河南省舞阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1121刑初7号
公诉机关舞阳县人民检察院。
被告人张某甲，男，汉族，1969年2月20日出生，无业。因涉嫌诈骗于2013年3月23日被舞阳县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪于2013年4月7日被舞阳县公安局监视居住；又因涉嫌盗窃于2015年10月12日被舞阳县公安局刑事拘留；因涉嫌盗窃犯罪于2015年10月26日被舞阳县人民检察院批准逮捕，次日被舞阳县公安局执行逮捕。
舞阳县人民检察院以漯舞检诉刑诉（2015）154号起诉书指控被告人张某甲犯诈骗罪、盗窃罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舞阳县人民检察院指派检察员丁怡出庭支持公诉。被告人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
舞阳县人民检察院指控：
1、诈骗罪
2011年4月份，被告人张某甲诈称能够在舞钢市铁山乡上曹村为舞阳县城建局职工郭某低价购买一套高层楼房，骗取郭某现金80000元。
2、盗窃罪
2015年10月1日早上，被告人张某甲去到舞阳县城海南路“鑫达”网吧，将舞阳县辛安镇居民邢某的一部小米note手机及舞阳县舞泉镇居民刘某的一部OPPO手机盗走。经鉴定被盗手机共价值2434.45元。
公诉机关认为，被告人张某甲以非法占有为目的，骗取他人现金80000元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，共价值2434.45元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人张某甲在判决宣告以前一人犯数罪，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，数罪并罚。
被告人张某甲对其犯盗窃罪没有异议，对于诈骗罪辩称，其并不是诈骗郭某80000元钱，而是把这80000元钱挪用了，因为别人欠我的钱，我也不好要。我出来以后会尽快把这80000元钱还给郭某。
经审理查明：
（一）诈骗罪
2011年初，被告人张某甲在打麻将时认识了舞阳县城建局职工郭某，张某甲称舞钢市铁山乡上曹村要搞新农村建设，整体搬迁建新房，他认识上曹村居民曹某，可以通过曹某购买便宜房子，郭某便托张某甲买一套便宜房子。后张某甲曾向曹某打听想买一套房子，曹某未明确答复，后来又回绝了张某甲。张某甲告诉郭某要买某子要交80000元钱，可以买高层，2011年4月13日郭某在舞阳工商银行给张某甲转款80000元钱，张某甲给郭某出具收条一张。2011年8、9月份，郭某发现上曹村并未建高层房屋，就开始向被告人张某甲追要房款，张某甲先以各种理由推拖。后到2011年10月16日郭某联系不上张某甲，遂于2011年12月14日向公安机关报警。舞阳县公安局于2012年2月21日立案，于2012年3月22日在舞钢朱兰鑫鑫网吧将张某甲抓获。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人张某甲的供述与辩解。我是在2011年我朋友家打麻将的时候认识了舞阳县城建局职工郭某的，以后就常在一起玩，那时我认识舞钢市上曹村的村民曹某，我在朱兰镇千丰公司做石子生意，曹某给我照顾着生意，恰好曹某的村子搞新农村建设，整体搬迁，要建房子，那时我也想通过他买个便宜房子，但他没有肯定的给我答复，只是说弄到了给我一套，上曹村整体搬迁我只是通过曹某给我说了情况，也不一定是真的。后见到郭某，我就对她说，我可以通过关系买上曹村的房子，她问能不能给她一套，我答应问问，后来我对她说可以给她买一套，她说她要求买别墅，我说不可能，但是高层还可以。这之后，她不断催我买某子，这时候，我生意资金紧张，没钱，于是想骗她房款花花，等以后有钱了还给她，我给她说买高层，不过要先交八万元的房款后，交钥匙，再把余款补齐。我在2011年4月13日，在舞阳县工商银行收郭某现金八万元，还给郭某打了一个收条。到2011年9月，郭某发现我说盖高层的地方，全是别墅和居民楼，问我是怎么回事，我说问问，也没理她。她每隔一段时间就问我房子的情况，我总是找各种理由打发她，再到后来，她向我要八万元的房款，说是不买了，可我也给不了她钱了，钱都用于购买石子了，她打我电话，手机也不通，找不到我了。如果买某子应该通过曹某交给售楼部，我根本没给她买某子。至今这八万元购房款也没有还给郭某。曹某不知道郭某买某子的事，也是曹某给我说有高层楼房的事情，我也不认识上曹村的其他人，要买某只能通过曹某。
