山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终76号
上诉人（原审原告）：乔广义，男，1950年5月26日生，汉族，农民，住冠县。
委托诉讼代理人：王金祥，聊城东昌顺风法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：乔其旺，男，1974年3月14日生，汉族，农民，住冠县，现住聊城市。
被上诉人（原审被告）：乔清渭，男，1949年6月10日生，汉族，农民，住冠县。
被上诉人（原审被告）：乔清澄，男，1954年2月15日生，汉族，农民，住冠县。
被上诉人（原审被告）：乔清芝，男，1961年11月6日生，汉族，农民，住冠县。
被上诉人（原审被告）：潘月民，男，1969年8月17日生，汉族，农民，住冠县。
被上诉人（原审被告）：潘悦元，男，1963年4月17日生，汉族，农民，住冠县。
被上诉人（原审被告）：乔庆祥，男，1953年2月2日生，汉族，农民，住冠县。
被上诉人（原审被告）：刘宗英，女，1952年8月22日生，汉族，农民，住冠县。
被上诉人（原审被告）：刘宗兰，女，1956年12月25日生，汉族，农民，住冠县。
被上诉人（原审被告）：刘宗平，女，1960年5月21日生，汉族，农民，住冠县。
被上诉人（原审被告）：刘景鹏，男，1986年1月5日生，汉族，住济南市历下区。
被上诉人（原审被告）：刘景飞，男，1987年7月6日生，汉族，农民，住冠县。
上诉人乔广义因与被上诉人乔其旺、乔清渭、乔清澄、乔清芝、潘月民、潘悦元、乔庆祥、刘宗英、刘宗兰、刘宗平、刘景鹏、刘景飞合伙协议纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2015）冠民初字第590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人乔广义及其诉讼代理人王金祥、被上诉人乔其旺、乔清渭、乔清澄、乔清芝、潘月民、潘悦元，到庭参加诉讼。被上诉人乔庆祥、刘宗英、刘宗兰、刘宗平、刘景鹏、刘景飞经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乔广义上诉请求：请求改判乔其旺等十二人给付盈余款28530元。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、乔广义与乔其旺等人于2005年2月27日签订《乔庙窑厂转包责任协议声明》，窑厂转包给乔广义经营，不存在由乔广义独占经营的性质，除优先选择权外，窑厂也可以转包给案外的其他任何人。2、81000元承包费后变为押金，不存在“为其余合伙人退出合伙损失所得的补偿”，不能认定为乔其旺等人是退伙。3、乔广义是原8.5股的合伙人，对转包后的利益享有权利，一审对转包与退伙理解错误。4、乔广义交纳的承包费81000元，乔广义从未支取或领取过81000元内的款项。2005年2月6日，返还的20000元是股金，而不是81000元承包费（后变为押金）中的款项，乔其旺提交的12月23日的收据“收窑厂乔其旺分款贰万元”，也是原先的股金，即开始承包窑厂时每股60000元股份的款。根据乔广义与乔其旺签订的协议书的约定，只有在转包期届满，才会产生退押金的收据。乔其旺等人中负责账目的人，应提交核算全合伙人分红的记录、合伙人分红花名册和其他合伙人的支付凭证等相关证据。一审认为“可以认定对该部分承包费合伙对于乔广义也按照其出资比例进行分配”，违背了押金的事实，认定错误。二、关于山东省冠县人民法院（2005）冠民初字第663号民事判决书，乔其旺在冠县人民法院领取的23754元（24604元－850元）。判决书认定的因新建砖窑支出的32000元，已在开始承包窑厂时每股60000元内支出。建窑是2004年，领23754元款是2006年7月17日，一审以“判决的损失赔偿额尚不足以支付该部分工时费支出，无法认定24604元尚存可供合伙成员进行分配的盈余”为由，未将24604元认定为合伙成员的共有财产而进行分配，存在不当。三、2015年8月27日中午交接“乔庙窑厂乔其旺交乔广义物件交接明细表”中的物品时，未将“窑厂交接明细表”中的13辆车、“195”机器l台、炉口274个、炉盖117个、办公椅3把、电线3根4空、水泵l台、床排l张、大案子1张、电表1块、脸盆l个扣除。当交接的工作人员知道本案在诉讼时，要给按8.5股分成几份后抓阄分开，而乔其旺等人不同意，非要将全部物品拉走，还让乔广义拿了500元的折旧费，乔其旺等人将有升值空间的物品拉走（乔其旺等人还将没有所有权的13辆车子拉走），将不能升值低劣的物品剩下，现按8.5股份将低劣不升值的物件分配于乔广义，显失公平。现应将物品的原发票出示，协商匹配成8.5股，抓阄分享。一审未考虑在乔其旺自己定价，且未出示物件原发票和物件升降值以及需废弃等具体实际情况下，将部分废弃的物品留给乔广义，有失公平。四、乔广义保全的16500元，现均分不合理，应先将账算清，再予以均分。现不知负责账目的人手中还有多少款项，应将账目算清，盈利分享，亏损分担。
