云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中刑终字第22号
原公诉机关云南省华宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱良，男，1974年7月3日出生于云南省玉溪市红塔区，汉族，文盲，居民。1997年7月8日因犯盗窃罪被玉溪地区中级人�法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；2008年12月8日云南省昆明市中级人民法院裁定准予假释，剥夺政治权利七年不变，自2008年12月18日起假释，假释考验期至2012年8月17日止。因本案，于2013年5月7日被华宁县公安局刑事拘留，同年7月3日被取保候审。经华宁县人民法院决定，于2013年12月9日由华宁县公安局执行逮捕。
辩护人罗俊，云南天外天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王金荣，男，1971年3月20日出生于云南省玉溪市红塔区，汉族，小学文化，农民。1986年11月28日因犯盗窃罪被玉溪市人民法院判处有期徒刑六年；犯诈骗罪判处有期徒刑二年，总和刑期八年，决定执行有期徒刑七年。1994年7月29日因犯盗窃罪被云南省玉溪地区中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯脱逃罪判处有期徒刑三年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；2007年4月30日云南省昆明市中级人民法院裁定减刑，剥夺政治权利七年不变；2007年7月13日减刑释放。因本案于2013年5月7日被华宁县公安局刑事拘留，同年6月13日执行逮捕。
上诉人（原审被告人）姚海龙，男，1985年11月6日出生于云南省玉溪市红塔区，汉族，初中文化，农民。因本案于2013年5月7日被华宁县公安局刑事拘留，同年6月13日执行逮捕。现押于华宁县看守所。
辩护人姚学元，云南亮剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）官某某，男，1970年9月2日出生于云南省通海县，汉族，小学文化，农民。1987年9月20日因犯盗窃罪被通海县人民法院判处有期徒刑六年。1995年1月26日因犯盗窃罪被云南省玉溪地区中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；上诉经云南省高级人民法院于1995年4月4日判决维持对官某某部分的原判决；2007年10月31日云南省昆明市中级人民法院裁定减刑�剥夺政治权利七年不变；2008年3月19日减刑释放。因本案于2013年5月7日被华宁县公安局刑事拘留，同年6月13日执行逮捕。
原审被告人施国钢，男，1969年7月3日出生于四川省大竹县，汉族，小学文化，农民。1997年3月12日因犯盗窃罪被云南省昆明市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；2008年12月8日云南省昆明市中级人民法院刑事裁定准予假释，剥夺政治权利七年不变，自2008年12月18日起假释，假释考验期至2012年6月22日止。因本案于2013年5月10日被华宁县公安局刑事拘留，同年6月13日执行逮捕。
云南省华宁县人民法院审理云南省华宁县人民检察院指控原审被告人朱良、王金荣、姚海龙、官某某、施国钢犯贩卖毒品罪，原审被告人施国钢犯非法持有毒品罪一案，于2013年12月9日作出（2013）华刑初字第118号刑事判决。宣判后，原审被告人朱良、王金荣、姚海龙、�某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭审理了本案，玉溪市人民检察院指派代理检察员钟霞、廖梅平出庭履行职务，上诉人朱良、王金荣、姚海龙、官某某、原审被告人施国钢及上诉人朱良的辩护人罗俊、上诉人姚海龙的辩护人姚学元到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年5月6日17时许，被告人王金荣、朱良、姚海龙驾驶租来的云FXXX**号轿车到昆明市，姚海龙坐在车上，朱良、王金荣到昆明市东风东路310号昆百大宿舍四幢四单元202室，向被告人施国钢购买毒品甲基苯丙胺750颗（净重67.8693克）予以贩卖。