湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民三终字第208号
上诉人（原审被告）江苏中瑞路桥建设有限公司。
法定代表人葛忠，该公司董事长。
委托代理人朱瑞亮，江苏天庭律师事务所律师。
委托代理人余剑，湖南红都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘建林，男。
委托代理人罗湘红，湖南闻胜律师事务所律师。
委托代理人刘莉，湖南闻胜律师事务所律师。
原审被告李润罗，男。
委托代理人谭舒野，女。
上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称江苏中瑞公司公司）与被上诉人刘建林、原审被告李润罗劳务合同纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2013）湘法民二初字第29号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。2013年5月29日，上诉人江苏中瑞公司以泰州市公安局海陵分局已决定对李润罗等人职务侵占案立案侦查申请中止审理。2013年7月24日，本院作出（2013）潭中民三终字第208-1号民事裁定，中止诉讼。2014年2月15日，本院决定恢复本案审理，并于2014年2月20日、3月25日两次公开开庭审理了本案。上诉人江苏中瑞公司的委托代理人朱瑞亮、余剑，被上诉人刘建林的委托代理人罗湘红、刘莉，原审被告李润罗的委托代理人谭舒野到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告江苏中瑞公司中标湖南省郴宁高速公路第十三合同段后，成立了江苏中瑞公司郴宁高速第十三合同段项目经理部，被告李润罗系该项目部负责人，但未办理工商登记手续。2008年10月，原告为被告江苏中瑞公司提供劳务施工，被告则向原告支付了部分劳务费。2009年8月10日，经双方结算，被告江苏中瑞公司尚欠原告劳务费80万元。原告于2013年1月29日诉至该院。
在审理中，根据原告提出的申请，湘潭市中级人民法院按照有关规定在具有审计鉴定资质的备选机构中抽签选定湖南华信求是工程造价咨询有限公司对本案进行司法审计鉴定，该公司于2013年4月1日作出《对刘建林承包的郴宁高速第十三合同段的劳务工程款进行审计的工程造价咨询报告》，认定被告尚应当向原告支付劳务费60万元。鉴定费10000元，由原告向鉴定机构预交。
原审认为：原告虽然未提交与被告江苏中瑞公司签订的劳务合同，但为被告江苏中瑞公司提供了劳务施工的事实客观存在，双方也无争议，则被告江苏中瑞公司应当支付全部劳务费。被告江苏中瑞公司在支付部分劳务费后，未支付余欠劳务费的行为构成违约，依法应当承担违约责任，即支付余欠劳务费，并赔偿延期付款的损失。延期付款损失的具体数额，按银行同期贷款利率从双方结算之日15天后计算至清偿之日止。被告李润罗系江苏中瑞公司郴宁高速第十三合同段项目经理部负责人，不直接对原告承担民事责任，因此，该院对原告要求被告李润罗承担民事责任的请求不予支持。被告江苏中瑞公司认为原告要求被告支付劳务费事实不清，证据不足的辩解理由不能成立，该院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”被告江苏中瑞公司在质证中提出鉴定书无效，请求人民法院撤销该审计报告，重新进行审计，不符合法律规定的情形，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，遂判决：被告江苏中瑞路桥建设有限公司向原告刘建林支付劳务费60万元，并支付该款自2009年8月26日起至清偿之日止的同期银行贷款利息，限在本判决生效后五日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11500元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担。鉴定费10000元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
