湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1228号
上诉人（原审被告）：宜都市洋溪华融石料场，住所地宜都市枝城镇官垱村*组。
负责人潘伟民，该石料场总经理。
委托诉讼代理人：刘建华，湖北三峡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨默，湖北三峡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：潘伟民，男，1970年5月1日出生，汉族，户籍地湖北省黄石市黄石港区，现住宜都市。
委托诉讼代理人徐路江，宜都市洋溪华融石料场职员。
上诉人（原审被告）：彭先进，男，1963年2月2日出生，汉族，住湖北省宜都市。
委托诉讼代理人：朱其芳，湖北启方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘爱民，男，1967年11月25日出生，汉族，户籍地湖北省长阳土家族自治县，现住湖北省宜都市。
委托诉讼代理人：杨付春，湖北吉川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘鸿，男，1970年2月28日出生，汉族，住湖北省宜都市。
委托诉讼代理人：李绍威，湖北西陵律师事务所律师。
上诉人宜都市洋溪华融石料场（以下简称洋溪石料场）、潘伟民、彭先进与被上诉人刘爱民、刘鸿民间借贷纠纷一案，不服宜都市人民法院（2015）鄂宜都民初字第02028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
洋溪石料场不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉，请求二审人民法院：依法撤销一审判决，予以改判或者依法裁定将本案发回重审，本案诉讼费由刘爱民、刘鸿承担。事实和理由：一、一审法院在仅凭三张盖章不一致的借条以及刘鸿个人单方面承认的情况下草率认定二人之间的借贷关系存在，有失偏颇。一审法院应当慎重查明事实，审查借款事实是否成立。二、一审法院错误认定刘鸿向刘爱民借款行为是职务行为。三、一审中王德章的调查笔录没有进行质证，内容是否真实无法核实。四、一审中漏列了必须参加诉讼的当事人彭泽凯。五、刘鸿向法院提供的账目与税务机关登记账目不一致，税务机关登记的资产负债表上没有该笔借款的显示。
潘伟民不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，上诉请求及上诉事由与洋溪石料场的上诉请求和理由一致。
彭先进不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，请求二审人民法院：依法撤销一审判决，改判彭先进对华融石料场对外所负债务不承担连带清偿责任。事实和理由：人民法院在多起诉讼案件中均认定洋溪石料场为独资企业，但其实际上从企业设立至今一直是合伙经营。彭先进于2014年通过合伙份额转让，持有洋溪石料厂35%的合伙份额，2015年将持有30%的合伙份额全部转让给潘伟民，期间石料场未开展任何经营活动。一审法院将合伙企业认定为独资企业，并以独资企业法的规定判令彭先进承担连带责任属于适用法律错误。在没有充分证据证明刘爱民与石料场存在债权债务关系的情况下，认定债权债务关系成立，属于事实认定不清。
针对洋溪石料场、潘伟民的上诉，刘爱民答辩称：一、刘爱民与洋溪石料场借款关系证据确实、充分，有石料场出具的借条及原始记账凭证和收据佐证，且一审法院庭后对原始记账凭证和收据进行了调查确认。二、一审法院认定刘鸿向答辩人借款行为是职务行为是正确的。刘鸿借款时是石料场的投资人和经营人，所借款项用于石料场经营，其行为是典型的职务行为。三、庭后调查的证据与本案没有直接关联性，未质证不影响本案主要事实。四、对于洋溪石料场、潘伟民主张一审漏列当事人彭泽凯的问题，彭泽凯不是本案的必要诉讼参与人，应当不予追加。五、洋溪石料厂、潘伟民提出刘鸿提供的账目与石料场在税务部门登记的账目不一致的问题，是公司内部管理事情，与刘爱民借款无直接关联。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
