江苏省盱眙县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）盱管民初字第0510号
原告张夕时，男，1962年10月17日生，汉族，居民。
委托代理人段建军，江苏法之衡律师事务所律师。
被告汤井来，男，1976年8月9日生，汉族，居民。
被告江苏润通轴承有限公司。
法定代表人石财玉，总经理。
委托代理人刘伟，江苏拓力律师事务所律师。
原告张夕时与被告汤井来、江苏润通轴承有限公司建设工程施工合同纠纷一案。本院立案受理后，分别于2013年11月14日、2013年11月26日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张夕时及其委托代理人段建军、被告汤井来到庭参加诉讼，被告江苏润通轴承有限公司未能送达到庭参加诉讼；2013年12月30日，本院传票通知被告江苏润通轴承有限公司于2014年1月10日出庭应诉。被告江苏润通轴承有限公司于2014年1月9日对该案提出管辖权异议。后因案情复杂，我院于2014年1月16日将该案转为普通程序审理，并依法由审判员李家锐、审判员丁德平、人民陪审员王宜国适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张夕时及其委托代理人段建军，被告江苏润通轴承有限公司的委托代理人刘伟到庭参加诉讼，被告汤井来经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张夕时诉称，2012年9月8日，原告与被告签订《江苏润通轴承有限公司钢结构厂房和办公楼建设工程施工承包合同》，约定由原告承建该公司的厂房及办公楼，工程总造价6073920元，合同约定了付款期限等内容，原告按约施工，被告一直未按约定支付工程款，2013年9月12日，经原被告结算，被告尚欠原告工程款205万元，并承诺2013年6月30日前付清，后原告多次要求被告偿还债务，被告一直拖延支付。为此诉讼来院，要求被告江苏润通轴承有限公司给付工程款205万元并从2013年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至一审判决确定之日止，要求汤井来在抽逃出资和未出资的本息范围内对上述不能清偿的部分承担补充责任，本案诉讼费用由被告承担。
被告汤井来辩称，拖欠工程款205万元是事实，但该工程款含300000元质量保证金，也包括附属工程；公司己经合法年检，不存在抽逃资金。
江苏润通轴承有限公司辩称，原、被告签订的建筑工程施工合同及工程交付备忘录违背法律强制规定应当认定无效，被告汤井来不构成表见代理，其与原告达成的交付备忘录和欠条主观上有恶意，要求对工程主体的质量及修缮费用进行鉴定。
经审理查明，江苏润通轴承有限公司是由淮河镇人民政府和县教育局共同招商引资的企业。汤井来系江苏润通轴承有限公司的股东，该企业在淮河镇的钢结构厂房和办公楼建筑工程一直交办汤井来负责。该企业于2011年11月开始动工，停工后于2012年3月份复工，2012年9月份停工后再次复工，并于2012年9月8日原告张夕时及合伙人高善忠与被告汤井来签订江苏润通轴承有限公司钢结构厂房和办公楼建筑工程施工承包合同，合同载明：江苏润通轴承有限公司钢结构厂房和办公楼建筑施工承包合同，发包方：汤井来（以下简称甲方）、承包方：张夕时（以下简称乙方）……第一条工程项目一、工程名称：江苏润通轴承有限公司钢结构厂房、办公楼。二、工程地点：淮河镇工业集中区经二路北侧。工程范围：按甲方所提供的江苏润通轴承有限公司钢结构厂房和办公楼工程施工图完成，包工包料……五、工程总造价：陆佰零柒万叁仟玖佰贰拾元（￥6073920.00元），即：钢结构厂房为长132米＊宽60米＊456元=3611520元，办公楼为长60米＊宽18米＊760元＊3层=2462400元。第二条工程付款方式……5、验收交付时付600000元，余款在交付后3个月内付1522176元，保证金300000元在钢结构厂房和办公楼使用一年期无质量问题付清。第三条工程质量，工程质量标准除按图纸标准施工外，另约定为：（一）1、钢结构厂房为工字钢40公分型号（国际标准），横梁为160mm型号，屋面为夹心彩钢瓦，厚度为7.5cm，钢瓦厚度为0.3mm，另外加隔热层。……，（二）1、办公楼为砖混结构，高度为每层3米，圈梁立柱钢筋为φ16mm，圈梁为φ14mm，每层上楼板封面。…….第六条，其它约定，……，2、本协议一式六份，甲、乙双方各执二份，教委办公室存档一份，淮河镇政府存档一份。甲方签字（盖章）：汤井来，乙方签字（盖章）：张夕时、高善忠，2012年9月8日。2013年工程竣工后于同年3月30日，原告张夕时与被告汤井来签订了工程交付备忘录，备忘录载明：工程交付备忘录，一、工程名称：润通轴承有限公司，二、工程地点：盱眙淮河工业园区，三、钢结构厂房、办公楼，四、工程面积：厂房60＊132=7920㎡（符合图纸实际面积），办公楼：60＊18＊3=3240㎡（符合图纸实际面积），五、工程要求：按甲方图纸要求施工，没有产生图纸以外的工程款，六、工程质量：合格。以上项目内容经验收，交付建设方看管维护。建设方；汤井来，施工方；张夕时，日期；2013.3.30。后在县教育局招商办张志锐的见证下于2013年9月12日，汤井来出具欠条一张给张夕时，欠条载明：欠条，今欠张夕时建设江苏润通轴承有公司厂房及办公楼工人工资贰佰零伍万元，￥2050000，以厂房及办公楼作为抵押担保，到时盱眙县教育局和淮河镇政府协助处理，还款日期为建筑合同日期为准（合同日期2013年6月30日前付清），欠款人：汤井来，见证人：教育局招商办张志锐，2013.9.12。
