浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第426号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州悦尊贸易有限公司。
法定代表人：王春震。
委托代理人（特别授权代理）：刘瑜。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡方亮。
委托代理人（特别授权代理）：吴筠。
上诉人杭州悦尊贸易有限公司（以下简称悦尊公司）因合伙协议纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱商初字第1253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月1日，胡方亮（协议乙方）与悦尊公司（协议甲方）签订协议一份，内约定，乙方向甲方投入资金人民币80000元，共同经营甲方公司宁波办事处所代理经销品牌；合作经营项目及范围：悦尊公司宁波办事处，经营品牌：高姿、伊卡露诗，市场品牌规划及引进；合同期限为1年，即2013年1月1日至2013年12月31日；乙方自愿向甲方投入资金人民币80000元，此资金由甲方自主支配，乙方不干涉甲方及甲方运营。在合同期限内，甲方愿向乙方按《公司薪资标准》每月支付薪资，并且甲方按照乙方入资比例每年以年度税后利润的20%向乙方分红；乙方是甲方聘请的职业经理人及宁波办入资合伙人；宁波办是指悦尊公司下设宁波办事处，甲乙双方合作单位；分红指宁波办年度税后可分配利润；在合同期内，不足1年，甲方要求乙方撤资，甲方在已经过的时间里甲方向乙方按月或按年发放红利，同时甲方应该向乙方赔偿10000元，甲方并向乙方返还全部投资本金；在合同期内，不足1年，乙方要求甲方撤资，甲方在已经过的时间里甲方向乙方按月或按年发放红利，同时乙方应该向甲方赔偿10000元，甲方并向乙方返还全部投资本金，本合同终止；在任何时候，因甲方无法经营或无能力向乙方发放红利或返还投资本金，甲方宣布宁波办破产，乙方有权以占的分红比例等比的分配宁波办财产，乙方全部所得的总和不得超过本协议第四条第2小条规定的价值（即乙方所投资本金和年度分红），因乙方经营管理不善或品牌终止合作，甲乙双方以宁波办实际盈亏比例分配宁波办资产，本合同终止。“利润分红”中的利润：是指税后利润，以年度核算，甲方宁波总收益减去总开支。总开支含办公场所费、设备设施、办公费用、物流费、项目成本、员工工资及公司运营中产生的费和税等一切经营费用，办公场所费、设备费、办公费、物流费按照每月产生销售额的8%扣减。协议还备注：2012年12月21日已支付20000元，2012年12月31日已支付30000元，2013年1月25日需支付20000元，2013年3月15日需支付10000元。上述协议签订后，胡方亮陆续交付64000元出资款给悦尊公司，胡方亮担任宁波办负责人，并有业务回款75600元。约2013年4月，胡方亮离开了宁波办。2013年5月28日，悦尊公司发运了37件高姿产品给胡方亮，胡方亮收到货物后向悦尊公司发出退货函一份，表明悦尊公司所发的货数量不足、包装破损、保质期有涂改现象并已过期或即将过期、赠品不具销售价值，要求退回该批产品。但实际上胡方亮并未退回该批货物。悦尊公司提供的宁波办明细账显示截至2013年4月25日，宁波办的结余为95060元。另查明，2013年1月14日，悦尊公司与上海新高姿化妆品有限公司签订了产品买卖及销售许可协议、产品销售配套合同、总量购货目标奖励合同、高姿品牌季度购货目标商业折扣合同，约定上海新高姿化妆品有限公司授权许可悦尊公司经销其产品，授权许可经销区域为浙江省宁波、舟山地区，悦尊公司的总量购货目标额为100万元，其中第一季度为20万元。2013年1月至4月，悦尊公司陆续向上海新高姿化妆品有限公司购入货物。
原审法院认为：双方签订的协议系双方真实意思的表示，且并未违反有关法律规定，属于合法有效的约定，双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。双方所签订的协议中约定了在合同期内，不足一年，无论哪一方要求撤资，悦尊公司应返还胡方亮全部投资本金，故对胡方亮要求悦尊公司返还其投资本金的诉讼请求予以支持。但关于投资本金的数额，胡方亮未能举证证明其投入80000元，悦尊公司则认可胡方亮的投资款为64000元，结合胡方亮庭审中关于投资款的陈述“通过银行打款4.4万元，2万现金。后来是分几次给的，后来王春震本人答应提成抵一部分投资款。都是口头的，没有书面证据”，应当认定胡方亮的投资款为64000元。关于胡方亮所陈述的提成抵一部分投资款的主张，因胡方亮未能举证证明其是否享有提成，提成的具体金额及双方是否确实曾有如此约定，对该主张不予采信。对于胡方亮要求悦尊公司支付其违约赔偿款10000元的诉讼请求，因胡方亮未能提供充分证据证明是悦尊公司要求其离职并撤资，而本案撤资之诉系胡方亮提出，应视为胡方亮主动提出撤资要求，故对胡方亮该项诉讼请求不予支持。同理，对悦尊公司主张因胡方亮在合同期不足一年内提出撤资要求，应按协议约定由胡方亮支付悦尊公司违约赔偿款10000元的反诉请求予以支持。因双方共同经营的时间仅为3月多，有库存系正常现象，而悦尊公司又未能举证证明系胡方亮经营不善导致宁波办亏损（库存），故对悦尊公司要求胡方亮按照盈亏比例承担库存（即已交付给胡方亮的价值约7万元的高姿产品及相应赠品）的主张不予采纳。对于在胡方亮处的价值约7万元的产品，由双方当事人以合法方式另行处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、悦尊公司于本判决生效之日起十日内返还本诉胡方亮投资款64000元。二、驳回胡方亮的其他诉讼请求。三、胡方亮于本判决生效之日起十日内支付悦尊公司违约金10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2050元，由胡方亮负担592元，由悦尊公司负担1458元。反诉案件受理费50元，由胡方亮负担。
