河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2014）红民二初字第205号原告李军，男，汉族，1967年10月1日出生，住新乡市。委托代理人刘中伟，河南黄池律师事务所律师，特别授权。被告王斌，男，汉族，1971年9月11日出生，住新乡市。被告河南豫消建筑消防安装工程有限公司，住所地郑州市顺河路7号。法定代表人丁祥绪，经理。委托代理人王文祥，河南联盟律师事务所律师，一般授权。原告李军诉被告王斌、河南豫消建筑消防安装工程有限公司（以下简称豫消公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年7月2日向本院提起诉讼，本院于当日决定受理，并向被告王斌、豫消公司送达了起诉书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，依法组成合议庭于2014年8月21日公开开庭进行了审理，原告李军委托代理人刘中伟，被告王斌，被告豫消公司委托代理人王文祥到庭参加了诉讼，本院依法进行了审理，现已审理终结。原告李军诉称：2011年3月11日，原告与被告豫消公司签订施工承包合同，该合同由被告王斌签订。合同约定由原告承包位于新乡市××大道与××大道交叉口的新闻大厦的消防；排烟工程管道的制作安装等工程，承包方式为包工包料，单价130元/平方米，按施工实际面积计算工程款。原告依约组织民工施工。另外按王斌指使，又对电动阀、防火阀等合同外的工程进行施工安装。上述工程于2011年6月26日经竣工验收合格，总计应付工程款为130元/㎡×1202.54㎡×定额损耗系数1.138=177903.77元+合同外9870.40元=187774.17元。但被告却在办理工程结算单时，违反双方签订的施工承包合同约定按85元/㎡计算工程款，原告认为应当按照施工承包合同约定计算工程款。在多次催要后，被告仅支付85000元，剩余102774.17元至今未付。故诉至法院，请求：1、判令被告按照2011年3月11日签订的施工承包合同支付拖欠的工程款102774.17元及利息（利息按照中国人民银行贷款利率计算至还款止）；2、诉讼费由被告承担。被告王斌辩称：1、原告李军将我作为本案的被告是错误的我当时是豫消公司的工作人员，我代表单位与李军签订的合同。我的行为属于职务行为，我不应当承担向李军支付工程款的责任。所以李军起诉我是错误的，请求法院依法驳回李军对我的诉请。2、我2012年5月12日给李军出具工程款结算单，目的是让李军凭结算单到财务结算工程款。合同签订完后，李军工程干到2011年4月中旬，因为工程质量问题，风管厚度不够，不符合设计规范，当时工地监理发现后，要求李军更换，结果李军不更换，也不再施工。我以电话形式通知李军来施工，他不来。由于工期紧，没办法公司重新选择施工单位。2011年5月13日，公司经理与山东李兰新签订后续工程施工合同，并就李军所干的防排烟工程系统不合格需要修理、风管置换，让李兰新进行置换、维修安装。一直到2012年，李军找我结算工程款时，我要求李军提供施工工程量，根据李军提供工程施工量，我们现场核实计算总工程款为十万多点，当时已支付李军八万多，还剩下2万多，当时在工程结算单结算时按85元/㎡，原合同为130元/㎡。按85元/㎡结算是因为：首先，李军没有做完整个工程。其次，当时工程质量不符合要求，需要重新置换风管，所以按市场价85元/㎡结算（李军所做工程给公司带来的损失，在做最后工程款结算时，没有扣除更换风管造成的损失）。当时，李军对工程量结算单没有提出任何异议，并把结算单拿走。直到起诉我才知道他没有去公司财务结算。被告豫消公司辩称：1、2010年6月25日，答辩人与新乡市嘉亿置业有限公司就新闻大厦的消防设备安装工程项目签订了一份施工合同。合同签订后的2011年3月11日答辩人单位工作人员王斌以答辩人名义与原告签订了一份《施工承包合同》，将答辩人承包新闻大厦消防设备安装工程中的其中一项即“正压送风和防排烟通风系统的管线及设备安装、调试、验收”以包工包料的形式以每平方米130元的价格承包给了原告施工。按照合同第六条的约定，合同签订后甲方预付乙方施工材料款2万元，乙方进场七日内甲方再向乙方支付材料款7万元；地下室施工完付至工程总价款的60%；安装完成后付至工程总价款的95%；交工验收后余款十五个工作日内全部结清“。合同签订后，原告便开始组织施工，在此期间答辩人也按照合同约定共向原告支付了85000元的材料款。