四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）达中民终字第306号
上诉人（原审被告）向以军，男，生于1966年10月1日，汉族，住四川省达县。
委托代理人（特别授权）洪伟，四川远创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴学全，男，生于1974年8月26日，汉族，住四川省达县。
委托代理人胡明海，四川法之缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵有容，女，生于1955年5月14日，汉族，住四川省达县。
被上诉人（原审被告）陈为明，男，生于1954年8月4日，汉族，系赵有容之夫，住四川省达县。
委托代理人梁辉，四川汇圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑涵，男，生于1973年12月17日，汉族，住四川省达县。
被上诉人（原审被告）冯虎平，女，生于1972年11月24日，汉族，系郑涵之妻，住四川省达县。
上诉人向以军与被上诉人吴学全、赵有容、陈为明、郑涵、冯虎平因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2014）达达民初字第2783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人向以军及其特别授权委托代理人洪伟，被上诉人吴学全及其委托代理人胡明海，被上诉人赵有容、陈为明及其委托代理人梁辉，被上诉人郑涵、冯虎平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告赵有容与陈为明系夫妇，被告郑涵与冯虎平系夫妇。四被告赵有容、陈为明、郑涵与冯虎平两家在达州市达川区河市镇河西村2组联合修建住房，双方共同出资、共同管理，并以口头协议将该工程以0.6元每匹砖的价格发包给被告向以军承建。原告吴学全于2013年11月29日受向以军雇请在该联建房工地工作。2013年12月7日上午9时许，原告吴学全在从事作业时，从三楼摔到底楼受伤，即被向以军及原告家人送到达州陆军医院住院治疗，入院诊断为：“1.脑外伤；2.左股骨开放性骨折；3.左下肢神经损伤？；4.脑挫裂伤；5.面颅骨骨折？；6.颈椎骨折？；7.休克；8.颌面部皮肤裂伤；9.全身多处挫裂伤；10.腹腔脏器损伤。”于2013年12月31日出院，住院24天，诊断为：1.失血性休克；2.左股骨中下段粉碎性开放性骨折；3.粉碎性脾破裂；4.胰尾挫伤；5.胃壁挫伤；6.双肺挫伤；7.双侧胸腔积液；8.右上颌骨骨折；9.右眼眶下缘粉碎性骨折；10.颧骨弓（右）骨折；11.双侧鼻窦外伤积血；12.全身多处挫伤裂伤，原告吴学全又于2014年1月1日住院治疗，经诊断为：“左股骨中下段骨折内固定术后”。于2014年1月18日出院，住院17天，出院诊断：1.左股骨中下段骨折内固定术后；2.脾切除术后；3.右上颌骨骨折；4.右颧骨骨折；5.右眶骨骨折。出院医嘱：1.休息壹月，加强患肢功能训练；2.每月复查X片根据愈合情况决定休息及取内外固定；3.院外继续口服药物治疗；4.口腔情况请到处理治疗；5.门诊随访。共用去医疗费68699.72元。2014年3月26日，达州金证司法鉴定中心作出达金司鉴中心（2014）临鉴字第2065号司法鉴定意见书，鉴定意见：“1、被鉴定人吴学全高坠致全身多器官复合性损伤，伴外伤性脾破（脾摘除术后），属柒级伤残。2、被鉴定人吴学全需择期取出内固定物，所必然发生的后续治疗费为9500元（玖仟伍佰元）左右”。原告诉讼至法院，要求五被告共同赔偿原告各种经济损失95930元。同时查明：被告赵有容、陈为明垫付医疗费20000元，被告郑涵、冯虎平垫付医疗费23000元，被告向以军垫付医疗费25699.72元。被告向以军没有建筑施工的资质。
原审法院审理认为，本案被告赵有容、陈为明、郑涵、冯虎平将自住联建房屋修建工程交由被告向以军负责修建，并按照0.6元每匹砖的价格与被告向以军结算工程款，被告向以军收取工程款后，再根据其组织的工人从事的工作、工作时间，由向以军负责给每一个工人结算发放工资，原、被告均没有异议，因此应认定被告向以军与被告赵有容、陈为明、郑涵、冯虎平之间构成承揽关系，被告向以军系本案承揽人。原告吴学全受被告向以军雇请从事建筑工作，工作地点、工作内容均受其安排，在被告向以军处领取报酬，与被告向以军之间形成了提供劳务关系。被告向以军以没有签订书面的工程承包合同，本人也是雇员，不是承揽关系的主张不予采纳。吴学全在建筑作业中受损害，接受劳务者向以军应当承担主要责任；被告赵有容、陈为明、郑涵、冯虎平将自住联建房屋交由被告向以军修建，应严格审查其是否有相应的建筑施工资质，是否能够提供安全的工作条件，但被告赵有容、陈为明、郑涵、冯虎平未尽到审查义务，选任没有建筑施工资质的被告向以军进行施工，存在选任过失，应承担次要责任。