贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终671号
上诉人（原审原告）:贵州华章米业有限公司，住所地贵州省贵安新区高峰镇龙宝村ＸＸ组57号附1号。
法定代表人:魏华好，该公司经理。
上诉人（原审原告）:平坝县高峰镇华章大米加工厂，住所地贵州省安顺市平坝县高峰镇龙宝村。
经营者：魏华章。
上列二上诉人共同委托代理人李文恒，北京义臻律师事务所律师。
上列二上诉人共同委托代理人李晓艳，北京义臻律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贵州高峰十里香米业有限公司，住所地贵州省黔南布依苗族自治州长顺县广顺镇凯佐社区凯佐街上。
法定代表人：陈爱民，该公司总经理。
委托代理人：余清凯，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
委托代理人：谭昌毅，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）:安顺市西秀区明皓粮油批发部，住所地贵州省安顺市西秀区德力粮油市场D3号铺。
经营者：周鑫。
上诉人贵州高峰十里香米业有限公司（以下简称十里香公司）因与上诉人贵州华章米业有限公司（以下简称华章米业公司）、平坝县高峰镇华章大米加工厂（以下简称华章米厂）以及原审被告安顺市西秀区明皓粮油批发部（以下简称明皓批发部）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院作出的（2016）黔01民初242号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提交新的事实和证据，故本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人十里香公司向本院提出上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市中级人民法院作出的（2016）黔01民初242号民事判决第一项、第二项、第三项，改判驳回华章米业公司、华章米厂的诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费由华章米业公司、华章米厂承担。事实和理由：一、十里香公司的“陈爱民小二郎”商标经依法授权有效，不存在侵权行为。十里香公司所使用的“陈爱民小二郎”商标依法获准注册，享有注册商标专用权，商标号为16834788，被核准注册类别为第30类，商品列表为可可饮料；以谷物为主的零食小吃；米；西米；谷类制品；人食用的去壳谷物；谷粉；面粉；玉米（烘过的）；以谷物为主的零食小吃。该商标于2015年4月29日申请注册，专用权保护期为2016年6月28日至2026年6月27日。十里香公司使用的是“陈爱民小二郎”，而非被上诉人享有商标权的“小二郎”商标，两者都是经核准注册的商标，各自对其商标享有注册商标专用权，并在被核准的范围内使用，不存在侵权情形。二、第16834788号“陈爱民小二郎”注册商标与被上诉人的第4900840号“小二郎”注册商标，不构成近似。“陈爱民小二郎”商标其字形、读音、含义均不同于“小二郎”商标，进行比对的时候不能只认定有相同的“小二郎”三个字便认定两商标近似，从而忽略“陈爱民小二郎”的整体字形、读音及含义。况且，十里香公司在其商品外包装上标有“陈爱民小二郎”字样，而非“小二郎”，并不会导致相关公众误认商品的来源。三、关于赔偿金的认定，华章米业公司和华章米厂提供的证据不能反映十里香公司的获利情况，一审判决显失公平。华章米业公司和华章米厂一审时提交的有“陈爱民”字样的记载有“小二郎”大米数量的影印件，该影印件虽然经十里香公司认可，但仅能反映十里香公司处存有涉案商品的包装袋，并未封装大米，更不存在上诉人销售了25吨涉案商品的事实。一审法院将该影音件作为确定十里香公司的侵权规模，进而确定本案赔偿损失金额，显然不合理。
上诉人华章米业公司、华章米厂向本院提出上诉请求：变更（2016）黔01民初242号民事判决书中的第二项为十里香公司在判决生效日起十五日内赔偿华章米业公司、华章米厂经济损失50万元；明皓批发部在上述赔偿数额的10000元的范围内承担连带赔偿责任。事实和理由：一、十里香公司属恶意侵权。十里香公司注册的“陈爱民小二郎”商标，以及对“小二郎”进行作品登记的行为本意就是为规避法律责任，逃避法律制裁。二、十里香公司属严重侵权。2016年1月26日工商执法部门现场检查时，当场清点侵权商品数量达25吨，而生产线当日一直在灌装侵权产品，另还有侵权包装袋两万多件。一天就发现了侵权产品25吨，及未灌装的包装袋，其产品在贵阳、安顺、遵义、铜仁等贵州省全部大中城市的粮油市场都有售，十里香公司注册资金为1000万元，其生产规模、数量相当可观。三、一审判决赔偿5万元与类似判决赔偿结果不一致。同样是上诉人的“小二郎”商标侵权判决，一审法院判决赔偿3万元后，二审法院改判20万元，而且还是个体工商户的侵权，相比本案生产规模较大的企业，本案一审判决5万不合理。
