浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1071号
上诉人（原审原告）：张桂珍，女，1973年8月12日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：金伦有，浙江星耀律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司天台支行，住所地浙江省天台县赤城街道劳动路65号。
主要负责人：林长春，该支行行长。
委托诉讼代理人：周智敏，浙江海贸律师事务所律师。
上诉人张桂珍与上诉人中国工商银行股份有限公司天台支行因储蓄存款合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2016）浙1023民初5398号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均同意庭询谈话审理故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张桂珍上诉请求：撤销一审判决，改判支持张桂珍的一审诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院把涉案储蓄存款合同的相对方认定为犯罪分子邱爱玉、肖云将，既不符合客观事实，也违反法律的规定。根据合同相对性原则，涉案合同的相对方是被上诉人，邱爱玉、肖云将不是本案储蓄存款合同的当事人，涉案合同是上诉人与被上诉人签订的，邱爱玉、肖云将的任何行为都不能影响上诉人与被上诉人之间储蓄存款合同的效力。2、本案签订和履行储蓄存款合同的地点在被上诉人的经营场所，合同双方当事人为上诉人和被上诉人，涉及合同权利义务的承受人同样为上诉人与被上诉人，不涉及第三方。合同法第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”指的是签订合同的一方或双方当事人在订立本案储蓄存款合同时即具有非法目的。本案中，张桂珍把款存到银行主观上无非法目的，也未主张要从被上诉人处获得非法利益，存款的利率由被上诉人事先确定，存款有息的储蓄原则也是由法律所规定，非法利益无从说起，故不可能对上诉人、被上诉人之间的储蓄存款合同效力带来任何影响。3、银行柜员系银行的工作人员，上诉人在被上诉人处的存款是在被上诉人的经营地点，由被上诉人的工作人员办理，存款凭条也是由被上诉人的工作人员以被上诉人的名义出具的。根据《民法通则》第四十三条的规定，因被上诉人工作人员的职务行为所导致的民事责任应当由被上诉人承担。4、上诉人将款存入被上诉人处形成的储蓄存款合同关系和犯罪分子（案外人）勾结被上诉人工作人员骗取银行存款形成的刑事犯罪法律关系是两个独立的法律关系。根据货币“占有即所有”的交付原则，自被上诉人收到上诉人的存款那一刻起，上诉人就不再对存款享有所有权，转而上诉人取得的是与被上诉人收到存款数量相同的货币债权，存折为债权凭证。至于银行如何处分收到的存款是银行的权利，储户也无权支配。而银行在取款时有一整套完备的监督机制，本案中，上诉人将款存入被上诉人处后，被犯罪分子取走，充分说明被上诉人的监管体制或管理人员出现了严重的错误或漏洞，其法律后果（所遭受的损失）当然与上诉人无关。二、原审判决适用法律错误。原审法院据以认定“以合法形式掩盖非法目的”的事实是，在储蓄存款合同订立及履行过程中均存在案外人邱爱玉的欺骗行为。但《合同法》第五十四条明确规定，因欺诈订立的合同是可变更、可撤销的。因此，即使原审法院的观点成立，储蓄存款合同是因欺诈而订立的，这也构不成以合法形式掩盖非法目的。由于原审法院对涉案事实认定错误，故以合同法第五十二条第（三）款、第五十六条、第五十八条的规定判案是错误的。而原审法院适用《民事诉讼法》第一百零七条的规定与本案事实毫不相干。三、原审违反程序法的规定。案外人给上诉人汇付31.5万元系独立于本案的另一法律关系。