湖北省武汉市青山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂青山民二初字第00457号
原告侯建兵，奎克化学有限公司职工。
委托代理人王运才，北京盈科（武汉）律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人陈飞，北京盈科（武汉）律师事务所律师（特别授权代理）。
被告武汉奥山世纪房地产开发有限公司，住所地武汉市和平大道园林路路口809号（工商登记注册地武汉市武昌区余家头水厂路特1号）。
法定代表人邬剑刚，该公司董事长。
委托代理人韩秀琴，湖北天明律师事务所律师（特别特权代理）。
原告侯建兵诉被告武汉奥山世纪房地产开发有限公司排除妨害纠纷一案，本院于2014年7月9日立案受理。依法由审判员邓学军适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告侯建兵及其委托代理人王运才、被告武汉奥山世纪房地产开发有限公司的委托代理人韩秀琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告侯建兵诉称：被告于2011年取得编号g2010090143地块的土地使用权，经批准在该地块上投资建设奥山世纪城k-2-1商品房，并于2012年取得（武开管）预售（2012）335号《武汉市商品房预售许可证》。被告在预售时通过滚动视频、大幅立体广告、彩印宣传册、广告单以及销售人员沙盘宣讲等方式对外大力宣传奥山世纪城cc尚品为空中花园，原告受此影响决定购买奥山世纪城cc尚品，并与被告签订武汉市商品房买卖合同和支付被告全部购房款。2013年12月在合同约定的房屋交付时间届至时被告通知原告收房，原告准备接收房屋时发现被告无法出具房屋竣工验收手续、且被告大力宣传的空中花园（建筑规划方案为屋顶花园）-奥山世纪城cc尚品奥山世纪广场屋顶不但没有绿化，反而堆满了排风机、油烟管道、冷凝机、油烟净化器等各式各样的设备。这些设备不但排放油烟、污染空气，还发出巨大的噪音，有些还与高压设备相连，危及人身安全，鉴于上述原因，原告及其他部分业主均拒绝接收房屋。针对被告的非法行为，原告及其他奥山世纪城cc尚品业主数次与被告交涉，要求被告拆除屋顶设备、恢复绿化，被告均敷衍了事，至今没有实质行为，整改也没有效果。被告的行为不但违反合同约定，还侵犯了原告和奥山世纪城cc尚品其他业主对奥山世纪城cc尚品共有部分的占有、使用权和管理权，油烟噪声污染还严重损害了原告的身心健康。为维护原告合法权益，根据我国《物权法》及其他法律规定，特诉至法院，请求判令：被告立即排除妨碍（拆除奥山世纪广场屋顶的排风机、油烟管道、冷凝机等全部违规设备）；被告立即恢复原状（恢复奥山世纪广场屋顶花园绿化）；被告承担本案全部诉讼费用。
原告侯建兵为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一、武汉市商品房买卖合同、贷款合同、收据，证明原告购买被告开发的奥山世纪城cc尚品并支付全部购房款及原告的诉讼主体资格适格，原告享有该商品房的共有部分的使用权；
证据二、规划方案图及信息公开答复书、宣传资料，证明奥山世纪城cc尚品与奥山世纪广场转换层屋顶应为屋顶花园而不是设备层；
证据三、照片一组、情况回告及国有土地使用证，证明被告将规划为屋顶花园的奥山世纪城cc尚品与奥山世纪广场转换层屋顶堆满排风机、油烟管道、冷凝机等设备，不仅违约还侵犯了原告对建筑物共有部分的占有、使用和管理权，也侵犯了原告的健康权，被告已经按照政府要求对平台进行整改，说明被告对设备享有所有权及管理权。
被告武汉奥山世纪房地产开发有限公司辩称：1、原告诉请不清晰，其诉请与事实理由矛盾，原告要求排除妨害，该诉讼为侵权之诉，但原告称被告房屋不符合广告宣传及合同约定，基于广告宣传及合同产生的应为违约之诉，即使存在侵权与违约竞合的情况，原告也应作出选择。2、被告并非本案的适格主体，产生妨害的是排风机、冷凝机等设备，但设备的所有权人及安装人均不是被告，故侵权人并非被告。3、原告诉请要求被告恢复原状没有事实及法律依据，被告已严格按照规划局最终确认的规划进行开发建设，该规划中并无屋顶花园，不存在恢复原状问题。4、原告称被告侵犯了全体业主对共有部分的占有、使用和管理权，但原告不能代表全体业主，其主体资格有异议。5、原告无证据证明被告对其产生妨害，侵犯了其身心健康，其主张不能成立。综上，被告认为应驳回原告诉请。
