广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终1316号
上诉人（一审被告）隆林现代医院，住所地：广西隆林各族自治县。
法定代表人周安清，院长。
委托诉讼代理人万云飞，广西中名律师事务所律师。
上诉人（一审原告）倪鹏，男，1970年3月12日出生，汉族，医生，住江苏省徐州市。
上诉人隆林县现代医院与上诉人倪鹏因劳动合同纠纷一案，不服隆林各族自治县人民法院（2017）桂1031民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月19日召集当事人到庭进行法庭调查，上诉人隆林现代医院的委托诉讼代理人万云飞，上诉人倪鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人隆林县现代医院上诉称：请求撤销隆林各族自治县人民法院作出的(2017)桂1031民初634号民事判决；本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。2015年7月，倪鹏联系上诉人现代医院要求到医院工作，医院同意原告试用几天后，由于倪鹏提出工资为月12000元，其待遇远远高于同等级别主治医生的工资，上诉人因薪资问题没有聘请倪鹏到医院工作。但是，介于双方是熟人关系才给倪鹏将其医师执业证临时挂靠在医院，等被上诉人找到合适的医院工作后再转出。上诉人没有与倪鹏签订劳动合同，倪鹏也没有在医院从事医务工作，上诉人只是同意将倪鹏医师执业的地点挂靠在医院，上诉人现代医院不应该承担赔偿责任。二、倪鹏在诉讼中伪造多份在医院工作的证据，倪鹏应承担举证不能的责任。在本案的审理过程中，倪鹏为了证实其在上诉人的医院工作，伪造了隆林县现代医院医生的排班表和职工考勤记录。特别是隆林县现代医院医生排班表上的隆林县现代医院办公室的公章是倪鹏私自找人雕刻的，上诉人目前正在使用的公章只有两个（即隆林县现代医院和隆林县现代医院财务专用章），上诉人并没有备案和使用隆林县现代医院办公室的公章。且倪鹏出具的工作证明和收入证明存在一定的瑕疵，首先是这两份证据有修改的痕迹，其次是证据的落款与公章的名称不一致。因此，倪鹏的工作证明和收入证明不能证实倪鹏实际上在医院工作。三、一审法院的判决没有法律依据。隆林各族自治县人民法院作出的(2017)桂1031民初634号民事判决：上诉人支付倪鹏2015年8月到2016年7月期间共11个月因未签订劳动合同的二倍工资132000元，该民事判决没有法律依据。首先，倪鹏是否是在上诉人的医院工作，没有证据。其次，倪鹏的月工资是多少，倪鹏也没有提交确实有效的证据证明其每个月的工资收入。最后，倪鹏也没有提交确实有效的证据证明其在医院工作的时间有11个月。综上所述，上诉认为，一审判决认定事错误，导致判决错误，特提起上诉，望裁如所请。
上诉人倪鹏上诉称：请求1.判决隆林现代医院向倪鹏支付2015年7月到2017年3月期间的国家法定节假日安排加班而又没有安排补休，节假日加班费共计56275.44元；2.判决隆林现代医院向倪鹏支付2015年7月到2017年3月期间国家法定休息日安排加班却没有安排补休，休息日加班费共计88275.20元；3.判决隆林现代医院向倪鹏加付赔偿金，隆林现代医院拒绝执行劳动部门的责令，依法承担相应责任，加付包括经济补偿金24000元，节假日加班费共计56275.44元，休息日加班费共计88275.2元百分之一百的标准加付赔偿金，共计168550.64元。请求维持隆林各族自治县人民法院民事判决书(2017)桂1031民初634号判决的一、二、三项判决，改判第四项判决：主要理由，一、隆林现代医院应支付倪鹏2015午7月到2017年3月期间的法定节假日安排加班而又没有依法安排补休的加班费。2015年10月1日7天假期，2015年9月3日中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日调休放假1天，2016年元旦1天，清明节1天，五一劳动节1天，端午节3天，中秋节3天，国庆节7天，2017年元旦3天，春节7天，以上共计34天，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款规定法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。倪鹏的基本工资为12000元，依照（劳社部发[2008]3号）关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知第二条规定，日工资为月工资收入除以21.75天，每天的平均工资为551.72元。依法补偿加班费34×551.72×300%共计56275.44元。依据：1.《中华人民共和国宪法》第四十三条，中华人民共和国劳动者有休息的权利；2.国务院办公厅关于2015年部分节假日安排的通知；3.国务院办公厅已经公布关于2016法定节假日的放假安排通知；4.国务院2017放假安排时间表；5.隆林现代医院会计室存有员工签字的每月工资清单能够证明倪鹏每月都是满勤全额工资，没有请假旷工而被克扣工资的情况，员工签名的工资清单在用人单位处，依照举证倒置的规定用人单位应当提供此关键证据，否则承担举证不利的责任；6、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费；7.《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款规定法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。