福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑终字第467号
原公诉机关南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张飞，男，1992年2月29日出生于贵州省铜仁市，汉族，初中文化，打工。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年8月23日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
上诉人（原审被告人）文某，男，1991年9月7日出生于贵州省大方县，汉族，小学文化，打工。曾因犯抢夺罪于2010年5月11日被判处有期徒刑一年，2011年1月15日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年8月23日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
上诉人（原审被告人）周某甲，男，1993年9月21日出生于贵州省大方县，穿青人，初中文化，打工。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年8月23日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
原审被告人杨某，男，1993年3月29日出生于贵州省大方县，汉族，初中文化，打工。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年8月23日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人张飞犯聚众斗殴罪、原审被告人文某、周某甲、杨某犯故意伤害罪一案，于2014年3月17日作出（2014）南刑初字第9号刑事判决。原审被告人张飞、文某、周某甲均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员蔡亮等人出庭履行职务，上诉人张飞、文某、周某甲、原审被告人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：蒙军（另案处理）和殷某（另案处理）因争风吃醋产生纠纷，相约纠集人手在南安市美林街道办事处西美村火车站附近打斗。2013年8月22日20时许，蒙军纠集被告人文某、周某甲、杨某和蒙某（另案处理）等人到上述地点等候。殷某放弃约斗，仅与罗春到该处，但殷却被蒙军一方的一人殴打并被要求事后需拿人民币1000元补偿蒙军。双方散开后，被告人文某、周某甲、杨某和蒙军、蒙某等人到南安市美林街道办事处西美村万家美针织有限公司后门的四川友缘饭店吃饭。当晚23时许，殷某纠集被告人张飞和“小新”（另案处理）等人持木棍、钢管等工具，冲入该饭店对被告人文某、周某甲、杨某及蒙某等人实施殴打。被告人文某、周某甲、杨某及蒙某等人持木椅和酒瓶进行反击，并追打被告人张飞及与其一起到现场的周某乙、罗春等人。本次打斗造成被告人文某、周某甲、杨某、张飞及周某乙、罗春等人不同程度受伤。公安机关接到群众报警后赶到现场，在万家美针织有限公司门口查获被告人杨某、周某甲、文某和罗春、蒙某，后到南安市中医院抓获被告人张飞和周某乙。经法医鉴定，被告人张飞和周某乙的损伤程度均为轻伤；被告人文某、周某甲、杨某和罗春的损伤程度均为轻微伤。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人周某乙的证言，证实2013年8月22日21时许，“小新”打电话纠集人去打架。当晚23时许，其骑摩托车载“小新”伙同十几名持钢管、木棍之类工具的男子一起到万家美后门那里，有些人先冲进一餐馆里去。餐馆里打起来后，其下车走到门口看了一下，却被从门内扔出来的啤酒瓶砸伤头部，其就往旁边跑走，后被同伴送到医院治疗等事实。
2、证人张某的证言，证实其是万家美针织公司的保安。2013年8月22日23时许，其在公司大门发现一男子受伤流血，就将他留住。警察来了之后，其将该男子交给警察。当时门口有很多人围观，警察还当场带走了几个身上有伤的外地男子等事实。
3、证人王某的证言，证实其是友缘川菜饭店的老板。案发当日23时许，其在厨房做菜时突然听到外面有打架的声音。其走到厨房门口，看见有一伙男子和在饭店大厅吃饭的六、七名男青年已经打了起来。冲进来的男子中有的持钢管、有的空手、有一个持长剑等，在店里吃饭的那些人则拿着啤酒瓶和木椅。双方打来打去，场面很乱，打了一会儿就跑出去了等事实。
4、证人施某的证言，证实案发当晚华能工贸有限公司有工人在外打架，后来有几个工人被抓了，还有些工人跑了的事实。
