山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第376号
上诉人（原审被告）段益忠，男，1964年2月21日出生，汉族，农民，住济南市。
委托代理人耿琪珍，山东灵岩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李运生，男，1939年4月6日出生，汉族，农民，住济南市。
委托代理人李广法，男，1966年1月6日出生，汉族，农民，系被上诉人李运生之子，住济南市。
上诉人段益忠因与被上诉人李运生健康权纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2013）长民初字�2050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，李运生与段益忠同在济南市长清区乐天小区五区32号楼2单元居住，双方曾因修剪东山上的柏树发生过矛盾。2013年7月15日上午9时许，李运生、段益忠在东山上因嫁接树木一事再次发生争执，进而互殴。经在场人陈继兰劝阻，双方停止打斗。段益忠随即拨打110报警电话，济南市公安局长清区分局大学路派出所接警后对此事作出处理。经济南市长清区人民医院检查，济南市长清区中医医院复查，李运生被诊断为右侧眶周软组织损伤、左侧第7前肋骨折等伤症。据此，济南市公安局长清区分局作出（济）公（长）鉴（伤）字（2013）306号法医学人体损伤程度鉴定书，评定李运生伤情为轻微伤，并作出长清公行罚决字（2013）00240号行政处罚决定书，对段益忠处以行政拘留10日�罚款500元的行政处罚。李运生为治疗伤病，于2013年7月15日17时至济南市长清区中医医院就诊，住院治疗28天，于2013年8月12日出院。此后，双方未能就赔偿事宜协商一致。
因李运生提供了两份内容不完全一致的诊断证明，段益忠申请就李运生是否存在过度治疗及护理期间和所需护理人数等事项进行司法鉴定。原审法院核准其申请后，依法委托山东银丰司法鉴定所进行了鉴定。2013年12月24日，该所出具了鲁银司鉴（2013）临鉴字第806号司法鉴定文书，鉴定意见为：李运生的医疗费18868.76元不完全为治疗骨折伤病，存在过度治疗，其中不合理性用药费用为人民币9456.10元；其伤后护理时间为2个月左右，其中住院期间2人护理，出院后1人护理。段益忠对该鉴定意见不持异议，李运生则认为该鉴定意见依据不足，申请进行重新鉴定。因其重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于�事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，原审法院未予准许。
为就李运生是否存在过度治疗的专业问题进行充分质证，原审法院根据李运生的申请，分别通知其住院期间的主治医生董军、鉴定专家杨希出庭接受质询。案外人董军经原审法院传票传唤，未到庭参加诉讼。鉴定专家杨希到庭参加诉讼并就相关问题进行了说明，指出：李运生的伤病主要表现为骨折和头部软组织损伤，李运生住院期间所用药品除去治疗上述伤病外，尚有治疗颅内血栓及其他生理疾病的药品。单纯的外伤不会造成颅内血栓的形成，在送检的病例中也未发现李运生因骨折引发周围脏器的损伤。
另查明，2013年度山东省城镇居民人均可支配收入为28264元，农村居民年人均纯收入为10620元。
诉讼中，李运生将要求段益忠赔偿住院期间护理费6220元、出院后护理费2467元的诉讼请求变更为要求段�忠赔偿住院期间护理费11073元、出院后护理费4500元，并增加了要求赔偿营养费900元的诉讼请求。
原审法院认为，李运生与段益忠因琐事发生殴斗致伤，并住院治疗，事实清楚，证据充分，应予确认。段益忠虽否认殴打李运生，但未提供反证予以证明，且公安机关的调查材料表明，段益忠确曾与李运生互殴，故段益忠的该项抗辩不能成立。李运生、段益忠作为邻里，本应互谅互让，和睦相处，但双方却针锋相对，拳脚相向。李运生自行砍伐段益忠嫁接的树木是发生殴斗的诱因，段益忠作为晚辈不能正确处理纠纷，与年逾七旬的李运生进行互殴，是导致李运生受伤的主要原因。因此，李运生对损害结果的发生存有一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综合考量双方殴斗的原因及经过，原审法院酌定李运生承担30%的过错责任，即段益忠应承担70%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。故李运生要求段益忠赔偿医疗费等损失的诉讼请求，合法合理，原审法院予以支持，但具体数额由原审法院依据相关证据和法律规定予以确认。
1、关于医疗费，李运生主张18868.76元，有医疗费单据为凭。经原审法院委托鉴定，认定其中9456.10元为不合理性用药费用。李运生虽对此提出异议，但经鉴定专家出庭质证，可认定李运生为治疗颅内血栓等病症所用药品与段益忠的殴打并无直接关联性，应予以扣除。故段益忠应赔偿李运生医�费{（18868.76元-9456.10元）×70%}6588.86元。
