海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终353号
上诉人（原审原告）胡发填。
上诉人（原审原告）胡建强。
上诉人（原审原告）胡建涛。
上述三上诉人的共同委托代理人黄振伟。
被上诉人（原审被告）海南省农垦三亚医院，住所地海南省三亚市解放四路***号。
法定代表人羊轶驹，该医院院长。
委托代理人许杰，北京大成（海口）律师事务所律师。
上诉人胡发填、胡建强、胡建涛因与被上诉人海南省农垦三亚医院（简称农垦医院）医疗损害责任纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民一初字第3052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公�开庭审理了本案。上诉人胡发填、胡建强、胡建涛及其委托代理人黄振伟，被上诉人农垦医院的委托代理人许杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年11月26日，患者胡亚茂因胸闷、心悸2月到农垦医院住院治疗。入院后院方向患者询问现病史、既往史并对其进行体格检查。体格检查为：心前区无隆起，心尖搏动点位于胸骨左缘第五肋骨间锁骨中线内0.5cm处，未扪及震颤，心界叩诊无扩大，第一心音强弱不等，心率147次/分，律绝对不齐，各瓣膜听诊区未闻及病理性杂音。入院初步诊断为：风湿性心脏病、二尖瓣狭窄、心率失常、心房纤颤、左房血栓、心力衰竭、心功能II级。诊疗计划：二级护理；完善相关检查；给予抗凝、控制心室率，降低肺循环压力治疗；请心外科会诊，必要时行瓣膜置换术+房颤射频消融术。2014年12月10日胡亚茂家属向农垦医院交纳聘请专家手术费用15000元，并签订《手术知情同意协议书》，协议中术前诊断为：1.二尖瓣狭窄及主动脉瓣关闭不全（重）；2.全心增大；3.心房纤颤；4.心功能III级；5.左房血栓。拟执行手术方式为：二尖瓣及主动脉瓣机械瓣置换+三尖瓣人工瓣环成形+左房折叠术+左房血栓清除射频消融术。手术级别为IV级。确定术者为张近宝，助手为李才。2014年12月14日13:30，农垦医院对患者实施手术，16:35分患者出现心率100次/分，血氧99%，血压63/40mmHg,考虑术后低心排，予泵入去甲肾上腺素、多巴胺、脑利纳肽等血管活性药物，观察30分钟后患者血压仍较低，收缩压维持在50-60mmHg，加大去甲肾上腺素、多巴胺等血管活性药物用量，17:30左右心率减慢至56次/分，血压56/34mmHg,予去甲肾上腺素及肾上腺素、异丙肾上腺素及阿托品反复静推及给予加压输血，17:46心率继续下降至20次/分，接着出现呼吸、心跳停止，予紧急再次开胸予心脏按压及反复静推去甲肾上腺素及肾上腺素、异丙肾上腺素及阿托品，18:00患者恢复心跳，心率80次/分，血压52/32mmHg,继续给予加压输血及血管活性药物维持，考虑患者术后出现低心排难以恢复，予建立体外循环辅助，2014年12月15日03:00患者再次出现呼吸心跳骤停，予电除颤3次及心内心脏按压及反复静推去甲肾上腺素及肾上腺素、异丙肾上腺素及阿托品。抢救至03：45心电图呈一条直线，双瞳孔散大固定，全身紫绀，抢救无效，宣告临床死亡。死亡原因：呼吸、循环衰竭。死亡诊断：心脏术后低心排，呼吸循环衰竭。患者胡亚茂在农垦医院共住院19天，期间共产生医疗费156568.65元，扣除农村合作医疗报销的费用71557.4元，实际花费医疗费85011.25元，均由胡发填、胡建强、胡建涛支付。胡亚茂住院期间�其丈夫胡发填护理。另查，胡亚茂于1954年4月13日出生，户口性质为农业户口,胡亚茂与胡发填共育有四个孩子，1977年5月12日生育长子胡建强，1985年1月14日生育次子胡建涛，1980年11月3日生育长女胡亚玲，1982年6月17日生育次女胡艳。胡亚玲、胡艳于2015年6月3日分别出具《放弃继承权声明书》，声明自愿放弃对母亲胡亚茂赔偿款的继承权。胡亚茂的父母现均已过世。胡发填、胡建强、胡建涛于2015年7月25日就农垦医院对胡亚茂的诊疗行为是否存在过错；诊疗行为与胡亚茂的死亡是否有因果关系及其参与度向法院提出鉴定申请，一审法院依法委托三亚市中级人民法院对上述事项对外委托鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心接受委托后于2015年11月6日作出（京）法源司鉴[2015]医鉴字第379号《司法鉴定意见书》，该《司法鉴定意见书》认为：海南省农垦三亚医院对被鉴定人胡�茂的诊疗行为存在医疗过错，与被鉴定人死亡结果之间具有一定因果关系；医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从法医学立场分析介于次要～同等因果关系程度之间范围。