云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民二终字第276号
上诉人（原审原告）余仕会，女，汉族。
委托代理人赵龙，云南博仲律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）陈荣，男，汉族。
被上诉人（原审被告）李平，男，汉族。
上诉人余仕会因与被上诉人陈荣、李平买卖合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2015）景民一初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月26日对本案进行公开开庭审理。上诉人余仕会及其委托代理人赵龙，被上诉人陈荣、李平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：余仕会与陈荣系朋友，通过陈荣知悉其亲戚（李平）有金瓜出售，2015年3月1日余仕会驱车来到勐罕镇“菩提岛酒店”旁李平的瓜地看瓜后，与李平口头约定一公斤半以上的瓜算大瓜，收购价1.9元一斤，一公斤半以下属于小瓜，收购价格1.4元。2014年3月4日余仕会按照陈荣的要求将10000元定金转帐到陈荣的账户里（陈荣将该笔款项已转交李平），并约定3月10日前摘瓜并将拉瓜走。摘瓜前，余仕会认为朝向地面的金瓜半面是青色，要求陈荣、李平翻瓜朝向太阳，让瓜变成金色，陈荣、李平按照余仕会的要求组织人翻瓜，做了大量的工作，同时余仕会亦参与摘瓜前的工作，2015年3月9日共同摘瓜，按约定应2015年3月10日将瓜拉走，但余仕会未按约定拉走，陈荣、李平为了更好保存将金瓜拉回仓库保管，期间陈荣、李平多次要求余仕会将金瓜拉走，至2015年3月14日陈荣、李平与另外的购瓜人协商出售瓜事宜时，余仕会亦带人看瓜，但因其带来之人认为瓜腐烂较多、且瓜不符合其要求为由未拉走，同时对陈荣、李平与另外购瓜人协商出售瓜事宜未提出异议，李平以低于其与余仕会协商的价格出售于他人，至3月14日晚上，余仕会打电话向陈荣、李平询问是否将瓜出售，陈荣、李平告知瓜已出售，进而余仕会要求退还定金，李平不同意，故双方发生纠纷，双方协商无果，诉至法院。另，余仕会对10000元在诉状中诉称系定金，庭审中亦认可系定金。
原审法院认为，根据合同法的规定，合法的买卖关系受法律保护，出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，余仕会与李平口头达成了买卖金瓜的协议，约定金瓜（大瓜1.9元／斤、小瓜1.4元／斤）的价格，并按照李平的要求，余仕会通过陈荣转帐的方式向李平支付了定金10000元，陈荣亦将该笔定金转交给了李平，即余仕会有买金瓜的意向，李平亦同意卖金瓜，双方对金瓜的规格及价款达成了协议，并为买卖的履行保障余仕会向李平支付定金10000元，故余仕会与李平的买卖合同已经成立。余仕会认为将10000元转入陈荣的账户，要求按不当得利要求陈荣归还10000元，因双方对10000元系定金的性质没有异议，同时该笔款项陈荣亦已转交给李平，10000元属于买卖合同中的定金，故余仕会要求陈荣按不当得利要求返还10000元的诉求，原审法院不予支持。同时余仕会认为其于2015年3月10日未将金瓜拉走系金瓜的数量不足，其到老挝找瓜，找瓜回来发现，瓜被李平出售，要求李平退还定金被拒绝，故诉至法院的辩解，因双方口头约定中未提及金瓜的数量，但因余仕会现场核实了瓜地生长瓜的状况，并且现场指挥，参与被告及工人摘瓜，可以视为其对金瓜地金瓜产量的认可，而摘瓜结束后，以金瓜数量不足为由，未将金瓜拉走，系余仕会违约行为。因余仕会未及时将金瓜拉走，金瓜出现腐烂，李平为了减少损失，以低于余仕会与李平约定的价格出售给了另外的购瓜人。即李平按余仕会要求履行其义务，因余仕会违约未拉走，同时瓜出现腐烂，为了减少损失，李平出售金瓜的行为符合合同法规定的减损规则，同时余仕会应对自己的违约行为负责，余仕会无权要求李平返还定金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条的规定，判决：驳回余仕会的诉讼请求。
