河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）洛民终字第2099号
上诉人（原审原告）：马辉辉，男，回族，1979年6月25日生。
委托代理人：刘须华，男，汉族，1952年10月15日生。一般代理。
上诉人（原审被告）：杨进京，男，汉族，1966年9月18日生。
上诉人（原审被告）：赵红霞，女，汉族，1970年10月12日生。
委托代理人：杜纪庚，河南兴豫律师事务所律师，特别授权。（系杨进京、赵红霞共同委托）。
委托代理人：杜龙辉，河南兴豫律师事务所律师，特别授权。（系杨进京、赵红霞共同委托）。
原审第三人：马曼丽，女，回族，1973年1月8日生。
上诉人马辉辉因与上诉人杨进京、赵红霞，原审第三人马曼丽合伙纠纷一案，不服洛阳市瀍河回族区人民法院（2011）瀍民初字第446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马辉辉及其委托代理人刘须华，上诉人杨进京、赵红霞及其共同委托代理人杜纪庚、杜龙辉到庭参加了诉讼，原审第三人马曼丽经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年，原告成为瀍河区四季沐歌太阳能的二级分销商，负责太阳能的销售、安装工作。2009年8月28日，被告杨进京与北京四季沐歌太阳能技术有限公司签订四季沐歌太阳能经销合同，北京四季沐歌太阳能技术有限公司授权杨进京在为四季沐歌太阳能洛阳市瀍河区总代理。后被告杨进京租下新街新房家园10-6栋105号商铺作为店面并在原告协助下，使用第三人马曼丽下岗证办理了营业执照，第三人马曼丽为名义负责人，店名为洛阳市瀍河区马强五金水暖店。2009年9月，被告杨进京向北京四季沐歌太阳能技术有限公司支付购货款205000元（其中5000元为杨进京应缴纳的市场保证金，90000元为原告购货款）。后北京四季沐歌太阳能技术有限公司因杨进京2050**元购货款达到首次提货额，而给予杨进京300**元购车奖励用于购买工具车。被告杨进京向北京四季沐歌太阳能技术有限公司补打购车款1600元，由北京四季淋歌太阳能技术有限公司负责统一购车，被告杨进京所购车辆为豫CMQ5**号松花江牌面包车，该车登记在原告马辉辉名下。2010年5月l3日，原告向被告杨进京缴纳了四季沐歌太阳能市场保证金2500元。2010年6月，原、被告双方因经济问题发生争议，被告杨进京不再让原告从被告处进太阳能。后原告将豫CMQ5**号松花江牌面包车开走。现原告诉至法院，要求：1、依法确认原、被告的合伙关系；2、二被告应退还合伙财产50679元；3、本案诉讼费用由被告负担。另查明：洛阳市瀍河区马强五金水暖店后更名为阳市瀍河区进京五金水暖店，2011年4月1日，又更名为洛阳市瀍河区威威五金水暖店。
原审法院认为：被告杨进京承认其向北京四季沐歌太阳能技术有限公司支付的200000元货款中有90000元是原告的，双方首次提货系合伙。那么被告因此获得北京四季沐歌太阳能技术有限公司购车奖励的30000元应为原、被告的合伙财产，鉴于原、被告未签订合伙协议，根据原、被告的出资比例，该30000元合伙财产中其中有13500元应归原告所有，现原告要求退还合伙财产，被告应当将13500元退还给原告。被告支出31600元购买的豫CMQ5**号松花江牌面包车，虽登记在原告名下，但应为被告杨进京的个人财产，并非原、被告的合伙财产。关于原告向被告缴纳的2500元市场保证金，被告既然已经不再让原告自其处进货，就应当将2500元市场保证金退还给原告。关于原告称马强五金水暖店系原、被告合伙投资，原告为该店共支出装修、租赁等各项费用共计31865.66元，因原告提供的证据不能证明其主张，对此本院不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议，判决如下：一、被告杨进京于本判决生效后十日内给付原告马辉辉人民币16000元；二、驳回原告马辉辉的其他诉讼请求。如果被告杨进京未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案受理费1070元，原告负担370元，被告杨进京负担700元（被告负担部分，原告已垫付，执行时由被告给付原告）。
杨进京上诉称：杨进京与马辉辉之间不存在合伙关系。合伙应当有合伙协议，或双方就投资、赢利分成、亏损的承担、资金的管理达成一致的口头协议，依法才能认定合伙关系的成立。一审法院仅根据马辉辉向杨进京打款90000元这一情节，就认定双方存在合伙关系，认定错误。马辉辉与杨进京之间，既没有书面合伙协议，也没有协商一致的口头协议。杨进京与四季沐歌太阳能公司签订洛阳瀍河区总代理后，马辉辉欲做为杨进京属下在瀍河区下属二级代理商，向杨进京汇款90000元进太阳能，并非合伙出资，有马辉辉向杨进京缴纳的市场保证金为凭。这是当前公司行业经营的最基本模式，而一审把这一关系认同为合伙投资不正确。四季沐歌太阳能公司实行的是区域总代理，一审已查明马辉辉2008年就成为四季沐歌太阳能瀍河区的二级分销商，一级代理是谁未查实。杨进京已在2009年8月28日成为四季沐歌太阳能瀍河区域总代理后，不会与马辉辉合作。如果是合伙关系，马辉辉去帮杨进京办理营业执照就应该与杨进京协商，把租房协议更改一下，而不是私下自己代房主签订租房协议，又私下不让杨进京认识马曼丽就借用证件私办营业执照，更改店名。一审未查明事实，判决和查明又不能相对应，只是对杨进京已胜诉的车辆所有权纠纷案，视为马辉辉应反诉请求的判定。