宣判后，江苏中瑞公司不服，上诉称：一、原审被告项目经理李润罗涉嫌职务侵占，江苏中瑞公司已报泰州市公安局海陵分局立案侦查，并已采取强制措施，按照民事诉讼法相关规定，本案应当中止审理；二、原审被告李润罗虽然是项目经理，因没有上诉人的委托，在诉讼中不能够代表上诉人，也不能代表郴宁十三标项目部；李润罗的行为对上诉人和项目部没有约束力，一审法院认可李润罗在诉讼过程中代表上诉人是错误的；三、一审法院认为李润罗无须承担责任，说明一审法院没有管辖权，恶意规避法律，应将本案移送有管辖权的人民法院审理，而且李润罗实际经常居住地在湖南省长沙市劳动路名都花园小区。四、上诉人依法向一审法院提交了书面代理词，代理词中提出的观点和意见，一审法院避而不谈，只是按照自己单方想法简单草率的判决。五、本案程序违法，本案陪审员贺曙是本案被告李润罗的同学，依照民事诉讼法的相关规定，应当主动回避。六、审计报告为无效证据，应当予以重新审计，其具体理由是：1、审计报告中民事诉状无被上诉人的签字，审计单位为乙级资质，没有审计上诉人公司项目的资质；2、审计方法错误，应当按照基础台账进行审计，原审未提供；3、审计人员陈述的相关审计资料来源于项目部不是事实；4、审计单位没有将审计资料交上诉人进行质证，审计程序违法；5、被上诉人所有的证据材料都没有提供原件，不能作为审计和定案的依据。七、审计内容是错误的，理由是：1、审计因未按基础台账进行，缺乏审计结果的真实性；2、质保金不应当返还，因质保期为竣工后两年，且部分路段出现质量问题；3、有关项目部提供各施工队的材料存在高价买进，低价卖出且数额不能对应，应重新审计；4、所有施工队与项目部合同中均约定了代扣税金为工程款的5.41%，应依合同扣减。八、被上诉人未交诉讼费应按撤诉处理。九、经上诉人委托审计，本案上诉人实际超付37万余元，请求二审法院依法改判或者发回重审。
被上诉人刘建林答辩称：一、被答辩人认为本案应当中止审理的观点不成立，而原审被告李润罗所涉职务侵占的事实与本案无关，本案不属于民诉法规定的中止诉讼的情形。原审被告李润罗涉嫌的是对被答辩人的财产侵占，与本案中被答辩人拖欠答辩人的工程劳务款无关。二、李润罗并未代表江苏中瑞公司进行一定的诉讼行为，其只是作为被答辩人项目部经理陈述其所知的事实，但其对本案涉及的事实最为清楚，而且审计资料当时留存于项目部，其所认可的资料也具有较强的证明力。三、一审法院的管辖权并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定：对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。本案被告住所地在原审法院辖区。四、一审法院的判决书中对被答辩人的质证意见和代理意见均给予了充分的注意，并且对是否采纳的理由也进行了阐述，被答辩人称“代理词中提出的观点和意见，一审法院避而不谈”没有任何依据。五、被答辩人在一审开庭审理过程中并未提出陪审员贺曙回避的申请，开庭时法官有提示双方当事人是否申请回避，被答辩人未申请，也未提供相关的依据。六、审计是依法进行，审计报告无被答辩人所述问题。理由如下：1、鉴定书附件中的起诉状与签字提交一审法院的起诉状一致，因此不影响鉴定的效力。审计报告上盖有审计单位的公章，已产生法律效力。2、审计鉴定机构在鉴定时的方法并无不当，被答辩人称“应当按照基础台账进行审计”没有任何依据，也没有提供任何其他证据证明一审法院委托的鉴定机构在鉴定时方法不当。3、审计资料复印于中瑞路桥项目部是事实，审计资料上面有项目部工作人员的签字。4、一审法院多次通知被答辩人到审计机关质证，被答辩人拒不到场，是放弃诉讼权利的行为。5、答辩人所提供的对账单都是原件。与其他证据相互印证，足以证明主张的事实，且原件都在项目部，现已全部移交至被答辩人处，被答辩人拒不提供，应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》视为证据对其不利。七、审计内容并无错误。