上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终9775号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）:陈景喜，男，1977年8月13日生，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：董燃，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹德泽，上海汇裕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：郑世鼎，男，1975年5月21日生，汉族，住山东省青岛市市北区。
委托诉讼代理人：陆平凡，上海瀛东律师事务所律师。
上诉人陈景喜因委托理财合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初68010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈景喜上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持原审诉讼请求，驳回原审反诉请求。事实和理由：一是《和解协议》是双方当事人真实的意思表示，并无保底条款，亦不违反法律规定，该《和解协议》合法有效，双方理应按照《和解协议》来履行，由于被上诉人未按约履行，理应承担相应的违约责任。二是即使认定《和解协议》含有保底条款，一审法院认定的亏损承担有失公允。三是被上诉人向上诉人转账的541,244.27元（人民币，下同）并非是对亏损的弥补。
郑世鼎辩称，不同意上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
陈景喜向一审法院起诉请求：1、郑世鼎向陈景喜支付80万元；2、郑世鼎以80万元为基数承担自起诉日至实际支付日为止的逾期利息（按照银行同期贷款利率计算）；3、郑世鼎承担律师费1万元；4、郑世鼎承担全部诉讼费及保全费。
郑世鼎向一审法院反诉请求：1、陈景喜、郑世鼎签署的《账户管理协议书》及《账户管理协议书补充协议（SHT-1503-A）》、《和解协议书》无效；2、陈景喜返还郑世鼎365,672元；3、本案诉讼费由陈景喜承担。
一审法院认定事实：2015年2月16日，陈景喜、郑世鼎签订《账户管理协议书》，约定陈景喜委托郑世鼎管理开立在上海证券莘庄营业部、户名为9002XXXX的证券资金账户，资产为200万元，投资目标为通过专家理财，分散减少风险，保值增值；委托管理的期限为1年，从2015年2月16日至2016年2月15日止；关于管理费，协议约定年费率为2%，年管理费=管理净资产X2%，按照郑世鼎每三个月末提供结算报表的实际资产净值为基准计算，每季支付，每次0.50%……；关于收益分配，协议约定账户内资产产生收益时，双方按陈景喜得70%、郑世鼎得30%进行分配，郑世鼎承诺为陈景喜保本。每三个月末，郑世鼎提供资产管理报告，如当期报告显示总资产发生亏损时，经双方确认，郑世鼎须在10个工作日内将总资产额补足至委托资产期初本金金额，郑世鼎也可以以上三个月确认的应分配未分配收益来冲抵（如有），当任何一个季度末资产管理报告显示：当期总资产金额-
郑世鼎补充金额＞委托资产期初本金金额时，经双方确认，陈景喜须在10个工作日内将郑世鼎提供的补充金额全额退还郑世鼎（如有），……。协议签订后，郑世鼎对陈景喜的证券账户进行了股票交易。截至2015年5月15日，账户总资产为3,736,443元，收益为1,736,443元。次日，双方进行了结算。陈景喜向郑世鼎支付了1万元管理费及513,743.74元收益分成。双方于当日签订《账户管理协议书补充协议（SHT-1503-A）》，约定委托资产管理的期限为从2015年5月16日至2016年6月15日止的1年，委托管理的资产为400万元等。同年5月18日，陈景喜向资金账户转入资金263,557元，将账户资产增至400万元。此后，郑世鼎为陈景喜操作股票交易发生亏损。同年8月17日，郑世鼎向陈景喜支付20万元用于弥补亏损，陈景喜将该款转入股票资金账户。由于股票交易持续亏损，陈景喜于2015年9月8日曾向上海市浦东新区人民法院起诉，双方于同年10月11日于庭外达成和解，陈景喜向法院撤回该次起诉。双方在2015年10月11日《和解协议书》中确认理财本金为400万元，截至2015年10月9日收盘，账户净资产余额为2,470,020.32元，并约定由郑世鼎继续管理账户，郑世鼎承诺净资产总额低于2,470,020.32元时，需于下一个工作日内将资产总额补至该数额；截至同年11月15日或之前的最后一个证券交易日（同年11月13日），如账户内的净资产总额少于320万元，郑世鼎应于同年11月15日补充至320万元，且郑世鼎应最迟于2016年5月15日向陈景喜再支付111,264.59元；郑世鼎应于同年10月11日将341,244.27元汇入陈景喜账户，……；若郑世鼎违反本和解协议的任何约定，陈景喜有权立即终止本协议，且郑世鼎承诺并保证立即按照《理财合同》约定的本金400万元进行补足，同时承担陈景喜通过法律途径解决纠纷所产生的所有费用，包括但不限于诉讼费、律师费、交通费等一切费用等内容。