辽宁省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2014）辽行终字第00203号
上诉人（原审原告）：营口羚隆缝制品有限公司，住所地鲅鱼圈区芦屯镇汝儿姑村。
法定代表人：姚玉龙，系该公司经理。
委托代理人：孙桂帅，辽宁睿智律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：营口市鲅鱼圈区人民政府，住所地鲅鱼圈区平安大街中段。
法定代表人：王百胜，系该区政府区长。
委托代理人：李俊波，系辽宁华君律师事务所营口分所律师。
上诉人（原审被告）：营口市鲅鱼圈区房屋征收局，住所地鲅鱼圈区滨海街25号。
法定代表人：王永奇，系该局局长。
委托代理人：刘宇，系辽宁创越律师事务所律师。
营口羚隆缝制品有限公司（以下简称羚隆公司）因诉营口市鲅鱼圈区人民政府（以下简称鲅鱼圈政府）、营口市鲅鱼圈区房屋征收局（以下简称房屋征收局）拆迁违法行政赔偿一案，上诉人羚隆公司、鲅鱼圈政府、房屋征收局对营口市中级人民法院（2011）营行初字第8号行政判决均不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人（原审原告）羚隆公司的法定代表人姚玉龙、委托代理人孙桂帅，上诉人（原审被告）鲅鱼圈政府的委托代理人李俊波，上诉人（原审被告）房屋征收局的委托代理人刘宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
营口市人民政府复议决定书查明的事实：2003年5月27日，经盖州市人民政府批准，羚隆公司取得位于盖州市芦屯镇汝儿姑村0.6729公顷国有土地的使用权，用于建设羚隆公司。同年8月4日，羚隆公司取得了国有土地使用证（盖州国用（2003）308、309）。2003年3月30日，羚隆公司与盖州市芦屯镇汝儿姑村委会签订协议书，约定将位于原告征地南端原属汝儿姑村集体所有的约4200平方米的大坑，一次性处理给羚隆公司使用，之后羚隆公司在取得的土地上建设厂房。2003年10月11日，营口经济技术开发区动迁安置办公室（以下简称开发区动迁办）发布《拆迁通告》，《拆迁通告》称：“营口经济技术开发区塑料工业园用地经规划建设和有关部门批准，征用芦屯镇西柳屯村、汝儿姑村区域土地。……营口经济技术开发区拆迁服务中心受营口经济技术开发区塑料工业园的委托，即日起实施拆迁补偿安置事宜。……自通告发布之日起至2003年11月11日止。逾期不拆者将依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》第十五条、第十六条、第十七条之规定，依法组织有关部门强制拆迁”。2006年4月19日，营口市国土资源局鲅鱼圈分局作出《土地行政处理决定书》，决定对原告取得的位于芦屯镇汝儿姑村的0.6729公顷土地有偿收回。2006年7月27日，羚隆公司签订了《拆迁补偿协议书》，对羚隆公司的管井、450平方米房屋、0.6729公顷土地及绿化费用在未进行评估的情况下，总计补偿给羚隆公司1，091，793元。2009年9月25日，经听证会质证，原告至今未收到开发区动迁办送达的任何关于拆迁的法律文书和其他文件。
该复议决定认为：1、2006年7月27日羚隆公司虽然签订了拆迁补偿协议书，但不能证明羚隆公司知道在对其土地及房屋实施拆迁时营口经济技术开发区塑料工业园未取得相关拆迁手续的实际情况。且开发区动迁办也没有提供出证据证明羚隆公司是何时知道营口经济技术开发区塑料工业园未取得相关拆迁手续的实际情况的。本案中羚隆公司以营口经济技术开发区塑料工业园拆迁手续不齐全，开发区动迁办的拆迁程序违法为由提出的行政复议申请，符合行政复议法律规定中关于受理期限的相关规定。2、根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》第五条的规定，负责房屋拆迁管理的部门应为县级以上地方人民政府下属部门，开发区动迁办作为营口经济技术开发区管委会的工作部门，不具有对房屋拆迁工作实施监督管理的法定职能。且开发区动迁办没有向复议机关提供出对羚隆公司取得的土地实施拆迁的《房屋拆迁许可证》，拆迁程序违法。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（三）项3、4目之规定，决定：确认开发区动迁办的拆迁行为违法。
