山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第405号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东高密通达房地产开发有限公司，住所地：山东省高密市振兴街203号。
法定代表人：王建成，董事长。
委托代理人：单庆华，该公司副经理。
委托代理人：冯子伦，山东子伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：高密市光大置业有限公司，
住所地：山东省高密市密水商城内。
法定代表人：黄静，董事长。
委托代理人：王光文，该公司副经理。
委托代理人：王明军，北京大成（济南）律师事务所律师。
上诉人山东高密通达房地产开发有限公司（以下简称通达房地产公司）与被上诉人高密光大置业有限公司（以下简称光大置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2012）潍民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人通达房地产公司的委托代理人单庆华、冯子伦，被上诉人光大置业公司的委托代理人王光文、王明军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2005年5月27日，原告光大置业公司与被告通达房地产公司签订在建商品房买卖合同一份，约定光大置业公司投资购买通达房地产公司在建的密水商城，包括所属的在建商品房和土地使用权及全部配套设施；该商城通达房地产公司已取得土地使用权和建设工程规划许可证；通达房地产公司不得私自对外销售（包括回迁户），如私自对外销售商城所属房屋，通达房地产公司按市场价的双倍向光大置业公司付款；商城面积共计19742平方米，其中1-2层8405平方米、3-4层9357平方米、中间部分1980平方米，价款为3800万元；双方签订合同后由政府部门协商将通达房地产公司商城的查封和抵押解除，重新抵押给光大置业公司后，光大置业公司按本合同约定向通达房地产公司付款，一是扣除通达房地产公司原欠的650万元（附法院调解书），二是扣除未完成工程所需款500万元（其中400万元按双方签订的施工进度计划、施工完成情况分段预算，由光大置业公司直付通达房地产公司施工队伍，由通达房地产公司出具收据。留协议保证金100万元，该保证金作为质量和按期交付使用以及协助办理有关证件手续的保证金，通达房地产公司不按约定时间交付商品房并办理有关手续，光大置业公司不予返还保证金），余款分两次付清，第一次于2005年5月27日付350万元，第二次通达房地产公司办理完抵押手续后一次付清；通达房地产公司于2005年9月30日将商城及所属商品房（包括土地使用权）交付光大置业公司使用；通达房地产公司必须确保在建工程按期交付光大置业公司，逾期光大置业公司不返还保证金，每逾期一天通达房地产公司向光大置业公司按日支付已交房款万分之五的违约金，直至交付使用，合同继续履行。合同还约定了其他事项。
在建商品房买卖合同签订当日，双方又签订了补充协议一和补充协议二。其中补充协议一的主要内容为：光大置业公司所购通达房地产公司开发的商城及所需房地产对外销售以通达房地产公司名义进行，通达房地产公司予以积极协助，房地产交易额在3800万元以内的交易税由通达房地产公司负担，房地产交易额3800万元以外的交易税由光大置业公司负担，先由通达房地产公司垫付；所有售房款由光大置业公司收取，由通达房地产公司开具销售发票，政府给予通达房地产公司的税收优惠政策通达房地产公司应返还光大置业公司；通达房地产公司对光大置业公司售出房屋负责协助办理房地产确权登记手续，并在15日内协助办理完备。补充协议二的主要内容为：一、通达房地产公司向光大置业公司在原协议条款下增加销售面积如下：1、增加商品房住宅楼自西向东共三个单元，建筑面积3062.69平方米，每平方米1300元，共计3981497元；2、增加住宅楼储藏室23个，建筑面积179.4平方米，每平方米700元，合计125580元；3、增加车库1个，建筑面积18.81平方米，每平方米2200元，合计41382元。二、该房屋通达房地产公司不能以任何理由重复销售或承诺给通达房地产公司回迁户，否则通达房地产公司承担因此给光大置业公司带来的全部损失，并双倍返还房款。上述补充协议二销售面积共计3260.9平方米，销售价款为4148459元。
