广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑一终字第223号
原公诉机关河源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张俊祥，男，汉族，初中文化，务工，住广东省惠东县。因本案于2014年7月16日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于龙川县看守所。
上诉人（原审被告人）黄仕华，男，汉族，小学文化，务农，住广东省龙川县。因本案于2014年7月16日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于龙川县看守所。
辩护人曾庆凡，广东鹏浩律师事务所律师。
原审被告人吴善伟，男，汉族，小学文化，务农，住广东省龙川县。因本案于2014年7月16日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于龙川县看守所。
原审被告人康忠涛，男，汉族，初中文化，务工，住陕西省佛坪县。2012年因犯盗窃罪被惠东县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年4月15日刑满释放。因本案于2014年7月16日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于龙川县看守所。
广东省河源市中级人民法院审理广东省河源市人民检察院指控被告人黄仕华、吴善伟、张俊祥、康忠涛犯制造毒品罪一案，于2015年2月6日作出（2015）河中法刑一初字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人张俊祥、黄仕华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人张俊祥、黄仕华及原审被告人吴善伟、康忠涛，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年春节的一天，何某甲良（另案处理）雇用被告人黄仕华物色制毒场地，并承诺每次给予2万元报酬。经黄仕华联系寻找，何某甲良等人确定租用龙川县××镇××村被告人吴善伟猪场附近为制毒地点，黄仕华与吴善伟谈好每制毒一次给吴善伟4000元。同年4月与6月，何某甲良等人先后两次在吴善伟猪场背后的工棚制造了毒品氯胺酮。在制毒过程中，黄仕华、吴善伟为何某甲良等人搬运制毒工具，焚烧制毒残留物、买菜做饭。黄仕华从中共获得人民币约3万元，吴善伟获得1万余元。
2014年7月13日，何某甲良等人第三次到吴善伟猪场制造毒品，由庄某（另案处理）驾车接到张某（另案处理）及被告人张俊祥、康忠涛，来到龙川县××隆镇交通车站附近，由吴善伟带路到其猪场背后的工棚。当天21时许，何某甲良驾车运载制毒原料、工具到达吴善伟猪场，黄仕华、吴善伟为何某甲良等人提供工具、买菜做饭，张俊祥负责搬运原料、工具及第一道工序，康忠涛负责脱水等辅助工序。何某甲良等人承诺此次给张俊祥1万元，康忠涛每天300元。同月15日，公安民警在吴善伟养猪场后的工棚抓获张俊祥、康忠涛、吴善伟三人，缴获氯胺酮302.89千克及制毒工具、原料一批，后在龙川县××光镇抓获黄仕华。
以上事实有现场勘验检查笔录、毒品检验鉴定报告、现场检测报告书、扣押物品清单、通话清单、释放证明书、抓获经过、户籍证明、被告人的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人张俊祥、康忠涛参与制造毒品，被告人黄仕华、吴善伟明知他人制造毒品而提供帮助，四被告人的行为均已构成制造毒品罪，数量巨大，公诉机关指控的罪名成立，事实清楚，证据确实、充分。在共同犯罪中，四被告人均起帮助或次要作用，属从犯，根据各被告人在制造毒品犯罪中的具体地位和作用，从轻或减轻处罚。张俊祥负责制毒过程中的具体工序，作用相对较大，对张俊祥从轻处罚；黄仕华、吴善伟主要负责日常事务工作，康忠涛在制造毒品中起帮工作用，故对黄仕华、吴善伟、康忠涛应减轻处罚。