广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法审监民提字第75号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：张某某，住广东省。
法定代理人：朱国强，系张某某之父。
法定代理人：李福梅，系张某某之母。
委托代理人：ＸＸ和，系张某某祖父。
委托代理人：贺捷，广东大同律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：始兴县罗坝镇卫生院。住所地：广东省。
法定代表人：黄文，院长。
委托代理人：何永刚，广东宜方律师事务所律师。
申诉人张某某因与被申诉人始兴县罗坝镇卫生院（下称罗坝卫生院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服韶关市中级人民法院（2011）韶中法民一终字第947号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院2012年12月22日作出粤检民抗字（2012）403号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年1月28日作出（2013）粤高法审监民抗字第20号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年8月21日公开开庭进行了审理。广东省人民检察院指派陈昉、万祎伊出庭，申诉人张某某的法定代理人朱国强、李福梅，委托代理人ＸＸ和、贺捷，被申诉人罗坝卫生院的法定代表人黄文、委托代理人何永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年9月24日，张某某的法定代理人朱国强、李福梅代理张某某向广东省始兴县人民法院起诉称：2008年10月8日，按计划免疫通知，张某某到罗坝卫生院注射“流脑”疫苗第一针。张某某注射该“流脑”疫苗几天后，开始并连续几天出现发热，测体温39.0℃。先后在罗坝卫生院、始兴县人民医院住院治疗，且体温出现反复升高，间中出现抽搐，且双下肢右上肢高张。随后到市一医院、粤北医院、中山大学附属第二医院以及河北省邯郸华康医院等处治疗并无明显好转。2009年1月6日、3月28日经广东三九医院及邯郸华康医院诊断为“脑瘫后遗症”，经伤残鉴定为一级伤残。张某某按计划免疫要求，在出生一年后到罗坝卫生院注射出生后的第一针流脑疫苗，罗坝卫生院医护人员在为张某某注射后，致张某某出现发热继续，体温反复升高，并导致张某某双下肢右上肢呈高张状态，其行为与张某某被损害事实之间有直接的因果关系。因为张某某在罗坝卫生院处打该流脑疫苗前，张某某父母已将张某某患有“感冒、流涕、发热”的情况如实地向罗坝卫生院医生刘文斌告知，反而，罗坝卫生院医生刘文斌亦未如实告知张某某其症状暂不适打流脑疫苗，亦未对张某某测量体温。同时打该流脑疫苗后，出现持续几天发热，张某某后在罗坝卫生院治疗期间，罗坝卫生院也未对张某某的病情引起足够的重视，把张某某的症状当一般打预防针后出现的反应对待。根据我国相关法律、法规规定，下列症状不适打预防针：儿童正在发热……等情形。该医护人员刘文斌在履行职务中的过失行为给张某某造成的损失，依法应由罗坝卫生院承担赔偿责任，赔偿的各项费用分别为：误工费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、后期依赖护理费、伤残生活补助费、后续医疗费、鉴定费、精神损害赔偿金等费用。为维护张某某的合法权益，请求人民法院判令：一、罗坝卫生院赔偿医疗费72120.78元、误工费2397.6元、住院护理费6180元、后期依赖护理费432000元、交通费3738元、住宿费15450元、住院伙食补助费5150元、营养费5000元、伤残生活补助费186486.3元、后续医疗费540000元、鉴定费9000元、精神损害赔偿金100000元，合计1377522.687元。二、本案诉讼费用全部由罗坝卫生院负担。
罗坝卫生院辩称：（一）打预防针后有少数人出现低热的副作用，另有极少数人会引起高热的症状，但多在24小时之内自行消退，少数不消退者都不会超过3天而自行恢复，而受种者从接种到出现持续发高烧时间在三天以后，明显与打预防针引起的副反应不相符。（二）从张某某提供的有关诊治医院的复印件来看，没有哪家医院诊断张某某为流脑接种相关性疾病，粤北人民医院、粤北第二医院等多间医院均明确诊断张某某所患为流行性乙型脑炎，而张某某接种的却是流脑A群疫苗，明显与所患的疾病种类不同，且张某某所患的乙型脑炎只有经过蚊子叮咬才能传播。（三）受种者接种疫苗时，其家属告知接种的医务人员说小孩有流鼻涕等现象，因时间太久，本案有关医务人员也回忆不起当时说了什么，但本医院医务人员可以肯定当时受种者精神正常，一般情况与正常同龄小孩相当，只有一点流鼻涕，不像有发高烧的现象，否则张某某家属也不会带其来接种疫苗（因张某某不是第一次接种疫苗，疫苗登记本上所列不宜接种预防针的情形其家属一看便知），况且张某某诉状也指出打预防针第四天晚上后才出现持续高热的症状，这也可证明张某某所患疾病与打预防针无关。