重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07906号
上诉人（原审被告）：重庆市华青汽车配件有限公司，住所地重庆市江北区鱼嘴镇东风路146号。
法定代表人：唐舜清，总经理。
委托代理人：罗富友，重庆市华青汽车配件有限公司员工。
委托代理人：戴勤，重庆市华青汽车配件有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：谢绍玲。
委托代理人：秦智勇。
上诉人重庆市华青汽车配件有限公司（以下简称“华青公司”）与被上诉人谢绍玲工伤保险待遇纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2014年10月23日作出（2014）江法民初字第08775号民事判决，华青公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月8日对本案进行了二审询问。上诉人华青公司的委托代理人罗富友、戴勤，被上诉人邬兴万的委托代理人秦智勇参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：华青公司依法成立于1993年3月2日。
2013年3月20日18时，谢绍玲在下班途中乘坐交通车行至鱼嘴施工路口发生交通事故受伤，受伤部位为头部、颈椎。受伤后，2013年3月20日至2013年5月27日，谢绍玲在渝北区人民医院住院治疗，诊断为：颈4椎体右侧横突骨折；头皮挫裂伤，头皮血肿；外伤性鼻出血；全身多处软组织损伤；颈椎病（神经根型）。出院医嘱：休息3个月。
2013年8月12日，华青公司申请了工伤认定，渝北区人力资源和社会保障局于同年8月20日作出渝北人社伤认决字（2013）第2442号《认定工伤决定书》认定，谢绍玲颈4椎体右侧横突骨折；头皮挫裂伤，头皮血肿；外伤性鼻出血；全身多处软组织损伤属于工伤。2013年8月26日，华青公司向渝北区劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定，渝北区劳动鉴定委员会于2013年9月27日作出渝北劳鉴（初）字（2013）702号《工伤职工劳动能力鉴定确认结论通知书》认定，谢绍玲系伤残拾级，无护理依赖。该次鉴定发生鉴定费400元及其检查费900元，由谢绍玲缴纳。
审理中，谢绍玲、华青公司均确认双方的劳动关系于2014年9月15日解除，谢绍玲的工资为2400元／月。
2014年9月15日，谢绍玲向江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求解除其与华青公司之间的劳动关系，并请求裁决华青公司向谢绍玲支付各项工伤待遇共计80516.8元。2014年9月23日，江北区劳动人事争议仲裁委员会作出渝江劳人仲证字（2014）473号逾期未作出决定证明书。后谢绍玲诉至一审法院，一审法院予以立案受理。
一审原告谢绍玲诉称：我于2013年3月3日进入华青公司从事质检员工作，当月没有签订劳动合同，属于事实劳动关系。2013年3月20日18时，在下班途中乘坐公司的交通车发生交通事故导致受伤，随后被送入重庆市渝北区人民医院住院治疗。2013年8月20日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局出具了字号为渝北人社伤认决字（2013）2442号的《工伤认定决定书》，认定我的伤是工伤。2013年8月26日，华青公司向渝北区劳动鉴定委员会申请伤残等级鉴定，2013年9月27日，重庆市渝北区劳动鉴定委员会出具字号为渝北劳鉴伤（初）字（2013）702号的《工伤职工劳动能力鉴定确定结论通知书》，认定我的伤残等级为十级。现因双方协商无果，根据《工伤保险条例》等相关法律法规的规定，请求：一、依法判决解除谢绍玲与华青公司的劳动关系；二、华青公司赔偿谢绍玲如下费用：一次性伤残补助金2400元／月×7个月=16800元，一次性工伤医疗补助金4252元／月×2个月=8504元，一次性伤残就业补助金4252／月×6个月=25512元，停工留薪期工资2400元／月×6个月=14400元，住院期间护理费100元／天×68天=6800元，住院伙食补助费32元／天×68天=2176元，鉴定期间生活津贴2400元／月×1个月×70％=1680元，交通费500元，鉴定费400元，鉴定检查费900元，医疗费2844.8元，共计80516．8元；三、本案诉讼费由华青公司承担。
一审被告华青公司辩称：谢绍玲于2013年3月3日入职华青公司，其工资为2400元／月。谢绍玲受工伤我公司没有异议。对谢绍玲要求的一次性伤残补助金2400元／月×7个月=16800元，以及停工留薪期待遇2400元／月×6个月=14400元无异议；一次性医疗补助金应为3783元／月×2个月；一次性伤残就业补助金应为3783元／月×6个月；住院期间的护理费、住院伙食补助费、鉴定期间生活津贴、交通费、鉴定费、鉴定检查费、医疗费有异议，这几项应在交通事故中处理，本案中不应支付。综上，请法院判决。
一审法院认为，本案证据能证实，谢绍玲入职华青公司工作，双方形成劳动关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20）第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。据此规定，虽谢绍玲是在交通事故中遭受人身损害，但该交通事故系工伤事故，故华青公司应依《工伤保险条例》的规定，向谢绍玲支付由其承担的工伤保险待遇。
根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案查明，谢绍玲所受伤为工伤，而华青公司为谢绍玲的用人单位，华青公司却未为谢绍玲投缴工伤保险，因此，华青公司应按《工伤保险条例》规定的项目和标准赔偿谢绍玲工伤保险待遇。
《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……。此表明工伤职工可解除与用人单位的劳动关系，享受相应的工伤保险待遇。审理中，谢绍玲、华青公司确认双方劳动关系于2014年9月15日解除，对此一审法院予以认可。双方劳动关系既已于2014年9月15日解除，现谢绍玲再诉求判决解除双方劳动关系，没有意义，一审法院不予支持。
关于一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……。据此，计算谢绍玲的一次性伤残补助金为2400元／月×7个月=16800元。
