甘肃省张家川回族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）张刑初字第58号
公诉机关张家川回族自治县人民检察院。
被告人李石生，绰号“老六”，男，生于1979年5月4日，回族，初中文化，农民。2015年6月14日因涉嫌故意伤害罪被张家川县公安局刑事拘留，同年7月14日被执行逮捕，现羁押于张家川县看守所。
辩护人卫小东，甘肃佐航律师事务所律师。
被告人王某甲，男，生于1985年11月14日，回族，小学文化，农民。2015年6月14日因涉嫌寻衅滋事罪被张家川县公安局刑事拘留，同年7月14日以涉嫌故意伤害罪被执行逮捕，现羁押于张家川县看守所。
辩护人洪沛田，甘肃瑞方律师事务所律师。
张家川县人民检察院以张检刑诉字（2015）第39号起诉书指控被告人李石生、王某甲犯故意伤害罪于2015年10月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张家川县人民检察院指派检察员马晓改出庭支持公诉，被告人李石生及其辩护人卫小东、被告人王某甲及其辩护人洪沛田到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行讨论并作出决定，现已审理终结。
张家川县人民检察院指控，2015年6月12日22时许，被告人李石生、王某甲与张家川县木河乡店子村二组的李宝成在张家川县体育中心旁的“哈尔滨啤酒广场”喝酒时，碰见正在该处喝酒的张家川县张某甲解放东路的马健康、马某癸，被告人李石生便到马健康的桌子上与马健康、马某癸一起喝酒，后被告人李石生、王某甲与李宝成去“自由港”KTV与张家川县张某甲南川村的米某、马某甲等人喝酒、唱歌。当晚23时许，被告人李石生、王某甲等人离开“自由港”KTV，被告人王某甲与米某开车送被告人李石生回家途中，在张某甲原瓦泉路“玛格丽特”奶茶店喝茶的马健康给被告人李石生打电话，二人在电话上发生争吵，马健康便告知被告人李石生其所在位置，并到奶茶店门口等候被告人李石生，被告人李石生、王某甲与米某开车到奶茶店门口后，被告人李石生以马健康在电话上骂他为由便对马健康拳打、脚踢，同时，被告人王某甲也对马健康拳打、脚踢，同时，被告人王某甲先后从地上捡起砖头、从腰里抽出皮带准备殴打马健康，但均被他人劝解拉开，期间，张家川县张川镇南川村的王斌开车路过此处，看见被告人王某甲与人打架，便下车拉劝时被被告人李石生在脸上打了两拳，被告人王某甲将王某乙劝离现场。此时，张家川县张川镇西街村的马某丑与张家川县张川镇人民西路4号的丁晓萍路过此处，马某丑看到被告人李石生，便喊着问：“老六，咋么个事情？咋了？”被告人李石生说：“黄哥，没啥事情，你先回”，同时，丁某也问被告人李石生：“你在这儿啥事情？”被告人李石生说：“没啥事情，你和黄哥先回”，丁某便离开现场。马某丑对被告人李石生说：“老六，咋回”，被告人李石生说：“没你的事情，你先回”，这时，被告人王某甲对马某丑说：“没你的事情，你不回站在这里要干啥哩”？马某丑说：“我不做啥，我就叫着回哩么，咋嘈回就对了”，间说着，被告人王某甲在马某丑脸上打了两巴掌，当电力局职工吴某拉劝马某丑时，被告人李石生、王某甲又对吴某拳打脚踢，后吴某跑离现场。紧接着，马某丑又劝被告人李石生回家时，被告人李石生用衣服盖住马某丑的头，在马某丑的脸部打了几巴掌后被人拉开，马某丑便回到家中，过了一会儿，马某丑裤兜装一把菜刀来到现场，张家川县张川镇西街村村民马某壬开“奔奔”车在张某甲瓦泉路与西城南路交叉的路口等着拉人时，发现马某丑手拿一把菜刀背在身后，便开“奔奔”车随后赶到现场，将马某丑拉到“奔奔”车上离开现场，在马某壬送马某丑回家途经“堂堂饭馆”时，马某丑让马某壬将“奔奔”车停下，马某壬将“奔奔”车停下后，马某丑下车再次返回到现场，继续对被告人李石生说：“老六，往回走”，被告人李石生便对马某丑说：“黄哥，你还拿的东西？”张某乙对马某丑说：“你劝人哩拿这（指菜刀）干啥哩？”接着，张某乙便从马某丑跟前要来菜刀，在张某乙要回菜刀的同时，被告人王某甲便朝马某丑胸部一拳，被告人李石生接着在马某丑胸部连击数拳，致马某丑后退了两步，被告人李石生又在马某丑脚后跟一别子，致马某丑仰面倒地，头碰在地上，被告人李石生在马某丑肩部连踢两脚，被告人王某甲在马某丑胸部踏了一脚，身上连踢数脚，后马某丑被他人送往张家川县第一人民医院抢救，经抢救无效于2015年6月13日凌晨3时许死亡。同日凌晨5时许被告人李石生、王某甲到公安机关投案。经张家川县公安司法鉴定中心鉴定：死者马某丑系较大钝性暴力作用于头颅后枕部致重度内开放性颅脑损伤死亡。案发后，被告人李石生的家属一次性支付被害人马某丑丧葬费、死亡赔偿金等共计人民币48万元，并取得被害人亲属的谅解。
