北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第06503号
上诉人（原审原告）中科联社（北京）网络技术研究院，住所地北京市海淀区复兴路*****号阳光大厦**层。
法定代表人王兆珉，总经理。
委托代理人贾永迪，中科联社（北京）网络技术研究院职员。
被上诉人（原审被告）北京家乐福商业有限公司望京店，住所地北京市朝阳区广顺北大街16号华赢慧谷中心1-3层。
负责人安士杰，总经理。
委托代理人万迎军，北京市天睿律师事务所律师。
委托代理人牛琨，北京市天睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）联合利华（中国）有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区锦绣大道88号。
法定代表人AlanChalmersJope，董事长。
委托代理人左玉国，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人田龙，北京市联德律师事务所律师。
上诉人中科联社（北京）网络技术研究院（简称中科联社研究院）与被上诉人北京家乐福商业有限公司望京店（简称家乐福望京店）、联合利华（中国）有限公司（简称联合利华公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第37427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月15日公开开庭进行了审理，上诉人中科联社研究院的法定代表人王兆珉及其委托代理人贾永迪，被上诉人联合利华公司的委托代理人田龙，被上诉人家乐福望京店的委托代理人牛琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中科联社研究院原审起诉称：该单位系第8327863号”无懈可击wuxiekeji”汉字及拼音组合商标的专用权人，核定使用商品为洗发液、洗发剂、洗发粉、香波、护发素等，有效期为2011年5月28日至2021日5月27日。2013年8月，该单位发现联合利华公司在生产、销售的清扬牌洗发液商品外包装、官方网站、官方微博、天猫商城、网络推广链接以及电视广告宣传中使用了”无懈可击”或”无屑可击”字样。该单位认为，联合利华公司未经许可使用与该单位上述注册商标相同或相似的文字，侵害了该单位享有的商标专用权。家乐福望京店销售了相关侵权洗发液产品，与联合利华公司构成共同侵权。为此，该单位诉至法院，请求判令二被告停止侵权并连带赔偿其经济损失50万元。
被上诉人家乐福望京店原审答辩称：该店销售的涉案洗发液产品具有合法来源，且尚未被认定系侵权产品，故不应承担侵权责任，不同意中科联社研究院的诉讼请求。
被上诉人联合利华公司原审答辩称：首先，该公司的清扬品牌系国际知名品牌，无懈可击和无屑可击是该公司使用的广告语，意在表明洗发液产品的良好去屑效果及品质，并不是作为商标使用，基于清扬品牌的知名度及上述广告语的含义，并不会引起相关公众的混淆。其次，该公司在先使用涉案广告语，中科联社研究院注册涉案商标系恶意抢注行为，该公司就此已经提出撤销其涉案商标的申请。第三，中科联社研究院自身并未使用涉案商标，并未受到任何损失。综上，该公司不同意中科联社研究院的诉讼请求，请求法院驳回其诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年5月28日，中科联社研究院经核准，在第3类商品上注册了第8327863号”无懈可击wuxiekeji”汉字及拼音组合商标，核定使用商品为洗发液、洗发剂、洗发粉、香波、洗发肥皂、柔顺剂、护发素等，注册有效期为2011年5月28日至2021日5月27日。
2013年8月30日、9月9日，中科联社研究院在家乐福望京店先后购买了多款清扬牌洗发露，上述产品外包装及产品本身均突出显示有联合利华公司的商标标识”CLEAR清扬”，但不同款产品的外包装以及包装盒上的广告语存在区别。其中，清扬去屑洗发露（多效水润养护型）包装盒正面下方显示有”水润头皮无懈可击”字样，清扬去屑洗发露（冰霜薄荷型）包装盒正面下方显示有”全天净爽无懈可击”字样，清扬男士去屑洗发露（活力运动薄荷型）包装盒正面下方显示有”无屑可击冠军表现”字样，清扬男士去屑洗发露（清爽控油型）包装盒正面下方显示有”全天净爽无懈可击”字样。上述包装盒上还分别显示有代言明星的肖像，清扬去屑洗发露（冰霜薄荷型）的产品腰封上除代言明星头像外还显示有”无懈可击CLEAR清扬亚洲巅峰音乐节”以及”清扬冠名赞助”等字样，腰封背面还显示有如下文字：”清扬携手亚洲最大摇滚音乐节SUMMERSONIC登陆上海-
