河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）安中民二终字第1443号上诉人（原审被告、反诉原告）南京金腾重载齿轮箱有限公司，住所地：南京市江宁区禄口街蓝天路18号。法定代表人陈卫东，执行董事。委托代理人许贵兵，江苏东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）安阳市合力高速冷轧有限公司，住所地：安阳市高新技术开发区长江大道285号。法定代表人翟文，董事长。委托代理人杨文祥，河南兴亚律师事务所律师。上诉人南京金腾重载齿轮箱有限公司因与被上诉人安阳市合力高速冷轧有限公司买卖合同纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2014）文民三初字第434号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原告（反诉被告）安阳合力公司与被告（反诉原告）南京金腾公司于2011年9月11日签订《产品购销合同》一份，合同编号为HLG2012091101，合同载明：“400M轧机用齿轮箱（含换档齿轮箱）2台，规格型号为按需方图纸生产，单价290000元，总金额580000元；600M轧机用齿轮箱2台，规格型号为按需方图纸生产，单价275000元，总金额550000元；900M轧机用齿轮箱2台，规格型号为按需方图纸生产，单价275000元，总金额为550000元。合计人民币1680000元（含17%增值税）。交货期为自预付货款到帐之日起三个月到货。合同条款为：一、质量要求：产品按照双方确认图纸及技术协议制造，如有不符，供方需付全部责任。四、产品使用质量信息反馈：在产品使用过程中因供方问题导致需要提供技术支持，供方必须派技术人员为需方提供技术支持服务。五、结算方式：预付款30%，提货时付65%（供方开具全额增值税发票），留质保金5%，使用过程中无质保问题12个月内付清。七、双方协议签订的技术协议和本合同具有同等法律效力。八、单据提供：供方开具增值税发票及产品质检单。九、供方设备具备A检条件后，需邀请需方去供方进行设备A检，合格后需方可付提货款，供方按排装箱发运。十、违约责任：按《中华人民共和国合同法》之规定执行，如推迟交货时间每天按合同总金额千分之五罚款，如合同履行过程中发生争议友好协商解决，协商无果执行《合同法》。十一、约定事项：本合同以双方传真签字及加盖合同章（或公章）确认生效，传真件有效，手写、涂改、剪切均无效。十二、合同有效期限：2012年9月11日至2013年9月10日止。原告安阳合力公司作为甲方与作为乙方的被告南京金腾公司于2012年9月7日签订了一份技术协议，甲乙双方就乙方承制甲方第六代轧机用齿轮箱达成如下协议：一、供货范围：1、400M轧机用齿轮箱，左右各一台，共计两台，换挡齿轮箱2台（乙方设计）。2、600M轧机用齿轮箱，左右各一台，共计两台。3、900M轧机用齿轮箱，左右各一台，共计两台。4、齿轮箱不包含辊轧。2012年9月19日，原告安阳合力公司向被告南京金腾公司支付预付款504000元；2013年4月3日，原告安阳合力公司向被告南京金腾公司出具违约告知函，告知其按双方签订HLG201209110号合同第十条约定，推迟交货时间每天按合同总金额千分之五罚款：其中400M（实际是900M）轧机用齿轮箱交货日期为2012年2月27日，延期76天，违约金220400元；600M轧机用齿轮箱交货日期为2012年2月5日，延期55天，违约金151250元；900M（实际是400M）轧机用齿轮箱至今未交货，延期111天，违约金305250元，合计676900元。2013年4月8日，被告南京金腾公司向原告安阳合力公司发传真件，称将于本月14日交货对原告安阳合力公司提出的罚款感到委屈并希望谅解。2013年11月9日，被告南京金腾公司向原告安阳合力公司致函，内容为：安阳市合力高速冷轧有限公司：贵司与我司于2012年9月11日签订的合同编号为：HLG2012091101项下约定货物已备妥。按照合同约定交货期我司延期，针对此事我司业务员业已与贵司进行书面沟通过，原因是因为贵司在轴承选型做了更改，且该轴承型号很冷门，其采购周期很长，且我司针对此事项已与贵司沟通，我司也以不惜高于市场价格三倍的价格在全球范围内购买以缩短采购周期。对于造成货物延期是贵司不愿见到的结果，更是我司不愿见到的结果。基于以后长期友好的合作，故望贵司根据合同约定：“30%预付款，提货前付65%，5%质保金”，贵司应当支付总价款95%的货款后我司安排发货，烦请贵司尽快安排资金，前来提货。合同约定预付款504000元、提货款1092000元、质保金84000元，合计1680000元；已支付款项预付款504000元、提货款715000元，合计1219000元；尚欠款项提货款377000元、质保金84000元，合计461000元。