福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鼓刑初字第879号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
被告人许某某，男，汉族，1984年9月16日出生，大专文化，无业，住福建省云霄县。
被告人马某甲，男，汉族，1987年8月14日出生，初中文化，无业，住福建省政和县。
辩护人黄建峰，福建名仕律师事务所律师。
上述被告人因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2013年1月24日被福州市公安局刑事拘留，同年3月1日经福州市人民检察院批准逮捕，同日由福州市公安局执行逮捕。
福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公刑诉（2013）752号起诉书指控许某某构成非法经营罪，马某甲构成销售假冒注册商标的商品罪，于2013年11月21日向本院提起公诉。本院依法由审判员林跃男担任审判长，与审判员陈建忠，代理审判员王明亮组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员林峰出庭支持公诉。被告人许某某，被告人马某甲及其辩护人黄建峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福州市鼓楼区人民检察院指控：
一、被告人许某某的犯罪事实：
1、2012年10月中旬，被告人许某某受他人委托，将卷烟存放在福州市晋安区前横南路96号连凤小区6#305室杂物间内。2012年10月20日，福州市城南烟草专卖局在该杂物间内当场查扣到各种品牌卷烟400条。经鉴定：上述扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币87500元。
2、2013年1月23日，被告人许某某和许勇谋（另案处理）经商议后，由许勇谋从福建省云霄县购进各种品牌卷烟，运送到福州销售给被告人许某某。次日凌晨，许勇谋在福州市晋安区前横路与化工路交叉路口将各种品牌卷烟260条销售给被告人许某某时被福州市城南烟草专卖局当场抓获。经鉴定：上述扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币63750元。
3、2013年1月24日凌晨，福州市城南烟草专卖局分别在福州市晋安区连福新村杂物间内查获被告人许某某存放的各种品牌卷烟17.9条，在福州市晋安区横屿东村仓库内查获被告人许某某存放的各种品牌卷烟27.4条。经鉴定：上述扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币10299元。
二、被告人马某甲的犯罪事实：
1、2012年12月，被告人马某甲从他人处购进大量卷烟，存放在福州市台江区国货路金屏巷5号省电影公司宿舍402室杂物间准备用于销售。2012年12月21日，福州市台江区工商行政管理局在该杂物间内查获各种品牌卷烟298条。经鉴定：上述扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币111170元。
2、2012年12月，被告人马某甲从他人处购进大量烟、酒放在福州市台江区文艺大厦一层03号店面内准备用于销售。2012年12月21日，福州市台江区工商行政管理局在该店面内查获各种品牌卷烟29.2条，各种品牌白酒、洋酒32瓶。经鉴定：上述扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币7336元；上述扣押的白酒、洋酒均为假冒注册商标的商品，价值人民币38327元。
3、2013年1月9日，被告人马某甲从他人处购进大量卷烟，寄放在福州市台江区五一中路71号一层“煌上煌”卤味店中准备用于销售。当日下午5时许，福州市城南烟草专卖局在该店内查获各种品牌卷烟104条。经鉴定：上述扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币44320元。
2013年1月23日，被告人马某甲被公安机关抓获。
就以上指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。通过举证，公诉机关认为，被告人许某某违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，非法经营额为人民币161549元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人许某某如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人马某甲销售明知是假冒注册商标的商品，货值金额为人民币201153元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人马某甲已经着手实施销售假冒注册商标的商品，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人马某甲如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。建议对被告人许某某在有期徒刑一年六个月年至二年的幅度内处刑，并处罚金。被告人马某甲在有期徒刑九个月至一年三个月的幅度内处刑，并处罚金。
被告人许某某对公诉机关指控其犯有非法经营罪，不持异议。
被告人马某甲对公诉机关对其所指控的犯罪事实供认不讳，请求法院对其从轻处罚。
被告人马某甲的辩护人认为，对公诉机关对被告人马某甲所指控的犯罪事实无异议。认为本案假酒的鉴定由利害关系人认定，建议法庭对假酒不予认定。另外考虑被告人系犯罪未遂及被告人的认罪态度，请求法庭对被告人减轻处罚。
经审理查明，被告人许某某的犯罪事实：
