湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终727号
原公诉机关湖北省武汉市江汉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄勇，男，1967年9月10日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，住湖北省武汉市硚口区。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2016年4月14日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于湖北省武汉市江汉区看守所。
原审被告人陈利霞，女，1970年8月15日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，户籍地湖北省武汉市江岸区，现住武汉市江汉区。曾因犯非法持有毒品罪于2014年4月4日被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯贩卖�品罪于2016年4月14日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于湖北省武汉市第一看守所。
湖北省武汉市江汉区人民法院审理武汉市江汉区人民检察院指控原审被告人陈利霞犯贩卖毒品罪、黄勇犯非法持有毒品罪一案于二○一七年四月一日作出（2017）鄂0103刑初第16号刑事判决。被告人黄勇不服，提出上诉。本院受理后，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员陈晓华、ＸＸ霜依法出庭履行职务。上诉人（原审被告人）黄勇、原审被告人陈利霞到庭参加诉讼，二人均未委托辩护人。现已审理终结。
原判决认定：2016年4月13日12时许，被告人黄勇通过移动电话机与被告人陈利霞事先联系，约定交易地点。嗣后，被告人陈利霞在位于武汉市江汉区银松路的中山公园后门附近，以人民币2.8万元的价格将毒品甲基苯丙胺94.2克贩卖给被告人�勇。交易完成后，公安机关分别将被告人陈利霞、黄勇抓获，并当场从被告人陈利霞处收缴毒资，从被告人黄勇处收缴上述毒品。
另查明，被告人陈利霞于2014年6月16日被暂予监外执行，监外执行期间自2014年6月13日至2024年6月12日止。
认定上述事实的证据有：
1.公安机关出具的抓获及破案经过，证明案发及案件侦破情况，陈利霞、黄勇的到案经过。
2.物证照片，证明公安机关当场收缴毒品及毒资的实物状况。
3.手机通话与短信截图照片、手机通话与短信记录清单，证明黄勇用手机与陈利霞联系毒品事宜的通话记录以及陈利霞用手机短信与他人联系的短信记录。
4.扣押笔录、扣押清单、上缴毒品入库登记单等书证，证明公安机关分别将从黄勇、陈利霞处收缴的毒品毒资、手机及塑料袋等物品，依法予以扣押、�缴。
5.视听资料及截图照片，证明公安机关将从黄勇处收缴密封的物品予以拆封的具体过程。
6.毒品检验鉴定书，证明：送检茶叶袋内装有塑料袋装红色片剂五包，内有绿色片剂若干，净重94.20克，为毒品甲基苯丙胺。
7.证人胡某的证言及辨认笔录：我是禁毒志愿者，配合江汉分局禁毒大队工作。2016年4月13日早上，分局缉毒大队得到万松园小区附近有人贩卖毒品的情报，情报显示毒贩系一名四十多岁的妇女，住在万松园小区。民警带领我们在银松路中山公园后门附近布控。中午12时许，我们看到一个40多岁的女性从万松园小区里往大门方向走，快到小区南区大门附近的起重公司门口和一个40多岁的男性碰头。二人碰面后走出南区大门，当时这名女子手上提一个黑白条纹的塑料袋，男子将一个白色透明塑料袋包装的东西往女子黑白条纹塑�袋里放，然后接着又从女子黑白条纹塑料袋里面拿了一包黑色塑料袋的东西。双方交易完成后又一起走出小区大门往左边的马路方向走了大约五六米便分开走。我和民警直接冲上去将该男子抓住，在控制该男子时，他手上那一包黑色塑料袋的东西掉到地上。在将该男子双手背铐以后，民警从地上将塑料袋捡起来，将该男子押上面包车最后一排中间位置坐下来，当着他的面将黑色塑料袋放在他的面前，并当着他的面将黑色塑料袋打开。我看到里面是一个茶叶袋子装着的东西，茶叶袋子是密封的。从外面看，茶叶袋里装的是圆形的颗粒状物品。我们随后又下车往女子走的方向赶去，最后在中山公园后门旁一家眼镜店将她抓住。当时，该女子手上提着一个黑白条纹塑料袋，民警当着她的面将塑料袋打开，从塑料袋里搜出一串钥匙，还有一个用透明塑料袋装着的百元票面的现金。我和其他民警将该女子控制住并带着黑白条纹塑料袋去了派出所。二人分别被带至万松园街派出所，各自的随身物品也一直与他们在一起。经胡某辨认，上述男子系黄勇，女子系陈利霞。