然而，原告在刚刚施工不到两个月的时间，施工人员就离开了施工现场，虽经答辩人工地负责人王斌多次催促原告要求迅速组织人员进行施工以完成全部的合同义务，但原告李军始终未能再组织人员对承包的施工项目进行施工。在此情况下，鉴于工期的要求，答辩人于2011年5月13日与山东德山亚太集团有限公司就原告未施工完成的项目部分以承包的方式承包给了亚太集团公司施工。2011年12月亚太集团公司承包的工程量全部竣工后，顺利的通过了质检部门的验收。因此，李军尽管与答辩人签订了合同，但并未按照合同约定完成全部的工程量。为此，双方在2012年5月2日结算时，王斌按照原告李军所报的工程量，并根据李军已完成工程量占总工程量的比例，经过核实后，依据新乡市当时防排烟系统的市场价格将原告合同约定的每平方米130元的价格变更为每平方米85元进行结算。经双方核算，王斌将写好的工程量清单签字后交给了李军一份让其到财务上结算。自2012年5月2日至今两年多的时间内李军都没有到财务上办理工程余款的结算手续。时隔两年之后2014年6月10日以“被告在办理工程结算时，违反双方签订的施工承包合同约定按每平方米85元结算工程款”为由，将答辩人及王斌诉至法院显然是没有道理的，答辩人不可能在原告未完成全部工程量的情况下，按照完成全部工程量的标准进行工程款的结算。2、关于合同外所安装的部分人工费用的计价标准问题，原告李军主张按照河南省建筑工程标准定额站发布的工资价格信息作为计价依据，对此答辩人不同意。因为双方在合同中并没有约定按照这一标准计算合同外人工安装费用；双方在合同第二条约定的是”风机、风口、风阀不在承包范围以内，如需安装其费用另行协商结算“，而原告安装的合同外的项目部分都在此约定的范围内，依约定优先原则，应以2012年5月2日结算单上计算的合同外的人工安装费用的计算价格作为计算依据。综上，答辩人认为原告主张答辩人向其支付102774.17元的诉讼请求不能成立，只能按照2012年5月2日结算单上当时所认可的结算数字向原告支付剩余的工程款。原告李军向本院提交如下证明材料：承包合同1份、王斌签字的结算清单1份、2份工程量清单，证明原被告双方签订了合法的施工承包合同，应当按照施工承包合同来计算双方的工程款。被告豫消公司向本院提交如下证明材料：1、2010年6月25日嘉亿置业与我公司签订的施工合同一份，证明嘉亿公司将其承建的新闻大厦的消防设备安装工程承包给了我公司。2、2011年3月11日王斌代表我公司与原告签订的施工合同一份，证明我公司将承包新闻大厦消防设备安装工程中的第三项排烟工程管道的制作、安装至验收分包给了原告，风机、风口、风阀不在承包范围内，如需安装其费用另行协商计算；承包方式为包工包料，承包价格为每平米130元；结算办法及付款方式为甲方预付给乙方施工材料费2万元，乙方进场七日内甲方再向乙方支付材料费7万元，地下室部分施工完付至工程总造价的60%，安装完成后付至工程总价款的95%，交工验收后余款15个工作日内全部结清。3、2011年5月13日我公司与德山亚太公司签订的合同书一份，证明我公司就新闻大厦消防设备的安装工程中原告未完成施工的部分又以承包的形式承包给了德山亚太公司。4、我公司与德山亚太公司的补充协议一份，证明原告的施工存在的质量问题，不符合合同要求。5、2012年5月2日我公司为原告出具的结算清单一份，证明王斌与原告根据原告报的工程量和赵工核实的结果并根据原告已经完成工程量占总工程量的比例，依据新乡市当时防排烟系统的市场价格经过核实之后，将原来合同约定的130元价格变更为85元进行结算；结算总价值为106820元，已付85000元。按照工程量清单，我们还有21820元没付。6、2011年4月23日监理工程师杜兴武下的监理通知书一份，证明原告施工不符合质量要求。7、工程验收报告单一份，证明工程验收时验收的工程不是原告最终施工的工程。8、市消防支队消防验收意见书一份，证明该工程不是原告施工的而是山东亚太公司所干的工程。被告王斌未向本院提交证据。经庭审质证，豫消公司对李军所举承包合同、王斌签字的结算清单真实性无异议，但原告没有按照合同履行完合同约定的全部义务，其在合同签订后只是施工了部分工程就不干了，其离开现场的原因是排烟工程管道的制作存在了问题，不符合合同约定，也未更换，也没有完成，所以不应按照130元的价格计算，我们通过自己计算也就应该付2万多元。我们对其自己提供的工程量清单有异议。