广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第26号
上诉人（原审被告）：太阳世纪地产集团有限公司（原名称：鸿隆地产集团有限公司）。
被上诉人（原审原告）：深圳市华典装饰工程有限公司。
上诉人太阳世纪地产集团有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民三初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：（一）2009年3月16日，深圳市华典装饰工程有限公司（以下简称华典装饰公司）（乙方）与太阳世纪地产集团有限公司（原名称：鸿隆地产集团有限公司，以下简称太阳世纪公司）（甲方）签订《鸿隆世纪广场A、B栋办公楼首层公共部分装修工程承包合同》，合同约定由华典装饰公司承包太阳世纪公司鸿隆世纪广场A、B栋办公楼首层公共部分装修工程，合同价款为人民币2369500元，合同工期总日历天数90日历天。工程承包方式采用固定单价，总价包干的承包方式，经太阳世纪公司同意的设计变更、工程签证增减根据固定单价按实结算。结算金额为合同金额加设计变更签证和太阳世纪公司现场管理人员签证工程量变更后价格。第2.4.2约定：工程完工后十日内付到合同金额的80%，第2.4.3约定：工程竣工验收及结算完成后十日内付到合同结算金额的95%。结算金额的5%为保修款，保修期满10日内一次性向华典装饰公司付清（不计利息）。甲方不履行合同义务或不按合同约定履行合同义务的其他情况，甲方承担违约责任，每日按到期未支付款项的万分之三支付逾期付款的滞纳金，直至付清乙方款项为止，并赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，顺延因此而延误的工期。乙方必须依照甲方要求的竣工日期或甲方同意的顺延的工期竣工。否则每延误一天，乙方须向甲方支付违约金2000元及由此引起的所有赔偿。逾期竣工达10天以上，乙方除继续承担上述违约金外，甲方有权单方解除合同并赔偿甲方所有直接或间接损失。
（二）2010年6月10日，作为施工方的华典装饰公司出具了工程竣工验收记录，注明所有工程施工完毕，具备验收条件。开工日期2009年5月10日，竣工日期2009年12月25日，验收日期2010年6月10日。
（三）2011年1月24日，双方对华典装饰公司承包的上述工程进行了结算，并出具了结算表，载明合同造价2369500元，增加工程造价761003.84元，总结算价3130503.84元。太阳世纪公司于2009年6月10日向华典装饰公司支付人民币355425元、2009年7月24日支付人民币473900元、2009年9月27日支付人民币769534.72元、2010年2月8日支付人民币296731.28元，合计支付了工程款1895591元，扣除5%的保证金，尚余款项1078387.65元未支付华典装饰公司。
（四）双方提交的工程结算书编制说明第一条第7项中载明：“施工方未按合同支付总包费47390元，此笔款项，由财务部门在支付款额时扣减。”
华典装饰公司向原审法院提起本案诉讼，请求：1、太阳世纪公司支付华典装饰公司装修工程款人民币1078387.65元及至实际付清装修工程款之日止的滞纳金（暂计至2011年11月17日滞纳金为人民币134168.41元；2、太阳世纪公司承担本案所有诉讼费用。
原审法院认为，双方签订的《鸿隆世纪广场A、B栋办公楼首层公共部分装修工程承包合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应严格履行。依据合同约定，“工程完工后十日内付到合同金额的80%，工程竣工验收及结算完成后十日内付到合同结算金额的95%。”涉案工程的竣工验收日期为2009年12月25日，因此，太阳世纪公司应在2010年1月4日前向华典装饰公司支付合同金额的80%，即人民币2369500＊80%＝1895600元。太阳世纪公司在2010年1月4日之前支付给华典装饰公司人民币1598859元，尚余人民币295741元未支付。