中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民提字第31号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：敦煌种业先锋良种有限公司。住所地：甘肃省酒泉市工业园区。
法定代表人：王大和，该公司董事长。
委托代理人：丁峰，北京市广渡律师事务所律师。
委托代理人：王连庆，北京市广渡律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：张掖市奥林农业科技开发有限责任公司。住所地：甘肃省张掖市甘州区沙井镇西六村八社。
法定代表人：李洪建，该公司董事长。
委托代理人：赵相儒，甘肃振泽律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：石河子市金实种业有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市花园镇15小区*号楼（科技中心楼）。
法定代表人：王辉，该公司董事长。
委托代理人：王继承，该公司独立董事。
再审申请人敦煌种业先锋良种有限责任公司（以下简称敦煌先锋公司）因与被申请人张掖市奥林农业科技开发有限公司（以下简称奥林公司）、石河子市金实种业有限责任公司（以下简称金实公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2012）新兵民二终字第12号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年11月7日作出（2013）民申字第1920号民事裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，于2014年2月24日公开开庭进行了审理，并于2014年5月19日、5月20日和10月23日询问了当事人。再审申请人敦煌先锋公司的委托代理人丁峰、王连庆，被申请人奥林公司的委托代理人赵相儒，被申请人金实公司的法定代表人王辉、委托代理人王继承到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年11月，敦煌先锋公司向新疆生产建设兵团农八师中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼称：先锋国际良种公司是“先玉335”玉米品种的品种权人，品种权号为CNA20050280.8。敦煌先锋公司为“先玉335”玉米品种实施许可的被许可人。2011年4月，奥林公司与金实公司签订《玉米种子预约生产合同》，奥林公司委托金实公司繁育代号为PS6的玉米种子，同时向金实公司提供PS6玉米的母本和父本原种，并支付定金。随后，金实公司与新疆生产建设兵团农八师一四三中心团场六连部分农工签订委托繁育PS6玉米种子的合同，并已实际种植。敦煌先锋公司得知后，遂委派律师通过石河子市公证处对农工繁育的PS6玉米种子进行取样封存，并送北京玉米种子检测中心检验，证实PS6玉米种子实为“先玉335”玉米品种。现金实公司繁育的玉米已采摘完毕并运送至奥林公司，二被告的行为侵害其植物新品种权。请求法院判决：l、奥林公司停止侵权；2、奥林公司赔偿敦煌先锋公司经济损失300万元；3、奥林公司对所剩繁育玉米种子进行转商或作灭活性处理；4、奥林公司赔偿敦煌先锋公司的维权损失；5、奥林公司在《农民日报》、《新疆日报》上刊登声明，消除影响；6、金实公司承担连带责任。
奥林公司答辩称：奥林公司委托金实公司繁育PS6玉米种子是事实，但PS6玉米种子与“先玉335”玉米品种并不相同，尽管玉米种子检测中心进行鉴定，但鉴定结果为“无明显差异”，并没有作出肯定的结论，且送检的PS6玉米种子不是母本和父本，很难准确检测该PS6玉米种子就与“先玉335”玉米品种相同，奥林公司不构成侵权。由于奥林公司委托金实公司繁育的该批种子系河北某客户订购的，该客户以该批种子质量有问题为由拒绝接受，导致该批种子全部转成商用，奥林公司损失惨重，更无利润可言。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
