山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）德中民初字第102号
原告：浙江亚厦装饰股份有限公司。住所地：浙江省上虞市章镇工业新区。
法定代表人：丁欣欣，董事长。
委托代理人：郦煜超，浙江沪鑫律师事务所上海分所律师。
委托代理人：艾宪松，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
被告：德州外海假日酒店有限公司。住所地：山东省德州经济开发区东风东路****号。
法定代表人：李爱华，负责人。
委托代理人：韩玉明，山东涵诺律师事务所律师。
被告：德州大壮实业有限公司。住所地：山东省德州经济开发区104国道南。
法定代表人：宋浙江，董事长。
委托代理人：韩玉明，山东涵诺律师事务所律师。
委托代理人：孟宪坤。
原告浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）诉被告德州外海假日酒店有限公司（以下简称外海公司）、德州大壮实业有限公司（以下简称大壮公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告亚厦公司的委托代理人郦煜超、艾宪松，被告外海公司的委托代理人韩玉明，被告大壮公司的委托代理人韩玉明、孟宪坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告亚厦公司诉称，2010年4月15日，原、被告签订《德州外海假日酒店室内精装修工程施工承包合同》，约定由亚厦公司承包德州外海假日酒店室内精装修工程。后原、被告又分别签订《补充协议》及《补充协议2》，就该酒店装饰工程增加施工内容及增加价款作相应约定。合同对支付工程价款、保修金、履约保证金等如何支付均作出了约定。合同签订后，原告按约进场施工，并于2010年8月20日按期通过竣工验收并交付被告使用，后原告分别于2011年10月18日和2011年12月9日向被告提交了结算书等竣工结算资料，送审造价为46928808.74元。但被告拖延审计，至今未审计完毕，仅向原告支付工程款21418950元，尚欠25509858.74元（其中包括结算总价5%的质量保修金）。另外，按照《施工合同》约定，被告应于2010年9月20日前向原告退还履约保证金2358950元，并于2011年8月20日前向原告退还剩余结算总价3%的保修金1407864.24元，于2012年8月20日前向原告退还剩余结算总价2%的保修金938576.1748元。原告多次书面及口头向被告催款，但被告至今仍未支付上述款项。大壮公司虽非合同主体，但其为事实上的合同履行者，包括支付大部分工程款项、参与工程会议纪要、参与工程验收并最后接受工程移交，且外海公司是大壮公司分立所得，在合同履行期间，两被告股东完全相同，两个公司同一套人马。因此，两被告应就上述款项承担连带责任。特诉至法院，请求判令：1、两被告向原告支付拖欠的工程款25509858.74元及逾期付款利息1488276.9元（按人民银行同期贷款利率计算，其中23163417.6元工程款利息从2012年3月10日暂计算至2013年3月1日，共计1321647.49元；1407864.24元质量保修金利息从2011年8月21日暂计算至2013年3月1日，共计137746.98元，938576.17元质量保修金从2012年8月21日暂计算至2013年3月1日，共计28882.43元，要求判决至实际履行之日止）；2、两被告向原告返还履约保证金2358950元及逾期返还的利息368952.7元（按人民银行同期贷款利率计算，从2010年9月21日暂计算至2013年3月1日，要求判决至实际履行之日止）；3、本案诉讼费用由两被告承担。2013年8月1日，亚厦公司增加诉讼请求，要求判令两被告向原告支付工程奖励款暂计1407864.23元（暂以原告送审价46928807.92元的3%计算，最终要求以司法鉴定工程造价的3%判决）。理由为：2012年7月28日，两被告向参建单位发出《关于德州外海假日酒店工程进度奖惩办法的通知》，明确“四家精装修内装单位（亚厦、银建、长城、信文）如能按要求日期将承包合同内的工程竣工，则我司将按结算总金额的3%予以奖励”，原告按要求在2012年8月20日前竣工，因此，两被告应向原告支付奖励款项1407864.23元，数额最终要求以司法鉴定工程造价的3%计算。
被告外海公司答辩称，原告所述与事实不符，其诉讼请求不应支持，理由：对合同的真实性合法性没有异议，但我方并不存在违约，原告对质保期内的部分工程不履行质保义务，我方多次以书面和口头形式通知原告到场履行质保义务，原告拒不到场。原告诉求的逾期付款利息及履约保证金和工程奖励款均不同意支付。根据谁主张谁举证的原则，原告应拿出相关证据相互印证，否则请法庭在查明事实的基础上驳回原告的部分诉讼请求。