被告武汉奥山世纪房地产开发有限公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、建筑规划方案图和奥山世纪城k-2-1总平面图，证明被告严格按照规划部门的规划进行开发建设，被告没有原告所说的空中花园，故不存在恢复原状一说；
证据二、工程竣工验收备案证明书5份，证明所涉房屋已通过竣工验收，在交付时该商品房项目符合政府部门的交房条件；
证据三、图片一组，证明奥山世纪广场现状是屋顶绿化美观、环境优雅、适合居住。
证据四、奥山世纪城k-2-1项目3号裙楼b区屋顶平面图，证明被告施工时按照规划部门的规划图进行施工，屋顶标注的是保温上人屋面，没有屋顶花园；
证据五、奥山世纪城k-2-1地块1、2、3号楼的工程竣工验收备案证明书，证明被告建设的k-2-1项目通过政府部门的验收。
本院依职权调取了以下证据：证据一、武汉市青山区园林局的函，证明奥山世纪城k-2-1项目无屋顶绿化；证据二、武汉市城市建设档案馆出具的有关奥山世纪城k-2-1项目图纸，证明奥山世纪城k-2-1项目四楼平台无屋顶花园；证据三、武汉市国土资源和规划局青山分局的函及图纸，证明2011年3月21日批准的奥山世纪城k-2-1项目总平面图上标注有屋顶花园，2011年8月17日报送的总图上未标注屋顶花园。
经庭审质证，被告对原告提交的证据一的真实性无异议，认为该证据附件三处能证明被告作出的广告等属于要约邀请，最终应以合同为准；对证据二中的规划方案图真实性无异议，对证明目的有异议，认为该规划方案图不是最终的规划。对信息公开答复书的真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明原告要证明的内容，反而能证明该项目是有设备层的。对宣传资料的真实性有异议，认为无法证明是被告当时发的宣传资料；对证据三中的照片的真实性无异议，但认为该照片是施工过程中的状态，不是目前状态。对情况回告的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为不能证明其要证明的事项。
被告对本院依职权调取的证据一、二的真实性及证明目的均无异议，刚好证明了奥山世纪城k-2-1项目无屋顶绿化；对证据三的真实性及证明目的均无异议，补充说明的是最终审批通过的图纸是2013年4月28日，该图纸上无屋顶花园，应当以规划部门最终审批通过的图纸为准，关于该回函的第二点中，规划局单方面描述的漏标问题不是客观事实。
原告对被告提交的证据一的真实性有异议，认为该证据是复印件，不能作为证据使用，即使该证据是真实的，也证明了屋顶规划为上人屋面而不是设备层，被告安装违规设备的行为侵犯了原告对上人屋面的使用和管理权，故应恢复为上人屋面，而不能随意安装设备；对证据二真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关，对证明目的也有异议，不能证明其要证明的事项；对证据三的真实性无异议，照片中第1、2、3、4张都可以证明原告诉请中的事实，屋顶上安装有油烟机、排风机、冷凝机等设备，第5张照片不能证明其所要证明的目的；对证据四的真实性无异议，对证明目的有异议，认为竣工图纸反映的是项目建成后办理竣工验收手续时的项目实际状况，而规划局青山分局明确表示，项目屋顶平台规划为屋顶花园，绿化率为30%，从未变更为设备层。因此被告未按照规划图施工导致竣工图纸与规划图不符，应当以规划图为准，通过竣工图纸内容可以看出，在项目竣工验收时，平台上并没有大量的油烟管道和抽油烟机以及冷却塔、大型空调机组等违规设备。图纸上未显示这些设备，证明这些设备都是在竣工验收之后由被告私自安装的，竣工图纸正好证明了原告在诉状中陈述的事实属实和被告实施了侵权行为的事实；对证据五的真实性无异议，对证明目的有异议，认为5楼平台的烟道及冷却塔等违规设备是在验收之后由被告私自加盖。
