广东省云浮市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）云中法行终字第44号
上诉人（原审原告）：林家龙，1979年2月28日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
委托代理人：许金芳。
被上诉人（原审被告）：罗定市公安局。住所地：罗定市。
法定代表人：关宇棠，局长。
委托代理人：罗伙新，罗定市公安局警察。
委托代理人：陈康，罗定市公安局警察。
上诉人林家龙因与被上诉人罗定市公安局公安行政处罚及行政赔偿纠纷一案，不服罗定市人民法院（2014）云罗法行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人林家龙及其委托代理人许金芳，被上诉人罗定市公安局的委托代理人罗伙新、陈康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：罗定市罗城柑园小学因建设综合楼工程需要，经有关部门批准，在罗定市罗城柑园小学进行综合楼工程建设施工。2013年11月21日上午，林家龙等人以土地权属争议为由到罗定市柑园小学门前阻止施工队伍正常施工。同日上午9时30分，罗定市公安局新城派出所接到110指令后，立即派民警到达柑园小学门前进行维持秩序，经在场有关单位的工作人员及民警劝说无效后，林家龙等人不愿意离开现场，在口头劝说林家龙等人离开无果的情况下，在场民警依法将林家龙等人强制带离现场的过程中，因林家龙不配合，与在场民警发生冲突受伤。林家龙被在场民警强制带离现场后，罗定市公安局认为林家龙的行为违法，对其进行口头传唤到新城派出所接受调查，在调查取证的过程中，罗定市公安局依法对林家龙等相关的在场人员进行询问，并依法通知其家属，经调查及取证后，罗定市公安局认为林家龙的行为属寻衅滋事，拟对林家龙作出行政处罚，并进行行政处罚告知。2013年11月21日，罗定市公安局认为林家龙违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第（四）项的规定，对其作出罗公行罚决字（2013）04236号《行政处罚决定书》，决定对林家龙处以行政拘留8日，并已执行完毕。2014年2月21日，林家龙不服该行政处罚决定书，向人民法院提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定。”的规定，罗定市公安局对林家龙的行为，作出治安管理行政处罚决定，其行政主体适格。林家龙如果认为与他人存在土地使用权属争议，应通过合法途径理性解决争议。林家龙阻挠他人合法施工的行为属于寻衅滋事行为，林家龙的行为已违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，罗定市公安局对林家龙作出行政处罚，是依法行使职权行为，并没有干预土地权属纠纷，罗定市公安局对林家龙作出的处罚决定，证据确凿充分，适用法律法规正确，程序合法，原审法院予以维持。本案中，林家龙所称的受伤是被公安机关实施行政强制措施带离现场时造成的，不是罗定市公安局执行罗公行罚决字（2013）04236号公安行政处罚行为致林家龙受伤的，行政强制措施与罗公行罚决字（2013）04236号公安行政处罚行为是两个不同的行政行为，现林家龙请求撤销罗定市公安局作出罗公行罚决字（2013）04236号公安行政处罚并请求赔偿，因罗定市公安局作出的罗公行罚决字（2013）04236号公安行政处罚行为合法，林家龙的请求，依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：一、维持罗定市公安局于2013年11月21日对林家龙作出罗公行罚决字（2013）04236号行政处罚决定。二、驳回林家龙提出的赔偿请求。本案诉讼费50元，由林家龙负担。
上诉人林家龙不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、撤销罗定市公安局作出的罗公行罚决字（2013）04236号行政处罚决定；3、确认罗定市公安局对上诉人林家龙采取限制人身自由的强制措施违法，并依法给予国家赔偿100911.75元。事实与理由：
第一，罗定市公安机关的负责人和原办案部门的承办民警没有出庭应诉，属于程序违法。
根据《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第十四条规定：“关于治安行政诉讼案件的出庭应诉问题，对未经行政复议和经行政复议决定维持原处罚决定的行政诉讼案件，由作出处罚决定的公安机关负责人和原办案部门的承办民警出庭应诉。”出庭应诉是指行政机关和法律、法规授权的组织在行政诉讼案件中作为被告参加开庭审理，依法行使诉讼权利、履行诉讼义务的活动。一审庭审时，罗定市公安局的负责人关宇棠和承办民警严金淼、苏海松均没有出庭参加庭审。一审法院的程序违法，二审应当依法发回重审。