公诉机关认为，被告人李石生、王某甲无视国法，因琐事故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究二被告人的刑事责任，但被告人李石生犯罪后能主动投案，有自首情节，被告人王某甲犯罪后能主动投案，但不如实供述自己的犯罪事实，其自首不能成立。依据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第六十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人李石生对起诉书指控的事实当庭予以供认，辩解马某丑在后退过程中脚后跟勾在我的脚上，我没有故意“打撇子”。辩护人的意见是起诉书指控李石生故意伤害致人死亡的定性不当，应当以过失致人死亡定罪量刑。1、导致被害人马某丑颅脑损伤死亡的后果，不是被告人李石生的直接行为所致。2、被告人李石生虽然对马某丑实施了殴打行为，但属于一般殴打，主观上没有伤害他人身体进而导致其死亡的故意。被害人马月某甲头颅后枕部重度内开放性颅脑损伤之外，身体其他部位并无任何损伤；被告人李石生与被害人马某丑之间并无积怨，不具有故意伤害的犯罪动机；从案发起因来看，被害人马某丑当晚是在劝说被告人李石生回家，不存在故意伤害马某丑的可能性；李石生殴打马某丑没有使用任何凶器，不具备故意伤害的客观行为表现；在正常情况下，被告人李石生根本无法预料用拳头一两下就能把人打倒，更不可能预料人倒地就能把人摔死。3、被害人马某丑倒地的原因，不能排除系饮酒过量自身站立不稳所致的可能性，以故意伤害致人死亡定罪，无法排除合理怀疑。4、从案发前后的行为表现来看，被告人李石生应当预见自己的行为可能发生他人死亡的结果，因为疏忽大意而没有预见，完全符合过失致人死亡的行为特征。5、起诉书指控“被告人李石生又在马某丑脚后跟处用脚别了一下，致马某丑仰面倒地”的事实不成立。证人马某壬是被害人马某丑的干儿子，存在明显的利害关系；其证词前后矛盾；证人马某壬的证词与尸检结论相互矛盾；马某壬证词也是孤证，与其他证人证言完全不一致，无法印证。被告人有以下量刑情节：被告人李石生有自首情节，依法应当减轻处罚。被告人李石生当庭认罪，认罪态度好，悔罪决心大，对被害人家属积极赔偿，并且取得了被害人家属的谅解。事情的起因是马健康的过错引起，被害人马某丑存在严重过错导致事态的升级。被告人李石生是在人身安全受到严重威胁的情况下，对被害人实施的殴打行为，属于排除妨害的正当防卫行为。综合全案事实，本案与其他致人死亡的案件具有本质区别，被告人李石生主观恶性不大。
被告人王某甲辩称没有殴打马某丑，应宣告无罪。辩护人的意见是指控被告人王某甲的犯罪事实不能成立，证据不足，按照疑罪从无原则，依法对王某甲作出无罪判决。1、证人马某癸的证言前后不一，与被告人的供述、其他证人的证言存在明显矛盾和巨大差异，没有其他证据能够印证，属于孤证。2、证人马某壬系马某丑义子，在本案中与王某甲有利害冲突，其证言前后不一，与被告人的供述、其他证人证言存在明显矛盾和巨大差异，没有其他证据能够印证，属于孤证。3、现有证据足以证明，王某甲没有对马某丑实施伤害行为。4、王某甲参与殴打马健康、吴某的行为和被告人李石生伤害马某丑的行为是彼此独立的不同事件，不能由此推定王某甲与李石生存在伤害马某丑的共同故意而构成共同犯罪。
经审理查明：2015年6月12日23时许，被告人李石生、王某甲与米某喝酒后驾车回家途中，被告人李石生与马健康在电话上发生争吵，三人便驾车找到在张家川镇瓦泉路“玛格丽特”奶茶店门口等候的马健康，被告人李石生以马健康在电话上骂他为由对马健康拳打脚踢，被告人王某甲也参与殴打，并先后从地上捡起砖头、从腰里抽出皮带准备打马健康时，均被他人劝解拉开；其间，王斌开车路过此处，看见被告人王某甲与人打架，在拉劝时被被告人李石生在脸上打了两拳，被告人王某甲将王某乙劝离现场。