原审判决将案外人汇付给上诉人的31.5万元在上诉人存入被上诉人的存款本金中扣除，既违反程序法，也不符合情理。上诉人、被上诉人及向上诉人汇款的案外人均未对该31.5万元提出诉讼请求，原审法院对此的处理违反了民事诉讼不告不理的诉讼原则，诉讼程序违法。如果该31.5万元系案外人的违法款额，则应由公安机关启动追赃程序，由公安机关依法处置，或由案外人邱爱玉启动民事诉讼程序以不当得利为由让上诉人予以返还。故原审判决在上诉人的存款中将这笔款项扣除无事实与法律依据。退一步说，即使该31.5万元是被上诉人支付给上诉人的利息，也不是法律禁止的高息。31.5万元换算成210万元存款壹年的利息，月利率只有1.25%，算不上高息。四、已生效的裁判文书对同类相似或相同案件的审判具有借鉴意义。上诉人向原审法院提供了（2015）甬奉商初字第166号民事判决书，该案的事实与本案的事实除了被告不一致，其余事实高度一致，但该案的储蓄存款合同被奉化法院认定为有效，本案的储蓄存款合同却被原审法院认定为无效。
中国工商银行股份有限公司天台支行辩称，一审认定合同无效是符合法律和事实情况的，因为一审原告到银行的存款是被诈骗分子引诱的，银行存款只是提供了一个平台，存进几分钟以后就被转到诈骗分子，这个行为是违法法律的。关于无效的存款行为过错问题，不否定银行在过程中有过错，但张桂珍有主要责任，作为受害方应当知道银行存款利息是比较低的，而且利息是活期的，现在她回报年利率15%，而且不查询、不取款、不转账等，这显然是有过错的。加上工行营业部办理转账给邱爱玉的时候，身份证、银行卡及密码都是张桂珍提供，并亲自输入密码，在自己的眼皮下被转走，还把自己义乌的账号提供出去，这些都能看出张桂珍有明显的过错。关于损害额的问题，存款在银行的钱当天就收取了高额的利息，通过公安机关追赃以后又收回部分款项，一审法院认定的损失额是正确的。
中国工商银行股份有限公司天台支行上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回张桂珍的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决适用法律不当、违反法定程序。1、一审法院在涉及本案的犯罪嫌疑人邱爱玉、肖云将等人的诈骗案尚未结案的情况下，即判决上诉人承担赔偿责任，属适用法律不当、违反法定程序。诈骗犯罪嫌疑人邱爱玉、肖云将的刑事案件尚未结案，仅仅参与诈骗的从犯赖在听已结案的情况下，直接认定是邱爱玉、肖云将等人对被上诉人实施了诈骗从而导致张桂珍的财产损失，属于主观臆断。邱爱玉、肖云将涉嫌诈骗的刑事案件还未被生效刑事判决定性，一审法院却直接对此作出了认定、评判，违反《刑法》、《刑事诉讼法》的相关法律法规。在刑事未审结的情况下，先于刑事判决进行了民事判决，也有违《民事诉讼法》的规定。一审判决认为相关人员的涉嫌犯罪的刑事案件的审理不影响本案民事纠纷的处理，是对法律的错误理解和适用。刑事案件的审理结果直接影响本案的处理，本案应以邱爱玉、肖云将等人的刑事案件的处理结果为依据，这也是一审法院在2014年将一审原告起诉的案件移送公安处理的理由，现在这一情节和理由依然存在。故一审法院应裁定中止审理，而不是违反法定程序作出判决。2、一审法院未尊重被上诉人的诉意，超出其诉求进行判决，程序违法。一审法院以犯罪分子以高额回报为由采用欺骗手段骗取张桂珍到上诉人处存款，从而认定上诉人与张桂珍之间缔结的储蓄存款合同无效。那么，张桂珍基于双方之间有效的储蓄存款合同关系提起的支付存款的诉讼请求就无法成立，况且在一审法院向张桂珍进行释明后，张桂珍坚持不变更诉讼请求的情况下，一审法院应当按照《民事诉讼法》的相关原则及规定驳回张桂珍的诉讼请求。但一审法院却违背民事诉讼的法律程序直接判决上诉人对张桂珍承担存款本金178.5万元及利息损失90%的赔偿责任，属程序违法。二、一审法院认定张桂珍损失的存款本金为178.5万元，属事实认定错误，且适用法律不当。现刑事案件尚在审理中，司法机关会依法继续向犯罪分子邱爱玉、肖云将等人进行追赃。