马辉辉辩称：一、双方存在合伙关系，原审认定双方存在合伙关系是完全正确，并有事实依据的。双方在2009年8月下旬口头达成合伙协议。内容为：共同投资合伙经营瀍河区四季沐歌太阳能一级销售和安装，以马辉辉名字作为店名（马强五金水暖店），双方还多次与马曼丽协商使用她的下岗证办理营业执照，由马辉辉先投资负责店面装修，以杨进京名义与北京四季沐歌公司签订2010年销售代理协议，利润在扣除各项装修等费用后各半分成。口头合伙协议达成后，马辉辉支出合伙店装修、交税、租金及杂费共1380.66元，有原始票据为证。马辉辉在09年9月24日投入90000元，杨进京投入110000元，共计200000元购买太阳能，5000元的市场保证金双方各半承担。收货运输单记载的收货地址电话是马辉辉的电话，收货单、验货单均送达马辉辉保管并验收。双方首次进货达到200000元，四季沐歌公司赠送一辆面包车，该车已登记在马辉辉名下。马辉辉以合伙店名承租了仓库，有租赁协议为证。双方是合伙关系有第三人马曼丽证明。杨进京在2010年7月10日报警时称双方因合伙发生纠纷，有接警登记表为证。瀍河公安、检察均认为马辉辉从合伙店拉的太阳能是合伙民事纠纷。二、因双方合伙，杨进京为了侵占马辉辉在合伙店中的投资款31380.66元、90000元购货款、四季沐歌公司赠送的面包车、9000元太阳能款、2500元的市场保证金，在2010年4月15日将马辉辉的母亲赶出合伙店，私自换锁，更换营业执照，不承认双方的合伙关系及马辉辉对合伙店的投资。马辉辉无奈起诉，原审判决第一项合理合法，但第二项是错误的。请求二审法院驳回杨进京的上诉，维持原审第一项判决，撤销第二项进行改判。
马辉辉上诉称：一、双方存在合伙关系，原审认定双方存在合伙关系是完全正确并有事实依据的。双方在2009年8月下旬口头达成合伙协议。内容为：共同投资合伙经营瀍河区四季沐歌太阳能一级代理商，马辉辉并不是从杨进京处进货成为分销商。双方发生争议的原因是双方口头约定在合伙筹办经营马强水暖店期间，马辉辉负责办营业执照，负责店面装修租赁仓库，费用先由上诉人支付，而后双方再从合伙经营太阳能利润中各半分担，上诉人按双方口头合伙约定投资后，杨进京不给马辉辉结算其应承担的部分，并将马辉辉从合伙店内赶走，要侵占马辉辉在合伙中投资的各种款项，双方发生冲突。二、原判认定：“关于原告称马强五金水暖店系原、被告合伙投资，原告为该店共支出，装修、租赁等各项费用共计31865.66元，原告提供的证据不能证明其主张，本院不予采信。”是错误的。第一、马辉辉一审提供的证据证明双方是合伙关系；第二、原一审判决已认定双方首次进货系合伙关系，所以双方设立的马强五金水暖店也是双方的合伙店；第三、马辉辉为双方合伙的马强五金水暖店装修、购物及投资，每一笔支出均有票据与证明，为该店共支出，装修、租赁仓库的支出均有证据证明。三、马辉辉已为该店共支出，装修、租赁等各项费用共计31865.66元，杨进京为了侵占合伙投资，独自一人享受四季牧歌一级代理的优惠条件，实属无理。请求二审法院驳回杨进京的上诉，维持原审第一项判决，撤销第二项进行改判。
杨进京辩称：合伙应当有合伙协议，马辉辉说是合伙关系没有证据。马辉辉作为二级经销商，汇款90000元是肯定的，这是购货的钱。2500元保证金是一级代理商对二级代理商的要求，保证金不能证明合伙关系。马辉辉把车开走，他说是因为司机不是正式司机，出事他要负责。马辉辉是二级经销商，这个车是杨进京和赵红霞的。营业执照和店名是马辉辉在没有通知杨进京和赵红霞的情况下私自办理的。马辉辉从店里拉走东西的时候把店里的所有票据全都拉走了。马辉辉提供的收货单上没有杨进京的签名，系虚假证据，不能作为证据使用。请求二审依法改判双方不存在合伙关系。
经审理查明：原审查明的基本事实无误。
本院认为：杨进京与马辉辉共同出资向北京四季沐歌太阳能有限公司支付200000元货款，获得该公司的购车奖励30000元，应视为双方的合伙财产，因双方未能提交合伙协议，按双方的出资比例，13500元归马辉辉所有，杨进京应退还给马辉辉，原审判决并无不当。关于杨进京提出的双方不存在合伙关系的上诉请求，因双方并未订立书面合伙协议，结合本案双方共同出资200000元货款的实际情况，且并无证据显示马辉辉当时是二级经销商，据此本院认为双方存在合伙关系。关于马辉辉提出的因双方合伙，其在合伙店中的投资款31865.66元的问题，因其提供的证据不能证明其主张，故本院不予采信。四季沐歌公司赠送的面包车应认定为杨进京的个人财产；2500元的市场保证金应由杨进京退还给马辉辉。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费200元，由上诉人杨进京承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：周朝晖
审 判 员 ：裴文娟
代审判员 ：杨元卿
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 ：张丽梅