此时，马某丑（绰号“黄金叶”，歿年46周岁）、丁晓萍路过此处，马某丑便对被告人李石生进行劝解，被告人李石生不听劝阻并要求马某丑回家，被告人王某甲亦要求其回家；在马某丑劝解的过程中，被告人王某甲在其脸上打了一巴掌，当电力局职工吴某拉劝马某丑时，被告人李石生、王某甲又对吴某拳打脚踢；马某丑又劝被告人李石生回家时，被告人李石生用衣服盖住马某丑的头，在其脸部打了几巴掌后，马某丑被人劝回家；过了一会儿，马某丑裤兜装一把菜刀来到现场时，被开“奔奔”车的马某壬（系马某丑义子）发现，将马某丑拉到“奔奔”车上送其回家途中，马某丑下车后再次返回到现场，继续劝解被告人李石生回家，这时被告人李石生发现马某丑身上携带菜刀，张某乙便夺下马某丑手中的菜刀，被告人王某甲朝马某丑胸部击打一拳，被告人李石生在马某丑胸部连击数拳，致马某丑后退了两步，被告人李石生又在马某丑脚后跟使绊子，致马某丑仰面倒地，头碰在地上，被告人李石生在马某丑肩部连踢两脚，被告人王某甲在马某丑胸部踏了一脚，身上连踢数脚，后马某丑被他人送往张家川县第一人民医院治疗，经抢救无效于同年6月13日3时许死亡。经张家川县公安司法鉴定中心鉴定：死者马某丑系较大钝性暴力作用于头颅后枕部致重度内开放性颅脑损伤死亡。
同日5时许被告人李石生、王某甲到公安机关投案。
案发后，被告人李石生的家属与马某丑家属私下达成协议，一次性赔偿丧葬费、死亡赔偿金等共计人民币48万元，并取得被害人亲属的谅解。
认定上述事实的证据有公诉机关当庭提交并经质证的下列证据：
一、书证
1、受案登记表、案件来源证实，2015年6月13日2时33分，马某壬向张家川县公安局电话报称：其亲戚在张家川县篮球场附近的三岔路口被人打伤致颅内出血，现在县医院急诊科抢救，请求出警查处。
2、到案经过证实，张家川县公安局立案后经查证，李石生、王某甲有重大作案嫌疑，遂电话联系李石生家属，让其家属通知李石生到案进行调查，并让李石生联系王某甲也到案进行调查。2015年6月13日5时许，李石生、王某甲到张家川县公安局城关派出所接受调查。
3、赔偿协议证实，2015年6月21日，李石生家属一次性赔偿马某丑家属各种费用共计48万元。
4、刑事谅解书证明，李石生的家属就民事部分给予一次性赔偿，已取得马某丑家属的谅解，要求对李石生从轻处罚。
二、证人证言
1、马某子证实，2015年6月12日晚上10点多钟，一个年轻人从我正在修建的楼房同侧西面的奶茶店下来，不知道给谁打电话说他在气象局巷子里等着，后来了一辆车车上下来了老六一伙人，老六就直接冲到这年轻人跟前夺过这年轻人手中的手机摔在地上，用拳脚在这年轻人脸上身上乱打，穿着印有“三力商砼”字样上衣的年轻人也参与其中，这时“黄金叶”和一个女的过来了，我看“黄金叶”喝过酒，走路晃来晃去地不稳，“黄金叶”就走到“老六”跟前叫“老六”回去。这时又来了一个瘦年轻人，可能是看到那个打过电话的年轻人被打的严重了，就走到“老六”跟前替被打的年轻人要说法，刚没说上两句话，“老六”就在这个瘦年轻人脸上身上一顿乱打，穿着印有“三力商砼”字样上衣的年轻人也参与到其中，和老六一起将这个瘦年轻人用拳脚乱打着从我家工地旁边的巷子进去了。“老六”出来后就用上衣把“黄金叶”的头包了，用拳在“黄金叶”脸上头上打了好多下，“黄金叶”被一个“奔奔”司机劝到“奔奔”上走了。大概过了十分钟左右，“黄金叶”又来了，喊着让“老六”回家，“老六”当时就激到“黄金叶”跟前，可能是看到“黄金叶”手一直在裤兜里，“老六”就说：“黄哥，你还拿的东西吗？”这时，和“老六”一伙的另外三人到“黄金叶”跟前，当时不知道是谁说了一声说有刀，我怕有啥意外，就赶紧到房里。我往房里走的过程中，听到“噼里啪啦”打人的声音，我透过玻璃门看到“黄金叶”被“老六”一伙人其中的一个人不知是用手还是用脚弄倒了，“黄金叶”倒地时听见“砰”的一声，“黄金叶”倒地后“老六”一伙中的一个人用脚在“黄金叶”的胸部、腹部乱踏了几下。
2、马健康（又名马某乙）证实，2015年6月12日7点多钟，我和马某癸在张家川镇体育场的啤酒摊子上喝啤酒时，李石生、王某甲等人也在喝酒，李石生看见我后又与我们一起喝了会儿酒，他就走了。当晚11点左右我和马某癸到“玛格丽特”奶茶店喝茶，我就给李石生打了个电话问好着没有，李石生就问我在什么地方，我说了地方，他说他有一分钟就来了，我打完电话就到奶茶店门口等他，一会后牛娃开的车拉的李石生来了，李石生从车上下来后就问我为什么在电话上骂他，他在问我的时候就朝我脸上打了一拳，把我的鼻子打破了，我被打倒在地，我就从地上起来，王某甲就用手把我的脖子掐住，在我脸上打了几拳。这时马某癸就从奶茶店出来将我和李石生解劝开，这时电力局的一个人就将我拉着走了，走到瓦泉路十字处我害怕马某癸和李石生发生争执，我就去找到马某癸后回家了。
