陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕01刑初186号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告人涂学明，男，1980年4月11日出生于江西省余干县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地余干县，现租住西安市未央区。2016年9月13日被抓获，同日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局刑事拘留，同年10月20日被依法逮捕。现羁押于陕西省西安市看守所。
被告人曹流云，男，1987年8月21日出生于江西省余干县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地余干县，现住余干县。2016年9月17日被抓获，同日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局刑事拘留，同年10月20日被依法逮捕。现羁押于陕西省西安市看守所。
辩护人王丽霞、陈岩，陕西云德律师事务所律师。
被告人何再添，男，1982年10月10日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，户籍所在地云霄县，现住福建省漳州市蓝田开发区。2016年10月20日被抓获，同日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局刑事拘留，同年11月23日被依法逮捕。现羁押于陕西省西安市看守所。
辩护人仵宏、贾如梦，陕西同步律师事务所律师。
被告人曹会平，男，1971年8月8日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地余干县，现住广州市白云区。2016年11月8日被抓获，同月10日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局刑事拘留，同年12月16日被依法逮捕。现羁押于陕西省西安市看守所。
辩护人涂定武，上海致格律师事务所律师。
西安市人民检察院以西检诉二刑诉[2017]50号起诉书指控被告人涂学明、曹流云、何再添、曹会平犯非法经营罪，于2017年7月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月21日公开开庭对本案进行了审理。西安市人民检察院指派检察员宋玲玲出庭支持公诉，被告人涂学明、被告人曹流云及其辩护人王丽霞、陈岩、被告人何再添及其辩护人仵宏、贾如梦、被告人曹会平及其辩护人涂定武到庭参加诉讼。本院审理期间，西安市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
西安市人民检察院指控，2016年7、8月份以来，被告人涂学明伙同被告人曹流云从被告人曹会平、何再添处购进假冒卷烟在西安销售。2016年9月13日，被告人涂学明、曹流云从上线曹会平处订购的100条好猫（如意）假冒卷烟通过物流快递的方式寄至西安，被告人涂学明在西安市未央区啤酒路东头铁路旁中通快递收货处接货时被西安市烟草专卖局工作人员当场查获，查获卷烟价值38000元；同年9月14日，被告人涂学明、曹流云从上线曹会平处订购的芙蓉王、牡丹、黄鹤楼等4个品牌共计380条假冒卷烟通过物流快递的方式寄至西安被西安市烟草专卖局查获，查获卷烟价值71900元；同日被告人涂学明、曹流云从上线何再添处订购的芙蓉王、黄鹤楼等10个品牌共计910条亦被西安市烟草专卖局查获，价值304500元；2016年9月13日，西安市烟草专卖局工作人员在被告人涂学明租住的位于西安市未央区啤酒路铁道旁民房二楼218房间内，当场查获南京（九五）、云烟（大重九）等7个品牌163条假冒卷烟，价值70750元；同年9月17日，在被告人涂学明租用的西安市新城区西七路157号库房内查获云烟、玉溪等11个品牌共计264条假冒假烟，价值91390元；同年9月16日在被告人曹流云经营的位于莲湖区广济街174号“进贤名烟名茶”烟酒店内，查扣中华、芙蓉王等36个品牌共计105条卷烟，价值34521元。四名被告人均未在西安烟草专卖行政主管部门办理过烟草专卖零售许可证。