黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终3507号
上诉人（原审原告）：江学军，男，1966年6月15日出生，汉族，农民，住江苏省姜堰市。
委托诉讼代理人：潘丽，黑龙江龙电律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北盛隆建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区逊湖北路33号华工科技园创新基地16栋D座。
法定代表人：胡波，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：湖北盛隆建设集团有限公司沈阳分公司，住所地辽宁省沈阳市法库县法库乡团结村。
负责人：翟杰，该分公司经理。
上诉人江学军与被上诉人湖北盛隆建设集团有限公司（以下简称湖北盛隆公司）、湖北盛隆建设集团有限公司沈阳分公司（以下简称湖北盛隆沈阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省巴彦县人民法院（2016）黑0126民初1470号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江学军及其委托诉讼代理人潘丽到庭参加诉讼，被上诉人湖北盛隆公司、湖北盛隆沈阳分公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
江学军上诉请求：1.撤销黑龙江省巴彦县人民法院（2016）黑0126民初1470号民事判决书；2.依法改判湖北盛隆公司、湖北盛隆沈阳分公司共同给付工程款3,646,846.13元及逾期付款违约金189,939.9元(按中国人民银行同期贷款利率，自2015年9月30日起计算至一审庭审日)；3.依法改判湖北盛隆公司、湖北盛隆沈阳分公司共同返还合同履行保证金20万元，并按照银行同期贷款利率给付占用期间利息11,333.33元(自2015年8月17日起计算至一审庭审日)。事实理由：1.一审判决认定事实不清，导致错误分配举证义务。《施工协议书》第六条约定：“1.按照甲方总承包合同的取费标准执行，上交甲方工程结算总造价的3%作为管理费”。本案无需鉴定确定工程价款，查明总承包合同的结算价款即可以计算出合同价款。一审期间江学军提交的《工程预算书》、《竣工报告》、《竣工结算汇总表》、《竣工证明》可以证实湖北盛隆沈阳分公司与总发包方竣工结算数额是3,759,635.18元。如湖北盛隆公司、湖北盛隆沈阳分公司对其已经确认的工程价款予以否认需要鉴定重新确认，该举证义务应当由其承担，而湖北盛隆公司、湖北盛隆沈阳分公司未在一审法院确认的时间内提交鉴定申请书，应当承担举证不利的责任;2.湖北盛隆公司、湖北盛隆沈阳分公司主张9月23日－9月28日期间完成了江学军未完成的工程且工程用量中有一部分是由其购买，因此主张工程造价并非3,759,635.18元。但该主张与其盖章确认的证据相矛盾。因此，即使存在以上问题，对于需要整改的部分及甲方供料情况导致工程造价需要扣除，也应当由其举证，并申请鉴定确定应当扣除部分的工程造价。而不应当由江学军申请全部工程的工程造价。对此一审法院在第二次庭审过程中向其告知了申请鉴定的期限；3.依据《施工协议书》第七条的约定：“合同履约金20万元整自存入公司账户起2个月内返还。”江学军于2015年6月17日缴纳了合同履行金，依据上述约定应当于2015年8月17日以前予以返还。即使20万元为质保金，本案的一审判决以前质保期已经届满，亦应予以返还。《施工协议书》第九条约定：“工程质量的保修金为合同总造价的3%，保修期为一年。”该约定可以证实质保金应在工程款中予以扣留，而不是由江学军提前支付。因此也可以印证本案20万元是借用质保金的名义，实际收取的是合同履行金。此外，该协议内容同时能够证实，保修期为一年，即2015年9月30日－2016年9月30日，而一审判决日期为2017年4月10日。一审期间湖北盛隆公司、湖北盛隆沈阳分公司虽然主张质量问题，但没有提交证据证实，也没有通过鉴定确认存在质量问题。相反《竣工报告》确认所有工程项目全部完成工程质量合格。此外，即使本案工程没有竣工验收，也已经投入使用长达2年。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;”20万元无论是合同履行金还是质保金，工程无论是否竣工验收，均符合返还给条件，一审法院以证据不足为由驳回该部分诉讼请求明显错误；4.《关于适用<民事诉讼法>的解释》第五十二条规定了依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人；而根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条的规定明确了在执行案件中，企业法人对其分支机构的债务承担补充清偿责任；《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条第三款规定，企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。另外，最高人民法院[2001]民监他字第4号《关于企业分支机构的负责人以分支机构的名义对外签订借款合同企业应承担民事责任的复函》指出：“批发部作为柳州某某分公司的分支机构，如有偿付能力，应当自行承担;如无偿付能力，应由企业法人柳州某某分公司承担。”这一复函表明最高人民法院在审判实务中也是持“总公司对分公司债务承担补充责任”的观点。因此，江学军主张湖北盛隆公司、湖北盛隆沈阳分公司承担共同支付工程款的责任。
