山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终2189号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地山东省济南市历下区黑虎泉北路149号。
负责人：董国升，总经理。
委托诉讼代理人：宋培凤、陈飞，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：许海虹，女，1963年6月20日出生，汉族，住海南省海口市美兰区。
委托诉讼代理人：王世强、王昱谊，山东卓世律师事务所律师。
原审被告：山东中威国际旅行社有限公司，住所地山东省威海市海滨中路5-3-112号。
法定代表人：曲红妮，总经理。
委托诉讼代理人：孙峰，山东鲁杰律师事务所律师。
原审第三人：乳山新干线巴士旅游有限公司，住所地山东省乳山市北外环路中段（南江村）。
法定代表人：孙泰东，经理。
委托诉讼代理人：辛立森，山东英良泰业律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称人保济南分公司）因与被上诉人许海虹、原审被告山东中威国际旅行社有限公司（以下简称中威国际旅行社）、原审第三人乳山新干线巴士旅游有限公司（以下简称乳山新干线巴士公司）旅游合同纠纷一案，不服乳山市人民法院(2016)鲁1083民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
人保济南分公司上诉请求：撤销原判决第三、七项，依法改判；二审诉讼费由许海虹负担。事实和理由：一审判决赔偿许海虹残疾赔偿金131143.5元、鉴定费1300元有误。一审判决认定许海虹伤残等级的依据系许海虹单方委托鉴定机构依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）所作出的鉴定意见，自2017年1月1日起，对人体损伤致残程度鉴定应统一适用《人体损伤致残程度分级》，该标准实施后本案法庭调查尚未终结，应当适用该标准进行鉴定以查明事实，一审对人保济南分公司重新鉴定的申请不予准许，系认定事实不清，证据不足，程序违法。
许海虹辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中威国际旅行社作为旅游经营者有义务保障旅游者的人身和财产安全，应当承担许海虹因事故受伤造成的各项损失，而人保济南分公司应当在保险范围内承担相应责任。许海虹系在2016年初病情稳定后作出的司法鉴定，双方当事人一审多次庭审中对此进行了充分质证，当时人保济南分公司对于鉴定应当适用工标还是道标存在异议，一审法院按照合同纠纷案件适用工标的指导意见否定了人保济南分公司要求按道标进行鉴定的意见，故2016年一审对于案涉鉴定适用标准及其他基本事实已调查清楚并质证结束，此后评残标准的变化所产生的后果不应由伤者承担。
中威国际旅行社述称，同意人保济南分公司的上诉意见，本案争议焦点为鉴定依据问题，根据公平公正的基本原则应当适用现行的统一标准进行审理及判决。
乳山新干线公司述称，同意人保济南分公司的上诉意见，本案受伤人员的伤残评定的基础法律关系为交通事故法律关系，即使其提起合同之诉，亦不应适用工伤标准进行伤残评定。
许海虹向一审法院提出诉讼请求：要求赔偿医疗费19486.36元、住院伙食补助费9100元、残疾赔偿金132136元、误工费13143元、护理费10616元、交通费2345.50元、鉴定费1300元，合计188126.86元。
一审法院审理查明：2015年10月6日，许海虹参加中威国际旅行社组织的烟台一日游活动，乘坐中威国际旅行社租赁新干线巴士公司的鲁Ｋ×××××号金龙牌大型普通客车从乳山市银滩出发，客车驾驶人姜玉海驾驶鲁Ｋ×××××号大型客车沿乳山市金银大道由南向北行驶至与乳山市银桥街交叉路口时，与沿乳山市银桥街由东向西行驶的宫希军驾驶的蒙Ｄ×××××号奥迪牌小型越野客车发生侧面相撞，致鲁Ｋ×××××号金龙牌大型普通客车侧翻，导致该客车上包括许海虹在内的40名车载人员受伤，造成交通事故。乳山市公安局交通警察大队于2015年10月14日出具乳公交认字[2015]第00326号道路交通事故认定书，认定宫希军因驾驶机动车不按规定让行、驾驶证超过有效期、观察不周，其行为与事故的发生存在因果关系，承担事故的主要责任；姜玉海因驾驶机动车行经交叉路口未尽到安全义务、采取措施不当，其行为与事故的发生存在因果关系，承担事故的次要责任。