河南省安阳市北关区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0503刑初80号
公诉机关安阳市北关区人民检察院。
被告人向某，男，1960年9月29日出生，土家族，中国××财产保险股份有限公司××中心支公司员工。因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物犯罪，于2014年10月15日被取保候审，2015年10月13日被监视居住，2016年6月6日被取保候审。
辩护人蒋黎生，河南道法律师事务所律师。
安阳市北关区人民检察院以安北检公诉刑诉（2016）59号起诉书指控被告人向某犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，于2016年6月6日向本院提起公诉。安阳市北关区人民检察院指派检察员刘云阁出庭支持公诉，被告人向某及其辩护人蒋黎生到庭参加诉讼。现已审理终结。
安阳市北关区人民检察院指控，2014年7月某日，被告人向某在未取得野生动物经营许可证和野生动物驯养繁殖许可证的情况下，在安阳市平原路宠物市场其门市前的小树林里将1只亚历山大鹦鹉出售给宋某，次日宋某发现其购买的亚历山大鹦鹉为国家保护动物，遂即将该鹦鹉退还给了向某。经鉴定，该亚历山大鹦鹉系国家二级保护野生动物。2014年7月21日10时许，安阳市森林公安民警在向某经营的门市处查获亚历山大鹦鹉6只、画眉2只、百灵56只、黑喉噪鹛11只，依法予以扣押。
公诉机关提供了相关证据，认为被告人向某在未取得野生动物经营许可证和野生动物驯养繁殖许可证的情况下，向他人非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。提请本院依法判处。
被告人向某对指控的事实和罪名不持异议。辩称其原来不知道亚历山大鹦鹉系国家二级保护动物。
辩护人提出的辩护意见是：1.被告人对亚历山大鹦鹉系国家二级保护动物不明知；2.“检材”不是实物，鉴定意见不能作为定案依据使用；3.被告人没有实质性买卖行为，系未遂；4.被告人无前科、态度好、未对鸟类造成损害后果，可酌情从轻处罚。
经审理查明，2014年7月某日，被告人向某在未取得野生动物经营许可证和野生动物驯养繁殖许可证的情况下，在安阳市平原路宠物市场其门市前的小树林里将1只亚历山大鹦鹉出售给宋某，次日宋某发现其购买的亚历山大鹦鹉为国家保护动物，遂即将该鹦鹉退还给了向某。该亚历山大鹦鹉系国家二级保护野生动物。2014年7月21日10时许，安阳市森林公安民警在向某经营的门市处查获亚历山大鹦鹉6只、画眉2只、百灵56只、黑喉噪鹛11只，依法予以扣押，后将亚历山大鹦鹉交由安阳市人民公园喂养，其他鸟类予以放生。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被告人向某供述，其本人卖鸟没有工商营业证，没有野生动物经营许可证，其所提供的相关许可证及营业执照等复印件，系其家人通过邹某从恩施带回的。其从广西购买六只亚历山大鹦鹉，当时不知道所购亚历山大鹦鹉系国家保护动物，事后才知道，之前其没有买过此种大鹦鹉，当时有人相中该鸟后交了200元订金，几天后买家找借口将该鸟退回，后来被森林公安局的人员查到，才知道是保护鸟类，几天后接到买家电话，其将200元订金转给买家。
2.证人邹某、吴某的证言证明，他们不认识向某，没有给向某提供过工商营业执照复印件和野生动物驯养繁殖许可证的复印件。
3.证人徐同保的证言证明，其是天保花卉宠物市场的法人代表，其不知道向某经营亚历山大鹦鹉的事情。
4.证人宋某的证言证明，2014年7月21日前几天，其和李某一起去平原桥花卉市场想买点小鸟回家养。在市场西侧看见一个门市外面摆放着几只个头较大的鹦鹉比较好看，其就和门市老板谈价，最后谈好1200元一只，卖鸟老板给其名片，知道他叫向某。向某介绍说这鹦鹉叫亚历山大鹦鹉，是从非洲来的，有三四个月大，其当时就给了向某1200元钱，把一只鹦鹉带回家。回家后发现不是幼鸟是成鸟，查到该鸟属于野生的国家保护动物，就觉得个人不能养，在第二天找到向某以鸟腿有残疾的理由想把鹦鹉退掉，但向某不愿意，最后只退给1000元。几天后其就报了警，后向某把200退给其。
