山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）鲁执复208号
复议申请人（被执行人、异议人）：滨州中超房产置业有限公司。住所地：山东省滨州市滨城区渤海十路***号。
法定代表人：肖斌，董事长。
申请执行人：辛全华，男，1966年11月28日生，汉族，住日照市岚山区。
被执行人：金厦建设集团有限公司。住所地：浙江省磐安县安文镇中街**号。
法定代表人：王梦展，总经理。
复议申请人滨州中超房产置业有限公司不服滨州市中级人民法院（2016）鲁16执异52号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后，依法组合合议庭进行了审查，现已审查终结。
滨州市中级人民法院（下称滨州中院）在执行申请执行人辛全华与被执行人滨州中超房产置业有限公司（下称中超公司）、金厦建设集团有限公司（下称金厦公司）建设工程施工合同纠纷一案中，中超公司向滨州中院提出异议，请求将申请执行人辛全华申请执行中超公司的（2012）鲁民一终字第235号判决（下称235号判决）中中超公司欠付金厦公司的工程款与中超公司申请执行金厦公司的（2014）鲁民一终字第243号民事判决（下称243号判决）中金厦公司欠付中超公司的违约金相抵销。主要理由是：2015年9月23日，243号判决驳回了金厦公司的上诉，维持（2011）滨中民四初字第4号民事判决确定的金厦公司向中超公司支付违约金4534063元。上述判决书生效后，因金厦公司未履行，中超公司已提出强制执行。上述违约金与235号判决确定的欠付工程款折抵后，金厦公司还应向中超公司支付违约金，且该两笔债务均是基于同一建设工程施工合同关系产生。因此，235号判决确定的中超公司在欠付金厦公司工程款范围内对杨在林承担清偿责任的内容因被抵销而不应执行。原债权人杨在林将该债权转让给第三人辛全华，但中超公司从未收到债权转让文书。因此，对中超公司并不产生债权转让的后果。即便滨州中院已经变更了申请执行人，中超公司对235号判决不应执行的抗辩同样及于第三人。
申请执行人辛全华提出如下答辩意见：一、中超公司的执行异议申请不属于执行异议的法定审查范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。本案中，滨州中院根据生效判决对中超公司依法予以强制执行不存在违法行为。中超公司提出的以违约金抵销工程款的问题与法院的执行行为合法与否无关，而是与作为法院执行依据的生效法律文书是否存在判决错误有关，不属于执行异议的法定审查范围。二、中超公司的执行异议申请，是对生效法律文书判定内容的规避。根据山东省高级人民法院（下称山东高院）于2012年12月18日作出的235号判决第三项，“中超公司应在欠付被告金厦公司工程款1955858.99元及相应利息（利息自2009年5月15日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至二审判决生效之日）范围内对申请执行人杨在林承担清偿责任”。该判决内容是非常确切的，不存在例外可抵销执行的情况。三、中超公司的执行异议申请违反了民事判决的既判力原则。根据民事判决的既判力原则，当事人的权利主张只能在人民法院作出生效判决之前提出。人民法院一旦作出生效判决，当事人必须履行，即便有新的主张，也只能另案处理。否则，必将破坏生效判决的权威性。本案中，中超公司的执行异议申请本质上是对生效判决内容的改变，明显违反了民事判决的既判力原则。四、作为执行依据的生效判决，明显早于中超公司提出执行异议的判决。辛全华申请执行金厦公司与中超公司所依据的235号判决系山东高院于2012年12月18日作出的，而中超公司主张抵销的243号判决系2015年9月23日作出的，比上述判决晚了近3年的时间。在此期间，如果上述生效判决得到及时的履行或者执行，则绝不存在中超公司借此提出执行异议的可能。然而，上述生效判决之所以没有得到及时的履行或者执行，既与中超公司的规避执行行为有关，也与某些执行人员的怠于履行职责有关。对此，人民法院应依法追责。五、中超公司主张抵销的主体不对称。根据法律规定，抵销必须发生在相对应的债权人和债务人之间，且不得与生效判决相违背。而本案中，辛全华为235号判决确定的债权人，而中超公司为该判决确定的债务人，辛全华与中超公司之间不存在相对应的债权债务关系。中超公司显然无权以与其他人之间的抵销理由对辛全华变相的主张抵销，从而变相的规避执行和逃避债务。六、根据《中华人民共和国合同法》第九十九条，工程款和违约金非同一种类、品质，不属于法定抵销。七、辛全华的债权受让行为完全符合法律规定。辛全华从原债权人处受让债权已经依法进行了公证送达，并依法申请人民法院进行了变更，辛全华取得申请执行人的主体地位完全符合法律程序。
