江西省赣州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）赣中民再终字第30号
申请再审人（原审被告）周小清，男，1965年12月4日生，汉族，住址略。
申请再审人（原审被告）郑银仙，女，1966年5月2日生，汉族，住址略。系周小清之妻。
委托代理人程赣州，瑞金市金都法律服务所法律工作者。
申请再审人（原审被告）龚方生，男，1950年9月2日生，汉族，住址略。
被申请人（原审原告）刘观音生，男，1962年9月10日生，汉族，江西省于都县人，住址略。
委托代理人冯文忠，于都县贡江镇法律服务所法律工作者。
申请再审人周小清、郑银仙、龚方生因与被申请人刘观音生借款合同纠纷一案，不服于都县人民法院于2010年8月3日作出的（2010）于民二初字第302号民事判决，于2012年7月5日向本院申请再审。本院于同年10月16日作出（2012）赣中民申字第26号民事裁定，驳回再审申请。2014年1月6日、2014年7月25日龚方生与周小清、郑银仙又分别向本院提出申诉和再审申请。本院于2014年8月4日作出（2014）赣中民监字第5号民事裁定，由本院提审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人周小清、郑银仙的委托代理人程赣州、龚方生、被申请人刘观音生及委托代理人冯文忠到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原审法院查明，被告周小清、郑银仙夫妇系房地产商。2007年8月30日，向原告刘观音生立借据一张，被告龚方生自愿承担连带责任担保，其因项目运作缺少资金，向原告刘观音生借款150万元。同年8月31日，原、被告三方（以刘观音生为甲方、乙方为周小清、郑银仙、丙方为龚方生）签定一份借款担保协议书，约定：被告周小清、郑银仙向原告刘观音生借款150万元，由被告龚方生自愿提供不可撤销连带责任担保；期限为10个月，即自2007年9月1日至2008年6月30日；自借款之日起每月底向原告归还5万元，即前9个月归还45万元，至第10个月底时一次性还清105万元；被告龚方生自愿承担借款项下不可撤销连带责任担保；逾期归还借款，应承担自逾期之日起按商业银行同期同类贷款月利率4倍的标准计付利息。如诉讼，应承担甲方因主张债权所支付的一切费用（包括不限于诉讼费、差旅费、律师代理费以及其他实际支出）。被告周小清借款后，在约定的期限内分五次共偿还原告借款25万元，逾期后经原告催收，被告分别在2008年12月4日、2009年6月15日各支付5万元。余款拖欠未付。
原告为支持其主张，向法庭提供了原、被告身份证、借条、借款担保协议书、代理费收据。原审法院对此予以采信。
原审法院认为，被告周小清、郑银仙向原告刘观音生借款150万元的事实，有原告举证的借条和借款担保协议书为据，足以认定其民间借贷关系。协议系双方当事人真实意思表示，合法有据之内容对原、被告均有约束力。被告借款后未按合同约定的期限还款，构成违约，依法按约承担相应的违约责任，即按约定支付逾期利息，承担原告因主张债权必须支付的费用。被告龚方生自愿为被告周小清、郑银仙借款担保，应依约承担相应的连带清偿责任。被告周小清逾期后向原告支付的10万元，原告主张为借款利息，其主张合理，予以采纳。至于原告诉请其律师代理费由被告承担，该费用非必须发生，由对方承担于法无据，不予采纳。被告周小清、郑银仙、龚方生经本院传票传唤拒不到庭应诉，视为放弃相关的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：一、被告周小清、郑银仙应共同向原告刘观音生偿还借款计人民币125万元；二、被告周小清、郑银仙应承担上述借款利息，计息时间从2008年7月1日起至还款日止，月利率按同期银行贷款利率四倍计算的利息，利随本清（已付10万元可从中抵扣）；三、驳回原告刘观音生要求被告周小清、郑银仙支付律师代理费35000元之请求；四、被告龚方生对上述被告周小清、郑银仙应付款项承担连带清偿责任，其承担连带责任后，有权向被告周小清、郑银仙追偿。上述被告周小清、郑银仙应给付之款项限于本判决生效后10日内付清。本案案件受理费21450元，由被告周小清、郑银仙、龚方生负担，于交款时一并付清。
