广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终1601号
上诉人（一审原告）：闫玉豹，男，1968年3月7日出生，汉族，个体户，户籍地：山东省临邑县，现住南宁市。
被上诉人（一审被告）：湘潭水利电力开发有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区护潭乡韶山东路28号金海大厦2栋1单元1301001号。
法定代表人：陈共国，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：韦善鹏，广西建开律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄流庚，广西建开律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：湘潭水利电力开发有限公司南宁分公司，住所地广西南宁市东葛路86号星和园办公楼十一楼1106号。
负责人：蓝子舜，该公司经理。
委托诉讼代理人：韦善鹏，广西建开律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄流庚，广西建开律师事务所实习律师。
被上诉人（一审第三人）：中国移动通信集团广西有限公司百色分公司，住所地广西百色市向阳路17号。
负责人：伍剑威，该公司总经理。
上诉人闫玉豹因与被上诉人湘潭水利电力开发有限公司（以下简称湘潭公司）、湘潭水利电力开发有限公司南宁分公司（以下简称湘潭南宁分公司）及中国移动通信集团广西有限公司百色分公司（以下简称移动百色分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服凌云县人民法院（2016）桂1027民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人闫玉豹，被上诉人湘潭公司、湘潭南宁分公司共同委托诉讼代理人韦善鹏、黄流庚到庭参加诉讼。被上诉人移动百色分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闫玉豹上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人湘潭公司对297595.54元工程款承担连带责任，被上诉人移动百色分公司在合同范围内直接向上诉人支付该工程款，并由被上诉人湘潭公司、湘潭南宁分公司负担一二审诉讼费。事实和理由：2013年2月18日湘潭南宁分公司与移动百色分公司签订的《框架协议》的项目实际投资承包人为谈佩举，因谈佩举欠人债务无法履行该协议约定的工程，湘潭南宁分公司于2013年9月26日找到上诉人，双方口头约定由上诉人代替谈佩举履行该协议，确认上诉人为项目经理的代理人，即实际为转包该工程。湘潭南宁分公司为规避工程不能二次转包的问题，不与上诉人签订转包协议，而以《安全协议》代替转包协议。湘潭南宁分公司对该工程未投过钱与组织施工。上诉人系该工程的实际施工人，实际投资和施工了涉案工程，有上诉人提交的新证据赵某证言、陈伯思证言等证据证实。
湘潭公司、湘潭南宁分公司辩称，上诉人在二审中提交的证人证言不符合证据要件，证人未出庭接受质询，证言不应采信。在2013年9月26日双方签订《安全协议》之前，涉案工程已经完工通电，说明该工程不可能是上诉人施工完成。《安全协议》指的是本案所诉工程之外的工程，上诉人并没有施工。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
移动百色分公司未出庭参加诉讼，但提交一份《情况说明》，内容主要为：1、黎某、陈伯思的证明材料不能作本案证据使用，理由为不属于新证据，两人在同一份证据上签名也属证明事实不真实，且证明来源是否真实也存疑；2、陈伯思系中国移动凌云分公司员工，但其自称“中国移动百色分公司凌云段的负责人”的说法不属实，其所出具的证明未得到我公司任何授权，完全系其个人行为，与我公司无关；3、我公司坚持在一审时的陈述意见。
闫玉豹向一审法院起诉请求：1、判令被告湘潭南宁分公司向原告支付工程款300000元；2、判令被告湘潭公司对上述工程款承担连带清偿责任；3、判令第三人移动百色分公司在合同范围内直接向原告支付上述工程款；4、本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2013年2月18日，第三人移动百色分公司（甲方）与被告湘潭南宁分公司（乙方）签订《中国移动广西公司2012年GMS及TD基站前期市电引入施工集采项目百色业务区百色标包标段2（凌云1+乐业1）框架协议》，该框架协议约定，工程内容：中国移动广西公司2012年GMS及TD基站前期市电引入施工集采项目百色业务区百色标包标段2（凌云1+乐业1）的基站市电引入施工。承包方式：除甲方规定的甲供材料外，其余为包工包料。框架协议期限：有效期从合同签订之日起一年或新的采购结果下发为止。合同价为252万元，工程款结算以双方确认的审计结算书的工程量为最终结算依据。具体施工合同价计算：施工合同价=施工单位上报预算+包干费用。施工合同款分三期支付，协议同时对施工要求及管理要求、不可抗力、仲裁条款等等均作了明确约定。2013年9月26日，被告湘潭南宁分公司（甲方）与原告闫玉豹（乙方）签订《安全协议》，该协议约定，乙方在甲方运行维护范围内进行的中国移动广西公司2012年GMS及TD基站前期市电引入施工集采项目百色业务区百色标包标段2（凌云1+乐业1）项目的施工作业达成安全协议，甲方作为发包方，负责监督、检查乙方的安全生产工作，乙方作为承包方，负责承担范围内安全生产管理和监督工作。