浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙绍民终字第1150号上诉人（原审原告）谢立香（系死者陈泽华之妻）。上诉人（原审原告）ＸＸ春（系死者陈泽华次子）。上诉人（原审原告）邓正瑛（系死者陈泽华长子ＸＸ强之妻，同时系上诉人陈光菲，上诉人（原审原告）陈光菲（系死者陈泽华长子ＸＸ强之）。上诉人（原审原告）陈光藟（系死者陈泽华长子ＸＸ强之子）。五上诉人的共同委托代理人（特别授权）谢洲云。被上诉人（原审被告）绍兴县广友劳务分包工程有限公司。法定代表人陈标。委托代理人（特别授权）金列君，浙江大公律师事务所律师。上诉人谢立香、ＸＸ春、邓正瑛、陈光菲、陈光藟因劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院(2015)绍柯民初字第999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日立案受理后依法组成合议庭，于2015年7月30日对本案公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ春及五上诉人之共同委托代理人谢洲云，被上诉人绍兴县广友劳务分包工程有限公司（以下简称广友劳务公司）的委托代理人金列君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，浙江宝业建设集团有限公司承建宝业四季园一期E1地块工程项目，并将该工程转包于该案被告，后被告将其中的支模工程分包于自然人鲁锦川，陈泽华等人则经谢某招录进入该工地支模工程做工。2014年11月14日，原告为该案争议提请绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会劳动仲裁，该委经审查后，认为原告的申请不符合受理条件，决定不予受理。原告不服该决定，遂诉至法院成讼。同时查明，原告谢立香系死者陈泽华之妻，二人生育长子ＸＸ强、次子ＸＸ春。原告邓正瑛系ＸＸ强之妻，二人生育一女陈光菲、一子陈光藟。死者陈泽华父母陈世昌、刘玲均已亡故。死者陈泽华与长子ＸＸ强均于2014年10月7日去绍兴市人民医院抢救途中死亡，两者死亡先后时间无法确定。原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。其一，关于原告起诉是否符合法律规定。绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会出具的《不予受理案件通知书》，可资证明原告为该案争议业经仲裁前置程序，依法可提起诉讼，被告辩称原告起诉已按撤诉处理后不得再行起诉，并无相应的法律依据，故该抗辩理由该院不予采纳。其二，关于死者陈泽华与被告之间的法律关系。对于被告经转包承建宝业四季园一期E1地块工程项目，并将项目中的支模工程分包于自然人鲁锦川的事实，原、被告陈述一致，且由证人谢某的证言辅证，该院依法予以确认。ＸＸ强等人经谢某招录进入支模工程做工的事实，三位证人的证言陈述一致、相互印证，该院亦依法予以确认。基于上述两项事实，结合原、被告诉辩意见，该案争议焦点在于陈泽华在宝业四季园一期E1地块支模工程做工是否与被告形成了事实劳动关系？《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”建筑施工企业将承建的工程发包于不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者在工作中发生伤亡，为维护劳动者合法权益和社会稳定，具备用工主体资格的发包方理应承担用工主体责任，但该“用工主体责任”在理解上并未突破具备用工主体资格的发包方、不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人招用的劳动者三者间的法律关系，即不能由此直接推定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，在未有书面劳动合同予以证明的情况下，事实劳动关系的认定，须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系等诸因素综合评判。根据“谁主张、谁举证”的法律规则，原告主张其家属陈泽华与被告存在事实劳动关系，依法应就该项事实主张予以举证证明。