江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）宁行初字第186号
原告郑伟跃，男，1959年4月29日生，汉族。
被告南京市人民政府，住所地南京市北京东路41号。
法定代表人缪瑞林，南京市人民政府市长。
委托代理人王祺，南京市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人蔡宁，南京市人民政府法制办公室工作人员。
原告郑伟跃诉被告南京市人民政府（以下简称市政府）要求履行法定职责制作《行政复议决定书》一案，于2015年7月10日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭进行了审理。原告郑伟跃，被告的委托代理人王祺、蔡宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郑伟跃诉称，原告房屋于2013年7月23日被南京市玄武区人民政府（以下简称玄武区政府）非法强拆后，玄武区政府在涉案地块盖起了一座近3000平米的地下两层地上两层的名为“明城墙玄武门至神策门段环境综合整治建设工程施工二标段二号服务设施”的建筑。原告于2015年1月26日向南京市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委）申请公开该建筑的《建设工程施工许可证》及申请领取该施工许可证时提交的所有材料。同年1月29日市住建委回复原告称，根据你提供的材料，查询不到该项目的《建设工程施工许可证》的信息。同年2月3日，原告通过市住建委官方网站向主任邮箱举报上述违法建筑，同年3月19日，原告收到市住建委如下回复：你“关于举报科利华中学旁一建筑无施工许可证”的来信收悉，我委已完成调查取证，此案已进入处罚程序。但直到同年4月30日，市住建委都没有向原告告知其是否依法查处该违法建筑，原告就市住建委行政不作为向被告市政府申请行政复议。2015年5月11日，被告向原告邮寄了被告作出的（2015）宁行复告第03号《告知书》（以下简称第3号《告知书》），告知原告继续等待市住建委的处理结果。为此，原告又向市住建委申请公开处理该违法建筑的相关信息，市住建委同年5月19日回复称“此案目前已进入行政处罚程序，尚未有处理结果”。原告再向市住建委申请公开行政执法办理流程的各流程办理设定的工作日和涉案行政处罚决定，同年5月27日市住建委回复“我委未设定各流程间的办理时限”“我委正在调查处理阶段，处理结果我委将及时向你反馈”。原告认为，从2月3日至3月13日，市住建委已完成调查取证，3月13日至5月19日，处在行政处罚程序中，5月19日至5月27日，又回到调查处理阶段，是明显的行政不作为。原告就上述情况又以《关于向市政府申请行政复议的说明》向被告反映，被告却置若罔闻，到现在行政复议期限已过60日，原告也没有收到被告的行政复议决定书。请求法院判决被告依法履行法定职责制作《行政复议决定书》并送达原告，并承担本案诉讼费用。
原告郑伟跃向本院提交的证据有：
1、行政复议申请书运单流程，用以证明被告于2015年5月4日签收原告的行政复议申请书，同年5月12日向原告邮寄《告知书》，其答复时间已经超过审查的法定期限；
2、市住建委对原告郑伟跃的回复3份，用以证明市住建委行政不作为，迟迟不下处罚决定。上述证据原告早已提交被告，但被告有意袒护市住建委，纵容其违法；
3、《关于向市政府申请行政复议的说明》，系收到被告第3号《告知书》后原告当面送达被告的，用以证明被告对市住建委的无故拖延置若罔闻，不严格依法审查和调查；
4、成都市规划管理局《建筑工程违法建设行政处罚流程图（33个工作日）》，用以证明处理违法建筑是有时限的，不能无期限的拖延。
被告市政府辩称：1、原告向市住建委举报了相关信息，经查，市住建委对原告举报案件尚在处理中。原告所提起的相关事项是一个举报行为，不是一个具体行政行为，不符合《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）的相关受理规定；2、被告于2015年5月8日收到行政复议申请，并于当天立案，在5日内作出了涉案《告知书》并邮寄给原告，符合行政复议法第十七条的相关规定。
被告市政府向本院提交的证据有：
1、行政复议案件有关事项报批表，用以证明被告收到原告行政复议的日期是5月8日，做出《告知书》的时间是5月11日，符合法律规定。另外从原告提供的邮寄件的时间来看，最后是由收发室签收的，因市政府法制办在江东中路265号新城大厦，而新城大厦办公单位较多，故转到法制办的时间确实是5月8日；
