安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第00750号
上诉人（原审原告）：刘安全，男，1974年5月2日出生，汉族，无业，住安徽省来安县。
委托代理人：章祥，江苏钟山明镜律师事务所律师。
委托代理人：施学斌，江苏钟山明镜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张德玲，女，1978年6月5日出生，汉族，无业，住安徽省来安县。
上诉人（原审被告）：周德林，男，1974年5月19日出生，汉族，无业，户籍地安徽省来安县，经常居住地安徽省来安县。
原审原告刘安全与原审被告张德玲、周德林生命权、××权、身体权纠纷一案，原审法院于2014年3月13日作出（2013）来民一初字第00070号民事判决，刘安全不服提出上诉，本院于2014年7月25日作出（2014）滁民一终字第00692号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院重审后，于2015年2月15日作出（2014）来民一初字第01328号民事判决，刘安全、张德玲、周德林均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人刘安全及其委托代理人章祥、施学斌，上诉人张德玲、周德林，专家辅助人胡志强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年8月26日傍晚，刘安全因身体不适前往张德玲经营的来安县化工医疗点进行诊疗。该医疗点未取得《医疗机构执业许可证》，张德玲取得执业助理医师资格，周德林取得乡村医生执业证书。同年8月26日、27日张德玲为刘安全进行了诊疗，8月28日，周德林和张德玲为刘安全进行了诊疗。后刘安全感觉病情加重，于2013年8月29日入来安县人民医院住院治疗，诊断为：1、××酮症酸中毒；2、Ⅱ型××；3、胃炎。2013年9月8日，刘安全出院，住院11天，出院医嘱：1、××饮食；2、万苏林（30R）早28U，晚28UH，格华止0.5POTid；3、随访。刘安全此次住院共花费医疗费4870.26元，医保报销2953.98元，刘安全个人支付医疗费1916.28元。刘安全在来安县人民医院住院期间，刘安全的父亲及妻子将刘安全在来安县化工医疗点落款日期为2012年8月某日的处方自行拿回家中。后刘安全要张德玲提供刘安全2012年8月26日至2012年8月28日期间的治疗处方，2012年9月16日许，张德玲补写了落款日期有涂改的为2012年9月1日和2012年9月2日处方两份提供给刘安全。自2012年9月12日至2012年12月16日，刘安全在来安县人民医院、来安县家宁医院检查治疗用去医疗费计978.40元。自2012年12月31日至2014年6月15日，刘安全在来安县人民医院检查治疗用去医疗费计3253.80元，其中统筹支付1421.11元。
2013年1月17日，刘安全书面向原审法院提出申请对张德玲、周德林的诊疗行为是否存在过错；如存在过错，与刘安全的损害后果之间是否存在因果关系，如存在因果关系，其过错参与度进行鉴定。原审法院依法委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心进行鉴定，2013年6月27日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出复医（2013）伤鉴字第1059号法医临床司法鉴定书证审查意见：1、周德林、张德玲诊所对刘安全的诊疗行为存在一定过错；2、周德林、张德玲诊所的诊疗过错与刘安全的损害后果（××酮症酸中毒）之间存在一定因果关系；其过错参与度为轻微责任（15%）；3、周德林、张德玲诊所的诊疗过错与患××之间无因果关系。张德玲因此支付鉴定费8000元。2013年8月26日，刘安全向原审法院明确申请要求对上述鉴定事项重新进行司法鉴定。后原审法院依法委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心进行重新鉴定，2013年12月4日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出复医（2013）伤鉴字第1059号（补）法医临床司法鉴定补充意见：1、周德林、张德玲对刘安全的诊疗行为存在一定过错；2、该过错与刘安全的损害后果之间存在一定因果关系，其过错参与度为次要责任。
