海南省高级人民法院
民事判决书
（2013）琼民二终字第12号
上诉人（原审原告）国机财务有限责任公司。
法定代表人李家俊，该公司董事长。
委托代理人张毅，该公司职员。
委托代理人高文祥，海南正益律师事务所律师。
上诉人（原审被告）海南省陵水黎族自治县人民政府。
法定代表人杨文平，该县县长。
委托代理人官宏冲，该县法制办公室主任。
委托代理人陈洪娟，海南金裕律师事务所律师。
上诉人国机财务有限责任公司（以下简称国机财务公司）与上诉人陵水黎族自治县人民政府（以下简称陵水县政府）因保证合同纠纷一案，均不服海南省第一中级人民法院（以下简称海南一中院）（2010）海南一中民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年3月29日公开开庭审理了本案。国机财务公司的委托代理人高文祥、张毅，陵水县政府的委托代理人官宏冲、陈洪娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：国机财务公司的前身为海南机设信托公司。1996月2月13日海南机设信托公司更名为中工信托投资公司，2003年7月25日改组为国机集团财务有限责任公司，2003年9月19日更名为国机财务有限责任公司。1992年，海南陵水金岳酒厂（以下简称金岳酒厂）欲向海南机设信托公司（以下统称国机财务公司）借款。为扶持金岳酒厂的发展，1992年7月28日，陵水县政府给国机财务公司出具一份《抵押贷款担保书》（以下简称《担保书》），内容如下：经县政府讨论同意，决定为金岳酒厂向贵公司贷款壹仟叁佰万元提供担保。一、以价值1300万元的海南省陵水黎族自治县桃园糖厂（以下简称桃园糖厂）全部房产和场地七十年使用权作为抵押担保；二、金岳酒厂如无法偿还国机财务公司的1300万元贷款本息时，桃园糖厂全部房产和场地的使用权归国机财务公司所有；三、为金岳酒厂担保贷款的1300万元须专款专用，资金由国机财务公司和陵水县政府共同监督使用；四、待金岳酒厂全部付清国机财务公司1300万元本息后，该担保书自行失效；五、以上担保贷款的未尽事宜可通过双方自行协商解决。
1992年9月10日，陵水黎族自治县国土环境资源局（以下简称陵水国土局）出具《关于同意桃园糖厂以土地抵押担保的意见》，同意桃园糖厂以其房产和土地使用权［国有土地使用证为：国用（陵）字第0029号］为金岳酒厂的1300万元贷款进行抵押担保。
1992年9月14日，金岳酒厂同国机财务公司签订借款合同，约定借款金额1300万元，期限1年，从1992年9月14日起至1993年9月14日止，月利率为12.6‰。桃园糖厂以担保人的身份在借款合同上签字盖章，并且以担保书承诺，金岳酒厂如未能在合同规定的还款日归还全部本息，桃园糖厂将在国机财务公司向桃园糖厂发出还款通知后7天内代为偿还全部本息。同日，桃园糖厂与国机财务公司签订抵押协议，约定以桃园糖厂所有的143983平方米的土地使用权及地上房产为上述贷款抵押担保，并向国机财务公司交付了所抵押土地和房产的权属证书，但未办理他项权利登记。
在履行贷款合同过程中，国机财务公司按陵水县政府的要求发放贷款，陵水县政府对贷款的使用进行了监督。如1992年11月19日陵水县政府办公室致函国机财务公司称：陵水金岳酒厂已筹建二个月，第一批资金500万元，筹建工作共开支了360万元。根据酒厂用款计划需要资金750万元，经政府资金使用监督小组审核，为了不影响酒厂筹建和生产，并达到控制资金正当使用的目的，同意划拨400万元作为酒厂支付产品内外包装订购预付款；同时要求国机财务公司在当年12月10日前再划拨200万元，作为金岳酒厂购买生产原材料及工程结算款。又如1992年10月25日陵水县政府又致函国机财务公司要求转款260万元至中国机械设备海南股份有限公司的账户，作为金岳酒厂第一批的订货预付款。
上述贷款到期后，金岳酒厂未能按期偿还贷款。2002年国机财务公司将金岳酒厂和桃园糖厂诉至原海南省海南中级人民法院（以下简称海南中院）。海南中院一审作出（2002）海南民初字第31号民事判决（以下简称31号民事判决）：一、金岳酒厂在判决发生法律效力之日起三十日内偿还国机财务公司1300万元贷款本金及利息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付），已还利息194.9736万元应从中剔除；桃园糖厂应对强制执行金岳酒厂的财产清偿债务后不足部分承担赔偿责任；二、驳回国机财务公司的其他请求。国机财务公司、桃园糖厂不服该判决，上诉至海南省高级人民法院（以下简称海南高院）。海南高院二审作出（2003）琼民二终字第29号判决（以下简称29号民事判决），除将“已还利息194.9736万元”变更为“已还利息1753176.8元”外，其余判项予以维持。2004年12月13日，海南中院作出（2003）海南执字第97-9号民事裁定，将被执行人桃园糖厂生产厂区内的土地使用权［国用（陵）字第0029号］和生产厂区内的地上建筑物［房字第15**号］委托拍卖，但未能拍卖成功。2007年10月31日，海南中院指定陵水黎族自治县人民法院（以下简称陵水法院）执行海南高院29号民事判决。2009年5月19日，陵水法院终结该判决的执行。
