浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第87号
上诉人（原审原告）：浙江嘉城建筑工程有限公司。
法定代表人：孙丽勇。
委托代理人：赵丽军、邹建东。
上诉人（原审被告）：浙江汇金房地产开发有限公司。
法定代表人：邱务水。
委托代理人：阙树法。
上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司、浙江汇金房地产开发有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省松阳县人民法院（2013）丽松民初字第403号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月6日公开开庭进行了审理，上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司的委托代理人邹建东、上诉人浙江汇金房地产开发有限公司的法定代表人邱务水及其委托代理人阙树法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年7月31日，原、被告双方就云和汇金现代豪园商住楼工程签订《云和县汇金·现代豪园商住楼建设工程施工总承包补充协议》，约定工期、承包方式、承包范围、工程款的支付方式、保证金及结算审核费用分担情况。2009年4月17日，因被告工程资金链出现问题，云和县人民政府召集原、被告双方就涉案工程验收交付工作签订《云和汇金时代广场商住楼验收交付工作协定书》，约定浙江嘉城公司应当在协议签订后条件成熟时七日内提交验收资料。汇金公司在收到验收资料后必须在三日内向有关部门申请竣工验收。竣工验收合格后嘉城公司应当提交完整的结算资料，汇金公司在收到资料之日起三个月内必须完成时代广场商住楼项目结算审核，否则以嘉城公司结算为准。2009年11月10日，松阳县县委及县政府办公室组织成立了汇金房地产公司问题处置协调小组（以下简称协调小组）。原、被告双方就工程款的审核问题僵持不下，2011年1月7日，经协调小组组织，浙江汇金房产、大兴公司、浙江嘉城公司就汇金现代豪园商住楼结算核对达成约定，由施工方把结算资料送大兴公司审核，审核费用由施工方承担。2011年1月10日，浙江汇金公司致函大兴公司，提出对结顶时间有异议。后由于双方对主体工程的结算单价按哪个时间点作为审核依据未确定及审核费用未缴纳，大兴公司未出具审核报告。2011年1月20日，涉案工程原告浙江嘉城公司项目经理吴军友、陈国富与被告法定代表人邱务水就工程款及其他事项签订《汇金房产云和现代豪园工程款核对清单》，载明：一、双方经核对确认已付工程款项15610428元。其中，1、土建工程款10200428元。2、退还汇金房产3910000元，3、退还保证金1500000元。二、双方存在异议需汇金房产提供单据核实的。1、陈国富个人借款200000元。2、支付吴军友个人工程款220000元。3、多开发票3910000元，应退的税费和公司收取的管理费273700元。4、工程用水电费23024元。5、政府已扣维修费220000元。6、代付宋友卫（魏）运费4080元。三、如有遗漏，双方按实结算。…诉讼期间，原告于2014年1月8日向本院提出申请，要求对涉案工程款造价进行鉴定。2014年9月30日，浙江大兴建设项目管理咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告书》载明：1、施工工期按2006年10月至2008年12月计算，钢筋按2006年10月-2007年7月平均价计算…云和现代豪园商住楼建设工程鉴定造价11529986元；2、施工工期为主体材料按2006年10月-2007年7月计算，装饰水泥，砂按2007年7月-2008年12月计算，…云和县汇金现代豪园商住楼建设工程鉴定造价11521389元。结合双方签订的《总承包补充协议》中对工期的约定以及云和县建设局出具的《主体结构验收记录》及被告提交由原告出具的《云和汇金现代豪园商住楼工程竣工报告》中关于主体工程完工工期为2007年6月20日的记载、证明等相关证据，该鉴定报告书的第2种鉴定结论更符合涉案工程的客观实际，故采信涉案工程款造价为11521389元。
