江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终2760号上诉人（原审被告）：李耀原，男，1965年5月26日出生，汉族，住苏州。委托诉讼代理人：顾颖，北京德恒（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小丽，北京德恒（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐敏琪，女，1992年11月13日出生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：陈明华，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：柏玲，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。原审被告：苏州市日升空调设备工程有限公司，住所地苏州市吴中区商贸城1号2幢37室。法定代表人：周伟勇。原审被告：周伟勇，男，1973年6月7日出生，汉族，住苏州市吴中区。原审被告：周金富，男，1973年12月30日出生，汉族，住苏州市姑苏区。原审被告：袁忠，男，1962年9月27日出生，汉族，住苏州市虎丘区。上诉人李耀原因与被上诉人徐敏琪及原审被告苏州市日升空调设备工程有限公司、周伟勇、周金富、袁忠追偿权纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2016）苏0508民初4139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李耀原上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回徐敏琪除第一项以外的全部诉讼请求。一、二审的诉讼费用均由徐敏琪承担。事实和理由：一、一审法院事实不清，李耀原与徐敏琪之间并未共同与广银公司设立担保关系，各担保人之间并无共同担保的意思表示。忽略李耀原与徐敏琪各自的合同签订方式，直接认定两者承担连带责任是不妥的。日升公司、徐敏琪与广银公司签订《最高额抵押借款担保合同》，在同一份合同中约定了借款事项以及抵押担保事宜，其余保证人则与广银公司另外签署了最高额不可撤销担保书。徐敏琪作为抵押担保人，在设定担保时，应当清楚自己面临的风险就是在日升公司没有能力偿还时，广银公司得以对其行使抵押权，该合同也表明，徐敏琪承担担保责任后，最终追偿应当指向日升公司，对其余保证人无无权追偿。担保关系的设立以当事人意思自治为基础，上述合同表明其余保证人与徐敏琪之间没有共同担保的意思表示，也没有签订互相担保的协议，故徐敏琪向李耀原追偿没有合同依据。二、一审判决适用法律错误，物权法第一百七十六条规定提供五的担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，并未规定其有权向其余人保保证人追偿。因此，从立法本意角度考虑，在没有约定的情况下，徐敏琪无权向其余保证人追偿。该条同时明确了该规范的任意性属性，将当事人的约定置于优先地位。因此，在人保和第三人提供的物保并存时，承担了担保责任的保证人能否向其他保证人追偿，应当首先取决于当事人的约定。如果没有约定或约定不明，则只能向债务人追偿。如果认可两者之间存在追偿权不仅强行改变了担保人担保责任的性质，也必将在事实上限制或剥夺债权人的选择权。徐敏琪二审辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律准确，其他的同一审代理意见。徐敏琪向一审法院起诉请求：1、李耀原、日升公司、周伟勇、周金富、袁忠偿还徐敏琪代偿款400万元及利息（自2016年5月17日起按年利率4.75%计算至判决确定的给付之日止）；2、本案诉讼费由对方承担。庭审中，徐敏琪明确第一项诉讼请求为要求日升公司偿还徐敏琪代偿款400万元及利息，周伟勇、周金富、袁忠、李耀原就该债务向徐敏琪清偿其应当分担的份额。事实和理由：2014年2月21日，日升公司与案外人苏州市金阊广银小额贷款有限公司（以下简称广银公司）签订《最高额抵押担保借款合同》一份，约定由广银公司向日升公司提供最高限额480万元的贷款额度，徐敏琪以其名下房产为该合同项下的借款提供最高额抵押担保。同日，周伟勇、周金富、袁忠、李耀原共同与广银小贷公司签订《最高额不可撤销担保书》一份，约定由周伟勇、周金富、袁忠、李耀原为日升公司的上述借款合同项下的债务承担连带清偿责任。上述合同签订后，因日升公司未能按约定归还广银公司在上述借款合同项下的借款，广银公司遂诉至苏州市姑苏区人民法院，后经法院判决确认并执行，徐敏琪代日升公司清偿了上述借款债务，因而取得向借款人及其他担保人追偿的权利。为维护自身合法权益，徐敏琪特提起诉讼，请求法院支持诉讼请求。日升公司、周伟勇、袁忠一审未作答辩，也未提供证据。周金富、李耀原一审辩称：徐敏琪作为借款合同的抵押担保人在设定抵押时与借款合同的其他保证担保人缺乏共同担保的意思联络，在各担保人之间无约定的前提下，根据物权法的相关规定，徐敏琪在代偿后只能向债务人追偿，故徐敏琪向其他借款合同保证人进行追偿的诉讼请求没有合同基础及法律依据。综上，请求法院驳回徐敏琪的诉讼请求。一审法院认定事实：2014年2月21日，案外人广银公司（甲方）作为贷款人与借款人日升公司（乙方）、抵押人徐敏琪（丙方）签订《最高额抵押担保借款合同》一份，约定：甲方根据乙方的需要同意自2014年2月21日起至2015年2月21日止，向乙方提供最高本金限额为480万元的授信；具体贷款额度以借款借据载明的金额为准；按月结息,结息日为每月的21日，贷款利息从借款借据载明的放款日起算；丙方愿意以其所有的或依法有权处分的位于苏州市吴中经济开发区威尼斯花园203号的房屋作为抵押物为乙方在本合同项下的债务提供担保，抵押担保的主债权本金最高限额为480万元，抵押担保范围为甲方根据本合同约定发放给乙方的贷款本金、该本金产生的利息（包括罚息、复利）、手续费及其他费用、违约金、损害赔偿金、甲方实现主债权及抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、送达费、公告费等）；本合同所设立的担保独立于甲方为被担保债务所取得的任何其他担保；甲方行使本合同项下的权利前无需首先执行其持有的任何其他担保，也无需首先采取其他救济措施。即便甲方放弃、变更或解除所取得的任何其他担保或其权利顺位，丙方依然按本合同约定承担担保责任。合同签订后，各方就合同中约定的抵押房屋在苏州市吴中区住建局依法办理了抵押登记手续，载明抵押权人为广银公司。