河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民二终字第105号
上诉人（原审被告）河南新乡焦煤矿业投资有限公司，住所地河南省新乡市红旗区平原路510号2-5层。
法定代表人杨建增，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）范涛，男，汉族，该公司职工。
委托代理人（特别授权）魏希琴，河南路通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘国宪，男，汉族，1949年8月15日出生。
委托代理人（特别授权）冯东方，男，汉族，1975年6月17日出生。
原审被告新乡市陈召煤矿工贸总公司，住所地河南省卫辉市火车站。
实际负责人秦涛。
委托代理人（特别授权）范涛，男，汉族，该公司职工。
委托代理人（特别授权）魏希琴，河南路通律师事务所律师。
上诉人河南新乡焦煤矿业投资有限公司（以下简称新乡焦煤公司）因与被上诉人潘国宪、原审被告新乡市陈召煤矿工贸总公司（以下简称工贸总公司）借款合同纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（2012）卫民初字第1126号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，上诉人新乡焦煤公司、原审被告工贸总公司共同委托代理人范涛、魏希琴，被上诉人潘国宪委托代理人冯东方到庭参加诉讼，现本案已审理终结。
原审法院查明：新乡市陈召煤矿工贸总公司系新乡市陈召煤矿开办，于1996年11月6日注册登记成立的全民所有制企业。其经营期间因资金周转困难，在2010年10月16日向潘国宪借款60000元，约定月利息为2%，并出具有借款收据。2010年12月16日，工贸总公司应支付给潘国宪的利息2400元未支付，又向潘国宪出具了借款收条。经催要至今未偿还。
2010年5月4日，河南省煤炭企业兼并重组领导小组根据省人民政府的相关文件精神下发了第一批重组小煤矿名单的通知，新乡市陈召煤矿被列入兼并重组名单。2010年7月13日，新乡市陈召煤矿与新乡焦煤公司签订国有产权整体划转债务处置方案，载明：原新乡市陈召煤矿所有债权债务由划转后的企业承担。2011年11月10日，新乡市人民政府国有资产监督管理委员会根据新乡市陈召煤矿和新乡焦煤公司提交的相关资料，做出了同意新乡市陈召煤矿国有产权整体划转新乡焦煤公司；新乡市陈召煤矿所有的债权债务按照双方签订的债权债务处置方案执行等内容的批复。按照河南省人民政府的文件要求，兼并重组工作应在2011年6月全面完成。2010年12月9日，工贸总公司被吊销营业执照。2011年2月至2011年5月，新乡焦煤公司将工贸总公司的营业执照和公章及资产接收，并对工贸总公司法定代表人赵素成的工作作出调整。现新乡市陈召煤矿仍在年检中。
原审法院认为：工贸总公司经营中向潘国宪借款并出具书面的借据，新乡焦煤公司对借款事实是否存在表示怀疑，但未提供确实充分的证据证明自己的主张成立。潘国宪主张的借款本金62400元，其中有利息2400元存在复利现象，不符合法律规定。借款本金应按照60000元确定。民间借贷约定的利率可适当高于银行贷款利率，但最高不得超过同类银行贷款利率的四倍。借款之日至今已二年有余，因双方未约定借款时间，按中国人民银行2010年10月发布的一至三年贷款年利率5.60%，换算成月利率为0.467%。由此可见当事人约定的月利率2%，超过银行同类贷款利率得四倍。潘国宪主张的利率自借款之日起按银行同期同类贷款利率的四倍即月利率1.87%计算，超出部分，不予支持。工贸总公司营业执照上注明赵素成为法定代表人，作为法定代表人依法有权直接代表本单位向人民法院起诉和应诉，其所进行的诉讼行为，直接对本单位发生法律效力。企业法定代表人的免职具有严格的程序，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。新乡焦煤公司仅以新乡市陈召煤矿出具的免去赵素成工贸总公司的法定代表人资格证明，限制赵素成作为法定代表人出庭的理由，不符合法律规定，不予采纳。