吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长民五终字第169号上诉人（原审原告）李中博，男，1994年1月14日生，汉族，现住长春市宽城区。委托代理人李宝民，男，1966年12月16日生，汉族，系上诉人父亲。被上诉人（原审被告）长春博众汽车零部件有限责任公司，住所地长春汽车经济技术开发区东�大街118-1栋5楼503室。法定代表人高永祥，董事长。委托代理人于征，该公司职员。委托代理人郎双全，北京德恒（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉林省彩虹人才开发咨询服务有限公司，住所地长春市建设街2650号。法定代表人张英，总经理。委托代理人王艳，该公司职员。委托代理人王卓然，该公司职员。上诉人李中博因与被上诉人长春博众汽车零部件有限责任公司（以下简称博众汽车公司）、吉林省彩虹人才开发咨询服务有限公司（以下简称彩虹咨询公司）劳动争议纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2014）长汽开民初字第732号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李中博的委托代理人李宝民、被上诉人博众汽车公司的委托代理人于征、郞双全，被上诉人彩虹咨询公司的委托代理人王艳、王卓然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李中博在原审诉称，李中博于2010年进入中铁十三局职业技术学院学习，于2012年3月21日分配到博众汽车公司工作，13个月一直没有订立劳动合同。2013年5月1日与彩虹咨询公司订立为期两年的劳动合同，劳务派遣到博众汽车公司工作。2013年12月14日，李中博被诊断为双叶肺结核。后博众汽车公司蓄意解除劳动合同，将李中博退回彩虹咨询公司，后彩虹咨询公司告知李中博被裁员。为维护员工的合法权益，诉至法院，请求判令：1、与彩虹咨询公司于2014年12月18日解除劳动关系。与博众汽车公司于2014年4月9日发出退工函时解除劳动关系；2、博众汽车公司按同工同酬补发2012年3月21日入厂至2013年5月11日13个月工资合计32500.00元；3、给付医疗费9620．47元(起诉时放弃该项诉讼请求)；4、给付经济赔偿32400.00元(5400.00元／月×6月)；5、医疗补助费54000.00元(5400.00元／月×10月)；6、给付代通知金5400.00元(5400.00元／月×1月)；7、法定三个月医疗期工资12960.00元(5400.00元／月×3月×80%)；8、未订立书面劳动合同赔偿金12960.00元(5400.00元／月×12月×2)；9、彩虹咨询公司补齐五险一金；10、给付未解除劳动合同前7个月的工资9240.00元；11、诉讼费由博众汽车公司、彩虹咨询公司承担。博众汽车公司在原审时辩称，1、李中博的诉求没有法律依据，我们双方之间没有劳动关系，是劳务派遣关系。我们与彩虹咨询公司于2013年5月1日签订劳务派遣协议书，由彩虹咨询公司向博众汽车公司派遣劳务人员。根据该协议，依照相关法律规定，我们与李中博之间不存在劳动关系；2、关于第2、8项诉求，一是这两个诉求超过仲裁时效；二是李中博在2012年3月21日到2013年5月1日在博众汽车公司工作期间并不是真正意义�劳动关系。当时李中博系在校学生，作为实习生由学校派往公司实习的。学校与我方签有实习协议，上面有人员名单，其中就有李中博。因此实习阶段双方之间也不存在劳动关系；3、第4、5、6项由于双方之间不存在劳动关系，因此李中博主张博众汽车公司支付4、5、6项的诉求也没有法律依据；4、第7项诉求，在李中博得病后，依据相关法律规定，应有3个月医疗期，在3个月医疗期内，我方支付了李中博3个月的工资。因此李中博的该项诉求没有法律依据；5、李中博在诉求中主张的每月工资5400.00元并不属实，李中博应提供具体实际受领的工资作为证据；6、对李中博诉求中的第9项我方已经为李中博缴纳了，所以李中博该项诉求没有法律依据，我们缴纳到2014年4月，这笔钱是由我们打到彩虹咨询公司，彩虹咨询公司缴纳的。彩虹咨询公司在原审时辩称，1、李中博于2013年12月14日接受医院治疗，根据法律规定，其享有3个月医疗期。但李中博医疗期结束后一直没有返岗工作，也没有与本单位联系。2014年4月9日，博众汽车公司向我方发出退工函，告知我方已经将李中博退工。