河南省洛阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）洛行终字第113号
上诉人（原审原告）拉萨日丰地暖有限公司洛阳分公司。住所地：洛阳市西工区。
法定代表人张广要，经理。
委托代理人高东生，洛阳市洛龙区148法律服务所。一般代理。
被上诉人（原审被告）洛阳市工商行政管理局。住所地：洛阳市西工区。
法定代表人和剑光，局长。
委托代理人胡亮，该局工作人员。特别授权。
委托代理人高红军，河南航星律师事务所律师。一般代理。
上诉人拉萨日丰地暖有限公司洛阳分公司不服西工区人民法院（2015）西行初字第31号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人拉萨日丰地暖有限公司洛阳分公司的法定代表人张广要、委托代理人高东生，被上诉人洛阳市工商行政管理局的委托代理人胡亮、高红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月11日，被告接到日丰公司工作人员姚志恒举报，称原告销售的日丰地暖管，涉嫌侵犯其公司注册的“日丰”文字、图形商标专用权。“日丰”图形、文字商标由日丰公司注册，注册号为第952166、第1188914号、第952250号。现尚在注册有效期限内，请求依法查处。被告于当天到原告经营的店内进行检查，发现原告店内有尚未出售的日丰PERT精品地采暖专用管2.0x2.0（金色）批号031E0069，带包装600米等，抽样3米。3月12日，日丰公司向被告下属部门经济检查支队出具鉴定书，结论为：受检管材系假冒本公司生产的产品及冒用本公司厂名地址和商标。3月14日，被告扣押原告日丰牌地暖管PERT（金色）2.0X2.0带包装600米，不带包装约200米，共计约800米。生产批号为031E0069、031A0206。该地暖管现在被告仓库存放。被告于2014年10月28日再次委托日丰公司对提供的PERT（A、B管）样管各1米进行鉴定。日丰公司鉴定结论为：受检管材A是我公司生产的产品。受检管材B非我公司生产的产品，系侵犯“日丰”图形及文字商标权的产品。受检管材B是原告销售批号为031A0206地暖管。被告以原告的行为侵犯了日丰公司注册商标专用权，违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项之规定，依据《中华人民共和国商标法》第五十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定，于2014年11月24日对原告作出被诉洛工商处字（2014）A47号行政处罚决定书。被告行政处罚决定已执行。
原审法院审理后认为：被告作为工商行政管理机关，依法具有对侵犯他人注册商标专用权违法行为进行查处的职责。被告在接到举报原告涉嫌销售假冒商标产品后，立案进行查处。被告对原告作出行政处罚决定，符合法律规定。但被告作出处罚决定调查取证工作存在瑕疵。被告在对原告经销的涉嫌违法日丰地暖管进行现场检查时，记录生产批号为031E0069。被告在实施扣押时开具的扣押清单对日丰地暖管写的不够详细。在处罚决定中对查处的日丰地暖管写成一个批号031E0069。从现场检查拍摄的照片及被告实际扣押的日丰地暖管生产批号应为031E0069、031A0206两个。对此事实原告负责人张广要在被告现场笔录、扣押笔录、拍摄的现场照片均有签名。故此，被告在执法中存在的瑕疵，达不到要撤销行政处罚决定的程度。
关于产品是否涉嫌侵犯日丰公司注册商标的鉴定问题，根据中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局2005年11月14日批复浙江省工商行政管理局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》商标案字（2005）第172号规定，日丰公司作为商标注册人，有权利对是否侵犯其商标专用权进行鉴定。但原告作为被鉴定人也有提出证据推翻该鉴定意见的权利。被告因原告举证不能，而对日丰公司的鉴定意见予以采纳，并以此为由认定原告侵犯日丰公司商标专用权对其进行处罚，并无不当。原告认为鉴定程序违法的理由不能成立。
“日丰”文字、图形商标由日丰公司注册，该商标知名度很高。原告单位名称为“拉萨日丰地暖有限公司洛阳分公司”，人们看到原告名称就会想到原告经销的产品应是“日丰”商标注册人生产的产品。原告作为经营者，在市场交易中，应当遵守公认的商业道德。原告对经营的商品有责任提供证据，用以证明所经营的产品由日丰公司生产。但原告在被告执法中及本院审理中，未能提供出证据能够证明所经营的商品由日丰公司所生产。
综上所述，原告请求撤销被告行政处罚决定的理由不能成立，其诉讼请求应予驳回。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告拉萨日丰地暖有限公司洛阳分公司的诉讼请求。判决送达后，原告拉萨日丰地暖有限公司洛阳分公司不服，提起上诉。
