内蒙古自治区翁牛特旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）翁刑初字第52号
公诉机关翁牛特旗人民检察院。
被告人张国华，男，1965年12月4日出生于内蒙古自治区翁牛特旗，汉族，初中文化，中共党员，原系翁牛特旗某村村委会主任，五分地镇人大代表，捕前住翁牛特旗。无前科。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月7日被翁牛特旗公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现服刑于赤峰市监狱。
辩护人李永东，内蒙古红城律师事务所律师。
被告人孙占生，男，1954年10月25日出生于内蒙古自治区翁牛特旗，汉族，初中文化，中共党员，原系翁牛特旗某村党支部书记。无前科。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月25日被翁牛特旗公安局刑事拘留，同年8月8日被翁牛特旗人民检察院取保候审。2013年9月5日被本院取保候审。现因其他案件羁押于翁牛特旗看守所。
辩护人郭新久，内蒙古紫城律师事务所律师。
翁牛特旗人民检察院指控被告人张国华犯贪污罪、职务侵占罪，被告人孙占生犯贪污罪一案，本院于2013年12月12日作出（2013）翁刑初字第146号刑事判决。生效后，赤峰市人民检察院于2014年8月6日作出赤检刑抗（2014）7号刑事抗诉书，赤峰市中级人民法院于2015年2月4日作出（2014）赤刑再字第12号刑事裁定，撤销本院（2013）翁刑初字第146号刑事判决，发回本院重审，重审期间另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。翁牛特旗人民检察院指派检察员卢宏然、那存白音出庭支持公诉，被告人张国华及其辩护人李永东，被告人孙占生及其辩护人郭新久到庭参加诉讼。现已审理终结。
翁牛特旗人民检察院指控，1、2008年8月份，翁牛特旗某村在国家对村级义务教育债务化解过程中，二被告人虚报义务教育债务得到公款人民币76380元，用于实际支出29100元，其余47280元被二被告人贪污。
2、2008年9月份，翁牛特旗五分地镇党委决定将开展互帮互助活动中筹集的党员捐款人民币30000元给付东山村。9月8日，二被告人从五分地镇农经站支走该笔款项，并合伙予以贪污。
3、2010年11月20日，中国联通公司赤峰分公司（以下简称联通公司）因在某村建设通信基站，给付东山村占地补偿费人民币60000元，被告人张国华代表村委会收到该笔款项后，实际支出7000元，其余53000元被其据为己有。
综上所述，被告人张国华贪污金额为人民币130280元，被告人孙占生贪污金额为77280元。案发后，检察机关依法追缴张国华贪污款81280元，追缴孙占生贪污款28000元。
公诉机关认为，二被告人身为其他依照法律从事公务的人员，在依法从事公务期间，利用职务之便，采取隐瞒、欺骗的手段侵吞公款，数额巨大，应以贪污罪追究二被告人的刑事责任。
被告人张国华对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，但对有一个3万元是以总校名义的捐助扶贫款应该是职务侵占，这3万元不是公款，属于其他款项，不应该构成贪污的数额。
被告人张国华的辩护律师提出如下辩护意见：一、公诉机关指控被告人张国华合伙贪污涉及化解教育债务的定性不持异议。二、对公诉机关指控被告人张国华合伙贪污互帮互助款3万元的定性有异议。理由是：根据刑法的规定及全国人大常委会的立法解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员，1、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；2、社会捐助公益事业款物的管理；3、国有土地的经营和管理；4、土地征用补偿费的管理；5、代征、代缴税款；6、有关计划生育、户籍、征兵工作；7、协助人民政府从事的其他行政管理工作。互帮互助本身是一个慈善的观念，是社会成员之间的善心奉献与互助，经相应平台具体运作，通过捐款的方式完成。就本案3万元互帮互助款的性质，虽然旗政府是倡议者和实际运作者，但该互帮互助款是由各位捐款人捐赠而来，捐赠本身就是一种自愿的爱心活动，首先它不是政府资金，更不是财政扶贫专项资金，确定捐赠给东山村，且由被告人代表东山村领取后，应属东山村村集体财产，双方形成的应为民事赠与的法律关系。被告人代表东山村领取后，应属东山村集体财产，双方形成的应为民事赠与的法律关系。