5.证人李某的证言证明，2014年7月左右，其和宋某去平原桥宠物市场，看到门口地上摆着笼子里面都是其没有见过大鸟，老板介绍说这鸟叫亚历山大鹦鹉，是非洲过来的鸟种，只是观赏不能繁殖。其跟宋某商量后决定要买，其就给那老板还价，最后以1200元买下了这只鹦鹉。
6.现场勘验笔录及照片证明，公安机关对被告人向某所在门市的地理位置的勘验及店里经营的鸟的照片的情况。
7.林司东鉴字（2016）580号物证鉴定书证明，送检动物为亚历山大鹦鹉，为国家二级保护野生动物。
8.安阳市野生动植物保护管理站鉴定意见书证明，涉案画眉2只，为河南省重点保护野生动物；百灵56只、黑喉噪鹛11只，为国家保护的有益的或者有重要经济科学研究价值的陆生野生动物；亚历山大鹦鹉6只，为国家二级保护野生动物。
9.户籍证明及无犯罪前科证明，被告人向某犯罪时已经达到刑事责任年龄，无违法犯罪记录。
10.扣押物品清单及照片证明，公安机关扣押被告人向某店内经营的亚历山大鹦鹉等动物的明细及照片。
11.证明及照片证明，扣押的亚历山大鹦鹉在安阳市人民公园喂养。
12.放生记录及照片证明，公安机关在北关区程寸营大自然生态园放生扣押被告人向某店内经营的画眉2只，百灵56只（14只死体掩埋），黑喉噪鹛11只的情况。
13.到案经过证明，被告人向某2014年10月15日被传唤至公安机关。
14.安阳市野生动植物保护管理站的证明及情况说明证明，证明亚历山大鹦鹉属于国家二级保护野生动物，被告人向某没有在该站申请办理国家重点保护野生动物训繁许可证和国家重点保护野生动物及其产品经营利用行政许可，及与公安机关一同到现场查处的情况。
15.天保花卉市场出示的情况说明、房租单据及营业执照证明，被告人向某于2013年8月份左右在该市场经营进行租房卖鸟，没有租房协议，只有缴费单据。
16.相关书证及文件证明，与案件相关情况及相关规定。
17.辩护人提交了诊断证明书、立功证书等证据证明，被告人向某曾为国家做过贡献，以往表现较好。
另查明，经本院委托，安阳市北关区司法局出具的调查评估意见书认为：被告人向某在辖区表现一贯良好，社会危害性不大，具备适用社区矫正条件。有北关区法局（2016）安北司矫字038号调查评估意见书证实。
本院认为，被告人向某在未取得野生动物经营许可证和野生动物驯养繁殖许可证的情况下，向他人非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控向某犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于向某及辩护人所提向某对亚历山大鹦鹉系国家二级保护动物不明知的辩解和辩护意见，经查，向某从2013年8月份起在天保花卉市场租房卖鸟，至案发时近一年时间，其应当知道亚历山大鹦鹉属于国家二级保护野生动物，故该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提的“检材”不是实物，鉴定意见不能作为定案依据使用的辩护意见，经查，送检的物证照片收集程序合法，显示6只亚历山大鹦鹉是活体，具备鉴定条件，鉴定机构据此进行鉴定符合规定，作出的鉴定意见与其他证据相互印证，可以作为定案的依据，故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提向某没有实质性买卖行为，系犯罪未遂的辩护意见，经查，证人宋某、李某的证言可以证明宋某以1200元从向某处购买1只亚历山大鹦鹉，双方交易已经完成，符合犯罪既遂的构成要件，故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人所提出被告人无前科、态度好、未对鸟类造成损害后果，可酌情从轻处罚的辩护意见经查属实，本院予以采纳。向某犯罪情节较轻、有悔罪表现、宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第七十二条第一款、第三款的规定，判决如下：
被告人向某犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决书生效后二十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李世杰
代理审判员 任 悦
人民陪审员 毕津颖
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 张 洋