四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）达中民终字第378号
上诉人（原审原告）张建平，男，四川省营山县人。
上诉人（原审被告）渠县德ＸＸ猪养殖有限公司。
住所地：渠县李渡乡狮牌村。
法定代表人徐伟，总经理。
委托代理人（特别授权）彭鹏，男，该公司综合部经理。
委托代理人（特别授权）蒋三权，四川智合律师事务所律师。
上诉人张建平与上诉人渠县德ＸＸ猪养殖有限公司（以下简称德康公司）合同纠纷一案，原由四川省渠县人民法院于2014年6月18日作出（2014）达渠民初字第206号民事判决，张建平提出上诉，本院于2014年9月18日作出（2014）达中民终字第542号民事裁定发回重审。2015年2月4日，四川省渠县人民法院重审后作出（2014）达渠民初字第2167号民事判决。宣判后，张建平与德康公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张建平,上诉人德康公司的委托代理人彭鹏、蒋三权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月15日，原告作为乙方、被告作为甲方就渠县李渡乡狮牌村德ＸＸ猪养殖基地工程签订《设备安装合同》，约定：“一、工程范围：完成3608套定位栏、128套大栏、880套产床、193台风机、694平方米水帘、332个进风窗的安装。二、安装工期:（2）2013年4月1日进场安装，2013年7月1日之前完成设备安装及系统的调试运转。三、安装费用、付款方式及发票：1、安装设备为单价，最终价款含税215000元。2、付款按照工程进度每月底结算一次，每月以当月完成的工程量乘以相应单价后所得费用的80%支付工程进度款，并提供相应金额发票。甲乙双方在月底对工程量进行一次清理确认，按照合同约定的单项费用进行汇总，甲方在下月10日前将本月的工程进度款转给乙方。3、工程尾款在设备安装调试完毕，甲方验收合格后30个工作日内付清。4、付款方式为转款。5、乙方必须提供合规的发票。6、税费在壹万以内由乙方承担，大于壹万后多出的部分由甲方承担。7、甲方通知进场20天后支付乙方预付工程款的10%。四、验收方式：安装质量标准按国家规范及行业要求，以及甲方和厂家提供的工程安装设计说明进行安装，乙方安装的所有设备必须能调试正常运行为验收合格标准。五、甲乙双方的权利义务：（一）甲方的权利义务:1、甲方负责联系设备厂家及承担设备到场的相关费用。2、甲方负责协助工程施工指导……（二）乙方的权利义务：1、遵守甲方有关场地管理的规定，严格按照甲方的安装要求进行设备安装，按时完成设备安装工作。2、甲乙双方共同接收并清点设备厂家来的设备数量，清点完后由乙方负责保管，若保管过程中出现丢失和损失，由乙方负责赔偿。3、由于安装不符合质量要求造成的损失由乙方负责赔偿……六、…4、甲方如因材料设备拖延时间造成乙方停工待料48小时（正常开工后），应补偿乙方误工费每人每天130元。八、违约责任、1、甲乙双方任何一方违反本合同相关规定，违约方应向守约方赔偿本合同款50%的违约金。2、甲方未按合同规定时间支付工程款的，每迟一天，甲方应向乙方支付合同款总额的1%的违约金，但违约金总额不超过合同款总额的20%。如甲方在达到此限额后仍不能付款，乙方有权终止合同，且甲方应承担乙方的经济损失，乙方也可追究甲方有关的法律责任。3、乙方未按合同规定时间交工，每迟交一天，乙方应向甲方支付价款总额的1%的违约金，但违约金总额不得超过价款总额的20%。如乙方在达到此限额后仍不能交工，甲方可考虑终止合同，因此造成甲方的损失由乙方承担。”双方还对其他事项进行了约定。
合同签订后，原告派员到场进行设备安装，2013年4月11日，原告向被告申请支付预付款21500元，4月18日，被告通过银行给原告打款21500元。2013年4月28日，原告完成产床安装500套，计价37500元，被告审批后于5月24日向原告支付进度款30000元。6月8日，原被告通过审批确认原告5月份安装产床380套，计价28500元，被告于6月18日支付原告进度款22800元。7月30日，原被告通过审批确认原告7月完成风机安装100台、限位栏安装2408个、大栏128套，确认进度款68652.8元，被告于8月6日支付68000元。9月15日，原被告通过审批确认原告8月份完成风机安装93台、水帘694平方米、限位栏1165套，确认进度款40939.2元，被告于9月26日支付30000元，9月29日支付10000元。