金实公司答辩称：金实公司繁育PS6玉米种子是受奥林公司的委托进行的，金实公司不知道所繁育的种子存在侵权问题，如果存在侵权也应由奥林公司承担责任。金实公司不应承担连带责任。请求法院依法驳回原告对金实公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：先锋国际良种公司于2010年1月1日获得农业部颁发的植物新品种权证书，授予该公司为“先玉335”玉米品种的品种权人，品种权号为CNA20050280.8，保护期限为15年。2010年，该公司与山东登海先锋种业有限公司、铁岭先锋种子研究有限公司及敦煌先锋公司等三个公司签订授权书，授权该三公司为国内“先玉335”植物新品种权保护主体，享有收集侵权证据、提起诉讼等一切权利。
2011年4月，奥林公司与金实公司签订《玉米种子预约生产合同》，奥林公司委托金实公司繁育代号为PS6的玉米种子。合同约定种植面积为1000亩，收购单价为5.9元／公斤。奥林公司向金实公司提供PS6玉米的母本和父本原种，并支付繁育种子的定金。随后，金实公司又与新疆生产建设兵团农八师一四三中心团场六连部分农工签订委托繁育PS6玉米种子合同，农工实际种植623.5亩。2011年9月、10月，金实公司共交付奥林公司玉米种子265.092吨，实际结算价格为6.25元／公斤。
2011年9月，敦煌先锋公司发现金实公司繁育了PS6的玉米种子，经比对，该批玉米种子实为“先玉335”玉米品种，遂申请石河子市公证处到新疆生产建设兵团农八师一四三中心团场六连对繁育的玉米果穗进行拍照、取样、封存，石河子市公证处作出（2011）新石证字第2275号公证书。
2011年10月19日，敦煌先锋公司将公证取样封存的果穗和“先玉335”玉米样本送北京玉米种子检测中心进行分析比对。2011年11月8日，该检测中心作出检验报告，检验结果为无明显差异。
甘肃金华会计师事务所对敦煌先锋公司2010年财务进行审计，并出具专项审核报告称：2010年，敦煌先锋公司实现净收入567299366.50元，“先玉335”玉米种子的净利润为14.95元／公斤。酒泉神航会计师事务所对敦煌先锋公司2011年财务进行审计，并出具专项审核报告称：2011年，敦煌先锋公司销售“先玉335”玉米种子全年累计实现净收入638966629.08元，“先玉335”玉米种子的净利润为13.16元／公斤。
2011年8月30日，敦煌先锋公司销售给案外人新疆农润种业有限责任公司“先玉335”（8000粒／袋），数量分别为16365袋、16385袋、2250袋，单价均为76元／袋。2012年4月13日，敦煌先锋公司销售给农九师种子公司“先玉335”，数量分别为500袋、240袋（10000粒／袋），单价为85元／袋、100元／袋。
关于涉案玉米种子的去向，奥林公司辩称客户以该批种子不合格为由拒绝接受而被迫转商，其虽提供数张出库单，但未能提供该批种子质量存在问题的鉴定报告及其转商的种子确为涉案玉米种子，结合法院调查奥林公司的财务账册未反映上述情况，对于奥林公司提供的该证据，不予采信。
一审法院经审理认为，本案的争议焦点为：1.奥林公司是否侵害“先玉335”植物新品种权；2.奥林公司如果构成侵权，如何确定其赔偿数额；3.金实公司是否应承担连带责任。
关于焦点一，奥林公司未经权利人许可擅自委托金实公司繁育PS6玉米种子，经北京玉米种子检测中心鉴定，PS6玉米种子实为“先玉335”玉米品种，因此，奥林公司已构成对“先玉335”植物新品种权的侵害。
