江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣02民终454号
上诉人（原审被告）：查扬华，男，1981年2月12日出生，汉族，住江西省。
委托诉讼代理人：何文东，江西景之元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余大中，男，1943年11月21日出生，汉族，住江西省乐平市。
上诉人査杨华因与被上诉人余大中提供劳务者受害责任纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2015）珠民一初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
査杨华上诉请求撤销原判，发回重审。事实和理由：1.一审程序违法。余大中在起诉状及庭审过程中，均明确陈述其是为“霸王烤活鱼”、“江南小镇”两家的烟囱砌护墙，事实上余大中也是在为两家餐馆砌烟囱护墙时受伤。为此，上诉人在一审两次开庭时以及开庭前以书面和口头方式多次申请追加“江南小镇”餐馆经营者为共同被告，一审法院却不予追加，属于程序违法。根据相关规定，当事人向人民法院申请追加必须共同进行诉讼的当事人，人民法院经审查认为申请理由不成立的，应裁定驳回，故一审法院直接在判决书中确定不予追加，不符合相关规定，属于程序违法。2.一审认定上诉人与被上诉人之间的法律关系错误。经过一审开庭审理，双方共同确认的事实是，余大中负责为两家餐馆的烟囱砌护墙，余大中叫来余光林和吴华焱施工，施工所需工具及设备均由余大中自带或租赁，所需材料均由余大中购买。根据双方确认的上述事实，上诉人与余大中之间的法律关系完全符合承揽的特征，一审认定二者系提供劳务关系错误。
余大中答辩称，雇请他做事的是査杨华，水泥、沙、砖等材料也是査杨华出钱请其代购的，其与査杨华是雇佣关系，不是承揽关系。査杨华让其找人做事，泥工200元一天，小工150元一天。住院之后査杨华才说是两家一起雇请。
余大中向一审法院提出诉讼请求：1、支付医药费、伤残赔偿费、误工费、护理费、伙食费、营养费、交通费、后续治疗费、伤残鉴定费合计192497.58元；2、本案诉讼费由査杨华承担。
一审法院认定事实：2014年4月13日，原告余大中组织余光林、吴华焱一起到被告查扬华经营的位于景德镇市梨树园小区北苑的“霸王烤活鱼”餐馆帮查扬华在烟囱周围砌墙。余大中及余光林做小工，150元/天，吴华焱做泥工，200元/天。2014年4月16日下午，吴华焱站在脚手架上砌墙时，墙倒塌使吴华焱从脚手架上摔下来，把站在脚手架下的余大中撞倒受伤。后余大中被送往景德镇市第二人民医院住院治疗，2014年7月17日出院，住院92天。出院诊断为：桡骨下端骨折、骨盆骨折、皮肤裂伤。2014年9月2日，余大中的损伤经景德镇科信司法鉴定中心鉴定为十级伤残。余大中虽系农业家庭户口，但其自2009年以来一直在景德镇务工。现已查明的经济损失为：医疗费24677.58元、误工费17635.64元、护理费9200元、交通费500元、住院伙食补助费1840元、营养费1840元、残疾赔偿金26500元、鉴定费700元，合计82893.22元，其中查扬华已向余大中支付3000元。
一审法院认为，本案争议焦点在于：一、余大中与查扬华之间的法律关系；二、本案中各方当事人的责任划分；三、本案是否需要追加“江南小镇”餐馆经营者为共同被告。关于第一个焦点。查扬华认为其与余大中之间系承揽关系而非劳务关系，对此，一审法院认为，承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系。承揽关系中，承揽方一般是利用自己的技术、设备，在自己的工作地点，在承揽合同约定的时限内完成定作方所要求的劳动成果即可。本案中，原、被告口头约定内容仅是砌墙工作，由于该劳务技术含量比较低，余大中、吴华焱、余光林付出的主要是劳动力，劳动报酬也是以工作时间为标准，余大中、余光林做小工的工钱为150元/天，吴华焱做泥工的工钱为200元/天。并且对于砌墙这一行为余大中并不具有独立性，其必须按照查扬华的要求在指定的地点工作。虽然买砖、水泥和沙等材料是由余大中出面购买，但是由查杨华支付材料款，查扬华也没有提供证据证明余大中从中获取了劳务报酬以外的其它利益。综上，余大中与查扬华之间更符合劳务关系的特征。关于第二个焦点问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。余大中是因吴华焱从脚手架上摔下来将其撞倒受伤，余大中作为长期做小工的人员，预见或应当预见砌墙作业的危险性，而没有采取必要的安全措施，没有尽到必要的注意义务，存在过错，对其自身的损害应承担相应责任。查扬华作为接受劳务一方，预见或应当预见砌墙作业的危险性，但没有予以足够的重视，监督管理不到位，没有尽到必要的安全保障义务，也存在过错，应承担相应的责任，故本院酌定查扬华承担40%的民事责任。关于第三个焦点问题。查扬华提出追加“江南小镇”餐馆经营者为本案共同被告，根据原、被告双方的陈述，余大中是向查扬华提供劳务，劳务报酬也是由查扬华支付，查扬华也未提供证据证明找余大中等人在烟囱周围砌墙是其与“江南小镇”餐馆经营者的共同意思表示，因余大中与“江南小镇”餐馆经营者之间并未构成提供劳务关系，故没有追加“江南小镇”餐馆经营者为共同被告的必要，不予追加。对于余大中诉请的后续医疗费1000元，因其尚未实际发生，且其提供的医疗证明及鉴定结论均未确定后续治疗费必然会发生，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：查扬华于本判决生效后七日内一次性赔偿余大中各项经济损失30157.29元；驳回余大中的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.余大中与査杨华之间系劳务关系还是承揽关系；2.一审没有将“江南小镇”经营者追加为共同被告是否属于程序违法。
1.关于余大中与査杨华之间系劳务关系还是承揽关系的问题。承揽合同的目的是交付工作成果，而劳务关系的目的是提供劳务。本案中，根据余大忠、吴华焱陈述的事实来看，余大中、吴华焱等人在査杨华指定的工作场所施工，余大中按照査杨华的要求租赁劳动设备、购买原材料，相关费用均由査杨华支付，并按天计算劳动报酬。即余大中、吴华焱等人根据査杨华的指示进行劳动并接受其管理，系持续性提供劳务，而非一次性交付工作成果，符合劳务关系的法律特征。因此，原审认定査杨华与余大中形成劳务关系并无不当。査杨华主张双方为承揽关系，但未提供存在承揽关系的合同等证据，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定双方系劳务关系并根据各自过错划分责任并无不当。
2.关于一审没有将“江南小镇”餐馆经营者追加为被告参与诉讼是否属于程序违法的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。故即便存在共同被告，一审未予追加其参与诉讼，不影响案件的处理。该法第十四条第二款规定，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。依照该规定，査杨华在承担全部赔偿责任后，如果有证据，还可以另行向其他赔偿责任人追偿。
综上所述，査杨华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费554元，由査杨华负担。
本判决为终审判决。
审判长 周寿林
审判员 陈苾铃
审判员 程丽君
二〇一七年十月二十四日
书记员 吴维波