北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终808号
上诉人（原审原告）广东肇庆市科华食品机械实业有限公司，住所地广东省肇庆市端州区端州三路景德路12号。
法定代表人容添年，总经理助理。
委托代理人宋元枢，广东泽正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人张琪，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人朱明雅，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人弗朗兹哈斯食品机械（上海）有限公司，住所地上海市青浦工业园区振盈路450号5幢厂房。
法定代表人JosefHaas，董事长。
委托代理人杨敏锋，北京万慧达律师事务所律师。
委托代理人王蕊，北京万慧达律师事务所实习律师。
上诉人广东肇庆市科华食品机械实业有限公司（简称科华公司）因与被上诉人国家知识产权局专利复审委员会员会（简称专利复审委员会）及原审第三人弗朗兹哈斯食品机械（上海）有限公司（简称哈斯公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5972号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日受理本案后，依法组成合议庭于2017年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人科华公司的委托代理人宋元枢，被上诉人专利复审委员会的委托代理人张琪、朱明雅，原审第三人哈斯公司的委托代理人杨敏锋、王蕊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
本案涉及专利号为200910041143.6、名称为“软华夫饼烤炉脱模送饼机构”的发明专利（简称涉案专利），其申请日为2009年7月15日，授权公告日为2010年10月20日。专利权人为科华公司。涉案专利授权公告时的权利要求书如下：
“1.软华夫饼烤炉脱模送饼机构，其特征在于：
包括滚筒以及驱动滚筒转动的驱动装置，
所述滚筒的内壁沿着轴向设置有若干转轴，所述转轴上连接有若干勾针组件，所述滚筒的内壁上对应设置有供各勾针穿过的针孔，所述滚筒的底部对应于烤炉的烤盘输出方向，所述滚筒的顶部设置有软华夫饼的输出装置，所述滚筒的端部前方固定设置有与滚筒同轴的轨道，所述转轴的端部设置有滚动装置，
所述滚动装置置于轨道内，所述轨道的底部对应于烤盘位置设置有可将勾针组件从针孔伸出对烤盘内的软华夫饼进行勾取的下拐点，所述轨道的顶部对应于软华夫饼的输出装置设置有将勾针组件从针孔缩回使勾针从软华夫饼中退出的上拐点，
所述轨道为由一个左半圆形轨道和一个右半圆形轨道组合而成的凸轮状轨道，该左半圆形轨道半径与右半圆形轨道半径不同，且对应于烤盘输出方向的左半圆形轨道的半径小于右半圆形轨道的半径，所述上拐点与下拐点分别为左半圆形轨道和右半圆形轨道的上连接点和下连接点。
2.根据权利要求1所述的软华夫饼烤炉脱模送饼机构，其特征在于：所述勾针组件包括连接在转轴上的连接块，以及与连接块相连且平行于转轴的连杆，所述连杆上对应设置有若干勾针座，所述每个勾针座上均至少固定一可将软华夫饼勾取的勾针。
3.根据权利要求2所述的软华夫饼烤炉脱模送饼机构，其特征在于：所述每一勾针座上均匀排列有三只勾针。
4.根据权利要求1至3任一项所述的软华夫饼烤炉脱模送饼机构，其特征在于：驱动装置包括与用于驱动烤盘的前星轮轮轴同轴的主动齿轮、与主动齿轮啮合的从动齿轮，与从动齿轮同轴的主动链轮、转向链轮，以及与滚筒同轴设置的驱动滚筒和使勾针组件转动的驱动链轮，所述主动链轮与转向链轮之间张紧有传动链条，所述转向链轮与驱动链轮之间张紧有传动链条。
5.根据权利要求4所述的软华夫饼烤炉脱模送饼机构，其特征在于：所述主动链轮与转向链轮之间的链条以及转向链轮与驱动链轮之间的传动链条上均安装有调节链条张紧度的自动张紧链轮。
6.根据权利要求1所述的软华夫饼烤炉脱模送饼机构，其特征在于：所述输出装置为网链输送机。
7.根据权利要求1所述的软华夫饼烤炉脱模送饼机构，其特征在于：所述滚动装置为轴承组件。”
针对涉案专利，哈斯公司于2014年12月24日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其主要理由是涉案专利不符合2001年修订的《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第二款、第三款、第二十六条第三款、第四款的规定，并提交了证据1-13。其中：
