湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终1565号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南创发置业集团股份有限公司。法定代表人：王迪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李真。（特别授权）委托诉讼代理人：蒋勇志，湖南人和人（永州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司。法定代表人：赖榆，该公司董事长。委托诉讼代理人：农星准，广西同望律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：陈文元，湖南开阳律师事务所律师（特别授权）。上诉人湖南创发置业集团股份有限公司（以下简称创发公司）与上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民初字第1797号之一民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人创发公司的委托诉讼代理人、上诉人广西二建的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人创发公司上诉请求：请求撤销原审判决第一、二、三项，并支持上诉人创发的诉讼请求。事实及理由：一、广西二建违法转包导致本案工程项目停工，创发公司在其违法转包后要求解除合同，但广西二建一直拒绝配合，直至本案先行判决生效后才解除合同，故合同约定的延误工期应当计算至先行判决生效之日；二、双方签订的合同已经约定了项目经理不在岗违约金及其他项目管理人员不在岗违约金，应当按照合同约定进行处理，一审法院简单的认定过高，不符合契约精神；三、双方合同约定的总工程款万分之一每天的金额系违约金而非损失；四、广西二建在案件审理过程中并未提出违约金过高的问题，一审法院主动适用违约金过高条款错误；五、工程款按80%计算，并非违约条款而是因广西二建违法转包后所产生的应当扣除的费用；六、创发公司存在下列损失：1、因广西二建违法转包导致工程不能按时完工，创发公司前期投入不能按时回收成本，该部分损失为6,359,115.2元；2、广西二建撤场至工程复工期间因项目管理支出的项目管理费用、职工薪酬等费用共计891,912.6元；3、因不能按时完工，导致创发公司对第三方产生的违约金损失51,000元；4、因项目停工、延长，创发公司依第三方合同支出的监理费、咨询费共计200,000元。上诉人广西二建答辩称：1、对上诉程序提出异议，广西二建未收到对方的上诉状；2、创发公司提出的上诉理由不能成立，主张的事实及理由与客观事实不符；3、广西二建认为本案合同应当为无效合同，违反了招投标法的规定；4、一审鉴定结果不能作为本案定案依据。综上，创发公司的上诉请求不能成立，应当予以驳回。上诉人广西二建上诉请求：请求判令创发公司除一审判决给付的金额外，还应当给付3,656,095.73元工程款。事实及理由：一、创发公司与广西二建签订的合同违法了招标投标法第二条的规定，应当属于无效合同，故本案应当按无效合同进行处理，工程款按100%进行结算；二、本案工程系广西二建全额垫资建设，创发公司不存在损失；三、创发公司本诉中没有诉请逾期竣工违约金，故一审法院判决广西二建给付逾期竣工违约金属于超诉请判决；四、一审法院判决扣除的代付款41万余元是错误的，因本案系工程合同纠纷，代付款系债权债务关系，不应一案处理；五、因本案已经先行判决解除合同，合同不再履行，故一审法院判决预留5%工程款作为保证金错误。上诉人创发公司答辩称：1、广西二建上诉认为双方签订的合同无效，该理由与生效判决认定的事实不符；2、广西二建在其违法转包的情况下，创发公司请求按合同赔偿违约金不属于过高的情形；3、创发公司在本诉中已经提出了违约金请求，一审判决给付延期违约金并没有错误；4、因广西二建违约导致合同解除，但已完成部分并未进行验收，故一审判决按合同约定的预留5%的保证金没有错误。上诉人创发公司向一审法院起诉请求：请求判决确认广西二建违约并按合同约定赔偿违约金6,000,000元及损失。上诉人广西二建向一审法院反诉请求：判令创发公司支付广西二建工程款10,317,533.45元及拖欠进度款利息568,064.37元；2.判令创发公司返还广西二建履约保证金5,600,000元及支付履约保证金资金占用利息539,280元。