甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘01民初713号原告萧明，男，1969年1月17日出生，汉族，甘肃泰盛物资集团有限公司副总经理，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：贾军，男，甘肃泰盛物资集团有限责任公司法律顾问。被告：谢湘，男，1968年8月10日出生，汉族，住山西省永济市御苑小区。委托诉讼代理人：王弈涵，山西省永济市城东街道法律服务所法律工作者。被告：陕西省兴鑫房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：李开明，该公司经理。委托诉讼代理人：樊仙妮，山西南风律师事务所律师。原告萧明与被告谢湘、陕西省兴鑫房地产开发有限公司（以下简称：兴鑫房地产公司）借款合同纠纷一案，本院于2016年10月19日立案后，于2017年8月1日公开开庭进行了审理。原告萧明的委托诉讼代理人贾军，被告谢湘的委托诉讼代理人王弈涵，被告兴鑫房地产公司的委托诉讼代理人樊仙妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告萧明向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告给原告偿还借款本金600万元，利息60万元，共计欠款人民币660万元(利息延顺至还清全部借款时止)；2.请求法院判令第二被告承担抵押担保还款责任；3、本案诉讼费由被告方承担。事实和理由：被告谢湘因缺乏周转资金，于2016年6月27日向原告借款人民币880万元，原告按被告要求给被告在中国建设银行的账户打入人民币600万元，给蒋宁账户打入人民币187.5万元。原、被告双方为此签订了编号为2016年借字第003号的借款合同，约定的借款期限为2016年6月27日至2016年12月26日共计6个月。结息方式为按月结息。第二被告陕西兴鑫房地产开发有限公司用其所拥有的坐落于山西运城空港经济开发区通达北路l号的房产为被告的债务给原告做了房产抵押担保，签订了编号为：[2016]年抵字第003号抵押合同并做了房运(港他字第20160355号)他项权证，以保证债权人债权得以实现。借款完成后，被告不按借款合同的约定给原告支付利息，从借款之日起到起诉之日被告未给原告支付任何利息。原告于2016年9月12日给被告发了预约解除合同通知书，要求被告偿还借款及所欠利息，或者解除借款合同。但被告至今未给原告任何回应。被告违背诚实信用原则并恶意拖欠借款利息已构成预期违约。请求人民法院维护原告合法权益，判如所请。被告谢湘辩称，萧明所诉的借款过程属实，但本案形成原因是2015年7月17日，谢湘设立的山西海纳达鑫投资有限公司(以下简称：海纳公司)与甘肃泰盛物资集团有限责任公司(以下简称:甘肃泰盛)签订钢材《购销合同》，约定：海纳公司购买甘肃泰盛的钢材，因海纳公司欠甘肃泰盛钢材款本息600余万元未清偿，甘肃泰盛与海纳公司、兴鑫房地产公司经协商，以萧明的名义与谢湘及兴鑫房地产公司共签订了四份合同，其中包括本案所涉借款合同与抵押担保合同，另两份为回购合同与商品房买卖合同(其实也是“名为买卖实为借贷")，四份合同借款总额为2500余万元。合同签订后，萧明所在的公司以萧明的名义分三笔借予谢湘6**万元，清偿了萧明公司的钢材款，其余借款萧明以该公司资金紧张为由，解除了未履行的合同。因萧明解除了合同，致使谢湘资金链断裂，所开发的房地产项目未能完工，导致萧明的借款未能按约定偿还。借款应该偿还，但鉴于谢湘开发的房地产项目尚在施工过程中，未完工，特请求延期还款。被告兴鑫房地产公司辩称：萧明代表甘肃泰盛与谢湘达成借款协议，由萧明出借给谢湘8**万元，谢湘将其中600万元用于支付其所欠甘肃泰盛的钢材款。履行协议时，萧明分3笔将借款600万元汇入谢湘账户，谢湘将该款用于支付甘肃泰盛的钢材款，随后萧明再未支付剩余款项280万元，该借款合同仅是萧明、甘肃泰盛、谢湘之间约定好的以借款名义归还甘肃泰盛的钢材款，萧明、谢湘之间不存在真实的民间借贷关系，主合同不成立，担保合同也不成立；兴鑫房地产公司提供抵押担保的前提条件是萧明、甘肃泰盛以签订商品房买卖合同和回购协议的方式出借给兴鑫房地产公司l620万元，现萧明及甘肃泰盛均未履行借款协议，双方签订保证合同的前提条件未成就，保证合同依法不成立，且萧明与谢湘相互串通，骗取兴鑫房地产公司提供保证，损害兴鑫房地产公司利益，兴鑫房地产公司依法不承担任何责任。请求人民法院依法查明事实，驳回萧明的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告萧明围绕其诉讼请求提供了以下证据：证据一、借款合同，用于证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的事实，借款合同合法有效；证据二、银行打款凭证，用于证明出借方已将借款交付借款人，萧明已履行了合同义务;证据三、抵押合同、他项权证，用于证明抵押人对本案所涉债务向债权人提供担保，抵押物权已公示，抵押权符合担保法规定，合法有效；证据四、谢湘身份证复印件，用于证明借款时是谢湘本人来办理并提供了相应的身份证明；证据五、兴鑫房地产公司营业执照及法定代表人李开明的身份证复印件，用于证明抵押是公司行为，由法定代表人出面并提供企业资产办理的抵押。经质证，谢湘对以上证据的真实性以及所要证明的问题均表示没有异议。