2013年10月10日，双方对设备安装进行了验收，双方签字认可的验收报告中“验收结果及要求”栏载明：“经多次验收、整改，基本满足生产需要。”验收后，被告于2013年12月3日向原告支付31700元。以上，被告实际支付原告安装款214000元，下差1000元因税收发票问题被告未支付原告。后原告以被告未按约定及时提供材料造成其误工和未按约定支付工程款为由，向本院提起诉讼。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”和第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立”的规定，原告称被告迟延提供材料造成原告误工，提供了证人证言及合同期外被告单位还在给原告发《安装说明及要求》和双方仍在继续履行合同等证据，原审法院认为按照《设备安装合同》第五条第（二）项“甲乙双方共同接收并清点设备厂家来的设备数量，清点完后由乙方（原告）负责保管，若保管过程中出现丢失和损坏，由乙方负责赔偿”的约定，被告应保管有设备到场并交由原告签收保管的单据，经原审法院责令被告提供相关证据，但被告提供的26份《青岛意联机械装箱单》系复印件，且并不能反映该设备何时到场并交给了原告保管，因此，原审法院认定被告提供材料存在不按时的事实。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原被告双方于2013年10月10日对设备安装进行验收时双方签字认可的验收报告中“验收结果及要求”栏载明：“经多次验收、整改，基本满足生产需要。”该验收结果表明，原告安装过程中亦存在多次整改的情况，因此，对于超过合同约定期限竣工的问题，应视为双方均有责任，而非原告诉称的系被告完全责任，不能认定为系被告完全绝对违约。对原告主张的设备没按时到场造成原告误工，误工时间含合同期内及合同期外共计746工日，从原告提供的职工考勤表看，合同期内的误工天数实际为252工日，法院予以支持，其损失按照《设备安装合同》第六条第4项“甲方如因材料设备拖延时间造成乙方（原告）停工待料48小时，应补偿乙方误工费每人每天130元。”计算为130×252=32760元。对原告主张合同期外误工损失，因无合同约定，不受法律保护；对原告主张被告支付滞纳金问题，因被告是按照原告每月提供的工程量审批后，按合同所规定的时间及给付比例足额进行了支付，不存在未按时支付工程进度款，对此请求不予支持；对原告要求被告支付新增工程量工程款，未提供充分证据证明，也不予支持；对原告要求被告支付合同总额50%的违约金的问题，因原告既主张违约金又主张损失，应支持其中一项，对原告主张合同总价款50%的违约金，其数额远远大于其损失，因此原审法院支持工人误工损失，对原告主张的违约金不再予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：一、被告渠县德ＸＸ猪养殖有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张建平工人误工损失32760元、下差工程款1000元；二、驳回原告张建平的其他诉讼请求。
如被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告张建平负担3200元，被告渠县德ＸＸ猪养殖有限公司负担1100元。
宣判后，张建平与德康公司不服，向本院提起上诉。
张建平上诉称，原判认定事实错误，德康公司违约事实清楚，给上诉人造成误工损失属实，但原判未支持合同期外误工损失错误；新增工程属实，原判未予支持错误；德康公司未按工程进度支付部分工程款属实，原判未支持滞纳金错误。请求撤销原判，改判德康公司支付给上诉人：1、合同总价款50%的违约金107500元；2、从2013年4月至2013年9月10日工程进度款滞纳金14835元；3、误工费损失96980元；4、新增工程款2700元；5、本案诉讼费、律师费共计２0000元；6-7、酌情赔偿精神损失费和直接损失费（生活费、器械折旧费等）。以上共计242015元（不含精神损失费和直接损失费）。
德康公司上诉称，本案合同属于加工承揽合同，不是以安装天数计算劳务报酬，原判认定德康公司不按时提供材料错误；原判根据被上诉人提供的职工考勤表计算误工损失错误，该考勤表系单方制作，没有其他证据予以印证，不应采信；原判认定德康公司下差1000元工程款错误，该款用于抵扣被上诉人应交税款；诉讼费承担数额不当。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
