云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终6677号
上诉人（原审被告）：云南仕龙工程有限公司，住所：云南省昆明市白云路376号滇源大厦，统一社会信用代码：915300007194006383。
法定代表人：周小康，总经理。
委托诉讼代理人：高启勇、朱智，云南衡炜律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：杨凌雪，女，汉族，1995年1月15日出生，身份证登记住址：云南省丽江市永胜县，
委托诉讼代理人：李美科，云南新序律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：何秋成，男，汉族，1995年8月11日出生，身份证登记住址：云南省丽江市永胜县。
被上诉人（原审被告）：何腾云，男，汉族，1971年11月21日出生，身份证登记住址：云南省昆明市盘龙区，
二被上诉人共同委托的诉讼代理人：杨永乐，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市春城支公司，住所：云南省昆明市西山区西秀园小区综合楼1楼至2楼，统一社会信用代码：91530000713407302R。
负责人：陈有贵，总经理。
委托诉讼代理人：董慧琴，云南伟欣律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南仕龙工程有限公司（以下简称仕龙公司）因与被上诉人杨凌雪、何秋成、何腾云、中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市春城支公司（以下简称保险公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日受理此案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
云南仕龙工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人无需赔偿被上诉人杨凌雪任何费用，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、事故发生地基坑由安宁北控淞源水务有限公司和济宁永达建筑工程有限公司施工及管理，施工期间并未在前方合理位置设置警示标志，基坑的存在是导致本次交通事故严重后果的因素之一，理应追加为被告参加诉讼。一审法院未能追加安宁工业园区管理委员会及云南天安化工有限公司作为第三人参加诉讼，致使本案案件事实无法查明，程序严重错误。二、安宁工业园区管理委员会作为事故发生地基坑的建设单位及政府主管单位，已经出具《情况说明》证实事故发生地基坑的实际施工人系安宁北控淞源水务有限公司和济宁永达建筑工程有限公司，并进一步解释了借用上诉人名义办理《道路挖掘许可证》的由来。且事故发生时当地持续下雨，没有任何单位在基坑内施工，加之事故发生前存在多家单位交叉施工，一审法院推定上诉人系事故发生时基坑的实际施工人及管理人系认定事实错误。三、本案系侵权责任纠纷，在安宁市公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》能区分责任大小及正确认定侵权方的情况下，应按责任大小划分责任，即由被上诉人何秋成承担本次事故的主要责任，由安宁北控淞源水务有限公司和济宁永达建筑工程有限公司承担次要责任。四、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，致人残疾的，精神损害抚慰金为残疾赔偿金，一审判决即支持残疾赔偿金又支持精神损害抚慰金系重复计算。综上所述，请求二审法院依法改判。
杨凌雪辩称：一审判决认定事实清楚，责任划分正确，不存在遗漏当事人的问题。残疾赔偿金和精神损害抚慰金可以同时支持，司法解释有相关规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
何秋成、何腾云辩称：本案是交通事故，但实际是地面施工损害纠纷。被上诉人何秋成不应承担责任，一审判决认定被上诉人何秋成承担责任比例过重。已经有生效判决书认定事故发生时只有上诉人在此处施工，根据道路施工法、侵权责任法的规定，上诉人没有采取安全防护措施，应该承担责任。一审判决根据查明的事实和法律规定，认定上诉人为侵权人并无不当，驳回追加被告的申请也并无不当。关于费用请法院依法核实。综上所述，上诉人的上诉理由没有依据。
保险公司辩称：一、二审诉讼费让保险公司承担没有依据，应予驳回。保险公司与何秋成有车上保险责任合同，但本案起诉的是侵权责任纠纷，保险公司在本案中不应承担责任。
