江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐商终字第0306号
上诉人（原审被告）邳州市华泰金属材料有限公司。
法定代表人黄继科，该公司董事长。
委托代理人梁龙军，徐州市东站法律服务所法律工作者。
委托代理人梁化松，江苏魏东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马广沛，男，1974年6月12日生，汉族，个体工商户。
委托代理人周林，江苏觉悟律师事务所律师。
上诉人邳州市华泰金属材料有限公司（以下简称华泰公司）因与被上诉人马广沛加工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院作出（2013）新民初字第0584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月11日受理后，依法组成合议庭于2013年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人华泰公司的委托代理人梁化松，被上诉人马广沛及其委托代理人周林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
华泰公司原审诉称：2011年初，华泰公司与马广沛建立油泥加工业务关系。同年5月18日，双方再次达成口头协议，马广沛为华泰公司加工油泥7.2吨，加工费为6万元。7.2吨油泥加工后可产出4.5吨草酸盐，4.5吨草酸盐经焙烧可产出1.5吨氧化物。但马广沛将油泥加工好后未将产出物给付华泰公司。故请求判令：一、马广沛履行油泥加工合同，给付草酸盐4.5吨；二、赔偿华泰公司经济损失45万元。
马广沛原审辩称：华泰公司与马广沛之间不存在油泥加工关系，双方既没有签订书面合同，也没有口头协议。马广沛从华泰公司购买油泥，同时销售草酸盐给华泰公司，截至2011年5月27日，华泰公司尚欠马广沛货款18.5万元未付。华泰公司的请求缺乏根据，请驳回其诉讼请求。
原审法院查明：2011年5月18日，马广沛从华泰公司拉走7.2吨油泥。但对于该行为的性质是基于加工承揽合同关系还是买卖合同关系，双方存有异议。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的事实承担举证责任……”。本案中，华泰公司主张双方之间存在油泥加工的业务关系，要求马广沛返还加工产出物并赔偿损失，根据上述规定华泰公司应当对油泥加工合同成立并生效负有举证责任。华泰公司提供的公司工作人员许爱玲与马广沛的通话录音材料，因未能提供原始的载体手机予以核实其真实性、完整性，故不予采信。关于证人王某、窦某、陈某、许某、冯某的证言，王某、窦某、陈某均陈述是从许爱玲处听说马广沛拉走7.2吨油泥替华泰公司加工，许某称是华泰公司的法定代表人黄继科和马广沛商谈油泥加工之事，冯某称是许爱玲和马广沛商谈油泥加工之事，其二人陈述相互矛盾，且上述证人均某陈述油泥加工合同的具体细节，故对于上述证人证言，不予采信。对于证人李作征、叶原、李成、高友申出某的情况说明，因该某证人均未出庭作证，且从中也无法推断出当事人双方之间存在油泥加工关系，亦不予采信。诉讼中，华泰公司提出测谎申请，目的是欲证明其与马广沛之间存在油泥加工关系。对此，原审法院认为，测谎是对人在陈述某一事实时产生的心理反映作某测试，测谎测验并不能排除当事人应负有的举证责任，也并不能必然导致可以推翻另一方当事人提供的有效证据，测试结论在审判实践中也仅是法院处理案件中自由裁量权的参照依据，故对测谎申请不予准许。综上，华泰公司未能提供充分证据证明油泥加工合同的存在，其主张依据不足，应承担举证不能的法律后果，故对其诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回华泰公司的诉讼请求。案件受理费4075元（已减半收取），由华泰公司负担。
原审判决送达后，华泰公司不服，向本院提起上诉称：一、从2010年9月1日到2011年5月14日，华泰公司与马广沛发生数笔交易，经结算华泰公司欠马广沛货款18.5万元。2011年5月18日，华泰公司委托马广沛加工7.2吨油泥，双方仅存在这一次加工合同关系，因市场价格暴涨，马广沛受利益驱使私自将加工产品变卖，双方纠纷由此产生。二、华泰公司提供的证人是装卸油泥的工人，由于证人所处的位置、文化水平存在差异，加之待证事实距今时间跨度过长，证词不可能完全一致，但所有证人均陈述涉案纠纷是加工而非买卖。证人证言和上诉人提供的电话录音互相印证，结合本案其他证据和当事人的陈述，能够证明华泰公司的主张，原审判决以证据不足为由，驳回华泰公司诉请错误，请依法改判或将案件发回重审。
