安徽省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）皖行赔终25号
上诉人（一审原告）曹大平，男，1953年3月8日出生，汉族，住安徽省五河县。
委托代理人刘强，安徽协利律师事务所律师。
委托代理人丁泽邦，安徽协利律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）五河县人民政府，住所地安徽省五河县惠民路8号。
法定代表人常言龙，该县县长。
委托代理人吴明东，该县人民政府法制办公室副主任。
委托代理人凌志远，安徽凌志远律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）五河县双忠庙镇人民政府，住所地安徽省五河县双忠庙镇。
法定代表人冯建兵，该镇镇长。
委托代理人钱威，该镇副镇长。
委托代理人凌志远，安徽凌志远律师事务所律师。
曹大平因诉五河县人民政府（以下简称五河县政府）、五河县双忠庙镇人民政府（以下简称双忠庙镇政府）行政赔偿一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2017）皖03行赔初24号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人曹大平及其委托代理人刘强、丁泽邦，被上诉人五河县政府的委托代理人吴明东、凌志远，被上诉人双忠庙镇政府的委托代理人冯建兵、钱威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹大平向一审法院诉称，原告承包了位于亩水面养殖，并依约支付承包费用。原告经营期间，2017年3月4日，双忠庙镇政府工作人员带领王某某等数十名社会人员，强制拆除了原告的围网、设施，导致原告养殖的螃蟹、鱼、虾损失殆尽。且原告报案后，公安机关未予立案。原告的围网、设施被强制拆除后，双忠庙镇政府于2017年4月14日，向原告递交了《拆除围网通知书》。原告事后得知，双忠庙镇政府对原告实施的拆除行为是基于五河县政府发出的《关于沱湖中上游水域退网还湖的通告》(以下简称《通告》)要求而具体实施。两被告的行为侵犯了原告的合法权益。故请求判令二被告共同赔偿原告损失83.33万元，并由二被告承担全部诉讼费用。
一审法院审理查明，原告承包沱湖水面用于围网养殖。2013年5月20日，原告与沱湖乡人民政府签订《五河县沱湖水面租赁合同》，合同约定养殖水面为75亩，租赁期限为2013年1月1日至2015年12月31日止。原告实际占用水面面积超过75亩，且在承包期间未缴纳过承包费用。2017年3月4日上午，双忠庙镇政府有关负责人带队将原告的围网设施强制拆除。2017年4月14日，双忠庙镇政府作出了《拆除围网通知书》，该通知书载明，曹大平养殖户：根据县政府环保文件要求，在你户围网，限你于2017年4月16日前自行拆除，逾期不拆由我镇组织人员强行拆除。2017年4月19日，双忠庙镇政府出具证明证实其于2017年4月19日对原告承包的水面进行拆除，经双忠庙镇政府人员现场测丈量核实，原告养殖水面为350亩。
一审法院认为，根据查明的案件事实，本案争议焦点为：因强拆围网、设施而给原告造成的损失是否应当赔偿及原告损失的具体数额。被告强拆原告围网、设施而给原告造成的经济损失依法应当赔偿。原告与五河县沱湖乡淮河村村民委员会签订《水面承包合同》，用于围网养殖，在合同到期后，原告的围网、设施被强制拆除，且该强制拆除行为已经该院（2017）皖03行初65号行政判决确认违法，故因违法强拆原告围网、设施而给原告造成的经济损失，五河县政府、双忠庙镇政府应当予以赔偿。
关于原告损失的具体数额，在原告提起诉讼之前，其围网、设施均被强制拆除，且在拆除时未进行证据保全，现已无法就损失数额进行鉴定。原告虽然对损失数额进行鉴定，但该鉴定系原告方单方委托，被告方并不认可，故对鉴定意见书中确定的损失数额，该院不应认定。考虑到本案的具体情况，原告的损失数额可参照五河县政府在沱湖中上游水域退网还湖工作中对其他养殖户的补偿、奖励、安置标准进行确定，即网具和围栏等设施按每米50元的标准给予赔偿；因强拆行为已经被确认违法，故网具和围栏等设施每米最高标准20元的奖励也应当给予原告。原告围网、设施的长度按3520米计算，二被告赔偿原告围网、设施损失计246400元。考虑到渔业养殖规律、养殖效益及市场行情等因素，当地水产品一般应在春节前上市。原告主张其养殖水面为350亩，但其水面租赁合同载明的水面面积为75亩，故其合法承包的水面面积应为75亩。原告投放的水产品在2016年下半年已进行过捕捞，原告诉称其2017年又继续投放鱼苗、蟹苗等水产品并无充分证据证明，但在原告承包的水面里仍然会有未捕捞完的水产品，对该部分损失，每亩水面酌情按200元计算，原告共承包75亩水面，计损失15000元。