2012年5月2日王斌计算的清单中，已经包括了原告所谓的合同外的内容，且计算标准也写清楚了。原告的计算标准是不对的，我们认为应当按照双方协商后的标准进行。原告计算的面积比实际面积多11.14平方米，其计算的系数不符合双方约定，且面积的单价因其未全部完成且存在质量问题，应按双方协商的85元进行计算。被告王斌对李军所举证据认为自己是职务行为，是以公司名义签订的合同，不应当承担责任。李军对豫消公司所举证据1、2、5、6、7真实性无异议，但是应当按照合同进行计算，不能单方进行计算，验收单验收意见和质量问题处是空白正好证明原告在施工过程中质量以及设计均没有错误；对证据3、4，认为不能证明原告没有将工程完工，不能证明原告存在过错，却恰恰证明被告未在与原告解除合同的情况下擅自将工程又交给第三方施工，因为二者并未解除合同；对证据8认为应提交该验收意见书的备案材料即有公安机关公章的意见书，对其证明效力我们不认可，但正好能够证明这份意见书和原告之间没有关系。被告王斌对豫消公司所举证据均无异议。依据当事人的质辩意见，王斌、豫消公司对李军所举承包合同及2012年5月2日结算清单真实性均无异议，对2份工程量清单由于系李军单方制作，并非合同双方共同确认的工程量，豫消公司亦不予认可，本院认为豫消公司异议成立，对该证据不作为有效证据确认，李军、王斌对豫消公司所举证据1、2、5、6、7真实性无异议，本院均作为有效证据予以确认，对证据3、4，本院将结合案情综合认定。对证据8因该证据系复印件，无法核对证据的真实性，故对该证据不作为有效证据予以确认。根据双方当事人的陈述及上述有效证据，本院可以确认如下案件事实：2010年6月25日，被告豫消公司与案外人新乡市嘉亿置业有限公司签订《新乡市嘉亿国际·新闻大厦消防设备安装工程施工合同》一份，由豫消公司以一次性包死总价299万元，包工包料承包新乡市嘉亿国际·新闻大厦消防安装工程。2011年3月11日，被告王斌代表豫消公司（甲方），与原告李军（乙方），双方签订了一份施工承包合同。合同约定：工程名称为新乡市新闻大厦，工程地点位于新乡市××大道与××大道交叉口西北角，工程承包范围为施工图纸及变更文件以内的所有防、排烟工程管道的制作、安装至验收合格（风机、风口、风阀不在承包范围以内，如需安装其费用另行协商结算）。乙方应严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到工程设计的标准，对本合同承包范围内的工程质量向甲方负责。承包方式为包工包料，承包价格为单价130元/㎡，合同签订后，甲方预付乙方施工材料款20000元，乙方进场七日内甲方再向乙方支付材料款70000元；地下室部分施工完付至工程总造价的60%；安装完成后付至工程总造价的95%；交工验收后余款十五个工作日内全部结清。合同签订后，李军依约组织施工。施工中，该工程监理工程师杜兴武出具《监理工程师通知单》，载明消防工程中的通风排烟管道风管壁厚不足1.0㎜，不符合设计中管道壁厚要求的1.2㎜，尽快把不符合要求的通风防排烟管道风管撤离施工现场重新进场合格的产品。2011年5月13日，豫消公司与案外人李兰新签订合同，将新闻大厦排烟系统、正压送风系统、风管制作安装、风阀部件安装等工程劳务转包。2011年6月25日，豫消公司与李兰新签订补充协议，约定李兰新对原李军安装的防排烟系统工程由李兰新负责维修、核正、补洞、风管置换。2011年12月26日，新乡市嘉亿国际·新闻大厦消防工程竣工验收。2012年5月2日，王斌根据李军报的工程量经豫消公司赵工核实出具工程量清单，其中载明竖井、风管、地下室工程量为1190㎡，合同外防火阀、电动阀、单层百叶风口、多叶排烟口、正压送风口、自重百叶安装部分共计5670元。施工中，豫消公司已支付李军工程款85000元。李军以豫消公司在2012年5月2日出具工程量结算清单时，按85元/㎡计算工程款违反双方签订的施工承包合同约定为由，在收到上述工程量清单时并未去豫消公司结算，而是主张豫消公司应付总工程款为130元/㎡×1202.54㎡×定额损耗系数1.138=177903.77元+合同外9870.4元（依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）C.9》和豫建标定﹛2011﹜9号计算）=187774.17元，扣除已支付85000元，豫消公司应支付的剩余工程款为187774.17元-85000元=102774.17元。