四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川20民终1177号上诉人（原审原告）:唐雪峰，男，1971年9月25日出生，汉族，住四川省安岳县。委托诉讼代理人：陈卫忠，四川博鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都市人力资源管理有限公司，住所地成都市金牛区二环路北一段营门口劳动保障大厦十六楼。法定代表人：侯晓萍，总经理。委托诉讼代理人：杨成生，成都市人力资源管理有限公司员工。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团四川有限公司资阳分公司，住所地四川省资阳市广厦路。负责人：陈可，总经理。委托诉讼代理人：张露心，四川金坛律师事务所律师。上诉人唐雪峰因与被上诉人成都市人力资源管理有限公司（以下简称人力公司）、中国移动通信集团四川有限公司资阳分公司（以下简称移动公司）劳动合同纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2016）川2021民初1828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人唐雪峰的委托诉讼代理人陈卫忠与被上诉人人力公司的委托诉讼代理人杨成生、被上诉人移动公司的委托诉讼代理人张露心到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐雪峰上诉请求：请求二审法院重新核查本案的客观事实，正确适用法律，对本案依法予以改判；由被上诉人承担案件的诉讼费用。事实及理由：一、上诉人与人力公司、移动公司均有竞业限制约定。在人力公司与上诉人的劳动合同中提到了竞业限制，并规定了在劳动合同解除时人力公司应当在劳动合同解除或终止后在竞业限制期限内支付上诉人补偿费。在合同双方约定处为空白，是因具体的竞业限制条款体现在上诉人与用工单位移动公司的安全保密协议中（这一点人力公司非常清楚）。作为此类保密协议的保存者，移动公司应当承担举证义务。二、人力公司应当按照12个月工资的标准来计算上诉人应当获得的经济补偿及因人力公司违法解除劳动合同应当支付上诉人的赔偿金。在上诉人与人力公司就是否应当解除劳动合同的问题发生分歧时，双方的劳动关系应当处于存续期间，再因人力公司本系违法解除与上诉人之劳动关系，则人力公司与上诉人的劳动关系在上诉人明确表示不再履行劳动合同（2016年7月1日庭审）前，二者的劳动关系依然存在。事实上，唐雪峰2015年12月2日出院后多次到移动公司上班，但移动公司已将上诉人的工作内容转给他人，并不再安排上诉人从事任何工作事务。这一切后果的造成，责任在二被上诉人，与上诉人无关。因此上诉人的工作年限当算至2016年7月1日，按照《劳动合同法》第47条第一款规定，人力公司应当按照12个月工资的标准来计算上诉人应当获得的经济补偿及因人力公司违法解除劳动合同应当支付上诉人的赔偿金。三、上诉人应当获得2015年度年终奖15000元。作为一家大型的营运机构，职工年底均会得到或多或少的年终奖，这属于惯例，更是众所周知的事实。移动公司出于自身利益，不出示这种证据，虽然貌似于上诉人不利，但人民法院应当根据经验法则作出判定，或责令移动公司提供相关证据。四、移动公司须就本案上诉人的全部诉求与人力公司一起承担连带责任。一审判决以上诉人的损失系人力公司违法解除合同所致，将移动公司排除责任人之列。上诉人认为，此是对本案事实的片面理解，本案结果的造成是移动公司与人力公司违背《劳动合同法》关于劳务派遣的明确规定，将临时性、辅助性、替代性的劳务派遣变更为长达近12年的劳动关系，此移动公司不能卸责，而且人力公司与上诉人的劳动关系的解除，及上诉人各种劳动待遇的失去，也完全根源于移动公司。移动公司应当就本案承担连带责任。综上，上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律失当，应当予以改判。恳请二审法院维护劳动者的合法权益。被上诉人人力公司答辩称：一审判决后我们还是有异议的，考虑到唐雪峰上诉了，我们来应诉。我们解除劳动合同是依法解除，一审说我们违法解除的理由不足。我们在2015年就解除了合同，双方是经过了口头进行了沟通。针对上诉人的上诉，关于竞业限制，双方没有签订竞业限制合同，没有的东西，单位怎么举证。关于上诉人提到年终奖的问题，我们认为上诉人请求年中奖没有依据，不应得到支持。