辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终978号
上诉人（原审被告）：营口河海新城房地产开发有限公司，住所地：辽宁（营口）沿海产业基地。
法定代表人：刘贵全，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：何倩，辽宁睿智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周朝钢，男，1973年6月20日出生，汉族，营口市人，住所地：营口市站前区。
委托诉讼代理人：张雪丽，辽宁绿洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：营口隆顺行物业服务有限公司，住所地：营口市西市区。
法定代表人：赵飞，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：隋金彬，辽宁正直律师事务所律师。
上诉人营口河海新城房地产开发有限公司因与被上诉人周朝刚、被上诉人营口隆顺行物业服务有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2016）辽0803民初1288号民事判决，向本院提起上诉。上诉人营口河海新城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人何倩、被上诉人周朝刚及其委托诉讼代理人张雪丽、被上诉人营口隆顺行物业服务有限公司的委托诉讼代理人隋金彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人营口河海新城房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人作为房地产开发公司，有义务向原告交付验收合格的商品房，并对出售房屋的质量问题负有保修义务，上诉人在一审中已提交证据证明该房屋验收合格，并不存在质量问题，上诉人已完全履行了上述应尽义务。一审法院在判决中引用的《辽宁省建设工程质量条例》第四十一条之规定是对施工质量的保修期限的规定，上诉人依法负有保修义务没有错误，但本案中被上诉人诉称的是室内上下水管道被冻住的问题，管道被冻住并非施工质量问题，而是天气寒冷的原因所致，两者间没有任何关系，一审法院认定事实不清，适用法律错误。二、上诉人并非侵权责任人，依法不应承担侵权赔偿责任。被上诉人周朝刚起诉的是侵权损害赔偿纠纷，而本案上诉人并不存在侵权行为。被上诉人周朝刚诉称下水管道被冻住以至于排水反流其室内所致，上诉人认为下水管应属于直流管，并不会存水，更不会冻结，只有使用人不当使用造成管道杂物积堵时才会导致存水，进而导致房屋被淹的事实，房屋被淹并造成财产损失应属于业主使用不当造成的，依法应由实际侵权人来承担侵权责任，且涉案小区有200多条类似下水管均在同等气候条件已使用5-6年，均无问题。上诉人未对侵权原因进行证明，且一审判决也没有认定上诉人是如何侵权导致被上诉人损失，故上诉人无需承担侵权责任。一审法院判决上诉人承担责任无事实依据，与《侵权责任法》的规定相违背。三、上诉人已将所有未售出房屋委托被上诉人隆顺行物业公司管理维护，依法应由被上诉人隆顺行物业公司承担相关赔偿责任。“根据上诉人与被上诉人隆顺行物业公司间签订《前期物业服务委托合同》约定，被上诉人隆顺行物业公司负有对共用的上下水管道、落水管、污水管、共用照明等设施、设备的养护、运行和管理的义务；同时约定，上诉人承担空置房屋物业管理费用，被上诉人隆顺行物业公司对空置房屋负有管理维护的义务。被上诉人隆顺行物业公司不但未按照合同约定承担义务，在被上诉人周朝刚房屋被水淹后未能及时进行疏通、管理，使被上诉人周朝刚房屋再次被淹，造成损失的进一步扩大，因此，被上诉人隆顺行物业公司应对使被上诉人周朝刚的损失承担赔偿责任。四、一审法院依据评估报告评估事项判决上诉人承担赔偿责任无事实及法律依据。首先，该评估报告与侵权事件没有关系，且与本案无关，报告仅仅对价格进行评估，对侵权原因并未进行鉴定。其次，评估报告中的评估事项均由被上诉人单方指定的，该评估报告并未体现出是由于这次淹水造成的损失，也不能证明评估事项均是受损害的财产。一审法院在未查清事实、分清责任的情况下以该评估报告认定金额作为赔偿数额实属错误，一审法院在判决依据存在诸多问题的情况下所作出的判决也必然是错误的。另外，一审法院在审理本案及之前的两个同类案件中以三种不同理由进行判决，实属错误，一种是以上诉人给予答复为依据判决上诉人承担责任，一种是以上诉人对房屋负有保暖义务为依据判决上诉人承担责任，本案中则以房屋存在质量问题判决上诉人承担责任。上诉人认为上述理由均没有事实及依据，上诉人均不应承担配成责任。
