广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第561号
上诉人（原审被告）：广东熊猫国际旅游有限公司江门分公司。住所地：广东省江门市新会区。
负责人：聂少云。
上诉人（原审被告）：广东熊猫国际旅游有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人：梁跃进。
以上两上诉人的委托代理人：陈彦、黄凯群，均系广东拓孚创展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：容齐欢，住广东省江门市新会区。
委托代理人：陈少鸿、张烈勤，均系广东圭峰律师事务所律师。
上诉人广东熊猫国际旅游有限公司江门分公司（以下简称“熊猫旅游江门分公司”）、广东熊猫国际旅游有限公司（以下简称“熊猫旅游公司”）因与被上诉人容齐欢健康权纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2014）江新法会民初字第428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年4月25日，容齐欢向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、熊猫旅游江门分公司、熊猫旅游公司向容齐欢赔偿损失191833.85元；2、本案的诉讼费用由熊猫旅游江门分公司、熊猫旅游公司承担。主要事实和理由是：容齐欢及其朋友何某甲等三人于2013年9月7日向熊猫旅游江门分公司报名参加澳门一天自助游，由熊猫旅游江门分公司负责自新会到珠海拱北两地来回接送。在2013年9月8日从新会出发到珠海拱北途中，途径新乐路的时候，因旅游车司机未按规范驾驶，在途经陡坡之时未提前减速，导致旅游车行驶中发生强烈颠簸，造成容齐欢腰背部受伤，容齐欢因疼痛难耐，要求司机尽快将其送往医院。但是，熊猫旅游江门分公司竟然要求司机将容齐欢及其朋友留在事发地点，继续将其他旅客送往目的地。容齐欢苦忍疼痛等待了一个多小时后，熊猫旅游江门分公司才派车将其送往医院救治。经医院诊断，容齐欢被诊断为胸12椎体压缩性粉碎性骨折。广东省天地方正法医临床司法鉴定对容齐欢伤患鉴定为九级伤残。住院期间，熊猫旅游江门分公司没有为容齐欢垫付过一分一毫的医疗费，更没有探望过容齐欢。容齐欢为此多次向新会区旅游局反映情况，并要求协调解决双方之间的纠纷。经协调，熊猫旅游江门分公司同意收取容齐欢的医疗费及司法鉴定报告等资料，并口头承诺赔偿容齐欢损失。但事后，熊猫旅游江门分公司却通知容齐欢收回所有资料，并拒绝赔偿损失。
熊猫旅游江门分公司、熊猫旅游公司共同答辩称：一、容齐欢的主体资格不明确，从容齐欢提供的证据可以反映，容齐欢的主体资格不能证明其是该旅行团的游客；二、人身受到损害的事实的依据不清晰，没有事实能够证明容齐欢在旅途中受到人身损害，该行程是几十人参团，年纪甚至有七十几岁的，但旅途中并没有发生交通事故也没有报案的记录，因此容齐欢的受伤可能是其自身的原因所致；三、熊猫旅游江门分公司在此案中并没有过错，据熊猫旅游江门分公司了解，澳门一天游由江门市大方旅行社组织并操办，从集中到出发、确定座位、紧急联系人等资料都是江门市大方旅游公司负责，据我方向该公司了解，本次旅游租用的交通工具都有安全带，导游也有告知游客需要配带安全带，行程中没有交通事故的记录，因此我方认为在本案中没有过错；四、容齐欢提交的证据《出团确认书》清晰地记载江门市旅游集散中心，熊猫旅游江门分公司只是一个报名的地方，组团以及负责营运的单位都是江门市大方旅游公司，按照容齐欢在诉状中陈述在旅途中因为车辆的颠簸发生事故，容齐欢应追加江门市大方旅游公司作为被告而查清事实，确认容齐欢是否为该团的旅客，在旅游过程中是否发生了事故。所以希望法庭对该事实也向熊猫旅游江门分公司的管理部门以及江门市大方旅游公司查清事实。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：熊猫旅游公司是自1998年4月8日成立的有限责任公司，经营范围有国内旅游、入境旅游和出境旅游业务等；熊猫旅游江门分公司是自2013年7月1日成立的熊猫旅游公司的分公司，经营范围与熊猫旅游公司一致。
