河南省永城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1481刑初453号
公诉机关永城市人民检察院。
被告人谢某乙，男，1974年8月12日出生。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年12月29日被永城市公安局刑事拘留，2016年1月12日被永城市公安局执行逮捕。
永城市人民检察院以永检刑诉（2016）253号起诉书，指控被告人谢某乙犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永城市人民检察院指派检察员陈敏、高芳出庭支持公诉，被告人谢某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永城市人民检察院指控，2015年9月份，被告人谢某乙隐瞒自己位于永城市芒山路东的门面房已经抵押并被法院查封的事实，将房屋以113万元的价格卖于梁某，骗取其定金13万元。
认定上述犯罪事实，公诉机关向本院移送的证据有：1、被告人谢某乙的供述和辩解；2、被害人梁某的陈述；3、证人谢某、陆某、卢某等人的证言；4、合同、收条、送达回证等书证。
公诉机关认为，被告人谢某乙以非法占有为目的，采取虚构
事实、隐瞒真相的方法骗取他人合法财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。诉请依法判处。被告人谢某乙辩称，将自己的门面房以113万元的价格卖给梁某，并接受梁某13万元定金属实，但卖房时自己并未隐瞒事实真相，自己的行为不构成诈骗罪。
经审理查明，2015年9月份，被告人谢某乙隐瞒自己位于永城市芒山路东的门面房已经抵押给他人并被法院查封的事实，与被害人梁某签订协议，将房屋以113万元的价格卖于梁某，骗取其定金13万元占为己有，经被害人催要至今拒不归还。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以认定：
1、被告人谢某乙的供述和辩解，主要内容是：两个月前左右，我母亲生病在神火医院住院，我在医院陪护我母亲，梁某给我打电话问我新城芒山路上的一层门面房子是否卖？我说：“是的”，我俩约定在神火医院门口见面，我向她要140万元，最后我俩113万元谈好的。我要求在办理房屋过户手续之前交13万元定金，谈好后我们当时就在东方大道东段文化路西100米路北的一个担保公司办公室签的房屋买卖合同，签订合同当天她给我3万元定金，我打个收条。过了两天又给我10万元，我把3万元的收条收回重新给她打个13万元的收条。现在房子没有卖给她，定金没有退给她。签订合同的具体时间我记不清了，合同共两份，每人一份，大致内容就是我作为甲方将芒山路上的门面（70多个平方、产权证号20××11）卖给乙方，房款共计113万元，先付定金13万元，房款在10日内过户当天付清。这个房子没有卖成，因为按照合同是10日内过户，将近10天的时候我到房管局办理过户手续时发现房子被永城法院查封了。因为我去年借刘某140万元，用此门面加上门面上边的四层共计五层全部抵押给刘某了，由于没有还刘某钱，该房子才被法院查封了。
我与梁某签的合同上写的是该房产无抵押，我当时签合同时给梁某说房产抵押了，这句话没有去掉。当时说这话时有我、梁某、梁某的丈夫在场，签了合同之后过了20天左右，由于房子没有过户成，我们之间又签了个协议，这个协议上我把无抵押这句话去掉了，又加上一句话，如果在多少（具体记不清了）天之内办不好退还定金，其他内容与合同相同，这个协议是两份双方各一份，我的让我弄丢了，现在找不到了。后来由于梁某知道因为我欠刘某钱，整个房子被法院查封，我收到她的押金也没退，她愿意出资173万元把整个房子要完，她要求先过户再付款，由于刘某不同意，这个房子就没有买卖成。梁某给我的13万元钱，让我日常开支了。前两天梁某的老公给我打个电话说这个房子要确实弄不成，让我把定金给他，我给他说最多20天就给他。
梁某提供的“2015年9月29日签订的门面房买卖合同”，是我与梁某签的。这份合同也显示我所卖的房产是无抵押、被查封事项，我说第二个协议上没有显示无抵押、查封，是我记错了。我签合同时给梁某说我的这个房子抵押了，就是在第一次签合同那个地方给她说的。签合同之前，在签合同那个公司里，有个工作人员都叫他胖子，他给我从电脑里出一份我房子的他项权证复印件，打出来让梁某看的交给她了。我把他项权证复印件存到那个公司的电脑里，是想让那个公司的经理李某给我借钱顶一步，还没有借好来。
