包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内02民终592号
上诉人（一审被告）：内蒙古包头兴业集团股份有限公司。
法定代表人：申玉虎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：续鑫，该公司职员。
委托诉讼代理人：张晓润，该公司职员。
被上诉人（一审原告）：刘二军，男，1977年5月15日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区土默特右旗。
委托诉讼代理人：董猛，内蒙古宇庭律师事务所律师。
一审被告：包头市兴业集团股份有限公司内蒙古美岱生物科技有限公司项目部。
负责人：董立华，该项目部负责人。
一审被告：董立华，男，1960年5月20日出生，汉族，原住江苏省。
上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司（以下简称兴业集团）因与被上诉人刘二军、一审被告包头市兴业集团股份有限公司内蒙古美岱生物科技有限公司项目部（以下简称生物科技项目部）、董立华买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2014）土民初字第1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兴业集团上诉请求：撤销一审判决并依法改判；本案全部诉讼费用由刘二军承担。其上诉依据的事实和理由为：
一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定的事实主要依据杨国石、周铁红等人的证言予以确定，先不说其所述真伪，就杨国石本人起诉董立华、兴业集团这一事实与本案也有利害关系，且本案无实物证据证明本案债务与兴业集团有关，只有张某等无法证明自己受董立华雇佣的证言和凭证中的签字，在本案中引用事实认定的盖然性缺乏说服力。二、本案债务应由董立华个人担责，与兴业集团无关。依据合同相对性原则，董立华作为涉案项目负责人，与刘二军存在合同关系，既然一审判决认定该事实，董立华使用刘二军的材料的事实即使真实存在，受益人也应是董立华本人。本案并不是建设工程施工质量的纠纷，不应突破合同相对性，与兴业集团无关。三、本案已过诉讼时效。一审法院所述刘二军起诉未过诉讼时效的理由是民间借贷的法律规定，而本案并非上述情形。本案所涉材料早在几年前就被使用，双方也没有约定给付日期，应从货交买受人之日起计算诉讼时效，刘二军已经丧失胜诉权。兴业公司与董立华是不真正连带责任关系，刘二军称一直向董立华索要材料款，而其并未向兴业公司主张过权利，其就兴业公司而言也丧失了胜诉权。
刘二军辩称，首先，杨某与兴业集团因劳务费引起的民事诉讼，其民事判决已经发生法律效力，该判决已经证实了杨某在本案所涉工程的工地上从事电工一职，而杨某的证言证实了周铁红是受董立华雇用，在本案所涉工程的工地上从事材料员一职。且工地上的另一工作人员张某的陈述也印证了该事实。且兴业集团对董立华挂靠其承揽了本案所涉工程不持异议，所以上述证据已经形成证据链，一审判决认定事实是清楚的。其次，一审判决认定董立华在人财物方面享有相对的独立自主权，这说明董立华可以不经兴业集团同意而自行雇佣工人。董立华与兴业集团之间又存在挂靠关系，兴业集团将施工资质出借于董立华，且疏于监管，所以兴业集团提出的仅由董立华个人担责的上诉主张是不能成立的。再次，双方当事人未签订书面买卖合同也未约定货款给付时间，刘二军可以随时主张自己的权利，不受两年的诉讼时效限制。综上，请求维持原判。
刘二军向一审法院起诉请求：兴业集团、生物科技项目部及董立华立即给付其所欠电料款234842元及利息，并承担本案诉讼费用和保全费用。
一审法院认定事实：董立华挂靠兴业集团以包工包料的形式承建了由内蒙古美岱生物科技有限责任公司发包的内蒙古美岱召生物科技有限责任公司办公楼、职工宿舍楼、职工浴室、职工食堂及该公司结晶糖车间、果糖车间、蓄水池、结晶糖仓库、五金库及洗桶间内的土建、装修及水、电、暖安装等工程。工程施工期间，刘二军多次给该工地供应五金电料，并由董立华雇用的材料员周某在供货清单上签名确认。董立华累计共欠原告刘二军材料款237777.5元，现刘二军诉至该院，要求董立华及兴业集团、生物科技项目部立即给付所欠材料款并承担本案案件受理费及保全费。
