广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗中法刑一终字第6号
抗诉机关广州市海珠区人民检察院。
原审被告人刘某，户籍地址广东省郁南县。因本案于2013年11月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。2014年12月10日经广州市海珠区人民法院决定取保候审，同日被取保候审。现被取保候审。
辩护人黄树平，广东安国律师事务所律师。
广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人刘某犯故意伤害罪一案，于2014年11月24日作出（2014）穗海法刑初字第640号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某未提出上诉；广州市海珠区人民检察院抗诉认为，原判认定原审被告人刘某为从犯错误，导致量刑畸轻，提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广州市人民检察院指派检察员吴奕星出庭支持抗诉，原审被告人刘某及其辩护人黄树平均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：2013年8月31日凌晨4时许，被告人刘某明知同案人冼家伟、黄某甲文、唐某、薛某、雷某（均已判刑）、“雀仔”（另案处理）等人欲通过被害人莫某找人报复，而仍然带上述同案人到本市海珠区南村路某士多店门前找到被害人莫某，因被害人莫某不肯配合，被告人刘某遂教唆同案人冼家伟等人对被害人莫某进行殴打，后同案人冼家伟、黄某甲文等人持啤酒瓶、铁管、伸缩棍等工具将被害人莫某打致右侧颞顶部硬膜外血肿（经法医鉴定，其损伤属重伤）。2013年11月11日，被告人刘某被公安人员抓获。
原判认定以上事实采信的证据有：受案登记表、立案决定书及侦查报告，抓获经过，被害人莫某的陈述，证人吴某甲、林某甲、周某、黄某乙等人的证言和同案人冼家伟等人的供述及辨认笔录，被告人及被害人的户籍材料，现场勘验笔录及照片，人体损伤程度鉴定书，同案人冼家伟等人的判决书，被告人刘某的供述等证据。
原审法院据此认为，被告人刘某无视国家法律，教唆同案人故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。被告人刘某教唆不满十八周岁的人犯罪，依法应当从重处罚。惟被告人刘某并未直接对被害人莫某实施伤害行为，在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯，依法对其减轻处罚。根据被告人刘某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十九条第一款、第二十七条之规定，判决如下：被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月。
广州市海珠区人民检察院抗诉认为：一、原审被告人刘某对故意伤害被害人的犯意提起和形成起到了关键作用，其虽没有直接动手实施伤害行为，但其是本案中唯一的成年人，其带领同案人寻找被害人并积极指使未成年的同案人作案，其行为不应认定为从犯。二、原审被告人刘某拒不认罪，亦未赔偿，且有指使未成年犯罪的从重处罚情节，原判错误认定其为从犯，致量刑畸轻。
