四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南中法民终字第1436号
上诉人（原审被告）四川省泸州市第十建筑工程有限公司。
法定代表人石美华。
委托代理人张顺伦。
委托代理人郑涛。
被上诉人（原审原告）林刚。
委托代理人蒲军。
原审被告罗斌。
上诉人四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称泸州十建司）因建设工程承包合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2013）阆民初字第1434号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长龚莉担任审判长，与审判员张志平、龙燊组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人泸州十建司的委托代理人郑涛、张顺伦，被上诉人林刚及其委托代理人蒲军到庭参加了诉讼。原审被告罗斌经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年1月10日，中财联合经济担保有限公司（以下简称担保公司），向重庆市耀均就业咨询服务有限公司（以下简称耀均公司）出具“关于同意对重庆市刑释解教人员就业培训基地工程项目担保”的函。即担保公司同意对该项目投资资金给予担保，担保资金2.3亿元。2011年10月22日，泸州十建司向耀均公司出具《授权书》一份，授权罗斌、李勇代表本公司联系协商办理重庆市刑释解教人员就业培训基地涉农项目建设工程相关事宜，被授权人在授权范围内所签署的文件有效，授权人无转委托权。2011年10月27日，耀均公司作为甲方，泸州十建司作为乙方，担保公司作为丙方，三方签订《土石方施工合同》约定，重庆市刑释解教人员就业培训基地涉农项目工程地点在重庆市长寿区石堰镇，工程量暂定600万立方米，土石方不分类别执行综合价每立方米26.5元，乙方签订施工合同后五个工作日向甲方缴纳履约保证金500万元，所缴纳的保证金由丙方担保，进场时间2011年11月20日，工期180天。2011年10月26日，泸州十建司与罗斌签订《承包建筑工程施工承诺协议书》，将“重庆市刑释解教人员就业培训基地涉农项目”中的600万立方米的土石方爆破、挖运、平场建设工程承包给罗斌，双方约定：单位造价每立方米26.5元，合同工期自2011年11月20日至2012年5月30日止。泸州十建司在该协议尾部加盖印章，其下属的泸州十建司阆中分公司的负责人陈跃波作为其授权委托人，在尾部甲方栏内签字，罗斌在乙方栏内签字捺指印。2012年6月11日，泸州十建司发（2012）35号“关于成立重庆市刑释解教人员就业培训基地涉农项目土石方工程施工项目部任职”文件，任命：罗斌为项目主要负责人，陈跃波为项目经理部项目经理，陈跃培为项目经理部技术负责人，何周文为项目经理部施工员等。该文件同时确定，启用“四川省泸州市第十建筑工程有限公司重庆市刑释解教人员培训基础工程项目部资料专用章”。2012年7月19日，四川省泸州市第十建筑工程有限公司阆中分公司与罗斌签订《协议书》，约定双方自愿终止2011年10月27日签订的《承包建筑工程施工承诺协议书》。
2012年7月24日，泸州十建司（甲方）与林刚（乙方）签订《内部班组土石方施工协议书》约定：将位于长寿石堰镇干坝村、约100万立方米的土石方爆破、挖运、弃土平场工程承包给林刚，甲方负责项目前期联系、洽谈、资料收集、后期工程结算等事宜，并承担项目合同前的一切费用，乙方执行综合单价每立方米22元，乙方向甲方缴纳施工履约安全保证金50万元，该协议尾部由罗斌在甲方栏内签字，加盖“四川省泸州市第十建筑工程公司重庆市刑释解教人员就业培训基地工程项目部资料专用章”，林刚在乙方栏内签字。签订该协议的当日，林刚向罗斌交纳了保证金50万元。
2012年8月23日，罗斌（甲方）以泸州十建司的名义，与林刚（乙方）又签订《土石方工程施工内部班组协议书》，该协议约定的内容与7月24日之协议基本相同，追加了50万立方米的工程量，要求乙方向甲方缴纳保证金60万元，约定2012年8月30日开工，2013年2月30日竣工。罗斌作为甲方代表签字捺指印，林刚在乙方代表栏内签字。签订该协议当日，林刚向罗斌交付保证金60万元。
