石家庄市鹿泉区人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）鹿刑初字第158号 公诉机关石家庄市鹿泉区人民检察院。 被告人胡文柱，男，1985年12月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：河北省石家庄市元氏县，现住址：石家庄市鹿泉区。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2014年5月22日被鹿泉市公安局刑事拘留。2014年6月27日经鹿泉市人民检察院批准逮捕，次日被鹿泉市公安局执行逮捕，2014年7月24日被鹿泉市公安局取保候审。经石家庄市鹿泉区人民法院决定逮捕，于2017年4月23日被石家庄市鹿泉区公安局执行逮捕，现羁押于行唐县看守所。 辩护人郝广秀，河北时代经典律师事务所律师。 被告人张晋亮，男，1982年3月20日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：石家庄市鹿泉区。现住址：石家庄市鹿泉区。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2014年5月22日被鹿泉市公安局刑事拘留。2014年6月27日经鹿泉市人民检察院批准逮捕，次日被鹿泉市公安局执行逮捕，2014年7月24日被鹿泉市公安局取保候审。经石家庄市鹿泉区人民法院决定逮捕，于2017年4月23日被石家庄市鹿泉区公安局执行逮捕，现羁押于行唐县看守所。 辩护人王文嘉，河北时代经典律师事务所律师。 被告人韩彦芳，男，1982年11月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：河北省石家庄市平山县。现住址：石家庄市鹿泉区。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2014年5月22日被鹿泉市公安局刑事拘留。2014年6月27日经鹿泉市人民检察院批准逮捕，次日被鹿泉市公安局执行逮捕，2014年7月24日被鹿泉市公安局取保候审。经石家庄市鹿泉区人民法院决定逮捕，于2017年4月23日被石家庄市鹿泉区公安局执行逮捕，现羁押于行唐县看守所。 被告人王丽强，男，1988年3月13日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：河北省石家庄市井陉县，现住址：石家庄市鹿泉区。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2014年5月22日被鹿泉市公安局刑事拘留。2014年6月27日经鹿泉市人民检察院批准逮捕，次日被鹿泉市公安局执行逮捕，2014年7月24日被鹿泉市公安局取保候审。经石家庄市鹿泉区人民法院决定逮捕，于2017年4月23日被石家庄市鹿泉区公安局执行逮捕，现羁押于行唐县看守所。 石家庄市鹿泉区人民检察院以鹿检刑诉字[2015]第138号起诉书指控被告人胡文柱、张晋亮犯非法经营罪，指控被告人韩彦芳、王丽强犯销售假药罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。石家庄市鹿泉区人民检察院指派检察员王子刚出庭支持公诉。被告人胡文柱、张晋亮、韩彦芳、王丽强以及被告人胡文柱的辩护人郝广秀和被告人张晋亮辩护人王文嘉均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 石家庄市鹿泉区人民检察院指控，2013年10月至2014年5月期间，被告人胡文柱、张晋亮在未取得《药品经营许可证》、未办理工商注册登记的情况下，共同出资、合伙在全国多地的都市生活报、健康文摘报、广播电视报、家庭保健报、老年报等报纸发布销售药品广告、公布热线电话，并租用石家庄市鹿泉区上庄镇龙泉花园东区29号楼1单元1102室，雇佣被告人韩彦芳、王丽强等人，通过电话销售、快递速运、货到付款的方式将降糖宁、心脑清、降糖通脉灵、唐夷康、胰岛再生素等药品销往全国多个省份，总销售额达人民币2589625.75元。经鉴定：降糖宁与心脑清系真药，降糖通脉灵、唐夷康、胰岛再生素三种药品为假药。