安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终1632号
上诉人（原审被告）：合肥建工钢结构彩板有限责任公司，住所地安徽省合肥市临泉路7266号，统一社会信用代码913401007300253813（1-4）。
法定代表人：林静，总经理。
委托诉讼代理人：刘滔，安徽至达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任远洋，安徽至达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑齐敬，男，1970年1月8日出生，汉族，住合肥市蜀山区。
委托诉讼代理人：王俊，安徽天瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王欢，安徽天瑞律师事务所实习律师。
原审被告：合肥润嘉节能科技发展有限公司，住所地安徽省合肥经开区桃花工业园汤口路与八公山路交口处，统一社会信用代码9134012356751095XY（1-1）。
法定代表人：孔德云，董事长。
委托诉讼代理人：孙森，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆芝云，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
上诉人合肥建工钢结构彩板有限责任公司（以下简称建工公司）因与被上诉人郑齐敬、原审被告合肥润嘉节能科技发展有限公司（以下简称润嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2016）皖0123民初1573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
建工公司上诉请求：1、请求撤销原判，驳回郑齐敬的原审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由郑齐敬承担。事实和理由：一、一审法院认定郑齐敬系案涉工程的实际施工人，为本案适格原告，与客观事实不符。首先，建工公司与润嘉公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效。依照合同约定，工程款必须支付到建工公司账上，建工公司对工程质量及保修责任负责。润嘉公司也是按照合同约定将工程款支付给建工公司，郑齐敬对润嘉公司的付款行为也是认可的。可见，涉案工程的施工主题是建工公司，而非郑齐敬。其次，郑齐敬是建工公司的员工，一审中的证据可以充分证明郑齐敬在案涉工程中的行为属于履职行为，而不是实际施工行为。履职行为的法律后果应当由建工公司承担和享有，郑齐敬在案涉工程质保期届满后主张将案涉工程质保金退还给郑齐敬是无法律和事实依据的。第三，郑齐敬不存在借用建工公司资质对外承接工程的行为。郑齐敬是直接承包经营建工公司，而不是承包案涉工程。郑齐敬承包期间享有对建工公司的独立经营自主权和用工自主权，所有的民事责任由建工公司直接承担。在承包经营期间，建工公司承揽了很多工程项目，案涉工程只是其中一项。建工公司与郑齐敬签订的《承包经营合同书》是双方真实意思表示，承包经营期间对外权利义务主体都是建工公司，郑齐敬在承包经营期间内有集资和垫付工程款的行为都是职务行为，郑齐敬不能直接向第三人主张权利。二、一审法院认定建工公司向郑齐敬返还质保金并支付违约金缺乏事实和法律依据。建工公司与郑齐敬签订的《承包经营合同书》明确了，涉案工程款的请求权属于建工公司。三、一审法院认定郑齐敬此次起诉不构成重复起诉显属错误。本案与（2016）皖0123民初640号案件相比较，当事人相同，诉讼标的及诉讼请求也相同。郑齐敬的此次诉讼构成重复起诉，依法应当不予受理，已经受理的应当依法驳回起诉。
郑齐敬辩称：一，本案中，原审判决认定郑齐敬是本案案涉工程的实际施工人，认定事实清楚。本案中对实际施工人的认定不能仅仅根据发包人两公司签订的合同来认定，而应该根据对案涉工程实际投入尤其是材料人工投入来认定。郑齐敬在一审提交的多份证据可以证实案涉工程原材料采购、工人工资支付、工程税金的缴纳均是由郑齐敬承担支付的。虽然润嘉公司将工程款支付给了建工公司，但是建工公司收到了工程款后绝大部分都转支付给了郑齐敬，也就能说明郑齐敬是案涉工程的实际施工人。建工公司提交的证据中并没有实际履行案涉工程建设资金投入、材料采购、工资支付、缴纳税金等任何证据材料。二、原审判决适用法律正确，郑齐敬系本案实际施工人，依据最高院司法解释规定，有权对发包人及挂靠单位提起诉讼，主张剩余工程款。三、关于本案是否属于重复诉讼，本案原审判决认定事实清楚、适用法律正确，原审判决中已经做出了充分论述认定。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
润嘉公司提出：第一，关于合同相对性问题，本案建设工程施工合同关系产生于建工公司与润嘉公司之间，只有建工公司作为合同相对人才能基于合同关系向润嘉公司提出诉求。郑齐敬与润嘉公司无合同关系，无权突破合同相对性提出请求。原审判决润嘉公司承担责任于法无据。
