江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终4266号
上诉人（原审原告、反诉被告）:中国石化销售有限公司江苏连云港石油分公司，住所地江苏省连云港市海州区盐河北路55号。
负责人：纪彬，该分公司经理。
委托诉讼代理人：苗茁，江苏田湾（连云）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：灌南县南湖加油站，住所地江苏省灌南县新安镇苏州南路东侧渔场村。
投资人：刘亚兵，该加油站负责人。
委托诉讼代理人：徐正奎，江苏海西律师事务所律师。
上诉人中国石化销售有限公司江苏连云港石油分公司（以下简称中石化连云港公司）因与被上诉人灌南县南湖加油站（以下简称南湖加油站）联营合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2017）苏0724民初2657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭进行审理，上诉人中石化连云港公司的委托诉讼代理人苗茁、被上诉人南湖加油站的投资人刘亚兵及其委托诉讼代理人徐正奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中石化连云港公司上诉请求：一、撤销原判；二、支持上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，漏列案件主要证据，导致案件审理不公，严重损害上诉人的合法权益。2016年8月10日，上诉人与被上诉人经多次协商，就加油站合作经营事项达成书面合同，约定双方合作经营灌南县新安镇苏州南路的南湖加油站，按约定被上诉方应该根据上诉人的要求对加油站进行贯标改造、设施更新等处理。合同签订后，上诉人多次要求被上诉人配合履行合同，而被上诉人却一直拖延履行。即使上诉人向其发送律师函也没有任何回应。一审法院却认为上诉人没有证据印证上诉人履行催告手续这一事实，显然违背客观事实，也违背日常情理，且判决书上通篇没有提到上诉人发送律师函这一证据，导致案件查清和认定的事实存在严重错误，请求二审法院予以查清并纠正一审法院的错误认定。二、一审法院自由心证认定的合同履行期，缺乏对等原则，且违背客观事实及日常情理，是错误认定。一审法院认为上诉人合理履行期限为合同生效之日起30日内，却认定被上诉人解除合同可以不通知上诉人，严重违背合同双方权利平等、对等原则。上诉人认为即使按照一审法院的自由心证逻辑，被上诉人解除合同也应该通知上诉人，且给予上诉人30天的催告期，否则一审法院就是采用双重标准认定上诉人与被上诉人的权利义务关系。三、被上诉人已经将南湖加油站交付给案外第三方，属于典型的恶意违约行为，一审法院在未询问案外第三方的情况下，认定被上诉人未与案外第三方合作，没有事实依据。目前被上诉人将加油站交付给案外第三方使用，属于恶意违约行为，应该承担惩罚性违约责任。被上诉人的违约行为，完全藐视双方签订的合同，缺乏最基本的诚信。对于这样的违约行为，一审法院未保护合同约定优先的原则，反而维护被上诉人的毁约行为。请求二审法院对被上诉人采取惩罚性追责，以弥补上诉人的损失和维护法律的尊严。四、请求二审法院查清案外第三方与被上诉人在本案中的具体关系，便于明确涉案合同能否继续履行。被上诉人恶意拒不履行已订立的加油站合作经营合同，而案外第三方贯标的加油站，恰恰是上诉人与被上诉人合作经营合同指向的特定物，即本案的加油站。一旦法院支持上诉人的诉讼请求，将会直接影响案外第三方的利益，因此请求法院查明案外第三方的情况及相关事实。综上所述，请求判决双方之间的合同合法有效，继续履行，并且查清被上诉人与第三人之间的具体情况，支持上诉人提出的赔偿损失的诉讼请求。
被上诉人南湖加油站辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。理由：一、合同签订后，上诉人一直未按约向被上诉人提供中国石化加油站的规范及上诉人编制的改造更新方案，导致被上诉人无法对加油站进行贯标改造、设施设备更新，和对加油站进行相应的改造施工。二、该合同至今没有实际履行的原因是上诉人造成的。三、被上诉人至今也未与第三方合作。四、对上诉人提出请求二审法院查清案外第三方的具体关系与本案无关联性，不予答辩。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
