浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1205号
上诉人（原审原告兼反诉被告）：杭州舒心餐饮管理有限公司，住所地：杭州市下城区绍兴路353号写字楼228室。
法定代表人：谢元根，该公司董事长。
委托代理人：杨永华、汪涛，浙ＸＸ盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告兼反诉原告）：陈明珠。
上诉人杭州舒心餐饮管理有限公司（以下简称舒心公司）为与被上诉人陈明珠合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越商重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月18日受理后，依法组成由审判员陈键担任审判长，代理审判员张靓、丁叶莎参加的合议庭，于2015年10月26日、12月8日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审时，上诉人舒心公司的法定代表人谢元根及其委托代理人汪涛，被上诉人陈明珠到庭参加诉讼。第二次庭审时，上诉人舒心公司的法定代表人谢元根及其委托代理人杨永华、汪涛，被上诉人陈明珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年5月22日，杭州舒心餐饮管理有限公司将其名称变更为杭州舒心早餐有限公司，经营范围由“服务：餐饮管理，含下属分支机构经营范围。其他无需报经审批的一切合法项目”变更为“干湿式点心、豆浆、面包加工（限下属分支机构经营）；服务：餐饮管理，含下属分支机构经营范围。其他无需报经审批的一切合法项目”。2012年9月17日，杭州舒心早餐有限公司又将其名称变更为杭州舒心餐饮管理有限公司（即本案舒心公司），经营范围由“干湿式点心、豆浆、面包加工（限下属分支机构经营）；服务：餐饮管理，含下属分支机构经营范围。其他无需报经审批的一切合法项目”变更为“服务：餐饮管理”。
华周公司系股东王定华一人投资设立的有限责任公司，2010年12月该公司法定代表人由王定华变更为陈明珠。
2005年7月22日，杭州市贸易局发文要求巩固早点摊车（点）退路入室成果，丰富早点供应，整治无证早点摊档。2005年10月19日，杭州经济开发区城市管理办公室向原告作出批复，原则上同意在区内设置“舒心营养早餐”集中配送供应网点，首批推出32个网点。2008年10月13日，杭州市贸易局、杭州市政府同意推荐舒心公司为杭州市主食加工配送中心建设试点单位。2008年11月13日，杭州市江干区白杨街道向开发区行政执法大队、开发区城管办联系，该两单位批准在街道辖区内的17个便民早餐点增加和调整至35个。
2009年7月8日，舒心公司与绍兴县柯桥我家食品园（以下简称我家食品园）签订销售合同一份，约定舒心公司同意我家食品园西点产品作为同类产品的独家供应商，舒心公司每月按时结清当月全部货款，并约定其他具体的权利义务。陈明珠亦在协议我家食品园一方盖章处签字。陈明珠称我家食品园原由其经营，注销后成立了绍兴市大拇指食品有限公司（以下简称大拇指公司），该公司对舒心公司的货款后由大拇指公司继受。2010年7月10日，舒心公司与陈明珠任法定代表人的大拇指公司就舒心公司所欠货款284500元签订《还款协议》，约定：一、舒心公司从2010年7月11日起每月18日还大拇指公司人民币3万元整；二、如杭州半球餐饮管理有限公司对舒心公司第一年的承包款到帐，舒心公司就一次性归还所欠货款人民币10万元整；三、舒心公司合计欠款余额在2010年8月18日一次性还清等等。2010年9月6日，舒心公司与大拇指公司签订《计划协议书》一份，约定大拇指公司负责配送包子、糕点等产品至舒心公司所需地点，舒心公司须在次日将上日货款按商定的批价全额汇入乙方帐户，并约定违约条款等。2010年11月25日，舒心公司出具欠条一份，载明：至2010年10月31日应付大拇指公司货款285062元整，在后期承包金陆续归还。
2010年10月13日，舒心公司与案外人刘云龙、孙华签订《公司内部罐装产品生产承包协议》，约定舒心公司将其原有罐装类产品相关的生产设备、用具承包给刘云龙、孙华使用并组织生产，承包时间暂定三年，并约定了相应的权利义务。2013年1月5日，舒心公司向陈明珠发内部通知，称由于刘云龙等人内部承包有经济纠纷，为维护公司内部人员的利益，请陈明珠将刘云龙等人余额15000元整货款暂停支付。
2010年，舒心公司（甲方）与陈明珠（乙方）签订《内部承包经营协议》一份，约定：一、甲方聘任乙方为舒心公司的总经理，并将公司的生产、经营、管理权（包括目前拥有的140个早餐供应网点）交与乙方承包经营管理，乙方在承包期间负有合法经营、依法纳税之责任，并承担维护部级试点企业形象之义务，因此舒心公司的监督机构（公司市场部）甲方将配合监督。二、承包期定为8年，自2010年11月1日起至2018年10月30日。三、承包款的数额计算及缴纳方式如下：1、第一年的承包款为60万元，分两期缴纳，10月27日缴纳20万元，余下部分扣除公司在11月份之前应缴纳的税款及网点销售人员和全体员工的工资和遗留的部分应付款后在11月10日缴纳；2、第二年的承包款提前半年按月支付（根据月营业收入递增，月营业收入小于150万元的月承包金为5万元）；3、第三年以后承包款将参照第二年的方式计算缴纳，如营业收入不到150万元承包金为70万元一年。