退一步说，即使患感冒的人打了流脑预防针，也很难引起多么严重的疾病，因流脑疫苗为多糖疫苗，比较安全，很少有受种者出现副反应，即使有也仅有轻微反应。预防针是预防疾病的，很少听说打预防针能引起患病的人。（四）流脑疫苗经过几十年千千万万的人接种（其中也不乏感冒几天后接种者），至今也没有听说过接种后出现如此严重的疾病，如果打预防针几天后出现症状的每个人不分青红皂白都把责任推给接种单位，那么十多天后甚至几十天后出现症状或患病的每个人也可以把责任推给接种单位，那还有哪个接种单位敢做接种预防针的工作。如果流脑疫苗如此不安全、副作用那么大，那国家还大力推广接种流脑疫苗就失去意义了。（五）前述所用的疫苗为上级疾控部门下拨，我医院医务人员也按照国家规定的免疫年龄组为受种者接种，当日接种同一种疫苗者有几十人次，尚未发现有副反应者。（六）张某某方提交的湖南省鉴真司法鉴定中心于2011年6月25日所作的湘鉴司鉴中心（2011）法临鉴字第28号《法医鉴定意见书》不能作为本案的有效证据，法庭不应采信。张某某据此提出的新的诉讼请求也无事实与法律依据，同样不应得到法庭的支持。该《法医鉴定意见书》无效的主要理由是，这是一份当事人一方擅自申请鉴定机构所作的鉴定，张某某方在申请鉴定时既没有与罗坝卫生院协商一致，也没有经过人民法院许可。对于这样一份鉴定意见，罗坝卫生院质疑其客观性和公正性。（七）对法院委托的南天司法鉴定所韶关分所的鉴定结论，罗坝卫生院是基本认同的，罗坝卫生院的接种、诊疗行为仅与张某某所患“乙脑”存在间接因果关系，但不构成医疗事故。本案定性为医疗损害赔偿是恰当的，但事发于2008年10月，损害后果也发生在当年，当时侵权责任法尚未施行，因此本应适用侵权责任法施行前的法律主要是民法通则及司法解释来处理。按南天司法鉴定所的鉴定结论，罗坝卫生院的过错与损害后果属间接因果关系而非直接因果关系，依民法通则，罗坝卫生院不承担责任。综前所述，张某某所患疾病与本卫生院为其接种流脑疫苗之间无直接因果关系，也就是说不是罗坝卫生院为张某某接种流脑疫苗后导致其所患诉状中所述的疾病，所以罗坝卫生院不承担相关责任。
始兴县人民法院一审查明：2008年6月8日，张某某接种了乙脑疫苗（初免）。2008年10月4日，张某某被家长带至罗坝镇角田村的乡村卫生站诊疗，诊断为高热、体温39度，用药有P.G80万单位，柴胡2ml，小儿氨酚黄那敏颗粒3包，头孢干糠6包。2008年10月8日，由朱国强、李福梅夫妇应罗坝卫生院通知带张某某到罗坝卫生院接种流脑疫苗，由当时的罗坝卫生院医师兼院长刘文斌负责接种，即将接种时，朱国强、李福梅已将张某某患有“流鼻涕、发热”的症状告知刘文斌医师，刘文斌医师未测量体温，仅用手摸了摸张某某的头部，凭手感就得出“没问题，可以注射接种”的结论，接着就吩咐助手罗华（无执业医师资质）向张某某注射了流脑疫苗。2008年10月13日，张某某体温38度，罗坝卫生院诊断为上感，用药有：氨基比林针2ml＋Dxm2mg（各半支一肌注）、5％GNS100ml＋头孢唑啉钠1.5（静脉滴注）、5％GNS100ml＋病毒唑0.5（静脉滴注）；2008年10月14日，张某某体温39度，罗坝卫生院诊断为上感，用药有：氨基比林针2ml＋Dxm2mg（各半支一肌注）、莪术油1OOml（静脉滴注）、5％GNS100ml＋清开灵5ml（静脉滴注）、5％GNS100ml＋P.G240万单位（静脉滴注）；2008年10月15日，张某某体温39.6度，罗坝卫生院诊断为高热，用药有：氨基比林针2ml＋Dxm2mg（各半支一肌注）、吸氧。由于病情不见好转，2008年10月16日凌晨2时，患儿张某某被送至始兴县人民医院住院治疗（住院号58042），诊断情况为—现病史：患儿于4天前无明显诱因出现发热，体温高达39度，无规律性，无皮疹，无盗汗，无午后热，无咳嗽，无腹泻、呕吐，在罗坝镇卫生院及林业局卫生站补液治疗，体温而复升。当晚出现抽搐1次，四肢强直，牙关紧闭，双眼凝视，发钳，持续20分钟。在罗坝卫生院测体温39度，肌注“退热药”后抽搐缓解；入院诊断：①抽搐查因：急性上呼吸道感染并热惊厥，中枢神经系统感染。②急性支气管炎。③败血病。至2008年10月17日不见好转而出院。2008年10月18日转入韶关市第一人民医院住院治疗，入院诊断：1.抽搐查因：热性惊厥（复杂型）、中毒性脑病；2.急性支气管炎。于2008年10月20日遵医嘱需转院而出院，出院诊断：1.病毒性脑炎未排；2.急性支气管炎。2008年10月20日入粤北人民医院住院治疗（住院号593661），诊断：①流行性乙型脑膜炎；②支气管肺炎。于2008年10月21日出院后即转入粤北第二人民医院治疗至2008年11月7日出院，出院小结写有：患者系流行性乙型脑炎，至今四肢仍不能自如活动，不能站立，可能出现肢体活动障碍、智力偏低等后遗症。2008年11月11日至11月25日张某某在韶关市妇女儿童医院门诊和住院治疗，诊断为流行性乙型脑炎后遗症。之后，张某某又先后被送往广东三九脑科医院、广州市妇婴医院、广东省中医院、河北邯郸华康医院、中山大学附属第二医院门诊或住院治疗，诊断结果多为乙型脑炎后遗症、脑瘫后遗症，至今未能治愈。经张某某申请、一审法院依程序委托，广东北江法医临床司法鉴定所于2010年4月19日作出广北司鉴所（2010）临鉴字第77号《司法鉴定意见书》，结论为：张某某的伤残等级构成I（一）级伤残。