2005年1月11日，陵水法院受理桃园糖厂破产一案，并宣告桃园糖厂破产还债。国机财务公司分别于2005年4月15日、2009年5月13日两次向桃园糖厂管理人申报破产债权。陵水法院以（2005）陵破字第01-7号民事裁定确认国机财务公司享有的破产债权为27,065,993.76元。桃园糖厂拥有的房产被处置后用于安置职工，其拥有的土地使用权属于划拨地，该地已被用于建设海南东环铁路陵水车站和站前广场。桃园糖厂现无其他可供分配财产。
原审法院认为：本案争议焦点为：1、《担保书》的性质及效力如何认定；2、陵水县政府应否承担赔偿责任，如果承担，赔偿金额如何计算。
第一，关于《担保书》的性质。为扶持金岳酒厂的发展，1992年7月28日，陵水县政府给国机财务公司出具一份《担保书》。该《担保书》系陵水县政府单方出具，是其真实意思表示。（一）《担保书》不是行政审批文件。行政审批是行政机关履行行政管理职能的行为，行政审批文件属政府公文，应具有相应公文格式。本案中《担保书》不符合行政审批的形式要件。从《担保书》的内容看，第一段内容为“经县政府讨论同意，决定为金岳酒厂向贵公司借款壹仟叁佰万元提供担保”，担保意思表示明确。因此，陵水县政府认为出具《担保书》是履行行政审批职能的主张无理，不予采纳。（二）《担保书》不符合保证担保的构成要件。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。陵水县政府在《担保书》中并没有作出当金岳酒厂不履行还款义务时县政府代为偿还的承诺，因此，《担保书》的性质不是保证。（三）《担保书》符合抵押担保的形式要件。抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本案中，陵水县政府以桃园糖厂拥有的国有土地使用权及地上建筑物为金岳酒厂向国机财务公司贷款1300万元本金及利息提供担保，《担保书》符合抵押担保的形式特征。综上，《担保书》的性质应当认定为抵押担保。
第二，关于《担保书》的效力。（一）《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第三十四条规定，抵押人所有的房屋和其他地上定着物，抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产，抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物等可以用作抵押担保物。担保人不能用他人财产或无处分权的财产为他人债权、债务提供担保。本案中，用作抵押担保的土地使用权及地上建筑物并非为陵水县政府所有，也不能处分，因此，陵水县政府无权用桃园糖厂的土地使用权及地上建筑物为金岳酒厂的债务提供担保。（二）《担保书》第二条约定：“金岳酒厂如无法偿还贵公司的壹仟叁佰万贷款本息时，陵水桃园糖厂房产和场地的使用权归贵公司所有”，该约定违反了《担保法》第四十条关于“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，该条款也属无效条款。综上，陵水县政府出具的《担保书》是无效的担保合同。
第三，关于陵水县政府是否应承担赔偿责任的问题。《担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第七条规定，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，国机财务公司为贷款方，没有对《担保书》进行审慎审查，应对《担保书》无效承担主要过错责任。陵水县政府作为行政机关，以他人财产进行抵押担保，应对《担保书》无效承担次要责任。陵水县政府主张本案已过诉讼时效，因《担保书》无效，该担保书自始无效，因此本案不适用诉讼时效的规定，其主张本案超过诉讼时效的意见不能成立，不予采纳。综上，陵水县政府应承担抵押担保无效的次要过错责任。国机财务公司要求陵水县政府赔偿其1300万元贷款本金及利息损失，请求数额过高，不予全额支持。