杭州市下城区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）浙0103刑初466号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
附带民事诉讼原告人董某1，男，1984年1月23日出生，汉族，户籍所在地安徽省利辛县，住杭州市下城区。
被告人李广西，男，1987年8月9日出生，汉族，安徽省宿州市人，小学文化程度，无业，户籍所在地安徽省宿州市埇桥区符离镇李桥村李*组***号。2006年4月6日，曾因犯强奸罪被判处有期徒刑五年；2014年1月29日，因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元；2015年4月28日，因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。因本案于2016年1月14日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。
辩护人董晓菲，浙ＸＸ新律师事务所律师。
被告人谢永，男，1984年2月1日出生，汉族，安徽省宿州市人，初中文化程度，黄龙体育中酒吧保安，户籍所在地安徽省宿州市埇桥区，住杭州市下城区。因本案于2016年1月14日被刑事拘留，同年2月18日被取保候审,同年10月10日被逮捕。
辩护人钟巧美，浙江天卫律师事务所律师。
杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉[2016]468号起诉书指控被告人李广西、谢永犯故意伤害罪，于2016年7月14日向本院提起公诉。审理期间，被害人董某1提起附带民事诉讼，本院于同年7月28日受理。依法组成合议庭，公开开庭一并审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派代理检察员徐霞松出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人董某1，被告人李广西、谢永及杭州市下城区法律援助中心指派的辩护人董晓菲、钟巧美到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：2015年12月11日0时许，被告人李广西在杭州市下城区东新路鱼虾跳饭店门口，因琐事与被害人董某1发生争执，继而发生肢体冲突，后被告人李广西伙同被告人谢永等人采用拳打脚踢的方式殴打被害人董某1。期间，被告人谢永用膝盖顶住被害人董某1的腰部，将董某1按倒在地，并伙同李广西等人对董某1拳打脚踢，致使董某1腰2椎体左侧横突、腰3、4椎体右侧横突骨折等损伤（经鉴定，已构成轻伤一级）。
2016年1月13日，被告人李广西、谢永经民警电话联系后，至石桥派出所投案。
公诉机关为证实上述指控事实，当庭宣读和出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、监控录像截图、法医学人体损伤程度鉴定书、前科材料、抓获经过、户籍证明等证据。据此，认为被告人李广西、谢永的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条之规定，构成故意伤害罪，系共同犯罪。同时指出：⒈被告人李广西系累犯，应当从重处罚；⒉被告人李广西、谢永到案后拒不供述自己的罪行，建议酌情从重处罚。提请本院依法惩处。
附带民事诉讼原告人董某1向本院提出诉讼请求：判令被告人李广西、谢永赔偿附带民事诉讼原告人医疗费人民币1.91万元（以下币种均为人民币）、误工费1.86万元、后续治疗费1万元、精神损害抚慰金1万元，共计5.77万元。事实和理由：被告人李广西、谢永的犯罪行为致其轻伤一级，受伤后住院治疗15天，花用医疗费1.91万元。为支持诉称主张，董某1提交了：医疗费票据、病人住院费用清单、CT片。
被告人李广西对起诉书指控的犯罪事实无异议，辩称：囿于经济困难，现无力支付赔偿款。其辩护人认为：⒈被害人的过错是引发本案的直接原因，可对李广西从轻处罚；⒉李广西伤害他人的故意较小，对轻伤后果的发生并非直接和唯一的侵权人，其行为的社会危害性有限；⒊李广西接民警的电话后至公安机关，如实供述主要案情并当庭认罪，应认定为自首。综上，请求对被告人李广西从轻处罚。
