甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘10刑终38号
抗诉机关（原公诉机关）庆城县人民检察院。
原审被告人程克恭，汉族，初中文化程度，甘肃省庆城县人，现住庆城县。1993年至2001年担任原庆阳县粮油公司经理，2001年12月28日企业改制后与公司有偿解除劳动关系。2002年1月25日任庆阳县兴庆粮油有限责任公司（2003年1月8日更名为庆城县兴庆粮油有限责任公司）经理。中共党员。2014年7月10日因涉嫌职务侵占罪被庆城县公安局取保候审，2016年5月14日被庆城县人民检察院取保候审，8月12日被庆城县人民法院取保候审。
辩护人吕民国，甘肃陇凤律师事务所律师。
甘肃省庆城县�民法院审理庆城县人民检察院指控原审被告人程克恭犯职务侵占罪一案，于2016年12月28日作出(2016)甘1021刑初219号刑事判决，宣告原审被告人程可恭无罪。庆城县人民检察院不服，提起抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派代理检察员冯海霞出庭履行职务，被告人程克恭及其辩护人吕民国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）、原庆阳县粮油公司改制前后企业机构、名称变更情况及企业改制后支付费用情况
原庆阳县粮油公司系原庆阳县粮食局下属的国有企业，2001年年初，该公司在册职工75人（其中在职68人，退休5人，供养人员2人）。同年4月份，县政府决定将该公司位于庆城北关消防队处的粮油公司二门市用地出让给县国税局修建家属楼，出让款用于支付该公司50岁以下、自愿买断工龄、置换原国有企业职工身份的置换费用。同年6月份，文强等23名原庆阳县粮油公司职工与原庆阳县粮油公司签订了《职工自愿与企业解除劳动关系协议书》，并经原庆阳县公证处公证，文强等23名职工在领取置换费用后成为自由职业者。
2001年10月份，县政府根据原中共庆阳地委（2001）35号文件精神决定对原庆阳县粮油公司等企业进行改制。改制时原庆阳县粮油公司在册职工52人（其中在职45人，退休5人，供养人员2人）。同年12月8日，经庆阳立信会计师事务有限责任公司评估，原庆阳县粮油公司资产总额为9626570.46元，其中流动资产评估值为5574564.47元，固定资产评估值为1260007.80元，无形资产-
土地使用权评估值为2791998.19元，公司负债总额8048747.32元，公司净资产为118.46万元（即资产总额9626570.46元-职工家属楼占地价值393150.78元-公司负债总额8048747.32元）。从公司净资产118.46万元中减去转换职工身份补偿费用885000元、供养人员生活费14000元、退休职工医药费7500元、欠缴社会保险费用169900元、职工住房公积金99050元、临时工安置费3200元，共计117.8万元，剩余6000元为该公司转让底价。同年12月22日，原庆阳县经济体制改革委员会以庆体改委发（2001）18号文件对县粮油公司深化改革实施方案作出批复，同意以”企业产权整体转让、职工身份整体置换、债权债务整体承担”的形式实施改革，转让底价为0.6万元，不上交县国有资产管理局，留企业支配。
2001年12月28日，全体职工选举产生新的领导班子:董事长程克恭，董事龙某、黎静、张淑梅、俄文，监事田汉杰，但未成立新公司。同日，程克恭及全体职工均与原庆阳粮油公司签订了解除�动关系协议书，有偿解除了原国有工人劳动关系（实际给付身份置换费时间在后）。
2002年1月7日，程克恭作为全体职工代表，与原庆阳县国有资产管理局签订了《庆阳县粮油公司产权转让合同》，将原国有庆阳县粮油公司转让给原公司的全体职工。此后，为了支付职工身份转换费885000元，程克恭用公司”锦华宾馆”作抵押（抵押期限一年）向王郁兴（又名王和平）借款158万元，向全体职工支付身份转换费167.2553万元。
