辽宁省北票市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北审民初字第00021号
原告鞠植友，男，1952年2月26日出生，汉族，无固定职业，住北票市。
委托代理人王铁军，住北票市。
被告刘文祥，男，1964年5月26日出生，汉族，无固定职业，住北票市。
委托代理人陈淑华（系被告妻子），住北票市。
原告鞠植友与被告刘文祥建设工程施工合同纠纷一案，原经本院于2015年3月13日作出（2011）北民一合初字第00094号民事判决书，宣判后，原告鞠植友提起上诉，朝阳市中级人民法院以（2015）朝民二终字第00711号民事裁定书指令我院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告鞠植友及其委托代理人王铁军，被告刘文祥的委托代理人陈淑华到庭参加诉讼，被告刘文祥未到庭。本案现已审理终结。
原告鞠植友诉称，2007年6月13日，我与被告签订建设工程施工合同，合同主要内容为我组织人员为被告刘文祥建设三公里生态园工程，工程于2011年6月份竣工。被告共拨款4，522，000元，拨付材料款4，280，915元，工程总造价据我方计算为13，676，144元，其中差额4，873，299元被告均未支付。因我方无力支付诉讼费用，现请求先支付2，436，614.5元及利息，其余保留诉权。被告提出另有十一项工程我方未施工，但我方在计算工程费总额时已经扣除。游泳馆部分即使质量不合格，因被告已经实际使用，应当视为验收合格。我方在本合同中虽没有提供资质，但被告对此均知情。实际上我可以以单位名义提供资质和营业执照，并且我在施工中按期交纳了管理费和工商税、税金。
被告刘文祥辩称，我确实与原告签订了该建设工程施工合同，但根据建筑法的规定，原、被告均属自然人，原告没有任何施工资质，没有营业执照，合同应该是无效的。游泳馆工程存在严重的质量问题，主体大梁歪了。原告施工中有十一项工程没有施工，应扣减该部分费用。原告提供的工程总造价为其单方计算，计算标准高于我方计算标准，我方不予认可。根据我方计算，已经超额支付了工程款，其中工程总造价10，300，000元，拨付的材料费4，280，925元，拨款4，965，000元，我们自己施工的工程1，600，000元。
原审认定，2007年6月13日，原告鞠植友以个人身份（无建筑资质）与被告刘文祥签订一份建设工程施工合同，原告鞠植友为乙方，被告刘文祥为甲方。合同约定，乙方为甲方建设＊＊＊＊＊＊生态园工程，建筑面积按实际面积计算预算定额，工程结构为框架。工程范围：土建工程、给排水工程、采暖工程、电照工程。注（交工后达到毛坯房，乙方不负责瓷砖、大理石）。开工时间与竣工时间未约定。价格按照当年市场实际发生价格进行计算，按三级取费标准为依据。拨款方式现金支付，结算方式，进入工地甲方拨给乙方工程款10万元；主体基础工程以放红线为准，拨给乙方工程款40万元；主体工程按甲方要求工期形象预付给乙方进行施工。完工验收后，全部结清。
2011年6月，以上工程由被告刘文祥提供建设工程的设计图纸，原告鞠植友建设完毕，工程共有1、2、3、4号楼及游泳馆共5栋建筑，现以上建筑（含游泳馆）被告刘文祥均投入使用。后因该游泳馆大梁需维修，被告刘文祥与辽宁省建设科学研究院签订一份技术服务合同，主要内容辽宁省建设科学研究院对游泳馆承载力复核计算及加固设计提供图纸一份，费用为12万元，在合同尾部甲方即委托方有刘文祥签字，原告鞠植友作为委托方委托代理人签字，被委托方辽宁省建设科学研究院加盖公章，该合同签订后双方一直未履行该合同。在本案审理期间，被告刘文祥对该技术服务合同中的其本人签字不予认可，经原告鞠植友申请并进行鉴定，该合同中的签字为被告刘文祥本人书写。2010年10月15日，经被告刘文祥委托，＊＊＊＊＊＊建筑业联合会工程质量分会对以上建筑中的1、2、3号楼（不含游泳馆）作出鉴定，该工程主体结构满足使用安全要求，经原告申请，北票市房产管理处出具证明二份，其一证明内容为，以上建筑中游泳馆部分未办理房照没有工程质量鉴定报告。其二为，出具以上证明后，如果因为此证明对原告在诉讼过程中和法院审理案件中产生障碍或不便，我单位建议原告及法院是否可以忽略或取消该证明所证明的内容。