在刑事案件终结和追赃结束前，张桂珍的实际损失尚不能确定。在没有相应的证据加以佐证的情况下，一审法院作出了错误认定。即使如一审法院所认定的，张桂珍与邱爱玉、肖云将等人之间是被诈骗的关系，那么，一审法院关于“本案系赔偿责任问题，当事人在未获刑事追赃的范围内按过错责任承担相应的赔偿责任，并不会存在重复赔偿问题。”的观点也无相关的法律法规加以支持。根据《刑法》第36、37条和《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1、2、5条的规定，刑事附带民事诉讼的赔偿范围仅包括因人身权利受到侵犯而遭受的物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失，而不包括盗窃、诈骗、抢劫、贪污等侵犯财产罪等非财物损坏案件。若本案是因犯罪分子邱爱玉、肖云将实施诈骗从而造成张桂珍的损失，对本案的解决应当根据上述法律规定，向犯罪分子邱爱玉、肖云将依法予以追缴或者责令退赔。即使经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，张桂珍也应当以邱爱玉、肖云将为被告另行提起民事诉讼并加以执行，以此来追回其损失。而不应在未穷尽其救济手段前就向上诉人主张其损失。上诉人不应也不可能承担向其赔偿的法律责任。再者，一审判决称上诉人在履行了民事赔偿责任以后，有权获得相关刑事案件追赃所得的资金款项，赋予上诉人民事追偿权，意思是张桂珍实际上是无权既追回赃款又获得赔偿的。因此，一审判决不但适用法律不当，还前后矛盾。三、一审法院认为上诉人的工作人员违规操作系造成张桂珍存款损失的主要原因，故认定上诉人应承担绝大部分责任，属事实认定和责任分配错误。上诉人的工作人员都是根据张桂珍所持有的本人身份证、银行卡及密码在柜台上操作的，透明、公开，并未进行任何的暗箱操作，也未违反中国人民银行《银行卡业务管理办法》及《个人银行结算账户管理协议》等的相关规定，所有操作都是符合相关程序及流程的，并不存在一审法院所认定的“违规操作”的情形。即使张桂珍与邱爱玉、肖云将等人之间是被诈骗的关系，那也是张桂珍轻易听信犯罪分子高额利息的承诺，未妥保管自己的账号和密码，才导致了其存款损失。整个存款、转账过程都是张桂珍本人在场并亲自操作的，是张桂珍过于信任犯罪分子才陷入诈骗的局，其自身有着不可推卸的责任。况且，张桂珍在柜台上输入过两次密码，两次输入时均未表示疑义或是当场询问工作人员，那么工作人员自然认为是张桂珍的真实意思表示。故张桂珍在整个存款、转账、追要款项的过程中，并没有尽到合理注意义务，存在着重大主观过错。因此，一审法院认定系上诉人的违规操作给犯罪分子实施犯罪创造便利条件属事实认定错误。
张桂珍辩称，一审法院适用合同法第52条认定储蓄存款合同无效是错误的。本案中签订合同的主体是张桂珍与工商银行，案外人并不能左右工商银行与张桂珍之间是否设立合同，或者设立合同之后是否能够变更该合同。张桂珍把钱存到工商银行的过程是双方真实意思表示，不违反法律的规定，至于银行工作人员的犯罪并不能影响本案储蓄存款合同的效力，因为事实上双方的合同已经成立并且生效。从银行与张桂珍签订的合同看，双方设立的是活期的存款合同，没有别的用意。本案一审审理不存在违反程序问题，原被告起诉和应诉都符合民诉法的规定。张桂珍在一审所提的诉讼请求是要求银行给付存款，没有超出诉权。一审法院对张桂珍在工商银行存款的金额210万元视而不见，却认定为178.5万元是错误的，是不符合客观事实的。本案合同的相对人是工商银行与张桂珍，第三方犯罪嫌疑人在工商银行的工作场所，明目张胆骗取银行的巨额资金，认为这一行为是张桂珍的过错，这个理解是错误的。张桂珍把钱存入工商银行是基于对银行的信任，是与银行之间发生的储蓄关系，银行工作人员收取张桂珍存款是职务行为，钱存入银行后就变成了银行的，作为张桂珍把钱存入银行后，履行存款义务已经完毕。至于第三方从银行取走的钱的所有权不是张桂珍的，而是属于银行的，银行的工作人员利用银行的漏动从银行取走了钱，是属于犯罪行为，他们构成的是职务犯罪，而不是诈骗。综上，对本案的储蓄合同张桂珍并不存在过错。
