湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂刑监一再终字第00010号
原公诉机关荆州市沙市区人民检察院。
申诉人（一审被告人、二审上诉人）高新华，原系公安县人民法院法警大队大队长。因本案于2005年7月18日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。2006年6月23日被湖北省荆州市中级人民法院以贪污罪判处有期徒刑六年。现已刑满释放。
荆州市沙市区人民检察院指控被告人高新华犯贪污罪一案，荆州市沙市区人民法院审理后于2006年2月24日作出（2005）沙刑初字第256号刑事判决。宣判后，被告人高新华不服，提出上诉。湖北省荆州市中级人民法院于2006年6月23日作出（2006）荆中刑终字第50号刑事判决。判决发生法律效力后，高新华不服，提出申诉。湖北省荆州市中级人民法院于2006年8月15日作出（2006）荆中刑申通字第35号驳回申诉通知；本�于2012年5月17日作出（2011）鄂刑申字第00127号驳回申诉通知。高新华仍不服，以有新证据为由，再次向本院提出申诉。本院于2013年10月19日作出（2013）鄂刑再申字第00017号再审决定，提审本案。之后，本院将本案移送湖北省人民检察院审查。该院于2013年12月4日作出（2013）鄂检函刑审监5号函，建议本院依法书面审理。本院依法组成合议庭审理了本案，经阅卷，讯问申诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
荆州市沙市区人民检察院沙检刑诉（2005）228号起诉书指控，2003年2月至2005年2月期间，被告人高新华作为九州大学偿还公安县粮食基建物资公司破产清算组欠款一案的公安县人民法院执行员和法警大队大队长，采取冒充叶某之名和要求袁某、陈某出具虚假执行款领条后签字支付的手段，从公安县人民法院财务专户冒领该案执行款12.9万元，除7000元以破产清算组名义交诉讼费外，余款被其非法占为己有。公诉机关认为，应当以贪污罪追究被告人高新华的刑事责任。
原一审判决认定，2003年2月至2005年2月期间，被告人高新华作为公安县粮食基建物资公司破产清算组与九州大学破产债务清收一案的公安县人民法院执行员和法警大队大队长，利用须凭生效的法律文书和经承办人、庭室负责人审查同意签发的领取单，采取冒充叶某（九州大学处理债务清算一案的负责人）之名，分别于2003年2月26日、12月29日、2005年2月1日，分三次从公安县人民法院财务专户中领取该案执行款0.4万元（人民币，下同）、3万元、2万元，并要求与该执行款毫无关系的陈某、袁某出具虚假领取执行款条，分别于2003年9月10日、2004年1月13日，从公安县人民法院财务专户冒领该案执行款5万元、2.5万元。被告人高新华共从财务专户中领出执行款12.9�元，0.7万元以破产清算组名义交诉讼费，2万元返还给叶某，1万元用于垫付何某的安置事宜，余款被其非法占为己有。案发后，被告人高新华已退赃款5.3万元。
湖北省人民检察院认为，原判决认定申诉人高新华的犯罪事实清楚，证据确实、充分，建议本院依法书面审理。
荆州市沙市区人民法院一审认为，被告人高新华利用其作为公安县粮食基建物资公司破产清算组与九州大学破产债务清收一案的公安县人民法院执行员和法警大队大队长，利用须凭生效的法律文书和经承办人、庭室负责人审查同意签发的领取单，以他人名义从公安县人民法院财务专户中冒领该案执行款，其客观方面表现为利用其职责范围内形成的便利条件，即利用职务之便，符合贪污罪的客观方面；被告人高新华从财务专户中冒领了执行款，已实际非法占有了公共财物，亦符合贪污罪的主观方面。只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共财物，无论出于何种动机，均构成贪污罪。赃款的去向可以从一定程度证明被告人非法占有该笔执行款的动机，辩护人以此作为被告人不具有非法占有的故意，不符合刑法关于贪污罪的规定。被告人及其辩护人提出高新华的行为不构成贪污罪的辩护意见，不予支持。公诉机关指控高新华犯贪污罪的罪名成立。高新华在有关组织审查期间，主动交代自己的犯罪事实，属自首。据此，判决：一、被告人高新华犯贪污罪，判处有期徒刑六年；二、赃款13000元、40000元，分别由荆州市纪委、荆州市人民检察院上缴国库。
高新华上诉提出，其冒领执行款9.2万元属实，但没有非法占为己有，其行为不构成贪污罪。