综上，五河县政府、双忠庙镇政府强制拆除原告围网、设施的行为已被该院确认违法，故对二被告因强制拆除原告围网、设施的行为而给原告造成的损失依法应予赔偿。二被告应当赔偿原告围网、设施损失246400元，水产品损失15000元，合计261400元。原告要求二被告赔偿因强拆行为违法而造成损失833300元的诉讼请求，该院予以部分支持。被告五河县政府关于其不是适格的原告、拆除围网的行为是民事行为辩解，因无事实及法律依据，该院不予采纳。双忠庙镇政府关于原告属于非法养殖、被告拆除原告围网是民事行为而不是行政行为的辩解且不应当予以赔偿的辩解，因无事实及法律依据，该院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，判决：一、被告五河县人民政府、五河县双忠庙镇人民政府于本判决生效后十日内赔偿原告曹大平经济损失261400元。二、驳回原告其他诉讼请求。
曹大平上诉称，一、一审法院认定上诉人的损失数额无法鉴定显属错误。1．二被上诉人强制拆除上诉人的围网、设施时，养殖水面内的鱼、蟹等养殖物数量可以确定。从证人证言可得知，上诉人在2016年、2017年投放了大量鱼、蟹等进行养殖，并且在二被上诉人强制拆除前并未捕捞，二被上诉人强制拆除上诉人的围网、设施时，其围网里面的鱼、蟹等养殖物数量可以确定。2．一审判决认定“通过证人证言能够证实……但不能证明原告损失的具体数额”没有法律依据。本案的证人证言能够证明上诉人养殖水面内鱼、蟹数量和损失数额。3．二被上诉人应对上诉人的网具、设施进行赔偿。二被上诉人强拆时造成上诉人部分网具、设施损失，对此，其应进行赔偿。4．二被上诉人应按350亩的养殖水面对上诉人进行赔偿。二被上诉人在强制拆除上诉人的围网、设施时，已经丈量上诉人的养殖水面，并出具了《证明》，该《证明》明确上诉人的养殖水面为350亩。二、安徽百友司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》客观真实，应当作为认定事实的依据。上诉人为证明遭受的损失委托安徽百友司法鉴定中心对损失进行鉴定。安徽百友司法鉴定中心是获得安徽省司法厅许可的鉴定机构，本案的鉴定人员也具有司法鉴定资格，鉴定程序合法合规。因此，上述《司法鉴定意见书》符合法律规定，鉴定得出的损失数额客观真实，应作为认定案件事实的依据。三、一审判决认定的损失数额无事实和法律依据。一审判决对上诉人的围网、设施损失只予认定3520米围网损失与上诉人实际的围网、设施损失不符。上诉人除围网受到损失外，网具、设施同样因强制拆除行为受到部分损失，且剩余的网具、设施因养殖水面被收回而失去使用价值，对此被上诉人应予赔偿。在认定上诉人水产品损失时，一审判决仅通过其他养殖户的养殖规律，认定上诉人已在2016年下半年进行过捕捞，并酌情按200元每亩进行赔偿，该认定无事实和法律依据。综上，请求：一、撤销安徽省蚌埠市中级人民法院（2017）皖03行赔初24号行政赔偿判决；二、将本案发回重审或改判支持上诉人全部诉讼请求；三、本案全部诉讼费用由二被上诉人承担。
五河县政府答辩称，一、县政府没有拆除上诉人的围网。上诉人违法侵占国有水面，多面不交承包费，沱湖乡政府委托双忠庙镇政府拆除围网收回国有水面使用权，是发包方和承包人之间的民事纠纷，县政府没有参与拆网行为，县政府不应当赔偿。二、本案是上诉人侵权在先，双方是民事法律关系。上诉人2013年5月20日与沱湖乡政府签订了水面承包合同，承包期为三年。合同签订后，上诉人使用了承包水面，却未按合同缴纳承包费。合同到期后，上诉人仍占据水面，侵占了沱湖乡的水面经营权。因上诉人是双忠庙镇人，沱湖乡政府遂委托双忠庙镇政府帮助清理违法占据的水面。该拆除行为是民事行为，是履行合同行为，不是行政行为。三、政府已经给予上诉人足够的时间捕捞水产品和拆除违法围网，应当推定上诉人已经捕捞完毕。2016年10月28日当天，双忠庙镇政府就向上诉人送达了《至沱湖中上游水域围网养殖户的一封信》（以下简称《信》）和《通告》，告知了上诉人退网还湖，拆除围网，不得再新制、修补网具，不得再投放蟹苗。