浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1323号
上诉人（原审原告）黄建凤。
委托代理人范晓、周东成。
被上诉人（原审被告）张慧英。
上诉人黄建凤因与被上诉人张慧英不当得利纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月28日受理后，依法组成合议庭于2014年5月29日公开开庭进行了审理，上诉人黄建凤及其委托代理人范晓、周东成和被上诉人张慧英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：黄建凤于2009年8月10日、10月28日、11月4日分别汇款5万元、6万元、4万元至张慧英账户，2009年11月6日，黄建凤（乙方）与吴某（甲方）签订《转让股份合作协议书》，张慧英作为见证方签名。2009年12月15日、2010年1月22日黄建凤又分别汇款10万元、40万元至张慧英账户，黄建凤与吴某分别于2009年12月15日、2010年1月22日又签订《转让股份合作协议书》各一份，张慧英作为见证方签名。上述三份协议落款处甲方由吴某签名，并盖有香港农正（国际）投资集团有限公司的章。三份协议书均约定：黄建凤自愿投资参与并委托吴某代为持有，吴某保证所拥有的股份真实有效并在股份范围内进行转让，保证在中华药业公司复牌过程中根据联合交易所的相关转让规定，在可以转让交割的情况下将吴某所拥有的股份转让给黄建凤，三份协议书约定转让的股份共计610万股，黄建凤出资65万元。合作款项以黄建凤汇往吴某指定账户的数额为准，黄建凤共计往张慧英账户汇款65万元。至今黄建凤未收到《转让股份合作协议书》约定的中华药业股票610万股。黄建凤起诉请求判令张慧英不当得利，并立即向黄建凤归还650000元，支付利息146575元（按银行贷款年率6.15%暂计算至2013年8月22日）。
原审法院认为，不当得利作为民法体系中一项独立的制度，有其固有、独立的构成要件体系。不当得利债的产生不是基于当事人的意思，而是基于法律的规定。本案中黄建凤、张慧英对于黄建凤与吴某之间签订《转让股份合作协议书》的事实不持异议，黄建凤先后四次汇付65万元款项均是履行其与案外人吴某之间的《转让股份合作协议书》，汇款的目的是为了从吴某处受让中华药业股份。协议约定黄建凤应将款项汇入吴某指定的账户，因此黄建凤汇款给张慧英是基于内心明确的意思表示，也具有明确的汇款动机，其主观上认为其向张慧英完成汇款即已经履行了协议书约定的付款义务，而吴某则应按约定将其所拥有的股份转让给黄建凤。现黄建凤因未受让取得协议书约定的股份，而向张慧英主张不当得利返还，应举证证明张慧英受领了款项并不具有合法依据。黄建凤仅凭吴某的单方证言，不足以证明吴某未履行股权转让协议的原因是张慧英非法占有了黄建凤支付给吴某的转让款。黄建凤称其委托张慧英代为管理上述款项，但并未举证证明双方之间存在委托关系，故对于该节事实，原审法院不予确认。综上，黄建凤作为款项的主动给付方，在不能证明张慧英受领款项获利且不具有合法依据的前提下，应承担举证不能的不利后果。其向张慧英主张不当得利返还的诉请，于法律、于事实均依据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回黄建凤的诉讼请求。案件受理费11766元，减半收取5883元，由黄建凤负担。
