湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第172-2号
上诉人（原审被告）杨岳建。
上诉人（原审被告）郑杨柳。
被上诉人（原审原告）段连波。
上诉人杨岳建、郑杨柳为与被上诉人段连波劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民康初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月25日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨岳建、被上诉人段连波到庭参加了诉讼，上诉人郑杨柳经本庭合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，杨岳建自2010年开始在岳阳市太阳桥建材市场经营盼盼门业，并于2013年9月12日在岳阳市工商行政管理局开发分局登记为个体工商户，字号名称为岳阳市经济开发区佳纯商贸经营部，工商登记经营者为郑杨柳，实际经营者为杨岳建。岳阳市经济开发区佳纯商贸经营部于2014年3月4日被注销。杨岳建在诉讼中提出其在2013年6月份经营的门店名称为盼盼门业专卖店，工商登记为个体户，户主是杨岳建，后更名为岳阳市经济开发区佳纯商贸经营部的主张。段连波自2013年6月5日起至2014年2月在杨岳建处从事门业销售工作，工作名片上显示为业务经理。段连波提出双方口头约定每月带薪休假3天，待遇为：底薪1500元、业绩提成（达到15000元3个百分点、达到50000元5个百分点、每单笔业绩超出六五折部分段连波分得大头，杨岳建分得小头），次月10日发放上月工资的主张。杨岳建则提出段连波销售一张门就按照4%提成，杨岳建每月预支段连波1500元的基本费用，该费用从提成中扣除，业绩达到15000元发基本费用1500元，业绩扣除15000元后在15000元-50000元之间是3个点，超过50000元部分是5个点，每个月10号结账一次，段连波平时支取部分，结发部分的主张。段连波将其自2013年6月5日至2012年12月的业务提成制作了提成明细。该明细上显示：“2013年6月5日-2013年9月5日业绩共为66790元、2013年11月业绩为21290元、2013年12月业绩为54200元。故66790元+21290元=88080元×0.03=2642元、54200元×0.05=2710元、超出6.5折部分按60%提成即6490×0.6=3894元、年终奖200元、春节后廖家小区一单业务3600元×0.05=180元，业绩提成总额为9626元”。杨岳建在该提成明细上确认的内容为“66790元扣除4个月基本60000元，6790元×0.03=203.7元。21290元扣基本，6129×0.03=183.87元。（54200-15000）,35000元×0.03=1050元，4200×0.05=210元。合计1647.57元”。双方在提成结算的问题上分歧较大，进而引发肢体冲突。2014年3月27日，岳阳市公安局白石岭分局组织双方调解。双方随后达成调解协议。该调解协议内容为：“甲乙双方认可如下事实：2014年3月27日下午16时许段连波在岳阳市太阳桥市场7栋杨岳建经营的店里，结算业务费时，双方发生纠纷，在此过程中双方均受伤。注：杨说每月的工资都已按时发给段连波，段说没有发完。只是业绩提成算法不同，存在一定差距。经调解，双方自愿达成如下协议：一、双方到医院检查，如有伤就由伤轻的赔偿伤重的一方。二、至于段连波的工资问题自行协商或到相关部门处理…”。2014年4月1日，段连波向岳阳经济技术开发区通海路街道劳动保障服务站投诉杨岳建拖欠工资一事。岳阳经济技术开发区通海路街道劳动保障服务站于2014年4月4日出具《关于段连波与杨岳建劳动争议的情况说明》。该情况说明的内容为：“段连波于2014年4月1日来我劳保站投诉杨岳建拖欠工资一事，我劳保站次日组织双方当事人在办公室进行询问及调解。具体情况如下，双方当事人都认可了上班时间（2013.6.5）、底薪1500元/月，年终奖200元，每月休假三天，业绩提成。但在业绩提成这一块，双方存在较大差距，杨岳建要按每月业绩扣除1.5万元后再按3%、5%分段计算。段连波要按不扣除1.5万元，只要达到1.5万后按3%、5%分段计算。单笔业绩成交价超出6.5折的部分如何分配未谈。底薪这一块，杨岳建说已经支付了底薪，段连波说未支付完毕，还差5000多元未支付，双方存在较大分歧，最终无法调解”。2014年4月14日，段连波向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求杨岳建补发底薪、业绩提成、未签劳动合同双倍工资，加班费及经济补偿金。岳阳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月27日作出岳市劳人仲裁字（2014）第21号仲裁裁决书，驳回申请人段连波的仲裁请求。