江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7897号
上诉人(一审原告)：徐统存，男，1969年9月28日生，汉族。
委托诉讼代理人：王登山，江苏丰硕律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：殷桂良，男，1975年10月21日生，汉族。
委托诉讼代理人：张志学，国浩（南京）律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：李玥，女，1978年3月19日生，汉族。
委托诉讼代理人：丁勇，江苏共盈律师事务所律师。
上诉人徐统存因与被上诉人殷桂良、李玥民间借贷纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁开民初字第1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐统存及其委托诉讼代理人王登山、被上诉人殷桂良的委托诉讼代理人张志学、被上诉人李玥的委托诉讼代理人丁勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐统存上诉请求：⒈请求发回重审或改判支持其一审诉讼请求；⒉本案的一、二审诉讼费用由殷桂良、李玥承担。上诉事实和理由：⒈殷桂良向其实际借款1300000元，一审法院认定借款本金为890000元错误。殷桂良从2009年就向其借款，其分别通过两张银行卡分多次取现或卡卡转账的方式向殷桂良陆续出借1300000元。殷桂良起初是10000元、30000元或50000元不等的小额借款，到2009年4月16日前其已通过提取现金及转账等方式向殷桂良一共出借300000元。其已提交凭证证明从交通银行卡、农业银行卡多次取现。如果其没有实际借款1300000元，殷桂良不会出具1300000元借条。一审法院认为其取款61次用于出借给殷桂良不合常理，但其认为这是正常行为。⒉一审法院认定其自认收到还款219000元错误。一审中其未对殷桂良主张已还款219000元的陈述表示确认，只表示曾经收到过借款利息，具体什么时间、多少数额殷桂良应举证，一审法官并未对其充分说明并询问或者释明。⒊一审法院以（2015）江宁开民初字第291号民事判决书认定殷桂良为波斯塔诺中心进行的装修活动系职务行为为由，判决李玥对殷桂良的债务不承担共同还款责任缺乏依据。一审引用（2015）江宁开民初字第291号民事判决书时，该文书尚未生效；该案件系装饰装修合同纠纷，与本案民间借贷纠纷法律关系不同。一审法院认定殷桂良借款未用于家庭经营娱乐装修，李玥就不承担共同还款责任缺乏依据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条的规定，其有权就案涉债务向殷桂良、李玥主张权利。很显然殷桂良、李玥没有任何证据能够排除应当对夫妻共同债务承担连带赔偿责任。2011年3月21日前殷桂良欠其1300000元债务，李玥为逃避偿还债务，于2011年12月16日与殷桂良登记离婚，殷桂良、李玥应当对婚姻存续期间的1300000元债务承担共同清偿责任。
殷桂良辩称，⒈关于实际借款的金额，殷桂良认可徐统存支付的730000元，交通银行汇款160000元。一审以徐统存具有出借能力为由，追加认定了70000元，其虽然并不认可，但是从感谢徐统存无息借款的角度，从自己确实没有足额偿还的角度，其接受一审对70000元的认定，所以三笔合计960000元。对徐统存提出的340000元，一审中徐统存陈述是现金出借，统计是61笔小额取现，但是在上诉状中又变成了2009年4月16日之前交通银行取现4次100000元、农业银行取现40000元，2009年4月28日支付的270000元。也就是说，徐统存根本无法作出一致的陈述说明340000元的构成。并且徐统存截至目前为止没有提交任何取现之后实际交付给其证据，所以其认为一审判决正确。⒉关于219000元的本金偿还。徐统存在一审中对于收到其219000元不持异议，完全认可，有一审笔录为证，并且徐统存本人签字确认。在未经其同意的情况下，任何形式的撤回或者反悔不具有法律意义。对于归还的219000元是本金还是利息的问题，借条上并没有关于利息的任何约定，徐统存在起诉状中也没有记载，徐统存在起诉前的行为认可了双方没有利息的约定。因此案涉借款不存在利息。⒊关于夫妻共同债务，其方认为一审判决正确。综上，请求二审法院依法驳回徐统存的上诉请求，维持原判。