3、吴某证实，2015年6月12日晚11点多，我路过瓦泉路一建筑工地看见“老六”朝“黄金叶”脸上一拳，我在拉劝“黄金叶”时，“老六”朝我脸上打了一拳，我就用手护住头从旁边的巷子里跑进去，“老六”和一个大个子进来在我的头上乱打，我就从巷子里跑出去，坐了个奔奔子回家了。
4、马某壬证实，2015年6月12日晚上11点50分左右，我开“奔奔”车在张家川镇瓦泉路与西城南路交叉的路口等人，看见我干爸马某丑从“奔奔”车后面走过右手拿着一把菜刀背在身后，他走路摇摇晃晃的，走路的样子像是喝过酒，我就开“奔奔”车追了过去，到瓦泉路“小时候”照相馆门口，我看见马路上站着马某丑、“老六”、王某甲、张某乙、以及一个叫“健健”的少年，马某丑与“老六”争吵着，我就把马某丑拉到我的“奔奔”车往回送，马某丑让我把车停下，又朝瓦泉路走去，我追到瓦泉路彩票店附近时看到马某丑和“老六”、张某乙、王某甲、还有一个我不认识的少年站着，听见张某乙喊着说：“这个杂怂还拿着一把刀。”接着张某乙就把刀从马某丑的手里夺了过去。王某甲先在马某丑胸前打了一拳，“老六”在马某丑的胸前速度很快的连续打了几下，把马某丑打着向后退了两步，紧接着用右脚在马某丑的左后脚跟处打了“一撇子”，马某丑当时就仰背悬悬的跌倒在地上了，倒地的时候马某丑的头部是先着地的，我听见“砰”的一声，马某丑倒地后“老六”还在右肩部附近踢了两、三脚，接着王某甲在马某丑的胸部踏了一脚，身上踢了几脚，之后我就将马某丑送到医院了。
5、米某证实，2015年6月12日晚上10点半左右，我和王某甲、“老六”等人从“自由港KTV”喝酒后出来，我们开车送“老六”回家途中，“老六”接了一个电话后又到瓦泉路一茶园门口，“老六”从车上下去就抓住在茶园门口站的那个年轻人用拳和巴掌打，王某甲也要打那个年轻人，但被“老六”挡住了；这时过来了几个年轻人问咋了，“老六”那会儿就见谁打谁，“老六”在打那些年轻人的时候，我看到在王某甲的脸上打了一拳，王某甲就追到等“老六”的那个年轻人跟前说把他的牙打松动了，王某甲就和等“老六”的那个年轻人又撕扯在了一起，接着二人就摔倒在地上，被人拉开了；这个时候“老黄”和一个推车子的女的过来了，“老黄”叫“老六”回去，叫了几次后“老六”就快步走上去在“老黄”脸上扇了两巴掌，后“老六”就把自己的上衣脱下来包在老黄的头上，就用拳头打了两下，我们几个人就上去把“老六”和“老黄”拉开了，拉过架的那个中年胖子就把“老黄”拉到了奔奔车上，把“老黄”拉走了。十几分钟后，“老黄”又来了，我看到“老黄”上衣口袋里装着一把菜刀，右手抓在刀把上，张某乙和那个中年胖子把“老黄”和“老六”拉劝开，之前开奔奔子拉下“老黄”的年轻人就把“老黄”拉到奔奔子上走了。过了一会儿，“老黄”来到我们跟前，张某乙就上前拉住“老黄”的右胳膊，从“老黄”手里夺菜刀，我看到“老六”就快步走到“老黄”跟前朝老黄胸部捣了一拳，我听见有连续击打的声音，“老黄”向后退了三步就仰面摔倒在地上，听见头碰在地上“砰”的一声，“老六”就在“老黄”的肚子上踢了两脚，又在老黄的头上踢了一脚。
6、张某乙（又名张成）证实，2015年6月12日晚上王某甲和李石生到我的歌厅喝酒唱歌，10点半左右离开歌厅。20多分钟后王某甲给我打电话说李石生喝多了，在瓦泉路“巴兰烤肉”店门口的路上和人争吵，让我帮忙把李石生送回去，我便开车去了那里。我到场时看见马某乙的脸上淌血，王某甲说马某乙在嘴上打了一拳，李石生就质问马某乙在电话上为啥骂他，在争吵的过程中王某甲就朝马某乙脸上打了一巴掌。这时“黄金叶”和丁某从广场方向走过来，走到李石生跟前问李石生咋了，李石生说自己被人打了，“黄金叶”对李石生说“你回去”，李石生不让“黄金叶”管他的事情，“黄金叶”缠着和李石生说话，刚开始他们两个还开玩笑，后来“黄金叶”不走而且语气很强硬地对李石生说：“你回去！”这时丁某劝“黄金叶”回去，“黄金叶”不走，丁某就走了。当时“黄金叶”的酒气很大，说话也不太清楚，李石生就对“黄金叶”说：“你离我远些，最少保持在一米以外”，我们见“黄金叶”和李石生说话的语气都强硬，我就把“黄金叶”和李石生劝开，“黄金叶”往前走了几步，电力局的中年人就来劝李石生，李石生让他回去，电力局的中年人不听，李石生就朝电力局的中年人的脸上打了几巴掌，电力局的中年人就朝一个巷子里跑了，李石生就追着打了几下，电力局的中年人就跑了。