湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民一终字第502号
上诉人（原审原告）王新辉。
上诉人（原审原告）蔡自清。
上述两上诉人之共同委托代理人张彦，系两上诉人之朋友。
上述两上诉人之共同委托代理人徐真建，益阳市沧水铺法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）湖南大旺饲料有限公司。
法定代表人林新良，该公司董事长。
委托代理人朱艳，湖南义剑律师事务所律师。
委托代理人罗广，湖南义剑律师事务所律师。
上诉人王新辉、蔡自清因与被上诉人湖南大旺饲料有限公司（以下简称大旺公司）产品责任纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2014）益赫民一重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人王新辉、蔡自清及其共同委托代理人张彦、徐真建，大旺公司的法定代表人林新良及委托代理人朱艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，王新辉和蔡自清两人合伙开办经营养猪场，曾多次从大旺公司购进饲料喂猪。2013年8月31日和9月1日，王新辉、蔡自清到大旺公司分两批五车购进16吨催肥王强化大中猪配合饲料，单价为3199.5元／吨，共320包，每包重50公斤，共支付饲料款51192元。王新辉、蔡自清购进饲料后，将其放在养猪场的储存室。
王新辉、蔡自清用此次购买的饲料喂猪后，从2013年9月7日起发现猪体出现红色斑块，拉稀等病状，后猪场还出现了死猪情况。王新辉、蔡自清在此期间自己买药，给猪打针，并在猪饲料中拌阿莫西林、农大一号进行治疗，兽医站还派了两名兽医到养猪场对猪进行诊治。2013年9月15日，养猪场工作人员在拌兽药时发现猪饲料存在霉变现象。次日，饲料办工作人员到养猪场进行调查，发现大旺公司出厂日期为2013年8月31日的28包饲料中有部分饲料出现霉变现象，并当场拍摄了相关照片。2013年9月17日和20日，王新辉、蔡自清拉死猪堵住大旺公司大门，后经益阳市沧水铺镇政府组织派出所、饲料办、动物卫生监督所等单位人员现场协调，双方达成如下协议：1、蔡自清、王新辉必须立即停止侵权行为，将死猪进行无害化处理。2、异议饲料必须依法依规抽样送检是否合格。3、病死猪必须解剖送检查明死因。4、如果饲料检测合格，大旺公司不承担任何责任；如果经检测是饲料原因不合格造成的猪死亡，大旺公司必须负全部责任。
2013年9月22日，经饲料办、王新辉、蔡自清和大旺公司三方共同对有异议的饲料抽样，样品01从3包（外包装看到有部分霉变）饲料中的霉点位置进行抽样，样品02从3包（外包装看不出有什么质量问题）饲料中进行抽样，并当场对样品进行了签名封存。次日，饲料办将样品01、02送至国家饲料质量监督检验中心（武汉）进行检测。后经国家饲料质量监督检验中心（武汉）检测：样品01的黄曲霉毒素B1含量（定量）检测结果6.7ug／kg；水份含量检测结果12.89%；呕吐霉素含量检测结果442.5ug／kg；赭曲霉毒素检测结果3.1ug／kg；玉米赤霉烯酮含量检测结果41.8ug／kg；均判断结果合格。样品02的黄曲霉毒素B1（含量）定量检测结果6.9ug／kg；水分含量检测结果12.53%。2013年10月15日，饲料办出具《饲料检测合格证明》，证明饲料办根据上述检测结果，依法确定本批由大旺公司生产的“胖旺牌”催肥王中大猪配合饲料全部为合格产品。双方经协商，大旺公司同意王新辉、蔡自清将剩余的28包饲料全部退回，并由大旺公司负责更换了新生产的同类型的28包饲料。王新辉、蔡自清就死猪未进行尸体解剖，至今未查明猪的死亡原因。
本案在审理过程中，原审法院向王新辉、蔡自清释明后，询问王新辉、蔡自清，王新辉、蔡自清就自己的请求是属合同之诉还是侵权之诉仍不确定，但在庭审中对大旺公司主张产品责任侵权。
原审法院认为，虽然王新辉、蔡自清拒绝直接明确自己的请求是属合同之诉还是侵权之诉，但根据其请求和在庭审对大旺公司产品侵权责任的主张，以及考虑到其对自身利益的保护，可以确认王新辉、蔡自清对大旺公司的主张是产品责任侵权之诉。
双方对购买饲料的数量及价款均无异议，依法予以确认。本案争议的焦点是：一、王新辉、蔡自清从大旺公司购买的饲料是否存在产品缺陷；二、王新辉、蔡自清养猪场的猪出现病状及死亡与饲料是否存在因果关系；三、大旺公司生产销售饲料的行为是否存在欺诈，如果存在欺诈，是否适用新修改的《中华人民共和国消费者权益保护法》。