无懈可击亚洲巅峰音乐节，为热衷音乐的爱好者献上一场视觉与听觉的饕餮盛宴，更为自信勇敢的新一代青年提供了一个绽放自我的平台。今夏携手清扬，向世界炫出自己，让未来无懈可击！”。
中科联社研究院还于2013年6月16日、8月21日、9月10日先后申请北京市长安公证处对清扬牌洗发产品在互联网上的广告宣传及销售情况进行了证据保全公证，北京市长安公证处为此出具了（2013）京长安内经证字第16485号、第16486号、第16797号、第18338号公证书。由上述公证书可以看到如下情况：
一、2013年6月16日，在百度网（网址为www.baidu.com）上以”清扬无懈可击音乐节”为关键词进行搜索，点击相应搜索结果可以进入该音乐节的官方网站（网址为http：／／clearmusic.qq.com），网页标题为”CLEAR清扬无懈可击亚洲巅峰音乐节”，网站首页突出显示有”无懈可击亚洲巅峰音乐节”字样以及”CLEAR清扬”的商标标识；网站上载有对该音乐节的如下介绍：”清扬（CLEAR）诞生于1973年，是全球第二大消费品联合利华旗下专业去屑洗护发品牌。2007年清扬进入中国，率先针对男性、女性头皮状况提出\'去屑分男女\'概念。始终发起挑战，谋求巅峰的清扬，\'无懈可击\'品牌精神，聚集了大量关注度和良好口碑。......2013年，清扬再次以展开突破性的品牌动作
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携手亚洲摇滚音乐节SUMMERSONIC登录上海，以\'无懈可击亚洲巅峰音乐节\'为名席卷魔都，将品牌精神通过无国界的音乐延续，是为热衷音乐的爱好者献上一场视觉与听觉的饕餮盛宴，更为自信勇敢的新一代青年提供一个自我绽放的平台。SUMMERSONIC代表不断创新，怒放的音乐精神与清扬品牌文化在盛夏的上海碰撞，恰是清扬在不同以往的方式对消费者的述说：向世界炫出自己，让未来无懈可击！”
二、2013年6月16日，在百度网上以”清扬”为关键词进行搜索，点击相应搜索结果，进入清扬官方网站（网址为www.clearad.com.cn），该网站上显示有相应宣传广告及品牌介绍、最新信息等，其中，在部分广告图片上显示有”全天净爽持久去屑”、”清扬无屑可击说到做到！”等广告语；在品牌介绍栏目中使用了”信任清扬，无屑可击”等标题，并载有如下内容：”清扬，这个带着国际专业去屑声誉的头发洗护品牌，在进驻中国这个庞大市场的五年时间里，已开辟了完全属于自己的领地，深厚的品牌积淀，专业的去屑技术，不断追求挑战的品牌精神，令清扬成为人们心中值得信赖的去屑品牌，在国内持续引领\'无屑可击\'的去屑风潮”；在最新信息栏目中载有清扬品牌成为路特斯F1车队赞助商及莱科宁成为清扬品牌代言人的相关介绍，其中载有如下内容：”无懈可击vs无屑可击......4月12日，在即将到来的上海站比赛期间，清扬会为路特斯F1车队在上海举办一场别出心裁的欢迎会，届时，路特斯F1车队头号车手莱科宁也会应邀出席，与车迷一起分享和见证路特斯车队的无懈可击风采，感受其带来的无屑可击、赢到最后精神。”
三、2013年8月21日，在百度网上以清扬为关键词进行搜索，在搜索结果页面右侧点击题为”清扬全天净爽无屑可击”的视频进行播放，内容为清扬牌洗发产品的广告；上述视频播放完毕后，继续点击，进入”清扬新浪微博”（网址为http：／／e.weibo.com／clear／2011），该微博上显示有清扬的品牌简介以及部分广告，其中显示有”清扬冠军表现时刻”、”全天净爽无屑可击”等广告语，点击播放该微博上题为”新清扬男士全天净爽无屑可击”的视频，视频内容亦为清扬牌洗发产品的广告；在前述搜索结果页面上点击相应链接，进入清扬官方网站，网站上显示有”无懈可击CLEAR清扬亚洲巅峰音乐节”的相关介绍；在清扬官方网站首页点击”清扬天猫商城”，进入天猫商场网站（域名为tmall.com）上的”联合利华官方旗舰店”，该店面中设有清扬品牌洗护发产品专区，部分广告上显示有”无屑可击冠军表现”字样。
