江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终1562号上诉人（原审被告）：九江市八里湖水产开发有限公司，住所地：九江市开发区七里湖街道办事处八里湖村委会内，统一社会信用代码913604007165226133。法定代表人：扈维濂，总经理。委托诉讼代理人：张金平，男，汉族，1974年8月20日出生，公司员工。被上诉人（原审原告）：九江市青华实业有限公司门窗工程分公司，营业场所：九江市庐山区十里大道1889号，统一社会信用代码90360400674983752E。负责人：杨江西，经理。委托诉讼代理人：胡木生，江西亚都律师事务所律师。原审第三人：户辉煌，男，汉族，1960年6月29日出生，住九江市浔阳区。委托诉讼代理人：金玲玲，江西顺合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王如飞，江西顺合律师事务所律师。上诉人九江市八里湖水产开发有限公司（以下简称水产公司）因与被上诉人九江市青华实业有限公司门窗工程分公司（以下简称门窗公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省庐山人民法院（2017）赣0491民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。水产公司的委托诉讼代理人张金平，门窗公司的负责人杨江西及其委托诉讼代理人胡木生，原审第三人户辉煌及其委托诉讼代理人金玲玲、王如飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水产公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任，一、二审诉讼费由门窗公司承担。事实和理由：1、上诉人与户辉煌签订了《九江市八里湖水产开发有限公司铝合金制作安装承包合同》，上诉人已经将铝合金安装工程发包给了户辉煌，且上诉人已支付了50万元工程款。2、黄木苟、九江企业托管经营有限公司、蒋某、张某等均，且符合民法通则关于合伙关系认定的条件。一审认定的门窗公司与户辉煌之间的不存在合伙关系错误。3、一审认定门窗公司支付给户辉煌的20万元属于归还借款的认定错误。4、一审认定户辉煌没有实际履行承包合同及没有实际支付户辉煌50万元款项是错误的。有关证人的证言可以证实户辉煌实际履行了承包合同。付款的事实有三份收条原件证实。5、户辉煌并非工程的介绍人身份，一审未对户辉煌在本案中的身份进行认定。6、上诉人没有按照与户辉煌之间的承包合同支付相应的工程款，主要是门窗出现质量问题，且户辉煌没有负责后续工程的质保，同时涉案工程没有通过验收且未实际投入使用。门窗公司答辩称：上诉人的上诉理由实际上是对一审过程中抗辩观点的重复，一审归纳了本案的三个焦点问题，并进行了客观公正的证券，说理充分，逻辑缜密，可谓点滴不漏，答辩人无须对上诉人冗长的内容一一作答。户辉煌无技术、资金、施工资质、施工队伍，何来与答辩人合伙，其只是居间介绍业务，一审对其身份的定位十分恰当。请求二审驳回上诉，维持原判。户辉煌述称：1、同意水产公司的意见。2、门窗公司的答辩没有针对水产公司的上诉理由发表实际的抗辩意见。门窗公司向一审法院起诉请求：判令水产公司向门窗公司支付工程款665494.13元和逾期付款利息161890元。一审法院查明，户辉煌为水产公司法定代表人扈维濂的哥哥。2011年6、7月间，门窗公司经户辉煌介绍，承接了水产公司位于九江市沙阎路的员工宿舍、科研楼、综合楼三栋楼房的铝合金窗等的制作安装工程。门窗公司承接工程后，即向广东坚美铝型材厂（集团）有限公司和九江市现代玻璃有限公司订购铝合金窗、楼梯扶手所需的型材和玻璃，并组织工人进场施工，订购型材和玻璃所需资金及施工工人工资均由门窗公司支付。施工结束后，2012年5月门窗公司向水产公司提交工程结算表，该结算表写明三栋楼铝合金窗的数量、面积、单价、总价及铝合金楼梯扶手的长度、单价、总价。水产公司未与门窗公司进行结算，亦未向门窗公司支付价款。后门窗公司多次催讨，并于2016年1、2月间与水产公司法定代表人扈维濂、水产公司工作人员代惠敏等人电话联系，商量结算付款事宜。一审法院认为，本案有争议的焦点主要有以下三点：一是门窗公司与户辉煌之间案涉工程是否存在合伙关系？二是门窗公司与水产公司之间存在承揽合同关系还是户辉煌与水产公司之间存在承揽合同关系？三是门窗公司的铝合金窗、楼梯扶手的价款及逾期付款利息如何计算。关于第一点，门窗公司主张户辉煌是案涉工程的介绍人，户辉煌主张其与门窗公司在都市桃源、八里湖水产公司等工程项目上都存在合伙关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。