贵州省毕节市七星关区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔七民初字第1586号
原告吴道全，男，汉族，贵州省毕节市人。
原告李顺菊，女，汉族，贵州省毕节市人（系原告吴道全之妻）。
二原告委托代理人聂祥春（特别授权代理），毕节市律师事务所律师。
被告毕节市鑫城房地产开发有限公司。
住所地：毕节市七星关区三板桥办事处茶亭村。
法定代表人谢双喜，该公司董事长。
委托代理人邓维义、翟进，贵州本芳律师事务所律师。
原告吴道全诉被告毕节市鑫城房地产开发有限公司（下称：鑫城公司）商品房买卖合同纠纷一案，本院于2014年11月26日作出（2014）黔七民初字第2205号民事判决后，原告吴道全不服提起上诉，毕节市中级人民法院以“原判认定事实不清”为由将本案发回重审。本院立案后，依法追加李顺菊为共同原告，并另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吴道全及吴道全、李顺菊共同的委托代理人聂祥春，被告鑫城公司委托代理人邓维义、翟进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年5月26日，原告与被告签订了《商品房认购协议》，“协议”约定：1、乙方（原告）认购甲方（被告）开发的商品综合批发大市场A3一单元五层01号住宅一套，面积90.97平方米，单价2,938.00元，总房款为267,270.00元；2、乙方支付认购定金10,000.00元，在十五日内签订正式合同，乙方以按揭方式付款；3、违约责任第二款约定：甲方承诺于2013年10月31日前交付房屋，如不能按时交付房屋则视为甲方违约，自2013年11月1日起，甲方按每天200.00元向乙方支付违约金，直至交房为止。此后，双方于2013年6月11日签订《商品房买卖合同》，原告支付了首期购房款79,647.00元。因逾期两天，被告收取了原告400.00元违约金。合同签订后，被告拿到信用社去办理按揭，但迟迟没有将原告应得的一份给予原告。《认购协议书》和《商品房买卖合同》都约定：甲方承诺于2013年10月31日前交付房屋，如不能按时交付房屋则视为甲方违约，自2013年11月1日起，甲方按每天200.00元向乙方支付违约金，直至交房为止。但交房期到后被告没有将原告所购房屋交付原告，故诉至法院，请求依法判决被告支付原告违约金73,000.00元，并在十日内向原告交付所购房屋。本案诉讼费用由被告承担。
原告向本院提供如下证据：
证据一、身份证（复印2份），用以证明原告吴道全、李顺菊具有诉讼主体适格。被告无异议。
证据二、《商品房认购协议》，用以证明：（1）原、被告双方于2013年5月26日签订了《商品房认购协议》；（2）“协议”约定了双方权利义务、违约责任等；（3）约定了购买房屋的位置、面积、单价、总价。被告对该合同的真实性、合法性无异议，但认为双方已经签订了商品房买卖合同，应以商品房买卖合同为准。
证据三、交款收据，用以证明原告于2013年6月11日向原告支付了首期购房款79,647.00元。被告无异议。
证据四、违约金收据，用以证明原告向被告支付了400.00元违约金。被告无异议。
证据五、录音光碟，用以证明至2015年12月9日止，被告还未将涉案房屋交付给原告。被告对该证据的真实性有异议，但认为2014年4月26日前，原告已将装修材料拖进涉案房屋内，该录音里讲的是另外的房屋，与本案无关。
证据六、证人康孔许的证言。证人康孔许出庭证实：2015年12月9日下午，我和吴道全去被告公司的售楼部询问，售楼部的人带我们去二楼找老板（公司法人，秃顶、瘦脸、口痴）。找到老板后，吴道全向老板谈交房（涉案房屋）之事，被告公司老板说：吴道全和他们公司另外还有一个门面的手续没有搞清楚，所以这个房屋（涉案房屋）不能交，如果把门面手续搞清楚，门面和住房都可以交了。吴道全说门面与住房扯不上关系，叫老板交住房（涉案房屋），老板说不行。被告对该证人证言的真实性有异议，认为被告公司领导有两个，一个是董事长，另一个是总经理，一个是湖南人，一个是云南人，云南和湖南口音差别很大。
