江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民终字第1504号
上诉人（原审被告）张彬，男，汉族，1970年11月8日生。
委托代理人王长春、ＸＸ，江苏钟鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马锅林，男，汉族，1953年6月1日生。
委托代理人司马军，江苏兴坛律师事务所律师。
原审被告李长云，男，汉族，1965年1月13日生。
上诉人张彬因保证合同纠纷一案，不服金坛市人民法院（2013）坛民初字第0212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
马锅林诉称，2011年11月21日，我与张洪彬签订了一份《个人借款合同》，约定：我借给张洪彬人民币30万元，用于其承包工程资金周转，借款期限从2011年11月21日起至2012年8月20日止；还款方式为在借款到期日一次性结清本金，如推迟归还借款，张洪彬应当按日支付滞纳金千分之三；李某、张某作为张洪彬的保证方，当张洪彬不履行合同时，由保证方连带承担偿还借款本息的责任。合同签订后，我于2011年11月23日从银行转账支付给张洪彬人民币258500元。借款到期后，我多次向张洪彬催要借款，其迟迟没有归还，李某、张某也没有履行担保责任。现我起诉要求：李某、张某连带归还借款258500元、承担自2012年8月21日至2012年9月10日的利息4342.80元（按日利率万分之八），以及从2012年9月21日起至借款还清之日的利息（按日利率万分之八）；李某、张某负担诉讼费。
李某辩称，我认为借款事实不存在，我们签订的是3月份的合同，并不是11月份的合同。虽然我的名字是我签的，但日期不对。该借款合同是假的，我不同意承担担保责任。
张某辩称，按照借款协议，只有在张洪彬不履行还款责任的前提下，我才承担保证责任。马锅林应先向张洪彬主张权利，但马锅林未提供已向张洪彬主张权利的证据，故无权要求我直接承担保证责任。该借款协议有伪造嫌疑，非真实的。该借款张洪彬已归还，要求法院驳回马锅林对我的起诉。
原审法院经审理查明，2011年11月21日，马锅林与张洪彬签订了一份《个人借款合同》，约定：马锅林借给张洪彬人民币30万元，用于其承包工程资金周转，借款期限从2011年11月21日起至2012年8月20日止；还款方式为在借款到期日一次性结清本金，如推迟归还借款，张洪彬应当按日支付滞纳金千分之三；李某、张某作为张洪彬的保证方，当张洪彬不履行合同时，由保证方连带承担偿还借款本息。马锅林、李某、张某、张洪彬在该借款合同上签字。合同签订后，马锅林于2011年11月23日从建设银行转账支付给张洪彬人民币258500元。该借款到期后，张洪彬和李某、张某未归还该款。
2013年1月30日，张某向法院提出笔迹鉴定的申请，要求鉴定：第一，该借据中粗笔书写部分和细笔书写部分是否系同一时间形成；如不是同一时间形成，则鉴定哪一部分先形成，两者形成时间间隔多长，分别大约在什么时间段形成；第二，该借据中粗笔书写部分是否存在涂改、添加。2013年3月18日，南京东南司法鉴定中心作出司法鉴定工作联系函：由于金坛市人民法院提供的《个人借款合同》中粗笔书写部分与细笔书写部分物质种类不同，现有技术条件不能鉴定其形成时；由于检材自身条件所限也不能鉴定其粗笔书写部分是否存在涂改、添加。故作退案处理。
由于南京东南司法鉴定中心作退案处理。2013年4月9日，张某又向法院提出笔迹鉴定的申请，要求鉴定：第一，该借据中粗笔书写部分和细笔书写部分，分别大约在什么时间段形成；第二，该借据中粗笔书写部分是否存在涂改、添加。2013年8月7日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出鉴定意见书：1、无法判断检材中粗笔书写部分与细笔书写部分字迹是否同一时间形成；亦无法判断两者形成的先后顺序、时间间隔及具体时间；2、检材中粗笔书写部分字迹有刮擦重描现象，但无法判断原有字迹是何内容。张某支付了鉴定费3300元。
