广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民三终字第324号
上诉人（原审原告）：杨学明。
诉讼代理人：邓可缘，广东跨越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市福飞建筑材料有限公司，住所地：博罗县。
法定代表人：林其善。
诉讼代理人：陈美英，福建信得律师事务所律师。
上诉人杨学明因与被上诉人惠州市福飞建筑材料有限公司劳动争议纠纷一案，不服博罗县人民法院（2012）惠博法湾民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨学明的委托代理人邓可缘，被上诉人惠州市福飞建筑材料有限公司的委托代理人陈美英，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年9月27日，杨学明向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判决被告继续履行《公司员工合同》；2、判决被告支付2011年11月18日至2012年5月23日原告任职期间的拖欠工资25204元；3、本案诉讼费由被告承担。主要事实和理由是：原告诉称，被告是一家名为独资、实为林其善与杨庆国等人合资成立的公司。在公司筹建阶段，被告惠州市福飞建筑材料有限公司（代表人杨庆国）于2011年11月18日与原告签订了《公司员工合同》，被告同意聘请原告为厂长，合同期限为2011年11月18日至2012年11月18日；月薪6000元，按合同定时定量支付报酬。合同签订后，原告受聘担任被告厂长一职，履行厂长职务，但被告却于2012年4月23日无故将原告解雇。原告任职以来，被告未依约支付工资（6000元／月），仅付了5796元，尚拖欠工资共计25204元（5个月X6000＋5天X200元／天-5796元）未付，严重侵害了原告的合法权益。为此，原告于2012年6月8日提起劳动仲裁，仲裁委以原告没有提交《出资协议》原件等为由驳回申请。
原告认为，原、被告之间的劳动关系成立。被告解除劳动合同和拖欠工资显属违法，为此，原告根据法律规定起诉，请予支持。
原告为其诉请在举证期限内提供的证据有：
一、身份证，证明原告诉讼主体资格。
二、企业法人企业执照，证明被告诉讼主体资格。
三、公司员工合同，证明被告（股东代表杨庆国）与原告签订劳动合同；原、被告已经建立劳动关系。
四、出资协议书，证明被告名为独自企业，实为合伙企业。
五、收据，证明被告（法定代表人林其善）向原告支付部分工资5796元，原、被告具有劳动关系。
六、询问笔录，证明被告与杨庆国的出资协议是存在的，杨庆国是被告的股东之一。
惠州市福飞建筑材料有限公司答辩称：一、答辩人与原告杨学明之间根本不存在劳动关系，更不存在拖欠工资。原告杨学明的诉讼请求没有事实依据，应当驳回。具体理由如下：①《公司员工合同》的用人单位不是答辩人。答辩人根本没有与杨学明签订《公司员工合同》。②答辩人成立于2012年4月19日，是自然人独资。原告提供的《公司员工合同》里面的用人单位不是答辩人。《公司员工合同》签订的时间是2011年11月18日，此时答辩人还未注册成立。《公司员工合同》中的甲方签订人杨庆国既不是答辩人单位的员工，更不是答辩人单位的代表，完全是杨庆国个人的行为，且《公司员工合同》中的用人单位子虚乌有。③根据合同相对性原理，原告的《公司员工合同》与答辩人无关。答辩人没有义务和责任履行该份合同。④据原告提供的《公司员工合同》记载，公司的甲方是没有盖公章的，为惠州福飞建筑节能材料有限公司。该公司与答辩人不属于同一主体，合同的法定代表人签名为“杨庆国”与答辩人的法定代表人“林其善”不是同一人。⑤原告提供的《出资协议》证据与本案没有关联性，与答辩人无关。据答辩人提供的《企业机读资料》的记载，答辩人属自然人独资企业，投资人林其善，投资比例100％。原告主张杨庆国与林其善是合伙人，答辩人是名为独资，实为合伙企业，原告的这一主张缺乏证据。
二、答辩人根本没有欠原告的工资。答辩人与原告之间不存在劳动关系，更不存在拖欠工资问题。原告提交的人民币5796元工资结算单与答辩人无关。
三、原告提供的《公司员工合同》是无效的。《公司法》第七条规定、《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条、《合同法》第九条规定的规定，原告提供的《公司员工合同》因甲方的主体不存在而无效。
综上所述，原告杨学明在其诉状中所诉不是事实，原告杨学明诉讼请求没有事实依据，答辩人认为答辩人与杨学明之间不存在劳动关系，答辩人请求法院判决驳回原告的全部诉请。
被告为其答辩在举证期限内提供的证据有：
一、企业机读档案登记资料，二、惠州市福飞建筑材料有限公司章程，三、企业法人营业执照，均证明：1.原告的《公司员工合同》记载的企业名称与被告不属于同一主体；2.原告的《公司员工合同》记载的法定代表人杨庆国与被告法定代表人林其善不是同一人；3.被告是林其善个人独资，投资比例100%，没有与杨庆国合伙，不是合伙企业。4.被告于2012年4月19日成立，从这天起取得企业法人资格；5.被告从来没有与原告签订劳动合同，不存在劳动关系；6.被告与原告不存在劳动关系，更不存在拖欠其工资问题。