原审法院另查明：2011年8月26日原告安阳合力公司作为甲方与被告南京金腾公司作为乙方签订“产品承揽合同”，合同内容为：第一条：专用减速机单价59800元，数量2台，总金额119600元；重型辊剪单价48000元，数量2台，总金额96000元；滚式切剪机单价42000元，数量2台，总金额84000元；交货时间均为预付款到后85天交清。第六条：合同争议解决方式：本合同在履行过程中如发生争议，由双方当事人友好协商解决；如协商无果，向供方所在地法院，提起诉讼。原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。本案中，原告安阳合力公司与被告南京金腾公司于2012年9月11日签订的《产品购销合同》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的规定，该合同合法有效。原告安阳合力公司已按约定支付预付款，被告南京金腾公司应按合同约定向原告安阳合力公司交付400M轧机用齿轮箱，因其违约延期交货时间过长导致原告安阳合力公司采购安装新的替代设备，原告安阳合力公司当初签订合同的目的无法实现，故已无继续履行的必要，原告安阳合力公司请求终止该合同中未履行的400M轧机用齿轮箱部分的履行并返还预付款174000元的请求，应予支持；原告主张违约金请求，双方有约定，合法有据，予以支持，但按其约定计算违约金为637400元过高，按合同总额1680000的20%计算即336000元为宜。原告安阳合力公司主张赔偿损失50000元，未提供相应证据，证据不足，不予支持。被告南京金腾公司提起反诉，主张2011年8月26日双方签订的加工承揽合同与本诉原告安阳合力公司主张的非同一合同关系，本院不予审理，被告可另案起诉。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第一百六十六条第一款之规定，判决如下：一、终止原告安阳市合力高速冷轧有限公司与被告南京金腾重载齿轮箱有限公司于2012年9月11日签订的《产品购销合同》；二、被告南京金腾重载齿轮箱有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告安阳市合力高速冷轧有限公司支付的预付款174000元；三、被告南京金腾重载齿轮箱有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告安阳市合力高速冷轧有限公司违约金336000元；四、驳回原告安阳市合力高速冷轧有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告南京金腾重载齿轮箱有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6207元，反诉费4158元，由原告安阳市合力高速冷轧有限公司负担2299元，被告南京金腾齿轮箱有限公司负担8066元。上诉人南京金腾重载齿轮箱有限公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定合同目的无法实现，且系上诉人的过错导致，这是不符合事实的。被上诉人称由于上诉人延期交付，已另行购买设备，故合同已无继续履行的必要。事实上，上诉人备妥货物并催告履行在先（至迟在2013年8月），被上诉人声称的另行采购货物（2013年12月）在后，诉请解除合同的日期更是在一年多之后。因此，即使合同确实失去继续履行的必要，过错也在被上诉人。2013年4月3日，被上诉人发出违约告知函，向金腾公司主张的是继续履行合同及支付违约金，而非解除合同。4月8日，金腾公司回函明确400米轧机用齿轮箱不能按期交货的原因是被上诉人更改了所选用轴承的型号，该轴承在全球范围内系冷门产品，难以采购。后上诉人将合同所涉货物备妥，并多次口头通知被上诉人要求付款提货，且于2013年8月1日、2013年11月9日两次致函被上诉人，要求其提货付款，被上诉人未做任何回复。而被上诉人诉请解除合同，日期是2014年9月，上诉人2014年10月收到上述诉请，在此之前，被上诉人从未以任何形式请求解除合同。由此可见，上诉人备妥合同所涉货物并催告履行在先，此时合同目的完全可以实现。被上诉人主张合同解除的事由发生在后，且无证据证明。因此合同目的并非无法实现，即使无法实现，原因亦在被上诉人，而不是被上诉人的过错导致。2、被上诉人的合同解除权的主张应由合理期限，不应无限扩展。原审判决认定被上诉人在第一次发函主张违约（2013年4月3日）一年半的时间后仍享有合同解除权，是错误的。事实上，被上诉人在第一次发函主张违约（2013年4月3日）时如拥有合同解除权，该权利系形成权，凭其单方通知送达即可实现，而被上诉人在此后的一年内，经上诉人反复要求履行合同的情况下，并未作出任何回应，亦未采取任何措施。