安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄中法民一终字第00094号
上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥工大岩土工程有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：毛由田，该公司总经理。
委托代理人：支运义，安徽江淮律师事务所律师。
委托代理人：万超，安徽江淮律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄山市太平建筑安装工程有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区。
法定代表人：房正东，该公司董事长。
委托代理人：胡坤，安徽良信律师事务所律师。
委托代理人：胡梦茜，安徽良信律师事务所实习律师。
原审被告：房正林，男，1971年5月18日出生，汉族，建造师，户籍所在地安徽省安庆市枞阳县，现住安徽省黄山市黄山区。
上诉人合肥工大岩土工程有限公司因与上诉人黄山市太平建筑安装工程有限公司、原审被告房正林建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院2014年12月1日作出的（2014）黄民一初字第00234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人合肥工大岩土工程有限公司（以下简称合肥工大公司）的委托代理人支运义，上诉人黄山市太平建筑安装工程有限公司（以下简称太平建安公司）的委托代理人胡坤、胡梦茜到庭参加诉讼。原审被告房正林经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：合肥工大公司是具有包括地基基础在内施工资质的专业工程公司。太平建安公司是具有包括可承接房屋建筑工程施工承包资质在内的建筑工程公司。2012年12月26日，太平建安公司与业主单位黄山市黄山区住房和城乡建设委员会签订了一份建设工程施工合同，合同约定太平建安公司承建该业主单位的黄山区建筑技术服务中心与人防地面指挥中心大楼工程。因该工程设计的桩基工程施工属于专业工程，太平建安公司不具有专业施工资质。2013年3月5日，经工程业主方同意，合肥工大公司与太平建安公司签订了一份桩基工程施工承包合同，由合肥工大公司分包施工诉争工程的桩基工程部分。合同约定承包方式为包工（包括机械）不包料，工程质量要求应符合达到合格等级，按《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）、《建筑地基与基础工程验收规范》（GB50202-2002）执行。工程款支付办法，工程完工离场支付总工程款的80％，余款经检测合格后一个月内付清。同年3月22日，以太平建安公司的项目负责人房正林作为甲方代表，以合肥工大公司的项目负责人李四五作为乙方代表签订了补充协议，双方约定：2013年3月5日双方所订合同不变，甲方给乙方钻孔总量在2000米，总量达2000米以下按2000米结算，总量超过2000米按实际总量结算。甲方同意补给乙方每米60元。补充协议还约定了其他事项。对该补充协议，作为桩基工程的发包人太平建安公司和承包人的合肥工大公司均无异议。合肥工大公司于2013年3月5日进场施工，同年4月30日施工结束但未离场。2013年6月25日，经诉争工程业主单位黄山市黄山区住房和城乡建设委员会委托，安徽省地质实验研究所经检测分别出具了两份检测报告（DS2013-1293和DS2013－1294），分别说明7#、46#、50#、61#、86#、87#、92#7根桩为TV类桩，桩身存在严重缺陷，86#、92#桩身心样完整，但根桩基端末未进入中分化层，达不到设计要求；7#桩3.6m-7.3m处芯样混凝土严重松散破碎。2013年7月4日，诉争工程的业主方、总承包方、桩基分包方、监理方就13根桩基质量问题召开了监理例会，在会议产生的会议纪要上，代表桩基单位合肥工大公司签名的是李四五，会议纪要记载桩基单位表态：“桩基的不合格是我方责任，我方会依据业主要求尽快落实，由此造成的一切损失由我方承担”。