刘鸿答辩称：针对潘伟民、石料场的上诉，同意刘爱民前两点答辩意见。关于对于一审庭后调查的程序问题，调查笔录只是核实相关情况，王德章作为公司会计的身份一审法院在庭审调查过程中已经进行了调查，一审法院庭后依照职权进行的调查只是进行进一步核实，所以不存在程序违法的问题。关于遗漏当事人的问题，彭先进转让给潘伟民的时候，之前所有的转让是形式转让，只是应对工商登记的行为，没有进行实质性交易，彭泽凯不是本案必须参与诉讼的被告。关于石料场账目与税务机关记载不一致的问题，借款发生和使用时间石料场正在进行整改，没有进行生产经营活动，税务记载不能体现石料场的实际情况。企业对外、对内账目是两套，不管是违法还是合法是客观存在的。税务报表不能证明企业负债情况。针对彭先进的上诉，刘鸿与刘爱民的答辩意见相同，并认为彭先进转让给潘伟民（徐国洋）时系企业整体转让，所以在转让之前没有经过清算，没有通知相关债权人，根据法律规定，转让人和受让人对外承担连责任，彭先进上诉理由不能成立。因此，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
针对彭先进的上诉，洋溪石料厂、潘伟民答辩称：1、石料场在前期属于事实上的合伙企业，期间发生的债务应由当时的合伙人共同承担，故本案应该追加债务发生之后的所有后续投资人。2、同意彭先进关于本案借款未实际发生的观点。结合2016年6月16日在宜都市枝城法庭开庭的裴超等十名借款人庭审记录，本案刘爱民与刘鸿恶意串通、虚假诉讼表现明显，其所有的大额借款均以现金交付形式支付给刘鸿，没有一笔是直接交付和转账汇入洋溪石料厂账户，并且刘鸿提交的记账凭证和收据前后顺序混乱，书写内容和实际会计王德章签名不符。
针对洋溪石料厂、潘伟民的上诉，彭先进未发表答辩意见，其坚持自身上诉意见，认为洋溪石料厂名为独资企业实为合伙企业，本案所涉大额民间借贷没有支付凭证，不能认定借款关系成立。
一审判决查明的事实：2012年4月7日刘鸿以洋溪石料场缺乏周转资金为由，向刘爱民提出借款150000元，刘爱民将150000元现金交给了刘鸿；2012年4月28日刘鸿又以石料场需要周转资金为由，向刘爱民提出借款120000元，刘爱民将120000元现金交给了刘鸿；2012年6月3日，刘鸿再次以石料场需要周转资金为由，向刘爱民提出借款230000元，刘爱民将230000元现金交给了刘鸿。三次合计借款500000元，刘鸿向刘爱民出具了一份500000元的借条，约定月利率1%，并在借条上加盖了“宜都市洋溪华融石料场”的公章。刘爱民在得知洋溪石料场转卖之后，多次找到刘鸿、彭先进、潘伟民等人要求偿还借款本息，刘鸿、彭先进、潘伟民均相互推诿，刘爱民遂向一审法院提起诉讼，请求判令：1、洋溪石料厂、潘伟民、彭先进、刘鸿立即清偿其下欠刘爱民的借款500000元，并按约定的月利率1%支付从2014年9月1日起至偿还之日止的利息，并承担连带责任；2、由洋溪石料厂、潘伟民、彭先进、刘鸿承担本案的诉讼费。
一审判决同时查明，洋溪石料场在宜都市工商局一直登记为个人独资企业，在2014年11月21日之前投资人为刘鸿。2014年11月20日，刘鸿作为甲方，彭先进作为乙方，双方签订了一份《转让协议》，刘鸿将将石料场转让给了彭先进，并约定“转让前的债权债务由甲方承担，均与乙方无关”等，2014年11月21日在宜都市工商局办理了变更登记，将石料场的投资人由刘鸿变更为彭先进，仍登记为个人独资企业。2014年12月9日，以彭先进为甲方，潘伟民为乙方，双方签订了一份《出资转让协议书》，彭先进将石料场转让给了潘伟民，并约定“甲方保证对其转让给乙方的出资拥有完全、有效的处分权，保证出资没有质押，并免遭第三人追索”等，双方并于2014年12月10日到宜都市工商局办理了变更登记，将石料场的投资人由彭先进变更为潘伟民，仍登记为个人独资企业。在庭审中，彭先进提出刘爱民所持借条原件有可能是在2014年以后出具，申请对该借条鉴定，但彭先进未在庭审后三日内提出书面申请，主动放弃了申请鉴定。该笔借款利息已付至2014年8月31日。
一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护，债务人对其下欠的债务应当清偿。本案争议的焦点是：（一）刘鸿向刘爱民借款500000元的事实是否真实存在；（二）刘鸿向刘爱民借款行为是否为职务行为；（三）该笔借款应当由谁偿还。