被告人管理本案由万元互帮互助款并非协助人民政府从事行政管理，故不符合刑法规定的贪污罪的构成要件，公诉机关出示的证据没有达到刑诉法要求的确实、充分的要求，且存在无法排出的矛盾和无法解释的疑问，该认定结论不具有唯一性。三、联通公司支付的6万元土地租赁费属东山村集体财产，被告人张国华实施的行为并非协助人民政府从事的行政管理，被告人不具备公务人员的身份，不符合贪污罪的主体资格。四、被告人张国华家属积极退赃，依法可以从轻或减轻处罚。五、被告人张国华法制观念淡薄，触犯刑法，理应接受法律处罚。但被告人张国华已深深意识到自己的犯罪行为，并且有明显的悔罪态度，可从轻处罚。六、被告人张国华的认罪态度较好，案发后积极退赃，没有给国家和集体造成重大经济损失，不具有刑法规定的从重处罚情节，根据罪责相适用的刑法原则，希望人民法院对被告张国华量刑时能够从轻处罚。被告人张国华现已服刑二年多的时间，期间，本人积极接受政府的改造，积极进取、努力劳动，获得监管单位多次表彰。被告人张国华服刑并积极接受改造，期望法院量刑时考虑被告人张国华已经服刑二年有余，从轻判决，使其早日回归社会，做一个对社会有用的人。
被告人孙占生对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，请求法庭从轻处罚。
被告人孙占生的辩护律师提出如下辩护意见，公诉机关指控孙占生贪污金额为人民币77280元有误。具体理由如下：
首先，2008年8月份，五分地镇农经站及分管领导在乌丹镇种子宾馆共发放给被告人张国华化解义务教育款人民币60880元，这笔款项中实际支出29100元，余款31780元均在张国华手中。张国华分三次共给付被告人孙占生13000元，这些款项的分配孙占生根本没有与张国华进行过商量，完全是由张国华一人支配。另外，该笔款项中的15500元是2008年9月4日在孙占生不知情的情况下由张国华单独从镇农经站支取的，所以孙占生实际得款就是13000元，对其他款项尤其是张国华单独支取的15500元，孙占生不能承担任何责任。2008年9月份，二被告人支取的30000元互帮互助资金是二人平分的，张国华称此款项他仅得5000元的说法是不能成立的。因此孙占生涉嫌贪污的数额为28000元。
其次，本案是由被告人孙占生和杨某军二人于2013年3月份向检察机关进行实名举报才侦破的，而且举报材料中检举被告人张国华贪污的犯罪事实已被查证属实，孙占生在本案中应属于立功，应依法从轻或者减轻处罚。
第三，2013年7月24日被告人孙占生向检察机关递交了自首材料，如实供述了涉嫌犯罪的全部事实，系自首，应从轻、减轻或者免除处罚。
第四，案发后，被告人孙占生已将贪污所得人民币28000元全部予以退缴，在最大程度上降低了其犯罪的社会危害性。
综上所述，根据被告人孙占生所具备的法定从轻或减轻情节，恳请法庭对孙占生减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
（一）贪污罪部分
1、2008年8月份，翁牛特旗某村在国家对村级义务教育债务化解过程中，二被告人虚报义务教育债务得到公款人民币76380元，用于实际支出29100元，其余47280元被二被告人贪污。
2、2008年9月份，翁牛特旗五分地镇党委决定将开展互帮互助活动，活动中筹集的党员捐款人民币30000元给付了东山村。9月8日，二被告人从五分地镇农经站支走该笔款项，并合伙予以贪污。
（二）职务侵占罪部分
2010年11月20日，联通公司在某村建设通信基站，给付东山村占地补偿费人民币60000元，被告人张国华代表村委会收到该笔款项后，实际支出7000元，其余53000元被其据为己有。
综上所述，被告人张国华贪污数额为人民币77280元，职务侵占数额为53000元。被告人孙占生贪污数额为人民币77280元。
另查明，2006年8月份至今，被告人张国华任翁牛特旗某村村民委员会主任。2001年至2010年10月份，被告人孙占生任翁牛特旗某村党支部书记。
又查明，案发后，检察机关依法追缴被告人张国华贪污款人民币81280元，追缴被告人孙占生贪污款28000元。2013年7月24日，孙占生主动到检察机关投案，并如实供述所犯罪行，系自首。
还查明，翁牛特旗人民检察院于2015年4月13日向本院指控被告人孙占生犯职务侵占罪，本院于2015年4月22日作出（2015）翁刑初字第68号刑事判决，判决被告人孙占生判决犯职务侵占罪，判处有期徒刑八月。
一、上述事实，公诉机关出示了下列证据予以证实：
1、案件来源说明，证实案件来源情况及被告人孙占生构成自首的事实。
2、户籍证明，证实被告人张国华，男，1965年12月4日出生于内蒙古自治区翁牛特旗，汉族，住翁牛特旗某村七组。被告人孙占生，男，1954年10月25日出生于内蒙古自治区翁牛特旗，汉族，初中文化，住翁牛特旗。
