浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终1049号
上诉人（原审原告）严忠女，女，1976年11月10日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人严忠良，男，1974年12月10日出生，汉族，住址同上。系严忠女哥哥。
上诉人（原审原告）李全英，女，1962年8月15日出生，汉族，住杭州市余杭区。
上诉人（原审原告）沈梅仙，女，1955年10月15日出生，汉族，住杭州市余杭区。
上诉人（原审原告）殷陈良，男，1969年10月21日出生，汉族，住杭州市余杭区。
被上诉人（原审被告）杭州市人民政府。住所地杭州市解放东路**号。
法定代表人张鸿铭，市长。
委托代理人谭王英、郑祥，杭州市人民政府法制办工作人员。
严忠女、李全英、沈梅仙、殷陈良诉杭州市人民政府（以下简称杭州市政府）履行法定职责行政复议一案，杭州市中级人民法院于2016年8月31日作出（2016）浙01行初175号行政判决。严忠女等四人不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年12月27日公开开庭审理了本案。上诉人严忠女及委托代理人严忠良、上诉人李全英、沈梅仙、殷陈良，被上诉人杭州市政府的委托代理人谭王英、郑祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年8月14日，杭州市国土资源局余杭国土分局（以下简称余杭国土分局）作出杭土资余罚字[2013]147号《土地行政处罚决定书》，对杭州市余杭区人民政府五常街道办事处（以下简称五常街道）未经批准擅自占用余杭区五常街道文一社区集体土地新建农贸市场的行为进行处罚：1、责令退还非法占用的2291.0平方米土地；2、没收在非法占用的符合土地利用总体规划的2160.6平方米土地上新建的2052.4平方米建筑物及其他设施；并对该部分土地按每平方米15元处以罚款，计罚款32409元；3、限期拆除在非法占用的不符合土地利用总体规划的130.4平方米土地上新建的45.0平方米建筑物及其他设施；限期恢复该部分土地原状；对该部分土地按每平方米15元处以罚款，计罚款1956元。2015年6月15日，严忠女等人向余杭国土分局提交《履行职责申请书》，要求被申请人就杭土资余罚字（2013）147号《土地行政处罚决定书》第三项第一部分处罚内容向余杭区法院申请强制执行。2015年8月10日，余杭国土分局作出《关于对严忠女等人“履行职责申请书”的回复》，告知申请人因涉案建筑客观上整体不可分割，且具有公益性质，故决定暂缓向人民法院申请强制执行。严忠女等5人不服，于2015年9月18日向余杭区政府提出复议申请，请求撤销被申请人余杭国土分局作出的上述《回复》。余杭区政府于2015年12月17日作出余政复决[2015]120号行政复议决定：撤销被申请人余杭国土分局于2015年8月10日作出的《关于对严忠女等人“履行职责申请书”的回复》，责令被申请人在法定期限内依法履行职责。2016年3月22日，严忠女等人向杭州市国土资源局（以下简称市国土局）提出“责令履行余政复决[2015]120号决定的申请”，请求市国土局责令余杭国土分局履行余政复决[2015]120号决定。市国土局于2016年4月6日作出告知书：“你们向我局提交的《责令履行余政复决[2015]120号决定的申请》收悉，经查，你们就同一事项向余杭区政府提出申请，余杭区政府已于2016年3月29日向余杭国土分局下达《行政复议决定履行情况调查函》。为此，如你们需了解具体办理情况，请向余杭区政府咨询。”2016年4月18日，严忠女等人向杭州市政府提出复议申请，请求“确认被申请人市国土局在五常街道办非法占地案中行政不作为违法；要求被申请人履职，使加害者停止侵害，排除妨碍，维护申请人的权利。”2016年4月21日，杭州市政府向严忠女等人作出杭政复[2016]174号《行政复议不予受理决定书》。另查明，2016年3月22日，严忠女等人向余杭区政府提出“责令履行余政复决[2015]120号决定的申请”，请求责令余杭国土分局履行余政复决[2015]120号决定。余杭区政府于2016年5月19日作出“关于《责令履行余政复决[2015]120号决定的申请》的回复”：“……经查，余杭国土分局已于2016年3月25日向余杭区法院受理中心执行窗口递交了强制执行申请书、处罚决定书及相关案卷、催告情况等申请材料，已经履行了余政复决[2015]120号行政复议决定。”
原审法院认为，本案的争议焦点是严忠女等人提出的涉案行政复议申请是否属于行政复议受案范围。本案的争议焦点是严忠女等人提出的涉案行政复议申请是否属于行政复议受案范围。《中华人民共和国行政复议法》第三十二条规定，“被申请人应当履行行政复议决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。”第三十七条规定，“被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，对直接负责的主管人员或者其他直接人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令履行仍拒不履行的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。”本案严忠女等人提起行政复议的对象是市国土局未按照《中华人民共和国行政复议法》第三十二条及第三十七之规定责令余杭国土分局限期履行案涉复议决定，并对相关责任人员给予行政处分的不作为行为。本院认为，上述复议法中规定的有关上级行政机关采取措施督促下级机关履行复议决定的职责，属于上级行政机关对下级行政机关的内部行政监督职责，虽属法定职责但不能直接纳入行政复议、行政诉讼救济渠道。本案严忠女等人就所谓市国土局不履行内部监督职责提起的行政复议申请不属于行政复议受案范围，杭州市政府作出案涉杭政复[2016]174号《行政复议不予受理决定书》，决定不予受理，并无不当。综上，原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告严忠女、李全英、沈梅仙、殷陈良的诉讼请求。
