甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第124号
上诉人（一审原告）刘俊德，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住张掖市甘州区。
委托代理人王怀亮，甘州区南街街道法律服务所法律工作者。
委托代理人刘克林，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，农民，住张掖市甘州区，农民。
被上诉人（一审被告）刘东德，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住甘州区。
委托代理人陈多国，甘肃重光律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）张掖市甘州区全凯中药材种植农民专业合作社。
法定代表人刘克全，系该合作社社长。
组织机构代码58115677-4。
地址：张掖市甘州区安阳乡王阜庄村。
上诉人刘俊德因与被上诉人刘东德、张掖市甘州区全凯中药材种植农民专业合作社提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘州区人民法院（2013）甘民初字第3427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘俊德及其委托代理人刘克林、王怀亮，被上诉人刘东德及其委托代理人陈多国，被上诉人张掖市甘州区全凯中药材种植农民专业合作社的法定代表人刘克全均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告与第一被告系同社居民。2012年12月5日，被告刘东德雇佣原告、郭兴及被告刘东德的父亲刘克多在被告刘东德家后院，借用第二被告法定代表人刘克全个人所有的华药隆牌剁刀切药机切割麻黄。此华药隆牌剁刀切药机长128㎝、高90㎝、宽40㎝，运输带宽15㎝、长80㎝，沿高14㎝。当时双方未约定劳动报酬，提供劳务结束后再结算劳动报酬。起初是原告等三人轮换着用手拿木棒捣压麻黄进行切割。几个小时后，为了提高进度，原告将一把靠背椅子上面放置一个圆形木头墩，原告左脚踩在靠背椅子上放置的圆形木头墩上面，右脚踩踏、输送麻黄进行切割。切割过程中，切药机齿条滚将原告右脚碾伤，原告当日即被送往张掖市人民医院住院治疗91天，花费医疗费81522.21元。2013年3月6日，张掖市人民医院出具诊断证明载明：右足开放性损伤、右足跟骨骨折、右足第2趾骨骨折，右足内髁骨折。原告伤势经甘肃申证司法医学鉴定所鉴定，鉴定意见为：根据被鉴定人右足跟骨，右足内踝骨折的损伤程度，已达到《人体轻伤鉴定标准》第二十四条足损伤（三）“蹠骨2节骨折；跗骨、距骨、距骨、跟骨骨折；踝关节骨折或者蹠跗关节脱位。撕脱骨折除外。”之规定内容，属轻伤；根据右足舟骨至足远端缺失的损失程度，已达到《人体重伤鉴定标准》第七条肢体缺失是指下列情形之一：（四）“缺失一足百分之五十或者足跟百分之五十；”之规定内容，属重伤。根据被鉴定人的损伤程度，医疗是可行的。根据中华人民共和国公共安全行业标准／人身损害受伤人员误工日评定准则（GA／T521-2004）10.肢体损伤10.2.17踝部骨折的误工损失为120日，10.2.19跟、距骨骨折的误工损失为140日。参考中国检察出版社《人身伤害司法鉴定操作指南》、人民法院出版社《人身伤残司法鉴定实务》及相关参考资料，以及被鉴定人的损伤程度，年龄关系与自身免疫、再生功能的差异，被鉴定人【右足内踝骨折，右足根骨粉碎性骨折，右足舟骨至足远端缺失】的医疗及恢复时限综合为6个月为宜，前4个月视为完全医疗期，丧失全部劳动能力和生活能力，生活依赖他人护理；在此期间前3个月为了促使骨折部位早日愈合，通过日常饮食不能满足受损伤机体对热能和各种营养素的要求，需要从其他食品中获得营养；后2个月视为休息恢复治疗期，丧失部分劳动能力和少部分生活能力，生活需要他人适当照顾。经过本鉴定书认定的医疗及恢复期结束后，上述损伤可以愈合。根据右足舟骨至足远端缺失，为了行走或站立平衡，需要安装人工再造足，其费用标准根据民政厅假肢厂出具的价格为准。根据被鉴定人右足内髁骨折，右足根骨粉碎性骨折，右足舟骨至远端缺失的损失程度，在本鉴定书房认定的医疗及恢复期内，虽经手术、抗炎、消肿等对症支持治疗后，但对损伤部位的功能依然达不到人体原有生理功能的程度，参照劳动能力鉴定《职工工伤与职业病致残等级鉴定标准》GB／T16180-2006g）“一前足缺失；”之规定内容，属七级伤残。经审查，被鉴定人提供的在张掖市人民医院出具的医疗票据，符合医疗行业部门的正规票据，说明损伤后医疗是客观存在的。其费用计算的依据详见医疗部门出具的正规收费票据为准。原告为此支付鉴定费1500元。
