海南省第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）海南一中环民终字第11号
上诉人（原审原告）王巨雁。
委托代理人唐富国。
被上诉人（原审被告）江西中盛建筑工程有限公司。。
法定代表人魏德福。
委托代理人何世君。
原审被告黎定国。
原审第三人邓新平。
上诉人王巨雁因与被上诉人江西中盛建筑工程有限公司（以下简称中盛公司）、原审被告黎定国、原审第三人邓新平建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2014）澄民初字第807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月26日在本院公开开庭审理了本案。上诉人王巨雁及其委托代理人唐富国，被上诉人中盛公司的委托代理人何世君，原审被告黎定国，原审第三人邓新平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年4月15日，王巨雁（海口秀英恒博建筑架料租赁部业主）为合同乙方与甲方中盛公司（盖有“江西中盛建筑工程有限公司逸海华庭工程第三项目部”章、黎定国签名）签订《外架分包合同》。合同第一条工程概况约定：工程名称为“澄迈县文化北路逸海华庭”，工程建筑面积约35000平方米，总工期10个月。第二条承包方式约定：1、包工包料、包安全、包质量，质量标准按国家规范及甲方监理并满足要求施工，按每平方米建筑面积包干造价，单价为40元／㎡；2、满堂架按搭建面积计算12.5元／m3。第五条约定：付款方式为14楼、15楼主体封顶预付80％，13楼、16楼、17楼按每月按进度付70％，余款待拆除外架完成一个月内付清。合同工期的约定为按合同签订日期起计算，10个月工期，超期乙方按总建筑面积每天0.15元／㎡计算超期租金。合同签订后，王巨雁即进场施工，已经完成合同约定的建筑工程。另查明，王巨雁为海口秀英恒博建筑架料租赁部的经营者。该个体工商户的经营范围及方式为：建筑架料租赁（凡涉及许可证的项目，凭许可证经营）。未取得建筑施工企业资质。邓新平为中盛公司逸海华庭项目经理。邓新平为工作需要刻了“江西中盛建筑工程有限公司逸海华庭工程第三项目部”印章。
王巨雁的诉讼请求：1、判令中盛公司、黎定国及邓新平连带支付拖欠的工程款、超期租金及补偿费共1049587.8元；2、判令中盛公司、黎定国及邓新平连带支付欠款利息73996元（日期自2013年8月19日至2014年8月19日，利率按银行同期同类贷款利率计算）；3、诉讼费由中盛公司和黎定国承担。
一审法院认为，本案《外架分包合同》的主体问题。王巨雁提交的合同盖有“江西中盛建筑工程有限公司逸海华庭工程第三项目部”印章，而中盛公司提交的合同却没有盖此章，由此中盛公司、黎定国及邓新平认为王巨雁提交的合同上的“江西中盛建筑工程有限公司逸海华庭工程第三项目部”印章，是王巨雁造假私盖的。庭审中，中盛公司承认邓新平是其承包“逸海华庭”的项目经理，中盛公司的项目经理邓新平庭审中承认其刻有相同名称的项目部印章，由其保管，但却以印章丢失，拒绝对合同上的印章和其所刻印章是否相同进行技术鉴定。因此，中盛公司、黎定国及邓新平的异议不成立，应认定合同的甲方为中盛公司，黎定国是中盛公司签署该合同的代表，合同的乙方为王巨雁。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”王巨雁未取得建筑施工企业资质，因此，王巨雁与中盛公司签订的《外架分包合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”王巨雁、中盛公司双方均承认王巨雁已经按照合同完成了约定的建筑工程，因此王巨雁请求参照合同约定支付工程款应予支持。王巨雁主张本案争议的建筑工程总价款为1556213元。其中外架工程面积为36269㎡，单价40元／㎡，造价1450760元，内架工程面积为8436.2m3，单价12.5元／m3，造价105453元。对王巨雁施工的建筑工程面积，王巨雁仅有《外架分包合同》约定“工程建筑面积约35000平方米”，没有提交其他证据证明其具体施工的面积。庭审中，王巨雁称外架工程面积36269㎡和内架工程面积8436.2m3，是其逐层丈量出来的实际施工面积，但中盛公司、黎定国及邓新平均不予认可，王巨雁也不能提供证据予以证明，不能认定。针对王巨雁提交的《工程款详细计算依据》和《超期租金计算依据》，王巨雁的代理人在回答法院询问时，认为其计算工程款面积外架36269㎡，内架8436㎡，是根据中盛公司自认已给付的工程款倒算除以已知的内外架单价推算出的，但中盛公司认为其支付给王巨雁的工程款中，已多出了应给付的工程款，不是王巨雁的实际施工的工程款。另外，王巨雁的代理人主张的已知工程总价款倒算工程量的计算方法，因单价中涉及到外架、内架，两者单价不一样，也不知道两者的比例，是根本不能倒算出工程量的。因此，王巨雁主张其确认工程款的方法，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，理由不成立。一审法院认为该法条应该适用的情形，是当事人已经约定按照固定价格结算，王巨雁、中盛公司双方仅在合同中约定大约的总建筑面积35000㎡，而王巨雁诉请主张的外架工程面积为36269㎡，内架工程面积为8436.2m3，与合同约定相差很大，且内架、外架计算价格不同。即根据王巨雁提交的证据，无法确定具体施工面积，不能适用该司法解释。经法院释明后，王巨雁仍然拒绝申请委托专业机构对本案涉及的工程款进行鉴定，合同双方也不能在本院指定的时限内协商形成结算。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决驳回王巨雁的诉讼请求。案件受理费14912元，由王巨雁负担。