广州市检察院出庭检察员认为，原审被告人刘某不仅带领同案人寻找被害人，还指使同案人殴打被害人，对犯意的提起和犯罪行为的实施起关键作用，起主要作用；同时原审被告人刘某具有教唆未成年犯罪的从重处罚情节，原判错误认定其为从犯，致量刑畸轻。广州市海珠区人民检察院的抗诉正确，建议本院依法纠正原审判决。
原审被告人刘某及其辩护人辩护提出：引发本案的原因是同案人黄某甲文在四年前与被害人有过节，原审被告人刘某与被害人之间没有矛盾；刘某在主观上没有殴打被害人的动机，其没有指使同案人殴打被害人。原审被告人刘某在庭后向本院提交了《悔过书》，对其鲁莽的错误行为表示后悔，其已受到深刻教训，请求给其改过自新的机会。
经审理查明，2013年8月31日凌晨4时许，原审被告人刘某与被害人莫文辉等人在本市海珠区南村路某士多店宵夜，刘某听说同案人冼家伟被打伤，遂向莫某等人借摩托车前去探望被拒，之后原审被告人刘某与证人黄某乙离开。不久原审被告人刘某带领同案人冼家伟、黄某甲文、唐某、薛某、雷某（均已判刑）、“雀仔”（另案处理）等人到上址欲通过被害人莫某找人，因被害人莫某不肯配合，同案人冼家伟、黄某甲文等人即持啤酒瓶、铁管、伸缩棍等工具殴打被害人莫某致右侧颞顶部硬膜外血肿，经法医鉴定，属重伤。案发后原审被告人刘某等人逃离现场。2013年11月11日原审被告人刘某被抓获归案。
以上事实，有经二审庭审公开举证、质证，并经本院予以确认的以下证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、侦查报告、到案经过，证实本案的案发、侦查经过及原审被告人的归案经过。
2、刑事案件现场指认笔录，证实原审被告人刘某对案发现场海珠区南村路某士多店作了指认。
3、常住人口基本信息，证实被害人莫某及原审被告人刘某的基本身份情况。
4、广州市海珠区人民法院（2014）穗海法少刑初字第20号、25号刑事判决书，证实：同案人薛某、雷某、唐某、冼家伟、黄某甲文均赔偿了被害人并获得了被害人的谅解，分别被判处一年二个月至一年九个月有期徒刑，且均适用缓刑。
5、广东省广州市海珠区公安司法鉴定中心出具的穗海公（司）鉴（法）字（2013）2176号法医学人体损伤程度鉴定书，证实：被害人莫某受伤后在广州市红十字会医院进行右侧颞顶开颅硬膜外血肿清除手术。经鉴定，被害人莫某的损伤属重伤。
6、被害人莫某的陈述及辨认笔录：2013年8月31日4时许，我与朋友林宝烽、吴键彬在海珠区南村路39号聚荣士多店宵夜，我们找靠近聚荣士多店门前右边人行道的一张桌子坐下。当时吴某乙约了“细K”（即原审被告人刘某）出来一起宵夜，我就和吴键彬驾驶摩托车到海珠区石溪村接“细K”，“细K”当时与“金某”（即证人黄某乙）在一起，因摩托车坐不下，我们只搭了“细K”，“金某”则自己坐车到南村路。坐了一会儿，“细K”说她朋友有事，叫吴某乙驾驶摩托车搭载她们过去，吴某乙要我叫林某甲借摩托车给他，我说摩托车不是我的，叫他自己向林某甲借。吴某乙就向林某甲借摩托车，但林某甲不同意借车。这时“细K”就对林某甲说当不当朋友，林某甲当时直接说不当朋友。“细K”听后就与“金某”离开，吴某乙也生气坐到另一张台。约过了四十五分钟左右，“细K”、“金某”带着唐某、“SEO伟”（即同案人冼家伟）、“SEO文”（即同案人黄某甲文）共8至10名青年男子来到聚荣士多店，其中“SEO伟”和“SEO文”问我是否认识“阿沈”，我回答说不认识，他们就叫我跟他们到外边谈一下，我说有什么事就在这里谈。“SEO伟”见我不跟他们走，就打了我面部一巴掌后走到一边，然后“SEO伟”、“SEO文”拿着刀，唐某拿着伸缩棍，其他人则拿着铁管、伸缩棍向我走来，“SEO伟”用刀架在我脖子上，另一名男子叫我跟他们出去。