上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终11312号
上诉人（原审原告）：顾海云，女，1979年5月18日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区，现住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：卢云（系上诉人丈夫），1979年11月22日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。
被上诉人（原审被告）：力克系统（上海）有限公司，注册地中国（上海）自由贸易试验区富特北路240号A.B.C.D部位，主营业地上海市徐汇区钦州北路1122号91号楼5楼。
法定代表人：DANIELHARARI，董事长。
委托诉讼代理人：张斌，上海蓝白律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩颖，上海蓝白律师事务所律师。
上诉人顾海云因与被上诉人力克系统（上海）有限公司（以下简称力克公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初7844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顾海云及其委托诉讼代理人卢云、被上诉人力克公司的委托诉讼代理人张斌、韩颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顾海云上诉请求：撤销原判，改判支持其原审诉请。事实和理由：1、不同意定性为严重失职，是失误，当时两个月申报。未收到申报失败回执，未发现缺失外税个税扣款单据，所有人未发现。项目下各种个税混同，不能清晰发现问题。公司工作流程不完善导致财务人员均未发现问题。2015年9月18日发现问题后，顾海云积极查看情况、寻求解决方案。
2、不同意认定该事对公司造成的严重经济损失，无证据证明，数额并不巨大，滞纳金不到员工两个月工资。该错误性质不严重，税务方面也无信用等级降级证明。事后多次审计，都对账户未做出任何异议和调整。总账会计也没意识到报送失败，顾海云不认为性质严重。
3、不同意认定为违反会计制度，不构成严重违纪。对于调账，财务总监未有任何异议。公司也无任何制度规定此调整必须由财务总监批准。2015年9月18日后才发现调账不妥，期间涉及的所有会计人员均未意识到该调整是由于未扣款成功导致，这是正常的账务调整，而并非做假帐。所有账务调整都有客观依据和相关说明，且符合系统内必要审批手续。因此，不认可力克公司可以单方面解除劳动合同。
4、对方录音证据是在未取得顾海云同意的情况下录制的，不认可录音的完整性和真实性。谈话中有很多猜测和判断，并不是事实。该录音是力克公司为解雇而套取的，不构成充足证据，不足以构成力克公司解雇的证据，顾海云对其不予全部认可。对于写给力克公司的邮件，由于当时并未全部了解情况，有些判断不妥当。
5、未休年休假工资只支付两倍，还有一倍未付。关于总可变收入，并未规定考核失误等情况可以不支付。
6、力克公司违反劳动法，超时间让员工工作。按照劳动法规定，每月不可以超过36小时的加班，而力克公司提供的证据中清楚地反映出员工超额加班时间在2015年1月、3月、6月，造成顾海云在超额超时的工作情况下，没有更多的时间去做进一步的调查，找出真正的原因。
力克公司辩称：不接受顾海云的上诉主张。公司解雇是基于顾海云过失，漏报个税和调账行为。2014年2月、5月漏报4位外国人工资、年终奖个税，导致公司缴纳4万余元罚金、滞纳金。顾海云已于2014年年底发现个税账户不平，未做任何补救措施更未报告上级，而是分三笔调账把账做平，导致公司更晚发现事实。调账行为构成作假帐，事后顾海云告诉公司的几种解决方案中包括作假帐。对年度可变收入，25,500元是基数，基于顾海云违纪行为理应不享受奖金资格。补偿金系双方法律理解差异。关于顾海云的行为，力克公司认为，首先，顾海云造成4万多元滞纳金损失，构成重大损失，对公司的影响显而易见，在税务上的性质严重。其次，过错产生后，顾海云采取遮掩方式，进行调账，其目的在于欺骗公司，无其他任何作用。再次，对于15%的纳税记录失误已构成严重性，纳税失误，顾海云是经办人而非仅仅是审批人。最后，顾海云是中国地区财务最高负责人，其对自己行为的否认不具意义。
