江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终3995号上诉人（原审原告）仇石，男，1983年2月6日生，汉族。委托代理人仇欣。上诉人（原审被告）中航物业管理有限公司南京分公司，住所地南京市江宁经济技术开发区胜太路68号。负责人高文田，中航物业管理有限公司南京分公司总经理。委托代理人蒋莉，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人仇石与上诉人中航物业管理有限公司南京分公司（以下简称中航分公司）追索劳动报酬、工伤保险待遇纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2016年3月11日作出（2015）江宁民初字第4302号民事判决。上诉人仇石及上诉人中航分公司均对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2016年5月12日立案受理后，依法组成合议庭于2016年5月26日公开开庭审理了本案，上诉人仇石的委托代理人仇欣与上诉人中航分公司的委托代理人蒋莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年9月1日，仇石入职中航分公司。当月，双方签订劳动合同，约定期限自2012年9月3日至2015年9月30日止，基本工资2120元，绩效工资考核确定，试用期自2012年9月3日至2015年9月30日，试用期工资2120元。2012年10月11日，仇石在下班途中发生交通事故受伤。2013年4月25日，南京市江宁区人力资源和社会保障局作出宁人社工认字〔2013〕JN0272号认定工伤决定书，认定仇石构成工伤。2013年10月29日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字〔2013〕FH0110号劳动能力鉴定结论通知书，认定仇石致残程度为玖级，停工留薪期至2013年7月10日结束，仇石支付鉴定费300元。2015年5月29日，中航分公司作出解除劳动合同通知，以仇石严重违反公司纪律规定为由，决定于2015年5月30日与仇石解除劳动合同，要求仇石于2015年6月1日办理离职手续。2015年6月1日，仇石在解除劳动合同签收单上签字，并备注存在异议。2015年6月2日，仇石向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决中航分公司向其支付一次性伤残补助金39924元、停工留薪期工资8712元、鉴定费300元、一次性工伤医疗补助金92968元、一次性伤残就业补助金41227元、年终奖差额8096元、绩效工资差额6120元、司龄工资400元、转正工资差额16960元、绩效工资差额1800元、职务津贴12800元、晋级加薪4200元、住房公积金6784元、违法解除劳动合同赔偿金34232元。2015年9月7日，该仲裁委员会作出宁宁劳人仲案字〔2015〕第1642号仲裁裁决：双方劳动关系于2015年5月30日解除，中航分公司支付仇石违法解除劳动合同赔偿金22050元、一次性伤残补助金22937元、一次性工伤医疗补助金92349元、一次性伤残就业补助金41227元、鉴定费300元、停工留薪期工资7632元，驳回仇石其他仲裁请求。2015年9月14日，仇石再次向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决中航分公司支付其违法约定试用期赔偿金86940元。2015年9月21日，该仲裁委员会作出宁宁劳人仲不受字（2015）第585号不予受理通知书，以仲裁已作出处理为由，决定不予受理。2015年9月25日，仇石诉至原审法院，请求判决中航分公司向其支付一次性伤残补助金39924元、停工留薪期工资13482元、转正工资差额15900元、司龄工资400元、绩效工资差额3480元、职务津贴12000元、年终奖差额8096元、晋级加薪4200元、违法解除劳动合同赔偿金33230元、劳动能力鉴定费300元、一次性工伤医疗补助金92349元、一次性伤残就业补助金41227元、违法约定试用期赔偿金95100元、过节费500元，并追究其伪造证据的民事和刑事责任。中航分公司于2015年9月28日诉至原审法院，请求判决其不予支付违法解除劳动赔偿金22050元，一次性伤残补助金22937元，一次性工伤医疗补助金92349元，一次性伤残就业补助金41227元，停工留薪期工资差额7632元。另查明，2012年9月至2013年11月，中航分公司计发仇石月工资的标准为职位工资2120元、绩效奖金120元。