河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终1324号
上诉人（原审被告）中国人民解放军总医院第一附属医院，住所地：北京市海淀区。
法定代表人黄少平，该院院长。
委托代理人李振宙，该院职工。
委托代理人韩茵，北京市华卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈岩，女。
委托代理人白霞，河南联盟律师事务所律师。
原审被告新乡市第一人民医院，住所地：新乡市。
法定代表人朱继先，该院院长。
委托代理人肖占宇，该院职工。
上诉人中国人民解放军总医院第一附属医院因与被上诉人陈岩、原审被告新乡市第一人民医院医疗损害赔偿责任纠纷一案，陈岩于2012年6月13日诉至新乡市卫滨区人民法院，请求依法判令中国人民解放军总医院第一附属医院和新乡市第一人民医院连带赔偿：1、医疗费141688.35元、误工费288000元、护理费183990元、营养费6100元、住院伙食补助费13230元、交通费14068.5元、住宿费196元、伤残赔偿金209766.47元、残疾辅助器具费792元，共计857831.32元；2、定残后1年的护理费29041元；3、精神抚慰金30000元；4、本案的诉讼费和1930元鉴定费。卫滨区人民法院于2015年12月24日作出（2012）卫滨民一初字第503号民事判决，中国人民解放军总医院第一附属医院不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：陈岩于2011年5月21日以××腰痛伴双足麻木半个月”为主到中国人民解放军总医院第一附属医院住院，入院诊断为：1、腰椎间盘突出症；2、椎间盘源性腰痛；3、腰椎退行性骨关节病。2011年5月24日行腰椎间盘造影、L3-4-5-S1右侧脊神经背内侧支封闭术。2011年5月30日行腰椎侧路椎间盘镜下L3-5椎间盘摘除、射频消融纤维环成型术，于2011年6月20日出院。出院后陈岩感到腰部疼痛难忍，于2011年7月7日再次到中国人民解放军总医院第一附属医院住院治疗，入院诊断为：1、腰椎间盘突出症术后；2、腰椎退行性骨关节病。入院后该院给陈岩抗感染理疗等对症治疗。2011年8月7日陈岩出院，同日陈岩又以××腰椎间盘术后腰痛2月余”到该院住院治疗，2011年9月8日出院，诊断结果和第二次住院相同。首都医科大学附属北京朝阳医院2011年9月7日出具的住院通知单中载明诊断为腰椎术后感染，2011年9月8日陈岩到首都医科大学附属北京朝阳医院住院治疗，入院诊断为椎间盘炎，入院后该院给陈岩对症镇痛、抗炎、活血化瘀等治疗，于2011年10月13日出院。之后陈岩又两次到首都医科大学附属北京朝阳医院住院，两次住院诊断结果均为椎间盘炎。2012年1月4日，陈岩到新乡市第一人民医院住院治疗，入院后，该院给陈岩应用抗生素控制感染，纠正骨质疏松，止痛对症治疗，于2012年2月25日出院，出院诊断为：1、腰3-4，腰4-5椎间盘术后椎间隙感染；2、重度骨质疏松症；3、双膝重度骨关节炎；4、右髋关节炎；5、2型糖尿病。陈岩2012年提起诉讼，以中国人民解放军总医院第一附属医院造成术后感染，新乡市第一人民医院对术后感染治疗不当为由，要求赔偿损失。经陈岩申请，2012年7月20日原审法院在解放军总医院第一附属医院将陈岩的住院病历封存在该院，2012年11月26日质证时该院将病历提交，质证后陈岩提出缺少住院期间的血糖检查单，2013年7月18日该院将血糖检查单提交法庭，陈岩对血糖检查单提出异议，认为不真实，且病例中缺少记录手术器械是否合格、是否消毒的手术护理记录单，并提出病例中存在多处虚假。中国人民解放军总医院第一附属医院称封存病历时没有血糖检查记录是因为陈岩出院后该院装订病历的疏漏没有订进去。陈岩申请对原审被告的医疗行为是否造成陈岩的损害结果进行鉴定，原审法院委托西南政法大学司法鉴定中心对本病例进行鉴定。2013年9月12日该鉴定中心作出不予受理说明，以病历真实性存在争议为由终止鉴定，不予受理。2014年陈岩又申请进行伤残等级及护理依赖鉴定，原审法院委托德信法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年5月18日作出司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人陈岩综合评定伤残等级为七级伤残，2、被鉴定人陈岩自2011年6月20日出院后至立残前院外护理需部分护理依赖，护理人数拟定为1人护理。被鉴定人陈岩自立残之后护理依赖为部分护理依赖，护理期限拟定为1年，护理人数为1人；1年后如果病情无明显恢复请再重新申请鉴定。
