文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015）民申字第3294号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：葛启兵，男，汉族，1970年12月15日生，住江苏省南京市高淳区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏南通二建集团有限公司德州分公司，住所地山东省德州市经济开发区湘江路凯元山庄1号楼1单元102室。负责人：黄兴，该分公司经理。再审申请人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）因与被申请人葛启兵、江苏南通二建集团有限公司德州分公司（以下简称南通二建德州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院(2015)苏民终字第0233号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。南通二建申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定之情形，应当再审，依法改判。一、葛启兵在起诉书中自认南通二建为其代付材料款301万元，原审判决不予认可是错误的。《预拌混凝土买卖合同》买方代表人处系葛启兵签字确认，《收货单》及8张发票，也是葛启兵与材料员徐辅彪共同签字确认，证明南通二建代垫的材料款系葛启兵施工所需，并非甲供材。2010年10月14日《塔吊租赁合同》租金起算证明、租赁发票28.43万元；2010年12月13日葛启兵的材料员徐辅彪签收20万元借款单。以上证据均印证了葛启兵自认的真实性。二、原审判决认定119万元停工损失，是错误的。葛启兵提供的工程报验资料等，否定了2010年10月23日、12月27日《工作联系单》中停工事实。监理公司和监理工程师签字书面证明，工程实际并未停工。《工作联系单》中施工队伍的人员花名册、工种构成、费用支付凭证等停工损失构成的具体证据，原审法院未要求葛启兵举证，系举证责任分配错误。《工作联系单》载明停工损失60万元，原审判决则错误认定为69万元。三、其他法院以葛启兵表见代理为由，判决南通二建向第三人支付工程款230.8876万元，原审判决应适用合同法第四十八条规定从本案应付工程款中扣减。四、江西省建设施工有限公司南京分公司（以下简称江西建设南京分公司）与葛启兵是内部承包关系。葛启兵不具备“实际施工人”资格。2010年8月葛启兵持江西省建设施工有限公司出具的授权委托书与南通二建签订《协议书》，葛启兵显然系履行职务行为。南通二建与发包方的《建筑工程施工合同》约定：“本工程不支付预付款，混凝土结构到6层支付已完工程的85%。”南通二建与江西建设南京分公司签订的《协议书》约定：“工程款支付按照发包人向承包人约定的付款方式同期支付”。因此，即便葛启兵为“实际施工人”，南通二建应在欠付江西建设南京分公司工程款的范围内承担责任。南通二建对江西建设南京分公司没有欠付工程款。五、主张工程款必须以全面完成施工义务且竣工工程质量合格为前提，涉案工程进度至今还在±0，谈不上验收，工程质量也未经司法鉴定，原审判决支持葛启兵诉讼请求，没有法律依据。葛启兵、南通二建德州分公司没有提交书面意见。本院认为，南通二建申请再审的事由不成立。原审判决认定南通二建欠付葛启兵工程款2912232.91元并不缺乏证据证明。经审查，原审法院委托南京南咨工程咨询有限公司对案涉工程已完工部分进行造价鉴定并出具《工程造价咨询报告书》（以下简称鉴定报告）。鉴定报告已扣除甲供材料费9804268.48元。此外，南通二建德州分公司与葛启兵签订的协议书、山东宁阳宏润置业有限公司与南通二建签订的《建筑工程施工合同》等涉案合同约定商品砼属于甲供材，且商品砼费用在鉴定报告中已经扣除。原审判决认定涉案塔吊的租赁费用应从实际使用日起计算至停工日即2011年1月31日，计82080元，再加上合同约定的进退场费用24000元，共计106080元。该费用从葛启兵的工程款中扣除。该认定有葛启兵2011年1月31日代表南通二建与案外人南京凯旋脚手架工程有限公司签订停工证明（协议）为证。原审判决查明2010年12月13日徐辅彪20万元借款单无葛启兵签字确认，南通二建及其德州分公司没有提供证据证明徐辅彪得到葛启兵的授权或事后追认，其主张从工程款中扣除，原审判决不予支持，并无不当。葛启兵自认的事实与法院查明的事实不一致，南通二建的此项主张不成立。南通二建称，其他法院以葛启兵表见代理为由，判决其向案外人支付的工程款，可适用合同法第四十八条规定，由葛启兵承担无权代理责任，应当从应付工程款中扣减。该主张不合法律规定，不能成立。原审判决认定葛启兵停工损失119万元亦不缺乏证据证明。经审查，葛启兵提交的2010年11月23日和12月27日两份工作联系单，南通二建认可其真实性。其中，原审判决认定监理和建设方对2010年11月23日工作联系单确认损失数额为69万元，同年12月27日的工作联系单未确认具体损失数额。原审判决结合（2012）下民初字第679号民事判决、（2012）宁民终字第2749号民事判决确认的脚手架租金费用、葛启兵自行制作的工作联系单主张的每日停工损失，参照经监理和建设方对同年11月23日工作联系单审核确认的损失数额，酌情确定2010年12月27日工作联系单中的停工损失总额为50万元。南通二建称，葛启兵提供的有关工程报验资料等证据否定了停工事实，监理方书面证明了工作联系单用于要求政府解决问题而不是证明停工事实，以及工作联系单有关停工损失的具体证据举证责任分配错误等。本院认为，原审判决对停工事实的证据认定，均附具理由，并无不当。南通二建的主张与事实不符，于法无据，不能成立。2010年11月23日工作联系单中，监理单位确认损失额为阿拉伯数字小写69万元，建设单位审核的损失额为中文大写陆拾万元，南通二建秀水佳苑项目部自报每天损失96675元，共42天。因上述所受损失数据为不同主体书写，且监理单位为中立第三方；又因本案停工损失总额为原审法院综合案件情况酌情确定，故原审判决采信监理单位所确认的数据作出判定，非无理据。原审判决认定葛启兵为实际施工人并支持其工程款请求，并无不当。南通二建主张葛启兵持江西省建设施工有限公司的授权委托书与其签订协议，系葛启兵履行职务的行为，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”。原审判决认定，南通二建及其德州分公司并未举证证明葛启兵与江西建设南京分公司存在劳动关系，且南通二建自己编制的垫付材料及人工工资汇总也承认葛启兵的实际施工人地位，故南通二建的此项主张缺乏事实根据，不能成立。南通二建又称，根据上述司法解释第二十六条第二款规定，发包人或总承包人仅在欠付工程款范围内承担责任，因其没有约定工程预付款，也没有欠付工程款，故其不应当承担责任。本院认为，该款司法解释规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”南通二建系本案工程承包人，不适用此规定。南通二建还称，建设工程未经竣工验收合格，原审判决即支持葛启兵工程款请求，违反上述司法解释第三条规定。本院认为，原审判决认定葛启兵进场施工后非因自身原因被迫停工，并判决支持其就已完工程付款的请求，并不违背该司法解释的意旨。南通二建就工程有关进度和质量问题提出抗辩但未尽到举证证明责任，该主张不成立。综上，南通二建申请再审事由缺乏事实和法律依据，均不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回江苏南通二建集团有限公司的再审申请。审 判 长  陈 佳审 判 员  冯文生代理审判员  马成波二〇一五年十二月三十日书 记 员  钱雪娟