广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）百中民一终字第209号
上诉人（一审原告）黄秀新。
委托代理人陆毅，广西凌盛律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）黄文付。
被上诉人（一审被告）黄文斌。
两被上诉人的共同委托代理人罗少义。
上诉人黄秀新因排除妨害纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2013）右民一初字第1038号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年3月12日受理后，依法组成由审判员俞穗芳担任审判长，审判员农雪娜、张力夫参加的合议庭审理本案，书记员蒙烁羽担任记录。于2014年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人陆毅，被上诉人黄文斌及其委托代理人罗少义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，黄金兰是被告黄文付、黄文斌的母亲，1989年6月16日，黄金兰取得田阳县田州镇定律村一组地号为1-24的“集体土地建设用地使用证”，土地类别为住宅，用地面积97.02平方米；该地四至范围：西南为黄文明住宅、东北为通道、东南为屯道路、西北为空地，南北为李家业（黄秀新）住宅，宽10.78米，长9米，与黄文明房屋间距为0.87米；黄金兰房屋前屋角至李家业住宅前屋角为5.60米，黄金兰后屋角至李家业房屋前屋角距离为4.36米。黄金兰于2007年5月9日申请在该宅基地上进行旧房改建，同年5月10日，经田阳县田州镇定律村民委员会同意，2007年7月12日，田阳县国土资源局田州镇国土资源管理所意见是，“经审查，该户申请使用原宅基地拆旧建新住宅面积36平方米、扩建（空闲地）面积32平方米，符合用地条件，报镇政府审核”。2007年7月19日，田阳县田州镇人民政府同意镇国土所意见。2009年6月20日，田阳县国土资源局“同意上报审批”。2009年6月22日，田阳县人民政府“同意”。2009年9月27日，田阳县建设局颁发给黄金兰《建设用地规划许可证》，证号为地字第451021200900075号，用地项目名称：私人住宅楼，用地位置田州镇定律村1组原宅用地，用地性质：改建，用地面积为68平方米，建设规模：总建筑面积222平方米。2010年5月20日，黄金兰因病去世。
2012年10月1日，被告黄文斌在自家宅基地上挖地基建房，因原告提出异议。2012年10月8日，田阳县住房和城乡规划建设局作出了《责令停止违法建设行为通知书》，责令黄文斌立即停止施工。2012年10月13日，被告黄文斌将地基施工完毕。原告以此为由诉至法院，请求判令被告停止侵害、排除妨害、拆除违章建筑、恢复土地原状。2013年5月30日，法院审判人员、田阳县住房和城乡规划建设局、田阳县田州镇人民政府工作人员以及原告黄秀新及代理人韦华强、被告黄文付、黄文斌及代理人罗少义到现场勘查。
另查明，2013年6月26日，田阳县住房和城乡规划建设局作出了《建设工程规划许可证》，建字第451021201300189号，建设单位（个人）黄金兰，建设项目名称：私人住宅楼，建设位置田州镇定律村1组，建设规模：壹栋壹层砖混结构总建筑面积68平方米。附：1、2-5层平面图、楼梯盖平面图；2、正立面图、背立面图；3、右侧立面图。2013年10月25日，田阳县住房和城乡规划建设局作出了阳建许决字第（2013）1号撤消行政许可决定书，以被许可人黄金兰已经死亡，行政许可主体已经灭失为由，决定撤消2013年6月26日准予许可人的建设工程规划行政许可（建字第451021201300189号）。
一审法院审理认为，根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定“不动产的相邻各方，应当按照有利生活、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系；给相邻关系造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”。在本案中，原告黄秀新与被告黄文斌的房屋相邻，被告黄文斌的母亲黄金兰系田阳县田州镇定律村第1组村民，符合在本屯自家宅基地上拆旧房重建新房的资格，其生前已申请办理建房手续《建设用地规划许可证》，在其过世之后，2012年10月1日，被告黄文斌在该宅基地上建房，建设施工是按照《建设用地规划许可证》的规定进行施工，用地面积68平方米，建设规模为总建筑面积为222平方米，用地性质为改建。被告黄文斌在施工过程中，原告以被告未获得建房许可证的情况下，占用原告新建房西面的通道违章建房，并将地基斜挖到原告新建房及围墙墙下，致使部分地基被挖空，这不仅严重侵犯了原告的居住安全，而且严重妨碍了公共通道的正常使用，田阳县住房和城乡规划建设局作出了《责令停止违法建设行为通知书》，责令黄文斌停止施工。现原告主张被告停止侵害、排除妨碍、拆除违章建筑、恢复土地原状。依法律的规定，给相邻关系造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，现原告主张的拆除违章建筑、恢复土地原状不属于人民法院民事诉讼受案范围，对该项诉讼请求不予审理。关于被告建房是否侵犯了原告居住安全的问题。