吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民四终字第416号
上诉人（原审原告）：延边众鑫房地产开发有限公司（以下简称众鑫公司），住所吉林省延吉市。
法定代表人：高光日，该公司董事长。
委托代理人：齐晖，吉林金达莱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：延吉市力象建筑安装有限公司（以下简称力象公司），住所吉林省延吉市。
法定代表人：金成虎，该公司经理。
委托代理人：申龙辉，该公司副经理。
被上诉人（原审被告）：金东俊，男，1943年8月9日出生，朝鲜族，住吉林省延吉市。
上诉人延边众鑫房地产开发有限公司因与被上诉人延吉市力象建筑安装有限公司、金东俊建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院作出的（2014）延民初字第2935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
在一审中原告众鑫公司诉称：2006年众鑫公司与被告力象公司双方签订建设工程施工合同，由被告力象公司承揽原告开发建设的延吉市延龙路南苑小区工程，2007年工程完工，2008年工程综合验收，但是被告被告力象公司施工的工程房顶和屋面防水存在严重的质量问题，按照《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程最低保修期限为：……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”、第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”的规定被告力象公司应当履行保修义务，但被告力象公司因拒绝维修于2012年5月被告施工的南苑小区多数房屋出现渗水漏水现象，引发业主到政府上访，为维护小区业主和原告的合法权益，原告诉至法院，请求法院判令被告履行建设工程保修义务，对延吉市延龙路南苑小区屋顶和屋面防水进行维修重做，但由于被告拒绝维修，业主们上访要求马上维修、重作原告先行垫资维修、重作，现原告请求法院依法判令二被告连带支付延吉市延龙路南南苑小区屋面防水维修、重做费用791534元。
在一审中被告力象公司辩称：1、南苑小区2至10号楼屋面防水工程是由原告直接发包的，防水原材料的选定也是由原告法定代表人高光日和当时的总工程师李相魁一起选定的；2、南苑小区屋面防水工程所选用的防水卷材经多次化验检测全部不合格，且施工质量不合格，维修的质量更不合格；3、屋面防水工程的工程款时由原告直接拨付给金东俊的，屋面维修时也是由原告直接找金东俊维修的，目前为止屋面工程的保修保证金还是由原告扣留着，因此屋面保修及维修的全部责任应由被告金东俊承担，而原告应承担连带担保责任或过错责任，与被告力象公司没有任何关系。
在一审中被告金东俊辩称：合同是被告金东俊签的，施工也是被告金东俊施工的。屋面防水工程出现问题是因为没有隔气层所导致。
一审法院认为：被告金东俊的自认、证人安仁哲的证言、《众鑫开发南苑小区2#~10#楼工程施工承包合同书》等证据与被告力象公司的陈述相互印证形成了证据链，其中以证明原告众鑫公司与被告金东俊之间是事实上的承发包关系。根据《建设工程质量管理条例》第四十条《在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）……；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；……建设工程的保修期，至竣工验收合格之日起计算》，第四十条《建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任》之规定，被告金东俊作为施工方，有义务对自己施工的防水工程5年内进行保修。但被告金东俊未尽保修义务导致层面大面积漏水，业主们上访，在此情况下，原告众鑫公司先行垫资进行了维修，因此该笔维修费应由被告金东俊承担，故原告要求被告金东俊支付维修费的诉讼请求合理，本院予以支持。原告要求被告力象公司连带支付维修费的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于被告金东俊提出因没有隔气层导致屋面漏水的主张，本院认为，由原告众鑫公司按国家质量标准对屋面防水进行了维修后不再出现漏水现象，且被告金东俊却未能提供充分的证据证明其主张的成立，故被告金东俊的该项主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告金东俊在本判决生效之日立即支付原告延边众鑫房地产开发有限公司屋面防水维修款791534.50元。二、驳回原告延边众鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告金东俊未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11715元，其他诉讼费用80元（原告已预交11795元），由被告金东俊负担，鉴定费3000元由被告延吉市力象建筑安装有限公司负担。
宣判后，众鑫公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、本案诉争的屋面防水工程由被上诉人力象公司和被上诉人金东俊之间协商定价并签订过屋面防水施工合同，被上诉人力象公司向上诉人主张的工程价款中也包含本案诉争的屋面防水工程价款，应当认定被上诉人力象公司和被上诉人金东俊之间存在建筑工程分包合同关系。二、被上诉人力象公司将本案诉争的屋面防水工程分包给被上诉人金东俊施工，根据《建筑法》第五十五条：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”的规定，被上诉人力象公司和被上诉人金东俊应当承担连带责任。
被上诉人力象公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人金东俊未提出答辩意见。
经本院审理查明的事实与一审法院审理认定的事实基本一致。
本院认为：2006年7月19日，上诉人众鑫公司与被上
诉人力象公司签订的《众鑫开发南苑小区2#~10#楼工程施工承包合同书》第九条约定：“以下工程按甲、乙双方商定的价格由甲方直接发包。……内外墙涂料及屋面防水工程。”从该合同约定内容可以确认，上诉人众鑫公司将屋面防水工程排除在被上诉人力象公司承揽工程范围之列。合同签订后，时任众鑫公司副经理安仁哲经众鑫公司法定代表人高光日同意，将被上诉人金东俊领到被上诉人力象公司处协商屋面防水工程的施工价格等事宜，并由上诉人众鑫公司、被上诉人力象公司、被上诉人金东俊三方签订了《屋面防水合同书》，约定：“合同一式三份，三方各执一份。签字盖章后生效。”但该合同文本形成后，上诉人众鑫公司始终未在合同书上签字盖章，故三方协商形成的《屋面防水合同书》并未发生法律效力，不能以被上诉人力象公司和被上诉人金东俊在该合同中签字盖章，即认定被上诉人力象公司与被上诉人金东俊存在屋面防水工程的承发包关系。因此，上诉人众鑫公司依据未发生法律效力的合同主张被上诉人力象公司与被上诉人金东俊之间存在屋面防水施工合同关系，并要求力象公司对屋面防水工程质量承担连带责任上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。结合上述两份合同、被上诉人金东俊的自认、证人安仁哲作证言，并与被上诉人力象公司的陈述相互印证形成完整的证据链，足以证明屋面防水工程系由上诉人众鑫公司直接指定被上诉人金东俊施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）……（三）直接指定分包人分包专业工程。”上诉人众鑫公司直接指定被上诉人金东俊施工屋面防水工程的质量缺陷，不应有被上诉人力象公司承担责任。故上诉人众鑫公司要求被上诉人力象公司连带支付维修费的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11715元，由上诉人众鑫公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 全智光
审判员 梁传平
审判员 卢 珊
二〇一四年十一月十九日
书记员 金炫汝