然根据现有证据，仅能证明陈泽华经谢某招录进入鲁锦川承包的宝业四季园一期E1地块支模工程做工的事实，原告并未能提供充分有效的证据证明谢某、鲁锦川进行人员招录、出勤考核、报酬结算等行为系代被告所为的事实，应承担举证不能的不利后果。故原告要求确认其家属陈泽华与被告存在事实劳动关系之诉请，事实依据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告谢立香、ＸＸ春、邓正瑛、陈光菲、陈光藟的诉讼请求。案件受理费10元（缓缴），减半收取5元，由原告谢立香、ＸＸ春、邓正瑛、陈光菲、陈光藟负担，限于判决生效之日起七日内向法院缴纳。上诉人谢立香、ＸＸ春、邓正瑛、陈光菲、陈光藟不服原判，提起上诉称:一、被上诉人将其承建工程中的支模工程分包于自然人鲁锦川，鲁锦川再将支模工程转给给谢某，该事实系违法层层转包，违背了《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，而上诉人家属陈泽华、ＸＸ强由谢某招录在支模工程做工，依法应由具备用工主体资格的被上诉人承担陈泽华工伤事故的赔偿责任。二、最高人民法院就关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定答记者问及发布的四个典型案件，均明确是否具有劳动关系是认定工伤的前提，没有劳动关系，原则上不存在工伤认定的问题。而根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等均对违法分包、转包的自然人招录的劳动者因工受伤，由具备合法用工主体的单位承担工伤保险责任，也即既然应由具备合法用工主体的单位承担工伤保险责任，而认定工伤的前提系存在劳动关系，因此本案中陈泽华、ＸＸ强与被上诉人依法应存在事实劳动关系。三、原审法院就本案举证责任分配不当，对建筑工地层层违法分包、转包避而不谈，且结合建筑工地具有的特殊性，本案中陈泽华、ＸＸ强与被上诉人存在事实劳动关系符合建筑施工实际。综上，请求二审法院依法判决。被上诉人广友劳务公司答辩称：用工主体责任与劳动关系是两个完全不同的概念，用工主体责任不等同于劳动关系，也没有法律规定用工主体责任可以视为劳动关系。在本案中，自然人鲁锦川从被上诉人处承包支拆模板的项目，其又将部分工程转包给谢某，陈泽华、ＸＸ强由谢某招录，受雇于谢某，按照雇主的指示完成相应的雇佣活动，并从包工头处领取报酬。发包方与陈泽华、ＸＸ强不存在任何关系，与小包工也不存在任何关系，因此陈泽华、ＸＸ强与被上诉人之间不存在劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人谢立香、ＸＸ春、邓正瑛、陈光菲、陈光藟在二审中向本院提交结算单一份、考勤表五份、宝业四季园考勤记录簿复印件五份，要求证明陈泽华、ＸＸ强是在被上诉人承包的工地干活，而且有严格的考勤制度，被上诉人管理的考勤模式适用于陈泽华、ＸＸ强，两者之间具有劳动关系。被上诉人广友劳务公司质证认为，上述证据不属二审中的新的证据，且不符合证据的形式要件，未有考勤人员，也未有公司盖章，被上诉人均不予认可。本院对上述证据经审查后认为，上述证据未有被上诉人公司盖章，无法证明与被上诉人间的关联性，亦不能达到上诉人所要证明的目的，故本院不作认定。被上诉人广友劳务公司在二审中未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院围绕上诉请求和理由审理认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案系确认之诉，上诉人应就陈泽华与被上诉人间存在事实劳动关系承担举证责任。在未签订书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判。经审查，陈泽华虽在被上诉人承建的宝业四季园一期E1地块工程项目工作，但其系由案外人谢某招录，且与被上诉人间不存在出勤考核、报酬支付等管理与被管理的关系，故在上诉人未有其他充分证据证实陈泽华与被上诉人间存在事实劳动关系之情形下，应承担举证不能之不利后果。至于上诉人提及的用工主体承担工伤保险责任的前提系合法用工主体与建筑工人间存在事实劳动关系的上诉理由，因缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢立香、ＸＸ春、邓正瑛、陈光菲、陈光藟负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏 鸿代理审判员 冯 奇代理审判员 杜杭莉二〇一五年八月十日书 记 员 叶 婷