严忠女等4人上诉称：一、一审法院偷换概念，篡改了上诉人的诉讼请求，把本案审理引向错误的方向。上诉人行政复议的请求事项为“确认被申请人在杭州市余杭区人民政府五常街道办事处（以下简称五常街道）非法占地案中行政不作为违法；要求被申请人履职，使加害者停止侵害，排除妨碍，维持申请人的权利。”由此可见，“被申请人（市国土局）在五常街道非法占地案中行政不作为行为”才是行政复议的对象。一审法院的认定与事实严重不符。二、在行政复议申请书中上诉人明确指出：“余杭国土分局在五常街道非法占地案中选择性执法，行政处罚严重不到位，作为其上级人民政府土地行政主管部门的市国土局应该依据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）第七十二条的规定责令余杭国土分局依法申请法院强制执行或者直接给予五常街道行政处罚。”在起诉状中，上诉人再次重申：“依据土地管理法第七十二条的规定，上级土地行政主管部门的法定责任也是非常明确的。被申请人责令余杭国土分局履行余政复决（2015）120号行政复议决定书以及给予余杭国土分局责任人行政处分只是其履职的一种手段。当市国土局穷尽各种方法都未能使余杭国土分局对五常街道违法占地案值进行处罚，被申请人就必须承担起直接给予五常街道行政处罚的职责。这种责任是法定的而不只是被告所谓的内部行政监督。”由此可见，上诉人已经明确指出市国土局在五常街道非法占地案中不作为违法的依据是其违反了土地管理法第七十二条的规定。然而一审法院却无视上述规定，对市国土局不履职违法行径进行掩饰，其实质就是违反了土地管理法。三、土地管理法第七十二条规定，依照本法规定应当给予行政处罚，而有关土地行政主管部门不给予行政处罚的，上级人民政府土地行政主管部门有权责令有关土地行政主管部门作出行政处罚决定或者直接给予行政处罚，并给予有关土地行政主管部门的负责人行政处分。在本案中执行《中华人民共和国行政复议法》（以下简称复议法）第三十二条及第三十七条的规定这也是市国土局履行土地管理法第七十二条法定职责的一种手段，当其下属单位余杭国土分局未对五常街道违法占地案进行实质性处罚时，市国土局必须直接查处。然而，市国土局没有履行复议法第三十二条及第三十七条的规定，也没有对该违法占地案件进行直接查处。因此上诉人认为市国土局未履行土地管理法第七十二条中规定的法定职责，在该违法占地案件中行政不作为，依据复议法第二条、第六条第（九）、（十一）项的规定依法向被上诉人申请行政复议。被上诉人理应依据复议法的规定受理此案，让市国土局在法定期限内提交能证明自己履职的证据。综上，一审法院对被上诉人作出的不予受理决定的支持是缺乏法律和事实依据的，其实质就是对被上诉人及被申请人的庇护。被申请人市国土局的违法行为得不到确认和追究，其结果是纵容了土地违法行为，这不但损害上诉人的权益，还严重危害了国家的利益。请求撤销一审判决，撤销被上诉人作出的杭政复[2016]174号决定。
杭州市人民政府答辩称：一、答辩人作出的不予受理决定，程序合法，并无不当。上诉人因请求确认市国土局行政不作为违法并要求其履职，于2016年4月18日向答辩人申请行政复议，答辩人收到材料后予以审查，依法于当月21日作出杭政复（2016）174号《行政复议不予受理决定书》并邮寄给上诉人。答辩人的复议审理程序，符合复议法第十七条第一款之规定。二、答辩人作出的不予受理决定，事实清楚，于法有据，上诉人诉讼理由不成立。根据复议机关及一审法院查明的事实，上诉人提起复议时的复议请求为“确认市国土局在五常街道非法占地案中行政不作为违法；要求市国土局履职，使加害者停止侵害，排除妨碍，维护申请人的权利”，结合申请人提交的复议申请材料，答辩人认为上诉人系要求市国土局责令市国土局余杭分局履行余政复决（2015）120号行政复议决定，而复议机关或上级机关责令限期履行复议决定属于内部行政监督，不属于复议法第二条、第六条规定的行政复议范围，不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（五）项规定的复议受理条件，故答辩人决定不予受理。答辩人作出的不予受理决定事实清楚，程序合法，并无不当。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。请求驳回上诉，维持原判。
庭审中，双方当事人围绕着被上诉人杭州市政府于2016年4月21日作出的杭政复[2016]174号《行政复议不予受理决定》是否具备事实和法律依据、程序是否合法的审理重点进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为：上诉人严忠女等4人于2016年4月18日向被上诉人杭州市政府提起行政复议申请的对象系市国土局未按照《中华人民共和国行政复议法》第三十二条、第三十七条的规定，责令余杭国土分局限期履行余政复决[2015]120号行政复议决定，并对相关责任人员给予行政处分的不作为行为。复议法第三十二条及第三十七条中虽规定了“上级行政机关应当责令其限期履行行政复议决定”，但该职责系上级行政机关对下级行政机关的内部行政监督职责，并非行政法意义上的法定职责，因此不属于行政复议的受案范围，杭州市政府据此对上诉人的行政复议申请不予受理，并无不当。且余杭区人民政府已于2016年5月19日作出回复，告知上诉人：余杭国土分局已于2016年3月25日向余杭区法院受理中心执行窗口递交了强制执行申请书、处罚决定书及相关案卷、催告情况等申请材料，已经履行了余政复决[2015]120号行政复议决定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人严忠女、李全英、沈梅仙、殷陈良共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 韦若莎