江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第01659号
上诉人（原审被告）建湖县庆丰镇农业推广站金谷农化经营部，住所地建湖县庆丰镇。
负责人杨定江。
委托代理人潘刚，江苏瑞信律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）上海迪拜植保有限公司，住所地上海市嘉定区和静路986号14层1401室。
法定代表人仲汉根，该公司董事长。
委托代理人邱卫英，该公司职员。
被上诉人（原审原告）马曹奎。
委托代理人周静，建湖县冈东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杨定江。
被上诉人（原审第三人）江苏辉丰农化股份有限公司，住所地江苏省大丰市王港南。
法定代表人仲汉根，该公司董事长。
委托代理人陆光明，该公司员工。
被上诉人（原审第三人）扬州市苏灵化工有限公司，住所地扬州江都区宜陵镇。
法定代表人韩宝余，该公司董事长。
被上诉人（原审第三人）江苏丰源生物工程有限公司，住所地江苏省射阳县合德镇。
法定代表人徐直，该公司董事长
委托代理人任永生，江苏公正律师事务所律师。
上诉人建湖县庆丰镇农业推广站金谷农化经营部（以下简称金谷经营部）、上海迪拜植保有限公司（以下简称迪拜公司）因与被上诉人马曹奎、杨定江、江苏辉丰农化股份有限公司（以下简称辉丰公司）、扬州市苏灵化工有限公司（以下简称苏灵公司）、江苏丰源生物工程有限公司（以下简称丰源公司）产品责任纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2013）建高民初字第0203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明，马曹奎从事杂交水稻种植，2011年3月与洪泽湖农场集团有限公司签订承包土地种植合同，承包481亩面积的土地，用于种植水稻。同年8月金谷经营部的负责人杨定江向马曹奎及案外人徐大炳、黄德宽、吴飞等人宣传销售农药，马曹奎需求根治杂交水稻黑粉病等真菌病害的农药，金谷经营部负责人杨定江通过第三人迪拜公司的原销售员邵明玉请示第三人迪拜公司，并根据迪拜公司授意的使用方法、使用时期、药量，按照马曹奎承包281亩面积配比了氟环唑、咪鲜胺。同时根据马曹奎的需要亦另销售刺激作物生长的农药“920”。马曹奎喷施混配氟环唑、咪鲜胺农药后不久水稻生长出现异常。马曹奎与案外人吴飞、徐大炳、黄德宽一同找杨定江交涉，并与同年9月5日向当地泗洪农委投诉。次日泗洪县农业执法大队的技术人员会同马曹奎及其他受害的种植户吴飞、徐大炳、黄德宽，杨定江，迪拜公司原销售员邵明玉进行现场鉴定，并现场对马曹奎使用的氟环唑、咪鲜胺进行封样，同年9月8日泗洪农业执法大队做出洪农鉴（2011）8号鉴定书，载明“据受害人投诉称，在水稻破口期或齐穗期（抽穗80%）喷施被投诉人推荐销售的12.5%氟环唑悬浮剂和25%咪鲜胺乳油后，未出现病虫害，但出现植株萎缩，稻立枯白，不灌浆等症状。经专家组会商形成一致意见：1.根据上述农户制种田的灌浆情况分析，该制种田的花遇良好；2.根据制种田父、母本穗位高度及抽穗整齐度分析，该制种田920使用效果良好；3。鉴定结论：造成水稻制种田异交结实差的主要原因是唑类杀菌剂药害所致。”金谷经营部的负责人杨定江对该鉴定不服，向宿迁市农委提出申请，同年9月28日宿迁农委做出宿农鉴（2011）007号鉴定书，载明“1.父母本花遇良好，920使用效果较好，受鉴田块未使用该批农药的母本结实率为36.29%，平均亩产为172公斤，施用该批农药平均亩产为125.6公斤，造成水稻制种结实率低的原因有很多方面，所涉两系杂交水稻制种出现结实差的原因是药害造成的，气候对后期割叶的田块结实率有一定影响。”另受泗洪县农委的委托，氟环唑、咪鲜胺农药经上海化工研究所检测，两种农药除本药和悬浮剂外，并不含其他化学物质。马曹奎水稻籽种收割后经精选过磅统一打包，打包后由提供籽种的原苏蓉公司统一收割，该公司的技术人员吴留生于2011年12月26日向马曹奎之父马广波出具入库单，载明“杂交水稻种子数量76432斤，单价9元／斤，金额687888元，用途收购”。庭后马曹奎提交中国农业银行借记卡明细对账单。
