山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吕刑终字第176号
抗诉机关山西省孝义市人民检察院。
原审被告人范某，中共党员，孝义市工商局经济检查股股长。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年8月9日经孝义市人民检察院决定被取保候审。
辩护人杨德贵，山西树德律师事务所律师。
原审被告人李某，中共党员，孝义市工商局经济检查股工作人员。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年8月9日经孝义市人民检察院决定被取保候审。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人范某、李某犯滥用职权一案，于二〇一五年一月二十九日作出（2014）孝刑初字第427号刑事判决。山西省孝义市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二〇一五年十月二十九日公开开庭审理了本案。吕梁市人民检察院指派检察员刘国华、柳飞、刘峰峰出庭履行职务。原审被告人范某、李某、原审被告人范某的辩护人杨德贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：鼎信行投资有限公司于2014年4月29日由山西省工商行政管理局注册登记，经营地址为孝义市郑兴街178号，属孝义市工商局城东工商所的监管范围。2014年5月至7月期间，杨某等人以河南省汝州市兴业房地产开发有限公司为借款方，通过鼎信行投资有限公司做担保，以散发宣传单、电子屏打广告为手段、以高额利息为诱饵，采取与客户签订项目投资合同的方式，向77名不特定群众吸收民间资金共计497.2万元。
被告人范某、李某发现鼎信行投资有限公司的宣传单中有非法集资的内容后，于2014年7月1日到鼎信行投资有限公司进行现场检查。在检查中发现鼎信行投资有限公司经营业务与经营范围不符，进行立案调查，并于2014年7月5日对鼎信行投资有限公司以未经批准擅自改变经营范围处罚20000元。被告人范某、李某对鼎信行投资担保公司调查、立案、处罚均未经领导批准，也未将非法集资线索移送有关部门，致使鼎信行投资有限公司的非法集资行为一直持续，从2014年7月2日至21日案发，又非法吸收资金416万元。
原判认定上述事实的主要证据有：
孝义市工商行政管理局出具的“身份证明”证实，范某于1980年12月进入孝义市工商局工作，现任孝义市工商局经济检查股股长；李某于2004年11月进入孝义市工商局工作，职责为完成好经检股股长安排的工作。
孝义市工商行政管理局党组关于股所干部任职和人员调整的决定文件证明，被告人范某于2005年4月6日担任经检股股长。
证人霍某的证言证明，系孝义市工商局经检科工作人员。我局对打击和查处非法集资活动的安排部署具体情况我不知道，5月底，我股长安排我去企业监管股调经营地址在孝义市辖区范围内的所有投资担保公司的名单后，我才知道我局要对非法集资的担保公司进行整治。根据局里的安排，我们经检股和城西工商所负责城西工商所辖区范围内的所有涉及投资担保公司的排查。按照文件要求，看投资担保公司营业执照是否加注“非融资性”字样，没有的就通知他们变更登记，发现有违法行为的就进行查处，其中包括非法融资。期间对我股调查的鼎信行投资公司超经营范围的案件收过2万元罚款，调查工作我没有参与，具体案情也不清楚。李某开了罚款收据后我只收了一下罚款，应该是股长和局领导商量决定罚2万的。除案卷来源登记表是我签字的，别的都不是我本人签的。这些文书内容我都不清楚，因为我就没有参与调查，李某签我名字的时候我都不在场，因为我们股只有三个人，李某没有执法资格，按照要求文书上必须有两名有资格的人签字，所以一般我不参加的也都这么签。
证人王某甲的证言证明，现任孝义市工商行政管理局局长。证实工商局的工作职能、权限、管辖范围，本次打击非法集资工作中工商局、及各股、所的职责。此次打击和处置非法集资的工作中，经检股范某查处过鼎信行投资公司，因为超范围经营罚款2万元，查处调查过程及处罚决定范某没有请示过我。大约在7月份公安局立案后，范某和我汇报过此事，当时他说该公司有非法集资的现象，当时按超范围经营处罚过2万元。我说你赶紧移送公安局，他说不够条件，我说赶紧报金融办。范某对鼎信行投资有限公司的非法集资一案按照超范围经营处罚应该不正确，他对我说就是为了能罚点钱。鼎信行投资公司属于城东工商所管辖，该所没有向我局汇报过该公司的相关情况。
