浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1121刑初181号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人金选富，男，1973年4月3日出生于浙江省青田县，汉族，小学肄业，农民，住浙江省丽水市莲都区。因涉嫌犯贪污罪于2016年4月13日经青田县人民检察院决定被青田县公安局刑事拘留在逃，同年12月23日经青田县人民检察院决定被取保候审，2017年12月23日经本院决定被取保候审。现在家。
指定辩护人舒春晓，浙江五洲律师事务所律师。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉〔2017〕188号起诉书指控被告人金选富犯贪污罪，于2017年6月27日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月13日公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员吴科鹏、代理检察员钟雷贝妮出庭支持公诉，被告人金选富及其指定辩护人舒春晓到庭参加诉讼。2017年9月15日，本案经丽水市中级人民法院批准，延长审限三个月；同年12月22日，本院根据青田县人民检察院建议决定延期审理，后于2018年1月2日恢复审理。现已审理终结。
青田县人民检察院指控：
2014年12月至2015年1月，同案犯童某担任中铁十六局集团第三工程有限公司丽水市水阁至腊口公路工程第三合同段项目经理部（以下简称中铁十六局三公司水腊公路工程项目部）党工委书记兼项目部经理，因水腊公路工程施工建设需要，中铁十六局三公司水腊公路工程项目部要在腊口镇武垟村车头区块租用土地用作拌合站、钢筋加工场等临时用地，童某经水腊公路工程建设指挥部的工作人员王某介绍，找到分别时任武垟村村民主任、村党支部书记的同案犯黄某、张某，商定中铁十六局三公司水腊公路工程项目部在武垟村车头区块租用15亩临时用地，以55元/平方米支付土地租金（包括青苗补偿费）54万余元。同案犯黄某、张某明确告知童某，车头区块相关土地已被政府征用，租用该区块土地无需另行支付青苗费，不需要这么多的土地租金。童某表示中铁十六局三公司水腊公路项目部租用其他土地也需要支付土地租金，该部分款项不要白不要，套出来后可以私分。2015年1月5日，同案犯张某、黄某找来与涉案区块土地毫无关系的被告人金选富，以金选富的名义与中铁十六局三公司水腊公路工程项目部签订临时租用土地协议。2015年1月6日，被告人金选富从中铁十六局三公司水腊公路工程项目部取得54.945万元。上述54.945万元除实际支付给相关村民3.4万元的青苗补偿款外，其余51.545万元被被告人金选富及同案犯张某、黄某、童某予以私分。其中张某分得13万元、童某分得12万元。案发后，涉案车头区块土地经青田县土地规划勘测队测量，测得土地面积为5368平方米。
2016年12月23日，被告人金选富主动投案，同年12月26日，金选富退出涉案赃款12万元人民币。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关提交了相关证据，认为被告人金选富以非法占有为目的，伙同黄某、张某、童某，并利用童某的职务便利，骗取中铁十六局水腊工程项目部资金51.545万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人金选富具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法予以判处。
被告人金选富对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，希望法庭鉴于其妻子住院需要照顾的事实，对其从轻处罚并适用缓刑。
指定辩护人舒春晓的辩护意见是，1、被告人系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；2、被告人主动退赃，可从轻处罚；3、被告人不是犯意的提起者，且在他人操纵下配合相关犯罪活动，所起作用较小，应认定为从犯；4、被告人归案后一直如实供述自己的罪行，且上要赡养老人，下要抚养小孩，还要照顾生病的妻子，家庭较困难；综上，希望法庭能对被告人金选富从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明：2014年11月至2015年5月，同案犯童某担任中铁十六局集团第三工程有限公司丽水市水阁至腊口公路工程第三合同段项目经理部（以下简称中铁十六局三公司水腊公路工程项目部）党工委书记兼项目部经理期间，因水腊公路工程施工建设需要，中铁十六局三公司水腊公路工程项目部要在腊口镇武垟村车头区块租用土地用作拌合站、钢筋加工场等临时用地，童某经水腊公路工程建设指挥部的工作人员王某介绍，找到分别时任武垟村村民主任、村党支部书记的同案犯黄某、张某，商定中铁十六局三公司水腊公路工程项目部在武垟村车头区块租用15亩临时用地，以55元/㎡的价格支付土地租金。