湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民二终字第000878号
上诉人（原审被告）襄阳市中心医院（以下简称中心医院），住所地襄阳市襄城区荆州街**号。
法定代表人刘文卫，中心医院院长。
委托代理人王锐，中心医院医务处副主任，代理权限为一般代理。
委托代理人赵长水，湖北志民律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）胡改芝，女。
被上诉人（原审原告）杜胡阳，男。
上列二被上诉人委托代理人龚升军，湖北百龙律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人中心医院因与被上诉人胡改芝、杜胡阳医疗损害赔偿纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院于2012年6月10日作出（2010）襄城民一初字第684号民事判决，胡改芝、杜胡阳不服向本院提起上诉，本院审理后于2012年11月6日作出（2012）鄂襄中民二终字第00592号民事裁定，撤销原审判决，发回襄阳市襄城区人民法院重新审理；襄阳市襄城区人民法院于2015年11月3日作出（2013）鄂襄城民一初字第00089号民事判决，中心医院不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2016年1月26日公开开庭进行了审理，上诉人中心医院的委托代理人王锐、赵长水，被上诉人胡改芝、杜胡阳共同的委托代理人龚升军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：2008年10月17日23时许，钱其良之妻曾小燕洗完澡后听见自家卧室窗外有脚步响声，便打开纱窗，见窗外站一位男子。曾小燕赶紧把纱窗关上并告知了钱其良，钱其良发现是邱汉洪（男，殁年48岁，系项芝云之子、胡改芝之夫、杜胡阳之父）在窗外走动，遂与邱汉洪发生口角。邱汉洪用石棉瓦砸钱其良家窗户，叫钱其良出来，钱其良未出门。邱汉洪又用石棉瓦砸钱其良家大门。当钱其良及其父钱则宽及家人、邻居到所在家属院门口等待警察出警时，邱汉洪又持一把带鞘单刃刀来到钱其良面前。钱其良见邱持刀，其与邱汉洪厮打起�并欲夺刀。邱汉洪用刀鞘砸钱其良的头部。钱则宽见状从地上捡起半块砖砸邱汉洪的头部。警察赶到现场，23点50分邱汉洪由120急救车送往中心医院急诊科就诊，其家属未与同行。中心医院接急诊科医师对邱汉洪予以医疗处置，经检查见：神志不清、烦躁，双侧瞳孔等大等圆，光反射存在，查体不能配合；血压96／57mmHg，心率99次／分，头部有一3cm伤口，左小腿后侧有一伤口，出血较多，长约7厘米。初步诊断：1．脑外伤？2．失血性休克？3．左小腿皮肤裂伤。治疗意见：1．告病重，留观、输液、心电监护、吸氧、平卧。2．林格氏液100ML，静滴。急诊行伤口包扎，左小腿伤口加压包扎止血。后行CT（头部）检查，并行输液治疗和头部伤口及左小腿伤口清创缝合。10月18日1时20分左右缝合完毕。同时，急查血常规及血型等。行卧床、心电监护、吸氧，并加快输液治疗，输�林格氏液1支1000ML。后拟予输血，因患者家属未到而未拿到血源。1时40分，患者突然心跳呼吸停止，急行心脏按压，并静脉推注肾上腺素1mg，每3分钟一次，共3次。1时46分，患者恢复自主心跳，心率72次／分左右，血压无法测到。继续加强输液，行气管插管，呼吸机辅助呼吸。1时57分，血常规回报：血红蛋白97g／L，红细胞比积32.6%，红细胞计数3.3×1012／L。2时10分，患者仍然昏迷，处抢救中，PE：血压测不出，自主呼吸停止，呼吸机辅助，双瞳直径左：右：3：2，光反射消失，皮肤粘膜苍白，肢体刺痛无反应，深浅反射消失，头颅CT示颅内未见明显血肿及损伤。2时30分左右拿到红悬后，输入红悬4.0，患者心率平均90次至100次左右。3时25分，患者再次突发心跳骤停，行阿托品0.5mg，肾上腺素1mg，每分钟一次，推注3次。