吉林省松原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）吉07刑终31号
原公诉机关吉林省宁江区人民检察院。
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）齐会兰，个体工商户，现住松原市。
委托代理人赵慧，前郭县松江法律服务所法律工作者。
原审被告人肖某某，个体工商户，住松原市。于2015年11月26日被逮捕，现被取保候审。
宁江区人民法院审理原审自诉人齐会兰诉原审被告人肖某某犯故意伤害罪附带民事赔偿一案，于2015年12月29日作出（2015）宁刑初字第155号刑事附带民事判决。宣判后，原审自诉人暨附带民事诉讼原告人齐会兰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人齐会兰及其委托代理人赵慧，原审被告人肖某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审自诉人齐会兰诉称，2014年7月20日8时许，自诉人在被告处建设街聚鑫医疗器械店内因琐事发生口角，自诉人被被告人肖某某打伤，入松原市中西医结合医院治疗，住院治疗50天，一级护理3天。诊断为：腰椎体压缩性骨折，双肘部软组织损伤，头部外伤等。该伤情经松原市公安司法鉴定中心（松）公（法）鉴（伤）字【2014】159号司法鉴定，自诉人伤情为轻伤。故请求依法追究被告人肖某某的刑事责任。判令被告人赔偿自诉人住院期间医疗费15450.21元，护理费6081.04元，误工损失7760.48元，伙食补助费5300元，鉴定费500元，其他经济损失85000元，总计125000元。
被告人肖某某及其辩护人提出，被告人肖某某不构成故意伤害，自诉人有过错。
经原审法院审理查明，2014年7月20日8时许，自诉人齐会兰到被告人肖某某位于宁江区建设街的聚鑫医疗器械商店购买雾化器，后自诉人齐会兰与被告人肖某某因开发票发生口角、争执，后自诉人齐会兰倒地至自诉人齐会兰腰部受伤。自诉人齐会兰于当日到松原市中西医结合医院住院治疗53天，住院期间一级护理2天，二级护理35天，共花费医疗费15450.21，出院诊断为：腰1椎体压缩性骨折、双肘部软组织损伤、头部外伤等。经法医鉴定：自诉人齐会兰腰1椎体压缩性骨折的损伤程度，构成轻伤二级。另查明，自诉人齐会兰系吉林省城镇居民。被告人肖某某向本院提存34000元用于赔偿自诉人齐会兰各项经济损失。
上述事实，有下列经过原审法院庭审举证、质证的证据予以证实：
一、自诉人齐会兰提供的证据
1.被告人肖某某的供述，2014年7月20日早晨7点我们店开门，大约7点30分左右，我们店来了个年轻的女子和她母亲（老太太），当时花了160元买了个雾化器，然后他们就走了，大约过了10分钟左右，老太太拎着雾化器自己回到我们店的门口处，找我，要求开雾化器保修的票，我就给他开，老太太说我态度不好就骂我，我开完了票就给老太太了，她还是骂我，这时候有一个客人来我家买玻璃罐，我就从柜台出来了，客人买玻璃罐的时候，老太太还是骂我，买玻璃罐的人都走了，老太太就拎着雾化器骂我，我也没理她，就站在那吃馒头了，老太太说你还有心思吃呢，咋不噎死你，你爹你妈明天就得死，我急了，就骂她。这时老太太就拿着雾化器奔我来了，拎起雾化器就打我胳膊上了，我就用胳膊把她拿的雾化器给拦回去了，在拦着和她胡搂的过程中，老太太还要拿雾化器打我，我家服务员就说大姨呀票子都给你开了，你快走吧，我也在里边骂老太太，然后老太太就躺地上了，然后老太太就打电话报警了。我没打老太太，就她拿雾化器打我了，我用胳膊和她支吧了，她打我我也不能站在那里让她打我，我就拦着、胡搂了，我也不知道胡搂老太太哪了。我和老太太吵吵，我家两个服务员就把老太太劝出去了，并一直劝那个老太太，就在这个时候就听见咣的一声，就看见老太太摔倒了，老太太摔倒时我在屋里中间位置，老太太是在我家门前的台阶上摔倒的。
2.自诉人齐会兰的陈述，2014年7月20日早晨8点多钟，我和我女儿到聚鑫医疗器械店去买了雾化器，花了160元钱，然后我和我女儿就走了，走到门口的时候我说没要发票呢，我女儿说别要了，我说你先走吧，我就回去找店内的服务员要发票了，服务员说没有发票，我说你得保证我的雾化器的质量，你不给我开发票，我就不买了，你给我退了吧，服务员说退不了，我说不买了，对方服务员说就不给退，我就骂了她一句，咋不噎死你呢，当时她正在吃馒头，然后她也骂我，我就往店里走，她从屋内出来和我接触后，当时就把我挠了，还用手扯拽我胳膊，然后把我推到在地上，我右手背被挠坏了，右胳膊被掐青肿了，左胳膊倒地时被抢破了，我倒地时腰被震坏了。当时屋内一共有三名服务员，当时有一个挺胖的服务员拉着了，有个瘦的服务员，我倒在地上时，她还拽我起来呢，我当时没起来。
3.证人牛某某的证言证实，2014年7月20日早上8点左右我到聚鑫医疗器械，到哪里之后就看见一个老太太在哪里骂骂咧咧的，一直在骂我们店里的肖某某，后来那个老太太赶骂赶往外走，就在走到门口的时候看见那个老太太就先坐在地上了，之后又躺倒了地上，我跟杨红玲就上去搀扶老太太，劝她起来，那个老太太不起来，之后这个老太太就给她姑娘打电话，不一会她姑娘就来了，那个老太太要保质期的票，肖某某开完了，老太太说看不清楚，之后就开始骂。当时老太太往出走的时候，我跟杨红玲在外面走道的地方，肖某某在柜台里面。
