天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民三终字第0134号
上诉人（原审被告、反诉原告）旭东机械（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山经济技术开发区东部工业区金阳西路6号。
法定代表人庄添财，董事长。
委托代理人王寒，该公司法务部职员。
委托代理人张雅娟，天津师汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）天津领仕电动车制造厂，住所地天津市北辰区北辰道北辰大厦*号楼****室。
负责人郑晶晶，厂长。
委托代理人方强，天津国轩律师事务所律师。
上诉人旭东机械（昆山）有限公司（以下简称旭东机械公司）因定作合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2014）辰民初字第1475号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旭东机械公司的委托代理人王寒、张雅娟，被上诉人天津领仕电动车制造厂（以下简称领仕电动车制造厂）的委托代理人方强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2014年1月8日，案外人即领仕电动车制造厂的诉讼代理人韩嘉与洪明辉签订1号合同，约定加工方（甲方）为“天津市领仕电动车制造厂”，地点在天津市津南区北闸口电子工业园区（正营）（以下简称“正营园区”）；承揽方为旭东机械公司（乙方），地点为江苏省昆山市陆家镇合豐开发区金阳西路6号。约定甲方委托乙方加工和安装前处理电泳线（龙门悬吊式、单价为125万元）以及涂装线（6米喷房＊2，单价60万元）各1式，合同明确了处理电泳线和涂装线的明细；价格为旭东机械公司交货价，17%增值税；技术规范为参照客户提供相关产品图纸、资料及样品，或参照客户认可的由乙方提供的《规格书》；工程范围如附件一，总图如附件二；2014年1月8日前预付总金额的15%作为定金，总金额的25%于设备进场后一周内付清，总金额的15%于设备处理横体、喷房主体、烤炉主体安装完成后一周内付清，总金额的15%于设备完工后一周内付清，总金额的20%于设备交机后一周内付清及总金额的10%于设备完工后一周内付清；甲方将上述货款于指定期限内以划账、电汇、指明收款人之转账支票或银行汇票方式支付到乙方指定的账户内，户名为“旭东机械（昆山）有限公司”，账号为10×××26，开户行为江苏省昆山市农行开发区支行；全部货款未结清前，所有产品的产权归乙方所有；预付款未依约到账时，本合同交期另行约定；验收后开发票；交货地点为甲方工厂内；于2014年3月12日完工；如有水、电、气供应不到无法施工，甲方不按时付款以及由于人力不可抗拒原因交货时间顺延；乙方负责货物运输；甲方如单方解除合同，乙方则不退还甲方所付预付款并按法律规定追索违约金，乙方如单方解除合同，应返还甲方已付预付款并按法律规定追索违约金；合同应经双方公司法定代表人或委托代理人签名生效；另有设备安装、调试、验收内容、保修期等约定。合同甲方委托代理人一栏处有韩嘉签字，乙方委托代理人一栏处有洪明辉签字，该承揽合同文本系旭东机械公司提供。
合同签订后，领仕电动车制造厂于2014年1月9日向旭东机械公司（开户行为江苏省昆山市农行开发区支行，账号为10×××26）电汇了27.75万元；次日，旭东机械公司出具收据，上载付预付款27.75万元。
