湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终69号
上诉人（原审被告）：熊传汉，男，生于1961年11月19日，汉族，湖北省沙洋县人，荆门市熊兴化工有限公司董事长，住湖北省沙洋县。
委托诉讼代理人：刘婷，湖北兴联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付良贵，男，生于1969年9月15日，汉族，湖北省沙洋县人，自由职业，住湖北省沙洋县。
原审被告：李功伍（曾用名李功武），男，生于1962年12月19日，汉族，湖北省沙洋县人，住湖北省沙洋县。
原审被告：彭军林，男，生于1971年1月13日，汉族，湖北省沙洋县人，住湖北省沙洋县。
上诉人熊传汉因与被上诉人付良贵、原审被告李功伍、彭军林民间借贷、保证合同纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院于2016年11月7日作出的（2016）鄂0822民初1045号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人熊传汉的委托诉讼代理人刘婷，被上诉人付良贵，原审被告李功伍、彭军林到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
熊传汉上诉请求：1、撤销一审判决，改判熊传汉不承担担保责任；2、熊传汉不承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。付良贵已自认变更了熊传汉的保证责任范围，应以20万元为限，并免除了熊传汉的其他担保责任。2、一审法院适用法律错误，熊传汉与付良贵因担保合同产生的合同权利义务已经终止。
付良贵辩称，1、熊传汉应当承担担保责任的事实清楚。2、熊传汉的担保责任未超出保证期限和诉讼时效。3、熊传汉的保证范围未作任何变更。综上，本案借款因熊传汉推荐作保而发生，其应当承担全部责任。熊传汉为了逃避责任，以其已经实际偿还的20万元为限，变更其应当承担的担保责任，严重损害了付良贵利益，其主张于法无据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回熊传汉的上诉请求。
李功伍述称，借款是事实，2016年5月份协商还款也是事实，按协商的意见，本人还20万元本金，熊传汉还20万元本金，利息由彭军林付，但没有形成书面协议。
彭军林述称，2016年5月份本案四人经协商，约定的是熊传汉还20万元本金，李功伍还20万元本金，本人还利息。
付良贵向一审法院起诉请求：李功伍、彭军林、熊传汉偿还付良贵借款40万元及违约金（从2016年1月12日起按照年利率24%计算至实际清偿之日止）；诉讼费用由彭军林、李功伍、熊传汉负担。事实和理由：李功伍、彭军林、熊传汉于2013年8月12日向付良贵借款40万元，约定借款期限为2个月，到期不能归还的按照每天1000元支付违约金，借款手续由李功伍、彭军林办理，熊传汉作为担保人签字。借款期限届满后彭军林仅支付了截至2013年12月12日的违约金（按照年利率24%计算）16000元，此后李功伍、彭军林以资金紧张为由一再拖欠本金及违约金，经付良贵多次催讨，熊传汉于2016年6月5日支付了违约金20万元（2013年12月12日至2016年1月12日），本金40万元未偿还。
一审法院对无争议的事实认定如下：付良贵与熊传汉系朋友，熊传汉与彭军林系老乡，李功武与彭军林系亲戚关系。2013年8月，彭军林、李功武通过熊传汉向付良贵借款，并由李功武、彭军林出具了借条，载明：“今借到付良贵人民币大写肆拾万元整，期限贰个月，到期若不能还款按每天1000元违约金累计支付。”熊传汉作为担保人在借条上签字。借条出具当天，即2013年8月12日，付良贵向彭军林转账384000元。后彭军林偿还了截至2013年12月12日的违约金16000元。借款到期后，付良贵多次向借款人主张还款，并多次要求保证人督促借款人还款，但借款人一直未清偿借款。2016年5月，付良贵与李功武、熊传汉就还款事宜进行协商，口头约定由李功武、熊传汉各向付良贵支付20万元借款本金，利息即违约金由付良贵向彭军林主张。2016年6月5日，熊传汉向付良贵给付借款20万元，李功武及彭军林均还款。