2003年2月16日，因借款期限届满无力偿还，程克恭遂与王郁兴签订了《房地产转让协议》，将”锦华宾馆”转让并抵顶欠王郁兴的158万元。同年9月29日，王郁兴代表庆城县粮油有限责任公司锦华宾馆与甘肃省烟草公司庆阳市庆城县公司签订《房地产买卖契约》及《房地产买卖契约�充协议》，将锦华宾馆及其附属物、设施等以280万元出售给县烟草公司（2014年6月24日，经甘肃信立新资产评估事务所评估，于评估基准日2003年2月28日,庆城县锦城宾馆（锦华宾馆）价值2305447.01元）。
为了使职工利益最大化，在2001年12月份申报职工改制费时，程克恭等人以拖欠职工工资、医药费等名义虚列其他应付款787553元，其中，在田某1、田某2和蔡某名下分别申报了30000元、30000元、28000元共计85000元置换费，后因三人已经批准退休，程克恭实际给付田某120000元、田某210000元、蔡某15000元，共计给付45000元。后田某1、田某2和蔡某办理了退休手续。程克恭等全体职工先后都领取了改制费用共计1672553元，比预算支出多付493953元。
2002年1月25日，程克恭向原庆阳县工商管理部门注册登记成立了”庆阳县兴庆粮油有限责任公司”。其中注册为程克恭出资78万元、龙某出资10万元、王郁兴出资10万元、俄文出资10万元、张亚莉出资10万元，共计注册资本118万元（但均未实际出资）。2003年1月8日，该公司更名为”庆城县兴庆粮油有限责任公司”。后龙某、俄文、张亚莉先后退出。
2006年4月25日，程克恭根据庆城县兴庆粮油有限责任公司分支机构”锦华宾馆”已转让给县烟草公司及龙某、俄文、张亚莉已退出公司的情况，根据帐面资金余额为411453.08元将公司实收资本变更为41万，将公司股东变更为程克恭和王郁兴二人。2008年10月，程克恭代表庆城县兴庆粮油有限责任公司与王郁兴代表的庆城县龙兴服务有限责任公司（2008年10月31日申请公司设立登记，股东为王郁兴、张学军）签订《国有土地使用权分割合同》，2009年2月16日，程克恭与�郁兴又签订了《房产使用权分割合同》，按控股比例对土地使用权进行分割，将庆城县兴庆粮油有限责任公司2638.1平方米土地中的1992.21平方米土地（包括地面楼房、仓库等房产）自愿分割给庆城县龙兴服务有限责任公司，并于2009年4月13日、30日分别办理了国有土地使用证及房屋所有权证。
2014年6月24日，经甘肃信立新资产评估事务所评估，庆城县兴庆粮油有限责任公司剩余部分于评估基准日2014年5月31日评估价值2754685.79元；分割给庆城县龙兴服务有限责任公司的部分于评估基准日2009年2月28日评估价值为3684298.35元。
（二）、关于”聚香园饭店”装修费用
2000年12月12日至2001年6月5日，原庆阳县粮油公司对其办公楼、门面房、库房等进行装修改造，开发项目为餐饮、住宿、停车、娱�等。2001年1月12日，龙某与该公司签订《内部经济责任制协议书》，承包经营”聚香园饭店”，承包期限五年，即从2001年4月1日至2006年3月31日。2002年3月5日，龙某将”聚香园饭店”转包给王金奎经营。2003年12月，庆城县兴庆粮油有限责任公司将公司”聚香园饭店”装修费用397898.11元记入改制后企业实收资本。
（三）、原庆阳县粮油公司贷款及归还情况
原庆阳县粮油公司从中国农业发展银行庆阳县农发行共计贷款791.9万元，截止2002年4月16日拖欠贷款706万元，当天庆阳县农发行与程克恭签订了债权债务变更协议书，协议原公司贷款706万元由新成立的庆阳县兴庆粮油有限责任公司全部承担。4月23日，县农发行与程克恭又签定了贷款抵押协议，以新成立的庆阳县兴庆粮油有限责任公司固�资产作为上述贷款抵押物。1997年至2013年，公司归还贷款98.9万元（其中2012年至2013年3月归还14.9万元），2006年2月20日，由庆城县粮食局转账支票转入447.9万元挂账剥离拨款，减少庆城县兴庆粮油有限责任公司贷款。欠县农发行贷款245.1万元，在农发行停息挂账科目反映。2013年12月27日，县农发行向上级行申报核销了庆城县兴庆粮油有限责任公司的245.1万元贷款，但按照上级行审批要求，该贷款帐销案存，县农发行继续保持贷款追偿权利。
