山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终1020号
上诉人（原审被告）：刘宪富，男，1987年2月1日出生，汉族，住夏津县。
委托诉讼代理人：蒋松，夏津县第四法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：莫晓朦，女，1988年10月6日出生，汉族，住夏津县。
委托诉讼代理人：蒋松，夏津县第四法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司夏津支行。住所地：夏津县中山北街**号。
主要负责人：王德贵，该支行行长。
委托诉讼代理人：李祥东，该支行职工。
委托诉讼代理人：王金鑫，山东阳光桥律师事务所律师。
原审被告：夏津县正盛商贸有限公司。住所地：夏津县渡口驿乡西村。
法定代表人：李美杰，该公司经理。
原审被告：李美杰，男，1957年10月4日出生，汉族，住夏津县。
原审被告：刘杰矩，男，1971年5月29日出生，汉族，住夏津县华夏Ａ区。
原审被告：孔令敏，女，1967年5月15日出生，汉族，住夏津县华夏Ａ区。
原审被告：魏增后，男，1974年11月24日出生，汉族，住夏津县。
原审被告：潘士平，女，1972年7月27日出生，汉族，住夏津县。
上诉人刘宪富、莫晓朦因与被上诉人中国银行股份有限公司夏津支行（以下简称“中行夏津支行”）、原审被告夏津县正盛商贸有限公司（以下简称“正盛公司”）、李美杰、刘杰矩、孔令敏、潘士平、魏增后金融借款合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2016）鲁1427民初2181号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘宪富、莫晓朦上诉请求:1、请求撤销（2016）鲁1427民初2181号民事判决中第三项刘宪富、莫晓朦对330万元借款本金及利息、罚息在450万元范围内承担连带清偿责任的判决；依法改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决上诉人在450万元范围内承担连带清偿责任，认定事实不清，证据不足，没有法律依据。上诉人刘宪富、莫晓朦以在夏津县天元建材有限公司的450万元股权为正盛商贸公司与中行夏津支行的330万元借款提供担保，但该担保没有成立，不具有法律效力。中行夏津支行不应追究刘宪富和莫晓朦的担保责任，一审判决刘宪富和莫晓朦承担连带责任于法无据。中行夏津支行在一审诉状中承认刘宪富和莫晓朦是用夏津天元建材有限公司的450万元股权提供担保这一事实的，原审法院应予以确认该事实。2、上诉人刘宪富、莫晓朦不知道借款用途是借新还旧，不应承担担保责任。双方签订《最高额保证合同》时，并没有告诉上诉人该借款是借新还旧，直到上诉人接到传票后，才知道该笔借款是借新还旧，只是倒了一下借据。因新贷和旧贷不是同一保证人，根据担保法的规定上诉人刘宪富和莫晓朦不应承担责任。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人刘宪富和莫晓朦不承担责任。
中行夏津支行辩称，原审判决上诉人承担担保责任事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
正盛公司、李美杰、刘杰矩、孔令敏、潘士平、魏增后未到庭答辩。
中行夏津支行向一审法院起诉请求：1.判令被告正盛公司偿还借款本金330万元及2016年6月21日至付清全部借款之日的利息、罚息；2.判令本案其余被告对上述借款承担连带还款责任；3.判令原告对被告刘杰矩、孔令敏、潘士平、魏增后名下房产享有优先受偿权；4.本案产生的全部法律费用由以上被告承担。
