河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终1632号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南政泉置业有限公司。住所地：洛阳市高新区南昌路与河洛路交叉口临街*号商铺。
法定代表人：党红章，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张冬棵、王梦阳（实习），河南润和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳五建建筑工程有限责任公司。住所地：洛阳市瀍河区民族路*号。
法定代表人：张海晓，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王银枝，该公司员工。
委托诉讼代理人：李峻玲，河南松盛永进律师事务所律师。
原审被告：河南省豫西监狱。住所地：洛阳市老城区春都路*号。
法定代表人：张天翔，该监狱监狱长。
委托诉讼代理人：赵锋，该监狱职工。
委托诉讼代理人：谢亮，河南大进律师事务所律师。
上诉人河南政泉置业有限公司（以下简称政泉置业公司）因与被上诉人洛阳五建建筑工程有限责任公司（以下简称洛阳五建建筑公司）、原审被告河南省豫西监狱（以下简称豫西监狱）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院(2015)老民初字第1364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人政泉置业公司的委托诉讼代理人张冬棵、王梦阳，被上诉人洛阳五建建筑公司的委托诉讼代理人王银枝、李峻玲，原审被告豫西监狱委托诉讼代理人赵锋、谢亮均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明:警安花园小区位于洛阳市道××与××交叉口东南角，政泉置业公司系警安花园小区的开发商，该小区系政泉置业公司受豫西监狱委托定向开发建设，警安花园小区内有住宅楼6栋，社区幼儿园一所，地下车库一个。2011年12月14日，政泉置业公司（甲方）与洛阳五建建筑公司（乙方）签订警安小区施工协议一份，约定警安小区约10万㎡的建设工程由乙方承包施工，承包范围为施工图以内的土建、水、电、暖安装工程，电梯除外。工程造价及结算方法按《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）版和相关配套文件规定及政策、法律、法规依实结算。工程总价承包方向发包方优惠6%（土建材料价差和安装工程未计价材料不参与优惠），工程材料按市场价，甲方认质、认价，所使用材料必须按国家标准。本协议签订后三日内先付400万元，待图纸招标结束后，并签订具体的施工协议后，再付400万元。保证金退还时间为：四层封顶退400万元，主体封顶退300万元，工程完工具备初验条件退100万元，所退保证金为无息退还。具体施工付款节点：工程每完成4层为一个付款节点，付已完工程量价款的70%，主体封顶10日内付至已完工程量价款的80%，主体墙体砌筑完毕付已完工程量价款的80%。内外粉刷、外墙保温完工付已完工程量价款的80%，安装工程完工付至工程总造价的90%。交工验收一个月内办理完工程决算，除余3%工程质量保证金外，其余款项全部付清。此协议只做为施工前意向协议，具体以招标后签订的施工合同为准。执行新签的施工合同，本协议与新签合同同时具备效力等内容。上述协议签订后，洛阳五建建筑公司向政泉置业公司交纳意向金400万元。2012年4月13日，政泉置业公司与洛阳五建建筑公司签订建设工程施工合同一份，约定政泉置业公司将警安花园小区1-7#楼发包给洛阳五建建筑公司进行施工，工期为2012年4月13日至2014年4月13日，共730天。合同没有约定工程价款，承包人向发包人交纳履约保证金800万元，电器、消防、弱电、门窗外墙保温、外墙装饰、采暖等不在本次发包范围，工期每延误一天违约金为每栋楼3000元等内容。