江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终2422号上诉人（原审被告、反诉原告）：陶磊，女，1979年9月24日生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：李垚，北京大成（南通）律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：李雷华，男，1979年6月24日生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：赵军，上海中筑律师事务所律师。上诉人陶磊因与上诉人李雷华房屋买卖合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2017）苏0684民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陶磊上诉称：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由李雷华承担。事实和理由：一、本案房屋买卖合同未能履行的根本原因在于李雷华的违约行为，应当由其向陶磊承担违约责任。（一）本案根本不存在陶磊单方拒绝过户的情形，客观情况是：由于李雷华的贷款出现问题，双方于2016年11月4日共同中止了当天的交易行为（支付首付款、过户）。（二）本案应当适用“不安抗辩权”的法律规定，陶磊无需承担违约责任。（三）除了不安抗辩权，李雷华作为买方，也有在过户之前确定贷款有无问题的附随义务，李雷华未履行相关义务，也应承担违约责任。（四）在本案合同约定的支付首付款及过户的最后期限届满之日，由于李雷华的原因致使合同未能按约履行，李雷华明显违约。依据房屋买卖合同的约定，解除合同的条件成立，陶磊有权解除合同，并要求李雷华承担违约责任。二、一审判决认定的违约金数额过高，缺乏实际损失的依据。李雷华辩称，请求二审法院依法改判，支持李雷华的上诉请求。事实与理由：陶磊步步为营，存在明显的违约行为。一、本案《房产认购合同》第六条约定：乙方（即李雷华）对甲方（即陶磊）以上房产状况作了充分了解，按照协定交付定金，金额为人民币（大写）壹万元（￥：10000），余款支付方式为：过户当天支付首付款人民币肆拾贰万（￥：420000）元整，余款人民币伍拾万（￥：500000）元整于贷款发放后一次性付清。从该条约定可知，合同履行分为三个阶段，第一阶段为：合同的签订，交付定金1万元；第二阶段为：过户当天支付首付款42万元；第三阶段为：余款50万元于贷款发放后一次性付清。三个阶段前后有序、脉络清晰。陶磊在第二阶段即提出对第三阶段的质疑，显属违约。二、对贷款能否发放的质疑不符合不安抗辩的法定情形。第三阶段以贷款发放的付款方式是合同签订时的约定，并非合同履行过程中出现的新情况、新约定，陶磊也没有适用不安抗辩的理由。李雷华于过户当天（2016年11月4日）下午明确告知陶磊：“贷款可以了，只是换到农商行”。2016年11月22日，在陶磊要求阅看银行审批文件的情况下，中介公司工作人员吕宁向陶磊发送了《海门农村商业银行授信审批委员会评审授信业务复函》。即使陶磊有不安抗辩的权利，在得知贷款确无任何问题的情况下，陶磊更没有行使不安抗辩权的理由。三、陶磊在2016年11月22日得知贷款绝对没有任何问题的情况下，进一步向中介公司工作人员吕宁提出：“另外麻烦你们给我写份中介担保书”。其后的聊天过程中，陶磊均表示：“但是月底月初我是没有时间的”。2016年11月29日上午10﹕59，陶磊进一步提出：“我只接受全款，其他的不要多说了”。2016年12月7日下午，陶磊明确表示：“真心不卖，真的不好意思，中南的房子超多的呀，你帮他再看看”。