湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民三终字第169号
上诉人（原审被告）田锡文。
上诉人（原审被告）曾克强。
上诉人（原审被告）宋秧茂。
以上三上诉人共同委托湖南振瀚律师事务所律师李程代理。
被上诉人（原审原告）刘一其（又名刘谊奇）。
上诉人田锡文、曾克强、宋秧茂因与被上诉人刘一其合伙协议纠纷一案，不服娄底市中级人民法院（2012）娄中民三初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，由于本案当事人没有提出新的事实、证据和理由，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
原审原告刘一其诉称：2009年1月12日，原、被告签订《涟源市六亩塘镇利铁煤矿（以下简称利铁煤矿）合伙承包生产协议书》，协议约定承包期为5年，股份比例为原告刘一其占50%，被告田锡文占20%，曾克强占20%，宋秧茂占10%，同时约定田锡文、曾克强、宋秧茂在2009年元月24日前筹集150万元作为承包人上缴首付款和生产启动资金，另还约定合伙承包人不得无故中途退出承包等。合同签订后，由于被告未按约定投资150万元，导致煤矿生产资金短缺，产量跟不上，效益差，以至拖欠2010年6月至7月的民工工资50余万元。造成民工四处上访，由此双方在处理煤矿事务上意见分歧很大，且难以统一。造成对煤矿的管理不善，且存在重大安全隐患，相关职能部门发出了停产整改的通知，致使煤矿无法正常生产，处于停产状况，被告为达到中途退出承包不亏损，于2010年10月30日带走煤款300万元并离开煤矿，导致合伙承包关系从此终止。原、被告合伙承包期间，由于被告未按约投资，同时，中途又抽走投资款，严重影响了煤矿的正常生产，造成煤矿亏损600余万元，被告不但没对亏损予以承担，反而私自带走300万元，导致承包关系无法继续履行。原告认为，被告擅自离开对煤矿的事务管理已达一年多，其双方的合伙承包关系事实已终止，但合伙承包期间的亏损600余万元应根据约定按比例承担。请求：判令被告承担合伙期间的亏损300万元（待审计为准）。在审理过程中，原告将诉讼请求变更为：判令被告承担合伙期间的亏损260万元。
一审法院查明：利铁煤矿是经有关部门批准成立的合伙企业。2008年12月5日，利铁煤矿合伙人刘一其、谭国太、刘新祥、刘和国、梁飞（以下简称甲方）与刘一其（以下简称乙方）签订《利铁煤矿内部承包经营合同书》，合同约定：“……二、承包经营期自2008年12月3日起至2013年12月3日止，为期五年。承包期内由乙方自主生产经营，自担风险，自负盈亏，自由组合，甲方不得干涉。但乙方不得将煤矿转包给第三者经营。三、承包上缴款项及支付方式，乙方在承包期限五年之内共向甲方缴纳承包款1200万元……”。
2009年1月12日，原告刘一其与被告田锡文、曾克强、宋秧茂签订《利铁煤矿合伙承包生产协议书》，利铁煤矿于2008年10月因承包人不能继续承包而停产，于2008年12月5日实行内部承包，由大股东刘一其个人承包。因安全生产管理力量较弱及资金不足等多方面的原因，到2009年1月中旬，煤矿还未恢复生产。为使煤矿能尽快恢复生产和稳定发展，承包人刘一其引进社会力量和资金，与田锡文、曾克强、宋秧茂合伙承包。现将合伙承包有关事项达成如下协议：“……二、承包时间：承包时间五年，自2009年2月1日起至2014年1月31日止。三、承包股份的构成和利益分配：1、股份构成：刘一其50%，田锡文20%，曾克强20％，宋秧茂10％。2、利润分配：承包获得的利润按合伙人各自所占股份分配。四、承包抵押金和上缴款的支付及启动资金的筹集：1、承包抵押金按刘一其与煤矿股东签署的《利铁煤矿内部承包经营合同书》（以下简称《合同书》）之规定，由刘一其煤矿的股金作为承包风险抵押金。2、承包上缴款按《合同书》规定上缴，但因煤矿复产时间推迟两个月，承包款上缴时间同样顺延。3、合伙承包人田锡文、曾克强、宋秧茂在2009年1月24日前筹集150万元作为承包上缴首付款和生产启动资金。煤矿盈利后留50万元作为流动资金，另外100万退还给按股份超出资的投资人，如以后生产需要资金，则另按股份分派投入。五、原《合同书》的“四、五、六、七、八、九”中的有关规定合伙承包人必须遵照执行，并享受同等的权利和义务，所产生的费用按合伙人各自的股份比例承担。六、违约责任：1、《合同书》违约责任条款中上缴款的支付原则上必须按规定要求支付，但如果市场疲软，产品积压较多，资金周转困难时，应允许适度延期上缴，延期时间由刘一其召集股东和合伙承包人协商确定。2、矿方应尽量保证发包期内承包人的合法经营。在承包期内，煤矿如整体拍卖，矿方必须对承包人的投入给予补偿，补偿金额800万以上，以利鼓励承包人加大基础投入，扩大生产能力，提高经济效益。3、合伙承包人不得无故中途退出承包，因特殊情况有不能继续承包者，经另外的合伙承包人的同意，可将承包股份转予他人。4、承包期的第五年年初已付清承包上缴款，但必须让承包人包足五年，如股东违约不能让承包人正常生产，由违约人补偿承包人800万元。……”。该合同的内容征得了发包人的认可和同意。合同签订后，刘和国于2009年6月2日将其在利铁煤矿的部分股权转让给了刘兵。合伙人刘新祥于2009年7月18日将其在利铁煤矿的全部股权转让给了刘兵。
