湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂01行终551号
上诉人（原审原告）张祖元，男。
上诉人（原审原告）范良勇，男。
上诉人（原审原告）肖军，男。
上诉人（原审原告）许文庚，男。
上诉人（原审原告）程建国，男。
上诉人（原审原告）武俊生，男。
上诉人（原审原告）朱立颖，女。
上诉人（原审原告）刘业伟，男。
被上诉人（原审被告）武汉市国土资源和规划局，住所地武汉市江岸区三阳路13号。
法定代表人盛洪涛，局长。
原审第三人武汉市江岸区土地整理储备中心，住所地武汉市江岸区兴业路*号。
法定代表人荣先国，主任。
原审第三人朱帆三，男，1957年12月23日出生，美国公民。
原审第三人陈春涵，女，1955年3月28日出生，美国公民。
上诉人张祖元、范良勇、肖军、许文庚、程建国、武俊生、朱立颖、刘业伟（以下简称原告张祖元等八人）因与被上诉人武汉市国土资源和规划局（以下简称市国土规划局）拆迁行政许可一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸行初字第00046号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2008年7月9日，武汉市人民政府办公厅下达《市人民政府关于汉口原租界风貌区青岛路片保护规划的批复》，原则同意《汉口原租界风貌区青岛路片保护规划》，规划面积为北临中山大道、南至沿江大道、东抵天津路、南达南京路。并指出汉口原租界风貌区青岛路片的建设应以保护历史风貌为原则，完整再现历史风貌特点，重点加强保护5处文保单位、7处优秀历史建筑、尽可能保留8处保存较为完整、具有一定历史风貌特点的历史建筑。2009年5月22日，武汉市江岸区人民政府向武汉市人民政府提交《关于将历史风貌区青岛路片列为土地储备计划的请示》。同年7月5日，武汉市人民政府办公厅向江岸区人民政府作出《市人民政府办公厅关于将江岸区青岛路片列为土地储备试点项目的批复》，原则同意将江岸区青岛路片（土地面积约17.75公顷）列为中心城区土地储备试点项目。同年7月20日，原武汉市规划局向第三人江岸土储中心核发了《建设用地规划许可证》，载明用地项目名称为土地储备项目，用地位置为江岸区青岛路，用地面积为102637平方米，并在所附的土地储备规划要点中载明用地范围内涉及的历史保护建筑、优秀建筑以及旧城风貌区问题，应按照我市相关要求执行，并在项目方案论证及拆迁前征求市文化局和市国土房产局意见，并符合市人民政府办公厅批复的《汉口租借风貌区青岛路片保护规划》。同年7月22日，原武汉市国土资源和房产管理局下达了《关于武汉王家墩中央商务区建设投资股份有限公司等单位使用国有建设用地的批复》，同意武汉王家墩中央商务区建设投资股份有限公司在江汉区华山路南段及江岸土储中心在江岸区青岛路的2个建设项目实施拆迁使用国有建设用地。第三人江岸土储中心持《市人民政府办公厅关于将江岸区青岛路片列为土地储备试点项目的批复》、《建设用地规划许可证》、《关于武汉王家墩中央商务区建设投资股份有限公司等单位使用国有建设用地的批复》、江岸区青岛路片拆迁项目安置计划和方案以及中国工商银行武汉江岸支行开具的资信证明书向原武汉市国土资源和房产管理局申请办理房屋拆迁许可证，原武汉市国土资源和房产管理局于2009年7月22日向第三人江岸土储中心核发了武国土房拆许字（2009）第44号《房屋拆迁许可证》，载明拆迁期限为2009年7月22日至2009年10月31日止。