河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终860号
上诉人（原审被告）：宋权威，男，汉族，1986年11月3日出生。
委托诉讼代理人：王传云，河南何延晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南省全家来饮食有限公司。住所地：河南省开封市。
法定代表人：高勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡雪峰，该公司职员。
委托诉讼代理人：刘志斌，该公司职员。
上诉人宋权威因与被上诉人河南省全家来饮食有限公司（以下简称全家来公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫02民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋权威的委托诉讼代理人王传云，被上诉人全家来公司的委托诉讼代理人胡雪峰、刘志斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋权威上诉请求：依法判令撤销一审判决，依法驳回全家来公司的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院将宋权威列为被告程序错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，杞县全家来中式快餐厅作为一个有字号的个体工商户，应当被列为当事人。而一审法院明知全家来公司所列信息错误却不予审查，并将宋权威列为当事人明显程序违法。2、全家来公司对“全家来”商标享有使用权而非独占许可使用权，全家来公司在本案中不具有诉讼主体资格。全家来公司提交的公证书中2015年12月4日的授权委托书只能证明全家来公司取得的是“全家来”商标的使用权；2015年12月5日的授权委托书不符合公证要求，公证机关不予公证；网络公示也显示全家来公司仅享有该商标的使用权，而不能证明其享有该商标的独占许可使用权，全家来公司没有诉讼主体资格，一审法院将全家来公司列为原告程序不当。3、一审法院认定宋权威侵犯全家来公司对“全家来”的商标使用权没有事实与法律依据。全家来公司的商标是文字和图形共同构成，宋权威的杞县全家来中式快餐厅是“字号”，不是商品名称，没有使用在商品上；而且，宋权威开办的杞县全家来中式快餐厅是行政机关依法许可的，属于行政许可行为，应当受到法律的保护，在未经行政管理部门注销前应受法律保护不能认定为非法使用全家来公司的商标，更不能就此认为其侵犯全家来公司的商标使用权。一审法院判决杞县全家来中式快餐厅办理企业字号变更手续是对行政许可行为的不予认可，存在明显错误。4、一审法院认定赔偿数额没有事实根据与法律依据。一审法院判决宋权威赔偿全家来公司20万元的经济损失，其依据的是全家来公司特许加盟合同中显示其在开封市区特许经营加盟费为30万元。但是这些合同的签订人均是全家来公司的分公司，且公司的法定代表人是高勇，属于全家来公司的一部分，总公司与分公司是同一个法定代表人签订的合同明显不真实，不能作为确定赔偿数额的依据。
全家来公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。具体理由：1、全家来公司将宋权威列为当事人并无不当。一方面，宋权威登记的杞县全家来中式快餐厅已被依法注销，其已不具备作为诉讼主体的资格；另一方面，全家来公司起诉时最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》并未生效，但宋权威的实际侵权是已经发生的。2、宋权威认为全家来公司对“全家来”商标享有的仅是商标使用权而非独占许可使用权且不具备原告主体资格，但全家来公司在一审期间已提交了独占许可书，完全可以证明全家来公司对“全家来”商标享有独占许可使用权，也可以证明全家来公司具有诉讼主体资格。3、宋权威经营的杞县全家来中式快餐厅在其餐具、餐牌、小票等印制“全家来”，在其门头上写“加盟店”的行为，根据司法解释构成误认，容易使公众产生误解。而且，根据全家来公司在一审期间提交的宋权威侵权的照片与全家来公司告知宋权威侵权的事实，说明宋权威在注册杞县全家来中式快餐厅时已经明知，是一种恶意侵权的行为。4、关于赔偿问题，由于全家来公司发现宋权威侵权后，曾向其发出侵权告知函明确责令宋权威停止侵权，但其非但不停止侵权行为，反而申请杞县全家来中式快餐厅的工商登记，而后继续经营，足以说明其有侵权的主观故意。另外，杞县全家来中式快餐厅虽然于2015年4月10日被注销，但根据全家来公司的举证，杞县全家来中式快餐厅在2015年9月13日仍然在其小票、餐具等多处突出使用“全家来”，其侵权的主观恶意明显，一审判决其承担20万元的赔偿责任并无不当。
全家来公司向一审法院起诉请求：1、确认宋权威侵犯了全家来公司第5177103号注册商标专用权；2、判令宋权威变更经营场所名称，立即停止使用“全家来”名称及不正当竞争行为；3、判令宋权威立即停止侵犯全家来公司“全家来”注册商标使用权及不正当竞争行为；4、判令宋权威立即拆除、销毁所有带有“全家来”注册商标相关的门头、室内装饰、餐牌、收银小票、餐具器具等侵权用品；5、判令宋权威公开赔礼道歉、消除影响，并在杞县电视台及《开封日报》上登载致歉声明；6、判令宋权威赔偿全家来公司合理费用支出及损失额共计50万元；7、判令本案诉讼费由宋权威承担。