2013年9月7日，何某甲到熊猫旅游江门分公司处报名参加澳门一天自由行，人数3人，出发时间为2013年9月8日上午7时45分，车号2，座位号41、42、43，费用每人70元。何某甲支付团费合计210元后，熊猫旅游江门分公司向何某甲出具《收据》及《省内客人出团确认单》各一份，其中《收据》确认收取团费210元，《省内客人出团确认单》注明参团信息，《收据》及《省内客人出团确认单》均加盖熊猫旅游江门分公司的业务专用章。2013年9月8日，何某甲、容齐欢及李某在新会区冈州广场集中乘坐熊猫旅游江门分公司安排的旅游大巴前往澳门，当大巴行驶至新礼路时，发生剧烈颠簸，造成容齐欢腰部受伤。容齐欢因伤无法继续行程，经与司机、导游交涉未果，遂与同行二人下车等待熊猫旅游江门分公司另行派车接载至其营业场所继续进行协商，但无果，后容齐欢要求到医院进行治疗。
容齐欢因伤在江门市××区中医院住院治疗，至2013年9月29日出院（共住院21天），共用去医疗费35051.81元。容齐欢出院时，新会中医院为其出具《住院证明书》一份，证明其伤情及住院期间留陪人一名，建议全休及门诊复查三个月，预计拆除内固定费用约为10000元。容齐欢出院后于2013年12月30日进行门诊复查，用去门诊医疗费49.50元。
2014年1月7日，广东天地方正法医临床司法鉴定所出具的广某司某所（2013）临鉴字第1442号法医临床司法鉴定意见，鉴定容齐欢因本次事故造成九级伤残。容齐欢为此支付鉴定费2000元。
另查明，容齐欢自2010年开始在江门市新会区会城侨兴北路13号1座居住，并在江门市××区坤成服饰有限公司工作，事发前一年月平均工资2859.34元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案为健康权纠纷。
关于容齐欢主体资格的问题。容齐欢为证实其与熊猫旅游江门分公司之间存在旅游服务合同关系，提供了熊猫旅游江门分公司出具给何某甲的《收据》、《省内客从出团确认单》以及证人何某甲、李某的证人证言予以佐证，足以证明容齐欢等3人参加由熊猫旅游江门分公司组织的澳门一日游的事实；熊猫旅游江门分公司认为容齐欢主体资格不明确，但未能提供相应证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。熊猫旅游江门分公司接受何某甲报名时，并未要求何某甲提交具体的参团信息就发出《省内客从出团确认单》，确认参团客人名字为“何某甲3人”，其与除何某甲以外的2人的旅游服务合同在该2人向随团导游报到时即成立且生效。熊猫旅游江门分公司亦确认容齐欢受伤后，在导游的通知下派员到事发地点接载容齐欢等人，可见熊猫旅游江门分公司已以实际行动确认了双方存在旅游服务合同关系的事实。故原审法院确认容齐欢在本案中的主体适格。
关于容齐欢主张熊猫旅游江门分公司赔偿损失的问题。熊猫旅游江门分公司向旅客提供“澳门一日团”旅游服务，接受何某甲等人报名并收取团费，双方之间的旅游服务合同没有违反法律法规的规定，应受法律保护。根据《中华人民共和国旅游法》第八十条：“旅游经营者应当就旅游活动中的下列事项，以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示：（一）正确使用相关设施、设备的方法；（二）必要的安全防范和应急措施；（三）未向旅游者开放的经营、服务场所和设施、设备；（四）不适宜参加相关活动的群体；（五）可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形”的规定，熊猫旅游江门分公司未能提供证据证明其在容齐欢乘坐大巴期间有作出安全警示，没有尽到合理的安全保障义务，从而导致容齐欢受伤，根据《中华人民共和国旅游法》第七十条：“旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任”的规定，容齐欢主张熊猫旅游江门分公司承担赔偿责任符合法律规定，予以支持。又因为熊猫旅游江门分公司没有提供证据证明容齐欢对自身受伤存在过错，故熊猫旅游江门分公司应对容齐欢的损失承担全部赔偿责任。
