广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤08民终1238号上诉人（一审原告）：吴家新，男，1960年12月16日出生，汉族，住徐闻县。委托诉讼代理人：全凤媚，广东自正律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：徐闻县金叶贸易公司。住所地：徐闻县徐城徐海一路10号，组织机构代码19487274-6。法定代表人：谢强，经理。委托诉讼代理人：莫赳，广东择正律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广东烟草湛江市有限公司。住所地：湛江市赤坎区体育北路**号湛江商务大厦**层。法定代表人：周联际，董事长。委托诉讼代理人：周彦渊，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广东烟草湛江市有限公司徐闻县分公司。住所地：徐闻县徐城徐海一路**号。法定代表人：余安，负责人。委托诉讼代理人：周彦渊，广东正大联合律师事务所律师。上诉人吴家新因与被上诉人徐闻县金叶贸易公司（以下简称金叶公司）、广东烟草湛江市有限公司（以下简称烟草湛江公司）、广东烟草湛江市有限公司徐闻县分公司（以下简称烟草徐闻分公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2016）粤00525民初字第77号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴家新及其委托诉讼代理人全凤媚，金叶公司的委托诉讼代理人莫纠，烟草湛江公司、烟草徐闻分公司的委托诉讼代理人周彦渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴家新上诉请求：1、撤销徐闻县人民法院（2016）粵0825民初字第77号民事判决；2、判决金叶公司向吴家新支付拖欠克扣的劳动报酬57097元，烟草湛江公司、烟草徐闻分公司对支付拖欠的劳动报酬承担连带责任；3、本案诉讼费用由金叶公司、烟草湛江公司、烟草徐闻分公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实与适用法律错误。1、金叶公司克扣、拖欠吴家新的劳动报酬事实清楚、证据确凿。第一、烟草湛江公司提交了证据证明其已经将2014年所有的劳务费8016985元于2014年度内全部划付到金叶公司的账户，这8016985元是按照金叶公司向烟草湛江公司提供的51名派遣员工的名单发放的，全部属于劳动者的劳务费，本案所有的当事人都对这个事实给予确认的。根据金叶公司提供的2014年金叶公司发给51位委派员工工资表里应发的工资总额是6165748元，剩下的1851237元明显的就是让金叶公司给克扣了；第二、一审法院认定的税前工资是13099.65元，包括了相关的保险以及公积金在内的，吴家新至于要扣除多少保险费用以及公积金这个应当由金叶公司提供证据，法院认定金叶公司扣除了相关费用，然后再给吴家新等51委派员工发放劳动报酬并无不当，但是在本案中按照每个月13099元（税前）扣除相关费用后金叶公司发放给吴家新的工资应为9952.72元，有何证据显示金叶公司已经足额发放了工资，一审判决显失公平、公正。2、金叶公司依法应当将克扣、拖欠的劳动报酬支付给劳动者，其抗辩理由既不符合事实也不符合法律规定。第一、金叶公司在答辩状说2014年已支付了12个月的工资、并不拖欠，这是强词夺理，工资分为12个月放发并不就代表了是足额放发了工资，也不能能证明没有克扣或者拖欠劳动报酬，更何况金叶公司在2014年中放发工资从不是按月发放的；第二、金叶公司抗辩说同工同酬与人均13099.65元是两个不同时期，不同性质的事情，以此为借口来推卸其责任，这个是很荒唐的，一审法院根据这样的理由来驳回吴家新的正当的诉求更是错上加错的，认定事实和适用法律严重错误。