据不完全统计，上述三种假药的销售额为人民币25644元。以上事实，有被害人陈述、证言证言、被告人供述、鉴定意见，物证、书证等证据证实，被告人胡文柱、张晋亮的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人韩彦芳、王丽强的行为触犯了《中华人民共和国刑法》一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。 被告人胡文柱辩称，我从事卖药工作是接受了厂家委托的，我不知道厂家没有销售的权利，起诉我犯非法经营罪我不认可，对于销售数额有异议。 被告人胡文柱的辩护人的辩护意见为，胡文柱的卖药行为是代表厂家的，其行为属于职务行为，不构成非法经营罪。公诉机关指控的销售数额不具有客观性。 被告人张晋亮辩称，我认为我犯的是销售假药罪，并且对销售数额有异议。 被告人张晋亮的辩护人的辩护意见为，经鉴定，涉案药品降糖宁、心脑清系真药，其销售主体不是张晋亮、胡文柱，而是具有合法生产、销售资质的企业，张晋亮与胡文柱均系取得合法授权的企业销售人员，其行为系职务行为，不构成非法经营罪。被告人胡文柱、张晋亮合法销售降糖宁、心脑清的数额为117673元，公诉机关指控的总销售数额2589625.75元，不能作为指控二人非法经营罪的犯罪数额，因该数额是胡文柱、张晋亮所经销的包括日用、化妆品等各项商品的销售数额，因此公诉机关指控被告人的2589625.75销售额无法达到确实充分的法定标准，不能作为被告人的犯罪数额。 被告人韩彦芳辩称，我认罪。 被告人王丽强辩称，我认罪。 经审理查明，2013年10月至2014年5月期间，被告人胡文柱、张晋亮在未取得《药品经营许可证》、未办理工商注册登记的情况下，共同出资、合伙在全国多地的都市生活报、健康文摘报、广播电视报、家庭保健报、老年报等报纸发布销售药品广告、公布热线电话，并租用石家庄市鹿泉区上庄镇龙泉花园东区29号楼1单元1102室，雇佣被告人韩彦芳、王丽强等人，购买降糖宁、心脑清、降糖通脉灵、唐夷康、胰岛再生素等药品后，通过电话销售、快递速运、货到付款的方式将降糖宁、心脑清、降糖通脉灵、唐夷康、胰岛再生素等药品销往全国多个省份，药品总计5560盒，总销售额达人民币146847元。经鉴定：降糖宁与心脑清系真药，降糖通脉灵、唐夷康、胰岛再生素三种药品为假药，共销售431盒假药，据不完全统计，上述三种假药的销售额为人民币24644元。其中快递单子上胡文柱大多数以虚拟的“王岩”的名字将药品邮寄给购买药品的客户。 上述事实，由公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、证人周某证言证明，我系吉林省华港制药有限公司的总经理，我们公司没有向石家庄市鹿泉市的胡文柱销售过华港牌心脑清软胶囊。我厂没有向胡文柱提供过营业执照、药品检验报告、商标注册、药品生产许可证、药品广告审查表等复印件和收取区域代理销售委托书。 2、宋德风等112人证言及提交的相关资料证明，112人购买的降糖宁胶囊、心脑清胶囊、胰岛再生素、唐夷康、降糖通脉灵、以及冬虫夏草等其他药品合计药品价格为146867元。 3、证人陈某证言证明，我负责给胡文柱临时维修电脑，他是干网络销售药品的，胡文柱有11个员工，张晋亮、王丽强是做售后服务的，回访客户的，韩彦芳是接待新客户的。 4、被告人胡文柱供述，2014年2月份，我和张晋亮是从2013年10月份开始筹备卖药的，没有办理工商营业执照。我们每人出资24000元，赔、挣都是平分，我从网上找的药品供应商，然后再电话联系，需要进药了，先给药厂打款，然后药厂给快递过来药品。药品从火爆医药招商网上找的有关糖尿病的药厂，然后电话联系药厂，给药厂打款，药厂给我们把药邮寄过来。《药品检验合格证》、《药品生产许可证》等有关证件，药厂给我们提供了有关证件的复印件后，我们都从百度上搜索该药厂以及该药厂有关的许可证等方面的东西，再和他们给我们提供的进行比照，都是相符的，然后我们才决定购买他们的药品。我们主要卖降糖宁胶囊、心脑清胶囊、唐胰康胶囊、冬虫夏草胶囊、通脉降糖灵胶囊、胰岛再生素胶囊等药品。我们没有营业执照、药品经营许可证等证件。