而后我方于2014年4月以李中博不能胜任工作，且其身患烈性传染病为由通知李中博解除劳动关系。但李中博一直没有配合我们，并拒签终止劳动合同证明书；2、我方是与李中博2013年5月1日签订劳动合同，李中博的主张与我方无关；3、第9项我方认为不属于法院受案范围，对此不予答辩；4、第十项，我们认为在2014年4月我方已经与李中博解除了劳动关系，李中博的主张没有依据。原审法院经审理查明，一汽-大众汽车有限公司劳动服务公司(于2013年3月15日更名为博众汽车公司)于2012年6月12日与中铁十三局技师学院签订《实习协议》。约定甲方(博众汽车公司)接收乙方(�铁十三局技师学院)在校学生96名到甲方实习(后附名单中包括李中博于2012年3月20日入厂)，实习期从2012年4月5日至2013年4月5日止。甲方每月为乙方实习学生提供实习补助，标准为：1000元／人，每月提供工作餐。乙方学生经实习期考核，符合甲方用工条件，待毕业后，由甲方择优聘用。2013年3月1日李中博于中铁十三局技师学院毕业，于2013年5月1日与彩虹咨询公司签订劳动合同，约定乙方(李中博)接受甲方(彩虹咨询公司)转移派遣，到一汽-大众汽车有限公司劳动服务公司(现博众汽车公司)从事岗位工作。派遣期限为24个月，从2013年5月1日起到2015年4月30日止。乙方工资为1440元／月。2013年5月1日彩虹咨询公司与博众汽车公司签订《劳务派遣合同书》约定，甲方(彩虹咨询公司)按照乙方(博众汽车公司)要求从2013年5月1日起派遣劳务人员(详见明细)到乙方工作，派遣期至2015年5月1日止。被派遣人员有《劳动合同法》第三十九条第(二)、(三)、(六)项和第四十条第(一)第(二)项规定情形的，乙方可以将劳务派遣人员退回甲方，并有权要求甲方重新派遣符合条件的劳务人员。同时由乙方按照劳动法要求支付相应劳动补偿。李中博系该批劳务派遣人员之一。2013年12月14日，李中博经长春市中心医院诊断为双叶肺结核，第二天转至长春市传染病医院住院，李中博请病假三个月，经三个月治疗，疾病没有治愈，出院后继续治疗至今，由于该病治疗期为9-12个月，李中博生病期间并未进行工作。博众汽车公司于2014年4月9日向彩虹咨询公司发出退工函，将李中博退回彩虹咨询公司。彩虹咨询公司于2014年4月10日作出对李中博的除名决定，并于同日出具了解除(终止)劳动合同证明书，口头通知李中博，李中博并未签字确认。李中博于2014年11月6日向吉林省劳动人事争�仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2014年11月6日作出吉劳人仲字（2014）第532号《不予受理通知书》。原审法院认为，李中博所在学校(中铁十三局技师学院)于2011年12月17日即已向李中博发出学生顶岗实习告知书及学生实习就业保证书，李中博于2012年3月20日进入博众汽车公司实习，博众汽车公司于2012年6月12日与中铁十三局技师学院签订《实习协议》约定包括李中博在内的学生在博众汽车公司的实习期从2012年4月5日至2013年4月5日止，故该期间，李中博在博众汽车公司的工作系李中博所在学校为其学生安排的实习，依据《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，故2012年3月21日至2013年4月5日期间，李中博并未与博众汽车公司建立劳动关系。2013年4月5日至2013年5月1日李中博在博众汽车�司工作期间，博众汽车公司与李中博建立了事实劳动关系，而由于2013年5月1日李中博与彩虹咨询公司签订劳动合同，被派遣至博众汽车公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。故自2013年5月1日起，李中博与彩虹咨询公司形成劳动关系，而博众汽车公司仅为用工单位，应视为李中博与博众汽车公司形成的劳动关系于2013年5月1日解除。故李中博要求确认其与博众汽车公司于2014年4月9日解除劳动关系，不予支持。关于李中博要求博众汽车公司给付2012年3月21日至2013年5月11日工作期间按同工同酬工资每月2500.00元，13个月共计32500.00元的请求，由于2013年4月5日前李中博系在博众汽车公司实习，且学校与博众汽车公司签订《实习协议》明确约定了实习期学生待遇，故对2012年3月21日至2013年4月5日同工同酬的请求，不予支持。对于2013年4月6日起至2013年4月30日同工同酬的请求，已经超过仲裁时效，不予审理。