鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民终字第460号
上诉人（原审被告）宜春通达路桥建设有限公司，组织机构代码：74197913-X，住所地：江西省宜春市。
法定代表人宋和平，该公司董事长。
委托代理人熊辉林，江西甘雨律师事务所律师。
委托代理人周子源，内蒙古三恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张怀礼，男，汉族，个体户，现住鄂尔多斯市。
委托代理人曹俊奎，内蒙古易非律师事务所律师。
原审被告呼和浩特市福灵房地产开发有限公司，公司组织机构代码：79716931-2，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市回民区。
法定代表人郝爱湛，系公司董事长。
委托代理人曹杰，女，蒙古族，系呼和浩特市福灵房地产开发有限公司职工，现住呼和浩特市新城区。
上诉人宜春通达路桥建设有限公司（以下简称通达公司）与被上诉人张怀礼、原审被告呼和浩特市福灵房地产开发有限公司（以下简称福灵公司）买卖合同纠纷一案，不服东胜区人民法院（2013）东民初字第2907号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人通达公司的委托代理人熊辉林、周子源，被上诉人张怀礼及委托代理人曹俊奎，原审被告福灵公司的委托代理人曹杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年5月26日，张怀礼（乙方）与通达公司鄂尔多斯潮脑梁至冯家渠一级公路二标项目经理部（甲方）签订《碎石订购合同》一份，约定项目部向张怀礼订购0.5-3厘米单价为74元级配碎石，约定乙方于接到甲方通知后次日将碎石运至甲方指定地点，双方通过资金结算账号进行结算，每5000吨结算一次运费，每月付结算材料款的30%，材料全部供完后付总材料款的60%，年底付剩余材料款的10%，工程量以预制厂实际过磅数量为准，并有甲方签收人员签字。2012年12月18日，雷君向张怀礼出具《工程合同任务结算单》一份，项目为碎石，合同单价74元，数量为49518.5吨，金额为3664332元，并加盖了“东胜区潮脑梁-
冯家渠公路工程第二合同段”的公章。东胜区公安局治安行动大队于2013年9月6日对郝治富进行了询问，郝治富称，我是宜春路桥通达建设有限公司财务部的出纳，2013年9月6日8时许，在东胜区明达煤矿北一公里处的一个搅拌站里，老板刘震电话说搅拦站内的石料要拉到其他地方，让我下去记一下数量，翻斗车过来正拉石料时，有一个白色的霸道车将翻斗车拦住，说石料是他们的，不让我们拉，后我们的翻斗车就走了。原因是张燈伟和他父亲是卖石料的，当初我们公司需要石料，就从张燈伟父亲处购买了三百多万元的石料，当初给了一百多万，还差二百多万元，说还欠他们钱，所以现在的石料不能卖给别人，石料是他拉来的，对于具体欠多少钱我不清楚，大约是二百多万元；该分局于2013年12月25日对雷君进行了询问，其称，2012年3月15日，我经过福灵集团郝爱湛的聘用成为该公司的一名工程部部长，随后在8月份我顶替在潮脑梁至冯家渠公路项目部项目经理陈利军的位子，成为该路段的项目经理，由于我们公司没有资质，挂靠了宜春通达路桥建设有限公司，当时项目部全称是宜春通达路桥建设有限公司鄂尔多斯潮脑梁至冯家渠一级公路二标项目经理部，当时张怀礼是我们项目部供碎石的包工头，王忠祥给项目做砂砾垫层的包工头，在我之前就和陈利军签订了合同，随后在2012年底通过结算，给张怀礼、王忠祥出具了工程合同任务结算单（张怀礼结算单合同编号0000219，结算合计3664332元，王忠祥结算单合同编号0000217，结算合计1195580元），因为项目部章子在出纳郝治富那里保管，由于最近我一直结算需要使用公章，所以由我保管了最近一个多月，待我在结算单上盖完章子后我就归还了郝治富，当时看了一下章子的内容是“东胜区潮脑梁-