二、烟草湛江公司、烟草徐闻分公司应当对金叶公司支付克扣、拖欠的劳动报酬承担连带赔偿责任，根据《劳动合同法》第九十二条规定“劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，金叶公司作为劳务派遣单位无故克扣、拖欠被派遣劳动者的劳动报酬，给劳动者造成了损害，烟草湛江公司、烟草徐闻分公司作为用工单位是完全本案适格的诉讼主体，烟草湛江公司、烟草徐闻分公司依法都应当对此承担连带赔偿责任。金叶公司答辩称，一、吴家新主张金叶公司克扣其2014年工资57097元没有依据。1、金叶公司已支付吴家新20**年12个月工资。吴家新提供的第7、第8组证据及金叶公司提供的2014年金叶公司发给51位委派员工工资表证明，并不拖欠吴家新哪个月份的工资；2、吴家新主张金叶公司已支付的工资数额不足没有依据。金叶公司是全民所有制商业企业，适用《中华人民共和国全民所有制工业企业法》管理。根据《全民所有制工业企业法》第三十条“企业有权确定适合本企业情况的工资形式和奖金分配办法”的规定，在不低于当地企业最低工资标准的前提下，金叶公司有权自主确定员工的工资。二、劳务费总额不等同于委派员工工资总额。1、烟草徐闻分公司支付的劳务费2014年12月31日前归金叶公司所有，2015年1月1日后才归员工个人所有。2、金叶公司支付给吴家新的工资均比烟草徐闻分公司给付金叶公司的工资多26320元。如果烟草徐闻分公司给付金叶公司的劳务费用总额就是委派员工的应得工资，累计从2008年到2014年总额，每位委派员工都要退钱给金叶公司。综上所述，金叶公司已给吴家新发足2014年12个月工资；烟草徐闻分公司支付的劳务费2014年12月31日前是归金叶公司所有，2015年1月1日以后才归委派员工个人所有；吴家新主张金叶公司发放工资数额不足，这是将两个不同时期，不同性质的事情混为一谈；金叶公司根据本企业具体情况确定工资数额符合法律规定。请驳回上诉，维持原判。烟草湛江公司、烟草徐闻分公司答辩称：对一审判决无异议，吴家新的上诉请求没有法律依据，请二审法院驳回其上诉。吴家新向一审法院起诉请求：判令金叶公司、烟草湛江公司向吴家新支付拖欠2014年的劳动报酬57097元，烟草徐闻分公司对拖欠的劳动报酬承担连带责任；由金叶公司、烟草湛江公司、烟草徐闻分公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1988年3月31日，金叶公司在徐闻县工商局登记成立，其性质为全民所有制内资企业法人。吴家新系金叶公司的正式员工，双方存在劳动关系。为规范烟草流通企业的专卖管理体制，湛江市烟草专卖局进行企业改制，2008年4月25日，烟草湛江公司在徐闻县工商行政管理局登记成立烟草徐闻分公司。鉴于金叶公司烟草专卖权被剥离后，存在人员多而岗位少等问题，湛江市烟草专卖局决定将金叶公司51名员工借用到烟草湛江公司工作，以解决金叶公司员工就业问题。尔后，以烟草湛江公司为甲方和以金叶公司为乙方于2008年7月1日签订了一份《劳务用工协议书（以下简称2008用工协议）》，主要条款约定：一、甲方同意乙方委派51名员工到烟草徐闻分公司工作。委派时间暂定三年，期满后另行协商，如期满后未另行协商而继续履行的，视为无固定期限合同，甲乙双方均有权随时终止；二、委派员工的工作岗位；三、乙方委派的员工与乙方建立劳动关系，与甲方不存在劳动合同关系；四、乙方委派的员工与烟草徐闻分公司员工同岗同酬。五、乙方委派的员工的工资、养老保险、医疗保险、工伤和失业保险、住房公积金，由烟草徐闻分公司统一划付给乙方，再由乙方发放给员工及按有关规定支付给社会保险等部门。六、乙方委派员工必须遵守国家法律法规和甲方的规章制度、劳动纪律。七、乙方委派的员工如在达到法定退休年龄，乙方应与其办理退休手续，从到达退休年龄之日起，甲方不再支付该退休员工的工资及社保给乙方。等等。该劳务用工协议书签订后，吴家新等51名金叶公司的员工依照金叶公司的安排到烟草徐闻分公司工作，51名委派员工的工资由烟草湛江公司负责拨付给金叶公司。