福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终1371号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢锦卓，男，1984年2月1日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月20日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人黄文槟，福建求达律师事务所律师。
原审被告人尤文在，男，1986年3月7日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月20日被刑事拘留，同年11月18日被取保候审，2016年5月25日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控被告人谢锦卓、尤文在犯诈骗罪，于2016年8月22日作出（2016）闽0583刑�712号刑事判决。宣判后，被告人谢锦卓提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人谢锦卓，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2015年7月起，被告人谢锦卓在南安市柳城嘉彩小区柳湖花苑B1栋901室套房内，使用号码为135××××8737、135××××9767、135××××7670、137××××6167、150××××5367、151××××5057、186××××9288的手机向不特定多人拨打电话，以提供六合彩中奖特码为由骗取被害人汇款，并让被害人将款项汇入其指定的银行账户内，后部分款项由被告人尤文在利用被告人谢锦卓诈骗所使用的银行卡在中国农业银行股份有限公司南安省新支行ATM机和福建南安农村商业银行股份有限公司南厅ATM机取出后交给被告人谢锦卓或自己借用。在实施诈骗期间，被告人谢锦卓利用上述手机号码共拨打诈骗电话1466个，专门用于诈骗汇款的银行卡7张计汇入人民币106693元，其中户名为田某的农业银行卡（卡号为62×××78）共汇入诈骗款人民币33000元（其中李某1汇入人民币15400元，杨某汇入人民币300元）、邮政银行卡（卡号为62×××21）共汇入诈骗款人民币12900元，户名为黄某利的邮政银行卡（卡号为62×××25）共汇入诈骗款人民币1500元、建设银行卡（卡号为62×××17）共汇入诈骗款人民币597元，户名为肖某的昆明农商银行卡（卡号为62×××10）共汇入诈骗款人民币57100元，户名为时某才的农业银行卡（卡号为6228481931165038618）共汇入诈骗款人民币800元，户名为李某2的建设银行卡（卡号为6227003571210201372）共汇入诈骗款人民币796元。被告人尤文在明知是诈骗款项而代为被告人谢锦卓取款三十次，协助被告人谢锦卓领取诈骗款共计人民币46200元。同年8月20日19时许，南安市公安局在南安市柳城街�嘉彩小区柳湖花苑B1栋901室套房内抓获被告人谢锦卓，并当场查获作案工具手机9部、三星笔记本电脑1台、银行卡1张以及用于记录手机号码和六合彩特码的笔记本8本、纸张22张。同年10月20日，被告人尤文在主动到南安市公安局投案。
案在侦查过程中，被告人谢锦卓的家属代为被告人谢锦卓退出违法所得赃款人民币78000元。
原判认定上述事实的证据有，被告人谢锦卓、尤文在在开庭审理过程中的供述，且有被害人李某1的陈述，证人尤某的证言，电子证物检查工作记录，取款视频截图，银行卡交易明细，手机草稿箱信息，手机通话清单及用于记录手机号码和六合彩特码的纸张，提取笔录、提取清单及照片，扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，户籍证明，抓获经过、归案经过等。
原判认为：被告人谢锦卓以非法占有为目的，通过向不特定人拨打电话，虚构事实，骗取被害人财物计人民币106693元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人尤文在明知他人实施诈骗仍协助其领取诈骗款，应以诈骗罪共犯论处，涉案价值人民币46200元，数额较大，其行为亦已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人谢锦卓起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人尤文在起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。本案系通过向不特定多数人拨打电话实施诈骗，对被告人谢锦卓、尤文在可酌情从重处罚。被告人谢锦卓归案后能如实供述自己的犯罪事实，可予从轻处罚。被告人尤文在犯罪后能自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可予从轻或减轻处罚。被告人谢锦卓已退出部分违法所得，对被告人谢锦卓、尤文在均可予酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人谢锦卓犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。二、被告人尤文在犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。三、被告人谢锦卓已退出的违法所得赃款人民币78000元，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法上缴国库。责令被告人谢锦卓、尤文在共同退出违法所得赃款人民币28693元，予以没收，上缴国库。已扣押的作案工具手机9部、三星笔记本电脑1台、银行卡1张，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
上诉人谢锦卓诉称，上诉人归案后认罪态度好，积极退出违法所得，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人没有提出辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人谢锦卓自2015年7月起，在南安市柳城嘉彩小区柳湖花苑B1栋901室套房内，使用手机向不特定多人拨打电话，以提供六合彩中奖特码为由骗取被害人汇款，并让被害人将款项汇入其指定的银行账户内，后部分款项由原审被告人尤文在利用上诉人谢锦卓提供的银行卡取款交给上诉人谢锦卓或自己借用。其中，上诉人谢锦卓共拨打诈骗电话1466个，专门用于诈骗汇款的银行卡7张计汇入人民币106693元；原审被告人尤文在明知是诈骗款项而代为上诉人谢锦卓取款三十次，共计人民币46200元。同年8月20日19时许，南安市公安局将上诉人谢锦卓抓获归案，并当场查获手机、三星笔记本电脑、银行卡、以及用于记录手机号码和六合彩特码的笔记本、纸张等作案工具。同年10月20日，原审被告人尤文在主动到南安市公安局投案。案发后上诉人谢锦卓的家属代为上诉人谢锦卓退出违法所得赃款人民币78000元的事实清楚，据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢锦卓以非法占有为目的，通过向不特定人拨打电话，虚构事实，骗取被害人财物计人民币106693元，其行为已构成诈骗罪，且属数额巨大；原审被告人尤文在明知他人实施诈骗仍协助其领取诈骗款46200元，数额较大，其行为亦已构成诈骗罪。原审以客观认定上诉人谢锦卓在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人尤文在起次要作用，是从犯；上诉人谢锦卓归案后能如实供述自己的犯罪事实，退出部分违法所得，上诉人尤文在犯罪后能自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，以及本案系通过向不特定多数人拨打电话�施诈骗等法定、酌定从轻、减轻、酌定从重情节综合评判对上诉人谢锦卓从轻处罚，对原审被告人尤文在减轻处罚，量刑适当。故上诉人谢锦卓在以此上诉理由提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 陈志煌
代理审判员 陈 琳
二〇一六年十二月六日
书 记 员 王晓楠
附本案引用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
6、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
7、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。