（一）关于刘鸿向刘爱民借款500000元的借款事实是否真实存在。一审法院认为，洋溪石料场、潘伟民、彭先进均提出，大额借款应当提供银行转账凭条，因刘爱民不能提供银行转账凭条，据此对其借款的真实性提出质疑，但一审法院认为，刘鸿向刘爱民借款时立有借条，在庭审中，刘鸿认可借款事实的存在，并提供企业原始记账凭证和收据进行佐证，该借款分三次完成，而大额借款并非一定要通过银行转账，现金交易也可以完成，因此对洋溪石石料场、潘伟民、彭先进的反驳理由不应支持。同时，一审法院庭后对该三笔借款了经手人王德章进行了调查，王德章对借款事实予以确认，认可该三笔借款的企业记账凭证和收据签名“王”是他本人书写。对于洋溪石料场、潘伟民、彭先进认为刘爱民与刘鸿存在恶意串通、虚构借款事实以损害第三者利益的问题，一审法院认为，洋溪石料场、潘伟民、彭先进仅有怀疑，没有证据予以证实，对该反驳理由不应支持。
（二）关于刘鸿向刘爱民借款的行为是否职务行为的问题。一审法院认为，在刘鸿向刘爱民借款之时，刘鸿是石料场的投资人和实际经营人，有对外代表石料场从事民事行为的资格。其借款后开具的借条上盖有“宜都市洋溪华融石料场”的公章，借条上还明确载明借款“用于华融石料场经营周转”，刘鸿并同时提供了关于这几笔借款的企业原始记账凭证、收据。因此，刘鸿向刘爱民的借款行为应认定为代表石料场所为的职务行为。对于借条上所盖公章与现石料场公章不一致的问题，一审法院认为，刘爱民是向企业借款还是向个人借款应以借款合同成立时合同双方的真实意思表示作为判断，民间借贷合同并非一定要采用书面形式，不盖公章甚至没有借条，也不一定就可否认是给企业借款，从刘爱民与刘鸿在庭审中的陈述、借条上载明的内容以及石料场对该借款有帐目记载等事实均表明该借款是企业借款，盖有公章的借条是对该借款是企业借款事实的补强。
（三）关于本案所涉借款应由谁清偿的问题。一审法院认为，该笔借款首先应由洋溪石料场偿还，洋溪石料场财产不足清偿的部分，应由潘伟民、彭先进、刘鸿负连带清偿责任，其理由是：
1、洋溪石料场应对该笔借款负责清偿。洋溪石料场是个人独资企业，本案中的借款是石料场的企业借款，由洋溪石料场负清偿责任符合合同相对性原则。个人独资企业具有自己的名称，且必须以企业的名义活动，其财产也具有相对独立性，所以其在法律人格上具有相对独立性，具有对外独立承担民事责任的能力。民事诉讼法规定，除了公民、法人，其他组织也可以作为诉讼当事人。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第40条明确规定其他组织是指合法成立、有一定组织机构和财产，但又不具有法人资格的主体，故民事诉讼法已对个人独资企业的法律地位予以了确认。同时，个人独资企业投资人的变更，并不影响其诉讼主体资格，对于以企业名义对外产生的债务，应当由变更后的企业承继，企业应当对变更前产生的债务承担责任。所以刘爱民将石料场作为被告，并要求洋溪石料场负清偿责任并无不当。潘伟民提出其已向原投资人彭先进支付相应对价，合法取得了石料场的所有权，对石料场以前的债权债务不知情，且双方约定由彭先进负责，现石料场对以前的债务不应承担责任的理由不能成立。
2、潘伟民应对洋溪石料场财产不足清偿该笔债务的部分负连带清偿责任。依据《个人独资企业法》第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。所以，该债务只要是个人独资企业的债务，在企业财产不足于清偿时，投资人就有义务清偿。而且，对于个人独资企业投资人变更前产生的债务，相对于债权人来说，与其发生法律关系的相对人是个人独资企业，而非投资人个人。故原投资人和现投资人因转让人个独资企业而对企业所负债务如何承担事宜所作的约定仅存在于原投资人与现投资人之间，对外不能对抗第三人。在现投资人承担责任后，其可依据其与原投资人之间的约定或法律规定主张权利。本案中，洋溪石料场为个人独资企业，现投资人为潘伟民，虽然本案洋溪石料场对刘爱民的借款发生在刘鸿作为投资人期间，且刘鸿将洋溪石料场转让给彭先进、彭先进再次将洋溪石料场转让给潘伟民时，均对债权债务作了约定，但这些约定都是转让双方之间的约定，不能对抗该笔借款的出借人，即洋溪石料场的财产不足以清偿债务时，潘伟民应用个人其他财产予以清偿，潘伟民承担清偿责任后，可依据双方约定或法律规定向彭先进等追偿。