其后，第三人江岸土储中心分别于2009年10月16日、2010年4月9日、2010年10月25日、2011年4月22日、2011年10月19日、2012年4月20日、2012年10月19日、2013年4月22日、2013年10月23日、2014年4月25日、2014年10月11日向武汉市国土资源和规划局申请办理拆迁许可证的延期手续，经审查后，被告市国土规划局分别向第三人江岸土储中心核发了武土资规拆许延字（2009）第44-1号《房屋拆迁许可证》、武土资规拆许延字（2010）第44-2号《房屋拆迁许可证》、武土资规拆许延字（2010）第44-3号《房屋拆迁许可证》、武土资规（岸）拆许延字（2011）第101-15号《房屋拆迁许可证》、武土资规（岸）拆许延字（2011）第101-36号《房屋拆迁许可证》、武土资规（岸）拆许延字（2012）第101-16号《房屋拆迁许可证》、武土资规（岸）拆许延字（2012）第101-41号《房屋拆迁许可证》、武土资规（岸）拆许延字（2013）第101-44-1号《房屋拆迁许可证》、武土资规（岸）拆许延字（2013）第101-44-2号《房屋拆迁许可证》、武土资规（岸）拆许延字（2014）第101-44-1号《房屋拆迁许可证》、武土资规（岸）拆许延字（2014）第101-44-2号《房屋拆迁许可证》。原告张祖元等八人的房屋在上述房屋拆迁许可证确定的范围内。因对被告市国土规划局向第三人江岸土储中心核发房屋拆迁许可证及办理延期许可的行为不服，原告张祖元等八人诉至原审法院。
原审另查明，2012年3月30日，针对江岸区人民政府发出的《江岸区人民政府关于青岛路片文物保护工作的函》，武汉市文化局作出《武汉市文化局关于青岛路片历史文物建筑及旧城风貌区保护意见的函》，提出青岛路片须保护的文物建筑有20处，其中，文物保护单位9处，优秀历史建筑5处、有保留价值的历史建筑6处，对这些建筑应保留历史原状原貌，不得拆除，并对青岛路片保护和更新工作提出了意见。同年4月10日，针对江岸区人民政府发出的《关于青岛路片优秀历史建筑保护工作的函》，原武汉市住房保障和房屋管理局作出《市房管局关于青岛路片优秀历史建筑保护工作的复函》，提出该片区共有在册优秀历史建筑11处，其中有7处建筑分别于1998年和2011年上升为武汉市文物保护单位，并对上升为文物保护单位的建筑的保护工作以及优秀历史建筑的保护工作提出了意见。
原审还查明，武汉市人民政府办公厅于2009年12月26日下达《市人民政府办公厅关于印发武汉市国土资源和规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（武政办（2009）223号），设立武汉市国土资源和规划局，为市人民政府工作部门。将原市规划局的城乡规划和测绘勘察管理职责、原市国土资源和房产管理局的国土资源（土地和地质矿产资源）和房屋拆迁管理职责划入市国土资源和规划局。
原审认为，被告市国土规划局主张该局于2009年7月22日即向第三人江岸土储中心核发了《房屋拆迁许可证》，并于同年7月23日在拆迁现场进行公告，故原告张祖元等八人在公告当时应当知晓拆迁许可行政行为的内容，原告张祖元等八人于2015年才提起行政诉讼违反了《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条第一款之规定，其起诉超过了法定起诉期限。原审认为，因被告市国土规划局系向第三人江岸土储中心核发《房屋拆迁许可证》，原告张祖元等八人并非该行政行为的相对人。虽被告市国土规划局提交了房屋拆迁许可证及拆迁公告的照片，但因该局提交的公告照片系黑白打印件，未提供拍摄照片的原始载体，照片上未显示拍摄时间，且未能对照片拍摄地点作出明确说明，该证据无法证明在现场进行公示公告的事实，也无法证明公示公告的时间，亦无法证明原告张祖元等八人在公告当天已知晓或应当知晓拆迁许可证的内容，故被告市国土规划局主张原告张祖元等八人的起诉超过法定起诉期限的理由，不予认可。《城市房屋拆迁管理条例》第七条规定，申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。第三人江岸土储中心在已依法获得《市人民政府办公厅关于将江岸区青岛路片列为土地储备试点项目的批复》、《建设用地规划许可证》及《关于武汉王家墩中央商务区建设投资股份有限公司等单位使用国有建设用地的批复》的情形下，持上述文件及江岸区青岛路片拆迁项目安置计划和方案以及中国工商银行武汉江岸支行开具的资信证明书向被告市国土规划局申请领取房屋拆迁许可证，其提交的资料符合《城市房屋拆迁管理条例》中领取拆迁许可证的条件，被告市国土规划局审查后向该单位核发《房屋拆迁许可证》的行为符合法规的规定。