江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终4376号
上诉人（原审被告）：连云港市时上广告有限公司，住所地连云港市连云区云山乡白果树村委会二楼。
法定代表人：王桂花，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李乃久,江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连云港连报文化传媒有限公司,住所地连云港市海州区朝阳东路3号。
法定代表人：王健,该公司董事长。
委托诉讼代理人:李愔，江苏苍佑律师事务所律师。
委托诉讼代理人:韩志清，江苏苍佑律师事务所律师。
上诉人连云港市时上广告有限公司（以下简称时上公司）因与被上诉人连云港连报文化传媒有限公司（以下简称连报公司）广告合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2017)苏0706民初3587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人时上公司的上诉请求：1.依法撤销海州区人民法院(2017)苏0706民初3587号民事判决并改判；2.本案的诉讼费用由连报公司承担。事实和理由：一、被上诉人存在违约行为。1.一审法院认定，连报公司提供的车辆明细表可以证明连报公司已经履行了合同的义务，系认定事实不清，首先，对于车辆的更换，不是一次性更换的，是分批更新的，而连报公司收到该表时，车辆已经全部更换完毕，也就是说，时上公司是在车辆全部更换完毕之后，才告知连报公司的，那么在合同履行过程中，车辆不断的更新，甚至有的车辆是时上公司刚刚发布广告，车辆就换下来，对此，未及时告诉时上公司，严重损害了时上公司的合法权益，所以，该表完全可以证明，连报公司未能全面履行合同的义务，存在违约行为。2.本案合同签订之后，未配合时上公司验车，而是简单的要求时上公司自己找车，只是提供了一张车辆明细表，但是，由于车辆的运营是由海通公交公司管理的，时上公司根本无法验车，更无法核实实际运营车辆有多少，所以，合同签订之初，连报公司就未能履行验车义务，对此，时上公司提供的双方法人之间聊天记录均可以证实，多次要求验车，但是，连报公司一直未配合。3.在合同履行期间，连报公司已经将合同约定的公交车线路车身广告经营权转包给了时上公司，但是连报公司仍然自己私自发布广告，严重侵害了时上公司的合法权益。综上，可以看出，连报公司未能全面履行合同，存在违约行为。二、时上公司暂停支付承包费用，不构成违约、依法不应解除合同。1.一审法院认为，由于时上公司未按照会议纪要的内容履行，故构成违约，因此连报公司有权依照合同约定要求解除合同，但是时上公司认为，因连报公司存在违约行为，在广告协会的协调下，双方之间，对于合同的承包费用进行调整，即年承包费降低lO万元，以后每年递增由5％降为3％，以此弥补时上公司的损失，而对于会议纪要的内容没有履行，系连报公司在合同中加入了不公平的条款约定，即约定“连报公司与连云港海通传媒有限公司因(下称海通公司)各种原因解除合同，则本合同终止，双方互不承担违约责任”，因时上公司拒绝加入该条款，所以，协议一直未签订，而在协议未签订的情况下，时上公司才暂时停止支付承包费用。2.据时上公司了解，连报公司至今仍欠海通公司承包费用达300多万元，其与海通公司的合同已经无法继续履行，时上公司担心交纳完承包费用之后，海通公司即与连报公司解除合同，则时上公司的利益将受损，时上公司要求完善合同约定的条款，并无过错。同时，时上公司在一审中，也明确提出愿意交纳承包费用，继续履行合同，但是要求连报公司与时上公司再进行验车，并将合同中不公平的条款删除，而对于时上公司履行合同的合理要求，连报公司拒不同意，致使时上公司至今未交纳承包费用。3.时上公司与连报公司签订的合同合作期限是七年，而对于发布车身广告，时上公司前期为了发展广告客户，也进行了大量投入，所以，第一年属于业务发展期，根本没有利润，一审法院武断的解除本合同，致使时上公司的损失严重。三、本案应将海通公司追加为第三人参加诉讼。一审中，时上公司提出为了查清本案的事实，申请将海通公司追加为第三人参加诉讼，但是一审法院认为与本案没有关联性，不同意追加。时上公司认为，虽然，是时上公司与连报公司签订的《承包合同》，但是，时上公司履行该合同，与海通公司有利害关系，应将其追加为第三人参加诉讼，以确定连报公司是否有权转让该经营权，如无权转让，则合同属于无效合同。同时，对于车辆更新时间、数量、实际运营车辆数量、时上公司在哪些车辆发布广告，连报公司在合同履行期间有无私自发布广告等，对于以上事实海通公司均有记录，所以，时上公司认为，一审法院未将海通传媒追加为第三人参加诉讼，属于程序违法。
