辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鞍民二终字第497号
上诉人（原审�告）：中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司。
法定代表人：刘少江。
委托代理人：吴祥非，辽宁浩扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘凤兰，女。
委托代理人：陈凤志，男。
被上诉人（原审被告）：凤城虎跃客运有限公司。
法定代表人：张铁亮。
委托代理人：张海鹏，男。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司为与被上诉人刘凤兰，被上诉人凤城虎跃客运有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服海城市人民法院（2014）海民牌初字第00171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司的委托代理人吴祥非，被上诉人刘凤兰及其委托代理人陈凤志，被上诉人凤城虎跃客运有限公司的委托代理人张海鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年4月14日10时55分，马野驾驶辽F856**号宇通牌客车，由东向西行驶至海城市析木镇街里时，因忽视交通安全，操作不当，未避让横过道路的行人，与由南向北横过道路的原告刘凤兰相刮撞，造成原告刘凤兰受伤。2013年5月6日，经海城市公安局交通管理大队辽公交认字（2013）第00137号道路交通事故认定书认定：马野负此事故的全部责任，原告刘凤兰无事故责任。原告刘凤兰受伤后，立即到海城市第三人民医院急诊治疗，后因病情严重在海城市中心医院住院治疗117天（2013年4月14日至2013年8月9日），被诊断为：脑挫裂伤、头皮血肿、双侧创伤性湿肺、左侧肋骨多发骨折等。于2013年8月10日在海城市中心医院住院35天（2013年8月10日至2013年9月13日），于2013年12月5日在海城市中心医院住院治疗75天（2013年12月5日至2014年2月18日），原告刘凤兰共计花费医药�91778元。住院期间均为二级护理，护理人为何平（系原告刘凤兰儿子），护理人何平系海城市析木石粉厂司机，每月工资为5500元。原告刘凤兰受伤前系海城市感王镇冠翔编织袋厂工人，受伤前三个月的平均工资为每天143.67元。2014年4月18日，经鞍山市金普医院法医司法鉴定所鉴定：原告刘凤兰左侧7根肋骨骨折构成十级伤残，花费鉴定费1080元。
另查，肇事车辆辽F856**号宇通牌客车的登记车主为被告凤城虎跃客运有限公司，该车在被告中国人民财产保险公司投保交强险和商业三者险500000元，并不计免赔率。事故发生后，被告凤城虎跃客运有限公司已付原告刘凤兰60000元。
原审法院审理认为：公民的人身健康权应受法律保护。本案中，马野驾驶辽F856**号宇通牌客车，与行人原告刘凤兰相刮撞，造成原告刘凤兰受伤。经事故认定书认定，马野负此次事故的全部责任，因马野系被告凤城虎跃客运有限公司雇员，故由此给原告刘凤兰造成的损失由被告凤城虎跃客运有限公司承担全部赔偿责任。因辽F856**号宇通牌客车在出现交通事故时，系在被告中国人民财产保险公司交强险和第三者责任险保险期限内，故被告中国人民财产保险公司应在交强险和第三者责任险规定责任限额内对原告刘凤兰承担先行赔偿责任。关于被告保险公司辩称医药费按照保险合同的保险条款，应按照医保标准，扣除非医保用药，甲类药全赔，乙类药按照比例赔，丙类药不赔一节，因原告的医疗费是原告住院期间的实际支出费用，况且被告提供不出不予赔偿的依据和证据，且根据《保险法》第十七条的规定，在投保时，保险人应向投保人明确告知、说明有关免责条款，未明确告知说明的，该免责条款无效，本案中，被告保险公司未能提供证据证明其主张的免责条款向投保人尽了说明和告知的义务，故该院不予支持。关于鞍山市金普医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书，虽然被告保险公司对此提出异议，但未在指定的期限内提出重新鉴定申请也未能提供足以推翻该鉴定结论的相关证据，故该院依法确定该鉴定意见书的证明力。关于精神损害抚慰金，根据原告受伤的实际情况、原告在交通事故中无责任及相关规定，该院酌定为5000元，该项损失应由被告中国人民财产保险公司在交强险限额内予以承担。关于误工费和护理费，原告提供工作单位停发工资证明、工资表，该证据能够证明原告刘凤兰和护理人何平的收入状况和事故发生后其工作单位对其停止发放工资的事实，故该院予以采信，该院按照发生交通事故前三个月的平均工资计算，即原告刘凤兰日平均工资为143.67元，护理人何平月平均工资为5500元，并将误工时间依法计算至定�前一日，为368天。关于住院伙食补助费，按照我省国家机关工作人员出差补助费每天50元标准给付。关于交通费，该院依照实际情况，酌定为1000元。关于案件受理费和鉴定费，应属于侵权人承担的责任，因马野系被告凤城虎跃客运有限公司的雇员，故应由被告凤城虎跃客运有限公司承担。
综上，原告刘凤兰的各项经济损失为223463.23元（其中医疗费91778元，住院伙食补助费50元／天×227天=11350元，护理费5500元／月÷30天×227天=41616.67元，误工费143.67元／天×368天=52870.56元，残疾赔偿金9384元／年×20年×10%=18768元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费1080元，交通费1000元）。
