贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔毕中民终字第1883号上诉人（原审原告）大方县绿塘乡新发煤矿，住所地：贵州省大方县绿塘乡。投资人郭彦章，系该煤矿总经理。委托代理人（特别授权）高军，贵州靖毕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）葛世友，男，1973年3月14日出生，汉族，住云南省昭通市盐津县滩头乡。上诉人大方县绿塘乡新发煤矿（以下至判决主文前简称“新发煤矿”）因与被上诉人葛世友劳动争议纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2015）黔方民初字第1206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告新发煤矿一审诉称：我方不服大方劳动争议仲裁委员会作出方劳仲案字【2015】第26号裁决书，该裁决是错误的，缺乏事实及法律依据。我方与被告不存在劳动关系，不承担受伤的全部赔偿款�被告未提供任何证据证明与我方存在劳动关系，我方与袁礼已经签订《掘进工作面施工安全生产目标管理协议》，证明我方所属煤矿的掘进工作已承包给袁礼，被告的工作安排、工资等均由袁礼承担。我方与袁礼属承揽关系，袁礼与被告属雇工关系。被告受伤后，未与我方商量过医治、赔偿等问题，原因是被告知道其是袁礼雇工。被告伤残鉴定未与我方协商，其伤残鉴定为十级程序不合法，不应支持。仲裁裁决书适用法律错误。我方与原告不存在关系，该仲裁委员会适用《劳动法》、《工伤保险条例》等劳动工伤相关法律法规裁决我方对被告受伤承担责任系适用法律错误，应适用侵权责任法等。部分赔偿费用计算不合理，其中：1、一次性伤残补助金，被告是农业人口，未举证证明其月工资数额，应按2013年农林牧渔业每月2570元计算，不应按3404.50元计算；2、护理费计算错误，应按2013年居民及其他服务业每天77.30元计算。另外，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等计算也不合理。故请求判决：我方与被告不存在劳动关系，不应支付被告62158.25元。原审被告葛世友一审辩称：我是在原告煤矿井下运输作业时受伤，原告煤矿与袁礼签订《掘进工作面施工安全生产目标管理协议》，只是内部管理协议，并非工程承包关系，我为原告提供劳动，我的损伤是在工作时间、工作场所内因工作原因受到伤害属于工伤，原告与袁礼形成劳务承包关系，我系袁礼招聘到原告煤矿做工，与原告形成劳动关系。《工伤认定决定书》已认定我的损伤属于工伤，现已发生法律效力，证明我与原告间存在劳动关系。经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，我的损伤为伤残十级，停工留薪期为5个月。根据《工伤保�条例》、《贵州省实施〈工伤保险条例办法〉》等规定，原告应支付我的各项费用72599.99元。原审查明：原告新发煤矿与袁礼签订《掘进工作面施工安全生产目标管理协议》，被告经袁礼聘用后为原告单位工人。2014年9月1日18时许，被告在原告单位井下运输巷作业时被倒下的液压柱砸伤腰部，同日送往七星关区人民医院治疗，经医院诊断为左侧多发性肋骨骨折、左侧胸壁皮下肿等，至同年10月10日出院，共住院39天，产生医疗费16556.84元（原告方已支付）。同年10月10日被告向原告方借款3500元。被告按原告安排于2014年10月11至17号期间到毕节退休医师医院检查治疗，产生并自行支付医疗费710元。2014年12月9日，大方县人力资源和社会保障局以方人社工认字[2014]301号认定工伤决定书认定被告的伤为工伤。2015年1月30日，经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告的损伤为伤残十级、停工留薪期为自受伤之日起5个月，被告支付鉴定费用520元。2015年4月29日大方劳动人事争议仲裁委员会作出方劳人仲案字【2015】第26号仲裁裁决书裁决：一、双方劳动关系从裁决书下发之日解除；二、由被申请人（原告）支付申请人（被告）停工留薪期工资福利、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、停工留薪期护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及其他费用（鉴定费、停工留薪期确认费、车旅住宿费）共计67597.10元，但申请人仅主张62158.25元，被申请人支付赔偿金额以申请人主张的62158.25元为限。原告不服该裁决诉至原审法院。另查明，原告未为被告办理工伤保险参保手续。被告已提出终止双方的劳动关系。本案一审争议焦点：1、原�被告双方有无劳动关系；2、原告应否按工伤保险待遇项目和标准向被告支付费用，相关费用如何认定。原审认为：原告煤矿与袁礼签订《掘进工作面施工安全生产目标管理协议》，只是内部管理协议，并非工程承包关系，被告经袁礼聘用后为原告单位工人，原、被告间形成事实劳动关系。被告是在原告单位井下运输巷作业时被倒下的液压柱砸伤，其损伤经劳动保障行政部门认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级、停工留薪期为自受伤之日起5个月。对工伤的认定及劳动能力鉴定委员会鉴定结论原告未申请复议、复核，也未提供有效证据予以否认，因此对原告系工伤及劳动能力鉴定委员会鉴定结论予以确认。被告应享受有关工伤保险待遇。原告未为被告办理工伤保险参保手续，根据《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，符合《条例》规定的所有费用应由原告支付。被告应享受的工伤保险待遇项目及标准认定如下：1、停工留薪期原工资福利待遇，根据《条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”以及第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤�疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，双方未提供被告工资福利的依据，根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局《关于公布2013年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均养老金的通知》（黔人社厅发〔2014〕7号）文件，毕节市城镇单位从业人员2013年度年平均工资为40854元，则月工资为3404.50元。