证据1是奥地利维也纳弗朗兹哈斯公司与福建省海新集团有限公司签订的设备购买合同，系复印件，共13页。合同号为HXXMB20060623，其中记载的主要内容为：“福建省海新集团有限公司”从“奥地利维也纳弗朗兹哈斯公司”（FranzHaasWaffel-
undKeksanlagen-
IndustrieGmbH）购买SOW软华夫生产线，该生产线价格为642900欧元，运费及保险为7100欧元，总价格为650000欧元，付款分三次付清，第一次为总额的30%即195000欧元，在合同正式签订后一周内汇出，第二次为总额的55%即357500欧元，以在货物发运的90天前开具的信用证结算，第三次为总额的15%即97500欧元，在设备到位并安装调试运转正常之后，以电汇形式一次性支付；装运港为德国汉堡，目的港为中国厦门；该SOW软华夫生产线中的烘焙系统包括一套生产软华夫的自动烘焙设备（型号SOW90G）。
证据2是汇款申请书和电汇凭证，其中记载的汇款人为“福建省海新集团有限公司”，收款人为“FRANZHAASWAFFEL-
UNDKEKSANLAGENINDUSTRIEGMBH”（即奥地利维也纳弗朗兹哈斯公司），汇款币种和金额为195000欧元，日期为2006年07月07日，汇款附言栏记载“预付货款”。
证据4是中海集装箱运输厦门有限公司到货通知书，其中记载了起运港为汉堡，目的地为厦门，货名为“SOWSOFTWAFFLESPRODUCTIONLINEONESET”（即SOW软华夫生产线一套），箱号/铅封号为CCLU6387795/40’HC/427264，CCLU6466106/40’HC/427270，TGHU7374360/40’HC/427268，总重量为19381公斤，提单号为8HAMXMN657H12，该到货通知书的发送时间为2007年01月15日。
证据5是对外付款/承兑通知书，其中收款人名称为FRANZHASSWAFFEL-
UND，币种及金额为357500欧元，日期为2006年12月27日，涉及的提运单号为8HAMXMN657H12，涉及的合同号为HXXMB20060623。
证据6是购买外汇申请书和贸易进口付汇核销单，其中在购买外汇申请书中记载的单位名称为“福建省海新集团有限公司”，购汇金额为357500欧元，涉及的合同号为HXXMB20060623，涉及的商品名称为“SOWSOFTWAFFLESPRODUCTIONLINE”，日期为2007年02月25日。
证据7是境外汇款申请书、售汇通知书和结算业务申请书，其中在结算业务申请书中记载的申请人为“福建省海新集团有限公司”，日期为2007年10月09日，金额为人民币1031930.25元；在售汇通知书中记载的人民币金额为1031930.25元，对应的外币金额为97500欧元，记账日为2007年10月09日；在境外汇款申请书中记载的汇款人名称为“福建省海新集团有限公司”，收款人名称为“FRANZHAASWAFFEL-
UNDKEKSANLAGENINDUSTRIEGMBH”（即奥地利维也纳弗朗兹哈斯公司），金额为97500欧元，日期为2007年10月10日，汇款附言栏记载了“货款”，涉及的合同号为HXXMB20060623。
证据8是福建省经济贸易委员会出具的国家鼓励发展的内外资项目确认书和福建省海新食品有限公司的海新食品生产线更新改造项目进口设备和技术清单，其中在福建省经济贸易委员会出具的国家鼓励发展的内外资项目确认书中记载了项目单位为福建省海新食品有限公司，项目内容为海新食品生产线更新改造，项目执行年限为2006/2007年；在福建省海新食品有限公司的海新食品生产线更新改造项目进口设备和技术清单中记载了“软华夫自动烘焙机SOW90G”。
证据11是上海市东方公证处出具的（2014）沪东证经字第18362号公证书，其中记载了公证员在“福建省海新食品有限公司”对一套复制文件装袋密封的过程，以及对一台机器进行现场拍摄照片及录像的过程，该机器铭牌上记载了“FRANZHAASWAFFEL-