杨凌雪一审诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项经济损失211526元（后期治疗费8500元、残疾赔偿金158238元、护理费7800元、住院生活费1400元、营养费5400元、误工费7488元、鉴定费2100元、交通费600元、精神损害抚慰金20000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年6月12日，原告杨凌雪搭乘被告何秋成驾驶的云Ａ×××××号小型普通客车由安宁市县街经济管理学院驶入安宁市区。21时30分，当被告何秋成驾车行驶至安宁市草××街道办事处××路××+500M处时，因未确保安全通行，致所驾车驶入前方未设置安全防护的被告仕龙公司施工工地的基坑中，致使原告杨凌雪受伤，车辆损坏的事故。该事故的原因经安宁市公安局交通警察大队认定是由于被告何秋成驾驶机动车未在确保安全的原则下通行，加之被告仕龙公司未在批准的时间内施工作业且未在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志及采取防护措施所致。原告杨凌雪受伤后，在云南昆钢医院住院治疗14天，经诊断为脾破裂。《昆明医科大学司法鉴定中心法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：杨凌雪“脾破裂脾切除术后”评定为捌级伤残。另查明，被告何秋成驾驶的云Ａ×××××号小型普通客车所有人为被告何腾云，被告何秋成与被告何腾云系亲戚关系。事发时，肇事车辆系被告何秋成向被告何腾云借用。
一审法院认为：首先，原告起诉时，预立案案由为机动车交通事故责任纠纷。审理中，依据当事人之间实际存在的法律关系性质，并依据一审法院于2016年12月22日作出的（2016）云0181民初1573号民事判决书及2017年4月24日云南省昆明市中级人民法院作出的民事判决书，在已生效判决书中确定的法律事实与本案系同一法律事实中不同当事人提起的诉讼。因此一审法院变更案由为地面施工、地下设施损害责任纠纷，案由的变更，不影响当事人的实体权利和诉讼权利。其次，对于本案各被告的责任应如何划分的问题。对于被告保险公司的责任，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”原告杨凌雪系被告何秋成驾驶的云Ａ×××××号车辆的本车人员，不属于保险公司赔付范围，原告主张被告保险公司承担保险责任对其赔付的主张，无事实和法律依据，不予支持。对于被告何腾云的责任，虽然被告何腾云系云Ａ×××××号车辆所有人，但事发时实际驾驶人是被告何秋成，根据安宁市公安局交通警察大队认定的事故发生原因，对于事故的发生及造成的损害后果，被告何腾云作为车辆的实际所有人，其出借车辆的行为并无过错，不应对原告的损失承担赔偿责任，故原告主张被告何腾云对其承担赔偿责任的主张，不予支持。对于被告何秋成及被告仕龙公司的责任，本案所涉的事故发生地即位于安宁市草××街道办事处××路××+500M处的箱涵基坑虽系案外人北控淞源水务有限公司开挖，但在本案发生时，被告仕龙公司基于其承建的输水管道迁改工程的需要而进入箱涵基坑施工，且被告仕龙公司也是挖掘地点为麒麟路K3+500M处的施工单位，而被告仕龙公司未能举证证实在案发时系案外人北控淞源水务有限公司在事故发生地进行实际施工和管理或其与案外人北控淞源水务有限公司在案发地共同施工，故一审法院认定被告仕龙公司为本案事发道路路段的施工人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”的规定，被告仕龙公司作为施工人，对于施工中形成的以及正在使用的位于道路上的地下工作物是应当预见得到有可能会致人以损害，故其应当在日常施工中善尽管理工作职责，必须设置明显标志和采取安全措施，但根据安宁市公安局交通警察大队认定的事故原因中被告仕龙公司未在批准的时间内施工作业且未在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志及采取防护措施，故被告仕龙公司的不作为具有过错，其应承担致原告杨凌雪损害的赔偿责任。此外，原告杨凌雪因乘坐被告何秋成驾驶的车辆受到损害，原告身体受到伤害的后果系地面施工人被告仕龙公司及驾驶人员被告何秋成的过错行为相结合而发生的损害结果，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，虽然《道路交通事故认定书》确定被告何秋成承担本次事故的主要责任，被告仕龙公司承担次要责任，但《道路交通事故认定书》确定的责任划分系对造成交通事故原因、责任大小的确认，而非对交通事故民事赔偿责任的确定，综合被告何秋成及仕龙公司的过错程度，一审法院确定被告仕龙公司对原告杨凌雪的损失承担70%的责任，被告何秋成对原告杨凌雪的损失承担30%的责任。关于原告杨凌雪主张的各项赔偿费用，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”一审法院对原告杨凌雪的损失认定如下：1、后期治疗费，因云南昆钢医院出院诊断证明书（出院记录）（出院小结）中出院医嘱载明原告出院状态系康复，且在原告并未提供证据证实其出院后至向法院起诉时进行后期治疗，原告可待后续治疗费用实际发生后再行主张权利，对于该项费用，不予支持；2、残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”根据原告杨凌雪提供的《户口薄》上注明为“居民户”，一审法院确认原告杨凌雪残疾赔偿金应按城镇居民标准进行计算。原告杨凌雪主张按照《2016年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》，2015年城镇居民家庭人均全年可支配收入为26373元，根据昆明医科大学司法鉴定中心鉴定意见书原告伤残等级为捌级，计算20年，残疾赔偿金计算为158238元（26373×20×0.3）；3、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据庭审查明，原告杨凌雪事发时系大四学生，原告亦未提供收入状况证明，且学生不属于劳动行业，故原告主张的误工费，不予支持；4、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，最长不超过二十年。”