由此可见，陶磊先后提出确认能够贷款、中介公司提供付款担保、支付全款等三种付款方式，这些都是为拒绝履行合同寻找借口，其步步为营，不断提高出售门槛，均是为其违约寻找借口。四、李雷华为孩子上学购房，并做了充分的准备工作，在2016年11月4日至12月15日期间，李雷华的银行卡始终有50多万元的现金储备。在陶磊明示违约后，李雷华不得已而购买第二套房屋，其于2016年12月15日向出售方曹春勇支付了51万元购房款，又在12月23日向江苏海门农村商业银行股份有限公司出具《支付委托书》，将所贷的50万元直接支付给曹春勇。上述购房、付款行为不但证明李雷华是真买房，是真有履行能力的购房者，也进一步说明李雷华在和陶磊的沟通过程中所说的贷款已落实的真实性。李雷华上诉称，撤销一审判决，将本案发回重审或者改判陶磊返还定金1万元、返还中介费8000元、支付违约金186000元；一、二审诉讼费用由陶磊承担。事实与理由：一审法院认定按照总房款的20%计算违约金过高，远超实际损失，该认定与事实不符。李雷华两次购房的房源均处于同一社区（中南世纪城），且均为同一楼层（7层），而且是在房价不断上涨的过程中完成的，陶磊因拒绝卖房而致房屋升值20多万元，李雷华因陶磊违约致拖延买房，前后所购房屋面积缩水3.05平方米，单价从每平方米6993.01元上升至7772.82元，多付中介费8000元，直接损失111707.10元，房屋由大变小，至起诉时的房屋涨价等间接损失更是无法弥补。这些损失均是陶磊违约所致，且其违约责任已被一审法院认定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，只有约定的违约金超过造成损失的30%才认定为“过分高于造成的损失”，李雷华因陶磊违约所致损失远远超过约定的违约金，而陶磊因违约获利20多万元，这有违“任何人都不得从其违约中获利”的基本法理。二、陶磊的违约意图和违约行为都很明显，系恶意违约。双方约定在过户当天支付首付款42万元，该约定本应同时履行，只有在办理过户之后才会涉及房屋贷款事宜。而陶磊却在履行过户手续时提出确认贷款事宜，在李雷华贷款手续办妥之后，又进一步提出要中介公司为李雷华提供贷款担保，最后，在双方协商确认过户之日的前一天又要求李雷华提供全款购房。由此可见，陶磊的违约是步步为营，恶意明显，而且，其还意图将自己的违约责任转嫁到李雷华头上，对于这样的恶意违约行为适用惩罚性的违约金才能警示那些在房价不断攀升过程中的违约行为。陶磊辩称，请求二审法院撤销原判，依法改判支持陶磊的反诉请求，驳回李雷华的全部诉讼请求。一、本案根本不存在陶磊单方拒绝过户的情形。由于李雷华的贷款出现问题，买卖双方于2016年11月4日共同中止了当天的交易行为（支付首付款、过户）。一审法院对这一事实在认定上存在偏差，直接导致了错误的裁判结果。二、本案应当适用不安抗辩权的法律规定。本案与传统不安抗辩权的行使区别在于，传统不安抗辩权中，在不安事由出现后，先履行债务的当事人可以单方中止履行或者拒绝履行且不承担违约责任；而本案中，是合同双方共同中止履行。依举重明轻的规则，作为先履行债务一方的陶磊，更加无需承担违约责任。三、除了不安抗辩权，李雷华作为买方，也有在过户之前确定贷款有无问题的附随义务。四、在本案合同约定的支付首付款及过户的最后期限届满之日，李雷华未能提供证据证明其恢复了履行能力，亦未向陶磊提供适当担保，致使合同未能按约履行，李雷华明显违约，依据《房产认购合同》之约定，陶磊有权解除合同，并要求李雷华承担违约责任。李雷华向一审法院起诉请求：一、要求陶磊返还定金1万元；二、返还中介费8000元；三、支付违约金186000元。