黑龙江省伊春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑07民终147号
上诉人（原审原告）：张祥东，男，1971年9月28日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省伊春市伊春区。
委托诉讼代理人：王春辉，黑龙江兴福律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伊春市金峰蔬菜食品有限责任公司，住所地黑龙江省伊春市伊春区和平西路。
法定代表人：张爱利，董事长。
被上诉人（原审被告）：董锐，男，1960年2月1日出生，汉族，伊春市金峰蔬菜食品有限责任公司员工，现住黑龙江省伊春市伊春区。
上诉人张祥东因与被上诉人伊春市金峰蔬菜食品有限责任公司（以下简称金峰公司）、董锐提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省伊春市伊春区人民法院（2017）黑0702民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张祥东及其委托诉讼代理人王春辉，被上诉人金峰公司的法定代表人张爱利，被上诉人董锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张祥东上诉请求：撤销一审判决，蔬菜公司给付张祥东各项费用111944元，并对证人范某进行司法调查。事实和理由：伊春市劳动人事争议仲裁委员会作出的伊劳人仲字（2016）第34号仲裁裁决颠倒黑白，掩盖事实真相。范某作伪证，采信该证人证言错误。张祥东接到远大司法鉴定后去找一审法院，一审法院未开庭不当。一审判决遗漏的判项，交通费、住宿费1000元，鉴定人员出庭费用2412元。一审法院审理本案长达13个多月，超过了法律规定的审理期限。
金峰公司辩称，张祥东的上诉请求与金峰公司无关。
董锐辩称，张祥东的上诉理由不合理，同意一审判决，请求维持一审判决。
张祥东向一审法院起诉请求：1、金峰公司、董锐支付张祥东医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、二次手术费、营养费、交通费等共计108532元；2、董锐和金峰公司承担连带责任。
一审法院认定：2016年6月25日，董锐找到尹训亮，尹训亮又联系张祥东等人在金峰公司院内给董锐租的库房房顶修换房瓦过程中，张祥东因踩碎房瓦掉下摔伤。2016年8月17日，张祥东的伤势经伊春林业中心医院诊断：右侧跟骨粉碎性骨折。2016年9月22日，张祥东向伊春市劳动人事争议仲裁委员会提出申请确认与金峰公司存在事实劳动关系。2016年11月2日，伊春市劳动人事争议仲裁委员会作出伊劳人仲字（2016）第34号仲裁裁决：申请人张祥东与被申请人伊春市金峰蔬菜食品有限责任公司不存在事实劳动关系。该案在诉讼过程中，张祥东向一审法院提出鉴定申请，要求对右侧跟骨伤势是否构成伤残等内容进行鉴定。2017年5月18日，黑龙江远大司法鉴定中心作出黑远大法鉴字（2017）第068号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人张祥东右跟骨粉碎性骨折符合十级伤残标准；2、误工期限90日；3、护理期限：一人护理，期限90日；4、支持需要加强营养促进恢复，期限90日。张祥东对该鉴定意见中十级伤残和其他各项鉴定意见均有异议，申请重新鉴定。2017年8月21日，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作出哈工大医司鉴（2017）临鉴字第364号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人张祥东右跟骨骨折评定拾级伤残；2、支持伤后误工120日；3、支持伤后一人护理90日；4、支持伤后营养120日；5、跟骨融合手术费用匡算约需10000元。一审法院认为，张祥东未从事金峰公司安排的有报酬的劳动，且不接受金峰公司的管理，张祥东获取报酬的方式为日结或者零活干完即结账，张祥东受伤是为租赁金峰蔬菜食品有限责任公司库房的董锐干零活，董锐与金峰公司签订了库房租赁协议。张祥东在金峰公司院内给董锐租的库房房顶换修房瓦时，因踩碎房瓦掉下摔伤的事实存在。张祥东受伤后，向伊春市劳动人事争议委员会申请确认与伊春市金峰蔬菜食品有限责任公司存在事实劳动关系。经伊春市劳动人事争议仲裁委员会裁决：“申请人张祥东与被申请人伊春市金峰蔬菜食品有限责任公司不存在事实劳动关系”。张祥东并未对该裁决不服提起诉讼，该仲裁裁决书具有法律效力。本案中，因董锐找的是尹训亮，尹训亮又联系的张祥东，之后一同在金峰公司院内给董锐租的库房房顶修换房瓦，所以张祥东与董锐存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，经审查，张祥东提出赔偿的合理项目如下：1、关于医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，应支持医疗费合计4745元；2、关于误工费。