北京市延庆县人民法院
民 事 判 决 书
（2009）延民初字第00537号
原告（反诉被告）空军第一建筑安装工程总队，住所地：北京市海淀区小南庄**号院，注册号：1101111766421（6-4）。
法定代表人丁一，总队长。
委托代理人向成友，北京市戎联律师事务所律师。
委托代理人黄必全，北京市戎联律师事务所律师。
被告（反诉原告）北京芸溪境假日俱乐部管理中心，住所地：北京市延庆县珍珠泉乡珍珠泉村，注册号：110229009660964。
法定代表人杜奎澄，总经理。
委托代理人周大庆，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人李英楠，北京市正见永申律师事务所律师。
原告（反诉被告）空军第一建筑安装工程总队（以下简称原告）与被告（反诉原告）北京芸溪境假日俱乐部管理中心（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人向成友、黄必全，被告的法定代表人杜奎澄、委托代理人周大庆、李英楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2006年8月3日，我方与被告签订《建设工程施工合同》。合同约定：由我方承包被告北京芸溪境假日俱乐部第一施工阶段工程，工程内容包括桥梁、道路、水电管道预埋、管井及相应的水电安装工程、土建工程、绿化景观、园林小品、环境整治；合同工期90天，合同价款为可调价，按施工图纸和现场实际发生工程量调整作为结算依据，第一施工阶段工程的工程量暂估价为人民币600万元。
2006年8月3日，我方进驻工地，8月6日开始施工，由于被告没有钱支付工程进度款且工地现场气温已不具备施工条件，我方与被告协商后停工，并于12月份退场。双方对已完成工程进行结算。2007年1月我方向被告报送了完整的工程决算书，工程款合计人民币7796293.49元。被告于2007年1月24日收到并签字确认。经鉴定机构鉴定，工程总造价为5535293.88元，扣除被告已支付的75万元，被告应当支付4785293.88元及利息（自2007年2月22日至付清工程款之日、按照中国人民银行同期贷款利率计算），支付误工费及机械台班损失费246969元，支付工程延期违约金94万元，承担鉴定费60000元。
被告辩称，2006年8月3日，我方与原告签订《建设工程施工合同》，进行“芸溪境峡谷俱乐部”项目的工程建设。在施工工程中，原告未按照合同及《技术规程》的规定向我方提供本项目的工程资料文件。由于原告盲目施工，施工进度严重滞后于合同约定的施工进度计划，已经进行的施工工程还存在质量问题，另外施工作业中还存在野蛮施工，受到当地林业部门处罚。2006年11月3日，合同约定工期已满，原告却只完成了第一施工阶段的一小部分工程，严重违反了合同约定。因无法完成合同约定的工程建设，原告于2006年12月离场。根据双方合同约定，工程验收合格后才能进行工程结算。在没有进行工程验收的情况下，原告要求我方按照其自行编制的《工程决算书》进行付款，于法无据。本工程已经经过质量鉴定，我方要求从工程款中扣除鉴定为不合格工程的工程款2251101.51元，扣除无法鉴定并出现安全隐患的工程款652249.1元，扣除因质量不合格造成的后期拆除费用1422517.88元。并提起反诉，请求法院判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；原告支付工程延期违约金270万元（从2006年11月3日至2009年10月1日）；承担因违章施工造成的各项处罚23万元，承担鉴定费19万元。
原告针对被告反诉辩称，我方同意解除合同，停工原因是被告没有按时支付工程进度款所致。工程阶段性验收已经完成。工期延误是被告行为所致，我方不同意给付违约金及赔偿被告的损失。
经审理查明，2006年8月3日，原告与被告签订《建设工程施工合同》。原告承包被告北京芸溪境假日俱乐部第一施工阶段工程，工程内容包括桥梁、道路、水电管道预埋、管井及相应的水电安装工程、土建工程、绿化景观、园林小品、环境整治；合同工期90天，11月3日竣工。双方在合同中对双方的权利和义务，施工组织设计和工期，质量和检验、合同价款及支付，材料设备和供应，竣工验收和结算，违约索赔等进行了详细约定。
