江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第04537号
上诉人（原审原告）苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司。
委托代理人陆建康。
委托代理人周星星。
上诉人（原审被告）长兴天悦豪廷大酒店有限公司。
委托代理人陈炜，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张英。
委托代理人张鸣。
被上诉人（原审被告）邢建国。
原审被告吴正华。
原审被告王振意。
上诉人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称金螳螂公司）、长兴天悦豪廷大酒店有限公司（以下简称天悦公司）因与被上诉人张英、邢建国、原审被告吴正华、王振意建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2013）园民初字第1216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年4月10日，金螳螂公司与吴正华、王振意就涉案工程签署建设工程设计合同，工程名称为“长兴索菲特大酒店”。2009年5月1日，吴正华、王振意聘请张英为酒店总经理，聘期至2012年5月1日，由吴正华发放工资。后该酒店项目更名为“长兴天悦豪廷大酒店”。2009年10月31日，金螳螂公司（乙方）与吴正华、王振意（甲方）签订建设工程施工合同（以下简称“第一份合同”）。吴正华、王振意在合同上签字，金螳螂公司加盖公司印章，签署日期为2009年10月31日。合同约定吴正华、王振意将浙江长兴天悦豪廷大酒店室内装饰工程发包给金螳螂公司施工，承包范围为施工图纸范围，含地下一层、一层到十一层公共区域与客房的装修及水电工程，不含空调、弱电、智能化、艺术品、活动家具、幕墙及原建筑改造工程。承包方式为包工包料。开竣工日期暂定为2009年11月1日至2010年3月31日（实际开工日期以监理单位审批签发的开工报告为准，其中1-4层公共部位在2010年1月31日前基本具备试营业状态）。合同实际施工工期总日历天数150天。合同价款暂定2000万元。项目经理为矫卫东。合同记载订立时间为2009年10月22日。合同专用条款23.1条对合同价款与支付约定：合同采用可调价格合同，工程量按实际完成量结算。合同专用条款25.1条对工程量的确认作出约定：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月25日提供当月已完工工程量的统计报表及增减内容一式三份，发包人及监理在收到后5日内核准已完成的工程量，逾期未批复的，视为承包人在统计报表中所开列的工程量已被确认，并作为工程款支付的依据。合同专用条款第26条关于工程款（进度款）支付约定：工程进度款按月于提供工程量统计报表的次月5号前支付，每月支付完成工程价款的60%；如遇增加工程施工内容甲方按同比例付款。工程余款在工程交付后的两年内分八次付清（每季度支付一次），每次支付工程余款的5%。合同专用条款33.3条关于结算约定：发包人批准结算报告的时间：发包人可自行或委托社会第三方进行审价，从签收竣工结算报告及结算资料之日起60日内完成结算审价工作并确认审价报告。若逾期未完成的，视为承包人送审的结算价已被认可，工程尾款按审价计付。
合同签订后，吴正华、王振意（甲方）与金螳螂公司（乙方）签订担保书，担保书记载日期为2009年11月。主要内容载明：1、长兴天悦豪廷酒店工商登记注册尚未完成，营业执照及公司印章预计于2009年11月办理完毕。2、吴正华、王振意为长兴天悦豪廷大酒店有限公司的股东，二人共同持有天悦豪廷酒店100%股份。3、为了满足天悦豪廷酒店营业运营计划需要，经吴正华、王振意与金螳螂公司友好协商，于2009年10月22日就长兴天悦豪廷大酒店室内装饰工程签订了《建设工程施工合同》（简称主合同，合同价款暂定2000万元），甲乙双方已在主合同上分别签字、盖章，待天悦豪廷酒店注册登记完成后，再于主合同上加盖天悦豪廷酒店的公司印章。双方经友好协商，甲方同意作为主合同的担保人以确保主合同的实施，现达成如下约定：1、甲方承担连带保证责任，保证期至主合同约定的最后一笔工程款支付日届至后的第二十四个月时止。2、保证范围包括但不限于主合同约定的本金、利息、违约金、赔偿金及债权人实现债权的费用（包括债权人催收债权的差旅费、诉讼费及律师费等）。3、甲方承诺：如因天悦豪廷酒店注册登记等事项未能完成而无法履行主合同义务，或者天悦豪廷酒店未按主合同的约定履行义务，由甲方向乙方履行主合同约定义务并承担主合同所约定的责任，甲方在接到乙方书面索付通知的七日内无条件支付应付费用。4、本担保书的效力独立于被担保的主合同。主合同无效并不影响本合同的效力，甲方对因主合同无效而产生的责任承担担保责任。若本合同发生争议，可向金螳螂公司所在地人民法院提起诉讼。
