河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民三终字第109号
上诉人（原审被告）：江苏中顺建设集团有限公司。住所地：江苏省盐城市阜宁县阜宁城西大街***号。
法定代表人：徐抑非，该公司董事长。
委托代理人：宋文金，男。
委托代理人：吴建强，河北联想律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：廊坊小六木业有限公司。住所地河北省廊坊市文安县左各庄镇西营庄村。
法定代表人：袁小六，系该公司总经理。
委托代理人：王宏明，男，系原告小六公司驻邯郸总代理。
委托代理人：牛长生，河北冀隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王长兵，农民。
委托代理人：韩玉红，河北恒星律师事务所律师。
上诉人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称：中顺公司）因买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2013）邯山民初字第00430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中顺公司委托代理人宋文金、吴建强，廊坊小六木业有限公司（以下简称：小六公司）委托代理人王宏明、牛长生，王长兵及其委托代理人韩玉红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2012年2月26日，原告小六公司与被告王长兵签订了买卖模板合同，合同约定：“甲方（供货方）廊坊小六木业有限公司乙方（购货方）因承建邯郸东方购物广场需要，依照国家相关法律，一致同意签订本合同。名称模板规格915﹡1830，单价58元／张数量按实际需要，以上价格均不含税。一、甲方供货给乙方上列约定的专用材料，合同标的物的质量与甲方提供的资料相符，本合同履行地为邯郸东方购物广场。二、本合同货物交付的数量以乙方单位验收或乙方指定的材料员验收签字为准。货款以实际发生量结算。三、乙方需要本合同需要的货物，应提前5日手机短信或者其他方式通知甲方生产，甲方按乙方要求的时间送货。四、付款方式：至5层付总款50%，12层付总款60%，20层付清剩余货款。五、在未付清甲方货款并没有征得甲方同意的情况下乙方不得向其他厂家购买同类产品，否则视为违约。七、乙方违约，应于七日内支付全部货款，拖欠货款按日承担拖欠货款总额千分之三的违约金。九、乙方指定的材料员名单：王长军。合同落款甲方签字处盖有廊坊小六木业有限公司合同专用章。乙方签字处王长兵个人签名。2012年2月26日”。合同签订后，原告小六公司按合同约定，陆续向被告中顺公司承建的“邯郸东方购物广场”施工现场进行送货。2012年5月21日，原告小六公司与被告王长兵再次签订了木方买卖合同，合同约定：“名称木方规格3.6﹡8.6﹡3和规格为3.6﹡8.6﹡4单价分别为21.3元／根和28.4元／根，数量均按实际需要。四、付款方式：至5层付总款60％，12层付总款80％，20层付清剩余货款”。该合同其余条款与上份合同相同，且该份合同也在陆续履行中。原告小六公司每次向合同约定地送货，均由合同约定的材料员王长军确认签字。后经原告与被告王长兵对账，原告向“邯郸东方购物广场”施工现场送货30次，累计货款1401215元。付款期限内，二被告未支付原告货款。经原告多次催要，被告王长兵称己系职务行为，应由被告中顺公司负责给付。被告中顺公司则称，被告王长兵非本单位职工，其与原告小六公司签订的买卖合同系被告王长兵的个人行为，拖欠原告的货款，应由被告王长兵个人支付。因二被告互相推诿，导致原告诉讼。原告小六公司在起诉时，将合同中确定的材料收货员王长军列为共同被告，后在案件审理过程中，撤回对被告王长军的起诉。
原审认为：本案争议的焦点是，原告小六公司与被告王长兵分别于2012年2月26日和2012年5月21日签订的两份买卖合同，被告王长兵是否为职务行为。从合同形式上看，合同乙方签字处，仅有被告王长兵个人的签字，而未加盖被告中顺公司的公章。从合同实际履行情况看，原告小六公司将货物全部送至被告中顺公司承建的“邯郸东方购物广场”项目中，对此被告中顺公司也不予否认。从被告中顺公司提交的2012年11月8日邯郸市东方购物广场项目部出具的五层主体结构及地下室形象进度款结算单（按80%）、2013年1月29日木工班组主体结构五层及五层以下的工程量100％结算单、2013年2月2日、2013年2月3日主体结构五层及五层以下剩余20%工程款全部结清工人工资发放表来看，被告王长兵均是以木工班组承包人的名义领取工资，由此看出，王长兵系被告中顺公司木工班组承包人，而非被告中顺公司所称的工程分包人。