原告吴学全在从事雇佣工作中，对自己的安全应当有审慎的安全注意义务，在操作违规器械时不慎从楼上摔至地面，存在过失，应适当减轻被告的赔偿责任。综上，法院确定由被告向以军对原告损失承担50％的赔偿责任，被告赵有容、陈为明、郑涵、冯虎平共同对原告损失承担30％的赔偿责任，其余损失部分由原告自行承担。对原告吴学全的损失认定如下：1、医疗费，原告吴学全在达州陆军医院用去医疗费用68699.72元，有正规票据予以证实，予以认定；2、住院伙食补助费，原告住院41天，按照20元／天计算，确定为820元；3、营养费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，原告提交病历未见加强营养医嘱，不予支持；4、护理费，确定为1640元（40元／天×41天）；5、误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，吴学全其误工天数可计算至评残日前一天，确定为4480元（40元／天×112天）；6、交通费，原、被告均认可278元，予以确认；7、鉴定费1300元，有正规票据予以证实，予以确认。8、残疾赔偿金，原告系柒级伤残，确定为63160元（7895元／年×20年×0.4）；9、精神损害抚慰金，原告主张12000元，符合有关规定，予以确认；10、后续治疗费9500元，有鉴定机构出具的鉴定意见，与原告的伤情相符，予以支持。以上费用共计161877.72元。据此判决：一、被告向以军在本判决生效之日起十日内赔偿原告吴学全各项损失共计80938.9元，扣除已经支付的25699.72元，还应支付55239.18元；二、被告赵有容、陈为明、郑涵、冯虎平于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告吴学全各项损失共计48563.3元，扣除已经支付的43000元，还应支付5563.3元；三、驳回原告吴学全的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1099元，减半收取550元，由被告向以军承担275元，由被告赵有容、陈为明、郑涵、冯虎平共同承担165元，由原告吴学全承担110元。
宣判后，原审被告向以军不服，向本院提起上诉称：一审认定承揽关系错误，一审判决被上诉人吴学全承担20%的责任错误，上诉人垫付的医疗费“植骨费”9720元应扣除，请求二审法院查明事实，依法予以改判。
二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，2013年12月7日上午9时许，被上诉人吴学全在上诉人向以军承建的工地从事建筑作业时，从三楼摔到底楼受伤致残的事实清楚，各方当事人无异议，本院予以确认。被上诉人赵有容、陈为明、郑涵、冯虎平将自住联建房屋修建工程交由上诉人向以军负责修建，并按照0.6元每匹砖的价格与向以军结算工程款，向以军收取工程款后，再根据其组织的工人从事的工作、工作时间，由向以军负责给每一个工人结算发放工资，因此，上诉人向以军与被上诉人赵有容、陈为明、郑涵、冯虎平之间构成承揽关系。上诉人向以军雇请吴学全从事建筑工作，工作地点、工作内容均受其安排，并在向以军处领取报酬，故吴学全与向以军之间形成了提供劳务关系，因此，吴学全在建筑作业中受损害，向以军作为雇主，应当对吴学全的损害后果承担赔偿责任。被上诉人赵有容、陈为明、郑涵、冯虎平系该建筑物业主，在工程发包时，将建筑业务发包给没有建筑资质的个人，作为定作人的业主对定作中选任承揽人有过失，应当承担相应的赔偿责任。被上诉人吴学全在从事雇佣工作中，应当有审慎的安全注意义务，在操作违规器械时不慎从楼上摔至地面受伤，存在重大过错，应适当减轻侵权人的赔偿责任。上诉人向以军上诉称，吴学全的实际雇主应是赵有容、陈为明、郑涵、冯虎平，上诉人不是雇主，对吴学全的损害后果应由房主赵有容、陈为明、郑涵、冯虎平承担全部赔偿责任的上诉理由未提供充分证据证明，且与法院查明的客观事实不相符合，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人向以军上诉称，上诉人垫付的医疗费“植骨费”9720元应扣除的上诉理由，经审查，向以军在一审书面答辩中未提出，一审庭审中也未提出，在二审中提供的发票无时间，无法核实其真实性，且各方质证时均不予认可，因此，对该证据，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人向以军负担。
本判决为终审判决。
审判长 牟春艳
审判员 胡光俊
审判员 谭 兴
二〇一五年五月十三日
书记员 高 兰