四、乙方承包期间，甲方现有的所有早餐车以及其他车辆和固定资产和办公设备都将由乙方无偿使用。五、乙方在承包期内生产、经营过程中所产生的一切税费由乙方承担，甲方无需再有新的资金投入。六、乙方在承包期间自行经营时的债权债务与甲方无关，同时在乙方承包前期甲方经营时所发生的以及遗留下来的所有债权债务以及相关税费与乙方无关……十、公司所有原有印章由双方共同保管，乙方对原有印章所签署的合同、协议等相关事件概不负责，同时甲方对乙方使用的新印章所签署的合同、协议也概不负责。十一、乙方不需要继续录用的员工由甲方负责辞退，乙方不负责任。十二、甲方委托谢元根、鲍春生，乙方陈明珠，作为各方代表，联络和协商各项具体事务。十三、在8年承包期内，如彼此有一方提前终止承包或违反本协议书的任何一项条款，则由违约方向守约方支付违约金人民币50万元整，同时终止本协议。十四、承包期内如遇政府部门取缔该经营的早餐网点，本协议自动终止，互不承担责任，乙方如有多缴纳的承包款甲方按实际承包天数计算应予退还……2010年11月6日，舒心公司任命周祖培为公司常务副总，负责主持公司日常外部事务及公司市场部和网点管理，任命陆耀星为公司副总，负责主持公司配送部日常管理。2010年11月18日，舒心公司出具人事任命书，落款处有公司盖章及“总经理室：陈明珠”的签名字样，其中任命汤敏为公司市场部网点培训组组长，刘闯为公司配送部主管，徐永坤为公司配送部领班，李黎为公司财务部出纳，还任命了周纯、贺小娥、周文娟等人。2010年11月29日，舒心公司办理了银行账、现金日记账、支票、财务专用章、发票专用章等的移交，接交人为李黎，监交人为俞建伟。2011年10月28日，舒心公司与陈明珠签订《补充协议》一份，约定：一、从2011年11月份起至2012年10月份止陈明珠上缴给舒心公司的承包款修正为每月42000元整（月结月清）；二、在上述时段内，如果网点发展到100个或者营业额为100万时则承包款按原规定每月5万元整由陈明珠交于舒心公司；三、本补充协议时段结束后从2012年11月起仍按原协议有关规定条款执行，陈明珠每月上缴给舒心公司承包款6万元整。2012年5月30日，舒心公司（甲方）与陈明珠（乙方）签订《补充协议（二）》一份，约定：原协议约定的提前半年交纳承包款，因经营上的实际困难乙方到2012年5月止未交5万元的有1个月、42000元的有4个月，乙方要求按实际缴纳的款项抵充，按实际营业时间缴纳，甲方同意乙方上述要求；经对双方之间承包款、垫付押金等款项的结算，截止2012年5月底，乙方不存在提前半年交纳承包款，但甲方欠乙方9300元余款；自2012年6月开始乙方坚决承诺每月26日前（如有困难不超过十天）按时足额交纳承包费；如乙方再次不能兑现上述规定交纳承包费，乙方愿意自动放弃承包权，归还给甲方。
2012年7月5日，陈明珠向舒心公司交纳6月份承包金42000元，收据中载明“现金28200元、上期补充协议应付9300元、俞工资4500元”；2012年8月6日，陈明珠向舒心公司缴纳7月份承包金42000元；2012年10月31日，陈明珠向舒心公司缴纳8、9月份承包金84000元，收据中载明“8月交现金28000元，9月交现金27300元，余额费用冲抵”。2012年11月11日，陈明珠向舒心公司交纳10月份承包金，其中25000元现金，17000元冲抵货款；2012年12月20日，陈明珠向舒心公司缴纳11月承包金，其中25000元现金，17000元冲抵货款。
2010年12月24日，舒心公司（甲方）与陈明珠（乙方）签订《协议》两份，约定为保全舒心公司的经济利益，甲方将公司配送车辆浙A×××××和浙A×××××抵押给乙方抵充货款87261.74元，将公司150辆早餐车抵押给乙方抵充货款20万元，货车及餐车的产权仍归属于甲方，8年承包期满乙方如数将以上物品归还甲方；本协议生效后，甲方所欠货款287261.74元应在账面消除，但实际上述欠款仍然存在，适时归还；乙方承诺下沙华周公司法人代表变更后，华周公司的营业收入全部计入舒心公司的营业总额内，乙方承诺舒心公司8年承包期满后，华周公司也随舒心公司作为一个整体交于甲方自营，或者另行续签新的承包协议。2011年3月23日，白杨街道办事处向华周公司发函称该公司经营的早餐网点已不再符合相关规范要求，要求该公司自行停业。陈明珠就该事项向白杨街道办事处信访，办事处书面建议公司可在辖区内寻找合适的固定摊点规范经营。
2010年12月28日，陈明珠与案外人刘闯、徐永坤签订车辆转让协议一份，约定陈明珠将浙A×××××和浙A×××××两辆汽车按总计12万元整的金额转让给刘闯、徐永坤，明确了款项支付的方式，陈明珠并承诺在车辆转让后给予刘闯、徐永坤三年的早餐运输业务。2011年1月5日，舒心公司发内部通知称，“经公司董事会讨论决定，为了保全舒心公司的利益将公司名下的车辆予以转让，并将转让所得款项用于早餐车的改造，望此事抓紧处理。”2011年1月10日，舒心公司名下的浙A×××××汽车变更登记至杭州联众汽车贸易有限公司名下。2011年5月16日，舒心公司名下的浙A×××××汽车变更登记至杭州缤纷运输有限公司名下。上述车辆的转让款项后用于早餐车的改造，改造清单中原告任命的公司副总陆耀星、公司市场部人员ＸＸ作为经手人签字。
在陈明珠承包期间舒心公司任命的公司副总经理周祖培以交管理费、卫生费等为由，以领（付）款凭证的方式支取费用，领（付）款凭证上大多数都由陈明珠签字同意支取；陈明珠银行帐户则发生多笔转账和现金支取业务，舒心公司帐户发生多笔现金存款业务和转出业务；公司尚有对外债务未结清；至陈明珠结束承包前仍有网点营业额收入。
