湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘12刑终360号
原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。
原审被告人（上诉人）姚侃君，曾用名姚剑，男，汉族。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年4月14日被湖南省怀化市公安局鹤城分局刑事拘留，同年4月29日经该局决定被监视居住，经湖南省怀化市鹤城区人民检察院决定于2016年1月15日被逮捕。现押于怀化市看守所。
湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人姚侃君犯信用卡诈骗罪一案，于2016年10月17日作出（2016）湘1202刑初124号刑事判决。宣判后，原审被告人姚侃君不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月22日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派代理检察员杨清峰出庭履行职务，上诉人姚侃君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定：
一、信用卡诈骗
2013年1月至3月，被告人姚侃君获取杨某2、陈某、廖某、杨某1的身份证件后，在怀化市鹤城区河西一打印店伪造盖有“怀化医学高等专科学校”印章的任职文件及收入证明，盖有“洪江市安江镇人民政府”、“洪江市熟坪乡人民镇府”印章的收入证明及“中国共产党洪江市委员会文件”，并以该四人的名义在中国农业银行怀化市分行申请办理了四张金穗贷记卡，后于2013年3月至2014年7月期间透支使用该四张信用卡，截止至案发时，被告人姚侃君透支使用上述四张信用卡本金共计320802.39元、利息34947.92元未归还发卡行。
二、伪造事业单位印章
2012年10月及2013年5月，被告人姚侃君在怀化市鹤城区河西一打印店伪造盖有“怀化医学高等专科学校”印章的任职文件及收入证明，为杨某3、李某在中国农业银行怀化市分行办理了二张金穗贷记卡。
该院认定上述事实的证据有：报案申请、抓获经过、中国农业银行金穗贷记卡申办资料、信用卡交易明细、户籍证明、劳动合同书及解除劳动合同申请书、催收情况说明、金穗贷记卡催收通知书、欠条等；怀化市泰信司法鉴定意见书、怀化市公安局物证鉴定意见书；证人证言及被告人姚侃君的供述和辩解；现场指认笔录及照片。
该院认为，被告人姚侃君分别构成信用卡诈骗罪、伪造事业单位印章罪。姚侃君一人犯数罪，应数罪并罚。据此判决：一、被告人姚侃君犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元；犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元。二、违法所得共计人民币355750.31元依法予以追缴，责令退还被害单位。
上诉人姚侃君上诉提出，自己在公安机关侦查阶段的供述与事实不符，证人证言相互矛盾；自己未使用杨某2的信用卡。姚侃君在二审庭审辩称使用他人信用卡是经过他人同意，认为自己的行为不构成信用卡诈骗罪，请求二审法院依法改判。
湖南省怀化市人民检察院当庭发表支持一审法院判决的检察意见。
经审理查明，一审判决认定的事实清楚，与本院审理查明的事实一致，本院予以确认。上述事实有下列经庭审质证确认的证据予以证明：
1、中国农业银行怀化分行信用卡与电子银行部提供的《报案申请》（附廖某、陈某、李某、杨某2、杨某1、杨某3等六人的信用卡申办资料及账户交易流水，包括中国农业银行怀化市分行金穗贷记卡调查审批表、身份证明、任免通知、收入证明、白金卡申请表），证明以廖某、陈某、李某、杨某2、杨某1、杨某3名义办理的信用卡留存在银行的任免及收入证明资料的情况。