湖北盛隆公司、湖北盛隆沈阳分公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩。
江学军向一审法院起诉请求：判令湖北盛隆公司、湖北盛隆沈阳分公司立即给付拖欠工程款3,646,846.13元及违约金；2.判令湖北盛隆公司、湖北盛隆沈阳分公司立即返还合同履行金20万元，并给付自2015年8月18日起，占用该款项的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实如下：2015年6月16日，江学军与湖北盛隆沈阳分公司签订《施工协议书》。约定由江学军施工“哈尔滨巴彦风力发电乡村路桥办公楼工程”，工程包括路8公里×4米宽，桥一座，10米宽×18米长，办公楼1万平方米，签订合同后，江学军交付给湖北盛隆沈阳分公司“合同履约金”200,000元。《施工协议书》未注明工程造价。后江学军开始施工，江学军称实际修路1.8公里，桥一座，20米×10米，农家院水泥地面约100平方米。湖北盛隆沈阳分公司承认江学军修了1.5公里路，20米×10米宽桥一座，造价应有100余万元。现江学军凭其提供的一份《工程预算书》上显示工程名称：黑龙江巴彦县镇东乡繁荣村桥梁道路工程，工程造价3,759,635.18元，为依据诉讼至法院要求湖北盛隆沈阳分公司、湖北盛隆公司给付工程款3,759,635.18元，并返还“合同履约金”200,000元。湖北盛隆沈阳分公司、湖北盛隆公司则以江学军起诉与事实不符其未按协议约定完成工程量，仅施工了一部分工程且工程价款不明，请求依法驳回江学军的诉请为由不同意江学军的诉讼请求。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围、质量保证期、双方相互协作等条款”。本案中双方虽签订了《施工协议书》，且交付了“合同履约金”，并实际进行了施工，但未按协议约定完成工程，仅施工了其所称的“路1.8公里，桥一座，20米×10米，农家院水泥地面100平方米”其工程造价无合理依据。与协议中约定的工程量不相符合，仅凭“施工协议书”之外的一份“工程预算书”标注的3,759,635.18元为依据诉讼要求湖北盛隆沈阳分公司、湖北盛隆公司给付工程款，事实不清，证据不足，审理中向江学军释明应申请对其工程造价进行鉴定，江学军表示放弃。综上江学军的诉讼请求，不能成立，不予支持。等待证据完善后，另行诉讼。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，判决如下：驳回江学军的诉讼请求。案件受理费38,477元由江学军自负。
二审中，双方当事人均未举示新证据。经本院审理查明，2015年6月16日，江学军与湖北盛隆沈阳分公司签订《施工协议书》。约定由江学军施工“哈尔滨巴彦风力发电乡村路桥办公楼工程”，工程包括路8公里×4米宽，桥一座，10米宽×18米长，办公楼1万平方米，承包方式为包工包料，承包范围：土方及钢筋混凝土等；取费标准：1.按照甲方总承包合同的取费标准执行，上交甲方工程结算总造价的3%作为管理费，（不含营业税，企业所得税和国家及地方政策性规定的费用）；2.材料及人工调差按总承包合同条款执行，甲供材乙方应在用料七天前向甲方报书面计划，注明材料进场时间、规格、数量、甲方按照总承包合同中拨款节点用量和相应比例予以扣除。付款方式：按照总承包合同中的付款节点和比例为准，在建设单位拨付工程进度款时，除上交甲方的费用外，余额工程款即拨付给乙方。合同履约金200,000元整（贰拾万元整）自存入公司账户起2个月内返还。工程质量保修：执行《黑龙江省建筑工程质量保修条例》的标准要求，工程质量的保修金为合同总造价的3%，保修期为一年，如保修期内出现工程质量问题，乙方应在接到通知三天内到现场维修，费用由乙方支付。合同签订后，江学军于2015年6月17日交付20万元，湖北盛隆沈阳分公司开具的收据注明收款项目为“质保金”，收款事由处注明“结账时一并退回”。后江学军开始施工，湖北盛隆沈阳分公司盖章的竣工报告载明“所有工程项目2015年9月30日全部完成工程质量合格”。江学军称实际修路1.8公里，桥一座，20米×10米，农家院水泥地面约100平方米。湖北盛隆沈阳分公司承认江学军修了1.5公里路，20米×10米宽桥一座，农家院的水泥地面，造价应有130余万元。江学军提供的加盖湖北盛隆沈阳分公司公章的《工程预算书》及单位工程竣工结算汇总表均载明工程造价3,759,635.18元。一审庭审中湖北盛隆沈阳分公司承认《工程预算书》加盖的是其公章，单位工程竣工结算汇总表是其给哈尔滨风力出具的，系其与发包方的结算，不是与江学军的结算。一审庭审中，湖北盛隆沈阳分公司要求对工程造价鉴定，一审法院释明其应在5日内提交书面申请书，过期视为放弃权利，湖北盛隆沈阳分公司没有提交书面鉴定申请。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”江学军与湖北盛隆沈阳分公司签订的《施工协议书》因江学军不具备施工资质为无效合同。江学军为无效合同的实际施工人。