关于焦点二，由于奥林公司的财务账目不全，不能反映该公司的全部生产经营状况，也无法查实奥林公司侵权所得利益。在此情况下，应根据奥林公司委托金实公司繁育“先玉335”种子的总重量，参照敦煌先锋公司2010年、2011年销售利润，并结合敦煌先锋公司的实际销售价格，同时综合考虑奥林公司在涉案侵权行为中为粗放型繁殖、加工、包装，其生产成本和销售成本实际比敦煌先锋公司高，而实际利润比敦煌先锋公司低等客观情况，最终酌定奥林公司侵权所得利益为敦煌先锋公司销售利润的一半。对奥林公司辩解因客户认为该批种子不合格拒绝接受而被迫转商，其仅提供数张出库单以证明该批种子转商，但未能提供该批种子质量存在问题的鉴定报告及其转商的种子确为涉案玉米种子的证据，且该公司财务账目中未反映转商的情况，其辩解不予采信。
关于焦点三，金实公司是专营种子的部门，在接受奥林公司委托繁育种子时，理应严格审查奥林公司是否取得该种子繁殖权，而其未按照许可证的规定生产种子，与奥林公司签订繁育种子协议，并已实际交付繁育的种子，其行为的实质是协助奥林公司侵权，金实公司的行为符合《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题若干规定》（以下简称植物新品种司法解释）第二条的规定，不符合第八条规定的情形。金实公司具有主观过错，理应承担责任。但鉴于该公司所繁育的种子是由农户繁殖，且其说明了与委托人的关系、并积极配合调查，该公司实际取得的利润很少等因素，酌定金实公司在一定范围内与奥林公司承担连带责任，连带责任的范围以其取得的利益为限。金实公司关于其无主观过错且双方协议中明确法律责任由奥林公司承担的辩解理由，不予采信。
对于敦煌先锋公司要求奥林公司停止侵权、登报声明、并将繁育的“先玉335”种子转商或做灭活性处理的诉讼请求，因涉案种子已实际不存在，无需再判令奥林公司停止侵权，并将种子转商或灭活性处理。鉴于奥林公司侵权行为的隐蔽性，未给敦煌先锋公司造成名誉上的损失，故对敦煌先锋公司主张的登报声明，不予支持。对敦煌先锋公司主张的赔偿维权损失，因其未提供相关证据，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，第一百三十四条第一款第七项、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题若干规定》第一条、第二条、第六条、第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定作出（2012）兵八民四初字第1号民事判决，判令：奥林公司赔偿敦煌先锋公司损失180万元，金实公司在20万元范围内与奥林公司承担连带责任，驳回敦煌先锋公司的其它诉讼请求。一审案件受理费30800元，送达费90元，合计30890元，由敦煌先锋公司负担12000元，奥林公司负担15890元，金实公司负担3000元。
一审宣判后，敦煌先锋公司、奥林公司、金实公司均不服该判决，分别向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（以下简称二审法院）提起上诉。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审法院另查明：
1、二审庭审中，双方当事人对法院应双方申请委托北京外国语大学同文翻译社就敦煌先锋公司提交的先锋国际良种公司对其英文授权书及附件翻译的中文译本无异议。该授权书等证据载明：2010年6月24日，先锋国际良种公司授权敦煌先锋公司等三公司为国内“先玉335”玉米品种的被许可权人，享有收集证据、提起并参与诉讼、申请执行等权利。该授权书上有先锋国际良种公司总裁PaulE.Schickler的签字和被授权公司的签字、盖章。同日，经美国艾奥瓦州州务卿MICHAELA.MAURO委任的该州公证员出具文书并签字盖章，证实：亲自到场的PaulE．Schickler为上述公司的总裁，负责上述文件的执行；上述文件已获得公司董事局授权，以公司名义在上面签字。中国驻芝加哥总领事馆领事于2010年7月2日出具认证文件，证明上述文书上艾奥瓦州州务卿的印章和该州州务卿MICHAELA．MAURO的签字均属实。
