山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1584号
上诉人（原审原告）：李会业，男，1991年10月5日出生，汉族，农民，住济南市。
委托诉讼代理人：王立婷，济南市中正荣凯法律维权中心工作人员。
委托诉讼代理人：张玉涵，济南市中正荣凯法律维权中心工作人员。
上诉人（原审被告）：山东福源设备安装有限公司，住济南市。
法定代表人：张士森，董事长。
委托诉讼代理人：赵友福，男，1968年7月15日出生，汉族，该公司员工，住该公司宿舍。
委托诉讼代理人：赵立国，山东灵岩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张洪喜，男，1967年3月25日出生，汉族，农民，住济南市。
委托诉讼代理人：冯饮冰，男，1988年11月9日出生，汉族，济南长清峰山法律服务所法律工作者，住济南市。
被上诉人（原审被告）：太原山水水泥有限公司，住所地太原市阳曲县。
法定代表人：祝洪勋，总经理。
委托诉讼代理人：张百胜，山东从德律师事务所律师。
上诉人李会业因与上诉人山东福源设备安装有限公司(以下简称福源公司)、被上诉人张洪喜、太原山水水泥有限公司(以下简称山水公司)健康权、身体权纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长民初字第2637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李会业上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或者改判。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人在从事的工作中不需要资质。李会业在工作中仅仅是小工的工作，事故发生时从事的是协助检修人员递东西、扶扶梯子，真正从事检修的人员是在本次事故中死亡的那位师傅。上诉人的工资也是低于检修人员的。从事检修除尘机需不需要资质，一审法院并未调查或者询问，认为上诉人没有证件，所以有过错，但是，上诉人从事的工作需不需要资质才是判断上诉人有无过错的前提。李会业毕业后一直在外打工，脱离农村生活，法院认为上诉人应按照农村标准计算相关赔偿数额是错误的。李会业跟随张洪喜在外工作也三四年有余，每年只有过年过节回村里待几天。二、原审法院法律适用错误。护理费应当按照济南市一般护工的劳务报酬80元一天计算护理费，而不是因为上诉人父亲的身份断定该护理费。关于按照农村标准计算赔偿。李会业十几岁辍学开始就在外打工，收入来源是城市，非农业收入，因此，李会业的伤残赔偿金、误工费应参照城镇标准予以赔付。该案件中，不是人为故意产生的侵权，而是由于爆炸产生的损伤，是安全事故。相应的山水公司应当承担连带责任。另外，在事故发生后，山水公司已经赔付了其他受伤人员以及死者，在李会业的医药费中也有部分是由山水公司支付，一审法院判决山水公司不承担责任属于法律适用错误。
福源公司辩称，一审法院除了福源公司的上诉请求以及事实与理由之外对一审的判决是认可的。上诉人李会业的上诉请求以及陈述的事实与理由不属实。
张洪喜辩称，关于李会业的上诉请求张洪喜不认可，李会业一审时其案由为侵权责任纠纷，张洪喜认为山水公司应当承担相应的责任，其上诉状依据的《中华人民共和国安全法》以及其一审中及上诉状中列明的当事人客观证明李会业打的系侵权责任纠纷。
山水公司辩称，认可一审判决结果，关于上诉人请求由山水公司承担责任的理由不成立，本案无发回重审或改判的事实及法律依据，关于本案一审李会业选择主张权利时在法官明示下由其选择雇佣赔偿责任纠纷应该记录在案。
福源公司上诉请求：撤销一审判决书，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审认定张洪喜雇佣李会业系代表上诉人福源公司履行职务行为，福源公司是张洪喜和李会业的雇主，以此认定福源公司承担赔偿责任无事实和法律依据。张洪喜未就其主张进行举证。张洪喜应当首先证明其与福源公司之间有劳动合同关系，证明其系福源公司职工，例如工资发放记录、考勤等，但一审却加重了福源公司的举证责任，让福源公司证实其与张洪喜系挂靠关系。因二者之间无书面合同，便以此作出了不利于福源公司的认定，福源公司对此不予认可。2、福源公司与张洪喜系分包关系而非雇佣关系，一审法院认定福源公司作为雇主承担90％赔偿责任，属事实和法律认定错误，双方虽无书面的分包协议，但口头约定了分包项目的施工地点、施工内容、合同价款，并在山水公司进行实际施工，双方属于分包关系。福源公司与李会业之间更无任何关系。3、本案系健康权、身体权纠纷案件即侵权责任纠纷案件，李会业受伤系山水公司侵权造成，虽然李会业选择向福源公司主张权利，但福源公司既不是雇主，也不是侵权人，无论按照何种基础法律关系分析，其均不应当承担任何赔偿责任。一审法院违反法定程序，本案依法应发回重审。
