昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第1041号
上诉人（原审原告）：李宗斌，男，汉族。
委托代理人：黄连明，新疆联明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆苏泰建筑有限公司。
法定代表人：何永良，该公司经理。
委托代理人：谢凤碧，新疆正汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司。
法定代表人：颜永新，该公司总经理。
委托代理人：张健，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区交通建设管理局。
法定代表人：燕宪国，该局局长。
委托代理人：李强，新疆元正律师事务所律师。
上诉人李宗斌、新疆苏泰建筑有限公司、乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司因劳务合同纠纷一案，不服吉木萨尔县人民法院（2014）吉民二初字第660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月12日受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李宗斌及其委托代理人黄连明，上诉人新疆苏泰建筑有限公司（以下简称：“苏泰公司”）的委托代理人谢凤碧，上诉人乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司（以下简称：“恒瑞盈公司”）的委托代理人张健，被上诉人新疆维吾尔自治区交通建设管理局（以下简称：“交管局”）的委托代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年5月17日被告交通建设管理局与被告（反诉第三人）苏泰建筑公司签订新疆维吾尔自治区大黄山至奇台高速公路建设项目管理养护与服务房屋建筑工程《施工合同》（第一标段），由被告交通建设管理局将大黄山至奇台高速公路建设项目管理养护与服务房屋建筑工程第一标段承包给了被告（反诉第三人）苏泰建筑公司，该《施工合同》约定：“第一标段包括三台收费站，吉木萨尔收费站，泉子街收费站，吉木萨尔服务区，养护区及路政用房等四处房屋建筑工程，总面积约为11524.26平方米，工厂总价值66016587.98元。其中吉木萨尔服务区养护工程及路政用房房屋建筑工程，建筑面积7466.14平方米。
2012年6月3日被告（反诉第三人）苏泰建筑公司与被告（反诉原告）恒瑞盈劳务公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，该劳务合同约定分包范围：“施工图纸中所有工作内容（不含水暖电），另带小型机具（含砂浆机，提升设备等）；提供分包劳务范围：吉木萨尔服务区（注：房建部分）。分包工作期限为2012年6月3日至2012年8月15日，总天数为74天”。该劳务分包合同9.2条内容为“劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为李宗斌，职务项目经理”。17.3条的内容为“采用第一种方式计价的劳务报酬共计4500000元”，第17.5条的内容为“采用第（3）种方式计价的，不同工作成果的计件单价分别为：建筑面积按图纸上的平方数，每平方米546元（含劳务税5.4）（其他为空项）”。该劳务合同签订后，由原告（反诉被告）李宗斌实际组织工人施工，发放工资。2012年8月10日被告（反诉第三人）苏泰建筑公司大黄山至奇台高速公路项目养护与服务房屋建筑工程第一标段项目经理部（项目经理陆波）书面通知：“吉木萨尔服务区南北区周二和周五召开工地例会，劳务承包者（李宗斌）及各施工班组长必须到场，施工班组长一次不到罚款五百元，项目经理和劳务队李老板一次不到罚款一千元”。