湖北省荆州市中级人民法院二审查明，一审判决认定上诉人高新华采取冒充叶某之名，分三次领取执行款54000元及要求陈某、袁某出具虚假领取执行款的领条，分二次领取执行款75000元，共计129000元的事实成立。上诉人高新华冒领该款项时和领取该款项后直至案发前，均未向院领导和法警队的同志说明冒领该款项的用途，其贪污犯罪行为从该款项领取之日起就已既遂。原判认定上诉人以破产清算组名义所交的7000元诉讼费、返给叶某的20000元、垫付给何某的10000元安置费，与上诉人高新华以冒领手段贪污的公款没有必然的直接的联系，是不同性质的法律问题，不应冲减其贪污的数额。若查证属实，应依法报销，故原判将上述款项从贪污数额中予以冲减的方法，于事实和法律相悖，应予纠正。
湖北省荆州市中级人民法院二审认为，上诉人高新华利用其作为公安县人民法院执行员和法警大队大队长的身份，在办理公安县粮食基建物资公司破产清算组与九州大学破产债务清收一案时，以他�名义从公安县人民法院财务专户中冒领该案件执行款予以侵吞，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件。上诉人高新华的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。二审认定的贪污数额大于一审认定的数额，但按照上诉不加刑的原则，不能加重上诉人高新华的刑罚。据此，判决：一、撤销荆州市沙市区人民法院（2005）沙刑初字第256号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）高新华犯贪污罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年7月18日起至2011年7月17日止）；三、追缴上诉人（原审被告人）高新华赃款129000元上缴国库。
高新华申诉提出，动用执行款是为了办案和因公办事，征得过破产合议庭和执行申请人公安县粮食局的同意，且该案未结案，亦未办理结案结算手续，其行为应属于违反财务纪律的行为，而非犯罪行为，请求宣告无罪。
本院再审查明，2003年2月至2005年2月期间，申诉人高新华作为公安县粮食基建物资公司破产清算组与九州大学破产债务清收一案的公安县人民法院执行员，利用执行职务之便，采取冒充叶某之名，分别于2003年2月26日、12月29日、2005年2月1日，分三次从公安县人民法院财务专户中领取该案执行款0.4万元、3万元、2万元，并要求陈某、袁某打虚假领条，分别于2003年9月10日、2004年1月13日，从公安县人民法院财务专户冒领该案执行款5万元、2.5万元。被告人高新华共从财务专户中领出执行款12.9万元，0.7万元以破产清算组名义交诉讼费，2万元返还给叶某，1万元用于垫付何某的安置费，4万余元准备作为公安县人民法院部分老干警考察学习费用，余款中部分费用用于办理执行案件的开支。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被告人高新华的身�材料。
2.中共荆州市纪委案件移送书，证实本案的案发经过。
3.荆州市纪委关于高新华“双规”期间表现的情况说明，证实被告人高新华在双规调查期间，主动交代问题，态度较好。
4.公安县人民法院财务管理规定证实，当事人所有的执行标的款，任何单位和个人不得随意动用，归还时，必须凭生效的法律文书和经承办人、庭室负责人审查同意签发的领款通知单，由当事人到院财务室办理领款手续，承办人、庭室负责人或其他案外人一律不准代领。领款时，须持有本人身份证复印件，法人和其他组织领款须出具盖有财务专用章的正式收据。
5.有关公安县粮食基建物资公司破产清算组与九州大学等单位清偿债务的法律文书。
6.九州大学在公安县人民法院财务上的记载及被告人高新华冒充叶某之名和袁某、陈某所出具的虚假执行款的领条；
7.公安县粮食基建物资公司破产清算组缴7000元诉讼费的票据。
8.公安县人民法院财务室报账员刘某出具的说明，证实所收执行款需返回当事人的，只需要凭当事人的身份证复印件和领条，由承办人及庭室负责人签字，到国库集中支付中心领取。
9.公安县人民法院财务室出具的说明，证实该院对依法领取的当事人执行款实行专户管理，必须足额进入公安县会计核算中心政法股专户，九州大学等执行款均已上账，由专户管理，其支出也从专户中支出。
10.证人一的证言。我与九州大学的执行款无任何关系，被告人高新华让我提供身份证复印件，并出具了领取2.5万元执行款的收据，但我并未领取该款。