另查明陈岩花费医疗费情况如下：陈岩于2011年5月21日至2011年9月8日在304医院住院治疗，花费46269.69元；于2011年9月8日至2011年12月30日在北京朝阳医院住院治疗，花费22482.38元；于2012年1月4日至2012年2月25日在新乡市第一人民医院住院治疗，花费13441.7元；于2012年5月8日至2012年5月18日在河南省人民医院住院治疗，花费7061.81元；于2012年6月15日至2012年6月25日在新乡市经络收放医院住院治疗，花费2487元；于2012年10月19日至2012年11月3日在新乡市中心医院住院治疗，花费7794.42元；在北大医院门诊花费治疗花费1702.45元；在新乡市第一人民医院门诊治疗花费1255.5元；在新乡市中心医院门诊治疗花费110元；在新乡市中医院门诊治疗花费66元；在新乡市公立医院门诊治疗花费62.8元；在新乡市市直机关医院门诊治疗花费798.34元；在中日友好医院门诊检查花费580元；在门诊就医凭处方购药23681.87元；在301医院门诊治疗花费120元；在新乡市康复医院门诊治疗花费663.3元；在社区医院门诊治疗花费4570元；在北京各医院花费挂号费768.8元。以上费用合计133926.06元。陈岩到外地就医往返多次，花费交通费14068.5元；花费住宿费196元，陈岩购买残疾器具花费792元，缴纳伤残鉴定费1930元。陈岩到中国人民解放军总医院第一附属医院住院治疗前在北京市育才苑教育科技有限公司任公主坟校区任教务主任，月工资6000元。
原审认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。陈岩在中国人民解放军总医院第一附属医院手术后出现感染。血糖检查结果是鉴定时确定医院责任大小的重要依据。法院在解放军总医院第一附属医院将陈岩的住院病历封存时，病历中缺少住院期间的血糖检查单，直到陈岩提出缺少血糖检查单后该院才提交法庭。导致无法判定血糖检查结果的真实性，且缺少2011年5月30日的记录手术器械是否合格、是否消毒的手术护理记录单，对于无法进行医疗过错及过错参与度的司法鉴定负有责任，该院应承担相应的过错责任。在陈岩到新乡市第一人民医院住院前，陈岩已经出现感染症状，陈岩要求该院承担赔偿责任理由不成立，不予支持。综上所述，酌情由解放军总医院第一附属医院承担陈岩损失的70%。陈岩的费用如下：1、医疗费133926.06元；2、误工费288000元，陈岩的月工资6000元，自2011年5月陈岩住院计算至2015年5月定残，共48个月；3、护理费156890.87元，自2011年5月21日住院计算至定残后1年，陈岩在北京住院204天，按每日150元计算，为30600元，除此之外的护理费按2014年河南省服务业人均工资28472元计算1619日，为126290.87元；4、住院伙食补助费11855元，陈岩在北京住院204天，按每天50元计算，在河南省人民医院住院10天，按每日50元计算，在新乡市住院77天，按每日15元计算；5、营养费4365元，按每日15元，住院291天计算；6、交通费14068.5元；7、住宿费196元；8、残疾器具费792元；9、伤残鉴定费1930元；10、残疾赔偿金195131.6元，按2014年河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元，陈岩为七级伤残计算。以上费用合计807155.03元，由中国人民解放军总医院第一附属医院承担70%，即565008.52元并承担精神损害抚慰金20000元。原审经审委会研究决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定判决：一、中国人民解放军总医院第一附属医院于判决生效后十日内赔偿陈岩医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾器具费、伤残鉴定费、残疾赔偿金合计565008.52元；二、中国人民解放军总医院第一附属医院于本判决生效后十日内赔偿陈岩精神损害抚慰金20000元；三、驳回陈岩的其他诉讼请求。如果中国人民解放军总医院第一附属医院未按判决规定期限履行向陈岩给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9650元，由中国人民解放军总医院第一附属医院承担。
中国人民解放军总医院第一附属医院上诉称：一、一审法院基本事实未予查明。一审法院对本案双方所争议的上诉人中国人民解放军总医院第一附属医院的医疗行为是否存在过错未经过任何医疗鉴定来判断，这一案件基本事实根本未予查明。被上诉人陈岩若认为上诉人在对其诊疗过程中存在过错，根据《民事诉讼法》规定应当由专业鉴定部门进行鉴定，从而确定上诉人的诊疗行为是否有过错，与陈岩损害后果之间是否有因果关系。但本案一审法院仅以陈岩对病历真实性提出异议，就在没有鉴定结论认定的情况下，自行推定医院承担70%责任，明显缺乏事实和法律依据。二、一审法院程序违法。本案在未进行医疗损害责任鉴定的情况下，一审法院却强行委托依据同样的鉴定检材进行伤残鉴定。且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条规定××当事人申请法院委托鉴定的，应当由当事人协商确定鉴定机构，协商不成的，由法院指定。”