由于刘一其与田锡文、曾克强、宋秧茂在合伙生产过程中内部不和，在处理煤矿事务上意见分歧大且难以统一，由此导致2009年12月和2010年1月两个月的承包上缴款合计12万元没有及时上缴，同时，因煤矿不能及时发放民工工资而造成民工上访。2010年7月，利铁煤矿被涟源市六亩塘镇人民政府责令停产整顿。涟源市劳动保障监察大队也于2010年7月23日对煤矿下发了涟劳监令字（2010）68号《劳动保障监察限期改正指令书》，责令煤矿限期改正。另外煤矿的相关证照也未办理年检年审及完善手续。在此情况下，谭国太、梁飞、刘兵于2010年7月30日以刘一其拖欠上缴款且管理煤矿不善，导致煤矿被责令停产和面临关闭的危险为由向涟源市人民法院提起诉讼，要求刘一其支付拖欠的承包款12万元并终止《利铁煤矿内部承包经营合同书》。在审理过程中，田锡文、曾克强、宋秧茂要求参加审理，但法院没有通知田锡文、曾克强、宋秧茂参加诉讼。与此同时，刘一其与田锡文、曾克强、宋秧茂仍继续开采煤矿，并陆续上缴了承包款。涟源市人民法院于2010年8月30日以（2010）涟民二初字第834号民事判决书判决：1、终止谭国太、梁飞、刘兵、刘一其于2008年12月5日签订的《利铁煤矿内部承包经营合同书》；2、限刘一其在本判决生效后10日内支付谭国太、梁飞、刘兵所拖欠的承包上交款12万元。2014年6月16日，涟源市人民法院以（2013）涟民再初字第8号民事判决书判决：驳回原审原告谭国太、梁飞、刘兵要求终止与原审被告刘一其于2008年12月5日签订的《涟源市六亩塘镇利铁煤矿内部承包经营合同书》并支付承包上缴款12万元的诉讼请求。该判决已发生法律效力。
另查明：田锡文、曾克强、宋秧茂以刘一其、利铁煤矿、谭国太、梁飞、刘兵为被告于2010年9月2日向娄底市中级人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告继续履行《利铁煤矿合伙承包生产协议书》。如果被告方拒绝履行，判令被告方返还原告投资款400万元，并赔偿违约金800万元。2、判令被告承担本案诉讼费用。在审理过程中，该院根据刘一其的申请，于2011年1月21日委托娄底市世纪龙司法鉴定所对刘一其、田锡文、曾克强、宋秧茂合伙经营利铁煤矿期间的投资、收益、盈亏及债权债务状况进行审计鉴定，该所于2011年8月10日作出世纪龙司法鉴定所（2011）司会鉴字第1号《关于申请人刘一其与被申请人田锡文、曾克强、宋秧茂合伙经营利铁煤矿期间的投资、收益、盈亏及债权债务状况鉴定意见书》：（一）申请人刘一其与被申请人田锡文、曾克强、宋秧茂合伙经营利铁煤矿期间的投资情况。田锡文、曾克强、宋秧茂、谭资康于2009年5月份五次累计投入157万元投资款，其中谭资康5万元，截止到2011年11月止共计退还投资款60万元，尚余投资款97万元。（即曾克强投入100万元，退股50万元，余50万元；田锡文投入40万元，余40万元；宋秧茂投入12万元，退股10万元，余2万元；谭资康投入5万元，余5万元）。（二）申请人刘一其与被申请人田锡文、曾克强、宋秧茂合伙经营利铁煤矿期间的盈亏情况。截止到2011年11月止，账面反映亏损为3307921.67元，经审计调整，亏损为2601957.49元。（三）申请人刘一其与被申请人田锡文、曾克强、宋秧茂合伙经营利铁煤矿期间的债权债务情况。截止到2011年11月止，账面反映的应收款为-144321.97元。应付款为3976519.00元。经审计调整后应收款为151929.00元，应付款为3731639.97元。原告对鉴定意见书予以认可。被告刘一其收到该鉴定意见书后，认为鉴定结论依据不足，并申请重新鉴定。经审查，该院认为刘一其的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，该院不予准许重新鉴定。该院于2014年9月28日以（2010）娄中民三初字第9号民事判决书判决：1、由被告刘一其支付原告田锡文、曾克强、宋秧茂违约金180万元。2、驳回原告田锡文、曾克强、宋秧茂要求返还投资款的诉讼请求。3、驳回原告田锡文、曾克强、宋秧茂要求被告涟源市六亩塘镇利铁煤矿、谭国太、梁飞、刘兵承担民事责任的诉讼请求。该判决已发生法律效力。在本案中，刘一其又申请对亏损进行鉴定，后又撤回了鉴定申请，要求以（2011）司会鉴字第1号鉴定意见书为准。
