浙江省东阳市人民法院民 事 判 决 书（2011）东民初字第2255号原告：刘某某。委托代理人：吕某某。被告：浙江城正××工程有限公司，住所地浙江省××××号。法定代表人：孔某某。委托代理人：吴某某。被告：郭某某。原告刘某某为与被告浙江城正××工程有限公司（以下简称城××××公司）、郭某某建设工程施工合同纠纷一案，于2011年11月10日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，先依法决定由审判员吴玻适用简易程序独任审判，后因被告郭某某下落不明，于2011年12月16日转为适用普通程序，依法组成由审判员吴玻担任审判长，人民陪审员张晓帆、陆智德参加评议的合议庭，于2012年3月26日公开开庭进行了审理。原告刘某某的委托代理人吕某某，被告城××××公司的委托代理人吴某某到庭参加诉讼，被告郭某某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘某某起诉称，2008年10月18日，原告与被告城××××公司签订了一份承包协议书，约定将被告城××××公司承建的临沂经济开发区芝麻墩街道埠前店居民住宅楼建设工程以包某工方式承包给原告施工。2010年12月25日，在上述工程甲工后，由工程的项目经理即被告郭某某与原告进行了结算，确认两被告应支付原告工程款114000元，被告郭某某还向原告出具了欠条一张，同时与原告签订了协商书一份，约定上述款项于2011年1月25日前付清，如逾期支付则由被告承担每天5%的违约金。但两被告至今对拖欠工程款分文未付。请求判令两被告支付原告工程款114000元并支付逾期利息35100元（已计算至2011年11月25日止，此后利息仍按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算至被告实际履行之日止），并由两被告互负连带责任。原告刘某某在举证期限内提供了下列证据：一、被告城××××公司的公某基本情况2份，以证明被告城××××公司原名浙江豪邦建设有限公某（以下简称豪邦建设公某）、经工商登记变更为现名的事实。二、工程项目内部承包管理责任某某包协议书1份，以证明原、被告之间成某某程乙包关系的事实。三、原告与被告郭某某签订的“协商书”、被告郭某某出具的欠条各1份，以证明两被告尚欠原告工程款114000元及双方约定的逾期付款违约金等事实。被告城××××公司未在法定答辩期限内提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称，1、被告城××××公司从未与原告签订工程项目内部承包管理责任某某包协议书，也未授权被告郭某某与原告签订协议书。2、被告郭某某不是被告城××××公司的员工和项目经理。3、原告与被告郭某某之间的结算系他们自己个人之间的结算，根据合同相对性原则，与被告城××××公司无关。综上，请求依法驳回原告对被告城××××公司的诉讼请求。被告城××××公司未提供证据。被告郭某某未作答辩也未提供证据。经开庭审理，对原告提供的证据，本院认证如下：被告郭某某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审质证的权某。证据一，被告城××××公司无异议，且经审核具备有效证据的认定要件，予以采纳。证据二，被告城××××公司对证据的三性均有异议，认为该承包协议书系被告郭某某以“浙江豪邦建设有限公某芝麻墩项目部”（甲方）的名义与原告签订，而在甲方一栏加盖的印某却是“浙江豪邦建设有限公某临沂张湖项目部”，存在明显的矛盾，且被告城××××公司从未设立临沂张湖项目部，也从未刻制过临沂张湖项目部印某，故对证据二不应采纳。本院认为，因原告无任何证据证明豪邦建设公某曾某某过“临沂张湖项目部”及刻制过上述项目部印某，也未提供任何证据证明被告郭某某系被告城××××公司的员工，同时也无任何证据证明被告郭某某与原告签订承包协议书系履行豪邦建设公某指派的职务行为，被告郭某某也未提出其系履行豪邦建设公某指派的职务行为的抗辩，故本院确认证据二仅具有证明原告曾与被告郭某某签订过承包协议书及协议书约定内容的事实的证明力，对原告主张的其向被告城××××公司承包了工程的事实不具有证明力。证据三，被告城××××公司对证据的三性均有异议，同时认为，退一步讲，即使欠条和“协商书”是真实的，因欠条和“协商书”上没有被告城××××公司的任何某某，其也只能证明被告郭某某与原告个人之间的结算情况，与被告城××××公司无关，且证据三恰恰能够证明原告对被告郭某某个人拖欠其款项的事实是认可的。