中威国际旅行社每年在人保济南分公司投保旅行社责任保险，2015年投保旅行社责任保险的保险期间自2015年1月1日零时起至2015年12月31日二十四时止，责任限额金额为：基本险：每次事故责任限额为400万元，累计责任限额为600万元，每次事故每人人身伤亡责任限额为50万元，每人有责延误费用责任限额为2万元，每人精神损害责任限额为2万元，每次事故每人财产损失责任限额为2万元，法律费用责任限额为每次事故责任限额的30%，无责救助费用责任限额为每次事故责任限额的10%；附加险：抚慰金附加保险责任限额为每次事故每人抚慰金责任限额2万元；免赔额：每次事故每人绝对免赔额为人民币200元（仅适用于基本险旅游者的财产损失），其他损失无免赔。乳山新干线巴士公司为鲁Ｋ×××××号金龙牌大型普通客车在安邦财产保险股份有限公司威海中心支公司投保了道路客运承运人责任保险。许海虹受伤当日被送至乳山市人民医院，经诊断为：全身多发皮肤软组织损伤、头部外伤、面部外伤、肩部外伤、双膝关节外伤、右侧肩袖损伤、右膝外侧半月板损伤、腰椎横突骨折、肋骨骨折等，在该医院住院治疗92天。关于许海虹的医疗费花费情况，许海虹提交如下证据：1、乳山市人民医院出具的费用证明，证实许海虹自2015年10月6日至2016年1月6日在该医院诊治，共发生费用22784.12元；许海虹陈述在上述医疗费中，安邦财产保险股份有限公司威海中心支公司垫付3297.76元，尚欠乳山市人民医院19486.36元。2、出院患者费用清单，证实许海虹住院费用22784.12元的详细用药情况。经质证，中威国际旅行社、人保济南分公司及乳山新干线巴士公司认为：1、住院病案中并没有关于护理的医嘱；2、对乳山市人民医院出具的费用证明不认可，该证据不符合证据的法定要件，应当提供医疗费发票，对许海虹未支付的费用，许海虹并未产生损失，不同意赔付，并且存在许海虹凭该费用到其他部门报销的可能。关于许海虹住院期间的伙食补助费，中威国际旅行社提出住院期间的伙食费已由中威国际旅行社与乳山新干线巴士公司支付，为许海虹送餐79天，每日标准为30元，许海虹的主张没有依据，并提交11份加班餐请领登记表，称系其公司银滩营业部的负责人马超提供名单给医院餐厅，医院按照名单每天送餐。经质证，许海虹委托诉讼代理人认为该份证据系单方提供，没有许海虹的签字确认，无法证明待证事实。一审法院电话联系许海虹本人，许海虹表示开始确实在医院免费就餐并且给其安排了护工，但后来不知什么原因餐饮及护工基本同时停了，许海虹在护工证明上签名的时间（2015年11月27日）之后中威国际旅行社及乳山新干线巴士公司再没有提供护工及餐饮，之后都是自己支付餐饮费用。许海虹在起诉前单方委托威海威明司法鉴定所按照工伤鉴定标准对其伤残等级、休治时间、陪护人数及时间进行鉴定，该鉴定所于2016年3月7日出具鉴定意见为：1、被鉴定人许海虹其损伤构成九级伤残；2、被鉴定人许海虹外伤后住院期间需1人陪护；休治时间为5个月（含住院期间）。许海虹为此支出鉴定费1300元。经质证，中威国际旅行社、人保济南分公司及乳山新干线巴士公司的质证意见为：1、系许海虹单方委托，不认可；2、根据法律规定，伤者只有在病情稳定后才可以进行伤残鉴定，另外按工伤标准鉴定是错误的，申请按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行重新鉴定；3、许海虹单方鉴定，且鉴定费单据系收据，不能证明其真实性，对鉴定费也不予认可。一审最后一次开庭前，中威国际旅行社、人保济南分公司要求按照2017年最新《人体损伤致残程度分级》对许海虹的伤残等级、护理期进行重新鉴定。关于许海虹的误工费，许海虹要求按山东省城镇居民标准计算5个月。关于许海虹的护理费，其提交以下证据：1、海口添淼实业有限公司出具的误工证明，记载岳剑峰自2009年开始在该公司上班，月平均工资3500元，2015年10月6日，因其妻子许海虹发生交通事故，向单位请假陪护，请假期间工资扣发；2、海口添淼实业有限公司2015年7-9月的工资表1张，记载岳剑锋每月实发工资3500元；3、岳剑锋与海口添淼实业有限公司签订的聘用合同，合同期限自2015年1月1日起至2016年12月31日止，月工资3500元；4、海口添淼实业有限公司营业执照及组织机构代码。