一审法院认定事实：2008年6月黄常满在国家工商总局商标局注册第4900840号“小二郎”文字商标，核定使用的商品为第30类：米、谷类制品等。2014年1月20日，该商标由商标局核准转让给ＸＸ元，2015年12月13日，核准转让给贵州贵安新区华章农产品开发有限公司。工商查询资料表明，贵州贵安新区华章农产品开发有限公司于2015年7月6日更名为贵州华章米业有限公司。2014年1月21日，ＸＸ元与华章米厂签订《商标使用许可合同》，约定ＸＸ元许可华章米厂使用涉案商标，许可方式为排他许可。2015年12月14日，华章米业公司与华章米厂签订《商标使用许可合同》，约定华章米业公司许可华章米厂使用涉案商标，许可方式为排他许可。
（2016）黔安市黄证民字第86号公证书载明，2016年1月15日，华章米业公司的委托代理人李晓艳在贵州高峰十里香大米销售有限公司购买了10千克的小二郎牌大米四包，并取得加盖有贵州高峰十里香大米销售有限公司发货专用章印文的《销售单》1张、加盖有贵州高峰十里香大米销售有限公司发票专用章印文的发票1张。（2016）黔安市黄证民字第30号公证书载明，2016年1月7日，华章米业公司的委托代理人李晓艳在安顺市西秀区德力粮油市场D3号铺安顺市西秀区明皓粮油批发部购买了10千克小二郎牌大米2包，并取得加盖有安顺市西秀区明皓粮油批发部印文的《销售清单》一张。
一审庭审中，经到庭当事人确认封存完好后，一审法院当庭开启公证处封存的涉案实物“小二郎”牌大米及经公证处封存的涉案商品包装，10千克大米外包装袋正面靠右部位竖排列有较大字体的“小二郎”美术文字标识，右上方有较小字体的横排“陈爱民小二郎”文字，下方标注的生产商为贵州高峰十里香大米销售有限公司。华章米业公司和华章米厂主张上述涉案商品使用的“小二郎”标识与其享有注册商标专用权的第4900840号“小二郎”文字商标相同，十里香公司认为“小二郎”的字形及排列顺序不同，且在“小二郎”下方有“米”，左上方有“陈爱民小二郎”文字，不构成侵权。
一审庭审中，十里香公司对销售涉案商品的事实予以认可，未向一审法院提交涉案商品来源的相关证据。一审法院于2016年3月31日向十里香公司送达了《限期提供证据通知书》，责令其如实提交“小二郎”包装大米的销售记录。在指定期间内，十里香公司未进行提交。华章米业公司和华章米厂向一审法院提交有“陈爱民”字样的记载有“小二郎”大米数量的影印件一张，认为该影印件来源于长顺县工商局，证实十里香公司的侵权规模，该影印件中有十里香公司2016年1月26日存储有涉案商品25吨的记录，双方对此予以确认。另，贵州高峰十里香大米销售有限公司现名称变更为贵州高峰十里香米业有限公司。
另，十里香公司向一审法院提交作者为“陈爱明”、作品名称为“小二郎”的作品登记证书，用以证明其合法使用其作品。该作品登记证书显示的登记日期为2014年11月21日，首次发表时间为2001年2月6日。
一审法院另查明，华章米业公司和华章米厂提供了北京增值税普通发票原件两张、航空运输电子票客行程单原件两张和公证保全收据原件一张，证明其支付律师费20000元、交通费2280元、公证费1000元。
一审法院认为，本案的争议焦点归纳为：一、华章米厂是否具备起诉的主体资格；二、涉案产品“小二郎”大米是否侵害了第4900840号“小二郎”商标注册商标专用权，如系侵权，十里香公司和明皓批发部分别实施了何种侵权行为；三、原告的诉讼请求是否应当得到支持。
关于第一个焦点，一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；”第十九条规定：“商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。”本案中，2015年12月14日，华章米业公司与华章米厂签订《商标使用许可合同》，约定华章米业公司许可华章米厂使用涉案商标，许可方式为排他许可。华章米厂作为排他使用许可合同的被许可人，与商标权利人华章米业公司共同起诉符合起诉条件。该《商标使用许可合同》是否备案，不影响该许可合同的效力，本案系侵权纠纷非合同纠纷，并不适用善意第三人对抗规则，故一审法院对被告十里香公司认为华章米厂不具备起诉主体资格的主张不予支持。
关于第二个焦点，一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”；第十条规定“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。根据上述规定，认定被控侵权标识与原告主张的注册商标是否相同或者近似，应当在隔离状态下，以相关公众的一般注意力对其整体和主要部分进行分别比对并综合判断。本案中，华章米业公司的第4900840号“小二郎”商标与涉案商品包装袋上的“小二郎”标识均使用了“小二郎”文字，在隔离状态下将二者分别进行比对，相关公众的一般注意力在于文字的内容而非字形，故涉案商品使用的标识与第4900840号“小二郎”文字注册商标近似。同时涉案商品的“陈爱民小二郎”文字较小且处于右上方，相关公众的一般注意力会集中于正面中间较大字体的“小二郎”字样，从而使相关公众对商品的来源产生误认。因此，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，故涉案产品“小二郎”大米上述标识足以使普通消费者将涉案商品误认为是华章米业公司第4900840号注册商标的商品，该商品为侵犯注册商标专用权的商品。
