青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青02民终99号
上诉人（原审被告）：丹江口市惠远合金有限公司，住所地：丹江口市。
法定代表人：王晓云，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈英，男，汉族，1973年8月10日出生，住湖北省丹江口市，系丹江口市惠远合金有限公司民和分公司总经理。
委托诉讼代理人：崔荣俊，青海爱明律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：西安铭源电炉有限公司，住所地：西安市高陵区。
法定代表人：候俊红，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张海生，青海知安律师事务所律师。
上诉人丹江口市惠远合金有限公司（以下简称惠远公司）因与被上诉人西安铭源电炉有限公司（以下简称铭源公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省民和回族土族自治县人民法院（2016）青0222民初1138号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠远公司委托诉讼代理人陈英、崔荣俊，被上诉人铭源公司委托诉讼代理人张海生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠远公司上诉请求：1、依法撤销（2016）青0222民初1138号民事判决第一项、第三项；2、改判（2016）青0222民初1138号民事判决第二项，即被上诉人支付上诉人违约金2015年5月1日至2015年8月1日，共计92天*1300元=119600元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人出示的中国农业银行卡交易明细单显示2015年7月31日现支15万元与被上诉人,2015年8月被上诉人出具专职会计吴斌署名并加盖被上诉人财务专用章大写为壹拾贰万元、小写12000元的收据存在客观性、关联系，而一审法院未予认定属于认定事实错误；2、被上诉人对上诉人出具的聊天记录即对1.5T电弧炉设备参数是认可的，而一审法院对证明方向未予认定；3、承诺书是因被上诉人一再拖延交工，迫于上诉人多次交涉，才由被上诉人出具的。但是上诉人并未对承诺书进行确认，也未表示过不追究2015年6月1日前的违约责任，所以违约责任应从2015年5月1日计算至2015年8月1日，而不是法院认定的41天；4、根据合同约定，因被上诉人未同时完成设备全部安装完毕且热调试完毕两项义务，故被上诉人至今未交付上诉人约定的设备，所以一审法院将设备安装完毕与热调试混为一谈。综上，原审认定部分事实错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
铭源公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
铭源公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告设备款225000元及其他损失2000元；2、本案案件受理费由被告承担。
一审法院审理查明，2015年3月12日原、被告签订1.5T电弧炉技术协议书一份；2015年3月16日原、被告签订设备订购合同一份，约定被告在原告处订购价值550000元的HX-1.5t电弧炉设备一台。同时合同内容3.2约定“如卖方未按时交货超过15日，卖方应赔偿买方的场地租赁、人员工资的损失以1300元/天计算”；7.3约定“设备安装合格后，买方应确认卖方出具的安装完成报告书，买方超过三日（非卖方的产品质量问题等原因）未能确认安装完成报告书，卖方可凭现场安装记录或相关影像资料等即视为安装完成”；7.4约定“买方免费提供卖方安装调试人员的住宿及工作餐”；9.1约定“合同设备的质量保证期为自合同设备热负荷试车成功之日起6个月，或指最后一批设备至合同工厂后12个月。以上两种保证期以先到的时间为准。在此期间设备发生任何非误操作造成的故障和损坏，卖方免费负责修复及更换”。2015年6月1日原告向被告出具承诺书一份，承诺在6月15日前设备保质保量完工、投运。被告于2015年4月14日向原告支付设备款150000元，2015年4月17日支付100000元，2015年5月18日支付75000元，2015年7月29日支付5000元，2015年7月31日支付10000元，2015年9月2日支付20000元，共计支付345000元。2015年8月1日被告给付原告现场调试生活费800元。