该次鉴定费为18000元。一审法院于2015年12月2日组织双方当事人对该鉴定意见进行质证，质证过程中，双方对《司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均无异议，对于因果关系度，胡发填、胡建强、胡建涛认为农垦医院应承担全部责任，对于该异议胡发填、胡建强、胡建涛未提供任何书面证据予以证明。再查，2014年12月13日农垦医院邀请四川省成都军区总医院心外科张近宝为患者胡亚茂手术，会诊时间为2014年12月14日。外聘专家张近宝于2014年12月13日13:00搭乘成都至三亚的TV9821号航班前往三亚，其后于2014年12月14日16:40搭乘三亚至成都的TV9822号航班离开。胡发填、胡建强、胡建涛称外聘专�张近宝未实际参与胡亚茂的手术，对此农垦医院向一审法院提供了张近宝参与手术的照片及手术过程中切除患者两个血栓的照片。庭审中，胡发填、胡建强、胡建涛当庭将本案第一项诉讼请求变更为：判令农垦医院向胡发填、胡建强、胡建涛赔偿各项损失合计366018.25元。具体分项数额如下：1.医疗费：85011.25元；2.住院伙食补助费：120元×19天×2=4560元；3.护理费：115元×19天=2185元；4.丧葬费：45573元÷2=22787元；5.死亡赔偿金：8343元×20年=166860元；6.误工费：85元×19天=1615元；7.精神损害抚慰金：50000元；8.退还专家手术费：15000元；9.司法鉴定费18000元。农垦医院当庭同意胡发填、胡建强、胡建涛变更诉讼请求，并表示放弃举证期。
一审法院认为：北京法源司法科学证据鉴定中心作出的（京）法源司鉴[2015]医鉴字第379号《司法鉴定意见书》，认定：农垦医院对被鉴定人胡亚茂的诊疗行为存在医疗过错，与被鉴定人死亡结果之间具有一定因果关系；医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从法医学立场分析介于次要～同等因果关系程度之间的范围。胡发填、胡建强、胡建涛虽对该鉴定意见有异议，称农垦医院应承担此次医疗事故的全部责任，但未提供任何书面证据予以证明。故对该《司法鉴定意见书》程序的合法性，内容的客观真实性，一审法院予以采信。农垦医院对患者胡亚茂的手术治疗符合患者病情的需要，但在术后针对并发症的处理方面存在一定不足，医院存在过错，与患者胡亚茂的死亡之间具有一定的因果关系。患者胡亚茂系联合瓣膜病患者，入院时病情严重，累及多个瓣膜，存在严重心脏病情，具有易发术后低心排的高危性，尤其是心房内存在两处巨大血栓，具有引发随时出现致命性或严重后果的危险性。鉴于�亚茂自身患病的情形，综合《司法鉴定意书》的分析意见，一审法院认定农垦医院在此次事件中应对胡亚茂的死亡承担40%的民事赔偿责任。关于胡发填、胡建强、胡建涛诉求的各项费用的赔偿问题。具体赔偿标准应参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及参照《海南省公安厅交通警察总队关于2014-2015年度道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》的规定计算。1.医疗费及外聘专家费。胡发填、胡建强、胡建涛主张胡亚茂住院期间实际花费医疗费及外聘专家费共计100011.25元(85011.25元+15000元)，农垦医院当庭予以认可，予以支持。2.住院伙食补助费，患者胡亚茂住院19天，住院伙食补助费为950元（50元／天×19天）。3.护理费，依据《最高人民法院关于审判人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定�农垦医院没有明确意见说明护理需要2人或2人以上，因此，护理费应按一人计算，其标准应参照我省上一年度居民服务和其他服务业职工平均工资28771元/年计算，患者胡亚茂住院19天，护理费应为2094元（28771元/年÷12个月÷21.75天×19天）。4.丧葬费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“丧葬费按照受诉人民法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”的规定，我省上一年度职工平均工资为45573元/年，故胡亚茂的丧葬费为22786.5元（45573元/年÷12个月×6个月）。