仇石停工留薪9个月期间，中航分公司每月扣发病假工资848元、绩效工资120元。2013年12月起，仇石的职位工资不变，绩效奖金增加为680元。2014年5月起，中航分公司每月增发仇石司龄工资50元。中航分公司已支付仇石2013年元旦、春节过节费300元，2014年中秋、国庆节过节费100元。审理中，双方当事人对仲裁裁决查明的仇石离职前12个月平均工资为3675元均无异议。又查明，中航分公司施行《薪酬福利管理程序（南京地区）》，其中规定：职务津贴为担任一定职务员工所享有的补贴，只限工程类、安管类、会务/客服类员工，工程班长、安管队长及以下职务参照专门规定执行，其他岗位领班每月400元；司龄工资与本公司工龄挂钩，入司满1年的员工方可享有，每月50元起步，满3年后递增；年终奖非薪酬必含部分，由分公司总经理办公会议确定是否发放及发放金额；过节费为元旦100元、春节500元、妇女节100元、劳动节100元、中秋/国庆节200元，入司未满3个月的员工减半；新员工通常在其所从事职位对应的薪酬范围内定薪，试用期按相应标准的80%定薪；试用期将满，按规定权限和流程进行转正考核和审批，《转正定薪表》由人事专员拟制，行政人事部审核，总经理审批。中航分公司施行《事业部员工入职、转正、调动、借调、离职管理实施细则》，其中规定：员工入职后试用期一般为3个月，特殊岗位为1个月或6个月；试用期满前15天，由行政人事部发给《员工试用期转正审批表》，按规定流程进行转正考核、审批；通过转正审批的员工，自转正之日起享受转正后薪酬待遇；未能通过转正考核的人员可解除劳动合同或延长试用期。中航分公司施行《员工调薪管理规定》，其中规定，绩效调薪是指因员工上年度绩效表现优良而给予的奖励性调薪，应当同时符合入司半年以上、上年度绩效排名靠前、一年内未违反规章制度和法律法规三项条件，调薪幅度原则上上调一级。审理中，中航分公司提供经仇石的分管领导和人事部门签字、署期为2012年12月4日的《员工试用期转正申请表》，欲证明仇石的试用期已于2012年12月结束。仇石否认该证据的真实性，申请对签字时间进行鉴定。审理中，仇石另提供《中航物业上海分公司2014年6月份通讯录》欲证明其符合职务津贴的发放条件。该通讯录显示，仇石在南京售楼处及区域保障中心综合部门从事采购工作。再查明，仇石入职后未及时参加社会保险，导致工伤保险待遇无法报销。中航分公司与仇石签订的劳动合同末页反面备注“因本人未及时提供就业证明，导致公司无法正常为本人办理社保”字样，仇石签字确认。还查明，仇石曾因本案所涉工伤事故向南京市江宁区人民法院提起机动车交通事故责任之诉，要求肇事方和保险公司承担赔偿责任。2014年5月12日，南京市江宁区人民法院作出（2014）江宁民初字第1485号民事判决，认定事故发生前仇石在原单位南京新导科技有限公司和现单位中航分公司的平均月工资为4436元，误工期限6个月，扣除中航分公司在该期间已支付工资6343元后，仇石因交通事故造成的损失为医疗费99137.4元、交通费500元、残疾器具费172元、营养费1455元、住院伙食补助费616元、误工费20273元、护理费6460元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元、财产损失700元。原审法院认为，仇石与中航分公司之间的劳动合同成立、有效。双方在劳动合同中对试用期作出的约定，违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定的3年以上固定期限和无固定期限劳动合同试用期不得超过6个月的强制性规定，应认定仇石的试用期为入职起6个月，超出部分的约定无效。虽然双方在劳动合同中约定的试用期前后工资标准一致，但在实际履行中，仇石2012年9月至2013年11月期间的计薪标准为2240元（2120元+120元），2013年12月起调整为2800元（2120元+680元），符合中航分公司薪资规章制度中有关试用期按80%标准定薪的规定（2240元=2800元×80%），故认定仇石的试用期实际履行至2013年11月止，共计15个月。仇石虽然在入职次月即进入停工留薪期，但不影响法定试用期如期结束，仇石有权要求中航分公司补足实际履行试用期9个月（15个月-6个月）期间的工资差额5040元〔（2800元-2240元）×9个月〕，并额外加付赔偿金25200元（2800元×9个月）。因未将中航分公司提供的《员工试用期转正申请表》作为定案依据，故对仇石的鉴定申请不予准许。仇石要求追究中航分公司伪造证据相关责任的主张，并非本案判决本身所要处理的劳动争议。