湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘08民终716号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杨小英，女，1979年6月14日出生，个体工商户。
委托诉讼代理人：钟小红，桑植县广信法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑本家，男，1975年5月12日出生，白族。
委托诉讼代理人：熊廷发，桑植县华联法律服务所法律工作者。
上诉人杨小英与上诉人郑本家生命权、健康权、身体权纠纷一案，双方当事人均不服湖南省桑植县人民法院（2016）湘0822民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人杨小英及其委托诉讼代理人钟小红，上诉人郑本家及其委托诉讼代理人熊廷发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨小英上诉请求：1、撤销一审判决中关于误工费的判项，改判郑本家赔偿杨小英误工费12166.56元，或者将本案发回重审；2、驳回郑本家的反诉。事实与理由：1、杨小英提交了营业执照副本、门面租赁合同及租金收据，杨小英受伤期间门面处于关闭停业状态，停业期间的租金是其遭受的直接经济损失；且杨小英系服装零售批发行业的从业者，应当按照该行业标准计算误工费，一审法院按照每天72元的标准计算错误；2、杨小英受伤系因郑本家到场后单方挑起和实施殴打的行为所致，因此应当由郑本家承担全部责任；3、郑本家的反诉已经超过诉讼时效，应当予以驳回。
郑本家辩称，1、杨小英受的伤与郑本家没有关系，是在其与郑本国撕扯过程中造成的；2、郑本家的行政案件还在复议，没有超过诉讼时效，杨小英应当承担郑本家全部损失。
郑本家上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回杨小英的诉讼请求或者驳回杨小英起诉；3、改判杨小英赔偿郑本家各项损失共计8137元；4、一、二审案件受理费由杨小英承担。事实与理由：1、杨小英是在其与郑本国争执和冲突时受伤的，与郑本家没有关系，故杨小英的起诉没有事实根据，诉讼主体错误；2、郑本家的损伤系杨小英直接构成，杨小英应当承担全部责任。
杨小英辩称，1、杨小英与郑本国打架时间很短，双方也未受伤，郑本家到场后挑起第二次打架，第二次打架过程中杨小英受伤，郑本家具有过错，应当承担全部责任；2、郑本家在打架过程中及公安机关处理期间都未主张自己受伤要求赔偿，而是在看杨小英提起诉讼后才提起反诉，且其提供的所有票据均非正规票据。请求二审法院驳回郑本家的上诉请求。
杨小英向一审法院起诉请求：1、判令郑本家支付杨小英医疗费6752元、误工费12166.56元、住院伙食补助费2040元、护理费5100元、交通费100元、鉴定费700元，共计26858.56元；2、诉讼费用由郑本家负担。
郑本家向一审法院反诉请求：1、判决杨小英赔偿郑本家医疗费1150元、护理费700元、住院伙食补助费210元、误工费5577元、鉴定费500元，共计8137元；2、诉讼费用由杨小英负担。
一审法院认定事实：原告杨小英系个体工商户，在桑植县澧源大市场二楼经营童装;被告郑本家胞兄郑本国在原告相邻门面经营床上用品。2015年1月15日13时许，杨小英公公周习如因拆除两店铺之间废弃水池时与郑本国产生争执，随即杨小英及其丈夫周启国加入其中，继而双方推搡、撕扯、互殴，经旁人劝阻分开。随后，郑本家来到其兄店铺，引发双方再次肢体冲突，经人拨打110，民警赶到现场，双方得以平息。在此过程中郑本家胞兄郑本国、杨小英及其公公周习如以及郑本家身体损伤。经桑植县公安局调查取证，对杨小英、郑本家分别作出拘留5日、拘留10日并罚款500元的治安行政处罚。杨小英的损伤系与郑本家发生肢体冲突过程中所致。当日下午7时40分，杨小英前往桑植县民族中医院住院治疗，西医诊断：1.头皮裂伤；2.软组织损伤。住院51天，于2015年3月7日出院，共花医疗费6752元。2015年5月19日，经张家界市杏林司法鉴定所鉴定杨小英的损伤为轻微伤，支付鉴定费700元。诉讼中，郑本家就杨小英住院期间用药的合理性提出异议并申请鉴定，一审法院组织双方选定鉴定机构，2016年8月5日，被选机构湘雅二医院司法鉴定中心作出了“用药符合医疗常规，基本合理，未发现不合理用药”的鉴定意见。郑本家支付鉴定费700元。郑本家损伤后于当日前往桑植县民族中医院门诊检查，初步诊断：1.头皮血肿；2.面部挫伤；3.全身多处软组织损伤。后经澧源镇汪家坪居委会卫生室输液治疗7天，共花医药费1150元。经张家界市杏林司法鉴定所鉴定，郑本家损伤程度为轻微伤。郑本家支付鉴定费500元。
另查明，2015年度湖南省城镇私营单位批发和零售业在岗职工年均工资为25995元。