经双方当事人申请，一审法院委托韶关市医学会对罗坝卫生院的接种行为进行了医疗事故技术鉴定，该医学会于2011年4月1日作出韶关市医鉴（2011）4号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：“患儿张某某所患的‘乙型脑炎’结果与医方的预防接种医疗行为无直接的因果关系。本病例不属于接种异常反应及医疗事故，始兴县罗坝卫生院无责任。”张某某方对此鉴定结论有异议，于2011年6月8日单方委托湖南省鉴真司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，该鉴定机构于2011年6月25日作出湘鉴司鉴中心（2011）法临鉴字第28号《法医鉴定意见书》，结论为：“（一）被鉴定人张某某在感冒发热期间接种流脑疫苗事实存在，与后续流行性乙型脑膜脑炎致脑瘫存在间接因果关系。（二）被鉴定人张某某脑瘫后为终身完全护理依赖，其所需的护理依赖费用为肆拾叁万贰仟元。（三）被鉴定人张某某脑瘫后尚需的后续医疗费用为伍拾肆万元。”罗坝卫生院对此鉴定结论、鉴定程序有异议，于2011年7月13日申请一审法院委托鉴定机构重作医疗过错鉴定，该院依程序委托广东南天司法鉴定所韶关分所进行鉴定，该鉴定机构于2011年8月22日作出粤南韶（2011）临鉴字第1046号《法医学司法鉴定意见书》，结论为：“被鉴定人张某某流行性乙型脑膜脑炎并发脑瘫，与罗坝镇卫生院流脑疫苗接种及使用地塞米松存在间接因果关系。”双方对此鉴定结论表示认可或基本认可。
根据张某某方提供的证据、庭审情况以及2011年度人身损害赔偿计算标准，张某某的物质损害额计算、确认如下：
1.医疗费：72120.78元（有张某某提供的医疗机构收费收据为证，双方无异议，予以采纳）；
2.护理费：含①家属误工费2397.6元，②住院护理费6180元（对①②双方无异议，予以采纳），③后续护理费291620元（张某某一级伤残，可预期内无法治愈，需要长期护理依赖，按20年计算），合计为300197.6元；
3.残疾赔偿金：157805元（7890.25元／年×20年×100%）；
4.交通费：3161元（有张某某方的50张车票为证，张某某方主张的3738元与提供的车票金额不符）；
5.鉴定费：10600元（有两张收据为证）；
6.营养费：5000元（鉴于张某某的身体状况，张某某方主张合理，酌情予以采纳）；
7.住宿费：10000元（张某某方虽未提供票据，但客观存在，酌情予以采纳）。
8.住院伙食补助费：50元／日×103日=5150元（张某某方主张合理，罗坝卫生院无异议，予以采纳）
上述八项合计为564034元。
张某某主张的后期依赖护理费432000元，依据不足，既未实际发生，又无医院证明，不予采纳；可待日后实际发生后再行主张。
张某某主张的残疾赔偿金（伤残生活补助费）186486.3元，计算方法、标准不当，不予采纳。
始兴县人民法院一审认为：张某某患上乙型脑炎至今未能治愈，留下脑瘫后遗症、一级伤残、终身护理依赖，其所遭受的损害结果是非常严重而又无法挽回的。根据粤南韶［20l1］临鉴字第1064号鉴定书的鉴定结论，其损害结果与罗坝卫生院接种流脑疫苗及不当使用地塞米松存在间接因果关系；同时又要认识到张某某的损害结果系多种原因力共同作用下造成的，系“多因一果”的法律关系，综合各方面的原因力，主要有三个方面：一是所处气候、环境因素。乙型脑炎系季节性流行病，主要通过蚊子叮咬感染、传播，张某某感染此病，与所处环境、气候条件密切相关，这是造成其损害的前提条件，也是基本原因力；二是罗坝卫生院的接种、诊疗过错；三是与“乙脑”诊疗难度相关的主客观因素，表现为：该病较难确诊，在当前条件下，一般的县、乡级医院无法确诊（张某某是在粤北医院才确诊的），在确诊前的发病初期很难做到对症下药，且该病一旦发作，治疗难度大，尚无特效药。张某某一家生活在边远山区，在主观上无法预见会患上该病，难以做到及时送至大医院诊治，只能逐级转院医治，可见，诊疗难度大、家长难预见、家住边远山区，决定了该病难以及时对症下药，容易延误治疗时机，留下后遗症。处理本案的赔偿问题，关键看第二原因力作用的大小及其所占比率。张某某于2008年6月8日接种过乙脑疫苗（初免），对此病具有正常的免疫力。人感染乙脑病毒后，多呈隐性感染，显性与隐性之比为1：（300-2000），潜伏期为4-21天，一般为10-14天，发病初期易误认为上呼吸道感染（见第七版全国高等学校教材《传染病学》93-94页），张某某所患乙脑虽然是在接种流脑疫苗后确诊的，但根据潜伏期理论，不能排除在接种流脑疫苗前张某某就已感染上乙脑病毒，从2008年10月4日其患高热39度症状看，这种可能性更大。但罗坝卫生院在流脑疫苗接种时，既未详细询问病史，又未测量体温就进行接种，违反了全国计划免疫工作条例（卫生部19821129）第十三条、第十四条的规定。患儿发热，多属急性感染性疾病早期表现，属疫苗接种的“暂时禁忌症”，疫苗接种后可使原感染性疾病病情加重，这是其一；其二，罗坝卫生院在诊疗患儿张某某时，在处方中连续三天使用地塞米松（Damlmg／天）。据全国医学高等学校教材《药理学》第四版P199-204（丁福全主编），地塞米松属糖质皮激素，具有诱发或加重各种感染、抑制机体免疫功能的不良反应。