2012年5月，为使场地符合施工要求，政泉置业公司将土方开挖及回填工程以签证的方式先期让洛阳五建建筑公司进行施工，双方未签订合同。洛阳五建建筑公司依据政泉置业公司提供土方工程图纸制定了地基开挖及回填土施工方案，该方案得到监理公司创达监理公司的签字盖章认可，洛阳五建建筑公司按施工方案开挖基坑并回填、夯实。经洛阳五建建筑公司委托，洛阳业丰建设工程服务有限公司对洛阳五建建筑公司处理地基工程质量进行了检验，该公司在土工击实检验报告、土工密度（环刀法）检验报告上加盖公章。2012年6月，创达监理公司在洛阳五建建筑公司提交的警安花园1#、2#、3#、5-7#楼及幼儿园、商业用房、地下车库隐蔽工程检查验收记录上（隐蔽部位：基础素土回填1层至20层）签字：同意隐蔽，并加盖公章。2012年11月18日，政泉置业公司在洛阳五建建筑公司提交的警安花园基础土方工程量确认单上盖章，同时河南新恒达工程管理有限公司也在该确认单上盖章。该确认单上写明，经以上计算过程显示，警安花园工程中填土体积137000立方米，挖方体积22000立方米。2012年8月政泉置业公司就警安花园小区1、2、3#楼建设工程进行招标，2012年8月28日开标，洛阳五建建筑公司中标。洛阳市建委招投标办向洛阳五建建筑公司发出洛建招(2012)215号中标通知书，通知警安花园1#、2#、3#号楼施工工程由洛阳五建建筑公司中标。中标通知书载明：警安花园1#、2#、3#号楼工程均为2框架结构，地上18层，地下1层：1#楼12854.04㎡，2#楼12931.07㎡,3#楼19343.72㎡，总面积45128.83㎡。中标内容为工程量清单范围内的所有工程。承包方式为中标价加变更签证，中标造价5968.7507万元，其中安全文明施工措施费120.9332万元，工程质量为国家质量验收备案标准，中标工期588天。2012年9月16日，政泉置业公司与洛阳五建建筑公司签订《建设工程施工合同文本》一份，主要内容与中标通知书上的内容相同，该合同经建设行政主管部门备案。该合同专用条款9.1第（2）项约定：每月25-30日前向发包人报送当月完成工程量统计报表及次月工程进度报表及需发包方配合的相关资料。第13.1条约定：因连续一天雨雪造成的停工或因发包人原因造成停工经监理师和发包人同意后工期可顺延。如因承包方的责任工期不予顺延。第17.1条约定：双方约定中间验收部位：1、基础工程完成验收；2、主体工程完成验收；3、工程竣工验收以备案管理规定，建设行政管理部门要求及监理工程师的通告为准。第23.2条约定：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法，按国家有关规定执行，实际施工的工程量超过投保工程量时如实调整工程量，对工程量清单遗漏项目依据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）版按国家有关规定执行。第25.1条约定：承包人向工程师提交已完工工程量报告的时间：每月25-30日承包方将当月实际完成的工程量价款报表报于监理工程师。第26条约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包方提交的工程量价款报表监理工程师于次月5号前核定并支付承包方所报工程进度款的70%。全部工程完工承包方提交竣工报告，发包方付至工程总价的97%，余3%作为保修金按国家保修规定返回。第八条约定：工程变更：另行签订补充协议，经有关部门备案后，与此合同具有同等法律效力。第32.1条约定：工程验收合格十日内承包人提供竣工资料2套。第35条约定：发包人、承包人按通用条款承担违约责任。第38.1条约定：发包人不允许承包人分包。同日，双方签订《工程质量保修书》一份，对工程质量保修范围和内容、保修期限、质量保修金的支付等进行了约定。开标日期2012年8月28日等内容。2013年5月6日至2014年1月14日，洛阳五建建筑公司向创达监理公司递交16份“工程款支付申请表”，申请表上写明了已完工程量，请求对方按合同约定支付相应的工程进度款，创达监理公司在申请表上签字：符合合同付款条件，并加盖公章。