贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔01刑终字第574号
抗诉机关贵州省贵阳市观山湖区人民检察院。
原审被告人曾小龙，男，1988年3月12日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省贵阳市云岩区，捕前暂住贵州省贵阳市南明区。2011年9月8日因贩卖毒品罪被原贵州省贵阳市小河区人民法院判处有期徒刑一年三个月。2013年9月4日因犯非法持有毒品罪被贵州省贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑二年，2015年5月7日刑满释放。2016年3月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2016年4月22日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。
原审被告人许茗淳，男，1985年10月28日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省贵阳市云岩区，捕前暂住住贵州省贵阳市南明区。2016年3月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2016年4月22日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。
贵州省贵阳市观山湖区人民法院审理贵州省贵阳市观山湖区人民检察院指控被告人曾小龙、许某非法持有毒品罪一案，于2017年1月10日作出（2016）黔0115刑初354号号刑事判决。宣判后，原审被告人许某、曾小龙服判；原公诉机关贵州省贵阳市观山湖区人民检察院不服，提出抗诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，依法通知贵州省贵阳市人民检察院阅卷，并于2017年6月29日公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员詹述波出庭履行职务，原审被告人许某、曾小龙均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年3月16日14时许，被告人许茗淳从云南省昆明市将麻古91.1克带至贵阳市，并在花溪大道红叶湘雅园B座3-11号被告人曾小龙住处将上述毒品送给曾小龙。后公安人员在上述地点抓获二被告人，并当场从曾小龙住处查获612.7克冰毒疑似物和91.1克麻古疑似物，共计703.8克经鉴定，上述毒品均检出甲基苯丙胺成分。
为证实上述事实，公诉机关提供了相关书证、鉴定意见、被告人供述等证据佐证。公诉机关认为被告人许茗淳的行为已构成运输毒品罪、被告人曾小龙的行为已构成非法持有毒品罪，应依法追究其刑事责任。故提请人民法院依法判处。
原判经审理查明，2016年3月16日14时许，被告人许茗淳将麻古91.1克带至贵阳市花溪大道红叶湘雅园B座3-11号被告人曾小龙住处将上述毒品送给曾小龙。后公安人员在上述地点将二被告人抓获，并当场从曾小龙住处查获612.7克冰毒疑似物和91.1克麻古疑似物，共计703.8克。经鉴定，上述毒品均检出甲基苯丙胺成分。
证实上述事实的证据有被告人许铭淳、曾小龙的供述及户籍证明、公安机关出具的抓获经过、贵阳市小河区人民法院（2011）筑小法刑初字第109号刑事判决书、贵阳市云岩区人民法院（2013）云法刑初字第1571号刑事判决书、释放证明、情况说明、证人张某1、何某1、赵某1证言、搜查笔录、扣押笔录及清单、毒品称量笔录、毒品扣押及计某、现场检验报告书、辨认笔录、人身检查笔录、提取笔录、贵阳市公安局毒品检验中心筑公禁（毒检）【2016】0666号毒品检验报告、通话清单、视频截图、房屋租赁合同、作案工具手机二部、电子称一台、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人曾小龙、许茗淳违反国家对毒品的管制，明知是毒品而予以非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，指控被告人曾小龙犯非法持有毒品罪，罪名成立。