贵州省独山县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黔2726行初11号
原告罗光荣，男，1939年1月13日生，住都匀市。
委托代理人兰航，贵州契正律师事务所律师。
被告都匀市食品药品监督管理局。
法定代表人翁慕松，该局副局长。
委托代理人熊文俊，该局干部。
委托代理人杨永福，贵州黔峰律师事务所律师。
原告罗光荣（以下简称原告）因不服被告都匀市食品药品监督管理局（以下简称被告）作出的（匀）食药监药罚（2015）2号行政处罚决定，于2016年2月19日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案，于2月23日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书，并依法组成合议庭于2016年3月17日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人兰航，被告的法定代表人翁慕松及委托代理人熊文俊、杨永福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告作出的（匀）食药监药罚（2015）2号行政处罚决定认定：原告自2006年8月至2008年10月间，未经任何部门批准，未取得药品生产许可证，擅自生产销售无批准文号的药品“千斤力”。通过邮政快递将生产的“千斤力”销往省外1961次，重1720246克（含包装重量），销售价格310元/100包，销往省内各地866次，重557736克（含包装重量），销售价格290元/100包，通过对原告的调查及合理性推算，原告所得的违法收入为60万元，现场查获的“千斤力”3122包、粉末原料206.8千克，按每包4.3克和本地销售价2.5元/包计算，货值金额为128037.5元。依据《中华人民共和国药品管理法》第七十三条、第七十四条的规定，对原告作出行政处罚：1、依法予以取缔；2、没收违法所得60万元；3、没收尚未销售的“千斤力”3122包及未包装的原材料粉末206.8千克；4、处以违法生产、销售药品货值金额（728037.5元）三倍罚款2161162.5元。
原告诉称：被告认定原告行为违法的证据均不具有证据的真实性、合法性特征，证据不足，违反法定程序，适用法律明显错误，诉讼请求依法撤销该行政处罚决定。
原告提供如下证据：
1、行政处罚决定书。拟证明处罚适用法律法规错误、证据不充分。被告对证明目的持有异议；
2、国家赔偿决定书、驳回申诉通知书。拟证明被告系对原告的报复性执法，不具有合理性。被告认为该证据与本案无关。
被告辩称：原告未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》而进行药品的生产、经营，明显违反《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，理应受到行政处罚，且严格依照法律规定的处理程序进行，处罚适当。请求驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限内提供下列证据：
1、都匀市公安局刑事侦查三卷中的证人证言。拟证明原告没有取得药品生产、销售许可的事实。原告对真实性无异议，但认为不能就此认定原告生产、销售“千斤力”系假药；
2、公安卷证据一卷中的邮寄清单、邮寄包裹详情单。拟证明原告共销售药品2827笔，省内销售555736克，销往省外1720246克。原告无异议；
3、公安证据三卷中的图片、询问笔录。拟证明原告标示的价格为省内290元/100包，省外310元/100包，每包4.3克，由此推算出原告销售的违法所得为120余万元。原告认为被告并非鉴定机构，推算违法所得不客观；
4、公安机关的扣押清单。拟证明原告未售出的药品有3122包及未包装的粉末206.8千克。原告无异议；
5、公安证据三卷对原告的询问笔录及被告对原告的两次询问笔录。拟证明原告陈述在当地销售价格为2.5元/包。原告认为以此计算货值不客观；
6、立案申请表、听证告知书、听证通知书、案件调查终结报告、重大案件集中讨论记录、听证笔录、听证意见书、协查邮政快递标准复函、移送案件通知书等。拟证明行政行为的经过及合法性。原告认为被告不公开听证及在公安机关移送案件两年之后才作出行政处罚，程序违法；
7、《药品管理法》。拟证明处罚适用的法律依据。原告认为该法第七十三条、第七十四条是对组织的处罚，原告系自然人，属适用法律条款错误。
原告对被告提供的证据的真实性并无异议，且与本案行政争议具有关联性，予以确认。原告提供的行政处罚决定书系原告提起行政诉讼的依据，予以确认；原告提供的国家赔偿决定书等系因刑事诉讼程序所发生，与本案行政诉讼审查的行政处罚决定无关，故不作审查认证。
经审理查明：原告在2006年8至2008年10月期间，在未取得药品生产许可和药品销售许可的情况下，生产所谓的“千斤力”，并在“说明书”上注明为草药秘方，适用于类风湿、坐骨神经、骨质增生等人群。此期间，原告通过邮政快递的方式销往省内外2827次，其中省内866次，包裹重量555736克，省外1961次，包裹重量1720246克，标注的价格为省内290元/100包，省外310元/100包。此外，公安机关还现场扣押其生产的“千斤力”3122包，粉末原料206.8千克。原告个人陈述在当地销售的价格为2.5元/包，公安机关称重每包为4.3克。2015年8月25日被告在邮政部门的配合下，从原告邮寄往省内外的包裹单中分别抽样十份按所邮寄的包裹重量适用的包裹标准箱进行模拟实验，实验结果为邮寄省内药品净重量占74.15%，邮寄省外药品净重量占74.67%，并由此结合销售价格、每包重量计算出原告销售的药品货值为1203953元，对现场扣押的“千斤力”被告按当地的销售价格每包2.5元计算认定货值128037.5元。被告曾通知原告举行不公开听证，但于2015年10月9日依原告申请举行了公开听证。2015年11月13日，被告作出（匀）食药监药罚（2015）2号行政处罚决定。