2013年2月4日政泉置业公司支付洛阳五建建筑公司支付30万元，2013年5月28日支付1150万元，2013年7月3日支付1000万元，2013年7月22日付款550万元，2013年8月9日支付160万元，2013年8月28日支付48万元，2013年10月22日支付100万元，2014年1月10日支付222万元，2014年1月29日支付210万元，以上合计3470万元。2014年2月19日，洛阳五建建筑公司以快件方式向向政泉置业公司邮寄“停工报告”一份，该报告称：其承建的警安花园1-7#楼及地下车库，已完成工程量价款总计80282700.94元，并向监理单位递交了工程款支付申请，监理单位已签章确认，按合同应付工程总造价70%计54885390元，但贵公司仅支付工程款20185390元，加上前期5个月基础坑回填土（不在合同内）一分未付，工程保证金也未退还，工程资金缺口太大，工程施工实在无法进行下去。望贵单位积极解决支付拖欠的工程款及退还保证金问题，争取尽快复工等内容。该停工报告洛阳五建建筑公司还同时邮寄给豫西监狱、创达监理公司。2014年2月22日，政泉置业公司针对洛阳五建建筑公司2014年2月10的《工程施工情况说明》和2月19日的停工报告进行了回复，内容为：开发公司分别于2014年2月13日和2月22日看到贵公司提出的问题，两份内容基本一致，现就此回复说明如下：1、贵公司提出拖欠工程款20185390元经核实与事实不符，我公司对于进度款的支付，依据是：独立的造价咨询公司根据实际进度情况审核意见，目前造价咨询公司审核（除地下车库主体工程）应付进度款为3518万元，而且目前甲乙双方办理已付款金额为3470万元，相差48万元（相差金额是财务在每次付款化整为零和甲方项目部审核出造价公司审核有误后调整出来的结果），该部分只能在竣工结算时再调整；2、关于年前地下车库进度款付款问题，目前尚未付款的原因是，因贵公司申报的进度款预算书中把没有干的项目计算上和材料价格调整过高，导致审核工作多次返工。而且第一次审核有误时甲方要求贵公司安排造价人员到现场和监理、甲方、造价公司人员进行工程量确认，继而确认进度款数额，可是至今贵公司任何人员未到现场向公司项目部提出进行现场实际完成工程量的认量或提出重新审核进度款。甲方于2月21日确定了进度款数额。如贵公司无异议，可以办理该批款项的转款手续；3、关于合同外回填土问题，甲方曾几次要求尽快签订回填土合同，可是至今没有来人商谈和签订合同。并且也没有提交过付款申请；4、提出工程保证金问题，现今甲方账面上工程保证金只有400万元，根据合同约定，承包方完成合同约定的所有工作内容并经各方验收合格后交给发包人后，如承包人无违约行为则全部无息返还；7、望贵公司积极组织施工，避免推迟合同竣工日期，承担违约责任等内容。因工程进度款支付问题，双方发生纠纷，洛阳五建建筑公司停工。此情况下，政泉置业公司于2014年2月23日、25日分别与洛阳市轩豪建筑保温工程有限公司和洛阳安太建筑保温材料有限公司签订外墙保温施工合同，将1-7#楼的外墙保温工程分包给该两个公司施工。同年6、7月份，洛阳五建建筑公司也与上述两家公司签订了1-7#楼的外墙保温工程施工合同。双方因工程款支付问题发生纠纷，政泉置业公司和洛阳五建建筑公司于2014年5月7日签订“补充协议”一份，内容为：1、乙方（洛阳五建建筑公司）按照甲方（政泉置业公司）提供的警安花园中标图纸、设计变更、图纸会审纪要、现场签证进行施工，工程结算依据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）版定额及相关配套费用、政策、法律法规有关文件规定依实结算，工程总造价下浮8%（土建人工材料差价安装未计价材安全文明规费不下浮）。该工程所用材料按照《河南省工程造价信息》洛阳专刊同期材料价执行，材料价没有的按市场价进入；2、甲方暂按每栋楼100万元支付，退还400万元意向金。乙方复工，15日内再支付每栋100万元。