第二，郑齐敬是基于与建工公司所签订的承包公司经营合同而获得公司经营权，并不是对本案工程项目的承包经营。郑齐敬应当基于公司的承包经营合同向建工公司主张权利。
第三，原审程序明显违法，两个案件属于重复诉讼情况，已出现了生效裁定，认定郑齐敬不是实际施工人。而本案判决认定其是实际施工人，明显是基于同一法律事实、相同当事人、相同法律关系，而作出的不同裁判结果。明显属于重复诉讼，违背了民诉法规定，应当予以纠正。
综上，原审认定事实错误、适用法律错误、程序明显违法。请求驳回郑齐敬原审的全部诉讼请求。
郑齐敬向一审法院起诉请求：1、建工公司、润嘉公司偿付郑齐敬工程款279227.40元，并承担自2015年3月29日起至实际给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算金额的违约责任。2、本案的全部诉讼费用由建工公司、润嘉公司承担。
一审法院认定事实：2011年7月13日，建工公司与润嘉公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由建工公司承建润嘉公司3#厂房钢结构的制作与安装工程，合同价款采取总价包干方式，总金额为5580000.00元，工程决算审计结束一个月内支付至合同总价款95%工程款，余款合同总价5%的工程款作为质量保证金，质保金在验收合格之日起满两年无质量问题一次性付给承包方（无息）。案涉工程于2013年3月29日完成工程竣工备案，工程价款经决算总计为5648927.40元，除279227.40元质保金外，其余款项润嘉公司均已支付给建工公司。
2013年9月20日，建工公司出具《证明》一份，证明案涉合同系郑齐敬挂靠建工公司，以建工公司名义签订，郑齐敬系案涉工程的实际施工人。2016年1月25日，建工公司向润嘉公司发出律师函，要求润嘉公司接函后五日内支付案涉工程质保金。2016年1月27日，郑齐敬向润嘉公司发出函件，主张因其与挂靠单位建工公司发生纠纷，要求润嘉公司暂停支付案涉厂房质保金。2016年2月1日，润嘉公司就建工公司与郑奇敬所发函件一并予以回复，载明“合肥建工钢结构公司暨郑奇敬先生……我公司3#厂房钢结构工程由合肥建工钢结构公司承建……即使本工程保修期满，工程质保金也应根据工程实际保修情况和我公司进行结算后返还……另因合肥建工钢结构公司和实际施工承包人郑奇敬，双方对工程质保金返还产生争议……如贵两方未能在30日内达成一致，我公司将根据维修结果并按照合同约定付款……”，2016年2月5日，润嘉公司向建工公司转款10万元，同时注明该款项用途为3#厂房钢构质保金款。2016年2月23日，郑奇敬以润嘉公司为被告起诉至肥西县人民法院，要求润嘉公司退还质保金，经润嘉公司申请，法院依法追加建工公司作为第三人参加诉讼。后，肥西县人民法院以原告主体不适格于2016年4月7日裁定驳回郑奇敬起诉。郑奇敬于2016年5月6日以润嘉公司、建工公司为共同被告再次起诉至法院，请求判如所请。
一审另查明，2011年5月5日，合肥建工钢结构金鸟集团有限公司（甲方、发包方）与郑奇敬、金艳艳（乙方、承包方）签订《承包经营合同书》，约定如下：一、承包内容：由乙方承包甲方所属的“合肥建工钢结构彩板经营公司”。二、承包期限：暂定二年，自2011年1月1日起至2012年12月31日止……。三、承包费用：乙方每年向甲方上缴人民币一百万元（含办公室租金）……。四、甲方的权利和义务：1、甲方对乙方的财务工作进行统一管理，乙方所有的工程款项必须转入甲方指定账户，甲方保证其专款专用。甲方开通一般纳税人资格，开具增值税发票，安排主办会计到乙方办公场所办公，方便项目结算服务。2、甲方具有完全的管理权，对承包协议签订前的债权、债务进行清算。承包后因债权、债务问题涉及诉讼，甲方应协助乙方参加诉讼，所需费用由乙方承担。3、乙方承包经营期间，甲方提供必要的业务支持和帮助，协调各专业公司之间的关系。4、不干涉乙方的经营自主权，不擅自解除协议。5、提供乙方对外开展业务和经营活动所需的营业执照、资质证书、法人委托书及其他一切企业业绩材料。五、乙方的权利和义务：1、乙方在法律、法规允许的范围内拥有完全的自主经营权，自筹经营所需流动资金，自负盈亏，利润自享，风险自担。2、乙方对外在以公司名义经营过程中不做损害甲方权益的事情，对其营业收入应依法纳税，并在规定时间内向甲方上报各类生产、财务、统计等报表。3、按协议规定向甲方及时足额支付承包费用。4、经营期满乙方若不再继续承包，原承包期间产生的债权、债务由乙方自行处理，与甲方无关。5、乙方应当合理使用甲方提供的场地、设备、办公用品等，非经甲方同意，不得将设备、场地等转租给他人使用。6、乙方在经营期间自行添加的设备、财务，经营期满后由乙方所有和处理。7、乙方应积极做好质量、安全等管理工作，接受甲方监督，出现质量、安全等事故一切后果由乙方自行承担，与甲方无关。8、乙方应积极配合做好公司资质申报、证书年审、ISO三标资料等工作，与建设单位所签订的工程合同原件和相关工程资料要及时报送金鸟集团档案室存档……合肥建工钢结构金鸟集团有限公司董事长林鹓在甲方处签名确认并加盖金鸟集团公章。郑奇敬、金艳艳在乙方处签名确认。
