湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终604号
上诉人（原审被告）：董飞，务工。
委托代理人：赵强，湖北喜祥致运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵勇，农民。
委托代理人：杨书雄，沙洋县拾回桥镇法律服务所法律工作者。
原审被告：荆门市龙亘耐火保温材料有限公司，住所地湖北省荆门市东宝区漳河镇谢花桥村三组。
法定代表人：杨家华，公司经理。
委托代理人：赵强，湖北喜祥致运律师事务所律师。
上诉人董飞因与被上诉人赵勇、原审被告荆门市龙亘耐火保温材料有限公司（以下简称保温材料公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日受理后，依法组成合议庭于2016年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人董飞及其委托代理人赵强，被上诉人赵勇及其委托代理人杨书雄，原审被告保温材料公司的委托代理人赵强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告赵勇一审中诉称，其受董飞安排，在保温材料公司承接的工程中从事焊接保温钉工作时摔伤，诉请原审法院判令董飞、保温材料公司赔偿各项经济损失共计94528.22元，并承担本案诉讼费用。
原审被告董飞、保温材料公司一审中答辩称，董飞以保温材料公司的名义承接工程后，雇请赵勇工作，赵勇无上岗证，且酒后作业导致受伤，应承担主要责任。董飞已垫付医疗费13140.24元，赵勇应返还已从医保报销的医疗费。对赵勇主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费无异议。赵勇主张的残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金数额过高，鉴定费、交通费应按票据计算。
原判认定，2015年4月10日，董飞借用保温材料公司建筑资质，与湖北金汉江精制棉有限公司签订施工协议书，承建该公司烘干杯、热力管道保温工程。后董飞雇请赵勇从事工程焊接保温钉工作。同年4月16日下午4时许，赵勇工作时跌入地槽受伤，花去医疗费13391.24元（董飞已垫付医疗费13140.24元）、护理费1023.22元、住院伙食补助费260元、鉴定费1500元、交通费150元。精神抚慰金，一审根据赵勇伤残程度，酌情认定6000元。赵勇无从事该工种的资格证。
关于误工费问题。依据鉴定意见，赵勇误工天数为120天，因赵勇未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，赵勇受伤前从事建筑业，原审法院参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》建筑行业在岗职工年人均工资收入44496元标准，原审认定误工费为14628.82元（44496元／年÷365天×120天）。
关于残疾赔偿金的问题。赵勇系农村户口，原审法院依据其主张的计算方式，确定残疾赔偿金为65094元（10849元／年×20年×30%）。
原判认为，董飞雇请赵勇从事焊接工作，双方形成劳务关系。赵勇在为董飞提供劳务过程中受到损害，双方应依法承担各自的过错责任。保温材料公司将建筑资质转借给董飞并允许其以公司的名义承揽工程，违反了建筑法的相关规定，存在重大过错，应对董飞的行为承担连带法律责任。赵勇无从业资质，且不注意自身安全，对其受伤后果也应承担一定责任。赵勇经济损失共计102047.28元，由董飞、保温材料公司连带赔偿赵勇经济损失的70%即71433.10元，扣除董飞先行垫付的13140.24元，董飞、保温材料公司还应赔偿赵勇58292.86元。董飞、保温材料公司认为，赵勇酒后作业应承担主要责任、应返还医保已报销费用等意见，因无事实依据，对其主张不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条之规定，原审判决：一、董飞、荆门市龙亘耐火保温材料有限公司于判决生效之日起10日内赔偿赵勇经济损失58292.86元；二、驳回赵勇的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2190元，由赵勇负担840元，董飞、荆门市龙亘耐火保温材料有限公司负担1350元。
