北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第02703号
上诉人（原审被告、反诉原告）刘蓉，女，1986年10月21日出生。
上诉人（原审被告、反诉原告）魏煌良，男，1982年8月15日出生。
刘蓉、魏煌良之委托代理人黄志雄，北京市智舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）施鑫福，男，1964年11月17日出生。
委托代理人王冠杰，天津益清（北京）律师事务所律师。
委托代理人韩娟，天津益清（北京）律师事务所律师。
原审第三人北京和美商业投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区双桥路2号院2号楼3层。
法定代表人董瑞金，董事长。
委托代理人刘晓雪，女，1983年7月8日出生，该公司职工。
上诉人刘蓉、魏煌良因与施鑫福、北京和美商业投资管理有限公司（以下简称和美商业公司）租赁合同纠纷一案，不服北京市密云县人民法院（2013）密民初字第05557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
魏煌良于2013年9月向原审法院起诉称：刘蓉系××小吃城业主，魏�良系××小吃城经理，刘蓉、魏煌良系夫妻关系。双方于2012年11月23日签订小吃城租赁合同，合同约定刘蓉、魏煌良将其小吃城内的×号商铺出租给魏煌良。合同签订后，施鑫福依约向刘蓉、魏煌良缴纳了履约保证金5万元。施鑫福在使用×号商铺过程中，因刘蓉、魏煌良方管理不善，该商铺被断水、断电，后被通知撤出小吃城。经施鑫福多方打听得知，刘蓉、魏煌良与该小吃城所在大厦业主因小吃城的租赁问题产生纠纷。因刘蓉、魏煌良原因，施鑫福已不能使用上述租赁物。根据合同约定及法律规定，刘蓉、魏煌良应交付”适合”的租赁物供施鑫福使用，刘蓉、魏煌良已构成严重违约，致使合同不能履行。刘蓉、魏煌良的违约行为造成了施鑫福的重大经济损失。现要求：1.判令解除双方于2012年11月23日签订的美食城租赁合同书；2.判令刘蓉、魏煌良退还施鑫福履约保证�5万元；3.判令刘蓉、魏煌良支付违约金5000元；4.判令刘蓉、魏煌良退还未结算营业款2956.1元。案件受理费由刘蓉、魏煌良负担。
刘蓉、魏煌良辩称并反诉称：刘蓉是××小吃城业主，刘蓉从和美商业公司租赁了××大厦三层用于经营小吃城。双方签订租赁合同、收取履约保证金的情况属实。施鑫福租赁小吃城×号商铺，经营项目为麻辣香锅。从2013年9月1日起，施鑫福不打招呼就从小吃城撤走，不知去向。双方在合同第6条第7项明确规定施鑫福属于严重违约，甲方不退履约保证金。施鑫福是因为小吃城与和美商业公司发生纠纷，并没有断水、断电，小吃城开业以来一直有录像监控，从来没有发生过断水断电的情况。刘蓉、魏煌良与和美商业公司之间虽然有一部分租金上的冲突，但是和美商业公司和我们协商租金交付时间是2013年9月13日，而施鑫福在9月10日前就走了，严重违反合同约定，故我方有权解除合同。现反诉要求如下：1.要求解除双方签订的美食城租赁合同；2.要求施鑫福支付违约金5000元、卫生费500元、设备使用费267元；3.判令施鑫福所交履约保证金及剩余营业收入不退。案件受理费由施鑫福负担。
和美商业公司述称：施鑫福所述的在其经营过程中被我公司断水、断电迫使其退出小吃城经营的情况不属实。我公司从未采用此手段阻止其经营。施鑫福与刘蓉之间的租赁合同纠纷及诉讼请求与我公司无关。
施鑫福针对反诉辩称：刘蓉、魏煌良所陈述的事实、理由与事实不符。在经营过程中，我因第三人通知离开商铺，被告知断水、断电，我方的离开并非刘蓉、魏煌良所陈述的理由，请求法院驳回刘蓉、魏煌良的反诉请求。
原审法院经审理查明：刘蓉系××小吃城业主。魏煌良与刘蓉系夫妻关系。2012年11月23日，魏煌良（甲方）与施鑫福（乙方）签订《美食城租赁合同》。合同书第一条、第二条及第三条约定：施鑫福租赁甲方×号商铺，经营范围为麻辣香锅；租赁期限自2012年11月23日起至2013年11月21日止。合同第四条约定：乙方所租商铺日租金为当日营业收入的一部分，每月支付一次，乙方签订本合同后甲方收取营业收入的22%作为租金（暂不设保底作为固定租金）；租金交纳方式为，甲方每月返还乙方除租金之外的营业收入一次，甲方所提取的金额视为乙方交纳给甲方的租金。合同第五条约定：乙方应在本合同签订之时向甲方交纳人民币五万元作为履约保证金，本合同在此履约保证金全额到账之后方为有效；履约保证金是乙方履行本合同相关约定的保证，为保证消费者权益不受侵害，合同期满待乙方清退场六十日内，无客户索赔、投诉、售后服务纠纷，无欠租、欠费和其他未履行事宜等情�发生，甲方方能退给乙方履约保证金，履约保证金不计利息。第五条还约定：乙方违反本合同或者不遵守美食城管理制度，甲方有权要求乙方及时改进，如甲方三次通知后乙方仍不改进或改进未达到要求时，甲方有权按照本合同第六条的约定解除本合同，不退履约保证金；因乙方原因，导致提前解除合同时，甲方不退还履约保证金。合同第六条约定：乙方有非法经营或利用商铺进行非法活动等情形的，应承担违约责任，并且甲方有权单方面解除本合同，不退履约保证金和剩余租金，因此造成的一切损失由乙方承担，乙方应将货物五日内搬离美食城。合同第十一条约定：甲方违约须承担违约责任，赔偿乙方人民币5000元整，乙方违约须承担违约责任，赔偿甲方5000元整；赔偿金无法弥补损失的，受损一方有权要求对方赔偿其余损失。合同第十三条约定：商户每月向美食城交纳卫生费1500元，设施设备使用费800元。同日，施鑫福向魏煌良交纳履约保证金5万元。