上述合同签订后，金螳螂公司依约组织施工，施工过程中工程联系单均发送给吴正华、王振意。2010年11月3日，涉案工程项目部经理矫卫东向业主方提交工程竣工报验单并提交竣工报告，甲方签收人为施工代表许昌田。工程竣工报告显示：开工日期为2010年6月6日，完工日期为2010年11月2日，工期150天，工程造价暂定2000万元，已付工程款1020万元。2011年1月25日，金螳螂公司向建设方申报截止至2011年1月25日累计已完成工程量总计27173422.40元，要求审核，并提交工程进度款汇总、甲方现场代表审核意见及工程进度款预算书，甲方施工代表许昌田对上述资料予以签收。2009年11月18日至2010年12月15日期间，吴正华以“长兴天悦豪廷大酒店”名义对外签订信息化项目合同、酒店设备购销合同、印刷制作合同。2011年1月29日，金螳螂公司将涉案酒店装饰工程钥匙移交给天悦豪廷大酒店，工程交付使用。2011年3月13日，张英代表天悦豪廷大酒店向金螳螂公司发出工程指令单，增加部分工程项目。2011年5月20日，许昌田签收了施工方金螳螂公司提交的装饰工程决算书、装饰工程量计算书（装饰部分）、装饰工程量计算书（水电部分）、装饰工程竣工图纸、水电安装竣工图纸、决算书及计算书光盘、技术核定单、施工签证单、隐蔽验收记录、结算报告。金螳螂公司提交的结算报告显示：涉案工程于2011年5月1日竣工并交付使用，现提出结算报告，工程决算造价26086725元，希望业主根据合同约定及时办理竣工结算。此后，吴正华、王振意未在合同约定的期限内完成审价工作，也未确认审价报告。2011年4月30日起涉案长兴县天悦豪廷大酒店已由吴正华组织开始试营业。2011年5月23日，长兴县工商行政管理局向吴正华发出《责令停止无证经营通知书》，主要内容载明：“吴正华：经查你（单位）自2011年4月30日起未经工商行政管理部门核准登记注册，无合法、有效营业执照，擅自在长兴县雉城镇解放西路355号从事餐饮、住宿经营活动，该行为已违反了《无照经营查处取缔办法》第二条的规定，属《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项所指的无照经营违法行为。现根据《无照经营查处取缔办法》第九条第一款第（一）项的规定，责令你（单位）立即停止上述无照经营违法行为。”2011年5月31日，吴正华和金螳螂公司就工程款支付情况进行对账，双方确认金螳螂公司收到下列工程款：案外人倪毅于2010年2月12日网银汇款20万元、2010年8月23日网银汇款100万元。案外人张新元于2010年12月16日网银汇款100万元。吴正华于2010年9月14日网银汇款50万元，于2010年11月8日网银汇款100万元，于2010年11月17日网银汇款100万元，于2011年1月10日网银汇款120万元，于2011年1月12日网银汇款100万元，于2011年1月21日网银汇款100万元，于2011年1月27日网银汇款130万元。2011年2月28日、3月31日、4月12日金螳螂公司分别收到天悦豪廷大酒店工程款承兑汇票各100万元。以上金螳螂公司共计收到天悦豪廷大酒店装修工程款1220万元。
2011年8月23日，金螳螂公司（承包方、乙方）与张英、邢建国（发包方、甲方）签订建设工程施工合同（以下简称“第二份合同”）合同签订地点位于涉案酒店内，吴正华亦在现场。第二份合同所载明的工程名称、地点、内容、承包范围、承包方式、工期、合同价款及调整、支付方式、工程量确认、违约责任等均与吴正华、王振意与金螳螂公司2009年10月22日签订的第一份合同相同。不同之处有：1、前一份合同记载的合同订立时间为2009年10月22日，后一份合同记载的订立时间为2010年5月30日；2、前合同发包人为吴正华、王振意，后合同发包人为张英、邢建国；3、前合同开竣工日期暂定2009年11月1日至2010年3月31日，后合同为2010年6月6日至2010年11月3日；4、后合同较前合同增加了发包人派驻的工程师许昌田、吴正华。