甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民终2号上诉人（原审原告）安荣。委托代理人宣志贵，甘肃致中律师事务所律师。上诉人（原审被告）甘肃汇林建设工程有限公司，住所地：兰州市七里河区下西园**。法定代表人杨林，该公司董事长。委托代理人陈昱君，甘肃恒亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）兰州市城关区农业水务局，，住所地：兰州市城关区榆中街**法定代表人陶宏，该局局长。委托代理人邹惠雅，该局干部。被上诉人（原审被告）兰州市城关区青白石乡石沟村村民委员会，住所，住所地：兰州市城关区青白石街道石沟村**div>负责人陈克吉，村委会主任。安荣与兰州市城关区农业水务局、甘肃汇林建设工程有限公司、兰州市城关区青白石乡石沟村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，兰州市中级人民法院于2015年9月28日作出(2014)兰民一初字第56号民事判决书，宣判后，安荣、甘肃汇林建设工程有限公司向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人安荣及其委托代理人宣志贵，上诉人甘肃汇林建设工程有限公司的委托代理人陈昱君，兰州市城关区农业水务局的委托代理人邹惠雅到庭参加诉讼。兰州市城关区青白石乡石沟村村民委员会经合法传唤，未到庭参加诉讼。一审法院查明：2011年9月16日，石沟村村委会与汇林公司签订《工程施工合同》，约定由汇林公司对石沟村整体规划建设项目室外配套工程(一标段)施工图纸所包含的所有内容进行施工。开工日期为2011年9月16日，竣工日期为2012年1月31日，工程质量标准为合格，工程总造价为15068890元。2011年10月10日，汇林公司一标段项目部与张宏武签订《兰州市青白石乡石沟村整体建设项目室外配套工程一标段工程承包协议书》，约定由张宏武对一标段的市政道路、给排水、雨水、采暖管网、水池、泵房等一标段图纸全部内容进行施工；2011年9月16日开工，2011年12月31日竣工；质量标准为合格；工程价款为1100万元。2011年10月23日，张宏武与安荣签订《工程承包协议》，约定由原告安荣对张宏武所承包的上述工程进行施工。2012年4月26日，被告汇林公司与张宏武签订《关于与张宏武解除合同的协议书》，解除了双方签订的《兰州市青白石乡石沟村整体建设项目室外配套工程一标段工程承包协议书》。2012年5月16日，汇林公司项目部与安荣签订《建筑工程施工协议》，约定由安荣对石沟村整体规划项目室外配套(一标段)工程项目部进行施工。承包方式为包工包料，总价包死，风险自担，自负盈亏；合同总价款为1120万元；2011年9月16日开工，2012年7月20日竣工。双方在合同中对施工范围、质量与检验标准、合同价款与支付、工程变更及签证、竣工验收、质量保修等事项进行了约定。2013年8月15日，原告安荣与被告汇林公司工程代表康军签订《安荣施工队遗留工程量》(安荣施工队按图纸只做蓄水池和污水、雨水部分工程)，对原告安荣施工工程量外剩余的工程量进行了确认。在审理过程中，原告安荣申请对其已完工程的工程价款进行鉴定，一审法院委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司对原告安荣已完工的工程价款进行鉴定。鉴定结论为：1、原告安荣已完工程造价为3228037.19元；2、因遗留问题描述不清，不确定是否为原告安荣完成部分为260950.99元；3、由原告安荣提供无甲方、监理方签字部分工程造价为388078.61元，其中第2、3项未计入第1项。鉴定报告送达后，原告安荣、被告汇林公司均提出异议，甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司经复核，对异议进行答复，未对鉴定结论进行修正。另查明，被告汇林公司已经向原告安荣支付工程款150万元，向张宏武支付工程款60万元。又查明，在甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司的甘茂工审字(2015)第009号《基本建设工程造价鉴定报告》中包括张宏武所完成的工程量。安荣提起诉讼。