兴鑫房地产公司对借款合同的真实性无异议，认为该证据不能证明萧明与谢湘之间存在真实有效的借贷关系；对银行打款凭证的真实性无异议，认为该款项实际归还了钢材款，业务凭证上所写的出借人并非萧明本人，而是甘肃泰盛，谢湘与萧明之间不存在真实的民间借贷关系；对抵押合同、他项权证的真实性无异议，对证明目的有异议，认为兴鑫房地产公司是在不知情的情况下签订的抵押担保协议，该担保协议不成立；对谢湘身份证复印件的真实性及证明目的无异议；对兴鑫房地产公司营业执照及法定代表人李开明的身份证复印件的真实性无异议，认为提供抵押担保的前提条件是萧明向兴鑫房地产公司提供l620万的借款。被告谢湘没有提交证据。被告兴鑫房地产公司提交了以下证据：证据一、萧明与兴鑫房地产公司之间的解除合同通知书；证据二、萧明与兴鑫房地产公司签订的回购协议。用于证明萧明与谢湘、兴鑫房地产公司经协商由萧明以签订商品房买卖合同及回购协议的方式出借给兴鑫房地产公司l620万元，萧明出借给谢湘8**万元，共计2500万元，因萧明出借给兴鑫房地产公司1620万元，兴鑫房地产公司才同意为谢湘的880万元借款提供保证。经质证，萧明对该组证据的真实性无异议，认为以上证据与本案借款没有关系。谢湘对证据的真实性及证明目的均没有异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月27日，谢湘与萧明签订《借款合同》一份，合同约定，谢湘向萧明借款人民币880万元，款项分别打入谢湘卡号为的建行卡和蒋宁卡号为的中信银行卡。借款期限6个月，自2016年6月27日至2016年12月26日止。借款利息自出借之日起计算，按实际出借数计算利息。在合同约定的借款期限内，月利率为2.5%。如谢湘未按合同约定偿还借款本金，除合同另有约定外，萧明有权自逾期之日起至本金实际偿还之日止按借款金额或挪用借款金额的1%计收违约金。同日，兴鑫房地产公司与萧明签订房产抵押合同一份，合同约定，兴鑫房地产公司以其所有的位于山西运城空港经济开发区通达北路l号的房产为谢湘的上述债务提供抵押担保，担保的金额为880万元，并做了抵押登记[他项权证号：房运(港)他字第20160355号)。2016年7月1日，萧明给谢湘转款200万元，同月4日，转款400万元，共计600万元。谢湘收到款项后，将该款转入其任法定代表人的海纳公司，海纳公司又将该款转给了甘肃泰盛，用于偿还海纳公司欠付甘肃泰盛的钢材款。另查明，兴鑫房地产公司与萧明于2016年6月28日签订回购协议一份，约定萧明于2016年6月30日前预付兴鑫房地产公司购房款1620万元购置房产，2016年12月30日前，兴鑫房地产公司对萧明购置的房产拥有回购权。回购协议还对其他条款进行了约定。2016年7月7日，萧明致函兴鑫房地产公司，通知解除其与兴鑫房地产公司签订的商品房买卖合同。本院认为，萧明与谢湘签订的借款合同，萧明与兴鑫房地产公司签订的抵押合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效。各方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务，萧明履行了出借款项的义务，谢湘在借款后未能按期履行还本付息的合同义务，萧明要求谢湘偿还借款本金600万元以及利随本清的诉讼请求符合合同约定和法律规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。据此，萧明主张按照月利率2.5%计算利息，不符合法律规定，本院不予支持。利息应当按照月利率2%计算。另萧明主张自2016年6月27日起开始计算利息亦不符合合同约定，利息应当自2016年7月4日借款实际支付完毕之日起开始计算。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”本案中，兴鑫房地产公司以其所有的房产为谢湘的债务提供了抵押担保，并办理了抵押登记，萧明对抵押的房产依法享有抵押权，其要求对抵押房产优先受偿的请求符合合同约定和法律规定，本院予以支持。关于兴鑫房地产公司抗辩提出，萧明与谢湘之间不存在真实的借贷关系，主合同不成立，抵押合同亦不成立的理由。本院审理后认为，萧明与谢湘之间存在借贷关系，谢湘将借贷的款项用于偿还公司之间的货款并不违反法律禁止性规定，该借贷关系合法有效，萧明与兴鑫房地产公司签订的抵押合同亦不违反法律禁止性规定，抵押合同成立并合法有效。关于兴鑫房地产公司提出萧明与谢湘恶意串通，骗取其公司提供担保，损害公司利益的抗辩理由，因其未提供证据支持，本院不予采信。关于兴鑫房地产公司提出，其提供担保是以萧明给其公司提供借款为前提，否则抵押合同不成立的理由。因借款合同、抵押合同、回购协议、解除合同通知书中均没有所附条件成就，抵押合同才生效的文字表述，萧明对该抗辩理由也不予认可，故兴鑫房地产公司的此抗辩理由无证据支持。本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第四十六条之规定，判决如下：一、被告谢湘于本判决生效后十日内偿还原告萧明借款本6000000元，并自2016年7月4日起按照月利率2%承担利息，利随本清；二、如被告谢湘不及时履行本判决第一项确定的义务，原告萧明对被告陕西省兴鑫房地产开发有限公司所有的位于山西运城空港经济开发区通达北路l号[他项权证号：房运(港)他字第20160355号]房产折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权（以880万元为限）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58000元，由被告谢湘、陕西省兴鑫房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  魏长青审判员  王雨青审判员  赵建华二０一七年八月十日书记员  高雲霞