一审法院认定事实：2016年9月30日，李雷华（乙方）作为购买方与陶磊（甲方）作为出售方、海门市鑫盛房产经纪有限公司（丙方）作为中介服务方，签订《房产认购合同》一份，约定：甲方将坐落于海门市海门街道中南世纪城70号楼703室房屋出售给乙方，总价93万元，乙方对甲方以上房产状况作了充分了解，按照协定交付定金，金额为1万元，余款支付方式为：过户当天支付首付款42万元，余款50万元于贷款发放后一次性付清，鉴于丙方为甲乙双方房产成交所提供的中介咨询等服务，乙方同意向丙方支付佣金费用，佣金费用为房产成交价格的1%，金额为9300元，乙方以现金方式，于本合同签订之同时一次性支付给丙方，此交易过程中，甲方须交纳的卖方所有税费由乙方承担，乙方需交纳的买方所有税费由乙方承担，乙方要求丙方代为办理贷款手续，乙方应向丙方支付办理贷款劳务费500元，此合同签订后，甲乙双方任何一方不得反悔或中途无故毁约，否则其属于违约，若甲方违约，需双倍返还乙方购房定金甲方同时承担所有中介费用，若乙方违约，甲方没收乙方购房定金，乙方同时承担所有中介费用，违约金按总房款20%计算，中介费用不再退还，甲乙双方承诺2016年11月15日前到相应房产部门办理房产所有权转移手续，交房前水、电、物业费由甲方负责结清，乙方保证征信无不良记录，若因信用问题无法贷款，后果由乙方负责。三方均签字盖章，其中陶磊委托其亲戚茅某代为签字。2016年11月4日，双方当事人经海门市鑫盛房产经纪有限公司（以下简称鑫盛公司）的工作人员联系，共同至海门市行政审批中心办理过户手续，但当天双方未能过户。之后，双方虽仍然保持联系，但未能继续履行案涉合同。后李雷华无奈另行购置他房。现其诉讼来院，提出前述诉讼请求，诉讼中，陶磊提出了反诉。本案的争议焦点为：究竟是谁违约导致双方未能履行案涉合同。李雷华认为，双方签订的合同合法有效，应予严格履行，但双方在2016年11月4日过户当天陶磊提出要求确认李雷华贷款能否顺利履行而拒绝过户，之后李雷华多次联系陶磊房产过户事宜，且贷款申请已通过审核，陶磊答应过户并敲定时间后又突然单方面表示终止履行合同，后李雷华无奈另行高价购置了相关房屋，故系陶磊违约。陶磊认为，双方签订的房产认购合同合法有效，应予信守，李雷华并未按约于2016年11月4日履行过户手续当天支付首付款42万元，也未办理贷款手续，直至11月21日，陶磊主动询问李雷华购房事宜，仍未得到肯定的答复，合同约定了截止日期为2016年11月15日，故合同已终止，双方之后重新协商未达成合意，房屋买卖合同未能成立，本案双方未能交易成功是由于李雷华违约及征信问题，与陶磊无关，李雷华应当承担违约责任。一审法院根据双方当事人的庭审陈述及双方当事人提供的证据、证人证言分析认定如下：双方当事人签订合同后，李雷华按约履行了交付定金1万元的义务，2016年11月4日，双方与中介鑫盛公司的工作人员一同至相关部门办理过户手续，陶磊提出房屋贷款问题，并要求李雷华提前办理贷款审批的相关手续，之后李雷华积极办理贷款审批手续，并多次联系陶磊要求过户，陶磊亦同意办理过户事宜，但在11月底要求李雷华全额支付房款，拒绝按照合同约定的付款方式即李雷华以部分现金、部分贷款购房，致使合同未能履行完毕。至于陶磊所述的李雷华未支付首付款42万元系未能过户的原因，一审法院认为，合同约定首付款交付时间为过户当天，双方应同时履行，对此，李雷华享有同时履行抗辩权，而双方至今确未办理过户手续，故李雷华未交付该款项不应认定李雷华违约。对于陶磊提出的合同已解除的问题，一审法院认为，合同约定双方于2016年11月15日办理所有权转移手续，而在该日期截止前，李雷华多次微信催促陶磊办理相关手续，且该日期之后，双方当事人仍在商议何时过户之事，陶磊亦答应共同办理过户手续，并未要求解除合同，故不能认为该合同已当然解除。对于案涉房屋的贷款手续的完善，在房屋过户至李雷华方名下后，其贷款才有可能真正落实，故陶磊提出的贷款未能落实的抗辩，一审法院不予采信。综上，李雷华并不存在违约行为，本案的违约方为陶磊。一审法院认为，陶磊委托案外人茅某以其名义与李雷华订立的《房产认购合同》，该行为系代表陶磊的真实意思表示，该合同所涉的权利义务应由陶磊来承担，故案涉合同系双方真实意思表示，不违反法律的规定，应为合法有效，双方应遵照履行。