新乡市陈召煤矿作为被兼并的企业被兼并重组后，虽其营业执照处于年检状态及其产权未办理过户转移手续，但新乡焦煤公司对新乡市陈召煤矿和工贸总公司的资产已实际掌控，新乡市陈召煤矿和工贸总公司形同虚设没有真正意义上法律权利和义务。新乡焦煤公司兼并新乡市陈召煤矿后对被兼并企业的债务承担清偿责任，既符合双方的约定，又符合法律的规定。新乡市陈召煤矿和工贸总公司未按政策要求办理工商注销登记，不影响新乡焦煤公司作为本案责任主体的确定。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条；《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十三条、第三十四条之规定，判决如下：一、河南新乡焦煤矿业投资有限公司在判决生效后三日内偿还潘国宪借款60000元及利息（利息从2010年10月16日起按月利率1.87%计算至判决确定履行之日）。二、驳回潘国宪的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的履行期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1360元，由潘国宪负担60元，河南新乡焦煤矿业投资有限公司负担1300元。
上诉人新乡焦煤公司不服原审判决，向本院上诉称：1、一审判决程序违法，合议庭仅由一名审判人员组成，并且该庭室具有法定回避情形。2、原审法院对上诉人的鉴定申请没有委托鉴定机构进行鉴定。3、在一审庭审中，上诉人多次向原审法院申请被上诉人潘国宪出庭以便查明事实真相，原审法院均未理睬。4、上诉人不是本案的适格当事人，工贸总公司目前具备独立法人资格且拥有固定资产，其完全有能力偿还债务。一审判决所采信的证据均是由赵素成一人经手出具的，且相关款项未经任何财务人员之手也未入账更未得到上级单位的授权，应视为赵素成的个人行为而非职务行为。5、2010年工贸总公司被吊销营业执照，此后被上诉人潘国宪如取得利息则应当予以返还，如果借款事实客观存在，或应当冲抵借款本金。6、上诉人只是依照河南省政府的文件精神对新乡市陈召煤矿进行政策性改制，并未对工贸总公司实行任何形式的兼并或合并，上诉人不应对工贸总公司的债务承担清偿责任。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人潘国宪答辩称：1、原审开庭时宣布合议庭的组成人员且合议庭成员均参加了案件的审理，原审判决也是经合议后作出的。原审审判人员不具备法定回避情形且上诉人也未曾向法庭提出过回避申请，原审程序合法。2、一审审理中，上诉人没有及时提供比对检材造成鉴定无法实现，并且上诉人已经承认借款凭证上的公章是真实的，其申请鉴定笔迹的目的根本不能否认双方之间的债权债务关系，由此可见，笔迹鉴定毫无必要。3、被上诉人潘国宪因借款一事与赵素成矛盾颇深，为避免矛盾激化所以潘国宪本人没有出庭。4、赵素成作为工贸总公司的法定代表人，其有权代表公司对外进行一切民事活动，所以赵素成向被上诉人潘国宪借款的行为是其履行职务的行为，应由工贸总公司承担相应的法律后果。因上诉人新乡焦煤公司将工贸总公司的营业执照和公章及资产接收，并对工贸总公司法定代表人赵素成的工作作出调整，所以工贸总公司的行为应由上诉人承担，也即应由上诉人新乡焦煤公司向潘国宪承担还款责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审依法维持原判。
原审被告工贸总公司答辩称：1、工贸总公司并未委托赵素成以公司名义对外进行借款。2、工贸总公司的公章在2010年底交接之前一直是由赵素成保管的，涉案证据上的公章应该是在2010年3月31日审计报告得出之后添加上的。3、借款收据上的时间和编码倒置，不符合客观情况。4、工贸总公司并未被上诉人兼并，只是被吊销营业执照，对部分财产进行整理清点。
