浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙民申字第1078号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）徐澄：男。
委托代理人：李国勇，上海申浩律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国石油化工股份有限公司镇海炼化分公司。
代表人：张玉明。
委托代理人：孟长春。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁波市镇海和协人力资源服务有限公司。
法定代表人：骆国武。
委托代理人：费燕行。
再审申请人徐澄因与被申请人中国石油化工股份有限公司镇海炼化分公司（以下简称炼化分公司）、宁波市镇海和协人力资源服务有限公司（以下简称和协公司）劳动争议一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬民终一字第582号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
徐澄申请再审称：一、关于未签订无固定期限劳动合同一节，原审法院认定事实及适用法律错误。在劳动仲裁期间，徐澄提出其签订劳动合同开始时间是2008年5月，后分别于2010年5月和2012年4月签订劳动合同，被申请人予以确认。而在一审期间，一审法院在调取了仲裁阶段的庭审笔录，知道被申请人所确认的事实的情况下，而不予认定三次签订劳动合同，与事实严重不符。此外，因三利公司及其镇海分公司的法定代表人、经营地址及经营范围等是与和协公司一致的，并且徐澄一直在炼化公司工作，工作内容一致，所以，徐澄的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算。《劳动合同法》第十四条规定的本意是连续签订固定期限劳动合同后，没有法律规定的情形，应当订立无固定期限劳动合同，除非劳动者提出签订固定期限劳动合同。在本案中，基于被申请人提供给徐澄的合同为格式合同，但被申请人并未按照合同法第三十九条的规定采取合理的方式提请徐澄注意劳动合同期限的条款，并予以说明劳动合同法第十四条的规定，而是拿着格式合同让徐澄签名。劳动合同法对劳务派遣部分并没有对无固定期限劳动合同进行规定，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的一般性规定。被申请人让劳动者多年不断地签订固定期限劳动合同来延续工作，完全损害了法律赋予劳动者签订无固定期限劳动合同的特殊保护利益。二、关于被申请人支付经济补偿金一项，原审法院认定事实及适用法律错误。1、被申请人未足额支付加班工资。被申请人一直声称徐澄工作时间是以一年为单位的综合工时制，但未能拿出相关的证据予以证明，应不予认可。被申请人在庭审中出示了中石化总公司和股份公司人事部回复文件，主张其已经按照规定申请报批了综合工时制，但并未出示此两份文件的原件，无法核实其真实性，法院应当依法不予认可。关于炼化公司的请示文件，因属于其公司内部文件，徐澄未看到回复文件，无法核实是否存在备案事实，原审法院依法应当不予认可。原审法院无视被申请人无法提供原件予以核实，在无法核实文件内容真实性的情况下，认可上述证据相互印证而予以认定，严重违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条、第六十九条等规定。在徐澄与被申请人所签订的劳动合同中，双方对工作时间应当有明确的约定。按照劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》第九条第一款的规定，实行综合计算工时工作制以及采取何种方式，一定要与工会和劳动者协商，但是被申请人并未告知徐澄综合计算工时工作制的内容和方式，也未在合同中约定，所以被申请人的主张不应采纳。被申请人庭审中出示的工会决议和《镇海炼化劳动工作制管理规定》均只是其自行制定和出具，均未向徐澄告知和公示，违反了最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十九条的规定，依法应当不予采纳。按照被申请人所述，徐澄的岗位属于保安，按照综合计算工时工作制计算加班费，也应当按照以月为单位计算。根据劳动合同法第五十八条的规定，以及2012年以前，被申请人也确实是按月支付基本工资、加班工资等劳动报酬，并未有年底统计、计算加班工资的情形，所以，徐澄的工时制度是以月为单位的综合工时制。因此，在被申请人提供的工作时间统计表中，徐澄多个月份的工作时间超过国家规定的166.64小时，属于延长工作时间，被申请人应当支付但未支付相应的延长工作时间加班费。2、被申请人未依法足额为徐澄缴纳社保。根据被申请人提供的徐澄2012年收入证明，被申请人按照其所统计的2012年收入确定徐澄的社保缴纳基数。但被申请人并未将休假疗养费加入到徐澄的劳动报酬中。根据统计局《关于工资总额组成的规定》，休假疗养费属于第十条“特殊工资”中休假一项，应当计入工资总额。根据《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》第一条第一项的规定，企业疗养费用属于职工福利费，而休假费用是不属于职工福利费用的。即使按照被申请人所称的此项费用属于员工福利费用，也应当是以员工疗养的方式据实报销，但被申请人并没有出示徐澄在报销此项费用的相关凭据。根据浙江省国税局2010年规定，此项费用应提供内部职工休假计划、与旅行社签订的合同协议、旅游发票等相关凭证，但被申请人并未举证出此项费用的用途。所以，被申请人向徐澄支付此项费用，是以休假疗养费为名，以工资为实的方式来据以发放，所以，此项费用应计入工资总额中。原审法院以社会保险行政管理范畴不予处理，实则是回避对问题的判决，因为徐澄提出的是解除劳动合同的理由，并非社会保险补缴问题。3、被申请人未依据劳动合同法第五十三条的规定，对徐澄实行同工同酬。