双方当事人均为完全民事行为能力人，在合同未解除的情况下，应依约履行，陶磊作为《房产认购合同》的权利义务实际承担者，未按约履行，构成根本违约，应承担违约责任，陶磊收取的的定金1万元理应全额退还。同时，陶磊还应承担支付违约金或双倍返还定金的违约责任，李雷华现选择要求陶磊支付违约金，而陶磊提出双方约定的按照总房款20%计算的违约金过高，远超实际损失，对此，一审法院认为，李雷华在案涉合同未能继续履行的情况下，另行在同一小区购置房屋，因市场行情等原因影响，确实存在实际损失，根据本案具体情形，综合考虑违约造成的损失、合同履行程度、当事人的过错，根据公平原则和诚实信用原则综合权衡，酌定12万元为宜。对于李雷华提出的中介费用的返还，该损失已在违约金中一并予以考虑，故李雷华提出的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于陶磊反诉要求李雷华支付违约金的诉讼请求，从案涉合同的履行过程看，李雷华并不存在实质意义上的违约行为，陶磊的前述请求欠缺事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审法院判决：一、陶磊于判决生效之日起十日内返还李雷华定金人民币1万元，支付违约金人民币12万元，合计给付人民币13万元。二、驳回李雷华的其他诉讼请求。三、驳回陶磊的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币2180元，由陶磊负担人民币1389元，其余由李雷华自负；反诉受理费减半收取人民币2010元，由陶磊自行负担。二审中，李雷华提供以下证据：一、李雷华在中国人民银行征信中心的个人信用报告，证明其征信记录一直是良好的。二、江苏海门农村商业银行股份有限公司三厂支行于2017年3月4日出具的李雷华理财卡自2016年10月24日至2017年1月5日的交易清单，证明李雷华在双方第一次约定的过户时间即2016年10月24日在该帐户上即存入54万多元的现金，后因陶磊一方的国有土地使用权证书发证未满5年，而调整到11月4日办理过户，该段时间，李雷华的上述帐户上一直保持着50多万元的现金存款，以备履约。三、中介鑫盛公司吕宁到庭证言，证明其在2016年11月14日前有与陶磊的网上聊天语音记录内容。陶磊对上述证据质证如下：证据一仅为打印件，真实性无法确认，报告时间是2017年3月，与交易时间不符。合同约定以贷款方式购房，是否能够进行贷款，除了征信记录外，还有其他因素，最终需要以银行能否审批放贷为准。证据二的真实性予以认可，该证据恰恰证明了在2016年11月4日，由于李雷华无法申办贷款，双方中止了42万元首付款和过户登记的履行。证据三的真实性无异议，但陶磊与李雷华中止2016年11月4日的交易行为，并不代表陶磊认同李雷华的违约事由，更不代表陶磊同意将违约事由拖延至2016年11月15日即双方在《房产认购合同》中约定的过户截止期限之后。本院认证意见：李雷华认为证据一系原件，但该证据作为单位提供的书证，并无该单位盖章确认，其真实性无法确定。对证据二、证据三的真实性与合法性，本院予以确认，其关联性在裁判理由中结合其他证据进行认定。经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明，李雷华妻子与陶磊的网上聊天记录显示：2016年11月4日15︰24，李雷华妻子告知陶磊：“美女，你好！贷款可以了，只是换到农商行，周一到周五都可以来确认一下可不可以放贷了！今天实在抱歉了，让你们大老远的白跑一趟（相应表情）”、“我们现在把其他要准备的东西全部准备好”。之后，陶磊语音回复：“我在开车。”李雷华妻子：“好的好的，路上慢点（相应表情）”。2016年11月8日21︰12，李雷华妻子与陶磊开始聊天：“美女，一天的工作忙完了吗？”