公诉机关指控被告人许茗淳犯运输毒品罪，经查无证据证明被告人实施了毒品的运输，公诉机关指控其犯运输毒品罪，罪名不适，予以更正。被告人曾小龙在刑罚执行完毕五年内重新犯罪且系毒品再犯，应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金……；”、第三百五十六条、第五十五条、第五十六条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告人曾小龙犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人许茗淳犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；三、作案工具手机一部、电子称一台、卡口袋二个依法没收；涉案赃款贰万元（现扣押于贵阳市公安局观山湖分局）依法没收，上缴国库。
一审宣判后，原审被告人曾小龙、许茗淳服判；贵州省贵阳市观山湖区人民检察院不服，以“现有许某车辆视频截图、许某及曾小龙的供述等证据证实，许某从云南运输毒品到贵阳的事实清楚，证据确实充分，被告人许某应当以运输毒品罪追究其刑事责任”为由提起抗诉，贵阳市人民检察院以相同理由支持抗诉。
经二审审理查明，2016年3月16日8时26分许，被告人许某驾驶车牌号为贵Ａ×××××丰田牌轿车携带麻古91.1克从云南省昆明途径沪昆高速公路至贵阳市花溪大道红叶湘雅园B座3-11被告人曾小龙住处。公安机关在被告人曾小龙住处将二被告人抓获，并当场从曾小龙处查获612.7克冰毒疑似物和麻古疑似物91.1克。经鉴定，上述毒品均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有以下经过庭审举证、质证的证据证明：
（一）、书证
1、户籍证明,证实被告人曾小龙、许某作案时已达到完全刑事责任年龄。
2、前科材料，证实被告人曾小龙2011年因犯贩卖毒品罪被贵州省贵阳市原小河区人民法院判处有期徒刑一年零三月。2013年因犯非法持有毒品罪被贵州省贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑二年。系累犯，毒品再犯。
3、抓获经过，证实本案案发经过。
4、搜查笔录、扣押清单、称量记录、随案移送清单等，证实公安机关对涉案毒品的扣押、称量等过程。
5、通话清单，证实被告人曾小龙与被告人许某之间的通话情况。
6、房屋租赁合同，证实被告人曾小龙居住贵阳市花溪大道红叶湘雅园B座3-11的房屋系租赁。
7、高速公路抓拍照片及卡口信息，证实被告人许某驾驶贵Ａ×××××丰田车从云南昆明至贵阳的行驶记录。
8、银行结算清单，证实涉案赃款收缴情况。
9、指认照片，证实被告人曾小龙对持有的毒品、作案工具手机、电子称及尿液检测结果进行指认；被告人许某对作案工具手机、赃款及尿液检测结果进行指认。
10、毒品收据，证实查获的毒品疑似物已上缴贵州省公安厅禁毒工作总队。
（二）、证人证言
1、证人张某2的证言，证实其与曾小龙及许某（许飞）是朋友关系，案发当日早晨9点过到曾小龙租住的房间内，其听见曾小龙和胖子打电话问胖子到哪里了，喊婷姐下来接胖子。过了一会儿胖子就到了。在阳台上，听见胖子给小龙说这些是你的生日礼物，胖子说“这有些麻古，你们随便玩”，我和曾小龙、胖子就打开蓝色塑料袋，拿里面的麻古开始吸食，袋子里大概有一百多颗。然后在客厅里，胖子问曾小龙有钱没有，胖子差别人7-8万元，曾小龙说没有这么多，曾小龙说他没有这么多，就问我有没有。我说我身上只有2万元，曾小龙就说那么行，就差我两万，然后我把钱拿出出来放在桌子上。然后我又吸了两口就去修理客厅的灯了，我听见曾小龙喊“婷姐，你把东西给我拿到我住的房间内，把门反锁了”婷姐放好后，而且将门反锁了，我还问曾小龙是否有钥匙，曾小龙说有的。大概过了一个小时，婷姐说要把窗帘拿去还了，胖子喊婷姐等他一起，他送一下婷姐，然后胖子跟我们打了声招呼就和婷姐一起开门出去，这时，公安就冲进来了。我知道胖子给曾小龙有两次带麻古，一次是今天，另一次是在一个多月前，地点是在花果园E区，当时曾小龙还约我去他那里，我去的时候胖子也在，曾小龙就叫我一起试试胖子带来的货好不试完后，我们就分开了。我们平时吸食的毒品是曾小龙提供的，曾小龙没有直接给我说，但我心里是清楚的。
