广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂09刑终361号
原公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜福田，男，1971年8月26日出生于湖南省兹利县，土家族，大学本科文化，原系广西玉柴专用汽车有限公司董事长，住广西壮族自治区南宁市北湖路城市春天13栋Ｂ1503号（户籍地：广西壮族自治区玉林市玉州区。因涉嫌犯受贿罪于2013年8月10日被监视居住，同月19日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。
辩护人张玉波，北京市鼎业律师事务所广西分所律师。
广西壮族自治区博白县人民法院审理广西壮族自治区博白县人民检察院指控原审被告人杜福田犯贪污罪、受贿罪一案，于于2015年2月9日作出（2014）博刑初字第287号刑事判决。原审被告人杜福田不服，向本院提出上诉。本院于2015年6月2日作出（2015）玉中刑二终字第63号刑事裁定，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。博白县人民法院重新审理后，于2016年5月31日作出(2015)博刑重字第2号刑事判决。原审被告人杜福田不服，向本院提出上诉。本院于2016年7月14日立案并依法组成合议庭，于同年12月15日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员李佳出庭履行职务。上诉人杜福田及其辩护人张玉波到庭参加诉讼。期间，广西壮族自治区玉林市人民检察院以本案需补充侦查为由，分别于2016年10月12日、2017年1月9日两次建议延期审理，本院分别于同日决定对本案延期审理；2017年2月8日，本院根据检察机关的建议，决定恢复审理。经广西壮族自治区高级人民法院批准，本案延长审理期限两个月。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污
2012年3月份，玉柴专汽公司与马来西亚客户签订了出售三百五十台NZ5163ZYS垃圾压缩车销售合同，2012年5月份，玉柴专汽公司收到马来西亚客户支付的第一笔货款2200多万元。在此过程中，杜福田经与玉柴专汽公司副总经理戴某(已判刑)商量后，以公司制定的商务政策为由，决定套取其中的622.5万元。后戴某根据杜福田提供的信息，找到杜福田的弟弟杜某（已判刑）商量，决定以玉柴专汽公司名义与玉林翔合公司、玉林彤合公司签订虚假产品供销合同，再以支付货款为名，从玉柴专汽公司汇款622.5万元到玉林翔合公司、玉林彤合公司，并由杜某到税务部门虚开增值税专用发票，再交给戴某拿回玉柴专汽公司出帐冲抵。2013年4月至5月间，杜某在收到玉柴专汽公司汇款622.5万元后，除了缴纳虚开增值税专用发票税款90.4497万元外，还依照戴某的指使，将套取出来的其中252.73万元转帐到福建省泉州市一个户名为TANPUAYYONG的账户上，又将116.395万元转帐到戴某的个人账户上，其余留在玉林翔合公司、玉林彤合公司，归杜福田及两个公司所得。骗取公款共369.77万元。
原判认定上述事实有环卫业务销售合同评审表及销售合同，银行收款凭证及银行收账通知书，产品供销合同，银行付款凭证、银行付款回单、付款申请单，南宁市国家税务局稽查局出具的南市国税稽协函［2013］10号“协查回复函”，（2014）玉中刑二终字第40号刑事判决书，证人唐某、黄某1、李某1、陈某1、赵某、庄某、陆某、关某、汪某、董某、李某2、罗某、杜某的证言，同案人戴某的供述，杜福田的供述等证据证实。
二、受贿
2007年至2012年间，杜福田利用其担任广西玉柴高级润滑油有限责任公司、桂林玉柴工程机械有限公司总经理，玉柴专汽公司董事长兼总经理，玉柴东特汽车有限公司董事长的职务便利，分别接受产品供应商或者公司收购、重组合作方甘某1、黎某、吴某2、周某2、潘某、甘某2、陈某2、刘某2、何某、夏某、张某及玉柴专汽公司驻各地办事处主任朱某1、冯某、王某、甘某3、韦某共16人的请托，为上述16人谋取利益，共收受该16人所送的86万元。具体分述如下：
