河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终3679号
上诉人(原审被告)：李会科，男，1982年5月4日生，汉族，农民，高中文化，住永年县。
委托诉讼代理人李琪，河北众意律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：元连生，男，1951年8月23日生，汉族，农民，小学文化，住沙河市。
委托诉讼代理人ＸＸ，河北守敬律师事务所律师。
上诉人李会科因与被上诉人元连生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2015）沙民一初字第1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李会科及其委托诉讼代理人李琪、被上诉人元连生的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李会科上诉请求：撤销原审判决，改判驳回元连生的诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决事实不清，证据不足，程序严重违法，适用法律错误。一、原判未区分过错，直接认定李会科承担全部责任缺乏事实及法律依据。首先，《中华人民共和国侵权责任法>第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。一审依据该条作出判决，却未认定双方各自的过错；其次，元连生受伤经过是查明双方在该事件中是否存在过错、各自过错程度、承担过错比例的主要事实，一审仅以八个字“原告在干活时受伤”予以表述，未查明元连生受伤经过；再次，元连生本人陈述的受伤经过不能成立。元连生诉称的受伤经过是“其在车床前加工标准件，被车床上正在加工的螺丝弹起打在面部下颌部，造成身体后仰摔倒头部着地受伤”。元连生诉称的受伤经过试图将受伤过程描述为因李会科的机器设备原因造成螺丝弹起，打在其面部造成其摔倒受伤。根据河北医科大学法医鉴定中心冀医法鉴[2016]临关系鉴字第434号鉴定意见，第一、元连生的伤并非是被物体打击伤，而是脑部对冲伤，系摔倒造成的摔伤；第二、下颌部皮肤裂伤不符合螺丝弹起打至头面部形成的伤口。根据法医鉴定可知元连生称的螺丝打至其头面部造成其摔倒的原因不能成立，同时也证实元连生的伤为摔倒受伤所致。那么是什么原因造成元连生摔倒的，在其摔倒过程中李会科有无过错，需要元连生予以举证证实，但就其摔倒过程元连生未提交任何证据来证实。一审法院不查明元连生的摔倒过程就作出判决属于事实不清。二、一审判决认定元连生构成三级伤残与事实不符，程序违法。首先，沙河司法医学鉴定中心参照GB-18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.3.1.f项，鉴定元连生为三级伤残，而该项为容为“偏瘫或截瘫（肌力3级以下）”。根据监控拍摄的影像，元连生不但活动自如，而且还能扫院子等干活，不构成偏瘫或截瘫。元连生在邢台市医院的住院病历显示，元连生四肢肌力5级，肌张力正常，该司法鉴定意见书确定元连生肌力三级以下，却无具体载明依据那个医院的诊断而来。其次，一审法院委托沙河司法鉴定中心进行伤残鉴定程序违法。一是违反河北高院规定的通过摇号产生鉴定机构的程序，二是通过欺骗的方式在李会科离场后，未通过摇号程序按照元连生的要求自行决定由沙河司法鉴定中心进行鉴定。因一审法院的鉴定程序违法，故该鉴定书不应被采信。再次，李会科根据新证据载明的事实得知元连生不构成偏瘫或截瘫后，当即就向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院应当准许李会科重新鉴定，却以超过期限为由拒绝重新鉴定。三、一审判决认定的李会科赔偿项目部分没有依据，部分过高，属于适用法律错误。首先，元连生的诉状、一审判决中元连生身份部分、元连生提交的户口簿均载明元连生系农民，赔偿标准应当按照农民的标准予以计算，但一审法院却按照城镇居民的标准计算赔偿数额，属于适用法律错误。其次，一审法院认定元连生误工费没有依据。第一，元连生生于1951年，在其受伤时已经年满64周岁，达到退休年龄，不应当再计算误工费。第二，一审法院认定元连生为计件工资，那么元连生的工资不属于有固定收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应当参照近三年的收入确定误工费的标准，而一审法院仅凭一张单据就认定误工费，于法无据。一审法院认定护理费过高，认定两人护理没有依据。认定元利刚收入为6000元，证据不足。一审法院认定被抚养人生活费违反法律规定。《侵权责任法》生效后赔偿项目中被抚养人生活费已不存在，根据最高院司法解释，如有被抚养人的应当将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。再者，元连生已年满64周岁，到了退休颐养天年的时候，需要别人抚养他，而不是他抚养别人，一审判决也没有表明元连生的被抚养人是谁，因此，判决被抚养人生活费无论是从法律上还是事实上均无依据。一审判决长期护理费没有依据。元连生未提交其出院后仍然需要护理的证明，事实上通过李会科拍摄的视频可知，元连生根本不需要护理，一审判决长期护理费没有事实依据及证据。一审判决长期护理费计算标准过高。一审判决精神损害抚慰金没有依据，因一审法院并未认定李会科存在过错，而精神损害抚慰金是以过错为前提的，故李会科没有过错不需要赔偿。且精神损害抚慰金认定的数额过高。
