上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终9855号
上诉人(原审被告)：汤菲，男，1988年2月28日出生，汉族，户籍所在地上海市。
委托诉讼代理人：柳卫星，上海市纽思达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马申，上海市纽思达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海伽仕贸易有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：李学俊，总经理。
委托诉讼代理人：周晗，上海高辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐瑛，上海高辉律师事务所律师。
上诉人汤菲因与被上诉人上海伽仕贸易有限公司(以下简称“伽仕公司”)其他劳动争议一案，不服上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初5230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
汤菲上诉请求：一审判决错误，证据不足，适用法律不当，故请求撤销一审判决，依法改判汤菲不应支付伽仕公司的经济损失人民币(以下币种同)200,000元。事实和理由：1、汤菲长期在外工作，仅在2016年国庆节回上海度假才收到一审判决书，之前从未签收过任何开庭传票。在开庭传票无法正常送达的情况下，一审法院未经公告送达程序而径直开庭审理系违法审判。2、伽仕公司申请劳动仲裁，后被仲裁委以超过仲裁申请时效而不予受理。鉴于伽仕公司申请仲裁已超过时效期限，期间又无不可抗力或其他正当理由，故一审法院未驳回公司的诉讼请求是错误的。3、伽仕公司于2015年10月27日起诉汤菲侵害经营秘密纠纷案，上海市徐汇区人民法院以(2015)徐民三(知)初字第1229号立案受理，后伽仕公司撤回该案起诉，现伽仕公司以相同的诉讼标的以及事实和理由提起本案诉讼是重复起诉。4、本案所涉证据除了一份录音证据，其余与(2015)徐民三(知)初字第1229号案一致。汤菲不知道有此录音，其合法性存疑，且录音中的对话是否系汤菲本人也未查实，故关联性亦存疑。
伽仕公司辩称：1、一审法院向汤菲的户籍所在地送达开庭传票，其家属收取后将开庭传票退回一审法院，并不影响开庭传票已送达的事实。2、汤菲在2015年1月26日离职后，伽仕公司与汤菲始终保持接触，包括谈话、诉讼等方式向汤菲主张权利，该行为足以导致时效的中断。3、本案系劳动争议案件，与伽仕公司先前诉汤菲侵害经营秘密纠纷案系基于不同的法律关系，故在撤回(2015)徐民三(知)初字第1229号案的起诉后，再提起本案劳动争议诉讼并不构成重复起诉。综上，伽仕公司不同意汤菲的上诉请求，同意一审判决，请求维持原判。
伽仕公司向一审法院起诉请求：判令汤菲赔偿伽仕公司经济损失219,784.57元。
一审法院经审理查明：1、伽仕公司经工商登记注册成立于2003年5月23日，经营范围五金机电、仪器仪表、机电设备及配件、塑料五金、电子产品、建筑材料、化工原料及产品、工艺品、服装鞋帽、皮革制品、针纺织品、装饰用品的销售、从事货物与技术的进出口业务、绿化工程。汤菲系上海市从业人员。2012年5月5日，伽仕公司、汤菲签订期限为2012年5月6日至2017年5月5日的劳动合同，约定：伽仕公司聘用汤菲从事业务工作，正常月薪2,800元，汤菲自觉遵守法律法规、社会公德、职业道德，不得从事其他任何与伽仕公司利益冲突的第二职业或活动，并保守伽仕公司的商业秘密和知识产权。劳动合同签订后，汤菲在伽仕公司业务2部从事代理岗位工作。2015年1月26日，汤菲向伽仕公司提出解除劳动合同，并于2015年3月9日办理完结离职手续。2016年2月2日，伽仕公司向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求汤菲赔偿损失。2016年2月5日，仲裁委作出不予受理通知书，以伽仕公司的请求事项超过仲裁时效为由决定不予受理。伽仕公司不服，遂诉至一审法院。
