广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤12行终58号
上诉人（原审原告）肇庆市盛林再生资源有限公司。住所地：四会市。
法定代表人李军，该公司总经理。
委托代理人欧永华，男。
委托代理人仇敏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四会市人力资源和社会保障局。住所地：四会市。
法定代表人李镜洲，该局局长。
委托代理人刘杰辉，该局工作人员。
第三人陈有田，男，汉族，住四川省宜宾县。公民身份号码：×××7035。
委托代理人韩武，广东盛隽律师事务所律师。
上诉人肇庆市盛林再生资源有限公司（以下简称盛林公司）因与被上诉人四会市人力资源和社会保障局（以下简称四会人社局）及原审第三人陈有田工伤认定行政纠纷一案，不服广东省四会市人民法院作出的（2015）肇四法行初字第35号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，文庆明，女，1962年12月5日出生，四川省宜宾县人，系第三人陈有田妻子。文庆明在2012年1月12日被盛林公司招聘为员工，任职剥线工，双方签订的劳动合同没有约定劳动期限，盛林公司有为文庆明参加社会保险。2015年6月27日11时46分许，文庆明下班后乘坐第三人驾驶的两轮摩托车回其租住住所时，在盛林公司厂区附近道路因摩托车失控致其坠落受伤，经送医院抢救无效，于2015年7月9日死亡。四会市公安局交通警察大队经对该交通事故调查后，于2015年7月29日作出《道路交通事故认定书》，认定文庆明在事故中没有责任。盛林公司在2015年7月23日向四会人社局提交《事故书面报告书》，称该公司员工文庆明于2015年6月27日在下班途中发生事故，经抢救无效死亡。2015年8月，陈有田向四会人社局申请认定文庆明的伤害事故为工伤，盛林公司在《工伤认定申请表》上盖章并注明同意工伤认定申请。四会人社局在同年8月18日受理陈有田的申请，经调查后，于同年8月27日作出四人社工认（2015）251号《认定工伤决定书》，认为文庆明在下班途中发生交通事故受伤致死亡，根据交警部门事故责任认定，文庆明在该交通事故中无责任，依据《广东省工伤保险条例》第九条（六）项的规定，认定文庆明于2015年6月27日受到交通事故伤害后于2015年7月9日抢救无效死亡为工伤。盛林公司不服上述工伤认定决定，于规定限期内提起行政诉讼。
原审法院经审理认为，本案争议焦点是文庆明于2015年6月27日发生交通事故时与盛林公司之间是属于劳动合同关系还是属于劳务关系。文庆明在2012年1月12日入职盛林公司，双方建立劳动关系，当时文庆明未满50周岁，双方签订的劳动合同亦未约定劳动期限。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”至2015年6月27日文庆明发生交通事故受伤时，其虽然已年满50周岁，但并未享受基本养老保险待遇，盛林公司此前亦未与文庆明解除劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。盛林公司引用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）第一条关于“男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应该退休”的规定，认为文庆明达到50周岁时，即符合上述规定的退休年龄，但该规定适用范围是全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人，盛林公司并非上述范围内企业，且文庆明属于进城务工农民，对于农民，国家并没有退休年龄的规定，即文庆明达到50周岁时，并不属于应当退休的对象。据此，文庆明在达到50周岁时，并不当然退休，其与盛林公司原劳动合同关系在没有解除的情况下，双方劳动关系一直持续。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》（粤高法发（2008）13号）第十七条规定：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。”文庆明农民工的身份没有退休年龄的规定，在发生本案所涉交通事故时原劳动合同没有解除，其也没有享受养老保险待遇或领取退休金，故其在发生交通事故受伤时与属于劳动合同关系。盛林公司认为与文庆明之间属于劳务关系的主张没有事实及法律依据，依法不予支持。文庆明与盛林公司之间为劳动合同关系，其在下班途中发生交通事故受伤并经抢救无效死亡，其对事故没有过错，不承担事故责任，依照《广东省工伤保险条例》第9条：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的规定，文庆明因交通事故受伤死亡应认定为工伤。四会人社局根据相关事实证据，作出四人社工认（2015）251号《认定工伤决定书》，认定文庆明于2015年6月27日受到交通事故伤害后于2015年7月9日抢救无效死亡为工伤，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法。盛林公司请求撤销该工伤认定决定的理由不成立，依法不予支持。四会人社局的抗辩理由成立，依法予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审判决：驳回盛林公司的诉讼请求。