患儿张某某于“上感”发热初期连续三天不当使用地塞米松治疗，可抑制机体自身的免疫力，减弱机体对病毒的防御功能，可导致患儿病情迅速加重。罗坝卫生院的此二点做法，若在患儿感染乙脑病毒的情况下（这种情况完全存在），可促使该病由隐性向显性、由潜伏向发作转变。可见，罗坝卫生院的接种、用药两点不当做法与张某某续发乙型脑炎并发脑瘫有间接因果关系，此原因力不可小视，应承担相应的民事侵权责任。综合以上三种原因力对张某某损害结果的作用，第一原因力（气候、环境因素）应占30％，第二原因力（罗坝卫生院的接种、诊疗过错）应占45％，第三原因力（其他主客观因素位）应占25％。据此，罗坝卫生院应赔偿张某某受害损失的45％即为564034元×45％=253815.3元。对张某某主张的精神损害抚慰金一项，因罗坝卫生院所赔比例未超过60％，故不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十一条、第三十五条第二款的规定，始兴县人民法院于2011年9月28日作出（2010）韶始法民一初字第28号民事判决：一、罗坝卫生院应于本判决生效之日起十日内，赔偿损失人民币253815.3元给张某某。二、张某某的其他诉讼请求予以驳回。本案受理费17198元，由罗坝卫生院负担5107元（由本院收取）；由张某某法定代理人负担7198元（已预交），免于负担4893元。
张某某不服上述判决，向韶关市中级人民法院提起上诉称：一、一审判决认定事实部分不清。1、罗坝卫生院主张乙型脑炎只有经过蚊子叮咬才能传播是其片面之词，一审判决在没有证据证明罗坝卫生院该说法是有科学依据的情况下就将此作为原因力分析的基础之一是不正确的；2、为张某某接种的医生没有执业医师证，这是罗坝卫生院的重大过失的表现之一，一审判决没有考虑这个具有重要影响的原因力就等于相应减少了罗坝卫生院的赔偿责任。二、一审判决就医疗事故侵权责任赔偿法律分析不适当。在进行侵权责任赔偿法律分析时，不能只进行原因力分析而没有进行过错分析，罗坝卫生院在本案中存在三个重大的医疗过失，与此同时，张某某没有故意或过失的情况。1、罗坝卫生院在接种时未详细询问病史及测量体温；2、由没有执业资格的人接种；3、张某某接种后发烧，罗坝卫生院在处方中连续三天使用地塞米松，加重了张某某的病情。在原因力比较分析中，存在不适当的法律分析。1、一审判决将所处气候、环境因素及通过蚊虫叮咬才能传播作为原因力分析的基础力之一是不正确的；2、第二原因力的作用大小及其所占比率，将不具有资格证的医务人员为我接种的因素所忽略，使得该异议了相应的减少了罗坝卫生院的赔偿责任；3、第三原因力把张某某家人以普通人注意义务逐级转院医治，难以及时对症下药容易延误治疗时机所造成的原因力责任完全由张某某承担25％过于苛刻，也与第一原因力有重复之嫌。罗坝卫生院的行为与自然客观原因相比，该院行为的原因力显然要大于自然客观原因力。三、一审判决在住宿费、住院伙食补助费、终身护理依赖费、精神损害抚慰金、后续治疗费数额计算上存在错误。1、住宿费，我住院治疗103天，家人因此也住宿了103天，该款理应计算为15450元；2、住院伙食补助费，一审判决遗漏了该项目，应当更正；3、终身护理依赖费，一审不知从何认定为291620元而不采信正规鉴定机构出具的430000元；4、精神损害抚慰金，一审以罗坝卫生院所赔偿比例未超过60％为由不予认定该项费用依法无据；5、后续治疗费，一审以该款没有实际发生为由不予支持只能给我方带来诉累，同时也浪费司法资源。据此，张某某请求：1、撤销一审判决；2、罗坝卫生院在本案中承担主要责任，支持我该项损失合计964266元；3、由罗坝卫生院负担全部诉讼费用。
罗坝卫生院二审答辩称：一、对本案诉讼应有科学、客观、实事求是的认识，罗坝卫生院用于接种的疫苗本身是安全的，接种符合国家预防接种制度，也是安全的，接种疫苗绝不可能感染乙型脑炎，更不可能发生致残的后果。二、对流行性乙型脑炎应有科学的认识，人类患乙型脑炎只有通过蚊子的叮咬这唯一途径，这是科学界早有定论的，并非片面之词。接种乙脑减毒疫苗后有10％左右的人群不产生抗体，而致残则是乙型脑炎重症患者必然的后遗症，张某某感染乙型脑炎且为重症，其居住环境具备传染源、季节为蚊虫滋生期，个体自身具有易感染性为及其主要的原因力。三、接种医生在接种操作过程中指导学生实习并不违反相关规章制度。四、没有证据证明接种当日张某某正在发烧，综合当天情况分析，却可以得出张某某当天并没有高热。五、如果张某某当天高热，即监护人存在过错，也是本案原因力之一。六、南天司法鉴定所对地塞米松的鉴定意见不应被采信，因该所只凭丁福全一家之言从而认定我院违反科学用药原则是毫无道理的，鉴定机构若要认定我院存在用药错误应引用国家颁布的用药规范而不应引用学理争论中尚无定论的一家之言去否定另一家的用药方法。七、湖南鉴真司法鉴定中心的鉴定结论不应成为本案定案的证据，因该鉴定是张某某自己委托，且该鉴定内容显示鉴定人不能客观、真实的进行鉴定，存在程序瑕疵。
