陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）陕刑二终字第00058号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张山跃，男，1962年12月8日出生于安徽省淮南市，汉族，高中文化，无业，住北京市海淀区。2013年12月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2014年1月27日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人张山跃犯诈骗罪一案，于二0一五年三月六日作出（2015）西中刑二初字第00055号刑事判决，被告人张山跃不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年10月，陕西超群制药有限公司总经理徐某某在北京经人介绍认识了被告人张山跃。张山跃假冒国家安全部副部长兼科技局局长（主任），并谎称国家安全部下属的科技局拥有微型发电机等科研项目，因项目资金困难向徐某某寻求合作投资，并答应项目批准实施后可将该项技术交由陕西超群制药有限公司实施生产获取利润。徐某某对此信以为真，先后三次向张山跃共计支付了1030万元。被告人张山跃收到上述资金后，用于偿还其个人欠款、购买古董文物、支付他人费用、提现消费等用途，并未将上述资金用于微型发电机项目的支出。事后，徐某某多次向张山跃询问项目的进展情况，但张山跃均以种种理由推诿。后徐某某反复向张山跃催要归还上述1030万元，张山跃编造各种理由拒不归还直至隐匿。2013年12月23日张山跃经网上追逃在北京被公安机关抓获。案发后张山跃及其亲友向陕西超群制药有限公司共计退款307.79万元。以上事实有被害人陈述、报案材料、银行账户交易明细、银行汇款凭证、取款凭证、专利申请文件、报案材料等书证，证人宁某某、陈某、康某、程某某、马某某、陈某某、朱某某、郭某某、刘某、郝某某、李某某、胡某某、葛某某、王某某、马某甲等证言等证明，被告人张山跃的供述在卷证实。
原审法院认为，被告人张山跃以非法占有为目的，假冒国家机关工作人员，谎称拥有专有技术，以合作开发为名骗取他人资金数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，判决如下：一、被告人张山跃犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币六十万元。二、依法继续追缴涉案赃物，发还被害人。
张山跃上诉提出，其并未冒充安全部副主任的身份进行诈骗；原审判决未考虑其认罪服法的积极态度以及主动退款307.79万元的表现，对其量刑过重。
经审理查明，原审判决认定张山跃诈骗他人的犯罪事实是清楚、正确的，本院予以确认。有以下经一审庭审举证、质证的证据证明：
1、报案材料、受案登记表、到案经过、立案决定书等书证证明，陕西超群制药有限公司于2013年3月18日向公安机关报案称，2010年10月，该公司总经理徐某某经人介绍认识张山跃，张山跃自称是国家安全部副部长兼科技局主任，安全部下属科技局的微型发电机项目为国家重点科研项目，即将上马，向该公司寻求合作投资，并答应项目批准实施后的生产交给该公司。徐某某信以为真，分别于2011年11月30日、12月1日和2012年2月29日分三次给张山跃汇款1030万元。后多次询问合作之事，张山跃以种种借口推诿。经了解，张山跃并非国家安全部副部长，也没有科研项目，经反复催要钱款，未果。遂报案。西安市公安局当日受案，2013年6月26日，公安机关对张山跃涉嫌犯诈骗罪立案侦查，并于2013年12月23日经网上追逃，通过技侦手段将张山跃在北京抓获。
