湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘09民终480号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司益阳中心支公司，住所地益阳市赫山区秀峰西路659号。
负责人：陈涛，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：李亮，湖南理定明律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：吴跃华，男，1964年5月8日出生，汉族，住桃江县。
委托诉讼代理人：李智明，桃江县资江法律服务所法律服务工作者，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：罗荣华，男，1981年7月23日出生，汉族，住桃江县。
委托诉讼代理人：丁小强，桃江县桃花江法律服务所法律服务工作者，代理权限为一般代理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司益阳中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人吴跃华、罗荣华机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院（2016）湘0922民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人保险公司之委托诉讼代理人李亮，被上诉人吴跃华及其委托诉讼代理人李智明、被上诉人罗荣华之委托诉讼代理人丁小强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判核减保险公司相应赔偿金额并由被上诉人承担上诉费用。事实与理由：1、依据保险条款约定，应按10%扣减非医保用药即9614元，且鉴定费1300元不应由保险公司承担；2、吴跃华实际住院天数为240天，据此其护理费为30547.2元（127.28元/天×240天），应予核减47857.28元，住院伙食补助费为12000元（50元/天×240天），应予核减18800元，误工费为51909.48元（150.12元/天×345天），应予核减58428.72元；3、一审判决酌定的营养费、交通费过高，分别应予核减3000元、5000元。
吴跃华辩称：主张核减非医保用药及鉴定费与吴跃华无关；住院天数为616天，护理费及住院伙食补助费计算正确；误工费计算至第二次定残前一日即计算735天正确；吴跃华住院时间较长，多次往返长沙，一审判决的交通费及营养费适当，请求驳回上诉，维持原判。
罗荣华辩称：保险公司未对免责条款进行提示与说明，亦未提交证据证实非医保用药明细及其费用，医疗费不应扣减，鉴定费应由保险公司承担。请求驳回上诉，维持原判。
吴跃华向一审法院起诉请求：判令罗荣华赔偿吴跃华各项损失共计607878.39元，并由保险公司在保险范围内承担赔偿责任。
一审法院认定：2015年11月10日18时23分，罗荣华驾驶湘H5RH**小型汽车从益阳往桃花江镇方向行驶，途经桃花江镇休闲广场环形路段时，遇吴跃华驾驶无号牌三轮摩托车正在环岛内行驶。因罗荣华驾驶车辆驶入环岛时未让已进入环岛的车辆先行，导致两车相撞，造成吴跃华受伤、两车受损的道路交通事故。该事故经桃江县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书认定，罗荣华负事故的全部责任，吴跃华不负事故的责任。吴跃华受伤后，被送往桃江县人民医院、中南大学湘雅二医院住院治疗共计616天，经诊断为双膝损伤，双膝前交叉韧带断裂、双膝内侧半月板后角撕裂、脑震荡、头皮血肿、多处软组织挫伤、髌骨关节受损。其伤势于2017年7月24日经益阳市桃花江司法鉴定所鉴定在住院期间需加强营养；于2017年11月15日经益阳市银城司法鉴定所鉴定构成十级、十级伤残，后续治疗费伍万元左右，或凭医疗费发票计算。吴跃华在事故发生前居住在桃江县桃花江镇欧景名城小区，其工作系从事不锈钢、铝合金门窗制售。罗荣华驾驶的湘H5RH**小型汽车在保险公司投保了机动车交强险和50万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间内。
一审法院认为：因罗荣华的侵权行为给吴跃华造成的损失，罗荣华应当承担民事赔偿责任。本次交通事故经桃江县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书认定，罗荣华负事故的全部责任，故罗荣华对损失应全额予以赔偿。罗荣华驾驶的湘H5RH**小型汽车在保险公司投保了机动车交强险和50万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间内，故对吴跃华的损失，保险公司应当在保险限额内承担赔偿责任。吴跃华因此次交通事故造成的损失，当事人对护理费计算标准、住院伙食补助费计算标准无异议，予以确认。关于医疗费，经核实确定为96141.29元，保险公司在诉讼中辩称医疗费应剔除10%医保外自费药品，但未提供充分、有效的证据予以证明，不予支持。关于后续治疗费，根据益阳市银城司法鉴定所作出的鉴定意见确定为50000元。关于误工费，吴跃华的伤势于2017年11月15日经益阳市银城司法鉴定所鉴定构成十级、十级伤残，其误工费可计算至定残前一日即为735天；其误工费计算标准，因吴跃华在事故发生前系从事铝合金门窗制售，其误工费可按2017-2018年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准中制造业标准150.12元/天予以计算。关于护理费的计算天数，根据住院病案确定为616天。关于营养费，根据伤情和益阳市桃花江司法鉴定所作出的鉴定意见酌情认可6000元。关于交通费，根据住院治疗情况酌情认可6000元。