浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2715号
上诉人（原审原告）：陈丽娟，女，1955年9月8日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：卢桂英，浙江钱江潮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翁美琴，女，1960年9月26日出生，汉族，住浙江省龙泉市。
委托代理人（特别授权代理）：张小青，浙江金铿律师事务所律师。
上诉人陈丽娟因与被上诉人翁美琴合伙协议纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第4844号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年5月16日，翁美琴、陈丽娟、蒋某、邢某共同签订《合作协议书》，约定：四人合伙经营位于杭州市萧山区市心路与建设二路交叉口的足浴店，合伙期限自2011年5月7日至2016年9月7日。翁美琴、陈丽娟、蒋某、邢某分别出资44万元、33万元、22万元、11万元，合计110万元；以上出资包括店内设施及装修费用、2011年5月16日至2011年9月7日的门店租金、以及截至2011年12月9日的员工宿舍租金。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后予以返还；盈余分配及债务承担均以投资比例为依据享有和承担；任何一方对外偿还后，其他方应当按比例在10日内向对方清偿自己应负担部分。合伙经营期限内出现下列情形，合伙人可以退伙：合伙协议约定的退伙事由出现；经全体合伙人同意退伙；发生合伙人难以继续参加合伙的事由。合伙协议未约定合伙的经营期限的，合伙人在不给合伙事务执行造成不利影响的情况下可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。合伙人擅自退伙给合伙造成损失的，应当赔偿损失。委托陈丽娟女士为合伙负责人，其权限为：对外开展业务，订立合同；对合伙事业进行日常管理；出售合伙的产品（货物）、购进常用货物；支付合伙债务。合伙因下列情形解散：合伙期限届满；全体合伙人同意终止合伙关系；已不具备法定合伙人数；合伙事务完成或不能完成；被依法撤销；出现法律、行政法规规定的合伙解散的其他原因。合伙解散后应当进行清算，并通知债权人；清算人由全体合伙人担任；或经全体合伙人过半数同意，自合伙解散后15日内指定合伙人翁美琴担任清算人。15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。合伙人严重违反本协议，或因重大过失导致合伙解散的，应当对其他合伙人承担赔偿责任。协议书签订后，陈丽娟已交付合伙出资33万元。娄某系翁美琴丈夫之妹，曾参与足浴店经营。2011年9月6日，娄某向陈丽娟出具收条，收条记载“今收到陈丽娟房租14.1万元”。足浴店系个体工商户，于2010年11月9日成立，负责人为翁美琴，经营地址萧山区经济技术开发区市心北路×号。2012年2月15日，翁美琴到工商部门办理足浴店个体工商户注销登记手续，同日足浴店经审查准予歇业。杭州萧山名门足浴店系个体工商户，于2012年2月15日成立，负责人为汤某，经营地址萧山区经济技术开发区市心北路×号。2012年2月15日起，萧山区经济技术开发区市心北路×号已变更为杭州萧山名门足浴店的经营地址。2013年1月至3月，陈丽娟、蒋某、邢某分别向原审法院提起以翁美琴为被告的（2013）杭萧商初第578号、第579号、第878号合伙纠纷之诉，均要求解除或终止合伙协议，翁美琴退还各合伙人合伙出资。同年10月24日，原审法院针对以上三案作出判决，判决解除翁美琴、陈丽娟、蒋某、邢某之间的合伙协议，并要求翁美琴分别返还陈丽娟、蒋某、邢某合伙款33万元、11万元、5万元及支付相应利息损失。翁美琴不服上述判决提起上诉，杭州中院于2013年12月31日作出（2013）浙杭商终字第2096号、第2097号、第20×号民事判决书，驳回上诉、维持原判。