鉴于当事人对于复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出的鉴定意见提出异议，原审法院依法通知鉴定人到庭作证。鉴定人周月琴到庭作证意见为：1、其鉴定中心出具的鉴定意见和补充鉴定意见相互之间没有矛盾；2、补充鉴定意见中的损害后果，包括刘安全患××；3、复医（2013）伤鉴字第1059号法医临床司法鉴定书证审查意见中认为周德林、张德玲诊所的诊疗过错与患××之间无因果关系，是鉴定人考虑到刘安全所患××。刘安全收到其鉴定中心出具的鉴定意见后不服，其亲属找到鉴定人理论，认为鉴定意见有误。后来安县人民法院再次委托其鉴定中心对原鉴定事项进行重新鉴定，其鉴定中心又请其他专家会诊讨论后认为，刘安全就诊前已患有××，张德玲、周德林的诊疗行为诱发、加重了刘安全的病情，故其鉴定中心出具了复医（2013）伤鉴字第1059号（补）法医临床司法鉴定补充意见；4、来安县人民法院委托其鉴定中心重新鉴定时，其鉴定中心在没有得到双方当事人许可及更换鉴定人的情况下出具了上述补充鉴定意见。鉴于复旦大学上海医学院司法鉴定中心未按照原审法院委托事项进行重新鉴定，而是进行了补充鉴定，原审法院当庭征询双方当事人意见，双方当事人均表示不申请重新鉴定。
2014年5月29日，刘安全委托安徽江东司法鉴定所对其伤残等级、劳动能力、误工期、营养期、护理期、后期医疗费用进行鉴定，安徽江东司法鉴定所依据来安县新安镇卫生室处方、来安县人民医院住院病史、复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出的复医（2013）伤鉴字第1059号、复医（2013）伤鉴字第1059号（补）鉴定意见书书证材料，分析认为：1、刘安全因在当地诊所输液后三天出现××酮症酸中毒，入住来安县人民医院治疗，现病情基本稳定，遵医嘱继续××治疗。经复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定，该诊所的诊疗行为存在一定过错，且与被鉴定人刘安全的损害结果之间存在因果关系，上述医源性损害对刘安全的日常生活和劳动能力产生一定程度不利影响。比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.10.6.款之规定，评定刘安全的伤残等级为拾级。比照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第i）48）条之规定，评定刘安全的伤残等级为九级。参照《职工非因工伤或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》第2.5款之规定，评定刘安全的丧失劳动能力程度为部分丧失劳动能力；2、参照《人身损害受伤人员休息期、营养期护理期评定标准》第10.1.3款之规定，刘安全胰腺损伤影响功能，结合实际治疗情况，建议其误工期限为至评残前一日、营养期为60日、护理期限为30日；3、刘安全现遵医嘱继续××治疗，建议暂定两年，约需人民币5300元，两年后根据病情转归，结合临床意见，费用可依实际发生或另行评定。安徽江东司法鉴定所于2014年6月4日作出鉴定意见：1、比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，刘安全的伤残等级为十级，比照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准》，评定刘安全的伤残等级为九级；2、刘安全为部分丧失劳动能力；3、刘安全损伤所需误工期限至评残前一日，营养期限为60日、护理期限为30日；4、刘安全的后续治疗费用建议暂定两年，约需人民币5300元，两年后根据病情转归，结合临床意见，费用可依实际发生或另行评定。刘安全因鉴定用去鉴定费用计人民币2600元。
另查明：刘安全系非农业家庭户，2012年8月26日前，在刘安明处从事道路货物运输工作。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、张德玲、周德林应如何承担赔偿责任；二、如何依法认定刘安全的合理损失。
对于争议焦点一，因张德玲经营的来安县化工医疗点未取得《医疗机构执业许可证》，故本案非医疗损害侵权责任纠纷，应定性为张德玲、周德林的诊疗行为侵害刘安全××权纠纷。但考虑到诊疗行为的专业性、特殊性、当事人举证能力及公平原则，张德玲、周德林作为诊疗方应对其诊疗行为是否存在过错；如存在过错，与刘安全的损害后果之间是否存在因果关系，如存在因果关系，其过错参与度进行举证。关于此节，刘安全已于2013年1月17日向原审法院提出鉴定申请，并在原审法院主持下，由双方当事人共同选定在复旦大学上海医学院司法鉴定中心进行鉴定。2013年6月27日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出复医（2013）伤鉴字第1059号法医临床司法鉴定书证审查意见。