后患者仍无自主心跳，继续心脏按压，呼吸机辅助呼�，患者一直无自主心率。4时15分抢救无效死亡，查双瞳孔光反射无，颈动脉无脉动，心电图呈直线。中心医院出具的死亡医学证明书载明的死亡原因为失血性休克。同日，襄樊市公安局襄城分局刑事警察大队委托刑事技术侦察人员赶赴中心医院，经死者家属同意后对邱汉洪尸体进行解剖检验，并制作了公（襄城）尸检（鉴）字（2008）004号法医学尸体检验鉴定书。该鉴定载明：（死者）左侧额颞顶部有2.5cm×0.7cm头皮挫裂创，创缘不整齐，创腔有组织间桥，创深达颅骨；前顶部有0.7×0.5cm三角形挫裂创，深及颅骨；右侧顶枕部有6.0×6.0cm头皮下血肿，伴3.5×3.5cm头皮挫伤等；左小腿前侧髌骨下8cm处有0.9×0.3cm／0.9×0.4cm三角形创口，左小腿后侧为9.5cm已缝合皮肤创口，边缘整齐，深达肌层。解剖后见：颅骨无骨折，颅内无出血，两侧小脑下方有枕骨大孔疝形成；胸、腹腔无出血，内脏器官无破裂；心脏内部空虚；左小腿皮下及肌肉间隙有大量血凝块，左腓动脉破裂。尸检报告认为：死者邱汉洪左腓动脉破裂，皮肤粘膜苍白，心脏内部空虚，说明邱汉洪系失血性休克死亡。结论为：邱汉洪系被他人用锐器刺击左小腿刺破左腓动脉致失血性休克死亡。2009年12月16日，襄樊市公安局襄城分局委托湖北中真司法鉴定中心对邱汉洪的死亡结果与钱其良的伤害行为有无因果关系、与中心医院的诊治行为有无因果关系进行鉴定。同年12月22日，该中心制发鄂中司鉴（2009）协鉴字第1374号鉴定意见书，结论认为：1．“被鉴定人邱汉洪死亡原因系他人用锐器刺破左腓动脉致失血性休克死亡，钱其良用刀刺伤被鉴定人邱汉洪左小腿的伤害行为与邱汉洪死亡存在直接因果关系。2．中心医院在被鉴定人邱汉洪治疗期间已行局部加压包扎，并清创缝合及多项综合抢救治疗，但在被鉴定人邱汉洪休克及生命体征危象进一步加重的情况下，未行进一步探查创口并缝合修补破裂的左腓动脉。上述中心医院诊治行为与被鉴定人邱汉洪的死亡之间存在部分的因果关系”。
2010月1月18日，襄阳市襄城区人民检察院以钱其良、钱则宽涉嫌故意伤害犯罪向本院提起公诉。襄阳市襄城区人民法院于2010年5月28日作出（2010）襄城刑初字第30号刑事判决书。判决认为：被告人钱其良、钱则宽发现邱汉洪携带刀具到案发现场后，为避免自己遭到不法侵害，与邱发生厮打，有防卫性质，但钱其良夺下刀后刺破邱汉洪左腓动脉，造成邱汉洪死亡的后果，明显超过必要限度，属防卫过当，应以故意伤害罪追究二被告人刑事责任；辩护人关于被害人有重大过错，且被害人的死亡原因属多因一果之观点，符合本案实际予以采信。据此以故意伤害罪判处被告人钱其良有期徒刑五年，判处被告人钱则宽有期徒刑三年，缓刑四年。该判决已生效。2010年6月8日，胡改芝、杜胡阳及项芝云以钱其良、钱则宽、中心医院为被告，向襄阳市襄城区人民法院提起人身损害赔偿之诉。2010年6月29日，胡改芝、杜胡阳、项芝云申请撤回对钱其良、钱则宽的起诉，保留对中心医院的起诉。同年7月13日，襄阳市襄城区人民法院裁定准许撤回对钱其良、钱则宽的起诉。胡改芝、杜胡阳、项芝云认为，中心医院接诊医生未善尽诊疗义务，未检查诊断出邱汉洪左小腿左腓动脉血管破裂，并未对此采取相应的治疗措施，且在邱汉洪住院3个小时后才予输血的行为，是邱因失血休克死亡的原因，生效刑事判决书和中湖北中真司法鉴定中心的鉴定结论均确定了中心医院的诊疗过错系邱汉洪死亡原因之一，故中心医院应当承担赔偿责任。中心医院认为没有�疗过失，其诊疗行为与邱死亡后果不存在因果关系，拒绝赔偿。本案诉争由此产生。