因张祥东无固定职业，也未举证证明最近三年的平均收入状况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。故参照黑龙江省上一年度居民服务和其他服务行业的平均工资标准计算，支持误工费18217.32元（55411元÷365天×120天）；3、关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，有张祥东提交的护理人员工资证明等证据予以佐证，支持护理费10200元（3400元×3个月）；4、关于交通费。张祥东未提交正式票据予以证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，故对张祥东主张的交通费，不予支持；5、关于营养费。根据哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心—哈工大医司鉴（2017）临鉴字第364号司法鉴定意见第四条，张祥东伤后营养期为120日。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，并参照《伊春市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准》的规定，支持营养费4800元（40元/天×120天）；6、关于残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，参照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，支持残疾赔偿金51472元（25736元×20年×10%）；7、关于跟骨融合手术费（后续治疗费）。根据哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心—哈工大医司鉴（2017）临鉴字第364号司法鉴定意见第五条，原告张祥东跟骨融合手术费用匡算约需10000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，支持跟骨融合手术费10000元；8、关于鉴定费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，支持鉴定费5682元；9、关于精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第十条规定，鉴于张祥东因遭受人身损害致十级伤残，支持精神损害抚慰金3000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”。鉴于张祥东在从事雇佣活动中，未尽自身安全注意事项和防范义务，在没有采取任何安全防护措施的情况下，在库房房顶换修房瓦时，因踩碎房瓦而掉下摔伤，致右跟骨粉碎性骨折。张祥东对损害的发生也有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。张祥东提出赔偿各项损失合计108116.32元，董锐按60%承担民事责任，董锐已先行给付张祥东3000元，应在赔偿款中冲减，确定赔偿数额为61869.79元，张祥东对损害的发生也有过错，剩余部分由张祥东自行承担。金峰公司不承担民事责任。故依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第十条规定，判决：1、董锐于本判决生效之日起十日内一次性赔偿张祥东各项损失合计61869.79元。2、金峰公司不承担民事责任。3、驳回张祥东的其他诉讼请求。案件受理费2462元，张祥东负担984.8元，董锐负担1477.2元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张祥东提供的U盘，因争议房子是董锐租金峰公司的，对U盘证明的问题不予采信。对金峰公司提供的租赁库房协议的真实性予以采信，证明了该房屋已租给董锐。二审查明的事实与一审认定事实一致,本院予以确认。
本院认为,依据已生效的伊春市劳动人事争议仲裁委员会伊劳人仲字（2016）第34号仲裁裁决证实：2016年6月25日张祥东给董锐租的库房修瓦盖时受伤。因董锐找的是尹训亮，尹训亮又联系的张祥东，之后一同在金峰公司院内给董锐租的库房房顶修换房瓦，张祥东与董锐存在雇佣关系，故张祥东的损失应由董锐负担。二审中张祥东提出的要求给付交通费及鉴定人员出庭费用，因一审中并未提出，本院不予审理。张祥东并未对伊春市劳动人事争议仲裁委员会（2016）第34号仲裁裁决不服提起诉讼，该仲裁裁决书具有法律效力。二审亦无有效证据否定该仲裁裁决，一审法院采信仲裁裁决并无不当。张祥东提出的其他诉讼请求，因无证据证实，本院不予支持。
综上，张祥东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2471元，张祥东免于交纳。
决为终审判决。
审判长 焦 杨
审判员 盖国建
审判员 于晓星
二〇一八年六月二十七日
书记员 肖尊辉