中石化连云港公司向一审法院起诉请求：南湖加油站继续履行《加油站合作经营合同》，加油站支付延期履行给中石化连云港公司造成的损失35万元。
一审法院认定事实：2016年8月10日，中石化连云港公司作为乙方、南湖加油站作为甲方，双方签订《加油站合作经营合同》，该合同约定：第一条合作经营期限为5年，即从甲方改造验收合格且交给乙方经营管理之日起算。第二条、第三条、第四条、第五条分别是关于加油站的基本情况、成品油经营、非油品业务、加油站管理方面的约定。第六条乙方负责安装中国石化的管控系统（卡机联动系统），费用由乙方承担……；甲方按照中国石化加油站的规范对加油站进行贯标改造、设施设备更新，根据乙方编制的改造更新方案对加油站进行相应的改造施工……。第八条甲方违约应当承担违约金30万元，如因此给乙方造成损失的，甲方还应当负责赔偿；乙方违约应当承担违约金30万元，如因此给甲方造成损失的，乙方还应当负责赔偿；第十二条乙方违规经营严重影响加油站利益及乙方给加油站资产造成严重损毁的，甲方可以单方解除合同；在下列情况下，乙方可以单方解除合同：加油站的设施设备或证照不符合规定，导致加油站无法继续营业；因甲方过错（包括但不限于未对加油站设备设施及时维修保养等），导致加油站无法继续营业；甲方拖欠乙方的收益达到30日的。中石化连云港公司在该合同上加盖了自己的印章，加油站代表人在该合同上签字。
合同签订后，中石化连云港公司一直未按约向加油站提供中国石化加油站的规范及中石化连云港公司编制的改造更新方案，致加油站无法进行贯标改造、设施设备更新和进行相应的改造施工。该合同至今没有实际履行。
2016年10月间，南湖加油站在未催告中石化连云港公司履行合同的情况下，与案外人产生合作意向，在XX县X湖加油站用上了新海石化的牌子，但至今尚未与案外人合作。为此，中石化连云港公司提起本案诉讼。本案一审审理中，当事人双方一致确认上述合同第六条约定的“甲方按照中国石化加油站的规范对加油站进行贯标改造、设施设备更新，根据乙方编制的改造更新方案对加油站进行相应的改造施工……”属于合同履行中应当最先履行的内容。
一审法院在案件审理中提出建议由中石化连云港公司、加油站对双方所签合同的履行起止日期及约定不明的具体履行方法进行协商补充，因为南湖加油站不同意协商而未果。中石化连云港公司提出在开庭后10日内向加油站提供加油站的改造更新方案等，南湖加油站拒绝。
一审法院认为，中石化连云港公司与南湖加油站之间的加油站合作经营合同，虽然在有关条款的内容上约定不够具体详细，可操作性差，但不违反关法律规定，属有效合同，当事人应当按约全面履行合同义务。尽管双方没有约定合同履行的起始日期，但是中石化连云港公司从合同签订生效至今已近一年之久，未按约向加油站提供中国石化加油站的规范及中石化连云港公司编制的改造更新方案，致南湖加油站无法对加油站进行贯标改造、设施设备更新，和对加油站进行相应的改造施工。结合上述双方合同第十二条“甲方拖欠乙方的收益达到30日”“乙方可以单方解除合同”的约定，应当认定中石化连云港公司向南湖加油站提供改造更新方案的合理期限为从合同生效之日起30日为宜，中石化连云港公司迟延履行义务的期间超过了其履行义务的合理期间，构成违约；加油站在未催告中石化连云港公司履行合同的情况下，于双方合同生效后约两个月又与案外人产生合作意向，并在南湖加油站用上了新海石化的牌子，该行为表明加油站已无意与中石化连云港公司继续履行合同，亦属不当。由于中石化连云港公司向南湖加油站提供编制的改造更新方案属于合同先履行内容，此义务未履行，其他合同内容的履行就无从谈起；中石化连云港公司迟延履行合同义务的期间过长，加油站的原有加油站不可能停止其他合理的经营活动，故系中石化连云港公司的原因致双方的合同目的不能实现。中石化连云港公司主张继续履行合同、赔偿损失35万元的请求不能成立，依法不予支持。南湖加油站要求解除合同的主张合法有据，应予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决：一、驳回中石化连云港公司要求继续履行合作经营合同及支付延期履行损失35万元的诉讼请求。二、解除中石化连云港公司与加油站之间的加油站合作经营合同。案件受理费6550元，由中石化连云港公司负担，反诉案件受理费50元，由南湖加油站负担。
