安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第01040号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司。
负责人：李静，经理。
委托代理人：王正国，北京大成（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑圣康。
委托代理人：何流，安徽万世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：樊宗阳。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称人保合肥分公司）因与被上诉人郑圣康、樊宗阳机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2014）庐民一初字第02018号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原判经审理查明：2013年7月30日17时10分，樊宗阳驾驶皖A×××××号小型汽车，沿合肥市凤台路由西向东行驶至蒙城路与凤台路口时，与由北向南行驶的郑圣康，骑行三轮车相碰，致使樊宗阳受伤，两车受损。合肥市公安局交通警察支队庐阳大队认定，樊宗阳负本起交通事故的全部责任，郑圣康无责任。事故发生后，郑圣康至合肥市第一人民医院接受治疗，后又前往安徽省立医院接受住院治疗，并于2013年8月19日出院，共计住院治疗20天。出院后，郑圣康又多次前往安徽省立医院接受门诊治疗。郑圣康共支出医药费56916元，其中郑圣康自付54637元，樊宗阳垫付2279元。樊宗阳还向郑圣康支付了1万元现金。事故发生后，樊宗阳向合肥市公安局交通警察支队支付事故预交金1万元，郑圣康领取了5000元。
另查明：郑圣康个体经营合肥市庐阳区北门竹器店，经营范围为竹器、土产零售。樊宗阳系皖A×××××号小型客车登记车主，肇事车辆已在人保合肥分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和50万限额的商业险（含不计免赔），且本起事故发生在保险期内。樊宗阳与人保合肥分公司在商业险保单中特别约定，人保合肥分公司按照出险当地的社会医疗保险标准在保单载明的责任限额内核定赔偿金额。樊宗阳在该条款下方签字。
2014年4月10日，郑圣康委托安徽惠民司法鉴定所对其伤残等级、营养期、误工期、护理期进行鉴定。2014年4月13日，该鉴定所出具皖惠法鉴（2014）第181号鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人郑圣康内开放性颅脑损伤（中度）致神经功能障碍，日常活动能力轻度受限评定为十级伤残；双耳中度听力障碍评定为十级伤残。2、被鉴定人郑圣康休息期为180日，营养期为60日，护理期为60日。郑圣康为此支出鉴定费1800元。
案件审理过程中，人保合肥分公司申请对郑圣康医药费52424.22元中的非医保用药费用进行鉴定。该院依法委托安徽全诚司法鉴定中心对申请事项进行鉴定。该鉴定中心于2014年10月14日出具皖全诚司法鉴定中心（2014）临鉴字第1409号鉴定意见书。鉴定意见为被鉴定郑圣康住院期间用药费用清单中非医保用药费用总金额为15836.248元。人保合肥分公司为此支出鉴定费1000元。
上述事实，有郑圣康提交的身份证复印件、驾驶证复印件、行驶证复印件、机动车保单复印件、交通事故责任认定书、出院小结、医学报告、门诊病历、医疗费票据、皖惠法鉴（2014）第181号司法鉴定意见书、鉴定费发票、个体工商户营业执照复印件，樊宗阳提交的医药费票据、交通事故预交金证明，人保合肥分公司提交的投保单、皖全诚司法鉴定中心（2014）临鉴字第1409号鉴定意见书，以及双方当事人庭审陈述予以证实。
原判认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，樊宗阳驾驶皖A×××××号小型汽车发生交通事故，致郑圣康人身受到损害，且负事故全部责任，樊宗阳应当对郑圣康的损失承担全部赔偿责任。人保合肥分公司为皖A×××××号小型汽车承保了交强险和50万限额的商业险，且本起交通事故发生在保险期限内，故首先由人保合肥分公司在交强险范围内履行赔付义务。对于不足部分，人保合肥分公司在商业险范围内予以赔付。如仍有不足，由郑圣康赔偿。
郑圣康因该起交通事故受到的损失为：
1、医药费。根据医疗机构出具的医药费票据，结合出院小结及门诊病历，郑圣康的医药费为56916元，其中郑圣康自付54637元，樊宗阳垫付2279元。郑圣康在交警部门领取了由樊宗阳预交的事故押金5000元，樊宗阳还向郑圣康支付了1万元现金，因此，郑圣康的医药费损失应认定为39637元（54637元-15000元）。上述费用中，非医保用药费用为15836.248元。
2、住院伙食补助费。郑圣康共住院20天，参照合肥市国家机关工作人员出差伙食费补助标准，按每天30元计算，确定为600元（30元／天×20天）。
3、营养费。鉴定意见确定的营养期限为60天，参照住院伙食补助费标准，确定为1800元（30元／天×60天）。
4、护理费。鉴定意见确定的护理期限为60天，郑圣康主张按每天97.5元标准计算护理费，符合法律规定。护理费计算为5850元（97.5元／天×60天）。
5、残疾赔偿金。根据鉴定意见，郑圣康两处伤情构成十级伤残。郑圣康于1948年4月17日出生，按照2013年安徽省城镇居民人均可支配收入23114元标准计算14年，残疾赔偿金计算为35596元（23114元／年×14年×11%）。人保合肥分公司认为鉴定意见中对于伤残等级的认定有误，但未申请重新鉴定，该院不予采信。
