广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第4481号
上诉人（原审原告）：颜小珍，住广东省佛山市南海区。
委托代理人：高劲松，广东文迪律师事务所律师。
委托代理人：温凯杰，广东文迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东欣华房产有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：罗志华，职务：总经理。
委托代理人：周洁琪，广东以泰律师事务所律师。
上诉人颜小珍因与被上诉人广东欣华房产有限公司（以下简称欣华公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第937号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月14日，颜小珍（合同中为买方，乙方）与欣华公司（合同中为卖方，甲方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》约定：买受人购买的商铺为万艺广场-1层-129号房，地址为广州市越秀区侨光路10号-129房，该商铺建筑面积共17.96平方米，其中套内建筑面积8.33平方米，共有分摊面积约9.63平方米。甲方与乙方约定按第七条第2种方式计算该商品房价款：该商品房以整幢出售，按建筑面积计算房价，单价每平方米57773.94元，总金额1037620元。付款方式为其他付款方式：首期款（1）第一期：自本预售合同网上签订之日起2日内（不超过5日）支付全部房价款的20%，金额207524元。（2）第二期：在2012年3月27日前支付全部房价款的30%，金额330096元，按揭款：除首期外，剩余房款500000元，应于2012年6月14日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款。按揭银行是：中国银行股份有限公司广州长堤支行。按揭款在2012年6月14日前支付500000元；除按揭款外，剩余款分2期支付：第1期：在2012年2月16日前支付207524元；第2期：在2012年3月27日前支付330096元。甲方应在2015年10月18日前将房屋交付给乙方使用。第十八条，面积确认与面积差异处理。合同约定的该商品房面积与用于产权登记的实测面积有差异的，以实测面积为准。甲乙双方约定的处理方式为：选择本合同第七条第二种方式计算该商品房价款的，双方自行约定，如合同约定的该商品房面积与产权登记的实测面积有差异，房价款不变，双方无需按照约定的价格进行多退少补。第十九条，该商品房预售后，甲方未经乙方同意不得擅自变更该商铺项目的规划、设计；确需变更规划、设计的，甲方应书面征得乙方同意并报规划管理部门审核批准，甲方擅自改变该商品房项目的规划、设计的，乙方可要求解除买卖合同。乙方要求解除买卖合同的，应书面通知甲方，甲方应在收到乙方解除合同通知之日起（不超过30日）退还乙方已支付房价款并支付利息（利息以乙方付款日起至甲方退款日止为期，按中国人民银行公布的同期房地产开发贷款利率计算），同时按该商品房总价款的10%向乙方支付违约金，违约金不足以补偿乙方实际损失的，甲方应补偿其差额。合同附件七：本合同补充协议第六条约定，甲乙双方同意买卖合同第十九条修改为：1、乙方已详阅本合同附件二，清楚了解并同意本项目的规划设计和优化方案（包括相关主管部门已审批和未审批的）。2、该商品房预售后，甲方不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，甲方应书面征得乙方同意，不同意变更的，乙方有权在通知到达之日起15日内做出退房的书面要求。乙方在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更。乙方要求退房的，甲方应在乙方提出退房申请的30日内退回已付购房款及利息（利息按银行同期定期存款利率计算）。本条所指的“规划、设计变更”的具体含义为：（1）乙方购买的该商品房的平面设计、门窗、层高；（2）乙方购买的该商品房所共用的电梯、楼梯等；（3）大厦公共配套建筑物（包括：该商品房项目规划已有的停车场），但因政府行为及公用事业部门要求变更的除外。
