广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终967号
上诉人（一审被告）：贵港市覃塘区鸿强商店，住所地：贵港市覃塘区覃塘镇中华路**号。
经营者：罗永强，男，1967年11月5日出生，汉族，住贵港市覃塘区。
委托诉讼代理人：卢子勇，广西君望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王明亮，广西君望律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：谭坤成，男，1970年9月10日出生，汉族，住贵港市覃塘区。
委托诉讼代理人：林春丽，广西正大五星律师事务所覃塘分所律师。
委托诉讼代理人：黄乔，广西正大五星律师事务所覃塘分所律师。
原审被告：陈海金，男，1971年2月2日出生，汉族，住贵港市覃塘区。
上诉人贵港市覃塘区鸿强商店因与被上诉人谭坤成、原审被告陈海金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服覃塘区人民法院于2016年7月27日作出的（2016）桂0804民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人贵港市覃塘区鸿强商店上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不需要赔偿被上诉人经济损失17315.89元。事实和理由：一、一审遗漏当事人，程序不合法；一审判决认定上诉人承担赔偿责任，属于认定事实错误，适用法律错误。上诉人属于个体工商户，经营日用百货批发、零售等。上诉人雇请有23名员工，按月发放工资2000元，并为他们购买商业意外保险。上诉人进货、发货需要装车、卸车等临时性工作，遂将装卸作业发包给赖某，由赖某自行组织工人完成工作，上诉人则按每车货物的名称、数量计算劳务费给赖某（事发当天搬运矿泉水，每件0.15元，共1800件，则整车货物的搬运费是270元），因此，上诉人与赖某形成承揽合同关系。赖某承揽搬运工作之后，雇请搬运工、安排工作、支付报酬等事宜均由赖某自行决定，因此，赖某与搬运工人之间形成雇佣关系。上述事实，有被上诉人庭审笔录“赖某是工头，他通过电话联系我们工仔来干活，也是在鸿强商店做搬运工，有货的时候老板通知他，他就通知我们这帮工仔来搬运，老板给工钱给他，工钱是他与我们平分的”证实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十、十一条规定，被上诉人的损失应由雇主即赖某赔偿。一审遗漏追加赖某作为被告，程序不合法。二、一审判决认定被上诉人的医疗费损失为15952.99元，没有事实依据。被上诉人没有提交医疗费发票原件，且被上诉人已报销一万元的医疗费用，因此，被上诉人医疗费损失是5953元，而不是一审认定的15952.99元。被上诉人谭坤成辩称，1、被上诉人并不是受雇于赖某，实际上是赖某有业务的时候叫工人来从事装卸作业，大家都是平均分配劳务费，没有谁多拿或少拿，因此，雇主是上诉人的经营者罗永强。2、被上诉人的医疗费有医疗票据及相关证明予以证实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
原审被告陈海金未到庭。
原告谭坤成向一审法院起诉请求：判决两被告共同赔偿原告的经济损失24736.99元。
一审法院认定事实：被告鸿强商店系个体工商户，经营范围为日用百货等。原告谭坤成空闲时间常去鸿强商店做搬运工装卸，劳动报酬按件计算。2015年7月24日下午3时许，原告在被告鸿强商店仓库与其他搬运工一起将大卡车上的箱装矿泉水堆叠到指定位置，原告站在堆高的矿泉水箱上继续堆叠时，不慎从约一人高的矿泉水箱堆上摔落至地面受伤，被送至贵港市覃塘区人民医院就医，经诊断为右肱骨闭合性骨折，共住院17天，花去医疗费15952.99元，住院期间由其妻护理，出院医嘱有“患肢免负重三个月”。一审法院认为，原告谭坤成利用空闲时间到被告鸿强商店做搬运工，其虽未与鸿强商店签订劳动合同，也不构成事实劳动关系，但根据其非固定提供劳务、劳动报酬按件计算的特点，原告与被告鸿强商店之间系个人之间形成的劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，被告鸿强商店作为雇主，应为雇员提供安全的工作条件，对雇员在劳动过程中负有安全生产的管理、提醒义务，根据原、被告在庭审中的陈述，鸿强商店对矿泉水堆叠的要求一般是堆到16-18箱高，按照每箱高约20公分计算，其要求堆叠的高度约在3米以上，被告鸿强商店所指示的工作任务本身存在一定风险，且未做好安全生产的监督管理，故其对原告的损失应承担70%的过错责任。