2、第3号《告知书》，用以证明被告受理后5日内作出告知书，符合行政复议法的有关规定；
3、行政复议申请书及其附件共8页，用以证明原告提起的行政复议系举报行为；
4、EMS快递单号及网络截图，用以证明被告向原告送达了《告知书》。
被告向本院提交的法律依据有：行政复议法第九条、第十七条。
经庭审质证，针对原告郑伟跃出示的证据，被告市政府对证据1的真实性、合法性予以认可，对关联性不予以认可，该证据只能证明5月4日由新城大厦收发室收到该份挂号信，并不能证明被告的法制工作部门收到的时间是5月4日，因市政府的行政复议机关是设在市政府法制办公室（以下简称市法制办），市法制办是没有收发室的。市法制办的办公地点在江东中路265号新城大厦，新城大厦工作单位较多，该邮件可能是新城大厦的收发室收到再转市法制办，导致市法制办收到的时间是5月8日。另，即使认定5月4日下午16：00收到，被告于5月11日做出第03号《告知书》亦系在5个工作日内作出，并未超过法定期限，因5月9日至10日是星期六和星期天；对证据2的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的不予认可；对证据3的真实性予以认可，对合法性、关联性不予认可，对收到的举报投诉应当登记并在5个工作日内将处理情况告知当事人，5个工作日实际上是对一个受理的期限，而不是在5日内办理一个行政执法案件，这是当事人对法条理解的错误；对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可，成都市的流程和南京市的流程没有直接关系，与本案无关。
针对被告市政府出示的证据，原告郑伟跃对证据1的真实性、关联性予以认可，对合法性不予认可，原告寄给被告的是挂号信，地址很明确，是南京市人民政府法制办公室行政复议处，既然签收了，就应该视为收到，5月8日是被告自己工作人员写的，没有任何证据证明被告是5月8日才收到；对证据2的真实性、关联性予以认可，对合法性不予认可；对证据3的真实性、合法性、关联性予以认可，但不是举报，是对市住建委行政不作为提起的行政复议申请；对证据4的真实性、合法性、关联性予以认可。
经庭审质证，本院对上述证据作如下确认：对原告所出示的证据1-3，被告所出示的全部证据，均与待证事实相关，且来源真实、合法，本院均予以确认；对原告出示的证据4，因其属于其他地方规范性文件，与本案不具有关联性，本院不予采纳。
根据庭审确认的有效证据和当事人的陈述，本院依法认定以下案件事实：
原告郑伟跃的房屋于2013年7月23日被玄武区政府拆除后，涉案地块上盖起了一座近3000平方米名为“明城墙玄武门至神策门段环境综合整治建设工程施工二标段二号服务设施”的建筑。2015年2月3日，原告通过市住建委官方网站向主任邮箱举报上述建筑属“违建”。同年3月19日，原告收到市住建委回复称你“关于举报科利华中学旁一建筑无施工许可证”的来信收悉，我委已完成调查取证，此案已进入处罚程序。同年4月30日，原告因市住建委没有向其告知如何依法查处上述“违建”向被告申请行政复议。2015年5月11日，被告作出第3号《告知书》，告知原告市住建委对其举报的案件尚在处理中，如对处理结果不满意，可对市住建委的处理决定向被告提起行政复议。后原告又向市住建委申请公开处理上述建筑的相关信息，市住建委于同年5月19日回复“此案目前已进入行政处罚程序，尚未有处理结果”。原告再向市住建委申请公开行政执法办理流程的各流程办理设定的工作日和涉案行政处罚决定，同年5月27日市住建委回复“我委未设定各流程间的办理时限”“我委正在调查处理阶段，处理结果我委将及时向你反馈”。原告认为市住建委行政不作为，就上述情况于2015年6月3日向市法制办提交了《关于向市政府申请行政复议的说明》材料及住建委5月19日、5月27日给原告的回复，向被告反映情况，要求被告依据行政复议法第三十一条规定自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定。
庭审中，原告称被告所作《告知书》不符合行政复议法第17条以及《南京市行政复议案件办理程序规定》第9条的规定，原告收到的《告知书》不是不予受理决定书，其内容也没有决定不予受理的文字。原告并非对被告作出的《告知书》进行的诉讼，而是要求被告依法履行法定职责制作《行政复议决定书》并送达原告。从原告提起行政复议到提起诉讼之前，行政复议期限已过60日，被告没有作出行政复议决定书，故请求法院判决被告依法履行法定职责制作《行政复议决定书》送达原告，并承担本案诉讼费用。原告当庭还提出要求被告于本判决生效之日起责令市住建委向原告限期公开对举报的违法建筑的处罚决定。
