浙江省丽水市莲都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽莲刑初字第451号
公诉机关丽水市莲都区人民检察院。
被告人刘某，农民。因本案，于2014年10月25日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
指定辩护人邹维菊，丽水市莲都区法律援助中心。
丽水市莲都区人民检察院以丽莲检刑诉（2015）410号起诉书指控被告人刘某犯诈骗罪，于2015年7月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。丽水市莲都区人民检察院依法指派代理检察员胡李凯出庭支持公诉，被告人刘某及其指定辩护人邹维菊到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年下半年，被告人刘某认识了中国联通公司丽水分公司南城集客营销中心业务员朱某，后得知从朱某处可以简化手续办理联通公司无预存单位担保合约机。2014年1月份至6月份，被告人刘某利用朱某对其的信任，向朱某虚构了帮朋友办理合约机且朋友一定会按约履行的事实，隐瞒了实际上将合约机转卖给他人且手机实际使用人并不知道系合约机因而很有可能违约的真相，通过朱某向中国联通公司丽水分公司骗取了无预存单位担保合约机苹果5S（16GB版）手机99部。被告人刘某将上述骗取的手机低价转卖给徐某乙、沈某等人，从中赚取差价。
经鉴定，涉案的99部苹果5S（16GB版）手机价值人民币490941元人民币。
上述事实有户籍证明、被告人供述、证人证言及其他书证等证据予以证实。被告人刘某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。提请依法判处。
被告人刘某辩解：1、我没有实施诈骗行为也不认识朱某；2、我没有拿到99台手机。
被告人刘某的指定辩护人的辩护意见：1、被告人刘某的行为构成合同诈骗罪，请法庭依法作出准确定性；2、被告人刘某系初犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，主观恶性小，且被告人刘某家庭有困难；3、本案中的涉案手机不是无预存的单位担保合约机，每一部手机办理时都是预存过一部分话费的，在认定本案的鉴定价格时，应当将此部分的预存话费剔除。综上，请法庭作出公正的判决。
经审理查明：2013年下半年，被告人刘某在办理手机业务过程中认识了中国联通公司丽水分公司南城集客营销中心业务员朱某，得知从朱某处可以简化手续办理联通公司合约机业务。遂在2014年1月份至6月份期间，由徐某乙、沈某、吕某等人向被告人刘某提供其自行收集来的身份证、信用卡等资料以及每部苹果5S手机人民币1200元-2000元不等的费用。被告人刘某从中收取每部苹果5S手机人民币300余元的费用，另又应朱某要求从中付给朱某每部苹果5S手机人民币300余元的担保金，将徐某乙、沈某、吕某等人搜集来的身份证、信用卡等资料交给朱某，由朱某自行代客户办理签字等手续，从中国联通公司丽水分公司骗取了合约机苹果5S（16GB版）手机99部。被告人刘某将上述方式取得的苹果5S手机交给徐某乙、沈某、吕某等人转卖给他人。
经鉴定，涉案的99部苹果5S（16GB版）手机价值人民币490941元人民币。
另查明，案发后朱某于2015年1月26日将被告人刘某交来的人民币30000元保证金及人民币8000元话费存入中国联通公司丽水分公司的账户。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：1、户籍证明，证明被告人刘某的身份情况；2、被告人刘某的供述，证明⑴其与朱某是在办理手机业务过程中认识的，朱某需要其帮忙完成合约机业绩，手机拿出来后其与徐某乙等人都能从中赚钱，包括朱某也是为了钱，每部手机朱某都有提成的事实。⑵在2014年1月-6月期间，其先是将徐某乙、沈某、吕某等人提供的身份证给朱某，在办了十来部手机的之后就直接把上述来源的身份证拍下来发给朱某，再后来还要把相应信用卡发给朱某，陆续向朱某办理了一百来部苹果5S合约机，这些手机都是帮徐某乙、沈某、吕某等人拿的，其从一开始就告诉他们这些是合约机，这些手机大部分给徐某乙拿去了的事实。⑶其每只手机收取1300元，其中给朱某1000元（包括700元预交话费、300元给朱某的保证金），剩下的300元归自己所有，共违法获利3万多元。朱某一开始向被告人刘某收取每部合约机保证金300元，后提高到400、500元的事实。⑷其知道徐某乙等人是利用隐瞒合约机的情况将手机再卖给下家从中获利。⑸其经手的合约机在出现停机后，朱某要求其充话费，其就分二次交给朱某共计人民币10000余元的事实；3、证人朱某的证言，证明⑴其是中国联通公司丽水分公司南城集客营销中心业务员，在2013年通过给被告人刘某办理手机业务而认识。⑵2014年1月因被告人刘某称有多位客户想办理合约机业务，其就与被告人刘某达成协议，由被告人刘某提供他人的身份证和银行卡信息，其就代客户办签字等手续，将合约机交付给被告人刘某，至同年6月，其为被告人刘某办理了99部苹果5S合约机到2014年7月经过验证99部手机并未在使用状态。其在向公安机关报案后将相关手机档案提交公安机关的事实。⑶刚开始的部分手机只需要被告人刘某提供身份证，后来其要求被告人刘某提供信用卡与手机绑定，如果用户欠费就会直接通过系统从信用卡内扣款的事实。⑷在被告人刘某办理的手机的过程中，其自作主张从被告人刘某处每部合约机收取人民币300元担保金，共收了近人民币30000元担保金及人民币8000元话费，上述收费没有联通公司的规定也没有发票，在2014年12月其已将款项交回公司的事实。⑸联通公司的业务流程是由其将办理人的身份证等材料以邮件形式发给公司的经管部门蔡某，并且在邮件上注明将办理人做到具体哪家企业名下，蔡某就会按照邮件把办理人做进系统的事实；4、证人蔡某、郑某甲、孙某、章某、杨某、徐某甲的证言，证明⑴联通公司内部关于合约机业务办理的流程是有相应规定的事实。