被上诉人马广沛辩称：一、2010年9月1日至2011年5月14日马广沛与华泰公司发生数笔交易，账务已经结清，互不拖欠。马广沛从各处购买油泥，加工出草酸盐出售，从未与任何人发生加工合同关系。2011年5月18日，马广沛从华泰公司购买7.2吨油泥，价值65.625万元，同日向华泰公司出售5.75吨草酸盐，价值84.126万元，2011年5月27日，华泰公司向马广沛出某数额为18.5万元的欠条一张，华泰公司针对案件事实的陈述存在虚假成分。二、华泰公司提供的电话录音内容不能证实其主张，提供的证人作某的证言互相矛盾，不具有法律效力，华泰公司与马广沛之间纠纷应为买卖合同纠纷，原审裁判事实清楚，适用法律正确，请予维持。
本案的争议焦点为：2011年5月18日，马广沛从华泰公司拉走7.2吨油泥是否基于加工合同关系。
二审期间上诉人华泰公司向本院提交以下证据：
1、华泰公司工作人员许爱玲与马广沛的电话录音，证明：当事人之间存在油泥加工关系。经质证，马广沛对电话录音的真实性不持异议，但认为电话录音记载上诉人与被上诉人就油泥加工产品的价格进行磋商，如果双方是加工合同关系，仅仅需要支付加工费，不可能商谈加工产品的价格，因此电话录音反映双方存在买卖合同关系。本院认为被上诉人对该份证据的真实性不持异议，仅对证明目的持有不同观点，本院对该份证据的真实性予以确认。
2、提供证人许爱玲出庭作证，证明：加工合同协商和履行过程。经质证，被上诉人对证人证言的真实性不认可。本院认为许爱玲与华泰公司存在利害关系，应结合本案其他证据综合予以认定。
3、提供华泰公司与马广沛之间的交易往来账册8页，证明：2011年5月18日华泰公司并没有购买马广沛草酸盐，华泰公司向马广沛出某数额为18.5万元的欠条，是双方以往交易过程中结余所形成。经质证，被上诉人对账册的真实性不予认可。本院认为，该账册系华泰公司单方记录，缺乏其他证据印证，且马广沛对其真实性不予认可，本院不予采信。
4、提供油泥比例与计算说明一份，华泰公司分析检验单复印件两份，2011年1-5月份中国稀土氧化物价格走势图一份，证明：油泥加工产出物比例，以及华泰公司计算损失依据。经质证，被上诉人对以上证据均不予认可。本院认为以上证据与本案的认定无关联，本院不予采信。
被上诉人马广沛向本院提交与华泰公司交易的账册9页，证明：华泰公司向其出某数额为18.5万元欠条的形成过程。经质证华泰公司对其真实性不予认可。本院认为以上账册是被上诉人单方记录，且上诉人对其真实性不予认可，本院不予采信。
二审查明的事实除与原审法院查明事实一致外，另查明：涉案纠纷发生之前，华泰公司与马广沛存在长期的买卖合同关系，但从未发生过加工业务往来。纠纷发生后，双方当事人之间再无其他业务往来。
本院认为：上诉人主张马广沛于2011年5月18日从华泰公司拉走7.2吨油泥是基于加工合同关系，证据不足，理由如下：
首先，加工合同是由承揽方按照定作方提供的原材料或半成品，根据双方约定的品种、规格、质量、数量和期限等具体要求，进行加工特定产品、并按照约定收取定作方加工费用而形成的合同。加工合同的主要特点是：由定作方提供原材料，由承揽方收取加工费。本案中华泰公司虽然陈述其与马广沛约定7.2吨油泥加工费为6万元，但既未实际给付加工费也未提供充分的证据证实双方存在该项约定，故从加工合同的法律特征分析，华泰公司主张涉案纠纷性质为加工合同证据不足。
其次，如果华泰公司认为其与马广沛之间虽然没有订立书面的加工合同，但存在事实上的加工合同关系，其应举证证明涉案加工合同已实际履行。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出某的证言；无正当理由未出庭作证的证人证言……”华泰公司提供的证人部分未到庭，出庭的证人均与其有一定的利害关系，证人证言均不能单独作为认定案件事实的依据。华泰公司提供其工作人员许爱玲与马广沛之间的电话录音，录音内容无法反映出双方存在加工合同关系。提供的账册系其单方制作，被上诉人马广沛不认可其真实性，也缺乏其他证据印证。故从合同的订立以及履行方面分析，上诉人的证据亦不充分。
最后，根据上诉人华泰公司与被上诉人马广沛就双方交易习惯的陈述，双方当事人在涉案纠纷发生之前并不存在油泥加工合同关系而是存在买卖合同关系，因此即使根据交易惯例，也不能证明双方存在加工合同关系。
综上所述，原审法院依据举证责任分配规则判令驳回华泰公司的诉讼请求，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8150元，由上诉人华泰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
代理审判员 曹 辛
代理审判员 刘 瑾
二〇一三年九月三十日
书 记 员 刘可嘉