内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民终字第503号
上诉人（原审被告）白布和特木勒，男，1975年8月28日出生，蒙古族，农民，现住扎赉特旗。
委托代理人李艳华，内蒙古宇阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邹德福，男，1976年9月7日出生，汉族，农民，现住扎赉特旗。
委托代理人马红池�内蒙古绰尔律师事务所律师。
上诉人白布和特木勒因与被上诉人邹德福返还原物纠纷一案，不服扎赉特旗人民法院（2014）扎民初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日受理后，依法组成由审判员陈长虹担任审判长，审判员李英革、代理审判员崔玲玲参加的合议庭，于同年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人白布和特木勒及其委托代理人李艳华，被上诉人邹德福及其委托代理人马红池到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年7月1日，邹德福的羊群和白布和特木勒的羊群在扎赉特旗巴彦高勒镇四方城村一连屯的南山处混群。混群后，经双方清点，白布和特木勒的羊群总计196只，邹德福家羊群总数没有当场清点。后双方各自认领对方羊群中的自家羊，白布和特木勒从邹德福的羊群中认领了7只羊，邹德福从白布和特木勒的羊群中认领�10只羊。各自认领自家羊后，白布和特木勒家剩余羊群总数为186只，邹德福家剩余羊群总数不明确。邹德福回家后发现自家羊仍少了15只绵羊，遂至白布和特木勒家索要15只绵羊。白布和特木勒因自家剩余羊的总数即186只与其家原有羊的总数相符，故未将15只绵羊归还邹德福。邹德福遂以白布和特木勒拒不返还其15只绵羊为由向扎赉特旗公安局巴彦高勒派出所报案，公安干警对此介入调查但未对双方纠纷作出处理决定。2013年7月3日，在公安局民警主持下，双方确认白布和特木勒家羊群中有16只绵羊是邹德福的绵羊。民警对辨认出的这16只绵羊进行了拍照和录像。辨认后，这16只绵羊仍留存于白布和特木勒家中。该16只绵羊中大小绵羊均有且大羊数量为多数。同时，在公安机关询问笔录及庭审调查中，白布和特木勒均认可家中有16只羊为邹德福的羊，但因其自家羊丢失且认为系邹德福将其羊丢失，故要求邹德福将其羊归还后其将邹德福的16只羊归还。庭审中，白布和特木勒认可在邹德福家中无其家羊且经多方查找仍不清楚羊的下落。邹德福因索羊未果，遂提起诉讼。上述事实，通过公安局对白布和特木勒、邹德福、王某某、陈某某、乔某某的询问笔录、现场照片和录像及双方当事人陈述等证据证实。
原审判决认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”、第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”的规定，被告白布和特木勒认可诉争的16只绵羊系原告邹德福所有，故原告邹德福对该16只绵羊享有占有、使用、收益和处分的权利。白布和特木勒主张先由邹德福返还其羊的抗辩理由，因其对自家羊丢失的事实及系因邹德�造成其羊丢失的事实均未提供证据证明，加之其未通过合法手段主张权利且未提起反诉，其抗辩理由无法成立。其私自扣留邹德福所有的16只绵羊于法无据。综上，原告邹德福的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。根据本地区绵羊价格并结合邹德福的绵羊大小的实际，原审法院酌情确定邹德福的16只绵羊价格为14400.00元（16只×900元／只）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条“侵害国家的、集体的财产或他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足已证明当事人的事实主张，由负有举�责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决：被告白布和特木勒于本判决生效后五日内返还原告邹德福所有的16只绵羊（若不能返还，则折价赔偿14400.00元。）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费240.00元，减半收取120.00元，由被告负担。
上诉人白布和特木勒不服一审判决，向本院上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足。2013年7月1日，上诉人与被上诉人因羊混群导致矛盾，当时上诉人家放牧的羊有186只，3只生病的羊在家里，羊的品种有山羊、绵羊，大小不一。放牧时与被上诉人的羊混群，被上诉人没有及时清点将羊群赶走，两个小时后被上诉人开四轮车去找，在羊混群地点往南四、五里地将上诉人追上，但上诉人不配合清点羊群�，向南继续赶羊。又过2个小时后，上诉人的三哥白某某与被上诉人岳父乔某某及其大舅哥乔志刚一同到达，几人将上诉人家的羊赶到上诉人家羊圈进行清点，随后被上诉人也将羊群赶到上诉人家门口，同时本村的村委会成员王某某，屯长朱晓光也到现场，当面将双方的羊群清点交换完毕，上诉人家的羊够了186只，清点邹德福家羊时其拒绝，后将羊赶回自家清点，事后又说自家的羊少了15只。羊的总数多少公安机关没有调查，也无旁证。由于双方均报案，公安机关介入调查，被上诉人又以上诉人家的羊群16只为自家的要求返还与事实不符，因为双方在第三人在场的情况下清点了上诉人的羊群数，上诉人羊的总数明确，被上诉人不配合查羊群数，这明显不公平。清点完后双方没有异议，应视为对混群分割的认可，羊的物权属性应当在法律上视为已交换认可，况且有多方�人证实，依据《物权法》规定是处分行为并已生效，事后被上诉人反悔于法无据。二、本案程序上，涉及案件的羊的价值“酌情确定”有失公平，请二审法院查清事实后确定双方责任并依法判决。
被上诉人邹德福辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人的上诉请求不应予以支持，上诉人称自家的羊被被上诉人弄走了，是用被上诉人家的羊顶自己家丢失的羊，上诉人在一审中也认可这一事实。上诉人也没有证据证明自家的羊丢失是被上诉人造成的，上诉人所谓的186只羊也没有证据予以证明。上诉人不否认自家的羊里多了被上诉人家的16只羊。一审认定事实是正确的。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，对此本院予以确认。
二审中，上诉人申请证人其哥哥白某某及证人王某某出庭作证，以证明其家羊的数量及相关问题。对此被上诉人质证认为，证人白某某是上诉人白布和特木勒的哥哥，其证言效力低下，同时其对上诉人的羊的数量并不清楚。证人王某某对上诉人羊的数量亦不清楚，对以上证人证言不应做为证据采信。因上诉人所提供的证人之一是其哥哥，并其所作证言不能证实上诉人的待证事实。另一证人王某某的证言亦无法达到上诉人的举证目的，被上诉人对以上证人证言不予认可，对此本院不予确认。
本院认为，上诉人白布和特木勒对双方的羊混群后进行清点和分割的事实并不否认，同时其对自家羊的数量没有准确记载，对其羊数量缺失的事实并非由被上诉人原因所致认可，其只是主张用被上诉人的羊抵顶其所缺失的羊，并未有证据证明其所缺失的羊在被上诉人处，因此上诉人上诉主张的事实与实际情况不符，其上诉理由不能成立，其不同意对被上诉人的羊予�返还的理由缺乏法律依据，对此本院不予支持。原审法院依据事实和法律规定并根据当地实际情况确定羊的价格所作判决并无不当，对此应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费240.00元，由上诉人白布和特木勒负担。
本判决为终审判决。
当事人向人民法院申请执行的期限为二年。
审 判 长 陈长虹
审 判 员 李英革
代理审判员 崔玲玲
二〇一四年八月五日
书 记 员 宋晓慧