元连生辩称：一、上诉人应当对元连生在为其提供劳务过程中受伤的损失承担赔偿责任。本案为提供劳务者受害责任纠纷，元连生在为上诉人提供劳务过程中受到伤害，经鉴定为三级伤残，由此产生的医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、长期护理费等费用，应当由上诉人承担。一审中元连生提交了证据加以证明各项损失。也提供了伤残鉴定书证明三级伤残的事实，鉴定书明确载明元连生系外力导致的颅脑损伤。在原审时上诉人申请对元连生的伤病关系进行了鉴定，结果为：工作过程中的外力作用为元连生颅脑损伤和肢体障碍的根本原因，建议外伤的因果关系参与比例为75%-100%。该鉴定书明确注明：该意见书系专门用于法院调解处理民事案件的技术参考，不宜作为其他证据使用。也就是说，该意见书只能作为民事调解过程中的参考依据，而不能作为案件判决的依据。元连生是在为上诉人提供劳务过程中受伤害，上诉人应当按照100%的比例进行赔偿，但是碍于答辩人伤势需要进一步治疗，还需要花费大量医疗费用，故放弃上诉。二、对于鉴定，属于一审法院进行的委托，都是严格按照法律程序进行的，公正合法。上诉人称“要求摇号确定鉴定”等等，都是上诉人自己的口头陈述，并没有证据加以支持。另外，一审时上诉人用尽了诉讼程序，提出管辖权异议，对管辖权提起上诉，要求延期审理等等，拖延诉讼，目的就是拒绝赔偿，逃避赔偿义务。三、原审判决赔偿的各项费用也是公正的。元连生属于褡裢村，而褡裢村已经属于城中村，一审已经提交了相应的证据加以证明，毋容置疑的应当按照城市户口对待。元连生就是在上诉人处提供劳务时受伤，当然有误工损失。64岁的人提供劳务，法律没有禁止性的规定，误工损失应当支持。元连生属于三级伤残，而且是颅脑损伤必须二人护理。对于抚养费，《婚姻法》规定夫妻之间有相互抚养的义务，对于没有劳动能力的配偶，元连生是负有抚养的义务的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法，请求予以维持。
元连生向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、长期护理费、精神损害赔偿金共计768566.6元。2、被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：被告李会科从事个体标准件加工经营，雇佣原告元连生为其工作。2015年6月19日原告在干活时受伤。当日入住沙河市人民医院，2015年6月27日出院，住院8天。住院费33437.04元，门诊收据4张，673.8元。6月26日转入邢台市人民医院住院治疗，9月8日出院，住院74天，住院费83319.41元，门诊收据5张，457.6元。2015年9月14日原告购买轮椅一辆，500元。被告主张原告在邢台市人民医院住院费由其垫付，另付原告30000元，被告提交了上述住院费票据和原告儿子元利刚30000元医疗费收条。原告主张原告住院期间护理人员为儿子元利刚和女儿元利平，重庆力扬建筑工程有限公司证明元利刚月工资6000元；沙河市卓瑞玻璃制品有限公司证明元利平月工资3500元。被告主张原告是计件工资，平均多少不清楚；原告提交2015年6月8日“收款收据”，主张该证据所记录的内容实为原告的工作量，平均工资为127元。原告提交沙河市公安局《关于城中村居民由农村户口转为城镇户口的答复》，2003年以来，已将市区规划区和建制镇建成区范围内居民及常住户口统计为城镇户口。原告还提交褡裢村委会证明两份，元连生为城镇居民；元连生与刘梅云系夫妻关系，长女元利平，次女元利静，三女元利明，儿子元利刚。刘梅云户口薄显示其出生日期为1951年4月22日。审理中，经原告申请，本院委托沙河司法医学鉴定中心对原告伤残程度进行鉴定，2016年5月20日该中心出具鉴定意见书，原告颅脑损伤为伤残叁级。鉴定费单据2张，989元，原告垫付。被告主张原告伤情系其原有疾病所致，经被告申请本院委托河北医科大学法医鉴定中心进行伤病关系鉴定。2016年9月5日该中心出具鉴定意见书，外伤为原告颅脑损伤的根本原因，建议外伤的因果关系参与比例为75%-100%。庭审后，被告李会科提交录像光盘和照片，主张原告现在可以下地自由活动，认为原告不构成伤残三级，申请重新鉴定。另外被告要求对原告治疗费中的原发疾病的费用进行鉴定。一审法院认为：原告在雇佣活动中受伤，被告作为雇主应承担相应的赔偿责任。原告主张的每天127元平均工资，虽然所举证据不足以证明其主张，但河北省制造业平均工资130.5元高于原告主张的数目，应依原告主张的数目。