四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终1088号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张泽燕，女，汉族，1970年11月2日出生，住四川省郫县。无业。
委托诉讼代理人：宋晓蓉，四川华楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：周治辉，男，汉族，1972年12月13日出生，住四川省资中县。无业。
委托诉讼代理人：李桂云，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
上诉人张泽燕因与被上诉人周治辉租赁合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2015)成民初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，2016年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人张泽燕的委托诉讼代理人宋晓蓉，被上诉人周治辉以及委托诉讼代理人李桂云，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张泽燕上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判由周治辉自行承担因其违法装修的损失3493136元，改判周治辉支付张泽燕房屋占有使用费2105955元；3.判令周治辉承担本案全部诉讼费用，鉴定费用。事实和理由：一、周治辉非法装修建设造成的损失应由周治辉自行承担。张泽燕对其损失没有过错，不应承担赔偿责任。周治辉与张泽燕签订租赁合同是基于其对涉案该栋房屋性能、现状充分了解知晓并正在经营使用情况下双方签订。本案周治辉损失的根本原因是由于其未按照相关法律强制规定。未办理建设工程施工许可证、建设工程消防设计审核备案等相关手续的情况下擅自组织人员违法施工建设造成的。对此违法建设损失张泽燕没有过错，不应承担过错赔偿责任。二、周治辉应支付张泽燕房屋占有使用费2105955元，原判认定2014年7月1日起至2015年11月30日止房屋占有使用费应当根据双方的责任由双方分担，张泽燕承担80％，周治辉承担20％不当。1.计算房屋占有使用费时间起点应从双方约定的计算租金支付起自2014年1月1日起算至周治辉退还房屋给张泽燕止(即2015年11月30日止)。2.张泽燕房屋占有使用费从2014年1月1日算起，周治辉应全额支付给张泽燕。
周治辉辩称，一、本案一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人在上诉状中陈述的不是事实，《租赁合同》第二条已经明确租赁房屋是做餐饮。《租赁合同》第十二条第一款、第三款明确了张泽燕需协助我方办理相关资质证照，张泽燕所有的案涉房屋是小产权房，其多次向我方保证其办理相关建设施工手续，目前该小产权房没有办法办理完善相关的建设报批手续，其在没有取得相关手续的情况下对外出租，导致周治辉损失，责任完全在对方。三、根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，本案《房屋租赁合同》应属无效，责任在上诉人。
周治辉向一审法院起诉请求：1.确认双方于2013年9月12日签订的《房屋租赁合同》无效；2.张泽燕返还周治辉已缴纳的履约保证金119250元、房屋租赁费715500元、物业管理费45951元；3.张泽燕赔偿周治辉对郫县红光镇“金仪商贸中心”项目8号楼3-7楼内部、走廊、楼顶、整层楼外面进行改造、装修等以及与3-7楼配套设施改造造成的全部经济损失共计5782049.80元；4.本案诉讼费用由张泽燕承担。
张泽燕向一审法院反诉请求：1.确认张泽燕与周治辉之间的《房屋租赁合同》已解除；2.周治辉向张泽燕交还郫县红光镇金仪商贸中心8号楼3-7层的房屋；3.周治辉向张泽燕支付金仪商贸中心8号楼3-7层房屋2014年7月1日至2014年12月21日期间的拖欠租金677032元；4.周治辉自2014年6月1日起，按500元/日的标准，支付金仪商贸中心8号楼3-7层房屋的逾期付款违约金，直至房屋租金付清之日止；5.周治辉向张泽燕支付2014年12月22日至2014年12月31日期间的金仪商贸中心8号楼3-7层房屋占用租金损失41235元；6.周治辉自2015年1月1日起，按4213.5元/日的标准支付金仪商贸中心8号楼3-7层房屋占用租金损失，直至房屋实际交还张泽燕之日止；7.周治辉向张泽燕支付物业管理费11289元；8.周治辉自2014年7月16日起按100元/日的标准，向张泽并支付金仪商贸中心8号楼3-7层房屋的逾期付款违约金，直至物业管理费付清之日止；9.周治辉向张泽燕支付水电天然气费用2万元；10.周治辉向张泽燕支付合同无法履行的违约金人民币150万元；11.周治辉向张泽燕支付本案合理的律师代理费4万元；12.周治辉承担全部反诉费用。