罗坝卫生院亦不服一审判决，上诉称：一审判决认定罗坝卫生院的“接种、用药两点不当做法与张某某续发乙型脑炎并发脑瘫有间接因果关系”并认定我院承担45％的民事责任，完全没有法律依据。首先，根据侵权行为法学理论，间接因果关系不是相当因果关系，间接因果关系表明我院的行为不存在过错或过失。事实上，张某某正如一审判决所认定的“不排除接种流脑疫苗前就已感染上乙脑病毒”而此病即使开始发作，但作为在一般条件下的乡镇卫生院，是根本无法确诊的。所以，假设张某某续发乙型脑炎与接种有间接的因果关系，那么，这种间接因果关系对我院来说，也属于民法上的不可预见的意外事件。至于后来使用地塞米松问题，且不说当中有不同的学术争议，退一步来说，即使使用地塞米松可抑制机体自身的免疫力，减弱机体对病毒的防御功能，对张某某的续发乙型脑炎也有间接因果关系，那么，由于张某某当时所处的乙脑病毒潜伏期的无法预见（作为乡镇卫生院的条件也无法诊断确诊），因而，对于我院来说也是意外事件的范畴。既然接种和用药都属于不可预见的意外事件，那么，尽管客观上具有间接因果关系，而对于我院来说，依法不应承担民事责任。其次，一审判决认定我院承担本案45％的赔偿责任也与法律规定不相符。根据人身损害赔偿的比例分担原则，主次责任为三七，同等责任为五五开。而根据省高院《关于审理医疗损害纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条第五项的规定轻微责任的医疗机构承担不超过10％的责任。在本案，即使间接因果关系可以作为我院承担责任的依据，那么，这种因我院不具有过错或过失的间接因果关系应承担的责任，最多也不应超过10％的幅度，一审判决既不认定我院负主要责任，也没有认定我院负同等责任，就要我院承担45％的比例，即253815.3元。显然没有法律依据。据此，罗坝卫生院请求撤销原判，改判该院只承担10％的赔偿责任即56403.4元。
张某某针对罗坝卫生院的上诉口头答辩称：对于事实部分，第一，罗坝卫生院主张张某某所患有的疾病要经过蚊子叮咬才可以传播，根据谁主张谁举证的原则，从一审庭审和证据来看，没有证据表明张某某在患病过程中经过蚊子叮咬并且患有乙型脑炎，也没有提供2008年有多少宗发病的案例。第二，罗坝卫生院作为医疗机构，具有专业的医疗知识，其对于张某某所期望的注意义务要求过高，相反，罗坝卫生院具有这方面的专业知识，其应告知张某某，罗坝卫生院在诊疗过程中没有尽到专家的义务。第三，在一审中，双方对于广东南天司法鉴定所韶关分所作出的（2011）临鉴字第1046号《法医学司法鉴定意见书》没有异议，并且该报告是经过韶关市中级人民法院摇珠确定的鉴定机构所作出的鉴定报告，那么，现在双方讨论的是鉴定报告所确认的事实基础上进行讨论。包括罗坝卫生院不正当使用地塞米松造成张某某严重后果的因果关系。第四，医疗损失应是推定过程，不需要张某某举证证明自己不需要承担的义务，罗坝卫生院没有尽到法定义务，就应当推定其有过错。
韶关市中级人民法院二审在确认一审查明事实的基础上，补充查明：2011年9月7日，一审第二次庭审时，张某某的委托代理人潘光松当庭表示对粤南韶（2011）临鉴字第1046号《法医学司法鉴定意见书》完全支持。罗坝卫生院的委托代理人刘友兴对粤南韶（2011）临鉴字第1046号《法医学司法鉴定意见书》表示：“我们基本同意此份鉴定结果，患儿所得的脑膜炎与罗坝卫生院接种具间接因果关系，这种流脑疫苗，接种时没有量体温是事实，这方面存在间接因果关系存在不同意见。原告（张某某）虽然在10月4日有发烧现象，而原告是在10月8日接种的，存在4天的时间，无发高烧的现象存在，该鉴定认为罗坝卫生院操作不当是不合理的。对鉴定书的鉴定结论
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有间接因果关系无异议。”二审调查、询问时，罗坝卫生院的委托代理人何永刚推翻此前对该问题的表态称：“当时有一个实际情况，这个案件的一审代理人认为只要没有直接的因果关系，其个人认为存在间接因果关系并且本着息事宁人的态度就同意广东南天司法鉴定所韶关分所作出的鉴定报告，后来我们通过走访和了解认为广东南天司法鉴定所事故分所作出的鉴定报告存在问题。”
另查明，二审调查询问期间，罗坝卫生院提交了一份广东省疾病预防控制中心于2011年5月20日回复始兴县疾病预防控制中心《关于接种A群流脑疫苗有关问题的复函》的公函，在该函件中广东省疾病预防控制中心称：A群流脑多糖疫苗是脑膜炎球菌经完全灭活后提取纯化的具有免役原性的多糖，不能繁殖；乙脑是由乙脑病毒引起的，由媒介蚊虫传播的人畜共患的急性传染病。因此，接种A群流脑疫苗不会引起乙脑发病，也不会造成乙脑潜伏期缩短。在该函件中广东省疾病预防控制中心还称：接种A群流脑多糖疫苗常见的不良反应有注射部位疼痛和触痛、一次性发热；罕见不良反应有严重发热、注射局部重度红肿和其它并发症；极罕见不良反应有过敏性皮疹、过敏性休克、过敏性紫癫、血管神经性水肿及变态反应性神经炎。但与其他药物一样，没有100％有效的疫苗，接种乙脑减毒活疫苗可保护绝大多数受种者，但极个别受种者仍可能患乙脑。此外，二审期间，罗坝卫生院向二审法院表示，可以在维护信访稳定的情况下考虑15万元以下补偿给张某某。