2014年1月10日，旭东机械公司与案外人天津胤祥源劳务派遣有限公司（以下简称“胤祥源公司”）签订《施工承揽合同书》，约定旭东机械公司委托胤祥源公司在正营园区进行拆、搬运架子，拆墙、门、打过梁、搬运，挖水沟，支模（含材料费），混凝土（含人工费），门、钢筋（含加工费），水池及机械租赁费，共计16万元；施工前先支付预付款4万元，完成50%支付4万元，施工全部完成后，由旭东机械公司3天内验收，全部合格后一次性付清余款；以转账支票方式支付到胤祥源公司；交验期为2014年2月10日等内容，有胤祥源公司及杨永利签字。后，双方签订《雇佣劳工协议书》（以下简称“雇佣协议一”），约定劳务项目为领仕改电泳池，总金额为5940元（另含机械费1800元、材料费780元）；胤祥源公司同意选派3大6小共9名劳务人员；期限为2天；大工每人每天260元、小工每人每天150元；协议自2014年2月16日起至2014年2月28日止等内容，有胤祥源公司及杨永利签字。后，双方再次签订《雇佣劳工协议书》（以下简称“雇佣协议二”），约定劳务项目为领仕迁移风机和电控箱，总金额为3500元（含吊车费1200元）；胤祥源公司同意选派5名劳务人员；每人每天230元；协议自2014年3月3日起至2014年3月4日止等内容，有胤祥源公司及杨永利签字。后，双方再次签订《雇佣劳工协议书》（以下简称“雇佣协议三”），约定劳务项目为领仕卸炉板、打扫卫生，总金额为1350元；胤祥源公司同意选派9名劳务人员；每人每天150元；协议自2014年3月5日起至2014年3月6日止等内容，有胤祥源公司及杨永利签字。上述合同签订后，杨永利带领人员在领仕电动车制造厂的正营园区厂院内进行了施工。后旭东机械公司给付杨永利施工费等。旭东机械公司购买了炉板等材料。2014年1月10日、2月3日、2月14日及2月28日，胤祥源公司分别向旭东机械公司出具施工预付款4万元、施工款4万元、改电泳池、移风机、卸炉板费用10790元及施工款尾款8万元收据，上述款项合计170790元。2014年3月13日，案外人天津市科利达轻重钢压型板有限公司（以下简称“科利达公司”），向旭东机械公司开具金额88555.7元增值税专用发票。
2月17日，韩嘉与蓝育平签订编号为PT2014-002号《机械设备加工补充协议》（以下简称“2号合同”），约定加工方（甲方）为“天津市领仕电动车制造厂”，地点正营园区；承揽方为旭东机械公司（乙方），地点为江苏省昆山市陆家镇合豐开发区金阳西路6号。甲乙双方对承揽合同进行变更，约定了变更明细，合计18万元；变更后图纸如附件；本补充协议与原合同具有相同法律效力等内容。补充协议甲方（签章）一栏处有韩嘉签字，乙方委托代理人一栏处有蓝育平、洪明辉签字。蓝育平为旭东机械公司的工作人员。
4月2日，领仕电动车制造厂向旭东机械公司发出《通知》，上载鉴于旭东机械公司对1号合同的根本违约已经致使合同目的不能实现，现以书面形式通知：1、立即解除2014年1月8日双方签订的承揽合同，同时解除2月17日签订的补充协议；2、本通知于4月2日直接向旭东机械公司代表洪明辉送达，请旭东机械公司尽快拿出可行方案，进行最终协商以处理好解除事宜。该通知上有洪明辉签字“本人代表公司已收到以上通知”。领仕电动车制造厂向旭东机械公司亦邮寄了该通知，旭东机械公司已收悉。
4月3日，天津市海河公证处出具《公证书》，上载领仕电动车制造厂的委托代理人陆英于2014年3月31日，申请以拍照方式对其坐落于津南区正营电子工业园中其所属院内装涂车间的施工现状，进行保全证据公证；公证员于当日随陆英来到上述地点，在陆英的带领下，对其指定的工程施工现状及细节进行拍照，拍摄照片15张，照片内容已刻成光盘；兹证明本公证书所附照片内容由公证员在上述现场拍摄取得并附照片15张。领仕电动车制造厂支付公证费2000元，照像费300元。
后旭东机械公司制作《协议书》，上载甲方为领仕电动车制造厂，乙方旭东机械公司，双方就合同草稿（编号为PT2014-001的承揽合同，下称《承揽合同》草稿）达成如下协议：一、确认《承揽合同》草稿于本合同签订之日解除；二、乙方于《承揽合同》草稿解除后三日内返还甲方预付款27.75万元；三、已投入的土建施工折合16万元及已交付甲方的炉板价值9万元，归甲方所有；四、双方再无其他争议等内容。乙方的委托代理人一栏有洪明辉签字。因领仕电动车制造厂未同意，故其未签字。
