安徽省宣城市中级人民法院刑 事 裁 定 书皖18刑终27号原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄文进，个体经营。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年3月11日被原宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年4月17日被取保候审，2015年8月21日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同年9月7日由原宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。辩护人吴瑶燕，浙江国权明达律师事务所律师。安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人黄文进犯合同诈骗罪一案，于2016年1月21日作出（2015）宣刑初字第00263号刑事判决。宣判后，原审被告人黄文进不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭审理本案，安徽省宣城市人民检察院指派检察员陈小顺出庭履行职务，上诉人黄文进及其辩护人吴瑶燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年5月，狸桥开发区成立后，为引进浙江省浦江县水晶产业企业，与浦江县的吴某确定了合作意向。同年4月12日，安徽富鸿投资管理有限公司（以下简称“富鸿公司”，吴某为该公司法定代表人）与狸桥开发区签订了《安徽宣州狸桥经济开发区建设项目投资协议书》（以下简称“狸桥开发区投资协议书”），吴某按期支付了1050万元给狸桥开发区，狸桥开发区提供一期用地2100亩给富鸿公司。2100亩土地划分为b、c、d、g等区域，每个区再划分为若干个单元地块，每单元地块为2.88亩。吴某以提供土地的方式招商引进浦江县水晶产业的企业入户狸桥开发区。2011年5月13日，被告人黄文进代表安徽省宣城市宣州区狸桥镇水晶产业园项目部（乙方）与浙江乔兴公司（甲方）签订了《浙江乔兴公司与项目部承包责任书》，其中在第三项乙方责任第3项规定“项目与班组签订安全生产承包协议，明确责任；”；第四项奖罚标准第1项规定“必须达到公司内部规定的‘安全生产文明施工’要求，达不到要求按公司《质量安全管理》手册进行处罚；”。浙江乔兴公司盖章，丁忠宝代表甲方签字。2011年8月15日，浙江乔兴公司就富鸿公司在宣城市宣州区狸桥镇建造的水晶产业园项目，委托黄文进项目部施工，并与黄文进签订一份《内部经济考核责任书》，其中在第八条第6项规定“项目部在该工程项目上与专业施工班组签订的承包协议，报公司备案…”；第7项规定“项目部责任人黄文进以家庭全部财产承担本工程的一切经济责任及相关的法律责任，并且以扬州神居山旅游用品市场有限公司企业的名义作为项目部对公司的承诺。”；第10条规定“所有工程款必须于汇款形式汇到公司指定账户，…”。丁忠宝作为浙江乔兴公司代表签字，黄文进作为项目部责任人签字，孟某以“本人愿意为黄文进承担经济及法律的一切责任进行担保”作为担保人签字。2011年10月28日，乔兴宣城分公司在宣城注册成立，孟某为乔兴宣城分公司负责人。2011年11月17日，应被告人黄文进的要求，孟某未经浙江乔兴公司的授权和同意，刻了“浙江乔兴建设工程有限公司宣城分公司狸桥水晶科技产业园项目部财务专用章”（以下简称“乔兴宣城分公司项目部财务专用章”）、“浙江乔兴建设工程有限公司宣城分公司狸桥水晶科技产业园项目部章”（以下简称“乔兴宣城分公司项目部章”）和乔兴宣城分公司的一个账户给被告人黄文进使用。账户用于农民工工资发放、购销材料款等专用，2个印章用于工地正常建设。