2013年5月1日至2013年5月11日期间已与彩虹咨询公司形成劳动关系，故对工资的请求，应向用人单位彩虹咨询公司提出。关于要求博众汽车公司给付经济赔偿32400.00元、医疗补助费54000.00元、给付代通知金5400.00元、法定医疗期工资12960.00元、未订立书面劳动合同赔偿金12960.00元的请求，没有法律依据，不予支持。关于要求与彩虹咨询公司于2014年12月18日解除劳动关系的请求，彩虹咨询公司抗辩其已于2014年4月10日作出对李中博的除名决定，并于同日出具了解除(终止)劳动合同证明书，并口头通知李中博，李中博虽未签字确认，但与李中博的劳动合同应于2014年4月10日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位应以书面形式通�劳动者本人解除劳动合同，彩虹咨询公司未以书面形式通知李中博属违法解除劳动合同之情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。故李中博要求继续履行劳动合同至2014年12月18日，李中博自愿与彩虹咨询公司解除劳动合同的请求，应予以支持。关于要求彩虹咨询公司补齐五险一金的请求，不属于法院受案范围，李中博可以向相关部门申请解决。关于要求彩虹咨询公司支付工资9240.00元(1320.00元／月×7月)的请求，由于彩虹咨询公司于2014年4月10日至2014年12月28日期间未给李中博发放工资，李中博与彩虹咨询公司在此期间存在劳动关系，故彩虹咨询公司应为其补发相应工资。李中博自愿请求其中7个月的工资，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法�第四十条、第四十八条、第五十八条、第六十五条第二款、《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，原审判决：一、李中博与彩虹咨询公司之间的劳动关系于2014年12月18日解除；二、彩虹咨询公司于判决生效后三日内支付李中博工资9240.00元；三、驳回李中博的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由彩虹咨询公司负担。宣判后，李中博不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法判决：1、博众汽车公司给付2012年3月21日入厂至2013年4月30日工作期间没有按同工同酬补发的工资合计30326.66元；2、从2012年3月20日入厂到2013年4月30日未订立书面劳动合同赔偿金66098.52元(5508.21元／月×12月×2倍)；3、法定三个月医疗期工资13219.70元(5508.21元／月×3月×80%)；4、给付代通知金5923.11元；5、给付经济赔偿金49573.89元(5508.21元×2月×3倍+5508.21元×2月×3倍×80%)；6、给付医疗补助费49573.89元(5508.21×9月)；7、彩虹咨询公司给付最低保障金11880.00元（1320.00元×9月）；8、彩虹咨询公司补齐五险一金。理由是：一、根据法律规定，被派遣劳动者的适用优于一般法律，并且还适用一般法律。博众汽车公司和彩虹咨询公司、劳动者之间是连带关系。李中博分别选择用工单位和用人单位承担责任是有法律依据的；二、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条列》第二十七条规定，博众汽车公司当庭提供的工资表来计算，李中博的每月平均工资为5508.21元；三、李中博实习长达13个月，并且2013年3月1日已经毕业。博众汽车公司和学校签订的实习协议根本没有法律意义，是无效的协议。真正的意义是“产生了实际的劳动关系”；四、根据法律规定，李中博申请仲裁时效�在不可抗力的情形，因李中博申请仲裁时并没有调出医院的病例档案，但在提起诉讼前已经交给原审法院，李中博的治疗期为9个月至1年。被上诉人博众汽车公司二审答辩称，李中博请求我方支付经济补偿金没有依据，因为双方不具有劳动关系。我方也不应与彩虹咨询公司承担连带责任，彩虹咨询公司也已经与李中博解除用工关系。请求驳回李中博的上诉。被上诉人彩虹咨询公司二审答辩称，我方与李中博在2013年5月1日签订书面劳动合同，李中博的请求与我方无关，且请求超过仲裁时效，李中博在法定医疗期内，我方已经向其支付四个月的工资且标准高于最低工资标准的百分之八十，李中博主张的代通知金没有事实依据、经济补偿金没有经过劳动仲裁不予认可，且李中博是自愿离职并没有经济补偿金，医疗补助费没有事实依据、最低保障金月数不符合真实情况、五险一金不属于法院的受案范围。