湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第777号
上诉人（原审被告）：湖北鑫泉房地产开发有限公司，住所地赤壁市陆水湖风景区办事处青泉路。
法定代表人：方金平，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：赤壁市天缘房产营销策划有限公司，住所地赤壁市陆水湖大道东洲小区6栋3单元701室。
法定代表人：毕秋明，该公司经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，该公司销售主管。
上诉人湖北鑫泉房地产开发有限公司（下称鑫泉房地产公司）因与被上诉人赤壁市天缘房产营销策划有限公司（下称天缘营销公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2015）鄂赤壁民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鑫泉房地产公司上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、改判被上诉人向上诉人返还多领取的佣金121946元，支付代付的房屋租金95887元，并支付违约金50万元；三、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审佣金计算错误。虽然《郡都浅水湾楼盘委托营销代理合同书》约定了销售佣金计算标准，但在实际履行合同过程中，双方当事人口头约定了单价在3000元以内按销售总额的1.8%计算佣金，超出此价格的部分按8：2分成，故原审按全部回笼资金计算佣金错误。二、虽然合同约定上诉人楼盘销售超过50%时，上诉人应退还保证金，但被上诉人在规定的一年时间内或楼盘封顶时未超过50%的销售量，故20万元的保证金不应予以退还；三、被上诉人在提前退场时欠上诉人营销部租金95887元未支付；四、按合同约定，被上诉人应销售95%以上，但被上诉人至今只销售197套，只占总楼盘297套的66.3%，故应承担违约金50万元。
被上诉人天缘营销公司答辩称，一、《郡都浅水湾楼盘委托营销代理合同书》已明确约定了佣金的计算方法，双方当事人从未对佣金的计算方法另行达成口头协议；二、答辩人于2013年10月1日前就已销售了150套商品房，且回笼资金达43182633元，早已超过合同约定的回笼资金不低于2500万元的约定，上诉人理应按合同约定返还答辩人交纳的保证金20万元；三、合同约定由上诉人提供办公楼给答辩人作为销售部使用，只由答辩人承担水、电费用，从未约定由答辩人承担租赁费用；四、因上诉人工程延期竣工且涉及诉讼，未销售房�被法院依法查封，导致无房可售，原审既认定上诉人违约，应由上诉人承担违约责任。而且因上诉人在一审时未提出反诉，对其上诉主张二审不应审理。故请求驳回上诉，维持原判。
原审原告天缘营销公司向一审法院起诉请求：一、依法解除原、被告代理合同；二、请求判令被告向原告支付销售佣金457561元，返还合同保证金200000元，赔偿损失341332元；支付罚金774249.6元；三、判决由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原、被告于2012年6月8日签订《郡都浅水湾楼盘委托营销代理合同书》，合同约定原告（即乙方）全权代理被告（即甲方）“郡都浅水湾”的营销策划业务，被告向原告支付销售佣金。被告按实际销售额计算原告业绩与佣金。合同第五条约定佣金标准与支付：销售佣金以甲乙双方确定的成交标准为准，佣金比例为总房款的1.8%；销售溢价分成标准：单套房屋的成交金额高于销售底价金额的部分，甲方收取80%，乙方取20%；每月按实际到账现金额进行结算；每月的销售佣金和销售溢价部分由乙方提交结算单，佣金、溢价部分当月结算，次月五日前以转账或现金方式一次性支付，以正式税票为结算依据。成交标准：业务成交以签订售房合同和客户支付首期房款直至按揭房款到位为止。