四、2013年9月10日，登录清扬官方网站，该网站上仍登载有与前述相同的宣传广告及品牌介绍，在该网站首页点击”清扬新浪微博”的链接，进入微博后仍显示有清扬的品牌简介以及部分显示有”清扬冠军表现时刻”、”清扬男士全天净爽无屑可击”等广告语的广告；在清扬官方网站首页点击”清扬天猫商城”，仍可进入天猫商场网站（域名为tmall.com）上的”联合利华官方旗舰店”，并能够看到”无屑可击冠军表现”等字样的清扬牌洗护发产品。
此外，一审过程中，中科联社研究院还提交了其自行录制的北京卫视、东方卫视、东南卫视、江苏卫视等电视台播出的清扬牌洗发产品广告视频，上述广告分为两段不同的视频，视频中分别使用了”新清扬男士全天净爽无屑可击”、”新清扬无屑可击”等广告语。
一审过程中，联合利华公司表示其在洗发液产品包装及广告宣传中使用”无屑可击”意在表明洗发液产品的良好去屑效果，使用”无懈可击”意在表明洗发液产品没有缺点的完美品质。
联合利华公司还表示该公司在中科联社研究院申请注册涉案商标之前已在使用含有”无屑可击”及”无懈可击”的广告语。就此，联合利华公司提交了该公司在2010年进行广告宣传的相关证据，上述证据显示：一、2010年第1期《时尚》杂志上刊载了联合利华公司的清扬牌洗发液产品广告，该广告中以醒目字样使用了”挑战0界无屑可击”、”信任清扬，无屑可击”、”无屑可击，国际品牌清扬不懈追求品质”等广告语，广告内容重点突出清扬牌洗发液产品的去屑功效；二、2010年3月，联合利华公司委托的广告公司向上海市工商行政管理局提交了一份户外广告登记审核表，附件内容为拟发布的平面广告打印件，上述广告上方为”CLEAR清扬”商标标识，中间为代言明星的肖像，下方为相应广告语，包括”挑战0头屑”、”去屑拍档无懈可击”等。
另查一，中科联社研究院表示其在2012年原本准备投入使用涉案商标，但由于产品配方不够完善，故在2013年才开始使用涉案商标生产产品，并就此提交了一瓶去屑洗发液产品，产品瓶贴正面上方突出显示有涉案商标。
另查二，家乐福望京店销售的涉案清扬牌洗发液产品系由和路雪（中国）有限公司天津分公司供货，联合利华公司确认系其生产。
以上事实，有商标注册证、产品实物、购物小票、（2013）京长安内经证字第16485号、第16486号、第16797号、第18338号公证书、光盘、广告登记审核表、《时尚》杂志、营业执照、证明及当事人陈述等在案佐证。
原审法院认为：中科联社研究院作为涉案第8327863号商标的注册人，依法享有该商标在核定使用范围内的专用权，有权禁止他人在同一种或类似商品上使用相同或近似商标。但”无懈可击”一词本身系有固定含义的成语，并非中科联社研究院所臆造或独创，含义为没有可以被人攻击、挑剔的漏洞或缺点，任何人均可以在上述含义上使用该词汇。
本案中，联合利华公司在其生产、销售的清扬牌洗发液商品外包装以及相应的推广宣传中使用”无懈可击”或”无屑可击”字样的行为，系为表明其生产的清扬牌洗发液产品的质量、功能或用途，属于描述性使用，不属于商标性使用行为，不构成对中科联社研究院涉案商标专用权的侵害。理由如下：
首先，联合利华公司对”无懈可击”及”无屑可击”的使用属于描述性使用，而非商标性使用。描述性使用是指使用某种描述性词汇说明或者描述商品的特点，而商标性使用是指在商业活动中，使用商标标识标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体。描述性使用与商标性使用的区别体现在：一是目的不同，前者只是为了说明或者描述自己的商品，后者则是为了标示商品的来源；二是作用与后果不同，前者只是对商品的某些特征进行描述，使相关公众了解这些特征，不会使相关公众将之与商品的提供者形成联系，后者则能起到识别商品来源的作用，在所标示的商品与商标权人之间建立一种固定的联系，使相关公众能够以此来区分商品的提供者。就本案而言，联合利华公司并未将”无懈可击”及”无屑可击”作为商标标识使用，而是作为产品广告语使用，用来突出其生产的去屑洗发产品的去屑效果及产品品质，”无懈可击”被用来描绘其产品的完美品质，”无屑可击”虽与”无懈可击”仅有一字之差，但更鲜明地突出其产品的良好去屑效果。而且，联合利华公司在使用上述词汇时，多数是与其他词汇相结合使用，例如，”水润头皮无懈可击”、”全天净爽无懈可击”、”无屑可击冠军表现”等，上述用语只是向相关公众传递产品的功能、品质等方面的信息，并不会使上述词汇起到标识商品来源的作用。其次，联合利华公司在使用”无懈可击”及”无屑可击”的同时突出使用了其自身的商标标识。根据查明的事实，无论在联合利华公司生产的涉案洗发产品上，还是其在网络、电视台等推广宣传中，其在使用”无懈可击”及”无屑可击”的同时，均突出了其自身的商标标识”CLEAR清扬”，表明其在主观上并无将”无懈可击”及”无屑可击”作为商标标识使用的意图。而且，清扬品牌在洗发类产品上具有较高的知名度，在此情况下，联合利华公司对”无懈可击”及”无屑可击”的使用并不会使相关消费者对商品的来源产生混淆。第三，根据联合利华公司的举证来看，该公司在中科联社研究院的涉案商标获准注册之前已经在使用含有”无懈可击”及”无屑可击”的广告语，联合利华公司的涉案使用行为系对原有广告语的延续使用。