原审法院查明的事实与营口市人民政府查明的事实一致。
另查，2003年3月30日，原告与盖州市芦屯镇汝儿姑村委会签订协议书，约定将原告征地南端原属汝儿姑村集体所有的原存放垃圾的的大坑作价3.5万元，一次性处理给原告使用。该坑面积为3480米²，原告将大坑填平，支付了相应的费用。经本院委托评估，原告填垫大坑的费用为724928.06元。原告在该土地上建设厂房，但未取得房屋所有权证。原告在建房前向芦屯镇人民政府支付了包括土地受让金、报建费、绿化费等总计73256元（以票据为准）。2003年以后，该集体土地附近地块动迁，原告享有土地使用权的0.6729公顷国有土地亦在动迁之列。2006年6月，由征地单位营口经济开发区塑料工业园（宏大塑料）与原告签订拆迁补偿协议，其中原告享有国有土地使用权的0.6729公顷土地补偿为857943元。被告开发区动迁办将动迁范围以外的，坐落在集体土地上的原告450平方米厂房拆除，补偿原告135000元。被告开发区动迁办的拆迁行为已被营口市人民政府的复议决定确认违法。二被告在未启动征用程序并进行土地补偿的情况下将原告享有使用权的集体土地收回。
再查，本案争议的集体土地现已被国家征用，但未给付土地补偿款。该地段隶属营口经济技术开发区宏大塑料制品有限公司，该公司已将包括争议土地在内的8280.45平方米土地有偿转让给营口万华纺织品有限公司。
又查，开发区动迁办现已更名为营口市鲅鱼圈区房屋征收局。
原审法院认为，开发区动迁办的动迁行为已经被营口市人民政府的复议决定确认违法，因违法行为给原告造成的损失，被告房屋征收局依法应当赔偿。被告鲅鱼圈政府将该土地地块在没有履行征地补偿的情况下划归营口经济开发区塑料工业园（宏大塑料），所以，被告鲅鱼圈政府存在未经法定程序剥夺原告集体土地使用权的行政事实，该行政事实给原告造成了损失，被告营口市鲅鱼圈区人民政府应予赔偿。
原告应得的赔偿款项为：填垫大坑的费用、地上厂房、附着物和报建（交芦屯镇政府）等相关费用。原告已将厂房和附着物的补偿款领取。其余填垫大坑的赔偿费用及盖房前交付芦屯镇政府的相关费用与原告领取的费用并不重合，故本院对填垫大坑的费用及盖房前交付芦屯镇政府的相关费用73256元予以支持。二被告对填垫大坑的评估报告均未提出有效异议，且不同意垫付重新评估费用，故本院对经庭审质证的填垫大坑的评估款额724928.06元予以确认。原告盖房前交付芦屯镇政府的相关费用73256元，应当视为原告的损失，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第36条第8项之规定，判决被告营口市鲅鱼圈区人民政府、被告营口市鲅鱼圈区房屋征收局共同赔偿原告营口羚隆缝制品有限公司798184.06元。诉讼费免收，评估费18123元，由二被告负担。
上诉人营口羚隆缝制品有限公司上诉称，请求撤销一审判决，改判二被告共同赔偿上诉人填垫大坑费用724928.06元，赔偿上诉人4200平方米集体土地（以评估为准）或者用4200平方米土地置换，赔偿违法拆迁450平方米厂房给上诉人造成的损失22.5万元。
上诉人营口市鲅鱼圈区人民政府上诉称，原审认定事实不清，原告起诉超过起诉期限，没有证据证明政府对4200平方米土地存在具体行政行为，评估机构鉴定人员不具有资质，证据来源违法，评估报告不能作为定案依据，请求撤销原判，驳回原告的诉讼请求。
上诉人营口市鲅鱼圈区房屋征收局上诉称，原审法院认定事实错误，被上诉人拥有的450平方米房屋没有合法手续，系违章建筑，上诉人依据《最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》规定，考虑到被上诉人的实际情况，对违章建筑给予了适当的补偿135000元，并与被上诉人就补偿达成协议。上诉人对于集体土地上房屋的补偿并不当然地意味着上诉人对集体土地使用权也应一并补偿。上诉人对集体土地的使用权无权进行征收，更无权进行补偿。因此法院认定上诉人拆迁行为违法，对被上诉人造成的损失应当予以赔偿，没有事实和法律依据。