关于赔偿金的问题，上诉人陈述金额没有算对的问题，我们解除合同是2015年，不是2016年，双方解除合同后上诉人没有提供劳动，所以一审计算的年限正确。被上诉人移动公司答辩称：一审认定事实清楚、适用法律准确、判决结果正确，请求依法维持。一、上诉人与人力公司，上诉人与移动公司之间均没有竞业限制的约定，故上诉人请求支付竞业限制经济补偿的主张没有任何事实和法律依据，不能成立。二、上诉人与人力公司的劳动关系已于2015年11月30日解除，上诉人要求其工作年限计算至2016年7月1日的主张没有事实和法律依据，不能成立。三、上诉人要求支付2015年度年终奖15000元的主张不成立。四、移动公司在本案中不应与被上诉人人力公司承担连带责任。原告唐雪峰向一审法院起诉请求：要求二被告连带支付原告以下款项：1.违法解除劳动合同的赔偿金7273.28元/月×12个月×2倍=174558.70元；2.支付原告竞业限制经济补偿7273.28×12个月×2年=174558.70元；3.支付原告2015年终奖15000元，未休年休假的年休费1196元（7273.28元/月×12个月÷365天）；4.赔偿未给原告办理失业保险给原告造成的损失18027元（2014年四川城镇居民人均消费性支出）元×2年=36054元；5、支付原告代被告缴纳的2015年12月份之医疗保险费297.70元，支付原告必要的治疗费用50000元。一审法院认定事实：原告唐雪峰与被告人力公司于2004年11月29日建立劳动关系，由人力公司劳务派遣至被告移动公司资阳分公司工作，再由移动公司资阳分公司分配到移动公司安岳分公司工作。原告唐雪峰与被告人力公司签订了成都市人力资源管理有限公司提供的制式书面劳动合同，约定：第一、原告唐雪峰被人力公司派遣到中国移动通信集团四川有限公司资阳分公司提供劳务服务，工作地点在资阳，工作岗位为一星级片区经理；第二、人力公司每月30日前以货币形式支付唐雪峰当月工资人民币650元的标准工资；第三、劳动合同第二十六条约定“甲方或用工单位采取了保密措施保护的商业秘密，乙方负有保密义务；有竞业限制条款约定的，甲方应当在劳动合同解除或者终止后在竞业限制期限内按月支付乙方一定数额的补偿费；劳动合同依法解除或终止时，双方应当归还甲方和用工单位的保密资料。”双方约定的内容为空白；第四、劳动合同期限至2018年7月31日止。2011年左右原告检查发现患上乙型肝炎。2015年11月12日8时原告因病情发作到安岳县人民医院门诊就医，被该院以病毒性肝炎慢性乙型收治感染性疾病科住院治疗，于2015年12月2日出院，住院共产生医疗费5518.81元，已在医保局报销3944.61元，个人支付1547.20元。因2015年3月人社部出台一个新规定，被告移动公司资阳分公司不再采用劳务派遣用工方式，2015年11月30日原告唐雪峰收到被告人力公司发出的成人司[2015]解字第05号《解除劳动关系通知》。通知载明：唐雪峰于2004年11月29日与人力公司建立劳动关系，并由人力公司安排到资阳移动安岳分公司工作，现人力公司根据《劳动合同法》第四十条的规定，解除与唐雪峰的劳动关系，支付经济补偿金80006元，另支付一个月工资6957元，共计86963元，并自2015年11月30日起终止工作，社保关系于2015年11月30日终止。2015年11月30日，被告人力公司向原告唐雪峰银行卡汇款86963元，并为原告缴纳了2015年11月的医疗保险费、失业保险费和养老保险费。2015年12月的医疗保险费297.70元由原告自行缴纳。原告在被告移动公司资阳分公司上班至2015年11月11日，2015年11月30日解除劳动关系前12个月的平均工资为7024.90元/月。2016年6月1日原告向安岳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年6月3日安岳县劳动人事争议仲裁委员会以被申请人主体不适格为由不予受理。原审法院经审理认为，原告唐雪峰与被告人力公司于2004年11月29日建立劳动关系。原告在2015年11月30日收到人力公司发出的解除劳动关系通知后未表示异议，11月30日收到人力公司支付的经济补偿金也未表示异议且取款使用，2015年12月2日出院后也未继续到用人单位和用工单位上班，庭审中原告唐雪峰同意不再履行劳动合同。因此，原审法院认为原告唐雪峰与被告人力公司之间的劳动关系于2015年11月30日解除。