2、二审庭审中，金实公司陈述一四三团六连5号、6号地种植的就是其受奥林公司委托代繁的PS6玉米品种。金实公司还陈述，在繁育PS6玉米及秋收分拣、拉运种子过程中，奥林公司的相关人员到现场进行了技术指导。对此，奥林公司未予否认。
3、北京玉米种子检测中心（以下简称北京检测中心）的检测报告和其向二审法院出具的说明载明：2011年10月19日，该中心受敦煌先锋公司委托，对原编号为一四三团六连5号、6号地的送检样品进行真实性检测，采用的敦煌先锋公司送样的“先玉335”对照样品经与农业部品种保护办公室植物新品种保藏中心（以下简称农业部保藏中心）提取的品种权保护标准样品的指纹比较，在40个引物位点上差异位点数为0。检验依据是玉米品种鉴定DNA指纹方法，检测结论为无明显差异。
4、一、二审庭审中，双方当事人均未申请对本案涉嫌侵权玉米品种的真实性进行重新鉴定。
5、一审法院根据敦煌先锋公司的申请，调查发现奥林公司的财务账目不全，不能全面、客观反映该公司的生产经营情况，涉及本案繁育种子支付的费用及转商的票据均不在财务账目之中。
6、奥林公司未取得种子生产和经营许可证。金实公司领取有主要农作物（玉米）种子生产许可证和农作物种子经营许可证。
7、敦煌先锋公司未提交其就本案支出的合理维权成本的相应证据。
8、二审庭审中，敦煌先锋公司以奥林公司故意非法制种且不依法建立档案为由，申请将本案奥林公司及负责人涉及刑事犯罪部分移送公安机关处理。
以上事实，有以下经双方当事人质证的证据证实：当事人陈述，先锋国际良种公司的植物新品种权证书、授权书及附件，生产经销许可协议及公证书，领事认证文件，缴纳年审费收据，石河子市公证处公证书，北京检测中心的检验报告和说明，“先玉335”玉米利润审计报告，特约经销商协议，销售发票，玉米种子预约生产合同，货运清单，金实公司的种子生产、经营许可证等。
二审法院经审理认为，当事人的争议焦点是：1、敦煌先锋公司是否具备原告主体资格。2、奥林公司委托金实公司生产PS6玉米种子的行为是否侵犯“先玉335”植物新品种权，如侵权应如何确定赔偿数额。3、金实公司的行为是否构成侵权，如侵权应如何确定赔偿数额。
关于敦煌先锋公司是否具备原告主体资格。敦煌先锋公司诉称其享有保护“先玉335”植物新品种权的诉讼权利，提交的证据是“先玉335”品种权人先锋国际良种公司对其授权的授权书及其附件、生产经销许可协议等系列外文资料及领事认证文件。先锋国际良种公司的总裁授权、美国艾奥瓦州的公证员对授权书上总裁的签字予以公证、该州州务卿对该公证员身份的证明、中国领事对该州务卿身份的证明，形成了较为完整、符合逻辑的证据链，属真实有效的公证证据，符合民事诉讼证据要素，具有证据效力，可以确认敦煌先锋公司作为国内生产和经销“先玉335”玉米品种的被许可权人之一，同时享有收集证据、提起并参与诉讼、申请执行等权利。关于授权书落款日期与领事认证日期是否存在不符合逻辑问题。从授权书内容看，授权人授权日期是在领事认证之前，虽然被授权人敦煌先锋公司的落款日期在领事认证之前，但其何时及是否接受授权均不影响授权人授权行为的作出，也不影响敦煌先锋公司行使其被授权许可的单独或共同提起维权诉讼等相应权利。奥林公司、金实公司关于敦煌先锋公司不具有本案原告主体资格的诉讼理由不能成立。
关于对涉嫌侵权的玉米种子的公证取样能否采信问题。因在金实公司受委托繁育种子及向奥林公司交付生产的全部玉米过程中，奥林公司并未提出该批玉米并非出自其委托金实公司的种植地及交付的不是其委托代繁的PS6玉米种子的异议，其关于一四三团六连5号、6号地种植的不是该批PS6玉米种子的抗辩意见与其接收行为相矛盾，不应采信。品种权人或者利害关系人在提起侵犯植物新品种权诉讼时应向人民法院保全证据。本案中，敦煌先锋公司未向法院申请诉前证据保全，也未邀请有关专业技术人员按照相应的技术规程协助取证，而是由其工作人员在公证员见证下在金实公司繁育地取样，公证员封存样品。