河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00397号
上诉人（原审被告）常太明，男，1963年3月26日出生，住博爱县。
委托代理人王振中，河南金谷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）路照海，男，1972年7月24日出生，住博爱县。
委托代理人陈立新，河南天然律师事务所律师。
原审被告王卫国，男，1963年5月29日出生，住博爱县。
委托代理人王振中，河南金谷律师事务所律师。
上诉人常太明因与被上诉人路照海、原审被告王卫国追偿权纠纷一案，原审原告路照海于2013年5月7日向博爱县人民法院起诉，请求判令：1、被告王卫国偿付原告为其代偿的借款本息408430元，并支付从2013年1月15日至归还之日按月息22‰计算的利息；2、被告常太明对上述款项的50%金额负连带清偿责任；3、案件受理费由被告负担。博爱县人民法院于2014年5月5日作出（2013）博民二初字第88号民事判决，常太明不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人常太明及其委托代理人王振中，被上诉人路照海及其委托代理人陈立新，原审被告王卫国及其委托代理人王振中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年11月13日，原、被告与案外人朱广海签订质押担保借款合同，合同约定：王卫国因经营煤炭需要流资，向朱广海借款500000元；期限自2011年11月13日2012年5月12日；月息22‰，每月15日付息，一月一清；王卫国将自己经营的煤场的煤炭质押给朱广海，并保证质押物价值大于等于750000元；合同双方各派专人对质押物进行看护、管理，王卫国卖煤应将货款打进朱广海指定的账户，王卫国进煤在质押物比例正常的情况下朱广海应及时将购煤款打进王卫国指定的账户；王卫国不按时还本的，每逾一日按总借款的3‰支付违约金；路照海和常太明为借款提供连带责任担保。双方同时对其他事项进行了约定。合同签订后，朱广海向王卫国提供了借款500000元。在合同履行过程中，被告王卫国支付了利息92400元并返还本金131800元。此后朱广海多次向原、被告三人催要借款，原告于2013年1月15日偿还朱广海本金368200元、利息40230元，合计408430元。
原审法院认为：原、被告及朱广海之间所签借款担保合同，约定的利率超过了同期中国人民银行贷款月利率的四倍，超过部分无效，其他均合法有效。在双方所签合同中虽然表述以煤炭进行质押，但根据合同条款所设定担保物看护的实际状况（担保物未移交债权人占有），担保属性应为抵押而非质押。被告王卫国未按约定期限付清借款本息已构成违约。现担保物已不存在，被告王卫国称已将抵押物交付债权人朱广海抵偿债务，未提供充分证据证实，出借人朱广海亦不认可，故该院对此不予采信。在合同履行期限届满后，原告作为连带保证人代被告王卫国偿付尚余本金及利息，有权向主债务人和其他保证人追偿，但通算出借人朱广海收取原告的利息中有10048元（当时借款基准利率为年6.10%）是不受保护的，对此部分利息应予扣除。原告要求同为保证人的被告常太明分摊代偿款，分摊数额应为原告向被告王卫国追偿不能部分的50%。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：1、被告王卫国应在本判决发生法律效力之日起三十日内归还原告路照海代偿的借款本金368200元、利息30182元；并就上述本息，承担自2013年1月16日起至本判决确定还款之日止按同期中国人民银行贷款利率计算的利息。2、对于上述款项中的本金368200元、利息30182元，被告王卫国不能归还的部分，被告常太明承担该金额的50%。3、驳回原告路照海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7426元，由原告路照海承担426元，被告王卫国负担7000元。
常太明不服一审判决向本院提起上诉称：原审判决书认定事实断章取义，故意隐瞒上诉人已经清偿债务的基本事实，违反法定程序调查取证所做出的判决是错误的。请求：1、依法撤销博爱县人民法院（2013）博民二初字第88号民事判决书，并作出驳回被上诉人诉讼请求的公正判决。2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
路照海二审庭审中口头答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，程序不违法，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。
王卫国的代理人二审庭审中口头答辩称：原审认定事实错误，适用法律错误，对双方签订的借款合同，路照海占有担保物，并且对担保物进行了处置，债务已经履行完毕。同意上诉人上诉意见。
根据各方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点是：1、原审程序是否违法。2、原审判决上诉人常太明承担王卫国不能归还本金利息部分的50%金额是否正确，
针对上述争议焦点，上诉人代理人认为，第一焦点的理由同我方上诉状第二项。第二个焦点的意见是，让常太明承担50%债权是错误的，签订的借款协议是2011年11月13日，到期是2012年5月12日，从这份证据可以看出该笔借款既有物的担保又有保证担保，按照担保法28条规定，如果既有物的担保，又有保证人担保，保证人只能对物的担保承担担保责任。上诉人作为物的担保人没有行使该抗辩权。按照担保法规定，朱广海作为出借人应当在2012年5月12日借款到期后的六个月内向保证人主张权利，但是朱广海在借款合同签订之后从来没有向上诉人主张过权利，依据担保法26条规定，朱广海没有在法律规定的期间向保证人常太明主张权利，所以常太明的担保责任是免除的。综上，不管是既有物的担保又有保证人，应该优先使用物的担保偿还债务，还是朱广海放弃向常太明主张权利，均说明了被上诉人在借款到期后长达八个月之后主动偿还了朱广海的借款，况且对自己享有的抗辩权利并未行使，因此原审判决要求常太明承担王卫国不能归还的50%是错误的。关于质押担保合同借款条款，明显显示该协议第4、5、7条，作为出借人朱广海依据担保法的规定，占有了质押物，依据担保法69条规定，作为质权人的朱广海，负有妥善保管抵押物的责任，因不能妥善保管的，应当承担责任，本案的被上诉人不仅没有行使抗辩权，其做法具有恶意。原审判决有悖于上述规定是不公正的。
被上诉人路照海的代理人认为，原审程序合法。关于物的担保优先偿还，2012年8月7日，所谓的物，实际上抵押的煤炭已经被王卫国处分。在抵押物被处分以后，才行使了向保证人追偿的权利，所以不存在朱广海放弃了物的担保优先追偿的权利。关于保证期间，由于原先物的担保存在的情况下，借款的合同事实上已经顺延，当抵押物被处分之后，债权人的权利得不到保证的情况下才行使了向保证人承担连带责任的权利，所以保证期间并没有超过，也没有放弃向保证人追偿的权利。上诉人称占有了所谓的质押是不存在的，事实上原审被告王卫国提供的煤炭处所是在王卫国的煤场，而不是在债权人的煤场，因此，这是抵押而不是质押。一审认定担保物并没有偿还债权人，也没有让债权人实际占有，那么债务清偿并没有完成，上诉人的上诉不能成立。
原审被告王卫国的代理人意见，同上诉人意见。
二审庭审中，各方当事人均未提交新证据。
本院审理查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：本案是担保人行使追偿权纠纷案件，借款人王卫国向朱广海（案外人）借款50万元的事实存在，根据已查明的事实，王卫国已偿还朱广海部分本息，因王卫国不能提供充分证据证明已将该笔借款本息全部偿还完毕。故作为该笔借款合同中的担保人路照海在向朱广海偿还剩余本息后，有权向借款人王卫国和借款合同中的另一担保人常太明主张权利进行追偿。常太明的上诉理由证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7426元，由上诉人常太明承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾文宇
审 判 员 司园春
代审判员 米新秀
二〇一四年十月三十日
书 记 员 于俊杰