上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终12108号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。
负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：王运建，上海达晨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：楚正楠，上海达晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金巧根，男，1976年7月27日生，汉族，住上海市金山区。
原审被告：宋显勤，男，1979年2月13日生，汉族，户籍地江西省宜春市奉新县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险上海分公司）因与被上诉人金巧根、原审被告宋显勤机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初9292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险上海分公司上诉请求：请求依法撤销原审判决，发回重审或依法对被上诉人金巧根的伤势进行重新鉴定，并依据重新鉴定结论计算相应赔偿金额。事实与理由：金巧根系股骨中段骨折，对膝关节活动度影响应当不大，其事故尚未达到九级伤残，仅能构成十级伤残。
金巧根未作答辩。
宋显勤未作陈述。
金巧根向一审法院起诉请求：判令宋显勤、平安保险上海分公司赔偿其各项损失人民币339,595.40元（以下币种相同），其中由平安保险上海分公司在交强险责任限额内承担赔付责任及商业三者险中按约定赔付，精神损害抚慰金在交强险责任限额内先行赔付,仍有不足部分由宋显勤赔偿。
一审法院认定事实：2016年11月24日12时35分许，宋显勤驾驶牌号为沪CXXX**小型轿车和刘某驾驶牌号为浙FXXX**普通二轮摩托车(后乘坐金巧根)，在本区XX镇XX公路XX号西侧路段处二车发生碰撞，造成金巧根等人受伤、车辆损坏的交通事故。嗣后，上海市公安局金山分局交通警察支队（下称金山交警支队）出具交通事故认定书，确认宋显勤负事故的全部责任。
金巧根的伤势经相关机构鉴定，因道路交通事故致左股骨中段骨折，经手术治疗后，目前遗有左下肢肌肉萎缩，肌力4级，左膝关节功能丧失65%(>50%)，日常生活有关的活动能力中度受限，其损伤已构成人体损伤九伤残；金巧根的上述损伤(包括需行内固定取出术)，酌情给予治疗休息180日、营养90日、护理90日。事故发生后，宋显勤支付了金巧根7,000元。现因双方协商未果，金巧根遂涉讼。
又查明，宋显勤系所驾驶肇事车辆的登记所有人，以该车作为被保险机动车向平安保险上海分公司投保了责任限额为122,000元的机动车交通事故责任强制保险，以及商业第三者责任险（不计免赔），责任限额为1,000,000元。另，案外人刘某已向一审法院提起诉讼，一审法院判决平安保险上海分公司在保险范围内赔付刘某各项损失201,609.70元。
另查明，2011年5月金巧根拆迁后安置居住于本区XX镇XX路XX弄XX号；金巧根系上海XX有限公司员工。
一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护。侵害他人身体造成伤害的，依法应当根据自己的过错大小承担相应的民事责任。鉴于双方未对金山交警支队的责任认定意见提出异议，且该认定意见并无不当，一审法院予以认同。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持。因此，本案中金巧根的损失先由平安保险上海分公司在交强险限额内负担，再在商业三者险范围内按合同约定赔付，仍有不足的部分，根据生效的法律文书，确定由宋显勤承担全部的侵权赔偿责任。
另，平安保险上海分公司对鉴定意见有异议，认为金巧根系股骨中段骨折，对关节功能影响较小为由，要求重新鉴定。一审法院认为鉴定机构根据客观病史等材料及相关依据相关规定、遵循相关技术标准和技术规范所做出的该鉴定意见，现平安保险上海分公司虽对此有异议，但未提供充分的证据足以证明自己的观点，故一审法院认定该鉴定意见合法有效，可作为裁判的依据，对平安保险上海分公司重新鉴定申请不予准许。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，一审法院对金巧根的损失认定如下：
