广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛中法审监刑再字第1号
原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）徐明显，男，1970年7月4日出生于广东省佛山市，汉族，佛山市禅城区农业科学研究所原所长，住广东省佛山市禅城区。因本案于2013年8月12日被羁押，同日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现押于广东省佛山市禅城区看守所。
辩护人颜知明，广东广立信律师事务所律师。
辩护人涂文婷，广东广立信律师事务所实习律师。
原审被告人刘结妹（曾用名刘洁妹），女，1982年10月3日出生于广东省增城市，汉族，广州悦翔生物科技有限公司股东，住广东省增城市。因本案于2013年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同月22日被逮捕。2014年3月25日被广东省佛山市禅城区人民法院决定取保候审。
辩护人李吉远，广东南方福瑞德律师事务所律师。
广东省佛山市禅城区人民检察院指控被告人徐明显犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪,被告人刘结妹犯贪污罪、行贿罪一案，广东省佛山市禅城区人民法院于2014年3月24日作出（2014）佛城法刑初字第58号刑事判决，本院于2014年9月28日作出（2014）佛中法刑二终字第109号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，经本院审判委员会讨论决定，本院于2014年11月7日作出（2014）佛中法立刑监字第2号再审决定，决定按二审程序再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派代理检察员魏远文出庭履行职务。原审上诉人徐明显及其辩护人颜知明，原审被告人刘结妹及其辩护人李吉远到庭参加诉讼。本案在审理过程中因检察机关需要补充侦查而延期审理,后恢复审理。现已审理终结。
原一审法院查明：
一、贪污事实
被告人徐明显系佛山市禅城区农业科学研究所原所长。2006年至2010年6月，被告人徐明显负责佛山市禅城区农业局、禅城区农业局农业综合监督所和禅城区农产品质量安全检测中心的物资采购工作。期间，被告人徐明显利用职务上的便利，在采购相关物资过程中与供货商被告人刘结妹采用多开发票少送货的方式，共同贪污上述单位物资采购款人民币516766元。
二、受贿、行贿事实
2006年至2010年6月，被告人徐明显在负责上述单位物资采购工作期间，另收受被告人刘结妹回扣款人民币128554元。
三、玩忽职守事实
2010年6月，禅城区行政机构改革后，被告人徐明显因对工作岗位调整不满，故意拖延移交140盒价值人民币126000元的瘦肉精检测卡和3盒价值人民币7500元的盐酸克伦特罗试剂盒，致该批检测物资过期失效。被告人徐明显在工作岗位调整后，为掩盖其贪污行为及应付检查，将另一批价值人民币215535元的检测用品存放在其办公室，导致该批检测用品过期失效。
2013年7月31日，中共禅城区纪委约谈被告人徐明显。约谈期间，被告人徐明显主动交代了上述犯罪事实。2013年8月12日，广东省佛山市禅城区人民检察院对被告人徐明显立案侦查，并于同日采取刑事拘留措施。
2013年8月6日，广东省佛山市禅城区人民检察院传唤被告人刘结妹到该院接受讯问，次日对其采取刑事拘留措施。
另查明，被告人刘结妹在侦查羁押期间，通过广东省佛山市禅城区人民检察院监所检察科举报他人的犯罪线索，经查属实。
原一审判决认定上述事实的证据有证人侯某、邓某、林某甲、高某、梁某、田某、伍某、彭某、艾某甲、艾某乙、朱某、王某、杨某、林某乙的证言，企业注册基本资料，公务员主体人事资料，抓获经过，搜查笔录及扣押物品清单、物证照片，广东省人民检察院笔迹检验鉴定书，禅城区农产品质量安全监督检测中心关于本案被扣押物品价值证明，禅城区政务监察和审计局出具的说明及相关采购发票、付款凭证、银行账户流水清单，刘结妹笔记本、账本复印件，审讯现场监控录像资料，户籍材料，广东省佛山市禅城区人民检察院出具的关于刘结妹立功情况的说明，被告人徐明显、刘结妹的供述等。原审被告人徐明显、刘结妹在原审开庭审理过程中亦均对上述事实无异议。
原一审法院认为，被告人徐明显、刘结妹利用徐明显身为国家工作人员且经办农产品质量安全检测物资的采购工作这一职务上的便利，共同将公共财物人民币516766元占为己有，其行为均已构成贪污罪。被告人徐明显在经济往来中，违反国家规定收受回扣款共人民币128554元归个人所有，其行为又构成受贿罪。被告人徐明显身为国家机关工作人员，玩忽职守，致使公共财产遭受重大损失，数额达人民币349035元，其行为又构成玩忽职守罪。被告人刘结妹在经济往来中，给予国家工作人员回扣款共人民币128554元，其行为又构成行贿罪。被告人徐明显、刘结妹在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人徐明显在共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘结妹在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人徐明显主动到案，并能如实交代犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。被告人刘结妹检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，依法可以减轻处罚。鉴于被告人刘结妹在共同犯罪中属从犯、归案后又有立功表现，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款，第三百八十三条，第三百八十五条第二款，第三百八十六条，第三百八十九条第二款，第三百九十条第一款，第三百九十七条第一款，第六十九条，第六十七条第一、三款，第六十八条，第二十六条，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，广东省佛山市禅城区人民法院于2014年3月24日作出（2014）佛城法刑初字第58号刑事判决：
