贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终3523号
上诉人（原审原告）林某1，男，1943年1月25日出生，汉族，住贵阳市。
上诉人（原审原告）林某2，1950年5月30日出生，汉族，住贵阳市。
上列二上诉人共同委托代理人王远华，贵阳市南明区河滨法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）林某4，男，1952年12月30日出生，汉族，住贵阳市南明区。
被上诉人（原审被告）林某5，男，1954年11月22日出生，汉族，住贵阳市。
上列二被上诉人共同委托代理人肖宇，贵州中创联律师事务所律师，执业证号为：15201199810441180。
上列二被上诉人共同委托代理人尹习祥，贵州中创联律师事务所律师，执业证号为：15201201410185104。
原审原告林某3，男，1944年8月13日出生，汉族，住贵阳市小河区。
上诉人林某1、林某2因与被上诉人林某4、林某5、原审原告林某3继承纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第4060号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人林某1、林某2上诉请求：1、请求撤销原判决，改判被继承人的遗产7号房屋和15号房屋，按法定继承（即上诉人和被上诉人均等继承）；2、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、在录音录像中，上诉人之母在开头说话时就说出“我身体状况不得那样好”说明她是××的，身体状况是不正常的。光盘上可以清楚看见被继承人在说话时神智不清，并且把上诉人之父的房产都一并作为她的财产处分，已经说明她神智不清的，法院根本没有审清光盘来源是否合法，内容是否合法；二、上诉人之母在光盘中说话的行为是一个口头形式的遗嘱，该遗嘱是违法的，不能作为定案的依据；三、依据《中华人民共和国继承法》第十七“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证”。在危急情况下，可以立口头遗嘱。本案件中见证人是上诉人和被上诉人，实际上是继承人，是违反继承法第十八条“下列人员不能作为遗嘱见证人：无行为能力的人、限制行为能力的人；继承人、受遗赠人；与继承人、受遗赠人有利害关系的人的，不能作为定案的依据的。”。
被上诉人林某4、林某5答辩称：第一、光盘是客观存在的，是被继承人潘金菊的真实意思表示；第二、双方当事人均认可潘金菊遗留的一份与光碟内容一致的书面遗嘱；第三、潘金菊在光碟中的神态以及精神面貌均很好，并非上诉人陈述的带病在身。故原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的请求，依法维持原判。
原审原告林某3陈述称：我只希望几个兄弟不要太贪心，请求法院公正判决。
一审林某1、林某2、林某3向法院起诉请求：一、依法分割位于贵阳市南明区××大道北段××房屋（以下××号房）及××贵阳市××大道北段××号的房屋（以下简称15号房）；二、责令二被告停止对上述两套房屋的侵占行为；三、依法分割上述两套房屋的租金31500元以及林某5因占用上述房屋而出租其个人房屋所得租金31500元。
一审法院认定事实：本案被继承人林凤汉、潘金菊系夫妻关系，分别于2002年及2009年先后过世，二人生前育有六子，分别为：林强、林某1、林某3、林某2、林某4、林某5；审理中，查明二被继承人有以下财产：一、登记在林凤汉、林某5名下位于贵阳市南明区××大道北段××号的房屋（以下简称7号房），该房屋系经拆迁房屋产权兑换所得，其中在产权兑换协议书、交房结算清单及商品房交接议定书中均有林凤汉、林某5二人的签名。二、登记在林凤汉名下位于贵阳市南明区××大道北段××号的房屋（以下简称15号房）；上述两套房屋均系二被继承人婚姻关系存续期间取得，对上述房屋的处理，潘金菊生前录制光盘一份，称将该两套房屋共六个房间（含一间无证自建房）全部分给被告林某4、林某5，其中出租给别人的三个房间归林某4，潘金菊自住的两个房间及林某5自住的一个房间归林某5；原告林某1、林某2均在场表示同意。