内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民终字第93号
上诉人（原审被告）通辽市蒙医整骨医院。
法定代表人胡达来。
委托代理人祁光明，北京市道成（通辽）律师事务所律师。
委托代理人王秀娟，北京市道成（通辽）律师事务所律师。
???被上诉人（原审原告）包英杰。
被上诉人（原审原告）包桂花（系包英杰的妻子）
原审被告宋建华。
上诉人通辽市蒙医整骨医院与被上诉人包英杰、包桂花，原审被告宋建华建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服科尔沁左翼后旗人民法院（2014）后民初字第2459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2003年12月20日，骨科医院与包英杰签订一份“开发门诊两侧地皮合同书”，骨科医院将该院门诊楼东侧综合楼的开发权以所欠包英杰的43.5万元进药款抵债给包英杰。合同签订后，于2004年8月17日，包英杰向科尔沁左翼后旗地方税务局交纳了土地使用权转让金。由包英杰以骨科医院为建设单位和用地单位的名义办理了科尔沁左翼后旗城乡建设局、国土资源局、发展计划局的许可和批准，并由包英杰交纳了前期工程相关的审批费用。2004年10月17日和2005年4月11日，包英杰、包桂花夫妇与宋建华、霍某先后签订了“工程施工合同书”和“协议书”，约定“双方合作开发整骨医院一号综合楼，包英杰、包桂花负责提供开发的前期手续，包括计委批文、建筑用地批准书、消防、环保、防空、设计图纸、勘探、城镇规划许可证等，前期费用由包英杰、包桂花负责；宋建华、霍某负责有关资质的施工队开发综合楼”，该协议第七条约定，待综合楼建设到二楼封闭时由乙方（宋建华、霍某）给付甲方（包英杰、包桂花）100000.00元，综合楼封顶时给付甲方（包英杰、包桂花）120000.00元，在综合楼销售期间按揭贷款到位后给付余款106740.00元，总计326740.00元。第八条约定：乙方（宋建华、霍某）按设计图纸所建综合楼一号楼一楼西侧面积54.9375平方米、二楼318.3225平方米，按每平方米1000.00元返给甲方，总计返还给甲方373.26平方米，合款373260.00元。“协议书”签订后，约定的第八条即楼房给付事宜已履行完毕。2005年4月26日，骨科医院向宋建华出具“授权委托书”，委托宋建华全权负责整骨医院一号综合楼有关城建、工商、电力、自来水、大热、通讯、有线电视、环保、施工、销售等部门的相关手续及一切事宜。因“协议书”第七条的分期给付义务宋建华、霍某未能如约履行，2006年5月25日，包英杰（甲方）与宋建华（乙方）又签订了一份“补充协议书”，内容约定：因乙方欠甲方372521.50元（以实际面积计算）至今未给付，已构成违约，甲乙双方经协商补充协议如下：1、乙方承诺把骨科医院一号综合楼两户房屋给付甲方，以抵顶欠款。两户房屋分别为：（1）一层东数第3户即（103户），面积为54.937平米，每平米2400.00元，该房屋总价为131848.80元；（2）五层西数第1户（504号）面积为86.095平米，每平米860.00元，该房屋总价为74041.70元，下欠差额为166620.50元。该两户商品房买卖合同甲乙双方先前已签字盖章现仍有效。2、乙方承诺将上述两户房子于2006年5月31日前全部交付甲方。3、乙方承诺下欠差额166620.50元于2006年6月20日前一次性全部付给甲方。……5、若乙方不能兑现其承诺，则构成违约，并支付甲方违约金200000.00元等内容。“补充协议书”中所涉及的504房屋，原告已另案诉讼解决。“补充协议书”中所涉及的103房屋已由包英杰、包桂花经宋建华转账给包某某抵顶二原告欠包某某的债款，具体情况为：因二原告向包某某（包桂花的妹妹）借150000.00元，用于由二原告交纳的工程前期的审批费用当中，到期未能偿还，经二原告同意，由包桂花代理包某某与宋建华签订了一份骨科医院一号综合楼103房屋的商品房买卖合同，抵顶了二原告所欠包某某的债款。