一、被告人徐明显犯贪污罪，判处有期徒刑七年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑八年。
二、被告人刘结妹犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。
被告人徐明显对原一审判决不服，向本院提起上诉。
本院二审对原一审查明的事实予以确认。
本院二审另查明，中共佛山市禅城区纪律检查委员会于2013年7月31日约谈徐明显之前，已掌握徐明显玩忽职守、受贿方面的犯罪线索。上诉人徐明显在二审期间检举揭发他人犯罪行为，经查不属实。
本院二审认定上述事实的证据有：
1.中共佛山市禅城区纪律检查委员会的《复函》一份，于2014年7月28日出具。证实：禅城区纪律检查委员会于2013年7月31日约谈徐明显之前，已掌握徐明显不认真履行职务，致使140盒检测卡过期，造成经济损失12.6万元；收受刘结妹给予的回扣款等行为。在纪律检查委员会谈话过程中，徐明显除了如实交代了上述事实外，还主动如实交代了其伙同刘结妹以虚开发票的方式贪污单位物资采购款的犯罪事实。
2.广东省佛山市公安局高明分局出具的《关于移交黄海鹏犯罪线索的复函》、广东省佛山市公安局禅城分局巡警大队出具的《情况说明》一份、广东省佛山市公安局特警支队出具的《情况说明》，证实徐明显所检举事项均不能成立。
本院二审认为，上诉人徐明显、原审被告人刘结妹利用上诉人徐明显的国家工作人员职务上的便利，共同侵吞公共财物人民币516766元，其行为均已构成贪污罪。上诉人徐明显身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣款共人民币128554元，归个人所有，其行为构成受贿罪。上诉人徐明显身为国家工作人员，玩忽职守，致使公共财产遭受重大损失，数额达人民币349035元，其行为又构成玩忽职守罪。原审被告人刘结妹在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员回扣款共人民币128554元，以行贿罪论处。上诉人徐明显、原审被告人刘结妹在判决宣告以前均犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人徐明显在共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人刘结妹在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，可依法减轻处罚。上诉人徐明显如实交代办案机关尚未掌握的贪污、玩忽职守的犯罪事实，是自首，依法可以对其贪污罪、玩忽职守罪从轻或减轻处罚。原审被告人刘结妹检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，依法可以减轻处罚。原一审判决认定上诉人徐明显犯贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪，原审被告人刘结妹犯行贿罪、贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款的规定，本院于2014年9月28日作出（2014）佛中法刑二终字第109号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
再审期间，原审上诉人徐明显认为受贿罪是其主动向办案机关交代的，应认定为自首。原审上诉人徐明显的辩护人认为徐明显与刘结妹的行为属于商业贿赂行为而不是贪污行为，刘结妹的单位虚开发票没有交易的行为可能构成诈骗。
原审被告人刘结妹对原一、二审认定的事实没有意见。原审被告人刘结妹的辩护人认为原一、二审对刘结妹的量刑正确。
再审出庭检察员意见：一、原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分；二、原审判决认定原审上诉人徐明显构成玩忽职守罪，定性有误，应为滥用职权罪；三、原审判决认定原审上诉人徐明显的受贿罪构成自首并因此减轻处罚有误，对徐明显的量刑畸轻；四、原审判决对原审被告人刘结妹的量刑适当。
经再审查明：
一、贪污事实
原审上诉人徐明显系佛山市禅城区农业科学研究所原所长。2006年至2010年6月，原审上诉人徐明显负责佛山市禅城区农业局、禅城区农业局农业综合监督所和禅城区农产品质量安全检测中心的物资采购工作。期间，原审上诉人徐明显利用职务上的便利，在采购相关物资过程中与供货商原审被告人刘结妹采用多开发票少送货的方式，共同贪污上述单位物资采购款人民币516766元。
二、受贿、行贿事实
2006年至2010年6月，原审上诉人徐明显在负责上述单位物资采购工作期间，另收受原审被告人刘结妹回扣款人民币128554元。
三、滥用职权事实
2010年6月，禅城区行政机构改革后，原审上诉人徐明显因对工作岗位调整不满，故意不移交140盒价值人民币126000元的瘦肉精检测卡和3盒价值人民币7500元的盐酸克伦特罗试剂盒，致该批检测物资过期失效。原审上诉人徐明显在被调查期间，还主动交代了其为掩盖自身贪污行为及应付检查，将另一批价值人民币215535元的检测用品存放在其办公室，导致该批检测用品过期失效。
另查明：2013年7月31日，禅城区纪委约谈原审上诉人徐明显。约谈期间，原审上诉人徐明显主动交代了上述犯罪事实。2013年8月12日，广东省佛山市禅城区人民检察院对原审上诉人徐明显立案侦查，并于同日采取刑事拘留措施。