一审法院认定事实：从2014年1月份开始，创发公司与广西二建多次就零陵创发城项目工程进行洽谈，2014年6月20日双方签订一份意向合同，该合同约定总建筑面积约为136,712.89平方米，合同价款暂定金额为壹亿陆千万元整。此后，该工程经招投标，广西二建中标，双方提交给永州市零陵区建设局备案的《建设工程施工合同》为2014年7月21日所签订，总建筑面积约为107,516.56平方米，合同价款金额为捌仟肆佰叁拾伍万捌仟贰佰玖拾柒元整。广西二建下属的桂南分公司、第十八分公司分别于2014年2月17日、2014年6月30日与案外第三人黄世辉签订《项目授权管理目标责任书》，由黄世辉负责全面履行广西二建与建设单位签订的《建设工程施工合同》中的所有义务和责任，而黄世辉需向广西二建交纳按工程结算价一定比例计算的工程管理费用，同时黄世辉需向广西二建交纳履约保证金6,000,000元及项目启动资金7,000,000元。在此过程中，黄世辉凭借《项目授权管理目标责任书》等材料取得了诸多个人施工队的信任，将工程分包给各个工程队，并收取了各个施工队金额不等的履约保证金，与其从其他途径筹措到的13,000,000元汇至了广西二建下属的桂南分公司的账号。在《建设工程施工合同》的履行过程中，双方就工程施工过程中的问题一直在互发工程联系函进行协商，创发公司认为广西二建存在拖欠民工工资以及材料供应不上等情形，影响工期，广西二建则认为创发公司未按时支付工程款。中间导致工程时建时停，后因黄世辉与多个工程队签订劳务分包合同，收取履约保证金，但实际又未能安排各施工队进场施工，引发了阻工事件，导致当时零陵创发城项目全面停工。创发公司诉称的广西二建中途撤场造成的工期延误时间为2015年5月2日至2015年10月12日止提起诉讼时共停工163天，但实际上，根据双方所提交的2015年7月31日由创发公司发给广西二建的《关于零陵创发城1#、2#栋复工有关事项的函》，创发公司已明确表示零陵创发城项目1#、2#按第十层现状以上至竣工由其另行组织施工队伍施工，因此停工时间应从2015年5月2日计算至2015年7月31日更为合理，共计91天。经广西二建申请，法院委托湖南日升工程咨询有限公司对广西二建零陵创发城项目已完工的工程进行造价鉴定。2016年11月30日，湖南湖南日升工程咨询有限公司作出湘日（2016基）鉴字189号零陵创发城1#、2#（地下室二层至主体九层以下主体及样板间砌筑、抹灰等）工程造价鉴定意见书，上述鉴定书结论为：（一）可确定部分造价为9,782,369.21元；（二）不可确定造价部分：1.关于签证部分造价为403,478.02元；2.关于垂直运输费按照2000年《全国统一建筑安装工程工期定额》计算地下室及1#、2#地上九层工期为375天，计算造价为462,329.42元，按照实际施工日期136.6天计算造价为168,411.19元；3.关于承包人违约解除合同的特别约定，即承包人有违反以下情况之一的（详见《建设工程施工合同》16.2.3），发包人有权解除合同，如发包人决定解除合同，承包人应在接到解除本合同通知书之日起七天内退场，退场后已完工合格工程按工程量的80%结算，并没收其全部履约保证金。在庭审中，依广西二建申请，鉴定人董恺出庭作证，经过庭审质证，湖南日升工程咨询有限公司于2017年3月20日作出《关于对创发城土建安装工程司法鉴定报告中的质疑问题的回复》，内容主要为：1.关于套价文件中地上部分中的土建部分，单位工程招标控制价/投标报价汇总表（表-04）中的金额与单项工程招标控制价/投标报价汇总表（表-03）中的金额不一致的问题，在查看软件后发现是软件读取数据时出现错误，单项工程招标控制价/投标报价汇总表（表-03）中5,094,065.94元的金额是准确无误的；2.关于创发公司认为对签证部分中砖胎膜水泥砂浆抹灰的工程量存在多算的问题，经核实，确实存在多算，现将该部分的金额扣除，金额为31,375.36元。创发公司认为因广西二建违法转包给其带来的经济损失含9项内容共计17,479,712元，超出6,000,000元履约保证金部分，广西二建还应当承担赔偿违约金及损失为11,479,712元，分别为：1.停工163天的违约金1,375,000元；2.停工造成的利息损失8,587,800元；3.停工期间正常费用支出891,912.6元；4.停工造成延期交付安置房损失51,000元；5.停工期间监理费损失100,000元；6.停工期间造价咨询费损失100,000元；7.项目经理不在岗违约金451,000元；8.其他项目管理人员不在岗违约金5,863,000元；9.招标代理费损失60,000元。