根据原告的起诉和被告的答辩，本案的争议焦点如下：一、被告人力公司解除劳动合同是否合法的问题。被告人力公司以移动公司资阳分公司不再采用劳务派遣用工方式为由解除与原告之间的劳动关系。由于用工单位移动公司资阳分公司不再使用劳务派遣工，用人单位人力公司可以将原告派遣至其他用工单位工作，并不属于《劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”中规定的“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”之情形。因此被告人力公司解除与原告的劳动关系属于违法解除。依照《劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条及《劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，用人单位违反劳动合同法规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当按照二倍经济补偿金的标准向劳动者支付赔偿金，支付了赔偿金的则不再支付经济补偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。因此，被告人力公司应向原告支付赔偿金154547.80元（7024.90元/月×11个月×2倍），此款品迭被告人力公司已经支付的经济补偿金86963元后还应支付赔偿金67584.80元。二、被告是否应当向原告支付竞业限制经济补偿的问题。本案原告以劳动合同约定为由，要求被告支付竞业限制经济补偿。由于原告唐雪峰与被告人力公司签订的《劳动合同》虽然提到了竞业限制，但合同约定“有竞业限制条款约定的，甲方应当在劳动合同解除或者终止后在竞业限制期限内按月支付乙方一定数额的补偿费”，而合同中双方约定处为空白，实际并未约定竞业限制。因此本院对原告的该诉讼请求不予支持。三、原告主张的年终奖15000元是否应当支持的问题。原告起诉要求被告支付2015年年终奖15000元，但未提供相应证据加以证明，故对其诉讼请求不予支持。四、原告主张的年休费1196元是否应当支持的问题。原告主张了2015年未休年休假的年休费1196元，因被告人力公司作为用人单位持有考勤记录无正当理由未向法院提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，被告人力公司应当承担举证不能的后果，故对原告的这一诉讼请求予以支持。被告人力公司应向原告支付年休费1196元。五、关于原告主张的失业保险损失问题。因被告人力公司已为原告唐雪峰缴纳了2015年11月的失业保险费，原告唐雪峰应当自行办理失业保险登记后领取失业保险金，该责任不在于用人单位，且原告唐雪峰也未依法举证证明失业保险损失金额，因此对原告的该诉讼请求不予支持。六、关于被告人力公司是否应当缴纳2015年12月医疗保险费的问题。因原告唐雪峰与被告人力公司之间的劳动关系于2015年11月30日解除，因此被告人力公司没有义务为原告唐雪峰缴纳2015年12月的医疗保险费，故对原告的该诉讼请求不予支持。七、关于被告是否应当向原告支付必要的治疗费用50000元的问题。因原告唐雪峰患病毒性乙型肝炎并非职业病，用人单位没有支付医疗费的义务，且原告也未举证证明该治疗费已经实际产生。故对原告的该诉讼请求不予支持。八、关于被告移动公司资阳分公司是否应当承担连带责任问题。根据《劳动合同法》第九十二条第二款“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”之规定，只有在用工单位给被派遣劳动者造成损害的情形下劳务派遣单位才与用工单位承担连带赔偿责任，本案原告的损失系劳务派遣单位违法解除劳动合同所致，用工单位移动公司资阳分公司不承担连带责任。因此对原告的该诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条第二款和《劳动合同法实施条例》第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：一、由被告成都市人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告唐雪峰支付违法解除劳动合同的赔偿金67584.80元；二、由被告成都市人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告唐雪峰支付年休费1196元；三、驳回原告唐雪峰要求被告中国移动通信集团四川有限公司资阳分公司承担连带责任的诉讼请求；四、驳回原告唐雪峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告成都市人力资源管理有限公司负担。