关于一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》（2010年修订）第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府法（2012）22号）第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。据此，计算一次性伤残就业补助金为4252／月×6个月=25512元。前述第三十六条另规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。据此计算一次性工伤医疗补助金为8504元（4252元／月×2个月）。
对停工留薪期待遇2400元／月×6个月=14400元，谢绍玲、华青公司均无异议，一审法院予以支持。
关于护理费问题。谢绍玲工伤入住医院治疗68天，其伤情住院期间需人护理，故该期间按每天80元护理费计算，华青公司应付谢绍玲护理费为68天×80元／天=5440元。
关于住院生活伙食补助费的问题。《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知﹥（渝人社发（2010）284号）第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。照此规定，谢绍玲住院期间生活伙食补助费计算为68天×8元／天=544元。
《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发（2012）22号）第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。因审理中，谢绍玲没有举证证明停工留薪期满后的鉴定期间其因工伤不能从事工作，即未举证证明前述鉴定期间其因工伤仍需休息。故，谢绍玲诉求的鉴定期间生活津贴，一审法院不予支持。
谢绍玲要求的交通费。《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。谢绍玲对其诉求的交通费，既没有提供交通费发生的证据，也没有提供证据证明是经医疗机构同意须到统筹地区外就医产生的交通费，故谢绍玲诉求的交通费，一审法院不予支持。
关于鉴定费400元及鉴定检测费900元问题，谢绍玲审理时举示了相关证据证明该二笔费用的发生是其缴纳的，故对鉴定费400元及鉴定检测费900元，华青公司应当承担。
关于医疗费2844.8元问题，谢绍玲的证据并不能证明，该医疗费系用于治疗其工伤，加之华青公司已支付一次性工伤医疗补助金，故对谢绍玲该主张，一审法院不予支持。2014年10月23日重庆市江北区人民法院作出一审判决：一、被告重庆市华青汽车配件有限公司支付原告谢绍玲一次性伤残补助金16800元、一次性医疗补助金8504元、一次性伤残就业补助金25512元、停工留薪期待遇14400元、住院期间护理费5440元、住院伙食补助费544元、鉴定费400元、鉴定检查费900元，合计72500元。此款于本判决生效之日起3日内付清。二、驳回原告谢绍玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元由被告重庆市华青汽车配件有限公司承担。本判决生效之日起3日内，被告重庆市华青汽车配件有限公司向一审法院缴纳案件受理费5元。
华青公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销重庆市江北区人民法院（2014）江法民初字第08775号民事判决，依法改判或者发回重审。主要事实与理由：只有交通事故侵权赔偿差额才应由华青公司承担。谢绍玲的住院期间护理费5440元、住院伙食补助费544元应在侵权损害赔偿费用内支付，不应由华青公司承担。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人谢绍玲答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。
二审中，双方当事人对一审判决计算的谢绍玲的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、鉴定费、鉴定检查费的标准及金额均无异议，但华青公司坚持认为住院期间护理费、住院伙食补助费应在侵权损害赔偿费用内支付，不应由华青公司承担。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，一、关于因第三人侵权造成工伤的劳动者是否既有权获得工伤保险待遇又有权获得侵权损害赔偿的问题。
首先，工伤保险属于社会保险范畴，其本质是国家对劳动者劳动权益的社会保障措施，目的是将损害负担社会化，实现对劳动者利益的充分保护和快速补偿。职工由于第三人的原因造成工伤，将产生两个不同的法律关系，即工伤保险法律关系与第三人侵权法律关系。在法律法规没有作出其他规定的情况下，工伤职工或者因工死亡职工的遗属既可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇，即侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得。
其次，《社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”《重庆市人力资源和社会保障局关于涉及第三方责任工伤保险待遇支付问题的通知》（渝人社发（2013）77号）规定：“用人单位及其职工按规定参加工伤保险并按时足额缴纳工伤保险费的，由于第三方责任造成工伤（亡），治疗工伤的医疗费不得重复享受，工伤保险经办机构根据民事伤害赔偿法律文书等合法有效依据确定的医疗费总额与应由工伤保险基金支付的医疗费总额比较，不足部分予以补足，其他工伤保险待遇按《条例》（《工伤保险条例》）和《实施办法》（《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》）规定的项目和标准支付。”以上规定仅将医疗费用排除在可以兼得的费用之外。故，用人单位未依法缴纳工伤保险费，由于第三人的原因造成工伤，工伤职工如果选择请求第三人承担侵权损害赔偿责任，在获得侵权损害赔偿后请求用人单位支付工伤保险待遇的，应予支持，但工伤医疗费用除外。
三、由于双方当事人对一审判决计算的谢绍玲的工伤保险待遇纠纷的金额及标准均无异议，本院对此予以确认。
综上，华青公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应当依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市华青汽车配件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 张 魏