辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第1051号
上诉人（原审被告）：三生（中国）××产业有限公司。住所地：宁波市鄞州区石矸街道车何渡村。
法定代表人：林祥土，该公司副经理。
委托代理人：刘畅，辽宁法大律师事务所律师。
委托代理人：张大伟，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）：崔红梅。
委托代理人：于永娥。
委托代理人：杜晶晶，广东普罗米修（大连）律师事务所律师。
上诉人三生（中国）××产业有限公司（以下简称三生公司）因与被上诉人崔红梅买卖合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第4009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三生公司的委托代理人刘畅，被上诉人崔红梅的委托代理人于永娥、杜晶晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，自2010年9月起，被告三生公司陆续向原告崔红梅通过邮寄方式供货20期，根据原告提供的出库单显示，累计货款总金额为840075元，包括案涉御坊堂牌海狗丸、特级御坊堂牌海狗丸、荟姿美软胶囊、灵芝螺旋藻片、天然大豆卵磷脂软胶囊、红曲胶囊、芦荟矿物晶、角鲨烯软胶囊、蛋白质粉、牛初乳、畅清舒口服液、康辐宁片、青春年华囊、胶原蛋白胶囊、乳黄金高钙片、海狗油胶囊十六种产品，以上十六种产品总价款为51128元。同时，在原告提供的出库单中还显示，被告向原告邮寄除案涉产品外还包括顾客管理手册、产品宣传资料等。2013年7月24日、2013年8月22日、2014年7月29日，原告向被告寄发了《律师函》，要求被告支付价款的十倍赔偿；2013年11月16日原告等人向浙江省工商行政管理局12315举报申诉中心寄发了《申诉函》，依法反映了被告的违法事实，该中心于2014年1月17日回复了《补充申诉材料通知》。原告为证明其主张提供了以下证据：查询单、银行账单、送货单、电话录音、服务指南、产品介绍、产品介绍手册、产品目录、产品基础讲座、学习手册、《预包装食品标签通则》、保健（功能）食品通用标准》、国家卫生计划生育委员会信访回复、《关于新食品原料、普通食品名单汇总》、《新食品原料安全性审查管理办法》、《关于胶囊等产品暂不纳入市场准入范围的请示》、《关于进一步规范保健食品监督管理严厉打击违法违规行为有关事项的公告》、宁波市场监督管理局“复函”、被告企业基本信息、被告分支企业公司名称、被告与直销人员签订的合同文本、被告企业直销人员名单、直销人员工作证样本，同时原告还申请了证人刘某、李某甲、李某乙出庭作证。被告为反驳原告的主张提供了以下证据：《律师函》、奖金明细表、《代理经销商店铺登记信息》、官网截图、《企业标准》、《成品检验报告单》、《卫生许可证》、《关于延长保健食品卫生许可证有效期限的通知》、《保健食品注册批件》、《红曲胶囊经销协议》、《食品卫生许可证》、《全国工业产品生产许可证》、《保健食品受理通知书》、关于胶囊等产品暂不纳入市场准入范围请示的回复》、《关于胶囊产品实施生产许可问题的复函》、关于进一步规范保健食品监督管理严厉打击违法违规行为有关事项的公告（征求意见稿）》、咨询函、《复函》、《答复》。
原审法院认为，被告当庭自认其经营模式系先付款后供货，现原告已实际接收到被告的多次供货，双方已形成了买卖合同关系，虽被告主张原告非消费者而系其代理经销商，但未能提供代理经销协议等证据予以证明，且根据原告提供的被告直销人员名单中亦没有原告的信息登记，故该案中原告的身份应认定为消费者。而依据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款明确规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。现原告主张退还货款及十倍赔偿，并提出被告的产品介绍、产品说明书、学习手册中对案涉产品有明示、暗示对疾病有预防、治疗功效，违反了《食品安全法》第二十八条、第二十九条、《保健食品管理办法》第二条、第二十三条、第二十五条及《预包装食品标签通则》GB7718-2004的规定，被告不认可原告提供的产品介绍、产品说明书及学习手册是其发售的，对真实性提出异议，在出库单中亦明确被告曾邮寄送达原告方产品宣传资料的情况下，被告应提供相反证据证明其主张，被告没能提供相反证据应承担举证不利的法律后果。故，原告要求被告退还货款51128元并支付十倍赔偿金511280元的请求合理，予以支持。对于被告提出的关于诉讼时效问题。依据《产品质量法》第四十五条第一款规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效为二年。