二审查明，一审庭审中，张建平提供了单方制作的职工考勤表，载明误工时间共计746工日，其中合同期内的误工天数为252工日，合同期外的误工天数为494工日。德康公司质证认为系单方制作，没有证据予以印证，不予认可。
另查明，一审中，德康公司提供了26份《青岛意联机械装箱单》的复印件，载明青岛意联机械工业有限公司于2013年3月-8月期间陆续向德康公司发货，双方对发货时间均无异议。
二审查明的其他事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为,德康公司与张建平于2013年3月15日签订《设备安装合同》，约定由张建平为德康公司完成生猪养殖基地的设备安装工程，该合同属于承揽合同，系双方真实意思表示，且不违背法律法规的规定，属于有效合同，双方均应按照合同约定履行义务并享有权利。双方在合同中约定由德康公司提供材料，由张建平在指定期限内完成安装工作，但由于德康公司未能在合同约定的期限内及时提供材料，导致工期延误；此外，由于工程多次整改，对工期延误也有一定影响。由于工期的延误，给张建平造成了误工损失，德康公司应承担主要赔偿责任，张建平本人亦应承担相应的责任。
关于张建平损失数额的确定，一审中，张建平提供了职工考勤表，以误工天数746工日主张对方应承担的损失赔偿责任，因该考勤表系张建平单方制作并提供，缺乏其他相关证据予以印证，且德康公司不予认可，一审依据该职工考勤表对张建平工期内的损失予以认定，既缺乏证据支持，也不符合法律规定。因此，张建平关于原判仅认定工期内的误工损失错误的上诉理由以及德康公司关于原判依据职工考勤表确认损失错误的上诉理由部分成立，本院予以支持。因双方合同约定了如一方违约，应支付合同总额50%的违约金，由于德康公司延迟提供材料是导致张建平损失的主要原因，而张建平对自己损失的具体数额无法提供充分的证据予以证明，本院酌情参考双方关于违约金的约定，确定德康公司按照合同总额25%（215000元*25%=53750元）向张建平承担损失赔偿责任。
关于张建平提出的增加工程量的问题，因其未提供充分证据予以证明，故该上诉理由，本院不予支持。关于张建平提出对方未按工程进度拨付工程款，应承担滞纳金的问题，因德康公司对张建平在工期内完工的部分按照合同约定支付了工程进度款，对超出工期给张建平造成的损失，已通过违约金形式予以了赔偿，不应再计算滞纳金。因此该上诉理由，本院不予支持。关于张建平提出应由德康公司赔偿精神损失费和直接损失费（生活费、器械折旧费等）的问题，因其直接损失已通过违约金予以弥补，其主张精神损失赔偿，既不符合合同法的规定，也无合同约定，对该上诉理由，本院不予支持。关于德康公司提出的原判认定下差1000元工程款错误，该款用于抵扣张建平应交税款的问题，因双方合同约定税费在壹万以内由乙方（张建平）承担，德康公司未提供证据证明其代为缴纳了1000元的税款，因此该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于德康公司提出的诉讼费分担比列问题，本院二审依法确定双方各自应承担的部分。
综上，原判认定事实部分不清，适用法律不当，处理结果错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省渠县人民法院于2014年6月18日作出（2014）达渠民初字第206号民事判决的第二项，即驳回原告张建平的其他诉讼请求；
二、撤销四川省渠县人民法院于2014年6月18日作出（2014）达渠民初字第206号民事判决的第一项，即被告渠县德ＸＸ猪养殖有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张建平工人误工损失32760元、下差工程款1000元；
三、渠县德ＸＸ猪养殖有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付张建平损失款53750元以及下差工程款1000元。
如渠县德ＸＸ猪养殖有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，共计8600元，由上诉人渠县德ＸＸ猪养殖有限公司负担6450元，由上诉人张建平负担2150元。
本判决为终审判决。
审判长 杜 谨
审判员 郭 力
审判员 刘全明
二〇一五年六月二十四日
书记员 廖玉成