四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第811号
上诉人（原审原告）何德斌，男，汉族，1977年3月23日出生，住四川省南部县。
委托代理人刘法，四川承安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都全程物业服务有限公司。住所地：四川省新津县。
法定代表人谢旭东，经理。
委托代理人曾庆霞，女，汉族，1970年3月出生。系公司职工。
委托代理人范嗣翠，女，汉族，1971年4月出生。系公司职工。
上诉人何德斌因与被上诉人成都全程物业服务有限公司（以下简称全程公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2013）新津民初字第872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月17日受理后，依法组成合议庭于2014年2月13日公开开庭进行了第一次审理。庭审过程中何德斌书面申请对全程公司提交的“加盖公章申请单”中有关“劳动合同”字迹形成时间与其他内容是否一致进行鉴定，本院依法委托四川光明司法鉴定所进行鉴定，2014年11月4日，四川光明司法鉴定所向本院出具《关于不能开展鉴定的说明》，鉴定程序终结鉴定期间依法不计入审限。2014年11月21日，本院依法公开开庭进行了第二次审理。上诉人何德斌及其特别授权委托代理人刘法，被上诉人全程公司的特别授权委托代理人曾庆霞、范嗣翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年8月6日，何德斌到全程公司工作，被聘为新筑·巴伦西亚一期物业经理，负责该区域内的物业全部工作，以及物业承接查验、装修、后期物业管理、工作计划与培训、物业员工的招聘面试与录用等工作。全程公司随后对何德斌进行了培训。2012年9月6日何德斌试用期满后申请转正，并提交了工作总结，经全程公司审核后转正。从2012年8月至2013年1月，全程公司为何德斌缴纳了社会保险费。何德斌在担任物业经理期间，先后录用了何鑫、童成艳、邓勇等人为员工。2012年9月13日、10月30日、11月26日、12月6日，何德斌分别在全程公司加盖公章申请单的分管领导栏内签字“同意”，在四份申请单的文件名称栏内明确载有“劳动合同”，备注栏内载明了劳动合同明细人员，2012年9月13日的申请单载明“文件名称……劳动合同，备注劳动合同明细：何德斌”。2012年12月2日，何德斌与业主因进出门卫制度发生抓扯，经报新津县公安局五津派出所出警进行现场调解达成谅解。2012年12月6日，成都市房屋管理部门在新津县房屋管理部门的陪同下，对全程公司的物业资质、劳动用工合同、社保缴纳情况等进行了检查，未要求整改。2013年1月7日，业主因拉材料进小区时与何德斌发生冲突，致小区门栏杆损坏，后报警双方被带回新津县公安局五津派出所处理。2013年1月16日，全程公司向公司工会请示“何德斌担任物业公司经理期间，未能履行好职责与业主发生重大冲突，使公司形象受到严重损害，申请解除劳动合同关系……”。1月17日，全程公司工会以批复的形式同意全程公司与何德斌解除劳动合同关系。1月18日，全程公司作出《解除何德斌劳动合同关系的决定》。同日14时，全程公司的法定代表人谢旭东到新津县公安局五津派出所报案，“称其成都全程物业服务有限公司的部分员工劳动合同档案放在巴伦西亚的档案室于2013年1月16日中午11时40分发现不见。谢旭东是全程物业服务有限公司的法人代表，自称因何德斌与巴伦西亚业主之间发生打架事件影响公司形象，经公司一致同意对何德斌劝退，何德斌是物业公司经理，物业公司员工合同档案由何德斌统一管理。”2013年1月21日，全程公司以何德斌严重失职，给公司造成重大损害为由，向何德斌发出了《解除劳动合同通知书》，并要求当日办理离职交接手续。当日，何德斌向新津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付2012年8月至2013年1月未签订劳动合同的书面的双倍工资，支付2013年1月工资8500元及经济补偿金4250元。
另查明，全程公司尚未支付何德斌2013年1月1日至21日的工资5400元。
原审法院认定以上事实，主要采信了社保缴费记录、工资单、《解除劳动合同通知书》、培训记录表、新职员熟悉部门情况练习、员工转正申请表、工作感受、应聘人员面试及录用意见表、加盖公章申请单、缴纳社保清单、劳动合同及证人证言、情况说明、报警记录、成都市城乡房产管理局关于物业服务企业资质检查具体安排有关事宜的通知、关于解除何德斌劳动合同关系的请示、关于《解除何德斌劳动合同关系的请求》的批复、《关于解除何德斌劳动合同关系的决定》、当事人当庭陈述及庭审笔录等证据。