对于容齐欢主张熊猫旅游公司承担赔偿责任的问题。熊猫旅游江门分公司是熊猫旅游公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，熊猫旅游江门分公司对容齐欢的损害赔偿责任应由熊猫旅游公司承担。
另熊猫旅游公司在诉讼中申请追加大方旅游公司为第三人参加本案诉讼，但容齐欢不予同意，且熊猫旅游公司没有提供证据证明大方旅游公司系本案旅游服务合同关系的当事人，故对其申请不予准许。
关于容齐欢主张的赔偿范围问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”和第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”和第十八条第一款：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定，容齐欢主张赔偿医疗费、住院护理费、住院伙食费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费及精神抚慰金符合法律规定，予以支持，具体数额以原审法院核定为准。
对于容齐欢主张的医疗费35101.31元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，上述主张有容齐欢提供的病历、出院记录、医疗费收费收据、《住院证明书》等证据互相印证，没有超出法律规定的标准，予以支持。
至于容齐欢诉求的后续医疗费10000元，虽提供了医疗机构的参考意见，但该费用并在一审法庭辩论终结前未实际发生，具体数额未能确定，对容齐欢该项请求，不予支持，容齐欢可以待实际发生后另行主张。
对于容齐欢主张的住院伙食补助费1050元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”的规定，以及容齐欢提供的医疗机构出具的《住院证明书》、出院记录等证据，原审法院确认容齐欢住院21天，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》中关于伙食补助费50元／天的计算标准，其主张的住院伙食补助费1050元，没有超出法律规定的标准，予以确认。
对于容齐欢主张的护理费1680元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，容齐欢住院21天，其护理费参照本地护工从事同等级别护理的劳动报酬80元／天的标准计算为1680元，容齐欢该主张没有超出法律规定的标准，予以确认。
对于容齐欢方主张误工费11437.20元的问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，容齐欢于2013年9月8日受伤前月平均工资2859.34元，至2014年1月7日定残，共误工4个月，其请求误工费11437.20元没有超过法律规定的标准，予以支持。
对于容齐欢主张的残疾赔偿金120906.84元的问题。本次事故导致容齐欢身体受伤致残，其伤情经过符合资质的鉴定机构评定伤残等级为九级，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”的规定，容齐欢自2010年开始在江门市××区会城居住及工作，故应适用2013年度我省城镇居民人均可支配收入30226.71元／年的标准计算，因容齐欢被评九级伤残，根据伤残轻重程度应为20%，故计得容齐欢残疾赔偿金应为120906.84元（30226.71元／年×20年×20%），容齐欢的主张没有超过法律规定的标准，予以支持。