5.死亡赔偿金，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉人民法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算……”的规定，胡亚茂的户口性质为农业家庭户口，其标准应按照我省上一年度农村居民人均纯收入8343元/年计算，胡亚茂的死亡赔偿金为166860元（8343元/年×20年）。6.误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。胡亚茂无固定工作，且户口性质为农村户口，故其误工费应参照我省农、林、牧、渔业的年平均工资21284元/年计算；胡发填、胡建强、胡建涛住院19天，误工费为1549元（21284元/年÷12个月÷21.75天×19天）。综上所述，因此次医疗损害所造成的损失共计294250.75元（医疗费100011.25元+住院伙食补助费950元+护理费2094元+丧葬费22786.5元+死亡赔偿金166860元+误工费1549元）。依据责任分担，由农垦医院承担其中的40%即117700.3元。胡发填、胡建强、胡建涛称外聘专家张近宝未参与胡亚茂的手术，要求农垦医院退还全部外聘专家费用，对此农垦医院提供的往返机票及手术�片足以证明张近宝已实际到场并为胡亚茂进行了手术，故针对胡发填、胡建强、胡建涛要求农垦医院全部退还外聘专家费的主张，无事实根据和法律依据，不予支持。关于胡发填、胡建强、胡建涛要求农垦医院向其支付精神损害抚慰金的主张，因胡亚茂的死亡给其家人造成了很大的精神和心理上的痛苦，加之农垦医院的医疗行为在胡亚茂的诊疗过程中存在一定的过错，故对于胡发填、胡建强、胡建涛的该项主张，一审法院酌情支持20000元。胡亚玲、胡艳作为胡亚茂的女儿自愿放弃对其母亲胡亚茂赔偿款的继承，该放弃的行为属对其民事权利的自主处分，一审法院予以准许。综上，因此次事件农垦医院应向胡发填、胡建强、胡建涛支付赔偿金共计137700.3元（117700.3元+20000元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔�案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、农垦医院应于判决生效之日起十日内向胡发填、胡建强、胡建涛支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、丧葬费、死亡赔偿金、误工费、精神损害抚慰金共计137700.3元；二、驳回胡发填、胡建强、胡建涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3626元（胡发填、胡建强、胡建涛已预缴，已减半收取），由胡发填、胡建强、胡建涛负担2368元，农垦医院负担1258元。鉴定费18000元，由胡发填、胡建强、胡建涛负担11754元，农垦医院负担6246元。
胡发填、胡建强、胡建涛不服一审判决�诉称：一、一审认定事实有误。（一）一审认定2014年12月14日13:30农垦医院对患者实施手术,但实施手术名称没有审查认定，是认定事实不清。（二）《司法鉴定意见书》仅是对一部分过错医疗行为、因果关系的认定,一审法院错把其结果当做整体过错医疗行为、因果关系的认定，从而认定农垦医院承担40%的赔偿责任显然认定事实不清。(三）鉴定费18000元，胡发填、胡建强、胡建涛已预缴,但一审没有认定。如下的医疗过错及因果关系的事实需要法庭审理。1.农垦医院邀请成都军医总医院张近宝专家对患者胡亚茂实施主刀手术，没有合法的会诊手续，是非法行医，因此，作为手术者的他也缺乏相应的手术资质。其一，在一审开庭结束前，未看到农垦医院向成都军医总医院发出过书面会诊邀请函的证据。其二,一审开庭结束前，也没有看到成都军医总医院批准同意张近宝专家前来应邀的介绍函。其三，经胡发填、胡建强、胡建涛到三亚卫生局调查，没有农垦医院向外邀请及成都军医总医院批准同意张近宝来应邀会诊的有关备案记录。其四，农垦医院向患方收取的外请术者手术费1.5万元是白条收据,不是正规发票。依据《医师外出会诊管理暂行规定》第二条第二款：“医师未经所在医疗机构批准，不得擅自外出会诊。”第五条:“邀请会诊的医疗机构，拟邀请其他医疗机构的医师会诊，需向会诊医疗机构发出书面会诊邀请函。