康忠涛因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯制造毒品罪，属累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（一）项的规定，判决：（一）被告人张俊祥犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产五万元。（二）被告人黄仕华犯制造毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金三万元。（三）被告人吴善伟犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元。（四）被告人康忠涛犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元。（五）缴获的毒品氯胺酮302.89千克、制毒原料及工具一批，予以没收，由公安机关销毁；缴获的作案工具手机6部、粤B×××××白色小汽车1辆、粤B×××××现代商务车1辆，予以没收。
上诉人张俊祥提出：1、一审法院认定事实错误。一审认定上诉人“负责制毒过程中的具体工序，作用相对较大”是错误的。2、一审法院程序违法。一审专为康忠涛指定辩护律师，而未为吴善伟指定辩护律师，程序违法。3、一审判决明显不公。上诉人与康忠涛均是从犯，且作用相当，但康忠涛是累犯，一审在量刑时判处康忠涛有期徒刑八年却对上诉人判处有期徒刑十五年，显然不公。综上，请求二审法院改判上诉人十年以下有期徒刑。
上诉人黄仕华提出：上诉人承认犯制造毒品罪，愿意接受刑罚，但原审判决对上诉人量刑过重。具体理由如下：上诉人在本案的作用是介绍场地、搬运物品和提供日常帮助，没有直接参与制造毒品，上诉人所起的作用低于其他被告人，但一审对上诉人的量刑却仅次于直接参与制毒的张俊祥，上诉人的量刑应该低于吴善伟。
黄仕华的辩护人提出：相较于原审被告人吴善伟及康忠涛，原审法院对上诉人黄仕华的量刑明显偏重。具体理由如下：1、本案讯问过程只有部分录音录像，违反了刑事诉讼法第121条：“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪的案件，应当对讯问过程进行录音或者录像”的规定。2、黄仕华在一审开庭时提出，在第二次及之后的审讯中公安机关存在打人、不给看笔录的情况，因此黄仕华第二次的讯问笔录程序合法性存疑、内容的真实性存疑。3、卷二P38-P47是否为吴善伟第一次审讯笔录，存疑。4、本案侦查卷中并无黄仕华、吴善伟与何某乙的通话清单，致使黄仕华、吴善伟在制毒中所起作用的证据有所不足。5、本案认定黄仕华获利三万元的证据不足，且黄仕华所获利益只是其在制毒犯罪中所起作用大小的参考证据。6、黄仕华与吴善伟、康忠涛在制造毒品案件中的作用比较，黄仕华弱于吴善伟与康忠涛。
经审理查明：2014年春节的一天，何某甲良（另案处理）雇请上诉人黄仕华物色制毒场地，并承诺每次给予二万元报酬。经黄仕华联系寻找，何伟良等人确定租用广东省龙川县新田镇双柳村即原审被告人吴善伟的养猪场附近为制毒场地，黄仕华与吴善伟谈好每制毒一次给吴善伟4000元。同年4月与6月，何某甲良等人先后两次在吴善伟养猪场背后的工棚制造了氯胺酮（俗称“K粉”）。在制毒过程中，黄仕华、吴善伟为何某甲良等人搬运制毒原料、工具，焚烧制毒残留物、买菜做饭。黄仕华从中共获得人民币约三万元报酬，吴善伟则获得一万余元报酬。
2014年7月13日，何某甲良等人第三次到吴善伟的养猪场制造毒品，庄某（另案处理）驾车接到张某（另案处理）及上诉人张俊祥、原审被告人康忠涛来到龙川县××隆镇交通车站附近后，由吴善伟带路到其猪场背后的工棚。当天21时许，何某甲良驾车运载制毒原料、工具到达吴善伟的养猪场，黄仕华、吴善伟为何某甲良等人提供工具、买菜做饭，张俊祥负责搬运原料、工具及制毒的第一道工序，康忠涛则负责脱水等辅助工序。何某甲良等人承诺此次给张俊祥一万元报酬，给康忠涛每天三百元报酬。同月15日15时许，公安人员在吴善伟养猪场后的工棚抓获张俊祥、康忠涛和吴善伟等三人，现场缴获氯胺酮302.89千克及制毒工具、原料一批，随后在龙川县××光镇抓获黄仕华。
以上事实有经一审当庭质证和认证的下列证据证实：
1.现场勘验检查笔录及现场照片：现场地点位于龙川县新田镇双柳村委会下矛村河门潭一处两山相间的山脚下的茅屋及茅屋内的基本情况。现场提取浅黄色粉末状物质9袋、白色晶体物质1袋、黑色等溶液4瓶；缴获煤气瓶、铝锡煲、电子称等工具一批。