乙方10日内将已完工程量结算书报表提交甲方，甲方10日内核定，10日内支付所欠工程款数额；3、复工后乙方每月25日向甲方提交工程量进度申请表，甲方15日内核定，逾期视为认可，10日内支付该次工程款数额，每超过一天按银行同期利率付所欠工程款的损失费用并顺延工期。如甲方超过15天未付工程款，乙方有权停工，甲方应承担由此停工所造成的人工机械费等损失费用等内容，双方代表及见证人在该协议上签字，并加盖了双方的公章。上述协议签订后，政泉置业公司于2014年5月14日支付洛阳五建建筑公司600万元，8月12日又支付100万元，8月14日又支付200万元。至此，政泉置业公司累计支付洛阳五建建筑公司计4370万元。经政泉置业公司同意，豫西监狱于2015年3月24日支付洛阳五建建筑公司190万元，同年7月23日又支付148696元，同年9月25日又支付173300元，豫西监狱合计支付洛阳五建建筑公司2221996元。补充协议签订后，洛阳五建建筑公司恢复施工，又对给排水、外落水管、空调水管、公共部分的暖气管道、水电等进行了施工。仅剩室内穿线、灯具、开关、插座未施工，政泉置业公司另找人对室内穿线、灯具、开关、插座进行了施工。因政泉置业公司和洛阳五建建筑公司工程款存在纠纷，警安花园小区住宅楼迟迟不能交工，也未进行竣工验收，引起广大购房户极大不满，引发多次上访，甚至有些购房户以跳楼相要挟。2016年8月1日，为化解矛盾，老城区道北办事处、洛阳市公安局邙山分局、豫西监狱、政泉置业公司召开了协调会，并形成会议纪要一份，内容为暖气安装费确定为120元/㎡，燃气安装费为2900元/户，有线电视费为260元/户，上述费用收取后，留500万元作为备用金，确保市政管网到小区后，两年内无条件接通燃气，收取的费用，由政泉置业公司和豫西监狱团购办共同监管，确保费用用于警安花园工程上。政泉置业公司在2016年8月8日开始交房，大部分购房户向豫西监狱交纳了上述费用，从政泉置业公司委托的禄曌物业公司领取了住房钥匙，占用了房屋。购房户占用房屋的做法，引起洛阳五建建筑公司的不满，洛阳五建建筑公司提出其对上述会议纪要不知晓，法院保全查封的1、2、5#楼、社区幼儿园用房、地下车库被购房户占用，损害了司法权威，侵害了洛阳五建建筑公司的合法权益，多次到老城区政府及本院上访，要求解决购房户占用法院查封房屋之事。另查明，党爱国因欲承包工程向政泉置业公司交纳保证金200万元，后因未找到合适的挂靠单位，政泉置业公司将该200万元保证金退还党爱国。政泉置业公司法定代表人党红章与党爱国系叔侄关系，为照顾关系，洛阳五建建筑公司将其承包的1#、2#、5#楼内粉刷工程交给党爱国施工。政泉置业公司陆续支付党爱国工程款计33.3万元。2015年1月26日，经党红章签字同意，党爱国向政泉置业公司借款100万元。2016年2月16日，经政泉置业公司委托，豫西监狱付给洛阳顺久劳务公司120万元。上述款项，政泉置业公司、洛阳顺久劳务公司和党爱国事先未告知洛阳五建建筑公司。审理中，根据原告的申请，该院委托洛阳明鉴工程造价咨询有限公司对警安花园1、2、3#楼及土方已完工程量及工程造价进行了鉴定。洛阳明鉴工程造价咨询有限公司于2016年8月18日出具了鉴定意见书，因政泉置业公司退出异议，要求将其洛阳五建建筑公司未施工的工程项目造价单列，洛阳明鉴工程造价咨询有限公司于2016年9月出具工程单列鉴定意见书。又因政泉置业公司对上述鉴定意见书再次提出异议，洛阳明鉴工程造价咨询有限公司对个别工程造价进行了调整。最终的鉴定意见书载明：警安花园1#楼外墙保温综合单价中人工费、材料费、机械费合计为659078.82元，警安花园2#楼外墙保温综合单价中人工费、材料费、机械费合计为660646.29元，警安花园3#楼外墙保温综合单价中人工费、材料费、机械费合计为998751.4元。警安花园1#楼门窗及外墙涂料综合单价中人工费、材料费、机械费合计为791826.4元，警安花园2#楼门窗及外墙涂料综合单价中人工费、材料费、机械费合计为794427.18元，警安花园3#楼门窗及外墙涂料综合单价中人工费、材料费、机械费合计为1057749.51元。土方造价为：12269182.05元。1#楼的工程造价为14758524.69元，2#楼的工程造价为14965726.94元，3#楼的工程造价为22464189.21元。