原审法院认为，原、被告之间的建设工程施工合同关系依法成立，且合法有效，合同双方均应自觉履行各自的合同义务。原、被告之间因工程款支付问题产生纠纷，对涉案工程施工工期存在较大分歧，致使工程竣工验收后至今未结算双方认可的涉案工程款总额，对此双方均有过错，应各自承担相应的民事责任。原告提出按原、被告双方签订的《协定书》中第六条“汇金公司在收到资料（嘉城公司提交）之日起三个月内必须完成时代广场商住楼项目结算审核，否则以嘉城公司结算为准”的约定及支付利息损失的主张，结合查明的事实，双方因审核机构的选定及施工工期问题上的分歧，导致结算审核工作无法正常开展，故原告提出的该主张，理由不成立，不予支持。关于被告已付工程数额认定问题。原、被告双方对2011年1月20日签字的《汇金房产云和现代豪园工程款核对清单》所确认的被告已付土建工程款10200428元无异议，且该核对清单亦约定了“…三、如有遗漏，双方按实结算…”。被告所主张漏算的通过汇款给陈国富由吴军友向汇金公司出具借条的200000元，因陈国富、吴军友系浙江嘉城公司项目部经理及员工，应认定陈国富、吴军友系代为履行原告公司职务的行为，对该笔款项，应视为被告支付原告的工程款，予以认定；对被告所主张漏算的支付给吴军友的220000元，因被告提供的证据系邱务水汇给邱务福的款项，与被告支付原告工程款之间无关联性，对该220000元抵扣工程款的主张不予认定；对被告提出2011年1月27日以邱务水名义汇给浙江嘉城公司的123371.1元，原告浙江嘉城公司承认已收到该笔款项，仅提出该款系零星工程的结算，但又未提供相应的证据证明，同时结合法院委托大兴公司对涉案工程的工程造价已作全面评估的事实，该款应视为被告在双方核对清单日之后另行支付原告的工程款，属遗漏款项，故对该款项予以认定；被告浙江汇金公司提出漏算的代为垫付的220000元维修基金，经被告核实，该款已经退还给被告浙江汇金公司，故对该款项不予认定。被告所主张漏算的代垫工程用水电费25260.97元，该费用系在工程施工期间发生，应由施工方即原告支付，故对该款项予以认定；对被告所主张的代付宋友卫（魏）运费4081元，现有证据不能证明该款用于涉案工程施工所需，对该款项不予认定；原、被告双方走账款项3910000元及其产生的相关费用与涉案工程无关，被告提出漏算了此款的主张，不予支持。关于原告浙江嘉城公司要求被告浙江汇金公司支付拖欠工程款利息的诉求，结合双方对工程款结算的约定，由于双方对涉案工程的工期各执己见，以致双方对工程的实际造价迟迟未作出，导致双方对尚需支付的工程余款一直处于不确定状态而无法实际支付，故对原告提出的该主张，不予支持。综上，原告诉讼请求中的合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定的规定，判决如下：一、被告浙江汇金房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江嘉城建筑工程有限公司工程款人民币972328.93元；二、驳回原告浙江嘉城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35928元，由原告浙江嘉城建筑工程有限公司负担26928元，由被告浙江汇金房地产开发有限公司负担9000元；鉴定费207000元，由原告浙江嘉城建筑工程有限公司负担157000元，由被告浙江汇金房地产开发有限公司负担50000元。
上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人借给陈国富，并由吴军友出具借条的20万元系个人借款，不应纳入工程款予以扣除。首先该笔款项是被上诉人与陈国富、吴军友之间的款项往来，并非发生在上诉人与被上诉人之间，上诉人对该款项的真实性以及客观性都无法确定；其次该笔款项性质为个人借贷，与工程款是不同的法律关系。故上诉人认为被上诉人可以通过另案起诉的方式，向陈国富、吴军友主张权利。而一审法院无视两者的区别以及客观事实，简单的视为陈国富、吴军友系代为履行行为，从而认定为工程款予以扣除。二、一审法院判决被上诉人法定代表人邱务水支付给上诉人的123371.1元在本案工程款内扣除，系认定事实错误。首先上诉人与被上诉人之间的工程款支付均通过双方的公账号，该笔款项并非通过被上诉人账号支付，而是通过其法定代表人，并不符合双方之间的惯例。其次，双方于2011年1月20日已对涉案工程款支付情况进行核对，双方签字认可。该123371.1元系被上诉人另外需支付的零星款项，并不包括在原双方认定的工程款项内。故该笔款项与本案工程款无关，不应扣除。三、工程款利息损失被上诉人应予承担。2009年4月17日，双方签订了协定书，协定书第六条约定工程竣工验收后上诉人提供工程备案结算单资料给被上诉人，被上诉人在收到该备案结算相关材料后三个月内必须完成结算审核，否则以上诉人结算为准。上诉人已按协定书履行了交付材料的义务，而被上诉人未在协定书约定时间内完成结算审核。故其违反约定，应承担支付利息损失的责任。