对于创发公司提交的关于上述要求的证据，广西二建均不予认可，法院认定如下：对于第1项，前述部分法院已认定停工时间为91天，根据合同约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：因承包人责任造成不能按合同约定的时间竣工（包括单栋工期和总工期），承包人应当承担违约责任。应向发包人支付违约金（每日违约金额为合同价款的万分之一），误期时间从规定竣工日期直至全部工程或者相对应工程竣工验收合格日期之间的天数（扣除发包方批准顺延的日期）。发包人可从应向承包人支付的任何金额中扣除此项违约金或者其他方式收回此款，此违约金的支付并不能解除承包人应完成工程的责任或合同规定的其他责任。因承包人责任造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为合同总价的1%。因此该部分的计算金额应为84,358,297元×0.0001×91天=767,660.5元；对于第2、3项，创发公司所提交的证据仅为其自制的表格，广西二建（反诉创发公司）对此亦未予承认，因此对于该两项损失法院不予采信；对于第4项，创发公司提供了数份《房屋拆迁置换补偿合同》，但并没有提交相关支付凭证，无法证明其实际损失情况，因此法院不予采信，创发公司有充足、有效的证据后可另行主张权利；对于第5、6项，创发公司提供了相应的合同，但并没有提交相关支付凭证，无法证明其实际损失情况，且根据合同显示，监理期间与造价咨询期间尚未到期，因此法院不予采信，创发公司有充足、有效的证据后可另行主张权利；第7、8项，法院综合本案的具体情况，对创发公司（反诉广西二建）的损失情况及广西二建（反诉创发公司）因违约应当承担的违约责任进行了充分考虑，该两项要求明显过高，法院不予采信；对于第9项，招投标为大型建设工程中必备的程序，本案中双方当事人通过招投标签订合同，并且实际上也履行了部分合同，因此对于创发公司的该项损失法院不予采信。创发公司认为其为广西二建代付的11笔款项共计2,759,204.5元，并提供了相应证据，分别为：1.唐友国等人的工程队工程款1,131,300元；2.李文军钢材加工款24,374元；3.管理人员工资118,850元；4.贺松茂执行案款50,000元；5.盼飞公司钢材款1,200,000元；6.银龙混凝土公司210,980元；7.测压误工费1800元；8.安全标志费1000元；9.载荷板检测费12,000元；10.水费及给水管和水表材料费8343.5元；11.电费557元。针对上述主张，广西二建对其中的第4项予以承认，对第3、8、10、11认为可能存在该笔款项，但不同意代付金额。对于第1、2、5、6、7、9项均不予承认。综合双方提交的证据及质证意见，法院认定如下：对于第1项，该工程队已经直接向法院起诉广西二建与黄世辉，要求支付工程款及返还利息等，一审、二审法院均已作出判决，故对创发公司的该项主张不予采信；对于第2、6项，广西二建于2015年9月15日向创发公司发送了《关于要求支付工程进度款的函》，该函件包含了上述两项费用，且创发公司提交了支付凭证，故对该两项垫付资金，法院予以采信；对于第3项，经核，垫付金额依据转款凭证计算为110450元；对于第4项双方无异议，法院予以采信；对于第5项，创发公司已主动撤回该部分请求，法院不予计算；对于第7项，创发公司所提交的证据无法证实该笔费用与本案涉案工程有关，法院不予采信；对于第8项，为永州市建设工程质量安全监督站收取，法院予以采信；对于第9项，依据《建设工程施工合同》专用合同条款部分第8.2.5条约定，承包人承担工程检验试验费用，该项费用为对岩基浅层平板载荷板进行试验的费用，且银行回单显示付款时间为2014年9月6日，该段期间为广西二建在场时间，故法院予以采信；对于第10项中，对于费用支出时间与广西二建在场时间相符，且有发票证明的2139.29元予以采信；对于第11项，因电费发票显示电费年月分别为2015年9月及2015年10月，与广西二建（反诉创发公司）广西二建在场时间不一致，法院不予采信。综上所述，法院依法认定的创发公司为广西二建代付支付的款项共计410,943.29元。2016年7月12日，法院依创发公司申请，先行判决解除了双方之间于2014年7月21日签订的《建设工程施工合同》，广西二建（反诉创发公司）对先行判决的结果不服提起上诉。2017年1月16日，永州市中级人民法院作出（2016）湘11民终2383号民事判决：驳回上诉，维持原判。对法院的先行判决结果予以了维持。2016年7月18日，永州市零陵区建设局以广西二建将工程转包给个人为由，对其进行了相应的行政处罚。另查明，本案双方在《建设工程施工合同》专用合同条款第15.3.1中约定，本案涉及工程的质量保证金为5%的结算款，保修期间为5年，即发包人按工程价款结算总额的5%预留工程质量保修金，从工程验收合格之日起，保修期达两年后14天内经发包人验收无质量问题后，无息支付工程结算总价2%的质保金，此后每年经验收无质量问题后，无息支付工程结算总价1%的质保金，直至5年期满。