虽然敦煌先锋公司在对涉嫌侵权玉米品种的取样上存在一定瑕疵，但法律、行政法规并未排除公证机关以现场勘验、当场提取的方式进行保全证据公证的证据效力，参照司法部《公证程序规则》和中国公证协会《办理保全证据公证的指导意见（修订）》的规定，可以确认本案石河子市公证处所作证据保全公证符合相关规定。故本案不宜以取样人为非专业技术人员而简单否定经公证处公证的证据保全行为，可以认定该保全证据公证书的证据效力，即确认敦煌先锋公司在公证机关的见证下在金实公司繁育地对涉嫌侵权的品种进行取样，由公证机关封存的该样品具有客观性和代表性。对奥林公司关于不应采信石河子市公证处公证书的证明效力的上诉意见不予支持。
关于北京检测中心出具的检测报告应否采信问题。参照《北京市高级人民法院关于知识产权司法鉴定若干问题的规定（试行）》所确定的知识产权司法鉴定机构名单，确认北京检测中心作为具有相应品种检测技术水平的专业机构，由专业人员对植物新品种真实性进行鉴定，符合植物新品种司法解释的规定。奥林公司关于北京检测中心不属于法定或共同选定检测植物新品种真实性的机构，其检测结论不应采信的理由不能成立。
植物新品种司法解释规定，对涉及植物新品种真实性问题可以采取基因指纹图谱检测方法鉴定。北京检测中心正是采用基因指纹图谱检测方法进行的鉴定。参照《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第三十条关于对繁殖材料的品种审查和检测的规定，因玉米的繁殖材料为籽粒，对其品种的审查和检测应送至农业部保藏中心。经核实，北京检测中心采用的“先玉335”的对照样品来源不是农业部保藏中心的“先玉335”标准样品，而是敦煌先锋公司自行送样，但该对照样品经与农业部保藏中心提取的品种权保护标准样品的DNA指纹比较，差异位点数为0。北京检测中心的检验依据是《玉米品种鉴定DNA指纹方法》规定的实验方法及判定标准。根据该方法确定的检测及判定品种标准，品种间差异位点数为0，判定为相同品种或极近似品种。因此，可以认定敦煌先锋公司提供的“先玉335”对照样品与农业部保藏中心的“先玉335”标准样品是一致的，属同一品种，可以作为检测涉嫌侵权种子品种真实性的对照样品。据此，北京检测中心以敦煌先锋公司经公证取样封存的果穗和该公司提交的对照样品进行真实性检测，检验方法科学，该对照样品的来源对检测结论并无实质影响，不影响其检测结果的准确性。北京检测中心经科学分析比对后，得出的无明显差异的检测结论应作为定案证据采信，可以确认该取样封存的玉米果穗与“先玉335”实际是同一品种。
本案中，奥林公司未取得种子生产和经营许可证，未经“先玉335”品种权人许可，为商业目的委托金实公司生产名为PS6玉米品种实为“先玉335”玉米品种的繁殖材料，其主观上存在过错，应认定其侵犯了先锋国际良种公司享有的植物新品种权，并应向敦煌先锋公司承担侵权赔偿责任。奥林公司、金实公司关于该检测报告不应采信、奥林公司不构成侵权、不应向敦煌先锋公司赔偿损失的上诉理由不能成立。
关于赔偿数额确定的问题。本案中，一方面，敦煌先锋公司提交的其委托中介部门所作两个年度销售净利润的审计结论，真实性无法确定，而特约经销商协议和销售发票只反映了部分种子销售情况，且均与本案无关联性。敦煌先锋公司以上述材料作为计算其因被侵权所受损失的依据，未考虑“先玉335”玉米品种在新疆的推广种植面积、所能占到的市场份额及可能承担的市场风险等其他不确定的因素，其可能获得的单位利润没有可比性，不适用于本案。该损失计算于法无据，亦不合情理，故不应采信。另一方面，敦煌先锋公司未举证证实奥林公司和金实公司因委托生产、种植行为的获利情况，也未向法院提供线索予以查证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故敦煌先锋公司应承担举证不能的相应后果。