8.证人梁某的证言及辨认笔录：我是禁毒志愿者，案发当天配合禁毒大队工作。2016年4月13日上午，禁毒大队接到情报称有一名女毒贩在万松园小区附近贩卖毒品，民警安排我一起配合他们的行动。中午12时许，我们看到一名身材较胖的女子往小区南区大门方向走，手上提着一个黑白相间的塑料袋，快走到南区大门时，在起重公司门口和一名男子碰了面。碰面以后，他们两个人就往小区外面走，走的过程中，我看到这名男子将一个透明的塑料袋放进女子黑白相间手提袋里，又从黑白相间的手提袋里拿出了一个包裹着东西的黑色塑料袋。交易后，二人一起走了大约五六米左右便分开，男子继续往新华路方向走，女子往马路对面走。这个时候我和民警将这名男子拦住，他当时很慌张，在给他上手铐的时候，我看到该男子手中的黑色塑料袋从他手中掉到地上，民警将黑色塑料袋捡起来，并将该男子一起押上面包车最后一排中间位置坐下来，将黑塑料袋放在该男子面前。我看到黑色塑料袋里是一包用茶叶袋装着的东西，茶叶袋是密封着的。后来，我和民警下车赶到中山公园后门旁的一家眼镜店中，将和该男子交易的那名女子拦住，当场从这名女子手中将黑白相间的塑料袋打开，从中搜出一串钥匙，还有一个用透明塑料袋装着的一包现金，里面都是红色百元票面的钞票，塑料袋是系着的。我和其他民警将该名女子及黑白相间的塑料袋一起押上另一辆车，一起带至派出所。经梁某辨认，上述男子系黄勇，女子系陈利霞。
9.证人易某的证言：我是万松街社区的工作人员。2016年4月13日万松街派出所在办理一起毒品案件做辨认笔录和扣押物品时，我作为见证人在场。我做辨认的见证人时是晚上9时许开始，先给一个证人的辨认做见证，在民警将照片给人辨认后，就开始制作笔录，笔录还没有打印出来，另外的民警又给这个证人做辨认笔录，还是要我做见证。同样是证人进行了辨认后，民警制作笔录，又有民警找另外的证人做辨认，要我去做见证人。因为都是在民警的办公室里做的，所以相当于我是在几个办公室内跑。我在给第二个辨认人做了两次见证后，问民警前面做的辨认笔录是否已经制作完毕，民警就从电脑上将辨认笔录打印出来，我和辨认人就签字了。当天万松街派出所刑侦队的汪警官、王警官、戴警官、何警官等人都找我做了见证人，辨认人在辨认时民警没有向辨认人作出提示性、指向�的语言或行动，辨认人具体是谁，民警没有告诉我，我也没有问。
10.公安机关出具的二份情况说明，分别证明：民警汪滔、王涛于2016年4月13日21时07分至21时37分在万松街派出所办公室内作为侦查人员对证人胡某进行调查，在电脑上制作了询问笔录，由民警王某将相关笔录交证人胡某核对无误后，才填写询问笔录的截止时间并打印，且由胡某在该笔录上签字。而民警汪某对证人胡某的询问笔录在电脑上制作完后，随即于2016年4月13日21时33分至21时41分至该派出所办案区内与民警杨某又共同作为侦查人员主持下由被告人黄勇对被告人陈利霞进行辨认，并制作辨认笔录。因民警制作证人胡某的询问笔录结束后没有及时点击打印，导致笔录系统的结束时一直延续计时，故在该份询问笔录的结束时间与被告人黄勇的辨认笔录开始时间有数分钟的重合。2016年4月13日在万松街派出所，由民警主持对证人胡某、梁某分别制作四份辨认笔录，均由易某作为见证人在场。因案发当日涉案人员较多，民警均系先由辨认人个别进行辨认后，再制作辨认笔录，待辨认结束，民警制作完成四份辨认笔录后，一起由辨认人核对并签字，其中在由证人胡某对被告人黄勇的辨认笔录，因笔录系统未及时打印笔录，致使笔录系统的延续计时，导致该辨认笔录结束时间显示用时一个多小时，故该辨认笔录起止时间与另外三份辨认笔录的起止时间有重合。
11.被告人陈利霞在公安机关的供述及辨认笔录：2016年4月13日12时许，一名叫“勇子”的男子电话联系称他在银松路路口，我便拿一个黑白条纹的塑料袋下楼，在小区门口碰到“勇子”，“勇子”将我手中塑料袋拿过去。二人往新华路方向走了大约十几米，“勇子”把塑料袋还给我便走了。我逛一下�进了江汉区银松路中山公园后面边的一家眼镜店看眼睛，民警冲进来将我抓住，并当着面打开我手中的塑料袋，里面大概有二三万现金，随后便被带至万松街派出所。陈利霞辩称，“勇子”欠其人民币2.6万余元，当天是过来还钱的。经辨认，“勇子”系黄勇。