证人王某乙的证言证明，2008年起任孝义市工商局副局长，分管经检股。我局从5月底6月初开始到现在的重点工作是打击规范投资担保有限公司非法集资工作。局里5月底按孝义市政府文件精神制定了孝义市工商局关于清理规范非融资性投资担保工作的实施方案，清理规范的范围是所有在孝义市辖区内经营的投资担保公司进行一次地毯式排查，对排查出的问题认真分析归类，针对不同的问题，依据有关政策法规进行处理，对违反工商法律法规的，依法予以查处，对于涉嫌犯罪的要及时移送公安机关处理。孝义市工商局对鼎信行投资有限公司调查案卷中，孝义市工商局立案审批表、行政处罚审批表上的签名是在7月25日以后李某拿着案卷来我办公室让我签，我补签的。
证人杨某的证言证明，鼎信行于2014年5月20日开始营业。公司业务主要是吸收社会资金，并对外担保贷款，公司法人代表是杨某。通过业务员发放宣传单做宣传，客户来到我公司后由业务员向客户介绍相关情况及经营模式、投资去向，客户感觉合适就在公司签订《项目投资合同》，并以现金或刷POS机的方式将钱存到公司，我公司在客户存钱时就预先支付一个月的利息，并每月的20日联系客户付利息，利息每月1.5%-1.8%不等。我公司以汝州市兴业房地产开发有限公司和法人代表马朋非为借款方、鼎信行投资公司为管理人和客户签订担保合同。签订合同后，有现金就将现金交给我或孙某，没有现金就使用POS机，将款直接划到杨某那里了。我收到客户存款汇总后，由孙某全部转给杨某。经统计，共收取了89份存款，共计497.2万元，中途退还了8份存款，共计33.9万元，现在我公司还有社会存款463.3万元。我不知道我公司如何放贷，反正钱是转给杨某了，应该是他办理贷款。7月1日我在山西鼎信行投资有限公司，也知道孝义市工商行政管理局去山西鼎信行投资有限公司检查。我给他们提供过投资合同，孝义市工商管理局提取了四五份合同。工商局的人要我提供公司账户密码，由于当时我还不知道公司是否办理，我告他们说无法提供，他们也就没要。
证人刘某的证言证明，鼎信行投资担保公司的法人代表是杨某（河南人），我公司的经营范围我知道的只是吸收社会上的资金。我于2014年5月29日到山西鼎信行投资有限公司工作的，7月2日以后担任总经理一职，主要负责管理员工。我们公司的客户不是特定的，只要成年人都可以向我们公司投资，投资款的利率最低是1.5%，最高是1.8%。我知道我们公司是把吸收的资金全部投资到了河南汝州的房地产开发公司了。我没有做过业务员，当了经理之后做了三笔业务，其他的不清楚，投资合同是在财务上放着。我还见过两个老太太去公司办过业务，我估计着有二十多万。7月1日工商人员来检查过，制作了现场笔录，提取了我们公司的宣传单和我们公司老板的身份证复印件、营业执照复印件还有投资合同的复印件，他们都让我在上面签了字。
证人孙某的证言证明，系鼎信行投资担保公司股东之一（占20%）。公司于2014年5月份开始筹划组建的，杨某是法人代表，2014年7月2日在孝义正式营业，按照经营范围来讲主要是以自有资金对工业、农业、高科技、房地产、公路、隧道、旅游、矿山、文化产业、商业进行投资及其管理，但是实际上我公司在孝义主要是做投资中介，通过我公司业务员在孝义吸收客户的资金，然后再通过我公司进行投资，目前主要是投资到河南省汝州市兴业房地产有限公司。前期是业务员拿着公司的宣传画册在公司周围及来公司的客户发放宣传单，客户来到我公司后由业务员向客户介绍相关情况，具体讲一下公司的经营模式以及投资去向，客户听后感觉合适就来公司签订投资项目合同，并以现金或转账的方式将钱存到公司。我公司每月20号付给客户利息，利息比银行的存款利率要高。我公司以汝州市兴业房地产开发有限公司法人马朋飞为借款方，通过鼎信行投资有限公司为管理人和客户签订项目投资合同。吸收的资金就投资到了汝州市兴业房地产有限公司了。具体情况我不清楚，都是杨某投的，我只是将收到的钱负责给杨某汇过去，跑跑银行和税务局。所吸收的资金大部分是直接刷卡刷到杨某卡里了，也有一部分是我通过汇款的方式汇入杨某的账户里。我听说孝义市工商局去过公司，因为我们散发小广告罚了款，至于多少钱我不知道。
