浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第749号
上诉人（原审原告）：苑江丽。
委托代理人：何建君。
委托代理人：岑萍萍。
被上诉人（原审被告）：红巨（宁波）置业有限公司。
法定代表人：史进福。
委托代理人：卢江丽。
委托代理人：王玲。
上诉人苑江丽因与被上诉人红巨（宁波）置业有限公司（以下简称红巨公司）商品房预售合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2013年9月23日作出的（2013）甬鄞民初字第945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月25日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人苑江丽的委托代理人何建君，被上诉人红巨公司的委托代理人王玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2010年4月30日，原、被告双方签订了《商品房买卖合同》一份，约定被告将位于宁波市鄞州区红巨大厦第1幢1406号办公用房出售给原告，房屋建筑面积为279.75平方米，总价款3496875元，在签订合同时支付房款1756875元，在2010年12月30日前付清房屋余款1740000元；并约定被告应当在2011年1月31日前将符合各项条件的商品房交付原告使用，如被告逾期交房超过90日的，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，并自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告应按日向原告支付已交付房价款万分之二的违约金。该合同附件八第（四）条第6.2）项载明：合同签订之后颁发新的法律法规或行政规章，导致出卖人为了遵守该新的法律法规或行政规章而不能按时将该商品房交付使用的（包括但不限于政府主管部门有关验收和交付的政策、规定发生变更等），出卖人可以据实延期交付，不承担违约责任。上述合同签订当日，原告向被告支付房款1756875元，余款至今未付。被告未按约在2011年1月31日交房。后被告向原告发送了《红巨大厦手续办理通知书》，告知原告在2012年12月3日至2012年12月7日期间办理房屋交付手续。2012年12月12日，被告向原告等业主发送了《致业主函》，该函件主要载明对于逾期交房，对业主根据付款及入住时间等进行相应的补偿。后双方未能以该函件达成和解。
另查明，原告于2012年8月16日委托装修公司领取了涉案房屋的钥匙，开始对涉案房屋进行装修。涉案红巨大厦于2012年9月20日通过消防验收合格意见书，于2012年11月13日通过综合验收。
2011年3月14日，公安部消防局发布了《关于进一步明确民用建筑外保温材料消防监督管理有关要求的通知》（公消（2011）65号），规定民用建筑外保温材料采用燃烧性能为A级的材料。
原审原告苑江丽于2013年6月13日诉至原审法院，请求判令原审被告按约支付违约金235773元（1756875元×0.2‰×671天，2011年2月1日至2012年12月2日为671天）。
原审法院经审理认为：原、被告双方签订的涉案《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不存在违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形，应属合法有效，双方均应全面依约履行各自的义务。在被告逾期交房后，原告自愿选择继续履行合同，符合合同约定。关于逾期交付房屋，被告认为符合双方约定的免责条款，该院认为即使为遵守新的关于防火要求的规章制度，但该情形亦是在被告逾期交付之后产生，故并不能据此免除被告逾期交房的违约责任。同时，被告关于原告未按约支付房款违约在先，被告可以拒绝交房的意见，因被告没有行使过先履行抗辩权，故不能据此抗辩其逾期交房的违约责任。对于原告逾期支付房款是否存在违约及应当承担的责任，被告可以另行主张。因此，被告理应按照合同约定承担逾期交房的违约责任，合同中关于按已付房款的万分之二，根据逾期天数计算违约金的约定符合双方的意思表示，不违反法律规定，可以按照该约定履行。涉案房屋应于2011年1月31日前交房，被告逾期未交，原告自2011年2月1日起计算违约金符合合同约定，关于计算的截止时间，原告于2012年8月16日接收了涉案房屋并进行装修，从该日开始占有使用涉案房屋，故被告逾期交房的日期应截止到2012年8月15日。原告认为被告没有正式通知交付以及该交付不符合法律规定的意见，与其实际接收该房屋的事实相悖，不予支持。综上，被告应支付的违约金为197472.75元（1756875元×0.2‰×562天，2011年2月1日至2012年8月15日为562天）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，作出如下判决：一、被告红巨（宁波）置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苑江丽违约金197472.75元；二、驳回原告苑江丽的其他诉讼请求。如果被告红巨（宁波）置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4837元，减半收取计2418.50元，由原告苑江丽负担294元，由被告红巨（宁波）置业有限公司负担2124.50元。
宣判后，原审原告苑江丽不服，上诉至本院，称：一审法院认定交付涉案房屋的日期有误，适用法律不当。我国法律规定可以交付的房屋应当是指已经竣工验收合格的符合法律规定的房屋，并且双方签订的买卖合同对房屋的交付条件也有明确约定。涉案房屋直至2012年11月13日才竣工验收合格，此后才能依法交付，否则就违反了法律的禁止性规定。上诉人虽于2012年8月16日接受了涉案房屋进行装修，但不能以此认定被上诉人完成了交房。原审法院认定被上诉人提前交付未经消防验收的房屋给上诉人属合法，造成对上诉人权利的严重影响和限制。请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人违约金235773元，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人红巨公司答辩称：我国法律关于商品房交付条件的规定属于管理性的规定而非效力性的规定，因此被上诉人交付涉案房屋的行为应属有效，上诉人在明知涉案房屋未取得竣工验收备案证明以及公安消防部门出具的认可文件而接房，视为对房屋交付条件的变更，应当认定为房屋的交付使用。综上，原审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
在二审审理期间，上诉人苑江丽向本院提交了下列证据：1.2012年12月26日《致业主函》一份，拟证明被上诉人交付房屋之日为2013年1月之后；2.录音材料一组，拟证明进场装修与房屋交付无关，进场装修并非真正的房屋交付；3.2011年6月29日《致歉函》、12月8日《致业主的公开信》各一份，拟证明被上诉人因迟延交房为避免业主退房才同意业主先进场装修的事实。
被上诉人经质证，认为对上诉人提交的证据1、3的真实性无异议，对关联性有异议，认为上诉人已经在2012年8月16日收房，上诉人之后发函的目的是通知业主办理产权证；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。
被上诉人红巨（宁波）置业有限公司向本院提交了《宁波市鄞州区房屋建筑工程竣工验收报告》一份，拟证明涉案房屋于2011年3月11日已经竣工验收合格，符合法定的交付条件。
上诉人经质证，认为对被上诉人提交的证据真实性无异议，但认为该验收并非房屋的整体验收。
本院经审查认为，上诉人于2012年8月16日领取了涉案房屋钥匙并进场装修，上诉人提交的三份证据并不能否定该事实，上诉人提交的上述证据与本案缺乏关联性，不属于二审中新的证据，故对上诉人提交的证据，本院不予认定。涉案房屋于2012年11月13日才通过综合竣工验收，此后才可取得相关备案证明，被上诉人提交的证据亦与本案无关联性，本院不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应全面依约履行各自的义务。被上诉人虽将未经消防验收及综合竣工验收合格的涉案房屋交付给上诉人，但并未违反法律的效力性禁止性规定。上诉人在明知被上诉人该履行不符合合同约定仍于2012年8月16日领取了房屋钥匙并进行装修，自该日起实际占有涉案房屋，应视为房屋已交付使用。故原审法院将逾期交房违约金计算到2012年8月15日止并无不当。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。上诉人的上诉理由难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币758元，由上诉人苑江丽负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张宏亮
代理审判员 王媛媛
代理审判员 郑 辉
二〇一三年十二月五日
代书 记员 陆 琼