2、被害人梁某的陈述，主要内容是：我和谢某乙以前不认识，是通过我这次买房认识的。谢某乙卖给我两间门面，让我先给13万元的定金，我们办理好买卖合同后，按合同约定一直不给我办理过户手续，后来我通过朋友打听听说他的房屋抵押给别人了。谢某乙两间门面的具体位置在芒山路与东方大道交叉口南100米路东（现农村信用联社租用），有75.01平方米，价值113万元。我经过朋友陆某介绍知道谢某乙有两间门面欲出售，当时他母亲在神火医院住院，我和谢某乙见面谈妥后，签订了门面房屋买卖合同，我分两次按谢某乙要求把定金13万元交给谢某乙，他给我打了收到条。离第一次签合同大约10天左右，我看那个房子一年租金9.5万元，我担心买到后租金有纠纷，我又找到他补签个涉及到租金的合同，签了第二个合同过了10来天他还不给我办理过户手续，我就问陆某咋回事，过几天陆某说这个房子被抵押了，我随后找谢某乙要定金，可谢某乙以各种理由拒绝退回定金，至今没有给我钱。
两次签合同时，谢某乙没给我说过他房子抵押的事，也没出具有关手续。第一次在东方大道东段一个公司里签的，签合同时有我、谢某乙、我丈夫谢某；第二次签合同在新城汽车站旁边谢某乙开的车上签的，签合同时还是俺三个。我问谢某乙要过几十次购房押金，有时打电话，有时电话他不接，我就发短信，短信我都留着来。我知道房子抵押后，没说过要把他上面四层一起买了的事。谢某乙说钱让他花了一时没有。谢某乙与我签合同时没有让我见他的房屋他权证。
我是2015年9月19日下午签订的合同，当天下午通过邮政储蓄银行转账打到谢某乙指定的银行卡上（卡号为62×××51，户名徐某）上5万元，2015年9月20日上午又打给谢某乙8万元。
2015年9月29日我和谢某乙签了第二份门面房买卖合同，在第二份合同中增加了谢某乙给我保证10天过户，否则退钱。签过合同之后一、两天，陆某给我打电话说谢某乙的门面房被法院贴封条了，我就给谢某乙联系要求退款，这时谢某乙才给我说：房子确实被法院查封了，但我能给你过户，其他的你不用问，到法院后你不要说你是买房子的，你就说你是理财公司帮我还钱的。随后我和谢某、陆某、谢某乙和他带的一个人，一起到法院朱某的办公室，朱某对谢某乙谈让他尽快把钱交到法院，当时我也问朱某房子查封吗，他说查封了，我没有帮他说我是理财公司的，当时具体说的什么我记不清了。谢某乙收到我的13万定金后，我也想买成这个房子才去的法院，毕竟是我们之间签过合同他收过我钱以后才去的。
3、证人谢某的证言，主要内容是：我和梁某是夫妻关系。梁某与谢某乙签门面房买卖合同时我在场。2015年9月19日下午我和梁某与谢某乙谈好门面房买卖一事，当天下午我们在永城市东城区东方大道东段一家担保公司签订了门面房买卖合同，我们分两次交了13万元的定金。过了十来天担心房租有纠纷，在2015年9月29日又和我爱人梁某与谢某乙在永城市东城区汽车站南门谢某乙的车上签订了第二份合同，内容中其他事项没变，增加了房租问题，并保证10天内给我们过户。可谢某乙一直推脱不给我们过户，后来我爱人听说房子早就被抵押了，他又不退钱才来报的案。两次签合同都是我、梁某、谢某乙三人在场，没有其他人。谢某乙没说他的房子有啥问题，也没出具啥手续。谢某乙没说他的房子抵押了，也没出具它权证复印件。
4、证人陆某的证言，主要内容是：我认识梁某，给她介绍过房子让她买。当时我给梁某说永城市芒山路中段路东有两间门面要卖，同时把卖房子人留的电话号码也告诉梁某了。卖房子的人叫谢某乙，具体干啥我不知道。在我给梁某说之前有一、二十天的样子，谢某乙到我公司登记的房源出售信息。谢某乙在我公司登记房源时没说他的房子有啥问题，也没说他的房子抵押的事。
2015年9月底，我路过芒山路谢某乙的门面房，发现被法院贴封条了，我就给梁某打电话说你买的谢某乙的房子有问题，法院都给他贴封条了。大概过了一个多小时，梁某给我打电话让我和她一块去法院，我和梁某及梁某爱人谢某、谢某乙和他带的一个人在法院门口见的面，谢某乙安排我们说：你们不要说你们是买房子的，你们就说是理财公司帮我还钱的。随后我们一起到法院朱某的办公室，朱某庭长对谢某乙说让他尽快把钱交到法院，当时朱某办公室的人也多，过了一会我就从办公室出去了，在门口等他们，其它他们谈的什么我不知道。
5、证人刘某的证言，主要内容是：我认识谢某乙，他2014年4月把芒山路上的房子抵押给我，借我140万元。房子在永城市芒山路中段路东开源路北。现在房子还抵押着来，因为钱还没有还我。我于2015年7、8月份已申请法院查封。没有人给我说过谁要买谢某乙的房子、要求先过户再付款及由于我要求先付款再过户没有买卖成这件事。
