河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第1038号
上诉人（原审被告）河南创远防爆起重机械有限公司。
法定代表人胡银山，总经理。
委托代理人牛全胜，公司工作人员。
被上诉人（原审原告）吴奥琳。
委托代理人王新香。
委托代理人李正恒，河南黄池律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭发根。
被上诉人（原审被告）胡江山。
上诉人河南创远防爆起重机械有限公司（以下简称创远公司）因与被上诉人吴奥琳、郭发根、胡江山提供劳务者受害责任纠纷一案，吴奥琳于2014年7月9日向河南省封丘县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判决创远公司、郭发根、胡江山连带赔偿误工费26668.18元、住院期间护理费6444.72元、后期护理费11934.66元、伙食补助费2430元、营养费1215元、交通费640元、鉴定费2500元、伤残赔偿金37664.4元、精神抚慰金10000元、去除外固定费用5000元、康复费50000元、医疗费183989元共计338485.83元。原审法院于2015年6月3日作出（2014）封民初字第01554号民事判决，创远公司不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人创远公司的法定代表人胡银山及其委托代理人牛全胜和被上诉人吴奥琳的委托代理人王新香、李正恒、被上诉人郭发根、胡江山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：创远公司是一家具有资质的私营企业，主要生产单梁起重机和其他起重机。生产活动由企业的班组进行，班组有固定的，也有不固定的，有工作需要就临时从外面招聘人员组成班组。因工作需要，2014年2月11日郭发根、胡江山合伙在该公司成立了一个班组。与创远公司约定：公司提供生产原材料、设备，班组加工产品，产品验收合格后按重量计酬，拚槽是270／吨、压槽是260元／吨。2014年2月18日吴奥琳随郭发根到郭发根、胡江山班组干活，约定50元／天。2014年3月18日14时许，吴奥琳在工作中被倒下的钢梁砸伤。随即到长垣县人民医院检查，后转入郑州仁济创伤显微外科医院治疗，诊断为右侧小腿毁损离断伤，治疗77天（2014年3月18日-2014年6月3日）。2015年2月2日再入郑州仁济创伤显微外科医院治疗，诊断为右小腿骨延长术后，治疗4天（2015年2月2日-2015年2月6日）。后进行了定期复查。前后共花去医疗费183856.27元。治疗过程中，吴奥琳花去交通费640元。2015年4月20日经新乡医学院司法鉴定中心鉴定吴奥琳伤情属9级伤残，出院后护理依赖程度为部分依赖，护理人数为一人，护理期限300天。后续治疗费即去除外固定物手术费5000元。在吴奥琳治疗过程中，郭发根、胡江山各给付了吴奥琳1万元，创远公司给付了吴奥琳28000元。另查明，郭发根、胡江山均无从事电焊工作的资质证件。
原审认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案吴奥琳受雇于郭发根、胡江山合伙组成的班组到创远公司工作，在工作中被生产设备钢梁砸伤，雇主郭发根、胡江山应当承担赔偿责任。郭发根、胡江山以班组的名义用创远公司的设备、原材料按照创远公司的要求加工产品起重机，应视为是企业内部承包关系。作为发包方创远公司应当知道郭发根、胡江山没有相应的资质，对在此次安全生产事故中致吴奥琳受伤应承担连带赔偿责任。同时，创远公司是生产经营单位，应当按照《中华人民共和国安全生产法》的规定，加强安全生产管理，建立、健全安全生产责任制度，完善安全生产条件，确保安全生产。本案创远公司存在未对从业人员安全生产教育培训、办理工伤社会保险、将生产经营项目、场所、设备发包给不具备安全生产条件的或相应资质的单位或个人等行为，有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。吴奥琳作为完全行为能力人，在从事具体工作中，有义务注意自身安全，吴奥琳应当知道操作制造起重机的设备有潜在的危险，而未能尽到注意自身安全义务，其本身也有一定的责任。结合本案实际情况，对各方责任予以划分，吴奥琳自负20％的责任，郭发根、胡江山负担40％的责任，创远公司负担40％的责任。吴奥琳的误工费按照2014年度河南省农村居民人均纯收入9416.1元／的标准计算398天（2014年3月18日-2015年4月20日）为10267.4元。住院期间的护理费按照2014年度河南省居民服务业和其他服务业28472元／年的标准计算81天为6318.4元，后期护理费为300×28472÷365×0.5为11700.8元。住院期间的伙食补助费按照50元／天的标准计算81天为4050元。营养费按照15元／天的标准计算81天为1215元。伤残赔偿金按照2014年度河南省农村居民人均纯收入9416.1元／年的标准计算20年为37664.4元。加上医疗费、交通费吴奥琳的损失共计260712.3元。因吴奥琳伤情已构成伤残，给其造成了精神痛苦，还应支付一定的精神抚慰金，结合本案实际情况，酌定精神抚慰金5000元。郭发根主张其只是打工的；胡江山主张吴奥琳不是其雇佣的，不应当承担赔偿责任；创远公司主张与郭发根、胡江山是承揽关系，不应承担赔偿责任；因均未能提供相关充分有力证据，其答辩理由均不能成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、郭发根、胡江山连带赔偿吴奥琳医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费共计84284.9元（已扣除支付的20000元）。河南创远防爆起重机械有限公司承担连带责任；二、郭发根、胡江山连带支付吴奥琳精神抚慰金2500元；三、河南创远防爆起重机械有限公司赔偿吴奥琳医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费共计76284.9元（已扣除支付的28000元）；四、河南创远防爆起重机械有限公司支付吴奥琳精神抚慰金2500元；五、驳回吴奥琳的其他诉讼请求。上述一、二、三、四项限判决生效后10日内履行完毕。受理费6377.5元、鉴定费2500元共8877.5元，由吴奥琳负担1775.5元，郭发根、胡江山负担3551元，河南创远防爆起重机械有限公司负担3551元。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
