云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大中民终字第501号
上诉人（原审被告）杜荣礼，男，1968年4月4日生，汉族，云南省祥云县人，农民，住祥云县。
委托代理人昝银琼（系杜荣礼之妻），农民，住祥云县。特别授权代理。
委托代理人昝成金（系昝银琼之弟），农民，住祥云县。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）段继合，男，1971年12月12日生，汉族，云南省祥云县人，农民，住祥云县。
上诉人杜荣礼因与被上诉人段继合承揽合同纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2014）祥民初字第757号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2012年7月19日，段继合、杜荣礼签订《协议书》，约定段继合（乙方）为杜荣礼（甲方）承建二层半砖混结构房屋一栋，单价按板面实际面积226元／平方米计算。工程项目：从开挖基础至板面浇灌结束装修出檐，外墙粗细灰粉刷，室内不管，基础地梁上皮下1.5米内，超深部分按每立方米80元计算，基础内干墙不在图纸设计内。验收方式：乙方在施工过程中按边做边验收的程序进行施工，经甲方口头表白验收合格再进行下一项工作。承包方式为包工不包料，图纸由甲方提供，如出现屋顶板面等拉裂问题，乙方不负任何责任。付款方式：预计建筑面积为300平方米，预算工时费70000元，动工时支付15000元，每浇灌一层板面当天支付15000元，其余部分工程款完工后一次性付清。协议还约定了其他事项。合同签订后段继合于2012年8月1日组织人员进行施工，杜荣礼房屋存在基础超深，超深方量为38立方，在施工期间，杜荣礼先后支付段继合工程款50000元。2012年底段继合主体工程完工，另外段继合贴了房屋西面、南面、墙角、腰线及窗套瓷砖，段继合、杜荣礼均对室内墙体进行过粉刷。2013年农历腊月26日杜荣礼乔迁办客正式使用所建房屋。后段继合、杜荣礼因工程款支付及是否存在工程质量问题产生纠纷，段继合诉至法院，请求判令杜荣礼支付段继合尚欠工程款23692.8元；诉讼费由杜荣礼承担。
在诉讼过程中双方对主体工程的建筑面积、装修及附属工程的工程量有异议。经法院现场勘验，段继合为杜荣礼建盖房屋一层面积113.57平方米，加双方认可的二层建筑面积125平方米，建筑面积为238.57平方米，现段继合以238平方米主张，予以确认。贴西面墙体瓷砖20平方米，贴腰线瓷砖10米，包墙角瓷砖17.4米，另段继合还为杜荣礼贴了大小七扇窗户的窗套瓷砖及粉刷过部分室内墙体。
原审法院认为：原、被告在平等、自愿的基础上签订《协议书》，约定由原告以包工不包料的方式为被告承建二层半砖混结构房屋，单价按板面实际面积226元／平方米计算，施工用具由原告自带，被告负责所需建筑材料，上述约定符合承揽合同的法律特征，有效。合同签订后，原告组织人员，以自己的工具，为被告建盖房屋，现所建盖房屋已由被告接手使用，被告应按约定向原告支付工程款。
关于原告主张的工程款逐项认定如下：对原告要求被告支付主体工程工程款53788元的诉讼请求，主体工程建筑面积238平方米，工程价款为53788元（238平方米×226元／平方米），对原告的该项请求予以支持。对原告要求被告支付贴瓷砖工程款1800元的诉讼请求，南面墙瓷砖原告认可属于主体工程，其工程价款已计入226／平方米，不得另行计价，西面墙体瓷砖20平方米，被告认可单价为30元／平方米，工程价款为600元（20平方米×30元／平方米），对原告的该项请求予以部分支持。对原告要求被告支付基础超深方49.36立方米的工程价款3948.8元的诉讼请求，被告认可基础超深方为38立方米，因该工程系隐蔽工程，原告在隐蔽之前应由被告确认，现主体工程已完工，已丧失进行勘验的条件，该责任在于原告，所以基础超深应确认为38立方米，其工程价款为3040元（38立方米×80元／平方米），对原告的该项请求予以部分支持。