此后，合肥工大公司按照要求组织人员和机械对不合格的13根进行了补桩施工，太平建安公司也安排了钢筋、水泥等材料并支付了该公司自行安排的人员工资，同年7月31日补桩结束。太平建安公司随即要求合肥工大公司将机械设备、人员撤离施工现场，合肥工大公司以工程款未支付完毕为由拒绝撤离，双方发生争议。同年9月9日，以房正林作为甲方（太平建安公司）代表，以李四五作为乙方（合肥工大公司）代表，签订了一份协议书。协议书内容为：“一、桩基设备全部清理退场日，甲方预付给乙方工程款伍万元整；二、乙方将本工程所需资料完备后交付给甲方审核，如有问题需及时配合甲方完善；三、余款待双方结算同意后，甲方需向乙方一次性付清。本协议一式二份，双方各执一份，约定双方签字后生效。甲方代表房正林（签字），乙方代表李四五（签字）”。协议书签订当日，太平建安公司支付了合肥工大公司5万元，合肥工大公司将机械设备和人员撤离了现场。合肥工大公司现诉请太平建安公司和房正林应支付尚欠工程款331619元及利息损失。太平建安公司提出反诉，要求合肥工大公司支付补桩损失428849元。
原审诉讼过程中，合肥工大公司对造成补桩原因的主体责任及其剩余工程款造价申请进行司法鉴定和评估，经双方选定的安徽省建筑工程质量第二监督监测站以损失工程上部结构已基本完成，地下室地板已浇筑完成为由，答复现场不具备检测条件，故未作出司法鉴定。2014年5月21日，太平建安公司代理人胡坤和房正林以书面形式对合肥工大公司提及的证据6“工程决算单”作出说明，认可工程款为538000元，不认可该单中13根桩补桩费用73621元、已付工程款280000元应加上50000元。同年8月14日，合肥工大公司撤回了对造价工程造价的评估申请。
原审法院认为：双方当事人签订的《桩基工程施工承包合同》及其《补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违背法律规定，应予确认。本案既有本诉也有反诉，合肥工大公司在本诉中主张要求发包人给付工程款331619元及其利息损失，经庭审核实，作为分包合同的发包方太平建安公司已认可承包方合肥工大公司工程决算单中除补桩费73621元外的工程款总额538000元，系双方当事人的意思表示，应予认定。对于合肥工大公司主张的补桩费73621元，太平建安公司不予认可，因补桩主要工作是太平建安公司完成的，合肥工大公司既没有证据证明是太平建安公司责任造成补桩返工，也没有证据证明该费用的原始凭证，只是提供了简单的计算公式，故对该费用不予确认。关于已付款，双方对工程决算单中的280000元没有分歧意见，双方分歧点是太平建安公司是否于2013年9月9日预付了合肥工大公司50000元。庭审中，双方对各自公司项目负责人签订的付款协议本身并没有异议，两位证人也见证了协议签订后，合肥工大公司将人员、设备撤离现场的过程，只是双方交接50000元现金的具体过程双方有不同陈述，但结合全案事实，应当采信太平建安公司的陈述，否则合肥工大公司在没有收到该笔款项前不会撤离现场。基于以上分析，太平建安公司已支付工程款共为330000元（280000元＋50000元），应再支付合肥工大公司工程款208000元（538000元－330000元）。合肥工大公司在本诉诉讼请求中，要求太平建安公司支付利息损失，因本案属于建设工程分包合同纠纷，不是借款纠纷，双方当事人没有在合同中予以约定也没有法律依据，故对该诉求不予支持。这里还需要指出的房正林是太平建安公司的项目负责人，属于履行职务行为，合肥工大公司诉请要求其承担连带支付工程款不能成立。关于本案的反诉部分，原审法院认为：作为合同当事人应严格遵守合同约定，履行自己的合同义务。诉争工程施工中，经专业机构检测有13根桩不合格，后进行补桩返工，其原因虽然因现场不具备检测条件，但诉争工程是依法签订的专业分包工程，作为分包方的合肥工大公司应按照合同约定履行按时、按量、符合国家标准进行施工，其施工的专业工程出现质量问题，依据证据规则，作为专业分包施工方的合肥工大公司负有举证责任，在其无法证明是太平建安公司造成该后果的情况下，只能认定是合肥工大公司施工不当造成的，故其抗辩不能成立。根据安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司于2014年8月20日作出的皖中信估字（2014）J-403号钻孔灌注成孔造价鉴定意见书，13根桩补桩工程造价105534元属于施工不当造成的后果，该损失应由合肥工大公司承担。