准格尔旗人民法院民 事 判 决 书（2016）内0622民初1959号原告:高向东，男，1967年10月8日出生，汉族，退休教师，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。公民身份号码×××。委托代理人:王金梅，内蒙古义盟律师事务所律师。委托代理人:赵志杰，内蒙古义盟律师事务所律师。被告:湖南中格建设集团有限公司。住所地:湖南长沙岳麓区桐梓坡西路**号。法定代表人:刘包干，系该公司董事长。委托代理人:陈超，系该公司职工。被告:鄂尔多斯市煤炭局。住所地:内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什新区鄂尔多斯大街煤炭大厦。法定代表人:王瑞，该局局长。委托代理人:张志玲，该局职工。委托代理人:尚贞，内蒙古易非律师事务所律师。原告高向东诉被告湖南中格建设集团有限公司（以下简称中格公司）、鄂尔多斯市煤炭局（以下简称市煤炭局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月31日立案后，依法由代理审判员王捷适用简易程序公开开庭进行了审理。原告高向东及其委托代理人王金梅、赵志杰，被告中格公司的委托代理人陈超、被告市煤炭局的委托代理人张志玲、尚贞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告高向东诉称，2010年7月，原告挂靠被告中格公司并以其名义承揽了被告市煤炭局发包的位于准格尔旗大路镇阿拉不拉村公路施工工程，于同年完成施工任务并将工程交付使用。工程总造价5872019元，二被告已支付工程款3368200元，尚欠2503819元至今未给付。现原告诉请要求：一、二被告支付工程款2503819元；二、诉讼费用由二被告承担。被告中格公司辩称，中格公司与原告高向东是合作经营关系，依照双方签订的协议，工程款500多万元已全部支付于原告高向东，不存在拖欠工程款的情况。被告市煤炭局辩称，被告中格公司与原告高向东是合作经营关系，我局将工程款项都付给了被告中格公司。按照当时的合同约定，工期存在延误，工期是91天，每延误一天罚款5000元，工期延误较重。此外，该工程竣工未进行验收，质量是否合格没有依据。鉴于工程竣工未进行验收，施工人至今未向市煤炭局交付的资料有竣工资料8份、竣工图纸4套、施工组织设计及进度计划、施工日志、进场人员的上岗证书，且已经提交的资料都是复印件不符合规定。此前，市煤炭局给被告中格公司付款，全部出具的是收据，至今为止都没有给我局出具发票，所以我局要求原告高向东和被告中格公司提供已付款的正规发票。原告高向东向法庭递交了以下证据：第一组证据：中格公司工程内部管理协议书1份6页、建设工程施工单位中标通知书1份1页、建设工程施工合同1份72页、收据2份2页，拟证明2010年7月原告高向东挂靠被告中格公司，并以被告中格公司的的名义承包了由被告市煤炭局发包的位于准格尔旗大路镇阿拉不拉村公路施工工程；原告高向东按被告中格公司工程内部管理协议书的约定，全额支付了被告中格公司准格尔旗大路镇阿拉不拉村公路施工工程的管理费。第二组证据：基本建设工程竣工结算审核报告1份34页，拟证明原告高向东施工的工程经审计，工程总造价5872019元，已按期完工。第三组证据：银行明细查询单6页，拟证明被告市煤炭局通过被告中格公司支付原告工程款3298200元，市煤炭局扣除了原告的维修费70000元，合计支付3368200元，至今尚欠工程款2503825元。被告中格公司未向法庭递交证据。被告市煤炭局向法庭递交了以下证据：第一组证据：建设工程施工合同1份，拟证明关于本案所涉的工程系被告市煤炭局与被告中格公司签订的建设工程施工合同，至于原告高向东与被告中格公司是何关系并不清楚；第二组证据：收据5支、电汇凭证4支，拟证明被告市煤炭局向被告中格公司给付工程款3298200元，另外有70000元的维修费，合计3368200元。经过庭审质证，被告中格公司对于原告高向东出示的证据质证意见为：第一组证据，中格公司工程内部管理协议书没有公司法人的签字，所以真实性有待核实；对收据不予认可，因为被告中格公司没有收据上签字的人；对建设工程施工单位中标通知书、建设工程施工合同，认可有过这个项目；第二组证据，基本建设工程竣工结算审核报告认可；第三组证据，银行明细查询：没有账号不认可。被告市煤炭局对原告高向东出示的证据质证意见为：对第一组证据的真实性均予以认可。但是因为没有建设工程施工合同的原件，那么原告高向东是否为该工程的实际施工人，有待法庭进一步查明。原告高向东与被告中格公司是否为挂靠关系不清楚；对第二组证据，基本建设工程竣工结算审核报告的真实性及拟证明问题均予以认可；对第三组证据银行明细查询的真实性及拟证明问题均予以认可。对于被告市煤炭局出示的证据原告高向东的质证意见为：对第一组证据：建设工程施工合同认可，但工程由原告高向东实际施工；对第二组证据收据及电汇凭证予以认可。被告中格公司的质证意见为：对第一组证据：建设工程施工合同认可；对第二组证据收据及电汇凭证认可。经审理查明，2010年4月23日，被告中格公司通过公开招标的方式中标鄂尔多斯市煤炭局、鄂尔多斯市公路管理局大路联合执法检查站项目。