3、被告人张国华的供述，联通公司给东山村占地补偿费人民币60000元，我实际支出7000元，剩余53000元被我个人花掉。2008年国家化解村级义务教育债务，我们得公款76380元，给付潘某、高金华、郝某三人4500元，给付董某4000元，给付李某5000元，给付杨某3000元，给付潘某3400元，给付于某3500元，给付于某甲、蔡某、窦某三人5000元，给付付国忠700元，其余47280元在孙占生我俩手里。2008年，五分地镇党务组织开展互帮互助活动，东山村的对口帮扶单位是五分地镇总校，当时党委组织捐款给我们东山村30000元，该笔款是我和孙占生从五分地镇农经站支回去的，后来被我俩花掉。
4、被告人孙占生的供述，2008年8月9日，被告人张国华从蔡某处领回化解义务教育债务人民币76380元，给付高金华1500元，给付郝某1000元，给付潘某2000元，给付董某000元，给付李某5000元，给付于某3500元，给付潘某3400元，给付杨某3000元，给付于某甲、蔡某、窦某三人5000元，给付付国忠700元，总计支出29100元，剩余47280元被我和张国华分了。2008年，五分地镇党务组织开展互帮互助活动，东山村的对口帮扶单位是五分地镇总校，当时党委组织捐款给我们东山村30000元，该笔款是我和张国华一起支回去的，后来被我俩平均分了。
5、证人潘某的证言，证实2008年，化解义务教育债务得公款人民币76380元，财政直接划走了15500元信用社的债务，剩余60880元都给了我们村。此款实际支出一部分，剩余的在被告人张国华手里，具体干什么用了我不知道。我听被告人孙占生说张国华给了他13000元。
6、证人于某的证言，联通公司在东山村建通信基站的事情我不知道，也没给我钱。化解义务教育债务得公款人民币76380元，减去15500元信用社的债务，剩余60880元都给了我们村。此款实际支出一部分，剩余的在被告人张国华手里，具体干什么用了我不知道。
7、证人杨某、李某、郝某、董某的证言，证实杨某在被告人张国华手里支取人民币3000元，李某在张国华手里支取5000元，郝某在孙占生手里支1000元，董某在张国华手里支4000元的事实。
8、证人蔡某的证言，证实2008年，东山村化解义务教育债务得款人民币76380元，实际支走60880元，剩余15500元统一打到财政账上的事实。
9、证人窦某的证言，证实东山村化解义务教育债务得款人民币76380元，在乌丹镇给东山村发下去60880元，剩余15500元是被告人张国华从财政所支走的。农经站是以五分地镇总校的名义给东山村捐款30000元，二被告人给窦玉环出具的收据，并以东山村修过水路面的单据做的支出。
10、证人于某甲、孙某某的证言，证实于某甲对东山村化解义务教育债务得款如何发放的不太清楚，孙某某听说东山村领取了30000元捐款，但如何用的不知道。
11、证人侯某某的证言，证实侯某某没有领过化解义务教育债务的钱也没给二被告人出过收据。
12、证人王某某的证言，证实2010年11月份联通公司在东山村建设通信基站，给了被告人张国华占地补偿费人民币60000元，张国华实际支走了55000元，剩余的5000元缴纳了税款3400元，其他的作为了招待费。
13、证人戴某某的证言，证实联通公司在东山村建设通信基站，被告人张国华给了戴某某人民币2000元。
14、证人张某A、张某B的证言，证实联通公司在东山村建设通信基站，被告人张国华没有给二位证人任何钱款。小组打井用的是小组卖树的钱。
15、证人潘某B的证言，证实被告人张国华没有给付证人任何钱款，小组打井用的是小组卖树的钱。
16、2008年7月31日，10001号记账凭证及后附收据5枚、2008年7月31日，10002号记账凭证及后附收据7枚，证实二被告人入账、报账的具体明细。
17、租赁合同、补充合同、发票、收据及证明，证实的事实与证人王某某证实的事实一致。
18、追缴笔录及翁牛特旗检察院罚款收据，证实案发后，检察机关依法追缴被告人张国华贪污款人民币81280元，追缴被告人孙占生贪污款人民币28000元。
19、被告人孙占生自首材料，证实孙占生于2013年7月24日主动到检察机关投案，如实供述所犯罪行，系自首。
二、被告人孙占生在庭审中向本院提交日记本一份，证实当年8月9日被告人张国华给我人民币5000元，8月12日，张国华在乡政府给我5000元，8月18日下午，张国华给我3000元。9月2日我去的大板，9月5日回到翁旗，张国华说我和他一起去支取的15500元，并给了我11000元与事实不符。在化解义务教育款76380元中，我仅得到了13000元。另外30000元的互帮互助资金我们俩平分了。
三、被告人孙占生的辩护人向本院提交了孙占生实名举报材料一份，证实孙占生具有立功表现。
