福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第457号
上诉人（原审原告）林亿，男，2006年2月21日出生，汉族，学生，住莆田市秀屿区。
法定代理人林桂明，男，1982年8月13日出生，汉族，农民，住所地同上，系上诉人林亿之父。
法定代理人郑金钗，女，1986年9月2日出生，汉族，农民，住莆田市秀屿区，系上诉人林亿之母。
上诉人林亿及其法定代理人林桂明、郑金钗的共同委托代理人李德力、胡龙，福建聚华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）莆田市秀屿区东埔东坑小学，住所地莆田市秀屿区东埔镇东坑村，组织机构代码证代码F2735939-7。
法定代表人林永锁，校长。
被上诉人（原审被告）郑某。
被上诉人（原审被告）郑金芳，男，1973年9月11日出生，汉族，农民，住所地同上，系郑某之父、法定代理人。
被上诉人（原审被告）吴美连，女，1978年6月8日出生，汉族，农民，住所地同上，系郑某之母、法定代理人。
上诉人林亿因与被上诉人郑某、郑金芳、吴美连、莆田市秀屿区东埔东坑小学（下称东坑小学）教育机构责任纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2014）秀民初字第4612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，林亿与郑某系东坑小学二年级学生。2014年5月30日下午4时左右，林亿在学校操场上体育课时，在体育器械云梯上挑逗郑某，进而与郑某嬉闹时摔下致伤，随即被送往莆田市秀屿区忠门镇中心卫生院治疗，花费医疗费77.2元。当日，被送往福州总院第一附属医院住院治疗13天，医生诊断：左肱骨外上髁骨折，花费医疗费12015.12元，同年5月30日、6月8日、6月20日、6月30日和9月5日，林亿到该医院门诊治疗，花费医疗费9.3元、98元、26元、102.3元、88.8元和108.1元，计432.5元。2014年7月22日，林亿到西藏民族学院附属医院门诊治疗，花费医疗费73元。同年10月8日，福建闽中司法鉴定所法医临床鉴定意见书分析说明记载：1、根据医院病历和检查所见，伤者上学时不幸被同学踢倒造成左肱骨外上髁骨折，经医院于2014年6月5日行左肱骨外上髁骨折切开复位内固定术等治疗，康复三个月余；现左肱骨外上髁骨折内固定术后，骨折线累及骺板，致左肘关节伸直不能，双上肢长度相差8㎝，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）第4.9.9：f款，双上肢长度相差10㎝以上（7-10岁按60%计算）已构成九级伤残。2、参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA／T521-2004）之规定，根据10.2.5条，肱骨髁上骨折：误工90日，营养、护理根据实际治疗决定；其中，非手术治疗：误工90-180日，营养60-90日，护理30-60日。手术治疗：误工90-270日，营养60-90日，护理60-90日。鉴定意见：1、参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）第4.9.9：f款之规定，伤者林亿的伤残程度属九级。2、参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA／T521-2004）之规定，伤者林亿的损伤综合评定休息期为120日，营养期和护理期各90日，花费鉴定费1356元。请求判令四被告共同赔偿给原告医疗费等经济损失计97851元；本案诉讼费用由四被告负担。
原审经审理认定林亿的经济损失为：医疗费12597.98元、营养费1260元、住院伙食补助费15元×13天＝195元、××赔偿金11184.2元×20年×10%＝22368.4元、护理费88.74元×103天＝9140.22元、鉴定费1356元，精神损害抚慰金酌定6000元、交通费酌定500元。二次手术费待实际发生后可另行起诉。上述损失计53417.6元。
原审认为，林亿与郑某在嬉闹时造成林亿伤害，各应承担相应的责任，又郑某为未成年人，其赔偿责任依法由法定代理人承担。根据《学生事故处理办法》第五条第二款规定：“学校对学生进行安全教育、管理和保护，应当针对学生年龄、认知能力和法律行为能力的不同，采用相应的内容和预防措施”。本案中，东坑小学对无民事行为能力的学生，应当有针对性进行管理和保护，特别是攀爬云梯如此危险的体育器材，是必须有教师在场指导、看管的，但现有证据显示，正是学校管理和保护措施不到位，才发生了林亿受伤事件，存在着重大过错，因此，学校应在其过错范围内承担损害赔偿责任。基于三方的过错，本院酌情确定林亿承担责任的25%，郑某承担责任的15%，东坑小学承担责任的60%。福建闽中司法鉴定所根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）第4.9.9：f款，认为林亿的双上肢长度相差10㎝以上（7-10岁按60%计算）已构成九级伤残。经查，《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》并没有7-10岁按60%计算的特别规定，因此，该司法鉴定结论不予采纳。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》第4.10.10：f款，双上肢长度相差4㎝以上的已构成十级伤残，故本案林亿的伤残程度应属十级。因林亿的损失总计为53417.6元。按照上述责任承担的比例，郑某、郑金芳、吴美连应当赔偿8012.64元，东坑小学应当赔偿32050.56元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十二条、第三十八条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款之规定，判决，一、郑某的法定代理人郑金芳、吴美连应在本判决生效之日起五日内赔偿给林亿的医疗费、营养费等计8012.64元。二、东坑小学应在本判决生效之日起五日内赔偿给林亿的医疗费、营养费等32050.56元。三、驳回林亿的其它诉讼请求。