退一步讲，按照一审的事实认定，即“原、被告之间因工程款支付问题产生纠纷，对案涉工程施工工期存在较大分歧，致使工程竣工验收以及至今未结算双方的涉案工程款总额，对此双方均有过错，应各自承担相应的民事责任”。既然一审法院认定双方均有过错，应各自承担相应的民事责任，那么关于利息损失责任为何全部由上诉人单独承担，而被上诉人无需承担责任。显然如此判决，与一审法院认定的事实相互矛盾。四、鉴定费用应由被上诉人承担。案涉工程的造价审核结果大兴公司已经审核完毕，但因被上诉人未签字认可故无法作为最后的依据。案件在一审审理期间，上诉人在接受一审法院询问时，同意按大兴公司原来作出的审核结果为依据，而被上诉人不同意，同时被上诉人对工程结顶时间提出异议，但其又拒绝申请鉴定。事实上，如被上诉人同意按照大兴公司原来作出的审核结果为依据，本案根本不需要进行司法鉴定，上诉人只需缴纳审核费用，本案便可顺利审理。故为了案件的顺利审理下去，上诉人向一审法院提交鉴定申请书，交纳了审核费7万元，并预交了20.7万元鉴定费。审核、鉴定的结果表明，时间节点的不同工程款并无多大差距。故上诉人认为，鉴定费用应由被上诉人承担。而一审法院却判决大部分鉴定费由上诉人承担，显然不合理，也是错误的。请求改判借给陈国富的20万元、邱务水支付的123371.1元不列入工程款予以扣除；改判被上诉人支付从2011年1月20日起按同期贷款利率计算的工程款1172328.93元的利息；鉴定费207000元由被上诉人承担；本案诉讼费用由被上诉人负担。
针对上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司的上诉，浙江汇金房地产开发有限公司答辩称，一、上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司要求认定由吴军友出具借条的20万元款项为个人借款上诉请求不成立。从嘉城公司提供的证据7即汇金房产云和现代豪园工程款核对清单可知，吴军友、陈国富核对工程款是代表嘉城公司的行为。该核对清单载明的第二部分“双方存在异议需汇金房产提供单据核实的”内容项下的款项只要有证据证明该款项存在，均属于列入工程款结算的内容。吴军友、陈国富也是此工程的实际管理人。二、上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司要求将上诉人浙江汇金房地产开发有限公司法定代表人邱务水支付的123371.1元不列入工程款的上诉请求不能成立。此款是在松阳县汇金房地产公司问题处置协调小组办公室以邱务水名义开办的监管帐户支出，是根据处置协调小组在2011年1月26日发出的“要求汇金公司解款的通知”支付；此款的付款时间是在2011年1月27日，在双方核对工程款支付情况之后；双方也无其他零星工程。因此一审判决对此款项的认定及判决是正确的。三、上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司要求支付利息的请求不能成立。首先，根据上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司一审提供的证据3即《总承包补充协议》第三条第2款的规定，移交工程前付总工程款的85%，而本案的总工程款为11521389元，即使按一审判决的认定，上诉人浙江汇金房地产开发有限公司已付款为10549060.07元，占总工程款的91.56%，已超付6.56%，更不用说一审判决还未支持上诉人浙江汇金房地产开发有限公司上诉请求中的款项。其次，根据《总承包补充协议》第三条第2款的规定，在工程竣工验收合格后结算审核完毕之日起三个月内付至总工程款的97%，余3%为保修金，在保修期满后结算返还。《总承包补充协议》第七条约定“结算审价由甲方委托专业造价咨询单位审核”。上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司一审提交的证据5即《云和汇金时代广场商住楼验收交付工作协定书》第六条约定“竣工验收合格后嘉城公司应当提交完整的结算资料，汇金公司在收到资料之日起三个月内必须完成时代广场商住楼项目结算审核。”然而，上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司不履行此约定，拒不提交审核结算资料，坚持要放在丽水审核机构审核。为此，在处置协调小组的协调下，双方变更了上述约定，重新达成了协议。由嘉城公司送浙江大兴建设项目管理咨询有限公司审核，审核费用全部由嘉城公司承担。在审核过程中，又由于嘉城公司未交纳审核费、拒不承认主体工程的完工时间，从而导致审核机构不出具报告，从而无法确定应负的总工程款到底是多少。