湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终420号
上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司长沙市蔡锷支行。
负责人：王闯，该行行长。
委托诉讼代理人：梁春兰，湖南正军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永兴县金利燃料有限公司。
法定代表人：刘洪刚，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：刘洪刚。
被上诉人（原审被告）：永兴县物资总公司。
法定代表人：史文美，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄平器，湖南星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永兴县人民政府。
法定代表人：王卫东，该县县长。
委托诉讼代理人：袁朝晖，该县人民政府法制办主任。
委托诉讼代理人：李飞，湖南金鸥律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司长沙市蔡锷支行（以下简称中行蔡锷支行）因与被上诉人永兴县金利燃料有限公司（以下简称金利公司）、刘洪刚、湖南省永兴县物资总公司（以下简称物资公司）、永兴县人民政府金融借款合同纠纷一案，不服长沙市中级人民法院（2015）长中民二初字第00413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中行蔡锷支行的委托诉讼代理人梁春兰，被上诉人物资公司的法定代表人史文美、委托诉讼代理人黄平器，被上诉人永兴县人民政府的委托诉讼代理人袁朝晖、李飞到庭参加了诉讼，被上诉人金利公司、刘洪刚经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中行蔡锷支行上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三项；2.撤销一审判决第四项；3.改判被上诉人物资公司、永兴县人民政府对金利公司的债务承担连带返还责任。事实和理由：1.上诉人在一审提交的证据已经证明，物资公司和永兴县政府明知刘洪刚将从上诉人处借来的资金全部投入了莱宝大厦BOT项目，明知刘洪刚、金利公司才是莱宝大厦BOT项目的实际投资人，仍然同意与刘洪刚、金利公司合作进行项目建设。项目建成后，项目的土地使用权已经以划拨方式转移到政府建立的融资平台永兴银都投资建设发展（集团）有限公司（以下简称银都公司）名下，所以永兴县人民政府是该笔资金的最终受益人。因此，物资公司、永兴县人民政府的上述侵权行为与上诉人的债权未能清偿有直接因果关系，一审法院以与本案无关联性为由不予采信，明显错误，应予纠正。2.上诉人是基于物资公司、永兴县人民政府的侵权行为要求其承担还款责任的，并不是基于合同约定，一审法院以合同相对性原理排除其责任，与当事人请求不符。3.本案对物资公司、永兴县人民政府的责任认定应适用侵权责任法，而非合同法，一审适用法律错误，应予纠正。
物资公司辩称，中行蔡锷支行以侵权之诉要求物资公司对金利公司的借款承担连带清偿责任没有事实和法律依据。1.物资公司不是金融借款合同的共同借款人，也不是担保人，也不是动产质押合同的监管人，不存在与金融借款合同的借款人金利公司共同侵权。《永兴县物资总公司大院提质改造项目BOT模式投资协议》（以下简称BOT协议）是物资公司系与香港（莱宝）投资有限公司（以下简称香港莱宝公司）签订的，中行蔡锷支行无证据证明香港莱宝公司一方的实际投资人是金利公司，更无证据证明其资金来源于金利公司向中行蔡锷支行的借款，何况物资公司也没有义务对金利公司是否违法使用借款资金进行监管。2.中行蔡锷支行既然选择合同违约之诉，认可违约之诉的判决结果，现又选择侵权之诉要求承担侵权责任，违反了合同法第一百二十二条当事人不能就同一事实或者行为同时选择违约或侵权之诉的规定。故请求二审法院维持原判，驳回上诉。
永兴县人民政府辩称：1.永兴县人民政府没有在一审中自认其知晓香港莱宝公司的投资来源于金利公司以及刘洪刚是实际投资人。2.中行蔡锷支行对永兴县人民政府的侵权行为都是通过推断，没有事实和法律依据。在BOT协议中，永兴县人民政府也不是当事人，其职能只是宏观管理和政策指导，所以也不是资金的实际受益人。该项目土地使用权人的变更并不影响协议约定的香港莱宝公司20年经营权的实现，中行蔡锷支行以土地使用权变更妨碍了其债权的行使，认为永兴县人民政府有过错不能成立。综上，永兴县人民政府没有侵权行为，也没有侵权的故意，不应承担连带还款责任，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