李会业辩称，上诉人李会业从事的工作并不需要相应的资质，李会业并非福源公司所述的从事检修工作，其实际只是从事检修人员的辅助工作。李会业从事的帮工工作是否需要相应的资质一审法院并没有查清，该事故是安全事故，并非个人原因造成，张洪喜、山水公司以及福源公司应共同承担责任。李会业自毕业以后一直外出打工，一审法院以农村标准判决赔偿是没有法律依据的。
张洪喜辩称，山水公司应当承担相应的赔偿责任，一审在立案时将案由定性为侵权责任纠纷，法律关系已经明确，且根据客观事实以及李会业列明的被告的情况证实系侵权责任纠纷，山水公司应当承担相应的赔偿责任。其余意见同一审陈述。
山水公司辩称，1、答辩意见同对上诉人李会业的答辩意见。2、针对上诉人福源公司补充上诉状的内容答辩：无实质性内容没有说原审法院违反哪一项法定程序应发回重审。3、关于本案张洪喜的答辩意见是针对福源公司的答辩，其无权发表新的有悖于一审判决的答辩意见，因为其未上诉。4、不认同一审判决书第9页关于诉讼时效的解释。
李会业向一审法院起诉请求：要求张洪喜支付医疗费278元、住院伙食补助费9400元、交通费1150元、伤残赔偿金630900元、误工费97141.2元、护理费21680元、营养费18250元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费3000元；要求福源公司、山水公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：自2013年11月起，李会业受张洪喜雇佣在福源公司承建山水公司工程中从事煤粉除尘机检修工作。2013年12月1日下午5时，李会业在工作过程中因事故受伤，于同日被送至太钢总医院住院治疗，至2014年3月5日出院，共住院94天，出院诊断为：成人重度烧伤(头、面、颈、躯干、四肢30％深度Ⅱ°20％Ⅲ°10％)、吸入性损伤(中度)、肺部爆震伤、眼烧伤(双眼)、右肩关节肩胛骨喙突及肩峰基底部骨折、两肺肺炎、电解质紊乱(低钾血症、低钠血症、低钙血症)、耳软骨炎(左耳)、眼睑外翻(左眼)、瘢痕增生(面部、躯干、双上肢、双下肢)。经鉴定，李会业面部瘢痕形成构成二级伤残，双耳廓损伤构成六级伤残，全身(除面部外)瘢痕形成构成七级伤残，中度张口受限构成九级伤残，双侧鼻翼缺损分别构成九级伤残，双手功能障碍构成九级伤残；伤后误工时间截止到定残日前一天；伤后护理期限为l2个月，院内需2人护理，院外需1人护理；营养期限为12个月；后续治疗费以实际发生为依据。
李会业因治疗其伤情自行花费医疗费278元，对于李会业在太钢总医院住院期间所花费医疗费，张洪喜及福源公司主张系由山水公司支付，山水公司则主张医疗费系张洪喜向其借支，双方均未提供证据。李会业另主张其他损失为：住院伙食补助费9400元、交通费1150元、伤残赔偿金630900元、误工费97141．2元、护理费21680元、营养费18250元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费3000元。
诉讼中，李会业明确选择以提供劳务者受害责任纠纷所依据的基础法律关系主张权利。
一审法院认为，本案争议焦点有四：雇主如何认定；责任如何承担；损失如何计算以及诉讼时效问题。
关于雇主认定问题。李会业、张洪喜、福源公司、山水公司对李会业受张洪喜雇佣为福源公司承建山水公司工程工作时受伤这一事实均无异议，但对于张洪喜雇佣李会业是否系代表福源公司的职务行为存在争议。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第九十一条规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。福源公司主张其与张洪喜系挂靠关系，但未能提供可证明挂靠关系的合同等有效证据，应承担举证不利的后果。且根据本案现有证据，也无法证明张洪喜与李会业之间存在实际雇佣关系。根据福源公司曾为张洪喜缴纳过社会保险这一事实，综合考虑山水公司陈述张洪喜在涉案工程中对外所示身份情况及相应证据，一审法院认定张洪喜雇佣李会业系代表福源公司履行职务行为，即应由福源公司对李会业承担雇主责任。