1、2007年底的一天，在决定为玉柴高级润滑油有限责任公司采购玉林市华方电脑有限责任公司提供的电脑过程中，在玉林市一茶庄内，杜福田收受了玉林市华方电脑有限责任公司法定代表人甘某1所送的5万元。
2、2010年上半年的一天，在处理桂林玉柴工程机械有限公司转让给桂林市福达集团公司过程中，在福达集团公司董事长黎某办公室内，杜福田收受了黎某所送的10万元。
3、2011年春节前的一天，在决定采购玉林市亚龙机电有限责任公司生产的焊丝、电焊条等过程中，杜福田收受了该公司法定代表人吴某2内存有2万元的银行卡一张。
4、2011年至2012年春节间，在决定采购南宁市坤捷机电设备制造有限公司生产的锁板、支座、翻转门总成等过程中，杜福田先后两次收受了该公司法定代表人周某2所送的3万元，其中一次1万元、另一次2万元。
5、2011年到2012年7月间，在决定采购柳州市飞歌汽车配件有限责任公司生产的挤压缸总成、拉杆总成等过程中，杜福田先后三次收受了该公司法定代表人潘某所送的4万元。
6、2012年春节前一天，在决定采购柳州市旗辉环保机械有限公司生产的水箱体总成、支架总成等过程中，杜福田收受了该公司总经理甘某2所送的2万元。
7、2012年春节前一天，在决定采购柳州市诚友机械有限公司生产的固定塔总成、副车架总成等过程中，杜福田收受了该公司法定代表人陈某2所送的2万元。
8、2012年春节前一天，在决定采购南宁榆次液压机械有限公司生产的补油阀、叶片泵等过程中，杜福田收受了该公司法定代表人刘某2所送的2万元。
9、2012年春节前一天，在决定采购广西南宁和钢钢材有限公司生产的无缝管、钢板等过程中，杜福田收受了该公司法定代表人何某所送的2万元。
10、2012年春节前一天，在决定采购南宁市诚悦物资有限责任公司生产的钢材过程中，杜福田收受了该公司法定代表人夏某所送的3万元。
11、2012年9月份左右的一天，在处理玉柴机器集团公司收购湖北省随州市东特汽车有限公司过程中，在东特公司经营者张某的办公室，杜福田收受了张某内存有30万元的一张银行卡。
12、2012年春节前的一天，在玉柴专汽公司杜福田办公室内，杜福田收受了其公司陕西办事处主任朱某1所送的5万元。
13、2012年春节前的一天，在玉柴专汽公司杜福田办公室内，杜福田收受了其公司重庆办事处主任冯某所送的5万元。
14、2012年春节前的一天，在玉柴专汽公司杜福田办公室内，杜福田收受了其公司广东办事处主任王某所送的5万元。
15、2012年春节前的一天，在玉柴专汽公司杜福田办公室内，杜福田收受了其公司安徽办事处主任甘某3所送的3万元。
16、2012年春节前的一天，在玉柴专汽公司杜福田办公室内，杜福田收受了其公司浙江办事处主任韦某所送的3万元。
原判认定上述事实有计算机类设备购销合同、记帐凭证及广西增值税专用发票、银行转帐凭证，由玉柴机器集团有限公司提供的桂林玉柴工程机械有限公司企业法人营业执照、国有资产产权登记证，广西玉柴专用汽车有限公司产品供销合同、玉林市亚龙机电有限责任公司企业法人营业执照、付款申请单及银行承兑汇票存根，从广西玉柴专用汽车有限公司提取复印的南宁市坤捷机电设备制造有限公司企业法人营业执照、产品供销合同5份、付款申请单及银行承兑汇票存根、电子转账凭证，从柳州市飞歌汽车配件有限公司提取复印的企业法人营业执照、产品供销合同7份、付款申请单及银行承兑汇票存根，从柳州旗辉环保机械有限公司提取复印的企业法人营业执照、从玉柴专汽公司提取的4份产品供销合同、付款申请单及银行承兑汇票存根，企业法人营业执照、产品供销合同3份、付款申请单及银行承兑汇票存根，南宁榆次液压机械有限公司企业法人营业执照、产品供销合同3份、付款申请单及银行承兑汇票存根，广西南宁和钢钢材有限公司的组织机构代码证、工业品买卖合同7份、付款申请单及银行承兑汇票存根，南宁市诚悦物资有限责任公司企业法人营业执照、工矿产品购销合同9份、付款申清单及银行承兑汇票存根，企业法人营业执照、组织机构代码证、企业产权登记表，中国工商银行随州开发区支行“个人业务凭证”五张，破案经过，指定管辖决定书，立案决定书，证人甘某1、黎某、李某3、刘某1、袁某、周某1、林某1、黄某2、牟某、吴某1、吴某2、周某2、潘某、甘某2、陈某2、刘某2、何某、夏某、张某、宋某、朱某1、冯某、王某、甘某3、韦某的证言，杜福田的供述等证据证实。