“黄金叶”纠缠着和李石生说话，李石生就一边骂“黄金叶”说：“叫你回去哩你还站在这里咋哩，给你脸你不要脸”，一边朝“黄金叶”的脸上打了几巴掌，李石生又把自己的衣服脱下来盖到“黄金叶”的头上后又朝“黄金叶”的面部打了几巴掌，我和马某癸、王某甲、南川的少年就把李石生劝开了，“黄金叶”就一个人走了；过了一阵“黄金叶”又来了，这次我看见他裤兜里拿的菜刀，“黄金叶”和李石生争了几句，我把菜刀拿来后，李石生和王某甲两人同时激到“黄金叶”跟前，李石生双手连续出拳，捣在“黄金叶”身上，“黄金叶”当时就向后退，在后退的过程中，猛的一下直直的仰背倒在地面上，头部先着地面，绊的“砰”的一声。在我把“黄金叶”往起扶的时候，李石生就走到“黄金叶”的左侧骂“黄金叶”说：“还装哩”，同时又朝“黄金叶”的上半身踢了一脚，我就赶紧把李石生拉开后和马某壬把“黄金叶”送到医院了。
7、马某癸证实，2015年6月12日晚上10点多钟，我和马某乙喝完酒后到瓦泉路一家饮吧喝茶，马某乙给李石生打了个电话，他一边打电话一边下楼去了，大约过了五、六分钟，饮吧的老板过来给我说马某乙在楼下和人打架，我下楼看到马某乙在地上睡着，“牛娃子”正骑在马某乙的身上用拳头打，我就拉起他们，李石生又和马某乙撕扯在一起，这时“自由港”KYV老板张某乙过来了，与我一起把“牛娃子”和马某乙拉开。接着“黄金叶”和一个女的过来了，“黄金叶”劝李石生回家，但李石生让“黄金叶”先回，结果“牛娃子”和李石生就激到“黄金叶”跟前，李石生、“牛娃子”就朝“黄金叶”的脸上各打了一巴掌。这时又过来了一个在电力局工作的40岁左右的男人，这个男人就拉劝“黄金叶”，李石生和“牛娃子”就动手打这个男人，这个男人就从旁边的一个巷子里跑了进去。大约一、二分钟后这个男人又从巷子里跑了出来，当时我看到这个男人的鼻子、嘴上有血，接着李石生和“牛娃子”从巷子里追了出来，张某乙就把李石生和“牛娃子”挡住了。“黄金叶”又走了过来，“牛娃子”就打开“北斗星”车的后备箱，从车里取出来一米多长的木棍，“牛娃子”刚把木棍取出来后，就被张某乙和那个穿运动衣的少年挡住，并把木棍给夺了下来放到车上。这时开奔奔子的少年走了下来，就把“黄金叶”拉着朝瓦泉路东出口走了。
8、王某乙证实，2015年6月12日晚11点多钟，我和马某丙开车经过瓦泉路时，看见王某甲和一个瘦少年用脚踢着打躺在地上的少年，我就过去把王某甲拉住，那个瘦少年就激到我跟前在我脸上打了两拳，这时王某甲就给瘦少年喊着说：“六哥，是自己人”，王某甲和张成就把我和马某丙两个拉到车上了。
9、李某甲证明，案发当晚12点多，老六给我打电话让我把车开上往天水医院拉个人，我当时给说我家里再没有人，就没有去。
10、杨某证实，2015年6月12日下午6点多，我把饭做好叫马某丑吃饭的时候发现人不在家；到晚上10点多钟的时候，马某丑就回来了，回来到房间里转了一圈就又把门关上出去了；到11点多的时候，马某壬给我打电话说马某丑要和人打架，并说他在瓦泉路口。我在瓦泉路口碰见马某壬开的奔奔子，看到马某丑在奔奔子后排座位踏板上睡着哩，后排座位上有一个年轻人跪着，我们就把他送到了张家川县医院急诊室抢救，到凌晨3点左右的时候就死亡了。
11、马某丁证明案发当晚抢救马某丑的过程。
12、马某甲、汪某、李宝成证实，在案发当天晚上，他们与被告人李石生、王某甲喝酒的过程，且在12点多被告人李石生曾打电话叫马耀虎、李宝成到县医院帮忙给马某丑做过检查。
13、李某乙、苏宝宝、丁某、王某丙、马某戊、李某丙、湛某证实，案发当晚苏宝宝、丁某、王某丙、马某戊、李某丙、湛某和被害人马某丑在李某乙经营的“嘉缘休闲茶语”喝过啤酒。
14、马某己证实，案发当晚11点左右，在张某甲瓦泉路我经营的“玛格丽特”奶茶店来了两个男人，他们坐了大概十几分钟后其中一个较瘦的男子上厕所的时候接了个电话，之后他边接电话边往外面走，大概五、六分钟的时候我看见外面有三个人相互撕扯着哩，其中有一个是从我店里出去的那个较瘦的男子，我就给他们一起的那个人说你们一起的那个人在外面和人打架，较胖的那个男人就下楼去看了。
15、高某甲、高峰证实，在案发当天晚上，马某丑和一男一女在他们经营的“麻兰烤肉店”喝过酒吃过烤肉。
16、李某丁证实，2015年6月14日李石生准备投案的过程。
三、被告人供述、辩解