韶关市中级人民法院二审认为：本案因张某某在罗坝卫生院接种A群流脑疫苗3、4天后出现持续高热症状，经多次转院治疗仍不见好转，最终被诊断为流行性乙型脑膜炎，并发脑瘫后遗症，张某某据此向罗坝卫生院提起侵权之诉而引发，故判断该事件属于医疗事故还是医疗过错就成为正确处理本案应优先解决的问题。但无论医疗事故还是医疗过错，当中所牵涉的医学技能知识都非常专业，若未经国家认可的有专业资质、专门的机构对发生争议的医案进行鉴定，二审法院亦无从判断。因此，经双方当事人申请，一审法院委托韶关市医学会对罗坝卫生院的接种行为进行了医疗事故技术鉴定，该医学会于2011年4月1日作出韶关市医鉴（2011）4号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：“患儿张某某所患的乙型脑炎结果与医方的预防接种医疗行为无直接的因果关系。本病例不属于接种异常反应及医疗事故，始兴县罗坝卫生院无责任。”该报告书最后同时注明：“如当事人对本次鉴定结论不服，可自收到本鉴定书之日起15日内，向原委托单位提出再次鉴定申请，或由双方当事人共同委托省、自治区、直辖市医学会组织再次鉴定。”因张某某在收到该鉴定报告后没有在规定的时间内提出再次鉴定申请，该鉴定结论已对双方发生法律效力，故二审法院亦确认本案所涉事件不属于医疗事故。
由于广东省疾病预防控制中心出具的函件中已明确说明接种A群流脑疫苗不会引起乙脑发病，也不会造成乙脑潜伏期缩短，而张某某事发时所接种的就是A群流脑疫苗，张某某最终确诊的疾病也是乙型脑炎，故根据该函件，罗坝卫生院本不应对张某某承担任何赔偿责任。但考虑到张某某与罗坝卫生院均对广东南天司法鉴定所韶关分所于2011年8月22日作出的粤南韶（2011）临鉴字第1046号《法医学司法鉴定意见书》表示认可或基本认可，而该鉴定报告的结论为：“被鉴定人张某某流行性乙型脑膜脑炎并发脑瘫，与罗坝镇卫生院流脑疫苗接种及使用地塞米松存在间接因果关系。”结合罗坝卫生院在一审期间自认的在接种前未替张某某测量体温和没有询问病史记录、张某某因患乙脑导致身体一级伤残，终身护理依赖、广东南天司法鉴定所韶关分所出具的鉴定报告存在一定的瑕疵、罗坝卫生院表示可在15万元以下赔偿等实际情况，二审法院酌情确定罗坝卫生院对张某某的各项损失承担150000元的赔偿责任。一审判决对此处理欠妥，二审予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，二审法院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条的规定，韶关市中级人民法院于2012年3月12日作出（2011）韶中法民一终字第947号民事判决：一、维持广东省始兴县人民法院（2010）韶始法民一初字第28号民事判决第二项；二、变更广东省始兴县人民法院（2010）韶始法民一初字第28号民事判决第一项为“限罗坝卫生院在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿张某某150000元。一审诉讼费17198元，一审法院主动免除4893元，故一审诉讼费实际为12305元，二审诉讼费13443元，合计25748元，由罗坝卫生院负担3443元，张某某负担22305元。罗坝卫生院向本院多交纳的二审诉讼费10000元本院予以退还，张某某向本院多交纳的二审诉讼费3443元本院予以退还。
广东省人民检察院抗诉院认为：二审判决认定基本事实缺乏证据证明。本案争议的焦点在于罗坝镇卫生院的接种行为与张某某遭受的损害结果之间是否具有因果关系。
首先，本案有证据证明罗坝卫生院的预防接种行为与张某某遭受的损害结果之间具有间接的因果关系。本案所涉事件虽经韶关市医学会于2011年4月1日作出的韶关市医鉴（2011）4号《医疗事故技术鉴定书》鉴定为不属于医疗事故，但《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定：“医疗行为经鉴定不构成医疗事故，患者一方申请对医疗过错进行司法鉴定，如有证据证明医疗机构的诊疗护理行为确实存在医疗过错的，人民法院应予支持。”因此，根据张某某方单方委托湖南省鉴真司法鉴定中心于2011年6月25日作出湘鉴司鉴中心（2011）法临鉴字第28号《法医鉴定意见书》，以及张某某方与罗坝卫生院共同申请，始兴县人民法院委托广东南天司法鉴定所韶关分所于2011年8月22日作出的粤南韶（2011）临鉴字第1046号《法医学司法鉴定意见书》，结论均为“张某某患乙型脑膜脑炎致脑瘫，与罗坝卫生院流脑疫苗接种行为存在间接因果关系。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，在一审期间，张某某与罗坝卫生对粤南韶（2011）临鉴字第1046号《法医学司法鉴定意见书》均表示认可或基本认可。二审期间，罗坝卫生院虽提出异议，但其并未提交足以推翻该鉴定意见的证据，因此，对于广东南天司法鉴定所韶关分所出具的鉴定意见应予认定，二审法院仅笼统表述“广东南天司法鉴定所韶关分所出具的鉴定报告存在一定瑕疵”，并未对报告的瑕疵之处进行说理，其不予采信粤南韶（2011）临鉴字第1046号《法医学司法鉴定意见书》缺乏证据证明。