原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。张洪彬向马锅林借款，李某、张某作了担保，双方签订了《个人借款合同》，该借款合同合法有效，法院予以认定。李某、张某辩称该《个人借款合同》虽然他们的姓名是其所签，但日期是虚假的，该日期是马锅林私自添加和涂改，该《个人借款合同》不真实，未提供充分证据，且马锅林予以否认；经法院委托鉴定后，相关鉴定部门也无法判断，未作出明确结论；故该辩称意见证据不足，法院不予采纳。该借款出借后，张洪彬未返还马锅林借款，李某、张某作为担保人未履行担保义务，李某、张某应承担相应的保证责任，应当返还马锅林借款本息。李某、张某对保证方式作了连带责任约定，按照连带保证责任承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。马锅林主张按日利率万分之八计算逾期还款利息，该利息标准应予以调整，调整为不超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条及有关民事政策之规定，作出如下判决：李某、张某应返还马锅林借款本金258500元、按照银行同类贷款利率的四倍承担逾期还款利息（从2012年8月21日算至2012年9月10日和从2012年9月21日算至实际还款之日止），于本判决生效之日起15日内履行完毕。案件受理费人民币5243元（已减半），由李某、张某负担（该款马锅林已预交，李某、张某于本判决生效之日起15日内迳付马锅林）。
上诉人张某不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院审判程序不合法。1、本案所涉及借款合同中的借款人张洪斌已因涉及经济犯罪被刑事拘留，原审庭审过程中上诉人提供的南京市公安局鼓楼分局经侦大队的讯问笔录显示，本案所涉及到的借款也在公安机关的侦查范围之内，因此根据《江苏省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》（以下简称纪要）第五条第二款的内容：“借款人涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款等犯罪被侦查机关立案侦查，出借人起诉保证人要求承担保证责任的，人民法院不予受理。”本案被上诉人仅起诉保证人，该案从一开始原审法院就不应立案受理。2、本案上诉人在收到诉状副本等材料时即已向公安机关报案，要求追究被上诉人马锅林经济诈骗的刑事责任，因此，根据我国民事审判先刑后民的原则，原审法院应将本案移交公安或者检察机关，只有查明本案确属经济纠纷时才能继续审理。二、原审法院认定事实错误。原审法院在判决书事实查明部分表述：“2011年11月21日，原告与张洪彬签订了一份《个人借款合同》”，并认定“该借款到期后，张洪彬和两被告未归还该款”，这属于明显的事实认定不清。首先，本案所涉及到的合同仅仅属于“落款时间为2011年11月21日”；其次，在庭审中上诉人提交的被上诉人马锅林的询问笔录、借款人张洪斌的讯问笔录均显示本案所涉及到的借款在2011年11月21日并未实际发生，并且即使是存有借款事实，本案所涉及到的借款也已清偿。原审法院对上诉人提交的上述两份重要笔录均未在判决书载明并进行认定，从而导致事实认定严重错误。三、原审法院适用法律错误。1、原审庭审中，被上诉人仅提供一张借款合同，且该借款合同经鉴定存有多处涂改，属于有瑕疵的证据，其证明效力不言而喻，根据纪要第二条第一款、第二款的规定：“原告基于借贷关系主张返还借款的，应当对借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任。原告仅提供借据主张借贷关系成立，被告提出反驳证据足以对借款关系真实性产生合理怀疑的，人民法院应当要求原告进一步提供证据。”