被告中顺公司提交的2013年7月8日邯郸市鑫博房地产开发有限公司、河北鸿泰工程项目咨询有限公司及蒋守华个人出具的书面情况证明等证据，均不能证明被告中顺公司与被告王长兵存在工程分包关系。被告中顺公司也未能提供与被告王长兵之间存在的工程分包合同。综上，被告王长兵与原告小六公司签订的买卖合同，系被告王长兵的职务行为。根据相关法律规定及权利义务对等原则，被告中顺公司应承担给付原告小六公司货款的民事责任。经原被告双方的对账及被告方签字确认的送货单能够确认被告中顺公司拖欠原告小六公司货款共计1401215元的事实，故对原告小六公司要求被告中顺公司支付原告建筑材料款1401215元的请求予以支持。关于原告小六公司要求被告中顺公司支付420000元违约金的要求，因双方签订的买卖合同约定：拖欠货款按日承担拖欠货款总额的千分之三支付违约金。故对原告小六公司要求被告中顺公司支付自2012年11月16日对账完毕之日起至起诉之日止，共计420000元的违约金请求予以支持。关于被告中顺公司所称违约金过高问题，原审认为，违约金420000元并未过分高于原告小六公司的实际损失，且也在法律允许的范围内。故对被告中顺公司的请求不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告江苏中顺建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告廊坊小六木业有限公司货款1401215元并支付违约金420000元；二、驳回原告廊坊小六木业有限公司其他诉讼请求。案件受理费21191元，由被告江苏中顺建设集团有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人江苏中顺建设集团有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉主要称：一、一审判决认定事实错误，上诉人中顺公司与被上诉人王长兵之间是分发包关系，一审法院认定是单位与职工之间的关系，属于事实认定错误。本案的基本事实，一审法院没有查清。在系争工程邯郸市东方购物广场工程中，上诉人把该工程的负二层到五层的工程劳务和相关建筑材料分包给了颜丰，颜丰又把其中的木工劳务及木工材料供应分包给了本案被上诉人王长兵。在该工程施工到地上五层时，颜丰撤场。上诉人施工代表宋文金直接组织分包，把木工劳务和木材供应仍分包于王长兵。上诉人与被上诉人王长兵之间是发包人与分包人的关系，一审法院认定上诉人中顺公司与被上诉人王长兵之间是单位与职工的关系，属于认定事实错误；二、一审法院证据不充分，一审法院据以认定上诉人中顺公司与被上诉人王长兵之间是单位与职工关系的依据仅仅是上诉人中顺公司提供的相关表格上的具体用语，在一审判决书第7页，一审法院判决依据为：第一、被上诉人小六公司把系争木方材料送到了上诉人承建的邯郸市东方购物广场工地，而上诉人没有否定；第二、上诉人提交2012年11月8日，邯郸市东方购物广场项目部出具的五层主体结构及地下室形象进度款结算单（按80%）、2013年1月29日，木工班组…被告王长兵均是以木工班组承包人的名义领取工资，由此看出，王长兵系被告中顺公司木工班组承包人，…”。一审法院的依据属于证据不足。第一、在庭审中，上诉人并没有认可被上诉人小六公司把系争木方材料送到邯郸市东方购物广场工地的说法，并且，被上诉人王长兵作为分包人，把建筑材料
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木方送到施工现场也是完成分包工程所需；第二、一审法院所说的上述工程款和工资发放表是上诉人工地的一般管理人员制定的，自己都不清楚分包人与班组承包人或者班组长的区别。而且这些表格也是按照政府相关部门的要求制定的，制定的目的是为了向政府相关部门显示已经支付了工资；再有，木方材料属于可重复利用建筑材料，一般可以重复利用七至八次，木方材料的价值不会像钢筋和水泥一样完全物化在建筑工程中。而且，这些木方材料由被上诉人王长兵运走处置；三、认定上诉人中顺公司与被上诉人王长兵之间关系的依据应该是被上诉人王长兵领取款额的性质和数量。如果被上诉人王长兵领取的款额仅仅是工资，那么就可以认定被上诉人王长兵与上诉人中顺公司之间是单位与职工的关系；如果被上诉人王长兵领取的是分包工程款，那么就说明是分包人的关系。