十里香公司虽然否认其涉案侵权商品的生产商，但涉案商品包装袋上并没有标注其他生产商，且未向一审法院提交涉案商品来源的证据，一审法院确定十里香公司实施了生产、销售涉案商品的侵权行为，原告主张明皓批发部实施了销售涉案商品的侵权行为，一审法院对此予以确认。
另，十里香公司主张其合法使用其享有著作权的“小二郎”作品，然该作品登记证书显示的是登记日期在涉案商标权取得之后，同时该作品登记证书是依据《作品自愿登记试行办法》进行登记的，十里香公司未提交其他证据予以佐证属自主陈述的创作完成时间和首次发表时间，故一审法院对该抗辩不予支持。
关于第三个争议焦点，一审法院认为，因十里香公司生产、销售，明皓批发部销售侵犯注册商标专用权的商品“小二郎”大米的行为侵犯了华章米业公司和华章米厂注册商标专用权，应当承担相应的侵权责任。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，……”之规定，故一审法院对华章米业公司和华章米厂诉请十里香公司立即停止生产、销售侵犯华章米业公司第4900840号注册商标专用权的商品“小二郎”大米，并销毁标注“小二郎”标识的包装袋；明皓批发部立即停止销售侵犯华章米业公司第4900840号注册商标专用权的商品“小二郎”大米的诉请予以支持。
对于华章米业公司和华章米厂要求十里香公司和明皓批发部赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院认为，关于华章米业公司和华章米厂是否具有接受赔偿资格的问题，如上述所述，华章米业公司与华章大米加工厂共同向一审法院起诉，符合法律规定，应共同享有诉讼权利与承担诉讼义务。
关于十里香公司是否承担赔偿损失的民事责任与赔偿损失的金额问题，一审法院认为，十里香公司未经商标权利人许可使用涉案商标，且没有其他抗辩事由，应当承担相应的赔偿责任。关于赔偿的具体金额的确定问题，原告为证明被告十里香公司因侵权所获得的利益情况，向一审法院提交了有“陈爱民”字样的记载有“小二郎”大米数量的影印件一张，十里香公司对此予以认可，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”之规定，该影印件可以作为确定赔偿损失金额的证据。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，该影印件虽反映了十里香公司储存涉案侵权产品的数量，并不能反映侵权人因侵权所获得的利益，故需依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”进行确定，十里香公司储存涉案侵权产品的数量为人民法院确定侵权行为的性质、后果的证据。一审法院综合考虑商标的市场知名度、商标的声誉、十里香公司经营性质及经营规模等因素，酌情确定被告十里香公司厂赔偿原告经济损失50000元。关于华章米业公司和华章米厂要求十里香公司和明皓批发部承担原告因制止侵权支出的合理费用，包括律师费20000元、公证费1000元、交通费2280元，共计23280元，因有相关票据证实且确系因本案而实际支出的合理维权费用，一审法院予以支持。
关于明皓批发部是否承担赔偿损失的民事责任与赔偿损失的金额问题，一审法院认为，因明皓批发部销售涉案商品的行为侵害了原告的注册商标专用权，且未按照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”的规定进行举证，应当承担相应的赔偿责任。因明皓批发部实施销售涉案商品的侵权行为，一审法院酌定判令其赔偿华章米业公司和华章米厂经济损失10000元。因涉案商品经庭审中十里香公司确认来源于其公司，故该赔偿应当包含在上述十里香公司生产行为所产生的赔偿范围内。
综上，一审法院判决：一、十里香公司立即停止生产、销售侵犯华章米业公司第4900840号注册商标的商品“小二郎”大米，并销毁标注“小二郎”标识的包装袋；明皓批发部立即停止销售侵犯贵州华章米业有限公司第4900840号注册商标的商品“小二郎”大米；二、贵州高峰十里香米业有限公司在本判决生效之日起15日内赔偿贵州华章米业有限公司、平坝县高峰镇华章大米加工厂经济损失50000元；安顺市西秀区明皓粮油批发部在上述赔偿数额的10000元范围内承担连带赔偿责任；三、贵州高峰十里香米业有限公司、安顺市西秀区明皓粮油批发部在本判决生效之日起15日内支付贵州华章米业有限公司、平坝县高峰镇华章大米加工厂为制止侵权行为所支付的合理费用23280元；案件受理费30800元，由贵州华章米业有限公司、平坝县高峰镇华章大米加工厂负担10800元，贵州高峰十里香米业有限公司负担16000元，安顺市西秀区明皓粮油批发部负担4000元。