被告大壮公司答辩称，同第一被告的答辩意见。对原告主张的工程欠款数额有异议，我们计算的是5857577.16元，对利息的起算时间有异议，以工程价款数额具体确定的时间作为应付工程价款的起算时间，即从工程造价意见作出的次日开始计算利息。原告应提供证据证明由我公司承担责任，否则我公司不承担责任。
经审理查明，2010年4月15日，外海公司与亚厦公司经招、投标签订《德州外海假日酒店室内精装修工程施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》），该合同约定主要内容：本合同承包范围内的室内精装修工程面积约1.5万平方米。2010年4月15日开工，2010年8月15日竣工，总工期120天。工程质量标准为合格。总造价暂定2358.95万元，实际造价以竣工结算为准。亚厦公司按中标总价2509.52万元优惠6%，优惠额为150.57万元，优惠额包死不再调整。结算时按亚厦公司投标综合单价（见后附件投标报价书）、施工图设计及变更、现场实际工程量进行结算，优惠额在竣工结算时一次性扣除。隐蔽工程和中间验收按国家有关规范和当地政府有关规定验收。本工程为固定综合单价合同，工程量按实结算。工程造价调整因素为由发包人确认的工程量增加和设计变更。工程全面开工后七天内，外海公司向亚厦公司支付合同总价的10%作为预付备料款，自开工之日起，每25至30天，亚厦公司提报已完工程量清单，经外海公司审核确认后7天内，按已完工程造价的70%支付进度款，同时扣除工程进度款的10%预付备料款（直到预付款扣完为止）。同时，亚厦公司愿意在开工后50至60天首次申请支付进度款，经外海公司审核确认后七日内支付已完工程进度款。设计变更、工程量增加及材料暂定价的调整引起合同价款的变化，按上述付款比例同期支付。当工程款累计支付至合同总价的70%时，外海公司暂停支付进度款。待竣工验收合格、亚厦公司提交所有工程资料后，15天内付至已完工作量的85%，同时扣回剩余的预付备料款。竣工验收合格、结算资料齐全后2个月内审计完毕，结算审计结束后1个月内支付至结算总价的95%。剩余结算总价的5%作为质量保修金（保修期二年，自竣工验收合格之日起计算），竣工验收合格之日起满一年后支付结算总价的3%，保修期满后付清。保修期内若因亚厦公司不履行保修责任而发生修理费用及相关损失，则在支付质量保修金时扣除。合同签订前，亚厦公司应采用现金或支票形式向外海公司提供合同总价的10%作为履约保证金（其中工期保证金占30%，工程质量保证金占35%，项目班子保证金20%，安全文明施工保证金15%）。履约保证金在亚厦公司按合同完成全部工程内容、竣工验收合格并提交符合当地有关政府主管部门要求的全部工程施工技术资料后，30天内退还给亚厦公司（不计利息）。当工程质量、工期、项目班子或安全文明施工某项达不到合格要求时，则分别按合同条款进行处罚。亚厦公司承包范围内的工程全部竣工后，亚厦公司在自检合格的基础上向外海公司提出竣工验收申请文件，外海公司收到亚厦公司文件并经初步验收合格后，7日内组织进行竣工验收，工程竣工验收合格并交付后，亚厦公司提交结算报告，外海公司收到后2个月内审核完毕。合同还对双方工作、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、材料供应、违约责任、施工管理和施工进度的奖惩措施等作出了约定。2010年7月12日，外海公司与亚厦公司签订《补充协议》一份，对增加工程施工内容、范围和增加的工程量作出约定，增加工程价款暂定1520470元，工程量按实结算。后双方又签订《补充协议2》，就增加工程施工内容、范围和增加工程量作出约定，增加工程价款暂定2239813元。合同签订后，2010年4月20日，亚厦公司开工进行施工。2010年5月4日，亚厦公司向外海公司支付履约保证金2358950元。2010年7月28日，外海公司、大壮公司向各参建单位发出《关于德州外海假日酒店工程进度奖惩办法的通知》，内容包括，“根据德州市政府的要求，德州外海假日酒店工程必须于2010年8月20日前竣工。按此要求，主楼、裙楼、副楼各项工程必须于2010年8月20日前竣工……以上竣工日期均包含竣工清理及撤场。我司经过与各参建单位会商后，结合工程进度需要和各单位实际情况，于7月21日制定并下发了工程主要分项节点完成时间表。为促进工程进展、确保工期，特制定以下奖惩办法：一、1.四家精装修内装单位（亚厦、银建、长城、信文）如能按要求日期将承包合同范围内的工程竣工，则我司将按结算总金额的3%予以奖励。