上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闵民五（民）初字第2901号
原告徐俊。
委托代理人吴琼，上海木诚木律师事务所律师。
委托代理人张恒伟，上海木诚木律师事务所律师。
被告孙庆生。
两被告共同委托代理人祝少杰，上海市现代律师事务所律师。
原告徐俊与被告孙庆生、陈惠芳房屋买卖合同纠纷一案，本院于2015年12月7日立案受理。依法由审判员陈春芳适用简易程序于同年12月28日公开开庭进行了审理。原告徐俊及其委托代理人吴琼，被告孙庆生及其两被告共同委托代理人祝少杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告徐俊诉称，2015年9月4日，原告经中介公司居间介绍，与被告签订了《房地产买卖居间协议》及《房屋买卖合同》，约定由原告购买被告位于××区××路××弄××号×××室房屋，转让价款为人民币（下同）323万元，定金为15万元，并约定买卖双方应于《房屋买卖合同》签订当日起57天内前往居间方签订《上海市房地产买卖合同》。合同签订后，原告分别于2015年9月4日、同年9月5日、同年9月13日各向被告支付定金5万元，合计定金15万元。并多次与被告协商尽快履行双方签订的《房地产买卖居间协议》及《房屋买卖合同》，办理房屋过户手续。然被告却屡次推脱，房产证原件也一直没有交给居间方保管。2015年10月21日，原告至上海市××区房产交易中心调取了系争房屋的房地产抵押状况信息，才了解到原告于2015年9月25日已将系争房屋抵押给了案外人张某甲、史某甲，抵押债权数额为165万元，抵押期限自2015年9月25日至2016年3月24日。
原告认为，被告将即将卖给被告的房屋作为债权抵押给案外人的行为，致使原告无法继续履行双方签订的《房地产买卖居间协议》及《房屋买卖合同》，被告已构成根本违约。根据合同法的有关规定，请求法院依法判决被告依照定金罚则的规定向原告双倍返还定金，原告遂诉诸法院要求判令（一）解除原、被告签订的《房屋买卖合同》；（二）被告双倍返还定金30万元；（三）被告支付房屋上涨的差价损失206，700元；（四）被告支付律师费8，000元。
诉讼中，原告对上述第（三）项诉请明确表示不要求在本案中进行处理。
被告孙庆生、陈惠芳辩称，（一）原告要求解除《房屋买卖合同》缺乏事实和合同依据。尽管存在被告房屋抵押的事实，但在法律上并不影响双方继续履行合同。另在双方签订的合同中，被告亦向原告明示已有抵押，故不存在欺诈。再有，依照合同约定，双方是于2015年9月4日签订房屋买卖合同，于2015年10月26日订立网签合同。网签合同后，原告要首付160万元交付被告，被告收到该笔钱款同时偿还抵押，不足自行补足，涤除抵押，所以在网签当日原告应支付160万元，被告的余额抵押165万元加上原有抵押16万元，也就是181万元，即便有缺口，按照合同约定，由被告自行补足，如果被告在网签合同后收到首付款无法涤除抵押，那么被告存在过错。反之被告无责任。所以原告在2015年10月21日查询后，在没有付清首付款的情况下，单方要求解除合同，并向被告提出了要求双倍返还定金不再交易，导致被告无法按照合同约定将抵押全部注销。因为原告支付首付款后到正式交易还有一段时间，而双方要求在2015年12月25日之前向房地产交易中心申请办理过户以及抵押的相关材料，其中还有2个月的时间，所以在时间上、合同约定上、在法律上、事实上不存在合同履行的障碍。（二）关于定金问题。按照双方签订的买卖合同约定，首付106.7万元，条款中（含定金），但是定金多少没有约定，按照规定，约定不明就是没有约定。另外（）后面是尾款5万元，确定了5万元是尾款而不是定金，所以根据条款，并没有写定金是多少。再根据原告向法庭举证的2015年9月5日及同年9月13日的收款收据上被告收取原告一共15万元是预订订金，不是罚则定金，双方变更了与中介签订的定金内容。根据合同效力，收据高于居间合同的效力，所以原告要求双倍返还定金缺乏事实和法律依据。（三）原告要求被告承担房屋差价损失缺乏根据。导致交易无法继续履行，过错不在被告，在于原告，原告没有按照合同要求去履行，而且原告提前行使了不该行使的解除合同权利。更重要的是，在起诉之前被告从未收到原告的书面解除合同通知，所以原告要求被告承担房屋差价损失没有依据。（四）房屋买卖合同纠纷，不存在承担律师费的问题。