北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2017）京行终1436号上诉人（原审原告）毕胜，男，汉族，1976年1月26日出生，住辽宁省开原市。委托代理人朱小荔，北京市则度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托诉讼代理人李佳洁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人北京永安世达科贸有限公司，住所地北京市西城区金融大街27号6层A608号。上诉人毕胜因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1888号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年5月23日，上诉人毕胜的委托代理人朱小荔，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)的委托代理人李佳洁到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：2006年1月27日，毕胜向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册了第5143956号“长宽”商标（简称诉争商标），核定使用在第35类推销（替他人）服务上，该商标于2009年5月21日核准注册，专用期限至2019年5月20日。针对诉争商标，北京永安世达科贸有限公司（简称永安世达公司）以无正当理由连续三年不使用为由向商标局提出撤销申请。毕胜向商标局提交了广告合同书、广告费收款单、证明、照片、宣传单等证据。商标局经审查认为毕胜提供的商标使用证据无效，决定撤销诉争商标。毕胜不服商标局作出的决定，向商标评审委员会提出复审申请。毕胜向商标评审委员会提交了如下证据：1、诉争商标注册证复印件；2、天津市长宽水暖有限公司相关资质文件复印件；3、东北水暖资讯杂志广告宣传页面复印件；4、毕胜将诉争商标授权给开原市五金城长宽水暖商店使用的商标授权书原件；5、开原市工商行政管理局出具的情况介绍原件；6、机动车许可使用协议、驾驶证、车体宣传图片复印件；7、广告协议书、完税证明及户外广告登记申请表复印件；8、长宽水暖店铺、工作服、宣传车辆等照片原件。2016年2月26日，商标评审委员会作出商评字[2016]第18067号《关于第5143956号“长宽”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定:诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2001年10月27日修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。本案相关程序问题仍适用现行《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。根据当事人提出的事实和理由，本案的争议焦点为：诉争商标在规定的2011年11月19日至2014年11月18日（简称指定期间）内在核定使用的服务上是否进行了商标法意义上的使用。毕胜向商标评审委员会提交证据1、2仅为诉争商标注册信息及毕胜关联企业资质证明；证据3所显示宣传的对象为“长宽暖气片”等水暖商品，且并无具体形成时间；证据4、5虽显示开原市五金城长宽水暖商店获得了诉争商标的使用授权，并经过有关工商部门证明其使用没有违规行为，但该证据并不能直接证明诉争商标的实际使用；证据6的车体广告所显示宣传的对象同样为“长宽水暖”商品；证据7的广告协议以及户外广告材料所涉及的宣传内容均为“长宽水暖”、完税证明部分则显示用于经营性出租的房产税；证据8的店铺照片等大部分未显示形成时间或显示的时间未在指定期间内。综上，前述证据均难以证明诉争商标于指定期间内在推销（替他人）服务上进行了实际商业使用。此外，毕胜向商标局提交的证据难以证明诉争商标于规定期限内在推销（替他人）服务上的实际商业使用。依照2001年商标法第四十四条第（四）项、2014年商标法第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定诉争商标予以撤销。毕胜不服并提起诉讼，请求撤销被诉决定。原审诉讼中，毕胜提交了五组24份证据：1、开原市五金城长宽水暖商店工商查档资料、证明等证据，证明诉争商标的使用主体为开原市五金城长宽水暖商店；2、销售发票、水暖设备厂商和经销商合作伙伴出具的水暖产品经销合作关系证明及产品销售清单等证据，证明毕胜经营的开原市五金城长宽水暖商店的主营业务是替他人推销各类水暖地热产品；3、牌匾照片、车体广告、开原市工商联五金机电建材商会出具的证明、开原市五金城长宽水暖商店相邻商户出具的使用情况证明、联通开原公司出具的证明及查询材料等诉争商标的使用证据；4、其他商标注册证、营业执照等证据，证明毕胜扩大“长宽”商标的使用领域和范围；5、永安世达公司工商注册信息，证明永安世达公司恶意撤销诉争商标。北京知识产权法院认为，本案实体和程序问题的审理均应一律适用2014年商标法。商标评审委员会认为实体问题应适用2001年商标法属于适用法律不当，予以纠正。本案中，毕胜在复审阶段和原审诉讼中提交的所有证据均是诉争商标在水暖商品上的使用，并非是在其核定使用服务上的使用，且在案证据至多仅能证明经毕胜授权的开原市五金城长宽水暖商店的主营业务是零售、批发各类品牌的水暖五金产品，并为销售上述产品在指定期间内多次通过车体广告等方式进行宣传，宣传对象为“长宽水暖”。而诉争商标核定使用的“推销（替他人）”服务，是指为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品（服务）的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品（服务），以价格的差异获取商业利润的情形。这是因为“推销（替他人）”是通过向他人提供建议、策划、宣传、咨询等服务赚取服务费，而零售、批发的经营者则是通过赚取商品差价的方式牟利，而非通过提供某种服务，因此零售、批发不属于“推销（替他人）”服务。在案证据不能够证明诉争商标在指定期间在推销（替他人）服务上进行了商标法意义上的使用，诉争商标在上述服务上的注册应予撤销，被诉决定相关认定正确，予以确认。综上，虽然商标评审委员会适用法律不当，但认定事实清楚，结论正确。北京知识产权法院依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回毕胜的诉讼请求。毕胜不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。其主要理由是：在案证据可以证明诉争商标进行了真实、合法、有效的使用。商标评审委员会及永安世达公司均服从原审判决。上述事实，有诉争商标档案信息、商标局的决定、撤销注册商标复审申请书、被诉决定、当事人提交的相关证据及庭审笔录等在案佐证，本院予以确认。本院认为：本案应适用2014年商标法进行审理。2014年商标法第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。目前，我国并未准予除药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务之外的其他零售或批发服务项目的注册申请，故《类似商品和服务区分表》第3503类似群组中“替他人推销”服务仅是指：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品（服务）的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品（服务），以价格的差异获取商业利润的情形。本案中，毕胜中提交的所有证据均是诉争商标在水暖商品上的使用，并非是在其核定使用服务上的使用，且在案证据至多仅能证明经毕胜授权的开原市五金城长宽水暖商店的主营业务是零售、批发各类品牌的水暖五金产品，并为销售上述产品在指定期间内多次通过车体广告等方式进行宣传，宣传对象为“长宽水暖”。因此，在案证据不能够证明诉争商标在指定期间在推销（替他人）服务上进行了商标法意义上的使用，毕胜所持相关上诉理由缺乏依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。毕胜的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由毕胜负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  袁相军审判员  王晓颖二〇一七年五月二十四日书记员  王译平