庭审中原告明确其主张的是出院后的护理费，根据云南昆钢医院出院诊断证明书（出院记录）（出院小结）并无医嘱原告出院后仍需护理，故对于护理费不予支持；5、住院伙食补助费，原告主张的1400元的住院伙食补助费符合法律规定，予以支持；6、营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。”虽然医疗机构没有医嘱建议加强营养但原告系脾破裂伤，且经手术治疗，并已达捌级伤残，故一审法院酌情支持每天40元，计算为560元（40元/天×14天）；7、鉴定费，根据对鉴定结论的采纳情况，支持鉴定费700元；8、交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告虽未提供相应证据，但结合原告的伤情及入院治疗的情况，酌情支持交通费400元；9、精神损害抚慰金，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”由于本次事故造成原告杨凌雪受伤，并达到捌级伤残的损害后果，但原告杨凌雪主张20000元的精神损害抚慰金显然过分高于其实际遭受的损害后果，故支持原告杨凌雪精神损害抚慰金3000元。综上所述，原告杨凌雪因本案事故产生的损失确定为：残疾赔偿金158238元、住院伙食补助费1400元、营养费560元、交通费400元、精神损害抚慰金3000元，共计163598元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告云南仕龙工程有限公司于判决生效后十日内赔偿原告杨凌雪经济损失163598元的70%即114518.6元；二、由被告何秋成于判决生效后十日内赔偿原告杨凌雪经济损失163598元的30%即49079.4元；三、驳回原告杨凌雪的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的案件事实与一审判决确认的案件事实一致，本院依法予以确认。
综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点：赔偿责任如何承担及赔偿损失如何认定？
本院认为：关于赔偿责任的承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”本案中，安宁市城市管理综合行政执法局颁发的《道路挖掘许可证》、安宁市公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》及已经发生法律效力的云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民终1113号《民事判决书》，均能证实上诉人系在涉案基坑进行施工的主体，其在施工的过程中没有设置明显标志和采取安全措施，导致被上诉人何秋成驾车坠入基坑中造成被上诉人杨凌雪受伤，上诉人应当承担侵权责任。安宁北控淞源水务有限公司、济宁永达建筑工程有限公司并非本案必要共同诉讼当事人，安宁工业园区管理委员会、云南天安化工有限公司与本案的处理结果无法律上的利害关系，故上诉人关于应追加上述四主体参加诉讼的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决对责任主体认定正确，本院予以维持。另外，《道路交通事故认定书》确定的责任划分系对造成交通事故的原因、责任大小的确认，而非对交通事故民事赔偿责任的确定，一审判决根据各方过错程度及造成损害的原因力比例确定由上诉人承担70%的责任并无不当，本院予以维持。上诉人关于应按《道路交通事故认定书》确定的责任来划分本案责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于赔偿损失的认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”根据上述法律规定，残疾赔偿金和精神损害抚慰金可以同时主张。本案中，被上诉人杨凌雪因本次事故受伤导致八级伤残，上诉人应赔偿残疾赔偿金，同时，一审判决根据伤残情况酌情支持精神损害抚慰金3000元并无不当，上诉人关于支持了残疾赔偿金就不应支持精神损害抚慰金的上诉理由不成立，本院不予采纳。另外，审理中上诉人提出住院伙食补助费包含了营养费、不应重复支持的上诉理由无法律依据，本院不予采纳；虽然被上诉人杨凌雪未能提交交通费的票据，但一审判决根据其伤情及就医的实际需要，酌情支持交通费400元并无不当，审理中上诉人关于交通费不应支持的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人仕龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4473元，由上诉人云南仕龙工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 婕
审判员 熊金华
审判员 晏云锋
二〇一七年十二月十八日
书记员 蔡 磊