二、倪鹏2014年12月到2015年6月期间法定休息日安排加班却没有安排补休，就职前院方承诺每月4个休息日，实际工作时却安排倪鹏每天都上班，请求依法给予加班费。按照国家规定每周有一天休息，平均每月按休息4天计算，工作了20个月共计应有80天加班，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。依照（劳社部发[2008]3号）关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知第二条规定，日工资为月工资收入除以21.75天，每天的平均工资为551.72元。依法补偿加班费80×551.72×200%共计88275.2元。1.《中华人民共和国宪法》第四十三条，中华人民共和国劳动者有休息的权利；2.隆林现代医院办公室存有员工签字的每月工资清单能够证明倪鹏每月都是满勤全额工资，没有请假旷工而被克扣工资的情况，工资清单在用人单位处，依照举证倒置的规定用人单位应当提供此关键证据，否则承担举证不利的责任；3.《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费；4.《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。三、倪鹏于2017年3月8日到隆林县劳动监察大队请求责令隆林现代医院支付加班工资及经济补偿金，劳动部门给倪鹏下达了限期支付工资通知书，但是隆林现代医院拒不执行。法院可以调查劳动部门相关资料。倪鹏依法请求法院判决隆林现代医院加付倪鹏赔偿金，包括经济补偿金24000元，节假日加班费56275.44元，休息日加班费88275.2元三项百分之一百的标准加付，共计168550.64元。依据：《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。以上三项主张事实清楚，证据确凿，请求二审法院依法改判
倪鹏向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付经济补偿金24000元；2、判决被告向原告赔偿因没缴纳社会保险的损失费26460元；3、判决被告向原告支付2015年8月到2016年7月期间共11个月因未签订劳动合同而承担二倍工资132000元；4、判决被告向原告支付2015年7月到2017年3月期间国家法定节假日安排加班而未安排补休，节假日加班费56275.44元；5、判决被告向原告支付2015年7月到2017年3月期间国家法定休息日安排加班而未安排补休，休息日加班费88275.20元；6、判决被告加付原告赔偿金，被告拒绝执行劳动部门的责令，依法承担相应责任，加付包括经济补偿金24000元，节假日加班费56275.44元，休息日加班费88275.20元百分之一百的标准的加倍赔偿金，共计168550.64元。以上6项合计495561.28元。
一审法院认定的事实：2015年7月，原告到被告单位从事医师工作，双方未签订书面劳动合同，被告每月支付工资12000元，被告在原告工作期间未为原告缴纳社会保险费，且不能补缴。2017年3月5日原告以未缴纳社会保险费为由向被告提出辞职，同月8日以速递的方式向被告递交辞职信。原告于同月28日向隆林各族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年4月18日隆林各族自治县劳动人事争议仲裁委员会以仲裁申请事项不属本委受理范围为由作出隆劳人仲不字〔2017〕第4号不予受理通知书。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、原被告双方是否形成了劳动合同关系；2、原告的诉请是否符合法律规定。针对第一个争议焦点，原告与被告虽然没有签订书面劳动合同，但原告已实际付出劳动并从被告单位取得劳动报酬，被告向原告制发工作证，并出据个人收入证明，身份上具有从属关系，双方确已形成了劳动权利义务关系，可以认定为事实劳动关系。被告提出与原告没有劳务合同协议的辩解没有事实依据，该院不予采信。针对第二个争议焦点，关于原告诉请被告支付经济补偿金问题。原被告双方已形成事实劳动关系，原告于2017年3月8日，通过速递的方式，以被告长期拖欠工资、未缴纳社会保险费、安排节假日上班未支付加班费为由向被告提出辞职，因原告未提供证据证实被告长期拖欠工资、安排节假日上班未支付加班费，应视原告以被告未缴纳社会保险费而提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，符合用人单位支付经济补偿的情形，原告在被告单位的工作年限为二十个月，被告应支付原告二个月工资的经济补偿，原告的该项请求该院予以支持。关于原告请求被告向原告赔偿因没缴纳社会保险的损失费26460元的问题。原告作为劳动者应当享有享受社会保险和福利的权利，用人单位必须为劳动者依法参加社会保险，缴纳社会保险费。被告作为用人单位应当为原告办理参保手续并缴纳社会保险费，被告没有履行法定义务，为原告缴纳社会保险费，且不能补缴，原告提出被告赔偿没有缴纳社会保险费损失的请求，符合法律规定，被告应当赔偿原告从2015年7月至2017年3月间单位应负担的养老、医疗、失业、工伤保险金，数额以经办机构计算数额为准,未超过原告请求的26460元的以经办机构计算数额为准，超过原告请求的26460元的以26460元计付。关于原告请求被告支付2015年8月到2016年7月期间共11个月因未签订劳动合同的二倍工资，共计132000元的问题，被告作为用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告的请求有事实及法律依据，该院予以支持。