请求：1、判令被告支付拖欠工程款393.3万元；2、判令被告支付拖欠工程款利息；3、判令被告支付用于工程施工180万元借款的利息67.6万元；4、案件受理费由各被告承担。被告城关区农水局答辩称：1、农水局不是本案适格被告，农水局不是合同的相对方，不是本案合同纠纷的权利义务主体，原告对农水局的起诉，没有事实和法律依据，请求驳回对农水局的起诉。被告汇林公司答辩称：安荣所诉并非事实，主要表现在：1、汇林公司先后共支付了工程款2410520元，而非130万元；2、安荣完成的部分工程质量不合格，应当承担的返工费用161407.42元；3、安荣所完成工程量所对应的工程款为2752131.82元，扣除税金88343.7元、扣除安荣应当承担的返工费用161407.42元，安荣应得工程款为2590724.4元，汇林公司已支付2410520元，汇林公司实际欠付91860.7元。安荣要求汇林公司支付拖欠工程款393.3万元的诉讼请求不能成立；4、安荣主张的工程款利息不能成立。5、安荣主张的借款利息于法无据。请求依法确认汇林公司的实际欠款数额，驳回安荣的其他诉讼请求。被告石沟村委会答辩称：村委会不是本案适格被告，不应承担任何责任，请求驳回原告对村委会的起诉。一审法院认为：在本案中，被告石沟村村委会将涉案施工项目发包给被告汇林公司，但汇林公司又将工程转包给没有施工资质的原告安荣，其行为违反了《合同法》第五十二条第(五)项的规定，原告安荣与被告汇林公司于2012年5月16日签订的《建筑工程施工协议》为无效合同。原告安荣作为实际施工人，有权要求被告汇林公司支付已完工程的工程价款，被告石沟村委会依法应当在欠付工程款的范围内与被告汇林公司承担连带责任。被告城关区农水局不是本案建设工程施工合同的合同相对方，亦非涉案工程的发包方或承包方，与本案无关，故原告安荣要求城关区农水局承担工程款给付责任的诉讼请求，不予支持。关于原告安荣已完工程价款的数额问题，经原告安荣申请，本院委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司对原告安荣已完工程价款进行鉴定，确认原告安荣已完工程价款为3228037.19元，其中包括张宏武完成的60万元。对于因遗留问题描述不清，不确定是否为原告安荣完成部分的工程价款260950.99元，因原告安荣提供的证据相互矛盾，无法确定该部分工程是否由原告安荣完成，故原告安荣可在取得明确证据后对该部分工程价款另行主张；对于无甲方、监理方签字部分工程造价为388078.61元，该部分工程价款仅有原告安荣的单方证据且无其他证据印证，故原告安荣应就该部分工程价款承担举证不充分的不利法律后果。综上，本院确定原告安荣已完工程价款为2628037.19元。关于被告汇林公司向原告安荣已付工程款数额的问题。被告汇林公司认为其共支付2410520元，除向张宏武支付60万元外，共向原告安荣支付1810520元。原告安荣则自认共收到130万元，对其余510520元不予认可。原告安荣自认的130万元共有6笔，分别为:1、2012年4月27日原告安荣收取现金20万元；2、5月9日网上转账20万元至李玉珍账户；3、6月20日原告安荣收取20万元，其中包括现金10万元，网上转账至李玉珍账户10万元；4、9月1日，原告安荣收取现金20万元；5、2012年9月13日，杜建中收取20万元，其中包括现金10万元，10万元转账至李玉珍账户；6、2012年11月22日，杜建中收取现金30万元；以上共计130万元。原告安荣不予认可的510520元分别为：1、2012年9月26日，杜建中收取20万元，其中包括现金5万元，网上转账至李玉珍账户15万元；2、安永德、李某某、安某某共收取现金16万元；3、安永德、李某某、李顺义、刘福成、张小峰等以材料费名义借支90520元；4、李建祖收取6万元；以上共计510520元。对于其中2012年9月26日杜建中收取的20万元原告安荣虽不予认可，但该笔交易符合双方的交易习惯，且原告安荣未举出证据对自己的主张加以证明，故对该20万元属被告汇林公司的已付工程款，本院予以确认。剩余310520元，因收取款项人员没有原告安荣授权，且原告安荣对于上述款项均予以否认，故对于被告汇林公司主张该部分款项应作为已付工程款计算的主张，不予支持。综上，原告安荣自认收到工程款130万元，2012年9月26日杜建中代收20万元，被告汇林公司已经支付工程款的数额为150万元。关于原告安荣所主张的拖欠工程款利息的起算日问题。