证人张某的证言证明，我公司吸收的存款都投资到汝州市兴业开发有限公司了。工商局在2014年7月3日检查过我们非法发放广告和涉嫌非法集资，工商局对我公司下达了《孝义市工商行政管理局的责令改正通知书》并罚款2万元。我们公司的合同在公司一楼财务室，由杨某负责保管，当时他们带走了公司的营业执照和投资合同的复印件以及公司的宣传彩页等。公司开业后第二天，也就是7月3日上午，工商部门的人给杨某打电话让到工商局接受调查，然后杨某就委托我到工商局接受调查，看工商部门要怎么处理。后我到工商局201室做了份笔录，那天做完笔录后我问他们怎么处理，那个年纪大的姓范的跟我说要罚款处理，我问他要罚多少，他说最少十三四万。过了两三天，杨某委托我去工商局交了两万元的罚款。
孝义市公安局、孝义市公安局经侦大队关于山西鼎信行投资有限公司非法吸收公众存款一案的情况说明证明，鼎信行投资有限公司从事非法集资的事实和在案发时对人民群众造成的损失仍有361.3万元未追回，现已于2014年7月21日对孙某、杨某、张某以涉嫌非法吸收公众存款罪刑事拘留，同时对公司法人代表杨某上网追逃。
孝义市处置非法集资工作领导组孝处非领组（2014）1号《关于进一步加强打击和处置非法集资工作的通知》文件证明，孝义市工商局负有对孝义范围内所有投资担保公司是否存在非法集资行为进行排查的职责。
孝义市工商行政管理局孝工商字（2014）46号《关于清理规范非融资性投资担保工作的实施方案》文件证明，孝义市工商局开展打击非法集资专项行动的安排和各股所在打击非法集资专项行动中的职责。
工商行政管理机关行政处罚程序规定、孝义市工商行政管理局党组孝工商党组字关于印发《孝义市工商局机构改革实施意见》的通知文件、鼎信行客户信息登记表、孝义市工商局查处鼎信行投资有限公司超范围经营案复印件附案佐证。
山西省罚没款收据证明，鼎信行投资有限公2014年7月7日缴纳超范经营罚款20000元。
常住人口详细信息证明，被告人范某、李某的基本情况。
被告人范某供述，2014年4月18日按副局长王某乙的指导制定了投资担保公司名单，并于4月20日左右将该名单报到了市金融办，内容是在孝义注册登记的投资担保公司名单，当时不知道孝义还有地区和省里注册登记的投资担保公司。6月底的一天，我们股的李某拿着一张鼎信行投资担保公司的宣传单给我看，宣传单有利率对照表的内容，在鼎信行投资比在银行给的利息高，当时我就意识到这是一种非法吸收存款行为。我问他该公司地址，海军说在人寿保险公司附近。7月1日上午，我和海军一起到该公司了解情况。一个叫刘某的女子提供公司的营业执照和一份空白的投资合同，并说做了七八笔约20多万元的业务，让另外一名女的从财务上拿了4份合同交给我们。我们让他们将这4份合同复印后办理了提取手续，当时我们还制作了现场检查笔录。在我们调查结束的时候，老板杨某安排人将我们叫到二楼他的办公室，当时还有一个人在场，自称说是居义村的陕老三。当时，我对杨某说他们公司的行为涉嫌吸收存款，是不允许的，让他们接受调查。杨某说他们公司第二天要开业，我就让他7月3日到工商局接受调查，然后我们就离开了该公司。7月3日，杨某安排一个叫张某的到我们工商局201办公室接受了调查，我和李某向他做了调查笔录，当场给他下了一份责令改正通知书，张某在通知书上签了字。张某问我们这件事情如何处理，我告他说要做罚款处理，最少10多万。他说他做不了主，要请示老板。后来我给杨某打电话，我一开始让他交5万，他不出，3万也不出，后来说成罚款2万元。7月5日，我们给鼎信行公司下达了行政处罚告知书，通知张某来单位取走。7月7日，杨某派张某到202李某办公室交了2万元的罚款，同时向他送达了行政处罚决定书，并且向该公司下达了责令整改通知书，责令该公司立即停止违法行为。因为当时我们有其他事情，就没有跟进监督，该公司是否停止违法行为，我们不清楚。现场笔录中、责令改正通知书送达人、立案审批表中办案人员“范某、霍某”签字不是我们本人签的，是李某代签的，霍某没有参与案件，因为李某没有办案资格，需要两个人以上才能办案，我和霍某有办案资格，我就安排李某将办案人员的名字签成我和霍某。没有办案资格不能参与办案，由于我们办案人员不足，我们才让他参与办案。
被告人李某供述，我是事业编制，没有执法权。
