陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00119号
上诉人（原审原告、反诉被告）中国京冶工程技术有限公司，住所地北京市海淀区西土城路33号。
法定代表人岳清瑞，该公司执行董事。
委托代理人王云，男，该公司部门经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）中华人民共和国陕西出入境检验检疫局，住所地陕西省西安市碑林区含光北路10号。
法定代表人徐华良，该局局长。
委托代理人胡小青，陕西云德律师事务所律师。
委托代理人丁云波，陕西云德律师事务所律师。
上诉人中国京冶工程技术有限公司（以下简称京冶公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2010）碑民初字第00835号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
京冶公司向西安市碑林区人民法院起诉称，2007年1月31日，其与中华人民共和国陕西出入境检验检疫局（以下简称陕西检验检疫局）签订《陕西出入境检验检疫局综合实验用房钢结构工程合同书》，合同价款262万元，为包工包料一次包死价。合同签订后，陕西检验检疫局于2007年3月22日向京冶公司发出开工通知书。京冶公司依据合同约定于2007年4月7日完成钢结构二次施工图，该施工图随后经陕西检验检疫局指定的设计审核单位审核批准。京冶公司依据该图纸于2007年4月16日经陕西检验检疫局指定的施工监理单位批准后开始施工。工程于2008年8月14日完工并通过陕西检验检疫局验收，且陕西检验检疫局已经入住使用。依据合同陕西检验检疫局应支付京冶公司工程进度款209.6万元，到2007年10月应再支付52.4万元。但陕西检验检疫局仅向京冶公司支付工程款129.6万元，尚欠132.4万元未付。请求判令：1、陕西检验检疫局向京冶公司支付剩余工程款132.4万元；2、陕西检验检疫局向京冶公司支付违约金和窝工损失，共计157090元；3、陕西检验检疫局承担本案诉讼费及京冶公司差旅费10000元。
原审法院经审理查明，2005年陕西检验检疫局就综合实验用房对外设计招标，陕西川嘉设计有限公司中标，总体设计方案为新旧楼顶部飘板连接。2006年8月，陕西检验检疫局就综合实验用房钢结构工程对外招标，京冶公司（原名称中国京冶建设工程承包公司）于2006年10月向陕西检验检疫局发出投标函，并中标。2007年1月31日，京冶公司、陕西检验检疫局签订《陕西出入境检验检疫局综合实验用房钢结构工程合同》，约定：工程范围：1、屋顶钢结构飘板；2、过桥钢结构、屋面及玻璃幕墙；3、二层大会议室钢结构及屋面；4、首层门头干挂石材龙骨钢结构。施工内容：1、屋顶飘板部分：钢结构，上层彩钢板、底层镀铝锌板及周边檐口铝板的材料及安装。2、钢桥部分：钢结构制造安装，过廊EPS夹芯板屋面、外挂玻璃及廊道压型钢板。3、二层大会议室部分：钢结构制造安装（含钢楼梯）、EPS夹芯板屋面。4、首层门头干挂石材龙骨钢骨架：钢结构制造安装。承包方式：包工包料。现场施工工期90天（设计及审图时间除外）。合同价款262万元。京冶公司按审批后的设计图在合同施工内容内一次包死，并按此价款结算。合同价款支付方式及合同价款的调整：陕西检验检疫局在签订合同后十日内支付合同价款的10%工程预付款；现场开始施工后十日内陕西检验检疫局付合同价款40%；飘板完工验收合格后十日内陕西检验检疫局付合同价款的30%；竣工审计后十日内付合同价款的15%，余5%保修款待保修期满后一次付清。合同价款的调整：1、陕西检验检疫局代表确认的材料变更；2、陕西检验检疫局代表确认的设计变更或工程洽商；3、未出现设计、材料变更的，合同价款不变。