3、彭先进、刘鸿也应对洋溪石料场财产不足清偿的债务部分负连带清偿责任。个人独资企业不是法人，其民事权利义务由投资人享有和承担，个人独资企业的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。依据《个人独资企业法》第二十八条规定，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任。同样，个人独资企业转让的情况下，原投资人对之前个人独资企业产生的债务也应当承担清偿责任。若将《个人独资企业法》第三十一条规定中的“投资人”限定为诉讼时在工商行政部门登记的投资人，即仅将现投资人作为个人独资企业债务的责任承担人，易导致原投资人为逃避债务，恶意将个人独资企业转让给无任何偿债能力的第三人，致债权人利益受损。同时，如投资人变更时原投资人故意隐藏个人独资企业的债务，而原投资人对于投资人变更前的债务不承担责任则对现投资人也不公平。对本案而言，所涉借款发生期间，洋溪石料场的投资人为刘鸿，故刘鸿应对洋溪石料场财产不足清偿该笔借款的部分负有连带清偿责任；彭先进作为石料场的投资人时，该笔借款已经存在却没有清偿，故彭先进也负有连带清偿责任，彭先进以其作为投资人期间没有实际经营为由就主张其不应承担清偿责任的理由不能成立。
4、本案不需要将原洋溪石料场的隐形合伙人列为共同被告。从本案双方提供的证据来看，在刘鸿作为投资人期间，石料场虽然登记为个人独资企业，但当时该企业不仅仅只有刘鸿一个投资人，还存在隐形合伙人。庭审中，彭先进提出，该企业名为个人独资企业实为合伙企业，应实事求是，按合伙企业处理，由全体合伙人承担责任，最高人民法院为此发布过类似的案例。但一审法院认为，刘爱民对是否将原洋溪石料场的隐形合伙人列为被告具有选择权，有权选择更能实现自己诉讼目的的被告。洋溪石料场在工商部门登记为个人独资企业，该登记为行政登记，对外具有公信力，刘爱民仅选择将洋溪石料场及其投资人作为被告，而不将原洋溪石料场的所有合伙人都列为被告，并不无当。至于原洋溪石料场的隐形合伙人的责任承担问题，在石料场及其投资人承担责任后，可以根据内部协议或法律规定另行处理。关于双方约定的借款利息月利率1%，没有违反法律强制性规定，应当予以支持。综上所述，洋溪石料场在刘鸿作为投资人期间，刘鸿以洋溪石料场的名义向刘爱民借款500000元，双方约定的利息为月利率1%，洋溪石料场与刘爱民之间形成民间借贷关系，双方借款合同意思表示真实，不违反法律规定，依法成立并生效，应受法律保护。该笔借款首先应由洋溪石料场偿还，洋溪石料场财产不足清偿的部分，应由潘伟民、彭先进、刘鸿负连带清偿责任。
据此，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第二十八条、第三十一条之规定，判决：一、洋溪石料场偿还其下欠刘爱民的借款本金共计500000元，并按照双方约定的月利率1%向刘爱民支付从2014年9月1日至本判决发生法律效力之日借款本金所产生的利息。上述本息应于判决发生法律效力后十日内付清；二、潘伟民、彭先进、刘鸿对洋溪石料场财产不足清偿的上述债务部分负连带清偿责任，并于判决发生法律效力后十日内付清；三、驳回刘爱民的其他诉讼请求。本案一审案件受理费8800元，由洋溪石料场负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对相关证据的认证意见本院将在判决理由中结合相关事实予以明确。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本当事人争议的焦点为：一、本案借款关系是否成立，借款事实是否发生。二、本案借款应当由谁偿还。针对前述争议焦点，本院评述如下：
一、关于本案借款关系是否成立，借款事实是否发生的问题。
本院认为，本案所涉三笔借款（分别为15万元、12万元、23万元，合计50万元）虽没有转账凭证，但刘鸿作为借款经办人对刘爱民出示的借条的真实性予以认可，且从刘鸿提交的洋溪石料场2012年2月8日-2012年6月29日的财务账簿和收据来看，该50万元的借款亦反映在洋溪石料场的财务收支中，结合当事人的陈述和洋溪石料厂近年增资投资情况，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条第一款，对负有举证证明责任的当时人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。因此，本院认为本案借款事实已实际发生，借款关系成立。潘伟民、洋溪石料场、彭先进主张借款不属实，但其在二审中提交的证据均不足以推翻前述溪石料场的财务帐簿及收据，其主张证据不足，不能成立。