冯家渠公路工程第二合同段”，直到2013年6月份张怀礼、王忠祥起诉了宜春通达路桥建设有限公司鄂尔多斯潮脑梁至冯家渠一级公路二标项目经理部后，一次郝爱湛说我给盖的章子是假的，是谁私刻的我说不清楚，听公司人说是公章由通达公司保管，我们一直都盖这个公章，因在2012年年底管理公章的人回宜春有工程需要结算，当时郝治富拿来的就是这个公章，我也没在意。最早见这个公章是在给张怀礼、王忠祥结算时看见的，我大概结算了十几个份结算单都用这个公章，是谁刻的我不清楚，对于是否备过案我不清楚。另查，郝治富于2012年5月27日通过农业银行向张怀礼转账20万元，于2012年6月12日转账10万元，于2012年7月24日转账50万元。又查，潮脑梁至冯家渠公路二标工程由通达公司中标，并于2011年5月19日与东胜区交通局签订了建设工程施工合同，东胜区交通局于2012年3月30日、6月30日、9月30日、12月31日向通达公司分别付款600万元、1400万元、830万元、180万元；2011年4月29日，通达公司与福灵公司签订《联合经营合作协议》一份，约定如内蒙古鄂尔多斯市东胜区潮脑梁至冯家渠公路新建工程施工项目中标，由福灵公司具体施工，福灵公司向通达公司交纳中标合同总价2%的管理费，并对签订施工合同、其他费用承担进行了约定。
原审法院认为，张怀礼与通达公司签订的碎石订购合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合同中加盖的宜春通达路桥建设有限公司鄂尔多斯潮脑梁至冯家渠一级公路二标项目经理部的公章已在公安机关备案，根据《中华人民共和国合同》第三十二条、四十四条之规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，依法成立的合同，自成立时生效，买方代表陈利军签订合同并加盖公章的行为已构成表见代理，相对方有理由相信陈利军具有代理权，法定代表人未在合同中签字不属于合同法第五十二条合同无效的法定情形，故该合同合法有效，双方均应按合同约定履行义务。关于合同是否履行，双方在合同中约定张怀礼将碎石运至甲方指定地点，双方通过资金结算账号进行结算，量以预制厂实际过磅数量为准，张怀礼提交的收料单规格、单价与合同相符，收料单位为潮冯公司预制厂，与合同约定一致，郝治富作为出纳已向张怀礼支付了部分碎石款，说明张怀礼已向通达公司提供了符合要求的碎石，通达公司已支付部分款项，在结算单中签字盖章的雷君认可其顶替陈利军成为项目部经理，对张怀礼所提供的碎石予以结算并加盖了第二合同段公章，公章由通达公司的出纳郝治富提供，该二人的询问笔录可相互印证，通达公司与福灵公司签订了联营合作协议，该协议名为联营实为借用资质施工，不排除通达公司为了结算私刻公章的可能性，通达公司对于其未履行合同、要求对方履行合同、解除合同未能提供证据，该项目部系因其承包工程而成立的，通达公司对于项目部人员姓名、职务、收料员姓名、碎石供货者等均无法进行合理说明，张怀礼提供的证据可相互印证，已形成完整有效的证据链，该院认定碎石订购合同已履行。关于承担责任的主体，通达公司主张该工程实际由福灵公司施工，但对此福灵公司主张其承包后将该工程又转包给了案外人乾通公司，实际施工人为乾通公司，通达公司和福灵公司均主张追加乾通公司为被告，对此未提交相关证据，追加该公司无任何依据，张怀礼与通达公司签订了碎石订购合同，而未与福灵公司或乾通公司订立合同，通达公司也未能证明张怀礼与其他公司形成买卖合同关系，且该工程由其承包，其领取了工程款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“…承包人不得将其承包的全部建设工程给第三人或者将其承包的全部建设工程解肢以后以分包的名义分别转包给第三人…禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，通达公司将其承包的工程进行转包违反了上述规定，在履行合同中存在过错，故该院认定本案买卖合同的买受人为通达公司，通达公司应向张怀礼支付买卖合同价款。关于欠款数额，项目经理雷君在结算单中确认的总价款为3664332元，其提交的银行卡凭条证实已付款80万元，张怀礼主张已支付135万元系其自认行为，通达公司对于欠款数额未提交相关证据，故该院对张怀礼的主张认可，通达公司应向张怀礼支付碎石款231万元。关于违约金，通达公司于2012年12月28日进行了结算，合同约定2012年年底付清全部款项，但实际未付清，其应承担违约责任，合同中约定如张怀礼不能按通达公司要求按时供货的，应承担合同总价10%作为违约金，而未约定买方未按合同履行时承担责任的问题，张怀礼对于其实际损失未能提交相关证据予以证明，《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，故通达公司应以中国人民银行同期同类贷款利率承担自2013年1月1日至付清之日的利息。因张怀礼未要求福灵公司承担责任，故福灵公司在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：一、宜春公司于本判决发生法律效力十五日内支付张怀礼碎石款231万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率承担该款自2013年1月1日至付清之日的利息；二、福灵公司在本案中不承担责任。