宣判后，黄建凤不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清、错误。l、原审判决认定上诉人向被上诉人的帐户内存入现金650000元是上诉人根据第三人吴某的指示汇入被上诉人账户的。这个认定是错误的。在本案审理过程中，以及在之前拱墅法院案件审理中，上诉人从未主张过上诉人汇入被上诉人的帐户的650000元，是上诉人根据第三人吴某的指示汇入被上诉人账户的。被上诉人也从未主张过。被上诉人主张的是其在收到上诉人650000元款项后，根据第三人吴某的指示汇入他人账户。原审把《协议》约定的，混淆为上诉人汇入被上诉人的帐户的650000元，是上诉人根据第三人吴某的指示汇入被上诉人账户的。这是错误的。事实上，在上诉人650000元款项中150000元是在第一份协议前就汇给被上诉人。那时上诉人根本不认识第三人吴某。2、上诉人在签订协议前及过程中不认识第三人吴某，原审认为不符合常理和客观事实。这个观点是错误的。确实上诉人有过于草率，过于轻信他人的错误，但上诉人在签订协议前及过程中不认识第三人吴某，并不是不符合常理和客观事实的。事实上，上诉人是因为轻信被上诉人能帮其买到低价股票，将款项汇入被上诉人账上的。当时并不认识第三人吴某，签订协议是因为被上诉人称股票不在其手上，要买股票按规定要签股份转让协议才可以。所以，在被上诉人拿来《股份转让协议书》时，上诉人就签了协议。在协议签后，虽然被上诉人只是协议见证人，但上诉人仍将款项汇入被上诉人账上。这反过来说明，上诉人当时是让被上诉人帮忙买股票的。签订协议只是为了获取股票的合法程序。并不能说明上诉人一定认识第三人吴某。3、被上诉人以因汇给第三人吴某款项过多，无法说清上诉人汇入被上诉人的帐户的650000元的去向。原审认为符合常理，并认为上诉人举证证据4（即杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱商初字第201号案件笔录）是上诉人认可被上诉人己汇款给第三人吴某。这是错误的。上诉人举证证据4是对被上诉人在本案举证证据3的反驳证据，是证明被上诉人的证据3与事实不符，不能证明被上诉人己汇款第三人吴某。原审错误运用上诉人的观点。被上诉人举证证据3，是证明其按第三人吴某指定汇款分别是：2009年10月28日，10万元；2010年1月3日，2万元；2010年2月8日，50万元；2010年3月14日，15万元；2010年3月31日，6万元。而上诉人证据4证明，被上诉人在杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱商初字第201号案件中，就同一事实却举证分别是：2009年6月11日，9万元；2009年6月12日，1万元；2009年6月12日，11万元；2009年10月20曰，25万元；2009年10月28日，10万元；2010年3月14日，15万元。前后两次被上诉人举证的汇款对象都不是案外人吴某。而且在时间上、金额上都不能与上诉人的汇款及协议相对应。当上诉人在庭审中指出时，被上诉人辩称因汇给第三人吴某款项过多，无法说清上诉人汇入被上诉人的帐户的650000元的去向。原审认为是合理的，上诉人认为是错误的。首先，被上诉人辩称因汇给第三人吴某款项过多，无法说清上诉人汇入被上诉人的帐户的650000元的去向，是有意混淆事实，推卸举证责任。如果是说不清，那最起码本案与拱墅区人民法院的举证应当是一致的。况且拱墅区人民法院庭审时，被上诉人本人到庭接受了审判员调查询问。显然，被上诉人是在有意混淆事实，推卸举证责任。其次，上诉人汇入被上诉人的帐户的650000元的去向，是本案一个关键的事实。被上诉人不证明650000元的去向，就应承担其举证不利的后果。因为，上诉人汇入被上诉人的帐户的650000元是事实，而该款是用于上诉人向第三人吴某购买股票的款项也是事实。因第三人吴某未收到该款项，而使上诉人未购到股票同样是事实。那么，上诉人汇入被上诉人的帐户的650000元的去向就是关键问题。因为，被上诉人未将上诉人汇入被上诉人的帐户的650000元汇给第三人吴某，又不能证明其合法持有，依法应当返还给上诉人。被上诉人所称用于抵销第三人吴某对其的债务，同样不合法。依法债务人转让债务，应经债权人同意。未经债权人即上诉人同意是无效的。二、适用法律错误。