2012年8月3日，耀均公司以及该工程项目的监理单位重庆海发工程建设监理有限公司，向泸州十建司签发“施工单位开工通知书”。该通知书通知：请贵单位收到此通知后于2012年8月27日进行开工。罗斌将该开工通知书复印件交与林刚，要求准备按时进场作业施工，但通知的开工时间逾期后因发包方的原因仍未能开工。2012年9月8日形成会议记录一份，决定，签订合同后未能按时进场施工，给项目部造成的前期损失，耀均公司承诺在2012年10月30日前给付，并定于2012年11月20日前进场施工。但是，在2012年11月20这天，仍然不能开工，2013年1月15日耀均公司（甲方）与泸州十建司、罗斌、陈跃波、廖崇恒等人（乙方），签订《协议》约定，重庆市刑释解教人员就业培训基地土石方工程项目施工合同签订至今，因甲方原因未进场施工，造成合同已经无法实际履行，项目承包人罗斌组织缴纳的保证金350万元，以及无法进场施工给罗斌组织的机械、人员造成的施工损失费180万元，经多次协商未能兑现落实。现经各方人员再次协商确定，甲方必须在2013年6月10日前全额退还保证金及损失费530万元，汇到泸州十建司账户上，到期不支付，按照月利率3%支付资金利息至实际付款之日止。因林刚不能进场施工，遂提起诉讼。诉讼中，林刚经释明，将其诉讼请求变更为：1、依法确认双方所签订的两份协议无效；2、判令泸州十建司、罗斌返还保证金110万元，并从交款之日起按照月息3%支付资金利息；3、判令泸州十建司、罗斌参照与业主所签署的协议赔偿损失45万元。
原审认为，泸州十建司承包耀均公司发包的600万立方米土石方施工工程后，以内部承包的方式转包给罗斌，罗斌将其承包的工程肢解后，再以泸州十建司的名义将其中的150万立方米分包给不具备相应资质的林刚。该分包行为不符合法律的规定，应为无效，故林刚请求确认双方签订的《内部班组土石方施工协议书》、《土石方工程施工内部班组协议书》均属无效，符合法律规定，予以支持。无效的合同自始不具有法律约束力，因无效合同取得的财产应当予以返还，并赔偿对方因此受到的损失。罗斌以项目部主要负责人的身份，以泸州十建司的名义与林刚签订协议后，收取保证金110万元，有罗斌出具的收条和相应的银行转账凭据等印证，予以确认。故林刚请求罗斌返还保证金110万元，予以支持。林刚承包的土石方工程量为罗斌所承包的工程总量的四分之一，参照泸州十建司与发包方签署的赔偿损失协议之标准，其损失可确定为45万元，故林刚诉请罗斌赔偿其人工、机械租赁等损失45万元，合理有据，予以支持。林刚要求按照月利率3%支付资金占用利息，因其自身的过错与合同无效有关，故对该项请求，不予支持。泸州十建司承建工程后，发文任命罗斌为工程项目部的主要负责人，并启用了“项目部资料专用章”，罗斌以项目部主要负责人的身份持“专用章”与林刚签订工程分包协议，收取保证金，构成了表见代理，故泸州十建司辩称已经与罗斌终止了协议的履行，罗斌与林刚签订协议的行为，属恶意串通行为，不予采信，泸州十建司应当对罗斌的行为后果承担连带责任。泸州十建司还辩称耀均公司涉嫌诈骗，重庆经侦总队已经开展侦查，根据先刑后民的原则，请求中止本案诉讼，由于耀均公司是否构成诈骗犯罪，与本案没有关联，不予采纳。判决：一、林刚与泸州十建司于2012年7月24日签订的《内部班组土石方施工协议书》和2012年8月23日签订的《土石方工程施工内部班组协议书》无效。二、罗斌在本判决书生效后七日内退还林刚所交付的工程保证金110万元，并赔偿其损失45万元。三、泸州十建司对罗斌前述义务承担连带责任。四、驳回林刚的其他诉讼请求。案件受理费18，750元，由罗斌负担。
