山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终828号
原公诉机关山西省太原市迎泽区人民检察院
上诉人（原审被告人）周岳虎，男，1972年12月26日出生于湖南省岳阳县，汉族，专科文化，无业，户籍地湖南省岳阳县。案发前住湖南省长沙市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月3日被湖南省长沙市公安局芙蓉分局抓获并临时羁押于湖南省长沙市第一看守所。2017年1月7日被山西省太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年1月20日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市迎泽区人民法院审理太原迎泽区人民检察院指控原审被告人周岳虎犯诈骗罪一案于2017年9月12日作出（2017）晋0106刑初299号刑事判决，原审被告人周岳虎不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查证据材料，依法讯问上诉人周岳虎、询问被害人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审审理查明，2013年9月，被告人周岳虎通过婚恋网站，虚构自己婚姻系离异的状况，而后结识被害人翟某（女），以男女朋友关系相处。被告人周岳虎为取得被害人翟某的信任，向翟某提供其伪造的与其妻子的离婚证（且离婚证上的配偶并非其实际配偶）。从2013年11月到2013年12月期间，被告人周岳虎以自己出差上海得重病，投资购买美容器械为由，在本市迎泽区桃园北路共骗取被害人翟某人民币48万元。案发前，被告人周岳虎分4次退还被害人翟某赃款人民币17万元。案发后，经鉴定，被告人周岳虎向被害人翟某出示的离婚证系伪造。
上述事实，有公诉机关当庭提供、并经法庭质证的下列证据予以证实。
1、被害人翟某的陈述：（2016年10月28日17时44分至10月28日19时59分，在太原市公安局迎泽分局郝庄责任区刑警队）：2005年12月我离婚了。2013年9月份，我在赶集网的征婚网站认识一男子叫周岳虎，湖南岳阳县人，有一个儿子归前妻抚养，他自己从事医疗美容行业，我自己介绍了一下我的情况。过了一个星期，我们约定带上离婚证、身份证见面。我们在星河广场他的公司见了面以后，我问他离婚证呢？他说在湖南老家放着，等下次回老家再拿过来给我看。过了国庆节后，他拿离婚证来太原让我看，我看了看确实是离婚，我就相信他是单身。之后我生病他也一直陪着我，我觉得他还挺照顾我的，后来我们就谈到要结婚，他说要买房子等一些事情。到11月份，周岳虎去上海出差，他给我打电话说他在上班期间晕倒了，去医院看病，医生说他是腹股沟肿大，可能是淋巴肿瘤，医生建议打进口药，他当时没有钱，要向我借5万元钱买药。我就在桃园北路家中通过网银给他的中国农业银行卡（×××）上转了5万元，过了三四天，他就从上海回来了，他说买进口药把钱都花了。他陪我去医院看病时，我顺便让医生给他看了一下，医生说就是上火了，有点发炎起了个肿块。到了11月底，周岳虎去临汾出差给我打电话，他说他中午在车里睡觉时，没有关车窗，放在车里的包被偷了，把银行卡都丢了，幸亏身份证在身上装着没有被偷，我建议他报警，他说报警也没用。他回到太原后说，他存有现金的银行卡是用他儿子的信息开的户，需要回老家带上他儿子、他儿子的身份证去开户行才能补办。又隔了几天，周岳虎和我说他想代理韩国一款美容理疗仪器，这款仪器的利润比较高，他还说他的下线客户都已经联系好了，需要向我借43万元进理疗仪，顺便把仪器的代理权办了。等过年回湖南老家把银行卡补办了就把钱还我。12月11日，我就用网银给他的招商银行卡（卡号×××）转账43万元。