2012年2月16日，颜小珍向某公司支付房款107524元；2012年3月19日，颜小珍向某公司支付房款100000元；2012年3月27日，颜小珍向某公司支付房款330096元；2012年4月24日，颜小珍向某公司支付房款500000元；2014年10月13日，颜小珍向某公司支付代收合同印花税518.81元；2014年10月22日，颜小珍就-129房缴税31128.60元。
2014年10月25日，颜小珍的丈夫代颜小珍向某公司签署《承诺书》，其中主要内容为：本人万某广场10号负一层129档业主颜小珍同意欣华公司将该铺出租给大都市商圈及大新路商圈鞋业经营者，给予进场筹备期四个月外的三年租约，租金标准如下：2015年10月18日至2016年10月17日每月租金为622元；2016年10月18日至2017年10月17日每月租金为1026元；2017年10月18日至2019年2月17日每月租金为1692元。届时如有租约，租赁合同实际租金少于上述租金的，则由欣华公司按上述标准补足；如超出上述租金，则超出部分连同原标准租金全部归业主所有。如届时2015年10月18日无出现租约的，由业主本人自行安排处置。
2014年10月30日，广州市国土资源和房屋管理局准予广州市越秀区侨光路10号地下一层29房权属登记，权属人为颜小珍，建筑面积15.88平方米，套内建筑面积7.2平方米，房地产分户图中标示有地铁通道。
颜小珍于2015年4月向原审法院提起本案诉讼，请求判决：1、确认双方于2012年2月14日签订的《广州市商品房买卖合同》已经于2015年4月2日解除。2、要求欣华公司返还颜小珍购房款1037620元，赔偿违约金103762元，按购房款1037620元同期银行贷款利息赔偿损失（其中107524元自2012年2月16日起；100000元自2012年3月19日起；330096元自2012年3月27日起；50万元自2012年4月24日起计至实际偿还之日止），税金利息损失（518.81元自2014年10月13日起，31128.60元自2014年10月22日起，按同期银行贷款利率计至颜小珍收到退税款之日止）。3、要求欣华公司赔偿颜小珍预期利益损失500000元。
颜小珍为证明欣华公司在广告宣传涉案商铺所在负一层有地铁出口通道，经营品类是精品与事实不符的主张，出示了《万某国际精品广场龙头铺王》的宣传单、海珠广场地铁口分布图及涉案商铺照片。欣华公司对宣传单表示异议，并陈述即使宣传单是真实的，下面已注明：本广告仅为邀约广告，买卖双方权利义务以签订的商品房买卖合同为准。对本项目及其环境、交通、公共设施的介绍，旨在提供参考信息，并不表示发展产商对此作出任何承诺，最终解释权归发展商所有。而地铁通道设计是属于政府行为，负一层是否有地铁通道口应以政府的规划为准。颜小珍在承诺书中也明确表示了同意将商铺返租给欣华公司作经营鞋类使用。
原审庭审中，颜小珍出示两份EMS邮政快递，时间分别为2015年4月1日和4月2日。颜小珍在庭上现场启封，均为《解除合同通知书》，邮寄地址为欣华公司的工商注册地（侨光路12号916房）和合同中约定的注册地址（广州大道中345号）。颜小珍陈述两份函件均被退回。函件记载退回理由分别是电话过期和已搬迁。欣华公司也陈述没有收到上述两份邮件。
原审法院认为：颜小珍、欣华公司于2012年2月14日签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》没有违反法律法规的强制性规定，从双方履行的情况看，也是各方的真实意思表示，为有效合同，应恪守履行。对本案争议焦点分析如下：首先，关于面积差异的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。根据双方在合同第七条与第十八条约定，双方选择第七条第2种方式计算该商品房价款，如合同约定的该商品房面积与产权登记的实测面积有差异，房价款不变，双方无需按照约定的价格进行多退少补。即该商品房是以现状，面积以实测为准，双方不对面积差异再另行争议。故对此问题应按原约定处理。其次，关于地铁出口的问题，颜小珍提供的宣传单上明确标明按双方签订的商品房买卖合同为准，对项目及环境交通公共设施的介绍只是提供参考的信息，而不表示发展商作任何承诺，且颜小珍提供的证据《房地产分户图》中也标示有地铁通道，可见欣华公司对此作的宣传并非虚构，至于地铁规划的问题，本来就是政府行为，并非可由欣华公司自行作出变更。此常识颜小珍亦应知悉。再者，关于商铺经营品种的问题，颜小珍对讼争商铺原约定经营精品，不适合经营鞋类，导致无法出租的主张，没有提供相关证据证明。颜小珍为涉案商铺的权属人，有权自行确定经营品种，而且颜小珍也陈述万某广场均价大幅升值。既然升值，为何不能出租？该陈述自相矛盾。故颜小珍所述事实不能确认。最后，关于颜小珍主张的预期利益损失，预期即实际未发生。颜小珍未能以相关证据予以证明该事实必然发生，也没有证据证明欣华公司应承担颜小珍的投资风险。总之，颜小珍上述理由均非合同中约定为解除合同的条件。故颜小珍的主张不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2015年4月8日作出如下判决：驳回颜小珍的全部诉讼请求。本案受理费21297元，由颜小珍负担。