另查明，江苏润通轴承有限公司于2011年9月19日成立，注册资金800万元，该公司股东为田磊，认缴额72万元，赵念民认缴额408万元，汤井来认缴额320万元，其中汤井来为监事，石财玉为执行董事兼总经理，公司法定代表人。
又查明，原告张夕时与被告汤井来签订《江苏润通轴承有限公司钢结构厂房和办公楼施工承包合同》时，原告张夕时无相应建筑施工企业资质，且属个人与被告汤井来签订的承包合同；同时张夕时与高善忠是该项目的合伙承包人，现高善忠同意该权利由张夕时主张，被告江苏润通轴承有限公司表示认可。
上述事实，有原、被告当庭陈述、盱眙县淮河镇工业集中区的证明、淮河镇人民政府的证明、石财玉、赵念民、田磊的谈话笔录、江苏润通轴承有限公司钢结构厂房和办公楼建筑工程施工承包合同、工程交付备忘录、欠条、法人代表信息、关于江苏润通轴承有限公司注册资本及实收资本情况的专项审计报告等证据证实，本院予以确认。
本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。原告张夕时以个人名义在与汤井来签订《江苏润通轴承有限公司钢结构厂房和办公楼施工承包合同》时，无相应建筑施工企业的资质，其行为违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，其与被告汤井来签订的施工承包合同应当认定无效，故本案原告张夕时与被告汤井来签订《江苏润通轴承有限公司钢结构厂房和办公楼施工承包合同》无效。本案，江苏润通轴承有限公司是淮河镇人民政府和县教育局的招商引资企业，该项目的具体负责人是汤井来，承包合同的签订甲方是汤井来，工程款的结算验收甲方是汤井来，在公司法定代表人及其他股东的谈话笔录中，对汤井来代表公司与张夕时签订工程承包合同的事实及实际施工人是张夕时、工程的质量、标准、付款由汤井来负责予以认可，故被告汤井来与原告张夕时签订《江苏润通轴承有限公司钢结构厂房和办公楼施工承包合同》的行为及工程管理、验收、付款结算等行为属履行职务行为。因此，被告汤井来与原告张夕时签订《江苏润通轴承有限公司钢结构厂房和办公楼施工承包合同》而引起的后果应由被告江苏润通轴承有限公司承担。故对被告江苏润通轴承有限公司关于原告在签约过程中有过错，汤井来不构成表见代理的辩称本院不予支持。汤井来与原告张夕时所签订的工程移交备忘录应视为对该工程进行工程竣工验收后的移交，在工程竣工验收合格后，承包人要求发包人支付工程款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持，故对被告江苏润通轴承有限公司关于该工程质量不合格要求进行鉴定的辩称本院不予支持。汤井来就办公楼及厂房结算所出具的欠条，应视为江苏润通轴承有限公司对该项目结算的认可；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，本院对江苏润通轴承有限公司尚欠张夕时工程款205万元予以确认，但因其中30万元为质量保证金，原告在起诉时仍在质量保证期限内，故本院对30万元的质量保证金及房屋的质量问题暂不理涉，双方可另行依法主张。在庭审中，原告张夕时向本庭提交了2011年9月17日关于江苏润通轴承有限公司注册资本及实收资本情况的专项审计报告、资产负债表、利润表等证据向本庭主张被告汤井来对所欠工程款承担抽逃出资和对未出资本息范围内对被告江苏润通轴承有限公司对所诉债务不能清偿部分承担补充责任，但其所提交的证据内容不能直接反映其存在抽逃出资的行为，因此原告要求被告汤井来在抽逃出资和对未出资本息范围内对被告江苏润通轴承有限公司对所诉债务不能清偿部分承担补充责任的证据不足，本院不予支持，原告对该诉讼请求，原告可待有新的证据后另行主张。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告江苏润通轴承有限公司在判决生效后十日内给付原告张夕时工程款175万元。
二、驳回原告张夕时的其他诉讼请求
案件受理费23200元，由原告张夕时承担2650元，由被告江苏润通轴承有限公司承担20550元。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向淮安市中级人民法院预交上诉案件受理费23200元（收款单位名称：淮安市财政局；开户行：江苏省淮安市农行城中支行；帐号：341201040002554）。
审 判 长 李家锐
审 判 员 丁德平
人民陪审员 王宜国
二〇一四年四月十八日
书 记 员 王 龙
注：如自动履行请将判决款项汇至盱眙县人民法院
户名：盱眙县人民法院
帐号：77001235000000293
开户行：江苏盱眙珠江村镇银行股份有限公司
附：相关法律条文及司法解释
1、《中华人民共和国民法通则》第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
2、《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。