被上诉人连报公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。时上公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。
连报公司向一审法院起诉请求：1.判决时上公司支付拖欠的承包费1102000元及逾期违约金（其中270000元自2016年5月1日起，160000元自2016年9月1日起，336000元自2017年2月1日起，336000元自2017年5月1日起，均按日万分之五计算逾期违约金）；2.判决解除双方签订的《公交车广告经营权承包合同》；3.判决时上公司支付违约金80000元；4.判决时上公司给付连报公司律师费17000元；5.判决时上公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年11月31日，连报公司（甲方）与时上公司（乙方）签订《公交车广告经营权承包合同》一份，约定双方就乙方承包甲方公交车广告经营权事宜达成合同，项目内同为甲方东部城区公交车身广告位，媒体发布路线范围31、32、33、34、35、37、52、55、56、58、113、游3、游5、游6、205；经营权承包期限七年，自2016年1月1日起至2022年9月31日止，到期终止，在同等条件下乙方享有优先续承包权；第一年度总承包金额为捌拾万元整，从次年度起在上一年承包金额的基数上按5%递增；甲方向乙方提供本项目的有关技术资料，线路更新及优化调整资料及更新车辆由甲方根据车型确定广告发布样式和标准；乙方交纳人民币壹拾万元作为本合同的履约保证金，应于本合同到期后10日内退还乙方；履约保证金可作为违约金的一部分及用于补偿甲方因乙方不能完成其合同义务而蒙受的损失；乙方按季度支付承包费，乙方首次支付承包费的时间2016年1月30日前，即人民币叁拾贰万元整，第二次支付承包费时间2016年4月30日前，即人民币叁拾贰万元整，第三次支付承包费时间2016年8月30日前，即人民币壹拾陆万元整；经政府行业主管部门批准涉及的新辟、优化调整公交线路和公交车辆运营线路调整，乙方应予同意；任何一方违反本合同，另一方有权解除本合同，且违约方应按本合同承包费总额10%向对方支付违约金，且违约方应承担对方为主张权利而支付的诉讼费、律师费、差旅费、查询费等各项费用支出；乙方无故逾期支付承包费的，乙方应按欠费总额每日万分之五向甲方支付违约金，逾期30日未支付承包费的，按违约处理。合同还就其他相关事项作出了约定。
上述合同签订后，时上公司向连报公司支付了保证金100000元，连报公司向时上公司提供了《东部公司运营车辆表（122台）》，其中载明了31、32、33、34、35、36、37、52、55、56、58、113、游3、游5、游6、205、601路及通勤、机动车辆的车牌号共计122台，用于发布车身广告。2016年2月至11月，时上公司陆续向连报公司支付承包费共计370000元。
2017年3月28日，连报公司委托江苏苍佑律师事务所向时上公司出具律师函一份，主要内容为：“2015年11月30日，你公司与连报公司签署《公交车广告经营权承包合同》（以下简称承包合同），承包连报公司东部城区公交车身广告位，承包合同对媒体发布线路范围、承包期限、承包费用及支付时间等均进行了详细约定。根据承包合同，你公司应于2016年1月30日前支付当年度第一期承包费人民币32万元，于2016年4月30日前支付当年度第二期承包费人民币32万元，于2016年8月30日前支付当年度第三期承包费人民币16万元。但截止本函发出日你公司仍拖欠2016年度承包费合计人民币43万元。基于此，本律师郑重函告如下：请你务必于接收本函之日起7个工作日内，向连报公司付清2016年度承包费用。否则，连报公司将依据承包合同和相关法律规定依法处理。”时上公司收到律师函后未支付上述费用。
同年5月2日，因本案诉讼，连报公司（甲方）与江苏苍佑律师事务所（乙方）签订了《委托代理合同》，约定乙方接受甲方的委托代理甲方与时上公司的合同纠纷，代理费为17000元。
