福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1308号
上诉人（原审互为原、被告）赵绍珍，女，1982年1月25日出生，汉族，住福建省华安县。
委托代理人郭跃惠，芗城区148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审互为原、被告）福建民兴置业有限公司（以下简称民兴公司），住所地漳州市芗城区。
法定代表人林宁星，董事长。
委托代理人江东，福建远大联盟律师事务所律师。
委托代理人梁旭铭，福建远大联盟律师事务所律师。
上诉人赵绍珍因与上诉人民兴公司劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第3560号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵绍珍及其委托代理人郭跃惠，上诉人民兴公司的委托代理人江东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，赵绍珍2014年2月24日到民兴公司上班，双方没有签订书面劳动合同，民兴公司按月支付给赵绍珍工资至2014年8月份；2014年9月、10月份工资民兴公司未支付给赵绍珍；民兴公司为赵绍珍缴纳2014年9月份的社保。2014年10月17日下午之后，赵绍珍未到被告公司上班。2014年11月4日，赵绍珍向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除双方劳动关系；2、民兴公司应支付赵绍珍拖欠工资6400元及推销经手客户佣金10221.46元与跟进销售服务的佣金10686.9元；3、民兴公司应支付赵绍珍双倍工资25600元；4、民兴公司应支付经济补偿金3200元；5、国庆过节费300元，以上共计56408.36元。漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会于2015年2月26日作出芗劳仲案字（2014）第228号仲裁裁决书，裁决：1、民兴公司应于本裁决书生效之日起7天内支付赵绍珍8582元。双方劳动关系解除。2、驳回赵绍珍其他申诉请求。该裁决书于2015年3月25送达至双方当事人。赵绍珍不服仲裁裁决，于2015年4月3日起诉至福建省漳州市芗城区人民法院，请求法院判令：（1）解除双方的劳动关系；（2）民兴公司应支付拖欠赵绍珍工资及佣金合计27608.36元（工资从2014年9月、10月共6400元，佣金是之前累计的佣金）；（3）民兴公司应支付双倍工资25600元（3200元＊8个月）；（4）民兴公司应支付赵绍珍经济补偿金3200元；（5）国庆过节费300元；合计：56708.36元。（6）诉讼费用由民兴公司承担。民兴公司不服仲裁裁决，于2015年4月7日起诉至福建省漳州市芗城区人民法院，请求法院判令：（1）确认双方劳动关系解除；（2）民兴公司无需向赵绍珍支付经济补偿金；（3）民兴公司应向赵绍珍支付的9月、10月份工资为1755元；（4）本案案件受理费等诉讼费用由赵绍珍承担。
原审判决另查明，民兴公司向赵绍珍账户发放的工资收入有：2014年2月份467元，2014年3月份2800元，2014年4月份2800元，2014年5月份3457元（其中劳务收入657元），2014年6月份5437元（其中劳务收入2637元），2014年7月份3815元（其中劳务收入1015元），2014年8月份9458元（其中劳务收入6658元）。
原审判决认为，赵绍珍主张其与民兴公司2014年2月24日建立事实劳动关系，双方没有签订书面劳动合同，且民兴公司实际从双方建立事实劳动关系之日起支付工资至2014年8月份，有银行交易明细佐证；民兴公司主张赵绍珍正式入职的时间为2014年9月份，赵绍珍在其他单位有正式工作，赵绍珍2014年9月之前的社保由其他单位缴纳，赵绍珍2014年2月24日-2014年9月前系在被告公司兼职，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定当事人其对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。民兴公司没有提供相关证据予以证明，故民兴公司主张赵绍珍2014年9月份才正式入职被告公司，于法无据，不予支持。赵绍珍主张其与民兴公司于2014年2月24日建立事实劳动关系，合法有据，予以支持。双方当事人均要求解除双方之间的劳动关系，并对解除劳动关系没有异议，予以确认。赵绍珍主张其工资为3200元／月；民兴公司主张赵绍珍工资为1170元／月；民兴公司应承担举证责任证明原告月工资，否则应承担不利后果，根据民兴公司支付给赵绍珍的工资及劳务收入，赵绍珍主张的月工资3200元未超过标准，予以支持；被告主张的月工资1170元于法无据，不予支持。