我们在报纸和杂志上打广告，在网上申请开通了一部“糖尿病用药咨询热线”4000057696，我们聘请了三男六女九个员工，从网上下载了一些有关糖尿病的知识，和药品的知识，以及怎么应对患者的提问等，对他们进行培训，有患者打来电话，我们一般以药厂的药品销售专员身份向患者推销药品，有时患者总把我们卖药的喊医生，我们就顺着他的话，以医生的身份推销，指导他们服药。韩彦芳和王丽强等销售回访人员负责对已经购药的客户进行回访，询问效果、进一步推销药品。我们又先后和顺丰、圆通快递签了代收货款合同，有患者买药，我们就把药通过顺丰快递和圆通快递给患者邮寄过去。我有一张农行卡是和圆通快递对帐的，买药也用，我家里也用，和顺丰对帐的是张晋亮的一张工商行的卡。我所购买销售的药品、保健品的厂家都给我邮寄过一套厂家的《营业执照》、《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、委托书等相关资质。 5、被告人张晋亮供述，2013年10月份左右，胡文柱和我商量说要和我卖药，我们每人出资24000元左右，在龙泉花园东区租用29栋1单元11楼的一个单元房作为卖药的公司，招聘员工后开始经营药品，我们没有《工商营业执照》、《药品经营许可证》和医师执业资格证等证件。胡文柱负责进药，在1168网、医药招商网、保健品招商网上找药品、看好药品后，胡文柱告诉我药厂的账号，我负责给药厂打款，药厂收到款后通过物流和快递给我们药品。我见随着药品邮寄来的有很多证书、检验报告等文件，但我也没有具体看是什么文件。我负责给药厂打款、工人工资、与快递公司结账的业务。 我们销售的心脑清胶囊、降糖宁胶囊是药品和唐夷康胶囊、胰岛再生素、降糖通脉灵是三种保健品。药品是卖的，后三种保健品是赠送的。我们从百度上查这种药及药厂的有关信息，和我们所购药品进行比对，都是完全相符的，我们才购买他的药品。我们在报纸上进行宣传，宣传内容都是从网上或报纸上其他药品宣传抄袭来的，可能宣传和我们实际所卖药品的功效有差异。我们一般都是培训员工以药厂的销售专员身份推销我们的药品，有时患者来电话，喊我们医生，我们就顺着他们以医生的身份指导他们服药。我们通过圆通、顺丰快递公司给客户邮寄药品，帐是半个月一结，都是通过银行转账。圆通快递公司用的是胡文柱的农业银行账号，顺丰快递公司用的是我的工商银行账号，至今有多少销售额我不清楚。韩彦芳、王丽强是负责“二次销售”的，告诉客户怎么服药及注意事项，用过药品的客户打电话给我们，我们负责给客户讲怎么服药物及注意事项，如果客户觉得我们讲解的好，再一次买我们的药品，我们售后服务人员才能拿到提成，也就是所说的“二次销售”。我总计了一下我们的非法所得为22895元，这些钱上交给公安机关。 6、被告人韩彦芳供述，我是从2014年3月底开始给胡文柱工作的。我不知道胡文柱有没有营业执照、药品经营许可证等证件。胡文柱销售的药品有降糖宁胶囊、降糖通脉灵、唐夷康、心脑清胶囊、胰岛再生素、冬虫夏草胶囊。我卖的是以上6种药，具体工作是我负责接电话，客户打进电话后，我给客户讲解后向客户推销降糖宁胶囊、心脑清软胶囊，如果客户要买药，我们就用快递给客户邮寄过去，再收钱。张晋亮、王丽强和我一样都是做“二次销售”的。用过药品的客户打电话给我们，我们负责给客户讲解，以药品回访人员的名义告诉患者如何服药等，如果客户觉得我们讲解的好，再一次买我们的药品，我们售后服务人员才能拿到提成，也就是所说的“二次销售”。药品销售的提成为2％。 7、被告人王丽强供述，我是2014年4月底开始给胡文柱销售药品。我不知道胡文柱有没有营业执照、药品经营许可证等证件。胡文柱销售的药品有降糖宁胶囊、降糖通脉灵、唐夷康、心脑清胶囊、胰岛再生素、冬虫夏草胶囊。我不负责卖药，药品卖出去以后，胡文柱把快递单给我，我按照快递单上的电话回访客户，给客户讲解药品的用法及注意事项，然后，把单子交给张晋亮他们。一般是以药厂的销售专员身份，回访患者，有时患者称呼我们医生或大夫，我们就顺着患者以医生或大夫的名义指导他们服药。 8、照片说明（租住的房屋用作办公室、药品、客户快递存根、电话、工作台、 9、冀食药监稽函［2014］360号河北省食品药品监督管理局关于胰岛素等产品的鉴定意见书，经鉴定查获的胡文柱销售的胰岛再生素、降糖通脉灵、唐夷康均检出化学药品成分，以上产品应按假药论处。 