陶磊21︰40回复：“嗯嗯”。李雷华妻子：“（相应表情），又要来麻烦你们了（相应表情），你们这周可以安排一下手头的工作回来一次吗（相应表情）”。陶磊回复：“你们现在找哪个银行”。李雷华妻子：“农商行”。陶磊回复：“哦”。李雷华妻子：“这次不会再出差错了，请放心”、“那天实在不好意思了”。陶磊回复：“我问一下时间安排再告诉你”。李雷华妻子：“嗯好的好的，谢谢了（相应表情）”。2016年11月24日12︰33，李雷华妻子与陶磊开始聊天：“美女你好！房贷已经批好了，下周一或者周二过来办一下吗？今天明天我老公在南京考试，谢谢你了，可以帮忙安排一下时间吗？（相应表情）”、“因为房贷批好后不能拖久的，麻烦你了（相应表情），可以吗？”陶磊21︰03回复：“好的”、“尽量周二（应指11月29日）”、“不好意思，白天忙”。李雷华妻子回复：“嗯嗯，没事的，真是太谢谢你们了，有缘认识你们（相应表情）”。陶磊21︰30回复：“（相应表情），你客气了”。2016年11月25日9︰50，陶磊与李雷华妻子开始聊天：“亲，我们周三来（应指11月30日）”、“行吗”。李雷华妻子回复：“嗯嗯好的好的，真是太感谢你们了（相应表情）”陶磊10︰17回复：“别呀”、“这么客气干嘛呀，哈”。李雷华妻子：“总觉得你们房子又没卖贵我们，还一次一次大老远的跑来”、“实在故意（应为过意）不去”。陶磊10︰26回复：“谢谢妮记得我们的好（相应表情）”。2016年11月29日13︰36，李雷华妻子与陶磊开始聊天:“你好，刚刚是我给你打的电话”。陶磊回复：“我不方便这会接听”。李雷华妻子：“嗯嗯好的，我等等再联系你”、“（相应表情）”、“你先忙”。18︰12，李雷华妻子：“美女你好，现在方便了吗？我想跟你沟通一下”。陶磊未予回复。2016年11月30日17︰52，李雷华妻子与陶磊开始聊天：“美女，可以告诉我你现在为什么不愿意把房子卖给我们了吗？有什么想法我们可以好好沟通的，可以吗？”17︰56，李雷华妻子继续聊天：“说实话，我倒蛮喜欢你们这种人的，实实在在，有啥说啥，所以希望我们之间可以好好聊一聊，希望你们可以体谅我们这些乡下人，我们为了买这套房确实也太不容易。至于中介不靠谱，反正我绝对不会少你一分钱的，我们夫妻俩也绝对不是这种人”。陶磊18︰26回复：“亲，我们也是辛苦奋斗走过来的路，理解你的不容易，我本打算买南通的房子的，因为资金不到位，就没买成，所以我就觉得卖了，我也不能干啥，就留给孩子好了，而且我对这房子也有感情，真的请你谅解，我其实觉得您们夫妻两人挺好的，希望你多多包涵（相应表情）”李雷华妻子18︰54回复：“美女：我们也确实很为难，从签完合同到现在我们一直在为装修做准备，装修材料大部分都付了定金，电器设备好多已经买回来了，可以说万事俱备就差过完户开工了。还有中介费我也给了，他们也不可能再还我了。真的这两个月我们的心思都在那房子上，花了那么多精力、财力，本想着再辛苦也能有一套属于自己的房子了，你突然的确定真的让我无法接受了，昨晚一夜没睡好，今天我都请假没上班（相应表情）”、“再说你们已经到大都市生活了，也不太可能再回到海门这种小地方了，就当成人之美吧！我们全家会感激涕零”。本院再查明：一、案涉中介公司工作人员吕宁与陶磊的网上聊天记录显示：2016年11月22日9︰16，吕宁与陶磊开始聊天：“姐文件”、“搞定咯”，吕宁经该聊天软件发送“《海门农村商业银行授信审批委员会评审授信业务复函》”给陶磊，复函内容即为，海门农村商业银行股份有限公司授信审批委员会于2016年11月21日同意其德胜支行申报的李雷华临时授信50万元（住房按揭贷款）一事。2016年11月24日12︰13，吕宁与陶磊开始聊天：“姐下个星期大约啥时候空呢”。陶磊回复：“下个礼拜我真没空，月底，超忙”。吕宁：“我跟客户沟通下”、“他那个贷款批下来不能搁置太久，一个上午就能弄好了”。陶磊回复：“我这个礼拜可以凑乎”。