在本案原审期间，襄阳市襄城区人民法院根据中心医院的申请，依法委托襄阳市医学会进行医疗事故技术鉴定。2011年3月3日，襄阳市医学会组织相关医学专家5人，通知双方当事人到场，在听取了各方陈述意见并依规评议后作出襄阳医鉴（2011）4号医疗事故技术鉴定意见：患者（邱汉洪）因脑外伤、左腿刀伤、失血性休克到医方就诊；医疗过程中，患者突然死亡；根据鉴定材料，专家组认为：患者的死亡原因与颅脑外伤、脑疝形成有关；左腓动脉破裂，无活动性出血的情况下，乙方行加压包扎，处理是恰当的；医疗过程符合诊疗规范；根据《医疗事故处理条例》第二条的规定，本起医疗事件不属于医疗事故。该鉴定报告送达双方后，胡改芝、杜胡阳不服，但未按规定向省级医学会申请重新鉴定。本案在重审中，胡改芝、杜胡阳对襄阳市医学会的鉴定结论仍提出异议，襄阳市襄城区人民法院遂函告襄阳市医学会，要求医学会针对邱汉洪的死亡原因及中心医院在诊疗行为是否符合诊疗规范进行详细说明，医学会出具复函称：一、邱汉洪的死亡原因：1．脑外伤、脑疝形成。2．左腓动脉破裂、失血性休克。二、脑外伤、脑疝有关依据：1．患者伤后即神志不清、烦躁（见急诊病历首页：体检）。2．2008年10月18日2时10分自主呼吸停止，呼吸机辅助呼吸（见病因续页）。3．尸检头面部：前顶部有0.7×0.5cm三角形挫裂伤，深及颅骨；右侧顶枕部有6.0×6.0cm头皮下血肿，3.5×3.5cm头皮挫伤（见襄樊市公安局襄城分局〈法医学尸体检鉴定书〉‘头部检查’）。4．头部解剖：两侧小脑下方有枕骨大孔疝形成（见〈法医学尸体检鉴定书〉‘分析意见’）。三�医方医疗过程符合诊疗规程：1．患者入院后，医方立即告病重，留观输液，心电监护，吸氧，导尿，清创缝合，头颅CT检查（见急诊病历首页：治疗意见）。2．请相关科室会诊（见急诊病历续页）。3．请示总值班，签字，备血。胡改芝、杜胡阳经质证对该复函内容仍有异议，并申请作出鉴定结论的鉴定专家出庭接受质询。襄阳市襄城区人民法院向襄阳市医学会送达出庭通知要求出具鉴定结论的专家到庭接受质询，在庭审中鉴定专家未能出庭，仅由医学会副主任郭健代为出庭，胡改芝、杜胡阳认为其并非鉴定专家，拒绝就有关异议进行发问。
原审判决另认定：在胡改芝、杜胡阳原审起诉时，邱汉洪父母仅有项芝云在世，项芝云共有三子一女。邱汉洪在中心医院抢救共发生医疗费用1890.70元。2010年度湖北省在岗职工年平均工资为23709元，城镇居民年人均可支�收入为14367元，城镇居民年人均消费性支出为10294元。项芝云于2014年2月11日因病去世，胡改芝在其生前支付有相应的赡养费用。项芝云另外三子女均出具书面意见，表示放弃接受其母项芝云所享有的相关权益并不参加本案诉讼。胡改芝在本案审理过程中于法庭辩论终结后提出要求中心医院承担项芝云丧葬费21608元的诉讼请求。
原审法院认为：本案中邱汉洪因伤至中心医院处治疗，双方建立起医疗服务合同关系，胡改芝、杜胡阳因邱汉洪死亡与中心医院产生的纠纷属医疗损害赔偿纠纷。中心医院是否应当承担赔偿责任的前提是其诊疗行为是否合乎诊疗规范及是否具有过错、过错与患者死亡结果之间是否存在因果关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在�果关系及不存在医疗过错承担举证责任。即中心医院应举证证明其在抢救邱汉洪的过程中不存在过错及其医疗行为与邱汉洪死亡结果无因果关系。中心医院在原审中申请进行医疗事故鉴定，鉴定机构医学会根据人民法院的委托出具襄阳医鉴（2011）4号医疗事故技术鉴定书，在重审中襄阳市襄城区人民法院致函医学会，要求就相关问题予以详细说明，医学会在回复本院的复函中称邱汉洪的死亡原因为：1．脑外伤、脑疝形成；2．左腓动脉破裂、失血性休克。而之前出具的医疗事故技术鉴定书中将死亡原因归结为与颅脑外伤、脑疝形成有关，并未提及失血性休克的死亡原因。因此，胡改芝、杜胡阳提出异议并申请出具此鉴定结论的鉴定人专家到庭说明鉴定结论并接受质询，经人民法院通知医学会后并无专家到庭说明及接受质询。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相�规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。因此医学会的鉴定结论及复函均不能作为认定事实的根据，不予采信。结合医疗损害赔偿案件举证责任倒置的法律规定，中心医院的举证责任并未完成，应承担对其不利的法律后果。