综合考量全案因素，酌情确定陵水县政府对国机财务公司的1300万元债权本金及利息损失承担400万元的赔偿责任。本案经该院审判委员会讨论决定，根据《担保法》第五条第二款、第六条、第三十三条、第三十四条、第四十条，《担保法解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第六十四条、第一百三十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限陵水县政府于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿国机财务公司人民币400万元；二、驳回国机财务公司其他诉讼请求。案件受理费人民币99800元，由国机财务公司承担85050元，陵水县政府承担14750元。
国机财务公司上诉称：（一）原审判决对《担保书》无效的过错责任认定错误，陵水县政府负有完全的过错责任，国机财务公司并无过错。1、陵水县政府存在以下过错：（1）以他人财产进行抵押担保。（2）《担保书》第二条约定违反了《担保法》第四十条规定。（3）陵水县政府从破产企业桃园糖厂收回用于抵押的土地使用权，并将该地用于海南东环铁路陵水东站和站前广场建设，但陵水县政府却将铁路部门支付的土地征用款据为己有。（4）陵水县各职能部门组成的桃园糖厂清算组，违反《最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同效力问题的批复》及《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》的规定，违法将桃园糖厂厂房等纳入破产财产予以处置。（5）陵水县政府违反其2004年6月7日向海南中院出具的《关于对陵水桃园糖厂国有资产拍卖的意见》（陵府[2004]60号）文件的内容。2、原审判决认为国机财务公司对《担保书》未尽审慎审查负有过错责任，与事实和法律不符。造成《担保书》无效的过错责任不在国机财务公司，因为《担保书》是陵水县政府单方出具的，国机财务公司是否尽审查义务与《担保书》本身的效力没有关联，更何况国机财务公司已尽谨慎审查义务。主要表现在：（1）对土地的权属及性质已尽谨慎审查义务。国机财务公司已审查了土地使用权人属抵押人。（2）对土地及厂房等抵押登记的审批已尽谨慎审查义务。该抵押担保已取得了陵水县政府土地管理部门出具的审批《意见》，与他项权利登记具有同等法律效力。（3）未办理他项权利登记并不导致抵押合同无效。依据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第十五条规定，未办理物权登记的，不影响合同效力。3、陵水县政府应承担抵押担保过错的全部责任。抵押财产并没有因国机财务公司未办理抵押登记而灭失，而是由陵水县政府占有。（二）即使认为国机财务公司有过错，也仅限于未办理抵押登记，未对《担保书》尽审查义务，与陵水县政府的恶意抵押，抵押违反多项法律规定，甚至非法占有已处置抵押物的收益,违法将抵押财产纳入破产清算范围等过错相比，国机财务公司属次要责任。原审判决陵水县政府仅承担400万元的赔偿责任，违反法律规定。（三）原审判决适用法律错误。原审判决依据《担保法解释》第七条规定:债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。该规定仅适用于债权人、担保人存在同等过错的情况，而本案担保人应承担全部过错责任或主要过错责任。综上，请求：1、撤销原审判决，改判陵水县政府承担无效担保的连带赔偿责任，即赔偿1300万元及利息损失（利息从1992年9月17日起计算至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案一、二审诉讼费用由陵水县政府负担。
陵水县政府答辩称：（一）国机财务公司具有完全行为能力，其发放贷款说明其认可金岳酒厂的偿还能力。（二）国机财务公司向金岳酒厂发放贷款后，应该及时去相关部门办理权利登记，而国机财务公司没有办理抵押登记，导致抵押无效，应由其自行承担造成的损失。（三）海南中院（2002）海南民初字第31号民事判决已对该笔债务作出处理，即判令桃园糖厂对金岳酒厂的债务的清偿不足部分承担赔偿责任。现国机财务公司又对同一笔债务起诉陵水县政府，明显不符合法律规定。（四）国机财务公司所引用的《中华人民共和国物权法》第十五条，是买卖过程中物权的登记转让所依据的法律规定，不能规范物权抵押登记行为。综上，国机财务公司的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。
