内蒙古自治区高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）内执复6号
申请复议人（案外人）敖凤兰，女，1963年9月11日出生，汉族，现住内蒙古自治区赤峰市松山。
委托代理人王际新，内蒙古原法律师事务所律师。
申请执行人徐成武，男，1966年10月13日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市松山区。
委托代理人郭树来，内蒙古江泉律师事务所律师。
被执行人赤峰天航房地产开发有限责任公司。住所地，内蒙古自治区赤峰市红山区。
法定代表人周艳俊，董事长。
申请复议人敖凤兰不服赤峰市中级人民法院（以下简称赤峰中院）于2015年10月10日作出的(2015)赤执异字第35号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
2004年2月25日，赤峰中院作出(2003)赤法执字第98号民事裁定，将赤峰天航房地产开发有限责任公司（以下简称天航公司）位于赤峰市松山区英金路英金小区5号楼西单元整体及一层车库二个归申请人徐成武所有抵顶全部债务，本案终结执行。2015年1月28日，赤峰中院作出(2003)赤执字第98号协助执行通知书，通知赤峰市房屋产权交易管理中心为申请执行人徐成武办理产权登记手续。申请复议人对此不服，向赤峰中院提出执行异议。2015年10月10日，赤峰中院作出(2015)赤执异字第35号执行裁定，驳回申请复议人的异议申请。申请复议人对此不服，向我院申请复议。
执行法院赤峰中院查明：2003年8月5日，徐成武因与天航公司借款合同纠纷一案达成协议：天航公司在2003年9月10日之前偿还徐成武借款本金50万元，违约金10万元，合计60万元。赤峰中院于同日作出(2003)赤民二初字第22号民事调解书。天航公司未按协议约定履行给付义务，徐成武申请执行后，双方达成执行和解协议：天航公司同意将本公司所属尚未交工的坐落于赤峰市松山区英金路英金小区5号楼西单元整体及一层车库二个约1310.17㎡以61.6597万元抵给徐成武偿还债务（其中包括本案争议的英金小区5号楼03042室）。天航公司可在2004年2月23日将其抵债的房地产以现金形式赎回，逾期此房产归申请人徐成武所有。天航公司未在规定的时间将此房产赎回，按双方和解协议，2004年2月25日，赤峰中院作出(2003)赤法执字第98号民事裁定，将天航公司位于英金路英金小区5号楼西单元整体及一层车库二个归申请人徐成武所有抵顶全部债务，本案终结执行。同日向双方当事人送达此裁定。
另查明，敖凤兰与天航公司、周艳俊建筑工程施工合同纠纷一案，赤峰市松山区人民法院于2013年4月24日作出(2013)松民初字第665号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：天航公司、周艳俊于2013年6月1日前给付敖凤兰工程款及借款本息总计262000元。后因天航公司、周艳俊未按协议履行给付义务，敖凤兰向松山区人民法院申请执行，松山区人民法院于2013年10月14日作出(2013)松法执字第749号裁定书和协助执行通知书并向赤峰市房屋交易产权管理中心送达，将登记权利人为赤峰市松山区住房和城乡建设局坐落于松山区英金路中段西侧、木兰街北英金小区5号楼03042室房屋查封。执行过程中，徐成武提出执行异议，2015年8月3日，松山区人民法院作出(2015)松法执异字第21号执行裁定书，认为涉案房屋已有赤峰中院以（2003）赤执字第98号裁定书裁定归徐成武所有，物权已经发生变化，所以松山区人民法院认为对涉案房屋的查封缺乏法律依据，中止对03042号房屋的执行。
执行法院赤峰中院认为：徐成武申请执行天航公司案件，经赤峰中院于2004年2月25日作出(2003)赤法执字第98号民事裁定，该裁定第二项内容系本案终结执行，尚无生效法律文书撤销上述裁定或确认该裁定无效。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定，案外人提出执行异议，应当在异议指向的执行标的的执行程序终结之前提出。本案已于2004年2月25日经赤峰中院裁定终结执行，故案外人敖凤兰提出执行异议是在执行程序终结之后提出，其异议不符合案外人异议时间的规定。关于赤峰中院于2015年1月28日作出的(2003)赤执字第98号协助执行通知书，该通知书是向赤峰市房屋产权交易管理中心下达的，敖凤兰针对该协助执行通知书不具有异议主体资格。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定，裁定驳回敖凤兰的异议申请。
