浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉商终字第503号
上诉人（原审原告）：嘉兴市视维广告策划有限公司。
法定代表人：张雅娟。
委托代理人：周晓芳。
被上诉人（原审被告）：嘉兴市真真老老食品有限公司。
法定代表人：邵建国。
委托代理人：凌晔东、张一叶。
上诉人嘉兴市视维广告策划有限公司（以下简称视维公司）因与被上诉人嘉兴市真真老老食品有限公司（以下简称真真老老公司）合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2014）嘉秀泾商初字第227号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭进行了审理，上诉人视维公司委托代理人周晓芳、被上诉人真真老老公司委托代理凌晔东、张一叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年10月30日，双方签订《视维品牌项目业务合同》一份，约定由真真老老公司委托视维公司提供6项设计服务，价值300000元。视维公司作为乙方，真真老老公司作为甲方均签字盖章予以确认，案外人杭州邦胜广告有限公司（以下简称邦胜公司）亦在乙方处盖章。2012年3月21日，真真老老公司出具《确认函》一份，确认视维公司已履行部分合同义务，真真老老公司亦已按约支付给视维公司服务费210000元。后国家工商行政管理总局商标局驳回了视维公司设计的部分商标，并经复审后作出《驳回复审决定书》。视维公司认为真真老老公司尚欠服务费90000元未付，遂向原审法院起诉，要求判令：一、真真老老公司支付项目合同服务费90000元及逾期付款利息11123元（自2012年5月16日起，按银行同期贷款利率6.65%暂计算至2014年5月30日，共744天，实际计算至判决生效之日止）；二、本案诉讼费由真真老老公司承担。
原审法院审理认为：视维公司与真真老老公司之间的合同关系明确。本案争议焦点在于视维公司是否已全面履行合同中约定的义务。根据双方签订的合同第二大项的具体内容，视维公司应为真真老老公司完成6项设计服务。真真老老公司对视维公司已完成前2项设计内容予以认可，但对于其他内容予以否认。根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案视维公司提供的证据不足以证明其已全面履行完毕合同约定的义务并已交付，真真老老公司作为后履行方，依法享有先履行抗辩权，有权中止支付剩余的的服务费用。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回视维公司的诉讼请求。案件受理费减半收取1161元，由视维公司负担。
宣判后，视维公司不服，向本院提起上诉称：一、双方签订合同后，视维公司一直积极履行合同义务，合同约定的交付方式以电子光盘、电子文档为主，故双方在实际履行时，由真真老老公司相关负责人周芳、张良、杨丽直接用u盘复制，全部内容视维公司又刻录了光盘寄送给真真老老公司。二、视维公司履行交付义务后，多次要求真真老老公司审核确认，但其因内部人员调整，一直未书面确认，直到视维公司发律师函后，仍不予理睬。根据合同约定，超过五个工作日不予确认的，视为其已经确认。三、关于商标的问题，根据合同约定，视维公司提供的系商标设计，并不能保证一次性审核通过，且商标现已通过复审，是否使用系真真老老公司的权利，其不能以此为由拒付合同款项。综上，请求二审撤销原判，改判支持视维公司的一审诉讼请求。
真真老老公司答辩称：一、视维公司未履行合同项下第3至6项义务，没有交付工作成果，严重违约，真真老老公司有权行使先履行抗辩权，不予支付未完成的9万元款项。二、视维公司已履行的vis部分品牌标识不符合合同约定，侵害了他人在先的注册商标权，致使真真老老公司无法注册和投入使用，履行不当，亦构成违约，真真老老公司保留追偿的权利。三、视维公司迟延交付工作成果，未依约开具发票，未经真真老老公司同意将合同约定的服务内容交由第三人完成，存在诸多违约行为。综上，视维公司未全部履行合同义务，且履行不当，请求二审驳回上诉，维持原判。
