广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民二终字第488号
上诉人（原审第三被告）：惠州市东江物业开发有限公司。
委托代理人：谢松富，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司惠州市分行。
委托代理人：史根洪、陈建安，广东东舟律师事务所律师。
被上诉人（原审第一被告）：陈炜。
被上诉人（原审第二被告）：刘慧萍。
上诉人惠州市东江物业开发有限公司因与被上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行、陈炜、刘慧萍金融借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2015)惠城法小民初字第255号民事判决，向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员沈巍、代理审判员江玮组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年2月15日，中国建设银行股份有限公司惠州市分行向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除原告与被告一、二签订的《个人商业用房借款合同》(合同编号为：440710015-014-2011000419)；2、被告一、二偿还原告《个人商业用房借款合同》贷款本金1448208元及利息25819.22元(贷款利息暂计算至2014年12月21日，以后继续计算至本息还清之日止)；3、被告一、二偿还原告为追索上述贷款本息而支付的律师费65000元；4、被告三对上述贷款本息及原告支付的律师费65000元承担连带清偿责任；5、原告对被告一、二提供的抵押房产享有优先受偿权；6、本案的诉讼费、公告费、保全费等相关费用由三被告共同承担。主要的事实和理由是：被告一、二因购房于2011年1月向原告申请商业用房贷款，经审查原告认为被告符合贷款的条件，同年1月26日与被告一、二签订了编号为“440710015-014-2011000419”《个人住房(商业用房)借款合同》，贷款本金2000000元，贷款期限为10年，约定分120期偿还。根据合同的约定，贷款用途用于购买位于惠州市麦地东路1号东江明珠花园7幢1层xx号房产。同时，被告一、二将上述房产抵押给原告用作抵押担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记。被告三为贷款提供连带责任保证。原告依合同约定于2011年1月26日发放了上述贷款，并按合同约定直接支付到被告三账户。起初被告一、二也能依合同约定按月偿还贷款，但从2014年9月开始，被告一、二没按时履行还本付息义务，至2014年12月21日，被告拖欠原告本金1448208元及利息25819.22元未还。经原告的工作人员多次催要，仍然以各种理由推托。原告认为，原、被告签订合同后，原告履行了发放贷款义务，但被告一、二未能依约还本付息，属严重违约。另外，根据合同的约定，原告为追索此笔贷款而发生的诉讼费、律师费、公告费等费用，由被告一、二承担，被告三对合同本金、利息、实现债权费用承担连带责任。
第一被告陈炜、第二被告刘慧萍、第三被告惠州市东江物业开发有限公司经原审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见及证据。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行是经批准注册成立的金融机构，从事经营存款、贷款等经银行业监督管理机构批准的其他业务。
2011年1月26日，原告与第一被告陈炜、第二被告刘慧萍签订了编号为“440710015-014-2011000419”的《个人住房（商业用房）借款合同》（下称借款合同），合同约定原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行签订合同后发放人民币200万元给第一被告陈炜、第二被告刘慧萍，用于购买位于惠州市麦地东路1号东江明珠花园7幢1层xx号房产，商品房买卖合同编号为惠州（2011）10002506，借款期限为120个月，借款利率按照每笔借款提款日所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率上浮10%。合同约定本笔借款的罚息计息方法为：本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。贷款利率按照本条第一款约定调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。本合同中借款逾期是指借款人未在本合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的行为。同时，第一、二被告将上述房产抵押给原告用作抵押担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记。
2009年8月26日，第三被告与原告签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》对第一、二被告在原告处的上述借款提供连带责任保证。
借款合同在借款人义务中规定了应承担律师服务等费用。最高额保证合同保证范围中也包括律师服务费等费用。
2014年9月22日，经申请人中国建设银行股份有限公司惠州市分行申请，本院作出(2015)惠城法小保字第255-1号《民事裁定书》，裁定：查封被申请人陈炜、刘慧萍名下位于惠州市麦地东路1号东江明珠花园7幢1层xx号房产。申请人中国建设银行股份有限公司惠州市分行以其出具《担保函》为其财产保全申请提供担保。
