宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终92号
上诉人(原审原告、反诉被告)：宁夏恒美投资置业有限公司，住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区南一环南侧（红星恒美国际家居生活广场）。
法定代表人：马建明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田超，系宁夏世仑律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：贺玉荣，女，1988年4月11日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托诉讼代理人：常斌，系宁夏睿银律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人宁夏恒美投资置业有限公司（以下简称恒美置业公司）因与被上诉人贺玉荣商品房预售合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302民初3603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月02日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人恒美置业公司的委托诉讼代理人田超，被上诉人贺玉荣及其委托诉讼代理人常斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年7月12日宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院依贺玉荣申请，作出（2017）宁0302民初3603号民事裁定依法查封恒美置业公司名下位于红星美凯龙艺术家居（建材）生活之城二期5号楼北8号商铺的房屋产权。
恒美置业公司上诉请求：1.撤销原审第二项判决，发回重审或查清事实依法改判支持上诉人原审诉讼请求；2.撤销原审第三、四项判决发回重审或查清事实依法改判；3.一、二审的诉讼费用、一审反诉费及一审保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，导致判决错误。一审法院违反”不告不理”原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，案件在审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。本案中，被上诉人在反诉中要求上诉人支付其损失542,700元，另支付违约金34,471.23元，该部分反诉请求因没有证据而被一审法院驳回。但一审在被上诉人未提出定金反诉请求时，判决上诉人双倍返还被上诉人定金，在被上诉人只字未提退还认筹金的反诉请求时，判决返还认筹金，与此同时，判决支付被上诉人利息更是与被上诉人原审的反诉请求无关；二、一审判决认定事实错误。1.一审已经认定上诉人与被上诉人签订的《红星美凯龙艺术家居（建材）生活之城认筹书》（以下简称《认筹书》）的性质为预约合同，根据合同约定，被上诉人应于2015年3月20日前交清剩余预付款项余额264,928元，否则视为被上诉人违约，上诉人有权扣除认筹金的30%作为违约金，并收回该商铺。一审也已经认定被上诉人违约，而在被上诉人违约后，上诉人只是依照合同约定维护自己的合法权益，此行为却被一审认定为违约，且认定该行为是导致《认筹书》的根本目的不能实现的根本原因，属事实认定错误。被上诉人自始至终都是严格按照《认筹书》约定在履行合同，从未有过违约行为；2.上诉人收取被上诉人的30万元属于认筹金，而非定金。一审将被上诉人交纳给上诉人的30万元中的177072元认定为定金，其余122928元认定为认筹金，事实认定错误。
贺玉荣辩称，原审程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不成立。一、原审并没有违反”不告不理”原则。原审中，被上诉人提出反诉请求第一项要求继续履行合同。而在一审庭审中，上诉人一再强调要求解除合同，并出示证据予以证明已经向被上诉人发送了《解除合同通知书》，并向法庭提出本案所涉及的合同已经无法继续履行。在此前提下，被上诉人提出如果上诉人不继续履行合同，那么将应当承担双倍退还定金的责任。当合同目的无法实现的情况下，人民法院可以根据具体情况判决解除合同，并判决由违约方承担相关违约责任；二、一审认定上诉人构成违约的事实并无不当。双方在预约合同签订后，上诉人收到被上诉人要求签订合同的《催告函》后，迟迟没有与被上诉人签订正式的商品房买卖合同。上诉人以调换房屋拖延被上诉人交付尾款，双方签订的《认筹书》可以继续履行，因为案涉房屋并没有转让给第三人，被上诉人截止二审庭审仍然希望履行合同，而上诉人始终没有意向，上诉人系根本违约一方；三、上诉人分四次收取了被上诉人30万元的定金，每一次收取款项，均以定金向被上诉人出具收据，一审认定该款项的性质为定金符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