2013年3月11日，舒心公司发函给陈明珠，称经舒心公司董事会研究决定，自即日起解除陈明珠公司总经理职务，终止与陈明珠的内部承包，并要求陈明珠按原内部承包协议精神做好交接和善后工作。陈明珠即结束对舒心公司的内部承包经营。
2013年3月14日，陈明珠向杭州市公安局下城区分局经济犯罪侦查大队报案称公司副总经理周祖培涉嫌职务侵占，后公安机关未予立案侦查。
2013年3月25日，舒心公司向公司网点销售人员发放2月份工资共计44771.3元并退还李杭云餐车押金2000元，其中舒心公司对其制作的工资表上洪伟的1245.6元发放至名为洪妙珍的帐户、吴小平的1208.5元发放至名为吴少平的帐户、陈燕琴的1161.2元发放至名为胡燕琴的帐户、李杭云的工资1300.9元实际发放到银行帐户为3300.9元（2000元为退还餐车押金）等情况已经作出了合理解释，但工资表中刘淑兰的955.3元无实际发放的凭证，未予认定。2013年3月25日，舒心公司向公司员工发放2月份工资共计23858.8元，其中舒心公司对王宝磊的2397.34元发放至名为刘秀芹的银行帐户、王宏发放工资中包含3月份的工资等情况已作出合理解释，但工资表中李黎工资1299.48元无实际发放的凭证，未予认定。2013年4月18日，舒心公司向网点销售人员发放3月份工资共计60861.9元，其中对洪伟的1059.3元发放到名为洪妙珍的银行帐户中、吴小平的1105.8元发放到名为吴少平的帐户中已经作出合理解释，但工资表中王玲的561.50元实际发放2000元、孙家龙的1044.7元无实际发放的凭证，故仅认可王玲工资表记载的561.5元。2013年4月11日，舒心公司支付了陈明珠经营期间2013年1月9日至2月9日的水费58.5元、电费528元，支付了2013年3月1日至2013年4月1日的水电费361元，支付了2013年2月份的电信通信费207.52元、2013年3月份的电信通信费474.75元。2013年3月29日和2013年4月17日，舒心公司支付2012年12月1日至2月28日的养老保险费、医疗保险费、失业保险费、印花税等税费合计19423.35元。2013年6月13日，舒心公司支付员工王宝磊因未缴医疗保险负担补助3000元。
2013年3月25日，大拇指公司起诉舒心公司，要求偿还欠款284500元（庭审中变更为250500元），杭州市下城区人民法院于2013年6月20日作出（2013）杭下商初字第471号民事判决书，该判决认定，大拇指公司与舒心公司之间存在货物买卖关系，2010年7月10日双方签订还款协议确认舒心公司欠大拇指公司货款284500元，双方对通过承包金冲抵货款34000元均无异议，舒心公司抗辩已通过车辆抵债方式支付货款186061.74元，因双方签订的协议中约定车辆产权仍属于舒心公司，舒心公司所欠货款在账面消除，但实际上述欠款仍然存在，适时归还，故对舒心公司该抗辩未予采信，最终判决舒心公司应支付陈明珠货款250500元。该案诉讼中，舒心公司代理人认可，承包结束后150辆餐车还在舒心公司处。2013年8月13日，舒心公司向大拇指公司支付上述案件的欠款10万元。2013年10月29日，舒心公司向下城区法院支付上述案件的执行款共计15万元。
同时查明，陈明珠对其反诉请求第三项中要求判令舒心公司交出经营期间被占资金194.84万元的诉讼请求未缴纳诉讼费。
原审法院经审理认为，舒心公司与陈明珠之间签订的《内部承包经营协议》及两份补充协议，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案陈明珠承包经营后，舒心公司主体资格依然存在，并对陈明珠的承包经营行为进行监督。从本案双方提供的证据看，舒心公司在陈明珠承包经营期间与陈明珠签订协议、联系工作、作出要求时都采用加盖公司公章的方式（仅有免除陈明珠总经理任职的函件加盖了公司董事会的章），双方签订的《内部承包经营协议》也约定原有印章双方共同保管，陈明珠对原印章不负责任，因此舒心公司对其公章有保管的权利和义务，则本案中加盖舒心公司公章的函件，除舒心公司有证据证明系陈明珠擅自加盖，应当认定系舒心公司作出的意思表示。本案本诉和反诉中双方争议的焦点为舒心公司和陈明珠是否构成违约。对此该院分别分析评判如下：
一、本诉部分
对于陈明珠是否构成违约的问题，根据双方签订的《内部承包经营协议》及两份补充协议，2012年6月之前的承包金陈明珠已经付清，2012年6月至2012年10月陈明珠应按实际营业时间以每月42000元的标准交纳承包金，2012年11月起的承包金则按每月6万元的标准交纳。根据陈明珠提供的收据，2012年6月至11月的承包金均已付清，且10月和11月的承包金中存在用货款34000元抵充的情形。自2012年12月起至2013年3月10日，陈明珠应交纳的承包金应为20万元。对于舒心公司与大拇指公司之间的欠款是一笔还是两笔的问题，该院认为，舒心公司于2010年7月10日和2010年11月25日出具还款协议和欠条，确认其分别欠大拇指公司货款284500元和285062元，第一份还款协议并没有被撕毁，也没有被双方约定作废，而是与后来出具的欠条同时存在，且两份欠款凭证的金额也不一致。陈明珠也初步提供了两笔欠款分别对应的合同。