2.河公（司）鉴（化）字（2014）256号《毒品检验鉴定报告》：公安机关在现场缴获的用六个红色塑料盆装的黄色颗粒、三个白色塑料桶装的黄色颗粒共重302.89千克，均检出氯胺酮成份。其中红色塑料盆装的颗粒氯胺酮含量为33.1g／100g，白色塑料桶装的颗粒氯胺酮含量为64.4g／100g。现场白色塑料桶上白色颗粒、8桶白色塑料桶的液体、铝锅的液体、白色过滤桶液体均检出氯胺酮成份。
3.河公（司）鉴（化）字（2014）345号《毒品检验鉴定报告》：公安机关在黄仕华、吴善伟焚烧制毒垃圾现场提取的残留物，经鉴定检出氯胺酮成份。
4.现场检测报告书4份：康忠涛、张俊祥、吴善伟、黄仕华尿检结果均呈氯胺酮阴性。
5.抓获经过：公安机关于2014年7月15日在龙川县××镇××村制毒窝点抓获张俊祥、康忠涛、吴善伟，后在赤光镇抓获黄仕华。
6.扣押物品清单：公安机关扣押现场相关物品及手机6部（手机已随案移送）、粤B×××××白色小汽车1辆、粤B×××××现代商务车1辆。
7.移动公司通话清单：何某甲良、庄某手机与黄仕华、吴善伟手机在2014年1月至7月的通话情况。
8.广东省河源监狱2014河狱释字第664号《释放证明书》：康忠涛2012年因犯盗窃罪被惠东县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年4月15日刑满释放。
9.常住人口基本信息及户籍证明材料证明各上诉人及原审被告人的身份情况。
10.张俊祥的供述及辨认笔录：2014年端午节前后，我与堂哥张某说起欠了人家几万元的债，张某叫我一起制造K粉。同年7月13日，我便与张某等人来到龙某制毒，张某说好给我一万元报酬。何某甲良是师傅，并指挥工人做事，我负责搬东西、洗桶、洗锅和第一道工序的过滤工作。康忠涛负责洗桶、洗锅及帮庄某打下手。吴善伟提供制毒场所、工具及帮我们做饭。
张俊祥通过辨认照片，指认出参与本案的有黄仕华、吴善伟、康忠涛、何某甲良、张某及庄某等人，并对制毒现场、制毒原料、制毒工具、氯胺酮成品的照片进行了指认。
11.黄仕华的供述及辨认笔录：2014年农历正月的一天，高佬（何某甲良）向我提出找地方制K粉，我联系到吴善伟，并告诉了吴善伟高佬找地方制K粉的情况，后选定在新田××××村吴善伟猪场作为制造窝点。我为高佬等人买菜，焚烧制毒残留物。第一次高佬给了我2万元，第二次给了1.8万元，二次我均给了吴善伟4000元。高佬第一、二次带来的是同一伙人，第三次带来不同的人。
黄仕华通过辨认照片，指认出参与本案的有张俊祥、吴善伟、康忠涛、何某甲良、张某等人，并对焚烧制毒残留物品现场进行了指认。
12.吴善伟的供述及辨认笔录：我提供场所给何某甲良等人制毒，何某甲良等人制造一次毒品只需三天两夜，他们白天睡觉，晚上开始制毒，且不开灯，怕被人发觉。黄仕华买菜，我负责做饭给何某甲良等人吃，帮忙焚烧制毒残留物。第一次、第二次制毒完后黄仕华均给我4000元钱。共获得11900元钱报酬。
吴善伟通过辨认照片，指认出制毒师傅“何某乙”（何某甲良）、制毒工仔张俊祥、康忠涛、张某及和“何某乙”一起制毒的庄某等人，并对焚烧制毒残留物品现场进行了指认。
13.康忠涛的供述及辨认笔录：2014年7月13日，通过朋友介绍，与庄某、张俊祥等人一起来到龙某参与制毒，工钱每日300元。在整个制毒过程中都是惠东制毒师傅（何某甲良）说了算。我负责洗桶及做庄某的帮手。张俊祥负责第一道工序的过滤工作，农场主（吴善伟）开始帮我们搬制毒工具和原料，还帮我们做饭。
康忠涛通过辨认照片，指认出参与本案的有张俊祥、吴善伟、黄仕华、何某甲良、张某及庄某等人，并对制毒现场、制毒原料、制毒工具、氯胺酮成品的照片进行了指认。
对于上诉人张俊祥所提上诉理由，经查，1、原审法院在审查检察院的起诉书后，初步认为康忠涛罪责比吴善伟重，有可能被判处无期徒刑，所以为康忠涛指定辩护律师，程序合法。2、张俊祥一直稳定供述其在制造毒品过程中负责搬制毒原料、洗桶、洗锅以及第一道工序的过滤工作，其供述与康忠涛的供述相互印证，足以证实其负责制毒过程中的具体工序。3、张俊祥与康忠涛虽然均系从犯，但是在制造毒品中的作用不一样，张俊祥负责制毒过程中的具体程序，而康忠涛起的是帮工作用，张俊祥所起的作用相对较大，康忠涛所起的作用相对较小。康忠涛系累犯，应从重处罚，但其之前所犯的罪行是盗窃罪，情节较轻，与暴力犯罪、毒品犯罪等严重犯罪累犯有所区别，因此，综合考虑康忠涛的从犯减轻情节与累犯从重情节，仍可对康忠涛予以减轻处罚。综上，原审法院依法对张俊祥从轻处罚，但对康忠涛减轻处罚，属量刑适当。张俊祥所提上诉理由均据理不足，不予支持。