根据中航分公司薪资规章制度的规定，员工入职满1年即可获取司龄工资，故中航分公司应当补发2013年9月至2014年4月期间的司龄工资400元（50元×8个月）。绩效工资、年终奖和晋级加薪有关事项的确定，属于用人单位经营管理权的范围，中航分公司应享有一定的自主决定权，故对仇石的相关诉讼请求不予支持。现有证据不足以证实仇石所在岗位符合享受职务津贴的条件，故对仇石的该项诉讼请求亦不予支持。仇石在诉讼阶段增加的过节费的请求，归属于追索劳动报酬的范围内，可以一并处理。仇石要求中航分公司在原有基础上补发2013年元旦50元、春节250元、劳动节100元、2014年国庆节100元过节费，合计500元的请求，符合中航分公司薪资规章制度的规定，故予以支持。中航分公司未在仇石入职后及时为其参加工伤保险，应当负担仇石的全部工伤保险待遇。仇石自身是否存在过错，不影响其工伤保险待遇的享受。一次性伤残补助金以职工受伤前的月工资为计算标准，仇石要求以入职中航分公司之前所在单位的月工资进行核算的主张，没有法律依据，相关裁判文书对未以当事人身份参加诉讼的中航分公司不具有既判力。仇石受伤前的月工资较低，应以上一年度南京市社会平均工资的60%作为计算标准，故一次性伤残补助金的数额为24189元（53753元÷12个月×60%×9）。仇石在停工留薪的9个月内，中航分公司扣发病假工资和绩效奖金的行为不当。但仇石因伤产生的工资损失在机动车交通事故责任纠纷之中已获得6个月的误工费补偿，故中航分公司还应再补足剩余3个月的停工留薪期工资差额2904元〔（848元+120元）×3个月〕，该期间内超期履行试用期产生的工资差额，因已作出相应处理，不再重复计算。仇石因劳动能力鉴定支出的300元鉴定费，应由中航分公司负担。中航分公司送达仇石的解除劳动合同通知书已经表明劳动合同解除日为2015年5月30日，予以认定，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准应当依照修订前的《江苏省实施办法》确定。仇石主张的一次性工伤医疗补助金92349元、一次性伤残就业补助金41227元，未超过法定标准，予以支持。中航分公司没有提供证据证明仇石存在严重违反规章制度的情形，故其作出的解除劳动合同决定违反《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位单方行使解除权的实体性要件的规定，应当向仇石支付违法解除劳动合同赔偿金22050元（3675元×3月×2）。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款、第三十条第一款、第三十九条第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十三条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条，《江苏省实施办法》第二十条、第二十四条的规定，作出判决：一、驳回中航物业管理有限公司南京分公司的诉讼请求；二、中航物业管理有限公司南京分公司于判决发生法律效力之日起10日内支付仇石试用期工资差额5040元、违法约定试用期赔偿金25200元、司龄工资400元、过节费500元、一次性伤残补助金24189元、停工留薪期工资差额2904元、鉴定费300元、一次性工伤医疗补助金92349元、一次性伤残就业补助金41227元、违法解除劳动合同赔偿金22050元；三、驳回仇石的其他诉讼请求。宣判后，仇石及中航分公司均不服，向本院提起上诉。上诉人仇石的上诉及答辩意见为：中航分公司提交的《员工试用期转正申请表》中载明2012年12月3日仇石试用已到期，故仇石的试用期应为三个月。中航分公司未履行转正手续，故仇石一直处于试用期内。仇石的转正工资应为2650元。关于仇石的岗位应当享受职务津贴的举证责任在中航分公司，仇石提供的银行流水足以证明仇石是采购岗位。中航分公司拒绝提供《工程人员晋级晋职管理程序》，应由中航分公司承担举证不能的法律后果。离职前十二个月的平均工资数额的计算应当包括职务津贴、晋级工资、年终奖等各项在内。综上，请求二审法院依法改判仇石的试用期为三个月，判决中航分公司支付晋级工资4200元，职务津贴12000元，并以离职前十二个月平均工资5538元计算各项补偿款的数额。上诉人中航分公司的上诉及答辩意见为：因仇石无法提供就业证明，导致中航分公司无法及时为其办理社会保险手续。仇石于2015年6月1日签收解除劳动合同通知书，故双方解除劳动关系的时间应为2015年6月1日，应当适用修订后的《江苏省实施办法》计算各项工伤保险待遇。