他们见我不跟他们出去，就走到旁边约10米处的地方，我则走入聚荣士多店。就在这时，他们又冲过来，其中“SEO伟”用啤酒瓶打我的头部，其他人则用伸缩棍、铁管打我身体，我的头部被打伤流血，其中有一个人用刀划伤我的背部，他们打完后就马上逃跑了。后来我母亲过来带我到广州市红十字医院治疗。我的头部被打至脑内淤血做了手术，右背部被刀划伤约2厘米的伤口，双手等部位被打至红肿。我是被“SEO伟”他们用伸缩棍、铁管、玻璃瓶及刀打伤的，在被打过程中我根本没有还手之力。我肯定是“细K”叫“SEO伟”他们过来打我的，可能是不借摩托车的原因，她与“金某”离开约45分钟左右就带着“SEO伟”他们过来，还是她走在前面。三四年前我读初中时，我的朋友打了“SEO文”，后“SEO文”在QQ上说要跟我摆场之类的话。我认识一名叫“阿沈”的男子，是我的朋友。
经辨认照片，被害人莫某指认出原审被告人刘某就是叫“细K”的女子。
7、证人吴某乙的证言：2013年8月31日3时许，我与朋友莫文辉、林宝烽在海珠区南村路某士多店宵夜，中间我离开。4时许，我回来向林某甲借摩托车去接了两个女子回来，一个花名叫“细K”，一个花名叫“金某”，莫某、林某甲也认识他俩。她俩坐下约10分钟左右，“细K”和“金某”说朋友出了事，我便开口向林某甲借摩托车搭她们去看看，但林某甲不同意，“细K”和“金某”就生气地离开了。我也发脾气坐到旁边另一张桌子。过了约10分钟，“细K”和“金某”走回来，她们身后跟着八至十名青年男子，走在前面的三名男子走到莫某面前，叫莫某跟他们出去谈下，莫某不同意，那三名男子就拿出刀指着莫某，其余人则拿着水管和伸缩棍，但莫某仍然不肯跟他们走，并走过来跟我说，要我通知他母亲。我立即向莫某家的方向跑。在跑的过程中听到有响声，回头看见莫某在士多店被那帮男子殴打，还听到有玻璃瓶碎开的声音。我将情况告知莫某的母亲，我们赶回士多店，在路上见到打莫某的那帮人朝广州市第五中学的方向走。我们在聚荣士多店门前见到莫某的头部流了很多血，背部也有刀伤。莫某的母亲报了警，之后我们将莫某送到广州市红十字会医院救治。后来听莫某说走在前面的三名男子花名分别是“SEO伟”、“SEO文”、“鸡通”。
8、证人林某甲的证言：2013年8月31日4时许，我与朋友莫文辉在海珠区南村路某士多店宵夜，约20分钟左右朋友吴某乙也来到，并向我借摩托车接“细K”和“金某”两个女子过来一起宵夜。他们坐下约10分钟左右，“细K”说她朋友有事，要我借摩托车给吴某乙送她和“金某”去看看。因吴某乙开摩托车回来时，我发现摩托车有毛病，就不同意。“细K”和“金某”听后就生气地离开了，吴某乙也发脾气坐到旁边的桌子。约20分钟左右，“细K”和“金某”向他们走来，她俩身后跟着8至9名青年男子，我认识其中的“SEO伟”和“SEO文”。他们到了聚荣士多店对面停下聊天。当再看他们时，见到“SEO伟”、“SEO文”他们手上拿刀、铁管、伸缩棍，“SEO伟”走到莫某面前，当时莫某还是坐着，“SEO伟”将手上的开山刀架在莫某的脖子上，接着打了莫某一巴掌，叫莫某找一个人出来，并叫莫某到旁边，莫某对“SEO伟”说不出去，有什么事就在这里说，“SEO伟”就回到对面，莫某就起身走到士多店。“SEO伟”、“SEO文”他们就从对面跑到士多店，当时“SEO伟”跑在最前面，“SEO伟”、“SEO文”及另一男子冲入士多店，“SEO伟”打了莫某几巴掌，接着“SEO伟”、“SEO文”及另一男子拿起旁边的啤酒瓶打莫某的头部，其他男子则从士多店门口处的冰柜旁边拿啤酒瓶扔向莫某，然后再用铁管和伸缩棍打莫某的头部和身体，他们打了三四分钟左右就朝五中的方向逃跑了，当时我见到莫某的头部流血。因吴某乙在“SEO伟”未打莫某时跑去找莫某的母亲反映情况，莫某的母亲来到后报警，后来我和莫某的母亲送莫某到红会医院救治。“细K”和“金某”没有动手殴打莫某，当时她俩站在士多店门前看。