原审法院认为：关于原、被告招标前签订的两份施工合同效力问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》之规定，双方当事人就警安花园小区施工一事的权利义务关系应以双方2012年9月16日签订的中标备案合同为准。双方于2014年5月7日签订了补充协议，该协议就工程款结算、支付、违约等做了明确约定，该协议系双方真实意思表示，当事人对该协议真实性均无异议，该院予以确认。双方争执的主要问题是土方工程是谁施工、工程款如何确定问题。原告洛阳五建建筑公司提交了政泉置业公司土方施工的图纸及签证、监理公司盖章确认的土方施工方案、土方分层夯实检验报告及监理公司签字、盖章的分层隐蔽验收记录单。同时原告洛阳五建建筑公司提交的停工报告中和被告政泉置业公司的复函中对洛阳五建建筑公司施工的土方工程予以认可。而被告政泉置业公司仅提供了其与洛阳市园博建筑工程有限公司签订的挖填土施工合同，而没有提供合同实际履行方面的证据。因此，该院确认警安花园小区土方工程是由原告洛阳五建建筑公司施工完成。属于原告洛阳五建建筑公司承包工程范围，而由被告政泉置业公司擅自分包给他人施工的工程，如门窗及外墙涂料工程，根据河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）综合解释的有关规定，原告洛阳五建建筑公司应将综合单价中的人工费、材料费、机械费退还被告政泉置业公司，其他工程款归原告洛阳五建建筑公司享有。外墙保温工程虽然也由他人施工完成，但实际施工人与原告洛阳五建建筑公司签订有施工合同，故该外墙保温工程款归原告洛阳五建建筑公司享有，然后再由原告洛阳五建建筑公司与实际施工人结算。原告洛阳五建建筑公司将其承包的警安花园小区1#、2#、5#楼内粉刷工程交给党爱国施工，该部分工程款应先由被告政泉置业公司支付给原告洛阳五建建筑公司，然后再由原告洛阳五建建筑公司对党爱国进行结算。被告政泉置业公司未经原告洛阳五建建筑公司同意擅自向党爱国支付工程款，其支付的该部分工程款可在原告洛阳五建建筑公司欠党爱国的工程款范围内进行冲抵，超出部分由被告政泉置业公司向党爱国另行主张权利。关于豫西监狱代被告政泉置业公司付给洛阳顺久劳务公司120万元问题，因洛阳顺久劳务公司和原告洛阳五建建筑公司具有合同关系，应由原告洛阳五建建筑公司向洛阳顺久劳务公司支付劳务费，被告政泉置业公司未经原告洛阳五建建筑公司同意擅自向洛阳顺久劳务公司支付工程款，其支付的该部分工程款可在原告洛阳五建建筑公司欠洛阳顺久劳务公司的工程款范围内进行冲抵，超出部分由被告政泉置业公司向洛阳顺久劳务公司另行主张权利。该案中，土方工程造价12269182.05元，1#楼的工程造价14758524.69元，2#楼的工程造价14965726.94元，3#楼的工程造价22464189.21元，以上共计64457622.89元，扣除1、2、3#楼门窗及外墙涂料工程综合单价中的人工费、材料费、机械费2644003.09元后为61813619.80元，进度款按70%计算为43269533.86元，扣除政泉置业公司已付的24676146.75元（被告政泉置业公司共支付原告洛阳五建建筑公司4370万元，1、2、3#分摊工程款24676146.75元）和豫西监狱已付的110万元（豫西监狱共计支付洛阳五建建筑公司2221996元，1、2、3#分摊工程款110万元）后，政泉置业公司应当再支付洛阳五建建筑公司17493387.11元。