2012年11月2日工程停工后，因原告李宗斌未给工人及时发放工资，近百名工人到第一标段项目经理部聚众索要工资并到政府有关部门上访。2012年11月22日第一标段项目经理给房建一标总监办上报的《关于大黄山至奇台高速公路房建工程第一标段工人发放工资事宜澄清函》中表述“由于我项目部进场较晚，任务重，工程紧，只得与乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司以清工形式签订劳务协议，让劳务公司调派一批现场施工人员投入施工；具体实施吉木萨尔服务区（南北区）综合楼及南区的修理车库，锅炉，水泵房及配电房的主体以及装饰装修工程。当时劳务公司委派李宗斌为项目经理具体负责该项目的一切事宜（包括与我单位结算该项目的劳务费用，申领劳务费用，发放该项目劳务人员工资等）”。原告（反诉被告）李宗斌在组织施工期间向被告（反诉第三人）苏泰建筑公司以出具收条，领条，借条等方式，从被告苏泰建筑公司领取工人生活费，人工工资1170040元。2012年8月间，原告（反诉被告）李宗斌向被告（反诉第三人）苏泰建筑公司领取部分施工工具设备等，有些在领条上注明了价值，有些没有注明价值。2013年6月8日因鲍新伟与原告李宗斌民间借贷纠纷一案的执行，本院从苏泰建筑公司账面上划拨案款200000元用于偿还原告（反诉被告）李宗斌欠鲍新伟的借款。被告（反诉第三人）苏泰建筑公司共计为原告（反诉被告）李宗斌支付现金1370040元。
2012年9月原告（反诉被告）李宗斌在施工期间，被告（反诉原告）恒瑞盈劳务公司以支票方式给原告李宗斌支付13万元。2012年11月中旬因原告（反诉被告）李宗斌拖欠本案涉案工程的人工工资，工人聚众索要，被告（反诉原告）恒瑞盈劳务公司于2012年11月25日至28日直接给工人发放了1051078.34元的人工工资。被告（反诉原告）恒瑞盈劳务公司共计给原告李宗斌支付劳务费1181078.34元。
2013年5月8日因原告（反诉被告）李宗斌的申请，新疆维吾尔自治区昌吉市公证处作出（2013）昌证字1828号公证书，公证书证明：“与本公证书相粘连的《现场工作记录》，照片为本公证员与现场人员共同制作；《现场工作记录》，照片，光盘记载反映的内容与现场情况相符；《现场工作记录》上的佟海燕，李宗斌，彭学玲，王彦昌，张辉良，刘春霞的签名属实。该公证书附：1.现场《现场工作记录》一份，共六页；2.《现场勘查记录表》一份共六页；3.照片58张；4.光盘一张。原告李宗斌为此交纳公证费5000元。
2013年7月16日因原告（反诉被告）李宗斌的申请，原审法院委托，新疆方诚价格有限责任事务所做出了2013方诚字第（078）号《价格鉴定报告》，原告李宗斌交纳鉴定费40000元。本案在原审法院重审开庭审理过程中，被告（反诉原告）恒瑞盈劳务公司提出：1.本价格鉴定报告与实体不符，鉴定结论错误。本次价格鉴定法院委派时间早于立案时间，另鉴定机构应由双方当事人协商而定，协商不成的才能有法院指定，法院直接委派鉴定机构，程序违法，剥夺了原告的权利。本案属于工程量鉴定，应由工程造价机构鉴定，工程造价机构的主管部门为自治区建设厅，而方诚价格有限责任事务所其业务范围是资产价格评估，其主管部门是发改委，所以方诚价格有限责任事务所不具有工程量评估的资质。2.该价格鉴定评估报告中的造价工程师张辉良是在四川获得的职业资格，没有在新疆备案，因此不能在本地代表方诚价格事务所进行职业，其职业行为违法，无效。3.根据造价管理办法，造价工程师应当签字和盖章，该鉴定报告中造价工程师无签字。4.该鉴定报告中说明，本次鉴定的范围以李宗斌提供的情况为准，本所仅对造价负责。该鉴定结论的真实性，合法性均没有进行审核，不能作为定案的依据。5.鉴定报告中表明，本次鉴定的有效期限一年，虽然在原一审二审中有效，但本案发回重审后已超过了一年。被告（反诉原告）恒瑞盈劳务公司及于上述理由，申请重新鉴定。被告交通建设管理局和被告（反诉第三人）苏泰建筑公司均表示同意被告（反诉原告）恒瑞盈劳务公司的意见，原告（反诉被告）李宗斌的代理人也认为方诚价格事务所的造价工程师张辉良没有在新疆备案，由其直接做价格鉴定报告，程序不合法，并表示同意重新鉴定。