2……。”外海公司、大壮公司、亚厦均认可已支付工程款为21468950元。有监理单位（德州建设监理有限公司）加盖公章的《工程竣工报告》中显示，涉案工程的完工日期为2010年8月20日，监理意见为经预验收，该工程已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律法规和工程建设强制性标准，可以办理工程竣工验收手续。德州外海假日酒店裙附楼精装修《工程交接单》接受单位签字时间为2011年1月24日。2011年7月20日，亚厦公司向大壮公司出具《工程结算审查承诺书》，内容包括：由亚厦公司承建的德州外海假日酒店已于2010年12月22日通过竣工验收。亚厦公司已完成该工程“工程竣工结算书”和“竣工结算资料”的编制，现将上述资料一套提交你单位申请竣工结算审查。亚厦公司就结算审查事项郑重承诺如下：1、亚厦公司提交的“竣工结算资料”是真实和完整的，在结算审查过程中不再增加任何结算资料，如在审查过程中发现所提交的“竣工结算资料”存在遗漏，亚厦公司将放弃遗漏资料部分的结算金额。2、亚厦公司编制的“工程竣工结算书”的内容是完整的，如在审查过程中发现存在遗漏和少计工程量，我公司将放弃遗漏和少计工程量部分的结算金额。3、亚厦公司编制的“工程竣工结算书”是真实的，如结算最终审减率超过5%，亚厦公司将按以下标准缴纳审查费用：（审减额-
审定值×5%）×5%。起诉后，亚厦公司向本院提出司法鉴定申请书，申请对涉案工程造价进行司法鉴定。2015年5月22日，经本院委托，山东弘裕建设项目管理有限公司出具鲁弘裕法鉴字（2015）第001号司法鉴定意见书，鉴定意见为：由亚厦公司为外海公司施工的德州外海假日酒店室内装修工程造价为28896305.03元。特别说明事项，1、鉴定意见不含工程漏项部分（主楼装饰工程漏项部分为2100178.97元）。2、对双方争议较大的项目，（卫生间洗漱台是否有地柜、F1公共卫生间镜面玻璃是否有镜箱）单价暂调整为“0”，做法确认后再做补充。亚厦公司、大壮公司对鉴定意见分别提出异议，山东弘裕建设项目管理有限公司分别作出回复。亚厦公司、大壮公司均未申请重新鉴定。后亚厦公司放弃对工程争议较大项目部分的鉴定。亚厦公司提交2010年5月13日的《会议纪要》，参会人员包括大壮公司的宋浙江、相福生参加会议，主张大壮公司实际参与涉案工程的履行。提交大壮公司、外海公司支付工程款的转账凭证一宗，主张因大壮公司支付了大部分工程款，其实际参与涉案工程的履行。
外海公司、大壮公司提交《工程结算报审审批表》一份，内容为亚厦公司施工的合同号为100427施工合同第131号德州外海假日酒店精装修工程报审结算情况为，送审造价内容包括7／8标段的工程内容，其中精装修造价为18080651.82，安装造价为1174817.05元，合计19255468.87元。亚厦公司提交《工程结算报审审批表》两份，其中一份与外海公司、大壮公司提交的一致，另一份内容为亚厦公司施工的合同号为100427施工合同第131号德州外海假日酒店主楼1-4层装饰工程报审价26381540.12元，安装送审价为1066568.4元，样板间219231.35元，合计27673339.87元。上述两份《工程结算报审审批表》大壮公司同意报审的最晚时间为2011年12月12日。外海公司、大壮公司提交2012年6月6日，济南中建建筑设计院有限公司出具的《初步审核结果》，内容包括：初步审核结果，上述送审工程合同总价款27349783元，送审结算造价46972164.01元，审定工程结算造价24923083.82元，净审减值22049080.19元；审核费用，根据上述审核结果，按照“工程结算审查承诺书”第3条及鲁价费发（2004）239号之规定，施工方（亚厦公司）应付结算审核费用：（22049080.19-24923083.82×5%）×5%=1040146.3元，以上费用由甲方（外海公司）代扣代付。
本院认为，根据原告的起诉及被告的答辩，双方当事人争议的焦点为：一、第二被告大壮公司是否应承担责任？二、涉案工程款的数额问题？总工程款是多少，已付多少，还剩多少？三、原告诉请的工程款利息、质量保修金及利息、履约保证金及利息、奖励款是否应支持？四、利息的起算时间。
一、关于焦点一。亚厦公司与外海公司签订的《施工承包合同》、《补充协议》及《补充协议2》均是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。在合同履行过程中，大壮公司作为建设单位多次在工程竣工报告、建筑装饰装修分部（子分部）工程验收记录、工程交接单中加盖公章。在2010年7月28日出具的《关于德州外海假日酒店工程进度奖惩办法的通知》中，向各参建单位发布该通知的主体亦包括大壮公司，且大壮公司实际支付了已付工程款中的绝大部分。综上，可以认定大壮公司为涉案《施工承包合同》的建设主体，与外海公司共同享有该《施工承包合同》约定的权利，承担履行的义务。因此，大壮公司与外海公司对亚厦公司所诉请事项应承担共同偿还的责任。
