辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终269号
上诉人（原审原告）：王亮，男。
委托诉讼代理人：孟艳华，辽宁馨远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华厦外包服务（辽宁）有限公司，住所地沈阳市大东区。
法定代表人：李国峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张晓轩，女，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：沈阳荣盛中天房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区。
法定代表人：刘迎春，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郭莉莉，女，该公司人力经理。
上诉人王亮因与被上诉人华厦外包服务（辽宁）有限公司（以下简称华厦外包公司）、沈阳荣盛中天房地产开发有限公司（以下简称荣盛地产公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初9367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。王亮及其委托诉讼代理人孟艳华、华厦外包服务（辽宁）有限公司委托诉讼代理人张晓轩、沈阳荣盛中天房地产开发有限公司委托诉讼代理人郭莉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王亮上诉请求：请求撤销原判，将本案发回重审或者改判支持一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定的2017年5月22至23日王亮待岗、华厦外包公司已经尽到充分的通知义务等事实错误，王亮实际工作至5月27日，华厦外包公司于2017年9月8日支付加班费及拖欠的工资是履行仲裁裁决，王亮拒收未妥投的通知书不能产生解除劳动关系的效力。
华厦外包公司辩称，同意一审判决。
荣盛地产公司辩称，同意一审判决。荣盛地产公司5月23日电话通知调整岗位，并告知已下发了调岗文件，不否认王亮5月26日打卡，但是王亮只是在上下班时间打卡而未进行工作。
王亮向一审法院起诉请求：王亮于2016年10月17日入职荣盛地产公司的紫提东郡售楼处，职务为前置售楼处形象岗，月工资3500元。2016年11月1日王亮与华厦外包公司签订劳动派遣合同，工作地点和工作内容及收入没有变。王亮从入职从未缴纳社会保险，公司已违反《劳动法》的强制性规定。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《劳动法》第四十四条，王亮工作至今，每周仅休息一天，每天加班，未安排过补休，公司从未支付过加班费用。2017年5月18日荣盛地产公司无故将王亮开除，工资给发放到2017年5月18日。之后王亮再去上班，但公司不让上班，没有给安排工作，所以主张2017年5月19日至2017年5月27日的工资1300元。王亮的工作时间是早七点到晚六点，但是打卡时间是早六点半晚五点半，每周休息一天，具体工作是在售楼处门前指挥车辆，两个人倒班，平时也是，正常工作时间内，一个人上岗，一个人休息，一小时换一次岗。王亮要求每天延时，每周休息一天，法定节假日的加班费。公司已经违反签订劳动合同期限，王亮在任职期间未违反公司的规章制度。根据《劳动合同法》第八十七条，公司的行为严重违法，侵害了王亮的合法权益。王亮于2017年7月18日向沈阳市劳动这人事争议仲裁委员会申请仲裁，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月28日作出沈劳人仲字（2017）637号（终）仲裁裁决。另补充，王亮是10月17日在荣盛地产公司上班，11月初左右在不得以的情况下和华厦外包公司签订合同，合同时间故意写错，虽然合同是王亮写的，但是不清楚签订几年，基于自我保护只写了一天。现王亮依法诉至法院，请求：判令公司支付2017年5月份工资1300元；支付非法解除劳动合同的赔偿金7000元；支付2016年10月17日至2017年6月19日的加班费6000元（包括延时、双休日、法定节假日）；判令公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实:北京外企德科人力资源服务辽宁有限公司（乙方）与荣盛地产公司（乙方）签订《劳务派遣合同》，约定：乙方与其建立劳动关系的人员，以派遣的方式派往甲方，为甲方工作的人员；甲方有权按照国家规定，确定派遣人员在甲方的派遣岗位、工作内容、派遣人数、员工姓名、派遣起止日期、工作地点、劳务报酬、社会保险基数、工时制度等内容；甲方每月向乙方支付劳务派遣的相关费用。
