中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申2250号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆恒坤建筑劳务有限公司。住所地：重庆市渝北区回兴街道科技产业园24号地块。法定代表人：范恒兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛常忠，四川均鼎律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西际洲建设工程集团有限公司。住所地：江西省上饶市信州区水南街2号。法定代表人：陈波松，该公司董事长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西际洲建设工程集团有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市官渡区兴泽园B栋918号。负责人：胡瀛。一审被告、二审被上诉人：云南天正投资开发有限公司。住所地：云南省昆明市高新区海源北路6号高新招商大厦。法定代表人：景畋，该公司董事长。再审申请人重庆恒坤建筑劳务有限公司（以下简称恒坤公司）因与被申请人江西际洲建设工程集团有限公司（以下简称际洲公司）、江西际洲建设工程集团有限公司云南分公司（以下简称际洲云南分公司）及一审被告、二审被上诉人云南天正投资开发有限公司（以下简称天正公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2015）云高民一终字第343号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。恒坤公司申请再审称：（一）二审判决认定的事实缺乏证据证明。二审判决认定天正公司是案涉工程的投资人，其借用际洲公司的施工资质，将案涉工程项目承包给恒坤公司，让恒坤公司以际洲云南分公司的名义进行施工无证据证实。1.案涉河道水环境整治工程项目，际洲公司是总承包人，但事实上是由际洲公司与天正公司共同承包该工程项目，并在此基础上共同进行了转包。（1）际洲公司云南分公司与天正公司于2013年1月16日签订的《晋宁县三条河道水环境整治工程项目合作施工协议》，确定了际洲公司通过际洲云南分公司与天正公司共同承包案涉工程项目业主发包的河道水环境整治工程的合作关系。（2）2013年2月16日－2月18日，际洲公司被案涉工程项目业主确定为晋宁县东大河与古城河河道水环境整治工程建设-移交（BT）项目的中标单位。（3）2013年5月，际洲公司代表甲、乙双方（即际洲公司、天正公司）与案涉工程项目业主签订了东大河、古城河、巷茨河三个河道标段的《水环境综合整治工程建设-移交（BT）项目施工协议书》，该甲、乙双方共同以际洲公司名义承建了案涉工程。（4）2013年5月16日，际洲公司与天正公司共同举行了古城河水环境整治工程的开工仪式,且在具体的施工过程中际洲公司作为总承包人还向实际施工人恒坤公司发送施工管理的通知，履行了施工管理职责。以上4个方面的事实充分证明，建设案涉两个河道水环境整治工程的是际洲公司与天正公司，双方以共同的行为实施了河道水环境整治工程的总承包事项，并在此基础上进行了共同的转包行为。2.与恒坤公司签订两份《工程建设施工承包协议书》的是际洲公司与天正公司，而不仅仅是天正公司，即该转包行为是天正公司、际洲公司共同的行为，而不是天正公司一家公司行为。3.在际洲公司、天正公司与恒坤公司签订的两份《工程建设施工承包协议书》中，约定由恒坤公司承包案涉的两个河道水环境整治工程，并自行提供合法的施工资质文件，没有并约定恒坤公司借用际洲公司的资质，更未约定恒坤公司以际洲公司及其云南分公司的名义进行工程施工。4.恒坤公司为履行两份《工程建设施工承包协议书》，先后两次向协议书约定的天正公司的银行账户支付履约保证金共计500万元，这是向协议书中的工程共同转包方际洲公司与天正公司缴纳约定的履约保证金的行为；收款人是际洲公司与天正公司两方，而不仅仅是天正公司一方。（二）二审判决适用法律错误。1.二审判决驳回恒坤公司要求际洲公司及际洲云南分公司与天正公司共同承担上述民事责任的上诉理由与主张，属于确定民事责任明显违背当事人的约定与法律规定。2.二审法院对一审法院未就合同无效进行释明并告知当事人可以变更诉讼请求的违反法定程序之审理行为未予以纠正，且未对是否应当释明并告知进行回应，属于明显违背立法原意的行为，适用法律错误。3.二审判决对一审法院未准许恒坤公司关于申请法院调取相关证据的申请之错误做法未予纠正，违背《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，属于明显违背立法原意的情形，致使本案重要事实未能得到查清，判决错误。恒坤公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院认为,本案再审审查的重点是:际洲公司、际洲云南分公司应否与天正公司承担共同返还恒坤公司履约保证金470万元及利息和支付工程款440108.64元的责任。经查，2013年1月16日天正公司与际洲公司云南分公司签订《晋宁县三条河道水环境整治工程项目合作施工协议》约定，案涉工程项目由天正公司和际洲公司云南分公司实行合作施工方式，由天正公司提供工程项目所需资金，际洲云南分公司提供本项目所需的施工资质及公司相关资料，并代表双方与晋宁县三条河道水环境整治工程BT项目业主签订BT合同，项目账户由天正公司实际管理和控制，项目资金注入和回购款均以“江西际洲建设工程集团有限公司云南分公司”的名义支付和回收，本项目的回购款由天正公司独享，利益风险与际洲云南分公司无关。