山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6904号
上诉人（原审原告）：济南巨能铁塔制造有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王宗秋，总经理。
委托诉讼代理人：邹瑞，山东华剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘仲波，男，1974年4月11日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：于广伟，章丘中信法律服务所法律工作者。
上诉人济南巨能铁塔制造有限公司（以下简称巨能公司）因与被上诉人刘仲波劳动争议一案，不服济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初3058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
巨能公司上诉请求：1.请求依法撤销（2017）鲁0181民初3058号民事判决；2.本案的一审、二审案件受理费由刘仲波承担。
事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.巨能公司与刘仲波不存在劳动关系。刘仲波于2012年12月在巨能公司从事雇佣工作。双方雇佣期间，刘仲波的雇佣报酬计算方式为每月工作量结合每月刘仲波作出的每吨计价标准(500元/吨左右)得出刘仲波的每月工资数额，巨能公司经财务核算无误后按月向刘仲波支付劳务报酬。在双方劳务存续期间，刘仲波与巨能公司不存在隶属关系，刘仲波提供的劳务仅是负责来料加工，双方是的劳务关系，建立在平等的主体之上，并按照双方约定由刘仲波完成受雇的事项，故双方不存在劳动关系。2.刘仲波于2016年12月初起拒绝前往巨能公司工作，系刘仲波原因，巨能公司从未要求刘仲波回家待岗。自2016年11月起，巨能公司因市场形式、经营管理等原因导致总体业务工作量下降，致使每月需要刘仲波提供的雇佣活动减少，从而刘仲波的劳务报酬下降。刘仲波于2016年12月初起，在没有向巨能公司提前告知的情况下，单方终止了与巨能公司形成的长期劳务关系(习惯)，并自2016年12月初起拒绝为巨能公司提供劳务。巨能公司本着双方的劳务关系以及平等自由选择的权利，即使造成了巨能公司因刘仲波的突然停止提供劳务带来的损失，巨能公司也从未要求刘仲波赔偿或是强制其提供劳务。巨能公司从未安排刘仲波回家待岗，刘仲波的陈述与事实不符，刘仲波拒绝前往巨能公司工作系刘仲波的个人原因。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院认定巨能公司向刘仲波支付其未提供劳务期间工资无法律依据。根据《山东省企业工资支付规定》第二条之规定“企业工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬；”以及第二十一条之规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资;超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准;企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”仲裁庭审时刘仲波已经认可了自2016年12月初起没有向巨能公司提供劳务，巨能公司就不应当向刘仲波支付工资报酬，即使按照刘仲波陈述系巨能公司安排回家待岗，巨能公司因停产、停工期间应当向刘仲波支付生活费而并非工资，具体的数额应当参照当地最低工资的百分之七十向刘仲波支付(章丘最低工资标准为1550元)。故一审法院认定巨能公司向刘仲波支付刘仲波未提供劳务期间工资无法律依据。2.一审法院认定刘仲波平均工资数额计算错误。根据《劳动合同法》第四十七条之规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”以及《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”即使双方于2017年3月份解除合同，刘仲波的平均工资计算标准为其2016年4月至2017年3月份的工资收入总额除以12个月，但刘仲波自2016年11月起就再未前往巨能公司工作，刘仲波自2016年11月起至2017年3月份的每月工资数额，应当按照章丘市最低工资标准予以计算。故一审法对于刘仲波的平均工资数额计算错误。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法支持巨能公司的上诉请求。
刘仲波辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回巨能公司的上诉，维持原判。
巨能公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决巨能公司和刘仲波不存在劳动关系；2.请求依法判决巨能公司不支付刘仲波工资14828元；3.请求依法判决巨能公司不支付刘仲波经济补偿金22241.57元；4.本案案件受理费由刘仲波承担。