关于责任承担问题。李会业在从事雇佣活动时遭受人身损害，作为雇主的福源公司应承担赔偿责任。李会业自认其在涉案工程中从事机器维修工作但无相应资质，自身存在一定过错，可在一定程度上减轻福源公司的责任。一审法院认为责任划分应以福源公司承担90％，李会业承担10％为宜。张洪喜在本案中系代表福源公司履行职务行为，福源公司应对其职务行为承担民事责任，故李会业要求张洪喜承担赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。山水公司将涉案工程分包给具备相应资质的福源公司，不存在与雇主承担连带赔偿责任的前提，故李会业要求山水公司承担赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。
关于损失计算问题。李会业因伤造成的损失：（一）医疗费，一审法院根据李会业提供的病历及医疗机构出具的收据凭证认定为278元；（二）残疾赔偿金，李会业系农村居民户口，且在户籍地仍有土地，诉讼中，李会业未提供在城镇居住或工作一年以上，且生活来源于城镇的有效证据，其要求按照城镇居民标准计算赔偿金理由不足，一审法院不予采信。李会业伤情构成多个伤残等级，综合伤残等级赔偿指数根据鉴定结论计算为100％，其主张的残疾赔偿金应按照2015年山东省农村居民人均纯收入12930元计算为258600元(12930元／年×20年)；（三）误工费，李会业误工时间根据鉴定结论为伤后至定残日前一天，即自2013年l2月1日起至2016年7月10日共计952天，参照2015年山东省农村居民人均生活消费支出8748元，一审法院依法认定误工费为56541元((12930元／年+8748元／年)÷365天×952天)；（四）护理费，李会业住院期间由张洪喜、福源公司、山水公司派人护理，出院后由其父亲护理，其父农村居民户口。李会业主张按济南市护工平均工资每日80元标准计算护理费，于法无据，一审法院依据鉴定结论认定护理费为l6095元((12930元／年+8748元／年)÷365天×(365天﹣94天))；（五）住院伙食补助费，福源公司虽主张李会业住院期间的伙食费由其实际支付，但未提供相应证据，对其主张一审法院不予采信。故李会业主张住院伙食补助费9400元(100元／天×94天)，符合法律规定，一审法院予以支持；（六）交通费，一审法院根据李会业提交的有效证据认定为450元；（七）精神损害抚慰金，李会业正值青壮年，面部重度伤残势必会严重影响其未来的工作和生活，也必定已对其造成极大的精神痛苦和创伤，故一审法院综合以上因素认定李会业主张的精神损害抚慰金50000元符合法律规定，应予支持；（八）营养费，李会业主张营养费按每日50元标准计算，因未提供相应证据，一审法院不予采信。一审法院根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见酌定营养费为l0950元(30元／天×365天)；（九）鉴定费，一审法院依据鉴定费单据认定为3000元。上述全部损失由福源公司承担90％，李会业承担l0％。
关于诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。李会业之伤构成重度残疾至今未愈，且仍需后续治疗，其在权利的行使上确实存在客观障碍，而非怠于行使权利。综合本案实际情况，李会业赔偿请求权的诉讼时效应从其知道或应当知道赔偿义务人拒绝赔偿之日起计算，福源公司未提供证据证明该时间节点至其起诉已满一年，故其以超过诉讼时效为抗辩理由，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、福源公司于判决生效之日起十日内赔偿李会业医疗费250.2元；二、福源公司于判决生效之日起十日内赔偿李会业残疾赔偿金232740元；三、福源公司于判决生效之日起十日内赔偿李会业误工费50886.9元；四、福源公司于判决生效之日起十日内赔偿李会业护理费14485.5元；五、福源公司于判决生效之日起十日内赔偿李会业伙食补助费8460元；六、福源公司于判决生效之日起十日内赔偿李会业交通费405元；七、福源公司于判决生效之日起十日内赔偿李会业精神损害抚慰金45000元；八、福源公司于判决生效之日起十日内赔偿李会业营养费9855元；九、福源公司于判决生效之日起十日内赔偿李会业鉴定费2700元；十、驳回李会业对张洪喜、山水公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12516元(已减免)，由福源公司负担ll265元，李会业负担1251元。