9、证人周某的证言：2013年8月31日4时许，我在海珠区南村路33号之一的聚荣食杂店开档，当时有一名叫“瘦鬼”的青年男子与朋友坐在食杂店门前右边人行道的桌子吃东西、喝啤酒。过了一会儿，约有7、8名男女（其中有两名女子）由北往食杂店走来，他们站在食杂店对面，并叫在食杂店这边喝酒的“瘦鬼”过去跟他们谈，“瘦鬼”没有理会他们。对面那帮人中有三名男子手上分别拿着水果刀、铁管、伸缩棍向“瘦鬼”这边冲过来，并说要打“瘦鬼”，“瘦鬼”见对方的人冲过来，就跑入食杂店内，那三名男子也追入食杂店内，其中拿水果刀的男子用水果刀的刀背朝“瘦鬼”的头部敲打了一下，随后他们从食杂店门口处拿起啤酒瓶打“瘦鬼”头部，“瘦鬼”的头部随即流血。我上前叫他们不要打架，打人的一方有人说不要打烂别人的东西，说完就离开，其他一起来的人就朝广州市第五中学的方向走了。被打的男子打电话给他母亲，过了一会儿他母亲来到后报警并送“瘦鬼”去医院。拿刀的男子背着一个背包，刀也是从背包里拿出来的，其他特征没留意。
10、证人黄某乙（花名“金某”）的证言及辨认笔录：2013年8月31日1时许，我在刘某海珠区石溪村的家中时，刘某说“肥仔”和“鸠屎”叫她到南村路吃宵夜，后“肥仔”驾驶一辆摩托车搭着“鸠屎”来到石溪牌坊，因摩托车坐不下，“肥仔”给了10元让我坐电动车过去。我们来到南村路某士多店门口旁边，当时已有约十名男女在宵夜。坐下没多久，“SEO文”发微信说我男朋友冼家伟被人砍伤在医院包扎。我跟刘某说了，刘某就打电话给冼家伟，但冼家伟没有听电话，刘某再打电话给“SEO文”问他们在哪间医院，她们在南村附近，可以过去看一看，但“SEO文”说不用了，等下会来找她们。刘某叫“肥仔”开摩托车搭她们去，“肥仔”就向“阿某甲”、“鸠屎”借摩托车，但“阿某甲”和“鸠屎”不同意借，“肥仔”就生气坐到另一张桌子。当时我和刘某身上都没钱，她们就离开聚荣士多店往同福路方向走，期间刘某打电话给“SEO文”问他们在什么地方，“SEO文”叫她们在天一酒店等他们。后来她们在天一酒店门前和冼家伟、“SEO文”、“鸡东”等七八个人碰面，见面后冼家伟他们和刘某说话，我在后面玩手机没有听清他们说什么。后冼家伟说要去南村里面找人，我见与“SEO文”一起的其中一名男子从身上拿出一支伸缩棍放入“SEO文”的背包内，还见到背包内还放着一些刀、铁棍和伸缩棍。我问冼家伟、“SEO文”带这些器具做什么，“SEO文”说他们刚做完大事，现在要再去做大事。我问他找谁，“SEO文”说去了就知道了，说完他们就朝南村路的方向走。去到南村路某士多店时，冼家伟、“SEO文”、“鸡东”他们从背包里取出刀、铁棍、伸缩棍抓在手上，冼家伟走到“鸠屎”面前打了他面部一巴掌，然后叫“鸠屎”跟他出去谈，“鸠屎”不同意，刘某上前拉冼家伟到旁边谈，这时“SEO文”和“鸡东”上前用刀指着“鸠屎”，“SEO文”还打了他一巴掌，叫“鸠屎”跟他们出去，后某晓丽也上前把“SEO文”和“鸡东”拉到一边交谈。当时我离他们有点距离，而且他们交谈时说话声音较小，没有听清楚他们谈什么。冼家伟他们见“鸠屎”不肯出来，就冲向“鸠屎”，而“鸠屎”则走入士多店内，其他人也冲向士多店，冼家伟拿起一个啤酒瓶朝“鸠屎”的头部打，其他人也用刀、铁棍、伸缩棍朝“鸠屎”的头部打，当时场面很混乱，他们有否打中不清楚。打了约十分钟左右，冼家伟他们听说有人报了警，就往广州市第五中学方向跑，刘某拉着我跟在他们后面跑。当时我见“鸠屎”用手按着头部，第二天“肥仔”打电话告知刘某“鸠屎”因脑出血在医院ICU救治，刘某也对我说过。