1、李石生证实，2015年6月13日下午5点左右，我和王某甲等人先后在行政广场旁边的“哈尔滨啤酒广场”和“自由港”KTV喝啤酒，后马某乙给我打电话让我到瓦泉路上来，我就和牛娃开车过去了，马某乙在路中间站着，我和马某乙说了几句话就相互厮打在一起，王某甲就把我拉开了。这时我回头看见“黄金叶”在我跟前站着，当时还问过我什么话，我记不起来了，我就和“黄金叶”争吵几句相互就用手指着对方，接着“黄金叶”激到我跟前在我胸前捣了一拳头，我就在“黄金叶”面部、胸部各捣了一拳，“黄金叶”就走了，我就和马某乙又说了几句话，准备走时“黄金叶”又来了，我看见“黄金叶”右手一直在裤兜里，好像拿着啥东西，我就对“黄金叶”说：“你拿东西来意思咋哩？”，“黄金叶”就说：“我把你就要弄了哩（指弄死）”，然后我就和“黄金叶”争了几句，“黄金叶”从裤兜里掏出来一把菜刀，刚掏出来后不知道是谁把菜刀夺去了。我当时很气愤，就激到“黄金叶”跟前在其面部腮帮子上捣了两拳，之后不知道是谁把我往后拉了几步，这时“黄金叶”说：“我瞌睡了寻枕头哩，我就要让你把我养活上哩”，紧接着自己突然坐在地上，然后仰背睡倒在地上了。“黄金叶”倒地后有人喊说头摔破了，有人就把“黄金叶”扶着坐起来了，我就又走到“黄金叶”跟前，在其腿部踢了一脚，并对其说：“你还是在社会上混过的，你还这么咋哩啥（指“黄金叶”自己倒地）？”之后有人说头破了，有几个人就将“黄金叶”送到医院去了。我后来也去了医院，“黄金叶”被送到CT室做检查去了，我待了一会儿就回家了。回家后大概凌晨4点左右，我侄子李小龙到我家里来说“黄金叶”死亡了，派出所的叫我调查，我就到城关派出所去了。
被告人李石生当庭辩解马某丑在后退过程中脚后跟勾在我的脚上倒地了，我没有故意“打撇子”。
2、被告人王某甲证实，2015年6月12日下午5点多钟，我和“老六”、李宝成三个在县行政广场靠西侧的啤酒摊子喝啤酒，后又去“自由港”KTV唱歌，晚上11点钟左右我开车拉的“老六”和米某送“老六”回家。这时，马某乙打电话叫“老六”喝酒，“老六”不去，马某乙好像就把“老六”骂了。“老六”就让我把车往瓦泉路开，我害怕打架，就给张某乙打了个电话，让他往瓦泉路走。我们把车开到瓦泉路的“玛格丽特”奶茶店门口时，看见马某乙在路边站着。我下车后看见“老六”和马某乙两个已经抱到一块了，相互撕扯着，米某在一旁拉劝着，我过去就把两个拉开，他们就相互对骂，这时张某乙也来了，“老六”就激到马某乙跟前，用拳头在马某乙的脸上、身上打了几拳。这时马某丙和王某乙开车过来，他们走到我跟前，“老六”以为他们要打我，就激到王某乙跟前，在王某乙的脸上打了一巴掌，马某丙要激着打“老六”，我就把马某丙拉到车旁，他们就开车走了。“老六”又激到马某乙跟前要打马某乙，我就问马某乙为何在电话上骂“老六”，我就开始和马某乙相互撕扯到一块，我们两个在相互撕扯的过程中双方都倒地了，马某乙在我的嘴上打了一拳，我就翻起来骑到马某乙身上，在马某乙的身上捣了两拳，马某乙要激着打我，我就把自己的裤腰带抽出来拿在手里，然后又从“北斗星”车后备箱里面取了半截洋镐把拿在手里，马某癸就一直拉的我，马某乙也被几个人拉劝住了，我就把手里拿的半截洋镐把放到车上了。这时又来了一个瘦点的年轻人，“老六”就激过去打，瘦点的年轻人就开始跑，“老六”在后面追，我也就追上去在瘦点的年轻人屁股上踏了一脚。我们打完马某乙后准备走的时候，“黄金叶”和一个戴眼镜的女的上来了，“黄金叶”看上去像喝下酒的，走路的时候感觉不是很稳，“黄金叶”就劝“老六”回家，老六不听劝，“黄金叶”和戴眼镜的女的走了。过了五、六分钟，“黄金叶”又来给“老六”说：“你意思咋哩”，“老六”就回了一句，“老六”走到“黄金叶”面前，在“黄金叶”的脸上打了几巴掌，紧接着“老六”把他上身穿的短袖脱下来套到“黄金叶”的头上，用拳在“黄金叶”的头上乱打。这时，马某壬走到“黄金叶”跟前，把“黄金叶”拉到一辆“奔奔子”上去了。大约过了五、六分钟，“黄金叶”又下来了，张某乙喊着说：“老黄手里好像拿的东西”，我看见“黄金叶”的右手一直在裤兜里面，“黄金叶”走到我们跟前时，张某乙说“黄金叶”手里拿的是菜刀，“老六”给张某乙说你过去把菜刀夺下。张某乙就从“黄金叶”的手里把菜刀夺下。这时“老六”走到“黄金叶”跟前，两个刚说了几句话，我听见“砰”的一声，当时我看见“黄金叶”已经在地面仰面躺着，头部下面的地面上有血，右鬓角处有血迹。这时“老六”就激到“黄金叶”的跟前，在“黄金叶”的左边踢了一脚。我和张某乙、马某壬把“黄金叶”抬到一辆奔奔子上，张某乙和马某壬把“黄金叶”送到县医院去了。2015年6月13日早上5点多钟，“老六”给我打电话让我到城关派出所做笔录，我就去了城关派出所。
