山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5335号
诉人（原审被告）：罗佃波，男，1975年2月5日出生，汉族，农民，住济阳县。
委托诉讼代理人:罗财文（系上诉人罗佃波之父），男，1952年2月3日出生，汉族，农民，住济阳县。
委托诉讼代理人:韩炜，山东荟萃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭刚，男，1971年11月4日出生，汉族，农民，住商河县。
委托诉讼代理人：王加良，男，1963年4月1日出生，汉族，商河曙光法律服务所法律工作者。
上诉人罗佃波因与被上诉人郭刚产品销售者责任纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2014）商民初字第816号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
罗佃波上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院事实认定错误。郭刚西瓜染病，不是我方造成的。原审法院经推定认为，对我方的西瓜种苗质量产生合理怀疑，属于事实认定错误。我方只是育苗，不负责后期的成长、管理。只要种苗成活率合格，我方也就履行完自己的责任。郭刚诉状中称，大棚西瓜苗全部成活，说明我方的种苗属于苗全、苗壮，正常情况下成活率达到90%已经是行业中很好的了。至于西瓜长了部分畸形瓜与定植前郭刚大棚的土壤处理、追施什么肥料、用的什么农药、授粉时控温控湿有直接的因果关系。这些均是郭刚自行操作，与我方无关，更不是我方造成的。二、被上诉人的种苗病毒鉴定程序违法、鉴定机构和鉴定人员没有相关资质，应当依法认定鉴定无效。原审法院认定，经当地农业部门鉴定，系黄瓜绿斑驳花叶病毒所致，我方对此不予认可。按照农业部颁发的，2003年9月1日起施行的《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第六条：“现场鉴定由种子管理机构组织专家鉴定组进行。专家鉴定组由鉴定所涉及作物的育种、栽培、种子管理等方面的专家组成，必要时可邀请植物保护、气象、土壤肥料等方面的专家参加。专家鉴定组名单应当征求申请人和当事人的意见，可以不受行政区域的限制。参加鉴定的专家应当具有高级专业技术职称、具备相应的专门知识和实际工作经验、从事相关专业领域的工作五年以上。”第十条第一款：“专家鉴定组进行现场鉴定时，应当通知申请人及有关当事人到场。专家鉴定组根据现场情况确定取样方式和鉴定步骤，并独立进行现场鉴定。”我方从未收到鉴定通知，更不确定鉴定的是否为我方所育种苗，也没有征求我方对专家鉴定组名单的意见，对专家资质更是存在异议。对济南商河植保站向中国检验检疫科学研究院送检的四株西瓜苗来源没有标明，我方对此有异议，认为不是我方所出售的种苗。并且八个种植户送检四株，明显违反生活常理，其鉴定结论更不能应用于八个民事案件的证据。中国检验检疫科学研究院于2014年4月30日出具的鉴定通知单仅有一个即马洁用试剂盒鉴定，没有说明鉴定过程，更没有提交鉴定机构及马洁的个人相关资质，其鉴定结论无效。按照《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第十七条：“有下列情形之一的，现场鉴定无效：（一）专家鉴定组组成不符合本办法规定的；（二）专家鉴定组成员收受当事人财物或者其他利益，弄虚作假的；（三）其他违反鉴定程序，可能影响现场鉴定客观、公正的。现场鉴定无效的，应当重新组织鉴定。”我方认为被上诉人的鉴定违法，是无效的。三、被上诉人的价格鉴定，与本案无因果关系，法院不应采信。涉案种苗是否存在病毒？西瓜是否绝产？在没有明确证据的情况下，采用绝产损失价格鉴定，是严重违反法律程序的。根据庭审中被上诉人提供的照片，大棚西瓜已成熟，也已经可以出售，不存在绝产的情况。该鉴定仅是对绝产损失的评估，与本案无因果关系，不能用来作定案依据。四、原审法院没有进行实地勘验，计算损失方法有误，我方不予认可。法院在计算经济损失时，是用大棚的面积计算，而本案法院没有进行现场勘验，对大棚面积没有进行实地测量，仅凭郭刚自己叙述，程序违法。五、上诉人出售种苗的行为，符合法律规定。根据《中华人民共和国种子法》第三十七条：“农民个人自繁自用的常规种子有剩余的，可以在当地集贸市场上出售、串换，不需要办理种子生产经营许可证。”上诉人出售种苗的行为，符合法律规定，自身无过错。六、被上诉人郭刚的损失，不是我方造成的，应向侵权人主张。据我方了解的真实情况，商河县本地政府大力推广“珍珠红”小西瓜，这与郭刚种植的西瓜品种是竞争关系。为了净化西瓜市场，提高品牌西瓜的知名度，强行要求种瓜只能种“珍珠红”，不允许大面积种植其他品牌西瓜。正是这种保护本地品牌的强力措施，铲除了本案种植户的大棚西瓜。因政府不愿意赔偿上述损失，才唆使种植户起诉我方，逃避自己的责任。我方认为，被上诉人应向侵权人即铲除西瓜的政府部门主张权利。综上所述，望二审法院在查明事实的基础上，依法改判，维护上诉人的合法权益。
郭刚辩称，我方损失是罗佃波造成的，罗佃波应予赔偿。
