河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终1406号
上诉人（原审被告）焦作华联置业有限公司。住所地：修武县环城西路**号云台宾馆后院。
法定代表人刘宗华，董事长。
委托代理人刘喜庆，河南云台律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）焦作广润房地产营销策划有限公司。住所地：焦作市山阳区博爱路龙源湖小区东二区*号楼*号门面房。
法定代表人杜勇成，经理。
委托代理人秦童、刘克华，河南苍穹律师事务所律师。
上诉人焦作华联置业有限公司(以下简称华联公司)因与被上诉人焦作广润房地产营销策划有限公司（以下简称广润公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服修武县人民法院（2017）豫0821民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。华联公司的委托代理人刘喜庆，广润公司的法定代表人杜勇成及委托代理人秦童到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华联公司上诉请求：请求二审撤销原判，改判华联公司支付广润公司策划费、销售佣金、溢价提成共计53626元。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定营销代理合同自2015年7月1日履行至2016年12月31日，并以2016年12月31日作为广润公司汲取房屋销售佣金的时间点是错误的。营销代理合同约定，合同履行期限自2015年7月1日至房屋销售达98%，但截至2016年12月31日房屋销售并未达到合同约定的98%，结合广润公司2016年10月25日起诉的事实，可以证明营销代理合同提前解除。2、华联公司提交的证据证实营销代理合同实际履行至2016年8月15日。提成表是双方对合同生效后至2016年8月15日广润公司撤场时所有代理业务的统计，是双方对前期经营代理行为进行的终结性结算。广润公司工资表（2016.7.1-2016.8.15）及薛莎莎、袁丽丽、千希兆、王向伟的证言相互印证，证实广润公司2016年8月15日撤场。张丽平、张小军2016年8月2日和华联公司签订了商品房预售合同，2016年8月22日注销了商品房合同备案。张丽平2016年10月10日以其个人名义和华联公司签订了商品房预售合同并到房管部门办理了商品房备案手续。一审法院认为薛莎莎所述房屋销售情况和法院从房管局调取资料不一致，从而排除了薛莎莎的证言是错误的。一审法院认为提成结算表上有18人是2016年8月15日之后签订的购房合同，从而排除证人证言的效力是错误的。3、广润公司主张合同履行至2016年12月31日并要求华联公司承担相应的违约责任，事实依据不足。2017年1月3日的解除聘用证明是按广润公司要求所写，对华联公司无约束力。薛莎莎、袁丽丽明确表明其和广润公司2016年8月15日解除关系，之后受聘于华联公司，工作由华联公司安排，工资由华联公司发放。一审法院仅凭2016年8月15日之后的销售员工和广润公司之前的员工一致，就认定2016年8月15日之后的销售行为均系履行本案营销代理合同是错误的。二、一审程序违法。广润公司2017年2月15日变更诉讼请求，一审2017年2月22日开庭，一审法院未给华联公司新的举证期限。本案案情复杂，一审适用简易程序审理不当。
广润公司答辩称：一、全程营销代理合同自2015年7月1日起一直正常履行。后华联公司资金困难，自2015年11月至2016年4月共拖欠广润公司策划费58800元。2016年7月起，华联公司开始拖欠广润公司策划费、佣金和溢价款，为了稳定销售人员，二公司协商由华联公司从广润公司应得款项中直接支付广润公司销售人员的工资，待双方结算时扣减。2016年10月，华联公司拖欠广润公司的各项费用越来越多，广润公司在继续履行合同的同时欲起诉华联公司，广润公司的行为是为了维护其合法权益，这不能说明双方的合同提前解除了。2016年12月底，华联公司单方终止合同，广润公司2017年1月3日和六名销售人员解除了劳务关系。二、2017年1月3日，华联公司副总千希兆明确告知广润公司要单方解除合同，广润公司在千希兆办公室和薛莎莎等六名员工三方协商一致，薛莎莎等六名员工和广润公司解除劳务关系，同时和华联公司确立劳务关系。薛莎莎等出具的书面收条系其真实意思表示，亦是三方协商一致的结果。上述书面证据充分说明自2017年1月4日起薛莎莎等六人成为华联公司的员工，之前系广润公司的员工，之前的行为系对广润公司的履职行为，还说明华联公司单方解除合同，营销代理合同履行至2016年12月底。