当天晚上8时许，被告人朱良、王金荣开车去通海将甲基苯丙胺50颗（净重4.625克）拿给被告人官某某贩卖；5月7日被告人姚海龙帮忙联系华宁的张某某贩卖甲基苯丙胺，商定以26元每颗的价格交易100颗（净重9.0492克），15时许被告人朱良、王金荣、姚海龙驾驶云FXXX**号轿车到达华宁金洲酒店进行毒品交易时，被华宁县公安局禁毒大队民警抓获，当场从姚海龙身上查获甲基苯丙胺6颗（净重0.55克）、手机一部，从王金荣身上查获甲基苯丙胺58颗（净重5.17克）、手机一部、现金1500元，从云FXXX**号轿车的副驾驶室的一个棕黄色皮包内查获用蓝色塑料袋包装的甲基苯丙胺200颗（净重18.17克）、手机一部、现金5500元；5月7日19时许，通海县公安局民警在通海将被告人官某某抓获，当场从其上衣口袋内查获甲基苯丙胺24颗（净重2.22克）；5月10日，华宁县公安局民警在昆明市将被告人施国钢抓获，并在施国钢住处查获准备用于贩卖的用蓝色塑料袋包装的甲基苯丙胺10袋（净重190克）、手机一部、现金29800元。
原判认定上述犯罪事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、物证：物证照片，证实公安机关从被告人朱良、王金荣、姚海龙、官某某、施国钢处查获扣押的物品情况；
二、书证：1、户口证明，证实五被告人的身份情况及被告人姚海龙无前科的情况；2、刑事判决书、刑事附带民事判决书、刑事裁定书、释放证明书、罪犯出监鉴定表，证实被告人朱良、王金荣、官某某、施国钢曾被判处刑罚情况以及执行、释放情况；3、抓获经过，证实五被告人被抓获的情况；4、搜查证、搜查笔录附照片，证实公安机关对被告人施国钢租住的房屋进行搜查并查获相关物品的情况；5、扣押笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押、处理、随案移交物品清单、毒品移交清单，证实公安机关对相关物品的扣押、处理、移交的情况；6、称量记录附照片，证实对查获的毒品进行称量的情况；7、现场检测报告书附照片，证实被告人朱良吗啡、甲基安非他明检测呈阴性，被告人王金荣�姚海龙、施国钢吗啡检测呈阴性、甲基安非他明检测呈阳性，被告人官某某吗啡检测呈阳性、甲基安非他明检测呈阴性；8、调取证据通知书、通话清单、手机通话记录分析情况，证实被告人朱良、王金荣、姚海龙、官某某手机通话情况；9、病情证明，证实被告人朱良受伤治疗的情况；10、关于王金荣、姚海龙协助公安机关破案的说明、关于12号监室在押人员王金荣检举情况的说明、官某某在华宁县看守所羁押期间表现情况、办案说明，证实被告人王金荣、姚海龙、施国钢协助抓获他人情况，被告人王金荣在看守所羁押期间检举他人情况，被告人官某某在看守所羁押期间表现情况等。
三、证人证言：1、邹某某的证言，证实5月10日其与施国钢电话联系商谈买卖海洛因，5月11日二人约好到施国钢的住处进行交易，晚上其带着海洛因到施国钢住处交易时被警察抓获的事�；2、张某某证言，证实其曾向江川的“老凯”、玉溪的“小妖”“小磊”购买过小麻的事实；3、符某某的证言，证实2013年5月7日，“小妖”喊着他与“王哥”、一个男子四人来华宁泡温泉，在华宁一个酒店外其与那个男子在车上等“小妖”、“王哥”时被警察抓获，其不知道他们到华宁卖毒品的事实；4、余某某证言，证实其系施国钢的女朋友，5月10号警察从施国钢住处电视柜下面搜查出疑似毒品的东西；5月份一天下午17时有两个男子来过住处找施国钢，其能够认出其中的一个男子的事实；5、唐某某的证言，证实5月10日上午其与施国钢等四人到施国钢住处楼下停车场开车去呈贡的时候，施国钢被警察抓了，后来警察在施国钢住处搜查出两包蓝色包装的红色片剂的事实；6、陈某某的证言，证实2013年4月至5月初期间，其多次向四街中年人购买小麻吸食，其大概从他那�购买过130多颗，最后一次购买是5月7日下午通过短信联系他，但没有买到的事实；7、师某某的证言，证实自2013年3月起，其多次向“二双”购买小麻吸食的事实。
四、鉴定聘请书、鉴定委托书、鉴定意见书、鉴定通知书，证实对查获的毒品可疑物进行鉴定并通知相关被告人的情况。
五、辨认笔录附照片，证实被告人及相关证人辨认情况。