为证实上述指控，公诉机关随案移送了情况说明、提取笔录、扣押物品清单、辨认指认笔录、鉴别检验报告、户籍证明、证人郑某等人的证言及四被告人的供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人涂学明、曹流云、何再添、曹会平违反国家烟草专卖管理法律法规，以非法牟利为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，非法经营烟草专卖品，被告人涂学明的经营数额为576540元，被告人曹流云的经营数额为611061元，被告人何再添的经营数额为304500元，属情节特别严重；被告人曹会平的经营数额为109900元，属情节严重，四名被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，提请依法判处。
被告人涂学明对指控的罪名不持异议，辩称认定犯罪数额有误，他没有从曹会平处订购过380条卷烟。
被告人曹流云对指控的罪名不持异议，辩称涂学明从何再添处订购的910条卷烟他不知情，啤酒路的库房中的卷烟他也不知情。
其辩护人辩称，曹流云在共同犯罪中系从犯，起诉书指控犯罪数额有误，应以实际销售价格计算；涂学明从何再添处订购的910条卷烟及西安市未央区啤酒路铁道旁民房218房间内查获的假冒卷烟无证据证明和曹流云有关，均不应计入曹流云的犯罪数额；在“进贤名烟名茶烟酒店”中查获的卷烟未达到立案标准，不应追究刑事责任；本案假冒卷烟未流入市场，属于犯罪未遂，曹流云认罪态度好，请求对其减轻处罚。
被告人何再添对指控的罪名不持异议，辩称认定犯罪数额有误。
其辩护人辩称，起诉书指控犯罪数额有误，应以实际销售价格计算，本案何再添的犯罪数额为51900元；何再添属于犯罪未遂，认罪态度好，请求对减轻处罚。
被告人曹会平对指控的罪名不持异议。
其辩护人辩称，西安市烟草专卖稽查支队出具的查获经过、情况说明和现场查扣的记录对牡丹牌卷烟和黄鹤楼牌卷烟的品种。数量的描述均存在矛盾，该证据不具备客观性和关联性，本着疑罪从无的原则应从指控数额中予以剔除；被告人曹会平具有坦白情节，社会危害性小，建议对其适用缓刑。
经审理查明，2016年7月份，被告人涂学明伙同被告人曹流云在陕西省西安市开始从事假冒卷烟的销售。二人商定，被告人涂学明负责购买、储存假冒卷烟、联系买家等事宜，被告人曹流云负责配送、收取、支付货款等。期间，被告人涂学明租用了西安市未央区啤酒路铁道旁民房二楼218房间和西安市新城区西七路157号二层房间用于存放假烟。
2016年9月13日，西安市烟草专卖局稽查人员根据举报，在西安市未央区啤酒路东头铁路旁中通快递将被告人涂学明、曹流云从被告人曹会平处订购的100条好猫（如意）牌假冒卷烟查获，后又在被告人涂学明租住的位于西安市未央区啤酒路铁道旁民房二楼218房间内，当场查获南京（九五）牌卷烟10条、云烟（大重九）牌卷烟13条、苏某（软金砂）44条、苏某（五星红杉树）25条、牡丹（软）牌卷烟33条、中华（硬）牌卷烟38条，经鉴定，以上263条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。次日，西安市烟草专卖局稽查人员根据微信信息，在西安市未央区玄武路申通快递查获被告人涂学明、曹流云从被告人曹会平处收购买的芙蓉王（硬）牌卷烟150条、牡丹（软）牌卷烟130条、黄鹤楼（软蓝）牌卷烟50条、黄鹤楼（硬金砂）牌卷烟50条；在西安市新城区啤酒路光明小区门口安能物流查获被告人涂学明、曹流云从被告人何再添处购买的中华（白）牌卷烟100条、中华（软）牌卷烟55条、中华（硬）牌卷烟55条、芙蓉王（黄）牌卷烟300条、好猫（吉祥）牌卷烟100条、黄鹤楼（软蓝）牌卷烟100条、黄鹤楼（硬金砂）牌卷烟50条、利某（软长嘴）牌卷烟25条、利某（长嘴）牌卷烟100条、南京（雨花石）牌卷烟25条，二处查获的卷烟共计1290条，经鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。9月17日，西安市烟草专卖局稽查人员根据房屋租赁合同在被告人涂学明租用的西安市新城区西七路157号二楼库房内查获云烟（软珍品）牌卷烟71条、云烟（软大重九）牌卷烟5条、南京（九五）牌卷烟9条、白某（和天下）牌卷烟8条、苏某（五星红杉树）2条、玉溪（软）牌卷烟47条、利某（软红长嘴）牌卷烟46条、利某（长嘴）牌卷烟7条、双喜（硬经典1906）牌卷烟13条、中华（硬）牌卷烟20条、芙蓉王（蓝）牌卷烟36条，经鉴定，以上264条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。9月16日，西安市烟草专卖局稽查人员在被告人曹流云经营的位于莲湖区广济街174号“进贤名烟名茶”烟酒店内，查扣中华、芙蓉王等36个品牌共计105条卷烟，经鉴定，其中真品卷烟31条，其余74条为假冒注册商标且伪劣卷烟。
