广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂刑抗1号
抗诉机关广西壮族自治区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）黄志标，男，1958年10月29日出生于广西钦州市，汉族，初中文化，原系钦州市钦南区大番坡镇板桥村党支部书记兼板桥村委会主任，住钦州市钦南区。因涉嫌犯贪污罪，于2011年6月5日被刑事拘留，同年6月19日被依法逮捕。现已释放。
辩护人冯斌、许珍，广西冯斌律师事务所律师。
钦州市钦南区人民检察院指控被告人黄志标犯贪污罪一案，钦州市钦南区人民法院于2012年1月18日作出（2011）钦南刑初字第374号刑事判决，以贪污罪判处被告人黄志标有期徒刑10年。被告人黄志标不服，提出上诉。钦州市中级人民法院撤销原判，发回重审。钦州市钦南区人民法院重审后于2013年1月24日作出（2012）钦南刑初字第341号刑事判决，认定被告人黄志标犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。钦州市钦南区人民检察院提出抗诉，被告人黄志标提出上诉。钦州市中级人民法院于2015年8月4日作出（2013）钦刑二终字第46号刑事判决，撤销钦州市钦南区人民法院（2012）钦南刑初字第341号刑事判决，宣告上诉人黄志标无罪。广西壮族自治区人民检察院于2016年2月29日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院检察员黄琳、蒋勇杰出庭履行职务，原审被告人黄志标及其辩护人冯斌、许珍到庭参加诉讼。现已审理终结。
钦州市钦南区人民法院（2012）钦南刑初字第341号刑事判决认定，被告人黄志标是钦州市钦南区大番坡镇板桥村委会高桥麓村雅东村村民小组（以下简称雅东小组）成员。于1998年7月开始任中国共产党板桥村支部委员会书记，2008年6月兼任钦南区大番坡镇板桥村委会主任。同年7月又连任中国共产党板桥村支部委员会书记。
2009年5月，钦州市钦南区人民政府根据“六景至钦州港”、“钦州至崇左”高速公路建设项目（钦南段）征地拆迁工作的需要，设立该高速公路建设项目征地拆迁工作指挥部，并下设七个工作组。按照钦南区人民政府制定的《六景至钦州港、钦州至崇左高速公路建设项目（钦南段）征地拆迁工作实施方案》的工作要求，各征地拆迁工作组要依法办事，认真按照国家、自治区、市政府的征地拆迁的有关政策要求，执行统一的征地拆迁补（赔）偿标准，做好征地丈量、登记、公示、构建筑物拆迁、杆线迁移、地面地下附着物的调查丈量登记造册、补偿费用计算造册、签订协议、纠纷调处、兑付征地补偿款及组织材料报批等各项工作。被告人黄志标被抽调安排在该建设项目征地拆迁第三工作组（大番坡段工作组），为该工作组成员，具体负责协助核实指认、丈量被征用土地及附属物等工作。
“六景至钦州港”高速公路建设项目需征用雅东小组位于“长田尾大岭”的集体所有的部分土地。因被告人黄志标事先已在此处非法占用不属于其承包的部分土地，而且这些土地亦在“六景至钦州港”高速公路建设项目土地征收范围之内，被告人黄志标见有机可乘，便将事先非法占用的这些土地共6.8684亩（其中，水田1.9828亩；坡地4.8856亩）谎称系其的承包地，并以其本人的名字登记，通过征地拆迁第三工作组向“六景至钦州港”高速公路建设项目土地征收部门申报骗取拨付土地补偿费及安置补助费。2009年7月，钦州市国土资源局钦南分局土地征收征用中心与雅东小组签订的征地协议征用雅东小组位于“长田尾大岭”的集体所有的部分土地后，广西“六景至钦州港”高速公路钦州市钦南区分指挥部按照钦州市国土资源局钦南分局土地征收征用中心上报的“六景至钦州港”高速公路的征地资料核算，于2010年8月18日转账支付给雅东小组土地补偿费、安置补助费和青苗补偿费251843.79元。之后，雅东小组按照已丈量登记在黄志标名下的征地补偿款数额支付给被告人黄志标土地补偿费和安置补助费共人民币155850.39元以及青苗补偿费9583.36元。案发后，被告人黄志标于2011年8月23日通过其家属向检察机关退出赃款155850.39元。
上述事实有下列证据证实：
（一）书证
1、钦番发（2008）37号文件，证实被告人黄志标任中国共产党板桥村支部委员会书记的情况。
