重庆市九龙坡区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）九法民初字第11503号
原告重庆市有益建筑劳务有限公司，住所地江津区几江街道滨江西段11-1号，组织机构代码78158403-6。
法定代表人苏武益，该公司经理。
委托代理人曹玉霞，女，汉族，1971年2月8日生，住重庆市江津市。
被告正太集团有限公司，住所地江苏省姜堰市三水大道888号，组织机构代码71408872-9。
法定代表人范宏甫，该公司董事长。
被告正太集团有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道金龙路268号，组织机构代码75007480-X。
负责人彭锐，该公司总经理。
二被告共同委托代理人罗玉杰，重庆志同律师事务所律师。
原告重庆市有益建筑劳务有限公司（以下简称有益公司）诉被告正太集团有限公司（以下简称正太公司）、被告正太集团有限公司重庆分公司（以下简称正太公司重庆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院立案受理后，以（2011）渝五中法民初字第233号民事裁定书将该案交由本院审理。本院受理该案后，依法由代理审判员刘香军担任审判长，与人民陪审员高志新、李华英组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人曹玉霞，二被告共同委托代理人罗玉杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告有益公司诉称，原告与被告正太公司重庆分公司于2008年7月23日签订《建设工程劳务承包合同》，合同约定：原告承包九龙坡区聚金万佳苑经济适用房三标段6#楼项目中基础、主体结构与装饰、安装、环境等工程中的劳务作业；劳务价款采取按建筑面积260元／㎡单价包干计价，工程进度款按当月完成工程量的80%结算和支付，工程尾款在竣工初验收办理结算后六个月一次付清（工程质保金2%除外），工程质保金在质保期满后一次付清。如不按此约定支付，每日按应支付金额的3‰承担违约金，直到付清为止。2008年10月27日，双方签订《补充协议》，补充协议对保证金200万元的缴付、退还做出了约定，同时双方再次在补充协议中约定，如被告不按时退还垫资款和支付劳务款则每日按应付金额的3‰作为违约金，直到退还和付清为止。原被告双方签订《建设工程劳务承包合同》及《补充协议》后，原告按照合同约定和被告指令组织劳务作业人员进场施工，至2010年1月，原告累计完成工程量价款9702146.53元，但被告累计仅支付各项费用计7421441.04元，尚欠原告劳务费2280705元未支付。2010年1月5日，被告向原告下发书面停工通知，2010年1月13日再次《函告》原告立即停止施工，并要求在7日内清场。原告被迫停工退场。原告多次向被告催收拖欠的劳务款无果。停工后，7天停工退场给原告造成了各项租赁费及人工工资损失计65640元，因合同定价不合理给原告造成的损失约165000元，共计230640元。正太公司作为法人主体，应对正太公司重庆分公司因合同产生的债务及民事责任依法承担连带清偿责任。原告遂起诉，请求：一、判令解除原告与被告正太公司重庆分公司于2008年7月23日签订的《建设工程劳务承包合同》；二、判令二被告立即支付拖欠原告的劳务费2280705元，并从拖欠之日2010年2月21日起至付清拖欠款止按拖欠金额每日0.3%承担逾期付款违约金，审理中暂定3749479元；三、判令二被告赔偿原告经济损失230640元；四、本案诉讼费由二被告负担。
审理中，原告放弃第三项诉讼请求，本院已裁定予以准许。