陵水县政府上诉称：（一）原审判决认定陵水县政府担保成立并承担过错责任错误。1、陵水县政府不是1300万元借款的担保人。因桃园糖厂是陵水县的国有企业，该厂要处置其资产须经县政府批准。陵水县政府批准桃园糖厂用其现有财产及土地为金岳酒厂贷款1300万元做担保，是政府行使其管理和审批职能的行为。2、陵水县政府出具的《担保书》虽然有“担保”字眼，但并非表明陵水县政府有担保的意思表示。陵水县政府出具该《担保书》的本意是同意桃源糖厂用其全部厂房及土地为金岳酒厂贷款作抵押担保，且该函也未体现实物担保或信誉担保的内容。3、1992年9月14日，国机财务公司和金岳酒厂签订1300万元的借款合同，桃源糖厂以其全部房产及土地为该笔贷款提供担保并与国机财务公司签订了抵押协议。可见，桃园糖厂才是1300万元贷款的抵押担保人。（二）国机财务公司应自行承担贷款不能收回造成损失的全部责任。1、国机财务公司是具有独立法人资格的金融机构，有完全的行为能力，可自行对贷款给金岳酒厂及接受桃园糖厂抵押担保可能存在的风险进行评估判断。2、国机财务公司没有及时去办理抵押他项权利登记，导致抵押担保无效，从而使其债权不能实现，应由国机财务公司自行承担因此造成的损失。（三）原审判决对已发生法律效力的民事判决进行变更，违反诉讼程序。海南中院31号和海南高院29号民事判决已认定，桃源糖厂承担一般担保责任，即承担强制执行金岳酒厂财产不足部分的赔偿责任。而原审判决判令陵水县政府承担400万元的赔偿责任，实际上是变更了上述生效判决，使担保人桃源糖厂的赔偿数额减少了400万元。依据《民诉法》的规定，只有依审判监督程序才能对已发生法律效力的判决进行变更，原审判决明显违反诉讼程序。（四）原审判决适用法律错误。国机财务公司与金岳酒厂、桃源糖厂签订的《借款合同》及《抵押协议》在《担保法》实施之前，不受该法调整，故原审判决依据《担保法》以及《担保法解释》判令陵水县政府承担担保责任属适用法律错误。（五）国机财务公司起诉已超过诉讼时效。《民诉法》及司法解释均没有无效合同不适用诉讼时效的规定，原审判决以担保无效为由认为本案不适用诉讼时效的规定没有法律依据。综上，请求：1、撤销原审判决；2、驳回国机财务公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由国机财务公司负担。
国机财务公司答辩称：（一）《担保书》不符合行政审批的形式要件，不是行政审批文件，而是担保合同。从《担保书》的内容来看，第一段内容为“经县政府讨论同意，决定为金岳酒厂向贵公司借款壹仟叁佰万元提供担保”，担保意思表示明确，符合抵押担保的形式特征，其性质应当认定为抵押担保。国机财务公司作为国有央企在海南开办的财务公司，从未向县或县级以下开办的企业发放过贷款，该笔贷款是在陵水县政府通过海南省人民银行找到国机财务公司，请求扶持其下属的全民所有制企业，并表示为确保贷款安全，愿意监督贷款的使用，并由县政府提供担保等情况下，国机财务公司才同意发放贷款。陵水县政府以桃园糖厂是担保人为由，企图推卸自己的担保责任缺乏因果关系。（二）原审判决认定抵押担保无效正确，但认定抵押担保无效均为国机财务公司的过错造成错误。1、根据原审判决的认定，抵押担保无效的原因有两点：（1）陵水县政府无权用桃园糖厂的土地使用权及地上建筑物为金岳酒厂的债务提供担保。（2）《担保书》第二条约定因违反《担保法》第四十条的规定而无效。按照上述认定，抵押担保无效应由陵水县政府承担全部责任。2、陵水县政府关于责任划分的上诉理由没有法律依据。（1）正因为国机财务公司认识到金岳酒厂无还款能力，才要求陵水县政府提供担保，金岳酒厂的还款能力与担保的效力，不具有法律上的因果关系。（2）本案贷款的抵押担保发生在1992年，当时海南各市县房屋土地管理部门还没有要求办理他项权利登记。所以陵水县国土局才于1992年9月14日下发了《关于同意桃园糖厂以土地抵押担保的意见》的文件，该文件与“他项权利登记”具有同等法律效力。更何况，未办理“他项权利登记”并未导致本案所涉房屋和土地使用权灭失。该土地后来被征用建设东环铁路，陵水县政府取得了土地征用补偿款，其应以补偿款承担担保责任。因此，陵水县政府认为国机财务公司未办理抵押登记，才造成债权不能实现，应自行承担全部责任的理由不能成立。（三）原审判决适用《担保法》及《担保法解释》并无不当。本案贷款发生在1992年，但涉及到贷款抵押物的房屋、土地使用权及机械设备的处置发生在2004、2005年。按照《担保法解释》第一百三十四条的规定，担保法及司法解释适用“从新”的原则。（四）陵水县政府认为原审判决违反诉讼程序属混淆法律关系。