湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂鄂州中民三终字第00041号
上诉人（原审原告）：湖北大通互联物流股份有限公司，住所地：鄂州市武昌大道309号。
法定代表人：江明建，该公司董事长。
委托代理人：何本玉，湖北本正律师事务所律师（代理权限为一般代理）。
委托代理人：汪志永，该公司法务部长（代理权限为特别授权）。
上诉人（原审被告）：叶国凡，男，1966年10月18日出生，汉族，鄂州市人。
湖北大通互联物流股份有限公司（以下简称大通公司）与叶国凡合同纠纷一案，2013年12月2日经鄂城区人民法院作出（2013）鄂鄂城民初字第02008号民事判决，叶国凡不服提出上诉，本院于2014年3月27日以原审认定事实不清，证据不足为由发回鄂城区人民法院重审。鄂城区人民法院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。于2014年6月13日作出（2014）鄂鄂城民初字第00801号民事判决，湖北大通互联物流股份有限公司与叶国凡均不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审认定事实，2010年4月6日，原告大通公司（合同甲方）与被告叶国凡（合同乙方）签订《车辆风险抵押承包经营合同书》，合同约定原告将其所有的鄂G147**车发包给被告叶国凡经营，承包时间为五年，从2010年4月6日起至2015年4月5日止。承包结算包括代收代缴国家各种税费和乙方每月应向甲方交纳的费用，包括资产使用费、综合服务费、企业管理费、义务工、工资附加费和GPS费用。乙方应一次性交纳承保风险抵押金80000元。合同并对双方的权利、义务和违约责任等进行了约定。合同签订后，被告叶国凡向原告大通公司交纳风险抵押金63900元。被告叶国凡在承包经营期间，车辆加油费、材料费、房租费等由原告大通公司先行垫付，原告在每月按合同约定的承包结算款项结算后，再对上述费用予以扣减。被告叶国凡在承包期的2012年6月、9月和2013年1—4月出现亏损，按上述结算方式结算后，经营亏损40264.91元。在此期间，会计记账借条32300元，扣减800元，尚欠31500元，上述共计71764.91元。此外，被告叶国凡在原告大通公司有未入账借款9990元，轮胎欠款21900元，共计31890元。2013年4月底，被告叶国凡因车辆亏损与原告大通公司协商未果后，将车辆停放未经营。同年8月7日，原告向被告下达终止合同通知书，被告未签收。原、被告双方因结算未能达成协议遂诉至法院。
案件双方争议的焦点主要是对承包金及借款的认定。原告诉请承包金为90830.29元，包括叶国凡承包经营期间经营亏损49664.91元、原欠承包款9665.38元和记账借款31500元。经审理查明，叶国凡承包经营亏损49664.91元中，包括2011年5月至2012年5月原告每月扣被告300元协调费，计3900元，从2012年6月至2013年4月，原告每月扣被告协调费500元，计5500元，共计9400元，上述协调费用不属合同约定的承包结算项目，不应扣减，故叶国凡的经营亏损应为40264.91元。原欠承包款9665.38元系2010年4月本案承包合同之前发生款项，与本案无关，不应认定。借款31500元双方无异议。综上，原告诉请承包金，本院依法认定为71764.91元。原告诉请借款31900元，由被告叶国凡借支（未记账）9990元和轮胎欠款21900元组成。叶国凡对借支单9990元无异议，对轮胎欠款认为有万兴田在领料申请表上签字的予以认可。经查明，原告举证轮胎欠款材料均有万兴田和叶国凡签字，应予认定，故原告诉请借款（含轮胎欠款）予以认定，应为31890元。
原审认为，依法成立的合同应受法律保护。原告大通公司与被告叶国凡所签订的承包经营合同，是双方当事人真实的意思表示，真实、合法，应受法律保护。原、被告在合同履行出现亏损时，未采取有效补救措施并及时进行结算，双方均有责任，故原告要求被告支付违约金10000元及损失51501.15元的诉讼请求不予支持。原告诉讼请求中的车辆非正常损失55710元，系其单方所作，无其他有效证据印证，被告亦不予认可，该诉讼请求亦依法不予支持。本院依法认定本案承包金为71764.91元、借款（含轮胎欠款）为31890元，共计103654.91元，上述款项为被告叶国凡应支付原告大通公司的款项，同时被告叶国凡已向原告交纳风险抵押金63900元，应予扣减，被告叶国凡实际应支付原告大通公司39754.91元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条之规定，判决，一、被告叶国凡于本判决生效之日起十日内支付原告大通公司承包金71764.91元，借款（含轮胎欠款）31890.00元，共计103654.91元，扣减被告叶国凡已交风险抵押金63900元，被告叶国凡还应支付原告大通公司39754.91元。二、驳回原告大通公司的其他诉讼请求。本案受理费3834元，由原告大通公司承担2954元，被告叶国凡承担880元。