一审法院另查明，张掖市工商行政管理局甘州分局出具第二被告基本信息，该合作社系农民专业合作经济组织，法定代表人为刘克全，其成员包括第一被告刘东德在内等5人，出资资本为100万元人民币，经营期限自2011年7月6日至2021年7月5日。
一审法院再查明，原告于2007年2月22日生育一女，取名刘松燕。于2010年11月20日生育一子，取名刘扬。
一审法院又查明，原告受伤后，第一被告刘东德垫付医疗费及现金65700元。
一审法院认为，本案中，原、被告双方对原告受伤的时间、经过、治疗等事实均没有异议。原告受伤后造成的损失承担责任问题是原、被告双方争议的焦点，也是本案要解决的焦点问题，解决该焦点问题，必须理清本案中两被告之间、原告与两被告之间的关系，以及原、被告在本次事故中各自应否承担责任。
对于两被告之间关系问题。一审法院认为，从庭审中两被告的陈述可知，华药隆牌剁刀切药机系第二被告的法定代表人刘克全个人所有，第一被告借用，并且占有、使用该机器，双方形成借用合同关系。
对于原告与两被告之间的关系问题。原告与第一被告在庭审中均认可，原告是第一被告雇佣从事切割麻黄工作，提供劳务是原告，接受劳务是第一被告，原告按照第一被告的安排、指挥，在一定或不定的期限内，利用第一被告提供的条件提供劳务，第一被告向提供劳务的原告支付劳动报酬，原告与第一被告之间形成劳务关系。第二被告只是将刘克全个人所有的华药隆牌剁刀切药机出借给第一被告使用，对于第一被告雇佣原告从事切割麻黄工作中参与人员的组织、劳动报酬、工作安排、工作方式、工作进度等事宜，均不参与，亦无权指挥、安排。
关于原、被告在本案中各自应否承担责任的问题。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告系初次操作使用该机器进行麻黄的切割，第一被告应向其说明切割麻黄应注意的安全事项，并提出相应的安全要求，采取相应的安全管理措施。第一被告未完全尽到安全管理及提示责任，在原告切割麻黄过程中，未采取必备的安全防护设施，在看到原告用脚进行危险操作时，亦未尽到及时提醒、制止等监督、管理责任，对造成原告受伤负有责任，故作为受益方的雇主，第一被告应对原告在从事雇佣活动期间所遭受的经济损失承担相应的民事赔偿责任。原告作为具备完全民事行为能力人，应当预见到，用左脚踩在靠背椅子上放置的圆形木头墩上面，右脚踩踏、输送麻黄进行切割，其自身重心不稳，且在第一被告没有提供任何安全防护措施的条件下，从事该行为可能会导致危险情况的发生，但其心存侥幸、疏于防范，对自身安全未尽注意义务，自身存在重大的过失，故对自身损失亦应承担相应的民事责任。庭审中，原告陈述，是第一被告的父亲让其用脚踩踏、输送麻黄，因两被告均不予认可，原告又不能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对原告的该项主张，不予采信。
关于原告各项合理损失如何认定的问题。原告主张的医药费81522.21元，有其提交的医药费票据予以证实，且经司法医学鉴定，该药费用药是合理的，故依法予以认定。原告主张的市医院聘请兰州军区陆军总院专家费2500元，因未提交相关票据，故对原告主张的该项费用，不予采信。对于误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、鉴定费等，根据相关法律规定、司法解释精神，结合司法鉴定意见，参照《2013年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》，对照原告农民身份，认定原告的误工费为10575元（30天×4个月×70.5元／天＋30天×2个月×70.5元／天×50%），护理费为9729元（30天×4个月×70.5元／天＋30天×2个月×70.5元／天×30%），住院伙食补助费应为1365元（91天×15／天），残疾赔偿金为36053.6元（4506.7元／年×20年×40%），被抚养人生活费刘松燕为9950.88元（4146.2元／年×12年×40%÷2人），被抚养人生活费刘扬为12438.6（4146.2元／年×15年×40%÷2人），营养费为900元（30天×3个月×10元／天），鉴定费为1500元。对于原告主张的交通费1500元，根据原告提交的交通费票据及原告治疗的实际情况，结合原告伤情认定1000元为宜，对于其中2013年6月16日至同年6月17日从张掖到兰州的往返车票，应待作出是否需要安装人工再造足后，一并另行主张。对于原告主张精神损害抚慰金，因原告的伤势已构成七级伤残，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，结合原告受伤的情形、过错程度、我市的经济收入状况，综合确定原告精神损害抚慰金以3000元为宜。