一审法院认为：公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，应当承担相应的赔偿责任。受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，2015年1月15日中午郑本家到达其兄郑本国店铺时，杨小英及其丈夫、公公因拆水池与其兄发生争执、撕打已被人劝阻分开，在此情况下，郑本家未能采取妥善方法化解纠纷，而使双方矛盾加剧导致再次发生互殴，在互殴过程中造成杨小英身体损伤，对该损害后果郑本家应承担主要责任，综合全案，以杨小英承担20％、郑本家承担80％责任较为适当。关于本诉部分，杨小英诉请的医疗费、鉴定费有收费票据，予以认定；住院伙食补助费、护理费符合法律规定，予以确认；诉请的误工费标准偏高，应参照2015年度湖南省城镇私营单位批发和零售业在岗职工年均工资计算；诉请交通费未提交证据证明，不予认定。杨小英各项损失结合其诉请依法认定为：医疗费6752元、误工费3682元（51天×72.2元/天）、住院伙食补助费2040元（51天×40元/天）、护理费5100元（51天×100元/天）、鉴定费700元，共计18274元，杨小英该损失的80％即14619元应由郑本家予以赔偿，其余不予支持；诉讼中郑本家申请鉴定所花鉴定费700元，应由其承担。关于反诉部分，郑本家诉请医疗费1150元与其损伤基本相符，鉴定费500元有票据证明，诉请护理费、住院伙食补助费符合法律规定，予以认定；诉请误工费5570元，因郑本家系公职人员，具有固定收入，其未提交因损伤而减少了相应收入的证明，故不予认定。郑本家各项损失结合其诉请依法认定为：医疗费1150元、护理费700元（7天×100元/天）、住院伙食补助费210元（7天×30元/天）、鉴定费500元，共计2560元。郑本家诉请杨小英赔偿该损失的20％，即512元，予以支持，其余不予支持。杨小英主张郑本家的反诉已超过诉讼时效，本案中，原、被告存在互为损害，即相互存在债的给付，杨小英起诉后，在法庭辩论结束前，郑本家均可提出反诉，杨小英辩称理由不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条第三款、第二十一条第二款、第二十三条第一款规定，判决:一、被告郑本家于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨小英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费共计14619元；二、驳回原告杨小英的其他诉讼请求；三、反诉被告杨小英于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告郑本家医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费共计512元；四、驳回反诉原告郑本家的其他诉讼请求。本诉案件受理费500元，反诉案件受理费250元，共计750元，由原告杨小英负担150元，被告郑本家负担600元。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：郑本家提交的（2016）湘0822民初666号民事判决书已经发生法律效力，但不属于二审中的新证据，且该判决书中并未涉及杨小英的伤情系郑本国造成，与郑本家无关，与本案亦无关联性，故对该证据不予采纳。二审经审理查明，2015年1月15日郑本家前往桑植县民族中医院门诊检查，初步诊断：1、头皮血肿；2、面部挫伤；3、全身多处软组织损伤。后在澧源镇汪家坪居委会卫生室输液治疗，汪家坪居委会卫生室于2015年1月25日出具处方说明，说明郑本家在该卫生室输液治疗七天，另带口服药共计花费1150元。2015年3月26日，张家界市杏林司法鉴定所鉴定郑本家损伤程度为轻微伤。双方当事人争执过程中的在场人员廖春华、钟高山、刘素云在接受桑植县澧源镇派出所询问时，均陈述郑本家到场后，因周习如、周启国与郑本国又在拉扯，郑本家在上前扯开几人时用力较大，杨小英用拖把棒击打了郑本家后脑，后郑本家用砖头砸伤周习如，继而与杨小英撕扯在一起。周习如在派出所陈述，杨小英的头部被郑本家用砖头划伤，没有缝针。2015年6月25日，桑植县公安局作出桑公（澧）决字[2015]第0694号、0695号公安行政处罚决定书认定：“郑本国之弟郑本家来到现场，两方再次发生冲突，在此过程中，杨小英用拖把将郑本家头部等处打伤，而郑本家则用砖头将周习如头部打伤”，两份处罚决定分别对郑本家行政拘留十日并罚款500元，对杨小英行政拘留五日。上述公安行政处罚决定书未对郑本家打伤杨小英的事实进行认定。后郑本家针对桑公（澧）决字[2015]第0694号公安行政处罚决定书，向张家界市公安局提起行政复议。郑本家自述，张家界市公安局维持了原处罚决定。郑本家自述，双方打架事件发生时，澧源镇派出所组织双方进行调解，但未达成一致意见，后双方没有再进行过调解；在其提起反诉之前，郑本家没有向杨小英主张过权利。杨小英所受伤害经桑植县中医院中医诊断为伤筋、气滞血瘀，西医诊断为头皮裂伤、软组织损伤。杨小英出院记录载明，杨小英入院时头部有约1cm伤口，左拇指压痛、肿胀。对于一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：公民的健康权受法律保护，侵犯公民健康权的，侵权人应当承担相应的赔偿责任，被侵权人对侵害结果的发生也有过错的，应当减轻侵权人的责任。本案中，郑本家主张杨小英所受伤害是其兄长郑本国造成的，与其无关，但其未提交能够证明其主张的证据，应当承担举证不能的后果。