2、2013年8月15日，伽仕公司与案外人临沂力之源体育设施有限公司(以下简称“力之源公司”)签订《销售合同》，伽仕公司作为供方向需方力之源公司销售人造草坪，单价为95.30元，汤菲系上述合同伽仕公司的经办人。2015年4月29日，伽仕公司与案外人力之源公司签订《销售合同》，伽仕公司作为供方向需方力之源公司销售人造草坪，单价为102.50元。
3、汤菲离职后，伽仕公司发现汤菲在职期间设立上海甬申国际贸易有限公司(以下简称“甬申公司”)，并以该公司的名义与案外人力之源公司签订《人造草坪产品供货协议书》，向力之源公司销售人造草坪，伽仕公司的法定代表人遂与汤菲联系，谈话中汤菲认可以下事实：汤菲在职期间设立甬申公司，并隐瞒伽仕公司利用职务便利以甬申公司的名义与伽仕公司的客户联系、签订销售合同，向该客户销售人造草坪4000至5000平方米，但因无经济能力而无力对伽仕公司进行赔偿。
4、甬申公司经工商登记注册成立于2014年4月21日，股东及法定代表人均为汤菲，该公司经营范围从事货物及技术的进出口业务，塑料制品，五金制品、日用百货、服装、通讯器材、化妆品、玩具、地毯、眼镜、仪器仪表、工艺礼品、金属制品、弹性地材、机械设备、机电产品、电子电器、纸制品的销售，转口贸易、区内企业间的贸易及贸易代理等。
一审期间，伽仕公司为证明其主张向法院提交以下证据：
1、劳动合同、员工辞职申请表、离职工作移交清单、上海市单位退工证明，旨在证明汤菲于2010年至2015年期间在伽仕公司工作。
2、工商登记信息，旨在证明汤菲于2014年4月21日设立甬申公司。
3、2013年8月15日及2015年4月29日的销售合同，旨在证明力之源公司是伽仕公司的客户。
4、2014年5月8日人造草坪产品供货协议书，旨在证明汤菲在职期间利用职务之便以新设立的甬申公司的名义攫取本应由伽仕公司获得的经济利益。
5、2015年5月19日录音资料，旨在证明离职后汤菲承认在职期间利用职务之便以新设立公司的名义攫取、侵害伽仕公司的经济利益。
6、出口申报受理明细4份及翻译件、翻译发票，旨在证明伽仕公司的损失。
7、直接损失整理清单，旨在证明伽仕公司主张的损失金额的计算方法。
8、不予受理通知书，旨在证明伽仕公司、汤菲的争议经过仲裁前置程序处理，双方之间存在争议往来，伽仕公司的主张并未超过仲裁时效。
伽仕公司围绕诉讼请求依法提交了证据，汤菲经一审法院传票传唤后无正当理由拒不到庭应诉、答辩，系对自己权利的放弃，相应的法律后果由汤菲自行承担。
一审法院经审理后认为，根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者在履行劳动合同过程中，应当恪尽职守、尽心尽职的履行劳动义务，遵守职业道德和劳动纪律，不应有任何可能危害用人单位合法利益的行为。劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。根据本案现有证据及查明的事实可见，汤菲与伽仕公司签订劳动合同，接受伽仕公司的聘用，就应当全面、诚信地履行劳动合同约定的权利义务。然而，汤菲却在劳动关系存续期间设立与伽仕公司相同经营范围的公司，并利用职务便利，以该公司名义与伽仕公司的客户签订人造草坪的销售合同，获取利益。汤菲该行为显然属于利用职务便利攫取伽仕公司的商业机会而为自己谋取不正当的利益。鉴于劳动者在劳动关系存续期间负有忠诚义务，其中当然包括保密义务和不竞业义务，特别是在伽仕公司与汤菲特别约定在职期间的不竞业义务，应当视为对这一义务的明确化。汤菲的上述故意行为，既违反双方约定，亦有违职业道德，更有失诚信。