被上诉人必须提供其他证据，首先要证明借款的真实性，即该笔借款在2011年11月21日实际发生，且要证明上诉人在2011年11月21日对该笔借款进行了担保并且该笔借款至今尚未归还，但是在原审庭审中被上诉人无法提供其他证据证明上述内容，相反上诉人提供的被上诉人本人在直溪派出所的询问笔录却显示其本人认可2011年11月从未与张洪斌签订有借款合同，担保合同为从合同，主合同都不存在，保证人何以承担保证责任？同时，主债务人张洪斌的讯问笔录也显示即使有借款也并非发生于2011年11月，且该笔借款也已清偿，因此，即使是有借款存在，保证人也因债务清偿而免责。2、根据我国法律规定，人民法院审理民间借贷纠纷案件，对于案件事实存在重大争议的，应当要求借贷双方当事人本人、经办人到庭，说明借款的原因、款项交付的时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人的质询和法庭的询问。承担举证责任的当事人本人无正当理由拒不到庭履行说明义务的，应当承担举证不能的后果。原审庭审过程中上诉人依法提交了要求马锅林到庭的申请，原审法院也要求马锅林本人出庭，但是被上诉人多番推辞拒不出庭，因此，理应承担不利后果。3、本案有诈骗嫌疑，根据纪要第五条第一款的规定，法院应将本案移交公安部门立案侦查。原审庭审中被上诉人的陈述前后矛盾，主要证据有重大瑕疵，因此建议法院将该案移交公安部门处理，且本案的上诉人已经以被人诈骗为由向公安部门进行了报案。4、本案有虚假诉讼的嫌疑。本案的被上诉人一直拒不出庭且原审诉状所签“马锅林”三字经比对并非是马锅林本人所签，结合本案又存有诸多疑点与不合理之处，被上诉人据以主张请求的重要证据又存有重大瑕疵，本案有虚假诉讼的嫌疑，理应驳回被上诉人的诉讼请求并追究其刑责。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人马锅林辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告李某辩称，原审判的不对，同意上诉人的上诉意见。
二审经审理查明，原审中被上诉人提供的《个人借款合同》中的借款人为“张洪斌”，而非“张洪彬”。另外，原审中上诉人向原审法院提交了如下证据：1、2012年12月14日南京市公安局鼓楼分局对张洪斌的讯问笔录（第21次讯问），在讯问过程中，张洪斌陈述：“2011年3、4月份，我到金坛老家，找我的老表刘荣益借钱要借30万，刘荣益讲他能找到其他人借到钱，但要我再找2个公务员或教师等稳定职业的担保人，我就分别找到我的朋友张某和李某，张某是薛埠医院副院长，李某是地税局的，我和张某、李某电话先讲好是富安娜工程上用钱，叫他们帮我担保2、3个月，他们都同意了。我记得当天上午我和刘荣益一起去了薛埠医院张某的办公室，当时我介绍刘荣益是担保公司的代理，刘荣益拿出2张借款合同，是电脑打印的，甲方空着，乙方是我签的名字和身份证号。第一条是甲方借给乙方人民币：30万。这是我签的。第二条借款时间空着，我和刘荣益对张某讲拿到钱时间再写。第四条，乙方请XXXXXX作保证人，这是空着，张某在上面签了名字。最后乙方和保证人分别是我、张某签的字，日期也没签。张某签好后2份借款合同就给刘荣益拿走，我们叫张某中午一起吃饭，张某有事没参加，中午我叫了李某还有谁记不得了，四个人吃饭的。吃饭时我和李某也讲了担保的事，李某看了合同上张某已签了字，他也就签了字。刘荣益在合同上没签字，他是找他的其他朋友借钱，他带着合同去给别人看，才能定下借钱的事。过了几天，刘荣益电话里讲他的朋友同意借钱了，然后把28万多通过他的农行银行卡打给我卡上，好像是我的常熟的农行卡上，卡号我记不得，可以查到。刘荣益把利息扣了，算30万。我那时回常熟了，借款合同上也没看到了。到了2011年11月我分几次把这笔钱通过我的银行卡还给刘荣益的农行卡上，还清了。过了几天我又去金坛，找刘荣益在他办公室又跟刘荣益借钱，我重新签的借款合同，我记得这张合同上的担保人一栏我写的是朱叶（一）林或朱一林老婆的名字加上他们的一套金坛县城的房子做担保。因为这次我带着朱一林和他老婆一起去的。朱叶（一）林是我工地上油漆工。