因现有证据难以证明敦煌先锋公司因被侵权所受损失及奥林公司、金实公司所得利益情况，也无证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额，故本案应在50万元以下确定奥林公司的侵权赔偿数额。同时，因敦煌先锋公司未举证证实其就本案支出的合理维权成本，故对其要求赔偿维权损失的请求不予支持。奥林公司关于该批种子因质量不合格而作饲料低价处理的辩解因证据不足，不予采信。至于该批玉米作何用途，一定程度上可反映奥林公司侵权行为造成的后果，但并不影响对其侵犯植物新品种权行为的认定。考虑到本案涉嫌侵权玉米品种的种植面积，且在对涉嫌侵权品种的取样过程中存在一定瑕疵，为合理合法保护双方当事人的合法权益，酌定奥林公司因侵权向敦煌先锋公司赔偿损失17万元。
关于金实公司是否应当承担侵权责任及其获利情况问题。奥林公司委托金实公司代繁涉嫌侵权玉米种子时将品种编号为PS6，且奥林公司对金实公司称该品种是河北客户委托代繁。金实公司虽然是专业的种子繁育单位，领取了种子生产和经营许可证，但在生产种子过程中，并没有能力用简捷的方法辨别奥林公司提供的亲本种子是否为侵权品种。从签订合同到生产种子直至诉讼，无证据证实金实公司明确知道该代号为PS6的代繁品种的真实性，故应认定金实公司在接受委托代繁玉米种子过程中，不具有与奥林公司共同侵权的故意。但金实公司作为专门的种子生产、经营部门，在接受奥林公司委托大面积繁育PS6玉米种子的过程中，应从专业角度上严格审查代繁的种子是否为享有植物新品种权的品种，即有义务审核委托种植品种的权利证书，但其未要求奥林公司出示有权繁育该玉米品种的相关手续，说明其未尽到合理的审查注意义务，主观上存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，金实公司因其过错侵害了敦煌先锋公司的合法权益，故应向敦煌先锋公司承担侵权赔偿责任，赔偿额也应根据其所得利益确定。金实公司提交其所获利润仅为20184元的说明无相应财务票据证实，不予采信。鉴于金实公司的获利情况不明，且生产出的玉米均已交付给奥林公司，其获取的仅是一定金额的代繁费，根据本案案情，酌定其向敦煌先锋公司赔偿损失3万元。金实公司关于其受委托繁育种子行为的法律后果应由被委托人承担，其无过错，不应承担侵权责任的上诉理由不能成立。一审判决金实公司在20万元的金额之内与奥林公司承相连带赔偿责任于法无据，应予纠正。敦煌先锋公司要求金实公司承担全部损失300万元的连带赔偿责任的上诉请求亦于法无据，不应支持。
关于敦煌先锋公司诉请判令侵权人承担登报声明、消除影响侵权责任问题。因奥林公司、金实公司一直是以PS6玉米种子的名义进行繁育，其侵权行为对先玉335玉米品种带来的市场影响难以查证，也未给品种权人造成名誉上的损失，故对敦煌先锋公司要求奥林公司、金实公司登报声明、消除影响的请求，不予支持。
敦煌先锋公司认为本案奥林公司涉及刑事犯罪并申请将涉及刑事犯罪部分移送公安机关处理问题。因本案是敦煌先锋公司以奥林公司侵犯其植物新品种权为由提起的民事诉讼，经法院审查本案确属经济纠纷，公安机关或检察机关也未以本案有经济犯罪嫌疑为由函告二审法院。故对本案当事人的民事纠纷应继续审理。对本案当事人是否涉嫌刑事犯罪及应否移送公安机关处理问题，不属本案审理范围，对敦煌先锋公司的此项申请不予审查。
综上，二审法院认为一审判决认定基本事实清楚，证据充分，程序合法，但适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。二审法院对双方当事人上诉请求和理由中合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十四条第一款第一项、第七项，《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、第三十九条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条、第二条、第四条、第五条、第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：1、撤销新疆生产建设兵团农八师中级人民法院（2012）兵八民四初字第1号民事判决；2、奥林公司立即停止侵害“先玉335”玉米品种权的行为；3、奥林公司于判决生效之日起十五日内赔偿敦煌先锋公司损失17万元；4、金实公司于判决生效之日起十五日内赔偿敦煌先锋公司损失3万元；5、驳回敦煌先锋公司的其他诉讼请求；6、驳回奥林公司、金实公司的上诉请求。