天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民四终字第0376号
上诉人（原审被告、反诉原告）杜秀虎，无职业。
委托代理人李绍家，天津日冕律师事务所律师。
委托代理人王兆华，江苏力海律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）柏连忠，无职业。
委托代理人李绍家，天津日冕律师事务所律师。
委托代理人王兆华，江苏力海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）天津市丹天涂料有限公司，住所地天津市静海县双塘高档五金制品产业园。
法定代表人姜建锋，总经理。
委托代理人孙新宇，江苏维尔达律师事务所律师。
上诉人杜秀虎、柏连忠因建设工程施工合同一案，不服天津市静海县人民法院（2013）静民重字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜秀虎、柏连忠的委托代理人李绍家、王兆华，被上诉人天津市丹天涂料有限公司法定代表人姜建锋、委托代理人孙新宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2011年7月18日，天津市丹天涂料有限公司与杜秀虎、柏连忠签订了建设工程施工合同，合同约定：杜秀虎、柏连忠承包建设天津市丹天涂料有限公司位于天津市静海县双塘高档五金制品产业园厂区内的研发楼，车间一、二、三，仓库一、二工程。建筑面积12553.65平方米，合同价款：工程采取一次性定价，研发楼面积5517.86平方米，（开票价）每平方米838元；厂房面积7035.79平方米，（开票价）每平方米448元，竣工时按实际面积结算。合同总价为7776000元。价款补充约定：经双方协商基建的主要材料（钢材、外墙涂料、摊销木材及复合板、水泥、砖、石子、黄沙、商品混凝土）的最终结算，按开工日起到研发楼主体结束日止的进料平均价，如超过双方签字确认的预算材料单价5%（含5%），超过部分由甲方（天津市丹天涂料有限公司）补助给乙方（杜秀虎、柏连忠）；如低于双方确认的预算材料单价5%（含5%），低于的部分由甲方从乙方的工程款中扣除；如高低没有超过5%，双方都不计，按双方签字确认的预算材料单价结算。合同期限：本工程全部合同工期为180天。付款方式：工人进场付200万元；基础结束付200万元；主体结束付200万元；研发楼墙体结束时付100万元；余款竣工验收合格后付清。质量标准：合格。施工范围如超出本合同约定，或甲方（天津市丹天涂料有限公司）对图纸进行变更、增减工程量部分，凭甲方代表和现场监理人员有效签证按实结算。甲方提供工地的临时用水、用电接入点，做到路通，施工用水用电费用由乙方（杜秀虎、柏连忠）承担。同时还约定了其他条款等。合同签订后，杜秀虎、柏连忠于2011年8月份进场开始施工，但在施工一段时间后，杜秀虎、柏连忠向天津市丹天涂料有限公司提出自己采购的建筑材料价格与合同签订时的预算价格相差较大，要求天津市丹天涂料有限公司根据天津工地实际施工的价格情况提高工程款项，对此天津市丹天涂料有限公司不予认可。经双方协商未果，杜秀虎、柏连忠于2012年7月23日停工，至同年8月12日施工人员全部撤离现场。2012年8月28日，天津市丹天涂料有限公司申请天津市静海县公证处对研发楼、车间一、二、三，仓库一、二杜秀虎、柏连忠实际施工项目的现状进行证据保全并公证。对未完的部分工程，天津市丹天涂料有限公司另找其他施工队完成。2013年8月9日，杜秀虎、柏连忠向一审法院提出申请，要求对其实际施工的工程量依据天津市定额标准进行造价鉴定。一审法院委托天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司对杜秀虎、柏连忠实际完成的工程量造价进行了鉴定，鉴定意见为：1、天津市丹天涂料有限公司研发楼、仓库1-2、车间1-3等诉争工程的建筑面积为12548.9平方米，详见《天津市丹天涂料有限公司研发楼、车间、仓库工程建筑面积汇总表》；2、依据天津市地区定额标准，对杜秀虎、柏连忠施工的天津市丹天涂料有限公司研发楼、仓库1-2、车间1-3等诉争工程造价鉴定金额为9441244元，详见《天津市丹天涂料研发楼、车间、仓库工程造价汇总表》（方法一）；3、依据合同约定、报价基础经济文件，对杜秀虎、柏连忠施工的天津市丹天涂料有限公司研发楼、仓库1-2、车间1-3等诉争工程造价鉴定金额为6870448.86元，详见《天津市丹天涂料研发楼、车间、仓库工程造价汇总表》（方法二）。另外，杜秀虎、柏连忠除按合同约定的工程进行施工外，对合同外天津市丹天涂料有限公司的围墙、门卫增项及合同内增量工程亦进行了施工，增项和增量工程价款共计537919元（其中增项款238000元，增量款为299919元）。天津市丹天涂料有限公司对于未完工程于2012年8月份另找其他施工队完成，至今天津市丹天涂料有限公司对整体工程已全部正常使用。但自2011年8月4日至2012年6月9日，天津市丹天涂料有限公司共支付杜秀虎、柏连忠工程款7192267元（其中合同内工程款为6654348元，合同内增量及增项工程款为537919元），同时在此期间，天津市丹天涂料有限公司为杜秀虎、柏连忠施工期间分别垫付水费1000元，电费129664元，罚款60000元。