11.证人二的证言。三张叶某的领条不是我写的，我也没有拿该笔钱。
12.证人三的证言。我按照被告人高新华的要求，写了一张5万元的领条，但根本没有领钱。
13.证人四的证言。我作为公安县粮食基建物资公司的经理，在2003年10月22日只领取3.5万元的执行款，用于安排职工。由于职工解散，企业注销，此后再没有与法院联系。
14.证人五的证言，证实公安县粮食基建物资公司破产案件的有关情况。
15.证人六的证言，证实我在分管公安县法院执行工作期间有关执行工作的规定。
16.证人七的证言，证实被告人高新华的妻子李某向法院退款4万元的事实。
17.证人八的证言，证实高新华曾打算安排其与家属旅游，因证件没有办下来而未能成行；法院没有为旅游开会研究，高新华的妻子李某向法院退款4万元。
18.证人九的证言，证实高新华打算安排旅游，但未向其请示旅游费用问题。
19.证人十的证言，证实法院有关执行款的领取规定。
20.被告人高新华的供述。我采取冒充叶某之名，要求袁某、陈某出具虚假执行款领条后签字支付的手段，从财务专户上领取该案�行款12.9万元，7000元以破产清算组名义交诉讼费，返九州大学2万元，拜年花费2万元，为法警大队垫付服装款，垫付给邓某安置费1万元。以陈某名义领取的5万元中，1万元用于我未报账的开支，余下的4万元准备安排领导旅游，九州大学的叶某按我要求跟民庭汇了2万元诉讼费，我以叶某名义打了2万元领条，但只返还给他1万元，还有1万元没有给他，春节拜年用了。
21.被告人高新华出差的报销凭证，证实其用于办公的出差费用均能够在院财务报销。
22.叶某于2003年12月29日借公安县法院现金1万元的借条及2005年2月3日收到高新华汇款1万元的汇票。
23.证人十一的证言。为我的安置问题，高新华通知我在他那里领取了1万元现金。
24.证人十二的证言。高新华提出由法警队先垫付1万元给何某，并向我汇报已由法警队向何支付了1万元现金。
25.证人十三的证言及护照，证实高新华曾准备安排法院领导及亲属旅游。
26.证人十四的证言及公安县法院收款收据，证实高新华曾打算安排法院领导、亲属旅游，并备有现金4万元，高新华被纪委双规后，我将4万元现金交给了法院。
27.有关住宿、餐饮、汽油等票据，证实被告人高新华在办理九州大学执行案件中所用的费用。
上列证据，均经一审庭审举证、质证，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院再审予以确认。
高新华申诉时提供了证人朱某、严某、任某、李某新的证言，以证实其在公安县人民法院法警大队收入账上没有经费的情况下，为了办案开支，想向财务室借用执行款，但根据规定，执行款不能借用，只能领取；其采取了变通的做法，直接以案外人的名义领取了执行款项。在领取执行款时，其向当时执行案件原合议庭负责人严某作了说明，严某把其想借用执行款的想法告知时任粮食局局长任某，任表示同意，要求法院抓紧执行，这笔债权是不会放弃的，费用由法警大队垫付，结案时一并结算。本院依法调查核实了高新华提供的证人证言情况，调查核实的情况与高新华提供的证人证言情况基本一致。本院审查认为，申诉人高新华在侦查阶段及原一、二审阶段都未提出上述申辩意见，亦未提供上述证人证言情况或提供线索供侦查机关查证。高新华虽在申诉阶段提供上述新的证言，严某、李某等在原审中的证言都未涉及到上述新的证实情况，朱某、任某等在原审中没有作任何的证词。故上述新的证人证言的证据来源及真实性不能排除合理怀疑，不足以推翻原审认定的事实。高新华以案外人的名义冒领执行款项的行为符合贪污罪的构成要件，至于冒领执行款项之后的用途不影响贪污罪的认定。但高新华因公开支部分执行款项，可酌定从宽处罚�原一审判决在量刑时对此节已予以充分考虑，原二审判决纠正部分事实后，在量刑时根据上诉不加刑的原则，已作出有利于被告人的处理。
综上，本院认为，原判决认定申诉人高新华犯贪污罪，判处有期徒刑六年，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。申诉人高新华的申诉理由不能成立，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
驳回申诉，维持湖北省荆州市中级人民法院（2006）荆中刑终字第50号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐翠华
代理审判员 邓泽民
代理审判员 彭红杰
二〇一四年七月四日
书 记 员 张 丽