广润公司向一审法院起诉请求：华联公司支付广润公司策划费用、佣金及违约金1764863元（销售佣金违约金，按照佣金总数的95%从违约之日计算至华联公司实际偿还之日；策划费违约金，按照策划费数额从违约之日计算至华联公司实际偿还之日）。
一审法院查明事实：2015年6月30日，广润公司、华联公司签订全程营销代理合同，约定广润公司为华联公司提供营销策划，策划费用每月29800元，每月5号前付款。广润公司还为华联公司销售房屋，除了每年1-2月份及2015年7-8月不设销售任务外，其它月份每月销售任务为10套，若当月完成销售任务，销售佣金为销售房屋底价总额的1%，未完成任务的，销售佣金为销售房屋底价的0.8%，若广润公司超额完成销售任务，超额部分销售佣金为超额部分房屋底价的1.2%，上述佣金华联公司可预留5%至客户签订商品房买卖合同之日起6个月内付清。此外，双方还约定广润公司超出销售底价总金额的溢价部分价款由广润公司、华联公司三七分成。销售佣金和溢价款华联公司应在次月5日前支付，销售佣金应按约支付，逾期则按日千分之一的标准向广润公司支付违约金。广润公司销售期间，华联公司自购、团购或贵宾预留的房屋，成交价低于底价的九折的，广润公司不计提费用，只按每户1000元收取服务费。合同签订后，广润公司2015年7月份按双方合同约定应提销售佣金10884元、溢价款29131元，2015年8月份应提销售佣金8242元、溢价款6894元，2015年9月份应提销售佣金49897元、溢价款106058元，2015年10月份应提销售佣金2408元、溢价款3842元，2015年11月份应提销售佣金4425元、溢价款4430元，2015年12月份应提销售佣金35727元、溢价款137318元，2016年1月份应提销售佣金7181元、溢价款15247元，2016年2月份应提销售佣金9560元、溢价款17137元，2016年5月份应提销售佣金4258元、溢价款10176元，2016年6月份应提销售佣金25815元、溢价款63076元，2016年7月应提销售佣金28256元、溢价款54164元，2016年8月应提销售佣金57501元（已扣减客户李小二佣金3105元）、溢价款111929元（已扣减客户李小二佣金5110元），2016年9月应提销售佣金44792元、溢价款111635元，2016年10月应提销售佣金75418元、溢价款186323元，2016年11月应提销售佣金77624元、溢价款221533元，2016年12月份应提销售佣金114372元，溢价款338747元。综上，2015年7月至2016年12月广润公司应提销售佣金合计556360元、溢价款1417640元。2016年9月双方对部分销售房屋佣金及溢价款结算，截止彼时华联公司已付广润公司销售佣金122290元、溢价款355777元。另查明：广润公司代华联公司收取客户130000元房款，未转交华联公司。2017年1月3日广润公司员工薛孟纷、陈静、薛莎莎、袁丽丽、王佳文、韩巧巧六人与广润公司、华联公司协商一致，将广润公司欠上述六人2016年7月1日至同年8月15日的工资合计95440元，由华联公司在广润公司应提佣金中支付。策划费广润公司自认2015年11月至2016年4月华联公司已按每月20000元标准支付,2016年5月至2016年7月华联公司已按约支付。