经被告（反诉原告）恒瑞盈劳务公司申请重新鉴定，昌吉回族自治州中级人民法院委托新疆方夏建筑工程项目管理有限公司对原告（反诉被告）李宗斌已完成工程的劳务费进行鉴定。2014年12月25日方夏建设工程项目管理有限公司作出工程造价鉴定意见书。该鉴定意见书作出了三个鉴定结果：1.根据恒瑞盈公司的主张，按合同第17·3条（1）种方式计价，劳务报酬4500000元，其内容包括①、南区部分：服务区综合楼、锅炉及水泵房（I）、配电房、修理车库、消防水池、道路广场、室外给排水管沟（含井）、室外暖气管沟、围墙；②、北区部分：服务区综合楼、锅炉及水泵房（II）、配电房、修理车库、消防水池、道路广场、室外给排水管沟（含井）、室外暖气管沟、围墙；养护区综合楼、养护机具库、门房。鉴定结果为原告（反诉被告）李宗斌施工劳务费2103194.46元。
2、根据被告（反诉原告）恒瑞盈公司的主张，按合同中17·5条（3）种方式计价，不同工作成果的计价分别为：建筑面积按图纸上的平方数，每平方米546元（含劳务税5.4%）。其内容应包括①南区部分：服务区综合楼、锅炉及水泵房（I）、配电房、修理车库。②北区部分：服务区综合楼、锅炉及水泵房（II）、配电房、修理车库、养护区综合楼、养护机具库、门房。鉴定结果为李宗斌施工劳务费2244950.82元。
3、根据原告（反诉被告）李宗斌的主张：按合同17·3条（1）种方式计价，劳务报酬4500000元。内容应包括：①南区部分：服务区综合楼、锅炉及水泵房（I）、配电房、修理车库。②北区部分：服务区综合楼、锅炉及水泵房（II）、配电房、修理车库。该部分的鉴定结论为劳务费2842237.25元。另外鉴定机构对养护工区综合楼、养护机具库、门房。按照双方确定的工程量完成节点确认单。套用《新疆建筑工程消耗量定额昌吉地区单位估价表》（2010年）计算得出真接人工费，机械费（小型机具）以及人工调整部分的劳务费167556.35元。被告（反诉原告）恒瑞盈劳务公司交纳鉴定费180000元。
原审法院认为：工程项目经理是代表公司管理工程建设质量，安全，进度，成本等事项。本案中的原告（反诉被告）李宗斌虽在被告（反诉第三人）苏泰建筑公司和被告恒瑞盈劳务公司签定的《建筑工程劳务分包合同》中表述为“项目经理”，但原告（反诉被告）李宗斌在该工程建设项目中不但负责工程建设的质量、安全、进度、成本、而且工人的招用、工资的发放、生活费的出资、建筑设备的借领，均有原告（反诉被告）李宗斌以个人名义实施。另外2012年8月10日苏泰建筑公司项目经理陆波以该项目经理部的名义出具的书面通知中亦称“劳务队承包者（李宗斌）”。综上，原审法院认为原告（反诉被告）李宗斌是该建设工程项目的实际施工人即劳务队的承包人。
关于被告（反诉第三人）苏泰建筑公司与被告（反诉原告）恒瑞盈劳务公司签订的《建筑工程劳务分包合同》中约定劳务费4500000元或建筑面积按图纸上的平方数，每平方米546元，所指的施工范围包括服务区和养护区，还是仅服务区？虽然被告（反诉第三人）苏泰建筑公司和被告（反诉原告）恒瑞盈劳务公司都认为双方所鉴定的《建筑工程劳务分包合同》的施工范围包括服务区和养护区，但该合同的相对方均与原告（反诉被告）李宗斌有利害关系，且他们所签订的《建设工程施工劳务分包合同》中约定“提供分包劳务范围：吉木萨尔服务区（注房建部分）”。另外被告（反诉第三人）苏泰建筑公司大黄山至奇台高速公路建设项目管理养护与服务房屋建设工程第一标段项目经理部给房建一标总监办出具的《关于大黄山至奇台高速公路房建工程第一标段工人发放工资事宜澄清函》中也表述“具体实施吉木萨尔县服务区（南北区）综合楼以及南区的修理车库，锅炉水泵房及配电房的主体装饰工程”。为此，原审法院认为被告（反诉第三人）苏泰建筑公司与被告（反诉原告）恒瑞盈劳务公司签订的《建设工程劳务分包合同》约定的施工范围是大黄山至奇台高速公路吉木萨尔服务区。