本院认为，被告城××××公司的质证意见成立，证据三仅具有证明被告郭某某尚欠原告款项114000元及双方约定的支付期限、违约责任等事实的证明力，不具有证明原告主张的被告城××××公司拖欠其工程款的事实的证明力。根据本院确认的有效证据和双方当事人的陈述，本院对本案事实作如下确认：被告城××××公司原名豪邦建设公某，于2011年2月25日变更为现名。2008年10月18日，被告郭某某以“浙江豪邦建设有限公某芝麻墩项目部”（甲方）的名义与原告（乙方）签订了工程项目内部承包管理责任某某包协议书，约定将临沂经济开发区芝麻墩街道埠前店居民住宅楼建设工程以包某工方式承包给原告施工。在上述协议书的甲方一栏，加盖的印某为“浙江豪邦建设有限公某临沂张湖项目部专用章”，被告郭某某也在甲方一栏签名。2010年12月25日，原告与被告郭某某经协商签订了一份“协商书”，内容为：1、双方某某约定甲方（郭某某）一次性返回工程丙约保证金及工资和损失等补偿款为壹拾壹万肆仟元整。2、双方约定，甲方在2011年元月25日前一次性付清，如逾期每日增收5%违约金（银行贷款为据）。3、款清后，双方均不得干涉他方，谁违约造成的一切后果由谁承担（包括一切经济损失和法律责任）。4、甲方（郭某某）另增写欠条壹份为凭据。双方签名盖手印生效。原告在上述“协商书”的乙方一栏签名捺印，被告郭某某在上述“协商书”的甲方一栏签名捺印。同日，被告郭某某向原告出具了一份欠条，内容为：本人郭某某今尚欠刘某某山东临沂工程施工纠纷协商约定一次性处理款项为大写壹拾壹万肆仟元正。￥114000.00元。（具体详见2010年12月25日双方某某书条款）。嗣后，经原告催讨，被告郭某某分文未付。本院认为，根据原告提供的欠条和“协商书”，足以确认对原告负有债务的系被告郭某某个人，且原告也认可被告郭某某系债务人。在没有其他任何证据证明的情况下，原告仅凭一份印某与抬头名称不一致且印某的真实性不能确认的承包协议书，要求被告城××××公司承担付款责任，没有事实和法律依据。本案中，既不能认定被告郭某某的行为系履行被告城××××公司指派的职务行为，也不能认定被告郭某某的行为构成了表见代理。同时应指出，根据原告提供的欠条和“协商书”，本案所涉款项为工程丙约保证金及工资和损失补偿款，原告在诉称中主张系工程款与客观事实不符。原告也未能提供证据证明其向被告城××××公司交纳了工程丙约保证金和被告城××××公司拖欠其工资款等。欠条和“协商书”对被告郭某某具有法律约束力，被告郭某某负有依约支付原告相关款项的义务，其未依约及时支付，应承担违约责任，根据双方的约定，原告在诉请中主张按银行同期贷款利率的四倍计算违约金并无不当，但根据原告与被告郭某某的约定，计算的起始时间应确定为2011年1月25日的次日。原告对被告郭某某的大部分诉请成立，本院予以支持，部分诉请不能成立，本院不予支持。原告对被告城××××公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。被告城××××公司的抗辩意见成立，本院予以采信。被告郭某某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院可对本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告郭某某应于本判决生效后十日内返还原告刘某某工程丙约保证金及支付工资等款项合计114000元并支付违约金（以114000元为计算基数，自2011年1月16日起按中国人民银行规定的银行同期贷款利率的四倍计算至本判决生效后的第十日，如被告郭某某提前履行，则计算至实际履行之日止）；二、驳回原告刘某某对被告浙江城正××工程有限公司的诉讼请求；三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3282元，由原告刘某某承担702元，由被告郭某某承担2580元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费，款汇至户名：金华市财政局帐号：19×××37开户行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。审 判 长  吴 玻人民陪审员  张晓帆人民陪审员  陆智德二〇一二年三月三十日代书 记员  方俊欢