广东省湛江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）湛中法民三终字第70号
上诉人（原审原告）：湛江市建设监理有限公司。
法定代表人：葛成东，经理。
委托代理人：韩永亭，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托代理人：闫哲，系该公司法律部副主任。
上诉人（原审被告）：广东医学院附属医院。
法定代表人：曾荣，院长。
委托代理人：杨康德，广东承诺律师事务所律师。
委托代理人：韩继光，广东医学院附属医院主任。
上诉人湛江市建设监理有限公司（以下简称监理公司）因与上诉人广东医学院附属医院（以下简称附属医院）建设工程监理合同纠纷一案，均不服湛江市霞山区人民法院（2013）湛霞法民三初字第516号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员杨伟玲担任审判长，审判员杜友裕、黎振华参加的合议庭对本案进行了审理。书记员钟斯宁担任记录。监理公司的法定代表人葛成东及其委托代理人韩永亭，附属医院的委托代理人杨康德到庭参加诉讼。
监理公司向原审法院起诉称：1996年2月27日，监理公司（乙方）与附属医院（甲方）签订工程名称为住院大楼的《工程建设监理合同》，监理公司受委托对该项目进行监理。约定：监理酬金按工程结算金额的0.58%计取，首期监理费20万元于签订合同后10日内支付，以后每月按工程进度比例支付，结算款在工程交工验收合格后的第30天内一次性付清95%监理费，余5%待保修期满后付清，甲方未按上述条款规定付款时，每拖延一个月，应按有关规定向乙方支付逾期违约金。该工程于1998年12月28日竣工验收，总造价为202918051.1元，应付监理费1176924.7元。附属医院已支付监理费1148000元，所欠的28924.7元至今未付。现诉至法院要求判令附属医院支付拖欠住院大楼工程监理费28924.7元及违约金57598.14元并承担本案的诉讼费用。
附属医院不到庭，亦不作书面答辩。
原审法院审理查明：1996年2月27日，监理公司（乙方）与附属医院（甲方）签订工程名称为住院大楼的《工程建设监理合同》，监理公司受委托对该项目进行监理，建设监理服务周期三年，保修期一年。约定：7.1、监理酬金按本工程竣工结算总金额的0.58%计取；7.2、本合同经双方签字盖章生效后10天内甲方向乙方支付人民币20万元作为监理酬金首期付款，以后每月按工程进度比例支付，结算款在工程交工验收合格后的第30天内一次付清95%监理费，余5%待保修期满后付清；7.3、甲方未按上述条款规定付款时，每拖延一个月，应按有关规定向乙方支付逾期违约金。合同签订后，监理公司依约对工程进行了监理，附属医院亦陆续支付给监理公司的监理费1148000元。该工程于1996年1月18日开工，1998年12月28日竣工验收，总造价为202918051.1元，应付监理费1176924.7元。附属医院除支付监理费1148000元外，所欠的监理费28924.7元至今未付而引起纠纷。监理公司于2013年11月11日诉至法院，要求依法处理。
原审法院认为：本案属于建设工程监理合同纠纷。监理公司与附属医院签订的《工程建设监理合同》，是双方当事人在平等自愿的前提下签订，意思表示真实，合同内容不违反国家法律、法规的规定，因而合法有效，应受法律保护，双方当事人均应按合同履行义务。该工程总造价为202918051.1元，按合同约定，监理费为工程总造价0.58%，则监理费为1176924.7元，附属医院已支付监理费1148000元。附属医院尚欠监理公司监理费28924.7元，事实清楚、证据充分。监理公司起诉要求附属医院支付欠款及违约金有理，予以支持。但双方在合同中对违约金计算方法约定不明确，违约金可按中国人民银行同期贷款利率计付。附属医院经合法传唤无正当理由拒不出庭，缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百七十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：限广东医学院附属医院在判决发生法律效力之日起10天内支付住院大楼工程监理费28924.7元及违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率计算，从1999年12月28日起计至本判决确定给付之日止）给湛江市建设监理有限公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1963元，由广东医学院附属医院负担。