原审判决宣判后，余仕会不服，提起上诉。上诉要求：撤销景洪市人民法院（2015）景民一初字第300号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。上诉理由如下：一、一审认定事实不清。上诉人没有指挥被上诉人及工人翻瓜，更没有参与摘瓜前的工作。事实是被上诉人的瓜达不到双方约定的数量，所以上诉人去找其他的瓜来凑一车。二、一审判决适用法律错误。本案是被上诉人违约，根据双方的约定，被上诉人应负责装够一车数量的金瓜出售给上诉人，但被上诉人的瓜不够一车，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方举证证明其已履行了相应义务，但被上诉人至今没有任何证据证明其履行了交瓜的义务，因此应当承担不利后果。
被上诉人陈荣、李平辩称，上诉人与被上诉人在瓜地谈好价钱后，双方约定上诉人于2015年3月10日来拉瓜，但上诉人并未如约来拉瓜，而是以各种理由说不要瓜了，因为瓜已经摘下并开始腐烂，被上诉人才于2015年3月14日将瓜低价出售给他人。上诉人诉称因被上诉人没有提供一车的瓜，没有履行双方约定的交瓜义务，与事实不符，因此，被上诉人不应向上诉人返还定金。
对原审认定的本案事实，上诉人对“原告认为朝向地面的金瓜半面是青色，要求被告翻瓜朝向太阳，让瓜变成金色，被告按照原告的要求组织人翻瓜，做了大量的工作，同时原告亦参与摘瓜前的工作”有异议，认为翻瓜不是上诉人要求的，上诉人也并没有参与摘瓜前的工作；对“对被告与另外购瓜人协商出售瓜事宜未提出异议”有异议，认为上诉人和波轰烧并不认识，所以不存在对被上诉人与另外一个购瓜人协商出售瓜事宜未提出异议；上诉人认为原审认定的事实遗漏认定不能拉走瓜的原因，是瓜的数量未能达到双方的约定。被上诉人对原审认定的事实无异议。对各方无异议的事实，本院在此予以确认。
在二审审理中，上诉人向本院申请证人赵社团出庭作证，欲证明上诉人与被上诉人对瓜的数量等是有约定的，上诉人没有拉瓜的原因是被上诉人提供的瓜未能达到双方约定的数量。
经质证，被上诉人陈荣对证人的证言不予认可，认为双方没有对瓜的数量约定，而是看了瓜地就达成了协议。
经质证，被上诉人李平认为证人在一审旁听了庭审，不应作为证人出庭作证。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条“证人不得旁听法庭审理”的规定，证人赵社团旁听了一审的法庭审理，有可能影响证言的真实性和准确性，本院对其证言不予采信。
综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点：1、上诉人向被上诉人交付的1万元是否是定金。2、被上诉人是否有违约行为。
关于上诉人向被上诉人交付的1万元是否是定金。本院认为，上诉人在一审提交的诉状中承认其交付被上诉人的1万元系定金，被上诉人也认可该1万元是上诉人交付的定金，因此，根据民事活动的自愿原则，上诉人向被上诉李平交付的1万元性质为定金。上诉人在二审庭审中主张其交付的1万元性质为预付货款，与其起诉状中陈述的事实不符，也无其他证据印证，本院对该项主张不予采纳。
关于被上诉人是否有违约行为。根据上诉人与被上诉人认可的事实，上诉人在涉案瓜地看过瓜后，与被上诉人约定于2015年3月10日拉瓜。但上诉人并未按约定于3月10日拉瓜，因此，本院认为上诉人未按约定时间拉瓜的行为构成违约。被上诉人在上诉人先行违约的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条，“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，上诉人于2015年3月14日向被上诉人提出交付涉案金瓜的要求，被上诉人拒绝履行，属于行使合同履行抗辩权，而不是违约行为，同时被上诉人向第三人出售金瓜的行为是为了减少上诉人违约造成的损失，符合减损原则。上诉人主张其未按时拉瓜是因为被上诉人交付的瓜未达到约定的数量，是被上诉人先行违约，但上诉人没有任何证据证实双方约定的具体金瓜数量，因此，上诉人的该项主张无事实依据，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，在上诉人具有违约行为的情况下，上诉人无权要求被上诉人返还1万元定金，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人余仕会负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审 判 长 马 云
审 判 员 玉的勒
代理审判员 罗 菲
二〇一五年十二月一日
书 记 员 张秋林