广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第275号
上诉人（原审被告）：珠海旭泰制鞋有限公司，住所地：珠海市金湾区。
法定代表人：陈宏光，总裁。
委托代理人：刘选哲，男，1970年8月12日出生，汉族，住湖南省隆回县，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：谢金芳，女，1973年5月3日出生，汉族，住珠海市香洲区。
委托代理人：赖雪梅，广东文证律师事务所律师。
上诉人珠海旭泰制鞋有限公司（以下简称“旭泰公司”）因与被上诉人谢金芳劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2012）珠金法民一初字第1275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，谢金芳于2010年8月13日入职旭泰公司工作，担任生产部裁断B课行政组主任职务。在职期间未休带薪年休假。2011年11月26日，旭泰公司以谢金芳不适应工作为由予以辞退。据珠海市社会保险基金管理中心2012年3月28日打印的谢金芳社会保险缴费记录显示：谢金芳自1999年7月起开始由用工单位连续缴纳工伤保险等社会保险费用。2011年11月11日，珠海市香洲区前山街道人口和计划生育服务所出具《计划生育手术证明书》（编号：№0096908）：“兹有谢金芳同志于2011年11月11日在我站接受了人工流产手术，请按规定给予休息壹拾肆天。”2011年11月12日，谢金芳向旭泰公司请假1天。《请假单》显示，请假类别为“年假”，请假原因为“生病”。另查明，因旭泰公司辞退谢金芳，经劳动仲裁后谢金芳向法院提起诉讼，珠海市金湾区人民法院（2012）珠金法民一初字第659号民事判决书一审判决，旭泰公司支付谢金芳违法解除劳动合同赔偿金18300元。后旭泰公司不服提出上诉，经珠海市中级人民法院（2012）珠中法民一终字第645号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决中认定谢金芳在职期间月工资为人民币6100元。
原审法院认为：一、关于谢金芳主张的代通知金。旭泰公司违法解除与谢金芳的劳动合同，已经人民法院生效判决确认，谢金芳诉请由旭泰公司支付违法解除合同赔偿金之请求已得到生效判决支持。现谢金芳以旭泰公司违法解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知谢金芳主张由旭泰公司支付一个月工资赔偿，原审法院不予支持。同时，对谢金芳主张由旭泰公司支付违法解除劳动合同的2个月工资损失12200元，无法律依据，原审法院亦不予支持。二、关于带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”。第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”。根据谢金芳提供的社保缴费记录，谢金芳自1999年7月开始参加社保，至2010年8月13日入职旭泰公司已连续工作满十年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作满10年不满20年的，年休假10天”，故谢金芳2010年年休假为3天（141天÷365天×10天），2011年年休假为9天（332天÷365天×10天）。第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12月剔除加班工资后的月平均工资”。本案中，旭泰公司已向谢金芳支付了正常工作时间的工资收入，因此，旭泰公司只须再补二倍的工资收入即可。谢金芳在职期间月工资为6100元，已经生效判决所确认，原审法院参照谢金芳月工资6100元标准计算，旭泰公司应向谢金芳支付2010年、2011年未休年休假工资6731元（6100元÷21.75天×12天×2）。三、关于未休产假工资。谢金芳于2011年11月11日接受人工流产，有计生部门出具的证明佐证。旭泰公司虽对该流产不予认可，但未能提供证据证明计生部门出具的证明为虚假。依照《女职工劳动保护特别规定（草案）》的规定，谢金芳应享受不少于14天的产假。谢金芳未休11天产假，谢金芳主张由旭泰公司按以往每月实发工资标准发放产假工资3085元（6100元÷21.75天×11天），原审法院予以支持。综上，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条及《职工带薪年休假条例》第三条之规定，原审法院作出如下判决：一、旭泰公司于判决生效之日起七日内支付谢金芳2010年、2011年未休年休假工资人民币6731元；二、旭泰公司于判决生效之日起七日内支付谢金芳未休产假工资人民币3085元；三、驳回谢金芳的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由谢金芳承担。
