河南省漯河市中级人民人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漯民一终字第47号
上诉人（原审原告）：刘文玲，女，汉族。
委托代理人：芮光辉，河南汇恒律师事务所律师。
委托代理人：益科技，河南汇恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：漯河市郊区邮政局。
法定代表人：关聚峰，该局局长。
委托代理人：崔明晓，该单位法律顾问。
上诉人刘文玲因与被上诉人漯河市郊区邮政局劳动争议纠纷一案，不服郾城区人民法院（2013）郾民初字第79号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2014年2月12日公开开庭进行了审理，上诉人刘文玲及其委托代理人益科技，被上诉人漯河市郊区邮政局的委托代理人崔明晓到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告刘文玲2007年7月进入被告漯河市郊区邮政局从事保险代理业务，报酬按业务收入提成计算，由被告漯河市郊区邮政局打到原告刘文玲及其亲属的银行卡上（也有支付现金的），原告刘文玲工作期间，原、被告双方未签订书面劳动合同，2012年9月原告刘文玲被优化组合掉，为此，刘文玲提起仲裁。原告刘文玲为证明双方存在劳动关系，向本院提供了如下证据：一、被告漯河市郊区邮政局为原告刘文玲发放的《代理保险合规经营文件汇编》。该证据主要证明原告受被告领导、管理，被告发放统一印制的汇编文件，供作为被申请员工的原告学习、遵守。双方形成管理与被管理的劳动关系。二、郊区局代理保险客户经理考勤制度。该证据主要证明两个问题：第一、原告在被告处为客户经理职务，为被告单位职工；第二、原告受被告严格的制度管理，被告与原告为管理与被管理、领导与被领导关系，双方形成合法的劳动关系。三、自查整改工作表。该证据主要证明原告受被告领导、管理，原告工作网点定期按被告要求的各项标准对工作自查整改，双方形成领导与被领导、管理与被管理的劳动关系。四、漯河市郊区邮政局漯郊局（2012）32号、66号、84号文件。该证据证明被告对原告在本单位从事的保险推销业务，实行统一领导和管理，双方形成合法的劳动关系。五、激情六月、十月争霸赛；金龙吟月、决战中秋等各阶段工作安排。该证据证明被告对原告在本单位从事的保险推销业务，各个阶段实行统一的工作安排，原告完全按照被告领导、指使开展工作，双方形成领导与被领导的劳动合同。六、代理保险各网点业绩汇总表。该证据证明被告定期对原告负责的各网点工作业绩进行汇总比较，实行统一领导。七、2012年市郊区邮政局合规教育培训班计划表，该证据证明被告对原告及其他员工进行统一领导，定期培训。八、被告通过手机飞信给原告发放的信息等。该证据证明被告让原告再办一个非自己名字的工资本，进行发放工资，另外证明原告接受被告的管理、领导，双方系劳动合作关系。九、被告为原告每月发放的工资存折。该证据证明两个问题：第一，被告按月为原告发放工资，双方形成劳动关系；第二，证明原告月平均工资3500元。十、被告为原告分别颁发的工牌和胸牌。该证据证明�告在被告处职务为客户经理，并以此身份代表被告对外开展业务，双方形成劳动关系。十一、被告为原告发放的2012年“合规建设提升年”责任与承诺书。该证据证明原告的职务是客户经理，原告作为被告处的劳动者，接受被告的全面管理，双方形成劳动关系。十二、原告参加被告2012年“合规建设提升年”活动学习笔记，“学习月”活动资料汇编，该证据主要证明两个问题：第一，证明该学习笔记本及资料汇编由被告统一制作和发放；第二，原告作为被告处的劳动者，接受了被告的全面管理，双方形成了劳动关系。十三、被告为原告发放应知应会条规卡。该证据证明两个问题：第一，应知应会条规卡为被告统一发放，应知应会考核内容为被告统一要求，评定标准为被告统一制度；第二，原告接受被告的全面管理，并定期考核，双方形成管理与被管理的劳动关系。十�、被告为原告统一发放的工装，该证据证明原告被告统一管理，上岗统一着装以被告的名义对外展开业务，双方形成了劳动关系。针对原告提供的证据，被告漯河市郊区邮政局质证意见为：对证据一、二、三、四、五、六、七、八真实性无异议，但不能证明原告所证明的问题，这些东西是根据“保险法”的112条规定，保监会（2006）70号文以及“保险兼业代理机构管理试点办法”的规定，对于原告这些保险代理员进行的管理，他们之间是一种民事上的代理关系，不是劳动关系。对证据九工资存折不能证明双方是劳动关系，民事代理关系也有用工资存折发放的。对证据十、证据十四被告为原告发放的工牌、胸卡和工装，该证件是原告代理被告从事保险代理销售的凭证，是原告取得客户信任的凭证，是保险营销证件，不能证明双方是劳动关系。对证据十一承诺书、证据�二学习笔记、证据十三应知应会条规卡认为是根据《保险法》第一百一十二条和保监会（2006）70号文的规定，对原告等保险营销员进行培训和管理是原、被告之间是一种民事上的代理关系，不是劳动关系。被告庭审中为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：一、中国保险监督管理委员会颁发的《保险兼业代理业务许可证》，证明：1、被告是根据《保险法》117条规定依法成立的保险兼业务代理机构；2、被告是保险代理人，有权代理销售保险。二、各个保险公司给被告出具的保险兼业代理委托书，证明被告的保险业务是代理其他保险公司的，被告是根据其他保险公司的授权代理保险业务，该业务不是被告的工作内容。三、原告保险代理资格证信息，证明原告身份是保险代理人，原告是按照保险法和保监会有关规定从事保险代理的代理人，和被告之间不是劳动关系�和被告之间是独立的民事主体。四、原告保险代理费（代办费、劳务费）领取表，证明1、原告在被告处领取的是代办费（劳务费）。