截止2004年9月24日，第一、二被告尚欠原告人民币1448208元。经原告催讨，第一、二被告仍未履行合同约定的还本付息义务。2015年2月15日，原告向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。
以上事实，原、被告的诉讼主体资格证明、《个人住房（商业用房）借款合同》、《个人住房（商业用房）最高额保证合同》、《广东省商品房买卖合同》、房地产预告登记证明、借款凭证、对账单及庭审笔录在卷佐证。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为：本案系金融借款合同纠纷。原告与被告方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》、《个人住房（商业用房）最高额保证合同》，是各当事人的真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，依法成立且有效。依法成立且生效的合同，对合同各方均具有约束力，各合同方均应按照合同的约定行使权利和履行义务。
合同签订后，原告依约向第一、二被告发放贷款200万元（借款金额200万，期限为120个月），第一、二被告应依约履行偿还各笔借款本息的义务。现第一、二被告仍有借款本金1448208元及此笔本金自2014年9月24日起的利息未还，第一、二被告应按合同逾期偿还本息的约定承担还本付息及相应的违约责任。第一、二被告自2014年9月24日起没有按时还本付息，还应按合同约定的罚息利率支付罚息、复利。另，第一、二被告的违约行为，已致使原告不能实现合同目的，根据合同法第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同”之第四款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”规定，对原告诉请解除原告与被告一、二签订的《个人商业用房借款合同》(合同编号为：440710015-014-2011000419)之诉讼请求，本院予以支持。
第一被告陈炜、第二被告刘慧萍自愿以其位于位于惠州市麦地东路1号东江明珠花园7幢1层xx号房产为其在原告处借款作为借款抵押物并办理了预购商品房抵押权预告登记手续，是合法有限的抵押，故原告要求对第一、二被告提供的抵押房产所有权在处置时享有优先受偿权，理据充分，本院予以支持。
第三被告惠州市东江物业开发有限公司是第一、二被告借款的担保人，由于第一、二被告未依合同约定偿还原告所欠借款本息，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”规定，及《最高额保证合同》第七条第二款的约定：“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、乙方是否向其他担保人提出权利主张。也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任，甲方不提出任何异议。”因此第三被告作为保证人应对第一、二被告所欠原告借款本息承担连带责任，故原告要求第三被告对第一被告的债务承担连带清偿责任，理据充分，本院予以支持。
原告请求律师费用65000元，原、被告在合同中约定原告催收贷款产生的律师费等费用由被告负担，原告亦已提供支付律师费发票等证据以证明律师费已实际产生，本院对原告要求被告支付律师费的诉讼请求，予以支持。
第一被告陈炜、第二被告刘慧萍、第三被告惠州市东江物业开发有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十八条的规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：（一）解除原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行与第一被告陈炜、第二被告刘慧萍于2011年1月26日签订的《个人商业用房借款合同》(编号：440710015-014-2011000419)。（二）第一被告陈炜、第二被告刘慧萍应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行偿还借款人民币1448208元和利息、罚息、复利（利息、罚息、复利以本金人民币1448208元为基数，自2014年9月24日起按照合同的约定，计至本金还清之日止）及律师费人民币65000元。（三）原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行对第一被告陈炜、第二被告刘慧萍名下位于惠州市麦地东路1号东江明珠花园7幢1层xx号房产在处置时对其价款享有优先受偿权。（四）第三被告惠州市东江物业开发有限公司对上述债务承担连带责任。（五）驳回原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18651元、保全费5000元，共计23651元（原告已预交），由第一被告陈炜、第二被告刘慧萍共同负担。
当事人二审的意见
一审宣判后，惠州市东江物业开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、本案诉讼费由被上诉人承担。其主要的事实和理由是：一、原告依据《广东省房地产预告登记证明》办理的预购商品房抵押登记依法应该被确认为无效抵押，为此，原告的抵押贷款行为属于无效民事行为。原审认定本案诉争的基本事实抵押贷款行为合法有效，但是，原告提供证据证明，本案抵押登记系原告使用房地产预告登记证明办理的抵押贷款登记，这种房地产预告登记并不是商品房产权登记，更不是抵押贷款人的房地产权证明，其法律设定的权利是极为有限的，依照物权法第二十条规定：房地产“预告登记后，债权消灭或者自能进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”原告提供的证据证明：本案第一被告、第二被告在贷款实现后完全具备产权登记的条件，但是涉案的当事人在从2011年1月放贷后至2014年12月，都没有及时依法办理产权登记，这种情况，不但导致抵押登记实质性物权不存在，其抵押登记的形式预告权利也同时不存在。因此，其抵押登记无论在实质上或者形式上均无效，本案依法应该确认当事人的民事行为无效。如果本案抵押登记行为无效，原告请求律师代理等项费用赔偿也没有法律依据。二、原审被告三提出证据证明被告一、被告二在抵押贷款时是上诉人为其代缴纳的贷款本金和利息，并且存在贷款还款数量与原告起诉数量存在异议，但是原审法院认为系另外一个法律关系，没有进行核对和质证，导致本案基本事实认定不清楚。综上，请求依法撤销原审法院判决。