经辨认照片，证人黄某乙指认出原审被告人刘某。
11、同案人冼家伟的供述及辨认笔录：2013年8月31日凌晨2时许，我和黄某甲文、“雀仔”、唐某在海珠区怡乐路宵夜后，接到“细K”的电话，问我黄某甲文在不在，我就将电话交给黄某甲文，黄某甲文听了之后又交给“雀仔”，之后“雀仔”又交给唐某。挂了电话后我们一边走一边听“雀仔”讲“阿沈”三年前打过他，“雀仔”要找“阿沈”报仇，但一直找不到“阿沈”，现在可以通过他的小弟莫某找到他，他还说先去天一酒店找“细K”，“细K”会带他们去找莫某。我们到天一酒店门口见到“细K”，“细K”对我们讲莫某可能在南村里面宵夜，叫我们跟她走。走到离聚荣士多店门口约有一两间档口的距离时，“细K”指着一个正在士多店前吃宵夜的男青年说：那个高高的、瘦瘦的男子就是“鸠屎”。我和唐某、“雀仔”三人按“细K”的指引上去找到莫某叫他过来一下，莫某说有什么事就在那里谈，“雀仔”就一巴掌打在他脸上，黄某甲文等人就走到附近巷子拿凶器。“细K”在后面故意大声咳了一声，“雀仔”听到向后看着“细K”，接着就走向“细K”。我和唐某也跟着走向“细K”，“细K”问：“点啊”，“雀仔”说莫某不肯出来，“细K”接着说：“那就打他啦！”。这时黄某甲文在后面和其他人分好凶器上来，我们就上去围着莫某打，后来听到有人叫警察来了，我们和“细K”等人就往五中方向跑了。
是“细K”带我们去找到莫某的，也是她叫我们动手打莫某的，听说“细K”之前很憎恨莫某，刚好“雀仔”要找“阿沈”报复，“细K”就提议先找莫某，再逼莫某讲出“阿沈”的去向，所以她就带他们去找莫某。
经辨认照片，同案人冼家伟指认原审被告人刘某就是花名叫“细K”的女子。
12、同案人唐某的供述及辨认笔录：2013年8月31日凌晨1时许，冼家伟打电话叫我去吃宵夜，并约好在海珠区新凤凰牌坊见面。我与冼家伟、黄某甲文、“雀仔”又先后在第五十二中学、天一酒店门口附近与“阿某乙”，“阿狗”、一名身材较矮的男子以及“金某”、“细K”会合，然后我们一行九人去到海珠区南村路一间士多店门前，见到一名叫“鸠屎”的男子和几名男子在那里吃东西。“细K”走过去与“鸠屎”打招呼并聊了一会儿后就走开了。冼家伟与“雀仔”、黄某甲文就走到“鸠屎”面前要求“鸠屎”跟他们走，但“鸠屎”不肯，冼家伟用手打了“鸠屎”一巴掌，“雀仔”随手从桌面上拿起一个空啤酒瓶砸在“鸠屎”的头部，黄某甲文则用手去拉“鸠屎”，“鸠屎”被打后就躲进士多店内。冼家伟、“雀仔”、黄某甲文折返，“雀仔”叫那名较矮的男子拿工具出来，那男子就从书包里拿出铁水管、伸缩棍等工具派给我们。我分到一条铁水管后就站在一旁，冼家伟、黄某甲文、“雀仔”、“阿某乙”、“阿狗”及负责分派工具的男子等人就过去围殴“鸠屎”，约打了十分钟，他们一行九人就沿着南村路往第五中学方向跑了。我们逃离现场后，各自将手中的工具都交给那名较矮的男子保管。当时冼家伟、黄某甲文、“雀仔”、“阿某乙”、“阿狗”均有直接动手殴打“鸠屎”，我和“细K”、“金某”及那名分派工具的较矮男子则在旁边没有动手。
2013年8月31日凌晨我们碰头后，刘某跟冼家伟通过几次电话，内容都是说怎么找到沈某和莫某，我听到刘某在电话里说沈某很难找到，要通过莫某才能找到沈某，她说她知道莫某在南村路吃宵夜，后来她和“金某”一起到天一酒店和我们碰头，之后某晓丽和黄某甲文、冼家伟、“雀仔”、“金某”一起走在前面，是刘某带我们去找到莫某的。刘某还走过去跟莫某打招呼似的讲了几句，然后黄某甲文、冼家伟、“雀仔”就走过去叫莫某跟他们走，有话要跟他谈，但莫某不肯走，然后刘某就说不要在这里打他，先把他带走，如果他不肯叫沈某出来，再打他他肯定就会叫的。他们殴打莫某的时候，刘某没有劝架，她和“金某”站在旁边看。
