湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂10刑终201号
原公诉机关湖北省荆州市沙市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张文海，男，1966年12月18日出生于江苏省徐州市，汉族，小学文化程度，原系江苏省徐州鑫琪农业科技发展有限公司（以下简称“徐州鑫琪公司”）法定代表人。1990年5月因犯贪污罪被江苏省铜山县人民法院判处有期徒刑一年。2015年2月18日被抓获，3月2日被刑事拘留，同年4月3日因涉嫌犯合同诈骗罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。
辩护人张放、顾文龙，江苏尊鼎力律师事务所律师。
荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人张文海犯合同诈骗罪一案，于2016年9月23日作出（2015）鄂沙市刑初字第00399号刑事判决。被告人张文海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审认定，2012年10月2日，江苏省“徐州鑫琪公司”法定代表人张文海与徐州市铜山区张集镇李村村村民委员会签订《租赁合同书》，由“徐州鑫琪公司”承租李村村十二组261亩农业设施用地，用于建立花卉基地。同年12月，“徐州鑫琪公司”利用百度网站就此项目发布国家农业项目招投标信息，信息对项目建设规模、资金来源、利润反馈等情况进行了不实的披露。2013年4月，中得建设集团有限公司荆州分公司职工李某某和李某甲从朋友孙某,4处得知“徐州鑫琪公司”项目招投标有关情况后，对该项目比较感兴趣，并通过百度网站查询，发现“徐州鑫琪公司”在该网站发布的相关信息与孙某,4所说情况相吻合，于是信以为真。2013年6月，李某某、李某甲与孙某,4一同专程前往“徐州鑫琪公司”考察、洽谈国家农业项目合作事宜。时任该公司法定代表人的被告人张文海在洽谈时，谎称该项目已经农业部门审核通过，属国家扶助的农业项目，资金来源绝对没有问题。而且，公司已在江苏省徐州市铜山区张集镇李村村租赁好土地，并承诺该项目后期还有多个工程可以做等为诱饵，隐瞒项目没有向徐州市铜山区农业委员会、国土资源局等有关部门申报备案及办理其他相关手续的事实真相，骗取李某某、李某甲的信任，诱使中得建设集团有限公司(以下简称“中得建设集团”)委托李某某、李某甲于2013年6月28日，在江苏省徐州市丰源大厦“徐州鑫琪公司”总部与被告人张文海签订了承包“铜山区示范阳光棚”工程制作花卉阳光棚的《建设工程施工合同》，合同价款金额为1.0428449亿元。合同签订后，按照被告人张文海的要求，“中得建设集团”分两次通过银行向“徐州鑫琪公司”银行账户汇入工程质量保证金100万元。至此，“中得建设集团”通过银行汇款或现金支付的方式向“徐州鑫琪公司”缴纳工程质量保证金、议标费、图纸费共计人民币105.2万元（其中质量保证金100万元、议标费5万元、图纸费2000元）。2013年8月底，“中得建设集团”按照合同约定的开工日期派人到江苏省徐州市铜山区张集镇李村村试图开工，但工地杂草丛生空无一人，水电路均不通，开工未果。接着，找张文海洽谈受阻，要求返还质量保证金时张文海避而不见。无奈，李某某、李某甲通过多方调查，发现该项目尚未报请相关部门审批，根本不可能开工，而且所汇工程质量保证金100万元也已全部被张文海从公司银行账户取出和转入其私人名下。同时，还发现被告人张文海以“徐州鑫琪公司”的名义，就该同一期工程与不同公司签订合同内容完全一致的《建设工程施工合同》，同时收取合同质量保证金等费用。因此，觉得被告人张文海的行为属诈骗行为，遂到公安机关报案。所骗资金至今尚未归还。
上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、被告人张文海的身份证明材料及公安机关接受刑事案件登记表，证实被告人张文海的身份及公安机关的受案情况。2、《企业法人营业执照》（副本）及工商登记资料（均系复印件），证实徐州鑫琪农业科技发展有限公司经工商行政管理局注册登记的情况，以及张文海系该公司法定代表人的事实。3、《企业法人营业执照》（副本）、《营业执照》（副本）（均系复印件），证实“中得建设集团”及中得建设集团有限公司荆州分公司经工商行政管理局注册登记的情况。4、中得建设集团有限公司《委托书》，证实2013年6月15日，该公司委托李某某、李某甲前往“徐州鑫琪公司”洽谈“铜山区示范阳光棚”工程的一切事宜。