新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）喀中刑终字第125号
原公诉机关莎车县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某。
辩护人刘刚，新疆红柳律师事务所律师。
莎车县人民法院审理莎车县人民检察院指控原审被告人张某某犯贪污罪一案，于2014年3月7日作出（2014）莎刑初字第58号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院喀什分院指派检察员李洁、罗杨出庭履行职务。被告人张某某及其辩护人刘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，莎车县良种繁育场系国有差额补贴的事业单位，被告人张某某系该场职工，主要负责该场的水利工作并任水管站站长。2010年8月2日该场的党支部会议记录中记载了：“张某某提出对水管站的工作人员工资低，电话费、燃油费高，按以前的合同年终给予适当辛苦补助，参会人员认为如果以前有合同可以续可以给一点，最好把以前的合同找到延续”。2010年良种繁育场水费款结余185711.77元（即收取水费与结算水费及相关费用的差额），2011年1月19日，原良种繁育场场长刘某某未通过该场党总支部会议研究决定，也未经该场财经领导小组审批，在张某某的要求下将该结余款的30%即55713.53元返还给水管站并由被告人张某某领取，后张某某从该笔款项中拿出20000元分别送给刘某某和良种繁育场财务股股长王某某各10000元，后王某某在刘某某的指示下，将该20000元作为补贴发放给其他职工，拿出10000元以补贴名义分别发给良种场水管站职工伊某某、阿某某、艾某某、依某某、卡某某等五人，并将其中10000元据为己有，剩余15713.53元放在自己办公室内。
2011年3月22日，张某某以水管站名义与原场长党某某以良种繁育场的名义签订了一份水管站承包合同，合同主要内容为：“全年度所有给水利局上缴的水费，取水时用车、工资、差旅费招待费等一切开支均由水管站支付。基本建设和挖大渠的车费、铲车、挖掘机费用由水管站支付，水管站取水，场里要提供车辆，保证及时取水（费用水管站开支）水管站人员要认真负责的管好水，合理分配用水，节约用水，对浪费水的单位及个人加收水费或予以罚款，保证取水费用和开支的正常运作（开支水管站自理）。年终结算，水费收入减去一切开支，收支相抵后，盈和亏部分均按50%比例分成，水管站占50%，场里占50%，一次性兑现等”，该合同未经场党总支集体决议。当年良种场共计结余水费款项262703.33元，2012年1月12日，原良种繁育场场长党某某未通过良种场党总支部会议及财务领导小组决议，按照结余款项40%即105081.33元返还给水管站并由被告人张某某领取，后张某某从该笔款项中拿出40000元分别送给原良种繁育场场长党某某和办公室主任王某某20000元（王某某将该款项作为补贴发放给其他职工），将其中的16000元作为补贴发给良种繁育场水管站职工伊某某、阿某某、艾某某、卡某某、杨某某等五人，将其中的20000元据为己有，剩余29081.33元放在自己办公室内。被告人张某某分两次将160000元上交到莎车县人民检察院（即于2013年1月5日138000元，于同月的21日交了22000元）。
上述事实，有经原审庭审出示、质证并确认的下列证据予以证实：
1、莎车县良种繁育场事业单位法人证书及莎车县良种场的组织机构代码证；用以证实莎车县良种繁育场是国有事业单位，属于国家机关的性质，被告人张某某属于在事业单位中从事公务的人员；
2、张某某的户籍证明复印件；用以证实被告人张某某系完全刑事责任能力人；
3、莎车县良种繁育场关于吸收张某某进入该场工作的职工审查登记表；用以证明被告人张某某系在国有事业单位从事公务的人员；
4、喀什地区工资制度改革领导小组办公室关于对事业单位工作人员增加工资的批复，批复同意良种场上报的增资方案及2012年12月的事业单位工作人员工资变动审批花名册复印件，其中包括被告人张某某；用以证实被告人张某某系在国有事业单位从事公务的人员；
5、莎车县良种场重大决策集体讨论制度，该制度中明确规定了重大经费开支、重要项目安排等属于重大事项，必须经集体讨论作出决定；
6、莎车县良种场2011年财经领导小组分工情况，分工中明确规定财经领导小组组长的票据审批权限为5000元，超出限额的应由组长和副组长共同审批；
7、莎车县良种繁育场2010年8月2日党支部会议记录，第三项写明：水管站张某某提出管水人员工资少，电话费、燃油费高，希望按以前合同年终能给予适当辛苦补助，大家认为如果有以前的合同可以续，可以给一点，最好把以前的合同找到延续；用以证实是为了给管水人员增加工资，该部分返还款项不属于张某某个人所有；
