山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民再26号
上诉人（一审原告）：刘松，男，1980年11月30日出生，汉族，住山东省乐陵市。
委托诉讼代理人：田树森，山东方洲律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：山东省乐陵市建筑工程公司，住所地：山东省乐陵市振兴东路62号。
法定代表人：郭连兴，该公司副经理。
委托诉讼代理人：陈国升，山东胜券律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：王少林，男，1969年11月1日出生，汉族，住山东省德州市德城区。
原审被告：商磊，男，1971年1月2日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。
上诉人刘松因与被上诉人山东省乐陵市建筑工程公司（以下简称乐陵建筑公司）、王少林、原审被告商磊租赁合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院作出的（2016）鲁1481民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘松及其委托诉讼代理人田树森，被上诉人乐陵建筑公司的法定代表人郭连兴及其委托诉讼代理人陈国升、原审被告商磊到庭参加了诉讼，被上诉人王少林经本院依法公告传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。
上诉人刘松上诉请求：撤销一审判决，依法改判乐陵建筑公司、王少林给付刘松租赁费79620元，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定王少林与乐陵建筑公司之间是借用资质的挂靠关系，商磊与刘松签订的租赁合同没有得到乐陵建筑公司的追认，并非职务行为，该认定是错误的。1、王少林项目部是乐陵建筑公司下属的非法人组织，王少林与乐陵建筑公司之间是内部管理关系，属于另外一种法律关系，乐陵建筑公司与项目经理发生争议，应另案诉讼。至于其内部如何结算、如何运营，并不能据此对外否定其应承担的民事责任。2、王少林作为乐陵建筑公司的项目部经理，是受公司委托，对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑公司在工程项目上的代表人、全权代理人，项目经理部是建筑公司履行建设施工合同的直接责任部门，不属于建筑公司的分支机构，不具有独立的法人资格。在建筑工程施工中，项目经理的行为视为建筑公司的行为，项目经理在施工过程中与他人发生债权债务关系，应由工程承包人建筑公司承担责任。3、在德州市中级人民法院（2013）德中商终字第268号民事判决书中乐陵建筑公司的意见是要求承担连带责任，这也说明其认可王少林的行为是属于该公司的职务行为或委托代理关系。4、当初在王少林施工过程中，对外悬挂的是乐陵建筑公司的牌子，所有公开公示的资料中也是建筑公司的信息，在工程竣工验收备案中，也是建筑公司签署了所有手续，并且工程已经验收合格，业主早已入住，也是由建筑公司与发包方签订的承包合同，这些均说明建筑公司是对外承担民事责任的主体。5、商磊受王少林的委托签订了租赁合同，而王少林是建筑公司的项目部经理，于上诉人刘松而言，是基于对乐陵建筑公司的信任签订的租赁合同，这也说明该行为是一种表见代理行为，责任承担方应是乐陵建筑公司。二、一审判决认定租赁费71200元是错误的，根据双方签订的租赁合同约定，除年底上冻不能施工外，其余任何时间一律不准报停（不去天数）…每日租金为220元。按照正常规律，建筑工地的施工往往都是农历正月之后，才开始施工建设，而一审判决参照当地供暖起止日期扣除天数，违背了双方的本意。
乐陵建筑公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。1、原审被告王少林挂靠乐陵建筑公司，承包名士花园工程，有乐陵建筑公司与王少林单独签订的承包合同为证，从该合同可以看出王少林仅支付固定比例的挂靠费，不符合建筑企业内部承包合同的构成要件，该合同是王少林与发包方事先协商一致，需要借用资质所签订的合同。挂靠合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，属于无效合同。上诉人认为王少林与乐陵建筑公司是内部管理关系没有事实根据，王少林不是乐陵建筑公司的职工，和公司之间没有劳动关系，公司对王少林承包的工程不参与监督和管理，发包方支付的工程款直接给付王少林，乐陵建筑公司对王少林承包的工程没有管理权。