新疆维吾尔自治区高级人民法院
p t ; ” > 民 事 裁 定 书
（2016）新民再301号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。
申诉人(一审原告、二审上诉人)：李某，女，1957年10月14日出生，汉族，中国人民解放军南疆军区政治部八一中心幼儿园医生。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：刘某，男，1938年8月1日出生，汉族，南疆军区退休干部，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：刘纯良，新疆仕诚律师事务所律师。
申诉人李某与被申诉人刘某离婚后财产纠纷一案,不服乌鲁木齐市中级人民法院（2011）乌中民一终字第1354号民事判决，向检察机关申诉。2015年6月8日，新疆维吾尔自治区人民检察院作出新检民（行）监[2014]65000000224号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年9月8日作出（2015）新民抗字第39号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员王华武、赵杨出庭履行职务。申诉人李某、被申诉人刘某的委托诉讼代理人刘纯良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年12月14日，一审原告李某起诉至乌鲁木齐市水磨沟区人民法院，请求分割双方房屋及住房公积金、安家费、银行存款及其他共同财产，并要求多分且由被告承担一切费用。
一审被告刘某辩称，不同意原告诉讼请求，认为房屋是婚后个人取得，不同意分割，对方所称住房公积金、安家费及其他财产数额不对，其中大部分是个人财产，双方没有银行存款，请求依法平均分割。
乌鲁木齐市水磨沟区人民法院一审查明，李某与刘某于1992年4月在兰州市登记结婚，双方均系二婚，婚后未生育子女。2005年3月8日，兰州市城关区人民法院判决双方离婚，2005年3月25日在甘肃日报刊登离婚公告。刘某名下1992年4月至2005年3月住房公积金共计2058元，住房补贴共计26089.66元，并均己发放给刘某。刘某1995年6月1日退休。2006年8月移交地方安置，2006年8月25日发放安家补助费。2000年5月至2005年3月李某名下共计缴纳住房公积金6685.50元。2005年9月25日，刘某与新疆军区房改办签订位于乌鲁木齐市水磨沟区红山路北十六巷9号5号楼2单元206室(即乌鲁木齐市水塔山小区5号楼2单元206室)”水塔山小区经济适用住房出售协议书”，并配自用地下室一间。2007年6月7日办理该房产权证，房屋所有权人为刘某。
乌鲁木齐市水磨沟区人民法院于2011年6月8日作出(2011)水民一初字第129号民事判决：一、刘某给付李某住房公积金、住房补贴款合计14073.83元(28147.06元÷2);二、李某给付刘某住房公积金3342.75元(6685.50元÷2);三、驳回李某要求依法分割夫妻共同财产位于乌鲁木齐市水磨沟区红山路北十六巷9号5号楼2单元206室(含地下室、车位)以及该房屋取暖费、物业费、公共维修基金、补交房款2948元的诉讼请求；四、驳回李某要求依法分割夫妻共同财产安家补助费、退休费、生活补助费、军区补助费合计70000元的诉讼请求：五、驳回李某要求依法分割夫妻共同财产存款38800元的诉讼请求。案件受理费3100元，李某、刘某各负担1550元。李某不服一审判决，向乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉，乌鲁木齐市中级人民法院经审理，于2011年12月13日作出(2011)乌中民一终字第1354号民事判决：一、维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院(2011)水民一初字第129号民事判决的第一、三项，即：刘某给付李某住房公积金、住房补贴款合计14073.83元；驳回李某要求分割夫妻共同财产位于乌鲁木齐市水磨沟区红山路北十六巷9号5号楼2单元206室(含地下室、车位)以及该房屋取暖费、物业费、公共维修基金、补交房款2948元的诉讼请求；二、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院(2011)水民一初字第129号民事判决的第二、四、五项，即：李某给付刘某住房公积金3342.75元；驳回李某要求分割夫妻共同财产安家补助费、退休费、生活补助费、军区补助费合计7万元的诉讼请求；驳回李某要求分割夫妻共同财产存款3.88万元的诉讼请求；三、李某名下住房公积金6685.50元、住房补贴689元归李某所有；四、刘某给付李某婚姻存续期间安家补助费、家具费、行李托运费、离队差旅费、一次性补助费、一次性生活社助费8332.64元。案件受理费3100元，李某、刘某各负担1550元。
李某不服，向检察机关申诉。
检察机关抗诉认为，一、终审判决认定双方所争议的水塔山小区206室房产(含地下室、车位)，是在双方婚姻存续期间的2003年6月就开始修建，该房房款也是在双方婚姻存续期间的2004年，从刘某个人账户住房补贴33436l.03元中转扣了195690元用于缴纳，该转扣的住房补贴款于2008年9月打入建房单位。上述事实证明，刘某所有的水塔山小区206室房产(含地下室、车位)的房款，系双方在婚姻存续期间从男方个人账户住房补贴中转扣，该款是在刘某办理完产权证明的次年才打入建房单位的。而终审判决却以取得房屋权属的民事行为发生在离婚后为由认定该房产属于婚后财产。终审判决以取得房屋权属的时间界定该房产是否属于夫妻共同财产属适用法律错误，因为本案是离婚后财产纠纷而不是所有权转让纠纷，不能以物权是否登记、转移来认定财产是否属于夫妻共有，只要财产在婚姻存续期间实际取得或应当取得就应当认定为共同财产。本案中，所争议的水塔山小区206室房产在婚姻存续期间就开始修建、房款也是在双方婚姻存续期间进行了转扣，显然属于婚姻存续期间实际取得的财产，故该房屋应认定为夫妻共同财产而予以分割。二、终审判决认定”双方在婚姻存续期间取得的住房公积金、住房补贴，属于夫妻共同财产，应予分割。新疆军区联勤部财务处出具证明，证实被上诉人刘某个人账户有住房补贴334361.03元，2004年转扣195690用于缴纳房款，2008年9月将转扣的住房补贴打入建房单位，同年9月18日向刘某出具房款收据191010元。剩余住房补贴已由刘某领取。”终审判决认可双方在婚姻关系存续期间的2004年刘某人账户有住房补贴334361.03元，并转扣195690元用于缴纳房款，而在判决结果中对由刘某领取的剩余住房补贴款却不予分割，显属错误,请求依法再审。
申诉人李某同意检察机关的抗诉意见。
被申诉人刘某辩称，李某同刘某婚姻存续期间为1992年4月至2005年3月25日，而水塔山206室房产系2005年9月25日刘某同新疆军区房改办签订购房协议，2007年6月7日才实际取得该房产产权，而此时，李某与刘某婚姻关系已经解除。房产产权依法取得才算实际取得，房款转扣是2008年9月刘某房款打入建房单位。关于实际取得和应当取得，本案争议的水塔山206室，既不存在实际取得，也不存应当取得，如果本案刘某在2005年9月25日不签购房协议，2008年不交纳房款，也就根本不存在实际取得和应当取得的法律事实。关于检察机关称”剩余住房补贴款不予分割显属错误的认定”，刘某1995年6月退休不再享受住房补贴，之前的住房补贴本人己领走并且家用，只能分割家庭存款。账面合计金额334361.03元是多年累计数额，不是2004年账户存款额，请求维持原审判决。
本院再审认为，原审认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2011）乌中民一终字第1354号、乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2011）水民一初字129号民事判决；
二、发回乌鲁木齐市水磨沟区人民法院重审。
审判长伊利
审判员祁万杰
审判员张斌
二○一六年十二月十二日
书记员黄玲娣