同日，周伟勇、周金富、袁忠、李耀原作为保证人共同向广银公司出具《最高额不可撤销担保书》一份，约定：保证人自愿为借款人日升公司在主合同（即2014年2月21日签订的《最高额抵押担保借款合同》）项下所欠的上述债务承担连带保证责任；保证担保的本金最高限额为人民币480万元；保证范围为本条第2.1条款规定的本金、该本金产生的利息（包括法定利息、约定利息、逾期利息及罚息、复利）、手续费及其他费用、违约金、损害赔偿金、实现主债权及保证债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、送达费、公告费等）；保全期间为主合同项下债务履行期限届满日起两年。合同还对其他事项进行了约定。上述合同签订后，广银公司根据借款合同的约定向日升公司发放借款350万元，后因日升公司未能按约还款，广银公司遂诉至法院。同年12月25日，一审法院作出的（2014）姑苏商初字第01283号生效民事判决书认定：日升公司应归还广银公司借款350万元及自2014年4月21日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算至实际归还之日利息，并赔偿广银公司律师费损失88290元；如日升公司不履行上述债务，广银公司有权就徐敏琪抵押的房屋在最高债权额480万元范围内行使优先受偿权；周伟勇、周金富、袁忠对日升公司的上述债务承担连带清偿责任；日升公司、徐敏琪、周伟勇、周金富、袁忠共同负担案件受理费23680元。其后，该案进入强制执行程序，在案件执行过程中广银公司和徐敏琪于2016年5月17日达成执行和解协议，约定由徐敏琪于2016年5月17日向广银公司支付代偿款400万元（代偿顺序为本金、律师费、案件受理费、利息）等内容。协议签订当日，徐敏琪即按协议向广银公司支付代偿款400万元。一审法院认为：广银公司与日升公司、徐敏琪签订的《最高额抵押担保借款合同》，与周伟勇、周金富、袁忠、李耀原签订的《最高额不可撤销担保书》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，借款合同及担保合同法律关系均依法成立有效，各方均应按约履行合同义务。因日升公司未能按约向广银公司归还借款本息，徐敏琪作为担保人根据生效民事判决书确定的债权债务向广银公司履行了担保责任，在其承担担保责任后有权就清偿部分向借款主债务人即日升公司进行追偿。关于案涉借款合同中的其他保证人的责任承担问题。一审法院认为，虽然《中华人民共和国物权法》第一百七十六条没有明确规定提供物的担保的担保人在承担担保责任后可以向为同一债权提供担保的其他保证人进行追偿，但该条款同样也未就提供物的担保的第三人在承担担保责任后向其他保证人进行追偿做出否定性规定，而根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款之规定，提供物的担保的第三人在承担担保责任后有权要求其他保证人清偿其应当分担的份额。据此，徐敏琪要求周伟勇、周金富、袁忠、李耀原各自承担其作为连带共同保证人应分担份额的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。周伟勇、周金富、袁忠、李耀原系连带共同保证人，在四保证人内部以及四保证人与提供抵押担保的徐敏琪之间均未约定各担保人向主债务人日升公司不能追偿部分的各自分担比例，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条之规定，基于公平原则并为免诉累，徐敏琪作为抵押担保人与作为保证人的周伟勇、周金富、袁忠、李耀原应对向主债务人日升公司不能追偿的部分进行平均分担，也即周伟勇、周金富、袁忠、李耀原应对向主债务人日升公司不能追偿部分的债务各自承担五分之一的份额，徐敏琪自行承担五分之一的份额。周金富、李耀原辩称徐敏琪在承担担保责任后只能向债务人日升公司追偿的意见不予采信。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、第三十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、日升公司于判决发生法律效力之日起十日内支付徐敏琪代偿款400万元及利息（以400万元为基数，自2016年5月17日起按照人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、周伟勇、周金富、袁忠、李耀原对日升公司上述第一项债务中不能清偿的部分，各自按五分之一的份额支付原告徐敏琪。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费38800元、公告费600元，合计39400元，由李耀原、日升公司、周伟勇、周金富、袁忠共同负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。原审法院经审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款的规定，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。这一条款适用的条件为同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保，并未限定提供保证的担保人与提供物的担保的担保人之间要存在共同担保的意思表示。徐敏琪作为债务人以外的第三人提供物的担保时，是否知晓当时或之后是否还有其他保证人提供保证，并不影响其在承担了担保责任以后向其他担保人进行追偿。本案中，广银公司向日升公司提供贷款，日升公司系债务人。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条和第五十七条的规定，保证人和提供抵押担保的第三人在承担了担保责任后，应当首先选择向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定，保证人向债务人不能追偿的部分，可向其他保证人追偿是符合立法本意的。故在适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款，支持抵押担保人向其他保证人追偿的诉讼请求时，也应当首先判令由债务人向抵押担保人支付，债务人无法清偿的部分，则由其他保证人按各自的份额分担，担保人之间对份额没有约定的，平均分担。因此，一审法院判令日升公司向徐敏琪支付代偿款，并由周伟勇、周金富、袁忠、李耀原对日升公司不能清偿的部分在五分之一的份额内承担还款义务并无不当。综上所述，李耀原的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由李耀原负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙晓蕾审 判 员  李晓琼代理审判员  李 诚二〇一七年六月十四日书 记 员  殷 姿附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。