2、被害人徐某某（陕西超群制药有限公司的法定代表人）报案并陈述称，2011年10月，他和公司的陈某去北京准备向宁某某要账。第二天上午，宁某某开车接他到国土资源部培训中心吃饭，宁某某给他介绍张山跃是国家安全部副部长、科技局主任。席间，张山跃说他有高科技东西，有微型发电机，还有很多古董。后张山跃三天两头给他打电话，向他推荐产品。后他去张山跃的地方，张给他介绍了一个微型发电机科技项目，并现场作了演示。张山跃说项目不想交给国家去做，让他考虑做这些项目的生产，张山跃负责销售。同年11月28日，他又去了张山跃家，张山跃说微型发电机项目别人也看上了，先考虑到他。他同意做，张山跃要他先投资一千万，他当时就答应了。因为他亲眼见了这个电机的神奇，觉得项目不错，加之张山跃的身份，他就相信了，也答应了投资，和张山跃合作微型电机项目。张山跃说有专家团队。他提出写个协议，张山跃答应了。当时张就给他手机发了一个账号，让他把一千万转到此账号里。他就和超群制药公司的出纳刘某联系，让刘某给张山跃卡上打一千万。之后他多次找张山跃谈签协议的事，张山跃均以专利手续没办完为借口，一直拖着。2012年2月份，张山跃说项目评审，让再打30万元，他就让刘某给张山跃账上又打了30万元。后来张山跃一直拖着不签协议，他感觉事情不对劲，经了解张山跃不是国家安全部门的工作人员，在国家专利部门也未查到所说的专利，张山跃打电话不接，手机关机，也见不到人，他就报了案。另证，2011年10月22日，张山跃给他写了一个1000万元人民币的借据。
3、证人宁某某证言证明，2007年他在西安大雁塔附近的通宝鉴定室经人介绍认识徐某某，成为朋友。2009年，他和徐某某合作陕西大唐华易文化传播有限公司和皇家博物馆，他向徐某某三次借款96万元，徐某某没有催还款。2010年11月，他在中央党校做文物鉴定讲课时认识张山跃，当时有人介绍张山跃是国家安全部的局长，喜欢收藏，手里有很多文物，张山跃邀请他到家中看文物。2011年上半年，他在张山跃住的北京家里，张山跃说他是国家安全部的，是搞科技的，副局级。后来，他带徐某某到张山跃家里去过，给徐某某介绍张山跃是安全部的张主任。张山跃给徐某某演示他的两个技术，一个是微型电机，一个是灯。徐某某说他还给了张山跃一千三百万元。到底是借的还是投资，他现在确实想不起来了。经宁某某对多人照片进行辨认，指认出张山跃。
4、证人陈某（陕西超群制药有限公司办公室副主任）证言证明，2011年10月22日，她和公司董事长徐某某到北京，宁某某请吃饭，席间宁某某介绍张山跃是国家安全部的副部长兼安全部科技局主任。席间张山跃说他们单位有一个微型发电机项目，发电机技术世界领先。徐总说他们公司生产LED灯，这个发电机能否用上，张山跃说可以，并说如果有兴趣的话可以去看看。2012年5月9日，她在公司会议室见到张山跃，张山跃一行二三人听说参观了公司的生产车间。
5、证人马某某（西安超光电子科技有限公司纳米陶瓷厂厂长）证言证明，徐某某是西安超光电子科技有限公司的董事长，是他的老板。2012年5月9日，他接到总公司陈某某副总通知，在会议室接待了来自北京一位张姓部长一行四人，他向来人介绍了超光公司的生产情况。
6、证人陈某某（陕西超群医药集团有限公司副总，负责西安超光公司、制药厂工作）证言证明，2012年5月8日晚接公司徐某某总裁电话，说第二天安全部一位姓张副部长到公司考察项目合作之事，让她组织接待。9日下午，她和超光公司陶瓷厂厂长马某某、超光公司LED厂厂长朱某某三人陪同自称是国家安全部副部长、科技局主任的张山跃一行四人参观。张山跃称考察目的是希望将安全部的微型发电机项目与公司合作，还说他手里有一些其他项目，能把公司的灯销售出去。