对于上诉人黄仕华及其辩护人提出黄仕华被刑讯逼供的上诉理由和辩护意见，经查，龙川县公安局缉毒大队于2015年6月3日出具情况说明称，其在本案侦查审查等工作中，依法对黄仕华、吴善伟、张俊祥、康忠涛等人进行审查，不存在刑讯逼供事实；黄仕华的入所体检表也显示黄仕华入所前身体健康，无被打痕迹；且本案并无其他证据佐证黄仕华被刑讯逼供。
对于黄仕华的辩护人提出公安机关应依法对讯问过程进行录音或者录像的意见，经查，龙川县公安局缉毒大队于2015年6月3日出具情况说明称，时因公安局办案中心的电脑中病毒关系，本案部分审讯视频资料损坏，后派出专业电脑技术员拟再提取原来的视频资料，确认原损坏的视频实无法恢复，以致无法补充全程的同步录音录像。可见，公安机关在审讯本案被告人时均按程序规定进行同步录音录像，只是部分审讯视频资料因电脑故障而损坏；且本案并不属于可能判处无期徒刑、死刑或者其他重大犯罪的案件，依法不属于应当对讯问过程进行录音或者录像的情况。
对于黄仕华的辩护人提出黄仕华的第二次及吴善伟的第一次审讯笔录存疑的意见，经查，从现有的黄仕华第二次审讯的录像看，黄仕华在被审讯的过程中并没有被强迫作供或者被打，故黄仕华的第二次讯问笔录是在其自愿下作出的真实意思表示，并经其签名确认，应予采信。吴善伟被抓获后共作了六次供述，均稳定一致；且二审提审时，其明确表示之前在公安机关的供述全部属实，公安人员并无对其进行刑讯逼供。可见吴善伟的审讯笔录均是在其自愿下作出的真实意思表示，并经其签名确认，应予采信。
对于黄仕华及其辩护人提出黄仕华在制毒中的作用低于吴善伟与康忠涛的理由和意见，经查，黄仕华曾多次供述其在制毒中负责介绍引进何某甲良等人到吴善伟的猪场制造毒品、搬运制毒原料与工具、买菜提供给吴善伟煮饭给制毒人员吃、购买风扇提供给制毒工地使用以及焚烧制毒残留物，并因此共获利三万元，其称在制毒中的具体帮助行为与张俊祥、吴善伟、康忠涛的供述均能相互印证，足以认定。可见，相比起吴善伟在本案中的帮助作用以及吴因此共获利一万余元，黄仕华在本案中的作用明显更大。黄仕华与康忠涛虽同为制造毒品犯罪中的帮助犯，但是黄仕华在三次的毒品犯罪中均起帮助作用，而康忠涛仅仅在第三次制造毒品中起帮工作用，黄仕华的作用也明显比康忠涛大。
对于黄仕华的辩护人提出本案侦查卷中无黄仕华、吴善伟与何某乙的通话清单的意见，经查，黄仕华、吴善伟及何某乙之间在案发前后的通话记录清单仅能反映三人之间的通话频率，而对于三人之间的通话具体情况，黄仕华与吴善伟在审讯中已作出了具体、一致的供述，因此，即使没有此通话清单，根据本案现有证据，足以证实黄仕华、吴善伟在制毒中所起的作用。
综上，原审判决认定事实清楚，量刑适当，黄仕华及其辩护人提出的理由及意见均据理不足，不予支持。
本院认为，上诉人张俊祥、原审被告人康忠涛参与制造毒品，上诉人黄仕华、原审被告人吴善伟明知他人制造毒品而提供帮助，四人的行为均已构成制造毒品罪。张俊祥、黄仕华、吴善伟、康忠涛制造氯胺酮302.89千克，数量大，应予严惩。在共同犯罪中，四人均起次要或者辅助作用，是从犯。根据四人在本案中的具体帮助行为及所起作用大小，依法对张俊祥从轻处罚，对黄仕华、吴善伟、康忠涛等三人减轻处罚。康忠涛曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯制造毒品罪，是累犯，应当从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张俊祥、黄仕华的上诉理由及黄仕华的辩护人的辩护意见经查均不能成立，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴海涛
代理审判员 周 晶
代理审判员 陈明蔚
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 陈丽淇
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。