被上诉人王长兵，并没有向一审法院提供自己是上诉人中顺公司职工的证据，比如，劳动合同、社会保险证明和发放工资的情况。被上诉人王长兵也没有向一审法院提出调取证明自己是上诉人中顺公司职工证据的申请，比如工资表和发放工资的相关材料，来说明自己领取的仅仅是工资而不是分包工程款。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人王长兵并没有提供充分的证据来证明被上诉人王长兵是上诉人中顺公司的职工。反之，上诉人中顺公司为了证明中顺公司与被上诉人王长兵之间是分发包关系，提供了邯郸市鑫博房地产开发有限公司（工程甲方）、河北鸿泰工程项目咨询有限公司（工程监理）出具的证据，以及证人蒋守华（该工地施工人员）出具的证言。这些证据足以证明被上诉人王长兵与上诉人中顺公司之间是分包人与发包人的关系，一审法院对这些证据不予采纳是错误的；四、被上诉人王长兵从上诉人中顺公司处领取款额的性质和数量属于分包工程款，而不是工资，上述木方材料款就包含在其中，上诉人中顺公司已经足额向被上诉人王长兵支付了上述材料款，如果再让上诉人中顺公司向被上诉人小六公司支付上述木方材料款，那么就属于重复支付。请求：1、请求撤销原判，依法改判被上诉人王长兵对被上诉人小六公司承担还款责任；2、判决被上诉人承担一切诉讼费用。
被上诉人小六公司未提交书面答辩状，庭审时口头辩称：1、上诉人称将木工承包给颜丰，但未有颜丰的印证，2、该业务是上诉人项目经理宋文金安排王长兵签订的合同；3、王长兵在工地配有办公室，上诉人工资表又显示给王长兵发工资，故应认定王长兵系上诉人的职工。另上诉人与员工均未签订用工合同，开发单位和监理单位均不能证明王长兵与上诉人之间的关系。
被上诉人王长兵未提交书面答辩状，庭审时口头辩称：自己是上诉人的员工，该行为系职务行为。上诉人也提交了给自己发工资的工资表，另上诉人均未与员工签订用工合同，请求维持原判。
二审期间，上诉人提交了2012年3月7日沈冰、颜丰与王长兵签订的协议补充条款、并申请证人蒋守华、马平、孙和、刘东、陈琳、陈伟等六人出庭作证。证人蒋守华出庭证明自己是颜丰安排，负责木工的工长，王长兵是负责木工材料的；证人马平出庭证明，自己是发包方的现场负责人，王长兵是材料分包方，小六公司的模板用到工地上了；证人孙和出庭证明，自己是该工程监理单位的工程师，王长兵是颜丰承包中的一个木工班长，负责劳务和材料周转；证人刘东出庭证明，自己是项目执行经理，颜丰是劳务分包，王长兵是颜丰是劳务分包中的材料分包人；证人陈琳出庭证明，王长兵是颜丰分包工程中的木工分包人；证人陈伟出庭证明王长兵是颜丰手下分包木工和材料周转的。被上诉人小六公司质证意见为，证人孙和已证明王长兵是上诉人的材料员，其他证人均无可信度；被上诉人王长兵质证意见为，除证人孙和外，其他证人与上诉人有利害关系，不予认可。
本院经审理查明：2012年2月26日，作为供货方的甲方小六公司与乙方（购货方）签订了买卖模板合同，合同约定：
“甲方：（供货方）廊坊小六木业有限公司
乙方：（购货方）
乙方因承建邯郸东方购物广场需要，依照国家相关法律，一致同意签订本合同。名称：模板规格：915﹡1830单价58元／张，数量按实际需要以上价格均不含税。
一、甲方供货给乙方上列约定的专用材料，合同标的物的质量与甲方提供的资料相符，本合同履行地为邯郸东方购物广场。
二、本合同货物交付的数量以乙方单位验收或乙方指定的材料员验收签字为准。货款以实际发生量结算。
三、乙方需要本合同需要的货物，应提前5日手机短信或者其他方式通知甲方生产，甲方按乙方要求的时间送货。
四、付款方式：至5层付总款50%，12层付总款60%，20层付清剩余货款。
五、在未付清甲方货款并没有征得甲方同意的情况下乙方不得向其他厂家购买同类产品，否则视为违约。
六、本合同标的货物乙方应严格按照甲方提供的使用说明书使用，按行业标准执行95%的合格率。
七、乙方违约应于七日内支付全部货款，拖欠货款按日承担拖欠货款总额千分之三的违约金。
八、此合同货款乙方应汇到甲方账户，负责视为无效。
九、乙方指定的材料员名单：王长军。
十、甲方联系电话
十一、货到乙方验收不合格，甲方负责，损失自负，乙方可终止本合同。
十二、本合同一式两份，双方签字盖章生效。”
合同落款甲方签字处盖有廊坊小六木业有限公司合同专用章。乙方签字处王长兵个人签名。时间为2012年2月26日。