原告对本院依职权调取的证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为与证据三的内容有矛盾，奥山世纪城k-2-1项目总平面图标注的有屋顶花园，且对绿化率都有规定；对证据二的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为1号及2号楼标注有种植上人平屋面，没有油烟管道的标准，认为竣工图纸反映的是项目建成后办理竣工验收手续时的项目实际状况，而规划局青山分局明确表示，项目屋顶平台规划为屋顶花园，绿化率为30%，从未变更为设备层。因此被告未按照规划图施工导致竣工图纸与规划图不符，应当以规划图为准，通过竣工图纸内容可以看出，在项目竣工验收时，平台上并没有大量的油烟管道和抽油烟机以及冷却塔、大型空调机组等违规设备。图纸上未显示这些设备，证明这些设备都是在竣工验收之后由被告私自安装的，竣工图纸正好证明了原告在诉状中陈述的事实属实和被告实施了侵权行为的事实；对证据三的真实性无异议，但对证明目的有异议，2011年8月17日的报送总图上未标注屋顶花园是由于被告及设计公司的疏忽，2013年4月28日仅是变更了玻璃屋盖，没有变更屋顶花园和架空层，因此，总平面规划始终都有屋顶花园。
本院认为，原告提交的证据一客观、真实，与本案有关联性，本院予以采信；证据二客观、真实，但最终的规划图显示没有屋顶花园，故本院对该证明目的不予采信；证据三中的照片及情况回告客观、真实，但本院对其证明目的不予采信，证据三中的国有土地使用证系复印件，本院不予采信。被告提交的证据一、二、四、五，客观、真实，与本案有关联性，本院予以采信；证据三客观真实但不能证明其目的，不予采信。本院依职权调取的证据客观、真实，与本案有关联性，本院予以采信。
经审理查明：被告在预售时通过滚动视频、大幅立体广告、彩印宣传册、广告单等方式对外宣传奥山世纪城cc尚品为空中花园。2013年4月1日，原告（买受人）与被告（出卖人）双方签订了《武汉市商品房买卖合同》，约定：买受人所购房屋为第e3幢6层6号，建筑面积为97.52平方米，套内建筑面积73.94平方米，公共部位与共用房屋分摊建筑面积23.58平方米，单价每平方米8，875.08元，总金额865，498元；第九条：交房期限及条件。出卖人应当在2013年12月30日前，将符合下列条件的商品房交付买受人使用：1、完成规划、单体工程质量、消防、人防、燃气等专项验收；2、公共配套设施、市政公用设施及园林绿化工程按设计要求建成，并满足使用功能要求等。第十九条：买卖双方就下列事项约定：1、买受人享有该商品房所在楼宇的小区公共配套设施（按规定列入公摊部分面积）的使用权；2、买受人享有该商品房所在项目的公共道路、公共绿化（按规定列入公摊部分面积）的使用权；3、出卖人享有该商品房所在项目的除本条第1款、第2款约定外的所有房屋、设施、架空层、停车场及其他物业（按规定未列入公摊部分面积）的所有权。附件三、其他说明：出卖人针对买受人所购商品房开发规划范围内的楼宇和项目所作的广告、宣传资料、沙盘模型、设计效果图、三维动画、样板间（房）、销售人员口头介绍等属于要约邀请，不作为本合同约定内容，最终以政府批准的规划方案及买卖双方签订的《商品房买卖合同》及附件六（补充协议）的约定内容为准。
2013年12月23日，武汉市武昌区建设局对上述楼盘办理了竣工验收备案。2014年1月6日，武汉市城乡建设委员会对奥山世纪城k-2-1地块1#及2#楼办理了竣工验收备案，武汉市武昌区建设局对奥山世纪城k-2-1地块工程3#裙楼办理了竣工验收备案。2013年12月，被告通知原告收房，原告发现所购房屋4层平台（即5楼架空层）没有空中花园、休闲场所、健身设备，平台上有大量的排风机、油烟管道、冷凝机等设备。原告认为被告的行为侵犯了原告的权利，故原告诉至本院，请求判如所请。
另查明：2014年9月24日，武汉市青山区园林局向本院出具《关于奥山世纪城k-2-1地块绿化问题的函》称：我局组织人员按你院来员要求查阅了武汉市国土资源和规划局青山分局核准的“奥山世纪城k-2-1”项目总平面建筑定位图，并与该方案审核人求证，“奥山世纪城k-2-1”项目总平面建筑定位图未标识屋顶绿化。
本院从武汉市城市建设档案馆中调取的被告奥山世纪城k-2-1地块1、2号楼屋顶平面图竣工图显示为种植上人平屋面，3号楼a、b、c区屋顶平面图竣工图均显示为保温上人屋面。5栋塔楼均在3号楼a、b、c区，5栋塔楼周边及设备层规划的有厨房排油烟井、事故排烟井、车库排烟井、梯间风井、送风井、商场排烟井、空调水管井等建筑。1号及2号楼平台规划有排烟井、风井、排气井等建筑。