综上，原审法院认为中科联社研究院起诉联合利华公司、家乐福望京店侵害其注册商标专用权的主张于法无据，原审法院未予支持。
原审法院依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第五十二条第（一）项、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第四十九条之规定，判决驳回中科联社研究院的诉讼请求。
中科联社研究院不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销原审判决。2.判决联合利华公司、家乐福望京店承担侵犯其商标专用权的连带责任，并依据中科联社研究院的原审诉讼请求赔偿其损失。理由是：1.原审判决的法律依据是《商标法》第五十二条第（一）项之规定，但却未按照该条法律规定进行裁判，属于有法不依。2.中科联社研究院对涉案商标专用权的取得符合《商标法》的规定，涉案商标不存在《商标法实施条例》第四十九条规定的任何情形，而原审判决却依据《商标法实施条例》第四十九条，使得联合利华公司、家乐福望京店逃避侵权责任。3.联合利华公司主张在先使用权的广告语系剽窃他人所得，其对商标”无懈可击”的使用不属于在先使用。4.联合利华公司具有将”无懈可击”作为商标使用的意图。5.联合利华公司在知悉中科联社研究院提起侵权诉讼后才申请撤销涉案商标是要达到逃避侵权的责任。
被上诉人家乐福望京店、联合利华公司服从原审判决。
上诉人中科联社研究院于二审期间向本院提交了联合利华公司”舒耐无懈可击”商标申请信息打印件、舒耐牌产品的照片和宣传推广等证据，用以证明联合利华公司对”无懈可击”具有商标使用的意图。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。本案涉及《商标法》和《商标法实施条例》修改前的行为，应当适用修改前的《商标法》和《商标法实施条例》。修改前的《商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。修改前的《商标法实施条例》第四十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。修改前的《商标法》五十二条第（一）项中的”使用”是指将商标标志用于指示商品来源。修改前的《商标法实施条例》第四十九条中的”正当使用”是指将某一标志表示商品质量、原料、功能等品质。本案的争议焦点为联合利华公司对”无懈可击”文字的使用是否属于《商标法实施条例》第四十九条规定的正当使用。”无懈可击”一词是有固定含义的成语，含义为没有可以被人攻击、挑剔的漏洞或缺点。联合利华公司在使用”无懈可击”时，多数是与其他词汇相结合使用，例如，”水润头皮无懈可击”、”全天净爽无懈可击”等，上述用语只是向相关公众传递产品的质量、品质等方面的信息，并不会使上述词汇起到指示商品来源的作用。联合利华公司在其生产、销售的清扬牌洗发液商品外包装以及相应的推广宣传中使用”无懈可击”字样，目的也是在于说明其生产的清扬牌洗发液产品的质量，其对”无懈可击”字样的使用属于正当使用，而并非指示商品来源的商标性使用，不构成对中科联社研究院涉案商标专用权的侵害。中科联社研究院于二审期间提交的证据仅能证明联合利华公司其他商标的申请和使用情况，与本案并无必然关联。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各8800元，均由中科联社（北京）网络技术研究院负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋利玮
代理审判员 张玲玲
代理审判员 刘仁婧
二〇一四年六月十七日
书 记 员 郝一伍