因此，上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司提出的结算依据不成立，上诉人浙江汇金房地产开发有限公司不存在违约行为。并且，上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司诉称的要以银行同期贷款利率计算的违约责任也不符合双方在《总承包补充协议》第三条第2款所作的约定。四、上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司要求改判鉴定费用207000元由被上诉人承担的上诉请求不能成立。首先，大兴公司不出具报告是由于嘉城公司未交纳审核费用，以及不实事求是地认可主体工程的结顶时间，以致按哪个时间点计算工程款不能确定，责任在嘉城公司。其次，此鉴定正如嘉城公司自己在上诉中所说的，不需要进行司法鉴定，只需缴纳审核费用，便可顺利审理。但嘉城公司没有付诸实施。在2014年1月15日，汇金公司就针对嘉城公司的鉴定申请向一审法院提出书面异议，不同意鉴定。嘉城公司不但不及时去交审核费，反而提出申请要司法鉴定。司法鉴定对本案而言，确实是多此一举，鉴定报告与审核报告而言，仅是在报告名称上、形式上可能不同而已，内容却是完全一致的。因此，鉴定费是由于嘉城公司的单方行为而产生。再次，对本案的工程款审核鉴定费用，根据双方约定，应由嘉城公司承担。综上，上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。
上诉人浙江汇金房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、对上诉人已支付的款项部分未予认定错误。1、双方往来款391万元，被上诉人已返还365.1万元，还欠25.9万元未返还，该25.9万元上诉人主张与应付工程相抵销，因此应认定为上诉人已支付的工程款；2、代付宋友卫（魏）运费4080元。在2011年1月20日进行工程款核对时，被上诉人对存在支付宋友卫运费这一事实是无异议的，无非是对价款数额要求上诉人提交单据核实是不是4080元。上诉人在一审期间已提供了证据3中的p32-33之证据，该证据证明了支付给宋友卫的运费是4081元，且记账凭证上会计科目栏记载的内容是“预付账款、预付承包单位款（115101）嘉城建设集团……”。这是原始凭证，有很强的证明力。3、支付给吴军友的22万元问题。双方（吴军友代表被上诉人一方）在2011年1月20日进行工程款核对时记载“支付吴军友个人工程款22万元”为“双方存在异议需汇金房产提供单据核实的”，说明上诉人是支付给过吴军友款项，但数额是多少，要上诉人提供单据核实。对此，上诉人在一审期间提供了由上诉人法定代表人打款给邱务福，由邱务福转交给吴军友的证据。因此，应认定上述三笔款项483081元是已由上诉人支付给被上诉人的工程款，故上诉人应再付工程款489247.93元。二、鉴定费问题。一审判决采信了上诉人一审提交的证据11（p6），判决书p9已认定“2011年1月7日，经协调小组组织，浙江汇金房产、大兴公司、浙江嘉城公司就汇金现代豪园商住楼结算核对达成约定，由施工方把结算资料送大兴公司审核，审核费用由施工承担。”本来，对工程款的结算约定是由被上诉人把结算资料送给上诉人，再由上诉人送金华欣成公司审核的。但被上诉人坚决不同意，且要求在丽水审核。在协调小组协调下，对工程款的审核费用承担已有协议，应按协议执行，故鉴定费用应全部由被上诉人承担，一审判决由上诉人承担50000元是没有依据的。三、诉讼费问题。本案只要被上诉人及时缴纳鉴定机构的审核费、实事求是的认可主体工程结顶时间是2007年7月，鉴定报告就可以及时出具，可以避免本案的诉讼。导致本案诉讼原因在被上诉人一方，因此，诉讼费用应全部由被上诉人承担。请求撤销原审判决第一项，改判上诉人浙江汇金房地产开发有限公司支付给被上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司工程款489247.93元；鉴定费207000元由被上诉人承担；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
