广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第6079号
上诉人（原审原告）：马桂明，住广州市白云区。
委托代理人：刘小芹，广东汇俊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：�州市萝岗区九佛中学。住所地：广东省广州市萝岗区。
法定代表人：马炽开，该学校校长。
委托代理人：陈铭，广东同益律师事务所律师。
委托代理人：袁智海，广东同益律师事务所律师
上诉人马桂明与被上诉人广州市萝岗区九佛中学（下称九佛中学）劳动争议纠纷一案，因不服原广东省广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民一初字第547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，马桂明与九佛中学依法签订《劳动合同》建立劳动关系，该《劳动合同》是双方当事人真实的意思表示，构成劳动合同法律关系，双方应依照劳动合同约定享受权利和履行义务。
关于解除劳动合同问题。九佛中学作为事业单位，其聘用临聘人员需经区人事主管部门批准，现�方确认解除劳动合同是因萝岗区委、区政府研究决定，区教育局发文要求将区内学校的后勤工作移交社会机构管理，因此依据双方劳动合同的约定及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，九佛中学可与马桂明解除劳动合同。虽然马桂明主张九佛中学解除劳动合同前未依法与其协商，但原审法院认为鉴于九佛中学单位性质及马桂明原任职岗位的特殊性，该岗位被取消后，九佛中学已直接丧失了继续聘用马桂明作为临聘人员的指标，故不存在可与马桂明协商一致变更工作岗位的可能。马桂明主张九佛中学违法解除劳动合同所依据的教育局文件无效，后勤工作移交社会化做法规避《劳动合同法》等理由缺乏事实与法律依据，原审法院不予认可。综上，原审法院认定九佛中学与马桂明解除劳动合同关系，符合法律的规定，属合法解除。马桂明要求九佛中学支付违法解除劳动合同关系的赔偿金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，九佛中学解除马桂明劳动合同既不属于违约行为，也无需向马桂明支付劳动合同约定的违约金，马桂明要求九佛中学支付违约金的请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。
关于社会保险金问题。九佛中学与马桂明最近一期无固定期限劳动合同确认自2010年9月起马桂明的工资福利标准执行萝岗区人事局《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》（穗萝人（2008）40号），即工资福利费用核拨标准包括了社会保险费用。因此，九佛中学按照合同约定从马桂明核拨的经费标准扣除社会保险费用不属于克扣工资的行为，未违反现行法律法规强制性规定。且九佛中学已经缴纳了马桂明2010年9月之前的社保单位部分。因此，马桂明要求九佛中学退还应当由单位承担的�会保险费用，原审法院不予支持。
关于代通知金问题。九佛中学确认2014年6月27日向马桂明送达解除劳动合同通知书，并标明因马桂明拒绝签收而在该通知书上注明“马桂明因补偿协议未标明详细补偿条件不愿签名”，据此马桂明主张九佛中学未提前三十日通知其解除劳动合同与事实不符，九佛中学已经履行了提前三十日通知马桂明解除劳动合同关系的义务。因此，马桂明要求九佛中学支付未提前一个月通知解除合同的代通知金请求缺乏事实依据，原审法院依法不予支持。
关于加班工资问题。首先，马桂明于2014年8月11日提出劳动仲裁申请，且马桂明无证据证明其存在法定时效中止、中断的情形，故马桂明2012年8月11日以前的加班工资请求已经超过两年的诉讼时效，原审法院不予支持；其次，从双方陈述马桂明的工作内容来看，马桂明的工作具有�岗时间较长、劳动强度不大、工作时间比较灵活的特点，且马桂明在2012年8月11日至2014年7月31日期间的工资收入也不低于同期广州市同类岗位的工资水平，故原审法院认定九佛中学无需向马桂明支付上述期间的加班工资。综上，马桂明要求九佛中学支付加班工资的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于经济补偿金问题。
其一，关于九佛中学是否应当向马桂明支付经济补偿金问题。九佛中学是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定与马桂明解除劳动合同关系的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，九佛中学应当按照马桂明在其处的工作年限，向马桂明支付解除劳动合同关系的经济补偿金。