2017年5月13日，即在本案审理过程中，连报公司（甲方）法定代表人王健、时上公司（乙方）法定代表人于洪琴与案外人连云港广告协会李长生、赵岩松、连云港报业传媒集团朱孟仪就东部公交广告合作经营的协调召开会议并形成会议纪要，会议纪要主要内容为：“会议就东部公交广告合作经营的若干问题，进行了平等公证的沟通、协商，合作经营双方在连云港市广告协会的协调下，达成以下一致意见：一、延续连报公司与时上公司于2015年11月签署的合作协议的基本内容，并对原合作协议相关条款进行修改后，形成正式合同文本（正式合同签字生效后，原合同文本不再具有法律效力）；二、甲方作为连云港公交广告承包商、乙方作为东部公交广告合作经营者，在原合同框架下共同约定：乙方于2017年6月1日前，付清2016年全年欠款人民币贰拾叁万元；于2017年6月30日前，付清贰拾捌万元；于2017年8月30日前，付清贰拾捌万元；2017年11月30日前，付清壹拾陆万壹仟元；三、甲乙双方在本会议纪要第二条的基础上，修改合作协议，并作为第一条合作经营权延续的基本条件，如乙方不能履行本纪要的第二条，甲方保留相关法律权益。”与会人员在该会议纪要中签字确认。会议纪要形成后，时上公司亦未依照会议纪要的内容给付款项。
一审法院认为，连报公司与时上公司签订的《公交车广告经营权承包合同》系双方真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规强制性规定，合法有效。连报公司与时上公司双方均应当依照合同约定履行义务。
关于连报公司的诉讼请求，第一，连报公司要求解除其与时上公司签订的《公交车广告经营权承包合同》，该院认为，依照合同约定，“乙方（时上公司）无故逾期30日未支付承包费的按违约处理，……任何一方违反本合同，另一方有权解除本合同”，现连报公司已依约向时上公司提供了公交车辆用于发布广告，而时上公司至今尚欠连报公司承包费没有付清，时上公司的行为已构成违约，且在本案审理过程中，连报公司与时上公司双方的法定代表人曾就本案纠纷达成一致意见，即2017年5月13日的会议纪要，但时上公司仍未能在会议纪要约定的时间给付连报公司承包费，因此，连报公司有权依照合同约定要求解除合同，故对连报公司该主张，该院予以支持。
对于时上公司辩称其拒付承包费是由于连报公司未能依约及时准确的向时上公司提供线路更新及优化资料，导致许多车辆无法正常发布广告的意见，该院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，但时上公司的举证不足以证实其答辩意见，其一，时上公司举证的车辆明细表两张即为连报公司向时上公司提供的车辆更新资料，即在合同履行中变更的车辆连报公司已向时上公司告知，且依据该两张明细表可以证实连报公司提供给时上公司用于发布广告的车辆数量至今没有减少。其二，时上公司在庭审中主张变更的车辆不能正常发布广告，但时上公司既未能提供有效证据予以印证，亦不能说明其在合同履行过程中实际发布广告所使用车辆的数量及相应的车辆信息。因此，时上公司的主张缺乏依据，该院不予采信。
第二，连报公司要求时上公司给付尚欠的承包费1102000元，该院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，经连报公司与时上公司当庭确认，涉案合同仍在履行过程中，依照合同约定，2016年的承包费为800000元，2017年的承包费为800000元×（1+5%）=840000元。截止2017年9月25日，时上公司应当支付连报公司承包费为800000元+840000元÷365天/年×268天=1416767.12元，现时上公司已向连报公司支付了470000元（含保证金10000元），故时上公司还应当向连报公司支付承包费1416767.12-470000=946767.12元。
第三，对于连报公司主张的两笔违约金，该院认为，其一，连报公司的该两部分主张均为违约金性质，由于双方约定的该两部分违约金过高，该院酌情调整为自约定的付款日期之次日起，按中国人民银行同期同档基准贷款利率的四倍计算。其二，由于连报公司与时上公司双方约定了2016年承包费的付款日期，故2016年承包费中170000元的违约金自2016年5月1日起计算利息，160000元的违约金自2016年9月1日起计算利息。其三，由于双方未明确约定2017年的承包费用的付款日期，仅约定“按季度支付”，而2017年每季度承包费为210000元，2017年承包费用中210000元自2017年4月1日起计算利息，其中210000元自2017年7月1日起计算利息，其余196767.12元因尚未到付款期限，故在本案中不计算逾期利息。
