山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终975号
上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。
法定代表人：秦跃丰，董事长。
委托诉讼代理人：韩宗勇，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：黄大庆，女，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司，住所地：山东省博兴县城东街道办事处(渤海油脂南)。
法定代表人：王焕新，经理。
委托诉讼代理人：邵兆井，山东莫同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高春明，山东莫同律师事务所律师。
原审被告：崔建峰，男，1963年11月11日出生，汉族，住江苏省南通市如皋市。
上诉人湖南省第三工程有限公司因与被上诉人山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司、原审被告崔建峰建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2017）鲁1625民初2079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭于2018年6月22日公开开庭进行了审理，上诉人湖南省第三工程有限公司委托诉讼代理人韩宗勇、被上诉人山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司委托诉讼代理人邵兆井到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人湖南省第三工程有限公司上诉请求：1.撤销山东省博兴县人民法院（2017）鲁1625民初2079号民事判决第二、三项，改判上诉人支付被上诉人设备折旧费147631.66元（含设备进出厂费、预埋螺杆材料费），或发回重审；2.一、二审诉讼费用、保全费由双方依法分担。事实和理由：一审判决认定事实不清，依据不足，严重违反法定程序，进而导致判决结果错误。一、涉案两份《机材租赁合同》签订时间均为2015年8月26日，协议当中并没有载明双方的权利义务以哪一份为准，且原协议也未收回或作废，两份协义除塔吊数量、租赁费计取支付方式及填加验收人员外，其余均一致。一审法院仅凭出库单签名及塔吊数量与“第二份合同”相符，即认定双方实际履行的系该合同是错误的。1.涉案两份《机材租赁合同》均签订于2015年8月26日，均系针对的涉案工程之机材租赁，标的重合，被上诉人据此要求上诉人支付租赁费，首先应判断两份协议的真实性，若均真实，一方应对此作出合理解释并举证证明应该以哪份协议为准。正常来讲，如果被上诉人与崔建峰真是对原协议进行变更，也应该另行签订协议或补充协议，日期必然在后．必然注明以哪份协议为准，也必然会收回或销毁原协议，又或者发函通知作废等，否则，就是上诉人与崔建峰合谋骗取上诉人租赁款。2.一审法院仅凭被上诉人与崔建峰自相矛盾的陈述认定被上诉人提供的合同系双方新的合意错误。3.上诉人在庭审中多次明确出库单上签字人郑锦荣、柴卫平非其工作人员，对此，法院可以进一步查实。崔建峰虽表示该二人系项目部人员，但又称既不是材料员，也非采购员，如此重要的数量核对及确认不会交给一个无关紧要的人，一审中，始终无法确认该二人的身份，也没有提供任何证据，故涉案出库单不是真实的。4.被上诉人在一审中称塔吊进场系根据其提供的《机材租赁合同》，然出库单显示塔吊进场时间为2015年12月20日，被上诉人与崔建峰均称合同签订时间为2016年后，被上诉人在2015年不能根据2016年后的合同提供塔吊。本案应以双方最初签订的《机材租赁合同》作为判决的依据；二、涉案塔吊没有按照合同约定安装、验收完成，也不具备使用条件，一审法院以被上诉人提供的《机材租赁合同》判决上诉人支付租赁费并承担违约责任错误。如上所述，本案应以双方最初签订的《机材租赁合同》第二条第二款之约定，涉案塔吊须安装、验收完成，具备使用条件后被上诉人才能向上诉人主张租赁费。然涉案设备仅仅是进场，涉案工程一直停工，从未安装，也从未验收，不具备使用条件，故被上诉人要求上诉人支付设备租赁费的条件尚未成就。本着实事求是的原则，本案中，被上诉人确实存在部分实际发生的费用及塔吊设备进场的事实，上诉人愿意就被上诉人实际发生的费用进行合理计算。根据相关票据及行业惯例，经计算，上诉人应向被上诉人支付的设备款为399800元；三、一审判决严重违反法定程序。就被上诉人提供的《机材租赁合同》，上诉人在庭审中多次要求对合同签订时间进行鉴定，但一审法院对此不予理睬，迳行判决，严重违反了法定程序，也剥夺了上诉人的合法权利，进而导致了事实认定错误、判决结果错误。综上，请二审法院查清事实，发回重审或依法改判。