原告经常从事搬运工作，以劳力换取劳动报酬，对该项工作存在的风险应有一定的认识，并应在劳动过程中小心谨慎保护自己的人身安全，但其站在堆高的矿泉水箱上堆叠矿泉水时，未谨慎注意，摔落在地并导致右肱骨骨折，其本人对损害后果的发生亦存在过错，应承担30%的责任。原告虽主张系被告陈海金抛高矿泉水箱，箱子滑落撞到其腿部导致其摔倒，并提交仲裁裁决书一份予以证实，但经审查，仲裁裁决阶段被告陈海金系案外人，并未得到通知参加仲裁，事发时鸿强商店老板罗永强并不在场，对事发过程并非亲眼所见，故在原告未能提交其他证据佐证的情况下，该裁决书中关于被告陈海金抛高矿泉水箱导致原告受伤的陈述，不予采信，对原告要求被告陈海金承担赔偿责任的请求，不予支持。原告主张的各项赔偿项目、标准及计算方法，应依据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》予以认定。经核实，原告的经济损失为：1、医疗费15952.99元；2、住院伙食补助费：17天×100元／天＝1700元；3、原告住院期间由其妻子陪护并主张护理费按照城镇服务业的标准计算，因其妻为城镇户口，且其主张的数额并未超出《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》规定的赔偿标准，被告鸿强商店对该计算标准亦予以认可，故本院依法确认护理费为17天×106元／天＝1802元；4、原告主张其误工费亦应按照城镇服务业标准计算，被告鸿强商店予以认可，且原告主张的数额并未超出《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》规定的赔偿标准，予以支持，关于误工天数，根据原告出院记录中“患肢免负重3个月”的医嘱，原告主张出院后休息30天应属合理，故本院依法确认误工费为（17＋30）天×106元／天＝4982元；5、原告主张交通费300元，未提供票据证实，但被告鸿强商店予以认可，且结合原告住院治疗期间陪护人员多次往返家中与医院的实际情况，对原告的该项主张予以支持。故原告的经济损失合计为24736.99元，由被告鸿强商店承担70%的赔偿责任即17315.89元，原告自行承担30%的责任即7421.1元。两被告在庭审中主张原告的医疗费已获新农合报销部分应在赔偿总额中予以扣减，因本案系侵权纠纷，与新农合所属的合同之债分属不同的法律关系，故原告的医疗费是否已获新农合报销与本案无关，不能作为减免被告侵权责任的依据，故对两被告的该主张不予支持。判决：一、被告贵港市覃塘区鸿强商店赔偿原告谭坤成经济损失17315.89元；二、驳回原告谭坤成的其他诉讼请求。本案受理费209元（原告已预交），由被告贵港市覃塘区鸿强商店负担146元，原告谭坤成负担63元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人谭坤成在空闲时为上诉人提供货物装卸的劳务，并以计件的形式领取劳动报酬，与上诉人形成劳务关系。被上诉人谭坤成在提供劳务过程受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，其损失应由上诉人与被上诉人谭坤成按各自的过错承担责任。本案中，上诉人要求被上诉人将矿泉水堆叠至16-18箱高，约3米以上，但未向被上诉人谭坤成提供足够安全的作业工具，也未采取保证原告安全搬运的措施，其主观存在过错，依法应对被上诉人的损失承担赔偿责任。被上诉人谭坤成在作业时未尽到安全注意义务，亦存在一定过错。结合双方的过错程度，一审判决上诉人对被上诉人的损失承担70%的责任，并无不妥，本院依法予以维持。上诉人提出被上诉人由赖某雇请，其与被上诉人无任何法律关系，证据不足，本院不予采信。医疗费15952.99元，有医疗费票据证实，本院予以支持。上诉人主张被上诉人的医疗费应扣减从新农合报销的部分，因本案系侵权纠纷，新农合属保险合同，两者是不同法律关系，故对上诉人的主张不予支持。一审判决认定事实清楚，处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费233元，由上诉人贵港市覃塘区鸿强商店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李业佳
审 判 员 黄 奔
代理审判员 黄明丽
二〇一六年十月十三日
书 记 员 方发清