山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）忻中民终字第488号
上诉人（原审被告（原告））阳泉煤矿集团五鑫煤业有限公司。
法定代表人尹x杰。
委托代理人武文辉。
被上诉人（原审原告（被告））张新召。
委托代理人康之强。
上诉人阳泉煤矿集团五鑫煤业有限公司因劳动争议纠纷一案，不服山西省保德县人民法院（2014）保民初字第575-581号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人阳泉煤矿集团五鑫煤业有限公司的委托代理人武文辉，被上诉人张新召的委托代理人康之强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审人民法院查明，张新召于2010年6月份开始在保德县五鑫煤业有限责任公司工作，后保德县五鑫煤业有限责任公司名称变更为阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司，张新召从事降配电工工作。2013年7月1日，张新召作为乙方，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司作为甲方，签订了山西省煤矿企业劳动合同书，合同期限为一年，自2013年7月1日起至2014年6月30日止。工作内容和岗位为降配电工工作，工作地点为13#配电室。工作时间执行标准工时制度。工资按公司工资有关规定执行。社会保险包括工伤保险、井下职工意外伤害保险、养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险。阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司为张新召缴纳了2012年7月至2013年12月的基本养老保险。2014年1月23日，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司口头通知张新召从23日起解除合同，让张新召去人力资源部办理手续。人力资源部要求张新召在《解除劳动合同协议书》上签字，张新召拒绝签字。解除劳动合同协议书第4条的内容是：在本合同签订之日，甲方向乙方支付一个月工资经济补偿金。从2014年1月23日起，张新召再未上班。2014年3月20日，张新召向保德县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被申请方阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司支付经济补偿金及赔偿金；支付延长工作日、休息日和节假日加班工资；支付未签订劳动合同期间的双倍工资；补齐社会保险并对申请人张新召进行全面体检。2014年9月2日，保德县劳动人事争议仲裁委员会作出保劳裁字（2014）80号仲裁决定书，裁决结果为：1、被申请人支付申请人经济补偿金16520元。2、被申请人为申请人缴纳2010年6月至2012年6月份的企业养老保险金集体部分8128元。企业养老保险金集体部分和个人应缴纳的养老保险费，一并转入保德县人力资源和社会保障局指定的申请人个人账户，并按规定缴纳滞纳金。3、申请人和被申请人之间的劳动关系从即日起终止。4、驳回申请人的其它申请请求。保德县五鑫煤业有限责任公司的营业执照显示该公司于1997年6月26日成立，营业期限为：1997年6月26日至2011年11月8日。阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司的营业执照显示该公司成立于2012年10月16日，营业期限为：2012年10月16日至2015年12月2日。
原审人民法院认为，张新召主ＸＸ泉煤业集团五鑫煤业有限公司单方解除了劳动合同，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司主张未与张新召解除劳动合同，张新召擅离职守，长期不到岗，是没有法律依据的单方解除劳动关系的事实行为。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案证据证实阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司作出了从2014年1月23日解除合同的意思表示，虽然张新召不同意，拒绝在解除劳动合同协议上签名，但从2014年1月23日起未再上班，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司未提供证据证明2014年1月23日后给张新召安排了工作岗位，张新召拒绝履行劳动合同，根据工资表考勤表，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司认为张新召擅离职守，长期不到岗明显不能成立。所以，应当认定阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司解除了与张新召的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司未主张或提供证据证明本案符合上述规定的情形。所以，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司解除与张新召的劳动合同违反劳动合同法的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案劳动合同期限已经届满，张新召未要求继续履行，故阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司应当依法支付赔偿金。张新召从2010年6月份开始工作，用人单位的名称、负责人的变更不影响工作年限的计算，根据张新召2013年工资表，张新召的月平均工资认定为4130元。根据上述规定，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司应当支付张新召的赔偿金为33040元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”即赔偿金与经济补偿不并罚。故张新召请求阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司支付经济补偿，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据张新召的申请，在原审人民法院要求下，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司提供了2013年的考勤表与工资表，2013年工资中已经含有加班费，张新召也未明确休息日和节假日加班的天数及计算标准及延长工作日的具体情况，2013年前是否存在加班的事实，本案没有证据证明。故张新召请求阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司支付延长工作日、休息日和节假日加班工资18000元，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张新召的工作时间为2010年6月份，张新召要求支付两倍工资的仲裁时效2012年6月届满，张新召在2014年3月份提出两倍工资仲裁申请，已经超过仲裁时效期间。张新召请求阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司支付未签劳动合同前25个月的加倍工资100000元，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件范围。2012年7月前应当由用人单位缴纳的社会保险费用，张新召可向法定职能部门请求处理。张新召请求判令阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司补交未签劳动合同前的养老保险、医疗保险和失业保险，不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，终局裁决可以向中级法院申请撤销，保劳裁字（2014）80号仲裁决定书显然不是终局裁决，故阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司请求撤销保劳裁字（2014）80号仲裁决定书，不予支持。仲裁申请的支持与驳回属于仲裁机构的职权，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司请求原审人民法院驳回张新召的仲裁申请，不属于民事审判范围，不予支持。2014年1月23日起，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司与张新召的劳动合同再未履行，现已超过合同期限，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司请求判决终止劳动关系无法律依据，不予支持。阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司未提供证据证明张新召不服从管理、无故旷工造成经济损失5000元，该公司请求判决张新召支付因其不服从管理而无故旷工造成单位的各项经济损失费5000元，无事实依据，不予支持。因此，原审人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第八条之规定，判决：一、阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司支付张新召赔偿金33040元，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回张新召的其他诉讼请求；三、驳回阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由张新召负担5元，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司负担15元。
判后，阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司不服，向本院上诉，请求撤销原判，发还重审，理由为：1、原判决书认定事实不清，上诉人根本没有解除与被上诉人之间的劳动关系。2、被上诉人擅离职守，长期不到岗，给上诉人单位造成不良影响，是一种明显的违反《劳动合同法》的行为，因此，承担赔偿责任的应该是被上诉人而不应该是上诉人。3、上诉人没有违反劳动合同法的规定解除劳动合同或者终止劳动合同，被上诉人也没有任何证据证明上诉人违反法律规定解除或者终止了与被上诉人的劳动关系，一审法院以《中华人民共和国劳动合同法》第十八的规定，判决上诉人支付被上诉人赔偿金是错误的。
被上诉人张新召辩称，1、我与上诉方签订了劳动合同；2、是上诉人通知我们去人力资源部办理手续，不是我们不上班。
本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”上诉人阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司关于被上诉人张新召擅离职守、长期不到岗以及上诉人没有违法解除或终止双方的劳动合同的主张，因其未能提供充分的证据予以证实，其应当承担不利的法律后果。综上，上诉人的上诉理由不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人阳泉煤业集团五鑫煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊永生
审判员 李小荣
审判员 张李霞
二〇一五年九月十五日
书记员 赵 慧