因103房屋产权出现争议，包某某将宋建华、骨科医院诉至本院，请求确认其签订的103房屋的商品房预售合同有效，并由被告履行交付房屋义务。本院（2006）后民初字第1234号民事判决认为：骨科医院及其受托人宋建华未取得商品房预售许可证，签订商品房买卖合同，该合同违反了法律规定，应为无效。骨科医院与宋建华之间是代理关系，合同无效的返还责任应由骨科医院承担。判决确认包某某与宋建华签订的商品房买卖合同无效，骨科医院返还包某某购楼款147838.00元。该判决生效后，2007年6月25日包某某与骨科医院签订协议，以一号综合楼103房屋抵顶（2006）后民初字第1234号判决款项及诉讼费用，自此该103房屋一直由包某某占有。2009年由骨科医院申请，通辽市人民检察院对（2006）后民初字第1234号判决书向通辽市中级人民法院提出抗诉，通辽市中级人民法院做出（2009）通民再终字第11号民事裁定书，裁定撤销本院（2006）后民初字第1234号民事判决，发回重审。经本院重审后，做出（2009）后民初字第1544号民事判决书，判决确认包某某与宋建华签订的商品房买卖合同无效，骨科医院返还包某某购楼款147838.00元。骨科医院不服，向通辽市中级人民法院提起上诉，通辽市中级人民法院做出（2010）通民终字第982号民事裁定，撤销了本院（2009）后民初字第1544号民事判决，发回重审。经本院再次重审，做出（2011）后民初字第2312号民事判决书判决驳回了包某某要求确认其与宋建华之间签订的商品房买卖合同有效，交付103房屋的诉讼请求。当事人对（2011）后民初字第2312号民事判决均未提起上诉，该判决已生效。2014年，骨科医院已向本院递交了“执行回转申请书”，要求对103房屋执行回转。因骨科医院申请执行回转，且“补充协议书”所约定的下欠差额款166620.50元至今仍未履行。二原告诉至本院，要求：1、二被告共同返还二原告103房屋办证款20000.00元；2、二被告共同给付二原告欠款166620.50元及电力安装款20000.00元；3、二被告共同承担违约金200000.00元。
原告包英杰、包桂花提举的证据如下：
1、2005年4月11日，二原告和宋建华、霍某签订的“协议书”复印件1份，用以证明二原告负责协调宋建华、霍某与骨科医院合作建设开发一号综合楼以及相关事宜。
2、2006年5月25日，包英杰与宋建华签订的“补充协议书”复印件1份，证明宋建华欠款数额去除504和103房的抵债款后，仍下欠166620.50元，宋建华和其委托人骨科医院应当依约给付。同时依据该补充协议书第5条约定，二被告应给付二原告违约金200000.00兀。
3、2005年4月26日骨科医院委托宋建华全权负责办理一号综合楼相关事宜的“授权委托书”复印件1份，证明宋建华是经骨科医院授权的，所以宋建华的关于该一号综合楼开发的事宜应由其委托方骨科医院承担责任。
4、2005年9月28日有宝某某签字的加盖有骨科医院一号综合楼售楼处公章的收据1枚，金额为10000.00元，上款系一栏有“包英杰办理房证等费用款”字样；2005年10月10日和2005年10月13日的收据的复印件各1枚，金额均为5000.00元，该两枚收据上均有宝某某的签字并加盖有骨科医院一号综合楼售楼处公章，上款系栏标明分别为103、504办证款。以上3枚收据，用以证明二原告交办证款的事实，以及要求二被告返还办证款20000.00元的依据。
5、收款人为白某某、王某某的收据2枚，金额分别为6000.00元和14000.00元，在该收据上有“集资电款”字样。用以证明二原告交纳办电款20000.00元，而该交费义务应该由二被告承担，所以二被告应当返还二原告20000.00元办电款。
6、本院（2006）后民初字第721号民事判决书、通辽市中级人民法院（2006）通民终字第812号民事判决书各一份，（2006）后民初字第721号民事判决经上诉后，经通辽市中级人民法院（2006）通民终字第812号民事判决为维持原判，两份判决书中均认为“协议书”有效。以此证明2005年4月11日签订的“协议书”有效。