undKEKSANLAGENINDUSTRIEGMBH”、“TYPE：SOW90G”、“YEAR：2006”字样。该份证据公开了一种软华夫自动烘焙机，其包括脱模送饼机构，该脱模送饼机构具体包括滚筒以及驱动滚筒转动的驱动装置（参见证据11中光盘视频M2U01551第4分55秒-第5分，第9分-第10分15秒），滚筒的内壁沿着轴向设置有若干转轴，转轴随滚筒一起转动，转轴上连接有多个勾针组件，滚筒的内壁上对应设置有供各勾针穿过的针孔（参见证据11中光盘视频M2U01551第4分35秒-第8分30秒），滚筒的底部对应于烤炉的烤盘输出方向，滚筒的顶部设置有软华夫饼的输出装置（参见证据11中光盘视频M2U01560第2分-第4分30秒），滚筒的端部前方固定设置有与滚筒同轴的轨道，转轴的端部设置有滚动装置，滚动装置置于轨道内（参见证据11中光盘视频M2U01551第5分-第6分，M2U01560第1分15秒-第2分），轨道的底部对应于烤盘位置设置有可将勾针组件从针孔伸出对烤盘内的软华夫饼进行勾取的下拐点，滚动装置在该下拐点处沿着轨道朝向径向向外的方向运动（参见证据11中光盘视频M2U01560第2分-第4分30秒，M2U01563第10秒-第36秒），勾针组件在运行到顶部对应于软华夫饼的输出装置的位置处从针孔缩回，从而从软华夫饼中退出（参见证据11中光盘视频M2U01551第6分-第6分30秒，M2U01560第3分-第3分30秒）。
证据12是原产地证书、维也纳商会证明信的公证认证文件及其中文译文，其中记载了维也纳商会曾经为弗朗兹哈斯公司颁发了原产地证书，证书签发日为2006年12月19日，原产地证书中记载了发货人为“维也纳弗朗兹哈斯公司”，收货人为“福建省海新食品有限公司”，集装箱为TGHU737436-0，CCLU638779-5，CCLU646610-6，货物为SOW软华夫饼生产线一套，价值642900欧元，货运和保险费7100欧元，总价值650000欧元，毛重为19381公斤，运输到厦门。
证据13是福建省海新集团有限公司出具的证言，其中记载了福建省海新集团有限公司于2006年06月向FranzHaasWaffel-
undKeksanlagenIndustrieGmbH公司购买包括烘焙系统SOW90G在内的全套SOW软华夫生产线，自投产之日起，该全套设备除了常用磨损件的替换及日常维护外，未做过设备及其部件的替换、改变和更新升级。
关于证据13中的证言内容，就职于福建省海新食品有限公司的职工罗某作为证人出席口头审理接受了专利复审委员会和双方当事人的质询，其表示证据11中拍摄的设备是福建省海新集团有限公司于2006年从弗朗兹哈斯公司购买的，该设备未经过大的维修，曾更换过烤盘和烤盘运转的输送轨道，剥落鼓部分只更换过勾针。
专利复审委员会受理该无效宣告请求后，举行了口头审理，并在此基础上作出第26798号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定）。该决定认定如下：
一、证据认定
科华公司对证据2、4-8、12、13的真实性无异议，故对证据2、4-8、12、13的真实性予以认可。
对于证据1，虽然证据1上的合同编号为手写，但并不能因此否定证据1的真实性，哈斯公司在口头审理过程中出示了证据1的合同原件，该合同原件没有明显瑕疵，在没有相反证据足以推翻其真实性的情况下，对证据1的真实性予以认可。
对于证据11，在证据11的公证书第2页中记载了“上述现场使用数码摄像机拍摄得到的视频文件在本处由本处公证人员使用本处设备刻录制成光盘一式两张，一张光盘现留存于本处，另一种光盘经装盒并加贴本处封签后连同上述密封的物品交申请人保管”，哈斯公司在口头审理过程中提交了证据11所附光盘的原件，该光盘装在盒中，盒上开口处贴有上海市东方公证处专用封签，封签完好，其中所附光盘上有“上海市东方公证处（2014）沪东证经字18362号专用光盘”字样，可见哈斯公司提交的该光盘形式与公证书中记录的上述内容相符，并且光盘上的字样与公证书编号能够对应，虽然光盘的封签上没有盖公章，但这并不足以否定证据11所附光盘的真实性，在没有相反证据足以推翻其真实性的情况下，对证据11中的公证书及其所附光盘的真实性予以认可。
证据1-2、4-8、11-13均指向由卖方奥地利维也纳弗朗兹哈斯公司生产的包括烘焙系统SOW90G在内的全套SOW软华夫生产线，该套设备由买方福建省海新食品有限公司进口到中国，该笔交易中按照时间顺序先后经过买方向卖方订货并约定付款和交货时间、卖方完成货物交付、买方完成货款交付的过程，各证据的时间顺序符合一般商业规则和交易习惯，并且上述证据中涉及到的买卖方、收付款人、货款金额、货物名称、型号、交付方式等均相互对应。基于证据4可知该套设备于2007年01月15日已经抵达厦门海关，基于证据7可知，福建省海新集团有限公司于2007年10月10日付清尾款，根据证据1的合同中关于付款方式的约定可以推定，该套设备在2007年10月10日以前已经安装调试且运转正常，即该套设备在2007年10月10日以前已经进口到中国。因此，上述证据1-2、4-8、11-13能够相互关联且相互印证，构成了完整的证据链，足以证明“福建省海新集团有限公司”向“奥地利维也纳弗朗兹哈斯公司”购买了包括烘焙系统SOW90G在内的全套SOW软华夫生产线并且该套生产线于2007年10月10日以前已经进口到中国的事实。可见，证据11中涉及的型号为SOW90G的自动烘焙设备至少在2007年10月10日已经由于进口行为而在国内被使用公开，其使用公开的时间早于涉案专利的申请日2009年07月15日。