当天我问他，我借给他的钱呢，他说他把钱都进货了，我让他把汇款凭证给我看一下，他说已经把凭证扔了，我觉得把这么重要的凭证扔了不符合常规，我就要求要看他的网银转账记录，他说他的电脑不方便让我看，他就用微信给我发了两张网银交易记录的图片（当场出示图片）。我从图片里面看见当天他就把43万元分两次转给了一个叫南美永的银行账户（账号×××），他还骂了我一顿说我不相信他，我也不敢说话，就相信他把钱都进货了。过了半个月，我问他进货情况，他说生产周期需要两个月，厂家收到货款才开始生产。一直到2014年春节，他回家过年我给他打电话，他就不接我的电话，后来还向我借钱，说要给他前妻的现任丈夫看病，我不想借给他钱了，我说我没有钱，他还骂我，说见死不救等一些话。之后，我再给他打电话，他就不接电话了。过了春节，我用周岳虎母亲的身份证登陆上周岳虎的QQ号，我在QQ空间里看见有周岳虎一家四口人过年时拍的照片，我就感觉他没有离婚，是骗我的，还骗了我那么多钱。其实，周岳虎说代理的韩国一款美容仪器和进的设备我都没有见过，也没有见过他的代理手续，我把钱转到他银行卡的当天，他就把20元转到他老婆常爱荣的账户，剩余23万元转给了南美永的账户。
2014年5月份，我告诉他我已经咨询过律师，他涉嫌诈骗了，如果他不还我钱，我就去公安局报案，他说他没有钱，正在凑钱，之后通过网银给我还了5万元。2014年7月30日，周岳虎偷偷来太原，我和朋友在他租房子的地方逮住他，我说我要报案，他求我不要报案，不要把他往绝路上逼，如果我报了案，他的家庭就完了，他自己给我写了一份骗款经过和还款承诺书，去银行取了5万元还给我。2014年11月30日，我向他要钱，他说没有，我就去公安局门口拍了一张照片发给他，说如果不给我钱，我就又进去报案，他给我的账户转了5万元。2015年2月份，周岳虎退给我2万元。周岳虎分四次陆续退给我17万元。
（2017年1月13日11时07分至1月13日12时53分，在太原市公安局迎泽分局郝庄责任区刑警队）周岳虎以单身身份在征婚网站交友，之后周岳虎提供假的离婚证给我证明他是单身身份，我们认识后，他就对我很好，陪我去医院看病，获得了我的信任，2013年12月7日左右，周岳虎还和我一起回我大同老家，见我母亲谈论结婚的事情，我感觉周岳虎挺老实的，他说他家里父母已经去世了，孩子由前妻抚养，前妻已经再婚并生育一个孩子。我就感觉周岳虎这个人不错，可以考虑结婚了，当时我母亲不同意我和周岳虎结婚，但是我就要坚持，周岳虎在骗得我的充分信任后，就开始向我借钱做生意。因为我和周岳虎已经考虑结婚了，就快成一家人了，我就借给他钱做生意用。
2013年12月初，周岳虎说要去香港代理一款韩国的美容仪器，因为他没有公司，要借用我的公司资质去香港签约，因为我觉得我们马上就要结婚了，以后我的公司就是我们一起的，我就同意了他使用我的公司资质去签约。他去香港签了韩国的美容仪器代理权后，准备进购美容仪器，周岳虎告诉我每台美容仪器2.2万元，他的首批货有20台，总共下来需要44万元。但是他自己手里没有那么多现金，说要让先借给他44万元，等过年的时候，他回湖南老家把门面房卖了和取出他给他孩子存的20万元还我钱，我觉得他有还我钱的能力，就考虑借钱给他。之后，周岳虎和我回大同老家见我母亲，说要结婚，还把我母亲接到太原住，给我妈按摩、带我去医院看眼睛，让我妈也转变了态度。让我觉得我们就快是一家人了，我就同意借钱给他，让他做生意用，当时我银行卡里面只有43万元可以用，我就借给了周岳虎43万元，我给周岳虎转过钱后，他告诉我已经给韩国的公司转了44万元钱，还给我发了一张网银转账照片，后来我发现那张转账的照片是假的，实际上周岳虎只给韩国的公司转了24万元。给他老婆转账10万元，其余的钱我不知道他干什么用了。