乔其旺、乔清渭、乔清澄、乔清芝、潘月民、潘悦元辩称，一、乔广义要求给付其28530元不合理、不合法，乔广义已领取了40000元的分红，40000元就包括了乔广义主张的28530元。二、关于乔广义要求清算的问题。一审中，乔其旺等人明确提出应先进行清算，再进行分割，但乔广义要求先进行分割，表示《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条对此有规定，并表示只要合伙收入清楚法院可就查清的财产进行先行判决。综上，请求维持一审判决。
乔庆祥、刘宗英、刘宗兰、刘宗平、刘景鹏、刘景飞未答辩。
乔广义向一审法院起诉请求：请求判令乔其旺等十二人返还合伙承包窑厂时其出资股份所购置的使用工具、支付盈余款28530元。
一审法院认定事实：2003年7月31日，乔其旺以自己的名义代表乔广义、乔清渭等共十三人在已一次性付清承包费用的情况下，与乔庙村委会签订窑厂承包合同，约定承包期限自2004年农历2月22日至2014年农历2月22日。全体合伙成员及各自的出资份额为：乔其旺2股、乔清渭1股、乔清澄0.5股、乔庆祥与乔清芝共0.5股、乔广义2股、刘志礼0.5股、乔金文0.5股、潘月民0.5股、潘悦元0.5股、辛丙泉0.5股、乔广顺1股，全体合伙共计9.5股。后乔广顺将其股份转让给乔其旺，辛丙泉、乔金文退伙，刘志礼病故，其合法继承人为刘宗兰、刘宗英、刘宗平、刘景鹏、刘景飞。现全体合伙成员及各自出资份额为：乔其旺3股、乔清渭1股、乔清澄0.5股、乔庆祥与乔清芝共0.5股、乔广义2股、刘志礼0.5股（由刘宗兰、刘宗英、刘宗平、刘景鹏、刘景飞共同继承享有）、潘月民0.5股、潘悦元0.5股，全体合伙共计8.5股。山东省冠县人民法院（2014）冠商初字第268号案件审理中，双方对合伙人刘志礼去世后，其合法继承人刘宗兰、刘宗英、刘宗平、刘景鹏、刘景飞继承其合伙份额予以认可，因此认定刘志礼享有的合伙份额0.5股由刘宗兰、刘宗英、刘宗平、刘景鹏、刘景飞共同所有。
（2005）冠民一初字第663号民事判决查明，合伙因所承包的窑厂无法使用，经发包人同意，用时35天支出32000元建造新窑一处，判决乔庙村委会赔偿24604元，承包期顺延35天。
2005年2月27日，乔其旺代表合伙与乔广义签订窑厂转包协议，约定其余合伙人将窑厂转包给合伙人乔广义进行经营，乔广义于每年的11月10日前交纳当年承包费40500元，并于承包到期后返还“乔庙窑厂乔其旺交乔广义物件交接明细表”中记载的物品。乔广义于2004年11月向乔其旺等人预交承包费81000元。2004年11月10日，合伙解散，乔广义收到合伙退还的股金20000元，并出具收据一份。对于乔广义预交的承包费81000元，合伙以各出资人的出资比例进行了分配，乔广义根据其出资比例分得20000元，并出具收据一份。
乔广义与乔其旺等十二人一致认可双方自行达成的和解协议中载明的钱款及物品为全体合伙人共有的财产。乔广义主张合伙共有财产还包括其交纳的承包费81000元和（2005）冠民一初字第663号民事判决中乔庙村委会应支付的24604元减去诉讼费850元后的23754元，主张应按照其所占股份比例进行分配。
一审法院认为，本案的争议焦点为:双方合伙的现存共有财产范围，乔广义在合伙中所占的出资比例应分得多少财产。
全体合伙人自行达成的和解协议，经庭审双方共同质证予以认可，一致认定和解协议中载明的物品折价款16500元及其余物品为全体合伙成员共有财产。乔清芝、潘月民、乔庆祥、刘宗英、刘宗兰、刘景鹏、刘景飞虽未到庭应诉，但并未提出反对意见，对于双方庭审中达成的一致意见，予以认定。