原判还认定，玉柴专汽公司系国有玉柴机器集团有限公司与国有南宁壮宁资产经营有限责任公司于2005年11月1日共同全额出资成立，公司属于国有企业，法定代表人杜福田。2007年3月1日，杜福田任广西玉柴高级润滑油有限责任公司总经理、广西北海玉柴高级润滑油有限责任公司总经理(兼)；2010年3月1日，杜福田为桂林玉柴工程机械有限公司董事、董事长(兼)；2010年9月至2012年4月，杜福田任玉柴专汽公司董事长兼总经理；2012年7月4日杜福田任湖北玉柴投资有限公司总经理、湖北随州市东特汽车有限公司董事、董事长；2012年4月至2013年2月，任玉柴专汽公司董事长。2013年2月20日，中共玉林市纪律检查委员会暂扣留了玉林翔合公司违纪款55.625万元；暂扣留了玉林彤合公司违纪款100万元；暂扣留戴某违纪款160万元。2013年2月28日，中共玉林市纪律检查委员暂扣留戴某违纪款10万元。2013年10月24日，黄某3代戴某退出赃款46.385万元到玉林市人民检察院。以上合计372.01万元。
原判认定上述事实有玉柴专汽公司股权结构、企业法人营业执照、组织机构代码证、电脑咨询单，玉柴集团关于杜福田同志基本情况表、任免职函、任免职通知，玉林市人民政府国有资产监督管理委员会玉市国资[2005]122文件，关于广西南宁专用汽车厂国有资产划入广西玉柴机器集团有限公司的批复，玉柴专汽公司聘字[2010]03号、21号及[2011]01号文件，广西壮族自治区暂时扣留财物专用收据，广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据等证据证实。
原审法院认为，杜福田身为国有公司中监督管理国有资产的国家工作人员，利用职务便利，以虚构事实的手段骗取公款，非法占为已有，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；杜福田利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪。杜福田伙同他人共同实施贪污犯罪，是共同犯罪，在贪污的共同犯罪中，杜福田参与商量、提出犯意和实施犯罪，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。杜福田一人犯两罪，应数罪并罚。根据杜福田的犯罪事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项和第（三）项及第二款、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款和第三条第一款、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人杜福田犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币一百一十万元。二、被告人杜福田贪污的被中共玉林市纪律检查委员会暂扣留广西玉林市翔合机械有限公司的违纪款人民币五十五万六千二百五十元、被中共玉林市纪律检查委员会暂扣留广西玉林市彤合机械有限公司的违纪款人民币一百万元，返还给广西玉柴专用汽车有限公司；尚未退出受贿所得人民币八十六万元，继续予以追缴，没收上缴国库。