李玥辩称，⒈徐统存在诉状中陈述了借款用途是娱乐装修经营活动，徐统存所指的娱乐装修经营活动是指殷桂良参与筹备设立公司的职务行为，江宁法院的生效判决对此已作出认定，根本不属于家庭经营范畴，与李玥没有任何关联性。一审法院认定借款不属于夫妻共同债务完全正确。⒉关于徐统存与殷桂良之间的借款以及金额，李玥根本不知情，由法院依法判决。因此一审法院判决借款不属于夫妻共同债务，李玥不承担责任的判决完全正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐统存向一审法院起诉请求：要求殷桂良、李玥共同偿还借款1300000元及利息（自起诉之日起，按银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）。
一审法院认定事实：殷桂良与李玥原系夫妻，2011年12月16日，双方自愿登记离婚。2011年3月21日，殷桂良向徐统存出具借条一张，载明：今借到徐统存人民币壹佰叁拾万元。当日，徐统存通过银行本票向殷桂良汇款730000元。2015年9月11日，徐统存向一审法院提起诉讼。
就殷桂良是否归还过219000元，徐统存在庭审时予以认可，但后又称，殷桂良归还的是利息，且具体数额记不清，要求殷桂良举证证明。
除730000元以外，其余借款的方式，徐统存主张为三种：通过银行汇款160000元，从银行取现金340000元，通过朋友借款取现金70000元。
就160000元的支付，徐统存提供了三份交通银行的个人转账凭证，证明2009年4月6日、4月16日分三次向殷桂良62×××66银行卡上付款50000元、50000元、60000元，殷桂良、李玥均辩称该银行卡不是殷桂良的银行卡。经一审法院调查，62×××66银行卡的持卡人为殷桂良。
就340000元的支付，徐统存提供了其在交通银行的零售客户交易清单，证明其于2009年2月15日存入340000元，并于2009年2月15日起至2011年3月之间，取现61次，除2009年2月23日为30000元，2009年3月26日为50000元外，其余均为1000元至3000元不等，徐统存称借钱给殷桂良系殷桂良要买房、购车、装修，有时殷桂良打麻将缺钱也从其处拿钱。
就70000元的支付，徐统存称上述银行交易清单中，2009年2月15日起银行卡中转入178000元，系其朋友汇入。
就殷桂良的债务是否为夫妻共同债务。李玥提供了一审法院(2015）江宁开民初字第291号民事判决书。该判决书认定，2010年12月5日殷桂良作为波斯塔诺中心代表人与明君广告公司签订《波斯塔诺国际娱乐会所外立面幕墙装饰及广告牌制作安装合同》，但殷桂良的行为系履行职务行为，其在装饰过程中对工程进行了监督管理。
一审法院认为，从殷桂良出具给徐统存的借条可以看出，双方形成民间借贷关系，徐统存已履行了出借义务，故该合同合法有效。就借款的数额，从徐统存提供的银行个人结算业务申请书、个人转账凭证可以看出，其已实际向殷桂良出借了890000元，徐统存提供的零售客户交易明细单以证明其给殷桂良出借了340000元，但明细单载明的61笔提取现金凭条，除2009年7月23日的30000元、2009年3月26日的50000元外，其余每笔均不超过3000元。徐统存称借给殷桂良用于购房、购车或装修，从生活常识分析，借款买房买车或装修不可能如此小额借款，且双方有过银行转账的情况。结合徐统存称其与殷桂良、李玥系一般朋友关系，不可能如此频繁借钱给殷桂良打麻将，故一审法院认定，该340000元徐统存未出借给殷桂良或李玥。徐统存主张以现金方式支付的70000元，其提供了零售客户交易明细单，证明其款项来源。且该笔借款数额不大，徐统存有能力以现金方式支付，故一审法院认定该70000元其已交付给殷桂良。综上，一审法院认定徐统存向殷桂良借款960000元。
就殷桂良是否还款，还款的数额及性质，一审法院认定，在庭审时，徐统存认可已收到殷桂良还款219000元，该行为系自认，在没有其他相反证据的情况下，该自认将作为认定案件事实的依据。故一审法院认定该219000元已归还，徐统存未提供证据证明双方在借款时有约定利息，而按照法律规定，自然人之间的借款，如果没有约定利息或对利息约定不明，视为没有利息。一审法院认定归还的系本金。