关于新疆方夏建设工程项目管理公司做出的鉴定字（2014）1022号《大黄山至奇台高速公路房建工程吉木萨尔服务区养护工区李宗斌施工部分工程造价鉴定意见书》中，按被告（反诉原告）恒瑞盈劳务公司主张的按合同中17.3条（1）种方式计价或按合同17.5条（3）种计价方式计价，所做出的两个劳务费鉴定结论，这两个鉴定结论中，不论采用哪种计价方式，他们包含的工程量的范围应当一致，而这两个鉴定结论所包含的工程量范围却不相同。因此，该两个劳务费鉴定结论原审法院均无法采纳。对于按原告（反诉被告）李宗斌主张的按合同第17·3条（1）种方式计价，服务区已完成的工程量劳务费2842237.25元。养护区综合楼，养护机具库，门房按照双方确认的工量，因该部分工程原告（反诉被告）李宗斌与被告（反诉原告）恒瑞盈劳务公司没有约定劳务费价格，鉴定机构套用《新疆建筑工程消耗量定额昌吉地区单位计价表》（2010年），计算得出劳务费167551.35元。合计3009788.60元的鉴定结论，原审法院予以采纳。
原告（反诉被告）李宗斌在工程施工期间从被告（反诉第三人）苏泰建筑公司领取工人生活费及人工工资1170040元，由原告（反诉被告）李宗斌出具的借条，收条，领条和其签名的支票为证，足以认定。原告（反诉被告）李宗斌提出的其于2012年8月6日签名15万元支票和同年8月25日由其出具的15万元借条是同一笔款，但没有提供相应的证据证实，原审法院对此不予以采信。因原告（反诉被告）李宗斌欠鲍新伟借款20万元，经鲍新伟向原审法院申请保全，提起诉讼，申请强制执行等程序后，原审法院从被告（反诉第三人）苏泰建筑公司账户上划扣现金20万用于偿还原告（反诉被告）李宗斌欠鲍新伟的借款。此款应当折抵原告（反诉被告）李宗斌的劳务费。对于被告（反诉第三人）苏泰建筑公司提出以原告（反诉被告）李宗斌向本公司领取的设施，设备，材料及租赁的设备顶抵原告（反诉被告）李宗斌的劳务费9.996万元。因部分设施，设备没有明确的价格，领用租赁设施设备属另外的法律关系。故对此要求原审法院不予采纳。另外被告（反诉原告）恒瑞盈劳务公司以支票方式给原告李宗斌支付的劳务费13万元，在工人为李宗斌拖欠劳务工资集体上访时，经政府有关部门协调，被告（反诉原告）恒瑞盈劳务公司于2012年11月25日先后为工人发放工资1051078.34元。
原告（反诉被告）李宗斌实际施工的大黄山至奇台高速公路吉木萨尔服务区和养护区房屋建筑的劳务费3009788.60元，扣除被告（反诉第三人）苏泰建筑公司给原告（反诉被告）李宗斌支付的劳务费1170040元及由原审法院划扣为原告李宗斌偿还债务的20万，再扣除被告（反诉原告）恒瑞盈劳务公以支票方式给原告（反诉被告）李宗斌支付的劳务费13万元及该公司为其支付的工人工资1051078.34元，被告（反诉原告）恒瑞盈劳务公司尚欠原告（反诉被告）李宗斌劳务费458670.26元。被告（反诉原告）恒瑞盈劳务公司应当承担给付责任，被告（反诉第三人）苏泰公司在欠付的劳务费的范围，承担连带责任。被告交通建设管理局不承担责任。被告（反诉原告）恒瑞盈劳务有限公司利用政府核准的建筑用工资质与苏泰建筑有限公司承包签订了《建筑工程劳务分包合同》后自己不组织施工，却让原告（反诉被告）李宗斌以其公司项目经理的名义，实际施工，且对工程量和工程价值无全面约定。原告（反诉被告）李宗斌应当知道自己作为个人无施工资质和用工资格，却以个人名义组织工人施工。另外，考虑本案的审理结果，被告（反诉原告）恒瑞盈劳务有限公司对原告（反诉被告）李宗斌交纳的公证费5000元，鉴定费40000元以及自己交纳的鉴定费18万元承担70%。原告李宗斌承担30%较为合适。
