湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00731号
上诉人（原审原告）：施守武。
委托代理人：高杰、吴媛，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：平洪兵。
委托代理人：王洪斌、李国英，湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉苏宁云商销售有限公司。
法定代表人：赵蓓，该公司总经理。
委托代理人：熊学军，湖北卓胜律师事务所律师。
上诉人施守武与上诉人平洪兵，被上诉人武汉苏宁云商销售有限公司（下简称武汉苏宁公司）因身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2014）鄂洪山民三初字第00053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月28日受理后，依法组成由审判员汤晓峰任审判长，审判员晏明主审、审判员李行参加的合议庭进行了审理，书记员周常青担任记录。本案现已审理终结。
一审查明，武汉苏宁公司（甲方）与武汉市洪山区某华电器经营部（下简称某华经营部，乙方）于2013年签订《签约网点服务承揽协议》（下简称《承揽协议》）约定，由乙方承揽甲方指定的所售商品的售后服务（包括空调安装）；乙方有义务按照甲方的要求购买商业保险，乙方员工发生的一切意外事故导致的损失，由乙方承担；乙方必须安排具有合格资质的服务工程师进行作业；合同期限为2013年4月1日至2014年3月31日。随后，某华经营部按照协议要求，在中国人民财产保险股份有限公司南京市公司购买了《电器安装维修企业责任保险》，被保险人为某华经营部，保险期限为2013年7月1日至2014年3月31日。
另查明，某华经营部属个体工商户，业主为平洪兵，经营范围为家用电器的销售、安装、维修及售后服务。某华经营部有十余组人员从事空调安装等业务，每组二人。施守武于2012年11月份经人介绍，在某华经营部承接空调安装业务，但施守武不具备《特种作业操作证》，平洪兵已告知施守武空调安装需要两人完成，搭档由其自己寻找，交通工具及安装工具自备。施守武每次安装任务均由某华经营部的工作人员安排，安装完成之后将用户签字的派工单交给某华经营部，每安装一台定频空调为60元，变频空调为70元，按照安装的空调台数，由施守武与平洪兵于每月20日结账一次。若任务系施守武一人独自完成，安装费归施守武；若有搭档，安装费则由施守武向其搭档进行分配。2013年7月15日下午5点左右，施守武一人拿着派工单去客户家中独自安装志高26GW／ABP型空调，因空调外机的安装位置位于客户门框的上檐处，距离地面的高度有2米多，施守武便站在架梯上准备接过由客户递过来的空调外机，由于客户反方向递给施守武，导致施守武失去平衡从架梯上摔下受伤。后被送往武汉江南脑科医院检查，经诊断为右桡骨远端粉碎性骨折，又到中建三局武汉中心医院住院治疗21天，期间医疗费10，963元，由平洪兵支付。平洪兵经保险报销了7，444.54元的医疗费用。施守武出院后，自行支付了医疗费639.40元。2013年10月17日，经法医鉴定，施守武为十级伤残，后期医疗费为4，000元，误工时间为120日，护理时间为60日。鉴定费1，000元由施守武支付。因后期医疗费、赔偿费等费用，施守武多次找平洪兵协商未果。
2013年12月27日，施守武诉诸法院，请求判令对方赔偿其损失人民币61，953.60元（77，442元的80%，包括前期医疗费639.40元、后期医疗费4，000元、残疾赔偿金45，812元、误工费8，669.30元、护理费42，75.30元、住院伙食补助费1，050元、营养费3，600元、抚养费4，396元、法医鉴定费1，000元、交通费1，000元、精神抚慰金3，000元）。
武汉苏宁公司辩称，请求法院驳回其诉讼请求。
平洪兵辩称，对施守武受伤事实认同，但不同意其赔偿请求，如果需要承担责任，要求对垫付的医疗费进行抵扣。
一审认为，本案争议的焦点是双方属雇佣关系还是承揽关系；各方当事人对本次事故的发生是否存在过错，是否应承担责任。雇佣关系与承揽关系二者的区别在于，1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是持续性提供劳务，还是一次性提供工作成果。结合本案现有证据及查明的事实可以看出，1、施守武不用接受平洪兵的考勤管理，在平洪兵处无固定的工作时间，在完成工作的过程中，由施守武与客户自行商定安装位置及安装方式，不受平洪兵控制、支配，施守武在完成工作中具有独立性，双方不具有从属关系；2、在空调安装过程中，施守武自备交通工具和安装设备，由其与客户自行商定安装时间，不由平洪兵限定；3、施守武在2013年1月至3月间，未承接到安装任务，也未领取报酬，故不符合定期领取劳动报酬的特征。