河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）张商初字第105号
原告：李珲恩。
委托代理人：王斌，河北华研律师事务所律师。
被告：张北县教育局，住所地张北县。
法定代表人：杜建国，该局局长。
委托代理人：王全成，河北鸿义律师事务所律师。
被告：张家口市第五建筑有限责任公司，住所地张家口市宣化区。
法定代表人：葛根民，该公司总经理。
委托代理人：孙亚威，河北华研律师事务所律师。
原告李珲恩与被告张北县教育局、张家口市第五建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李珲恩及其委托代理人王斌，被告张北县教育局委托代理人王全成，被告张家口市第五建筑有限责任公司委托代理人孙亚威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李珲恩诉称，2010年5月31日，二被告张北县教育局、张家口市第五建筑有限责任公司（以下简称五建公司）签订了《建设工程施工合同》，约定由五建公司承包张北县北辰路实验小学项目及附属工程。被告五建公司将该工程交付其第二十九项目部负责建设施工，并由负责人王天柱及本案原告垫资进行建设，王天柱负责一号楼施工，原告负责2号楼（综合楼）、3号楼（动力食堂）的施工。该工程虽已于2010年底竣工验收，并已交付使用，但本案被告对欠付的300万元工程款拒不支付。特请求判令二被告：一、支付工程欠款300万元及利息，利息按中国人民银行�布同期同类贷款利率，从交工（2011年7月31日）次日起计算至判决生效之日；二、承担本案诉讼费。
被告张北县教育局辩称，一、李珲恩不是本案适格主体，我方是与五建公司签订的合同，与原告无关。施工期间的具体事宜及往来账目，我方均是与五建公司进行的，原告怎么参与的施工，我方并不知情。二、原告所诉与事实不符。我方与五建公司约定：中标价为29356053.01元，工程竣工后支付中标价的80%施工款。审计决算后，支付到审计价的95%，预留5%的工程质量保证金。工程竣工验收后，我方已支付工程款3250万元，是中标价的111%。现在工程的审计工作还没有完成，按照合同约定，我方已依约履行了合同义务。综上所述，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告五建公司辩称，2010年5月31日，我方与张北县教育局签订的《建设工程施工合同》，总价为29356053.01元，张北县教育局现已付款3250万元，其余工程款未结算，原告应于结算之后主张权利。原告是涉案工程的实际施工人，我方无异议，但其主张的工程款，包括我方所干部分工程及原告从我处领取的施工材料。对此，双方还未结算，不能确定原告的实际工程量及造价。另，扣除原告应承担的质保金、税款及管理费后，我方不欠原告的工程款。请求法院查清事实，驳回原告的诉讼请求。
原告提供了以下证据：证1、张家口市北隆工程建设监理有限公司证明一份、张北龙鼎商砼有限公司证明一份、张北华建商品混凝土有限公司送货单六份、建设工程决算书一份，拟证明张北县教育局北辰路实验小学项目及相关工程中的2号楼、3号楼实际施工人为李珲恩。证2、《建设工程施工合同》一份，拟证明本案涉案工程施工范围、工期、价款等。被告张北县教育局对上述证据质证意见如下：证1不能证明原告与我方存在建筑施工的法律关系；证2恰证明原告不是本案施工合同的主体，与我方不存在合同关系。被告五建公司对上述证据质证意见如下：证1，被监理的主体是五建公司，送货单上的主体也是五建公司，李珲恩只是代表五建公司，另决算单是原告单方所为，不能作为定案依据，不能达到原告的证明目的。证2真实性、合法性、关联性均无异议。
被告张北县教育局提供了《建设工程施工合同》一份，拟证明原告不是适格主体，我方已按合同约定全部履行了合同义务，已付款3250万元，所欠款项现不具备付款条件。原告及被告五建公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
被告五建公司提供了以下证据：证1、《建设工程施工合同》一份，拟证明原告不是合同主体，不应作为本案原告。签订合同的双方依合同约定还未结算。证2、2010年7月17日通知一份，拟证明2号楼、3号楼所用材料是由张北县教育局、五建公司、李珲恩三方购买，各方还未对材料款进行结算。证3、中国工商银行网上银行电子回单7份，拟证明对原告承建工程修复所花费用为59150元。原告对证1的真实性、合法性、关联性均无异议。对证2的真实性无异议，但认为与本案无关联性。对证3真实性无异议，但与本案无关，维修确实发生，但是否发生这么大数额不能确认。被告张北县教育局对证1、证2的真实性、合法性、关联性均无异议。
经审理查明，2010年5月31日，被告张北县教育局与被告五建公司签订了《建设工程施工合同》，约定：由五建公司承建张北县教育局开发的张北县北辰路实验小学项目及附属工程，1号楼为教学楼，7882㎡；2号楼为综合楼，3171㎡；3号楼为餐厅，1973㎡。合同总价29356053.01元。工程竣工验收后，支付到中标价的80%。审计决算后，支付到审定价的95%，预留5%的工程质量保证金。工程竣工验收合格满二年后的28天内，张北县教育局将剩余的质量保证金返还给承包人。