原审法院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。要构成本罪，主体必须是公司、企业或者其他单位的人员；主观方面由故意构成；侵犯的客体是公私财产的所有权，侵犯的对象必须是行为人所在单位的合法财产；客观方面表现�利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。(一)、公诉机关指控被告人程克恭在企业改制后，利用其职工代表和职工选举的改制后公司董事长的职务之便，将全体职工集体所有的公司注册在自已名下，并实际控制的事实不能成立。经审理查明，原庆阳县粮油公司被改制后，原国有性质的粮油公司已不存在，原粮油公司包括程克恭在内的全部职工已全部领取了置换费，没有入股成立新公司，不存在一个全体职工集体所有的公司。故不存在程克恭利用其职工代表和职工选举的改制后公司董事长的职务之便，将全体职工集体所有的公司注册在自已名下并实际控制的情形。（二）、公诉机关指控被告人程克恭非法占有了田某1、田某2、蔡某三人的改制费117182元的事实不能成立。原庆阳县粮油公司上报职工改制方案时，虽在田某1、田某2和蔡某名下共�报身份置换费88000元，后该三人被批准退休，即不应享受身份置换费，但该三人仍实际领取45000元。且原粮油公司职工共领取身份置换费1672553元，比预算支出多付493953元，故公诉机关指控程克恭非法占有田某1等三人身份置换费43000元的事实不能成立；指控”程克恭在田某1等三人名下虚列应付款37091元、37091元、31108元，共计74182元被其侵占”，但并未提供证据证实程克恭有虚列、侵吞该三笔款的事实，该指控亦不能成立。（三）、公诉机关指控被告人程克恭侵占原公司”聚香园”饭店装修费用397898.11元的事实不能成立。本院审理查明该饭店装修始于原公司改制前，完成于公司改制后，但原公司没有支付该笔装修费用，也未将该笔装修费用列入原公司欠账，而是程克恭等人筹钱支付，故该指控不能成立。（四）、公诉机关指控被告人程克恭侵占�农发行借款2451000元的事实不能成立。县农发行按照政策，将庆城县兴庆粮油有限责任公司承接的原公司的贷款2451000元帐销案存，继续保持贷款追偿权利。公诉机关将该贷款数额认定为被告人职务侵占、非法占为已有的犯罪数额，属事实认定错误。（五）、公诉机关指控被告人程克恭侵占公司剩余财产价值2754685.79元，分割给王郁兴财产价值3684298.35元的事实不能成立。原庆阳县粮油公司已于2001年完成改制，原公司全部职工均领取了身份置换费用，并与公司解除了劳动关系，公诉机关以评估基准日2014年5月31日公司剩余财产的评估价值、以评估基准日2009年2月28日分割给庆城县龙兴服务有限责任公司财产的评估价值来指控程克恭2001年职务侵占数额，属逻辑错误。综上，在程克恭等五人登记注册成立原庆阳县兴庆粮油有限责任公司时，承接了原粮油公司的所有债权、债务�以”锦华宾馆”抵押的融资，原庆阳县粮油公司全体职工（包括程克恭在内）均领取了身份置换费用，与公司有偿解除了劳动关系，不存在一个全体股东所有的股份制企业，公诉机关指控被告人利用其身份及职务之便，职务侵占职工身份置换费、银行贷款、装修费的事实不能成立，证据不足或无关联性。被告人程克恭在国有企业改制及清产核资中，没有隐匿资产，没有进行虚假评估、虚假出资、逃贷逃税行为，亦没有攫取改制企业职工的优惠等行为，故公诉机关指控被告人职务侵占数额巨大的事实及指控罪名不能成立，不予支持。对辩护人关于被告人程克恭不存在职务侵占的犯罪事实，应判决宣告程克恭无罪的辩护意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条、第一百九十五条（三）项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》之规定，判决：被告人程克恭无罪。