六、被告人的供述与辩解：1、被告人朱良的供述，证实2013年5月6日王金荣开车拉着他与姚海龙一起去昆明，到了后姚海龙在车上，他与王金荣到施国钢的住处购买小麻，王金荣验货后，以23元一颗的价格向施国钢购买了220颗小麻；当天晚上回到玉溪在宾馆被王金荣、姚海龙吸食了20余颗，5月7日姚海龙联系华宁的一个朋友谈好以26元一颗交易100颗，后王金荣开车拉着他与姚海龙、姚海龙的一个朋友四人来到华宁金洲宾馆附近等待交易时被警察抓获的事实；2、被告人王金荣的供述，证实2013年5月6日他开车拉着朱良、姚海龙去昆明，姚海龙在车上，他与朱良去施国钢的住处买毒品，他负责检货，后以23元每颗的价格向施国钢购买了750颗小麻，开车回玉溪的路上朱良联系通海、峨山的买主，开车去峨山新广场卖了100颗给一个男子，后又开车去通海卖了100颗给小鬼和朱良又拿了50颗给合伙人官某某卖，开车回到玉溪在中卫开房住，期间他与姚海龙吸食了几颗小麻，他还卖了几次小麻给吸毒人员，5月7日吃了中午饭后，他开车拉着朱良、姚海龙、“火腿”四人到华宁金洲酒店贩卖毒品被警察抓获的事实；3、被告人姚海龙的供述，证实2013年5月6日王金荣开车拉着朱良和他去昆明，到了东二环的一个生活小区，王金荣和朱良下车出去，让他在车上等着，后来二人回来开车回玉溪的路上其才知道他们是去拿�品的，后他们开车去峨山广场卖了100颗给一个男子，接着又开车去通海七街拿了50颗给合伙人，回到玉溪他们就在中卫金龙宾馆开了两个房间住，他和王金龙吸食了几颗小麻，王金荣还喊他去送着两次小麻，王金荣还单独去了几次，5月7日朱良叫他帮忙介绍买家，其就电话联系华宁的张某某，谈好以26元每颗交易100颗，王金荣开车拉着他和朱良、“火腿”一起到华宁金洲酒店交易时被警察抓获的事实；4、被告人官某某的供述，证实他从朱良那里共拿过三次毒品贩卖，5月6日晚上朱良、王金荣、一个小伙子一起到通海，他把第二次拿小麻的钱给朱良，又拿了50颗小麻，钱还没给，这些小麻还剩下24颗没卖，他就被警察抓获的事实；5、被告人施国钢的供述，证实2013年5月6日朱良、王金荣二人到他的住处，王金荣验货后，以23元每颗向他购买了750颗小麻，因为朱良他们说下�还要来买1000颗，5月7日或8日他电话联系邹某某购买了2000颗10袋小麻放在家里，等着朱良他们来买，5月10日他电话给邹某某买小麻，邹某某说只有海洛因，5月11日二人电话联系，谈好以230元每克购买350克海洛因，总价8万多元，在他租住的房子进行交易的事实。
原判认为，被告人施国钢、朱良、王金荣、姚海龙、官某某违反国家毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人施国钢贩卖257.8693克；被告人朱良、王金荣贩卖750颗，净重67.8693克；被告人官某某贩卖50颗，净重4.625克；被告人姚海龙贩卖100颗，净重9.0492克，五被告人的行为已构成贩卖毒品罪。被告人朱良、王金荣构成贩卖750颗甲基苯丙胺的共犯，二被告人作用相当，不予区分主从犯；被告人姚海龙与朱良、王金荣构成贩卖100颗甲基苯丙胺的共犯，三被告人作用相当，不予区分主从犯。被告人王金荣、姚海龙协助公安机关抓获同案犯，属有立功表现，依法对二被告人从轻处罚；被告人施国钢协助公安机关抓获其他重大犯罪嫌疑人，属有重大立功表现，依法对其从轻处罚。被告人朱良、施国钢前罪假释期满之日起五年内，重新故意犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人朱良、王金荣、官某某、施国钢前罪所判刑罚的剥夺政治权利部分尚未执行完毕，依法应将附加刑剥夺政治权利的剩余刑期与新罪所判刑罚数罪并罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第六十五条、第六十八条、第六十九条、第七十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币90000元；被告人朱良因犯盗窃罪被判处的附加刑剥夺政治权利尚未执行的二年二个月零七天于本判决主刑执行完毕以后继续执�。二、被告人王金荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币90000元；被告人王金荣因犯盗窃罪、脱逃罪被判处的附加刑剥夺政治权利尚未执行的一年二个月零七天于本判决主刑执行完毕以后继续执行。