原告为颅脑损伤三级，被告庭审后提交的光盘及照片不足以推翻该鉴定，其申请本院不予支持。原告的损失应计算为，医疗费118387.85元，误工费（321天×127元）40767元，护理费（元利刚6000元÷30天×81天＋元利平3500元÷30天×81天）25650元，住院伙食补助费（81天×50元）4050元，营养费（81天×15元）1215元，伤残赔偿金（26152元×80%×15年）313824元，被扶养人生活费（17587元×15年÷5人）52761元，长期护理费（52409元×5年）262045元，合计818699.85元。依河北医科大学法医鉴定中心鉴定，被告应酌情承担90%，原告承担10%.被告要求鉴定治疗原告原发疾病的费用，上述比例已包含此费用，被告要求鉴定已无必要。被告应再付原告精神损害抚慰金30000元。判决：一、原告元连生受伤医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、营养费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、长期护理费合计818699.85元。被告李会科负担其中的90%，即736829.87元，另在付原告精神损害抚慰金30000元，共计766829.87元。（被告已垫付的113319.41元，从中扣除。）上述款项应在判决书生效后十日内履行完毕。二、驳回原告元连生超出766829.87元部分的诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4143元，由被告负担。
二审中，当事人未提交新证据，本院要求原审法院就一审委托伤残鉴定的程序提交情况说明一份。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，元连生受李会科雇用，为李会科加工标准件，双方形成雇佣关系。元连生在工作时间、工作地点、提供劳务过程中摔倒受伤，作为雇主的李会科应当对元连生的损失予以赔偿。关于元连生摔倒原因，元连生自述系车床上正在加工的螺丝弹起打在其下颌部、造成身体后仰摔倒，河北医科大学法医鉴定中心分析元连生“下颌部皮肤裂伤不符合螺丝弹起打至头面部形成的伤口”，自述与实际伤情不符，对此在雇佣活动中对雇工安全生产负有保护义务的雇主李会科不能提供证据说明原因，法院也无法查明，因此在没有证据证明提供劳务的元连生对自己受到的损害存在过错的情况下，李会科应承担全部责任。考虑到治疗原发疾病的费用和鉴定已无必要，原判减轻李会科承担损失10%的责任，符合本案实际。一审法院依据元连生的申请，按照程序委托沙河司法医学鉴定中心对元连生的伤残程度进行了鉴定，并以李会科庭审后提交的光盘及照片不足以推翻该鉴定结果，认定元连生的颅脑损伤为三级，经了解，委托程序符合规定，原审法院的认定并无不妥。元连生在一审时提交了沙河市公安局《关于城中村居民由农村户口转为城镇户口的答复》和褡裢村委会关于该村已按照该答复由农村户口转为城镇户口、元连生为城镇居民的证明，足以证明元连生为城镇户口，其损失应按照城镇居民赔偿标准计算。因元连生受伤时超过60周岁年事已高，抚养他人已不现实，被扶养人生活费不应计算在内；元连生伤残三级，具备长期护理条件，暂定5年的护理期符合实际，但护理标准在没有明确护理人员的情况下应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，即其他服务业年平均工资33543元计算，长期护理费为：（33543元×5年）167715元。对于元连生其他各项损失的计算合法有据，一审认定并无不妥。元连生的所有损失应为671608.85（医疗费118387.85元、误工费40767元，护理费25650元，住院伙食补助费4050元，营养费1215元，伤残赔偿金313824元，长期护理费167715元），李会科负担90%，即604447.97元。另李会科再给付元连生30000元精神损害抚慰金并无不当。扣除李会科已垫付的113319.41元，李会科应赔偿元连生各项损失共计521128.56元。
综上所述，李会科的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省沙河市人民法院（2015）沙民一初字第1658号民事判决；
二、上诉人李会科在本判决生效后十日内赔偿元连生各项损失共计521128.56元；
三、驳回被上诉人元连生其他诉讼请求。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4143元，由李会科负担3272元，由元连生负担871元。二审案件受理费4143元，由李会科负担3272元，由元连生负担871元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许易然
代理审判员 武 聪
代理审判员 刘西超
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 尚文佳