中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1408号
原告依波路（远东）有限公司,住所地香港特别行政区中国香港九龙尖沙咀广东道9号海港城港威大厦第6座11楼1101-3及1112-14。
法定代表人苏大，董事。
委托代理人申健，北京市浩东律师事务所律师。
委托代理人陈慧霞，广东南国德赛律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人陈红燕，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人深圳市依波路保健科技有限公司，住所地中华人民共和国广东省深圳市罗湖区太白路独树村住宅综合楼2栋108。
法定代表人李华锦，董事长。
原告依波路（远东）有限公司（简称依波路远东公司）因商标无效宣告行政纠纷案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年11月3日作出的商评字〔2014〕第71823号《关于第3872638号“情侣图形”商标无效宣告请求裁定书》（简称第71823号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼，本院于2015年3月16日受理后，依法组成合议庭，并通知第71823号裁定的利害关系人深圳市依波路保健科技有限公司（简称深圳依波路公司）作为本案第三人参加诉讼。2015年7月14日，本案依法公开开庭进行了审理。原告依波路远东公司的委托代理人申健、陈慧霞，被告商标评审委员会委托代理人陈红燕到庭参加了诉讼，第三人深圳依波路公司经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
第71823号裁定系被告商标评审委员会针对依波路远东公司就第3872638号“情侣图形”商标(简称争议商标)提出无效宣告请求而做出的。该裁定认定：
依波路远东公司除提交相关商标档案及公证书外，未提交其他能够证明其在争议商标申请日前对情侣图形美术作品已享有著作权的证据材料，故综合其提交的在案证据，不足以证明其在争议商标申请日前已对情侣图形的美术作品享有著作权。依波路远东公司提出的争议商标违反2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十一条“损害他人现有的在先权利”的主张因缺乏事实依据，不予支持。其主张争议商标违反2001年《商标法》第四十一条第三款的规定因缺乏事实依据，不予支持。所提其他理由亦因缺乏事实依据，均不予支持。综上，依照2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
依波路远东公司不服第71823号裁定，向本院提起行政诉讼，认为：一、争议商标的注册侵犯了我方的在先著作权，违反了2001年《商标法》第三十一条之规定。“情侣图形”标志源自翩翩起舞的浪漫元素，经过我公司多年的修改、设计、完善，直到上世纪八十年代定稿，于1987年6月16日向国家商标局申请注册在第14类“钟、表和零件”上，注册号为第309472号。在案证据已经构成了著作权权属的初步证明。深圳依波路公司将其作为商标在第10类商品上进行注册，侵犯了我方的在先著作权。二、第71823号裁定遗漏审理了我方关于争议商标的注册违反了2001年《商标法》第十条第一款第（八）项及四十一条第一款的两项主张。我方在争议申请书主张争议商标的使用导致了市场混乱，损害消费者的利益，给权利人带来了严重的经济损失，并认为争议商标核定使用商品为“阴道冲洗器，医用手套、避孕套”等，深圳依波路公司在跨类别相对低端的产品上使用涉案“情侣图形”会导致消费者误认两企业之间存在商业联系，对我方企业形象和声誉带来直接的负面影响，引起消费者混淆误认。并且我方在2014年11月5日提交的商标无效申请书（补充）中也明确提出争议商标注册违反了2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。因此，第71823号裁定在事实认定、法律适用和审查程序上均存在错误，请求法院撤销第71823号裁定，并责令重新作出。
被告商标评审委员会辩称：一、在案证据不足以证明依波路远东公司是涉案“情侣及图”作品的著作权人；二、依波路远东公司在商标争议申请书中并未就2001年《商标法》第十条第一款第（八）项及四十一条第一款作出主张。2014年11月5日补充的无效申请书已经远远超过了其举证期限，不应当被采纳。第71823号裁定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，请求法院依法维持。
本院经审理查明：
争议商标系第3872638号“情侣图形”商标（见附图一），由李锦华于2004年1月5日申请注册，核定使用在第10类“阴道冲洗器、医用手套，医用带子，医用指套，口罩，婴儿橡皮奶头（乳头），子宫帽，避孕套，非化学避孕用具，假发（医用修复毛发）”商品上，经商标异议等程序，于2005年11月28日核准注册，专用期限至2015年11月27日止。该商标于2010年10月25日转让至深圳依波路公司名下。
第309472号“依波路ERNESTBOREL及图”商标（见附图二）由依波路远东公司于1987年6月16日申请注册，核定使用在第14类“钟、表和零件”商品上，经商标异议等程序，于1988年2月28日获准注册，经续展专用权限至2008年2月27日。因专用权限届满前未申请续展，该商标已丧失商标专用权。