在施守武承接到安装任务的时候，虽然是每月结算一次报酬，但这只作为一个报酬结算周期，结算的内容还是根据施守武在结算周期内完成的工作量来决定，而不是根据其工作时间来结算报酬；4、施守武是根据平洪兵的通知承接安装工作，无任务时不需要工作，故不具有持续性提供劳务的特征。施守武是以自己的技术向平洪兵提供工作成果，劳务仅是完成工作成果的手段，最终目的是空调安装完成。因此，施守武要求确认其与平洪兵之间存在雇佣关系的主张，缺乏事实和法律依据，双方应为承揽关系。施守武与武汉苏宁公司之间不存在工作安排、领取报酬的事实，双方之间无雇佣及其他法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，施守武承揽的系空调安装业务，需要经常在高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行作业，具有一定的危险性，根据国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》，属于特种作业范围，需持证上岗。因施守武不具有《特种作业操作证》，平洪兵亦未对其资质作相应审查、查验，平洪兵作为定作人，在承揽人的选任上存在过失，平洪兵在本案中有过错，依法应承担相应的民事责任。武汉苏宁公司将空调安装业务交由具有家电安装经营范围的平洪兵承揽，尽到了谨慎的选任义务，不应承担责任。对于施守武要求武汉苏宁公司承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。施守武作为具有空调安装一定实际经验的从事者，在安装过程中未按照平洪兵的要求，组织二人进行安装作业，也未采取相应的安全措施，未尽到合理注意危险义务，是事故发生的主要原因，亦存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，结合本案事实及事故发生的原因大小关系，法院确定平洪兵在本案中承担35%的民事责任，施守武自行承担65%的民事责任。平洪兵垫付的医疗费10，963元，虽经保险报销了部分，但该保险的投保人及被保险人均为平洪兵经营的某华经营部，故报销的医疗费是保险公司替代平洪兵的承担了部分赔偿责任，其利益归属于平洪兵。平洪兵要求以10，963元的医疗费抵扣其部分赔偿责任的抗辩理由，法院予以采信。施守武损失经核算为，医疗费10，963元（平洪兵垫付）、前期医疗费639.40元（施守武垫付）、后期医疗费4，000元、残疾赔偿金50，208元［残疾赔偿金45，812元（22，906元／年×20年×0.1）＋被扶养人生活费4，396元（6，280元／年×14年×0.1÷2人）］、误工费6，698元［26，008元／年÷365日×94日（受伤至定残前一日）］、护理费3，600元（60元／日×60日）、住院伙食补助费315元（15元／日×21日）、营养费315元、法医鉴定费1，000元、交通费酌定300元，共计78，038.40元。根据双方责任比例，由平洪兵承担27，313.44元（78，038.40元×35%），扣除其已承担的医疗费10，963元后，平洪兵还应承担16，350.44元；施守武自行承担50，724.96元（78，038.40元×65%）。施守武所主张的精神损害抚慰金，法院酌定2，000元，由平洪兵承担，平洪兵的总赔偿额为18，350.44元（16，350.44元＋2，000元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、平洪兵于本判决书生效之日起十五日内赔偿施守武共计人民币18，350.44元；二、驳回施守武的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取259元，由施守武负担180元，由平洪兵负担79元。
一审宣判后，施守武和平洪兵均不服，向本院提起上诉。
上诉人施守武诉称，一审判决认定其与平洪兵为承揽关系而非雇佣关系，且未认定武汉苏宁公司对事故担责，均属于认定事实错误；一审判决认定施守武承担事故责任的65%，属于适用法律错误。请求二审法院撤销原判、改判武汉苏宁公司和平洪兵赔偿其损失20，000元。
上诉人平洪兵诉称，一审判决认定其选任施守武存在过失缺乏依据；依照城镇户籍标准认定施守武伤残赔偿金错误，均属认定事实错误。请求二审法院撤销原判，改判驳回施守武要求平洪兵承担其损失的诉请。
被上诉人武汉苏宁公司辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均承认的事实有，1、对武汉苏宁公司与某华经营部签订的《承揽协议》无异议；2、平洪兵与施守武未签订合同；3、涉案的电器安装工作，由某华经营部分派给施守武；4、对施守武的受损及赔偿项目无异议。