二被告共同辩称，一、关于合同：不同意解除，是否能继续履行尚无法确定，因被告正太公司与聚金公司之间的合同是否解除尚未得到生效判决的确认；二、关于保证金：有益公司分别于2009年4月3日、7月24日和12月1日收到被告退还的保证金160万元、150万元和20万元，而有益公司实际只向被告缴纳了200万元保证金，因此超出200万元部分是被告支付的劳务费；另外，保证金只应当退还150万元，余50万元尚未达到退还条件。因此，被告以保证金形式支付给有益公司的330万元当中，只有150万元是应当退还的保证金，另外的180万元是劳务费；三、关于劳务费单价：由于该工程未贴面砖，而是涂外墙涂料，因此单价应当调低，即框架应调低为134.60元／㎡，砌体为19.2元／㎡，内抹灰为24.0元／㎡；四、关于原告完成的劳务量：主体砼结构工程31231.76㎡，砌体30294.76㎡，内抹灰22734.76㎡，基础部分及塔吊租金总价为48167.52元；五、在支付有益公司劳务费时，应当扣除以下费用，即安全罚款和质量损失659262.69元、质保金113905.61元和税金482393.67元；六、被告不欠原告工程进度款和尾款，被告向原告已经支付了7421441.04元和535万元，超额支付了劳务费，因此不应当支付其违约金，且双方合同约定的违约金标准过高，请求予以调低；七、即便被告欠付有益公司劳务费，但在有益公司出具工程工资表和材料发票前，被告也有权拒绝支付。综上，请求依法判决。
经审理查明，2008年7月23日，正太公司重庆分公司以其第三项目部名义（发包方）与原告（承包方）签订《建设工程劳务承包合同》。合同约定正太公司重庆分公司将九龙坡区谢家湾文化村50号聚金万佳苑经济适用房三标段6#楼工程发包给原告。工程建筑面积约31200㎡。合同第二条约定承包范围为基础工程、主体结构工程、主体装饰工程、安装工程、环境工程、文明施工安全设施工程、其他工程。
合同第五条“合同价款”约定：1、合同价款包括1.1施工人工费、施工管理费和税金。1.2自备工具、机具，场内材料上、下车，材料堆码，材料场内转运，成品清洁费等。1.3承包范围所需低值耗材。2、建筑面积单价包干计价：本工程按260元／㎡结算。
合同第七条“合同生效与终止”约定，本合同经双方签字盖章后，七日内承包人向发包人缴纳质量保证金贰佰万元后生效。发包方、承包方履行合同全部义务，工程竣工验收合格，结算价款支付完毕，本合同即告终止。
合同第八、九条“发包方、承包方权利义务”约定，发包方派驻现场代表为梁正贵，发包方的义务包括按合同约定支付劳务进度款、合同尾款、退还履约保证金或保证金余额，承包方派驻现场代表为雷天强。
合同第十一条“合同价款调整”约定，如外墙贴95×45纸皮砖，价格不变（单位工程建筑面积260元／㎡）；如为散贴则加10元／㎡（外墙砖面积）；如果不贴面砖，作外墙涂料则减10元／㎡（外墙砖面积）；但做涂料前的抹灰工作仍在承包范围内。
合同第十二条“价款支付与结算”对分包方垫资及垫资款支付作了约定。该条同时约定，劳务报酬的中间支付（达到垫资条件以后），采用固定劳务报酬方式支付劳务报酬的，劳务分包人与工程承包约定按下列方法支付：工程进度款按当月完成工程量80%结算，由乙方在次月5日报告上月工程进度量，甲方在收到报告15日内审核完毕，并按下列计算标准100%支付劳务费，即按建筑面积：框架140元／㎡，砌体（含构造柱、圈梁、过梁成型的人工）20元／㎡，内抹灰（含挂网，拉毛）25元／㎡，楼地面及屋面10元／㎡（外墙砖：12元／㎡，外墙涂料：11元／㎡含抹灰），清洁卫生2元／㎡。工程尾款在竣工初验收办理结算后六个月内一次付清（工程质保金2%除外）。工程质保金在质保期满后一次付清。如甲方不按上述约定支付，每日按应支付金额的3‰作为违约金支付给乙方，直到付清为止，等等。
合同第二十二条“合同解除”约定，如果工程发包人不按照本合同的约定支付劳务报酬，劳务分包人可以停止工作。逾期不支付劳务报酬超过28天，工程发包人仍不支付劳务报酬，劳务分包人有权通知解除合同。
2008年10月27日，双方签订《补充协议》，约定劳务分包人向劳务发包人缴纳保证金200万元，对保证金的归还时间作了进一步约定，最后一笔50万元保证金在工程竣工验收后四十五个工作日内归还。如劳务发包人不按时退还垫资和支付工程款则每日按应付金额的3‰作为违约金支付给劳务分包人，直到退还和付清为止。合同及补充协议签订后，原告依约缴纳保证金并进场施工。