2010年2月8日，太阳世纪公司向支付人民币296731.28元。依据合同约定，太阳世纪公司应按日万分之三的标准向华典装饰公司支付未付款项人民币295741的滞纳金（从2010年1月5日至2010年2月8日）。双方于2011年1月24日对上述工程进行了验收结算，依据合同约定，太阳世纪公司应在工程竣工验收及结算完成后十日内付到合同结算金额的95%。即太阳世纪公司应在2011年2月3日之前向华典装饰公司支付人民币3130503.84＊95%＝29739786.65。但太阳世纪公司向华典装饰公司只支付了人民币1895591元，尚余人民币1078387.65元未支付，同时，2011年1月14日工程结算书编制说明中载明，施工方按合同应支付的总包配合费47390元应在付款时扣减，太阳世纪公司称尚余的工程款应扣除该总包配合费，原审法院予以采信。因此，太阳世纪公司应向华典装饰公司支付装修款人民币1030997.65元，对于华典装饰公司的该项诉讼请求，原审法院予以部分支持。依据合同约定，太阳世纪公司应按日万分之三的标准向华典装饰公司支付未付款项人民币1030997.65元的滞纳金（从2011年2月4日至本判决实际确定的付款日止）。华典装饰公司对滞纳金的计算有误，原审法院予以纠正。
上述工程于2009年5月10日开工，依据合同约定。该工程应在2009年8月8日前竣工。但涉案2009年12月25日方竣工，比对约定的竣工日期逾期139天，华典装饰公司称是由于太阳世纪公司增加工程量，原审法院认为，结算表中虽有增加工程造价的显示，但华典装饰公司对此并无提交增加工程量的现场签单等证据予以证明太阳世纪公司同意其延长工期，且庭审时太阳世纪公司不予认可。华典装饰公司必须依照太阳世纪公司要求的竣工日期或太阳世纪公司同意的顺延的工期竣工。否则每延误一天，太阳世纪公司须向华典装饰公司支付违约金2000元及由此引起的所有赔偿。太阳世纪公司主张以华典装饰公司逾期竣工违约金抵消其应支付的逾期付款违约金，原审法院认为，合同中约定的每日违约金人民币2000元数额过高，根据公平原则，原审法院对违约金的数额予以调整，华典装饰公司每延期一日应按合同总价的万分之三支付违约金。因此，太阳世纪公司抵销的金额应为人民币98808元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定判决：一、太阳世纪公司应于本判决生效之日起十日内支付华典装饰公司工程款人民币1030997.65元。二、太阳世纪公司应于本判决生效之日起十日内按日万分之三的标准向华典装饰公司支付未付款项人民币295741的滞纳金（日期从2010年1月5日至2010年2月8日）。三、太阳世纪公司应于本判决生效之日起十日内按日万分之三的标准向华典装饰公司支付未付款项人民币1030997.65的滞纳金（从2011年2月4日至本判决实际确定的付款日止，该笔滞纳金应先抵销华典装饰公司应向太阳世纪公司支付的逾期竣工违约金人民币98808元）。四、驳回华典装饰公司的其他诉讼请求。如果太阳世纪公司未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币7857元，由华典装饰公司负担人民币720元，太阳世纪公司负担人民币7137元。
上诉人太阳世纪公司不服一审判决，向本院提起上诉，称：一、原审判决不顾本案纠纷双方在《鸿隆世纪广场A、B栋办公楼首层公共部分装修工程承包合同》第15.1.2条第1项对于逾期竣工违约金数额作出的明确约定，对华典装饰公司应向太阳世纪公司承担的逾期竣工违约金进行粗暴调整，认定事实错误，适用法律有误。
《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。依法成立的合同，受法律保护；”
《最高人民法院关于印发﹤全国民事案件审判质量工作座谈会议纪要﹥的通知》第二条第二项第四款规定：“合同关系是市场经济条件下商品流转和财产交换关系的基本法律形式。在审理有关合同案件时，必须强化合同意识，……并严格依照合同约定的权利义务关系认定当事人的责任。”