2006年8月3日，原告进驻工地，8月6日开始施工。被告于2006年8月28日向原告支付工程进度款10万元，10月9日支付30万元。2006年11月25日，被告致函原告本工程不进行冬季施工，要求原告于2006年12月20日前上报结算资料并退场。2007年1月24日原告向被告报送了工程决算书，包括误工损失在内共计7796293.49元，被告对此决算书不予认可。2007年2月16日被告支付原告35万元。直至2007年8月1日原告还派委托人与被告处理预结算有关事宜。双方一直就工程款数额无法达成一致。2009年1月22日原告起诉至本院要求被告支付工程款，给付违约金、并赔偿损失。被告反诉原告要求给付违约金、赔偿损失。
在审理期间，原告申请作工程造价鉴定。本院依法委托北京华银建设工程咨询有限公司（以下简称华银公司）进行鉴定，华银公司作出鉴定结论如下：鉴定范围内工程造价为5535293.88元，其中共识部分工程造价为4114820.52元，未共识部分工程造价为1420473.36元。就未共识部分共有四项：1、关于工程款计算方式不一致，涉及造价是300268.71元。依据原告提供的确认资料，双方当事人认可确认资料中所绘制的图形，但对计算方式无法达成一致。原告认为应采用棱柱体公式计算土方工程量；被告认为应采用楔形体公式计算。由于工程量确认资料属于施工过程性资料，鉴定机构无法核实施工现场实际发生的状况，特将此问题涉及造价单独列出，供法院参考；2、施工工艺理解不一致，涉及造价为615830.95元。原告认为本工程采用破碎炮破碎山体，挖掘机原地倒运土方，应采用定额为爆破岩石定额子目；被告认为现场应为挖掘机挖松散土石方施工，应执行机挖松碎石方定额子目。由于本工程没有完整审批手续的《施工组织设计》，鉴定公司无法判断现场实际施工情况，特将此问题涉及造价单独列出，供法院参考。3、材料价格理解不一致，涉及造价为478079.48元。双方当事人对本工程挡墙毛石砌筑，道路回填的天然砂石项目所涉及的材料价格无法达成一致，原告认为工程所用天然砂石、毛石属于外购材料，此部分材料价格应计入工程造价；被告认为天然砂石、毛石属于现场开山余料，材料价格不计入工程造价。
4、预制场地硬化项目是否可以单独计价，涉及造价为
26294.22元。施工现场存在预制场地硬化项目（主桥预制场地），原告认为预制场地硬化项目为合同外单独发生项目，应单独列项计价。被告认为此项包括在整体工程造价的取费中。原告为此交纳鉴定费6万元。
在诉讼中被告申请作质量鉴定，并列出鉴定范围。本院依法委托北京市建设工程质量第一检测所司法鉴定所鉴定。该鉴定机构表示只能对被告申请的一部分内容进行鉴定，对水电工程、道路回填、堤坝均无法鉴定。对能鉴定的内容做出结论如下：⑴、堤坝基础无法检测。⑵、石砌体做了基础埋深和大放脚尺寸，砌筑砂浆强度，砌体厚度三项。基础埋深和大放角尺寸与设计有不符之处。有的地方设计有放脚实际未做放脚。砌筑砂浆强度合格，砌体厚度有偏差。⑶、园区围墙共鉴定6项，设计有放脚，实测无放脚，基础埋深小于设计值，围墙高度与设计不符；墙体抹灰层垂直度和平整度，测量三片墙体，有一片超出允许偏差范围；外观裂缝检查，发现围墙混凝土压顶的两个侧面普遍存在不同程度水平裂缝现象，裂缝基本沿压顶宽度方向贯通，裂缝产生原因与施工及外界环境有关。⑷、主桥共鉴定四项。①基础埋深，截面尺寸。设计宽1800毫米，长2700毫米，厚600毫米，无垫层。实测：2处基础形式基本与设计相符，基础尺寸除3、B轴基础厚度外，其余尺寸均超出允许偏差范围。②混凝土强度无质量问题。③外漏钢筋规格及性能无质量问题。④、混凝土内配筋情况符合设计要求。⑸、主桥前后塔共鉴定六项。①基础形式核查。设计入口塔基础混凝土高500毫米，装饰塔基础混凝土高400毫米。实测4处基础中，2处砖基础形式与设计基本相符，但基础尺寸均与设计图纸不符。另外两处基础形式及尺寸均与设计不符。②砌筑砖强度满足设计要求。③砌筑砂浆强度满足设计要求。④混凝土梁强度满足设计要求。⑤外露钢筋规格及性能满足规范要求。⑥混凝土梁配筋。设计入口塔梁底主筋根数为5根，箍筋间距200毫米，装饰塔过梁配筋设计情况不详。实测入口塔所测2根梁底主筋根数为4根，与设计不符，箍筋间距满足设计要求，装饰塔所测2根梁底主筋根数为5根，箍筋间距平均值分别为186毫米，204毫米。⑹、凉亭鉴定五项。①基础形式及尺寸。所测3处基础形式与设计基本相符，基础尺寸超出允许偏差范围。②混凝土强度满足设计要求。③柱外观尺寸。设计400毫米乘以400毫米，允许偏差＋8毫米，-5毫米。实测8根柱截面尺寸共测量96个点，有47点在允许偏差范围内。④柱外露钢筋规格及性能满足规范要求。⑤混凝土柱内配筋。设计测试面主筋根数均为3根，箍筋间距200毫米。实测3根柱的各测试面主筋根数与设计相符，1、A轴柱的箍筋间距平均值为241毫米，不满足设计要求，其余2根柱箍筋间距满足设计要求。