如还款协议中的款项已经重新结算，则在前的还款协议应已被在后的欠条所取代，但事实上陈明珠已就前一笔欠款于2013年3月25日起诉至杭州市下城区人民法院，该笔款已被生效判决所确认并已执行完毕。本案舒心公司在该诉讼中也并未提出此欠款已经结算并被后来的欠条所取代的抗辩，因此，从当前证据看，双方之间存在两笔欠款的盖然性更高。因此，在2013年3月11日时舒心公司尚欠大拇指公司货款250500元和285062元，陈明珠则欠舒心公司承包金20万元，两者抵充后，陈明珠在2013年3月11日时并不欠舒心公司承包金。即使舒心公司在2013年8月和10月归还了货款25万元，其仍尚欠大拇指公司货款。故舒心公司认为陈明珠发生欠付承包金的违约事由，与事实不符，该院不予采信。对舒心公司要求陈明珠支付承包金的诉请，该院亦不予支持。关于陈明珠是否应归还配送车辆、早餐车或返还购车款的问题。根据陈明珠提供的公司内部通知，转让车辆系舒心公司的意思表示，且车辆登记在舒心公司名下，如未经舒心公司同意，该车辆将不能过户。另，两辆货车并非过户到与陈明珠签订买卖协议的刘闯、徐永坤名下，最终车辆转让款用于早餐车改造的经办人系舒心公司任命的副总，故舒心公司认为陈明珠擅自变卖两辆汽车并要求返还购车款证据不足，该院不予支持。舒心公司未提供证据证明陈明珠现仍占有60辆早餐车，且其在（2013）杭下商初字第471号案件庭审中确认150辆早餐车尚在舒心公司处，故对舒心公司的该项诉请，该院依法不予支持。舒心公司称陈明珠拖欠水电费、工资、养老保险费、税费等，构成违约。该院认为，承包协议中并未明确约定上述费用的支付时间，上述费用交纳的对象也非舒心公司，而舒心公司解除陈明珠的任职和承包经营后，导致陈明珠无法及时交纳上述费用，并非陈明珠主观上故意拖欠，因此，陈明珠就该事项不构成违约。综上，本案陈明珠在对舒心公司进行内部承包经营过程中，不存在违约行为，故对舒心公司要求确认解除合同行为有效、陈明珠支付违约金50万元的诉讼请求，该院依法不予支持。但2013年3月11日舒心公司发函给陈明珠，称经公司董事会研究决定即日起解除陈明珠公司总经理职务并终止与陈明珠的内部承包。陈明珠即结束对舒心公司的内部承包经营。因此，双方之间的内部承包经营协议已实际解除，且无继续履行的可能，故该院确认，舒心公司与陈明珠双方之间的内部承包经营协议应予以解除。
对于水电费的承担问题。根据双方签订的《内部承包经营协议》，陈明珠承包期内生产、经营过程中所发生的一切税费均由陈明珠承担，现舒心公司主张的水电费、电话费794.02元发生于陈明珠承包经营期间，故对舒心公司的该项诉请，该院依法予以支持。
对于网点销售人员和员工工资承担问题，因工资表上均有公司员工俞建伟签字，所发款项有汇款凭证相印证，现金领取的有领取人员签字为证，发放日期统一且与记账凭证日期一致或接近，可以认定发放的款项确为工资。根据双方签订的《内部承包经营协议》，陈明珠承包期内生产、经营过程中所发生的一切税费均由陈明珠承担，则舒心公司垫付的2013年2月份网点销售人员工资可向陈明珠要求偿还。对于实际发放金额多于工资表中金额的，有的是退还餐车押金的，根据承包协议约定餐车押金哪方收取则由哪方退还，因舒心公司未证明押金由陈明珠收取，故对押金部分的诉请该院不予支持。舒心公司按2月份工资的三分之一主张陈明珠承担2013年3月1日至3月10日的工资，低于3月份实际发放工资的三分之一，可予支持。故对舒心公司要求陈明珠支付工资85868.58元的诉请，该院对其中的83613.7元予以支持。陈明珠抗辩当月工资当月已经付清，未提供证据，该院不予采信。
对于税费承担问题，舒心公司主张的养老保险费、税费等19423.3元，符合双方签订《内部承包经营协议》的约定，该院依法予以支持。陈明珠抗辩舒心公司做假账但未提供证据证明，该院不予采信。
对于员工王宝磊未缴医疗保险负担补助3000元，舒心公司未提供证据证明王宝磊产生该费用的期间及费用的合理性，故其主张依据不足，该院不予支持。
二、反诉部分
陈明珠在承包后两次与舒心公司签订补充协议，均未对早餐供应网点的数量提出过异议，且庭审中其称因舒心公司移交的网点缺乏正规批文故补充协议中对承包金作了调整，2010年12月24日双方协议华周公司法定代表人变更后公司的营业收入也计入舒心公司，故可认定陈明珠与舒心公司之间就移交早餐供应网点的问题已在事后达成了新的协议，舒心公司在该问题上不存在违约行为。对于陈明珠称舒心公司将公司生产、经营权承包给其时已将公司生产中心承包给第三人的问题，该院认为，舒心公司承包给第三人的是公司罐装食品的生产，且该承包事项在与陈明珠签订《内部承包经营协议》之前已经存在，不构成对协议内容的违反，且陈明珠未举证证明变更公司经营范围系舒心公司单方所为及对其承包经营造成了损失，故对陈明珠的该项诉请，该院不予支持。对于陈明珠诉称舒心公司解除其承包的行为构成违约的问题，该院认为，《内部承包经营协议》约定承包期间为8年，根据上述本诉部分查明的事实，陈明珠在承包经营过程中并不存在违约行为，故舒心公司于2013年3月11日单方发函宣布解除合同已构成违约。根据双方签订的内部承包经营协议第十三条的约定，违约方应向守约方支付违约金人民币50万元，且双方均不同意对违约金数额作出调整，故对陈明珠要求舒心公司支付违约金50万元的诉请，该院依法予以支持。陈明珠对其要求舒心公司赔偿经济损失35万元的诉请，未能提供充分证据证明，该院依法不予支持。陈明珠称其经营期间194.84万元资金被舒心公司占用，要求舒心公司交出该款，但对该部分诉讼请求陈明珠未缴纳诉讼费，故该部分诉讼请求按其自动撤诉处理。