合同签订后，被告五建公司将上述工程交付给了第二十九项目部承建，由王天柱作为承包人代表。被告五建公司将上述合同中的2号楼（综合楼）、3号楼（餐厅）工程，转包给了没有建筑施工资质的原告李珲恩进行施工。施工过程中，被告五建公司共向原告支付了6096457元的工程款，双方对此均无异议。由于原告在施工过程中，按照被告五建公司2010年7月17日的通知，从五建公司领取了相应材料，且被告五建公司亦对上述工程进行了部分施工，导致原告与被告五建公司结算时，无法计算涉案工程的工程价款。因此，原告向本院提交了鉴定申请，申请对其施工部分的2号楼（综合楼）、3号楼（餐厅）工程造价进行审计。根据原告�涉案工程造价的申请，我院依法委托了张家口市春立工程咨询有限公司进行造价审计，其鉴定费为10万元。2014年5月14日，张家口市春立工程咨询有限公司作出了张春咨鉴字（2014）14号《鉴定报告》，该鉴定报告载明：扣除被告五建公司承建工程的造价、五建公司提供的材料价款及李珲恩承建工程应扣减的税金，李珲恩承建的张北县北辰路实验小学2号楼（综合楼）、3号楼（餐厅）应结算的工程造价为8705380.69元。2014年7月23日，本院组织了各方对张春咨鉴字（2014）14号《鉴定报告》进行了质证，张家口市春立工程咨询有限公司接受了各方的质询。经质证，对被告五建公司提出的异议，本院又限定其在一周内向鉴定公司提交相关证据。根据被告五建公司提交的证据，张家口市春立工程咨询有限公司于2014年8月12日作出了张春咨补鉴字（2014）14号《补充鉴定报告》，该补充鉴定报告载明：应扣减的税金为480377.67元，李珲恩承建工程的造价为8532336.58元。2014年8月29日，本院又组织了各方对张春咨补鉴字（2014）14号《补充鉴定报告》进行了质证，张家口市春立工程咨询有限公司接受了各方的质询。质证中，被告五建公司又提供了重点建设项目工程实施阶段造价控制跟踪审计结果、审计通知单、工程洽商记录三份证据，以证明原告在基槽开挖施工中，未使用机械炮破除风化玄武岩，故其不能主张该部分的工程价款。张家口市春立工程咨询有限公司称，补充鉴定过程中，被告五建公司在法院限定期限内，仅提供了重点建设项目工程实施阶段造价控制跟踪审计结果、关于按实扣税率计税的请求及发票几份证据。其提交的重点建设项目工程实施阶段造价控制跟踪审计结果，当时没有张家口市北隆工程建设监理有限公司张北县新建北辰路实验小学�理项目组的印章及监理人员张万贵的签字，故我公司对这份材料的可信度有异议，不予采信。
另查明，被告张北县教育局已向被告五建公司支付工程款3250万元。涉案工程至今未竣工验收，但涉案工程已于2011年7月31日前交付被告张北县教育局使用。被告张北县教育局至今虽未与被告五建公司进行决算，但庭审中被告五建公司与被告张北县教育局均认可尚欠部分工程款，至于欠多少需相关部门审计后才能确定。在涉案工程交付使用后，原告承建的工程曾因质量问题进行过修复。被告五建公司在通知原告未果的情况下，自己组织了对涉案工程的修复。对此，原告认可被告五建公司曾口头通知过其修复事宜，但其并未进行实施修复工作。被告五建公司提供的7份中国工商银行网上银行电子回单中，3份电子回单金额为30000元，附言载明：“北辰路小学2-3号楼整改工程工料费�；2份电子回单金额为14150元，附言载明：“张北县北辰路小学2-3号楼整修人工费”；2份电子回单金额为15000元，附言中载明：“北辰路小学整改工程工料费”。
以上事实有原告、被告提供证据，张春咨鉴字（2014）14号《鉴定报告》、《补充鉴定报告》，庭审笔录在案佐证。
本院认为，2010年5月31日，被告张北县教育局与被告五建公司之间签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应为合法有效。上述合同的签订主体虽无原告，但由于（1）被告五建公司在未经被告张北县教育局许可的情况下，将张北县北辰路实验小学2号楼（综合楼）、3号楼（餐厅）工程违法分包给没有建筑施工资质的原告；（2）原告对上述涉案工程进行了实际施工；（3）涉案工程的监理单位张家口市北隆工程建设监理有限公司证明张北县北辰路实验�学2号楼（综合楼）、3号楼（餐厅）工程为原告施工；（4）被告五建公司对原告是上述工程的实际施工人无异议。因此，原告为上述涉案工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告起诉被告张北县教育局、被告五建公司符合法律规定。关于被告张北县教育局辩称，原告不是《建设工程施工合同》当事人，不是本案适格原告的观点，无事实和法律依据，本院不予支持。对于被告张北县教育局是否欠付工程款的问题，虽被告张北县教育局与被告五建公司未进行决算，但由于庭审中被告五建公司与被告张北县教育局均认可尚欠部分工程款，至于欠多少需相关部门审计后才能确定。因此，依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条的规定，被告张北县教育局应�欠付被告五建公司工程价款范围内，向原告承担给付工程款的责任，其清偿后可将清偿款项在与被告张家口市第五建筑有限责任公司结算时予以抵顶。