在审理中，本院委托该工程原设计机构北京奥斯德建筑设计有限公司根据鉴定机构作出的有质量问题的地方出具一份书面材料，判断一下是否存在安全隐患，如何修复，并出具修复方案。公司出具《延庆芸溪境分时度假村项目施工问题说明》，主要内容如下：1、挡土墙及护坡需拆除重新施工。2、围墙存在安全隐患，需拆除重新施工，或在围墙两侧加砌垂直支撑墙体，但其效果完全不符合设计要求和发包人想法。
本院委托华银公司对存在质量问题需拆除部位作出相应的造价。鉴定机构依据原造价结论作出价格如下：1、挡土墙、道路护坡涉及项目合款1378900.47元。其中D地段挡土墙项目合款118392.7元，其余挡土墙道路护坡涉及项目合款1260507.77元，2、围墙项目56495.99元，1-2合计1435396.46元。
另查明，2006年9月30日，延庆县林业局以被告未经林业主管部门审核同意，擅自施工，占用林地，非法改变林地用途为由，作出行政处罚决定，责令被告2006年12月31日前恢复原状，罚款32980元。被告当天交纳了罚款。2007年1月30日被告取得《使用林地审核同意书》，2007年3月7日取得建设工程规划许可证。
再查，2006年8月7日，原告组织工人在对H地块施工中发现埋藏地下的马家坟，原告向工程监理发出《工作联系单》，请示如何办。同时请示监理，施工场所的果树和杂树如何处理。8月16日，原告接到被告方指令，要求对H地段内外工程暂停施工，接待中心和山顶灯塔暂停施工。8月19日，原告向监理递交伐树报告。因地界及用电问题在8月17日原告向被告提出停工。8月22日原告向监理申请主桥开工时间，8月24日监理回复原告，待伐树审批手续办齐后再定，同时提出让原告报送施工计划；8月27日因伐树、地界等原因原告向监理提出过窝工问题。8月31日监理根据被告要求通知原告下午入口至H地块全部停工，要求原告撤出全部人员和机械。9月18日监理向原告发出工作联系单，提出主桥桥基础范围内的树木已于9月15日上午砍伐，主桥可以开工，但至今未有开工动向，要求原告尽快开工。9月21日原告向监理提出观景平台和凉亭地界问题是否解决，询问何时开工。9月22日监理回复原告，等待甲方协调再答复，9月30日三方确定凉亭位置。
按照约定，原告在开工前应向被告提交本工程详尽的施工组织设计和施工总进度计划，提交专项施工方案，按发包人要求的工期编制施工总进度计划、月计划、周计划。企业资质、施工管理人员资质等，原告未按照约定日期报送，9月22日监理会议上，监理还在催促原告报送施工单位资质、施工管理人员资质、施工组织设计等资料。10月24日施工现场会议上，原告要求甲方支付工程进度款，监理要求原告必须按监理规程上报工程资料和预算资料，工程资料与完成工程项目必须同步。11月7日监理通知原告，指出砂石电管至今未进行进场报验。
上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、付款凭证、工程造价鉴定结论、工程质量鉴定结论、工作联系单、监理（例会）会议纪要等证据在案佐证。
本院认为，原告与被告签订的建设工程施工合同是当事人真实意思表示，不违反法律规定，属于有效合同。双方应按照合同约定履行各自权利和义务。现工程未竣工，双方因为工程款和工程质量问题发生争执，双方均同意解除合同，本院予以准许。被告未能为原告施工提供条件，因为地界不清，砍伐树木、迁坟等原因，给原告顺利施工带来困难，应当给原告顺延工期，被告要求原告给付延期违约金，理由不足，本院不予支持。原告未能按照约定向监理报送相关工程材料，施工中对人员缺乏有效管理，也是造成工期延误的原因，因此原告要求被告给付延期违约金，本院不予支持。