另查，杜秀虎、柏连忠没有建筑施工企业资质，以天津市宇昊建筑工程有限公司的名义进行施工。
一审法院认为，关于天津市丹天涂料有限公司与杜秀虎、柏连忠于2011年7月18日签订建设工程施工合同的效力问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，认定无效。……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的。本案的杜秀虎、柏连忠作为实际施工人，没有资质借用其他企业名义施工，并于2011年7月18日与天津市丹天涂料有限公司签订了建设工程施工合同。该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，依法认定该合同无效。但合同签订后，杜秀虎、柏连忠按合同约定就部分工程已实际履行，且天津市丹天涂料有限公司将未完工程交付他人施工完毕后与杜秀虎、柏连忠实际施工部分作为整体使用，视为杜秀虎、柏连忠施工的部分工程质量合格，应当参照合同约定支付工程价款。由于涉案工程杜秀虎、柏连忠尚未全部完成，对其实际施工面积无法确定，故以鉴定意见书方法二确定的工程价款6870448.86元作为双方结算的依据，符合双方合同约定，予以确认。
关于天津市丹天涂料有限公司主张已给付杜秀虎、柏连忠工程款7192267元的问题。杜秀虎、柏连忠对天津市丹天涂料有限公司主张的付款数额予以认可，但认为该款并非合同内款项，而包括合同内增量款及合同外增项款计537919元。杜秀虎、柏连忠对其抗辩主张虽然提供的材料为复印件，但从材料记载的工程项目、时间、数额看，均与天津市丹天涂料有限公司向杜秀虎、柏连忠付款的时间、数额相吻合，故杜秀虎、柏连忠的主张依法成立，予以采纳。
关于天津市丹天涂料有限公司主张在杜秀虎、柏连忠施工过程中为其垫付相关费用问题。天津市丹天涂料有限公司提出在杜秀虎、柏连忠施工过程中，因用水、用电、施工违章为其交纳水费1000元、电费129664元、违章罚款60000元，共计190664元，要求杜秀虎、柏连忠予以返还并提供了相关证据。对此杜秀虎、柏连忠不予认可，但又没有提供足以反驳的相反证据，故天津市丹天涂料有限公司的主张成立，一审法院予以支持。同时天津市丹天涂料有限公司称除以上费用外，还为杜秀虎、柏连忠交纳罚款43000元，要求杜秀虎、柏连忠予以返还，其主张经庭审核实，因天津市丹天涂料有限公司未实际交纳，故其请求不予支持。
关于杜秀虎、柏连忠反诉请求所依据的法律问题。杜秀虎、柏连忠提出于2011年7月18日与天津市丹天涂料有限公司订立的施工合同（黑合同）不能作为结算工程价款的依据，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。据此，天津市丹天涂料有限公司与杜秀虎、柏连忠订立的施工合同（黑合同）与备案合同实质内容不一致，应以备案合同作为结算工程价款的依据。杜秀虎、柏连忠对其主张虽提供了2011年7月14日《天津市建设工程施工合同》一份，该合同于静海建委备案，但是签订合同的主体并非杜秀虎、柏连忠，而是天津市丹天涂料有限公司与案外人天津市宇昊建筑工程有限公司，且备案合同中工程项目与双方2011年7月18日订立的施工合同项目不属同一工程，不存在黑白合同问题。故杜秀虎、柏连忠的主张缺乏事实及法律依据，不予采纳。
关于杜秀虎、柏连忠要求天津市丹天涂料有限公司支付其工程增量款及增项款的问题。杜秀虎、柏连忠提出按合同约定为天津市丹天涂料有限公司施工外，还对工程的增量及增项亦进行了施工，其增量、增项工程经鉴定工程价款计1353896.5元，要求天津市丹天涂料有限公司予以支付。杜秀虎、柏连忠对其主张仅提供了合同内增量工程款299919元及增项款238000元计537919元，该款已经确认外，杜秀虎、柏连忠的其他主张因未提供相关证据予以证实，故不予支持。
关于杜秀虎、柏连忠主张本案工程价款应依据天津市定额标准，不能依据江苏定额标准进行工程结算问题。本案工程的实际履行地虽然发生于天津市区域内，但是双方在签订合同时对工程价款有明确约定，故对杜秀虎、柏连忠的此项主张，不予支持。
关于天津市丹天涂料有限公司是否向杜秀虎、柏连忠超付工程款的问题。杜秀虎、柏连忠的实际工程量价款经鉴定合同内为6870448.86元，合同内增量款299919元，合同外增项款238000元，共计7408367.86元，扣除天津市丹天涂料有限公司已支付杜秀虎、柏连忠工程款7192267元、垫付水费1000元、电费129664元、违章罚款60000元，共计7382931元外，天津市丹天涂料有限公司尚欠杜秀虎、柏连忠工程款25436.86元。
综上所述，天津市丹天涂料有限公司主张要求杜秀虎、柏连忠返还工程款844365元，缺乏事实及法律依据，其诉讼请求不予支持。杜秀虎、柏连忠反诉请求天津市丹天涂料有限公司支付工程款25436.86元的主张予以支持。其他反诉请求缺乏事实及法律依据，不予支持。