陈明珠要求舒心公司返还周祖培等人用领款凭证等领取的管理费、卫生费等57600元和以送卡等名义领取的68500元，因领取款项的行为由周祖培等个人进行，大部分经过陈明珠签字同意，且陈明珠陈述舒心公司法定代表人谢元根和董事鲍春生在杭州下城区经侦大队承认资金是他们两人所占有，故陈明珠要求舒心公司返还该款的诉请依据不足，该院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认舒心公司与陈明珠之间的《内部承包经营协议》已解除；二、陈明珠支付舒心公司代付的水电费、通信费、工资、税金和“五险一金”等款项合计103831.02元，于本判决生效之日起十日内付清；三、舒心公司支付陈明珠违约金50万元，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回舒心公司的其他诉讼请求；五、驳回陈明珠的其他反诉请求。本案本诉案件受理费15640元，由舒心公司负担14292元，陈明珠负担1348元。反诉案件受理费减半收取6780.5元，由陈明珠负担3307.5元，舒心公司负担3473元。
上诉人舒心公司不服上述民事判决，向本院上诉称：一、原审判决对舒心公司与大拇指公司之间的欠款笔数、金额认定错误，导致认定违约主体错误。2010年7月10日，舒心公司与大拇指公司签订的《还款协议》中载明的欠款284500元，与2010年11月25日，舒心公司向大拇指公司出具的《欠条》中载明的欠款285062元，实际为同一笔款项，一审法院将其作两笔欠款予以认定，显属错误。第一，从11月25日《欠条》载明的内容来看，“至2010年10月31日应付绍兴大拇指食品有限公司货款285062元正”的表述已充分表明截止2010年10月31日，双方对此之前的往来款核对后，尚欠款项金额为285062元，并非是对2010年7月10日后某一笔款项的单独对账。之所以与《还款协议》载明的欠款金额存在差异，是因为2010年8月，9月、10月，大拇指公司继续向舒心公司供货，舒心公司向大拇指公司付款，之后对未付货款进行累加所形成。第二，陈明珠并未提供买卖合同、送货单等证据证明2010年11月25日《欠条》中记载的款项系新发生的欠款。一审法院认定的陈明珠为此提供的合同，仅是一份《计划协议书》，但该协议书完全不具备买卖合同的基本要件，其只是双方对2009年7月8日签订的《销售合同》约定内容的补充和延续。况且，陈明珠也未提供送货单等证据证明合同履行情况，根据现有证据根本无法得出双方之间有新的欠款产生。第三，在舒心公司、陈明珠于2010年12月24日签订的两份协议中，确认的欠款数额亦存在稍许差异，但与《欠条》、《还款协议》载明的欠款金额相当接近，由此可以说明双方之间的欠款数额应为28万余元，绝非56万余元。第四，根据高度盖然性原则，原审法院查明的事实足以证明双方之间只存在一笔欠款未予偿还。首先，本案当事人前后进行四次对账，确认的数额均为28万余元，虽然在数额上均存在稍许差异，但其应属于正常现象。其次，自2009年7月8日，舒心公司与大拇指公司签订《销售合同》至2010年7月10日双方签订《还款协议》之日止，整整一年时间，双方之间产生的欠款仅为28万余元，陈明珠称2010年7月10日至同年10月31日短短四个月新增欠款28万余元，不符合常理及日常交易习惯。再次，原审法院忽略了陈明珠在向杭州市下城区人民法院提起诉讼时，仅主张了一笔欠款的事实，若舒心公司尚欠大拇指公司的货款有56万余元，陈明珠不可能仅主张28万余元。二、原审法院在欠款抵充承包款问题上存在认定事实、适用法律错误的情形。第一，原审法院在确定抵销权的主体上存在明显错误。大拇指公司是一家有限责任公司，而陈明珠是自然人，大拇指公司对舒心公司享有的债权不能与陈明珠对舒心公司所负有的债务相抵销。第二、上诉人认为，舒心公司与大拇指公司之间仅存在一笔数额为28余元的欠款，而杭州市下城区人民法院已然否定了舒心公司提出的双方已协商通过结算承包款来抵充货款的抗辩主张，并判决舒心公司支付协议并实际抵扣的34000元以外的其余未付款项。本案一审判决与杭州市下城区人民法院作出的判决相矛盾，显属错误。三、原审判决已查明陈明珠存在欠付承包款、拖欠承包期间工资等多项违约行为，但未判决陈明珠承担违约责任，实属错误。经审查，陈明珠拖欠了2013年1月至3月期间，舒心公司的水电费、通信费、税金、员工五险一金以及2月份的员工工资，该情况有舒心公司提供的大量代付凭证可予证实，也被原审法院予以了确认，加之其未按照《补充协议二》约定缴纳承包费，已明显构成违约，理应按约承担违约责任，即支付违约金50万元。四、现有证据足以支持上诉人要求陈明珠返还车辆或赔偿损失的诉请。上诉人认为，双方曾在协议中约定车辆需在8年承包期满后归还舒心公司，表明了车辆已交付给陈明珠，且陈明珠负有返还的义务。本案承包是对舒心公司的整体承包，公司公章亦由陈明珠保管，其完全具备转让车辆的客观条件。虽然最终登记过户的受让主体非陈明珠与他人签订的协议中约定的刘闯、徐永坤二人，但为了方便车辆从事早餐业务运输，登记至杭州缤纷运输有限公司名下亦是受刘闯、徐永坤二人指示所为。况且，车辆完成变更登记的时间与陈明珠签订《车辆转让协议》的时间基本一致，根据高度盖然性原则，完全可以推定车辆系陈明珠转让的事实。综上，上诉人认为，其欠陈明珠的欠款仅有一笔，且该款不能与承包款相抵销，陈明珠未按约支付承包款、员工工资、水电等费用已构成违约。原审法院在本案发回重审后，未审查合同履行过程中承包款与货款抵销、合同解除权等基本事实，并作出错误判决，请求二审法院依法撤销（2015）绍越商重字第2号民事判决第三项，依法改判陈明珠支付舒心公司违约金50万元；依法撤销该判决第四项，改判陈明珠向舒心公司缴纳承包期间（2012年11月至2013年3月）欠付的承包款218000元，并返还牌号为浙A×××××、浙A×××××的配送车两辆，如无法归还则赔偿车辆损失192561元。同时改判陈明珠支付舒心公司垫付的员工医疗补助3000元。本案诉讼费由陈明珠负担。
