安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖03刑终165号
抗诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
原审被告人年士兵，男，1970年5月20日生于蚌埠市，汉族，大专文化，系蚌埠市戴湖村村委会原委员，住蚌埠市，户籍地在蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯贪污罪于2016年11月22日经禹会区检察院决定被取保候审。2017年9月18日经禹会区人民法院决定被取保候审。2017年12月26日被禹会区人民法院决定逮捕，同�由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人谭志伟，蚌埠市法律援助中心律师。
蚌埠市禹会区人民法院审理禹会区人民检察院指控原审被告人年士兵犯贪污罪一案，于2017年12月27日作出（2017）皖0304刑初308号刑事判决，宣判后，禹会区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员徐涛出庭支持抗诉；原审被告人年士兵及其辩护人谭志伟到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：被告人年士兵自2002年至2017年7月担任蚌埠市戴湖村村委会委员。在2009年—2014年蚌埠市政府对戴湖城中村拆迁改造期间，其负责协助政府拆迁。被告人年士兵家的三处房子在拆迁范围，因自家户口已用于拆迁安置，为了多得补偿款，其借用了陈某1、赵某、吴某2、刘某、陆某五个户口，这五户人员实际在戴湖村均没有房屋，年士兵联系办理假证人员编造了这五户的房产凭证，并代签了拆迁资料中的授权委托书及被委托人的签名等相关手续，编造完成上述五户人员的拆迁资料，并办理了后续拆迁补偿手续，领取拆迁补偿款1008664.60元。按照蚌山区人民法院（2016）皖0303刑初字468号刑事判决书和蚌埠市经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2016年3月2日给经开区公安分局的复函所确认的侵吞标准应按拆迁补偿款的15%认定，被告人年士兵实际骗领拆迁补偿款共计人民币151299.69元。
另查明，2016年11月20日，市纪委对年士兵问题线索初核，在核查中，电话通知年士兵到市纪委协助执纪核查，执纪期间，年士兵如实供述纪检机关已掌握的全部违纪违法问题，因年士兵的相关问题涉嫌犯罪，纪委于2016年11月21日移送司法机关。2016�11月22日，被告人年士兵在配合市纪委调查时，联系检察机关投案。2016年12月8日至12月12日，被告人年士兵退款人民币50万元（在禹会区人民检察院处）。
上述事实，有一审法院经庭审查证属实的下列证据予以证明：
1、戴湖村村委会2017年7月12日证明证实，年士兵自2002年至2017年7月任蚌埠市戴湖村村委会委员。
2、戴某党支部2017年7月12日情况说明证实，被告人年士兵协助政府拆迁的事实。
3、年士兵自身家庭拆迁补偿档案证实，年士兵在戴某拆迁安置中，其家庭已获拆迁安置和补偿。
4、年士兵顶户人员拆迁补偿档案证实，被告人年士兵违规使用了陈某1、赵某、吴某2、刘某、陆某五个户口进行拆迁补偿，领取拆迁补偿款1008664.60元。
5、经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室发放年士兵补偿款书证�合肥城建第三期项目征地拆迁补偿费审批发放表、建设银行）证实，年士兵自家已获拆迁安置和补偿，同时，还利用顶户方式套取拆迁安置补偿款。
6、淮河社区拆迁办关于年士兵拆迁结算汇总表证实，年士兵通过顶户方式套取拆迁安置补偿款的数额为563542.89元。
7、2009年1月7日蚌政（2009）2号文《关于印发蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》证实，农民住宅，按照房屋类型、持有证照状况和成新状况等综合因素予以补偿的相关标准。
8、2010年3月1日蚌经区（2010）21号关于印发《蚌埠经济开发区征地拆迁补偿安置方案》的通知、蚌埠市经开区征地拆迁补偿安置方案证实，按照“一户一宅”及宅基地面积160元平方米进行，相关补偿标准。
9、经开区淮河社区行政事务管理中心2010年7月20日、2010年8月10日、8月17日、8月23日�8月24日、9月1日、12月21日、2011年7月16日会议纪要证实，此次征地拆迁工作依据蚌政（2009）2号文件，《戴湖城中村改造项目征地拆迁安置方案》及区已出台的相关会议纪要执行。在2010年8月25日前积极配合拆迁的拆迁户，按100元/平米标准奖励。对于“一户一宅”320平米以外600平米以内的住宅按照300元/平米（折旧后270元/平米）的标准给予补偿，同时享受100元/平米的奖励和附属物补偿费。对于“一户一宅”，房屋面积原则控制在320平方米，超出320平方米并在80平方米以内的房屋面积按照有关规定给予拆迁补偿。凡城市及外村购买户要求，本人写出情况说明，注明购买时间、出让户并由四邻签字确认。之后，村委会给予初审证明，张贴公布接受监督。无异议后，按规定给予补偿。按照300元/平米（折旧后270元/平米）的标准给予补偿，同时享受100元/平米的奖励和附属物补�费。征地拆迁工作坚决按照政策规定操作，严格执行以戴湖村村民资格来作为赔付依据和标准。