此外，原告在诉状中称被告屡次推托签订买卖合同不是事实，原告在2015年10月21日查询后，没有在2015年10月26日自行到房屋中介处签订网签合同，也没有支付首付款，责任不在被告。房产证的原件只有在2015年12月25日双方正式到交易中心过户时，才应该交给房产交易中心，在此之前，被告的房屋产权证即便不交给居间方，也不构成根本性违约，也不影响双方在2015年12月25日至房地产交易时候使用，所以房地产原件不成为原告单方解除合同的法定理由。最后，被告确实是存在2015年9月25日将房屋余额再抵押，但这是特殊情况，是被告朋友资金调度一下，但根据合同第4条约定，原告支付首付款后，不足部分被告自己筹措，被告完全可以在2015年12月25日前将余额抵押注销，包括另外16万元的抵押。综上，被告没有过错，原告单方解除合同没有道理，被告不承担任何责任。
经审理查明，被告孙庆生、陈惠芳系位于××区××路××弄××号×××室房屋的产权人。
2015年9月4日，原告徐俊（作为买受方，乙方）与被告孙庆生、陈惠芳（作为出卖方，甲方）及案外人A（上海）房地产咨询有限公司（作为居间方，丙方，以下简称“A公司”）签订《房地产买卖居间协议书》1份，约定乙方拟购买甲方位于××区××路××弄××号×××室房屋。乙方为表示对该房地产之购买诚意，向丙方支付意向金5万元整，作为与甲方进行洽谈之用。如甲方在《房屋买卖合同》上签字，则意向金转为定金，以担保《房屋买卖合同》履行，并且乙方应于甲方签署本协议10日内补足定金至15万元整。该协议其他约定栏内用手写方式约定：甲乙双方一致同意房价实际为323万元，做低合同价为309万元，做低部分14万元为装修补偿款。
同日，原告（作为买受方，乙方）与被告孙庆生（作为出卖方，甲方）签订《房屋买卖合同》1份，约定甲、乙双方通过A公司居间介绍，由乙方受让甲方坐落于××区××路××弄（B公寓）××号×××室房屋，该房地产转让价款为323万元整。为办理交易过户手续之需，甲、乙双方同意于本合同签署后57天（即2015年10月31日）内前往居间方签订网签文本的《上海市房地产买卖合同》。除另有约定外，前述约定期限届满日为甲、乙双方签订网签合同的日期。付款方式：首付房价款：乙方应于签订网签合同并申请办理公证手续（若需）后当日，通过居间方转付或自行支付甲方首期房价款（含定金）1，067，000元整，［（是否包含尾款：是）尾款5万元整由居间方代为保管］。甲方应将收到的首期房价款优先用于偿还银行借款（若有），并应于收到该笔钱款同时偿还尚欠借款余额（若有不足，甲方自行补足），办理抵押注销手续。第二期房价款：乙方通过如下方式支付第二期房价款2，163，000元。乙方应于签订网签合同并申请办理公证手续（若需）后七日内向贷款银行申请贷款，签订一切相关合同，办理其它一切相关手续。贷款的放款期限以贷款银行规定或借款合同约定为准，但乙方应于取得以贷款银行为抵押权人的他项权证后5个工作日内将其交付贷款银行。乙方应于本合同约定的过户期限内或满足该条约定的过户条件前办理出符合过户及抵押登记条件的银行贷款手续，若乙方申请的贷款额度不足或者无法获得贷款的，应当在过户前将相应部分房价款支付甲方。甲、乙双方应于乙方银行贷款划入甲方收款账户14天内，对该房地产进行验看、清点，确认无误后，由甲方交付给乙方，并由乙方自行或通过居间方支付甲方尾款5万元整。若甲方交付的房屋装饰及附属设施与约定的不符，则甲方应按原房屋装饰及附属设施估值一倍向乙方支付违约金。甲、乙双方应于2015年12月25日之前向房地产交易中心申请办理产权过户及抵押（若有）登记手续。根据法律、法规、规章等规定的本次交易税费全部由乙方承担。本合同所涉定金为担保本次买卖交易的顺利履行而设立。甲方同意将收到定金交居间方保管，若甲方将该房地产权证原件交居间方保管，则甲方可以从居间方取回保管的定金。在甲方收到乙方支付的定金后，若甲方违约不卖，则应向乙方双倍返还定金；若乙方违约不买，则已支付甲方的定金不予返还。若甲、乙双方及居间方签署的《房地产买卖居间协议》内容与本合同冲突，以本合同为准。甲、乙双方一致同意严格按照本合同履行，并按照本合同约定的条件签署网签合同。签署网签合同仅为办理交易过户手续之需，若网签合同对本合同部分内容变更，以变更后的内容为准；本合同未变更的内容继续有效。该合同补充约定栏内用手写方式特别载明：（1）甲乙双方一致同意房价实际为323万元，做低合同价为309万元，做低部分14万元为装修补偿款。（2）甲方承诺该房屋内无重大隐瞒事项。