关于本案中各赔偿义务人的赔偿范围，因辽F856**号宇通牌客车在被告保险公司既投保了交强险又投保了第三者责任险，发生交通事故造成第三者人身和财产损失的，应首先从交强险中理赔，不足部分从第三者�任险中理赔。故被告中国人民财产保险公司应在交强险限额之内对原告刘凤兰120000元的经济损失（其中包括：医疗费10000元，误工费43705.33元、护理费41616.67元，残疾赔偿金18768元，精神损害抚慰金5000元，交通费1000元）承担赔偿责任、在第三者责任险限额内对原告刘凤兰102383.23元的经济损失（其中包括：医疗费81778元，住院伙食补助费11350元，误工费9255.23元）承担赔偿责任。被告凤城虎跃客运有限公司应赔偿原告刘凤兰鉴定费1080元和案件受理费1790元，共计2870元，因被告凤城虎跃客运有限公司已付原告刘凤兰60000元，故原告刘凤兰应返还被告凤城虎跃客运有限公司57130元，该款直接从被告保险公司应给付原告刘凤兰赔偿款范围内直接划分给被告凤城虎跃客运有限公司。据此判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司于本判决生效后7日内赔偿原告刘凤兰165253.23元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司于本判决生效后7日内给付被告凤城虎跃客运有限公司57130元；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1790元，由被告凤城虎跃客运有限公司承担。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求依法改判被上诉人实际住院天数为103天，住院伙食补助费为5150元，护理费为9318.41元，误工费为22074.68元，不服部分总计为69294.14元；上诉费由被上诉人承担。其理由是：1、原审法院认定被上诉人刘凤兰实际住院为227天证据不足，被上诉人提供的三份住院病志显示其存在124天的挂床现象，期间无体温单或长期医嘱、短期医嘱均无用药记录，因此，被上诉人实际的住院天数应为103天。2、原审法院误工费标准认定为日工资143.67元证据不足，被上诉人未提交劳动合同、纳税证明，应依法按照2013年居民服务业标准每天90.47元计算误工费。3、原审法院认定护理人员月工资为5500元证据不足，被上诉人刘凤兰未提交护理人员的劳动合同及纳税证明，无法证明收入的真实性，应依法按照2013年居民服务业标准每天90.47元计算护理费。
被上诉人刘凤兰答辩称：服从原审法院判决。
被上诉人凤城虎跃客运有限公司答辩称：服从原审法院判决。
本院二审审理查明：本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间各方当事人未举出新的证据。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护。关于上诉人中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司主张被上诉人刘凤兰存在挂床现象，实际的住院天数应为103天�问题。经查，依据被上诉人刘凤兰一审期间提交的病历证据，体温单记录显示刘凤兰有35天存在外出或离院情况，结合病历中长期医嘱单、短期医嘱单在这35天期间均无用药记录，被上诉人刘凤兰的实际住院天数应按192天（227天-35天）计算，本院依法变更住院伙食补助费为50元×192天=9600元，同时护理费数额亦应按照192天计算。关于上诉人中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司主张被上诉人刘凤兰护理费及误工费赔偿标准过高的问题。经查，被上诉人一审期间提交了刘凤兰及护理人员何平的工资表和误工证明，显示刘凤兰2012年12月、2013年1月、2013年3月月平均工资为4310元，护理人何平2012年12月、2013年1月、2013年3月月平均工资为5500元。本院认为，依据被上诉人提交的证据，刘凤兰及护理人员何平的工资标准均超过国家规定的个人所得税起征点，但因被上诉人未提供�人的纳税证明，故对二人工资收入的真实性无法认定，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（三）款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，第二十一条第（二）款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，本院依法认定被上诉人刘凤兰的误工费标准按照辽宁省2013年道路交通事故损害赔偿标准中制造业人均日工资108.13元计算，误工时间计算至定残前一日为368天，刘凤兰的误工费数额为108.13元／天×368天=39791.84元；护理费按照交通运输业人均日工资140.91元计算，为140.91元／天×192天=27054.72元。对上诉人此项上诉主张，本院依法在合理范围内予以支持，故上诉人中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司在交强险赔偿限额内赔偿刘凤兰101614.56元（医疗费10000元，误工费39791.84元、护理费27054.72元，残疾赔偿金18768元，精神损害抚慰金5000元，交通费1000元）；在第三者责任险限额内赔偿刘凤兰91378元（医疗费81778元，住院伙食补助费9600元），扣除应由上诉人直接给付给被上诉人凤城虎跃客运有限公司的垫付款57130元，上诉人总计应赔偿被上诉人刘凤兰各项损失合计135862.56元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持海城市人民法院（2014）海民牌初字第00171号民事判决书第二项及案件受理费、鉴定费的处理；
二、撤销海城市人民法院（2014）海民牌初字第00171号民事判决书第一项；
三、中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司于本判决生效后7日内赔偿刘凤兰135862.56元；
四、驳回刘凤兰其他诉讼请求。
如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1533元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司承担882.80元，被上诉人刘凤兰承担650.20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨兴棠
审 判 员 王宇明
代理审判员 宋 锦
二〇一四年十月十四日
书 记 员 娄 群