本案中，案涉产品为具有特殊性，产品的缺陷非一般人所能辩识，应自知晓权利被侵犯之日起起算，不应以交付产品时间作为诉讼时效起算点，应以2013年7月24日原告委托律师向被告寄发《律师函》起即为知晓权利被侵害的诉讼时效起算日，故，据此原告的请求未超过上述法定的诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国食品安全法》第二十八条、第二十九条、第九十六条、《中华人民共和国产品质量法》第四十五条、《保健食品管理办法》第二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：一、被告三生公司于本判决生效之日起十日内退还原告崔红梅货款51128元；二、被告三生公司于本判决生效之日起十日内给付原告崔红梅赔偿金511280元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9430元（原告均已预付），由被告负担，给付时间同上。
原审法院宣判后，三生公司不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其依据的主要理由是：原判认定事实错误，并且遗漏诸多重要事实，而且适用《食品安全法》第96条也错误。具体表现在：1、被上诉人从上诉人处购买案涉产品是为转卖产品，根据《消费者权益保护法》第二条的规定，被上诉人不是消费者，而是经销商。被上诉人是从上诉人总部直接购入产品并进行销售，上诉人提供的被上诉人《代理经销商店铺登记信息》、送货单上记载的店铺号以及被上诉人因其经销商身份所领取的7万余元奖金等证据可证明其身份系经销商而非消费者；2、原判未认定“案涉16种产品是否均违反食品安全标准、是否均取得食品生产相应许可”，却判决上诉人“退一赔十”没有事实依据。被上诉人所称的从上诉人处购进的16种产品共分三类，均符合食品安全标准，且生产厂家均依法取得食品生产相应许可；被上诉人没有提供任何能证明“从上诉人处购进的16种产品不符合食品安全标准”的证据，至于其在原审提供的相关规范性文件不是质检证明，不能作为认定“案涉产品不符合食品安全标准”的依据；3、原判并未对被上诉人诉称的每期购买产品名称、时间、数量、金额等事实进行认定，且被上诉人本案诉请仅针对其购买的总计货款51128元的16种产品，但其向法庭举证的购货清单不能证明其所指的51128元产品具体名称、数量、金额等，原审法院对此也并未查明就认定其诉称的51128元的16种产品均违反食品安全标准没有事实依据；4、被上诉人在起诉状中提出了“案涉产品存在明示、暗示对疾病有预防、治疗功效的宣传”无据证明，且被上诉人并未以此主张上诉人承担民事责任，而原判却对此予以认定显然不当；5、被上诉人提起本案的诉讼时效应从被上诉人收到产品之日起计算，原判认定本案诉讼时效自2013年7月24日起算没有事实及法律依据。
被上诉人答辩称不同意上诉人的上诉请求及理由，服从原判。其主要观点为：1、首先，被上诉人是消费者而非经销商，被上诉人从上诉人处进货的84万余元产品中的51128元产品是被上诉人自己购买使用的，且已服用完毕，其余是帮朋友、亲属等代买，上诉人是直销公司，其开展直销业务的城市不包括大连，实际上“店铺”是当消费者购买了一定数量的产品时，上诉人即为之设立一个“虚拟店铺”，亲戚朋友均可通过这个“店铺”直接向上诉人公司汇款购买产品；被上诉人并未与上诉人签订过经销合同，被上诉人也不在上诉人商务部直销信息平台公布的“直销人员名单”中；2、被上诉人所购买的51128元产品违反食品安全标准，表现在：将没有取得食品生产许可的产品冒充保健食品；部分产品中添加非食品原料；部分产品标签上虽然有QS标志，但冒充保健食品，明示、暗示对疾病有治疗功效，添加非食品原料；保健食品明示、暗示对疾病有治疗功效，虚假标识，篡改备案标准，故被上诉人要求上诉人承担“退一赔十”之责于法有据；4、关于本案诉讼时效的问题，被上诉人提起的是以上诉人生产销售不符合食品安全标准的产品为由诉请上诉人承担十倍赔偿责任的侵权之诉，《产品质量法》第四十五条第一款规定“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算”，因案涉产品缺陷问题本身具有较强的专业性、隐蔽性，故原判认定诉讼时效“应自知晓权利被侵犯之日起算，不应以交付产品时间作为诉讼时效起算点”正确，且被上诉人于2013年7月24日、2013年8月22日分别委托律师向被上诉人寄发《律师函》，还于2013年11月16日向工商部门投诉，工商部门于2014年1月17日复函，至2014年10月诉至法院，即使本案适用上诉人主张的一年的诉讼时效，也因上述事由产生诉讼时效中断。