对于容齐欢方主张的交通费500元，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，容齐欢未能提供正式票据为凭，且容齐欢主张的交通费包含就医、多次往返旅行社及旅游局、司法鉴定所等地方处理纠纷的费用，由于处理纠纷的费用不属于容齐欢或其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，该部分交通费原审法院不予支持。综合容齐欢的住所与治疗机构之间的距离及容齐欢门诊治疗的次数，其诉请交通费500元过高，酌定交通费30元为宜。
对于容齐欢主张的精神抚慰金10000元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”的规定，且容齐欢提供的司法鉴定意见书已证实本次事故致其九级伤残，确实给其精神带来严重的痛苦，因此其请求赔偿精神损害抚慰金，理由充分，原审法院予以支持。综合考虑本次事故各方当事人的过错程度、经济能力及原审法院所在地平均生活水平，容齐欢主张赔偿的精神损害抚慰金10000元过高，酌定6000元为宜。
对于容齐欢主张的鉴定费2000元，有其提供的鉴定报告及鉴定费票据予以佐证，足以证明上述费用支出的真实性，该费用是本次事故造成的直接、必要的合理支出，应予支持。
容齐欢的以上损失合计178205.35元（含医疗费35101.31元、住院护理费1680元、住院伙食补助费1050元、误工费11437.20元、残疾赔偿金120906.84元、交通费30元、精神损失费6000元、鉴定费2000元）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国旅游法》第七十条、第八十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条的规定，于2014年8月11日作出如下判决：一、熊猫旅游公司应自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿容齐欢各损失合计178205.35元；二、驳回容齐欢的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1459元，诉讼保全费1470元，合计2929元，由容齐欢负担208元，熊猫旅游公司负担2721元。
当事人二审的意见
熊猫旅游江门分公司、熊猫旅游公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项；2、改判熊猫旅游公司对容齐欢的损失不承担赔偿责任；3、判令容齐欢承担本案一、二审诉讼费用。主要事实和理由是：一、原审认定事实不清。“出团确认书”抬头清晰记载是江门市旅游集散中心，江门市旅游集散中心是江门市大方旅游国际旅行社有限公司（以下简称“大方旅游公司”）下属的集散客自助旅游的旅游服务机构，而熊猫旅游江门分公司只是江门市旅游集散中心一个报名点，组团和负责实际运营的都是大方旅游公司，从集中到出发、确定座位、导游的派遣等都是由大方旅游公司负责。“出团确认书”上记载的紧急联系人欧某是大方旅游公司的员工，所预留的座机号码“350×××1”也是归属于江门市大方旅行国际旅行社有限公司的，这些足以证明江门市大方国际旅行社有限公司实际提供涉案澳门一日游服务的单位；珠海市港中旅快线有限公司是涉事车辆粤C×××××的所有人，应保证其车辆的运营条件符合国家的安全标准。大方旅游公司和珠海市港中旅快线有限公司是旅游服务的实际提供者，应对旅游者负有安全保障义务，容齐欢在乘搭车辆时意外受伤，大方旅游公司和珠海市港中旅快线有限公司是本次事故的直接责任人，原审法院应依法准予追加大方旅游公司和珠海市港中旅快线有限公司为被告或第三人参与本案诉讼，并判决由大方旅游公司和珠海市港中旅快线有限公司承担相应的赔偿责任。