视维公司在二审中提供如下证据证明其主张：
1.律师函、快递单及跟踪记录，证明视维公司已交付了合同约定的服务内容，且一直要求真真老老公司审核确认。
2.印刷手册，证明视维公司已经完成合同中sp物料形象设计中的品牌主画面画册，真真老老公司已实际使用。
3.连锁专卖店形象设计图片及照片，证明视维公司完成了合同第3项关于专卖店设计的内容，真真老老公司已经实际使用。
4.sp形象物料设计图片，证明视维公司已经完成了合同第4项内容。
5.包装系统识别设计图片，证明视维公司已经完成了合同第5项内容。
经质证，真真老老公司认为：证据1律师函等一审中已经提交，但没有包括光盘，且从律师函的时间来看，为2014年3月17日，而光盘的刻制时间为2014年4月，显然寄送律师函时不可能包含光盘；证据2印刷手册来源不明，且从内容上看，应为合同约定的第1部分内容，即企业品牌形象等，而非第4项内容，故三性均有异议。证据3-5中的照片三性均有异议，没有拍摄时间、地点、人物，且可以通过ps修改，现在真真老老公司根本没有使用照片上的门头设计，光盘以及设计图片亦从未收到过。
真真老老公司提供如下证据证明其主张：1.广告承揽合同及设计合同书各一份，证明由于视维公司未依约履行合同义务，真真老老公司只能另行委托其他公司设计。
2.国家工商行政管理总局商标局注册申请受理通知书，证明真真老老公司已申请新的商标。
经质证，视维公司认为：两份合同与本案没有直接关联，内容与本案合同的内容也并非完全一致，时间也在本案合同之后，甚至在本案合同履行期间，可以证明系真真老老公司不愿再使用视维公司的设计，故迟迟对设计方案不予确认；最终注册的商标与本案也没有关联。
本院认证认为：视维公司提供的证据1律师函等，只能表明案外人邦胜公司曾于2014年3月25日向真真老老公司寄送了相关文件，并不能证明其所称的交付光盘的事实，本院不予认定；证据2至5亦不能证明其所称的交付事实。具体在判决理由中进一步予以阐述。真真老老公司提供的两份合同，从内容上看，与本案讼争的合同没有明显的交叉，不能证明其主张，本院亦不予认定；商标注册申请书的真实性，视维公司没有异议，本院予以认定，该证据表明真真老老公司确已申请新的商标，对其关联性本院亦予以认定。
综上，本院认定事实如下：
2011年10月30日，以真真老老公司为甲方、视维公司为乙方，签订《视维品牌项目业务合同》一份，约定由真真老老公司委托视维公司提供以下服务：1.“真真老老”品牌的梳理与建设；2.“真真老老”品牌的视觉识别系统设计vis；3.“真真老老”品牌的连锁专卖店面形象设计si；4.“真真老老”品牌的sp形象物料设计；5.“真真老老”品牌的包装系统识别设计；6.“真真老老”参观走廊设计。服务费共计300000元，合同签订后3个工作日内，真真老老公司支付总费用的40%，即120000元；视维公司完成第1、2项工作后5个工作日内，经真真老老公司审核并确认，真真老老公司支付总费用的30%，即90000元；视维公司完成所有项目，经真真老老公司审核并确认（如超过5个工作日真真老老公司不予以确认或提出书面异议则视为其已确认），真真老老公司支付总费用的30%，即90000元；视维公司收到款项以后即视为下一阶段工作时间开始，每一阶段工作在约定时间内未完成的，真真老老公司有权解除合同，无需支付尾款。合同还约定：视维公司创作成果不得侵犯他人权利；真真老老公司指定项目负责人负责项目实施过程中所有往来文件的签字确认，视维公司应按工作进度表确认的时间提交有关工作成果，并报真真老老公司指定负责人签字确认，真真老老公司须在提交成果的7个工作日内书面回复。合同有效期自2011年10月30日至2012年4月30日，第一阶段为前期调查及品牌梳理：2011年11月30日；第二阶段为vi及参观走廊：2011年12月31日；第三阶段为产品包装打样及紧急vi应用：2012年1月31日；其余合作内容截止日期2012年4月30日。真真老老公司在合同“甲方”处盖章，视维公司及邦胜公司在“乙方”处盖章。
合同附件（一）另约定：
1.“真真老老”品牌的梳理与建设，主要针对品牌形象定位以及品牌核心价值，交付成果为品牌形象定位、品牌故事、传记、企业简介、企业精神、管理理念、核心价值、广告语、企业口号电子稿及纸质稿；