随后，领仕电动车制造厂另行委托他人对涉案定作物进行施工。
7月13日，案外人三河市宏达钢结构工程有限公司（以下简称“三河公司”）出具《证明》，上载本公司承建的领仕电动车制造厂喷漆室漆雾处理工程造价总预算中包括土建恢复原状项目造价17.5万元，主要包括人工费3.5万元，机械费2.5万元、模板等工艺装具费1.5万元、混凝土材料费5.25万元、运土费2500元、钢筋2.5万元、防水1.5万元以及碎锤费8000元。
本案审理过程中，旭东机械公司于7月14日向一审法院提起反诉，请求依法判令领仕电动车制造厂：1、支付旭东机械公司施工费16万元；2、支付旭东机械公司材料费9万元；3、支付旭东机械公司违约金27.75万元；4、承担诉讼费用。后于2014年8月15日庭审中当庭变更诉讼请求为本案反诉请求。
另查，2014年3月20日，旭东机械公司出具《委托书》，上载兹有旭东机械（昆山）有限公司委托洪明辉先生，证件台胞证，证件号码为00040114，代表本公司处理解除协议《机械设备加工承揽合同，草稿合同编号为PT2014-001》事宜，加盖旭东机械公司印章。领仕电动车制造厂所持系复印件。
再查，洪明辉系旭东机械公司董事。2014年1月27日，领仕电动车制造厂与案外人天津市华轮展览有限公司（以下简称“华轮公司”）签订《第14届中国北方国际自行车电动车展览会参展协议》（以下简称“参展协议”）。当日，中国北方国际自行车电动车展览会组委会（以下简称“电动车组委会”）通知领仕电动车制造厂展位位置：天津梅江国际会展中心户外展位A05号，净场地180平方米，费用为展位费9万元，采购指南刊登费800元，合计9.08万元；参展单位报到及布展时间为2014年3月24日至27日；展位撤展时间为3月30日。当日，华轮公司出具收据即今收到案外人天津大都会汽车销售有限公司（以下简称“大都会公司”）交来展位费9.08万元。2014年9月9日，大都会公司出具证明上述9.08万元系代替领仕电动车制造厂交付给华轮公司。
2014年3月8日，领仕电动车制造厂（甲方）与案外人天津平日成展览展示有限公司（以下简称“平日公司”，乙方）签订《合同书》，约定领仕电动车制造厂将于2014年3月28日至3月30日参加2014（第十四届）中国北方国际自行车电动车展览会，现委托乙方作为整体搭建商，搭建展台，平面面积为180平米，展位号A05；布展日期为2014年3月24日至3月27日，甲方使用日期为2014年3月28日至3月30日；费用为5.5万元（含税票及报馆费用）；签订本合同之日起3天内，甲方向乙方预付展台制作总款的30%，即1.65万元；布展结束后，甲方向乙方付搭建展台总额的50%，即2.75万元；展会结束，甲方向乙方付清总额的20%，即1.1万元等内容。天津市盛典广告有限公司（以下简称“盛典公司”）出具收据，收到领仕电动车制造厂展位搭建费5.5万元。
2014年1月21日，案外人利斯特厂与领仕电动车制造厂签订《购买协议》约定，利斯特厂购买领仕电动车制造厂1000个电动成品车身，包括烤好漆、内定装配完毕及单价6500元／套；自2014年3月30日起，按每十天200套标准数量送货，运费由领仕电动车制造厂承担；如不能按照约定送货应视同违约，按在约定期限内少送一个赔一个的方式承担违约责任，即除在下次送货时补齐差数，额外还要减少货款6500元，如累计3次不能如数送货且少送数量达到30%时，本协议解除，视领仕电动车制造厂根本违约双倍返还已收定金等内容。当日，利斯特厂向领仕电动车制造厂出具收到定金100万元的收据。2014年7月25日，利斯特厂向领仕电动车制造厂送达《催款通知书》，上载双方于1月21日所签订的《购买协议》因领仕电动车制造厂违约，经双方5月16日协商同意解除该协议，终止加工电动车身业务，并协商于2014年7月15日前由领仕电动车制造厂双倍返还利斯特厂已交定金，共计200万元，但至今领仕电动车制造厂未予返还；现正式通知领仕电动车制造厂将上述200万元务必于2014年7月底前返还给利斯特厂；逾期将追究领仕电动车制造厂的违约责任等内容。7月29日，领仕电动车制造厂给利斯特厂回复，上载首先偿还100万元定金，另100万元力争在三个月内全部还清。现领仕电动车制造厂未给付利斯特厂上述200万元。