建工公司及郑奇敬在庭审中均表明协议中注明的“合肥建工钢结构彩板经营公司”即是现在的合肥建工钢结构彩板有限责任公司。
2013年2月26日，林鹓作为甲方、林静作为乙方、金艳艳、郑奇敬作为丙方、合肥建工钢结构彩板有限责任公司、安徽国建钢结构有限公司作为丁方，四方共同签订《股权转让协议》一份，协议约定，甲方将自己持有的合肥钢结构公司的股权（61.54%）以6154000元价格转让给丙方金艳艳，乙方将自己持有的股权（38.40%）以3846000元价格转让给丙方郑奇敬；上述股权转让对价仅包括合肥钢结构现有动产、现金和对外享有的债权债务及公司无形资产等财产权利价值，不包括合肥建工钢结构公司所有的土地使用权及地上建筑物的价值……；丙方在本协议签订前已经承包经营合肥建工钢结构彩板有限公司达5年……；丙方受让股权后，甲方和乙方不得无故干涉丙方及合肥钢结构公司正常的生产经营权；股权转让后，合肥建工钢结构公司继续租赁甲方公司的办公室，年租金为50万元；丁方自愿为丙方履行本协议承担连带担保责任。协议签订后，林鹓、林静、郑奇敬、金艳艳于2013年3月15日到合肥市工商部门办理了股权变更登记，同时将合肥钢结构公司名称由变更为“合肥建工钢结构工程有限公司”（金艳艳为法定代表人），后因双方产生矛盾，引发股权转让纠纷诉讼至法院，经安徽省合肥市庐阳区人民法院调解，郑奇敬、金艳艳自愿将持有的合肥建工钢结构工程有限公司的股权返还给林鹓、林静；郑奇敬、金艳艳持有的合肥建工钢结构工程有限公司股权期间债权职务由利益关系的各方另行结算。2015年10月10日，郑奇敬、金艳艳持有100%股权的“合肥建工钢结构工程有限公司”更名为“合肥建工钢结构彩板有限责任公司”（林静为公司法定代表人），公司股东由金艳艳、郑奇敬变更为林鹓、林静。
一审再查明，郑奇敬、金艳艳系夫妻关系，两人均系安徽国建钢结构股份有限公司股东，郑奇敬系安徽国建钢结构股份有限公司法定代表人。
一审法院认为：本案争议焦点在于，郑奇敬是否是本案适格原告、郑奇敬要求润嘉公司、建工公司返还工程质保金并承担违约责任有无事实和法律依据、郑奇敬再次起诉是否构成重复起诉。
关于郑奇敬是否是本案适格原告的问题。郑奇敬与合肥建工公司之间名为承包经营，实为借用资质。郑奇敬系案涉工程的实际施工人，在本案中属于适格的原告。借用资质，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人使用自己企业名义对外承接工程的行为。具体到本案中:1、按照建工公司提供的《承包经营合同书》的内容，郑奇敬在承包建工公司期间对外以建工公司的名义承揽工程、自主经营、自筹资金、自负盈亏，对其营业收入依法纳税，承包期间产生的债权债务由其自行处理，出现的质量、安全等事故一切后果也均由郑奇敬自行承担，该约定符合借用资质的本质；2、案涉《建设工程施工合同》于2011年7月11日签订，2013年3月29日完成工程竣工备案，该工程处于《承包经营合同书》中约定的郑奇敬承包建工公司期间；3、《股权转让协议》表明郑奇敬在2013年2月26日之前已承包经营建工公司长达五年，表明《承包经营合同书》的内容得到了实际履行；4、郑齐敬与建工公司之间不存在劳动关系，案涉工程决算书上注明的建工公司相关负责人邓春龙、曹明宏与建工公司之间均不存在社会养老保险关系，王少云工资实由金艳艳通过其个人储蓄卡实际支付；4、案涉工程施工期间，建工公司对从其公司账户转入国建公司及金艳艳个人账户注有“润嘉节能”字样的大笔款项未能作出合理解释，其虽主张系从国建公司购买的案涉工程所需材料支付的相应货款，但未能提供相关的购货合同予以证明。建工公司亦未能提供证据证明其对案涉工程进行了投资和管理。综上，应认定郑奇敬系案涉工程的实际施工人，与本案具有利害关系，实际施工人作为原告提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，建工公司、润嘉公司辩称郑奇敬主体不适格的意见，不予采纳。
关于郑奇敬要求润嘉公司、建工公司返还质保金并支付违约金的诉请应否支持的问题。本案中，郑奇敬不具备相应的建筑工程施工资质，其借用建工公司资质与润嘉公司签订的建设工程施工合同违反相关法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，应为无效合同。因郑奇敬所施工的案涉工程已经竣工且验收合格，郑奇敬仍可参照合同约定要求获得相应工程款项，按照合同约定，质保金（工程款的5%）应当在案涉工程验收合格之日起满二年无质量问题一次性予以支付。案涉工程于2013年3月29日经竣工验收合格，在案涉工程无质量问题的情况下应当在2015年3月29日向其支付质保金，润嘉公司主张案涉工程有质量问题但未能提供证据予以证明，对该主张本院不予采纳，故润嘉公司应当向郑齐敬返还案涉工程剩余质保金179227.40元。润嘉公司未按合同约定及时支付质保金，具有过错，应承担责任，故对于郑齐敬要求其承担相应利息（违约金）的请求，予以支持。利息的计算依照司法解释的相关规定，自案涉工程竣工验收满2年之日（2015年3月29日）以279227.40元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年2月5日，再以179227.40元为本金自2016年2月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定给付之日。建工公司非案涉工程实际施工人，其取得案涉工程质保金100000元无事实和法律依据，应当将该100000元质保金及产生的相应利息（以100000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年2月5日起计算至本判决确定的给付之日止）一并返还给郑齐敬。