被告汇林公司在答辩中自认双方已于2012年8月实际解除了合同；原告安荣则自认撤场的时间为2012年12月，故本院以2013年1月作为被告汇林公司拖欠原告安荣拖欠工程款利息的起算日。关于原告安荣要求各被告支付用于工程施工180万元借款的利息67.6万元的诉讼请求，原告安荣虽举证证明其有借款的事实，但不能证明所借款项实际用于涉案工程，该证据与本案不具有关联性，故对于原告安荣的此项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告甘肃汇林建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告安荣工程款1128037.19元及利息(自2013年1月起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日)；二、被告兰州市城关区青白石乡石沟村村民委员会在欠付工程款的范围内与被告甘肃汇林建设工程有限公司承担连带责任；三、驳回原告安荣的其他诉讼请求。案件受理费43672元，鉴定费45700元，合计89372元，由原告安荣承担4万元，被告甘肃汇林建设工程有限公司承担49372元。安荣不服一审判决，提起上诉，请求：一、撤销兰州市中级人民法院(2014)兰民一初字56号民事判决书，依法予以改判，支持上诉人安荣一审全部诉讼请求。二、诉讼费、鉴定费等费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审认定本案原告己完工程价款2628037.19元是错误的。1、一审法院在上诉人完成的工程量中扣减张宏武完成的60万元是错误的。2011年10月10日，张宏武和汇林公司签订了《承包协议》后，于2012年4月26日，汇林公司和张宏武解除了承包协议。这段时间是张宏武与汇林公司之间的合同关系，工程款由张宏武直接收取。张宏武和汇林公司签订的施工合同，与安荣和汇林公司签订的施工合同是两个主体完全不同的合同法律关系，安荣和汇林公司签订的施工合同是独立的合同，双方在合同中并没有扣减张宏武和汇林公司签订的施工合同中已经完成的工程量的约定。因此，一审法院在上诉人安荣完成的工程量中扣减张宏武完成的60万元是错误的。2、汇林公司在一审答辩中认可上诉人安荣已完工程造价为2752131.82元，并且是没有计入合同外的签证工程量价款的数额，由此可见合同并没有扣减张宏武完成的60万元。3、在庭审中，汇林公司从未提出从上诉人完成的工程量中扣减张宏武完成的60万元工程量的主张，一审法院替汇林公司进行主张并认定是错误的。4、鉴定结论中确定的己完工程造价为3228037.19元，鉴定报告中从未认定其中包括张宏武完成的60万元，一审法院认定其中包括张宏武完成的60万元，与鉴定结论不符；(二)一审对上诉人提出的质证意见未予认定是错误的。1、《鉴定报告》第六条第3项未计入管理费、规费是错误的，管理费和规费203098.13元应当认定。汇林公司和上诉人签订的《建筑工程施工协议书》5.2条明确约定，因变更增加施工项目、签证项目，按甘肃省兰州市地区基价二类工程取费，定额按甘肃省市政消耗量定额(2005)执行，二类取费中包括管理费和相应的规费，不计取不符合双方约定；2、《鉴定报告》第七条第2项在已完工程造价中，以“因遗留问题描述不清，不确定是否为安荣未完工程”、“按遗留问题中不确定部分处理”为由，将260950.99元不计入安荣已经完成的工程量造价是错误的。在双方签字确认的工程量清单第二条第4项“雨水检查井盖70个安装、第5项“雨水收水口至检查井敷设DN300的双壁波纹管共计342m共计700×350×850的切砖240厚的收水井85个”的文字表述，充分肯定性的表明实际上是安荣已经完成的工程量，而且，汇林公司在异议五中也有“甲供材料(井盖)”的明确表述。所以，对暂按遗留问题中不确定部分工程造价260950.99元，应当计入上诉人已完成的工程造价。3、《鉴定报告》第七条第3项工程造价388078.61元，应当计入已完工程造价。该项目由安荣、汇林公司、鉴定人现场踏勘确认，实际上是安荣已经完成的工程，应当予以计入已经完成的工程量。4、工程发包价与转包价相差25.68％，显失公平，工程发包价15068890元与转包价11200000元相差3868890元，对本案鉴定的工程造价结算中应当按照公平原则再乘以1.2268的系数予以调整确定为5005546．32元。(三)一审认定汇林公司已经支付工程款的数额为150万元是错误的。