后刘安全对该份鉴定意见不服，提出重新鉴定申请，原审法院征询双方当事人意见后，再次委托了复旦大学上海医学院司法鉴定中心对上述鉴定事项进行重新鉴定，复旦大学上海医学院司法鉴定中心于2013年12月4日作出复医（2013）伤鉴字第1059号（补）法医临床司法鉴定补充意见。根据司法部《司法鉴定程序通则》的规定，对于重新鉴定，原司法鉴定机构应指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行，而复旦大学上海医学院司法鉴定中心并未按照上述规定进行重新鉴定，而是在违反当事人意志及法院委托事项的情况下擅自作出补充鉴定意见，故对该补充鉴定意见的合法性，不予认定。经原审法院当庭释明，双方当事人均表示不再申请重新鉴定，故对在原审法院主持下，由双方当事人共同选定的复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出的复医（2013）伤鉴字第1059号法医临床司法鉴定书证审查意见的合法性，予以认定。据该份司法鉴定意见，周德林、张德玲的诊疗行为与刘安全的××酮症酸中毒损害后果有因果关系，过错参与度为15%，与刘安全患××之间无因果关系，故张德玲、周德林应对刘安全患××酮症酸中毒的损害后果按责承担赔偿责任。因张德玲、周德林共同实施危及他人人身安全的行为且不能确定具体侵权人，故应当承担连带赔偿责任。
对于争议焦点二，医疗费，2013年8月29日刘安全因在张德玲、周德林处诊疗致病情加重而入来安县人民医院住院治疗，经诊断为××酮症酸中毒、Ⅱ型××、胃炎。刘安全实际支付的医疗费1916.28元，且系用于治疗××酮症酸中毒，故对其主张的该部分医疗费用予以支持。2012年9月12日至2012年12月16日，刘安全在来安县人民医院、来安县家宁医院检查治疗用去医疗费计978.40元；自2012年12月31日至2014年6月15日，刘安全在来安县人民医院检查治疗用去医疗费计3253.80元，因其未能提供证据证明该部分医疗费用于治疗何种疾病，故原审法院对刘安全主张该部分医疗费不予支持。残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费，安徽江东司法鉴定所评定刘安全构成九级或十级伤残，但从其鉴定分析内容来看，未叙明刘安全身体具体什么器官受到损害而构成伤残，导致该器官受损的原因是××还是××酮症酸中毒以及有无医学上的依据。安徽江东司法鉴定所评定刘安全胰腺损伤影响功能，其误工期限为至评残前一日，营养期为60日，护理期为30日，但从其鉴定分析内容来看，未就刘安全胰腺受到损伤与刘安全患××、××酮症酸中毒之间的关联性进行说明，是患××酮症酸中毒而导致刘安全胰腺受损伤以及认定刘安全胰腺受到损伤有无医学上的依据。从刘安全的出院诊断来看，亦未明确诊断刘安全胰腺已因患××酮症酸中毒而受到损伤。原审法院就上述鉴定意见中的存在的问题征询刘安全意见，刘安全表示不申请鉴定人员到庭作证，也不要求安徽江东司法鉴定所进行书面补充说明。刘安全应对其伤残等级、误工期、护理期、营养期承担举证责任，但刘安全对安徽江东司法鉴定所出具的鉴定意见中存在的问题不申请补证，故对刘安全要求依照安徽江东司法鉴定所出具的鉴定意见赔偿其残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费的诉讼请求，不予支持。但刘安全因病住院期间确有误工产生且确需他人护理亦需加强营养，故对其住院期间产生的误工费、护理费、营养费，予以支持。本起纠纷发生前，刘安全在刘安明处从事道路货物运输工作，其主张3800元／月的固定收入，该固定收入仅有刘安明的书面陈述，而无其他证据印证，故对其主张该以3800元／月计算其误工费，不予支持。参照安徽省上一年度交通运输业职工的平均工资计算其误工费，即1423.52元（47235元／年÷365天×11天）。其主张护理费100／天、营养费30元／天，符合法律规定，予以支持。丧失劳动能力，因刘安全主张该费用无法律上的依据，不予支持。住院伙食补助费，刘安全住院11天，其主张30元／天，符合法律规定，予以支持。后续治疗费，刘安全主张的该费用系其治疗××所需，而根据复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出的复医（2013）伤鉴字第1059号法医临床司法鉴定书证审查意见，周德林、张德玲的诊疗行为与刘安全患××之间无因果关系，故对其主张后续治疗××所产生的费用，不予支持。根据侵权人的过错程度、所造成的后果等情况，酌定精神损害抚慰金为1000元。根据刘安全的病情、治疗等情况，酌定交通费为500元。刘安全因对其伤残等级、劳动能力、误工期、营养期、护理期、后期医疗费用进行鉴定，用去鉴定费2600元，该费用系刘安全为证明其伤残等级等事实而产生的费用，可根据鉴定结果所确定损失的分担情况确定鉴定费的负担，而刘安全的上述鉴定结果未被原审法院采纳，故由其自行负担。