关于郑奇敬再次起诉是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。就本案与先前的（2016）皖0123民初640号案件相比较，前者只将润嘉公司作为被告，建工公司系润嘉公司追加的第三人，而本案则将润嘉公司、建工公司两个作为被告，两案在当事人方面不同。关于诉讼请求，虽然从字面上看两案的诉讼请求相同，但由于两案的当事人不同，不同当事人所承担的责任不相同，故两案的诉讼请求亦不相同。故本案与（2016）皖0123民初640号案件并不构成重复起诉。
一审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第五条、第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥润嘉节能科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还郑齐敬质保金179227.40元并支付相应利息（以279227.40元为本金自2015年3月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年2月5日，以179227.40元为本金自2016年2月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定给付之日）；二、合肥建工钢结构彩板有限责任公司于本判决生效之日其十日内一次性返还郑齐敬质保金100000元并支付相应利息（以100000元为本金自2016年2月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定给付之日）；三、驳回郑齐敬的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5488元，减半收取2744元，由合肥润嘉节能科技发展有限公司、合肥建工钢结构彩板有限责任公司承担。
二审中，当事人未提供新证据。对原判认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，关于郑齐敬是否本案适格原告的问题。本案中，根据已查明的事实，郑齐敬实际完成了案涉工程，且完成了竣工备案，已验收合格。对实际施工人的认定不能仅仅根据建工公司与郑齐敬之间签订的《承包经营合同书》从形式上进行认定，而应该根据对案涉工程实际投入等综合予以认定。案涉工程原材料采购、工人工资的支付、工程税金的缴纳均是由郑齐敬支付的，虽然润嘉公司将工程款支付给了建工公司，但是建工公司收到了工程款后绝大部分都转支付给了郑齐敬，建工公司对从其公司账户转入国建公司及金艳艳个人账户注有“润嘉节能”字样的大笔款项应认定为润嘉公司的工程款。建工公司没有提供实际履行案涉工程建设资金投入、材料采购、工资支付、缴纳税金等证据材料，不能证明其对案涉工程进行了投资和管理。综上，本院认定郑齐敬为案涉工程的实际施工人，其作为原告提起诉讼，符合相关法律规定。故建工公司上诉认为郑齐敬不是本案适格原告的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于建工公司是否应向郑齐敬返还质保金并支付违约金的问题。因建工公司并非案涉工程实际施工人，其取得案涉工程质保金10万元无事实和法律依据，应当返还质保金10万元并支付相应的利息。建工公司认为不应当返还质保金并支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于郑奇敬再次起诉是否构成重复起诉的问题。就（2016）皖0123民初640号案件与本案相比较，前案只将润嘉公司作为被告，建工公司系润嘉公司申请追加的第三人，而本案则将润嘉公司、建工公司作为共同被告，两案在当事人方面存在不同，故不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款第一项的规定，不构成重复起诉。建工公司认为本案再次起诉构成重复起诉的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5488元，由合肥建工钢结构彩板有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张长海
审判员 沈 静
审判员 董江宁
二〇一七年五月二十二日
书记员 丁玉洁
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。