双方在劳动合同中约定仇石的试用期工资为2120元，根据中航分公司的规章制度，其转正后的工资应为2650元，而非原审判决计算的2800元，120元只是作为绩效的基本考核工资发放，并非劳动合同约定的试用期工资基数。请求二审法院依法改判撤销原审判决第二项，驳回仇石的诉讼请求，对原审判决支付的司龄工资400元、过节费500元、鉴定费300元没有意见。经审理查明，仇石在二审中提交上海中航物业管理有限公司网站上的新闻报道，仇石参加了该报道中涉及的培训，以此证明仇石是采购岗位，应当享有职务津贴。中航分公司对该证据的真实性不予认可，并认为员工担任的职务应以公司的任命文件为准。中航分公司在二审中述称仇石正常情况下的试用期应为三个月，并主张因笔误将劳动合同中的试用期约定错误，故仇石的试用期应当按照六个月计算。在仲裁审理中，中航分公司述称双方在2015年6月1日办理劳动关系解除手续。一审中，中航分公司述称解除劳动合同通知书是前面发的，但通知仇石2015年6月1日来办手续。原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。上述事实，有解除劳动合同通知、解除劳动合同签收单、工资表、规章制度文件、员工试用期转正申请表、通讯录、仲裁申请书、南京市江宁区人力资源和社会保障局宁人社工认字〔2013〕JN0272号认定工伤决定书、南京市劳动能力鉴定委员会宁劳鉴通字〔2013〕FH0110号劳动能力鉴定结论通知书、南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲案字〔2015〕第1642号仲裁裁决、宁宁劳人仲不受字（2015）第585号不予受理通知书、南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第1485号民事判决及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审争议焦点为：一、中航分公司应当向仇石支付的试用期工资差额的数额；二、中航分公司是否应当向仇石支付违法约定试用期赔偿金25200元；三、仇石转正后是否应当享有职务津贴和晋级工资；四、仇石离职前十二个月平均工资的数额；五、中航分公司是否违法与仇石解除劳动关系；六、双方劳动关系解除的时间。关于第一项争议焦点即中航分公司应当向仇石支付的试用期工资差额数额的问题。中航分公司《事业部员工入职、转正、调动、借调、离职管理实施细则》第5条员工转正管理部分载明，员工入职后试用期一般为三个月，特殊岗位为一个月或六个月。中航分公司在一审中还提供2012年12月4日的《员工试用期转正申请表》以证明仇石的试用期于2012年12月结束。中航分公司在二审中述称仇石正常情况下的试用期应为三个月。因此，上述两份证据与中航分公司的陈述互相印证，足以证明仇石的试用期应为三个月。2013年12月起，仇石的绩效奖金增加至680元，较之前明显提高，故原审判决认定仇石的试用期实际至2013年11月止并无不当。如按照中航分公司薪资规章制度中有关试用期按80%标准定薪的规定进行计算，可倒推出仇石转正后的工资应为2650元（2120元÷80%），但中航分公司在2013年12月以后实际向仇石发放的月工资数额为2800元，高于上述计算出的2650元，双方在劳动合同履行过程中对此均未提出异议，故原审判决认定仇石转正后的工资为2800元并无不当。综上，中航分公司应向仇石支付试用期工资差额6720元〔（2800元-2240元）×（15个月-3个月）〕。关于第二项争议焦点即中航分公司是否应当向仇石支付违法约定试用期赔偿金25200元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。根据上述法律规定，关于违法约定试用期的，应当由劳动行政部门责令改正。仇石未提供证据证明劳动行政部门对中航分公司与仇石违法约定试用期的行为进行责令改正，故该项诉请不属于人民法院劳动争议案件的处理范围，故对此不予处理。关于第三项争议焦点即仇石转正后是否应当享有职务津贴和晋级工资的问题。经本院审查，根据中航分公司《薪酬福利管理程序》第5.2.2条关于职务津贴的规定，享受职务津贴的仅限工程类、安管类、会务/客服类员工，并载明了工程班长、安管队长及以下职务参照专门规定执行，其他岗位领班每月400元。仇石主张其属于工程类领班，但其在二审中提供的参加培训的新闻报道不足以证明其系领班级别，其亦无证据证明其属于工程类员工。因此，仇石主张其属于工程类领班，并要求中航分公司向其支付职务津贴，证据不足，本院不予支持。