因此，王少林是名士花园部分工程的实际施工人，与乐陵建筑公司不是内部管理关系，是名义上的项目经理。2、本案中，上诉人并没有与王少林签订过租赁合同，而是与商磊签订的租赁合同，商磊与乐陵建筑公司没有任何关系，乐陵建筑公司既不知道也不认可商磊与王少林之间的关系，上诉人与商磊签订的租赁合同是两个自然人之间独立的租赁合同，根据合同相对性原则，上诉人只能向合同当事人主张权利，不能突破合同相对性向合同以外的人乐陵建筑公司提出请求。3、上诉人称乐陵建筑公司曾要求承担连带责任，建筑公司对此再次重申，是乐陵建筑公司原审代理人不懂连带责任的法律含义的结果，连带责任只有在法律有明确规定的前提下才能确定，不能因为当事人的误解而判决承担责任。4、上诉人称商磊受王少林的委托与其签订租赁合同，上诉人没有提供王少林的委托书，也没有得到王少林事后追认，因此上诉人认为是表见代理的观点也不能成立。综上，上诉人与商磊之间签订的租赁合同的行为不能成为乐陵建筑公司的职务行为，该租赁合同对乐陵建筑公司不具有任何约束力。请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
商磊述称，没意见。
王少林未出庭亦未答辩。
刘松向一审法院起诉请求：依法判令被告支付租赁费用79620元，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2009年8月25日，乐陵建筑公司与德州金胜房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》1份，合同约定乐陵建筑公司承建德州金胜房地产开发有限公司开发的“名士花园4#、5#沿街商业楼、23#、24#土建工程”；2009年11月3日，乐陵建筑公司与王少林签订《乐陵市建筑工程公司内部项目部责任经济承包合同》1份，合同约定由王少林项目部包工包料承建名士花园4#、5#沿街商业楼、23#、24#土建工程；2009年10月1日，商磊受王少林委托与刘松签订《租赁合同》1份，王少林租赁刘松所有的明威牌Q72315型塔式起重机1台，用于学府花园工地，后于2010年3月3日将该塔式起重机转入名士花园工地，合同约定：“1、承租人从签字承租之日起每满30日支付租金一次，不得拖欠，如有拖欠出租人有权收回设备并有权扣取押金；2、承租人负责设备使用期间的维护，如有丢失、被盗按原价赔偿，损坏设备负责修理并折价赔偿；3、承租人必须配备合格人员正确使用设备，如果使用不当引发事故一切后果由承租人自己承担；4、承租人自己负责塔机的运输、安装、拆卸等一切费用，使用完后并负责送回杨铁村（保证设备完好再退押金）；5、除年底上冻不能施工外其余任何时间一律不准报停；每天租赁费为220元。”另查明，被告欠原告的租赁费有：1、租赁费、后期运费及维修费50600元。由商磊于2011年1月30日给刘松出具的《入库单》（实为欠条）为证；2、2011年1月31日至2011年6月15日租赁费20020元。被告租赁原告塔吊自2011年1月31日至2011年6月15日止，共计136天，因原、被告对上冻天气应扣除天数约定不明，应按当地供暖起止日期扣除，即自11月15日至3月15日止，因本案商磊给原告出具的《入库单》已结算至2011年1月30日，扣除天数应自2011年1月31日至2011年3月15日，扣除天数应自2011年1月31日至2011年3月15日止，计45天；被告应给付原告租赁费的天数为136天–45天=91天，按原、被告双方约定的租赁费每天220元计算，被告应给付原告的租赁费为91天×220元=20020元；3、塔吊转移运输费600元，由史军舰于2011年6月16日给原告出具的《证明》为证，以上共计71200元。
一审法院认为，根据本案查明的事实，王少林并非是乐陵建筑公司的工作人员，其与乐陵建筑公司之间系借用资质的挂靠关系，王少林委托其工作人员商磊与原告刘松签订《租赁合同》、租赁原告刘松所有的明威牌Q72315型塔式起重机用于其建筑工地的行为，没有得到乐陵建筑公司的追认，并非职务行为。根据合同相对性原则，《租赁合同》系被告王少林委托其工作人员商磊与原告刘松签订，故应认定被告王少林是合同的相对方，其应承担给付原告刘松租赁费71200元的责任，被告乐陵建筑公司不应承担给付原告租赁费的责任；被告商磊与原告刘松签定《租赁合同》的行为，是受被告王少林的委托，系职务行为，所产生的一切法律后果，应由委托人王少林承担，故被告商磊不承担给付原告刘松租赁费的责任。原告刘松主张损坏的物件3000元，因其未向法院提供相应证据予以证明，被告方亦不予认可，一审法院不予支持。被告王少林经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩和辩论的权力，应缺席判决。一审判决：一、被告王少林于本判决生效后五日内给付原告刘松租赁费71200元；二、被告商磊、山东省乐陵市建筑工程公司不承担责任；三、驳回原告刘松的其他诉讼请求。如王少林未按本判决确定的期间履行还款义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由被告王少林承担1610元，由原告刘松承担190元。