截止至法庭辩论终结时止，创发公司已经支付了广西二建（反诉创发公司）工程款3,500,000元，及退还了履约保证金400,000元。一审法院认为，一、关于广西二建已完工部分工程结算总价的确认问题。参照鉴定机构的鉴定意见书及相关回复，可确定部分造价为9,782,369.21元－31,375.36元=9,750,993.85元。不可确定造价部分中，关于签证部分造价403,478.02元，根据鉴定人的出庭证言，签证部分的费用在鉴定时已核实施工方与发包方均已签字，但设计公司未签字。法院认为，对于签证变更的事实，创发公司知情并未反对，且变更的工程已施工完毕，因此该笔费用应当计算在工程结算总价内；关于垂直运输费鉴定报告存在两种意见，法院认为以实际施工日期为准更为合理，即按照实际施工日期136.6天计算，该部分造价为168,411.19元。对于创发公司提出的广西二建在施工过程中存在质量问题应当扣款23,000元的主张，因广西二建对此予以否认，且双方并未实际达成一致意见，因此法院对于该项主张，不予采纳。综上所述，本案涉及的工程结算总价为9,750,993.85元+403,478.02元+168,411.19元=10,322,883.1元。二、关于双方在履约过程中的经济损失及违约金的认定问题。本案中，双方之间签订的《建设工程施工合同》已经法院一审、永州市中级人民法院二审先行判决予以了解除，因此创发公司的诉讼请求主要还包括了以下4个具体的内容：1.广西二建交纳的6,000,000元履约保证金不予退还（违约金）；2.广西二建已完工合格工程的工程款按照实际造价的80%计算；3.因广西二建违约带来的经济损失及违约金合计超出6,000,000元履约保证金的部分，应由广西二建承担；4.创发公司为广西二建垫付的款项应当从最终结算工程款中予以抵扣。广西二建（反诉创发公司）广西二建的反诉请求主要包括以下2项：1.创发公司支付广西二建尚未支付的工程款及拖欠进度款利息；2.创发公司返还广西二建履约保证金，并支付履约保证金资金占用期间利息。对于双方上述各自的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”同时，双方在《建设工程施工合同》专用合同条款第16.2.3条中约定，承包人私自将合同或者合同的任何部分或任何权利让给其他人，或私自将工程的一部分分包出去的，发包人有权解除合同，如发包人决定解除合同，承包人应在接到解除本合同通知书之日起七天内退场，退场后已完工合格工程按工程量的80%结算，并没收其全部履约保证金。本案中，广西二建收取案外第三人黄世辉的管理费，将承包的工程变相转包给个人，黄世辉再将工程分包给各个不具备施工资质的施工队，广西二建的行为已构成根本性违约。因此法院认为广西二建（反诉创发公司）应当承担相应的赔偿损失、支付违约金的责任。根据合同法的相关规定及双方当事人的合同约定，广西二建已完工部分工程款应当按照80%结算，但创发公司提出的还需没收全部履约保证金的要求，在工程款已按照80%结算的情况下，属于约定违约金过高的情形，法院不予支持，尚未退还的履约保证金5,600,000元理应退还给广西二建。根据法院查明的事实，创发公司因停工造成的工程延期损失为767,660.5元；已支付的工程款为3,500,000元；垫付的款项为410,943.29元。因此创发公司尚需支付广西二建工程款10,322,883.1元×80%×95%（质量保证金留存5%）－767,660.5元－3,500,000元－410,943.29元=3,166,787.37元。对于广西二建提出的要求创发公司支付拖欠进度款利息及履约保证金占用期间利息的反诉请求，因创发公司并未认可广西二建自制的结算报告，且此前对于已完工部分的结算总价认定、履约保证金是否应当返还一直是双方在诉讼中的争议焦点，并未明确，因此对于广西二建的该项反诉请求，法院不予支持。综上所述，经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限创发公司在本判决生效后十五日内支付广西二建工程款3,166,787.37元；二、限创发公司（在本判决生效后十五日内返还广西二建履约保证金5,600,000元；三、驳回创发公司的其他诉讼请求；四、驳回广西二建的其他反诉请求。本案本诉案件受理费136,000元，反诉案件受理费124,000元，共计260,000元，由创发公司负担136,000元，由广西二建负担124,000元。