1、被答辩人称“审计应当按照基础台账进行审计”没有任何法律依据，也没有证据证明江苏中瑞项目部的对账单或中间计量证书有造假或计算错误。对账单为被答辩人出具的正式对账文件，为最终结算的依据，上面有被答辩人郴宁十三标项目部负责人的签字，以其为审计依据与事实和法律相符。2、双方合同约定质保期为工程验收之日即2009年5月20日后的一年，质保金现已到期。被答辩人称已向法院提交了承包路段出现部分质量问题的证据，但无证据证明质量问题出现在答辩人所施工的部分以及由答辩人的原因导致的。3、答辩人与被答辩人在《工程计量计算单》中已对双方应承担的各项费用共同结算确认，双方早已无异议。4、被答辩人认为施工队的材料是高价买进低价卖出但并无相关证据证明其主张并且，项目部与不同的交易对象以不同的价格买卖材料是正常的商业行为，以项目部购买的材料价格进行审计没有任何依据。5、施工队与项目部在合同中约定的代扣税金已按合同约定扣减，在答辩人提供的相关证据中有所体现。6、答辩人向被答辩人交付的50万元履约保证金，有项目部负责人签字的收据为证。因被答辩人管理混乱，故答辩人将履约保证金打款至项目部指定账户，但收据上注明了该款项的用途为工程押金，该事实应无疑义。7、审计单位认定的80万元工程价款，是双方所作的最终结算，被答辩人项目部负责人李润罗、谭友林签字均在《工程计量计算单》上签字确认。被答辩人要求以基础台账计算无依据。八、因答辩人已申请缓交诉讼费，一审法院已受理申请，因此不应按答辩人自动撤诉处理。答辩人在一审期间已向法院递交《变更诉讼请求申请书》，将诉讼标的变更为60万元，一审法院的判决为全部由被答辩人承担，因此被答辩人为全部败诉，应承担全部的诉讼费用。综上所述，被答辩人称“审计单位没有审计资质，审计方法、审计程序、审计依据、审计结果均是错误的”，却没有提出相应依据。本次审计鉴定在审计单位的资质、方法、程序、依据、结果方面均合乎法律规定。一审判决合法、合情又合理，应予维持。
原审被告李润罗答辩称：同意被上诉人刘建林的答辩意见。
在二审审理中，上诉人江苏中瑞公司向本院提交了证据一、湖南华夏工程造价公司审计报告，拟证明刘建林所施工的工程量为1055955.3元；证据二、江苏省泰州市海陵公安分局的立案决定书，拟证明李润罗涉嫌职务侵占，已被公安机关采取强制措施，该刑事案件与本案有关联性，请求法院中止审理；证据三、湖南省三湘交通建设监理事务所监理费用函，拟证明郴宁高速公路第十三标段所建工程出现部分质量问题；证据四、付款单据，拟证明上诉人项目部已付给刘建林50万元的工程款；证据五、收据说明，拟证明刘建林说向项目部交了50万元押金，项目部出具了条子，但没有收到50万元的押金，项目部另外给了20万元给刘建林，总计上诉人一共付了70万元给刘建林。
被上诉人刘建林质证意见：对证据一审计报告由于鉴定人没有资质，且系上诉人单方的委托，对其真实性有异议，且与本案没有关联，不能作为认定本案的证据。对其他证据由于在一审没有提供，与本案无相关性，其真实性有异议，不能作为新证据。
原审被告李润罗质证意见：同意被上诉人的质证意见。
本院认证意见：对上诉人江苏中瑞公司提交的证据一审计报告，因为该审计报告系上诉人单方委托，不具备合法性，本院不予采信；对证据二，江苏省泰州市海陵分局的立案决定书，对其真实性和合法性没有异议，对其证明目的不予认可；对证据三、四、五属于应在原审提交的证据，依据证据规则不属于本案的新证据，本院不予采信。
经审理查明，一审查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：