本院经审理查明，除对原判认定事实部分“自2010年9月起，被告三生公司陆续向原告崔红梅通过邮寄方式供货20期，根据原告提供的出库单显示，累计货款总金额为840075元，包括案涉御坊堂牌海狗丸、特级御坊堂牌海狗丸、荟姿美软胶囊、灵芝螺旋藻片、天然大豆卵磷脂软胶囊、红曲胶囊、芦荟矿物晶、角鲨烯软胶囊、蛋白质粉、牛初乳、畅清舒口服液、康辐宁片、青春年华囊、胶原蛋白胶囊、乳黄金高钙片、海狗油胶囊十六种产品，以上十六种产品总价款为51128元”更正为“自2010年9月起，上诉人三生公司陆续向被上诉人崔红梅通过邮寄方式供货，累计供货总金额84万余元，被上诉人主张其诉请的51128元产品包括御坊堂牌海狗丸、特级御坊堂牌海狗丸、荟姿美软胶囊、灵芝螺旋藻片、天然大豆卵磷脂软胶囊、红曲胶囊、芦荟矿物晶、角鲨烯软胶囊、蛋白质粉、牛初乳、畅清舒口服液、康辐宁片、青春年华囊、胶原蛋白胶囊、乳黄金高钙片、海狗油胶囊十六种产品”外，对原判认定的其他事实，本院予以确认。
另查明，根据被上诉人在原审举证的27张送货单的显示，自2010年9月至2013年6月期间，上诉人向被上诉人累计供货84万余元的产品。原审庭审中，被上诉人为证明其本案诉请的价值51128元的案涉16种产品所举证的3张送货单包含在前述27张送货单中，为打印日期分别为2010年9月24日、2010年12月6日、2011年10月18日的三张送货单，该三张送货单记载的产品名称、单价、数量、金额等与被上诉人向原审法院举证的自己整理的总金额为51124元的购买产品明细单记载内容不符。另，上诉人在原审中针对被上诉人从其处购进的产品已经向原审法院举证了相应的生产许可、注册批件、卫生许可及经备案的产品企业标准等。
再查明，二审诉讼中，被上诉人自认其诉请的案涉51128元产品其已服用完毕，没有不良反应。
本院查明的上述事实，有被上诉人举证的送货单、购买产品明细单及当事人当庭陈述笔录等在案为凭。
本院认为，被上诉人系以自己从上诉人处购买了价值51128元的产品，这些产品属于《食品安全法》第九十六条第二款规定的“不符合食品安全标准的食品”为由并以该法为据提起本案诉讼，诉请上诉人给付所购产品价款十倍的赔偿金。首先，根据被上诉人举证的27张送货单，可以认定上诉人自2010年9月至2013年6月期间向被上诉人累计供货84万余元的产品，但依据该27张送货单并不能直接确定被上诉人在本案诉请的51128元产品名称、数量、单价等，且被上诉人为证明其本案诉请的51128元产品的明细所举证的前述27张单据中日期显示为2010年9月24日、2010年12月6日、2011年10月18日的三张送货单记载的产品的名称、单价、数量、金额等与其自己整理的向法院举证的总金额为51124元的购买产品明细单所载内容不符；被上诉人所举证据不足以确定其主张的所购买的51128元产品的具体明细，且被上诉人确认其诉请涉及的51128元产品自己已全部服用、食用完毕，其应对此承担举证不能的不利后果。其二，关于本案诉讼时效的问题，原审法院对本案诉讼时效适用的是《产品质量法》第四十五条第一款“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年”的规定，根据该条款内容，该法所规定的二年诉讼时效期间是以产品存在缺陷造成损害为前提，而本案被上诉人自认其购买案涉51128元产品的时间为2010年9月19日至2011年12月2日期间且自认自己已全部服用完毕、没有不良反应，显然《产品质量法》第四十五条第一款的规定不适用于本案，原审法院根据该条款认定本案诉讼时效期间显系适用法律错误，本院对此予以纠正。另，被上诉人所举证的产品说明书等也均不足以认定系上诉人针对其所称的购买的产品向其提供的，且如前所述，其对本案诉请的51128元产品明细尚不能明确，则其依法理应对此节事实承担举证不能的不利后果，原判针对产品说明书的举证责任分配不当，本院予以纠正。且，即使按照被上诉人举证的产品说明书，也不足以认定所涉产品属于《食品安全法》第九十六条第二款规定的“不符合食品安全标准的食品”，况且被上诉人自认收到案涉产品后已全部自己服用完且无不良反应，而上诉人针对被上诉人从其处购进的产品已经向原审法院举证了相应的生产许可、注册批件、卫生许可及经备案的产品企业标准等，则现有证据情况下，被上诉人主张案涉产品构成“不符合食品安全标准的食品”依据不足，原审法院对此所作认定不当，本院予以纠正。至于上诉人主张被上诉人系经销商而非消费者的问题，因现有证据尚不足以认定，上诉人应对此承担举证不能的不利后果。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，上诉人上诉请求于法有据，应对原判予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第4009号民事判决；
二、驳回被上诉人崔红梅的诉讼请求。
一审案件受理费9430元（被上诉人已预交），二审案件受理费9430元（上诉人已预交），合计18860元，均由被上诉人崔红梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴巍立
审判员 林荣峰
审判员 何 川
二〇一五年十一月十三日
书记员 葛美玲
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。