同日，吴正华（甲方）与金螳螂公司（乙方）签订协议书，约定：1、甲方同意为邢建国、张英二人就长兴天悦豪廷大酒店室内装饰工程与乙方签订《建设工程施工合同》承担连带保证责任，如邢建国、张英二人不能或不愿履行前述合同约定的发包人义务，则乙方有权依据本协议向甲方主张包括但不限于付款在内的一切合同权利。2、根据上述第一条，在本协议签订之前或之后，甲方通过自有或其他个人账户向乙方账户付款，应当然视为系甲方履行其应履行的担保义务，该付款行为与邢建国、张英二人向乙方付款具有同等法律效力，在收到前述款项后，乙方与邢建国、张英二人之间相应的债务即消灭。3、根据上述第二条，乙方在收到甲方通过其自有或其他第三人个人账户支付的款项后，应向邢建国、张英二人开具相应金额的发票，乙方将不再向甲方及其他付款主体开具发票。如甲方以外的其他付款主体向乙方主张开票的权利，除非双方另有约定，应视为甲方违约，甲方应向乙方承担违约金50万元。4、甲方已充分了解乙方与邢建国、张英二人签订的《建设工程施工合同》的全部内容，并自愿为邢建国、张英二人承担连带保证责任直至邢建国、张英二人付清全部应付工程款。2011年8月26日，金螳螂公司就涉案工程开具了1200万元工程款发票，付款方名称记载为张英、邢建国。2011年9月28日，金螳螂公司就涉案工程款向原审法院起诉张英、徐建国、吴正华，后申请撤回起诉，原审法院于2013年6月18日作出（2011）园民初字第1497号民事裁定书裁定予以准许。
另查明，涉案工程所在的房屋即位于长兴县雉城镇解放西路351-359号，主房建筑面积约9294.54平方米，地上十一层，地下一层。根据房产档案及购房发票显示，该房屋由长兴县市场房地产开发有限公司于2011年9月7日出售给王瑞丽、钦伟锋、潘东君，发票记载的交易价格为37178160元。2011年9月8日，涉案房屋登记为案外人王瑞丽、钦伟锋、潘东君共有。2011年10月8日，诉争房屋为案外人张春松设定抵押权3600万元，于2011年12月2日注销。后于2011年12月9日为上海浦东发展银行设立抵押权3600万元，抵押期限至2013年12月8日。天悦公司于2011年9月29日成立后开始实际占有、使用涉案房屋，实际经营酒店至今。
还查明，邢建国女儿为邢伟丽，邢伟丽与吴正华系夫妻关系，两人于2011年9月16日登记离婚。前述案外人王瑞玲、王瑞丽系姐妹关系。
诉讼中，原审法院前往长兴县工商行政管理局调取了长兴天悦豪廷大酒店有限公司工商登记资料，主要显示如下内容：1、企业名称预先核准通知书，显示吴正华与案外人邓建明曾于2009年12月30日作为投资人（发起人）取得“长兴天悦豪廷大酒店有限公司”企业名称预先核准，保留期至2010年6月29日。2011年1月4日，张英、邢建国取得“长兴天悦豪廷大酒店有限公司”企业名称预先核准，保留期至2011年7月3日。2011年7月7日，案外人王瑞玲、钦伟锋、潘东君取得“长兴天悦豪廷大酒店有限公司”企业名称预先核准，保留期至2012年1月6日。2、公司设立申请书、股东信息、验资报告、营业执照、公司变更登记申请书，显示2011年9月28日案外人王瑞玲、潘东君、钦伟锋作为申请人和股东申请设立天悦公司，注册资本2000万元，约定由王瑞玲出资1000万元，钦伟锋出资500万元，由潘东君出资500万元。其中首期出资400万元，其余1600万元约定在公司成立后2年内补足。2011年9月29日，天悦公司登记成立，法定代表人为王瑞玲。2012年1月13日，公司股东由王瑞玲、潘东君、钦伟锋三人变更为王瑞玲、潘东君两人。3、租房协议。该协议落款日期为2011年8月30日，记载的甲方（出租方）为王瑞丽、钦伟锋、潘东君，乙方（承租方）为“长兴天悦豪廷大酒店有限公司（筹）”，其内容主要包括以下内容：因乙方为了办公业务需要，现租用甲方在长兴县雉城镇解放西路351-359（单号）闲置房（面积约1144平方米），作为企业住所，根据《中华人民共和国合同法》及有关规定，为明确权利与义务，经双方协商达成如下条款，双方信守。一、公司住所位于长兴县雉城镇解放西路351-359（单号）。二、甲方提供场地，装潢设施均由乙方承担，由乙方自主经营，在经营期间发生的水电费、工商费、税务、卫生费、物业管理费、营业人员工资以及经营盈亏、债务等均由乙方自负，与甲方无关。三、租用时间：2011年8月30日到2019年8月29日止。四、每年租金20000元人民币，租金为一年一次支付，先付后用。五、租期内乙方不得转让，合同期满在同等条件下乙方享有优先权。