2、证人何某2的证言,证实其与被告人曾小龙、许某、张某2（绰号耳朵）、婷姐等是朋友关系，和曾小龙是男女朋友关系，2016年3月10日，曾小龙和婷姐在花果园吃东西的时候，他们俩叫我给他们租房子，之后在58同城看贵阳市湘雅园有房出租，然后就联系房东程义菊进行交流，后来和房东签订协调，在15日就搬进去了。我感觉到曾小龙在贩毒，但是我问他，他默认，就是一个劲给我说不要问不要管。
3、证人赵某2的证言,证实在案发前一天，我和吴某2去找曾小龙借钱，打电话给曾小龙，没有打通。又打电话给曾小龙的女友，她说正在搬家，于是我和吴某2就到了曾小龙的新的住处，只有何某2一个人在家，我问曾小龙去哪里了。他说曾小龙出去忙了，一会就回来。大概下午6点，曾小龙打电话给我，让我去帮他提点东西，我下楼在小区停车场门口，看见曾小龙和刘某在一辆车上，我过去后，曾小龙说帮忙把刘某的东西提回去放一下，刘某就把一个白色的纸袋，里面有若干彩色塑料袋包装东西，后来在公安局得知里面是冰毒。我把东西提到曾小龙租赁的房间，放在客厅的茶几上，吃饭时，把东西放在电视机旁。因为东西不是我的，是曾小龙让我提的，我就没有问这是什么东西。后来，曾小龙接完电话，让我下去接许茗淳，我下楼后碰到许茗淳，我告诉他到那个房间后，就去买水了。回到房间后，我看见房间茶几上多了几个蓝色包装袋的麻古和一叠钱，我由于家里有事就准备回去，曾小龙让我帮他在一个黄色袋和黑色包放进房间里去并锁上门，我看见黑色包里是冰毒，黄色袋里是麻古，我放完东西后，顺便把房门锁了，把房间钥匙给曾小龙。许茗淳这时说和我一起走，我们刚出门就被公安机关抓获了。
（三）辨认笔录
辨认笔录，证实何某2分别通过混杂辨认辨认曾小龙、婷姐、吴某1；被告人曾小龙通过混杂辨认辨认出许茗淳、张某2；被告人许茗淳通过混杂辨认辨认出张某2、曾小龙；张某2通过混杂辨认辨认出许茗淳。
（四）鉴定意见
鉴定意见、鉴定资质、鉴定意见通知书,证实查获的毒品疑似物为甲基苯丙胺。
现场检测报告，证实经过现场检测，被告人许某、曾小龙的尿液检测样本均呈阳性。
（五）被告人供述及辩解
1、被告人许茗淳的供述及辩解，证实案发当日早上我从云南回来，我和曾小龙是朋友，3月8日是曾小龙的生日，因为我在云南，所以没有来得及跟曾小龙过生日，从云南回来，带了一千颗麻古给曾小龙做生日礼物，并且我在外面欠有七万元的债，打算送一千颗麻古作为生日礼物的同时，跟曾小龙借点钱还债。毒品麻古是我的一个云南昆明朋友（叫老肥）帮我找的，这些麻古我一直放在我衣兜里，从我在开车回贵阳，一直到我去曾小龙家，麻古一直在我身上，直到我将麻古交给曾小龙。是用蓝色塑料袋包装，共五包，每包二百颗，共计一千颗。我驾驶的车牌号为贵Ａ×××××。我在曾小龙那里借来2万元。这个钱是曾小龙叫一个耳朵的男子先把钱给我，耳朵把钱给曾小龙，曾小龙就把钱递给我。
2、被告人曾小龙的供述及辩解，证实我的冰毒是会从一个遵义的男子以及住在小关的一个叫“刘某”的女子那里来的，毒品麻古是今天跟许茗淳购买的。具体过程是2016年2月10日左右，许茗淳上云南去购买麻古回贵阳贩卖给我，因为他每次去云南，都会将一千颗左右的麻古贩卖给我。这次许茗淳去的时间比较长，电话里告诉我他好像在云南遇到麻烦，所以很久没有回来。直到2016年3月15日，下午三四点，许茗淳打电话说他3月15日要回贵阳，但是15日这天晚上也没有回来，直到3月16日早上十点多的时候，我接到许茗淳电话，我就告诉许茗淳我住的地方，然后说到了我会叫婷姐下去接他。后来，许茗淳来后，我、许茗淳、赵某2、张某2、吴某2在客厅，许茗淳从身上拿出一个银色茶叶包装，里面装有五袋蓝色小包装的麻古，大约有一千颗，放在茶几上，并说先试试看怎么样。我和许茗淳、张某2以烫吸方式吸食了十多颗。许茗淳说他欠别人七万元，问我能不能先拿点货款钱出来。张某2说要不我这里先拿2万元给许茗淳，等以后麻古卖出去后再算账，我听张某2那么一说，我也没有说设么，张某2从身上拿出了2万元现金给许茗淳，接完钱后，有继续吹6、7分钟。我叫张涛把桌子上的东西收一下，赵某2将麻古跟一个蓝色的塑料盒子抬到房间里，里面有冰毒疑似物零包若干，具体数量记不清了，但是那些零包是从遵义男子购买的，是3月15号凌晨2点左右在贵阳北站出口购买了200克左右，买回来将毒品交给赵某2，当时赵某2将毒品放在花果园，后来搬家的时候，赵某2将毒品搬到现在的311房间，分成不同的零包的目的就是为便于拿去贩卖，赵某2将这些毒品存放在房间内，并将房间反锁，反锁后，将钥匙放在客厅的茶几上。没过多久，许茗淳说要走，赵某2说也要出去，所以刚好一起，在开门的时候，公安就冲进来了。