江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1443号
上诉人（原审被告）：徐新建，男，1975年11月17日出生，汉族，住启东市。
委托诉讼代理人：周向荣，启东市和合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：蔡永辉，男，1972年3月5日出生，汉族，住启东市。
委托诉讼代理人：方正，江苏东疆律师事务所律师。
原审第三人：江苏省建工集团有限公司，住所地南京市鼓楼区。
法定代表人：陈迪安。
原审第三人：江苏省建工集团有限公司苏州分公司，住所地苏州工业园区。
负责人：唐秋云。
原审第三人：江苏省建工园林绿化有限公司，住所地南京市鼓楼区。
法定代表人：陈迪生。
以上三原审第三人共同委托诉讼代理人：林霆，国浩律师（苏州）事务所律师。
上诉人徐新建因与被上诉人蔡永辉、原审第三人江苏省建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）、江苏省建工集团有限公司苏州分公司（以下简称建工集团苏州分公司）、江苏省建工园林绿化有限公司（以下简称建工园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2016）苏0681民初7582号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
徐新建上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人没有经手案涉50万元保证金，一审法院判决上诉人归还上述保证金，没有事实和法律依据。该50万元保证金实际由发包方福建天顺光电科技有限公司（以下简称天顺公司）收取，因此返还保证金的主体应为天顺公司。2.蔡永辉主张是其委托案外人黄某汇保证金不是事实。一审中蔡永辉提供的2016年6月7日的承诺书是为诉讼而补写，黄某作为该工程的当事人而汇缴保证金，与蔡永辉无关。打款次日，黄某自己开车带朱某、徐勇、张超、袁辉一同至福建天顺工地实地勘察，并与天顺公司法定代表人丁学柱具体商讨工程进度。回启东后，黄某亲自到建工集团公司领取了打款收据并在承诺书中签字。天顺公司承诺退还保证金50万元，但至今尚未履行。建工集团公司通知黄某去天顺公司催款，但黄某多次至建工集团公司吵闹。其向建工集团公司讨要未果后于2016年6月7日伪造承诺书，让蔡永辉作为原告起诉。以上事实充分说明黄某系该工程的当事人，蔡永辉主体不适格。
蔡永辉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及事实理由无任何证据予以佐证。请求驳回上诉人的上诉请求。
建工集团公司、建工集团苏州分公司及建工园林公司述称，第三人不承担实质上的法律权利义务关系，对本案的事实不发表意见；愿意配合法院对事实查明进行陈述并提供相应证据。
蔡永辉向一审法院起诉请求：1.徐新建及第三人返还工程保证金50万元及利息（自2015年10月15日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.徐新建支付违约金5万元；3.诉讼费、保全费由徐新建及第三人负担。诉讼过程中，蔡永辉将诉讼请求变更为：1.徐新建返还工程保证金50万元及利息（自2015年10月15日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.徐新建支付违约金5万元；3.诉讼费、保全费由徐新建负担。
一审法院查明事实如下：2015年8月12日，天顺公司（甲方）与建工集团公司（乙方）签订《建设工程合同书》一份，约定天顺公司将其位于福建省周宁县的公司产业园的土建工程发包给建工集团公司施工，合同价款暂定8000万元整，双方对各自的其他权利和义务也进行了约定。2015年9月16日，徐新建（甲方）与蔡永辉（乙方）签订《意向协议》一份，约定：1.徐新建将其承建的福建周宁光伏光电公司项目的车间（包括泥、木、钢三大工种）、办公楼、宿舍楼等工程交给蔡永辉施工，蔡永辉支付徐新建项目保证金50万元。2.合同签证为江苏建工项目章为准。3.如在徐新建指定日期开工（包括进场搭临时设施），保证金在三个月内退还；如不开工，徐新建支付蔡永辉违约金5万元；2015年10月15日为开工日。4.保证金50万元打入建工园林公司建行苏州葑谊分理处的账号。2015年9月17日，黄某通过其中国工商银行启东市城东分理处账户将50万元保证金打入上述建工园林公司建行苏州葑谊分理处的账号。同日，建工集团苏州分公司向黄某出具收据一份，载明收到黄某往来款50万元。建工园林公司收到该款后即转至建工集团公司，由建工集团公司于当日支付给天顺公司，并载明付款用途为“付福建天顺光电科技土建安装工程履约保证金”。2015年9月18日，天顺公司出具收据一份，载明收到建工集团公司工程合同履约金50万元。后案涉工程未开工。
2016年3月12日，建工集团公司与天顺公司签订《解除合同协议》一份，约定双方经协商解除2015年8月12日签订的建设工程合同书，天顺公司退还建工集团公司向其交纳的保证金50万元。2016年5月5日，天顺公司向建工集团公司出具《承诺书》一份，承诺天顺公司于2016年5月10日前向建工集团公司一次性返还工程保证金50万元，并保证将该款汇入建工集团公司中国建设银行股份有限公司苏州分行的账户。