据上情，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十六条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、天津市丹天涂料有限公司与杜秀虎、柏连忠于2011年7月18日签订的建设工程施工合同无效；二、天津市丹天涂料有限公司给付杜秀虎、柏连忠工程款25436.86元；三、驳回天津市丹天涂料有限公司诉讼请求；四、驳回杜秀虎、柏连忠其他反诉请求。以上条款自判决生效后五日内执行。如未按判决指定的期间履行给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11784元由天津市丹天涂料有限公司承担，反诉费17811元由杜秀虎、柏连忠承担，鉴定费260000元由天津市丹天涂料有限公司和杜秀虎、柏连忠均担。
一审法院判决后，上诉人杜秀虎、柏连忠不服，向本院提出上诉，认为原审判决认定事实错误，原判决对本案诉争工程的工程量的计算遗漏了泵房增项工程，以及若干联系单等工程增量的计算，上述增项、增量总计为411990.5元。原判判令上诉人承担所有的水电费是错误的。当时场内施工的不只是杜秀虎、柏连忠队伍在施工，水电费总共是12万余元，只同意承担4万元，水费杜秀虎、柏连忠同意承担。原判采纳的工程造价鉴定结论作为定案依据属于适用法律错误，本案应当以天津市定额标准作为结算工程款的依据。请求：撤销一审判决第二、四项，依法改判支持上诉人的全部反诉请求，判决天津市丹天涂料有限公司支付杜秀虎、柏连忠工程款3602873元及利息（利息自2012年8月12日起至实际给付之日止，按同期中国人民银行贷款利率计算）；判决本案诉讼费用、鉴定费由天津市丹天涂料有限公司承担。
被上诉人天津市丹天涂料有限公司同意一审法院判决。
本院经审理查明，在本案审理过程中经双方当事人协商确认电费129000元，由杜秀虎、柏连忠承担10万元，天津市丹天涂料有限公司承担2.9万元。
另查，杜秀虎、柏连忠上诉所涉及的工程联系单系黄夕平签署，一审庭审中天津市丹天涂料有限公司表示对黄夕平签署的工程联系单不予认可，鉴定单位将工程联系单所涉及的工程造价88178.5元作为争议项单列。在本院庭审过程中，表示认可上述签证的真实性，但认为是包死价，不应该再支付。
在本院审理期间，杜秀虎、柏连忠表示其与天津市丹天涂料有限公司之间只有一份建设施工合同，即2011年7月18日，天津市丹天涂料有限公司与杜秀虎、柏连忠签订了建设工程施工合同，备案合同是天津市丹天涂料有限公司为了备案自己单方制作，与本案无关。对此天津市丹天涂料有限公司亦表示认可。
一审法院认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于天津市丹天涂料有限公司与杜秀虎、柏连忠于2011年7月18日签订建设工程施工合同的效力问题，一审法院论理正确，本院予以肯定。该合同虽然无效，但应当参照合同约定支付工程价款，杜秀虎、柏连忠要求按照天津市定额标准结算工程款，没有依据，本院不予支持。在本案审理过程中经双方当事人协商确认电费129000元，由杜秀虎、柏连忠承担100000元，天津市丹天涂料有限公司承担29000元，系当事人自愿处分其权利，对此本院照准。关于杜秀虎、柏连忠上诉所涉及的工程联系单涉及的工程造价一节，该工程联系单系黄夕平签署，一审庭审中天津市丹天涂料有限公司表示对黄夕平签署的工程联系单不予认可，在本院庭审过程中，表示认可上述签证的真实性，但认为是包死价，不应该再支付。鉴定单位将上述工程联系单所涉及的工程造价88178.5元作为争议项单列，可见鉴定报告并未将上述工程联系单所涉及的工程造价计算在内，故对于上述工程联系单所涉及的工程造价88178.5元，天津市丹天涂料有限公司应予给付。关于泵房施工是否为增项工程一节，杜秀虎、柏连忠主张系其施工，天津市丹天涂料有限公司予以否认，杜秀虎、柏连忠没有证据加以证实，其该主张本院不予支持。综上，一审法院查明事实基本清楚，适用法律并无不当，鉴于二审期间当事人对事实所做新的陈述，本院对天津市丹天涂料有限公司应支付给杜秀虎、柏连忠的工程款数额予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市静海县人民法院（2013）静民重字第17号民事判决第一、三、四项及案件受理费部分；
二、撤销天津市静海县人民法院（2013）静民重字第17号民事判决第二项；
三、本判决生效后五日内，被上诉人天津市丹天涂料有限公司给付上诉人杜秀虎、上诉人柏连忠工程款142615.36元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费35623元，由杜秀虎、柏连忠负担30000元，由天津市丹天涂料有限公司负担5623元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉明
审 判 员 郭萍惠
代理审判员 赵 盈
二〇一五年六月十二日
书 记 员 闫 飞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……