一审判决宣判后，原审被告通达公司不服，向本院提起上诉，理由：首先，上诉人与被上诉人签订的《碎石订购合同》是附生效条件的合同，条件未成就，合同未生效。其次，上诉人与被上诉人之间的工程未进行验收，也未进行工程款的结算，收料单未有上诉人公司的印章并且被上诉人提供的工程合同任务结算单，所使用的印章与签订的合同的印章不一致，结算单不能成为结算依据。第三，上诉人与原审被告福灵公司签订《联合经营合作协议》工程具体施工由福灵公司负责，但其未经上诉人的同意将工程转包内蒙古乾通路桥有限公司，使得该公司为实际的施工人，对此一审法院未对该公司进行追加，应属程序违法。故请求依法撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任。
被上诉人张怀礼答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告福灵公司答辩称，同意上诉人的理由。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人与被上诉人签订的《碎石订购合同》是否生效；2、《工程合同任务结算单》能否作为结算依据；3、内蒙古乾通路桥有限公司是否为本案的当事人。上诉人主张与被上诉人签订的《碎石订购合同》中约定合同经双方法定代表人签字并加盖合同专用章后方可生效，上诉人法人未签字也未加盖合同专用章，对此该合同属于是附生效条件的合同，条件未成就，合同未生效。依据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书订立合同，在签字或盖章前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的该合同成立。第四十四条规定，依法成立得合同，自成立时生效。该合同虽然未有上诉人法定代表人签字及上诉人的合同专用章，但有上诉人的项目部印章即中宜春通达路桥建设有限公司鄂尔多斯潮脑梁至冯家渠一级公路二标项目经理部（该印章公安机关备案）及代表陈利军签字，被上诉人有理由相信陈利军具有代理权，且双方按合同约定实际履行合同，即被上诉人按照合同约定向上诉人出售货物，被上诉人按照合同约定支付相应的货款，对此合同的实际履行行为已经对所附的生效条件进行修改，系双方真实意思表示，故上诉人与被上诉人签订的《碎石订购合同》成立并生效。上诉人该上诉请求本院不予支持；《工程合同任务结算单》能否作为结算依据，上诉人主张工程未进行验收，也未进行工程款的结算，并且被上诉人提供的工程合同任务结算单，所使用的公章与签订的合同的公章不一致，该结算单不能作为结算依据。上诉人与原审被告福灵公司签订的《联合经营合作协议》名为联营实为原审被告借用上诉人质证施工，项目部为日常施工与管理的方便，并不排除私刻印章的可能，被上诉人一审提供证据公安机关郝治富、雷君询问笔录、郝治富转款凭条、收料单形成证据链条，可以证实结算单的真实性，能够作为结算依据，对上诉人该上诉请求本院不予支持；内蒙古乾通路桥有限公司是否为本案的当事人。上诉人主张与原审被告福灵公司签订《联合经营合作协议》工程具体施工由福灵公司负责，但其未经上诉人的同意将工程转包内蒙古乾通路桥有限公司，使得该公司为实际的施工人，对此一审法院未对该公司进行追加，应属程序违法。上诉人未能提供相关证据予以证实自己主张，且未有证据证实被上诉人与内蒙古乾通路桥有限公司存在合同关系，对此追加内蒙古乾通路桥公司为本案的当事人无事实和法律依据。该上诉请求本院不予支持。综上，上诉人宜春通达路桥建设有限公司的上诉请求和理由均不能成立，予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27128元由上诉人宜春通达路桥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌 宁
审 判 员 杨 平
代理审判员 韩绎玄
二〇一四年九月九日
书 记 员 杨 卓