江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商再终字第9号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：南京中兴房地产开发有限公司，住所地南京市玄武区花园路8号。
法定代表人：谢菲，该公司董事长。
委托代理人：谢政，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人），陈良国。
委托代理人：来云龙，江苏苏源律师事务所律师。
申诉人南京中兴房地产开发有限公司因与被申诉人陈良国借款合同纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2009年11月4日作出（2009）鼓民二初字第607号民事判决，中兴公司不服向不服本院提出上诉，本院于2010年3月1日作出（2010）宁商终字第37号民事判决，已经发生法律效力。中兴公司向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2013年1月11日作出苏检民抗［2013］1号民事抗诉书，向江苏省高级人民法院院提出抗诉。江苏省高级人民法院于2013年2月4日作出（2013）苏民抗字第0027号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2013年6月19日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派南京市人民检察院检察员沈晓东出庭。南京中兴房地产开发有限公司委托代理人谢政，陈良国委托代理人来云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年3月25日，一审原告陈良国起诉至南京市鼓楼区人民法院称，2008年2月3日，陈良国与南京中兴房地产开发有限公司（以下简称中兴公司）及担保方南京助业投资担保有限公司（以下简称助业公司）签订借款合同一份，约定，陈良国出借中兴公司人民币460万元，借款期限为三个月（2008年2月3日至2008年5月3日），年利率为8%；在同日，三方签订和备忘录中约定年利率增加10%，合计年利率18%；合同另约定，中兴公司以其所有的大明路122号房产作为抵押担保；中兴公司不能按期还款的，陈良国有权按未清偿额向中兴公司收取每天万分之四的罚息；因中兴公司违约致使陈良国采取诉讼方式实现债权的，中兴公司应当承担陈良国为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用；借款合同项下发生的费用，包括但不限于合同违约事件调查处理费、诉讼费、律师代理费等费用，前述费用均应由中兴公司支付。同日，双方签订抵押合同，并于2008年2月4日设定抵押登记，取得房屋他项权证。2008年2月3日中兴公司授权代理人收到陈良国出借款人民币50万元，2月4日收到陈良国出借款人民币410万元。但中兴公司未能偿付借款本息。陈良国多次催要无果，故诉至法院要求判令中兴公司偿还本金460万元及截止2009年2月28日的利息884712元；要求中兴公司支付自2009年3月1日起按每天人民币2268元支付利息至中兴公司实际偿还之日；要求中兴公司支付截止2009年2月28日的罚息552000元，并自2009年3月1日起按每天人民币1840元支付罚息至实际偿还之日；要求判令中兴公司给付律师费100100元；要求对中兴公司所有的位于大明路122号的房产行使优先受偿权；要求判令中兴公司承担本案诉讼费用。
一审被告中兴公司辩称，按照借款合同的内容，应由陈良国将款借给中兴公司，并由助业公司提供担保。但是2月3日签订合同的当日，陈良国即同意助业公司总经理陶勇取走50万元，2月4日又开出本票让陶勇取走410万元，并由助业公司出具收据；陈良国称陶勇取款时持有中兴公司委托书，但委托书内容是委托陶勇收款并交给中兴公司，陶勇擅自取款并交到助业公司是对中兴公司权利的侵犯，陈良国违反借款合同帮助陶勇取款并转到助业公司具有过错，助成了陶勇侵权行为的完成；陈良国亦从未向中兴公司主张过利息，中兴公司在整个借款合同的签订和履行过程中没有和陈良国有任何接触，相反是助业公司向陈良国支付了利息，与借款合同有关的抵押合同的签订也是助业公司一手包办。在借款到期后，陈良国也从没有向中兴公司主张过还款的权利；陈良国与中兴公司于2008年2月3日签订的借款合同是虚假的，实际上没有得到履行，460万元款一直在助业公司处；陈良国要求中兴公司还款并承担高额的利息和相关费用有违公平原则，不符合法律规定。
