北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第13067号
上诉人（原审被告）北京宏福源科技有限公司，住所地北京市朝阳区北辰东路8号B座1811室。
法定代表人刘华福，董事长。
委托代理人任×，北京市康达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）安泰科技股份有限公司，住所地北京市海淀区学院南路76号。
法定代表人才让，董事长。
委托代理人罗会远，北京天银（上海）律师事务所律师。
原审第三人珠海金峰航电源科技有限公司，住所地珠海市高新区科技创新海岸金峰北路166号精细车间。
法定代表人刘华福，董事长。
委托代理人任×，北京市康达律师事务所律师。
上诉人北京宏福源科技有限公司（以下简称宏福源公司）与被上诉人安泰科技股份有限公司（以下简称安泰公司）、第三人珠海金峰航电源科技有限公司（以下简称金峰航公司）公司决议撤销纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第00472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月24日受理该案后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官江惠、法官郑慧媛参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安泰公司在一审中起诉称：金峰航公司在未通过公司董事会或监事会的情况下，于2012年9月13日自行召开宏福源公司股东会并作出决议，违反了《中华人民共和国公司法》和宏福源公司章程的相关规定，故诉至一审法院要求撤销宏福源公司2012年9月13日股东会决议，并由宏福源公司承担本案诉讼费用。
宏福源公司在一审中答辩称：不同意安泰公司的诉讼请求，理由如下：第一，会议通知是以两方名义发出的，刘华福以宏福源公司董事长的名义及以大股东金峰航公司的名义发出的。刘华福发出通知符合公司章程和法律的规定。安泰公司收到通知后给金峰航公司书面回复，认为存在一些瑕疵，且宏福源公司副董事长张×1回复邮件，认为公司经营正常，不应召开新的董事会，刘华福回复张×1，要求其如期派人参加，但安泰公司仍然没有派人参加；第二，这次股东会，金峰航公司仅就其委派的监事、董事做了表决，因为安泰公司没有派人参加，故其无法做出表决，这次股东会没有违反公司章程关于人员限制的规定；第三，宏福源公司上一届董事会在2012年6月已经任期届满，在选举新的董事之前，上一届董事已经不具备合法资格。
第三人金峰航公司在一审中的陈述意见与宏福源公司一致。
一审法院审理查明：宏福源公司系2001年4月11日成立的有限责任公司，法定代表人为刘华福，注册资本5000万元，股东出资情况为：金峰航公司出资3000万元，持股60%，安泰公司出资2000万元，持股40%。该公司章程规定：股东会有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。股东会会议由董事会召集，董事长主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持；监事会不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。公司设董事会，董事会由五名董事组成，董事由股东会选举产生。董事候选人由股东提名推荐，其中金峰航公司推荐三人，安泰公司推荐二人，董事任期三年，任期届满，可连选连任。董事会设董事长一人，由董事会会议在金峰航公司推荐的董事中选举产生，设副董事长一人，由董事会会议在安泰公司推荐的董事中选举产生。公司设监事会，成员三名，监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。董事长为公司的法定代表人，股东认为必要时有权更换总经理为公司的法定代表人。
2012年8月23日，金峰航公司向安泰公司发出《关于召开宏福源公司股东会的通知》，内容为：”第一届董事会和监事会任期已满，按照公司章程应该召开股东会推举新一届董事会人选，但是，由于上一届董事会怠于行使职权，经过我公司委托人员多次催促，贵公司仍不确定召开本次股东会会议时间。按照《公司章程》第十二条第二款规定，董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持，监事会不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。现通知贵公司，定于2012年9月13日下午三时在珠海市广东凯邦律师事务所会议室举行股东会......会议议程如下：1.推举新一届董事会董事人选；2.推举新一届监事会监事人选；3.确定法定代表人人选。注意事项：1.在会议召开之前五日把贵公司拟委派到宏福源公司担任董事、监事人选简历报送到金峰航公司担任本次股东会秘书的刘×处......5.如果贵公司及股东代表在本通知指定的会议开始时间后三十分钟没有到场，按自动弃权对待，贵公司在宏福源董事会的董事人选和监事会的监事人选视为放弃委派，在下一届董事会和监事会任期之内不予增选。”该通知落款处有宏福源公司董事长刘华福的签名和金峰航公司的公章。