一审法院审理认为，本案争议的焦点为：（一）原告请求被告给付尚欠货款225000元有无事实及法律依据；（二）原告是否迟延交付货物，构成违约。（一）关于原告请求被告给付尚欠货款225000元有无事实及法律依据的问题。原、被告签订的设备订购合同系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律强制性和限制性规范，也不损害社会公共利益，属有效合同，应予维护，原、被告按合同约定全面履行各自义务。合同约定总价款为550000元，原告承认被告已给付345000元，其中对135800元原告不予认可，认为原告虽给被告出示120000元收据，但未实际收到货款，从收据文字记载的内容看，该收据金额大小写不一致，也无具体收款时间，收据明显存在瑕疵。从交易习惯看，除800元生活费外，其余款项被告均已银行转款方式支付给原告，被告作为公司应该有相应的税收发票、年终报表等证据进一步证明款项已支付。庭审中审问被告代理人该款是由谁以现金方式支付给原告，被告代理人称由该公司法定代表人王晓云于2015年8月2日至3日在民和分公司支付给原告法定代表人侯俊红，该份收据明显存有瑕疵的情形下，被告法定代表人应出庭作证并接受原告及代理人的质询，被告辩解2015年7月31日提取现金150000元，其中支付给原告120000元，该款项的提取与是否支付给原告没有必然的联系，其辩解理由不予采纳，因此，被告未完成举证义务，应承担举证不能的后果，被告给付原告120000元货款，本院不予认定。被告出示的2015年7月29日、2015年7月31日的两笔款项共计15000元，原告认为该两笔款项不含在设备总价款内，该款项是被告擅自使用设备造成损坏后重新购买配件的费用，为印证该事实原告向本院出示照片7张。原、被告签订的《设备订购合同》9.1约定“合同设备的质量保证期为自合同设备热负荷试车成功之日起6个月，或指最后一批设备至合同工厂后12个月。以上两种保证期以先到的时间为准。在此期间设备发生任何非误操作造成的故障和损坏，卖方免费负责修复及更换”，被告支付上述款项，均在合同履行期间内和合同质保期间内，在质保期内设备发生故障和损坏均由原告免费负责修复及更换，原告提供的照片单独无法证明被告非误操作造成电弧炉损坏，为此该15000元应认定为被告给付原告的货款。2015年8月1日的现场调试生活费不应包括在设备款内，根据《设备订购合同》7.4“买方免费提供卖方安装调试人员的住宿及工作餐”，从收据记载内容看，800元注明为“现场调试生活费”。（二）关于原告是否迟延交付货物，构成违约的问题。原、被告签订合同的履行期限是2015年3月16日至2015年5月1日，原告未在合同履行期间内安装完毕电弧炉。2015年6月1日原告承诺于2015年6月15日前安装完毕，但时至2015年6月15日原告仍未完成安装调试，原告自认于2015年8月1日电弧炉已安装调试完毕，显然原告在承诺期间内未履行义务，该日期与被告出示的2015年8月1日给付原告现场调试生活费的日期相吻合，说明原告于2015年8月1日已给被告安装调试完毕电弧炉。被告在庭审时表示不追究2015年6月1日前原告的违约责任，原告的承诺书可视为履行期间的重新约定，原告应在2015年6月15日前必须安装调试完毕电弧炉，但原告仍未按承诺期限履行义务，实属违约。被告辩解2015年9月2日原告没有安装调试完工的理由，没有相应的证据加以证明，其辩解理由不予采信，竣工时间按原告自认的2015年8月1日计算，原告违约时间从2015年6月16日计算至2015年7月31日，共计41日。原、被告签订《设备订购合同》3.2约定“如卖方未按时交货超过15日，卖方应赔偿买方的场地租赁、人员工资的损失以1300元/天计算”，为此，原告支付被告违约金41天×1300元/天=53300元。被告辩解原告提供的设备至今未提供竣工报告，产品存在质量问题，原、被告签订的《设备订购合同》7.3约定“设备安装合格后，买方应确认卖方出具的安装完成报告书；买方超过三日（非卖方的产品质量问题等原因）未能确认安装完成报告书，卖方可凭现场安装记录或相关影像资料等即视为安装完成”，原告提供电弧炉调试完毕的现场照片和被告提供的支付原告800元现场调试生活费的收据均可证明电弧炉安装调试完毕，被告未能提供产品存在质量问题的相关证据，被告的辩解理由不予采纳。