一审法院认定事实：2013年9月12日，周治辉作为承租方（乙方）与张泽燕作为出租方（甲方）签订一份《房屋租赁合同》，约定张泽燕将位于郫县红光镇广场路北段“金仪商贸中心”项目8号楼第3-7门牌为××住房出租给周治辉，租赁房屋用于旅店住宿餐饮，租赁期限12年，即2013年10月1日起至2025年9月30日止，5年一个阶段，5年满后提前3个月重新议租金价格；第一年月租金119250元，租金从2014年1月1日开始计算，由正式计算之日的第二年起每年按6%的增幅逐年递增；每次付租金需提前30天，租金每六个月交付一次；若乙方逾期未交清，除仍应及时如数补交清租金外还应向甲方支付违约金500元/日；第一笔六个月租金由乙方于本合同签订当日向甲方一次性支付；乙方需向甲方另外多支付一月租金119250元作为本合同的履约保证金，保证金不计利息；房屋交付使用后，房屋由于装修经营活动产生的水、电、气、通讯等使用费用及房屋的物业管理由乙方自行承担，住宅1.2元/平方米/月，起算时间从进场装修开算；甲方应于2013年10月1日前将房屋交付乙方装修和使用；甲方协助乙方办理装修报建和验收（包括消防）等手续，乙方承担所有费用；甲方承诺协助办理好消防及城建等相关手续证照事宜，费用由乙方承担，如因甲方原因未办理好相关证照事宜，属甲方负责，属甲方违约，如因乙方原因资料不齐或设计不符合相关要求造成未办理好相关事宜属于乙方责任，甲方不承担责任；乙方有下列情形之一的，甲方可以单方面终止合同，并收回房屋，同时没收乙方履约保证金，且乙方应按本合同租金总额外的50%承担违约责任及赔偿甲方因此而遭受的其他实际损失（包括律师诉讼代理费）：……乙方单方面解除合同的、乙方有其他违约行为致使本合同无法继续履行的；乙方逾期交付水、电、气、管理费，属违约行为，除仍应及时如数补交外，还应支付违约金100元/日；乙方没有拖欠租金及其他违约行为前提下，甲方不能以其他任何理由（除不可抗力因素外）单方面解除合同，否则属甲方违约，甲方除全额退还乙方履约保证金，还需按本合同租金总额的50%承担违约责任，甲方赔偿乙方因此而遭受的其他实际损失（包括律师诉讼费）。在签订合同时，张泽燕向周治辉提交了成都宏基项目管理有限公司出具的《证明》复印件，内容为：张泽燕位于郫县属于金仪商贸中心二期8号楼3-7层住房，面积为3975平方米，产权证正在办理中。在证明左下侧，郫县红光镇村镇建设管理办公室盖章并标注：根据开发商提供的相关资料（城建办永久存档）及该证明提供的情况，经核实，情况属实。
合同签订后，2012年9月17日周治辉向张泽燕交纳履约保证金119250元、房屋租赁费715500元、物管费45951元，并于2013年10月8日在工商局核名：郫县飞喜酒店。
2013年9月30日，张泽燕将租赁房屋交付周治辉。
2013年11月13日，周治辉与重庆紫腾装饰设计工程有限公司签订《装饰装修施工合同》，约定重庆紫腾装饰设计工程有限公司对飞喜酒店进行装修。
2014年3月12日，周治辉给张泽燕发函，通知由于酒店装修项目无法办理消防报建等手续，于2014年3月13日起正式停止酒店装修及相关筹备。
2014年12月11日，张泽燕向周治辉发出《〈房屋租赁合同〉解除通知书》，内容为因周治辉长期无故拒付房屋租金、物业管理费以及其他费用，经多次催告，周治辉依然没有履行付款义务，鉴于此，张泽燕通知周治辉自发函之日起解除双方于2013年9月12日签订的《房屋租赁合同》。2014年12月26日，张泽燕向周治辉发出《限期拆迁通知书》，要求周治辉在收到通知起3日内将房屋交还张泽燕。
另查明，案涉租赁房屋未取得建设工程规划许可证。
诉讼中，张泽燕申请对郫县红光镇“金仪商贸中心”项目8号楼3-7层的装修工程造价进行鉴定，一审法院委托四川省名扬建设工程管理有限公司进行鉴定，四川省名扬建设工程管理有限公司出具名扬鉴字[2015]362号鉴定意见书，鉴定意见为：已完工程造价2731685元。争议部分：1.因无钢结构图纸，本次鉴定按0.02T/平方米估算钢材重量，屋顶新建建筑面积为574平方米，钢材重量计算为574平方米+0.02T/平方米=11.48T，单价参照成都市2014年3月份信息价表热镀锌钢管按5400元/T计算，即为11.48T×5400元/T×1.04（运杂费及采管费）×1.0341（税率）=66670元，申请方提出该部分为违章建筑，因此本次鉴定费用单列；2.招牌“妙味天香”的费用，申请方提出该费用不应包含在飞喜酒店装修工程费用内，因此本次鉴定无法认定，暂不计算费用；3.设备，锅炉式供水设备35000元；容积式蓄水箱23000元；热水循环系统58000元；因未见相关资料，本次鉴定暂不计算该项费用。
在2015年11月30日的庭审中，法庭责成双方将案涉房屋交还张泽燕。
一审法院认为，关于案涉《房屋租赁合同》的效力问题。双方租赁合同约定的承租物为郫县红光镇广场路北段“金仪商贸中心”项目8号楼，而该房屋的修建未取得建设工程规划许可证，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”的规定，案涉《房屋租赁合同》应属无效。对此，张泽燕应承担主要责任，周治辉亦有一定责任。