南京市鼓楼区人民法院一审查明，2008年2月3日，陈良国、中兴公司及助业公司共同签订借款合同一份，约定：中兴公司向陈良国借款460万元用作流动资金；借款期限为2008年2月3日至2008年5月3日；年利率为8%；中兴公司应当于借款期限届满之日向陈良国偿还借款合同项下的借款本金、利息、逾期利息以及所有费用；借款合同项下的费用，包括但不限于合同违约事件调查处理费、诉讼费、律师代理费等费用，前述费用均由被告支付；本合同中中兴公司向陈良国支付的款项应按支付费用、逾期利息、利息、本金的先后顺序进行；助业公司承诺为中兴公司的借款提供连带责任担保，担保范围包括借款合同项下的债务本金、利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金以及合同违约事件调查处理费、诉讼费、律师费等原告实现债权的一切费用；保证期间为借款合同约定的中兴公司履行债务期限届满之日起三个月；如中兴公司不能按期还款，助业公司自愿履行保证责任，并自接到陈良国通知之日起七日内，将其担保债务的相应款项汇入陈良国帐户；如中兴公司不能按期还款，陈良国有权按未清偿额向乙方收取每天万分之四的罚息；因中兴公司或助业公司违约致使陈良国采取诉讼方式实现债权的，中兴公司及助业公司应承担陈良国为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。
同日，陈良国、中兴公司及助业公司签订备忘录一份，对上述借款合同作如下补充：借款合同约定借款利息8%／年，现三方约定除合同约定利息外，中兴公司另支付原告借款额×10%／年的利息；其他约定以借款合同为准。
同日，陈良国、中兴公司还签订房地产抵押合同一份，约定：中兴公司将其所有的位于本市大明路122号的房产（建筑面积643.56平方米）抵押给陈良国，作为中兴公司向陈良国借款的担保。双方办理了抵押登记，陈良国亦取得了房屋他项权证。
同日，中兴公司出具授权委托书一份，内容为：本公司授权陶勇代为收取本次借款，借款金额人民币460万元整。
2008年2月3日，陶勇出具收条一份，内容为：“今收到2008年2月3日《借款合同》项下陈良国出借款50万元”。2008年2月4日，陶勇出具收条一份，内容为：“今收到2008年2月3日《借款合同》项下陈良国出借款410万元。招商银行本票（00255702、00255701）、农业银行本票（00165799）和工商银行本票（00345158）”。但被告在借款期限届满后未按约履行还款义务，截至2009年2月28日，中兴公司欠陈良国借款本金460万元、利息884712元及罚息552000元。
审理中，证人陶勇（身份证号码：）出庭作证陈述称，南京崇安实业有限公司（以下简称崇安公司）与助业公司自2005年开始理财合作。2007年底因中兴公司（中兴公司与南京崇安实业有限公司属于同一投资者，同一套经营班子）名下的南京大明路122号房屋处于闲置状态，鉴于以前双方合作比较顺利且希望给闲置财产带来部分收益，2008年1月，中兴公司提出将其所有的位于大明路122号的闲置房产与助业公司进行理财合作。当月下旬，助业公司以上述资产与陈良国协商借款事宜，并于2008年2月23日三方签订了460万元的借款合同。同时，中兴公司出具授权委托书，委托其（时任助业公司总经理）代为收取460万元借款。其收到该借款后立即上交给助业公司财务部。460万元资金实际的使用方为助业公司。中兴公司也知道其将460万元交到助业公司。
审理中，证人王红（身份证号码：）出庭作证陈述称，2008年2月5日，其从招商银行开出金额为50万元的本票（本票号为00255709）交给陈良国，陈良国又把本票交给助业公司，作为陈良国出借给南京中兴房地产开发有限公司的借款，当时其在场。
