河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终1336号
上诉人（原审被告）：河南融鼎实业有限公司，住所地：河南省郑州市金水区东风路东段11号1420号。
法定代表人：丁勋华，董事长。
委托诉讼代理人：刘红军，河南九都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖五献，男，汉族。
委托诉讼代理人：马慧，伊川县法律援助中心指派河南绿洲律师事务所援助律师。
上诉人河南融鼎实业有限公司因与被上诉人肖五献劳动争议纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0391民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
河南融鼎实业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、依法驳回被上诉人一审诉求。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2014年6月，上诉人将所承揽的洛阳名门世家5#楼外墙保温工程分包给肖学森，由其带领被上诉人等人进行施工。2015年元月，被上诉人等人在完成工程量的70%的情况下回乡过年。但过年后被上诉人等人却并未回工地继续施工，剩余的工程为其他工人完成。然而一审法院却将本应由其完成的总工程量作为其实际完成的工程量予以认定，从而做出了判决。而实际上被上诉人等人只完成了总工程量的70%，上诉人已经足额支付其劳动报酬。另外，该外墙保温工程实际上是肖学森带领被上诉人等十几人共同完成的，但是只有肖学森与被上诉人等五人提起诉讼。涉案工程量实为这十几人共同完成。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实，支持上诉人诉求。
肖五献辩称，答辩人给上诉人干活的事实客观存在，被上诉人的工资应当由上诉人承担。一审认定事实清楚，判决合理合法，请求二审依法维持原审判决。
肖五献向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告于2014年6月5日至2014年12月7日的工资7180元；2.判决确认原告自2014年6月5日至2014年12月7日与被告存在劳动关系。
一审法院认定事实：洛阳名门世家项目工程2#、4-6#、10-12#楼外墙保温工程经总承包单位中建二局第二建筑工程有限公司四分公司招投标，由被告中标。中标后被告即进场施工。2014年6月14日，被告与秦刘柱签订一份《外墙施工劳务合同》，将上述5#楼外墙保温工程劳务分包给了秦刘柱。2014年9月7日，秦刘柱等人与肖学森签订了一份《施工交底》，双方对5号楼外墙保温劳务施工的单价等事项进行了约定,其中打底每平方米2元，室内保温和室外保温每平方米17元。此后肖学森即组织张东伟、肖学钦、黄记娃、黄全超、肖五献等人进行了施工。肖学森与其所带领人员按照相同的标准计算报酬。2014年10月6日，秦刘柱与肖学森、鲍亚明又签订了一份协议，约定5号楼外墙保温劳务施工由肖学森、鲍亚明带队，双方对施工进度、付款条件、付款进度及10月6日之前工程量付款情况进行了约定。因资质评审等原因，被告被取消中标资格，上述洛阳名门世家项目工程2#、4-6#、10-12#楼外墙保温工程最终由河南开源防水防腐工程有限公司承包并于2014年11月与中建二局第二建筑工程有限公司四分公司签订专项承包合同。2015年1月13日，肖学森和秦刘柱对截至2014年12月5日肖学森带队完成的外墙保温工程的工程量和工程款进行了结算，经结算，肖学森及带队人员已完工工程量和工程款为：外墙5804平方米*17元=98668元，内墙2756平方米*10元=27560元，打底5000元，总计131228元。扣除已支付劳务报酬和加减双方认可的其他费用后秦刘柱向肖学森支付了50000元，结清了上述工程款的70%。2015年1月14日，肖学森向秦刘柱出具了一份《收条》，载明工人工资按70%已付清。2015年1月30日，秦刘柱又向肖学森支付了6000元，肖学森出具了《证明》一份，《证明》载明该6000元不在剩余30%工程款内。此后，肖学森及其带队人员未再返回工地。因拖欠工资，肖五献于2016年4月13日向洛阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付拖欠工资7180元并确认其与被告之间存在劳动关系。洛阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出高新劳人仲案字【2016】第159号仲裁裁决书，裁决驳回了原告的全部请求。原告不服该裁决，故诉至一审法院。另查明，根据被告提供的2014年9月4日《报验通知单》、2014年11月17日及2015年3月21日《外墙保温质量违约单》，被告在2014年9月4日至2015年3月21日期间对讼争工程进行了实际的施工管理。又查明，包括原告在内的五人认可2015年1月13日肖学森与秦刘柱结算的已完工工程量，并确认每人实际的工程量为：肖学森外墙931平方米，内墙1174平方米，打底2000元；黄记娃外墙1101.5平方米，内墙226平方米，打底750元；黄全超外墙1101.5平方米，内墙226平方米，打底750元；肖学钦外墙1050平方米，内墙160平方米，打底750元；肖五献外墙1050平方米，内墙160平方米，打底750元；张东伟外墙570平方米，内墙810平方米。又查明，因追索工资，肖学森带队的工人之一张东伟以被告为被申请人申请了劳动仲裁，洛阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出高新人劳仲案字【2015】第44号仲裁裁决书。该裁决书生效后，张东伟向一审法院申请了强制执行。在一审法院执行过程中，肖学森与秦刘柱于2015年12月3日达成了一份协议，载明：“就名门世家5号楼外墙保温劳务费达成以下协议：一、秦刘柱欠肖学森工程款15000元已委托河南开源防水防腐有限公司，不再给秦刘柱结账，秦刘柱与肖学森不再有账目……”，上述协议签订后，该案于2015年12月28日执行完毕。
