辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终1476号
上诉人（原审原告）焦壁君，女，1943年2月1日出生，住盖州市。
委托代理人孙大为，系盖州市兴辰法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司，住所地营口市站前区。
负责人王庆禄，系该公司经理。
委托代理人边玉红，系辽宁元久律师事务所律师。
委托代理人徐静，系辽宁绿洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐志家，男，1981年11月1日出生，住盖州市。
上诉人焦壁君、安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院作出的（2015）盖民一初字第3280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人焦壁君的委托代理人孙大为，安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司的委托代理人边玉红、徐静，被上诉人徐志家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，一、道路交通事故发生经过及事故成因分析和责任认定。被告徐志家雇佣的司机宋琳洋于2014年1月23日7时0分，驾驶辽HXX**号车辆，由东向西行驶至盖州市长征小学西200米处，与原告焦壁君由南向北横过马路时相撞，发生道路交通事故，致焦壁君受伤。盖州市公安局交通警察大队经现场勘察，调查取证，检验鉴定结论等，“有证据证明，当事人宋琳洋驾驶机动车遇行人不避让的行为。造成道路交通事故，其过错及作用是形成本起道路交通事故的全部原因，当事人焦壁君无过错”。并于2014年4月4日作出盖公交认字（2014）第0077号道路交通事故认定书，认定：“当事人宋琳洋应负本起道路交通事故的全部责任，当事人焦壁君不负本起道路交通事故责任”。二、原告。焦壁君受伤后的治疗情况、原告焦壁君受伤后于2014年1月23日被送往盖州市中心医院治疗，诊断为：“头部外伤，蛛网膜下腔出血，颈部外伤。”于2014年1月25日经医嘱转入沈阳医大进一步诊治，病案首页记载，实际住院天数为3天。
又于2014年1月26日入住盖州市中心医院，诊断为：“头颈部外伤、颈脊髓损伤，双前庭功能低下，C3-4，C4-5，C5-6，C6-7间盘突出，胸背部外伤，双侧胸腔积液，T11-12间盘彭出，腰背部外伤，L5椎体前滑脱L2-3，L3-4，L4-5，L5-S1间盘彭出。”于2014年7月21日出院，病案首页记载实际住院天数为176天。两次住院天数为179天。出院诊断书休息一个月。三、原告焦壁君的伤残鉴定情况。根据原告焦壁君的申请，本院委托辽宁营口开发区中心医院司法鉴定所对原告焦壁君的伤残程度进行鉴定，该鉴定所于2014年9月18日作出营开中心医院法鉴（2014）临鉴字第120号鉴定意见书，鉴定意见：“1、焦壁君伤残等级评定为Ⅳ（肆）级，2、外伤与原告疾病参与度75%。”根据原告焦壁君的申请，本院委托辽宁营口开发区中心医院法医司法鉴定所对原告焦壁君的护理依赖程度进行鉴定，该鉴定所于2015年11月13日作出营开中心医院法鉴（2015）临鉴字第451号鉴定意见书，鉴定意见：“焦壁君护理依赖程度为部分护理依赖。”被告安邦财产保险股份有限公司在本案庭审时向本院提出要求对原告焦壁君的伤残等级和伤残参与度重新鉴定。对用药合理性、住院时间合理性进行鉴定，其申请委托鉴定的理由是：一、原告焦壁君诉我公司赔偿纠纷一案，原告要求伤残4级伤残并且交通事故对伤残的参与度是75%赔偿，与实际病情不符。1、伤残等级过高：伤者是出险后8个多月评残，为时过早，因伤者属于脊髓神经损伤，神经损伤的恢复期至少要1年以上，但是伤者在出险后不到9个月就评残，身体还未恢复到稳定状态，等于是治疗未终结，故鉴定时间过早，导致伤残等级越高。现在进行鉴定符合规定。2、道路交通事故对伤残的参与度是75%过高：伤者本身70多岁了，从检查的X光片上就能看出伤者本身有多年的骨质增生，并且已经导致了椎管狭窄，对脊髓神经有了压迫。交通事故本身并未对伤者造成严重伤害。所以伤者本身自有疾病才是导致伤者伤残的主要原因。二、原告因交通事故造成的伤情治疗费用属于本案合理损失，但原告自有疾病本身也需治疗，治疗费用由其自行承担，故为了明确原告的合理治疗费用，故申请鉴定。三、原告住院时间过长，因其自有疾病非常严重，导致住院时间过长，故申请对因交通事故造成伤情住院时间的合理性进行鉴定。被告保险公司提出要求鉴定人出庭质证，本院于2015年11月25日发出函告，该鉴定所于2015年11月30日向本院回函：今收到盖州市人民法院2015年11月25日出庭函告，对安邦财产保险提出的质询答复如下：我鉴定中心是中国合格评定国家认可委员会认可的合法鉴定机构，鉴定符合《司法鉴定程序通则》，本次鉴定依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667-2002)相关规定，鉴定时安邦保险公司派员到场，并参与鉴定全过程，并未提出异议。故此，该鉴定程序合法，结论依据充分。四、肇事车辆的保险信息。被告徐志家的辽HXX**号车辆于2014年01月至2015年01月05日在被告安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司分别投保交强险和商业三者责任险30万元限额并不计免赔。肇事车辆肇事时间在保险期间。五、原告焦壁君的各项损失：1、医疗费44,960.40元；2、住院伙食补助费8950元；3、护理费17,162.52元；4、伤残赔偿金120,856.05元；5、护理依赖86,063.60元；6、精神损害抚慰金1万元；7、交通费2000元；8、鉴定费2400元；合计292,392.57元。被告徐志家为焦壁君垫付医疗费人民币13,210.42元，原告承认。