施工过程中，2010年1月5日，正太公司重庆分公司向原告发出《停工通知》，该停工通知载明：“因建设单位无理克扣工程进度款，造成工地现场无能力支付贵司民工工资及工程进度款。鉴于以上情况：我司决定从即日起，整个工程全面停工，所有机械设备、周转材料及辅料在七日内全部清理出场。现场只留现场看守人员，所有停工损失待复工时在行谈判。”
2010年1月13日，正太公司重庆分公司向原告发出《函告》，该函告提出：“根据我司2010年1月5日所发停工通知要求，贵司需在2010年1月5日停止施工，7日内拆除现场。但至今贵司无任何停工的意思。我司再次函告贵司必须无条件停止施工，否则所造成的一切质量及安全问题由贵司全权负责。”《函告》发出同日，讼争工程停工。
查明，原告有益公司具有建筑业企业劳务分包资质。资质等级为：钢筋、模板、砌筑、脚手架作业劳务分包壹级，石制作、抹灰、混凝土作业劳务分包不分等级。
审理中，原告认可施工过程中正太公司重庆分公司共计向原告支付款项7421441.04元，其中，2009年4月3日、2009年7月24日和2009年12月1日，有益公司出具收条以保证金的名义从被告处分别收取款项160万元、150万元和20万元。对该三笔费用，原告认为其中有200万元属于应当退还的保证金，其余130万元为劳务费；被告认为只有其中的150万元属于保证金，其余180万元为劳务费。被告还认为，除了向原告有益公司支付的7421441.04元之外，另外还支付了535万元。被告为此举示了资金划转函、内部结算凭证和资金申请表若干。原告对证据本身的真实性认可，但对该证据的证明内容不予认可，认为该535万元并非支付给有益公司的，理由是上述证据上并无原告或原告负责人的申请，也未经原告签字盖章确认，更没有收据。
审理中原告明确其请求的施工总内容包括：6号楼基础部分及塔吊租金共计48167.52元；主体砼结构工程31231.76平方米；砖砌体30294.76平方米；内墙抹灰22734.76平方米。分别乘以合同相应的单价140元，20元和25元，得出应得的劳务费总额的80%。被告对原告陈述的上述金额和方量无异议，但认为单价应分别为134.6元，19.2元和24元，得出应得全额劳务费。
被告抗辩认为原告因施工质量问题被处罚，处罚款应从工程应付款中扣除，其中2008年12月29日、2009年1月6日、2009年1月7日、2009年1月11日、2009年4月15日、2009年5月10日金额分别为100元、2000元、2000元、500元、500元、1000元的《安全违章隐患排除通知书》劳务负责人处为雷天强签字。被告对于其抗辩的其他处罚款未举示将处罚决定送达给原告的依据。
关于超资质作业问题，审理中，原告自认在实际施工中有关附着式脚手架的施工属于超资质的范围，总金额31万元。原告放弃该部分金额对应的违约金请求，并放弃基础部分及塔吊租金48167.52元对应的违约金请求。
2012年6月4日，本院作出（2010）九法民初字第2890号民事判决书，判决确认重庆聚金实业（集团）有限公司与正太公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》于2010年4月18日解除。2012年9月24日，重庆市第五中级人民法院作出（2012）渝五中法民终字第3079号民事判决书，判决维持（2010）九法民初字第2890号民事判决。
另查明，2011年6月14日，原告向本院提起诉讼，要求被告向其支付劳务费，并于2011年8月18日当庭向被告提出要求解除双方的劳务承包合同，被告当庭进行了答辩。后原告向本院撤诉，并于2013年9月9日提出本案诉讼主张。
上述事实，有原、被告提交并经庭审质证、认证的建设工程劳务承包合同、补充协议、收条、付款明细、停工通知、函告、通知书、判决书以及当事人陈述等证据在卷为凭，足以认定。
