云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第353号
上诉人（原审被告）龚跃，男，汉族，1985年8月1日生，富源县人，农民。
委托代理人陈昌梅，云南珠江源律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）付小强，男，汉族，1971年3月29日生，陆良县人。
委托代理人孔斌，云南王河律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）田柱昌，男，汉族，1955年3月19日生，曲靖市人，个体户。
上诉人龚跃因提供劳务者受害赔偿责任纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2013）麒民初字第2196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人龚跃及其委托代理人陈昌梅、被上诉人付小强及其委托代理人孔斌、被上诉人田柱昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年5月初，龚跃雇佣付小强在其经营的曲靖市麒麟区三宝镇兴龙马鞍山石场从事电焊及机器改良工作。同年5月16日，付小强在该石场上约4米高的一平台上切割输送带时被输送带的架子倒下撞倒并从平台上跌落至地面受伤。付小强受伤后到陆良县中医院住院治疗5天，支付医疗费963.38元，诊断为：左侧跟骨骨折。后转入陆良戴家尧医院住院治疗58天，支付医疗费16419.76元，出院诊断为：左跟骨粉碎性骨折。出院医嘱：1、继续用药；2、伤肢石膏固定3周；3、3月内伤肢避免负重活动；4、3月内每月复诊一次，后每2—3月复查一次，不适随诊等内容。付小强的伤情经曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定为九级伤残、后期医疗费为9000元。付小强支付鉴定费1020元、照相及复印费120元、专家评估费200元。另查明，曲靖市麒麟区三宝镇兴龙马鞍山石场工商登记经营者系被告田柱昌，2012年7月14日田柱昌将该石场转让给龚跃经营，但未办理工商登记变更手续。该石场实际经营者系龚跃。
原审法院审理认为，公民的生命健康权受到国家法律保护。付小强受雇于龚跃从事电焊及机器改良工作，并在从事雇佣活动中受伤并致残，龚跃作为接受劳务的一方应对原告的损伤后果承担民事赔偿责任。付小强从事石场电焊工作，对工地上的安全防范措施应当具备相应的认识，但本案中原告付小强未能安全处理好施工中出现的问题，对损害的发生也有过错，可依法减轻被告龚跃的赔偿责任，付小强与龚跃应承担责任比例为：20％：80％。田柱昌不是石场的实际经营者，不承担赔偿责任。付小强应得赔偿范围和数额为：医疗费17383.14元、残疾赔偿金21668元、后期治疗费9000元、误工费12000元、护理费3900元、住院伙食补助费3250元、鉴定费1340元、交通费500元，合计69041.14元。按付小强与龚跃各自应承担的责任，龚跃应赔偿69041.14元×80％=55232.9元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、龚跃赔偿付小强各项损失费用55232.9元；二、驳回付小强的其他诉讼请求。
宣判后龚跃不服，向本院提起上诉。上诉称，其与付小强之间系承揽关系，不是一审法院认定的雇佣关系；付小强作为一名专业安装维修人员，应当具备起码的安全防范知识却没有尽到安全注意义务，付小强是因自己的过错而致伤，其不应对付小强承担损害赔偿责任；田柱昌才是石场的法定代表人，如果自己要承担责任，那么田柱昌也应承担相应责任；本案系劳动争议案件，付小强应当在诉讼前先向劳动争议职能部门申请仲裁。一审判决认定事实错误，程序违法，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人付小强答辩称，其与龚跃是雇佣关系，报酬结算方式是由双方协商约定的，并不影响雇佣关系的成立。且工作所需设备、技术均由龚跃提供，其在为龚跃安装机器过程中因龚跃所属的吊车操作不当而致伤，应由龚跃承担赔偿责任。
被上诉人田柱昌未作书面答辩。
二审中，双方当事人的争议焦点是：本案龚跃与付小强之间系雇佣关系还是承揽关系。