图纸、资料：1、陕西检验检疫局及时向京冶公司提供有关设计依据资料，京冶公司在2007年3月31日前完成钢结构二次施工图，并积极配合有关单位进行图纸审核。2、京冶公司应按照陕西检验检疫局、监理及有关设计、施工规范要求，及时整理、修改并送交施工过程资料和开、竣工资料。工期延误：1、工程量变化和设计变更；2、陕西检验检疫局未按时拨付工程款及陕西检验检疫局代表签认同意给予顺延的其他情况，造成竣工日期推迟的延误，经陕西检验检疫局代表确认，工期相应顺延。设计变更：施工中陕西检验检疫局对设计进行变更应以书面形式告知京冶公司，京冶公司按通知进行变更签证。经双方洽商同意办理变更后，京冶公司按陕西检验检疫局代表要求，进行下列变更：1、增减合同中约定的工程数量；2、更改工程的材料、规格；3、更改有关部分的标高基线和尺寸；4、增加工程需要的附加工作。因以上变更增加的费用陕西检验检疫局承担，减少的费用从京冶公司报价中扣减，延误的工期顺延。竣工与决算：工程具备竣工验收条件，京冶公司按国家工程竣工有关规定向陕西检验检疫局代表提供完整竣工资料3份和竣工验收报告。陕西检验检疫局代表收到竣工验收报告后，在7天内组织有关部门验收，并在验收后7天内给予批准或提出修改意见。陕西检验检疫局代表收到竣工验收报告后，在7天内不组织验收，或验收后7天内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收已被批准，可办理结算手续。工程款的结算：已完工程验收后，京冶公司将工程交付给陕西检验检疫局，陕西检验检疫局按合同价款支付京冶公司剩余款项；若施工中出现变更的，京冶公司应在5天内提出合同价款外有变更部分的决算，陕西检验检疫局收到决算后在30天内审核完毕，或提出审核意见，双方意见达成一致后陕西检验检疫局在30天内付京冶公司该部分工程造价的80%。工程款的结算方式：签订合同后10天内，支付京冶公司合同价10%的工程预付款，施工开始后10天内再付合同40%的工程款，飘板完工后10天内再付合同款30%的工程款，竣工审计结算后预留5%的质保金，剩余工程款一次付清。保修期满后30天内支付5%的保修金。违约责任：京冶公司违约，每推后一天，按合同价的万分之一向陕西检验检疫局支付违约金，但不超过合同总价的10%；陕西检验检疫局违约或造成京冶公司窝工或延误工期，也应向京冶公司支付违约金。合同签订后，陕西检验检疫局聘请陕西林华建设工程项目管理公司为该工程的项目监理单位。陕西检验检疫局于2007年3月22日向京冶公司发出开工通知书，京冶公司于2007年4月16日向监理单位陕西林华建设工程项目管理公司提交开工报告，监理单位同意京冶公司开工建设。
根据合同约定，京冶公司于2007年4月完成钢结构二次施工图，并报送陕西三秦工程技术质量咨询有限责任公司进行图纸审核。陕西三秦工程技术质量咨询有限责任公司于2007年5月28日出具初审意见，要求修改后复审。2007年7月11日出具复审意见：新楼屋顶为钢构架，新、旧楼连接部位屋顶的飘板待定。经复核及现场会审，认为施工图已符合规范要求，审查通过。在施工图纸审查过程中，陕西检验检疫局考虑到新、旧楼连接部位屋顶的飘板重量大，如遇降雪、大风、地震等自然灾害对大楼安全造成严重影响。于2007年4月日研究讨论，决定取消新旧楼顶部连接飘板，只建设新楼钢构架。并将变更设计决定以工作联系单的方式告知京冶公司。
