山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终430号
上诉人（原审被告）：张喜铭。
上诉人（原审被告）：张雨顺。
上诉人（原审被告）：张继勇。
上诉人（原审被告）：张国强。
上诉人（原审被告）：周广杰。
五上诉人共同委托代理人：崔福国，山东汤都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董长友。
委托代理人：杨银生，山东天清律师事务所律师。
上诉人张喜铭、张雨顺、张继勇、张国强、周广杰因与被上诉人董长友房屋置换合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2015）曹民初字第1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月15日公开审理了本案。上诉人张喜铭、张雨顺、张继勇、张国强、周广杰及其共同委托代理人崔福国，被上诉人董长友及其委托代理人杨银生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告董长友诉称，五被告合伙开发魏湾村张家胡同，双方协商，原告院子地皮归被告使用，被告给其该胡同南北街东侧北数第三户满墙七米见方上下各二间楼房。开发结束后，五被告拒不交付楼房，请求被告交付约定的楼房，由被告承担诉讼费用。
原审被告张喜铭、张雨顺、张继勇、张国强、周广杰辩称，原、被告所签订的协议书违反法律强制性规定，应为无效协议。原告违反协议约定，未将所欠5万元房款及剩余土地交付被告，并在剩余土地上重新建房，严重影响了被告商品房的销售。由于双方互负债务，原告应当履行付款和将剩余土地交付被告的义务，原告要求被告交付楼房无法律依据。原、被告约定的楼房不是原告主张的位置，原告请求被告交付其主张位置的楼房无法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，原告院落位于原张家胡同西边的李家胡同，北数第三家，距离魏湾中心大街约40米，两胡同东西相邻。2010年，五被告开发张家胡同商业街，须占用原告的院落，经协商，双方签订了“协议书”，约定该商业街两侧为门面房，原告所有宅基地的使用权归属被告，被告给付原告“南北街北边路东往南第三座，满墙七米见方，底上四间，必须在岗上”的楼房，原告应交付被告现金5万元，原告院落地上附属物归被告所有。协议书中未注明原告院落的长、宽及面积，“第三座”三个字有涂改。五被告开发的工程分两期完成，第一期为2010年至2011年，第二期为2013年至2014年，建有南北方向、东西方向各二条街，其中南北方向西数第一条街（以下简称纵向第一条街，以此类推）、东西方向北数第一条街（以下简称横向第一条街，以此类推）为贯通街，其余为半截街。在商业街开发完毕后，原、被告双方互未向对方交付楼房和房款。纵向第一条街北数东侧第一家为张喜勇，底上三层各5间，第二、三家即第6-9间为张继林兄弟，各底上二层，共8间。原告主张被告应交付给自己的楼房是第8-9间，底上二层共4间。被告主张应交付给原告的楼房为纵向第二条街北数东侧第三家，底上二层共4间，并主张原告未交付剩余土地。原告认为被告已将约定给自己的楼房出售，一审庭审中变更诉讼请求，要求被告支付同位置同面积的楼房价款，经菏泽市弘正房地产评估咨询事务所有限公司评估，原告主张的涉案楼房建筑面积100.3㎡，单价3596.89元／㎡，总值360768元，原告支付评估费7000元。被告张喜铭主张协议书无落款时间，原告协议书上的时间不是张喜铭本人书写，原告申请技术鉴定，由于双方均未提供有价值检材，技术部门作退卷处理，终止鉴定。
原审法院认为，本案实质法律关系为房屋置换合同关系，即原告给被告提供房屋及地上附属物，被告交付原告同等价值的房屋，双方找平差价。本案争议焦点有三个：1、原、被告签订的协议书是否为有效合同；2、双方争议的标的物的位置；3、原告的院落是否已为被告全部利用。关于第一个争议焦点。原、被告为同一集体经济组织的成员，经协商签订的协议书，虽然表述为以宅基地换房屋，但事实上是原告以其房屋及地上附属物置换被告的房屋，双方是在公平、自愿、等价的基础上，对自己财产所有权的合法处分，并不违反法律和行政法规的强制性规定。五被告进行的商业街开发，属农民对自有房屋的集中改造和建设，有无营业执照、建设规划许可、建筑资质等，属行政管理规范的要求，并不影响双方签订协议的效力。至于协议书的落款时间，因被告张喜铭提出异议，协议书中手写内容系其所为，其提供不出有价值的检材，导致原告无检材进行技术鉴定，此后果应由被告承担。因此，原、被告签订的协议书为有效民事合同。关于第二个争议焦点。原、被告均承认在签订协议时，对第二座、第三座当时没有确定，协商过程中，“第三座”三个字先是由被告张喜铭划去，原告董长友捺印确认，后来才确定为第三座。至于后来这三个字又加粗、加重，原告坚持系张喜铭所为，张喜铭否认。综合分析，首先，原、被告协商开发商业街，关心的是自己的利益能否实现最大化。原告院落地处繁华地带，潜在商业价值较高，而拟开发的张家胡同商业街，北临中心大街，政府机关、学校、银行分布附近，商业价值更高，原告以较好位置的院落要求被告提供较好位置的楼房，属情理之中。其次，原、被告协议的商业街是特定的，即“此街道”。协议书中未明确南北方向有两条街，结合张喜勇、张继林二人的合同内容看，“此街道”即应是纵向第一条商业街。其三，从对协议书第二条修改的过程分析，双方应就各方财产价值、交付标的物的具体位置等进行了反复协商。协议书中未约定纵向第二条商业街，亦未约定工程进度和开发规模，被告却主张交付给原告纵向第二条商业街楼房，显然与双方签订的协议书不相符。被告主张其持有的协议书中“第三座”已划去，亦即“第三座”不存在，但又主张交付给原告纵向第二条商业街北数东侧第三座，显系自相矛盾。退一步说，即使被告主张的争议楼房位置未定，其交付给原告的楼房也应当在纵向第一条商业街上。其四，如何理解“必须在岗上”。原、被告均认可横向第一条商业街为老东西路，争议在于第二条商业街是否为“岗上”与水坑的分界线。