该合同由王瑞玲、潘东君、钦伟锋在乙方落款处签名。落款时间为2011年8月30日。4、2012年12月31日资产负债表，显示天悦公司固定资产项目中有在建工程，期末数为16219804元。5、2012年度会计报表附注，显示资产负债表中在建工程年末余额为16219804元，其中装修费16219804元。6、企业相关许可证，包括：（1）消防安全检查合格证，颁发时间为2011年6月14日，场所名称记载为“长兴天悦豪廷大酒店有限公司”，消防安全负责人记载为王瑞玲，地址为长兴县雉城镇解放西路351-359（单号），场所所在建筑名称为长兴县雉城镇解放西路359号，使用面积9800平方米。（2）特种行业许可证，颁发时间为2011年9月20日，企业名称为“长兴天悦豪廷大酒店有限公司”，法人代表记载为王瑞玲，经营地址同上。（3）卫生许可证，颁发时间为2011年9月22日，单位名称为“长兴天悦豪廷大酒店有限公司”，法人代表记载为王瑞玲，经营地址同上。（4）餐饮服务许可证，颁发时间为2011年9月22日，单位名称为“长兴天悦豪廷大酒店有限公司”，法人代表记载为王瑞玲，地址同上。7、情况说明，主要内容载明：兹有自然人邢建国、张英拟设立公司，于2011年1月4日申请名称核准为长兴天悦豪廷大酒店有限公司，取得名称核准通知书后着手办理相关前置许可，于2011年6月取得消防安全检查合格证。因出现资金困难，邢建国、张英将该项目全部转让予王瑞玲、钦伟锋、潘东君三人，并签署名称放弃承诺书。王、钦、潘三人于2011年7月7日重新取得名为“长兴天悦豪廷大酒店有限公司”的名称核准通知书，并先后取得卫生许可证、餐饮服务许可证、特种行业许可证。该情况说明由王瑞玲、钦伟锋、潘东君签字，落款时间为2011年9月28日。
以上事实，由金螳螂公司提交的建设工程施工合同、协议书、担保书、签收单、移交表等证据，原审被告提交的设计合同、建设工程施工合同、担保书、工程联系单、聘任协议等证据，原审法院调取的工商档案资料以及原审法院调查笔录、庭审笔录、关联案件卷宗材料在卷佐证。
原审原告金螳螂公司的诉讼请求为：1、判令张英、邢建国、吴正华、王振意、长兴天悦豪廷大酒店有限公司共同支付工程款9973671元。2、本案诉讼费用由各原审被告承担。
根据双方提交的证据及诉辩意见，原审法院认为本案争议焦点在于：涉案两份建设工程施工合同的效力及合同责任主体，及欠付工程款的金额。
一、关于两份合同效力及合同责任主体问题
金螳螂公司认为，金螳螂公司提交的2011年8月23日第二份合同系金螳螂公司与张英、邢建国真实意思表示，张英和邢建国是完全民事行为能力人，签订合同是签约双方达成合意的结果，是其意思自治的范畴，金螳螂公司没有诱使张英、邢建国，他们对其签署合同的后果是知悉的。本案涉及的是债务加入法律关系，虽然张英、邢建国除签订合同之外没有履行合同付款义务，但是既然他们愿意作为签订的主体，理应承担合同义务，张英、邢建国是适格的合同主体。吴正华、王振意与金螳螂公司签署了建设工程施工合同，张英、邢建国也与金螳螂公司签署了合同，每份合同有其相对性、独立性。吴正华、王振意、张英、邢建国均是涉案工程实际投资人，应当承担连带清偿责任。天悦公司的验资报告显示装修部分的价值作为其资产组成部分，其没有证据证明其装修工程具有合法来源，依法应对工程款承担清偿责任。
张英提交了建设工程施工合同、录音、担保书、工程款支付凭证、聘任协议、工作联系单等证据辩称，吴正华、王振意与金螳螂公司存在真实合同关系，吴正华、王振意作为业主，大量工作联系单都是送达给吴正华和王振意，工程款亦实际由吴正华支付，相应付款均在张英与金螳螂公司订立合同之前。张英系吴正华聘用的酒店经理，没有任何投资，也没有收益，金螳螂公司与张英之间订立合同时工程已经完工，合同已经履行完毕，此时签合同的目的是用于开具发票，不是承担付款义务，合同是虚假的。
邢建国辩称，其并不是真正的合同当事人，其受吴正华的委托签订了这个合同，签合同的目的是为了开发票，整个工程及合同从开始到结束其都没有参与过，合同实际是金螳螂公司与吴正华、王振意签订的。
天悦公司辩称，金螳螂公司诉称的建设工程合同不是与天悦公司签订的，天悦公司的三个股东系从长兴县市场房地产开发有限公司购买的位于长兴县雉城镇解放西路351-359号房屋并支付了相应价款，而天悦公司是向股东租赁相应房产用于经营的。金螳螂公司诉称的建设工程施工合同债务不是天悦公司设立过程中发生的，不应由天悦公司承担。与金螳螂公司签订合同的吴正华、王振意、张英、邢建国均不是天悦公司的发起人。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。金螳螂公司与吴正华、王振意于2009年10月31日签订的第一份合同，应系双方真实意思表示，不违反法律规定，且金螳螂公司依约进行工程施工，工程款实际由吴正华支付，该合同已实际履行，对该合同效力原审法院予以确认。
