河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第66号
上诉人（原审被告）：天津一建建筑工程有限公司。住所地：天津市和平区卫津路***号云琅新居*座。
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法定代表人：程英明，该公司董事长。
委托代理人：林丽娟、何洪蕾，天津国鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北华宇新型建材有限公司。住所地：河北省青县马厂镇东姚庄村。
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法定代表人：桂金妹，该公司总经理。
委托代理人：张宁，河北海岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津市鑫磊建筑安装劳务有限公司。住所地：天津市南开区金坪路华创大厦*层A。
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法定代表人：张涛，该公司总经理。
委托代理人：杨文俊，该公司法务经理。
委托代理人：闫富有，天津宇平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安陆市永泰建筑劳务有限公司。住所地：湖北省孝感市安陆市解放路大转盘东侧。
组织机构代码：××。
上诉人天津一建建筑工程有限公司（以下简称一建公司）与被上诉人河北华宇新型建材有限公司（以下简称华宇公司）、天津市鑫磊建筑安装劳务有限公司（以下简称鑫磊公司）、安陆市永泰建筑劳务有限公司（以下简称安陆永泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2013）青民初字第461号民事判决，向本院提起上诉，要求依法改判。
原审原告华宇公司诉称，被告一建公司承建了天津市汉沽区茶淀中心镇项目还迁住宅（四标段）的工程后，又将该工程1#-12#住宅楼非法转包给被告鑫磊公司、被告安陆永泰公司和天津市雍继建筑工程有限公司。2008年原告为被告承建的1#-12#住宅楼进行保温和涂料施工，被告一建公司已付3097000元，尚欠1066395.14元。故请求法院依法判令诸被告连带给付原告欠款。
原审被告一建公司辩称，天津汉沽区茶淀中心镇还迁楼1#-12#楼是我公司承建的，我公司将1#-7#楼分包给被告安陆永泰公司，8#、10#楼分包给被告鑫磊公司，9#、11#、12#楼分包给天津市雍继建筑工程有限公司，原告是与他们三个实际施工人发生的业务。原告所诉不实，我公司与原告无合同关系，我公司已将该工程款如数支付给三个公司，原告向我公司主张付款无事实和法律依据。我公司与桂金妹签订过保温工程，但桂金妹是以邯郸市邯一建筑有限公司名义承揽的，为防止工程款被挪用，我公司付款均是直接付给桂金妹，然后分别下账在三个分包公司，我公司已支付3097000元。
原审被告鑫磊公司辩称，我公司与原告已经对账结算，双方确认欠原告工程款558364元，我公司欠原告的工程款应当由被告一建公司给付。
原审被告安陆永泰公司在答辩期内未答辩，在举证期内亦未提交证据。
原审法院认定，被告一建公司承建了天津市安顺达房地产开发有限公司开发的天津汉沽区茶淀中心镇项目还迁住宅工程四标段工程，被告一建公司将该工程的1#-7#楼转包给被告安陆永泰公司，8#、10#楼转包给被告鑫磊公司，9#、11#、12#楼转包给天津市雍继建筑工程有限公司。2008年原告承揽了1#-12#楼外墙保温工程，天津市雍继建筑工程有限公司已经与原告结清全部工程款；被告安陆永泰公司与原告材料结算款为983947.14元，一建公司拨付原告40万元，尚欠原告583947.14元；被告鑫磊公司与原告的结算工程款为870544.71元，一建公司拨付原告312136元，尚欠原告558364元。
原审法院另认定，2008年5月6日原告以青县世纪华宇新型建材厂名义与被告鑫磊公司签订工程协议，2011年5月11日原告在青县工商局办理了变更手续，更名为河北华宇新型建材有限公司。