一审法院认定事实：刘仲波在巨能公司工作至2017年1月。巨能公司主张刘仲波为2012年12月入职，双方为劳务关系，未签订劳动合同，未缴纳社会保险，刘仲波2016年的月工资为4248.09元/月，因刘仲波自2016年12月初未提供相应的劳动，故未发放2016年12月至2017年2月的工资。刘仲波主张2011年9月入职巨能公司工作，公司无视劳动法规，未提供劳动保护，拖欠工资，无正当理由不让上班。刘仲波提出劳动仲裁，济南市章丘区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出章劳人仲案【2017】103号仲裁书仲裁：1.2017年3月13日刘仲波与巨能公司解除劳动关系；2.巨能公司支付工资14828元；3.巨能公司支付经济补偿22241.57元。巨能公司不服提起诉讼。关于劳动关系。刘仲波提供银行发放工资交易明细，证实劳动关系。巨能公司主张劳务关系未提供证据。关于工资。刘仲波主张工作至2017年1月，根据刘仲波提供的工资《交易明细》，刘仲波平均月工资为4942.57元，主张2016年12月至2017年2月未发放工资。公司主张月工资4248.09元，公司未能提供证据。关于经济补偿。《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，单位支付经济补偿；每满一年支付一个月工资的标准，支付经济补偿，六个月以上不满一年，按一年计算，不满六个月支付半个月工资的经济补偿。刘仲波主张2011年9月入职，仲裁委认定2012年12月，刘仲波无异议。经济补偿为22241.57元（4942.57元×4.5个月）。巨能公司亦未能提供证据证明主张的工作时间等。诉讼中巨能公司同意2016年12月至2017年2月按章丘区最低工资70%支付工资，刘仲波不同意此意见。
一审法院认为，巨能公司未按时足额发放工资，侵犯了刘仲波的民事权利，应承担民事责任。巨能公司未能提交相应的证据证明其主张，故巨能公司应支付刘仲波2016年12月至2017年2月份的工资14828元，并支付因未及时支付工资的经济补偿金22241.57元（4942.57元×4.5个月）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第九条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，判决：一、2017年3月13日原告济南巨能铁塔制造有限公司与被告刘仲波解除劳动关系；二、原告济南巨能铁塔制造有限公司支付被告刘仲波工资14828元；三、原告济南巨能铁塔制造有限公司支付被告刘仲波经济补偿22241.57元。上述二、三项于判决书生效之日起10内执行。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，刘仲波主张与巨能公司存在劳动关系，为此提交了巨能公司通过银行向其发放工资的《交易明细》予以证实。巨能公司对刘仲波的工资系由巨能公司向刘仲波发放无异议，但称向刘仲波支付的工资系劳务报酬而非劳动报酬，双方系劳务关系而非劳动关系。依据前述规定，巨能公司对该主张应承担举证证明之责任。但巨能公司在一、二审审理期间均未提交由公司掌控的《员工名册》、《工资支付凭证》及《考勤表》等可以用以证明用工关系属性的证据佐证其主张。故巨能公司主张双方为劳务关系依据不足，不能认定。刘仲波对仲裁委作出的其入职时间为2012年12月的认定并无异议，可以确认。根据刘仲波提交的银行工资《交易明细》显示，刘仲波的平均月工资为4942.57元。诉讼中，巨能公司未能举证证明在2017年2月之前巨能公司已与刘仲波解除了劳动关系，亦无证据证明2016年12月至2017年2月期间刘仲波未能提供劳动系刘仲波的原因所致，且无证据证实刘仲波在该期间应获得劳动报酬的具体数额少于刘仲波的平均月工资4942.57元，亦无证据证实其已经向刘仲波支付了2016年12月至2017年2月期间的工资，在此情形下，一审法院以刘仲波的平均月工资4942.57元为标准，判令巨能公司向刘仲波支付2016年12月至2017年2月期间的工资14828元并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”、第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：“（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，巨能公司在双方劳动关系存续期间未及时足额向刘仲波支付劳动报酬的事实清楚，依据前述规定，巨能公司应向刘仲波支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院据此判令巨能公司向刘仲波支付解除劳动合同经济补偿金亦无不当。
综上，巨能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由济南巨能铁塔制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴松成
审判员 赵平洋
审判员 王立强
二〇一七年十月十六日
书记员 李 环