判后，上诉人颜小珍不服原审判决，向本院提起上诉称：一、欣华公司交付的标的物存在明显瑕疵，己构成根本违约，基于公平原则，我方解除合同请求权应得到支持。根据有资质的商品房验收服务机构广州市啄木鸟工程咨询有限公司现场测量报告，案涉商铺套内面积仅为4.562平方米，案涉商铺套内面积缩水45.32%，暂且不论双方在涉案商品房买卖合同中是如何约定的，基于《合同法》中的公平原则，本案交易绝对是显失公平的。二、涉案商品房预售合同第十八条第2款没有约定，在房屋实际面积小于合同约定面积存在差异时，如果我方不愿意继续履行合同，在此种情况下我方是否享有合同解除请求权。故根据涉案商品房买卖合同第18条约定和《最高院人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，应当支持我方提出的合同解除请求权。三、涉案商品房买卖合同第十八条第2款属于霸王条款而应被认定为无效条款。涉案合同是欣华公司提供的格式合同，欣华公司在合同签订前就有意减轻、免除自身的诚信义务，因此上述条款应当被认定为无效条款。四、在涉案房地产项目开发过程中，欣华公司多次擅自变更规划设计内容，才造成交付给我方的商铺面积严重缩水。欣华公司擅自改变规划设计未告知我方，我方依法享有合同解除请求权。五、涉案商铺无地铁通道是客观事实，我方决定购买涉案商铺就是因为相信欣华公司的广告宣传，认为有地铁通道的商铺具有商业投资价值。欣华公司虚假宣传己构成欺诈，我方依法享有合同解除请求权。六、在售楼初期，欣华公司对外宣称万某广场的主营业务是精品批发。合同签订后欣华公司却擅自变更营业项目，由之前的“万某精品”变为“万某鞋汇”，导致我方所购商铺无法满足鞋业批发的面积，无人问津，一直空置。欣华公司改变经营项目导致我方合同目的无法实现，我方请求解除合同完全合理。为此，上诉请求：1、判令撤销原审判决；2、支持我方一审全部诉讼请求；3、由欣华公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人欣华公司答辩称：颜小珍的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回，理由如下：一、颜小珍以涉案房屋存在面积差异为由，要求解除涉案商品房买卖合同严重违反了合同约定。1、双方在涉案合同第十八条第1、2款中，对房屋面积差异的处理方式进行了明确约定，并选择按第2款约定处理。双方并未约定该款的适用以双方同意继续履行合同为前提条件，即只要出现面积差异的情况，无论双方是否同意继续履行，均应适用该款进行处理。同时根据约定，任何一方均不享有解除权。2、颜小珍认为上述条款属于霸王条款是错误的。涉案合同由房管部门制定，而上述条款属于由“双方自行约定”的条款，而非我方为重复使用而预先拟定且未与颜小珍协商的条款。按照上述条款约定，如实测面积大于合同约定面积的，我方亦无权要求颜小珍增加房款，由此可见该条款约定的双方权利是对等的，不存在免除我方责任、加重颜小珍责任、排除其主要权利的问题。3、颜小珍二审中列举的房屋面积数据不能作为定案依据。其所述的广州市啄木乌工程咨询有限公司为其单方委托的鉴定机构，缺乏公正性。且根据合同约定，涉案房屋的实测面积以房屋登记面积为准。二、颜小珍基于公平原则，以本案交易显失公平为由，要求解除双方合同违反了《合同法》规定。涉案合同不存在权利义务不平衡的情况，没有显失公平。且根据《合同法》的规定，在订立合同时显失公平的，受损害方有权撤销合同，并非解除合同。三、颜小珍没有任何证据证明我方存在改变规划设计的行为，其依据合同第十九条约定要求解除合同缺乏事实依据。四、颜小珍以我方虚假宣传构成欺诈为由，要求解除双方合同没有事实和法律依据。1、我方不存在虚假宣传的行为。（1）颜小珍原审提交的宣传单中已明确载明：“对本项目及其环境、交通、公共设施的介绍，旨在提供参考信息，并不表示发展商对此作出任何承诺。”