广东省惠州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）惠中法民二终字第364号
上诉人（原审原告）：麦科特集团精密有限公司。
法定代表人：徐廷惠，职务：总经理。
委托代理人：行伟，系广东金智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：麦科特集团有限公司。
法定代表人：严炽峰。
委托代理人：鞠汉恩，系麦科特集团有限公司职员。
上诉人麦科特集团精密有限公司因与被上诉人麦科特集团有限公司股东出资纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民二初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员沈巍、代理审判员江玮组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年12月25日，麦科特集团精密有限公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、确认被告对原告公司没有履行股东出资义务；2、判令解除被告在原告公司的股东资格。
主要事实和理由是：原告成立于1993年，后1999年2月26日，经批准改制为私营有限公司，其中公司法定代表人杨某某以原公司资产出资800万元，被告以注册商标等无形资产出资200万元。后公司股权经多次变更，成为目前状态：鑫科贤（惠州）集团发展有限公司（51%股份）、麦科特集团有限公司（20%股份）、杨某某（19%股份）、徐延惠（10%）。被告自原告公司改制认缴出资以后，并没有将其注册商标等无形资产转移至原告处，仍然继续持有并许可多家企业使用其注册商标收取费用。同时，被告在注册商标等无形资产出资入股原告公司后仍然以商标使用费的名义固定收取原告管理费用。被告在多次为原告出具的证明文件中也述明，其与原告无关，只是品牌、商标使用关系，原告只是依约缴纳商标品牌使用费。2013年10月17日，经多次与被告协商无果的情况下，原告其余股东召开股东会会议，决议除去被告在原告处股东资格。事后将上述情况告知被告，要求其协助办理退股、减资手续，其未回应。
被告麦科特集团有限公司答辩称：对原告的起诉没有异议。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：原告麦科特集团精密有限公司前身为麦科特集团精密有限工业总公司（原惠州市工业品总公司），是成立于1992年的全民所有制企业，1993年2月经批准改为集体所有制企业，1998年12月，麦科特集团有限公司根据惠府函（1998）82号《关于麦科特集团有限公司体制改革方案的批复》，经资产评估，将麦科特集团精密有限工业总公司改制为由麦科特集团有限公司和自然人杨某某两个股东组成的有限责任公司，1999年2月26日，麦科特集团精密有限公司的章程确定，杨某某以原公司资产出资800万元，占注册资本80%，麦科特集团有限公司以注册商标等无形资产出资200万元，占注册资本20%。1999年3月18日，麦科特集团精密有限公司股东会作出决议，确定麦科特集团有限公司以注册商标等无形资产出资200万元，占注册资本20%，杨某某以公司净资产评估总值其中界定为其所有的800万元人民币出资，占注册资本80%。
1999年6月10日，经广东粤信会计师事务所验资确定，其内容如下：根据粤科评字（1999）013号《麦科特集团有限公司整体无形资产评估报告书》的评估报告，惠市国资函（1999）02号《转发省国资局关于麦科特集团有限公司无形资产评估项目审核意见的函》以及麦科特集团有限公司1999年2月25日《关于麦科特集团精密工业总公司产权界定的决定》的内容，经审验截止1999年2月26日麦科特集团有限公司以无形资产
---商标品牌作价出资200万元，占应缴额的100%；自然人杨某某以评估后净资产中的800万元出资，占应缴额100%，由此公司股东已如数完成资本金的投入。
此后，麦科特集团精密有限公司股权经多次变更为：鑫科贤（惠州）集团发展有限公司占51%股份、麦科特集团有限公司占20%股份、杨某某占19%股份、徐延惠占10%股份。2013年10月17日，麦科特集团精密有限公司的股东鑫科贤（惠州）集团发展有限公司、杨某某、徐延惠召开股东会，参会股东以麦科特集团有限公司自公司改制至今，其所认缴的出资部分未出资到位，决议除去麦科特集团有限公司的股东资格，并办理减资登记手续，减资后公司注册资本800万元，各股东出资比例随之调整。2013年12月25日，麦科特集团精密有限公司向法院提起诉讼，诉讼请求：1、确认被告麦科特集团有限公司对原告麦科特集团精密有限公司没有履行股东出资义务。2、判令解除被告麦科特集团有限公司在原告麦科特集团精密有限公司的股东资格。
庭审中，被告麦科特集团有限公司对原告麦科特集团精密有限公司要求解除股东资格表示同意，没有异议。
在审理过程中，因被告麦科特集团有限公司系国有控股公司，其20%股权的变更涉及国有资产等相关问题，本院发函给惠州市国有资产监督管理委员会征询，其复函称：一、麦科特集团精密有限公司20%股权是由原100%国有股权变动而来，系依法持有，建议从尊重历史的角度出发，维持麦科特集团精密有限公司现有的工商登记20%国有股权不变。二、麦科特集团有限公司所持有麦科特集团精密有限公司20%股权的变动须严格按照企业国有产权转让管理的有关法律法规进行。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为：本案原告麦科特集团精密有限公司提起二个诉讼请求，一是确认被告麦科特集团有限公司对原告麦科特集团精密有限公司没有履行股东出资义务。二是解除被告麦科特集团有限公司在原告麦科特集团精密有限公司的股东资格。
针对第一项诉讼请求，关于确认被告麦科特集团有限公司对原告麦科特集团精密有限公司没有履行股东出资义务问题。对此，本院认为，首先，麦科特集团精密有限公司的前身为1992年3月成立的全民所有制企业