10、河北省药品检验研究元出具的检验报告书，检验结果：降糖宁胶囊按《卫生部药品标准》中药成分制剂第十册检验上述项目，结果符合规定。心脑清软胶囊按国家药品标准检验上述项目，结果符合规定。 11、培训上岗前的问卷解答资料。 12、速递存根。 13、扣押决定书及扣押物品文件清单。 14、顺丰速递公司与张晋亮对账单、圆通速递公司与胡文柱对账单。 15、司法会计鉴定意见书，该鉴定意见书载明，根据各省市受害人笔录显示，销售的药品金额为149757元。其中有2名被害人没有笔录，一人为刘清山购买心脑清花费1980元，一人为徐国喜购买降糖通脉灵花费930元，以上二人侦查机关未对二人做询问笔录。 16、办案说明，我中队正在侦办的胡文柱、张晋亮等人涉嫌销售假药一案，关于追查假药来源，犯罪嫌疑人购药时系支现后再给对方提供的账户打的现金，具体购买时间，打款银行和账号记不清了，故无法查证。我中队根据有限的药品来源信息，经跨区域协作查证，但对假药的生产、销售来源均无任何有价值线索。 17、公安机关接受张晋亮上缴违法所得22895元的清单。 18、被告人胡文柱、张晋亮、王丽强、韩彦芳的身份信息和无前科证明。 上述证据，本院予以确认。 本院认为，被告人胡文柱、张晋亮违法国家规定，未经许可，经营药品，扰乱市场秩序，经营数额146847元，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人韩彦芳、王丽强被被告人胡文柱、张晋亮雇佣，经营药品，被告人韩彦芳、王丽强的行为同样构成非法经营罪。被告人韩彦芳、王丽强在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。公诉机关指控被告人胡文柱、张晋亮的罪名成立。被告人张晋亮，案发后如实供述，认罪态度较好，可以酌定从轻判处。公诉机关指控的被告人胡文柱、张晋亮的非法经营数额，证据不足，本院不予认定，应按146847元认定。公诉机关指控被告人韩彦芳、王丽强犯销售假药罪，根据本院查明的事实，应对被告人韩彦芳、王丽强以非法经营罪共犯追究刑事责任。违法所得22895元已由被告人张晋亮上缴公安机关。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人胡文柱犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期一日，共折抵64日，即自2017年4月23日起至2018年2月17日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳） 被告人张晋亮犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金四万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期一日，共折抵64日，即自2017年4月23日起至2018年1月17日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳） 被告人韩彦芳犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期一日，共折抵64日，即自2017年4月23日起至2017年9月19日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳） 被告人王丽强犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期一日，共折抵64日，即自2017年4月23日起至2017年8月19日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳） 二、违法所得22895元予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于石家庄市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审判长  杨巧燕 审判员  李惠菊 审判员  高 峰 二〇一七年五月八日 书记员  刘智欣