江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣03民终78号
上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司，住所地江西省萍乡市安源区建设东路5号，统一社会信用代码91360300705637415Y。
负责人：李卫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢卉，江西博韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李明军，男，1979年7月4日出生，汉族，上栗县人，住江西省上栗县。
委托诉讼代理人：宋歌，江西尚颂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雍富舜，江西尚颂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨丹萍，男，1979年11月24日出生，汉族，上栗县人，司机，住江西省上栗县。
被上诉人（原审被告）：赖和明，男，1969年11月7日出生，汉族，萍乡市人，住江西省萍乡市安源区。
被上诉人（原审被告）：漆保平，男，1967年7月25日出生，汉族，江西省上栗县人，住江西省上栗县。
被上诉人（原审被告）：熊启潮,男，1988年6月21日出生，汉族，萍乡市人，住江西省萍乡市安源区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司（以下简称中财保萍乡分公司）因与被上诉人李明军、杨丹萍、赖和明、漆保平、熊启潮机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2017）赣0322民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中财保萍乡分公司的委托诉讼代理人谢卉，被上诉人李明军的委托诉讼代理人宋歌、雍富舜，被上诉人熊启潮到庭参加诉讼。被上诉人杨丹萍、赖和明、漆保平经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中财保萍乡分公司上诉请求：1、判令撤销（2017）赣0322民初985号判决第一项并依法改判（核减金额约7万元）。2、本次诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在审判程序和赔偿项目、赔偿金额的计算方面存在以下不当之处：1、一审法院因未准予上诉人重新鉴定申请，直接依李明军提交的鉴定认定误工期、护理期、营养期，不符合法定程序，损害上诉人利益。因被上诉人主张的误工期415天、护理期300天、营养期300天，系其当方委托鉴定，可能存在挂床等现象，鉴定结论依据不足。上诉人在举证期限内提出重新鉴定申请，一审法院未予准许。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，一审判决直接对上诉人提出有异议的误工期、护理期、营养期作出了裁判，不符合法定程序，有损上诉人权利。2、一审判决关于误工费、护理费标准判决不当。被上诉人在一审中应提供工资收入证明或税后工资卡等证明其固定收入状况，并提供被上诉人因误工实际减少的收入等相关证据材料。但被上诉人并未提供上述证据材料。因此，一审法院认定的误工费证据不足，适用标准偏高，只能适用2016年城镇私营建筑业就业人员年平均工资标准计算。另外，一审法院按照2016年城镇非私营居民服务行业在岗职工年平均工资52273元计算护理费不合理。被上诉人在一审中并未提供证据证明护理人员的收入状况。被上诉人在住院期间一直由其家属照料，且其家属均务农，护理费只能按照2016年城镇私营农林牧渔业26620元/年的标准适当补偿，3、一审法院认定其他赔偿项目整体偏高，请二审法院酌情核减。
李明军答辩称：1、一审审理程序合法，上诉人在一审过程中提出的重新鉴定申请没有事实和法律依据。一审判决所依据的鉴定意见，其鉴定机构及鉴定人员均均有相关鉴定资格，鉴定程序合法，不存在需要重新鉴定的情形。上诉人在一审时未提供任何证据对该鉴定意见进行反驳。2、一审判决已核减部分实际损失，所适用的赔偿标准正确。被上诉人在一审中虽未提供收入证明来证明其最近三年的平均收入状况，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。3、被上诉人在住院期间一直由其家庭成员护理，虽未提交收入证明，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款之规定，一审法院按照2016年城镇非私营居民服务行业在岗职工年平均工资标准计算护理费，合理合法。4、一审法院认定的其他赔偿项目标准适当，故请二审法院驳回上诉，维持原判。
熊启潮答辩称，请求驳回上诉，维持原判。
杨丹萍、赖和明、漆保平在二审期间未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。
李明军向一审法院起诉请求：1、判令被告杨丹萍、赖和明、漆保平、熊启潮赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费等各项损失共计209086.58元；2、被告中财保萍乡分公司在保险责任范围内承担赔偿责任并在交强险限额内优先赔偿精神抚慰金。
