山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁03刑再2号
原公诉机关山东省沂源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑玲玲，女，1966年3月28日出生于山东省诸城市，汉族，初中文化，从事个体经营，户籍所在地及住址青岛市市北区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2014年4月9日被山东省沂源县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2016年12月20日被逮捕。
辩护人王毅，山东大地人律师事务所律师。
辩护人王延军，山东大地人律师事务所律师。
山东省沂源县人民检察院指控原审被告人郑玲玲犯组织、领导传销活动罪一案，山东省沂源县人民法院于2014年4月9日作出（2014）沂刑初字第45号刑事判决。该判决发生法律效力后，山东省淄博市人民检察院提出抗诉。本院于2014年6月23日作出（2014）淄刑抗字第8号再审决定，指令山东省沂源县人民法院再审本案。山东省沂源县人民法院于2017年1月20日作出（2014）沂刑再初字第2号刑事判决。原审被告人郑玲玲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2011年6月，被告人郑玲玲了解了美国迅驰基金的投资模式按照直接或间接发展的下线购买基金的数额按层级和人数购买的数量逐层收取返利，便投资并注册网名成为会员，并介绍发展国某和（网名为国泰民安）为下线。被告人郑玲玲应下线国某和等人的邀请多次到淄博市张店区、沂源县等地，宣传美国迅驰基金的营销模式。至案发，被告人郑玲玲直接或间接发展下线人员达200余人、层级达20层以上，涉案金额达1500万余元，获取非法所得346000元。对于上述事实，有书证、证人证言、被告人供述及辩解等证据证实。
原审认为，被告人郑玲玲组织、领导以购买外国公司股权为名，要求参加者以购买股权方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，达到20层以上、200余人，非法获利，扰乱了经济和社会秩序，其行为已构成组织、领导传销活动罪，应当追究刑事责任。被告人郑玲玲归案后如实供述了基本犯罪事实，且于案发后主动退赃，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十一条、第六十四条等规定，判决被告人郑玲玲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币十万元；违法所得，依法予以追缴。
山东省淄博市人民检察院抗诉认为，被告人郑玲玲犯组织、领导传销活动罪，情节严重，应在五年有期徒刑以上量刑，原判适用法律错误、量刑畸轻，应予改判。
原审被告人郑玲玲对指控的参与人数和涉案金额提出异议。其辩护人提出参与传销人员注册多个网名，不能以网名计算参与人数，实际参与人数仅为44人；涉案金额不能仅以网络数据和部分证人证言予以认定，且有重复计算，数额认定证据不足，实际金额为220万元左右。故原审被告人郑玲玲犯组织、领导传销活动罪不属于情节严重，且原审被告人的犯罪行为发生在2012年，其行为发生在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》之前，根据从旧兼从轻的原则，原判量刑适当合理，应予维持。
经再审查明，2011年6月份以来，美国迅驰集团未经注册，设立了网站，宣传通过互联网购买美国迅驰集团基金的方式获得加入资格，并可发展下线，按照直接或间接发展的下线的层级和购买基金的数额提成获利，且下线购买基金数额达到一定数额便奖励轿车以此引诱继续发展下线。2011年6月，原审被告人郑玲玲便投资并注册网名成为会员，并介绍发展国某和（网名为国泰民安）为下线。原审被告人郑玲玲应下线国某和等人的邀请多次到淄博市张店区、沂源县等地，宣传介绍美国迅驰基金的营销模式。至案发，国某和又直接或间接发展张某1、朱某等下线人员达200余人、层级达20层以上，涉案金额达1500万余元。国某和、张某2、郑玲玲均获得轿车奖励，国某和非法获利35万余元、张某2非法获利10余万元、被告人郑玲玲获取非法获利346000元。
另查明，国某和因犯组织、领导传销活动罪已被山东省沂源县人民法院于2012年9月21日判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四十万元。案发后，郑玲玲向公安机关退赃346000元。郑玲玲因涉嫌犯组织领导传销活动罪于2012年4月26日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审。
上述事实有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）发破案经过一份证实，原审被告人郑玲玲涉嫌组织、领导传销活动一案，系沂源县公安局经侦大队在工作中发现，经审查，于2012年4月10日立案侦查。被告人郑玲玲于2012年4月26日因涉嫌组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年5月22日转取保候审。
（2）银行转账记录证实，原审被告人郑玲玲在迅驰基金发展上下线人员的银行转账记录。
（3）网站后台数据及公安机关根据当时后台数据画的下线的图表证实，从迅驰集团网页下载的国泰民安（国某和用户名）用户名下的用户情况。
（4）户籍及前科证明证实，原审被告人郑玲玲的身份及无前科情况。
（5）沂源县公安局扣押物品清单及返还物品清单证实，沂源县公安局扣押黄某（郑玲玲之子）现金346000元及郑玲玲部分物品一宗。
（6）国某和的刑事判决书证实，国某和因犯组织、领导传销活动罪已被山东省沂源县人民法院于2012年9月21日判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金四十万元。
2、证人证言
（1）证人黄某的证言证实，2011年6月份，被告人郑玲玲发展了一个下线叫国某和，国某和让郑玲玲到沂源县讲过两次课，还有一次是去淄博市张店区共青团路一个王姓男子家里讲过课。每次郑玲玲都是给听课人讲解迅驰基金的真实性、合法性，迅驰基金高额利息回报高及如何网上操作。
（2）证人国某和的证言证实，他于2011年6月9日，经过郑玲玲介绍加入投资美国迅驰基金，用户名是“国泰民安”，下面还有6个二级投资商账户，其上级就是郑玲玲，2011年7月，郑玲玲联系他去青岛，向其介绍了迅驰基金，2011年7、8月份，他联系郑玲玲到沂源县讲过两三回课、到张店讲过一两回课，以及直接或间接发展张某1等下线会员200余人，资金达1500余万元，其获利35万余元。
（3）证人孔某的证言证实，郑玲玲在2011年11月份到过沂源县宣传美国迅驰基金。
（4）证人张某1的证言证实，2011年6月，国某和组织他和朱贵娟、张富成、程某等人在沂源县“友和大酒店”听郑玲玲和姓周的老师讲课，主要讲迅驰基金的基本情况及如何投资，如何收益，如何发展下线，发展下线的好处等，共讲了三天课。