对于有争议的事实，一审法院认定如下：1、借款本金金额。付良贵提交的交付凭证金额为384000元，并陈述约定利率为月息2分，两个月的利息正好为16000元，且其在诉状中陈述彭军林在借款期限届满后仅支付了截至2013年12月12日的利息16000元，并未对借期内利息的偿还情况作出解释，故一审认定实际借款本金为384000元。2、熊传汉2016年6月5日偿还的20万元是本金还是违约金的问题。一审认为，付良贵与熊传汉、李功武协商由李功武、熊传汉偿还本金、彭军林偿还利息的约定，是付良贵多次催款后，债务人及担保人给出的具体还款方案，该约定的目的在于保障付良贵债权的尽快实现，付良贵并无免除借款人李功武及担保人熊传汉部分责任的意思表示，且付良贵与熊传汉、李功武并未以书面形式将该方案确定下来，无法推知付良贵有重新明确债权债务关系及金额的意思表示，故债务人在未按照约定还款，付良贵权利未得到实现时，付良贵有决定所偿还款项先扣减违约金还是本金的权利，一审支持付良贵的主张，对该20万元还款，认定为违约金。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、熊传汉应否承担担保责任；2、按照年利率24%计算借款逾期违约金是否过分高于付良贵损失，应否予以调整。
关于熊传汉应否承担担保责任的问题。一审认为，熊传汉应该承担担保责任，理由如下：1、尽管付良贵陈述2015年10月份之前并未直接要求熊传汉作为保证人偿还借款，但熊传汉认可付良贵在借期届满后多次要求其帮忙找李功武、彭军林催要借款，说明付良贵一直在要求熊传汉承担其担保人的责任，并无免除熊传汉担保责任的意思表示，也无懈怠行使自己权利的情形，付良贵在保证期间已经向保证人主张权利，对熊传汉关于保证期间已经经过的抗辩意见不予采信。2、付良贵多次向熊传汉主张权利，故熊传汉与付良贵之间的保证债务的诉讼时效多次发生中断，对熊传汉关于付良贵要求其承担保证责任的诉讼时效已经超过的抗辩理由，不予采信。3、2016年5月付良贵与熊传汉、李功武协商还款事宜，后熊传汉偿还了20万元，但是熊传汉未提交证据证实三方明确约定付良贵在熊传汉偿还了20万元借款后免除熊传汉的担保责任，或三方明确约定重新确定保证担保的范围，且付良贵在庭审中也未对此予以认可，故对熊传汉关于其保证责任已经履行完毕的诉请，不予采信。
关于违约金约定是否过高的问题。借条中载明逾期还款按照每天1000元累计计算违约金，付良贵在诉请中已经调整为按照年利率24%计算。一审法院认为，主张违约金过高的一方当事人，对“约定的违约金过分高于造成的损失”负有举证责任。熊传汉并未提交证据，仅提出了付良贵的实际损失为按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息的抗辩意见，根据现实生活情况来看，目前的民间借贷利率普遍高于中国人民银行同期同类贷款利率，付良贵调整后的年利率24%也并未超过法律规定的范围，熊传汉的抗辩意见不足以证实付良贵诉请的违约金有过高的情形，对其抗辩意见不予采信。熊传汉关于违约金总金额不得超过借款本金30%的抗辩意见，缺乏事实及法律依据，不予采信。
因付良贵借款本金实际为384000元，熊传汉已经支付20万元违约金，其违约金实际支付至2016年2月13日。对付良贵诉请的本金部分，支持384000元，违约金部分，支持2016年2月13日之后的部分。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释<二>》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告李功武、彭军林于本判决生效之日起十日内向原告付良贵偿还借款本金384000元及违约金（违约金以未偿还本金作为基数，按照年利率24%从2016年2月14日计算至实际清偿之日止）；被告熊传汉对前述借款本金及违约金承担连带清偿责任；二、驳回原告付良贵的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3650元，由彭军林、李功武、熊传汉负担。
二审中，当事人就事实问题的争议在于，（1）当事人是否就保证责任的范围作出了重新约定；（2）熊传汉所还20万元是违约金还是本金。
据各方当事人陈述，2016年5月四当事人经协商，确定由李功伍偿还20万元本金，熊传汉还20万元本金，彭军林还利息。嗣后，熊传汉于2016年6月5日向付良贵支付20万元。据此，依当事人约定，该20万元应为对借款本金的清偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据该规定，部分清偿的，在当事人没有约定的情况下，按照规定的顺序抵充债务。但本案当事人对熊传汉支付20万元本金有约定，因此，不适用规定的抵充顺序。付良贵提出，协商的还款方案未全面履行，其有权决定熊传汉支付的20万元是本金还是利息。但还款方案未全面履行仅涉及债务人责任，不因此改变当事人约定的内容，付良贵的主张没有依据。另据当事人陈述，协商后仅熊传汉支付20万元，李功伍、彭军林均未履行。据此，一审认定李功伍、彭军林均还款应属笔误，予以纠正。
熊传汉主张，当事人于2016年5月协商的内容，系对保证人责任范围达成了新的协议，其支付20万元本金后即免除了保证责任。付良贵反对称，在其催促还款的情况下，四人协商达成的只是还款方案，其并未同意变更及免除熊传汉的保证责任。