法院委托评估机构评估垫大坑的费用724928元，评估结果程序违法，鉴定机构及鉴定人均不具备造价资质，评估机构依据的事实和法律均错误，评估标的已不存在，该评估报告不能作为认定被上诉人损失的依据。被上诉人交付的其他费用，因没有实现建房的目的，应向有关部门要求返还，法院判决一并由上诉人承担没有依据。请求撤销原审判决，驳回原告的诉讼请求。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，关于羚隆公司起诉是否超过起诉期限的问题。本案系单独提起行政赔偿案件，2010年1月19日，营口市人民政府作出营政复决字（2009）33号《行政复议决定书》，确认开发区动迁办实施的拆迁行为违法。上诉人羚隆公司据此于2010年12月10日向开发区动迁办提出行政赔偿申请，在开发区动迁办不予答复的情况下，上诉人羚隆公司于2011年3月22日提起行政赔偿诉讼，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条、第十四条的规定，上诉人羚隆公司起诉没有超过起诉期限。
关于赔偿责任主体问题。营政复决字（2009）33号《行政复议决定》确认开发区动迁办实施的拆迁行为违法的理由是：羚隆公司虽然签订了拆迁补偿协议，但不能证明羚隆公司拆迁时知道营口经济技术开发区朔料工业园未取得相关拆迁手续。开发区动迁办作为营口经济技术开发区管委会的工作部门，不具有对房屋拆迁工作实施监督管理的法定职能。据此，因违法行为给羚隆公司造成的损失，开发区动迁办应当承担行政赔偿责任。鲅鱼圈政府在没有履行征地审批程序的情况下，将诉争土地划归营口经济技术开发区朔料工业园使用，损害了羚隆公司的依法享有的土地使用权。鲅鱼圈政府应当与开发区动迁办共同承担行政赔偿责任。
关于评估异议的问题。鲅鱼圈政府、房屋征收局对评估报告提出异议，认为评估机构不具备评估资质，评估缺乏事实根据。一审法院针对评估异议进行了庭审质证，评估机构负责人到庭接受了质询，评估机构提交的相关证据，能证明营口财物价格评估有限公司具备评估资质，评估机构在鲅鱼圈政府、房屋征收局拒绝到场的情况下，依据羚隆公司庭审中提交的相关证据作出营价评字（2013）第1072号《关于填垫垃圾大坑费用的价格评估报告》并无不当。且鲅鱼圈政府、房屋征收局在法庭规定的时间未能交纳重新鉴定费用，应当视为放弃重新鉴定申请。
关于羚隆公司建房前向芦屯镇人民政府交付的土地受让金、报建费、绿化费总计73256元应否赔偿的问题。房屋征收局认为上述费用应当申请相关部门返还，不应由其赔偿。本院认为，上述费用已经实际发生，属于直接损失，应当在拆迁时予以补偿，2006年7月27日签订的《拆迁补偿协议》中又没有涉及此项补偿，因此，鲅鱼圈政府、房屋征收局应当对上述损失予以赔偿。
关于房屋损失赔偿的问题。羚隆公司与汝儿姑村委会签订土地使用权转让协议后，向芦屯镇政府交纳了土地受让金、报建费、绿化费等费用，羚隆公司还提交了用以证明镇政府相关人员建房放线的证言。此种情况下，羚隆公司在集体土地上建房在未经有关机关认定为违章建筑的情况下，房屋征收局按照违章建筑对羚隆公司补偿缺乏依据。羚隆公司虽然在房屋被拆除后签订了《拆迁补偿协议》并领取了房屋补偿款，但诉争房屋建筑面积450平方米，协议只补偿135000元，明显低于建筑成本。羚隆公司主张对房屋差额予以赔偿应予以支持。但鉴于原审没有对诉争房屋损失进行评估，也没有在判决主文中驳回涉及房屋损失的赔偿请求。故羚隆公司可通过另行诉讼得到救济。
关于集体土地征地补偿的问题。本案涉及的集体土地已经出让给宏大塑料制品有限公司双方没有异议，羚隆公司2006年7月27日签订的《拆迁补偿协议》没有涉及集体土地的补偿，在法院审理期间，鲅鱼圈政府、房屋征收局也始终未能提交已经对涉案集体进行征收和补偿的证据。因此，羚隆公司有享有获得土地使用权补偿的权利。由于涉案土地为汝儿姑村集体所有，村集体是否已经得到了土地补偿尚不确定，羚隆公司可在确认汝儿姑村未获得补偿的情况下，另行主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确。依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 康宪雷
审判员 武 江
审判员 徐桂伶
二〇一四年十月二十一日
书记员 李 鑫