因双方合同约定了工程进度款的支付时间，被告应承担迟延支付的违约责任，原告洛阳五建建筑公司主张违约金自政泉置业公司最后一次付款时起计算，该院予以确认，原告洛阳五建建筑公司要求被告政泉置业公司从2014年8月14日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率支付违约金之诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求确认对所承建工程依法享有工程价款优先受偿权之诉讼请求，符合《合同法》的相关规定，该院予以支持，但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因被告豫西监狱与原告洛阳五建建筑公司没有合同关系，根据合同的相对性原理，原告洛阳五建建筑公司要求被告豫西监狱支付工程款之诉讼请求，于法无据，该院不予支持。关于被告政泉置业公司反诉要求原告洛阳五建建筑公司承担违约金200万元之诉讼请求，结合本案双方提交的证据，能够确认警安花园小区1#、2#、3#楼延期交工是因被告政泉置业公司未按约定支付工程款，原告洛阳五建建筑公司被迫停工所致。双方2014年5月7日签订“补充协议”后，被告政泉置业公司仅支付原告洛阳五建建筑公司900万元，原告洛阳五建建筑公司复工后，被告政泉置业公司未按补充协议约定向原告洛阳五建建筑公司支付协议约定的工程款，可见，工程延期交工是因被告政泉置业公司的违约行为所致，故被告政泉置业公司的反诉请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十六条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告河南政泉置业有限公司于判决生效后十日内支付原告洛阳五建建筑工程有限责任公司警安花园小区1、2、3#楼及土方工程进度款17493387.11元，该款从2014年8月14日起按照同期中国人民银行贷款利率计息至判决确定的付款之日止；二、原告洛阳五建建筑工程有限责任公司对其承建的警安花园小区1、2、3#楼及土方工程享有工程价款优先受偿权，但其享有的工程价款优先受偿权不得对抗房屋买受人；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回被告河南政泉置业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128216元，由原告负担1754元，由被告河南政泉置业有限公司负担126462元；鉴定费41万元、财产保全费5000元，合计41.5万元，由被告河南政泉置业有限公司负担；反诉受理费11400元，由被告河南政泉置业有限公司负担。
宣判后，政泉置业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、警安花园土方工程并非被上诉人施工，其诉求上诉人支付土方工程款的理由不能成立，应依法判决上诉人不予支付土方工程对价款。一审中双方均认可对警安花园的土方工程双方没有签订书面合同。上诉人提交的《警安花园项目土方回填后补合同》及向洛阳市园博建筑工程有限公司支付部分土建工程款的证据证明警安花园项目土方工程的施工单位是洛阳市园博建筑工程有限公司，并非被上诉人施工。上诉人辩称警安花园土方工程是发包给当地村民作为实际施工人。具体情况是上诉人按挖方每立方15元的价格，填方每立方18元的价格将警安花园的土方工程发包给了薛强、朱少浦、岳乐乐。为完善施工资料，施工过程中政泉公司法定代表人提议由被上诉人对土方工程代为管理并按每立方3元向实际施工人收取管理费用。结果施工中双方出现分歧，施工人另挂靠园博公司进行了土方工程施工。因此，本案土方工程并非被上诉人施工，其诉求不能成立，应扣除土方工程的工程款。二、鉴定报告对土方部分造价做出的结论缺乏基本事实依据，违背客观定律。鉴定报告对土方造价的鉴定结论为12269182.05元。政泉公司与土方实际施工工人决算的实际价款仅为3070000元，差额高达9199182.05元。该鉴定结论不应作为本案认定事实的依据。三、警安花园外墙保温工程外墙涂料工程门窗工程等并非被上诉人施工，被上诉人无权获得工程对价款。四、鉴定报告的部分鉴定内容错误，不应作为认定案件事实的依据。经我们审查，鉴定报告部分项目采用标准错误或计量错误导致结论错误。