二审期间，双方当事人未提交新的证据。
本院查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点一、涉案产品“小二郎”大米是否侵害了4900840号“小二郎”注册商标专用权；二、一审判决赔偿金额是否合理。
关于争议焦点一，十里香公司提出“陈爱民小二郎”是其依法申请注册并享有商标专用权的商标，且“陈爱民小二郎”商标与“小二郎”商标不构成近似，故不存在侵权行为。本院认为，“小二郎”是华章米业公司和华章米厂依法取得的注册商标，该注册商标在有效期内，华章米业公司和华章米厂依法享有该注册商标的专用权。依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。本案中，被诉侵权商品为大米，与第4900840号注册商标“小二郎”核定使用的商品为同一种商品。被诉侵权商品包装袋的正面标注有纵向排列的“小二郎米”字样，与外包装最上面靠右的“陈爱民小二郎”字样相比较，“小二郎米”的字体较大，相对突出，明显独立于包装上的其他文字与图案，可作为区别商品来源的可视性标志。其中，“小二郎”三个字字体颜色为黑色，采用略区别于一般常规字体的书法字体，而“米”字的字体颜色为绿色，亦采用略区别于一般常规字体的书法字体。“小二郎米”字样中的“小二郎”三个字与第4900840号“小二郎”文字注册商标字样相同，字体虽有区别但整体观察比对构成近似；而“米”字属于商品的通用名称，当“米”字与“小二郎”三个字排列组合在一起作为商品的名称使用时，一般相关公众的注意力会集中于“小二郎”三个字，十里香公司将与注册商标相近似的商品名称使用在同一种类商品上，会使消费者对商品的来源产生误认或者混淆。综上，十里香公司在被控侵权商品外包装上使用与注册商标近似的标志作为商品名称的行为侵犯了华章米业公司、华章米厂的注册商标专用权。
关于争议焦点二，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中虽然有双方当事人都认可的影印件证据能够证明十里香公司2016年1月26日存储有涉案商品25吨的记录，但该影印件并不能反映侵权人因侵权所获得利益，不能仅依此确定侵犯商标专用权的赔偿数额，只能作为参考因素之一。故本院综合考虑涉案商品的存储情况以及涉案商标的使用情况，并结合该涉案商标的市场知名度、商标的声誉、十里香公司的经营规模等综合因素酌情确定十里香公司赔偿华章米业公司、华章米厂经济损失十万元。
综上所述，十里香公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。平坝县高峰镇华章大米加工厂、贵州华章米业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市中级人民法院作出的（2016）黔01民初242号民事判决第一项，即贵州高峰十里香米业有限公司立即停止生产、销售侵犯贵州华章米业有限公司第4900840号注册商标的商品“小二郎”大米，并销毁标注“小二郎”标识的包装袋；安顺市西秀区明皓粮油批发部立即停止销售侵犯贵州华章米业有限公司第4900840号注册商标的商品“小二郎”大米；
二、维持贵州省贵阳市中级人民法院作出的（2016）黔01民初242号民事判决第三项，即贵州高峰十里香米业有限公司、安顺市西秀区明皓粮油批发部在本判决生效之日起15日内支付贵州华章米业公司、平坝高峰镇华章大米加工厂为制止侵权行为所支付的合理费用23280元。
三、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初242号民事判决第四项，即驳回原告贵州华章米业有限公司、平坝县高峰镇华章大米加工厂的其余诉讼请求；
四、变更贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初242号民事判决第二项为被上诉人贵州高峰十里香米业有限公司在本判决生效之日起15日内赔偿上诉人贵州华章米业有限公司、平坝县高峰镇华章大米加工厂经济损失100000元；安顺市西秀区明皓粮油批发部在上述赔偿数额的10000元范围内承担连带责任；
五、驳回上诉人贵州华章米业有限公司、平坝县高峰镇华章大米加工厂、贵州高峰十里香米业有限公司的其余诉讼请求。
一审案件受理费30800元，由贵州华章米业有限公司、平坝县高峰镇华章大米加工厂负担10800元，贵州高峰十里香米业有限公司负担16000元，贵州高峰十里香米业有限4000元。二审案件受理费9682元，由贵州华章米业有限公司、平坝县高峰镇华章大米加工厂负担4682元，贵州高峰十里香米业有限公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 进
审 判 员 秦 娟
审 判 员 李道鸿
二〇一七年七月十八日
法官助理 许文艳
书 记 员 刘紫寒