甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民二终字第41号
上诉人（原审原告）周永登，男，汉族，1972年7月3日出生，兰州楚达建材租赁中心业主，住湖北省大悟县。
委托代理人ＸＸ，甘肃圣方舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）甘�天地通建筑劳务有限公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人杨育凯，该公司总经理。
委托代理人杨成喜，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人周永登与上诉人甘肃天地通建筑劳务有限公司（以下简称天地通公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，因不服兰州市城关区人民法院（2014）城民二初字第195号民事判决，双方均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周永登及其委托代理人ＸＸ，上诉人天地通公司委托代理人杨成喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年4月20日，周永登、天地通公司双方签订了《建材租赁合同》，约定：天地通公司租赁周永登钢管、扣件、碗扣、山型卡、顶托等建筑材料，钢管日租金为0.017元／每米，扣件日租金为0.008元／每套，碗扣日租金为0.028元／每米，山型卡日租金为0.005元／每只，顶托日租金为0.07元／每根。租金以周永登出库之日起至周永登入库之日止，按实际天数及具体数量计算，中途公休、节假日概不扣除，每个自然月月底为租金结清日，租金次月8号前结清，如不按时结清，按日以租金总额千分之五收取滞纳金（并逐月累计）。天地通公司根据工程量，应提前不低于七天向周永登提供所需材料数量、型号或种类，租赁时间（实际计费时间）应不低于伍个月，如果低于此时间，租金按此时间计算，如果超过此时间，则按实际天数结算，实际租用物质数量、押金及租金以周永登开出的单据为准。在租赁期间，天地通公司不得擅自将租赁物转租、转借、变卖或作抵押，周永登发现天地通公司有上述作为或拖欠租费金达一个月时，有权解除合同收回租赁物，同时收取承租材料总值20％的违约金，凡赔�物品必须在付清全部租赁费的前提下，方可办理赔偿手续，未赔偿前，差欠材料租金一律继续。赔偿价款为钢（架）管20元／每米，扣件7元／每套，碗扣38元／每米，山型卡2元／每只，顶托38元／每根。后双方又约定周永登免予收取天地通公司租赁押金，租赁费2012年8月15日开始支付所欠租金的70％，年底结清。合同签订后，2012年5月29日，周永登交给天地通公司型号分别为HG-0.6米、HG-0.9米、HG-1.2米、HG-2.4米，合计14748.3米的碗扣，型号分别为1.5米、2米的钢架管6611米，顶托4000根。同年5月30日，周永登分三次交给天地通公司型号分别为1.5米、3米、3.5米、4米、4.5米、5米、6米的钢架管，合计18115米，洗油扣件3120套，型号为HG-0.9米、HG-2.4米的碗扣，合计5402.4米。2012年6月1日，周永登分三次交给天地通公司型号为HG-0.6米、HG-0.9米、HG-1.2米、HG-1.8米，合计12603米的碗扣，同年6月2日，周永登分三次交给天地通公司型号分别为HG-0.6米、HG-0.9米、HG-1.2米、HG-1.8米的碗扣，合计9161.4米，型号为铸铁的山型卡6834只，钢管6032米。同年6月5日，周永登交给天地通公司洗油扣件6000套。同年6月8日，周永登交给天地通公司型号为1米的钢架管1000米，洗油扣件9000套。同年6月9日，周永登交给天地通公司型号为1米的钢架管500米，洗油扣件3820套，型号为铸铁的山型卡6100只。同年6月14日，周永登交给天地通公司型号分别为2米、3米、4米的钢架管，合计9210米。同年6月17日，周永登交给天地通公司扣件螺丝2000套。同年6月18日，周永登交给天地通公司型号分别为1米、1.5米、3米、4米、5米、6米的钢架管，合计9298米。同年6月19日，周永登分二次交给天地通公司型号分别为1.5米、3.5米的钢架管，合计1454米，型号为HG-0.6米、HG-0.9米、HG-1.2米、HG-1.8米、HG-2.4米的碗扣，合计11810米。同年6月20日，周永登交给天地通公司洗油扣件1620套，型号分别为3米、4米的钢架管，合计15470米。同年6月21日，周永登交给天地通公司洗油扣件3120套，顶托2200根。