辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽04刑终51号
原公诉机关抚顺市顺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚福华，男，1977年10月1日出生，住抚顺市新抚区。因本案于2015年6月19日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕，现羁押于抚顺市第二看守所。
辩护人李永纯，辽宁立诚律师事务所律师。
原审被告人王某，女，1978年7月19日出生，住抚顺市顺城区。因本案于2015年6月19日被取保候审，同年8月20日被刑事拘留，同年8月31日被取保候审。
抚顺市顺城区人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控原审被告人姚福华、王某犯诈骗罪一案，于2016年12月20日作出(2015)顺刑初字第263号刑事判决。宣判后，在法定期限内，抚顺市顺城区人民检察院以一审判决对被告人王某适用法律错误，导致量刑畸轻为由提出抗诉。原审被告人姚福华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人姚福华，并听取了上诉人姚福华辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人姚福华、王某原系夫妻，后离婚但未分居。被告人姚福华沉迷赌博，并使家庭经济深陷困扰。被告人姚福华以在抚顺市矿务局运输部有铺枕木和铁轨的工程为由，让被告人王某向其同学杨某及杨某的丈夫李某借款，并称如杨某、李某向该工程投资人民币100000.00元，将获得至少人民币50000.00元。被告人姚福华、王某于2013年3月14日约被害人杨某、李某在抚顺市顺城区人民政府对面的迪欧咖啡厅见面并签订了由被告人姚福华、王某虚构的具有上述内容的合作协议，被害人杨某、李某将人民币100000.00元交给被告人姚福华、王某。赃款被被告人姚福华挥霍。
被告人姚福华、王某于2015年6月10日被公安机关抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、案件来源、抓获经过，表明该案的形成过程及二被告人于2015年6月10日被北京市公安机关抓获的事实。
2、临时羁押证明，北京市丰台区看守所证明姚福华、王某于2015年6月10日至2015年6月18日临时羁押于该所的事实。
3、被害人杨某的陈述，2013年1月份，王某跟我说矿务局运输部有个工程，是铺铁轨、枕木的活儿，王某说这活儿来钱快，每个月一算账。王某问我干不干，当时我没相信王某，就没答应她。3月份的时候，王某又联系我，还是跟我说工程活儿的事，她说让我投资，王某说：“这个工程是矿务局运输部的，没有风险，保证你年底能收入5万元。”我就动心了，和我爱人李某商量了一下，就答应王某了。3月14日，我和王某约好在迪欧咖啡厅见面。在咖啡厅内，我和王某、姚福华签了一份协议，是“关于抚顺矿务局运输部工程合作协议”，姚福华和李某在协议上签的字，当场我们给王某和姚福华10万元现金，之后我和李某就回家了。后来我联系王某，因为她说工程每月一算账，王某说工程得等土地解冻之后才能开工，我就一直等着。5月份的时候，我又联系了王某，王某说主抓这个活儿的领导出门了，这时候她开始推脱我。8月份的时候，我感觉王某说的工程活儿有问题，就和李某去了矿务局运输部问王某说的工程，运输部的周某某说根本没有王某说的这个活儿。之后我给王某打电话，质问她怎么回事，当时王某跟我说：“是没有这个工程活儿，我丈夫赌博，我们缺钱，但是现在还不上你钱了。”王某答应尽快还我钱，我打电话约她见面，但是王某不见我。我去王某家找她，王某和姚福华已经搬家了，后来我们又去王某母亲家，她母亲也搬家了。后来我再打电话联系王某，王某电话就关机了，电话联系姚福华，也找不到姚福华。5月份的时候，王某联系我说干工程的员工需要开工资，她手里钱不够，我让李某给王某拿了4000元钱。