宣判后，胡方亮不服，向本院提起上诉，称：一、一审判决认定事实不清和认定事实错误。1、一审法院对于合伙期间的认定不清，对上诉人提交的证据宁波办事处明细账的解读错误。合伙结束时宁波办已处于亏损状态，没有能力支付红利和返还投资本金。本案的立案时间是2013年7月4日，被上诉人明确提出撤资退伙的时间为2013年7月，由此可以明确合伙期间至2013年7月。截止2013年7月宁波办在处于经营亏损66.33元的状态，现有资产流动资金为负债，已低于投资资本金364000元，合伙处于亏损破产状态，只有16万多的存货。一审法院以截止2013年4月25日的明细账目为依据认为结余尚有95060元的认定，违背了双方明确的合伙期间，缺乏事实和法律依据，被上诉人5月份离开宁波办并不能由此推定其退伙。同时，在员工的4月份的工资都是在6月份发放计入账目，而扣押金和办公费用均为合作半年多期间的总数，均应摊入每月成本。2、一审法院未认定出现宁波办经营亏损的原因是由于被上诉人原因造成的事实。被上诉人在担任宁波办负责人期间只开发了一个客户，且未完成第一季度的销售任务，导致宁波办大量存货积压，并出现经营亏损。二、一审判决适用法律错误，本案应主要适用《合伙企业法》的相关规定，而非适用民法通则。1、按照《合伙企业法》平等公平原则，退伙时合伙人应当就合伙期间财产和债务结算，对结算后的合伙财产和债务进行分割和承担。本案中上诉人也是合伙人，已投入了30万。被上诉人退伙时经营亏损，上诉人损失很多，还要再另行筹钱支付给被上诉人合伙投资款，违背合伙的法理。2、按照《合伙企业法》第五十一条规定的程序，退伙时应进行结算才退还退伙人的财产份额。被上诉人也还控制7万多的货未出售而导致积压影响销售产生货损，即退伙时还有未了结的合伙事务。在此前提下，一审法院判决上诉人另行支付投资款，违背事实，适用法律错误。3、即使依据民法通则的规定，一审法院也存在错误。（1）合伙企业法是特别法，应优先适用。根据该法第三十三条第二款规定，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。本案中，一审法院适用协议书第4.3条，使得上诉人在承担了全部亏损之外还得另行支付被上诉人合伙的投资款，如此约定已经违背了上述法律的强制性规定，该约定也应归于无效。（2）即便约定有效，一审法院适用该约定存在片面理解。因为协议中的整个第四条都是关于撤资的约定，在4.4条中已经很明确地约定了撤资后果的承担，该条的本意就是按照合伙人责任来承担盈亏的意思表示。综上，请求撤销一审判决第一项判决内容，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。在二审调查中，上诉人悦尊公司补充陈述：一审中回避了一个问题，上诉人协商和被上诉人用货品结算的事情，在协议中，上诉人也明确了如果无法支付，可以货品分割，且双方已经进行了分割，被上诉人也已接收。现因被上诉人出尔反尔，才导致诉讼。
被上诉人胡方亮答辩称：一、对于撤资时间，一审认定没有问题。从事实上讲，上诉人从4月份撤销被上诉人职务，被上诉人离开公司以及撤职，双方都是默认的。被上诉人之所以提起诉讼，是因为上诉人不支付投资款。根据协议约定，被上诉人是合伙人，在协议中赋予管理人的身份，但4月份被撤职，也被剥夺了管理人的身份。即便上诉人陈述的合伙存在，被上诉人4月份离开，到7月份的行为是其单方行为，没有经过被上诉人同意。从合伙的法律关系讲，上诉人单方的行为无效。因此该阶段的损失没有权利要被上诉人偿还。且在宁波没有实际的经营实体，被上诉人实际上在宁波办的职务是业务营销，不存在经营不善。二、本案所谓的合伙仅是依靠投资协议，实际上并不是合伙企业，没有经营实体，故不应按合伙企业法调整。双方是松散的合伙方式，且在合伙协议中有明确的撤资约定，应按约定处理。从本案的实际情况看，在被上诉人离开宁波办后，上诉人在继续经营，品牌合作尚未终止，故上诉人不应适用品牌终止的约定。综上，请求维持原审判决。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，悦尊公司与胡方亮签订的协议系双方真实意思的表示，内容不违反国家法律、行政法规禁止性规定，应认定有效，双方当事人均应依照约定全面履行各自的义务。根据协议约定，在合同期内，不足一年，胡方亮要求撤资，应赔偿悦尊公司1万元，悦尊公司并向胡方亮返还全部投资本金。现双方合作不足一年，故原审判决对胡方亮要求悦尊公司返还其投资本金的诉讼请求及悦尊公司要求胡方亮支付违约赔偿款1万元的反诉请求予以支持，符合协议约定。悦尊公司提出“已与胡方亮协商，以货品分割，且双方已经进行了分割”，对该事实胡方亮对此予以否认，悦尊公司亦未能提供有效证据证明。关于本案的法律适用问题。根据合伙企业法规定，合伙企业法规范、调整的系合伙企业的行为，而合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法设立的普通合伙企业和有限合伙企业。本案中，悦尊公司与胡方亮订立协议的目的是基于“共同经营悦尊公司宁波办事处所代理经销品牌”，但悦尊公司宁波办事处并未作为普通合伙企业或有限合伙企业进行设立登记，故本案不属于合伙企业法调整的对象。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人悦尊公司提出的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元，由上诉人杭州悦尊贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 洪悦琴
审判员 袁正茂
审判员 陈 剑
二〇一四年三月二十八日
书记员 倪知松