以上事实由证明、对帐单、结算单、建设工程分包协议、工程协议书及当事人当庭陈述予以证实。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告鑫磊公司、被告安陆永泰公司欠原告工程款事实清楚、证据充分，应当给付。被告一建公司作为天津汉沽区茶淀中心镇还迁楼1#-12#楼的承建单位将该工程非法转包给被告鑫磊公司及安陆永泰公司，依法应对被告鑫磊公司、被告安陆永泰公司所欠原告工程款承担连带责任。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告天津市鑫磊建筑安装劳务有限公司给付原告河北华宇新型建材有限公司工程款558364元，被告天津一建建筑工程有限公司负连带责任；二、被告安陆市永泰建筑劳务有限公司给付原告河北华宇新型建材有限公司材料款583947.14元，被告天津一建建筑工程有限公司负连带责任。以上一、二项于本判决生效之日起三日内履行。案件受理费14920元，财产保全费5000元由被告天津市鑫磊建筑安装劳务有限公司负担8000元，被告安陆市永泰建筑劳务有限公司负担8320元，被告天津一建建筑工程有限公司对上述二被告承担的诉讼费负连带责任，其余3600元由原告河北华宇新型建材有限公司负担。
判决后，天津一建建筑工程有限公司不服，其主要上诉理由为：一、一审判决程序违法。1、上诉人收到一审法院送达的诉状后已经书面提出《管辖异议书》，但一审法院一直没有对管辖问题依法裁定，而是主动走访施工方下属的相关人员，为一审原告收集证据，严重损害了公正审判这一基本原则，客观上成了一审原告的案件代理人。被上诉人华宇公司与上诉人无任何合同关系，只是与鑫磊公司就8号楼、10号楼签订合同，而在原审诉状中并未列鑫磊公司为被告，原审法院不享有管辖权，却强行审理；2、被上诉人在诉状中向上诉人和田彦明主张给付责任，而一审判决书中遗漏了田彦明；3、一审法院追加被上诉人鑫磊公司和被上诉人安陆永泰公司，遗漏了另一个主体天津市雍继建筑工程有限公司，而在一审判决书的“经审理查明”却认定该公司施工9号、11号、12号楼，遗漏了一方当事人；二、一审判决事实不清，枉法判决。1、被上诉人诉称2008年为上诉人承建1-12号楼住宅楼保温盒涂料的施工，而在一审判决中没有共发生多少钱。在基本事实不清的情况下就判决给付数额，不知如何计算；2、一审法院在无事实依据情况下，认定天津市雍继建筑工程有限公司已经给原告结清全部工程款，既无工程造价，也无付款数额，显然回避了天津市雍继建筑工程有限公司付款数额是包含在1-12号住宅楼保温和涂料施工总造价中这一重要事实，造成第一被上诉人就1-12号楼总体工程重复收款。一审法院主观臆断地将原告主张的数额强行安插到另一被上诉人方，而让上诉人承担连带给付责任，明显事实不清；3、一审法院认定已付款3097000元与事实不符，应将天津市雍继建筑工程有限公司付款计算在内，因为被上诉人主张的是1-12号住宅楼的工程款，不计算在内造成重复付款，总之要求要依法改判上诉人不承担连带责任。
被上诉人华宇公司辩称，上诉人在一审中已经放弃管辖权，在一审庭审笔录中有明确记载，上诉人称一审审判程序违法不成立；被上诉人华宇公司一审时对田彦明申请撤诉，得到一审法院的准许，因田彦明是上诉人的场地负责人，他的行为属于职务行为，应由上诉人承担，上诉人如果认为遗漏了当事人，可以申请追加，但上诉人并没有行使追加的权利；一审时提交的证据已经证实了工程款的数额及造价，天津市雍继建筑工程有限公司与原告无欠款；总之要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人鑫磊公司辩称，对于一审欠款的数额没有意见，鑫磊公司与上诉人均提出管辖权异议，但鑫磊公司未提交书面的申请书，本案应当审理管辖问题。
被上诉人安陆永泰公司未答辩。
本院经审理查明的事实与原审判决认定一致。
本院另查明，上诉人一建公司将涉案工程转包给被上诉人鑫磊公司、被上诉人安陆永泰公司和天津市雍继建筑工程有限公司后，被上诉人鑫磊公司与被上诉人安陆永泰公司对外的付款方式均为：二被上诉人向上诉人一建公司申请报批，经上诉人一建公司批准同意后，直接拨付给被上诉人华宇公司的法定代表人桂金妹，被上诉人华宇公司再为上诉人一建公司开具给付方为上诉人一建公司的正式发票，上诉人一建公司将给付的款项分别下账到被上诉人鑫磊公司和被上诉人安陆永泰公司。以上给付方式在田彦明为上诉人华宇公司出具的证明中亦有体现，该证明已经注明：“我单位同意我方所欠华宇材料款由总包单位或甲方直接付给华宇新型建材厂”。
上诉人与三名被上诉人对以上事实均不存在争议，本院予以确认。
本院再查明，2012年5月29日，上诉人安陆永泰公司、田振民为上诉人出具承诺书一份，内容为：“本人田振民以安陆市永泰建筑劳务有限公司资质与贵公司合作多年，截止目前，已全部结算完毕（执行双方2012年5月29日协议书）。如果今后发生因我方原因（或我方的债权人）向贵公司讨要款项等纠纷，我方自愿承担一切法律后果，与贵公司无关”。