4、被害人李某（2014年11月12日）的陈述，我媳妇杨某和王某从小就认识，2013年1月份的时候，王某联系我媳妇说她老公姚福华联系一个运输部的工程，是铺枕木和铁轨的，一共需要投资10万元，还说这个工程每个月都可以结算一次工程款。等开春就可以施工，年底的时候可以挣5万元，但是我爱人要生孩子，我和我爱人不想投资这个工程，之后王某和姚福华一起找我和我媳妇见面劝我们好几次，当时姚福华和王某都说这个工程肯定挣钱。之后我和我媳妇研究投资这个工程。2013年3月14日，我们定在顺城区新城东路顺城区政府对面的迪欧咖啡厅见面，当时我和我媳妇、王某和姚福华都在，我和姚福华签的“关于抚顺矿务局运输部工程合同协议”，甲方是姚福华，乙方是我。我俩签完协议，当场我和我媳妇给了王某、姚福华10万元，之后我们就分开了。我们总打电话联系，问姚福华这个工程怎么样，什么时候开工，姚福华先是说天冷，等土地开化了就施工，后来又说运输部的领导出差了，等回来施工。我媳妇问王某，王某也是这么答复我媳妇的。后来天暖和了，我和我媳妇觉得可能被骗了。之后我们就找王某和姚福华，打电话他俩也不接，找人也找不到，我和我媳妇到运输部一问，说根本没有这个工程，之后我们知道被骗了，我们确定被骗了以后就找姚福华和王某要钱，他俩先说其他地方的工程压钱，等有钱了就将10万元还我们，后来就找不到他俩了。今年4月1日，我和我媳妇来报案。给姚福华的10万元，我从建行卡里面取了5万元，剩下的5万元从家里拿的现金。
被害人李某（2015年9月9日）的陈述，在签协议的当天给的10万元，就是当时协议上写的工程款，签完协议之后王某又找我妻子说这个工程还需要我们拿4000元钱，之后我妻子就给我拿了4000块钱，当时我和我妻子杨某去签协议的时候我们从家里拿了五万元现金，之后我们两个又到银行取了五万元，我们有一个五万元的提款记录，剩下的那五万元现金，我拿不出凭证，我妻子后来给王某拿的4000元现金，收钱的时候也没有写凭证，因为我妻子和王某是同学，之间非常信任，所以当时就没写收条。
5、证人侯某的证言，我是姚福华的母亲，2013年9月见完他以后，就再也没见过，我听说姚福华欠一个叫“大鹏”的钱，李某两口子也来我家要过钱，姚福华和李某夫妻俩说在矿务局运输部包了一个工程，管他们借钱，给他们高利息，之后李某借给我儿子11万。
6、证人董某的证言，我认识王某和姚福华，我和王某是初中同学，王某一直在外打零工，姚福华是王某的丈夫，姚福华是南花园监狱的狱警，而且王某说姚福华在老钢厂有个车间是他的，他在那干活儿。2012年年末，王某给我打电话借钱，当时王某说姚福华工程里面需要给工人开工资，当时我借给王某2万元，王某在一星期左右把钱还给我了。过几天，王某给我打电话借钱，大约2013年年初，王某给我打过多次电话借钱，我没借给她。王某又和我说，姚福华在矿业集团运输部包了一个工程，让我拿10万元和他们一起干，跟我分红。我当时没答应王某，之后就没联系了。过了一阵子，我们同学聚会，当时不少同学在找王某，之后我同学杨某说王某以他丈夫姚福华在矿业集团干工程合伙的事给姚福华、王某拿了10万元钱。我一听这不是王某之前和我说的我没同意的那个么。之后，我们不少同学反映说王某多次找他们借钱。
7、情况说明，抚顺市矿业集团有限责任公司运输部出具说明2012年末至2014年7月，姚福华未代表任何单位与抚顺矿业集团有限责任公司运输部有过任何工作合作；抚顺腾达电铁工程有限公司从未与金腾建筑安装工程处签订任何协议。
8、证明，抚顺市南花园监狱政治处证明姚福华同志现系抚顺市南花园监狱所属的抚顺市顺泽服务有限公司职工，2009年至今放假，不再上班。
9、合作协议，证明甲方为姚福华，乙方为李某，双方合作范围为甲乙双方共同从事并经营有关抚顺矿务局运输部的工程项目等；合作期限为2013年3月14日至2013年12月30日；利润结算方式为甲乙双方每月进行结算，双方总利润扣除每月给工人开资，扣税以及相应的开销后，甲乙双方平均分配剩余金额，此工程乙方出资100000元整，甲方保证乙方的投资本金安全，同时甲方保证乙方在此项工程中的最低盈利为50000元，金额不足由甲方补齐。
10、个人活期明细信息，证明客户名为李某的建行卡于2013年3月14日现金支取人民币50000元。
11、离婚证，证明姚福华与王某于2010年10月22日离婚的事实。
