江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终718号
上诉人（原审被告）：张文明，男，1980年11月4日生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。
委托诉讼代理人：严桦，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卓辉，男，1971年7月13日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。
上诉人张文明因与被上诉人卓辉民间借贷纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院(2015)栖迈民初字第681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张文明的委托诉讼代理人严桦、被上诉人卓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张文明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回卓辉一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由卓辉承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。本案卓辉提出解除抵押合同诉请基于借款事实尚未发生，而张文明抗辩借款行为已完成，借款合同与抵押合同合法有效。争议焦点为双方借贷关系是否成立以及2015年1月5日双方签订的借款合同约定的100万元是否实际给付。1.从证据分析，首先，双方借贷关系成立。2015年1月5日借据及房地产抵押合同，均为卓辉亲笔签字，并实际办理了抵押登记，足以证明双方的借款意向以及用房屋担保的意思表示，而卓辉没有反驳的证据。其次，2015年1月5日的收据，备注2014年11月28日的借条转为2015年1月6日，足以证明借款已经实际交付。为充分说明，张文明又补充提交了2014年6月4日的房屋买卖合同、卓辉对65万元定金写的收据、张文明的取款凭证、2014年8月8日卓辉的违约承诺，足以证明款项的来龙去脉，形成了完整的证据链，基本还原了事实。相反，卓辉称100万元借款未实际给付，证据仅为几份电话录音，内容大致为：“款子能不能到达，或先付部分”、“抽空把款子办一下”、“那个100万下来没有”、“这个100万一直不到”，对方答复“哦，行行”、“事情处理完立马打款”、“应该能拿到钱”、“今天能过来”、“知道知道”，虽然提及100万元事项，但未明确是指案涉抵押合同涉及的款项，不能证明就是双方2015年1月5日借款合同所指的100万元。根据证据规则，此录音有疑点，不能单独作为认定事实的依据，需有其他证据印证。2.根据事实和证据进行逻辑推理，事实为张文明开始想买卓辉的房屋并支付65万元定金，后卓辉迟迟不办理过户导致买卖合同无法履行，后张文明要求卓辉承担违约责任，卓辉已将定金挪用无法退还，只好采取变通方式将定金及赔款转为借款，并以上述房产进行抵押。事后卓辉想另借100万元用于归还其他债务，与张文明磋商未果，故意留下录音企图偷换概念。本案中卓辉共写了两张借据、两张收据，如果没有借款事实，作为一个完全民事行为能力人不可能写下多份债权凭证。2014年房屋买卖合同中已经交付的定金和主张的违约损失尚未得到解决，张文明不可能在2015年1月再借100万元给卓辉。卓辉如果没有收到款项不可能近一年时间不主张解除抵押，也不收回借据、收据。3.一审法院未就本案全部事实进行综合审理。本案的特殊性在于双方的基础法律关系是房屋买卖合同定金产生的债务转化为借款纠纷，张文明的举证足以证明这一事实，一审法院已经对卓辉收取购房定金和承诺违约责任进行了表述和认定，但没有将此重要事实和证据联系到借款合同中，没有作进一步推理和深入，反而认定卓辉提供的电话录音，断章取义认定事实，有失偏颇。对于借款是否实际支付，双方提供了相反的证据，张文明提供的证据证明力显然大于卓辉的证据。一审法院回避对债务转化问题的认定，仅凭录音资料认定款项没有实际给付，缺乏根据。（二）一审程序存在问题。针对本案卓辉提起的解除抵押诉讼，张文明向一审法院提出要求卓辉归还100万元借款的民间借贷诉讼，两案应当合并审理。本案先行判决，造成民间借贷纠纷尚未审理已有结果，会对另案产生不公正的影响，故本案应当中止审理，一审法院径行判决有颠倒主次之嫌。
卓辉辩称：一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
卓辉向一审法院起诉请求：1.依法解除卓辉、张文明签订的《南京市房地产抵押合同》；2.张文明赔偿卓辉未履行合同造成的损失179820元；3.张文明承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年1月5日，卓辉与张文明签订《借款合同》，约定张文明出借100万元给卓辉，借期自2015年1月5日起至2016年1月5日，月利率1.5%，卓辉以其名下栖霞区和燕路251号1幢1701室的房屋（以下简称涉案房屋）作为借款担保。合同第十一条对于生效和终止约定：本合同经双方签字、借款人收到借款时生效。同日，双方还签订《南京市房地产抵押合同》，约定以涉案房屋作为借款担保，并办理了抵押登记。卓辉向张文明出具收条载明：今收到张文明现金（￥1000000.00）壹佰万元正，此据”，同时备注“2014年11月28日借条转为2015年1月6日”。一审庭审中，张文明称“2014年11月28日借条”被卓辉收回了。
2015年1月5日、1月15日、1月16日、1月17日，卓辉电话联系张文明，不断催问“款子能不能到达，或先付一部分”，“你给你那边的朋友商量一下……抽空把那个款办理一下”、“怎么还没有打过来”、“那个100万下来没有”、“这个100万一直不到”等，张文明回答“哦，行行”、“事情处理完了立马打款过来”、“应该能拿到钱”、“今天能过来”、“知道知道”。一审庭审中，张文明辩称是按照卓辉的要求故意说给卓辉的债权人听的。