其次，罗坝卫生院预防接种行为存在过错，应承担相应责任。根据《全国计划免疫工作条例》（卫生部19821129）第十三条“凡参加预防接种的工作人员均需经过培训，明确目的，具有高度的责任心，严格的科学态度，掌握免疫程序、制品性质、接种方法、途径和禁忌症以及反应的观察、处理方法，以确保工作质量。”第十四条“预防接种前，要详细询问被接种者的病史，尤其是过敏史，必要时进行体格检查。凡有制品说明书规定的禁忌症者，一律不予接种”的规定，卫生院在进行预防接种前，应当履行必要的告知和注意义务，对于存在相关禁忌者，不应进行预防接种。而本案中，张某某在接种时存在高热及使用退热用药的记录，罗坝卫生院在给张某某进行A群流脑疫苗接种之前，没有履行法定告知义务，未对张某某量体温、询问病史等，而是对处于感冒发热时中张某某进行疫苗接种，违反了疫苗接种的操作规程，存在过错。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”以及《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条第二款规定：“医疗过错损害赔偿纠纷案件中，医疗机构承担赔偿责任的范围及标准，应依照《民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》的规定确定。对于经鉴定不构成医疗事故但存在医疗过错的案件，人民法院应当依据医疗机构的过错程度、原因力大小等因素判决医疗机构承担一定的赔偿责任”的规定，罗坝卫生院应根据其过错程度承担相应的责任。
再次，广东省疾病预防控制中心出具的函件并不足以说明罗坝卫生院不承担任何责任。广东省疾病预防控制中心出具的函件仅能说明在正常情况下，接种A群流脑疫苗不会引起乙脑发病，也不会造成乙脑潜伏期缩短，而对处于感冒发热的状态下被接种疫苗的张某某这种情况，广东省疾控中心出具的函件并未作出说明，因此，不能根据该函件而得出罗坝卫生院在本案所涉医疗事件中不承担任何赔偿责任的结论。
张某某同意检察机关的抗诉意见。并称：一、二审程序严重违法，直接导致错判。1、应当开庭而没有开庭；2、审判长应当回避而没有回避。二、韶关市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》不具合法性，不能作为定案依据。1、一审法院立案前委托鉴定有违法律规定。2011年5月30日立案，鉴定书于2010年7月26日受理，2011年4月1日作出。2、未见鉴定人名单及资格文件。3、鉴定书避生就轻，包庇医疗单位。4、结论称“罗坝卫生院无责任”超出其鉴定职责范围。5、故意拖延鉴定时间，从受理到出具鉴定书长达246天，为医疗单位制造假证提供方便。6、鉴定时间神速，真正的鉴定时间只有几分钟。三、广东省疾病预防控制中心的“函”属于非法证据。四、两审认定事实有误，适用法律不当。1、三份鉴定书不是非此即彼的关系，反而可以相互补充。2、湖南省鉴真司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》合法有效，应予认可。3、一审判决对赔偿责任的认定不当，根据过错程序和原因力大小来分析，罗坝卫生院应当承担全部责任。五、张某某的诉讼请求应予以支持。
罗坝卫生院辩称：检察机关的抗诉不能成立。一、罗坝卫生院与张某某之间存在两个没有内在联系的，也不可能产生因果关系的预防接种和疾病诊疗行为，不存在与张某某感染“乙脑”和使乙脑病情加重有因果关系的过错。1、关于预防接种行为。现有证据不能证明接种疫苗当天张某某有发热症状，A群流脑和乙型脑炎是完全不同的传染病，接种A群流脑不会引起乙脑发病，也不会造成乙脑潜伏期缩短。一审法院委托韶关市医学会作出的医鉴（2011）4号《医疗事故技术鉴定书》结论为：患儿朱张某某所患的乙型脑炎结果与医方的预防接种医疗行为无直接的因果关系。本病例不属于接种异常反应及医疗事故，罗坝卫生院无责任。2、关于张某某发热的诊疗。医鉴（2011）4号《医疗事故技术鉴定书》认为：罗坝卫生院在为串儿张某某诊治过程中“其医疗行为无违反医疗卫生管理法律法规、行政法规、部门规章、诊疗护理规范、常规”。二、二审法院对广东南天司法鉴定所韶关分所出具的法医学司法鉴定意见书提出质疑有理有据。该鉴定人引用的是学理争论中无定论的一家之言，而不是国家颁布的用药规范。三、认为罗坝卫生院没有履行告知义务，与事实不符。四、对本案应本着尊重科学、尊重客观事实的态度。检察机关没有证据证明广东省疾控中心的是不当的。首先接种的疫苗是安全的，接种不可能感染乙型脑炎，张某某感染乙型脑炎且为重症，其居住环境具备感染源、季节为蚊虫滋生期、个体自身具有易感染性为极其重要的原因力。其次关于张某某接种时是否处于乙型脑炎的潜伏期，作为镇、县级医院甚至是更高级别的医院也难以确诊。终上所述，本案涉及医学科学范畴诸多理论，有些甚至是至今尚无定论的。鉴定结论受鉴定人个人学科专业、资历、临床经验等因素影响，有其局限性。罗坝卫生院认为：一个镇级卫生院在在现有条件下，疫苗接种过程中可能存在瑕疵，但这种瑕疵相对张某某所患乙型脑炎致残而言，不存在因果关系。张某某接种后四天出现“乙型脑炎”，为预防接种后偶合其他疾病。
双方当事人在再审中没有提交新的证据，本院再审对一、二审查明的事实予以确认。