豫消公司与李军就未付工程款的数额发生争议，故李军诉至法院请求解决。庭审中，在合议庭释明后，李军仍不申请对工程量进行鉴定。李军对豫消公司提出监理工程师要求尽快将不符合要求的管道换掉但是李军没有把不符合要求的管道换掉而自行撤离现场一事未予否认。本院认为：原告李军与被告王斌代表被告豫消公司所签订的施工承包合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应遵照执行。李军在监理工程师要求尽快将不符合要求的管道换掉，但其未予更换而自行撤离现场的行为应视为其已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复，豫消公司可以据此解除双方之间的施工承包合同。虽然本案双方并未从形式上解除合同，但从豫消公司又与案外人李兰新签订补充协议，对原李军安装的防排烟系统工程由李兰新负责维修、核正、补洞、风管置换来看，豫消公司和李军已经默认解除合同的事实，那么李军的工程款应以实际完成的工程量计算。李军所主张的工程量为1202.54㎡，但系其单方计算的结果，而在合议庭释明后仍拒绝对工程量鉴定，故本院对豫消公司认可的工程量予以采信，即1190㎡。对于工程单价，豫消公司主张的85元/㎡没有事实和法律上的依据，根据李军庭审时所述其收到结算清单后并未去结算，可以印证出李军对该单价是不予认可的，在双方合同中明确约定有130元/㎡的单价的情况下，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，应以合同约定为准，李军主张的定额损耗系数在合同中并未约定，对该系数本院不予支持。至于因李军工程质量存在问题给豫消公司造成的损失，本案豫消公司既未明确提出减少支付工程价款的证据，又未明确应减少支付工程价款金额的计算依据，也未提起反诉，只是单方称应按当时新乡市防排烟系统的市场价格85元结算，又未对该价格举证证明，故豫消公司该辩解意见显然不能采信，豫消公司可就李军工程质量存在问题给其造成的损失另行主张。对于合同外部分工程，在双方不能证明协商一致的情况下，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，因此李军主张按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）C.9》和豫建标定﹛2011﹜9号计算符合法律规定，本院予以支持，对豫消公司该项辩解不予采信，本案合同外部分工程款应为9870.40元。结合以上几点，豫消公司应当支付李军的工程款金额为130元/㎡×1190㎡＋合同外部分9870.40元-已支付工程款85000元=79570.40元。关于工程款利息问题，本案李军和豫消公司虽然对付款方式进行了约定，但因李军并未实际完成承包工程，双方对欠付工程款计息标准也无约定，故付款时间应为双方结算之日，即2012年5月2日，利息起算时间应从该日期的次日即2012年5月3日起算；根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，计息标准应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因在庭审中，原被告均认可王斌的行为系代表豫消公司履行的职务行为，故王斌不应对上述工程款承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、河南豫消建筑消防安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李军工程款79570.40元及利息（利息以79570.40元为基数，自2012年5月3日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）。二、驳回李军的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2355元，由被告河南豫消建筑消防安装工程有限公司承担1823.30元，由原告李军承担531.70元。为简便手续，原告预交的诉讼费用不再退还，待执行时由被告一并向原告结清。如不服本判决，应自本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  林 铎审 判 员  李艳利人民陪审员  王韩梅二〇一四年十二月十五日书 记 员  吕 菲