合同签订后，小六公司按合同约定，陆续向中顺公司承建的“邯郸东方购物广场”施工现场进行送货。2012年5月21日，作为供货方的甲方小六公司再次签订了同样的合同，合同约定：“名称木方规格3.6﹡8.6﹡3和规格为3.6﹡8.6﹡4单价分别为21.3元／根和28.4元／根，数量均按实际需要。四、付款方式：至5层付总款60％，12层付总款80％，20层付清剩余货款”。该合同其余条款与上份合同相同，小六公司均依合同约定，将货物送至中顺公司承建的“邯郸东方购物广场”施工现场。小六公司每次送货，均由合同约定的材料员王长军确认签字，从中顺公司提交的2013年2月2日、2013年2月3日主体结构五层及五层以下剩余20%工程款全部结清工人工资发放表来看，王长军系该公司职工，经小六公司与王长兵对账共计送货价值1401215元。
小六公司称自己推销木材和模板，在中顺公司承建的“邯郸东方购物广场”施工现场找到当时的经理，是经理在工地把自己带到王长兵的办公室，由王长兵代签的合同。按合同约定，自己向中顺公司承建的“邯郸东方购物广场”施工现场进行送货。
王长兵称自己签合同行为是代签行为，代表中顺公司签订的合同，合同签订后，如盖章，需将合同拿到中顺公司总部江苏省盐城市，故未加盖中顺公司公章，约定由自己本人签字生效。自己领取的款项均是工人工资，与货款无关。
中顺公司承认货物用到其承建的“邯郸东方购物广场”，也不否认王长兵在工地拥有办公室，但称该工程五层以下已分包给颜丰，五层以上分包给了王长兵，且工程款已全部结清，王长兵并非自己职工，签订合同系个人行为，应由个人承担。
故本案争议的焦点为：小六公司的货款应由谁来承担？
本院认为：本案为买卖合同法律关系，书面合同上的供货方为小六公司，购货方并未署名，合同落款处虽然是王长兵签字，未加盖中顺公司的印章，但王长兵称是代签合同，是职务行为，如盖章，需将合同拿到中顺公司总部江苏省盐城市，故未加盖中顺公司公章，约定由自己本人签字生效；小六公司将货物送到中顺公司承建的“邯郸东方购物广场”施工现场，该工程已将货物使用；另中顺公司也提交了发放给王长兵的工资发放表，王长兵以木工班组承包人的身份签字领取工资，从以上情况看，王长兵签订合同的行为应认定为购货方中顺公司的职务行为；再王长兵在该工地也有专门的办公室，合同也是在该办公室所签，故一审认定上诉人中顺公司为购货方，并判决让其承担还款责任并无不妥。
关于上诉人中顺公司上诉称自己提供的工资发放表上的工资用语不能认定是工资而作为判决依据问题。本院认为：上诉人中顺公司认可该工资发放表系自己制作和发放，该发放表写明的就是工资，且该工资表有王长兵和多名工人签字领取工资，故其否认王长兵领取的该款不是工资的上诉理由不能成立；
关于上诉人中顺公司上诉称从王长兵领取的款额性质和数量看，是工程款而不是工资问题。本院认为，该发放表写明的就是工资，且该工资表有多名工人签字领取工资，故上诉人中顺公司主张是工程款的上诉理由不能成立。
上诉人中顺公司上诉另称王长兵没有提供自己是上诉人中顺公司职工的证据，比如，劳动合同、社会保险证明。本院认为，不签订劳动合同和不缴纳社会保险，并不能否认双方之间存在劳动法律关系。上诉人中顺公司虽提供了邯郸市鑫博房地产开发有限公司（工程甲方）、河北鸿泰工程项目咨询有限公司（工程监理）出具的证据，以及证人蒋守华、马平、孙和、刘东、陈琳、陈伟等六人证人证言，但该证言不能有效的否定王长兵与上诉人中顺公司之间存在劳动法律关系。
关于上诉人中顺公司上诉称自己与王长兵是分包关系，自己不应承担支付货款责任问题。本院认为，上诉人中顺公司宋文金自认是2012年8月份才接管了“邯郸东方购物广场”项目，其又提交2012年2月12日宋文金与颜丰签订的建设工程劳务分包合同证据，用以证明该工程分包给了颜丰，上述证据上看，时间相互矛盾。故上诉人中顺公司以其与王长兵为分包关系为由，主张自己不应承担支付货款责任的上诉理由不能成立。
即使上诉人中顺公司所称的其与王长兵是分包关系，也属内部分包关系，该内部分包关系，不影响其作为一个整体，对外承担民事责任，况且，上诉人中顺公司又是该货物的实际使用人。另，如果分包关系存在并成立，其承担责任后，可以分包合同约定再向王长兵主张权利。
关于上诉人中顺公司上诉称其已经足额向王长兵支付了上述木方材料款，如果再让上诉人中顺公司向小六公司支付上述木方材料款，就属于重复支付问题。本院认为，王长兵称领取的是工资，上诉人中顺公司也未提交足以证明其足额支付上述材料款的证据，其上诉所称重复支付，不能成立。
综上所述，上诉人中顺公司上诉理由均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费21190元，由上诉人江苏中顺建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖自然
代理审判员 赵玉剑
代理审判员 郭 晶
二〇一四年六月十三日
书 记 员 程建光