杜福田的上诉理由及其辩护人辩护意见是：1、本案侦查机关违法立案、违法监视居住、违法收集证据，刑讯逼供，在2013年8月10日至8月17日对杜福田监视居住期间形成的供述材料不能作为定案依据。在刑事拘留期间形成的供述材料是复制监视居住期间的供述，也不能作为定案依据。2、专汽公司的商务政策在杜福田担任董事长之前已存在并实施，戴某在马来西亚项目中依据商务政策以成本化处理的方式提取奖励和费用，是合法的，因此，杜福田不构成贪污罪。3、在戴某的证言里，均没有有关戴某与杜福田共同商量利用商务政策套取622.5万元内容；在杜福田的供述中亦没有与戴某共谋贪污的相关供述，杜福田没有分钱的主观故意和客观表现，杜福田与戴某不构成共同贪污犯罪。4、在原判认定的受贿犯罪中，相关供述及证人证言均应依法排除不能作为定案依据，原判认定杜福田行为构成受贿罪的证据不足，主要表现在：（1）杜福田妻子刘海溶分别与行贿人刘某2、周某2、甘某3、王某、韦某、朱某1、冯某等7名证人之间的电话录音及与证人何某之间的谈话录音能证明上述8名证人在侦查机关作证时受到威胁，上述证人的证言不能作为本案的证据使用；（2）根据玉柴专汽公司的门岗管理制度、保安考核细则、登记薄、玉柴专汽公司外来人员和车辆物资出入登记表等证据，能证明上述驻外办事处主任没有在指控的时间段到专汽公司送钱给杜福田；（3）原判认定杜福田收受张某30万元、收受黎某10万元的事实不清，证据不足。综上，杜福田不构成受贿罪。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是：原判认定杜福田犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回杜福田的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，辩护人提交中国工商银行资金汇划补充凭证一张，证明彤合公司挪用戴某款项98万元用于归还银行贷款后，于2013年2月19日将该款归还给戴某，款项汇到戴某妻子黄某3的个人帐户上，拟进一步证明戴某留在彤合公司帐上的100万元是彤合公司的借款，事后亦将该款汇还给了戴某。检察机关向法庭提交了证人梁某、苏某、朱某2的证言，欲证明进出玉柴专汽公司门口的车辆和人员登记、检查及放行的管理基本情况。对于上述证据，经本院核查：（1）根据杜福田与戴某供述，在知道纪委调查马来西亚项目的事情后，其二人曾一起商量对策，商定把杜福田分得的约100万元说成是彤合公司向戴某的98万元借款和2万元利息。2013年春节上班后不久，杜福田安排人把100万元汇到戴某妻子黄某3的账户，戴某将这笔款退到纪委。辩护人举证的该份工行资金汇划补充凭证所反映的内容、时间、金额，正好印证上述杜福田、戴某供述的事实，因此，辩护人提供的上述书证不能证实戴某留在彤合公司帐上的100万元是彤合公司的借款，反而该部分书证与杜福田、戴某侦查阶段的供述等证据相互印证，证实该款是杜福田从戴某处分取的贪污款。因此，对于辩护人所提交的上述书证不能证实欲以待证的事实，本院不予采信。（2）证人梁某、苏某、朱某2的证言，证明玉柴专汽公司的门卫人员对本公司人员不进行进出入登记这一事实，能合理反映出玉柴专汽公司门卫管理的基本情况，符合常理，本院予以采信。
对于杜福田的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
1、杜福田及其辩护人提出，本案侦查机关违法立案、违法监视居住、违法收集证据，刑讯逼供，在2013年8月10日至8月17日对杜福田监视居住期间形成的供述材料不能作为定案依据。在刑事拘留期间形成的供述材料是复制监居住期间的供述，也不能作为定案依据。经核查，根据指定管辖决定书、立案决定书及监视居住决定书及破案经过，证明玉林市人民检察院于2013年8月8日指定博白县人民检察院管辖杜福田涉嫌受贿一案，博白县人民检察院于同年8月10月决定对杜福田涉嫌受贿一案立案侦查，同日，经玉林市人民检察院决定对杜福田采取监视居住措施，并依法通知了杜福田的家属。检察机关对杜福田执行的上述程序，符合刑诉法规定，是合法的。对杜福田采取监视居住措施的地点是玉林市人民银行招待所，是一家对外营业的招待所，该招待所具备正常的生活、休息条件，且便于监视、管理、能够保证办案安全，而把该所作为监视居住的指定居所亦符合法律规定，并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十五条规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿作出的供述的，应当认定《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定的采用刑讯逼供等非法方法。”