杨岳建在劳动仲裁程序中的笔录内容为“工资每月足额发放，没有打过收据，1500元基本工资都发放了。提成发了一部分，因为提成有争议，直接支付现金，每个月休三天，7、8、9月段连波家中房子装修，只要完成业绩就行，平时没怎么严格要求。店里有个值班的人年底发了200元。名片是为了方便段连波谈成业务才打印的业务经理”。段连波在诉讼中主张客户订货单上杨岳建作为供货方签名，能证明双方存在劳动关系。杨岳建则提出其在段连波刚来做事的前一个月，曾告诉段连波上午八点钟要出门，便于早些时间去跑业务，并教授段连波如何洽谈业务，有时还到店里进行业务培训，段连波在做事一个月之后基本上就是自由的，杨岳建只要求段连波有业绩，段连波和客户谈好生意后就带客户到店里来，杨岳建收取客户的定金，并与客户签订订货单的主张。杨岳建在诉讼中认可店里有两人做事，店里一人，每月2000元，业绩提成一个点，有年终奖，每月休息3天，店外一人就是段连波，段连波在做事期间凭借盼盼门业的名片对外谈业务，段连波将2013年10月份的业绩可能分散到其他月份去了，为了提高提成比例，杨岳建在2013年10月国庆节期间在岳阳会展中心搞促销活动，段连波也在场。
原审法院审理认为，本案的关键在于段连波与郑杨柳、杨岳建之间是否形成劳动关系。所谓事实劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，虽未签订书面合同，但劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《中华人民共和国劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”、劳社部于2005年5月25日颁发《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，岳阳市经济开发区佳纯商贸经营部均登记为个体工商户，符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。杨岳建虽在诉讼中提出段连波上班自由，只要段连波有业绩就可以获得报酬，其并不对段连波进行管理，双方之间系合作关系的主张，但段连波在杨岳建实际经营的岳阳市经济开发区佳纯商贸经营部从事门业销售工作，对外以业务经理名义从事销售工作，客户订货单均由杨岳建以供货方的名义签名，并由杨岳建收取定金及货款，段连波的报酬以其销售量作为结算标准，虽然双方对业绩提成的计算标准有分歧，但杨岳建在仲裁程序中认可段连波的基本工资1500元已足额发放，每月休息三天。岳阳经济技术开发区通海路街道劳动保障服务站在对双方争议调解后出具了《关于段连波与杨岳建劳动争议的情况说明》，该《说明》对双方在调解过程中共同确认的情况，即“双方当事人都认可上班时间（2013.6.5）、底薪1500元/月，年终奖200元，每月休息三天，业绩提成”也予以列明，由于段连波系在外跑业务的工作特性，其管理要求并不能完全比照被告店内员工的考勤制度，但段连波按照杨岳建确定的报酬支付方式（即基本费用加业绩提成）对外开展门业销售工作，从事杨岳建安排的有报酬的劳动，段连波在诉讼中提交的盼盼门业业绩提成明细显示了其在上班期间的业绩情况，虽然2013年10月份未显示有业绩，但杨岳建认为系段连波为提高业绩提成比例将该10月份的业绩调整到了其他月份中，且段连波在2013年国庆节假期3天时间里从事段连波安排在岳阳会展中心举办的促销活动，段连波提供的劳动已然成为被告业务的组成部分。杨岳建并无证据证实双方之间存在“利润共享、亏损共担”的合作关系，段连波从事杨岳建安排的有报酬的劳动，提供的劳动是杨岳建业务的组成部分，并不符合合作关系的构成要件，且与杨岳建在诉讼中陈述的“原告要达到15000元的业绩才有基本费用1500元”内容不符，故对杨岳建提出的其并不对段连波进行管理，双方系合作关系的主张，不予支持。综上，可以认定段连波与岳阳市经济开发区佳纯商贸经营部在2013年6月5至2014年3月4日期间构成事实劳动关系。由于岳阳市经济开发区佳纯商贸经营部于2014年3月4日已经注销，其民事主体资格已经不存在。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”之规定，郑杨柳、杨岳建作为工商登记经营者和实际经营者，应当对段连波承担劳动用工责任。
对段连波损失的认定。1、对段连波工资报酬的认定。由于双方之间并未签订劳动合同就工资发放标准作出明确约定，段连波的工资标准应当依照本案现有的其他证据予以认定。由于杨岳建在仲裁程序中认可段连波的基本工资1500元已足额发放，每月休三天以及岳阳经济技术开发区通海路街道劳动保障服务站出具的《关于段连波与杨岳建劳动争议的情况说明》中均能证实段连波享有固定工资1500元、年终奖200元，且杨岳建主张该项基本费用已经足额支付给段连波，故段连波的工资中应当包含有该笔固定工资1500元。杨岳建、郑杨柳虽主张已经足额支付段连波该项费用，但除段连波自认平时支取2300元外并无证据支持，故杨岳建、郑杨柳应当支付段连波2013年6月5日至2014年2月份的固定工资10945元（1500元×8.83个月-2300元）。双方的争议主要集中在绩效工资的发放标准上。段连波虽提出业绩提成标准为：达到15000元3个百分点、达到50000元5个百分点的主张，但段连波提供的提成明细以及《关于段连波与杨岳建劳动争议的情况说明》的内容均未确定业绩提成标准，并无证据证实杨岳建同意按照段连波主张的业绩提成标准发放，故对段连波提出的业绩提成标准不予支持。段连波的业绩提成应当参照杨岳建的计算标准予以确定。杨岳建应当按照其在提成明细上所确定的业绩数额支付段连波业绩提成款1647.57元以及年终奖200元。
