广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东一法民一初字第7号
原告吴某某，男，1944年4月2日出生，住广东省东莞市。
委托代理人狄敏，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
委托代理人舒忠广，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被告东莞市洪梅医院，住所地：广东省东莞市洪梅镇黎洲角村但干洲。
法定代表人袁明杰，该医院院长。
委托代理人王立轩，该医院员工。
委托代理人庾国斌，广东章禹律师事务所律师。
原告吴某某诉被告东莞市洪梅医院（以下均简称“洪梅医院”）医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年12月22日立案受理后，依法由审判员李少娟担任审判长，与代理审判员钟柳云，人民陪审员陈俊杰组成合议庭进行审理，于2016年4月25日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人舒忠广，被告洪梅医院的委托代理人王立轩、庾国斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴某某诉称，2014年3月18日19时左右，原告不慎被绣花针插入左前臂上段外侧，随即出现左前臂上段疼痛、出血，当时未作系统处理。次日10时左右，原告自行到被告洪梅医院就诊。门诊DR片显示：左前臂上段异物残留。被告对原告入院查体后，原告于11时40分进入手术室，12时左臂肌肉被注射麻醉，12时20分开始手术。术中原告再次被注射麻醉药物。12时40分，手术结束，原告出现昏迷不醒的症状。12时42分，被告医务人员开始对原告插管抢救，12时45分原告瞳孔双侧等大，呼之无反应。直到17时15分被告感到事态严重，原告一直处于昏迷不醒状态，被告才匆忙将原告送往东莞市人民医院抢救。从2014年3月19日至7月26日，经东莞市人民医院长达129天的抢救，原告才苏醒过来。在原告家属的要求下，被告勉强同意将原告转往康复条件较好的东莞市虎门医院继续进行康复治疗。至今，原告仍不能下地行走，需要卧床或让人搀扶着坐轮椅，浑身不断颤抖，生活不能自理。原告认为被告的诊疗行为导致其从一个健康人变成一个××人。为维护自身合法权益，原告起诉至法院，请求判令：一、被告向原告赔偿医疗费140185.12元、误工费60265.92元、护理费720000元、交通费3000元、住院伙食补助费26600元、××赔偿金322727.13元、被扶养人生活费238645.44元、精神损害赔偿金100000元、鉴定费14500元，以上合计1625923.61元；二、本案诉讼费由被告负担。
被告洪梅医院答辩称，一、关于本案医疗损害鉴定，对原告新增加的关于伤残等级、护理依赖程度及责任划分的鉴定事项，被告并不知情，被告原代理人并未将法院要求增加鉴定的事项告知被告，导致被告无法行使相关的权利；二、被告不认可广东南天司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，鉴定过程中并无麻醉科的专家参与鉴定，尽管鉴定机构称曾询问相应的专家，但被告认为其不符合卫生部颁布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》的相关规定；三、被告对司法鉴定意见书中对被告责任的划分存有异议；四、关于原告的各项诉讼请求：1、医疗费，被告已支付十四万多元，包括原告在东莞市人民医院治疗的相关费用，以及被告根据法院出具的先予执行民事裁定书向原告支付的三万元；2、误工费，被告不予认可，因原告已经退休，不存在误工的事实；3、护理费，被告不予认可，因原告没有提供相应的依据；4、交通费，应由法院酌情认定；5、住院伙食补助，被告不予认可，由法院酌情认定；6、××赔偿金、被扶养人生活费，被告不予认可；7、精神抚慰金，被告不予认可，应由法院酌情认定。