经质证，中威国际旅行社、人保济南分公司及乳山新干线巴士公司认为：对护理人员的误工证明有异议，许海虹住院期间的护理人员由中威国际旅行社和乳山新干线巴士公司指派，费用由中威国际旅行社及乳山新干线巴士公司支付，并提交一份有许海虹本人签名确认的护工护理证明一份，证实自2015年10月8日至11月7日由护工宋修玲护理共计51天。另外乳山新干线巴士公司提出，许海虹的丈夫在许海虹住院期间并没有参与护理，一直是由乳山新干线巴士公司及中威国际旅行社24小时全程参与，且护理人员也是应许海虹要求而安排，他们身边没有亲人才安排护工，在许海虹住院期间确实有人探视过，均没有超过3小时。对中威国际旅行社提供的护工证明，许海虹委托诉讼代理人认为从该证明可以看出该护工并非许海虹雇佣，所具体发生的费用与许海虹无关，且许海虹的丈夫全程参与了许海虹住院期间的护理，从证明中可以看出护工的护理时间只是51天，并非许海虹整个住院期间，并且该护工即便真实存在，也并不必然冲抵许海虹所主张的真实发生的护工费用，因许海虹及其他旅游者在发生如此重大的事故后身边并没有直接的亲人马上到医院进行护理，作为中威国际旅行社和乳山新干线巴士公司也可能是因政府的应急处理安排，临时安排相关人员进行了相关护理，该护理主要的性质是对受伤的许海虹精神上的安抚和慰问。在一审法院电话核实许海虹本人时，许海虹认可在住院期间开始时确实为其安排了护工，她在护工证明上签名后，再没有护工护理，之后是由其丈夫护理的。关于被扶养人情况，许海虹提交海口美兰区海甸街道办事处福安社区居民委员会出具的关系证明一份，证实该居委会居民许海虹，其配偶岳剑锋，二人共育有一个子女，女儿岳雨涵已成年，许海虹的父亲已去世多年，母亲付斌无生活来源，由子女抚养，付斌共生育子女四人。许海虹提交的身份证复印件证实，付斌，1941年2月20日出生，系杭州江干区城镇居民，许海虹定残时，付斌已年满75周岁。经质证，中威国际旅行社、人保济南分公司及乳山新干线巴士公司认为：许海虹已经达到退休年龄，且并未丧失劳动能力，对许海虹主张的被扶养人生活费不应得到支持。关于许海虹的交通费，经双方协商同意按1500元计算。2016年公布的山东省城镇居民人均可支配收入为31545元，城镇居民人均消费性支出为19854元。一审诉讼中，许海虹另主张2000元的财物损失，但未提供证据证实。因许海虹尚欠乳山市人民医院医疗费19486.36元，许海虹自愿同意在中威国际旅行社支付赔偿款时，将其拖欠乳山市人民医院的医疗费直接支付给乳山市人民医院。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。在旅游经营者因为旅游辅助服务者原因构成违约，亦构成侵权情形下，旅游者可以选择主张旅游经营者承担违约责任或者侵权责任。违约责任适用严格责任原则，即只要出现违约事实，不论行为人是否具有过错，只要其没有免责事由，均应当承担违约责任。本案中许海虹选择旅游合同之诉，要求中威国际旅行社承担违约责任。许海虹作为旅游者与作为旅游经营者的中威国际旅行社签订旅游合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的规定，该合同合法有效，双方当事人应当按照约定严格履行各自的义务，旅游经营者对参加其组织旅游的旅游者负有安全保障义务。但本案旅游合同在履行过程中，作为旅游辅助服务者的乳山新干线巴士公司在协助中威国际旅行社履行旅游合同义务，实际提供交通旅游服务时，发生交通事故，导致许海虹等人受伤，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因乳山新干线巴士公司的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”之规定，中威国际旅行社应当向许海虹承担相应的违约责任，对于许海虹的合理损失应当予以赔偿。关于人保济南分公司的诉讼主体地位。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为乳山新干线巴士公司”，该条适用于旅游者仅起诉旅游经营者即旅游者没有将保险公司列为被告的情形，而本案中旅游者在起诉旅游经营者同时一并起诉了保险公司，公民的诉权应当得到保护，故本案中人保济南分公司的诉讼地位为被告，而不是乳山新干线巴士公司。