按每个月销售保险的多少，多劳多得，有的月份没有销售保险就没有报酬。其领取的费用实质是保险代理费，没有销售保险就没有报酬。2、证明原告和被告之间不存在劳动关系，劳动关系有基本工资，两者之间是民事代理关系。针对被告提供的证据，原告质证意见为：证据一、二真实性无异议，这两组证据充分证明了各个保险公司与被告郊区邮政局之间委托代理合同法律关系，被告是保险代理人，因此保险公司与原告之间不存在任何法律关系，被告邮政局与原告之间才存在真正意义上的劳动合同法律关系。对证据三无异议。但证明问题有异议，证据三证明了原告系保险从业人员，原告取得了从事保险推销业务的资格。对证据四2012年�工资表，原告刘文玲称仅在4月份工资表中签名是真实的，工资表大部分都是被告伪造的，根据原告向法庭提供的工装、工资卡、胸卡及原告接受被告的管理、领导、接受被告所进行的业务培训来看，双方之间存在真实的劳动合同法律关系。本案经仲裁庭审理后，认为双方争议的事实错综复杂，是否属于劳动争议不明确，故依照《劳动争议调解仲裁法》第二条之规定裁决：不予受理。
原审法院认为：劳动关系是指用人单位与劳动者有口头或者书面的劳动合同，劳动者提供劳动并按用人单位的要求完成工作任务，用人单位支付劳动者报酬；保险代理关系是指保险代理人根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人的授权范围内代为办理保险业务，保险代理人领取佣金。劳动关系与保险代理关系是不同的法律关系。二者有着本质的区别：第一，主体不同。劳动关系中的劳动者是指自然人，满16周岁以上完全民事行为人和具备劳动能力即可；保险代理人除自然人外，还有单位。第二，人身依附性不同。劳动关系是具有人身依附性，即劳动者在用人单位具有长期、固定的职业，用人单位按规定给劳动者发放报酬，并为劳动者缴纳社会保险；保险代理关系不存在人身依附性，具有临时性。第三，产生的基础不同。劳动关系基于劳动合同而产生，受劳动法调整；保险代理关系基于保险代理合同产生，除受民事法律调整外，还受保险法律法规的调整。第四，受不同的法律调整。劳动关系受劳动法调整，保险代理关系是民事代理关系，属民事法律关系，受民事法律、保险法律法规调整。第五，工资依据不同。国家对于工资有发放标准和限制。保险代理人取得报酬基于代理人业务量，没有固定的额度。第六，主体的要求不同。劳�者要遵守用人单位的规章制度；保险代理人必须取得资格证书且只能经中国保险业务监督委员会批准设立，同时要做完自己的业务量。本案中，原告刘文玲到被告处从事保险代理业务，参加被告组织的培训学习，其工作是推销被告的保险业务，被告未与原告刘文玲签订劳动合同。原告刘文玲的培训是确保保险代理人职业道德和业务素质的需要，经培训合格后，具备从事保险代理业务的资格。原告刘文玲的报酬发放不固定，收入波动较大。从被告提交的刘文玲的报酬构成及明细可以看出，其报酬差别最大的为佣金，即与其所办理的保险业务量有关，当保险业务量大时，其佣金就高，报酬也多；当保险业务量少时，其佣金就低，报酬也少。其报酬实质为保险代理人的佣金，即漯河市郊区邮政局所提成的保险代理费。此外，保险单上代理人处均有原告的签名。综上，证明原、被告之间是保险代理关系而非法律规定的劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告刘文玲的主张权利的证据不足，应承担举证不能的法律后果。故对原告的诉请，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，最后判决：驳回原告刘文玲的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘文玲负担。
刘文玲上诉称：一、原审法院认定被上诉人对上诉人的培训是为了提高职业道德、业务素质的需要，培训合格后具备从事保险代理业务的资格，以此确定双方为保险代理关系实属错误。二、上诉人的工资形式为浮动工资，为劳动报酬的一种重要发放方式，以此确定双方为代理关系显然错误。三、根据《保险法》第117条的规定，上诉人是被上诉人招聘的员工，双方形成了劳动关系。四、原审法院适用法律错误。被上诉人辞退上诉人是根据河南省邮政公司豫邮（2012）6号文件，但该文件对上诉人类员工性质认定恰恰为劳动关系的事实。最后请求：1、依法改判支持上诉人诉讼请求；2、判令被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，要求驳回上诉维持原判。
二审诉讼期间双方均没有提供新证据。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳二审争议的焦点为：上诉人与被上诉人之间是否构成了劳动关系。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。
院认为：刘文玲2007年7月进入漯河市郊区邮政局从事保险代理业务，报酬按业务收入提成计算，双方未签订书面劳动合同，2012年9月刘文玲被优化组合掉，为此双方之间是否构成劳动关系发生争议。从一、二审查证事实看，刘文玲的收入是代理保险业务费用的提成，不固定，收入波动较大，从刘文玲领取的报酬构成及明细可以看出，当保险业务量大时，其佣金就高，报酬也多；当保险业务量少时，其佣金就低，报酬也少。其报酬实质为保险代理人的佣金，即漯河市郊区邮政局所提成的保险代理费。以上事实证明刘文玲和漯河市郊区邮政局之间不具备劳动关系的构成要件，上诉人刘文玲认为双方构成了劳动关系，实属证据不足。原审法院对本案的处理查证事实清楚，适用法律正确，判决结果尚无不当，上诉人刘文玲改判请求缺乏证据，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘文玲负担。
审 判 长 谌宏民
审 判 员 王宗欣
代理审判员 刘继伟
二〇一四年二月一十九日
书 记 员 张静怡