又查，利斯特厂于2014年6月3日注销。盛典公司于2005年10月17日吊销。
庭审中，领仕电动车制造厂提供了与洪明辉的谈话录音，经与洪明辉本人核实，情况属实。
一审法院认为，结合本案本诉及反诉的情况，双方争议的焦点问题为：一、本案民事法律关系是否成立、生效及主体问题；二、本案27.75万元款项是定金还是预付款；三、何方存在违约行为；四、旭东机械公司是否向领仕电动车制造厂承担民事责任、责任形式及数额问题；五、领仕电动车制造厂是否向旭东机械公司承担支付施工费、材料费并赔偿损失的民事责任及数额问题。
对此，分析如下：
一、本案民事法律关系是否成立、生效及主体问题。
经庭审现已查明，本案涉及1号合同和2号补充合同。领仕电动车制造厂认为，1号合同系原、旭东机械公司间所签订，合法有效，而旭东机械公司认为该合同是草稿，定作方系韩嘉而非领仕电动车制造厂，故对领仕电动车制造厂的陈述不予认可。一审法院认为，首先，1号合同内容包括定作物的详细情况，数量，单价，总价，履行期限、地点及方式，违约责任，解决争议的方法等合同成立的实质性条款。其次，领仕电动车制造厂提供的付款凭证、证据四、委托书、通知等证据以及庭审中的陈述能够证实领仕电动车制造厂自始认可韩嘉能够代表其签订本案合同，且审查了洪明辉等人的授权委托书，以确定其能否代表旭东机械公司签订合同。再次，旭东机械公司认可1号合同的真实性并认可洪明辉系其委托代理人的身份，表明1号合同的承揽方为旭东机械公司；旭东机械公司提供的其与案外人胤祥源公司签订的雇佣协议一至三，上载劳务项目为“领仕”的施工内容，表明旭东机械公司明知1号合同相对方为领仕电动车制造厂。最后，合同签订后，领仕电动车制造厂依约向旭东机械公司指定账户汇款27.75万元及旭东机械公司在合同约定的地点进行了施工，表明领仕电动车制造厂与旭东机械公司均在履行1号合同约定的内容。
综上，本案1号合同是定作合同，系领仕电动车制造厂与旭东机械公司双方真实表示，内容不违反法律、行政法规等强制性规定，且已实际履行，合法有效，应受法律保护。同理，2号补充合同亦是定作合同，亦合法有效，应受法律保护。
关于旭东机械公司抗辩领仕电动车制造厂为个人独资企业，在未见到负责人郑晶晶对韩嘉的委托手续前其无法确定领仕电动车制造厂的真实意思，故认为领仕电动车制造厂的主体不适格。庭审中，领仕电动车制造厂明确认可韩嘉的身份且履行合同的付款义务，在发出解除合同通知时已明确了定作人的身份，旭东机械公司的上述抗辩，无事实和法律依据，本院不予支持。
另，旭东机械公司曾反诉主张领仕电动车制造厂支付其违约金，而后变更反诉请求为主张缔约过失赔偿金，表明其曾已反诉状的方式承认与领仕电动车制造厂系合同关系，后又当庭变更反诉请求及理由，否认了此前的承认，对此领仕电动车制造厂不予同意，因旭东机械公司未提供确认充分的证据加以证明，表明旭东机械公司缺失诉讼诚信。
二、本案27.75万元款项是定金还是预付款。
领仕电动车制造厂认为系定金，旭东机械公司认为系预付款。一审法院认为，领仕电动车制造厂按合同约定的数额、方式给付旭东机械公司此款，表明领仕电动车制造厂系按合同约定履行支付定金义务，虽然旭东机械公司出具的收据上载为“预付款”，但不能证明是双方当事人协商一致的结果，不应视为对合同条款的变更，不影响此款项为定金的性质。故本案27.75万元款项属定金，对此一审法院予以确认。
三、何方存在违约行为。
