江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第00881号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）浙江山森实业有限公司，住所地浙江省嘉兴市平湖市独山港镇工业园区5区5号。
法定代表人张水根，该公司总经理。
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）昆山厚劲贸易有限公司，住所地江苏省苏州市昆山市张浦镇花园路东侧。
法定代表人赵志光，该公司总经理。
上诉人浙江山森实业有限公司（以下简称山森公司）与上诉人昆山厚劲贸易有限公司（以下简称厚劲公司）定作合同纠纷一案，不服昆山市人民法院（2013）昆张商初字第0042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山森公司一审诉称：2011年1月26日，山森公司与厚劲公司签订购销合同一份，约定厚劲公司向山森公司收购服装，订单号为58248，款号为3-8442，数量为5万件，单价为66元，合同总价330万元，交货日期为2011年5月13日，全部货款在出货后一月内结清，合同还约定了其他权利义务。2011年3月8日，双方又签订一份购销合同，约定厚劲公司向山森公司收购服装，订单号为58248、58248B、58248C、58248D、58248E、58248F，款号均为3-8442，数量分别为1102件、450件、418件、12279件、8990件、3998件，单价分别为63.3元、61.08元、66.36元、63.02元、60.8元、66.08元，合同总价为1709583.5元，交期为2011年5月20日，全部货款出货后一个月内结清。2011年3月8日，双方还签订一份购销合同，约定厚劲公司向山森公司收购服装，订单号为58256、58256B、58256C、58256D、58256E、58256F，款号均为3-8442，数量分别为157件、64件、64件、11625件、5747件、1038件，单价分别为63.3元、61.08元、66.36元、63.02元、60.8元、66.08元，合同总价为1168710.4元，交期为2011年6月17日，全部货款出货后一个月内结清。2011年4月15日，双方又签订购销合同一份，约定厚劲公司向山森公司收购服装，订单号为58272／75／95、58272B／75B／95B、58272C／75C／95C、58272D／75D／95D、58272E／75E／95E、58272F／75F／95F，款号均为3-8442，数量分别为877件、370件、314件、6683件、5461件、2295件，单价分别为62.2元、59.98元、65.26元、61.92元、59.7元、64.98元，合同总价为986195.8元，交期为2011年7月15日，全部货款出货后一个月内结清。上述四份合同签订后，山森公司积极组织生产，共计销售厚劲公司服装价值3795899.36元，并开具等额的发票给厚劲公司。截止到2011年11月30日，厚劲公司共计支付货款3611674.16元，尚欠184225.2元。后山森公司多次催讨，厚劲公司不予支付。综上，山森公司向法院提起诉讼，请求法院判决：1、厚劲公司支付山森公司货款184225.2元；2、厚劲公司承担逾期付款利息（以本金184225.2元为基数，自2011年8月16日起至判决生效之日止按银行同期贷款基准利率计算）；3、诉讼费由厚劲公司承担。庭审中，山森公司变更事实理由为：2011年3月8日，双方没有签订新的合同，而是变更了1月26日签订的58248号订单。
厚劲公司一审辩称：厚劲公司已经按照实际送货付清全部货款，因为山森公司增值税发票都是同一天开出，数量不准确，厚劲公司实际上按照送货单付款；山森公司原来的诉状陈述有相应的证据印证，所以山森公司在庭审中对事实理由所做的变更没有依据，厚劲公司不予认可；2011年3月8日的修改只是对3月8日合同的修改，并不是对1月26日合同的修改，山森公司收到厚劲公司反诉后，变更的事实理由厚劲公司不予认可。