被告（反诉原告）恒瑞盈劳务有限公司提起反诉，要求原告（反诉被告）李宗斌向被告（反诉原告）恒瑞盈劳务有限公司返还其超额支付的劳务费55万元的反诉请求无事实根据，原审法院不予支持。遂判决：一、被告（反诉原告）乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司给付原告（反诉被告）李宗斌劳务费458670.26元。二、被告（反诉第三人）新疆苏泰建筑有限公司在欠付劳务费的范围内承担连带责任。三、原告（反诉被告）李宗斌交纳的保全费5000元，鉴定费40000元，合计45000元，由原告（反诉被告）李宗斌承担30%，计13500元；被告（反诉原告）乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司承担70%，计31500元。四、被告（反诉原告）乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司交纳的鉴定费180000元，由原告（反诉被告）李宗斌承担30%，计54000元，由被告（反诉原告）乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司承担70%，计126000元。
五、驳回原告（反诉被告）李宗斌和被告（反诉原告）乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司的其他诉讼请求。六、被告（反诉第三人）新疆维吾尔自治区交通建设管理局在本案中不承担责任。上述一，三，四项相互折抵后，被告（反诉原告）乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司给付原告（反诉被告）李宗斌人民币436170.26元，于本判决生效后立即给付。
宣判后，上诉人李宗斌不服上述判决上诉称：一审庭审中苏泰公司出具的上诉人已收款项中，2012年8月3日的收条20万元，与2012年8月6日的15万元支票属于同一笔款项，在庭审中上诉人已经明确否认收到两笔款项，原审认定两笔款属认定错误。被上诉人恒瑞盈公司支付的鉴定费属于查明案件事实申请的，法庭亦采纳了该鉴定书，鉴定费不应当由上诉人李宗斌分担。故请求撤销原审判决第一、二、四项，改判恒瑞盈公司支付劳务费608670.26元；苏泰公司与交管局在欠付劳务费的范围内承担连带责任，鉴定费18万元由恒瑞盈公司自行承担。
上诉人恒瑞盈公司针对上诉人李宗斌的上诉请求答辩称：上诉人李宗斌的上诉请求没有事实及法律依据，我公司已经超付劳务费50余万元。
上诉人苏泰公司针对上诉人李宗斌的上诉请求答辩称：我公司已经向上诉人李宗斌支付147万元劳务费，依据上诉人李宗斌一审的诉状中的陈述，及我方提交的证据均可以证实，原审认定的劳务费数额有误，鉴定报告中的第一项结论是客观的，请求二审法院采纳鉴定报告的第一项内容。
被上诉人交管局针对上诉人的上诉请求答辩称：上诉人李宗斌的第一项上诉请求与我单位没有任何关系，我单位将涉案工程发包给苏泰公司，在施工合同中约定，不准许将工程转包给没有资质的施工单位，所以上诉人与本单位没有法律关系。上诉人要求我单位支付劳务费无事实与法律依据，请求驳回上诉人李宗斌对我单位的上诉请求。
上诉人恒瑞盈公司不服一审判决上诉称：一审程序严重违法，原审法院无故更换合议庭组成人员，但未告知当事人，也无任何审批手续。实际施工工程量劳务费的计价方式应当以合同主体双方一致认可的方式为唯一结算的依据；施工范围应当以合同主体确认的为定案的依据。其他任何主体均无权认定施工范围，原审法院针对施工范围的认定无事实及法律依据。本案实际施工工程量的劳务费应当采信《鉴定报告》的第一项鉴定结论，劳务费应当确定为210.319446万元，根据实际支付的劳务费265万元，我公司已经超付上诉人李宗斌劳务费49.68万元。上诉人李宗斌从上诉人苏泰公司租赁的设备租金9.996万元应当抵扣劳务费。综上，请求二审法院查明案件事实，撤销原判，依法发回重审或改判。
上诉人李宗斌针对上诉人恒瑞盈公司的上诉请求答辩称：上诉人恒瑞盈公司的上诉请求与一审查明事实不符，请求依法驳回上诉人恒瑞盈公司的上诉请求。
上诉人苏泰公司针对上诉人恒瑞盈公司的上诉请求答辩称：上诉人恒瑞盈公司的上诉请求有事实及法律依据，同意上诉人恒瑞盈公司的上诉请求。
被上诉人交管局针对上诉人恒瑞盈公司的上诉请求表示与自己没有关联性，不发表意见。