原审判决已确认上诉人向被上诉人的帐户内存入现金650000元的事实，却以上诉人不能证明“张慧英受领了款项并不具有合法依据”为由，对上诉人要求被上诉人返还不当得利并赔偿利息损失的主张不予支持，存在严重错误。《中华人民共和国民法通则》第九十二条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。构成不当得利的四个要件是：1、一方获得利益；2、他方利益受损；3、一方获得利益与他方利益受损有因果关系；4、获得利益及利益受损均无法律根据。首先，上诉人已经证明汇入被上诉人的帐户的650000元的事实，同时又证明因第三人吴某未收到该款项，而使上诉人未购到股票的事实。那么应当由被上诉人来证明，其收到上诉人的款项的去向。本案被上诉人以汇给第三人吴某款项过多，无法说清上诉人汇入被上诉人的帐户的650000元的去向为由，逃避举证责任。依法应当承担举证不利的后果。但原审判决以被上诉人辩称合理，却将举证责任归于上诉人，显然是错误的。其次，上诉人与被上诉人之间并不是《股权转让协议书》相对人，被上诉人只是见证人。同时，上诉人与被上诉人也没有委托协议，被上诉人代理人在庭审中也确认双方没有委托关系。为此，被上诉人在没有合法依据情况下，取得上诉人的65万元，又不能证明其持有的合法性，并给上诉人造成损失，应属不当得利，依法应当返还。另外，退一步说，根据上诉人与案外人吴某所签的转让股份合作协议书可以明确，协议的目的是上诉人为了受让吴某的中华药业股份，并在该股票复牌上市后获利，而上诉人至今没有受让该协议项下股份，且中华药业股票早已复牌上市，因此从协议的目的来说，该协议已经无法履行。那么被上诉人再持有上诉人的65万元已没有合法依据，就应当返还。就是从普通道理上说，上诉人把款项汇入被上诉人账上，用于买股票。现在因第三人未收到款项，上诉人未能取得股票，被上诉人又不能证明其以将该款项给了第三人，那么就应当返还上诉人所汇的款项。请求撤销原审判决，判令被上诉人返还上诉人650000元，并赔偿利息损失146575元。
被上诉人张慧英答辩称：一、从双方一审提供的证据评判，上诉人与被上诉人之间并无股票买卖或款项保管法律关系。一审证据“转让股份合作协议书”载明黄建凤的股份是委托吴某代持，故被上诉人与上诉人和案外人吴某之间不存在代理关系；“转让股份合作协议书”还载明“合作款项以乙方汇往甲方指定帐户的数额为准”，故被上诉人对上诉人根据案外人吴某的指示汇入其帐户的款项也就是本案争议的款项对上诉人并不负有保管义务。转让股份合作协议书又载明若中华药业股票在2010年8月底前未能完成复牌，则吴某应退还黄建凤投资款。故黄建凤主张权利的对象应是吴某而不是张慧英。二、被上诉人在一审提交的证据“说明书”和“协议书”证明：1、黄建凤和吴某已经完成了股权的交易，黄建凤已经取得了交易股份；2、在2011年10月30日之前，被上诉人并不欠付上诉人任何款项，否则上诉人黄建凤就不会在2011年10月30日的时候向被上诉人张慧英借款26万元并声明用中华药业股票进行质押。三、上诉人提起本案诉讼及上诉只是为了拖延另案与被上诉人的民间借贷纠纷（判决已生效并申请执行）中的付款义务。四、上诉人二审提交的证据（资料）依法不属于新证据，被上诉人不予质证。综上，一审法院认定事实清楚，判决合法、合理，被上诉人请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人黄建凤在二审期间提供如下证据：1、杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民商字第201号判决书1份，欲证明被上诉人承认帮上诉人购买股票；2、（2013）杭拱商初字第201号民事起诉状1份，欲证明被上诉人一方面称上诉人没有股票，一方面又称其帮上诉人购买股票；3、被上诉人在2009年8月7日、8月8日、8月10日、9月6日、11月4日、12月15日发给上诉人的短信记录1份，欲证明当时上诉人汇款给被上诉人，并不认识第三人吴某；4、证人吴某证言1份，欲证明协议的签署过程不是上诉人和吴某之间直接签署的，而是被上诉人先让吴某签字，再拿到杭州让上诉人签字。协议签署之后，被上诉人并没有将协议交给吴某。所有上诉人打给被上诉人的款项，确实没有打到吴某帐户。由于被上诉人未将上诉人的款项包括协议交付给吴某，致使协议处于无效，无法履行。根据不当得利，被上诉人应当返还钱款。