1、2012年10月20日，福州市城南烟草专卖局执法人员在福州市晋安区前横南路96号连凤小区6#305室杂物间内，查获被告人许某某存放在该杂物间内的各种品牌卷烟400条。经鉴定：上述扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币87500元。
2、2013年1月23日，被告人许某某和许勇谋（另案处理）经商议后，由许勇谋从福建省云霄县购进各种品牌卷烟，运送到福州销售给被告人许某某。次日凌晨，许勇谋在福州市晋安区前横路与化工路交叉路口将各种品牌卷烟260条销售给被告人许某某时被福州市城南烟草专卖局执法人员当场抓获。经鉴定：上述扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币63750元。
3、2013年1月24日凌晨，福州市城南烟草专卖局执法人员在福州市晋安区连福新村杂物间内查获被告人许某某存放的各种品牌卷烟17.9条，在福州市晋安区横屿东村仓库内查获被告人许某某存放的各种品牌卷烟27.4条。经鉴定：上述扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币10299元。
被告人马某甲的犯罪事实：
1、2012年12月间，被告人马某甲从他人处购进大量卷烟，存放在福州市台江区国货路金屏巷5号省电影公司宿舍402室杂物间准备用于销售。2012年12月21日，福州市台江区工商行政管理局执法人员在该杂物间内查获各种品牌卷烟298条。经鉴定：上述扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币111170元。
2、2012年12月，被告人马某甲从他人处购进大量烟、酒放在福州市台江区文艺大厦一层03号店面内准备用于销售。2012年12月21日，福州市台江区工商行政管理局执法人员在该店面内查获各种品牌卷烟29.2条，各种品牌白酒、洋酒32瓶。经鉴定：上述扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币7336元；上述扣押的白酒、洋酒均为假冒注册商标的商品，价值人民币38327元。
3、2013年1月9日，被告人马某甲从他人处购进大量卷烟，寄放在福州市台江区五一中路71号一层“煌上煌”卤味店中准备用于销售。当日下午5时许，福州市城南烟草专卖局执法人员在该店内查获各种品牌卷烟104条。经鉴定：上述扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币44320元。
2013年1月23日，被告人马某甲被公安机关抓获。
另查明，证明2008年11月至2012年间马某甲因贩卖卷烟等违法行为被烟草专卖局行政处罚11次，2007年4月26日福州市城南烟草专卖局为被告人马某甲办理了烟草专卖品零售许可证，许可证有效期限至2013年12月23日。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、台江区工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书、现场笔录、扣押物品清单。福州市城南烟草专卖局出具的先行登记保存通知书、福州市城南烟草专卖局出具的检查（勘验）笔录。证明2012年12月18日，福州市台江区工商行政管理局、福州市城南烟草专卖局在台江区国货路金屏巷5号省电影公司宿舍、台江区文艺大厦一层03号店内突击查扣到被告人马某甲的“中华”等假烟329.2条、“人头马”等假酒49瓶。
2、福州市台江区天水食杂店个体工商户营业执照。证明被告人马某甲为福州市台江区天水食杂店的经营者，系个体、
3、贵州省仁怀市茅台镇云峰酒业有限公司出具的商标注册证、核准续展证明。证明“小糊涂仙”系注册商标的事实。
4、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司出具的商标注册证。证明“贵州茅台”系注册商标的事实。
5、四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的商标注册证、核准续展证明。证明“五粮液”系注册商标的事实。
6、福州市城南烟草专卖局出具的涉嫌犯罪案件移送书、先行登记保存通知书。证明福州市城南烟草专卖局在福州市晋安区前横南路96号6#楼305室杂物间75号查获被告人许某某的中华（硬）100条、七匹狼（红）200条、黄鹤楼（硬雅香）50条、利群（新版）50条的事实。
7、福州市城南烟草专卖局出具的先行登记保存通知书。证明2013年1月24日，福州市城南烟草专卖局在福州市晋安区横屿东村查获被告人许某某的各类卷烟27.4条、在福州市晋安区连福新村内查获被告人许某某的卷烟17.9条、在福州市晋安区前横路与化工路交叉路口查获被告人许某某的260条卷烟的事实。
8、福州市城南烟草专卖局出具的先行登记保存通知书。证明2013年1月9日，福州市城南烟草专卖局在福州市台江区五一中路71号一层“煌上煌”卤味店内查扣到被告人马某甲的104条卷烟的事实。
9、英国国际洋酒协会有限公司广州代表处出具的商标注册证明、核准续展证明。证明Martell”、“Remy”、“Hennessy”、“Royal”均为注册商标的事实。
10、福州市城南烟草专卖局出具的证明。证明被告人许某某不具备烟草经营批发、零售资格，证明被告人马某甲具备烟草零售经营资格。
11、广州珠江云峰酒业有限公司、贵州省仁怀市茅台镇云峰酒业有限公司出具的产品鉴定证明书。证明经抽样检验被告人马某甲被扣押的52度“小糊涂仙酒”属假冒其公司产品产品。市场价为138-148元／瓶。
12、贵州茅台酒股份有限公司出具的鉴定证明表。证明经抽样检验被告人马某甲被扣押的贵重茅台酒、瓶国务院机关事务管理局专用酒不是由贵州茅台酒股份有限公司生产、包装出品的。市场价格为每瓶1519元的事实。
13、四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书。证明送检的被告人马某甲被扣押的“五粮液”系假冒该公司产品。
