浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0110民初12828号原告：北京黄记煌餐饮管理有限责任公司，住所地：北京市顺义区仁和镇林河大街24号院8幢109室。法定代表人：黄耕，董事长。委托诉讼代理人：韩广旭，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈劭翀，北京市京师律师事务所律师。被告：重庆煮江湖食品有限公司，住所地：重庆市巴南区渝南大道113号（微企创业园）。法定代表人：周金。委托诉讼代理人：初云鄂，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。法定代表人：张勇，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：林祎祎，浙江海浩律师事务所律师。原告北京黄记煌餐饮管理有限责任公司（以下简称黄记煌公司）与被告重庆煮江湖食品有限公司（以下简称煮江湖公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年8月2日立案后，依法适用普通程序，于2017年11月3日公开开庭进行了审理。原告黄记煌公司的委托诉讼代理人陈劭翀，被告煮江湖公司的委托诉讼代理人初云鄂，被告淘宝公司的委托诉讼代理人林祎祎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄记煌公司向本院提出诉讼请求：1.确认被告煮江湖公司、淘宝公司侵犯原告第7938460号注册商标专用权；2.判令被告煮江湖公司、淘宝公司立即停止销售侵权产品行为；3.判令被告煮江湖公司、淘宝公司连带赔偿原告合理费用支出及损失额共计49994.88元；4.判令被告淘宝公司立即删除、封停名下网站所有侵犯第7938460号注册商标专用权的店铺网页；同时在其网页上发布启事、消除影响；5.本案诉讼费用由被告煮江湖公司、淘宝公司承担。诉讼过程中，因确认被控侵权商品信息已不存在，原告申请撤回第一、二、四项诉请，不违反法律规定，本院予以准许。事实和理由：原告申请注册的第7938460号商标，于2011年2月15日被中华人民共和国工商行政管理总局商标局予以核准注册，核定使用商品第30类（方便食品）：月饼；年糕；方便面；玉米花；食盐；酱油；调味肉汁；酵母；食用芳香剂；家用嫩肉剂。该商标经原告投入大量广告宣传，在食品市场上享有较高知名度与美誉度。2017年3月，原告发现淘宝网上存在大量商标侵权商品，标题或者网页内容均体现黄记煌商标名称，极大误导了网络消费者。经过原告核实，煮江湖公司所经营的淘宝店铺（店铺名称：煮江湖食品，淘宝掌柜：金虞奇缘），共存在侵权产品3件，根据原告公证时产品单价和月销量，按照24个月计算侵权总额为73324.8元。根据原告企业内部核算此类产品利润率为60%，则实际侵权总数额为43994.88元。加之公证费1000元、律师费5000元，共计49994.88元。被告淘宝公司经营的淘宝网为提供商品或服务电子交易平台的网络服务营运商。由于被告淘宝公司疏于履行法律规定的审查义务，致使淘宝网上存在未经原告许可擅自销售涉嫌侵权产品的网络店铺，实质上属于《中华人民共和国商标法》第52条第4项、《中华人民共和国商标法实施条例》第50条第2项规定，为实施侵犯注册商标专用权行为提供便利条件，属于共同侵犯注册商标专用权行为，应与煮江湖公司同时承担连带责任。综上，为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国商标法》及其相关规定，请求法院判决二被告承担停止侵权、赔偿原告损失等民事责任。被告煮江湖公司答辩称，一、煮江湖公司未侵犯原告第7938460号注册商标专用权。根据商标法第56条规定，商标权以核准的注册商标和核定使用的商品为限，原告的注册商标核定使用的商品为年糕、月饼、调味肉汁等，煮江湖公司的商品是焖锅底料，与原告核定使用商品完全不同，不会产生误认和混淆。通过原告提交的证据反映，煮江湖公司的商品包装明确记载了生产者信息以及自己的商标等，与原告的信息无关。二、原告未实际使用第7938460号注册商标。根据商标法第64条规定，煮江湖公司即使侵犯了原告的注册商标，也不应该承担赔偿责任，原告提供了一系列获奖证书，试图表明其在餐饮酒店行业的知名度，但是酒店是35类，餐饮是43类，与本案原告注册商标核定类别30类是不同的。原告的注册商标核定使用的范围与涉案产品的火锅底料无关联性，火锅底料是一个单独的类别，不在此范围。三、原告主张的赔偿额没有具体依据。原告按照24个月计算煮江湖公司的销售额，但实际上煮江湖公司销售时间只有二个月，原告称利润是60%，无相关证据。