四、仲裁书，证明原告曾向劳动仲裁机构提起劳动仲裁，已被全部驳回。
在庭审中，原告、被告对双方提供的证据进行了质证。被告对原告提供的证据一的真实性没异议，对其证明对象有异议，认为被告与原告不存在劳动关系。对证据二的真实性没异议，对其证明对象有异议，认为从该份证据来看，不是原告所述被告诉讼主体。对证据三的真实性、合法性、关联性、证明对象有异议，认为无法确认是与谁签订的，按照劳动合同是用人单位相对应企业法人的营业执照，根据原告提供证据来看与被告不是同一个主体；该证据与被告没有关联性的；股东为杨庆国不是事实的；从公司性质上看是自然人独资的并不是合伙企业的。对证据四的真实性、合法性、关联性以及证明对象有异议，认为该证据与本案被告没有关联，从出资内容上看与本案没有实质上关联性，从出资协议上订立资金为240万元，原告提供机读资料来看与实际出资不一致，出资协议签订时间是2011年11月21日，签订协议履行情况没有提交相关情况，若出资协议存在的，原告应提供出资协议义务的相关证据进行佐证，协议中有四个股东，但不知道该四位股东是否存在。对证据五的真实性没异议，对关联性认为与被告没有关系的，对证明对象有异议，认为该证据是林其善雇工，原告对其雇工事实没有异议，被告已经清算完毕原告雇工工资，就算拖欠工资也是林其善拖欠的工资。对证据六的合法性、关联性、真实性、证明对象有异议，认为该证据与被告无关，不能证明原告诉请。
原告对被告提供的证据一的真实性没有异议，对证明对象、证明内容有异议；对证据二的真实性没异议，对证明效力和证明内容有异议，认为从章程第一页有涂改迹象；对证据三、证据四的真实性没异议，对证明内容和证明对象有异议。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告是于2012年4月19日经博罗县工商行政管理局登记成立的有限责任公司（自然人独资），法定代表人林其善，投资人林其善，投资比例100％。
2011年11月18日，原告与案外人杨庆国签订《公司员工合同》，约定由甲方（惠州福飞建筑节能材料有限公司）聘请原告为惠州工厂厂长一职，月薪6000元，期限自2011年11月18日至2012年11月18日止，该《公司员工合同》由案外人杨庆国在甲方一栏上签名。原告认为，原告是与被告签订的合同，被告却无故将原告解雇，未依约支付工资，遂向博罗县劳动仲裁委员会提起仲裁，非终局仲裁请求：1、要求被申请人（被告）继续履行《公司员工合同》；2、裁决被申请人支付2011.11.18-2012.4.23日任职期间的拖欠工资25204元。博罗县劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2012年8月21日依法作出博劳人仲案非终字（2012）284号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人（原告）的仲裁申请。原告不服该裁决，遂向本院起诉，请求：1、判决被告继续履行《公司员工合同》，2、判决被告支付2011.11.18-2012.5.23原告任职期间的拖欠工资25204元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告请求被告继续履行《公司员工合同》，应当举证证明《公司员工合同》是原告与被告签订的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。因此，对原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定于2013年1月28日作出（2012）惠博法湾民初字第23号民事判决：驳回原告的诉讼请求。
当事人二审的意见
杨学明不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判决撤销（2012）惠博法湾民初字第23号民事判决；2、改判被上诉人支付2011年11月18至2012年4月23日上诉人任职期间的拖欠工资25204元。主要事实和理由是：一、原审认定事实错误。上诉人与被上诉人已建立劳动关系的事实清楚，证据充分。（1）上诉人与被上诉人（被上诉人股东杨庆国代表）签订《公司员工合同》；（2）股东杨庆国已出庭作证证明上诉人受聘入职于被上诉人处任职厂长的事实；（3）上诉人签约后至被解雇一直在被上诉人处工作，负责被上诉人的石湾厂房筹建、管理等工作；（4）工资《收据》（2012．3．23）证明杨其善作为被上诉人的法定代表人在《收据》上签字，依法属于履行职务行为。二、原判适用法律不当。被上诉人虽然是在2012年4月19日才办理工商登记，被上诉人雇佣上诉人的事实大部分发生在工商登记之前，但并不影响被上诉人作为用人单位的法律地位。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题》（3）第四条明确规定：“劳动者与未办理营业执照……的用人单位发生争议应当将用人单位或者出资人列为当事人。”可见，被上诉人虽在筹建阶段未办登记无公章，但依上述规定仍属用人单位，应承担法律责任。综上所述，上述人与被上诉人的劳动关系事实清楚，证据充分，应承担用工责任。原审认定事实错误，判决有误，请予依法改判。