在二审过程中，各方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本案争议的焦点是：1.一审判决计算的赔偿金是否正确。2.上诉人唐雪峰是否应当获得竞业限制的经济补偿及金额。3.上诉人是否应当获得年终奖及医疗费。4.移动公司是否在本案中承担连带责任。本院认为：一、关于一审判决计算的赔偿金是否正确的问题。本案中，唐雪峰、人力公司、移动公司三方之间系劳务派遣关系，唐雪峰系被派遣劳动者，人力公司系劳务派遣单位即用人单位，移动公司系用工单位。三方应根据订立的合同享有权利，履行各自义务。唐雪峰在2015年11月30日收到人力公司发出的解除劳动关系通知并领取经济补偿金后均未表示异议，唐雪峰也未要求继续履行合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，一审判决认定人力公司解除与唐雪峰的劳动关系属于违法解除并判令人力公司向唐雪峰支付赔偿金，各方均无异议，本院予以确认。人力公司与唐雪峰的劳动关系于2015年11月30日终止，唐雪峰在人力公司派遣的移动公司的工作年限为11年，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工作的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，一审判决根据人力公司提供的唐雪峰在被解除劳动合同前十二个月的工资表计算出唐雪峰的平均工资为7024.90元正确，人力公司应向唐雪峰支付的赔偿金为154547.80元（7024.90元/月×11个月×2倍）亦正确。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”之规定，唐雪峰不能因人力公司违法解除其劳动合同而同时领取赔偿金和经济补偿金，因唐雪峰已领取了人力公司发放的济补偿金，故此款应在人力公司应向唐雪峰支付收到赔偿金中予以品迭，一审判决将人力公司已经支付的经济补偿金86963元在唐雪峰应领取的赔偿金中品迭，并无不当，本院予以确认，故人力公司还应支付唐雪峰赔偿金67584.80元。唐雪峰请求按12个月标准计算赔偿金并不品迭已领取的经济补偿金的主张理由不成立，本院不予支持。二、关于上诉人唐雪峰是否应当获得竞业限制的经济补偿的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，因人力公司与唐雪峰订立的劳动合同中未对该事项进行约定，唐雪峰亦未举证证明与移动公司之间订立了保密协议及移动公司持有该协议，故其要求人力公司和移动公司支付竞业限制经济补偿的请求无事实依据，一审判决不予支持正确，本院予以确认。三、关于唐雪峰是否应获得年终奖及医疗费的问题。唐雪峰未举证证明人力公司或移动公司应向其支付年终奖。唐雪峰患病毒性乙型肝炎并非职业病，用人单位没有支付医疗费的义务，且唐雪峰请求的治疗费50000元也未实际产生，一审判决对唐雪峰的该两项请求未予支持正确，本院予以确认。四、关于移动公司是否应当承担连带责任的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十二条“劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行”和第三十五条“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”之规定，向唐雪峰支付赔偿金系人力公司作为劳务派遣单位违法解除与唐雪峰之间的劳动合同所致，唐雪峰未举证证明移动公司存在违法行为，故其要求移动公司作为用工单位与人力公司承担连带赔偿责任的主张无事实依据，本院不予支持，一审判决不予支持正确，本院予以确认。综上，上诉人唐雪峰的上诉理由均不成立，其请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费10元，由上诉人唐雪峰负担。本判决为终审判决。审判长 刘 彤审判员 周 群审判员 刘兆阳二〇一六年十二月二十九日书记员 卓浩军