被告受伤前原工资标准参照每月为3404.50元较为合理。被告停工留薪期自受伤之日起为5个月，停工留薪期原工资福利待遇核定为17022.50元（3404.505）；2、一次性伤残补助金，根据《条例》第三十七条第（一项）规定，一次性伤残补助金，十级伤残为7个月的本人工资，被告的一次性伤残补助金为23831.50元（3404.507）；3、伙食补助费，根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《贵州省关于贯彻�施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》黔人社厅发〔2011〕27号文件第四条“伙食补助费标准按照每人每天10元规定执行”的规定，被告住院39天，伙食补助费为390元；4、停工留薪期的护理费，根据《条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，被告在停工留薪期住院39天，住院期间需要护理，比照2013年统筹地区城镇非私营单位职工平均工资每天111.90元支付较为合理，故被告在停工留薪期的护理费用为4364.10元；5、一次性工伤医疗补助金，根据《条例》第三十七条第（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性�伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，被告已提出解除劳动关系，按上述黔人社厅发〔2011〕27号文件第六条规定，十级伤残的职工一次性工伤医疗补助金为解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工3个月月平均工资，故被告的一次性工伤医疗补助金为10213.50元（3404.503）；6、一次性伤残就业补助金，按上述黔人社厅发〔2011〕27号文件第七条规定，十级伤残的工伤职工所享受的一次性伤残就业补助金为以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，十级伤残最高为3个月，最低为1个月。被告1973年3月14日出生，距法定退休年龄为18年，一次性伤残就业补助金按3个月计算，为10213.50元（3404.503）；7、其他费用，被告支付的鉴定费用520元、被告出院后按原告安排在毕节退休医师医院检查治疗，自行支付医疗费710元，属此次事故的合理开支，原告应予支付。上述各项费用共计67265.10元，扣除被告向原告方借款3500元，剩余63765.10元原告应向被告支付。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款、第三十七条第（一项）、（二）项、第六十二条第二款、第六十四条第二款之规定，原审判决：一、解除原告大方县绿塘乡新发煤矿、被告葛世友双方劳动关系；二、原告大方县绿塘乡新发煤矿于本判决生效之日起十五日内支付被告葛世友停工留薪期工资福利、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、停工留薪期护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及其他费用共计63765.10元。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由原告大方县绿塘乡新发煤矿负担。上诉人新发煤矿不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。事实及理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。首先，上诉人与葛世友之间没有劳动合同关系。2014年7月25日以上诉方为甲方，以袁礼为乙方，双方签订《承包合同》，根据合同内容能证明上诉人所属煤矿的生产已经承包给袁礼，被上诉人葛世友系袁礼招进来的工人，被上诉人的工作安排、工资待遇、安全生产等均由袁礼承担，说明上诉人与袁礼之间系承揽合同关系，袁礼与被上诉人之间系雇工关系，葛世友与上诉人之间没有劳动合同关系。且葛世友受伤后，其住院医治的款项以及医治情况均由袁礼负责安排处理，被上诉人也知他是袁礼雇来的工人，应由袁礼承担责任，所以至今未与上诉人商量过其受伤后医治、工资待遇、赔偿等问题。被上诉人没有与上诉人签订劳动合同，上诉人也没有发放工资给被上诉人，根据证据规则规定，被上诉人应承担存在劳动关系的举证责任，而被上诉人并没有举证证明其与上诉人有劳动关系。其次，一审法院认定上诉人应承担葛世友受伤的工伤保险责任错误。承担工伤保险责任的前提是双方有劳动关系，而本案双方并没有劳动关系，原审以《工伤保险条例》第六十二条第二款认定上诉人承担葛世友的工伤保险责任错误。第三，原判决采信毕节市劳动能力鉴定委员会NOBJ20150101060号《鉴定结论通知书》错误，该鉴定书系被上诉人单方委托鉴定，不符合法律规定。二、一审判决适用法律错误。被上诉人与袁礼系雇工关系，与上诉人没有劳动关系，被上诉人的受伤应适用《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》�规定处理，一审判决以《中华人民共和国劳动法》、《工伤保险条例》等劳动、工伤相关法规来判决上诉人对被上诉人的受伤承担法律责任系适用法律错误。三、一审违反法定程序。首先，遗漏了必须参加诉讼的当事人袁礼。袁礼系本案的利害关系人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”之规定，应参加诉讼，但一审法院未通知袁礼出庭参与诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，二审法院应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。其次，未对原诉讼请求作出判决。一审判决书第一条“解除原告大方县绿塘乡新发煤矿、被告葛世友双方劳动关系”，并未对原告的诉讼请求“请求人民法院依法判决被告葛世友与原告大方县绿塘乡新发煤矿之间没有劳动关系”作出判决，所以根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。“之规定，应予以发回重审。四、各种赔偿数据计算错误。