被告主张李守运、李修瞻、李修军、李庆祥、张洪谋指证的水坑位置偏北，第二条商业街往南五六米才是水坑，许诺给原告的楼房建在了岗上。虽然当时地形地貌已不存在，但横向第一条商业街为老东西路的地标基本保留，上述被调查人系居住于此数十年的老居民，指认的地理位置应当属实。由于协议书中仅约定纵向一条商业街，被告许诺给原告的在“岗上”楼房，也只能在本条街的“岗上”，即纵向第一条商业街与横向第二条商业街交叉位置的附近，而不应该在被告主张的纵向第二条商业街的“岗上”。综上，原告陈述的协议书第二条修改经过，较为可信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”依照上述规定，结合本案事实，能够认定原、被告约定应交付原告的楼房，为纵向第一条商业街北数东侧第三座，即第8-9间。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案原、被告未约定楼房、差价款的交付顺序，依照当地交易习惯，双方应同时履行交付义务。被告主张原告未交付差价款，可不交楼房的观点，不能成立。五被告应当按照合同约定履行交付原告楼房的义务，但却将约定楼房交付给其他人，致使原告无法实现合同目的，其行为已构成违约。原告要求被告赔偿同位置、同面积楼房的经济损失，由被告承担评估费用，符合法律规定，依法予以支持。双方约定交付给原告的楼房面积为98㎡（7m×7m×2），单价3596.89元／㎡，实际价值为352495元，扣除原告应付差价50000元，五被告应赔偿原告302495元；原告因房产评估支出的7000元评估费，五被告应予承担，上述费用合计309495元。关于第三个争议焦点。被告主张其拥有原告父亲现住处约30㎡土地的使用权，原告主张其宅基地已全部交付被告，该土地使用权为李修明的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被告未提供证据证明其拥有原告父亲现住处约30㎡宅基地使用权，应当承担举证不能的后果，对其主张，不予支持。待其有证据证明后，可另行主张权利。依照上述法律和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：被告张喜铭、张雨顺、张继勇、张国强、周广杰赔偿原告董长友楼房损失、评估费合计309495元，于判决生效后10日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6655元，由被告张喜铭、张雨顺、张继勇、张国强、周广杰负担5769元，原告董长友负担886元。
上诉人张喜铭、张雨顺、张继勇、张国强、周广杰不服原审法院上述民事判决向本院上诉称：原审判决认定事实错误，涉案协议书未约定被上诉人应交付房屋的位置，符合交付条件的房屋为纵向第一条商业街东侧北数第十四座，一审法院认定上诉人应交付的房屋为纵向第一条商业街东侧北数第三座错误；上诉人并未将纵向第一条商业街东侧北数第十四座房屋交付其他人，一审法院认定上诉人的行为构成违约错误；纵向第一条商业街东侧北数第三座房屋的评估计算依据有失公正，不应作为认定案件事实的依据。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人董长友答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法维持原判。
二审审理期间，上诉人张喜铭、张雨顺、张继勇、张国强、周广杰提交2016年3月14日拍摄的5张现场照片及拆迁前被上诉人房院的录像资料一份，拟证明被上诉人被拆迁的房院在不繁华不是要道的地方。被上诉人董长友的质证意见为：对照片、视听资料真实性均有异议，不属于新证据，举证不合法，不能反映是被上诉人拆迁的院落，被上诉人拆迁的房院已经建成楼房且已经出卖，不能证明上诉人的举证目的。本院经审查认为，上诉人张喜铭、张雨顺、张继勇、张国强、周广杰提交照片及录像资料，未载明形成时间，无法确定照片及录像资料中所显示的院落系被上诉人的院落，故该证据不能起到证明案件事实的作用，对其证据效力，本院不予确认。
本案二审审理查明的事实和原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，经审查，被上诉人原院落位于原张家胡同西边的李家胡同，北数第三家，距离魏湾中心大街约40米，两胡同东西相邻。上诉人与被上诉人均认可在签订涉案协议时，对第二座、第三座当时没有确定。协商过程中，被上诉人董长友主张“第三座”三个字先是由上诉人张喜铭划去，其捺印确认，后来才确定为第三座。上诉人对此不予认可，辩称双方未确定交付的房屋为“第三座”。本院认为，被上诉人原院落地处繁华地带，潜在商业价值较高，被上诉人以原李家胡同北数第三座院落要求上诉人交付张家胡同北数第三座房屋，符合涉案协议书订立本意。一审法院据此认定上诉人应交付给被上诉人的房屋为纵向第一条商业街东侧北数第三座，并无不当。上诉人一审时辩称应交付的房屋为纵向第二条商业街北数东侧第三座，在上诉状中又称应交付的房屋为纵向第一条商业街东侧北数第十四座，其辩解理由前后矛盾，本院不予采信。鉴于上诉人已将应交付给被上诉人的纵向第一条商业街东侧北数第三座房屋交付给其他人，一审法院根据该房屋评估报告认定上诉人应赔偿给被上诉人因此所受损失，并无不当。上诉人上诉称纵向第一条商业街东侧北数第三座房屋的评估计算依据有失公正，不应作为认定案件事实的依据，无事实根据和法律依据，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的各项上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6655元，由上诉人张喜铭、张雨顺、张继勇、张国强、周广杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 张宪明
代理审判员 王瑞豪
二〇一六年四月十二日
书 记 员 刘启国