳才
代理审判员 甄玉红
代理审判员 郭军伟
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 刘瑞臻
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作出的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作出的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和实用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误的或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财产和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百六十六条第一款查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。