吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉01刑终325号
原公诉机关长春市二道区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴雷，男，1987年1月17日出生于吉林省长春市，满族，户籍地长春市，住长春市南关区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年2月2日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
辩护人张书伟、张春杨，吉林恒林律师事务所律师。
长春市二道区人民法院审理长春市二道区人民检察院指控原审被告人吴雷犯聚众斗殴罪一案，于2016年6月29日作出（2016）吉0105刑初148号刑事判决。宣判后，原审被告人吴雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员张艳丽出庭履行职务。上诉人吴雷及其辩护人张书伟、张春杨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月2日22时许，王臣指使被告人吴雷，纠集“小会”等多人到长春市二道区荣光桥头，被告人吴雷手持砍刀与冯某甲等人互相殴斗，致冯某甲、冯某乙轻微伤，打斗过程中冯某甲(另案处理)用事先准备的匕首将王臣刺死。
原审法院认为，被告人吴雷在公共场所聚集多人并持械斗殴，其行为已经构成聚众斗殴罪。根据被告人犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第六十一条之规定，认定被告人吴雷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
上诉人吴雷及其辩护人提出：原审判决量刑过重，上诉人吴雷属从犯，对方有重大过错，应对吴雷从轻处罚。
吉林省长春市人民检察院出庭意见为：原审判决认定事实和适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2015年5月2日22时许，上诉人吴雷女朋友王某甲的父亲王臣与冯某甲发生矛盾后，双方约定在长春市二道区荣光桥头见面。在王臣的指使下，吴雷纠集“小会”等多人到达荣光桥头，吴雷手持砍刀与冯某甲等人互相殴斗，互殴过程中冯某甲(另案处理)用事先准备的匕首将王臣刺死。
上述事实，有经原审庭审中举证、质证，并经二审审查确认的下列证据予以证明：
1.受案登记表、案件综合报告、出警经过、立案决定书证实，本案案发及公安机关侦破情况。
2.常住人口查询信息证实，上诉人吴雷出生于1987年1月17日。
3.到案经过、情况说明、临时羁押犯罪嫌疑人证明证实，2016年1月29日，吉林铁路公安处乘警在吉林火车站出口执行任务时发现可疑男子，将其带至站前派出所核对身份时发现该人叫吴雷，系长春市公安局二道区分局网上通缉人员。吴雷于2016年1月29日至同年2月2日在吉林市看守所临时羁押。
4.吉林省长春市中级人民法院（2015）长刑一初字第151号刑事判决书证实，被告人冯某甲犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。
5.法医尸体检验鉴定书证实，王臣因钝器损伤致心脏、双肺、主动脉、肝脏破裂致死亡。
6.证人冯某甲证言证实，王臣总坐我承包的车，他总勾搭我媳妇刘某某。2015年4月30日18时许，王臣和刘某某在我家楼下附近见面。我打电话让刘某某回家，王臣在电话里骂我，说要卸我胳膊和腿。2015年5月1日晚上，我给刘某某打电话，她说和王臣在一起，王臣又在电话里骂我。2015年5月2日晚上，我和刘某某及司机等人在一起吃饭，我喝了五六瓶啤酒，期间王臣一直给刘某某打电话她没接，回家后我用刘某某电话问他啥意思，我们在电话里对骂起来，王臣说让我下楼等着，他带着小弟一会就到。我从厨房拿了一把刀，又到卧室床头柜附近拿了一把匕首下楼了。下楼之后，我和王臣又通了几次电话，我俩一直互相对骂，王臣让我往荣光桥走。我哥冯某乙和我嫂子来给我送机油，当时我和刘某某在争吵，冯某乙和我嫂子劝我们俩所以没走。我们走到荣光桥头，大约三五分钟后，来了两台捷达车，车上下来六七个人，手里拿着砍刀和镐把，开始要打我哥，坐在副驾驶一个女的指着我说是我，那几个人过来打我，王臣从头一辆车下来后，我冲过去与他打在一起，开始我俩拳打脚踢，那个女的喊叫什么雷的过来打我，不知道王臣什么时候跑回捷达车后座了，我冲到车边把王臣从车里拽下来又厮打在一起，这时有人砍了我后脑勺几刀，我拿出匕首捅了王臣五、六刀。