2013年8月8日，上诉人作为甲方，田振民作为乙方，双方签订协议书一份，内容为：“双方协商一致，就欠款及相关事宜达成如下协议：一、2012年5月29日，双方签订的协议书中明确甲方欠乙方工程款及民工费共计7150000元。二、上述协议签订后，甲方陆续已支付乙方工程款5007980元，截止到目前尚欠乙方2142020元。三、由于天津市汉沽混凝土有限公司诉田振民案现已进入执行程序（﹤2009﹥津汉执字第731号案），法院强制执行甲方，现乙方委托甲方将款项由甲方代乙方直接支付1200000元，同时抵减甲方欠乙方工程款1200000元，且此案由一建公司负责结案。四、该协议签订之日，双方办理财务相关手续。五、本协议生效后，甲方截欠乙方942020元，于2013年10月15日之前全部付清。六、双方别无其它争议，至此双方债权债务结清。如甲乙双方其中一方再涉及到第三方的债权债务及任何经济纠纷，与另一方无关，双方自行解决。
本院认为，上诉人在一审的管辖异议期间确实提出了书面的管辖异议书，但又自愿放弃管辖异议，是对其诉讼权利的放弃，该事实已在一审2014年1月20日的庭审笔录中载明；被上诉人华宇公司虽在起诉状中向田彦明主张给付责任，但后又申请对田彦明撤诉，并要求追加被上诉人鑫磊公司和被上诉人安陆永泰公司，是当事人对自己诉讼权利的自由处分，应当予以准许；上诉人一建公司与被上诉人华宇公司在一审庭审期间均认可天津市雍继建筑工程有限公司与被上诉人华宇公司工程款已经结清，不存在欠款关系，被上诉人华宇公司则无权起诉雍继公司，综上，一审程序合法，上诉人主张一审判决程序违法没有事实及法律依据；
被上诉人鑫磊公司认可欠被上诉人华宇公司款项的数额是558364元；一审审理期间，经法院依法传唤，被上诉人安陆永泰公司未到庭参加诉讼、举证、质证，视为对其诉讼权利的放弃，应当承担对其不利的法律后果，被上诉人安陆永泰公司的现场施工负责人田彦明为被上诉人华宇公司出具的两份证明，已经明确载明被上诉人安陆永泰公司与被上诉人华宇公司结算款为983947.14元，上诉人一审庭审中认可已经拨付被上诉人华宇公司40万元，故被上诉人安陆永泰公司尚欠被上诉人华宇公司工程款583947.14元；
上诉人将工程分包给被上诉人鑫磊公司、安陆永泰公司，但上诉人认可被上诉人鑫磊公司、安陆永泰公司的给付方式均是在上诉人批准同意后，由上诉人直接给付被上诉人华宇公司的法定代表人桂金妹，且被上诉人华宇公司直接为上诉人开具发票，即在合同的实际履行过程中，上诉人与被上诉人华宇公司之间直接发生业务关系，上诉人的分包行为是否违法并不影响上诉人对二被上诉人欠被上诉人华宇公司的工程款承担连带给付责任；另外上诉人与被上诉人鑫磊公司均认可现上诉人欠被上诉人鑫磊公司部分款项，双方尚未进行清算；上诉人虽另主张其与被上诉人安陆永泰公司已经结算完毕，并提交被上诉人安陆永泰公司、田振民为上诉人出具的承诺书及上诉人与田振民签订的协议书，首先该协议书、承诺书中二公司之间的约定对被上诉人华宇公司无效，且协议书并没有被上诉人安陆永泰公司的盖章确认，上诉人亦主张田振民仅是安陆永泰公司的负责人，并非法定代表人，田振民的行为能否代理安陆永泰公司尚无法确定，即使该协议是真实的，即上诉人欠被上诉人安陆永泰公司的款项于2013年10月15日全部付清，但上诉人于2013年8月8日与田振民签订协议书时，被上诉人华宇公司已经将上诉人起诉至法院，上诉人在已经收到了相关起诉手续的情况下，上诉人仍直接与被上诉人安陆永泰公司进行清算，违背了上诉人与被上诉人四名公司之间付款方式的约定，直接侵害了被上诉人华宇公司的利益；该协议中的第三条注明：“由于天津市汉沽混凝土有限公司诉田振民案现已进入执行程序（﹤2009﹥津汉执字第731号案），法院强制执行甲方，现乙方委托甲方将款项由甲方代乙方直接支付1200000元，同时抵减甲方欠乙方工程款1200000元，且此案由一建公司负责结案。”如该笔1200000元执行款不存在，那么上诉人与被上诉人安陆永泰公司签订的该协议是虚假的，即双方尚未付清工程款，上诉人存在虚假诉讼；如该笔执行款项是真实的，则已经生效的法律文书认定上诉人对于被上诉人安陆永泰公司对外所欠工程款承担连带给付责任。本院要求上诉人对此作出合理的解释、说明并提供相关的生效法律文书、强制执行书，但上诉人至今未能提供，应当承担对其不利的法律后果；总之，原审法院判决上诉人对被上诉人鑫磊公司、安陆永泰公司欠被上诉人华宇公司的工程款承担连带给付责任并无不当。
综上，上诉人的上诉请求，理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14920元，由上诉人天津一建建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭景岭
审判员 李 霞
审判员 付 毅
二〇一五年二月二十七日
书记员 王金娜