二审中，双方当事人均没有提交新的证据。
本院经审理查明：一审判决查明认定事实中，除关于“合同签订后，中石化连云港公司一直未按约向加油站提供中国石化加油站的规范及中石化连云港公司编制的改造更新方案，致加油站无法对加油站进行贯标改造、设施设备更新和进行相应的改造施工。”一节的事实认定依据尚不充分外，其他对于事实的认定均客观属实，本院依法予以确认。
本院另查明，2016年10月，中石化连云港公司以专递方式向南湖加油站投资人刘亚兵邮寄一份《致XX县X湖加油站的函》，该函的大意为：双方于2016年8月10日签订了《加油站合作经营合同》，此合同具有法律效力，近日，我公司去该站实地对接改造方案，发现加油站已经贯标新海石化标志，请贵方尽快按照我方改造更新方案改造，我公司履行合同的各项工作已经就绪，加油员工、设备均已到位，亟待开业运营，请尽快履行合同，与我方交接加油站。南湖加油站投资人刘亚兵认可收到函件。
二审庭审中，南湖加油站负责人刘亚兵在向法庭陈述合同缔约的过程时称：其本人并没有与中石化连云港公司订立合同搞合作经营的真实意思表示，当时之所以签订合同，是因为中石化连云港公司的灌南公司负责人汪经理为了完成加盟工作业绩找到其本人，要求签订一份空白合同，中石化连云港公司的目的就是想搞加油站的垄断；后来，在收到了中石化连云港公司发送的律师函后，才感觉到很意外，就询问汪经理为何之前草拟的协议弄出了律师函出来，汪经理回答说“这是领导决定的，他也没办法”。
本案二审争议焦点为：涉案《加油站合作经营合同》是否具备继续履行的客观条件？南湖加油站应否赔偿中石化连云港公司损失35万元？
本院认为，南湖加油站与中石化连云港公司签订的《加油站合作经营合同》，符合协作型联营合同的法律特征，双方当事人订立的合同系联营合同，联营合同的履行具有人合与资合的双重属性。根据最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知中，有关“不符合法律规定或合同约定的条件而中途退出联营的，退出方应当赔偿由此给联营体造成的实际经济损失。但如联营其他方对此也有过错的，则应按联营各方的过错大小，各自承担相应的经济责任。”规定的精神，当一方主体不愿意继续履行联营合同时，可以选择退出联营，相对人有请求赔偿损失的权利。
本案中，依据现有查明事实，无论是否存在中石化连云港公司未能及时提供改造更新方案的情形，当联营一方主体选择退出联营时，也将导致联营体无法存续。截止目前，南湖加油站投资人在二审庭审中仍明确表示其并无真实的联营缔约意思表示，即使中石化连云港公司坚持双方缔约意思真实、合同仍需继续履行，而南湖加油站投资人的表态，已体现了联营合同的缔约一方主体南湖加油站并不愿意与中石化连云港公司继续履行联营合同，亦即联营的一方主体选择退出联营。鉴于联营体继续存续的人合与资合条件已经丧失，故联营合同已无存续的必要及可能，涉案联营合同可以依据联营一方的意思表示予以解除。对于联营合同的双方因相对人违约所造成的损失，均可以依法请求相对人予以赔偿。中石化连云港公司虽然诉请判令南湖加油站赔偿其损失35万元，但因该公司未能就其实际损失的发生提供任何证据用以证明其实际损失的金额，故不论南湖加油站是否存在违约行为，中石化连云港公司在本案中的损失赔偿请求亦无法得到支持。
综上所述，一审判决解除双方之间的联营合同及驳回中石化连云港公司的损失赔偿请求并无不当，本院予以维持。上诉人中石化连云港公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6600元，由中国石化销售有限公司江苏连云港石油分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周文博
审 判 员 任 慧
审 判 员 袁 辉
二〇一七年十二月十二日
法官助理 丁燕鹏
书 记 员 许黎明
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。