另查明，刘二军因计算失误而向法院提出要求被告给付234842元租赁费及利息之诉讼请求，诉讼过程中其明确表示此金额虽少于被告实际欠付金额但其仍以此金额提出相应诉请。
又查明，刘二军于该案起诉前以其所有的蒙BGU8**号江淮牌轿车提供担保向该院提出诉前财产保全申请要求依法冻结兴业集团在内蒙古美岱生物科技有限公司的工程款25万元。该院依其申请冻结了上述工程款并查封了刘二军提供的上述担保财产，刘二军为此支出保全费1770元。
一审法院认为，该案争议焦点为：一、周铁红的职务身份问题；二、周铁红签字确认的销货清单可否作为刘二军主张货款的凭证；三、兴业集团、董立华应否对案涉货款承担责任及各自的责任形式。
关于周某的职务身份问题。杨某作为已被生效裁判文书确认其受董立华雇用在涉案工地从事电工工作这一事实后，该院向其调查核实周某是否在涉案工地上从事材料员职务时，杨某对此予以确认，且杨某的相关陈述不仅可与周某本人到庭作证时陈述的证言相吻合，同时亦可与兴业集团及董立华涉诉系列案件中的另一证人张某陈述的周某受董立华雇用在涉案工地上任材料员一职的陈述相互印证，故该院对周某受董立华雇用在涉案工地上担任材料员这一事实予以确认。庭审中，兴业公司虽抗辩称其公司从未有过周某此员工，故无法证实其签收的货物用于涉案工程中。对此，由于董立华是挂靠兴业集团承建涉案工程，而挂靠施工作为建筑工程施工领域普遍存在的经营行为，其较为常见的经营模式是挂靠人作为实际施工人向被挂靠企业交纳一定数额的管理费，并以被挂靠企业的分支机构或代表等名义对外从事经营活动，被挂靠企业基本不对实际施工活动实施实质性管理，实际施工人事实上是自主经营、独立核算、自负盈亏的民事主体，其在人、财、物方面享有相对的独立自主权。故该案中受董立华雇用的周铁红非兴业集团公司员工亦属正常情况，但这并不影响周铁红在受雇期间履行职务行为所产生的法律责任由其雇主董立华承担的法律后果。因此，该院对兴业集团的上述抗辩意见不予采纳。
对于周铁红签字确认的销货清单可否作为刘二军主张货款的凭证这一问题。该院认为，在建筑施工领域，材料供应商凭借项目工程现场材料员签署的材料供应单、销货清单等类似凭证确认供货事实及数量、价款是普遍存在的交易习惯。而本案中，董立华无正当理由未到庭参加诉讼即可视为其放弃抗辩及质证的权利，根据我国民事诉讼法采用的一般案件以盖然性为中心的证明标准之原则，在确认了周铁红的职务身份后其签字的销货清单即可作为刘二军的结算凭证。
对于该案中，董立华及兴业集团应否就案涉货款承担给付责任及相应的责任形式问题。
首先，因董立华作为项目实际施工人与刘二军已形成事实上的买卖关系，其作为买受人理应就相应货款承担给付义务。因该案中，双方未签订书面买卖合同，且双方亦未约定货款给付日期，在此情况下，刘二军可随时提出货款给付请求，而兴业集团亦未提供有关诉讼时效起算时间的相关证据，故该院对于兴业集团有关诉讼时效方面的抗辩意见不予采纳，对刘二军要求董立华立即给付其货款234842元的诉讼请求该院予以支持。对于刘二军诉请的利息，因刘二军未向法庭提供证据证实其与被告之间就迟延付款的违约责任有相关约定，故该院对刘二军要求计付从其最后一次付款之日即2008年11月15日起至实际还清货款之日止的利息之诉请，不予支持。但董立华未在刘二军供货后及时给付其货款而占用该部分资金，有违诚实信用原则，应按中国人民银行同期贷款利率给付刘二军从起诉之日即2014年11月4日起的利息。
其次，因兴业集团出借施工资质于董立华，不仅违反国家法律规定，且未对董立华进行严格监管，同时又未向法庭提交证据证实董立华在涉案工程项目中的权限仅限于签订建筑施工合同，无权扩大至其他交易，故应对董立华对外不诚信交易行为产生的债务承担连带清偿责任。
此外，因生物科技项目部仅是兴业集团为案涉项目工程临时成立的机构，不具备独立承担民事责任的能力，故不应作为该案给付义务的责任主体。因此，该院对刘二军要求生物科技项目部给付其货款的诉讼请求不予支持。
