东乌珠穆沁旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）东民初字第368号
原告徐玉学，男，汉族，1950年12月03日出生，无职业，赤峰市翁牛特旗乌丹镇人，现住＊＊＊，身份证号：＊＊＊。
委托代理人徐长春（系原告父亲），男，汉族，退休干部，现住址同上。
委托代理人李英龙，东乌旗乌里雅斯太镇法律服务所法律工作者。
被告金利民，男，蒙古族，1963年8月6日出生，系锡林郭勒盟质检站职工，现住＊＊＊，身份证号：＊＊＊。
委托代理人：王冠军，内蒙古理想律师事务所律师。
被告刘祥，男，汉族，内蒙古乌兰察布市人，现住＊＊＊。
第三人锡林郭勒盟雄风建筑有限责任公司，地址锡林浩特市呼格吉勒路。
法定代表人陈邦军，职务董事长。
委托代理人石桂琴，内蒙古西蒙律师事务所律师。
第三人锡林郭勒盟雄建房地产开发有限责任公司，地址锡林浩特市呼格吉勒路。
法定代表人李国华，职务总经理。
委托代理人王莅芹，内蒙古西蒙律师事务所律师。
原告徐玉学诉被告刘祥、金利民、第三人锡林郭勒盟雄风建筑有限责任公司（以下简称雄风公司）、锡林郭勒盟雄建房地产开发有限责任公司（以下简称雄建公司）劳务合同纠纷一案，本院于2008年10月21日作出（2008）东乌民初字第83号民事判决后，原告徐玉学提出上诉。锡林郭勒盟中级人民法院于2009年5月15日作出“驳回上诉，维持原判”的（2009）锡民一终字第47号民事判决后，上诉人即原告徐玉学向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2013年6月10日作出（2012）内民抗一字第123号民事裁定书，裁定撤销上述两份判决、将本案发回重审。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐玉学及其委托代理人徐长春、李英龙，被告金利民委托代理人王冠军，第三人雄建公司委托代理人王莅芹，雄风公司委托代理人石桂琴到庭参加诉讼。被告刘祥经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告徐玉学诉称，原告多年来一直为被告承揽的工程提供劳务和技术。自2003年被告雇佣原告完成了东风楼、皮革厂楼的部分零工和九曲湾和乌拉盖的施工工程，工程劳务费共计1271606.00元。2006年10月26日经双方结算，原告已支取（预支记账）劳务费890194.70元，2008年1月14日被告金利民利用原告徐玉学支取劳务费的欠条将原告徐玉学起诉，法院判决原告给付被告7万元整。综上，被告尚欠原告徐玉学劳务费461411.30元。
重审中原告称，因被告常年大额拖欠原告工资致使原告贱卖住房、女儿辍学、妻子患病无钱医治亡故，给原告造成损失重大，故要求法院判令被告给付劳务报酬461411.30元、赔偿损失39万元、承担损失花费5万元。第三人承担连带责任。
被告金利民辩称，被告金利民仅雇佣原告进行了乌拉盖部分工程。对原告起诉的其他工程与被告金利民没有任何关系。
被告刘祥在本次审理中未作答辩。在原一审中辩称，被告刘祥与原告徐玉学没有任何劳务关系，也不存在拖欠其劳务工资的事实。从原告的诉状中可知原告是受雇于被告金利民。2002年至2005年被告刘祥只是以雄风公司的名义参加投标活动。而在工地的开发工程中雇佣的工人工资全部结清。
第三人雄建公司述称，原告徐玉学无论与谁结算都属他们个人行为。原告提交的结算单上无雄建公司公章。雄建公司系房地产开发公司与承揽合同中的劳务报酬没有任何法律关系，实属主体错误，故要求依法驳回原告徐玉学的诉讼请求。
第三人雄风公司述称，此案属追索劳动报酬的案件不是建设施工工程合同纠纷，雄风公司作为本案第三人主体不适格。要求驳回原告徐玉学对第三人雄风公司的诉讼请求。
经审理查明，2002年至2005年期间，第三人雄建公司、雄风公司分别出具《授权委托书》授权被告刘祥挂靠开发并建设了东风楼、皮革厂楼、九曲湾工程。2005年，被告金利民对其个人的乌拉盖宾馆、平房等乌拉盖工程进行了维修、新建。乌拉盖宾馆、平房等乌拉盖工程所涉劳务费105412.00元。在上述四项工程施工过程中原告徐玉学带领32名工人进行了挖槽、运土方、砌石头等等技工、木工、电工的劳务活动。原告徐玉学以借支方式或以房款抵顶收取了被告金利民支付的劳务费。2006年9-10月被告金利民为原告徐玉学在以上四项工程的各项劳务报酬进行结算，出具了七张清单（其中一张欠条）并签名。其中眉头为“东风工地”的清单载明以下内容“东风工地零活工资84363.-元计捌万肆仟叁佰陆拾叁元，皮革厂零活工资：23750.-元计贰万叁仟柒佰伍拾元，工（东）风工地与皮革厂工地零工及各工种扛（扣）款等.合计拾万零柒仟陆佰叁拾捌￥107638.-元”落款为“技术员胡艳华，甲方金利民代，乙方徐玉学”。眉头为“东风楼工程结算书”的清单落款为“甲方代表刘祥（金利民代），乙方徐玉学”；其余清单落款为“欠款人施工方金利民”或“甲方金利民”。后又由被告金利民的会计高娃为原告徐玉学、被告金利民就双方的收支情况出具便笺。便笺与七张清单相互印证：原告徐玉学在以上四项工程中劳务报酬总计1163968.00元；便笺同时载明原告徐玉学以预支方式或以房款抵顶收取了劳务费890194.70元。被告金利民为证明其超额支付乌拉盖工程的劳务费出具八张借据。借据的形成时间在2003年3月3日至2006年7月23日，载明付款金额为105500.00元。