本院认为，有益公司与正太公司重庆分公司签订的《建设工程劳务承包合同》，明确约定有益公司对主体结构工程、主体装饰工程包所有机械、内外架等除甲供建筑材料以外的所有内容。从合同的实际履行来看，原告从事的基础塔吊部分和附着式脚手架施工，属于专业工程，原告没有相应的资质，因此双方关于该部分的约定无效。原告其他工作内容中不包含超资质作业的内容，因而除此之外的劳务分包合同关系，系双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。另外，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，被告正太公司重庆分公司系被告正太公司依法设立并领取营业执照的不具有法人资格的分支机构，正太公司依法应当对其分公司的欠付款项在分公司财产不足以承担责任时承担连带支付责任。
一、关于原告诉请解除其与被告正太公司重庆分公司之间的《建设工程劳务承包合同》的问题。如前述双方在实际履行合同过程中涉及基础塔吊部分和附着式脚手架施工部分的约定无效，不存在解除的问题；对于除基础塔吊部分和附着式脚手架施工外的劳务分包合同关系，本院认为，讼争的6号楼劳务施工系正太公司重庆分公司发包给有益公司进行的，现讼争工程的建设方重庆聚金实业（集团）有限公司与正太公司之间的施工合同关系已经解除，正太公司基于该合同将劳务进行分包的基础已经消失，正太公司重庆分公司与原告之间的劳务承包合同关系已经不可能继续履行；正太公司重庆分公司向原告发出停工通知后，原告退场，双方实际亦未再履行合同，以上情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人有权解除合同”的法律规定，因此原告于2011年8月18日向被告作出解除合同的意思表示，符合前述法律规定，本院认定双方的劳务承包合同关系已经于2011年8月18日解除，故原告再次提出解除劳务承包合同关系的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。
二、关于原告的应得劳务费问题。前已查明，原告施工的劳务量为：主体砼结构工程31231.76㎡，砌体30294.76㎡，内抹灰22734.76㎡，对于基础部分及塔吊租金双方确认被告应支付原告的总金额为48167.52元。关于各部分单价。合同虽然约定工程进度款按当月完成工程量的80%结算，但根据双方约定的各分项单价看，该进度款的支付是通过约定单价的80%予以实现的，即，前述各部分单价的80%分别为140元／㎡、20元／㎡和25元／㎡。审理中被告认为应当将单价分别调低为134.60元／㎡、19.2元／㎡和24.0元／㎡，该观点是基于对合同第11.2.6条的不当认识造成，与合同12.3.1条约定不符，本院对被告的该项意见不予采信。因此，被告应当向原告支付的劳务进度款主体砼结构工程31231.76㎡×140元／㎡=4372446.4元；砌体30294.76㎡×20元／㎡=605895.2元；内抹灰22734.76㎡×25.0元／㎡=568369元；以上几项合计为5546710.6元。就工程进度款而言，根据双方在合同第十二条关于工程进度款支付的约定，讼争工程在2010年1月13日停工后，正太公司重庆分公司最迟应在2010年2月20日前支付完最后一笔进度款，即在2010年2月20日前正太公司重庆分公司应向原告支付完毕已完工程价款80%的款项。同时，超出原告资质范围的基础塔吊费用48167.52元和附着式脚手架的施工费用31万元，因属无效施工合同关系，原告不能按照双方合同约定的进度款支付条件主张款项支付及违约金承担。另外，被告抗辩应予扣除的处罚款中2008年12月29日、2009年1月6日、2009年1月7日、2009年1月11日、2009年4月15日、2009年5月10日有原告现场负责人签字的款项共计6100元，应从应付进度款中扣除。因此，被告正太公司重庆分公司在2010年2月20日前共计应支付给原告的劳务进度款为5546710.6元-6100元-310000元=5230610.6元。关于尾款问题。讼争工程于2010年1月13日停工后，原告与正太公司重庆分公司之间基于《建设工程劳务承包合同》而产生的劳务分包合同关系已经于2011年8月18日解除。合同解除后，正太公司重庆分公司即应当向原告支付相应劳务尾款。结合前述关于劳务进度款的计算，被告应付原告的劳务尾款为5230610.6元÷80%×20%＋48167.52元＋310000元=1665820.17元。