二、关于本案所涉借款的清偿责任主体问题。
本院认为：1、洋溪石料场在本案应当作为何种性质的民事主体。彭先进主张洋溪石料场实际上是由多个合伙人进行投资经营，应当按照合伙企业的性质在本案中进行审理。但本院认为，洋溪石料场在工商行政部门登记为个人独资企业，其登记对外产生公示的法律效果，依商事外观主义原则，其性质应当认定为个人独资企业，其对外经营所发生的相关法律关系应依照《中华人民共和国个人独资企业法》及与个人独资企业相关的民事法律规范进行调整。合伙企业、个人合伙和个人独资企业是三类不同性质的民事主体，适用不同的法律规范。彭先进主张按照合伙企业的法律规范进行审理没有事实与法律依据，其上诉理由本院不予支持。
2、虽然本案所涉债务形成后，洋溪石料场的经营发生多次转让，投资人发生了多次变更。虽然此类变更并不导致个人独资企业商事主体资格的消灭，而仅是由不同投资人对原有企业经营权的延续。但依据《中华人民共和国个人独资企业法》第十七条：“个人独资企业投资人对本企业的财产享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承”，个人独资企业没有独立的财产，投资人要以其个人财产对企业债务承担无限责任，使得该独资企业的债务与投资人债务最终责任融为一体。因此，一方面，由于个人独资企业营业转让前的债务是由原投资人经营形成，基于公平原则，在转让人并未向受让人就相应债务部分支付等价经济利益时，原投资人理应对债务承担清偿责任，合法受让人对原投资人经营期间的经营活动不具有决定权，对转让前的债务不应承担清偿责任；另一方面，独资企业被合法转让时，经营行为及债权债务已相对明确，转让人、受让人与第三人（债权人）并不存在法律上的债务牵连关系，故也不存在转让人与受让人之间就债务承担连带清偿责任的法律基础。同时，基于个人独资企业的债务与投资人债务的一体性，个人独资企业转让时涉及企业债务的移转本质上为债的转让，应当受合同法有关债务转移规范调整，即如转让人和受让人明确约定独资企业转让前的债务由受让人承担或由受让人承担连带责任并经债权人同意的，应遵照其约定处理。当然，如在独资企业被合法转让时，如相关工商登记中已明确载明转让前的债务由受让人承担或由受让人承担连带责任，则基于此类公示对公允诺的性质，受让人亦应受前述公示内容的约束。纵观本案所涉借款，均发生为刘鸿为洋溪石料场投资人期间，刘鸿2014年11月20日将洋溪石料场转让给彭先进时明确约定转让前的债务由转让人承担，并未约定由受让人彭先进单独或连带承担，相关工商登记亦未载明转让前的债务由受让人彭先进单独或连带承担，其后的多次转让亦未有由受让人承担转让前的债务之约定或工商登记。因此，本案所涉债务只能由债务发生时的投资人刘鸿承担，刘爱民主张由洋溪石料场、潘伟民、彭先进、刘鸿连带承担本案所涉债务缺乏事实及法律依据，不能成立。原审判决本案所涉债务由洋溪石料场承担并由潘伟民、彭先进、刘鸿承担连带清偿责任属适用法律错误，本院予以纠正。洋溪石料场、潘伟民、彭先进主张其不应承担民事责任的上诉请求成立，本院予以支持。彭泽凯并并非本案必要共同诉讼参加人，潘伟民、洋溪石料场申请追加其为本案共同被告的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，致实体处理不当。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宜都市人民法院（2015）鄂宜都民初字第2028号民事判决；
二、刘鸿于本判决生效之日起十五日内偿还其下欠刘爱民的借款本金500000元，并按照双方约定的月利率1%向刘爱民支付从2014年9月1日至本判决发生法律效力之日借款本金所产生的利息。
三、驳回刘爱民的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8800元（刘爱民已预交），由刘鸿负担。二审案件受理费元8800元，由刘鸿负担。彭先进、宜都市洋溪华融石料场、潘伟民在二审中各预交的8800元，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 朱红洲
审判员 尹为民
审判员 关俊峰
二〇一六年十月二十日
书记员 张 娟