被上诉人周朝钢辩称，一、上诉人提出其并不存在侵权行为的主张不成立。1、一审法院对于下水管堵塞原因认定事实清楚。被上诉人室内下水管反水，并非他人使用不当、管道杂物积堵存水所导致，而是由于气温低下，水流在下落到一楼时，逐渐冻结凝固成冰，造成堵塞，并逐步堵塞到二层、三层，导致楼上业主的正常排水无法排出，最终从被上诉人四楼的下水管中反流。在处理过程中，是上诉人提供了电热丝，原审被告营口隆顺行物业服务有限公司将电热丝缠绕在下水管上，将下水管加热融冰，堵塞问题才得以解决。因此，下水管堵塞原因，是流水被冻成冰，并非其他业主使用不当造成，上诉人提出是其他业主使用不当造成堵塞，只是主观臆断，并没有相关证据。而排放的流水之所以被冻成冰，气温低下是一方面原因，但主要原因是上诉人对未出售的空置房屋没有供暖、没有采取保暖措施导致（因为其他一楼、二楼有供暖的房屋，在同等气温条件下，并未发生下水管被冻堵塞的情况，说明下水管被冻，与一、二楼没有供暖或无防冻措施有关），这种情况在上诉人所开发的小区已出现多起，例如业主李欢、业主曾军（已经诉讼并胜诉），并非上诉人所称的200户业主，使用4-5年均没有问题，事实上是相同问题屡屡发生。2、上诉人负有保持下水管通畅的义务。上诉人作为未出售房屋的所有人，因为与被上诉人之间共用一条下水管线，与被上诉人之间构成相邻关系。《物权法》第八十六条规定：“不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利”，即作为生活用水排水的下游方，有义务保证上游生活用水排放管道的畅通、不被堵塞。3、上诉人未尽到保持下水管畅通的义务，存在过错，构成侵权。在本案中，上诉人对其室内下水管线因冰冻堵塞存在过错，体现在对空置房屋未采取适当的管线防冻措施。《辽宁省城市供热管理办法》第二十三条规定：“实行热量计量的房屋未用热的，应当采取有效措施确保室内给排水设施正常使用。因室温过低致使管道冻裂，给供热企业或者相邻热用户造成损失的，由该热用户承担赔偿责任”。《营口市城市供热管理办法》第三十三条第二款规定：“停止供热的房屋，热用户应当排空室内供热设施内的存水，采取措施保证室内给排水设施正常使用。因室温过低致使给排水管道冻裂或擅自开启分户阀，给供热企业或者相邻用户造成损失的，由该热用户承担赔偿责任”。上诉人违反此项义务，未采取防护措施，存在过错。此外，早在2014年、2015年冬季，同一小区，均出现因上诉人未出售的闲置房屋没有保暖措施下水管内冻堵塞的情况，既然有此先例，上诉人更应当提前预防、谨慎注意、采取适当防护措施，避免此类现象不再发生，但上诉人没有采取任何措施，放任此后果出现，存在过错，构成侵权。所以，被上诉人认为，上诉人存在侵权行为，其侵权行为就是侵犯了上诉人的相邻权中的排水权。二、被上诉人也认为原审被告营口隆顺行物业服务有限公司存在过错，应承担连带赔偿责任。原审被告的过错在于，作为物业服务公司，对公共排水管线具有管理义务，在第一次发现下水管被冻堵后，在采取疏通措施同时，亦应当采取防范措施，但原审被告未采取相关措施，导致反水事件再三发生，对于被上诉人财产损失扩大，原审被告也有过错，应承担赔偿责任。三、关于被上诉人财产损失的事实依据。上诉人主张评估报告中所列财产损失，无法确定与侵权行为有关。被上诉人认为该主张不成立。评估报告所列各项受损财产，包括地板变形、起泡、墙角墙皮发霉、家具边缘开裂起皮、室内有严重异味，空气被污染等。这些被损现象，凭日常生活经验均可以判断系被泡水导致。在鉴定勘验过程中，上诉人也派人参加，对评估报告项下的财产损失与反水之间的关联性并未提出异议。故评估报告中所列财产损失是客观真实存在的，上诉人并未提供相反证据证明所损坏的财产与反水被泡无关。
被上诉人营口隆顺行物业服务有限公司辩称，一、上诉人错列答辩人为被上诉人，诉讼主体错误。原审法院判决驳回针对答辩人的诉请完全正确，应予以维持。二、本案的财产损失是由于上诉人没有供暖导致楼下室内下水管被冻住堵塞引起的，答辩人不是赔偿义务主体。事发后答辩人积极采取防止损失扩大的措施，无论于情于理于法答辩人均不应当承担赔偿责任。三、涉案房屋楼下的空置房屋供暖和对下水管道进行保暖不是答辩人的合同义务，且答辩人作为前期物业服务公司，已经完全履行了合同义务，故请求二审法院驳回上诉人的诉请。
被上诉人周朝钢向一审法院起诉请求：1、要求两被告赔偿侵权造成的经济损失67000元，承担连带赔偿责任。2、要求两被告承担诉讼费用及与诉讼相关的评估费、鉴定费。