原告张祖元等八人主张第三人江岸土储中心提交的《市人民政府办公厅关于将江岸区青岛路片列为土地储备试点项目的批复》系对土地储备的批复，并非建设项目批准文件，故第三人江岸土储中心申请领取房屋拆迁许可证提交的材料不符合法律规定。原审认为，由于第三人江岸土储中心系因土地储备项目向被告市国土规划局申请领取房屋拆迁许可证，故该单位参照《城市房屋拆迁管理条例》第七条的规定向被告市国土规划局提交土地储备的批准文件并无不妥。原告张祖元等八人主张，因其合法拥有的房屋系历史保护建筑，依法不得拆除，故《市人民政府办公厅关于将江岸区青岛路片列为土地储备试点项目的批复》将其房屋列为土地储备计划以及被告市国土规划局向第三人江岸土储中心核发房屋拆迁许可证的行为违法。原审认为，《武汉市旧城风貌区和优秀历史建筑保护管理办法》第十三条规定，政府确定保护改造的旧城风貌区，需对保护改造范围内住户实施动迁的，按照《城市房屋拆迁管理条例》和《武汉市城市房屋拆迁管理实施办法》的规定执行。本案中，被告市国土规划局依据《城市房屋拆迁管理条例》和《武汉市城市房屋拆迁管理实施办法》的规定向第三人江岸土储中心核发了《房屋拆迁许可证》，且相关拆迁实施单位对需保护的建筑并未拆除，对相应建筑内的业主实施动迁，相关行为并未违反法律法规的规定。《城市房屋拆迁管理条例》第九条规定，拆迁人应当在房屋拆迁许可证确定的拆迁范围和拆迁期限内，实施房屋拆迁。需延长拆迁期限的，拆迁人应当在拆迁期限届满15日前，向房屋拆迁管理部门提出延期拆迁申请；房屋拆迁管理部门应当自收到延期拆迁申请之日起10日内给予答复。第三人江岸土储中心依法在《房屋拆迁许可证》到期前向被告市国土规划局提出了延期申请，经被告市国土规划局审查后，依法重新向其核发《房屋拆迁许可证》的行为符合法律法规的规定。综上，原告张祖元等八人的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审判决：驳回原告张祖元、范良勇、肖军、许文庚、程建国、武俊生、朱立颖、刘业伟的全部诉讼请求。本案诉讼费人民币50元，邮寄送达费人民币40元，合计人民币90元由原告张祖元、范良勇、肖军、许文庚、程建国、武俊生、朱立颖、刘业伟负担。
上诉人范良勇、肖军、许文庚、朱立颖、刘业伟不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、咸安坊、汉安村属于优秀历史建筑和历史风貌区，是依法应当保护的建筑。一审判决以被上诉人并未拆除建筑为由，认定被上诉人对上诉人实施动迁并未违反法律规定错误。咸安坊是武汉市人民政府于1993年7月28日确定的武汉市优秀历史建筑，汉安村则是武汉市政府确定的风貌特色建筑，二者均属于保护保留建筑，应依法予以严格保护。根据《城市房屋拆迁管理条例》第三条规定，城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹；《武汉市历史文化风貌街区和优秀历史建筑保护条例》第十八条，历史文化风貌街区的保护，应当保持和延续其历史风貌、传统格局、维护历史文化遗产的真实性和完整性，保持和恢复原有的历史文化风貌。第三十条，优秀历史建筑的保护，应当符合保护优先、修旧如旧、安全适用的要求，整体保护优秀历史建筑及其建筑元素、历史信息和附属的建筑物等。第四十四条，任何单位和个人不得擅自拆除、迁移优秀历史建筑。然而事实上，虽然被上诉人现阶段没有拆除咸安坊和汉安村，并不是他们不想拆，而是因为上诉人依法坚决的抗争，尽管如此被上诉人及第三人现已洗劫了住户的财产，房屋已被破坏的一片狼藉，只剩下空壳。且被上诉人在另案中提交的证据显示，被上诉人已经违法改变规划，将咸安坊和汉安村的部分地块改变土地使用性质为商用地。既然已经改变土地使用性质，意味着咸安坊和汉安村的部分建筑必定会被违法拆除。既然已经下达了拆迁许可证，即意味着这些拆迁范围内的所有房屋要拆除，现在被上诉人又以所谓的拆迁许可证虽下达，但并不一定要拆除，作为其搪塞法院和上诉人的借口。被上诉人所谓保护更新旧城不过是其用来掩饰其攫取违法利益的遮羞布。