广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第316号
上诉人（原审被告）：曹达平。
委托代理人：胡伟宁，广东星辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李惠林。
委托代理人：谢振润，广东经纶律师事务所律师。
原审被告：劳松长。
上诉人曹达平因与被上诉人李惠林、原审被告劳松长提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2013）江开法民一初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年6月6日，李惠林向原审法院提起诉讼，请求：一、曹达平、劳松长支付医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等费用共80743.60元；二、本案诉讼费由曹达平、劳松长承担。主要事实和理由是：曹达平、劳松长于2012年7月12日雇佣李惠林以及李某甲、李某乙、利某甲等共约20人到山东省荣成市某某广场建筑工地工作。李惠林主要被安排在样板房从事开料工作。2012年7月26日9时许，李惠林在样板房工作时，因不慎被电锯割伤了左手的中指和食指。受伤后，李惠林被工友送往山东省某某正骨医院，检查结果为：左手食指近节指骨内侧部分骨质缺损，中指中节指骨中段骨折，远折端向内后全错位，有重叠，向外前成角约90度，部分骨质缺损，中节近端向外前脱位，食中指软组织结构紊乱。李惠林住院期间，曹达平多次到医院探望李惠林，并在预交金凭单中写了“本人李惠林因工地受伤医疗费由曹达支付，凭医院发票报销。曹达2012.8.2”。李惠林经过手术治疗后，于2012年8月16日出院，期间产生医疗费共23121元。李惠林出院后多次与曹达平协商，曹达平提出以15000元交换自己书写的便条。另外，劳松长在发放工人工资时，出具2012年7月工资单。2013年5月13日李惠林到广东某某法医临床司法鉴定所进行评残，被评为十级伤残。李惠林经与曹达平协商无果，遂向法院起诉。
曹达平答辩称：李惠林的起诉没有法律和事实依据，理由是：1、李惠林与曹达平之间不存在雇佣关系，曹达平不应负赔偿责任。2、本案属于劳动争议案件，应适用劳动仲裁前置程序，应先进行劳动仲裁，再到法院起诉，或者应先由劳动部门出具工伤不予认定通知书才可向法院起诉。3、本案起诉的案由不是劳动争议而是人身损害赔偿，李惠林在广东某某临床司法鉴定所出具的司法鉴定书，系依据劳动能力鉴定职工工伤与职业自残等级进行评残，应依照人身损害标准等级进行评残，请求法院申请对李惠林伤残程度重新进行司法鉴定。
劳松长答辩称：答辩意见与曹达平一致。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：曹达平于2012年7月12日雇佣李惠林以及李某甲、李某乙、利某甲等人到山东省荣成市某某广场建筑工地工作。李惠林被安排在样板房从事木工工作。2012年7月26日9时许，李惠林在样板房工作时，因不慎被电锯割伤了左手的中指和食指。受伤后，李惠林被工友送往山东省某某正骨医院，诊断结果为：左手食指近节指骨内侧部分骨质缺损，中指中节指骨中段骨折，远折端向内后全错位，有重叠，向外前成角约90度，部分骨质缺损，中节近端向外前脱位，食中指软组织结构紊乱。曹达平在预交金凭单中写了“本人李惠林因工地受伤医疗费由曹达支付，凭医院发票报销。曹达2012.8.2”。李惠林经过医院治疗后，医疗费共23121元。劳松长在发放工人工资时，出具2012年7月工资单，2013年5月13日，李惠林向广东某某法医临床司法鉴定所申请伤残鉴定，2013年5月17日，广东某某法医临床司法鉴定所出具广天司鉴所（2013）临鉴字第号司法鉴定意见书，鉴定李惠林属十级伤残。因李惠林多次与曹达平协商赔偿事宜未果，遂成诉讼。
另查明：李惠林属农村户籍，李惠林父母生育包括李惠林在内的子女有三人，被扶养人有：李某丙（李惠林的父亲，1948年10月12日出生），司徒某甲（李惠林的母亲，1953年3月9日出生）；劳松长跟随曹达平从事水泥工作，为曹达平安排李惠林等人工作、代签领工资、计算工时等。
此外，原审法院根据李惠林的申请委托法院调查李惠林在山东省某某整骨医院的住院治疗资料，但并没有收到调查结果。根据曹达平提供的山东省荣成市某某集团公司的名称，原审法院无法查到有该公司的名称、住所地及工商登记资料。劳松长和曹达平在庭审中申请对工资单的签名进行笔迹鉴定和对李惠林的伤残程度进行重新鉴定，但在规定期限内并没有提供相关用以鉴定的材料，原审法院视为其放弃鉴定请求。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
关于李惠林损失的确定。
1、医疗费23121元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，依据李惠林提供有效的证据病人预交金凭单、收费收据、门诊病案等，原审法院确认李惠林总医疗费为23121元。
2、残疾赔偿金26589.93元（包括残疾赔偿金18743.40元、被抚养人生活费7846.53元）根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，经鉴定李惠林为十级伤残，其在属农村居民，其请求按本地区上一年度农村居民人均纯收入9371.70元／年，从定残之日（2013年5月17日）起按二十年计算为18743.40元（9371.70元／年×20年×10%＝18743.40元）。