同年6月26日，周永登交给天地通公司洗油扣件3000套，型号为6米的钢架管2400米。同年7月2日，周永登交给天地通公司洗油扣件2430套，型号为6米的钢架管1800米。天地通公司使用后，从2012年11月26日至2013年12月27日，天地通公司退还周永登碗扣51806.7米、钢架管48231.5米、扣件22492套、顶托5185根、山型卡3465只。天地通公司未退还钢管23658.5米、扣件9618套、碗扣2018.4米、山型卡9469只、顶托1015根没有归还，价值674703.2元。截止2014年3月31日，欠租赁费1409987.58元，天地通公司仅支付了920000元，尚欠489987.56元未付，2014年4月1日至2014年9月30日，天地通公司欠周永登租赁费119690.94元。周永登以天地通公司拖欠租赁费等为�，诉至法院。
审理中，天地通公司退还周永登钢管2353.5米、顶托1根。
原审法院认为，周永登、天地通公司双方签订的《建材租赁合同》，意思表示真实，又不违反法律规定，为有效合同。合同签订后，周永登按约将租赁物交给了天地通公司，但天地通公司使用租赁物后，不按约付清周永登租赁费，致使合同目的不能实现，故周永登诉请解除双方签订的《建材租赁合同》的主张，本院予以支持。因天地通公司不按约付清周永登租赁费，周永登诉请天地通公司支付截止2014年3月31日的租赁费489987.56元，2014年4月1日至2014年9月30日的租赁费119690.94元，符合法律规定，本院予以支持。关于周永登诉请天地通公司承担违约金400000元的主张，虽然双方合同约定，在租赁期间，天地通公司不得擅自将租赁物转租、转借、变卖或作抵押，周永登发现天地通公司有�述作为或拖欠租费金达一个月时，有权解除合同收回租赁物，同时收取承租材料总值20％的违约金，但双方约定的收取承租材料总值20％的违约金过高。《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。经核算并按交易习惯、结合天地通公司的实际损失应判决周永登支付天地通公司逾期付款违约金50000元较为适当。在开庭时，原审法院限期天地通公司在开庭后5日内，向原审法院提交未归还租赁物的清单，以便向周永登归�。但天地通公司仅于2014年10月22日归还了周永登钢管2353.5米、顶托1根，因此，天地通公司应按约向周永登赔偿钢管426100元（21305米×20元）、扣件67326元（9618套×7元）、碗扣76684元（2018.4米×38元）、山型卡18938元（9469只×2元）、顶托38532元（1014根×38元），以上共计627580元。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项、第二百二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原、被告双方签订的《建材租赁合同》；二、被告甘肃天地通建筑劳务有限公司支付原告周永登截止2014年3月31日的租赁费489987.56元，2014年4月1日至2014年9月30日的租赁费119690.94元，被告甘肃天地通建筑劳务有限公司赔偿未返还租赁物损失627580元，承担违约金50000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费19959元，原告负担3574元，被告负担16385元。以上（二）项、被告负担的案件受理费共计1303643.5元，在判决生效后10日内，由被告甘肃天地通建筑劳务有限公司向原告周永登付清。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
上诉人周永登不服原审判决，上诉称，双方签订合同后，周永登按照约定履行了合同义务，天地通公司未按约定支付租金，应按双方合同第四条、第六条、第十一条的约定承担违约责任，经计算，按合同第四条、第六条的约定，天地通公司应承担违约金分别为1834235.2元、80多万元，考虑到实际损失，周永登在一审时主张违约金40万元。合同是双方真实意思表示，并不违反法律规定，原审法院认为周永登主张40万元违约金过高，仅支持违约金5万元缺乏事实和法律依据。另外，在�审中，周永登诉请未返还租赁物的租赁费计算至判决生效，未返还租赁物的租赁费在一审中应至少计算至一审判决送达之日更为合理，原审判决仅计算至2014年9月30日，对后续的租赁费未予计算。综上，请求：一、依法改判天地通公司承担违约金40万元，支付租赁费22662.16元（2014年10月1日至10月31日）；二、上诉费用由天地通公司承担。