四、鉴定意见
1、张家川县公安司法鉴定中心公（张）鉴（法）字（2015）10号鉴定文书证实，死者马某丑系较大钝性暴力作用于头颅后枕部致重度内开放性颅脑损伤死亡。
2、天水市公安司法鉴定中心天公鉴（理）字（2015）318号鉴定文书证实，从马某丑胃及胃内容物中未检出氧化物、常见金属毒物、常见安眠镇静类药物、常见杀鼠药、常见有机磷农药等常见毒物；从马某丑心血中检出酒精成分，含量75mg／100mg。
3、天水市公安司法鉴定中心天公鉴（法物证）字（2015）170号鉴定文书证实，从所送检的王某甲所穿衣着上的可疑血迹，中心现场可疑血迹、马某壬上身短袖上可疑血迹为马某丑所留。在送检距中心现场19米处点状血迹为马健康所留。马某丑、杨某和马某庚之间的生物学亲子遗传关系成立。李石生、马某辛和李某戊之间的生物学亲子遗传关系成立。
4、张家川县公安司法鉴定中心公（张）鉴（法）字（2015）046号鉴定文书证实，吴某因钝性外力作用致“颜面部软组织挫伤、擦划伤”之伤情属轻微伤。
5、张家川县公安司法鉴定中心公（张）鉴（法）字（2015）047号鉴定文书证实，马某乙（马健康）因钝性外力作用致“颜面部软组织挫伤、颈部挫伤、胸腹部挫伤”之伤情属轻微伤。
五、勘验、指认、提取、辨认笔录
1、现场勘查笔录证实，现场位于张家川县张家川镇瓦泉路小时候儿童摄影部西侧巷道口路面上，该处瓦泉路向东通向桥南路，向西通向广场东路和广场北路。并在现场提取到4处血迹。
2、现场辨认笔录证实，经被告人李石生辨认，其与马某乙发生厮打的地点是张家川镇瓦泉路“玛格丽特”奶茶店门前的马路上；与马某丑发生争执殴打马某丑，并在马某丑倒地后用脚踢马某丑的地方是瓦泉路“小时候摄影部”门前的马路中间。经被告人王某甲辨认，其与马某乙发生厮打的地点是张家川镇瓦泉路“玛格丽特”奶茶店门前的马路上，被害人马某丑倒地的地方以及李石生在马某丑倒地后殴打马某丑的地方在“小时候摄影部”门前的马路中间。
3、提取笔录证实，2015年6月14日，张家川县公安局侦查人员在张家川县张家川镇万通汽修厂院内李石生开的白色长安北斗星车后备箱内提取马某丑到案发现场时所拿的菜刀一把。在马某壬处依法提取其在2015年6月12日晚所穿衣服，特征：圆领短袖上衣一件，该短袖有红色、白色、蓝色不规则图案，胸前有“spoyts”、“KAZEJIAO”字样，胸前有明显的血迹；蓝色牛仔裤一条。提取马某壬身上穿的白红相间短袖前擦拭的血迹送检。在张家川县张家川镇南川村五组王某甲家中从王某甲妻子王涛涛处依法提取案发当晚王某甲穿的绿色短袖一件，绿色裤子一条。提取王某甲身上穿的浅绿色短袖前擦拭的血迹送检。同年6月13日提取李石生耳坠血样一份备检。提取死者妻子杨某耳坠血样一份备检。提取死者女儿马某庚耳坠血样一份备检。同年6月15日提取案件相关人员马某乙耳坠血样一份备检。提取马某壬驾驶的红色摩的后座前地板上的血卫生纸一团备检。同年6月16日侦查人员提取李石生妻子马某辛耳坠血样一份备检。提取李石生儿子李某戊耳坠血样一份备检。同年6月18日侦查人员提取李石生特步牌休闲鞋一双备检。
4、辨认笔录证实，米某从不同的12张男性照片中辨认出7号男是2015年6月12晚和其一起在“自由港”KTV喝酒的叫“老六”的男子，并称该男子就是当晚在茶园门口殴打“老黄”的男子。从不同的12张男性照片中辨认出6号男是2015年6月12晚在张家川镇瓦泉路一茶园门口被老六”殴打叫“老黄”的男子。张某乙从不同的12张男性照片中辨认出7号男子是“黄金叶”。马健康从不同的12张男性照片中辨认出6号男子是王某甲。从不同的12张男性照片中辨认出10号男子是李石生。从不同的12张男性照片中辨认出2号照片中的男子是吴某。从不同的12张男性照片中辨认出4号男子是“黄金叶”即马某丑。高某甲从不同的12张男性照片中辨认出4号男子是在张家川镇瓦泉路“玛格丽特”奶茶店门口殴打穿白色短袖男子和“黄金叶”的“老六”。从不同的12张男性照片中辨认出6号男子是在张家川镇瓦泉路“玛格丽特”奶茶店门口殴打穿白色短袖男子的“牛娃”。从不同的12张男性照片中辨认出2号男子是案发当晚被“老六”和“牛娃”殴打穿白色短袖的男子即马健康。从不同的12张男性照片中辨认出7号男子是案发当晚被“老六”殴打的外号叫“黄金叶”的男子。高某甲辨认米某时表示由于当时天比较黑，且距离较远，其没有看清楚对方的长相，所以无法辨认。马某庚通过辨认，确认死者系其父马某丑。