宣判后，泸州十建司上诉称，1、一审判决认定部分事实错误。认定“2012年7月24日、8月23日，林刚向罗斌交纳了保证金50万元、60万元”的证据不足。一审中，虽然被上诉人提供了罗斌的收条和说明，但前述证据与转账支付凭证矛盾，且不符合常理。林刚未能提供任何证据证明其存在损失，一审以协议中的损失数额作为林刚未能进场施工的损失45万元错误。2、原审认定泸州十建司承建工程后，发文任命罗斌为工程项目部的主要负责人，并启用了“项目部资料专用章”，罗斌以项目部主要负责人的身份持“专用章”与林刚签订工程分包协议、收取保证金构成表见代理错误。①签订合同时间是2012年7月24日和2012年8月23日，均是在2012年7月19日泸州十建司与罗斌签订终止承包协议之后，罗斌明知自己从2012年7月19日起就不是项目部主要负责人，无权代表泸州十建司。②林刚的身份。在审理杨昌磬诉泸州十建司一案中，杨昌磬称林刚是其工作人员，一直到现在都是。林刚交与罗斌的钱是他的，他才是本案的实际出资人，只是借用林刚的名义。林刚在庭审中对此没有异议。因此，林刚只是杨昌磬的委托人。③2013年1月15日，耀均公司与泸州十建司、罗斌、何周文、陈跃培等20余人达成协议，罗斌按协议约定提供的14人计350万元的出资人名单，没有林刚，这就说明，林刚交与罗斌的110万元，并不是用于本案涉案工程。④泸州十建司对此不知情。所以，罗斌在明知与泸州十建司的内部承包协议已终止的情况下与林刚签订二份协议，个人收取保证金110万元，没向泸州十建司和耀均公司交纳。特别是2013年1月15日，耀均公司与各方出资人签订协议时，罗斌没有提出林刚保证金的事宜，林刚也没询问保证金事宜，都明知该款项不是用于本案涉案工程。这足够证明，罗斌与林刚之间签订的二份协议书虚假，明显是恶意串通敲诈泸州十建司，不构成表见代理。3、本案应当中止诉讼。对于耀均公司骗取上诉人保证金一案，因涉嫌合同诈骗，已经重庆市公安局经侦总队立案侦查。虽然本案中被上诉人与耀均公司之间无直接的民事合同关系，但从耀均公司收取保证金的方式、承诺退付的方式、耀均公司和泸州十建司、罗斌以及林刚的关系来看，耀均公司是最终的责任承担主体；同时，本案林刚是否交纳相应数额的保证金、耀均公司收取的保证金中是否包括林刚交纳的保证金等案件事实均存在重大争议；加之罗斌拒不到庭说明情况，让我们对原审被告与林刚之间是否存在恶意串通行为存在重大合理质疑。因此，本案理应中止诉讼，待刑事案件结束后再行恢复审理才能客观公正的认定案件争议事实。
被上诉人林刚答辩称，1、上诉人110万的保证金支付的证据不足的说法与已经在卷的证据不相符，一审已经提交证明50万和60万分别是如何支付的证据。2、一审判决45万元的损失参照1月15号的协议，这个协议是泸州十建司和耀均公司签订的，林刚承包了总工程的四分之一，理应参照该协议享有损失赔偿的四分之一。3、2012年6月份泸州十建司出具的红头文件载明罗斌是项目的主要负责人并授予项目专用章，罗斌的身份无需怀疑，构成表见代理。4、关于林刚的主体身份问题，林刚签订合同出资确实是杨昌磬拿了钱的，但是他和林刚的关系问题不影响林刚是本案的适格主体。林刚的110万元并未用于工程的说法与本案无关，不影响本案的事实认定。5、泸州十建司与罗斌终止协议之事并未对外宣布，也未收回印章等材料，林刚是在不知情的情况下与罗斌签订的协议，罗斌的行为已构成表见代理。6、本案不应该中止审理。耀均公司是否涉嫌诈骗不影响本案，林刚只与泸州十建司发生关系，与耀均公司是否构成诈骗无关。一审认定事实清楚，证据充分，上诉人上诉请求不明确，第一项和第二项请求互相矛盾，请求驳回上诉、维持原判。
原审被告罗斌未作书面答辩意见。
二审查明，2013年6月13日，重庆市公安局经济犯罪侦查总队受案回执载明，泸州十建司于2013年5月20日报称的350万元保证金被骗一案立为合同诈骗案。同年9月10日，阆中市公安局决定对罗斌涉嫌合同诈骗案立案侦查。同年10月22日，阆中市公安局撤销了罗斌涉嫌合同诈骗案。
同时另查明，2013年1月15日协议还载明，该项目各方达成的书面协议及文书资料全部作废，现以本协议为准，由罗斌提供保证金人员名单及金额，耀均公司及何小均必须负责在2013年6月10日前将退还全部保证金及损失赔偿费合计530万元汇到泸州十建司账户上（因耀均公司财务要求不能直接打款至各出资人个人账户），若到期不支付，各方出资人有权可直接找耀均公司及何小均按下列名单及金额退还全部保证金和损失误工费，并由耀均公司及何小均按月利率3%计息，资金利息到实际支付完毕时止；保证金出资人名单及金额载明有袁铸林、廖崇恒50万元。机械损失及误工补偿名单中包括有廖崇恒等。林刚在二审中陈述：案涉工程是其与袁铸林、廖崇恒、杨昌磬合伙做的，除交纳保证金110万元外，袁铸林、廖崇恒没有单独向罗斌或者泸州十建司另外单独再交保证金50万元，罗斌是拿着委托书和项目部资料章与我签订协议，我们相信他是代表泸州十建司履行职务行为才签订的协议，因此泸州十建司应对罗斌的行为承担责任。