刘荣益同意的，在11月23日刘荣益从银行卡打给我银行卡6227072960194093卡上25.85万。这笔钱我还是用在富安娜工程上，到现在我没给刘荣益。第一次借刘荣益的钱是2011年3-11月间通过银行卡还的，哪张记不得。第二次再和刘荣益借钱担保人是朱一林和他老婆及他们的房子。至于刘荣益找谁借的钱给我，我不知道，其他没有了。”2、2013年7月31日金坛市公安局直溪派出所对马锅林所作的询问笔录，在询问过程中，马锅林陈述：“我女婿刘荣益和张洪斌是老表关系，张洪斌在南京做工程缺少资金，我女婿刘荣益就向我开口，后来就以我的名义借了两笔钱给张洪斌。大概是2011年的夏天，我记得当时天很热，大概是8、9月份的时候，我借了30万给张洪斌，具体是由我女婿刘荣益操办的，我女婿为了稳妥起见，还让张洪斌找了两个担保人的，都是金坛有单位的人，担保人我也没有见过面，我不熟悉他们。签好借款合同之后，我就把钱给我女婿了，然后我女婿把钱给了张洪斌。合同大概是2011年8、9月份签的，是在金坛博爱医院对面一个公证处的柜台上面签的字，这笔借款我们通过公证处公证过的。当时签字的时候就我和刘荣益还有张洪斌三个人在场。我和张洪斌签字之前，担保人已经在借款合同上面签过字了。我拿了好几张银行存单给我女婿刘荣益，刘荣益把钱给张洪斌的。具体借款期限我也不清楚，只是听我女婿讲了一声，借款期限不长，半年左右，不超过一年。合同签好之后就留在我女婿刘荣益那里保管的。第一次借给张洪斌30万之后，大概过了两个月左右，也就是2011年10月、11月的时候，我又借了10多万给张洪斌，是我女婿向我开的口，具体情况要问我女婿刘荣益的，我不是很清楚。第二笔借款数额10多万。借款时间是2011年的10月、11月，第二笔借款我没有与张洪斌签借款合同，这是肯定的。当时张洪斌在南京做工程，借款用途就是工程上要垫资。一分钱都没有还给我。”
原审中，被上诉人对《个人借款合同》的签订情况及款项交付情况做了如下陈述：《个人借款合同》中的“马锅林”的签名是马锅林本人签的，张洪斌、李某、张某的签名也是他们本人所签。合同签订时间是2011年11月21日，在场人是刘荣益、张洪斌、李某、张某。这个事情是由马锅林、刘荣益与李某、张某以及张洪斌一起商谈的。借款合同上面虽然写的30万元，但当时没有凑到30万元，所以转账只有258500元。上诉人张某陈述：《个人借款合同》是张洪斌和刘荣益在2011年4月份的时候签订的，当时告诉我们是2、3个月，并说好了，当时没有印染纸，到拿到钱的时间填写日期，11月21日这个时间与我们当时签订的时间是截然不同的，11月份我们没有签订过合同。马锅林说这个合同是2011年11月份所签，纯属欺诈。
二审另查明，在2012年11月21日南京市公安局鼓楼分局对张洪斌的讯问过程中（第18次讯问），张洪斌陈述：“去年4、5月份我到金坛，找我的老表刘荣益借钱30万，他再找其他人拿钱，他叫我找2个担保人，我就分别找到我的朋友张某和李某，我和张某、李某都讲是富安娜工程上用钱，叫他们帮我担保2、3个月，他们都同意了，中午我和他们还有刘荣益4个人在一起吃饭的，在饭店刘荣益拿出一张个人借款合同，是电脑打印的，甲方空着，乙方是我签的名字和身份证号。第一条是甲方借给乙方人民币：30万。这是我签的。第二条借款时间空着，刘荣益讲拿到钱再写。第四条，乙方请李某、张某做保证人，这是他们2人签的字。最后乙方和保证人分别是我和李某、张某签的字。日期也没签。借款合同就给刘荣益拿走，过了几天，刘荣益把28多万通过银行卡打给我卡上，好像是农行卡。刘荣益把利息扣了，算30万。我那时回常熟了，借款合同上也没给我看了。到了2011年11月我分几次把这笔钱还给刘荣益，还清了。然后我又跟刘荣益借钱，在11月23日刘荣益从银行卡打给我建行卡上25.8万。这笔钱我重打条子给刘荣益。这笔钱我还是用在富安娜工程上，也没找张某、李某做担保了，到现在我没给刘荣益。反正我在2011年4、5月份借了刘荣益30万，找张某、李某做担保，后这笔钱我还了，到了11月份我又借了刘荣益30万左右，没找人担保了。我不认识马锅林。”