申请再审人周小清、郑银仙于2014年7月25日向本院提交申诉状，请求中院依法对本案立案再审，并撤销于都县人民法院（2010）于民初字第302号民事判决，改判申诉人偿还被申诉人刘观音生借款余额15万元。事实和理由是：一、原审认定借款本金150万元错误，协议约定借款是150万元，而实际借款是100万元。2007年8月底，两申诉人因生意急需资金周转，经龚方生与肖百发（案外人，刘观音生朋友）联系，介绍刘观音生向申诉人提供借款100万元，约定借期10个月，月息按5%计算。8月31日在上饶市横峰县签定了借款担保协议书，约定刘观音生向申诉人提供借款本金150万元，并由申诉人提供自己所有的横峰县人民大道兴安花园酒店第八层作抵押担保，龚方生作连带担保，当即刘观音生在横峰农业银行以转账方式向申诉人汇款100万元，对剩余应交付的50万元借款，刘观音生未当场交付，至今未交付。所以，刘观音生实际借给申诉人只有100万元，并非约定的150万元。二、申诉人已向刘观音生还款85万元，余欠款15万元。1、在协议书约定的期限内，申诉人分五次向刘观音生归还借款25万元。2、2008年12月4日、2009年6月15日各归还5万元，计10万元。3、2012年6月28日，申诉人与案外人肖百发等人书面约定，由肖百发负责向刘观音生偿还借款50万元，刘观音生同意并已收到肖百发的还款。上述三笔共计85万元。三、申诉人提供给刘观音生的房屋抵押担保合同已于2010年2月解除。2010年2月，经申诉人与刘观音生协商，要求其将抵押担保的房产证归还申诉人用于贷款，刘观音生同意后，从于都将房产证送到上饶市归还给了申诉人，自始周小清与刘观音生的房屋抵押合同已经解除。2013年，申诉人已将该抵押房屋卖给了案外人王志军。
申请再审人龚方生提出再审申请，请求中院立案再审，并撤销于都县人民法院（2010）于民初字第302号民事判决，改判申请人不承担本案连带清偿责任和诉讼费用。事实和理由是：一、原审认定事实不清。本案债务是周小清、郑银仙提供自己的房产抵押担保，再由申请人提供连带担保。2010年2月，刘观音生放弃了周小清、郑银仙提供的房产担保并将房产证拿回给了周小清、郑银仙，刘观音生的行为应当认定为自愿放弃周小清提供的房产抵押。原审对这一事实认定不清。二、法院应当判决免除申请人的担保责任。依据《担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物担保的，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”以及《物权法》第一百九十四条规定“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”刘观音生自愿放弃周小清提供的抵押，申请人作为担保人应当在放弃权利范围内免除担保责任。周小清房产使用面积为332.16平方米，系商业用途房屋，按当地均价5000元／㎡计算，房屋担保价值为160多万元，远远大于申请人提供的150万元的担保范围，债权人放弃周小清、郑银仙160多万元的房屋担保后，就依法应当免除申请人的担保责任。三、原审法院适用法律错误。由于原审法院认定本案事实不清，特别是债权人放弃了债务人提供的物的担保的情况下，盲目作出判决，其适用法律显然不当。
被申请人刘观音生答辩称：一、申诉人的申诉于法无据，应当予以驳回。2012年7月5日，申诉人周小清、郑银仙及龚方生以原审程序违法、认定150万元借款缺乏证据为由向中院申请再审，中院已裁定驳回再审申请。现其又以相同的事实和理由申诉再审，明显不符合民诉法规定，应当予以驳回。二、本案借款150万元有充分的事实依据。在2007年3、4月份，刘观音生认识周小清、郑银仙后，周小清邀请刘观音生到上饶市考察合作开发房地产，向周小清支付了购买土地款计50万元。2007年8月31日又通过银行转账向周小清支付了100万元，当日就签订了借款担保协议，周小清、郑银仙出具了借条。三、申诉人周小清、郑银仙没有向答辩人清偿85万元债务。周小清在2008年4月2日之前已分五次偿还借款共计25万元，但其于2008年12月4日、2009年6月15日向答辩人支付的10万元系借款期限到期后付的利息，原审法院也予以认定。周小清、郑银仙称“2012年6月12日，周小清、郑银仙与案外人肖百发书面约定，由肖百发向刘观音生偿还50万元，刘观音生已同意并已收到50万元还款”，不是事实。答辩人既没有参与，也没有经答辩人同意，更没有收到50万元的事实。
本院再审认为，被申请人刘观音生主张申请人周小清、郑银仙向其借款150万元，提供的证据是申请人周小清、郑银仙立的借据以及借款担保协议、支付100万元的银行转账凭证，但被申请人刘观音生至今未提供支付剩余借款50万元的书面证据，且被申请人刘观音生的“另50万元是周小清、郑银仙借款之前向其借的购地款”陈述，没有其他证据加以印证，申请人周小清、郑银仙对此亦不予认可。因此，被申请人刘观音生主张申请人周小清、郑银仙借款150万元的事实不清，证据不足。据此，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销于都县人民法院（2010）于民二初字第302号民事判决。
二、本案发回于都县人民法院重审。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭卫真
审判员 刘定丰
审判员 谭品珍
二〇一四年十一月二十八日
书记员 曾 慧