人保济南分公司认为其应为乳山新干线巴士公司的答辩意见不成立，不予采纳。关于人保济南分公司是否应当直接向许海虹赔偿保险金。旅行社责任保险，是指旅行社根据保险合同的约定，向保险公司支付保险费，保险公司对旅行社在从事旅游业务经营活动中，致使旅游者人身、财产遭受损害应由旅行社承担的责任，承担赔偿保险责任的行为。《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”。按照该条规定，本案中，中威国际旅行社在人保济南分公司投保旅行社责任保险，保险事故发生在保险期间内，根据中威国际旅行社的请求，人保济南分公司应当直接向许海虹赔偿保险金。按照2015年中威国际旅行社在人保济南分公司投保旅行社责任保险的责任限额，每次事故责任限额为400万元，每次事故每人人身伤亡责任限额为50万元，每次事故每人财产损失责任限额为2万元。人保济南分公司另主张许海虹与乳山新干线巴士公司已形成了运输合同关系，应由乳山新干线巴士公司承担具体的赔偿责任，虽然许海虹乘坐乳山新干线巴士公司的大巴车，但二者之间并非单纯的客运合同关系，而是基于旅游合同这一基础法律关系而产生的旅游者与旅游辅助服务者之间的关系，在许海虹选择旅游合同之诉要求中威国际旅行社承担违约责任的情况下，乳山新干线巴士公司作为旅游经营者债务履行的辅助人，其履行债务不符合约定时，由债务人即中威国际旅行社承担违约责任。故人保济南分公司的上述主张也不成立。关于许海虹尚欠乳山市人民医院的医疗费，虽然许海虹未能提供相应医疗费票据，但根据乳山市人民医院出具的费用证明及住院费用清单等证据足以证实许海虹在乳山市人民医院实际产生的医疗费用，许海虹基于医疗服务合同产生的债务已经实际存在，而且许海虹同意中威国际旅行社在支付赔偿款时，将许海虹拖欠乳山市人民医院的医疗费直接支付给乳山市人民医院，这有利于纠纷的解决和减少诉累，故对许海虹的该项请求，予以支持。对于许海虹提供的鉴定意见，中威国际旅行社、人保济南分公司及乳山新干线巴士公司虽然提出异议，但未提供充分证据证实鉴定意见确有错误，关于伤残鉴定标准，因许海虹选择的是合同之诉，而非侵权之诉，故在2017年最新《人体损伤致残程度分级》鉴定标准实施之前，许海虹要求按照工伤鉴定标准进行鉴定并无不当，在新的鉴定标准实施之后，考虑到本次事故造成的受伤人员众多，此次事故给诸多外地旅游者造成了很大伤害，在新的鉴定标准公布实施之前，许海虹已经委托鉴定机构作出了鉴定意见，并且一审庭审中也进行了质证，一审法庭调查也已基本结束，故不宜再因新的鉴定标准公布而再重新进行鉴定。对中威国际旅行社、人保济南分公司要求重新鉴定的申请，不予支持。对于许海虹提供的鉴定意见，确认为有效证据。中威国际旅行社提供的加班餐请领登记表记载内容不详，且系单方记载，没有许海虹的签字认可，经电话核实许海虹本人认可住院前51天在医院免费就餐，之后都是自己支付餐饮费用，对许海虹认可的事实，予以确认，对许海虹不认可部分，不予确认。
许海虹的各项损失如下：1、医疗费：在乳山市人民医院发生的医疗费用22784.12元，扣除安邦财产保险股份有限公司威海中心支公司垫付的医疗费3297.76元，许海虹尚欠乳山市人民医院医疗费19486.36元，由中威国际旅行社直接支付给乳山市人民医院。2、住院伙食补助费：许海虹共住院治疗92天，按照国家机关工作人员出差伙食补助标准每日100元计算，住院期间伙食补助费共计人民币9200元，扣除许海虹住院期间由中威国际旅行社及乳山新干线巴士公司支付伙食费的51天，每天30元，剩余9200元-1530元=7670元，中威国际旅行社应当予以赔偿。对许海虹多诉部分，不予支持。3、残疾赔偿金：许海虹系城镇居民，参照鉴定意见，许海虹之伤构成九级伤残，按照山东省城镇居民人均可支配收入31545元计算20年，再乘以伤残赔偿指数20%，即伤残赔偿金为126180元；许海虹定残时被扶养人有其母亲付斌，城镇居民，实际扶养人有4人，被扶养人生活费按照城镇居民人均消费支出计算5年，即19854元×5年÷4人×20%=4963.50元。故残疾赔偿金合计：126180元+4963.50元=131143.50元。4、误工费：许海虹尚未达到退休年龄，对许海虹要求按照城镇居民标准计算误工费的诉讼请求，予以支持，参照鉴定意见，休治时间为5个月，误工费为31545元÷12个月×5个月=13143.75元，许海虹要求误工费13143元不超过该标准，予以支持。