广西壮族自治区凤山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）凤刑初字第15号
公诉机关广西壮族自治区凤山县人民检察院。
被告人黄某甲，男，1986年11月29日出生于广西壮族自治区凤山县，壮族，中专文化，待业。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月15日被逮捕，同月19日被取保候审。
被告人陈某，女，1993年9月17日出生于广西壮族自治区凤山县，壮族，中专文化，待业。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月7日被取保候审。
广西壮族自治区凤山县人民检察院以凤检刑诉（2014）11号起诉书指控被告人黄某甲、陈某犯信用卡诈骗罪，于2014年2月12日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于次日立案受理，经审查，认为本案不宜适用简易程序审理，决定适用普通程序审理，依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭审理了本案。凤山县人民检察院指派检察员罗凤影出庭支持公诉，被告人黄某甲、陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区凤山县人民检察院指控，2013年3月15日中午12时许，被告人黄某甲、陈某夫妇到凤山县凤城镇凤阳路凤山县农村信用社营业部的自动取款机取款，发现自动取款机内有他人遗忘的储蓄卡，便点击操作界面的“查询”操作，得知卡内尚有9183.94元存款后通过“取款”操作，先后四次将卡内的9100元取走。案发后，被告人黄某甲、陈某全部退赔钱款。
针对指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了相关书证、物证、证人证言、被告人供述，鉴定材料等证据予以证实。公诉机关认为，被告人黄某甲、陈某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，构成信用卡诈骗罪；建议对被告人黄某甲、陈某各判处拘役或有期徒刑六个月，并处罚金，给予缓刑。提请本院依法惩处。
被告人黄某甲、陈某对公诉机关指控的事实和定性均无异议。
经审理查明，2013年3月15日12时许，受害人黄辉双持卡号为：×××9632的广西信用联社桂盛卡到位于凤山县凤城镇凤阳路的凤山县信用联社自动柜员机取款，取款1000元后未退卡便离开。随后前来取款的被告人黄某甲、陈某发现自动柜员机内有他人遗忘的储蓄卡，且取款机操作界面显示“取款”、“查询”等操作提示，便点击“查询”操作得知卡内尚有9183.94元钱款。后，被告人黄某甲、陈某通过点击“取款”操作，分四次将黄辉双×××9632卡号里的9100元钱取走。
2013年3月19日10时许，被告人黄某甲、陈某在住处被公安民警抓获。归案后，被告人黄某甲、陈某退赔赃款9100元，取得黄辉双谅解。
上述事实，有检察机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、受案登记表证实，受害人黄辉双到凤山县公安局凤城派出所报案，称：2013年3月15日12时许，其到凤山县凤城镇凤阳路凤山县信用联社的自动取款机取款后忘记退卡，其卡内的9100元钱款被人取走。
2、到案经过证实，2013年3月19日10时许，被告人黄某甲、陈某在住处被公安民警抓获，无自动投案情节。
3、扣押、处理、发还物品、文件清单，物证照片证实，被告人黄某甲、陈某将其盗取的9100元现金及储蓄卡退还到公安机关，公安机关依法发还受害人黄辉双9100元现金、储蓄卡。
4、广西农村信用社卡折对帐单证实，户名黄辉双，卡号×××9632的账户，2013年3月15日共被支取存款10100元。其中，第一次取款1000元，第二、三、四次各取款3000元，第五次取款100元。
5、犯罪嫌疑人基本情况和户籍证明证实，被告人黄某甲、陈某的出生日期、家庭住址等基本身份信息。
6、违法信息查询情况说明证实，经查询公安机关违法犯罪人员管理系统，未发现被告人黄某甲、陈某有违法犯罪记录。
7、调取证据清单、随案移送物品、文件清单、视频光盘1张证实，被告人黄某甲、陈某取款的情况。
8、谅解书证实，受害人黄辉双对黄某甲的犯罪行为表示谅解。
9、证人黄某乙证实，2013年3月15日12时许，其堂哥黄辉双到位于凤山县凤城镇凤阳路的凤山县农村信用联社自动柜员机取款后，未退卡便离开乘车前往南宁。到南宁后发现银行卡不见，便让他人在凤山县帮忙查找卡是否在自动柜员机内。次日得知卡不在自动柜员机内，且卡内的存款于2013年3月15日被人取走了9100元存款。
10、受害人黄辉双陈述，2013年3月15日12时许，其到位于凤山县凤城镇凤阳路的凤山县信用社自动柜员机上取款1000元后未退出储蓄卡便离开前往南宁。其到达南宁后欲取款，发现储蓄卡不见，便让朋友到凤山县信用社其取款的自动柜员机查看储蓄卡是否落下。次日，其朋友经过查看，未发现其储蓄卡落在自动柜员机内。经查询银行系统，其储蓄卡在3月15日除其自己取走的1000元外，先后四次被取走存款9100元。
11、现场勘查材料及照片证实，证实本案案发现场位于凤山县凤阳路凤山县信用社自动柜员机室及其现场概貌。