2、对未签订劳动合同支付双倍工资的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，由于双方未签订劳动合同，杨岳建、郑杨柳应当支付原告自2013年7月5日至2014年2月的双倍劳动工资。段连波月固定工资为1500元，2013年6月5日至2014年2月月平均业绩提成为186.5元（1647.57÷8.83个月），段连波在2013年7月5日至2014年2月的工资应为13205.2元（1686.5元×7.83个月），由于段连波在本案中已经主张了工资款，故杨岳建、郑杨柳还应当支付杨岳建、郑杨柳双倍工资中的13205.2元。
3、对双倍支付加班工资的认定。杨岳建在诉讼中认可国庆节期间在岳阳会展中心举办活动3天，段连波在该段时间内上班系法定假期内的加班，故对段连波提出的要求杨岳建支付2倍加班工资337.2元（1686.5元÷30天×3天×2倍）的主张予以支持。段连波并无证据证实其在元旦和月末存在加班的事实，故对原其提出的要求杨岳建支付其他部分加班费用的主张不予支持。
4、对段连波提出补偿一个月工资的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算…”之规定，杨岳建、郑杨柳在本案中并无证据显示其已经足额支付劳动报酬，则应当支付段连波经济补偿金即一个月的工资1686.5元，故对段连波提出的要求杨岳建、郑杨柳支付一个月工资1686.5元的主张予以支持，对超出部分的主张不予支持。
5、对段连波提出要求缴纳养老保险的认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，由于段连波并未提供证据证实社会保险经办机构不能补办其社会保险导致其无法享受社会保险待遇而产生损失的情形，故对段连波提出的要求被告为其缴纳养老保险的主张，不予支持。
综上，杨岳建、郑杨柳应支付段连波工资款26134.97元（工资10945元+业绩提成1647.57+双倍工资部分13205.2元+加班工资337.2元）、年终奖200元、经济补偿金1686.5元。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十条第一、二款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、郑杨柳、杨岳建支付段连波工资款共计26134.97元、年终奖200元；二、郑杨柳、杨岳建支付段连波经济补偿金1686.5元。以上一、二项内容，限郑杨柳、杨岳建在本判决书生效后七日内履行。三、驳回段连波其他诉讼请求。本案免收案件受理费。
宣判后，杨岳建、郑杨柳对上述判决不服，向本院上诉称：一、原审法院认定事实不清，将双方先后发生的劳动关系和劳务关系混同处理，导致判决错误。1、双方的劳动关系仅存续不到一个月即已解除。被上诉人经熟人介绍到上诉人门店上班，双方没有签订劳动合同，但口头约定被上诉人除每天签到出勤填表外，必须每月完成20000元以上客户订单才能享受1500元的底薪和超出部分按3%提成计算工资，被上诉人答应先做一个月试试并以没有工作经验为由将销售任务降为15000元，上诉人同意给予被上诉人一个月试用期。被上诉人属于外勤人员，必须每天早上在门店签到领取一张客户表格后到市区各社区发展客户和信息反馈，下午下班前将表格交给门店审阅以证明被上诉人每天是否按照门店要求完成了工作。上班还不到一个月，被上诉人即认为每天跑客户填表太累时间上不合算，干脆直接按销售额拿提成好些（事实上被上诉人自己心里非常清楚，上诉人经营的“盼盼”木门每月销售提出超过1500元是很容易的事，与其每天签到填表拿1500元还不如选择不用上班，只拿劳务提出的划算），要求将双方劳动关系改为纯粹的销售代理，故上诉人在被上诉人仅完成12000元业绩的情况下还是支付了1500元工资，双方就在试用期内解除了劳动关系。2、双方在解除劳动关系后建立的是销售代理劳务关系，原审法院将后期劳务关系混同劳动关系处理，显然错误。首先，双方主体平等、非人事管理的典型销售业务代理合作模式，不符合劳动合同关系构成的特征要求。被上诉人不受门店管理和约束，每个月跑多少业务就按销售金额比例提出业务费，没有业务就没有任何费用，这样被上诉人跑没跑业务或者同时与其他商家建立同样的销售代理劳务关系均与上诉人无关，双方除每个月按销售代理完成提出结算外，不存在其他权利义务，这与劳动关系当中劳动者本身和劳动技能必须受到用人单位的各项劳动规章制度约束和管理，只有达到和完成约定的工作要求，付出劳动才能获取劳动报酬及相关劳保待遇完全不同。