被告辩称，一、原告未按合同约定付清全部房款，没有履行先合同义务，答辩人有权按合同约定拒绝交房。同时，原告亦未按照合同第十四条第三款第2项、第二十三条的约定，在房屋接收前交付专项维修基金、契税、物业服务费用。根据双方《补充协议》第二条关于交接手续第2款的约定，不符合房屋交付使用的条件。根据《合同法》第六十七条之规定，答辩人有权按合同约定拒绝交付房屋，行使后履行抗辨权。二、答辩人于2013年10月28日、2013年10月31日、2013年11月7日，在毕节日报上刊载了交房公告，但原告没有按照合同约定及答辩人通知的时间前来办理交房手续，履行附随合同义务，有意拖延交房时间，答辩人无违约事实，不应承担逾期交房的违约责任。三、退一步讲，即便认定鑫城房开存在违约，然原告早在2014年5月7日银行放款之前的2014年4月26日，就自行拖运装修材料进场装修，依法视为房屋已经交付，不存在逾期交房的事实。再退一步讲，答辩人的违约期间最多也只能从2014年5月7日计算至2014年10月30日。根据（2015）皓评字第491号《评估报告》的评估意见，涉案房屋的租金为29.00元/天。四、原告要求答辩人继续履行合同义务，依据双方合同第十四条的约定，在原告付清专项维修资金、契税、物业服务费用后，答辩人才应交付房屋。据此，原告吴道全有在交房前向答辩人毕节市鑫城房地产开发有限公司出示购买“毕节市商品综合批发大市场”A3幢1单元501号商品房所交付的专项维修资金、契税、物业服务费用缴费凭证，答辩人毕节市鑫城房地产开发有限公司才将“毕节市商品综合批发大市场”A3幢1单元501号商品房交付原告。
被告鑫城公司向本院提供如下证据：
证据一、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明。用以证明被告的诉讼主体适格，法定代表人谢双喜职务为董事长。原告无异议。
证据二、《商品房买卖合同》及补充协议，用以证明：（1）双方存在商品房买卖合同关系；（2）补充协议第二条关于交接手续第2款约定，“买受人需向出卖人付清全部房款和违约金、与出卖人签订相关交房的补充协议、付清缴纳办理产权及按揭贷款所需的相关费用及资料、缴纳相关管理费用及滞纳金。否则，出卖人有权拒绝将本合同项下的房屋交付买受人。同时，因此造成的逾期交付责任由买受人承担。”原告未按合同约定付清全部房款，没有履行先合同义务，被告有权按合同约定拒绝交房；（3）第十一条约定的交房日为2013年10月31日；（4）第十四条交接手续第（三）项约定：“查验该商品房后，买受人对出卖人所交付的商品房无异议，双方应当签署商品房交接单。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：1、出卖人通过电话、短信、毕节日报上登报方式通知买受人房屋交付事宜，交房之日起15日内买受人未提出书面异议的，视为该商品房已完成交付。”原告按约定向被告支付首付款，向银行按揭贷款是由被告去办的，被告怎样办原告不知道，故达不到被告的证明目的。
证据三、住房抵押贷款合同及银行划款凭证，用以证明原告签订住房抵押贷款合同的时间是2014年2月26日，交清全部房款的时间是2014年2月26日之后，被告在原告未交清全部房款前，有权拒绝将合同项下的房屋交付原告。原告对该证据的真实性无异议，但认为达不到被告的证明目的。
证据四、2013年10月28日、2013年10月31日、2013年11月7日登报在毕节日报上的交房公告、交房通知短信记录、物业单位交接验收表。用以证明：（1）被告分别于2013年10月28日、2013年10月31日、2013年11月7日在毕节日报上登报了毕节市商品综合批发大市场交房公告，要求购房户于2013年10月31日起开始办理接房手续；（2）被告2013年10月28日上午10:04:23、2013年11月14日上午9:23:51时通过中国移动10086116.com的短信发送平台向包括原告在内的全体购房户发送了交房通知，已经履行了合同约定的通知义务，在接到通知后，同是A3栋的购房户李治海、陆茂国（1单元502房）等人均来办理了房屋交接手续，而原告（1单元501房）未在规定时间内前来办理交房手续，未履行接收房屋的合同附随义务，其违约在先，其对逾期交房存在严重过错，不应由被告来承担违约责任。原告认为登报是针对不特定的当事人，原告按要求留了通信号码给被告，但未收到被告的电话通知。
证据五、《评估报告》，用以证明涉案房屋2014年5月7日至2014年9月17日之间的日租金为29.00元。原告有异议，认为日租金29.00元偏低。
经庭审举证、质证，原告提供的证据一、二、三、四、五、六，被告提供的证据一、三及证据二中的《商品房买卖合同》符合有效证据要件，本院予以采信。被告提供的证据二中“补充协议”与《商品房买卖合同》的相应条款不一致，本院不予采信。被告提供证据四的通知方式并非一对一的书面方式，本院不予采信。