以上判决已发生法律效力。翁美琴仍不服申请再审，后杭州中院作出（2014）浙杭民申字第116号民事裁定书，对陈丽娟诉翁美琴合伙纠纷一案进行再审。2015年3月27日，杭州中院作出再审终审判决，确认：一、撤销杭州中院（2013）浙杭商终字第2096号民事判决。二、维持萧山法院（2013）杭萧商初字第578号民事判决第一项，即陈丽娟与翁美琴及案外人邢某、蒋某于2011年5月16日签订的关于合伙经营杭州萧山经济技术开发区梦丽水乡足浴店的合伙协议在判决生效之日解除。三、撤销萧山法院（2013）杭萧商初字第578号民事判决第二项，翁美琴在判决生效后十日内返还陈丽娟合伙款12万元，并支付该款从2013年1月29日起至判决确定的履行日止的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。2015年10月9日，陈丽娟诉至原审法院请求判令：翁美琴退还陈丽娟房租14.1万元，并支付该款自2011年9月6日起至实际履行日止按同期银行贷款利率计算的利息损失。
原审法院认为：（2015）浙杭商再字第2号民事判决书已确认，本案所涉合伙协议真实有效，基于翁美琴擅自转让足浴店导致合伙协议无法继续履行的事实，合伙协议予以解除；鉴于翁美琴在足浴店转让并歇业后未向其他合伙人公布相关账目和转让情况，且足浴店转让价款实际亦由其控制，故判决其先向其他合伙人返还已收取的合伙款并无不当；对于合伙期间的经营状况，各合伙人应予清算，或有盈余可另行主张。本案争议的焦点在于2011年9月6日陈丽娟交付给娄某的14.1万元款项性质如何认定。（2015）浙杭商再字第2号民事判决书查明，2011年9月14日，娄某在王焕平陪同下，与陈丽娟一起到银行汇给陈丽娟21万元。对此，陈丽娟予以认可，但认为娄某在2011年6月骗了她20余万元，该21万元部分用于归还其支付的14.1万元房租，其余是归还其被骗的钱。前述再审民事判决也认为陈丽娟支付14.1万元房租之事实属另一民事法律关系，陈丽娟可另行主张。根据审理查明，娄某收取陈丽娟14.1万元的事实已无争议，但陈丽娟认为该14.1万元系娄某代翁美琴收取的主张，尚无明确证据予以证实。退一步讲，即便该款经查明已作为陈丽娟的合伙投入，在合伙体未对盈亏进行清算之前，合伙人一方不得要求分配利润，而本案中合伙清算的主体还包括合伙人蒋某、邢某。因此，陈丽娟在未经合伙清算之下，要求翁美琴返还14.1万元房租的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈丽娟的诉讼请求。案件受理费3120元，财产保全申请费1245元，合计4365元，由陈丽娟负担。
宣判后，陈丽娟不服，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实错误，证据不足。陈丽娟在一审时已提交充分证据可以证明14.1万元用于交纳足浴店下一期房租，该款确由娄某代翁美琴收取，陈丽娟要求翁美琴返14.1万元房租属合伙协议纠纷。1、翁美琴与房租收条出具人娄某是亲戚关系，且娄某是翁美琴指派到足浴店代她管理足浴店的，具体详见（2013）浙杭商终字第2096、2097、20×号案件调查笔录。陈丽娟在入伙足浴店前并不认识娄某，又鉴于翁美琴和娄某的亲戚关系，其他合伙都指认娄某是翁美琴指派到足浴店管理的，且翁美琴能够从娄某处拿到帐目，由此可见，娄某就是受翁美琴指派管理足浴店的，自然娄某代替翁美琴向陈丽娟收取下一期房租也是无争议的事实。2、在杭州市中级人民法院（2014）浙杭民申字第116号案件中，娄某作为翁美琴的证人出庭作证，其和翁美琴不仅是亲戚关系，还参与了翁美琴所占的足浴店4成份额的分配，是足浴店的隐性合伙人。翁美琴在合伙中占有的4成份额，私底下由娄某、娄某的哥哥及翁美琴三人共同持有，娄某实际是足浴店隐性合伙人，这也能解释为什么翁美琴找娄某管理足浴店。当然，娄某是隐性合伙的身份，只有翁美琴清楚，陈丽娟等其他合伙却不知情，在陈丽娟等人看来，娄某系翁美琴找来管理足浴店的，娄某的行为即代表了翁美琴。