山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏商终字第405号
上诉人（原审原告）：孟庆亭。
委托代理人：张苏华。
被上诉人（原审被告）：徐振魁。
上诉人孟庆亭因与被上诉人徐振魁合伙协议纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2014）单民初字第915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月16日立案受理，并依法组成合议庭于2014年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人孟庆亭及其委托代理人张苏华，被上诉人徐振魁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孟庆亭一审诉称，孟庆亭与徐振魁于2007年合伙干单县仟山公园工程时，孟庆亭投资了482995元干的工程，有徐振魁于2011年11月6日工程结算时给孟庆亭出具的收条为证，而徐振魁已将单县仟山公园工程的工程款悉数领取据为己有，至今未将孟庆亭的投资款和在该工程中应分得的盈利款支付给孟庆亭。徐振魁的行为严重侵害了孟庆亭的合法权益，故请求依法判令徐振魁偿还孟庆亭投资款482995元及应得的工程盈利款180000元，共计662995元。后将诉讼请求变更为677995元，庭审时孟庆亭又放弃工程盈利款180000元，将诉讼请求变更为497995元。
徐振魁一审辩称，孟庆亭所诉为合伙协议纠纷，此案不能成立。双方没有签订合伙协议，也就谈不上纠纷。
原审法院审理查明，2007年初，孟庆亭、徐振魁与案外人田某三人合伙借用虞城县江河水利建筑工程有限公司的资质（并由虞城县江河水利建筑工程有限公司与单县仟山公园建设指挥部签订建设工程施工合同）承建了单县仟山公园的驳岸工程。三人没有签订书面合伙协议，但口头约定，利润和亏损三人平摊，在股份占有上，徐振魁和田某占三分之二，孟庆亭占三分之一。三人最初分工是，由徐振魁和田某管理工程，孟庆亭出资并管理账目。在工程施工过程中，于2007年7月份，孟庆亭、徐振魁、田某三人又联系了其他工程，田某与孟庆亭去了新联系的工地，单县仟山公园的驳岸工程的施工和账目均交由徐振魁管理。该工程于2007年九月份竣工。对于工程量和工程价款，仟山公园驳岸工程结算书记载，其工程量含：仟山公园驳岸工程（中标价872950元），仟山公园东沟河排污下水道工程（造价155000元），仟山公园混凝土压顶变更青石压顶（增加造价50000元），仟山公园驳岸工程砌石与舜通桥连接（增加造价12120元），仟山公园驳岸工程人工湖南部增长砌石（造价14432.5元），仟山公园驳岸工程南部砖土清障用机械增加挡水墙（造价7528元），总造价1112030.5元。在工程施工过程中，孟庆亭在管理账目时从发包方领取工程款10万元。在徐振魁自己管理期间，其余工程款由被告徐振魁领取。2010年2月24日，徐振魁为孟庆亭出具领条一张，其内容为：“今领到人民币（大写）壹万伍仟元整，说明：仟山公园资质用款徐振魁2010年2月24日。”2011年11月6日，徐振魁为孟庆亭出具收到条一张，其内容为：“今收到人民币肆拾捌万贰仟玖佰玖拾伍元。说明：孟经理报账单据27张，计款436680元，仟山公园工人工资款91315元（37张记工表工资单）合计482995元（仟山公园工程投资款）。徐振魁2011年11月6日。”另外，孟庆亭又在该收到条最后注明482995元的来历：436680＋91315=527995-客货车收入45000=482995元。徐振魁对上述两份收到条无异议，并解释称，孟庆亭提出其投资49万多元，是其给我报账时我给他打的收条，我们还没有结算，账目还没有算清，孟庆亭的报账也有很多虚假。因为账目没有算清，不能说明我打的收到条49万多元就是孟庆亭的投资款，亦不能说明我欠孟庆亭钱。总的说来，孟庆亭称其投资49万多有虚假，与其实际支出有很大出入，我出具的收到条，只是孟庆亭给我报账的凭证，不是其实际投资的款项。2012年7月16日，徐振魁在（2012）单民初字第1248号案中陈述：我是2007年6月份到仟山公园管理工程的（田、孟去南樊路），2007年底竣工，在管理该工程中投资40万，领款时陆续收回。庭审时徐振魁解释说，我到仟山公园的时候拿出40万元作为垫资款，后来我又陆续投资，一共投资90多万元，我从仟山公园领取了90万元，我还有单据证明在仟山公园我支出909200元。所谓垫资款就是工程承建前期，没有领款之前的投入资金。我所说的垫资40万元及陆续收回的情况是这样。另外，徐振魁对仟山公园的总造价1112030.50元解释说：仟山公园的总造价1112030.50元，这里面包括东沟河下水道的工程造价155000元，但是该造价应该从仟山公园驳岸工程总造价减去，这部分是我自己干的，剩余的957030.5元才是仟山公园的总造价，我从仟山公园领取了80万元，孟庆亭领取了10万元，其余的钱是仟山公园代扣税款的钱。工程竣工后，双方均称对外没有债权债务。对于合伙账目，孟庆亭称已经清算，徐振魁出具的收到条就是证明，徐振魁称未清算。证人田某在证言中证明：“大概是2007年3、4月份，我、孟庆亭、徐振魁我们三个合伙承建了仟山公园的驳岸工程，由我和徐振魁占三分之二的股份，孟庆亭占三分之一的股份，我们口头约定平摊利润和亏损。最初由我和徐振魁管理，孟庆亭出资并管账。