1、陵水县政府在本案一审时未提及违反诉讼程序问题，其在上诉中提出，应不属于二审审理的范围。2、海南中院31号和海南高院29号民事判决是调整该案当事人之间权利和义务关系的法律文书，与本案无关。3、桃园糖厂已在陵水县政府的主导下完成了破产清算，已无偿还能力。本案国机财务公司诉请另一担保人陵水县政府承担连带赔偿责任，并不产生改变生效判决既判力的作用。（五）《担保书》已被认定为无效，本案不适用诉讼时效规定。《中华人民共和国民法通则》第六十一条：民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受损失。这一条规定说明无效合同不适用诉讼时效，陵水县政府主张本案已过诉讼时效的上诉理由不能成立。综上，陵水县政府的上诉请求缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。另查明：国机财务公司在起诉金岳酒厂及桃园糖厂案件中，以陵水县政府出具的《担保书》为据，主张其与桃园糖厂签订抵押协议前已取得陵水县政府批准同意。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：《担保书》的性质认定；陵水县政府是否应承担赔偿责任，如果承担，赔偿金额如何计算；本案是否超过诉讼时效。
本案系因陵水县政府出具《担保书》而引发的纠纷，国机财务公司以该《担保书》为依据，主张陵水县政府为其债权的担保人，并请求陵水县政府承担担保无效的过错责任，因此，《担保书》的性质认定是处理本案的关键。陵水县政府出具的《担保书》虽名为“担保书”，但性质上并不是担保合同，其出具该《担保书》实质上是履行行政审批职能。第一，从《担保书》的内容来看，陵水县政府并没有承诺以其享有处分权的财产作为担保，而仅是承诺以其国有企业桃园糖厂全部房产和场地七十年使用权作为抵押担保，其也没有承诺在债务人金岳酒厂不履行债务时，由其履行债务、承担责任，而仅是承诺在债务人金岳酒厂无法偿还贷款本息时，以桃园糖厂的房产和场地抵债。而且，在陵水县政府出具《担保书》后，其职能部门陵水国土局即出具了同意桃园糖厂以土地为金岳酒厂提供抵押担保的意见。本案事实亦表明，在陵水县政府出具《担保书》和陵水国土局作出同意意见后，桃园糖厂即与国机财务公司签订了抵押担保协议，为金岳酒厂贷款提供抵押担保。可见，为金岳酒厂提供抵押担保的是桃园糖厂，而非陵水县政府，陵水县政府出具《担保书》为履行行政管理职能，该行为并非法律意义上债履行的担保，原判将该行为认定为债的担保错误。第二，借款合同与担保合同为主从关系，作为从合同的担保合同须依附于作为主合同的借款合同。陵水县政府于1992年7月28日即出具了《担保书》，而同年9月14日金岳酒厂与国机财务公司才签订借款合同。可见，陵水县政府出具《担保书》时，作为债权人的国机财务公司与作为债务人的金岳酒厂尚未签订借款合同，原判将该《担保书》认定为金岳酒厂与国机财务公司所签订的借款合同的担保合同显然不当。此外，在国机财务公司起诉金岳酒厂及桃园糖厂的海南高院29号案中，国机财务公司以《担保书》为据，主张其与桃园糖厂签订抵押协议前已取得陵水县政府的批准同意，国机财务公司现又主张《担保书》属担保合同，明显自相矛盾。至于陵水县政府是否获得了桃园糖厂土地的征用补偿款及具体数额等问题，则属另一法律关系，依法不属本案审理范围。
由于《担保书》不是担保合同，故不存在陵水县政府为金岳酒厂的贷款承担担保无效的赔偿责任问题，原审判决判令陵水县政府承担担保无效的过错赔偿责任，没有事实和法律依据。由于国机财务公司起诉所主张的合同关系并不存在，故本案亦不存在诉讼时效问题。
综上，原判认定基本事实虽无不当，但适用法律错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海南省第一中级人民法院（2010）
海南一中民初字第14号民事判决；
二、驳回国机财务有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费99800元；二审案件受理费国机财务有限责任公司预交99800元，海南省陵水黎族自治县人民政府预交38800元，合计138600元；一、二审案件受理费共计238400元均由国机财务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长郭龙滨
代理审理员祁永杰
代理审理员王芸芸
二○一三年七月十一日
书记员 徐正伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……