恒美置业公司作为本诉原告向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《认筹书》；2.被告向原告支付违约金90,000元；3.本案诉讼费由被告承担。
贺玉荣作为反诉原告向一审法院起诉请求：1.反诉被告继续履行反诉原被告于2014年11月26日签订的《认筹书》，向反诉原告交付约定商铺并协助办理登记备案手续；2.反诉被告赔偿反诉原告损失542,700元；3.反诉被告向反诉原告支付违约金34,471.23元，以上共计577,171.23元；4.本案反诉费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2014年11月26日，恒美置业公司（甲方）、贺玉荣（乙方）签订《认筹书》，约定：乙方认筹红星美凯龙艺术家居（建材）生活之城二期5号楼北8号商铺，面积173.6平米（最终以房管局测绘面积为准）；经甲、乙双方确认，此商铺单价6480元∕平米，总价￥1124928元，大写（人民币）壹佰壹拾贰万肆仟玖佰贰拾捌元；同日，恒美置业公司法定代表人马建明在该《认筹书》上签署”同意5100元∕㎡特价售出。马建明。2014.11.26”字样；预付款项:乙方于2014年11月26日支付认筹金10万元;于2015年1月25日前付款不得少于20万元，否则视为乙方自动放弃此认筹及已付的认筹金，甲方有权将该商铺重新自由登记认筹；余款264928元于2015年3月20日前付清,若乙方未在以上规定的时间内交清相对应的认筹金，则视为乙方违约。甲方扣除乙方已付认筹金的30%作为违约金，并收回该商铺；甲方在此商铺具备签署《商品房买卖合同》条件时，按双方认筹书确定的价格同乙方签署正式的《商品房买卖合同》。2014年11月25日、11月26日，2015年1月21日、1月26日，贺玉荣分四次共计向恒美置业公司支付30万元。恒美置业公司给贺玉荣出具收据四张，均注明”收到贺玉荣购房定金”。2015年8月5日，恒美置业公司取得商品房预售许可证。2017年5月27日恒美置业公司向贺玉荣送达《解除合同通知书》。2017年6月9日，双方之间的纠纷经吴忠市住房和城乡建设局协调未果，吴忠市住房和城乡建设局出具终止调解书。
一审法院认为，本案争议焦点是双方当事人签订的《认筹书》的性质及恒美置业公司、贺玉荣是否存在违约行为？预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标志应当是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果双方当事人存在将来订立本约的意思表示，应当尊重当事人的意思表示。恒美置业公司、贺玉荣签订的《认筹书》，虽载明了双方当事人的名称、住所、商铺的基本情况、认筹价款及付款方式、违约责任等。但《认筹书》中约定，恒美置业公司在此商铺具备签署《商品房买卖合同》条件时，按双方认筹书确定的价格同贺玉荣签署正式的《商品房买卖合同》。且双方签订《认筹书》时，恒美置业公司尚未取得商品房预售许可证。双方明确还需签订正式的《商品房买卖合同》，故双方签订的《认筹书》应为预约合同。该预约合同《认筹书》合法有效，双方当事人均应依约履行。《认筹书》中明确约定”余款264928元于2015年3月20日前付清,若乙方（贺玉荣）未在以上规定的时间内交清相对应的认筹金，则视为乙方违约。甲方扣除乙方已付认筹金的30%作为违约金，并收回该商铺”。经审理查明，贺玉荣未按约支付该款项。贺玉荣称自2015年3月自愿按《认筹书》约定支付后续款项，恒美置业公司拒不接受，但未能提供证据证实。恒美置业公司称多次催促未果，亦未提供证据证实。《认筹书》中约定”甲方（宁夏恒美投资置业有限公司）在此商铺具备签署《商品房买卖合同》条件时，按双方认筹书确定的价格同乙方（贺玉荣）签署正式的《商品房买卖合同》。乙方在接到甲方签订《商品房买卖合同》的通知后7个工作日内与甲方共同办理相关手续”，2015年8月5日，宁夏恒美投资置业有限公司取得商品房预售许可证，应视为已具备签订正式《商品房买卖合同》的条件，宁夏恒美投资置业有限公司称履行了通知贺玉荣签订正式《商品房买卖合同》的义务，但未提供证据证实。综上所述，一审法院认定贺玉荣未按约支付认筹金，已构成违约，但该违约行为并不会导致双方签订《认筹书》的合同目的无法实现。恒美置业公司未履行通知义务，且以自己的行为明确表示不再履行与贺玉荣签订《认筹书》中约定的《商品房买卖合同》，亦构成违约。该行为导致签订《认筹书》的根本目的已不能实现，故对于双方签订的《认筹书》应予解除。关于恒美置业公司要求贺玉荣承担违约金90,000元的诉讼请求，因双方均有违约行为，但是因恒美置业公司最终行为导致签订《认筹书》的根本目的不能实现，故对该项诉讼请求不予支持。恒美置业公司收取贺玉荣购房定金共计30万元，涉案房款总价为885360元（5100元／㎡×173.6㎡=885360元），定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十，故贺玉荣应支付的定金不应超过177072元，超过部分122928元应系认筹金。恒美置业公司应当双倍返还贺玉荣定金计354144元（177072元×2=354144元），并退还认筹金122928元。贺玉荣要求继续履行双方签订的《认筹书》，交付约定商铺并协助办理登记备案手续的反诉请求不予支持。关于贺玉荣要求恒美置业公司赔偿销售业绩下滑损失542,700元的诉讼请求无法律依据，不予支持。