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，对于在校学生而言，实习是指在不违反学校规章制度的前提下，通过学校统一组织或者自行联系的方式，到实习单位参加工作，将在学校学到的理论知识运用到实际工作中去的一个过程。实习作为一种实践性的学习方式，是学校教学的组成部分，更多的是作为学生在校理论知识学习的延续而存在。依照《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”之规定，从博众汽车公司（甲方）与中铁十三局技师学院（乙方）签订的《实习协议》明确约定“包括李中博在内的在校学生96名于2012年3月20日入厂，实习期从2012年4月5日至2013年4月5日止”可知，李中博在博众汽�公司的工作系李中博所在学校为其学生安排的实习，是学校教学的组成部分，是作为学生在校理论知识学习的延续。故2012年3月21日至2013年4月5日期间，李中博并未与博众汽车公司建立劳动关系。因李中博在2013年5月1日与彩虹咨询公司签订了劳动合同，被派遣至博众汽车公司。李中博在2012年4月6日至2013年4月30日与博众汽车公司存在事实劳动关系。关于李中博提出在2012年3月21日至2013年4月30日期间没有按同工同酬补发工资的上诉请求，因该期间系李中博的实习期间，与博众汽车公司未形成劳动关系，其主张同工同酬依法不予支持；关于李中博提出在2012年3月21日至2013年4月30日期间，博众汽车公司未与其订立书面劳动合同赔偿金66098.52元的上诉请求，因李中博与博众汽车公司2012年3月21日至2013年4月5日期间，李中博并未与博众汽车公司建立劳动关系，该期间的请求不予支�；关于李中博提出在2013年4月6日至2013年4月30日期间，博众汽车公司未与其订立书面劳动合同赔偿金的上诉请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，李中博与博众汽车公司存在事实劳动关系并不足一个月，故其请求并不符合该法律规定，依法不予支持；关于李中博提出博众汽车公司支付经济补偿金的上诉请求，因李中博与博众汽车公司2012年3月21日至2013年4月5日期间，李中博并未与博众汽车公司建立劳动关系，该期间的请求不予支持；关于李中博提出在2013年4月6日至2013年4月30日期间，博众汽车公司应支付经济补偿金的上诉请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济�偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”之规定，李中博请求博众汽车公司支付经济补偿金的上诉请求，并不属于上述之情形，依法不予支持；关于李中博提出博众汽车公司支付代通知金的上诉请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……”。李中博主张的代通知金，并不符合该法律规定，故依法不予支持；关于李中博提出博众汽车公司支付法定医疗期工资的上诉请求，因李中博2013年12月14日经长春市中心医院诊断为双叶肺结核，李中博请病假三个月，在此期间李中博与彩虹咨询公司存在劳动关系，其向博众汽车公司主张支付法定医疗期工资，依法不予支持；关于李中博提出博众汽车公司支付医疗补助费的上诉请求，因在此期间，李中博与彩虹咨询公司存在劳动关系，其向博众汽车公司主张支付医疗补助费，依法不予支持；关于李中博提出彩虹咨询公司支付最低保障金的上诉请求，李中博在原审审理时，明确表示该最低保障金就是与彩虹咨询公司解除劳动关系时，彩虹咨询公司应支付李�博的工资，原审判决已经按照李中博主张的给付未解除劳动合同前7个月的工资9240.00元，依法支持了该项请求，现李中博二审增加到9个月的工资11880.00元，依法不予审理；关于李中博提出彩虹咨询公司补缴五险一金的上诉请求，因社会保险费的征收与缴纳属社保部门行政征收的范畴，不属人民法院受理劳动争议案件的受案范围，本院不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李中博负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 宏审 判 员  高 心代理审判员  邵明福二〇一五年五月二十七日书 记 员  竭海涛