依波路远东公司于2011年9月26日对争议商标提出争议请求。主要理由为：依波路远东公司对第309472号“依波路ERNESTBOREL及图”商标的图形部分享有著作权，争议商标侵犯了其在先著作权。且争议商标的注册使用容易导致市场混乱，损害消费者的利益给依波路远东公司带来严重的经济损失。请求依据2001年《商标法》第三十一条、第四十一条第二款及第三款的规定以及《中华人民共和国著作权法》相关规定撤销争议商标的注册。
2012年10月15日，依波路远东公司再次提交商标争议申请书（证据交换质证），主张：一、争议商标模仿复制我方引证商标，争议商标注册行为具有主观恶意，应予撤销；二、争议商标注册行为侵犯了我方对“情侣图形”依法享有的在先著作权；三、争议商标的使用导致了市场混乱，损害消费者利益，给我方带来了严重的经济损失。请求依据2001年《商标法》第九条、第三十一条有关在先权利的规定、第四十一条第二款和第三款以及《著作权法》相关规定撤销争议商标注册。
依波路远东公司为证明其享有“情侣图形”作品的著作权，向商标评审委员会提交了以下主要证据：第309472号“依波路ERNESTBOREL及图”商标档案及公证书。
深圳依波路公司在行政程序中答辩称：争议商标并非对第309472号“依波路ERNESTBOREL及图”商标的模仿复制，深圳依波路公司注册争议商标并无恶意，依波路远东公司的理由无任何事实依据，其行为已对我方声誉造成严重影响。争议商标与第309472号“依波路ERNESTBOREL及图”商标的商品系不同种类，并存于市场不会导致消费者的混淆误认。争议商标经过其使用已具有很强的社会显著性及知名度，并与深圳依波路公司建立起一一对应的关系，若不予注册会给企业发展带来威胁同时也将阻碍国家经济的整体发展。请求维持争议商标的注册。
深圳依波路公司向商标评审委员会提交了以下证据：深圳依波路公司相关资质证明；产品包装盒及说明书；争议商标在性商杂志上的宣传；产品招商手册；相关产品销售合同；对广告宣传的陈述。
2014年11月3日，在商标评审委员会作出第71823号裁定之后，依波路远东公司向商标评审委员会提交了《商标无效申请书（补充）》，补充了如下申请意见：一、无效商标恶意模仿复制我方使用在先并有极高知名度的情侣图形系列商标，其注册和使用将产生不良影响。二、无效商标注册违反诚实信用原则，损害他人及社会利益，容易造成商品来源的混淆，构成不正当竞争，不仅侵犯了我方的合法利益，还侵害了社会公共利益。请求依据2001年《商标法》第七条、第十条规定宣告争议商标无效。
在本案审理过程中，依波路远东公司为证明其对涉案“情侣图形”享有著作权，提交了以下证据：
1、第295309号“ERNESTBOREL及图”、第6064152号“ERNESTBOREL1856及图”等商标档案
2、国作登字-2015-F-00181417号著作权登记证书，作品名称为“依波路情侣共舞标志”，作者为依波路远东公司，创作完成时间为1987年5月1日，首次发表时间为1987年5月1日。该证书登记日期为2015年4月17日。此证据所载作品与本案争议商标“情侣”图形从构图到细节完全一致。
3、依波路远东公司1992年至1996年在《羊城晚报》、《新民晚报》、《齐鲁晚报》等报刊刊登的广告，广告中均显示涉案“情侣共舞标志”，大部分广告中“情侣共舞标志”与“ERNESTBOREL”、“依波路表”文字同时使用。
被告商标评审委员会对上述证据质证称：依波路远东公司在诉讼阶段提交的上述证据在提起评审时就已存在，但其无正当理由并未在评审阶段提交，属于权利人怠于行使权利，理应承担不利后果。
以上事实有争议商标档案、第309472号商标档案、第71823号裁定、商标争议申请书、商标无效申请书、著作权登记证书等证据及当事人陈述在案佐证。
本院认为，根据当事人诉辩主张，本案涉及如下问题：
一、关于法律的衔接适用
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案所涉争议商标的申请的受理时间为2011年9月26日，处于2001年《商标法》施行期间，而被诉裁定的作出时间为2014年11月3日，处于2014年《商标法》施行期间。故在当事人提起行政诉讼时，人民法院涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的衔接适用问题。
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法”。
本案争议商标为已核准注册的商标，在此前提下，法院审查实体问题应当适用2001年《商标法》，审查程序问题应当适用2014年《商标法》。
二、关于2001年《商标法》第三十一条的适用
2001年《商标法》第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。依波路远东公司主张的“在先权利”为一对男女翩翩共舞的剪影美术作品的著作权，其能否成为可以导致宣告争议商标“情侣图形”商标无效的在先权利，不仅要确认该剪影是否构成作品，还要确认该作品的权利人。
本案中涉及的剪影，展示出一对青年男女翩翩起舞的形态，符合《著作权法》的独创性要求，属于受我国《著作权法》保护的作品，对此各方当事人均无异议。但是，由于被诉裁定以证据不足以证明依波路远东公司在争议商标申请日前已对情侣图形的美术作品享有著作权而否定了2001年《商标法》第三十一条的适用，所以确认该作品的著作权人是本案不能回避的问题。