经审理查明，2013年5月26日，原、被告双方签订了《商品房认购协议》，同年6月11日，双方签订了《商品房买卖合同》。“合同”载明：乙方（原告）购买甲方（被告）开发的“毕节市商品综合批发大市场”A3栋1单元5层501号住宅，单价3,495.05元/平方米，套内面积74.29平方米，总价款259,647.00元；付款方式为乙方首付房款79,647.00元，余款180,000.00元以银行按揭支付；买受人在接到出卖人电话或短信通知之日起7日内，将申请办理银行按揭贷款所需的全部资料及相关费用交给出卖人买受人，逾期未履行上述义务的，按每日200.00元向出卖人支付违约金，合同继续履行；出卖人应当在2013年10月31日前向买受人交付该商品房，出卖人不能按时交房则视为出卖人违约，出卖人按每天200.00元向买受人支付违约金，直至交房为止，合同继续履行；由于买受人原因未能按期交付，双方同意按以下方式处理：1、出卖人通过电话、短信、毕节日报上登报方式通知买受人房屋交付事宜，交房之日起15日内买受人未提出书面异议的，视为该商品房已完成交付；2、交房后，出卖人自房屋交付之日起承担相应的保修责任。同时，该合同附件十二载明：“买受人需向出卖人付清全部房款和违约金、与出卖人签订相关交付的补充协议、付清缴纳办理产权及按揭贷款所需的相关费用及资料、缴纳相关管理费用及滞纳金。否则，出卖人有权拒绝将本合同项下的房屋交付给买受人，因此造成的逾期交付责任由买受人承担。”之后，原告按照约定向被告交付了首付款和按揭贷款所需的资料。但被告单位以其与原告另有民事纠纷（被告称其出卖门面给原告时，原告实际交款数与被告出具收据不符）为由拒绝交付涉案房屋。被告代理人则以上述答辩理由辩解。2014年2月26日，原告按照被告的通知与贵州毕节农村商业银行股份有限公司签订《住房抵押借款合同》。2014年4月，原告得知涉案房屋未上锁，拖运部分装修建材进房，被告发现后驱离原告，并将涉案房门强制锁上，现该房仍由被告占有。2014年5月7日，180,000.00元按揭贷款进入被告账户。被告至今仍以与原告尚有门面纠纷为由，拒绝向原告交付涉案房屋。
另查明，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及附件十二均系被告提供的格式合同。经评估，与涉案房屋相同的房屋2014年5月7日至2014年9月17日之间的日租金为29.00元。
本院认为：原、被告双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，除个别条款外，属有效合同，双方均应当适当履行。原告吴道全、李顺菊按照约定付给被告首付款并向交付给被告按揭贷款的相关手续，已履行了合同约定义务。被告鑫城公司本应按照约定的交付期限交付房屋，但其以与原告另有民事纠纷（被告称其另行出卖门面给原告时，原告实际交款数与被告出具收据不符）为由拒绝向原告交付涉案房屋，因其抗辩理由不能成立，应承担逾期交房的违约责任，及时向原告交付涉案房屋并支付原告违约金。当事人约定的违约金超过实际造成损失的百分之三十以上的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“违约金过分高于实际造成的损失”。原告请求被告支付其73,000.00元违约金，过分高于被告逾期交房给原告造成房屋租金损失的30%，应按租金的130%（即37.70元/日）计付违约金。关于计算期间，原告在其提供的格式合同中载明“出卖人应当在2013年10月31日前向买受人交付该商品房”，同时又在其提供合同附件十二（同为格式条款）中载明：“买受人需向出卖人付清全部房款和违约金、与出卖人签订相关交付的补充协议、付清缴纳办理产权及按揭贷款所需的相关费用及资料、缴纳相关管理费用及滞纳金。否则，出卖人有权拒绝将本合同项下的房屋交付给买受人”。该两条款相互矛盾，存在争议，应当作出不利于原告（提供格式条款一方）的解释，采信前者。因此，应从2013年10月31日之次日起算。依照《中华人民共和国合同法》四十一条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告毕节市鑫城房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向原告吴道全、李顺菊交付涉案“毕节市商品综合批发大市场”A3栋1单元5层501号住宅，并按37.70元/日计付原告违约金；违约金计算期间从2013年11月1日起至涉案房屋交付之日止；
二、驳回原告吴道全、李顺菊的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1,625.00元，评估费人民币4,000.00元，共计5,625.00元，由被告毕节市鑫城房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
审 判 长 王均武
人民陪审员 李朝俊
人民陪审员 唐秀春
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 张一佳