关于金螳螂公司与张英、邢建国于2011年8月23日签订的第二份合同效力问题。原审法院认为，涉案工程由吴正华、王振意委托设计、发包、投资，该工程自2009年4月开始设计，2010年6月6日开始施工，于2010年11月2日完工，2011年1月29日移交钥匙给吴正华，于2011年5月1日完全交付使用，后由吴正华组织试营业，直至第二份合同签订。可见该酒店项目的实际控制人一直是吴正华、王振意。而2011年8月23日签订第二份合同时，工程已经完工交付，金螳螂公司已经向吴正华、王振意发送了结算文件，且双方已就工程款支付进行对账。第二份合同签订时，吴正华亦在现场，合同签订地点也在涉案酒店，该合同除了主体、施工期间、订立时间等外，其余合同主要条款均与前述合同相同。该合同在工程完工之后签订，根据张英提交录音资料内容显示，录音中提到签这个合同是为了去开发票，而金螳螂公司工程款发票恰在2011年8月26日开出。而张英一直是吴正华、王振意聘用的酒店经理，未有任何证据证实张英、邢建国系涉案酒店项目的投资人、受益人，涉案工程款均由吴正华支付，对外签订设计合同、购销合同均为吴正华、王振意所为，工程往来联系单亦实际发给吴正华、王振意。可见，第一份合同为实际履行的合同，而在工程完工交付后所签第二份合同不是实际履行的合同，也并非当事人真实意思表示，应属无效，不能作为确认双方权利义务的依据。故吴正华、王振意系合同当事人，张英、邢建国非合同权利义务主体，金螳螂公司据此要求张英、邢建国支付工程款，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
关于天悦公司应否承担支付工程款义务的问题。原审法院认为，首先，诉争债务系在天悦公司发起设立过程中发生。金螳螂公司与吴正华、王振意间的建设工程施工合同内容明确为长兴天悦豪廷大酒店室内装修工程，同时涉案的酒店设备及物品采购合同、信息化合同等大量证据可以证实，在天悦公司注册成立前，该酒店所使用的房屋装修及室内酒店设施、设备、物品均由吴正华、王振意于2009年4月份开始陆续投资设计、装修、采购。且吴正华最早于2009年12月30日便在工商部门取得“长兴天悦豪廷大酒店有限公司”企业名称预先核准。后在2011年1月4日由吴正华、王振意聘任的经理张英及吴正华岳父邢建国两人取得该企业名称核准，保留期至2011年7月3日。此期间，吴正华、王振意对外签订装饰工程合同并支付工程款，聘任张英为酒店经理，并以“长兴天悦豪廷大酒店”名义对外进行采购，组织试营业。还以“长兴天悦豪廷大酒店有限公司”名义于2011年6月14日取得长兴县公安局消防大队颁发的消防安全检查合格证。上述行为系履行发起设立公司的职责。吴正华、王振意系长兴天悦豪廷大酒店项目最初的投资人、发起人、实际控制人，诉争建设工程施工合同债务应视为吴正华、王振意在发起设立长兴天悦豪廷大酒店有限公司过程中对外所欠债务。其次，涉案合同权利已由天悦公司实际享有。天悦公司于2011年9月29日注册成立，该公司成立前酒店已经试营业，已经具备经营所需的物质条件。未有证据显示天悦公司在成立前后对涉案酒店房屋另行装修，可见天悦公司实际使用了吴正华、王振意投资完成的房屋装修、酒店设施、设备、物品，实际接收了酒店装修成果，享有了合同权利。而且天悦公司在办理营业执照和实际经营过程中，沿用了原酒店名称，还使用了公司成立前由吴正华、王振意实际取得的消防许可相关证照。此外，在天悦公司2012年度资产负债表中记载有装修款负债1600余万元，在整个诉讼过程中天悦公司始终未能提供证据证明该负债系基于涉案工程以外的其他工程发生，可见天悦公司也已经将涉案工程欠款列入其资产负债表。再次，天悦公司未能证明该公司及其股东在获得涉案酒店装修成果时支付对价。天悦公司于2011年9月29日方注册成立，而在此之前酒店实际控制人一直是吴正华。天悦公司辩称系租赁涉案房屋进行经营，但天悦公司并未提供证据证实其以何种方式取得涉案酒店装修成果，也未有证据证实该公司及其股东向吴正华、王振意支付合理对价受让酒店装修成果。因没有证据证实张英、邢建国系酒店投资人、实际控制人，原审法院也未能在工商档案中发现前述情况说明中所述的邢建国、张英签署的名称放弃承诺书，故邢建国、张英无权将该项目转让给天悦公司或其股东，天悦公司也始终没有提供所谓项目转让及支付对价的相应证据。