另襄阳市襄城区人民法院已生效的（2010）襄城刑初字第30号刑事判决书及公安机关尸检报告和中真司法鉴定所的鉴定报告已认定邱汉洪的死亡系多因一果所致，湖北中真司法鉴定中心的鉴定结论载明：“中心医院在被鉴定人邱汉洪治疗期间已行局部加压包扎，并清创缝合及多项综合抢救治疗，但在被鉴定人邱汉洪休克及生命体征危象进一步加重的情况下，未行进一步探查创口并缝合修补破裂的左腓动脉。上述中心医院诊治行为与被鉴定人邱汉洪的死亡之间存在部分的因果关系。”由此可见，中心医院在诊疗过程中存在过错，且与邱汉洪死亡结果存在因果关系，人民法院就其过错参与度酌定为30%。胡改芝、杜胡阳所提出的诉讼请求分别为医疗费1890.70元、死亡赔偿金287340元、被扶养人生活费12867.50元、丧葬费11854.50元、精神抚慰金80000元，合计393952.70元。项芝云在本案诉讼过程中因病去世，不再具备诉讼主体资格，但其生前所主张的被扶养人生活费，应予支持，胡改芝在其生前履行了赡养义务，且项芝云的三位法定继承人放弃对其权利的主张也不参加本次诉讼，被扶养人胡改芝在生前的生活费由胡改芝享有。综合赔偿项目及中心医院过错参与度，胡改芝、杜胡阳诉讼请求可支持：医疗费567.21元（1890.70元×30%）、死亡赔偿金86202元（14367元／年×20年×30%）、被扶养人生活�3860.25元（10294元／年×5年÷4×30%）、丧葬费3556.35元（23709元／年÷2×30%），精神抚慰金酌定为10000元。胡改芝、杜胡阳在法庭辩论终结后提出的项芝云的丧葬费请求不属于本案审理的范围，人民法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、襄阳市中心医院于本判决生效之日起十日内一次性赔偿胡改芝、杜胡阳医疗费567.21元、死亡赔偿金86202元、被扶养人生活费3860.25元、丧葬费3556.35元、精神抚慰金10000元，合计104185.81元；二、驳回胡改芝、杜胡阳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国�事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由胡改芝、杜胡阳负担1600元，中心医院负担700元，医疗事故鉴定费3000元，由中心医院负担。
上诉人中心医院不服原审法院上述上述判决，向本院提起上诉称：本案医疗纠纷由襄阳市襄城区人民法院于2012年6月10日作出一审判决驳回了原告（患方）的全部诉讼请求、中心医院不承担医疗赔偿责任，患方不服提起上诉，二审法院发回重审；襄阳市襄城区人民法院于2015年11月3日作出（2013）鄂襄城民一初字第00089号民事判决中心医院承担30%的赔偿责任存在错误：1．原审判决采用证据错误。2008年10月17日伤者邱汉洪与他人发生争吵，被对方砸伤、刺伤头部、胸部、腿部，被送往中心医院抢救无效死亡。公安侦查部门委托的湖北中真司法鉴定中心法医司法鉴定为：死亡原因系被他人用锐器刺破左腓动脉致失血休克死亡。他人用刀刺伤左小腿的伤害行为与死亡存在直接因果关系。该鉴定虽然提到了医院：未进一步探查伤口并缝合修补破裂的左腓动脉诊疗行为与死亡之间存在部分因果关系，但法院的刑事判决书中没有认定医院承担赔偿责任。在医疗纠纷案件诉讼过程中，法院委托襄阳市医学会出具医疗事故技术鉴定分析认为：患者死亡主要原因与颅脑外伤脑疝形成有关，左腓动脉破裂，无活动性出血的情况下，医方行加压包扎处理是恰当的。医疗过程中符合诊疗规范，本起医疗事故争议不属于医疗事故。上述鉴定表明：一是湖北中真司法鉴定中心法医司法鉴定在先，且是用于处理刑事案件的，而且该司法鉴定所在没有听证医方的意见仅根据刑事侦查部门单方的书面材枓出具的结论，对民事案件纠纷而言缺乏客观公正性，而襄阳市医学会�鉴定是专门用于处理本案医疗纠纷的。该鉴定结论具有最新证据说服力。