一审法院认定事实：2010年6月28日，高春杰、高春敬、高勇、高春艳取得第5177103号“全家来”商标，该商标核定使用项目为第43类，住所（旅馆、供膳积寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；快餐馆；酒吧；茶馆。2014年12月4日，高春杰、高春敬、高勇、高春艳授权全家来公司在中华人民共和国领域内使用，同时，全家来公司有权许可第三方在许可期限及地域范围内使用上述商标，许可期限为2010年6月28日至2020年6月27日。该授权委托书于2014年12月5日经中华人民共和国河南省开封市大梁公证处公证。2014年12月5日，高春杰、高春敬、高勇、高春艳授权全家来公司商标使用人对未经全家来公司同意，而擅自使用注册商标的任何侵权行为，均有权以全家来公司的名义提起诉讼、投诉与处理。
宋权威于2015年1月4日经杞县工商行政管理局核准经营杞县全家来中式快餐厅，登记成立日期为2015年1月4日。杞县全家来中式快餐厅的门头标识上显著使用了“全家来”字样，在其餐具、餐厅内的宣传图片及小票上也均显示“全家来中式快餐”字样。
另查明，1、全家来公司发现宋权威经营“全家来”中式快餐厅后，于2014年12月6日向宋权威发出《要求停止商标侵权告知函》，责令宋权威停止使用“全家来”商标；宋权威经营至2015年4月9日向杞县工商行政管理局提起注销登记申请，杞县工商行政管理局于2015年4月10日核准该餐厅注销登记；2、全家来工商提交《河南省“全家来”饮食有限公司特许加盟合同》中显示其在开封市区特许经营加盟费为30万元。上述事实有商标注册证、公证书、授权书、杞县全家来中式快餐厅工商登记资料、餐厅小票及照片、特许加盟合同及庭审笔录等证据证实。
一审法院认为，本案所涉“全家来”商标系经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，依法应受法律保护。全家来公司作为“全家来”商标的注册商标使用许可合同的被许可人，拥有许可第三方在许可期限及地域范围内使用商标并对其他擅自使用商标的侵权行为提起诉讼。全家来公司属于商标法第六十条规定的利害关系人，依法享有向法院提起诉讼的权利。宋权威辩称全家来公司主体不适格的答辩理由不能成立，不予支持。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，宋权威于2015年1月4日在杞县城关中山南街路西经营“杞县全家来中式快餐厅”，公然将与他人注册商标相同文字作为其企业的字号在同类商品上突出使用，容易使相关公众产生误认，其行为构成对全家来公司注册商标的侵犯。宋权威所经营的餐厅虽经过工商登记，但侵犯了“全家来”商标的在先权利，应予纠正，对其认为经工商登记注册即可合法使用的意见不予支持。
关于全家来公司请求宋权威赔偿损失的数额规定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，因全家来公司并未举证证明其因宋权威侵权行为所受实际损失，亦未提供证据证明宋权威因其侵权行为所获利益，对于赔偿数额本院参照“全家来”商标许可使用费酌情确定。全家来公司发现宋权威侵权行为后明确责令其停止侵权，宋权威仍擅自使用“全家来“商标继续经营，足以证明宋权威具有侵权的主观故意。但鉴于宋权威经营场所位于郊县，交通较偏远且客流量有限，应与市区加盟店的费用有所区别，一审法院综合考虑其侵权行为的性质、时间、后果、范围等因素，酌定宋权威赔偿全家来公司合理费用支出及经济损失20万元。
对于全家来公司诉请判令宋权威公开赔礼道歉、消除影响，并在杞县电视台及在《开封日报》上登载致歉声明的诉讼请求，因为我国相关法律规定中并未对商标侵权案件适用赔礼道歉作出明确规定，且赔礼道歉一般适用于人格权，是人格权受到侵犯时适用的民事责任形式，因此对该诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条之规定，判决：一、宋权威侵犯全家来公司第5177103号注册商标专用权；二、宋权威立即停止使用带有“全家来”字样的涉案侵权用品及门头、标识；三、宋权威于判决生效之日起十日内赔偿全家来公司合理费用支出及经济损失20万元；四、驳回全家来公司对宋权威的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按指定期限履行其它义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费8800元，由全家来公司负担5280元，宋权威负担3520元。
本院根据宋权威的上诉请求，并征询当事人意见，归纳本案二审争议焦点为：1、一审法院程序是否合法？2、全家来公司对全家来商标是否享有独占许可使用权？3、宋权威是否侵犯了全家来公司对“全家来”的独占许可使用权？4、如侵权责任如何承担？