王巨雁不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2014）澄民初字第807号民事判决；2、改判中盛公司向其支付拖欠工程款72213元，超期租金854990.3元，补偿人工工资107385元，三项合计1034588.3元；3、改判中盛公司向其支付欠款利息72938元；4、本案一、二审诉讼费用由中盛公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，审理偏离案件焦点，遗漏当事人诉讼请求。1、一审遗漏诉讼请求。王巨雁的起诉请求涉及四项，分别是请求支付工程尾款87212.5元、超期租金854990.3元、无塔吊拆除工人工资补偿107385元及欠款利息73996元。一审判决仅对“支付工程尾款”该项诉求进行审判，对于王巨雁诉请的超期租金、工人工资补偿、欠款利息的三项诉求未审查核实，也未说理判决。按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第182条“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则进行调解，调解不成的，发回重审”的规定，请求二审法院查清事实后直接改判。2、一审调查重点跑偏。一审对王巨雁“支付工程尾款”这一诉求进行审理，却只是审理建筑面积的问题，而对工程款已付多少、尚欠多少等关键问题不审不问，偏离案件审理焦点。双方对应付工程款总额1556213元没有任何争议，在工程款总价和合同约定的单价（外架40元／㎡，内架12.5元／m3）双方均无异议的前提下，总的工程面积可以总额除以单价计算得出，没有鉴定的必要。另，双方对“实际已付工程款”也无异议，王巨雁诉称为1469000元，中盛公司举证并辩称为1594000元，但其中包含张忆的借款50000元和代收刘志勤60000元两张条据，减去之后实为1484000元，王巨雁经核对后发现遗漏15000元，当庭表示同意以中盛公司实付款数额为准，尚欠工程款应为72213元。一审却以“王巨雁无法确定具体施工面积，拒绝对工程款进行鉴定”为由驳回王巨雁的全部诉讼请求，让人莫名其妙。二、一审改变案由，认定涉案合同无效，适用法律错误。1、关于本案案由，立案时王巨雁主张的以及一审立案时审查认定的案由为“承揽合同纠纷”，当事人均按此法律关系性质组织证据，准备代理意见，但开庭通知上却摇身变成笼统的“合同纠纷”，开庭时宣布审理的案由仍未予以明确，闭庭后却以“建设工程施工合同纠纷”下判，并以王巨雁未取得建筑企业资质为由，认定双方所签的《外架分包合同》无效。一审的做法违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，剥夺了王巨雁变更诉讼请求，另行提交证据和辩论的权利。2、错误认定涉案合同无效。双方签订的《外架分包合同》，是中盛公司与王巨雁签订的劳务分包合同，与建设工程施工合同不同。一审错将涉案合同认定为建设工程施工合同，并错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条加以规范和调整，进而错以“海口秀英恒博建筑架料租赁部”未取得“建筑施工企业资质”为由，错误认定《外架分包合同》无效。即便合同无效，也应遵循《合同法》关于无效合同的处理原则，分清过错责任，依法返还或者赔偿损失，而不是简单地驳回王巨雁的全部诉讼请求。三、先定后审，中途换“将”，违反程序办案。一审主办法官先入为主，先定后审，随意向对方透露审判结果，当庭剥夺王巨雁陈述辩论权，明显偏袒对方，未依法主动回避。《合议庭通知书》和判决书上所写的合议庭成员均为李学信、曾珍丽、朱卫祥三人，但在本案第三次开庭时，庭上的合议庭成员由先前的一男两女变为两男一女，一审在审理中途更换合议庭成员，事前不予告知，当庭也不予说明，审理程序违法。综上所述，一审判决漏审漏判诉讼请求，调查重点跑偏，认定事实错误；未明确案由审理，下判时改变立案及庭审时的案由，并在改变法律关系性质和认定民事行为效力问题上适用法律错误；先入为主，先定后审，明显偏袒一方当事人，未能依法主动回避，违法违纪办案。
中盛公司未提交书面答辩状，在庭审时辩称：王巨雁没有证据证明其诉求，且在一审释明后其明确表示放弃工程造价鉴定申请，王巨雁应承担举证不利的后果。本案属于建设工程施工合同范畴，王巨雁没有施工资质，且王巨雁取得的脚手架工程属于层层分包，涉案合同为无效合同。涉案合同的签订方为王巨雁和黎定国，中盛公司对王巨雁负责涉案脚手架工程并不知情，中盛公司并不是本案的适格被告。综上，王巨雁的上诉请求没有证据支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持，驳回王巨雁的上诉请求。