8、证人党某某的证言，用以证实党某某任莎车县良种繁育场场长期间，以该场的名义与张某某签订了承包合同，张某某领取盈余款也是其审批的，该合同及盈余款均未通过该场党总支部会议研究，承包合同是王振英起草的，合同约定场里及水管站各是50%，后来党某某看了后认为水管站拿的太多就改为场里60%，水管站为40%，盈余款返还给水管站后这笔钱应属水管站所有，主要用于水渠闸口、渠道、井、电力维修、水管站临时工工资和交通费，张某某领取盈余款后给其20000元；收取的水费不仅包括向水利局结算的水费还包括该场的机井抽水的电费、机井维修费、水管站临时工工资、修建闸口的费用、修水渠的费用及车辆的油费，水管站的日常费用是由张某某做方案先预算，由其向党某某汇报同意后，水管站到财务上去报账，水管站没有总账，是良种场的分类账；
9、证人王某某的证言，用以证实王某某在2010年任莎车县良种繁育场财务股股长、2011年至2012年任办公室主任，2011年年初张某某给刘某某及王某某各送了10000元，刘某某让王某某制表发给了该场的其他职工，2012年初张某某给王某某送了20000元，王某某把这笔钱制表发给了该场职工。对于承包合同一事在2010年8月的党支部会议提到过，但后来没有研究决定具体怎么签订合同。2010年的水费结余款是按30%返还给水管站的。2011年的承包合同及张某某领取水费结余款均没有经过该场党支会议研究决定，2011年水费结余款按合同约定应返还50%，党某某场长认为太高降为40%给水管站返还的，水管站没有总账，是良种场的分类账，张某某领出了这两笔钱的事实以及这笔钱是给水管站的；
10、证人巴某某的证言，用以证实巴某某于2001年11月在莎车县良种繁育场工作至2012年9月调离，该场成立了财务领导小组具体在哪一年成立的已记不清楚了，该场5000元以下的开支在财务领导小组批准，5000元以上及重大事项需在党支部会议上研究决定。对于2010年及2011年的水费结余款返还给水管站之事其不知道，也不知道承包合同之事，对于2010年及2011年该场返还给水管站之事是违反了党支部会议制度及财务领导小组工作制度；
11、证人阿某某的证言，用以证实莎车县良种繁育场成立了财务领导小组，规定2000元以下的开支管财务的副场长批准，2000元至5000元是场长和书记研究决定，5000元以上的开支党支部会议上研究决定，对于2010年及2011年的水费结余款返还给水管站之事没有经过党支部会议上研究决定，由于在2010年阿某某还不是财务领导小组成员，故是否经财务领导小组研究过不知道，2011年没有经过党支部会议上和财务领导小组研究决定；
12、证人买某某的证言，用以证实买某某是莎车县良种繁育场党支部委员，该场重大事项需在党支部会议上研究决定，对于2011年良种繁育场与水管站签订的承包合同之事不知道，没有经过党支部会议研究决定，王某某给其发过1000元交通费；
13、证人马某某的证言，用以证实莎车县良种繁育场重大事项需在党支部会议上研究决定，马某某不知道2011年良种繁育场与水管站签订的承包合同之事及水费结余款返还给水管站之事；
14、证人刘某某的证言，用以证实水管站没有总账，是良种场的分类账，张某某领钱的事实，这笔钱是给水管站的，张某某给刘某某、王某某各送了10000元，他们收到钱不是自己拿了，而是发给该场的职工；
15、莎车县良种繁育场出具的关于“水管站”设立的证明；用以证实良种场所谓“水管站”设立情况，以及被告人张某某负责水管站工作时间（2005年前任负责人逝世后开始负责）；
16、莎车县良种场水管站承包合同；用以证实被告人张某某以水管站的名义与良种场签订承包合同，也正是该承包合同让其具有了经手单位财物的职务便利；
17、莎车县良种场分类账“水管站”账目，2010年及2011年各项收支费用结算单及记账凭证。用以证实：“水管站”于2010年及2011年分别结余水费款项185711.77元和262703.33元，被告人张某某以水管站名义分别从中领取了55713.53元和105081.33元以及水管站只属于分类账；
18、莎车县良种场各办公室、股室2011年工作分工情况表，表中明确张某某具体分管水管站工作，包括水资源的分配和管理；
19、证人王某某提供的2011年及2012年交通费补贴发放表、补贴表显示两年发放补贴分别为14500元和17300元。该证据证明刘某某及王某某从张某某处收受现金后的流向；黄某、马某某、吐某某、孙某某、麦某某五人出具的2012年初从王某某处领取的补助款的证明；