顾海云向原审法院起诉请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金238,000元；2.支付2015年度总可变收入25,500元；3.支付2015年1月1日至同年9月28日未休年休假8天的折算工资差额9,374元（力克公司已按照200%的标准支付上述期间8天未休年休假折算工资，现主张的是另外100%的差额）。
原审法院认定事实：2011年11月22日，上海市XX有限公司与顾海云签订劳动合同后将顾海云派遣至力克公司工作，担任财务经理，合同期限为2011年11月22日至2013年11月21日。2013年9月1日，力克公司与顾海云签订了期限为2013年9月1日至同年11月21日的劳动合同。2013年11月22日，力克公司与顾海云签订了期限为2013年11月22日至2016年11月21日的劳动合同，该合同约定：顾海云从事财务经理岗位工作；年工资总额将是13个月的月工资总额，每年收入为300,300元。另外，当员工达到一系列个人记分卡中的绩效目标时，将得到每年总可变收入（根据计划）23,100元，积分卡作为另一个独立文件发给员工；员工入职的第一年和在公司的最后一年，员工的总可变收入将根据员工实际在职天数按比例发放；该合同还约定了其他内容。双方确认在100%完成目标的情况下，顾海云20**年总可变收入为25,500元，该可变收入是通过考核发放的。
力克公司的员工手册规定，严重失职，给公司经营活动和声誉造成严重损害者，属于严重违纪，予以立即解除劳动合同处分。
2014年2月至同年5月，顾海云漏报了四名外籍员工的个人所得税合计169,038.20元，进而造成在纳税账户中的其他应付款项下产生169,038.20元，导致账目不平。2015年上半年顾海云发现上述问题后，其未认真查找原因，以为是之前遗留的历史旧账，顾海云对此进行了三次调账，时间分别为：2015年2月26日、3月24日、4月30日。前两次调账方式为：借：其他应付款—个人所得税60,000元，贷：管理费用-
上海-薪资-销售部60,000元；最后一次调账方式为：借：其他应付款—个人所得税49,038.20元，贷：管理费用-上海-薪资-
销售部49,038.20元。顾海云表示，上述三次调账的记账凭证是其和会计姚某一起制作的，二人是查过账的，但是没有很仔细的查，此事确实是二人疏忽了，但不是顾海云一个人的责任，姚某是制作人，顾海云是审批人。原审法院庭审中，原审法院询问顾海云是否根据上述“其他应付款—个人所得税”的科目类别去查找过之前为员工代扣代缴个人所得税的记账情况，顾海云表示去查了，但没有查到，只差去翻凭证了，如果翻看两年的凭证，需要一至两天的工作量，因为日常的工作量很大，有很多加班，其觉得再加班两天去翻凭证，不太值得。
顾海云在力克公司人力资源部总监赵某找其谈话时表示，其申报了四名外籍员工2014年2月至同年5月的个人所得税，最后未扣款，也没有发送的记录，说明申报失败了。顾海云确认发送缴税报送信息后，应当要求系统给回执，当时觉得照常发掉了，所有没有去查回执。顾海云还表示，其让会计姚某进行了调账，因为顾海云以为是以前带下来的数字，而且是减低费用不是增加费用，故未申请上级审批同意，如果是增加费用的话其会申请上级审批同意的，但是因为是减少费用，就做了一个很错误的决定。
顾海云在其2015年9月25日发给力克公司人力资源部总监赵某的电子邮件中表示，其要对外籍人士个人所得税申报失败一事负责，其作出了错误的决定，将纳税账户中的费用169,038.20元作为费用扣除项，分摊到之后的三个月予以扣除。