再不追究被上诉人的责任，如果等到他们真的实施了拆除行为，本案所涉的优秀历史建筑，历史风貌街区一定会万劫不复。然而，一审判决似乎对被上诉人格外照顾，枉顾事实，选择性适用法律。选择法律规范中对其有利的条款，却忽视法律法规明确规定对于历史文化风貌街区的保护，应当保持和延续其历史风貌、传统格局、维护历史文化遗产的真实性和完整性，保持和恢复原有的历史文化风貌。一审判决以被上诉人并未对房屋拆迁为由，认定被上诉人对上诉人实施动迁并未违反法律规定错误。二、一审法院认定事实错误，被上诉人颁发（2009）第44号房屋拆迁许可证缺乏法律和事实依据。被上诉人颁发（2009）第44号房屋拆迁许可证缺乏法律和事实依据。依照《城市房屋拆迁管理条例》第七条的规定，申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。但是，被上诉人在第三人并未依法取得上述法定文件，颁发（2009）第44号房屋拆迁许可证违法。首先，第三人并未取得建设项目批准文件。《武汉市人民政府办公厅关于将江岸区青岛路片列为土地储备试点项目的批复》，系对土地储备的批复，并非建设项目批准文件。其主体是武汉市人民政府办公厅，并不是市人民政府，且武汉市发改委也不承认此立项文件是建设用地批准文件。其次，第三人并未取得国有土地使用权批准文件。根据《土地管理法》第五十三条的规定，经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。然而，《关于武汉王家墩中央商务区建设投资股份有限公司等单位使用国有建设用地的批复》是被上诉人原武汉市国土资源和房产管理局颁发的，而不是由武汉市人民政府颁发，应属无效。因此，该批复不能作为被上诉人颁发拆迁许可证的依据，一审认定被上诉人颁发《拆迁许可证》合法错误。三、建设用地规划许可证已于2011年10月失效，被上诉人批准《拆迁许可证》延期违法，且没有依法公告，一审判决认定被上诉人批准延期合法错误。（1）根据上诉人与被上诉人关于撤销建设用地规划许可证行政案的另案诉讼中，被告提交的证据显示，武规地（2009）第165号建设用地规划许可证已于2011年10月到期失效。但被上诉人并未依法履行审查职责，在建设用地规划许可证已经失去法律效力的情况下，依然违法核准《拆迁许可证》延期，因此2011年10月之后的延期，没有建设用地规划许可证作为前提，也就没有法律依据。（2）被上诉人延期程序违法，涉嫌伪造证据。被上诉人出示的2009年10月的第一次延期许可证，盖章单位为武汉市国土资源和规划局，而武汉市国土资源和规划局2009年12月以后才成立，当时并未成立。一审判决对这一事实根本就没有认定，这证明该份证据是被上诉人事后伪造的，不能作为认定其延期许可合法的证据，那么在此之后所作的延期许可同样也是违法的。因此，一审认定被上诉人延期许可合法错误。（3）所有的延期许可申请都是事后补的，没有原始延期许可案卷佐证。因为被上诉人开庭之前向法院提交证据时，提交的延期申请是只有一份将所有申请写在一个申请报告，且接受申请的单位当时根本就没有成立。而被上诉人开庭时提交的是一份一份的申请报告，且没有当时延期许可证的原始证件或卷宗档案，特别是在建设用地规划许可证失效，武汉市文化局2012年3月30日、武汉市房产局2012年4月10日分别明确表示本案所涉的优秀历史建筑和历史文化风貌区的建筑应保持历史原状原貌，不得拆除、不得改建或添建建筑物的情况下，仍然同意办理拆迁延期许可，明显违反了国务院《历史文化名城名镇名村保护条例》的规定。因此，其所谓延期许可批准手续全是虚构的、违法的。（4）被上诉人没有办理延期许可公告违法。根据《武汉市城市房屋拆迁管理实施办法》第十一条的规定，拆迁期限经批准延长的，房屋拆迁管理部门应予公告。虽然一审判决认定被上诉人未能举证证明其已经履行了公告义务，另一方面又违法认定被上诉人延期许可合法，显属荒谬。四、一审判决适用法律不全面。