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惠州市工业品总公司；1993年2月经麦科特集团有限公司批复将其更名为麦科特集团精密工业总公司，1999年2月改制为麦科特集团有限公司和自然人杨某某持股的有限公司，将经评估确认的净资产逾1633万元界定为杨某某持有，其中800万元作为改制后企业的注册资本即持股80%，麦科特集团有限公司经评估确认商标品牌等无形资产作价出资200万元持股20%，并办理相关验资及工商变更手续，麦科特集团精密有限公司一直使用“麦科特”名称对外产生经营十多年，从原告麦科特集团精密有限公司有权使用“麦科特”商标的实际情况来看，麦科特集团有限公司不容置疑是麦科特集团精密有限公司真实出资到位的股东，该事实已经改制时麦科特集团精密有限公司的另一股东确认且经工商行政管理机关登记认可。
其次，麦科特集团精密有限公司的1999年2月26日《公司章程》，以及1999年3月18日《股东设立有限责任公司出资协议》、《股东会决议》确定麦科特集团有限公司以无形资产作价200万元出资，广东粤信会计师事务所也验资确认麦科特集团有限公司完成出资，经工商行政部门核准确认，是国有企业改制为公司作价出资持股的形式。
最后，麦科特集团精密有限公司前身系国有企业于1999年改制为有限公司，应当适用当时的法律规定，而当时《公司法》第二十四条规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理”，并没有须符合“可以依法转让”的规定。原告以2005年修改后的公司法第二十七条规定，认为被告的出资不符合“可以依法转让”的法律规定，理由不充分。综上，原告麦科特集团精密有限公司请求确认被告麦科特集团有限公司未履行出资义务，没有合法依据。
关于第二项诉讼请求，《公司法》第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规定或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。最高法院的《公司法》解释（三）第十八条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还出资，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。
上述法律规定明确了三种情形，一是《股东会决议》违反法律、行政法规为无效。二是公司可根据股东会决议办理变更登记。三是股东对被解除股权有异议可向法院提起解除决议无效之诉。本案被告作为被除名的股东，其对除名股东会决议以及被解除股权资格没有异议，不存公司法第十八条规定被除名股东请求确认解除行为无效需通过法院解决双方纷争之诉。而麦科特集团精密有限公司2013年10月17日股东会，股东会决议除去麦科特集团有限公司股东资格，该除名股东会决议存在损害国家利益应为无效。原告麦科特集团精密有限公司诉讼法院要求确认被告未履行出资义务，解除被告的股东资格，意在确认除名股东会决议的合法性，意图通过民事诉讼确认改变行政机关已作出对股东批准、登记的行政行为，而该项诉讼请求不属于人民法院民事诉讼审理范围，依法应予驳回。并且惠州市国有资产监督管理委员会意见：建议从尊重历史的角度出发，维持现有工商登记20%国有股权不变。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、《中华人民共和国公司法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条（四）规定，原审法院判决如下：
驳回原告麦科特集团精密有限公司的诉讼请求。
本案受理费22800元，由原告麦科特集团精密有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
当事人二审的意见
宣判后，上诉人麦科特集团精密有限公司不服原审判决，向本院上诉请求：1、依法撤销惠城区人民法院（2014）惠城法民二初字第15号民事判决；2、依法确认被上诉人没有履行股东出资义务；判令解除被告在原告公司的股东资格
主要的事实和理由是：被上诉人出资不到位，一审法院认定事实错误。被上诉人虽在《出资协议》、《股东会决议》、《章程》中以商标等无形资产作价200万认缴出资，但实际上从公司改制后至今上诉人作为出资的财产仍然登记在其名下，并未过户至上诉人名下。被上诉人出资财产依据股东会决议、章程及验资银告，可以确认为“商标等无形资产”，那么商标肯定属于出资财产。但是被上诉人拥有多项注册商标，具体是以哪个或哪几个商标出资，从公司注册的资料、验资报告中均不能得到确认。庭审期间被上诉人的代理人也确认没有商标过户给上诉人或允许上诉人使用。
《验资报告》和《评估报告》不可以作为出资到位的依据。《验资报告》中财产价值来源于粤科评（1999）013号《评估报告》，而根据该评估报告被上诉人及其子公司无形资产达两亿多，但具体内容资产没有详细述明。《验资报告》中验资事项说明第三点实际出资情况仅说明“被上诉人以无形资产―商标品牌作价出资200万元”，没有具体说明是哪些商标、哪些品牌，200万的价值也是凭空而来，毫无根据。
商号是不可以作为财产出资的，一审法院以上诉人使用被上诉人商号，认定出资到位，不符合法律规定。商号不具各可转让性，不可以作为出资财产。商号是一个企业名称的构成部分，而依《企业名称登记管理规定》企业名称权是企业法人人身权的一种，它始于企业法人的成立，终于企业法人的消灭。商号、企业名称不可以独立于企业而单独转让。同时，上诉人提供了证据证明了商号使用关系，被上诉人也认可商号有偿使用的关系。
一审法院在没有调取证据、上诉人及被上诉人未举证的情况，依据“1999年2月26日《公司章程》、1999年3月18日《股东设立有限责任公司出资协议》、《股东会决议》”认定出资完成不符合法律规定。