2015年1月5日，被告人金选富及同案犯童章苗、张跃伟、黄小勇在明知该区块土地已被政府征用，租用该区块土地无需另行支付青苗费、不需要这么多的土地租金的情况下，利用童某的职务便利，以金选富的名义与中铁十六局三公司水腊公路工程项目部签订临时租用土地协议。次日，金选富从中铁十六局三公司水腊公路工程项目部取得人民币54.945万元。上述54.945万元除实际支付给相关村民青苗补偿款3.4万元外，其余51.545万元被被告人金选富及同案犯童某、张某、黄某私分，其中张某分得13万元、童某分得12万元，其余款项由黄某及金选富使用。事后，为掩盖套取款项的行为，童章苗、黄小勇等人通过中铁十六局三公司水腊公路工程项目部与腊口镇政府补签了土地租赁合同、与金选富补签了临时土地青苗处理费用协议书，并由黄某以童某的名义向腊口镇政府支付租金4.32万元。案发后，涉案车头区块土地经青田县土地规划勘测队测量，测得土地面积为5368㎡。
2016年4月17日，同案犯童某的妻子杨某向中铁十六局集团第三工程有限公司退出涉案赃款人民币12万元；同年9月21日，同案犯黄小勇向青田县人民检察院退出涉案赃款人民币12万元。
2016年12月23日，被告人金选富主动投案；同年12月26日，被告人金选富向青田县人民检察院退出涉案赃款人民币12万元。
上述事实，被告人金选富及其指定辩护人舒春晓均无异议，并有公诉机关提交的经庭审举证、质证的人员档案、中标通知书、合同协议书、中铁十六局集团第三工程有限公司文件、中国共产党中铁十六局集团第三工程有限公司委员会文件、说明、情况说明、水腊工程第三合同段、中铁十六局第三工程有限公司的组织机构代码、税务登记、营业执照、生产许可、公司章程等、中铁十六局集团第三工程有限公司丽水市生态产业聚集区水阁至腊口公路工程第三合同段临时租用土地协议书、拌合站临时用地填筑平整协议书、填筑平整工程结算单、付款申请表、临时土地青苗处理费用协议书、银行流水账目、汇款凭证、存款凭条、租赁合同、收款凭证、中铁十六局集团第三工程有限公司报销单据及收款收据、浙江省建设用地审批意见书、征收土地方案、土地征收补偿协议、项目选址意见书等、青田县土地利用现状图、丽水水阁至腊口公路工程第三合同段项目经理部搅拌站现状勘测报告、归案情况说明、退款凭证、（2016）浙1121刑初414号、435号刑事判决书、（2016）浙11刑终321号刑事判决书，证人王某、陈某、邱某、蒋某、应某、虞某的证言，被告人金选富及同案犯黄某、张某、童某的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人金选富以非法占有目的，伙同童某、张某、黄某等人，利用童某时任中铁十六局三公司水腊公路工程项目部党工委书记兼项目部经理的职务便利，骗取中铁十六局水腊工程项目部资金51.545万元人民币，数额巨大，其行为已构成贪污罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。在共同犯罪中，被告人金选富起次要作用，是从犯，且主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法减轻处罚；被告人金选富案发后主动退出赃款人民币12万元，酌情从轻处罚。指定辩护人提出的与此相一致的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条的规定，判决如下：
一、被告人金选富犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年三个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币10万元（限本判决生效后即缴纳）；
二、被告人金选富退出的涉案赃款人民币12万元，由扣押机关青田县人民检察院依法处理；
三、被告人金选富对（2016）浙1121刑初414号刑事判决主文第七项、（2016）浙1121刑初435号刑事判决主文第二项确定的其中尚未退出的贪污款人民币15.545万元承担连带责任。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊秀丽
人民陪审员 朱剑伟
人民陪审员 舒晓妙
二〇一八年一月三日
代书 记员 潘文涛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。