虽然证据1的合同中规定的付款时间与实际付款时间有所差异，但证据2、证据5、证据6以及证据7所显示的付款金额、付款人以及收款人均与证据1的规定相符，同时由证据2、4-7、13可以看出，证据1的合同实际上得到了履行，其中涉及的产品已经进口到中国，因此可以推定上述付款时间的差异应属于正常的延迟；证据2、证据4上虽然没有设备型号，但证据2的付款人和收款人以及涉及的金额与证据1中的内容相对应，且证据4中的货名、箱号、总重量、起运港、目的地、收货人等内容与证据1和证据13中的相关内容相对应；证据5中的合同号、金额、提运单号、收款人名称和付款人名称与证据1和证据4中的相关内容相对应；证据6、7中的合同号、商品名称、金额、收款人等与证据1中的相关内容相对应，上述证据中的内容能够相互印证。证据1的合同是否有第三方给予认定并非该合同是否有效的形式要件，并且证据1的合同原件上并无涂改痕迹，其中的信息与其他证据中的信息也能相互对应，科华公司虽然对此提出质疑，但其并未提供证据或给出充分的理由来支持其主张，故对科华公司有关依据现有证据不能认定销售行为的真实性的主张不予支持。
科华公司虽然对证据11中的设备是否更换了相关部件以及是否更换过铭牌提出质疑，但其并未提交证据证明其主张，也未给出充分的理由，而从证据11第13-15页的照片以及光盘视频中可以看出，该设备的技术手册中所示的相关结构与现场拍摄的设备中的相关结构是基本相同的，并且根据证据13的证言，证据11中的设备未经过大的维修，曾更换过烤盘和烤盘运转的输送轨道，剥落鼓部分只更换过勾针，对此，证人罗某的证言也可以佐证。因此，证据13以及罗某的证言可以说明证据11中与涉案专利相关的机构的结构并未作出改变，因此在没有充分的证据和理由的情况下，对科华公司的有关证据11中公证的设备存在更换部件的问题的主张不予支持。
审查指南第二部分第三章第2.1.3.2节规定，使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式，只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。根据上述规定可知，进口是导致使用公开的一种方式，本案中上述设备的进口行为在涉案专利申请日之前已经完成，因此导致其在涉案专利申请日之前已经在国内被使用公开，而与进口之后是否对该设备再销售以及对该设备的具体使用方式无关。因此，对科华公司有关“证据11公证的设备不属于专利法意义上的使用公开”的主张不予支持。
二、关于新颖性和创造性
（一）关于新颖性
权利要求1的技术方案与证据11公开的内容相比，两者的区别在于：涉案专利中，轨道的顶部对应于软华夫饼的输出装置设置有将勾针组件从针孔缩回使勾针从软华夫饼中退出的上拐点，所述轨道为由一个左半圆形轨道和一个右半圆形轨道组合而成的凸轮状轨道，该左半圆形轨道半径与右半圆形轨道半径不同，且对应于烤盘输出方向的左半圆形轨道的半径小于右半圆形轨道的半径，所述上拐点与下拐点分别为左半圆形轨道和右半圆形轨道的上连接点和下连接点，而证据11中看不出轨道顶部的形状，相应地也无法看到整个的轨道形状。
由于权利要求1相对于证据11具有上述区别技术特征，且上述区别技术特征也并非惯用手段的直接置换，因此，权利要求1的技术方案与证据11公开的技术方案实质上不同，权利要求1具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。
由于权利要求1具备新颖性，因此其从属权利要求2-7也具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性。
（二）创造性
权利要求1的技术方案与证据11公开的内容之间存在上述区别特征，上述区别特征实际要解决的技术问题是通过何种轨道形状使得勾针组件在运行到顶部对应于软华夫饼的输出装置的位置处时从针孔缩回。