上诉人苏泰公司不服一审判决上诉称：一审法院在审理过程中存在严重程序不合法，本案进行五次开庭，一审法院更改合议庭组成人员，未通知任何一方当事人。一审法院认定事实错误，一审判决缺乏事实依据和法律依据。关于《建筑工程劳务分包合同》合同主体的确定，在一审中已经查明本案的《建筑工程劳务分包合同》合法、有效，合同的签订主体分别是上诉人苏泰公司及恒瑞盈劳务公司。关于工程施工范围、工程款的结算方式的确定应该以合同及合同签订双方陈述的一致意思为依据。新疆方夏建设工程项目管理公司做出的（2014）1022号鉴定意见书，只有第一项鉴定意见是客观、合情合理的，是符合《建设工程劳务分包合同》约定的，有可采信力的鉴定意见。一审采用第三项意见做出判决时错误的。一审法院将上诉人李宗斌缴纳的鉴定费40000元判由上诉人恒瑞盈公司、苏泰公司承担错误。该《价格鉴定结论书》因鉴定程序及鉴定结果均违反法律规定，未被法院采用，因此该鉴定费应当由李宗斌要求鉴定机构予以退还。综上，请求二审法院查清案件事实，依法发回重审或改判驳回上诉人李宗斌的一审诉讼请求，支持上诉人恒瑞盈公司的原审反诉请求。
上诉人李宗斌针对上诉人苏泰公司的上诉请求答辩称：上诉人苏泰公司上诉状中的陈述与一审查明的事实不符，请求驳回上诉人苏泰公司的上诉。
上诉人恒瑞盈公司针对上诉人苏泰公司的上诉请求答辩称：我方对于上诉人苏泰公司的上诉请求均予以认可。
被上诉人交管局针对上诉人苏泰公司的上诉请求答辩称：程序方面不发表意见，对本案事实应当综合证据予以认定。
二审中，上诉人李宗斌提供（2013）吉民二初字第333号民事判决书，拟证实该判决书中第三页第二款中反映，恒瑞盈公司从苏泰公司分包的工程范围是北区的一部分，不是全部工程，恒瑞盈公司将分包来的全部工程又转包给李宗斌。鉴定结论第三项也是依据这个来做的。
经质证，上诉人恒瑞盈公司对该证据的真实性无异议，对证明的问题不认可。认为该法律文书未生效，其所认定的事实不能作为定案依据，该工程总工程面积为11524.26平方米，而恒瑞盈工程承担的劳务面积为7466.14平方米，并不是对方主张的工程量6000多万。
上诉人苏泰公司对该证据的真实性无异议，认为苏泰公司与恒瑞盈公司签订劳务合同，并没有与李宗斌有任何法律关系。
被上诉人交管局对该证据的真实性认可，认为承包给苏泰公司的面积是11524.26平方米。
二审查明案件事实与一审查明案件事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本案的争议焦点：1、上诉人李宗斌是否是本案的实际施工人；2、本案讼争工程工程量如何确定；3、李宗斌从苏泰公司租赁设备的租赁费应否抵扣劳务费；4、上诉人李宗斌于2012年8月3日出具的20万元收条及2012年8月6日出具的15万元支票存根是否属同一笔款项。5、鉴定费及保全费如何负担；6、上诉人苏泰公司及原审被告交管局是否应当在欠付劳务费的范围内承担连带责任；7、原审审理程序是否违法。
本院认为，一、实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人。上诉人李宗斌在本案讼争工程中不但负责工程建设质量、安全、进度、成本、且在工人的招用、工资发放等方面以个人名义实施。且上诉人恒瑞盈公司在2013年11月11日庭审中已经认可上诉人李宗斌为实际施工人身份。故对于上诉人李宗斌作为讼争工程的实际施工人本院予以确认。上诉人恒瑞盈公司、苏泰公司提出上诉人李宗斌并非实际施工人的上诉意见本院不予采信。
二、本案讼争工程工程量如何确定。
庭审中，双方当事人均认可按照上诉人苏泰建筑公司与上诉人恒瑞盈公司签订的《建筑工程劳务分包合同》中17.3条（1）中方式计价，即450万元计算。根据上诉人苏泰建筑公司大奇公路建设项目管理养护区与服务区房屋建筑工程第一标段项目经理部出具的房建一标函（2012）1号《关于大黄山至奇台高速公路房建工程第一标段工人发放工资事宜澄清函》可以证实，上诉人李宗斌施工的范围为：吉木萨尔县服务区（南北区）综合楼以及南区的修理车库、锅炉、水泵房及配电房的主体以及装饰装修工程。结合新疆方夏建筑工程项目管理有限公司出具的鉴定字（2014）1022号鉴定意见书。原审法院采用第三项鉴定意见，即工程量劳务费3009788.6.元并无不当，本院予以确认。上诉人恒瑞盈公司、苏泰公司主张工程量应当按照鉴定意见第一项，即鉴定结果为原告（反诉被告）李宗斌施工劳务费2103194.46元为结算标准的主张不能成立，本院不予支持。