二、熊猫旅游江门分公司、熊猫旅游公司对容齐欢的受伤不存在过错，不应为此承担赔偿责任。1、熊猫旅游江门分公司对容齐欢的伤情不存在任何过错，不是致使伤害发生的侵权人，故不应为此承担任何法律责任，应驳回容齐欢的诉求。涉案车辆为粤C×××××，车上每一座位配备完好的安全带，车上显眼的位置亦有提示乘客们扣好安全带的提示标志，且导游亦反复提醒要扣好安全带，注意乘车安全。没有任何证据显示事发时涉事车辆存在不适宜乘搭的情形，其安全存在瑕疵，容齐欢从座位上跌落与熊猫旅游江门分公司的行为之间没有因果关系，并非因熊猫旅游江门分公司的行为所致，容齐欢的受伤应属意外事件，熊猫旅游公司不应为此承担任何法律责任。大方旅游公司和珠海市港中旅快线有限公司是旅游服务的实际提供者，即使有侵权行为的发生，也应当由侵权人大方旅游公司和珠海市港中旅快线有限公司承担相应的法律责任。2、熊猫旅游江门分公司没有任何违约行为，且已尽到合理的安全保障义务，已按照出团确认单将何某甲3人的资料提供给实际提供旅游服务的单位，在本次事故中，没有证据表明熊猫旅游江门分公司安排实际提供旅游服务的大方旅游公司不适宜接待旅客的情形或其他违约情形。
三、原审法院适用法律错误，应适用最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》。容齐欢于2013年9月8日参加澳门一日游意外受伤，而《中华人民共和国旅游法》于2013年10月1日才正式实施，根据“法不溯及既往”这一基本法治原则，国家不能用当前制定的法律指导人们过去的行为，更不能用当前的法律以判定人们过去行为的性质，用事发时仍未生效的《中华人民共和国旅游法》来规范熊猫旅游公司的行为，加重熊猫旅游公司的法定义务是极为不妥的，故本案不应适用《中华人民共和国旅游法》，而应适用最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》。
四、容齐欢的受伤属于意外事件，熊猫旅游江门分公司对其伤害结果的发生无法预见，熊猫旅游江门分公司已尽合理注意义务，不应承担损害赔偿责任。本次事故中，没有证据表明大方旅游公司和珠海市港中旅快线有限公司安排的车辆设施存在安全隐患、车辆的行车线路存在危险隐患或其他的违约情形。对于容齐欢在行车途中意外被抛起，可能是基于其自身原因造成，容齐欢的伤害属于偶发、不可预见的意外事件，任何人对此都难以预见或防范。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，熊猫旅游公司不应承担容齐欢的损害赔偿责任。
五、从公平原则来说，要求熊猫旅游公司承担赔偿责任显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”熊猫旅游江门分公司在本案中无任何违约行为，亦已尽到合理的安全保障义务，要求熊猫旅游江门分公司和熊猫旅游公司为容齐欢伤害的结果承担责任明显欠缺公平。
六、即便判令熊猫旅游公司承担赔偿责任，熊猫旅游江门分公司和熊猫旅游公司对部分赔偿项目和赔偿金额有异议。1、关于误工费。容齐欢提供的工资单没有经用人单位和劳动者双发签名确认，该工资单不能真实地反映容齐欢因本次事故造成的实际收入减少，容齐欢亦无法提供社保记录予以佐证，故容齐欢的误工费应当参照江门市相同或相近行业2013年职工平均工资标准16080／年计算，容齐欢应得误工费为5360元（16080／12个月×4个月）。2、关于精神抚慰金。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，受害人或其近亲属请求赔偿精神损害抚慰金需以受害人遭到非法侵害为要件，本案意外伤害的结果不是因为熊猫旅游公司的行为所致的，因此，原审法院认定有熊猫旅游江门分公司和熊猫旅游公司承担全部精神损害抚慰金显失公平，且精神损害抚慰金数额过高，请求贵院依法改判。3、关于鉴定费用。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条的规定，鉴定费并不是法定的赔偿项目，且熊猫旅游公司对容齐欢的伤害结果不存在过错，故熊猫旅游公司不应承担该项目的赔偿责任。4、关于诉讼费用问题。熊猫旅游江门分公司、熊猫旅游公司对容齐欢的伤害不存在过错，故熊猫旅游公司不应承担本案的一、二审全部诉讼费用。
