四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终790号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司，住所地：四川省乐山市市中区嘉州大道茶坊路38号新开元办公楼一层。
主要负责人：熊晓军，系公司经理。
委托诉讼代理人：许俊林，男，系公司员工。
委托诉讼代理人：凌小云，四川创实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹志勇，男，汉族，生于1985年10月5日，住四川省峨眉山市。
法定代理人（系邹志勇母亲）：袁秀芳，女，汉族，1962年6月8日出生，住四川省峨眉山市。
委托诉讼代理人：赵炳秋，乐山市川乐法律法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：彭庆国，男，汉族，1966年11月22日出生，住四川省峨眉山市。
委托诉讼代理人：郭金明，男，系四川省峨眉山市绥山镇城南村村民委员会推荐。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司（以下简称中国平安乐山中心支公司）与被上诉人邹志勇、彭庆国机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初2722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中国平安乐山中心支公司委托诉讼代理人凌小云，被上诉人邹志勇的委托诉讼代理人赵炳秋、被上诉人彭庆国的委托诉讼代理人郭金明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国平安乐山中心支公司上诉请求：一、原审原告的医药费应当扣除自费药，被上诉人彭庆国在购买商业险的时候，在投保单上签字，投保单特别约定处约定凡涉及车险人伤的医疗费用赔付统一按《四川省基本医疗保险》规定的项目和标准进行。该约定视为彭庆国在投保时同意上诉人对伤者医疗费按扣除自费药赔付。再者，上诉人在一审中提交了四川求实司法鉴定所法医学文证审查意见书载明审查意见：被上诉人邹志勇因交通事故受伤在峨眉山市人民医院住院期间发生的医疗费属于四川省基本医疗保险不予承担的费用合计47996.85元。故上诉人认为本案医疗费应当扣除上述自费药费用。二、护理费计算标准过高。三、被扶养人生活费应当按照农村居民标准计算。四、申请对邹志勇护理依赖进行重新评定。
被上诉人邹志勇辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人彭庆国辩称：关于自费药问题，因涉案的商业险是电话投保，上诉人没有尽到对免责条款的提示和明确说明义务，因此不应当扣除自费药，请求驳回上诉，维持原判。
邹志勇向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告因此次交通事故产生的各项损失共计765065.76元；2、由被告保险公司在交强险范围内优先赔偿；3、由被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年3月8日，被告彭庆国驾驶川Ｌ×号小型轿车由峨眉山市区喷水池往大排档方向行驶，21时10分许，行到名山南路（大排档）三叉路口，左转往小转盘行驶时，与一辆从大排档往喷水池方向由原告邹志勇驾驶的四轮车相撞，造成原告邹志勇受伤，车辆受损的交通事故。事故当日，原告被送往峨眉山市人民院住院治疗至7月14日。出院诊断为：1、右侧额颞顶部特急性硬膜下血肿，2、外伤性蛛网膜下腔出血，3、右颞叶脑挫裂伤，4、脑疝，5、左髋臼、左股骨骨折，6、左枕部头皮挫裂伤。出院医嘱：1、休息两月，并建议1人陪护：住院期间3月27日至5月26日两人护理，之后1人护理，2、出院后3、6、12月复查左髋、左股骨X片，并到骨科门诊随访，在骨科指导下功能锻炼，9月18日之前扶双拐锻炼，骨折愈合后到骨科行内固定取出，估计费用约需1万元左右。2016年4月20日，原告之经四川华西法医学鉴定中心评定为“伤残等级捌级；其护理依赖程度评定为部分护理依赖；评定为限制行为能力；右额颞顶颅骨缺损属十级伤残；左髋臼、左股骨上段骨折术后遗留肢体功能障碍属十级伤残。”。2015年4月1日，峨眉山市公安局交警大队作出20150030号《道路交通事故认定书》认定：“由彭庆国承担事故的全部责任；邹志勇不承担事故责任。”。之后双方因赔偿事宜协商未果，为此原告起诉来院请求：1、被告赔偿原告因此次交通事故产生的医疗费63840.92元、后续医疗费10000元、残疾赔偿金178194元、误工费53644元、护理费375211.25元、住院伙食补助3810元、精神抚慰金10200元、被扶养人生活费62264.7元、鉴定费5900元、交通费2000元，以上各项损失共765065.76元；2、被告保险公司在保险合同范围内承担保险责任；3、本案诉讼费由被告承担。
另查明：原告邹志勇（30岁），系农村居民户口，但于2014年2月起在峨眉山市天芯大酒店上班。受伤前原告其姐共同赡养父亲邹金容（61岁）。
再查明：被告彭庆国系川Ｌ×号轿车的登记车主。2014年9月10日，该车在被告中国平安乐山中心支公司购买了机动车交通事故强制责任保险（限额122000元）和商业第三者责任保险（主车限额为1000000元）及不计免赔特约险，且交通事故发生在保险期内。事故后，被告彭庆国垫付原告医疗费67200元、生活费2000元、护理费840元、酒精检测费500元；被告中国平安乐山中心支公司垫付原告住院医疗费10000元，庭审中，二被告均要求以上垫付款在本案中一并予以处理。