一审法院认定的事实：1、原告于2011年3月16日购买被告营口河海新城房地产开发有限公司开发并已竣工的本案案涉房屋，其对房屋装修后未入住。营口河海新城房地产开发有限公司与营口隆顺行物业服务有限公司签订《前期物业管理委托服务合同》，委托管理事项中约定对包括共用上下水管道的养护、运行和管理。2、2016年1月，原告发现案涉房屋室内被污水浸泡，遂通知营口隆顺行物业服务有限公司到场处理。营口隆顺行物业服务有限公司工作人员认为原告楼下为空置房屋，由于冬季室内温度过低以致楼下室内的下水管被冻住，导致楼上排水无法正常排出进而从原告室内反流。事件发生后，营口河海新城房地产开发有限公司曾提供电热丝将楼下的下水管加热融冰，但此后原告室内仍发生污水反流现象，营口隆顺行物业服务有限公司在接到原告通知后将原告楼下室内的下水管截断，通过使排水流入原告楼下房屋的方法防止原告室内出现排水管反流现象的再次发生。3、诉讼中，本院根据原告申请通过营口市中级人民法院技术处委托辽宁中源价格评估有限公司对原告财产损失进行评估。该鉴定机构出具中源评估（2016）78号《关于室内装修财产损失的价格评估结论书》，鉴定结论为原告财产损失为12840元。4、诉讼中，被告未提交原告楼下物业已出售的证据。一审法院认为，根据诉辩观点，二被告对原告所遭受的财产损害是否存在过错以及原告财产损害范围是本案争议焦点。1、基于现有证据可以认定原告财产损失是因为楼下室内的下水管被冻住以致于排水反流原告室内所致。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《辽宁省建设工程质量条例(2004年修正)》中规定“工程保修期限从竣工验收交付使用之日起按照下列规定计算：（一）民用建筑、一般工业建筑、构筑物的土建工程为１年，其中屋面防水工程为３年，电气管线、上下水管线安装工程为６个月，供热及供冷为１个采暖期或者供冷期……”。由于被告不能证明原告楼下房屋已出售，因此已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业所有人仍是建设单位即营口河海新城房地产开发有限公司。其应当按照国家规定的保修范围和保修期限，承担物业的保修责任，并应当对因物业存在的质量问题所造成的损害承担赔偿责任。营口隆顺行物业服务有限公司作为前期物业服务企业已履行义务，不应承担民事责任。2、鉴定机构已对原告的提出鉴定异议作出答复，原告并无充分证据推翻鉴定结论，因此对鉴定结论予以采信。原告因侵权行为造成且在鉴定结论中未予评估的其它财产损失可在证据充分后另行诉讼。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十九条、《辽宁省物业管理条例》第二十四条之规定，判决：一、被告营口河海新城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告财产损失12840元。二、驳回原告其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1475元，由被告营口河海新城房地产开发有限公司承担283元，原告承担1192元；鉴定费3000元由被告营口河海新城房地产开发有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。
本院认为，关于被上诉人周朝钢损失的原因问题。通过各方当事人的举证及一、二审陈述，本院可以确认被上诉人周朝钢的损失是由于楼下室内的下水管被冻住导致排水反流被上诉人周朝钢室内所致。虽上诉人主张下水管被冻住系业主使用不当，但因其并未提供充分的证据予以证明，故本院不予支持。关于上诉人营口河海新城房地产开发有限公司是否应承担责任及被上诉人周朝钢损失依据的问题。因上诉人认可被上诉人周朝钢家楼下的一、二、三层并未出售，上诉人营口河海新城房地产开发有限公司对未出售的房屋负有管理、维护义务，故上诉人营口河海新城房地产开发有限公司应承担本案的赔偿责任。被上诉人周朝钢的具体损失项目及数额，已经过评估，上诉人营口河海新城房地产开发有限公司一、二审期间均未提供充分的证据证明该评估报告的鉴定程序或鉴定内容与客观事实不符，故对于上诉人营口河海新城房地产开发有限公司主张该评估报告与本案无关，本院不予支持。至于上诉人营口河海新城房地产开发有限公司主张应由被上诉人营口隆顺行物业服务有限公司承担本案的赔偿责任，因上诉人营口河海新城房地产开发有限公司并未在一审期间主张权利，故本院不予论处。综上所述，一审判决引用法律有所欠妥，但判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费121元，由上诉人营口河海新城房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 红
审判员 宋福田
审判员 张文生
二〇一七年六月九日
书记员 孙奥博