上诉人新乡焦煤公司在二审中提供的证据材料有：1、2010年3月18日和12月26日，杨瑞文出具的利息收据两张，金额分别为1.8万元和1万元。2、2010年1月5号，刘双进出具的利息收据一张，金额为1.8万元。3、2010年2月21日，赵素成自己批示的利息收据3.6万元。以上三份证据证明杨瑞文、刘双进已收取巨额利息的事实，在一审中被上诉人潘国宪和赵素成对此重大事实均回避，上诉人由此怀疑赵素成与被上诉人潘国宪之间借据的真实性，因此对借据申请鉴定有其必要性。4、工贸总公司的营业执照及陈召煤矿的营业执照各一份，证明陈召煤矿是独立的法人单位，依法具备独立承担民事责任的行为能力，且每年均进行年检，正常存续。5、豫中建华专审字（2010）第030号新乡市陈召煤矿专项审计报告一份，证明在审计部门作出的结论为截止到2010年3月31日前审计时，认定1630000元为赵素成个人对外借款，并非职务行为，由此推断所有的借据上并未加盖公章。6、新焦办字（2012）88号新乡焦煤公司文件一份，证明上诉人于2012年10月16号免除赵素成的职务。7、1996年4月5日拨款投资证明一份，证明新乡市陈召煤矿是工贸总公司的唯一股东，陈召煤矿有权对赵素成任免。
另补充：工贸总公司和香泉酿造厂系同一单位两套牌子。
被上诉人潘国宪在二审中提供的新证据有：潘国宪退休证明一份，证明潘国宪于2009年10月1日退休。
原审被告工贸总公司在二审中没有新证据提交。
经庭审质证，被上诉人潘国宪对上诉人新乡焦煤公司提供的证据认为：1、杨瑞文和刘双进出具的三份收据恰恰证明了双方借款关系的存在。2、赵素成自己批示的利息单与本案无关联，审计报告上显示工贸总公司有160多万元的外债，这份利息单与欠被上诉人款无关。3、对上诉人提交的其他证据的真实性无异议，工贸总公司营业执照显示法定代表人是赵素成，则赵素成有权对外进行借款，不必经陈召煤矿或新乡焦煤公司的批准。审计报告的内容证实了赵素成对外借款的事实是真实存在的，借款的用途性质不能影响借款事实的存在。4、任免通知与被上诉人无关，不发表质证意见。
原审被告工贸总公司对上诉人提交证据的真实性均无异议。
上诉人新乡焦煤公司对被上诉人提供的证据真实性无异议，这份证据也进一步证明潘国宪系一审法院的原法官，符合回避的法律规定。原审被告同上诉人的质证意见。对于上诉人新乡焦煤公司提交证据及被上诉人潘国宪提交的证据真实性由于各方当事人无异议，本院依法予以确认。
本院二审查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为：本案借款事实发生于2010年10月16日，原审法院立案时间为2012年8月2日，被上诉人潘国宪于2009年10月1日已办理退休手续，并不存在法律规定的回避情形，上诉人新乡焦煤公司上诉称本案存在法定回避情形，于法无据，本院不予支持。上诉人新乡焦煤公司认可一审涉案债权凭证上加盖的公章是真实的，且时任原审被告工贸总公司法定代表人的赵素成认可借款事实的存在，则鉴定笔迹的书写时间及印章形成的时间不能否定双方债权债务的存在。另原审法院两次向上诉人新乡焦煤公司发出书面通知，并向上诉人新乡焦煤公司进行了释明，要求上诉人新乡焦煤公司提交对比鉴材，上诉人新乡焦煤公司在规定的时间并未提交，故原审法院对于上诉人新乡焦煤公司的鉴定要求不予准许符合法律规定，对于二审中上诉人新乡焦煤公司提出的鉴定申请，本院不予准许。工贸总公司系陈召煤矿开办的全民所有制企业，新乡焦煤公司与陈召煤矿签订的国有产权整体划转债务处置方案载明：原新乡市陈召煤矿所有债权债务由划转后的企业承担。上诉人新乡焦煤公司也已实际接管陈召煤矿的人员、房产、土地等，则上诉人新乡焦煤公司应当作为适格的当事人参与诉讼并对工贸总公司的债务承担清偿责任。上诉人新乡焦煤公司上诉称其只是依照省政府的文件精神对陈召煤矿进行政策性改制，并未对工贸总公司实行任何形式的兼并或合并，不符合客观事实，本院不予支持。赵素成在担任工贸总公司法定代表人期间，有权代表工贸总公司对外进行民事行为，所以赵素成对外出具欠款收据及利息收据的借款行为应视为职务行为，该笔借款真实存在且合法有效，被上诉人潘国宪的合法债权应受法律保护。综上，上诉人新乡焦煤公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人河南新乡焦煤矿业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ民
审判员 李 立
审判员 康建轶
二〇一四年六月十三日
书记员 李 佳