经统计，被告人曹流云非法经营数额为274398.5元；被告人涂学明非法经营数额为243616元；被告人曹会平非法经营数额为61950元；被告人何再添非法经营数额为59300元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、西安市烟草专卖局案件移送函、举报记录表、立案报告表、检查（勘验）笔录、查获经过、情况说明，证明2016年9月13日，西安市烟草稽查人员在西安市未央区啤酒路铁路旁民房，查获正在接受中通快递寄来4个包裹的涂学明，其包裹内有100条如意好猫卷烟。随后，在位于西安市未央区啤酒路铁道旁民房二楼218房间内，当场查获南京（九五）、云烟（大重九）等7个品牌163条假冒卷烟；次日，烟草稽查人员根据涂学明和曹流云微信会话，在西安市未央区玄武路某通快递查获曹流云发给涂学明收的卷烟380条，后经曹流云指引，在曹流云经营的位于莲湖区广济街174号“进贤名烟名茶”烟酒店内，查扣中华、芙蓉王等36个品牌共计105条卷烟，同日，稽查人员根据涂学明的手机信息，在西安市新城区啤酒路光明小区门口安能物流货运车上查扣10个品种910条卷烟；9月16日，根据涂学明妻子身上租房合同在被告人涂学明租用的西安市新城区西七路157号库房内查获云烟、玉溪等11个品牌共计264条假冒假烟。
2、西安市烟草专卖局涉案物品移交清单、涉案物品委托保管清单、先行登记保存通知书和卷烟入库单，证明2016年9月13日，在未央区啤酒路铁道旁民房二楼查获的好猫（如意）牌卷烟100条、南京（九五）牌卷烟10条、云烟（大重九）牌卷烟13条、苏某（软金砂）44条、苏某（五星红杉树）25条、牡丹（软）牌卷烟33条、中华（硬）牌卷烟38条；2016年9月14日在西安市未央区玄武路申通快递查扣的芙蓉王（硬）牌卷烟150条、牡丹（黑）牌卷烟130条、黄鹤楼（软蓝）牌卷烟50条、黄鹤楼（硬金砂）牌卷烟50条；次日，在西安市未央区啤酒路光明小区门口查扣的中华（白）牌卷烟100条、中华（软）牌卷烟55条、中华（硬）牌卷烟55条、芙蓉王（黄）牌卷烟300条、好猫（吉祥）牌卷烟100条、黄鹤楼（软蓝）牌卷烟100条、黄鹤楼（硬金砂）牌卷烟50条、利某（软长嘴）牌卷烟25条、利某（长嘴）牌卷烟100条、南京（雨花石）牌卷烟25条；9月16日在西安市西七路157号库房查扣的云烟（软珍品）牌卷烟71条、云烟（软大重九）牌卷烟5条、南京（九五）9条、白某（和天下）牌卷烟8条、
苏烟（五星红杉树）2条、玉溪（软）牌卷烟47条、利群（软长嘴）牌卷烟46条、利群（长嘴）牌卷烟7条、双喜（硬经典1906）牌卷烟13条、中华（硬）牌卷烟20条、芙蓉王（蓝）牌卷烟36条及在西安市莲湖区广济街174号“进贤名烟名茶”烟酒店内查扣的希尔顿牌卷烟4条、双喜（南洋）牌卷烟2条、黑魔鬼牌卷烟3条、黄鹤楼（软蓝）牌卷烟1条、黄鹤楼（硬1916）牌卷烟1.3条、黄鹤楼（1916白皮）牌卷烟0.7条、黄鹤楼（硬雅香）牌卷烟1条、云斯顿牌卷烟1条、贵烟（国酒香30）2.3条（卷四50移交清单为6条）、黄金叶牌（天叶）卷烟1.3条（卷四50移交清单2.3条）、鄂尔多斯牌卷烟1.2条（卷四50移交清单为1.3条）、好猫（盛世）牌卷烟1.6条、好猫（吉祥）牌卷烟5.3条、中华（白）牌卷烟6条（卷四50移交清单为1.2条）、中华（1951）牌卷烟0.9条、中华（硬）牌卷烟1条、荷花（钻石）牌卷烟4条、芙蓉王（硬）牌卷烟7.3条、芙蓉王（蓝）牌卷烟0.8条、云烟（紫）2条、云烟（软珍品）1条、云烟（大重九）4.1条、南京（九五至尊）2.3条、冬虫夏草牌卷烟2.3条、玉溪（软）牌卷烟3.3条、爱喜（薄荷）牌卷烟17条、阿某（硬）牌卷烟2条、阿某（软）牌卷烟1条、DJ卷烟1条、钓鱼台牌卷烟5.3条、万某（硬冰爵）牌卷烟12条、牡丹（软红）牌卷烟2.2条、白某（和天下）牌卷烟0.2条、苏某（软金砂）0.6条、白某（精品二代）牌卷烟2条、游泳牌卷烟1条，均已入库保存。
3、涉案卷烟抽样物品取证清单、鉴定检验报告及西安市烟草专卖局情况说明，证明经抽样检验，上述查获的卷烟除在“进贤名烟名茶”烟酒店内查扣的希尔顿牌卷烟4条、双喜（南洋）牌卷烟2条、黑魔鬼牌卷烟3条、云斯顿牌卷烟1条、爱喜（薄荷）牌卷烟17条、阿某（硬）牌卷烟2条、阿某（软）牌卷烟1条、DJ卷烟1条为真品卷烟外，其他均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