对原告要求被告支付包外墙壁角732元、贴腰线瓷砖800元、粉刷内墙面积1692元、外墙窗套500元工程款的诉讼请求，因对贴外墙壁角、腰线、窗套瓷砖的价格没有议定，且原、被告都进行过室内墙体粉刷，原告粉刷的室内墙体的面积不清，酌情认定上述项目工程价款为1500元，对原告的上述请求予以部分支持。被告认为贴外墙壁角、腰线、窗套瓷砖属于主体工程范围，没有提供证据证实，对该主张不予采信。对原告要求被告支付支砌主房前沟边挡墙工程款432元的诉讼请求，因原、被告协商过用被告所做的工时进行过折抵，对原告的该项请求不予支持。综上，原告所做工程的总价款为58928元（53788元＋600元＋3040元＋1500元）。原告认为只收到被告支付的工程款40000元的主张，与查明的案件事实不符，不予采信。关于被告认为原告未完成房屋建设，且房屋存在质量问题，要求驳回原告诉请的答辩主张应否采信的问题，因被告已接手使用房屋，且被告对所主张的房屋整体水平误差5厘米等问题不申请质量鉴定，但原告建房时二层西边砖墙倒塌、对一层板面造成损伤及造成材料损失，且房屋南面圆弧窗子顶部浸有水印，房屋确实存在部分瑕疵，所以应扣减原告的部分工程款，扣减数额酌情认定为4000元，对被告的答辩主张予以部分采信。扣除被告预付原告的工程款50000元及酌情扣减的4000元外，被告还应支付原告尚欠工程款4928元，对原告的诉讼主张予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告杜荣礼于本判决生效后十日内支付原告段继合尚欠工程款人民币4928元。二、驳回原告段继合的其他诉讼请求。案件受理费195元，由原告段继合承担150元，被告杜荣礼承担45元。
原审判决宣判后，上诉人杜荣礼不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一条，驳回段继合的诉讼请求。其主要上诉理由是：⑴点工工资杜荣礼已经支付，粉刷内墙和支砌主房前沟边挡墙的实际价款500元，但一审酌情认定1500元，高出1000元。⑵圆弧顶出檐小，渗水修复需要10000多元，工程存在严重问题，而非“部分瑕疵”，且建盖房屋的第二层墙体倒塌，打坏了第一层的板面，损失在35000元以上，但一审认定“房屋确实存在部分瑕疵，所以应扣减原告的部分工程款，扣减数额酌情认定为4000元”，还没有到实际损失的20%。⑶《协议书》是段继合写的，条文缺陷多，且段继合无资质证，其建盖的房子质量有严重问题，该《协议书》无效，一审认定该《协议书》有效无事实依据。
被上诉人段继合答辩称：⑴杜荣礼应支付段继合两层房子的工程款为53788元，扣除杜荣礼前后支付的40000元工程款外，现杜荣礼还欠主体工程款13788元；另外杜荣礼还请段继合单项做的工程款9904.8元，其中包含“张贴外墙瓷砖1800元（60平方米×30元）、包外墙壁角732元（18.3米×40元）、贴外墙腰线800元（40张×20元）、粉刷内墙1692元（169.2平方米×1O元）、基础超深方3948.8元（49.36平方米×80元）、支砌主房前沟边挡墙长432元（5.4立方米×80元）、外墙窗套500元（1O个×50元）”，杜荣礼共欠工程款23692.8元。⑵段继合是在杜荣礼的监督和按照杜荣礼的意思边做边验收的情况下做完工程，并于2012年12月17日将杜荣礼的住房建好移交给杜荣礼，杜荣礼已在2012年12月20日按照农村习俗举行搬家仪式，正式入住，杜荣礼应按照协议约定付清工程款，但杜荣礼以段继合做的工程质量不合格为由拒绝结账，不支付余下工程款23692.8元。⑶杜荣礼上诉称原审认定“房屋确实存在部分瑕疵，所以应扣减原告的部分工程款，扣减数额本院酌情认定为4000元”和“工程存在严重问题，而非部分瑕疵”不合理，在建盖房屋第二层的时候，因龙卷风的自然灾害使第二层的墙体倒塌是事实，但是并没有把第一层的板面打坏。段继合建的房屋根本没有裂痕和质量问题，也没有证据证实房屋有裂痕，如果有质量问题，杜荣礼户不可能搬进去住。⑷段继合与杜荣礼妻子系亲姐妹关系，互相清楚对方情况，杜荣礼知道段继合没有建筑资质，杜荣礼就住在建好的住房里，不做房屋质量鉴定，杜荣礼上诉称“《协议书》条文缺陷多、段继合无资质证、房子质量有严重问题”没有道理，请求驳回上诉，维持一审判决；一、二审案件受理费由杜荣礼承担。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：段继合主张的工程款应否支持；一审在本案中扣减段继合的工程款4000元是否恰当。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