2013年3月14日、4月2日天正公司(甲方)、际洲云南分公司(乙方)与恒坤公司(丙方)就案涉的工程分别签订两份《工程建设施工承包协议书》，约定项目经理由丙方委派，项目经理按甲方认可的施工组织设计和工程师发出的指令组织施工，甲方与丙方协商，建议更换其认为不称职项目经理，乙方配合投资人做好项目管理的项目部组建、承包人的资质审查等工作，丙方负责组织施工案涉两个工程，丙方为全面履行协议，需向甲方交征地拆迁补偿金500万元，合同生效后自动转为合同履约金，并在协议签订后足额打入甲方账户，如若甲方原因，最终不能正式签合同进场，甲方应全额退还丙方指定账户，际洲云南分公司收取1%的管理费。案涉两份《工程建设施工承包协议书》签订后，恒坤公司依约分别于2013年3月18日、4月3日向天正公司账户汇入500万元履约保证金。2013年3月19日，际洲公司与晋宁益源水务投资有限公司（晋宁县三条河道水环境整治工程BT项目业主）分别签订了《茨港河（柴河主河道）水环境综合整治工程建设-移交（BT）项目施工合同协议书（第二标段）》、《东大河河道水环境综合整治工程建设-移交（BT）项目施工合同协议书（第一标段）》、《东大河河道水环境综合整治工程建设-移交（BT）项目施工合同协议书（第二标段）》、《古城河河道水环境综合整治工程建设－移交（BT）项目施工合同协议书》，并按照约定由际洲云南分公司晋宁工程项目部向晋宁益源水务投资有限公司汇入450万元。2013年8月30日，天正公司向恒坤公司出具《承诺书》称：因天正公司在晋宁古城河道治理征地拆迁过程中，2013年4月3日借恒坤公司300万元，按月息2%支付给恒坤公司作为财务成本，至2013年9月20日利息为36万元，承诺如下：1.2013年9月6日前天正公司必须把利息36万元支付给恒坤公司官喜明。2.2013年9月20日前天正公司必须把借款300万元全额支付给恒坤公司官喜明。在履行合同过程中，因天正公司的原因，案涉两份协议已终止履行，恒坤公司应天正公司的要求于2013年10月1日提出退场申请，并于2013年10月13日就施工项目退场的处理双方达成《善后处理协议》，其中对案涉的500万元履行保证金的给付及违约责任进行了确定。2013年10月16日天正公司与恒坤公司签订《东大河、古城河退场结算报告的会议纪要》，确认恒坤公司的前期工程款及其他费用共计440108.64元，且恒坤公司委托代理人赵金红在纪要中特别注明：履约保证金及借款等事按善后处理协议执行。恒坤公司明确陈述，《善后处理协议》签订之前，天正公司向其支付了300万元保证金在2013年9月9日之前的部分利息20万元(共计36万元)，剩余16万元利息以及300万元本金的10%即30万元共计46万元在签订该协议后进行了支付。2013年10月25日，天正公司与际洲公司签订《关于解除晋宁县茨巷河(柴河主河道)二标段、东大河一、二标段、古城河水环境综合整治(BT)工程合同协议书的情况协议》，载明:因出资方天正公司不能按照业主要求提供征地资金2000万元，导致业主对本项目解除合同，由天正公司承担解除合同造成的经济损失、社会不良影响及与施工队伍签订的“工程建设施工承包合同”的纠纷。2013年10月25日，晋宁益源水务投资有限公司与际洲公司分别就案涉工程签订三份《解除合同协议书》，约定解除河道施工合同，并将已支付的征地费全额退还，汇入际洲云南分公司晋宁工程项目部账户，并约定际洲公司为签订、履行河道施工合同而做的准备工作以及支出的相关费用自行承担，晋宁益源水务投资有限公司不支付任何赔偿。晋宁益源水务投资有限公司于2013年10月31日向际洲云南分公司晋宁工程项目部账户退还450万元。本院认为，根据以上事实及实际履行情况，际洲公司及际洲公司云南分公司虽然是案涉工程的承包人及协议的签约主体，但晋宁县三条河道水环境整治工程BT项目的投资人是天正公司，天正公司独享项目的回购款，利益风险与际洲公司及际洲云南分公司无关。因此，二审判决认为案涉工程项目实际是天正公司借用际洲公司的施工资质承包工程后，再转包由恒坤公司实际施工建设，恒坤公司因无建设工程施工资质，是借用际洲公司的资质，并认定三方签订的《工程建设施工承包协议书》无效，适用法律并无不当。在三方签订的两份协议中，对履行保证金的交纳及退还均作出了约定，恒坤公司对此并未提出异议。而在天正公司违约不能履行协议后，恒坤公司与天正公司就退出案涉项目工程的处理进行了协商并签订了《善后处理协议》、《东大河、古城河退场结算报告的会议纪要》，恒坤公司委托代理人赵金红在纪要中特别注明：履约保证金及借款等事按善后处理协议执行。故二审判决天正公司返还恒坤公司履约保证金470万元及利息和支付工程款440108.64元，未支持恒坤公司上诉请求际洲公司、际洲云南分公司与天正公司共同承担返还责任，并无不当。此外，经审查，二审判决对恒坤公司上诉主张的一审法院对合同无效未释明及未同意恒坤公司申请调取相关证据的问题进行了审理认定。二审判决根据本案已查明的事实依法作出处理，适用法律并无不当。综上，恒坤公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回重庆恒坤建筑劳务有限公司的再审申请。审 判 长  张 华审 判 员  肖宝英代理审判员  武建华二〇一六年十二月八日书 记 员  徐 阳