房子合同是何某2签的，租金是2000元，先支付3个月。租金是我和张某2、赵某2三人以前贩卖毒品所得的共同利润。我购买的毒品贩卖给小健儿、陈某、莽朋友等。2016年3月15日凌晨零点在花果园北京八中门口以捌拾元一克的贩卖了二十克冰毒、三十五元每颗的价格贩卖了四十颗麻古给小健儿，共计总价3000元，获利400元。3月14日凌晨一点在省公安厅对面的西湖花园酒店以85元每克的价格贩卖冰毒、40元每颗的价格贩卖5颗麻古，总价1050元，获利200元。3月11日，凌晨三四点，在花果园北京八中以90元每克贩卖35克冰毒，40元每颗价格麻古贩卖了20颗，总价3500元，获利900元。都是通过微信转账方式。其分别向刘某、许茗淳和遵义男子购买。向许茗淳购买了两次，第一次是在2016年1月17日在花果园一期一栋45楼7号房，许茗淳亲自送上门的，200颗，价格是30元。第二次就是2016年2月4日，地点、数量、价格和第一次一样。
关于抗诉机关贵州省贵阳市观山湖区人民检察院和支抗机关贵州省贵阳市人民检察院提出“现有许某车辆视频截图、许某及曾小龙的供述等证据证实，许某从云南运输毒品到贵阳的事实清楚，证据确实充分，被告人许某应当以运输毒品罪追究其刑事责任”的抗诉意见和支抗意见。经查，现有原审被告人许茗淳、曾小龙的供述，车辆视频截图、高速公路卡口信息，案发经过，通话记录清单及证人张某2、赵某2等证人是证言相互印证，形成证据锁链，充分证实原审被告人许茗淳驾驶车牌号为贵Ａ×××××丰田牌轿车携带麻古91.1克从云南省昆明途径沪昆高速公路至贵阳市花溪大道红叶湘雅园B座3-11原审被告人曾小龙住处的事实清楚。原审被告人许茗淳的行为已构成运输毒品罪。贵州省贵阳市观山湖区人民检察院抗诉意见和贵州省贵阳市人民检察院支抗意见成立，本院予以采纳。原判认定原审被告人许茗淳犯非法持有毒品罪错误，本院依法纠正。
本院认为，被告人许茗淳违法国家对毒品的管制，从云南运输毒品甲基苯丙胺（麻古）91.1克至贵州省贵阳市，其行为已构成运输毒品罪，应依法处罚。被告人曾小龙违法国家对毒品的管制，明知是毒品仍非法持有毒品甲基苯丙胺（冰毒）612.7克，其行为已构成非法持有毒品罪，应依法处罚。被告人曾小龙系累犯，毒品再犯，依法应从重处罚。原审判决认定被告人曾小龙犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。原判认定被告人许茗淳犯非法持有毒品罪定罪错误，本院依法改判。抗诉机关和支抗机关的抗诉意见及支抗意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项“运输毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；（一）运输甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；”第三百四十八条“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金……；”、第三百五十六条、第五十五条、第五十六条、第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，拟判决如下：
一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115刑初354号刑事判决第一项、第三项，即第一、被告人曾小龙犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元；第三、作案工具手机一部、电子称一台、卡口袋二个依法没收。涉案赃款贰万元（现扣押于贵阳市公安局观山湖分局）依法没收，上缴国库。
二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115刑初354号刑事判决第二项，即二、被告人许茗淳犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。
三、被告人许茗淳犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月17日起至2031年3月16日止；）
本判决为终审判决。
审判长 宋庆松
审判员 张世海
审判员 何度海
二〇一七年十月十九日
书记员 蔡 丽