5、护理费：参照鉴定意见，许海虹外伤后住院期间需1人陪护，许海虹住院前51天有中威国际旅行社及乳山新干线巴士公司为其安排的护工护理，对于许海虹要求支付该期间的护理费的诉讼请求，不予支持；对于住院期间的后41天的护理费，应当予以赔偿，因许海虹提供的证据不足以证实护理人员因护理许海虹而减少的收入，对护理费可以参照山东省城镇居民人均可支配收入计算，护理费为：31545元÷365天×41天=3543.41元。6、交通费，双方协商同意交通费按1500元标准赔偿。7、鉴定费1300元，应当赔偿。许海虹主张有2000元的财物损失，未提供证据予以证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十一条、第一百二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第四条、第五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东中威国际旅行社有限公司赔偿许海虹医疗费19486.36元；二、山东中威国际旅行社有限公司赔偿许海虹住院伙食补助费7670元；三、山东中威国际旅行社有限公司赔偿许海虹残疾赔偿金131143.50元；四、山东中威国际旅行社有限公司赔偿许海虹误工费13143元；五、山东中威国际旅行社有限公司赔偿许海虹护理费3543.41元；六、山东中威国际旅行社有限公司赔偿许海虹交通费1500元；七、山东中威国际旅行社有限公司赔偿许海虹鉴定费1300元；八、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司对山东中威国际旅行社有限公司应当赔偿许海虹的上述款项在旅行社责任保险承保的限额内承担保险责任。九、驳回许海虹多诉部分诉讼请求。以上一至七项，合计177786.27元，其中欠乳山市人民医院的医疗费19486.36元，限山东中威国际旅行社有限公司于判决生效后十日内直接支付至乳山市人民医院在中国工商银行乳山支行开立的16×××03账户内（并备注许海虹姓名）；其余款项共计158299.91元，限山东中威国际旅行社有限公司于判决生效后十日内支付给许海虹。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4063元，由许海虹负担207元，由山东中威国际旅行社有限公司、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司负担3856元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，关于许海虹提交的鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。案涉事故发生于2015年，许海虹于2016年伤情稳定后委托有资质的鉴定机构对其伤残等级等事项进行鉴定，并不违反相关法律规定。因本案系旅游合同纠纷，其申请鉴定之时对于该类纠纷应适用何种鉴定标准并无明确法律规定，故许海虹申请以《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，并不违反法律规定。而人保济南分公司亦未举证证实许海虹提交的鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用等情形，故许海虹委托作出的鉴定意见应为合法有效。一审诉讼过程中，《人体损伤致残程度分级》虽于2017年1月1日起施行，但对于发生于2017年1月1日之前的人身损伤是否适用该标准，并无明确规定。故人保济南分公司主张案涉鉴定应以该标准作为鉴定依据，无明确法律规定。综上，一审综合相关法律法规及本案案情，采信许海虹提交的鉴定意见作为认定其伤残等级等的依据，并无不当，本院予以维持。
综上所述，人保济南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2948元，由中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金永祥
审判员 方 波
审判员 潘 慧
二〇一七年十二月二十日
书记员 许 彤