庭审中，领仕电动车制造厂提供了与洪明辉谈话录音，经与洪明辉本人核实系真实，对该谈话录音一审法院依法采信。该谈话录音能够证实旭东机械公司因成本及利润问题，不愿继续履行合同。1号合同约定，定作物应于2014年3月12日完成，而旭东机械公司未能在此期间完成任务，系违约行为，以致未能实现本案合同目的。
关于旭东机械公司主张合同未能履行系领仕电动车制造厂更改设计方案所致，对此领仕电动车制造厂不予认可。一审法院认为，旭东机械公司未能提供确实充分的证据证明其上述主张，对旭东机械公司的上述抗辩，一审法院不予支持。
综上，旭东机械公司在本案定作合同履行过程中存在根本违约行为。
四、旭东机械公司是否向领仕电动车制造厂承担民事责任、责任形式及数额问题。
如上所述，旭东机械公司存在根本违约行为，以致未能实现本案合同的目的，2014年4月2日，领仕电动车制造厂向洪明辉送达了解除通知，后亦向旭东机械公司邮寄了该通知，旭东机械公司已收悉。根据法律规定，本案1号和2号合同依法解除。
根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
本案定作合同约定定金为27.75万元，因旭东机械公司的根本违约行为致合同解除，领仕电动车制造厂有权要求旭东机械公司双倍返还定金即55.5万元，故对领仕电动车制造厂主张旭东机械公司返还55.5万元的诉讼请求，一审法院依法支持。
关于领仕电动车制造厂主张旭东机械公司赔偿土建恢复工程费用17.5万元、参展费9.08万元、布展费5.5万元；退赔订单定金损失100万元；公证费用2000元及照相费用30元一节。一审法院认为，领仕电动车制造厂提供的参展协议、缴款通知书、大都会公司收据及大都会公司证明，能够形成证据锁链，证实领仕电动车制造厂为参展支付参展费9.08万元；领仕电动车制造厂提供的公证及照相费发票能够证实，领仕电动车制造厂为公证产生公证费和照相费共计2300元。关于领仕电动车制造厂主张土建恢复工程费用为17.5万元，旭东机械公司不予认可。因领仕电动车制造厂仅提供案外人三河公司出具的证明，证据不足，一审法院不予支持。关于领仕电动车制造厂主张布展费5.5万元，证据不足，证据间存在不一致，一审法院不予支持。本案合同解除后，因上述参展费、公证费和照相费损失系本案定作合同未能履行所致，故一审法院依法予以认定，共计92830元。因该数额少于27.75万元，一审法院已支持领仕电动车制造厂双倍返还定金的主张，足以弥补领仕电动车制造厂的上述损失，故对领仕电动车制造厂的此项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于领仕电动车制造厂主张旭东机械公司承担退赔订单定金损失100万元的诉讼请求，旭东机械公司不予认可。一审法院认为，因该损失并未实际发生，故对领仕电动车制造厂的此项请求，一审法院不予支持。
五、领仕电动车制造厂是否向旭东机械公司承担支付施工费、材料费并赔偿损失的民事责任及数额问题。
关于旭东机械公司要求领仕电动车制造厂支付施工费16万元、材料费9万元和缔约过失赔偿金27.75万元的反诉请求一节，领仕电动车制造厂对此不予认可。一审法院认为，根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因旭东机械公司在本案定作合同履行过程中存在根本违约行为，故应将已完成的土建工程恢复原状，故对旭东机械公司主张领仕电动车制造厂支付施工费16万的诉讼请求，一审法院不予支持。现领仕电动车制造厂已恢复土建工程，则旭东机械公司无需再将土建工程恢复原状。
关于材料费一节，旭东机械公司提供的科利达公司的发票、证人证言以及领仕电动车制造厂提供的公证书，能够证实旭东机械公司支出材料费88555.7元，一审法院予以确认。现该材料已在领仕电动车制造厂处，为了经济和便于执行，不宜作返还处理，由领仕电动车制造厂支付88555.7元材料费为宜。关于缔约过失赔偿金27.75万元，如上所述，本案定作合同依法成立并合法有效，旭东机械公司的上述反诉请求，无事实依据，一审法院不予支持。