一审案件受理费30800元、送达费90元，二审案件受理费47900元、翻译费200元，以上案件受理费和其他费用共计78990元，由双方按比例分担，即由敦煌先锋公司负担90%，计71091元，奥林公司、金实公司各负担5%，计分别负担3949.5元。
敦煌先锋公司申请再审称：一审法院在认可敦煌先锋公司利润损失作为本案赔偿依据的情况下，又酌定奥林公司侵权所得利益为敦煌先锋公司销售利润之半确定赔偿，属于适用法律错误。敦煌先锋公司已经提交了证明“先玉335”每公斤利润的审计报告，结合涉案侵权人生产“先玉335”种子数量为265.092吨的事实，敦煌先锋公司因侵权所造成的损失是完全可以准确计算的，且计算结果远远大于敦煌先锋公司诉讼请求的300万元，二审法院简单适用法定赔偿，确定本案的赔偿数额仅为17万元，明显违背法律。请求本院依法撤销一、二审判决，判令奥林公司和金实公司立即停止生产销售“先玉335”植物新品种的行为，赔偿敦煌先锋公司经济损失300万元，并承担本案的调查费、律师费、鉴定费、诉讼费。
被申请人奥林公司答辩称：1、敦煌先锋公司不具有原告主体资格；2、奥林公司不构成侵权；3、用以计算经济损失的证据系敦煌先锋公司单方出具，不能证明其诉讼主张。
被申请人金实公司答辩称：1、金实公司受奥林公司委托代繁种子，已经尽到了合理的审查义务，没有侵权的主观过错，不应当承担侵权责任。2、因金实公司接受委托代繁种子所得的利益仅为2万元，故其承担的赔偿责任不应当超过2万元。
本院经审理确认：一、二审法院认定的事实基本属实。
本院认为：一、二审判决认定被诉侵权种子与““先玉335””是同一品种，并无不当。本案的争议焦点是：1、敦煌先锋公司的原告主体资格；2、赔偿数额的计算；3、金实公司的责任承担。
一、关于敦煌先锋公司的原告主体资格
“先玉335”的品种权人为先锋国际良种公司，其全资子公司先锋海外公司与敦煌先锋公司于2007年7月16日签订关于“先玉335”等生产和经销许可协议，约定许可期限多于三年，但应遵守2006年12月18日品种许可协议第十条项下对于许可期限的规定。而根据该2006年签订的协议第十条，协议至下列日期中较早者到期：2025年12月31日或者本协议提前终止的日期。另据敦煌先锋公司向本院提交的经公证认证的先锋国际良种公司2010年6月《声明》，可以确认敦煌先锋公司取得“先玉335”品种权生产、经销的许可。根据经公证认证的2010年6月签署的授权书以及先锋国际良种公司2014年7月《声明》，可以确认敦煌先锋公司有权以自己的名义提起诉讼。因此，敦煌先锋公司的原告主体资格，符合法律规定。奥林公司对有关授权手续真实性的异议，不能成立。对于奥林公司关于原告主体资格不符合法律规定的主张，本院不予支持。
二、关于赔偿数额的计算
一审中，敦煌先锋公司提交的由甘肃金华会计师事务所出具的《专项审核报告》（甘金华审字（2011）180号）记载：敦煌先锋公司2010年销售“先玉335”玉米种子的利润为14.95元／公斤。敦煌先锋公司提交的由酒泉神航会计师事务所出具的《专项审核报告》（神航会审字（2012）075号）记载：敦煌先锋公司2011年销售“先玉335”玉米种子的利润为13.16元／公斤。奥林公司、金实公司对上述审计报告的真实性未持异议。但是，奥林公司在本院庭审中辩称，本案诉争的侵权种子收获于2011年9月，销售和使用的时间应为2012年，两审计报告与本案不具有关联性，被诉侵权种子没有利润，只有亏损。由于奥林公司、金实公司均未向本院提交任何反证推翻审计报告测算的单位利润，因此，本院以酒泉神航会计师事务所出具的《专项审核报告》记载的“先玉335”的单位利润为参照，并综合考虑奥林公司未就其利润进行举证、奥林公司的生产经营模式、侵权种子的销售时段等因素，酌情确定本案侵权种子的合理利润为10元／公斤。