黄金兰享有在本屯自家宅基地上拆旧房重建新房的资格，经田阳县田州镇定律村民委员会、田州镇国土资源管理所、田州镇人民政府以及田阳县国土资源局以及县人民政府批准，并申请办理了合法的建房手续《建设用地规划许可证》，由于黄金兰因病过世，其生前没能建房，被告黄文斌继续在该宅基地上建房，建设主体是否适格，行政是否许可，因不是本案的审理范畴，故法院不予审查；2、被告黄文斌是按规定建设的面积、建房基点四至范围进行施工，原告主张要求被告停止侵害，其没有证据证实被告黄文付、黄文斌的行为存在违法，并造成其房屋受到损坏、且妨碍其正常通行的行为。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。原告的主张因缺乏事实和证据作为依据，故对原告的诉请，不予支持。对被告的答辩理由，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告黄秀新的诉讼请求。
上诉人黄秀新上诉称：请求二审法院依法撤销（2013）右民一初字第1038号民事判决，并依法判决支持上诉人的诉讼请求。理由：1、原审人民判决认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院依法纠正。黄金兰没有结婚，没有生育孩子，系五保，而黄金兰仅是被上诉人的姑妈。根据我国有关规定，建房必须有三证：《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《土地使用证》，三证齐全才能动土。而黄文斌仅持一本黄金兰于2009年9月27日申请已失效的《建设用地规划许可证》建房。2012年10月8日被田阳县住建局作出《责令停止违法建设行为通知》。黄金兰死亡后被上诉人不能取得在该宅基地上建房的资格，因为黄金兰属于五保户，其死亡后该宅基地应当归还集体。被上诉人挖地建房，占用通道，并非“空闲地”。这条通道历来是相邻共用，也是自村新水泥路通行后，前后排村民住户的村民出入这条通道。2、一审法院判决，适用法律错误，请求二审人民法院依法纠正。
被上诉人答辩称，一审认定事实正确，判决程序合法，判决得当。一审判决书写“黄秀新是一审被告黄文斌、黄文付的母亲”确系笔误，黄金兰是两被上诉人的姑妈，因其一生未婚，都是与被上诉人一家共同生活，对被上诉人有抚养之恩，其年老后日常生活都是靠被上诉人照料直至过世，这点在定律村众所周知的事实。被上诉人黄文斌虽然是公务员人员，其为城镇户口，但原籍就在定律村上屯，并即将退休。对于告老还乡的公务人员在原旧宅基地上建房无可非议的。二、一审判决于法有据。上诉人主张拆除被上诉人的建房、恢复土地原状，确实不属于人民法院受理范围。
上诉人在二审提交4份证据，1、派出所证明黄金兰死亡时间是2011年4月19日因疾病死亡；2、派出所的证明黄金兰生前无子女；3、民政局证明上诉人属于五保供养对象；4、一张照片，证实上诉人后房的通道是公共的，被上诉人占用到该通道。
被上诉人对上诉人提供的证据质证认为，对第1、2、3份证据没有异议，对证据4是事实，但不能认为是公共通道，这个通道是留给自家兄弟的通道。
双方当事人对上诉人提供的证据1、2、3的真实性无异议，本院予以确定。对上诉人提供证据4需待综合其他证据才能确认。
一审认定的事实除认定黄金兰是被告黄文付、黄文斌的母亲有误外，其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，黄金兰是被上诉人黄文付、黄文斌的姑妈。
本院认为，上诉人主张被上诉人在新建房屋时占用上诉人房屋西面的通道违章建房，且被上诉人在挖地基时斜挖到上诉人的房屋及围墙墙下使部分地基被挖空，被上诉人的行为对上诉人的房屋造成侵害，要求被上诉人停止侵害、排除妨碍。但上诉人在一、二审期间均未能提供证据证实其房屋地基被挖空的事实证据，也未能够提供相关有资质的评估机构对上诉人房屋的裂痕及被挖空房屋部分地基的证据来加予证实是被上诉人建房行为造成的。因此，上诉人主张被上诉人建房行为构成侵权没有证据证实，上诉人请求被上诉人停止侵害、排除妨碍的主张，本院不予支持。从双方确认的现场图看，被上诉人新起房屋与被上诉人房屋之间没有共公通道，且上诉人也未能提供村委会及相关部门的规划证实双方相邻间是有公共通道的事实。故上诉人主张被上诉人起房时堵了公共通道的理由不成立，本院对上诉人提供的证据4（相片）不予采信。关于被上诉人建房是否属于违章建筑、应否拆除及恢复土地原状的问题。两被上诉人的姑妈黄金兰生前是享有在本村屯自家宅基地上拆旧房屋重建新房屋的资格，当时已申请办理了合法的建房手续《建设用地规划许可证》。黄金兰2011年4月份因病过世后被上诉人继续在该宅基地上建房，被上诉人该建设房屋的行为是否构成违章建筑，是否需要拆除房屋的问题不属于人民法院民事案件审理范畴，应由政府行政部门管辖审查，故对上诉人主张被上诉人拆除违章建筑、恢复土地原状的诉讼请求本院不予审理。此外，经查实黄金兰是两被上诉人的姑妈，一审认定黄金兰是两被上诉人的母亲属认定事实错误，本院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律和判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人黄秀新负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 农雪娜
审判员 张力夫
二○一四年五月二十七
书记员 蒙烁羽