根据最高人民法院《关于适用〈侵权责任法〉若干问题的通知》第四项“……将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，被抚养人生活费在残疾赔偿金项下计算，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”李惠林请求被扶养人生活费按《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》2012年广东省城镇农村居民人均年生活消费支出额6725.60元／年计算符合法律规定，经原审法院核实被扶养人生活费为7846.53元{（6725.60元×15年×（1／3＋1／3）×10%］＋（6725.60元×5年×（1／3）×10%］＝7846.53元}。
3、伤残鉴定费1000元、检查费134.20元有李惠林提供的鉴定费发票、收费收据证实，原审予以确认。
4、精神损害抚慰金3000元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款的规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”根据事故责任、李惠林伤残程度和本案的实际等情况综合考虑，李惠林请求精神损害抚慰金5000元过高，原审酌情支持3000元。
5、交通费2676元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，李惠林提供的机票已超出法律规定标准，原审不予认定，可参照李惠林从山东乘火车回广州的票据价格465元计算，根据认定的交通费发票，原审确定交通费2676元。
6、住宿费600元。李惠林提供的住宿费票据不是正规发票，但考虑李惠林治疗的实际情况，原审酌情确定为600元。
7、误工费3000元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”误工费根据李惠林的误工时间和收入状况确定，依据李惠林提供的病人预交金凭单、门诊病案、门诊收费收据，李惠林从发生事故之日起缴交医疗费至2012年8月15日，原审确定李惠林从2012年6月26日至2012年8月15日在山东某某正骨医院住院治疗，误工时间45天，李惠林月工资2000元，故原审确定误工费3000元。由于其无医院证明出院后误工时间，对于李惠林请求出院后误工费原审不予支持。
李惠林没有提供医院疾病证明书证明其住院治疗时间及确需陪人护理，并且无医院证明需加强营养，对李惠林请求护理费和住院伙食补助费原审法院不予支持。综上，李惠林的物质损失57121.13元及精神损害抚慰金3000元。
本案争议焦点是曹达平是否应承担雇主责任。李惠林由曹达平安排到山东省荣成市某某广场建筑工地从事木工工作，曹达平负责李惠林等工人的工作安排、日常管理、伙食及住宿等事宜，曹达平认为其是山东省荣成市某某集团公司的员工，负责山东省荣成市某某集团公司某某广场建筑工地的管理工作，但没有提供与山东省荣成市某某集团公司签订的劳动合同、工作证等证据以证明其是山东省荣成市某某集团公司的员工，也无证据证实李惠林与山东省荣成市某某集团公司存在劳动关系或雇佣关系，且经查并无山东省荣成市某某集团公司的工商登记资料，曹达平也未请求追加山东省荣成市某某集团公司为被告，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”对于曹达平主张其是山东省荣成市某某集团公司员工原审不予认定。曹达平在病人预交金凭证背面写明“本人李惠林因工地受伤医疗费由曹达支付，凭医院发票报销。曹达2012.8.2”，对于李惠林的医疗费曹达平是表示同意承担的，但需要凭发票报销。劳松长负责协助曹达平的工作，其发放工资给李惠林并出具工资单。从李惠林工作时间、地点由曹达平安排，工资由协助其工作的劳松长发放，事故后承诺承担医疗费等一系列事实和行为，原审确认曹达平与李惠林之间属雇佣关系。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”和《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，曹达平雇请无施工资质的李惠林，操作不慎被电锯割伤，双方均有过错，应按过错承担责任，曹达平应承担70%赔偿责任即赔付李惠林37884.79元（57121.13×70%＝39984.79元）。另外，曹达平还应赔偿李惠林精神抚慰金3000元，两项合计42984.79元。
劳松长跟随曹达平从事水泥工作，为曹达平安排李惠林等人工作、代签领工资、计算工时等，并没有与李惠林形成雇佣关系，李惠林请求劳松长承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，原审不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、曹达平应于本判决生效之日起十日内在赔偿42984.79元给李惠林。
二、驳回李惠林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1818元（李惠林已缴交1818元），曹达平负担963元，李惠林负担855元。
当事人二审的意见