因原、被告对以上建设的工程总造价不能达成一致意见，原告鞠植友两次申请对该工程造价进行评估，但因其未交纳鉴定费用，该鉴定委托分两次被退回。
原审认为，根据相关法律规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质的，应认定无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
本案的原告作为承包人无规定的资质，故原、被告之间的建设工程施工合同为无效合同。原告主张施工费的前提是承建工程竣工验收合格，故原告仅能主张已验收合格的”1、2、3”号楼的施工费。其他部分尚不能主张。
被告已支付部分施工费，是否已满足已经验收的”1、2、3”号楼施工费，或原告主张的拖欠部分及数额，需要通过鉴定才能得出结论。原告主张拖欠施工费，被告否认，原告负有举证责任。原告虽申请鉴定，但未能交纳鉴定费用，鉴定机构未出具鉴定意见，故原告对此主张缺乏证据证明，应承担举证不能的法律后果。综上，原告的诉讼请求，不予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告鞠植友的诉讼请求。案件受理费26，294元，保全费5，000元，合计31，294元，由原告鞠植友负担。
重审中，原告提交申请书变更诉讼请求为：1、要求被告给付工程款4，884，038.76元（工程造价13，974，953.76元-被告拔款4，810，000元-材料费4，280，915元）；2、诉讼费由被告承担；3、鉴定费由被告承担。庭审中，原告又将要求被告给付工程款的数额变更为4，600，000元，并要求保全费也由被告承担。
重审在原审查明事实基础上补充查明，被告给原告已拔工程款为4，975，000元，原、被告双方已认可的由被告支付的材料费为4，280，915元，原告从被告处支取电费款26，000元，除原、被告认可的4，280，915元材料费外，被告另支付空心板款7，130元。原告施工建设1、2、3、4号楼及游泳馆等工程经＊＊＊＊＊＊新华工程造价咨询事务所有限公司归纳为29项，并于二0一四年六月十八日作出《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为全部施工造价为14，010，700.4元，其中原、被告对质量问题有争议的游泳馆土建工程造价为4，155，880.29元。《工程造价鉴定报告》经本院送达原、被告后，被告方提出《工程造价鉴定报告》中的《北票生态园工程造价汇总表》中的第3项1#办公楼给排水、第六项2#楼给排水、第13项4#别墅给排水工程不是原告施工的，原告承认上述三项给排水工程不是其施工。后原告与＊＊＊＊＊＊新华工程造价咨询事务所有限公司沟通，＊＊＊＊＊＊新华工程造价咨询事务所有限公司于二0一五年九月七日作出辽新造鉴字（2014）004号《鉴定造价补充》，扣除了1#办公楼给排水6，605.11元、2#楼给排水26，376.69元、4#别墅给排水工程造价2，764.84元，调整鉴定总造价为13，974，953.76元。二0一五年九月二十四日，被告向本院递交了一份《工程造价鉴定的几点异议》，本院将《工程造价鉴定的几点异议》复印件转交＊＊＊＊＊＊新华工程造价咨询事务所有限公司。二0一五年九月二十九日庭审中，＊＊＊＊＊＊新华工程造价咨询事务所有限公司向法院提交一份《关于鞠植友与刘文祥建设工程施工合同纠纷一案中所涉及的工程造价纠纷一案被申请方提出异议的补充鉴定说明》，并将游泳馆土建工程核减152，616.19元，附预算明细。
另查明，被告作为委托方即甲方，辽宁省建设科学研究院作为受托方即乙方，原告作为项目联系人也是委托代理人，于2011年5月5日甲乙双方签订了《技术服务合同》。《技术服务合同》中的主要内容为：“技术服务的目标：依据甲方提供的《北票刘文祥游泳池工程主体结构实体检测报告》（报告编号：2010－037），对该工程进行结构承载力复核计算，并对不满足承载力要求的梁进行加固，提供加固设计图纸一份。技术服务内容：依据甲方提供的《北票刘文祥游泳池工程主体结构实体检测报告》（报告编号：2010－037），对该工程进行结构承载力复核计算，并对不满足承载力要求的梁进行加固，提供加固设计图纸。技术服务方式：加固设计图纸。”庭审中，经询问，被告方称手里没有《北票刘文祥游泳池工程主体结构实体检测报告》。由于甲方没有交纳技术服务费，乙方没有出具游泳馆结构是否需要加固的《加固设计图纸》，从《技术服务合同》中也无法得知游泳馆结构是否满足承载力的要求，但游泳馆自2013年7月15日被告开始使用至今。