根据一、二审法院查明的事实，金实公司实际种植623.5亩，总重量为265092公斤。关于奥林公司主张的被诉侵权玉米种子已全部转商，因其提交的证据不足，本院不予认可。
因此，根据植物新品种司法解释第六条第二款的规定，本院按照侵权人因侵权所得利益确定赔偿数额。侵权人因侵权所得利益应根据侵权种子的单位合理利润乘以侵权种子的销售数量之积计算，即10元／公斤×265092公斤=2650920元。本院以在案证据为基础，并综合考虑有关因素，酌情确定侵权种子的合理利润，此酌定不同于法定赔偿适用中的酌定。不应当片面地认为，只要存在酌定就一概适用法定赔偿。二审法院将两者混同，认为本案的赔偿数额不能突破50万元的上限，属于适用法律错误，应予纠正。一审法院认定赔偿数额的思路正确，但将合理利润酌定为审计报告测算的单位利润的一半，存在不合理之处，亦应予纠正。
三、关于金实公司的责任承担
本案侵权种子的生产是由奥林公司提供亲本、技术指导和金实公司提供土地、人力共同完成的，缺少其中任一公司的行为，侵权种子的大规模繁殖就无法完成。金实公司作为取得种子生产许可证的种子专营公司，在接受奥林公司委托繁育种子时，应当审查奥林公司是否取得该种子的生产许可。但是，对于并不具备生产许可证的奥林公司，金实公司未尽到合理的注意义务，主观上具有过错，其行为的实质是协助奥林公司完成侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，奥林公司和金实公司构成共同侵权，应当依法承担连带责任。对于金实公司关于其不应承担侵权责任以及赔偿数额不应超过2万元的主张，本院不予支持。
因敦煌先锋公司未举证证明尚存剩余侵权种子，故对其关于将剩余侵权种子转商或灭活处理的诉讼请求，不予支持。因敦煌先锋公司未提交公证、鉴定等费用的证据，故对其关于赔偿维权损失的诉讼请求，难予支持。因敦煌先锋公司未举证证明本案侵权行为给品种权人的声誉造成何种贬损，故对其关于登报声明、消除影响的诉讼请求，亦不予支持。
综上，本院认为，一、二审法院认定事实基本属实，但适用法律不当，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条、第六条第一款、第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2012）新兵民二终字第12号民事判决和新疆生产建设兵团农八师中级人民法院（2012）兵八民四初字第1号民事判决；
二、张掖市奥林农业科技开发有限责任公司、石河子市金实种业有限责任公司立即停止侵害“先玉335”植物新品种权的行为；
三、张掖市奥林农业科技开发有限责任公司和石河子市金实种业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内连带赔偿敦煌种业先锋良种有限公司经济损失2650920元；
四、驳回敦煌种业先锋良种有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元、送达费90元，二审案件受理费47900元、翻译费200元，共计78990元。其中，敦煌种业先锋良种有限公司负担10000元，张掖市奥林农业科技开发有限责任公司负担54990元，石河子市金实种业有限责任公司负担14000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 剑
代理审判员 宋淑华
代理审判员 吴 蓉
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 周睿隽