并告知最后拆除期限，要求上诉人自行拆除。2016年10月28日至2017年3月7日实际拆除围网有4个多月时间，上诉人有充分的时间捕捞水产品。再者，这期间有中秋节、元旦、春节，是水产品销售旺季，按照正常的市场经营习惯和销售规律，水产品也是捕捞殆尽。上诉人也没有证据证明水下有水产品和水产品的数量。所以，上诉人围网里没有水产品。四、上诉人单方提供的鉴定结论不能作为认定事实的依据。1.鉴定机构和鉴定人员虽有资产评估资质，但没有对水下有多少水产品进行估计的资质；2.安徽百友司法鉴定中心所依据的《渔业污染事故经济损失计算方法》与本案没有关联性；3.在没有现场取样，也没有实物的情况下，鉴定人作出的鉴定结论无事实依据；4.鉴定结论是单方委托和提供，不具有合法性。综上，上诉人上诉无事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
双忠庙镇政府答辩意见与五河县政府一致。
一审原告曹大平向一审法院提举了以下证据材料，第一组证据：原告身份证复印件一份，证明目的：原告诉讼主体资格适格。第二组证据：受案回执复印件一份、五河县公安局刑事复议决定书复印件一份、拆除现场照片五份，证明被告双忠庙镇政府于2017年3月4日带领王某某等社会人员强制拆除原告的围网、设施。第三组证据：《拆除围网通知书》复印件一份、证明复印件一份，证明：1．被告双忠庙镇政府在强制拆除原告的围网、设施后，才向原告递交《拆除围网通知书》；2．原告的养殖水面经双忠庙镇政府丈量核实后确认为350亩；3．被告双忠庙镇政府在该通知书中明确其是根据五河县政府文件要求采取的强制拆除行为。第四组证据：证明书一份、证明三份、身份证一份、安徽百友司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明原告因二被告的强制拆除行为受到的损失额。需要说明，原告已经申请证明书中证人出庭，另通过鉴定意见书反映，原告遭受损失包括投放的鱼、蟹，是根据鱼蟹的产量成活率计算出损失是价格，投放的鱼包括：花鲢、白鲢、武昌鱼、黄金鲫、草鱼、螃蟹、黑鱼、鳜鱼、虾，原告遭受的损失还包括网具和工具，围网3520米，根桩3205根，网箱12格，地笼340个，电线1500米，25吨的住家船一艘，看护船一艘，以上损失合计人民币833300元。
一审原告曹大平一审当庭补充以下证据，第五组证据：水域滩涂养殖证，证明原告通过政府相关部门合法取得了案涉水域的养殖经营权。第六组证据：安徽省政府非税收入专用收据复印件一份，证明原告实际已经按照合同约定缴纳水面承包费。一审庭审时，一审原告曹大平申请证人刘某1、曹某、刘某2、刘某3、郑某出庭作证。证明：1．原告合法取得案涉水域养殖经营权；2．镇政府在2017年3月4日实施的拆除行为；3．原告提交的养殖许可证是2013年与其他几位承包人共同去办理的；4．原告于2016年-2017年分别投放鱼苗、蟹苗，并在双忠庙镇政府强制拆除围网前并未捕捞，所以，强制拆除行为对原告养殖的鱼蟹造成了损失。5．证实原告实际从各位证人购买鱼苗蟹苗的数量、种类、时间。
一审被告五河县政府向一审法院提交以下证据材料，1．五河县沱湖乡水面租赁合同复印件一份，证明：（1）水面租赁已满，被告属于非法占有沱湖乡国有水面使用权；（2）根据合同约定合同期满前3天乙方主动拆除围网，逾期不拆除，甲方有权强制拆除不负任何赔偿责任；（3）合同第五条第七项规定若逾期交纳租赁费的需要缴纳滞纳金且甲方可以解除合同，甲方不承担任何经济赔偿责任；（4）拆除围网行为是履行合同的行为，是民事法律关系；（5）合同约定是75亩水面。2．沱湖乡授权委托书，证明因曹大平是双忠庙镇人，沱湖乡政府委托双忠庙镇政府帮助拆除非法侵占国有水面围网，镇政府拆除围网行为是受委托的民事代理行为。3．五河县沱湖乡人民政府2017年5月1日出具的证明复印件一份，证明曹大平违约侵占国有水面、拖欠租金，且证明沱湖乡政府请双忠庙政府帮助履行合同，双忠庙政府是代理民事行为。4．五河县沱湖乡财政所关于双忠庙镇曹大平养殖户养殖水面尾欠情况说明复印件一份，证明曹大平从2013年开始就未缴纳过承包费用，至合同期满欠承包费15525元，2016年水面承包费用是130元/亩，曹大平户共计欠款25275元。
一审被告双忠庙镇政府向一审法院提供的证据材料同五河县政府。