对于上述区别特征，证据11中已经公开了转轴的端部设置有滚动装置，滚动装置置于轨道内，轨道的底部对应于烤盘位置设置有可将勾针组件从针孔伸出的下拐点，滚动装置在该下拐点处沿着轨道朝向径向向外的方向运动。即，在证据11中，通过在轨道上设置下拐点使轨道在下拐点处有个径向向外的扩大，使得转轴端部的滚动装置在下拐点处沿着该轨道朝向径向向外的方向运动，实现了将勾针组件从针孔伸出的目的。基于此，本领域技术人员容易想到，证据11中的勾针组件的向外伸出是通过沿着轨道运动的滚动装置带动转轴运动而实现的，为了将伸出的勾针组件从针孔缩回，只需要使滚动装置沿着轨道经过一个与其在下拐点经历的径向向外运动相反的逆运动，即径向向内运动，即可实现勾针组件从针孔的缩回。因而，基于证据11中公开的内容，为了解决上述技术问题，本领域技术人员容易想到，在轨道的顶部对应于软华夫饼的输出装置处设置一个上拐点，该上拐点的形状与下拐点的形状相反以使得滚动装置在经过上拐点时经历径向向内运动，从而使勾针组件经历与下拐点处相反的运动，以便将勾针组件从针孔缩回从而使勾针从软华夫饼中退出，这对本领域技术人员而言是显而易见的，无需付出创造性劳动。在此基础上，由于证据11中的转轴和滚动装置在随滚筒一起转动的同时沿着轨道运动，并且从证据11的光盘视频中（参见证据11中的光盘视频M2U01551和M2U01560）可以看出勾针有两个工作位置，即伸出位置和缩回位置，因而本领域技术人员容易想到将上拐点和下拐点之间的轨道设置为圆弧，当如此设置时，整个轨道必然是由一个左半圆形轨道和一个右半圆形轨道组合而成的凸轮状轨道，该左半圆形轨道半径与右半圆形轨道半径不同，且对应于烤盘输出方向的半圆形轨道的半径小于另一个半圆形轨道的半径，上拐点与下拐点分别为左半圆形轨道和右半圆形轨道的上连接点和下连接点。至于是左半圆形轨道的半径小于右半圆形轨道的半径还是右半圆形轨道的半径小于左半圆形轨道的半径，仅仅是观察方向的不同所导致。因此，在证据11公开内容的基础上得到涉案专利权利要求1的技术方案对于本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求2对权利要求1进行了进一步限定，其附加技术特征为“所述勾针组件包括连接在转轴上的连接块，以及与连接块相连且平行于转轴的连杆，所述连杆上对应设置有若干勾针座，所述每个勾针座上均至少固定一可将软华夫饼勾取的勾针”。证据11公开了勾针组件在与滚动装置相对的一端包括做枢转运动的连接块，与连接块相连的连杆，连杆上对应设置有多个勾针座，每个勾针座上均固定有可将软华夫饼勾取的勾针（参见证据11的光盘视频M2U01563的第10-36秒，M2U01551第5分-第5分30秒，第8分-第8分30秒）。虽然证据11并未公开在滚动装置侧的转轴上是否具有连接在转轴上的连接块以及相应地与其相连的连杆，也未公开连杆是否平行于转轴，但基于证据11公开的上述内容，本领域技术人员容易想到在滚动装置侧上对应地设置连接在转轴上的连接块以及与连接块相连且平行于转轴的连杆，这属于本领域的常规设计范畴，无需付出创造性劳动。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求2也不具备专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求3对权利要求2进行了进一步限定，其附加技术特征为“所述每一勾针座上均匀排列有三只勾针”。证据11公开了每一勾针座上排列有四只勾针（参见证据11的光盘视频M2U01551第8分-第8分30秒）。在此基础上，将证据11中的四只勾针改为均匀排列的三只勾针是本领域技术人员容易想到的，属于本领域的常规设计范畴。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求3也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求4相对于证据11的公开的设备具有突出的实质性特点和显著的进步，具备具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求5对权利要求4进行了进一步限定，由于权利要求4具备创造性，因此权利要求5也具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求6对权利要求1进行了进一步限定，其附加技术特征为“所述输出装置为网链输送机”。证据11公开了滚筒的底部对应于烤炉的烤盘输出方向，滚筒的顶部设置有软华夫饼的输出装置（参见证据11中光盘视频M2U01560第2分-第4分30秒）。而网链输送机属于一种公知的输送机，选择网链输送机作为证据11的输出装置是本领域技术人员根据实际情况作出的常规选择，并且其也未带来预料不到的技术效果。