2.“真真老老”品牌的视觉识别系统设计vis，主要针对品牌标识；
3.连锁专卖店面形象设计si，主要系针对专卖店外部及室内环境的设计，包括门头部、灯箱、外立面、样板店、接待收银区、墙面产品销售区、柱体装饰、就餐区、价目表看板、餐座椅设计、天花板、平面布局等等，交付成果为数码印刷手册及电子文件；
4.品牌sp形象物料设计，指关于品牌形象的风格设计，包括产品图册、招商画册、品牌主画面，交付成果为印刷品，品牌主画面可为灯箱、海报等；
5.品牌的包装系统识别设计，包括礼盒、塑料袋、真空袋、堆装以及商超特装，交付成果为电子光盘。
合同签订后，视维公司已完成第1、2项内容（即品牌梳理建设及品牌的视觉识别系统设计vis），并交付给真真老老公司，真真老老公司指定负责人签字确认。双方一致认可，真真老老公司已支付视维公司210000元款项。
另，视维公司为真真老老公司设计的部分商标因与类似商品上已注册的商标近似，被国家工商行政管理总局商标局驳回。真真老老公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请复审，商标评审委员会决定：申请商标指定使用在粽子等商品上的注册申请予以驳回，申请商标指定使用的其余商品上的注册申请予以初步审定。
本院认为：本案系因真真老老公司委托视维公司包装、设计其品牌所引发的纠纷，双方在合同中约定的设计内容共有6项，现当事人一致认可视维公司已将前2项设计成果交付给真真老老公司，真真老老公司亦已支付了210000元款项，主要的争议焦点为视维公司有无履行其余设计成果的交付义务，真真老老公司是否应支付余款90000元。
视维公司作为主张合同履行的一方，对此负有举证责任，其在一、二审中提交光盘、印刷手册以及照片等证据以证明其主张。对此，本院认为，第一，关于光盘，从封面上记载的刻制时间来看，为2014年4月，视维公司称该光盘系2014年3月25日其向真真老老公司发律师函时一并送达，时间上前后矛盾，不能认定其确实已经寄送；且即便其所称属实，其交付成果的时间亦已经远远超出了合同约定的最后履行期限，即2012年4月30日，构成严重违约，真真老老公司有权拒绝接收。第二，关于印刷手册，视维公司称来源于真真老老公司的策划部，并以此主张其已经履行了合同第4项有关“品牌sp形象物料设计”的交付义务，现真真老老公司予以否认，故证据的来源无从考证；并且，从该手册的内容来看，主要是对真真老老公司品牌历史、文化传承、核心价值、企业精神、管理理念等的诠释与宣传，如确系真真老老公司所有，亦只能表明该公司已经实际使用了视维公司完成的第1项品牌梳理及建设的工作成果，与视维公司所称的第4项合同义务即有关产品图册、招商画册等显然不属于同一范畴。第三，关于照片，视维公司称拍摄地点为真真老老高速宁波服务区专卖店，时间为2014年8月，这一事实无法确定，且照片上仅仅显示出价目表看板以及视维公司设计的商标标识，并不能证明真真老老公司实际使用了视维公司设计的连锁专卖店店面形象。最后，视维公司还提出，第3至5项工作成果系在合同履行期内以u盘方式直接复制给真真老老公司的经办人员，对此其未提供任何证据予以证明。更何况，双方在合同中明确约定，视维公司应按工作进度表确认的时间提交有关工作成果，并报真真老老公司指定负责人签字确认，从双方一致认可的第1、2项工作成果的交付方式来看，与合同约定完全一致，这也恰恰表明视维公司的这一说法不能成立。
综上，视维公司提供的证据尚不足以证明其已经在合同约定的履行期限内交付了第3至6项工作成果，其要求真真老老公司支付90000元服务费的上诉请求，本院不予支持。原审实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2322元，由上诉人嘉兴市视维广告策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马蕾
审 判 员 章能
代理审判员 冯静
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 吴宵