中行蔡锷支行向一审法院起诉请求：1.判令金利公司清偿3149万元信用证融资本金以及3237155元利息（暂算至2015年2月10日，并继续算至全部清偿之日止）；2.判令刘洪刚在5200万元保证额度范围内对本案债务承担连带清偿责任；3.判令物资公司、永兴县人民政府对本案债务承担连带返还责任；4.判决确认中行蔡锷支行对金利公司出质的72000吨原煤享有优先受偿权；5.判令金利公司、刘洪刚、物资公司、永兴县人民政府承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年12月25日，中行蔡锷支行与金利公司签订授信额度协议，同意向金利公司提供5200万元的授信额度，用于国内信用证项下的融货达业务，仅限于金利公司经营煤炭。双方同意采用最高额保证，由公司法定代表人刘洪刚提供最高额保证。同日，中行蔡锷支行与刘洪刚签订最高额保证合同，刘洪刚为中行蔡锷支行与金利公司之间自2013年12月20日起至2014年12月19日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同等项下实际发生的债权向中行蔡锷支行提供最高额为5200万元的连带责任保证。保证期间为主债权发生期间届满之日起两年。同日，中行蔡锷支行还与金利公司、湖南中海物流有限公司签订了动产质押监管协议。
2014年3月27日，中行蔡锷支行与金利公司签订编号为0010号的质押合同，金利公司以其49000吨原煤作为质押担保，向中行蔡锷支行申请开立信用证。4月2日，中行蔡锷支行为金利公司开出金额为3070万元的国内信用证。
2014年6月20日，中行蔡锷支行与金利公司签订编号为0019号的质押合同，金利公司以其23000吨原煤作为质押担保，向中行蔡锷支行申请开立信用证。6月26日，中行蔡锷支行为金利公司开出金额为1430万元的国内信用证。
截止2015年2月10日，金利公司共计欠中行蔡锷支行本息34727155元。
2015年3月16日，湖南省勘测设计院实验检测中心对金利公司提供的质押物进行抽检，测试报告显示质押物存在严重品质瑕疵，实际价值已不足以抵偿金利公司所欠中行蔡锷支行的债务。中行蔡锷支行据此向金利公司要求偿还信用证项下的全部融资款项，金利公司遂向中行蔡锷支行出具承诺书，证明中行蔡锷支行发放的国内信用证项下贸易融资款项，付款途径均为金利公司通过刘洪刚、代小翠、陈紫霞、曾丽等公司工作人员个人账户付给香港莱宝公司指定的建设方。
2015年1月26日，中行蔡锷支行向永兴县人民政府、物资公司发出《关于偿还国内信用证融资欠款的函》，认为永兴县人民政府、物资公司明知刘洪刚（金利公司）虚构煤炭经营事实，骗取该行信用证敞口余额3149万元，且以非正常的方式实际用于该BOT项目，由于相关BOT项目的投资约定不明，永兴县人民政府、物资公司作为该项目的实际和名义主体，实际占用了该3149万元信用证融资款项。永兴县人民政府、物资公司与金利公司之间构成该3149万元融资的共同债务人。故恳请永兴县人民政府、物资公司组织资金偿还上述信用证欠款。物资公司于2015年3月13日向中行蔡锷支行发出《关于中国银行长沙市蔡锷支行恳请迅速组织资金为刘洪刚偿还信用证欠款的复函》：香港莱宝公司是物资公司大院提质改造项目的合法投资主体，物资公司与刘洪刚及金利公司无合作关系和业务往来。你行与刘洪刚信用证融资是双方商业合约行为，物资公司未授权刘洪刚与你行信用证融资。因此，物资公司不承担为刘洪刚偿还信用证融资欠款的任何责任。永兴县人民政府也复函中行蔡锷支行，因中国银行长沙市蔡锷支行与刘洪刚信用证融资是双方的商业合约行为，永兴县人民政府未授权刘洪刚与该行进行信用证融资，因此永兴县人民政府不承担刘洪刚偿还信用证融资欠款的任何责任。
另查明，物资公司系全民所有制企业，由永兴县物资行业管理办公室主管，2011年1月26日，物资公司与香港莱宝公司签订BOT协议。
一审法院认为：中行蔡锷支行与金利公司签订的授信额度协议、质押合同均系合同双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订之后，中行蔡锷支行已按约定向金利公司开立了两份国内信用证，金额分别为3070万元、1430万元，敞口分别为2149万元、1000万元，但金利公司未按合同约定到期偿还授信融资款项，直至2015年2月10日，金利公司合计欠本息34727155元，金利公司依法应向中行蔡锷支行承担偿还融资款项的民事责任。中行蔡锷支行要求金利公司立即偿还信用证融资本金及利息的诉讼请求，符合合同约定，予以支持。