7、证人朱某某（西安超光公司LED厂厂长）证言证明，2011年12月初接徐某某总裁指示同去北京出差，携带公司LED产品到了张山跃住处，希望为公司推广产品。2012年1月接徐某某总裁指示到北京给张山跃送去LED散热材料等。同年5月9日，在公司与陈某某副总接待了张山跃一行四人。期间，张山跃介绍自己是国家安全部副部长、科技局主任，询问了公司生产经营情况，和他们谈了一些关于规模化生产的想法，解说了一些微型电机的相关知识。
8、证人郭某某（西安超群制药有限公司企业负责人）证言证明，2012年天热的时候，她随徐某某到北京，去了张山跃家，家里都是瓷器、字画和古玩。当时徐总介绍张山跃是国家安全部副部长、科技局局长，张山跃没有否认。当时，张山跃拿出一个白色双面小方块，上面可以通电。后来，她在集团公司的例会上听徐某某说过微型发电机项目。
9、证人刘某（陕西超群制药有限公司出纳）证言证明，2011年11月29日，他接到徐某某总经理电话指示，给北京张山跃个人银行卡上汇款1000万元。他分两次将1000万元，从徐某某西安银行城北支行的尾号为5147的个人银行卡汇入张山跃北京的农业银行卡中。其中11月30日汇款500万元，12月1日汇款500万元，两次张山跃都回复款已收到。2012年2月29日，他接徐总电话指示，给张山跃汇款30万元，他从公司对公账户用网银向张山跃北京的工商银行尾号为2806卡上汇款30万元，完成汇款后，他电话告知徐总款已汇出，张山跃回复款已收到。
10、陕西超群制药有限公司提供徐某某在西安银行取款并分别于2011年11月30日、2011年12月1日、2012年2月29日给张山跃名下在北京市农业银行昆明湖南路支行开户的账户内转款1000万元和张山跃在工商银行北京翠微路支行尾号为2806的账户转款30万元的银行汇款和转款凭证。
11、扣押清单证明，从张山跃处扣押的物品中有“张山跃全国高科技投资委员会副主任”的名片一张，“张山跃上海社会经济文化发展研究中心研究员”的名片一张及银行卡数张。
12、证人康某（中国地质环境监测院党委书记）证言证明，经人介绍认识张山跃，说张是国家安全部的张主任。他去过张山跃的家里，参观了张山跃收藏的古玩，在家里演示过微型电机。
13、证人程某某证言证明，她是2010年从西安到北京发展，在西安与徐某某认识，知道徐某某是西安一家名为陕西超群制药有限公司的法定代表人，徐某某到北京时和她联系较多。2012年3月，徐某某到北京，让她陪同去认识一个朋友，见到了张山跃。张自称是国家安全部负责科技工作的，手里掌握了很多国家没有公开的高科技产品，同时还喜好古玩。张山跃向徐总推荐LED灯和什么原料，说他们安全部这样的项目很多，但是资金短缺，说准备将这些国家项目投入商业，但要考察企业的人力财力等。还对徐总说如果看上项目，让徐总赶快做决定，说有山西，还有单位已经看上了他的项目，但他会优先考虑徐总。后来一次去张山跃家，听徐总给张山跃说项目投资了，催促赶紧落实项目后期跟进。
14、证人白某某证言证明，他是通过收藏圈的朋友认识的张山跃，听说是安全局的人，别的情况就不知道了。张山跃也搞收藏，他这里的房子比较多，后来张山跃就把他的一些藏品放到他这里了。张山跃领过西安的人来这里看过东西。
15、证人白某甲证言证明，她是通过朋友认识张山跃，当时张山跃找她咨询法律，之后交往不多。认识后张山跃的身份是投融资委员会副主任。有一次，张山跃叫她去他家里帮忙看合同，去后有张山跃和徐某某。她听他们的意思是徐某某看上了张山跃手上一项技术，是电机还是电子灯什么的，徐某某要与张山跃合作，徐某某问需要多少钱，张山跃把芯片、灯等合计计算，徐某某说有一千万差不多吧，张山跃说够了。她告诉二人，需要签订一个协议，结果协议没签。还有一次，张山跃打电话说徐某某要他打一个欠条，让她去把关，去后有张山跃、徐某某在。听徐某某说他给张山跃打了一千万，要合作，单位员工闹事，让张山跃给他打个欠条，好回去给政府和员工交待，当时张山跃就给徐某某打了一个一千万元的欠条。