张德玲因对其诊疗行为是否存在过错；如存在过错，与刘安全的损害后果之间是否存在因果关系，如存在因果关系，对其过错参与度进行鉴定，用去鉴定费8000元，该费用系张德玲在其举证责任范围内为完成其举证责任所支出的费用，且鉴定意见认定其诊疗行为存在过错，故该鉴定费由张德玲自行负担。综上：刘安全的各项合理损失为：6599.80元（医疗费1916.28元＋误工费1423.52元＋护理费1100元＋营养费330元＋住院伙食补助费330元＋精神损害抚慰金1000元＋交通费500元）。由张德玲、周德林按责承担1839.97元［（6599.80元-1000元）×15%＋1000元］。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十条、第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张德玲、周德林赔偿刘安全各项经济损失计人民币1839.97元，于本判决生效后十日内给付；二、驳回原告刘安全的其他诉讼请求。案件受理费3177元，由原告刘安全负担3165元，被告张德玲、周德林负担12元。
刘安全上诉称：一、复旦大学上海医学院鉴定中心复医（2013）伤鉴字第1059号法医司法鉴定书证审查意见不具有真实性、客观性，不应采信。原审法院认定“周德林、张德玲的诊疗行为与刘安全的××酮症酸中毒损害后果有因果关系，过错参与度为15%，与刘安全患××之间无因果关系”错误。
二、张德玲、周德林未向法院提交合法有××案，并且至今没有向法院证明在对刘安全诊疗时，到底具体使用了哪些药物？剂量是多少？依据《民事诉讼证据规则》，原审法院依法应当认定张德玲、周德林举证不能，并承担举证不能的后果。
综上，本案系张德玲、周德林非法行医行为引起的、造成刘安全九级伤残的人身损害纠纷，依法应当由张德玲、周德林承担全部赔偿责任。请求：1、撤销来安县人民法院（2014）来民一初字第01328号民事判决；2、改判张德玲、周德林赔偿刘安全医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费等共计538527.48元。
张德玲答辩称：复旦大学上海医学院鉴定中心复医（2013）伤鉴字第1059号法医司法鉴定书证审查意见是经双方当事人和法院认可的，鉴定结果被改的原因是由刘安全家人到复旦大学上海医学院鉴定中心纠缠的结果。根据法律规定，谁主张，谁举证。本案的举证责任在刘安全。请求驳回刘安全的上诉请求。
周德林答辩称：同意张德玲的意见。
张德玲、周德林共同上诉称：本案在审理过程中，对于前期由安徽省来安县人民法院选定的复旦大学上海医学院司法鉴定中心所作出的鉴定，法院传唤鉴定人出庭接受质询时，鉴定人已经明确说明，张德玲、周德林的诊疗行为不可能造成刘安全的疾病，而且刘安全在张德玲、周德林处进行诊疗期间，其化验报告单位中的血红蛋白为6.5%，根据医学史料记载，刘安全前往张德玲、周德林处前的8－12周，其血红蛋白已经明显升高，并不是张德玲、周德林诊疗造成刘安全现在的情况，其鉴定结论也当庭被推翻。刘安全没有任何证据能够证明张德玲、周德林在本次诊疗中存在过错需要承担赔偿责任。原审法院认定鉴定结论不应当采用的情况下，又参考鉴定中刘安全的××酮症酸中毒的损害后果应当按照鉴定结论确定的责任进行承担，明显不符合法律规定。综上，请求撤销原审判决，改判张德玲、周德林不承担赔偿责任。
刘安全答辩称：张德玲、周德林存在非法行医行为，其非法行医行为与刘安全的损害后果有直接的因果关系，张德玲、周德林的上诉理由依法不能成立。
为支持自己的上诉请求，二审中刘安全当庭举证如下：
证据一、来安县卫生局行政处罚决定书，是从来安县政府复印来的，证明：张德玲在对刘安全进行诊疗时，其诊疗行为属于非法行医，并且该诊疗行为受到了来安县卫生局的行政处罚。同时证明张德玲的违法行为对刘安全的身体××造成了损害。
张德玲质证认为：卫生局的此次处罚是按照医疗机构管理条例处罚，不在本案审理范围内。
周德林质证认为：同意张德玲意见。
本院认证认为，该证据证明张德玲未取得《医疗机构执业许可证》擅自设置诊所，开展诊疗活动。2014年6月25日张德玲被原来安县卫生局（现为来安县卫生和计划生育委员会）以来卫医罚（2014）B01号《行政处罚决定书》决定给予张德玲没收所得5218元和《证据先行登记保存决定书》上载明的药品、器械，罚款4000元整的行政处罚。
证据二、来安县卫生局行政处罚决定书，证明：周德林在对刘安全进行诊疗时属于非法行医，该行为导致刘安全身体××遭受损害。也受到了来安县卫生局的行政处罚。
张德玲质证认为：该证据与本案无关。
周德林质证认为：同张德玲意见。