王亮于2016年10月17日入职荣盛地产公司，在紫提东郡售楼处工作。2016年11月1日王亮与北京外企德科人力资源服务辽宁有限公司签订《劳动合同书》（劳务派遣专用），约定：将王亮派遣至荣盛地产公司工作；实行综合计算工时工作制；劳动报酬不低于市最低月工资标准。2017年1月4日北京外企德科人力资源服务辽宁有限公司更名为华厦外包公司。2017年1月5日王亮参加荣盛地产公司针对秩序维护部，举办的消防安全管理标准作业规程及《人事管理制度》培训，其中包括薪资结构、薪酬管理等内容，王亮庭审自认《培训签到表》是其本人签字。王亮所从事的秩序维护员岗位，荣盛地产公司申请经审批实行综合计算工时。
荣盛地产公司提供的2016年10月至2017年5月工资表中记载的工资构成包括超时加班工资、周末加班工资、法定假日加班工资内容，其中的实发工资数额与华厦外包公司提供的银行转账明细一致。华厦外包公司向王亮于2017年6月15日支付2017年5月1日至2017年5月19日工资2573.9元、2017年9月8日支付2017年5月22日、23日工资140.69元。另，2017年9月8日华厦外包公司按照仲裁结果向王亮支付2016年10月的延时加班费72.54元、休息日加班费298.97元、法定节假日加班费140.69元。
2017年5月23日荣盛地产公司出具《关于紫提东郡项目王亮同志的处理决定》记载：2017年5月18日紫提东郡销售经理检查中发现有其他竞品公司在紫提东郡售楼处发放DM单人员，秩序维护员王亮未对发DM单人员进行管理，营销经理对王亮的不负责任行为进行了批评，但该员工不但不虚心接受，且顶撞辱骂领导，经公司研究决定，给予紫提东郡秩序维护员派遣员工王亮“记过”处理，调岗至物业常规秩序维护部，任职秩序维护员。
2017年5月23日荣盛地产公司以电话方式通知王亮调岗事宜，王亮因不同意调整，一直未到新岗位报到，并于2017年6月5日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求支付2017年5月工资3500元和违法解除劳动合同赔偿金8000元，但因被申请人是华厦外包公司的沈阳分公司，仲裁机构以主体有误驳回了王亮的请求。2017年9月7日华厦外包公司出具《工作函》，通知王亮2017年9月10日17:00前到荣盛地产公司报到，返岗工作，通过邮寄向王亮送达，王亮本人签收。2017年9月13日华厦外包公司再次向王亮发出信函，因王亮从2017年5月18日之后未上班工作，通知返岗仍不到，连续旷工3天，严重违反企业规章制度，于2017年9月18日到公司办理离职手续，向王亮邮寄送达，寄件名称为“限期办理离职手续通知书”，邮寄地址与之前一致，但因王亮拒收未妥投。2017年9月13日华厦外包公司出具《终止、解除劳动合同证明》，以王亮违纪为由解除劳动关系，2017年9月18日向王亮邮寄送达，寄件名称为“解除劳动合同通知书”，邮寄地址没变，但因王亮拒收未妥投。
另查明：王亮于2017年7月18日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求支付2017年5月工资1300元、违法解除劳动合同赔偿金7000元、加班费6000元。2017年8月28日该委出具沈劳人仲字（2017）637号（终）仲裁裁决书，裁决：荣盛地产公司在本裁决书生效之日起十五日内，向王亮支付下列款项：1.2016年10月17日至2016年10月31日期间延时加班费72.54元；2.2016年10月17日至2016年10月31日期间休息日加班费298.97元；3.2017年5月22、23日工资140.69元；4.对于上述1、2、3项，华厦外包公司承担连带赔偿责任；对于王亮该案的其他仲裁请求不予支持；该裁决为终局裁决。王亮不服，诉至一审法院。
一审法院认为,关于王亮与华厦外包公司、荣盛地产公司之间的劳动关系问题。王亮于2016年10月17日到荣盛地产公司的紫提东郡售楼处工作，该事实荣盛地产公司予以认可。因荣盛地产公司和华厦外包公司之间签订派遣协议，随后，王亮于2016年11月1日与华厦外包公司之间劳动合同，将其派遣至荣盛地产公司处继续工作，故荣盛地产公司属于用工单位，王亮与华厦外包公司之间存在劳动关系。
关于王亮主张2017年5月份工资1300元。王亮自认从2017年5月19日开始并未到岗工作，并认可华厦外包公司向其支付了2017年5月19日前的工资2573.9元，故主张2017年5月1日至19日工资的诉求，一审法院不予支持。2017年5月22日和23日王亮待岗，华厦外包公司按照合同约定工资标准支付工资，华厦外包公司按照仲裁结果，向王亮实际支付期间的工资140.69元，符合法律规定，一审法院予以确认。2017年5月23日荣盛地产公司以电话方式通知王亮调岗，属于企业经营自主权的体现，王亮未提供证据证明，调整岗位存在降低工资标准或具有侮辱性的情形，故并无不当，但王亮并未到岗，造成损失系其自身主观原因造成的，要求支付期间的工资，于法无据。综上，王亮该项诉讼请求，证据不充分，一审法院不予支持。