三、被告人姚海龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金人民币30000元。四、被告人官某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币20000元；被告人官某某因犯盗窃罪被判处的附加刑剥夺政治权利尚未执行的一年十个月零十三天于本判决主刑执行完毕以后继续执行。五、被告人施国钢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币90000元；被告人施国钢因犯盗窃罪被判处的附加刑剥夺政治权利尚未执行的二年七个月零九天于本判决主刑执行完毕以后继续执行。六、扣押在案的毒品甲基苯丙胺216.11克予以没�销毁，手机四部、人民币24250元予以没收上缴。
上诉人朱良提出：1、原判认定事实不清，证据不足。其自始至终没有承认过购买的毒品数量为750颗，仅根据同案犯王金荣、施国钢的供述不能认定，且王金荣并不清楚购买毒品的数量。2、现场查获的毒品和被吸食的毒品共计220颗，王金荣供述卖给峨山男子100颗、“小鬼”100颗，在玉溪卖出100多颗，都无其他证据相互印证，故王金荣的供述不真实。3、关于出售给官某某50颗的事实，虽有王金荣和官某某的供述证实，但官某某的供述自相矛盾，二人的供述也不能相互印证，故不能证明该事实。4、根据现场查获的现金5500元，王金荣供述其于5月6日晚至7日凌晨，在玉溪卖了100多颗的供述不客观真实，王金荣及官某某的供述不能印证查获现金数额，故二人的供述不属实。5、因王金荣系吸毒人员，不能排除其独自购买并贩卖�品的可能，故不能认定其参与买卖王金荣身上查获的58颗毒品。6、关于公安机关出具说明称未找到在峨山向其购买毒品的男子和在玉溪向王金荣购买毒品的人员，一审以该说明认定其与他人有交易，系不合法的。7、被王金荣和姚海龙吸食的10多颗毒品不能认定为贩卖毒品的数量。综上，其仅参与购买220克小麻并对此进行贩卖，且被他人吸食了10多颗，故只能认定其贩卖毒品200颗-210颗。一审判决认定事实错误，导致量刑过重。
上诉人朱良的辩护人认为：1、根据施国钢、王金荣、姚海龙的供述及一审认定的毒品流向均不能证实购买了750颗毒品，除查获的200颗毒品外其余毒品未进行称重和鉴定，故一审认定上诉人朱良贩卖毒品750颗的证据不充分，属认定事实错误；2、从王金荣身上查获的58颗毒品与上诉人朱良无关，不应认定为其贩卖毒品的数量；3、不能仅凭官某某自�矛盾的供述认定上诉人朱良拿了50颗毒品给官某某贩卖的事实；4、被王金荣和姚海龙吸食了的10余颗毒品不能认定为本案贩卖毒品的数量；5、本案200余颗毒品未流向社会，社会危害性较小。综上，一审判决的证据只能认定上诉人朱良贩卖毒品的数量为206颗，请求二审在有期徒刑七年以下进行量刑。
上诉人王金荣提出：1、其系帮朱良处理毒品，朱良让其开车到昆明购买毒品，在购买毒品的过程中其未参与数钱数货，朱良在峨山、通海进行毒品交易时，其坐在车上未参与。2、其参与贩卖的毒品交易数量只有158颗甲基苯丙胺净重14.2192克；3、其在5月7日贩卖毒品一案中仅起到次要作用，应是从犯，原判对其量刑过重；4、其协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，在看守所检举他人违法行为，具有立功表现，一审在量刑时未予体现。
上诉人姚海龙提出：1、其还未进行毒品交易就被抓获了，故其贩卖甲基苯丙胺100颗的事实和罪名不能成立；2、其仅指认过从身上被查获的甲基苯丙胺6颗，净重0.55克，未指认过也未贩卖过100颗甲基苯丙胺；3、其帮助朱良向张某某联系贩卖毒品，但不清楚交易价格和数量，也未得到任何好处，起次要作用，系从犯；4、证人张某某陈述向其购买过毒品的事实不属实；5、一审量刑过重，其贩卖毒品甲基苯丙胺6颗，净重0.55克，应判处一年以下有期徒刑。
上诉人姚海龙的辩护人与上诉人姚海龙的上诉理由基本一致，另提出上诉人姚海龙具有以下酌定从轻处罚情节：1、当庭自愿认罪；2、无犯罪前科，系初犯；3、贩卖的毒品未流入社会，社会危害性较小；4、家庭经济情况较差，父亲及本人身带残疾，被他人利用和雇佣才犯罪。请求二审判处三年以下有期徒刑。
上诉人官某某提出，其系初犯，对毒品没认识，系帮助别人贩卖毒品，在看守所期间表现良好，有悔改表现，一审量刑过重，其父母早亡，孩子尚小，一审判处罚金过高。