12.被告人黄勇在公安机关的供述及辨认笔录：2016年4月13日12时许，与一名叫“霞霞”女子电话联系要麻果，并约定在中山公园后门见面。双方见面后，“霞霞”给了一个黑色塑料袋，我接过黑色塑料袋转身就走，也没有看塑料袋中有无麻果，有多少麻果都不清楚，走了两步便被民警抓住。被抓时，手中的黑色塑料袋掉在地上，民警将双手反铐上车坐在后面一排，并将一个黑色塑料袋放在双腿上，一直送到万松街派出所。黄勇辩称，不知道派出所民警在讯问室桌上的黑色塑料袋是否系“霞霞”给的黑色�料袋。
13.常住人口基本信息、刑事判决书及执行通知书等书证，证明黄勇、陈利霞的身份及前科情况。
原审法院认为，被告人陈利霞明知是毒品甲基苯丙胺94.2克予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人黄勇非法持有毒品甲基苯丙胺94.2克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控二人犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人陈利霞曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应从重处罚。被告人陈利霞在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百四十八条，第三百五十六条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十九条第一款、第三款，第七十一条�第六十四条的规定，以犯贩卖毒品罪，判处被告人陈利霞有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五万元；与前罪没有执行的刑罚有期徒刑八年一个月二十九天，并处罚金人民币一万元，数罪并罚决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币六万元。以犯非法持有毒品罪，判处被告人黄勇有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人黄勇提出：案发当天是找陈利霞要麻果吸食，并没有向她购买，没有支付钱款，也没有见到毒品。公安机关讯问时出示的黑色塑料袋不是案发时从现场收缴的塑料袋，原判决认定的毒品不是陈利霞所给，其在公安机关的供述不属实，三名证人的证言也均不属实。原判决认定事实不清，其没有持有毒品，不构成非法持有毒品罪。
原审被告人陈利霞二审当庭对原判决认定事实予以供认，请求二审法院从轻处罚。
湖北省武汉市人民检察院发表出庭意见：（1）上诉人黄勇供述案发当天就是为了找陈利霞购买毒品，并从陈利霞处收到一个黑色塑料袋。该供述与公安机关现场收缴的黑色塑料袋及袋中装有麻果的事实相互印证。（2）在案证据足以证实公安机关送检装有麻果的黑色塑料袋即现场抓获黄勇时收缴的黑色塑料袋，侦查人员对黄勇进行讯问时，当场将该塑料袋中装有麻果的密封茶叶袋向其出示并当场称量，后拆封鉴定。（3）黄勇多次供述、通话记录可以证实其系找陈利霞购买毒品，并非归还借款；陈利霞到案后供认黄勇给她的袋子里面有2.8万元，但对该款项来源的辩解前后矛盾。（4）被告人是否认识证人并不影响证言效力。本案三名证人证言系公安机关依法调取。综合全案证据，上诉人黄勇经与原审被告人电话联系，在案发现�交易后，公安机关当即从陈利霞交给黄勇的袋子里查获毒品，从黄勇交给陈利霞的袋子里查获现金2.8万元，能够认定二人存在毒品交易行为。原审被告人陈利霞构成贩卖毒品罪，上诉人黄勇构成非法持有毒品罪，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人黄勇的上诉理由不能成立，原审被告人陈利霞在二审庭审当庭自愿认罪，建议二审法院依法裁判。
二审经审理查明的事实与原判决认定一致，认定上述事实的证据均经二审审查核实，审理过程中亦无新的事实、证据。经依法全面审查，本院予以确认。