曹达平不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、判决撤销原判；二、判决驳回李惠林的诉讼请求；三、判决本案诉讼费用由李惠林承担。主要事实与理由是：一、一审法院程序违法。本案是劳动关系纠纷案件，应适用劳动仲裁前置程序。李惠林直接向法院起诉，明显违反法律的规定，应依法驳回其诉讼请求。根据李惠林在法庭辩论阶段所提交的开平市人力资源和社会保障局《不予受理决定书》可知，该局认为李惠林应当向山东省荣成市有关部门提出工伤认定申请，故其申请不予受理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》有关规定，李惠林请求赔偿工伤医疗费属于劳动关系纠纷案件。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的有关规定，李惠林应先申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服才可以向事发地的人民法院提起诉讼。二、1、一审法院认定事实错误。曹达平与李惠林不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，无需赔偿其损失。李惠林没有证据证实其主张。2、一审法院认定李惠林的物质损失为57121.13元以及精神损害抚慰金没有事实依据，其没有提供有效的医疗费发票以及相关的住院证明证实其医疗费支出，而交通费、住宿费认定也缺乏事实依据。综上请求驳回李惠林的诉讼请求。
李惠林答辩称：一审判决认定双方存在雇佣关系正确，由于双方是雇佣关系，故无需向劳动局申请工伤认定。李惠林提供的证据足以证明其主张，由于曹达平的原因李惠林无法在当地医院结算。
劳松长答辩称：一审判决正确，没有意见。
各方当事人在二审期间没有提交新的证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院二审仅针对曹达平的上诉请求进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、曹达平与李惠林之间是否构成雇佣关系；2、原审计算李惠林的损失为57121.13元是否正确。
关于曹达平与李惠林之间是否构成雇佣关系的问题。首先，曹达平对李惠林系由其召集到山东荣成市某某广场建筑工地的样板房从事木工工作的事实没有异议。虽然曹达平主张其是山东某某集团的管理人员，与李惠林均是该集团聘请的员工，但李惠林对此予以否认，而且曹达平也未能提交任何证据对此予以证明，其应承担举证不能的法律后果。其次，经审查李惠林提供的四张《病人预交金凭单》，曹达平均在凭据后签名，并在其中一张上注明“本人李惠林因工地受伤医费由曹达支付凭医院发票报销”字样，结合劳松长、李某乙、利某甲均声称系受曹达平雇请的证言，足以形成完整的证据链，证明李惠林系曹达平雇佣，双方之间形成雇佣关系。现李惠林在从事雇佣活动中受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原审认定双方形成雇佣关系并据此判令曹达平承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。本案属于提供劳务者受害责任纠纷，曹达平也未能提供证据证明李惠林与山东某某集团形成劳动关系，故其主张本案应按照劳动争议纠纷处理，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于原审计算李惠林的损失为57121.13元是否正确的问题。首先，原审根据李惠林提交的《病人预交金凭单》来计算其医疗费损失。虽然上述单据仅为收据而不是正式的发票，但上述单据系李惠林住院治疗的医院出具，而且曹达平在其中三张收据后面签名确认，结合2012年7月28日的凭单上注明的“本人李惠林因工地受伤医费由曹达支付凭医院发票报销”字样，应当认定为曹达平对李惠林受伤后产生的医疗费用是确认的，原审依据以上证据计算李惠林医疗费用并无不当。其次，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条关于“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，原审法院结合李惠林的实际病情，根据其受伤后治疗必然产生交通费的实际情况，参照山东至广州的火车票价格，对李惠林主张的交通费损失酌定为2676元并无不当，本院予以确认。再次，由于李惠林系在异地受伤，其在治疗过程中必然有住宿费产生，原审结合其实际情况酌定住宿费为600元并无不当，本院予以确认。最后，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条关于“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：……（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，李惠林在事故中经鉴定达到伤残十级，原审法院据此结合当地的平均生活水平酌定精神损害抚慰金为3000元并无不当，本院应予以确认。曹达平主张的原审赔偿精神损害抚慰金3000元无事实依据的理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1818元，由曹达平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 许世清
代理审判员 赵 斓
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 李慕华