我转给他钱后，我感觉他对我的态度就变了，没有那么殷勤，我得病了他说他要去上海出差，就没有去看我，周岳虎说美容仪器的生产周期需要三四个月，我就没有问他仪器的事，2014年过年之后，周岳虎回了湖南，我给他打电话他不接，我就在QQ空间里发现了他一家人过年时拍的照片，我才发现他是骗我的，我向他要钱，让他把房子卖了，取出他儿子的存款还我钱，过完年，他回到太原后我就发现他有家庭了，他就承认他骗我了，说他在湖南老家没有门面房，他也没有给他儿子存款，他说他没有钱还我，要等的他把进购的美容仪器卖了才能还我钱。我问他什么时候能卖了，他说仪器已经被海关查扣了，现在货回不来，等海关放了货，他收到货后卖了才能还我钱。我发现周岳虎骗我，我就不想让他继续用我的公司资质去签约了，他就自己在湖南注册了一个公司，我们就在一份变更公司的名称协议书上签了字，不让他用我的公司名称了。
2014年过年后，我发现周岳虎有家庭和孩子，他骗了我，等他来到太原后，我说我们就要结婚了，我妈要看他的离婚证。我就让他把离婚证给我妈看看，我说他借了我那么多钱，我妈让他写个借条，放在我妈那，我妈放心了。之后我就让周岳虎给我写了一个借条，借条的内容是：”借条今借到翟某人民币肆拾伍万整，还款日期为贰零壹肆年肆份前周岳虎2013.12.11”。
周岳虎做生意向我借了43万元，他去我家的时候，我给了他5000元，让他给我母亲，因为我母亲没有要，这5000元他没有给我，他的车没有上牌照，被交警扣了，他让我找关系给他处理车。我花了3000多，加上我为他买机票，平时花我的钱，我就让他给了写了一张45万元的借条，这张借条里面不包括他说要看腹股沟淋巴肿瘤向我借的5万元。
2、被告人周岳虎的供述：2012年我在北京打工，和老婆常年分居感情不太好，我就想和我老婆离婚，就在赶集网婚恋交友网站上注册了，当时登记的我的婚姻状况是离婚，想在网上找一个合适的老婆。2013年10月份，一个叫翟某的女子加我为好友，我们就在QQ上聊天，互相了解了一下对方的情况，我骗她说我是离异状态，我有两个儿子归他妈妈抚养。翟某说她是做生意的。2013年10月17日，翟某和我见了面，第一次见面的时候，她没有要求看我的离婚证。11月份左右，我去上海出差，翟某说要看的我离婚证，证明我的婚姻状况，我说我的离婚证在湖南老家放着，翟某说去上海时顺便让我回家把离婚证拿上，因为我没有离婚证，我回湖南也就没有拿上离婚证。在上海的时候，我的腹股沟疼的不行，去医院检查，说没有问题，但是查出来了乙肝，我给翟某打电话告诉她，我腹股沟疼的动不了，没有晕倒，怀疑是淋巴肿瘤，朋友告诉我医院打一针进口的药需要几万元钱，我当时吓住了，我身上只有1000元，我就向翟某借3万元，她说3万元钱恐怕不够，她要给我多汇一点，当天翟某就给我的中国农业银行卡上汇了5万元钱，后来腹股沟没有查出肿瘤，只是肿大，这5万元也就没有用于看病。我回到太原后，在翟某家让她看了我的腹股沟，她用手摸了见有一个肿块。我没有告诉过她”我已经使用了进口药，淋巴肿瘤已经治好了”，我说要还给她钱，她说不用还，让我先拿着。翟某要看我的离婚证，我就在路边墙上找了一个做假证的电话，以130元的价格做了一个假离婚证。11月底时，我去临汾跑市场，有一天中午我在车里睡着了，睡醒以后我的手提包就就不见了，里面有2000多元，一张中国银行的储蓄卡，还有一些跑市场用的资料，身份证没丢。之后我去了趟香港，找韩国COSMOC&T;公司谈了一款美容设备的全国总代理，之后我回到太原和翟某说了这件事，我说想自己注册一个公司来代理这款美容仪器，翟某说她有一个公司，公司叫山西玖美科贸有限公司，她让我用她的公司来做代理。之后我就用翟某的公司和韩国的那家公司签订了供货协议。翟某问我进购一台美容仪器的价格是多少，因为涉及到我的商业机密，我没有告诉她实价，我告诉她每台是2.2万元，其实每台的价格是1.2万元。我首次订购了20台美容仪器总共是24万元。我就开始筹备钱和市场营销方案，翟某问我怎么做这个仪器，还欠缺什么，我说还差资金，翟某问我怎么解决，我说不用她管，我说我可以用我老家的房子来做贷款，她说不用拿房子贷款，要借给我钱，开始我不愿意用她的钱，她不让我回家做贷款，我就同意用她的钱了。