被上诉人陈明珠答辩称：一、原审法院对双方之间的欠款数额认定正确。两笔欠款形成的时间不同、业务不同、货物不同、金额不同、并均有相应的供货合同，完全是两笔业务产生的费用。第一，舒心公司否认双方于2010年9月6日签订的计划协议书为供货合同，没有事实依据。合同中明确约定大拇指公司所供货物的种类、要求，供货时间、地址以及付款方式、违约责任等，具备合同所应具备的基本特点，该协议属于一张独立、完整的合同。第二，舒心公司提出的还款协议确认的欠款系大拇指公司向其供货一年内所产生，欠条上载明的欠款形成时间仅为4个月，两个数字如此接近，可证实为同一笔欠款的主张，无事实依据。之前大拇指公司向舒心公司公司只供应西点，故货款金额相对较少。但之后，因舒心公司拖欠供应商货款，其他供应商停止供货，双方协议扩大大拇指公司的供货种类，具体商品达二十几种，故每月供货价款累计约100万元，故在2010年7月10日对账之后至2010年11月25日舒心公司出具欠条之时，舒心公司累计拖欠货款28万余元完全符合实际情况。舒心公司以大拇指公司未在（2013）杭下商初字第471号案件中对欠条项下的货款主张权利为由否定其欠款事实，实属荒谬。二、原审判决本案所涉欠款可与承包款相互抵销，适用法律正确。（2013）杭下商初字第471号案件，是在舒心公司强行终止承包后起诉的，在承包终止时，双方对还款协议项下的欠款只协议抵销了34000元，不管欠款是一笔还是两笔都不能改变承包终止时舒心公司依旧存在欠款的事实。另在舒心公司出具的欠条中，其明确货款在承包金中陆续归还，舒心公司在庭审中也多次确认，当初因其无力偿还欠款，故由陈明珠对舒心公司进行内部承包，通过承包款的结算来抵销所欠款项的事实，杭州下城区人民法院亦认定了双方对34000元欠款已协议抵销的事实。故原审判决认为，欠款与承包款可予抵销，被上诉人在合同履行过程中不存在违约行为并无不当。三、被上诉人未延期缴付员工工资、水电费、电话费、税收和五险一金，更不存在拖欠承包款。关于员工工资，公司规定的发放时间为每月18日，发放方式为在本月初统计上月的销售，根据提成计算应发工资数额，2月份的工资按规定应当在3月18日发放，3月份的工资则应当在4月份发放，这是销售行业的普遍模式。而水电、电话等日常费用以及税收和五险一金，被上诉人按照国家有关规定缴纳，亦不存在拖欠的情形。至于承包款，上诉人与被上诉人曾达成欠款与承包款相抵销的一致意见，截至2013年3月，两者抵销后，被上诉人也不存在欠付承包款之事实。四、转让牌号为浙A×××××、浙A×××××的两辆配送车，系舒心公司为逃避法院强制执行作出的处分行为，舒心公司对此还有相关内部决定的发文通知。且车辆受让方也非陈明珠签订的《车辆转让协议》约定的受让主体，包括办理过户登记以及将转让所得用于改造早餐车等均是由舒心公司决定。现早餐车辆也已实际由舒心公司支配，故上诉人要求被上诉人返还车辆或赔偿损失无事实依据。五、合同履行过程中，违约方应为舒心公司，该公司在2013年3月10便更换了公司门锁，强行单方终止承包，导致被上诉人不能继续经营。并且在承包期内，上诉人擅自变更经营范围，导致合同目的无法实现，理应承担合同约定的违约责任。
上诉人舒心公司在二审中向本院提供以下证据：
1、舒心公司财务账册中截取的2010年6月份明细账一份，证明至2010年6月底，舒心公司尚欠大拇指公司货款9万余元。陈明珠经质证对该证据的真实性提出异议。
2、记载时间为2010年1月8日的收据一份，证明陈明珠在向舒心公司供应食品期间，曾向舒心公司交纳押金5万元。陈明珠经质证，对该证据的真实性提出异议。
3、舒心公司财务账册中截取的2010年7月至10月份明细账各一份，证明2010年7月至10月份，陈明珠向舒心公司供货累计货款为65万余元的事实。陈明珠经质证认为，该部分账簿系舒心公司制作的假账，不能反映真实的供货情况。
4、2010年7月至10月份期间的汇款凭证若干份，证明舒心公司按照双方于2010年9月6日签订的计划协议书约定，每日将货款汇至陈明珠账户，累计汇款约40万元，加上双方协议抵扣承包款的22万元，2010年7月至10月份产生的货款已全部结清的事实，以此推翻陈明珠提出的2010年11月25日欠条确认的欠款为2010年7月至10月舒心公司尚未付清货款的主张。陈明珠经质证对该组证据的真实性予以认可，但其认为，前述四个月内，双方交易额远远超过65万元，截止欠条出具之日，相应货款尚未付清。
5、关于陈明珠内部承包第一年经济往来附件一份，证明2010年7月至10月形成的，舒心公司所欠大拇指公司的货款已作为陈明珠的个人债权与应付承包款进行抵销。截止2010年10月底，陈明珠对舒心公司所享有的债权仅为28万余元，欠条与还款协议载明的款项为同一笔欠款的事实。陈明珠经质证认为，对该证据的真实性予以认定。该附件签订后，双方对7月至10月期间尚欠的货款通过欠条予以了确认，不包含2010年7月10日出具的还款协议项下的货款。