另查明，原告的违法行为在2008年被公安机关刑事立案查处，被告对原告的立案查处系源于2011年7月22日公安机关移送的案件。被告对原告处以没收违法所得的60万元，系按原告在被告询问时陈述的违法所得60万元左右认定。审理中原告代理人提出了被告作出的处罚时限违反了行政处罚法第二十九条的规定。
本院认为：1、原告对其未取得药品生产许可和药品经营许可而生产、销售用于治疗疾病的草药“千斤力”的事实不持异议，应予以确认。2、关于原告生产的“千斤力”是否属假药的问题，《中华人民共和国药品管理法》已明确规定，无《药品生产许可证》不得生产药品，必须批准而未经批准生产的，按假药论处。获得批准是取得药品生产许可的前置条件，原告未取得生产“千斤力”的行政许可，故无需鉴定，应按假药论处。3、关于违法所得和违法生产、销售药品的货值问题，首先是违法所得，本案中，违法所得的证据既有原告自认的“60万元左右”，又有按原告邮寄销售药品重量计算所得的违法所得1203953元，被告作出的处罚决定系按有利于原告的60万元认定，对此，本院予以确认。其次，原告销售的药品有省内、省外、当地三种不同的销售价格，在无法证明原告以何种价格销售未售药品的情况下，被告按有利于行政行为相对人的当地价格认定货值为128038.5元，事实清楚。4、原告提出未进行公开听证的程序问题，虽然被告在通知原告听证时书面告知不公开听证，但在原告申请公开听证后听证会已公开进行，因此，不存在原告提出的应当公开听证而不公开的情形。5、法律适用的问题。被告作出本案行政行为适用的是《中华人民共和国药品管理法》的相关条款，该法在总则的第二条已明确规定，在中华人民共和国境内从事药品的研制、生产、经营、使用和监督管理的单位或者个人，必须遵守本法，由此可见，该法不仅适用于有关单位，还适用于自然人；该法在相应的章节规定了开办药品生产企业和药品经营企业必须取得生产行政许可和经营行政许可，虽然没有规定自然人可以取得行政许可，但不能就此推断自然人生产、销售药品不适用该法，而且该法在法律责任条款中仅规定“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，……”、“生产销售假药的，……”并未只针对未取得行政许可的生产、经营企业，故被告适用该法对原告进行处罚并无不当，需要指出的是，被告以原告未取得行政许可而生产、销售药品和销售的药品属假药，适用该法第七十三条、第七十四条的规定进行处罚，该法在2015年4月24日立法机关进行了修正后，之前的第七十三条、第七十四条已修正为第七十二条、第七十三条，因此被告仍然引用原来的条款系为失误。但该失误不足以导致行政处罚结果错误，对原告的实质性权益不产生影响，故无需撤销被诉的行政行为。6、原告提出处罚的时限问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算，原告违法生产、销售药品在2008年被公安机关立案查处前均处于持续状态，被告在公安机关移送后即立案查处，不管是公安机关查处还是被告查处，均处于行为终了之日起两年之内已“被发现”状态，不存在违法行为二年内不被发现不再给予行政处罚的法定情形，至于行政机关在受案4年后才作出处罚决定，已不属本案审理范围，故原告的这一意见不能成立。
综上，被告作出的匀食药监药罚（2015）2号行政处罚决定认定的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告罗光荣的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告罗光荣承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数递交上诉状副本，交纳上诉费，上诉于黔南布依族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 彭德荣
审 判 员 莫义军
人民陪审员 陆树芬
二〇一六年四月十三日
书 记 员 陆盛姗
附：相关法律适用
《中华人民共和国药品管理法》
第二条在中华人民共和国境内从事药品的研制、生产、经营、使用和监督管理的单位或者个人，必须遵守本法。第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。第七十二条未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第七十三条生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第九十九条本章规定的货值金额以违法生产、销售药品的标价计算；没有标价的，按照同类药品的市场价格计算。
《中华人民共和国行政处罚法》
第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。