根据徐澄在保安岗位上的了解，用工单位即炼化公司对劳务派遣工和正式工完全区别对待，同工不同酬。在徐澄所处的经济护卫岗位上，正式工（物资装备中心仓库管理门卫）的工资报酬是徐澄的两倍，严重违反《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣同工同酬的规定。被申请人所称的门卫岗位和经济护卫岗位有区别，属于不同岗位，但未提供相关证据予以证明，实则是找借口混淆事实。因同工不同酬的证据在被申请人，徐澄申请调取上述正式工的劳动报酬信息表和工资打卡记录等信息，以及炼化公司的保安人员的薪酬体系，但原审法院在庭审中不予理会，严重违反证据规则第三条的规定。炼化公司拒不提供上述材料，应承担不利后果。徐澄依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项之规定申请再审。
炼化公司提交书面意见称：续签固定期限劳动合同，系双方真实意思表示，申请人提出解除劳动合同不符合用人单位应支付经济补偿金的情形。炼化公司实行的是以年为周期的综合工时制，并经审批和备案。炼化公司已按国家规定向申请人支付加班工资，足额缴纳社保费，也不存在未同工同酬的情形。
本案的争议焦点是：一、徐澄是否符合签订无固定期限劳动合同的条件，如符合签订无固定期限劳动合同，但仍签订了固定期限劳动合同的，用人单位应否向劳动者支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。二、徐澄以炼化公司、和协公司未足额支付加班工资、未足额缴纳社会保险费以及未实行同工同酬、未签订无固定期限劳动合同为由要求支付解除劳动合同经济补偿金的请求能否成立。
关于争议焦点一。本案中，根据查明的事实，徐澄分别于2010年5月、2012年4月两次与和协公司签订固定期限劳动合同，并在第二次固定期限劳动合同到期前提出解除劳动合同，双方尚未符合签订无固定期限劳动合同的法定条件。徐澄主张之前于2008年5月份与其签订固定期限劳动合同的三利公司，与和协公司的法定代表人、经营地址及经营范围均一致，对此，炼化公司虽予认可，但和协公司予以否认，徐澄亦未提供相应的证据予以证明，徐澄关于三利公司与和协公司为关联公司、劳动合同签订次数应连续计算的主张尚不足以采信。退一步讲，即使本案满足订立无固定期限劳动合同条件，因用人单位与徐澄已再次订立了固定期限劳动合同，徐澄亦未提供证据证明存在欺诈、胁迫等情形，可视为徐澄选择订立的是固定期限劳动合同，此属其对自身权利的处分，且并未违反法律规定，应认定为签订固定期限劳动合同系双方协商一致的真实意思表示，合法有效。因此，徐澄要求炼化公司、和协公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的主张，原审法院未予支持并无不当。
关于争议焦点二。首先，休假疗养费并非是因徐澄享受带薪年休假期间而支付的工资报酬，不属于国家统计局《关于工资总额组成的规定》（1990年第1号）第十条所称的“特殊工资”。至于国税局的相关规定仅系针对企业在申报税额、成本列支等方面进行规范，炼化公司、和协公司是否提供员工福利费提供内部职工休假计划、与旅行社签订的合同协议、旅游发票等相关凭证，与本案并不具有关联性。关于加班费是否足额发放的问题，徐澄主张综合计算工时工作制应以月为周期进行综合计算，但未提供相应证据证明，炼化公司主张应以年为周期进行综合计算，在一审中提供了《关于石油化工企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》（劳部发（1995）127号）、《关于镇海炼化部分工作岗位实行不定时和综合计算工时工作制的请示》、《关于镇海炼化分公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复的备案报告》一份，徐澄在一审中对上述证据的真实性亦无异议，上述证据相互印证，足以认定炼化公司的主张。《中国石油化工总公司关于部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的实施办法》及《关于部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的通知》、《关于镇海炼化分公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》虽系复印件，但与前述证据能够相互印证，原审法院予以采信并无不当。至于《镇海炼化劳动工作制管理规定》、《中国石油化工股份有限公司镇海炼化分公司第十四届职工代表大会第17次民主管理联席会决议》、《关于确认公司十四届职代会民主管理联席会议协商通过事项的决议》，因前述证据可以相互印证，原审法院予以认定，亦无不当。徐澄申请再审还提出炼化公司未按同工同酬的规定向其足额支付劳动报酬，但未提供相应证据予以证明，而炼化公司则对门卫与徐澄所在经济护卫岗位的岗位职责、工作内容、工作时间等方面的差异性作出了相对合理说明，认为不同工所以不存在同酬的基础，因此，徐澄关于炼化公司未按同工同酬的规定向其足额支付劳动报酬的主张不能成立。徐澄申请再审提出一审法院未对其调查取证申请予以回应，严重违反法定程序，经查，徐澄在一审法院开庭时当庭口头提出上述申请，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条、第十九条关于当事人申请人民法院调查收集证据应以书面方式提出并不得迟于举证期限届满前7日的规定，一审法院未予以准许，并无不当。
综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐澄的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回徐澄的再审申请。
审 判 长 张卫国
代理审判员 田建萍
代理审判员 陆秋婷
二〇一五年九月十八日
书 记 员 徐 丹