经辨认照片，同案人唐某指认出原审被告人刘某就是叫“细K”的女子。
13、同案人黄某甲文的供述及辨认笔录：2013年8月31日凌晨2时许，我与冼家伟、林某乙、唐某在海珠区怡乐路宵夜。冼家伟接到“细K”的电话，听完电话后很激动，因为“阿沈”打过林某乙，称要去找“阿沈”报仇。冼家伟还打电话叫了胡某、“阿狗”、“阿某乙”等人来帮忙。之后我们分乘两辆出租车到海珠区同福东路天一酒店门口，见到“细K”和另一名叫“金某”的女子。在天一酒店门口，冼家伟和“细K”聊了一会儿，然后冼家伟与“细K”就朝同福中路的方向走，我们跟在后面走。后他们转入南村路到了一间士多店对面，见到一名花名叫“鸠屎”的男子与两名男子在士多店靠近路边的桌子坐。因“鸠屎”之前欺负过他，还有“鸠屎”的朋友“阿沈”也欺负过他，他们就围在一起讨论要不要拉“鸠屎”过来问下，大家都同意后叫我去叫“鸠屎”过来。我走到“鸠屎”面前，问他知不知道“阿沈”在哪里，他说不知道。我就叫他过去冼家伟等人处，但“鸠屎”没有理会。我便走回冼家伟等人处，冼家伟接着到“鸠屎”面前，用手打了几下“鸠屎”的面部，又走回来与“细K”交谈。冼家伟跟“细K”谈了一下后又冲上去打“鸠屎”，我们见冼家伟冲上去就一起冲上去围着“鸠屎”打，后来有人说警察来了，我们就停手往五中方向逃跑。直接殴打“鸠屎”的有冼家伟、林某乙、“阿某乙”、“阿狗”。胡某当时只拿刀指着“鸠屎”，我和唐某、“细K”及“金某”在场，但没有殴打“鸠屎”。当时是“细K”带着他们去找“鸠屎”的，因为想通过“鸠屎”找到“阿沈”。听“细K”自己讲她之前刚好和“鸠屎”一起吃宵夜，所以知道他的位置，才带他们去找到他的。
经辨认照片，同案人黄某甲文指认出原审被告人刘某就是叫“细K”的女子。
14、同案人薛某的供述及辨认笔录：我们和“细K”、“金某”见面后，“细K”和冼家伟走到一边聊天，过了一会儿黄某甲文和“雀仔”也走过去，我与胡某、“阿某乙”等人在附近等。冼家伟与“细K”、“雀仔”、黄某甲文聊了一会后，“细K”就走在前面，冼家伟走在“细K”后面，“细K”就一直走到“鸠屎”前面与他打招呼，聊了几句就走开了。冼家伟就与“雀仔”走到“鸠屎”前面，叫“鸠屎”跟他们走，“鸠屎”不肯，冼家伟就用手打了“鸠屎”两三巴掌，“鸠屎”当时很害怕，但还是不肯跟冼家伟他们走，“雀仔”就用拳头殴打“鸠屎”，并顺手拿起地上一个空啤酒瓶朝“鸠屎”的头部打下去，“鸠屎”当时头部流血，就往士多店内躲。这时就有人派发铁棍、伸缩棍，冼家伟、“雀仔”就返回来拿铁棍、伸缩棍，我也拿了一根伸缩棍，冼家伟、黄某甲文、“雀仔”走在前面，我和胡某、“阿某乙”、“阿狗”拿着器械走在后面，我们走到士多店里面围殴“鸠屎”，当时“鸠屎”躲在士多店的雪柜旁边，我们就用手上的铁棍、伸缩棍朝“鸠屎”的头部及身上打，打了约两三分钟就停下来，然后沿着南村路往万松园的方向走，到了万松园牌坊附近，我把手上的伸缩棍交给“卷毛”，之后各自离开。冼家伟曾经说过黄某甲文和“鸠屎”有过节，因此冼家伟就叫他们去教训一下“鸠屎”。当时冼家伟、胡某、“雀仔”、黄某甲文、“阿某乙”都有殴打“鸠屎”。“细K”、“金某”和唐某没有动手站在旁边看，唐某拿着铁棍。“细K”和“金某”知道“鸠屎”在南村路士多店吃宵夜，然后通知冼家伟，冼家伟就约我们过来南村路殴打“鸠屎”。
经辨认照片，同案人薛某指认出原审被告人刘某。