滨州中院查明，杨在林与金厦公司、中超公司建设工程施工合同纠纷一案，滨州中院于2010年1月25日作出（2009）滨中民四初字第10号民事判决。杨在林提起上诉，山东高院审理后，裁定发回重审。2012年4月23日，滨州中院对该案件重新审查后，作出（2010）滨中民四重字第1号民事判决：一、金厦公司于本判决生效后十日内支付杨在林工程款3020919.44元及相应利息（利息自2009年5月15日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）；二、中超公司在欠付金厦公司工程款2076669.94元及相应利息（利息自2009年5月15日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）范围内对杨在林承担清偿责任；三、驳回杨在林的其他诉讼请求。杨在林、金厦公司、中超公司不服，向山东高院上诉。2012年12月18日，山东高院作出235号判决：一、维持滨州中院（2010）滨中民四重字第1号民事判决第三项；二、变更滨州中院（2012）滨中民四重字第1号民事判决第一项，“金厦公司于本判决生效后十日内支付原告杨在林工程款3020919.44元及相应利息（利息自2009年5月15日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）；”为金厦公司于本判决生效后十日内支付原告杨在林工程款4012641.02元（3020919.44元+利息222692.47元+利息889840.06元120810.95元偏桩费）及相应利息（利息自2009年5月15日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）；三、变更滨州中院（2010）滨中民四重字第1号民事判决第二项，“中超公司在欠付被告金厦公司工程款2076669.94元及相应利息（利息自2009年5月15日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）范围内对原告杨在林承担清偿责任；”为中超公司在欠付被告金厦公司工程款1955858.99元（2076669.94120810.95元偏桩费）及相应利息（利息自2009年5月15日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）范围内对原告杨在林承担清偿责任。审理过程中，滨州中院于2011年1月22日裁定查封中超公司位于滨城区黄河五路492号中超综合楼住宅2套（2单元1704室；3单元9层905室），未续封。
2013年1月31日，滨州中院立案执行。2013年2月4日，滨州中院向金厦公司、中超公司发出执行通知、报告财产令，但未予以履行。截止2013年3月25日，滨州中院向杨在林过付执行款两次，共计200万元（中超公司缴纳）。2013年4月15日，杨在林将其在（2009）滨中民四初字第10号民事判决、235号判决中享有的债权，协议转让给辛全华，对转让中的协议签订、债权转让通知书、送达等行为，由滨州市滨城公证处予以公证，辛全华为此向滨州中院提出变更申请。2013年11月25日，滨州中院裁定变更辛全华为本案的申请执行人。
2014年2月19日，辛全华委托杨在林为本案的代理人，系特别授权。2014年4月14日，滨州中院冻结被执行人金厦公司持有的北京城建九建设工程有限公司的股权。冻结期限2年。
2016年2月29日，滨州中院裁定冻结被执行人金厦公司在浙江音乐学院学生公寓楼工程质保金414.45万元。同年3月10日，滨州中院裁定冻结被执行人金厦公司在滨州大成置业有限公司债权400万元。
滨州中院同时查明，中超公司诉金厦公司建设工程施工合同纠纷一案，滨州中院于2013年12月30日作出（2011）滨中民四初字第4号民事判决：金厦公司于本判决生效后十日内支付给中超公司违约金4534063元。中超公司、金厦公司不服提起上诉。山东高院审理后，于2015年9月23日作出243号判决：驳回上诉，维持原判。该案于2015年11月11日立案执行。2015年12月4日，中超公司收到过付款2006781.65元[款项来源：2014年4月24日，滨州中院在另案执行金厦公司与滨州大成置业有限公司建设工程施工合同纠纷案中，滨州大成置业有限公缴纳200万元]。
滨州中院认为，本案争议的焦点问题有两个：一是执行程序中，对异议人（被执行人）主张债权抵销等实体权利的申请能否作为执行异议案件立案审查；二是异议人在本案中是否享有法定抵销权。
一、关于被执行人主张债权抵销等实体权利申请，执行程序中能否作为执行异议案件立案审查问题。根据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第九条第（五）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款、第十九条规定以及最高人民法院有关法定抵销的（2014）执他字第25号函精神，对于执行依据生效之后发生的抵销等异议事由，由于债务人实体异议针对的是申请执行的债权，是执行依据既判力基准时之后新发生的事由，应当在执行程序中参照执行行为异议程序进行审查，故滨州中院对该抵销申请作为执行异议案件受理、审查，于法有据。
二、关于异议人在本案中是否享有法定抵销权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，对中超公司提出与金厦公司的债权抵销应当严格审查，在审查抵销权的行使条件是否具备的同时，更应当审查一方的抵销是否侵害相对人及他人的权利。
首先。两被执行人应当首先履行判决确定的义务。在235号判决一案中，原债权人是杨在林，债务人是金厦公司、中超公司，判决中超公司直接向杨在林承担的是清偿责任，并非是直接向金厦公司给付工程款。两被执行人的债务若准许进行抵销，滨州中院则终结对中超公司的强制执行，等于是准许债务人自行处分应付的义务，免除了异议人的清偿责任。准许抵销，不仅与235号民事判决确定的内容相违背，也等于是以裁定抵销的形式改变了判决清偿的部分内容，导致唯一债务人变为金厦公司。