16、证人王某乙证言证明，他大概在2004年认识了张山跃。当时张山跃干什么工作没有给他说，他称呼张山跃为“老张”。2010年张山跃带他到北京海淀区翠微路的颐园居小区的住处去，他看到张山跃家摆的到处都是瓷器，张山跃说都是古董。他对古董不感兴趣，就给张山跃说他帮陕西西安的朋友王某丙做LED灯，张山跃当时说帮忙留意。之后，张山跃就给他打电话说有熟人，可以联系云南大理、广西来宾、河南等地的路灯管理部门谈生意。但张山跃提出要到西安王某丙的厂里实地考察后再定。他和张山跃就一起去了西安，是王某丙接待的。到西安后，王某丙就陪着他和张山跃参观，他给王某丙介绍张山跃是搞收藏的。他对LED灯不懂，都是王某丙和张山跃在交流。参观完后，张山跃突然提出还要到另外一个LED灯厂去看一下，他不知道是谁的厂子，就跟着一起去了，具体地方记不清了，但到了厂门口后有一群人迎接他们，张山跃好像和那里的人比较熟，大家都叫张山跃为“张主任”，他也不知道为什么叫张山跃“张主任”，在那里还是参观生产线。
17、证人王某丙证言证明，2012年，王某乙介绍认识张山跃，说张山跃手上有LED灯项目。后来她和技术员去北京出差，在北京张山跃的家里，张山跃让她们看了LED灯芯、安全用电仪、电机，并给她们演示。张山跃给她们少量的LED灯芯片让制成LED灯试用效果。她们带回来制成LED灯后测试，发现效果不好，不是张山跃说的高亮度，散热好的LED灯。有一次，张山跃给她打电话说和王某乙从北京坐飞机到西安出差，让她去接一下。她当时开车接上人后陪着去了徐某某的陕西超群制药公司参观。他们三人参观公司，在会议室坐了一会就走了。
18、证人马某甲证言证明，他与张山跃2008年认识，他是天津市角马科技有限公司的总工程师，是通过角马公司的老总赵宏宇介绍认识张山跃的。他喜欢搞发明但没有经费，张山跃表示他有钱可以投资搞高亮度、节能的路灯，汽车大灯的发明。张山跃给他投了25万元的经费让他搞发明，分两笔打给他，一笔5万，一笔20万元，张山跃打在他妻子张晓菊北京、秦皇岛农行账户上。他用七八个月的时间做成了灯的芯片，灯起名叫ZSY。2011年12月9日，在北京张山跃家中，二人签订了“关于委托马某甲先生帮忙加工高亮度节能光源承诺书”。2012年4月左右，他给张山跃加工完成了5万片芯片的工作，费用为每片68元，五万片共340万元。张山跃把加工的费用340万元打到他老伴张晓菊的银行账户上，他将芯片交给了张山跃。他在发明灯之后，为配套使用灯的效果，张山跃从他手里拿走了个安全用电仪，是在专利局申请了专利的。他把微型电机送给张山跃玩，LED芯片和安全用电仪都是他生产出来的，并没有把这些发明委托张山跃开发投产。马某甲出具有张山跃作为承诺人签名的“关于委托马某甲先生帮忙加工高亮度节能光源承诺书”。
19、辨认笔录证明，经徐某某和张山跃分别对微型电机照片进行辨认，确认张山跃给徐某某演示的LED灯芯片、衡磁电动机、安全用电仪等，张山跃确认以上图片内容为马某甲提供给他，由他演示给徐某某。