一审法院认定，2013年10月12日，罗佃波以济南信合种苗有限公司的名义到郭刚村中推销济阳富硒西瓜种苗并签订合同。合同具体内容如下：第一、郭刚向罗佃波购买品种为红灵2000棵、红玉2000棵，单价每棵0.8元，合计人民币3200元，预订款200元。第二、交货地点、方式在罗佃波基地，由罗佃波负担将种苗保质保量，准时装车，郭刚现金提货，出苗日期腊月20左右，苗种纯度98%。第三、售后服务：1.依裁土地管理；2.施肥及病除害管理。2014年元月20日郭刚购买罗佃波种苗2500棵。2014年4月21日，商河县植保站发现郭刚种植的西瓜疑似黄瓜绿斑花叶病毒疫情。4月23日，经济南市植物检疫技术专家进一步确认，郭刚西瓜全部感染黄瓜绿斑花叶病毒；4月26日，山东省植保总站技术专家常兆芝等7人到疫情区进行调查，并取样送中国检科院进行监测。4月底，商河县郑路镇政府组织人员对郭刚等九户发生疫情的棚中瓜类作物予以拔除并选址深埋。由此给郭刚造成财产损失。2015年11月26日，山东正通价格事务所有限公司作出鲁正价评字[2015]15111101号山东省价格评估结论书，评估标的亩均损失参考价值为：叁万壹仟伍佰元，2014年正常情况下根据种植技术标准计算每株约13元。郭刚8户共交纳司法鉴定费2000元。
一审法院认为，商河县郑路镇政府推广种植大棚西瓜多年，只有郭刚等几户从罗佃波处购买的西瓜种苗，其西瓜大棚均发现了黄瓜绿斑花叶病毒，导致全棚西瓜株体全部被强制铲除。而其他种植户从别处购买的西瓜种苗无此情况，该事实足以对罗佃波售出的西瓜的种苗质量产生合理怀疑。种子使用者因种子质量问题或因种子的标签或使用说明标准的内容不真实，遭受损失的种子使用者可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿。由于罗佃波无繁育种苗的资质，不能证明其生产销售的种苗质量无缺陷，故应承担举证不能的后果。因产品存在缺陷，造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任，对于郭刚的诉讼请求，原审法院予以支持。根据山东正通价格事务所有限公司评估报告书的价格评估的结果，评估标的每亩损失参考价值为31500元。郭刚种植大棚亩数为0.75亩（53米×9.5米÷666.7平方米），郭刚的经济损失为23625元（31500×0.75亩）。郭刚作为种苗管理者，郭刚购买罗佃波不合格西瓜种苗，在西瓜苗出现病情后未尽到管理义务，对损失的扩大也有一定的责任，应自负30%的赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的赔偿责任。罗佃波赔偿郭刚经济损失为16537.50元（23625元×70%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任》第二十六条、第四十一条，《中华人民共和国种子质量法》第四十六之规定判决：罗佃波赔偿郭刚经济损失16537.50元，于判决生效后十日内履行。案件受理费550元，鉴定费125元，共计675元，由郭刚负担165元，罗佃波负担510元。
本院经审理认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
另查明，2014年4月涉案郑路镇商河县西瓜疫情发生面积12亩，感染病株23850株。商河县农业局、商河县郑路镇人民政府对此次疫情采取铲除的措施处理。涉此次疫情的农户是从上诉人处购买的西瓜苗。上诉人罗佃波无种子经营资质，其主张出售的西瓜苗属于个人有剩余的自繁自用的常规种子，对此主张无证据证明。上诉人罗佃波主张其所出售的西瓜苗不存在病毒的主张没有证据证明。上诉人罗佃波主张商河县本地政府为了推广“珍珠红”小西瓜而铲除了本案种植户的大棚西瓜，对该主张没有证据证明。
本院认为,上诉人罗佃波以济南信合种苗有限公司的名义推销济阳富硒西瓜种苗并与本案种植户签订合同，所销种苗几万株，种植面积达十余亩，上诉人罗佃波主张出售的西瓜苗属于个人有剩余的自繁自用的常规种子是不成立的，其没有种子经营资质的事实清楚。2014年4月涉案郑路镇商河县西瓜疫情发生面积12亩，感染病株23850株。商河县农业局、商河县郑路镇人民政府对此次疫情采取铲除的措施处理。上诉人罗佃波主张商河县本地政府为了推广“珍珠红”小西瓜而铲除了本案种植户的大棚西瓜，对该主张没有证据证明。被上诉人所种植的大棚西瓜0.75亩被铲除，一审法院以罗佃波无繁育种苗的资质，不能证明其生产销售的种苗质量无缺陷，故应承担举证不能的后果，因产品存在缺陷，造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任，一审法院认定双方当事人对损害的发生均有过错，郭刚在购买上诉人种苗时未审查上诉人的经营资质，在种苗管护过程中，未及时发现病毒并采取补救措施，导致损失的扩大，减轻罗佃波50%的赔偿责任，原审法院认定比例不当，应予纠正，责令罗佃波赔偿郭刚11812.50元（23625元×50%）。上诉人罗佃波的上诉主张部分成立。本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定，判决如下:
撤销山东省商河县人民法院（2014）商民初字第816号民事判决;
上诉人罗佃波赔偿被上诉人郭刚经济损失11812.50元，于本判决生效后十日内履行;
驳回被上诉人郭刚其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费550元，鉴定费125元，共计675元，由罗佃波、郭刚各负担337.5元；二审案件受理费550元，由上诉人罗佃波负担392元，被上诉人郭刚负担158元。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 孟繁荣
二〇一六年十二月十三日
书记员 徐 敏