6、完税凭证、医疗费清单各一份，证明陈明珠在承包期间未按期为员工缴纳医疗保险，导致王宝磊的医疗费用无法报销，舒心公司补偿王宝磊3000元的合理性，且该费用应由陈明珠负担的事实。陈明珠经质证认为，舒心公司员工的社会保险由舒心公司的财务会计负责，其不负责申报，王宝磊是否为舒心公司的正常员工其不确定，且舒心公司与员工存在协议不交保险的约定，上述证据不能达到上诉人主张的证明目的。
被上诉人陈明珠在二审中未向本院提供新证据。
本院对上诉人提供的证据认证如下：证据1、2、3，均为舒心公司单方制作的账目和记录，上面未有大拇指公司或陈明珠一方的签字确认，且陈明珠当庭亦对此提出异议，对其是否能够反映双方之间的真实交易情况，本院据此难以确认。证据4，系银行出具的汇款记录，对其真实性予以认定。证据5，陈明珠对此予以确认，本院对其真实性予以认定。证据6，对完税凭证、医疗费清单的真实性予以认定，但完税凭证仅显示舒心公司需缴纳保险滞纳金，并不能证明与王宝磊存在直接关联，故不能达到证明目的。
本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。
另查明，2010年11月25日，舒心公司与陈明珠签订内部承包第一年经济往来附件一份，约定：陈明珠应付舒心公司的第一年承包金60万元及其他费用60700元合计660700元与舒心公司应付陈明珠的货款（10月底）22万元、代付员工工资18万元、网点欠款146000元以及预付款15万元合计696000元相抵销，舒心公司尚欠陈明珠35300元。附件中注明“以此为准，以往的均已作废。”
庭审中，舒心公司对陈明珠提出的舒心公司规定员工工资延迟一个月发放，即2月份工资在3月18日发放的情况，予以认可。
本院认为，本案的争议焦点为：一、舒心公司在还款协议和欠条中确认的是一笔欠款，还是两笔欠款；二、陈明珠是否在承包款支付方面存在违约；三、陈明珠转让舒心公司交由其使用的配送车辆是否构成违约；四、在支付水电费、通信费、员工工资及缴纳员工五险一金等方面，陈明珠有无其他违约行为。
对于第一个争议焦点，还款协议与欠条系舒心公司在不同时间对之前未付货款金额作出的确认，并非存在两笔欠款。理由如下：一、舒心公司与陈明珠签订的内部承包第一年经济往来附件中，双方对各方债权、债务数额进行了统计确认，并就抵销数额达成了一致意见。且附件左下方的注释：以此为准、以往的均已作废，双方当事人均予认可。联系附件上下文内容，可以确定，该注释系对之前各方债权债务凭证效力所作的约定。该附件签署同时，舒心公司另外出具了欠条确认欠款数额为285062元。鉴于舒心公司出具还款协议的时间为2010年7月10日，早于附件形成时间，根据附件中的注释约定，还款协议对欠款作出的书面确认已经作废。二、2010年11月25日，舒心公司出具的欠条中记载“至2010年10月31日应付绍兴大拇指食品有限公司货款……”，从文义上理解，应为截止2010年10月31日，舒心公司对所欠大拇指公司货款数额的确认。况且，当时双方当事人协议将部分债权债务相抵销，势必对双方享有的债权债务数额进行统计确认，扣除协议抵销部分数额后，对尚欠货款金额或承包款金额作出相应结算。据陈明珠陈述，欠条与协议抵销的经济往来附件系同时形成，结合欠条内容的文义理解，可以得知欠条载明的欠款数额即当时舒心公司所欠的货款总额。三、2010年12月24日，舒心公司与陈明珠签订的两份协议中，再次对舒心公司所欠陈明珠的未付货款进行了确认，确认数额亦为28万余元，与陈明珠所述债权金额并不相符。按照陈明珠所言，还款协议与欠条项下的货款均形成于其承包舒心公司之前，且其之所以承包舒心公司，是因为舒心公司经营不善暂时无法归还货款。因此，如果双方存在两笔欠款，在2010年12月24日签订的协议中仅提及一笔，包括双方仅对其中一笔款项约定由舒心公司在后期承包金中陆续归还，亦不符合常理。四、陈明珠主张欠条项下的28万余元款项系2010年7月至10月期间形成的，除已通过银行汇款支付40万元和协议抵销22万元以外的未付部分货款，那么四个月内形成货款数额累计超过90万元，但其未能提供相应的送货凭证，故本院对其主张依法难以采信。五、若如陈明珠所言，还款协议与欠条确属两笔款项，还款协议项下的货款与承包关系无关，欠条项下的欠款双方约定可与承包款相抵销，故其向杭州市下城区人民法院只主张了还款协议项下的货款，未将欠条项下的欠款一并主张，是打算将欠条项下的欠款与承包关系一并处理。那么按理双方先行协议抵销的应为欠条项下的28万余元欠款。但从该案诉讼情况来看，双方在2012年11月、12月协议抵销的为还款协议项下的部分货款，与陈明珠的上述陈述情况不符。故陈明珠的该项主张可信度较低，依法不予采信。至于欠条和还款协议所确认的欠款数额不一致的问题，舒心公司主张还款协议出具后，因双方之间仍有业务往来，故其出具欠条时所欠货款数额有所变动。本院结合双方陈述，认为该解释符合情理，依法予以采信。