最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。该规定系审判实务中如何提交证据以及如何认定著作权人的基本根据。
本案中，依波路远东公司证明其是涉案作品著作权人的主要证据是第309472号“依波路ERNESTBOREL及图”的商标注册证和第181417号名称为“依波路情侣共舞标志”的著作权登记证书。首先，商标注册证并非著作权法中的权属证据，只能表明商标专用权的归属以及证明依波路远东公司对涉案作品进行了使用，但并不能表明著作权的归属；其次，第181417号著作权登记证书虽然符合著作权规定的权属证据类型，但是该证书登记日期为2015年4月17日，即在本案诉讼过程中才进行的著作权登记，结合我国著作权登记制度遵循的自愿原则，登记机关并不进行实质审查，因此难以据此认定著作权权属；第三，在案证据显示依波路远东公司持续在报刊、杂志上刊登了载有涉案作品的广告都是商标意义上的使用，均不能证明著作权的归属。
综上，本案中依波路远东公司提交的在案证据不足以构成著作权权属的初步证据，举证责任并未完成。在无法认定依波路远东公司系涉案作品的权利人的前提下，商标评审委员会认定争议商标并未违反2001年《商标法》第三十一条规定并无不当。
但是，合议庭意见存在分歧。少数意见认为，依波路远东公司提交的在案证据已经构成著作权权属的初步证据，具体理由如下：首先，依波路远东公司提供的第309472号“依波路ERNESTBOREL及图”商标注册证，记载1987年6月16日申请注册，可以证明在争议商标申请注册日之前，涉案剪影美术作品已经创作完成；其次，依波路远东公司提交的著作权登记证书记载了其是名称为“依波路情侣共舞标志”作品的作者。虽然这是在诉讼中形成的证据，但是，这是基于行政审查阶段败诉而为之，让法官感到其是一种无奈的选择，而不是为了诉讼而投机取证；第三，2001年《商标法》第三十一条的立法目的在于维护诚信，避免他人在先权利因商标注册而受到侵害。争议商标是一男一女翩翩共舞的图形，与涉案剪影美术作品“情侣共舞”从构图到细节完全一致，第三人深圳依波路公司无正当理由拒不出庭，也未提交任何证据对自己,商标设计的来源进行说明。在先权利的侵害作为宣告注册商标无效的相对理由，在第三人深圳依波路公司和依波路远东公司之间，举证责任的分配应该向依波路远东公司倾斜；第四，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案审查实体问题适用2001年《商标法》，审查程序问题应当适用2014年《商标法》。依波路远东公司对争议商标提出宣告无效请求的主体资格问题，是程序问题，应当适用2014年《商标法》。2014年《商标法》第四十五条第一款规定：“自注册商标之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告注册商标无效”。即便依波路远东公司没有提供委托设计合同等证据，不能确定著作权的归属。但是，根据注册登记证和广告等证据，依波路远东公司对涉案剪影作品使用了三十年，不能否定其利害关系人的地位，符合适用2001年《商标法》第三十一条规定的主体要求。因此，依波路远东公司的第309472号商标注册证与著作权登记证书以及广告等证据已经形成了一个证据链，可以证明在争议商标注册之前，依波路远东公司是涉案“情侣共舞”图形的著作权人。
三、关于是否漏审的问题
本案中，原告在商标评审阶段没有明确针对2001年《商标法》第十条第一款第（八）项和第四十一条第一款条文进行主张，其在争议申请书中所提“争议商标使用导致了市场混乱，损害消费者的利益，给我方带来了严重的经济损失”等主张，结合争议申请书的上下文进行理解，系对争议商标损害其“在先著作权”的后果的论述，并未指向第十条第一款第（八项）和第四十一条中所提及关于“其他不良影响“和“欺骗手段或其他不正当手段取得注册”的内容，依波路远东公司亦未在评审阶段提交相应证据。2014年11月5日依波路远东公司提交的无效宣告申请，明显超出了增加、变更请求的合理期限，甚至晚于第71823号裁定作出日，该无效宣告申请书的内容不应作为依波路远东公司的申请范围。因此，依波路远东公司认为商标评审委员会存在漏审、程序违法的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，被告商标评审委员会作出的第71823号裁定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，本院予以维持，原告的诉讼请求不具有相应的事实理由和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：
驳回原告依波路（远东）有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告依波路（远东）有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告依波路（远东）有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会及第三人深圳市依波路保健科技有限公司可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 陈锦川
审 判 员 张晓霞
审 判 员 冯 刚
二〇一五年八月二十日
法官助理 宾岳成
书 记 员 任 燕
附图：
附图一：争议商标
附图二：第309472号商标