12、被告人姚福华的供述和辩解，2012年年初，我迷恋上游戏机赌博，当时输了60-70万元，2013年我一直在打游戏机赌博，当时输了很多钱，没办法，我把我的本田雅阁车、房子都卖掉还债了。实在没办法我就逼着我妻子王某让她找她同学帮我张罗钱还赌债，王某找她同学借钱都是拆东墙补西墙。最后她同学都不借钱给她了。当时债主追的紧，我就想以矿业集团干工程活儿为由先弄点钱还赌债和继续赌博。之后，我就让王某用矿业集团干活儿需要合作伙伴的名义找人弄钱，刚开始王某不管，也和我打架。后来没办法，我越陷越深，我就逼着王某帮我弄。之后王某找了几个同学，但是没人和我们合伙。后来王某找了杨某，正好杨某的老公李某我们以前打游戏的时候也见过，杨某和李某也一直以为我是南花园监狱的警察，之后我和王某一点点得到杨某和李某的信任。大约2013年年初的时候，杨某和李某同意和我们合伙干工程，就这样我们签订了《关于抚顺矿务局运输部工程合作协议》，签完后李某他们两口子陆续给我拿了10.4万元。当时我的想法就是弄点本钱出去挣钱好还赌债。结果李某他们的钱被我骗来之后，我没忍住又都被我输掉了，之后李某他们多次找我，还有其他债主逼着紧，没办法我和王某就到北京打工，让大家找不到我们好慢慢挣钱还赌债。
13、被告人王某的供述和辩解，姚福华以前自己一直做买卖，后来他迷上赌博了，家里的钱都被他赌博输了。2012年年末，姚福华和我说，有一个矿务局运输部的工程，让我帮他找合伙人。之后我就问董某是否干这个工程，我说这个活儿投资10万元，之后利润我们一人一半，当时董某说她没有钱，这个事就过去了。后来在2013年3月份，具体时间记不住了，我和杨某一起吃饭，我对杨某说，有矿务局运输部这么一个工程，让她投资10万元，利润我们每人一半。过了几天，我和姚福华还有杨某和她老公李某一起吃饭的时候，又详细聊了一下这个工程的事情。当时说好杨某和李某投资10万元，利润我们一人一半。当时吃完饭后，李某和姚福华去拿的钱，当时拿了5万元现金，后来李某和姚福华签的合同。后来我又找杨某，和她说姚福华另外一个工程需要给工人开工资，又在她那拿了4000元钱，具体在杨某和李某谁手里拿的我记不住了，前后一共拿了10万元左右，是分好几次拿的。之后我总问姚福华什么时候能开工，才知道没有这个工程，大概在当年7月份，我告诉杨某说这个工程干不了了，我说我尽快把钱还给杨某。当时姚福华赌博输的家里根本就没钱了，事就这么一直拖着。
原审法院认为，被告人姚福华、王某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，结伙骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控被告人姚福华、王某犯诈骗罪的基本事实清楚，证据确实充分，罪名准确，本院予以确认。关于被告人姚福华的辩解及其辩护人的辩护意见、被告人王某的辩解，因与事实不符，本院不予支持。被告人王某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人姚福华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。三、责令被告人姚福华、王某退赔被害人杨某、李某人民币100000元。
上诉人（原审被告人）姚福华提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：一审判决认定上诉人犯诈骗罪事实不清、证据不足，本案应认定为民间借贷纠纷。1、上诉人一直在做抚顺矿业集团运输部铺枕木和铁轨工程，合同一年一签，并同时承包钢厂项目，故其推测与抚顺矿业集团运输部2013年可能续签合同、进而筹集资金符合常理。2、被告人一方向检察院提交了甲方为抚顺矿业集团有限责任公司运输部、乙方为抚顺市金鹏建筑安装工程处的劳务协议和甲方为抚顺市金鹏建筑安装工程处、乙方为抚顺市顺城区崟达劳务服务处的协议书，而抚顺市顺城区崟达劳务服务处的负责人就是上诉人姚福华，在协议书上有姚福华的签字，合同明确记载了2008年至2010年初抚顺矿业集团运输部将铺枕木和铁轨的工程交予抚顺市金鹏建筑安装工程处承担施工，抚顺市金鹏建筑安装工程处又将该工程承包给了上诉人，有相应的收款单据为证。2010年至2012年上诉人挂靠抚顺市金腾建筑安装工程处，2010年至2011年与运输部签订合同，2011年至2012年跟运输部下属集体企业腾达电铁公司签订合同。公诉机关仅凭对抚矿集团询问认定合同虚假有些片面。3、杨某、李某分三次一共给付上诉人、王某104000元，而不是被害人李某陈述的一次性给上诉人10万元，李某只有5万元的提款证明。10万元中5万元为借款，5万元为合作款项。4、上诉人与李某签订协议在新抚区，而不是顺城区迪欧咖啡，本案应由新抚区检察院管辖，不应由顺城区检察院管辖。
经审理查明，抚顺市顺城区人民法院认定原审被告人姚福华、王某上述犯罪的事实清楚，一审判决书中列明经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人姚福华未向法庭提供新的证据。在本院审理过程中，抚顺市人民检察院认为抚顺市顺城区人民检察院抗诉不当，于2017年3月1日以抚检诉撤抗[2017]3号撤回抗诉决定书向本院申请撤回抗诉。