第八条规定：销售底价为3000元/平方米，自本合同生效日起，至本项目各栋楼房均封顶之日止，乙方回笼销售资金不低于2500万元（包括一次性付款、免息分期付款、银行按揭到账款项总和）。甲方确保银行按揭放款20户以上，如放款户数低于20户，到账乙方承诺的回收资金额未完成，视同乙方完成本合同业绩承诺。第十条约定：乙方提供人民币200000元整作为合作保证金。销售到50%时，甲方全额退还给乙方。如未完成业绩承诺此保证金不退。第十一条约定：本项目销售所收的资金全部由甲方派专人收取。甲方如支付佣金不及时，乙方工作可以延期甚至停止并不承担进度减缓责任，乙方除有权追回欠款外，甲方还应按欠款总额每日1％支付罚金。第十三条约定：本合同自双方签字盖章，乙方履约保证金支付到位日起正式生效。生效后，任何一方擅自违约致使对方合同目的无法实现，违约方须承担人民币50万元违约金。被告鑫泉公司于2012年6月5日收到原告天缘公司交付的合同保证金20万元。原告与被告于2014年3月26日签订《郡都浅水湾楼盘委托营销代理合同书补偿合同》：因甲方（即原告方）工程延期，不能按合同约定时间与客户交房，对楼盘销售造成一定的影响。乙方已经销售了的房源，因甲方原因造成客户退房，乙方再行销售的，甲方另行支付销售报酬。被告鑫泉�司于2013年2月6日至2013年2月15日授权委托原告天缘公司法定代表人毕秋明全权代理被告鑫泉公司办理客户收取购房定金、购房款等购房事宜。2014年9月15日至2015年12月28日，被告鑫泉公司委托原告天缘公司法定代表人毕秋明全权代表该公司办理客户收取购房定金、购房款、房款外费用、开具票据等购房事宜。所有款项必须打入被告鑫泉房产公司账户。另查明，郡都浅水湾共有房屋297套，从2012年2月起至2014年2月止，原告天缘营销公司共销售房屋197套。其中，2013年8月7日前原告已销售房屋124套，到账资金为43182633元，原告天缘营销公司已收取被告鑫泉房地产公司佣金1770000元。原告天缘营销公司共代收购房款478776元，已交付65000元给被告鑫泉房地产公司，并替被告鑫泉房地产公司退还客户定金20000元。
一审法院认为，原告天缘营销公司与被告鑫泉房地产公司签订的《郡都浅水湾楼盘委托营销代理合同书》及补充协议，是双方当事人真实意思表示，没有违反国家法律、法规的强制性规定，为有效合同。在合同履行过程中，原告按合同约定履行自身义务。销售了197套房屋，超额完成了合同第十条规定的50％的任务。被告鑫泉房地产公司计算佣金的方式与合同约定不符，不予支持。原告天缘营销公司主张被告鑫泉房产公司应支付下欠佣金61981元的请求，予以支持（佣金总额2225757元，已支付1770000元减代收款393776元）。原告已销售商品房197套，已达到合同约定销售50％，故被告应按约退还合同保证金。原告要求被告支付罚金774249.60元的请求，因合同既约定了违约金又约定了罚金，原告请求罚金不符合法律规定，不予支持。原告天缘营销公司主张被告鑫泉房产公司应赔偿其损失341332元，因举证不能，不予支持。依照《中华人民共和国合�法》第六十条、第一百零七条之规定判决：一、解除原告赤壁市天缘房产营销策划有限公司与被告湖北鑫泉房地产开发有限公司于2012年6月8日签订的《郡都浅水湾楼盘委托营销代理合同书》及补充合同；二、被告湖北鑫泉房地产开发有限公司支付原告赤壁市天缘房产营销策划有限公司房屋销售佣金61981元，于本判决书生效后五天内付清；三、被告湖北鑫泉房地产开发有限公司退还原告赤壁市天缘房产营销策划有限公司合同保证金200000元，于本判决书生效后五天内付清。四、驳回原告赤壁市天缘房产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5230元，由被告湖北鑫泉房地产开发有限公司承担。
二审中，当事人�有提交新证据。本院二审查明，一审查明的事实属实，二审继续予以认定。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、原审关于佣金的计算是否正确？二、上诉人鑫泉房地产公司应否向被上诉人返还保证金20万元？三、被上诉人应否向上诉人鑫泉房地产公司交纳租金95887元？四、被上诉人应否向上诉人鑫泉房地产公司承担违约金50万元？