相反，根据2011年6月14日长兴县公安局消防大队颁发的消防安全检查合格证显示，该许可证记载的消防安全责任人为王瑞玲。在取得该消防许可时，天悦公司尚未成立，吴正华是酒店项目的实际控制人。而王瑞玲系天悦公司成立至今的股东、现任法定代表人。据此可见天悦公司的股东、法定代表人王瑞玲与吴正华存在牵连关系。基于以上几点，原审法院认为，涉案工程欠款系天悦公司在发起设立过程中对外所负债务，天悦公司业已实际接收涉案装修工程成果，实际享有合同权利，其应当就涉案工程款承担清偿责任。
关于吴正华、王振意应否承担责任问题，原审法院认为，吴正华、王振意与金螳螂公司曾于2009年11月签署担保书，约定由吴正华、王振意为涉案工程合同债务承担连带责任保证，保证期间至主合同约定的最后一笔工程款支付日届至后的第二十四个月时止。该担保书经协商后签订，应系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效。现金螳螂公司主张吴正华、王振意承担支付涉案工程款的义务，具有担保合同依据，亦不超过双方约定的担保期间，吴正华、王振意依法应就涉案工程款承担连带清偿责任。
二、关于欠付工程款数额问题
原审法院认为，涉案工程已经竣工交付使用，应视为质量合格。吴正华、王振意为涉案工程合同发包人，其授权的施工代表人在接收金螳螂公司提交的结算文件后没有在约定期间内自行完成或委托第三方审计，也未对金螳螂公司主张的结算价款提出异议。根据合同33.3条约定，金螳螂公司送审价26086725元应作为涉案工程最终结算价格。根据合同专用条款第26条约定，业主支付已完成工程价款的60%之后，其余工程款在工程交付后两年内分八次付清。因涉案工程于2011年1月29日已交付钥匙，追加工程也于2011年5月1日竣工交付，早已满两年，天悦公司应当按照合同约定付清全部工程余款。故原审法院确认天悦公司尚欠金螳螂公司工程款总计13886725元（26086725-12200000），现金螳螂公司主张天悦公司支付9973671元，余款另行主张的诉讼请求，原审法院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的解释（三）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、长兴天悦豪廷大酒店有限公司于判决生效之日起十日内支付苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司工程款9973671元，吴正华、王振意承担连带清偿责任；二、驳回苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司对张英、邢建国的诉讼请求。案件受理费81615元，公告费1080元，保全费5000元，合计87695元，由长兴天悦豪廷大酒店有限公司、吴正华、王振意负担。
上诉人金螳螂公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：金螳螂公司与张英、邢建国签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效。2011年1月4日，张英、邢建国取得“长兴天悦豪廷大酒店有限公司”企业名称预先核准，且张英一直对酒店进行经营管理。2011年3月13日，张英代表天悦公司向金螳螂公司发出工程指令单，增加部分工程项目。从中可看出张英、邢建国与天悦公司有牵连关系，对天悦公司有经济收益，与金螳螂公司签订施工合同履行付款义务是完全合理合法的。金螳螂公司于2011年8月26日向张英、邢建国开具了1200万元工程款发票的行为正是履行吴正华与金螳螂公司签订的为张英、邢建国提供连带保证协议书中约定的相关义务，而非原审法院认定的签订施工合同仅是为了开票。请求依法改判张英、邢建国对工程款承担连带清偿责任。
被上诉人张英、邢建国答辩称：张英、邢建国没有投资，也没有收益。在前一合同已履行完毕的情况下签订了第二份合同，而一个工程不可能同时签两份合同。2011年8月23日的合同是为了开发票而签订，不能作为双方权利义务的依据。