庆城县检察院抗诉认为，原庆阳县粮油公司改制时，受让对象为全体职工，程可恭作为职工代表，全体职工选举的董事长，以非法占有为目的，利用职务便利，将全体职工集体所有的公司注册在自己名下，并实际控制，侵占集体财产，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，侵占数额应当以案发时和分割时的资产价值为准。
庆阳市人民检察院支持抗诉意见认为，原庆阳县粮油公司改制时，所有财产的受让人是全体职工，程可恭注册新公司时的118.4万元实物也是职工集体所有，所以原粮油公司的全体职工应为新公司的股东，程可恭利用职务便利将集体财产无偿分割给他人，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，犯罪数额应当以分割时的财产价值为准。
原审被告人程可恭及其辩护人均认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判处正确。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原庆阳县粮油公司改制期间，程可恭以”锦华宾馆”为抵押物，融资158万元，支付职工身份转换等费用167.2553万元，利用原庆阳县粮油公司所有资产，成立原庆阳县兴庆粮油公司的事实以及该公司资产变化情况与一审判决认定的事实一致。
上述事实，有经一、二审法院当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书证实，2013年12月1日，原庆阳县粮油公司职工文强等人到庆城县公安局报案。县公安局经审查后于2014年7月7日对程克恭职务侵占罪一案立案侦查。
2、原中共庆阳地委文件、原庆阳县粮食局文件、庆阳县经济体制改革委员会文件、庆阳立信会计师事务有限责任公司文件、原庆阳县粮油公司文件、庆阳县粮油公司产权转让合同证实，原庆阳县粮油公司改制时相关政策、规定，同意以”企业产权整体转让、职工身份整体置换、债权债务整体承担”的形式实施改革；公司转让底价为0.6万元，不上交县国有资产管理局，留企业支配。
3、职工自愿与企业解除劳动关系协议书、公证书证实，2001年6月份，文强等23名职工与原庆阳县粮油公司签订了解除劳动关系协议书，并经原庆阳县公证处公证，文强等23名职工在领取置换费用后成为自由职业者，与该公司不存在任何身份关系和财产关系。
4、原庆阳县粮油公司文件，解除劳动关系协议书证实，2001年12月28日�全体职工选举产生新的领导班子:董事长程克恭，董事龙某、黎静、张淑梅、俄文，监事田汉杰，但未成立新公司，且同日程克恭等原庆阳粮油公司全体职工与公司签订了有偿解除劳动关系协议书。
5、庆城县兴庆粮油有限责任公司文件、章程，庆城县兴庆粮油有限责任公司章程修正案，庆阳嘉庆会计师事务所验资报告、审计报告，企业法人营业执照，税务登记证，组织机构代码证，注册登记，变更登记备案资料，董事会决议，房产使用权分割合同，国有土地使用证，甘肃信立新资产评估事务所评估报告证实，2002年1月25日，程克恭等人注册成立”庆阳县兴庆粮油有限责任公司”，程克恭出资78万元、龙某出资10万元、王郁兴出资10万元、俄文出资10万元、张亚莉出资10万元，但未实际出资。2003年1月8日，该公司更名为”庆城县�庆粮油有限责任公司”。2006年4月25日程克恭将公司实收资本变更为41万，将公司股东变更为程克恭和王郁兴二人。2009年2月16日，程克恭将公司1992平方米土地分割给庆城县龙兴服务有限责任公司。
6、原庆阳县粮油公司内部经济责任制协议书证实，2001年1月12日，原庆阳县粮油公司将装修改造的办公楼，出租给龙某经营。
7、银行借款借据，贷款收回凭证，债权债务变更协议书，贷款抵押协议书，中国农业发展银行庆阳市分行文件，中国农业发展银行庆城县支行文件、贷款说明，证实原庆阳县粮油公司贷款及归还、剥离、挂账情况。
