广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤07刑终91号
抗诉机关（原公诉机关）广东省恩平市人民检察院。
原审被告人冯某豪，男，1992年7月2日出生于广东省恩平市，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地及现住址恩平市。因本案于2017年5月11日被羁押，次日被恩平市公安局强制隔离戒毒2年；2017年5月24日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕，现押于恩平市看守所。
指定辩护人冯登华，系广东真利律师事务所律师。
广东省恩平市人民法院审理广东省恩平市人民检察院指控原被告人冯某豪犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月15日作出（2017）粤0785刑初257号刑事判决。宣判后，广东省恩平市人民检察院以原审判决认定事实错误，量刑明显不当为由提出抗诉。广东省江门市人民检察院决定支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月21日公开开庭进行了审理。广东省江门市人民检察院指派检察院黄某出庭履行职务，原审被告人冯某豪及其指定辩护人冯登华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年5月11日14时许，被告人冯某豪在恩平市恩城街道办事处联合村委会旧驿村村口处，贩卖价值200元的毒品氯胺酮给梁某1。当天19时许，公安机关抓获被告人冯某豪，并对其居住的恩平市恩城街道办事处联合村委会旧驿村四巷11号的住宅进行搜查，在该住宅二楼大厅及房间内搜获毒品氯胺酮，净重220.7克。
上述事实，有经原审庭审示证和质证的下列证据所证实：
（一）书证
⑴户籍资料证实，冯某豪的身份情况，犯罪时已成年。
⑵到案经过证实，冯某豪系被抓获归案，没有自首情节。
⑶违法犯罪经历情况查询证明证实，冯某豪没有犯罪前科。
⑷扣押决定书、扣押清单证实，从被告人冯某豪居住的住宅内搜获的物品清单。
⑸行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书证实，冯某豪因吸毒成瘾被强制戒毒。
⑹江门市中心医院病历资料证实，冯某3患有尿毒症及治疗的情况。
⑺恩平市公安局缉毒大队的情况说明证实，公安机关对对冯某豪位于恩平市恩城街道办事处联合村委会旧驿村四巷11号的住宅进行搜查的情况。
（二）现场勘验笔录、检查、辨认、侦查实验等笔录
冯某豪居住的住宅进行搜查的情况。
⑵提取、扣押、称量笔录证实，公安机关从冯某豪家中搜获毒品氯胺酮220.7克，电子称2台。
⑶指认现场笔录及照片证实，冯某豪指认贩卖毒品的现场记录及照片。
⑷辨认笔录证实，证人对冯某豪的辨认记录。
⑸手机照片证实，证人梁某1拨打的“豪仔”电话号码及拨打时间。
（三）鉴定意见
江门市公安司法鉴定中心出具的江公（司）鉴（化）字【2017】05056号理化检验检验报告证实，认定涉案的毒品均含有氯胺酮成份。
（四）视听资料、电子数据，记录公安机关搜查、审讯的过程。
（五）证人证言
⑴证人黎某的证言证实，2015年5月11日15时许，其与梁某1向冯某豪购买毒品的情况。
⑵证人梁某1的证言证实，与黎某的证言内容基本一致，能够相互印证。
⑶证人陈某1的证言证实，冯某豪有吸食毒品的行为。
⑷证人张某1的证言证实，冯某豪有吸食毒品的行为。
⑸证人冯某1的证言证实，涉案的毒品属于其所有。
（六）被告人的供述
被告人冯某豪的供述和辩解证实，稳定供述其贩卖毒品氯胺酮给梁某1等人的事实，但否认从其住宅中缴获的毒品属于其所有。
原审判决认为，被告人冯某豪无视国家法律，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控从被告人冯某豪家中搜出的毒品氯胺酮220.7克属于被告人冯某豪证据不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十九条之规定，作出如下判决：1.被告人冯某豪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；2.扣押在案的毒品氯胺酮220.7克，依法予以没收、销毁；扣押的电子称2台、VIVOX6手机一部，予以没收，上缴国库。3.扣押被告人冯某豪的诺基亚手机，由公安机关依法处理。
抗诉机关认为：
（一）原审判决认定被告人冯某豪的犯罪事实错误。本案指控被告人冯某豪贩卖毒品氯胺酮220.7克的证据有被告人冯某豪的有罪供述、扣押清单、搜查笔录、称量笔录、视听资料等证据，相关证据能够形成证据链，足以证实冯某豪贩卖上述毒品的犯罪事实，但原审判决否认上述事实，属于认定事实错误。
（二）原审判决对被告人冯某豪量刑明显不当。
根据本案的事实和情节，对冯某豪应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金，但原审判决对冯某豪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，属量刑明显不当。
综上，原审判决确有错误，特提出抗诉，请依法判处。
广东省江门市人民检察院认为，广东省恩平市人民检察院的抗诉意见正确，应予支持，请二审法院依法纠正一审判决。