本案中，杜福田在被讯问过程中对其犯罪事实做了多次有罪供述，供述稳定；经审查同步录音录像，杜福田接受侦查人员讯问时，表情自然、言语表达及思路较为清晰，并无打嗑睡等可能涉及疲劳审讯等情形，也没发现侦查人员有对其打骂、威胁、诱供等非法取证的情形，因此，对其有罪口供的取得不存在程序违法的情形。综上所述，被告人杜福田庭前的有罪供述稳定自然，侦查机关取证合法，且与其他相关证人证言、书证均能相互印证，按照相关法律规定，杜福田的庭前有罪供述应予以采信，原判采纳杜福田在侦查阶段的供述作为定案依据是合法有据的。
2、杜福田及其辩护人提出，玉柴专汽公司的商务政策在杜福田担任董事长之前已存在并实施，戴某在马来西亚项目中依据商务政策以成本化处理的方式提取奖励和费用，是合法的，因此，杜福田不构成贪污罪。经核查，根据玉柴专汽公司章程，以及专汽公司董事关某、汪某、董某的证言等证据，证明2012年玉柴专汽公司的销售商务政策没有召开董事会讨论并呈报董事会审批，也没有呈报股东广西玉柴机器集团有限公司、南宁壮宁资产经营有限责任公司审批备案；证人唐某、黄某1等人的证言及玉柴集团有限公司薪酬管理暂行办法等，证明玉柴专汽公司商务政策奖励对象包括：一、对办事处（销售区）及管辖区中介商（包含代理商）；二、股司办事处。奖励的对象不包括班子成员，班子成员年薪及年终绩效奖励由集团公司规定。对专汽公司班子成员进行奖励不符合公司的章程规定。证人戴某证明在马来西亚项目中，将出口退税款返还给对方客户，是签订合同的主要条件，其向杜福田作了汇报，杜福田表示同意。杜福田亦供述：（1）为签订马来西亚项目合同，其同意戴某将出口退税款返还给对方客户。（2）其认为玉柴专汽公司2012年商务政策的制定和实施是不合理和不合法的：一是违反公司章程，没有上报并经过董事会批准；二是以虚构销售并用没有实际发生销售业务的票据来结算业务费用，不符合有关法律法规的规定；三是实施商务政策有重复奖励的嫌疑。综合上述证据，首先，玉柴专汽公司的商务政策的制订和执行没有向董事会和集团公司报批，依据玉柴专汽公司章程及集团公司的管理规定，是不合法的。其次，商务政策所采取的贸易成本化方式，是使用虚开增值税专用发票的方式来套取国家款项，其手段也是不合法。第三、商务政策的奖励对象不包括领导班子成员，杜福田、戴某作为班子成员，在马来西亚项目中，擅自决定把国家大笔的出口退税款返还给对方客户，并以商务政策为由对自己实行奖励，不合法也不合理。故此，玉柴专汽公司制订的商务政策不合法，也不合理，戴某与杜福田经商量后，以上述商务政策为由，使用虚假供货合同及虚开增值税发票的方式套取公款占为己有，其行为符合贪污罪构成要件，原判以贪污罪定罪处罚有事实和法律依据。
3、杜福田及其辩护人提出在戴某的证言里，没有有关戴某与杜福田共同商量利用商务政策套取622.5万元内容；在杜福田的供述中亦没有与戴某共谋贪污的相关供述，戴某未与杜福田共谋，杜福田没有分钱的主观故意和客观表现，杜福田与戴某不构成共同贪污。经核查，（1）根据杜福田在侦查阶段的有罪供述，证实2012年3月底，在马来西亚项目合同生效后，戴某对其说过项目的业务费用在扣除开票费用和客户费用后可以赚一笔钱，到时会分一部分钱给其；其让陈某1按照成本化方式结算业务费给戴某，后来戴某向其汇报，在结算业务费时找不到单位帮开票，让其联系彤合公司开票，过后其打电话给杜某，告知戴某开票这件事。套出业务费后，戴某告诉其，分给其100万元，留在彤合公司账户上，其表示默认。由于纪检部门调查马来西亚项目，其召集戴某、刘某3等人商量对策，教戴某、刘某3在纪检部门说戴某分给其的100万元是彤合公司向戴某的借款，并让戴某将100万元退到纪委。（2）戴某的供述，证明马来西亚项目合同签订后，财务部陈某1算出结算业务费用是622.5万元。