关于湖北盛隆沈阳分公司是否应给付江学军工程款及违约金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。2015年9月30日应视为案涉工程的竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”江学军称其实际修路1.8公里，桥一座，20米×10米，农家院水泥地面约100平方米。湖北盛隆沈阳分公司在一审庭审中承认江学军施工了上述工程，但修路为1.5公里，但没有举示证据证明，江学军一审提供的加盖湖北盛隆沈阳分公司公章的《工程预算书》及湖北盛隆沈阳分公司制作的单位工程竣工结算汇总表均载明工程造价3,759,635.18元。湖北盛隆沈阳分公司一审庭审中对工程造价提出异议，但未在法院指定的期限内提交鉴定申请，应该承担不利后果。湖北盛隆沈阳分公司一审主张其自行施工了部分工程，并有其供应材料款未结清，但未举示充分证据加以证明。双方签订的《施工协议书》约定江学军应将工程结算总造价的3%上交湖北盛隆沈阳分公司作为管理费，扣除江学军应缴纳的管理费，湖北盛隆沈阳分公司尚欠工程款3,646,846.13元。双方在合同中约定按照总承包合同中的付款节点和比例付款，但江学军未能举证证明该付款节点和比例，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款规定，湖北盛隆沈阳分公司应从案涉工程实际交付之日起（2015年9月30日），按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向江学军支付尚欠工程款的利息。江学军该项上诉请求应予支持。
关于江学军请求返还20万元合同履约金及占用期间利息的问题。合同约定：“合同履约金200,000元整（贰拾万元整）自存入公司账户起2个月内返还”，2015年6月17日，湖北盛隆沈阳分公司开具的收据注明收款项目为“质保金”，收款事由处注明“结账时一并退回”。该“收据”上的记载应视为实际履行中对合同的变更，因合同中专门约定了质保金条款，故“收据”上虽注明该款为“质保金”，但实质仍为合同履约金，但退回期限的变更应予认定，故江学军关于该款项应于收款后两个月返还的理由不成立，因双方没有进行结算，但案涉工程已于2015年9月30日实际交付，交付使用后，湖北盛隆沈阳分公司即负有结算工程款的义务，故该200,000元合同履行金亦应一并退还，逾期给付，应该按中国人民银行同期同类贷款利率支付占用该款的利息。
关于湖北盛隆公司、湖北盛隆沈阳分公司应否共同承担支付工程款责任的问题。湖北盛隆沈阳分公司系湖北盛隆公司向工商行政管理机构申请设立，领取营业执照的分公司。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条的规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人；《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条规定：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条第三款规定，企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。另外，最高人民法院[2001]民监他字第4号《关于企业分支机构的负责人以分支机构的名义对外签订借款合同企业应承担民事责任的复函》也是持“总公司对分公司债务承担补充责任”的观点。因此，应由作为合同主体的湖北盛隆沈阳分公司应该承担给付工程款本息、退还合同履约金并赔偿占用期间利息的责任，如湖北盛隆沈阳分公司不能清偿债务时，由湖北盛隆工商承担补充清偿责任。江学军主张湖北盛隆公司、湖北盛隆沈阳分公司共同承担给付工程款责任，没有法律依据。
综上，江学军的上诉理由部分成立，本院予以支持，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省巴彦县人民法院（2016）黑0126民初1470号民事判决；
二、湖北盛隆建设集团有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内给付江学军工程款3,646,846.13元；
三、湖北盛隆建设集团有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内给付江学军工程款3,646,846.13元的利息（以3,646,846.13元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年9月30日计算至2016年10月18日）；
四、湖北盛隆建设集团有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内返还江学军合同履行金200,000元;
五、湖北盛隆建设集团有限公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内给付江学军逾期返还合同履行金200,000元的利息损失（以200,000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年9月30日计算至2016年10月18日）；
六、如湖北盛隆建设集团有限公司沈阳分公司不能清偿上述债务，由湖北盛隆建设集团有限公司承担补充清偿责任；
七、驳回江学军的其他上诉请求。
如果湖北盛隆建设集团有限公司沈阳分公司、湖北盛隆建设集团有限公司未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费76,954元，由湖北盛隆建设集团有限公司沈阳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋彦辉
审 判 员 王晓东
审 判 员 梁红玉
二〇一七年八月二十八日
法官助理 咸雅芳
书 记 员 周小倩