三、李宗斌从苏泰公司租赁设备的租赁费应否抵扣劳务费的问题。
本案系劳务合同纠纷，上诉人恒瑞盈所主张的租赁设备的租赁费系另一法律关系，且上诉人李宗斌亦不同意折抵劳务费，上诉人苏泰公司就租赁设备的租赁费问题可以另案主张。故对于上诉人苏泰公司要求租赁设备的租赁费应当抵扣劳务费的主张本院不予支持。
四、上诉人李宗斌于2012年8月3日出具的20万元收条及2012年8月6日出具的15万元支票存根是否属同一笔款项。
2012年8月3日，上诉人李宗斌向上诉人苏泰公司出具的收条，该收条上上诉人苏泰公司最后审批同意支付的时间为2012年8月4日，而并非2012年8月3日当日就已经给付。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。上诉人苏泰公司未能提供有效证据证实该笔20万元已经实际支付给上诉人李宗斌。上诉人李宗斌认可领取5万元现金，故上诉人苏泰公司应当进一步对其支付剩余15万元劳务费承担举证责任。原审认定该20万元已经实际交付有误，应当予以纠正。故，上诉人恒瑞盈公司应向上诉人李宗斌支付劳务费608670.26元（一审已确认458670.26元＋150000元）。
五、鉴定费及保全费如何负担。
本案讼争工程经过两次鉴定，第一次鉴定由上诉人李宗斌交纳鉴定费40000元，但该鉴定意见未被法院采信。该部分鉴定费用应当由上诉人李宗斌自行承担。第二次鉴定费用18万元由上诉人恒瑞盈公司交纳，该鉴定意见最终被法院采用，鉴定所产生的鉴定费及上诉人李宗斌前期交纳公证保全费5000元应当按照胜败诉比例承担。原审据此判令上诉人李宗斌承担30%、上诉人恒瑞盈公司承担70%并无不当，本院予以确定。即上诉人李宗斌负担55500元，上诉人恒瑞盈公司负担129500元。
六、上诉人苏泰公司及原审被告交管局是否应当在欠付劳务费的范围内承担连带责任的问题。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条第二款规定实际施工人可以突破合同相对性原则主张工程款。但是债权合同的基础就是合同相对性，结合该条第一款之规定，实际施工人主张权利以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，才准许以突破合同相对性作为补充。因此，适用此款规定应当具备以下条件：一是因实际施工人的相对方下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力；二、违法分包合同和转包合同的承包人与发包人全面实际履行合同并形成事实上的权利义务关系。本案中，一、上诉人恒瑞盈公司具备支付工程款的实力；二、上诉人李宗斌完成的劳务工程只是上诉人恒瑞盈公司所承包工程中的部分工程，其并未取代上诉人恒瑞盈公司的合同地位履行恒瑞盈公司与苏泰公司所签订合同的全部义务，也未取代上诉人苏泰公司的合同地位履行苏泰公司与交管局所签订合同的全部义务，在恒瑞盈公司所承包的合同尚未全部结算的情况下，无法计算苏泰公司是否足额支付工程劳务费。据此，上诉人李宗斌不具备突破合同相对性向苏泰公司主张权利的条件。一审法院未考虑上述因素，认定上诉人苏泰公司在欠付劳务费的范围内承担连带责任，属适用法律不当，本院予以纠正。
七、原审审理程序是否违法。
上诉人恒瑞盈公司及上诉人苏泰公司均上诉称，原审审理过程中变更合议庭成员未告知双方当事人。经审查，原审五次庭审过程中，合议庭成员均未变更。上诉人亦未提供证据证实原审合议庭成员进行过变更。故对上诉人恒瑞盈公司及苏泰公司主张原审程序违法的意见本院不予采信。