就殷桂良的借款是否为夫妻共同债务，亦即李玥是否承担还款责任，一审法院认为，徐统存称殷桂良借款用于家庭经营娱乐装修，而（2015）江宁开民初字第291号民事判决书认定殷桂良为波斯塔诺中心进行的装修活动系职务行为，亦即殷桂良的借款不是夫妻共同债务，故李玥对殷桂良的债务不承担共同还款的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条之规定，一审法院判决：一、殷桂良向徐统存借款960000元，扣除其已归还的219000元，余款741000元及利息（自2016年9月11日起按中国人民银行同期贷款银行贷款利率计算至法院确定的给付之日止），于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回徐统存的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院受理费16500元，公告费260元，合计16760元，徐统存负担7095元，殷桂良负担9665元。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。对于一审法院查明事实，各方当事人确认有三处日期存在笔误，除此之外其余事实无异议。本院对笔误内容在上文中已纠正。
二审庭审中，徐统存陈述：其出借殷桂良的1300000元，大额出借有三次，第一次是在2009年出借300000元左右，是从其卡上第一次转账，殷桂良给其出具了一张借条；第二次是几个月之后，也是转款300000元左右，这次就换了条子；第三次是2011年11月21日，转给殷桂良730000元，把前面所有的借条换成总借条了，总共是1300000多元，其中殷桂良拿了几万元先还其，总额最后凑成了1300000元。
经查阅一审卷宗，2016年6月12日一审法院庭审笔录记载，殷桂良陈述其已归还徐统存219000元。对此，一审承办法官询问徐统存，殷桂良有没有归还219000元。徐统存本人回答，该219000元是用于支付利息的。之后庭审中，其陈述该款项是还的利息，具体数字记不清楚，当时感觉可能有这么多，但具体究竟是多少数字其没有统计。
本院认为，本案的争议焦点为：⒈案涉借款实际出借款项数额如何认定；⒉殷桂良已还款项数额及还款性质如何认定；⒊案涉债务李玥是否应承担共同还款责任。
关于争议焦点一，本案中，徐统存在一审中陈述其出借的1300000元，除2011年11月21日转给殷桂良730000元外，另外通过银行汇款160000元，从银行取现金340000元，还通过朋友借款取现金70000元。而在二审中，徐统存又陈述其出借款项大额分三次，第一次是转款300000元，第二次是在第一次出借后几个月又转款300000元左右，第三次就是2011年11月21日转款730000元，徐统存在一审、二审中的陈述对于款项的给付明显不一致。其次，徐统存对于转款仅提交了730000元、160000元的凭证，未能提交其它的转款凭证。再次，徐统存对于其主张现金给付的340000元，其在一审中提交了2009年2月15日至2011年3月的取现凭证，时间跨度二年，取现次数61次，与其二审中陈述第一次、第二次均大额给付300000元左右也自相矛盾。综上，一审法院认定徐统存出借本金890000元并无不当。
关于争议焦点二，一审庭审中徐统存对于殷桂良主张已归还219000元第一次答复并没有对数额提出异议，之后提出异议时称感觉可能有这么多，具体数额没有统计。上述庭审过程表明徐统存第一次是认可收到该219000元，而之后并未否定收到款项，而是称没有统计具体数额，同时又称感觉可能有这么多，故一审法院依据徐统存庭审中的自认，认定殷桂良已归还徐统存219000元并无不当。殷桂良出具的借条中并没有约定利息，徐统存也没有证据证明双方之间的借款存在利息的约定，故一审法院认定案涉借款借期内没有利息，殷桂良归还的219000元应从借款本金中扣除并无不当。
关于争议焦点三，徐统存在起诉状中称殷桂良借款用于家庭经营娱乐装修，而（2015）江宁开民初字第291号生效民事判决书认定殷桂良为波斯塔诺中心进行的装修活动系职务行为，亦即殷桂良的借款并没有用于夫妻共同生活。其次，徐统存一审中称部分小额的款项给付是殷桂良借钱赌博，若徐统存所述事实成立，则徐统存要求李玥承担共同还款责任亦缺乏依据。
综上，徐统存的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6400元，由上诉人徐统存负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 罗正华
审判员 李 剑
二〇一六年十一月八日
书记员 张可欣