二审中，李会业提交张夏镇青南村村民委员会证明一份。主要内容为李会业一直外出打工，长期不务农，家庭困难，靠个人打工支撑整个家庭。福源公司对该证据不认可。认为李会业所在村委无权出具李会业外出务工的证明材料。张洪喜同福源公司质证意见，李会业其身份证、户口本中明确记载李会业的长期居住地址，公安机关的材料证明效力要优于其他证据材料。山水公司同福源公司、张洪喜的质证意见。
福源公司提交了如下证据：
证据一、福源公司与山水公司施工合同两份以及山水公司将工程款打入福源公司帐户的凭证和福源公司将工程款扣除3%的承包费后打入张洪喜帐户的凭证共8份。拟证明福源公司与张洪喜之间是合同承包关系，张洪喜不是福源公司的职工。山水公司对证据本身无异议，对福源公司与山水公司之间的法律关系也无异议。
证据二、张洪喜向福源公司交纳保险费的收据一本。拟证明虽然福源公司为张洪喜交纳过保险费，但该费用最终由张洪喜本人支付，交纳保险费的目的系张洪喜为承包工程所需而必须所交纳的保险。李会业对证据一、二的真实性不清楚，因为两份证据都是福源公司与山水公司及张洪喜之间的详细帐目往来及业务证明。张洪喜对证据一、二的证明目的不认可，张洪喜与福源公司系职工关系，证实福源公司与张洪喜之间系挂靠、承包关系的唯一证据，系挂靠承包合同。福源公司未提交该证据。保险交纳收据系单方证据，张洪喜不予认可。张洪喜与福源公司之间的任何记录并不能推翻双方之间的职工关系。山水公司认为，鉴于目前公司对项目经理、业务员管理的灵活性及规定制度的内部性，不认可该证据的证明目的。
证据三、阳曲县人民政府关于太原山水水泥公司2013年“12.1”煤磨收尘器燃爆事故调查报告的批复一份。主要内容为涉案事故的上报情况，单位概况，发生经过及人员伤亡抢救情况，原因及性质，责任认定及处理建议。其中原因部分载明，福源公司工人董孝文违章作业导致爆炸，是事故发生的直接原因。福源公司对收尘器燃烧爆炸危险认识不足，安全管理不重视，安全技术措施不落实，对施工作业人员煤粉燃烧爆炸安全教育及自我安全保护不到位，作业现场缺乏有效的安全监护，现场负责人职责履行不到位，明知煤磨系统开启的情况下，冒险进行施工作业。是导致本次事故的主要原因。山水公司对施工方案中安全技术措施审查不到位，涉及燃爆的危险作业区动火作业缺乏有效的安全监管，在明知福源公司收尘器保温检修工程没有完工的情况下，在检修会上没有明确煤磨开机生产与收尘器保温检修工程施工的时间衔接问题，是导致本次事故的主要原因。山水公司煤磨收尘器缺一氧化碳自动报警装置、气体灭火装置等安全设施，也是导致事故的重要原因。福源公司认为事故发生的起因全部在山水公司，山水公司应对事故的所有损失承担赔偿责任。李会业认为由于事故发生后李会业长期昏迷，山水公司、张洪喜及福源公司对该事故一直隐瞒未告知李会业的家属。对于当时的调查及处理李会业没有能力知道。张洪喜对福源公司欲证明山水公司需承担责任的证明目的没有异议，其他的证明目的不认可。
证据四、阳曲县安全生产监督管理局对福源公司处罚材料一宗。福源公司认为该证据可以证实事故的发生全部在山水公司，山水公司应当对事故的损失承担全部赔偿责任。事故发生在2013年12月1日，直到2015年8月14日山水公司的李国新到福源公司请求协调不让张洪喜举报阳曲县安全生产监督管理局不作为时，福源公司才知道发生了这个事故。说明山水公司为逃避责任故意隐瞒该事故。张洪喜以及李会业至今就没有主动找过公司，证明他们两个不是福源公司的职工。李会业认为安监局对该起事故责任单位进行了处罚，相关责任单位应当承担赔偿责任。张洪喜的质证意见同证据三。山水公司对证据三、四本身无异议。认为一审庭审记录中代理人表述的是对事故发生知道，但对事故发生的原因不知道，但是报告中对事故发生的原因作出了科学的解释。并不是由福源公司所说事故发生在我院内就应由我方承担，造成事故的原因系福源公司造成。在安监局要求福源公司调查情况时，福源公司拒不配合，导致时期一直拖延。