一审判决后，旭泰公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项、第三项，依法驳回谢金芳的全部诉讼请求。事实和理由：一、谢金芳主张未休带薪年休假工资没有依据。根据法律规定，劳动者入职满一年后才享有年休假，第二年度的年休假为5天。谢金芳于2010年8月13日入职，至2011年8月12日期间依法不享有年休假。2011年11月26日谢金芳被旭泰公司辞退，即第二年度才上班3个月零13天，其享有的年休假按法律规定的5天进行分摊，尚不足2天。但谢金芳于2011年11月12至14日连休了三天年假，实际上已经超额，而且旭泰公司也已足额向其支付了已休年休假工资。谢金芳被辞退后，不再享有年休假，因此其该项主张没有依据。二、旭泰公司不认可谢金芳进行过人工流产，也不拖欠谢金芳所谓的病休假工资。谢金芳于2011年11月12日至14日以“生病”为由要求休年假，旭泰公司给予准假并足额发放了工资。谢金芳从未向旭泰公司告知其进行过人工流产，也未请过流产假。旭泰公司对其有关人工流产的事实以及病休假工资的主张均不予认可。如果谢金芳曾经进行过人工流产需要休流产假的，应当及时告知旭泰公司并申请休流产假，同时还应提供符合休流产假的相关证明文件，但是谢金芳从未履行这些必要的手续，应视为其已自动放弃了休流产假的相关权利。综上所述，旭泰公司辞退谢金芳有理有据，并未违反任何法律规定，但一审法院因认定事实错误，导致作出了支付年休假及流产假工资的错误判决。因此旭泰公司特依法提起上诉，请求二审法院查明案件事实，支持旭泰公司的上诉请求。
被上诉人谢金芳答辩称，原审法院判决事实认定清楚，适用法律正确。一、谢金芳享有休年假的权利，这是法律的强制性规定。1.《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。同时第五条规定：“职工新进入用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”2.根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的规定：“职工的年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”谢金芳1999年7月开始参加工作购买社保，谢金芳一审提供的社保清单足以证实在旭泰公司工作期间工龄已超过10年以上，《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天；3.谢金芳2010年8月13日入职，2012年度的年休假天数折算后为4天。2011年度休假天数折算后为9天。4.国家法律强制性规定职工应享有年休假，这是职工应有的福利待遇，不能以任何理由和借口来免除企业应尽未支付年休假工资的义务。5.谢金芳的工资数额不但有生效的法律文书确认，旭泰公司庭审中亦已认可。二、谢金芳享有休流产假的权利，这也是法律的强制性规定。根据《女职工劳动保护特别规定（草案）》的规定，女职工应享受不少于14天的流产病假，旭泰公司只准许谢金芳休息三天，谢金芳并无过错，对未休的病假旭泰公司应按工资标准支付产假工资。综上所述，谢金芳认为，原审判决事实认定非常清楚、判决正确无误，请求法院从事实及法律出发，维护谢金芳的合法利益，驳回旭泰公司的上诉请求。
二审期间，双方均未提交新的证据。
双方对原审查明的事实均无异议，本院径行确认。
另查明，谢金芳于2011年11月12日至14日休息三天，请假单记载的请假类别均为年假，请假原因为生病。双方均认可，旭泰公司已支付了该三天的工资。二审法庭调查中，谢金芳称该3天休的人工流产14天假中的3天，并非年假，旭泰公司仅批假3天。
再查明，珠海市香洲区前山街道人口和计划生育服务所于2011年11月11日出具证明书，证明谢金芳于2011年11月11日接受人工流产手术，按规定应给予休息14天。
本院认为：一、关于带薪年休假工资
如原审法院所述，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条规定，谢金芳2010年、2011年应休的年休假天数分别为3天和9天。旭泰公司上诉称谢金芳必须在其公司工作满一年后方可享受年休假与法律规定不相符，本院对其上诉主张不予采纳。
但是，根据查明的事实，谢金芳2011年11月12日至13日系以年假为由申请休息，且旭泰公司已支付了该三天的工资。谢金芳主张该3天为人工流产假没有证据证明，本院对其主张不予采信。据此，谢金芳2010年至2011年未休年休假的天数为9天，旭泰公司应支付未休年休假工资报酬5048元（6100÷21.75×9×2）。原审法院对谢金芳的未休年休假天数认定有误，本院予以纠正。
二、关于未休产假工资
虽然谢金芳在流产后依法享有休产假的权利，但是，本案中谢金芳未提供证据证明其已向旭泰公司申请休产假，依法应承担举证不能的不利后果。因此，本院认定，谢金芳未休产假的过错并不在旭泰公司。而且，由于旭泰公司已支付了谢金芳出勤期间的劳动报酬，谢金芳请求支付未休的产假工资实际上是要求旭泰公司在正常劳动报酬之外再行支付一倍的工资，谢金芳的该项请求缺乏法律依据。据此，谢金芳请求支付产假工资缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。原审法院此项判决有误，本院予以纠正；旭泰公司的此节上诉请求理据充分，本院予以支持。
综上，一审判决部分事实认定有误，适用法律亦有不当之处，应予纠正；上诉人珠海旭泰制鞋有限公司的上诉请求部分成立，对其有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持珠海市金湾区人民法院（2012）珠金法民一初字第1275号民事判决第三项；
二、变更珠海市金湾区人民法院（2012）珠金法民一初字第1275号民事判决第一项为：珠海旭泰制鞋有限公司于本判决生效之日起七日内支付谢金芳2010年、2011年未休年休假工资5048元。
三、撤销珠海市金湾区人民法院（2012）珠金法民一初字第1275号民事判决第二项；
四、驳回珠海旭泰制鞋有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由珠海旭泰制鞋有限公司负担；二审案件受理费10元，由珠海旭泰制鞋有限公司、谢金芳各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 徐烽娟
代理审判员 肖 锋
二〇一三年七月十七日
书 记 员 黄瑞绮