审理中，证人汪志祥（身份证号码：）出庭作证陈述称，2008年2月3日至4日，其分别从中国工商银行开出金额为100万元的本票（本票号为00345158）、从招商银行开出金额为270万元的本票（本票号为00255701、00255702）、从农业银行开出金额为40万元的本票（本票号为00165799），共计410万元交给陈良国，因为陈良国要出借给中兴公司；陈良国用的是其和王红的钱，收条是2月3号先打好的，本来打算当天把所有银行本票都办好的，后因时间来不及了，至5号才将所有本票办理完毕，办好后将本票交给了陈良国，陈良国又交给了陶勇。当时助业公司的人都跟着其去银行的。他们都在场。
另查明，2009年3月20日，陈良国为本案诉讼委托江苏苏源律师事务所律师来云龙、包学柱为其诉讼代理人，为此支付了律师代理费100100元。
南京市鼓楼区人民法院一审认为，陈良国与中兴公司分别签订的借款合同、备忘录、抵押合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，借款合同和备忘录中约定的借款利率合计为18%／年，双方当事人约定的利率未超出法律规定的范围，且抵押合同已办理抵押登记，故上述合同均为有效；陶勇持中兴公司出具的授权委托书代为收取460万元借款，应视为有效代理行为，陈良国将借款交给中兴公司委托的收款人陶勇后，已按约履行了合同义务。中兴公司辩称按照借款合同的内容，应由陈良国将款借给中兴公司，陈良国违反借款合同帮助陶勇取款并转到助业公司具有过错，助成了陶勇侵权行为完成的抗辩理由，法院不予采纳；借款到期后，中兴公司未按约偿还借款本息，属违约行为，应承担违约责任；因此，陈良国有权按借款合同、抵押合同、备忘录的约定，要求中兴公司按18%／年的利率偿还全部借款本息、在中兴公司不履行上述债务时，陈良国对抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求，法院予以支持；但陈良国主张依合同约定如中兴公司不能按期还款，陈良国有权在按照18%／年的利率计算全部借款利息的基础上，按未清偿额向中兴公司加收每天万分之四的罚息的诉讼请求，因该约定已违反了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护的规定。故借款到期后，中兴公司应按银行同类贷款利率的四倍向陈良国支付利息。综上，南京市鼓楼区人民法院于2009年11月4日作出（2009）鼓民二初字第607号民事判决：一、中兴公司自本判决生效后十日内一次性偿还陈良国借款本金460万元，并从2008年2月6日起至2008年5月3日止按18%／年的利率向陈良国支付利息，并从2008年5月4日起至中兴公司实际偿还之日止按银行同类贷款利率的四倍向陈良国支付利息和罚息。二、陈良国为本案所支付的律师服务费用100100元由中兴公司承担，中兴公司自本判决生效后十日内一次性支付陈良国。三、如中兴公司未按期履行上述（一）、（二）项债务，陈良国有权对中兴公司所有的位于本市大明路122号的房产以折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿。四、驳回陈良国的其他诉讼请求。
中兴公司不服一审判决，向本院提起上诉称：，一1、一审判决对本案许多关键性的事实没有查清或认定。被上诉人陈良国明知助业公司陶勇利用空白的授权委托书，冒用上诉人中兴公司的名义将460万元借款划归助业公司做投资业务，却与陶勇等助业公司人员相互配合，至上诉人中兴公司利益处于完全失控状态；一审判决对陶勇出庭作证的证言进行了认定明显不妥；上诉人中兴公司与被上诉人陈良国2008年2月3日签订的借款合同是虚假的，实际上没有得到履行。二2、一审判决适用法律不当。460万元的所谓借款实际上与上诉人中兴公司毫无关系，所形成的有关借贷、担保的书面材料，完全是被上诉人陈良国与助业公司之间为了规避风险而通过蒙骗上诉人中兴公司骗取来的，上诉人中兴公司不但没有使用借款，而且还将自己所有的房产无偿地为他人借贷进行了抵押。三3、本案是一起假民间借贷、实为诈骗上诉人中兴公司巨额财产诈骗犯罪活动。助业公司利用上诉人中兴公司内部管理不严的漏洞，盗用上诉人中兴公司空白的借款手续，将原本自己借用的钱款编造成上诉人中兴公司的借款，而被上诉人陈良国为获取高息利润与助业公司相互勾结，企图将上诉人中兴公司的合法财产占为已有。请求二审法院重新作出判决。