3、杭州市中级人民法院（2015）浙杭再字第2号判决书已认定足浴店是翁美琴在未经得其他合伙同意的情况下擅自转让的，且转让所得款项实际是由翁美琴控制的。根据娄某的证言及翁美琴在本案一审中提交的《梦丽水乡足浴店转让款结算》，转让款中包含了下一期房租46.9万元，而46.9万元房租中包含了陈丽娟预交的14.1万元租金，也就是说，足浴店转让后，陈丽娟预交的下一期房租实际是处在翁美琴撑控下，理应由翁美琴返还给陈丽娟。以上事实及证据足以认定娄某代翁美琴收取了陈丽娟的14.1万元租金，退一步讲，即使不能证明娄某代翁美琴收取房租，但足浴店被翁美琴转让后，包含陈丽娟14.1万元租金的转让款已被翁美琴控制，现要求翁美琴返还陈丽娟租金也合法有据。二、陈丽娟是在娄某要求下预交了2011年9月8日以后的租金14.1万元，但足浴店在2011年9月14日即被翁美琴擅自转让掉，且转让款中包含了46.9万元的租金，所以陈丽娟要求翁美琴返还的是其预收但并未使用的下一期租金，并非要求翁美琴分配利润，一审法院以陈丽娟要求分配利润须先清算为由驳回陈丽娟诉求是没有依据的。在（2014）浙杭民申字第116号证人询问笔录中，娄某的证言不仅证明陈丽娟交给娄某的14.1万元是用于交足浴店下一期的房租，根据娄某陈述的房租计算和组成，还说明翁美琴对娄某收取陈丽娟房租是知情的，或者说实际是翁美琴指派娄某向陈丽娟收取房租。三、陈丽娟以前虽在庭审过程中说过，娄某打给她的21万元包含了14.1万元的下一期租金，但该说法已被再审判决否定，再审判决以该21万抵扣翁美琴应付陈丽娟的合伙投入款，所以陈丽娟预付但实际未用的14.1万元房租翁美琴并没有返还陈丽娟。综上，原审判决认定事实错误，证据不足，现上诉请求：1、撤销杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第4844号民事判决，依法改判翁美琴返还陈丽娟租金14.1万元，及该款自2011年9月6日起至实际履行日止按银行同期同档次利率计算的利息。2、一、二审诉讼费用由翁美琴承担。
翁美琴提交答辩意见称：原审判决正确，陈丽娟的上诉理由不能成立，请求驳回上诉、维持原判。第一，陈丽娟提起上诉的主要理由是娄某是翁美琴的代理人，而娄某收取14.1万元租金的行为系代理行为，但陈丽娟的该主张无任何证据支持。首先，陈丽娟的第一个理由是“翁美琴与娄某系亲戚关系，娄某是翁美琴指派到足浴店代她管理足浴店的”。翁美琴不否认双方之间是亲戚关系，但娄某并非是翁美琴指派到足浴店的管理人员。翁美琴系足浴店合伙人，但翁美琴未参与足浴店的经营管理，因此翁美琴不可能指派娄某作为管理人；根据合伙协议的约定，陈丽娟系合伙事务的执行人，通过翁美琴的一审举证也可以看出，陈丽娟系足浴店的管理人，因此即便娄某参与了合伙事务的管理，那么也应当是受陈丽娟的指派，或者是得到了陈丽娟的默许。而事实上娄某也是受陈丽娟的邀请参与到合伙事务的经营过程之中。陈丽娟上诉称蒋某等合伙人在庭审中指证翁美琴指派娄某经营管理足浴店，的确笔录中有该陈述，但蒋某等人在案件中的地位属于被上诉人，是案件的一方当事人，而非证人，因此蒋某等人的陈述不能作为证据，同时也正是由于蒋某等人与翁美琴之间存在诉讼关系、存在利害关系，他们的陈述不具有客观性，这也正是本案一审法院未予采纳的原因。其次，翁美琴的第二个理由是“娄某是隐名合伙人，是代表翁美琴的”。对于娄某属于隐名合伙人的事实，翁美琴也不否认，但该事实包括陈丽娟在内的全体合伙人都是清楚的，娄某参与经营管理并不是为了翁美琴，而是受陈丽娟的邀请。翁美琴从未授权委托娄某经营管理足浴店，而且事实上也不可能由翁美琴授权娄某管理，因为翁美琴根本不参加经营管理，又何来授权委托他人经营管理？综上，陈丽娟认为娄某代表翁美琴的主张不能成立，其提交的证据并无证明力。第二，本案合伙并未进行清算，陈丽娟的一审的诉讼请求不能成立。退一步讲，即便是14.1万元属于陈丽娟的合伙投入，而本案各合伙人之间就足浴店的经营情况并未进行结算，根据法律规定，未经结算不得要求分配合伙的资产。