二、关于焦点二。涉案建设工程已于2010年8月20日完工，亚厦公司提供的《工程竣工报告》中仅说明完工日期为2010年8月20日，经监理单位预验收，可以办理工程竣工验收手续，但并未说明竣工验收的时间。大壮公司、外海公司提交的亚厦公司出具的《工程结算审查承诺书》中表明通过竣工验收的时间是2010年12月22日，该时间是由亚厦公司书写，而大壮公司、外海公司对其提交证据上表述的涉案工程通过竣工验收的时间并未提出异议，且涉案工程已于2011年1月24日由大壮公司、外海公司接收并投入使用，因此，涉案工程的竣工验收时间应为2010年12月22日。因涉案工程已经通过竣工验收并交付大壮公司、外海公司使用，大壮公司、外海公司应当支付工程款。山东弘裕建设项目管理有限公司出具的鲁弘裕法鉴字（2015）第001号司法鉴定意见书，鉴定意见：工程总造价为28896305.03元，主楼装饰工程漏项部分为2100178.97元。亚厦公司、大壮公司对上述司法鉴定意见分别提出异议，山东弘裕建设项目管理有限公司就其异议分别作了回复，但其双方均未提起重新鉴定申请。因此，本院对上述山东弘裕建设项目管理有限公司出具的鲁弘裕法鉴字（2015）第001号司法鉴定意见书予以认定。关于大壮公司主张工程漏项不应计入工程量问题。亚厦公司出具的《工程结算审查承诺书》承诺“如在审查过程中发现亚厦公司提交的工程竣工结算书存在漏项和少计工程量的，亚厦公司将放弃漏项和少计工程量部分的结算金额”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《招标投标法实施条例》第五十七条第一款“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”由此可知，招标活动中涉及的合同实质性内容主要包括合同的标的、价款、质量、履行期限等。外海公司与亚厦公司经招、投标而签订的《施工承包合同》第14条亦约定：“本工程为固定综合单价合同，工程量按实结算。”亚厦公司出具的《工程结算审查承诺书》关于工程漏项的承诺违背了上述法律规定及合同约定，属于无效，工程漏项部分应计入施工工程量。故，工程总价款应为工程造价加漏项，即：（28896305.03＋2100178.97）=30996484元；已支付工程款21468950元；剩余工程款为：（30996484-21468950）=9527534元。
关于焦点三、四。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因亚厦公司、外海公司未约定工程价款利息标准，故，应按上述规定执行。（一）工程款利息是否应支持。根据《施工承包合同》约定，竣工验收合格、结算资料齐全后2个月内审计完毕，结算审计结束后1个月内支付至结算总价的95%，即：工程款30996484元×95%=29446659.8元，减去已付工程款21468950元，尚欠工程款7977709.8元，该工程款利息应自竣工验收合格、结算资料齐全后2个月内审计完毕，结算审计结束后1个月内支付。2010年12月22日，涉案工程竣工验收合格，2011年7月20日，大壮公司、外海公司提交的亚厦公司向大壮公司出具《工程结算审查承诺书》中，载明：亚厦公司已完成该工程“工程竣工结算书”和“竣工结算资料”的编制，现将上述资料一套提交你单位申请竣工结算审查。亚厦公司、外海公司、大壮公司提交的《工程结算报审审批表》中，大壮公司的总经理宋浙江同意报审的最晚时间为2011年12月12日，按此时起算三个月内，即2012年3月12日。尚欠工程款7977709.8元的利息应自2012年3月12日起计算至实际履行完毕之日止。第二、质量保修金及利息是否应支持。《施工承包合同》约定，剩余结算总价的5%作为质量保修金（保修期二年，自竣工验收合格之日起计算），竣工验收合格之日起满一年后支付结算总价的3%，保修期满后付清。质量保修金为结算总造价的5%，即：30996484×5%=1549824.2元。现外海公司、大壮公司未有证据证明亚厦公司施工工程存在质量问题，且质量保修金返还的期限已到，故应予返还，返还日期应为涉案工程的竣工验收时间2010年12月22日之后1年内，即2011年12月22日之前返还结算总价的3%为929894.52元，竣工验收时间2010年12月22日之后2年内，即2012年12月22日之前返还结算总价的2%为619929.68元，并应承担逾期利息。