上诉人盛林公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院查明“原告有为文庆明参加社会保险”事实错误。被上诉人于2015年8月27日作出《认定工伤决定书》，上诉人于2015年11月16日向一审法院起诉，而被上诉人却于2015年12月21日自行向四会市社会保险基金管理局收集取得其一审提交的证据8《个人参加社会保险证明表》。根据《行政诉讼法》第三十五条：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”的规定，被上诉人一审提交的《个人参加社会保险证明表》系在一审诉讼过程中违法收集的，属于非法证据，不能作为认定案件事实的依据。一审法院亦据此认定被上诉人一审提交的《个人参加社会保险证明表》“因是被告在作出行政行为后取得的证据，不作为认定案件事实的依据”但是，一审法院却仍然依据被上诉人一审提交的《个人参加社会保险证明表》认定案件事实“原告有为文庆明参加社会保险”。我们认为，一审法院对《个人参加社会保险证明表》的认定与查明的案件事实相互矛盾。依据被上诉人提交的合法有效的证据不能认定“原告有为文庆明参加社会保险”的案件事实，希望二审法院予以纠正。二、一审法院混淆“达到法定退休年龄”与“退休”的概念。1、劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函（2001）125号），北京市劳动和社会保障局：你局《关于请求对“法定退休年龄”概念予以解释的请示》京劳社办文（2001）27号收悉。经研究，答复如下：1999年3月我部下发的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》劳社部发（1999）8号中，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。请你们按此精神解释执行。”根据该规定，女工人年满50周岁就“达到法定退休年龄”，而不是“退休”。2、一审法院所引用的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）第一条：“全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。”该条文所规定的“应该退休”，并不是指“达到法定退休年龄”，而是指退出工作岗位、享受养老保险待遇或领取退休金。3、《广东省工伤保险条例》第六十五条：“劳动者达到法定退休年龄或者己经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”该条文也是将“达到法定退休年龄”与“已经依法享受基本养老保险待遇”（即退休）作出区别，两者不应混淆。据此，我们认为，文庆明文化程度小学，属于上诉人的女工人，根据上述劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》和《广东省工伤保险条例》的规定，文庆明于2012年12月5日年满50周岁，就“达到法定退休年龄”至于文庆明是否“退休”、是否“享受基本养老保险待遇”，一审法院并未查明相关案件事实，被上诉人及第三人也未提交相关证据证明文庆明没有退休或者尚未享受基本养老保险待遇，上诉人也不是依据文庆明2012年12月5日已经依法享受基本养老保险待遇而主张劳动合同终止。因此，文庆明是否“退休”、是否“享受基本养老保险待遇”，是与本案没有直接关联性的。三、“达到法定退休年龄”与“退休”（或者“享受基本养老保险待遇”）都是劳动合同终止的法定条件之一，两者并不存在冲突。1、《劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据以上规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”以及“劳动者达到法定退休年龄”都同属于劳动合同终止的法定条件，两者并不存在冲突。2、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284号）第11条：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”根据以上规定，劳动者己达到法定退休年龄，即便尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的，其与用工单位之间的关系属于劳务关系，而不是属于劳动关系。该规定与《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定是一致的。据此，文庆明2012年12月5日年满50周岁“达到法定退休年龄”时，其与上诉人的劳动合同依法终止，并不需要等到文庆明享受基本养老保险待遇时双方的劳动合同才终止，双方之间的法律关系由劳动关系转为劳务关系。四、劳动者“达到法定退休年龄”劳动合同终止的，用人单位另行解除劳动合同缺乏法律依据。根据《劳动合同法》第四章“劳动合同的解除和终止”的规定，特别是《劳动合同法》第四十四条和《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，在“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”以及“劳动者达到法定退休年龄”时，劳动合同依法终止。上述法律并没有规定在劳动合同依法终止时，还需要用人单位解除与职工之间的劳动合同。而根据《劳动法》和《劳动合同法》的立法精神，只有劳动合同没有终止，劳动者与用人单位之间仍属于劳动关系的情况下，才存在用人单位解除劳动合同的情况。