原审法院认为，争议的焦点为全程公司与何德斌是否签订书面劳动合同，全程公司应否支付经济补偿金。一、关于是否签订书面劳动合同。1、何德斌担任的是全程公司的物业经理，其职责负责该区域内的物业全部工作，以及物业承接查验、装修、后期物业管理、工作计划与培训、物业员工的招聘面试与录用等工作，且其作为分管领导在加盖公章申请单上签署“同意与否”的意见，在申请单上有对劳动合同加盖公章的内容，特别是2012年9月13日的加盖公章单上明确载明有何德斌本人的劳动合同需加盖公章的事实。何德斌以劳动合同是添加上去为抗辩理由，未提供相应证据证明，应承担举证不能的法律后果；2、2012年12月6日，成都市房屋管理部门对全程公司进行了检查未提出要求整改，该检查其中的一项内容即为物业员工的劳动合同，何德斌作为物业经理参与了该项工作。全程公司提供了与何德斌招聘前后的其他员工自己留存的书面劳动合同。全程公司于其他员工签订了劳动合同，而不与何德斌签订劳动合同与常理不合。原审法院认为上述证据能够相互印证，形成证据锁链，证明何德斌与全程公司已签订了书面劳动合同的，故对何德斌的请求不予以支持。二、关于解除劳动合同的经济补偿金。因何德斌在履行劳动合同期间，数次与业主发生纠纷，致物业公司财产受损并报警，全程公司以何德斌在履职过程中与业主发生重大冲突，严重损害公司形象，报经公司工会同意，解除与何德斌的劳动合同，符合《劳动合同法》第三十九条第（三）项、第四十三条的规定，并非违法解除，故对何德斌主张经济补偿金的请求不予以支持。三、未支付的工资。全程公司于2013年1月21日向何德斌发了解除劳动合同通知书后，何德斌未到全程公司上班。庭审中双方对未支付的工资5400元无异议，原审法院予以确认，全程公司应当支付何德斌2013年1月的工资5400元。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项、第四十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定判决：一、成都全程物业服务有限公司从判决生效之日起三日内，支付何德斌的工资5400元。二、驳回何德斌的其他诉讼请求。案件受理费10元，由全程公司负担，何德斌已预交，全程公司在给付上述款项时一并给付。
宣判后，何德斌不服原审判决，向本院提起上诉。请求判令全程公司给付2012年8月至2013年2月未签订书面劳动合同的二倍工资51000元、2013年1月工资8500元、经济补偿金4250元。其主要理由为：何德斌在2012年8月6日由全程公司以月薪8500元聘为物业项目经理，但至今未签订劳动合同。何德斌圆满完成了岗位工作。2013年1月，全程公司在没有任何法定理由的情况下口头通知何德斌辞职，全程公司单方解除与何德斌的劳动合同关系，违反了劳动法和劳动合同法规定。一审法院认定事实错误。一审法院仅依靠全程公司提供的材料推断已签订劳动合同，无视另外五名员工也没有签订劳动合同的事实，错误认定已经签订了劳动合同。
全程公司口头辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审查，双方对原审判决认定的何德斌入职离职时间、工资标准无异议，本院予以确认。另查明，在二审庭审中全程公司不能说明何德斌的工资构成情况，认可按每月8500元计算。郑凯莎从2012年9月12日起任全程公司的工会主席，郑凯莎在仲裁庭审中作证由其代表全程公司与劳动者订立劳动合同。全程公司的印鉴由其母公司总经办管理。
二审中，因对争议的加盖公章申请单的真伪不能通过司法鉴定明确，本院责令全程公司限期提交加盖公章申请单中记载的文件和材料及全程公司印章的管理制度。全程公司按期提交了除何德斌、何鑫、邓勇、童成艳、雷明强劳动合同之外其他对应的文件和材料。何德斌质证认为，全程公司提交的资料需要的印章个数多于加盖公章申请单记载的印章个数，说明加盖公章申请单不真实，存在添加。本院审查认为，加盖公章申请单是全程公司据以证明已经订立劳动合同的主要证据材料，作为书证应当以记载的内容证明案件事实，因加盖公章申请单上的记载的印章个数与登记资料需要的印章个数不吻合，缺乏证据的真实性要件，而且全程公司的特别授权委托代理人在解释时也明确承认印章使用管理不规范，那么加盖公章申请单本身是在印章使用管理不规范的情况下形成的，内容本身又缺乏真实性，本院不作为证据采信。
本院认为，根据双方当事人的主张，本案争议的焦点为：1、全程公司是否应支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额；2、全程公司应支付工资的金额是多少；3、全程公司是否应支付经济补偿金。对争议焦点，本院分述如下：
关于二倍工资问题。用人单位是否应向劳动者支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额，关键在于全程公司是否与何德斌订立了书面劳动合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，“主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，全程公司应当对已经订立劳动合同的事实承担证明责任。因全程公司不能提交书面劳动合同这一直接证据，则应当有其他能够证明劳动合同订立事实的证据，且最低达到具备优势证明力的程度。从全程公司提交的其他职工的劳动合同、社会保险费缴纳统计表、检查通知、报案情况看，其他职工的劳动合同与社会保险费缴纳统计表中记载的职工并不吻合，不能相互印证。