熊猫旅游江门分公司、熊猫旅游公司在二审期间提供的证据有：一、新闻《江门市成立旅游集散中心》，以证明江门市旅游集散中心是五邑地区散客自助旅游的旅游服务机构；二、报道《大方旅游：以社会责任意识推动旅游业发展》，以证明江门旅游集散中心是大方旅游公司的下属机构；三、百度百科（江门旅游集散中心），以证明江门旅游集散中心由大方旅游公司营运。
容齐欢答辩称：针对熊猫旅游江门分公司、熊猫旅游公司要求追加第三人的问题，我方认为不应增加任何诉讼参加人参加本案的诉讼。原因：1、容齐欢向熊猫旅游江门分公司购买澳门一天自由行服务，双方签订了《出团确认单》，熊猫旅游江门分公司也收取了相关的服务费，容齐欢按照熊猫旅游江门分公司的指示参加旅行团，但在途中发生事故。在事故发生后，容齐欢联系当日导游，导游经向熊猫旅游江门分公司请示后，要求容齐欢不要报警，并派车将容齐欢送回熊猫旅游江门分公司协商处理，该事实在一审中已查明。整个过程中没有大方旅游公司和珠海市港中旅快线有限公司的参与，容齐欢无从知道相关的旅行团是由谁组织。且在新会旅行局协商也是熊猫旅游江门分公司与容齐欢协商。在双方订立了有效的旅行服务合同，因本次旅行中因为开车司机操作不当致使容齐欢受到伤害的赔偿责任应当由熊猫旅游江门分公司、熊猫旅游公司承担有事实依据。2、熊猫旅游江门分公司在一审开庭前从来没有向容齐欢提及旅游集散中心，在一审庭审中，原审法院法官明确要求熊猫旅游江门分公司出示旅游集散中心或要追加的第三人与熊猫旅游江门分公司之间的协议来证明其主张，但在一审判决前熊猫旅游江门分公司没有提供。3、熊猫旅游江门分公司收取了旅游服务费，按照其陈述容齐欢参加该项目，该项目即使是江门市旅游局组织，本质上是营利性项目。熊猫旅游江门分公司有收取收益，在发生事故后则称不应承担赔偿责任，是显失公平，违反权利义务对等原则。至于本案最终的赔偿责任由何方承担，这是熊猫旅游江门分公司与有关方根据内部约定另行主张，而容齐欢完全不知情，作为善意的伤者，依据相关规定，向熊猫旅游江门分公司、熊猫旅游公司主张要求赔偿有法律依据。对于容齐欢主张的赔偿项目，我方认为一审判决正确，请求二审维持原判。
容齐欢对熊猫旅游江门分公司、熊猫旅游公司在二审提供的证据不同意质证，并对上述证据合法性有异议，认为三份证据无法证明熊猫旅游江门分公司、熊猫旅游公司免责的主张，熊猫旅游江门分公司、熊猫旅游公司至今无法证实其与其他机构的约定，从网上摘抄的证据仅能证实江门集散中心是存在的，即使集散中心存在，熊猫旅游江门分公司、熊猫旅游公司作为有资质的旅游企业，没有向旅客说明实际组织方，而熊猫旅游江门分公司是以自己的名义对外宣传，签订协议和收取旅游款，发生纠纷后与旅客协商解决的。
经审查，熊猫旅游江门分公司、熊猫旅游公司二审期间提交的证据系当事人在一审期间能够提供而未提交的证据，不属二审“新的证据”范畴，且上述证据是一些宣传报道，并不能证明熊猫旅游江门分公司与大方旅游公司、珠海市港中旅快线有限公司之间的关系，且容齐欢对其提交的证据不予认可，故本院对熊猫旅游江门分公司、熊猫旅游公司二审提供的证据，不予采纳。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为：本案中，容齐欢以熊猫旅游江门分公司和熊猫旅游公司在为其提供旅游服务过程中致其人身损害为由请求其赔偿医疗费、住院伙食补助费等物质损失及精神损害抚慰金，根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条关于“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理”的规定，本案应为健康权纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、熊猫旅游江门公司和熊猫旅游公司是否属涉案旅游服务的提供者；2、若熊猫旅游江门公司和熊猫旅游公司若为容齐欢提供旅游服务，其应对本案事故承担何种责任；3、容齐欢因本次事故造成的损失数额问题。