上诉人监理公司不服原审判决，向本院提起上诉称：监理公司与附属医院于1996年2月27日签订住院大楼的《工程建设监理合同》约定，监理公司受委托对该项目进行监理，建设监理服务周期三年，保修期一年，监理酬金按本工程竣工结算总金额的0.58%计取，本合同经双方签字盖章生效后10天内支付人民币20万元作为监理酬金首期付款，以后每月按工程进度比例支付，结算款在工程交工验收合格后的第30天内一次付清95%监理费，余5%待保修期满后付清，如未按上述条款规定付款时，每拖延一个月，应按有关规定支付逾期违约金。合同签订后，监理公司依约对工程进行了监理，附属医院亦陆续支付给监理公司的监理费1148000元。该工程于1996年1月18日开工，1998年12月28日竣工验收，总造价为202918051.1元，应付监理费1176924.7元。附属医院除支付监理费1148000元外，所欠的监理费28924.7元至今未付，原审判决仅确定了至今未付的监理费28924.71元支付违约金，而对其余的六笔迟延支付的监理费的违约金未予支持，不符合监理合同约定和履行的事实，上诉请求：增加附属医院迟延支付的六笔违约金：1、20万元从1996年3月7日计至1996年5月10日；2、10万元从1999年1月28日计至1999年7月15日止；3、5万元从1999年1月28日计至2000年7月26日；4、5万元从1999年1月28日计至2000年8月18日；5、70078.47元从1999年1月28日起计至2001年9月29日；6、29921元从1999年12月28日计至2001年9月29日止。
上诉人监理公司为其上诉主张提供了如下证据：1、《湛江市建设委员会关于表彰2000年度优良样板工程的通报》，证明涉案工程被湛江市建设委员会评为优良样板工程，监理公司优良地履行职责；2、湛国资司函（2000）26号通知，证明湛江市建设集团将持有的监理公司全部股权变更为湛江市国有资产经营公司名下；3、2000年4月25日监理公司股权转让协议，证明湛江市建设工程质量监督站将其所持有监理公司的49%的股权转让给湛江市国有资产经营公司、全爱强、谢耀棠、陈飞、邓树宁。原公司一切股权的权利债权债务与湛江市建设工程质量监督站无关；4、2000年12月12日监理公司股权转让协议，证明湛江市建设集团公司将其所持有监理公司的51%的股权转让给湛江市国有资产经营公司。原公司一切股权的权利债权债务与湛江市建设集团公司无关；5、2000年4月27日监理公司股东会决议，证明监理公司股东更改为湛江市建设集团和湛江市建设工程质量监督站退出，改由湛江市国有资产经营公司、全爱强、谢耀棠、陈飞、邓树宁加入；6、2001年4月28日监理公司股东会决议，证明监理公司接收湛江市建设集团公司51%的股权、湛江市建设工程质量监督站49%的股权后，各股东出资比例重新分配股权；7、湛监督（2003）8号文，证明监理公司直接收取附属医院所欠监理费；8、2013年10月31日监察室收条，证明附属医院收到该文。
上诉人附属医院不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，依法应当予以纠正。监理公司没有证据证明其已履行了监理合同约定的监理义务。原审判决所认定的尚欠监理费28924元证据不充分，监理公司在原审所提供的证据是复印件，未经附属医院确认，不能作为证据使用，根据监理公司所提供的证据所示，本案早已超过诉讼时效，监理公司的诉讼请求不应支持，涉案的监理费监理公司在2000年改制时对债权债务的处理中包括本案债权在内并无移交现在的监理公司，监理公司对本案所涉债权不享有权利，没有诉权，请求驳回监理公司的起诉。
上诉人附属医院为其主张提供如下证据：1、湛建字（2002）13号批复；2、关于监理公司脱钩改制的报告，证明监理公司脱钩改制时清产核算中未将应收未收的工程监理费移交；3、企业机读资料变更登记资料，证明监理公司脱钩改制后于2001年7月31日变更登记；4、湛监函（2000）16号通知，湛监函（2003）8号通知，湛纪函（2003）1号决定，证明监理公司脱钩改制时未将应收未收的监理费列入移交，新的监理公司对本案的债权没有继承权。
附属医院对监理公司的上诉答辩称：附属医院的答辩意见与上诉意见一致。
监理公司对附属医院的上诉答辩称：原审判决认定拖欠监理费数额正确，附属医院不参加一审开庭，是恶意的消极诉讼行为，是违反了诚实信用行为，恶意拖延扩大监理公司的损失，请求驳回附属医院的上诉请求。
监理公司对附属医院所提供的证据质证认为：对证据的真实性和合法性均认可，但不认可关联性，认为无法支持附属医院不支付监理费的主张。
附属医院对监理公司所提供的证据质证认为：监理公司所提供的证据不能证明其对本案的债权的接受，虽然新的股东利用了原来的企业名称，但是通过重新注资，验资成立的新公司，当时改制只交付资产和负债，但包括本案在内的债权未作移交，新的公司不享有该债权。