关于贺玉荣要求恒美置业公司按年利率6%自2015年8月6日起支付违约金的反诉请求，予以支持，但应以122928元为基数计算至本判决确定履行之日。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中国人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条之规定,判决：一、解除原告宁夏恒美投资置业有限公司与被告贺玉荣签订的《红星美凯龙艺术家居建材生活之城认筹书》；二、驳回原告宁夏恒美投资置业有限公司的其他诉讼请求；三、原告宁夏恒美投资置业有限公司双倍返还被告贺玉荣定金354144元（177072元×2=354144元），并退还认筹金122928元；四、反诉被告宁夏恒美投资置业有限公司支付反诉原告贺玉荣利息（以认筹金122928元为基数，按年利率6%计付自2015年8月6日起至本判决确定履行之日）；五、驳回反诉原告贺玉荣的其他反诉请求。上述三、四项限宁夏恒美投资置业有限公司于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由原告宁夏恒美投资置业有限公司负担。反诉费4786元，由反诉被告宁夏恒美投资置业有限公司负担4228元，由反诉原告贺玉荣承担558元。保全费4830元，由反诉被告宁夏恒美投资置业有限公司负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据，对于一审时提交的证据材料，仍坚持一审时的举证、质证的意见。
本院依被上诉人贺玉荣申请，依职权调取吴忠市住房和城乡建设局《关于上报调查处置贺玉荣投诉宁夏恒美投资置业有限公司案件结果的报告》一份。
上诉人恒美置业公司质证认为，对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的不予认可。该证据不仅不能证实被上诉人的证明目的，反而证实双方之间的矛盾已不可调和，没有继续履行合同的基础。
被上诉人贺玉荣质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。该证据能证明案涉纠纷实际违约一方是上诉人，该证据显示2015年案涉房屋已具备了签订正式房屋买卖合同的条件，但上诉人拒不履行，并且提出要解除合同。
本院认为，该证据系吴忠市住房和城乡建设局出具，双方当事人对该证据的真实性均无异议，本院予以确认，对于证明双方签订《认筹书》时，恒美置业公司尚未取得商品房预售许可证予以采信。
本院二审查明的案件部分事实与一审一致，对一审查明的案件基本事实予以确认。
另查明，上诉人恒美置业公司与被上诉人贺玉荣签订的《认筹书》中还约定：”乙方必须服从甲方房源、业态调整及统一管理”；双方未就定金进行约定。2015年3月，上诉人恒美置业公司因业态调整将双方签订的《认筹书》中确定的房源调整为瓷砖区。
本院认为，一、双方签订的《认筹书》的性质为预约合同还是本约合同，应当解除还是继续履行。预约合同是指双方当事人为将来订立确定性本约合同而达成的合意。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。判断商品房买卖中的认购、订购、预定等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看该协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容。本案双方所签《认筹书》虽然对双方的名称、房屋的基本情况、总价款、付款方式、付款时间等进行了明确约定，但因双方在签订《认筹书》时涉案房屋没有取得预售许可证，双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预定单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订正式的房屋买卖合同时协商一致达成。事实上，双方在《认筹书》第三条中更是明确约定”甲方在此商铺具备签署《商品房买卖合同》条件时，按双方认筹书确定的价格与乙方签署正式的《商品房买卖合同》。”由此说明双方通过该条约定进一步明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，本案双方签订的《认筹书》的性质为预约合同，原审法院定性为预约合同正确，该《认筹书》双方均应当依约履行。《认筹书》中约定”乙方在签署本《认筹书》后，甲方在此商铺具备签署《商品房买卖合同》条件时，按双方认筹书确定的价格同乙方签署正式的《商品房买卖合同》。乙方在接到甲方签订《商品房买卖合同》的通知后7个工作日内携带相关材料与甲方共同办理手续。”上诉人恒美置业公司称履行了其通知签订正式《商品房买卖合同》的义务，但未提供证据证实，被上诉人贺玉荣称其自2015年3月起，自愿按《认筹书》约定支付后续款项，恒美置业公司拒不接受，也无证据证实，双方均构成违约。另，双方在《认筹书》中还约定”乙方必须服从甲方房源，业态调整及统一管理”。在履行过程中，上诉人恒美置业公司因业态整体调整，将《认筹书》中与贺玉荣签订的房屋调整为瓷砖区，而被上诉人贺玉荣主营木门等业务，为此，双方多次协商调整房屋事宜，被上诉人贺玉荣坚持己见，最终未能达成一致，上诉人恒美置业公司于2017年5月27日向被上诉人贺玉荣发出解除《认筹书》通知，导致合同目的最终无法实现，双方均应承担相应的责任，故原审法院判决解除双方签订的《认筹书》正确。