对于原告要求被告赔偿假肢费的诉讼请求，经向甘肃申证司法医学鉴定所主任医师明治国的调查，其陈述鉴定中只是给原告做出了医学上的提醒，对于是否需要安装人工再造足，费用及更换年限，该所没有相关鉴定资质。且原告在庭审中也当庭明确表示，对安装假肢这项诉讼请求申请撤回，待向民政部门的专业机构进行鉴定与配制后，再另行主张，故本案对此事项不再涉理。
对原告要求第二被告承担连带赔偿责任问题。连带赔偿责任是基于合同约定或法律规定共同侵权行为事实而应由侵权人承担的责任，本案中，华药隆牌剁刀切药机系第二被告的法定代表人刘克全个人所有，第一被告借用，且第一被告本身会操作使用该机器，操作使用该机器的人不需要具备相关资质及进行相关业务培训，第二被告与原告既无任何法律关系，又无过错，且第一被告雇佣原告从事切割麻黄工作，是其个人行为，并不是以第二被告成员身份履行职务的行为，向原告支付劳动报酬的也是第一被告，且麻黄收益归于第一被告所有，两被告不是基于共同侵权行为事实致使原告受伤，故对原告的此项诉讼请求，既没有事实依据也没有法律依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告刘东德赔偿原告医疗费81522.21元、误工费10575元、护理费9729元、伤残赔偿金36053.6元、被抚养人生活费22389.48元、营养费900元、住院伙食补助费1365元、交通费1000元、鉴定费1500元，共计165034.29元的60%即99020.57元，其余40%即66013.72元，由原告刘俊德自负；二、被告刘东德赔偿原告刘俊德精神抚慰金3000元；三、被告张掖市甘州区全凯中药材种植农民专业合作社在本案中不承担责任。上述一、二项合计102020.57元，扣除被告刘东德已付65700元，下余36320.57元，限于判决生效之日起一个月内付清。案件受理费2426元，由原告负担726元，被告刘东德负担1700元。
一审判决宣判后，刘俊德不服，向本院提起上诉。请求撤销甘州区人民法院（2013）甘民初字第3427号民事判决，依法改判。理由是：（一）一审判决对双方承担责任比例划分不当，被上诉人张掖市甘州区全凯中药材种植农民专业合作社不承担责任错误。上诉人作为被雇佣的劳动者必须接受雇主的安排、指挥为其从事劳动。上诉人操作该机器是初次，被上诉人刘东德在上诉人操作时既没有说明切麻黄应注意的安全事项和安全要求，也没有必备的安全防护措施。况且上诉人用脚踩踏是受被上诉人刘东德之父指使的，一审认定上诉人将一把靠背椅子上面放置一个圆形木头墩站在上面是错误的。被上诉人张掖市甘州区全凯中药材种植农民专业合作社作为农民专业合作机构在本案中也明确其作用是销售，生产销售本身就是商品生产的关联环节，其是间接受益人，被上诉人张掖市甘州区全凯中药材种植农民专业合作社应当承担责任。（二）一审对于上诉人主张的2500元专家费不予认定是错误的。
本案经二审审理查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人均认可上诉人系被上诉人刘东德雇佣从事麻黄切割工作的。上诉人刘俊德与被上诉人刘东德形成劳务关系。上诉人在提供劳务时自己受到伤害，依法应根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人刘东德作为接受劳务一方，未采取必要的安全防护措施，未尽到足够的提醒、监督、管理等责任，对造成上诉人刘俊德受伤有较大过错，应依法承担主要的民事赔偿责任。上诉人刘俊德作为完全民事行为能力人，其在本案中所从事的的劳务系农村常见的一般性劳务，并不需要专业的技能，应当清楚其所从事工作的正常操作方式，但其却违背正常操作方式，用脚踩踏、输送麻黄进行切割，对自身安全未尽到足够的注意义务，对造成自己受伤的后果亦有过错，应承担相应的责任。一审法院根据双方的过错程度，判决由被上诉人刘东德赔偿上诉人刘俊德损失的60%符合本案的实际，并无不当。上诉人认为一审判决划分责任不当的理由不能成立，本院不予支持。上诉人刘俊德认为被上诉人张掖市甘州区全凯中药材种植农民专业合作社作为农民专业合作机构在本案中从事药材销售，应当承担责任的理由，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。对于上诉人刘俊德主张的专家费2500元的问题，其一、二审中均未提交充分的证据证明该主张，应承担举证不力的法律后果，该请求不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2426元，由上诉人刘俊德负担。
本判决为终审判决。
审判长 王芝琴
审判员 袁建银
审判员 张宏志
二〇一四年三月十八日
书记员 李 颖
附：适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。