2012年9月7日，安泰公司向金峰航公司出具了《关于金峰航公司提议召开宏福源公司股东会的回复意见》，内容为：”......贵司有权提议召开股东会，但股东会的召开程序必须合法合规，即贵司应将提议内容提交给宏福源公司董事长，由董事长召集并主持董事会会议，审议并通过提请召开股东会的议案后，董事会以决议的形式同意召开股东会，并履行股东会召集召开的必要程序，正式召开股东会议。如果董事长无法或怠于行使召集董事会的职权，贵司可根据宏福源公司《公司章程》要求副董事长召集并主持董事会；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，贵司可要求半数以上董事共同推举一名董事召集和主持董事会。如果董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，贵司可要求监事会召集和主持股东会，监事会不召集和主持的，贵司可自行召集和主持股东会。根据我司了解的情况，贵司提议召开本次临时股东会会议未履行我国《公司法》第四十一条及宏福源公司现行公司章程第十二条规定的临时股东会会议和召集和主持程序即自行召集和主持本次股东会会议。我司认为，贵司在本次临时股东会会议的召集和主持程序上均违反了我国《公司法》及宏福源公司现行公司章程的有关规定。据此，我司认为，贵司应该立即纠正相关违法行为，撤回已发出的《关于召开宏福源公司股东会的通知》，取消贵司通知将于2012年9月13日召开的股东会会议......”。
2012年9月10日，金峰航公司出具推荐函，推荐刘华福、全×、李×为宏福源公司第二届董事会董事人选，推举刘华福担任董事长，推举桂×、张×2为监事人选。2012年9月13日下午3时，宏福源公司股东会会议在珠海市广东凯邦律师事务所会议室召开，戴×作为金峰航的代表参加了股东会。安泰公司未派人参加会议。此次股东会决议内容为：1.推选刘华福、李×、全×担任公司的董事；2.推选刘华福担任公司董事长；3.推举桂×、张×2为公司的监事，张×2为监事会主席；4.变更总经理为公司的法定代表人；5.授权董事会办理相应工商变更事项。
一审诉讼中，经安泰公司申请，一审法院指定鉴定机构对2012年8月21日《关于召开宏福源公司股东会的通知》上刘华福签字的真实性进行了鉴定，中天司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中鉴定意见为该通知中”刘华福”的签字为其本人所签。各方对该鉴定意见均无异议。
一审庭审中，各方表示2012年9月13日股东会召开之前，宏福源公司的董事有刘华福、吴×、李×、张×1、卢×，监事有桂×、毕×和王×。金峰航公司称其以口头方式提请宏福源公司董事会和监事会召集和主持9月13日的股东会，并提交了加盖宏福源公司公章的《金峰航提议召开第一届股东会的回复》，内容为：“金峰航并刘华福董事长：你们委托任×律师向监事会毕×和董事会秘书刘×提议召开股东会选举新一届董事会，经请示张×1副董事长后答复如下：一、张×1副董事长最近出差，无法召开股东会；二、公司现在的领导班子运行正常......没有必要召开股东会更换新一届董事会成员......”。安泰公司对该份证据不予认可，认为宏福源公司的公章在金峰航公司手中，可以任意出具此类证据，且该证据无法证明是宏福源公司董事会或监事会的意见。安泰公司申请宏福源公司董事会秘书刘×以及监事毕×出庭作证。刘×当庭陈述表示任×曾给其打电话称刘华福想召开董事会，刘×答复称按照公司章程董事会必须董事长提请召开，如果任×有刘华福的授权委托书或书面申请，可以组织召开董事会，但之后刘×没有收到任何书面申请书或授权书。毕×当庭陈述称没有人向其提过要求监事会提议召开股东会。宏福源公司及金峰航公司对上述证人证言的真实性均不予认可，并申请宏福源公司监事桂×以及董事李×出庭作证，桂×当庭陈述称在2012年5月2日召开的宏福源公司临时董事会上，任×作为刘华福的代理人提出选举董事会，但没有讨论或形成决议，之后任×也告知其约见了毕×谈召开股东会的事宜。李×当庭陈述称听任×说其与毕×谈过可以召开董事会，让刘×来通知，并找李×要了刘×的电话，后来听任×说副董事长张×1出差了，刘华福就通过电子邮件通知李×参加董事会。安泰公司对桂×及李×的证人证言的真实性不予认可，认为李×的陈述内容都是听任×说的，而非直接参与。