关于原告请求被告支付国家法定节假日加班费、国家法定休息日加班费、加付赔偿金的问题，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告提交的证据均不足以证明其存在休息日和法定节假日加班以及劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿的情况，应当承担举证不能的不利后果。故对原告请求被告支付国家法定节假日加班费、国家法定休息日加班费、加付赔偿金的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告隆林县现代医院支付原告倪鹏经济补偿金24000元；二、被告隆林县现代医院支付原告倪鹏从2015年7月至2017年3月期间单位应负担的养老、医疗、失业、工伤保险金（数额以经办机构计算为准,未超过原告请求的26460元的以经办机构计算数额为准，超过原告请求的26460元以26460元计付）；三、被告隆林县现代医院支付原告倪鹏2015年8月到2016年7月期间共11个月因未签订劳动合同的二倍工资132000元；四、驳回原告倪鹏的其他诉讼请求。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告倪鹏负担。
上诉人倪鹏二审举出证据：1、隆林县农村商业银行股份有限公司《活期存款明细查询》5张，拟证明倪鹏月工资为12000元的事实；2、隆林各族自治县劳动争议仲裁委员会出具的证明1份，拟证明倪鹏提交仲裁申请的时间；3、医师定期考核表1份3张，拟证明倪鹏一直在隆林现代医院上班；4、照片3张，拟证明倪鹏月工资为12000元及医院有拖欠工资的行为；5、现代医院各科室办公电话两张，拟证明倪鹏是现代医院中医科的员工；6、隆林现代医院专用处方笺4张，拟证明倪鹏在隆林现代医院工作并有处方权；7、照片16张，拟证明（1）劳动部门责令现代医院支付工资、加班费的事实；（2）拟证明倪鹏严格按照院方的排班表工作并有考勤记录；（3）拟证明倪鹏是在隆林现代医院上班并给病人看病，不是挂名。上诉人隆林现代医院质证认为，对照片证据的真实性、合法性有异议，证据与本案没有关联性。这些照片拍摄的时间、地点不明确，值班表与一审提交的盖有办公室的公章的值班表相矛盾，这些证据是虚假的，不予认可；现实中医生给病人开处方，不会将病人和处方一起拍下来，这是违反常规的做法，明显是为了诉讼使用的，是诉讼后作假拍的；医生在医院门口照相不能证明在该医院工作的事实。本院经审查认为，对证据1、隆林县农村商业银行股份有限公司《活期存款明细查询》5张，2、隆林各族自治县劳动争议仲裁委员会出具的证明1份，3、医师定期考核表1份3张，本院予以确认；对4、照片3张，拟证明倪鹏月工资为12000元及医院有拖欠工资的行为，本院经审查认为照片上的《收据》为倪鹏自已所写，为照片件，本院不予确认；对证据5、现代医院各科室办公电话两张，6、隆林现代医院专用处方笺4张，本院予以确认；对证据7、照片16张，本院经审查，认为照片拍摄时间无以确认，本院不予确认。
除本院审查确认二审当事人所举证据外，确认一审法院确认的证据合法有效。据此，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：一审法院认定倪鹏与隆林现代医院存在事实上的劳动关系，形成事实上的劳动权利义务关系有事实依据。其一，有隆林现代医院制发的倪鹏在现代医院工作的工作证、现代医院出据的倪鹏收入证明及医师定期考核表证实；其二，有医院支付给倪鹏的薪酬证实。隆林现代医院关于倪鹏在现代医院为挂名，没有实际在医院工作的抗辩主张没有证据证实，一审不采信现代医院抗辩主张符合案件事实。倪鹏在隆林现代医院工作20个月，医院未与其签订劳动合同，未为倪鹏缴纳保险费，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定；倪鹏在现代医院的工资额有现代医院出据的倪鹏收入证明、银行账户转账记录明细证实，隆林现代医院关于倪鹏工资额不属实的抗辩没有证据证实。据此，一审判决：一、被告隆林县现代医院支付原告倪鹏经济补偿金24000元；二、被告隆林县现代医院支付原告倪鹏从2015年7月至2017年3月期间单位应负担的养老、医疗、失业、工伤保险金（数额以经办机构计算为准,未超过原告请求的26460元的以经办机构计算数额为准，超过原告请求的26460元以26460元计付）；三、被告隆林县现代医院支付原告倪鹏2015年8月到2016年7月期间共11个月因未签订劳动合同的二倍工资132000元，有事实和法律依据，上诉人隆林现代医院的上诉请求理由不成立。倪鹏关于要求隆林现代医院支付法定节假日、法定休息日加班费及加倍支付补偿金的诉讼请求，倪鹏举出的证据现代医院排班表、考勤表不足以证实倪鹏存在加班事实。其一、排班表所盖办公室印章非排班时所盖，而是事后所盖；其二考勤表为倪鹏自已所填写，没有考勤部门、考核人员签章确认；其三、其举出的证据亦不足以证实存在劳动行政部责令隆林现代医院限期向倪鹏支付劳动报酬的事实。故倪鹏所举证据不足以证实其有法定节假日、法定休息日加班的事实；。一审以证据不足驳回倪鹏关于要求隆林现代医院支付法定节假日、法定休息日加班费及加付赔偿金的诉讼请求依法有据，符合本案事实，上诉人倪鹏的上诉请求理由不成立。本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由上诉人倪鹏负担；二审案件受理费20元，由上诉人隆林现代医院负担10元，上诉人倪鹏负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李 宏
审判员 邓梅君
审判员 何双安
二〇一七年十一月二十七日
书记员 劳 珍