8、原庆阳县粮油公司改制资产处理情况明细表证实，2001年12月申报职工改制费时，程克恭在田某1、田某2和蔡某名下申报置换费88000元。
9、户籍证明证实被告人出生的时间及家庭住址。
10、证人龙某、俄文、张亚莉、王郁兴证言证实，2002年1月25日，程克恭等人注册成立”庆阳县兴庆粮油有限责任公司”，程克恭出资78万元、龙某出资10万元、王郁兴出资10万元、俄文出资10万元、张亚莉出资10万元，但未实际出资的事实。
11、证人田某1、田某2、蔡某证言证实，田某1、田某2和蔡某三人领取45000元的事实。
12、证人齐某的证言证实，其曾任庆城县粮食局副局长兼党支部书记，现已退休，2001年后季，其被县政府抽调参加企业改制工作组，工作组根据资产评估、审计结果等数据，制定下发了庆体改委发（2001）18号文件，并向全体职工讲清楚了改革精神，具体改革方案由职工代表负责执行，职工遇到问题可向工作组反映，后工作组离开粮油公司，其未接到群众反映程可恭不让职工入股的事实。
13、证人龙某证言证实，2000年12月12日至2001年6月5日，原庆阳县粮油公司对其办公楼等进行装修改造，开发项目为餐饮、住宿、停车、娱乐等。2001年1月12日，出租给龙某经营，后转包给王金奎经营。
14、程可恭的部分供述与上述证据相互印证。
上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
根据抗诉机关的抗诉意见，庆阳市人民检察院的支持抗诉意见，以及原审被告人程克恭的辩解和辩护人的辩护意见，结合本案事实，本院综合评判如下：
关于原审被告人程克恭于2008年处分庆城县兴庆粮油公司部分财产的行为是否构成犯罪的分析认定。职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务便利，将本单位财物非法占有的行为。是行为人以非法占有为目的，以单位、集体失去对财产的实际占有或控制权，行为人或第三人实际占有、控制财产为结果的财产犯罪。2002年1月7日，程克恭作为全体职工代表，与原庆阳县国有资产管理局签订了《庆阳县粮油公司产权转让合同》，将原国有庆阳县粮油公司转让给原公司的全体职工。程克恭等52名职工取得了原庆阳县粮油公司的所有财产及债务的所有权，资产净值118.4万元。2002年1月25日，程克恭用原粮油公司所有财产以实物出资的方式注册登记成立了以程克恭、龙某、王郁兴、俄文、张亚莉为股东的”庆阳县兴庆粮油有限责任公司”。原庆阳县粮油公司52名职工集体所有的财物归属庆城县兴庆粮油公司所有，52名职工失去了其共同所有财产和债务的所有权和相应债务。程可恭的行为于2002年施行终了，如果该行为构成犯罪，应以犯罪行为终了之日的财产数额定罪量刑。故两级检察机关认为，应当以2008年程克恭、王郁兴二人分割财产时的价值或公司现有资产价值计算犯罪数额，对程可恭进行定罪量刑的意见均不能成立。
关于程可恭以原庆阳县所有资产债务登记登记注册原庆阳县兴庆粮油公司的行为是否构成犯罪的分析认定。经查，2001年12月28日，程克恭作为职工代表与原企业解除了劳动关系，并受让了原企业的所有资产和债务。当时企业净资产为118.4万元，减去职工身份置换费等应当支付给职工的费用117.8万元后，剩余0.6万元，所有权归52名职工集体所有。2002年1月25日，程克恭注册成立了庆阳县兴庆粮油公司。在筹备成立公司期间，程克恭以”锦华宾馆”为抵押筹集资金158万，向所有职工（包括程克恭本人）支付身份置换费167.2553万元，比改革方案确定的数额多支付49.3953万元。关于原企业职工领取身份置换费用未入股的原因，原庆阳县粮油公司部分职工向司法机关陈述，程克恭极力阻止、并对其辱骂，不让其入股，故其领取相关费用后未入股；部分职工陈述其当时对政策和经济形式不清楚，所以没有入股。程克恭辩解当时职工均不愿入股，其作为职工代表也有所顾虑，所以在兑现了所有职工（包括其本人）的置换费用后，在未实际出资的情况下，将公司注册在了其和龙某等五人名下，后龙某等三人退出公司。