关于造价鉴定意见书中因补桩造成的工期延误损失234693元部分，是鉴定机构根据太平建安公司与业主方的合同中有关违约金条款测算出来的数字，太平建安公司在诉讼过程中没有提供已被业主方实际扣除的证据，因此属于待定事实，该部分诉求尚不能纳入本次诉讼解决，太平建安公司可在业主方实际扣除违约金后依法另行主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告黄山市太平建筑安装工程有限公司于本判决生效后15日内一次性给付原告合肥工大岩土工程有限公司工程款208000元；二、驳回原告合肥工大岩土工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回原告合肥工大岩土工程有限公司对被告房正林的起诉；四、反诉被告合肥工大岩土工程有限公司于本判决生效后15日内一次性给付反诉原告黄山市太平建筑安装工程有限公司因补桩13根工程造价损失105534元；五、驳回反诉原告黄山市太平建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费6403元，由被告黄山市太平建筑安装工程有限公司负担4498元，原告合肥工大岩土工程有限公司负担1905元；反诉受理费7733元，由反诉被告合肥工大岩土工程有限公司负担1900元，反诉原告黄山市太平建筑安装工程有限公司负担5833元；鉴定费5000元，由反诉原告黄山市太平建筑安装工程有限公司负担2500元，反诉被告合肥工大岩土工程有限公司负担2500元。
原审宣判后，合肥工大公司不服向本院提起上诉称：1.根据双方签订的《桩基工程施工承包合同》第三条关于工程质量责任承担的约定中，已经就工程质量出现不合格的情形作出了明确约定。当事人双方考虑到各自在实际施工中的地位，同意该条款的约定，出现质量不合格的情况不应当由上诉人承担赔偿责任，原审法院既然认定补桩工程主要工作由被上诉人施工，那么之前的桩基工作自然也应当由太平建安公司主要完成，综上，太平建安公司应承担桩基工程不合格的法律责任，合肥工大公司不应支付太平建安公司13根桩造价损失105534元；2.从双方提供的证据，上诉人进行了补桩的施工，应当获得相应的工程价款，太平建安公司应支付合肥工大公司的补桩工程款；3.证人陶某甲与太平建安公司有利害关系，其证言不应采信，证人方某并未亲自看到，其证言并不能证明案件事实，且本案关于50000元工程款并没有收据或收条一类的凭证，故原审认定太平建安公司已支付工程款330000元系错误，太平建安公司仅支付280000元；4.根据双方签订的合同，太平建安公司应按合同约定支付工程款，对于故意拖欠工程款的一方应承担相应的利息损失；5.关于太平建安公司所提工期延误损失234693元，我方认为非真实，且与我方无关，我方不应承担该损失。综上，请求二审法院发回重审或者依法改判。
太平建安公司答辩称：1.根据双方签订的《桩基工程施工承包合同》，合肥工大公司作为专业资质承揽人，应向我方提交符合合格等级的桩基工程，合肥工大公司未按时按质完成工作，应承担违约责任。关于《桩基工程施工承包合同》第三条，并非合肥工大公司所说其不承担因质量不合格所承担的责任，只是没有约定违约责任的具体承担方式。关于补桩工程与之前的桩基工程是相互独立的，合肥工大公司的推定与事实不符，若桩基工程系答辩人完成，合肥工大公司有何理由要求答辩人支付工程款？2.原审法院将价格鉴定报告鉴定的13根桩的工程造价105534元全部计算成答辩人的损失有事实依据。合肥工大公司未提供其支出费用的任何凭据；3.证人证言证明的对象为答辩人在2013年9月9日要求合肥工大公司撤场时当场给付5万元工程款的事实，该事实不仅有证人证言可以证明，还有双方签订的《协议书》以及监理单位出具的《证明》可以佐证。原审法院并非仅依据证人证言认定该事实；4.根据双方在2013年9月9日签订的《协议书》已对工程价款地支付方式作了变更，该《协议书》中约定“余款待双方结算同意后，甲方需向乙方一次性付清”，该工程款双方既未达成一致意见，也未通过审计主张，原审未支持利息请求，系适用法律正确；综上，请求二审法院驳回上诉。
太平建安公司不服向本院提起上诉称：我方已提交相关证据证明因补桩产生的工期延误，导致我方被业主单位扣除工期延误违约金234693元，该损失应由合肥工大公司承担。