关于案涉50万元的支付问题，蔡永辉申请黄某出庭作证，黄某陈述该50万元系其借给蔡永辉的，受蔡永辉委托直接打到建工园林公司的账户上的。建工集团苏州分公司提供徐新建和黄某出具给建工集团公司的《承诺书》一份，载明：兹中标天顺公司的土建、安装工程，本单位（××）请求通过贵公司的银行账户向天顺公司汇出履约保证金50万元；该保证金系本单位（××）自愿委托贵公司代为缴纳，如果因该履约保证金引发任何经济及法律纠纷，本单位（××）愿无条件承担一切后果与责任，保证与建工集团公司无关；履约保证金支付方式为由徐新建中国建设银行启东支行网银转账至建工集团公司账户。落款时间为2015年9月9日。蔡永辉质证认为该份承诺书系黄某签字，与其无关，黄某无权出具这样的承诺，且落款时间与打款时间不符。
一审庭审中，徐新建自认“签订《意向协议》时，蔡永辉和黄某都在场，他们说要一起做”。
一审法院认为，建设工程的质量涉及安全生产、公众利益等诸多重要问题，国家对此一直进行比较严格的管理。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。本案中，徐新建、蔡永辉作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，但徐新建却以发包人名义将案涉工程交由蔡永辉施工，这违反了上述法律的强制性规定，双方签订的《意向协议》应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故徐新建作为《意向协议》的相对方，应当返还蔡永辉按照协议约定支付的50万元保证金。徐新建抗辩该50万元系黄某为承揽案涉工程所支付，但该抗辩并无证据佐证，根据庭审查明的情况，蔡永辉提供的《意向协议》、打款记录及黄某××的到庭证言，相互印证，能够证明案涉50万元系黄某受蔡永辉委托进行支付。
对于蔡永辉主张的利息及违约金问题。首先，因《意向协议》中没有对不如期开工返还保证金的时间进行约定，故本案利息应自蔡永辉向徐新建主张权利之日即2016年8月1日其向福建省周宁县人民法院提起诉讼之日起算，计算至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。其次，徐新建、蔡永辉作为均无施工资质的自然人，对本案《意向协议》无效均有过错，且过错责任程度相当，故徐新建应对蔡永辉保证金不能及时返还产生的利息损失承担50%的责任。最后，因承担违约责任的前提是合同有效，故蔡永辉主张徐新建支付5万元违约金，依法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、徐新建于判决发生法律效力之日起十日内归还蔡永辉保证金50万元并承担利息（以50万元为本金，自2016年8月1日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）的50%；二、驳回蔡永辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9390元，减半收取计4695元，保全费3520元，合计8215元，由蔡永辉负担500元，徐新建负担7715元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐新建申请证人黄某和朱某出庭作证。黄某陈述其系该工程的介绍人，听徐新建说50万元保证金是黄某打到建工集团公司，案涉工程由黄某负责。朱某陈述黄某系该工程的介绍人，该工程50万元保证金是黄某打到建工集团公司。汇款前一天，其和徐新建、黄某谈工程的事情；汇款第二天徐新建通知其带黄某到福建看现场。后其乘坐黄某的车和张超等人一起至福建工地，还和天顺公司董事长丁学柱见面商谈工程事宜。蔡永辉质证认为证人证言并非新证据，对此不予认可。原审第三人对证人证言没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为徐新建是否应当向蔡永辉退还保证金。2015年9月16日，徐新建与蔡永辉订立《意向协议》，约定徐新建将其承建的福建周宁光伏光电公司项目的车间等工程交给蔡永辉施工，蔡永辉支付徐新建项目保证金50万元，并约定保证金打入建工园林公司相应账号。后黄某于2015年9月17日打入该账号50万元，并在一审中出庭陈述该50万元系根据蔡永辉的要求缴纳的案涉工程保证金。虽徐新建未直接收取该笔保证金，但黄某根据蔡永辉的委托向蔡永辉与徐新建约定的账户汇入50万元，应视为蔡永辉根据协议约定履行了缴纳保证金的义务。因徐新建与蔡永辉均不具备承接该工程的相应资质，《意向协议》因违反法律法规的禁止性规定而无效，故蔡永辉有权要求返还其委托他人依据该协议约定缴纳的保证金；徐新建作为协议的相对方负有向蔡永辉返还保证金的义务。天顺公司并非《意向协议》的当事人，徐新建主张应由天顺公司直接向蔡永辉返还，缺乏依据。徐新建认为黄某系因自己承接该工程而缴纳50万元保证金，并非为蔡永辉缴纳，但黄某对此予以否认。徐新建申请出庭的证人陈述黄某曾经到福建工地查看，此与黄某在原审出庭作证时陈述其“要看到具体的项目”亦不矛盾。虽然证人陈述案涉工程由黄某负责，徐新建亦表示其与黄某达成的系口头协议，但黄某对此予以否认；再结合徐新建与蔡永辉就案涉工程签订书面协议及协议履行的具体情形分析，此种情况下蔡永辉提交的书证的效力高于徐新建提交的证人证言的效力。退一步讲，徐新建在原审中陈述“签协议时蔡永辉和黄某都在现场，他们说要一起做”，现徐新建亦未能提交充分证据证明案涉工程后转由黄某独自承接，故对其该主张本院难以支持。
综上，徐新建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9390元，由上诉人徐新建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 璐
代理审判员 高 雁
代理审判员 顾 磊
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 邢彦华