一、原审认定的审计报告是否有效。上诉人江苏中瑞公司主张：一审认定的审计报告为无效证据，应当重新审计。经查，本案是依据被上诉人的申请，由原审法院委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对刘建林承包的郴宁高速第十三标合同段劳务工程款项进行审计，审计依据的主要材料是双方签字认可的《工程量计算单》及相关计量、计价依据，造价审计人员从被申请人项目部查阅的付款凭证等，上述材料经原审法院组织各方当事人质证后提交审计机构，由审计机构依程序审计后作出审计结论。该审计机构具备工程造价咨询企业乙级资质证书，并经本院司法技术室工作人员随机抽选，选定该机构为本案的审计机构。因此，该鉴定机构或者鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，且鉴定结论依据充分，鉴定所使用证据经过了各方当事人的质证，故上诉人江苏中瑞公司上述提出该审计报告由于审计单位缺乏资质，审计资料未经质证，导致审计内容错误的理由不能成立，同时对上诉人江苏中瑞公司请求重新鉴定的申请因不符合法律规定的情形，本院不予支持。上诉人自行委托的审计报告，系单方委托，不能对抗原审法院依照法律程序作出的审计报告。上诉人主张鉴定材料中民事起诉状上未有当事人的签名，但该起诉状内容与被上诉人刘建林向原审法院提交的民事起诉状内容一致。上诉人主张审计方法错误，应当按照基础台账进行审计，而不应当按照所谓的对账单或者工作人员的签字来确认，且项目部的对帐单或中间计量证书有造假或计算错误等原因，也没有盖项目部公章进行确认，原审时，上诉人未提交基础台账进行审计，亦无证据证明项目部的对帐单或中间计量证书有造假或计算错误等。上诉人主张质保金不应退还，根据上诉人与被上诉人双方签订的合同约定，质保金现已到期。上诉人未提供被上诉人所施工的路段出现质量问题的证据。该质保金应予退还。上诉人提出有关项目部提供各施工队的材料存在高价买进，低价卖出且数额不能对应，与本案无关。上诉人认为审计报告无效的主张不成立，本院不予采纳。
二、本案原审程序是否合法、应否继续中止审理。上诉人江苏中瑞公司主张原审法院不具备本案管辖权，且在原审审理中，合议庭成员贺曙系原审被告李润罗的同学，应自行回避，本案原审程序严重违法等。对案件管辖权存在异议，依法应在答辩期内提出，上诉人未在原审法院送达应诉和答辩时提出，并已应诉答辩，视为受诉人民法院有管辖权。至于对合议庭成员是否存在需要进行回避的情形，上诉人未提交相关证据予以证明。对于上诉人江苏中瑞公司认为原审被告李润罗涉嫌职务侵占，已被公安机关立案侦查和采取强制措施，要求中止本案审理的理由，本案二审立案受理后，依据上诉人的申请，本院裁定中止了本案的审理后，经本院函告，公安机关仍未提供嫌疑人所嫌刑事案件与本案有关的正式侦查结论，故本院决定恢复对本案的审理，以确保诉讼当事人的合法权益，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人提出被上诉人未向原审法院交纳诉讼费，应按撤诉处理。经查，被上诉人向原审法院申请缓交，并办理相关手续得到原审法院批准。且在先予执行后，向原审法院如数缴纳了诉讼费。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
三、上诉人江苏中瑞公司与原审被告李润罗在本案中应承担何种责任。经查，原审被告系上诉人江苏中瑞公司的郴宁十三标项目部项目经理，其与被上诉人的结算并出具的对账单，是履行职务的行为，原审被告李润罗在一审中有义务向法院提供原始材料，其向法院提交作为审计的材料是真实有效的，上诉人江苏中瑞公司向江苏泰州公安机关报案，认为原审被告涉嫌职务侵占，主张原审被告李润罗的行为不能代表上诉人。无论原审被告李润罗是否承担刑事责任，其在本案中因职务行使的所有民事行为并不归于无效，上诉人江苏中瑞公司亦不因此而免除其应承担的民事责任。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人江苏中瑞公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，处理恰当，程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11500元，由上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周次来
审 判 员 蔡 涛
代理审判员 马 兰
二〇一四年七月四日
书 记 员 邹梦月
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）……