据此，我们认为，一审法院认定“其与原告原劳动合同关系在没有解除的情况下，双方劳动关系一直持续”，违反上述法律规定，一审法院的该项认定缺乏法律依据。五、一审法院认定“文庆明属于进城务工农民，对于农民，国家并没有退休年龄的规定”缺乏事实和法律依据，也与劳动法规的规定相违背。1、《劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”根据上述规定，中国境内的企业与劳动者建立劳动关系的，都适用该法。而文庆明2012年1月12日入职上诉人处工作时，当然适用《劳动合同法》的规定，双方之间从2012年1月12日建立劳动关系。同样是根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，文庆明2012年12月5日达到法定退休年龄时，其与上诉人的劳动合同终止。2、一审法院将“进城务工农民”或者“农民”排除在《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》规定范围之外，缺乏法律依据，也与劳动法规的规定相违背，且与一审法院查明的2012年1月12日文庆明与上诉人开始建立劳动关系的案件事实相违背。六、一审法院引用已经作废的粤高法发（2008）13号文件第十七条规定作为判决依据，属于违法。1、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用＜劳动争议调解仲裁法）、＜劳动合同法＞若干问题的指导意见》（粤高法发（2008）13号）第十七条：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。”2、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284号）第11条：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”第四十四条：“本纪要自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动人事争议仲裁机构参照执行。本纪要下发前的有关指导意见与本纪要规定不一致的，以本纪要为准。法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。”根据上述规定，粤高法发（2008）13号文件第十七条的规定与粤高法（2012）284号文件第11条的规定存在冲突，根据粤高法（2012）284号文件第44条的规定，应当以粤高法（2012）284号文件第11条的规定为准。因此，粤高法发（2008）13号文件第十七条的规定实际上已经作废，一审法院仍引用该条规定作为判决依据，属于违法。七、被上诉人、一审法院引用《广东省工伤保险条例》第九条规定认定及维持文庆明属于工伤，却对《广东省工伤保险条例》第六十五条“劳动者达到法定退休年龄不适用该条例”的规定视而不见，属于违法。《广东省工伤保险条例》第六十五条：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”依据上述规定，既然文庆明2012年12月5日已经达到法定退休年龄，那么就不能适用《广东省工伤保险条例》的规定对文庆明作出工伤认定。而被上诉人及一审法院却仍然适用《广东省工伤保险条例》第九条规定作出及维持文庆明的工伤认定，属于违法。
综上所述，被上诉人、一审法院查明事实错误、适用法律错误，应予撤销一审判决和被上诉人的工伤认定。文庆明家属应当根据现行有效的《广东省工伤保险条例》第六十五条规定，通过民事诉讼方式主张其诉求，被上诉人及一审法院不应当适用作废的法律规定，通过行政手段干预民事纠纷。
被上诉人四会人社局无提交书面答辩意见。其在二审法庭调查期间口头表示答辩意见与原审时一致，认为原审判决正确，请求二审维持原审判决。
原审第三人陈有田答辩认为，一、被答辩人引用《行政诉讼法》第三十五条所指向的被收集证据对象理解错误。《行政诉讼法》第三十五条：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”此处说的是原告、第三人和证人，而本案中，原审被告并没有向原告、第三人和证人收集证据，原审被告只是出示其自身就具有的证据。事实上，被答辩人也确实有为答辩人妻子文庆明购买社会保险，同时于本次工伤事故发生后，也有为其申请工伤认定，只是被答辩人向社会保险机构申请理赔时遭拒，这才出尔反尔，提起行政诉讼的。二、一审法院对“达到法定退休年龄”与“是否开始依法享受养老保险待遇”的认定是准确的。根据我国2008年1月1日开始施行的《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受养老保险待遇的。”也就是说，劳动合同法规定了劳动者开始依法享受养老保险待遇才是合同自然终止的情况。劳动合同法是2008年颁布施行的法律，其他与之冲突的法规、规章关于这方面的规定应以劳动合同法为准。既然劳动合同规定了劳动者开始依法享受养老保险待遇时劳动合同才终止，本案中，被答辩人并未与文庆明终止劳动合同，不但如此，还积极为其申请工伤认定，这充分说明文庆明发生工伤事故时与被答辩人之间是存在劳动关系的。另，《工伤保险条例》第二条第二项规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”该条例没有把劳动者的年龄作为能否享受工伤保险待遇的前提条件，也没有将超过法定退休年龄的劳动者排除出去。因此，被答辩人因社会保险部门不予理赔而把文庆明排除出享受工伤保险待遇的范围是违背了法律法规的精神的。综上，答辩人符合法律法规规定的享受工伤保险待遇的人员，被答辩人也曾积极为其申请工伤认定，因向社会保险部门申请理赔时遭拒而反过来认为认定工伤环节不符合法律规定，其上诉无法律、事实依据，请人民法院依法驳回其上诉请求。