张桂珍向一审法院起诉请求：判令被告给付原告银行存款210万元，并按工商银行活期存款利率支付该款自2013年3月11日至实际给付之日的利息。
一审法院认定事实：2013年3月11日13时24分，原告张桂珍在被告工行天台支行处办理了卡号为62×××29的牡丹灵通卡一张，并开通自助设备转账、POS转账消费、自助设备取现等功能。同时，原告张桂珍分别存入62×××29账户16万元、194万元，共计210万元，存款期限为活期。同日14时34分，原告张桂珍62×××29账户内的210万元被转入邱爱玉6222081207*****1064账户。同日，原告张桂珍6222081208*****3038账户收到邱爱玉6222081207*****1064账户汇入的31.5万元款项。根据邱爱玉、肖云将供述，2013年3月11日，邱爱玉、肖云将伙同赖在听（已××）以在××县工商银行开户并存款可以获取高额回报为由，经吴斌等人介绍，骗取储户张桂珍到被告处开户并存款210万元，并要求一年内不提前支取、不抵押、不挂失、不销户、不查询、不开通网银和短信提醒等业务，欲将其与银行卡信息隔离，同时，邱爱玉将仿冒张桂珍签字的转账单交给银行柜员，并通过赖在听告知银行柜员储户拉对账单时即进行转账操作，之后以让张桂珍到柜台拉对账单为由，骗其输入密码，乘机将张桂珍账户内的210万元转至邱爱玉账户。邱爱玉获得上述款项后，支付给张桂珍贴息31.5万元。2015年1月13日，天台县公安局对邱爱玉、肖云将、赖在听等人诈骗案立案侦查。另查明，原告张桂珍开立灵通卡账户时所填写的申请书由中国工商银行统一印制，其中电子银行个人客户注册申请书上，“客户确认”栏已预先印制“本人自愿申请注册中国工商银行电子银行，同意遵守《中国工商银行电子银行章程》、《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》及相关业务规定。如申请开通余额变动提醒业务，则同意遵守《中国工商银行个人客户工银信使服务协议》。对因违反规定而造成的损失和后果，本人愿意承担一切责任”。一审法院认为，本案纠纷的实质是邱爱玉、肖云将伙同赖在听以在被告处开户并存款可以获取高额回报为由，骗取原告张桂珍到被告处开户并存款210万元而引发，这使得涉案储蓄合同在订立及履行过程中均存在邱爱玉等人的欺骗手段，是以合法形式掩盖非法目的，故应认定原、被告之间缔结的储蓄存款合同无效。原告基于合同有效起诉，其主张的合同效力与根据案件事实作出的认定不一致，依法向原告进行释明后，原告坚持认为合同有效，不变更诉讼请求。因原告的诉讼请求是要求返还涉案210万元本息，被告方亦主张无效，为减少当事人讼累，对本案予以处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。至于损失的金额，张桂珍账户在2013年3月11日存款当日收到的31.5万元，系邱爱玉转入，属于高额利息，该款项理应从存款本金中扣除。故原告实际存款本金损失应为178.5万元。原告主张被告从2013年3月11日开始赔偿利息损失，亦属存款损失的范畴，予以支持，但利息损失应按中国人民银行规定的同期活期存款利率计付。原告张桂珍的存款已被邱爱玉转入其账户，张桂珍因此遭受存款损失、责任如何分担是本案主要争议焦点之一。本案中，邱爱玉将仿冒张桂珍签字的转账单交给银行柜员，并通过赖在听告知银行柜员拉对账单时即进行转账操作，之后以让张桂珍到柜台拉对账单为由，骗其输入密码，乘机将张桂珍账户内的210万元转至邱爱玉账户。相对于原告张桂珍来说，被告工作人员的违规操作直接给邱爱玉等人的涉案行为创造了便利，是原告张桂珍的存款遭受损失的主要原因，故被告应当承担绝大部分责任。而原告张桂珍为了获取高额利息，对明显不合常理的一年内不提前支取等要求以及存款当天收取高额利息等银行活期存款条件予以轻信，自身存在一定的主观过错，应当自行承担部分损失。