宣判后，董飞不服，向本院提起上诉称，一、原判认定部分事实错误。本案争议焦点是赵勇施工前是否饮酒，是否酒后作业致伤。一审中，双方均有证人证言和书面证词。上诉人董飞的侄儿董某系当时工地施工后勤人员，赵勇进入施工现场后，一日三餐饮酒这是他的生活习惯。上诉人向法院举证了当日中午参加吃饭的同桌工友及餐馆老板等人的证言，均证明赵勇在事发当日中午喝酒的事实。同时提供了证人李某、康某因在外地务工不能出庭作证的录音资料，其证据可信度大于赵勇提供的证人杨某的证言，杨某虽然与赵勇无亲属关系，但与赵勇属同村邻居，始终跟随赵勇打工。在当日接受其代理人质询时，对当时几个人一桌吃饭，哪几个人都不清楚，唯有一句话就是“没喝酒”，其他无法讲清楚。因此，一审对赵勇是否喝酒作业致伤这一关键性的证据认定草率，显属对事实认定不清，导致在判决划分责任比例上，加重了上诉人的责任，请求二审法院予以纠正。二、一审计算误工费和精神抚慰金依据不足，且过高。赵勇系从事农村种植的农民，只在农闲时参加一些零工作业，他无从事任何建筑行业的资质证，更无特殊行业资质证。赵勇受伤时在工地工作了三天，平时以农田种植为主，一审按建筑行业标准计算误工费错误。另外对精神损害抚慰金的计算无依据。因为本案中，赵勇无证上岗作业，且无视上诉人多次强调上班时间不允许酒后作业的要求，赵勇的重大过错导致其受伤致残，依据我国相关法律规定，其精神抚慰金不应得到支持。三、赵勇医疗费已从医保报销了一部分，对报销的部分不应认定。请求二审法院撤销原判，重新判决，诉讼费由赵勇负担。
赵勇答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
保温材料公司答辩称，其答辩意见与董飞的上诉意见一致。
二审中，双方当事人均没有提交新的证据材料。
二审认定的事实与原判认定的事实一致。
根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、赵勇是否酒后作业；二、一审确定的责任比例是否适当；三、一审按建筑行业平均工资标准计算误工费是否正确；四、一审确定的精神抚慰金数额是否适当；五、赵勇是否从新农合报销了部分医疗费，原审对赵勇医疗费损失的认定是否准确。
本院认为，关于赵勇是否酒后作业的问题。一审中，董飞主张赵勇酒后作业，对事故发生存在重大过错，提供了下列证据：1、李某、康某、吉某、金某的书面证词；2、董某的证言；3、董飞与李某、康某的电话录音及整理稿。一审中，赵勇为证明其事发当天中午未喝酒，提供了下列反驳证据：1、赵勇与李某的通话记录及整理稿；2、证人张某、杨某的证言。双方提供的证据涉及证人李某、康某、吉某、金某、董某、张某、杨某。从双方提供证据的内容及一审庭审笔录来看，金某是早餐店老板，不是事发当天中午就餐的目击者；吉某并不认识赵勇，其证词未能明确证明赵勇于事发当天中午喝酒，同时赵勇提供了其与李某电话记录及整理稿，李某对其与康某共同出具的书面证词予以了否定，且金某、吉某、李某、康某没有出庭作证，不符合可以不出庭作证的情形，故对金某、吉某、李某、康某的书面证明，董飞与李某、康某的电话录音及整理稿，本院不予采信。证人张某对事发当天中午赵勇是否喝酒未能证明，故对其证言，本院不予采信。
赵勇在事发当天中午是否喝酒，董飞与赵勇提供了相反证据即董飞的证人董某的证言和赵勇的证人杨某的证言。董某证明赵勇于事发当天中午喝酒，而杨某证明赵勇没有喝酒。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证人董某与董飞系叔侄关系，董某证言的证明力明显小于杨某证言的证明力，对证明力较大的杨某的证言予以采信，对董某的证言不予采信。故董飞主张赵勇于事发当天中午喝酒的事实，证据不足。
一审确定的责任比例是否适当的问题。董飞雇请人员对其承包的工程进行施工作业，董飞作为工程负责人对施工现场负有安全保障义务，同时董飞没有相应施工资质而承揽建筑工程也违反了有关法律规定，而且董飞对其雇员赵勇的资质未进行审查，允许其从事焊接工作，对赵勇在提供劳务过程中受伤存在管理上的过错，应当承担责任。赵勇没有焊接工资质，而且在工作中也忽视自身安全，对事故的发生也有过错，也应承担相应的责任。比较双方过错程度大小，董飞的过错程度明显大于赵勇的过错程度，一审确定董飞承担70%的责任适当，二审予以维持。
一审计算误工费的标准是否正确的问题。赵勇系在董飞承包的建筑工程施工中受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，赵勇无固定收入，不能举证证明最近三年的平均收入情况，一审法院参照建筑行业平均工资标准计算误工费，并无不当，二审予以维持。
一审确定的精神抚慰金数额是否适当的问题。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，一审法院基于双方过错、赵勇伤残程度及当地生活水平等因素的考虑，酌情认定精神抚慰金6000元，并不无当，二审予以维持。
赵勇是否从新农合保险中报销了部分医疗费的问题。董飞主张赵勇从新农合保险中报销了部分医疗费，但董飞对其主张没有提供证据证实，本院对该上诉意见不予采纳。
综上所述，董飞上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2190元，由董飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴宏琼
审判员 肖 芄
审判员 许德明
二〇一六年十月八日
书记员 周 立