四、煮江湖公司的店铺没有任何侵害原告商标权的装潢，也没有关键词的检索功能，原告要求网上发布启事消除影响，没有依据，原告受影响的程度没有那么大。综上，请求驳回原告诉请。被告淘宝公司答辩称，一、淘宝公司为提供信息发布平台的服务提供者，并非涉诉商品信息的发布者，也不作为买家或是卖家的身份参与买卖行为，故未实施侵权行为。因商品信息发布或商品交易而发生的法律后果均由会员自行承担，淘宝公司不应承担因店铺经营或商品发布、销售而引发的侵权责任。二、即使煮江湖公司在淘宝网上发布涉诉商品信息的行为构成侵权，淘宝公司因没有过错也不构成侵权。淘宝公司作为提供信息发布平台的服务提供商，根据《侵权责任法》第36条的规定，只有在明知商品信息侵权而未采取任何措施的情况下才构成侵权，本案中淘宝公司不存在明知侵权的主观过错。淘宝公司在收到起诉材料后，对涉案信息进行检查，确认信息不存在，尽到了注意义务。因此，淘宝公司对于被告煮江湖公司侵权不存在明知的故意，也没有主观上的过错，无须承担侵权责任。综上，无论涉案行为是否构成侵权，淘宝公司未实施侵权行为，原告针对淘宝公司的诉请都不应得到支持。原告黄记煌公司、被告淘宝公司围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，被告煮江湖公司未提供证据。本院组织双方进行了质证。原告提交的证据2获奖证书及荣誉证书、证据3（2016）京中信内经证字96276号公证书，系原告并非涉案商标所获得的荣誉，无法证明涉案商标具有较高知名度，故本院不予确认；原告提交的证据4原告2008年度至2010年度广告宣传费用专项审计报告、纳税材料，无法证明待证目的，与本案无关，本院不予确认；原告提交的证据8公证费发票，无对应公证书号，且原告在本院提起多起类似诉讼，无法确定该公证费是否因本案产生，故本院对该发票不予确认，但原告为维权进行公证系事实，本院对公证费酌情予以确定；原告提交的证据11律师费发票，系复印件，不符合证据的形式要件，本院不予确认，但原告为维权委托律师出庭系事实，本院将结合本案情况与律师服务费收费标准酌定律师费金额；原告提交的证据12火车票四张、住所费发票三张，其中时间为2017年11月2日的火车票及2017年11月3日的住宿费发票，系本案庭审期间的支出，本院予以确认，其余火车票、住宿费发票，因原告同期在本院有多起案件，该些费用应予以分摊。原告提交的其他证据、被告淘宝公司提交的所有证据，本院经审查后均予以确认并在卷佐证。根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：黄记煌公司经国家商标局核准注册第7938460号“黄记煌”商标，核定使用商品第30类：年糕；月饼；调味肉汁；方便面；玉米花；食盐；酱油；酵母；食用芳香剂；家用嫩肉剂，有效期限自2011年1月28日至2021年1月27日。2017年5月23日，黄记煌公司的代理人韩广旭向北京市长安公证处申请保全证据公证。当日，韩广旭在公证员、公证员助理的监督下，使用公证处电脑，登陆淘宝网，在搜索栏输入“黄记煌”选择搜索宝贝，显示多个结果，进入其中标题为“黄记煌三汁焖锅酱料重庆小煮江湖秘制焖锅酱家庭焖锅调料香辣味”、卖家为“金虞奇缘”的商品链接，显示价格22.8元，累计评论233个，交易成功71件，店铺名称“煮江湖食品”。在该店铺页面“搜本店”处的搜索栏输入“黄记煌”进行搜索，显示多个结果，其中名称为“黄记煌三汁焖锅酱料重庆小煮江湖秘制焖锅酱家庭焖锅调料香辣味”的商品显示售价22.8元，已售87件；名称为“黄记煌三汁焖锅酱料小煮江湖焖锅秘制酱料免熬焖锅酱原味咸鲜”的商品售价22.8元，已售28件；名称为“黄记煌三汁焖锅酱料秘制调料小煮江湖家庭焖锅酱重庆特产麻辣味”的商品售价22.8元，已售17件。韩广旭还浏览了其他多家店铺及商品。2017年7月6日，北京市长安公证处出具了（2017）京长安内经证字第24200号公证书。另认定，淘宝网（××）由被告淘宝公司注册经营。淘宝公司依法提供第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）。在淘宝公司网站注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。淘宝会员名为“金虞奇缘”的淘宝店铺“煮江湖食品”由煮江湖公司注册经营。庭审中，原告代理人使用法庭电脑登陆天猫网（××），搜索“黄记煌旗舰店”，进入店铺，显示标记有“黄记煌”商标的酱汁、麻辣汁、照烧汁等商品在售。另查明，原告为维权支出公证费、律师费、差旅费若干。本院认为，黄记煌公司系第7938460号“黄记煌”商标（以下简称涉案商标）专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。