本院认为，上诉人（原审被告人）姚福华、原审被告人王某为偿还巨额债务而谎称承包工程结伙骗取他人钱款，符合以非法占有为目的、用虚构事实隐瞒真相的方法诈骗犯罪的构成要件，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，应予处罚。在二人共同犯罪中，虽然仅就犯罪实施过程看，二被告人的作用差别不大，但综合整个作案始终，上诉人（原审被告人）姚福华在酝酿犯意、设计骗术、主动积极等方面起到明显主要作用，而原审被告人王某则仅起次要、辅助作用，可以认定原审被告人王某为从犯，予以从轻处罚。
关于上诉人（原审被告人）姚福华提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经审查，上诉人姚福华在一审期间向法院提交的甲方为抚顺矿业集团有限责任公司运输部、乙方为抚顺市金鹏建筑安装工程处的铁路轨枕更换项目施工劳务协议为复印件，没有提供原件予以比照核对，且复印件上甲方抚顺矿业集团有限责任公司运输部公章高度模糊，不能识别文字，仅有代表周某某名章而无本人签字，缺少乙方金鹏建筑安装工程处公章及代表签字盖章，属于证据没有达到真实性的形式标准，等于法律意义上没有提供证据，也不存在鉴定与否的问题。依法调取的抚顺市金鹏建筑安装工程处与上诉人姚福华个人的现金往来流水记录，缺乏原由说明，无法判断其用途，同上诉人姚福华和抚顺矿业集团有限责任公司运输部存在业务关系的待证事实，关联性上处于断裂状态。虽然抚顺矿业集团有限责任公司运输部、抚顺腾达电铁工程有限责任公司、抚顺金鹏建筑安装工程处，各自都以简单否定的方式做出了彼此及与上诉人姚福华没有任何业务来往的证实，但相对于上诉人及其辩护人无法有效举证提出具体工程线索的情况而言，已经确实、充分，不能认为是片面。
更为关键的是，上诉人姚福华及其辩护人主张的姚福华和抚顺矿业集团有限责任公司运输部存在业务关系即便属实亦是本次涉嫌犯罪之前的事，其与否定本案犯罪故意的待证事实，仍然存在关联性的缺失。上诉人姚福华曾经有过承包工程的经历，固然可能使其筹措资金，却也可能在由于个人财务陷入破产而策划诈骗时为其提供思路。两种可能与本案事实之间的法律判断，必须通过本案的既有合法证据。上诉人姚福华和原审被告人王某在侦查环节及起诉环节对诈骗共犯供述稳定，在审判环节否定诈骗故意后，始终不能讲明联系抚顺矿业集团有限责任公司运输部承接施工项目的具体过程同相关人员以备查证。尤其上诉人姚福华和原审被告人王某面临被害人追讨时，不是如实说明、筹措偿还，而是编造理由、欺骗蒙混，最后干脆潜逃。因此，上诉人姚福华和原审被告人王某在侦查环节的有罪供述，能够得到确实、充分的佐证。
至于上诉人及其辩护人提出的被害人多次给付而非一次性给付的辩护意见，经审查，双方对给付总额从无异议，对具体过程的供证虽有差异，但远不足以改变诈骗性质的认定。签约、付款的地点确定，是当时双方所在位置、状态、习惯、感受等逻辑与非逻辑的随机选择，偶然性很大，被害人李某虽在位于新抚区的“中国人寿”工作，但为接正在怀孕且在顺城区北站附近工作的妻子杨某，确定在顺城区迪欧咖啡厅见面完全属于正常选择范围。双方不是为了去迪欧咖啡厅才送钱，而是为了送钱才选择了迪欧咖啡厅。辩护人所谓不去“中国人寿”附近的迪欧咖啡厅而去顺城区的迪欧咖啡厅，是舍近求远、不合常理，属于倒果为因。本案由被害人陈述的犯罪行为、发生地人民检察院管辖并无不当。
综上所述，上诉人姚福华提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见没有相关证据支持，民间借贷纠纷的说法牵强乏力，不能形成合理怀疑，无法动摇本案认定构成诈骗犯罪已经排除合理怀疑的证明标准，故本院均不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抚顺市人民检察院撤回抗诉的要求符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许抚顺市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）姚福华的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱忠翠
审判员 陈征南
审判员 李 依 桐
二〇一七年四月七日
书记员 方 令 花