关于损失问题。周治辉租赁房屋用于酒店经营，因此对房屋进行了装修，因租赁合同无效，造成周治辉的装修损失经审计评估为2731685元。对未计入审计评估范围内的屋顶新建部分，对该部分因属于违章搭建，对该部分的损失，由周治辉自行承担；对审计评估报告未计入的另两项费用，因与本案租赁的房屋无关以及无相关证据证明，故不予采信。周治辉租赁房屋用于酒店经营，但因案涉房屋无合法手续，无法办理相关证照，事实上周治辉虽接手了案涉房屋进行装修，但并未实际经营，故周治辉已支付的租金、物管费，亦应认定为周治辉的损失。故周治辉的损失应为装修损失、租金损失和物业管理费损失，共计为3493136元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，并根据双方的过错大小，对上述损失张泽燕应当承担80%，即2794508.8元，周治辉自行承担20%。
关于履约保证金的问题。因合同无效，张泽燕应当返还收取的履约保证金119250元。
关于房屋占有使用费的问题。周治辉与张泽燕签订《房屋租赁合同》后，支付了从2014年1月1日起至2014年6月30日的租金，从2014年7月1日起至周治辉退还房屋时止，在此期间虽周治辉未将房屋退还给张泽燕，但因案涉房屋无相关手续，造成周治辉无法正常使用案涉房屋，故在此期间的占有使用费，应当根据双方的责任，由双方分担。即从2014年7月1日起至2015年11月30日止的占有使用费参照双方《房屋租赁合同》的约定的标准计算，即占有使用费按第一年租金为119250元/月，第二年起每年按6%的增幅递增为126405元/月计算，总计为2105955元，由张泽燕自行承担80%，周治辉承担20%为421191元。关于张泽燕主张的物管费11289元，亦按上述标准由张泽燕自行承担80%，周治辉承担20%，即周治辉应当支付物管费2257.8元。
综上，周治辉与张泽燕签订的《房屋租赁合同》无效，周治辉要求张泽燕赔偿损失的诉讼请求部分成立，予以支持，张泽燕要求周治辉支付租金和占用费的反诉请求部分成立，予以支持，但其要求支付违约金的反诉请求不能成立，不予支持。张泽燕还要求支付律师费以及天燃气费用的反诉请求无依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、二、三款之规定，判决：一、张泽燕于本判决生效之日起十日内赔偿周治辉2794508.8元以及返还履约保证金119250元；二、周治辉于本判决生效之日起十日内向张泽燕支付占有使用费421191元和物业管理费2257.8元；三、驳回周治辉的其他诉讼请求；四、驳回张泽燕的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费58493.26元，由张泽燕负担36794.26元，周治辉负担21699元。反诉案件受理费12588.22元，由张泽燕负担11000元，周治辉负担1588.22元。鉴定费245000元，由张泽燕负担196000元，周治辉负担49000元。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审判决认定的事实没有争议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审中双方争议的焦点问题为：
一、张泽燕是否应承担周治辉的损失。2013年9月12日，周治辉作为承租方与张泽燕作为出租方签订《房屋租赁合同》，约定张泽燕将郫县红光镇广场路北段“金仪商贸中心”项目8号楼出租给周治辉用于旅店住宿餐饮，而该出租房屋的修建未取得建设工程规划许可证。原判根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定案涉《房屋租赁合同》无效正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。由于张泽燕作为出租方对出租房未依法办理相关的建设工程规划许可证，张泽燕对合同无效应承担主要责任，一审法院确定80%并无不当。对于周治辉的损失由张泽燕承担2794508.8元正确，本院予以维持。张泽燕上诉以周治辉违法装修致使合同无效的理由不能成立，其主张由周治辉自行承担全部损失的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
二、周治辉应承担的房屋占有使用费为多少。本案已查明，周治辉与张泽燕签订《房屋租赁合同》后，支付了2014年1月1日起至2014年6月30日半年的租金。双方对2014年7月1日起至周治辉退还房屋期间的占有使用费2105955元均无异议。原判根据双方的责任进行分担正确，本院予以维持。如前所述，张泽燕上诉要求周治辉全部承担的请求，本院不予支持。
综上所述，张泽燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71081.48元，由张泽燕负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘小玫
审判员 刘 云
审判员 刘维秋
二〇一七年一月十九日
书记员 许 杰