一审法院另查明，第三人辉丰公司2010年该批次生产的销售给马曹奎的福满门氟环唑产品标签上载明的主要内容“农药临时登记证号：LS20081009，农药生产批准文件号：HMP32014-D36198。使用技术使用方法：作物-
小麦，防治对象-
锈病。注意事项：本品为三唑类杀菌剂，建议与其他作用机制不同的杀菌剂交换使用……”。第三人辉丰公司在取得水稻上使用许可后氟环唑产品说明书载明的主要内容“农药临时登记证号：LS20081009，农药生产批准文件号：HNP32014-D3698。产品性能：本品属三唑类杀菌剂，通过抑制甾醇的生物合成而起作用。使用技术和使用方法：作物-
小麦，防治对象-锈病；作物-水稻，防治对象-稻曲病，制剂用药量-720-900克／公顷，48-60克／亩，施用方法-喷雾……。”
一审法院还查明第三人辉丰公司生产的使百克咪鲜胺产品标签上注明的主要内容“有效成分含量25%咪鲜胺乳油，农药正式登记证号：PD20080001，农药生产批准文件号：HMP32014-D0902。使用技术和使用方法：作物-
水稻，防治对象-
恶苗病、稻瘟病、稻曲病。使用方法：浸种、喷雾。”。第三人苏灵公司生产的咪鲜胺产品标签上注明的主要内容“农药登记证号PD20093303，农药生产批准证号HMP32172-D0902，产品性能：本品是咪唑类杀菌剂，可有××。使用技术和使用方法：作物-
水稻，防治对象-恶苗病，制剂用药量2000-4000倍液，使用方法-浸种。注意事项：1.浸种使用，每季节最多使用一次；2.不得与碱性物质混用。”。
一审法院认为：本案存在两个争议焦点，其一是马曹奎当季水稻的损失数额如何确定；其二是致损原因及责任如何认定。
关于第一个争议焦点。按江苏省《农作物生产事故鉴定技术办法》第四条规定。对本案农作物生产事故的鉴定，应由当地农业行政主管部门即泗洪农委进行。泗洪农业执法大队不具备鉴定资质，其出具的鉴定意见不予采纳。故涉案农田的应有产量，一审法院依据宿迁农委的鉴定意见和测产报告，认定为172公斤／亩。而涉案农田的实际产量，一审法院依据马曹奎提交的入库单、汇款凭证等，认定为136公斤／亩。所以马曹奎当季水稻的损失数额为182088元［（172-136）公斤／亩×281亩×18元／公斤］。
关于争议的第二个焦点。因宿迁农委的鉴定意见认定药害是致损的主要原因，故马曹奎当季水稻的损失应区分为非药害损失和药害损失。非药害损失与生产、销售及使用涉案农药的行为无关，一审法院酌情定为45%，由马曹奎本人承担。至于药害损失，宿迁农委的鉴定意见认定刺激植物生长的激素农药“920”使用效果好，在与鉴定人员谈话时亦明确指出产生药害的农药是封样的氟环唑和咪鲜胺，故一审法院认为药害的产生与“920”农药无因果关系，因此“920”农药的生产商第三人丰源公司不承担侵权责任。现有证据不足以证明涉案的氟环唑、咪鲜胺农药各自本身存在产品缺陷，仅能证明混配使用涉案农药造成了药害损失，也就是说生产者担责的依据不足，现有证据仅能证明销售、使用涉案农药的行为与药害损失之间存在侵权因果关系。