上述证人和被告人各持一端，且均与本案具有利害关系，所陈述内容又均无其他证据相互印证，故原庆阳县粮油公司职工未入股的原因无法查明，但根据被害人陈述和被告人辩解的相互印证部分，结合审计报告，足以认定原庆阳县兴庆�油公司注册成立前后，向原庆阳县粮油公司52名下岗职工支付167万余元的身份置换费用，以及全体职工均未入股原庆阳县兴庆粮油公司的事实。现有证据不足以排除程克恭利用原庆阳县粮油公司的全部财产，以实物出资的方式，登记成立以其和龙建明等五人为股东的庆阳县兴庆粮油公司，融资支付52名下岗工人的身份转换费用的过程中，程序和手段违背相关民事法律规定的情况，但程克恭在占有集体财物的同时，承担了依附于该财产时的所有债务，支付了52名下岗职工的身份置换费用是客观事实，对于该行为应当综合评价。庆阳立信会计师事务有限责任公司2001年12月8日的评估报告证实，改制时企业净资产为118.4万元，其中包含职工安置费用117.8万元。庆阳县兴庆粮油公司注册时间为2002年1月25日，距离评估基准日仅一个多月，程克恭占有集体财产价值应当以2001年12月8�的评估价值计算。52名下岗工人领取的安置费用共计167.2553万元，大于集体资产的净资产数额，支付该费用后，集体资产实际处于资不抵债的状态，故原审被告人程可恭当时的行为未实际侵害原庆阳县粮油公司52名下岗工人的财产利益。以2009年2月28日、2014年5月31日为评估基准日的评估结果，是2002年1月25日之后，原庆阳县兴庆粮油公司历经政策变动、市场行情变化的结果。检察机关根据庆城县兴庆粮油公司2009年、2014年的财产市值指控原审被告人程可恭2002年的行为构成犯罪明显不当。
关于原审被告人程克恭是否非法占有了田某1、田某2、蔡某三人的改制费117182元的分析认定。经查，原庆阳县粮油公司上报职工改制方案时，在田某1、田某2和蔡某名下共申报身份置换费88000元，后该三人被批准退休，实际领取45000元属实。但企业改制方案确定身�置换费的依据是评估报告，并非申报文件，且下剩4.3万元是否被程克恭个人占有，没有相关证据证实，公诉机关指控”程克恭在田某1等三人名下虚列应付款37091元、37091元、31108元，共计74182元被其侵占”，亦未提供程克恭有虚列、侵吞该三笔款的证据，原审法院未予认定正确。
关于公诉机关指控被告人程克恭侵占原公司”聚香园”饭店装修费用397898.11元的分析认定。该饭店装修始于原公司改制前，完成于公司改制后，属于改制时整体转让的财产，原庆阳县兴庆粮油公司成立时已取得所有权，程克恭或庆阳县兴庆粮油公司支付装修费用后，将该笔装修价值列入原庆阳县兴庆粮油公司账务，符合相关法律规定。
关于原审被告人程克恭是否侵占县农发行借款2451000元的分析认定。县农发行按照政策�将庆城县兴庆粮油有限责任公司的贷款2451000元帐销案存，继续保持贷款追偿权利，系企业与金融机构之间的债权债务关系。程可恭并非农发行的工作人员，不具备利用职务便利侵占农发行财产的主体身份，且该贷款形成于改制前，系庆城县兴庆粮油公司承继的债务，故公诉机关将该贷款认定为被告人职务侵占的犯罪数额，属事实认定错误。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，检察机关的抗诉意见均不能成立。原审被告人程克恭占有集体财产的同时，承担了依附于该财产的全部债务，支付给52名下岗工人的安置费用数额超过原集体所有资产净值，其行为未给集体造成实质性经济损失，不构成犯罪。经本院审判委员会讨论决定，依照依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项�第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 媛
审 判 员 王 微
代理审判员 陈金学
二〇一七年五月十七日
书 记 员 安占国