6、误工费。郑圣康向该院提交了个体工商户营业执照复印件证明其误工收入，该复印件经与原件核对无异，可以作为定案依据。该营业执照载明郑圣康个体经营合肥市庐阳区北门竹器店，经营范围为竹器、土产零售。该院参照2013年度安徽省批发和零售业平均工资39263元计算误工损失。鉴定意见确定的误工期限为180天，误工费计算为19632元（39263元÷12个月×6个月）。
人保合肥分公司认为郑圣康受伤后将竹器店交由其配偶经营，未产生误工损失。郑圣康因伤休息期间，其经营的竹器店由他人代为经营，经营成果系他人提供劳务的结果，并不影响郑圣康因伤实际产生误工损失。对人保合肥分公司的上述辩称，该院不予采信。
7、交通费。根据郑圣康的治疗情况，该院酌定交通费为400元。
8、鉴定费。郑圣康进行伤残等级、“三期”鉴定，实际支出鉴定费1800元，该院予以确认。
9、精神损害抚慰金。精神损害抚慰金应结合郑圣康的伤情、樊宗阳的过错程度和受诉法院当地生活水平确定。郑圣康主张精神损害抚慰金9000元，该院予以支持。
上述损失共计114315元。樊宗阳在人保合肥分公司投保了交强险和商业险，且双方在保险合同中约定了非医保费用不予赔付。因此，对非医保用药费用15836元中的1万元，在交强险中医疗费用项下优先赔付，剩余5836元由樊宗阳承担。人保合肥分公司首先在交强险限额内赔付郑圣康82278元（其中医疗费用项下1万元、死亡伤残项下赔偿72278元）。对于超出交强险限额的32037元（医药费29637元、住院伙食补助费600元、营养费1800元），由人保合肥分公司在商业险限额内赔付。至于樊宗阳垫付的17279元（事故押金5000元、现金1万元、医药费2279元）及其应承担的非医保用药费用5836元，因与本案不是同一法律关系，该院在本案中不予处理，双方可另行解决。据此，原判依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告郑圣康82278元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于判决生效之日起十日内在其承保的商业第三者责任险限额内赔偿原告郑圣康32037元；三、驳回原告郑圣康的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1565元，由原告郑圣康负担265元、被告樊宗阳负担365元、被告中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担935元；非医保用药费用鉴定费1000元，由被告中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担。
人保合肥分公司上诉称：1、上诉人在原审依法申请了医疗费用审核鉴定，经鉴定，不属于医保支付范围的用药共计15836.248元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条的规定，该部分费用上诉人不需承担，应由侵权人承担，原审判决上诉人在交强险医疗限额内优先承担无法律依据；2、郑圣康年满66周岁，无劳务合同及收入减少证明，仅有一份个体工商户营业执照，原判据此判决误工费依据不足；3、原审判决精神抚慰金9000元过高。综上，请求二审法院依法改判。
郑圣康二审答辩称：1、原判依据本案事实，本着保障投保人权益的原则，判决上诉人在交强险医疗限额内赔偿1万元医疗费并无不妥；2、郑圣康虽年逾60周岁，但事故发生前其有固定职业和稳定的收入，因本起交通事故造成误工事实明确，原审判决误工费及酌定的精神抚慰金均符合客观事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。
樊宗阳二审未发表答辩意见。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
原判认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为：关于医疗费：保险条款中关于保险公司对于非医保用药免险的约定排除了当事人双方对超出医保范围用药的使用的索赔，而交通事故受害人及投保人对于用药并无选择决定权，且上诉人并未提交证据证实其对于该免责条款已经向投保人进行了明确提示，并尽到解释说明义务，故原审判决上诉人承担非医保用药并无不妥。
关于误工费：郑圣康虽年满65周岁，但事故发生前其经营合肥市庐阳区北门竹器店，经营范围为竹器、土产零售。上述事实，有郑圣康在原审提供的个体工商户营业执照复印件证实，应予确认。原判参照2013年度安徽省批发和零售业平均工资及鉴定机构确定的误工期限计算其误工损失并无不妥。上诉人关于误工费的异议不能成立，本院不予采信。
关于精神损害抚慰金：郑圣康因本起交通事故造成两处十级伤残，原判根据交通事故中双方的过错程度、造成的后果、受诉法院当地的生活水平等，酌定精神抚慰金9000元符合法律规定及本案的案情。上诉人对于精神抚慰金的异议，本院亦不予采信。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费616元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 彧
审判员 杨 林
审判员 赵 玲
二〇一五年三月十七日
书记员 许华安
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。