经阅卷、调查和询问当事人，本案事实清楚，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，本院决定对本案不开庭审理。经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。
另查明，原审期间，四会市社会保险基金管理局出具一份《个人参加社会保险证明表》，该表显示，盛林公司为文庆明购买了2012年1月至2013年5月及2015年6月至2015年9月共21个月的工伤保险，而文庆明基本养老保险的参保时间段为2015年6月至2015年9月。无其他证据证明文庆明自2012年12月5日达到法定退休年龄后享有养老保险待遇或领取退休金。
此外，二审期间，上诉人盛林公司提交了（2014）肇四法行初字第13号《行政判决书》、（2014）肇四法民一初字第1044号《民事判决书》和（2015）肇四法民一初字第356号《民事判决书》作为新证据。
本院认为，本案为工伤认定行政纠纷。依据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被上诉人四会人社局作为社会保险行政管理部门，具有负责本行政区域内工伤认定工作的法定职责，其为本案适格主体。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，本案审理主要对被上诉人四会人社局于2015年8月27日作出四人社工认（2015）251号《认定工伤决定书》的行政行为的合法性进行审查。
首先，关于四会人社局作出案涉《认定工伤决定书》的程序是否合法的问题。从审理查明的事实来看，四会人社局在受理原审第三人的工伤认定申请后，依法进行了权利告知和调查核实，并在法定期限内作出书面认定决定及将处理结果送达各方当事人，整个处理程序符合国务院《工伤保险条例》和人力资源和社会保障部《工伤认定办法》的相关规定。
其次，关于四会人社局作出案涉《认定工伤决定书》所依据的事实是否清楚、证据是否确实充分以及处理结果是否正确的问题。综合原审及二审情况分析，文庆明为盛林公司招用的员工，其在下班途中受到本人无责任的交通事故伤害致死，文庆明发生事故时年龄为52岁，已超法定退休年龄。对上述事实，各方均无异议，本院予以确认。本案各方争议的焦点是文庆明能否作为工伤认定主体，其受伤致死应否适用《工伤保险条例》作出认定的问题。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”2010年9月13日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释（2010）12号）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见（二）》第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，××的，用人单位依法承担工伤保险责任。”根据上述司法解释及部门规章可知，如果受聘人员虽达到或超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的，因工作原因受到人身伤害，仍然可以适用《工伤保险条例》，作为工伤认定的主体，用人单位仍应承担工伤保险责任。具体到本案，文庆明为进城务工农民，发生事故时虽已达法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，故其仍可作为工伤认定的主体，本案仍应适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。而依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，文庆明在下班途中受到本人无责任的交通事故伤害致死，其所受事故伤害显属工伤。
关于《广东省工伤保险条例》的适用问题。因为文庆明发生事故时已达到法定退休年龄，依据《广东省工伤保险条例》第六十五条的规定，本案不应适用该条例对文庆明作出工伤认定。四会人社局及原审判决适用《广东省工伤保险条例》不当，本院予以纠正。本案应适用《广东省工伤保险条例》的上位法《工伤保险条例》对文庆明进行工伤认定。如前所述，依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，文庆明在下班途中受到本人无责任的交通事故伤害致死属工伤，四会人社局及原审判决虽适用法律不当，但处理结果正确。
综上所述，被上诉人四会人社局于2015年8月27日作出的四人社工认（2015）251号《认定工伤决定书》虽适用法律不当，但事实认定清楚，证据确实充分，作出程序合法，处理结果正确。上诉人盛林公司请求撤销该决定书缺乏充分的事实和法律依据，原审判决驳回盛林公司的诉求正确，本院依法予以维持。上诉人盛林公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人盛林公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘启智
代理审判员 陈卓杰
代理审判员 叶志敏
二〇一六年八月十六日
书 记 员 钟 蔚
第16页共16页