二审中，当事人均未提交新证据。一审中，原审被告商磊提交了名仕花园4#、5#楼2010年1月-12月的职工考勤表，用以证明商磊是给王少林打工的，商磊是给王少林看管工地现场，处理相关事宜。一审法院并未组织质证，本院二审期间，组织当事人对上述证据进行了质证。刘松质证称，对商磊是王少林的雇员没有异议，能够证实相关工作人员都是王少林组织的，进一步证明王少林是乐陵建筑公司派驻工地的管理者和全面负责人。乐陵建筑公司质证称，对证据的真实性没有异议，考勤表上的工作人员均不是公司的工作人员。另外一审法官对考勤表上的冯子山、于光武、李成香进行了调查，上诉人刘松称这不属于法院调查的范围，乐陵建筑公司称调查笔录能反映出是王少林个人组织的技术人员和施工人员，商磊对调查笔录无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：商磊提交的职工考勤表及结合一审法院对冯子山、于光武、李成香的调查笔录，能够认定商磊系王少林在名仕花园4#、5#楼施工时的工作人员。本院二审查明的其他事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、乐陵建筑公司应否承担给付刘松租赁费的责任；2、租赁费数额是多少。
关于第一个焦点问题，第一，王少林的行为不构成职务行为。首先，本案租赁合同的签订者是刘松和商磊，刘松系出租方，商磊系王少林的工作人员，能够认定商磊是代表王少林签订的租赁合同。刘松主张乐陵建筑公司承担给付责任的主要证据是商磊代表王少林签订的《租赁合同》及商磊出具的入库单，但租赁合同上并未记载乐陵建筑公司的名称，亦无乐陵建筑公司的签章，该租赁合同与乐陵建筑公司无形式上的牵连。其次，法人或其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的行为构成职务行为，无须法人或其他组织的特别授权。但在本案中，王少林与乐陵建筑公司之间签订了《乐陵市建筑工程公司内部项目部责任经济承包合同》，并约定了王少林向乐陵建筑公司交纳企业运营费，故应认定王少林挂靠乐陵建筑公司承包了涉案工程，其与乐陵建筑公司之间并不存在劳动合同关系，即王少林并不是乐陵建筑公司的项目经理，其行为不能构成职务行为。第二，王少林的行为不构成表见代理。表见代理是无权代理，指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权，在此情况下产生与有权代理同样的法律后果。认定构成表见代理，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以相对人有理由相信行为人有代理权即相对人善意无过失为条件。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，王少林的雇佣者商磊以个人名义签订租赁合同，不存在有权代理的客观表象形式。刘松从未要求乐陵建筑公司或项目部加盖印章或者要求王少林出具乐陵建筑公司的书面授权书，在租赁物送到工地时，亦未要求王少林加盖乐陵建筑公司印章，刘松无法证明其善意无过失地相信王少林具有代理乐陵建筑公司的权限。因此，王少林的行为不构成表见代理。综上分析，在王少林的行为不够构成职务行为和表见代理的情况下，本案租赁合同的法律后果不能归于乐陵建筑公司，只应由行为人王少林个人承担。故本案中应由王少林承担给付责任，乐陵建筑公司不应承担给付刘松租赁费的责任。
关于第二个焦点问题，因双方在租赁合同中对上冻天气扣除停工天数约定不明确，一审判决依据供暖时间确定扣除天数的起止日期并无不当，故一审判决租赁费的数额是正确的。
综上所述，上诉人刘松的上诉理由不能成立，其上诉请求，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人刘松负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵瑞玲
审判员 叶卫国
审判员 张枭烈
二〇一七年九月十八日
书记员 于 岩