庭审中，被告答辩称，被告作出的《告知书》就是不予受理决定，因市住建委不存在具体行政行为，自然就不会进行受理。
本院认为，行政复议法第十二条第一款规定，“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”根据上述规定，被告市政府拥有对其下级机关的具体行政行为进行行政复议的法定职权。
关于被告市政府作出的第3号《告知书》是否合法问题。行政复议法第十七条规定，“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。”第三十一条规定，“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但延长期限最多不超过三十日。”第四十条第二款规定“本法关于行政复议期间有关‘5日’、‘7日’的规定是指工作日，不含节假日。”《南京市行政复议案件办理程序规定》第九条规定，法制工作机构对行政复议申请进行形式审查后，应当在5日内分别作出下列处理：（一）对符合行政复议法规定的申请，决定予以受理，并制作《行政复议案件受理审批表》，自收到行政复议申请之日起受理；（二）对不符合行政复议法规定的申请，制作《不予受理决定书》，由行政复议机关决定不予受理，告知申请人向有关行政复议机关提出。
本案原告郑伟跃因对市住建委投诉涉案地块建筑属“违建”的答复不满，认为市住建委行政不作为，向被告市政府邮寄行政复议申请。根据被告提交的证据1，行政复议案件有关事项报批表，证明被告收到原告行政复议申请书的日期是5月8日，做出《告知书》的时间是5月11日，符合法律规定。根据原告向法庭提交的证据1，行政复议申请书运单流程显示，原告向被告寄出上述复议申请书后，签收日期为2015年5月4日16时，签收单位是收发室。根据法律规定，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理，本案应当确定2015年5月8日为被告受理行政复议的日期。即使确定2015年5月4日16时为行政复议机构收到原告复议申请的时间，扣除2015年5月9日（周六）和2015年5月10日（周日）两天法定假日，被告于2015年5月11日作出《告知书》亦未超过相关法律规定的5个工作日内进行审查的要求。故原告所称被告于2015年5月11日作出《告知书》超过审查法定期限的主张，无事实及法律依据。对于原告于2015年6月3日向被告提交的《关于向市政府申请行政复议的说明》和证明市住建委未履行法定职责的5月19日、5月27日给原告的二份回复的行为，本院认为，原告所提交的上述材料应当认定为原告要求被告继续履行行政复议法定职责制作《行政复议决定书》的行为。关于行政复议的处理结果，根据上述法律及规范性文件规定，被告在收到行政复议申请书后，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。被告虽于2015年5月11日作出了第3号《告知书》，但第3号《告知书》对于原告的复议申请是否受理未予明确，按照行政复议法第十七条第二款规定，自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。且第3号《告知书》形式上亦不符合法律规定的要求，故应当判决被告履行制作《行政复议决定书》并送达原告郑伟跃的法定职责。对于原告当庭提出的要求被告于本判决生效之日起责令市住建委向原告限期公开对举报的违法建筑的处罚决定的诉求，属新增加的诉讼请求，因不符合法律规定，本院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：
责令被告南京市人民政府在《中华人民共和国行政复议法》规定的期限内履行制作《行政复议决定书》并送达原告郑伟跃的法定职责。
案件受理费50元，由被告南京市人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院。
审 判 长 仲新建
代理审判员 熊文超
人民陪审员 单凌波
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 孙 皓