20、张山跃资金流向表、银行个人交易明细、查询存款通知回执、个人业务凭证等书证证明，2010年11月30日和12月1日，徐某某分两笔500万元转入张山跃在农行北京昆明湖南路支行尾号为9113卡1000万元；2012年2月29日，徐某某汇入张山跃尾号为2806工行卡30万元。2011年12月1日至2012年5月10日期间，张山跃以上农行卡和工行卡分别向王某某转款100万元，向隋某某四次转款130万元，向张晓菊（马某甲）转款360万元，叶某提现25万元，向宁某某两次转款9.9万元，向姚智纯转款15万元，向胡某某两次转款75万元，向郝某某转款200万元，向刘某丁转款10万元，向其他人（刘利君转款10万元、徐华贞两笔转款15万元、卢素云转款24.15万元、莫生俊转款2.2万元、李巧玲转款8.832万元、魏丹萍转款2万元、张永飞转款1.95万元，总计64.132万元），还有部分支付电信移动等电话费支出。截止2011年12月26日，张山跃尾号为9113农行卡余额为2万元；截止2013年3月25日张山跃尾号为2806工行卡余额为86876.82元。
21、证人叶某证言证明，2011年在古玩市场认识张山跃，到张山跃家去看过古玩。有一次在张山跃家，张让他帮忙到农行取了25万元现金，钱取后给了张山跃。
22、证人李某某、郝某某证言证明，2011年5月底，白某甲说朋友要借款200万元，要求将款直接打到张山跃的账户上。2012年一二月，张山跃归还了。
23、证人胡某某证言证明，2009年，他通过方锦堂认识张山跃，方锦堂介绍张山跃是国务院一个部门的研究员，张山跃不否认。方锦堂说能给他调动工作，并陆续问他要了5万、20万、110万的调动的花费。后来调动的事一直没有着落，他就问方锦堂要钱。方锦堂说请客花了一部分，还有75万元现金给了张山跃。他问张山跃要钱，张山跃说他认识北京银行的人，调动的事马上就办好了。但他说钱是借别人的钱，必须要还。2011年12月，张山跃就分两次给他还了75万元。
24、证人隋某某证言证明，他知道徐某某跟张山跃谈过合作项目的事，徐某某为合作的事给张山跃打过1000多万人民币，后来因为他们的合作项目一直没谈成，徐某某就一直向张山跃要钱。后来听说张山跃给徐某某打过借条。因为他身体不好，张山跃给介绍过医生，他比较感激。所以从2010年开始他就陆陆续续给张山跃送矿元素和收藏品。开始张山跃把钱都给他了，后来就没给。2011年12月开始，张山跃给他汇了一共130万元，钱都是他给张山跃的矿元素和收藏品的钱。
25、证人曾某某、侯某、王某某、葛某某证言证明，2009年，曾某某是通过收藏圈的朋友认识了张山跃。2011年初，王某某让侯某帮忙买古董用于投资，并给了侯某100万元。曾某某带侯某在张山跃家看上了一个明清花的瓶子，侯某给张山跃交了150万元的押金。但经人辨别瓶子是假的。侯某要求张山跃给退还押金，张山跃一直推拖。直到2011年12月，张山跃才将押金陆续退还给了侯某，并把钱打在了王某某提供给侯某的账户，即王某某公司会计葛某某的个人账户上。
26、证人赵某乙证言、姚智纯出具情况说明证明，2010年姚智纯认识了张山跃。当时张山跃给他的名片是“全国科技投融资委员会副主任”，姚智纯因当时公司高科技治沙项目需大量资金需要得到国家支持。张山跃说能帮公司拿到国家政策性资金。在张山跃的要求下，姚智纯的公司给张山跃及投融资委员会给付300万元人民币。2011年12月，张山跃给赵某乙的15万元就是经姚智纯确认用于办事所用的。
27、证人刘某丁证言证明，2008年认识张山跃，张山跃介绍自己是全国高科技投资委员会副主任，平时搞收藏和技术创新。2011年，张山跃说资金周转不开向他借款10万元，2012年3月2日，张山跃给他转款10万元还款。
28、国家专利局提供出具情况说明证明，张山跃的专利申请的信息共有5项，分别是2008年超导节能电暖器的专利申请，2009年生物有机饲料的专利申请，2009年生物有机肥的专利申请，2013年均磁超级电动机的专利申请，2014年均磁超级电动机的专利申请。前四项均因请求视撤失效，第五项等待实审请求，并无本案所涉发电机的专利信息。
29、国家民政部证明公告及民政部档案资料馆出具证明，民政部无“全国高科技投融资委员会”档案，国家民政部于2011年5月17日发布了取缔“全国高技术产业化协作组织”的公告。本案中张山跃所称“全国高科技投融资委员会”是该组织设立的相关机构，现已被民政部取缔。