针对上诉人周永登的上诉，天地通公司答辩称，其归还承租设备后周永登不开具入库单，导致无法核对具体租赁物数量。天地通公司支付租赁费后周永登拒绝开具发票，导致天地通公司无法及时向业主结清工程款而不能支付剩余租赁费。且原审判决判令天地通公司向周永登支付的金额错误，故周永登要求天地通公司承担2014年10月1日至10月31日的租赁费没有任何事实及法律依据，要求天地通公司承担40万元违约金没有法律依据，�地通公司不应承担任何违约责任。即使天地通公司应承担违约责任，周永登主张的违约金过分高于实际损失，根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，请求予以调整。
上诉人天地通公司不服原审判决，上诉称，一、双方签订的建材租赁合同系出租时周永登反复使用的格式合同，体现在合同第四条、第五条、第六条、第七条、第八条，不允许天地通公司进行协商和修改。根据《合同法》第三十九条、第四十条的规定，周永登作为格式合同的提供者，免除其责任、加重天地通公司责任、排除天地通公司主要权利，合同中上述条款应当无效。二、原审法院未考虑周永登的重大违约行为及天地通公司不支付租赁费的理由，在没有组织双方对账的情况下，仅依据周永登提供的全部出库单和部分入库单进行简单的加减，进而判令天地通公司给付周永登截止2014�3月31日的租赁费489987.56元、2014年4月1日至2014年9月30日的租赁费119690.94元，认定事实不清，金额计算错误，且没有事实及法律依据。理由：1、天地通公司归还承租设备后周永登不开具入库单，导致天地通公司无法核对具体租赁物数量，至一审开庭时周永登才拿出部分入库单，因周永登该违约行为致使天地通公司无法归还租赁物，天地通公司不应承担此期间的租赁费用。2、天地通公司支付租赁费后周永登拒绝开具发票，导致天地通公司无法及时向业主结清工程款而不能支付剩余租赁费，天地通公司该行为属于重大违约行为及偷税漏税行为。3、原审判决在仅有部分入库单的情况下，判令天地通公司给付周永登租赁费且金额计算错误，天地通公司要求周永登出具全部入库单进行核对后结算。按原审判决书显示的金额计算：天地通公司向周永登承租钢管71889米、碗扣53725.1米、洗油扣件32110套、顶托6200根、山型卡12934只；在起诉前天地通公司向周永登归还钢管48231.5米、碗扣51806.7米、洗油扣件22492套、顶托5185根、山型卡3465只；审理中天地通公司向周永登归还钢管2353.5米、顶托1根；总计天地通公司尚有未归还钢管21304米、碗扣1918.4米、洗油扣件9618套、顶托1014根、山型卡9469只；原审判决书认定天地通公司尚欠周永登钢管21305米、碗扣2018.4米，数量及金额都计算错误。根据以上数据，天地通公司认为原审法院未对租赁物标的数量进行核算，也未对租赁费进行核算，仅套用了周永登提供的数据。三、原审判决判令天地通公司赔偿未返还租赁物损失627580元适用法律错误且金额计算有误。周永登拒绝给付入库单导致天地通公司无法核对并归还承租标的的准确数量，并非将租赁物遗失或者出卖，双方系租赁合同关系，根据《合同法》第二百三十五条及第九十七条的规定，在尚有租赁物未归还的情况下，应判令天地通公司归还租赁物或按照目前的市场价格进行赔偿，原审法院按照天地通公司提供的格式合同中约定的单价判令赔偿未返还租赁物损失是错误的。四、原审判决判令天地通公司承担违约金50000元没有任何法律依据。天地通公司因周永登的原因无法核对并归还承租标的的准确数量，不应承担违约责任。综上所述，原审判决事实不清，证据不足，请求：1、撤销（2014）城民二初字第195号民事判决书，发回兰州市城关区人民法院重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用全部由周永登承担。
针对上诉人天地通公司的上诉，周永登答辩称，一、双方之间的合同是在平等协商的基础上签订的，各项条款均系双方真实意思表示，并非格式合同。双方具有平等的法律、经济地位及缔约能力，合同各条款在本质上均可以协商修改，天地通公司可选择与周永登或其他公司签订合同，事实上双方签订合同时亦对部分内容经协商进行了补充修改，天地通公司也未提出异议。二、周永登对天地通公司归还的租赁设备均出具了入库单，并在诉讼中将入库单留存联提交法庭。支付租赁费系天地通公司应承担的合同主义务，开具发票系周永登的附随义务。按照合同约定发票税费由天地通公司承担，周永登因天地通公司未支付税费而未开具发票。根据《合同法》相关规定及双方合同第五条的约定，天地通公司不能以周永登未开具发票而拒付租赁费。