劳动者在劳动合同期内违反忠诚义务，擅自经营与用人单位存在竞争关系的业务，用人单位可根据劳动者的过错程度，对单位造成的损失要求劳动者承担相应的赔偿责任。伽仕公司为证明损失的存在而提交人造草坪产品供货协议书、出口申报受理明细及录音资料等证据，而汤菲在与伽仕公司的沟通过程中，对于自身行为及给伽仕公司造成的损失，亦予以确认。劳动者造成用人单位损害，包括有形损失或无形损失，既有经济利益损失亦有行业经营中的声誉降低。汤菲基于一己私利，擅自向伽仕公司的客户推销同类产品，这一行为首先是与伽仕公司的经营业务发生了现实、直接的经济冲突，其次也使得伽仕公司的商誉在客户中下降，再次汤菲擅自使用其利用职务所获得的经营信息和技术秘密，意图占领销售市场，必将使伽仕公司得以获利的经营业务因汤菲的竞业行为而减损甚至丧失利益。故而伽仕公司之损失必然存在，且伽仕公司亦对此进行了举证，并提交了相应的计算方法。应当指出的是，汤菲经传票传唤后先后两次庭审中均未到庭应诉、答辩，系对自己权利的放弃，相应的法律后果由汤菲自行承担。无论劳动者是否以自己的名义或第三人代表或代理人名义所进行的在职竞业行为，抑或以更隐蔽的方式委派或指使他人按其意志从事与其所任职用人单位的竞业活动，实质损害公司利益的，该行为即应当被认定为违反在职竞业限制。诚实信用和忠实义务，是在职劳动者的法定义务，无论劳动者与用人单位有无约定、如何约定，劳动者的忠实义务均是劳动合同中应有之意。汤菲未尽勤勉义务提供劳动，亦未忠实维护用人单位的合法权益，理当承担相应民事责任。因此，伽仕公司要求汤菲赔偿损失的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。至于具体的赔偿数额，一审法院综合考虑汤菲的主观恶意、过错程度，也兼顾考虑用人单位的合法权益，酌情予以确定。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：汤菲应于本判决生效之日起十日内赔偿上海伽仕贸易有限公司经济损失200,000元。
本院经审理查明：一审时，伽仕公司提交了录制于2015年5月19日的电话录音，对话人系汤菲及伽仕公司的法定代表人李学俊。二审中，本院当场播放了该电话录音，汤菲确认录音中的对话人系其本人与李学俊。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
二审期间，对于伽仕公司在一审时提交的劳动合同、员工辞职申请表、离职工作移交清单、上海市单位退工证明、甬申公司工商注册信息、2013年8月15日及2015年4月29日的《销售合同》、2014年5月8日订立的《人造草坪产品供货协议书》、《出口申报受理明细》及其中文翻译件、《公司直接损失整理》等证据，汤菲表示在(2015)徐民三(知)初字第1229号案中已发表过质证意见，即认可劳动合同、员工辞职申请表、离职工作移交清单、上海市单位退工证明、甬申公司工商注册信息等证据，不认可《销售合同》、《人造草坪产品供货协议书》、《出口申报受理明细》及其中文翻译件、《公司直接损失整理》等证据，并对该些证据的真实性和关联性提出异议。关于录音证据，汤菲认为对该录音并不知情，故系非法录音；且录音材料中所涉及的货物数量、单价、赔偿金额的计算前后矛盾冲突。
本院认为，劳动者与用人单位的合法权益受法律保护。就劳动者的上诉请求，本院将根据双方当事人的上述举证、质证意见，结合本院庭审调查，分析认定如下：
一、送达问题。1、一审法院于2016年4月29日向汤菲户籍所在地上海市乌鲁木齐南路XXX号以法院专递方式邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、传票、送达地址确认书等诉讼材料，2016年5月4日由“安世芳(母亲)”签收。上述邮件后被退回一审法院，为此一审法院于2016年6月2日留置送达上述诉讼材料，该事实说明包括起诉状副本、传票等在内的诉讼材料已送达当事人。2、鉴于上述诉讼材料送达后，汤菲未及时提供自己的送达地址，故一审法院以其户籍登记的住所地作为送达地址并无不当。2016年7月15日，一审法院向上海市乌鲁木齐南路XXX号邮寄送达2016年8月16日开庭传票、《民事裁定书》及《告知合议庭组成人员、书记员通知书》，邮件详情单反映该邮件于2016年7月19日由汤菲之父签收。对此，汤菲认为详情单显示签收人系“汤麟”，而其父名为汤夔麟，故否认汤夔麟曾代为签收开庭传票等材料。然从一审法院附卷的客户存根和说明来看，汤夔麟通过顺丰速运曾向一审法院退回开庭传票等材料，在汤菲无证据反驳该节事实的情况下，本院有理由相信汤夔麟已经代为签收包含2016年8月16日开庭传票在内的诉讼材料。