4、涉案卷烟账目材料、相关价格微信截图、现场查扣卷烟照片，证明上述卷烟能查清实际价格为中华（硬）牌卷烟每条80元、中华（软）牌卷烟每条80元、中华（白）牌卷烟每条50元、芙蓉王牌卷烟单价55元、牡丹牌卷烟每条40元；好猫牌（蓝）卷烟每条60元、好猫牌（红）卷烟每条60元、牡丹牌（黑）、（红）、（软）卷烟每条均为40元、利某（长嘴）牌卷烟每条52元、南京（雨花石）牌卷烟每条140元、黄鹤楼（软蓝）牌香烟每条50元、黄鹤楼（雅金香）牌香烟每条40元。
5、涉案卷烟账目材料、相关价格微信、陕西省烟草局2016年下半年卷烟价格目录和西安市烟草局核价表，证明根据上述价格，被告人曹流云非法经营数额为274398.5元；被告人涂学明非法经营数额为243616元；被告人曹会平非法经营数额为61950元；被告人何再添非法经营数额为59300元。
6、西安市烟草专卖局出具的证明，证明经查询西安市烟草专卖许可证管理系统，被告人涂学明、曹流云、进贤名烟名茶商店及该商店店主曹某均未在西安市办理《烟草专卖零售许可证》。
7、租房合约、辨认笔录及证人宗某、李某的证言，证明被告人涂学明就是承租西七路157号院二楼3号出租房和未央区啤酒路铁道旁民房二楼218房间的房客。
8、辨认笔录，证明经涂学明辨认，曹会平就是给其提供假烟的上线。经曹流云辨认，曹会平就是给涂学明提供假烟的上线。
9、银行账目等相关资料，证明2016年8、9月份曹流云曾向曹会平尾号9979的农行卡内转入1万元。2016年7月26日，曹流云用其妻徐小燕银行卡转账给何再添尾号为2317的农行卡4万元；8月31日，曹流云在中国农业银行西安西大街支行存入何再添账户3万元；9月3日、4日，曹流云以无卡折存折的方式存入何再添账户2万元。
10、户籍信息，证明被告人涂学明、曹流云、何再添、曹会平犯罪时均已达到完全刑事责任年龄。
11、扣押物品清单，证明侦查人员扣押涂学明白色vivox7手机一部、黑色诺基亚1050手机一部；扣押曹流云金色苹果6s手机一部。
12、证人郑某（北二环晶海酒店经营小商品店）的证言，证明2016年9月份前后，她曾向涂学明要过假烟，但他一直没有发货。
13、证人程某（经开区6号大院经营久惠便利店）的证言，证明，2016年9月初，他从涂学明那里进了二次烟，有软中华、硬中华、芙蓉王、玉溪、南京（九五）、苏某、云烟、好猫等常见品牌计20余条。
14、证人徐某（曹流云妻子）证言，证明进贤烟酒店2016年4月开始营业，一直在申办烟草专卖零售许可证，实际经营人是她和曹流云，所查扣的卷烟基本上是假烟，由曹流云购进。
15、证人居某（涂学明妻子）证言，证明光明小区的货是涂学明电话告诉快递员放到门口的，后她和涂学明将货搬到库房时被抓，二人没有烟草证。
16、被告人涂学明、曹流云、何再添、曹会平对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，且能和上述证据相互印证。
本院认为，被告人涂学明、曹流云、何再添、曹会平违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营国家专营、专卖的烟草制品，且经营的烟草制品为伪劣卷烟，其中被告人涂学明属于情节特别严重，被告人曹流云、何再添、曹会平属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。西安市人民检察院指控被告人涂学明、曹流云、何再添、曹会平所犯罪名成立，适用法律正确，应予以支持。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，“查获的未销售的伪劣卷烟能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算”。本案中公安机关查获的涉案卷烟账目材料、相关价格微信截图、证明四被告人非法经营的卷烟中能查清实际价格为中华（硬）牌卷烟每条80元、中华（软）牌卷烟每条80元、中华（白）牌卷烟每条50元、芙蓉王牌卷烟每条55元、牡丹牌卷烟每条40元；好猫牌（蓝）卷烟每条60元、好猫牌（红）卷烟每条60元、牡丹牌（黑）、（红）、（软）卷烟每条均为40元、利某（长嘴）牌卷烟每条52元、南京（雨花石）牌卷烟每条140元、黄鹤楼（软蓝）牌香烟每条50元、黄鹤楼（雅金香）牌香烟每条40元，故上述卷烟应以所查明的实际价格计算，其余在扣假冒卷烟按照该品牌卷烟省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”，西安市人民检察院指控四被告人犯非法经营罪数额有误，应予纠正，四被告人及其辩护人此项辩护意见，本院予以采纳。