陕西省白河县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0929刑初37号
公诉机关陕西省白河县人民检察院。
被告人巴永兵，男，汉族，1964年10月24日出生于陕西省白河县，小学文化。因涉嫌合同诈骗罪，2015年11月10日被白河县公安局刑事拘留；同年11月24日经白河县人民检察院批准，被白河县公安局依法执行逮捕。现羁押于白河县看守所。
白河县人民检察院以白刑公诉刑诉【2016】35号起诉书指控被告人巴永兵犯合同诈骗罪，于2016年6月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年8月1日公开开庭进行了审理。白河县人民检察院检察员祝军出庭支持公诉。被告人巴永兵、被害人马某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
白河县人民检察院指控，被告人巴永兵承包白河县茅坪镇河畔家园一期工程时，由于缺少资金，其四处支付高利息借款运转，导致工程结束后欠下大量外债，截止2013年11月15日巴永兵对外共欠款1879140元，其实际已经没有能力再承包茅坪镇河畔家园二期工程。2013年11月15日，被告人巴永兵通过张某甲和吴某某二人介绍，认识了被害人马某某。巴永兵告知马某某白河县鸿瑞建筑工程有限责任公司经理已口头同意将茅坪镇河畔家园二期工程承包给他，但是自己缺少保证金，让马某某给其凑齐保证金后，便将该工程的劳务承包给马某某。马某某信以为真，被告人巴永兵在实际未取得茅坪镇河畔家园二期工程承包权的情况下，以虚构的“白河县鸿瑞建筑工程有限责任公司项目经理”的身份与马某某签订了劳务承揽协议，合同约定：“巴永兵将茅坪镇河畔家园二期工程劳务承包给马某某，马某某为巴永兵提供工程启动资金五十万元。”同年11月21日，被害人马某某通过银行贷款28万元，向巴永兵转账27万元，支付现金1万元。被告人巴永兵收到启动资金后，并没有向鸿瑞建筑工程有限责任公司交纳保证金，在一个月内将资金支取完毕，一部分用于偿还个人外债，一部分用于赌博、生活等开销挥霍。同年12月底，被害人马某某找到巴永兵询问“工程何时能开工”，巴永兵仍谎称工程已经“搞定”，并叫马某某先期进场安装工程的塔吊底座。2014年2、3月份，被害人马某某安装完工程的塔吊底座后，见工程仍没有进展，便去白河县鸿瑞建筑工程有限责任公司问明情况，公司经理周某乙称“巴永兵不是该公司的项目经理，茅坪镇河畔家园二期工程与他没有任何关系”。此时，马某某才得知上当受骗。此后被告人巴永兵由于无力偿还大量外债欠款，断绝了和马某某的联系，逃往外地。认定上述事实的证据有报案材料，在逃人员信息登记表，抓获经过，户籍证明，银行交易明细，劳务承揽协议，施工合同，营业执照复印件，鸿瑞建筑工程有限责任公司证明，借条复印件，欠条复印件，汇款回单复印件，民事判决书，民事调解书，证人周某甲、周某乙、吴某某、张某甲、张某乙、庞某某、方某某、周某丙、巴某某、张某丙证言，被害人马某某陈述，被告人巴永兵供述。被告人巴永兵以非法占有为目的，明知自己没有实际履约能力，仍以虚构的“白河县鸿瑞建筑工程有限责任公司项目经理”的身份与被害人签订劳务承揽协议，收取被害人保证金后，不履行合同反而将保证金用于抵偿债务、生活挥霍，致使被害人28万元保证金无法返还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪。建议判处三至四年有期徒刑，并处罚金。
被告人巴永兵辩称，不是诈骗，而是欠账太多，外出躲债，不构成犯罪。
审理查明事实与指控事实一致。
另查明，被害人马某某2013年12月21日，在白河县农商银行茅坪支行贷款290000元，截止2016年7月5日，被害人马某某还清借款本息371741元。被告人巴永兵偿还马某某该借款利息15000元，用钢管抵付利息25000元。本案审理中，经本院组织调解，被告人巴永兵及其亲属未退赔被害人损失。
上述案件事实有经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、报案材料，证实2014年11月20日，白河县公安局接马某某报案，立案侦查。
2、户籍证明。证实被告人巴永兵的身份。
3、抓获经过。证实2015年11月5日被告人经网上追逃被抓获。
4、劳务承揽协议，银行交易明细，汇款单，收条，借条。证实2013年11月15日巴永兵以“白河县鸿瑞建筑工程有限公司的项目经理”的名义与马某某签订了劳务承揽协议，巴永兵将“茅坪河畔家园二期建筑工程”以每平米220元承包给马某某，马某某向巴永兵提供50万元启动资金。2013年11月18日巴永兵收取马某某图纸保证金1000元。马某某于2013年11月21日向巴永兵汇款27万元，至12月13日现金陆续被支取。2013年11月22日巴永兵向马某某出具29万元“借条”，注明将该资金用作“茅坪河畔家园的启动资金”，使用期限一年。
5、协议一份。证实2014年10月10日，巴永兵对500根钢管折价50元/根抵付马某某的“借款”利息，马某某另支付巴永兵1000元现金。