一审法院认为：广润公司、华联公司签订的全程营销代理合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强行性规定，应为有效合同。该合同对双方当事人均有约束力，双方应按约履行各自义务。营销代理合同约定了履行期限，即自2015年7月1日至华联公司房屋销售至98%，华联公司抗辩称双方营销代理合同履行至2016年8月15日，未提供有效证据，不予采信。按照法院在修武县房地产管理中心调取的华联公司房屋销售情况，即自2015年7月至2016年12月广润公司应提销售佣金合计556360元、溢价款1417640元，但上述款项包含了华联公司已支付的销售佣金122290元、溢价款355777元，广润公司截留华联公司房款130000元及华联公司代广润公司支付的工人工资95440元，应予扣减。广润公司要求截留的130000元在应得溢价款中扣减，因其对溢价款及销售佣金均主张了违约金，根据查明的事实，华联公司应付溢价款数额大于其应付佣金数额，在此项扣减不加重华联公司义务，法院照准。综上所述，华联公司应支付广润公司销售佣金为338630元（556360元－122290元-95440元）、溢价款为931863元（1417640元-355777元-130000元）。关于策划费，合同约定每月为29800元，华联公司未提供证据证明已支付至2016年12月份，广润公司自认2015年11月至2016年4月华联公司已按每月20000元标准支付，2016年5月至2016年7月华联公司已按约支付。故2015年11月至2016年4月华联公司未足额支付的策划费为58800元，2016年8月至同年12月策划费为149000元。因华联公司未按约支付销售佣金及溢价款，还应按约支付违约金，但在2016年9月份对已销售部分房屋结算时，华联公司已付广润公司部分佣金及溢价款，而广润公司未提供何时收到多少款项，故广润公司关于2016年9月份之前佣金及溢价款违约金的主张，证据不足，不予支持。2016年9月至同年12月各月销售佣金违约金，以广润公司各月未得清偿佣金的95%为基数，从次月6号起，按日千分之一的标准计算；2016年9月至同年12月各月溢价款金违约金，以广润公司各月未得清偿溢价款为基数，从次月6号起，按日千分之一的标准计算。判决：一、焦作华联置业有限公司于本判决生效后十日内支付焦作广润房地产销售策划有限公司策划费207800元；二、焦作华联置业有限公司于本判决生效后十日内支付焦作广润房地产销售策划有限公司销售佣金338630元及违约金（2016年9月、10月、11月、12月销售佣金的违约金分别以44792元、75418元、77624元、114372元为基数，扣减焦作华联置业有限公司实际支付的上述各月佣金数额的95%为标准，从上述各月的次月6日起按日千分之一计算至焦作华联置业有限公司将上述各月销售佣金实际支付完毕之日）；三、焦作华联置业有限公司于本判决生效后十日内支付焦作广润房地产销售策划有限公司溢价款931863元及违约金（2016年9月、10月、11月、12月溢价款的违约金分别以111635元、186323元、221533元、338747元为基数，扣减焦作华联置业有限公司实际支付的上述各月溢价款数额为标准，按日千分之一计算至焦作华联置业有限公司将上述各月溢价款实际支付完毕之日）；四、驳回广润公司其它诉讼请求。本案受理费20684元，减半收取10342元，焦作广润房地产营销策划有限公司负担1679元，焦作华联置业有限公司负担8663元，焦作华联置业有限公司负担部分暂由焦作广润房地产营销策划有限公司垫付，待执行时一并结清。
二审中，华联公司提供了以下证据：1、张丽平、张小军2016年8月2日和华联公司签订的商品房预售合同、张丽平2016年10月10日和华联公司签订的商品房预售合同、修武县房地产交易所出具的证明1份，证明薛莎莎2016年8月15日和张丽平协商注销合同事宜，薛莎莎的证言是真实的。2、2016年8-12月华联公司营销部工资表、华联公司和营销部员工签订的劳动合同，证明2016年8月15日广润公司撤场后，华联公司和所有销售人员签订了劳动合同，直接承担了之后的房屋销售活动；2016年8月15日之后的房屋销售与广润公司无关，广润公司不应再提取任何费用。3、袁丽丽和杜勇成的对话录音，证明2016年8月15日之后杜勇成没有去过华联公司，杜勇成不知2016年8月15日之前的合同是否签订完毕，不知之后的销售由谁负责。广润公司质证：对第一组证据真实性无异议，但对证明指向有异议；一审法院是根据案情认定薛莎莎、袁丽丽的证言效力的。对第二组证据真实性有异议，工资表和劳务合同是华联公司在一审庭审后补签的；录音真实，只能证明广润公司欠袁丽丽工资，不能证明二公司解除合同的情况以及广润公司2016年8月15日撤场。录音是在12月份，12月份二公司开始谈不合作的事，之前欠袁丽丽等一个多月工资，袁丽丽听说二公司有不合作的意向才开始向广润公司要工资。本院认定如下：广润公司对上述第一组、第三组证据真实性无异议，上述证据和千希兆、薛莎莎、袁丽丽的证言相互印证，可以证明2016年8月15日广润公司和华联公司发生争执，广润公司撤场，之后双方签订的全程营销代理合同不再履行，本院予以采信。华联公司提供的第二组证据不属于新证据，本院不予采信。