同年10月11日，郑世鼎按协议约定支付给陈景喜341,244.27元，由陈景喜转让股票账户。截至同年11月15日，股票资金账户余额为3,041,011.18元。郑世鼎停止了对账户的操作，并按《和解协议书》的约定向陈景喜支付了158,988.82元，将资产补足至320万元。陈景喜要求郑世鼎按《和解协议书》再支付111,264.59元未果，故诉至一审法院要求郑世鼎承担320万元与本金400万元之间的差额。
一审法院认为，本案的争议焦点为双方之间的委托理财合同的效力及在此基础上的财产处理问题。首先，陈景喜、郑世鼎之间的委托理财合同由双方签署的《账户管理协议书》、《账户管理协议书补充协议（SHT-1503-A）》、《和解协议书》三部分组成，上述三份协议均有作为受托方的郑世鼎承诺为作为委托方的陈景喜保本的约定，属于委托合同中的保底条款。该约定免除了委托人作为投资人在证券市场上的风险，不仅有悖委托代理制度的基本原理，且违反市场规律，增加了投机性，导致证券市场的风险性扩大，故应属无效；其次，陈景喜、郑世鼎之间的委托理财合同不存在导致合同整体无效的要素，保底条款无效并不导致合同整体无效。因此双方之间的委托理财合同有效。郑世鼎要求确认双方之间的委托理财合同无效的反诉诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持；第三，保底条款无效后，应按照公平原则确定双方之间的权利义务。鉴于双方约定投资收益按照陈景喜得70%、郑世鼎得30%的比例分配，则按照相同比例分担投资亏损较为合理。双方第一季度以200万元为本金的委托理财投资资产已进行了结算并对收益进行了分配，一审法院对此予以确认。此后，陈景喜投入400万元，并在2015年8月17日将郑世鼎支付的用于补亏的20万元及同年10月12日郑世鼎用于补亏支付的341,244.27元均投入股票资金账户，故截至2015年11月15日双方终止委托理财，陈景喜合计投入4,541,244.27元，股票账户资产余额为3,041,011.18元，故亏损为1,500,233.09元。陈景喜应承担上述亏损的70%计1,050,163.16元，郑世鼎应承担30%计450,069.93元。郑世鼎已向陈景喜陆续承担了20万元、341,244.27元及158,988.82元合计700,233.09元亏损。陈景喜应当返还郑世鼎承担的亏损250,163.16元。判决：一、驳回陈景喜全部本诉诉讼请求；二、陈景喜应于判决生效之日起十日内返还郑世鼎人民币250,163.16元；三、驳回郑世鼎其余反诉诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误。
本院认为，关于《和解协议》对亏损承担的约定的效力，上诉人的原审诉讼请求主要依据的是《和解协议》第4、6条，该两条款的约定基础是上诉人的股票账户仍旧交被上诉人管理，并选取2015年11月15日作为截止日期，根据被上诉人对股票的管理情况确定相应的亏损或盈利分担。该约定的实质仍旧是对未来收益或亏损的固定保证，仍属保底条款的性质，应属无效，故而上诉人要求被上诉人履行《和解协议》第6条的约定并无法律上的依据。一审法院认为保底条款无效并未导致整个合同无效的观点，本院不予认可，由于保底条款是合同当事人委托理财的主要目的，保底条款无效意味着合同目的无法实现，故而应导致整个合同无效，对此，本院予以纠正。
关于亏损承担比例，本案为委托理财合同，双方为委托法律关系，受托人应在其过错程度范围内承担损害赔偿责任，一审法院根据盈利分配来确定亏损的分担有所不当，本院依法予以纠正，本案应按照双方当事人的过错程度来确定亏损的分担比例。结合在案证据，一审法院按照上诉人70%，被上诉人30%的比例承担亏损，尚属合理，本院依法予以确认。
关于亏损弥补的钱款，上诉人主张被上诉人向其转账的541,244.27元并非弥补亏损，本院注意到该款项系《和解协议》的约定，上诉人对其主张并无证据予以支持，本院难以采信。
综上所述，陈景喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币14,426元，由上诉人陈景喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙春蓉
审 判 员 朱雁军
代理审判员 吴慧琼
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 齐 妍
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……