厚劲公司一审反诉诉称：山森公司与厚劲公司于2011年1月26日签订合同号为HJF11006的服装购销合同，由厚劲公司向山森公司购买订单号为58248的服装5万件，每件单价为66元，合同总价为330万元，交货日期为2011年5月13日，合同还约定山森公司不能交货的，须按合同金额的10%支付违约金，并赔偿反诉山森公司由此产生的损失。2011年4月15日，双方签订合同号为HJF110031的服装购销合同，由厚劲公司向山森公司购买订单号为58272A／B／C／D／E／F、58275A／B／C／D／E／F、58295A／B／C／D／E／F的服装16000件，合同总价款为986195.80元。合同约定交货日期为2011年7月15日，合同还约定山森公司不能交货的，须按合同金额的10%支付违约金，并赔偿厚劲公司由此产生的损失。上述两份合同签订后，山森公司一直没有向厚劲公司交付合同约定的服装，并造成厚劲公司的损失。对此，厚劲公司提起反诉，要求山森公司向厚劲公司支付违约金428619.6元，诉讼费由山森公司承担。
山森公司一审反诉辩称：在2011年1月26日双方签订了一个订单号为58248这个意向性的合同，因为里面没有分a、b、c、d，说明这是一个意向性的合同，直到3月8日双方对这份合同进行明确和固定，这才是正式的合同；2011年4月15日双方签订了58272、58275和58295这3种款式的合同，双方均没有履行，因为款号和款式是由厚劲公司提供的，厚劲公司签订合同后，没有将款式和尺寸提供给山森公司；另外双方之间实际上属于加工合同关系，应该由厚劲公司进原材料，拉到山森公司厂里，然后由厚劲公司付给山森公司原材料的钱，再由山森公司支付给供货方这样的模式；除了2011年4月15日签订的合同，其他的都是这个模式，但是实际上2011年4月15日签订的这份合同厚劲公司并没有去采购原材料拉到山森公司厂里，所以山森公司无法制作，不存在违约，厚劲公司的反诉不成立。
针对山森公司的辩称，厚劲公司补充：山森公司陈述不属实，4月15日的合同第二条里明确约定了面辅料由山森公司采购。
山森公司在一审过程中，向原审法院提供下列证据：
1、购销合同复印件4份，其中1月26一份，3月8日两份，4月15日一份，3月8日两份合同已经履行，其中标的58248号是对1月26日合同的确定，1月26日的合同已经无效，4月15日的合同没有履行；
2、增值税发票复印件11张，证明数量和单价应当以增值税发票为准来结算，因为合同签订时的数量和价格可能会在实际中会变更；
3、明细分类账复印件；
4、进仓单原件6份及相应的进仓通知原件，对应的是3月8日的两份合同，进仓通知是厚劲公司通过邮件或传真交给山森公司的；
5、开票资料一套，证明厚劲公司传给山森公司的开票通知与增值税发票上面的数量、单价、金额完全相符；
6、制作工艺单一套，证明3份合同签订后厚劲公司给山森公司制作工艺单，山森公司按照厚劲公司的工艺单上的要求制作样品及大货；
7、面料提单一套，证明山森公司根据厚劲公司传来的面料提单到供货商处提取面料，证明面料是厚劲公司进货以及厚劲公司指定的；
8、工商银行的支付凭证4张和发票4张，证明山森公司开具厚劲公司发票金额3795899.36元，厚劲公司付款3401705.25元，厚劲公司提供辅料并开具给山森公司发票金额为209968.91元，山森公司开给厚劲公司的发票数额减去厚劲公司的付款数额再减去厚劲公司开具给山森公司的发票数额，余款就是厚劲公司结欠山森公司的货款数额为184225.2元，其中3795899.36元的发票就是山森公司提供的所有发票的金额，其中包括58281、58285两款衣服的发票；
9、工商银行的支付凭证2张和发票2张，证明厚劲公司除了涉案的合同之外在另外一份合同中向山森公司购买货物，山森公司开具2张发票金额共计946610.93元，但厚劲公司后来仅支付907809.76元，尚欠山森公司货款38801.17元，山森公司起诉的184225.2元货款是由涉案的两份合同的欠款加上这部分货款。