本院二审期间，双方未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，二审的争执焦点为：一、本案合同是否有效；二、逾期竣工违约金是否应当计算及如何计算；三、创发公司提出的损失是否进行计算；四、本案违约金是否过高；五、一审法院判决代付款项是否正确；六、质保金是否应当预留。关于争执的焦点一，本案已作出先行判决，判决双方签订的合同予以解除，根据判决内容，已经确认双方签订的合同合法有效，该判决已经发生法律效力。另外，广西二建认为双方签订的合同时间为2014年6月20日签订的意向合同为主合同，该合同在招投标之前，故违反了招标投标法的禁止性规定。根据查明的事实可以确认，双方的主合同签订日期为7月21日，在招投标之后，且在建设局进行备案，对于之前的意向合同不再发生效力，应以在行政机关备案的合同为准。且上诉人广西二建并没有证据证实备案合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条的相关规定，故该合同应当确认为有效合同。对上诉人广西二建提出的合同为无效合同的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。另外，上诉人广西二建提出的工程款结算应当按实际工程量100%进行结算的上诉理由，因涉案合同判定为合法有效的合同，上诉人广西二建在其存在违法转包的前提下，创发公司按照合同约定工程量的80%给付工程款并无不当，故该上诉理由，本院不予采纳。关于争执的焦点二，根据双方的合同约定，延误工期应当给付总工程款万分之一每天的违约金，该违约金为双方合同约定，并非所产生的损失，一审法院对该金额定性为损失，定性错误。上诉人创发公司在一审诉讼请求中已经列明请求给付600万元的违约金，上述违约金应该在诉讼请求范围内，故一审判决确认上诉人广西二建给付该款没有超诉请判决。根据查明的事实，本案涉案项目工程于2015年5月2日正式停工，直至2015年10月12日，再由上诉人创发公司另外找承包人正式复工，且停工原因为上诉人广西二建违法转包导致，一审法院认定上诉人创发公司2015年7月31日发出的复工函为停工截止时间不当，应当以实际复工时间计算停工日期，故该期间内应当按合同约定给付违约金，停工163天，每天为合同约定总工程款的万分之一，共计1,375,000元。因之后本案涉案工程已经重新启动，故工程启动之后的时间不再进行计算。上诉人创发公司提出的停工时间认定错误的上诉理由，本院予以部分采纳。关于争执的焦点三，上诉人创发公司提出的创发公司存在下列损失：1、因广西二建违法转包导致工程不能按时完工，创发公司前期投入不能按时回收成本，该部分损失为6,359,115.2元；2、广西二建撤场至工程复工期间因项目管理支出的项目管理费用、职工薪酬等费用共计891,912.6元；3、因不能按时完工，导致创发公司对第三方产生的违约金损失51,000元；4、因项目停工、延长，创发公司依第三方合同支出的监理费、咨询费共计200,000元的上诉理由，经查，虽然根据一般常理推断，创发公司前期投入资金后，因工程项目无法按时完成存在资金不能按期回收的风险，但其在案件审理过程中所提交的证据仍无法证实该风险是否存在以及所产生的损失数额，该损失无法进行判定。上诉人创发公司所提出的管理费用等损失，经查，创发公司在一审所提交的证据都是其自制表格，没有经过上诉人广西二建的认可，且没有第三方鉴定机构的确认，故该证据不能形成证据链，无法证实损失数额，该损失无法进行判定。对于上诉人创发公司提出的第三项、第四项损失，因没有相关支付凭证，对于该损失是否存在无法判定。综上，对上诉人提出的赔偿相关损失的上诉理由，本院不予采纳。关于争执的焦点四，经审查，本案涉案合同中确定与本案直接关联的违约条款有三项：1、逾期竣工违约金；2、承包人违法转包导致合同解除后，工程款按80%结算并且发包人没收承包人的全部履约保证金；3、项目管理人员不在岗违约金。第一项违约金，在争执的焦点二中已经予以阐述。对于第二项违约金，上诉人创发公司认为80%的工程款结算不能算作违约金范围的上诉理由，经查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，合同解除后，对于已完成的工程量应当支付相应的价款。既然双方合同约定违法转包致合同解除后仅付80%的工程价款，那么给付工程款80%的产生条件是承包人违约，又根据上诉人创发公司所提出的损失项目内容来综合判定，给付工程款80%应当是违约责任，而非扣除损失后的工程款结算。