被上诉人陈良国答辩称：，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人中兴公司与被上诉人陈良国签订的借款合同、抵押合同上都有上诉人中兴公司前法定代表人杨小翔的亲笔签字，助业公司为上诉人中兴公司作了借款保证。陶勇在一审庭审中证明上诉人中兴公司的法定代表人另外控制的一家公司（崇安公司）与助业公司之间一直有理财关系，上诉人中兴公司与助业公司之间的合同理财产关系与本案无关，不是本案的审查的范围。上诉人中兴公司委托陶勇收取借款合同项下的借款，其对授权委托书中公章的真实性是不持异议的，故陈良国将款项交给陶勇应视为将款项交付给了上诉人中兴公司。案涉借款合同项下出借人的付款义务已经履行完毕，上诉人中兴公司按照合同约定应当承担还款及付息的责任。上诉人中兴公司认为陈良国和助业公司串通骗取上诉人中兴公司的财产，无事实和法律依据。请求二审法院对中兴公司的上诉请求予以驳回。
本院二审查明，双方当事人对一审法院查明的事实均不持异议，二审法院予以确认。
二审中，为证明崇安公司委托助业公司进行理财的是珠江路655号的房产，而不是本案中涉及的大明路122号房产，陶勇在一审庭审中所作的证词并不符合客观事实，中兴公司提供了2007年3月14日崇安公司与公司签订的协议书一份。被上诉人陈良国发表质证意见认为，一审中陶勇是应中兴公司的要求出庭作证的，主要是为了证明票据上其签名的真实性，该份协议书与本案无关联性。陶勇的证言是客观的，一审中陶勇也讲到了助业公司与崇安公司之间存在理财关系，这份协议书对此也进行了佐证。而大明路122号的房产，由于是中兴公司的房产，所以不可能写在崇安公司的这份协议书中。
本院二审认为，陈良国在与中兴公司分别签订了借款合同、备忘录后，将460万元借款交给中兴公司委托的收款人陶勇，已按约履行了合同义务。陶勇在收取上述款项时持有中兴公司出具的授权委托书，本案审理中，中兴公司不否认该授权委托书中加盖中兴公司公章的真实性，故陶勇代为收取陈良国460万元借款的行为，为有效代理行为，其相应的民事责任应由被代理人中兴公司承担。上述借款到期后，中兴公司未按约向陈良国偿还借款本息，应承担违约责任。原审判决中兴公司偿还陈良国借款本息，并承担陈良国为本案所支付的律师服务费用，并无不当，法院应予支持。中兴公司上诉称一审判决对本案事实没有查清，上诉人中兴公司与被上诉人陈良国签订的借款合同实际上没有得到履行，因无事实和法律依据，法院不予支持。中兴公司在与陈良国签订借款合同的同时，又与陈良国签订了房地产抵押合同，将其所有的位于本市大明路122号的房产抵押给陈良国，作为其向陈良国借款的担保，且已在南京市房产管理局办理了抵押登记，故在中兴公司不履行上述债务时，陈良国对该抵押房产享有优先受偿的权利，原审判决陈良国对中兴公司所有的位于本市大明路122号的房产折价、拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿的权利，亦无不当，法院亦予以支持。中兴公司上诉中虽称助业公司利用其内部管理不严的漏洞，盗用其空白的借款手续，被上诉人陈良国为获取高息利润与助业公司相互勾结，占有其合法财产，但未能提供相应证据予以证实，法院不予采纳。综上，原一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。据此本院于2010年3月1日作出（2010）宁商终字第37号民事判决：驳回上诉，维持原判。
江苏省人民检察院抗诉认为：，1、中兴公司、陈良国及助业公司于2008年2月3日签订的《借款合同》中虽然约定中兴公司是借款人、助业公司为连带保证人，但是根据合同履行的情况，助业公司为实际借款人，其法定代表人陶勇收取了陈良国出借的460万元款项。由于陶勇在收取本票时在本票复印件上加盖了助业公司的公章，陈良国又数次在助业公司领取了《借款合同》项下的利息，且助业公司曾多次向陈良国借款并形成诉讼，故陈良国对于助业公司是案涉《借款合同》的实际借款人是明知的。民间借贷合同是实践性合同，应当根据实际借款人来确定借款合同的相对方。由于助业公司及其当时的法定代表人陶勇实际收到了借款，而中兴公司并未实际收取该款，故不应认定陈良国已经按约向中兴公司履行了出借义务。因此本案中的借款关系实际发生于陈良国与助业公司之间，二审判决认为借款关系存在于中兴公司与陈良国之间是错误的。2、退一步说，即使认定中兴公司和助业公司是共同借款人，仅判令中兴公司承担还款责任显失公平。本案中，从陈良国处取得借款的是助业公司，实际支付利息的也是助业公司，中兴公司并未取得《借款合同》约定的借款。