经质证，厚劲公司对证1的真实性没有异议，3月8日修改的合同是对本身合同的修改，4份合同都是真实有效的；对证2的真实性都没有异议，但是不能证明山森公司的送货数量，付款是按照实际数量的，其中发票58281、58285与本案没有关系；对证3的真实性不认可，是山森公司单方面制作；对证4中的6份进仓单及进仓通知的真实性认可，但是山森公司送的数量不表明就是增值税上的发票的数量，进仓单上也没有数量和单价，只有箱数；对证5的真实性不予认可，没有厚劲公司的盖章；对证6的真实性不予认可，作为买卖合同，图纸和工艺是山森公司准备；对证7的真实性不予认可，事实上面料是由山森公司购买，并向面料厂付款；对证8中4张支付凭证和3张发票的真实性认可，对另外1张没有原件的发票的真实性无法认可；对证9真实性认可。厚劲公司对证8及证9质证的同时明确，因为山森公司提供的证8、9无法确定举证时间，故不同意质证。
针对厚劲公司的质证意见，山森公司补充说明：2011年1月26日签订的合同中的订单号、款号3-8442与2011年3月8日签订的标有修改字样的合同中订单号和款号都一样，差别在3月8日合同里有A、B、C等，单价和数量不同因为这份合同是意向性的；另外结算的数量和单价应该以发票为准，因为在开据发票之前，山森公司是依照厚劲公司的开票数量和金额予以开据，厚劲公司接收后没有提出异议，并且认证抵扣，庭审中厚劲公司也没有提出异议，说明数量和金额按照增值税发票是正确的，其中厚劲公司提出异议的发票58281、58285是另外一个合同的发票，不是山森公司诉状里所提到的4份合同，这份发票的钱已经付掉了，是为了总账相符才提供的。
厚劲公司一审未向原审法院提交证据。
根据双方的举证质证，原审法院认证意见：对山森公司提供的购销合同四份、发票九张、进仓单六份予以认定，山森公司提供的其他证据，因无单独证明力，厚劲公司也不予认可，依法不予认定。
原审法院经审理查明：双方陈述大约于2011年开始业务往来。2011年1月26日，山森公司（乙方）与厚劲公司（甲方）签订编号为HJF110006的购销合同，约定甲方向乙方收购服装，订单号为58248，款号为3-8442，数量为5万件，单价为66元，合同总价330万元，交货日期为2011年5月13日；出货后一周内乙方应将增值税发票开给甲方；全部货款在出货后一月内结清；乙方服装面料辅料的质地、手感、规格、颜色、门幅及质量等需经甲方认可；乙方在正式生产前需向甲方提供各种款式的样衣，在经甲方确认后方能开裁投产；出货前一周，乙方必须向甲方提供本合同项下服装出口所需的装箱细码单、重量、体积、商检证明等；乙方必须按甲方规定的交期将准确数量级包装的货物送到甲方指定的仓库（甲方的进仓通知是本合同的组成部分），货物进仓时应有仓库签收，如日后发现乙方报出的货物箱数、重量和体积与仓库签收的不一致的，后果由乙方承担；如乙方不能交货的，须按照合同金额的10%支付违约金，并赔偿甲方由此产生的损失。
2011年3月8日，双方又签订编号为HJF110006的购销合同，约定厚劲公司向山森公司收购服装，订单号为58248A、58248B、58248C、58248D、58248E、58248F，款号均为3-8442，数量分别为1102件、450件、418件、12279件、8990件、3998件，单价分别为63.3元、61.08元、66.36元、63.02元、60.8元、66.08元，合同总价为1709583.5元，交期为2011年5月20日，合同其他条款与前述合同一致。该份合同在合同日期上标注“2011-3-8修改”字样。山森公司认为该份合同是对2011年1月26日签订的合同的变更，2011年1月26日签订的合同已经失效，厚劲公司则认为该份合同与2011年1月26日签订的合同都是有效的。
2011年3月8日，双方还签订一份编号为HJF110017的购销合同，约定厚劲公司向山森公司收购服装，订单号为58256A、58256B、58256C、58256D、58256E、58256F，款号均为3-8442，数量分别为157件、64件、64件、11625件、5747件、1038件，单价分别为63.3元、61.08元、66.36元、63.02元、60.8元、66.08元，合同总价为1168710.4元，交期为2011年6月17日，合同其他条款与前述合同一致。