对于第二个争议焦点，从现有证据及双方陈述来看，当时陈明珠对舒心公司享有债权，且对陈明珠享有债权一事，舒心公司亦已充分知晓。该情况在双方于2010年11月25日协议将舒心公司所欠大拇指公司的部分货款与陈明珠应付舒心公司承包款相抵销，于2012年11、12月份，协议将舒心公司欠大拇指公司的34000元货款与陈明珠应付的承包款相抵销的事实中可以得知。因此，协议抵销后，剩余未付的相应货款，舒心公司应当向陈明珠个人履行。2010年7月10日还款协议项下的货款，舒心公司并未按约支付。2010年11月25日的欠条未约定付款期限，但约定“在后期承包金中陆续归还”，故陈明珠可随时要求归还，并可要求抵扣承包款。从2010年12月24日形成的（有关车辆抵押）协议、双方协议将部分货款抵充2012年10月、11月承包款的情况来看，有关债权陈明珠均向舒心公司进行了主张，应认为陈明珠享有的债权在其主张时产生了债权到期及诉讼时效中断的法律效果。而舒心公司主张的关于承包款的债权在2012年12月及之后才形成并到期，后于陈明珠享有的债权。故本案双方当事人互负债权债务，其中，舒心公司属于先履行义务一方，陈明珠属于后履行一方。根据合同法关于先履行抗辩权的规定，应当先履行义务的一方不履行义务的，依约后履行一方可以拒绝自己义务的履行。舒心公司截至2012年11月份仍未归还欠款，属于债务到期后未在合理期限内履行债务的行为，应视为其作为应当先履行义务一方不履行义务，而陈明珠作为后履行义务一方停止支付承包款属于主张先履行抗辩权的行为，不应认定为违约。
对于第三个争议焦点，两辆配送车辆系舒心公司抵押给陈明珠并供其在承包期内使用，双方当事人也依约进行了交付。根据法律规定，使用权人或抵押权人擅自处分所有权人的物件才需承担赔偿责任。本案配送车辆转让，从内部通知内容来看，属于其董事会讨论后决定的公司行为，相关过户登记亦由舒心公司办理。在舒心公司未举证证明陈明珠存在偷盖、盗盖舒心公司印章的情况下，应当认为该内部通知系舒心公司发布，并且代表了舒心公司的真实意思表示。即便两辆配送车辆实际系由陈明珠安排转让，也不能认定为陈明珠的个人行为。舒心公司据此主张陈明珠违约并要求赔偿，理由不能成立，依法不予支持。
对于第四个争议焦点，关于水电费、通信费、五险一金等费用缴纳及员工工资发放，双方当事人仅在内部承包经营协议中约定：陈明珠对其生产经营过程中产生的一切税费承担责任，舒心公司无需再有新的资金投入。鉴于水电通信费用、五险一金的缴纳，国家有关部门均给予了用户一定的宽限期。同时，上诉人对于陈明珠陈述的2月份员工工资在3月18日结付的情况也予以认可，故陈明珠未在当月缴清相关费用及发放员工工资，并不当然代表其拒绝履行上述义务。且在上诉人终止陈明珠继续承包经营的情况下，陈明珠再以舒心公司名义缴纳有关税费、保险、发放员工工资确已处于履行不能状态。故截止2013年3月10，陈明珠未付清舒心公司的有关税费、保险、并发放2月份的员工工资，亦不能成为认定其存在违约行为的事实依据。另，现有证据仅能证明王宝磊在医疗期间支付医疗费用9582元，舒心公司支付王宝磊医疗费补助3000元的事实。至于3000元款项是否系因陈明珠未正常为王宝磊缴纳医疗保险而导致王宝磊需自行承担，上诉人未提供社保单位及医院出具的有关证明对此予以证实，本院依法难以确认，故不予支持。
综上所述，上诉人舒心公司主张的陈明珠的违约事由均不能成立，其以陈明珠违约为由，单方解除承包关系属于违约，一审判令其按约向陈明珠支付违约金50万元，并无不当。陈明珠主张2010年11月25日舒心公司出具的欠条中所载欠款已与其未付承包款进行抵销，故其无须再另行支付承包款。如上分析，还款协议与欠条项下的货款为同一笔款项。舒心公司单方解除承包合同后，陈明珠已向杭州市下城区人民法院起诉要求舒心公司支付还款协议项下的未付货款，且有关货款舒心公司业已偿还。故本案所涉承包款，现陈明珠已无债权可予抵销，按约应当支付。至于2012年11月至2013年3月期间，陈明珠应付承包款的数额。根据双方约定：自2012年11月起，陈明珠每月应交承包款为6万元。陈明珠主张2012年11月份的承包款，舒心公司同意其交纳42000元，但对此其未提供双方作出变更约定的证据，故依法不予采信。舒心公司主张要求陈明珠支付尚未付清的2012年11月份承包款18000元，2012年12月份至2013年3月10日期间的承包款20万元，符合合同约定，依法应予支持。
综上，上诉人舒心公司的部分上诉理由成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。鉴于二审过程中，当事人提供了新证据，本院对本案事实作出了补充认定，并依法改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市越城区人民法院（2015）绍越商重字第2号民事判决主文第一、二、三、五项；
二、撤销绍兴市越城区人民法院（2015）绍越商重字第2号民事判决主文第四项；
三、陈明珠支付杭州舒心餐饮管理有限公司2012年11月至2013年3月10期间的承包款218000元；
上述第一、三项判决主文确定的债务相抵，杭州舒心餐饮管理有限公司尚应支付陈明珠违约金178168.98，限于本判决生效后十五日内付清；
四、驳回杭州舒心餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费15640元，由杭州舒心餐饮管理有限公司负担11449元，由陈明珠负担4191元；反诉受理费6780元，由陈明珠负担3307元，由杭州舒心餐饮管理有限公司负担3473元。二审案件受理费12936元，由杭州舒心餐饮管理有限公司负担9850元，由陈明珠负担3086元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 键
代理审判员 张 靓
代理审判员 丁叶莎
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 李佳丽