本案中，虽然上诉人不同意单独进行伤残评定，但在庭审过程上诉人和陈岩双方确定的鉴定机构为郑州一鉴定机构（回避北京和新乡杰地的鉴定机构），但一审法院最终却在上诉人毫不知情的情况下，委托了新乡一鉴定机构进行伤残鉴定。鉴定前，一审法院也没有组织双方就重新选定鉴定机构的送检材料进行质证；上诉人对鉴定机构、鉴定人、鉴定依据的材料以及鉴定情况全部不知情，也没有机会就己方观点进行陈述，也没任何机构通知上诉人到场参加。故一审法院未经鉴定直接推定责任本身即违反法律程序；即便是一审法院强行委托的伤残鉴定，其鉴定程序亦明显违法，也有违鉴定客观、公正性。三、一审法院法律适用不当。1、根据《侵权责任法》第五十四条规定，应当由陈岩举证证明上诉人诊疗行为存在过错，且与陈岩的损害后果之间存在因果关系以及相应的责任程度。在陈岩未举证的情况下，应当由其自行承担举证不能的后果，而不是由一审法院推定上诉人承担赔偿责任。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。也就是说陈岩若对病历提出异议，应提出足够的证据来推翻该份病历的其实性。在一审审理过程中，陈岩未能提供任何证据推翻上诉人的病历真实性，应自行承担举证不能的后果。且上诉人在一审庭审中已经对陈岩提出的质疑进行了充分、详尽的解答，其提出的异议根本不影响专家对本案医学问题的判定，更不能以此否定整本病历的真实性。故一审法院在未能确认案件基本事实的情况下，就擅自违反程序仅委托进行伤残鉴定，进而简单推定医院承担70%的责任，且判决数额不合理，上诉人认为是明显错误的。综上，一审法院程序违法、事实查明不清、适用法律不当、确定的责任比例和判决金额明确缺乏事实和法律依据。请求二审法院查清事实，撤销一审判决，依法发回重审或改判上诉人不承担责任，本案诉讼费由陈岩承担。
陈岩答辩称：一、本案系医疗损害赔偿纠纷，根据上诉人向法院提供的病历以及存在隐匿病历、进行虚假记载的行为即可认定上诉人存在过错，原审认定事实部分主要根据上诉人提供的病历以及双方均认可的事实，根本不存在基本事实未予查明的问题，故上诉人的第一项上诉理由根本不能成立；二、原审程序合法，不存在任何程序上的问题，故上诉人的第二项上诉理由不能成立；三、一审法院适用法律正确，上诉人以一审法院适用法律错误作为第三项上诉理由不应得到支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，请求二审依法驳回其上诉。
新乡市第一人民医院答辩称：上诉人的上诉请求和理由与新乡市第一人民医院没有利害关系，认可原审判决。
本院经审理查明的事实与原审认定相一致。
本院认为：首先，本案的主要争议焦点是中国人民解放军总医院第一附属医院的医疗行为与陈岩的损害后果是否存在因果关系以及该医院在其诊疗过程中是否存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”，本案中，陈岩在中国人民解放军总医院第一附属医院手术后出现感染，2012年7月20日原审法院在解放军总医院第一附属医院将陈岩的住院病历封存时，病历中缺少陈岩住院期间的血糖检查单，该院庭审中辩称由于其工作疏漏未将该病例资料装订入病历，本院认为，血糖检查单是反映中国人民解放军总医院第一附属医院在本案争议中是否存在××例资料，该院的辩解理由显然不能成立，依据上述规定应推定该院在其诊疗过程中存在过错；2012年11月26日陈岩提出缺少血糖检查单后，该院于2013年7月18日才提交法庭，但此时无法判定血糖检查结果的真实性，该院应对无法进行过错参与度的司法鉴定承担相应的过错责任，故对于该院在二审期间要求对其医疗行为与陈岩的损害后果是否存在因果关系及是否存在过错进行鉴定的申请，本院不予准许。
其次，关于原审程序是否存在违法问题。经本院庭审核实，在对陈岩进行伤残等级司法鉴定时，中国人民解放军总医院第一附属医院、陈岩和新乡市第一人民医院在原审法院技术室分别选择了河南豫天临床司法鉴定所、新乡医学院司法鉴定中心和新乡德信司法鉴定中心，原审法院最后向各方当事人释明将××依次委托”上述司法鉴定机构，三方当事人未提出异议，后河南豫天临床司法鉴定所、新乡医学院司法鉴定中心以技术能力限制为由未接受鉴定委托，新乡德信司法鉴定中心同意接受法院委托进行鉴定，在鉴定之前，原审法院依法组织各方当事人对鉴定材料进行了质证，中国人民解放军总医院第一附属医院上诉称原审法院在其毫不知情的情况下委托了鉴定机构进行伤残鉴定且未组织各方当事人对送检材料进行质证，上述主张缺乏事实和法律依据，原审程序并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，中国人民解放军总医院第一附属医院的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9650元，由中国人民解放军总医院第一附属医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 张颜民
审判员 李书光
审判员 温双双
二〇一六年六月二十一日
书记员 刘万发