关于第一个争议焦点。容齐欢在接受旅游服务过程中受伤，因此，厘清本案事故的责任主体问题需首先准确认定与容齐欢成立旅游服务合同关系的相对方。对此，容齐欢提供由熊猫旅游江门分公司向何某甲出具的《省内客人出团确认单》及《收据》，主张熊猫旅游江门公司以其名义与“何某甲3人”订立旅游服务合同；熊猫旅游公司和熊猫旅游江门公司则主张该确认单的抬头明确记载为“江门市旅游集散中心”，该中心属大方旅游公司的下属部门，实质上由大方旅游公司与容齐欢订立合同并提供旅游服务，熊猫旅游公司和熊猫旅游江门公司仅代表大方旅游公司接受报名，相应的责任应由大方旅游公司承担，双方对此各执一词。经审查，上述确认单及收据均有熊猫旅游江门分公司盖章确认，虽然该确认单的上部记载有“江门市旅游集散中心”字样，但并非明确作为旅游服务合同的一方记载于该确认单上，且除此之外对容齐欢订立旅游合同相对方身份并无记载。对容齐欢而言，由何某甲作为代表到熊猫旅游江门分公司的营业场所报名参团并交纳相应费用，其有充分理由相信其旅游合同的相对方为熊猫旅游江门分公司，熊猫旅游江门分公司在订立合同时亦未向何某甲明示其作为大方旅游公司代办人的身份，结合何某甲出庭所作证言及容齐欢与何某甲一道参团出游的事实，足以证明熊猫旅游江门分公司与包括容齐欢在内的何某甲等三人成立旅游服务合同关系。至于上诉人认为大方旅游公司是该旅游项目的实际经营者，应追加大方旅游公司作为本案第三人的主张，但其未对此提供有关其与大方旅游公司之间存在何种法律关系及相关结算的证据予以证明，即使大方旅游公司系实际经营者，其亦系基于与熊猫旅游江门分公司之间的内部合同关系，与容齐欢无关，故原审不予追加大方旅游公司作为本案第三人处理恰当，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。按照一般侵权责任的构成要件，熊猫旅游江门分公司在为容齐欢提供旅游服务的过程中若因其过错致容齐欢遭受人身损害，应承担相应的责任。本案事故发生于熊猫旅游江门分公司运送容齐欢等乘客前往旅游目的地的过程中，熊猫旅游江门分公司应尽谨慎、安全运送的义务，保障旅客的乘车安全。根据何某甲、的证人证言，结合容齐欢的受伤情况，足以证明熊猫旅游江门分公司在颠簸的路段没有适当减速慢行，以致容齐欢被抛起腰部受伤，且其未提供相应证据证明容齐欢对本案事故的发生存在过错，熊猫旅游江门公司应对此负全部责任。根据我国《公司法》第十四条第一款关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，熊猫旅游公司作为熊猫旅游江门分公司的总公司，应由其承担分公司的民事责任，原审认定本案侵权责任由熊猫旅游公司承担正确，本院予以维持。
关于第三个争议焦点。熊猫旅游江门公司和熊猫旅游公司对原审认定的医疗费、住院护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金和交通费数额均无异议，本院予以维持。对于其提出异议的误工费、精神损害抚慰金和鉴定费问题，本院认定如下：1、关于误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。容齐欢提供了工作证明以及工资单予以证明受伤前月平均工资2859.34元，结合上述规定和容齐欢的伤残鉴定报告，足以证明容齐欢的误工损失，原审据此认定容齐欢的误工费为11437.2元并无不当，本院予以维持。2、关于伤残鉴定费、精神损害抚慰金的问题。容齐欢提供的司法鉴定意见书已证实本次事故致其九级伤残，相应的鉴定费用应由熊猫旅游公司赔偿。本案事故确实给其精神带来严重的痛苦，熊猫旅游公司应当向容齐欢赔偿的精神损害抚慰金，对具体数额问题，根据容齐欢的伤残程度和当地的一般经济水平，原审确定精神损害抚慰金为6000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3865元，由广东熊猫国际旅游有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 陈雪娟
审判员 许世清
二〇一四年十一月二十六日
书记员 梁淑珍