2005年9月20日，双方签订补充协议五，主要内容为：一、通达房地产公司同意将密水商城二期工程中人大办公楼南、竹竿巷东侧1-3层共计1367.16平方米回迁给粮食局的商业房售给光大置业公司，该房款共计345万元由光大置业公司支付粮食局；二、该房屋三层222.84平方米通达房地产公司回迁给粮食局后又重新销售给光大置业公司，通达房地产公司同意退还光大置业公司购房款30万元，该款由光大置业公司从应付通达房地产公司房款中抵扣；三、该房屋共计1367.16平方米产权归光大置业公司所有。
上述在建商品房买卖合同及相关补充协议签订后，涉案国有土地使用权于2005年12月8日变更到光大置业公司名下，建筑工程规划许可证于2007年3月6日变更到光大置业公司名下，建筑工程施工许可证于2007年3月14日变更到光大置业公司名下。光大置业公司向通达房地产公司支付转让款项30967260.20元，该款包括光大置业公司缴税215万元后政府返还的退税优惠172万元；连同在建商品房买卖合同约定的法院调解书确认的通达房地产公司原有欠款650万元、补充协议五约定的回迁给粮食局房屋的重复销售退款30万元，光大置业公司共向通达房地产公司付款37767260.20元。
对于商城1-2层的房产，其中面积共为2406.54平方米的十户房产，因通达房地产公司于2003年售与案外人王建新等十人，并在中国银行办理了按揭贷款抵押登记，该十户房产通达房地产公司未按约定时间交付光大置业公司。该十户房产高密市人民法院在中国银行申请执行时依法委托拍卖，光大置业公司以4401317.60元的最高价竞得，并于2007年1月29日签订拍卖成交确认合同，后高密市人民法院裁定上述房产归光大置业公司所有。2007年4月10日光大置业公司办理了商城1-2层房屋的房产证，房产证载明的房产面积共为11293.77平方米，该面积包含高密市人民法院依法委托拍卖时光大置业公司购得的十户房屋计2406.54平方米在内，同时包括补充协议五原回迁给高密市粮食局的1367.16平方米以及另外的通达房地产公司承诺给回迁户的南侧二楼八户685.12平方米在内，还包括光大置业公司自建的部分面积在内。
对于商城3-4层的房产，光大置业公司于2005年10月19日办理了房产证，房产证载明的总面积为9236平方米，但与房产证对应的转移登记申请审批表与房屋勘测调查表载明，商城3-4层连同公摊面积在内应为9612.04平方米。商城3-4层的房产，后因商城扩建，光大置业公司于2007年重新办理了房产证，房产证载明的总面积为10325.16平方米。
对于商城的中间部分，光大置业公司与案外人高密市荣吉钢结构工程安装有限公司签订工程承包合同，约定施工面积为2120.56平方米，该面积后分别登记在商城1-2层和3-4层的房产证面积中。因商城3-4层前后两个房产证的证载面积相差1089.16平方米，光大置业公司主张对于4层的自建面积为1089.16平方米，1-2层的自建面积为1031.40平方米。
对于补充协议二涉及的住宅楼房产，通达房地产公司于2004年9月13日与案外人单连芹、单际成分别签订房屋拆迁补偿安置协议书，将住宅楼中的两套房产分别回迁给单连芹、单际成。单连芹与单际成分别于2006年10月13日、2007年9月28日办理了房产初始登记，面积均为127.87平方米，共255.74平方米。该两套房产通达房地产公司未能交付光大置业公司。
对于通达房地产公司反诉的215万元税款，双方于2005年9月20日签订补充协议四，内容为：一、通达房地产公司同意从原合同结算款中直付税款115万元；二、通达房地产公司同意从原合同结算款中直付税款100万元；三、以上两项税款共计215万元，由政府退税后直接归还给通达房地产公司在工商银行的逾期贷款215万元，通达房地产公司确认此款215万元顶替光大置业公司欠通达房地产公司的售房款215万元。补充协议四签订后，光大置业公司以自己的名义缴纳税款215万元，政府给予80%即172万元的退税优惠，光大置业公司收到该退税款后又支付给通达房地产公司，前述光大置业公司支付的30967260.20元购房款中包含了该172万元的退税款。通达房地产公司主张光大置业公司未以通达房地产公司的名义缴税，致使其额外支付了215万元的税款，光大置业公司不予认可，通达房地产公司未提供有效证据证明。