结算总价的3%为929894.52元，利息自2011年12月22日起计算至实际履行完毕之日止；结算总价的2%为619929.68元，利息自2012年12月22日起计算至实际履行完毕之日止。第三、履约保证金2358950元及利息是否应予支持。亚厦公司按约定已实际支付履约保证金，《施工承包合同》约定，履约保证金在亚厦公司按合同完成全部工程内容、竣工验收合格并提交符合当地有关政府主管要求的全部工程施工技术资料后30天内退换亚厦公司（不计利息）。现亚厦公司完成全部施工内容，工程竣工合格，提交了施工技术资料，大壮公司、外海公司未提供证据证明亚厦公司存在违约，该履约保证金返还条件已具备，应该返还，返还日期应为涉案工程的竣工验收时间2010年12月22日之后30天内，即2011年1月22日之前返还，并应承担逾期利息，履约保证金2358950元的利息应自2011年1月22日起计算至实际履行完毕之日止。第四，奖励款是否应当支持。大壮公司、外海公司向各参建单位发布的《关于德州外海假日酒店工程进度奖惩办法的通知》是在施工过程中，对按期完成工程奖励作出的新的邀约，亚厦公司施工的工程在大壮公司、外海公司规定的2010年8月20日前竣工，视为以实际行动对大壮公司、外海公司发出的新的邀约进行了承诺，双方达成了新的合意。但这种合意属于名为奖励，实则是提高了工程价款，其涉及到工程结算实质性内容，违背了法律及合同的约定，是无效的。对亚厦公司的该项诉求，本院不予支持。
另外，1、关于大壮公司主张工程款应在工程总造价28896305.03元的基础上再扣除主楼加工费、工程排污费、住房公积金问题。因大壮公司未提供亚厦公司应当承担上述费用的任何证据，系举证不能，对此，本院不予支持。2、关于大壮公司主张亚厦公司应承担审查费问题。亚厦公司向外海公司、大壮公司出具的《工程结算审查承诺书》承诺：亚厦公司编制的“工程竣工结算书”是真实的，如结算最终审减率超过5%，亚厦公司将按：（审减额-
审定值×5%）×5%，的标准缴纳审查费用。该承诺并不涉及工程结算实质性内容，不违背法律规定，是有效的。但因大壮公司并未提供证据证明其委托济南中建建筑设计院有限公司进行工程造价审计时审查费用如何承担，亦未能提供其已向济南中建建筑设计院有限公司交纳全部审查费用，而根据《工程结算审查承诺书》向亚厦公司主张的证据，大壮公司该主张不具备成立的条件。对此，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
被告德州外海假日酒店有限公司、德州大壮实业有限公司于判决生效后十日内支付原告浙江亚厦装饰股份有限公司工程款7977709.8元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年3月12日起计算至实际履行完毕之日止）。
被告德州外海假日酒店有限公司、德州大壮实业有限公司于判决生效后十日内返还原告浙江亚厦装饰股份有限公司质量保修金1549824.2元（其中工程款的3%为929894.52元，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2011年12月22日起计算至实际履行完毕之日止，工程款的2%为619929.68元，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年12月22日起计算至实际履行完毕之日止）。
被告德州外海假日酒店有限公司、德州大壮实业有限公司于判决生效后十日内返还原告浙江亚厦装饰股份有限公司履约保证金2358950元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率自2011年1月22日起计算至实际履行完毕之日止）。
四、驳回原告浙江亚厦装饰股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费197470元，由原告浙江亚厦装饰股份有限公司承担98735元，被告外海假日酒店有限公司、德州大壮实业有限公司承担98735元；鉴定费469700元，由原告浙江亚厦装饰股份有限公司承担234850元，被告外海假日酒店有限公司、德州大壮实业有限公司承担234850元；保全费5000元，由被告外海假日酒店有限公司、德州大壮实业有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 殷玉昌
代理审判员 高晓敏
代理审判员 张小雪
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 许秀双