一审法院认定事实：对有争议的证据和事实，认定如下：1.中行夏津支行提供的《流动资金借款合同》中关于被告逾期还款，原告有权宣布借款提前到期并收回借款的约定，该条款不违反法律法规强制性规定，合法有效。2.中行夏津支行提交的他项权利证书复印件，并非为本案借款设立的抵押登记，本院不予采信。3.中行夏津支行提交的还款明细及放款回单，能够证实原告中行夏津支行向正盛公司发放借款330万元用于借新还旧及被告偿还部分利息的事实。4.刘宪富、莫晓朦与中行夏津支行签订的2015年夏中银司微型企业保字第004号《最高额保证合同》，约定有保证人声明其完全了解主合同的内容，签署和履行该合同系保证人的真实意思表示，即二人已经了解并清楚主合同为借新还旧。且本案中各被告与中行夏津支行签订的合同均为同一天，均为本人亲自签字，作为具有完全民事行为能力和责任能力的自然人，刘宪富、莫晓朦以其对涉案借款合同借新还旧的事实不知情抗辩，不符合常理，对该证据本院予以采信。另各保证人陈述其签署合同时为空白合同，因其均未提供证据支持，本院不予采纳。5.中行夏津支行并未要求对刘宪富在夏津县天元建材有限公司的股权主张权利，中行夏津支行提交的承诺书及被告对此进行的抗辩均与本案无关联性，本院不予采信。6.中行夏津支行提交的夏津县天元建材有限公司企业变更情况，能够证实自2013年3月21日至2016年7月31日期间，刘宪富在夏津县天元建材有限公司的认缴出资额即股权为450万元。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2016年3月8日，正盛公司与中行夏津支行签订2015年夏中银司微型企业借字第001号《流动资金借款合同》借款330万元用于借新还旧，借款期限12个月。借款利率为固定年利率6.02%，借款期限内合同利率不变。利息从借款人实际提款日起算，按实际提款额和用款天数计算。并附有利息计算公式。对逾期或未按合同约定用途使用借款的，从逾期或挪用之日起，就逾期或挪用部分按本款约定的罚息利率计收罚息，直至清偿本息为止。罚息利率为约定固定年利率6.02%基础上加收50%。同时约定借款人在贷款人处开立账户，户名为夏津县正盛商贸有限公司；账号为：24×××84作为借款发放账户，借款的发放和支付应通过本账户办理。借款期限届满日归还本合同项下全部借款。若借款人未按本合同约定履行对贷款人的支付和清偿义务即构成违约，贷款人有权宣布本合同、借款人与贷款人之间的其他合同项下尚未偿还的贷款和其他应付款项全部或部分立即到期。
2016年3月8日，刘杰矩、孔令敏与中行夏津支行签订2015年夏中银司微型企业保字第001号《最高额保证合同》，魏增后、潘士平与中行夏津支行签订2015年夏中银司微型企业保字第002号《最高额保证合同》，李美杰、潘士梅与中行夏津支行签订2015年夏中银司微型企业保字第003号《最高额保证合同》，刘宪富、莫晓朦与中行夏津支行签订2015年夏中银司微型企业保字第004号《最高额保证合同》，均约定对债权人中行夏津支行与债务人正盛公司之间自2016年3月起至2017年3月止签署的借款、资金业务等实际发生的债权以及在保证合同生效前债务人与债权人之间已经发生的债权，构成保证合同之主债权，所担保债权最高本金余额为人民币330万元。基于该主债权之本金所发生的利息、违约金、实现债权的费用等属于被担保债权。保证方式均为连带责任保证。保证期间均为主债权发生期间届满之日起两年。保证人声明其完全了解主合同的内容，签署和履行本合同系基于保证人的真实意思表示。保证人已婚的，应确保已获得其配偶签署的《同意函》，配偶以保证人身份签署本合同的，不适用此条款。刘宪富、莫晓朦与中行夏津支行签订2015年夏中银司微型企业保字第004号《最高额保证合同》时，刘宪富在夏津县天元建材有限公司的认缴出资额即股权为450万元。该合同第二条约定有合同之主债权仅以其在夏津县天元建材有限公司的股权为限。合同第十三条约定有本合同的保证金额仅以保证人在夏津县天元建材有限公司的股权为限。