一审法院适用法律错误，即使按照当时的《公司法》规定，作为出资的非货币财产也应当过户，一审法院适用法律断章取义。旧《公司法》第三条规定：“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”从上述规定来看公司资本充足是公司人格独立、责任承担的基础，而公司人格独立的基础为公司财产权的独立，即包含了公司财产独立于股东财产，那么只有股东出资的货币或其它非货币财产的所有权转移至公司名下。
一审法院引用旧《公司法》第二十四条规定，认为法律没有规定“可依法转让”为出资财产的必备特性，属于断章取义。因为旧《公司法》第二十五条规定“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。……以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”
上诉人是在多次通知被上诉人履行出资义务，被上诉人未履行的情况下，依据相关法律规定做出除名决定的。上诉人《股东会决议》符合《公司法》及其司法解释的规定，不存在无效情形，一审法院认为侵害国家利益缺乏事实依据。
本案不属于财产案件，一审法院不应按照财产案件的标准收取案件受理费，依法应当予以纠正。财产案件是指涉及财产、有给付标的的案件，没有涉及给付标的的案件就是非财产类案件，而本案并不涉及财产或有给付标的，应当按照非财产案件收取案件受理费。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人麦科特集团有限公司未提交书面答辩，当庭口头答辩称，认可上诉人的上诉请求。
本院裁判理由和结果
本院认为，本案系股东出资纠纷，根据1994年7月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第二十四条、第二十五条的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。对于股东存在未履行出资义务的行为，公司对股东身份是否可以除名的问题，当时的法律法规和司法解释没有明确规定，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（一）》第二条“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定”的规定，本案可适用最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十八条的规定。
对于股东存在未履行出资义务的行为，公司对股东身份是否可以除名的问题，现行《中华人民共和国公司法》同样并未明文规定。但最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十八条对此作了规定，即有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还出资，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。该条司法解释是关于股东除名行为效力的规定，实际认可了公司可以通过股东会决议的形式，解除未履行出资义务股东的资格，并赋予被除名股东提出确认股东会决议无效之诉的主体资格。股东除名权是形成权和固有权，（除其内容违反法律、行政法规强制性规定自始至终无效外）其一经作出决定即生效力，不需要征求被除名股东的意见。同时，《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规定或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。该法条是关于股东大会、董事会决议无效和撤销的规定。根据该条第一款规定，股东（大）会、董事会决议内容违反法律、行政法规的强制性规定的无效，且自始至终无效；根据该条第二款规定，股东（大）会、董事会决议在程序上存在瑕疵或者决议内容违反公司章程的，股东可以提起撤销之诉。根据该条规定，股东对公司决议提起确认效力之诉，应由不服公司决议的股东以公司为被告提起无效或者撤销之诉。公司股东或公司以公司其他股东为被告，请求确认公司决议有效，不符合上述公司法的规定，亦无诉的利益。
本案中，麦科特集团精密有限公司于2013年10月17日形成股东会决议，除去麦科特集团有限公司股东资格，麦科特集团有限公司对此明确表示没有异议，并未作为被除名股东提出确认股东会决议无效之诉，双方之间不存在诉的争议，根据上述法律和司法解释的规定，麦科特集团精密有限公司的诉讼请求不属于人民法院民事诉讼审理范围，对其起诉应当予以驳回。
综上所述，上诉人麦科特集团精密有限公司的诉讼请求不属于人民法院民事诉讼的审理范围，对其上诉请求本院予以支持。原审法院实体处理本案纠纷不当，属于适用法律不当，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，裁定如下：
一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民二初字第15号民事判决；
二、驳回上诉人麦科特集团精密有限公司的起诉。
本案一审案件受理费22800元，由原审法院退还给上诉人麦科特集团精密有限公司。二审案件受理费22800元，由本院予以退还给上诉人麦科特集团精密有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 岳淑敏
审 判 员 沈 巍
代理审判员 江 玮
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 林楚侨
附：相关法律指引
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十七条有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。