通达房地产公司反诉主张光大置业公司接收商城后进行了大量工程变更，致使通达房地产公司增加施工费用698895元，该施工费用光大置业公司应予偿付，为此提供了案外人潍坊市建信集团有限公司出具的工程造价表、工程设计变更记录等有关证据证实。光大置业公司对此不予认可，称潍坊市建信集团有限公司曾为商城中间部分进行过少量施工，但工程款光大置业公司已付清，如果认为工程款未予付清，则应由潍坊市建信集团有限公司主张权利，通达房地产公司无权就此向光大置业公司主张施工费用。
光大置业公司的本诉请求为：1、判令通达房地产公司支付逾期交房违约金2125620元；2、判令通达房地产公司承担重复销售违约金9929286元；3、判令通达房地产公司返还多收取的购房款5075388.55元；4、判令通达房地产公司履行出具发票的法定义务；5、诉讼费用由通达房地产公司承担。
通达房地产公司的反诉请求为：判令光大置业公司支付房地产项目转让款634996.2元及按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息，判令光大置业公司支付给通达房地产公司因工程变更增加的工程款698895元，判令光大置业公司向通达房地产公司支付应为通达房地产公司缴纳的税款215万元，并由光大置业公司承担反诉费用。
以上事实，有在建商品房买卖合同、补充协议书、完税凭证、付款明细、工程承包合同、建设工程委托监理合同、民事调解书、房屋拆迁安置补偿协议、房屋产权登记材料、国有土地使用权出让合同、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、协议书、民事裁定书、高密醴泉街办出具的证明、会议纪要、建设工程施工合同，以及双方当事人陈述等证据在案为证，足以认定。
原审认为，光大置业公司与通达房地产公司签订的在建商品房买卖合同及一系列补充协议，双方合同的主要目的为通达房地产公司将其开发的在建商城及住宅楼等房地产转让给光大置业公司，光大置业公司将相应的价款支付给通达房地产公司。因合同主要标的物为在建商品房，光大置业公司为此主张双方之间为商品房买卖合同关系应无不妥；因合同主要标的物同时又是一座在建商城，商城转让后相应的土地、规划、建设、销售手续等也应变更，通达房地产公司为此主张双方之间为房地产项目转让关系，亦无不当。因商品房预售合同与房地产项目转让均属房地产开发经营合同范畴，本案应为房地产开发经营合同纠纷。本案合同签订后，光大置业公司应依约支付合同价款，通达房地产公司也应依约交付房屋，无论认定本案合同为商品房预售合同纠纷，还是认定为房地产项目转让纠纷，不应影响各自享有的合同权利，也不影响各自应承担的合同义务，通达房地产公司抗辩双方之间为项目转让纠纷，从而免除其应承担的合同义务，于法无据，与理相悖，不应得到支持。
双方签订的在建商品房买卖合同及补充协议，双方当事人意思表示真实，亦不违反法律强制性规定，应为有效合同，但其中在建商品房买卖合同中，双方对通达房地产公司不能按约交付房屋的违约责任既约定了按日计算的违约金外加定额保证金，又约定了双倍房款违约金，该违约责任约定矛盾，不应同时支持。按照双方在建商品房买卖合同约定，通达房地产公司应将商城1-2层、中间部分、3-4层房产交付光大置业公司。对于商城3-4层的房产，通达房地产公司依约定时间交付，交付前后房产面积未发生变动，重新办证之前的房产证又未将公摊面积包含在内，应当认定通达房地产公司按照约定面积交付，即交付了9357平方米房产。对于商城1-2层的房产，双方签订合同之前通达房地产公司已将其中的十户计2406.54平方米的房产售与他人，虽然光大置业公司明知该房产已设定抵押的事实，但通达房地产公司未在双方约定的交付期限前解除抵押并交付光大置业公司，应当认定通达房地产公司未依约将上述十户房产交付，通达房地产公司应承担不能交付房产的违约责任；该不能交付的违约责任，光大置业公司请求依双倍房款计算违约金符合双方约定和法律规定，违约金应依双倍房款计算，但因光大置业公司本案中同时请求按实际交付面积计算房款，即通达房地产公司不能交付的房产不收取房款，依照通常的理解，双倍房款的违约金应包括房款在内，因此在返还房款的情况下，违约金应依单倍房款计算；在建商品房买卖合同总合同价款为3800万元，通达房地产公司应交付面积为19742平方米，平均单价为1924.83元，通达房地产公司不能交付部分的违约金应为4632180.38元。