因为一审判决仅适用了条例第五条第二款和《武汉市城市房屋拆迁管理实施办法》第五条、第七条、第九条，没有适用条例第三条、第十八条和《实施办法》第四条的规定，更没有适用国务院颁发的《历史文化名城名镇名村保护条例》第23条、第33条之规定，《武汉市历史文化风景区和优秀历史建筑保护条例》第25条、第44条，而根据这些法律、行政法规和规章，本案所涉的历史文化风貌区和优秀历史建筑，根本就不应拆迁，不应纳入拆迁范围、一审法院适用法律明显不当。五、一审判决存在明显错误。一审过程中，上诉人要求将本案所涉的历史文化风貌区和优秀历史建筑从被上诉人颁发的拆迁许可证范围内撤销，确认拆迁许可证和延期拆迁许可证颁发违法，既有事实根据，又有法律根据。被上诉人在答辩及庭审中，也承认本案所涉的房屋建筑应予保护，并未拆除，但仍强词夺理说对相应建筑内的业主实施动迁相关行为并未违反法律法规的规定，一审法院对这一理由竟然也予以认可并判决驳回了上诉人的诉讼请求，既然原被告都认可本案所涉房屋需要保护这一事实，一审法院凭什么驳回上诉人的诉讼请求，再说对历史文化风貌区、优秀历史建筑保护的方式很多，既可以由国家出资保护，也可以由财产所有权人出资保护，我国法律并未规定，可以从财产所有权人手中通过强制手段取得这些财物来进行保护，这与公开抢劫又有何不同。一审法院的这一判决实际上是公开怂恿被上诉人的违法甚至犯罪行为。严重违反物权法的规定，损害了上诉人的财产所有权或经营管理权。综上所述，咸安坊、汉安村属于优秀历史建筑和历史风貌区，是依法应当保护的建筑。一审判决以被上诉人并未拆除建筑为由，认定被上诉人对上诉人实施动迁并未违反法律规定错误。被上诉人颁发（2009）第44号房屋拆迁许可证缺乏法律和事实依据。建设用地规划许可证已于2011年10月失效，被上诉人批准《拆迁许可证》延期违法，且没有依法公告，一审判决认定被上诉人批准延期合法错误。上诉人请求二审法院撤销武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸行初字第00046号行政判决书，改判将优秀历史建筑“咸安坊、汉安村”这一部分从武国土房拆许字（2009）第44号房屋拆迁许可证中撤销；确认被上诉人颁发武国土房拆字（2009）第44号房屋拆迁许可证之后所有的延期许可行为违法。
上诉人张祖元、程建国、武俊生、朱帆三、陈春涵不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：汉安村、咸安坊是位于武汉市江岸区青岛路片原租界区的两处西式建筑群，先后被武汉市人民政府认定为旧城风貌区和优秀历史建筑。《武汉市旧城风貌区和优秀历史建筑保护管理办法》（武政令138号）第八条规定：“城市建设中发现有保护价值而尚未确定为优秀历史建筑的建筑，经市房产管理部门会同市文物管理部门和市城市规划管理部门初步确认后，可以参照本办法的有关规定采取先予保护的措施，再按照本办法第七条的规定报批，列为优秀历史建筑”。第二十四条规定：“依法确定的优秀历史建筑不得擅自拆除。因特殊需要必须拆除或者复建优秀历史建筑的，应由市房产管理部门会同市城市规划管理部门和市文物管理部门共同提出，经征求有关专家的意见后报市人民政府批准”。据此，汉安村、咸安坊非经法定程序，不得拆除。一、本案形成过程。1、2009年7月5日，武汉市人民政府作出武政办（2009）101号《市人民政府办公厅将江岸区青岛路片列为土地储备试点项目的批复》，将青岛路片（约17.75公顷土地）列为土地储备项目。因项目中含有优秀历史建筑，101号文显然违反了《土地储备管理办法》的规定。2、101号文同时规定：涉及项目规划范围内优秀历史建筑的保护、修复和青岛路片拆迁、改造等相关工作由市城改办会同市国土房产、规划、文化局等部门与江岸区政府协商提出意见后，报市政府审定。显然，101号文属附款行政行为，未经上述审定，不能生效。迟至2012年3月30日和4月10日，市文化局、房管局分别复函江岸区政府，明确表示咸安坊、汉安村等“这些建筑应保持历史原状原貌，不得拆除”，因该意见与区政府相悖，因此，区政府未按附款要求报市政府审定。据此，附款条件未能消除，101号文迄今并未生效。