5、证人殷某的证言、辨认笔录及照片，证实2013年8月22日，其和蒙军因争风吃醋约定当日20时许在火车站附近打架。后来其不想打架了，就和罗春一起在华能厂门口等。蒙军带了十余人过来，其被其中一男子踢了几脚，还被蒙军要求给付1000元请客吃饭，后双方各自离开。后来其看见蒙军等人在万家美后门友缘川菜饭店吃饭，就和罗春去找“小新”，说了被打并被要求赔钱一事，“小新”就开始叫人。没多久，十几名男青年骑四、五部摩托车过来，都拿着钢管或木棍。其和“小新”及那十几名男子持钢管、木棍冲进友缘川菜饭店，其持钢管打中蒙军一方的一男子手臂一下，其他人也和蒙军一方打了起来，蒙军一方则持啤酒瓶和凳子反击。后来其这方打不过就往外退，蒙军一方则继续追打。其等人跑远了，对方就没追了等事实。
6、证人蒙某的证言、辨认笔录及照片，证实案发当日14时30许，蒙军让其晚上去火车站，说要与殷某打架。当日20时许，殷某及一男子、其和蒙军、蒙涛、杨某、文某、周某甲及蒙军一朋友到南安市美林火车站边，蒙军的那个朋友打了殷某。蒙军要殷某请吃饭，殷某答应等发工资给蒙军1000元。双方各自离开后，其和蒙军、蒙涛、杨某、文某、周某甲就到万家美后门友缘川菜馆吃饭喝酒。当晚23时许，十几名男子持刀、钢管冲进来，什么话也没说就开始打。文某被砍了一刀，其这方的人就拿起椅子和对方打起来。打了一会儿，对方开始退了，其这方就持啤酒瓶追了出去，追了一小段，其就离开了。后来听说警察抓到一个对方的人，其和杨某、周某甲、文某来到万家美大门，后被民警带走的事实。
7、现场勘验笔录、现场图及照片、扣押物品清单及照片，证实案发现场情况及案发后公安人员在案发现场扣押到作案工具钢管一根、损坏的木椅三张、空啤酒瓶二十二个。
8、辨认笔录及照片，证实被告人张飞、文某、杨某、周某甲对同案人及作案地点进行了辨认的事实。
9、法医学人体损伤程度鉴定书，证实各涉案人员的受伤情况及损伤程度。
10、户籍证明、生效刑事判决书及刑满释放证明材料，证实各被告人的身份及前科情况。
11、抓获经过及工作说明，证实各被告人的归案情况。
12、被告人张飞对其受纠集后伙同同案人持钢管、木棍等冲进一个饭店跟吃饭的人打了起来，打了一会儿其这方的人往门外跑，其跑出去坐上摩托车后还被对方的人追打致伤等犯罪事实供认不讳。
13、被告人文某、周某甲、杨某均供称，案发当日蒙军叫他们晚上去火车站附近和殷某打架。当晚20时许，他们和蒙军、蒙某、蒙涛及蒙军的一个朋友到火车站附近，殷某、罗春也过来，蒙军的那个朋友打了殷某，蒙军还叫殷某发工资后给他1000元请吃饭，后双方各自离开了。当晚23时许，他们和蒙军、蒙某、蒙涛在友缘饭店喝酒时，突然一男子持刀冲进来朝文某砍过去，殷某手持钢管和七、八名男青年（有的持钢管）冲进来朝他们乱打，他们被打后就拿椅子、啤酒瓶与对方对打，场面很混乱。打了一会儿对方就退了，他们有去追打对方。文某手臂、背上被砍了好几刀，周某甲被打伤头部和手指，杨某双手被砍伤。后他们分别到旁边诊所包扎时，听说罗春在万家美针织公司被民警抓住了，他们过去看时就被抓了。
原判认为，被告人张飞、文某、周某甲、杨某伙同他人持械聚众斗殴，均积极参加，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人文某是累犯，依法应当从重处罚。四被告人归案后均能如实供述其罪行，依法均可从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人文某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人张飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人周某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人杨某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人文某诉称：其一开始被蒙军叫去时并没有打架，后面吃饭的时候被一群人打，随手拿起木椅抵挡，不能以持械聚众斗殴定罪，最多是防卫过当；案发后有朋友让其过去自首，其就过去了，应当认定其是自首；其归案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。请求撤销原判，对其从轻或者减轻处罚。
上诉人张飞诉称：其系被召集，到现场后被人用啤酒瓶砸到头部才拿棍子反抗，所起作用较小，并非积极参加，且对方被害人的伤情并非其行为造成，公诉机关也认定其是从犯，原审未给予减轻处罚，导致量刑过重。请求从轻改判。
上诉人周某甲诉称：被害人在纠纷已经平息后，又纠集十余人来饭店持钢管乱打，其才持椅子抵挡，并非持械，被害人对案件有责任，且其无前科劣迹，原审量刑偏重；其到现场看到警察后，警察问其是否受伤，其就说打架受伤了。请求对其从轻处罚。
原审被告人杨某庭审时提出，其当时看到警察，就主动过去找警察了，请求对其从轻处罚。