5、被害单位“中得建设集团”委托代理人李某某、李某甲的报案材料及陈述，证实“徐州鑫琪公司”法定代表人张文海隐瞒事实真相，采取欺骗的方式骗取“中得建设集团”李某某与其签订合同价款金额1.0428449亿元的“铜山区示范阳光棚”《建设工程施工合同》，以收取工程质量保证金、议标费、图纸费的名义骗走人民币共计105.2万元，至今未归还的事实及过程。6、《租赁合同书》（复印件），证实2012年10月，“徐州鑫琪公司”法定代表人张文海与徐州市铜山区张集镇李村村签订面积为261亩的土地租赁合同的事实。7、《关于鑫琪花卉项目建设有关问题的会议纪要》（复印件），证实2013年5月27日，徐州市铜山区张集镇副镇长刘某,4主持召开有副镇长张某1某、农技中心主任张某1甲、国土所所长、建管站站长等相关部门负责人参加的会议，专题讨论研究“徐州鑫琪公司”租赁张集镇李村村261亩农业用地的相关事宜，责令张文海尽快到有关部门办理审批、备案等相关手续。8、《中标通知书》、《延期进场通知书》（复印件），证实“徐州鑫琪公司”为证明该工程的真实性，特向“中得建设集团”下达自制的《中标通知书》《延期进场通知书》，以此获得“中得建设集团”的信任。9、《建设工程施工合同》（副本），证实2013年6月28日，“徐州鑫琪公司”法定代表人张文海与“中得建设集团”委托代理人李某某签订合同价款1.0428449亿元的“铜山区示范阳光棚”《建设工程施工合同》的事实。10、中国工商银行汇款凭证2张（复印件），证实2013年7月4日、29日，“中得建设集团”分两次通过银行汇款100万元至“徐州鑫琪公司”账户的事实。11、“徐州鑫琪公司”收款收据4张以及该公司银行账户流水明细（复印件），证实“徐州鑫琪公司”收到“中得建设集团”支付工程质量保证金、议标费、图纸费共计105.2万元的事实。其中工程质量保证金100万元的银行收支明细，证实该100万元被张文海采取提现和转帐的方式从银行账户取出和转走的事实。12、徐州市铜山区发展改革与经济委员会、农业委员会、国土资源局出具的证明和证人张某2（铜山区国土资源局办公室主任）、高某,4（铜山区农业委员会办公室主任）的证言，证实经查询上述三部门均没有“徐州鑫琪公司”关于“铜山区示范阳光棚”项目的申报备案和办理审批、立案等手续的相关资料及档案。13、证人冯某,4、俞某,4的证言，证实因在徐州市网站及百度上看到一则内容为：投资6.3亿元农业设施用地，分三期完成，面积180万平方米，有政府扶持，国家补贴等优惠政策的招商广告。后于2013年1月8日，以南通通博设备安装有限公司的名义与“徐州鑫琪公司”法定代表人张文海签订4000万元的承建钢结构大棚合同，向张文海支付工程保证金20万元。由于张文海没有办理项目审批、立项等相关手续，导致无法开工，造成其制作钢结构大棚损失达200多万元无法挽回的事实。14、证人陈某,4的证言，证实2013年4、5月份时，听宜昌的孙某,4介绍“徐州鑫琪公司”有关农业项目的情况后，通过网上查询到该公司发布的与孙某,4所提供相一致的信息，即信以为真，专程到徐州实地考察，公司法人张文海和康某某向我们介绍的情况也与网上发布的信息内容一致，并强调要我们放心地做，此项目是通过发改委、农业部门立项审批了的，这是第三期工程，后期还有几个项目可以接着做。听完介绍后我们决定做这个工程。然后按要求交了1万元拿工程图纸回去打预算，一个月后送工程预算和标书给该公司时又要我们交了5万元工程招标保证金。不久，康某某电话通知我们已中标，让我们速去签订正式合同。2013年6月28日，我们赶到徐州与张文海、康某某签订了1.0428449亿元制作钢结构阳光大棚的正式合同。接着，康某某又要我们交100万元工程保证金。由于不放心，我们到铜山区发改委、农业、土地部门了解该项目工程的相关备项、审批等情况时，发现该项目根本没有呈报相关部门备案和审批。当时觉得上当受骗，就没有交工程保证金，已交款项至今未退还。15、证人孙某,4的证言，证实2013年6月上旬，我和李某甲、李某某一起到“徐州鑫琪公司”洽谈工程业务。当时是该公司一个叫康某某的接待我们，给李某甲他们一些图纸。中午吃饭时，该公司法人张文海向我们介绍说，该项目是国家扶助的农业项目，资金来源绝对没有问题，一是股份制筹集，二是国家扶助专项资金，三是贷款。还说这个项目是经过农业局审批了的，你们可以放心做，绝对没有问题，后面还有好几个工程可以做等。听完介绍后李某某他们就决定做这个项目。过了一段时间，听说他们双方签订了正式合同。孙某,4所证实的事实与李某甲、李某某所陈述的事实及过程相吻合。16、证人杨某,4（李村村会计）的证言，证实2012年10月2日，“徐州鑫琪公司”张文海与张集镇李村村签订261亩农业用地的土地租赁合同的情况。同时还证实张文海所租赁土地一直没有投入使用。如长时间不投入使用，村委会即收回所租赁的土地。17、证人刘某,4（张集镇分管农业副镇长）的证言，证实因张文海租赁李村村十二组261亩农田一事涉及到农业设施用地，当时镇建管站要对张文海租赁的土地进行查处。