太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终820号上诉人（原审被告）：河南培瑞建筑劳务有限公司，住所地河南省长垣县内环路南段50号。法定代表人：杨清银，总经理。委托诉讼代理人：左睿，山西鼎信泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘爱民，男，1955年1月10日出生，汉族，无业，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：雷晶，山西正桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾一聪，山西正桥律师事务所律师。上诉人河南培瑞建筑劳务有限公司因与被上诉人刘爱民劳动争议纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2016）晋0109民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，上诉人河南培瑞建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人左睿，被上诉人刘爱民的委托诉讼代理人雷晶、贾一聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南培瑞建筑劳务有限公司上诉请求：一、请求依法改判上诉人支付被上诉人住院伙食补助费805元；二、请求依法改判上诉人无需支付被上诉人护理费；三、请求判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决”被告河南培瑞建筑劳务有限公司支付原告刘爱民伙食补助费1610元”无事实和法律依据。被上诉人刘爱民于2013年9月7日在工作中受伤，入院治疗，于2013年9月30日出院。故其住院伙食补助费应当按照2013年度的具体标准来支付。原审法院在被上诉人一审未提供相应的伙食补助标准的情况下，依据山西省2014年施行的《省直机关差旅费管理办法》伙食补助标准100元计算，明显与事实及法律不符。应当适用2008年山西省施行的《山西省省直机关和事业单位工作人员差旅费管理办法》第十五条的规定：”工作人员的出差伙食补助费，部分地区、部分途中和住勤，按出差自然（日历）天数实行定额包干，其标准均为每人每天50元”。本案中，上诉人应支付被上诉人的住院伙食补助费应为50元/天×70%×23天=805元。二、原审法院判决”被告河南培瑞建筑劳务有限公司支付原告刘爱民护理费3975元”无事实及法律依据。依据《工伤保险条例》第三十四条的规定：”工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”本案中，被上诉人刘爱民并未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，故原审法院判决上诉人支付被上诉人护理费无事实及法律依据。综上，请求二审法院依法改判上诉人支付被上诉人住院伙食补助费805元及改判上诉人无需支付被上诉人护理费。刘爱民辩称，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，诉讼费由上诉人负担。一、关于住院伙食补助费、护理费的问题。上诉人主张住院伙食补助费依据2008年《山西省省直机关和事业单位工作人员差旅费管理办法》第十五条的规定计算，该计算依据适用错误。答辩人于2013年9月7日因公受伤，住院伙食补助费应该依据上一年度统计出来的该年度《中央和国家机关差旅费管理办法》每人每天100元的标准来计算，故原审判决正确。二、关于护理费，上诉人依据《工商保险条例》34条的规定主张无需支付，与事实不符，法律依据错误。答辩人住院期间及出院后酌情需要一个月的护理的费用，原判正确。刘爱民向一审法院起诉请求：一、依法解除原告与被告之间的劳动合同关系。二、依法判决被告支付原告如下各项工伤保险待遇共计158415元。1、住院伙食补助费：23日×100元=2300元。2、营养费：23日×100元=2300元。3、交通费：2000元；4、护理费：3975元5。停工留薪工资：3686元×4个月=14744元。6、一次性伤残补助金：3686元×9个月=33174元。7、一次性医疗补助金：3686元×18个月=66348元。8、一次性伤残就业补助金：3686元×9个月=33174元。9、鉴定费：400元。三、经济补偿金：3686元×3个月=11058元。一审法院认定事实：2013年7月，原告刘爱民经人介绍到被告承揽的太原市西中环南段打通工程工地工作，同年9月7日21时，吊起的水泥管将原告左手挤伤，当日，原告被送往山西华晋骨科医院住院治疗，经诊断为左手中、环、小指末节离断伤。经手术治疗，于2013年9月30日出院，实际住院23天。出院医嘱：术后4周门诊复查。