五、上诉人的反诉请求应当得到支持。签订于2012年4月13日的《建设工程施工合同》明确约定，工期每延误一天违约金为每栋楼每天3000元。该约定为双方真实意思表示，不违反根据法律禁止性规定、不损害任何第三人利益。双方随后签订的《建设工程施工合同文本》没有约定终止或解除上述合同，没有约定修改上述违约条款。一审庭审中被上诉人未否认工期延误，虽然被上诉人指出工期延误是上诉人的行为导致，但是其并没有证据证明。因此一审判决认定上诉人的反诉请求于法无据属明显不当。综上所述，上诉请求：1、撤销(2015)老民初字第1364号判决书第一项关于支付工程进度款的认定，改判上诉人向被上诉人支付工程进度款4012202.83元（一审判决上诉人多支付13481195.28元），或将本案发回重审；2、撤销(2015)老民初字第1364号判决书第四项，改判支付上诉人的反诉请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。
洛阳五建建筑公司辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分，应予以维持。第一，本案有大量铁的证据以证实五建公司承做了工程招标前的土方施工工程。政泉置业称土方工程系当地村民挂靠园博公司施工完全是没有事实和依据的无理狡辩。第二，政泉置业对土方工程款鉴定提出异议是毫无依据和道理的，在一审中上诉人以就这些鉴定提出了与本案相同的问题。已经经过鉴定部门的核实、出庭质证、组织双方对账，包括建委的专家认证。故，其所提出的问题均不能成立。第三，政泉置业的一审反诉请求和理由根本不能成立，因为上诉人存在迟延支付工程进度款的重大违约行为，工程停工即是上诉人违约所导致，同时也是五建公司依法享有的抗辩行为和权利。综上，一审判决正确，请求予以维持。
豫西监狱陈述：一审对于我单位不承担责任的认定是正确的，上诉人也未对此项提出上诉。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据一、二审查明的事实，洛阳五建建筑公司向法院提交了政泉置业公司土方施工的图纸及签证、监理公司盖章确认的土方施工方案、土方分层夯实检验报告及监理公司签字、盖章的分层隐蔽验收记录单、停工报告以及政泉置业公司对洛阳五建建筑公司施工的土方工程予以认可的复函，该一系列证据均证明警安花园小区土方工程是由洛阳五建建筑公司施工完成的。而政泉置业公司提供的证据没有具体的施工资料，不足以证明土方工程系当地村民挂靠园博公司施工。政泉置业公司上诉称警安花园小区土方工程不是由洛阳五建建筑公司施工的该项上诉理由，证据不足，本院不予支持。关于政泉置业公司所提出的鉴定问题，因洛阳明鉴工程造价咨询有限公司对警安花园1、2、3#楼及土方已完工程量及工程造价进行的鉴定，是在一审时法院委托鉴定部门进行的鉴定，且该最终鉴定意见书是在政泉置业公司多次提出异议后，已有鉴定部门做了核查、调整后最终得出的鉴定意见。政泉置业公司未提交任何能够推翻以上鉴定意见的证据，故一审采纳该鉴定意见并无不当。关于政泉置业公司反诉要求洛阳五建建筑公司承担违约金200万元之诉讼请求，结合本案双方提交的证据，能够确认警安花园小区1#、2#、3#楼延期交工是因政泉置业公司未按约定支付工程款，洛阳五建建筑公司被迫停工所致。双方2014年5月7日签订“补充协议”后，政泉置业公司仅支付洛阳五建建筑公司900万元，洛阳五建建筑公司复工后，政泉置业公司未按补充协议约定向洛阳五建建筑公司支付协议约定的工程款。工程延期交工是因政泉置业公司的违约行为所致，故政泉置业公司的反诉请求，证据不足，本院亦不予支持。综上，原审法院查明事实清楚、处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费125487元，由河南政泉置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 玲
审判员 蔡美丽
审判员 陈加胜
二〇一七年五月十日
书记员 刘 丰