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求6也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求7对权利要求1进行了进一步限定，其附加技术特征为“所述滚动装置为轴承组件”。证据11公开了滚动装置为轴承组件（参见证据11的光盘视频M2U01560第1分-第1分55秒）。因此，证据11公开了上述附加技术特征，且其在证据11中所起作用也与其在涉案专利中所起的作用相同。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求7也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
综上，专利复审委员会决定宣告涉案专利的权利要求1-3、6-7无效，在权利要求4-5的基础上继续维持该专利有效。
科华公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
上述事实有被诉决定、涉案专利授权公告文本、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
北京知识产权法院认为：
（一）关于证据问题
从证据8中可以看出，在福建省海新食品有限公司的海新食品生产线更新改造项目进口设备和技术清单中记载了“软华夫自动烘焙机SOW90G”的设备名称，该证据中所显示内容与证据11中显示内容并无不同，因此，科华公司认为证据11中所显示设备在哈斯公司所提交的进口资料中并无记载的主张不能成立。
虽然证据11中所显示对设备的公证时间发生在2014年，而非该设备的进口时间2006年，但鉴于该设备本身属于大型设备，被改装的成本较高且难度极大，在科华公司未提交相反证据予以否定的情况下，仅依据时间因素，无法证明该证据中所显示设备曾被改装或更换。据此，本院认定证据11公证的设备与福建省海新食品有限公司于2006年进口的设备为同一设备。科华公司认为因公证时间与进口时间不同，故无法证明该装置未被改装或更换的主张不能成立。
使用公开是现有技术公开的方式之一，是指由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，即构成使用公开，而不取决是否有公众实际得知。也就是说，使用公开强调的是公众获取该技术内容的可能性，至于是否确有证据证明有公众实际获取了该技术内容则在所不问。
虽然证据11中的设备处于特定工厂的生产车间中，但在该工厂并无保密义务的情况下，该工厂中的相关技术人员亦属于公众的范畴，因此，自该设备自2006年6月从国外进口至国内之后，至少便已处于该工厂相关人员想得知就能够得知的状态，这一情形显然属于使用公开的情形。故科华公司认为在特定工厂中的使用不属于使用公开的方式这一主张不能成立。证据11所显示设备属于涉案专利的现有技术，科华公司的相关主张缺乏事实和法律依据。
二、关于涉案专利权利要求1、2、3、6、7是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性
科华公司主张从证据11中无法看出其亦存在权利要求1中所限定的上拐点这一技术特征，故涉案专利权利要求1具有创造性。对此，该院认为，虽然证据11未公开软华夫饼的输出装置的轨道顶部的形状，从而并未公开科华公司所称上拐点。但该区别技术特征要解决的技术问题是通过何种轨道使得勾针组件在软华夫饼的输出装置的顶部从针孔缩回退出。虽然证据11未公开整个轨道的形状，但可以看出软华夫饼的输出装置整体呈现圆状。且证据11公开了软华夫饼的输出装置底部是由两个不对称的弧形构成，左边的弧形略高于右边的弧形，使得两个弧形相接处为凸状，且连接点为一个拐点。当勾针组件运行至该处时，钩针伸出。故为了将钩针缩回，本领域技术人员很容易想到在软华夫饼的输出装置的顶部设置一个与底部相对应的两个位置略不同的弧形，形成另一个拐点。由于弧形状轨道位置的不同是由其弧度大小决定，在软华夫饼的输出装置底部和顶部均设置为两个弧度大小略不同的弧形轨道，结合整个装置呈圆状，本领域技术人员很容易想到软华夫饼的输出装置的轨道由两个大小略有区别的圆弧型轨道构成。因此，在证据11公开内容的基础上得到涉案专利权利要求1的技术方案对于本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。科华公司的相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