2007年5月12日，京冶公司出具“陕西省进出口检验检疫局钢结构部分变更后价格调整”。内容：一、说明：陕西省进出口检验检疫局钢结构工程于2006年11月由我公司中标，并于2007年1月31日签订施工合同。但因工程的特点和需要，建设单位对所属部位几经变更致使原合同价格出现重大变化，为此，甲、乙双方协商，在原合同的基础上对京冶公司合同总价进行调整。二、原则：1、飘板部分：按变更后施工图及合同单价重新计算工程费；2、会议室、过桥及门头部分：按原合同价格增减变动部分，若未出现变更则原价格不变；3、原投标书单位工程造价汇总表中，除部分分项工程费进行调整外，其他计费基数不作变动。三、明细：1、飘板部分：钢结构342706元、油漆29798元、铝板263712元，合计636216元；2、会议室：合同单价273900元，变更后减：夹芯屋面板47520元、檩条18850元；变更后增：钢结构65000元、改造技术措施费30000元，合计302530元；3、过桥（未变更）原合同价351000元；4、门头（未变更）原合同价199190元；5、费率394670元。总计1883606元。
2007年5月15日，京冶公司向陕西检验检疫局出具请款报告，主要内容为：由于陕西检验检疫局变更设计，将飘板北部取消以及增加会议室面积和该会议室屋面为上人屋面，造成合同价格变动。根据工程量增减变化估计合同价款大约会下降70万元。待稍后双方再详细核对合同价款。2007年8月21日，京冶公司向工程监理单位陕西林华建设工程项目管理公司提交“工程款支付申请表”，主要内容：我方已完成了陕西出入境检验检疫局综合实验用房飘板全部（钢结构、铝板）安装，及会议室、过桥的钢结构安装并经验收合格工作。按施工合同的规定，建设单位应于2007年8月30日前支付该项工程款共计336000元。计算方法：合同价262万元，变更后暂定价262万元-100万元（调减部分）=162万元，飘板完成后应付至80%：162万元X80%=129.6万元。本次应付：129.6万元-26.2万元（第一次付款）-69.8万元（第二次付款）=33.6万元。监理单位陕西林华建设工程项目管理公司向陕西检验检疫局递交“工程款支付证书”内容说明：原合同价款为262万元，方案变更后合同暂定价为162万元，经审核本次支付款为33.6万元。2007年10月29日，京冶公司完成钢结构工程，并自检合格，向监理单位提交工程竣工报验单和竣工报告。该工程于2007年12月竣工验收。
在施工期间，陕西检验检疫局分别于2007年2月7日、8月6日、11月3日分三次支付京冶公司工程款共计129.6万元。
2008年8月至2009年8月，陕西检验检疫局多次向京冶公司发函，要求京冶公司移交工程竣工资料和办理工程结算手续。京冶公司于2008年12月8日和2009年2月20日向陕西检验检疫局发出催款函，要求陕西检验检疫局按合同约定支付下欠工程款80万元。双方协商无果，酿成纠纷。
由于双方对工程造价、工程量及合同履行产生分歧。经西安市中级人民法院委托西安普迈项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，为1462937.24元。京冶公司、陕西检验检疫局对鉴定结论均有异议。西安普迈项目管理有限公司对双方的异议给予书面回复，经重新核减后工程造价为1337567.42元。经现场勘查，陕西省出入境检验检疫局综合实验用房南、北楼顶部连接飘板已取消，南侧新楼楼顶建设钢构架。
原审法院认为，本案争议的焦点是：涉案工程是否适用“包死价”结算。京冶公司与陕西检验检疫局签订的《陕西出入境检验检疫局综合实验用房钢结构工程合同》中，虽然约定承包方式：包工包料；合同价款262万元。京冶公司按审批后的设计图在合同施工内容内一次包死，并按此价款结算。此合同价款262万元，包括的施工内容为：1、屋顶飘板部分；2、钢桥部分；3、二层大会议室部分；4、首层门头钢结构制造安装。其中屋顶飘板部分为新旧楼顶部飘板连接。同时合同又约定：在陕西检验检疫局确认的材料变更、设计变更或工程洽商的情况下合同价款可以进行调整。在京冶公司将设计图纸报送审批过程中，陕西检验检疫局考虑到新旧楼连接部位屋顶的飘板重量大，如遇降雪、大风、地震等自然灾害对大楼安全造成严重影响，遂决定取消新旧楼顶部连接飘板，只建设新楼钢构架。