惠州市福飞建筑材料有限公司答辩称：一审判决事实清楚，法律适用正确。上诉人上诉没有事实依据，上诉所称不是事实，也没有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审开庭审理前，上诉人提交了由两张借款单组成的复印件一份，证明林其善在上诉人任职期间曾预支过工资给上诉人。被上诉人对该证据的进行了质证。被上诉人认为该证据不属于新证据，对证据的真实性有异议，而且被上诉人认为上诉人提供的复印件中的第一张借款单不是上诉人杨学明的，跟本案没有关系。同时，被上诉人对该份证据与本案关联性也有异议。认为该份证据与本案没有关联性，与被上诉人是没有任何关系，被上诉人是于2012年4月19日才成立，借款单内容中出现的杨庆国不是公司股东，被上诉人不同意质证，即使借款单是林其善签的名，也是其个人的行为，跟被上诉人没有任何关系。被上诉人要求上诉人杨学明对新提供的证据进行说明，也要求对该证据和上诉状进行笔迹鉴定，因为被上诉人认为起诉状和借款单、仲裁申请书等上面的杨学明的签名都不一样。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系劳动合同纠纷。原审判决后，仅杨学明提起上诉，故本院仅对杨学明的上诉进行审理。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：被上诉人惠州市福飞建筑材料有限公司（以下简称福飞建筑公司）是否与杨学明建立了劳动关系。
关于被上诉人福飞建筑公司是否与杨学明建立了劳动关系的问题。杨学明提供的证据有其于2011年11月18日与福飞建筑节能公司签订的《公司员工合同》一份、证人杨庆国的证言、《出资协议书》复印件一份以及福飞建筑公司法定代表人林其善在公司注册成立前出具给杨学明的记载为“杨学明工资2012年2.16-3.23日计37天5796元”的《收据》复印件一份及记载为“2012年4月2日预支工资2000元”的《借款单》复印件一份。根据杨学明提供的《公司员工合同》，记载与杨学明签订合同的用人单位是福飞建筑节能公司，代表该公司在《公司员工合同》签字的是杨庆国，但是根据杨学明提交的企业法人营业执照显示的福飞建筑公司于2012年4月19日成立，系自然人独资的有限责任公司，法定代表人为林其善，投资者也仅记载为林其善一人，出资比例为100%。原告没有提供其他证据证明福飞建筑公司与福飞建筑节能公司是同一公司或者具有关联性。而杨学明提交的杨庆国对福飞建筑公司的《出资协议书》与福飞建筑公司企业机读档案登记资料信息内容不相一致，《出资协议书》记载股东为杨庆国、刘景莲、魏良明、林其善四人，而福飞建筑公司企业机读档案登记资料显示公司投资者仅林其善一人，且该《出资协议书》系复印件，杨学明未能向法庭提供原件。证人杨庆国自称系福飞建筑公司的股东，有《出资协议书》为证，其系代表公司与杨学明签订《公司员工合同》的，但杨庆国亦未能向法庭提供《出资协议书》原件及福飞建筑公司的授权委托书证明其证言的真实性与关联性。因此，上诉人提交的证据未能证明福飞建筑公司与福飞建筑节能公司是同一用工主体，亦未能证明福飞建筑公司委托杨庆国代表公司与杨学明签订《公司员工合同》。根据福飞建筑公司企业机读档案登记资料信息显示福飞建筑公司成立于2012年4月19日，也即福飞建筑公司于2012年4月19日起才具备用工主体资格。杨学明提供的林其善在公司注册成立前出具给杨学明的记载为“杨学明工资2012年2月16日-3月23日计37天5796元”的《收据》复印件一份及记载为“2012年4月2日预支工资2000元”的《借款单》复印件一份，不能证明福飞建筑公司与杨学明存在劳动关系。而只能证明林其善个人与杨学明在2012年2月16日-3月23日及2012年4月2日可能存在劳务关系，相应的工资可另行主张。因此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”认为上诉人杨学明未能举证证明其与福飞建筑公司存在劳动关系，应承担举证不能的法律后果，并驳回上诉人杨学明的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉无理，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 朱莉娜
代理审判员 刘宇慧
二〇一四年三月三日
书 记 员 丁晓鹏
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。