对于兴业集团代理人于该案二次开庭前夕向本院提出的其公司全称为“内蒙古包头兴业集团股份有限公司”而非刘二军诉状中所列被告“包头市兴业集团股份有限公司”，并在该案二次开庭庭审中提出该案刘二军主体设列有误，应驳回刘二军对其公司诉讼请求的抗辩意见。该院认为，其代理人在该案首次开庭时并未就此提出异议且已针对该案事实作出相应答辩，从其陈述的基本案件事实可明确判定其公司系涉案工程的承包方及其公司设立包头市兴业集团股份有限公司内蒙古美岱生物科技有限公司项目部之事实。在此情况下，兴业集团代理人在该案二次庭审中提出的相关抗辩主张有违民事诉讼“禁反言”原则。且刘二军已针对此主体异议申请向法庭提交书面说明，认可该案首次开庭应诉的“内蒙古包头兴业集团股份有限公司”即是其起诉的“包头市兴业集团股份有限公司”，只是因其起诉前未能了解其公司全称而以一惯称谓抄列所致。综上，该院认为，兴业集团所述情形不属于民事诉讼法规定的民事主体异议情形，对其相应抗辩意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告董立华于本判决生效后十日内给付刘二军货款234842元及以此为基数以中国人民银行同期贷款利率计付的从2014年11月4日起的利息，利随本清；二、被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司对本判决第一项被告董立华应付货款及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告刘二军的其他诉讼请求。案件受理费4900元，保全费1770元，合计6670元由被告董立华、内蒙古包头兴业集团股份有限公司负担。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
二审期间，兴业集团向本院提交一份《中止审理申请书》，以本案的事实必须以正在土默特右旗公安局侦查中的杨国石票据诈骗一案的结果为依据为由，向本院申请本案中止审理。对于该申请，本院认为，兴业集团自认杨某票据诈骗一案并未立案，并自认该案与本案没有直接关系，故兴业集团的该申请缺乏事实和法律依据，本院不予准许。
本院认为，本案的争议焦点一是刘二军与董立华之间是否存在买卖合同关系的问题。已经发生法律效力的（2014）土民初字第877号民事判决及该案二审终审判决（2015）包民四终字第248号民事判决明确认定，杨某是董立华雇佣的电工，在本案所涉工程的工地上工作。其和周某在本案一审期间所作证言，能够证明周某是本案所涉工程的材料员，由本案所涉工程的实际施工人董立华所雇佣的事实。而周某在刘二军提交的《收据》及《供货清单》上签字，能够证明刘二军与董立华之间存在买卖合同关系。
本案的争议焦点二是兴业集团是否应对董立华所欠货款承担连带给付责任的问题。兴业集团及刘二军均认可董立华挂靠兴业集团承揽本案所涉工程的事实，所以刘二军有理由相信董立华是兴业集团承建本案所涉工程的负责人，有权代表兴业集团订立合同并支付工程款。董立华作为本案实际施工人在该工程中受益，且双方当事人对一审法院判决董立华承担给付刘二军欠款的责任均无异议，本院予以确认。兴业集团作为建筑施工企业，明知不得出借建筑企业施工资质给个人，而仍以挂靠的形式让实际施工人董立华借用其施工资质进行工程施工活动，违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，一审法院认定兴业集团对本案所涉欠款及利息承担连带责任并无不当。
此外，因刘二军与董立华之间并未约定支付价款的具体时间，且在董立华无法联系到之前，刘二军一直在向董立华主张权利。董立华于2013年无法联系到后，刘二军于2014年起诉至一审法院，故本案未过诉讼时效期间。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。兴业集团的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 钢
审判员 蔚 厉
审判员 乔瑞全
二〇一七年六月五日
书记员 贺 颖
本判决所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。