工程大概在2007年9月份完工，在工程进行当中，大概2007年7月份，由于有其他工程，我和孟庆亭去了其他工程，孟庆亭不管仟山公园的账目和钱了。在孟庆亭管理期间，孟庆亭垫资了482995元，并从仟山公园领取了10万元，领的钱也垫进去一部分，一共垫进去50多万元。在徐振魁管理期间，领钱和垫资都由他管理。徐振魁到底垫资多少我不知道，他从仟山公园领取了有100万左右，因为工程总价款是110万左右，由孟庆亭领走10万元。仟山公园的整个工程不应该赔钱，没大讲，赚也赚不多。工程结束后，大概是2009年春天，我们在一起算账，也没算清楚，那是三个工程一起算的。2011年11月16日，我们三个又在一起算仟山公园的账，孟庆亭把账都报给了徐振魁，徐振魁给他出了份收到条，从这份条上可以看出来孟庆亭垫资了482995元。徐振魁说仟山公园工程赔的多，但我和孟庆亭预计赔也赔不多。现在仟山公园的账目孟庆亭和徐振魁都有，但主要账目都在徐振魁那里。”2014年4月10日，孟庆亭提出申请，请求对合伙期间的账目进行审计，徐振魁提供账目后经孟庆亭委托代理人张苏华核实后提交，2014年7月3日，孟庆亭又申请撤回对仟山公园账目的审计。
原审法院认为，孟庆亭、徐振魁以及案外人田某在承建单县仟山公园驳岸工程期间，虽然三人没有订立书面合伙协议，但是孟庆亭、徐振魁及案外人田某均认可是三人合伙承建的单县仟山公园驳岸工程，且三人约定了出资人、各人所占比例、三人的分工以及盈利和亏损的分摊等，符合合伙法律关系的要件，因此应认定孟庆亭、徐振魁及案外人田某在承建单县仟山公园驳岸工程期间是合伙关系。在仟山公园驳岸工程建设中，开始由孟庆亭管理账目并垫资工程所用款项，孟庆亭并在管账期间领取工程款10万元，工程建设由田某和徐振魁管理。后孟庆亭与田某到另外去，仟山公园的账目及工程管理均由徐振魁一人。在徐振魁管理期间，徐振魁称自己垫资40万元，还称自己共支出909200元，自己领取工程款90万元（后又称领取80万元），在领取的工程款中陆续将自己垫资的40万元收回，对此徐振魁未能举证证明其抗辩理由成立的相关证据。工程竣工后三合伙人于2009年春天清算合伙期间的账目，但没有算清。2011年11月6日，孟庆亭把自己的证明都报给了徐振魁，徐振魁为孟庆亭打了“收到条”，从收到条上可以看出孟庆亭垫资482995元，2010年2月24日，徐振魁又给原告孟庆亭打15000元的领条一张，并说明是仟山公园资质用款，从这两份条子可以证明孟庆亭实际垫资款是482995＋15000=497995元。工程竣工后，孟庆亭称账目已经清算，但一直没有举出清算后的清单，况且徐振魁称账目没有清算，证人田某也证明账目没有清算。说明孟庆亭、徐振魁及案外人田某在所承建的仟山公园驳岸工程结束后并没有对账目进行清算。合伙纠纷的账目应该清算，既然没有清算，对该工程是盈利还是亏损，盈利多少、亏损多少无法确定，孟庆亭在本案诉讼中虽然提出了对账目审计的申请，但后又撤回了审计申请，视为其举证不能，就现有证据分析，尚不能证明孟庆亭的主张。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。”基于上述法律和司法解释的规定，对孟庆亭的诉讼请求，无法支持，可待拥有证据后另行主张权利。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：驳回孟庆亭的诉讼请求。案件受理费8769.92元，由孟庆亭负担。
上诉人孟庆亭不服原审判决上诉称，一、原审法院以合伙账目没有清算，判决驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实错误。被上诉人给上诉人出具的投资款收到条说明涉案工程的合伙账目已于2011年11月6日清算；二、因被上诉人提供的账目中有很多都是其自己书写的并没有其他合伙人签字的单方账目，这些账目无法证实上诉人与被上诉人合伙期间的真实情况，且审计机构说审计的账目必须是合伙人共同认可的账目，还必须看原物，而保管账目的被上诉人现无法提供合伙人共同认可的账目及原物，举证责任在被上诉人，故上诉人才撤回了对账目的审计。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人徐振魁答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否就涉案工程进行了清算。上诉人孟庆亭一审时虽提交了被上诉人徐振魁于2011年11月6日出具的收到条一份，用以证明双方对涉案仟山公园工程已进行清算，但该份收到条说明部分记载收到的只是上诉人孟庆亭的报账单据及汇工表工资单，且被上诉人徐振魁在收取上诉人孟庆亭提交的涉案单据时身份为合伙财务管理人员，故该份收到条并不能证明双方之间已就涉案仟山公园工程进行清算。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人孟庆亭无法提供对涉案工程进行清算的证据，应承担举证不力的不利后果。故原审判决以涉案仟山公园工程未清算为由判决驳回上诉人孟庆亭的诉讼请求，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8770元，由上诉人孟庆亭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾庆生
代理审判员 朱晨曦
代理审判员 史春雷
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 武文静