关于上诉人黄勇提出其在公安机关的供述以及在案证人证言均不属实的上诉理由。经审查，在案证据证明公安机关对黄勇讯问程序符合法律规定，黄勇本人在供述笔录上予以签字、捺印。黄勇虽然否认其向陈利霞购买毒品�但在二审庭审中供认其向陈利霞索要麻果的经过，该辩解与其在公安机关的供述内容基本一致；黄勇亦当庭对其本人在涉案毒品及相关物证照片上签字的事实予以认可。而证人胡某、梁某、易某的证言笔录以及公安机关出具的情况说明能够证明公安机关对三名证人证言的取证程序符合法律规定，证人证言间的内容能够相互印证，并有在案公安机关出具的抓获及破案经过、物证照片、视听资料及截图照片等其他证据予以佐证。上述证据来源合法、有效，内容客观，均可以作为定案证据使用。黄勇提出的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人黄勇提出公安机关讯问时出示的黑色塑料袋不是案发时从现场收缴的塑料袋的上诉理由。经审查，在案公安机关出具的抓获经过及破案经过、证人证言、视听资料及截图照片以及原审被告人陈利霞的供述等均能证明公安机关在案发现场抓获黄勇时，从其处收缴随身携带的黑色塑料袋，塑料袋中装有一个密封茶叶袋，该塑料袋一直放置黄勇面前。随后，公安机关在讯问黄勇时，当场向其出示上述黑色塑料袋及其中的密封茶叶袋，当场对该茶叶袋进行称重，并将该密封茶叶袋依法进行拆封，拆封过程予以同步录音录像。最后由鉴定人员对从茶叶袋中拆封出的物品进行鉴定。上述过程，还有公安机关出具的扣押笔录、扣押清单、上缴毒品入库登记单予以印证。综合上述证据，证明公安机关依法对从黄勇处当场查获的涉案毒品及相关物品经当面出示、称量；并对该涉案毒品依法保管、送检，确保毒品检材在流转环节的同一性，上述程序未违反法律规定。故在案证据能够认定公安机关在案发时从黄勇处收缴的物品与在讯问时向黄勇出示的物品及随后拆封、鉴定的物品为同一物品。上诉人黄勇提�的上述上诉理由不能成立。
关于上诉人黄勇提出其没有向陈利霞购买毒品，没有支付钱款，原判决认定的毒品不是陈利霞所给，不构成非法持有毒品罪的上诉理由。经审查，在案证人胡某、梁某的证言以及公安机关出具的抓获经过、通话清单、扣押笔录及扣押清单、毒品检验鉴定书等证据能够证明，黄勇经与陈利霞联系并在案发现场碰面后，将一个透明塑料袋放进陈利霞所提黑白相间塑料袋中，并从中取出一个包裹着东西的黑色塑料袋。随后，二人被公安机关查获，从黄勇处黑色塑料袋中收缴毒品一袋，系甲基苯丙胺，重94.2克；从陈利霞处收缴内装红色百元票面现金的透明塑料袋一个。黄勇到案后虽否认向陈利霞购买毒品，但供认其案发时是向陈利霞索要毒品；其否认向陈利霞交付现金，又与陈利霞供述相矛盾。原审被告人陈利霞供认黄勇当时交付其�金2.8万元，虽辩称系黄勇偿还的欠款，但黄勇亦否认二人有经济纠纷、债务关系。二人就并未进行毒品交易的辩解理由相互矛盾且不合常理，亦无其他证据予以佐证。在案证据足以证明，黄勇向陈利霞索要毒品，系具有非法持有毒品的主观故意，且实际获得并占有较大数量的毒品。二审庭审中，原审被告人陈利霞当庭供认其向黄勇贩卖毒品的事实。上诉人黄勇非法持有数量较大的毒品，依法构成非法持有毒品罪。黄勇否认从陈利霞处购买毒品的辩解理由与在案证据查明的事实不符，其提出不构成非法持有毒品罪的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人黄勇非法持有毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。原审被告人陈利霞贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。�据上诉人黄勇的犯罪事实及量刑情节，原判决对其裁量刑罚适当。原审被告人陈利霞贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，依法应当处十五年有期徒刑以上刑罚，并处没收财产。陈利霞曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。陈利霞在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。根据原审被告人陈利霞的犯罪事实和量刑情节，原审法院依法判处其有期徒刑十五年、与前罪没有执行的刑罚并罚，决定执行有期徒刑十八年量刑适当，但附加并处罚金刑不当。因没收财产刑重于罚金刑，根据上诉不加刑原则，二审不再加重变更陈利霞的刑罚。综上，对上诉人黄勇提出的上诉理由以及原审被告人陈利霞请求从轻处罚的意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院发表的出�意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾 琳
审判员 梅欣荣
审判员 杨 毅
二〇一七年九月十二日
书记员 刘 言