2015年9月28日，力克公司以顾海云在工作中严重失职，造成公司严重经济损失和声誉损害，以及违反会计制度记账调账，已构成严重违纪为由解除与顾海云的劳动合同。顾海云在力克公司最后工作至2015年9月28日，工资结算至该日。对于顾海云严重失职构成违纪的具体情形，力克公司表示：首先，2014年2月至同年5月期间顾海云漏报了四名外籍员工的个人所得税，导致外籍员工有了偷税漏税记录，且无法将款项汇至国外，力克公司也因此缴纳了40,199.27元的滞纳金和罚金；其次，在发现漏报个税后，顾海云在没有向上级汇报、没有任何支持性文件的情况下自行调账，违反了财务的基本职业操守。顾海云表示，其自入职起就一直负责外籍员工的个人所得税申报工作，申报程序为每月填写申报单，然后提交系统，最后生成纸质的申报凭证。2015年9月中旬，会计告诉顾海云漏报了2014年2月至同年5月的个税，顾海云一直认为是正常报税。因报税系通过公司的系统生成税单后发给税务局，直至双方劳动合同解除仍未确定到底是何原因造成个税漏报。力克公司所述的自行调账部分属于公司待处理财产损益，顾海云只是进行了正常的调账处理，没有蓄意调账，实际记账凭证上有力克公司的审批同意。
2015年9月29日，力克公司补缴了顾海云漏报的四名外籍员工2014年2月至同年5月的个人所得税，税务机关共收取个人所得税税款滞纳金、罚款合计40,199.27元。
原审法院另认定，2015年11月19日，顾海云以力克公司为被申请人，向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求力克公司:1、支付解除劳动合同的赔偿金八个月工资238,000元；2、因未提前三十日通知解除劳动合同支付一个月工资29,750元；3、支付2015年7月28日至同年9月25日工作日延长工作时间52.76小时的加班工资13,508.50元及休息日加班21.13小时的加班工资8,786.50元；4、支付2015年度总可变收入25,500元；5、支付2015年1月1日至同年9月28日未休年休假8天的折算工资差额9,374元。该仲裁委员会于2016年1月20日作出徐劳人仲（2015）办字第2781号裁决：对顾海云的全部申诉请求均不予支持。裁决后，顾海云不服，起诉至原审法院。
原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。顾海云自入职起就一直负责外籍员工的个人所得税申报工作，申报程序为每月填写申报单，然后提交系统，最后生成纸质的申报凭证。顾海云在申报四名外籍员工2014年2月至同年5月的个人所得税时，未核查回执，导致未及时发现漏报。在之后的工作中，顾海云也未及时发现漏报情况，在2015年2月26日顾海云进行第一次调账时，其已经明确知道账目不平的原因系因在纳税账户的其他应付款项下产生了169,038.20元，此时，顾海云作为财务经理，有义务去仔细核查相关的原因，顾海云表示“去查了，但没有查到，只差去翻凭证了，如果翻看两年的凭证，需要一至两天的工作量”，面对如此大额的账目不平，并且仅需两天时间即可通过翻看凭证查明原因的情况下，顾海云却以“再加班两天去翻凭证，不太值得”为由未去翻阅凭证，导致未能及时发现四名外籍员工个税漏报的事实，造成力克公司为此缴纳了40,199.27元的滞纳金和罚金，另，面对如此大额的账目不平，顾海云在未向上级汇报的情况下，即进行调账，此做法显失妥当。综上，力克公司以顾海云严重失职，造成公司严重经济损失和声誉损害为由解除双方劳动合同，有事实依据和法律依据，原审法院予以支持。
对于顾海云主张的2015年度总可变收入25,500元，因该可变收入并非固定收入，需通过考核后发放，依上节所述，原审法院确认顾海云在2015年的工作中存在严重失职，故原审法院对力克公司关于顾海云在职期间严重失职，给力克公司造成重大损失，不具备享受绩效考核奖金发放条件的主张，予以采纳，对顾海云该项诉讼请求不予支持。
对于顾海云主张的2015年1月1日至同年9月28日未休年休假8天的折算工资差额，因根据相关法律规定，未休年休假折算工资的支付标准为日工资的300%，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，现力克公司已支付顾海云上述期间正常出勤的工资，故力克公司按照日工资的200%支付顾海云上述期间的8天未休年休假工资，于法有据，顾海云的诉讼请求，无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。
仲裁委员会未支持顾海云在仲裁时提出的第二项、第三项申诉请求，双方对此均未提起诉讼，视为服从，因该裁决无执行内容，故原审法院不在判决主文中表述。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，原审法院经审理后遂于二○一六年九月八日作出判决：驳回顾海云所有诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