原审判决判令天地通公司支付周永登2012年5月29日至2014年3月31日的租赁费489987.56元、2014年4月1日至2014年9月30日的租赁费119690.94元，系严格按照双方提供并经法庭质证的证据计算出来的，不存在事实不清、计算错误的问题。经核对，原审判决对钢�未归还数额的计算正确，但对碗扣未归还数额计算确实有误，本案租赁碗扣共计53725.1米，归还碗扣数量为51806.7米，未归还碗扣数量应为1918.4米，原审判决认定未归还碗扣的数量为2018.4米，两者相差100米，碗扣的赔偿价款为38元／米，相应的赔偿金额多计算了3800元，请求法庭予以纠正。三、一审中，法庭明确要求天地通公司提供其处现有周永登租赁材料的数额，天地通公司拒绝提供。庭审后，法庭又多次要求天地通公司归还周永登租赁材料，天地通公司于2014年10月22日仅归还钢管2353.5米，顶托1根，其余租赁材料无法归还。根据《合同法》及双方合同约定，原审法院判决未返还材料赔偿款完全合法，不存在适用法律错误的问题。综上，请求驳回天地通公司的上诉请求。
二审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
另查明，原�判决认定2012年6月19日周永登交给天地通公司碗扣合计11810米文字上有笔误，应予纠正为11910米。
本院认为，周永登与天地通公司签订的建材租赁合同系双方真实意思表示，合法有效，双方在该合同解除前均应按照合同约定履行各自义务。该合同第四条、第五条、第六条、第七条、第八条亦均系双方真实意思表示，并未排除天地通公司依法享有的法定权利和足以影响其实现合同目的的权利，故上述合同条款不具备格式条款应认定无效的情形，合法有效，对双方均具有法律约束力。周永登向法庭提供出库单23份及入库单27份，用以证明涉案租赁物的出租数量及收回数量等相关情况，该出库单及入库单经双方签字认可，应予采信。天地通公司未能就租赁物出库及入库情况提供双方均签字认可的证据，也未提供有效证据证明其归还租赁物后周永登拒绝开具入库单，�应以周永登提供的出库单23份、入库单27份核算相应租赁费及租赁物未归还的数量。周永登针对天地通公司的上诉，答辩认为原审判决对碗扣未归还数额计算有误，在审理过程中，本院根据上述出库单、入库单的数量及双方的陈述核实，原审判决在计算过程中的笔误并未影响最终计算结果，认定未归还碗扣及其他租赁物的数量正确。故原审判决判令天地通公司支付周永登截止2014年3月31日的租赁费489987.56元、2014年4月1日至2014年9月30日的租赁费119690.94元并无不当。双方在合同中对租赁费的支付时间作了明确约定，并未约定以开具租赁费发票作为支付租赁费的前提条件，故天地通公司应当向周永登支付上述租赁费。天地通公司未按合同约定支付租赁费，应承担相应的违约责任。双方在合同中约定了天地通公司未按期支付租赁费时违约金的计算方式，周永登认为其实际损�为40万元并以此数额向天地通公司主张违约金，但周永登未提供相应证据证明因天地通公司未按约定支付租赁费其实际损失为40万元，故原审法院结合本案实际将天地通公司应承担的违约金调整为5万元并无不妥。
原审庭审中，法庭要求天地通公司于庭后5日内提供未归还租赁物的详细清单，后天地通公司仅向周永登归还钢管2353.5米、顶托1根，且针对周永登要求赔偿未返还租赁物材料款的诉讼请求，天地通公司未提出其能够返还原物的主张。双方在合同中约定了材料损失赔偿的标准，故天地通公司应当按照合同约定向周永登赔偿未返还租赁物的损失627580元。周永登起诉时第三项诉讼请求为要求天地通公司支付2014年4月1日至判决生效之日的租赁费，原审庭审中，周永登确定该项诉讼请求为2014年4月1日至2014年9月30日的租赁费119690.94元，二审中，周永登要求计算2014年10月1日至2014年10月31日的租赁费，该请求为增加的诉讼请求，可另行起诉，本案二审中对此不作处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人周永登与上诉人天地通公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人周永登预交的二审案件受理费6890元，上诉人甘肃天地通建筑劳务有限公司预交的二审案件受理费16385元，由上诉人周永登、甘肃天地通建筑劳务有限公司各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 桂
代理审判员 黄 薇
代理审判员 王晓花
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 贾翔峰