2、钦南政办（2009）53号钦州市钦南区人民政府办公室文件，证实钦州市钦南区人民政府根据“六景至钦州港”、“钦州至崇左”高速公路建设项目（钦南段）征地拆迁工作的需要，制定《六景至钦州港、钦州至崇左高速公路建设项目（钦南段）征地拆迁工作实施方案》，实施方案规定设立该高速公路建设项目征地拆迁工作指挥部，并下设七个工作组。各征地拆迁工作组要依法办事，认真按照国家、自治区、市政府的征地拆迁的有关政策要求，执行统一的征地拆迁补（赔）偿标准，做好征地丈量、登记、公示、构建筑物拆迁、杆线迁移、地面地下附着物的调查丈量登记造册、补偿费用计算造册、签订协议、纠纷调处、兑付征地补偿款及组织材料报批等各项工作，还规定该项目征地拆迁有关补偿标准。并证实被告人黄志标被抽调安排在该建设项目征地拆迁第三工作组（大番坡段工作组），为该工作组成员的情况。
3、征地协议书，证实钦州市国土资源局钦南分局土地征收征用中心与雅东小组签订的征地协议，其内容记载“六景至钦州港”高速公路建设需要，征用雅东小组位于长田尾大岭的水田2.4002亩、坡地7.657亩、荒地0.744亩，共10.8012亩，征地补偿费251843.79元。其中，雅东小组组长黄某2作为被征用土地方法定代表人签名，被告人黄志标作为雅东小组村民代表在征地协议书签写姓名。
4、“六景至钦州港”高速公路永久征地现场记录表，证实记录有黄志标被征用的水田（用途是鱼塘）1.9828亩，坡地四块，面积分别为3.2501亩、0.5807亩、0.7875亩、0.2673亩，“单位或个人签名”栏上有黄志标本人签名。
5、“六景至钦州港”高速公路（钦南段）土地青苗补偿明细表，证实记录黄志标被征用的水田应得到的青苗补偿费金额是2379.36元，四块坡地的青苗补偿费金额分别是5421.17元、968元、787.5元、26.73元。
6、“中国农业银行结算业务申请书”及收据，证实雅东小组于2010年8月18日收到“六景至钦州港”高速公路钦州市钦南区分指挥部支付的土地补偿费、安置补助费251843.79元的情况。
7、“六景至钦州港”高速公路（钦南段）工程建设永久征地补偿费用计算一览表，证实记录2009年7月21日，雅东小组被征用土地共10.8012亩（其中，水田2.4002亩、坡地7.657亩、荒地0.744亩）。土地补偿费148269.78元（其中，水田补偿金额38840.03元、坡地补偿金额102175.01元、荒地补偿金额7254.74元）；安置补助费89582.75元（其中，水田补偿金额2157.8元、坡地补偿金额63859.38元、荒地补偿金额4145.57元）；青苗补偿费13991.26元（其中，水田补偿金额2880.24元、坡地补偿金额11111.02元）。合计征地补偿费251843.79元。
8、土地承包经营权证书，证实黄志标申报领取补偿费、安置费的水田、坡地不属于他承包证范围的土地。
9、鉴定书及鉴定结论通知书，证实2009年8月19日，广西六景至钦州港高速公路工程建设钦州市钦南区分指挥部拨资金人民币251843.79元中，包含黄志标名下的土地补偿费、安置补助费是155850.39元，青苗补偿费9583.36元，合计人民币165433.75元。该鉴定书已于2011年8月31日书面告知黄志标。
10、暂扣押款专用票据，证实2011年8月23日，黄志标退赃155850.39元的情况。
11、户籍证明，证实本案被告人黄志标的出生时间以及身份情况，该被告人已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
12、（2010）钦行再终字第1号行政判决书，证实黄志标申报领取补偿费、安置费的水田、坡地处于“长田尾大岭”，该岭的权属目前尚未明确，由钦州市钦南区人民政府作出具体行政行为。
13、钦南区大番坡镇人民政府出具的《关于黄志标领取土地补偿费的说明》，证实被征用的土地属于黄志标开荒使用，钦廉林场平艮分场没有异议；还证实黄志标所在的生产队对被征地款的分配方案实行征谁的地，征地款归谁所有，以及此次征用该队的开荒坡地的征地款领款农户不止黄志标一户，还有黄某3等农户。
14、《证明》，证实钦南区大番坡镇板桥村委会高桥麓村民小组的村民代表联名证实被告人黄志标被征用的土地面积是6.6884亩，得到补偿款人民币155850.39元，是其户合理所得，没有违反本村民小组的决定和集体利益，也没有侵犯本组任何村民的合法利益
（二）证人证言
1、证人黄某1证实，其是雅南村民小组组长。“六景至钦州港”公路征地时，没有征用到黄志标家庭承包的土地。黄志标申报征地补偿费的土地位于长田尾大岭，这些土地原是雅南村民小组的集体耕地。九八年修建南北高速路时，部分土地被废泥填埋形成坡地，大约有几亩。黄志标就到该坡地种植甘蔗。黄志标的鱼塘其实也是雅南队的田地。这些地刚好被“六景至钦州港”高速公路征用，黄志标就以其自己的名义申报征地补偿费。