黎定国未提交书面答辩状，在庭审时辩称：涉案合同是其与王巨雁所签，已按合同约定履行了付款义务，并超额支付工程款给王巨雁。
邓新平未提交书面答辩状，在庭审时辩称：同意黎定国的答辩意见，且涉案合同是黎定国与王巨雁所签，与其没有关系。
王巨雁、中盛公司、黎定国、邓新平在二审时均未提供新证据。
本院认为，一、一审判决认定事实不清。1、关于中盛公司已支付工程款数额的事实认定不清。中盛公司于一审时举证证明已向王巨雁支付涉案工程款1594000元，王巨雁对其中的两笔金额提出异议，一笔是张忆代收刘志勤进度款60000元，另一笔是张忆借到三包劳务工费50000元，邓新平在一审法院第三次庭审中当庭承认60000元进度款是王巨雁代收刘志勤的进度款。一审判决没有对中盛公司已支付工程款数额的事实进行审查，属于认定事实不清。2、关于超期使用脚手架及工人工资补偿费用是否存在的事实认定不清。王巨雁起诉主张超期使用脚手架的费用及相应的工人工资补偿费用，并提供拆除通知、证明和收据、证人证言予以佐证，但一审判决未对这一事实进行审查，属于认定事实不清。
二、一审判决存在程序违法。1、王巨雁的起诉请求是判令中盛公司、黎定国及邓新平连带支付拖欠的工程款、超期租金、补偿费共1049587.8元，并支付欠款利息73996元，一审判决仅就拖欠工程款这一诉求进行审理，对超期租金、补偿费及欠款利息三项诉求均未作审理，属于遗漏当事人诉求。2、一审判决认定双方签订《外架分包合同》属于建设工程施工合同，因海口秀英恒博建筑架料租赁部未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同过纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，认定王巨雁与中盛公司签订《外架分包合同》为无效合同。一审判决对《外架分包合同》的性质和效力的认定并无不当，但与当事人主张的不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，一审法院应就此问题向当事人进行释明，告知当事人可以变更诉讼请求，一审法院未进行释明，剥夺了当事人就此问题进行辩论的权利。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条第（四）项的规定，违法剥夺当事人辩论权利的，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序。3、一审判决变更合议庭成员，未依法告知当事人。一审判决书上署名的合议庭成员为审判长李学信、代理审判员曾珍丽和人民陪审员朱祥卫，一审法院先后进行了三次庭审，人民陪审员朱祥卫因工作原因未参加第二次庭审，第二次庭审时合议庭成员变更为人民陪审员张晓斐，一审法院当庭告知合议庭成员的变更情况，但在第三次庭审时，合议庭成员又变更为人民陪审员朱祥卫，一审法院未提前将合议庭成员的变更情况告知当事人，也未当庭告知，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”的规定。
综上，一审判决认定事实不清，程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三、四项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条第（四）项、第三百二十六条，《诉讼费用交纳办法》第二十七条第一款的规定，裁定如下：
一、撤销海南省澄迈县人民法院作出的（2014）澄民初字第807号民事判决；
二、发回海南省澄迈县人民法院重审。
上诉人王巨雁预交的二审案件受理费14912元，予以退还。
审 判 长 陈小燕
审 判 员 蔡于干
代理审判员 卢艳萍
二〇一五年六月三日
书 记 员 陈素园
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百二十八条合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院关于适用
《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百二十五条下列情形，可以认定为第第一款第四项规定的严重违反法定程序：
（一）审判组织的组成不合法的；
（二）应当回避的审判人员未回避的；
（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；
（四）违法剥夺当事人辩论权利的。
第三百二十六条对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《诉讼费用交纳办法》
第二十七条第二审人民法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人已交纳的第二审案件受理费。
第一审人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的，应当退还当事人已交纳的案件受理费；当事人对第一审人民法院不予受理、驳回起诉的裁定提起上诉，第二审人民法院维持第一审人民法院作出的裁定的，第一审人民法院应当退还当事人已交纳的案件受理费。