第二，上诉人没有违法治安管理的行为，罗定市公安局作出的罗公行罚决字（2013）04236号行政处罚决定不合法。一审法院维持该行政处罚决定，是认定事实不清，判决错误。
柑园小学建于1965年，是一间很小且很简陋的私塾学堂，门前只有一条羊肠小道，交通闭塞、人烟稀少，解放后于上世纪六十年代，为适用新中国文化普及，由杨屋、梁屋、黎屋等生产队共同出力筹划盖建二座瓦房，旧校和操场都是杨屋的，没有转让和放弃该集体土地的所有权，在1993年政府有政策集资建校办好教育事实，将二座瓦房拆了建起二幢水泥钢筋的教学大楼，但是教学大楼及操作的土地均属于村集体所有。村集体只同意将集体土地给柑园小学教学使用，不得作为其他用途。柑园小学却在操场申建“综合楼”，将集体土地侵吞，还将教学用途变更为商业用途，违背了当时“借地”的承诺。柑园小学和施工方不顾村民的谴责，违法进场施工，引起民众的抗议，民众自发维权的行为，目的阻止施工车辆进入施工现场，防止不法施工队破坏属于村集体的土地。上诉人和数百个村民一样，主要是向侵犯集体土地的单位讨说法，没有打砸施工方的机械设备。现场中，上诉人站在不设置警戒线学校门口斜坡路上，此路是公众通行的地方，没有警戒线。被上诉人并没有持任何械具，上诉人只是单纯参与维权活动，没有寻衅滋事的主观意图，更没有肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物的行为。相反，柑园小学及其施工方没有合法手续就进场施工，破坏村集体土地，才是违法行为。上诉人是为了制止违法施工的行为而参与了集体抗议的活动，上诉人的行为符合《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第一条规定：“关于制止违反治安管理行为的法律责任问题，为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。”因此，上诉人并没有违反治安管理行为，也没有寻衅滋事行为，一审法院认定事实错误。
被上诉人在没有足够的证据证明上诉人有违反治安管理行为的情况下，仅凭110报警，不分是非曲直，就对围观群众随意殴打并行政拘留。退一万步，即使上诉人在警戒线之外有不当言行，也是十分轻微，根据《治安管理处罚法》第五条规定：“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安行为的性质，情节以及危害程度相对。”即使上诉人口头有跟警察争吵，并表示抱怨，也不能认为上诉人是违反治安管理行为，更不能行政拘留。一审法院没有查清事实，就维持被上诉人的行政拘留决定，属于错误判决。
第三，罗定市公安局在执行罗公行罚决字（2013）04236号行政处罚决定时，超期关押1日，剥夺上诉人的人身自由权。
罗定市公安局作出罗公行罚决字（2013）04236号行政处罚决定，决定对上诉人处以8日的行政拘留，但是执行期限是从2013年11月21日起至2013年11月29日止，实际上已经将上诉人关押了9日。《治安管理处罚法》第一百一十八条规定，“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”所以作为处罚的治安拘留，则应从当日起计算。也就是说，治安拘留执行的当日就应算1日。明显，上诉人被超期关押1日。
第四，被上诉人既要对超期关押1日的违法行为作出赔偿，也要对违法关押8日的违法行为作出赔偿，另外，被上诉人殴打上诉人的违法行为，也应当承担赔偿责任。
根据2014年6月1日起施行的《公安机关于办理国家赔偿案件程序规定》第二十二条：“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照作出赔偿决定时的国家上年度职工日平均工资计算。采取限制人身自由的强制措施，不足一日的，按照一日计算。”《公安部法制局关于2012年度全国职工日平均工资标准的通知》内容：“《国家赔偿法》第33条规定，侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。根据国家统计局2013年5月17日公布数据，2012年全国城镇非私营单位在岗职工年平均工资数额为47593元，日平均工资为182.35元。请各地在办理国家赔偿案件时按照上述标准执行。”《国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”因此，被上诉人应赔偿上诉人的损失为：1、违法拘留的国家赔偿金为：182.35元×5天=911.75元；2、医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金等约100000元。同日，被上诉人的民警除了打伤上诉人之外，还打伤杨铁威、杨锦培、黄齐娇、陈小梅、杨锦新等人。