无论是一审法院还是前案的再审都非常清楚的区分合伙入伙投资款和合伙经营期间的投入，前案判决支持了合伙人要求返还投资款的诉讼请求，但对于合伙经营期间的投入，法庭并未予以一并审理，原因在于合伙没有进行清算。因此本案即便是14.1万元款项属于陈丽娟的出资，但并非是合伙入伙的投资款，而是经营过程中的投入，要求返还的诉讼主张并不能够成立。即便如此，翁美琴认为前案判决认定翁美琴擅自转让、未向其他合伙人公布账目和转让情况，应当返还投资款的判决依然是错误的。翁美琴也非常愿意就合伙的情况进行清算，但是相关文件资料、账目并不是翁美琴控制，而是陈丽娟和娄某控制，因此翁美琴也根本没有办法向其他的合伙人公布足浴店的账目。第三，关于本案的实际情况。本案的事实经过多次审理，基本事实应当是清楚的，翁美琴由于在前案一审中未要求对工商注销登记的签名申请笔迹鉴定，从而导致人民法院作出错误的判决，使得案件变的难以挽回。但在本案中，翁美琴还是要将事实情况反映清楚：本案涉案足浴店的转让是陈丽娟与娄某共同所为，翁美琴并未参与足浴店的转让，此从翁美琴再审提供的证据以及一审翁美琴的举证可以看出。工商登记的注销手续是本案最为关键的证据，但从签字来看，并非翁美琴所签，而是他人签署。由此证明转让并非是翁美琴所为，同时转让款也不是支付给翁美琴，相反到现在为止翁美琴不但没有收到一分钱的转让款，反而还因为诉讼返还给了其他合伙人几十万元的投资款。陈丽娟上诉称翁美琴转让足浴店、并且控制转让没有任何依据，翁美琴才是本案最大的受害者。怎奈翁美琴肢体残疾，远在丽水，再无时间和精力经受诉讼的折磨，故而没有再次要求再审。综上，一审认定的事实依据了此前的再审判决书，认定事实虽然与客观不相符合，但判决结果是正确的，请求依法予以维持。
二审期间，陈丽娟向本院提交房屋租赁合同一份（复印件），拟证明足浴店的房屋是翁美琴租的，租期是到2012年11月。以上证据经质证，翁美琴对真实性不予确认，认为该份合同不是翁美琴与陈江所签订，签名笔迹不是翁美琴本人所写，足浴店在此之前系由陈丽娟向前手转租，也不需要重新签订。本院认为，以上证据系复印件，因翁美琴对其签字真实性有异议，故不予确认。
经审理，本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：为合伙经营足浴店，翁美琴、陈丽娟、蒋某、邢某分别出资44万元、33万元、22万元、11万元共计110万元，该出资包括店内设施及装修费用、2011年5月16日至2011年9月7日的门店租金、以及截至2011年12月9日的员工宿舍租金。后为支付足浴店2011年9月至2012年9月的租金，四合伙人又于2011年9月6日按投资比例共计投入469400元，其中翁美琴、陈丽娟分别出资9.95万元、14.1万元，上述款项由娄某收取后作为租金交付了房东。由此可见，陈丽娟的14.1万元并非交由翁美琴占有使用。从《梦丽水乡足浴店转让款结算》来看，案涉足浴店共计应得转让款1169400元，其中包括转让费70万元、2011年9月至2012年9月租金469400元。生效的（2015）浙杭商再字第2号民事判决确认，鉴于足浴店转让价款实际由翁美琴控制，故扣减陈丽娟已收取的21万元，判决翁美琴返还陈丽娟合伙款12万元。因此，足浴店转让款中包括了四合伙人投入的下一年度租金，且陈丽娟已根据生效判决从翁美琴处分得其应得款项，故陈丽娟以翁美琴已收取并占有租金14.1万元为由要求予以返还，与本案事实不符。本案合伙协议解除后，各方对于合伙经营期间的盈亏应当予以结算。根据翁美琴提交的证据，陈丽娟系合伙事务的执行人，是案涉足浴店的管理人。现各方对包括租金在内的所有投入，并未结合合伙期间的盈利及支出进行结算，故陈丽娟单独就其支付的14.1万元租金要求并非合伙事务管理人的翁美琴返还，无事实及法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3120元，由上诉人陈丽娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏明贵
审判员 陈 剑
审判员 崔 丽
二〇一七年八月十日
书记员 边佳宁