6、施工合同。证实2014年6月2日张某乙承包白河鸿瑞建筑工程有限公司茅坪河畔家园二期工程。
7、营业执照复印件，鸿瑞建筑工程有限责任公司证明。证实白河县鸿瑞建筑工程有限公司具备法人资格，巴永兵既不是该公司人员，也未与该公司签订任何工程施工合同。
8、欠条，民事判决书，民事调解书，巴永兵借款情况统计表，白河县人民法院案卷材料，白河县公安局情况说明。证实巴与马签订合同时，截止2013年11月15日，巴经法院调解确认债务5笔493500元，判决确认债务5笔475640元，未诉讼债务4笔910000元，三项共计1879140元。公安机关统计截止2016年3月21日，巴欠外债1959640元。截止2016年5月19日，巴在白河法院尚有执行债务100万元左右无法偿还。
9、证人庞某某证言，白河县公安局情况说明一份。证实白河县公安局侦查本案时，通过被害人提供的巴永兵的电话联系，显示为暂停服务、空号、无法联系，在其居住地寻找亦无下落，遂网上追逃。
10、证人周某乙、周某甲（白河鸿瑞建筑工程有限公司的法定代表人、经理）证言。证实巴承包其公司的茅坪河畔家园一期工程，巴未承包二期工程，二期实际承包人是张某乙。
11、证人吴某某（茅坪村三组居民）、张某甲（宋家镇双喜村村民）证言。证实二人均听巴永兵说干完河畔家园一期，准备继续承包二期，并让马某某承包建设，还让马某某看了图纸。二人见证巴与马签订“茅坪河畔家园二期工程”的劳务承揽协议，约定马提供50万启动资金，马支付了29万元。
12、证人张某乙（四新乡油房村村民）。证实其承包白河鸿瑞建筑工程有限公司茅坪河畔家园二期工程。
13、证人方某某（马某某妻子）证言。证实其丈夫贷款29万元。后来联系不上巴永兵，才知道上当受骗。
14、证人周某丙、巴某某（巴永兵的债主）证言。证实巴永兵曾以河畔家园工程资金不足向他们借款10万元。但巴并未承包该二期工程，他们也上当受骗。
15、证人张某丙（水泥供应商）证言。证实巴永兵从2010年起购买水泥欠其货款40多万元，茅坪河畔家园工程还欠其水泥款87700元。
16.证人石某证言。证实他是茅坪河畔家园工程甲方的代表，巴承包一期工程亏了钱，巴说要承包二期工程，在他手中拿过二份二期工程图纸。
17、被害人马某某陈述。证实经张某甲、吴某某介绍认识巴永兵。2013年11月l5日在二人见证下，他与巴签定茅坪河畔家园工程劳务承揽协议，11月22日，他贷款29万元，打到巴的账户27万元，支付现金1万元。之后一直催巴开工，巴总是搪塞。后到白河鸿瑞建筑工程有限公司询问，才知道茅坪河畔家园二期工程与巴永兵没关系，他才知道上当受骗。
18、被告人巴永兵的供述。证实他承包了茅坪镇河畔家园一期工程，后来想承包二期工程。经吴某某、张某甲介绍认识马某某，便与马签订协议，由马承包二期工程劳务，马提供保证金。马给他提供现金28万元，马说贷款30万元，支出2万，一人一半，他就打了29万元借条。后来工程未包上，他将钱用于支付工人工资，还有几万元自己使用了。后来还陆续支付了马的利息15000元，用钢管抵利息25000元。因为欠账太多，他便外出躲债。
19、被害人马某某贷款、还款凭证。证实2014年12月21日马某某在茅坪农商银行贷款290000元，截止2016年7月5日还清贷款本息371741元。
上述证据真实、合法、关联，均予以确认。
本院认为，被告人巴永兵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，构成合同诈骗罪。白河县人民检察院指控罪名成立。依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。经查，被告人巴永兵与被害人马某某签订劳务承揽协议时，被告人巴永兵未取得该工程承包权，事后也未取得；而且在签订合同时，巴永兵已经债台高筑，根本没有履行合同的能力；被告人巴永兵在取得合同标的款后用于他途，事后拖延、躲避偿还责任，一系列证据和事实足以证明，被告巴永兵非法占有目的明显，在签订、履行合同过程诈骗财物事实成立，骗取财物数额巨大，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。对被告人辩称不是诈骗，而是欠账太多，外出躲债，不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）、（四）、（五）项，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人巴永兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月5日至2019年5月4日止），并处罚金人民币50000元（限判决生效后十五日内向本院缴纳）。
二、被告人巴永兵退赔被害人马某某损失333741元。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 熊英俊
人民陪审员 陈明阜
人民陪审员 钮承志
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 刘宗涛