综上，本案经调解无果。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十五条、第七十条以及第七十六条之规定，判决如下：
一、被告旭东机械（昆山）有限公司于本判决生效后五日内双倍返还原告天津领仕电动车制造厂定金55.5万元；
二、原告于本判决生效后五日内给付被告材料款88555.7元；
三、驳回原告的其他诉讼请求；
四、驳回被告的其他反诉请求。
本诉案件受理费21704.2元、保全费4770元，合计26474.2元，由领仕电动车制造厂担负13829.2元，旭东机械公司担负12645元；反诉案件受理费4537元，由领仕电动车制造厂担负1025元，旭东机械公司担负3512元。
上诉人旭东机械公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决依法改判或发回重审。2.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.本案中关于合同效力的问题，个人独资企业法第19条明确规定个人独资企业签订委托协议时应当有授权委托书。本案中从始至终被上诉人也没有授权韩嘉合同签署权利，继续履行合同对上诉人不公平，因此提出解除合同合情合理，这是法律赋予的权利，一审中对于这个争议没有具体解释，涉嫌袒护；2.从被上诉人与上诉人开始接触，都没有提出恢复原状，法院作为第三方是否可以替被上诉人做主恢复原状，被上诉人没有提出证据，法院却能够推定，只能让人感觉到滑稽；3.关于洪明辉经理录音证明目的，该录音是双方无法合作以后的录音，不能因此推论上诉人违约；4.退一万步讲即便上诉人有过错，但被上诉人同样也负有未能及时补充委托协议的过错，根据强制性法律规定，特殊法高于普通法立法原则，也应当各自承担损失才合理，这样才能体现法律作为居中者真正的意义。
被上诉人领仕电动车制造厂答辩称，上诉人的上诉理由是歪曲事实的，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。在证据的认定方面，我们认为一审判决是极力追求公平公正，对于被上诉人的证据采用的是比较严格的认定原则，而对于上诉人方的证据认定比较宽松，上诉人却认为这个判决是偏袒被上诉人的。
二审中，上诉人与被上诉人对一审法院查明的事实均无异议，且未提供新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人在上诉中因被上诉人的签约主体问题而再次质疑涉案合同效力，对此，一审法院在判决中就涉案合同合法有效，应受法律保护之认定已做详尽阐述，其引用的法律依据正确、论理充分，本院在此不再赘述。一审判决依据没有疑点的录音证据认定上诉人存在违约行为，并以此判令上诉人承担相应的民事责任，属正确采用证据。另，“恢复原状”系法定的承担违约责任的方式之一，一审法院鉴于被上诉人已自行恢复原状，无需判令被上诉人按照该方式承担违约责任的表述并无不当。综上，上诉人旭东机械公司的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8925元，由上诉人旭东机械（昆山）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 捷
代理审判员 魏晓川
代理审判员 苗法礼
二〇一五年五月七日
书 记 员 李兴明
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚或者适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……