玉溪市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人朱良、王金荣、姚海龙、官某某的上诉理由无相关证据证实，不能成立，本案应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审一致，且有经一审庭审举证、质证的证据在案证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱良、王金荣、姚海龙、官某某与原审被告人施国钢违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人施国钢贩卖257.8693克，被告人朱良、王金荣贩卖750颗，净重67.8693克；被告人官某某贩卖50颗，净重4.625克；被告人姚海龙贩卖100颗，净重9.0492克，五人的行为已构成贩卖毒品罪。上诉人朱良、施国钢在前罪假释期满之日起五年内重新故意犯罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人王金荣、姚海龙协助抓获同案犯，属有立功表现，依法从轻处罚，上诉人施国钢协助抓获其他重大犯罪嫌疑人，属有重大立功表现，依法从轻处罚。上诉人朱良、王金荣、官某某、施国钢前罪所判剥夺政治权利部分刑罚尚未执行完毕，依法应与新罪所判刑罚数罪并罚。
关于上诉人朱良及其辩护人认为原判认定上诉人朱良贩卖毒品甲基苯丙胺750颗的事实不清，证据不足，根据在案证据仅能认定其贩卖200余颗的上诉理由和辩护意见，以及上诉人王金荣提出其仅参与贩卖毒品甲基苯丙胺158颗的上诉理由，经查，在案证据证实上诉人朱良与上诉人王金荣预谋后，于2013年5月6日17时许，为贩卖获利而向上诉人施国钢购买毒品甲基苯丙胺750颗，系共同犯罪。该事实有上诉人王金荣、施国钢相互印证的供述，上诉人朱良与上诉人施国钢的通话记录，辨认笔录、照片等证据在案证实，另有抓获经过、扣押、称量笔录及上诉人姚海龙、官某某的供述等证据在案佐证，一审认定事实清楚，证据充分，该上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人姚海龙及其辩护人提出原判认定上诉人姚海龙贩卖甲基苯丙胺100颗的事实和罪名不成立，应认定其贩卖6颗甲基苯丙胺的上诉理由和辩护意见，在案证据证实上诉人姚海龙明知上诉人朱良贩卖毒品，而为其居间介绍贩卖毒品甲基苯丙胺100颗，故姚海龙成立贩卖毒品甲基苯丙胺100颗的共犯，获利与否不影响对其行为的定性，该上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人王金荣、上诉人姚海龙及其辩护人提出应认定二上诉人为从犯的上诉理由和辩护意见，因二上诉人积极参与贩卖毒品，上诉人王金荣负责开车、验货等，上诉人姚海龙主动联系毒品买家，二人在案件中的地位、作用与同案犯相当，原判未划分主从犯并无不当，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人朱良、王金荣、官某某、上诉人姚海龙及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，因原判根据四上诉人贩卖毒品甲基苯丙胺的数量，结合上诉人具有的累犯、立功表现等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，所判处的刑罚符合罪责刑相适应的刑法原则，量刑适当，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。玉溪市人民检察院出庭检察员认为一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当的出庭意见成立，本院予以支持。
综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和�刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 普赵勇
代理审判员 崔智鹏
代理审判员 马艳归
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 阎璐一