被上诉人山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人提交的《机材租赁合同》已被解除，上诉人与被上诉人实际履行的是被上诉人提交的《机材租赁合同》，一审判决的依据是正确的。1.上诉人提交的合同中约定的塔吊型号与上诉人实际租赁的型号不符，该合同约定租赁QTZ80塔吊三台、QTZ40塔吊三台，但实际履行过程中上诉人租赁的是六台Ｑ×××××塔吊。2.上诉人提交的合同租赁费起算时间也不符合实际，不是双方真实意思表示，双方实际履行的是被上诉人提交的合同。3.上诉人提交的合同签订时间是2015年8月26日，崔建峰作为博兴县市民文化中心项目施工负责人与被上诉人签订的，合同签订后，按照上诉人的原施工计划，塔吊应在2015年12月份进场，但后来根据上诉人的施工进展及设计要求，崔建峰要求被上诉人六台Ｑ×××××塔吊进场，与原合同约定的塔吊型号发生了改变，上诉人将塔吊送至工地后，根据原施工计划，上诉人与被上诉人应立即进行安装使用，但此时由于上诉人与建设方发生纠纷，塔吊迟迟不能进行安装。在一审中，崔建峰提交的上诉人向博兴县人民政府的报告也可以证明，2015年期间上诉人与建设方多次发生纠纷，造成工程无法正常施工。由于原合同约定的计费方式是“自塔吊进场安装、验收完成具备使用条件时起算”租赁费，在上诉人迟迟不安装验收的情况下，被上诉人多次催促上诉人尽快安装验收使用，在此情况下，被上诉人要求拉走塔吊，但上诉人为了给博兴县人民政府施压，拒不让被上诉人拉走，并答应按照塔吊进场时间起算租赁费，于是双方签订了第二份合同。二、被上诉人依约将塔吊设备运至上诉人工地，支付了设备进场费及运费，在一年多的时间无法再另行出租他人进行收益。根据一审中崔建峰的陈述，上诉人拒绝被上诉人塔吊撤场的原因是为了与博兴县人民政府谈判，塔吊不能正常安装使用是因为上诉人与建设方的纠纷，责任应在上诉人。上诉人的项目负责人崔建峰根据合同的实际履行情况与被上诉人重新签订的《机材租赁合同》，该租赁合同对原合同部分内容的变更是双方真实意思表示，符合事实。三、关于上诉人提出的对被上诉人提交的合同签订时间进行鉴定的问题，一审中，包括上诉人的项目负责人崔建峰、被上诉人已经向法庭明确陈述，该合同签订时间是2016年，是双方根据租赁设备的实际履行情况，将原合同解除。虽然该合同体现的时间是倒签至2015年8月26日，但双方已实际履行了该合同，是双方的真实意思表示，上诉人要求对签订时间进行鉴定无任何意义。
山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司向一审法院起诉请求：1.解除与被告签订的建筑设备租赁合同；2.判令被告支付设备租赁费，预埋标准节、基础螺栓费及塔吊进出场费1209750元及违约金200000元；3.判令被告承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：2015年8月26日，原告山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司与湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目部签署《机材租赁合同》（以下简称第一份合同），其上加盖有原告山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司公章及湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目部公章，湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目部委托代理人处签写人员为被告崔建峰。