2011年4月15日，双方又签订编号为HJF110031的购销合同一份，约定厚劲公司向山森公司收购服装，订单号为58272A／75A／95A、58272B／75B／95B、58272C／75C／95C、58272D／75D／95D、58272E／75E／95E、58272F／75F／95F，款号均为3-8442，数量分别为877件、370件、314件、6683件、5461件、2295件，单价分别为62.2元、59.98元、65.26元、61.92元、59.7元、64.98元，合同总价为986195.8元，交期为2011年7月15日，合同其他条款与前述合同一致。双方均认可该份合同实际并未履行。
上述合同签订后，山森公司陆续向厚劲公司供货，厚劲公司也陆续支付货款，山森公司于2011年5月11日至9月28日期间就涉案合同项下共计开具2849288.43元的发票给厚劲公司，厚劲公司认可已将上述发票进行抵扣。山森公司陈述双方一般都是以增值税发票为准进行结算，因为合同的数量实际上可能会变动，没有其他的书面结算方式；厚劲公司则陈述一般都是以实际的送货数量进行结算，山森公司开的发票均系单方面开据，厚劲公司确实收到；厚劲公司还认为，山森公司前后陈述自相矛盾，证据也无法相互印证，只提供几张发票，不能作为结算依据。后双方就付款合同履行事宜发生争议，故山森公司诉至法院。
上述事实，有双方提供的合同、通知、货款事宜、发票及本院的庭审笔录予以证实。
原审法院认为：双方之间的买卖合同系当事人真实意思表示，双方均应依约履行。关于2011年3月8日签订的未标记修改的合同和标记修改的两份合同，双方对其真实性和有效性均无异议，依法予以认定。关于2011年1月26日的合同，山森公司认为已经过3月8日修改，就是3月8日标记为修改的那份合同，故1月26日的合同已失效，厚劲公司则认为1月26日的合同仍然是有效的，3月8日标记修改的合同，只是对本身的修改。结合1月26日合同和3月8日标记修改的合同约定，同时结合双方的供货情况及庭审陈述，对于1月26日合同依法采信山森公司陈述。关于2011年4月15日签订的合同，双方均认可没有履行。综上，双方之间实际履行的为2011年3月8日签订的两份合同。
山森公司于2011年5月11日至9月28日期间就涉案合同项下共计开具2849288.43元的发票给厚劲公司，厚劲公司认可已将上述发票进行抵扣。关于山森公司主张的货款184225.2元，山森公司在诉状中陈述就上述合同项下共计销售给厚劲公司服装价值3795899.36元，并开具同等金额的发票给厚劲公司，截止到2011年11月30日，厚劲公司共计付款3611674.16元，故尚欠货款184225.2元；后庭审中，山森公司又陈述其就涉案的四份合同仅履行了3月8号的两份合同，就该两份合同项下共计供货给厚劲公司2849288.43元，厚劲公司付款共计2665063.23元。厚劲公司对此认为双方依据实际供货付款，并不是依据发票付款，且山森公司提供的58281、58285两张发票也跟本案的合同无关。
原审法院认为：就涉案的双方实际履行的两份合同，山森公司认可共计供货2849288.43元给厚劲公司，厚劲公司也已将发票予以抵扣，对该事实予以认定。关于已付款金额，山森公司诉状陈述厚劲公司共计付款3611674.16元，后山森公司又陈述厚劲公司就涉案的两份合同共计付款2665063.23元，但厚劲公司对此不予认可，认为双方依据实际供货付款，已经付款完毕。因山森公司陈述前后不一致，且山森公司提供的银行凭证不能充分印证山森公司陈述，故原审法院认为山森公司就涉案的两份合同项下主张货款184225.2元及相应利息缺乏充分事实依据，故不予支持。
关于厚劲公司反诉要求山森公司支付违约金428619.6元的主张，厚劲公司陈述双方于1月26日签订的合同和4月15日签订的合同，因山森公司的原因未能履行，故山森公司应依约支付合同金额的10%的违约金。因2011年1月26日的合同已经过双方3月8日修改为带标记的那份合同，且已得到实际履行，故厚劲公司主张山森公司未履行2011年1月26日的合同的违约责任，无充分事实依据，依法不予支持。