原告称该光盘曾附书面遗嘱一份，后因潘金菊晚年由二被告照顾改为由五被告轮流照顾，相应遗产分配也发生变化，在销毁书面遗嘱以示作废后，为作留念故未销毁光盘；原告就其上述说法未提交相关证据。三、上述两套房屋的部分房间在潘金菊过世后出租所得租金31500元，其中7号房租金18900元，15号房租金12600元。四、潘金菊过世时遗留的现金35000元。另查明，潘金菊生前主要与林某5及林某4同住，未同住的子女定期向潘金菊支付生活费。此外，被继承人的长子林强于2004年过世，林强的继承人有配偶印贵凤及婚生女林玲、林芸、林华，上述四人向法院出具书面告知书，表示放弃对被继承人全部遗产份额的继承权。审理中，双方当事人均表示仅对各自继承的房屋及财产份额进行确认，无需确认房屋所有权及折价款的补偿。
一审法院认为，因二被继承人的长子林强的合法继承人已向法院明确表示放弃对二被继承人的遗产继承权，故本案所有遗产均由原、被告五人予以继承。本案的争议焦点为：一、被继承人潘金菊生前就两套房屋分配录制的光盘遗嘱是否真实有效。首先，潘金菊在录制该光盘时意识清楚，表述清晰，各当事人亦对录制光盘的事实予以确认，故潘金菊在光盘中对房屋分配的意见系其真实意思表示。因两套房屋系潘金菊与林凤汉在婚姻关系存续期间取得，且其中一套房屋登记在林凤汉与林某5名下，而林凤汉生前未对其房屋份额进行处置，潘金菊则对两套房屋进行了整体分割，故潘金菊录制的光盘遗嘱仅对其有权处置的个人所有的房屋份额有效，对不属于其个人所有的房屋份额的处置不产生法律效力，即应先将属于林某5的房屋份额分出，再将林凤汉的房屋份额按照法定继承办理后，最后将潘金菊的房屋份额按照遗嘱内容进行分配，因潘金菊在遗嘱中将两套房屋均进行了处置，并各自分配三间给林某5、林某4，则林某5、林某4享有潘金菊所占两套房屋份额的50%。原告称潘金菊录制的光盘已经作废，但未就其陈述的事实经过举证，故对原告的该项主张，法院不予采信。此外，原告主张7号房系拆迁补偿给二被继承人的，二人生前亦未告知原告林某5系该房的共同登记所有权人，故不认可林某5系房屋共有人；根据被告提交的产权兑换协议及交接议定书等证据，上述房屋在二被继承人生前即已取得且有林某5、林凤汉二人的签名，二被继承人生前对其所有的房屋进行处置无需以他人意志为转移，亦无需通知或征得被继承人的同意，原告亦未提交足以推翻被告主张的相关证据，故对原告的上述主张，亦不予采信；二、被继承人应予分割的遗产份额。首先，就7号房的分割，如前所述，该房登记在林凤汉、林某5名下，应为林凤汉、林某5共有，因未对共有方式及各自所占份额进行约定，根据《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条之规定，应视为等额享有，即林凤汉、林某5各占50%，其中林凤汉的50%系其与潘金菊的夫妻共同财产，林凤汉先于潘金菊去世，则林凤汉个人享有25%的房屋份额按法定继承平均分割，即潘金菊、林某1、林某3、林某2、林某4、林某5各自享有4.2%；潘金菊个人享有的25%及从林凤汉处继承4.2%的房屋份额按遗嘱平均分割给林某5、林某4，即二人各享有29.2%×50%=14.5%，综上，林某5享有该房屋份额的50%＋4.2%＋14.5%=68.7%，林某4享有18.7%，林某1、林某3、林某2各享有4.2%；其次，就15号房的分割，该房登记在林凤汉名下，系二被继承人婚姻关系存续期间取得，则林凤汉个人享有50%的房屋份额按法定继承平均分割，即潘金菊、林某1、林某3、林某2、林某4、林某5各自享有8.33%，潘金菊个人享有50%及从林凤汉处继承8.33%的房屋份额按遗嘱平均分割给林某5、林某4，即二人各享有58.33%×50%=29.17%，综上，林某5、林某4各享有37.5%，林某1、林某3、林某2各享有8.33%。