上述证据来源合法，客观真实，能够相互印证，可作为定案依据予以认定。在质证中，被告人李石生的辩护人提出证人马某壬证实李石生“用右脚在马某丑的左后脚跟处打了一撇子”的证言，与尸检结论相互矛盾，与其他证人证言不能印证，其三次证言前后矛盾，且马某壬系被害人马某丑的义子，存在利害关系；被告人王某甲的辩护人对马某壬的证言提出马某壬系马某丑义子，在本案中与王某甲有利害冲突，其证言前后不一，与被告人的供述、其他证人证言存在明显矛盾和巨大差异，没有其他证据能够印证，属于孤证的质证意见；经查，虽然马某壬自称为被害人马某丑的义子，但其在2015年6月17日、10月12日的笔录证实被告人李石生“用右脚在马某丑的左后脚跟处打了一撇子”与被告人李石生当庭供述“马某丑在后退过程中脚后跟勾在我的脚上”相一致，其证实被告人李石生击打马某丑的过程与证人张某乙、米某、马某子证实的事实均相互印证，应予以认定。被告人王某甲的辩护人提出证人马某癸的证言前后不一，与被告人的供述、其他证人的证言存在明显矛盾和巨大差异，没有其他证据能够印证，属于孤证的质证意见。经查，证人马某癸证实被告人王某甲殴打被害人马某丑的证言有证人马某壬的证言佐证，且证人马某癸当庭所作证言与2015年6月13日、10月13日的证言证实被告人王某甲击打马某丑面部的基本事实，故其证言应予以认定。综上，二被告人的辩护人的质证意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人李石生、王某甲故意伤害他人身体，致1人死亡，其行为构成故意伤害罪，二被告人故意实施伤害行为，属共同犯罪；公诉机关指控的罪名成立予以支持。我国刑法规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过于自信的过失。本案中，被告人李石生、王某甲与他人因发生口角引起打架，马某丑多次劝解被告人李石生回家时，对马某丑身体实施击打，并在其后退中使绊子，头颅后枕部着地致重度内开放性颅脑损伤死亡，被告人王某甲亦参与了殴打；二被告人对其行为足以损害马某丑身体健康的危害结果是明知的，且持放任态度，符合故意伤害罪的构成要件，构成故意伤害罪（致人死亡）；故被告人李石生的辩护人所提李石生构成过失致人死亡罪，被告人王某甲及其辩护人提出王某甲无罪的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
被告人李石生在共同犯罪中行为积极主动，造成被害人死亡的后果属其所为，系主犯，应予以惩处；但鉴于其主动投案，并供述了主要的犯罪事实，属自首；案发后，被告人李石生的家属与被害人马某丑的家属就民事赔偿私下达成调解协议，并取得被害人家属的谅解，建议从轻处罚；综合被告人李石生实施犯罪行为的动机和目的、在案件所起的作用、犯罪后的悔罪表现以及被告人的法定和酌定量刑情节，可对被告人李石生减轻处罚。辩护人所提李石生具有自首情节，民事部分达成调解协议，并取得被害人家属的谅解，被告人李石生主观恶性小的量刑情节符合本案实际，予以支持；但提出本案被害人有过错的意见与查明的事实不符，不予采信；辩护人所提关于被告人李石生有排除妨害的正当防卫行为的辩护意见，经查，虽然被害人马月某乙携带凶器的行为，但没某被告人实施不法侵害，被告人的行为不符合正当防卫的构成要件，故其辩护意见不予采纳。被告人王某甲在共同犯罪中起到次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；考虑被告人王某甲实施犯罪行为的动机和目的、在案件所起的作用可对其减轻处罚。
为了打击犯罪，保护公民的人身健康权，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：
被告人李石生犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月14日起至2024年6月13日止）
被告人王某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月14日起至2018年6月13日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 马应录
代理审判员 马少华
代理审判员 杨 莉
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 海 虹