刘洪刚与中行蔡锷支行中行长沙蔡锷支行签订最高额保证合同也系双方真实意思表示，合同合法有效，刘洪刚应当依据合同约定对金利公司的上述债务承担连带清偿责任。金利公司以其所有的72000吨原煤对合同项下的债权提供质押，中行蔡锷支行有权以质押物质押或者就拍卖、变卖质押物所得价款优先受偿。
中行蔡锷支行提出金利公司未按照授信额度协议的约定将信用证项下融资款项用于经营煤炭，而是违法将上述款项用于支付香港莱宝公司名义投资建设的永兴县莱宝大厦BOT项目，而该项目系由物资公司参与并由永兴县人民政府见证，故物资公司及永兴县人民政府应当作为本案信用证融资款项的实际使用人和受益人，与金利公司承担连带返还责任。一审法院认为，首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据中行蔡锷支行所提供的金利公司莱宝大厦资金流向分析表显示，刘洪刚等人资金流向莱宝大厦BOT项目发生于2011年9月至2012年10月间，而本案所涉信用证融资发生于2014年，中行蔡锷支行没有证据证明该融资款项用于莱宝大厦BOT项目；其次，依据合同相对性原则，中行蔡锷支行也无权向本案信用证融资合同以外的当事人主张权利。故对中行蔡锷支行主张物资公司及永兴县人民政府应当对金利公司的债务承担连带返还责任的诉讼请求，该院不予支持。
综上，一审法院判决：一、金利公司于本判决生效之日起十日内偿还中行蔡锷支行信用证融资本金3149万元及利息3237155元（利息暂计算至2015年2月10日，从2015年2月10日起至实际清偿之日止的利息按合同约定另行计算）；二、若金利公司未履行上述清偿义务，中行蔡锷支行有权以金利公司出质的72000吨原煤折价或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿；三、刘洪刚对金利公司的上述债务承担连带清偿责任，刘洪刚承担清偿责任后，有权向金利公司追偿；四、驳回中行蔡锷支行的其他诉讼请求。案件受理费215436元，由中行蔡锷支行负担53859元，由金利公司、刘洪刚负担161577元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，BOT协议系物资公司（甲方）与香港莱宝公司（乙方）签订，永兴县人民政府系见证方。双方约定，由物资公司负责办理立项、规划、建设等手续，香港莱宝公司负责按规划设计施工，全额投资建设，建成后的资产所有权归物资公司，但香港莱宝公司享有20年的整体租赁经营权，租赁期间向物资公司缴纳租金。
本院认为，二审的争议焦点为：物资公司和永兴县人民政府是否构成侵权，是否应对金利公司向中行蔡锷支行的借款承担连带清偿责任。
一般侵权责任的承担应满足四个要件：侵权行为、主观过错、损失后果、因果关系。关于侵权行为。中行蔡锷支行主张物资公司和永兴县人民政府侵害了其财产权，就应提交证据证明侵权行为的存在。从中行蔡锷支行在一审中提交的证据来看，虽然能证明莱宝大厦BOT项目系由物资公司与香港莱宝公司合作建设，并由永兴县人民政府见证，且永兴县人民政府也为该项目的建设给予了政策支持，但并不能证明物资公司和永兴县人民政府在该项目建设中，有与金利公司合谋骗取中行蔡锷支行融资款的行为。关于主观过错。在物资公司与香港莱宝公司签订的BOT协议中，没有对建设资金来源作出明确约定。香港莱宝公司作为项目承建方，理应负有自筹资金的义务；物资公司作为项目委托方，永兴县人民政府作为见证方，都没有审查香港莱宝公司资金来源的责任和义务。如果香港莱宝公司的资金来源是金利公司从中行蔡锷支行的借款，其过错也在于金利公司违反诚信原则擅自变更资金用途，以及中行蔡锷支行自身没有尽到资金监管的义务，物资公司和永兴县人民政府没有过错。关于因果关系。中行蔡锷支行的借款和利息长期未收回的原因，在于借款人金利公司违反诚信原则，不按期履行还款义务，与物资公司、永兴县人民政府建设莱宝大厦BOT项目没有因果关系。综上，虽然中行蔡锷支行作为借款人，存在对金利公司的3149万元借款及利息长期未收回的实际损失，但是物资公司和永兴县人民政府对此没有侵权行为、主观过错和因果关系，不构成侵权，不应就金利公司向中行蔡锷支行的借款承担连带清偿责任。另外，中行蔡锷支行称永兴县人民政府将项目土地使用权划拨给银都公司导致其无法行使追偿权，本院认为，土地使用权转让后，香港莱宝公司所享有的项目20年经营权不受影响，如果金利公司对莱宝大厦项目享有财产权益，中行蔡锷支行可以在执行程序中解决或者另行主张权利。
综上，中行蔡锷支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费215436元，由中国银行股份有限公司长沙市蔡锷支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建红
代理审判员 贾小弟
代理审判员 覃开艳
二〇一六年十月十二日
书 记 员 谢昊皓