上诉人大通公司不服原审判决上诉称，1、叶国凡未全面履行合同约定，应当向大通公司支付违约金。双方当事人订立了《车辆风险抵押承包经营合同书》，该合同受法律保护。叶国凡未能按合同约定向大通公司缴纳承包金。根据合同约定，叶国凡应当向大通公司支付10000元违约金。2、叶国凡应当赔偿车辆非正常的损失。原审认为，大通公司的车辆非正常损失是单方确定的，法院不予支持。大通公司认为，车辆非正常损失是未经叶国凡签字，但叶国凡对该事实也没有否认，且损失也客观存在。故大通公司车辆损失的诉请应当支持。
上诉人叶国凡不服原审判决上诉称，原审认定的事实和理由不正确。叶国凡与大通公司是被雇佣和雇佣关系，签有劳动合同。虽然签订车辆风险抵押承包经营合同，但是合同没有标明具体明细，只是形式。实质是大通公司垄断经营。1、借款30000元不实，其中轮胎款21900.29元；2、所谓的承包金71764.91元是2010年4月至2013年3月的亏损。2013年4月5月份大通公司没有安排叶国凡劳动，所以没有收入，这属于大通公司经营不善，亏损强加于叶国凡；3、借款生活不实，因大通公司经营不当造成亏损，叶国凡照交租金，大通公司无充足货源，导致叶国凡车辆闲置，无法生存；4、大通公司在叶国凡亏损期间补贴其他车辆每月6208元，没有补贴叶国凡，这种做法对叶国凡是故意的，也是违约的，叶国凡要求大通公司赔偿或者扣减两个月的补贴；5、该车辆核价374000元，合同里没有折旧费6208元，如果把折旧费划到合同里面，那就说明双方当事人是合股经营，所以大通公司扣减叶国凡20多万元理应归还。国家现已取消养路费，补贴油费，大通公司却一直没有对叶国凡进行补贴，应扣回给叶国凡。
二审期间双方当事人均未提交新证据。
原审认定事实属实。
本院认为，上诉人大通公司上诉称叶国凡违反合同约定未缴纳承包金，应当承担违约责任的上诉理由不能成立。首先，在合同履行过程中，叶国凡曾对下欠的承包金提出过以出车抵偿的形式缴纳，但大通公司并未与叶国凡协商或作出明确答复，最终造成承包金的迟延交付。其次，叶国凡在拖欠承包金期间，大通公司未采取有效措施防止损失扩大，其存在一定的责任。故大通公司要求叶国凡支付违约金的请求不予支持。上诉人大通公司上诉称叶国凡应当赔偿车辆非正常损失55710元的上诉理由亦不能成立。大通公司对车辆损失的鉴定是自行委托，且鉴定内容系大通公司内部鉴定部门作出的，该损失是否属于非正常损失鉴定表也未作出具体的说明。因此，大通公司要求叶国凡赔偿车辆非正常损失的证据不足，应不予支持。
上诉人叶国凡上诉称，借款30000元不实，借款生活不实的上诉理由不能成立。通过原审、二审的庭审调查，叶国凡对领取轮胎的事实以及大通公司垫付生活费、叶国凡向大通公司借款31200元均无异议，且证据均能予以证明。
关于承包金71764.91元是否应当由叶国凡承担的问题。根据双方签订的合同约定，叶国凡在承包期内应当向大通公司缴纳承包费用，该款71763.91元系叶国凡在承包期内应当缴纳的承包费用。该承包合同为有效合同，双方当事人就必须按照合同履行义务，承担责任，叶国凡称自己与大通公司系劳动关系，该款71763.91元系大通公司的亏损不应由自己承担的上诉请求，本院不予支持。关于亏损期间的补贴以及补贴油费的问题，合同中未明确约定发包人必须发放，且燃油补贴系国家对客运车辆的补贴，货运车辆不在补贴范围。因此，叶国凡要求大通公司发放补贴的请求不予支持。关于折旧费6208元的问题。大通公司将承包费用分为折旧费和其他费用，仅是名称上将承包费用改为两部分，并未改变承包费用的实质，该费用是叶国凡应当缴纳给大通公司承包费用的一部分。综上所述，原审认定事实清楚，证据充分，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费的数额与负担方式不变，二审案件受理费3834元，由叶国凡负担2373元，由大通公司负担1461元
本判决为终审判决。
审判长 廖春花
审判员 柯 君
审判员 邹 围
二〇一四年九月二十四日
书记员 胡 航