浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙知终字第8号
上诉人（原审原告）浙江恒通制冷工程有限公司。
法定代表人张中良。
委托代理人（特别授权代理）钱建平。
被上诉人（原审被告）北京金和软件股份有限公司。
法定代表人栾润峰。
委托代理人（特别授权代理）房宏伟。
委托代理人（特别授权代理）韩绪。
上诉人浙江恒通制冷工程有限公司（以下简称恒通公司）因与北京金和软件股份有限公司（以下简称金和公司）计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2012）浙嘉知初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月26日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人恒通公司的委托代理人钱建平，被上诉人金和公司的委托代理人韩绪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年间，恒通公司与金和公司签订《金和软件产品使用许可协议》及《金和软件使用许可协议》。《金和软件产品使用许可协议》中约定恒通公司为使用基于精确管理模式的金和软件以提升管理水平，购买金和公司的软件产品和后续服务。软件产品为一套金和协同管理平台软件V2.6，价格为63000元，包含30个授权注册用户，以后每增加一个注册用户增加收费2000元。咨询、实施服务的天数以咨询师、实施工程师到达恒通公司现场起计算自然日。不足半天的按照半天计算，超过半天不足一天按照一天计算。具体时间按照结算时的确认时间为准，服务价格标准为咨询师2000元／天、实施工程师1000元／天。软件产品使用形式为先用后买，即自协议签订之日起30个自然日内恒通公司可以免费使用金和公司提供的软件产品、免费享受不超过30个人日工作量的咨询、实施服务。30个自然日到期时，恒通公司认为能达到提升管理水平的预期，则按照协议的相应条款一次性向金和公司支付相应费用、恒通公司获得金和公司提供的软件的使用权。如果届时恒通公司认为金和公司的软件产品不能达到提升管理水平的预期，则终止使用金和公司软件产品并于2个工作日内退回金和公司软件产品及相关资料，金和公司不收取恒通公司任何费用。同时，协议还载明其他内容。《金和软件使用许可协议》中约定，金和协同管理平台软件V2.6的主要功能为：基础平台、公文管理、流程管理、个人事务、信息发布、信息交流、知识管理、行政管理、人力资源、系统管理、客户关系、公文管理、制度管理、工作督导。金和公司向恒通公司提供基本模块用户30个，如果以后恒通公司需再增加用户，则每增加一用户收费2000元。文档模块由金和公司培训恒通公司人员，培训次数为五次。关于售后服务，后续电话服务响应时间24小时内，服务单价（含差旅餐宿一切费用）1000元／天·人（8小时）。合同总费用为112000元，其中基础软件包“金和协同管理平台软件V2.6”费用63000元，二次开发服务费用49000元。恒通公司于合同签订生效之日起，收到金和公司发票5天内向金和公司支付总费用的30%计33600元；金和公司将系统正式安装到恒通公司服务器上后，恒通公司在收到发票5天内支付合同总金额的30%计33600元；金和公司软件系统完全安装交付，恒通公司按照《实施计划》的内容验收测试成功后，签署软件正式启用报告，同时金和公司对恒通公司使用人员进行培训，由恒通公司试用10天后，在收到发票5天内，恒通公司支付合同总额的35%计39200元。软件系统正式启用3个月后收到发票5天内，恒通公司支付剩余合同金额的5%计5600元，等。
2010年11月10日，金和公司向恒通公司开具增值税专用发票，上面标注基础软件包“金和协同管理平台软件【简称：C6】V2.6”一套费用为63000元。2011年11月11日，金和公司向恒通公司开具票面金额为4200元的开发服务费发票。恒通公司在2010年已向金和公司支付67200元款项。2011年11月4日，恒通公司向金和公司发出律师函，函载因金和公司未按合同履行义务致使合同约定的软件项目未能正常运行和使用，且金和公司工作人员工作态度消极，所提供的软件及服务不仅未能提升恒通公司企业管理水平，反而妨碍了恒通公司的正常业务活动，因此要求解除合同并要求金和公司返还已收受的67200元价款。恒通公司并于2012年3月13日向原审法院提起诉讼，请求判令：金和公司返还其67200元、赔偿其损失20000元并承担本案的诉讼费用。