申请复议人敖凤兰申请复议的理由：1、赤峰中院作出的(2015)赤执异字第35号执行裁定书，认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定，当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。从该条解释的规定来看，只要对终结执行措施提出异议，即使是在执行程序终结之后提出，也符合法律的规定，不受在执行程序终结之前的时间限制。本案中，申请人是对赤峰市中级人民法院(2003)赤法执字第98号民事裁定书的终结执行措施提出异议，赤峰中院即使在2004年2月25日终结执行，也不能阻止申请人现在对其终结执行措施提出的异议，故申请人提出异议的时间符合法律的规定。其次，赤峰中院在2004年2月25日作出的(2003)赤法执字第98号民事裁定书，裁定终结执行本案，将产权不明的不动产裁定给徐成武，是一个违法的裁定。该裁定书既然裁定终结执行本案，但赤峰中院在2015年1月28日又作出了(2003)赤法执字第98号协助执行通知书，使原已终结的(2003)赤法执字第98号民事裁定书在时隔12年之久再次恢复执行程序，这充分说明(2003)赤法执字第98号民事裁定书是一份没有终结的终结裁定书。再次，赤峰中院于2015年1月28日作出的(2003)赤法执字第98号协助执行通知书是基于(2003)赤法执字第98号裁定书作出的，不管向谁下达，都是为了恢复(2003)赤法执字第98号裁定书的执行效力，最终的目的是将被执行人天航公司的房产（即申请人现合法占有的房屋342室）转户给徐成武，侵犯了申请人的合法权益。申请人有权依法以利害关系人的身份对(2003)赤法执字第98号裁定书及2015年的协助执行通知书提出异议，且法律上也具备提出异议申请的主体资格。赤峰中院认为申请人对该协助执行通知书不具有异议主体资格的结论是错误认定。2、赤峰中院在2004年2月25日作出的(2003)赤法执字第98号民事裁定书，以物抵债的终结执行措施行为违法，在实体上和程序上都存在瑕疵，依法应予撤销。（1）2003年8月5日，申请执行人徐成武因与被执行人天航公司因借款合同纠纷一案达成调解协议，赤峰中院于当日作出了(2003)赤民二初字第22号民事调解书。申请执行人徐成武基于(2003)赤民二初字第22号民事调解书对被执行人天航公司享有60万元的债权。在申请执行上述法律文书时，与被执行人天航公司达成了抵押执行和解协议：天航公司同意将本公司所属尚未交工的坐落在赤峰市松山区英金路英金小区5号楼西单元整体及一层车库约1310.17平方米的建筑物以61万元抵押给申请执行人徐成武偿还债务（其中包括本案争议房屋342室）。被执行人天航公司可在2004年2月23日前将其抵债房地产以现金形式赎回，逾期此房归申请执行人徐成武所有。因被执行人天航公司未能在规定的时间将此房屋赎回，赤峰中院于2004年2月25日作出(2003)赤法执字第98号民事裁定，将被执行人天航公司所属的位于英金小区5号楼西单元整体（其中包括本案争议房屋342室）及一层车库裁定归申请执行人徐成武所有。（2）赤峰市中级人民法院作出的(2003)赤法执字第98号民事裁定没有事实依据和法律依据，实体违法、程序违法。第一，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（1998年7月8日）第八十四条的规定，被执行人和担保人以其财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。本案中，被执行人天航公司以不动产房屋（包括涉案房屋342室）作抵押，赤峰中院就应责成被执行人天航公司到房产部门办理抵押登记手续并对此不动产进行查封。但被执行人天航公司既没有向赤峰中院提交抵押房屋权属证书，也没有提交抵押房屋他项权证书，依据《担保法》第四十一条的规定，申请执行人徐成武与被执行人天航公司在执行程序中达成的抵押执行和解协议没有生效，抵押权也不成立。第二，根据《担保法》第四十条及《担保法司法解释》第五十七条规定，天航公司与徐成武约定被执行人天航公司不能按时赎回，抵押物归申请执行人徐成武所有，属于流质抵押，因损害了其他债权人的合法权益，此约定也将无效。第三，被执行人天航公司在执行程序中用以抵押担保的房屋，因缺乏规划、开工、竣工等合法手续，尚未进行权属登记，产权不明，在法律上还不具有抵押和交易的条件。赤峰中院依据无效的执行抵押和解协议将产权不明的涉案房屋裁定归执行申请人徐成武所有，属于实体违法。