同日，刘杰矩、孔令敏与原告中行夏津支行签订2015年夏中银司微型企业抵字第001号《最高额抵押合同》，潘士平、魏增后与中行夏津支行签订2015年夏中银司微型企业抵字第002号《最高额抵押合同》，均约定对抵押权人中行夏津支行与债务人正盛公司之间自2016年3月起至2017年3月止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同及其修订或补充项下实际发生的债权以及在保证合同生效前债务人与债权人之间已经发生的债权，构成抵押合同之主债权，所担保债权之最高本金余额为人民币330万元。基于该主债权之本金所发生的利息、违约金、实现债权的费用等属于被担保债权。抵押物分别为被告刘杰矩名下房权证号为2007Ａ2字第××号的房屋及被告潘士平名下房权证号为2008Ａ1字第××号的房屋。抵押合同签订后，未办理抵押登记。
2016年4月5日，中行夏津支行将330万元借款发放至正盛公司银行账户中，期间正盛公司将涉案截至2016年6月21日前的利息于2016年6月29日清偿完毕，对2016年6月21日以后的利息及借款本金330万元均未清偿。
一审法院认为，正盛公司与中行夏津支行签订的流动资金借款合同，系双方当事人真实意思表示，内容真实合法，为有效合同，各方均应按合同约定全面履行各自的义务。中行夏津支行已经按约定履行了向正盛公司发放330万元借款的义务，正盛公司应当按约定按期足额支付利息，到期偿还本金，正盛公司未按约定按期足额支付利息的行为，违反了诚实信用原则，构成违约，应当承担违约责任。故中行夏津支行有权宣布涉案借款合同提前到期，并要求正盛公司偿还借款本金330万元及相应的利息、罚息。合同中约定的利息及罚息不违反相关法律规定，应予维护。因正盛公司对上述借款在2016年6月21日以前的利息全部清结，剩余利息的起算日为2016年6月22日，相应的利息支付日为2016年7月21日，利率按约定年利率6.02%计算。但正盛公司自2016年6月22日后再未支付利息，故其逾期支付利息的日期即中行夏津支行有权宣布合同提前到期的起算日期为2016年7月22日，此后的利息应当按照罚息利率计算即[（1+50%）×6.02%]9.03%。
被告刘杰矩、孔令敏和被告潘士平、魏增厚与中行夏津支行签订《最高额抵押合同》，将房屋两处抵押给中行夏津支行，但对建筑物和其他土地附着物，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因抵押人未就本案借款为原告中行夏津支行办理抵押登记，抵押权未设立，故中行夏津支行要求对刘杰矩、孔令敏、潘士平、魏增后名下房产两处享有优先受偿权的主张，于法无据，本院不予支持。
刘杰矩、孔令敏与中行夏津支行签订的《最高额保证合同》，魏增后、潘士平与中行夏津支行签订的《最高额保证合同》，李美杰、潘士梅与中行夏津支行签订的《最高额保证合同》，刘宪富、莫晓朦与中行夏津支行签订的最高额保证合同，均系各方当事人真实意思表示，内容合法，不超出保证期间。其中刘宪富、莫晓朦与中行夏津支行签订的《最高额保证合同》中约定有关刘宪富在夏津县天元建材有限公司股权的事项，实质是以其股权数额约束保证限额，并非用股权清偿债务。因其与中行夏津支行签订《最高额保证合同》时，刘宪富在夏津县天元建材有限公司的股权为450万元，故其在本案中应当在450万元范围内承担连带保证责任，其余保证人对其各自担保的债务承担连带清偿责任。保证人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告夏津县正盛商贸有限公司自本判决生效之日起十日内偿还原告中国银行股份有限公司夏津支行借款本金人民币330万元及利息、罚息。（利息自2016年6月22日起按年利率6.02%计算至2016年7月21日，罚息自2016年7月22日起按年利率9.03%计算至本判决确定的支付之日）；二、被告李美杰、刘杰矩、孔令敏、潘士平、魏增后对上述第一项下330万元借款本金及利息、罚息承担连带清偿责任，待其承担保证责任后，有权就其承担的债务向被告夏津县正盛商贸有限公司追偿；三、被告刘宪富、莫晓朦对上述第一项下330万元借款本金及利息、罚息在450万元范围内承担连带清偿责任，待其承担保证责任后，有权就其承担的债务向被告夏津县正盛商贸有限公司追偿；四、驳回原告中国银行股份有限公司夏津支行的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33200元，减半收取16600元，财产保全费5000元，合计21600元，由被告夏津县正盛商贸有限公司、李美杰、刘杰矩、孔令敏、潘士平、魏增后、刘宪富、莫晓朦负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人中行夏津支行向法庭提交了三份证据：一是刘宪富现金缴款单。