金和公司答辩称：恒通公司与金和公司签订的许可合同为先试用许可形式，因此恒通公司的付款行为是基于对金和公司产品的认可，其无权要求返还许可费用；恒通公司称金和公司未能按照协议约定完成二次开发，实际系其自身需求不明确导致，金和公司已履行了合同约定的义务，因此其要求退款的请求没有任何依据；恒通公司支付的67200元费用包括两个部分，63000元是软件产品本身的价格，其他的为二次开发的费用，恒通公司已经收到软件产品并使用了很长时间，现要求返还67200元不合理。综上所述，金和公司已按照协议履行义务，请求驳回恒通公司的诉讼请求。
原审法院认为，本案双方的争议焦点在于：一、恒通公司是否有权要求解除合同；二、金和公司需要承担何种法律责任。关于争议焦点一。双方签订的《金和软件产品使用许可协议》及《金和软件使用许可协议》是双方真实意思表示，内容具体明确且未违反法律法规的相关规定，故该两份协议合法有效，对双方均具有约束力。《金和软件产品使用许可协议》约定了付款方式为先用后买，2010年，恒通公司向金和公司支付货款67200元，其中63000元是购买一套金和协同管理平台软件V2.6的费用，该付款行为可以认为是恒通公司对金和公司提供的该软件符合合同要求的认可。该协议双方已经履行完毕，不存在解除合同的情形。《金和软件使用许可协议》除了约定已经在《金和软件产品使用许可协议》中约定的软件购买外，还约定了二次开发的内容。恒通公司要求解除该份协议，金和公司在庭审中也同意解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，双方所签订的《金和软件使用许可协议》于2012年8月23日解除。
关于争议焦点二。《金和软件使用许可协议》经过双方同意解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，基础软件金和协同管理平台软件V2.6已经交付，虽然其为《金和软件使用许可协议》的内容之一，但是其亦为《金和软件产品使用许可协议》的主要内容，由于《金和软件产品使用许可协议》已经履行完成，并不存在解除情形，因此《金和软件使用许可协议》解除后，恒通公司无权要求就协议该部分请求恢复原状、返还已经支付的货款。由于金和公司的二次开发未完成，因此需返还恒通公司已经支付的二次开发服务费4200元。恒通公司认为其购买金和公司基础软件是为了二次开发服务，二次开发未完成则基础软件没有存在的必要，因此要求金和公司返还63000元货款。而双方业已签订的合同并不能反映二次开发未完成与是否购买基础软件有必然的联系。因此关于恒通公司的该项主张，该院不予支持。至于恒通公司主张金和公司违约一项，根据查明的事实及双方陈述，还不足以认定金和公司存在违约行为。因此对恒通公司要求金和公司赔偿损失的诉讼请求，不予支持。
综上所述，该院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第一百二十八条之规定，于2012年10月26日作出判决：一、金和公司与恒通公司订立的《金和软件使用许可协议》予以解除；二、金和公司于判决生效之日起十日内返还恒通公司4200元；三、驳回恒通公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1980元，由金和公司负担1038元，由恒通公司负担942元。
宣判后，恒通公司不服，向本院提起上诉称：1.原审法院认定事实错误。《金和软件产品使用许可协议》签订后，恒通公司获知单纯依赖该协议中的金和协同管理平台软件V2.6并不能达到提升企业管理水平的目的，经与金和公司协商，双方又重新订立了《金和软件使用许可协议》，在金和协同管理平台软件的基础上增加了针对恒通公司的个性需求开发即二次开发内容，并将二次开发内容与软件的使用许可作为金和公司的整体合同义务，故《金和软件使用许可协议》系对《金和软件产品使用许可协议》的变更，原审法院将其作为独立的两份协议并认定第一份协议已经履行完毕系认定事实错误；2.金和公司未能完成二次开发致使合同目的不能实现，金和公司应返还恒通公司已支付的款项67200元。