双方争议涉及对2016年5月当事人口头协议的理解。因当事人协商后并未形成书面协议，据当事人陈述，其一致认可的协商内容为，李功伍偿还20万元本金，熊传汉还20万元本金，彭军林还利息。据李功伍、彭军林陈述，当时协商的目的是为还款，并未考虑和协商未全面履行的情况下如何处理。结合协商的背景和内容，只能认定当事人就本案借款及利息的偿还形成了具体的还款方案，但未就保证责任范围的变更进行协商、达成协议。
据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。据该解释第九十二条第一款，一方当事人在法庭审理中、或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。据一审庭审笔录，付良贵仅陈述了其催促还款及协商还款的过程，并未明确承认协议变更了保证责任范围，同时结合付良贵作出陈述的上下文审查，其该段陈述不能视为对变更保证责任范围的自认，熊传汉的证明责任不能免除。熊传汉主张其保证责任范围经当事人协商予以了变更，没有证据证明，不能成立。一审法院就此作出的判断并无错误，但一审因此认定熊传汉偿还的不是本金，混淆了证明事项，且与当事人约定内容不符，应予纠正。
另据当事人陈述，借款时口头约定月息4分，借期2个月，到期不还按每天1000元支付违约金。付良贵陈述，实际履行中，其按月息2分计收利息。据彭军林陈述，不计预先扣除的利息16000元，其实际支付利息64000元，但没有提供证据。付良贵仅认可，在预先扣除的16000元之外，彭军林实际支付利息16000元。据此，一审认定彭军林偿还截止2013年12月12日利息16000元，并无错误。
此外，据李功伍身份证信息及其说明，李功伍曾用名李功武。
综上，二审查明，2016年5月，付良贵、熊传汉、李功伍、彭军林经协商，确定由李功伍、熊传汉各向付良贵支付20万元借款本金，利息由彭军林支付。嗣后，熊传汉于2016年6月5日向付良贵支付20万元本金，李功伍、彭军林均未履行。
李功伍曾用名李功武。
一审认定的其他事实，并无错误，予以确认。
本院认为，就本案借款，当事人约定有借期内的利息及逾期违约金，均超过年利率24%的标准，付良贵对期内利息及逾期违约金均按年利率24%的标准主张权利，符合民间借贷利率限制标准，予以支持。付良贵实际出借384000元，应以此为本金计算期内利息及逾期违约金。付良贵自认2013年12月12日前利息已付清，自2013年12月13日至2016年1月11日违约金为20万元；一审法院将20万元违约金的截止期计算至2016年2月13日，付良贵未提出上诉，依处分原则，且为使熊传汉不致因上诉蒙受不利益，2016年2月13日前的下欠违约金以20万元计。2016年2月14日至2016年6月4日之间的违约金为28416元，因此，2016年6月5日前下欠违约金为228416元。2016年6月5日偿还本金20万元后，借款本金下欠184000元，此后的违约金应以此为本金计算。对于该债务，主债务人李功伍、彭军林应予偿还，熊传汉作为保证人，应承担保证责任。
熊传汉另提出，付良贵在保证期间未主张权利，熊传汉因此免除保证责任。付良贵称，其在保证期间主张过权利，熊传汉不能免除保证责任。
本案当事人既未约定保证方式也未约定保证期间。据《中华人民共和国担保法》第十九条，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。据该法第二十六条第一款，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案借款于2013年10月12日到期，熊传汉一审庭审中认可借款期满时付良贵通过电话向其催促还款。一审将其理解为债权人向保证人主张权利的一种方式，并无不当。据此，可以判断付良贵在保证期间内向熊传汉主张过权利。因此，熊传汉的此项免责抗辩不能成立。
综上，一审认定部分事实错误，影响借款本金及后期违约金的计算，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省沙洋县人民法院（2016）鄂0822民初1045号民事判决；
二、李功伍、彭军林于本判决生效后十日内偿还付良贵借款本金184000元、2016年6月5日前下欠违约金228416元及此后违约金（依欠付本金、年利率24%，从2016年6月5日计算至实际清偿之日）；
三、熊传汉对上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回付良贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3650元，由李功伍、彭军林负担；二审案件受理费7300元，由熊传汉负担5840元，付良贵负担1460元。二审案件受理费已由熊传汉预交，判决生效后，本院应退回其1460元；付良贵应负担的1460元，如其未自行缴纳，由一审法院执行后移转本院。
本判决为终审判决。
审判长 王源渊
审判员 吴 琼
审判员 丁俊蓉
二〇一七年三月十七日
书记员 陈婷婷