一审诉讼中，根据安泰公司申请，一审法院向北京市公安局昌平分局沙河派出所调取了2012年9月24日宏福源公司行政部张×3的报警记录，其中情况反馈一栏中显示”民警到现场了解：张×3在公司使用公章时被其公司员工郭×以车辆需要保险赔付为由将公司公章抢走，后由周×（金峰航公司派驻宏福源公司北京总经理）及郭×在宏福源公司各种文件上加盖公司公章，宏福源公司股东代表闫×提出异议，双方未达成协议，后公司公章由周×保管并表示不给予宏福源公司，闫×表示希望公安机关针对此事备案”。安泰公司认为该证据进一步证明宏福源公司公章被金峰航公司抢走，不能认可金峰航公司提供证据的真实性。宏福源公司认可该份报警记录的真实性，但表示金峰航公司也报警了，且该出警记录只是张×3的陈述。
一审诉讼中，宏福源公司提交了安泰公司向其股东中国钢研科技集团有限公司出具的《关于宏福源公司与北京市康达律师事务所诉讼代理合同纠纷案的紧急汇报》，该汇报材料中显示”金峰航公司违反程序单方召开宏福源公司股东会议、改选董事会和管理层，在实施此事件前后，任×律师均作为刘华福的代理人出面与宏福源公司及本公司相关人员谈判”，宏福源公司认为该份文件能够证明任×在召开股东会前后与宏福源公司的董事会秘书刘×、监事毕×、桂×以及副董事长张×1都谈过要求召开股东会。安泰公司对该份证据的真实性认可，但认为该证据没有说明任×是代表金峰航公司向宏福源公司董事会和监事会提出要求召开股东会，且该函件中所称的谈判内容主要是讨论安泰公司与金峰航公司之间债权的解决以及宏福源公司作为担保人其抵押物的处理，而非讨论召开股东会的问题，该证据不能证明金峰航公司曾经要求宏福源公司董事会、监事会召集股东会。
一审法院判决认定：根据《中华人民共和国公司法》第二十二条的规定，股东会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。本案中，宏福源公司于2012年9月13日召开股东会并作出股东会决议，安泰公司作为宏福源公司股东于2012年9月28日起诉要求撤销上述决议，符合法律规定。
关于股东会的召集程序，根据《中华人民共和国公司法》第四十条的规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持；监事会不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。宏福源公司章程也规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持；监事会不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。就本案而言，宏福源公司设有董事会和监事会，如果金峰航公司要求召开股东会，其应当向董事会提议，董事会不履行召集职责的，金峰航公司应当向监事会提议，监事会不召集和主持的，金峰航公司作为代表十分之一以上表决权的股东则可以自行召集和主持股东会。本案中，金峰航公司提交的《宏福源公司金峰航提议召开新一届股东会的回复》虽然加盖了宏福源公司的公章，但不能视为系宏福源公司董事会和监事会的意思表示，且监事毕×和董事会秘书刘×均出庭作证表示没有收到金峰航公司要求召开股东会的书面申请，金峰航公司亦未提供其他证据证明其向宏福源公司董事会和监事会提出召开股东会的要求，并被董事会和监事会所拒绝，故金峰航公司自行召集和主持宏福源公司2012年9月13日的股东会违反《中华人民共和国公司法》及宏福源公司章程的规定，该次股东会所作出的决议，应予以撤销。宏福源公司主张董事长刘华福与金峰航公司作为通知人共同召集的股东会，刘华福发出召集通知符合法律及公司章程的规定，对此，一审法院认为，《中华人民共和国公司法》明确规定股东会应当由董事会召集，董事长不能等同于董事会，召集会议应当是董事会集体作出意思表示，故对于宏福源公司主张的该项抗辩意见，该院不予采信。
关于宏福源公司提出董事任期届满的问题，该院认为，根据《中华人民共和国公司法》第四十五条的规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。本案中，虽然宏福源公司2009年6月选出的董事任期为三年，至2012年9月任期已经届满，但在改选出的董事就任前，原董事仍应当履行董事职务，如召集股东会等，故宏福源公司提出上一届董事因任期届满已经不具备合法资格的抗辩意见于法无据，该院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十条、第四十五条之规定，判决：撤销宏福源公司2012年9月13日作出的股东会决议。