在拆迁公告发布前，户口在戴某的，视为本村村民给予拆迁补偿。戴湖村许年姚自然庄所涉及的……征地拆迁安置方案严格按照《蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定》［蚌政（2009）2号］政策和《蚌埠经济开发区征地拆迁补偿安置方案》的规定执行。
10、关于蚌埠经济开发区征地拆迁安置办公室、蚌埠经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2010年11月11日《关于经济开发区戴湖村戴塘自然村征地拆迁相关问题的意见》证实，该文件第七条关于非戴湖村戴塘自然村集体经济组织成员房屋补偿问题，同意恢复楼房按照710元/平米等相应标准执行，并对在此次拆迁中已签订协议的拆迁户，依照调整后的政策重新进行核算。
11、蚌埠经济开发区管委会、蚌埠经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2016年10月9日情况说明证实，在拆迁过程中，严格按照《蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定》［蚌政（2009）2号］及《蚌埠经济开发区征地拆迁补偿安置方案》规定执行，从未允许被拆迁对象采用冒用他人户口方式获得补偿。
12、证人陆某证言证实，2012、2013年左右，年士兵因戴某拆迁找其借户口用于拆迁，自己家在戴湖村没有房子，拆迁的其他手续不是其提供的，签名也不是其签的，未拿到补偿款，也未转款给年士兵。
13、证人陈某1证言证实，2012、2013年左右，年士兵因戴某拆迁找其借户口用于拆迁，自己家在戴湖村没有房子，拆迁的其他手续不是其提供的，签名也不是其签的，未拿到补偿款，也未转款给年士兵。
14、证人吴某1证言证实，2012、2013年左右，年士兵因戴某拆迁找其借户口用于拆迁，把其母亲吴某2的户口借给年士兵，自己家在戴湖村没有房子，拆迁的其他手续不是其提供的，签名也不是其签的，其与吴某2均未拿到补偿款，也未转款给年士兵。
15、证人刘某证言证实，2012、2013年左右，年士兵因戴某拆迁找其借户口用于拆迁，自己家在戴湖村没有房子，拆迁的其他手续不是其提供的，签名也不是其签的，未拿到补偿款，也未转款给年士兵。
16、证人赵某证言证实，2012、2013年左右，年士兵因戴某拆迁找其借户口用于拆迁，自己家在戴湖村没有房子，拆迁的其他手续不是其提供的，签名也不是其签的，未拿到补偿款，也未转款给年士兵。
17、被告人年士兵供述与辩解证实，自己到检察机关投案，任戴某支部委员，村委会负责协助拆迁，自己负责协助拆迁，负责九组十组，协助宣传政策�动员群众拆迁，配合拆迁办测量房屋，在拆迁中借用陈某1、赵某、吴某2、刘某、陆某五个户口进行拆迁补偿，提供部分虚假房屋证明，五人的补偿款是自己领取的。没有向审核人员讲顶户的事。自己有三处房子，第一处、第三处有房产证，第二处没有，三处房屋都补偿了，陈某1、赵某的户口用于第一处房子补偿，吴某2、刘某户口用于第二处房子补偿，陆某户口用于第三处房子补偿。陈某1、赵某拆迁委托表弟张力军办的，吴某2、刘某陆某拆迁是其老婆办理的，张力军把补偿款给了自己。
18、审讯年士兵视听资料证实，年士兵到案后向检察机关如实供述自己犯罪事实。
19、归案经过、禹会区纪委关于戴湖村村委会委员年士兵在接受执纪审查期间表现情况函、情况说明证实，2016年11月20日，纪委对年士兵问题线索初核，在核查中，电话通知年士兵�市纪委协助执纪核查，执纪期间，年士兵如实供述纪检机关已掌握的全部违纪违法问题，因年士兵的相关问题涉嫌犯罪，纪委于2016年11月21日移送司法机关。2016年11月22日，被告人年士兵在市纪委如实交待自己犯罪行为，并联系检察机关投案。
20、禹会区人民检察院扣押决定书及扣押清单证实，2016年12月8日至12日被告人年士兵退款50万元。
21、年士兵户口本、身份证复印件、户籍证明证实，被告人年士兵应付完全刑事责任。