15、同案人雷某的供述及辨认笔录：2013年8月31日零时许，我与薛某在我住的楼下大院喝饮料时接到黄某甲文的电话，叫我们到怡乐路五十二中学门口等。当我们到时见到冼家伟、黄某甲文、“卷毛”及另外两名不认识的男子，黄某甲文跟他们讲“细K”打电话给他说“鸠屎”在南村路一士多店坐，又讲“鸠屎”曾经打过他，要我们一起去打“鸠屎”。我们分别乘坐两辆出租车到天一酒店对出红绿灯处下车，“细K”与“金某”两名女子已在天一酒店门口等，黄某甲文就过去与“细K”聊了一会儿，之后“细K”就带我们到南村路一士多店，看到“鸠屎”与两名男子坐在那间士多店门口喝东西。我们商量了一下，由黄某甲文上去叫“鸠屎”过来，黄某甲文就过去叫“鸠屎”过来一下，但“鸠屎”不肯过来，黄某甲文就打了“鸠屎”两巴掌，然后回到旁边的巷子，“卷毛”就从自己携带的背包内取出伸缩棍、铁水管派发给黄某甲文、薛某等人，“卷毛”也派了一根给我，后来黄某甲文将伸缩棍交给“卷毛”，自己从裤袋处取出一把砍刀，先冲过去打“鸠屎”，“鸠屎”就跑进士多店里，冼家伟也冲过去打了“鸠屎”的脸一巴掌，接着大家都冲过去殴打“鸠屎”，用伸缩棍、铁水管打“鸠屎”的头部，“鸠屎”用手护着头部，我拿铁水管打了他的手两三下，后来黄某甲文称警车来了，我们就往第五中学方向逃跑，我将铁管还给“卷毛”，大家跑到南田路附近后各自离开。
经辨认照片，同案人雷某指认出原审被告人刘某就是花名叫“细K”的女子。
14、原审被告人刘某的供述：2013年8月31日1时许，“鸠屎”和他朋友“阿彬”开摩托车到海珠区石溪牌坊接我和“金毛”到海珠区南村路的聚荣士多店宵夜，期间“金某”收到“SEO伟”的兄弟“SEO文”的微信称“SEO伟”被打了，要到广医二院治疗，叫她们在天一酒店附近等。当时，我叫“阿某丙”用摩托车送我们到广医二院，但“鸠屎”的朋友不肯借摩托车给“阿某丙”，我和“金某”就步行到天一酒店附近等“SEO伟”。约3时许，“SEO伟”、“SEO文”等六七人来到，我想看一下“SEO伟”有否被打伤，但“SEO伟”不给看。后来“SEO伟”等人叫我和“金某”跟他们一起到南村。我问“SEO伟”去南村干什么，“SEO伟”说去找一个人。我问去找谁，他说去了就知道。我们一起去到南村路某士多店门前，“SEO伟”等人走到“鸠屎”面前，叫“鸠屎”到旁边谈，但“鸠屎”不肯，说要谈就当面谈。“SEO文”就从书包里拿出刀、伸缩棍、铁管等物分派给其他人，“SEO伟”再次叫“鸠屎”出来，但“鸠屎”不肯出士多店，“SEO伟”就上前一巴掌打在“鸠屎”的脸部，接着从地上拾起一个空啤酒瓶打了“鸠屎”头部一下，旁边的“雀仔”也左手持西瓜刀右手拿伸缩棍打“鸠屎”的头部，其他人则拿铁管打“鸠屎”。他们是围着“鸠屎”打的，场面非常混乱，“鸠屎”的头部被打伤流血，后来我和“金某”、“SEO伟”、“SEO文”、“雀仔”等人就往五中方向跑了。2013年11月11日19时许，我在海珠区石溪村西内街二巷巷口被民警抓获。
关于公诉机关的抗诉意见及原审被告人刘某及其辩护人所提的辩解辩护意见，本院综合评析如下：
1、关于原审被告人刘某是否属于从犯的问题。案发前原审被告人刘某及证人黄某乙受被害人莫某的邀请到案发地共同宵夜，说明刘某与莫某之前并不存在矛盾或积怨。在宵夜过程中，刘某得知同案人冼家伟被人打伤要到医院包扎，向莫某等人借摩托车前往探望遭拒，刘某即负气与黄某乙离开。因之前同案人冼家伟等人并不知道被害人莫某在案发现场宵夜，虽然与刘某在一起的证人黄某乙也知道，但所有参与伤害被害人的同案人均一致指证是刘某带路。可见，原审被告人刘某是借同案人冼家伟等人与被害人莫某等人有过节之机，利用冼家伟等人教训被害人莫某，以发泄莫某等人不借摩托车之愤。因此原审被告人刘某在主观上对被害人莫某是出于一种概括的、没有明确追求伤害结果的故意。因此，是原审被告人刘某其带领同案人到案发现场，才致发生被害人被同案人殴打致重伤的严重后果。据此，原审被告人刘某对本案的引发起重要作用。