对于补充协议二，住宅楼中有两套计255.74平方米的房产通达房地产公司不能交付，按照补充协议二的约定，通达房地产公司在返还房款的情况下违约金也应依单倍房款计算，因双方约定房屋单价为1300元，该违约金应为332462元。对于通达房地产公司上述不能交付的房产，已依双倍房款计算了违约金，光大置业公司请求通达房地产公司再承担按日计算的违约金外加定额保证金的违约责任，于法无据，原审不予支持。对于本案中光大置业公司主张返还的房款，因商城1-2层中通达房地产公司有2406.54平方米的房产不能交付，商城中间部分为光大置业公司自己建设，通达房地产公司少交付1980平方米的房产，按照平均单价1924.83元计算，在建商城中光大置业公司应扣减房款8443343.78元；对于住宅楼，通达房地产公司有255.74平方米的房产不能交付，按照约定单价1300元计算，住宅楼房款应扣减332462元，以上光大置业公司应扣减房款共计8775805.78元。因在建商城与住宅楼合同总价款为42148459元，扣除不能交付的房款后光大置业公司应付33372653.22元，光大置业公司已付37767260.20元，光大置业公司超付4394606.98元，该款通达房地产公司应予返还。对于光大置业公司主张的销售发票，此属通达房地产公司的法定义务，也属双方合同履行的附随义务，通达房地产公司应予开具。
对于通达房地产公司反诉主张的房款，依前述计算光大置业公司已经超付，通达房地产公司该项请求缺乏事实依据，不应得到支持。对于通达房地产公司反诉主张的增加的施工工程款，因光大置业公司不予认可，通达房地产公司提供的施工单位又为案外他人，该施工工程款不应由通达房地产公司主张，通达房地产公司的该项请求也不应得到支持。对于通达房地产公司反诉主张的税款，双方虽约定光大置业公司以通达房地产公司名义缴税后以抵顶相应的房款，但光大置业公司未以通达房地产公司的名义缴税，也未抵顶相应的房款，同时通达房地产公司无证据证明其额外支付215万元税款，其反诉请求光大置业公司支付相应数额的款项无事实依据，其该请求亦不应支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告山东高密通达房地产开发有限公司支付原告高密市光大置业有限公司商城1-2层未能交付2406.54平方米房产的违约金4632180.38元，于本判决生效后十日内履行完毕。二、被告山东高密通达房地产开发有限公司支付原告高密市光大置业有限公司住宅楼未能交付255.74平方米房产的违约金332462元，于本判决生效后十日内履行完毕。三、被告山东高密通达房地产开发有限公司返还原告高密市光大置业有限公司超付的房款4394606.98元，于本判决生效后十日内履行完毕。四、被告山东高密通达房地产开发有限公司为原告高密市光大置业有限公司开具数额为33372653.22元的销售发票，于本判决生效后十日内履行完毕。五、驳回原告高密市光大置业有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告山东高密通达房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行出间的债务利息。本诉案件受理费124600元、保全费5000元，由原告高密市光大置业有限公司负担59600元，被告山东高密通达房地产开发有限公司负担70000元；反诉案件受理费17344元，由被告山东高密通达房地产开发有限公司负担。
通达房地产公司不服原审判决上诉称：一、原审法院对本案案由的模糊认识，直接导致了对案件的错误处理结果。原审判决认为“因合同主要标的物为在建商品房，光大置业公司为此主张双方之间为商品房买卖合同关系应无不妥；因合同主要标的物同时又是一座在建商城，商城转让后相应的土地、规划、建设、销售等手续也应变更，通达房地产公司为此主张双方之间为房地产项目转让合同纠纷，亦无不当。”从该认定可以看出，原审法院对本案案由把握不准、左右摇摆，这就导致很难正确地适应法律。原审法院由此得出了一个错误结论：“因商品房预售合同与房地产项目转让均属房地产开发经营合同范畴，本案应为房地产开发经营合同纠纷。”而从最高人民法院《民事案件案由规定》来看，商品房预售合同纠纷是第四级案由，它的上一级案由是房屋买卖合同纠纷，与房地产开发经营合同纠纷同为第二级案由，因此这两个案由反映的是不同性质的法律关系，在适应法律上、案件处理上自然就不同，本案应是一起房地产开发经营合同纠纷项下的房地产项目转让合同纠纷，但原审判决将其混淆，直接导致了错误的处理结果。