首先，一审判决以毕节市城镇单位从业人员2013年度平均工资40854元（每月3404.5元）标准来计算停工留薪期间的工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金系计算错误；应以2013年农林牧渔的标准30850元（每月2570元）计算。其次，停工留薪期护理费以城镇非私营单位平均工资每天111.90元计算错误，应以2013年居民服务业及其他服务业每年28224元（每天77.3元）来计算。被上诉人葛世友二审未作答辩。经审理，二审查明事实与原审相同，本院予以确认。二审本案争议焦点：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系及上诉人是否应对被上诉人工伤承担赔偿责任？被上诉人的停工留薪期间的工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期护理费的计算标准应如何确认？原审程序是否合法？本院认为：关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系及上诉人是否应对被上诉人的工伤承担赔偿责任的问题。上诉人新发煤矿与案外人袁礼签订《掘进工作面施工安全生产目标管理协议》后，袁礼聘用被上诉人葛世友做工，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，上诉人作为具备用工主体资格的发包方应对不具备用工主体资格的案外人袁礼聘用的被上诉人葛世友承担用工主体责任。且上诉人在工伤认定过程中未否认与被上诉人之间的劳动关系，工伤认定书认定被上诉人所受伤为工伤，用人单位系上诉人，上诉人对该工伤认定书亦未依法申请复议、复核或提起行政诉讼，现该工伤认定书已发生法律效力，原审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当。上诉人与被上�人之间存在劳动关系，根据《工伤保险条例》第二条第二款，被上诉人葛世友有享受工伤保险待遇的权利，因上诉人未给被上诉人缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，上诉人应对被上诉人的工伤承担赔偿责任。上诉人称与被上诉人之间不存在劳动关系，不应承担对被上诉人的工伤赔偿责任的上诉理由不成立。关于被上诉人的停工留薪期间的工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期护理费的计算标准应如何确认的问题。本案中，上诉人、被上诉人均未举证证明被上诉人的月平均工资数额，被上诉人葛世友于2014年9月受伤，原审根据《工伤保险条例》第六十四条及贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局《关于公布2013年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均养老金的通知》（黔人社厅发〔2014〕7号）文件，将毕节市城镇单位从业人员2013年度年平均工资40854元，即月工资3404.50元确认为被上诉人葛世友的月平均工资，并以此为标准计算被上诉人的停工留薪期间的工资、一次性伤残补助金并无不当。被上诉人于2015年提出解除劳动关系，根据贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》黔人社厅发〔2011〕27号文件第六条、第七条之规定，一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应以解除或终止劳动有关系时统筹地区上年度职工月平均工资计算，即本案中应以2014年毕节市职工月平均工资计算被上诉人的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，原审以2013年毕节市职工月平均工资3404.50元/月计算，被上诉人服判未上诉，故应以2013年毕�市职工月平均工资3404.50元/月计算被上诉人的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。对上诉人称应以2013年农林牧渔的标准30850元（每月2570元）计算被上诉人的停工留薪期间的工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的上诉主张，本院不予采纳。停工留薪期护理费的计算标准，原审以城镇非私营单位平均工资每天111.90元计算并无明显不当，对上诉人称应以2013年居民服务业及其他服务业每年28224元（每天77.3元）来计算的上诉主张，本院亦不予采纳。关于原审程序是否合法的问题。本案中，案外人袁礼非必须参加诉讼的当事人，原审未通知其参加诉讼正确，原审未遗漏应当参加诉讼的当事人。上诉人认为案外人袁礼应承担对被上诉人葛世友的赔偿责任，可在其向被上诉人葛世友承担工伤赔偿责�后，根据与案外人袁礼之间的约定，另案主张权利。上诉人主张案外人袁礼与本案有利害关系，应追加案外人袁礼参加本案诉讼的上诉理由不成立。劳动争议纠纷，一方当事人不服仲裁裁决，向人民法院提起诉讼，人民法院应当根据查明事实作出判决。本案中，原审根据查明的案件事实，认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，根据被上诉人的仲裁请求，判决解除双方劳动关系并无不当。上诉人称其原审诉讼请求是确认与被上诉人之间不存在劳动关系，原审未对其诉讼请求进行审理的上诉理由不成立。另，被上诉人葛世友为证明其受伤的伤残等级及停工留薪期，提供了《鉴定结论通知书》，上诉人虽有异议，但没有足以反驳的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，原审确认《鉴定结�通知书》的证明力正确。对上诉人称《鉴定结论通知书》系单方委任鉴定应不予以采信的上诉主张，本院不予采纳。本案是劳动争议纠纷，应适用劳动法的相关法律、法规进行调整，上诉人称应适用《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定处理的上诉理由亦不成立。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求，不予以支持，依法予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大方县绿塘乡新发煤矿承担。本判决为终审判决。审 判 长  周莺审 判 员  王云代理审判员  唐荣二〇一六年一月十一日书 记 员  徐榕