被告未履行合同义务，施工中出现迁坟、伐树等问题，造成原告窝工，原告主张误工和机械台班费损失，因缺乏相关材料，鉴定机构未做，本院酌情确定给付49393.8元（246969×20%）。关于工程造价问题，经鉴定机构鉴定，双方达成共识的有4114820.52元，未达成共识的工程造价为
1420473.36元。未达成共识有四项，原告认为应采用棱柱体公式计算土方工程量；被告认为应采用楔形体公式计算。由于原告未能提供充分证据，确认单没有签字认可，故本院不予支持；原告认为本工程采用破碎炮破碎山体，挖掘机原地倒运土方，应采用定额为爆破岩石定额子目，被告认为应执行机挖松碎石方定额子目。由于本工程没有完整审批手续的《施工组织设计》，鉴定公司无法判断，原告亦未向法院补充相关证据，本院不予采信。原、被告对本工程挡墙毛石砌筑，道路回填的天然砂石项目所涉及的材料价格无法达成一致，原告认为工程所用天然砂石、毛石属于外购材料，此部分材料价格应计入工程造价；被告认为天然砂石、毛石属于现场开山余料，材料价格不计入工程造价。原告未按照约定履行物资进场报验手续，但从双方认可的51张确认单显示，现场毛石多为当地农民从河套、路边等捡拾而得，原告不是无偿取得，因此被告应支付原告费用，但考虑到材料的质量，本院酌情在鉴定机构鉴定的基础上（478079.48元）扣减5万元即428079.48元；原告认为预制场地硬化项目为合同外单独发生项目，应单独列项计价。被告认为此项包括在整体工程造价的取费中。基于本工程造价已经将临时设施费计入造价，预制场地硬化项目通常属于临时设施费范围，双方并未就此另行约定，因此原告主张另行计算本院不予支持。原告的施工项目存在质量问题，根据设计机构的意见，挡土墙、道路护坡、围墙应当拆除重建，因此应当从工程总造价中扣除这些项目的工程款合计为1435396.46元。在工程质量鉴定中，被告申请的鉴定范围有一部分鉴定机构表示无法鉴定，因此被告要求扣除这部分工程款，缺乏依据，本院不予考虑。原告主张拖欠工程款的利息，因工程存在质量问题，不是被告无故拖延，因此工程款的利息不予支持。经本院确认，被告应当给付原告工程款4114820.52元＋
428079.48元-1435396.46元-已付的75万元=2357503.54元，误工和机械台班费损失49393.8元。被告反诉要求原告给付林业部门罚款和迁坟费用，林业部门处罚是因为被告未取得林地审核同意书的情况下，擅自在延庆县珍珠泉乡双金草村大东沟内施工。罚款与原告施工行为无关；施工中发现地下坟墓，应当由被告负责补偿事宜，除非证明原告存在故意毁损坟墓，扩大损失的行为，因被告不能证明，此项请求缺乏依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条的规定，判决如下：
一、解除原告空军第一建筑安装工程总队与被告北京芸溪境假日俱乐部管理中心于二〇〇六年八月三日签订的《建设工程施工合同》。
二、被告北京芸溪境假日俱乐部管理中心给付原告空军第一建筑安装工程总队工程款二百三十五万七千五百零三元五角四分，误工和机械台班费损失四万九千三百九十三元八角，以上共计二百四十万六千八百九十七元三角四分，判决生效后七日内履行。
三、驳回原告空军第一建筑安装工程总队的其他诉讼请求。
四、驳回反诉被告北京芸溪境假日俱乐部管理中心的反诉请求。
如果未按法院判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费三万三千一百八十七元，由原告空军第一建筑安装工程总队负担七千一百三十二元，已交纳；由被告北京芸溪境假日俱乐部管理中心负担二万六千零五十五元，判决生效后七日内交纳。
反诉费三万零八百元，由反诉原告北京芸溪境假日俱乐部管理中心负担。
工程造价鉴定费六万元，由原告空军第一建筑安装工程总队负担一万零八百元，已交纳；由被告北京芸溪境假日俱乐部管理中心负担四万九千二百元，判决生效后七日内履行。
工程质量鉴定费十六万元，由原告空军第一建筑安装工程总队负担，判决生效后七日内履行。
补充造价鉴定费三万元，被告北京芸溪境假日俱乐部管理中心负担一万五千元，已交纳；原告空军第一建筑安装工程总队负担一万五千元，判决生效后七日内履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。
审 判 长 斯 庆
审 判 员 沈计永
人民陪审员 冯永志
二〇一四年六月五日
书 记 员 郑方圆