后至2016年，原告与湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目部就在案建筑设备租赁达成新的合意，并再次签署了《机材租赁合同》（以下简称第二份合同），签署时间依然记载为“2015年8月26日”，签署双方委托代理人及所加盖的公章与上述合同一致。该合同约定：1、租金计算：塔吊固定租金450元/天/台，预埋标准节一节费用为8400元；标准节13节以外每增加一节，固定租金20元/天/节，塔吊附着固定租金20元/天/套，每台塔吊安装一套附着费2000元，拆除费固定单价2000元/台，基础螺栓固定单价2400元/套，塔吊进出场费30000元/台，冬休期为30天计算（以双方签证的书面告知日期为准），其他时间不报停，塔吊进场后开始计费，租金两个月结算一次。2、支付方式：塔吊基础与预埋地脚螺栓由原告负责提供，预埋地脚螺栓为委托购买，需支付2400元/套，费用在预埋地脚螺栓到场后一次性支付，塔吊退场后租金及所欠全部费用一次性结清等。
2015年12月18日、12月19日、12月20日，原告分批次将5台Ｑ×××××塔吊及配套设施、1台Ｑ×××××塔吊主体部分，交付至博兴县市民文化中心工地。2016年10月28日、11月13日、11月29日、12月28日、2017年5月5日，湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目部分批次将QTZ80塔吊及配套设施返还原告山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司，返还日期对应返还套数分别为壹套、壹套、壹套、贰套、壹套。
一审法院认为，本案系建筑设备租赁合同纠纷。关于合同主体，即承接在案合同所涉权利义务的主体。被告崔建峰认为其系作为湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目部工作人员与原告签署并履行了在案合同，所涉权利义务与其无关，并向法庭提交了2016年10月28日徐国林、崔建峰、夏志强签写的协议书，2015年7月21日博兴卓越置业有限公司出具的确认书，2016年12月30日被告湖南省第三工程有限公司向博兴县人民政府提交的报告，2016年3月26日被告湖南省第三工程有限公司所出具的博兴县市民文化中心已完成工程量报表等，证实被告崔建峰系被告湖南省第三工程有限公司于博兴县市民文化中心项目施工负责人。经审查，被告湖南省第三工程有限公司虽对被告崔建峰的身份有异议，但被告崔建峰所提交的证据材料确实显示被告湖南省第三工程有限公司曾以书面之方式认可被告崔建峰于其所承建的在案博兴县市民文化中心项目中施工负责人的身份，且该身份亦由被告湖南省第三工程有限公司所认可的博兴县市民文化中心项目实际负责人徐国林的聘用协议在案为证，故在未有有效证据否认被告崔建峰所提交证据材料真实性的前提下，依法确认被告崔建峰于在案博兴县市民文化中心项目中施工负责人的身份。而其在案建筑设备租赁合同中的行为亦可确认为履行职务的行为，所涉权利义务应由被告湖南省第三工程有限公司予以享有和承担。
关于合同的履行。原告山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司作为出租人已就其所负有的交付在案租赁物予承租人，即被告湖南省第三工程有限公司的义务向法庭提交了出库单三张，其上租赁人处签写有“第二份合同”约定的现场设备验收员的签名。而作为承租人，被告湖南省第三工程有限公司未向法庭提交有效证据证实其向出租人返还在案租赁设备的事实，故依法依据原告山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司的自认及在案入库单确认被告湖南省第三工程有限公司返还租赁物的时间。即为本院查明事实处所记载的关于交付QTZ80塔吊及配套设施以及返还QTZ80塔吊及配套设施的内容。
关于原告诉求的金额。1.租赁费1009350元。（1）关于在案QTZ80塔吊进场数量及计费标准的问题。根据在案出库单，记载有进场塔吊数量为6套。根据法庭调查，原告山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司认可其所进场塔吊数量实际为5台Ｑ×××××塔吊及1台Ｑ×××××塔吊主体部分，而剩余部分因被告湖南省第三工程有限公司场地限制而未能全部进场。因塔吊必须整体租赁，所以请求按照6台塔吊的基础数量计算租赁费用。对此，一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。故，出租人所提供的租赁物应当完整并得以为承租人依照租赁物的性质使用。原告未能完整提供第6台塔吊的行为必有碍于被告湖南省第三工程有限公司依据租赁合同行使相应权利，故原告以6台塔吊作为计算基数，有违诚实信用之原则。
