中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第2号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：庹希全。
委托代理人：闫拥军，北京市盈科律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：永清县泉城房地产开发有限责任公司。
法定代表人：周勇，董事长。
委托代理人：刘凯，河北恒帆律师事务所律师。
再审申请人庹希全为与被申请人永清县泉城房地产开发有限责任公司（以下简称泉城公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服最高人民法院（2013）民一终字第211号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。
庹希全申请再审称，最高人民法院（2013）民一终字第211号民事判决书，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。现有新的证据提交，足以推翻原审判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项和第（六）项之规定，应该依法再审并改判。主要再审理由：一、关于违约责任的认定。二审法院未对40亩商品房开发用地与8亩回迁楼建设用地的双方当事人履行行为进行违约责任的区分，将40亩商品房开发用地与8亩回迁楼建设用地中的违约责任混为一谈，认定的违约事实错误。将庹希全不存在违约责任的40亩土地建成商品房后利润的60%分配给泉城公司；判令再审申请人承担60%的利润损失，再审申请人承担利润损失的比例过高，明显不合理；再审申请人未施工建设回迁楼属于行使后履行抗辩权，不构成违约。二审法院认定再审申请人主张行使后履行抗辩权缺乏依据，将泉城公司承担举证不能的不利后果，错由再审申请人承担，适用法律明显错误。二、二审法院对《房地产估价报告》中建设工程造价评估时点的认定有误，评估时点应以施工时间2010年8月为准。三、再审申请人递交的新证据足以推翻原审判决。该新证据为同时期嘉泉新都小区9#、10#楼工程施工的中标公示信息，嘉泉新都小区成本约为每平方米1100元，非《房地产估价报告》中认定的约1750元。请求再审并依法撤销最高人民法院（2013）民一终字第211号民事判决和河北省高级人民法院（2011）冀民一初字第9号民事判决第一项、第三项；判决被申请人泉城公司支付再审申请人损失共计77399011.10元；判令泉城公司承担本案一审、二审及再审的全部诉讼费。
被申请人泉城公司提交书面意见答辩称：一、关于违约事实的认定。二审判决认定庹希全未组织回迁楼工程建设构成违约的事实清楚，证据充分。由于泉城公司在提供和交付40亩开发用地的合同履行中不存在违约事实，一、二审法院当然无法与8亩回迁楼建设用地进行违约责任区分。一、二审判决均未判令庹希全承担60%的利润损失，而是依照公平原则判令泉城公司赔偿庹希全预期利润损失的40%。在庹希全违约的前提下，仍判决泉城公司将该项目预期利润的40%赔偿给庹希全，己经在最大限度上维护庹希全的合法权利。因庹希全对泉城公司的书面通知“断然拒绝”进场施工，采取观望态度，根本不是什么泉城公司未向其提供建设回迁楼的8亩土地以及所谓泉城公司不履行协助义务等。庹希全所谓的“先履行抗辩权”之主张因缺乏事实依据而当然不能成立。二、鉴定机构对估价时点是不能进行任意“选择”的，而要根据办案单位的委托目的，根据估价规范的原则和要求最终确定的，具有绝对的严肃性。另外，再审申请人在一审中对《房地产估价报告》进行质证时对估价报告估价时点的确定无异议。三、所谓新证据系庹希全于2014年7月12日访问互联网所查知的嘉泉新都小区9#、10#楼工程施工的中标公示信息，与本案之间无直接关联性。再审申请人以案外一单项工程的建安成本（全部开发成本中的一项）与估价报告确定的综合开发成本进行比较，完全属于对房地产估价程序的错误理解和断章取义之结果，根本不能证明其再审主张。请求依法裁定驳回其再审请求。
本院认为，庹希全申请再审主要理由在本案二审上诉中均已提出过，二审已经将这些问题作为双方争议焦点进行了审理并作出了认定。根据本案查明的事实，自2007年6月至2009年4月，庹希全与泉城公司就合作开发永清县永靖镇西关村城中村改造项目签订了多份《合作开发合同》及《补充协议书》。主要内容是双方合作开发上述城中村改造项目，泉城公司负责将开发用地的使用权转让给庹希全，并负责完成拆迁工作，庹希全负责提供相关资金投入，具体组织开发建设。此后，按照协议约定，庹希全陆续向泉城公司支付项目资金共计18088253元。2010年1月29日，双方基于前期合作情况再次签订一份《协议书》，该协议书的主要内容为泉城公司负责提供8亩回迁楼建设用地，庹希全负责建设施工。同时，该《协议书》第二条明确约定：“双方经平等自愿协商，一致同意将甲乙双方于本协议前所签订的与合作开发项目有关的全部合作开发协议、补充协议、合同终止，且双方互不承担违约责任。”故对双方当事人违约责任的最终认定，应以该《协议书》的履行情况为依据。因双方在《协议书》中明确约定“于本协议前所签订的与合作开发项目有关的全部合作开发协议、补充协议、合同终止，且双方互不承担违约责任互相不予追究违约责任。”故本案不存在需要区分双方在履行开发40亩土地和建设8亩土地违约责任的问题。