2014年7月1日，我和股长范某在街上巡查时发现孝义市振兴街鼎信行投资有限公司门口摆放有一张简易办公桌，并有三四名工作人员正在散发该公司传单，我和范某亮明身份进行检查，对公司大堂经理刘某进行询问，得知该公司于7月2日开业，并在之前已经办理过七八笔吸收存款业务，共20余万元。我们现场制作了现场笔录一份，询问通知书一份，要求公司法定代表人于7月3日来我局进行询问笔录的调查，向刘某调取了该公司营业执照复印件一份、已签订的投资合同4份、空白投资合同一份、广告传单一份。7月3日，经公司授权，员工张某来我局接受询问，张某交待该公司已经领取营业执照，并且以自有资金对工业、农业、高科技、房地产、公路、隧道、旅游、矿山、文化产商业进行投资及管理。我询问他们公司共办理了多少笔业务，他说不清楚。我把从他们公司调取的4份合同让他看，然后按照合同内容把具体内容做了笔录，然后给鼎信行投资有限公司下达了责令改正通知书，内容是“该公司未经核准登记擅自吸收资金对外投资，立即停止违法行为”，然后制作好立案审批表、案件调查终结报告、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书后，交由范某科长签字，签完字后交给副局长王某乙审批签字后，移送法制科审核，最后经局长同意后，向该公司下达行政处罚告知书，最后下达行政处罚决定书。该公司填写送达回证，并缴纳罚款。对于罚款2万元，局长应当履行签字手续，罚款2万元是7月3日给张某做完笔录后，股长范某告我说按2万执行。我告诉张某罚款2万，并让杨某亲自过来。他当时说要回去请示杨某。到7月5日，张某过来说杨某不在，同意交2万，后来7月7日交来2万元。查处案件时霍某没有参与，是范某安排我做的。
原判认为，被告人范某、李某身为国家机关工作人员，违反法律规定的权限和程序，在对鼎信行投资有限公司处罚中滥用职权，致使人民利益遭受损失达360余万元，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪。根据相关法律、法规规定，在处置非法集资工作中需要多部门相互配合，本案中造成人民群众利益损失的原因主要是鼎信行投资有限公司的非法集资行为，而处置非法集资需要多部门的相互配合，工商机关对企业广告等负有监管职责，而对非法集资的处罚还有赖于相关部门的认定，故存在多因一果的关系。被告人范某、李某到案后均能如实陈述事实，可从轻处罚。综上，原判根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人范某犯滥用职权罪，免予刑事处罚；二、被告人李某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
抗诉机关山西省孝义市人民检察院抗诉提出：原审被告人范某、李某的行为应当认定为滥用职权罪中“情节特别严重”的情形，原判对其免予刑事处罚量刑畸轻。
出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见。
原审被告人范某及其辩护人的主要辩解、辩护意见是：1、被告人范某的行为与本案中人民群众财产损失之间不具有刑法上的因果关系；2、被告人范某犯罪的情节显著轻微，请求二审维持原判。
原审被告人李某当庭辩称，在对鼎信行公司进行处罚时其没有任何权力，其不应承担滥用职权罪的刑事责任。
经审理查明，原判认定本案的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，抗诉机关、原审被告人及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，原审被告人范某、李某作为在国家机关中从事公务的人员，违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使人民利益遭受重大损失，其行为确已构成滥用职权罪。二原审被告人在归案后及一、二审庭审中均能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。
针对本案争议的主要焦点，即原审被告人范某、李某的行为与损害后果之间是否具有刑法上的因果关系，其行为是否构成滥用职权罪？如构罪，则应当承担什么样的刑事责任？本院综合评判如下：