经审理查明，2014年3月19日上午10时30分，原告吴某某因“左肘部外侧异物刺伤并残留15小时”入住被告洪梅医院，经查体，诊断为“左前臂上段异物残留”。11时30分，在臂丛麻醉下行异物取出术，术程顺利。在关闭术口前即12时40分，患者突然出现血氧下降为80%，最低时下降至30%，神志不清，呼之无反应。术中出现麻醉意外，经被告积极抢救后，患者仍不能复苏。17时15分，原告带呼吸机转院至东莞市人民医院继续抢救治疗。18时29分，原告因“心肺复苏术后5小时”入住被告东莞市人民医院，入院后予气管切开、抗感染、抗癫痫、复苏、对症等治疗，于2014年7月26日出院。出院诊断：1、心肺复苏术后；2、××；3、肌阵挛；4、肺感染；5、××（3级极高危组）；6、心率失常；心房纤颤；7、脑梗塞；8、脂肪肝；9、左肾囊肿；10、胸椎骨质增生；11、低钾血症；12、左前臂上段异物取出术后。2014年8月2日，原告因“呼吸、心跳骤停复苏术后肢体抽搐、言语不清4月余”入住东莞市虎门医院，并于2014年9月25日出院，出院诊断为：1、继发性癫痫；2、××；3、呼吸、心跳骤停复苏术后；4、肺部感染；5、××；6、房颤；7、××。2014年9月25日，原告因“呼吸、心跳骤停复苏术后全身不自主抽动半年”入住中山大学附属第三医院，于2014年10月17日出院，出院诊断为：1、××；2、××；3、××：心房颤动；4、肺部感染；5、呼吸心跳骤停（复苏术后）。2014年10月17日，原告入住东莞市人民医院，于2014年12月14日出院，诊断为：1、心肺复苏术后；2、××；3、××；4、心律失常、心房纤颤；5、脑梗塞。医生意见：门诊继续治疗。原告在东莞市人民医院先后两次住院129天、58天，共计187天，第二次住院发生医疗费32366.07元，其中社保支付9476.18元，补充2支付10859.98元，个人缴费12029.91元；在东莞市虎门医院住院54天，发生医疗费48034.91元，社保支付35840.72元，个人缴费12194.19元；在中山大学附属第三医院住院22天，发生医疗费51017.47元，其中社保支付29824.05元，个人缴费21193.42元。原告表示，其对在被告处及第一次（2014年3月19日至2014年7月26日期间）在东莞市人民医院治疗发生的医疗费数额不清楚，被告已垫付，在本案中不予主张。被告认为原告的医疗费损失应当以其个人缴纳部分为准。
关于被告支付的医疗费用，包括：1、2014年4月11日，被告代原告支付了东莞市人民医院住院押金50000元。2、2014年7月29日，被告代原告将医疗费37617.27元转账至东莞市人民医院。2014年7月31日，东莞市人民医院出具收费票据，显示原告吴某某2014年3月19日至2014年7月26日在该院发生医疗费279794.17元，其中社保支付135841.53元，补充2支付55835.37元，个人缴费88117.27元。原、被告双方均确认，上述1、2两笔费用是被告代原告支付的在东莞市人民医院2014年3月19日至2014年7月26日治疗期间的医疗费；3、被告分别于2014年6月10日、2014年7月25日先后向原告支付治疗费（陪护费、营养费）30000元、10000元，共计40000元。4、根据原告的申请，本院于2014年12月26日出具（2015）东一法民一初字第7号之一民事裁定书，裁定被告立即向原告支付医疗费（包括后续治疗费）30000元。被告根据该民事裁定书于2015年2月2日向原告支付30000元。
原告主张被告在对原告的诊疗过程中存在医疗过错，并申请医疗损害鉴定及伤残等级、护理依赖程度鉴定。经本院委托，广东南天司法鉴定所于2015年10月16日作出粤南[2015]医鉴字第358号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、洪梅医院在对吴某某的治疗过程中存在过错，其过错与吴某某的脑损害后果之间存在因果关系，属主要因素，过错参与度为61-80%；2、吴万伤残等级为贰级；3、吴某某的护理依赖程度为完全护理依赖。分析意见认为，“由于医方在静脉麻醉后未严密观察患者生命体征，致未能及时发现患者血氧饱和度下降、血压下降，患者终因大脑缺氧时间长而发生××，认为医方存在的过错与患者目前四肢瘫、抽搐、失语等脑损伤症状存在直接因果关系，为主要因素；但医方在发现血氧饱和度下降后采取抢救措施及时恰当，并及时转院，挽救患者生命，据此认为，过错参与度为61-80%……吴某某目前临床体征稳定，尚遗有四肢肌张力轻度升高、四肢瘫、双上肢肌力Ⅱ～Ⅲ级、双下肢肌力Ⅱ级、全身不自主抽搐、失语等症状。按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，对照4.2.1.d款规定，评定其四肢瘫为贰级伤残……吴某某目前四肢瘫，肌力Ⅱ～Ⅲ，其日常生活需要他人护理。按照中华人民共和国国家标准《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）标准……，评定其护理依赖程度为完全护理依赖程度”。