⑵证人郑某甲的证言还证明朱某向其说过，她本人经手出问题的手机是帮一个叫刘某办理的，她还向被告人刘某收取过人民币30000元保证金及人民币8000元话费且无任何手续，其考虑之后让朱某以“欠费收回”的名义将上述款项交到公司账户的事实；5、证人徐某乙、沈某、吕某、陈某甲的证言，证明⑴被告人刘某向朱某提供由徐某乙、沈某、吕某等人搜集来的身份证、信用卡等资料从联通公司拿合约机，并由徐某乙（以人民币1200元—2000余元从被告人刘某处拿合约机）、沈某（以人民币1200元或1300元从被告人刘某处拿合约机）、吕某（以人民币1300元—1800元从被告人刘某处拿合约机）等人转卖给他人的事实。⑵证人徐某乙、陈某甲等人的证言，证明在此过程中，其是明知手机来路有问题的，证人吕某、沈某等人的证言，证明其一开始就知道涉案手机是合约机的事实；6、证人毛某、郑某乙、杜某、李某、徐某丙、蓝某、施某、郑某甲、蔡某、郑某丙、林某甲、林某乙、卢某甲、卢某乙、王某、苏某、陈某乙等人的证言，证明其被冒用身份信息或在不知道是合约机的情况下，被徐某乙等人拿去办理了联通公司合约机的事实；7、丽市价认（2015）鉴字003号价格鉴定结论书，证明涉案的99部苹果5S手机共价值人民币490941元的事实；8、接受证据清单，证明公安机关接受朱某提供的合约机名单数据、聊天记录截图打印件、进货单等书证，接受严某提供的信用卡账单明细的事实；9、聊天记录截图，证明证人朱某提供与被告人刘某的微信聊天记录的事实；10、联通用户信息，证明涉案99部合约机开户时间、当前状态等信息的事实；11、信用卡帐单明细查询，证明证人严某的4367455165345922的中国建设银行信用卡于2014年7月15日至10月2日期间，被联通公司以支付话费的方式10次扣款共3000元人民币的事实；12、银行卡开户资料，证明名为“饶耀”等12人于2014年3月27日至4月24日期间在中国邮政储蓄银行缙云蓬莱路支行开户办理银行卡的事实；13、增值税专用发票，证明涉案的苹果5S手机进货时型号、价格等情况；14、劳动合同，证明朱某的劳动合同签订情况，朱某被安排至中国联通丽水分公司工作的事实；15、集团客户3G后付费用户无预存优惠购机单位担保/单位入网合同及补充合同，证明中国石油化工股份有限公司浙江丽水三岩寺加油站、丽水恒嘉房地产开发有限公司等单位与中国联通公司丽水分公司签订了单位担保员工无预存话费方式购买联通公司3G合约机的合同，合同规定被担保人只能是上述公司的员工，员工在不能按约履行的情况下由上述公司承担连带保证责任的事实；16、营业执照，证明被害单位中国联通公司丽水分公司的营业资质情况的事实；17、合约机入网登记单、身份证复印件、入网靓号补充协议等,证明涉案的99部合约机的业务办理情况及合约机需预存话费700余元的事实。
公诉机关提供的证据来源及形式合法，内容客观真实，证据间能相互印证，予以确认作为认定本案事实的依据。对被告人刘某及其指定辩护人提出公诉机关提供的价格鉴定结论书中的鉴定价格过高，相关证人证言及书证不真实，与本案没有关联性的质证意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人刘某以非法占有为目的，在签订、履行中国联通公司丽水分公司合约机的合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人刘某的指定辩护人提出被告人刘某的行为构成合同诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关指控被告人刘某犯诈骗罪定性不当，本院予以更正。但对被告人刘某辩解其没有实施诈骗行为的辩解意见，本院不予采纳。被告人刘某提出其与联通公司员工朱某不熟悉的辩解意见，与查明事实不符。被告人刘某在侦查阶段的供述明确讲到其与朱某是朋友关系。朱某的证言也讲到在办理手机业务过程中认识被告人刘某，被告人刘某称有多位客户想要办理该业务，其想与被告人刘某形成长期合作关系。这两份言词证据证实被告人刘某与朱某相互熟悉的事实是客观存在的。被告人刘某辩解其骗取中国联通公司的合约机没有99部的辩解意见。经查，该事实有被告人刘某在公安阶段的供述、证人朱某的证言及中国联通合约机开户资料等证据，证实被告人刘某骗取了中国联通公司的合约机99部的事实。被告人刘某的指定辩护人还提出涉案手机都有预存话费及保证金交给联通公司及其业务员朱某，应折抵犯罪数额的辩护意见。因为被告人刘某所交纳的预存话费是以先部分履行合同的方法，诱骗中国联通公司丽水分公司交付合约机的行为，并且涉案合约机现均处于欠费停机、销户状态，于理不应折抵涉案的犯罪数额。另对被告人刘某在没有见到正式收款凭证的情况下交给朱某的人民币30000元保证金及人民币8000元话费，朱某在案发后才将上述款项存入中国联通公司丽水分公司账户，可以认定为退赃情节，酌情对被告人刘某从轻处罚。被告人刘某的指定辩护人提出被告人刘某认罪态度好的辩护意见，但在庭审过程中，被告人刘某拒不承认自己的犯罪事实，故对该辩护意见，本院不予采纳。对被告人刘某的指定辩护人提出的其他从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币500000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月25日起至2020年4月24日止）；
二、被告人刘某的违法所得，继续退赔给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 黄奇新
人民陪审员 武文丽
人民陪审员 张 丽
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 魏小云