2、怀化市泰信司法鉴定意见书，证明经鉴定上诉人姚侃君使用的六张信用卡透支本金总计447421.87元；其中使用户名杨某2透支本金82831.33元，利息12436.6元,户名陈某透支本金75074.48元，利息6810.09元，户名廖某透支本金81152.19元，利息7918.75元，户名杨某1透支本金81744.39元，利息7782.48元，户名杨某3透支本金40000元，利息7443.96元，户名李某透支本金86619.48元，利息8298.28元。
3、怀化市公安局物证鉴定意见书，证明送检的盖有“洪江市安江镇人民政府”、“怀化医学高等专科学校”、“洪江市熟坪乡人民镇府”印的收入证明及材料，与原样本属不同印章所盖。
4、现场指认笔录及照片，证明上诉人姚侃君对伪造收入证明的打印店进行了指认，指认过程属实。
5、《劳动合同书》及《解除劳动合同申请书》，证明2007年10月22日至2014年8月22日上诉人姚侃君与中国农业银行怀化分行存有劳务关系。
6、湖南医药学院、洪江市安江镇人民政府、洪江市熟坪乡人民政府分别出具的《情况说明》，证明：经湖南医药学院核查，该院没有叫李某、杨某2的工作人员，也没有为二人出具过收入及证明文件；杨某3系该院教务处实习就业科工作人员，在该校公章使用登记表上，2012年10月18日未给杨某3出示过收入证明；经洪江市安江镇人民政府核查，该单位没有叫陈某、廖某的工作人员，该单位没有为二人出具过任何收入及证明文件；经洪江市熟坪乡人民政府核查，该单位没有叫杨某1的工作人员，也没有为此人出具过任何收入及证明文件。
7、中国农业银行怀化分行提供的户名为杨某2、李某、杨某3、廖某、杨某1、陈某、贺某、姚侃君等人信用卡交易明细，证明上述信用卡基本信息及相关刷卡记录。
8、中国农业银行怀芷路支行催收情况说明及金穗贷记卡催收通知书，证明因廖某、杨某3、杨某2、陈某、杨某1、李某等人逾期未归还信用卡所欠款项，银行多次对几人进行电话及书面的催收。
9、欠条，证明上诉人姚侃君以廖某、杨某1的身份证明办理了两张信用卡，欠条内容为“我姚侃君今欠到廖某人民币20万元（我用廖某和廖某老婆杨某1的身份证办了两张信卡，金额共计20万元，一直都是姚侃君使用，现卡已锁死，为姚侃君逃脱追责，银行方面由廖某夫妇替姚侃君承担，故打下此欠条，以此为证，保证按期还款不产生影响，不对廖某夫妇信誉产生影响。”
10、中国农业银行电子回单及中国银联底单（系证人肖某提供），证明中国农业银行尾号7065的账户2013年5月10日在怀化市对外经济贸易盈丰有限公司付款10万元，底单上留有“…姚侃君”的字样；尾号6059的账户同年5月30日在该公司付款9.5万元，底单上留有“…贺某”的字样；尾号5994的账户在该公司付款10万元。同年5月13日该公司转帐99920元至户名姚侃君的银行帐户；5月31日转帐194840元至户名贺某的银行帐户。
11、中国移动客户信息查询记录，证明150××××6622的机主为蒋某。
证人蒋某的证言，证明150××××6622的号码是蒋某办理的，但姚侃君使用过该号码一段时间，蒋某没有用该号码激活过信用卡。
12、证人杨某2的证言，证明杨某2于2012年到姚侃君所开的爵味轩餐饮会所打工，于2013年1月在姚侃君的办公室填写了一张金穗贷记卡的申请表，并将其身份证复印件交给姚侃君；2014年6月，杨某2接到上海信用卡中心的电话称其信用卡逾期，杨某2打电话给姚侃君，被告知让其不要担心还款；后杨某2一直联系不上姚侃君，便到中国农业银行找姚，银行告知已知道该事。