二审另查明，1、《个体工商营业执照》内容有，名称为武汉市洪山区某华电器经营部，经营者姓名为平洪兵，组成形式为个体经营，经营范围为家用电器、电子产品及其相关辅材的销售、安装、维修及售后服务；2、武汉苏宁公司（甲方）与某华经营部（乙方）签订的《承揽协议》约定有，第二十二条“乙方有义务按甲方要求购买商业保险，乙方员工发生的一切以外事故导致的损失，由乙方全权承担”；第二十四条“乙方获得甲方安装或维修业务授权时，乙方有义务接受、处理该品牌的安装或维修服务作业订单”；第五十五条“乙方及乙方员工在从事甲方授权服务时，只表明其具有服务甲方所销售商品的资格，并不代表其成为甲方员工或与甲方建立了某种劳动关系；乙方对乙方员工履行本协议过程的所有行为负责，包括但不限于安全事故，劳资纠纷等；乙方应对乙方员工进行安全培训、教育，乙方员工如造成甲方或第三方的人身、财产损失的，由乙方承担全部责任”；3、2013年3月25日，某华经营部向中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司投有商业保险；4、2005年12月1日，施守武获得信息产业部电子行业颁发的家用电子产品维修工的资质证书；5、2013年10月21日，武昌区杨园街余家头社区居委会出具证明，施守武于2011年1月至2013年9月居住在辖区某某路菜场3楼213室；6、一审法院2014年7月3日的开庭笔录记载，施守武陈述“（在平洪兵处工作）没有（底薪），没有（空调安装资质），不坐班。（安装工具）我自备的。客户是一楼，当时室外地面很潮，我站在梯子上，客户站在油桶上把空调外机递反了，我担心客户受伤，去扶而失去平衡，所以摔倒了”；平洪兵陈述“苏宁将事交给我们，我们只需要完成任务。我们只针对施守武个人，至于他怎么完成任务，那是他自己安排。没有审查（施守武资质）。保险是一个团体保险，并不针对个人”。
本院认为，在接受某华经营部派工单后，施守武因给客户安装空调过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，行为人应当承担相应的民事责任。
关于武汉苏宁公司是否担责的问题。涉案工作中，施守武与武汉苏宁公司之间，既无劳动合同，也没报酬给付，更不受其控制，施守武提出武汉苏宁公司应当承担其损害责任的主张，于法无据，本院不予支持。
关于平洪兵与施守武之间法律关系的问题。雇佣关系与承揽关系的关键区别在于，雇佣关系注重工作的全程，承揽关系注重工作的成果。涉案工作中，由于施守武既无底薪，也不坐班，只是接受某华经营部的派工单，自带安装工具并自行完成客户空调的安装工作，再依计件从某华经营部获取报酬。某华经营部向施守武发出的派工单，属于定作行为。施守武完成派工单上客户空调的安装，属于交付工作成果。一审判决认定平洪兵与施守武之间属承揽关系，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同”的规定。施守武提出其与平洪兵为雇佣关系的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于事故责任认定的问题。涉案工作中，鉴于施守武未取得空调安装行业的《特种作业操作证》，且因其接收反向递给的空调而摔倒受伤，该行为违反了《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条“特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业”及其附件第3.2条“高处安装、维护、拆除作业指在高处从事安装、维护、拆除的作业。适用于…小型空调高处安装、维修，…”的规定。平洪兵未审核施守武的相应资质，即让其从事空调的安装，具有选任的过失。一审判决认定施守武与平洪兵担责比例，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定。施守武提出一审判决认定其担责比例属错误的主张，平洪兵提出一审判决认定其选任过失属错误的主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于施守武残疾赔偿金标准的问题。由于施守武居住在城镇，经济来源于城镇，一审判决以城镇居民标准计算其残疾赔偿金，有事实依据。平洪兵提出一审判决依城镇标准计算施守武残疾赔偿金属认定事实错误的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人施守武提出撤销原判、改判武汉苏宁公司和平洪兵赔偿其20，000元损失的上诉请求，本院不予支持。上诉人平洪兵提出撤销原判、改判驳回施守武要求平洪兵承担其损失诉请的上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币518元，由施守武负担259元，由平洪兵负担259元。
本判决为终审判决。
审判长 汤晓峰
审判员 晏 明
审判员 李 行
二〇一四年十一月十八日
书记员 周常青