二、光大置业公司在明知商城存在抵押和查封的情况下，仍然与通达房地产公司订立转让合同，应当自行承担由此产生的风险和法律后果，但原审判决判令通达房地产公司单方对此承担不能交付的违约责任，属适用法律错误。1、双方于2005年5月27日签订的《在建商品房买卖合同》第4条第2款约定：“甲乙双方签订合同后由政府部门协商将乙方商城的查封和抵押解除”，由此证明光大置业公司对商城存在抵押和查封是明知的，但法律明确规定被法院查封的房产是不能转让的，否则转让无效。2、上述合同是2005年签订的，当时《物权法》尚未颁布实施，根据《担保法》第四十九条的规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。因此，通达房地产公司与光大置业公司就该10户房屋面积为2406.54平方米订立的转让协议无效。原审判决按有效处理并判决通达房地产公司承担违约责任是错误的。同时，根据双方的约定，解除抵押和查封双方选择的是“由政府部门协商”，而不单纯是通达房地产公司的责任。如果政府有关部门不能协商解决，这也不是通达房地产公司的责任，光大置业公司只能接受不能交付的法律后果。三、光大置业公司用3800万元受让的不仅仅是商城1-2层8405平方米、3-4层9357平方米、中间部分1980平方米，合计19742平方米，还有土地、停车场等财产和附属设施。原审判决以此计算该商城均价为1924.83元／平方米，是对当事人真实意思表示的曲解，是对双方所签合同的不当解释。四、光大置业公司通过拍卖行购买10户的2406.54平方米房产，其中有4户7套478.93平方米不在双方签订的《在建商品房买卖合同》当中，这在双方于2008年12月31日签订的《协议书》中已做了明确处理。但在原审判决中没有提到这份协议，遗漏了该事实，导致错误认定了2406.54平方米都应当是全部交付的面积。光大置业公司从拍卖行购买10户2406.54平方米房产支付价款4401317.6元，上述4户7套478.93平方米房产的价款是987564元，剩余3413753.6（4401317.6-987564）元，可以从光大置业公司应支付给通达房地产公司的总价款3800万元中扣除。五、关于双方合同约定的“商城中间部分1980平方米”，这不是一个建筑面积，而是该商城四周建起楼座后，中间形成的一个空心。按照图纸设计要求，二层是玻璃采光网架屋面，通达房地产公司都已经做完、做好，交给了光大置业公司。但光大置业公司擅自更改了设计，自行委托其他施工队伍将二层顶部采光屋顶去掉，自行改建成了钢结构的四层楼房，因此该部分根本就不存在没有交付给光大置业公司的问题。光大置业公司没有证据证明通达房地产公司没有交付该房产，至于光大置业公司的擅自改造行为，并不代表通达房地产公司没有交付，其他的大工程我们都已经完成，况且商城中间部分投入成本低、易施工，光大置业公司主张我们没有施工，不符合常理。如果按照原审判决每平方米均价1924.83元，该中间部分的建造成本是3811163.34元，如果再加上违约成本的话，达到了接近800万元。请求二审法院依法纠正原审法院的错误判决。六、对于两个拆迁户的住宅楼255.74平方米，该项目在转让给光大置业公司时，已明确告知光大置业公司，并且通达房地产公司和回迁户签订合同的时间在通达房地产公司与光大置业公司签订合同之前，尤其是该项目的转让是经过当地政府协调的，拆迁户的房产也是当地政府负责拆迁的，所以光大置业公司接手该项目时对此是非常清楚的。同时，根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条的规定：“房地产开发企业转让房地产开发项目时，尚未完成拆迁补偿安置的，原拆迁补偿安置合同中有关的权利、义务随之转移给受让人。”由于光大置业公司一直没有交付该两套住宅的房款，也不存在双倍返还的问题，只能是从应付通达房地产公司的转让款中扣除该房款。另外，关于本案违约责任的问题，原审时通达房地产公司始终坚持认为其不存在违约行为，所以我们没有请求法院适当调减违约金，原审法院没有向当事人释明就径行裁判，构成程序违法。七、原审判决认定光大置业公司超付房款4394606.98元，事实认定不清，计算方式片面，是完全错误的。