双方对上述鉴定意见书的真实性均予以确认。被告对鉴定意见存有疑问，并先后申请鉴定机构书面答疑及申请鉴定人出庭接受质询。鉴定机构就专家会鉴问题、麻醉用药问题及过错参与度、伤残等级及评残时机等问题进行书面函复，复函内容与鉴定意见一致，并表示在本案鉴定中有请麻醉科主任医师会诊并有书面会鉴意见书，且原告在手术中出现意外距鉴定时间已近一年半时间，病情稳定，符合评残时机。鉴定人亦已出庭接受质询。就会鉴事项，广东南天司法鉴定所于2016年4月18日出具《说明函》，内容为“……本案在涉及麻醉专业方面的鉴定时，在鉴定过程中曾请深圳市麻醉专业主任会鉴，并出具书面会鉴意见，同时也就相关专业问题电话咨询另一名麻醉专家，但无书面材料，特此说明”。被告认为《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十七条明确规定需要由三名以上的专业人员构成专家团出具专家意见，本案鉴定机构不具有麻醉科专业背景，但仅咨询过一名专家，不符合法律规定，且被告也不清楚专家会鉴意见的内容，故该鉴定意见不能作为定案依据。原告预交医疗损害鉴定费14500元，被告预交鉴定人出庭质询费3000元。
另查，吴某某系东莞市洪梅镇人，事发时69岁。原告主张其被扶养人系其妻子李容多（事发时69岁）一人，并由子女吴桂香、吴笑英、吴沃培、吴锡均及原告共五人抚养。对于误工费损失，原告提供了一份东莞市洪梅镇氹涌村村民委员会出具的《证明》，载明：“兹有我村村民吴某某，身份证号码：，李容多，身份证号码：，两夫妻从事务农劳动，耕种地点位于氹涌村乌交凹、白善屋，耕种面积为3.5亩，其中甘蔗2.3亩，蔬菜1.2亩，所种农产品是自产自销，年收入约5.5万元”。
以上事实，有户口本、洪梅医院病历资料、东莞市人民医院病历资料、东莞市虎门医院病历资料、中山大学附属第三医院病历资料、医疗费发票、亲属关系证明、村委会证明、洪梅医院报销凭证、《关于垫付吴某某医疗费用的协议》、收款收据、住院押金单、广东南天司法鉴定所司法鉴定意见书及复函、说明函、鉴定费发票、村委会出具的亲属关系证明，以及本案证据交换笔录、庭审笔录等附卷为证。
本院认为，本案是医疗损害责任纠纷，被告方承担赔偿责任的前提是存在医疗过错，且其过错行为与患者的损害后果之间存在因果关系。本案经原告申请，本院依法委托广东南天司法鉴定所对本案进行了医疗损害、伤残等级及护理依赖程度鉴定，并出具了司法鉴定意见书。被告认为广东南天司法鉴定所在没有麻醉科专业背景的情况下仅咨询过一名麻醉科专家，不符合法律规定，其作出的鉴定意见不应作为定案依据。但根据广东南天司法鉴定所出具的《说明函》显示，其在鉴定过程中确实有聘请过麻醉专家会鉴并出具会鉴意见，且亦就相关专业问题电话咨询另一名麻醉专家。虽然鉴定机构在咨询二名具有相应专业技术的临床医学专家中一名通过电话方式，该程序不够完善，但不足以影响该鉴定意见书的效力。而且，鉴定机构亦就被告提出的疑问进行了函复，鉴定人也出庭接受了质询，被告亦未就该鉴定意见提供相反证据予以反驳。综上，本院对广东南天司法鉴定所出具的司法鉴定意见书予以采信。对被告的上述意见，本院不予采纳。鉴定意见指明，洪梅医院在对吴某某的治疗过程中存在过错，其过错与吴某某的脑损害后果之间存在因果关系，属主要因素，过错参与度为61-80%，本院对此予以认定。××患者自身病情因素以及被告的过错情况，××例中应承担主要责任，其应对吴某某二级伤残的损害后果承担75%的赔偿责任。
根据相关法律规定，对原告在本次医疗纠纷中的损失计算如下：
1、医疗费：原告在东莞市虎门医院、中山大学附属第三医院及第二次（2014年10月17日至2014年12月14日）在东莞市人民医院住院，共计131418.45元，个人缴费部分共计45417.52元，本院予以确认。对原告该项诉请超出上述数额的部分，本院不予支持。
