杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭下民初字第01775号
原告：屠荣美。
委托代理人：王卓勋。
被告：屠荣珍。
委托代理人：徐涛、刘唯。
被告：屠荣坤。
委托代理人：郑胜东。
被告：屠荣华。
原告屠荣美为与被告屠荣珍、屠荣坤、屠荣华赠与合同纠纷一案，于2015年8月19日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，由审判员陈丹独任审判，于2015年10月19日公开开庭进行了审理。原告屠荣美及其委托代理人王卓勋、被告屠荣珍及其委托代理人徐涛、刘唯、被告屠荣坤的委托代理人郑胜东以及被告屠荣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告屠荣美起诉称：屠某（男）与吴某（女）（均已故），育有原告与被告四子女。屠某与吴某共有一套位于武林路XXX号X单元XXX室的房产，产权登记人为屠某。屠某于20XX年X月XX日去世，没有遗嘱。2004年12月20日，吴某立下遗嘱，将涉案房产其个人产权部分指定由被告屠荣珍继承。因原告对其父亲照顾较多，2010年7月18日在杭州电视台和事佬栏目主持人见证下吴某与四子女签订《协议书》，约定吴某将其继承的屠某房产份额赠送给原告。被告屠荣珍也于2010年7月29日承诺于母亲百年后兑现该承诺。2015年4月18日吴某去世，诉争房产由被告屠荣珍占有并使用。现被告屠荣珍拒绝履行协议书内容并拒绝兑现其承诺。为保护原告的合法权益，特依法起诉，恳请判如所请：1.确认屠某名下武林路XXX号X单元XXX室吴某继承屠某产权份额（即诉争房产十分之一产权份额）归原告所有，暂按105万计算；2.被告于判决生效十日内配合原告办理过户手续；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告屠荣珍答辩称：原告要求确认武林路XXX号X单元XXX室吴某继承屠某份额归原告所有，没有事实与法律依据。一、原告诉称因其对父亲照顾较多，2010年7月18日在杭州电视台和事佬栏目主持人见证下吴某与四子女签订《协议书》，约定吴某将其继承的屠某房产份额赠送给原告，与事实不符。实际上是原告知道吴某立下公证遗嘱指定将其个人全部财产由被告屠荣珍一人继承后，经常去吴某处吵闹，老人实在受不了原告的纠缠，无奈之下才签的协议，希望息事宁人。这份协议书的实质是同意变更原遗嘱的内容，协议第三条写明变更的内容要去公证处进行变更公证。但即便签订协议后，原告对母亲仍未进行照顾，最终母亲吴某决定不再变更遗嘱内容，所以协议书中的遗嘱变更并没有进行公证。根据继承法的规定，公证遗嘱的变更必须是要经过公证，显然这份《协议书》的效力是无法对抗公证遗嘱的。二、原告在起诉状中称被告屠荣珍承诺母亲百年后兑现该承诺，这也与事实不符。实际上这份承诺书的全部内容都是原告屠荣美写的，被告希望家庭和睦，母亲吴某晚年生活幸福，逼不得已才签下承诺书。签下承诺书后，原告也并没有履行照顾母亲的义务，特别是在2013年8月老人不慎摔倒入院开刀后，其生活不能自理了，直到老人去世的这20个月内，都是由被告屠荣珍一人照顾母亲的。在此期间原告没有照顾过母亲一天。看到原告如此冷漠的对待自己的母亲，被告屠荣珍多次明确表示不会将房产份额赠送原告。三、原告要求被告配合办理过户手续并没有法律依据，因为本案并不是分家析产，对争议房产并不做明确份额的分割，是处于一种共同共有的状态，在这种情况下，是根本无法过户的。综上，原告的诉请没有事实与法律依据，请驳回原告的诉请。
被告屠荣坤答辩称：对原告所主张的其对父母照顾较多的事实没有异议。对原告的诉讼请求没有异议，同意诉争房屋十分之一份额由原告享有。
被告屠荣华答辩称：其不清楚原告与被告屠荣珍之间发生的事情，没什么好说的。若一定要其表态的话，则不同意原告的诉讼请求。被告屠荣华对母亲也有进行照顾的，对此也主张涉案房产十分之一的份额。
为证明其主张，原告屠荣美向本院提交了如下证据：