另查，广东南天司法鉴定所韶关分所粤南韶（2011）临鉴字第1046号司法鉴定意见书第四部分“分析说明”第3点认为：根据始兴县角田村卫生站处方笺及始兴县罗坝镇卫生院门诊处方笺记载，患儿张某某流脑疫苗接种前（2008年10月4日测体温高热39℃）、疫苗接种后（2008年10月13—15日测体温高热38—39℃）均有高热以及退热用药记录；但罗坝卫生院在“流脑疫苗”接种时既未见详细询问病史记载，又无体温测量记录。根据全国计划免疫工作条例（卫生部19821129）第四章预防接种要求：“第十三条凡参加预防接种的工作人员均需经过培训，明确目的，具有高度的责任心，严格的科学态度，掌握免疫程序、制品性质、接种方法、途径和禁忌症以及反应的观察、处理方法，以确保工作质量。第十四条预防接种前，要详细询问被接种者的病史，必要时进行体格检查。凡有制品说明书规定的禁忌症者，一律不予接种”。患儿发热，多属急性感染性疾病早期表现（后经粤北人民医院确诊患“流行性乙型脑膜脑炎”），属疫苗接种的“暂时禁忌症”。患儿张某某在患病毒感染性疾病的发热初期被接种流脑疫苗事实存在，疫苗接种后可使原感染性疾病病情加重。罗坝镇卫生院在给患儿张某某接种流脑渡苗时没有履行法定的告知义务，亦违反了疫苗接种操作规程，与后续流行性乙型脑膜脑炎致脑瘫，存在间接因果关系。第四点分析认为：患儿张某某在发热诊疗初期，当时体温38℃，诊断为“上感”，（据罗坝卫生院“2008年10月13日处方记载”），并非病情严重，但罗坝卫生院在处方中连续3天使用地塞米松（Dxmlmg／天）。据全国医学高等学校教材《药理学﹥﹥第四版．丁全福主编（P199-204）。地塞米松属糖皮质激素，能抑制自身免疫细胞功能，其不良反应之一：能诱发或加重各种感染，与抑制机体免疫功能有关，临床应用于严重感染（主要用于中毒症状严重的感染）。该患儿于“上感”发热初期连续3天使用地塞米松治疗，可抑制机体自身免疫功能，可导致患儿病情迅速加重。因临床多数“感冒”发热的本质是病毒感染，而在病毒性感染时使用激素，可抑制机体干扰素的合成，减弱机体对病毒的防御机能，且有促使病毒感染扩散的危险。因此，在普通“上感”等病毒感染性疾病的治疗上，无论有无发热都必须严格限制使用激素，不可迎合患者心理滥用激素退热。该患儿“上感”发热初期，体温38℃，被使用“地塞米松”退热，其糖皮质激素使用不当，违背科学用药原则，与患儿后续流行性乙型脑膜脑炎致脑瘫，亦存在间接因果关系。
本院再审认为：依据检察机关的抗诉意见及被申诉人的答辩意见，本案争议的焦点是罗坝卫生院在给张某某预防接种及治疗过程中是否存在过错；如有过错，其过错行为对张某某所遭受损害结果的原因力大小问题。
关于罗坝卫生院在给张某某预防接种及治疗中是否存在过错的问题。韶关市医学会2011年4月1日出具的韶关市医鉴（2011）4号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：“患儿张某某所患的‘乙型脑炎’结果与医方的预防接种医疗行为无直接的因果关系。本病例不属于接种异常反应及医疗事故，始兴县罗坝卫生院无责任。”该次鉴定为医疗事故技术鉴定，其鉴定意见为罗坝卫生院对张某某的接种行为不属于医疗事故，没有对罗坝卫生院在接种及对张某某的治疗过程中是否存在过错作出鉴定。一审法院根据罗坝卫生院的申请，委托广东南天司法鉴定所韶关分所进行鉴定，该鉴定机构于2011年8月22日作出粤南韶（2011）临鉴字第1046号《法医学司法鉴定意见书》，结论为：“被鉴定人张某某流行性乙型脑膜脑炎并发脑瘫，与罗坝镇卫生院流脑疫苗接种及使用地塞米松存在间接因果关系。”一审法院委托鉴定程序合法，对该鉴定意见组织双方当事人进行了质证，双方对鉴定意见均无异议，一审采信该鉴定意见正确。二审中，罗坝卫生院提供了广东省疾病预防控制中心《关于接种A群流脑疫苗有关问题的复函》，从证据形式上，该函件并不能对抗鉴定机构出具的司法鉴定结论；从内容上，该函件称接种流脑疫苗不会引起乙脑发病，也不会造成乙脑潜伏期缩短，其内容不涉及罗坝卫生院在对张某某的接种及治疗行为是否有过错问题，与广东南天司法鉴定所韶关分所的鉴定意见并无冲突。因此，二审根据广东省疾病预防控制中心的函件，认定罗坝卫生院本不应对张某某承担任何赔偿责任缺乏依据。
关于罗坝卫生院的过错对张某某所遭受损害结果的原因力大小问题。根据广东南天司法鉴定所韶关分所《法医学司法鉴定意见书》，张某某患流行性乙型脑膜脑炎并发脑瘫，虽然不是罗坝卫生院的接种行为直接引起，但与罗坝镇卫生院流脑疫苗接种及使用地塞米松存在间接因果关系。对于罗坝卫生院的具体过错行为，鉴定意见书中已作了具体列举和分析，充分说明了罗坝卫生院的过错行为与张某某的损害结果具有相当因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”一审法院根据鉴定意见，综合各方面原因力，分析判定由罗坝卫生院承担次要责任，判决其承担45%损失并无不当，本院再审予以维持。
综上所述，本案二审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销广东省韶关市中级人民法院（2011）韶中法民一终字第947号民事判决；
二、维持始兴县人民法院（2011）韶始法民一初字第28号民事判决。
本案一审受理费共17198元，由张某某负担12091元（一审法院对其减免4893元，实际负担7198元），罗坝卫生院负担5107元；二审受理费13443元，由罗坝卫生院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 聪
审 判 员 赖尚斌
代理审判员 钟向芬
二〇一四年五月十九日
书 记 员 黄健军