2014年11月21日，武汉市国土资源和规划局青山分局向本院回函称：1、我分局于2011年3月21日原则同意该项目建筑规划方案，并核发了《规划（建筑）方案批准意见书》，告知奥山公司征求园林等相关部门意见。总平面图上标注为屋顶花园，经济技术指标中绿化率为30%；2、我分局于2011年8月17日完成项目建筑规划方案审批，审图时发现报送总图上未标注屋顶花园。奥山公司表示因设计院疏忽漏标了屋顶绿化并口头承诺在施工图深化设计时按2011年3月21日同意的方案予以完善。鉴于奥山公司未向我分局申请屋顶绿化变更，报送的办理面积校核的方案图电子版、鸟瞰效果图、相关售楼广告等资料均显示四楼平台为屋顶绿化，我分局办理了该项目的建筑规划方案审批；3、我分局于2014（3）年4月28日办理该项目增加玻璃屋盖变更审批，相关图纸重点标示增加的玻璃屋顶盖部分，不涉及屋顶花园、架空层变更；4、项目竣工图显示的为项目建成后办理竣工时的实际状况，项目的绿化建设另有相关部门专项验收；5、我分局于2013年3月启用“建筑规划方案技术审核专用章”，2013年4月28日我分局办理该项目增加玻璃屋盖变更审批，相关图纸盖方形“建筑规划方案技术审核专用章”。
2014年11月20日，本院组织原、被告双方到奥山世纪城k-2-1项目四楼平台（即5楼架空层）实地查看平台设备情况，经勘查：k-2-1项目1号楼存在天然气管道、排风管道、离心通风机、消防风机、空调、排油烟风机等设备；2号楼存在新风风机、油烟机、空调、消防管道、1-4#排风机、送风机、混流风机、正压送风风机配电箱、除湿机等设备；3号裙楼a区（该区有e1与e2号塔楼）存在1-2栋通风管道、空调冷却塔、除湿机、消防送风机、排风机、新风风机、油烟净化器、冷凝塔等设备；3号裙楼b区（该区有e3与e4号塔楼）存在电影院空调机、1#地下一层小商铺排油烟风机、事故风机、油烟净化器、新风风机、排风管道、离心风机、空调、2#地下一层小商铺排油烟风机等设备；3号裙楼c区（该区有e5号塔楼）存在空调、3#、4#、5#地下一层小商铺排油烟风机、油烟净化器、排油烟风机、消防管道等设备。上述部分设备有标记沃尔玛、必胜客、肯德基、星巴克、仟吉等字样。被告称上述消防管道及相关的送风、排风设备，燃气管道及业主用的地源热泵空调的冷却塔这些部分是由被告建设，但对所有权无法确认；标记有商户名称的排油烟机、空调、冷凝塔、油烟净化器、新风风机等设备是由商户所有；k-2-1项目按规划的主管道预留是被告进行建设；1
--5#地下一层小商铺排油烟风机是由武汉奥山商业管理有限公司进行建设，所有权是谁的，无法确认。原告称对上述设备无法确认所有权人。
本院认为，本案的争议焦点为：被告是否应拆除排风机、油烟管道、冷凝机等设备及恢复屋顶花园绿化。第一，原告所购楼盘竣工图显示5栋塔楼周边及设备层规划的有厨房排油烟井、事故排烟井、车库排烟井、梯间风井、送风井、商场排烟井、空调水管井等建筑，而被告安装的相关管道及设备符合相关规划，而且便于上述管道井发挥应有功能；第二，原、被告双方均到奥山世纪城k-2-1项目四楼平台（即5楼架空层）实地查看平台设备情况，设备标识并未注明是被告，且原告未提交相关证据证明设备的所有权人是被告；第三，根据规划图及竣工图显示原告所购楼盘的屋顶没有屋顶花园，只是种植上人平屋面和保温上人屋面，因此，原告要求恢复原状即恢复屋顶花园绿化没有依据。综上原告要求被告立即排除妨害及恢复原状的诉请，本院不予支持；被告辩称驳回原告诉请的意见，本院予以支持。
根据《中华人民共和国物权法》第八十三条规定：业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。本案中原告认为自己的合法权益受到侵害，可以提起诉讼，原告无需代表全体业主主张权利，故被告辩称原告的主体资格存在异议的意见，本院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国物权法》第三十五条、第八十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告侯建兵的诉讼请求。
本案减半收取的案件受理费40元，由原告侯建兵负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交上诉案件受理费80元，款汇武汉市中级人民法院。收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户，账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 邓学军
二〇一四年十二月十七日
书记员 汤西倩