委派期限届满后，金叶公司与烟草湛江公司未继续签订书面的劳务用工协议，吴家新等51名金叶公司的员工继续留在烟草徐闻分公司工作，其工资一直由烟草湛江公司拨付。截至2014年12月31日，湛江市烟草专卖局才将金叶公司的管理权移交给徐闻县人民政府，同日，双方签订了一份移交金叶公司管理权备忘录。之后，烟草湛江公司与金叶公司于2015年3月17日签订了一份劳务用工委派协议书（以下简称2015用工协议），其中第四条就委派员工的劳动报酬作出约定，其内容为：51名委派员工到烟草徐闻分公司工作期间，所有委派员工的劳务费不低于当地政府规定的最低工资标准，劳务费按2014年的劳务费总额为8016985元（税前），平均每人每月13099.65元（税前），从2015年1月起，按实际委派人员数量，按平均每人每月10399.65元（税前）支付委派员工劳务费。吴家新认为，按照以上劳务用工委派协议书确认的2014年51名委派员工的劳务费，以平均每人每月工资为13099.65元的标准计算，吴家新的年薪不应少于157195.8元，但金叶公司仅支付2014年的劳动报酬为82272.55元，尚拖欠其劳动报酬57097元未付。为此，吴家新于2015年12月15日，以金叶公司及烟草徐闻分公司作为被申请人，向徐闻仲裁委提出劳动仲裁申请，徐闻仲裁委以徐闻县人民政府与湛江市烟草专卖局达成的“关于2014年12月31日前的工资、社保费等法律规定的应付费用及员工工资发放是否合理由湛江市烟草专卖局解决”为由，于2014年12月24日作出徐劳人仲案不字（2016）号不予受理通知书。吴家新不服徐闻仲裁委作出不予受理的决定，遂于2016年1月7日诉至法院，再查明，2014年12月31日，徐闻县人民政府与湛江市烟草专卖局达成的移交金叶公司管理权备忘录，确认了金叶公司的51名委派员工与烟草湛江公司为借用关系，2014年12月31日前的工资、社保费等法律规定的应付费用由湛江市烟草专卖局解决。烟草湛江公司于2014年已拨付51名委派员工的税前劳务费共计8016985.00元给金叶公司。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：在劳动仲裁时未将烟草湛江公司列为被申请人，烟草湛江公司能否作为本案适格被告；金叶公司应否支付吴家新20**年的劳动报酬57097元。关于在劳动仲裁时未将烟草湛江公司列为被申请人，烟草湛江公司能否作为本案适格被告的问题。对于徐闻仲裁委以申请仲裁事项不属于劳动争议为由而不予受理的情形，吴家新作为劳动者不服仲裁决定，向人民法院起诉的，人民法院应当受理。本案中，吴家新系按照金叶公司的安排，被借用到烟草徐闻分公司工作，根据金叶公司与烟草湛江公司签订的劳务用工协议书，吴家新的劳动报酬实际由烟草湛江公司拨付，从劳务用工委派协议书来看，烟草湛江公司才是真正的义务承担主体，基于烟草徐闻分公司作为烟草湛江公司的下属分公司不具有独立的法人资格的事实，故吴家新在劳动仲裁时未以烟草湛江公司为被申请人，而在诉讼中将烟草湛江公司（烟草徐闻分公司的总公司）列为被告，在程序上并无不妥。关于金叶公司应否支付吴家新20**年的劳动报酬57097元问题。湛江市烟草专卖局在烟草行业体制改革中，决定由烟草湛江公司以借用金叶公司的51名员工的方式，解决金叶公司富余人员的问题。因此，烟草湛江公司与金叶公司签订2008用工协议，约定委派金叶公司的51名员工到烟草徐闻分公司工作，由烟草湛江公司拨付51名委派员工的劳动报酬，由用人单位金叶公司负责发放51名委派员工的工资。本案中，吴家新提出金叶公司应支付拖欠其2014年的劳动报酬57097元的主张，是依据2015用工协议确认的2014年51名委派员工全年劳动报酬为8016985元（以平均每人每月为13099.65元为标准）事实。对此，烟草湛江公司提出其拨付了51名委派员工2014年全年的劳务费为8016985元给金叶公司，但平均每人每月为13099.65元的标准不是直接支付给吴家新等51名委派员工的劳动报酬；金叶公司提出吴家新等51名委派员工的2014年劳动报酬由其按本公司的标准统酬发放完毕，不存在拖欠工资。