1、光大置业公司一直拖延支付款项且支付的每一笔款项都是精心核算的，不可能超付。合同约定光大置业公司应分两次付清全部款项，但光大置业公司根本未按合同约定时间付款，光大置业公司支付的30967260元是分一百多笔进行的，对此付款明细，通达房地产公司与光大置业公司在庭审均予以确认。可见，光大置业公司在付款前都认真核实应付款金额即欠款金额，不可能多付一分钱。2、原审判决认定光大置业公司超付房款4394606.98元，计算方式错误。（1）原审法院以扣减房款8775805.78元的方式计算超付房款是不正确的。原审法院判决扣减房款8775805.78元，基于三部分面积：光大置业公司通过拍卖取得的2406.54平方米、未交付255.74平方米以及中间部分自建的1980平方米。对于自行拍卖取得的2406.54平方米和未交付的255.74平方米不构成违约，前面已经阐述，不再赘述。中间部分1980平方米，原审法院在没有明确证据的前提下就认定为光大置业公司是自建，完全不符合事实。事实上，合同约定的中间部分1980平方米是指商铺的中空部分，由于该中空部分是有顶棚的，因此在计算面积时是按该中空部分在地面的面积进行计算的。这部分面积计算主要是基于对顶棚成本的考虑。合同约定的中空部分1980平方米是规划确定的面积，光大置业公司也主张1980平方米，但却主张是自建，这与事实完全不符。（2）原审法院未按整体面积计算房款是错误的。合同约定商铺的房产面积为19742平方米，但房产确权登记面积为23598.93平方米，超过合同约定面积近4000平方米。原审法院在计算超付房款时，仅按合同总价计算出单价，却不按实际交付面积计算通达房地产公司是否履行了合同，光大置业公司是否应再支付超过合同约定面积部分的房款，原审判决的这种计算方法完全是站在有利于光大置业公司角度上采取的片面的计算方法。3、原审判决通达房地产公司向光大置业公司开具33372653.22元销售发票属事实认定不清，是不正确的。（1）合同未约定通达房地产公司有向光大置业公司开具发票的义务。双方所签订的合同中，未约定就本案的商品房项目的转让款项，通达房地产公司有向光大置业公司开具发票的义务，因此，原审判决认定该义务是合同附随义务，无合法依据。（2）光大置业公司未履行关于发票开具的约定。合同约定通达房地产公司名义开具发票，其目的在于以通达房地产公司名义销售房地产项目可以享受政府的税收政策。但光大置业公司却未履行合同约定，不但没有以通达房地产公司名义对外销售，而且直接将原以通达房地产公司名义开具的发票修改成光大置业公司开具的发票，这充分证明光大置业公司未履行合同约定，而不是通达房地产公司违约。综上，根据合同约定，光大置业公司尚欠通达房地产公司634996.20元［（3800000元＋4148459元）（应付）-30967260.20元（光大置业公司已付）-6500000元（债务抵消）-300000元（支付给粮食局）-3413753.6元（10户抵押房）-332462元（两户拆迁房）］。并且根据合同约定，光大置业公司应当在2005年5月27日前付350万元，余款在办理完抵押手续后一次性付清。所以，光大置业公司应当支付该欠款利息。八、对于光大置业公司增加的工程，通达房地产公司认可是潍坊建信集团有限公司给予了施工。光大置业公司虽然主张工程款已经付清，但未提供任何证据予以证实。通达房地产公司是一个房地产开发公司，具体施工自然要找施工企业进行施工。虽然光大置业公司又以通达房地产公司无权提出该项权利进行抗辩，但根据双方合同第3条第6项“甲方对该商城提出建设变更，乙方应派专人协助办理，变更增加部分由甲方向乙方付款，变更减少部分由乙方向甲方付款，以决算为依据……”的约定，光大置业公司有义务向通达房地产公司支付工程款。请求二审法院予以支持，否则该工程款的追要会陷入一个两难境地。九、关于双方补充协议（四）当中的税款215万元，根据该协议约定，应当由光大置业公司以通达房地产公司的名义缴纳，就相当于通达房地产公司纳税了。因为通达房地产公司转让该项目给光大置业公司，是需要缴纳营业税的，而光大置业公司受让该项目应当缴纳契税，当光大置业公司再对外销售时，还要再交一份营业税，光大置业公司为了少纳税，才在补充协议（一）中约定“对外销售以乙方名义进行”。而根据当地政府的税收优惠政策，通达房地产公司纳税后，可以给通达房地产公司带来双份利益：一是完成了纳税额，二是还可以享受到80%的地方退税，可以说是一举两得。