2010年4月24日，被告中格公司与被告市煤炭局签订了《建设工程施工合同》，合同第一部分第一条约定工程名为鄂尔多斯市煤炭局、鄂尔多斯市公路管理局大路联合执法检查站项目；工程地点位于准格尔旗大路镇阿拉不拉村（呼大高速公路呼市方向路右侧）；工程内容：三级公路，全长1.049公里；第三条约定：开工日期为2010年4月25日，竣工日期为2010年8月30日，合同工期总日历天数91天；第五条约定：合同价款肆佰肆拾玖万零玖佰陆拾元（￥4490960.元）。合同第三部分第六条......26.工程款（进度款）支付约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程进度支付25%进度款，工程完工后，支付到工程工程结算价的92%，剩余8%质保金竣工2年后将剩余款一次性付清。甲方（即被告市煤炭局）扣除税款后再付工程款。在合同附件3中第二条6中约定，”本工程基础路面质保期贰年”。2010年7月11日，原告高向东作为乙方与被告中格公司作为甲方签订了《湖南中格建设集团有限公司工程内部管理协议书》。该协议书第二条运作方式中约定”甲方与业主所签订全部合同内容经乙方代表签字后由乙方全部承担，工程资金、费用、技术、质量、安全、工期、保修均由乙方承担全部责任，甲方履行监督、检查、控制、协调职权和责任......”；第三条乙方确认以下事项中约定”1、乙方全部接受和执行甲方与建设方签订建筑施工合同书的全部条款......4、乙方全部接受和执行甲方有关施工的各项规章制度，违反甲方的规章制度视为违反本协议，同时遵照并执行甲方有关对该工程的检查与指令。”第八条工程管理费标准、支付时间与支付办法中约定”1、标准认定：按中标价格的1.4%乙方向甲方支付管理费......3、上交原则与时间：管理费总共陆万贰仟捌佰元（￥：62800.元），已收叁万元。剩余管理费第一次拨付工程款时付清......”；第九条工程款的拨付与管理办法中约定”......建设方拨付的工程款必须先进入甲方在施工地给乙方设立的指定银行账户，甲方不得以任何借口扣押延误乙方的工程款......”。同时查明，2010年8月3日，鄂尔多斯市煤炭局东部联合管理站向被告中格公司支付工程款61.82万元；同年8月16日，向被告中格公司支付工程款120万元；同年10月25日，向被告中格公司支付工程款120万元；2011年10月12日，向被告中格公司支付工程款28万元；被告市煤炭局扣留原告高向东的70000元保修金。同时还查明，2014年12月25日，鄂尔多斯市得丰工程项目管理有限责任公司出具鄂得丰审发（2014）第75号《基本建设工程竣工结算审核报告》，报告载明”鄂尔多斯市煤炭局、鄂尔多斯市公路管理局联合执法检查站一期工程报审金额为9776409元，审定金额为5872019元，核减金额为3904390元”。另查明，原告高向东不具有涉案工程的施工资质。上述事实由《建设工程施工合同》、《建设工程施工单位中标通知书》、《基本建设工程竣工结算审核报告》、《湖南中格建设集团有限公司工程内部管理协议书》、电汇凭证和原、被告的当庭陈述在案能够证实。本院认为，原告高向东与被告中格公司是挂靠关系还是合作经营关系？所谓挂靠，是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（即被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。从中可以看出，挂靠施工的重要特征是挂靠人在施工中自负盈亏并需向被挂靠人支付管理费。本案中，原告高向东与被告中格公司签订的《湖南中格建设集团有限公司工程内部管理协议书》中明确约定，双方签订该协议后，工程资金、费用等由原告高向东负责，并且原告高向东要按照该协议第八条的约定向被告中格公司支付管理费。因此，原告高向东与被告中格公司系挂靠关系，且系实际施工人。对于被告中格公司辩称双方系合作经营关系的意见无证据证实，不予采纳；庭审中，原告高向东所述被告市煤炭局通过被告中格公司已支付工程款3368200元，被告市煤炭局出示的电汇凭证及陈述亦能够证实该数额，虽然被告中格公司辩称被告市煤炭局已付清工程款，但与庭审查明不符且无证据证实，因此对被告中格公司的抗辩意见不予采纳，对于已付工程款3368200元本院予以认定；对于被告市煤炭局辩称的工程延期因未提供证据证实，不予采纳；其辩称的工程竣工未进行验收，质量是否合格没有依据，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，因此，本院不予采纳。对于原告高向东诉请二被告给付工程款2503819元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，对于原告高向东的诉讼请求本院予以支持。综上，原告高向东的诉讼请求能够成立，应予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南中格建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内立即给付原告高向东工程款2503819元；二、被告鄂尔多斯市煤炭局在欠付工程款2503819元范围内承担给付义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26830元（原告已预交13145元）减半收取，由被告湖南中格建设集团有限公司、被告鄂尔多斯市煤炭局共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。代理审判员 王 捷二〇一六年十一月十四日书 记 员 乔海燕