创远公司上诉称，原审认定上诉人与郭发根、胡江山之间是企业内部承包关系错误且没有法律依据。上诉人生产起重机时，临时找到郭发根、胡江山，二人按照上诉人的要求及定做单据完成工作，将加工好的起重机交付给上诉人，上诉人支付报酬。根据合同法的规定，双方之间是承揽合同关系，郭发根、胡江山不是其工作人员，也不是企业内部承包关系；原审判决其承担40%的赔偿责任没有法律依据。郭发根、胡江山是吴奥琳的雇主，应承担赔偿责任。上诉人没有过错，不应承担责任，原审适用人赔解释第十一条之规定判决承担连带责任错误；其与郭、胡二人是承揽合同关系，不是承包关系，不应对郭发根、胡江山的赔偿责任承担连带责任。原审判决采信被上诉人提供的郭发根证明而不采信上诉人的证据错误；吴奥琳违章操作起重机导致自己受伤，本人具有重大过错，应承担40%的责任，5000元精神抚慰金过高。交通费640元过高。请求撤销原判，改判为上诉人不承担赔偿责任和连带责任。
吴奥琳辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法认定上诉人和郭、胡二人成立承包关系，创远公司依法应承担连带责任；原审判决上诉人承担40%的责任正确，创远公司未对人员进行安全培训，上诉人郭发根多次反映摇控器存在问题，创远公司不予理会。郭、胡二人不具备焊工资质，作为从事劳动的负责人，其依法应当承担责任。
郭发根辩称，其也是在厂里干活的，其不愿意赔偿。
胡江山辩称，其是在厂里干活的，受害人不是其找过去的，其也赔偿不起。
二审中，上诉人提供了创远公司与郭发根、胡江山定做行车的定做单三份，用以证明上诉人与郭、胡系加工承担关系，不属于内部承包关系。郭发根、胡江山两人是吴奥琳的雇主，依法应承担相应赔偿责任。
吴奥琳质证意见：真实性有异议，原审中没有提供；且存在局部涂改；也不足以证明上诉人与郭发根、胡江山是加工承揽关系，原审庭审记录记载明确，且郭、胡也对笔录确认。
郭发根质证认为，有异议，不是本人签字。
胡江山质证认为，不是本人签字，当时没有成立班组，没有协议，工资是胡老板发的。
本院认为，上诉人创远公司的证据形式上合法，内容客观，虽然郭发根、胡江山否认是其本人签字，但结合原审中的其他证据可以印证本案各方的法律关系、工作的基本流程，与本案有较大关联性，本院依法予以采信。
二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为，关于本案赔偿义务人的确定及责任承担方式及比例划分问题。上诉人创远公司进行产品生产的方式较为特殊，其与郭发根、胡江山所谓班组之间的关系也与普通的劳务或劳动关系不同。本案中受害人吴奥琳到郭发根、胡江山的班组工作，受郭、胡二人的指派，支配，工资报酬与郭、胡二人接头。吴奥琳与郭发根、胡江山之间应系提供劳务与接受劳务之间的法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合本案实际，受害人吴奥琳作为完全民事行为能力人，在从事生产过程中疏忽自身安全，未尽到相应的注意义务，对损害的发生存在一定过错，应依法减轻赔偿义务人的赔偿责任。且侵权责任法第三十五条中的“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”实际上是过失相抵规则的特别规定，因此，人民法院在运用这一规则时，应当考虑双方的过错程度以及原因力等因素，综合确定接受劳务一方所应当承担的责任。故本院依法酌定其自身应承担20%的责任，郭发根、胡江山作为接受劳务一方承担80%的责任。即260712.3元×80%=208569.84元，精神抚慰金5000元。减去郭发根、胡江山、创远公司已支付的48000元，下余165569.84元。
原审判决上诉人创远公司承担了部分份额的连带责任。根据相关法律规定，连带责任一般基于法律的明确规定或当事人的约定产生。在侵权责任法没有明确约定的情况下，不得要求行为人之间承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上诉人创远公司在二审中提供的证据表明其生产方式较为特殊，而国家对诸如起重机等特种设备实行严格的生产许可制度，以保证产品安全。上诉人创远公司招用生产班组进行定做生产，在生产中发生安全生产事故，属于上述司法解释规定中的“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。郭发根、胡江山作为吴奥琳的雇主或接受其劳务一方，应依法承担相应的赔偿责任。原审判决上诉人创远公司既承担按份责任，又承担部分连带责任没有法律依据，本院依法予以纠正。上诉人创远公司依法应对郭发根、胡江山应承担的雇主责任负连带责任。
综上，原审判决认定事实清楚，但对于侵权责任的承担及划分上处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销河南省封丘县人民法院（2014）封民初字第01554号民事判决；
二、郭发根、胡江山于本判决送达后十日内赔偿吴奥琳各项损失165569.84元；河南创远防爆起重机械有限公司承担连带清偿责任；
三、驳回吴奥琳的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6377.5元、鉴定费2500元共8877.5元，由吴奥琳负担3551元；郭发根、胡江山、河南创远防爆起重机械有限公司连带负担5326.5元；二审案件受理费3561元，由河南创远防爆起重机械有限公司负担1000元，吴奥琳负担1000元，郭发根、胡江山负担1561元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 刘 辉
审判员 周云贺
二〇一五年九月二十日
书记员 王俊杰