本案查明的事实显示，2008用工协议确定了51名委派员工的劳动报酬包括工资、养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险和住房公积金，且与烟草徐闻分公司员工同工同酬；吴家新等51名委派员工与金叶公司一直存在劳动关系；从2008用工协议期限届满之日起至2014年12月31日止，吴家新等51名员工仍被借用到烟草徐闻分公司工作，其劳动报酬仍由烟草湛江公司拨付金叶公司，然后由金叶公司统筹发放。吴家新对其诉讼主张所依据的2014年劳动报酬标准应适用2008用工协议，而不是2015用工协议。虽然烟草湛江公司以平均每人每月13099.65元标准，向金叶公司拨付51名委派员工2014年的税前劳务费总额为8016985元，但依照2008年用工协议的约定，此每人每月的税前劳务费13099.65元实际包含工资、养老保险、医疗保险、工伤和失业保险、住房公积金等费用，并非纯属每人每月应得的劳动报酬（工资），因而金叶公司在扣除每人应缴付的养老保险、医疗保险、工伤和失业保险、住房公积金等费用后，实际上，吴家新于2014年间每月应得的劳动报酬就必然少于13099.65元。而且，在2008用工协议中也没有约定金叶公司在扣除养老保险等费用后必须给委派员工每人每月发放劳动报酬13099.65元，因此金叶公司根据企业自主权及相关政策规定，在烟草湛江公司拨付的税前劳务费总额中扣除相关费用，然后再给吴家新等51位委派员工发放劳动报酬并无不当，吴家新提出的诉讼主张，未能提供充分的证据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回吴家新的诉讼请求。案件受理费10元，由吴家新负担。本院审理期间，各方当事人均没有提供新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案为劳动争议纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：金叶公司是否拖欠吴家新20**年的劳动报酬57097元。本案中，烟草湛江公司与金叶公司于2008年7月1日了签订了《劳务用工协议书》，约定金叶公司委派51名员工到烟草徐闻分公司工作，该51名委派员工的劳动报酬包括工资、养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险和住房公积金，由烟草徐闻分公司统一划付给金叶公司，再由金叶公司发放给员工及按有关规定支付给社会保险等部门。因此金叶公司根据企业自主权及相关政策规定，在烟草湛江公司拨付的税前劳务费总额中扣除相关费用，然后再给吴家新等51位委派员工发放劳动报酬并无不当，吴家新主张金叶公司拖欠其2014年的劳动报酬理据不足，一审法院不予支持并无不当。吴家新上诉主张金叶公司应支付拖欠其2014年的劳动报酬57097元的主张，是依据烟草湛江公司与金叶公司于2015年3月27日签订《劳务用工委派协议书》中的约定，该协议于2015年3月27日生效，是烟草湛江公司与金叶公司之间对劳务用工委派所作的约定，吴家新以此作为其上诉主张的依据，理由不充分，又没有提供金叶公司拖欠其2014年的劳动报酬57097元的相应证据，应承担举证不能的法律后果，其上诉主张烟草湛江公司、烟草徐闻分公司对支付拖欠的劳动报酬承担连带责任同样理由不充分，本院对其该上诉主张不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。吴家新的上诉主张，理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴家新负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨伟玲审 判 员  黎振华代理审判员  卢珍桥二〇一六年十一月十一日书 记 员  朱浩光附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第1页共13页