另外，广西二建在合同签订后已经向创发公司交纳560万元的履约保证金，从该保证金的内容来看，应当是针对整个工程而言，本案广西二建实际仅履行1000余万元的工程量，故按照合同扣除履约保证金应当按照实际完成工程量与合同约定的总工程量比例进行确定数额，这样更符合公平原则，该扣除的履约保证金为5,600,000元*(10,322,883.1元/84,358,297元)=685,269.2元。对于上诉人创发公司提出项目管理人员不在岗违约金应当进行计算的上诉理由，经查，该项违约金的设置就本案来说与逾期竣工违约金存在重合，且提出数额500余万元过高，故该项违约金不予计算。综上，因本案上诉人创发公司的实际损失因证据不足无法进行计算，故属于不同违约情形的违约金根据合同进行计算，扣除履约保证金部分予以部分计算，违约金数额为逾期竣工违约金1,375,000元+扣除履约保证金685,269.2元=2,060,269.2元。综上，上诉人提出的违约金的相关上诉理由，本院予以部分采纳。关于争执的焦点五，上诉人广西二建提出的代付款项不应当在本案进行处理的上诉理由，经查，本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人创发公司的代付款项与本案涉案工程有直接关联性，上诉人广西二建在反诉中提出请求给付工程款的诉讼请求，那么上诉人在反诉中以此进行抗辩扣减并无错误，符合诉讼法的规定，故该上诉理由，本院不予采纳。关于争执的焦点六，上诉人广西二建提出的因合同已经解除，不再预留质保金的上诉理由，经查，上诉人广西二建已经完成部分工程项目，该部分工程项目并未经过验收，根据根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款及第三条的规定，工程验收不合格的承包人应支付相应的修复费用，故该质保金的预留是为避免双方再次因工程质量产生新的争执，符合契约精神，故该上诉理由，本院不予采纳。综上，广西二建完成的工程量10,322,883.1元，扣除20%的工程的款、逾期竣工违约金、创发公司代付款、预留5%的质保金以及已经支付工程款部分后，上诉人创发公司应当给付上诉人广西二建工程款为10,322,883.1元×80%×95%（质量保证金留存5%）-1,375,000元-410,943.29元-3,500,000元=2,577,447.87元。另外上诉人创发公司应退还5,600,000元-685,269.2元=4,914,730.8元履约保证金。一审法院判决理由不当，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民初字第1797号之一民事判决第一项即：限上诉人湖南创发置业集团股份有限公司在本判决收到后十五日内支付上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司工程款2,577,447.87元；变更湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民初字第1797号之一民事判决第二项即：限上诉人湖南创发置业集团股份有限公司在本判决收到后十五日内返还上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司履约保证金4,914,730.8元；撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民初字第1797号之一民事判决第三、四项即：驳回原告（反诉被告）湖南创发置业集团股份有限公司的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的其他反诉请求；驳回上诉人湖南创发置业集团股份有限公司的其他诉讼请求；驳回上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案本诉案件受理费136,000元，反诉案件受理费124,000元，共计260,000元，由上诉人湖南创发置业集团股份有限公司负担136,000元，由上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担124,000元。二审案件受理费109,217元，由上诉人湖南创发置业集团股份有限公司负担63,168元，由上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担46,049元。本判决为终审判决。审 判 长  李秋云审 判 员  龚 建代理审判员  王 荣二〇一七年九月二十九日书 记 员  卢 颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。