上述证据均随案移送本院。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯他人财产权的违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，五河县政府、双忠庙镇政府强制拆除曹大平围网、设施的行为已经安徽省蚌埠市中级人民法院（2017）皖03行初65号行政判决确认违法。因此，曹大平有权就该违法行为给其造成的财产损害要求五河县政府、双忠庙镇政府予以赔偿。针对曹大平提出的各项赔偿请求，本院结合一审判决分别评判如下：
关于围网等养殖设施的赔偿问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，涉案强制拆除行为已使曹大平的养殖设施被毁损，曹大平已无法对养殖设施的种类、数量等进行举证。故，曹大平的养殖设施损失是否存在、具体损失情况等，依法应由五河县政府、双忠庙镇政府承担举证责任，但其并未提举相应的证据，因此，五河县政府、双忠庙镇政府对此应承担举证不能的不利后果。因曹大平主张的网箱、地笼、水井、电线、水箱等养殖设施基本在合理范围内，故其关于被上诉人应当赔偿其网具、设施损失的上诉理由成立，本院予以支持。因此，本院根据曹大平的主张，结合上述养殖设施的市场价值并考虑成新、折旧等情况，综合酌定曹大平的网箱、地笼、水井、电线、水箱等养殖设施损失为40000元。另，二审庭审中，曹大平对一审判决认定其被损毁的围网为3520米、损失计246400元予以认可。虽两被上诉人认为一审认定的围网补偿标准系针对合法养殖户，而曹大平系违法养殖，不应按照该标准。但无论曹大平系合法养殖还是违法养殖，其对围网均享有合法权益。故对两被上诉人的辩解，本院不予支持。故，曹大平的养殖设施损失共计286400元（40000元+246400元），对此，五河县政府、双忠庙镇政府应当予以赔偿。
关于水产品的赔偿问题。曹大平为证明该项损失数额，提举了安徽百友司法鉴定中心作出的皖百友[2017]资鉴字第139号司法鉴定意见书，但该鉴定意见书系曹大平在涉案强制拆除行为发生后单方委托作出，且五河县政府、双忠庙镇政府对此不予认可，故该鉴定意见书确定的损失数额不能作为认定曹大平水产品损失的依据。自2016年10月28日五河县政府发布《通告》，至2017年4月19日曹大平的围网、设施被强制拆除。根据沱湖渔业养殖规律，其间，10-11月份和春节前分别是螃蟹和鱼类产品进行集中捕捞上市的季节。故一审判决考虑市场行情、经济效益等因素，认定曹大平在2016年下半年及春节前应当对其承包水面内的水产品进行过捕捞，符合常理。在政府已经发布《通告》和《信》，决定对沱湖中上游水域围网养殖实施退网还湖，并要求养殖户不得再投放鱼蟹苗的情况下，曹大平称其在2017年又继续投放了鱼蟹苗缺乏合理性，且对该主张，其仅提供了证人证言，不能予以充分证明。因此，一审判决考虑曹大平承包的水面里会有未捕捞完的水产品，按照200元/亩酌定该部分损失合理、适当。虽曹大平合法承包的水面面积为75亩，但经双忠庙镇现场丈量核实，其实际养殖水面为350亩，曹大平对该350亩水面内的水产品均享有合法权益，被上诉人对该部分损失依法应当予以赔偿，一审判决仅认定75亩水面的损失不当，本院予以纠正。因此，五河县政府、双忠庙镇政府应当赔偿曹大平水产品损失合计70000元（350亩×200元/亩）。
综上，一审判决适用法律部分不当。上诉人曹大平的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、变更安徽省蚌埠市中级人民法院（2017）皖03行赔初24号行政赔偿判决第一项：“被告五河县人民政府、五河县双忠庙镇人民政府于本判决生效后十日内赔偿原告曹大平经济损失261400元。”为五河县人民政府、五河县双忠庙镇人民政府于本判决生效后十日内赔偿曹大平经济损失356400元（含养殖设施损失286400元、水产品损失70000元）。
二、维持安徽省蚌埠市中级人民法院（2017）皖03行赔初24号行政赔偿判决第二项，即：“驳回曹大平的其他诉讼请求。”
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张志强
审 判 员 王新林
审 判 员 朱达远
二〇一八年六月十五日
法官助理 阮秀芳
书 记 员 潘玉丹
附：本判决适用的相关法律规定
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付延迟履行金。