鉴于马曹奎和案外人徐大炳、黄德宽等都是专业种植户，在水稻孕穗期施药理当非常谨慎，几家农户同时出于故意或重大过失不当使用农药的概率极低，应认为第三人迪拜公司、金谷经营部的销售行为对药害损失承担主要责任，理由如下：1.马曹奎混配使用涉案农药系第三人迪拜公司、金谷经营部宣传、指导所致。2.涉案的辉丰公司2010年本批次氟环唑农药产品标签上注明仅用于小麦锈病，第三人迪拜公司、金谷经营部却将该批次氟环唑农药销售给马曹奎在水稻上使用，违反了《农药登记管理条例》第二十二条之规定，超出该产品标签标明的使用范围进行销售。3.金谷经营部擅自以第三人苏灵公司生产的咪鲜胺（用于水稻浸种），销售给马曹奎用于水稻孕穗期喷施，同样违反规定超出使用范围进行销售。4.马曹奎作为专业种植户身份特殊，明知前述两种农药的产品标注与销售者的宣传、指导不一致，依然遵循销售者的指导，缺乏应有的谨慎注意义务，应自担一部分药害损失。
一审法院综合考虑金谷经营部、第三人迪拜公司和马曹奎的行为比重、过错程度等，酌定金谷经营部承担20%的药害损失赔偿的责任（182088元×55%×20%＝20030元，取个位整数），第三人迪拜公司承担55%的药害损失赔偿的责任（182088元×55%×55%＝55082元，取个位整数），马曹奎自担25%的药害损失。杨定江代表金谷经营部销售农药，其行为系职务行为，产生的法律后果由金谷经营部承担，马曹奎要求杨定江个人承担赔偿责任的诉求不符合法律规定，不予支持。一审法院遂判决：一、被告建湖县庆丰镇农业技术推广站金谷农化经营部赔偿原告马曹奎农药损害造成的损失20030元，于判决发生法律效力后十日内付清。二、第三人上海迪拜植保有限公司赔偿原告马曹奎农药损害造成的损失55082元，于判决发生法律效力后十日内付清。三、驳回原告马曹奎其余的诉讼请求。案件受理费4418.26元，由原告马曹奎负担2940.46元，由被告建湖县庆丰镇农业技术推广站金谷农化经营部负担300.75元，由第三人上海迪拜植保有限公司负担1177.05元。
宣判后，上诉人金谷经营部、迪拜公司不服上述民事判决，分别向本院提起上诉。上诉人金谷经营部上诉称：1.上诉人与被上诉人之间只存在农药买卖关系，上诉人对被上诉人的农作物病虫害的防治没有诊疗的权利义务；2.上诉人在销售涉案农药时没有任何过错。其是被上诉人迪拜公司氟环唑农药的销售商，被上诉人迪拜公司作为农药经营单位向农民销售农药时，应当履行农药销售者的所有义务。迪拜公司向被上诉人推荐氟环唑与咪鲜胺混合使用效果更佳，在此过程中如有过错也是被上诉人迪拜公司的过错，与上诉人无关；3.一审法院对同一事件不同当事人损失认定标准不一，没有依据；4.录音资料一审没有当庭播放并质证，程序违法等。请求二审作出公正裁判。
上诉人迪拜公司上诉称：1.一审法院对泗洪县农业执行大队鉴定意见效力的认定，上诉人表示同意，但宿迁市农委的鉴定意见系行政鉴定，不属于诉讼活动中的法定鉴定证据类型。该鉴定报告不能作为认定赔偿责任的依据。2.一审认定药害损失的原因是由上诉人宣传、指导、超范围所致，判决上诉人对所谓药害损失承担责任，上诉人对此有异议。被上诉人马曹奎混用12.5%氟环唑悬浮剂、25%咪鲜胺乳油、“920”、东宝爱瞄用于预防水稻黑粉病。咪鲜胺产品经质量检验，其含量明显不足，系劣质农药，咪鲜胺乳油产品使用方法为浸种，而被上诉人采用喷雾方法施药。上诉人从未宣传过氟环唑可以采用上述三种或三种以上农药混用的使用方法。邵明玉与被上诉人杨定江、金谷经营部有密切经济利益关系，所作的单方陈述效力不高，不应采信。3.被上诉人马曹奎作为专业种植户，在水稻孕穗期施药理当非常谨慎，却无视产品标签使用要求，擅自胡乱用药，造成的后果应由其自行承担，与上诉人无关。4.本案中，事故事实、损害后果等许多证据本应由一审原告举证，但一审法院却无视相关规定，进行了大量违反法律规定的依职权调查收集证据，且调查对象都与一审原告有利害关系，理应将此类非法证据排除在外。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。请求二审撤销一审判决，作出公正裁判。