我说要借给我钱，那就借我30万元，她说30万元还不够进第一批仪器呢，她说借我43万元，不够的话让我自己想办法。我问她算不算入股合作，她说不入股，只是借款支持我创业。12月11日，翟某在她家通过网银给我的招商银行账户汇了43万元，我就给韩国公司南美永的账户汇了24万元，我给我的另一个银行账户转了5000元，借给同事李波6万元，李波后来还了我的钱。另外给我的另一个账户转了10万元，这张银行卡是我老婆常爱荣拿着。剩余的钱我都用在仪器的策划方案、市场铺垫上了。翟某看见我给韩国的公司转了24万元，问我是怎么回事，我说你既然把钱借给我了，就不要管我怎么使用，就因为这事我们还吵架了。后来翟某一直问我怎么回事，我就用电脑P了一张假的转款图片，显示的是我又给韩国公司转了20万元，用手机拍了一张照片发给了她，她就没再问我这件事，之后我就和韩国的公司沟通仪器的生产周期，并做市场宣传、联系进出口代理公司。后来我就找了长沙智宇进出口贸易有限公司代理这款美容仪器，并签订了代理进口协议书，协议书承诺货物到港后十五天交货。2014年2月份，翟某在我老婆的QQ空间里看见我一家人拍的照片，知道了我有家庭，她向我要离婚证，我就把假离婚证给了她，我承认我没有离婚，我骗了她，当天我们又和好了，她也原谅我了。2014年3月份，因为货物没有到，翟某说我骗了她，和我经常吵架，市场上的下线客户也说我不讲信用，没办法在山西市场营销了。后来翟某向我要钱，我说我没有钱，钱在我老婆的账户上，等我把仪器卖了就把钱还给她。4月份时，我搬回了长沙，她给我打电话问我要钱，我说我卖了仪器就还她钱，到了5月份，我给翟某的账户汇了5万元。2014年7月30日，我来太原退房时，翟某带了两个人把我堵住，去了桃园北路的肯德基里谈还钱的事。并让我写了一份承诺书和一个骗款经过，承诺书里面的借款事实是存在的，还款日期是他们逼我写的。因为我在他们要求的日期内还不了钱，当天我就通过转账和银行取现的方式还给翟某5万元。2014年11月底，翟某说买车位没有钱，让我还钱，还去公安局门口拍了照片，说不还钱就进公安局报警去，我就往她的银行账户汇了5万元。2015年1月份（过年前），我给翟某账户汇了2万元。
我为了让翟某相信我离婚，取得翟某的信任，就做了假离婚证，假离婚证上女方的信息是做假证的人编的，女方名字叫李文娟。我骗了翟某48万元，后来我陆续还了17万元。我给我老婆转了10万元和注册公司让我老婆做公司的法人，是想给孩子留点抚养费。我没有得淋巴肿瘤，只是淋巴肿大，我拿翟某的5万元也没有用于治病，自己花了。
3、证人杜某的证言：2014年7月30日下午5点左右，我的邻居翟某打电话约我见面，见面后，她说周岳虎做了假离婚证和她交往，以各种理由骗她钱，说，周岳虎今天回太原退房，让我帮忙抓住周岳虎，我就同意了。大概过了十几分钟，我们就看见周岳虎从楼上下来了，我们就跟着他到了小区的外面，我们就拦住了他，把他叫到了马路对面的肯德基。到了之后，翟某就和周岳虎说他骗钱的事情，看怎么解决，周岳虎一开始不承认骗翟某，我就问他，”你假离婚证是怎么回事，要不咱就报警，让警察来了核实”，周岳虎就害怕了，他承认骗了翟某，周岳虎说：”离婚证是我伪造的，我家里面条件苦，孩子还小，家里也有病人，你们不要报警，我回老家马上还翟某的钱”。周岳虎之后还拿出了他的房产证，说：”如果你们不报警，我就写一份还款承诺书和骗款经过”，之后他就自己写了一份承诺书和一份骗款经过，之后我就和周岳虎去银行取了50000元给了翟某。之后的事情我就不清楚了。
4、辨认笔录：翟某、杜某对周岳虎的辨认。
5、长沙市公安局芙蓉分局朝阳派出所出具的抓获经过：2017年1月3日11时许，周岳虎被该派出所民警抓获。
6、借条：今借到翟某人民币45万元整，还款日期为2014年4月份前。周岳虎，2013.12.11。
7、岳阳县民政局出具的证明：经查，周岳虎（×××），女方李文娟（×××），在我中心无离婚记录。