因当时通达房地产公司无钱付税款，才和光大置业公司签订补充协议（四）。但光大置业公司却先是以通达房地产公司的名义缴纳税款，把享受到的退税当作了付给通达房地产公司的工程款，回头又秘密地将纳税人改成了光大置业公司。此行为不仅没给通达房地产公司顶纳税额，反而成了光大置业公司的纳税额。最后，通达房地产公司又不得不将全部税款交齐，而且不再享受退税政策。光大置业公司的上述行为给通达房地产公司造成税款损失215万元，光大置业公司应予赔偿。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当。请求：1、依法撤销原审判决；2、判令驳回光大置业公司的诉讼请求；3、依法改判光大置业公司支付通达房地产公司房地产项目转让款634996.20元及利息；4、判令光大置业公司支付通达房地产公司工程款698895元及电费2136.32元；5、判令光大置业公司赔偿通达房地产公司税款损失215万元；6、诉讼费用由光大置业公司承担。
光大置业公司答辩称：案双方当事人于2005年签订在建商品房买卖合同，2009年提起起诉，自提起起诉之日起，至今已经6年，原审法院重审判决对于光大置业公司部分请求未予支持已经最大限度的保护了通达房地产公司的权益，我们本着案结事了的原则，没有提起上诉，接受了原审法院重审判决的结果。通达房地产公司各项上诉请求和理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题有九个：一、原审对案由的认定是否正确；二、涉案合同是否应当认定部分无效；三、原审对商城均价的认定是否合理；四、通达房地产公司主张商城1-2层有4户7套478.93平方米房产不在双方签订的合同之内是否正确；五、原审将商城中间部分的价款从应付房款中扣除是否正确；六、原审判决通达房地产公司支付未能交付255.74平方米房产的违约金是否正确；七、原审判决通达房地产公司返还光大置业公司超付房款4394606.98元是否正确；八、原审对通达房地产公司主张的698895工程款及电费不予认定是否正确；九、原审对通达房地产公司主张的税款不予支持是否正确。
一、关于原审对案由的认定是否正确的问题。根据建设部《城市商品房预售管理办法》的规定，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。房地产开发企业与承购人就上述行为所签订的合同就是商品房预售合同。在双方签订涉案合同时，涉案房产正在建设，合同约定由通达房地产公司将涉案工程施工完毕并竣工验收合格后再交付给光大置业公司，光大置业公司支付价款。该合同具有商品房预售合同的法律特征，应认定为商品房预售合同。光大置业公司将部分开发建设手续办理在自己名下的行为不属于合同约定内容且发生在合同约定的房产交付日期之后，该事实不宜认定是光大置业公司取代通达房地产公司进行了房地产开发，即该事实改变不了双方签订的涉案合同为商品房预售合同的性质。原审认定涉案合同为房地产开发经营合同不当，本院予以纠正。通达房地产公司关于涉案合同为房地产项目转让合同的上诉主张与合同内容不符，本院不予支持。
二、关于涉案合同是否应当认定部分无效的问题。双方签订涉案合同时，虽有个别房产设定了抵押，但由于双方合同约定“甲乙双方签订合同后，由政府部门协商将乙方商城的查封和抵押解除”，该约定内容本身不违反法律的禁止性规定，不能认定合同的该部分约定无效。另外，认定涉案合同部分无效对光大置业公司显失公平。故对通达房地产公司的该上诉主张不成立，本院不予支持。
三、关于原审对商城平均单价的认定是否合理的问题。商品房的单价本身包含着土地、附属设施的投资成本。在本案中，原审法院用涉案房产总价款除以商品房总面积的方法计算商品房的平均单价是商品房市场的通常做法，是合理的。上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。
四、关于通达房地产公司主张商城1-2层有4户7套478.93平方米商品房不在双方签订的合同之内是否正确的问题。由于涉案合同第三条约定通达房地产公司将商城全部房产转让给光大置业公司，包括回迁户的房产；双方于2008年12月31日签订的协议书不能证实通达房地产公司的该上诉主张，除此之外通达房地产公司未提交其他有效证据证实自己的主张。通达房地产公司的该上诉请求证据不足，本院不予支持。该4户7套房产是通达房地产公司销售给案外人后由光大置业公司通过拍卖程序获得的，不应认定通达房地产公司交付了该房产，原审依据涉案合同的相关约定，判令通达房地产公司支付未能交付商城1-2层2406.54平方米房产的违约金并扣除相应的购房款是正确的。