我国刑法规定的滥用职权罪的构成要件中，国家工作人员的职责必须来源于法律、法规、规章的规定，根据《工商行政管理暂行规定》、《工商管理所条例》、工商企字（2001）290号《关于加强对企业属地监督管理工作的通知》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、国务院《关于同意建立处置非法集资部际联席会议制度的批复》、国务院《处置非法集资工作操作流程》等法规、规章的规定，工商机关是查处非法集资活动的成员单位之一（主要成员单位包括宣传主管部门、公安机关、财政和税务部门、人民银行、金融监管部门、工商部门、人民法院、检察机关等），其在查处非法集资活动中的职责主要是根据属地原则加强对媒体广告发布情况的监测和检查，依法查处涉及非法集资活动的违法广告；依法加强对涉嫌非法集资企业的监管；依照有关部门的认定意见，对非法集资的企业予以处罚等工作。
根据孝义市处置非法集资工作领导组文件《孝义市处置非法集资工作领导组关于进一步加强打击和处置非法集资工作的通知》（2014）1号、孝义市工商行政管理局孝工商字（2014）46号《关于清理规范非融资性投资担保工作的实施方案》的要求，孝义市工商局各股、所在此次处置非法集资工作中的主要任务是在5月至7月底，对辖区范围内从事投资担保、投资咨询、贷款咨询等业务的中介机构，以及由工商局审批设立的其它各类经营机构的市场监管和涉嫌非法集资风险排查。7月底至8月底，对排查出的问题认真分析归类，针对不同的问题，依据有关政策法规分别进行处理，对违反工商法律法规的，依法予以查处。涉嫌犯罪的要及时移送公安机关处理。同时要求各股所要在8月底前将此次清理规范的工作情况以书面形式报清理规范非融资性投资担保工作领导组办公室。原审被告人范某、李某作为孝义市工商局经检股股长和经检股工作人员，负有对辖区内的非融资性担保公司是否存在非法集资情形进行排查，并按照法定程序对排查出的问题予以处理的职责，但其在履行职务的过程中，虽然发现鼎信行公司有超范围经营和非法吸收存款的情况，但在处置时未向领导汇报、在未经领导批准的情况下就作出了行政处罚，其后也未及时将处罚情况予以上报，属于滥用职权罪中超越权力运用的程序而行使权力的情形，二原审被告人滥用职权的行为导致鼎信行公司的非法集资行为在工商专项执法检查以及行政处罚这一环节没有被制止，为其能够继续进行非法集资活动创造了一定的条件，二原审被告人滥用职权的行为与本案的发生之间具有刑法上的因果关系，均应当承担滥用职权罪的刑事责任。
但是，根据相关法规、规章的规定，处置非法集资工作是由政府牵头、多部门相互配合、共同作为的一项复杂的工作，是一个全方位、立体式的打击模式，需要调动所有相关的行政监督、行政执法和司法职能，对于非法集资行为的定性也要求专门机关经过法定程序予以认定。大部分的非法集资行为都涉嫌严重刑事犯罪，不可能仅仅通过工商行政机关一家的行政执法检查以及行政处罚就能及时、完全、彻底地予以发现、查处、打击和杜绝，本案的发生更不单纯是原审被告人范某、李某未能按照法定程序对鼎信行公司进行处罚的渎职行为就能直接导致的。造成本案严重后果发生的最主要、最直接的原因是杨某等人利用鼎信行公司所实施的犯罪行为。因此，在刑法层面上，本案危害后果的发生是多人和多部门的行为综合作用所导致的，即“一果多因”，二原审被告人的渎职行为与本案的重大损失之间不具有直接、必然的因果关系，其渎职行为与本案重大损失之间属于间接、偶然的因果关系，因此，让二原审被告人对杨某等人的故意犯罪行为导致的最终危害结果承担刑事责任有违“罪刑相适应”的刑法原则。综上，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，考虑到导致本案发生的各种因素，准确认定了本案的因果关系，根据原审被告人范某、李某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其免予刑事处罚适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 宁
审 判 员 米守福
代理审判员 李高峰
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 李 蓉