在履行《协议书》过程中，泉城公司于2010年7月29日向庹希全发出《通知》，该通知载明：“我公司已经提供了用于贵方为我方建设62套回迁楼的土地8亩，并已多次口头通知贵方按约定进场开工建设，但贵方无正当理由拖延至今，导致回迁楼居民集体上访……。为维护我公司和回迁居民的合法权益，我公司再次以书面形式通知贵方，限贵方务必于2010年8月2日前组织施工队伍进场施工，如贵方逾期仍未进场施工，视为贵方根本违约，我公司将依法解除与贵方之间的协议，因此给我公司造成的经济损失，由贵方承担全部赔偿责任。”庹希全方工作人员张德海当日签收了该通知。一审诉讼期间，永清县信访局于2011年7月18日出具《证明》称，永清县永靖镇西关村城中村改造项目在得到批准后，开发商未进行回迁楼建设，导致该村回迁村民自2009年春节前至2010年6月期间多次围攻县委、县政府及信访局进行信访，要求开发商立即进行回迁楼建设。该局函告永清镇政府及泉城公司，并与项目主管部门进行协调，责成政府督促泉城公司立即进场施工进行回迁楼建设。泉城公司才于2010年10月开始自己单独进行了回迁楼建设。二审判决根据上述事实认定庹希全未按协议书约定建设回迁楼工程构成违约的事实，并不缺乏证据证明。
庹希全称其未施工建设回迁楼属于行使后履行抗辩权，不构成违约，缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。依照上述法律规定，当事人可以依法行使后履行抗辩权，但应当提供证据证明先履行合同义务一方不履行合同义务或者不适当履行合同义务。同时，依照诚实信用原则，后履行合同义务一方在对方请求履行时，应当及时通知对方其行使后履行抗辩权。庹希全在诉讼过程中始终未提供证据证明泉城公司未确定回迁楼建设用地，亦未提供证据表明其在合同履行期间，曾就“泉城公司未履行合同义务”向泉城公司提出异议或通知泉城公司自己行使后履行抗辩权。而泉城公司提供的经庹希全方工作人员签收的通知内容、永清县信访局提供的证明及本案《协议书》签订后项目系由泉城公司自行建设等事实，可以认定泉城公司履行了合同义务并要求庹希全进场施工建设回迁楼。故二审判决根据上述事实认定庹希全行使后履行抗辩权缺乏事实和法律依据，并不缺乏证据证明，二审判决亦不存在“将泉城公司承担举证不能的不利后果，错由再审申请人承担，适用法律明显错误”的情形。庹希全主张其未违约，泉城公司应承担违约责任的理由不能成立。
“谁投资，谁拥有”是人们从事社会生产经营活动普遍准则，也是民商事纠纷中判断利益归属的基本原则。本案双方在前期40亩地拆迁完成后，因为在8亩地建设回迁房问题上产生矛盾而中止合作开发活动形成纠纷，案涉项目的后续开发是泉城公司自己投资单独完成。故不论是在40亩土地建设的项目还是在8亩土地上建成的房屋，其收益应该归属泉城公司。即便庹希全在40亩地履行行为没有违约，该土地建成的房屋产生的收益也不归庹希全所有。本案诉讼要解决的是在双方已经产生纠纷，无法继续合作而泉城公司已经自行建成案涉项目的情况下，返还庹希全支付的费用并根据庹希全合作前期对项目的贡献，合理、适当地补偿其预期利润的损失。但这与庹希全期望的在“其没有违约行为的40亩土地上建成的项目的全部利润”应该归属自己的要求具有本质的区别。因此，本案不存在人民法院的判决“将庹希全不存在违约责任的40亩土地建成商品房后利润的60%分配给泉城公司”“贸然判令庹希全承担60%利润损失”的问题。二审判决在认定庹希全违约的情况下，本着公平原则，仍以该项目所得全部利润中的40%补偿其预期利润的损失，已经最大限度地维护了庹希全的利益。故二审判决不存在不公平、不合理的情形。
关于评估时点的问题，二审判决已经明确阐明，《房地产估价报告》虽然确定案涉项目利润价值的评估时点为2012年5月31日。但从《房地产估价技术报告》载明的估价测算过程看，案涉项目的建设工程造价是依照相关定额标准等因素予以确定，鉴定依据中不包括评估时点，案涉项目利润价值的评估时点并非项目中建设工程造价的评估时点，不影响工程造价的计算结果。二审判决的该认定并无不当。庹希全主张《房地产估价报告》工程造价评估时点确定错误，评估时点应以施工时间2010年8月为准的申请再审理由不能成立。
庹希全提供证明工程造价成本为1100元的所谓“新证据”，系其访问互联网所查知的嘉泉新都小区9#、10#楼工程施工的他人中标公示信息，因9#、10#楼不是《房地产估价报告》的评估对象，与本案并无直接关联性。不能证明其再审主张。该证明材料亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的足以推翻原审判决的新证据。其再审主张泉城公司开工建设时案涉工程造价成本为每平方米1100元，亦与其二审主张的每平方米1400元不符。故其以“提供的新证据足以推翻原审判决”的理由不能成立。
综上，二审判决认定的基本事实并不缺乏证据证明，适用法律亦无不当，应予维持。庹希全的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的条件。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款规定，裁定如下：
驳回庹希全的再审申请。
审判长 何 抒
审判员 李桂顺
审判员 王云飞
二〇一五年七月三十一日
书记员 许冬冬