其次，双方的销售提出比例结算和销售货款的各自掌控管理合作方式，符合业务代理民事关系构成形式。主体上，双方平等，除了业务提成结算，双方之间没有其他权利和义务，形式上，公平合理，有业务就有提成，反之没有，这样符合销售代理民事法律关系的等价有偿和权利义务对等原则。结算上，多退少补，被上诉人发展客户交纳的订金由被上诉人独自管控，后期余款由上诉人收取，结算时双方共同对各自收取的货款对账结算，各自对客户资金承担责任。如果是劳动合同关系的话，被上诉人是无权私下收取货款更不可能管理货款的。正由于被上诉人有权掌控客户首期货款并且有时间花在业务以外的其它事项上，所以被上诉人无须每月按约定时间对账结算，双方也因此一直没有完成最终结算，阶支取的2300元费用外，至今尚有16500元货款在被上诉人手里，这也是被上诉人在诉讼期间隐瞒事实，欺骗法院意图达到其以劳动争议所诉讼的不良目的所在。第三、关于被上诉人每月1500元固定费用的情况说明。双方在一个月的劳动合同期限中有基本工资1500元的约定，但在此后劳务关系期间，这表面上的1500元实际上不是基本工资而是被上诉人应得的提成部分，因为被上诉人每月销售提成均超过了1500元（除2013年10月外），这也是被上诉人能够手里留有客户预付款而可以不交给上诉人的真正原因，超出1500元部分因数额不大，双方留在最终结算时对账支付。这从被上诉人自行列出的提出明细上也可以看出（2013年10月份，因没有销售金额被上诉人没有计算任何费用）。两项相同的1500元其取得的法律关系性质却有所不同，原审法院未加审查分析便得出基本工资的认定，明显违背事实。第四、被上诉人对所谓“欠付工资”金额有过多次变更，从双方结算的9000变为劳保站的5000多，到本案一审诉讼又增加到10000多元，而上诉人的每次陈述都一致，从此也可以看出被上诉人本身就心虚无底气，只是想借着1500元的固定费用以劳动关系的固定工资名义浑水摸鱼以谋求不法利益。二、原审法院将未经劳动争议前置程序仲裁确认的劳动关系在诉讼程序中直接受理并判决支持以此为前提条件的其他诉讼请求，审理程序明显违法。法律规定劳动争议必须以劳动仲裁为前置才能诉诸民事诉讼，上诉人在岳阳市仲裁委员会驳回其劳动仲裁请求的情况下即向法院要求进行劳动关系确认，原审法院在未进行劳动仲裁认定劳动关系的情况下，即将基于劳动关系前提提出的各项诉讼请求进行合并审理，程序违法。综上，请求二审法院将本案发回重审或改判上诉人支付被上诉人业务提成款结算余额1647.57元。
被上诉人段连波答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求二审法院予以维持。
二审期间，上诉人杨岳建提交一份证据，23份货款收据，证明目的是有些货款还在被上诉人段连波手中，双方没有结算。上诉人段连波质证认为收据上是我的签的名，但我只是经手人，收款人是杨岳建。本院认证认为对该证据的真实性无异议，但证明目的有异议，本院不予采信。
本院二审审理查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为,本案的争议焦点是段连波与注销前的岳阳佳纯商贸经营部在2013年6月5日至2014年2月期间是否构成事实劳动关系。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>有解释第九十条的规定，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明。没有证据或者提供的证据不足以证明其主张成立的，应当承担于己不利的法律后果。本案中上诉人杨岳建自认在段连波入职的第一个月双方存在劳动关系，双方口头约定了工作任务、工资待遇以及应遵守的相关规章制度，杨岳建辩称不到一个月段连波提议解除劳动关系，双方随即改为销售业务代理劳务关系，由于被上诉人段连波予以否认，杨岳建也没有提供证据证明其主张，应承担主张不能的后果。故原审法院认定岳阳佳纯商贸经营部与段连波之间存在事实劳动关系，并判令由杨岳建、郑杨柳支付段连波相关劳动报酬并无不当，应予维持。杨岳建的上诉请求，本院不予采信。另关于杨岳建诉称该案未经劳动仲裁部门认定劳动关系即由法院一并审理，属于程序违法的上诉请求，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，……当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会就段连波提起的劳动仲裁作出驳回其仲裁请求后，段连波即向人民法院提起诉讼，程序正当，符合法律规定，对上诉人的上诉主张本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 磊
代理审判员 余立根
代理审判员 乔宝全
二〇一五年六月十八日
书 记 员 邓振宇