还查明原告原一审交纳文检痕迹司法鉴定鉴定费880元，交纳工程造价鉴定鉴定费200，000元。
以上事实有双方当事人的陈述，建设工程施工合同、工程质量鉴定协议书、技术服务合同、朝阳营州司法鉴定所司法鉴定意见书、工程造价鉴定报告、鉴定造价补充等相关证据材料在案为凭，足资认定。
本院认为，被告称2007年给原告拔款65万元有22万元的条没找着，原告一审中承认“2007年款项65万元确实拔付，但是此款计入到2008年款项中了”，重审中虽称2007年被告拔款是30万元，但原告无法提供证据推翻其原一审中的自认，因此，本院对被告主张的2007年其给原告拔款65万元的事实予以认定。原告称被告提供的原告签字的支款单据中有材料款混到工程款中重复算账306，000元，其中10月9日的收条80，000元和2009年6月20日的收条30，000元，收条上确实写明系“材料款”，原告主张此两笔款项已计算在材料费里的事实本院予以确认；11月5日的支款单100，000元，经庭审核对，原告承认是其向本院提供的《三公里生态园甲方拔款》表中原告记载的“2008年11月5日孙井田支出100，000元”那一笔，表中记载表明该笔支款被告自认系甲方拔款，因此，此笔款项应认定为被告给付原告的拔款，原告对该笔款项包括在材料费里的主张本院不予支持。原告称被告提供的原告签字的支款单据中有材料款混到工程款中重复算账30，6000元，并提供证人吕淑兰的书面证言来证实，除10月9日的80，000元和2009年6月20日的30，000元可以算在材料费里外，剩余的款项，原告提供的证人证言无法证明系被告重复算账，原告又不能提供其他证据证明系被告重复算账，因此，剩余的款项不能认定为被告重复算账。被告提供的用以证明其给原告拔款的支款单据核计金额为3，865，000元，因10月9日的80，000元和2009年6月20日的30，000元应计算在双方认可的材料费里而应从拔款数额中扣除外，有支款单据可以证明的实际拔款数额为3，755，000元（3，865，000元-80，000元-30，000元）。另外，原告承认的2007年被告给其拔款65万元中有220，000元，被告虽没有原告签字领款的支款单据证明，但该220，000元包括在原告自认的2007年被告给原告拔款的65万元中，也应认定为系被告给原告的拔款。还有，原告提到的所谓贷款的1，000，000元，原告在原一审时承认是其自己贷的款，重审中又称是被告贷的款，而被告称是原告贷的款，被告只是贷款的担保人，并称该笔贷款被告已偿还，后经法院调查也无法查清是以谁的名义贷的款，但原告自认该1，000，000元属于被告拔款，被告也认可该1，000，000元为其给原告的拔款，该1，000，000元也应认定为被告给原告的拔款，因此，应认定被告给原告拔款的实际数额为4，975，000元（3，755，000元＋220，000元＋1，000，000元）。被告主张给排水、采暖工程是别人做的，工程款415，800元是被告支付的，应从工程总造价中排除，原告称其没有施工，而给排水工程造价已被＊＊＊＊＊＊新华工程造价咨询事务所有限公司从工程总造价中扣除，工程造价鉴定中也找不到采暖工程项目的鉴定，因此，被告的该项主张本院不予支持。被告主张空心管款118，000元由其支付，应从工程总造价中扣除，原告称已计算在材料费里了，并且原告提交的《生态园工程甲方材料明细表》中记载也显示，原告承认被告支付的空心管款为120，993.75元，大于被告所称的118，000元，因此，应认定为被告主张的空心管款已计算在双方认可的材料费里，被告的该项主张本院不予支持。被告主张空心砖款83，710元由其支付，应从工程总造价中扣除，原告有异议，且被告仅仅提供案外人签字的凭据，没有原告的签字认可，无法证明与涉案工程有关，因此，被告的该项主张本院不予支持。被告主张毛石款2万元，应从工程总造价中扣除，原告有异议，不认可，且被告仅仅提供案外人签字的凭据，没有原告的签字认可，无法证明与涉案工程有关，因此，被告的该项主张本院不予支持。