综上所述，汤菲以其在一审中未亲笔签收为由，提出开庭传票未合法送达的主张，本院实难采信。
二、时效问题。根据法律规定，时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。依据本案查明的事实，汤菲离职后，伽仕公司发现汤菲任职期间设立甬申公司，并以甬申公司的名义与伽仕公司的客户进行人造草坪的交易；而从汤菲提交的材料来看，伽仕公司于2015年10月27日以侵害经营秘密为由起诉汤菲、甬申公司，诉求赔偿损失219,784.57元，该案于2016年1月4日进行了开庭审理。该事实说明伽仕公司主张权利的意思表示已到达汤菲，故构成当事人一方向对方当事人主张权利而导致的时效中断。现伽仕公司在2016年2月2日申请劳动仲裁，并未超过时效。汤菲声称伽仕公司的主张已超过时效，实无依据。
三、重复起诉问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第(五)项规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。本案中，伽仕公司申请撤回侵害经营秘密纠纷一案的起诉，并得到上海市徐汇区人民法院裁定准许后，伽仕公司即以劳动争议为由另案申请劳动仲裁，该行为并不违反法律规定。
四、录音证据效力问题。汤菲承认电话录音系其本人与伽仕公司的法定代表人李学俊之间的对话，但汤菲以该录音其并不知情为由主张系非法录音。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据材料的若干规定》第六十八条的规定，非法证据的排除规则限于“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法”取得的证据，因汤菲并无证据证明伽仕公司取得电话录音采用了上述两种方法，故本案系争电话录音具有合法性。现汤菲仅以其对电话录音不知情而主张电话录音系非法，该主张于法无据。鉴于电话录音的取得符合法律规定，双方均认可对话人系汤菲及伽仕公司的法定代表人李学俊，对话人之间的谈话意思表示自由，谈话内容清晰、连贯，故本案系争电话录音具有客观真实性，且该证据能够证明本案的事实，与本案具有关联性。
综上，本院认为，劳动者在劳动过程中必须忠实于用人单位，维护和增进而不损害用人单位的利益，这是基于劳动关系的人身性、隶属性和诚实信用原则而产生的忠实义务。为此，在双方订立的劳动合同中也明确约定，“汤菲不得从事其他任何与伽仕公司利益冲突的第二职业或活动，并保守伽仕公司的商业秘密和知识产权。”然而，现有证据表明汤菲不但在伽仕公司任职期间开办以自己为法定代表人的甬申公司，而且还以甬申公司的名义与伽仕公司的客户进行业务交易，该行为违反了劳动者最基本的忠实义务和职业操守，超出了用人单位的容忍限度，故伽仕公司要求汤菲赔偿经济损失并无不当。至于赔偿数额，虽然汤菲不认可《公司直接损失整理》列明的损失219,784.57元，但是电话录音显示汤菲与李学俊协商的赔偿金额高于伽仕公司现主张的金额，一审法院据此结合汤菲的行为性质及其后果、用人单位的合法权益受侵害程度等情节酌情确定200,000元，并无不当，本院认同。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人汤菲负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭征海
审判员 易苏苏
审判员 浦 琛
二〇一七年一月二十日
书记员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……