综合以上分析，应由被告承担百分之九十的赔偿责任，由原告张桂珍自行承担其余损失。被告辩称，本案应当中止诉讼或驳回起诉，原告的损失应先通过刑事程序穷尽救济途径，否则金额无法确定，该院认为，本案应围绕储蓄存款合同纠纷展开审理，若同一法人因不同的法律事实分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑应当分开审理，银行工作人员及相关人员涉嫌犯罪，不影响本案民事纠纷的审理；本案系赔偿责任问题，当事人在未获刑事追赃的范围内按过错责任承担相应的赔偿责任，并不会存在重复赔偿的问题。被告在其履行了民事赔偿责任后，有权获得相关刑事案件追赃所得的资金款项。因此，对被告的上述辩解不予采信。一审法院判决：一、被告中国工商银行股份有限公司天台支行对原告张桂珍存款本金178.5万元及利息损失（利息损失按照中国人民银行规定的同期活期存款利率从2013年3月11日起计算至履行完毕之日止）承担90%的赔偿责任，于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告张桂珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23820元，由原告张桂珍负担5590元，由被告中国工商银行股份有限公司天台支行负担18230元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，邱爱玉、肖云将、赖在听诈骗刑事案件的基础事实是邱爱玉、肖云将、赖在听的犯罪行为，本案储蓄存款合同纠纷的基础事实在于银行违规操作致储户存款损失的过错行为，即刑事犯罪与民事纠纷是由不同性质的基础事实引起，虽然两个不同的基础事实之间存在密切联系，但并非基于同一法律关系，故一审法院审理本案并作出处理并无不当。本案双方缔结储蓄存款合同是案外人邱爱玉、肖云将伙同工行天台支行员工赖在听，利用赖在听职务之便，以高额贴息为诱饵，以银行拉存款为由，诱骗张桂珍签订的，实际系意图通过将仿冒张桂珍签字的转账单交给银行柜员，并通过赖在听告知银行柜员储户拉对账单时即进行转账操作，之后以让张桂珍到柜台拉对账单为由，骗其输入密码，乘机将张桂珍账户内的210万元划走，案涉储蓄存款合同在订立及履行过程中均存在犯罪分子的诈骗手段，且是利用银行工作人员的身份行使的诈骗行为，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故原审判决认定案涉储蓄存款合同无效正确。本案一审原告张桂珍以储蓄存款合同纠纷的案由起诉，虽然在一审法院认定讼争储蓄存款合同无效并向张桂珍进行释明后，张桂珍坚持认为合同有效而未变更诉讼请求，但本案的案由并未变更，故一审法院继续审理本案并作出处理并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。结合本案，导致案涉损失的直接原因是银行的过错行为，即工行天台支行违规操作直接给邱爱玉、赖在听等人实施犯罪创造便利，而张桂珍为了获取高额利息为犯罪分子所骗，对明显不符合常理之处予以轻信，自身存在一定过错，原判决认定事实清楚，判令工行天台支行承担主要责任是妥当的，具体的责任承担比例属于原审法院依法行使自由裁量权的范围，无明显不当。至于涉及的刑事判决退赔问题，鉴于本案系赔偿责任问题，当事人在未获刑事追赃的范围内按过错责任承担相应的赔偿责任，张桂珍实际损失为存款本金178.5万元及相应的利息损失，若存在刑事退赔情形，应当在实际损失中予以扣减。
综上所述，张桂珍、中国工商银行股份有限公司天台支行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23820元，由上诉人张桂珍负担5590元，由上诉人中国工商银行股份有限公司天台支行负担18230元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 梅矫健
代理审判员 李 霞
二〇一七年七月十九日
代书 记员 何金飞