二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，泸州十建司承包耀均公司600万立方米土石方工程后以内部承包形式承包给罗斌，罗斌将其中150万立方米土石方工程分包给不具备相应资质的林刚，双方签订《内部班组土石方施工协议书》、《土石方工程施工内部班组协议书》无效。因该工程未实际施工，罗斌向林刚收取保证金应当返还给林刚，并赔偿林刚所受到的损失。一审判决罗斌退还林刚所交付的工程保证金110万元，并赔偿其损失45万元，因罗斌没有上诉，本院予以确认。泸州十建司上诉主张罗斌无权代表泸州十建司，罗斌的行为不构成表见代理，泸州十建司不应承担连带清偿责任，同时林刚向罗斌交纳了保证金50万元、60万元的证据不足，认定经济损失为45万元依据不充分。对此，本院认为，罗斌与林刚签订的《内部班组土石方施工协议书》上加盖了四川省泸州市第十建筑工程公司重庆市刑释解教人员就业培训基地工程项目部资料专用章，罗斌向林刚收取保证金50万元，罗斌向林刚出具了收条，该保证金50万元，虽然没有进入泸州十建司帐户上，但耀均公司与泸州十建司、罗斌及陈跃培、廖崇恒等人于2013年1月15日协商对返还保证金及赔偿损失达成协议，该协议中载明袁铸林、廖崇恒50万元实为林刚的50万，即保证金350万元中包含有林刚交纳的保证金50万，证明泸州十建司对罗斌收取保证金350万元是知情并认可了的，由于协议中损失按100万立方米赔偿30万元的标准计付，系各方对损失的约定，本院参照该协议约定确定为30万元，泸州十建司应对保证金50万元及损失赔偿30万元承担连带清偿责任。对于罗斌以泸州十建司名义与林刚签订《土石方工程施工内部班组协议书》没有加盖四川省泸州市第十建筑工程公司重庆市刑释解教人员就业培训基地工程项目部资料专用章，罗斌收取保证金60万元，向林刚出具了收条，该保证金60万元，没有进入泸州十建司帐户上，也没有包含在耀均公司与泸州十建司、罗斌及陈跃培、廖崇恒等人于2013年1月15日达成的协议中保证金350万元之内，同时也没有证据证明罗斌收取该60万元的保证金用于了涉案工程，加之泸州十建司对罗斌收取林刚保证金60万元之事并不知情，事后对罗斌的行为也不予认可因此罗斌收取该保证金60万元的行为，系罗斌个人的行为，与泸州十建司无关，泸州十建司不应承担该60万元保证金的连带清偿责任。虽然泸州十建司报案称350万元保证金被骗已被立为合同诈骗案，但林刚与耀均公司无直接合同关系，涉及刑事立案的问题不影响本案作为民事案件审理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；……。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持四川省阆中市人民法院（2013）阆民初字第1434号民事判决第一项、第二项、第四项，即：林刚与四川省泸州市第十建筑工程有限公司于2012年7月24日、2012年8月23日签订的《内部班组土石方施工协议书》、《土石方工程施工内部班组协议书》无效；罗斌在本判决书生效后七日内退还林刚所交付的工程保证金110万元，并赔偿其损失45万元；驳回林刚的其他诉讼请求；
二、变更四川省阆中市人民法院（2013）阆民初字第1434号民事判决第三项即：“四川省泸州市第十建筑工程有限公司对罗斌前述义务承担连带责任”为：四川省泸州市第十建筑工程有限公司对罗斌返还林刚工程保证金50万元，并赔偿经济损失30万元承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费18，750元，由四川省泸州市第十建筑工程有限公司负担11，800元，林刚负担6，950元；一审案件受理费18，750元，由罗斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚 莉
审判员 张志平
审判员 龙 燊
二〇一四年三月十二日
书记员 蒙琼梅