2013年8月7日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书中载明“检验过程及分析说明”内容如下：经检验，检材（即落款日期为“2011.11.21”的《个人借款合同》原件）纸张为A4规格，系打印形式文件，其上填写有多处手写体字迹，其中合同第二款借款期限处填写的“2011”、“11”、“21”、“2012”、“8”、“20”以及落款日期处填写的“2011”、“11”、“21”字迹笔画较粗，是委托事项中所谓粗笔书写部分；其余填写字迹笔画较细，是委托事项中所谓细笔书写部分。检验还发现，合同第二款借款期限处填写的“2012”中的“12”数字较为紧凑。经LumarV12荧光体视显微镜和AxioImagerVario材料显微镜检验，发现检材上打印体字迹系喷墨打印形成，其上填写字迹均系黑色墨水笔书写形成，但粗笔书写部分字迹中笔画存在反复重描现象。检验还发现，合同第二款借款期限处填写的“8”字、落款日期处填写的“2011”中“01”之间的连笔以及“21”中的“2”周边均存在刮擦痕迹，连笔周围刮擦痕迹较重，靠近“1”处略有破损。此外，落款处“01”之间的连笔衔接不自然，“2011”、“11”、“21”之间留有两个分割点。将连笔和两个分割点与相邻数字相互进行比较，两者在笔痕、墨迹色泽、墨迹分布等显微特征上有明显差异。
二审审理中，上诉人以被上诉人据以主张权利的主要证据《个人借款合同》存有诸多疑点为由，向本院申请对《个人借款合同》中细笔部分与粗笔部分文字形成的先后时间进行鉴定。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、虽然在公安机关对张洪斌的讯问过程中涉及到本案的借款情况，但并不能证明张洪斌涉嫌犯罪的具体情况及本案借款与其涉嫌犯罪相关联，故原审法院对本案予以受理并无不当。二、上诉人曾就本案相关情况向金坛市公安局直溪派出所报案，但至今未有证据表明金坛市公安局直溪派出所或其他公安机关对其报案情况进行立案侦查，且上诉人称马锅林因本案借款涉嫌犯罪的依据并不充分，故上诉人认为应将本案移交公安机关或检察机关处理的理由不能成立。三、结合三方在原审中的陈述，张某、李某曾为张洪斌向马锅林的借款提供过保证担保。而从上诉人原审提交的《个人借款合同》中有关担保的约定来看，张某、李某提供的是连带责任保证，故马锅林直接起诉连带责任保证人张某、李某符合《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定。四、上诉人在二审中提出的重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定，故对其二审提出的重新鉴定申请不予准许。五、本案争议的焦点在于2011年11月23日马锅林出借给张洪斌的258500元借款是否为张某、李某担保的借款？首先，结合张洪斌在公安机关讯问过程中的陈述及马锅林在公安机关询问过程中的陈述来看，本案借款出借实际是由马锅林的女婿刘荣益与张洪斌进行接洽、商谈，马锅林对于借款的具体情况并不清楚，因此，马锅林在询问笔录中的相关陈述与其提供转账凭证反映的事实存在出入，亦属正常。其次，结合张洪斌在公安机关讯问过程中的陈述和张某在原审中的陈述来看，各方在《个人借款合同》上签字时，借款并未实际交付，且借款合同中的相应时间亦未填写，而是由出借方在款项出借时填写，在此种情况下，原审法院认定被上诉人主张的2011年11月23日出借给张洪斌的258500元即为保证人张某、李某提供担保的借款亦无不当。六、现上诉人未能提供证据证明张洪斌已归还马锅林2011年11月23日的借款258500元，故被上诉人要求上诉人承担保证责任应予支持。综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5243元，由上诉人张彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
代理审判员 刘岳庆
代理审判员 袁海燕
二〇一四年二月十二日
书 记 员 熊水莲