关于2011年4月15日的合同，双方均认可的确没有履行。关于没有履行的原因，山森公司陈述该份合同没有履行的原因是因为厚劲公司没有提供款式、尺寸及面辅料，合同里的款号和订单号并不是已经做好的衣服，也不是标准的服饰，厚劲公司要山森公司做什么样的款式是由厚劲公司指定的，合同签订后，厚劲公司应当先提供款式和尺寸，山森公司根据提供的图纸，做小样经厚劲公司确认，厚劲公司再去进原辅料（辅料的款项包括在总货款里），并将面料提单传真给山森公司，山森公司据此去面料供货商那里提货，再做衣服，但是4月15日的合同厚劲公司没有提供这些给山森公司，所以山森公司无法履行合同；山森公司还陈述拉链、吊牌、商标都是由厚劲公司提供的，厚劲公司提供后将发票开具给山森公司抵扣货款。厚劲公司对此则陈述：合同签订后，山森公司要采购辅料，质量经厚劲公司认可，山森公司在生产之前，向厚劲公司提供各款服装的样衣，在出货前一周，山森公司要向厚劲公司提供相应的服装的箱数和装箱单及体积，厚劲公司才可以去办报关手续，但山森公司这些程序都没有做，导致厚劲公司无法发进仓通知。原审法院认为，山森公司就此提供的证据能相互印证，证实山森公司的陈述，厚劲公司未能就此提供证据证实其陈述，也未提供证据证明其曾就合同履行督促过山森公司，故依法采信山森公司陈述。综上，厚劲公司主张山森公司承担未履行2011年4月15日合同的违约责任，亦无充分事实依据，依法不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回浙江山森实业有限公司的诉讼请求。二、驳回昆山厚劲贸易有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费3984元，由山森公司负担，反诉案件受理费3865元，由厚劲公司负担。
山森公司不服原审判决，向本院提起上诉称：山森公司主张的总货款3795899.36元，是由11份增值税发票组成，其中9份涉及2011年3月8日的两份合同，另2份发票涉及58285、58281的女裤，现上诉人提供了58285、58281女裤的合同，因此对于山森公司主张的总货款3795899.36元应当认定，减去3611674.16元已付款，厚劲公司实际结欠货款184225.2元，厚劲公司应当支付。请求二审查明事实，改判支持山森公司的诉讼请求。
为证明其主张，山森公司向本院提供了58281、58285合同的原件。
针对其上诉，厚劲公司辩称：山森公司在一审期间就其诉讼请求和事实理由一直自相矛盾，起诉时明确其诉讼请求是根据一审时提交的四份合同，然后开出相对应的增值税发票，减去其收到金额得出结欠金额。之后，山森公司为了凑数字，把与合同无关的发票，即58281、58285两份订单的发票凑了进来，通过几次开庭，无论是通过山森公司提交的进账通知、送货单及银行支付凭证，数字都无法得出山森公司主张的诉讼请求。山森公司二审提供的证据不属于新证据，事实上也不能印证其诉讼请求。
厚劲公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：1、根据山森公司起诉状的自述，其认可在2011年1月26日和2011年3月8日与厚劲公司分别签订了订单号为58248和订单号为58248A／B／C／D／E／F的购销合同，而且两份合同的数量、价款都是完全不同的，因此两份合同独立存在。2、关于2011年4月15日的合同，原审判决对交货过程未予查明，山森公司所谓其生产销售，需要厚劲公司提供款式尺寸及面辅料的说法没有证据证明。山森公司提交的样衣得到厚劲公司确认后即可以开始生产，山森公司不履行合同的事实清楚，原审判决不予认定是错误的。3、山森公司未履行2011年1月26日和2011年4月15日的合同，按约定应当承担合同价款10%的违约金。请求二审改判支持厚劲公司的上诉请求。