综上，经合议庭评议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持吉木萨尔县人民法院（2014）吉民二初字第660号判决第六项，即被告新疆维吾尔自治区交通建设管理局在本案中不承担责任。
二、撤销吉木萨尔县人民法院（2014）吉民二初字第660号判决第一、二、三、四、五项，即一、被告（反诉原告）乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司给付原告（反诉被告）李宗斌劳务费458670.26元。二、被告（反诉第三人）新疆苏泰建筑有限公司在欠付劳务费的范围内承担连带责任。三、原告（反诉被告）李宗斌交纳的保全费5000元，鉴定费40000元，合计45000元，由原告（反诉被告）李宗斌承担30%，计13500元；被告（反诉原告）乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司承担70%，计31500元。四、被告（反诉原告）乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司交纳的鉴定费180000元，由原告（反诉被告）李宗斌承担30%，计54000元，由被告（反诉原告）乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司承担70%，计126000元。五、驳回原告（反诉被告）李宗斌和被告（反诉原告）乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司的其他诉讼请求。
三、上诉人乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司给付上诉人李宗斌劳务费608670.26元。
四、上诉人李宗斌交纳的鉴定费40000元，由上诉人李宗斌负担。上诉人李宗斌交纳公证保全费5000元，上诉人乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司交纳的鉴定费180000元，共计185000元，由上诉人李宗斌承担30%，即55500元，上诉人乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司负担70%，即129500元。
五、驳回原审原告李宗斌的其他诉讼请求。
六、驳回原审反诉原告乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司的其他诉讼请求。
七、原审被告新疆苏泰建筑有限公司在本案中不承担责任。
上述第三、四项相互折抵后，由上诉人乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司于收到本判决十五日内给付上诉人李宗斌劳务费558170.26元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23090元，（原审原告李宗斌预交13790元，原审反诉原告乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司预交反诉受理费9300元，）二审案件案件受理费20046元，（其中上诉人李宗斌预纳4360元，上诉人乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司预计7843元，上诉人新疆苏泰建筑有限公司预交7843元），由上诉人李宗斌负担10000元，上诉人乌鲁木齐恒瑞盈劳务有限公司负担33136元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李红霞
代理审判员 李岳鹏
代理审判员 王 鑫
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 钞 威