2、受害人郭某（舞阳县城建局职工）陈述。证明：2011年初，我在朋友家打麻将时认识了张某甲，他出手大方，一副大老板的模样，说自己发了财，要买某子，并透漏在农机公司院内，有一套130平方米的住房，还利用新农村建设通过关系在舞钢市上曹村买廉价别墅，已装修准备入住。他说还有部分政府补贴修建高层楼房向村民廉价出售的消息。此后，我向他打听是否能买到廉价房的购房指标，表示我也想买一套。张某甲见我想买，就向我推荐高层楼房，说与其开办采石场的合伙人江涛有亲戚刚好符合购房条件，且有一套房源名额，因其单身已久，没钱购买。房款八万元，之后张某甲多次提醒我若要买某，要赶快准备钱，不然会被别人抢先买走。2011年4月13日，我给张某甲说愿意购房，当天在舞阳县工商银行转款八万元现金，他收到后给我写了一个收条，2011年7月，张某甲说他在此高层买了两套，10层和22层，我说要10层，他说还要补交48000元余款，我说无能力补交，他主动提出帮我垫付，我就更加相信他，2011年8、9月间，我发现上曹村建的房子都是别墅或矮层房，经了解该村村民，近几年无动工修建高楼层的计划，我意识到受骗了，找到张某甲提出退购房款，他同意尽快帮我，要回八万元。一段时间后，他找各种理由推脱，后来他干脆不提退房的事，多次更换手机号，到2012年10月16日，手机也联系不上了，至今张某甲没有退给我购房款。
3、证人张某乙（原舞钢市铁山乡上曹村会计）证言。证明：我村2009年开始有整村搬迁项目，一期是别墅建设，二期是建六层楼房，位置在舞钢市铁山乡建设路西段路北，至今没有什么高层楼开发项目，今后几年，也没有高层楼项目开发的规划。我村有一个叫曹某的，35岁左右。
4、证人曹某（舞钢市铁山乡上曹村居民）证言。证明：我和张某甲是2010年认识的，他在朱兰做石子生意，我在帮他照顾生意，2011年至今，我村整体搬迁时，张某甲没有在我村买某子，2011年我村搞新农村建设，整体搬迁，要建一些房子，张某甲想通过我在我村买一个便宜房子，但我没有肯定答复他，只是说弄到了给他一套。但是外面的人不能在我村买某子，我一直没有给他回话，张某甲也没有再提过买某子的事，现在我村整体搬迁工程都结束了，只建的有二层的别墅和六层的楼房。
证人曹某（补查）证言，证明：张某甲买某只问过我一次，大概是2012年前后，具体记不清了，当时是上曹村正在进行新农村改造，他让我帮他问一下，经过打听，只有上曹村居民才可以买，还可以从当地居民手中买，因为房子比较少，上曹村居民也不能保证每户一套，所以不可能卖给外人，我当时就回绝了他，张某甲以后再也没有问过买上曹村房子的事。
5、证明一份。舞钢市铁山乡上曹村村委证明，我村中心社区建设自2009年开始至今，一期工程是别墅，二期是在建6层，三至五年内没有规划高层建筑。
6、被害人控告书。证明内容与被害人陈述一致。
7、收条一份。证明张某甲给郭某出具内容为：今收到郭某交舞钢朱兰高层房款80000元整。给房之日收回此条。
上述证据，经法庭举证、质证，事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
（二）盗窃罪
经审理查明，2015年10月1日早上，被告人张某甲去到舞阳县城还南路“鑫达”网吧，将舞阳县辛安镇居民邢某的一部小米note手机和舞阳县舞泉镇居民刘某的一部OPPO手机盗走。经鉴定被盗手机共价值2434.45元。
上列事实，有下列证据证实：
1、被告人张某甲的供述与辩解。大概在2015年9月30日晚上，我一个人到舞阳县城舞北路与二环路交叉口东南角的鑫达网吧上夜市（包夜），我在网吧的东半部分坐，坐下后开始看电视剧，到10月1日早上，我去网吧东北角的卫生间上厕所，走到网吧北门往南数第二排的时候，看见有两个男的在睡觉，电脑桌上有手机，到卫生间的时候想着以前我的手机也在网吧丢过，从卫生间出来，我到那个男子睡觉的地方，把他们电脑桌上的手机拿走了，就从门口走了。刚出门口，我吸烟没有打火机，我就从拿手机的那个电脑桌上把打火机拿走了。手机一个是白色的OPPO直板智能手机，另一部是黑色直板大屏手机。白色的手机我自己使用，手机卡扔了，黑色的手机当晚我在舞阳县城南京路夜市摊上吃饭的时候弄丢了。
2、受害人邢某（住舞阳县辛安镇大邢村，学生）陈述。2015年9月30日晚八点左右，我和刘某联系到舞阳县海南路北段路东的鑫达网吧上网，他比我先去，我俩每人一台电脑打游戏，到凌晨三点左右，开始睡觉，一直到第二天早上7点左右，刘某喊我离开网吧，我俩走到门口，同时发现手机不见了，拐回来找也没有找到，我俩让网吧老板看录像，看到10月1日早上6点27分，有人先到刘某旁边，看他歪在电脑椅上睡觉，伸手把刘某放在桌子上的手机拿走了，随后去厕所，走到我左面，看见我也睡着了，就伸手把我电脑桌上的手机拿走了，之后他离开。听老板说，那个人是网吧的会员。我的手机是在2015年5月1日通过我姐邢淑贞花了2500元买的，刘某的手机是2013年花了1400元买的。