二审中，顾海云对原审认定事实提出异议如下：1、认为原审认定“顾海云漏报了四名外籍员工的个人所得税”有误，不是漏报四名员工个税，是申报失败，当时未发现。2、原审认定“顾海云对此进行了三次调账”有误，不是顾海云进行三次调账，是主管会计调账，顾海云审核通过。3、原审认定“顾海云在力克公司人力资源部总监赵某找其谈话时表示，其申报了四名外籍员工2014年2月至同年5月的个人所得税，最后未扣款，也没有发送的记录，说明申报失败了。”有误，有两个月申报记录，带申报税码，顾海云电子邮件载明要对该事负部分责任而非全部责任。力克公司认为漏报是结果，总共4个月，两个月有发送记录，另两个月无报税记录。顾海云指示主管会计调账再审批，个税申报由顾海云负责并非主管会计负责。本院认为，从双方当事人的陈述内容看，有两个月申报记录，还有两个月没有申报记录，因此，原审法院认定顾海云漏报个人所得税，并无不妥，顾海云提出的异议1不成立。顾海云在原审中表示，三次调账的记账凭证是其和会计姚某一起制作的，二人是查过账的，但是没有很仔细的查，此事确实是二人疏忽了，但不是顾海云一个人的责任，姚某是制作人，顾海云是审批人。现顾海云认为不是其进行三次调账，本院不予采信，对其提出的异议2不予认定。经查，顾海云在其2015年9月25日发给力克公司人力资源部总监赵某的电子邮件中表示，其要对外籍人士个人所得税申报失败一事负责。现顾海云辩称电子邮件载明要对该事负部分责任而非全部责任，本院不予采纳，对其提出的异议3不予认定。
二审中，顾海云提供加班证据（电子邮件1份，加班审批申请表10页，工资单3页），旨在证明超负荷工作情况下做出的失误。力克公司对其真实性、关联性均不予认可，认为加班也是财务工作的特殊性造成，加班申请外文审批，内容不确定，难以认定。本院认为，鉴于力克公司对上述证据的真实性不予认定，在缺乏其他证据佐证的情况下，本院对其真实性难以认定。从上述证据的内容看，亦难以证明顾海云的上述主张，本院对上述证据的证明力不予认定。
本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，根据查明的事实，顾海云在申报四名外籍员工2014年2月至同年5月的个人所得税时，未核查回执，导致未及时发现漏报。在2015年2月26日顾海云进行第一次调账时，其已经明确知道账目不平的原因系因在纳税账户的其他应付款项下产生了169,038.20元，顾海云在未向上级汇报的情况下，即进行调账，该做法确实欠妥。由于顾海云未能及时发现四名外籍员工个税漏报的事实，造成力克公司为此缴纳了40,199.27元的滞纳金和罚金。因此，力克公司以顾海云严重失职，造成公司严重经济损失和声誉损害为由解除双方劳动合同，并无不当。顾海云要求力克公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。
关于未休年休假工资的请求。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。现力克公司已支付顾海云上述期间正常出勤的工资，故力克公司按照日工资的200%支付顾海云讼争期间的8天未休年休假工资，于法有据。顾海云主张力克公司还有一倍要支付，本院不予支持。
关于2015年度总可变收入的请求，原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当。顾海云坚持原诉称意见，又无新的事实与依据，本院对其上诉请求不予支持。
综上所述，顾海云的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人顾海云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
审 判 员 李伟林
代理审判员 周 寅
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 仇佳艺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……