7.证人刘某某证言证实，我是冯某甲妻子，王臣经常坐我和冯某甲承包的公交车上班，我们就认识了。从2013年开始，我与王臣有不正当男女关系，我们在宾馆多次发生过关系。王臣经常给我打电话，说我要是不陪他，他就让我父母都知道。2015年5月1日，我和王臣见面时冯某甲给我打电话，王臣把电话抢过去骂冯某甲。2015年5月2日，王臣和我说晚上要去我家找冯某甲打他。当天22时许，王臣打电话让我和冯某甲在荣光桥头等他，我们等了大约10分钟，王臣女儿王某甲开着辆车过来停在我俩旁边，从车上下来五、六个男的，吴雷拿着长约40厘米的片刀，另一个人拿着长约20厘米的短刀，王臣下车后让吴雷打冯某甲。吴雷拿刀砍冯某甲，我拦着不让他砍，冯某甲打王臣，等吴雷不打冯某甲之后，我发现王臣浑身是血躺在地上，谁捅的我没看见。
8.证人王某乙证言证实，我和我丈夫冯某乙去给冯某甲送机油，看到冯某甲和他媳妇吵架，冯某甲给一个人打电话，两人在电话里互骂，好像要打仗，冯某乙说看看谁来我俩好劝架。我们在荣光桥头十字路口那等了一会儿，开过来两台车，其中一台捷达车，到我们跟前下来五、六个人，其中一个人挺高挺胖的，手里拿着把片刀，冲冯某乙过去跟冯某乙打在一起，后来那帮人上车都走了，冯某甲和他媳妇站着，还有一个男的倒在地上。
9.证人王某甲证言证实，2015年5月2日21时许，吴雷开着灰色捷达车拉着我和我爸王臣到了荣光桥头，我爸下车之后有个男的和我爸厮打起来，吴雷下车帮忙，被对方另一个男的拉着打起来，我下车后看见和我爸厮打的那个男的左怀里有把菜刀，但我没看见他砍人。我把我爸拽上后座准备开车时，那个和我爸厮打的男子拽开车后门把我爸拽下来了，我想要下车看我爸时，吴雷开车带我走了。
10.证人冯某乙证言证实，2015年5月2日22时许，我与妻子王某乙去给我弟弟冯某甲送机油，碰见冯某甲和刘某某边吵架边往荣光桥头走，我和王某乙怕他俩出事就跟着他俩到了荣光桥头，不一会儿来了辆车，车上下来好几个男的，其中一台是灰色捷达车，从捷达车的副驾驶位置下来一个挺高挺壮的人，手里拿着一把挺长的砍刀上来砍我，我头部和脸还有身上都被对方打伤，我跑了。打我们的有六、七个人，其中有一个女的。
11.上诉人吴雷供述，2015年5月2日22时许，我和我女朋友王某甲在我家睡觉，我女朋友王某甲的父亲王臣给王某甲打电话说“我和别人吵起来了，你来一趟，把我接走”。我给我朋友“小会”打电话，告诉他“我老丈人和别人吵起来了，你和你朋友来一趟”。我和王某甲开着我借的捷达车去荣光桥头找王臣。到了荣光桥头，我朋友“小会”和他朋友也到了，我们一起去找王臣。王臣上了我的车，刚走不到300米，王臣说“我的包被他们抢走了，我不能走，我得把包拿回来”，我们又返回去，王臣下车和对方争吵，之后他们打起来，我把车里的片刀拿出来，想吓唬吓唬对方，但对方拿刀奔我来了，我就用刀背砍了对方几下，好像一共砍了两个人，后来拿菜刀那个人用刀把王臣刺倒了，倒在我脚下，我看王臣被人用刀刺倒，我们都跑了，过后知道王臣被那个人杀死，我害怕公安机关找我，我就躲了起来。
本院二审期间，上诉人吴雷的辩护人当庭出示证据如下：
刑事和解协议证实，王臣女儿王某甲与冯某甲、刘某某双方签订协议，协议内容为冯某甲家属刘某某代冯某甲赔偿王某甲人民币20万元，王某甲对冯某甲的行为表示谅解，并希望法院对冯某甲从轻处罚。双方互不追究对方的法律责任。
上述证据，经庭审举证、质证，上诉人吴雷的辩护人提出刑事和解协议能够证实上诉人吴雷已得到冯某甲等人的谅解，应酌情从轻处罚。合议庭评议认为，该份证据为王某甲与冯某甲、刘某某双方签订的和解协议，该协议内容仅对协议双方王某甲与冯某甲、刘某某有效力，对吴雷不具有效力。故该份证据不予采信。其他证据予以采信。
关于上诉人吴雷及其辩护人所提原审判决量刑过重，上诉人吴雷属从犯，对方有重大过错，应对吴雷从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人吴雷在王臣的指使下，纠集“小会”等多人并持械参与斗殴，依法不应认定其为从犯。在案现有证据无法证实冯某甲在本案中有过错。原审判决根据上诉人吴雷犯罪的事实、情节及对社会的危害程度，在法定量刑幅度内对其判处刑罚，量刑适当。上诉人吴雷的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
合议庭评议认为，上诉人吴雷纠集多人并持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁福庆
代理审判员 臧万成
代理审判员 裴铭浩
二〇一六年九月九日
书 记 员 苗 惠