1.户口登记表一份，证明屠某、吴某以及原被告之间的亲属关系。
2.房产权证一份，证明武林路XXX号X单元XXX室产权登记人为屠某。
3.户籍证明一份，证明屠某的死亡时间及遗产继承产生时间。
4.协议书一份，证明吴某与原告、被告约定将所继承屠某份额赠送原告。
5.承诺书一份，证明被告屠荣珍承诺吴某去世后将房产过户给原告。
6.户籍证明一份，证明吴某死亡时间。
证据4-6共同证明被告应履行协议书内容，被告屠荣珍应履行承诺配合原告办理过户手续。
为证明其主张，被告屠荣珍向本院提交了如下证据：
1.公证书一份，证明属于吴某的产权份额由屠荣珍一人继承。
2.售房款储存监收证明单一份，证明购买房屋的钱都是由被告屠荣珍实际支付的。
3.一户一表安装费发票一份，证明吴某的水费由被告屠荣珍实际支付。
4.继承公证费一份，证明原、被告于2015年7月20日前往公证处办理继承公证的事实。
被告屠荣坤、屠荣华在本院指定的举证期间内未提交证据。
上述证据，经庭审出示、各方当事人质证，本院认证意见如下：对于原告屠荣美提供的上述证据，被告屠荣珍对证据1、2、3、6的真实性、合法性、关联性均无异议，对证据4、5的真实性无异议，但对证据4、5的合法性、关联性和待证事实有异议；协议书只是吴某对遗嘱内容的更改，并不是吴某对所继承的屠某份额的直接赠与，根据协议书第三条的约定，变更遗嘱的内容需要进行公证，公证费由原告负责，这清楚地表明此协议不是赠与，而是变更遗嘱，且变更必须经公证才能生效；承诺书的内容全部是原告自己写的，实质是一个赠与的意思表示，在没有赠与交付前被告是随时可以撤销的，被告也已明确不再履约，被告迫于原告的纠缠，本着家庭和睦、息事宁人的情况下无奈签字，但并没有承诺吴某去世后将房产过户给原告。被告屠荣坤、屠荣华对原告屠荣美提交的证据1-6的三性均无异议。对于被告屠荣珍提供的证据1-4，原告屠荣美、被告屠荣坤、屠荣华均无异议，因各方对诉争房屋十分之一的份额有争议，最终没有做成遗嘱公证。本院认为，各方当事人对原告屠荣美、被告屠荣珍所提交证据的真实性均无异议，且上述证据形式合法、内容客观真实，与案件具有关联性，对案件事实具有证明的效力，故本院均予以确认。对于上述证据能否证明各方当事人所主张的待证事实，下文予以详述。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：
屠某与吴某系夫妻关系，共育有二子二女，分别是屠荣坤、屠荣珍、屠荣美、屠荣华。屠某于20XX年X月XX日去世，吴某于20XX年X月XX日去世。屠某与吴某生前共同共有坐落于杭州市武林路XXX号X单元XXX室房屋，该房屋现登记于屠某名下。2004年12月20日，吴某前往杭州市公证处立下公证遗嘱一份，内容如下：“我（吴某）是1922年出生，于2003年12月8日在市公证处办理遗嘱公证，购买坐落武林路XXX号X单元XXX室房改房，买这房子的钱是大女儿屠荣珍支付。属于我个人产权份额由小女儿屠荣美继承。她要按比例产权支付人民币给大女儿屠荣珍的钱。即（2003）杭证民字第9963号公证书。因女儿屠荣美待我不好，俩人搞不好关系，现我要中止该遗嘱公证。重立遗嘱如下：待我去世后，对武林路XXX号X单元XXX室的住宅，属于我个人份额产权，指定由大女儿屠荣珍一人继承。不作其夫妻共有产。”。
2010年7月18日，在杭州电视台《和事佬》栏目主持下，吴某作为甲方，屠荣坤（委托屠荣美）、屠荣珍、屠荣美、屠荣华作为乙方，签订《协议书》一份，内容如下：一、坐落于本市武林路XXX号X单元XXX室的房产，系屠某与吴某的夫妻共有产，其中属屠某的遗产份额，由吴某、屠荣坤、屠荣珍、屠荣美、屠荣华共同继承，份额均等；现吴某自愿将属其继承的份额归屠荣美所有，双方均无异议。二、即日起吴某的生老病死均由屠荣珍负责，吴某名下的财产也均归屠荣珍继承，其他任何人不得干涉。三、本协议一式六份，吴某、屠荣坤、屠荣珍、屠荣美、屠荣华各执一份，和事佬栏目留存一份，经双方签字生效，并于2010年7月19日下午3时，前往公证处办理相应的公证手续，其中更改吴某遗嘱公证费由屠荣美负担；办理屠某的遗产公证费由屠荣坤、屠荣珍、屠荣美、屠荣华平均负担。