一审法院经审理查明：2015年4月4日9时25分，被告杨丹萍驾驶赣Ｊ×××××重型罐式货车从上栗县福田镇中材水泥厂行往萍乡市，在中材水泥厂门前路段，因未注意行车安全，与在赣Ｊ×××××重型罐式货车右侧同方向行使的由被告漆保平无证驾驶的赣Ｊ×××××两轮摩托车相撞，造成摩托车上乘客原告李明军、被告漆保平受伤的交通事故。
事故发生后，李明军被送往萍乡市中医院住院治疗，从2015年4月4日住院至2016年5月24日，共住院415天，用去医药费71410.86元，该医药费全部由被告熊启潮支付。熊启潮在事故发生后，支付了伙食费16970元、护理费600元，并购置了轮椅一台565.26元。李明军出院后，在江西吴楚司法鉴定中心做司法鉴定，经鉴定李明军构成九级伤残、误工期为415天、护理期300天、营养期300天。为做鉴定，用去鉴定费1650元。李明军还在湖南省浏阳市骨伤科医院、萍乡市中医院、福田中心卫生院等门诊治疗，用去医疗费1857.18元。
另查明，赣Ｊ×××××重型罐式货车属于熊启潮所有，是熊启潮向被告赖和明购买，但未办理过户手续，杨丹萍是熊启潮雇请的司机。漆保平驾驶的赣Ｊ×××××两轮摩托车是漆保平在二手摩托车行购买的（登记的所有人为宁武波），购买后未办理过户手续，事故发生时漆保平未取得摩托车驾驶资格。漆保平与李明军是在同一建筑工地工作的同事，李明军为建筑小工。在事故发生时是漆保平免费搭乘李明军去工作地点。熊启潮在被告中财保萍乡分公司投保了交强险和保险金额为1000000元的不计免赔第三者责任险，事故发生在保险期间。
一审法院认为，被告杨丹萍、漆保平驾驶机动车，违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，引发本次交通事故，造成原告李明军受伤，其行为属于侵权。根据《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，侵害他人身体造成损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。上栗县公安局交通警察大队认定杨丹萍承担事故的主要责任，漆保平承担事故的次要责任，经审查该认定并无不当，该院对该事故认定予以采信，并据此确定杨丹萍、漆保平分别对该事故承担70%、30%的过错责任。杨丹萍是被告熊启潮雇请的司机，在从事雇佣活动中致人损害的，应当由熊启潮承担责任。被告赖和明是肇事车辆登记车主，该车实际已经转让并交付，赖和明不应当承担本案责任。被告中财保萍乡分公司是杨丹萍所驾驶的肇事车辆的保险人，应当根据法律规定和保险合同的约定赔偿。
关于漆保平的民事责任，漆保平出于顺路的原因以自有车辆免费搭乘李明军，属于一种好意施惠的行为。由于机动车属于高速运输工具，具有高度的危险性，驾驶员当负有安全运输、谨慎驾驶的注意义务。我国民法规定，公民的生命健康权受法律保护，本案中李明军虽然无偿搭乘漆保平的摩托车，但并不意味着自愿承担乘车的所有风险，其人身和财产权利不应因之而失去法律的保护，漆保平不能因为李明军是无偿搭车而可以置其生命财产于不顾，因此，未收取车费的好意搭乘不能成为漆保平免责的依据。我国合同法第三百零二条规定，“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客”，依此条规定的精神，若交通事故的发生是因搭乘人的故意或重大过失造成，则驾驶人可免除责任，否则应承担民事责任。本案李明军在事故中无故意或过失，其对诸被告提起侵权之诉，漆保平作为直接侵权人，对损害的发生有过失，应当赔偿原告因交通事故造成的损失。但是，本案中漆保平系好意无偿搭乘李明军，故损害赔偿应有别于一般情形，由漆保平按事故责任大小或按照客运合同承担损害赔偿责任有失公允。根据《民法通则》第一百零六条的规定，好意施惠之侵权归责原则应当适用过错原则。但基于好意施惠的无偿性和良好的动机，以及善意目的性,应从民法的公平理念出发,酌情减轻施惠人的民事赔偿责任。因此，该院为平衡双方当事人权利义务，酌定在该院确定漆保平应当承担本次事故损失30%的基础上，由漆保平承担70%的赔偿责任，李明军自行承担30%的责任。
李明军为农村户籍居民，其残疾赔偿金应当按照江西省2016年度农村居民人均年纯收入12138元计算。李明军从事建筑行业，本院酌情确定按照2016年建筑业在岗职工年平均工资50628元计算。李明军未提交证据证实护理人员收入，该院确定按照2016年居民服务业在岗职工年平均工资52273元计算；住院伙食补助费和营养费分别按照每天50元和20元计算，伙食补助费计算住院天数、营养费计算鉴定确定的300天；交通费属于必然发生的损失，虽然李明军并无证据证实交通费的数额，其主张按照3000元计算，该院根据住院的时间认为该请求较为合理，予以支持；李明军的伤残等级为九级伤残，该院确定精神抚慰金为8000元。故李明军在本案中的损失计算为：医疗费1857.18元、住院伙食补助费20750元（415×50）、营养费6000元（300×20）、误工费57563.34元（50628/365×415）、护理费42964.1元（52273/365×300）、残疾赔偿金48552元（12138×20×20%）、交通费3000元、精神抚慰金8000元、鉴定费1650元，共计190336.62元。