关于乔广义主张的乔庙村委会赔偿给合伙的损失24604元，（2005）冠民一初字第663号民事判决查明因乔庙村委会向合伙交付窑厂时的窑体、场地及附属设施均不符合承包合同约定的可以正常使用的标准，妨碍合伙对窑厂的正常使用，判决由乔庙村委会赔偿给合伙因修复、清理窑厂的不动产造成的损失。由此可见，该判决的赔偿款系用于合伙修复、达到正常经营条件的必要支出，并非合伙经营期间的盈利，不存在对全体合伙人进行利益分配的前提。且该判决亦认定合伙因新建砖窑支出工时费32000元，判决的损失赔偿额尚不足以支付该部分工时费支出，因此无法认定24604元中尚存可供合伙成员进行分配的盈余。综上，对于乔广义主张24604元扣除该案诉讼费，剩余应认定为合伙共有财产进行分配，与（2005）冠民一初字第663号民事判决认定的客观事实明显不符，缺乏事实依据，不予认可。
关于乔广义主张其向其余合伙人预交的承包费81000元，结合乔广义提交的其与乔其旺2005年2月27日签订的“乔庙窑厂转包责任协议声明”、其与乔其旺签订的“协议书”，可以认定在合伙与乔庙村委会签订的承包合同承包期内，经全体合伙人同意，其余合伙人将该窑厂转包给合伙人乔广义进行独立经营，双方达成转包协议，约定了承包费的支付标准及时间等事实。其余合伙人退出对窑厂的占有，由乔广义进行独占经营，其向其余合伙人交纳的承包费根据上述事实应认定为其余合伙人退出合伙损失所得的补偿。对于该承包费乔广义为支付义务人，其余合伙人为接收权利人，不存在对支付义务人乔广义进行利益分配的事实基础，即使分配也应在排除乔广义之外的剩余合伙人中进行分配。并且庭审中乔其旺提交了乔广义收到合伙分红的收款收据，乔广义对收到该款的事实也予以认可，可以认定对于该部分承包费合伙对于乔广义也按照其出资比例进行了分配，因此，乔广义主张对该承包费再行分配，缺乏事实依据，不予认可。
综合以上理由，全体合伙人现存共有的合伙财产为乔广义提交的和解协议中记载的内容，即协议第一项：物品折价款16500元，协议第二项：床6张、茶桌1张、椅子4把、电视1台、电扇3台、算盘1个、车5辆、车挡3个、出窑车3辆、粉煤机1台、“195”机器1台、水缸7个、大桶3个、小铁车2个、油缸1个、机井1个、自吸泵1台、汽油灯1个、水桶9个、大铁锨3把、出窑风扇2个、潜水泵2个、兰软管20米、砖斗25个、过木4根、预制板3块、石磙1个、小铁锨4把、发电机1台、小电机2台、大锅1个、车子6辆、油抽子2个、拢龙1节、木板90件、水罐1个、大火钩1个、小火钩1个、铝线24斤、大活口1把、大锤1把、手锤1把、大扒尖1把、黄油枪1把、三马车工具2件、套管1件、钢锯1件、扳手6把、螺丝刀4把、大叉子6把、小叉子15个、三齿1把、砖机嘴子1件、验钞机1台、大盆1个、碗15个、锅勺4个、笼屉3节、院门1个、电线杆5根、炉盖363个、炉口226个、闸架3个。
和解协议第一项物品折价款16500元现提存于冠县人民法院执行庭。2015年8月27日，乔广义与乔其旺等十二人的代表潘悦元在执行庭主持下签署的询问笔录中一致认可“195”机器1台、兰软管20米、小铁锨4把、车子2辆、拢龙1节、大锤1把、三马车工具2件、小叉子15个、三齿1把、大盆1个、笼屉3节、院门1个、炉盖12个、炉口191个、闸架3个、床4张现在乔广义处，其余物品现在乔其旺等十二人处。
根据以上认定的合伙共有财产范围，结合乔广义所占出资比例，认定乔广义所应得财产：一、全体合伙共计8.5股，乔广义占有2股，根据乔广义的出资比例，物品折价款16500元中3882.35元（16500元÷8.5×2≈3882.35元）应认定为归乔广义所有。二、对于和解协议第二项中的物品，双方均未提出价值评估申请，乔广义提交的“乔庙窑厂乔其旺交乔广义物件交接明细”就以上物品约定了价格，且（2014）冠商初字第268号案件审理中双方根据该交接明细约定的价格，另行对上述物品的价值达成一致意见，并提交了物品价值表一份，本案庭审中双方对于物品价值表均未提出异议，可以参照该价值表所载物品价值对上述物品进行分配。综合考虑双方共同认定的物品价值、双方对于上述物品的实际占有情况、乔广义现仍继续经营诉中窑厂而其他合伙人已退出窑厂经营的事实，本着物尽其用、便于经营的原则，上述物品除前述查明乔广义现已占有的之外，其余物品中的炉盖351个、炉口35个、粉煤机1台、机井1个、自吸泵1台、发电机1台、扳手6把、小火勾1个分配给乔广义为宜。