签约当日及次日，原告通过银行转帐的方式分别向被告孙庆生支付定金5万元，合计10万元，被告孙庆生则于2015年9月5日向原告出具《收款收据》1份，载明：兹收到由徐俊（买受人）直接支付本人的款项计10万元。本人确认，上述款项系徐俊用于购买“上海市××区××路××弄××号×××室”房地产的□意向金□定金□房款□其他现订金已付壹拾万元人民币。
2015年9月13日，原告又向被告孙庆生支付定金5万元，被告孙庆生向原告出具的《收条》，载明：今收到徐俊人民币5万元订金。
2015年10月21日，原告至上海市××区房产交易中心调取系争房屋的房地产抵押状况信息，了解到被告孙庆生、陈惠芳已于2015年9月25日将系争房屋余额抵押给了案外人张某甲、史某甲，抵押债权数额为165万元，抵押期限自2015年9月25日至2016年3月24日。原告即与被告孙庆生、陈惠芳交涉要求撤销设定在系争房屋上的全部抵押。但直至双方约定的签约之日，被告孙庆生、陈惠芳仍未将系争房屋上的抵押予以撤销，导致双方无法按约签订网签文本的《上海市房地产买卖合同》。
2015年11月1日，原告向被告孙庆生、陈惠芳发送《催告函》称：“就我方购买贵方名下的坐落于上海市××区××路××弄××号×××室房地产之事宜，我方与贵方及居间方A公司于2015年9月4日签订了《房地产买卖居间协议》及《房屋买卖合同》，在上述协议中贵方、我方及居间方对该房地产的居间及买卖事宜达成了一致意见。且贵方已经收受我方支付的定金计15万元整。依据《房屋买卖合同》第3条的约定，为办理交易过户手续之需，贵方应当在签订《房屋买卖合同》后57天内（即2015年10月31日之前）与我方签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》。然而，贵方在《房屋买卖合同》约定的期限内并未与我方签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，致使该房地产买卖交易至今无法正常进行。为此我方郑重催告贵方：务必于2015年11月8日18时前往居间方就该房地产与我方按照《房屋买卖合同》约定的买卖条件签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，并采取积极配合态度，继续进行交易。我方给予贵方上述宽限，并不代表我方放弃追究贵方违约责任的权利，而仅仅是我方给予贵方的一个履约机会。若贵方仍不配合，则该催告函期限届满日即视为贵方在该房地产买卖交易中根本违约。届时，我方有权要求贵方双倍返还我方已支付的定金共计30万元整，或按照《房屋买卖合同》第12条约定追究贵方违约责任，并且保留追究贵方其他法律责任的权利”。本催告函一式三份，我方留存一份，抄送A公司一份，寄送贵方一份。
由于被告孙庆生、陈惠芳未能将系争房屋上设定的全部抵押予以撤销，导致双方始终未能签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，原告以被告已构成根本违约，诉诸法院要求按上述诉称解决。
以上事实，由原告提供1.《房地产买卖居间协议书》及《房屋买卖合同》（以此证明原、被告达成书面房屋买卖的事实）；2.定金收款收据、收条及银行转账流水（以此证明原告已向被告支付定金15万元的事实）；3.《上海市房地产登记簿》（以此证明被告已将交易房屋进行债权抵押的事实）；4.催告函、邮寄凭证及微信、短信记录（以此证明原告曾向被告进行过催告，并给予被告一个合理的履行合同的期限）。被告提供的C银行抵押还款情况（以此证明被告目前在C银行的抵押欠款为16万元）以及双方当事人的当庭陈述等为证。