8、太原市公安局迎泽分局郝庄责任区刑警队出具的情况说明：经在公安网查询假离婚证女方李文娟（1974年9月4日出生）无此人信息。
9、涉案书证：周岳虎银行卡账单明细，相关证明材料，在逃人员登记表，户籍资料，违法犯罪嫌疑人基本情况调查表。
原审法院认为：被告人周岳虎以非法占有为目的，在并非与妻子离婚的情况下，在婚恋网站刊载假离婚、单身信息，骗取被害人翟某的初步信任后，以恋爱关系相处。后为进一步迷惑被害人，伪造与其妻子离婚的离婚证明，取得翟某进一步信任，虚构其在上海得重病需花钱诊治，以及代理韩国美容理疗仪器并虚报价格，伪造购买美容仪器汇款凭证，在得到翟某汇款后，将其中一部分支付贷款，其余或汇给其妻，或借与朋友或自己花销。制造假象，使被害人产生错误认知，自愿将其钱款借予被告人，其行为在主观和客观方面均符合诈骗罪的犯罪构成，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人周岳虎伪造国家机关证件实施诈骗行为，酌情从重处罚。被告人周岳虎辩解，其和翟某是债权债务关系，不是诈骗，以及辩护人认为，周岳虎没有非法占有的目的的意见，均与法律规定不符，原审法院不予采纳。被告人周岳虎辩解，其有还款行为。但这只是退赔赃款的行为，并不是偿还民事借贷的行为。被告人周岳虎及辩护人的其他辩解和辩护意见，均与审理查明的事实不符，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：一、被告人周岳虎犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币五万元。二、继续追缴被告人周岳虎犯罪所得人民币三十一万元，发还被害人翟某。
原审判决后，原审被告人周岳虎不服判决，提出上诉。上诉理由，原审庭审时没有给其充分的辩护与陈述机会；对公诉方提出的证据、证言有异议；在公安机关陈述时是在极度疲劳、饥饿、困倦的情况下进行的，陈述不够清楚，（庭审时又呈上了一份比较详细的陈述）；原告所述的事情很大一部分是虚假的，对事实的认定错误，定罪量刑不当，上诉请求重新裁定。
上诉人辩护人的意见，被告人周岳虎的行为只是普通的借贷，属于民事纠纷，不构成诈骗；被告人周岳虎没有实施诈骗，借款是受害人出于真实意思的表现；对被告人量刑畸重。
经二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人周岳虎隐瞒其婚姻真实状况，伪造假离婚证，通过征婚网站与受害人相识，并编造虚假理由，隐瞒真实情况，骗取被害人信任，骗取被害人钱财非法占为己有，其行为依法构成诈骗罪。关于上诉人所述上诉理由，经查阅原审卷宗，上诉人所称理由均与原审卷宗显示的客观材料不符，侦查阶段及审判阶段，均依法保证了其诉讼权利，不存在非法取证及限制其诉讼权利等情况，上诉人的该上诉意见与客观事实不符，不予采信。上诉人称被害人陈述虚假的意见，经查，被害人提供的相关证据及本人陈述能够反映本案的客观事实，上诉人认为虚假的意见无事实依据，对该上诉意见不予支持。对辩护人的辩护意见，经审理查实的证据均可以证实上诉人伪造离婚证明，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人信任，非法占有被害人钱财的事实；辩护人称被害人出于真实意愿将钱借给上诉人没有事实依据，与被害人的陈述、审理查明的事实不符；上诉人不构成诈骗，而是民间借贷行为的辩护意见，没有证据证实，且与查明的证据不符。原审根据被告人犯罪事实、犯罪情节、犯罪后果依法量刑并无不当，辩护人的辩护意见没有事实及法律依据，不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，原判应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋浩峰
审判员 王 宏
审判员 孙 鹏
二〇一七年十一月二十日
书记员 李 倩