根据上述证据及相应的质证情况，本院认为，张夏镇青南村村民委员会证明李会业一直外出打工，长期不务农，结合李会业受伤时系在外务工期间，可以认定李会业主要收入来源并非农业生产。对该证据本院予以采信。
关于福源公司提交的证据一、二，本院认为，仅凭山水公司、福源公司、张洪喜来住帐户凭证及交纳保险费的收据，不足以认定福源公司与张洪喜之间是合同承包关系，且张洪喜、山水公司对两证据的证明目不认可，本院不予采信。
关于福源公司提交的证据三、四，本院认为两份证据系阳曲县人民政府及阳曲县安全生产监督管理局对涉案事故的责任认定与相关处罚，符合客观事实，本院予以采信。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据证据三中对事故发生原因部分的分析，该工程的施工场所系在山水公司，山水公司与福源公司均不具备安全生产条件，根据相关法律规定，山水公司作为发包方应与承包方福源公司承担连带责任。李会业在责任认定及处理建议部分并未因过错及资质问题受到处罚，故本院认为，李会业在本次事故中并无过错，不应减轻相关责任人的赔偿责任。
我国法律规定残疾赔偿金是对未来损失的补偿，李会业虽系农村居民，但经常在外务工，此次受伤也系务工期间所致，其主要收入来源并非农业生产，李会业在务工期间其工资收入远远高于农民收入，按照农村人均纯收入计算残疾赔偿金不足以对其未来损失的赔偿，残疾赔偿金的标准宜按2015年度城镇居民家庭人均可支配收入计算，李会业的残疾赔偿金为630900元（31545元/年×20年）。如上所述，李会业的误工费应为82276元（31545元÷365天×952天)。根据李会业对护理费的主张，结合相关法律规定，参照当地护工标准计算更为合理，李会业的护理费应为21680元(80元×271天)。
福源公司提供的证据并不足以证实福源公司与张洪喜之间是合同承包关系，对福源公司的上诉理由，本院不予支持。综上所述，李会业的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市长清区人民法院（2015）长民初字第2637号民事判决；
二、上诉人山东福源设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李会业医疗费278元；
三、上诉人山东福源设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李会业残疾赔偿金630900元；
四、上诉人山东福源设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李会业误工费82276元；
五、上诉人山东福源设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李会业护理费21680元；
六、上诉人山东福源设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李会业伙食补助费9400元；
七、上诉人山东福源设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李会业交通费450元；
八、上诉人山东福源设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李会业精神损害抚慰金50000元；
九、上诉人山东福源设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李会业营养费10950元；
十、上诉人山东福源设备安装有限公司于本判决生效之曰起十日内赔偿李会业鉴定费3000元；
十一、被上诉人太原山水水泥有限公司对上述二至十项确定的义务承担连带责任。
十二、驳回上诉人李会业的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12516元，由被上诉人太原山水水泥有限公司负担。二审案件受理费12516元，由上诉人山东福源设备安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马立营
代理审判员 曹 强
代理审判员 万振驰
二〇一七年四月二十日
书 记 员 邢春艳