对被告人涂学明辩称从曹会平处订购的380条卷烟他不应承担刑事责任的辩解及被告人曹流云及其辩护人辩称从何再添处订购的910条卷烟和啤酒路的库房中的卷烟他不应承担刑事责任的辩解和辩护意见，经查，被告人涂学明、曹流云某在陕西省西安市从事假冒卷烟的销售，并约定具体分工和非法所得分配，二人属于共同犯罪，均应对二人涉及的假冒卷烟承担刑事责任，此节被告人涂学明、曹流云均有多次供述，且能相互印证，故其该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人曹流云在共同犯罪中负责配送、收取、支付货款等，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故其辩护人关于曹流云系从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。在“进贤名烟名茶烟酒店”中查获的卷烟系曹流云所有，被告人曹流云非法经营假冒卷烟的行为属于刑法理论上的连续犯，应将各非法经营数额一并计算后追究其刑事责任，故其辩护人关于在“进贤名烟名茶烟酒店”中查获的卷烟未达到立案标准，不应追究刑事责任的辩护意见，与法有悖，本院不予采纳。非法经营罪属于行为犯，不存在犯罪未遂，故辩护人关于被告人曹流云、何再添系犯罪未遂，请求对其减轻处罚的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。对被告人曹会平的辩护人所提西安市烟草专卖稽查支队出具的查获经过、情况说明和现场查扣的记录对牡丹牌卷烟和黄鹤楼牌卷烟的品种、数量的描述均存在矛盾，该证据不具备客观性和关联性，本着疑罪从无的原则应从指控数额中予以剔除的辩护意见，经查，本案中假冒卷烟的具体品种、名称、数量应以检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书和卷烟入库单为准，相关书证对个别假冒卷烟的品牌、数量的描述不同并不能说明该证据不具备客观性和关联性，也不能作为从犯罪数额中扣除的理由，且本院已本着有利于被告的原则将能够查清实际销售价格的假冒卷烟按照实际销售价格计算，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳；被告人曹会平虽然具有坦白情节，但销售假冒卷烟的行为严重侵害了国家烟草专卖制度和卷烟销售市场的正常秩序，不属于犯罪情节较轻，亦无法排除其再犯罪的可能性，依法对其不予判处缓刑，其辩护人建议对其适用缓刑的辩护意见，本院亦不予采纳。惟四被告人归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可酌情对其从轻处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人曹流云犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月17日起至2021年9月16日止），并处罚金人民币十万元（限判决生效后，三个月内缴纳）。
二、被告人涂学明犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月13日起至2021年3月12日止），并处罚金人民币十万元（限判决生效后，三个月内缴纳）。
三、被告人曹会平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月8日起至2018年7月7日止），并处罚金人民币三万元（限判决生效后，三个月内缴纳）。
四、被告人何再添犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月20日起至2018年4月19日止），并处罚金人民币三万元（限判决生效后，三个月内缴纳）。
五、扣押在案的作案工具白色vivox7手机一部、黑色诺基亚1050手机一部；金色苹果6s手机一部由扣押机关依法没收，上缴国库；扣押在案的假冒卷烟由扣押机关依法予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省高级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 戚利宾
审 判 员 张 鹏
代理审判员 李馨欣
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 李 晨