被告人黄文进还出具了一份用章承诺给乔兴宣城分公司，承诺如因公章发生的纠纷、债权债务及诉讼，由被告人黄文进个人承担并以其财产担保（任意相应资产）。因浙江乔兴公司更名为浙江乔兴建设集团有限公司（以下简称“浙江乔兴集团公司”），2012年3月28日，浙江乔兴建设工程有限公司宣城分公司更名为浙江乔兴建设集团有限公司宣城分公司（以下简称为“乔兴集团宣城分公司”）。2011年11月后，被告人黄文进借用他人身份证在宣城注册成立了明润、莹玉、胡杨、依玲、尚俊、圣翔、精雕等水晶工艺品有限公司（以下分别简称“明润水晶公司”等，均由被告人黄文进实际控制），并以这些公司的名义从富鸿公司购买了狸桥水晶产业园c区2#、4#、5#、8#、10#、11#楼的土地使用权。2011年12月19日、2012年2月19日，被告人黄文进分别以明润、莹玉、胡杨、依玲、尚俊、圣翔等水晶公司的名义，先后将c区2#、4#、5#、8#、10#、11#6栋楼土建工程发包给浙江乔兴公司，双方签订了《建设工程施工合同》。因上述土地的土地证、施工许可证等证未办理，浙江乔兴公司未施工建设。2012年2月至9月间，被告人黄文进将上述c区6栋楼发包给邓某、方某等人施工，并收取邓某、方某等人的工程保证金。邓某等施工班组在工地施工期间，被乔兴宣城分公司发现，在无法劝阻施工班组退场的情况下，浙江乔兴公司就与各施工班组签订了《内部经济考核责任书》，由各施工班组负责承建和管理，并让被告人黄文进在协议书上签字。因被告人黄文进无钱支付农民工工资和工程款等，2013年3月至9月，经狸桥开发区和富鸿公司（甲方）与浙江乔兴集团公司（丙方）、黄文进作为业主代表的雪清、尚俊、圣翔等水晶公司（乙方）协商，三方签订了《关于安徽宣州狸桥经济技术开发区水晶产业园项目建设投资变更协议书》（以下简称“狸桥水晶产业园项目投资变更协议书”）建设，甲方同意乙方将c区2#、4#、5#、8#、10#、11#楼地块所涉建设投资的权利和义务全部由丙方负责。浙江乔兴集团公司接手c区6栋楼后，除投入资金发放农民工工资和工程款外，又与c区6栋楼原施工方邓某、方某等人重新签订《内部经济考核责任书》，由邓某、方某等人继续施工，现c区6栋工程已基本完工。2012年11月至2013年5月间，被告人黄文进冒用乔兴宣城分公司总经理等身份，虚构狸桥水晶产业园有建设工程要向外发包，骗取杨某等人工程保证金、工程押金共计180万元。具体犯罪事实分述如下：1、2012年11月，被告人黄文进冒用乔兴集团宣城分公司总经理的身份，虚构狸桥水晶产业园有20万平方米工业厂房建设工程，并通过嵇留成发包给杨某、张某（起诉书上“张党育”为笔误，予以纠正）、李某乙，并于2012年11月27日、12月1日以工程保证金的名义分别骗取三人各50万元。案发后，被告人黄文进未退还三人的保证金。2、2012年12月，被告人黄文进冒用乔兴集团宣城分公司责任人的身份，虚构狸桥水晶产业园有工程发包给丁某，并于2012年12月21日以工程押金的名义骗取丁某现金20万元。案发后，被告人黄文进未退还丁某的保证金。3、2013年5月，被告人黄文进冒用乔兴集团宣城分公司副总经理的身份，虚构狸桥水晶产业园有防水工程发包给陈某，并于2013年6月14日以工程押金的名义骗取陈某现金10万元。案发后，被告人黄文进未退还陈某的保证金。2014年3月6日，被告人黄文进被山东省微山县公安机关抓获，同日被羁押于该县看守所，同月11日由宣城市公安局民警押回至宣城市看守所羁押，被告人黄文进归案后在接受公安人员的讯问时，如实交代了犯罪事实，2014年4月17日，被告人黄文进被变更强制措施取保候审。2015年9月3日，被告人黄文进在浙江省金华市被公安机关抓获，临时羁押于金华市看守所，同年9月7日被原宣城市公安局直属分局执行逮捕，并押回至宣城市看守所羁押。