湖北省通山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂通山民二初字第90号原告通山县长丰建筑有限公司。法定代表人王杰。委托代理人盛宗况。委托代理人夏敬全。被告湖北鑫鹰置业有限公司。法定代表人袁峰。委托代理人王少敏。委托代理人华中雄。原告通山县长丰建筑公司与被告湖北鑫鹰置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人夏敬全、盛宗况，被告委托代理人华中雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2010年7月，被告对外发包兴业花园工程。2010年7月21日，原、被告签订兴业花园B栋工程施工协议。协议分二份，一份以630元／㎡为基价，工程完工后即按630元／㎡结算工程款，一份以910元／㎡为封顶价，协议其他条款均一致。合同签订后，双方各持按630元／㎡的合同一份，另一份910元／㎡的合同交税务部门。工程完工验收后，因材料、人工费等大幅上涨，按630元／㎡结算，原告亏损近480万元，但被告仍坚持按630元／㎡结算工程款。请求判令被告按910元／㎡的合同结算工程款，或按2008年度取费标准结算工程款，或支付下欠工程款207万元。原告通山长丰建筑有限公司为证明自己的诉讼请求所依据的事实成立，在举证期限内向本院提供如下证据：证据一、兴业花园B东工程施工协议书一份，以证明双方存在建设工程承包合同关系，该合同约定的工程价格为630元／㎡。证据二、工程预决算清单一份，以证明原告工程亏损达2547468元。证据三、鄂建文﹤2008﹥214号《湖北省建筑、安装、市政、土石方工程消耗量定额及统一基价（单位估价表）》的通知一份，以证明2009年1月1日新开工的工程应按本定额进行协议，双方签订的合同定额计算约定违反了该通知。本院依据原告申请，调取了被告交付给通山县税务稽查局备案的合同一份。该合同与原、被告持有的合同基本一致，仅有的区别为原、被告告提供的合同包干价为630元／㎡，而该合同的包干价为910元／㎡。被告辩称：1、原、被告在同一时间签订二份内容相同、价格不同的协议不符合常理。原告提供不出两份合同的原件，税务部门的备案合同不能作为定案依据。2、被告承建的建设工程属民间投资的建设项目，不是必须招标的，该工程也未招投标，故不适用法释（2014）14号第21条之规定。3、双方合同有明确约定，包干价与实际价格存在异议并协商无果后，按2003年定额取费下浮7%作为结算标准。4、双方签订合同至工程完工，建筑市场未出现所能预见的根本性变化，较为平稳，故不适用情事变更原则。被告湖北鑫鹰置业有限公司在举证期限内未向本院提供与本案有关的证据。庭审中，被告对原告提供的证据进行了质证：对证据一的真实性无异议；对证据二认为系单方面结算，其真实性无法认可；对证据三属行政部门指导性意见，非国家法律法规强制性规定。原告对本院调取的税务部门备案合同无异议；被告认为该合同不真实，并非双方真实意思表示。本院认为：原告提供的证据一，被告对其真实性无异议，可作为有效证据。证据二系单方结算的工程价款结算清单，未经双方认可，该证据不具备证据的形式要件，属无效证据。证据三，该通知不具备证据的形式要件，不予采信。对本院调取的证据，与原、被告双方持有的合同（即原告提交的证据一）相冲突，且被告不予认可，故该证据不能作为有效证据采信。根据以上依法确认的有效证据及双方当事人的陈述，本院确认本案如下事实：2010年7月21日，原、被告签订兴业花园B栋工程施工协议书一份。合同约定：工程建筑按面积采用大包干，包干价630元／㎡，在包干价与实际价格存在异议时，经协商无果后按2003年定额取费下浮7%作为结算依据。合同还约定了竣工时间及付款方法等。合同签订后，原告承建的房屋按合同约定于2012年竣工并交付使用，被告亦已支付工程款13268456元，但双方对工程结算标准存在争议，为此，原告诉至本院。同时查明：被告开发的兴业花园商住楼工程项目，因该公司属有限责任公司﹤私营﹥，其与原告签订的建设工程项目属双方协商签订的承包合同，未依据有关规定和程序进行招投标。该工程按2003定额预算下浮7%结算，工程总价款为13405879.33元，该价款高于按包干价630元／㎡结算的工程价款。本案争议的焦点为：1、原、被告签订的合同是否有效。2、工程结算应按什么标准结算。本院认为：1、《中华人民共和国招标招标法》第三条第三款规定：法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定；《中华人民共和国建筑法》第十九条规定：建设工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包；《建设工程质量管理条例》第八条规定：建设单位应当依法对工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购进行招标；同时，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第（一）项规定：施工单项合同估算价在200万元人民币以上的必须进行招标。本案中，原、被告于2010年7月21日签订的兴业花园B栋建设工程施工合同结算价在1000万元以上，属应招标的施工工程，而该建设工程未经招投标程序，故双方签订的建设工程施工合同违反《中华人民共和国招标投标法》的规定，应属无效合同。2、省建设厅虽下发了鄂建文﹤2008﹥214号通知，明确建筑工程定额标准，但该标准属发包方与承包方约定按定额结算工程款时适用的标准，该规定不属法律强制性规定。本案中，原、被告2010年7月21日签订的工程建设施工合同约定“包干价630元／㎡，在包干价与实际价格存在异议时，经协商无果后按2003年定额取费下浮7%作为结算依据”，现双方对结算标准存在争议，且按2003定额预算下浮7%结算的工程价款高于按包干价630元／㎡结算的工程价款，故双方应遵守诚实信用原则，按合同约定的2003年定额取费下浮7%予以结算工程款。综上所述，原、被告间签订的建设工程施工合同为应予招标而未经招标的合同，属无效合同，但该工程经竣工验收合格并交付使用，故原、被告双方应参照合同的约定支付工程价款。按合同约定的2003年定额取费下浮7%计算，被告应付原告工程款合计13405879.33元，被告已支付13268456元，还应支付137423.33元。对原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十六条第一款之规定，判决如下：一、由被告湖北鑫鹰置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告通山县长丰建筑有限公司下欠的工程款137423.33元。二、驳回原告通山县长丰建筑有限公司的其他诉讼请求。本案受理费23360元，由原通山县长丰建筑有限公司负担20280元，被告湖北鑫鹰置业有限公司负担3080元。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行咸宁温泉支行，帐号：17-680501040008389-222。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长徐光金审判员何卫人民陪审员方雷二〇一五年一月十九日书记员郑芬附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。