内容应当包括拟会诊患者病历摘要、拟邀请医师或者邀请医师的专业及技术职务任职资格、会诊的目的、理由、时间和费用等情况，并加盖邀请医疗机构公章。用电话或者电子邮件等方式提出会诊邀请的，应当及时补办书面手续。”据此，农垦医院应向成都军医总医院发出邀请，而不能直接向个人张近宝发出邀请。张近宝专家应得到成都军医总医院批准后才能外出会诊，张近宝擅自外出应邀来对胡亚茂实施手术，违反医疗规范，从而没有手术合法资格，不仅明显主观过错，而且属非法行医，非法行医造成患者死亡的严重后果，农垦医院应承担全部赔偿责任。2.张近宝仅参与手术治疗，不检查病人、不复习病史、完成会诊记录等，不符合医院会诊制度与相关程序的要求，显然农垦医院对患者手术十分不负责任。依据《关于外请医师会诊及手术的若干规定》第四条：“外请医师应邀来院会诊或手术时，应当复习病史，检查病人，和有关医务人员一起,共同向病人及家属解释病情，交待有关注意事项，同时，共同完成会诊记录及手术记录的书写工作”。《医师外出会诊管理暂行规定》第十条：“医师接受会诊任务后，应当详细了解患者的病情，亲自诊查患者，完成相应的会诊工作�并按照规定书写医疗文书。”据此，农垦医院的诊疗行为违反医疗规范。3.张近宝未能参与手术全部过程，手术半途而退赶飞机，由助手接替进行主刀手术。据农垦医院提供的2014年12月14日手术护理记录载“手术开始时间13:30，手术结束时间04:00(第二天早上)”及2014年12月14日手术记录载“手术时间用5小时”与张近宝专家离开手术室赶飞机回成都来计算，作为主刀的张近宝专家在全程手术5小时当中，仅参加1:45手术，就匆匆忙忙去机场赶飞机，说明他手术过程中心急，难免手术仓促、简单、粗糙损伤附近器官及组织的可能性。而剩下的手术中由助手接替主刀，因助手的医质、医术不如张近宝专家，又因助手在手术安排上不是主刀者，接手准备不充分等问题，使手术质量大打折扣，造成对附近器官、组织伤害引起并发症在所难免。张近宝专家不能现场手术及指导医院进�步术后处理，也是患者死亡的重要原因。4.农垦医院隐瞒实施“射频消融术”及操作违规引起的并发症的事实，其术前小结、术前讨论记录、手术知情同意协议书、死亡病历讨论记录、临时医嘱记录(2014年12月14日临时医嘱记载还有射频消融隔离钳一把）等病历材料证据，均有记载具有“射频消融手术”的体征及实施，这些证据形成了证据链条，证明农垦医院实施射频消融术进行治疗，但其提供病历材料未见相关手术内容记载，显然有意隐瞒过错事实。另，虽然手术记录没有“射频消融术”记录，但无主刀医师签名，是不合法的手术记录，其无法证明其没有实施“射频消融术”及手术无过错。手术记录单上仅助手李才医生记录并签名，主刀医生张近宝未签名。根据卫生部《病历书写基本规范（试行)》第23条第13款关于手术记录的规定：“手术记录是指手术者书写的反�手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况的特殊记录,应当在术后24小时内完成。特殊情况下由第一助手书写时，应当有手术者签名。”本案的手术记录不是手术者书写也没有手术者签名，是不符合上述规定的，从证据的合法性来判断显然是不合法的，其无法证明其在手术过程中无过错。二、一审鉴于胡亚茂自身患病重的情形，认定患者的死亡后果因其自身原因的因果关系度占60%,从而认定农垦医院承担40%的赔偿责任有误。胡亚茂自身患病重的个体性差异对导致患者死亡这一后果是不应当减轻农垦医院全部的赔偿责任的。胡亚茂本身疾患并不必然会直接引起患者死亡。在排除患者因自身原因会直接导致危及生命并发症的情形下，多数患者若采取及时、正确、有效的诊疗行为及治疗方法并不就必然会导致患者死亡后果。在死亡后果上，农垦医院应全额赔�。三、本案因没有尸检，无法确切认定死亡的真实原因，农垦医院应承担未依法履行提示尸检及尸检重要性的责任。尸检是确诊死因的“金标准”，行尸检足以确定死因，农垦医院明知但未向胡发填、胡建强、胡建涛告知、提示尸检及尸检重要性的义务，患者于15号早上03:35死亡，农垦医院不采取任何方式告知患者已死亡及原因，反而称：“患者还没断气，点滴及挂氧可以放回到家，死者先入土为安”，在其安排护士及车辆下，把尸体运回到家。第二天早上胡发填、胡建强、胡建涛直接到农垦医院提出异议并双方对病历进行了封存，农垦医院作为专业医疗机构，明知胡发填、胡建强、胡建涛对诊疗行为提出异议，应当告知其可通过尸检确定患者的死亡原因及说明尸检的重要性，但其没有说明及告知，患者死亡入土一个月后，在胡发填、胡建强、胡建涛的再三要求下�才书面通知死亡原因是“术后低心排”。