被告主张其支付配电箱款34，000元，应从工程总造价中扣除，虽然原告提供的2008甲方材料金额表中配电箱的金额少于被告主张的金额，但原告对被告主张的数额不认可，且被告仅仅提供案外人签字的凭据，没有原告的签字认可，无法证明与涉案工程有关，因此，被告的该项主张本院不予支持。被告主张其支付电线款97，770元，应从工程总造价中扣除，原告称已计算在材料费里，且原告称其提供的《生态园工程甲方材料明细表》中2008年甲方材料金额中第16至20项的铜芯线就是被告所说的电线，价款合计金额为136，003元，远远超过被告所说的97，770元，因此，应认定为被告主张的该款已计算在材料费里，被告的该项主张本院不予支持。被告主张挖掘机款，应从工程总造价中扣除，原告称与其没有关系，且被告提供的仅仅是案外人签字的凭据，没有原告的签字认可，无法证明与涉案工程有关，因此，被告的该项主张本院不予支持。被告主张装载机费用由其支付，应从工程总造价中扣除，原告称与其没有关系，且被告提供的仅仅是案外人签字的凭据，没有原告的签字认可，无法证明与涉案工程有关，因此，被告的该项主张本院不予支持。被告主张珍珠岩9，630元、苯板115，000元，应从工程总造价中扣除、原告称珍珠、苯板工程其没施工，工程造价里也没有鉴定，经查《工程造价鉴定报告》中1#办公楼土建工程《单位工程概预算表》显示，第66项珍珠岩合价为8，218.62元、第67项聚苯乙烯板合价为9，871.17元，3#办公楼土建工程《单位工程概预算表》显示，第64项珍珠岩合价为8，425.04元、第65项聚苯乙烯板合价为9，299.41元，接建-3#办公楼土建工程《单位工程概预算表》显示，第55项珍珠岩合价为4，924.34元、第56项聚苯乙烯板合价为6，821.34元，4#别墅土建工程《单位工程概预算表》显示，第58项聚苯乙烯板合价为9，528.98元，门卫土建工程《单位工程概预算表》显示，第27项聚苯乙烯板合价为1，241.64元，上述珍珠岩鉴定造价合计为21，568元、聚苯乙烯板鉴定造价合计为36，762.54元，既然原告没有施工，应从工程总造价中扣除，被告主张的珍珠岩、聚苯乙烯板款数额与《工程鉴定造价报告》鉴定的珍珠岩、聚苯乙烯板鉴定造价合计之间的差额部分，因鉴定报告造价没有计算在内，因此，差额部分被告主张扣除，本院不予支持。被告主张水泥管款1，600元是其支付的，应从工程总造价中扣除，原告称水泥管是被告方自己改造用了，与原告没关系，且被告仅仅提供案外人签字的凭据，没有原告的签字认可，无法证明与涉案工程有关，因此，被告的该项主张本院不予支持。被告主张松木款24，800元由其支付，应从工程总造价中扣除，原告不予认可，称与其没有关系，且被告提供的仅仅是案外人签字的凭据，没有原告的签字认可，无法证明与涉案工程有关，因此，被告的该项主张本院不予支持。被告主张空心板7，130元由其支付，应从工程总造价中扣除，原告予以认可，被告的该项主张本院予以支持。被告主张其支付消防箱款9，000元，应从工程总造价中扣除，被告不认可，认为工程鉴定没有做这项鉴定，经查从《工程造价鉴定报告》里确实找不到关于消防箱的鉴定造价，因此，被告的该项主张本院不予支持。被告主张其支付电视箱款7，250元，应从工程总造价中扣除，原告称其提供的《生态园工程甲方材料明细表》中2008年甲方材料金额中第21至25项电视分箱合计金额为1，795元是其实收的数，已算在材料费里了，差额部分原告不予认可，且被告提供的仅仅是案外人签字的凭据，没有原告的签字认可，无法证明与涉案工程有关，因此，被告的该项主张本院不予支持。被告主张塑钢窗、门款359，770元应从工程总造价中扣除，原告有异议，称工程造价鉴定中没有计算窗、门款，经查，工程鉴定报告里也确实找不到关于门、窗的鉴定造价，因此，被告的该项主张本院不予支持。