权利要求2对权利要求1进行了进一步限定，其附加技术特征为“所述勾针组件包括连接在转轴上的连接块，以及与连接块相连且平行于转轴的连杆，所述连杆上对应设置有若干勾针座，所述每个勾针座上均至少固定一可将软华夫饼勾取的勾针”。证据11公开了勾针组件设置在与滚动装置相对的一端，包括连接块，与连接块相连的连杆，连杆上对应设置有多个钩针座，每个钩针座上均固定有可将软华夫饼钩取的钩针。虽然证据11未公开滚动装置侧是否有连接块及相应的连接杆，也未公开连接杆是否与转轴平行，但对于此类机械而言，在滚动装置侧以及其相对一侧进行对称设计属于本领域常用技术手段。因此，在证据11公开内容的基础上，本领域技术人员容易想到上述技术特征。在权利要求1不具备创造性的前提下，权利要求2亦不具备创造性。
权利要求3对权利要求1进行了进一步限定，其附加技术特征为“所述每一勾针座上均匀排列有三只勾针”。由于钩针座上排列的钩针数量的多少取决于设备的大小、勾取的华夫饼的大小等因素，本领域技术人员根据实际需求相应调整钩针数量无需创造性劳动。故权利要求3限定的附加技术特征属于本领域的常规技术手段，在权利要求1不具备创造性的前提下，权利要求3亦不具备创造性。
权利要求6对权利要求1进行了进一步限定，其附加技术特征为“所述输出装置为网链输送机”，因网链输送机是公知的一种输送装置，本领域技术人员可以根据实际情况选择该输送装置，且从涉案专利说明书中亦无法看出权利要求6中限定的网链输送机会带来预料不到的技术效果。因此，在在权利要求1不具备创造性的前提下，权利要求6亦不具备创造性。
在权利要求1不具备创造性的前提下，科华公司认为因权利要求1具备创造性，故权利要求7亦具备创造性的主张不能成立。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回科华公司的诉讼请求。
科华公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，判令专利复审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：一、证据11公证的设备不属于现有技术，不能用来评价涉案专利的创造性，一审法院关于现有技术的认定缺乏事实依据。二、涉案专利具有创造性，一审判决的认定缺乏依据。
专利复审委员会、哈斯公司服从原审判决。
本院审理查明，一审法院查明的事实属实，依法予以确认。
本院认为：
根据证据1，福建省海新集团有限公司与奥地利维也纳弗朗兹哈斯公司签订了“软华夫自动烘焙机SOW90G”设备买卖合同，合同签订时间为2006年6月23日。证据2、4、5、6、7、8、12、13可以证明上述合同已履行，“软华夫自动烘焙机SOW90G”设备已销售给福建省海新食品有限公司。
根据证据11中的照片，“软华夫自动烘焙机SOW90G”设备有勾针组件，而且证据11中的产品说明书也显示该设备有勾针组件。科华公司认为不能排除该设备上的勾针组件属事后添加的可能性，但其未就此举证证明，本院对此主张不予支持。
“软华夫自动烘焙机SOW90G”设备在涉案专利申请日前在我国已投入使用，处于社会公众想接触就可以接触到的状态。而且社会公众只要履行一定的手续都可以购买此种设备。亦即该设备处于不特定的社会公众想接触就能接触的状态，故该设备以使用的形式向社会公众公开了，其体现的技术方案构成涉案专利的现有技术。科华公司认为该设备的技术方案不构成涉案专利的现有技术的主张缺乏依据，本院不予支持。
综上，一审判决和被诉决定认定“软华夫自动烘焙机SOW90G”设备所体现的技术方案构成涉案专利的现有技术，以之作为涉案专利的最接近的现有技术进行创造性认定，并无不当。
专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指与申请日以前已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
涉案专利权利要求1的技术方案与证据11公开的内容相比，两者的区别在于：权利要求1中轨道的顶部对应于软华夫饼的输出装置设置有将勾针组件从针孔缩回使勾针从软华夫饼中退出的上拐点，所述轨道为由一个左半圆形轨道和一个右半圆形轨道组合而成的凸轮状轨道，该左半圆形轨道半径与右半圆形轨道半径不同，且对应于烤盘输出方向的左半圆形轨道的半径小于右半圆形轨道的半径，所述上拐点与下拐点分别为左半圆形轨道和右半圆形轨道的上连接点和下连接点，而证据11中看不出轨道顶部的形状，相应地也无法看到整个的轨道形状。
权利要求1的技术方案与证据11公开的内容之间存在上述区别特征，上述区别特征实际要解决的技术问题是通过何种轨道形状使得勾针组件在运行到顶部对应于软华夫饼的输出装置的位置处时从针孔缩回。