杜福田要求其按照贸易成本化处理的方式进行结算（即找一个中介公司签订购销合同开票，以货款的方式结算这个项目的商务政策销售费用），过了几天，杜福田对其说，他在玉林的公司可以开这些发票，并提供他弟弟杜某的电话，让其联系。其按照电话联系了杜某，不久杜某开出了622.5万元的增值税发票。公司财务部就把这622.5万元付给开具发票的彤合公司和翔合公司。杜某根据其提供的账户，把其中的250多万元转账给客户林某2，这是事先约定好要返还的出口退税款，另外转了116万元到其的个人卡上，其心里明白，只能拿这么多了，剩下的约100万元应该是杜福田要了。后来纪检部门调查这个事情，杜福田召集其与刘某3等人商量对策，杜福田让其跟纪检部门说留在彤合公司的约98万元是其个人的，加上利息2万元，合计是100万元，以此掩盖98万元属于杜福田的事实。纪委找其问话回来后，杜福田安排人打了100万元到其妻子的卡上，作为彤合公司还给其的借款。后其把这笔钱退给了纪委。从上述杜福田、戴某二人的供述来看，杜福田作为专汽公司董事长，明知马来西亚项目采用成本化方式结算实际上是通过签订虚假的购销合同和虚开增值税发票的手段来套取公款，不符合法律法规的规定，在知道有利可图情况下，安排戴某对马来西亚项目以成本化方式进行结算，并且为戴某虚开增值税发票来套取公款的行为提供实际帮助，使得戴某顺利将公款套出，之后杜福田也实际分得了其中的部分款项。在被纪检部门调查后，杜福田又与戴某等人商量对策，企图掩盖其分得赃款的事实，杜福田、戴某的上述供述与本案的其他书证和证言证言等证据相互吻合，相互印证，故在本案可以认定杜福田与戴某在主观上有共同侵吞公款的故意，客观上，杜福田和戴某利用各自的职务之便，使用虚假的购销合同和虚开增值税发票的手段共同骗取公共财产，其行为属共同贪污行为，原判认定杜福田构成贪污罪的事实清楚，证据确实、充分。
4、杜福田及其辩护人提出，在原判认定的受贿犯罪中，认定杜福田构成受贿罪的相关供述及证人证言均应依法排除，不能作为定案依据。原判认定杜福田的行为构成受贿罪的证据不足，杜福田不构成受贿罪。经核查：（1）根据以上分析，本院已查明侦查机关对杜福田的讯问没有违反法律规定，不存在以刑讯逼供等非法方法取证的情形，原判采纳杜福田在侦查阶段有关受贿部分的有罪供述作为证据使用，符合法律规定。（2）本案是由于侦查阶段掌握了杜福田伙同戴某共同贪污玉柴专汽公司的公款而案发，杜福田到案后在侦查阶段，除供述侦查机关所掌握的贪污事实外，还供述了侦查机关未掌握的本案的受贿犯罪事实，侦查机关再根据杜福田有关收受他人贿赂的供述，对相关行贿人进行调查询问，行贿人亦如实交代了向杜福田行贿的事实，印证了杜福田的供述。因此，对杜福田受贿的犯罪事实存在先供述后查证属实的情形，且杜福田在侦查阶段对其受贿犯罪事实所供述的每笔犯罪收受贿赂款的时间、地点、请托事项、钱的数额、送钱的具体细节等均与行贿人的证言相吻合，杜福田的供述真实可信，且与其它证据相互印证，充分证实了杜福田收受贿赂款的犯罪事实。（3）侦查机关对证人调查询问的时间、地点均没有违反法律规定，询问笔录也经证人核对后签名，故侦查机关所取得的相关证人证言是合法有效的，可以作为证据使用。（4）对于辩护人提出相关证人证言非法，不能采信的具体情形，本院具体评析如下：①杜福田妻子刘海溶分别与刘某2、周某2、甘某3、王某、韦某、朱某1、冯某等7名证人之间的电话录音及与证人何某之间的谈话录音能证明上述8名证人在侦查机关作证时受到威胁，上述证人的证言不能作为本案的证据使用，经核查，该录音资料是刘海溶未告知对方谈话被录音的情形下私下录制，其来源不合法，且在检察机关对韦某、甘某3、冯某、朱某1、王某进行复核时，5人均认可在侦查阶段所作的证言，表示在与刘海溶通电话时对她所说的话不是自己的真实意思表示，根据证据的采信规则，原判对辩护人提供的录音资料不予采信符合法律的规定。②根据玉柴专汽公司的门岗管理制度、保安考核细则、登记薄、玉柴专汽公司外来人员和车辆物资出入登记表等证据，能证明上述驻外办事处主任没有在指控的时间段到专汽公司送钱给杜福田。