根据2013年9月份流水签字单记载，施鑫福经营至9月10日，9月营业金额为2956.1元。此后，施鑫福退出××小吃城。审理中，施鑫福主张刘蓉、魏煌良违约，但其未能向法院提供有效证据。
原审法院认为：魏煌良与施鑫福签订的《美食城租赁合同书》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规强制性规定，合同有效，双方当事人均应按约履行合同义务。根据查明的事实，施鑫福自2013年9月10日以后未实际经营×号商铺，施鑫福亦未向法院提交有效证据证明刘蓉、魏煌良存在违约行为或存在双方协商解除合同的情形，故施鑫福提前解除合同，构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，施鑫福与魏煌良在合同中约定了履约保证金，并对履约保证金适用于赔偿、罚款等具体情形作出了详细规定，本案中的履约保证金应当理解为施鑫福违反合同约定时的违约金条款。鉴于施鑫福明确表示，如自己构成违约，请求法院对违约金数额予以调整，法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定。双方当事人均同意解除合同，法院不持异议。施鑫福要求刘蓉、魏煌良退还履约保证金的诉讼请求，法院予以支持，具体数额法院结合违约情况酌情确定；施鑫福要求刘蓉、魏煌良支付违约金的诉讼请求，证据不足，法院不予支持；施鑫福要求刘蓉�魏煌良返还未结算营业款的诉讼请求，法院根据租金计算方式结合实际经营时间予以确定；刘蓉、魏煌良要求施鑫福支付违约金的诉讼请求，法院予以支持；刘蓉、魏煌良要求施鑫福支付卫生费、设备使用费的诉讼请求，理由正当，法院予以支持。第三人和美商业公司与施鑫福不存在合同关系，不应承担民事责任。
据此，原审法院于2013年12月作出判决：一、解除施鑫福与魏煌良于二〇一二年十一月二十三日签订的《美食城租赁合同书》。二、判决生效后十日内，魏煌良、刘蓉退还施鑫福履约保证金四万元。三、判决生效后十日内，魏煌良、刘蓉给付施鑫福未结算营业款二千三百零五元。四、判决生效后十日内，施鑫福给付刘蓉、魏煌良违约金五千元。五、判决生效后十日内，施鑫福支付刘蓉、魏煌良卫生费、设备使用费七百六十七元。六、驳回施鑫福的其他诉讼请求。七、驳回刘蓉、魏煌良的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，刘蓉、魏煌良不服，上诉至本院请求撤销原判第二、三、七项，依法改判驳回施鑫福的原审诉讼请求，支持刘蓉、魏煌良的原审诉讼请求，刘蓉、魏煌良无需支付施鑫福交纳的履约保证金和未结算营业款。刘蓉、施鑫福的上诉理由为：第一，刘蓉是小吃城的经营者，魏煌良并非本案主体。第二，施鑫福的行为已构成违约，按照合同约定不应退还其履约保证金，并应承担违约赔偿金等。施鑫福、和美商业公司同意原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实无异。
上述事实，有双方当事人陈述、《美食城租赁合同书》、履约保证金收据、经营流水签�单等在案佐证。
本院认为：魏煌良与施鑫福签订的《美食城租赁合同书》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规强制性规定，依法有效成立，双方应按约享有权利、履行义务。本案中刘蓉虽系××小吃城业主，但魏煌良与刘蓉系夫妻关系，且涉案合同系由魏煌良与施鑫福签订，所以魏煌良系本案适格当事人。关于履约保证金、未结算营业款问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少�，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。现施鑫福提前解除合同，构成违约，应承担相应违约责任。鉴于，履约保证金具有违约金的性质，施鑫福亦请求法院对此予以调整，所以原审法院依据上述规定，综合考虑双方具体情况，在依据合同第十一条判令施鑫福给付5000元违约金之外，酌定刘蓉、魏煌良可以不予返还10000元履约保证金，以及判令刘蓉、魏煌良退还未结算营业款，并无不妥。综上，刘蓉、魏煌良的上诉主张不成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费624元，由施鑫福负担195元（已交纳），由刘蓉、魏煌良负担429元（于本判决生效后七日内交纳）。一审反诉案件受理费25元，由施鑫福负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费858元，由刘蓉、魏煌良负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
审 判 员 付 辉
代理审判员 郑吉喆
二〇一四年五月七日
书 记 员 陈 茜