徐成武在法律上和事实都不能取得相应的所有权，以致又引发了赤峰市中级人民法院在(2003)赤法执字第98号民事裁定终结执行后，2015年1月28日又作出了(2003)赤法执字第98号协助执行通知书，使原已终结(2003)赤法执字第98号民事裁定书再次恢复执行程序，这份协助执行通知书缺乏法律依据，应予撤销。第四，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十条“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所做出的判决或裁定，直接执行担保人的财产”的规定，担保物权人无权直接向人民法院申请执行担保财产。本案中，赤峰中院未对申请执行人徐成武与被执行人天航公司的担保执行和解协议进行审判，徐成武就不能对该担保财产主张权利，赤峰中院也不能直接裁定涉案执行担保财产归徐成武所有。第五、英金小区5号楼西单元整体及一层车库1310.17平方米，按当时市场价价值达150万元，赤峰中院未按照执行程序相关法律的规定，进行评估、公告、拍卖，擅自裁定以61万元抵顶给申请执行人徐成武，损害了其他债权人的利益，属于程序违法综上，赤峰中院作出执行裁定书认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。
申请执行人徐成武的答辩意见：1、徐成武早在2004年2月25日就已经依法取得天航公司开发建设的位于赤峰市松山区英金路英金小区5号楼西单元整体及一层两个车库约1310.17㎡楼房（包括涉案房屋）的所有权及其合法使用权。
2、赤峰中院将徐成武早在2004年2月25日就已经取得房屋所有权及其合法使用权的位于赤峰市松山区英金路英金小区5号楼西单元整体及一层两个车库约1310.17㎡楼房（包括涉案房屋）的产权已经固定在徐成武名下。3、赤峰中院于（2003）赤法执字第98号民事裁定书生效之日，即向双方当事人徐成武和天航公司在同一天送达（2003）赤法执字第98号民事裁定书之日2004年2月25日，徐成武就已经取得了位于赤峰市松山区英金路英金小区5号楼西单元整体及一层两个车库约1310.17㎡楼房（包括涉案房屋）的物权。4、赤峰市松山区人民法院于2015年8月3日作出（2015）松法执异字第21号执行裁定书裁定中止对涉案房屋的执行是正确的。因此，敖凤兰提出的执行异议复议申请不能成立，应当依法驳回。
本院查明的事实与赤峰中院(2015)赤执异字第35号执行裁定所查明的事实基本一致。
另，在本案复议期间，申请复议人敖凤兰向本院提交了赤峰市松山区松州街道赤勘社区居民委员会于2016年2月25日出具的内容为“我辖区居民郭金玉、敖凤兰在英金小区5号楼3单元0402号居住”证明以及松山英金小区业主委员会于2016年2月22日出具的内容为“今有郭金玉、敖凤兰同志于2004年4月20日入住松山区英金小区五号楼三单元四楼西户（5342室）至今”的证明。
本院认为，赤峰中院(2003)赤法执字第98号民事裁定将涉案房产裁定以物抵债给申请执行人徐成武，程序虽有瑕疵，但尚不足以否定其有效性。故此，申请复议人关于“赤峰中院(2003)赤法执字第98号民事裁定应予撤销”的复议理由不能成立。
关于赤峰中院(2015)赤执异字第35号执行裁定认定的“该案件已经终结执行，不应当受理案外人执行异议”的理由。对现实存在的争议，人民法院不应当采取回避的方式，简单以“不应当受理案外人执行异议”作出处理，不利于当事人利益的维护和社会矛盾的解决。本案申请复议人敖凤兰作为案外人实际占有使用该争议的房产多年，至于其该种占有使用行为是否合法，是否应该受到法律的保护，应当通过实体诉讼、经过诉辩双方言辞对抗后再作出判断，在执行异议复议程序中无权直接予以认定。对于此案的争议，不引入到诉讼程序将无法最终解决。因此，应当给予本案申请复议人以案外人执行异议之诉的程序救济权利，让其通过诉讼程序明确其实体权利义务。
综上，申请复议人敖凤兰的复议理由部分成立，赤峰中院(2015)赤执异字第35号执行裁定适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条、第十二条、第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
撤销赤峰中院(2015)赤执异字第35号执行裁定，发回重新审查。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 杨国峰
代理审判员 王桂梅
代理审判员 柏 岭
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 卫 群
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