2、证人黄某2证实，其是雅东小组组长。由于“六景至钦州港”高速公路建设需要，于2009年7月开始征用雅东小组位于“长田尾大岭”的集体所有的土地，这些土地权属不是以前责任田地划分时落实承包给雅东小组农户的责任田地，而是当时修建南宁至北海高速公路时将泥土推至旁边而自然形成的的坡地，一直撂荒，前几年，其以及黄志标、黄志进等人在这些被征用土地上开荒种地，当做自己的土地搞种养。后来，“六景至钦州港”高速公路建设要征用这些土地，其和黄志标、黄某3、胡美英、黄志进等人就对征地工作人员谎报这些地属于他们的，在丈量土地时叫负责记录的人员登记下来，分别以他们各自的名向征地部门申报了这些田地，并进行公示，骗得征地部门拨付的土地补偿款和安置补助费。其中，其领取土地补偿费、安置补助费共14556.47元和青苗补偿费671.30元；黄志标领取土地补偿费、安置补助费共155850.39元和青苗补偿费9583.36元；黄某3领取土地补偿费、安置补助费共40932.89元和青苗补偿费2977.3元；胡美英领取土地补偿费、安置补助费共40932.89元和青苗补偿费114.93元；黄志进领取土地补偿费、安置补助费共3111.65元和青苗补偿费143.5元。上述补偿费用共计251843.79元（含雅东生产队集体的补偿款11400元）于2009年8月19日拨到雅东生产队的集体账户中，然后由其将钱领出支付给上述人员。3、证人黄某3证实，其是雅东小组的成员，其有位于“长田尾大岭”的集体所有的属于其承包的两块水田0.1889亩，“六景至钦州港”高速公路项目建设征地前，其在此地另开荒坡地1.8877亩。另外，黄志标、黄某2、胡美英、黄志进等人也在此地分别开荒占有大小不等的土地，而土地权属均不属于雅东小组。后来，“六景至钦州港”高速公路建设要征用这些土地，其和黄志标、黄某2、胡美英、黄志进等人就对征地工作人员谎报这些地属于雅东小组，在丈量土地时叫负责记录的人员登记下来，分别以他们各自的名向征地部门申报了这些田地，并进行公示，骗得征地部门拨付的土地补偿款和安置补助费。
4、证人李树伟证实，其是“六景至钦州港”高速公路大番坡镇征地工作组的成员，是板桥村委征地组的组长。其所在工作组成员裴某负责征地资料；邓某负责征地丈量；黄志标的职责是，协助丈量土地、解决纠纷并协助确认土地权属等工作。因黄志标是本村委人，熟悉板桥村委管辖区内的情况。在征地过程中就通过黄志标说明，生产队长确认，工作组就依据他们提供的情况作土地权属登记。这次征地板桥村委雅东小组有土地被征用，具体详情按照当时现场丈量登记资料记载为准。被征用的土地是否属农户本人承包的土地，农户不提供土地承包证，就只能按他们说是谁承包，工作组就登记是谁的，没有办法去一一核实。当时丈量到黄志标的坡地时他说是他的承包坡地，生产队干部及其他被征用土地的农户也在场确认，工作组就记黄志标的名字。
5、证人裴某证实，其是“六景至钦州港”高速公路大番坡镇征地工作组的成员，负责征地资料比如制表、汇总、核算补偿费用等工作。与黄志标同在一个工作组，其证实的内容与李树伟一致。
6、证人邓某证实，其是“六景至钦州港”高速公路大番坡镇征地工作组的成员，负责征地丈量工作。与黄志标同在一个工作组，其证实的内容与李树伟一致。
（三）被告人黄志标供述，其是雅东小组的成员，同时是钦南区大番坡镇板桥村委支部书记、村委主任。2009年7月份，“六景至钦州港”高速公路在长田尾大岭征用土地时，其和黄某2、黄某3、胡美英、黄志进等五人共计被征用7.657亩。以其的名义申报补偿费的土地是：水田1.9828亩，坡地4.8856亩，共计得到补偿费165433.75元（含青苗补偿费9583.36元），这笔钱是征地指挥部通过银行转入雅东队的银行账户，再由队长黄某2、会计黄力正从银行转账到其个人的账户里。其申报的这些土地不是其的承包地，其在申报时，队长黄某2、会计黄力正也在场确认，征地工作人员也不过细追究土地的权属。
钦州市钦南区人民法院认为，被告人黄志标以非法占有为目的，采取隐瞒真相和虚构事实的手段，将权属不明的由其经营的土地，谎称系自己的承包地，继而向土地征收部门申报骗取土地补偿费和安置补助费，数额巨大，已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决：被告人黄志标犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，被告人黄志标提出上诉。钦州市钦南区人民检察院提出抗诉。