上诉人天悦公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、从工商登记情况可看出，吴正华、邓建明以及张英、邢建国先后作为股东分别申请“长兴天悦豪廷大酒店有限公司”名称预先核准，但均未申请设立相应的公司。根据公司法司法解释三第一条的规定，有限责任公司的发起人必须符合三个条件：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资、履行公司设立职责。天悦公司是由王瑞玲、钦伟锋和潘东君作为股东出资设立的，与金螳螂公司签订合同的吴正华、王振意不是天悦公司的股东，且王振意从未出现在工商登记资料中。原审认定吴正华、王振意为天悦公司的发起人没有任何事实依据，且违反法律规定。2、天悦公司的股东获得企业名称是在2011年7月7日，向工商部门申请设立公司的时间是2011年9月28日。涉案的建设工程施工合同签订时间在2009年10月，且工程在2011年1月即已完成，债务不可能在天悦公司设立期间发生。3、2011年9月7日长兴县市场房地产开发有限公司将涉案工程所在房屋包括装潢及附属设施一起出售给王瑞丽、钦伟锋和潘东君，房屋出售时装修工程早已结束，天悦公司并不是工程装修成果的所有者，长兴县市场房地产开发有限公司才是事实上涉案装修成果的实际接收者。天悦公司是通过租赁方式从王瑞丽、钦伟锋和潘东君处获得房屋的使用权，只有支付租金的义务，没有其他支付义务。天悦公司2012年资产负债表中有1600余万元装修负债是由于账务处理错误导致。2012年财务报表及审计报告中显示的16219804元装修费的组成是：支付给汪海洋16000000元，支付酒店LED外立面工程款157503元、支付厨房不锈钢柜款2811元等。依据湖州立天会计师事务所出具的湖立会特审字（2014）第75号审计报告，其中支付汪海洋的16000000元与在建工程无关，实际属于在建工程的只有219804元。在一审中天悦公司按原审法院的要求对此作出了说明并提供了租赁协议及审计报告作为凭证，原审法院对此只字未提。请求二审法院依法改判。
金螳螂公司答辩称：装修工程债务是发生在天悦公司发起设立的过程中，在天悦公司没有提供为相应装修工程支付对价的证据的情况下，根据公司法的相关规定，天悦公司理应对本案债务承担清偿责任。
二审经审理查明的事实与原审相一致。
另查明，天悦公司提交如下证据：1、落款时间为2011年10月1日的租赁协议，其中约定王瑞丽、钦伟锋、潘东君将长兴天悦豪廷大酒店出租给王瑞玲。2、湖州立天会计师事务所湖立会特审字（2014）第75号审计报告，其中载明天悦公司2013年12月31日“在建工程”科目余额为16219804元，其中2011年12月87#凭证支付给汪海洋个人金额为1600万元。天悦公司称支付1600万元给汪海洋是由于招商引资注册资本2000万元实际到位数的需要，委托中介机构（汪海洋）增资所需。3、天悦公司2011年12月31日第87号记账凭证，其中显示付在建工程款1600万元。金螳螂公司对于上述证据的真实性均不予认可。
本案二审争议焦点在于：1、张英、邢建国与金螳螂公司签订的合同的效力；2、天悦公司应否承担付款义务。
本院认为：关于张英、邢建国与金螳螂公司签订的合同的效力问题，张英、邢建国与金螳螂公司签订合同前，吴正华已对外签订设计合同、购销合同，支付工程款，金螳螂公司将工程完工交付、提交了结算报告，并与吴正华就工程款支付情况进行了对账，双方实际履行的一直是金螳螂公司与吴正华、王振意签订的合同。金螳螂公司认为因为发包方拖欠工程款，经协商张英、邢建国加入作为合同业主方，但金螳螂公司未证明张英、邢建国明确表示要加入吴正华、王振意的债务，而仅由二人签订了与原合同除主体、施工期间、订立时间外主要条款均相同的建设工程施工合同。2011年1月4日企业名称预先核准通知书显示张英、邢建国取得”长兴天悦豪廷大酒店有限公司”名称预先核准，张英认为其对此不知情，金螳螂公司也未能证明该名称预先核准由张英、邢建国亲自申请或经过张英、邢建国同意。张英系吴正华、王振意聘用的酒店总经理，其可基于酒店总经理职权向金螳螂公司发出工程指令单，不能以此证明张英、邢建国系酒店项目投资人或工程的发包人，有加入吴正华、王振意债务的必要性。结合张英提交的录音中提到签合同是为了开发票，而在签合同后三天即2011年8月26日，金螳螂公司即开具了付款人为张英、邢建国的发票，未开具以实际付款人吴正华为抬头的发票的情况，更证明金螳螂公司与张英、邢建国签订合同的目的是为了开票。因此张英、邢建国与金螳螂公司签订的建设工程施工合同并非双方真实意思表示，应属无效，金螳螂公司据此要求张英、邢建国承担付款责任的主张不能成立。