原债权人杨在林将债权转让给辛全华，转让通知经公证处公证邮寄送达中超公司，转让行为即完成。辛全华受让债权的行为早于异议人申请抵销的时间，异议人申请抵销，实际上是向辛全华的执行债权主张抵销，但辛全华在以上债权受让前后对异议人均不享有债权、债务，该主张抵销无法律依据。
其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，法定抵销只需当事人一方的通知到达，即产生抵销的效力，没有明确的公示方法和规制随意抵销的办法，所以抵销异议审查中，既要保护当事人的合法权益，也要防止以合法形式来规避执行、损害他人的利益。本案中，虽然本院在执行中冻结了金厦公司许多财产，能否财产变现和实现辛全华的权益不确定。所以，根据235号判决的主文，如果金厦公司能全部履行判决义务，异议人无需承担清偿责任，双方能否抵销失去实质意义。倘若金厦公司无财产和没有能力履行，异议人的清偿责任应当是履行或者部分履行清偿义务。在金厦公司财产难以执行的情况下，此时许可抵销，则辛全华的权利则受到实际损害。
再次，2014年1月，滨州中院就存在中超公司另案执行到位的案款，过付债权人辛全华后案件即执结，不存在执行抵销的情形。但案款却过付给异议人的案件，从时间、形式及执行过程上，对辛全华案件存在款项未依法过付、拖延形成抵销等情形。
同时根据《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第三条规定，即被执行人对申请执行人享有抵销权的，可暂缓执行。在执行辛全华一案时，中超公司没有及时履行，也没有提出有抵销的债权或者法院查明存有抵销的情形，法院亦没有将此案暂缓执行。至此，辛全华案陆续执行近3年，未得到清偿。
综上，滨州中院认为异议人提出的执行抵销不成立，遂以（2016）鲁16执异52号执行裁定驳回了异议人中超公司的异议申请。
中超公司不服，向本院申请复议，请求撤销上述异议裁定。主要理由是：一、滨州中院以“准许抵销不仅与235号民事判决确定的内容相违背，也等于以裁定抵销的形式改变了判决清偿的部分内容，导致唯一债务人变为金厦公司”及辛全华对复议申请人不负有债务为由驳回抵销请求不成立。复议申请人中超公司并非申请执行人的债务人，只是在欠付工程款的范围内对金厦公司的债权人杨在林承担清偿责任，依据合同相对性的基本原则杨在林的债务人只有金厦公司。复议申请人对金厦公司欠付的工程款及金厦公司对复议申请人应承担的违约责任基于同一建设工程施工合同关系，即便债权转让，复议申请人针对债权受让人辛全华主张抵销的要求也应当得到支持。二、滨州中院以“在金厦公司财产难以执行的情况下，此时准许抵销，则辛全华的权利受到实际损害”为由驳回抵销申请不成立。滨州中院作出该认定没有法律依据，而且滨州中院已经查封、冻结了金厦公司的大量财产，通过执行程序可以实现辛全华的债权。三、滨州中院认定的拖延形成抵销与事实不符。复议申请人在2010年2月起诉金厦公司交付房屋并赔偿损失承担违约金时，滨州中院要求复议申请人就损失另行起诉，导致复议申请人诉金厦公司赔偿损失承担违约金的诉讼迟延至2015年9月才终审判决。四、复议申请人主张抵销权的请求应当得到法院的支持。复议申请人欠付金厦公司的工程款与金厦公司欠付复议申请人的违约金，债务性质同为给付金钱义务，不存在标的物种类、品质不相同的情形。而且，双方的履行期限已经届满，均已进入执行程序。五、债权是否转让对抵销不影响。
申请执行人辛全华答辩称，一、中超公司在复议申请中所列举的大部分理由均与本案无关，不属于执行阶段审查能否抵销的法定条件。二、本案双方当事人之间不具有相对应的债权债务关系。三、中超公司系生效法律文书确定的共同债务人。四、中超公司的执行异议和复议申请违反了民事判决的既判力原则。综上，请求驳回复议申请人中超公司的复议申请。
本院查明的事实与滨州中院查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是复议申请人中超公司主张抵销是否符合法律规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定，“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同”。根据上述规定，执行程序中，被执行人请求抵销的前提条件是“当事人互负到期债务”，即申请执行人与被执行人互负到期债务。本案中，被执行人中超公司请求抵销，理由是其与另一被执行人金厦公司之间互负到期债务，而非与申请执行人互负到期债务，并不符合上述司法解释的规定。另外，从本案的基本案情考虑，因本案的执行依据235号判决确定的是被执行人中超公司在欠付被执行人金厦公司工程款范围内对申请执行人承担清偿责任，若允许两被执行人的债务相互抵销，则改变了235号判决所确定的部分内容，在一定程度上缩小了本案可执行财产的范围，有损申请执行人的合法权益。而且，在目前债务未抵销的情况下，被执行人中超公司仍然可以通过滨州中院的强制执行程序实现其债权。综上，滨州中院认定债务抵销不成立并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下：
驳回复议申请人滨州中超房产置业有限公司的复议申请，维持滨州市中级人民法院（2016）鲁16执异52号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙风才
审 判 员 陈居山
代理审判员 梁 敏
二〇一六年九月三十日
书 记 员 孔雪雪