原审法院在调整施工合同既已约定的违约金时，应严格依照相关法律，审慎出具裁判。
《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》（以下简称；法释（2009）5号）第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。
可见，法院调低违约金要有两个前提同时存在：一是当事人以违约金约定过高为由提出调低请求；二是双方之间原定的违约金确实过分高于造成的损失，两者缺一不可。对于如何认定违约金数额过分高于造成的损失，《法释（2009）5号》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。
本案原审过程中，华典装饰公司并没有说明其逾期竣工违约行为给太阳世纪公司造成的损害实际数额，也就无法证明合同约定的违约金过分高于实际损失。原审法院在没有查明逾期竣工给太阳世纪公司造成的实际损失下，没有凭据的以“本院认为，合同约定的每日违约金人民币2000元过高。”为由，违反《合同法》第六条诚实信用原则，第八条依合同履行履行义务原则，粗暴调整双方约定的逾期竣工违约金，给太阳世纪公司造成损失。
太阳世纪公司认为，本案合同中约定的逾期竣工违约金每日2000元，为工程结算造价3130503.84元的万分之六点三八，符合行业惯例中通常约定的违约金每日万分之三到千分之一的幅度范围。不存在过高问题。依据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条第三款：“承包人逾期竣工给发包人造成的损失，如承包人无法证明发包人实际损失的，可以推定为迟延期间内按建设工程所在地同期同类指导租金标准计算的租金。”本案华典装饰公司施工工程为鸿隆世纪广场A、B栋办公楼首层公共部分装修工程，依据合同第1.2条［承包范围］：“具体为一层大堂天花、地面、墙面装修工程及大堂电器照明工程。”可见，一层公共部分及大堂装修逾期竣工，客观上会使A、B栋写字楼无法公开投入商业使用。依据《工程竣工验收报告》可知，华典装饰公司承揽的建筑装饰工程完工是鸿隆世纪广场写字楼得以竣工验收的前提条件。华典装饰公司逾期竣工，将造成太阳世纪公司鸿隆世纪广场项目迟延竣工验收，继而迟延向业主交付房屋，迟延办理房地产证，迟延进入商业运营，所造成的损失，依据《罗湖区2010年房屋租赁指导租金》中，鸿隆世纪广场所在地商用写字楼月租每平方米90元计算，华典装饰公司迟延竣工304日，共计造成太阳世纪公司项目损失98553537元。目前太阳世纪公司因鸿隆世纪广场写字楼迟延办证、迟延交房，已被数十名业主起诉，经济损失特别巨大。
结合《鸿隆世纪广场工程会议纪要》（编号第59号）第2页第三条可知，本案工程之所以未能如期完工，是由于华典装饰公司提供的材料质量出现偏差，需进行返工所致。且会议纪要第一条第1点就说明因华典装饰公司原因工程质量存在问题。故华典装饰公司因工程质量问题造成返工是导致本案工程逾期竣工的根本原因。在太阳世纪公司未主张调高逾期竣工违约金的情况下，原审法院反而将违约金进行调低。显然不符合《法释（2009）5号》第二十九条：“……请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量……”因此，原审法院对于逾期竣工违约金的调低，本不公平。
二、原判决事实认定急躁粗糙，未能查明华典装饰公司逾期竣工304日。
案件事实清楚是裁判案件的基本条件，只有事实清楚，才能正确适用法律，公正作出裁判，事实不清，不能硬行判决。
本案中，华典装饰公司当庭提出新的证据，太阳世纪公司虽经质证，但并不足以表达全部观点。对新证据进行分析后，太阳世纪公司于庭后第2日，即2012年8月3日向原审法院寄出《代理词》，原审法院于次日签收。对此有邮寄单据为证。太阳世纪公司在庭后第二日提出《代理词》，不属于《人民法院诉讼文书立卷归档办法》第九条所列7种可以不入卷的文书，原审法院应当附卷。