一审法院认定2012年9月26日杜建中收取的20万元款项属于汇林公司已付工程款是错误的，一是没有上诉人出具的任何条据，二是上诉人没有收到该笔款项，三是没有上诉人授权委托他人收款的证据，四是没有上诉人事后追认的证据，五是没有用于上诉人施工工程的证据。因此，依法不能计算为支付给上诉人的工程款，汇林公司实际支付上诉人工程款为130万元。(四)认定被告城关区农水局与本案无关是错误的。涉案工程的资金来源是政府投资，发包人派驻的工程师车尚宏是农水局新农办主任，签署《工程签证单》的杨元文是农水局三山办主任、青白石石沟村整体规划建设项目负责人，涉案工程一标段招标答疑中载明，招标单位上级主管单位为兰州市城关区农业水务局，这些证据都证明城关区农水局承担了政府对工程的监督、管理责任，在事实上取代了村委会并履行了工程发包方对工程款的结算、付款的责任，城关区农水局事实上履行了发包方责任，是事实上的发包方。城关区农业农水局和石沟村委会负有按照法律规定向上诉人直接支付工程款的连带责任。（五）一审法院审理程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，一审法院在一审中对上诉人书面请求法院的《调取证据申请书》，既未依法调取证据，也未依法向上诉人及代理人送达通知书，一审法院审理程序违法。甘肃汇林建设工程有限公司不服一审判决，提起上诉，请求：1、依法撤销兰州市中级人民法院(2014)兰民一初字第56号民事判决，在查清事实的基础上依法改判，或将本案发回原审人民法院重审。2、本案上诉费用由被上诉人承担。主要理由：（一）一审判决认定事实错误。1、一审判决采信的安荣已完工程价款为3228037.19元的鉴定结论错误。此费用计入了间接费、利润、税金。依据双方合同第十条七款“甲方依照法律规定和合同约定行使合同解除权时，乙方投入施工的工程费用，只按工程直接费进行结算”及《甘肃省建筑安装工程规费计取管理规定》的相关规定，安荣作为个人施工主体获取间接费126564.70元、利润40487.32元没有法律依据，合同中约定税金由甲方代扣代缴，税金110285.42元也应扣除，故，安荣施工队已完工程价款应为2950699.75元。2、一审判决遗漏了被上诉人应承担的维修费用。一审中，上诉人提供了《安荣施工队完成项目纬八路、经七路污水管漏水造成路面塌陷维修工程预(结)算书》等相关证据，证明安荣施工队所施工的管网漏水造成路面塌陷，因安荣未履行维修义务，上诉人委托第三方进行维修发生费用161407．42元，此部分费用应从安荣应得工程款中扣除。3、一审判决对上诉人主张的310520元已付工程款未予支持错误。该310520元已付工程款．由以下三部分组成：(1)给安永德、李某某、安某某支付的16万元的工人工资(2012年10月25日10万元．2012年11月5日各3万元)。涉案工程施工期间，安荣作为承包人长期不来施工现场，委托杜建中全权代表其管理施工现场并领取项目工程款。2012年10月25日，根据杜建忠的指示由安荣施工队保管安永德和施工队代表李某某领取现金10万元用以发放工人工资。同年11月5日，施工队代表安某某、李某某又各领取3万元用以发放工人工资。上述事实，上诉人在一审中提供了相关付款凭证，证人李某某、安某某等人也出庭作证予以了证实。(2)给安荣施工队垫支的材料费、机械费90520元。2012年10月至12月期间，上诉人根据安荣施工队的需要分别以实物(红砖、水泥、沙子等)或垫资代购材料的方式共计产生了90520元的材料款、机械费。上述事实，上诉人在一审中提供了相关付款凭证，证人李某某、安某某、张小峰等人也出庭作证证实该材料、机械确实是用于安荣施工队现场施工。费用由汇林公司垫支。(3)给李建祖支付的60000元。2013年1月，因安荣未能及时向其施工班组负责人李建组结算付款，导致李建组等人集体上访，在城关区政法委等单位的协调安排下，上诉人本着切实维护农民工利益的遵旨，从大局出发，代安荣给李建组垫付了6万元的款项。上诉人支付的上述款项，是给安荣施工队发放农民工工资和垫付材料、机械费。故上述310520元应视为是上诉人给安荣的付款。（二）一审判决适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效，但实际施工人要求支付已完工程价款的，应予支持。”上述司法解释条款适用的前提是“建设工程经竣工验收合格”。