湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂襄阳中民四终字第00435号
上诉人（原审被告）江苏四方锅炉有限公司。
法定代表人叶枫，该公司总经理。
委托代理人彭富成，江苏它石律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，反诉，和解。
被上诉人（原审原告）朱开军，�，
委托代理人唐荣宽，湖北思扬律师事务所律师。代理权限：变更诉讼请求，代为调解。
上诉人江苏四方锅炉有限公司因与被上诉人朱开军买卖合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2013）鄂襄城民二初字第01138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人江苏四方锅炉有限公司的委托代理人彭富成，被上诉人朱开军的委托代理人唐荣宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年5月15日，原、被告签订产品销售合同一份，约定原告以218000元的价格订购被告生产的D2L4-1.25-AZZ锅炉一台。该份合同为被告提供的制式江苏四方锅炉有限公司产品销售合同，加盖了江苏四方锅炉有限公司合同专用章；被告方业务员闫强以委托代理人身份在合同上签字。该份合同打印有被告公司账号，并手写添加闫强身份证号码及个人农业银行卡号，但该份合同最终未实际履行。2012年6月20日，原、被告又签订一份产品销售合同，原告以210000元（含运费）价格订购被告生产的D2L4-1.25-AZZ锅炉一台，约定合同签订后原告预付款60000元，发货前付余款150000元，并约定合同生效后20天交货，交货地点为襄城区卧龙镇，违约方承担总价款5%的违约金。该份合同样式仍是制式江苏四方锅炉有限公司产品销售合同，有被告业务员李伟以委托代理人身份签字，加盖了江苏四方锅炉有限公司商务专用章，合同指定的收款账户为刘桂英在徐州农业银行开立的6228480452206647417账号。该合同签订后，原告当日向合同指定账号汇入款60000元，2010年7月14日向该账户转款150000元。原告支付货款后，迟迟不见被告交货，于是向被告查询，得知李伟确系该公司销售部中南办事处业务员，具体负责湖北襄阳的销售业务，但签订�合同文本及合同号是李伟自行编造，加盖的商务专用章只用于商业报价，并不用于签订合同，原告支付的货款李伟也未交给公司，且李伟自2010年7月9日起连续旷工。原告遂于2010年7月28日向襄阳市公安局襄城区分局报案，该局以涉嫌合同诈骗对李伟立案侦查。被告也于2010年7月27日作出将李伟予以辞退的处理决定。2010年8月15日，原告因生产需要再次与被告签订产品销售合同，以181000元（不含运费）的价格订购被告生产的D2L4-1.6-AZZ锅炉一台。该份合同仍是被告提供的制式合同，加盖江苏四方锅炉有限公司合同专用章，有被告法定代表人段绪强及委托代理人魏国康签字，合同打印的收款账号为被告公司账户，但被告另行向原告提供了其公司会计苏中义的个人账户，要求原告将货款汇入苏中义的个人账户。该合同签订后，双方已如约履行完毕。2012年3月28日，原告诉至法院�要求被告返还货款210000元。同年8月27日，原告申请撤回起诉，原审法院于2012年8月28日作出（2012）鄂襄城民二初字第00265-1号民事裁定，准予原告撤回起诉。2012年3月28日，襄城区公安分局刑侦大队委托樊城区公安分局对2010年6月20日签订的合同上加盖的“江苏四方锅炉有限公司商务专用章”印文的真假进行鉴定，该局于2012年3月30日作出（樊）公刑技文字第（2012）4号刑事科学技术鉴定书，结论：送检的《江苏四方锅炉有限公司产品销售合同》上盖印的“江苏四方锅炉有限公司商务专用章”印文与送来的“江苏四方锅炉有限公司商务专用章”样本印文是同一枚印章所盖印，即合同加盖的商务专用章是真实的。2012年10月22日，襄阳市公安局襄城区分局作出襄城公移字（2012）006号移送案件通知书，以李伟涉嫌职务侵占犯罪，将案件移送徐州市公安局铜山区分局。