即使认定中兴公司与助业公司为共同借款人，由于中兴公司并未实际使用款项，则判令完全由中兴公司承担还款责任，亦违反了公平原则。综上所述，江苏省南京市中级人民法院（2010）宁商终字第37号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决不当。特依法提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，中兴公司称：，一、本案实际出借资金的人是汪志祥和王红夫妇，而非陈良国。二、助业公司涉嫌非法集资，违规经营。三、原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、汪志祥夫妇的460万元款项实际交付给了助业公司，而非中兴公司；2、汪志祥夫妇和陈良国与助业公司履行了借款合同。并从助业公司领取了460万元的利息。3、本案合同没有生效，原审法院认定中兴公司领到款项，陈良国完成了借款的合同义务无法律依据。（1）陶勇没有代表中兴公司实施代理行为；（2）中兴公司与陈良国的借款合同没有生效，且已被陈良国的重大预期违约行为所解除。四、中兴公司与助业公司不存在长期理财关系。综上，本案实际出借款项的人为汪志祥夫妇，借款人为助业公司，该双方当事人之间形成了实际的借款关系并已履行，案涉460万元款项应由汪志祥夫妇向助业公司追讨。陈良国诉中兴公司返还460万元借款无事实和法律依据，请求法院驳回陈良国的全部诉讼请求。
陈良国辩称：，本案所涉当事人之间正确的法律关系是：陈良国与中兴公司之间是借款关系，中兴公司与陶勇之间是委托代理关系，中兴公司与助业公司之间是委托理财关系，本案原二审作出的（2010）宁商终字第37号民事判决是完全正确的。省检察院苏检民抗［2013］1号民事抗诉书的观点是完全错误的。本案中，以实际收款人作为借款人来否认中兴公司债务人身份的观点是错误的。本案由中兴公司承担还款责任完全符合公平原则，助业公司不能成为本案的共同借款人。综上，请求法院驳回申诉人中兴公司的申诉请求，维持原二审法院判决。
本院再审查明，本案原一、二法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院再审认为，依法成立的合同受法律保护。本案所涉借款合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规，依法应受法律保护。双方在履行合同的过程中，中兴公司的委托人陶勇收取陈良国出借的460万元应认定为系代表中兴公司的行为，其相应的民事责任应由中兴公司承担。中兴公司到期未履行借款借款合同的约定的履行还款义务，依法应承担归还借款的民事责任。中兴公司和委托人陶勇收取陈良国出借的460万元应认定为系代表中兴公司的行为，检察机关抗诉认为“中兴公司并未取得《借款合同》约定的借款”的理由，本院不予采信不能成立。中兴公司提出主张陶勇在行使代理权过程中存在过错的主张，可另案提起诉讼。中兴公司主张陈良国从助业公司领取了460万元的利息，并提交了关联案件中的证据材料“资金使用申请表”以证明陈良国与助业公司之间形成事实上的借款合同关系，但陈良国对此不予认可，中兴公司又无其他证据予以佐证，故中兴公司的该项主张因缺乏事实和法律依据，本院不予采信。；检察机关认为“陈良国对于助业公司是案涉《借款合同》的实际借款人是明知”的理由同样因缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。中兴公司主张与助业公司之间不存在长期理财关系，因该请求与本案无关，故本案不予理涉。综上所述，原二审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。申诉人中兴公司的申诉理由不能成立抗诉及申诉理由不能成立，本院不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2010）宁商终字第37号民事判决。
本判决为终审判决。
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审 判 长 任志中
审 判 员 李 伟
代理审判员 徐声宇
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 周月闻