仇石主张中航分公司按照《工程人员晋级晋职管理程序》的规定向其支付晋级工资，但仇石没有举证证明中航分公司实际执行《工程人员晋级晋职管理程序》，亦未举证证明该规章制度中关于晋级工资的具体标准。仇石上诉主张中航分公司向其支付晋级工资4200元，证据不足，本院不予支持。关于第四项争议焦点即仇石离职前十二个月平均工资的数额的问题。南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲案字〔2015〕第1642号仲裁裁决书查明仇石离职前12个月平均工资为3675元，一审中，仇石对上述仲裁裁决查明的事实没有异议。仇石主张的职务津贴、晋级工资、年终奖均不能成立，故仇石主张上述款项应当一并作为计算离职前平均工资基数的意见，本院不予支持。一审法院以3675元作为仇石离职前12个月的平均工资，并无不当。仇石上诉主张其离职前十二个月平均工资为5538元，并以此作为计算各项补偿的基数，证据不足，本院不予支持。关于第五项争议焦点即中航分公司是否违法与仇石解除劳动关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中航分公司主张其以仇石严重违反规章制度为由，而与仇石解除劳动合同。依据上述司法解释的规定，中航分公司应就其与仇石解除劳动合同依据的事实，提供相应的证据加以证明。但中航分公司于本案一、二审中均未能提出相应的证据证明仇石存在严重违反规章制度的事实。故中航分公司不能证明仇石具有应予解除劳动合同的情形。中航分公司上诉主张其系依法与仇石解除劳动合同，无需支付违法解除劳动合同赔偿金，证据不足，本院不予支持。关于第六项争议焦点即双方劳动关系解除时间的问题。经本院审查，中航分公司向仇石送达的解除劳动合同通知中载明双方劳动合同的解除时间是2015年5月30日，仇石对该通知中载明的双方劳动合同解除的时间没有提出异议。根据中航分公司在仲裁庭审及一审中关于向仇石送达解除劳动合同通知的时间的陈述，中航分公司向仇石送达解除劳动合同通知的时间是在2015年6月1日之前，仇石也按照解除劳动合同通知的要求，在2015年6月1日到中航分公司办理了解除劳动关系的相关手续，并签署了解除劳动合同签收单。因此，仇石虽然在2015年6月1日在解除劳动合同签收单上签字，但中航分公司在此前就已向仇石送达了解除劳动合同通知。中航分公司主张其向仇石送达解除劳动合同通知的时间为2015年6月1日，与其在一审中关于送达解除劳动合同通知时间的陈述相矛盾，故应当采信解除劳动合同通知上载明的日期，即双方解除劳动合同的时间应为2015年5月30日。原审法院据此计算中航分公司应当向仇石支付的各项工伤保险待遇，并无不当，本院予以维持。综上，仇石上诉主张中航分公司向其支付职务津贴、晋级工资，并主张仇石离职前十二个月平均工资为5538元，无事实和法律依据，本院不予支持。仇石上诉主张其试用期为三个月，证据充分，本院予以支持。中航分公司主张双方劳动关系于2015年6月1日解除，证据不足，本院不予支持。中航分公司上诉主张不应向仇石支付违法约定试用期赔偿金、职务津贴、晋级工资，依据充分，本院予以支持。原审法院认定仇石试用期为六个月，并据此判决中航分公司向仇石支付试用期工资差额5040元及违法约定试用期赔偿金22050，依据不足，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款、第三十条第一款、第三十九条第（二）项、第四十七条、第四十八条、第八十三条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第4302号民事判决第一项、第三项；二、变更南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第4302号民事判决第二项为：“中航物业管理有限公司南京分公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付仇石试用期工资差额6720元、司龄工资400元，过节费500元、一次性伤残补助金24189元、停工留薪期工资差额2904元、鉴定费300元、一次性工伤医疗补助金92349元、一次性伤残就业补助金41227元、违法解除劳动合同赔偿金22050元”；三、驳回中航物业管理有限公司南京分公司、仇石的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人仇石、上诉人中航物业管理有限公司南京分公司各负担5元，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  崔 民代理审判员  蔡晓文代理审判员  王 熠二〇一六年八月九日书 记 员  莫欣欣