4.办案说明证实，齐会兰伤情经鉴定为轻伤二级，该鉴定意见已送达给齐会兰和肖某某，双方当事人均已明确表示不提出补充鉴定和重新鉴定，该案已查结。
5.住院病历及出院诊断书证实，自诉人齐会兰住院治疗的情况，出院诊断为:腰椎体压缩性骨折，双肘部软组织损伤，头部外伤等。
6.法医学人体损伤程度鉴定书证实，被鉴定人齐会兰腰1椎体压缩性骨折的损伤程度，构成轻伤二级。
7.医疗费收据证实，自诉人齐会兰花费医疗费15450.21元。
二、被告人肖某某提供的证据
1.证人杨某某的证言证实，我是宁江区建设街聚鑫医疗器械的服务员，2014年7月20日早晨7点30分左右，我和另一个服务员牛某某在门口站着，这时候有个老太太和她姑娘花了160元钱买了个雾化器，当时肖某某接待的他们俩，他们俩买完雾化器就走了，大约过了几分钟，老太太拎着刚买的雾化器就又回我们店了，找肖某某开个小票，证明她买的雾化器是在我家店买的，肖某某就给她开小票，开票的过程中，好像是肖某某没按照老太太的要求写，老太太就急了，然后就骂肖某某，肖某某也没理她，这时候来客人买东西了，客人都走了，票也开完了，老太太还是不走就是骂肖某某，然后肖某某就和老太太吵吵起来了，老太太拎着雾化器就打肖某某，被肖某某拦打回去，连续打了好几次肖某某，都被肖某某用手胡搂了，然后我和牛某某拉着，劝老太太，让老太太走，肖某某也在里边吵吵，然后老太太就躺我家店门口了。然后我上前扶了老太太一下，老太太没起来，老太太自己就报警了。老太太先动手打的肖某某，肖某某就用双手拦着老太太了，不让老太太打她，肖某某和老太太支把完，不一会，老太太就躺地上了。
2.证人牛某某的证言证实，与自诉人齐会兰提供牛某某证言证实内容一致。
原审法院认为，自诉人齐会兰指控被告人肖某某犯故意伤害罪，经查，自诉人齐会兰因在宁江区建设街的聚鑫医疗器械商店购买雾化器开发票期间与被告人肖某某发生口角、争执，后倒地至腰部轻伤，在此期间未有其他人与自诉人齐会兰发生口角、争执，故应认定自诉人齐会兰腰部轻伤是被告人肖某某造成，被告人肖某某的行为已构成故意伤害罪。被告人肖某某向本院提存34000元用于赔偿自诉人齐会兰的各项经济损失，可酌情从轻处罚。被告人肖某某应赔偿自诉人齐会兰暨附带民事诉讼原告人合理的经济损失为：医疗费15450.21元，护理费4235.01元（108.59元×2天×2人+108.59×35天×1人），误工费7760.48，伙食补助费5300元（53天×100元），鉴定费500元，以上总计33245.7元。自诉人齐会兰暨附带民事诉讼原告人的其他民事诉讼请求，无事实根据和法律依据，本院不予支持。根据被告人肖某某的犯罪情节，结合其居住地社区矫正领导小组办公室出具的调查意见,对其可宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条、第七十三条、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、被告人肖某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。二、被告人肖某某于本判处生效后立即赔偿自诉人齐会兰暨附带民事诉讼原告人各项经济损失合计33245.7元。三、驳回自诉人齐会兰暨附带民事诉讼原告人其他民事诉讼请求。
上诉人齐会兰的上诉意见为：上诉人于2014年11月14日向宁江区法院申请立案，宁江区法院告知其证据不足，直至2015年4月1日才予立案，原审法院程序违法；上诉人并未与原审被告人达成和解，并未谅解被告人，原审法院判处原审被告人缓刑，是错误的；原审法院对原审被告人采取逮捕强制措施后的一星期，原审被告人随意在外出入，原审法院违法。综上，请求将案件发回或改判，对原审被告人适用实刑。
原审被告人的答辩意见为：其认罪，并向上诉人道歉，且其向宁江区法院提存了赔偿金，请求维持原判。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
上述事实，有经一审开庭举证、质证，经本院予以确认的原审被告人肖某某的供述和辩解，自诉人齐会兰的陈述，证人杨某某、牛某某的证言，住院病历、出院诊断书、法医学人体损伤程度意见书、医疗票据等证据予以证实。
关于上诉人齐会兰所提原审法院迟迟不予立案属程序违法的上诉意见。经查，上诉人所述情形并非本案的审理范围。关于上诉齐会兰所提原审被告人采取逮捕强制措施后在外脱离监管的上诉意见。经查，上诉人所提情况并无证据证实。关于上诉人所提其并未对原审被告人谅解，原审法院不应判处原审被告人缓刑的上诉意见。经查，原审判决根据原审被告人的犯罪情节，结合其居住地的社区矫正小组办公室出具的意见，对原审被告人处以缓刑，量刑并无不当。故对其上诉人的上诉意见，本院不予支持。
本院认为，原审被告人肖某某故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人肖某某应赔偿上诉人齐会兰经济损失人民币33254.70元。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨凤双
审判员 包 丽
审判员 丛 峰
二〇一六年三月十六日
书记员 王晋野