至被上诉人诉请解除合同并送达上诉人时，已逾18个月之久，显然不属于合同法第九十五条第二款规定的合理期间。3、原审判决认定上诉人在已经交付的货物项下存在延期，应承担违约责任，是不符合事实的。根据合同约定，上诉人应在收到预付款后三个月后交付货物，但合同同时约定上诉人交付货物的前提应当是收到被上诉人提货款后。事实上，上诉人于2013年2月4日收到提货款357500元即于同时发出600米轧机用齿轮箱两台，2013年2月22日被上诉人支付提货款3575000元，上诉人即于2月25日发出900米轧机用齿轮箱两台、换挡齿轮箱两台。此系严格按照合同约定履行交货义务，并未延期履行。故此上述货物未构成延期交付，不应承担延期交货违约金；二、原审判决适用法律错误。1、原审判决依据合同法第九十四条判令争议双方合同解除是错误的。上诉人虽迟延交付，但并未导致合同目的无法实现，并且上述合同解除权系形成权，存在一定排斥期间。合同法第九十五条第二款规定在法律没有规定或当事人没有约定的情况下，经对方催告后的合理期限为排斥期间。原审判决罔顾该条款规定，不合理地扩大了被上诉人合同解除权行使的期间，致使被上诉人权利滥用，上诉人利益受损，显然是不符合法律规定的。2、关于违约金适用的法律问题，原审判决认定违约金为合同总额的20%，此金额明显过高。根据合同法第114条第2款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《最高院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以减少时，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以裁量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的过分高于造成的损失。本案中，被上诉人在上诉人发函催告履行合同后，一直到2013年12月1日方才另行采购，金腾公司的延期交付行为显然未影响被上诉人因该合同履行所能获得的预期利益。此外，被上诉人在庭审中主张违约金损失为5万元，由此可见，违约金最高应控制在5万元的130%方才合理。根据我国合同法相关规定及最高人民法院相关指导意见，我国合同法规定的违约金应当是补偿性为主、惩罚性为辅，人民法院审理案件适用违约金相关规则时，应当切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金，而应当合理调整裁量幅度。在被上诉人无法证明其实际损失的情况下，应以对应价款的利息损失作为衡量实际损失，认定违约责任的依据。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，恳请贵院依法改判。补充意见是：我方交付的600米轧机齿轮箱中两台换挡齿轮箱属于本案争议400米轧机齿轮箱中的附属部分，我方已将交付了本案部分的货物。请求：撤销安阳市文峰区人民法院（2014）文民三初字第434号民事判决，将原审判决之第一、二、三、五项依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人安阳市合力高速冷轧有限公司答辩称：原审法院认定事实清楚，判决公正合适，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原审判决。本院另查明，南京金腾重载齿轮箱有限公司向安阳市合力高速冷轧有限公司交付了的600米、900米轧机齿轮箱各两台、附属于400米轧机齿轮箱的两台换挡齿轮箱。查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：上诉人（反诉原告）南京金腾重载齿轮箱有限公司在原审反诉中，向原审法院提出了要求原审原告（反诉被告）安阳合力公司支付5.5万元质保金的请求。但原审法院未予支持。根据二审查明的事实，原审法院判决驳回反诉原告的该项请求属认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持原审判决的一、二、三、四项；二、原审原告（反诉被告）安阳市合力高速冷轧有限公司于本判决生效之日起十日内支付原审被告（反诉原告）质保金5.5万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6207元，反诉费4158元，由原告安阳市合力高速冷轧有限公司负担3065元，被告南京金腾齿轮箱有限公司负担7300元。二审案件受理费8066元，由上诉人南京金腾齿轮箱有限公司负担7300元，由被上诉人安阳市合力高速冷轧有限公司负担766元.本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  武丽霞审判员  常 青二〇一五年九月十日书记员  王永兴