被上诉人马曹奎辩称：1.本案的性质是药害引起的纠纷，适用侵权法。其与上诉人金谷经营部之间系农药买卖关系。药害发生后，宿迁农委系两上诉人申请到场测产和鉴定，在鉴定时两上诉人都派人到场，所以鉴定结论虽然是行政部门作出，上诉人认为不是司法鉴定就不能称为证据于法无据。2.两上诉人承担的责任是由于虚假宣传，扩大使用范围，导致其损失，此节事实有两上诉人的工作人员在泗洪执法大队以及在迪拜公司主持下的谈话记录予以证明。3.其在两上诉人的指导之下在水稻抽穗80%以后混合使用农药氟环唑、咪鲜胺，“920”从来就没有和氟环唑、咪鲜胺这两种农药混合使用过。4.种子法规定个人不得销售种子，其种植的种子，从种植至销售都是由苏蓉公司收购单位全程监督，因此一审法院根据测产报告和四农户的出库单计算损失是符合事实的。本案是产品质量纠纷，举证责任应该在于生产者和经营者，其作为农户系弱势群体已在一审中提供了相关证据。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨定江辩称：一审认定事实不清，适用法律错误，同意两上诉人的代理意见。
被上诉人辉丰公司辩称：本案涉及农药的药害纠纷，在法律适用方面应严格按照农药管理条例及其实施办法的相关规定，前述的法律规定对农药生产者、销售者和使用者的权利义务和责任都有明确的界定。可以明确的是作为生产者的辉丰公司履行了法律规定的各项义务，若农户依法严格按照农药标签和使用说明书的要求，使用我公司生产的农业断然不会造成所谓药害。请求二审作出公正裁判。
被上诉人丰源公司辩称：宿迁农委鉴定认为“920”使用效果良好，同时一审中大量证据证明本案产生药害的农药是氟环唑、咪鲜胺，上诉人迪拜公司认为本案的药害是混用了氟环唑、咪鲜胺与“920”，没有事实根据。一审认定本案的药害产生与“920”农药无因果关系，判决丰源公司对此案不承担责任是正确的。
被上诉人苏灵公司没有答辩。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。
二审双方争议的焦点是：1、宿迁市农委的鉴定意见能否作为赔偿依据。被上诉人马曹奎种植的水稻损失的数额如何确定；2、被上诉人马曹奎使用农药氟环唑、咪鲜胺，造成损害的原因及损害后果应由谁承担。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第四十二条规定，因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。本案系产品责任纠纷，一审法院认为原被告双方提供的证据仍不能完全说明案件的事实情况，根据案件的审理需要，依法对泗洪、宿迁的相关鉴定人员，原迪拜公司的销售员邵明玉，原苏蓉公司的法人张庭坚、技术员吴留生及其他相关人员进行了调查，同时在宿迁农委和泗洪农业执法大队调取了封样的氟环唑、咪鲜胺样品的产品标签，并就调查笔录、产品标签等进行了质证，上诉人迪拜公司上诉称此类证据为非法证据，依据不足，本院不予采纳。
（一）关于宿迁市农委的鉴定意见能否作为赔偿依据的问题。被上诉人马曹奎种植水稻损失的数额如何确定。