7、本院（2006）后民初字第1234号民事判决书、通辽市中级人民法院（2009）通民再终字第11号民事裁定书、本院（2009）后民初字第1544号民事判决书、本院（2011）后民初字第2312号民事判决书各一份，用以证明“补充协议书”中所涉及的103号楼经二被告同意抵顶给二原告欠包桂花的妹妹包某某欠款的事实，以及该抵顶所签订的商品房买卖合同书被确认无效的事实。
被告骨科医院提举的证据：
1、复印自本院（2006）后民初字第1234号卷宗的2005年10月10日宝某某出具的并加盖有骨科医院一号综合楼售楼处公章的收据1份及宝某某出具的“证明”1份，收据与二原告提交的相同，证明宝某某认可该收据是2005年10月10日她出具的，但是在该收据中上款系一栏中的“办103房证款”不是她写的。以上证据证明骨科医院未收取过办证款。
2、执行回转申请书1份，回转的对象是已通过协议交付给包某某占有的103房屋，证明骨科医院对一号综合楼103号房屋有所有权和使用权。
被告宋建华未提交证据。
经庭审质证，骨科医院、宋建华对二原告提交的2005年4月11日的“协议书”的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认；对2006年5月25日的“补充协议书”，骨科医院认为该证据为复印件与其提交的复印件内容虽相一致，但是二原告提交的有手印，其提交的没有手印，宋建华称记不清了，经本院核实二原告提交的“补充协议书”复印件与（2006）后民初字第1286号卷宗内的原件相一致，且在（2006）后民初字第1234号、（2009）后民初字第1544号、（2011）后民初字第2312号等民事判决书中均有涉及并已对其予以确认，本院对其予以确认。宋建华对原告提举的2005年4月26日的“授权委托书”无异议，并说明当天共形成两份“授权委托书”，该份形成在后。形成的原因是由于一号综合楼的手续全是骨科医院的名义办理的，宋建华拿第一份“授权委托书”到旗城建局办理手续时，因依据该授权不能办理售楼事宜，不合格，于是又找时任院长海某形成了第二份即原告提举的“授权委托书”。骨科医院对其合法性、真实性、关联性均表示有异议，但未说明具体理由。本院认为，该“授权委托书”有时任法定代表人海某的签名并加盖有骨科医院的公章，并且在（2006）后民初字第1234号、（2009）后民初字第1544号、（2011）后民初字第2312号等民事判决书中均有涉及并予以确认，被告骨科医院也没有提供相反证据证实其主张，本院对其予以确认。骨科医院和宋建华对二原告提交的3份办证款收据以及2份标明“集资电款”的收据的真实性与合法性均没有异议，但认为与本案不具有关联性，同时“集资电款”的收取方为其他业主。本院认为，本案“补充协议书”中所涉的103房屋已由二原告通过宋建华转账给其妹妹包某某，并且向宋建华设立的骨科医院一号综合楼售楼处交纳的5000.00元是替其妹妹包某某所交，骨科医院对此款是否为办证款有异议，且有骨科医院提交的宝某某的“证明”，对该笔款项是否为办证款不能认定，另外2份收据（即宝某某出具的10000.00元的收据1枚、5000.00元的收据1枚）与二原告诉请的返还103房屋办证款无关联性，所以该3份收据不能认定与二原告诉请要求二被告返还103房屋办证款20000.00元，具有关联性，故不予确认。两笔“集资电款”的收据二被告认为其未曾收取，也不是由其发起集资，二原告未提交其他证据证实该笔款项是二被告应付的法定义务及协议约定义务，本院不予确认。二原告提交的证据6和证据7，因二被告对其真实性、合法性均无异议，又与本案具有关联性，本院予以确认。二原告及宋建华对骨科医院提交的2份证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。