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书；常住人口基本信息证实：被告人黄文进的身份等基本信息、抓获经过、羁押证明、《狸桥水晶产业园投资协议书》、银行存款、取款凭证等材料、工商登记等材料、乔兴集团宣城分公司报案材料及营业执照、税务登记证、黄文进书写的用章承诺、2012年11月28日《宣城日报》一份、乔兴集团宣城分公司出具的证明、协议书、内部经济考核责任书、建设工程施工合同、狸桥水晶产业园项目建设投资变更协议书等材料、企业基本信息、验资报告、董事监事经理信息、有限责任公司变更登记申请书等材料、辨认笔录及照片，2011年5月13日《浙江乔兴建设工程有限公司公司与项目部安全生产承包责任书》一份、2011年8月15日黄文进与浙江乔兴公司签订的《内部经济考核责任书》一份。证人李某甲、孟某、王某、谢某、吴某、黄某、金某、鲍某、许某能的证言，被害人邓某的陈述及《内部经济考核责任书》、《内部经济考核补充责任书》、收条、银行凭证、协议书等材料、被害人方某的陈述及收条、银行凭证等、被害人余某的陈述及《协议书》、收条、外包全控内部考核责任书等材料、被害人杨某的陈述及《内部经济考核责任书》、《协议书》、《建设工程施工劳务总分包合同》、工行个人业务凭证、退款申请等材料、被害人张某的陈述及《建设工程施工劳务总分包合同》、《内部经济考核责任书》、《协议书》、退款申请、《木工劳务分包合同终止协议》、农行个人结算业务申请书等材料、被害人李某乙的陈述及收条、工行个人业务凭证等材料、被害人丁某的陈述及浙江省农村信用社存款凭证、借条、被害人陈某的陈述及工程合同、借条、工行业务凭证、收条，被告人黄文进的供述和辩解。原审法院认为：被告人黄文进以非法占有为目的，在签订合同过程中，采取虚构事实的手段骗取杨某、张某、李某乙、丁某、陈某钱款180万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。黄文进归案后如实供述了犯罪事实，庭审中虽对一些事实提出辩解，但不影响对其从轻处罚。综合被告人黄文进的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（五）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄文进犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元。二、责令被告人黄文进退赔被害人杨某经济损失五十万元、被害人张某经济损失五十万元、被害人李某乙经济损失五十万元、被害人丁某经济损失二十万元、被害人陈某经济损失十万元。黄文进上诉称：本案在侦查、审查起诉阶段存在超期办案、超期羁押的情形，程序违法；其与乔兴集团宣城分公司存在挂靠关系，并未假冒该公司负责人等名义；除一审判决认定的c区相关地块外，其手中另有g区、d区等多个地块可供发包，并未虚构事实。其与杨某、张某、李某乙等人无合同关系，其与丁某、陈某一直保持联系并未逃匿，没有非法占有工程保证金的目的，不构成犯罪，请求二审法院依法改判或者发回重审。其辩护人的辩护意见是：一审判决采信李某甲、孟某、吴某等人的证言错误，遗漏证人闫某、赵某的证言等对被告人有利的证据，致使认定事实错误，黄文进主观上并无非法占有的目的，也未实施虚构事实骗取钱财的行为，不应认定为合同诈骗罪，建议二审法院依法改判。检察员的出庭意见是：本案侦查、起诉、审判程序合法有效，上诉人经传唤拒不到案导致检察机关无法为其重新办理取保候审手续；结合全案证据，黄文进并不持有d区22个单元的土地，其在没有符合发包条件并可以开工地块的情况下，假冒乔兴集团宣城分公司负责人，与他人达成工程合同，以非法占有为目的分别骗取杨某、张某、李某乙、丁某、陈某等人保证金共计180万元，事后不退还，其行为构成合同诈骗罪。其虽未与杨某、张某、李某乙等人直接签订合同，但明知该三人找嵇留成是准备承建其与嵇留成签订的实际并不存在的工程项目，仍要求杨某等人将保证金汇入其控制的账户，且部分用于炒股消费，非法占有目的明显，其上诉理由不能成立。