关于争议的焦点一，本院认为，本案中，双方当事人于2012年6月8日签订的《郡都浅水湾楼盘委托营销代理合同书》，以及于2014年3月26日签订的《郡都浅水湾楼盘委托营销代理合同书补偿合同》，均是双方当事人真实意思表示，没有违反国家法律、法规的强制性规定，应认定为有效合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。结合本案实际，被上诉人天缘营销公司已向法院举证证明其按合同约定履行了相应的义务，上诉人鑫泉房地产公司应当按照合同约定的佣金计算方式向被上诉人天缘营销公司支付下欠佣金的事实，上诉人鑫泉房地产公司应当对双方当事人关于佣金的计算方式另行达成口头协议的事实承担举证责任，因上诉人鑫泉房地产公司在一、二审过程中均未能提供证据证明其主张的事实成立，应承担举证不能的法律责任�故上诉人关于一审判决佣金计算错误的主张不能成立，本院不予支持。
关于争议的焦点二，本院认为，虽然被上诉人天缘营销公司未在一年时间内完成50%的销售量，但双方当事人于2014年3月26日签订的《郡都浅水湾楼盘委托营销代理合同书补充合同》中已经明确约定：因甲方（即上诉人鑫泉房地产公司）工程延期，不能按合同约定时间与客户交房，对楼盘销售造成一定的影响。故被上诉人天缘营销公司未在合同约定的一年时间内完成销售任务是归责于上诉人鑫泉房地产公司的原因，且被上诉人天缘营销公司至今已销售楼房197套，占总楼盘297套的66.3%，根据双方合同约定，在被上诉人完成总楼盘50%的销售任务时，应当向被上诉人天缘营销公司返还保证金20万元。故上诉人鑫泉房地产公司认为不应向被上诉人天缘营销公司返保证金20万元的上诉理由�能成立，本院不予支持。
关于争议的焦点三，因双方当事人签订的《郡都浅水湾楼盘委托营销代理合同书》明确约定由上诉人鑫泉房地产公司提供办公楼给被上诉人天缘营销公司作为销售部使用，由被上诉人天缘营销公司承担相关费用，但并未约定由被上诉人天缘营销公司租赁上诉人鑫泉房地产公司营业部使用。上诉人鑫泉房地产公司亦未提供证据证明双方当事人就租金达成协议，应承担举证不能的法律后果，故上诉人鑫泉房地产公司要求被上诉人天缘营销公司交纳租金95887元的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于争议的焦点四，本院认为，结合本案实际，被上诉人天缘营销公司已按合同约定履行了相应的义务，上诉人鑫泉房地产公司应当按约与被上诉人天缘营销公司结算佣金，并返还保证金20万元，因上诉人鑫泉房地产公司未按约履行合�义务，应承担违约责任。根据《郡都浅水湾楼盘委托营销代理合同书》第十一条的约定“上诉人未按约定与被上诉人结算佣金的，按欠款总额每日1％支付罚金”，被上诉人天缘营销公司在原审中要求上诉人鑫泉房地产公司支付罚金的主张部分成立，原审对被上诉人天缘营销公司的该项主张全部予以驳回，确有不当，鉴于被上诉人在收到原审判决后未依法提起上诉，且在二审答辩中明确表示要求维持原审判决，故本院不予纠正。关于上诉人鑫泉房地产公司主张由被上诉人天缘营销公司承担违约金50万元的上诉请求，系新的诉讼请求，而且因上诉人鑫泉房地产公司在原审中未提起反诉，本院对此不予审理。故对上诉人鑫泉房地产公司该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，本院认为，上诉人鑫泉房地产公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5230元，由上诉人鑫泉房地产公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤兆光
审判员 余 杰
审判员 杨荣华
二〇一六年十二月二十八日
书记员 李 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；