对于被告五建公司在庭审时提交的“重点建设项目工程实施阶段造价控制跟踪审计结果”、工程洽商记录、审计通知单等鉴定证据，超过了限定的举证期限，且其提交的“重点建设项目工程实施阶段造价控制跟踪审计结果”是2012年10月18日作出的，其中张家口市北隆工程建设监理有限公司的印章和监理人员张万贵的签字为庭审前后补。而监理人员张万贵既代表了张家口市北隆工程建设监理有限公司又代表了张家口市广安工程建设监理有限公司，现仅凭补盖的张家口市北隆工程建设监理有限公司的印章和监理人员张万贵的签字，无其它证据予以佐证的情况下，其无法否定由被告五建公司、张北县教育项目建设筹建处、张家口市北隆工程建设监理有限公司、张家口市广安工程建设监理有限公司于2011年9月15日作出的工程洽商记录，及之前被告五建公司提交的重点建设项目工程实施阶段造价控制跟踪审计结果。因此，张家口市春立工程咨询有限公司在鉴定过程中，对被告五建公司提供的“重点建设项目工程实施阶段造价控制跟踪审计结果”可信度有异议，不予采信，作出的《鉴定报告》、《补充鉴定报告》，程序合法、符合法律规定，本院予以采信。
根据上述鉴定报告可知，李珲恩承建的涉案工程造价为8532336.58元，减去被告五建公司已向原告李珲恩支付的工程款6096457元，被告五建公司还应向原告支付的工程价款为2435879.58元。对于被告五建公司主张应扣留涉案工程质保金的观点，因涉案工程已于2011年7月31日前交付被告张北县教育局使用，依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十四条第（三）项，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期的规定，以及被告张北县教育局与被告五建公司《建设工程施工合同》中关于“工程竣工验收合格满二年后的28天内，应将剩余的质量保证金返还”的约定，涉案工程从交付之日距今已超过了两年时间。因此，被告五建公司的上述观点，本院不予支持。对于被告五建公司主张应向原告收取管理费的观点，因涉案工程属于违法分包，被告五建公司的该项主张违反了法律禁止性规定，对此本院不予支持。对于被告五建公司辩称的曾通知过原告对其施工的涉案工程进行修复，由于原告未进行修复，被告五建公司花费了59150元的修复费需原告支付的观点，因原告确实接到过被告五建公司的通知，亦认可被告对涉案工程进行过修复，只是认可修复费用中的29150�，认为其它费用与其无关，其不应承担。但依据被告五建公司提供的7份中国工商银行网上银行电子回单的证据可以说明，其中5份金额为44150元的电子回单，附言中载明了“北辰路小学2-3号楼整改工程工料费”、“张北县北辰路小学2-3号楼整修人工费”，对此本院予以认定，对于另2份金额合计为15000元的电子回单，因附言中载明的为“北辰路小学整改工程工料费”，被告五建公司不能证明该笔费用是对涉案工程进行的维修，对此本院不予采信。故，对被告五建公司支出维修费中的44150元应由原告承担，本院予以确认。
对于原告主张的按中国人民银行公布同期同类贷款利率，从交工次日起，即2011年8月1日起计算至判决生效之日欠付工程款利息的观点，依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十七条、第十八条第（一）项的规定，建设工程已实际交付的，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从工程实际交付之日起计付。而本案工程实际交付使用日期为2011年7月31日前，故原告主张按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2011年8月1日起计算至判决生效之日欠付工程款利息的观点，符合法律规定，应予以支持。
综上所述，被告五建公司还应向原告支付的工程款为：8532336.58元（总工程造价）-6096457元（已付工程款）-44150元（维修费）=2391729.58元。依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》四条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告张家口市第五建筑有限责任公司于本判决书生效之日起十日内给付原告李珲恩工程欠款2391729.58元及其利息（利�以2391729.58元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2011年8月1日起计算至判决生效之日）；
二、被告张北县教育局对被告张家口市第五建筑有限责任公司的上述欠款在其欠付工程价款范围内向原告李珲恩承担连带清偿责任，其清偿后可将清偿款项在与被告张家口市第五建筑有限责任公司结算时予以抵顶。
如果被告张家口市第五建筑有限责任公司、被告张北县教育局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30800元，鉴定费100000元均由被告张家口市第五建筑有限责任公司负担。
如不服本判决，可于收到判决之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预�上诉案件受理费，款汇至河北省高级人民法院，开户行：河北银行高新支行，账号：644012019000000951）。
审判长 成 进
审判员 牟 键
审判员 韩建新
二〇一四年十一月二十五日
书记员 王立军
附相关法律条文：
1、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2、《最高人民法�关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。