户辉煌主张与门窗公司之间存在合伙关系，但不能提供书面合伙协议，门窗公司又予以否认，户辉煌对此有责任提供证据。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。户辉煌为此向法庭提交了九江企业托管经营有限公司的情况说明、九江市第二建筑工程公司的情况说明，并申请证人蒋某、张某到庭作证。九江企业托管经营有限公司就都市桃源铝合金门窗制作安装是与门窗公司签订的合同，九江市企业托管经营有限公司情况说明函中有关“杨江西和户辉煌共同于2011年承接了我公司开发建设的九江市都市桃源小区所有铝合金门窗制作安装”的内容与合同约定不符，故不予采信。九江市第二建筑工程公司（蒋某）承包施工水产公司三栋楼房的施工范围不包括铝合金门窗、楼梯扶手的制作安装，按照双方合同约定，铝合金门窗、楼梯扶手等由水产公司另行选专业队伍承建，其不能证明水产公司三栋楼房铝合金窗等由户辉煌负责安装管理。证人张某作为水产公司工地现场管理人员，在门窗公司出具给水产公司的工作联系函打印件上签字，张某出具的情况说明函及其到庭证言中陈述“从未与青华门窗公司联系过，仅与户辉煌联系沟通”的内容与门窗公司提交的《工作联系函》相矛盾，系虚假陈述，不予采信。同时，户辉煌提交的上述证据中均未提及门窗公司与户辉煌间有口头合伙协议及协议的内容。户辉煌主张2011年5月9日收到水产公司21万元预付款，并于当天转账支付17万元到门窗公司负责人杨江西的个人账户中，门窗公司陈述该笔17万元系杨江西借款，并于2012年1月5日、1月17日归还20万元。户辉煌对该20万元的性质有异议，认为是门窗公司支付的都市桃源项目的招待费、业务费。关于户辉煌支付给门窗公司负责人杨江西的17万元的性质，门窗公司陈述是借款并已归还，从收付款的时间和还款金额来看，借17万元归还20万元在合理范围，户辉煌不能举证证明有其他合法依据从门窗公司取得20万元，其关于17万元系工程预付款的陈述意见不予采纳。门窗公司在施工过程中，独自订购工程所需的材料，独自支付材料款及工人工资，户辉煌未提供资金和实物，户辉煌亦不能证明其口头合伙协议的内容，户辉煌关于其与门窗公司系合伙关系的陈述意见不能成立。关于第二点，水产公司虽然与户辉煌签订了铝合金窗制作安装承包合同，但并无证据证明户辉煌与水产公司实际履行了该合同。门窗公司采购工程材料并组织人员进场施工，门窗公司自2011年8月至11月施工期间，多次以门窗公司的名义与水产公司联系并向水产公司施工现场管理人员送达工作联系函，足以证明双方达成了口头承揽合同，并由门窗公司完成了水产公司三栋楼房的铝合金窗及楼梯扶手的制作安装，户辉煌不是合同的施工人。至于水产公司主张已支付户辉煌工程款50万元，水产公司未提供收条原件及付款凭证，仅提供了户辉煌出具的三份收条复印件，同时仅针对2011年5月10日的金额为20万元的收条复印件提供了水产公司法定代表人扈维濂配偶代轶婕账户21万元的转账记录，在无其他证据佐证的情况下不足以证明水产公司向户辉煌支付了20万元，水产公司关于其已向户辉煌支付工程款50万元的答辩意见证据不足，不予采纳。同时，无论水产公司是否向户辉煌支付款项，也不能免除其向门窗公司支付承揽报酬的义务。关于第三点，本案门窗公司、水产公司、户辉煌各向法庭提交了一份结算单，其中水产公司提交的结算价款为588097.90元的结算单，记载的铝合金窗数量、面积和楼梯扶手的长度与门窗公司2012年5月提交的结算单列明的铝合金窗数量、面积和楼梯扶手的长度一致，可以推定双方就门窗公司制作安装的铝合金窗数量、面积和楼梯扶手的长度进行过核算，双方的分歧在于单价。诉讼过程中，门窗公司同意按照水产公司提交结算单载明的价款结算，不违反法律规定，门窗公司制作安装的铝合金窗及楼梯扶手的价款可按588097.90元确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付，为提供竣工结算文件之日；……”。从本案来看，双方未签订书面合同，工程价款应付时间和欠付工程款利息计付标准属没有约定或约定不明。本案门窗公司从事铝合金窗和楼梯扶手的制作安装，制作安装完成之时，即为交付之日，门窗公司第一次提交结算文件的时间在2012年5月，门窗公司要求从2012年12月开始计付利息有事实与法律依据。按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，水产公司应付利息确认为129878.79元（自2012年12月1日计算至2016年12月31日）。综上，铝合金窗、楼梯扶手制作安装承揽合同成立，门窗公司作为承揽人按约完成工作，交付工作成果，水产公司作为定作人应当给付报酬。双方对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照,《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，水产公司作为定作人应当在承揽人交付工作成果时支付。