一审法院认为：根据原、被告的诉辩意见,双方当事人对交警部门的责任认定和由被告中国平安乐山中心支公司在保险范围内赔偿原告损失的主张均无异议。本案的争议焦点为一、原告的伤残赔偿金是否按城镇标准计算；二、原告部分护理依赖的期限确认；三、该事故造成的损失确认；四、该事故损失的责任确定。
关于焦点一。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中规定：“残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农民人均纯收入的标准。受害人虽然为农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”的规定，本案中，原告邹志勇户口虽系农村居民，但其在峨眉山天芯大酒店工作，其提交的单位证明、乡政府证明、及法院的询问笔录等证据均可以证明原告符合“农村居民长期居住在城镇，且收入来源于城镇，其伤残赔偿金应按照城镇标准计算。”的条件。因此，对被告中国平安乐山中心支公司在庭审中提出的原告邹志勇系农村居民户口应按农村标准计算其伤残赔偿金的抗辩理由该院不予采信。
关于焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第二十一条第三款规定：“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，原告因交通事故致颅脑受损，在峨眉山市人民医院急诊后在全麻下行右额颞顶部特急性硬膜下血肿清除术+右侧去大骨瓣减压术+左枕部头皮裂伤清创缝合术；在全麻下行左股骨中上段骨折切开复位髓内钉内固定术；在气管插管全麻下行右额颞顶颅骨缺损修补术。出院诊断为：“1、右侧额颞顶部特急性硬膜下血肿，2、外伤性蛛网膜下腔出血，3、右颞叶脑挫裂伤，4、脑疝，5、左髋臼、左股骨骨折，6、左枕部头皮挫裂伤”。2015年9月18日，原告在乐山市博爱精神病医院诊断为：“脑外伤后遗症、伴智力障碍、伴精神障碍。”为此，该院结合原告年龄、健康状况××；庭审中，被告中国平安乐山中心支公司以原告的伤残等级低于七级不应存在部分护理依赖为由予以抗辩，因其未就重新鉴定事宜提供证据，故该院对鉴定机构合法作出的鉴定意见予以采信，被告中国平安乐山中心支公司的该项主张欠缺正当理由抗，故该院对其抗辩理由不予采信。另外，根据中华人民共和国公安部下发的于2009年1月1日实施的《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》之附录B（资料性附录）护理依赖赔付比例，分以下三等：a.完全护理依赖100％；b.大部分护理依赖80％；c.部分护理依赖50％之规定，该院确认原告邹志勇部分护理依赖的参照系数为50％。
关于焦点三。就本案所产生的各项赔偿费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并比照四川省2015年度有关统计数据的通知，该院计算如下：
1、医疗费。本案中，原告邹志勇因该次交通事故受伤，在峨眉山市人民医院支出住院医疗费141040.92元、门诊费2831.51元，均属合法合理的支出，故该院对原告的该项请求予以支持。对原告主张的后续治疗费（取内固定）赔偿，因根据出院医嘱证明确认该费用属必然发生的费用，结合医嘱“约需10000元”的建议，该院对原告的该项主张予以支持，并结合原告的受伤情况确认后续医疗费为9000元。庭审中，被告中国平安乐山中心支公司主张的依保险合同约定应扣除原告的自费用药10%，因未提供证据证明其已作出了足以引起投保人注意的提示并履行了明确的告知义务，原告因交通事故受伤在医治过程中所需用药均为合理和必然的支出，故该院对被告中国平安乐山中心支公司的该项抗辩理由不予采信。为此，该院确认原告邹志勇因本次交通事故产生的医疗费共计为152872.4元（住院医疗费141040.92元＋门诊费2831.51元＋后续医疗费9000元）；
2、护理费。结合原告邹志勇的住院时间和出院医嘱，确认原告的护理时间为216天（住院66天×1人＋住院60天×2人＋30天医嘱×1人）；原告主张的护理费按127.47元/天的标准计算，因未超出四川省2015年度居民服务和其他服务行业平均工资计算的标准127.47元（居民服务行业工资33270元/年÷12月÷21.75天），故该院确认原告邹志勇因本次交通事故产生的护理费为27533.5元（127.47元/天×216天）；
3、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。……。”之规定，结合原告邹志勇的住院天数和出院医嘱，确认其误工时间为395天（受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天），即计薪日为1年零1月。因原告在个体经营的酒店和该酒店的乌木店务工，其收入应按其行业工资收入的标准予以计算。为此，该院确认原告邹志勇因本次交通事故产生的误工费为36042.5元（居民服务行业工资33270元/年×1年＋居民服务行业工资33270元/年÷12月×1月）；
4、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。庭审中，被告中国平安乐山中心支公司提出原告的伤残等级评定过高和七级以下的伤残等级均不存在护理依赖的意见。因未就重新鉴定事宜提供证据，故该院对鉴定机构合法作出的鉴定意见予以采信，并确定原告的伤残赔偿系数为34%，部分护理依赖系数为50%。故该院确认原告邹志勇的伤残赔偿金为178194元（城镇居民人均可支配收入26205元／年×20年×34%）；父亲邹金容的被扶养人生活费62264.7元（四川城镇居民人均消费性支出19277元/年×19年×34%伤残等级÷2人）；为此，原告邹志勇因本次交通事故产生的残疾赔偿金共计为240458.7元（伤残赔偿金为178194元＋父亲的被扶养人生活费为62264.7元）；