赵绍珍主张民兴公司应支付2014年9月、10月份的工资6400元；民兴公司主张赵绍珍月工资为1170元，其应支付给赵绍珍2014年9月、10月份的工资是1755元；根据《劳动合同法》第三十条规定，民兴公司应向赵绍珍支付拖欠的9月、10月份工资。赵绍珍月工资为3200元，赵绍珍在民兴公司上班至2014年10月17日上午（考勤记录显示赵绍珍上班时间为12.5天），根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》月计薪天数为21.75天，赵绍珍10月份的工资为3200元÷21.75天×12.5天=1839元，故民兴公司应支付给赵绍珍9月的工资3200元，10月份工资1839元，据此民兴公司应支付给赵绍珍2014年9月、10月份工资为5039元，赵绍珍主张民兴公司应支付2014年9月份、10月份工资合法有据，予以支持，赵绍珍诉求超过部分于法无据，不予支持；民兴公司主张支付给赵绍珍的9月、10月份工资为1755元于法无据，不予支持。赵绍珍主张民兴公司应支付推销经手客户佣金10221.46元及跟进销售服务的佣金10686.9元；民兴公司主张不应向赵绍珍支付佣金，双方是劳动关系，不存在佣金问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定当事人其对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵绍珍没有提供民兴公司应支付佣金的相关证据，则赵绍珍主张佣金于法无据，不予支持。民兴公司主张其不用支付佣金合法有据，予以支持。赵绍珍主张民兴公司应支付国庆过节费300元，民兴公司主张其不应向赵绍珍支付国庆过节费，赵绍珍没有提供相关证据予以证明，故赵绍珍主张300元的过节费于法无据，不予支持。民兴公司主张其不应支付过节费合法有据，予以支持。赵绍珍主张民兴公司应支付其未签劳动合同的双倍工资25600元；民兴公司主张其不应支付双倍工资，赵绍珍系2014年9月份才进入公司的，9月底即被发现违反公司规章制度，故公司才没有与其签订劳动合同；赵绍珍系2014年2月24日与民兴公司建立事实劳动关系的，民兴公司没有与赵绍珍签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”据此，民兴公司主张其无需向赵绍珍支付未签合同的双倍工资与事实不符，于法无据，不予支持；民兴公司未与赵绍珍签订劳动合同应支付给被告的双倍工资总额为62812元，扣除已经支付赵绍珍的27767元及拖欠的9月、10月份工资5039元，赵绍珍主张民兴公司应支付未签劳动合同的双倍工资25600元未超过标准，予以支持。赵绍珍主张民兴公司应支付其经济补偿金3200元；民兴公司主张其不应支付经济补偿金，赵绍珍严重违反公司规章制度，而后自动离职，按照《劳动合同法》相关规定，享有单方解除权；根据《劳动合同法》第三十八条、第四十七条规定，民兴公司应向赵绍珍支付经济补偿金，赵绍珍在民兴公司上班八个月，则民兴公司应向赵绍珍支付一个月的经济补偿金3200元，民兴公司主张其无需向原告支付经济补偿金，于法无据，不予支持；赵绍珍主张民兴公司应向其支付一个月的经济补偿金合法有据，予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：1、赵绍珍与民兴公司于2014年10月17日起解除事实劳动关系。2、民兴公司应于本判决生效之日起7天内向赵绍珍支付拖欠的2014年9月、10月工资5039元、未签订劳动合同的双倍工资25600元、经济补偿金3200元，以上合计33839元。3、驳回赵绍珍的其他诉讼请求。4、驳回民兴公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，适用简易程序审理减半收取10元，由民兴公司负担。
赵绍珍不服上述民事判决，向本院提出上诉称：赵绍珍与公司的劳动报酬组成为基本工资＋效益工资（提成或佣金）。芗城区每家房地产公司都是采用此种模式，包括民兴置业有限公司；签约审批单上可体现购买者签订房屋买卖合同，公司对业务员的报酬有实行效益工资。综上，请求撤销原审判决，依法改判民兴公司支付赵绍珍效益工资（业务提成或佣金）10221.46元；跟进他人销售服务10686.36元（业务提成或佣金）。
民兴公司答辩称：双方建立劳动关系的时间是在2014年9月；2014年2月24日至2014年9月份初，这段时间赵绍珍在民兴公司是兼职上班，不是劳动关系。赵绍珍主张的效益工资是工资的一种组成部分，从原审提供的证据看，民兴公司已向赵绍珍支付了所有工资。