同时，根据原告与被告崔建峰对在案两份合同的签署时间的确认，原告所提交的合同签署时，在案出库单已经形成，即QTZ80塔吊已经入场。而第二份合同记载的QTZ80塔吊数量仍为6台，与在案出库单记载的数量相吻合，该行为亦是湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目部施工负责人崔建峰对入场QTZ80塔吊于数量上的认可。故被告湖南省第三工程有限公司作为承租人，自塔吊进场至离场，未就第6台未全面进场的塔吊作出合理应对，而其一直占有该塔吊主体部分的行为亦妨碍了原告对该塔吊整体出租获益权利的行使。综合上述之分析，依据公平之原则，依法对第6台Ｑ×××××塔吊的租赁费用予以酌减，根据约定租赁费用的50%予以支持。在双方未提交有效证据证实第6台Ｑ×××××塔吊的离场时间，依法确认第1台离场塔吊即为该不完整塔吊，离场时间为2016年10月28日。
根据“第二份合同”之约定，塔吊固定租金为450元/天/台，而其计费起始点为“进场后开始计费”。根据被告崔建峰的陈述:“根据塔吊租赁惯例，租赁费的计收应当从塔吊安装并验收后开始计费，但因为在案博兴县市民文化中心工程未正常开展，所以导致塔吊滞留时间较长，所以在第二次签订合同的时候修改了计费方式等”。一审法院认为，关于计费起点，原告已于“第二份合同”中与湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心项目部达成一致意见，被告湖南省第三工程有限公司应当按照该计费起点予以支付。
（2）关于“冬休期”。在案“第二份合同”约定，冬休期为30天计算（以双方签证的书面告知日期为准）。而至一审法院作出裁判之日，被告湖南省第三工程有限公司或者被告崔建峰均未提交有效证据证实其曾与原告就冬休期日期达成书面签证。故对该项报停日期不再予以审查和扣减。
综合上述意见，依法确认租赁费数额为938700元。
2、预埋标准节一节费用8400元、预埋基础螺栓12000元（2400元*5套）、塔吊进出场费180000元（30000元*6台）。根据在案出库单及“第二份合同”合同之约定，对该费用依法予以确认。同时原告主张的预埋基础螺栓系以“5套”之基数予以请求，与其所认可的实际完整进场塔吊数量一致。而因第6台塔吊主体亦已进场，故关于进出场费不再予以核减。
综合上述意见，被告湖南省第三工程有限公司应向原告支付各项合同价款即1139100元。
3、违约金200000元。根据在案“第二份合同”所约定的结算方式，结合在案出入库单，被告湖南省第三工程有限公司自2015年12月20日始至2017年5月5日期间，应每2个月就已发生租赁费用与原告进行结算，并应于2017年5月6日全部清偿。而根据法庭调查，被告湖南省第三工程有限公司作为承租人，自始未向原告支付任何费用，其行为已经构成违约。“第二份合同”约定违约责任为租金总额日3%的标准计算，对此，一审法院认为，违约金计算条款系双方当事人经平等协商、在自愿基础上订立的条款，且原告亦自愿酌减违约金数额为200000元。被告湖南省第三工程有限公司作为合同主体，其应对未能依约支付租赁费用等合同价款的行为承担相应的法律后果，在未有有效证据证实在案违约金过高的情况下，依法确认原告山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司所主张的违约金数额。
关于原告主张的“解除与被告签订的建筑设备租赁合同”之请求，因原告提交并主张履行的均系“第二份合同”，故其所主张解除的亦应为在案“第二份合同”。根据该合同约定，“合同期满且款项付清后自动失效”。而至一审法院作出裁判之日，虽原告已经回收在案租赁设备，但被告湖南省第三工程有限公司未能清偿合同价款，故合同尚未依约终止。根据本案事实，被告湖南省第三工程有限公司确实存在迟延履行支付合同价款义务的行为，原告据此提起诉讼并主张解除在案合同的请求于法有据，依法予以支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百一十二之规定判决：一、解除原告山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司与被告湖南省第三工程有限公司签署的在案《机材租赁合同》（本案所审查的“第二份合同”）；二、被告湖南省第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司1139100元及违约金200000元；三、驳回原告山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司对被告崔建峰的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17488元，由原告山东省博兴县新发建筑设备租赁有限公司负担877元，由被告湖南省第三工程有限公司负担16611元；财产保全费5000元，由被告湖南省第三工程有限公司负担。