原判认为：被告人年士兵身为村基层组织人员，利用协助人民政府从事征地拆迁等行政管理工作的便利，采取借用他人户口顶户，办理虚假产权证明、土地使用权证，伪造他人授权委托书等方式骗取国家拆迁补偿款，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人年士兵接到市纪委电话通知后到市纪委如实供述市纪委已掌握�自己违法违纪问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，其行为不构成自首，但可认定坦白，依法可以从轻处罚；对年士兵当庭认为其行为构成自首的意见，与法律规定不符，不予采信；被告人年士兵在案发后主动退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决被告人年士兵犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十四万元；被告人年士兵所退赃款151299.69元予以没收，上缴国库。
禹会区人民检察院的抗诉理由是：一审法院认定原审被告人年士兵的犯罪数额有误，从而导致量刑失当。
蚌埠市人民检察院支持抗诉意见同抗诉理由。
陈某3的辩护人的辩护意见是：检察机关的抗诉理由不能成立；陈某3有自首情节而原审法院未予以认定。
本院经审理查明的事实与原判一致。原判认定原审被告人犯罪事实的证据均经当庭查证属实。本院依法予以确认。
针对抗诉机关的抗诉理、原审被告人年士兵的辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实，本院综合评判如下：
检察机关抗诉认为：原判决对原审被告人年士兵的犯罪数额认定有误，从而导致量刑失当。经查，一审法院依据蚌埠市经开区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室给该区公安局的《复函》确定的拆迁补偿标准，认定原审被告人年士兵的犯罪数额有事实依据及政策依据。首先，蚌埠市政府一方面要大力�进拆迁工作进度，另一方面蚌埠市政府制定的蚌政（2009）2号文《关于印发蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》中的相关补偿条款都是框架性的规定，没有针对拆迁工作中遇到的实际情况进行针对性的修改及补充。同时由于政府办理土地及房屋证照的政策等原因，导致被拆迁户正常的新建及翻建房屋无法及时办理相关证照，致使部分被拆迁户的合法权益及实际损失得不到合理补偿；其次，由于《蚌埠经开区征地拆迁补偿安置方案》的规定也大都是原则性的规定，不能完全解决拆迁工作中遇到的实际情况及矛盾，所以在涉案拆迁项目中，经开区又多次召开专题会议，形成了多份会议纪要对该区的该份文件进行补充及完善。实际就是针对拆迁工作中遇到的复杂情况对蚌政（2009）2号文的规定予以了不同程度的突破。从上述情况中可以看出，蚌埠市经开区在实�涉案拆迁项目中，针对拆迁工作中遇到的实际情况，相关政策也在不断地进行调整，在具体落实中为了推进拆迁工作进度及解决被拆迁户合理性诉求可能对既定政策有更大的突破。蚌埠市经开区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室作为该区拆迁工作最终端的落实组织单位，对该区拆迁政策的把握应该更清楚更符合当时的实际情况，该单位给该区公安局出具的《复函》中关于类似年士兵户拆迁补偿的标准，应该是针对涉案拆迁项目补偿的实际操作标准。在案证据可以证实，在经开区实施的该拆迁项目中，类似年士兵户的情况及行为并非少数。一审法院依据该《复函》中的补偿标准认定原审被告人年士兵的犯罪数额，符合拆迁工作的实际情况及适用政策平等规则。综上，禹会区检察院关于涉案犯罪数额认定有误的抗诉理由不能成立，从而其抗诉认为一审法院因对原�被告人犯罪数额的错误认定而导致量刑失当的抗诉理由亦不能成立。
关于关于原审被告人年士兵的辩护人认为其有自首情节而一审法院未予认定的辩护意见。经查，原审被告人年士兵在市纪委如实交代了纪检机关已掌握的违纪违法事实，依照《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》中的相关规定，原审被告人年士兵的行为依法不能构成自首。此项辩护意见无事实和法律依据，不能成立。
本院认为，原审被告人年士兵身为村基层组织人员，利用协助人民政府从事征地拆迁等行政管理工作的便利，采取借用他人户口顶户，办理虚假产权证明、土地使用权证，伪造他人授权委托书等方式骗取国家拆迁补偿款，数额较大，其行为已构成贪污罪。年士兵接到市纪委电话通知后到市纪委如实供述市纪委已掌握的自己违法违纪问题，可认定坦白，依法可以从轻处罚；年士兵在案发后主动退赃，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由及原审被告人的辩护人关于年士兵有自首情节的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 任秀莲
审 判 员 刘俊杰
二〇一八年六月二十一日
法官助理 杜广居
书 记 员 陆敏婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理�，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。