原审认为，骨科医院以抵顶进药款的方式将其拥有的门诊楼两侧的地皮的土地使用权转让给包英杰，并由包英杰以骨科医院的名义办理了一号综合楼的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设用地规划许可证等，所以应当认定一号综合楼在法律意义上的建设单位和用地单位为骨科医院。由宋建华、霍某与二原告于2005年4月26日签订的“协议书”经（2006）后民初字第721号民事判决书和（2006）通民终字第812号民事判决书认定为有效，该“协议书”中的返还面积条款已履行，但约定的下欠款未予给付。2006年5月25日，宋建华与二原告协商后，由包英杰与宋建华签订“补充协议书”以解决“协议书”的下欠款处理的问题。宋建华与包英杰在“补充协议书”中关于下欠差额款166620.50元的给付以及违约责任条款的约定，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。在签订“补充协议书”之前，即2005年4月26日，宋建华经作为一号综合楼的建设单位与用地单位的骨科医院的“授权委托书”授权全权负责骨科医院一号综合楼的有关城建、工商、电力、自来水、大热、通讯、有线电视、环保、税务、施工、销售等部门的相关手续及一切事宜，所以宋建华作为受委托人，在接受骨科医院委托后于2006年5月25日签订的“补充协议书”中的权利义务，应当由其委托人骨科医院承担。“补充协议书”约定了以103、504两房屋抵顶一部分欠款，103房屋、504房屋已另案处理完毕。因原告已通过宋建华将103房屋抵债给包某某，涉及103房屋的5000.00元收据所载款项二原告认可是替包某某所交，另外两枚宝某某出具的收据均与103房屋无关。“集资电款”并未交付于二被告，同时也未提交证据证明该款项的交付二被告应当承担的法定义务与约定义务。所以对二原告要求二被告共同返还103房屋办证款20000.00元以及给付电力安装款（即集资电款）20000.00元的主张，不予支持。“补充协议书”第3条约定的下欠差额款166620.50元，宋建华及骨科医院一直未履行，已经构成违约，因该笔欠款属于骨科医院一号综合楼开发建设过程中所欠款项，二原告及骨科医院未举证证明宋建华在办理委托事务中存在过错，应当由宋建华的委托人骨科医院承担下欠差额款给付及违约责任，对二原告要求宋建华承担责任的诉请，依法不予支持。因骨科医院对违约金200000.00元的给付存有异议，视为对违约金过分高于实际损失的抗辩，同时二原告主张的违约造成的损失应当认为是逾期付款造成的利息损失，经计算未付差额款166620.50元从2006年6月20日计算至2014年6月26日（案件受理日）的实际利息损失为90904.21元（以中国人民银行同期贷款基准利率标准分段计算），在此基础上上浮30％后的数额为118175.50元，二原告主张的违约金200000.00元，超过了违约实际损失30％以上，应当认定为约定的违约金过高，所以违约金依据法律规定应适当调整为118175.50元。二原告自愿放弃要求二被告给付利息的诉讼请求，符合法律规定，应予确认。故依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告骨科医院于本判决生效之日起十日内给付原告包英杰、包桂花欠款166620.50元，违约金118175.50元，合计284796.00元；二、被告宋建华不承担民事责任；三、驳回原告包英杰、包桂花的其他诉讼请求。案件受理费8986.00元，原告包英杰、包桂花负担4051.00元，被告骨科医院负担4935.00元。