二审中，上诉人围绕其上诉请求向本院提交了2015年8月28日双方签订的《机材租赁合同》复印件一份、工程签证单二份、塔吊平面布置图一份，证明与被上诉人最终执行的是2015年8月28日的合同。被上诉人对合同的真实性无异议，但认为这是一份作废的合同，内容与上诉人一审中提及的“第一份合同”一致，签证单、平面布置图与本案无关联性，在履行过程中变更了80型号的塔吊，40型号的在工地不能用。本院认为，上诉人提交的上述证据均不能推翻被上诉人一审诉讼中提交的出库单、入库单所证明的事实，故对上诉人提交证据的证明力不予采信。
另，上诉人向本院提交现场勘验申请一份，申请到涉案施工现场查看塔吊基础以确定塔吊型号，因时间过长且上诉人从工地撤出后又有新的施工队进场，对塔吊的基础在外观上无法辨别塔吊的型号，因此本院对上诉人的上述申请不予准许。上诉人向本院提交“第二份合同”签订时间鉴定申请、笔迹鉴定申请，申请对一审中依据的“第二份合同”签订时间、出库单上柴卫平、郑锦荣签字真伪进行鉴定，本院认为，出库单上加盖有“湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心资料专用章”，足以认定上诉人租赁了被上诉人的5台Ｑ×××××塔吊及配套设施、1台Ｑ×××××塔吊主体部分，对上述二人签字的真伪进行鉴定对案件的处理无意义，因此本院不予准许；被上诉人及原审被告崔建峰已认可“第二份合同”签订时间系2016年后签的，上诉人再提起鉴定没有任何意义，因此，本院对该鉴定申请亦不予允许。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、本案实际履行的是“第一份合同”还是“第二份合同”；二、上诉人是否应向被上诉人支付租赁费用以及是否应当承担违约责任；三、一审法院是否违反法定程序。
一、关于本案实际履行的是“第一份合同”还是“第二份合同”问题。本院认为，被上诉人一审诉讼中提交的出库单、入库单上加盖有湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心资料专用章，足以证明上诉人租赁了被上诉人的5台Ｑ×××××塔吊及配套设施、1台Ｑ×××××塔吊主体部分，上述证据能够印证双方履行的是被上诉人一审中提交的“第二份合同”。上诉人认为出库单、入库单上的资料专用章系项目部自行刻制的，不是其公司公示的项目专用章，对涉案出库单不予认可，但上诉人二审提交的工程签证单上也加盖了湖南省第三工程有限公司博兴县市民文化中心资料专用章，从该印章在多处使用的情况来看，说明上诉人认可该印章的存在与使用，因此，出库单、入库单应作为认定上诉人租赁被上诉人租赁物的证据，双方履行的是涉案“第二份合同”。
二、关于上诉人是否应向被上诉人支付租赁费以及是否应当承担违约责任问题。上诉人主张涉案塔吊没有按照合同约定安装、验收，不具备使用条件，一审法院判决上诉人支付租赁款并承担违约责任错误。本院认为，被上诉人已向上诉人交付了租赁物，上诉人应按合同约定向被上诉人支付租赁费，逾期应承担违约责任。从一审中原审被告崔建峰提交的上诉人向博兴县人民政府递交的报告内容来看，上诉人施工的博兴县市民文化中心项目因上诉人与建设方存在纷争，导致上诉人无法施工，造成租赁的塔吊无法安装、验收并使用，过错在上诉人一方，上诉人以塔吊未安装、验收，不具备使用条件拒绝支付或减少向被上诉人支付租赁费无法律依据，一审法院判决被上诉人向被上诉人支付租赁费并承担违约责任并无不当。
三、关于一审法院是否违反法定程序问题。上诉人认为一审法院未允许其申请对“第二份合同”的签订时间进行鉴定，属于程序违法，本院认为，被上诉人及原审被告崔建峰已认可“第二份合同”签订时间系2016年，且一审法院亦认定该份合同的签订时间为2016年，故再对该合同签订时间进行鉴定已无意义，故一审法院对上诉人鉴定的申请不予允许并无不当。
综上所述，上诉人湖南省第三工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13193元，由上诉人湖南省第三工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王忠民
审判员 刘 伟
审判员 邵佳宁
二〇一八年七月十六日
书记员 张 霞