原告主张被告给付2000元经济损失，原告未提供相应证据证实，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告丹江口市惠远合金有限公司给付原告西安铭源电炉有限公司电弧炉设备款190000元；二、原告西安铭源电炉有限公司支付被告丹江口市惠远合金有限公司违约金53300元；三、驳回原告西安铭源电炉有限公司的其他诉讼请求；四、上述一、二项相互折抵后，被告丹江口市惠远合金有限公司限本判决生效后十日内给付原告西安铭源电炉有限公司电弧炉设备款136700元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4705元，由原告西安铭源电炉有限公司负担1872元，被告丹江口市惠远合金有限公司负担2833元。
本院二审期间，上诉人惠远公司围绕其上诉请求依法提交现金日记账一页,证明上诉人向上诉人支付设备款共计445000元，包含争议的120000元款项。被上诉人西安铭源电炉有限公司质证认为：首先，该证据未在一审提交，不属于新证据，根据证据规则不予认定；其次，该证据系上诉人自行打印，真实性无法确认；最后，上诉人以收据入账不符合财务入账形式，也不符合法律规定。
本院认为，该证据不符合我国民事诉讼法规定的新证据，且被上诉人西安铭源电炉有限公司不予认可，对此证据不予确认。
二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人的二审主要争议焦点是：1、12万元设备款收据的认定问题；2、被上诉人违约天数如何计算问题。
（一）12万元设备款收据的认定问题。虽然上诉人惠远公司提供中国农业银行银行卡交易明细清单证明其于2015年7月31日现支人民币15万元，并于2015年8月1日将其中12万元现金由经理王晓云交给被上诉人铭源公司总经理侯俊红用于支付部分设备款，但是从被上诉人铭源公司出具的收据内容来看，该收据大小写不一致，无法确定具体金额，也无具体收款时间，内容明显存在瑕疵。同时根据双方当事人交易习惯来看，除支付给被上诉人现场调试生活费800元是现金外，其他款项支付均通过银行转账来进行，该12万元上诉人惠远公司陈述给付的现金既不符合双方的交易习惯，又不符合财务规定，故该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）违约天数如何计算的问题。上诉人惠远公司与被上诉人铭源公司于2015年3月16日签订设备订购合同，合同3.1约定“卖方提供的合同设备的安装调试期为合同生效后45天内交给买方试用”，合同3.2约定“如卖方未按时交货超过15日，卖方应赔偿买方的场地租赁费、人员工资损失1300元/天计算”，所以本案的合同履行期限为2015年3月17日至2015年4月30日，而时至2015年8月1日设备才安装调试完工，同时双方合同约定未按时完工，可以延期15日，对此双方在庭审中均予以认可。虽然被上诉人铭源公司于2015年6月1日出具承诺书承诺在2015年6月15日完工，希望上诉人惠远公司对合同工期的约定不再追究，认为违约起始日为2015年6月16日，但是上诉人惠远公司对违约起始日并不认可，该承诺书不能作为订购设备合同的补充条款，所以违约期应认定为从2015年5月16日开始至2015年7月31日止。一审时上诉人惠远公司将违约金只是作为其抗辩理由，在未提出反诉的情况下，一审法院不应当对此进行判决。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条第一款之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，所以对于违约金，因一审宣判后，被上诉人铭源公司未对该违约金提出上诉，本院不宜进行改判，故予以维持。
综上所述，上诉人惠远公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4705元，由上诉人丹江口市惠远合金有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵华清
审 判 员 马丽华
审 判 员 祝玉芝
二〇一七年三月二十九日
法官助理 李 强
书 记 员 白 莉