水产公司未及时支付报酬，应当承担违约责任，按照同期人民银行公布的一年期贷款基准利率赔偿逾期付款利息损失。依照《中华人民共和国合同法》二百五十一条、第二百六十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、水产公司于本判决生效之日起十日内向门窗公司支付报酬588097.90元及逾期付款利息129878.79元；二、驳回门窗公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12074元，门窗公司承担1597元，水产公司承担10477元。二审中，水产公司向本院提供了户辉煌分别于2011年5月10日、2012年1月9日以及2012年12月25日出具的收到水产公司铝合金门窗款共计50万元的三张收条原件，经二审核对，与一审案卷中的三张收条复印件无异。二审查明，2011年3月27日，水产公司与户辉煌签订《九江市八里湖水产开发有限公司铝合金窗制作安装承包合同》一份，约定水产公司将位于九江市沙阎路的宿舍楼、科研楼、综合楼的铝合金窗工程交由户辉煌承接制作安装，合同还对工程内容、承包范围、工程量及造价、工程款支付等进行了具体约定。为履行上述合同，户辉煌于2011年6、7月期间邀请门窗公司具体承接上述铝合金窗的制作安装工程。为承接此工程，门窗公司向广东坚美铝型材厂（集团）有限公司和九江市现代玻璃有限公司等单位订购铝合金窗、楼梯扶手所需的型材和玻璃，并组织工人进场施工，订购型材和玻璃所需资金及施工工人工资均由门窗公司支付。施工结束后，门窗公司于2012年5月向水产公司提交工程结算表，要求与水产公司就承接的工程进行结算，但水产公司不予结算。2016年上半年，门窗公司负责人杨江西与水产公司法定代表人扈维濂、水产公司工作人员代惠敏等人电话联系，商量结算付款事宜。二审另查明，户辉煌分别于2011年5月10日、2012年1月9日以及2012年12月25日收到水产公司支付的铝合金门窗工程款共计50万元。二审再查明，门窗公司、水产公司、户辉煌在一审期间分别向一审法院提交了涉案工程的结算单，水产公司提交的结算单记载的铝合金窗数量、面积和楼梯扶手的长度与门窗公司2012年5月提交的结算单列明的铝合金窗数量、面积和楼梯扶手的长度一致，结算价款为588097.90元。门窗公司同意按照水产公司提交结算单载明的价款结算。本院认为，户辉煌与水产公司之间存在案涉工程的制作安装承包合同关系，水产公司只认可与户辉煌之间的合同关系，同时，门窗公司与水产公司之间不存在案涉工程合同法律关系，但涉案工程确系由门窗公司实际施工完成。根据以上事实、建设行业习惯做法以及参考相关司法解释的规定，本院认定本案三方当事人的法律关系是：水产公司是发包人，户辉煌是承包人，户辉煌将案涉工程转包给门窗公司（未签订转包或其他形式的合同），门窗公司是实际施工人。由于门窗公司与水产公司之间不存在直接的合同关系，水产公司不是门窗公司的合同相对人，根据合同相对性原则，门窗公司不应直接向水产公司主张权利。但鉴于案涉工程确系门窗公司实际施工完成，门窗公司为案涉工程已支付的材料费用以及施工工人工资，作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，门窗公司可以在本案中要求水产公司在欠付户辉煌的工程价款范围内承担责任。门窗公司认可的案涉工程价款为588097.90元，水产公司已支付的工程款为50万元，故水产公司欠付户辉煌的工程价款为88097.90元，水产公司在88097.90元价款范围内对门窗公司承担责任。门窗公司在诉请中提出的利息损失，因水产公司并非欠付工程款的责任主体，不予支持。由于门窗公司未在本案中对户辉煌提出相关诉请，故本院对户辉煌应否承担有关责任的问题，不予审查。综上所述，水产公司提出的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省庐山人民法院（2017）赣0491民初21号民事判决；二、九江市八里湖水产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向九江市青华实业有限公司门窗工程分公司支付工程价款88097.90元；三、驳回九江市青华实业有限公司门窗工程分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12074元，二审案件受理费10477元，共计22551元，由门窗公司负担20000元，水产公司负担2551元。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  刘 欣审判员  郑敏红二〇一七年十一月十三日书记员  余 程