江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）盐民终字第1852号
上诉人（原审原告）杨茂生，无业。
委托代理人曹炜，江苏博诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）盐城科菲特生化技术有限公司，住所地大丰市海洋经济综合开发区化工园区纬二路2号。
法定代表人朱光华，该公司董事长。
委托代理人束必林，江苏众连晟律师事务所律师。
上诉人杨茂生、盐城科菲特生化技术有限公司（以下简称科菲特公司）因劳动争议纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2013）大民初字第0484号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年3月，原（甲方）、被告（乙方）间签订合作协议一份，约定了甲方将3，4，5-三氟苯酚等产品的完整的成熟的生产技术工艺提供给乙方，并且提供持续的技术支持和服务。乙方提供该产品所需的场地和设备、操作和管理人员、流动资金等生产、管理和财务资源等内容。2007年4月17日，被告聘任原告为公司总工程师，职务为副总经理，全面负责公司合作项目的生产、技术管理以及技术工作，但双方未签订书面劳动合同。同年5月26日，原、被告间签订备忘录一份，根据双方间签订的合作协议及被告公司现有装备条件，明确了首批合作项目，原定合作项目待通过市场调研及设备满足要求后再行实施。2010年9月，原、被告因合作事宜产生纠纷。2010年9月9日，被告即拒绝原告继续工作。2011年1月27日，原告至被告公司领取了2010年7月-9月份的工资共计19165元。
2010年12月6日，原告向大丰市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与被告存在劳动关系。后因大丰市劳动争议仲裁委员会收到申请超过五日，于2010年12月28日书面征询原告是否同意由仲裁委继续审理，原告表明不同意，并于2011年2月24日向一审法院提起诉讼。2011年5月23日，一审法院作出（2011）大民初字第0608号民事判决，判决：杨茂生与科菲特公司间存在劳动关系。后因被告科菲特公司不服该判决，向盐城市中级人民法院提起上诉。2012年4月6日，盐城市中级人民法院作出（2012）盐民终字第0328号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2012年5月14日，原告向大丰市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告：1、支付未签订劳动合同的双倍工资88000元；2、2010年9月至今的工资168000元；3、继续履行合同；4、补发2008年1月至2009年2月的工资6200元。2012年9月13日，大丰仲裁委以杨茂生不同意继续由仲裁委审理为由，原告于2013年3月12日向一审法院提起诉讼。
诉讼中，原告陈述：由于双方间的劳动关系无法实际履行，基于目前的状况，不要求继续履行合同，同意解除双方间的劳动关系，解除时间为2013年4月2日。被告则认为：双方建立劳动关系的基础是合作，自原告离开公司后，公司又重新聘请了总工程师，公司已无原告需要的工作岗位。
一审另查明，被告公司在2008年10月、11月、2009年元月存在扣发原告工资5200元的事实。
一审法院认为，原、被告间虽未签订书面劳动合同，但是原告到被告单位工作之日起，双方即建立了劳动关系。双方应当依照劳动法律法规享受权利、履行义务，劳动者的合法权利依法应受法律保护。本案的争议焦点是：一、被告解除劳动关系的行为能否撤销；二、双方间的劳动关系能否继续履行；三、原告主张的未签订劳动合同的双倍工资、扣减的工资、2010年9月至2013年6月的工资是否符合法律规定。现分述如下：