原告主张被告煮江湖公司开设的淘宝店铺中三个链接项下的商品名称标题使用“黄记煌”标识，侵害其注册商标专用权。被告煮江湖公司辩称将“黄记煌”用于商品名称标题的行为不属于商标侵权，且涉案商品与原告商标核定使用的商品系不同商品，故煮江湖公司不构成对原告商标权的侵害。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。根据该法第四十八条，商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被告煮江湖公司在其注册经营的淘宝店铺中的三个商品名称中使用了“黄记煌”标识，将其用于商品经营活动，起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。该标识与涉案商标完全相同，且所指向的商品为焖锅酱料，与涉案商标核定使用商品中的“调味肉汁”均属日常烹饪用调味品，均为粘稠状液体，用于火锅、焖锅、菜肴等的提味，为餐饮业、家庭日常烹调使用，在功能用途、产品形态、销售渠道、消费对象上均十分相似，属于类似商品，黄记煌公司明确未许可煮江湖公司使用该商标，煮江湖公司亦未举证证明使用该商标经原告授权且自认在名称标题中使用“黄记煌”标识的三个商品并非黄记煌公司生产或授权生产，故被告煮江湖公司在其销售的商品名称中使用“黄记煌”标识的行为，属于未经注册商标人许可，在类似商品的名称上使用与其注册商标相同的商标的行为，容易造成相关公众混淆，属于侵犯黄记煌公司第7938460号注册商标专用权的行为，依法应承担赔偿损失的民事责任。煮江湖公司关于不构成商标侵权的抗辩，理由不成立，本院不予采纳。煮江湖公司同时辩称黄记煌公司未实际使用该商标故其无须承担赔偿责任，经当庭勘验，天猫网上的“黄记煌旗舰店”显示有标记“黄记煌”商标的酱汁、麻辣汁、照烧汁等商品在售，故黄记煌公司已实际使用该商标，煮江湖公司的该抗辩，亦不能成立，本院不予采纳。关于赔偿数额。原告主张以被告获利为计算依据，但并未提供有效证据证明被告因侵权行为所获得的利益，亦未证明原告因侵权行为产生的实际损失，故本院将综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、黄记煌公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1.名称为“黄记煌三汁焖锅酱料重庆小煮江湖秘制焖锅酱家庭焖锅调料香辣味”的商品售价22.8元，已售87件；名称为“黄记煌三汁焖锅酱料小煮江湖焖锅秘制酱料免熬焖锅酱原味咸鲜”的商品售价22.8元，已售28件；名称为“黄记煌三汁焖锅酱料秘制调料小煮江湖家庭焖锅酱重庆特产麻辣味”的商品售价22.8元，已售17件；2.黄记煌公司为维权支出公证费、律师费、差旅费若干。故本院酌定赔偿额为8000元（含合理费用）。原告黄记煌公司同时要求被告淘宝公司承担帮助侵权的责任。本案中，原告确认并未就被控侵权商品信息向淘宝公司进行投诉，被告煮江湖公司发布在淘宝网上的信息也不存在明显违法或侵权的情形，原告未举证证明被告淘宝公司存在明知或应知侵权行为而未采取必要措施的情形，原告要求被告淘宝公司承担帮助侵权责任的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告淘宝公司关于不构成侵权的抗辩，理由成立，本院予以采纳。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆煮江湖食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京黄记煌餐饮管理有限责任公司经济损失（含合理费用）8000元；二、驳回原告北京黄记煌餐饮管理有限责任公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1050元，由原告北京黄记煌餐饮管理有限责任公司负担441元，被告重庆煮江湖食品有限公司负担609元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按照对方当事人人数向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费1050元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求,由本院书面通知预交。审 判 长  郎梦佳人民陪审员  孙荣水人民陪审员  冯柏良二〇一八年一月四日书 记 员  盛 妍?*ArabicDash?-10-??*ArabicDash?-11-?