针对其上诉，山森公司辩称：1、双方签订的合同名为购销合同实为加工合同，山森公司是根据厚劲公司的要求和指令来定作服装。2011年1月26日签订的58248号合同，2011年3月8日合同中注明系修改，其含义是对2011年1月26日合同的变更。2、之后双方又签订了5份合同，2月25日的58281合同和3月25日的58285合同，3月8日的58248合同、3月8日的58256合同、4月15日的58272、58275、58295合同，其中四份合同全部履行了。3、2011年4月15日的合同没有履行，没有履行的原因，是由于厚劲公司没有提供款式、尺寸等指令导致山森公司无法制作，原审判决对于未能履行的原因认定是正确的。故请求驳回厚劲公司的上诉请求。
本院经审理查明：山森公司起诉时，以2011年1月26日330万元的合同、2011年3月8日1709583.5元的合同、2011年3月8日1168710.4元的合同、2011年4月15日986195.8元的合同为基础，主张共计销售厚劲公司服装价款3795899.36元，厚劲公司付款3611674.16元，尚欠184225.2元。后在庭审中，山森公司表示，3795899.36元的金额是把58281、58285合同对应的2张发票金额946610.93元包含在内。涉及58281、58285的2张发票款项与本案无关，本案实际履行了3月8日的2份合同，供货金额2849288.43元，厚劲公司付款2665063.23元。并表示，双方当事人之间曾有合同关系，是在该4份合同之前。厚劲公司亦表示，58281、58285的2份发票金额与本案无关，货款是滚动结算，已经付清，双方确实存在业务往来，是在涉案4份合同之前。
2011年2月25日，双方签订编号为HJF110015的购销合同，约定厚劲公司向山森公司收购服装，订单号为58281，款号为4-30329，数量9096件、单价44.57元，合同总价为405408.72元，交期为2011年4月15日，合同其他条款与本案所涉其他合同一致。在合同第二页的单价组成中，包含面料、粘衬、尺码唛、衣架、洗衣水及税费，商标、洗唛、吊牌、斜纹带、拉链、钮扣、牵带的单价为0。
2011年3月25日，双方签订编号为HJF110023的购销合同，约定厚劲公司向山森公司收购服装，订单号为58285，款号为2-71684M2T，数量6480件、单价46.63元，数量5520件、单价47.88元，合同总价为566460元，交期为2011年4月29日，合同其他条款与本案所涉其他合同一致。在合同第二页的单价组成中，包含面料、粘衬、标牌、斜纹带、拉链、钮扣、衣架、洗衣水及税费等，涤丝纺、气眼、撞钉、牵带等的单价为0。
山森公司在一审中提供的11张发票，5张载明货物名称为58248A／B／C／D／E／F女裤，金额1658795.78元，开票时间为2011年7月25日，4张载明货物名称为58256A／B／C／D／E／F女裤，金额1190492.65元，开票时间为2011年8月12日，以上9张金额合计2849288.43元；1张载明货物名称为58281女裤，金额401437.73元，时间2011年5月11日，1张载明货物名称为58285女裤，金额545173.2元，时间2011年6月9日，该2张金额合计946610.93元的发票。上述11张发票合计金额3795899.36元，厚劲公司均已认证抵扣。
关于付款金额，厚劲公司于2011年8月16日付款76万元，8月26日付款590520.12元，9月14日付款1072975.99元，11月3日付款31598.13元，合计2455094.32元。对于上述4笔付款双方不持异议，但是山森公司认为因厚劲公司向其开具的209968.91元原料发票，山森公司未支付，算作厚劲公司的付款，故厚劲公司针对3月8日2份合同的总付款为2665063.23元。山森公司已向原审法院提供了4笔付款的凭证，以及厚劲公司向山森公司开具的金额209968.91元原料发票4张。
而厚劲公司则认为，还于2011年1月12日付款1469.05元、5月26日付款390258.28元、6月28日付款517551.48元。山森公司对后2笔付款计907809.76元没有异议，但其认为该款项加上厚劲公司向其开具的原料发票38801.17元，山森公司未支付，算作厚劲公司的付款，厚劲公司的付款是946610.93元，正好是58281、58285合同对应的2张发票的款项。山森公司已向原审法院提供了2笔付款的凭证，以及厚劲公司向山森公司开具的金额38801.17元的原料发票2张，其中2011年6月17日11179.45元，2011年6月29日27621.72元。