该协议对甲方、乙方的权利和义务、承包范围内的事故归属、事故调查、分析和上报等均作了明确约定。签订《安全协议》当日，被告湘潭南宁分公司发工作联系函给第三人移动百色分公司，联系函中明确将项目原委托人谈佩举更换为闫玉豹，委托闫玉豹为项目经理代理人，负责洽谈和处理工程事务的相关事宜。2014年5月5日，凌云东和铁矿(远端)基站市电引入工程、凌云伶站百贯（远端）基站市电引入工程、凌云力洪汪田基站市电引入工程完成竣工验收，原告提供的三份《工程竣工验收报告》中施工单位盖章均为广西电力工程建设公司。2015年8月，第三人移动百色分公司依据《中国移动广西公司2012年GMS及TD基站前期市电引入施工集采项目百色业务区百色标包标段2（凌云1+乐业1）框架协议》与被告湘潭南宁分公司签订《中国移动广西公司百色凌云力洪汪田等3个市电引入工程结算合同》及《中国移动广西公司百色凌云县泗城镇职业技术学校TD基站市电引入工程结算合同》，两份结算合同确定百色凌云力洪汪田基站、百色凌云伶站百贯（远端）基站、百色凌云东和铁矿(远端)基站、百色凌云县泗城镇职业技术学校TD基站的合同工程预算造价共为297595.54元。第三人现尚未支付工程款给被告湘潭南宁分公司。由于被告湘潭南宁分公司与原告闫玉豹对施工工程结算问题协商未果，原告认为其对《框架协议》施工项目中的“百色凌云力洪汪田”“百色凌云东合铁矿（远端）”“百色凌云伶站百贯（远端）”“百色凌云县泗城镇职业技术学校TD基站”，共四个基站进行了全额投资及施工，为维护原告的合法权利，遂提起诉讼。
一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原、被告双方主要争议焦点为原告闫玉豹是否系被告湘潭南宁分公司与第三人移动百色分公司签订的《框架协议》施工项目中“百色凌云力洪汪田”“百色凌云东合铁矿（远端）”“百色凌云伶站百贯（远端）”“百色凌云县泗城镇职业技术学校TD基站”等四个基站的实际施工人，从原告提供的证据来看，首先被告湘潭南宁分公司系《框架协议》施工项目的承包方，原告作为施工项目经理代理人，与被告湘潭南宁分公司签订了《安全协议》，但该协议未明确约定被告湘潭南宁分公司将上述四个基站转包给原告施工；其次证人黎某、赵某、李某等人均认为原告为上述四个基站的投资者和实际施工人，但证人证言之间未能相互印证，证人黎某的证言前后不一致，且原告提供的三份《工程竣工验收报告》中施工单位却为广西电力工程建设公司，原告提供的证据与其陈述、证人证言相互矛盾；最后第三人出具的两份《会议纪要》已明确上述四个基站为被告湘潭南宁分公司建设，被告湘潭南宁分公司与施工队闫玉豹、黎某之间产生的相关施工费用由双方协调处理并结算，告知施工队尽快与被告湘潭南宁分公司进行工程量核实和结算等事宜，并未确认原告闫玉豹是实际施工人。综上所述，原告所提供的证据不足以证明其是上述四个基站的实际施工人，故原告的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告闫玉豹的诉讼请求。案件受理费4376元，由原告闫玉豹承担。
上诉人在二审期间提交黎某、陈伯思于2017年8月21日一起署名出具的《证明》及赵某于2017年8月27日出具的《证明》各一份，主要证实涉案工程系上诉人投资建设。被上诉人湘潭公司及湘潭南宁分公司质证认为，该两份证据不属于新证据，证人也没有出庭作证，证言内容不真实。本院认为，上诉人提交的该两份证明未附有证人的身份信息情况，证人也没有到庭作证，对该两份证据的真实性不能确定，对证据的证明主张不予采信。被上诉人及一审第三人在二审期间没有提交新证据。
经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方当事人的意见，本案二审中当事人争议的焦点为：上诉人是否为涉案工程的实际施工人，被上诉人湘潭公司应否对工程款297595.54元承担连带责任，一审第三人移动百色分公司应否在合同范围内直接承担工程款的支付责任。
关于焦点，上诉人与被上诉人湘潭南宁分公司于2013年9月26日签订的《安全协议》未有将涉案工程转包给上诉人的内容，而此前被上诉人湘潭南宁分公司与一审第三人移动百色分公司就涉案工程于2013年2月18日签订的《框架协议》非由上诉人作为项目代理人组织施工，且被上诉人在诉讼中提交电业公司证明证实涉案的四个基站最迟已于2013年9月18日前申请用电报装及已接火，被上诉人提交的证据还证实其原项目代理人谈佩举在施工期间购买建材的事实，但上诉人无充分证据反驳被上诉人提交证据的真实性。上诉人虽主张涉案的四个基站为其投资建设，但未能提交购买建材用于建设及支付工人工资等证据，上诉人提交的证人证言内容不能相互印证，上诉人参与组织四个基站的验收不等于上诉人为实际施工人，因此，上诉人主张其为涉案工程的实际施工人证据不足，上诉人的诉讼主张不能成立，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，上诉人的上诉请求本院不予支持。如上诉人今后有新证据可以证实其主张，可另案主张权利。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4376元，由上诉人闫玉豹负担。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一七年十一月七日
书记员 杨翕淳