关于天悦公司应否承担付款义务问题，本院认为，首先，金螳螂公司主张的债务系天悦公司发起设立过程中发生。金螳螂公司与吴正华、王振意2009年10月31日签订的建设工程施工合同明确工程项目为“长兴天悦豪廷大酒店”室内装饰工程，且吴正华自2009年11月18日至2010年12月15日期间即以“长兴天悦豪廷大酒店”名义对外签订信息化项目合同、酒店设备购销合同，为公司设立进行装修、设备采购等筹备工作。吴正华于2009年12月30日在工商部门取得“长兴天悦豪廷大酒店有限公司”企业名称预先核准，后2011年1月4日又以其聘任的总经理张英以及吴正华岳父邢建国名义取得该企业名称核准，系为公司设立进行工商登记方面的筹备工作。2011年6月14日名称为“长兴天悦豪廷大酒店有限公司”的场所取得消防安全检查合格证。上述行为均在王瑞玲、钦伟锋、潘东君取得“长兴天悦豪廷大酒店有限公司”名称预先核准前进行，且天悦公司成立后也使用了此前的消防许可证照。天悦公司工商登记资料中由王瑞玲、钦伟锋、潘东君签字的情况说明载明“邢建国、张英将项目全部转让予王瑞玲、钦伟锋、潘东君”，该情况说明落款时间为2011年9月28日，与天悦公司设立登记申请书时间相同。现未有证据证明张英、邢建国参与了公司设立及项目转让，天悦公司在申请设立登记的同时提交该情况说明一定程度上也反映了王瑞玲、钦伟锋、潘东君设立天悦公司与此前吴正华、王振意所做的公司设立筹备工作并不能完全割裂。公司设立期间并非只能从企业名称预先核准之时起算，虽然吴正华、王振意尚未签署公司章程并认购出资，但其已在履行发起设立公司的职责，因此本案诉争债务应认定为吴正华、王振意作为天悦公司最初的投资人、发起人在发起设立公司过程中对外所欠。
其次，天悦公司成立后已实际享有合同权利。天悦公司使用的装修成果系由吴正华、王振意签订合同及投入资金。天悦公司认为长兴县市场房地产开发有限公司是装修成果的接收者，但未有证据证明长兴县市场房地产开发有限公司向吴正华接收装修成果时向吴正华支付了对价或按双方约定或法律规定其无需支付对价。房产档案显示涉案房屋于2011年9月7日由长兴县市场房地产开发有限公司出售给王瑞丽、钦伟锋、潘东君共有，房屋产权转让协议载明转让对象包括主房及房内装潢及附属资产，天悦公司亦提交了购房发票，但不能证明长兴县市场房地产开发有限公司有权处分该部分装修成果以及王瑞丽、钦伟锋、潘东君已实际支付了合理的对价受让了装修成果。天悦公司认为其系从王瑞丽、钦伟锋和潘东君处租赁房屋取得装修成果的使用权，但其提交的2011年10月1日的租赁协议的出租人钦伟锋、潘东君以及承租人王瑞玲均系天悦公司的股东，且未有证据证明承租人王瑞玲或天悦公司已实际履行了该协议，支付了租金。而且天悦公司2013年12月31日资产负债表显示天悦公司固定资产中有“在建工程”科目余额16219804元，天悦公司未证明其接收酒店后对酒店房屋另行进行了装修或建设，如天悦公司确系租赁取得装修成果使用权，则难以合理解释固定资产中大额在建工程的组成。天悦公司称上述款项包括为注册资本到位而向汪海洋支付的1600万元，但其2011年12月31日87#记账凭证明确显示“付在建工程款”1600万元，天悦公司仅以账务处理错误为由进行抗辩依据不足，本院不予采信。天悦公司现已实际接收使用装修成果，但其未能证明其公司或股东在取得装修成果的所有权或使用权时向有权处分装修成果的主体支付了合理的对价，应认定天悦公司已实际享有了吴正华、王振意与金螳螂公司签订的建设工程施工合同项下的合同权利。因此，金螳螂公司向天悦公司主张的债务系天悦公司最初的发起人为设立公司以自己名义对外签订合同所负，在公司成立后天悦公司已实际享有合同权利，金螳螂公司请求天悦公司承担合同责任合法有据，本院予以支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。上诉人金螳螂公司、天悦公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费163230元，公告费390元，合计163620元，由上诉人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司负担81810元，上诉人长兴天悦豪廷大酒店有限公司负担81810元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 军
代理审判员 沈维佳
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 陆晓婷