金和协同管理平台软件V2.6系自动化范畴的软件系统（OA系统），并非降低成本、提高企业各环节绩效的ERP系统，在该基础平台上开发为提升恒通公司业务管理水平目的并满足其个性需求的系统，存在先天性障碍。本案中，基础产品与其二次开发系前后依存的关系，因金和公司的二次开发未能完成，软件产品本身对恒通公司已无意义，一审判决认为尚需以其他证据证明二者之间存在必然联系不当。且在自2010年10月起至2012年3月恒通公司提起本案诉讼时止长达一年半的时间里，金和公司未能完成二次开发，恒通公司在放弃原有管理途径后又未获得新的管理手段，致使经营管理陷入混乱，恒通公司只得寻求与其他计算机软件供应开发商另行解决，并已实现了该目的，金和提供的软件产品对恒通公司已毫无价值，于此情形下，一审仍判决恒通公司以63000元的价格接受该软件产品，违背了等价有偿原则，对恒通公司极不公平。请求二审法院撤销原审判决第二、三项，改判金和公司返还恒通公司67200元，并由金和公司承担全部诉讼费用。
金和公司在二审中答辩称：双方签订的《金和软件产品使用许可协议》系双方意思表示，并已履行完毕，恒通公司无权要求返还已支付的费用。本案纠纷并非缘于金和公司违约，而是恒通公司的认识错误所致。金和协同管理平台软件V2.6确为OA软件，并非ERP软件。《金和软件使用许可协议》附件中已经明确约定，二次开发的方式为定制表单，金和公司进行的二次开发完全符合协议的约定。软件产品与二次开发之间并没有必然联系，金和协同管理平台软件V2.6作为一款已经进行著作权登记的产品化软件，无论是否进行二次开发，均不影响软件本身既有功能的使用，对该已经交付的基础软件，恒通公司应支付对价。恒通公司的上诉请求没有任何事实依据和理由，请求二审法院驳回其上诉请求。
二审中，恒通公司提交了如下证据：
1.恒通公司与第三方签订的《客户化开发实施服务合同》及相关付款凭证，拟证明恒通公司与第三方达成的合同采用的基础软件为ERP系统，并成功开发了提升恒通公司企业管理水平的个性化系统，金和公司提供的OA系统无法完成这一目的；
2.电脑截图一份，拟证明金和公司提供的软件系统至今仍无法使用，没有价值。
经质证，金和公司认为，证据1因无原件，真实性有异议，且该合同签订于一审庭审结束前，并非二审新证据，即使真实，因OA与ERP系两个不同的软件系统，也不能因恒通公司购买ERP系统即认定金和公司的OA系统存在问题；证据2因无经过公证的操作过程，截图资料真实性无法确认。
本院认为，证据1《客户化开发实施服务合同》及相关付款凭证均系复印件，真实性无法确认，即使恒通公司与第三方签订了新的软件开发服务合同，系其与不同主体签订的另一合同，与本案纠纷缺乏关联性，不予认定；证据2仅系恒通公司自行打印的一静态电脑截图，不足以证明诉争软件系统的实际使用情况，金和公司对其真实性亦不予认可，故本院不予认定。
本院另查明：2010年6月，金和公司和恒通公司签订了《金和软件产品使用许可协议》，同年10月25日，双方另行签订了《金和软件使用许可协议》。2011年6月20日，金和公司向恒通公司提交一份《金和软件项目验收报告》，恒通公司未予验收。本院查明的其他事实与原判认定的一致。
本院认为：
一、关于双方签订的两份协议的关系
恒通公司与金和公司先后签订了《金和软件产品使用许可协议》和《金和软件使用许可协议》，经审查，两份协议的主体相同；合同标的均有金和公司向恒通公司提供的金和协同管理平台软件V2.6的许可使用及其后续服务，《金和软件使用许可协议》另在后续服务部分增加了二次开发内容及其相应的款项约定；就合同内容而言，《金和软件产品使用许可协议》的主要内容基本已被《金和软件使用许可协议》所涵盖；在合同履行过程中，金和公司仅向恒通公司提供一套软件系统的许可使用，其也仅就《金和软件使用许可协议》中约定的价款主张权利，并未就两份协议分别约定的价款向恒通公司重复主张，恒通公司亦是按《金和软件使用许可协议》确定的合同金额及付款比例支付了价款67200元，并非按《金和软件产品使用许可协议》确定的合同金额支付63000元，可见在实际履行中，双方已不再按《金和软件产品使用许可协议》的内容履行，应当认定双方于后签订的《金和软件使用许可协议》已经替代了原先签订的《金和软件产品使用许可协议》。原判关于上述两份协议均合法有效、《金和软件产品使用许可协议》已经履行完毕的认定不当，恒通公司就此提出的上诉理由成立。