上诉人拉萨日丰地暖有限公司洛阳分公司上诉称：原审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误。一、上诉人合法购进，生产批号为031E0069的地暖管。l、上诉人从拉萨日丰地暖有限公司合法购进地暖管，有调拨单、结算单、证明材料、检验报告。有拉萨日丰地暖有限公司进货合同及收款单，充分证明合法购进。符合商标法实施条例第七十九条“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形。有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或供货单位认可的。”也符合第八十条“销售不知道是侵犯商标专用权的商标，能证明该商品是自己合法取得，并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门。”二、扣押货物清单和抽样清单，行政处罚决定书，两次答辩书，行政复议决定书及案件审理终结报告，都是针对生产批号为031E0069的货物作出的。1、在2014年3月11日，被上诉人在上诉人公司内抽样送检3米，生产批号为031E0069，经双方当事人签字确认并封存。2、在2014年3月14日，被上诉人在上诉人公司内，扣押地暖管800米，生产批号为031E0069，经双方当事人签字确认，并且询问笔录中也又一次证明地暖管800米，生产批号为031E0069，经双方签字确认。3、在2014年11月24日，行政处罚决定书中，清楚注明对扣押生产批号为031E0069，数量800米，依法进行处罚。4、在2015年1月26日，行政复议决定书中，维持被上诉人对扣押800米地暖管生产批号为031E0069的处罚决定书。被上诉人在答辩状和案件调查终结报告中，都以扣押800米地暖管生产批号为031E0069这一事实为依据。三、两次鉴定报告是以生产日期为2013年5月18日，生产批号为031A0206作出的。1、第一次鉴定报告是2014年3月12日，鉴定人员单秋勇，是辽宁省大连市一个普通的公民，是郑州的销售人员，和上诉人存在利害关系人，并且鉴定书显示，送检名称是地暖管，规格是dn20x2.0，送检数量是800米。这份鉴定报告明显与事实不符，事实上在2014年3月14日，本案的800米地暖管生产批号为031E0069仍然在上诉人公司内，有扣押单和笔录为证。该鉴定书被上诉人根本没有委托，是单秋勇自己做出虚假的鉴定报告送给被上诉人。2、第二次鉴定报告，抽样是经被上诉人和上诉人共同抽样送检的地暖管生产日期为2013年10月2l日，生产批号为03lE0069，并且双方签字确认封存。但是在2014年10月29日的鉴定报告上却显示生产日期为2013年5月18，生产批号为031A0206，抽样送检与鉴定的根本就不是一批货源，可被上诉人审查时不予查看，严重违背了工商行政处罚法第三十一条规定，同时也违背了商标法实施条列第八十二条的规定。四、经上诉人对佛山市日丰企业有限公司官网查询和电话录音，均可证明上诉人被查扣的产品是该公司生产的。五、在本案开庭后，法院到现场查看扣押实物显示，2013年10月18日生产，批号为03lE0069的货物有两箱，分别是135米和161米合计为296米。这与行政处罚决定书上的800米相差很大。综上，一审法院认定事实错误，适用法律法规错误，导致做出不公正、不合法的判决。望二审法院依法撤销洛阳市西工区人民法院（2015）西行初字第31号行政判决，并依法改判。
被上诉人洛阳市工商行政管理局答辩称：一、洛工商处字（2014）A47号行政处罚书认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，程序合法，依法应当予以维持。二、上诉人的上诉依法不能成立，应当驳回其上诉。1、上诉人至今无法提供该批商品的进货合同、发票。商标持有人佛山市日丰企业有限公司出具证明，未在拉萨设立任何分公司，也未曾与拉萨日丰地暖有限公司有任何业务往来。拉萨日丰地暖公司与洛阳分公司系家庭共同经营，洛阳分公司不能提供从佛山市日丰企业有限公司进货凭证、合同、发票，其不能证明其持有的商品是合法取得，答辩人依据规定，对其进行处罚合理合法。2、鉴定结论合法，上诉人即一审原告对鉴定有异议，依法不能成立，根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题解释第六十二条规定，上诉人提出答辩人在行政程序中采纳的鉴定结论错误，依法不能成立，按规定人民法院不应采纳。3、洛工商处字（2014）A47号行政处罚已全部履行。扣押的商标侵权地暖管800米在答辩人处扣押后予以没收，处以1350元的罚款，上诉人在行政处罚后自己交纳。本案没收的800米地暖管由上诉人张广要的签字认可，不存在数量上的争议。综上所述，望二审查明事实，依法驳回上诉人的上诉。
本院查明的事实与原审审理查明的事实一致。
本院认为，拉萨日丰地暖有限公司和上诉人拉萨日丰地暖有限公司洛阳分公司系家族经营模式，上诉人只提供拉萨日丰地暖有限公司出具的调拨单、证明等，不能提供其他合法有效的供货合同、发票等可以证明商品是合法取得的证据，且该商品被商标注册人鉴定为侵犯商标权的商品，被上诉人对其行为依法进行查处符合相关法律法规规定。被上诉人在对上诉人经销的涉嫌违法日丰地暖管进行现场查处时，现场记录的地暖管生产批号和米数均有误，但在现场查处时有拍照及上诉人法定代表人签字确认，故该执法过程中的瑕疵不足以导致行政处罚被撤销。原审判决正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由上诉人拉萨日丰地暖有限公司洛阳分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 艺
审判员 叶乃君
审判员 杜 燕
二〇一五年十一月二十四日
书记员 冀雅娇