2、原审被告人刘某是否具有教唆行为。根据参与伤害被害人的五名同案人冼家伟、黄某甲文、薛某、雷某、唐某的供述，仅有冼家伟明确指证刘某有教唆行为外，没有其他证据证实原审被告人具有指使同案人伤害被害人的行为。据现有的事实及证据，在案发前冼家伟、黄某甲文等人刚与他人打完架，冼家伟还被打伤到医院包扎，且当时已是凌晨，两人随身携带刀、伸缩棍、铁管等凶器，一听刘某说在案发现场的被害人莫某知道与其之前有过节的“阿沈”的下落，即纠合其他同案人一起到现场找莫某，企图通过莫某找到“阿沈”进行报复，在莫某不肯配合的情况下，冼家伟与其他同案人殴打莫某亦在情理之中。故就伤害行为而言，仅有同案人冼家伟一人的供述指证原审被告人刘某具有教唆行为，没有其他证据相互印证。据此，认定原审被告人刘某具有教唆行为的证据不足。
综上所述，是原审被告人刘某带领其他同案人到案发现场才引发本案，故其在本案中起主要作用，不属从犯。原判以原审被告人刘某未直接对被害人莫某实施伤害行为而认定其为从犯不当。因此，检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。但检察机关认为原审被告人刘某具有教唆未成年犯罪的情节，证据不足，本院不予支持。原审被告人刘某及其辩护人提出其在主观上没有殴打被害人的动机的意见与事实不符，本院不予采纳。原审被告人刘某及其辩护人提出其没有指使同案人殴打被害人的意见，因该情节证据不足，本院不予认定。原审被告人刘某对其鲁莽的错误行为表示后悔，请求给其改过自新的机会的意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人刘某带领同案人故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。原审判决认定原审被告人刘某犯故意伤害罪的事实清楚，据以定案的证据确实、充分，定罪和适用法律准确，审判程序合法。但认定原审被告人刘某是从犯不当，本院予以纠正。抗诉机关提出原审被告人刘某的行为不属从犯的意见成立，本院予以支持。鉴于原审被告人刘某在带领同案人到现场之前，同案人已随身携带凶器，在同案人伤害被害人的过程中亦不是原审被告人刘某所能控制，且其已经认识到其行为错误并认罪悔罪，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第七十二条、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2014）穗海法刑初字第640号刑事判决对原审被告人刘某犯故意伤害罪的定罪部分，即：被告人刘某犯故意伤害罪。
二、撤销广州市海珠区人民法院（2014）穗海法刑初字第640号刑事判决对原审被告人刘某的量刑部分，即：判处有期徒刑一年一个月。
三、原审被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期自2015年7月17日起自2019年7月16日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁阳开
代理审判员 陈少波
代理审判员 王 婧
二〇一五年七月十七日
书 记 员 胡习武
廖燕洁