泉州市人民检察院代理检察员出庭意见：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定各被告人犯聚众斗殴罪，在聚众斗殴中双方均有过错，均应追究相应责任。上诉人张飞在被纠集是明知是要打架，在现场也有持木棍殴打对方，主观上有持械斗殴的故意，且积极参与，其上诉理由不能成立，原审定性准确，量刑适当应予维持。原审对上诉人文某、周某甲、原审被告人杨某的定性准确，但根据二审期间公安机关补充的证据，可以证实上述三人明知他人报案而在现场等待，在抓捕时没有反抗，是主动投案，且归案后如实交代犯罪事实，可认定是自首，原审对上述三人的量刑不当，应予改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人文某、张飞、周某甲、原审被告人杨某持械参与聚众斗殴的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实。本院予以确认。
另查明，上诉人文某、周某甲、原审被告人杨某作案后到附近的诊所包扎伤口后回到现场，在得知他人报警后留在现场等候处理。
认定该事实的证据有：
1、证人张某的证言，证实案发后其在南安市美林万家美针织公司大门发现一男子受伤流血，就将他留住并打电话报警。过了3分钟左右，其看到5、6名男子跑过来，其中有2、3名男子受伤。其怕再次引起打架，就说其已报警，让这几名男子不要动，等警察过来处理。这几名男子就留在现场没有走开。警察过来后问这几名男子的伤是怎么造成的，这几名男子说是被那个被其扣留住男子的同伙打伤的，有在现场配合警察调查，还把伤情给警察看。后警察将这几名男子带上车离开。
2、上诉人文某、周某甲、原审被告人杨某均供称，他们三人到附近诊所包扎后先后回到现场，看到警察后就主动过去，向警察说是打架受伤的，后警察叫他们上车过去了解情况。上诉人周某甲还证实其返回现场时，看到保安扣留住一男子，保安还跟其说他已经报警了。
本院认为，上诉人文某、张飞、周某甲、原审被告人杨某受纠集后积极参与聚众斗殴，并造成二人轻伤、四人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。且属持械聚众斗殴。上诉人文某、周某甲、原审被告人杨某在前一起聚众斗殴未遂后到附近饭店喝酒期间，见对方多人持械冲进饭店殴打，遂持椅子、啤酒瓶等工具与对方对打，且在对方退走时仍持上述工具追打，原审认定其行为系属持械聚众斗殴并无不当，故上诉人文某、周某甲提出不能认定其行为系属持械聚众斗殴的意见不能成立，均不予采纳。上诉人张飞受招集前往现场打架，到现场后持木棍冲进饭店积极参与斗殴，其系聚众斗殴的积极参加者，故其提出其并非积极参加，应认定其是从犯并给予减轻处罚的上诉意见，无事实和法律依据，不予采纳。上诉人文某、周某甲、原审被告人杨某在明知他人报警后滞留现场等候处理，在警方对其询问过程中能如实供述参与斗殴的犯罪事实，均是自首，依法应予从轻、减轻处罚。上诉人文某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，依法从重处罚。综合本案犯罪事实、情节，对上诉人文某予以从轻处罚，对上诉人周某甲、原审被告人杨某均予以减轻处罚。上诉人文某、周某甲、原审被告人杨某提出应认定其行为是自首并予以改判的意见成立，均予以采纳。上诉人张飞归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。原判审判程序合法，定罪准确，对上诉人张飞的量刑适当，予以维持；但未依法认定上诉人文某、周某甲、原审被告人杨某具有自首情节，适用法律错误，致对三人的量刑不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、维持南安市人民法院（2014）南刑初字第9号刑事判决的第二项。
二、撤销南安市人民法院（2014）南刑初字第9号刑事判决的第一、三、四项中对上诉人文某、周某甲、原审被告人杨某量刑部分的判决。
三、上诉人文某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月23日起至2016年8月22日止。）
四、上诉人周某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月23日起至2016年2月22日止。）
五、原审被告人杨某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月23日起至2016年2月22日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张爱玲
代理审判员 黄仲谋
代理审判员 吴飞普
二〇一四年八月六日
书 记 员 黄 霖
附适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。