一审法院认为：2009年1月12日，原告刘一其与被告田锡文、曾克强、宋秧茂所签订的《利铁煤矿合伙承包生产协议书》是双方的真实意思表示，合法有效。双方应当严格按协议的约定来履行各自的义务。其后，因原告刘一其未处理好与利铁煤矿合伙人之间的关系，且《利铁煤矿合伙承包生产协议书》现已到期，不能再履行此合同，合伙关系已实际解除。解除合伙关系时，合伙经营的亏损额，应当由各合伙人按照协议约定的债务承担比例或出资比例由各方分担。因各合伙人对合伙期间的盈余分配和亏损负担无法达成一致意见，无法对合伙期间的财务情况进行清算。经刘一其申请，该院委托娄底市世纪龙司法鉴定所对刘一其、田锡文、曾克强、宋秧茂合伙经营利铁煤矿期间的投资、收益、盈亏及债权债务状况进行审计鉴定，该所于2011年8月10日作出世纪龙司法鉴定所（2011）司会鉴字第1号《关于申请人刘一其与被申请人田锡文、曾克强、宋秧茂合伙经营利铁煤矿期间的投资、收益、盈亏及债权债务状况鉴定意见书》：（一）申请人刘一其与被申请人田锡文、曾克强、宋秧茂合伙经营利铁煤矿期间的投资情况。田锡文、曾克强、宋秧茂、谭资康于2009年5月份五次累计投入157万元投资款，其中谭资康5万元，截止到2011年11月止共计退还投资款60万元，尚余投资款97万元。（即曾克强投入100万元，退股50万元，余50万元；田锡文投入40万元，余40万元；宋秧茂投入12万元，退股10万元，余2万元；谭资康投入5万元，余5万元）。（二）申请人刘一其与被申请人田锡文、曾克强、宋秧茂合伙经营利铁煤矿期间的盈亏情况。截止到2011年11月止，账面反映亏损为3307921.67元，经审计调整，亏损为2601957.49元。（三）申请人刘一其与被申请人田锡文、曾克强、宋秧茂合伙经营利铁煤矿期间的债权债务情况。截止到2011年11月止，账面反映的应收款为-144321.97元。应付款为3976519.00元。经审计调整后应收款为151929.00元，应付款为3731639.97元。该鉴定合法有效，可以作为认定本案的依据。因此，按照出资比例，双方对亏损2601957.49元应当各承担一半即130万元，但亏损中包括被告投入的股金92万元，应予核减。即被告还应承担亏损38万元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第47条之规定，判决如下：由被告田锡文、曾克强、宋秧茂承担合伙期间的亏损38万元。案件受理费30800元，由原告刘一其负担20000元，由被告田锡文、曾克强、宋秧茂负担10800元。
三上诉人田锡文、曾克强、宋秧茂上诉称：被上诉人刘一其擅自解除承包合同，致使承包协议不能履行，上诉人的预期利益无法实现，被上诉人在主观上有重大过错，同时被上诉人将煤矿出售，使承包协议的履行成为不可能的事实，应承担所有的亏损。
本院认为，2009年1月12日，上诉人田锡文、曾克强、宋秧茂与被上诉人刘一其所签订的《利铁煤矿合伙承包生产协议书》是双方的真实意思表示，合法有效。双方应当严格按协议的约定来履行各自的义务。其后，因刘一其未处理好与利铁煤矿合伙人之间的关系，且《利铁煤矿合伙承包生产协议书》已到期，不能再履行此合同，合伙关系已实际解除。解除合伙关系时，合伙经营的亏损额，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第47条的规定，应当由各合伙人按照协议约定的债务承担比例或出资比例由各方分担，协议未规定债务承担比例或出资比例的，可以按照约定的或实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。而《利铁煤矿合伙承包生产协议书》协议双方未规定债务承担比例，而约定实际的盈余分配比例即按双方各占50%的比例分配，故原审按照约定实际的盈余分配比例即按双方各占50%的比例承担亏损，双方对亏损2601957.49元应当各承担一半即130万元（刘一其取整数要求赔偿260万元）。原审法院考虑在娄底中院（2010）娄中民三初字第9号民事案件中，判决了由刘一其支付田锡文、曾克强、宋秧茂违约金180万元，实际已判令刘一其多承担了亏损，故原审法院综合考虑两案，在本案中对合伙经营的亏损额，确定由当事人双方各分担一半，符合本案实际情况。故上诉人田锡文、曾克强、宋秧茂上诉称“被上诉人刘一其擅自解除承包合同，致使承包协议不能履行，应承担所有的亏损”的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上，上诉人田锡文、曾克强、宋秧茂的上诉请求缺乏事实和法律依据，应不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7000元，由田锡文、曾克强、宋秧茂共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 胜
代理审判员 唐小妹
代理审判员 闫 伟
二〇一五年十一月十日
书 记 员 罗 浪