湖南省洪江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1281刑初61号
公诉机关洪江市人民检察院。
被告人向某甲，绰号“黑某”，无业。因涉嫌犯非法经营罪，2015年12月28日被刑事拘留，2016年1月16日被执行逮捕。现羁押于洪江市看守所。
辩护人刘辉，湖南省怀化市洪江区法律援助中心法律援助律师。
被告人候某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，2015年11月18日被刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于洪江市看守所。
洪江市人民检察院以洪检公诉刑诉[2016]43号起诉书指控被告人向某甲、候某犯非法经营罪，于2016年5月3日向本院提起公诉。本院于2016年5月3日收到怀化市中级人民法院（2016）湘12刑辖9号指定管辖决定书，指定本院依照刑事第一审程序对该案进行审理。本院于2016年5月5日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，于2016年5月24日公开开庭进行了审理。洪江市人民检察院指派检察员刘卫华出庭支持公诉，被告人向某甲及其辩护人刘辉、被告人候某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
洪江市人民检察院指控：2015年6月，被告人向某甲在没有取得烟草专卖许可证的情况下，与同案人贝某（另案处理）商定，由贝某进货，向某甲联系卖家销售的模式共同经营假烟生意。2015年6月至11月，向某甲将贝某从芷江的李某、杨城（均另案处理）手中购买的假冒硬盒黄盖芙蓉王香烟330条、假冒硬盒精品白沙香烟325条，分别以假冒硬盒黄盖芙蓉王香烟160元一条、假冒硬盒精品白沙香烟60-65元一条的价格卖给了被告人候某。假烟销售后，向某甲给贝某的银行账户存烟款63700元，并收取贝某的费用数千元。被告人候某在没有取得烟草专卖许可证的情况下，再将购买的假烟以假冒硬盒黄盖芙蓉王香烟170元一条、假冒硬盒精品白沙香烟70元一条的价格卖给了其邻居向某乙、向某丙等4人以及沅陵县殡仪馆办丧事的4户人家，从中非法获利6000余元。候某将烟销售后，给向某甲银行账户转账烟款共计61240元。
被告人向某甲、候某到案后如实供述了各自的犯罪事实。
本院另查明，被告人向某甲在非法经营期间从中非法获利4000余元；本案在审理过程中，被告人向某甲、候某通过各自的亲属分别退缴了违法所得4000元、6000元。
上述指控事实，被告人向某甲、候某在开庭审理过程中均无异议，并有提取笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，销售假烟记账册复印件、银行卡交易明细清单、通话详单、车辆轨迹信息一览表及车辆过监控卡口视频截图照片、销售伪劣产品案湖南省内网络图、证明、情况说明、沅陵县殡仪馆2015年6月至10月份入馆花名册、到案经过、强制隔离戒毒决定书、常住人口信息，证人赵某、李某、杨某、向某丙、谢某、向某乙、梁某、覃某的证言，同案人贝某的供述与辩解，检查笔录、照片，辨认笔录、照片及身份说明，卷烟鉴别检验报告等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人向某甲、候某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，各自的行为均已构成非法经营罪。洪江市人民检察院指控被告人向某甲、候某犯非法经营罪的罪名成立，本院予以确认。被告人向某甲、候某销售假烟的金额均达五万元以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项“经营数额在五万元以上”的规定，均应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，均应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。对被告人向某甲、候某的违法所得均依法应当予以没收，上缴国库。被告人向某甲与贝某在共同非法经营犯罪中，被告人向某甲起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人向某甲、候某虽不具有自首情节，但均能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，均依法予以从轻处罚。案发后被告人向某甲、候某通过各自的家属主动退缴了违法所得，亦可酌情从轻处罚。对辩护人刘辉提出被告人向某甲如实交代自己的犯罪事实且自愿认罪，依法可以从轻处罚的辩护意见，其理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人向某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人向某甲的刑期从2015年12月28日起至2016年10月27日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人候某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人候某的刑期从2015年11月18日起至2016年9月17日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
三、对被告人向某甲退缴的违法所得4000元、候某退缴的违法所得6000元依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审判员 林安华
二〇一六年五月二十四日
书记员 潘云生
附：本判决书所引用的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
二、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。