故原审法院不采用医学会的鉴定证据是完全错误；二是患方对襄阳市医学会的初次鉴定及补充说明意见不服，又拒绝向湖北省医学会申请鉴定，说明其认可了襄阳市医学会的初次鉴定结果，故原审法院应当直接采用该鉴定；三是襄阳市医学会补充说明充分，补充分析意见科学、客观公正，患方拒绝向出庭接受咨询的襄阳市医学会副主任郭健发问，应当承担其不利后果。2．上诉人在庭审中向原审法院明确说明，若因襄阳市医学会因造成医疗事故鉴定结果不能采信时应当告知上诉人，上诉人会申请重新鉴定，不能因鉴定机构的原因而取消上诉人的举证权。但医疗事故鉴定结果不能被采信的结果，原审法院既没有当庭告知，也没有事后通知，直接认定举证不能，属明显程序违法。3．原审判决适用法律错误、计算费用无依据。⑴不属医疗事故，医方不应当承担赔偿责任。本案属于医疗损害赔偿纠纷，国务院发布的《医疗事故处理条例》是处理该类纠纷的适用法律法规，根据该条例第四十九条的规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。本案经鉴定不属于医疗事故，也未在法院委托下进行医疗过错和因果关系的鉴定，不属于医疗事故也没有医疗过错，原审法院没有理由判决上诉人承担赔偿责任；（2）若认定医方有过错则应按《医疗事故处理条例》处理，而不按《中华人民共和国民法通则》处理。本案纠纷不属于医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷的情形，不适用《中华人民共和国民法通则》的相关条例及司法解释。（3）计算费用无依据。原审判决未经任何鉴定机构认定，也无专家意见，认定上诉人按30%的比例承担责任并计算相关费用，明显无依据。
被上诉人胡改芝、杜胡阳答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：郭健系襄阳市医学会的工作人员，并非襄阳医鉴（2011）4号医疗事故鉴定人员或专家。
本院认为：首先，中心医院申请襄阳市医学会为其出具抢救邱汉洪“不属于医疗事故”的襄阳医鉴（2011）4号医疗事故技术鉴定意见及《襄阳市市医学会关于邱汉洪鉴定相关情况的复函》，在胡改芝、杜胡阳提出异议且原审法院通知该医学会的本次鉴定人出庭接受质询时，襄阳市医学会应当安排参加本起“医疗事故”的鉴定人出庭，而仅由“评定本起医疗事故”的召集人郭健代为出庭，而不能对邱汉洪死亡的结果是否属于医疗事故进行客观、�正、专业性的评价，应当按鉴定人拒不出庭作证情形处理；
其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求鉴定费用”之规定，原审法院不予采信襄阳市医学会出具的鉴定意见程序合法，据此按《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，引起不利的法律后果，应由医疗事故鉴定申请人中心医院承担；
最后，胡改芝、杜胡阳提供由公安机关委托湖北中真司法鉴定中心出具的鄂中司鉴（2009）协鉴字第1374号：“中心医院诊治行为与被鉴定人邱汉洪的死亡之间存在部分的因果关�”鉴定中心医院存在的医疗过错，且过医疗行为发生于《中华人民共和国侵权责任法》实施之前，据此按照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十七、第二十八条、第二十九条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项之规定，原审法院判令中心医院对胡改芝、杜胡阳近亲属邱汉洪的死亡后果承担30%的赔偿责任及其赔偿的数额，符合上列法律规定，故中心医院针对本案上诉的事实和理由均不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人�共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费821元，由上诉人中心医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会光
审判员 柳 莉
审判员 王定强
二〇一六年三月二十一日
书记员 余 龙