20、被告人张某某的供述；用以证实被告人张某某领取160794.86元后，除了场长、王某某外别人也不知道，水管站的职工也不知情的事实；送给刘某某10000元、给王某某30000元及给党某某20000元均是从他领取的这两笔钱中支出的；被告人张某某承认承包合同没有经过集体决议，领取的160794.86元也没有经过集体决议，同时被告人张某某也承认他想把这笔钱用到自己的身上的事实；
21、伊某某出具的2011年12月从张某某处领取500元补助的证明；
22、2010年及2011年水管站明细分类账，该证据由良种场财务上提供，用以证实水管站并没有其独立的账目，所有开支（包括水管站人员工资）均由场部统一管理；
23、被告人张某某上交涉案款的收据2张，合计160000元；
24、张某某书写的悔过书用以证实其犯罪的经过；
25、审讯被告人张某某的同步录音录像的光盘3张。
原判认为，被告人张某某系莎车县良种繁育场职工，莎车县良种繁育场属国有事业单位，被告人张某某负责该场水管站的工作，虽没有上级机关和本单位的任命，但以水管站站长之名开展工作，负责该场管理水资源、取水、分配水、核对用水量、核算水费、修井及修渠等工作，属国有事业单位中从事公务的人员，其利用职务之便，侵吞单位结余水费30000元并将其用于自己使用和支配，其行为已构成贪污罪；被告人张某某领取结余水费后将其中的30000元送给党某某及刘某某，未为其谋取非法利益，其行为不构成行贿罪。被告人张某某虽已将16万元赃款上交，但由于其没有悔罪表现且拒不认罪，故不予酌定从轻处罚；其辩护人关于被告人张某某不构成贪污罪的辩护意见，不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项之规定，以贪污罪判处被告人张某某有期徒刑两年。
宣判后，上诉人张某某不服原审判决，向本院提出上诉称：1、上诉人代表水管站与良种繁育场签订有水管站承包合同，按照合同约定7∶3的分配比例，上诉人代表水管站领取了两年的承包费16万余元；2、上诉人分管水管站的工作，并不掌管水管站的财务，防洪、要水、收水费等收入和开支都有良种繁育场统一管理，上诉人并不经手钱物；3、上诉人严格按照财务制度领取了合同约定的承包费，由良种繁育场的法定代表人签字并由财务人员办理支取手续；4、上诉人将领取的承包费给水管站的职工造表分发掉了，这其中也包括上诉人个人，并未利用职务之便，一人独吞。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人无罪。
其辩护人认为，水管站没有独立的财务收支，水管站的收支全部经过场部的帐目，由场部进行管理，张某某领取2010年、2011年这两笔款是有合同依据的，是年终水管站结余后的奖励，这两笔款均在莎车县良种繁育场财务股的财务帐册中列入正常支出，领取手续完备。上诉人张某某不符合贪污罪的主体，客观上也未实施贪污行为。检察机关指控的贪污罪不能成立。
喀什地区检察分院出庭认为，上诉人张某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，一审判决适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某某作为国有事业单位中从事公务的人员，其利用代行水管站站长职务之便，侵吞单位结余水费30000元，其行为已构成贪污罪，应予惩处。在本案中，良种繁育场与水管站签订水管站承包合同，合同中约定了水费盈、亏部分水管站和场里的分配比例，同时载明良种场给予水管站一定的流动资金周转。上诉人张某某基于该合同以水管站的名义从良种繁育场领取了水费结余款，在未经场党总支集体决议的情况下，上诉人张某某擅自支配和使用，侵吞30000元公款，其主观上具有将公共财物据为已有的目的，故上诉人张某某及其辩护人关于无罪的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定的事实清楚，证据确定，适用法律正确，但以张某某无悔罪表现，不能从轻处罚为由量刑不当。鉴于上诉人张某某从案发至一、二审均能如实供述其犯罪事实，并且积极退还赃款，从其犯罪情节和危害后果，本院决定对上诉人张某某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（三）项、第七十二条第一款（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销莎车县人民法院（2014）莎刑初字第58号刑事判决；
二、上诉人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 高 红
审 判 员 南文萍
代理审判员 陈 辉
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 廖静静