宏福源公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：按照宏福源公司章程的规定，公司上一届董事会任期截止到2012年6月2日，从2012年5月2日起，董事长刘华福就委托任×律师召开新一届股东会，选举新一届董事会成员和宏福源公司董事会秘书刘×和安泰公司派驻到宏福源公司的副董事长张×1、监事会成员毕×，金峰公司派驻董事会成员李×、监事会成员桂×协商召开股东会事宜，并于2012年5月2日在宏福源公司董事会上代表刘华福正式提出召开新一届股东会。但是，董事会秘书刘×以张×1在外地出差为由一直不予答复，毕×也不予答复。李×催促副董事长尽快组织召开股东会，张×1以公司经营正常为由拒不召开。桂×找毕×，要求其催促董事会秘书和副董事长张×1尽快召开股东会，但是毕×一直不予理睬。在董事会秘书和副董事长拒不履行职责和监事会也不按照章程组织召开股东会的情况下，2012年8月23日宏福源公司董事长刘华福向安泰公司发出召开股东会的会议通知，并把会议议程同时送达给安泰公司。安泰公司书面回复不参加股东会。安泰公司拒不参加股东会，放弃了自己的权利。董事长刘华福要求董事会秘书和副董事长张×1召开股东会，有公司董事李×当庭作证，还有安泰公司给其上级机构的汇报材料为证。董事长刘华福和金峰航公司要求监事会召开股东会，有监事会成员桂×当庭作证，还有安泰公司给其上级机构的汇报材料为证。安泰公司的证人在一审中证言与安泰公司自己出具的文件是相互矛盾的，一审法院却予以采信。总之，股东会决议的程序和内容合法，现请求：一、撤销一审判决，驳回安泰公司的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由安泰公司承担。
金峰航公司表示同意宏福源公司的意见。
安泰公司服从一审法院判决。其针对宏福源公司的上诉理由答辩称：同意一审法院判决，请求驳回宏福源公司的上诉请求。
上述事实，有宏福源公司工商登记材料及公司章程、《关于召开宏福源公司股东会的通知》、《关于金峰航公司提议召开宏福源公司股东会的回复》、（2012）粤珠珠海第19298号公证书、《安泰公司关于金峰航公司提议召开宏福源公司股东会的回复意见》、（2012）广凯律见字第087号律师见证书、报警记录、《关于宏福源公司与北京市康达律师事务所诉讼代理合同纠纷案的紧急汇报》以及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国公司法》规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持；监事会不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。宏福源公司章程也规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持；监事会不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。本案中，宏福源公司于2012年9月13日召开股东会并作出股东会决议，宏福源公司称该股东会所作决议合法有效，其所示证据为，金峰航公司于2012年8月23日向安泰公司发出的《关于召开宏福源公司股东会的通知》，该通知落款处为宏福源公司董事长刘华福的签名和金峰航公司的公章。法律规定，股东会会议由董事会召集，宏福源公司所示现有证据不能证明2012年9月13日的股东会系由董事会召集，系董事会的意思表示。同时，宏福源公司设有董事会和监事会，金峰航公司要求召开股东会，其应向董事会提议，董事会不履行召集职责的，金峰航公司应向监事会提议，监事会不履行召集职责的，金峰航公司作为代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持股东会。现有证据不能证明金峰航公司向宏福源公司董事会和监事会提出过召开股东会的要求。综上所述，2012年9月13日的股东会决议不符合法律规定，应予撤销。一审法院所作判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费70元，由北京宏福源科技有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费70元，由北京宏福源科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 江 惠
代理审判员 郑慧媛
二〇一四年十月二十日
书 记 员 刘茜倩