2、误工费：对原告提供的东莞市洪梅镇氹涌村村民委员会《证明》，系村委会作为第三方出具，被告对此未提供相关证据予以反驳，本院予以采信。虽原告事发时已达退休年龄，但从该《证明》的内容可知，其仍具备劳动能力且有劳动收入，故对其诉请的误工费，本院予以支持。《证明》中显示原告两夫妻年收入约5.5万元，但未明确原告一人的年收入，本院认为应参照2015年国有同行业在岗职工年平均工资26184元/年的标准计算，按住院263天，误工费计为26184元/年÷365天×263天=18866.83元。对原告诉请超出上述数额的部分，本院不予支持。原告主张计至评残前一日，但出院至评残长达十个多月，期间并无证据证明其病情存在恶化等情形，故本院对其意见不予采纳。
3、护理费，原告经广东南天司法鉴定所鉴定为完全护理依赖，根据其年龄、健康状况等因素，本院酌定其护理期为10年，按50元/人/天，1人护理，计为182500元。对原告超出上述数额的部分，本院不予支持。如超出上述期限仍需护理，原告可另行主张。
4、交通费，原告因治疗疾病确实有交通费发生，本院酌定为2000元，对原告超出上述数额的部分，本院不予支持。
5、住院伙食补助费，原告四次住院共计263天，按100元/天的标准计算，计为26300元。对原告超出上述数额的部分，本院不予支持。
6、××赔偿金，原告系东莞人，事发时69岁，应按上一年度广东省城镇居民人均可支配收入标准计算，对其该项诉请计算为：30192.9元/年×11年×90%=298909.71元。对原告超出该数额的诉讼请求，本院不予支持。
7、被扶养人生活费，原告主张其被扶养人为其妻子李容多一人。而根据原告提供的村委会证明显示，原告夫妻两人均具有劳动能力且年收入共计5.5万元，鉴于此，本院认为原告妻子并不存在丧失劳动能力又无其他生活来源的情形，其并不符合被扶养人的条件。原告该项诉请缺乏依据，本院不予支持。
以上合计573994.06元。根据责任分担比例，应由被告应向原告赔偿430495.55元。由于被告洪梅医院上述过失确实给原告造成精神上的损害，被告应予赔偿，本院酌定为35000元。综上，被告应赔偿原告465495.55元。扣减被告直接向原告支付的70000元，被告仍需向原告支付395495.55元。对原告超出该数额的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、限被告东莞市洪梅医院于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告吴某某395495.55元。
二、驳回原告吴某某的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费19433.32元，由原告吴某某负担14706.29元，由东莞市洪梅医院负担4727.03元。本案医疗损害鉴定费14500元（原告已预交）及鉴定人出庭费3000元（被告已预交），合计17500元，由原告吴某某负担4375元，由被告东莞市洪梅医院负担13125元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 李少娟
代理审判员 钟柳云
人民陪审员 陈俊杰
二○二○一六年五月十八日
书 记 员 彭燕玲
赖志伟
附相关法律法规：
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
(一)停止侵害；
(二)排除妨碍；
(三)消除危险；
(四)返还财产；
(五)恢复原状；
(六)修理、重作、更换；
(七)赔偿损失；
(八)支付违约金；
(九)消除影响、恢复名誉；
(十)赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，××病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并××配制××辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对××赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。