关于住院伙食补助费，根据住院天数616天计算。关于鉴定费，根据发票确定为1300元；保险公司辩称不承担鉴定费，但未提供充分、有效的证据予以证明，故对保险公司的抗辩理由不予支持。关于残疾赔偿金，吴跃华因此次交通事故构成十级、十级伤残，其伤残赔偿系数确定为12%，因其在事故发生前长期居住在城镇，且其生活来源于城镇，故对其要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金的主张予以支持。关于精神抚慰金，根据伤残等级、当地的经济水平、过错程度等实际情况酌情认可5000元。关于车辆损失，经核实确定为1389元。故吴跃华因此次交通事故造成的损失依法确认如下：医疗费96141.29元、后续治疗费50000元、误工费110338.2元（735天×150.12元/天）、护理费78404.48元（616天×127.28元/天）、营养费6000元、交通费6000元、住院伙食补助费30800元（616天×50元/天）、鉴定费1300元、残疾赔偿金75081.6元（31284×20年×12%）、精神抚慰金5000元、车辆损失1389元，共计460454.57元。罗荣华在事故发生后已支付赔偿款5889元，对其多支付的部分，吴跃华应在保险公司支付的保险赔偿款中予以返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《交强险条例实施细则》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司益阳中心支公司在机动车交强险保险限额内赔偿吴跃华损失120000元，在商业三责险保险限额内赔偿吴跃华损失340454.57元，共计460454.57元（已支付40000元）；二、吴跃华返还罗荣华5889元；三、驳回吴跃华的其他诉讼请求。以上给付内容限自判决生效之日起15日内付清。案件受理费9878元，减半收取4939元，由吴跃华负担1198元，由罗荣华负担3741元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。保险公司提交了长期医嘱单3份、临时医嘱单17份，拟证明吴跃华在桃江县人民医院住院期间存在“挂床”现象，请求审核认定其实际住院天数。吴跃华、罗荣华质证均认为不属于新证据，对其真实性不予认可，不能证明吴跃华住院期间存在“挂床”。对二审争议的事实，结合相关证据及当事人陈述，本院认定如下：吴跃华在一审中提交的住院病案、入出院记录、住院收费凭证、疾病诊断证明及相关检查报告单，能证实吴跃华于本案交通事故发生当日即2015年11月10日入院治疗，至2017年7月18日办理出院，相关结算票据上已明确载明其住院天数为616天。保险公司于二审中提交的长期、临时医嘱单，记载了相关时间点检查、用药、手术等治疗情况，但不足以支持其认为吴跃华实际住院天数为240天的上诉主张。同时，保险公司亦未就吴跃华住院天数的必要与合理性提交相反之证据。本院对保险公司于二审中所提交证据的证明力不予认定。
一审判决认定的本案基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审中当事人的争议焦点为：一、保险公司主张依据免责条款核减非医保用药及鉴定费能否得到支持；二、本案护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费应如何认定。
一、医疗费、鉴定费应否核减。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，保险公司主张依据免责条款，对医疗费、鉴定费予以核减，对方当事人不予认可。对此，保险公司未提交证据证明在订立合同时就免责条款已尽到提示或者明确说明义务，相应免责条款在本案中不产生效力。同时，就本案医疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。一审判决据此认定的本案医疗费准确，本院予以维持；就本案鉴定费，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。吴跃华为确定本案相应事项进行鉴定，所支付的鉴定费系本案必要、合理的费用，一审判决鉴定费由保险公司承担准确，本院予以维持。
二、就护理费、住院伙食补助费，当事人的争议焦点在于对吴跃华住院天数的认定。本院已对一审判决认定的吴跃华住院天数予以确认，故一审判决据此认定的护理费、住院伙食补助费并无不当，本院予以维持；就误工费，当事人的争议焦点在于对吴跃华误工时间的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，吴跃华出院医嘱中有“继续右膝关节屈伸功能锻炼、口服药物消炎止痛治疗；避免重体力活动、频繁上下楼梯、长距离行走等；右耳耳鸣并听力减退，建议进一步上级医院明确治疗处理；每月复诊复查，不适随诊”等意见，疾病诊断证明亦载明“需进一步行左膝前交叉韧带重建手术”，可视为持续误工。就吴跃华的定残，益阳市桃花江司法鉴定所于2017年7月24日作出司法鉴定，鉴定结论为构成八级伤残，益阳市银城司法鉴定所于2017年11月15日作出司法鉴定，鉴定结论为构成十级、十级伤残。就吴跃华的伤残等级，一审判决确认了第二次伤残鉴定的法律效力，并据此认定本案误工时间计算至第二次定残日前一天即735天于法有据，本院予以维持；就营养费及交通费，一审判决根据吴跃华伤残情况并参照鉴定机构意见酌定的营养费及根据吴跃华就医治疗往返情况酌定的交通费并无不当，本院均予以维持。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由中国太平洋财产保险股份有限公司益阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 柯
审 判 员 蒋远军
审 判 员 熊文佳
二〇一八年六月十九日
法官助理 唐菁菁
书 记 员 曹 敏