并将变更设计决定以工作联系单的方式告知京冶公司。陕西三秦工程技术质量咨询有限责任公司对设计图纸复审意见为：新楼屋顶为钢构架，新、旧楼连接部位屋顶的飘板待定。因此，涉案工程设计出现重大变更，合同价款可以进行调整的事实发生，故涉案工程不再适用”包死价”结算。在京冶公司出具的“陕西省进出口检验检疫局钢结构部分变更后价格调整”及“请款报告”、“工程款支付申请表”，均证明京冶公司对施工设计变更及工程价格调整的事实表示认可和接受。其自愿将合同原定价款262万元调减100万元，暂定为162万元。因此，京冶公司要求按合同”包死价”262万元结算工程款，没有事实依据，依法不予支持。京冶公司、陕西检验检疫局对已付工程款129.6万元均认可。由于双方对工程造价、工程量产生分歧，对涉案工程量未最终结算。依据西安普迈项目管理有限公司对涉案工程的造价鉴定为1337567.42元，扣减陕西检验检疫局已付工程款129.6万元，陕西检验检疫局尚欠京冶公司工程款为41567.42元。对于京冶公司、陕西检验检疫局分别向对方主张违约金一节，原审法院认为，合同虽然约定了施工期限为90天，但由于工程设计发生重大变更及设计图纸审核时间较长，致使工程延期完工，并非京冶公司、陕西检验检疫局的过错所致，故京冶公司、陕西检验检疫局之间互不承担违约责任。京冶公司主张窝工损失，因其提供的证据不足，依法不予支持。工程完工后，陕西检验检疫局多次发函要求京冶公司办理工程结算手续，京冶公司怠于办理工程结算，酿成本案诉争，故其要求陕西检验检疫局承担差旅费10000元的请求，依法不予支持。根据合同约定，工程具备竣工验收条件，京冶公司按国家工程竣工有关规定向陕西检验检疫局提供完整竣工资料3份和竣工验收报告。现涉案工程已竣工，因此，陕西检验检疫局反诉要求京冶公司移交涉案工程竣工资料的请求，依法予以支持。陕西检验检疫局向京冶公司支付工程款，京冶公司应按照规定出具发票。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陕西检验检疫局于判决生效后十日内支付京冶公司工程款41567.42元；二、京冶公司于判决生效后十日内向陕西检验检疫局移交完整的陕西省出入境检验检疫局综合实验用房钢结构工程竣工资料三份；三、京冶公司于判决生效后十日内向陕西检验检疫局开具已付工程款的税务发票；四、驳回京冶公司的其余诉讼请求；五、驳陕西检验检疫局的其余反诉请求。诉讼费22088元（含反诉费497元）、鉴定费52000元，合计74088元，由京冶公司承担64000元；陕西检验检疫局承担10088元。
宣判后，京冶公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，认定事实证据不足。（一）原审判决认定合同约定的施工内容包括新旧楼顶部飘板连接错误。根据双方签订的合同约定，京冶公司承包工程的施工内容严格限定在合同第一条第（四）项，具体反映在262万元一次包死合同价所依据的京冶公司按照合同约定设计并经陕西三秦工程技术质量咨询有限公司审批的设计图中。原审法院将新旧楼顶部飘板连接认定为京冶公司的施工内容没有依据。（二）原审判决认定陕西检验检疫局以工作联系单方式通知京冶公司设计变更证据不足，认定事实错误。（三）原审判决认定涉案工程不适用包死价结算错误。二、原审判决认定事实不清。（一）一审关于要求京冶公司移交三份竣工资料的事实认定不清，原审判决在事实部分并没有依据任何证据就认定京冶公司没有将竣工资料交付给陕西检验检疫局。相反，早在2007年10月29日施工完毕后，京冶公司就依据合同第十四条约定，将完整的竣工资料交给了陕西检验检疫局。原审法院却在判决书第二项要求京冶公司向陕西检验检疫局提交工程竣工资料三份，事实认定不清。