关于王亮主张违法解除劳动合同赔偿金7000元。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。首先，2017年9月7日华厦外包公司向王亮邮寄了通知返岗工作的《工作函》，王亮本人签收。但是王亮并未按期到岗，之后华厦外包公司向王亮送达办理离职手续通知和《解除劳动合同通知书》，文件内容在快递单据上注明，邮寄地址与之前的相同，而且均是本人拒绝签收，可以看出，王亮对文件内容是知道的，对解除劳动关系的事实已经明知，华厦外包公司作为用人单位，已经尽到充分的通知义务，以王亮旷工严重违纪为由解除劳动关系，并无不当，无需向王亮支付解除赔偿金。其次，荣盛地产公司多次通知王亮返岗上班，且王亮在2017年6月5日第一次仲裁就提出关于解除劳动合同的赔偿，也一直未上班，可以看出，是王亮主观原因造成劳动合同关系无法继续履行，并不符合用人单位支付经济补偿金的情形，故要求解除赔偿金显然有悖公平原则。综上，王亮该项诉讼请求，证据不充分，一审法院不予支持。
关于王亮主张2016年10月17日至2017年6月19日的延时、双休日、法定节假日加班费6000元。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。该案中，首先，王亮未提供证据对其主张予以佐证，而荣盛地产公司提供的2016年10月至2017年5月工资表，记载的实发工资数额与华厦外包公司提供的银行转账明细一致，该证据的真实性可以予以认定。可以看出其中，向王亮发放的工资构成中已经包括超时加班工资、周末加班工资、法定假日加班工资，其次，2017年1月5日王亮参加荣盛地产公司针对秩序维护部，举办的消防安全管理标准作业规程及《人事管理制度》培训，其中包括薪资结构、薪酬管理等内容，王亮庭审自认《培训签到表》是其本人签字，其对工作时间工资支付标准是清楚的。最后，2017年9月8日华厦外包公司再次按照仲裁结果向王亮付了2016年10月的延时加班费72.54元、休息日加班费298.97元、法定节假日加班费140.69元，显然已经足额向王亮支付了加班费。综上，王亮该项诉讼请求，证据不充分，一审法院不予支持。
一审法院判决：驳回王亮的诉讼请求。受理费10元，由王亮负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于王亮提出实际工作到5月27日的主张。荣盛地产公司不否认王亮一直打卡到5月27日的事实，但指出打卡不代表正常工作，且荣盛地产公司已于2017年5月23日电话通知王亮调整岗位，王亮不同意调整岗位，也未到新岗位报到工作，因此荣盛地产公司应支付工资至2017年5月23日，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会沈劳人仲字[2017]637号（终）仲裁裁决书已作出相应裁决，荣盛地产公司也已实际履行给付义务。因此对王亮该项上诉主张，本院不予支持。另，本案中，荣盛地产公司为用工单位，华厦外包公司为用人单位，荣盛地产公司于2017年5月23日以电话方式通知王亮调岗，王亮无正当理由并未到岗工作，而华厦外包公司作为用人单位在双方劳动关系解除前已审慎履行通知义务，向王亮邮寄返岗工作通知，王亮仍未到岗工作，故华厦外包公司以王亮旷工严重违纪为由解除劳动关系合法，一审法院未支持王亮违法解除劳动合同赔偿金的请求正确。
关于王亮提出的拒收未妥投的通知书不能产生解除劳动关系的效力的主张。王亮于2017年5月23日不再提供劳动，其在6月5日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁时也提出了违法解除劳动合同赔偿金的请求，即作出了解除劳动关系的表示。解除权属于形成权，用人单位和劳动者任何一方向对方作出解除的意思表示即导致双方劳动合同关系消灭。因此对王亮该项上诉主张，本院不予支持。
关于王亮提出的2016年10月17日至2017年6月19日期间延时、双休日、法定节假日加班费6000元的主张。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，王亮应当对加班事实存在提供证据，但王亮未能举证。荣盛地产公司提供的2016年10月至2017年5月工资表，记载的实发工资数额与华厦外包公司提供的银行转账明细一致，该证据的真实性可以予以认定。2017年9月8日华厦外包公司按照仲裁结果向王亮付了2016年10月的延时加班费72.54元、休息日加班费298.97元、法定节假日加班费140.69元。故，本院对王亮该项上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人王亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 慧
审 判 员 周海鹏
审 判 员 刘风霞
二〇一八年一月二十九日
法官助理 白晓辉
书 记 员 石 双