本院经审理查明：2000年3月13日，湛江市建设委员会以湛建（2000）13号《关于湛江市建设监理有限公司脱钩改革的批复》同意监理公司改制为股份制企业，原监理公司的名称不变，但必须做好清产核资和资产评估工作，防止国有资产流失。2000年4月25日，湛江市建设工程质量监督站将其所持有监理公司的49%的股权转让给湛江市国有资产经营公司、全爱强、谢耀棠、陈飞、邓树宁，原公司一切股权的权利，债权债务与湛江市建设工程质量监督站无关；2000年12月12日，湛江市建设集团公司将其所持有监理公司的51%的股权转让给湛江市国有资产经营公司；2001年7月31日监理公司的注册资本由260万元变更为50万元，股东由湛江市建设集团公司、湛江市建设工程质量监督站变更为湛江市国有资产经营公司、全爱强、谢耀棠、陈飞、邓树宁。2002年湛江市监察局以湛监函字（2002）16号《关于追缴湛江市建设监理有限公司工程监理费上交财政的通知》，认为由于监理公司在2001年7月转制时未将应收未收工程监理费入帐评估，造成国有资产流失，请将尚欠的工程监理费转入该局指定的账户。2003年2月18日，中国共产党湛江市纪律检查委员会以湛纪函（2003）18号《关于同意湛江市建设监理有限公司收取应追缴的工程监理费支付职工安置补偿金的决定》，由监理公司收取应收而未收的工程监理费4859748.67元，从中支付职工安置补偿金843607元，余额上缴财政。2003年6月13日，湛江市监察局以湛监函字（2003）8号《关于暂缓执行“湛监函字（2002）16号”文由湛江市建设监理有限公司直接收取工程监理费的通知》，认为考虑到监理公司未能解决安置和分流职工资金的实际情况，由监理公司直接收取附属医院所欠的工程监理费。
另查明：1996年2月27日，监理公司（乙方）与附属医院（甲方）签订工程名称为住院大楼的《工程建设监理合同》，该工程于1998年12月28日竣工验收。
再查明：监理公司在本案中没有提供有关的监理工程资料，其称已全部移交给附属医院，亦没有提供证据证明监理公司与附属医院对涉案的工程进行了结算，监理公司所提供的监理结算报告，只有石海峰个人签名，没有附属医院印章，并注明只供参考，原审判决据此报告数额作出判决。
本院认为：本案属于建设工程监理合同纠纷。根据双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：监理公司请求附属医院支付监理费是否应予支持。。
“湛江市建设监理有限公司”原是国有企业，股东分别为湛江市建设集团公司、湛江市建设工程质量监督站，涉案的《工程建设监理合同》是其监理公司与附属医院在改制前的1996年2月27日签订，该工程于1998年12月28日竣工验收。而上诉人监理公司是在2000年3月13日经湛江市建设委员会同意改制，在2001年7月31日办理变更登记，注册资本由260万元变更为50万元，股东由湛江市建设集团公司、湛江市建设工程质量监督站变更为湛江市国有资产经营公司、全爱强、谢耀棠、陈飞、邓树宁。但对本案的债权是否已经评估纳入改制，目前没有证据证明。相反，湛江市监察局的湛监函（2000）16号通知认为由于湛江市建设监理有限公司在2001年7月转制时未将应收未收工程监理费入帐评估，造成国有资产流失，从另一方面证明本案债权未入帐评估。虽然本案的监理公司与原监理公司的名称相同，但公司的性质和权利享有者已完全不同，因本案的涉案债权是监理公司改制前的债权，应有证据证明涉案债权由本案的监理公司享有，本案的监理公司才具有本案的诉权，上诉人监理公司在本案中又没有提供涉案债权已由其享有的相关证据，依法应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，监理公司的起诉不符合法定条件，对其起诉应予以驳回，原审判决确认监理公司改制前的债权属于改制后的监理公司享有没有依据，应予纠正。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律及实体处理欠妥，应予以纠正。上诉人监理公司的上诉理由不成立，本院不予支持；上诉人附属医院的上诉理由部分合法有理，合法有理的部分本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百七十条第一款第（二）项、《诉讼费用交纳办法》第八条第二项之规定，裁定如下：
一、撤销湛江市霞山区人民法院（2013）湛霞法民三初字第516号民事判决；
二、驳回湛江市建设监理有限公司的起诉。
一审案件受理费1963元，由原审法院退回给湛江市建设监理有限公司。湛江市建设监理有限公司预交的二审案件受理费1963元由本院退回给湛江市建设监理有限公司；广东医学院附属医院预交的二审案件受理费1963元由本院退回给广东医学院附属医院。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨伟玲
审判员 黎振华
审判员 杜友裕
二〇一四年五月二十三日
书记员 钟斯宁
附：相关的法律及司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《诉讼费用交纳办法》第八条下列案件不交纳案件受理费：
（一）依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件；
（二）裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件；
（三）对不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定不服，提起上诉的案件；
（四）行政赔偿案件。