二是正盛公司偿还贷款当天业务明细。该两份证据用来证明两上诉人知道借款用途是借新还旧。上诉人对该两份证据没有异议。三是夏津县天元建材有限公司工商登记档案。用来证明两上诉人已将持有的夏津县天元建材有限公司450万元股权转让他人。上诉人对该份证据没有异议。另外，刘宪富、莫晓朦与中行夏津支行签订2015年夏中银司微型企业保字第004号最高额保证合同后，刘宪富、莫晓朦没有将其持有的夏津县天元建材有限公司股权凭证交给中行夏津支行，也没有到有关机关进行登记。双方对这一事实均无异议。本院对双方认可的事实予以确认；一审法院确认的其他事实本院予以确认。
本院认为，正盛公司与中行夏津支行签订的《流动资金借款合同》，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，为有效合同。刘宪富、莫晓朦与中行夏津支行签订2015年夏中银司微型企业保字第004号《最高额保证合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。该合同第二条约定“仅以其在夏津县天元建材有限公司的股权为限”第十三条第四款约定“本合同保证金额仅以保证人在夏津县天元建材有限公司的股权为限”。综合分析该《最高额保证合同》，名为保证合同，其实质应是以股权做担保的质押合同，中行夏津支行在一审诉状中承认刘宪富和莫晓朦是用股权提供担保这一事实的。依据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款“……以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”的规定，刘宪富、莫晓朦没有将涉案的股权交付中行夏津支行，也没有到工商行政管理登记机关办理质押登记，应认定该质押没有设立。质押没有设立，也就没有法律约束力。原审法院认定刘宪富、莫晓朦应当在450万元范围内承担连带保证责任，属于认定事实错误，依法应予纠正。
综上所述，刘宪富、莫晓朦的上诉请求成立，予以支持。原审判决认定事实错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持夏津县人民法院（2016）鲁1427民初2181号民事判决主文的第一项、第二项、第四项以及诉讼费负担部分；即“一、被告夏津县正盛商贸有限公司自本判决生效之日起十日内偿还原告中国银行股份有限公司夏津支行借款本金人民币330万元及利息、罚息。（利息自2016年6月22日起按年利率6.02%计算至2016年7月21日，罚息自2016年7月22日起按年利率9.03%计算至本判决确定的支付之日）；二、被告李美杰、刘杰矩、孔令敏、潘士平、魏增后对上述第一项下330万元借款本金及利息、罚息承担连带清偿责任，待其承担保证责任后，有权就其承担的债务向被告夏津县正盛商贸有限公司追偿；四、驳回原告中国银行股份有限公司夏津支行的其他诉讼请求。案件受理费33200元，减半收取16600元，财产保全费5000元，合计21600元，由被告夏津县正盛商贸有限公司、李美杰、刘杰矩、孔令敏、潘士平、魏增后、刘宪富、莫晓朦负担”。
二、撤销夏津县人民法院（2016）鲁1427民初2181号民事判决主文第三项；即“被告刘宪富、莫晓朦对上述第一项下330万元借款本金及利息、罚息在450万元范围内承担连带清偿责任，待其承担保证责任后，有权就其承担的债务向被告夏津县正盛商贸有限公司追偿”。
三、驳回中国银行股份有限公司夏津支行对刘宪富、莫晓朦的诉讼请求。
二审案件受理费33200元，由被上诉人中国银行股份有限公司夏津支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 李玉鹏
审判员 杨 科
审判员 宋珊珊
二〇一七年六月二十八日
书记员 冯 燕