以2011年5月11日名称为58281女裤的发票金额401437.73元，减去2011年6月17日厚劲公司发票金额11179.45元，与5月26日付款390258.28元金额一致，以2011年6月9日名称为58285女裤的发票金额545173.2元，减去2011年6月29日厚劲公司发票金额27621.72元，与6月28日付款517551.48元一致。
厚劲公司向山森公司开具的原料发票，4张合计209968.91元原料发票的时间自2011年6月29日至2011年9月28日，货物为弹力纱卡、拉链等，2张合计38801.17元原料发票的时间为2011年6月17、2011年6月29日，货物为拉链等。
关于合同履行的先后顺序，厚劲公司认为，应当根据合同第2、3条的约定，“乙方（即山森公司）服装面料辅料的质地、手感、规格、颜色、门幅及质量等需经甲方（即厚劲公司）认可；乙方在正式生产前需向甲方提供各种款式的样衣，在经甲方确认后方能开裁投产”，因此，应当由山森公司负责采购其生产服装所需要的面辅料，经由厚劲公司确认，确认之后由山森公司生产样衣，样衣完成后由厚劲公司进行确认，确认之后由山森公司进行批量生产。
而山森公司则认为，厚劲公司应该先提供给山森公司样衣或者图纸、尺寸、颜色，并提供生产样衣的面料，山森公司样衣完成后，由厚劲公司确认，确认后厚劲公司将所需面辅料等全部送给山森公司，山森公司根据确认的小样进行大货生产。原材料（包括主料、辅料及吊牌、拉链、商标）均是由厚劲公司联系工厂购买，提供给山森公司。
二审审理中，双方均表示2011年4月15日的合同已无继续履行的必要。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本案二审中双方的争议焦点是：一、双方是否以2011年3月8日的合同变更了2011年1月26日的合同；二、厚劲公司是否结欠山森公司价款184225.2元；三、厚劲公司是否有权要求山森公司承担不履行2011年4月15日合同的违约金98619.58元。
关于第一个争议焦点，本院认为：双方于2011年1月26日签订的合同，与2011年3月8日的合同相比，两者合同编号相同、款号3-8442相同，两者订单号存在相同的部分58248，后者进行了A-
F的细分，该特点与双方其他合同在订单号下进行A-
F的细分一致，后者的合同日期中明确系2011年3月8日修改。从双方实际履行3月8日的2份合同情况看，厚劲公司从未对前者合同提出履行的请求，因此山森公司关于后一份合同变更并替代前一份合同的主张，应予采纳。厚劲公司上诉认为，山森公司在起诉书中已自认两份合同系独立各自存在，与本院查明事实不符，其关于双方存在2011年1月26日合同，山森公司应当承担不履行合同违约责任的上诉请求，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为：双方在订立2011年3月8日的2份合同后，山森公司共向厚劲公司开具了11张发票，厚劲公司均已认证抵扣。厚劲公司对于山森公司提供的送货单真实性亦予以认可。针对58281合同，厚劲公司于2011年5月11日开具金额401437.73元的发票，在扣除原料款11179.45元后，于5月26日付款390258.28元，针对58285合同，厚劲公司于2011年6月9日开具金额545173.2元的发票，在扣除原料款27621.72元后，于6月28日付款517551.48元。从该过程看，山森公司主张双方是以发票进行结算的主张，具有相应依据。而且根据合同约定的履行顺序，山森公司出货后一周内将增值税发票开给厚劲公司，厚劲公司在出货后一月内付款。因此厚劲公司在收取货物、接受发票后未提出异议，并对发票进行认证抵扣的行为，应视为对山森公司已履行发票项下的交付义务予以了认可。因此，山森公司依据货物名称为58248A／B／C／D／E／F女裤、58256A／B／C／D／E／F女裤的9张发票及相应送货单，主张已履行2011年3月8日的2份合同的交付义务，供货金额为2849288.43元，本院予以支持。