案件受理费人民币828.5元，减半收取414.25元，由林亿负担64.25元，郑某、郑金芳、吴美连负担175元，东坑小学负担175元。
宣判后，林亿及其法定代理人林桂明、郑金钗不服，向本院提起上诉。
上诉人林亿上诉称，一、原审认定事实有误，林亿并没有挑逗郑某，而是郑某把林亿从云梯上踢下摔伤；二、原审判决程序违法，林亿经司法鉴定为九级伤残，原审判决未经法定程序，直接改变伤残等级，显失公正；三、原审法院遗漏案件事实，林亿需要二次手术是必然的，并有医院证明，原审没有按林亿的请求直接认定二次手术费是不当的；四、林亿本身有××，被郑某从云梯上踢下致残，按照以往的判例郑某应承担更大责任，东坑小学管理不到位，其责任也不应低于80%，再则从原审分配诉讼费上，也可知林亿责任也只自负15%。请求撤销原审判决，支持上诉人的原审请求。
被上诉人东坑小学答辩称，一、上诉人的上诉理由没有法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确；二、在伤残的鉴定方面，虽然司法鉴定所的鉴定意见为伤残九级，但客观上应认定为伤残十级，一审法院认定伤残等级正确；三、二次手术费没有医院的相关凭证，一审法院认定正确；四、对于各方当事人应当承担的赔偿责任比例，法院是依法判决。请求维持原判。
被上诉人郑某及其法定代理人郑金芳、吴美连答辩称，同意东坑小学的答辩意见。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实，除上诉人对“在体育器械上挑逗被告郑某，进而与郑某嬉闹时摔下致伤”有异议，认为上诉人并未挑逗被上诉人郑某，亦不曾与郑某嬉闹，上诉人系被郑某踢落云梯致伤残外，对其他事实没有异议。对没有异议的事实，本院予以确认。另查明，东浦镇××人联合会证明林亿患语言一级××。语言表达困难。
本院认为，各方当事人对上诉人林亿在校园内云梯上是如何摔伤持不同主张，本案虽没影像资料能全面反映当时的冲突过程，但从东坑小学提供的在一起游玩的四位学生的书面描述分析，可认定是林亿先对郑某肌体接触，后郑某踢了林亿致其摔伤，原审认定林亿在云梯上挑逗郑某的事实可以确认，上诉人对该事实有异议，缺乏事实依据；但林亿的行为并未造成郑某实际损害，况且林亿患语言障碍，语言表达困难，而郑某故意用脚踢林亿致其从云梯上摔下造成伤害，是造成经济损失引起本案纠纷的关健，显然郑某的过错相对较大，故原审认定其二者的责任比例应予以纠正，酌情调整由林亿承担责任的15%，郑某承担责任的25%，原审认定东坑小学承担责任的60%基本合理，予以确认。由于林亿年龄尚小，恢复情况处不定状态，虽提供医院证明二次手术的费用，原审认为按实际发生后，另行处理，并无不当。林亿在本次事故中造成双上肢长度相差8CM，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于发布《人××准》第6.18规定“本标准所涉及的体表损伤数值，0～6岁按50%计算，7～10岁按60%计算”，福建闽中司法鉴定所根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）第4.9.9：f款，以双上肢长度相差10㎝以上（7-10岁按60%计算），鉴定其已构成九级伤残是正确的，原审在审查鉴定结论时没有适用2014年1月1日起施行的《人××准》，没有采用鉴定结论，而将其认定为十级伤残是不妥的，应予以纠正，故林亿的伤残等级应确认为九级，××赔偿金为11184.2元×20年×20%＝44736.8元，那么本案总的经济损失为75786元。依照上述分析郑某、郑金芳、吴美连应承担责任的25%为18946.5元，东坑小学应承担责任的60%为45471.6元。本案是学生在校园内遭受人身损害，案由应为教育机构责任纠纷，原审定为健康权纠纷不准确，应予以纠正。综上，原审认定事实基本清楚，但在认定林亿、郑某承担责任的比例上存在不妥，应予以纠正。上诉人林亿关于与郑某的责任承担比例以及对伤残等级认定的上诉理由成立，予以支持，其他上诉理由不足，予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持莆田市秀屿区人民法院（2014）秀民初字第4612号民事判决第三项。
二、变更莆田市秀屿区人民法院（2014）秀民初字第4612号民事判决第一项为，被上诉人郑某、郑金芳、吴美连应在本判决生效之日起五日内赔偿给上诉人林亿的医疗费等经济损失计人民币18946.5元。
三、变更莆田市秀屿区人民法院（2014）秀民初字第4612号民事判决第二项为，被上诉人莆田市秀屿区东埔东坑小学应在本判决生效之日起五日内赔偿给林亿的医疗费等经济损失人民币45471.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币828.5元，由上诉人林亿承担人民币300.5元，被上诉人郑某、郑金芳、吴美连承担人民币528元；一审案件受理费按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 方珍寿
代理审判员 陈福元
代理审判员 许秋红
二〇一五年六月十九日
书 记 员 林爱如
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；