三、关于已支付的劳务费问题。审理中，双方就该事项争议的焦点有二：一是535万元是否是支付给有益公司的劳务费问题；二是在已经支付给有益公司的7421441.04元中，包含多少保证金的问题。就第一个焦点本院认为，原被告双方对“资金划转函”所载明的原告委托被告将工程款支付至福英租赁站账户的事实表示认可，本院予以确认。但被告举示的支票存根、内部结算凭证、用款（资金）申请表都是正太公司内部做账的凭证，并无原告或原告负责人签字盖章确认，无法证明这些费用是支付给有益公司的；并且从双方打款收款的习惯看，被告支付给原告劳务费时，原告均向被告出具有收条或者借条，所以被告举示的535万元的相关凭证，不能证实是被告支付给有益公司的6号楼工程款。就第二个焦点本院认为，虽然有益公司收条上以保证金的形式收取了330万元款项，但实际缴纳的保证金总额为200万元，现原告举示的收条证明200万属于保证金，被告抗辩称其中的50万元不是保证金而是劳务费，应当对其抗辩意见承担举证责任。现被告未能举示证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。本院认定被告已经退还了原告200万元保证金。
综上所述，本案中，被告共向原告支付费用计7421441.04元，扣除退还的200万元保证金，被告实际向原告支付的劳务费总额为5421441.04元。结合本院关于应付劳务进度款的认定，被告已经超付190830.44元（5421441.04元-5230610.6元）。因此，被告已经足额支付了原告劳务进度款，只尚欠原告工程尾款1474989.73元（1665820.17元-190830.44元）。
四、关于原告诉请的被告向其支付逾期付款违约金的问题。如前述，被告已经足额支付原告劳务进度款，故原告主张的未付劳务进度款对应的违约金请求，本院不予支持。另外，劳务施工合同中约定了尾款的支付条件，即尾款在竣工初验收办理结算后六个月一次付清，但本案双方事实上已经无法办理竣工验收和结算，双方合同解除后，被告应向原告支付工程尾款，但原告要被告承担未付工程尾款的违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。
五、关于被告提出的质保金和税金应当予以扣除以及未付发票不予付款的抗辩意见。本院认为，讼争工程双方之间的合同关系已经解除，质保金作为劳务尾款的组成部分应当由被告向原告予以支付，而被告关于扣除税金以及未付发票不予付款的问题，不属于本案审理范围，被告可向相关行政管理部门提出。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告正太集团有限公司重庆分公司于本判决生效后五日内支付原告重庆市有益建筑劳务有限公司劳务费1474989.73元，被告正太集团有限公司承担连带支付责任；
二、驳回原告重庆市有益建筑劳务有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费55626元，由原告重庆市有益建筑劳务有限公司负担27813元；由被告正太集团有限公司重庆分公司及正太集团有限公司连带负担27813元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。
审 判 长 刘香军
人民陪审员 高志新
人民陪审员 李华英
二〇一四年七月十七日
书 记 员 朱 静