综上所述，为了维护上诉人的合法权益，请法院能够查清事实，公平、公正处理，撤销被上诉人的行政处罚决定，由被上诉人承担赔偿责任。
上诉人林家龙在二审期间向法庭提交如下证据：
证据一，罗城柑园小学综合楼各层用途一览表。证明：案发当晚，有柑园居委、罗城街道的干部及一些保安派发传单，叫上诉人方在施工的时候不去阻扰，被上诉人有组织有预谋去为开发商强抢土地，不是报110，而是早做侵权准备。
证据二，南方医科大学南方医院CT检查报告单。证明：事发当天林家龙被警察打伤，因而留下后遗症。
证据三，光碟一个。证明：罗定市公安局的警察打人，且被打的录像被删除，在场有实习老师摄录到警察打人。
证据四，U盘录音。证明：柑园学校的综合楼有商业用途。录音的内容是一退休居委会的妇女主任指证该综合楼是用于商业用途，有实习老师当天摄像。
证据五，招标公告。证明：柑园学校建综合楼有商业用途。
被上诉人罗定市公安局答辩称：一、为维护正常社会秩序、保障公民、法人和其他组织的合法权益不受侵害，罗定市公安局依法查处该案，办案程序合法，事实清楚，证据确实充分，处罚适当。
2013年11月21日9时30分许，罗定市公安局新城派出所接110指令：在罗定市罗城街道柑园路柑园小学门前有十多人闹事。新城派出所民警随即到达柑园小学门前，闹事者在柑园小学门前阻止施工队伍正常施工，经在场相关单位的领导和民警劝说无效，为了避免事件进一步扩大，在场民警即依法将林家龙等人依法口头传到新城派出所接受调查。该案从接处警、现场调查、传唤、到行政处罚告知、作出行政处罚，整个过程都严格按照法律进行。经过调查，罗定市公安局认为林家龙等人有寻衅滋事的违法行为，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第四项之规定。
为维护国家法律的尊严、保护公民、法人和其他组织合法利益不受侵犯，罗定市公安局依法履行职责，结合林家龙等人之行为的情节及社会危害程度，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第（四）项之规定，罗定市公安局对有寻衅滋事行为的林家龙作出行政拘留8日的处罚。
二、上诉人在上诉状中请求撤销一审法院作出的（2014）云罗法行初字第7号行政判决的理由明显与事实不符。
经罗定市公安局调查，罗定市罗城柑园小学进行综合楼项目建设，建设用地是在学校范围内，土地权属是柑园小学，并取得有关部门的同意批准，办理有相关手续。2013年11月21日上午，柑园小学在进行综合楼项目建设施工时，林家龙等杨屋村民来到柑园小学门前，以土地权属为由，阻止施工队的钩机进入学校施工，经到场人员和警察劝说而不离开，后被公安机关传唤到新城派出所调查。罗定市公安局认为林家龙等人的行为已构成寻衅滋事，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第（四）项之规定，对林家龙等人作出行政处罚。林家龙等人不服罗定市公安局处罚提起行政诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定，罗定市公安局委托代理人出庭应诉。一审法院经审查并于2014年5月15日作出维持罗定市公安局作出的行政处罚的判决是客观真实，完全符合法律规定。
三、上诉人提出“对上诉人采取限制人身自由的强制措施违法，并依法给予国家赔偿”的诉讼请求是无法律依据的。
罗定市公安局对上诉人作出行政拘留8日处罚，依据《拘留所条例》第三十二条“执行拘留的时间以日为单位计算，从收拘当日至第2日为1日。”故行政拘留执行期限是自2013年11月21日至2013年11月29日止。上诉人受伤是自己的实施寻衅滋事违法行为致使损害发生的，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第（二）项规定，上诉人的受伤不符合赔偿的范围。
综上所述，为维护社会安定和公共秩序，保障公共安全，罗定市公安局对上诉人林家龙寻衅滋事违法行为所作出的罗公行罚决字（2013）第04236号公安行政处罚决定认定事实清楚，证据确定充分，适用法律正确，程序合法，定性准确，处罚适当，一审法院作出的（2014）云罗法行初字第7号行政判决正确，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，请二审法院予以维持，驳回上诉人的诉讼请求，诉讼费由上诉人承担。
对上诉人在二审提供的证据，被上诉人的质证意见如下：对证据一，认为与被上诉人处罚林家龙无关。对证据二，认为即使证明林家龙有伤，亦无法证实是由罗定市公安局警察打伤的。对证据三，认为该光碟是由被上诉人在一审时作为证据提交给法院的。对证据四，认为柑园学校的综合楼是否是商业用途与本案无关。对证据五，认为只能证明是合法招标，不能证明有商业用途。
经审理查明，本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院确认原审查明的事实。