公安机关接报案后出警并未发现被盗痕迹，全程公司工会主席郑凯莎在仲裁过程中出庭作证和诉讼中全程公司的特别授权委托代理人陈述的合同管理人也不一致，是否存在劳动合同被盗的事实本身也不明。检查通知涉及劳动合同，结合原审法院对检查人员的调查，也明确检查的是主要管理人员的劳动合同，何德斌作为物业经理，自然在被检查之列，而且何德斌本人也参加了检查过程，即便为应付检查也需准备相关管理人员的劳动合同，且应为何德斌之行为。综上，全程公司提交的据以证明已经订立了书面劳动合同的证据材料不能形成证据锁链，达不到优势证明力的程度，不能证明全程公司与何德斌在法定期限内订立了书面劳动合同。但因何德斌为房地产管理部门检查的参与者，针对检查通知，应作为反驳证据的举证责任人，何德斌并未提交证据证明房地产管理部门检查全程公司时没有涉及劳动合同，因此，应推定在2012年12月6日这一时间点上全程公司与何德斌已经订立了书面劳动合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。全程公司应当对法定期限内已经与何德斌订立了书面劳动合同的待证事实承担不利后果，何德斌则应对2012年12月6日起全程公司未与自己订立书面劳动合同的待证事实承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，“用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”何德斌到岗的时间为2012年8月6日，则2012年9月6日起到2013年12月5日是全程公司应当给付二倍工资差额的期间，二倍工资作为对用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的民事制裁，并非劳动者获取利益的途径，二倍的工资并非全部劳动报酬的二倍，所以二倍工资的基数应为劳动者在正常劳动时间提供正常劳动的劳动报酬的二倍，不包括加班工资、补贴、奖金等不特定性收入。但因全程公司不能说明何德斌的工资构成且同意按8500元标准确定月工资。则全程公司应支付何德斌三个月二倍工资差额共计25500元（8500元／月×3月）。何德斌关于未订立书面劳动合同应支付二倍工资差额的上诉理由部分成立，且主张金额错误，本院对合法部分予以支持。
关于未付工资问题。2013年1月1日至2013年1月21日的工资未付，双方在一审过程中已经共同确认为5400元，何德斌上诉又主张为8500元，既违反了禁反言原则，也与其整月工资为8500元的事实不符。对何德斌的该项上诉主张，本院不予支持。
关于经济补偿金问题。何德斌主张经济补偿金的理由有二，其一是未订立书面劳动合同，其二是单方解除劳动合同。未订立书面劳动合同并非用人单位支付经济补偿金的法定条件，而全程公司单方解除与何德斌的劳动合同的理由是何德斌严重失职，给公司造成重大损害。从双方确认无争议的事实看，何德斌作为物业经理在较短时间与业主两次发生冲突并致公安机关出警处理，已经突破了日常管理中正常的矛盾范围，且能推定发生纠纷之初的处置并不恰当，有违物业服务企业的服务职能，属于严重违反劳动纪律的行为，全程公司可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定单方解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，因劳动者过错用人单位单方解除劳动合同的，不属于给付经济补偿金的情形。因此何德斌关于经济补偿金的上诉理由缺乏事实和法律根据，本院不予支持。
综上，因二审中出现当事人申请鉴定，鉴定机构又无法开展鉴定业务，核实检材过程中出现新的证据，导致原审判决部分事实认定有误，依法应予改判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《工资支付暂行规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：
一、维持四川省新津县人民法院（2013）新津民初字第872号民事判决第一项“成都全程物业服务有限公司从本判决生效之日起三日内，支付何德斌的工资5400元”；
二、撤销四川省新津县人民法院（2013）新津民初字第872号民事判决第二项；
三、成都全程物业服务有限公司于本判决生效之日起三日内向何德斌支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额25500元；
四、驳回何德斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由成都全程物业服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由何德斌和成都全程物业服务有限公司各负担5元（何德斌已预交，履行判决时一并结算支付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洪
代理审判员 唐 健
代理审判员 王 嫘
二〇一四年十二月一日
书 记 员 曲星月