本院认证认为：该证据证明周德林于2012年8月28日在张德玲未取得《医疗机构执业许可证》擅自设置的诊疗场所内为刘安全进行输液活动。2014年6月24日周德林被原来安县卫生局（现为来安县卫生和计划生育委员会）以来卫医罚（2014）B02号《行政处罚决定书》决定给予周德林罚款2900元的行政处罚。
证据三、来安县处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室出具的反馈意见，证明：张德玲、周德林在对刘安全进行诊疗行为时属于非法行医。
张德玲质证认为：来安县人民政府的这份反馈意见，内容不真实，不予认可。
周德林质证认为：同张德玲意见。
本院认证认为，该证据反应花园化工医疗点的《医疗执业机构许可证》2008年被原来安县卫生局收回后，张德林、周德林不得在花园街行医。
证据四、来安县人民法院行政判决书及滁州市中级人民法院行政判决书，证明：张德玲、周德林在对刘安全进行诊疗时属于非法行医，该行为导致刘安全身体遭受损害。
张德玲质证认为：这组证据产生于行政诉讼，与本案的民事诉讼没有关系。
周德林：同张德玲意见。
本院认证认为，该组证据证明张德玲、周德林存在擅自行医行为。
证据五、北京云智科鉴咨询服务中心法医学书证审查意见书，证明：张德玲、周德林对刘安全的诊疗行为存在过错，该过错与刘安全的损害后果具有直接的因果关系，张德玲、周德林理应承担赔偿责任。
张德玲质证认为：该证据系单方委托，北京云智科鉴咨询服务中心没有与医疗相关的经营资格，对该证据不认可。
周德林质证认为：同张德玲意见。
本院认证认为，该证据系北京云智科鉴咨询服务中心接受刘安全单方委托后作出，张德玲、周德林对此不予认可，对其效力将结合其他证据予以综合认定。
二审中，张德玲、周德林未提供新证据。
原审将刘安全入来安县人民医院住院治疗的时间2012年8月29日误写为2013年8月29日，将刘安全出院时间2012年9月8日误写为2013年9月8日，本院予以纠正。
综上，二审对原审查明的其他事实予以确认。
另查明，2014年6月24日，周德林因2012年8月28日在张德玲未取得《医疗机构执业许可证》擅自设置的诊疗场所内为刘安全进行输液活动，被原来安县卫生局（现属于来安县卫生和计划生育委员会）以来卫医罚（2014）B02号《行政处罚决定书》决定给予周德林罚款2900元的行政处罚。2014年6月25日，张德玲因未取得《医疗机构执业许可证》擅自设置诊所，开展诊疗活动。被原来安县卫生局（现属于来安县卫生和计划生育委员会）以来卫医罚（2014）B01号《行政处罚决定书》决定给予张德玲没收所得5218元和《证据先行登记保存决定书》上载明的药品、器械，罚款4000元整的行政处罚。
本院认为：本案二审双方争议的焦点是：1、原审判决对双方的责任划分是否正确；2、刘安全要求张德玲、周德林赔偿其医疗费、残疾赔偿金等各项费用538527.48元是否成立，依法是否应予支持。
依照相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘安全上诉主张原审法院认定“周德林、张德玲的诊疗行为与刘安全的××酮症酸中毒损害后果有因果关系，过错参与度为15%，与刘安全患××之间无因果关系”，属于认定事实错误。对此，刘安全负有举证责任。但刘安全所举的证据，不足以证明该主张。故对刘安全的上述主张，本院不予支持。周德林、张德玲上诉主张其不应承担赔偿责任，但其未能举出充分证据加以证明，对其该主张亦不予支持。原审依据合法产生的复旦大学上海医学院鉴定中心复医（2013）伤鉴字第1059号法医司法鉴定书证审查意见，结合本案查明的事实，对双方责任的划分不违反法律的规定，是正确的。刘安全主张复旦大学上海医学院鉴定中心复医（2013）伤鉴字第1059号法医司法鉴定书证审查意见不能采信，并要求张德玲、周德林赔偿其医疗费、残疾赔偿金等各项费用538527.48元，其应举证加以证明。刘安全、张德玲、周德林均放弃申请重新鉴定，且其所举证据不足以证明该主张，故对该主张本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律并无不当，依法应予维持。刘安全、周德林、张德玲的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2733元，由上诉人刘安全负担2683元；上诉人张德玲、周德林负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺建国
代理审判员 刘先勇
代理审判员 贺 斌
二〇一五年十一月二日
书 记 员 宗 娟
附与处理本案有关的法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；