6、证人李某的证言，主要内容是：我认识谢某乙，是通过朋友认识的。谢某乙让我卖过房子，去年6、7月份，他到我公司说他在新城东方大道与芒山路交叉口往南路东有一处房子，让我帮他卖。我说你把房产证拿来押这里，我可以帮你卖。后来他的房产证也没给我，我也没有给他卖成房子，我们就这样说过一次。我记忆中谢某乙当时曾说过他的房子抵押出去了，具体情况我也不清楚。我只说把房产证押我这里，我才能帮他卖，没有房产证我没法帮他卖。我们公司没有叫胖子的，有个叫滕某的，他体型比较胖点，其他没有很胖的。
7、证人滕某的证言，主要内容是：我见过谢某乙，他到我们公司（永城恒久汽车贸易公司）去过。谢某乙没让我在电脑上打印过什么文书，他到我们公司去过两、三次，都是他自己去的，没见过他与谁签订啥协议。
8、证人朱某的证言，主要内容是：我认识谢某乙，是2015年7月份刘某申请执行谢某乙房产一案认识的。2015年9月份不是21日就是22日，有个人找我，说谢某乙被查封的芒山路的房子让谢某乙卖了，还收13万元的定金，问我知道此事不。我就于2015年9月22日电话通知谢某乙让他到法院说明情况，当时我给谢某乙记了笔录，他承认把房子卖了收对方13万元的押金，我给他讲明利害关系，并让他限期把钱交至法院，他没有交，过了有一个星期左右，谢某乙又带4、5个人到我办公室问房子情况，其他人我都不认识，当时和谢某乙一块来的人问了我有关房子的情况，我如实说的，具体说的原话我记不清楚了。谢某乙的房子是2015年8月10号下的查封裁定书，之后张贴的查封公告，同年8月24日送达给谢某乙的。
9、证人徐某的证言，主要内容是：2015年8月的一天上午，谢某乙找到我借邮政储蓄银行卡，我给他一张卡号为62×××51银行卡给他了。谢某乙用我的卡干什么我不知道，现在卡还在谢某乙那里。等谢某乙出事后，我才知道谢某乙卖给梁某门面房所交的押金13万元打在我的卡上。
10、户籍证明一份，证实谢某乙的基本情况及刑事责任年龄，
11、门面房屋买卖合同二份，证实谢某乙分别于2015年9月19日、9月29日与被害人梁某签订合同，将其坐落在永城市东城区芒山路的门面房（产权证号20××11）卖给梁某，约定价款113万元，支付定金13万元，房款在十日内付清，当天过户当天付清，十日内不过户退还定金。
12、收到条一份，证实2015年9月22日谢某乙收到被害人梁某现金13万元。
13、手机短信照片三张，证实2015年11月12日至2015年12月24日，梁某多次通过短信向谢某乙催要定金。谢某乙均未回应。
14、本院（2015）第717号《执行裁定书》一份，证实本院2015年8月10日裁定查封被执行人谢某乙在永城市东城区芒山路东、东方大道南的房产一处（房权证号：永房字第××号）。
15、送达回证一份，证实2016年8月24日本院向谢某乙送达查封裁定书，谢某乙签收。
16、房屋他项权证存根一份，证实谢某乙20××11号房产已于2014年4月15日抵押给刘某，并办理了他权登记。
17、归案经过一份，证实2015年12月29日谢某乙被公安机关在抓获。
本院认为，被告人谢某乙以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒涉案房屋已被抵押、查封的真相，骗取公民合法财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。永城市人民检察院指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人谢某乙辩称自己的行为不构成诈骗罪，本院认为，本案中被告人供述、被害人陈述、证人证言、相关书证等现有证据，能够形成一个完整的证据链条，证实公诉机关指控被告人的犯罪事实成立，被告人谢某乙的辩护理由不能成立，本院不予支持。根据被告人谢某乙犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现和社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人谢某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月29日起，至2020年6月28日止。所处罚金于本判决生效后10日内缴纳。）
二、对被告人谢某乙犯罪所得人民币130000元予以追缴，退还给被害人梁岩。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向商丘市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份、副本五份。
审判长 李建华
审判员 张 磊
审判员 常 珉
二〇一六年九月二十九日
书记员 岳晓丹