杨小英提交的桑植县澧源镇派出所对廖春华、钟高山、刘素云的询问笔录中载明，事发时，廖春华、钟高山、刘素云在现场，目睹杨小英用拖布棒打郑本家，郑本家与杨小英撕扯、扭打在一起，并用砖头碰伤杨小英，故杨小英所受伤害系郑本家在撕扯中造成具有高度盖然性，郑本家主张杨小英所受伤害与其无关的上诉理由不能成立，本院不予支持。杨小英所受伤害应当系其与郑本家撕扯中造成，因杨小英存在先行用拖布棒击打郑本家的行为，故杨小英对于其所受伤害具有相当程度的过错，综合考虑本案的客观事实及双方当事人的过错程度，以郑本家承担60%、杨小英承担40%的责任为宜。杨小英系销售服装的个体工商户，属于城镇私营单位批发和零售业范畴，其无固定收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。......受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，杨小英的误工费应当适用湖南省城镇私营单位批发和零售业在岗职工平均工资标准即25995元/年计算，原审按照该标准认定杨小英的误工费为72.2元/天（25995元÷12个月÷30天）并无不当。杨小英支付的店铺租金不属于法律规定的误工费范畴，其主张误工费中应当包含店铺租金的上诉理由不能成立。原判对杨小英各项损失的认定正确，郑本家应当赔偿杨小英各项损失共计10964元（18274元×60%）。
郑本家与杨小英发生争执并受伤的时间是2015年1月15日，结束治疗时间是2015年1月25日，郑本家所受伤害明显，受伤当日在桑植县民族中医院门诊亦有明确诊断结果；张家界市杏林司法鉴定所作出鉴定时间是2015年3月26日，该鉴定结论认定郑本家为轻微伤，并未认定郑本家具有超出门诊诊断结果的病症，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的......”以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第168条“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算”的规定，郑本家遭受损害提起诉讼的时效期间应当为一年。郑本家提起反诉的时间是2016年4月8日，距离其受伤之日及鉴定机构作出鉴定意见之日均已经超过了一年的时间。郑本家对桑植县公安局作出的桑公（澧）决字[2015]第0694号公安行政处罚决定书提起行政复议，该决定书主要是针对郑本家打伤周习如的行为进行行政处罚，并不构成郑本家与杨小英一案的诉讼时效中断的事由。郑本家亦未提交其他能够证明在此期间存在诉讼时效中止、中断事由的证据，应当承担举证不能的不利后果。郑本家与杨小英虽然存在相互伤害，但这种互为给付义务并非引起诉讼时效中断或中止的法定事由，原审关于诉讼时效的判定确有不当，杨小英提出的郑本家的诉讼请求超出诉讼时效的抗辩理由成立，对于其主张驳回郑本家的反诉请求的上诉请求，本院予以支持。
综上所述，杨小英与郑本家的上诉请求均有部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十六条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第168条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条第三款、第二十一条第二款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省桑植县人民法院（2016）湘0822民初42号民事判决；
二、上诉人郑本家于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人杨小英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费共计10964元；
三、驳回上诉人杨小英的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人郑本家的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费500元，反诉案件受理费250元，共计750元，由上诉人郑本家负担400元，上诉人杨小英负担350元；二审案件受理费500元，由上诉人郑本家负担250元，上诉人杨小英负担250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 辉
审 判 员 向 源
代理审判员 陈劲兵
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 刘晓燕
附相关法律条文：
第九十八条公民享有生命健康权。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
第一百三十六条下列的诉讼时效期间为一年： （一）身体受到伤害要求赔偿的； （二）出售质量不合格的商品未声明的； （三）延付或者拒付租金的；
（四）寄存财物被丢失或者损毁的。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。
《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。