被告主张原告从被告处支取的电费款应从应支付工程款中予以扣除，原告主张电是其接的，被告雇外来施工队用原告接的电，这些款项是被告应给付原告的，其中2010年元月26日的2，000元，2010年2月24日的1，000元，2010年6月26日的4，000元，2010年6月2日的5，500元和2，000元，2010年7月28日的5，000元，2010年8月25日的6，500元，合计26，000元，支款凭据上有原告的签字，原告又不能提供证据证明是被告用原告接的电应给付原告的电费的主张，因此，该26，000元应认定为原告从被告处支取的电费款，被告要求从应支付工程款中予以扣除的主张本院予以支持；其中2010年9月27日的430元，被告提供的仅仅是案外人签字的凭据，没有原告的签字认可，无法证明与涉案工程有关，被告要求从应支付的工程款中扣除的主张本院不予支持。被告主张原告从被告处拉煤的款项应从工程总造价中扣除，因该项主张系另一法律关系，被告可另行主张权利。被告主张的水泥款5，180元，应从工程总造价中扣除，原告有异议，称已算在材料费里了，且原告提供的《2009年甲方供应钢筋水泥明细表》里水泥款是147，330元，《2010年甲方供应材料》里水泥款是85，440元，均大于被告所说的5，180元，应认定为被告主张的水泥款已计算在双方认可的材料费里，因此，被告的该项主张本院不予支持。被告主张红砖款15，776元，应从工程总造价中扣除，原告称已计算在材料费里，差额部分不清楚，虽然原告提供的《生态园工程甲方材料明细表》中2010年甲方供应材料记载显示红砖为83，52元，但被告仅仅提供案外人签字的凭据，没有原告的签字认可，无法认定与涉案工程有关，因此，被告的该项主张本院不予支持。
综上所述，原告为被告施工工程的工程造价为13，822，337.57元（13，974，953.76元-152，616.19元），施工过程中被告给原告拔付工程款为4，975，000元，双方认可的被告支付的材料费为4，280，915元，原告认可在4，280，915元材料费外可扣除的空心板款7，130元，被告支付的电费为26，000元，因此，现被告仍欠原告工程款为4，474，962.03元（工程造价13，822，337.57元-被告给原告拔付的工程款4，975，000元-双方认可的被告支付的材料费4，280，915元-原告认可在4，280，915元材料费外可扣除的空心板款7，130元-被告支付的电费26，000元-珍珠岩鉴定造价21，568元-聚苯乙烯板鉴定造价36，762.54元）。被告认为游泳馆工程质量不合格，原告不认可，被告又未能提供证据予以证明，且被告已于2013年7月15日开始使用游泳馆至今，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，被告主张游泳馆质量不合格，本院不予支持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，游泳馆工程于2013年7月15日为竣工日期，视为合格。但在建设工程的合理使用寿命内如游泳馆地基基础工程和主体结构出现质量问题，被告可另行主张权利。其余1、2、3、4号楼被告承认均已办理房照，也应认定为工程合格。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”建设工程施工合同应认定无效之规定，原告未取得建筑施工企业资质，以个人名义与被告签订的建设工程施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”之规定，原告要求被告给付剩余工程款的请求，合理的部分本院予以支持。被告主张不欠原告工程款，缺乏证据证明，本院不予支持。综上，本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十三条、第十四条（三）项之规定，判决如下：
被告刘文祥于本判决生效之日起十五日内给付原告剩余工程款4，474，962.03元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费43，600元（原一审中原告已交纳26，294元，其余款项执结前交清），保全费5，000元，鉴定费200，880元，由被告刘文祥负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。
审 判 长 张洪伟
人民陪审员 付安春
人民陪审员 窦振亮
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 田 艳