原审被告人冯某豪及其辩护人均认为，原审判决认定事实清楚，量刑恰当，应当维持一审判决。
经审理查明，原审判决认定原审被告人冯某豪犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，且均经庭审示证和质证，能够形成完整的证据链条，足以认定。
对抗诉机关的抗诉意见，综合评判如下：
（一）关于本案的事实认定问题。
1、公安机关抓获冯某豪的时间为2017年5月11日的下午，对冯某豪位于恩平市江南联合村委会旧驿村四巷11号的住宅搜查及缴获涉案毒品及相关物品的时间为2017年5月11日20时零分至同日21时30分，对冯某豪进行第一次询问的时间为2017年5月11日23时51分至2017年5月12日零时50分。由此可见，在公安机关对冯某豪进行第一次询问之前就已经缴获了涉案的毒品及相关物品，但公安机关在第一次询问冯某豪时仅询问了其吸食毒品的情况，并未对缴获的涉案毒品及相关物品的情况进行询问和核实，而是在之后的询问、讯问笔录中才提及缴获的涉案毒品及相关物品的情况，不符合常理；且相关笔录也没有显示是冯某豪供述其上述住宅内藏有毒品而带领公安人员前去搜查，还是公安人员在搜查冯某豪上述住宅时自行发现涉案毒品。
2、冯某豪第一次供述查获的上述涉案毒品及相关物品属于其的时间为2017年5月12日0时55分至同日1时15分之间，之后，又有三次的供述，询问、讯问地点分别在恩平市公安局执法办案中心讯问室及恩平市戒毒所询问室；公安机关在2017年5月24日11时33分至同日12时01分第一次在恩平市看守所对冯某豪进行讯问时并未提及缴获的涉案毒品及相关物品的情况；同年6月7日，公安机关第二次对冯某豪在恩平市看守所进行讯问时其即否认涉案的毒品属于其所有。之后，冯某豪一直否认涉案的毒品属于其所有。公安机关对冯某3第一次询问的时间为2017年5月11日22时45分至同日23时50分，冯某3否认涉案的毒品属于其所有；但自2017年6月9日10时55分至同日12时35分的第二次询问笔录及之后的讯问笔录中，冯某3均承认涉案的毒品及相关物品属于其所有。从上述询问、讯问笔录可以看出，是冯某豪首先翻供后，公安机关在再次对冯某3进行询问，并印证了冯某豪的供述，也即冯某豪与冯某3之间存在串供的可能性，但现有证据不能证实，案发后冯某豪与冯某3存在接触的可能性，也即排除了串供的可能，且冯某3并未在查获涉案毒品及相关物品的现场见到上述物品，但却能描述出涉案毒品和相关物品的基本特征；现有证据可以证实，冯某3确实患有肾病，可以印证冯某豪、冯某3的辩解存在一定的合理性，因此所缴获的涉案毒品及相关物品不能明确确定属于冯某豪或冯某3，不能做到唯一性。
3、根据现场勘查笔录、查封及扣押笔录等证据可以证实，涉案毒品及相关物品大部分是在冯某豪住宅的大厅所查获，而少部分是在冯某豪与冯某3共同居住的房间内所查获；根据冯某豪的供述与冯某3的陈述可知，上述住宅并非冯某豪一人所居住，且冯某3证实冯某豪很少回家居住，对上述住宅内所查获的涉案毒品及相关物品并未让在该住宅内经常居住的冯某3及相关人员进行辨认、确认或见证。
4、根据冯某豪在侦查阶段的部分供述可知，其住宅内被缴获的涉案毒品是其通过打电话的方式向一名叫“狗仔”的男子所购买，但公安人员并未查到名为“狗仔”的相关人员，通话记录也未显示冯某豪有与“狗仔”通话的情况，显然冯某豪的供述并不真实，也即其供述的毒品来源不能确定。
5、经审查，侦查机关搜查冯某豪住宅的同步录音录像资料没有显示有现场发现毒品情况的同步录音录像资料，也没有让冯某豪现场指认和确认的同步录音录像资料。同时侦查机关出具情况说明材料，证实在后期处理执法记录仪的数据时，由于电脑故障，导致执法记录仪的数据丢失，无法恢复相关的数据。虽然在现场勘查照片中有发现涉案毒品和相关物品的照片，但并不能反映上述物品是如何发现的，也没有让冯某豪、冯某3及相关人员进行现场指认和辨认的照片。因此，现有证据无法明确确定涉案毒品和相关物品是属于冯某豪或冯某3所有。
综上，由于相关涉案证据的收集、固定、确认等程序存在一定的瑕疵，导致现有证据的证明力存在瑕疵，无法明确确定所缴获的涉案毒品和相关物品属于何人，也即不能排除存在的合理怀疑，因此认定涉案毒品属于冯某豪的证据不足。
（二）关于量刑。
如上所述，现有证据不能明确确定涉案的毒品氯胺酮220.7克属于冯某豪所有，因此不能认定上述毒品系冯某豪所贩卖。但冯某豪稳定供述其于案发当日贩卖200元的毒品氯胺酮给证人梁某1，证人黎某、梁某1的证言也印证了该事实，并且冯某豪稳定供述其贩卖给上述人员的毒品氯胺酮是每克100元，因此可以认定其贩卖毒品氯胺酮的数量为2克。原审判决据此在法定刑幅度内对冯某豪定罪量刑处罚并无不当。
对原审被告人冯某豪及其辩护人的辩解、辩护意见，予以确认。
本院认为，原审被告人冯某豪无视国家法律，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原公诉机关指控从冯某豪家中缴获的毒品氯胺酮220.7克属冯某豪所有的证据不充分。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人冯某豪及其辩护人的辩解、辩护意见恰当，予以支持；抗诉机关的抗诉意见理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
附法相关律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。