江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）连民初字第0083号
原告连云港市中云建设工程有限公司。
法定代表人陈恒亮。
委托代理人李刚。
被告连云港兴鑫钢铁有限公司。
法定代表人王爱瑞。
委托代理人王万明。
原告连云港市中云建设工程有限公司（以下简称中云建设公司）与被告连云港兴鑫钢铁有限公司（以下简称兴鑫钢铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2012年8月28日组织证据交换，后经原告中云建设公司申请对涉案工程变更部分的造价进行评估，于2013年4月3日组织质证、于2013年7月11日、2013年8月27日公开开庭进行了审理。中云建设公司委托代理人李刚、兴鑫钢铁公司委托代理人王万明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中云建设公司诉称，2010年3月4日，原、被告订立建设工程施工合同一份，约定由我公司承担兴鑫钢铁公司专用装卸码头工程施工，工程采取包工包料方式，合同价款为1380万元（不包括税收），价格据实调整。我公司依约开工后，于2010年11月2日竣工验收，经我方决算工程总价款为17151828元，扣除已收工程款1372800元，尚欠3423828元未付，另因被告兴鑫钢铁公司拒不开具税票，上述工程款应缴税款为890180元，现请求判决被告兴鑫钢铁公司给付工程款3423828元（含21天停工损失）、应缴税款890180元、自2010年11月8日起至实际给付之日的逾期付款滞纳金（按中国人民银行同期贷款利率计算）。在诉讼过程中，原告中云建设公司自愿撤回对21天停工损失的诉讼请求，主张另行诉讼。
被告兴鑫钢铁公司答辩称，合同中约定是包死价而不是可调整价格，原告主张的342万余元是随意捏合的，没有依据，不同意原告主张的工程款价格。合同中约定税收部分由我公司缴纳，但税收应当按实缴纳，不同意原告主张的税收数额。
根据双方当事人的陈述及举证，本案无争议的事实为：
2010年3月4日，原告中云建设公司与被告兴鑫钢铁公司订立建设工程施工合同一份，约定由中云建设公司承建兴鑫钢铁公司专用装卸码头，工程内容包括货物装卸码头、码头吊（32吨）8座、地勘报告设计，合同价格为人民币1380万元。合同采取可调价格，不包括税收、施工水电费，打入桩长度暂按29米，可按实调正，合同签订后付总价的5%，机械人员进场后再付15%，每月进度按60%付款，交付使用两个月付30%，留10%一年付。
2010年5月14日，兴鑫钢铁公司向中云建设公司出具工程变更增加单，提出由于河内引桥没有要求设计防撞吊梁，兹提出工程变更，将原码头引桥两端两边增加两跨防护吊梁与连梁；按河内码头吊梁与连梁结构图施工。2010年6月10日，兴鑫钢铁公司向中云建设公司出具工程变更增加单，提出由于码头没有要求设计电缆沟，现提出增加工程变更单，要求增加岸边码头至河内码头靠防撞增根部设计230米电缆沟一道及其他内容。2010年7月18日，兴鑫钢铁公司向中云建设公司出具工程变更增加单，提出由于河内80管桩节余12根，原先河内码头140米增加6.7米，兹提出工程变更，将原码头21米两端增加一跨6.7米，原码头140米增加至153.4米；另增加两根吊梁与连梁。2010年10月12日，涉案工程移交兴鑫钢铁公司。2010年11月2日，中云建设公司与兴鑫钢铁公司及设计单位连云港市规划市政设计研究院有限责任公司（以下简称市规划设计院）共同签署《单位工程竣工验收证明书》，认定工程质量验收合格。兴鑫钢铁公司于2010年3月至2011年11月共支付工程款1372.8万元（其中截止2010年12月共支付1128万元，2011年3月25日支付114万元，2011年11月24日支付130.8万元）。另2010年10月12日，中云建设公司在施工过程中委托兴鑫钢铁公司加工设备共计7.2万元，中云建设公司同意抵冲工程款。
在诉讼过程中，双方对于原合同价1380万元为包死价均无异议，本院根据原告中云建设公司申请向江苏建威建设管理有限公司（以下简称建威建设公司）对变更部分的工程造价进行评估。双方对于增加电缆沟、原码头两边增加两跨、引桥两头防撞吊梁部分的工程变更无异议，该部分经鉴定造价为239021元（其中水电费1277.9元），双方均无异议。
上述事实，原、被告均无异议，且有原告中云建设公司举证的营业执照及机构代码证、施工合同、工程变更增加单、验收资料及被告兴鑫钢铁公司举证的付款证明、加工设备协议书、工程造价鉴定报告书等证据予以证实，本院依法予以确认。
双方就工程变更部分事实产生争议：