12︰33，陶磊又回复：“但是月底月初我是没时间的，谅解一下”。2016年11月29日10︰49，吕宁经网上聊天转件向陶磊发送表情符号，陶磊回复：“你打我电话吗”。吕宁回复：“没啊姐”、“咋啦”。陶磊回复：“哦”。吕宁：“（相应表情）”。10︰56，陶磊：“也是中介”。吕宁回复：“（相应表情）”。陶磊：“我考虑一下”。吕宁回复：“考虑什么啊”、“（相应表情）”。陶磊回复：“对方全款付给我”、“我不接受贷款方式，省的后续麻烦”。吕宁回复：“一样的贷款直接打到姐姐卡上”。陶磊回复：“不行”。10︰59，陶磊继续回复：“我只接受全款，其他不用多说了”。吕宁回复：“姐要毁约啦”、“（相应表情）”。陶磊回复：“你是这么认为吗”。吕宁：“（相应表情）”、“客户那边知道了吗”、“他还跟我说你明天回来过户呢”。陶磊回复：“你不是红娘吗”。吕宁：“（相应表情）”、“我不希望这样啊”、“姐你要相信我啊”、“贷款肯定没问题的”、“他与审判（应指审批）已经弄好了”。陶磊回复：“其他别多说了，我不愿意去承担这个风险，更何况我这价格在这”。11︰41，吕宁：“那我现在跟客户说说吧”、“看看能不能先全款”。1︰03，吕宁再次经该聊天软件发送上述“《海门农村商业银行授信审批委员会评审授信业务复函》”给陶磊，并继续聊天：“姐啊他这预审批已经做好了，如果不用的话对他以后的信誉影响很大的”。1︰28，陶磊回复：“你自己看着办吧”。二、李雷华在一审庭审中陈述：当时是上午（指2016年11月4日）约好一起去邮政储蓄银行，咨询贷款能否接受我申请的问题。后来咨询了，银行认为我名下已经有700万元贷款，以前的贷款也不是在他们银行，所以申请没有通过。本院认为，本案争议焦点是：一、违约责任应当由哪一方承担？二、如陶磊根本违约，一审判决酌定李雷华的违约损失为12万元是否合理？关于争议焦点一。本案双方当事人在《房产认购合同》第六条约定了定金条款，并约定了余款的支付方式，其中第一笔余款42万元，双方约定在过户当天支付；最后一笔余款50万元在贷款发放后一次性付清。出卖人陶磊对买受人李雷华支付第一笔余款42万元的履行能力并无异议，一审判决对过户与该42万元付款的履行顺序认定为同时履行是正确的，本院不再赘述。双方争议在于李雷华能否按约取得最后一笔50万元的贷款。对此，双方在缔约时应当明知，该款的取得须经合同之外的第三方即贷款人的审核确认。而此时陶磊已依约将本案房产过户给了李雷华，如李雷华因故无法取得贷款，陶磊将面临相应的合同风险。为此，双方在《房产认购合同》第十三条第2款明确约定，李雷华保证征信无不良记录，若因信用问题无法贷款，后果由李雷华负责。该约定既是李雷华向陶磊承诺有取得贷款的良好资信，又表明了陶磊在签约时即预知以下情形，过户后如出现因李雷华的信用问题而无法贷款，后果虽由李雷华负责，但最终会导致其合同目的不能实现。因此，贷款的发放问题是双方履行合同中的关键所在。因双方约定在2016年11月4日办理房产过户，该日，陶磊夫妇与李雷华夫妇相约先到当地一家银行询问贷款申办事宜，经办人员查询后得知，李雷华在另一家银行有大额贷款业务往来，故未同意受理其住房抵押贷款业务申请。该信息对于陶磊而言，关系到过户后李雷华是否因有信用风险而致合同目的落空的可能，其需要李雷华对此予以澄清。李雷华为了证明其并无信用问题，在出现上述意外情况而当天时间又不允许之下，其并未支付第一笔余款42万元并要求陶磊办理过户登记，而是另行寻找金融机构，以取得贷款授信，其目的显然是为了证明自已资信良好，使陶磊无后顾之忧。双方对此实已取得一致，故暂未继续履行本案合同，这从陶磊与李雷华的妻子在当天及之后的网上聊天记录即可判断。鉴此，李雷华在履约中出现的上述情形致双方口头约定中止履行，但该情形并非《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，陶磊一方以此为由行使不安抗辩权并无相应证据。