中国建设银行股份有限公司惠州市分行二审答辩称：1、被上诉人以相关的借款人进行抵押登记，该抵押登记是合法有效的。因为，目前来说，本案所涉及的房产未办出房产证，因此，本案的抵押预告登记是符合物权法和担保法的相关规定，是合法有效的。2、针对上诉人提出的还款的金额有异议，经一审法庭进行质证，这些金额所欠的贷款本金及还款金额是真实的。上诉人也未提交与被上诉人在一审法庭已提交的相关的贷款本息的数额不一致的证据。因此，本案的所欠的贷款本息是真实、合法、有效的。3、上诉人所说本案所涉及的借款是由上诉人提供，这一点跟本案无关。这是上诉人与本案中的借款人之间的另外的债权债务法律关系。与本案的按揭借款关系无关。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
陈炜、刘慧萍二审经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未向本院递交书面答辩意见。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院裁判理由和结果
本院认为，本案系金融借款合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人惠州市东江物业开发有限公司应否对借款本金、利息和实现债权的费用承担连带责任的问题。
首先，被上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行与被上诉人陈炜、刘慧萍共同签署了《个人住房借款合同》。该合同系双方真实意思表示、内容合法，且已经依法成立并生效，故对双方均有约束力。现被上诉人陈炜、刘慧萍仍有借款本金1448208元以及自2014年9月24日起的利息逾期未还，该行为已构成违约，其应按合同逾期偿还本息的约定承担还本付息及相应的违约责任，自2014年9月24日起没有按时还本付息，还应按合同约定的罚息利率支付罚息、复利。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，判决解除借款合同，符合事实和法律规定，本院予以支持。
其次，上诉人惠州市东江物业开发有限公司上诉主张《广东省房地产预告登记证明》并非合法有效的抵押，本案的抵押法律关系不能成立。被上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行与借款人被上诉人陈炜、刘慧萍在订立借款合同时，借款人自愿将位于惠州市麦地东路1号东江明珠花园7幢1层xx号房产作为借款抵押物，并办理了预购商品房抵押权预告登记。本院认为，《广东省房地产预告登记证明》载明了所涉房产办理预告登记和抵押权预告登记事项，虽然目前涉案房产尚未办出不动产所有权属证明，但是根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定，因此抵押权预告登记有效，本案的抵押法律关系成立。故，上诉人的上诉主张缺乏事实依据和法律支撑，本院不予支持。
最后，根据上诉人惠州市东江物业开发有限公司签署的《最高额保证合同》，其是上述借款人的担保人，对所涉债务承担连带保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条以及《最高额保证合同》第七条(二)款的约定，被上诉人陈炜、刘慧萍逾期未清偿借款本金和利息，被上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行有权请求惠州市东江物业开发有限公司在其保证范围内承担连带还款义务。上诉人惠州市东江物业开发有限公司的上诉主张不成立，本院不予支持。被上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行请求借款人和保证人承担因主张权利的律师费等费用属于合同约定事项，有事实依据，本院予以支持。上诉人惠州市东江物业开发有限公司应对借款本金、利息和实现债权的费用承担连带责任。此外，关于上诉人对本案借款的本金和利息的数额有异议，被上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行提交了借款凭证、对账单予以证明，但上诉人未提交证据予以反驳，故上诉人的异议缺乏证据支持而不能成立，本院依法对上诉人的该主张不予采信。
综上所述，原审认定的事实和适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张缺乏事实与法律依据而不予采信，对其上诉请求本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案诉讼费18651元，由上诉人惠州市东江物业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳淑敏
审 判 员 沈 巍
代理审判员 江 玮
二〇一五年十二月五日
书 记 员 徐静华
附：相关法律依据
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。