3、2009年7月20日，江岸区土地储备整理中心将101号文作为前置文件《建设项目批准文件》向被上诉人申请并获得了武规地（2009）165号《建设用地规划许可证》。后又以该规划许可证和101号文为前置文件，于同年7月22日获得了被上诉人颁发的《国有土地使用权批准文件》即武国土用（2009）4号《关于武汉王家墩中央商务区建设投资股份有限公司等单位使用国有建设用地的批复》。4、2009年7月22日，土储中心将101号文、涉案《建设用地规划许可证》、《用地批复》作为前置文件，向被上诉人申请并获得了武国土房拆许字（2009）第44号《房屋拆迁许可证》，将咸安坊、汉安村纳入房屋拆迁范围。2014年底，上诉人因被上诉人提起的房屋拆迁行政裁决，始知咸安坊、汉安村被列入了拆迁范围，遂于2015年1月向一审法院提起对拆迁许可的诉讼，形成本案。二、诉拆迁许可一案发现前置文件违法，一审告知可另案起诉。上诉人在诉拆迁许可一案时获知三个前置文件的内容并认为其违法，一审告知，本案仅对拆迁许可行为进行合法性审查，对涉及案件的前置文件只作形式要件一般性审查，但可以对其另案起诉。随后，上诉人将三个前置文件分别向一审法院提起诉讼。一审也由此中止了对拆迁许可一案的审理。三、前置文件的合法性是拆迁许可合法性的基础，依法肯定可诉。基于法条的规定，拆迁许可机关受前阶段行政行为的拘束，只能对该前置文件进行形式审查，而不能对其进行变更，因此，前置文件就成了拆迁许可合法性的基础，对拆迁许可合法性的审查，主要是对前置文件的合法性审查。最高人民法院《关于审理城市房屋拆迁行政案件若干问题的规定》征求意见稿第二十三条规定：人民法院在对拆迁行政案件进行合法性审查时，应对整个拆迁行政行为的合法性进行全面审查。涉及其他机关审批行为的，应将有关机关列为共同被告，并要求其承担举证责任。（另一种意见认为，法院仅对受理的行政行为进行合法性审查，涉及其他机关审批行为的，应告知当事人另案起诉，法院仅对形式要件作一般性审查）。显然，拆迁许可的前置文件肯定可诉，只是可有两种不同的受理方式。四、对前置文件的诉请均被裁定驳回。一审对分别立案的三个前置文件以“内部行政行为”、“无直接利害关系”为由，二审市中院对其中两个前置文件以“多阶段行政行为的中间阶段行政行为不可诉”、“无直接利害关系”为由，再审省高院对其中一个前置文件以“可与拆迁行政许可一案一并审理”为由，均裁定驳回诉请。其余前置文件的二审和再审，仍在审理过程中。三级法院以不同的理由驳回诉请，使上诉人觉得是在忽悠和推诿，造成了上诉人的诉累。在司法改革“抓铁有痕”的今天，上诉人并未“从每一个司法案件中感受到公平、公正”。五、审拆迁许可一案时，仅对三个前置文件作形式要件审查。本案庭审中，没有将作出前置文件的有关机关列为共同被告并承担举证责任，甚至不能说明和提供作出101号文所依据的法律法规和规范性文件。一审在未对前置文件是否合法作出认定和裁判的情况下，认为土储中心持有的包括三个前置文件在内的五个要件，符合申请拆迁许可证的条件，因此被上诉人向其核发拆迁许可证合规的认定，是没有事实和法律依据的。六、本案焦点：依法不得拆除的优秀历史建筑能否被纳入土地储备项目和拆迁许可范围。本案当事人双方均无争议的事实是咸安坊、汉安村依法不得拆除。《土地储备管理办法》第二条规定：本办法所称土地储备，是指市、县人民政府国土管理部门为调控土地市场，促进土地合理利用，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。《拆迁管理条例》第二条规定：国有土地上实施房屋拆迁，并需对被拆迁人补偿、安置的、适用本条例。显然，咸安坊、汉安村不得拆除，无地可供，不属上述法律、法规的适用范围。因此不能纳入土地储备项目和拆迁许可范围。然而一审认为，根据138号令第十三条之规定，政府确定保护改造的旧城风貌区，需对保护改造范围内住户实施动迁的，按照《拆迁条例﹥的规定执行。本案中，被上诉人依据《拆迁条例》的规定向土储中心核发《拆迁许可证》，相关行为并未违反法律法规的规定。上诉人认为，若咸安坊、汉安村依138号令第二十四条之规定，被依法批准拆除，则引用138号令第十三条认定被上诉人核发涉案《拆迁许可证》合法，并无不当。