（2）涉案合同附件二中由城乡规划主管部门审批的修建性详细规划图或建设工程设计方案总平面图上，以及涉案房屋房产证中由广州市房地产测绘所出具的房地产分户图上均标示有地铁通道，证明政府确实有规划在该处设置地铁通道。（3）在签订合同时，海珠广场地铁站的出口尚未完全开启，我方无法预计政府最终会改变规划设计，暂不开通该地铁通道。2、颜小珍以欺诈为由要求解除合同违反法律规定，以此为由要求撤销合同的，既超过了诉讼时效也超出了诉讼请求范围。五、颜小珍以我方改变经营项目导致其合同目的无法实现为由，要求解除合同没有事实依据。颜小珍是涉案房屋的业主，其有权自行决定涉案房屋的经营项目。另根据其丈夫与我方签订的《承诺书》可知，以涉案房屋经营鞋类是经颜小珍同意决定的。
二审中，双方当事人对原审法院查明事实均没有异议，本院予以确认。
在本案二审过程中，颜小珍向本院提供了以下证据：1、广州市啄木鸟工程咨询有限公司出具的《检测报告》及该公司的营业执照，拟证明涉案商铺的使用面积为4.562平方米；2、欣华公司发出的广告宣传单，拟证明欣华公司存在虚假宣传、恶意欺诈；3、欣华公司网站宣传内容以及该公司与其他买受人存在冲突的照片，拟证明其他买受人也受到了欣华公司的欺诈。经质证，欣华公司认为上述证据均超过了举证期限，不属于新证据，并对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
欣华公司向本院提供了以下证据：1、涉案项目地下一层报建图；2、涉案项目的《建设工程规划验收合格证》及该证所附的地下一层竣工图，上述证据拟证明涉案项目地下一层从报建到验收至办理房产证阶段，相应位置均显示有预留地铁通道，故该公司并不存在欺诈以及虚假宣传行为。经质证，颜小珍对上述证据的真实性没有异议，但认为欣华公司最终没有连接地铁通道，反映其存在虚假宣传、恶意欺诈。
本院认为：颜小珍、欣华公司于2012年2月14日签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》为双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。
首先，关于双方争议的面积差异问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。本案中，双方在合同第七条与第十八条约定，双方选择第七条第二种方式计算该商品房价款的，如合同约定的该商品房面积与产权登记的实测面积有差异，房价款不变，双方无需按照约定的价格进行多退少补。因合同中并未约定可因面积误差而请求解除合同，现颜小珍以此提出合同已解除的主张缺乏合同依据，本院不予支持。对于颜小珍上诉提出合同第十八条第2款应属于霸王条款而为无效的问题，由于该条款并不具有《合同法》第四十条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的情形及第五十二条、第五十三条的无效情形，故本院对颜小珍上述主张不予采纳。至于颜小珍认为上述条款显失公平的问题，属合同撤销之诉的审查范围，本案中对此不予审查。
其次，关于广告宣传的问题。颜小珍以欣华公司未能按照宣传单的承诺设置地铁通道为由而主张其有权解除合同。对此本院认为，欣华公司提供的宣传单上标明双方权利义务以签订的商品房买卖合同为准，对本项目及环境交通公共设施的介绍只是提供参考信息，而不表示发展商作任何承诺；且涉案项目的报建图、竣工图及房地产分户图中均标示已预留接地铁口，原审法院据此认定欣华公司上述宣传并非虚构并无不当，本院予以认可，对颜小珍上述主张不予支持。
再次，关于商铺经营项目的问题。颜小珍主张欣华公司擅自变更经营项目，由之前的经营精品变为经营鞋类，导致颜小珍所购商铺无法出租而无法实现合同目的。对此本院认为，对于经营项目问题双方并未在合同中作出约定，在商铺经营期间，欣华公司是否变更经营项目与双方在买卖合同中约定的权利义务无关，且事实上颜小珍的丈夫亦曾代其签署《承诺书》，表示同意欣华公司将涉案商铺出租用作鞋业经营。故颜小珍上述主张因理据不足，本院不予采纳。
综上所述，颜小珍要求确认合同已解除的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费21297元，由上诉人颜小珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 黄 嵩
审判员 谭红玉
二〇一五年××月××日
书记员 仪文娟