原审法院认为，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。本起事故被告徐志家雇佣的司机宋琳洋驾驶车辆的过错行为，对原告的人身健康权构成侵权，应当承担侵权赔偿的民事责任。被告徐志家系雇主应对雇员在雇佣活动中造成的损害后果承担赔偿责任。盖州市公安局交通警察大队对本起道路交通事故作出的盖公交认字（2014）第0077号道路交通事故认定书认定程序合法，事故证据调查充分，责任划分明确，适用法律正确，该认定书系有效的民事诉讼证据，本院予以采信。经本院委托辽宁营口开发区中心医院司法鉴定所对原告焦壁君的伤残程度及护理依赖的鉴定意见书，首先鉴定程度合法，鉴定依据充分，鉴定适用标准规范。该鉴定意见书系原告享受伤残赔偿金及护理依赖待遇的重要依据，本院予以采信。被告保险公司虽然提出异议，其要求重新鉴定的请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定的情形，且也未能提供足以证明其鉴定意见违反相关规定的事实证据及相关法律依据予以证明，对其抗辩意见本院不予采纳。原告提供的其他相关证据，来源真实，具备了证据的客观性、关联性、合法性的基本要求，具有证据的证明力，本院予以采信。原告的护理依赖为部分护理依赖，综合客观实际给予50%的护理依赖费用为宜。对原告的诉讼请求，本院部分予以支持。原审法院判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司于本判决书发生法律效力后十日内赔偿原告焦壁君的各项损失人民币292,392.57元。二、原告焦壁君返还被告徐志家垫付人民币13,210.42元。三、鉴定费2400.00元，由被告徐志家负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5685元，由被告徐志家负担。其他诉讼费60元，由被告徐志家负担。
上诉人焦壁君上诉称，本案终身护理费应当按照8年计算，并且依据鉴定结论应当赔偿75%，原审判决7年，按50%计算赔偿额错误。请求本院：1、撤销辽宁省盖州市人民法院作出的（2015）盖民一初字第3280号民事判决，依法就护理费部分予以改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司答辩称，原审护理费计算没有扣除参与度，且原审答辩人申请鉴定人出庭但鉴定人没有出庭，故该护理依赖鉴定意见书不应作为定案依据。
上诉人安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司上诉称，1、原审判决医疗费未扣除医保外用药和不合理用药，违反法律及保险合同约定。2、被上诉人住院时间过长，故其护理费、伙食补助费过高，上诉人已向法院提出对其住院时间合理性鉴定，原审法院未予支持。3、上诉人对被上诉人伤残鉴定意见书及护理依赖鉴定书有异议，已向一审法院申请鉴定人出庭质证，但鉴定人未到庭，上诉人同时对该两份鉴定意见书提出重新鉴定，原审法院未予支持。在此情况下，原审法院以两份鉴定意见书作为定案依据错误。4、护理依赖系依据伤残而产生，即使上诉人需要护理依赖，应按照关联度确定，一审判决未扣除关联度，判决错误。5、一审判决交通费、精神抚慰金过高。请求本院：1、撤销辽宁省盖州市人民法院作出的（2015）盖民一初字第3280号民事判决，依法改判上诉人不承担13万元赔偿责任。2、上诉费用由被上诉人焦壁君承担。
焦壁君答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、医疗费有住院期间病志佐证，答辩人至今卧床不起，所以住院时间及护理时间没有鉴定的必要。2、伤残鉴定意见书和护理依赖意见书是法院委托，程序合法，鉴定当天保险公司派人到现场已对相关事宜同鉴定人员进行沟通，鉴定人员未出庭是因为当日鉴定机构重新选院长造成的，鉴定机构已经出具出面意见。3、护理依赖及伤残鉴定费用以扣除关联度。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐志家答辩称，答辩人在上诉人处投保了交强险和三者险不计免赔，造成的损失应由保险公司承担。
本院审理查明，原审认定事实属实。
本院认为，2015年11月3日，辽宁营口开发区中心医院法医司法鉴定所作出营开中心医院法鉴（2015）临鉴字第451号鉴定意见书，鉴定意见：“焦壁君护理依赖程度为部分护理依赖”，原审法院按照7年、50%计算护理费正确。对上诉人焦壁君的上诉请求，本院不予支持。焦壁君发生事故后，生命处于危急状态，医院根据焦壁君的病情给予治疗所产生的费用，上诉人应予赔偿，故对上诉人安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司主张医疗费扣除医保外用药及不合理用药的主张，本院不予支持。上诉人安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司并未提供证据证明焦壁君住院期限过长，原审计算护理费、伙食补助费正确。关于伤残鉴定意见书及护理依赖鉴定书，该鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定适用标准规范。上诉人安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司虽提出异议，其要求重新鉴定的请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定的情形，且也未能提供足以证明其鉴定意见违反相关规定的事实证据及相关法律依据予以证明，对其上诉请求，本院不予支持。原审计算终身护理费、交通费、精神损害抚慰金数额正确，上诉人安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司的上诉请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6，659.00元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司营口中心支公司负担2，300.00元，由上诉人焦壁君负担4，359.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
代理审判员 徐 丹
代理审判员 鲍世帅
二〇一六年七月十三日
书 记 员 那晓梅