但本案中，咸安坊、汉安村不得拆除，一审仍引用下位法138号令第十三条之规定，显然与上位法《拆迁条例》相抵触，扩大了上位法的适用范围，使《拆迁条例》适用范围包含了不得拆除的房屋；又因不拆除的房屋是不能合法取得《建设项目批准文件》、《建设用地规划许可证》和《国有土地使用权批准文件》的，引用该十三条之规定，则限缩了上位法中申领《拆迁许可证》的条件。《立法法》规定：下位法不得与上位法相抵触。2004年5月18日，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（法（2004）96号）具体确定了行政审判中，认定下位法不符上位法的情形，并执行“上位法优于下位法”司法适用规则。该通知规定：从审判实践看，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可。或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。据此，一审依据138号令第十三条之规定，作出被上诉人向土储中心核发《拆迁许可证》并不违法的认定，无事实和法律依据，违反了法律规定。应予撤销。综上，上诉人请求二审：1．对一审（2015）鄂江岸行初字第00046号行政判决改判或撤销并发回重审；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人市国土规划局依据《城市房屋拆迁管理条例》第七条规定，申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。审核了第三人江岸土储中心提交《市人民政府办公厅关于将江岸区青岛路片列为土地储备试点项目的批复》、《建设用地规划许可证》、《关于武汉王家墩中央商务区建设投资股份有限公司等单位使用国有建设用地的批复》、江岸区青岛路片拆迁项目安置计划和方案以及中国工商银行武汉江岸支行开具的资信证明书，在确认第三人江岸土储中心提交的资料符合领取拆迁许可证的法定条件下，被上诉人市国土规划局向第三人江岸土储中心核发《房屋拆迁许可证》的行政行为合法。第三人江岸土储中心依法在《房屋拆迁许可证》每次拆迁期限届满15日前均向被告市国土规划局提出了延期申请，经被上诉人市国土规划局审查后，依法作出拆迁延期许可的行政行为，均符合《城市房屋拆迁管理条例》第九条规定。对上述《房屋拆迁许可证》范围内所涉及历史保护建筑、优秀建筑以及旧城风貌区问题，武汉市人民政府办公厅下达《市人民政府关于汉口原租界风貌区青岛路片保护规划的批复》，武汉市文化局作出《武汉市文化局关于青岛路片历史文物建筑及旧城风貌区保护意见的函》和《关于青岛路片优秀历史建筑保护工作的函》，以及原武汉市住房保障和房屋管理局作出《市房管局关于青岛路片优秀历史建筑保护工作的复函》均对此作出了明确的规定，且在拆迁过程中相关拆迁实施单位对需保护的建筑并未予以拆除。因汉口原租界风貌区青岛路片被武汉市人民政府确定为保护改造的旧城风貌区，而需对保护改造范围内住户实施动迁，根据《武汉市旧城风貌区和优秀历史建筑保护管理办法》第十三条规定，按照《城市房屋拆迁管理条例》和《武汉市城市房屋拆迁管理实施办法》的规定执行，故《房屋拆迁许可证》范围内虽包含了历史保护建筑、优秀建筑以及旧城风貌区，但不能表示被上诉人市国土规划局已经批准拆除相关历史保护建筑、优秀建筑以及旧城风貌区，而只能表示被上诉人市国土规划局同意对保护改造范围内住户实施动迁。第三人江岸土储中心自2009年7月领取《房屋拆迁许可证》后，已具体实施了房屋拆迁工作，至今长达七年之久，且在拆迁范围内的相关建设项目有的已经竣工，有的正在进行中的，故对该颁发拆迁许可证和拆迁延期许可的效力依法应予维续。上诉人张祖元等人的上诉理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人张祖元等人共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 忠
审判员 肖 丹
审判员 朱金梅
二〇一六年十月二十八日
书记员 姜淑娟