一审法院认为，根据被告与秦刘柱签订的《外墙施工劳务合同》，被告是案涉工程劳务分包合同的发包人。虽然在劳务分包合同履行的过程中，被告被取消专项承包的中标资格，但是被告与秦刘柱之间的劳务分包合同并未进行任何主体变更，且被告在2015年3月21日之前尚对讼争工程进行实际的施工管理，故在原告诉求工资的2014年6月5日至2014年12月7日期间，被告依然是案涉劳务分包合同的发包人。有关原告要求确认其与被告之间存在劳动关系的诉求，由于被告已将案涉劳务工作分包给了秦刘柱，原告由肖学森介绍给秦刘柱到工地工作，并非是被告安排，也未接受被告的管理，故原被告之间不存在劳动关系，原告该诉求一审法院不予支持。但被告违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定，将自己承揽的工程劳务项目分包给不具备用工主体资格的自然人秦刘柱，原告完成工作后未实际取得劳动报酬，财产利益受到损害，被告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定承担连带赔偿责任。被告抗辩秦刘柱与肖学森于2015年12月3日订立协议之后已经结清了工程款，对此，该院认为：其一，虽然肖学森在施工过程中作为领队代表原告等人与秦刘柱交涉，但是肖学森与原告等其他带队人员提供的工作内容和取得报酬的标准均是相同的，应当视为肖学森与原告等其他带队人员各自与秦刘柱之间均是平等的关系，依照法律规定，在无原告明确授权或追认的情况下，原告对肖学森个人的行为依法不承担民事责任，依照公平原则，原告作为领队的代理行为应只限于日常事务的代理，而不应包含免除报酬等直接处分被代理人重大权益的行为，否则原告的利益将处于任由肖学森和秦刘柱处分之地；其二，肖学森于2015年12月3日与秦刘柱订立协议的行为仅能表明系肖学森个人与秦刘柱达成了账目两清的约定，并未涉及肖学森以外的其他人员，且原告并未从肖学森处取得报酬，财产利益损害依然存在。综上，有关被告该抗辩意见，该院不予采纳。被告虽然抗辩原告施工存在质量问题及没有完成应该完成的全部工程量，但被告未能提交有关证据加以证明，且该抗辩与2015年1月13日肖学森和秦刘柱进行的结算不符，故被告该抗辩，该院不予采纳。关于原告财产利益损害范围即原告应得的劳动报酬数额，肖学森于2015年1月13日已经与秦刘柱进行了结算，将室内保温的单价变更为每平方米10元，原告虽然主张对肖学森的结算行为不知情、不认可，但是原告在第一次庭审过程中对2015年1月13日工程结算单发表质证意见时已经承认由于临近春节急需领取工钱所以就同意签了字，且原告亦承认结算的工程量无误并已经依据该结算实际取得了70%的劳务报酬，故原告有关不认可2015年1月13日结算的主张，该院不予支持，关于室内保温的单价应当按照2015年1月13日结算的10元计算。包括原告在内的五人对2015年1月13日肖学森与秦刘柱结算的工程量总额及每人实际的工程量均无异议，计得被告应付的工资为6060元[（外墙1050*17元+内墙160*10元+打底750元）*30%]。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十六条第一款之规定，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条和第十二条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告河南融鼎实业有限公司于判决生效后七日内向原告肖五献支付工资6060元；二、驳回原告肖五献的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由被告负担。
本院经审理查明的事实同一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人认为被上诉人等人只完成了总工程量的70%，上诉人已经足额支付其劳动报酬，根据本案查明的事实，上诉人将自己承揽的工程劳务项目分包给了不具备用工主体资格的自然人秦刘柱，被上诉人完成工作后未足额取得劳动报酬。2015年1月13日，被上诉人的领队肖学森和秦刘柱对截至2014年12月5日肖学森带队完成的外墙保温工程的工程量和工程款进行了结算，结清了工程款的70%。一审按照2015年1月13日结算的工程量总额及每人实际的工程量计算上诉人应支付被上诉人剩余的30%工资，并无不当。上诉人主张涉案工程量实为十几人共同完成，并非肖学森与被上诉人等五人，但未提交有力证据，本院无法支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由河南融鼎实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祖 萌
审判员 王茂兵
审判员 陈加胜
二〇一七年五月十六日
书记员 黄思维