2013年8月6日，广东省佛山市禅城区人民检察院传唤原审被告人刘结妹到该院接受讯问，次日对其采取刑事拘留措施。
原审被告人刘结妹在侦查羁押期间，通过广东省佛山市禅城区人民检察院监所检察科举报他人涉嫌犯罪的线索，经查证属实。
中共佛山市禅城区纪委于2013年7月31日约谈徐明显之前，已掌握徐明显滥用职权、受贿方面的犯罪线索。徐明显在二审期间检举揭发他人犯罪行为，经查不属实。
对于原审上诉人徐明显提出的其主动向办案机关交代受贿事实、受贿罪应认定为自首的意见，经查，中共佛山市禅城区纪委于2013年7月31日约谈徐明显之前，已掌握徐明显受贿方面的犯罪线索，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款的规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”因此，原审上诉人徐明显的该项意见不成立，本院不予采纳。
对于原审上诉人徐明显的辩护人提出的徐明显与刘结妹的行为属于商业贿赂行为而不是贪污行为，刘结妹的单位虚开发票没有交易的行为可能构成诈骗的意见，经查，原审上诉人徐明显、原审被告人刘结妹利用徐明显的国家工作人员职务上的便利，共同侵吞公共财物人民币516766元，其行为符合贪污罪的构成要件，原审上诉人徐明显的辩护人的该项意见不成立，本院不予采纳。
对于再审检察机关出庭检察员关于原审判决认定原审上诉人徐明显构成玩忽职守罪定性有误、应为滥用职权罪的意见，经查，徐明显造成公共财物349035元损失出于两个目的：一是为掩盖自身贪污行为、应付检查而故意存放过期，二是对工作岗位调整不满而故意拖延移交。可见，徐明显造成上述损失主观上系出于故意而非过失，故徐明显的行为构成滥用职权罪而非玩忽职守罪，检察机关的该项意见成立，本院予以采纳，原一、二审裁判认定徐明显构成玩忽职守罪不当，本院予以纠正。
对于再审检察机关出庭检察员关于原审判决认定原审上诉人徐明显的受贿罪构成自首并因此减轻处罚有误、对徐明显的量刑畸轻的意见，经查，中共佛山市禅城区纪委于2013年7月31日约谈徐明显之前，已掌握徐明显受贿方面的犯罪线索，根据相关规定，原审上诉人徐明显的受贿罪不构成自首，对该出庭意见予以采纳，原一审判决认定原审上诉人徐明显的受贿罪构成自首并据此减轻处罚有误，本院予以纠正。
本院认为，原审上诉人徐明显、原审被告人刘结妹利用徐明显的国家工作人员职务上的便利，共同侵吞公共财物人民币516766元，其行为均已构成贪污罪。原审上诉人徐明显身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣款共人民币128554元，归个人所有，其行为构成受贿罪。原审上诉人徐明显身为国家工作人员，故意不移交有关物品，致使公共财产遭受重大损失，数额达人民币349035元，其行为又构成滥用职权罪。原审被告人刘结妹在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员回扣款共人民币128554元，其行为构成行贿罪。原审上诉人徐明显、原审被告人刘结妹在判决宣告以前均犯数罪，依法应当数罪并罚。原审上诉人徐明显在共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人刘结妹在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审上诉人徐明显如实交代办案机关尚未掌握的贪污、滥用职权的犯罪事实，是自首，依法可以对其贪污罪、滥用职权罪减轻或从轻处罚。原审被告人刘结妹检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，依法可以减轻处罚。原一、二审查明基本事实清楚，证据确实充分，程序合法，对刘结妹的量刑适当，但原一、二审认定徐明显构成玩忽职守罪有误，且原一审判决认定徐明显受贿罪构成自首并因此减轻处罚不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条以及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款，第三百八十三条，第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十九条第二款，第三百九十条第一款，第三百九十七条第一款，第六十九条，第六十七条，第六十八条，第二十六条，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2014）佛中法刑二终字第109号刑事裁定。
二、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法刑初字第58号刑事判决第一项关于徐明显犯贪污罪的定罪量刑及受贿罪的定罪部分以及第二项。
三、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法刑初字第58号刑事判决第一项关于徐明显犯受贿罪的量刑部分及徐明显犯玩忽职守的定罪量刑以及决定执行的刑罚。
四、原审上诉人徐明显犯贪污罪，判处有期徒刑七年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑十二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月12日起至2025年8月11日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
审 判 员 欧阳建辉
代理审判员 林 传 富
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 吴 薇