关于王新辉、蔡自清从大旺公司购买的饲料是否存在产品缺陷的问题。原审法院认为，双方就饲料是否存在产品质量问题发生纠纷后，在沧水铺镇政府的协调下，达成对异议饲料必须依法依规抽样送检是否合格，以及对病死猪必须解剖送检查明死因等协议，双方应按照协议履行义务，但王新辉、蔡自清并未对死猪进行解剖，导致死猪原因至今仍未查明，对此王新辉、蔡自清本可固定证据，因未履行义务，应承担由此带来的不利后果。对有异议的霉变饲料，双方在饲料办的主持下，经三方同意，抽取饲料检测样品，并当场对样品签字封存，送至国家饲料质量监督检验中心（武汉）检测，国家饲料质量监督检验中心（武汉）出具的检验报告中检测项目均在标准范围内，由饲料办根据该检验报告出具了饲料合格的证明，确定本批由大旺公司生产的“胖旺牌”催肥王中大猪配合饲料全部是合格产品，即大旺公司生产销售给王新辉、蔡自清的饲料符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条之规定，不存在产品缺陷问题。
关于王新辉、蔡自清养猪场的猪出现病状及死亡与大旺公司的饲料是否存在因果关系的问题。原审法院认为，王新辉、蔡自清事发前也曾多次到大旺公司购买饲料，均未出现过任何问题，王新辉、蔡自清此次在购买饲料的当时未曾对大旺公司的饲料提出过异议，并将饲料买回后放在养猪场的储存室，后剩余的部分饲料出现霉点，据此认为出现霉点就是饲料不合格，如前所述大旺公司的饲料为合格产品，况且引发霉点的原因是多方面的，比如可能是由于饲料运输或储存不当所致，最主要的是养猪场的猪的死亡原因至今未查明，而导致猪死亡的原因也是多方面。因此，王新辉、蔡自清提供的现有证据不能证明其养猪场的猪出现病状及死亡与大旺公司饲料之间存在因果关系，王新辉、蔡自清对此应承担举证不能的法律后果。
关于大旺公司生产销售饲料的行为是否存在欺诈，如果存在欺诈，是否适用新修改的《中华人民共和国消费者权益保护法》的问题。王新辉、蔡自清主张大旺公司伪造饲料的生产日期，将2013年8月30日生产的饲料标注8月31日生产日期是欺诈行为。大旺公司主张2013年8月30日白天未生产，可以晚上生产，晚班生产的饲料次日检测，并无不当，王新辉、蔡自清认为大旺公司以不合格饲料包装冒充合格包装，但对此并未提供相应的证据予以证实，不能据此推断大旺公司的饲料包装袋不合格；王新辉、蔡自清认为大旺公司将霉变饲料重新加工销售给王新辉、蔡自清，同样未提供充分的证据证实，该主张也不能成立。因此，大旺公司生产销售饲料的行为不存在欺诈，无需对王新辉、蔡自清承担赔偿责任，不能适用《中华人民共和国消费者权益保护法》有关赔偿标准的条款。
综上，大旺公司销售给王新辉、蔡自清的饲料为合格产品，王新辉、蔡自清养猪场的猪出现病状及死亡与大旺公司生产的饲料之间不存在必然因果关系，王新辉、蔡自清提供的证据不能证明大旺公司存在欺诈行为。故对王新辉、蔡自清要求大旺公司按饲料款的51192元退一赔三，即赔偿204768元的诉讼请求，无事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回王新辉、蔡自清的诉讼请求。本案案件受理费4300元，由王新辉、蔡自清负担。
上诉人王新辉、蔡自清不服上述判决，向本院提起上诉称：一、武汉检测中心作出的检验报告中只对指标进行检测，并未出具是否合格的结论，原审认定涉案饲料为合格产品不存在产品缺陷事实不清，证据不足；二、根据大旺公司的生产记录，该公司在2013年8月31日白天没有生产，只有晚班生产，但大旺公司卖给王新辉、蔡自清的饲料合格证上却标注2013年8月31日生产，存在欺诈；三、大旺公司生产的涉案饲料未经检验，即出厂销售；四、王新辉、蔡自清并未就猪死亡的相关事实提出诉求，原审对未主张的事实与权利予以裁判，超出诉讼请求显属不当；五、原审更换合议庭成员，部分成员未参与法庭调查，审判程序违法。请求二审法院撤销原审判决，改判大旺公司赔偿王新辉、蔡自清204768元。
被上诉人大旺公司答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，请求二审维持原判。
二审中，大旺公司向本院提交了（2014）益法行终字第38号行政判决书，欲证明益阳市赫山区饲料行业管理办公室出具的《饲料检测合格证明》是合法有效的，大旺公司销售的饲料符合质量标准。王新辉、蔡自清质证称，对该判决书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，判决书只能证明益阳市赫山区畜牧水产局下属机构出具合格证明的行为不是具体行政行为，不属于行政争议受理的范围，与大旺公司主张的判定饲料办出具的证明合法有效无关联。本院对该证据经审查认为，该行政案件审理的主要问题是益阳市赫山区饲料行业管理办公室出具《饲料检测合格证明》的行为是否属于具体行政行为，与本案无直接关联性，仅凭该判决书达不到大旺公司的证明目的，本院不予采信。