二、关于被上诉人贺玉荣向上诉人恒美置业公司交纳30万元的性质，如何处理。认筹金是购房者通过向开发商缴纳购房意向金获得房屋优先购买权和房价优惠的一种方式，本身不具备法律属性和担保、惩罚性质。而定金是为担保合同债权的实现，双方通过书面方式约定，由一方当事人向对方预先支付一定数额的金钱作为担保的一种方式，通过定金罚则来确保合同的履行。本案中，双方当事人签订《认筹书》后，被上诉人贺玉荣依约向上诉人恒美置业公司交纳30万元，恒美置业公司向贺玉荣出具收据四张，虽在收据中载明：”收到贺玉荣购房定金”，但目的是为了双方签订下一个正式的房屋买卖合同即本约合同。根据《商品房销售管理办法》第二十二条规定：”不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预定性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预定性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款，当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用的规定，故被上诉人贺玉荣认为系定金的辩解意见本院不予支持。现双方基于各自利益考虑，致使本约不能订立，合同的目的无法实现，在预约合同即《认筹书》解除后，上诉人恒美置业公司应当向被上诉人贺玉荣返还30万元。故上诉人恒美置业公司请求支持其违约金上诉理由不能成立，本院不予支持。双方签订《认筹书》的时间是2014年11月26日，上诉人恒美置业公司取得案涉房屋预售许可证时间是2015年8月5日，上诉人恒美置业公司在未取得商品房预售许可证之前向购房人贺玉荣收取30万元属于违规行为，应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向被上诉人贺玉荣支付相应利息。被上诉人贺玉荣最后一次缴款时间是2015年1月26日，利息应当从2015年1月27日起计付。
三、关于上诉人恒美置业公司称一审程序违反不告不理原则，属超诉讼请求的问题。经庭审核实，本案一审中，被上诉人贺玉荣提出反诉的请求有四项：1.继续履行合同；2.赔偿损失；3支付违约金；4.诉讼费用的负担。双方当事人签订的《认筹书》虽对总价款、付款方式、付款时间等进行了明确约定，但并没有约定定金罚则，被上诉人贺玉荣也没有在反诉中提出双倍返还定金的诉讼请求，故一审法院判决上诉人恒美置业公司双倍返还定金不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人恒美置业公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《商品房销售管理办法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302民初3603号民事判决第一、二、五项，即：（一）解除原告宁夏恒美投资置业有限公司与被告贺玉荣签订的《红星美凯龙艺术家居建材生活之城认筹书》；（二）驳回原告宁夏恒美投资置业有限公司的其他诉讼请求；（五）驳回反诉原告贺玉荣的其他反诉请求；
二、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302民初3603号民事判决第三、四项，即：（三）原告宁夏恒美投资置业有限公司双倍返还被告贺玉荣定金354144元（177072元×2=354144元），并退还认筹金122928元；（四）反诉被告宁夏恒美投资置业有限公司支付反诉原告贺玉荣利息（以认筹金122928元为基数，按年利率6%计付自2015年8月6日起至本判决确定履行之日）；
三、上诉人（原审原告、反诉被告）宁夏恒美投资置业有限公司于本判决生效之日起三十日内返还上诉人（原审被告、反诉原告）贺玉荣认筹金30万元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2015年1月27日起至本判决确定给付之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一二审受理费共计8886元，由宁夏恒美投资置业有限公司负担7072元，贺玉荣负担1814元；反诉案件受理费4786元，由宁夏恒美投资置业有限公司负担2488元，贺玉荣负担2298元；保全费费4830元，由宁夏恒美投资置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长满丽娟
审判员王祺祺
审判员马媛
二〇一八年四月九日
书记员万剑琦
附：相关法律条文
《商品房销售管理办法》
第二十二条不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预定性质费用。
符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预定性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
......
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。