被告人谢永辩称：当时某仅先后两次将被害人按倒在地，按了十多分钟，期间被害人持续反抗，其未看见有人对被害人实施殴打；其愿意赔偿被害人医疗费5000元。其辩护人认为：⒈谢永能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；⒉被害人对引发本案具有一定的过错，可以对谢永从轻处罚；⒊谢永出于朋友义气而对被害人动手，系从犯，可以从轻处罚；⒋谢永系初犯，人身危险性小。综上，请求对被告人谢永从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2015年12月11日0时许，被告人李广西在杭州市下城区东新路鱼虾跳饭店门口，因琐事与被害人董某1发生争执，后被告人李广西伙同被告人谢永等人对被害人董某1拳打脚踢。期间，被告人谢永用膝盖顶住董某1的腰部，将董某1按倒在地；后李广西、谢永等人对董某1拳打脚踢，致使董某1头部外伤、头皮裂伤、鼻骨骨折、左眼眶外伤，腰2椎体左侧横突、腰3、4椎体右侧横突骨折等（经鉴定，已构成轻伤一级）。
2016年1月13日，被告人李广西、谢永经民警电话联系后，至公安机关投案。
另查明，被害人董某1受伤后住院治疗15天，出院后门诊随访，共计花用医疗费6914.92元。
审理期间，本案民事部分经本院主持调解，未果。
上述事实，有当庭出举的下列证据证实：
⒈被害人董某1的陈述，证实2015年12月10日晚，其与吴某等5人在鱼虾跳饭店吃饭。子夜时分，其与吴某至收银台结账，付款后二人走出饭店，其肩膀碰到了李广西，李广西称被撞后手机落地，其即道歉并弯腰欲捡手机，李广西脚踹其头部，其摔倒在地。后对方三名男子将其围住，谢永用膝盖顶住其腰腹部、将其摁倒在地，还拳击其左侧眼眶、踹其腰部一脚；李广西脚踢其头部；另一人也对其拳打脚踢。
⒉证人朱某的证言，证实2015年12月11日0时许，其在鱼虾跳饭店目睹董某1等二人付款后走出饭店，1-2分钟后见饭店门口有人打架，一名女子拿着2只啤酒瓶走出饭店，谢永将董某1按倒在地、用膝盖顶住董某1的腰部，李广西等2、3人对董某1拳打脚踢，旁边还有破碎的玻璃酒瓶。
⒊证人董某2的证言，证实2015年12月11日凌晨，鱼虾跳饭店27号桌的二名男子至收银台买单后出门；过了一会，9号桌的一名男子拿着一只黄酒瓶出门。其看见拿酒瓶的男子按住前面买单出门的一名男子。
⒋证人刘某的证言，证实2015年12月10晚至次日凌晨，其与董某1等五人在鱼虾跳饭店吃饭，席间其陪醉酒的董化飞出门呕吐。约2分钟后，其看见饭店门口己方有人与对方4、5人殴打，起初李广西将董某1压倒在地、拳击董某1的头面部，其余的人对董某1拳打脚踢；后谢永将董某1的手反拗在背后、膝盖顶在董某1的身上，另一只手打董某1的头部，另几名男子脚踢董某1的头部、腰部。对方一名女子手中拿着剪刀。
⒌证人吴某的证言，证实2015年12月10日晚至次日凌晨，其与董某1等五人在鱼虾跳饭店吃饭，其与董某1付账后至饭店门口，不慎碰到了打电话的李广西，李广西的手机掉落在地，其与董某1均表示歉意，李广西骂了一句后脚踢董某1，还朝饭店内喊了一声，店内出来二男二女，将董某1按倒在地，李广西骑在董某1身上、拳击董某1的头部和背部，另二名男子对董某1拳打脚踢；后李广西又让一名稍胖的男子压着董某1打；边上一女子手中持有剪刀。
⒍证人宁某的证言，证实2015年12月10日晚，其与谢永、李广西等四男二女在鱼虾跳饭店吃饭，席间李广西出门打电话，其目睹二名男子靠近李广西，其中一人摸了李广西手上的手机、手机掉落在地，李广西弯腰捡起手机，该男子踢了李广西一脚，另一男子拉住李广西的手臂，摸手机的男子从烧烤摊内拿了剪刀欲扎李广西，剪刀被李广西夺下，三人互殴。后谢永走出饭店，李广西将剪刀交其保管，谢永将摸手机的男子按倒在地，该男子头部受伤流血，后该男子欲逃跑，谢永又将对方按倒在地。
⒎被告人李广西的供述，证实2015年12月11日0时许，其与谢永夫妇等五人在鱼虾跳饭店用餐，席间其至饭店门口打电话。突然背后有人夺其手机，致其手机掉落在地，其捡起手机质问对方，董某1脚踹其腹部，其抬脚回踹，董某1从烧烤摊上拿了剪刀冲上来，其逃回饭店并关门。谢永见状即帮忙，其推开门、董某1摔倒在地，谢永将董某1按压倒在地，其夺下剪刀时手指被划伤，后将剪刀交给谢永之妻保管。