被上诉人马曹奎长期从事杂交水稻制种，金谷经营部的负责人杨定江向马曹奎推广销售氟环唑农药时，提供的氟环唑使用说明中载明本品与咪鲜胺配合使用，可防治水稻上所有××害。杨定江在迪拜公司原销售员邵明玉指导下，为马曹奎承包田按面积配比了氟环唑与咪鲜胺农药。马曹奎在喷施混配的氟环唑、咪鲜胺农药后不久水稻制种田出现结实较差。为此，马曹奎与案外人黄德宽、徐大炳、吴飞等农户到当地泗洪农委投诉。根据江苏省《农作物生产事故技术鉴定实施办法》第四条规定，技术鉴定按照属地管辖分级负责的原则办理。据此本案农作物生产事故的鉴定，应由当地农业行政主管部门即泗洪农委进行。泗洪农业执法大队按照药害鉴定的相关工作程序，受理了本案，并作出洪农鉴（2011）8号鉴定书，鉴定结论为造成水稻制种田异交结实差的主要原因是唑类杀菌剂药害所致。金谷经营部的负责人杨定江对该鉴定不服，向宿迁市农委提出申请，经宿迁市农委鉴定，宿农鉴（2011）007号鉴定书结论为“父母本花遇良好，“920”使用效果较好；受鉴田块：未施用该批农药的母本结实率为36.29%，平均亩产为172公斤；施用该批农药平均结实率为30.3%，平均亩产为125.6公斤；造成水稻制种结实率低的原因有很多方面，所涉两系杂交水稻制种出现结实差的原因是药害造成的；气候对后期割叶的田块结实率也有一定影响。”一审采纳宿迁市农委的鉴定意见作为定案依据符合法律规定。
关于水稻损失数额，宿迁农委的测产报告认定未施用该批农药的平均亩产为172公斤／亩，具体到马曹奎农田的实际产量，马曹奎水稻籽种收割后由苏蓉公司统一收购，一审根据苏蓉公司的技术人员出具给马曹奎之父马广波的入库单、汇款凭证等证据，认定为平均亩产为136公斤／亩，具有事实依据。据此，马曹奎当季水稻的损失数额应为182088元，本院予以支持。
（二）被上诉人马曹奎农户使用农药氟环唑、咪鲜胺，造成损害的原因及损害后果应由谁承担。
《农药管理条例》第二十二条规定：农药经营单位必须保证质量，农药产品与产品标签或者说明书、产品质量合格证应当核对无误。农药经营单位应当向使用农药的单位和个人正确说明农药的用途、使用方法、用量、中毒急救措施和注意事项。本案中，宿迁农委的鉴定意见认定马曹奎杂交水稻制种出现结实差的原因是药害造成的，原因是唑类杀菌剂药害所致，现有证据不足以证明涉案氟环唑、咪鲜胺农药存在产品缺陷，仅能证明在使用氟环唑、咪鲜胺过程中产生了药害损失。辉丰公司2010年批次氟环唑农药产品标签上注明仅用于小麦锈病，但迪拜公司、金谷经营部作为农药经营单位未能提供其已向马曹奎正确说明氟环唑农药的用途、使用方法和注意事项的相关证据，却将该批次氟环唑农药销售给马曹奎在水稻制种上使用。金谷经营部擅自以苏灵公司生产的用于水稻浸种的咪鲜胺，销售给马曹奎用于水稻孕穗期喷施，亦超出了产品标签标明的使用范围，违反了《农药管理条例》的相关规定。据此能够认定销售、使用氟环唑、咪鲜胺的行为与药害损失之间存在一定的因果关系。
关于损害后果责任分担问题。被上诉人马曹奎当季水稻的损失分为非药害损失和药害损失两个部分。对非药害损失部分，一审法院酌定为45%，由马曹奎承担。对药害损失部分，一审法院酌定为55%，由金谷经营部、迪拜公司和马曹奎按责承担。被上诉人马曹奎和案外人黄德宽、徐大炳、吴飞系专业种植户，在迪拜公司、金谷经营部宣传和指导下使用氟环唑、咪鲜胺农药，对农药用途、使用方法和注意事项未尽到谨慎注意义务，对其药害损失依法亦应负相应的责任。综合考虑金谷经营部、迪拜公司和马曹奎各自的过错程度等因素，酌定由金谷经营部承担药害损失部分的20%的赔偿责任，迪拜公司承担药害损失部分的55%的赔偿责任，马曹奎自行承担药害损失部分的25%的赔偿责任。一审确定的责任比例并无不当。
综上所述，上诉人金谷经营部、迪拜公司的上诉理由缺乏依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4719元，由上诉人建湖县庆丰镇农业推广站金谷农化经营部负担301元；上海迪拜植保有限公司负担4418元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 霞
代理审判员 荀玉先
代理审判员 刘圣磊
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 李华英