上述事实有经法庭质证并认证的《授权委托书》、《证明》、原一审（2008）东乌民初字第83号案件中的答辩、原告徐玉学出具的七张清单（其中一张欠条）、一份便笺、证人证言、被告金利民出具的八张借据及原、被告、第三人在庭审中的陈述在卷佐证。
本院认为，原告徐玉学在东风楼、皮革厂楼、九曲湾工程中付出劳务参与施工，期间被告金利民向原告徐玉学预付工程款并进行劳务报酬的结算，原告已与被告金利民形成了事实劳务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，原告徐玉学完成劳务后被告金利民亦应支付相应的全部报酬，被告拒不支付实属违约行为，应赔偿由此给原告造成的违约损失。被告金利民承认在乌拉盖工程中与原告徐玉学存在劳务关系本院予以确认。被告金利民应给付原告徐玉学乌拉盖工程的劳务费105412.00元及赔偿相应的利息损失。被告金利民辩称乌拉盖工程劳务报酬105412.00元已付清且超额支付，但因其出具的八张借据未注明借支的是哪项工程的劳务费，且借据形成时间部分早于乌拉盖工程开工时间（2005年），以此证明其具体超额支付乌拉盖工程劳务费与事实不符，借据所示借款应属原告预支涉诉四项工程劳务费的一部分。《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”双方未约定给付时间，违约损失自原告徐玉学起诉之日，即2008年6月7日起按同期同类银行贷款利率计算拖欠工资的利息。原告徐玉学主张被告金利民在（2008）东乌民初字第16号民间借款合同一案的借款7万元实属原告徐玉学预支的部分劳务费，因该案已发生法律效力，不应与本案合并审理。综合原告徐玉学出具的眉头为“东风工地”的结算清单及被告金利民会计高娃的便笺原告徐玉学诉讼总额中的一笔劳务工资107638.00元属重复计算，本院不予支持。故被告金利民在东风楼、皮革厂及九曲湾三项工程中拖欠原告劳务工资为1271606.00元（原告主张劳务工资总额）-107638.00元（重复计算）=1163968.00元（四项工程工资总额）-890194.70（四项工程预支工资额）=273773.30元（四项工程应付工资额）-105412.00元（乌拉盖工程工资额）=168362.70元。被告金利民抗辩除乌拉盖工程外东风楼、皮革厂楼、九曲湾工程中与原告徐玉学不存在劳务关系，他只是施工方刘祥的工作人员，因其未向法庭提供任何证据证明其结算行为属于受托或受雇于被告刘祥，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，其以刘祥名义实施的民事行为产生的民事责任应由行为人即被告金利民承担，被告金利民的抗辩理由不能成立。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任”。被告金利民、刘祥、第三人雄建公司及雄风公司互负连带责任清偿拖欠原告劳务工资168362.00元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定并经本院审判委员会讨论决定判决如下：
一、被告金利民于本判决生效后立即给付原告徐玉学105412.00元及利息（自2008年6月7日起按银行同期贷款利率计算）。
二、被告金利民、刘祥、第三人锡林郭勒盟雄建房地产开发有限责任公司及锡林郭勒盟雄风建筑有限责任公司互负连带责任给付原告徐玉学168362.00元及利息（自2008年6月7日起按银行同期贷款利率计算）。
三、驳回原告徐玉学的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8220.00元，由被告金利民、刘祥、第三人锡林郭勒盟雄建房地产开发有限责任公司及锡林郭勒盟雄风建筑有限责任公司各负担2055.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
审 判 长 李 军
审 判 员 王 海 瑞
人民陪审员 达 日 玛
二〇一三年十二月六日
书 记 员 葛根哈斯