⒏被告人谢永在侦查机关的供述，证实2015年12月11日0时许，其与李广西等五人在鱼虾跳饭店用餐，席间李广西持其的手机至饭店门口通话。随后其妻目睹有人持剪刀捅向李广西，其遂至饭店门口。见董某1倒在地上，李广西手中拿着剪刀，称对方欲抢手机、还持剪刀欲捅人，其上前将董某1按倒在地（左手反拗、脸朝地面），董某1挣扎，其用右膝盖顶住对方的腰部并吩咐旁人报警。等候警察过程中其曾松手，董某1踹其三脚，其又用力将对方按在地上，膝盖顶住董某1的后背。其系保安员，曾受过相应的培训。
⒐监控录像截图，证实2015年12月10日23时9分，李广西、谢永等人在店内吃饭；次日0时11分，李广西在店门口打电话；12分12秒，董某1及朋友在收银台买单；13分10秒，董某1从李广西身旁经过；13分14秒，董某1脚踢李广西；13分19秒，董某1至烧烤摊拿剪刀；13分18秒、21秒，谢永、宁某先后拿着啤酒瓶离开饭桌；13分21秒，谢永离开包厢；13分42秒，谢永参与现场殴打；15分6秒，李广西再次出现在镜头前；15分25秒，宁某等人出现在镜头前。
⒑现场勘查笔录，证实案发现场的方位、布局、遗留的痕迹等情况。
⒒体表原始伤情记录表、检查报告单、住院病历、医疗费票据、法医学人体损伤程度鉴定书，证实董某1的损伤部位、治疗经过、花用的医疗费金额及损伤程度。
⒓到案经过，证实2016年1月13日，经民警电话通知，李广西、谢永至派出所接受调查，后民警对二人传唤。
⒔刑事判决书，证实李广西的前科劣迹。
此外，还有情况说明、户籍证明等证据证实。上述证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，故本院均予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于辩护人认为李广西、谢永系自首，谢永系从犯的意见。经查，⒈二被告人的行为不构成自首。二被告人经公安机关电话通知到案，侦查阶段被告人李广西避重就轻，未能如实供述自己及同伙的主要犯罪事实；被告人谢永始终否认自己及同伙曾殴打被害人，二被告人的行为不符合自首的法定要件，均不能认定为自首；⒉本案不分主从犯。被告人谢永系酒吧保安员，对制服、控制他人受过专业培训，殴打被害人时某与李广西等人分工合作、积极实施，共同造成被害人损伤，其不应认定为从犯。辩护人的相关意见与在案证据证明的事实不符，与法律规定相悖，故本院不予支持。
本院认为，被告人李广西、谢永伙同他人故意非法损害被害人的身体健康，致一人轻伤，其行为已经构成故意伤害罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李广西当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚；被告人李广西在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚；被告人李广西、谢永等人导致附带民事诉讼原告人董某1的身体健康受损，在承担刑事责任的同时还应承担民事赔偿责任；董某1要求赔偿医疗费、误工费的合理部分，本院依法予以支持并视情判决；董某1未能就其后续治疗费的诉请主张提交相应的证据，举证不能的法律后果只能由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第六十五条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第五条、第十条、第十五条第一款第（六）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十一条、第一百五十五条之规定，判决如下：
一、被告人李广西犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月14日起至2017年9月13日止。）
二、被告人谢永犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月10日起至2018年2月5日止。）
三、被告人李广西、谢永赔偿附带民事诉讼原告人董某1各项经济损失共计人民币9200元，赔偿款于本判决生效之日起十日内支付。
三、驳回附带民事诉讼原告人董某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 敏
人民陪审员 赵 招 娣
人民陪审员 鲁 艳
二〇一六年十月十日
书 记 员 傅程（代）