二、关于《金和软件使用许可协议》的履行情况
恒通公司与金和公司签订的《金和软件使用许可协议》合法有效，当事人双方均应按照协议的约定全面履行各自的义务。现已查明，金和公司已在恒通公司的服务器上安装了基础软件，恒通公司也已经支付了部分款项，但软件系统的二次开发部分没有完成，恒通公司称二次开发未完成系金和公司的原因。经查，金和公司在原审中曾提交一份《问题解决记录》，内容为金和公司对恒通公司在软件系统二次开发过程中提出的问题的解决情况汇总，虽然恒通公司对该证据的真实性不予认可，称金和公司并没有解决其所提出的问题，但对其公司法定代表人及其他工作人员曾提出二次开发中出现的问题的事实不持异议，可见金和公司已着手进行涉案软件系统的二次开发工作。此后，金和公司于2011年6月20日向恒通公司提交软件系统可以试用的《金和软件项目验收报告》。根据《金和软件使用许可协议》第5.3条的约定：“乙方（金和公司）软件系统完全安装交付，甲方（恒通公司）按照《实施计划》的内容验收测试成功后，签署软件正式启用报告，同时乙方对甲方使用人员进行培训，在甲方试用10天后，甲方收到乙方发票5天内，向乙方支付合同总额的35%，即人民币39200元”，在包括二次开发在内的系统安装交付后，恒通公司应对系统进行验收测试。现金和公司提交验收报告的时间晚于协议约定的时间，但恒通公司并未表示异议，也未进行验收测试，而是在相隔5个月之后才发出解除合同的律师函，可见无论金和公司进行的二次开发是否符合协议的要求，因软件系统未正式启用、也未对软件使用人员进行培训导致二次开发未能完成这一现状，并非金和公司单方过错，恒通公司怠于履行验收测试等合同义务，也是重要原因之一。
恒通公司以合同目的不能实现的理由向原审法院提起本案诉讼，在二审中亦称金和公司提供的软件系统系OA系统，并非ERP系统，无法达到恒通公司提升企业管理水平的目的，并以金和公司未能完成二次开发致使其合同目的不能实现为由，请求改判金和公司返还其已支付的款项67200元，对此，本院认为，在私法领域，基于意思自治原则，应充分尊重当事人的合同自由，但当事人的意思，应以表示出来的真实意思为准。本案中，双方签订的《金和软件使用许可协议》中，并无金和公司提供的软件系统应为ERP系统的约定，恒通公司称因诉争软件系统并非ERP系统致合同目的不能实现的理由显然不能成立。而在合同实际履行中，对于二次开发没有完成的结果，恒通公司亦存在怠于履行合同义务的情形，故恒通公司关于金和公司单方未完成二次开发致其合同目的不能实现的上诉理由不能成立。
三、关于《金和软件使用许可协议》的解除问题
根据合同法的规定，合同解除分为约定解除和法定解除。本案中，当事人双方并没有约定解除合同的条件，则恒通公司主张合同解除应当证明存在足以解除合同的法定事由。如上所述，恒通公司关于合同目的不能实现主张合同解除缺乏法律依据，但基于庭审中，金和公司同意未履行部分的合同内容予以解除，本院予以认可。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。《金和软件使用许可协议》附件《合同费用清单》明确约定，本案合同包括基础软件部分和二次开发服务部分，基础软件部分的价款为63000元，二次开发部分的价款为49000元，合同总款为112000元。二次开发没有完成，应终止履行，对恒通公司要求返还该部分已付款项的请求可予许可。关于基础软件部分，由于金和公司已按协约予以安装并已实际投入使用，恒通公司亦已支付相应的款项，合同该部分内容已经履行完毕。根据涉案合同可分为两个部分的性质，结合上述合同履行情况，对恒通公司要求恢复原状并返还该部分款项63000元的请求，应不予支持。原审判决驳回恒通公司此项诉讼请求以及要求金和公司赔偿损失20000元的诉讼请求，并无不当。
综上，对恒通公司提出的上诉理由中的合理部分，本院予以采纳。原判认定事实部分不当，本院予以更正，但处理结果正确，应予维持。恒通公司要求改判金和公司返还其67200元的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1375元，由恒通公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 滕灵勇
代理审判员 李 臻
二〇一三年三月二十八日
书 记 员 王莉莉