针对上诉人浙江汇金房地产开发有限公司的上诉，浙江嘉城建筑工程有限公司答辩称，驳回上诉人浙江汇金房地产开发有限公司的上诉请求。一、双方款项往来中走账部分，与案涉工程款没有关联性；二、对于支付给宋友卫的运费4080元上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司无需承担，此款是上诉人浙江汇金房地产开发有限公司后期需要宋友卫运输所产生，与上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司没有关联性；三、关于支付给吴军友22万元的问题，上诉人浙江汇金房地产开发有限公司所提交的证据不足以证实该款是作为工程款支付给吴军友。四、鉴定费承担问题，在一审法庭向双方询问对原大兴公司审核结果的意见时，上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司同意按照审核的结果作为判决的依据，而汇金公司开始同意，但后来又反悔不同意，导致一审法院无法将原大兴公司已经审核完毕的审核报告作为判决的依据，并且汇金公司对结顶时间提出了不同意见，基于该原因，上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司不得已才申请对不同时间进行鉴定，产生了审核费、鉴定费。上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司同意按照双方的约定，审核费用同意承担，但鉴定费是由于上诉人浙江汇金房地产开发有限公司原因导致本案进行了鉴定，故该207000元的鉴定费用应由上诉人浙江汇金房地产开发有限公司承担。一、二审诉讼费用由上诉人浙江汇金房地产开发有限公司负担。
二审期间，上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司未提交证据。上诉人浙江汇金房地产开发有限公司提供如下证据：1、2011年6月11日松阳县汇金房地产公司问题处置协调小组办公室出具的关于要求汇金公司解款的通知，待证本案争议的123371.1元款项是根据该通知规定支付的，该款项由汇金公司汇给嘉城公司账户内。2、协议书一份，印证123371.1元是双方在协议中所约定。上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司质证后认为，对证据1真实性没有异议，但其中的尾欠金额411237元与案涉工程款不相符，123371.1元不应在本案中扣除。对证据2，嘉城公司确实收到该笔款项，但通知、协议书中尾欠金额与双方的清单核对数额不一致，不应在总工程款中扣除。本院认为，上诉人浙江汇金房地产开发有限公司提供的证据不属二审新证据，不予采信。
经审理，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，对于由吴军友向上诉人浙江汇金房地产开发有限公司出具借条的200000元款项，因吴军友系案涉工程项目经理，原审认定为支付的工程款并无不当。对于邱务水支付给上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司的123371.1元，上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司未提供证据证实该笔款系支付另外的零星工程款项，邱务水系上诉人浙江汇金房地产开发有限公司法定代表人，原审将该款项列为已支付的工程款也并无不妥。对于利息问题，因双方在结算过程中产生争议，导致无法确定结算造价，无法确定上诉人浙江汇金房地产开发有限公司是否仍需支付款项以及需支付多少款项，故上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司要求支付利息的上诉理由不能成立。对于双方往来款是否仍有未返还问题，不属于本案审理范围，本院不予审查。对于上诉人浙江汇金房地产开发有限公司支付给宋友卫运费4080元是否应予扣减工程款的问题，上诉人浙江汇金房地产开发有限公司提供的证据不足以证实该款系为上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司施工的工程所支付，其该上诉理由不能成立。对于上诉人浙江汇金房地产开发有限公司主张的支付给吴军友22万元是否应予扣除的问题，因上诉人浙江汇金房地产开发有限公司提供的证据仅能证实其打款给邱务福，其提供的证据不足以证实该笔款系用于支付上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司的工程款，本院对其该主张不予支持。另原审判决对鉴定费、诉讼费的分担亦并无不当。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19900元，由上诉人浙江嘉城建筑工程有限公司负担10800元，上诉人浙江汇金房地产开发有限公司负担9100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一五年四月二十日
代书 记员 郑丽珍