13、证人陈某的证言，证明2013年3月，陈某与宋某在怀化市鹤城区爵味轩餐饮会所吃饭时，姚侃君提议帮陈某办理一张中国农业银行的白金储蓄卡，陈某同意，并在姚侃君的指导下填写了白金卡申请表，同时交给姚侃君一张身份证复印件，但陈某一直没有见过该卡；2013年10月，因手机经短信提示转钱，陈某问姚侃君后才知道姚侃君用其身份证明办理了一张透支额为10万元的信用卡，姚侃君承诺会按时还款，因姚侃君系银行工作人员同时也是爵味轩的老板，陈某便未将卡收回；陈某未提供申办信用卡所用的安江镇人民政府单位及收入证明，且从未在该政府工作过。
14、证人廖某的证言，证明廖某通过宋某认识姚侃君，后宋某要其帮姚侃君完成办卡任务，碍于面子，廖某将其本人和妻子杨某1的身份证复印件交给宋某；过了一段时间，姚侃君给廖某打电话说信用卡已办好，廖某便与姚侃君见面，姚侃君用廖某的手机将卡激活后称还有手续没有办完，便未将卡给廖某；廖某于2013年4月26日第一次收到刷卡消费提示短信，但因为自己未消费，便没在意，直到收到催款信息后才联系姚侃君，并要姚侃君归还欠款及信用卡，但姚侃君找各种理由未归还该卡；姚侃君使用廖某的信用卡后，给廖某写了一张欠条；廖某没有将其妻子杨某1的信用卡激活。
15、证人杨某1的证言，证明杨某1除了将身份证给丈夫廖某使用外没有借给其他人使用；后银行工作人员拨打杨某1家中电话称其名下的信用卡欠款，杨某1才知道廖某将其身份证借给了宋某，有人用其身份证办理了信用卡；以杨某1名义办理的白金信用卡申请表上面的联系电话150××××6622不是杨某1所有。
16、证人宋某的证言，证明其为帮姚侃君完成开卡任务，将廖某、杨某1二人的身份证复印件交给姚侃君，后姚侃君找到廖某和杨某1，并拿二人的手机将成功申请的信用卡激活。
17、证人肖某的证言及辨认笔录，证明肖某在怀化市对外经济贸易盈丰有限公司工作，姚侃君于2013年5月使用了杨某1、廖某、陈某的信用卡在其公司刷卡套取现金的情况。
辨认笔录，证明肖某依法辨认出上诉人姚侃君系用信用卡在其店中刷卡套现的人。
18、证人孙某的证言，证明2013年姚侃君在孙某经营的巴德士漆怀化总代理店内使用杨某1、李某、陈某、廖某、杨某3和杨某2等人的信用卡多次刷卡套取现金的情况。
19、证人李某的证言，证明2013年5月，李某将身份证交给其妹夫杨某4办理了一张中国农业银行的金穗白金卡，透支限额是10万元。李某在委托办理信用卡过程中，没有出具过任何收入证明及单位任职证明；2013年7月份李某拿到信用卡后，将卡借给杨某4使用；2014年5月，李某接收到中国农业银行信用卡中心发来的逾期还款信息，才知道杨某4将该卡给姚侃君使用；李某不知道办理信用卡提交给中国农业银行的《任职通知》和《收入证明》的来源。
20、证人杨某3的证言，证明2012年10月左右，杨某3的哥哥杨某4和姚侃君提供申请办理信用卡的资料让杨某3填写；大约二个月后，杨某3收到银行寄来的一张白金卡，将卡激活后交给杨某4使用；2014年9、10月，杨某3接到律师事务所的电话称其信用卡已逾期，便找姚侃君让其尽快还钱；杨某3办卡时填写了申请办卡的资料并提供了身份证复印件，但其不知道怀化医学高等专科学校的《收入证明》的来源。
21、证人杨某4的证言，证明杨某4和姚侃君合伙开了爵味轩餐饮会所；2012年11月左右杨某4和姚侃君找到杨某4的弟弟杨某3，并用杨某3的身份证办理了一张贷记卡，杨某3收到卡激活后将卡交给了杨某4，杨某4又将卡交给姚侃君使用；2013年5月，杨某4找其姐夫李某办理了一张信用卡，李某领到卡后，杨某4也将卡交给了姚侃君使用；杨某4不知道办卡时提交的怀化医学高等专科学校《任职通知》和《收入证明》的来源。
22、证人谢某（怀化市农业银行怀正路支行任行长）、杨某5（中国农业银行怀芷支行工作人员）的证言，证明2011年1月至2014年8月，二人发现姚侃君利用职务之便违规办理了六张金穗贷记卡供姚侃君本人使用，六张信用卡户名分别是陈某、杨某1、杨某3、杨某2、李某、廖某。
23、证人杨某4、杨某6的证言，证明2013年5月份，二人与姚侃君等人一起开了爵味轩餐馆会所，约定姚侃君的投资款约为32万元，但至2013年7月，姚侃君未实际出资。