5、精神损害抚慰金。该院酌情确定原告邹志勇因本次交通事故产生的精神损害抚慰金为10200元；
6、住院伙食补助费。该院确认原告邹志勇因本次交通事故产生的住院伙食补助费为2540元（20元/天×住院127天）；
7、伤残鉴定费。系原告邹志勇因本次交通事故产生的必要费用，故该院对原告的该项主张予以支持。为此，该院确认原告邹志勇因本次交通事故产生的伤残鉴定费5900元；
8、交通费。结合原告邹志勇的住院治疗、出院后复查、处理交通事故和去乐山鉴定等实际情况，该院酌情确定原告邹志勇因本次交通事故产生的交通费为1000元；
9、护理依赖费。原告邹志勇部分护理依赖赔偿确认为166350元（居民服务行业工资33270元/年×护理依赖系数50％×10年护理年限）；
10、酒精检测费。系本事故产生的必然合理费用，故该院对该费用的主张予以支持，为此，该院确认原告邹志勇因本次交通事故产生的检测费为500元。
以上9项损失共计为643397.1元。
关于焦点四。庭审中，原、被告对峨眉山市公安局交通警察大队作出的20150030号《道路交通事故认定书》作为本案民事责任认定的依据均没有异议。故根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”之规定，本案中，原告邹志勇因本次交通事故所产生的损失共计643397.1元均在被告中国平安乐山中心支公司购买的交强险和商业第三者责任保险赔偿限额范围内，故原告因本次交通事故产生的损失由被告中国平安乐山中心支公司承担633397.1元（总损失643397.1元－10000元垫付医疗费）。事故后，因被告彭庆国垫付原告各项损失70540元（住院医疗费67200元＋生活费2000元＋护理费840元＋酒精检测费500元），故原告邹志勇因本次交通事故产生的实际损失共计为562857.1元（保险公司承担的损失633397.1元－被告彭庆国垫付款70540元）。
综上，该院依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司于本判决生效后十五日内在保险责任范围内赔偿原告邹志勇因本次交通事故产生的各项损失共计562857.1元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司于本判决生效后十五日内在保险责任范围内赔偿被告彭庆国因本次交通事故产生的垫付款70540元；三、驳回原告邹志勇的其他诉讼请求。
本院二审经审理查明的事实除以下事实外与一审已查明事实一致，本院予以确认。
另查明：中国平安财产保险股份有限公司机动车辆保险投保单特别约定处载明：经保险双方约定，凡涉及车险人伤的医疗费用赔付统一按《四川省基本医疗保险》规定的项目和标准进行。投保人声明处载明：本人确认已收到了《电话营销专用机动车辆保险条款》，且贵公司已向本人详细介绍了条款的内容，特别就黑体字部分的条款内容和手写或打印版的特别约定内容做了明确说明，本人已完全理解，并同意投保。彭庆国在投保人签名处签名。
本院认为，本案争议焦点为：一、是否应当扣除自费药费用？二、本案的护理费、被扶养人生活费应当如何认定？
关于焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。本案中，上诉人采用格式合同的形式提供的投保单中约定医疗费按照《四川省基本医疗保险》规定的项目和标准赔付，属于免除保险人责任的条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”之规定，上诉人应当对医疗费按《四川省基本医疗保险》规定的项目和标准赔付的免责条款的概念、内容及法律后果进行提示和明确说明。本案投保单中投保人声明处载明的内容，主要指向的是《电话营销专用机动车辆保险条款》，而非投保单上的特别约定内容，故本院认为上诉人对投保单上的免责条款未尽到提示和明确说明义务，该免责条款不产生法律效力，故本院对上诉人的主张不予采纳。
关于焦点二，1、被扶养人生活费，本案中，邹志勇户口虽系农村居民，但其在峨眉山天芯大酒店工作，其提交的单位证明、乡政府证明、及法院的询问笔录等证据均可以证明其符合“农村居民长期居住在城镇，且收入来源于城镇，其伤残赔偿金应按照城镇标准计算，一审法院确认其被扶养人生活费同样参照城镇标准判处得当，本院予以维持。2、上诉人认为邹志勇的伤残等级低于七级不应存在部分护理依赖为由申请重新鉴定，因其未就重新鉴定事宜提供证据，故本院其主张不予采信，一审法院参照《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》之附录B（资料性附录）确认邹志勇部分护理依赖的参照系数为50％及确定护理费为27533.5元（127.47元/天×216天）符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3567.00元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李金伟
审判员 王 进
审判员 谭媛媛
二〇一七年五月十一日
书记员 孙 影
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。