30、国家安全部出具查询说明证明，经在国家安全部人事信息数据库中查询，未发现姓名为张山跃的工作人员。
31、张山跃给徐某某的部分退款凭证证明，张山跃于2014年1月17日至5月分别向陕西超群制药有限公司退款60万元、170万元、70万元、6万元、17900元，合计307.79万元。
32、上诉人张山跃供述，他2002年到北京发展，全国高科技投资委员会主任（兼秘书长）潘世刚介绍他加入全国高科技投资委员会，给他副主任的头衔，该委员会是否在民政部或工商总局备案或注册其不清楚，2012年委员会被民政部停止。他曾于1998-1999年在深圳新华亚太实业发展（深圳）有限公司工作，而新华亚太公司是国家安全部背景的公司，他在这家公司工作期间，和国家安全部门的人接触较多，所以对安全部的情况有所了解，他把自己包装成安全部科技局的工作人员。2011年10月，他通过宁某某介绍认识徐某某，徐某某有药厂、LED厂，是个有实力的老板。宁某某当时介绍他是国家安全部副主任。他给徐某某介绍了LED灯、均磁电机等有关情况，徐某某对这些东西很感兴趣。后来在和徐某某的多次接触中，他和徐某某谈到了合作、投资等事宜，徐某某给他在中国农业银行的账户上打入了1000万元人民币，后又给他工商银行账户上打入30万元人民币。他和徐某某合作的有“微型电机”、“LED灯”、“安全用电仪”等项目，都是由他提供技术，由徐某某生产。他和徐某某谈合作时，他并没有这几个项目的专利，也没有向国家申请专利。“微型电机”，“LED芯片”、“安全用电仪”项目全是马某甲的项目。徐某某给他打入1000万元人民币后，真正用于购买LED灯芯片和电机、安全用电仪上面不到400万元人民币，剩下的600万元买古董和还欠款了。2012年11月26日，他给徐某某打了一个借条，在电脑上打的借条，内容写的是借到徐某某1030万元，约定到2012年11月26日还款，他在借条上签字。写借条的过程中白某甲在场。后来他就手机关机，躲了起来，害怕被徐某某和公安机关找到。另证，他向刘利君转款10万元，徐华贞两笔转款15万元，卢素云转款24.15万元，李巧玲转款8.832万元，应该是支付买古董的欠款；给莫生俊转款2万元是借款；给张永飞汇款1.95万元是工资；从农行卡转入工行卡的150万元用于支付他古董欠款、外地差旅费、手机话费了。
本院认为，上诉人张山跃以非法占有为目的，假冒国家机关工作人员，谎称拥有专有技术，以投资为名骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，应依法惩处。对于张山跃上诉提出其并未冒充安全部副主任的身份进行诈骗的理由，经查，张山跃冒充其为国家安全部副部长兼科技局主任的事实有多名证人证言可以证明，其虚构自有微型发电机等项目需要投资合作为名诈骗他人巨额钱财，但并未将全部款项用于投资合作的项目，而是在短时间内将大部分款项转出，用于归还其个人欠款，支付购买古董或文物等支出，在被害人追要时拒不退款并隐匿躲藏，其假冒身份虚构事实骗取他人巨额财产的犯罪行为符合诈骗罪的构成要件，故此上诉理由不能成立。对于张山跃上诉提出原审判决未考虑其认罪服法的积极态度以及主动退款307.79万元的表现，对其量刑过重的理由，经查，张山跃诈骗数额特别巨大，虽案发后能部分退款，但目前仍有七百余万元的经济损失未能追回，原判根据其诈骗数额及部分退款等情节对其量刑并无不当，此上诉理由亦不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马红梅
代理审判员 薛志强
代理审判员 姚 刚
二〇一五年六月二日
书 记 员 张宏莉