李村村的韩书记和张文海找到我要求解决此事。考虑到租赁土地已成事实，于是，2013年5月我组织镇相关部门负责人参加会议，专题讨论研究“徐州鑫琪公司”租赁张集镇李村村261亩农业用地的相关事宜，并形成会议纪要要求张文海尽快到相关部门办理审批、备案等手续。18、张某1某（张集镇副镇长）、张某1甲（张集镇农机中心主任）的证言，证实会议纪要的内容和形成过程，其主要内容与证人刘某,4所证实的内容相一致。19、铜山县人民法院铜法（1990）刑字第159号《刑事判决书》复印件，证实被告人张文海曾因犯贪污罪被判处刑罚的事实。20、被告人张文海的供述材料，证实对公诉机关指控其以“徐州鑫琪公司”名义在百度网发布农业项目招商信息，与“中得建设集团”委托代理人李某某等多人签订“铜山区示范阳光棚”《建设工程施工合同》，收取保证金，事后个人将保证金从公司银行账户取出和转走的事实已作供述。
一审认为，被告人张文海以非法占有为目的，在没有办理农业设施用地申报、审核、登记和备案等相关手续的情况下，明知其建设工程不能实施，而采取虚构事实，隐瞒真相的方式与他人签订合同，骗取他人钱财，数额巨大，且拒不退还，其行为已构成合同诈骗罪。被告人张文海有犯罪前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张文海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元；二、责令被告人张文海退赔赃款人民币105.2万元，返还被害单位中得建设集团有限公司。
宣判后，被告人张文海不服，以原判认定其犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足；其主观上没有非法占有对方当事人财物的目的，客观上没有虚构事实或者隐瞒真相骗取对方财物，而是按合同约定支付了所有工程款，其行为属于民事经济纠纷，不构成合同诈骗罪为由提出上诉。其辩护人提出与上诉理由一致的辩护意见。
经审理查明，原判认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于上诉人张文海及其辩护人提出“原判认定其犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，2012年10月2日，张文海作为徐州鑫琪公司的法定代表人与徐州市铜山区张集镇李村村村民委员会签订《租赁合同书》，由徐州鑫琪公司承租李村十二组的261亩农业设施用地，准备用于建立花卉项目基地。按照国土资源部、农业部对设施农用地规模、审核、监督管理等相关规定，农业设施的建设与用地必须由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意后，由县级国土资源部门办理土地变更调查、登记，县级农业部门办理土地承包合同变更和流转合同备案、登记等相关手续后方可使用。张文海违反国家对设施农用地管理的相关规定，明知其项目未经相关部门申报、审核、登记和备案，根本不具备建设施工条件，凭借一份《租赁合同书》，即在百度网站发布国家农业项目招投标信息，夸大其词发布与承租土地面积不一致的虚假信息。在与被害人洽谈过程中，张文海故意隐瞒事实真相，谎称该项目已经获得农业部门审核通过，以此取得被害人的信任，并以后期还有多个项目可以做为诱饵，针对同一期建设施工项目，同时与“中得建设集团”和“上海繁跃建筑工程有限公司”签订合同内容完全一致的制作花卉阳光棚的《建设工程施工合同》，且在合同中虚构农业设施用地规模，骗取工程质量保证金、议标费、图纸费等钱财人民币105.2万元。张文海将收取的保证金分次从公司银行账户取出和转入其私人账户占为己有，至今无法归还。一审认定张文海的犯罪事实清楚，证据确实、充分，故该上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人张文海以非法占有为目的，在没有办理农业设施用地申报、审核、登记和备案等相关手续的情况下，明知其建设工程不能实施，却采取虚构事实，隐瞒真相的方式与他人签订合同，骗取他人钱财，数额巨大，拒不退还，其行为已构成合同诈骗罪。其客观行为体现出其非法占有的主观故意，其行为特征符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。一审以合同诈骗罪追究其刑事责任的事实根据和法律依据充分，故上诉人张文海及其辩护人提出“其行为属于民事经济纠纷，不构成合同诈骗罪”的上诉理由和辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖力博
审判员 陈 静
审判员 曹 磊
二〇一六年十二月三十日
书记员 聂 敏