一、关于解除劳动关系的行为是否违法的问题。原、被告双方间存在劳动关系已有生效文书予以确认。根据法律规定，在劳动争议案件中，因用人单位作出的开除、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。2010年9月9日，双方因合作事宜产生纠纷后，被告即拒绝原告继续工作，且亦未能向一审法院提交双方协商一致解除劳动关系或书面解除劳动关系的材料和证据，被告应承担举证不能的法律后果。因此，可以认定，被告解除劳动关系无事实依据和法律依据，其解除行为违法。原告要求撤销被告作出的口头解除合同决定的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。
二、关于原、被告间的劳动关系能否继续履行的问题。劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的权利义务关系。劳动关系具有人身属性和财产属性等特征。建立劳动关系应当遵循合法、公平、平等、自愿、协商一致、诚实信用的原则。但是对于用人单位明确表示不愿意继续订立劳动合同，恢复双方间劳动关系的，法院直接判令用人单位与劳动者恢复劳动关系就直接侵犯了当事人对于合同的意思自治。本案中，原、被告建立劳动关系的基础是合作关系，原告杨茂生在被告公司担任总工程师、副总经理，应为公司高级管理人员。双方因合作事宜产生纠纷后，原告已离开被告公司多年，被告已聘请他人担任副总经理、总工程师，其不愿意、也不能为原告提供总工程师的工作岗位，且诉讼中原告亦先后陈述“鉴于目前的状况，我方不要求继续履行合同”，故原告要求继续履行劳动合同客观上已不能履行，对其该主张，一审法院不予支持。
三、关于原告主张的未签订劳动合同的双倍工资、扣减的工资、2010年9月至2013年6月的工资问题。
1、关于未签订劳动合同的双倍工资问题。原告自2007年4月17日起即到被告公司工作，在长达3年多的时间里，被告公司均未与原告签订书面劳动合同。但原告在被告公司工作期间担任被告公司的总工程师、副总经理，系被告公司的高级管理人员。根据相关法律规定，对于用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。故对原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
2、关于扣减的5200元工资的问题。虽然，原告向一审法院提交的扣发补发工资表”系复印件，但原告的该证据来源于被告公司且被告庭审中亦陈述“2008年底因全球金融危机的影响，被告存在经营困难，即使降低原告薪酬，也有其合理性，之后有无补发不清楚”。后经一审法院释明，被告未能提交相反的证据予以证实，可认定被告公司存在克扣原告5200元工资未补发的事实。根据相关法律规定，对于克扣工资争议的仲裁时效应当自用人单位书面明示拒绝支付劳动者工资之日起计算一年。本案中，自原告离开公司后，被告一直未向原告支付该5200元的工资且未向原告出具书面说明拒绝支付。故对原告主张的要求被告支付5200元工资的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。被告以“不存在扣发原告工资，且超仲裁时效”的辩称，于法无据，一审法院不予采信。
3、关于2010年9月至2013年6月工资的问题。根据劳动合同法第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金。本案中，被告公司虽然作出的解除劳动关系的决定违法，但鉴于原、被告间的劳动关系已经无法继续履行，且无法恢复双方间的劳动关系。原告可以要求被告按照劳动合同法的相关规定承担相应的惩罚性赔偿后果。但经一审法院释明，原告仍要求继续履行劳动合同，拒绝变更诉讼请求，原告要求被告支付2010年9月至2013年6月工资的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。遂判决：一、撤销被告科菲特生化公司作出的口头解除原告杨茂生劳动关系的决定。二、被告科菲特生化公司于本判决生效后十日内支付原告杨茂生工资5200元。三、驳回原告杨茂生的其他诉讼请求。
一审宣判后，上诉人杨茂生不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、用人单位作出的解除劳动关系的决定被撤销，双方劳动关系自然应当得到恢复，一审法院驳回上诉人要求恢复劳动关系的诉讼请求明显不当；2、由于科菲特公司公司违法解除劳动合同并拒绝出具解除劳动关系证明，使得杨茂生无法就业，这期间的工资损失理应由科菲特公司赔偿。综上，请求二审法院依法改判。