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十九条、第一百条、第一百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、乔广义与乔其旺、乔清渭、乔清澄、乔清芝、潘月民、潘悦元、乔庆祥、刘宗英、刘宗兰、刘宗平、刘景鹏、刘景飞的合伙共有财产中的物品折价款3882.35元、“195”机器1台、兰软管20米、小铁锨4把、车子2辆、拢龙1节、大锤1把、三马车工具2件、小叉子15个、三齿1把、大盆1个、笼屉3节、院门1个、炉盖363个、炉口226个、闸架3个、床4张、粉煤机1台、机井1个、自吸泵1台、发电机1台、扳手6把、小火勾1个，归乔广义所有。二、判决第一项中的部分物品（即炉盖351个、炉口35个、粉煤机1台、机井1个、自吸泵1台、发电机1台、扳手6把、小火勾1个），于本判决生效之日起十日内由乔其旺、乔清渭、乔清澄、乔清芝、潘月民、潘悦元、乔庆祥、刘宗英、刘宗兰、刘宗平、刘景鹏、刘景飞返还给乔广义。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费513元，保全费185元，由乔广义负担487元，乔其旺、乔清渭、乔清澄、乔清芝、潘月民、潘悦元、乔庆祥、刘宗英、刘宗兰、刘宗平、刘景鹏、刘景飞负担211元。
二审中，上诉人表示其要求被上诉人支付盈余款28530元的计算方式为：（上诉人向被上诉人交纳的承包费81000元＋乔庙村委会支付的24604元减去诉讼费850元后的23754元＋物品折价款16500元）÷8.5股×其2股。
本院二审查明的其他案件事实，除对一审认定的上诉人分得81000元中的20000元不予确认外，同一审法院查明。
本院认为，双方争议的焦点问题是：上诉人要求被上诉人给付盈余款28530元，证据是否充分，是否支持。
上诉人主张其向被上诉人交纳的81000元承包费，被上诉人未向其分配。被上诉人对此不认可，主张2006年12月23日给上诉人分红款20000元，该20000元分红款有81000元的款项还有窑厂的其他款项。上诉人对被上诉人表述的2006年12月23日不认可，主张是2005年12月23日，对于其收到的20000元分红款的性质，其原称“有可能分的是81000元的钱，但具体分的什么钱我不清楚”，后上诉人在其代理人提示后，又称12月23日收到的20000元是退还的股金。从被上诉人提交的上诉人出具的未有年份日期为12月23日的收条看，该条明确记载“分款贰万元”。至于该20000元是退还的股金还是分的81000元和窑厂的其他款项，从双方提交的现有证据看，本院无法予以认定，双方应对合伙账目进行清算后再行予以确定，上诉人在双方未进行清算的情况下，主张81000元未分配，证据不足，本院对其要求分配81000元的主张，不予支出。
对于上诉人主张的乔庙村委会支付的24604元减去诉讼费850元后的23754元的问题，上诉人主张新建窑厂支出的32000元已从开始承包窑厂每股60000元内支出，被上诉人不认可，主张32000元是建窑的工时费，建窑总成本有十几万，有单据为证，款项有当时付清的，有后来付清的，乔庙村委会支付的23754元，付了当时建窑时欠下的账款。新建窑支出的32000元是已从原投资中支出，还是被上诉人主张的将23754元偿付了建窑时的欠款，亦只有双方对合伙账目进行清算后才能予以确定，上诉人在双方未进行清算的情况下，主张23754元应作为盈余款进行分配，证据不足，本院不予支出。
虽然上诉人在上诉状中提出了要求算清账目的意思表示，但在一审被上诉人要求算清账目再进行分配时，上诉人不同意，表示清算非诉讼的强制程序，主张根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，法院审理案件其中一部分事实已经清楚就可以先行判决，对于合伙经营的收入和支出等事实，难以全面查清，只要合伙收入清楚，合伙现有财产明确，或部分明确，可就查清的部分先行判决。本院认为，一审中，被上诉人要求清算账目再进行分配，但上诉人不同意，现上诉人二审又提出算清账目，本院对此不予采纳。对于本案相关争议，双方可待账目清算后，另行主张相关权利。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，依法不予支持。一审判决认定基本事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费416元，由上诉人乔广义承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈家勇
审判员 刘 颖
审判员 吴艳锋
二〇一七年三月二十七日
书记员 赵 迎