依据《最高人民法院关于印发﹤全国民事案件审判质量工作座谈会议纪要﹥的通知》第二条第四项：“当事人提出的各项主张，哪些应当支持，哪些不能支持，通过审理后，都应该在法律文书中做出回答。……不能笼统表示支持或驳回，或者含糊其词，更不能在裁判文书中不叙述当事人的主张，或者在叙述理由予以回避。”太阳世纪公司认为，原审法院不顾太阳世纪公司于《代理词》中的补充意见，草率判决，回避上述人在代理词中指出的；“依据《工程竣工验收记录》可知，截止2010年6月10日，才由原告施工总代表燕晓华（依据合同第3.2.1条指派的乙方项目经理）向监理方、建设方（甲方）提交竣工验收报告。依据合同第5.5条，此提交竣工验收报告之日，方才为竣工之日。因此，原告实际超越工期达304日。”的问题，遗漏太阳世纪公司相关违约金抵消主张，势必影响案件判决质量。
综上所述，太阳世纪公司认为原审判决对华典装饰公司逾期竣工违约金的调整，事实认定错误，法律适用有误。同时对华典装饰公司逾期竣工期限认定错误。继而对太阳世纪公司抵消数额判决错误。故太阳世纪公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，请求：1、撤销一审判决，依法改判太阳世纪公司支付工程款及违约金时，先行抵消华典装饰公司向太阳世纪公司承担的逾期竣工违约金608，000.00元。2、本案上诉费由华典装饰公司承担。
被上诉人华典装饰公司答辩称：一、我方认为原审对违约金的调整合理合法，完全符合合同法的公平原则；二、我方对太阳世纪公司提出的如期竣工304日不予以认可，在一审的审判中我方提供的证据均可显示对方对我们工程竣工验收记录，工程结算书上对开工、竣工时间及我方增加的工作量都予以盖章确认，工程验收报告是太阳世纪公司以需要整顿验收时间为由，反复拖延，不予以配合，以上一审中的证据足以证明我司早已经完工，不存在任何违约行为；三、我在鸿隆地产中承接的几个案件，我方已经在罗湖法院起诉，起诉的案件已经执行完毕，那些案件和本案是一样的。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为装饰装修合同纠纷案件。根据合同法的相关规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。太阳世纪公司虽在一审答辩时主张华典装饰公司因延误工期应支付逾期竣工违约金，该违约金可抵扣未付工程款及滞纳金，但由于当事双方对竣工时间及逾期原因存在争议，该逾期竣工违约金的数额并未确定，不属于可以抵销的到期债务，故太阳世纪公司的上诉理由不成立，本院不予支持。同时，根据民事诉讼不告不理的原则，原告起诉须有具体的诉讼请求和事实、理由，人民法院围绕原告的诉讼请求对当事各方提交的证据进行审理。本案中，华典装饰公司在一审起诉时请求法院判令太阳世纪公司支付工程款及滞纳金，原审法院的审理本应围绕该诉请进行，但却对原告诉请外有争议的逾期竣工违约金部分也进行了实体审理，于法无据，本院予以纠正。当事人之间就逾期竣工违约金的争议可另循法律途径解决。
综上，驳回太阳世纪公司的上诉请求，对原审判决中超出原告诉讼请求的部分，本院予以相应改判。《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民三初字第18号民事判决第一、二、四项。
二、变更深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民三初字第18号民事判决第三项为：被告太阳世纪地产集团有限公司应于本判决生效之日起十日内按日万分之三的标准向原告深圳市华典装饰工程有限公司支付未付款项人民币1030997.65的滞纳金（从2011年2月4日至本判决实际确定的付款日止）。
如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9880元，由上诉人太阳世纪地产集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚 萍
代理审判员 唐 毅
代理审判员 朱 宽
二〇一三年三月十九日
书 记 员 廖冉冉（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。