民兴公司也不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、赵绍珍2014年9月之前的社保均由第三方企业缴交，2014年9月开始由民兴公司缴交社保，双方劳动关系建立时间应为2014年9月，原审法院判定民兴公司自2014年2月起支付赵绍珍双倍工资，于法无据；同时，原审法院将该项事实举证责任划分至民兴公司承担，系适用法律错误。2、赵绍珍严重违反公司规章制度，擅自收取客户款项115241元，是公司未与赵绍珍签订劳动合同和其主动离职的原因，原审法院判定民兴公司向其支付经济补偿金有误。3、从劳动仲裁到原审期间，无任何证据证明公司行使单方解除权，事实真相是赵绍珍于2014年10月16日未向公司办理移交手续，即主动离职，原审法院在毫无证据的情况下，仅以“双方对劳动关系解除无异议”为由，认定赵绍珍要求解除劳动合同关系符合法律规定，民兴公司应支付经济补偿金，于法不符。4、原审法院对赵绍珍工资标准的事实认定不清。民兴公司原审阶段提交的《社保缴交记录》，载明赵绍珍缴费基数为1170元／月，已尽到举证责任；同时按照赵绍珍提交的工资支付凭证，其月平均工资亦不足2800元／月。综上，请求撤销原审判决第二项、第四项，并依法改判。
赵绍珍答辩称：1、其不存在违反财务规定的事实，收取客户款项的事宜；民兴公司诉称其是兼职身份与事实不符，双方是正常的劳动关系。2、民兴公司认为其还有十几万元没有交接，是因为公司另一名员工叶进华将该款项卷走，与其无关，且不属于本案审理范围，公司可另行起诉。
本案经审理查明，上诉人民兴公司认为原审法院遗漏“赵绍珍违反公司规章制度及其自动离职”的事实。经查，民兴公司认为原审遗漏“赵绍珍擅自收取客户款项”的事实，在原审被告提交的证据上，确有三份证据证明该事项，但此事已由公安机关处理，目前尚无明确结果，无法判断事实真相，故其主张本院不予确认。关于上诉人民兴公司认为赵绍珍因此原因主动离职的事实，民兴公司未提交相关证据予以证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，民兴公司应承担举证不能的后果，其异议不能成立。对双方无争议的事实，本院予以确认；二审查明的事实与原判查明的事实基本一致。
本院认为，上诉人赵绍珍与上诉人民兴公司，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，依法应予保护。民兴公司主张赵绍珍2014年9月前在第三方公司缴纳社会保险，民兴公司与赵绍珍建立劳动关系时间应为2014年9月。经查，民兴公司2014年2月至8月每月均有向赵绍珍支付工资，公司打卡记录也显示赵绍珍在正常工作时间内位于公司上班的事实，赵绍珍即使有第三方公司为其缴交社保，但对完成民兴公司的工作任务并无影响，双方建立的事实劳动关系在2014年2月24日至2014年10月17日合法存在，原审认定双方劳动关系存续期间正确，应予支持。民兴公司主张赵绍珍严重违反公司规章制度，擅自收取客户款项，是公司未与赵绍珍签订劳动合同和其主动离职的主要原因，原审法院判定公司支付未签劳动合同双倍工资和经济补偿金有误。经查，赵绍珍是否存在严重违反公司规章制度，有擅自收取客户款项的行为，从原审民兴公司提交的证据上看，尚不足以证明此事实，真实性有待公安机关认定；同时，赵绍珍是否因此事主动离职，民兴公司并无证据证明此事，故其主张本院不予采纳。双方未签订书面劳动合同，且民兴公司有欠发赵绍珍工资的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条规定，民兴公司应当向赵绍珍支付未签劳动合同双倍工资和经济补偿金，原审法院适用法律正确，应予支持。民兴公司提交的《社保缴交记录》上载明赵绍珍月缴费基数为1170元／月，并不能真实反映劳动者实际工资水平，证据提供不实，应承担不利的法律后果，其主张原审法院认定其未尽举证责任不当，于法无据，本院不予采纳。民兴公司主张赵绍珍月工资不足2800元／月，根据被告支付给原告的工资及劳务收入，原审法院认定赵绍珍月工资为3200元／月，并无不妥，应予支持。赵绍珍主张其劳动报酬为基本工资＋效益工资，民兴公司还需支付其效益工资（业务提成或佣金）10221.46元和跟进他人销售服务（业务提成或佣金）10686.36元。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第六条规定，此类提成款是计件工资制的主要方式之一，劳动者可与用人单位约定，按照一定比例从销售收入中提取。但本案中，从赵绍珍原审提交的证据上看，不能判断民兴公司确有欠发其售房提成款10221.46元和跟进他人销售服务提成款10686.36元，应承担举证不能的法律后果，故其主张本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人赵绍珍负担5元，上诉人福建民兴置业有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 华
审 判 员 俞志凌
代理审判员 曹树伟
二〇一五年九月九日
书 记 员 柯雅惠
附：附相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。