其二，关于九佛中学是否已经向马桂明支付2010年9月之前的经济补偿金问题。�佛中学主张马桂明2010年9月以前的经济补偿金已经向其发放，为此提供了二份《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》予以证明，但九佛中学未提供证据证明其已将二份通知中关于工资福利待遇的具体规定向马桂明告知，亦未能证明2010年9月以前发放的工资中已经包含了经济补偿金以及经济补偿金的具体数额，原审法院对九佛中学的上述主张不予采信。
其三，关于九佛中学预先扣除经济补偿金问题。马桂明要求九佛中学返还预先克扣的经济补偿金，并提交了九佛中学自2010年9月起至2014年7月止每月克扣经济补偿金的明细表予以证明。但由于九佛中学是事业单位，因此其临聘人员工资福利待遇必须执行萝岗区人事局有关规定。双方最近一期无固定期限劳动合同确定了自2010年9月起马桂明的工资报酬执行萝岗区人事局《关于调整机关事业单位临�人员工资福利待遇的通知》（穗萝人（2008）40号）中相应标准，即工资福利费用核拨标准包括工资、补贴、节日费、公积金、社会保险费用以及依法解除和终止劳动合同的经济补偿等。马桂明提供的《2013年6月到2014年7月临时工工资明细表》也列明了其工资总额包含了单位部分社保、个人部分社保及预留经济补偿金等。可见，马桂明清楚九佛中学对临聘人员核拨经费的约定和处理。正是由于核拨的临聘人员经费标准中已经包括了依法解除和终止劳动合同的经济补偿，所以九佛中学按照合同约定从马桂明核拨的经费标准预先扣除经济补偿金的行为不属于克扣工资的行为。综上，马桂明要求九佛中学返还预先克扣的经济补偿金的请求，原审法院不予支持。
其四，关于马桂明离职前十二个月的月平均工资问题。马桂明主张应该以3000元／月计算其离职前十二个月的月平均工资，由于《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》（穗萝人（2008）40号、穗开人社（2012）22号）均规定马桂明等临聘人员的工资福利标准已经包括工资、补贴、节日费、公积金、社会保险费用以及依法解除和终止劳动合同的经济补偿等，在马桂明所提交的非统发工资表中，也清楚列明每月所扣取的项目名称及金额。可见，马桂明所主张的3000元／月工资标准实为区财政核拨给学校临聘人员每人每月的总经费，并非马桂明应得工资，该工资福利待遇费用中既包括工资，也包括其他补贴、节日费、公积金、社会保险费用以及依法解除和终止劳动合同的经济补偿等。因此，马桂明主张应根据文件规定的每月3000元标准确定其离职前月均工资缺乏事实依据，原审法院不予认可。九佛中学提交的《（九佛中学）萝岗区校园临聘人员经济补偿金审批表》�认马桂明离职前十二个月的月平均工资为2029.20元，马桂明亦确认该金额是其离职前十二个月实际收到的平均工资数额。因此，原审法院确认马桂明离职前十二个月的平均工资为2029.20元。综上，九佛中学应向马桂明支付解除劳动合同经济补偿金12175.2元（2029.20元／月×6个月）。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、广州市萝岗区九佛中学于本判决生效之日起五日内一次性支付马桂明解除劳动合同经济补偿金12175.2元；二、驳回马桂明其他诉讼请求。广州市萝岗区九佛中学如未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，应当加倍支付迟延履�期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市萝岗区九佛中学负担。
判后，马桂明不服，向本院上诉，请求撤销原判，改判支持其的原审请求，并由九佛中学承担本案诉讼费用。上诉理由是：一审法院认定事实有误，适用法律错误，具体如下：一、关于应发工资问题，聘用合同和工资表可以证明对工资报酬进行了明确约定，一审法院应当按离职前的应发工资3000元作为计算标准。一审法院认定我方的工资福利包括社会保险费用以及依法解除和终止劳动合同的经济补偿等，不仅与聘用合同第五条矛盾，而且对该条特别约定条款的理解会产生不同的歧义。1、聘用合同中第五条已经对工资结构形式进行了约定，自然不会想到特别约定中会以一种隐含、引人误解的方式再次对工资结构形式进行约定，而且这种约定还存在有效性问题。2、特别约定违反了《关于工资�额组成的规定》第十条的规定，且劳动者的工资结构属于强行性法律规范范畴，任何一方无权对其进行改变，当属无效。3、九佛中学作为提供格式合同的一方，在聘用合同中援引这两份文件的规定，根据合同法第三十九条第一款的规定，应当提供文件原本，并尽到提请对方注意和予以说明的义务，但其并未告知，我方从正常途径也不可能获取这两份文件，因此其主张以这两份文件的工资福利标准确定我方的工资，我方是不知情的。4、从立法角度上看，两份文件的发布主体以及作为规范性法律文件的形式不符合立法法及劳动合同法的规定，不得作为审理本案的依据。二、对于九佛中学从我方工资中违法克扣解除劳动合同时的经济补偿金，一审法院认定工资福利标准中扣除经济补偿金的形式合法，属于认定事实不清，适用法律错误。