14、福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告。证明被告人许某某、马某甲被扣押的卷烟经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。
15、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价值确认书。证明被告人许某某、马某甲被扣押卷烟的价值。
16、英国国际洋酒协会有限公司广州代表处出具的产品鉴定证明书。证明被告人马某甲被扣押扣押的皇家礼炮21年-1瓶、蓝带马爹利-1瓶、人头马-1瓶、轩尼诗-2瓶均为假冒注册商标的产品的事实。
17、福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告。证明扣押的325条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
18、福州市城南烟草专卖局出具的检查（勘验）笔录。证明福州市城南烟草专卖局在福州市晋安区前横南路96号6#楼305室杂物间75号查获被告人许某某的中华（硬）100条、七匹狼（红）200条、黄鹤楼（硬雅香）50条、利群（新版）50条的事实。
19、福州市城南烟草专卖局出具的检查（勘验）笔录。证明2013年1月24日，福州市城南烟草专卖局在福州市晋安区横屿东村查获被告人许某某的各类卷烟27.4条、在福州市晋安区连福新村内查获被告人许某某的各类卷烟17.9条、在福州市晋安区前横路与化工路交叉路口查获被告人许某某的各类卷烟260条的事实。
20、福州市城南烟草专卖局出具的检查（勘验）笔录。证明2013年1月9日，福州市城南烟草专卖局在福州市台江区五一中路71号一层“煌上煌”卤味店内查扣到被告人马某甲存放在该店内104条卷烟的事实。
21、证人周某某的证言。证明被告人许某某雇佣周仙有为其运送假烟，并于2013年开始将假烟销售给周仙有。
22、证人马某乙证言。证明2013年1月9日在福州市台江区五一中路71号一层“煌上煌”卤味店中查扣的104条假烟是由被告人马某甲搬存放在店内的。
23、证人任某某证言。证明福建省电影公司宿舍402杂物间由马某甲及其妻子租用，进出存取货物的事实。
24、证人刘某某的证言。证明被告人许某某向其姐夫租陈潘用晋安区前横南路连凤小区6号305室的杂物间作为仓库的事实。
25、证人郭某某证言。证明2012年9月16日晚上许勇谋委托郭少平将13件（计325条）假烟运到福州，以及假烟被烟草专卖局查获的事实。
26、同案犯许勇谋的证言。证明许勇谋向被告人许某某销售卷烟的事实。
27、被告人许某某供述。证明被告人许某某从同案犯许勇谋处购进大量假烟进行销售并在仓库内查扣到卷烟的事实。
28、被告人马某甲的供述。证明被告人马某甲向他人购买假烟，以及被查扣的事实。
29、烟草机关行政处罚决定。证明2008年11月至2012年间马某甲因贩卖卷烟等违法行为被烟草专卖局行政处罚11次。
30、公安机关出具的被告人许某某、马某甲户籍证明，证明俩被告人的基本情况以及刑事责任能力。
30、公安机关出具的《到案经过》，证明俩被告人的抓获经过。
上述证据，经质证，两被告人均无异议，本院予以确认。
本院认为，被告人许某某违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专卖物品卷烟，扰乱市场秩序，非法经营额为人民币161549元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。被告人许某某如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人许某某系初犯，归案后认罪态度好、缴纳罚金、有悔罪表现，对其可予以适用缓刑。被告人马某甲销售明知是假冒注册商标的商品，货值金额为人民币201153元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。被告人马某甲已经着手实施销售假冒注册商标的商品，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人马某甲如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二百一十四条、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》八条第一款第一项之规定，经本院审判委员会研究判决如下：
一、被告人许某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金90000元（已缴纳）；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
二、被告人马某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金60000元（已缴纳1000元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月24日起至2014年1月23日止。）
三、收缴的违法卷烟、假酒予以没收并销毁。
审 判 长 ：林跃男
审 判 员 ：陈建忠
代理审判员 ：王明亮
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 华 占 梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题
销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：
（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；
（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。