本院另查明，林家龙在一审起诉时的诉讼请求是：1、撤销罗定市公安局于2013年11月21日对林家龙作出的罗公行罚决字（2013）04236号《行政处罚决定书》；2、赔偿林家龙医药费27827元。
本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定。”的规定，罗定市公安局对林家龙的行为作出治安管理行政处罚决定，其行政主体适格。本案的争议焦点是：1、罗定市公安局对林家龙作出罗公行罚决字（2013）04236号《行政处罚决定书》，认定事实是否清楚，适用法律是否准确，程序是否合法；2、林家龙请求罗定市公安局赔偿的理由是否成立；3、一审程序是否合法。
关于罗定市公安局对林家龙作出罗公行罚决字（2013）04236号《行政处罚决定书》，认定事实是否清楚，适用法律是否准确，程序是否合法的问题。罗定市罗城柑园小学进行综合楼工程建设施工是经有关部门批准的合法施工，林家龙等人如果认为工程建设所涉土地存在权属争议，应通过合法途径理性解决争议。但在2013年11月21日上午施工队进场施工时，林家龙等人以土地权属存在争议为由到罗定市柑园小学门前阻止施工队正常施工，属无理取闹。经在场有关单位的工作人员及民警劝说后，林家龙等人仍不愿意离开现场。罗定市公安局经调查取证，查实林家龙阻挠他人合法施工的行为属于寻衅滋事行为，已违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定。因此，罗定市公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第（四）项的规定，对林家龙作出了罗公行罚决字（2013）04236号《行政处罚决定书》。罗定市公安局在作出罗公行罚决字（2013）04236号《行政处罚决定书》之前，已将拟作出行政处罚的事实、理由、依据告知林家龙，并告知其有陈述、申辩的权利。罗定市公安局在作出罗公行罚决字（2013）04236号《行政处罚决定书》之后，向林家龙送达了罗公行罚决字（2013）04236号《行政处罚决定书》，并告知其家属。因此，罗定市公安局作出的罗公行罚决字（2013）04236号《行政处罚决定书》，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，原审法院予以维持正确。关于林家龙认为从2013年11月21日起至2013年11月29日止，已实际对其关押9日，其被超期关押1日，罗定市公安局应当赔偿的意见。根据中华人民共和国国务院令第614号《拘留所条例》第三十二条：“执行拘留的时间以日为单位计算，从收拘当日到第2日为1日。”的规定，从2013年11月21日起至2013年11月29日止，对林家龙关押的时间为8日，并无超期关押。因此，林家龙认为其被超期关押1日，罗定市公安局应当赔偿的意见，理由不成立，本院不予支持。
关于林家龙请求罗定市公安局赔偿的理由是否成立的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”根据上述法律规定，只有行政行为违法并造成公民身体伤害或者死亡，受害人才有权取得国家赔偿。罗定市公安局作出的罗公行罚决字（2013）04236号《行政处罚决定书》合法，且在对林家龙执行拘留时并无造成林家龙受伤。林家龙所称的受伤，是林家龙在劝说离开无果的情况下，在场民警依法将其强制带离现场的过程中，因林家龙不配合，与在场民警发生冲突时所受的伤，与罗定市公安局作出罗公行罚决字（2013）04236号《行政处罚决定书》和执行罗公行罚决字（2013）04236号《行政处罚决定书》无关。现林家龙请求撤销罗定市公安局作出的罗公行罚决字（2013）04236号《行政处罚决定书》并请求罗定市公安局赔偿，没有事实依据和法律依据，原审法院予以驳回正确。
关于一审程序是否合法的问题。林家龙上诉认为罗定市公安局的负责人和承办案件民警没有参加庭审，一审法院程序违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定：“当事人、法定代理人，可以委托一至二人代为诉讼。”罗定市公安局的法定代理人关宇棠没有到庭，其委托该局警察罗伙新、陈康到庭参加诉讼，符合上述法律规定。林家龙上诉认为罗定市公安局的负责人和承办案件民警没有参加庭审，一审法院程序违法的意见，理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人林家龙的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人林家龙承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海燕
审 判 员 陆汉容
代理审判员 董振南
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 陈辉财