科菲特公司答辩称：1、双方之间的劳动关系已经无法恢复，上诉人要求被上诉人履行劳动合同，客观上已经不能履行，双方之间因为合作关系产生矛盾继而影响到双方劳动关系的履行，上诉人是被上诉人公司的高级管理人员，其离开公司以后，公司已经聘请了相关的高级管理人员，已经没有上诉人需要的工作岗位，且被上诉人所知，上诉人离开被上诉人公司以后，已经从事其他的相关工作，有相关的收入来源，上诉人在一审中也认为目前的情况不适宜要求继续履行合同，故本案无论被上诉人解除合同，还是上诉人自行离开公司，已经造成了双方的劳动关系在客观上无法恢复履行；2、一审法院认定被上诉人解除劳动关系违法，就不存在再行向被上诉人要求支付相关工资损失的法定事由，而应是违法解除劳动关系的法律规定享有相关的赔偿，况且一审法院认定被上诉人单方解除劳动关系违法也是没有依据的。综上，请求法庭驳回上诉人杨茂生的上诉请求。
一审宣判后，上诉人科菲特公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审认定科菲特公司解除劳动关系违法并撤销科菲特公司作出的口头解除合同的决定是错误的，科菲特公司未口头解除合同，系杨茂生自行离开公司；2、一审认定科菲特公司克扣杨茂生工资5200元与事实不符。综上，请求二审法院依法改判。
杨茂生答辩称：1、根据最高院审理劳动争议的相关解释和相应的文件精神等，对于解除劳动合同的原因应当由劳动单位负举证责任，一审中科菲特公司并未向法庭举证，故应当承担不利的后果；2、我们已经向法庭举证证明杨茂生在科菲特公司是月薪8000元，在之前的生效的判决中已经确认，对于在工作期间被克扣工资的情况，科菲特公司并未举证予以否认，而是做了克扣的合理性解释，因此一审判决要求科菲特公司补发工资是有事实和法律依据的。
二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，关于杨茂生上诉称一审法院驳回其要求恢复劳动关系的诉讼请求明显不当的问题，上诉人杨茂生原在科菲特公司担任高级管理人员，但已离开科菲特公司多年，科菲特公司已聘请他人担任副总经理、总工程师，其不愿意、也不能为杨茂生提供总工程师的工作岗位，杨茂生在一审庭审中亦陈述“鉴于目前的状况，我方不要求继续履行合同”，虽然二审庭审中杨茂生称系迫于科菲特公司压力在维权过程中的无奈之举，但科菲特公司明确表示不愿意继续恢复同杨茂生之间的劳动关系，而劳动关系为当事人之间在意思自治基础上建立的合同关系，故一审法院驳回杨茂生要求恢复劳动关系的诉讼请求并无不当；关于杨茂生上诉称科菲特公司违法解除劳动合同至今的工资损失理应由科菲特公司赔偿的问题，本案中科菲特公司作出的解除劳动关系的决定虽然违法，但双方劳动关系已经无法继续履行，且无法恢复双方间的劳动关系。根据法律规定，杨茂生可以要求科菲特公司承担相应的惩罚性赔偿金，在一审法院释明后，仍未变更诉讼请求，而杨茂生继续坚持要求科菲特公司给付违法解除劳动合同至今的工资损失，该诉讼请求没有法律依据，故一审法院对该诉讼请求不予支持并无不当。关于科菲特公司上诉称其未口头解除合同，系杨茂生自行离开公司的问题，根据法律规定，在劳动争议案件中，因用人单位作出的开除、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因科菲特公司未能举证其未口头解除劳动合同，系杨茂生自行离开公司的证据，故本院对科菲特公司的该上诉理由不予采信；关于科菲特公司上诉称一审法院认定科菲特公司克扣杨茂生工资5200元与事实不符的问题，经一审法院释明，科菲特公司未能提交相反的证据证明科菲特公司未克扣杨茂生5200元工资，而且科菲特公司在一审庭审中陈述“2008年底因全球金融危机的影响，被告存在经营困难，即使降低原告薪酬，也有其合理性，之后有无补发不清楚”，故一审法院认定科菲特公司存在克扣杨茂生5200元工资并无不当。综上，上诉人杨茂生、科菲特公司的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人盐城科菲特生化技术有限公司、杨茂生各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张东祥
代理审判员 高 翔
代理审判员 谢超亮
二〇一四年一月三日
书 记 员 谢 超