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条第（五）项规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：其中第（五）项规定，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。本案中，根据双方约定，过户登记在前，50万元的贷款给付在后，但因出现上述情况后，合同的履行有待李雷华进一步提供贷款得以顺利发放的证明，而双方未对此事项的办理通常所需时日作出明确的预估，并约定超过一定期限后贷款得以发放或者未发放的违约责任，也未约定陶磊有何协助义务。面对合同履行中新出现的情况，因当事人事先未作约定，双方应当依据上述合同法的规定进行补救。陶磊现无证据证明李雷华无故拖延办理在其他金融机构的贷款授信业务。而李雷华妻子与陶磊的网上聊天记录可以证明，李雷华当天即到与其有上述大额贷款业务往来的银行咨询贷款事项，并告知陶磊其可在该行办理贷款。双方还曾两次协商过户付款的具体时间，在上述银行贷款审批手续于11月21日办妥后，李雷华的妻子于次日即通过中介公司工作人员将银行贷款授信50万元的复函经网上聊天软件转发给陶磊，双方又于11月25日确定了过户付款的具体时间为11月30日。至此，双方为最后一笔50万元贷款的发放条件能否成就问题已因李雷华向有关银行的申请被获准而不成问题。但之后的11月29日，陶磊在与中介公司工作人员的网上聊天中明确告知，其不接受贷款方式，只接受全款方式给付房款，该意思表示实际是对双方约定的付款方式提出重大变更。李雷华知悉后不能接受。为此，陶磊应当依据合同约定继续履行自己的义务，否则即构成根本违约。由于陶磊并无确切证据证明李雷华存在《中华人民共和国合同法》第六十八条行使不安抗辩权的适用情形。而李雷华在某一金融机构有大额贷款业务往来而被另一金融机构拒绝受理住房抵押贷款申请的事实，与李雷华不能在任何金融机构取得贷款之间没有必然联系。在出现上述情况后，李雷华积极地向与其有上述大额贷款业务往来的金融机构申请贷款授信，并在不长的时间即获得该金融机构相应额度的贷款授信。因此，在双方履行中出现新情况而事先未作约定、事后又无明确的补充协议之下，双方应从有利于实现合同目的的方式出发，依据诚实信用原则，促成交易的履行，而非借故解约。鉴上，双方在《房产认购合同》第十条约定的办理过户登记的截止期限2016年11月15日应当适当地顺延，而李雷华在11月21日即办妥上述贷款授信业务，并于次日通过中介公司工作人员告知陶磊，双方并相约在11月30日办理过户登记。因此，陶磊现以《中华人民共和国合同法》第六十九条规定主张其有权解除合同，因该规定是以第六十八条规定为前提条件，但该前提条件并不存在，故其主张显然不能支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，李雷华因陶磊的根本违约只得另行购房，其以《房产认购合同》中“违约金按总房款20%计算”的约定向陶磊主张违约责任，陶磊提出即使其违约，违约金数额的约定也远超出李雷华的实际损失，要求减少。一审法院考虑到李雷华此后不久即在同一小区另行购房，但因市场行情的变化，其确有实际损失，根据本案的具体情形，依据上述司法解释规定，酌定由陶磊承担李雷华12万元的违约损失并无不当。综上所述，陶磊、李雷华的上诉请求均不能成立，一审判决除对2016年11月4日陶磊提出要求确认李雷华贷款能否顺利履行而拒绝过户认定有误外，其余事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8020元，上诉人陶磊负担6370元，上诉人李雷华负担1650元。本判决为终审判决。审判长  倪红晏审判员  卢 丽审判员  杨 谦二〇一八年三月二日书记员  徐红燕