3、受害人刘某（住舞阳县舞泉镇海南路海南小区，学生）陈述。2015年9月30日晚上八点多的时候，我和邢某约着去海南路与张家港路交叉口附近的鑫达网吧上网，到了以后，他坐我隔一个位儿的位置上，到后半夜，我俩都瞌睡了，凌晨三点多，我看见邢某躺在上网的沙发上，趴着睡着了，他的电脑桌上放着手机。我又玩一会，我也瞌睡了，躺在沙发椅子上睡着了，我的手机和一盒烟、一瓶酸奶在我面前的电脑显示器旁边，到第二天早上，我醒了看见手表正好是7点，我喊邢某准备回家，走到门口发现手机忘带了，又回到我俩坐的位置上，发现手机不见了，我们去找网管，监控显示，10月1日早上6点27分，有一个光头男的，到我坐的位置，拿走我的手机后进了厕所，然后出来，又拿邢某的手机。我的手机是OPPO，直板机，2013年买的，当时是1400多元，邢某的手机是小米，今年买的，当时是2500元。
4、证人罗某（刘某同学）证言。证明：我在2014年开学的时候，看见刘某使用的是白色的OPPO手机，大概今年10月，他给我说，他在网吧上网的时候丢了，后来公安局又给他找到了。
5、证人杨某（舞阳县海南路鑫达网吧老板）证言。证明2015年9月31日晚，我十点多离开网吧，10月1日早上八点左右，我从家到网吧，网管对我说，早上6点多有两个人的手机丢了，看监控是网吧的会员，我问了一下具体情况，又看了监控，监控里面的人我们面熟，调看了一下会员资料，这个男的叫张某甲。
6、见证笔录。证明见证人高秀山见证公安机关扣押白色OPPO手机的情况。
7、手机价格鉴定结论书。证明舞阳县价格认证中心，对OPPO手机的价格鉴定结论为503.37元；对小米手机价格鉴定结论为1931.08元。
8、鉴定意见笔录。证明被告人张某甲、被害人刘某对白色OPPO手机的鉴定均无意见；被告人张某甲、被害人邢某对小米手机的鉴定均无意见。
9、扣押、发还清单及照片、购买凭证。证明公安机关扣押白色OPPO手机、发还给被害人刘某的情况。
10、调取证据清单。证明公安机关调取鑫达网吧录像，讯问张某甲的同步录音录像的情况。
上述证据，经法庭举证、质证，事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
上述事实，有下列综合证据予以证明：
1、案件侦破经过，对被告人张某甲抓获经过。证明张某甲涉嫌诈骗一案，由报案人郭某于2012年12月14日日11时报案至舞阳县经侦大队。经过审查于2012年2月21日立案侦查，与3月22日由舞钢市公安局干警在舞钢朱兰鑫鑫网吧抓获。2013年3月23日张某甲被舞阳县公安局刑事拘留。2015年10月3日邢某报案：2015年10月1日早上，他和刘某的手机在舞阳县鑫达网吧上网的时候被盗。舞阳县公安局刑侦大队对案件初查，经侦查，2015年10月1日早上，张某甲趁邢某、刘某在网吧电脑桌上睡觉，将2人在电脑桌上的小米手机、OPPO手机盗走。经讯问，张某甲对盗窃的事实供认不讳，在讯问过程中，发现张某甲有吸食冰毒的情况，经检验，2015年10月9日，张某甲因吸毒被公安机关行政拘留。2015年10月12日，因涉嫌盗窃被舞阳县公安机关刑事拘留。现羁押于舞阳县看守所。
2、户籍证明。证明被害人郭某、邢某、刘某的户籍情况。
3、在逃人员登记撤案表。证明2013年3月18日张某甲因涉嫌诈骗，被公安机关登记为在逃人员。于2013年3月22日抓获后，于2013年3月25日撤销登记。
上述证据，经法庭举证、质证，事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，从公诉机关提供的证据看，被告人张某甲收取郭某80000元购房款，且在案发前未予退还的事实存在，证人曹某证明被告人张某甲的确曾向其打听买上曹村房屋的事实，其后来回绝了张某甲，但被告人张某甲承诺为被害人买某，是否在曹某回绝之后不清楚，不能据此认定被告人收取被害人房款时，具有非法占有的目的，至于后期被害人向其催要房款时，被告人以各种理由推托并失去联系，不能排除系无法返还被害人债务时的逃避行为，故认定被害人主观上具有非法占有他人财物的目的证据不足，舞阳县人民检察院指控被告人张某甲犯诈骗罪不能成立，本院不予支持。被告人张某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，共价值2434.45元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的张某甲的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月12日起至2016年7月28日止。罚金于本判决生效后十五日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 郭军丽
审判员 刘琳飞
审判员 张金乐
二〇一六年七月七日
书记员 魏嘉良