李明军的损失应当按照《道路交通安全法》第七十六条的规定，根据该院确定的责任比例由各赔偿义务人承担。李明军损失中属于保险责任的损失为医疗费用1739.16元（因仅起诉请求1739.16元，118.02元视为放弃）、住院伙食补助费20750、营养费6000、误工费57563.34元、护理费42964.1元、残疾赔偿金48552元、交通费3000元、精神抚慰金8000元，合计188568.6元，由中财保萍乡分公司先赔付110000元后，再在第三者责任险责任限额内赔付剩余部分的70%计54998.02元。鉴定费1650元，由熊启潮赔偿70%计1155元。中财保萍乡分公司以及熊启潮赔偿之后，剩余部分计由漆保平承担70%计16845.91元。
中财保萍乡分公司在审理过程中向该院申请对误工、护理和营养期进行重新鉴定，该院认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》申请重新鉴定需要有证据足以反驳原鉴定结论，但中财保萍乡分公司未提供证据予以反驳，故对其申请未予准许。李明军在诉讼过程中，申请撤回了对赣Ｊ×××××两轮摩托车登记所有人宁武波的起诉，经庭审查明，宁武波系原车辆所有人，车辆已经转让未办理过户，根据相关规定不需承担本案责任，本院裁定准予李明军撤回对宁武波的起诉。熊启潮是赣Ｊ×××××重型罐式货车的实际所有人，已经赔偿住院期间的医药费、伙食费16970元、护理费600元，并购置了轮椅一台565.26元。其中住院期间的医药费、轮椅费用不在原告起诉的范围内，熊启潮可以自行向中财保萍乡分公司索赔。伙食费和护理费合计17570元，应当在扣除其应当赔偿数额1155元和应当承担的诉讼费后，由李明军予以退还。李明军还起诉要求支付被扶养人生活费，该院认为赔偿权利人诉求包括残疾赔偿金和被扶养人生活费的，被扶养人生活费不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条；《中华人民共和国民法通则》第一百零六条；《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条；《中华人民共和国保险法》第六十五条；《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十六条；《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第三条第二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、原告李明军的医疗费1857.18元、住院伙食补助费20750元、营养费6000元、误工费57563.34元、护理费42964.1元、残疾赔偿金48552元、交通费3000元、精神抚慰金8000元、鉴定费1650元，共计190336.62元，由被告中国人民财产保险股份有限公司萍乡市分公司在保险限额内赔付原告李明军164998.02元；由被告漆保平赔偿16845.91元；由被告熊启潮赔偿1155元，被告熊启潮已赔偿的17570元，再扣减其应承担的诉讼费3105.2元，原告李明军应从保险公司的赔付款中返还被告杨丹萍13309.8元。二、驳回原告李明军的其他诉讼请求。本案受理费4436元，由被告熊启潮承担3105.2，被告漆保平承担1330.8元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见并经当事人当庭确认，本案的争议焦点为：1、一审法院未予准许上诉人中财保萍乡分公司重新鉴定申请是否违反程序；2、一审判决关于被上诉人李明军因交通事故造成的各项损失计算是否合理。关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。上诉人中财保萍乡分公司在一、二审当中并没有提供任何证据对上述鉴定意见进行反驳，也没有提供证据证明被上诉人李明军存在“挂床”等现象，且鉴定程序合法、鉴定机构与鉴定人员具备相应鉴定资格，故一审法院未予准许上诉人中财保萍乡分公司重新鉴定申请并未违反法律程序。关于第二个争议焦点问题，对于误工费标准的计算，虽然被上诉人李明军在一审中并未提交工资收入等误工证据，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，因被上诉人李明军从事建筑行业，一审法院酌情确定按照2016年度建筑业在岗职工年平均工资计算其误工费标准并无不当。关于护理费计算标准问题，被上诉人李明军虽未提供证据证明护理人员的收入状况，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”，一审法院参照2016年居民服务业在岗职工年平均工资计算护理费也并无不妥。关于伙食费、营养费、精神抚慰金等其他赔偿项目的计算问题，因上诉人并未提供证据证明一审法院计算不当，故对此本院依法予以维持。
综上，上诉人中财保萍乡分公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4436元，由中国人民财产保险股份有限公司萍乡分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄红建
审判员 阳 涛
审判员 周金颉
二〇一八年三月二日
本件与原件核对无异
书记员 李颖倩