1、关于装卸吊基础及装卸吊基础下的桩基（水中六个、岸上两个），被告兴鑫钢铁公司认为，8个装卸吊基础是在1380万工程范围内而不是增加的工程量，理由为：在原告中云建设公司提供的图纸上有8个装卸吊，且合同第一页工程内容上有码头吊32吨8座。如果原告中云建设公司主张增加8个装卸吊的话，码头上就应该有16个装卸吊。原告中云建设公司认为，在合同中虽然约定工程范围有8个装卸吊，但无法计算工程造价，故合同中约定的1380万不包括这8个装卸吊的价格，直至6月7日被告给了吊机的图纸，才能计算装卸吊的工程量，故8个装卸吊属于增加的工程量。
针对上述争议事实，原告中云建设公司提供2010年6月7日和2010年6月14日图纸以证明8个装卸吊是新增工程量，被告兴鑫钢铁公司对该证据真实性无异议，但认为不能证明原告主张。
本院认为，因中云建设公司与兴鑫钢铁公司在施工合同中约定的工程范围包括8个装卸吊，工程造价为1380万元，现实际施工也是8个装卸吊，原告中云建设公司主张该8个装卸吊不在1380万元的工程范围内，其主张与合同约定不一致，应当承担举证责任，而其举证的施工图纸仅能证实8个装卸吊施工的事实，而不能证明该工程系在原合同之外增加的工程量，且原告也不能提供工程量变更增加单，故本院对原告主张该8个装卸吊基础及桩基系增加的工程量的事实不予认定。
2、关于近岸码头部分由9米变更为9.5米的事实，原告中云建设公司主张原设计图纸是9米，在2010年5月10日由兴鑫钢铁公司出具的码头二期工程桩平面布置图要求变更为9.5米，桩与桩之间的长度为9米。被告兴鑫钢铁公司否认该变更，认为原设计图中的9米就是桩与桩之间的长度，并非指两边的长度。
针对上述争议事实，原告中云建设公司提供市规划设计院的施工设计图与2010年5月10日兴鑫钢铁公司出具的图纸予以证实，兴鑫钢铁公司对该证据真实性无异议，但认为两张图上反映均为9米。
本院认为，根据施工惯例，对于工程量的变更应当由发包方出具工程变更增加单，虽原告对于本争议没有提供工程变更增加单，但根据市规划设计院出具的图纸与兴鑫钢铁公司于2010年5月10日出具的图纸对比，岸边码头的长度由两边9米变更为桩与桩之间9米，现该工程已全部按图纸验收合格，故本院认定该变更事实。
3、关于远岸码头桩基增加两跨（增加12根管桩）的工程量和6个装卸吊基础下增加的桩基工程量，原告中云建设公司认为根据市规划设计院设计的管桩是197根，实际施工是227根，增加30根管桩的工程量，其中在远岸码头桩基增加两跨共12根管桩，在岸上6个装卸吊基础上每个增加三根管桩共18根。被告兴鑫钢铁公司认为，所谓增加的桩实际是增加桩位，将原先设计好的桩调整到新的桩位上，而并不是增加桩数。理由为：1、原来双方协商的时候是草图，当时约定是227根桩，其中引桥部分设计每排5根桩，宽16米，一共12排，后来减少了16根桩，将宽度缩减为11米，增加了远岸码头两跨12根桩。另在谈合同的草图上，6个水下吊机是梅花桩，每个梅花桩是5根管桩，6个吊机是30根管桩，施工的时候认为用梅花桩太浪费，因此每个吊机只用了3根管桩，抽出来2根管桩。6个吊机一共12根管桩，这12根管桩移到了2跨上去，所以整个管桩没有增加。然后才由原告委托设计院设计，因此原告提供的设计图是变更后的，也是现场实际施工的图纸。2、如果是变更增加桩数，因为中云建设公司采购桩也是施工前一次性购买了227根预制桩。如果是增加的话，中云建设公司应该有2次购买的记录。
基于该事实，原告中云建设公司提供了市规划设计院设计图及2010年6月7日及2010年6月14日吊机桩位图予以证实，被告兴鑫钢铁公司对该证据真实性无异议，但认为市规划设计院设计图是变更后的图纸，而吊机桩位图中反映的“新增吊机桩位”并不是新增吊机桩，而是将其他处不用的桩调整到新增的桩位。
本院认为，被告兴鑫钢铁公司称1380万元合同是在市规划设计院设计图纸之前双方确认的草图基础上订立，且该草图中反映的管桩为227根，水下吊机桩是梅花桩，其对上述事实不能提供证据予以证实。根据市规划设计院出具的施工设计图显示共有197根管桩，而双方一致认可实际施工为227根管桩，结合双方一致确认的吊机桩位图显示，黑圈部分为“新增吊机桩位”，本院认定新增管桩30根，即远岸码头桩基增加12根管桩和6个装卸吊基础下增加18根管桩。
关于本院委托江苏建威建设公司对变更部分的造价予以鉴定，鉴定结论为：8个装卸吊基础（不包括桩基和螺栓）工程量造价为908927元，其中水电费6160.41元（争议造价一）；近岸码头尺寸由9米变更为9.5米的工程造价为44516元，其中水电费368.96元（争议造价二）；远岸码头桩基增加两跨（12根管桩）工程造价为327740元，其中水电费1000.69元（争议造价三）；8个装卸吊基础下增加的18根管桩工程造价为567411元，其中水电费5432.68元（争议造价四）。
针对上述结论，中云建设公司在鉴定报告初稿时提出以下异议：1、砼强度应是C30而非C25；2、钢筋是三级钢，应按当时建设工程价格计入；3、外购PHC管桩价格直接取为每米380元，请再详查；4、外购桩靴直接采购买价格每只432元，请核查；5、汽柴油价格取建设期连云港当地价格，请核查；6、工作平台护筒的工程量请予以考虑。对鉴定报告正式稿中的鉴定价格无异议。