为证明自己的主张，龚跃提交了下列证据：1、《借款单》一份，载有“暂支事由：支工程款1000元。收款人：付小强。2013年5月19日”，欲证明支付给付小强的款项系工程款而不是工资。2、《暂支单》一份，载有“暂支事由：替小付支付施师工资2400元。2013年6月13日”，欲证明龚跃替付小强支付给另外两名工人工资。3、申请证人尹校国、彭维元、孙广存出庭作证，欲证实其与付小强系承揽关系。证人尹校国证实，其系龚跃的雇员，在该石场从事财务工作。《借款单》中记载的时间“5月19日”是笔误，实际上应是5月17日。上面的签名是付小强到石场领取1000元工程款时亲自写的。付小强从事的安装网复筛工作就是机器安装改良工作。听彭维元说，这项工作是以6600元的价格包给付小强来做。证人彭维元证实，其系龚跃的雇员，负责石场的管理工作。2013年5月15日上午，龚跃请了孙广存过来，一起商谈安装网复筛工作，龚跃决定包给付小强做，说好是6600元。下午付小强就开始从事该工作。5月16日，付小强在切割焊接点时，吊车吊着输送带并抖动，输送带断了，付小强就摔下来了。5月17日早上付小强把事情安排好，又喊了两个人来做，中午将付小强送往医院治疗。证人孙广存证实，其从事机械销售工作，以前帮龚跃安装过设备。2013年5月到龚跃的石场进行平筛技术指导，付小强负责实际安装。听付小强和彭维元说，安装网复筛工作是以6000多元包给付小强做的。当时付小强对该技术没有完全掌握，需要由其进行技术指导。
经质证，付小强对证据1、2的真实性、客观性、合法性均有异议，认为不能证明其与龚跃之间系承揽关系。对证据3，认为证人尹校国、彭维元系龚跃的雇员，与龚跃存在利害关系，对其证言的真实性有异议。证人孙广存也与龚跃存在利害关系，对其证言的真实性有异议。
被上诉人田柱昌质证认为，石场已转让给龚跃，龚跃是实际经营管理者，付小强受伤与其无关，不进行质证。
本院认为，证人尹校国、彭维元虽系龚跃的雇员，与龚跃存有利害关系，但其证言与上诉人龚跃提交的证据1相互印证，故对其客观性、真实性、合法性予以确认。证人孙广存的证言，属于传来证据，其证言的部分内容来自于彭维元的叙述，该证言与彭维元的证言同源。证据2系孤证，无其他证据予以佐证，不予采信。
经二审审理查明，2013年5月16日，付小强在龚跃经营的曲靖市麒麟区三宝镇兴龙马鞍山石场上切割碎石机输送带时，因切割焊接点时被吊机吊着的输送带架子撞倒并从平台上跌落至地面受伤。其余事实与一审相同。
本院认为，被上诉人付小强在从事碎石机网复筛安装工作时，是以交付特定的工作成果为合同标的即付小强按约定完成特定工作，龚跃按工作成果给付其报酬。因该项工作的需要，付小强在龚跃提供的场地上使用龚跃提供的设备和工具，并在龚跃指定人员的技术指导下完成工作，并且在工作过程中龚跃与付小强不属管理与被管理的关系，龚跃对付小强也没有相应的规章制度予以约束，故龚跃与付小强之间应认定为承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十条之规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，付小强是在龚跃管理经营的石场上从事工作，龚跃应当提供安全的工作环境、设备及工具，且对于工作中具有安全隐患的行为应当予以有效制止，付小强因龚跃提供的吊机操作不当而受损，龚跃未尽到安全保障义务，应对损害的发生承担相应的赔偿责任。付小强在从事机器安装改良工作时对工地上的安全防范措施应当具备相应的认识，采取相应安全的方法和防护措施，但付小强却对自身安全未尽到注意义务，未采取必要措施确保自身安全，也具有过错，付小强与龚跃承担赔偿责任的比例为40%：60%。一审法院确认付小强的损失的范围和金额为：医疗费17383.14元、住院伙食补助费3250元、护理费3900元、残疾赔偿金21668元、鉴定费1340元、后期治疗费9000元、误工费12000元、交通费500元，共计人民币69041.14元，本院予以确认。按责任划分，龚跃应赔偿付小强48328.8元（69041.14元×60%=41424.68元）。田柱昌不是该石场的实际经营和管理者，龚跃关于田柱昌应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。付小强向龚跃交付劳动成果换取报酬，其与龚跃之间系“劳务”与“报酬”交换的平等关系，不属于管理与被管理的关系，故龚跃主张该案系劳动争议案件，在诉讼前须先经劳动争议职能部门仲裁的上诉理由不能成立。龚跃主张其与付小强之间系承揽关系的上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持麒麟区人民法院（2013）麒民初字第2196号民事判决第二项；
二、撤销麒麟区人民法院（2013）麒民初字第2196号民事判决第一项；
三、由龚跃于本判决生效之日起二十日内赔偿付小强各项损失共计人民币41424.68元。
二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。
审 判 长 王 瑛
审 判 员 陈铭军
代理审判员 黄荟晔
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 温采会
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