一审法院另查明：2014年6月4日，卓辉、张文明签订《房产买卖契约》，约定：卓辉将涉案房屋作价132万元转让给张文明，张文明于2014年6月4日之前支付定金65万元，余款67万元于房屋过户当天付清，2014年7月31日办理过户。签订《房产买卖协议》当日，张文明从银行提取现金65万元，同时卓辉向张文明出具收条确认收到65万元。2014年8月8日，卓辉向张文明出具《承诺书》，载明“本人最后承诺于2014年8月13日之前将房屋让与张文明使用，并在13日前办理过户，若违约承担一切损失。”
一审法院认为，民间借贷是实践性合同，款项交付既是合同生效条件，也是合同履行的重要内容，出借人不仅需要举证证明其与借款人存在借贷合意，而且需举证证明款项的交付。本案卓辉、张文明签订了《借款合同》，约定借款金额为100万元，该合同系双方真实意思表示，为有效合同，可以证明卓辉、张文明之间存在借贷合意。关于款项交付，张文明作为主张借款合同履行一方，应当对款项交付的事实提供充分证据。张文明提出100万元借款是由卓辉返还购房款及违约金债务转化而来，仅提供了双方之间的购房协议，未就双方约定债务转化的事实提供证据。相反，卓辉提供的电话录音清楚表明，卓辉在签订借款合同、抵押合同后开始不断催问张文明100万元何时支付，张文明则表示将要支付，足以说明张文明未交付借款。因此，张文明主张合同履行未能充分举证，卓辉主张合同没有履行证据充分，据此，双方之间的借款合同虽然成立但因未履行而未生效。
《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。卓辉、张文明之间签订的抵押合同是双方当事人真实意思表示，不违反强制性法律规定，成立并生效。由于借款合同没有履行，主债权不成立，故为担保借贷债务履行而订立的抵押合同目的不能实现，卓辉请求解除抵押合同，符合合同法规定，应当予以支持。卓辉主张未交付借款导致自己不能偿还欠吕尚荣的债务，诉请赔偿自己向吕尚荣支付的利息。本院认为，双方之间的借款合同成立后生效前，并不发生出借人负担合同产生的给付义务，借款是否交付，应遵循自愿原则。由此，出借人张文明既不负有合同上的给付义务，也不具有给付借款的法定义务，不承担赔偿责任。并且张文明无法预见卓辉是否有能力偿还他人债务，对可能造成的损失依法不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、解除卓辉与张文明于2015年1月5日签订的关于南京市栖霞区和燕路251号1幢1701室房屋的《南京市房地产抵押合同》；二、驳回卓辉的其他诉讼请求。一审案件受理费3976元，由卓辉负担3896元，张文明负担80元。
二审期间，张文明陈述，其一审提交的2014年6月14日取款凭证上有卓辉按的手印，涉案100万元借款是由该65万元购房定金加上卓辉承诺的35万元违约金转化而来，违约金按购房总价款130万元的30%计算为35万元，该违约金数额是双方口头约定的，双方没有就房屋买卖合同的解除签订书面协议。卓辉对张文明一审提交的取款凭证及其手印的真实性予以认可，但否认收到该65万元，称当时是张文明与闻银华骗其按的手印。卓辉陈述，其通过闻银华认识张文明，闻银华是向其放款的高利贷，其向闻银华陆续借款几十万，月息10%，闻银华让卓辉与张文明签订案涉房屋买卖合同，还让卓辉与戴家婷签订另一套房屋（仙林大道118号4幢1单元101室）的房屋买卖合同，目的是担保卓辉与闻银华之间的借款，其没有收到合同约定的房屋价款和定金。签订案涉合同是想将房子抵押给张文明借款100万元，用以偿还欠闻银华、吕尚荣的借款，所有的借条和承诺书都是张文明写好后，其照着抄的。
一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明，2016年3月31日，张文明将卓辉诉至法院，要求其偿还案涉借款，该案现处于中止状态。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.双方之间的借款合同是否生效；2.抵押合同应否解除。
本院认为，关于争议焦点一，依照法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。张文明主张案涉借款合同已经生效，应当举证证明已实际交付借款。张文明主张案涉借款合同项下款项系卓辉应返还的购房定金以及应承担的违约金转化而来，但未能提供证据证明双方之间就房屋买卖合同项下定金返还和违约金支付达成一致，其提供的《房产买卖协议》中也未载明其所主张的总房款30%的违约金标准。且张文明该主张与其提交的收条备注的“2014年11月28日借条转为2015年1月6日”相矛盾。而卓辉提供的通话录音可以证明卓辉在签订借款合同、办理抵押之后不断催促张文明放款。故一审法院综合双方举证情况，认定张文明未能举证证明案涉借款已实际出借，案涉借款合同未生效，于法有据，应予维持。
关于争议焦点二，因案涉借款合同未生效，不具有强制履行力，双方为担保主债务履行而订立的抵押合同目的不能实现，卓辉请求解除案涉抵押合同，一审法院予以支持，有事实和法律依据，应予维持。
关于一审程序问题，张文明主张本案应当中止等待其提起的民间借贷之诉审理结果，或者两案合并审理。对此，本院认为，卓辉提起的本案诉讼，依据是主合同未生效，故抵押合同应予解除，而张文明提起的另案诉讼，依据是主合同已经成立生效，要求卓辉偿还借款。双方在两案中均对主合同是否生效提出了各自主张，如张文明在本案中依法提出反诉，人民法院可以合并审理，但张文明在本案审理过程中另行起诉，一审法院未予合并审理，并无不当。且双方当事人在本案审理中已经就主合同是否生效充分阐述了诉辩意见，本案无须以另案审理结果为依据，一审法院未予准许张文明提出的中止审理申请，并未违反法定程序。
综上，张文明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人张文明负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 李 剑
审判员 张殿美
二〇一七年四月十八日
书记员 孙雪松