此外合同也没有约定由京冶公司给陕西检验检疫局开具税务发票，事实上，京冶公司早已向陕西检验检疫局开具了所有收到款项的收款票据。原审法院判决第三项要求京冶公司向陕西检验检疫局开具税务发票，事实认定不清。（二）原审关于京冶公司主张窝工损失的事实认定不清，证据不足。2007年3月22日，陕西检验检疫局向京冶公司出了“开工通知书”，要求京冶公司进场施工，导致京冶公司进场后因无“审批后的设计图”而无法施工，窝工长达95天以上。陕西检验检疫局在错误的时间发出“开工通知书”这一错误指令的行为，与原审法院认定的“由于工程设计发生重大变更及设计图纸审核时间较长”没有逻辑和因果关系，原审法院对该事实认定错误。三、原审程序违法。（一）原审鉴定违法。1、原审法院不应当在举证期限届满后接受陕西检验检疫局的鉴定申请，并且本案双方约定按照固定价款结算，不应当鉴定。2、原审法院未将卷宗的全部资料提交或转交鉴定单位，程序违法。鉴定单位在鉴定资料不完整、不充分、不真实的情况下受理鉴定，程序违法。（二）鉴定时间超过法定鉴定时限，程序违法。（三）鉴定费发票没有经过质证，程序违法。（四）原审严重超过了法定审理期限。（五）原审在举证期限届满后接受陕西检验检疫局的反诉请求违法。四、原审判决适用法律错误。请求：1、撤销原判第一、二、三、四项，改判陕西检验检疫局向京冶公司支付剩余工程款132.4万元和违约金149175元以及窝工损失、差旅费1万元；2、驳回陕西检验检疫局的反诉请求；3、一、二审诉讼费、鉴定费由陕西检验检疫局承担。
陕西检验检疫局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，京冶公司提出的上诉事实与理由均不能成立，请求二审法院维持一审判决，驳回京冶公司的上诉请求。
经审理查明，原审判决认定的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要问题是：
本案争诉工程的造价是多少
就此问题，京冶公司上诉主张双方合同第六条约定：合同价款262万元。京冶公司按审批后的设计图在合同施工内容内一次包死，并按此价款结算。“审批后的设计图”，是指京冶公司设计并经陕西三秦工程技术质量咨询有限公司审批的设计图，京冶公司已将该设计图的内容完工，故本案争诉工程的造价应为262万元。
本院认为，由京冶公司完成并经陕西三秦工程技术质量咨询有限公司审批的设计图，是在陕西川嘉设计有限公司中标的设计方案基础上，对施工进行的二次设计，并且京冶公司、陕西检验检疫局订立合同时，京冶公司的设计图尚未产生，无法由京冶公司的设计图确定施工内容和合同价款。因此，双方合同第六条约定的“审批后的设计图”并不明确，京冶公司上诉主张专指京冶公司设计并经陕西三秦工程技术质量咨询有限公司审批的设计图，不能成立。根据已查明的事实，双方合同除第六条的约定外，第十三条还约定：施工中陕西检验检疫局对设计进行变更应以书面形式告知京冶公司，京冶公司按通知进行变更签证。经双方洽商同意办理变更后，京冶公司按陕西检验检疫局代表要求，进行下列变更：1、增减合同中约定的工程数量；2、更改工程的材料、规格；3、更改有关部分的标高基线和尺寸；4、增加工程需要的附加工作。因以上变更增加的费用陕西检验检疫局承担，减少的费用从京冶公司报价中扣减，延误的工期顺延。在京冶公司将设计图纸报送审批过程中，陕西检验检疫局考虑到新旧楼连接部位屋顶的飘板重量大，如遇降雪、大风、地震等自然灾害对大楼安全造成严重影响，遂决定取消新旧楼顶部连接飘板，只建设新楼钢构架。而京冶公司出具的“陕西省进出口检验检疫局钢结构部分变更后价格调整”及“请款报告”、“工程款支付申请表”，均证明京冶公司对该设计变更及工程价格调整的事实表示认可和接受。其自愿将合同原定价款262万元调减100万元，暂定为162万元。因此，京冶公司要求按合同“包死价”262万元结算工程款，没有事实和法律依据，原审法院依据西安普迈项目管理有限公司对涉案工程的鉴定意见，确定造价为1337567.42元并无不妥。