第四，连报公司主张时上公司给付律师费17000元，该院认为，由于合同约定“违约方应承担对方为主张权利而支付的诉讼费、律师费、差旅费、查询费等各项费用支出”，且连报公司亦为其主张提供了委托合同及代理费发票，故对连报公司该部分主张，该院予以采纳。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、连报公司与时上公司于2015年11月31日签订的《公交车广告经营权承包合同》予以解除；二、时上公司于判决生效后十日内给付连报公司承包费946767.12元及违约金（以750000元为基数，其中170000元的违约金自2016年5月1日起，160000元的违约金自2016年9月1日起，210000元自2017年4月1日起，210000元自2017年7月1日起，均至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档基准贷款利率的四倍计算）、律师费17000元。案件受理费15591元，由连报公司负担3800元，由时上公司负担11791元。
本院二审期间，时上公司围绕上诉请求进行举证，本院组织当事人质证，本院认证意见如下：
1.于洪琴与王健的微信聊天记录三页及三份《补充协议》，本院认证意见为：对该证据真实性予以确认，但仅能证明双方对《补充协议》的内容进行协商，不能达到时上公司证明以签订《补充协议》作为支付承包费条件的目的。
2.《广告发布合同》一份、照片两组，本院认证意见为：对《广告发布合同》真实性予以确认，结合连报公司庭后回复，能够确认连报公司在《公交车广告经营权承包合同》约定的履行期间内，将涉案合同约定的58、37路公交车的广告经营权转包给案外人。对于证明海通公司有未到期的广告继续由上诉人履行的照片，因图片太小，且上诉人未举证证明相关广告不是其发布，故对于该组照片不予采信。
3.时上公司举证赵岩松的证人证言，本院认证意见为：对证人证言真实性予以确认，能够证明2017年5月13日会议纪要的形成过程，但不能证明双方约定先签《补充协议》后付款。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2016年12月13日，时上公司通过微信向连报公司法定代表人王健送达《关于东部公交使用问题的汇总》，内容如下：我公司与贵公司合作的东部公交车车身广告发布事宜，合作将近一年了，近一年来在我们查车和做业务过程中发现以下问题，请给予解决：1.因核电路、五羊路自2015年12月份到2016年7月份实施全封闭施工，造成行驶此路线的公交车35、36路公交车停驶或绕行，核电路和五羊路系板桥开发区、徐圩开发区、核电站、港口物流园区的主要路段，覆盖东部城区近40%的人口，另外此区域房地产集中，上下班人流密集，近年车身广告出租率高几乎没有空档期，对我们的经营产生比较大的影响，关于路经核电路、五羊路的公交车请予以核减相关费用及交付时给予的一定的广告招商免租期。2.经合计于合同签订时，贵司交接与我们广告未到期车辆共有21辆，共计约51个月广告发布期，关于此部分事情如何处理，请给予书面意见。3.对于东部公交的路线和车辆数量问题，贵公司一直未派专人和我公司交接，造成到目前为止东部公交运营的车辆数量一直未明确（期间贵司发过一张东部城区公交车辆运营数量表，但和实际运营的公交车数量出入较大）。4.与贵公司合作东部公交车车身广告一年以来，发现大量公交车出现车体老化及锈透的现象（此类车辆占到东部公交车的60%左右）。画面更换的效果非常不好，新帖的画面极容易起皮脱落和损坏，严重影响广告宣传效果，对此客户反响很大。同时也大大增加了我公司人工修补车体画面的出勤率和维护费用。5.关于601路归属的问题，双方已达成共识属于我公司，贵公司目前在601路产生的广告销售费用是否能冲抵我公司今年的公交车身广告租金。6.2016年11月15日我公司发了一份函给贵公司，关于反映东部公交车车辆报废对我公司造成的业务影响。自2016年11月1日至12月底，东部公交车辆因大部分车辆达到报废期而陆续退出运营（报废的车辆约占到东部运营公交车辆60%左右）。目前有多位客户向我公司投诉查找不到之前所定制而未到期的公交车身广告的车辆，导致现在有客户拒付广告费的现象。还有就是已经签约的广告出现无车可上的情况。以上出现的问题对我公司经营和开展业务造成很大压力和损失。亟待贵司解决！以上期间请贵公司以书面形式回复。王健微信回复称：上述几条不可能有答复，因为这些问题我们也存在，海通也没给我们任何说法。