（5）证人张某2的证言证实，2011年6月，经国某和介绍投资美国迅驰基金及发展下线的情况，其下线投资1000余万元，其获奖励轿车一辆及其他获利的事实。
（6）证人程某的证言证实，经国某和介绍投资美国迅驰基金并发展下线及获利的事实。
（7）证人朱某的证言证实，经国某和介绍投资美国迅驰基金并发展下线，其下线投资达200余万元及获利的事实。
3、原审被告人郑玲玲供述与辩解证实，美国迅驰基金的投资、获利模式。她一共投了221万，另外还有30多万的迅驰股票。在参加迅驰集团投资商会议以前她就发展了国某和为下线。2011年7、8月份和9月份，国某和联系她先后两次到沂源讲课，讲课的内容是迅驰集团的合法性、迅驰基金发展的前景和收益情况等。还两次到张店或周村去讲过课，也是国某和联系的。她发展的直接下线有国某和、冯念平、徐兆花，自己以电子币的形式共收益30余万元，但随即就投进去了，投资和收益都没有收回。
原审法院再审认为，原审被告人郑玲玲组织、领导以购买外国公司股权为名，要求参加者以购买股权方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，达到3层以上、200余人，直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达1500余万元，扰乱了经济和社会秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。检察机关提出的被告人郑玲玲犯罪属于情节严重，适用法律错误的抗诉意见成立，予以支持，应予改判。原审被告人郑玲玲归案后如实供述了基本犯罪事实，且于案发后主动退赃，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持山东省沂源县人民法院（2014）沂刑初字第45号刑事判决的第二项，即被告人郑玲玲的违法所得，依法予以追缴。二、撤销山东省沂源县人民法院（2014）沂刑初字第45号刑事判决的第一项，即被告人郑玲玲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十万元。三、原审被告人郑玲玲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
原审被告人郑玲玲上诉称：1、再审认定事实不清，郑玲玲直接发展的人员仅国某和、冯念萍、徐兆花三人，国某和发展人员的情况郑玲玲并不完全知情。沂源县人民法院判决国某和引诱发展下线200余人的证据仅仅根据供述推算出来，缺乏其他证据的支持。上诉人不属于情节严重的情况。2、上诉人郑玲玲先后投资230余万元，本身是受害者，主观恶性小，依法可从轻处罚。3、本案因司法机关的拖延原因导致未能及时结案，不利后果不应上诉人承担，不应适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》。4、国某和案与郑玲玲案相互关联，应当依照国某和的生效判决作出相应的裁决。请求依法改判上诉人较轻的刑罚并适用缓刑。
辩护人辩护意见除和上诉人的上诉理由一致外，还提出再审判决认定郑玲玲涉案资金达到1500万元证据不足，郑玲玲不构成情节严重；郑玲玲患有严重疾病，身体状况较差，可以依法酌情对其从轻处罚。请求依法对郑玲玲在有期徒刑二年以下量刑并适用缓刑。
二审审理查明的事实与证据和再审一致。
关于上诉人郑玲玲及其辩护人提出的再审认定其发展下线人员200余人，涉案金额1500万元的事实不清，不属于情节严重的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人郑玲玲直接发展了国某和、冯念平、徐兆花作为其下线，事实清楚，上诉人郑玲玲对此亦无异议。国某和发展下线人员达到近200人，有国某和供述、案发时公安机关根据迅驰集团网站后台数据画的下线图表及国某和刑事判决书证实，足以认定。国某和在迅驰集团网站注册了“国泰民安”的用户名，“国泰民安”的总业绩为13384836元，有案发时公安机关从迅驰集团网站下载的投资商关系图及国某和供述为证，足以认定。而且郑玲玲在公安机关的供述中也认可其业绩在1000多万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项的规定，“直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的”应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”，上诉人郑玲玲作为国某和的上线，其间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额为一千多万元，远远超过二百五十万元的标准，属于刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”，故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郑玲玲及其辩护人主张的不应当适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的上诉理由和辩护意见，本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”上诉人郑玲玲因涉嫌组织、领导传销活动罪，于2012年4月26日被刑事拘留，同年5月22日取保候审，2013年9月24日被山东省沂源县人民检察院取保候审，经二次退回公安机关补充侦查，于2014年1月23日向山东省沂源县人民法院提起公诉。而《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》颁布于2013年11月14日，郑玲玲涉嫌组织、领导传销活动罪一案属于该司法解释施行后正在处理的案件，且之前没有相关司法解释，故应当适用该司法解释，上诉人郑玲玲及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郑玲玲组织、领导以购买美国迅驰集团股权为名，要求参加者以购买股权方式获得加入资格，并按照一定的顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，达到3层以上，近200人，直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计1000多万元，扰乱了经济和社会秩序，情节严重，其行为已经构成组织、领导传销活动罪。关于上诉人郑玲玲提出的其积极退赃、主观恶性小，应当从轻处罚的上诉理由，因原审法院已经考虑该情节并对其从轻处罚，故再审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。
据此，上诉人郑玲玲的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持山东省沂源县人民法院（2014）沂刑再初字第2号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭红利
审判员 王欣欣
审判员 胡文伟
二〇一七年三月二十日
书记员 杨 柳