宣判后，原审被告通辽市蒙医整骨医院不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：请求撤销原审判决，依法驳回二被上诉人对上诉人的诉讼请求。上诉人与被上诉人之间曾存在医药买卖合同关系，上诉人为抵顶二被上诉人的43.5万元的药物欠款，将自己单位的门诊楼东侧的地皮转让给二被上诉人抵顶43.5万元的药物欠款，双方早已全面履行完毕。本案存在程序性问题，上诉人不是本案适格的被告。根据合同的相对性，包英杰、包桂花与宋建华之间存在着债权债务关系，而上诉人与包英杰、包桂花之间既无债权债务关系又无债权让和债务转移发生，原审判决上诉人承担责任有悖事实与法律。上诉人与二被上诉人之间不存在任何法律关系，原审判决却判令上诉人给付二被上诉人欠款166620.50元，违约金118175.50元，上诉人不欠被上诉人钱为何要给付欠款？综上，原审判决认定事实不清，程序违法，适用法律不当，请求依法改判，驳回对上诉人的全部诉讼请求，判令原审被告宋建华承担民事责任。
被上诉人包英杰答辩称：我们坚持原审判决。
被上诉人包桂花答辩称：宋建华还不了我钱，只能让股东还钱。
原审被告宋建华答辩称：同意原审判决。
经二审查明的事实及采信的证据与原审一致，应予以确认。
本院认为，本案中包英杰、包桂花与宋建华、霍某于2005年4月11日签订的协议书约定综合楼建设过程中宋建华、霍某给付包英杰、包桂花现金326740.00元，按每平方米1000元的价格返还给包英杰、包桂花373.26平方米的房屋。此协议仅约定了包英杰、包桂花收取固定利益，而无风险承担的约定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。依此规定，包英杰、包桂花与宋建华、霍某于2005年4月11日签订的协议书即应认定为土地使用权转让合同。同理，2003年12月20日，包英杰与通辽市蒙医整骨医院签订的《开发门诊两侧地皮合同书》约定整骨医院用其东侧综合楼的开发权抵顶其欠包英杰的43.5万元进药款，实质也是以转让土地使用权的方式偿还欠款，该合同书既未约定通辽市蒙医整骨医院在房地产开发过程中需要承担风险，又未约定其可从中获益。对此，被上诉人包桂花、包英杰也认可通辽市蒙医整骨医院只是以此土地使用权抵顶欠款，而不能从中获取其他利益。包桂花、包英杰取得土地使用权后，自行通过招商局找到开发商宋建华，与宋建华、霍某签订的协议书，实际上是将其从通辽市蒙医整骨医院取得的土地使用权再次转让以实现债权，在此过程中上诉人通辽市蒙医整骨医院只是协助包英杰、包桂花及宋建华办理相关开发手续，其行为实质还是协助包英杰、包桂花实现债权。对此被上诉人包英杰、包桂花是明知的，二被上诉人在受让通辽市蒙医整骨医院的土地使用权时，双方之前形成的债权债务关系即已终止。而后，被上诉人包英杰、包桂花将该土地使用权再次转让给宋建华、霍某，通辽市蒙医整骨医院未参与此协议的签订。二被上诉人协商协议内容时没有要求宋建华提前全额支付转让款，而是约定分期付款，是其对自己权利的自愿处分。协议履行过程中因宋建华无力履行约定而引起纠纷，此风险应由被上诉人包英杰、包桂花自行承担，而不是再将风险转嫁于上诉人通辽市蒙医整骨医院。在2006年5月25日，包英杰与宋建华签订了补充协议，确定宋建华在以房抵债后仍欠包英杰166620.50元，是包英杰与宋建华之间自愿达成的债权债务处置协议，与通辽市蒙医整骨医院仍无关联性。综上，对被上诉人包英杰、包桂花向宋建华主张偿还欠款的主张应予支持，而其要求通辽市蒙医整骨医院给付欠款的主张不能得到支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更科左后旗人民法院（2014）后民初字第2459号民事判决第一项为：被告宋建华于本判决生效之日起十日内给付原告包英杰、包桂花欠款166620.50元，违约金118175.50元，合计284796.00元；
二、变更科左后旗人民法院（2014）后民初字第2459号民事判决第二项为：被告通辽市蒙医整骨医院不承担民事责任；
三、维持科左后旗人民法院（2014）后民初字第2459号民事判决第三项。
一审案件受理费8986.00元，二审案件受理费8986.00元，由被上诉人包英杰、包桂花负担8986.00元，由原审被告宋建华负担8986.00元。
本判决为终审判决。
审判长 师国亮
审判员 海 山
审判员 李雅丽
二〇一五年三月三十日
书记员 于 磊