三、对于九佛中学从我方工资中违�克扣单位应缴社会保险金，一审法院认定工资福利标准中扣除的形式合法，属于认定事实不清，适用法律错误。四、对于九佛中学以社会化管理为由违法解除与我方的劳动合同，一审法院认定事实不符，适用法律错误。1、作为学校，后勤工作始终是学校需要的岗位，后勤实行社会化管理并不会导致这些岗位必然地取消，学校仍可以与继续为学校提供服务的企业协商有条件地聘请原有的劳动者，或者为其更换其他岗位，因此社会化管理的要求并不属于劳动合同法第四十条规定的客观情况发生重大变化的情形，劳动合同仍然可以有条件地履行。2、即使发生了劳动合同法第四十条规定的客观情况发生重大变化的情形，还必须履行协商的程序，由双方对合同进行变更的协商，直到达成一致意见，比如经过培训后调整工作岗位，如果劳动者不同意变更劳动合同，用人单位才有权解除劳动合同。
九佛中学答辩称，同意原审判决，不同意马桂明的上诉请求。
本院查明，2014年8月11日，马桂明提起仲裁，诉称九佛中学在2014年6月26日至27日让其签解聘通知书和解聘协议书，其没有签名确认，2014年7月11日后勤主任告知其从2014年8月1日起被解聘。仲裁庭审时，马桂明当庭撤销关于违约金的仲裁请求；确认其要求的加班工资是2010年5月1日至2010年10月31日期间的延长工作时间加班工资和休息日加班工资，共计13644元。
二审时，九佛中学补充提交马桂明的社会保险费申报个人明细表，以证明其按照政府文件为劳动者缴纳了社会保险，并无克扣。马桂明质证称对该表的真实性无法确认，因从未向其出示过，且不能证明九佛中学克扣其工资的金额。
本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，本院予以确�。
本院认为，马桂明、九佛中学存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。
关于加班工资，马桂明在2014年8月11日申请仲裁，其无证据证明存在法定仲裁时效中断的情形，因此其要求2010年5月1日至2010年10月31日期间的延长工作时间加班工资和休息日加班工资已过仲裁时效，本院不予支持。
关于违约金，马桂明在仲裁时已经撤回该请求，故该项请求未经仲裁程序，本院不予处理。
关于返还克扣的社会保险用人单位应缴部分、经济补偿金及利息。双方的聘用合同以及萝岗区《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》（穗萝人（2008）40号、穗开人社（2012）22号）中均载明马桂明的工资福利费用核拨标准包括工资、补贴、节日费、公积金、社会保险费用以及依法解除和终止劳动合同的经济补偿等。根据上述规定，核�金额扣除住房公积金、社会保险用人单位应缴费用以及预留经济补偿金后的金额为马桂明的应发工资金额，因此九佛中学在核拨金额中扣除社会保险用人单位应缴费用以及经济补偿金的费用并未违反上述规定，也符合双方合同的约定，且九佛中学亦为马桂明缴纳了社会保险，因此马桂明要求九佛中学退还上述费用缺乏依据，本院亦予以驳回。
关于赔偿金。双方确认解除劳动合同的原因是因萝岗区委、区政府研究决定，区教育局发文要求将区内学校的后勤工作移交社会化管理。因九佛中学作为事业单位，聘用临聘人员需经区人事主管部门的批准，在此情况下九佛中学已不再具有继续聘用马桂明作为临聘人员的指标，因此九佛中学根据双方聘用合同的约定及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，与马桂明解除劳动合同符合法律的规定，属合法解除劳动关系。九佛中学应当按照马桂明的工作年限，向其支付解除劳动合同的经济补偿金。关于经济补偿金的计算基数问题，马桂明上诉主张应该以3000元／月计算其离职前十二个月的月平均工资，但该主张的标准实为区财政核拨给学校临平人员每人每月的总经费，并非其应得工资。其离职前十二个月的月平均工资应以经费标准减去预留经济补偿金以及社会保险用人单位应缴费用后的金额为准。根据马桂明提交的工资表计算，其离职前十二个月的月平均工资与《萝岗区校园临聘人员经济补偿金审批表》中的数额一致，本院予以确认。因此，一审法院关于解除性质的认定以及经济补偿金的计算均无不当，本院予以维持。
关于代通知金。九佛中学主张已在2014年6月26日向马桂明送达解除劳动合同通知书，马桂明拒收，该主张与马桂明的陈述一致，本院予以确认。因此，九佛中学已经履行了提前三十日通知马桂明解除劳动合同的义务。因此，马桂明要求九佛中学支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金请求缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人马桂明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 毛婷倩