1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，凭据确定为58,784.40元。根据保险人与被保险人双方签订的商业三者险合同相关格式条款，“保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围……，并根据……和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。平安保险上海分公司对非医保费用不予认可。一审法院认为，在实际治疗中，对患者采取何种治疗方式一般由医院或医生决定，部分必要的医疗费用并不能被国家基本医疗保险所全部涵盖。医疗费用的多少或采取何种材料医疗应当以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。如果对于不属于国家基本医疗保险范围和标准的医疗费用，保险人不承担赔偿责任，就其性质而言，属于保险人的责任免除范围，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。但保险人并未在保险人责任免除条款予以体现，在其他条款中也未明确，只是隐含在保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的条款中，显然是不妥当的。伤者所产生医疗费用均系因本次事故的治疗所产生的合理费用，凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生的合理的、必要的费用，都应当属于保险人赔付的范围，该部分费用亦属于保险法规定的为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人即平安保险上海分公司按约定承担。
2、住院伙食补助费，根据金巧根住院天数为20.5天，按每日20元计算，为410元。
3、营养费，根据金巧根的伤情，酌情予以每日30元，并结合鉴定意见计算90日，为2,700元。
4、护理费，应根据护理人员的收入状况、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算。护理人员没有收入的，参照本市护工从事同等级别的劳务报酬计算。现金巧根以每月2,810元进行计算，该标准相当于本市2015年度相同或相近行业即居民服务或其他服务行业职工的年平均工资33,720元，故一审法院支持并结合鉴定意见计算90日，为8,430元。
5、误工费，根据受害人的误工时间及收入状况确定。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。平安保险上海分公司虽对此有异议，但未提供相反的证据予以推翻，故一审法院采信金巧根所提供的证据并结合鉴定意见计算180日，为21,000元。
6、残疾赔偿金，自定残之日起计算20年；根据金巧根所提供的证据可以证实其在事发前已连续居住城镇满一年以上，且在城镇有主要收入来源故，故一审法院参照本市上一年度城镇居民人均可支配收入计算，为230,768元。
7、精神损害抚慰金，金巧根因本起交通事故受伤并致残，这不仅给金巧根的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛苦，故一审法院酌情确定为10,000元。
8、交通费200元、衣物损200元等合计400元，双方当事人确认一致，于法不悖，一审法院予以确定。
9、鉴定费2,850元，因案情需要，金巧根为此支出的费用，系合理损失，故一审法院凭据予以确定。
上述1-9项合计335,342.40元属于保险赔偿范围，故由平安保险上海分公司在保险理赔限额内直接赔付。
10、律师代理费3,000元，可以作为损失要求宋显勤进行赔偿，一审法院结合支持金巧根诉讼请求多寡等因素予以确定。
综上，金巧根的损失由平安保险上海分公司在交强险及商业三者险内赔付335,342.40元，由宋显勤赔偿3,000元，鉴于其已支付7,000元，已超过了宋显勤应赔偿的金额，故对金巧根要求宋显勤承担赔偿的诉讼请求不予支持。宋显勤多支付的4,000元在平安保险上海分公司赔付款中予以扣除，此款由平安保险上海分公司直接支付宋显勤。
一审法院审理后，于2017年8月22日依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、平安保险上海分公司于判决生效之日起十日内赔付金巧根各项损失331,342.40元；二、平安保险上海分公司于判决生效之日起十日内支付宋显勤4,000元；三、驳回金巧根的其余诉讼请求。案件受理费减半收取3,196元，由金巧根负担61元、宋显勤负担3,135元。宋显勤所负之款应于本判决生效之日起七日内缴纳一审法院。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案涉案交通事故发生后，鉴定机构认定金巧根因交通事故造成伤残。从鉴定的接受方式与过程、接受委托的方法及鉴定的过程来看，均符合《司法鉴定程序通则》的相关规定，该鉴定结论具有证明效力。上诉人平安保险上海分公司认为金巧根的伤势不足以构成鉴定所认定的伤残等级，对鉴定结论提出异议并要求重新鉴定，但未能提供充分依据，本院不予采纳。综上所述，平安保险上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6,392元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘琳敏
审判员 陆宇鹰
审判员 胡 瑜
二〇一七年十月三十日
书记员 谭 尚
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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