另查明，原被告双方未签订书面劳动合同，未对原告的工资待遇做过书面约定，原告也未在被告处领过工资。原被告因确认劳动关系发生争议，经太原市劳动人事仲裁委员会裁决、本院判决、太原市中级人民法院判决确认原告与被告存在劳动关系。2016年3月22日太原市人力资源和社会保障局作出并人社审工伤认字（2016）0533号认定工伤决定书，认定原告为工伤。2016年6月14日经太原市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告构成九级伤残，确认原告停工留薪期为4个月，从2013年9月7日起至2014年1月6日至。原告支出鉴定费400元。2016年7月20日，原告向太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会提出申请，要求被告支付其各项工伤保险待遇158415元、支付补偿金11058元，该委以”不属本委管辖范围”为由，决定不予受理，原告遂诉至本院。查明，山西省2013年有关统计数据公布的城镇单位在岗职工年平均工资为44236元，建筑业从业人员在岗职工平均工资为36538元。一审法院认为，原被告对太原市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定书均无异议，本院予以采信，并据此确认原告刘爱民为工伤，被告应依法支付原告的各项工伤保险待遇。对于双方争议的各项保险待遇是否合理问题，本院依据各方提交的证据及相关法律规定确定。关于双方争议的住院伙食补助费、营养费、交通费护理费应否支付问题，因《工伤保险条例》规定，工伤人员到外地就医的可以享有食宿费、交通费，因原告未到外地就医，故对原告要求支付其营养费、交通费的请求，不予支持；住院伙食补助费应按照本单位因公出差伙食补助标准的70%支付给被告,因原告未提供本单位因公出差伙食补助标准，故应按照山西省2014年施行的《省直机关差旅费管理办法》伙食补助费标准每人每天100元标准计算，具体为100元×70%×23天﹦1610元；原告诉请的护理费3975元符合规定，予以支持；关于双方争议的被告的本人工资如何确定问题，因被告在本案中从事的是建筑行业，本人工资确定属于>第十五条第三款规定的范畴，应按照事故发生前建筑行业标准确定被告月工资数额，具体为：36538元÷12个月﹦3044.8元，依据该工资标准确定被告应享有的一次性伤残补助金为3044.8元×9个月﹦27403.2元，一次性工伤医疗补助金为3044.8元×18个月﹦54806.4元，一次性伤残就业补助金3044.8元×9个月﹦27403.2元，停工留薪期工资为3044.8元×4个月﹦12179.2元。关于争议的经济补偿金问题，原告因工伤提出与被告解除劳动合同，不具备《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，故对原告的该项请求不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，>第十五条的规定，判决如下：一、被告河南培瑞建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告刘爱民伙食补助费1610元、护理费3975元、一次性伤残补助金27403.2元，一次性工伤医疗补助金为54806.4元，一次性伤残就业补助金27403.2元，停工留薪期工资12179.2元。鉴定费400元，共计127377元。二、驳回原告刘爱民的其他诉讼请求。案件受理费10元，鉴定费400元，由被告河南培瑞建筑劳务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为住院伙食补助费和护理费的问题。关于住院伙食补助费。上诉人河南培瑞建筑劳务有限公司主张被上诉人刘爱民住院伙食补助费应当按照2013年度的具体标准来支付,一审法院依据山西省2014年施行的《省直机关差旅费管理办法》伙食补助标准100元计算，与事实及法律不符。但是在本案双方当事人未提供本单位因公出差伙食补助标准，而法律对伙食补助费的具体数额没有明确规定的情况下，一审法院参照2014《省直机关差旅费管理办法》的标准计算并无不当，本院予以支持。关于护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。刘爱民受伤住院23天，且出院记录医嘱为”术后4周门诊复查，决定下一步治疗”，一审判决刘爱民住院期间及出院后酌情需要一个月的护理的费用正确，本院予以支持。综上，上诉人河南培瑞建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人河南培瑞建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵四民审判员  张玉根审判员  王丰毅二〇一七年五月二十二日书记员  杜白晔