经庭审质证，被告对原告提供的1-3证据的真实性均表示无异议，但认为居间协议书与本案没有关联，不能成为原告索赔定金罚则的依据。收款收据中的预订订金，说明双方已合意变更了居间协议中对定金的约定。另买卖合同第四条约定，双方在合同中没有明确定金的数额，只是约定含定金106，700元，属约定不明，且买卖合同的效力大于居间协议，故原告诉请要求双倍返还定金依据不足。根据买卖合同第14条约定，若网签合同对本买卖合同所作变更，以变更后的内容为准。另根据买卖合同约定，双方可以在网签时对于买卖合同进行变更，包括首付款数额、抵押返还及交易细节。根据买卖合同第12条约定的违约责任，原告也没有向被告发出任何书面通知要求解除合同。另针对上述第4组证据，对于情况说明和催告函，被告称没有收到，故原告提供的证据无法反映被告已经签收，所以催告函对于被告没有约束力。对于短信内容，被告陈述收到，但10月29日与10月30日的两个短信内容，仅仅是原告要求被告去网签的意思表示。尽管被告没有回复，但也不等于拒绝。并且原告自己也承认在10月31日其自己也没有去网签。另外11月18日的短信内容，提出要15万元的本金和15万元的违约金，该内容和今天庭审的内容也不一致。原告对被告提供证据的真实性表示无异议，但对被告的证明目的持有异议，认为对该16万元抵押欠款原告表示认可，但双方争议是在其他的抵押上。
上述证据具有真实性，且与本案相关联，本院确认其证据效力。
本院认为，三方签订的《房地产买卖居间协议书》及附件《房屋买卖合同》，系签约当事人的真实意思表示，于法不悖，合法有效，当事人均应信守并依约履行。上述《房地产买卖居间协议书》约定，原告为表示对该房地产之购买诚意，向居间方支付意向金5万元整，作为与被告进行洽谈之用。如被告在《房屋买卖合同》上签字，则意向金转为定金，以担保《房屋买卖合同》履行，并且原告应于被告签署本协议10日内补足定金至15万元整。另上述《房屋买卖合同》还约定，为办理交易过户手续之需，双方同意于合同签署后57天（即2015年10月31日）内前往居间方签订网签文本的《上海市房地产买卖合同》。因此，根据上述居间协议书及房屋买卖合同的约定，原告已按约向被告交付的15万元系原告向被告交付的订约定金，被告向原告出具的收款收据虽载明为订金，但被告的这一做法无法改变上述居间协议书及房屋买卖合同中所约定的定金性质。然在双方约定订立网签文本的《上海市房地产买卖合同》日期之前，被告非但未将涉案房屋尚存的银行抵押予以注销，还于2015年9月25日继续在该房屋上设定165万元的债权抵押给了案外人张某甲、史某甲（抵押期限自2015年9月25日至2016年3月24日）。且在离涉案网签合同还有36天的时间内，被告仍未采取任何补救措施去撤销设定在涉案房屋上的上述两项抵押，使得买卖双方未能按约于2015年10月31日前订立网签合同。直至原告于2015年11月1日向被告发送《催告函》，并给予被告至2015年11月8日18时前的宽限期限，要求被告前往居间方就该房地产与原告按照《房屋买卖合同》约定的买卖条件签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，但被告仍未予配合。就本案而言，在涉案房屋一直处于被抵押的状态下，原告是有权拒绝与被告签订网签合同的。况且在本案起诉（2015年12月7日）前乃至双方约定的最后过户日期（2015年12月25日）前，被告也始终未将涉案房屋上的抵押予以注销。被告的上述行为，显已构成违约，理应承担双倍返还定金之违约责任。被告对此所作之抗辩，理由均不能成立。考虑到涉案《房屋买卖合同》的履行期限目前已经自然届满，故对原告要求法院再行判决解除该《房屋买卖合同》之诉请，已无实际意义。另对原告要求被告支付律师费8，000元之诉请，缺乏依据，本院予以驳回。此外，鉴于原告对要求被告支付房屋上涨差价损失之诉请已明确表示不要求在本案中处理，本院对此不作处理。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决如下：
一、被告孙庆生、陈惠芳于本判决生效之日起二十日内向原告徐俊双倍返还定金30万元。
二、驳回原告徐俊的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5，920元，减半收取计2，960元，财产保全费2，020元，合计4，980元，由原告徐俊负担76.88元，被告孙庆生、陈惠芳负担4，903.12元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 陈春芳
二〇一六年二月十五日
书记员 周 燕
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
二、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。