本案二审争议焦点为：一、是否应当追加海通公司作为本案第三人参加诉讼；二、本案连报公司在履行合同的过程中是否存在违约行为，时上公司能否以连报公司的违约行为拒付承包费；三、合同是否符合解除条件。
本院认为，2015年11月31日，连报公司与时上公司签订《公交车广告经营权承包合同》及2017年5月13日会议纪要均是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自权利义务。
关于争议焦点一。本院认为，涉案合同系发生在连报公司与时上公司之间，涉案合同的履行情况应由合同当事人举证，而无需追加海通公司核实，故对时上公司的该项上诉请求，本院不予准许。
关于争议焦点二。本院认为，涉案合同约定，“乙方（时上公司）无故逾期30日未支付承包费的按违约处理，……任何一方违反本合同，另一方有权解除本合同”，现连报公司已依约向时上公司提供了公交车辆用于发布广告，即使存在履行不全面之处，双方亦于2017年5月13日达成会议纪要，对承包费用及付款时间进行调整，而时上公司对于调整后的承包费仍未付清，故连报公司有权依照合同约定要求解除合同，本院确认双方合同已于2017年9月25日解除。时上公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。本院认为，根据时上公司提供的双方法定代表人微信聊天记录，连报公司法定代表人王健对于时上公司在2016年12月13日《关于东部公交使用问题的汇总》中提到的问题不持异议，时上公司二审提供的《广告发布合同》也能证明连报公司在涉案合同约定的履行期间内，将58、37路公交车的广告经营权转包给案外人，故连报公司在涉案合同履行过程中确实存在违约行为，本院予以确认。但涉案合同并未约定当连报公司存在《关于东部公交使用问题的汇总》上的违约行为时，时上公司可以拒付承包费，更何况双方还于2017年5月13日达成会议纪要，对涉案合同的承包费及付款时间进行了调整。综上，本院认为，涉案《会议纪要》对于涉案合同的承包费及付款时间进行了调整，现连报公司要求解除合同，对于时上公司所欠承包费及违约金的起算时间应按照会议纪要的约定计算，故时上公司应付连报公司欠款为2016年承包费230000元，2017年承包费721000元/365天*268天=529391.78元，合计759391.78元，其中2016年的承包费230000元自2017年6月1日起算违约金，2017年承包费中280000元自2017年6月30日起算违约金，其余249391.78元自2017年8月30日起算违约金，均按中国人民银行同期同类基准贷款利率的四倍计算。
综上，上诉人时上公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决结果有误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院(2017)苏0706民初3587号民事判决第一项：即连云港连报文化传媒有限公司与连云港市时上广告有限公司于2015年11月31日签订的《公交车广告经营权承包合同》予以解除；
二、变更连云港市海州区人民法院(2017)苏0706民初3587号民事判决第二项为：连云港市时上广告有限公司于本判决生效后十日内给付连云港连报文化传媒有限公司承包费759391.78元及违约金（其中230000元的违约金自2017年6月1日起，280000元的违约金自2017年6月30日起，其余249391.78元自2017年8月30日起，均至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档基准贷款利率的四倍计算）、律师费17000元。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15591元，由连云港市时上广告有限公司负担10096元，由连云港连报文化传媒有限公司负担5495元；二审案件受理费11791元，由连云港市时上广告有限公司负担9499元，由连云港连报文化传媒有限公司负担2292元。
本判决为终审判决。
审判长 周文博
审判员 任 慧
审判员 袁 辉
二〇一八年一月二十四日
书记员 蒋抒言
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。