五、关于原审将商城中间部分的价款从光大置业公司应付房款中扣除是否正确的问题。由于涉案合同约定“扣除未完成工程所需款500万元”，该约定说明双方签订涉案合同时有500万元工程还需通达房地产公司继续施工。光大置业公司主张这里约定的未完工程就是商城中间部分，现在的商城中间部分是其自建的。通达房地产公司对现在的商城中间部分是光大置业公司自建的无异议，但主张全部工程包括商城中间部分之前其已施工完毕，交给了光大置业公司。本院认为，通达房地产公司虽主张商城中间部分之前其已施工完毕，但不能提供证据证实合同约定的未完工程是什么工程，亦未能提供施工合同、施工签证、付款凭证、结算书等相应证据证实其已经完成了商城中间部分的施工。因此，原审认定商城中间部分为光大置业公司自己建设，通达房地产公司少交了1980平方米的房产，并据此依约从光大置业公司应付房款中扣除了该商城中间部分的价款是正确的。
六、关于原审判决通达房地产公司支付未能交付255.74平方米房产的违约金是否正确的问题。因光大置业公司依据补充协议二购买的住宅楼中包括通达房地产公司回迁给单连芹、单际成的两套房产，现单连芹、单际成已办理了房屋产权证，通达房地产公司已不能将该两套房产交付给光大置业公司。因此，原审依据合同约定，判令通达房地产公司支付相应的违约金是正确的。通达房地产公司的该上诉主张不成立，本院不予支持。
七、关于原审判决通达房地产公司返还光大置业公司超付房款4394606.98元是否正确的问题。因商城1-2层中通达房地产公司有2406.54平方米的房产不能交付，按照平均单价1924.83元计算，应扣除房款4632180.38元；商城中间部分通达房地产公司没有完成施工，视为通达房地产公司少交付1980平方米房产，按照平均单价1924.83元计算，应扣减房款3811163.4元，以上两项合计8443343.78元；对于住宅楼，通达房地产公司有255.74平方米的房产不能交付，按照约定单价1300元计算，应扣减332462元。以上光大置业公司应扣减房款共计8775805.78元。因在建商城与住宅楼合同总价款为42148459元，减去应扣除的房款8775805.78元，光大置业公司应付房款33372653.22元，光大置业公司已付房款37767260.20元。因此，原审认定光大置业公司超付房款4394606.98元（33372653.22元-37767260.20元）是正确的。既然原审认定光大置业公司超付房款是正确的，故通达房地产公司关于光大置业公司应向其支付欠款和利息的上诉请求不成立，本院不予支持。
八、关于原审对通达房地产公司主张的698895元增加的工程款及电费不予认定是否正确的问题。因通达房地产公司认可该工程项目是案外人施工的，光大置业公司对通达房地产公司反诉主张的该施工事实不予认可，并称原施工单位对工程进行的少量施工其已结算完毕，对于有其工作人员签字的签证是交房后的工程维修内容，通达房地产公司无权向其主张权利。因此，原审对通达房地产公司的该项反诉请求不予支持是正确的。通达房地产公司的该上诉主张不成立，本院不予支持。
九、关于原审对通达房地产公司主张的税款不予支持是否正确的问题。由于光大置业公司未以通达房地产公司的名义缴税是否合法、通达房地产公司是否还应当缴税、双方的该约定是否有逃税之嫌等问题，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应向有关部门申请解决。在上述问题未解决之前，法院无法审查通达房地产公司主张的税款损失问题。因此，原审对通达房地产公司要求赔偿损失的请求不予支持是正确的。
综上，通达房地产公司的上诉请求和事实、理由均不成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费141944元，由上诉人山东高密通达房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 张 豪
代理审判员 陈 浩
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 任 楷