12、被告人黄某甲、陈某供述，2013年3月15日12时许，其二人到位于凤山县凤城镇凤阳路的凤山县信用社自动柜员机取款，发现无法插入磁卡，且柜员机操作界面提示“查询”、“取款”等操作提示，经点击“查询”操作，发现提示余额有9100多元，便点击“取款”操作，先后四次将9100元钱款取出，并将他人遗忘在自动柜员机内的储蓄卡退出一并拿走。
上述证据，来源合法、内容客观、真实，相互印证，形成证据链，本院予以确认。
本院认为，被告人黄某甲、陈某在黄辉双取款后，而银行卡未取出并显示“取款”等界面，通过点击“取款”界面，取走黄辉双卡内的9100元现金，数额较大，二被告人的行为完全具备盗窃犯罪的主客观要件和特征，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人黄某甲、陈某犯罪的事实清楚，证据确实、充分。但公诉机关指控黄某甲、陈某的行为构成信用卡诈骗罪的定性不当。本院认为，主观上，黄某甲、陈某具有趁黄辉双遗忘已经输入密码、且处于取款状态的银行卡尚未被发觉时，秘密窃取其银行卡存款的故意，而非虚构事实、骗取他人财物的故意。客观上，黄某甲、陈某只是实施点击“查询”和“取款”操作并拿走现金的行为，未碰触黄辉双的银行卡，更无插卡和输入密码的行为，而插卡和输入密码的行为是柜员机识别卡主身份的关键，也是区分盗窃罪和信用卡诈骗罪的重要因素。黄某甲、陈某单单一个取款行为不应构成信用卡诈骗罪。从行为侵犯的客体看，黄某甲、陈某的取款行为只侵犯了黄辉双的个人财产所有权。本案中，黄某甲、陈某来到柜员机输入取款指令并取走现金的行为，是在黄辉双已经完成插卡和输入密码、其合法身份得到确认之后进行的行为，尽管黄某甲、陈某的取款行为身份不符，但相对发卡的金融机构而言，黄某甲、陈某的行为后果仍应当由持卡人黄辉双承担。故，黄某甲、陈某取走9100元，侵犯的是黄辉双的个人财产所有权。另，从法律比较的角度看，黄某甲、陈某的行为定性为盗窃罪更为准确。对比信用卡诈骗罪和盗窃罪的量刑规定可以发现，信用卡诈骗罪相对于盗窃罪而言系重罪。盗窃信用卡并使用的行为的危害程度要重于拾得信用卡并使用的行为。根据刑法重罪重刑、轻罪轻刑的罪刑相适应原则，对拾得信用卡并使用行为的处罚应当轻于盗窃信用卡并使用的行为。其次，盗窃信用卡并使用和拾得信用卡并使用这两者在信用卡的“使用”情节应当有所不同。“拾得他人信用卡并使用”作为信用卡诈骗罪的一种情形，是与伪造信用卡、骗取信用卡、恶意透支等并列的犯罪情节。在客观上，构成信用卡诈骗罪的“拾得他人信用卡并使用”的行为应当包含有行为人基于主观故意而实施欺诈的内容。同时，“拾得他人信用卡并使用”的“拾得”应视为一种具体行为或支配行为而非意念或等同概念。本案中，黄某甲、陈某仅仅在自动柜员机上进行查询和取款操作，其行为性质认定为盗窃更为准确。综上，应以盗窃罪追究被告人黄某甲、陈某的法律责任。公诉机关指控被告人黄某甲、陈某犯信用卡诈骗罪的定性不当，依法予以纠正。在共同犯罪过程中，被告人黄某甲、陈某均起主要作用，均系主犯，依法应按照其参与的全部犯罪予以处罚。归案后，被告人黄某甲、陈某能如实供述其犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚；被告人黄某甲、陈某能全部退赔受害人全部经济损失，主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。根据被告人黄某甲、陈某犯罪的事实、性质、情节及其社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院<；；关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>；；》第一条，《最高人民法院<；；关于适用财产刑若干问题的规定>；；》第二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金六千元（已缴纳），上缴国库。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
二、被告人陈某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金六千元（已缴纳），上缴国库。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河池市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 周海国
审 判 员 苏韩菊
人民陪审员 罗桂芳
二〇一四年三月十三日
书 记 员 李 爽
附：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院<；；关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>；；》第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
《广西壮族自治区最高人民法院、广西壮族自治区人民检察院桂高法会（2013）7号文件〈关于办理盗窃刑事案件执行具体数额标准的通知〉》第一条盗窃公私财物价值一千五百元以上的，应当认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”。
《最高人民法院<；；关于适用财产刑若干问题的规定>；；》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。