被上诉人张慧英的质证意见为：上诉人所提交的证据1、2、3均不是新证据，不同意质证。在保留该意见的前提下，对证据1的真实性没有异议，但被上诉人并没有承认过帮上诉人购买股票；对证据2的真实性没有异议，对证明对象有异议，上诉人打给被上诉人的款项65万元每次说法都不一样，有说是还款的，有说是代为保管的，起诉状上又说没有保管；对证据3的真实性部分有异议，该手机号码被上诉人曾经用过，现在已经不在使用了，现在照片上的这几条短信都不是被上诉人发的；吴某的证人证言一审时已提供，但其一审无法定理由拒绝出庭质证，现其在二审时到法庭作证，鉴于一审已经开庭并判决，就好比是证人旁听了整个庭审再来作证，故吴某已经失去作证资格。吴某与被上诉人之间存在诉讼，吴某是被告、被执行人，故即便其有作证资格，那么吴某与被上诉人有利害关系，其证人证言不起法律效力。吴某所述与书面协议不一致，但书证的证明力高于口供，应以书面转让协议记载为准，因吴某是股份转让协议的当事人、义务人，其完全有理由将其与本案上诉人的矛盾转移给本案上诉人与被上诉人。
被上诉人张慧英在二审期间提供如下证据：1、执行裁定书1份，欲证明吴某欠被上诉人1000余万元，被列为被执行人，裁定书认定吴某欠被上诉人500余万元，至今未还；2、吴某发给被上诉人的手机短信照片，欲证明吴某欠被上诉人款项，且吴某指示被上诉人将上诉人支付的股权转让款用于归还其他债权人的款项；3、（2011）海刑初字第105号的部分庭审笔录一页，欲证明吴某认可被上诉人帮其垫付了9个债权人的还款共计366万余元；4、吴某妻子邱冰兰声明1份，欲证明吴某被羁押期间，邱冰兰承诺吴某在外所签的协议她会负责和债权人沟通；5、吴某的公安询问笔录1份，欲证明被上诉人并没有在吴某的公司里担任任何职务；6、借据1份，欲证明吴某和被上诉人之间有借款关系，被上诉人和吴某之间存在利害关系。
上诉人黄建凤的质证意见为：对证据1的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，和本案没有关联性；证据2系复印件，对真实性有异议，也不能证明短信的发送人是谁，对关联性有异议；对证据3的真实性没有异议，但与本案没有关联性；证据4系复印件，不予质证；证据5的真实性没有异议，但与本案没有关联性；证据6与本案没有关联性，借款时间是在2009年6月，而上诉人汇款给被上诉人是2009年8月才开始。
本院的认证意见为：对上诉人提供的证据1、2、3的真实性予以确认，但不能证明其待证目的；证据4能证明本案的相关事实，本院予以确认。被上诉人提供的证据与本案不具有关联性，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十二规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案黄建凤所主张的被上诉人之获利在类型上属于基于给付而发生的不当得利之类型。黄建凤应当对不当得利的发生原因，即给付“无法律上的原因”承担举证责任。现黄建凤、张慧英对于黄建凤与吴某之间签订《转让股份合作协议书》的事实不持异议，黄建凤为获得中华药业股份汇款给张慧英，在案涉协议书效力未有定论之前，黄建凤直接以不当得利为由向张慧英主张返还案涉款项，依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11766元，由上诉人黄建凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一四年九月一日
书 记 员 徐亚萍