合肥工大公司答辩称：答辩人并没有对太平建安公司造成实际损失，且太平建安公司没有足够证据能证明其损失，也未提供相关的审计报告等，无法证明损失产生的原因，请法院驳回其上诉。
二审庭审中，太平建安公司提交了黄山市黄山区住房和城乡建设委员会出具的《补充说明》作为新证据，证明太平建安公司已被黄山市黄山区住房和城乡建设委员会扣除工期延误违约金234693元。
合肥工大公司质证：该补充说明不是新证据，且建委属于业主方，又是建筑企业的管理方，有利害关系，其出具的证据应不予采纳。
本院对太平建安公司提交了黄山市黄山区住房和城乡建设委员会出具的《补充说明》的真实性予以认定，对其证明目的不予认定。
本院对原审查明的事实予以认定。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证和诉辩意见，归纳本案的争议焦点是：1.合肥工大公司与太平建安公司所花费的补桩费用数额以及谁应承担补桩责任；2.太平建安公司已支付给合肥工大公司的工程款是280000元还是330000元；3.太平建安公司上诉所称其因合肥工大公司工期延误造成的损失234693元是否成就；4.太平建安公司未支付工程款是否应计算利息。
关于争议焦点1，根据合肥工大公司与太平建安公司签订的《桩基工程施工承包合同》，合肥工大公司作为有专业资质的施工人应按时按质完成桩基工程，合肥工大公司认为根据《桩基工程施工承包合同》第三条，其不应承担责任，但根据法院审理查明，《桩基工程施工承包合同》第三条并未有当质量不合格，合肥工大公司不承担赔偿责任的条款。且根据合同法之精神，施工人提供合格的桩基工程系合同应有之意，本案合肥工大公司无证据证明是太平建安公司原因造成补桩返工，则其应承担补桩责任。就补桩费用数额，安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司作出的皖中信估字（2014）J-403号钻孔灌注成孔造价鉴定意见书鉴定意见为：13根桩工程造价为105534元，由分部分项工程量清单计价合计（材料费）91557.33元、措施项目清单计价合计2796.98元、规费2127.06元、人工费调整5508.11元、税金3544.13元组成。工程造价绝大部分是由材料费构成，而本案双方合同的承包方式是包工不包料，材料系太平建安公司提供，且合肥工大公司并未提供相关证据证明其支出上述费用，原审认定13根桩工程造价105534元系太平建安公司损失并无不当。
关于争议焦点2，双方对太平建安公司已支付280000元工程款无异议，争议之处在于2013年9月9日合肥工大公司撤场时太平建安公司有没有支付50000元工程款，根据合肥工大公司（乙方）与太平建安公司（甲方）2013年9月9日签订的《协议书》约定：“钻机设备全部清理退场日，甲方予付给乙方工程款伍万元整”。当日，合肥工大公司即清理退场。一审根据证人陶某乙、方某的证言、双方签订的协议书以及结合全案事实认定太平建安公司已支付50000元符合日常生活经验。
关于争议焦点3，太平建安公司认为其因合肥工大公司工期延误造成的损失234693元，因黄山市黄山区住房和城乡建设委员会尚未与太平建安公司办理工程结算手续，太平建安公司提供的证据不足以证明其已发生实际损失，且原审法院已明确太平建安公司待损失实际发生后可另行主张权利，太平建安公司该上述请求不予支持。
关于争议焦点4，太平建安公司未支付工程款是否应计算利息，因合肥工大公司与太平建安公司于2013年9月9日签订的《协议书》对工程价款支付方式作了变更，该《协议书》中约定“余款待双方结算同意后，甲方需向乙方一次性支付”，本案双方并未就工程价款达到一致意见，且合肥工大公司也未通过审计主张工程价款，原审法院未支持合肥工大公司利息请求符合法律规定。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6736元，上诉人合肥工大岩土工程有限公司负担2512元，上诉人黄山市太平建筑安装工程有限公司负担4224元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张星桥
代理审判员 狄志国
代理审判员 陈 虹
二〇一五年四月七日
书 记 员 吕贤亮
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。