本院经审理查明：2016年8月15日，广润公司和华联公司发生争执，广润公司撤场，之后双方签订的全程营销代理合同不再履行。2016年9月8日，广润公司和华联公司就2015年7月-2016年8月销售房屋提成进行了结算，结算如下：1、广润公司底价应提228315元，已提122290元，欠底价提106025元；溢价应提446259元，已提355777元，欠提90482元；合计196507元。2、成文静等十二户底价应提32799元，溢价应提67778元。张丽平、张小军2016年8月2日和华联公司签订了商品房预售合同，2016年8月22日注销了商品房合同备案。张丽平2016年10月10日以其个人名义和华联公司签订了商品房预售合同并到房管部门办理了商品房备案手续。结算表显示广润公司在办理张丽平购房事宜中底价提成为2941元、溢价提成为6862元。根据合同约定，因张丽平退房，广润公司应返还该笔提成9803元。本院所查明的其它事实与原审认定的一致。
本院认为：2016年8月15日，广润公司和华联公司发生争执，广润公司撤场。2016年9月8日，广润公司和华联公司就广润公司撤场前的销售房屋提成进行了结算，双方对该结算均予以认可，故本院对2016年9月8日双方的结算予以认定。根据结算可知，华联公司应向广润公司支付的底价、溢价提成共计196507+32799+67778=297084元。另外，华联公司欠广润公司2015年11月至2016年4月的策划费共计58800元。综上，华联公司应向广润公司支付的总费用为：297084元+58800=355884元。广润公司截留华联公司房款130000元，华联公司代广润公司支付销售人员工资95440元，因李小二退房广润公司应返还提成8215元，因张丽平退房广润公司应返还提成9803元，上述款项共计243458元应在华联公司应付款中予以扣减，即华联公司最终应向广润公司支付355884元-243458=112426元。华联公司逾期付款的行为构成违约，双方合同约定华联公司逾期付款，应按日千分之一向广润公司支付违约金，本院酌定华联公司自广润公司起诉之日起（2017年1月10日），按日千分之一向广润公司支付违约金。华联公司主张本案营销代理合同于2016年8月15日解除，应按二公司结算计算相应的底价、溢价提成，同时应扣除华联公司代付工资款等费用的理由成立，本院依法予以支持。华联公司最终应向广润公司支付各项费用112426元，华联公司上诉称广润公司应得款项为53626元，故华联公司的上诉请求部分成立。一审认定事实不清，处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销修武县人民法院（2017）豫0821民初60号民事判决。
二、焦作华联置业有限公司于本判决生效后十日内支付焦作广润房地产销售策划有限公司各项费用共计112426元及违约金（以112426元为基数，自2017年1月10日起按日千分之一计算至本判决确定的还款之日止）。
三、驳回焦作广润房地产销售策划有限公司的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10342元，由焦作广润房地产销售策划有限公司承担9683元，焦作华联置业有限公司承担659元。二审案件受理费18105元，由焦作广润房地产销售策划有限公司承担16728元，焦作华联置业有限公司承担1377元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 柳
审判员 原小波
审判员 张卫芳
二〇一七年六月二十六日
书记员 左梦娇