山森公司起诉时虽然未将订单号为58281、58285的合同包括在内，但是其主张的总供货金额是包括了与订单号为58281、58285合同相对应的2张发票金额在内。山森公司二审中提供了订单号为58281、58285的合同，结合其一审时提供的对应发票、付款凭证及厚劲公司的原料发票，其主张双方存在订单号为58281、58285的合同，且厚劲公司2011年5月31日支付的390258.28元、6月30日支付的517551.48元，已结清58281、58285合同的款项，应予以采纳。厚劲公司主张2011年1月12日的付款1469.05元，发生于本案所涉合同之前，故与本案不具有关联性。故厚劲公司针对2011年3月8日合同的实际付款金额应为2665063.23元，其应付2849288.43元，尚欠184225.2元应予支付。合同约定货款在出货后一个月内结清，因山森公司最后一次交货时间为2011年9月2日，故厚劲公司应当在2011年10月1日前支付，厚劲公司未能按期支付的，应自2011年10月2日起支付按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。
关于第三个争议焦点，本院认为：双方当事人于2011年4月15日订立的合同合法有效。根据该合同的约定，山森公司负有先履行义务，即提供服装面料辅料由厚劲公司确认，在得到确认后再提供各种款式的样衣供厚劲公司确认。山森公司认为厚劲公司负有提供样衣或者图纸、尺寸、颜色以及提供生产样衣面料的合同先履行义务的主张，与合同约定不符，山森公司亦未提供其他证据予以证明。虽然在双方的合同约定以及实际履行中，厚劲公司亦提供部分辅料，但不能证明厚劲公司负有先履行义务。山森公司未能按合同约定的期限履行合同义务，导致2011年4月15日合同未能履行，山森公司构成违约。至合同约定的履行期限2011年7月15日届满，双方均未提出继续履行合同的意思表示，根据双方当事人二审中的意见，双方已达成终止履行该合同的一致意思表示。现厚劲公司主张山森公司不能交货的违约责任，要求山森公司按照合同金额的10%支付违约金98619.58元，应当予以支持。山森公司认为该违约金约定过高，要求调整，无相应依据，本院不予支持。
综上，山森公司根据厚劲公司的要求定作服装，厚劲公司亦提供部分辅料，由厚劲公司支付价款，双方当事人系定作合同关系，原审判决将本案定为买卖合同有误。因2011年1月26日的合同已被3月8日的合同替代，故厚劲公司要求山森公司承担未履行该合同的违约责任，理由不能成立。但是原审法院对于厚劲公司的尚欠货款金额未予查明，对于2011年4月15日合同未能履行的责任认定有误，本院予以纠正。山森公司的上诉请求以及厚劲公司的部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昆山市人民法院（2013）昆张商初字第0042号民事判决。
二、昆山厚劲贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付浙江山森实业有限公司价款184225.2元及该款自2011年10月2日起至实际支付日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。
三、浙江山森实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付昆山厚劲贸易有限公司违约金98619.58元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费3984元，由厚劲公司负担。一审反诉案件受理费3865元，由山森公司负担889元，由厚劲公司负担2976元。二审案件受理费7849元，由山森公司负担889元，由厚劲公司负担6960元。
本判决为终审判决。
审判长 柏宏忠
审判员 蒋毅颖
审判员 杭雪芳
二〇一四年十一月二十五日
书记员 韩小安