2010年7月29日，由原告屠荣美书写承诺内容，并由被告屠荣珍签字，承诺内容为：“本人承诺：待母亲百年后，将继承母亲遗产中的1／6（即由母亲继承父亲的份额，按照母亲生前的意愿，将属其继承的份额归屠荣美所有）由妹妹屠荣美继承。”屠荣美在上述承诺内容下手写“母亲病重期间，协助照顾”。2015年7月20日，原告屠荣美、被告屠荣珍、屠荣华前往杭州市国立公证处为涉案房产继承事宜办理公证，后因故没有成功办理公证。
另查明，2000年8月16日，被告屠荣珍就涉案房屋向杭州市房地产管理局缴纳购房款20464.54元、个人维修基金385.71元。2011年3月24日，被告屠荣珍为涉案房屋缴纳水费450元。
本院认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。本案的争议焦点为：2010年7月18日的《协议书》属于赠与合同还是遗嘱。从《协议书》的内容来看，《协议书》系对涉案房屋中屠某的遗产份额作出处理。其中第三条约定“双方于2010年7月19日下午3时，前往公证处办理相应的公证手续，其中更改吴某遗嘱公证费由屠荣美负担，办理屠某的遗产公证费由屠荣坤、屠荣珍、屠荣美、屠荣华平均负担”，可见《协议书》的真实意思为，“吴某自愿将属其继承（屠某）的份额归屠荣美所有”应当以再次办理遗嘱公证而变更吴某原公证遗嘱的方式进行，即在文字表述上认可了吴某将其所继承享有的涉案房屋1／10份额由屠荣珍继承更改为由屠荣美继承，而并非赠与。且从被告屠荣珍签字的“承诺”内容来看，其中提到屠荣珍承诺将其继承母亲遗产中的1／6由妹妹屠荣美继承，该“承诺”内容为原告屠荣美亲笔所写，说明屠荣美亦认可上述《协议书》的性质为遗嘱。因此，该《协议书》系未经公证的代书遗嘱，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准，自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。该《协议书》最终未进行任何形式的公证，故不具有变更2004年12月20日吴某公证遗嘱的效力，吴某所继承享有的涉案房屋1／10份额仍按照原公证遗嘱的内容处理。
关于涉案房屋部分所有权的处分，已存在2004年12月20日吴某的公证遗嘱。若要变更或撤销该份公证遗嘱，只能通过新的公证遗嘱，或者存在遗嘱人生前与遗嘱的意思表示相反的行为，且该行为需使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移。我国《合同法》第一百八十七条规定，赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。未经公证的赠与合同为实践性合同，除了有赠与人的赠与意思表示成立，还需所有权转移才能够使赠与合同生效。即使原告主张《协议书》在性质上为赠与合同，因所涉及标的为房屋不动产所有权，而赠与既未办理产权转移登记手续也未就《协议书》办理赠与公证，故赠与合同实际上并未生效；因赠与行为未实际履行，亦不能发生变更或撤销吴某生前所立公证遗嘱的法律效果。原告又主张被告屠荣珍对原告负有履行赠与的义务，但从原告起诉三被告的诉讼行为及其在庭审中所明确的诉讼请求所依据的法律基础来看，原告认为三被告是吴某的法定继承人而将其作为赠与合同的权利义务承受人，故其与屠荣珍之间的赠与合同应当另案主张，本案中不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国继承法》第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告屠荣美的全部诉讼请求。
本案受理费2400元（原告屠荣美已预缴14250元），因本案适用简易程序减半收取1200元，由原告屠荣美负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 员 陈丹
二〇一五年十一月九日
代书记员 夏璐