本案涉案工程存在诸多质量问题，因安荣疏于履行其维修义务，项目业主已发生了大量自行维修的费用。在涉案工程存在诸多质量问题的情况下，一审法院认定安荣有权要求支付已完工程价款，显属适用法律不当。二审查明的主要事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人双方的争议焦点为：1、安荣完成的工程量如何确定；2、汇林公司实际支付工程款的数额如何认定；3、城关区农业水务局应否承担向安荣支付工程款的责任。（一）关于安荣已完成的工程量问题。一审法院委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司对安荣已完工程的工程价款进行鉴定，确认安荣已完工工程造价为3228037.19元，其中包含张宏武合同中的60万元。安荣对此不予认可，认为该60万元是张宏武与汇林公司之间的工程款，工程款由张宏武直接收取，安荣完成的工程量中不应包含张宏武合同中的60万元。经审查，汇林公司将涉案工程转包给张宏武之后，张宏武与安荣签订了承包合同，将工程交由安荣施工，因施工进度迟缓，汇林公司与张宏武解除合同之后，将工程转包给安荣，故，虽然张宏武、安荣分别与汇林公司签订合同，但工程项目是同一项目，且支付给张宏武的60万元中，安荣已分得40万元。安荣主张鉴定结论不包括张宏武合同中的60万元，理由不能成立，本院不予支持。（二）关于汇林公司实际已支付工程款数额的认定问题。汇林公司主张其已支付工程款2410520元，其中向张宏武支付的60万元，向安荣及其施工人员支付1810520元。安荣只认可收到的130万元，对其余510520元以未经其授权为由不予认可。经二审查明，该510520元系安荣的施工人员领取的工资及材料费用，由安荣的施工人员杜建中、李某某、安永德、安某某等人领取。其中，杜建中曾数次领款，2012年9月13日杜建中收取20万元，安荣予以认可，但对于杜建中于同年9月26日收取的20万元不予认可，经查，该20万元中，有15万元是通过网上转账法方式转至安荣妻子李玉珍账户，安荣对此不予认可，不合情理，有失诚信。对于其余310520元，均有领款人出具的收条为证，一审中，李某某、安某某等人出庭作证，证明其经安荣同意领款，用于发放工资并领取了部分施工材料。故，对以上310520元款项应认定为汇林公司向安荣的付款，汇林公司实际支付的工程款数额应认定为1810520元。一审认定为150万元，对其余310520元未予认定，判处不当，应予纠正。另外，对于汇林公司主张应由安荣承担返工维修费用161407.42元及税金96598.42元的问题，汇林公司于2014年制作了《安荣施工队完成项目纬八路、经七路污水管漏水造成路面塌陷维修工程预(结)算书》,证明目的为因安荣施工队对所施工的网管漏水造成路面塌陷,用以证明安荣未履行维修义务,汇林公司委托第三方进行维修发生费用161407.42元。经查，该预算书为汇林公司单方制作,安荣对此不予认可,该预算书证明力不足，不能作为认定维修费用的依据。关于税金的承担问题，双方在合同中约定由甲方汇林公司代扣代缴，对此，应按合同约定及代扣代缴的相关规定履行。（三）关于城关区农业水务局应否承担连带付款责任的问题。本案中，城关区农业水务局只是代表政府对涉案工程进行投资，并对项目实施进行监督管理，并非施工合同的发包方，上诉人安荣要求城关区农业水务局承担支付工程款的责任，没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持兰州市中级人民法院（2014）兰民一初字56号民事判决书第二项、第三项；二、变更兰州市中级人民法院（2014）兰民一初字56号民事判决书第一项为：被告甘肃汇林建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告安荣工程款817517.19元及利息(自2013年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日)；三、驳回上诉人安荣、甘肃汇林建设工程有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费按照一审判决确定的数额承担，二审案件受理费43672元，由上诉人安荣承担23672元，汇林公司承担2万元。本判决为终审判决。审判长 李文轩代理审判员马巧玲代理审判员李静二〇一六年三月三十日书记员 华        尔        丹