钦州市中级人民法院二审查明的事实与一审相同。另查明，“长田尾大岭”等十三座山岭在“四固定”时权属原钦州市钦南区大番坡镇板桥大队高桥麓村雅东生产队、雅南生产队共有，1962年钦廉林场成立，1964年钦廉林场与板桥大队及雅东、雅南生产队（即现在的板桥村委会和雅东、雅南村民小组）签订一份《合约》，约定将“长田尾大岭”等山岭划给钦廉林场管理使用。2000年初，钦廉林场与雅东、雅南村民小组对“长田尾大岭”等十三座山岭的权属再次发生纠纷，钦州市钦南区人民政府于2003年5月21日作出《关于大番坡镇麻竹麓大岭等十三座山岭林地权属纠纷的处理决定》（钦南政处字（2003）2号），将麻竹麓大岭、长田尾大岭等十三座山岭的权属确权给钦廉林场，雅东、雅南村民小组不服，提起行政诉讼，钦州市钦南区人民法院作出（2005）钦南行初字第21号行政判决，维持钦南区人民政府的行政处理决定。雅东、雅南村民小组申请再审。钦州市中级人民法院于2009年12月7日作出（2009）钦行监字第22号行政裁定，提审该案，并于2010年12月27日作出（2010）钦行再终字第1号行政判决，撤销钦南区人民法院（2005）钦南行初字第21号行政判决，由钦州市钦南区人民政府重新作出具体行政行为。钦州市钦南区人民政府于2012年11月25日重新作出《钦州市钦南区人民政府林地权属纠纷处理决定书》（钦南政处字（2012）21号），钦州市人民政府于2013年4月17日作出《钦州市人民政府行政复议决定书》（钦政复决字（2013）17号），再次将麻竹麓大岭、长田尾大岭等十三座山岭的权属确权给钦廉林场。雅东、雅南村民小组不服，再次提起行政诉讼，钦州市中级人民法院及本院均判决维持政府的确权处理决定。政府确权给钦廉林场的麻竹麓大岭、长田尾大岭等十三座山岭是相互独立的山岭，山岭上的林地权属确权给钦廉林场，但是山岭周边的坡地、农田等山岭边缘地带及低洼处的土地并没有确权给钦廉林场，而是一直属于周边村民小组的村民所耕种。上述事实，有经过庭审举证、质证的证据予以证实。
钦州市中级法院认为，上诉人黄志标在本案中不具有对被征收土地确定权属的职责和权力，不存在利用职务上的便利实施贪污行为的基础。其隐瞒被征收的土地不是其承包地，与政府支付征地补偿款之间不存在直接的因果关系。其在开荒耕种的土地被征收的情况下，申报土地补偿款的行为不具有违法性。其从雅东小组获得征地补偿款的行为不具有违法性。其行为不符合贪污罪和诈骗罪的构成要件。一审法院认定黄志标的行为构成诈骗罪，属于认定事实错误、适用法律不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第一款第（二）项的规定，判决：（一）撤销钦州市钦南区人民法院（2012）钦南刑初字第341号刑事判决，即被告人黄志标犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。（二）上诉人黄志标无罪。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，原审被告人黄志标以非法占有为目的，虚构、隐瞒事实，以欺骗的手段骗取土地补偿费和安置补助费人民币155850.39元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪，二审判决认定事实错误，导致对原审被告人黄志标作出无罪判决错误。
黄志标及其辩护人辩称，黄志标被征用的土地系其耕种，是事实，不存在虚构；征用土地的协议是公开的，雅东村民小组分配土地补偿费和安置补助费也经过公告，不存在隐瞒事实。因此，其不构成犯罪。
经再审审理查明，2009年，“六景至钦州港”高速公路建设时征用到原审被告人黄志标耕作于“长田尾大岭”的土地，黄志标隐瞒被征用土地的权属不属于雅东村民小组的事实，谎称被征用土地系自己的承包地，领取了青苗补偿费9583.36元，同时向土地征收部门骗取土地补偿费和安置补助费155850.39元，案发后，黄志标退出赃款155850.39元的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人黄志标以非法占有为目的，虚构、隐瞒事实，以欺骗的手段骗取土地补偿费和安置补助费人民币155850.39元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。广西壮族自治区人民检察院抗诉理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销钦州市中级人民法院（2013）钦刑二终字第46号刑事判决；
二、原审被告人黄志标犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周卫平
代理审判员 纪 娜
代理审判员 蒋凤琰
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 吴敏滔
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