双方当事人对一审判决认定的案件事实无异议，二审予以确认。
二审进一步查明：本案争议的房屋第一层板面浇灌后，顶杆和模架尚在，杜荣礼户就已入住。
本院认为：业主杜荣礼将其建房工程以包工不包料的方式交给不具有相应资质条件的段继合完成。双方签订的《协议书》约定：“段继合为杜荣礼建盖民用两层半砖混结构住房，建造单价按照板面实际面积226元／平方米计算；从开挖基础至板面浇灌结束装修出檐，外墙粗细灰粉刷，室内不管，基础地梁上皮下1.5米内，超深部分按每立方米80元计算，基础内干墙不在图纸设计内；段继合在施工过程中按边做边验收的程序进行施工，经杜荣礼口头表白验收合格再进行下一项工作；图纸由杜荣礼提供，如出现屋顶板面等拉裂问题，段继合不负任何责任；预计建筑面积为300平方米，预算工时费70000元，动工时支付15000元，每浇灌一层板面当天支付15000元，其余部分工程款完工后一次性付清”。在履行合同过程中，杜荣礼户实际建盖了两层房屋，属于农民自建低层住宅的建筑，段继合与杜荣礼签订的《协议书》系承揽合同。杜荣礼户在房屋第一层板面浇灌后，顶杆和模架尚在就已入住，现杜荣礼已举行搬家仪式入住使用房屋，杜荣礼应当按照《协议书》的约定全面履行给付段继合报酬的义务。依据一审的《现场勘验笔录》载明：“一层房屋建筑面积为113.57平方米，加双方认可的二层建筑面积125平方米；西面瓷砖面积为20平方米、外墙腰线10米，包外墙壁角17.4米、外墙窗套七个、内墙体部分粉刷”，段继合以主体工程的建筑面积为238平方米，按照约定的固定价226元／每平方米计算工程款为53788元恰当。根据本案的实际，一审认定“段继合完成西面墙体瓷砖的工程价款为600元（20平方米×30元／平方米）；基础超深的工程价款为3040元（38立方米×80元／平方米）；酌情认定外墙壁角、贴腰线瓷砖、粉刷内墙面积、外墙窗套的工程款为1500元”，段继合对此未提出异议，二审予以确认。杜荣礼辩解贴外墙壁角、腰线、窗套瓷砖属于主体工程范围无证据证实，一审不予采信正确。段继合认可南面墙瓷砖属于主体工程，不应计入段继合完成的单项工程，一审未另行计价正确。段继合主张由杜荣礼支付支砌主房前沟边挡墙工程款432元的诉讼请求，因双方协商用杜荣礼所做的工时进行过折抵，一审对该请求不予支持正确。依据在案证据及本案的实际，一审确认段继合所完成的工程总价款为58928元（53788元＋600元＋3040元＋1500元），并在该总工程价款中扣减杜荣礼已支付的50000元恰当，杜荣礼实际再给付段继合工程尾欠款8928元。一审中，杜荣礼明确表示“对涉及房屋机构问题和质量问题在本案中不申请鉴定，对其损失暂不反诉”，但一审认定“原告建房时二层西边砖墙倒塌、对一层板面造成损伤及造成材料损失，且房屋南面圆弧窗子顶部浸有水印，房屋确实存在部分瑕疵”，并在段继合的工程款中酌情扣减4000元不当，二审予以改判。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果部分不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省祥云县人民法院（2014）祥民初字第757号民事判决第一项，维持第二项；
二、由杜荣礼于本判决生效后十日内给付段继合工程尾欠款人民币8928元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费50元，由杜荣礼负担。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
本判决为终审判决。
审判长 段阿云
审判员 王梓静
审判员 段 榆
二〇一四年十一月十三日
书记员 左 羚