原判事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：原判认定黄文进于2012年11月至2013年5月间，冒用乔兴宣城分公司总经理等身份，虚构狸桥水晶产业园有建设工程要向外发包，骗取杨某等人工程保证金、工程押金共计180万元的基本事实有经一审当庭举证、质证并认证的相关书证、辨认笔录、证人证言、被害人陈述以及被告人的供述和辩解等证据证实，二审中，控辩双方均未提出足以影响定罪量刑的新证据，本院对上述事实予以确认。另查明，张党育另有其人，原判认定起诉书中张党育系笔误，张党育与张某系同一人，与事实不符，本院予以纠正。认定上述事实的证据有经一审庭审当庭举证、质证并认证的被害人张某的陈述以及张某提供的退款申请书、汇款单等证据证实，足以认定，本院予以确认。本院认为：上诉人黄文进以非法占有为目的，在签订合同过程中，采取虚构事实的手段骗取他人钱款180万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。黄文进上诉称其与乔兴集团宣城分公司存在挂靠关系，并未假冒该公司负责人等名义。经查，黄文进虽于2011年5月与浙江乔兴公司签订了《内部经济考核责任书》，浙江乔兴公司宣城分公司应其要求提供了项目部印章两枚及公司账号一个供其使用，但浙江乔兴公司于2012年3月28日更名后，已多次要求收回上述印章及账户，并于2012年11月28日登报声明上述印章作废，并收回相关账户。在其收取杨某、张某、李某乙等人工程保证金时，与浙江乔兴集团已无挂靠关系，其利用该公司名义骗取他人信任的行为应认定为假冒该公司负责人名义，黄文进此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。黄文进辩称除一审判决认定的c区相关地块外，其手中另有g区、d区等多个地块可供发包，其并未虚构事实。审查认为，该辩解理由仅有黄文进本人的供述和辩解以及由其本人填写的空白发包合同证实，且与经一审当庭举证、质证并认证的吴某、钱云龙等人的证言、侨兴集团及狸桥开发区管委会出具的情况说明等证据不符，该辩解理由不能成立，本院不予采纳。黄文进辩称其与杨某、张某、李某乙等人无合同关系，其与丁某、陈某一直保持联系并未逃匿，没有非法占有工程保证金的目的，不构成犯罪。审查认为：黄文进明知杨某等三人找嵇留成是准备承建其与嵇留成签订的实际上并不存在的工程项目，仍然以乔兴集团宣城分公司负责人的身份，要求三人将保证金汇入其控制的账户，且事后不予退还；其在收取丁某、陈某等人“工程押金”后经二人多次催促不予退还，直至其被采取取保候审强制措施后，才以要求对方撤案为条件出具借条或欠条，其非法占有的目的明显，该节辩解理由不能成立，本院不予采信。对黄文进的辩护人关于一审判决采信证据及认定事实错误，黄文进不应认定为合同诈骗罪的辩护理由，审理认为：李某甲、孟某、吴某等人的证言能够相互印证，且有其他在案证据能够证实，而闫某、赵某的证言彼此间并不能印证，且无其他证据证实，原判综合全案证据，对上述证据的认证据及相关事实的认定，并无不当，该节辩护理由不能成立。黄文进书面上诉称本案在侦查、审查起诉阶段存在超期办案、超期羁押的情形，程序违法。审理认为，侦查机关于2015年2月2日侦查终结，制作起诉意见书，并依法通知黄文进家属，公诉机关以实际收到案件的2015年3月2日作为移送审查起诉的日期，并无不当。黄文进在取保候审期间经多次传唤拒不到案，致使侦查、审查起诉程序迟延。本案中侦查、审查起诉阶段故黄文进此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  马林海审 判 员  曹 沂代理审判员  郭 威二〇一六年五月三十日书 记 员  赵叶舟附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……