本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，原审中，王新辉、蔡自清起诉要求大旺公司赔偿其饲料款11.2万元，赔偿其6.6万元死猪损失和2.1万元医药费损失，后王新辉、蔡自清变更诉讼请求，要求大旺公司依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定按已购饲料款退一赔三，赔偿其204768元。原审庭审中，法院依法向王新辉、蔡自清释明，对本案起诉是按合同之诉还是按侵权之诉主张权利，王新辉、蔡自清拒绝选择，并称此选择超出了原告的义务范围。在二审中，王新辉、蔡自清提出其并未就猪死亡的相关事宜提出诉求，仅要求大旺公司按消费者权益保护法的规定赔偿其204768元，故本案案由应为买卖合同纠纷。双方争议的焦点问题是，大旺公司是否存在虚构生产日期、捏造合格证、销售不合格产品的欺诈行为，是否应赔偿王新辉、蔡自清204768元。
关于生产日期，根据王新辉、蔡自清提交的大旺公司的出库单，王新辉、蔡自清分别于2013年8月31日上午10时14分、中午12时34分、下午14时9分在大旺公司共购买10吨催肥王饲料，又于2013年9月1日上午11时21分、下午15时55分共购买6吨催肥王饲料。王新辉、蔡自清提交的大旺公司的生产记录显示，大旺公司于2013年8月30日晚班生产催肥王饲料10吨、2013年8月31日晚班生产催肥王饲料16吨。大旺公司主张的2013年8月30日晚班（即31日凌晨）生产的饲料标注为2013年8月31日生产符合日常生活习惯，王新辉、蔡自清也无其它证据证明大旺公司存在生产日期造假的行为。关于涉案饲料是否合格的问题，王新辉、蔡自清的养猪场发生猪死亡现象后，在益阳市沧水铺镇人民政府的协调下，双方同意将涉案饲料抽样送检。鉴于王新辉、蔡自清前三次不配合抽样，2013年9月22日下午，在益阳市赫山区饲料行业管理办公室工作人员的组织下，按照王新辉、蔡自清的要求抽样，由王新辉选定检测机构和所检项目，并由其亲自送检。样品经国家饲料质量监督检验中心（武汉）检验，虽未出具是否合格的结论，但各项指标经检测均符合国家标准，为合格产品。关于产品合格证，大旺公司依照国家相关规定生产涉案饲料，出具了合格证，其内部《检化验记录》显示抽样合格，且经国家饲料质量监督检验中心（武汉）检验亦符合国家标准，王新辉、蔡自清没有充分证据证明大旺公司捏造合格证、未经检验及出厂销售。故大旺公司在本案中不存在虚构生产日期，捏造合格证，销售不合格产品的欺诈行为，不应对王新辉、蔡自清承担赔偿责任。王新辉、蔡自清提出的大旺公司日期造假，未经检验即销售，原审认定涉案饲料为合格产品，不存在缺陷事实不清，证据不足的上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审庭审中，原审法院根据王新辉、蔡自清的诉讼请求，依法向其释明，要求其对本案涉及的请求权竞合情形进行选择，王新辉、蔡自清拒不选择，原审法院根据其诉状内容进行审理，在查明事实后作出驳回王新辉、蔡自清诉讼请求的判决并无不当，也未超出其诉讼请求。王新辉、蔡自清提出原审超出诉讼请求，显属不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。
另外，原审法院因工作需要变更了合议庭成员，并告知了双方当事人，不违反《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》的相关规定。个别合议庭成员中途离开审判席虽有其它合法原因，但未向双方当事人释明，并取得当事人同意，确有欠妥之处，本院已通知原审合议庭在以后的庭审中予以纠正，原审程序确有瑕疵，但上述行为并不足以影响本案的公正判决。
综上，上诉人王新辉、蔡自清的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4697元，由上诉人王新辉、蔡自清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄和平
代理审判员 陆康彪
代理审判员 刘国清
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 石 玉