依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“患者就医后死亡不能确定死因或者对死因有争议，医疗机构未及时要求进行尸检，致使诊疗行为有无过错或者诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系无法认定的，医疗机构应当承担相应不利的诉讼后果。医疗机构要求进行尸检，并告知患者一方不进行尸检的风险，患者一方无正当理由拒绝、拖延进行尸检，致使诊疗行为有无过错或者诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系无法认定的，患者一方应当承担相应不利的诉讼后果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”综上�农垦医院应承担全部赔偿责任的不利后果。
农垦医院答辩称：患者胡亚茂因为严重的风湿性心脏病、房颤、左房血栓入院治疗。入院医患沟通时医院告知清楚，患者的病情非常严重，如果不手术就会死亡，手术还有生命的希望，患者家属签字表示愿意承担风险。农垦医院聘请心外科的顶级专家张近宝教授来治疗。因为赶飞机的原因，手术后的缝合是张近宝教授的助手即农垦医院的医生李才来操作。手术本身没有问题。患者胡亚茂因为自身病情严重，术后出现低心排，导致死亡。患者死亡是自身病情过于严重的关系，与医疗行为没有关系。农垦医院不上诉是考虑到胡亚茂的家属都比较理智而且是走程序诉讼，农垦医院也购买了医疗保险。患者病情是很严重，手术不成功就要给家属赔钱的话就没有人愿意选择医生这个职业了。因此，一审认定事实清楚，适用�律正确，请求驳回对方上诉，维持原判。
经审理查明：一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有两点：1.一审法院认定农垦医院对胡亚茂的死亡承担40%的责任是否正确；2.一审法院认定的鉴定费的负担是否正确。
1.一审法院认定农垦医院对胡亚茂的死亡承担40%的责任是否正确的问题
胡发填、胡建强、胡建涛在一审审理期间向法院提交《医疗过错司法鉴定申请书》，申请对如下事项进行鉴定：①申请法院委托鉴定机构对海南省农垦三亚医院对胡亚茂的诊疗行为进行医疗过错司法鉴定；②海南省农垦三亚医院对胡亚茂患者的诊疗过错行为与胡亚茂的死亡是否有因果关系；③海南省农垦三亚医院对胡亚茂患者的诊疗过错行为与胡亚茂的死亡如果有因果关系，对其参与度进行鉴定。一审法院院依法委托三亚市中级人民法院对上述事项对外委托鉴定，鉴定机构作出涉案《司法鉴定意见书》，认定农垦医院对胡亚茂的诊疗行为存在医疗过错，与胡亚茂死亡结果之间具有一定因果关系；医疗过错与损害后果之间的因果关系程度介于次要～同等因果关系程度之间。胡发填、胡建强、胡建涛主张该鉴定并未涵盖本案中农垦医院的所有医疗过错及因果关系的主张，没有事实和法律依据，本院不予采信。可见，农垦医院虽在对胡亚茂治疗过程中存在过错，但不是造成胡亚茂死亡的主要原因。胡亚茂入院时，病情危重、综合情况复杂，病情累及多个心脏瓣膜，存在严重心脏病，具有易发术后低心排的高危性，尤其是心房内存在两处巨大血栓，具有引发随时出现致命性或严重后果的危险性。农垦医院的医护人员在胡亚茂入院后对其进行了积极的治疗，虽未挽救其生命，但�何一位患者的死亡都是医院参与救治的每一位医护人员不愿意看到的结果。因此，根据公平原则及本案的实际情况，一审法院认定农垦医院对胡亚茂的死亡承担40%的过错责任并无不当。
2.一审法院认定的鉴定费负担是否正确的问题
胡发填、胡建强、胡建涛上诉主张其已经预缴鉴定费18000元，一审判决没有对此进行认定。但一审判决已经认定鉴定费18000元应由胡发填、胡建强、胡建涛负担11754元，农垦医院负担6246元。一审法院根据判决结果确定的责任比例分担了鉴定费的负担，故胡发填、胡建强、胡建涛认为一审法院没有对鉴定费的负担进行分配没有依据，不予支持。
综上，胡发填、胡建强、胡建涛的上诉主张于法无据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7252元，由胡发填、胡建强、胡建涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 宁
审判员 陈太洪
审判员 雷 俐
二〇一六年五月二十三日
书记员 罗 瑛
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……