原审法院�为：原、被告于2010年6月20日签订的产品销售合同，李伟系被告公司业务员的身份是真实的，加盖的“江苏四方锅炉有限公司商务专用章”是真实的，合同文本是制式的江苏四方锅炉有限公司产品销售合同，合同标的是被告生产的锅炉，合同从内容到形式均无瑕疵，原告有理由相信是被告真实意思表示，故合同依法成立，对被告具有约束力，双方均应遵照执行。原告如约支付了货款，被告就应按合同约定交付原告订购的锅炉，其迟延不予交付损害了原告的合法权利。现被告迟延履行已达三年之久，超出合理履行期限，原告要求解除合同，理由正当，于法有据，予以支持。原告要求被告返还货款210000元，理由正当，于法有据，予以支持。原告要求被告承担总货款5%的违约金10500元，因合同有明确约定，予以支持。被告辩称合同加盖的商务专用章，不是合同专用章，而商务专用章不用于签订合同，且货款未汇入公司账户，因而责任应由李伟个人承担，与其公司无关，因印章使用是被告内部管理问题，原告没有辨别其各类印章用途的能力和义务，故印章真实被告即不能免责。至于货款未汇入被告公司账户，原因在于合同约定刘桂英个人账户为收款账户，原告按合同指定账号汇款并无过错。且从交易习惯看，被告一直以个人账户收取公司货款，原告的行为符合交易习惯和合同约定，被告的辩称理由不能成立。被告辩称李伟因合同诈骗被公安机关立案侦查，在刑事案件未有结论前，不宜作出民事上的处理，因公安机关初步侦查后认为李伟涉嫌职务侵占犯罪，是被告内部管理不当所致，不妨碍原告向被告主张民事权利，故被告的辩称理由不予采纳。被告还辩称，2010年8月15日签订的产品销售合同，锅炉型号大了，价格却降低了，就是对原告损失的弥补，前提是原告认可2010年6月20日签订的合同是李伟个人行为，与被告无关，原告不能出尔反尔再向被告主张权利；被告此说法原告并不认可，原告陈述因生产规模扩大需要更大型号锅炉，所以2010年8月15日再次签订了产品销售合同，价格降低是市场原因所致。由于双方各执一词，被告又无证据证明自己的主张，对其辩称意见不予采信；况且责任免除应当明示，双方对此显然未形成合意，所以即便被告低价向原告供应锅炉，有弥补原告损失的意思表示，也不能免除其应承担的法律责任；被告的此辩称理由不能成立。综上，被告要求驳回原告诉讼请求或中止本案审理，与事实不符，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、第一百一十四条、第一百三十八条之规定，判决如下：一、解除原、被告于2010年6月20日签订的�苏四方锅炉有限公司产品销售合同；二、被告江苏四方锅炉有限公司于本判决生效后五日内，返还原告朱开军货款210000元，并同时支付违约金10500元。案件受理费4608元，减半收取2304元，由被告江苏四方锅炉有限公司承担。
上诉人江苏四方锅炉有限公司不服原审上述判决，向本院提出上诉称：（一）原审此次判决审判过程中，被上诉人对如何支付210000元货款并没有提供任何证据，仅是一审法官询问其是否付款，而对付款的事实，上诉人并未认可，应由被上诉人提供证据予以证明。在无此证据的前提下，一审法院认定当时汇入60000元，7月14日转150000元没有相应的证据支持。（二）李伟是涉嫌诈骗还是涉嫌职务侵占，影响到是否现在能够审理该案的关键，襄城区公安分局虽然出具了经审查属于职务侵占的移送函，但与网上信息不相符，在网上仍是以诈骗罪追逃，且属于何种犯罪，最终应由人民法院认定，而不是公安机关来定性。在李伟涉嫌刑事犯罪案未最终处理前，一审法院没有一定要审理本案的需要。（三）襄城区公安分局出具的移送函并没有依法移送给相对应的公安机关，而是将原件交给了报案人即本案的被上诉人。而本案的被上诉人也没有将移送函及案件送给相应的公安机关，而是交给了一审法院（详见庭审笔录）。一审法官也没有将移送函送给相应的公安机关，且此次上诉该函没有出现。被上诉人明确答复是在一审法院，那么这样的移送函效力如何认定，是不是只是为让一审法院能审理本案少一些障碍，还是真正意义上的移送。如没有移送，上诉人的权利如何保护，请求二审法院查明这一情节和事实，以消除上诉人一直感到被上诉人与一审法院合谋让公安机关出具证明，而又故意隐瞒证据的疑惑，以维护法律的尊严，�护双方的合法利益。
被上诉人朱开军答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判除将本案合同订立的时间由2010年6月20日，误写为2012年6月20日外，二审查明的其他事实与原判认定的事实一致。
本院认为，案外人李伟在订立本案合同时为上诉人江苏四方锅炉有限公司业务员，其持有加盖上诉人江苏四方锅炉有限公司商务专用章的制式合同与被上诉人朱开军订立合同，足以使被上诉人朱开军相信李伟具有代理权。上诉人江苏四方锅炉有限公司应当承担该合同的法律责任。被上诉人朱开军依据该合同支付货款210000元，有存款和转账凭证证实，上诉人江苏四方锅炉有限公司称原审判决认定该事实无证据证实与事实不符，本院不予支持。案外人李伟究竟涉嫌诈骗还是职务侵占犯罪，均不能免除其应承担的民事责任，以此主张终止本案审理依据不足。本院亦不予支持。原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4608元，由上诉人江苏四方锅炉有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 涂晶晶
审判员 李 锐
审判员 刘 峰
二〇一四年一月十六日
书记员 张欢欢