经核查，根据梁某、苏某、朱某2等证人证言，玉柴专汽公司的门卫人员对出入公司大门的本公司人员并不一定进行登记管理，此管理方法也符合常理，辩护人提供的该几份证据不足以否定杜福田收受玉柴专汽公司驻外办事处主任贿赂的事实。③原判认定杜福田收受张某的30万元事实不清，证据不足。经核查，杜福田侦查阶段多次供述，其收受张某30万元的银行卡时，张某说明是他妻子的名字开的。检察机关在掌握杜福田供述的这一事实后，到湖北随州找张某和他妻子宋某进行调查询问，印证了杜福田所供述的事实，由此可见，杜福田在检察机关未掌握其收受张某好处费的事实之前，能准确说出张某用银行卡送钱给其，且该银行卡的户名是张某妻子的，足以证明杜福田有关收受张某30万元的供述的真实、可信性。杜福田在供述中还多次供述该银行卡的30万元，其分多次领出，用于日常生活开支使用，这与鉴定结论：签名“宋某”是同一人所为也是相符的，并不矛盾。至于杜福田后来辩解说是随便找人分多次领取该笔款，对其收受了张某的好处费的事实予以翻供以及辩护人所提供的证据，不足以影响本案对杜福田收受张某30万元的事实认定。④原判认定杜福田收受黎某的10万元事实不清，证据不足。经核查，该笔检察机关同样是在杜福田的供述后，再找到证人黎某进行调查询问，黎某的证言印证杜福田所供述的事实，且证人李某3和刘某1也证明该10万元是送给杜福田个人的。证人袁某、周某1是财务人员，证明在桂林玉柴工程机械有限公司重组工作过程中，其二人没有收到过杜福田交来的钱，证人林某1、黄某2、牟某、吴某1等人是保安人员，亦证明所得奖金是集团公司发放的，没有领取过杜福田或者杜福田委托其他人发放的奖金。本案也没有证据证明杜福田将收到的上述10万元上交给财务部门或者交给相关的财务人员，或者是向集团公司领导汇报，即使是杜福田从其收取的10万元中拿部分分给公司的其他人员而自己占有剩余的款项，也是其对赃款的处分行为，不影响其受贿的认定。综合本案受贿部分的证据，杜福田分别在担任玉柴高级润滑油有限公司总经理、桂林玉柴工程机械有限公司重组负责人、玉柴专汽公司董事长期间，主管这些单位的全面工作，在单位的业务开展、人员任免和提拔等方面有职务便利可利用。甘某1、吴某2、周某2、潘某、甘某2、陈某2、刘某2、何某、夏某、张某等证人的证言，证明因在业务方面希望得到杜福田的关照而送钱杜福田；朱某1、冯某、王某、甘某3、韦某等证人的证言，证明其5人作为专汽公司驻外办事处的主任，因商务政策受益，为了继续得到关照而送钱给杜福田。杜福田的供述与上述证人证言相互印证，杜福田利用职务便利，非法收受他人财物并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判认定杜福田行为构成受贿罪的事实清楚，证据确实、充分。
综上，杜福田的上诉理由及其辩护人的辩护意见，没有事实和法律依据，依法不予采纳；广西壮族自治区玉林市人民检察院建议二审法院驳回杜福田的上诉，维持原判的出庭意见正确，依法予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜福田身为国家工作人员，利用职务便利，以虚构事实的手段非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。杜福田身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为亦触犯刑律，构成受贿罪。杜福田贪污数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑；受贿数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。杜福田一人犯两罪，依法应数罪并罚。杜福田伙同他人共同实施贪污犯罪，是共同犯罪，在贪污的共同犯罪中，杜福田积极实施犯罪，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。杜福田上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭嘉崎
审判员 陈一田
审判员 粟春雄
二〇一七年五月十一日
书记员 黎理琳