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于宋权威主张的一审法院将宋权威列为被告、将全家来公司列为原告程序不当的问题。宋权威开办的杞县全家来中式快餐厅是经工商行政机关注册登记的企业，企业类型属于个体工商户，并有自己的字号，经营者的姓名为宋权威。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应当同时注明该字号经营者的基本信息。在本案中，虽然宋权威开办的杞县全家来中式快餐厅的企业性质属于个体工商户，并有自己的字号，一审法院于2015年2月4日受理本案，2015年4月10日杞县全家来中式快餐厅已经被注销，2015年4月20日一审法院开庭审理本案后，2015年7月1日一审法院（2015）汴民初字第40号判决书仍然将已经被注销的杞县全家来中式快餐厅列为被告并判令其承担责任不当，因此，2015年12月28日本院（2015）豫法知民终字第326号民事裁定以一审法院将杞县全家来中式快餐厅列为诉讼主体错误等为由，将本案发还重审。发还重审后全家来公司在起诉状中将宋权威（杞县宋权威中式快餐厅）列为本案被告，一审法院依据查明的事实，将宋权威列为被告并无不当。宋权威主张全家来中式快餐厅应为合法诉讼主体资格，宋权威不是适格被告的理由不能成立，本院不予支持。
关于全家来公司是否享有本案原告主体资格的问题。经一审查明，2014年12月4日高春杰、高春敬、高勇、高春艳作为第5177103号“全家来”商标的所有人，授权全家来公司使用，2014年12月5日，高春杰、高春敬、高勇、高春艳授权全家来公司商标使用人对未经全家来公司同意，而擅自使用注册商标的任何侵权行为，均有权以全家来公司的名义提起诉讼、投诉与处理。因此，全家来公司据此在本案中享有原告诉讼主体资格，有权以自己的名义提起诉讼，一审法院将全家来公司列为原告并无不当，宋权威主张的一审法院将宋权威列为被告、将全家来公司列为原告程序不当的理由不能成立。
关于全家来公司对“全家来”商标是否享有独占许可使用权的问题。如上所述，高春杰、高春敬、高勇、高春艳作为“全家来”商标的所有人，不仅授权全家来公司使用，而且在2014年12月5日的授权书中，明确“授权自2010年6月28日至2020年6月27日注册商标第5177103号‘全家来’可以由河南省全家来饮食有限公司在中华人民共和国领域被合法独占许可使用”。因此，一审法院认定全家来公司对“全家来”商标享有独占许可使用权并无不当，应予维持，宋权威上诉主张的全家来公司对“全家来”商标不享有独占许可使用权的理由不能成立，予以驳回。
关于宋权威是否侵犯了全家来公司对“全家来”商标的独占许可使用权的问题。全家来公司自2010年6月依法取得“全家来”商标的使用权后，经过多年商业运作，在开封市当地有一定知名度，2014年12月31日宋权威才在开封市的杞县开办杞县全家来中式快餐厅，并在其门头、餐具、小票、餐盘与对外宣传等的经营过程中将“全家来”三个字突出使用，尤其是在门头别标注“杞县加盟店”，易使公众产生混淆和误认。依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，下列行为属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。宋权威经营的杞县全家来中式快餐厅，公然将与他人注册商标相同文字作为其企业的字号在同类商品上突出使用，容易使公众产生误认，一审法院依法认定宋权威的上述行为侵犯了全家来公司对“全家来”商标的独占许可使用权并无不当，应予维持，宋权威的该项上诉理由不能成立，依法予以驳回。
关于侵权责任如何承担的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。全家来公司并未举证证明其因宋权威侵权行为所受实际损失，亦未提供证据证明宋权威因其侵权行为所获利益，一审法院在确定赔偿数额时，不仅酌情参照了“全家来”商标许可使用费，还考虑到在全家来公司发现宋权威经营的全家来中式快餐厅后，就于2014年12月6日向其发出“要求停止商标侵权告知函”，而宋权威在收到“要求停止商标侵权告知函”后，仍然于2014年12月31日向杞县工商行政管理局申请开办“杞县全家来中式快餐厅”，并于2015年1月4日取得“杞县全家来中式快餐厅”的工商登记。尤其是杞县全家来中式快餐厅虽然于2015年4月10日被注销，但根据全家来公司的举证证明，杞县全家来中式快餐厅在2015年9月13日仍然在营业，并在其小票、餐具等多处突出使用“全家来”。因此，一审法院在综合考虑宋权威侵权行为的性质、时间、后果、范围等因素，判决宋权威赔偿全家来公司合理费用支出及经济损失20万元并无不当。综上所述，宋权威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费案件受理费4300元，由宋权威负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 赵 筝
代理审判员 焦新慧
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 钟秀秀