二、京冶公司是否应向陕西检验检疫局移交陕西省出入境检验检疫局综合实验用房钢结构工程竣工资料并开具已付工程款的税务发票
根据已查明的事实，双方合同约定：工程具备竣工验收条件，京冶公司按国家工程竣工有关规定向陕西检验检疫局代表提供完整竣工资料3份和竣工验收报告。工程竣工后，陕西检验检疫局曾多次向京冶公司发函，要求京冶公司移交工程竣工资料和办理工程结算手续，京冶公司表示其已将完整的竣工资料提交陕西检验检疫局，但未能提供证据证明。故原审判令京冶公司向陕西检验检疫局移交陕西省出入境检验检疫局综合实验用房钢结构工程竣工资料正确。而在陕西检验检疫局付款后，出具相应发票，是京冶公司了履行合同应尽的随附义务，京冶公司以合同没有约定抗辩不能成立，原审判令京冶公司向陕西检验检疫局开具已付工程款的税务发票并无不妥。
三、陕西检验检疫局是否应向京冶公司支付违约金、窝工损失、差旅费
根据已查明的事实，工程完工后，陕西检验检疫局曾多次发函要求京冶公司办理工程结算手续，京冶公司怠于办理工程结算，酿成本案诉争，故其要求陕西检验检疫局承担迟延付款违约金（利息）、差旅费的请求，依法不予支持。京冶公司上诉还主张，2007年3月22日，陕西检验检疫局向京冶公司出了“开工通知书”，要求京冶公司进场施工，导致京冶公司进场后因无“审批后的设计图”而无法施工，窝工长达95天以上。根据已查明的事实，双方合同约定：现场施工工期90天（设计及审图时间除外）。陕西检验检疫局于2007年3月22日向京冶公司发出开工通知书，京冶公司于2007年4月16日向监理单位陕西林华建设工程项目管理公司提交开工报告，监理单位同意京冶公司开工建设。京冶公司于2007年4月完成钢结构二次施工图，并报送陕西三秦工程技术质量咨询有限责任公司进行图纸审核。陕西三秦工程技术质量咨询有限责任公司于2007年5月28日出具初审意见，要求修改后复审，2007年7月11日出具复审意见。由此说明，陕西检验检疫局虽然于2007年3月22日向京冶公司发出开工通知书，但施工的组织由京冶公司完成，何时进场由其决定，故京冶公司请求陕西检验检疫局承担95天的窝工损失，事实及法律依据不足，本院依法不予支持。
四、原审是否违反法定程序
京冶公司上诉认为，原审法院在举证期限届满后接受陕西检验检疫局的鉴定申请、反诉请求；原审法院未将卷宗的全部资料提交或转交鉴定单位；原审超过了法定审理期限等行为违反法定程序。由于原审法院未给双方当事人指定明确的举证届满期限，并且我国法律也没有当事人在举证期限届满前未提出，即丧失提出鉴定申请、反诉请求权利的明确规定，因此京冶公司主张原审法院在举证期限届满后接受陕西检验检疫局的鉴定申请、反诉请求程序违法，不能成立。至于京冶公司主张原审法院未将卷宗的全部资料提交或转交鉴定单位；原审超过了法定审理期限等行为违反法定程序。因法院委托司法鉴定，并不需要将卷宗的全部资料提交或转交鉴定单位，只需按照鉴定单位的要求将司法鉴定需要的料提交或转交鉴定单位，并且西安普迈项目管理有限公司给京冶公司的异议回复中也明确“根据现有的两册卷宗和施工图纸，我公司认为己具备鉴定条件”，原审法院也没有超过法定审理期限的事实，故京冶公司该主张不能成立。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18113元，由京冶公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
代理审判员 陈 晶
代理审判员 蒋 瑜
二〇一四年九月一日
书 记 员 ＸＸＸ