24、抓获经过，证明上诉人姚侃君系被抓获归案。
25、户籍证明，证明上诉人姚侃君的基本身份。
26、上诉人姚侃君在侦查阶段的供述，证明：姚侃君一直在使用李某、杨某3、陈某、杨某1、廖某、杨某2六人的信用卡；2012年10月，因开餐饮会所资金紧张，姚侃君便想用透支信用卡的方式周转，姚侃君让杨某4找人来办卡，杨某4找到杨某3和李某，姚侃君拿着二人身份证复印件并在怀化市河西明珠大酒店附近的打印店找人伪造了二人任职通知和收入证明，杨某3、李某的信用卡办理成功后，杨某4将卡交给了姚侃君使用；2013年3月，姚侃君通过宋某找到陈某、廖某、杨某1三人，要三人填写了办卡申请表，姚侃君拿着三人身份证复印件并在怀化市河西明珠大酒店附近的打印店找人伪造了三人任职通知和收入证明，三人的信用卡办理成功后，姚侃君透支使用信用卡；姚侃君还找到在其餐饮店打工的杨某2，指导其填写办卡申请表后，以同样的方式成功办理信用卡并透支使用。
本院认为，上诉人姚侃君冒用杨某2、陈某、廖某、杨某1的信用卡恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；在为杨某3、李某办理信用卡过程中伪造事业单位印章，又构成伪造事业单位印章罪。姚侃君一人犯数罪，应数罪并罚。姚侃君上诉提出自己在公安机关的供述与事实不符，证人证言相互矛盾。经查，姚侃君未提出公安机关刑讯逼供，且证人证言与姚侃君的供述相互印证，故对该上诉理由本院不予采纳。姚侃君又提出自己未使用杨某2的信用卡。经查，姚侃君在侦查阶段的供述及杨某2的证言相互印证，证明其透支使用了杨某2的信用卡，故对该上诉理由本院不予采纳。姚侃君当庭辩解称自己是在获得他人同意后才透支使用他人信用卡，自己的行为不构成信用卡诈骗罪。经查，姚侃君使用伪造的证明文件申请获得信用卡后，恶意透支，数额巨大，且不归还，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件；姚侃君在侦查阶段的供述及证人证言相互印证，证明其未获得他人同意而使用信用卡。且姚侃君是否获得信用卡所有人同意并不影响该罪构成，故对该辩解本院不予采纳。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款之规定，恶意透支的数额指持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利，原审法院判决追缴上诉人姚侃君违法所得355750.31元不当，利息不应计入信用卡诈骗罪的犯罪所得，应予扣除，故应追缴本金320802.39元，湖南省怀化市人民检察院当庭发表应当追缴355750.31元违法所得的检察意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百八十条第二款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202刑初124号刑事判决的第一项，即“被告人姚侃君犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元；犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元。”
二、撤销其第二项，即“违法所得共计人民币355750.31元依法予以追缴，责令退还被害单位。”
三、违法所得共计人民币320802.39元依法予以追缴，责令退还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑步鸿
代理审判员 肖光申
代理审判员 李紫阳
二〇一七年三月一日
书 记 员 蒋艳群
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。