控辩双方所提交的证据，经庭审质证，对双方无争议的证据本院予以采信。
本院认为，被告人张国华、孙占生作为基层组织成员，协助政府化解义务教育债务、开展互帮互助活动工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应以国家工作人员论，被告人张国华、孙占生利用职务便利，骗取化解义务教育债务、开展互帮互助活动资金77280元，数额较大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控，二被告人上述两起的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控张国华侵吞联通公司给付东山村的占地补偿费的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名有误，经查，联通公司因在东山村建设通信基站，给付东山村占地补偿费人民币60000元，该款项在性质上属于东山村的集体财产，且被告人张国华并非协助人民政府进行行政管理工作，不属于执行公务，不具有贪污罪的主体资格，故张国华利用职务上的便利侵吞该部分钱款的行为，应构成职务侵占罪。对张国华应数罪并罚。在共同犯罪过程中，二被告人的地位、作用相当，不分主从。案发后，二被告人积极配合检察机关追缴违法所得，可以从轻处罚。张国华归案后，如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。孙占生主动到检察机关投案，并如实供述所犯罪行，系自首，可以减轻处罚；关于张国华及辩护人提出互帮互助活动资金3万元不构成贪污数额，应属职务侵占数额。经查，该款项系属五分地镇党委组织全镇党员干部捐赠款，是刑法第九十三条规定的特定救济款，二被告在管理此笔救济款工作中，利用职务便利，侵占3万元互帮互助活动资金的行为，应构成贪污罪，从重处罚。故对被告人张国华及辩护人的该项辩解和辩护理由，于法无据，本院不予采纳，但对被告人张国华的辩护人其它意见，本院酌情予以采纳。关于孙占生及辩护人提出化解义务教育债务款76380元中15500元由张国华单独支取，其并不知情，因此不应构成其贪污数额。经查，张国华、孙占生在公安机关询问笔录中均认可该笔款支出29100元，余款47280元被张国华和孙占生二人侵吞，因此二被告的有罪供述相互印证，故对被告人孙占生及辩护人的该项辩解和辩护理由，本院不予采纳。对被告人孙占生的辩护人称被告人孙占生向检察机关实名举报行为应属立功。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的；……。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，根据刑法第六十八条第一款规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人的犯罪行为，经查证属实的；……应当认定为有立功表现。具体到本案，孙占生于2013年3月向检察机关实名举报，检察机关于2013年6月立案受理，孙占生举报时的身份应是群众，并非到案的犯罪分子，因此被告人孙占生的实名举报行为不应认定为立功表现，故被告人孙占生的辩护人的该项辩护理由本院不予采纳。因翁牛特旗人民检察院发现被告人孙占生另有职务侵占罪，向本院提起公诉，本院认定被告人孙占生职务侵占罪成立，与本罪数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（二）项，第二百七十一条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第七十条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人张国华犯贪污罪，判处有期徒刑五年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日至2018年12月6日止）
二、被告人孙占生犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月17日至2019年4月3日止）
三、被告人张国华、孙占生贪污违法所得，依法上缴国库；被告人张国华、孙占生职务侵占违法所得，依法退还某村。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赤峰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 范文革
审 判 员 高艳云
代理审判员 刘抒阳
二〇一五年六月三日
书 记 员 王晓美