兴鑫钢铁公司在鉴定报告初稿时提出以下异议：1、增设电缆沟，引桥两头增加带梁；2、吊机的预埋地脚螺栓是设备厂家供货，施工队仅是现场安装固定，打桩没有另行增加；3、没有从9米变更为9.5米；4、引桥原从16米减为11米，减少的面积增加到远岸码头，面积增加而桩数没有增加；5、原合同所定桩数没有增加，于动工前一次性从上海采购。对鉴定报告正式稿中的价格为不应当按国家定额计算，因原合同约定的包死价低于国家定额，增加部分也应当按比例调整。
本院认为，虽双方一致认可合同中约定是固定总价，但在施工过程中对于变更部分的价格按何标准并未约定应当按原约定价格的标准计算，对于未约定部分的价格应当按照国家定额价格予以计算，故对建威建设公司关于争议造价二、三、四均予以确认。对于争议造价一，因原告中云公司不能证明该8个装卸吊基础工程是在原合同范围以外新增工程量，故不予认定。另根据中云建设公司与兴鑫钢铁公司在合同中约定工程款不包括施工水电费，故对该鉴定结论的造价中所涉及的施工水电费8080.23元（1277.9＋368.96＋1000.69＋5432.68）予以调减。中云建设公司与兴鑫钢铁公司变更增加部分的工程价款应为1170607.77元（239021＋44516＋327740＋567411-8080.23）。
本院认为，原告中云建设公司与被告兴鑫钢铁公司之间订立的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告中云建设公司已按合同约定履行施工义务，于2010年11月将工程交付兴鑫钢铁公司并经验收合格，被告兴鑫钢铁公司应当按合同约定履行给付工程款的义务。现兴鑫钢铁公司已支付合同约定的工程款1380万元，但对于双方协商变更增加部分的工程款尚未给付，经本院审查确定，中云建设公司与兴鑫钢铁公司在施工过程中变更增加部分的工程款为1170607.77元。关于中云建设公司主张的税款，因施工合同中约定应由兴鑫钢铁公司承担，根据灌南县税务部门相关规定，中云建设公司应纳税收为工程款总额即14970607.77元的5.13%，共为767992.18元。虽兴鑫钢铁公司认为其中1.2%个人所得税不属于双方约定的税收范围，但因双方对于税收的范围没有明确约定，对于个人所得税部分本身应当纳入工程造价，而本案中的工程款总造价中并不包括税收，本院认定双方约定的不含税造价应当是包括个人所得税在内的所有税收。现兴鑫钢铁公司在合同履行期间未按约定承担税收，故该款项应当判决由兴鑫钢铁公司支付给中云建设公司。关于中云建设公司主张的利息，其实质为因兴鑫钢铁公司拖延支付工程款给中云建设公司造成的损失，应当予以支持。因合同中约定在工程交付后两个月内支付至工程款总额的90%，其余10%在工程交付后一年内支付，兴鑫钢铁公司自2010年12月12日应当支付工程款13473547元（14970607.77×90%），自2011年10月12日应当支付全部工程款，而兴鑫钢铁公司至2010年12月实际支付1135.2万元，后兴鑫钢铁公司于2011年3月25日支付114万元，于2011年11月24日支付130.8万元，对于该利息应当分段予以计算。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决如下：
一、被告连云港兴鑫钢铁有限公司于本判决生效后十日内给付原告连云港市中云建设工程有限公司人民币1938599.95元及利息（工程款利息：自2010年10月13日起至2011年3月24日止，以2121547为基数；自2011年3月25日止至2011年10月12日止，以981547元为基数；自2011年10月13日起至2011年11月23日止，以2478607.77元为基数；自2011年11月24日起至本判决确定给付之日止，按1170607.77元计算，上述利息均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。税款部分利息：自2012年7月13日起至本判决确定给付之日止，以767992.18元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46940元，鉴定费80000元，共计人民币126940元（原告已预交），由原告中云建设公司负担69940元，由被告兴鑫钢铁公司负担57000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10-113301040002475，汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条之规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审判长 卢 澄
审判员 黄 宇
审判员 翟广绪
二〇一三年九月十六日
书记员 陈 静