再次，双方确认潘金菊过世后出租7号房租金18900元，15号房租金12600元，上述租金按继承人各自享有的房屋份额比例进行分割，林某4辩称其对潘金菊照顾最多，应享有全部租金，因本案各方当事人均以与潘金菊同住或支付生活费的方式履行了赡养义务，且房屋租金系基于各继承人对房屋所占份额比例进行分割，故各继承人均有权享有相应份额的租金，对林某4的辩解，不予采纳。最后，各继承人确认潘金菊过世时遗留现金35000元未处分，则应按法定继承由各继承人平均分割。就原告要求二被告停止侵占房屋并分割林某5出租其个人房屋所得租金的主张，因二被告占有使用的房屋中有其应继承的份额，该份额与原告应继承的份额形成一个整体，在继承未作分割前，二被告的占有使用行为不构成侵权，同理，林某5出租其个人房屋所得利益亦与本案继承纠纷无关，故对原告的上述请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条、第十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第三十八条、第六十条，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、位于贵阳市南明区××大道北段××号的房屋，林某5享有68.7%，林某4享有18.7%，林某1、林某3、林某2各享有4.2%，房屋租金18900元，林某5享有12984.30元，林某4享有3534.30元，林某1、林某3、林某2各享有793.80元；二、位于贵阳市南明区××大道北段××号的房屋，林某5、林某4各享有37.5%，林某1、林某3、林某2各享有8.33%，房屋租金12600元，林某5、林某4各享有4725元，林某1、林某3、林某2各享有1050元；三、潘金菊的现金遗产35000元，林某5、林某4、林某1、林某3、林某2各享有7000元；四、驳回林某1、林某3、林某2的其余诉讼请求。案件受理费648元，由林某5、林某4各负担174元，林某1、林某3、林某2各负担100元。
二审查明的事实与原判查明的事实相一致，本案的事实，有当事人的陈述、谈话笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：以光碟为载体的涉案遗嘱是否合法有效的问题。首先，被继承人潘金菊是否具有订立遗嘱的行为能力。上诉人主张被继承人潘金菊神智不清，不具有完全民事行为能力，故该遗嘱无效。经审理查明，双方当事人除被上诉人林某5未在录制现场外，林某1、林某2、林健伍均在现场，对其母亲的遗愿是完全知晓的，在录制中，上诉人认同被继承人的处理意见，并未对被继承人的行为能力提出质疑，被继承人虽处于生病期间，但上诉人未提交任何证据证明该病情影响了被继承人的神智，致使其不能正确表达其意愿，而被继承人处分他人的合法财产仅属于法律认识的欠缺，并不能否认其不具有民事行为能力，故本院对上诉人的该主张不予采信。其次，该录音录像是否符合法律规定的遗嘱形式。上诉人主张根据《中华人民共和国继承法》第十七条“以录音形式立的遗嘱，应当有两名以上见证人在场见证。”的规定，上诉人主张在场人员不符合见证人的条件故该遗嘱无效。本院认为，该条规定是针对仅以录音形式制定的遗嘱，而涉案遗嘱属于以录音录像的形式反映被继承人的意思表示，与录音遗嘱相比，录音录像遗嘱除具声音外还同时记录现场实况的特质，不仅可以反映订立遗嘱时的环境，而且可以观察被继承人的精神状态、身体状况，更有利于还原录制现场。本案中，上诉人认可该遗嘱的制定过程，未否认该遗嘱的真实性，该形式能够全面客观的反映被继承人的真实意思表示，故该遗嘱并不违背法律规定，应认定为合法有效的遗嘱，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，本院依法予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费648元，由上诉人林某1、林某2负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 红
代理审判员 王 琳
代理审判员 李婷婷
二〇一六年十一月七日
书 记 员 丁 康