对于上述区别特征，证据11中已经公开了转轴的端部设置有滚动装置，滚动装置置于轨道内，轨道的底部对应于烤盘位置设置有可将勾针组件从针孔伸出的下拐点，滚动装置在该下拐点处沿着轨道朝向径向向外的方向运动。即，在证据11中，通过在轨道上设置下拐点使轨道在下拐点处有个径向向外的扩大，使得转轴端部的滚动装置在下拐点处沿着该轨道朝向径向向外的方向运动，实现了将勾针组件从针孔伸出的目的。基于此，本领域技术人员容易想到，证据11中的勾针组件的向外伸出是通过沿着轨道运动的滚动装置带动转轴运动而实现的，为了将伸出的勾针组件从针孔缩回，只需要使滚动装置沿着轨道经过一个与其在下拐点经历的径向向外运动相反的逆运动，即径向向内运动，即可实现勾针组件从针孔的缩回。因而，基于证据11中公开的内容，为了解决上述技术问题，本领域技术人员容易想到，在轨道的顶部对应于软华夫饼的输出装置处设置一个上拐点，该上拐点的形状与下拐点的形状相反以使得滚动装置在经过上拐点时经历径向向内运动，从而使勾针组件经历与下拐点处相反的运动，以便将勾针组件从针孔缩回从而使勾针从软华夫饼中退出，这对本领域技术人员而言是显而易见的，无需付出创造性劳动。在此基础上，由于证据11中的转轴和滚动装置在随滚筒一起转动的同时沿着轨道运动，并且从证据11的光盘视频中（参见证据11中的光盘视频M2U01551和M2U01560）可以看出勾针有两个工作位置，即伸出位置和缩回位置，因而本领域技术人员容易想到将上拐点和下拐点之间的轨道设置为圆弧，当如此设置时，整个轨道必然是由一个左半圆形轨道和一个右半圆形轨道组合而成的凸轮状轨道，该左半圆形轨道半径与右半圆形轨道半径不同，且对应于烤盘输出方向的半圆形轨道的半径小于另一个半圆形轨道的半径，上拐点与下拐点分别为左半圆形轨道和右半圆形轨道的上连接点和下连接点。至于是左半圆形轨道的半径小于右半圆形轨道的半径还是右半圆形轨道的半径小于左半圆形轨道的半径，仅仅是观察方向的不同所导致。因此，在证据11公开内容的基础上得到涉案专利权利要求1的技术方案对于本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
权利要求2对权利要求1进行了进一步限定，其附加技术特征为“所述勾针组件包括连接在转轴上的连接块，以及与连接块相连且平行于转轴的连杆，所述连杆上对应设置有若干勾针座，所述每个勾针座上均至少固定一可将软华夫饼勾取的勾针”。证据11公开了勾针组件设置在与滚动装置相对的一端，包括连接块，与连接块相连的连杆，连杆上对应设置有多个钩针座，每个钩针座上均固定有可将软华夫饼钩取的钩针。虽然证据11未公开滚动装置侧是否有连接块及相应的连接杆，也未公开连接杆是否与转轴平行，但对于此类机械而言，在滚动装置侧以及其相对一侧进行对称设计属于本领域常用技术手段。因此，在证据11公开内容的基础上，本领域技术人员容易想到上述技术特征。在权利要求1不具备创造性的前提下，权利要求2亦不具备创造性。
权利要求3对权利要求1进行了进一步限定，其附加技术特征为“所述每一勾针座上均匀排列有三只勾针”。由于钩针座上排列的钩针数量的多少取决于设备的大小、勾取的华夫饼的大小等因素，本领域技术人员根据实际需求相应调整钩针数量无需创造性劳动。故权利要求3限定的附加技术特征属于本领域的常规技术手段，在权利要求1不具备创造性的前提下，权利要求3亦不具备创造性。
权利要求6对权利要求1进行了进一步限定，其附加技术特征为“所述输出装置为网链输送机”，因网链输送机是公知的一种输送装置，本领域技术人员可以根据实际情况选择该输送装置，且从涉案专利说明书中亦无法看出权利要求6中限定的网链输送机会带来预料不到的技术效果。因此，在在权利要求1不具备创造性的前提下，权利要求6亦不具备创造性。
权利要求7对权利要求1进行了进一步限定，其附加技术特征为“所述滚动装置为轴承组件”。证据11公开了滚动装置为轴承组件（参见证据11的光盘视频M2U01560第1分-第1分55秒）。因此，证据11公开了上述附加技术特征，且其在证据11中所起作用也与其在涉案专利中所起的作用相同。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求7也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。科华公司的上诉理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广东肇庆市科华食品机械实业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年五月四日
书 记 员 刘宗睿