2、关于护理费，李运生主张住院期间护理费11073.00元、出院后护理费4500.00元，护理期间及护理人数按鉴定结论为准，护理费计算标准有护理人员工资证明为凭。李运生住院治疗28天，期间由其长子李广顺、次子李广法进行护理，出院后由次子李广法进行护理。李广顺系济南四建（集团）有限责任公司设备租赁分公司员工，其工资凭条及收入证明表明其月平均收入约为5100.00元，且有缴纳个人所得税证明，原审法院对此予以采信。李广法无固定工作，以打工为主要收入来源，其提供的误工收入证明，系案外人个人出具，不足以证实其收入状况，原审法院对此不予采信，其收入情况应按照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入为28264.00元计算。故李运生住院期间护理费为（5100.00元÷30天×28天＋28264.00元÷365天×28天）6928.20元，出院�护理费为（28264.00元÷365天×32天）2477.94元，共计9406.14元。段益忠应赔偿李运生护理费（9406.14元×70%）6584.30元。
3、关于误工费，李运生主张2640.00元，误工期间为44天，误工费标准按每天60元计算。李运生因伤需护理期间无法参加劳动，其主张误工期间44天，符合实际情况，原审法院予以确认。因李运生系农民，现年已74周岁，平日仅从事简单劳动，原审法院酌定李运生误工费标准按2013年度山东省农村居民年人均纯收入10620.00元的50%计算。段益忠应赔偿李运生误工费（10620.00元×50%÷365天×44天×70%）896.15元。
4、关于住院伙食补助费，李运生主张住院治疗29天，每天按50元计算，共计1450.00元。李运生实际住院治疗28天，其要求按每天50元计算于法无据，应参照《山东省省直机关和事业单位差旅费管理办法》规定的出差人员的伙食补助标准每天30.00元计算。段益忠应赔偿李运生住院伙食补助费（30.00元×28天×70%）588.00元。
5、关于鉴定费，李运生为进行人体损伤程度鉴定支出鉴定费100元，有济南市公安局长清分局刑事警察大队出具的50元定额发票两份为证，原审法院予以采信。段益忠应赔偿李运生鉴定费（100.00元×70%）70.00元。
6、关于营养费，李运生主张900.00元。因其主张的该项费用没有医疗机构确需补充营养的相关证明，原审法院不予支持。
关于李运生主张的申请鉴定人杨希出庭费用300.00元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条之规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。故李运生申请鉴定人出庭质证的费用应由其自行承担。关于段益忠主张的鉴定费1500.00元。根据《人民法院诉讼收�办法》第十二条之规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。段益忠为证明李运生存在过度治疗申请进行鉴定，系其为证明自身抗辩必须负担的举证义务，且段益忠对李运生的殴打行为是引发鉴定的主要原因，李运生在治疗伤病过程中亦无扩大治疗范围的主观故意，故该鉴定费用应由段益忠自行承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、段益忠赔偿李运生医疗费6588.86元，限于判�生效之日起十日内付清。二、段益忠赔偿李运生护理费6584.30元，限于判决生效之日起十日内付清。三、段益忠赔偿李运生误工费896.15元，限于判决生效之日起十日内付清。四、段益忠赔偿李运生住院伙食补助费588.00元，限于判决生效之日起十日内付清。五、段益忠赔偿李运生鉴定费70.00元，限于判决生效之日起十日内付清。六、驳回李运生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费789元，由李运生负担236元，段益忠负担553元。
上诉人段益忠不服原审判决上诉称，一、一审法院认定事实不清，证据不足。2013年7月15日上午9时许，被上诉人在我们居住的东山上砍上诉人的树，双方发生口角。上诉人根本没有动手打被上诉人。被上诉人�凭济南市长清区大学路派出所对上诉人的处罚决定就要求上诉人进行赔偿，显然是证据不足。济南市长清区大学路派出所在没有充分证据的情况下，仅凭被上诉人的陈述就对上诉人进行处罚显然也是不符合法律和事实的。一审法院没有对上诉人是否打了被上诉人调查清楚。二、假如上诉人打被上诉人成立，一审判决在赔偿数额和项目方面也存在不当之处，1、误工费896.15元不符合事实，也没有法律依据。被上诉人已是现年74周岁的老人，已不能从事重体力劳动，不存在误工损失。一审法院不应对误工费予以支持。2、上诉人认为被上诉人存在不合理治疗的情况，一审法院采纳的山东银丰司法鉴定所所作的司法鉴定文书也证实了这一点。被上诉人为治疗其自身的除外伤之外的其他疾病而故意延长了住院时间，从而也加长了护理时间，扩大了赔偿数额，给上诉人增加了额�的负担。上诉人认为一审法院认定的被上诉人的住院时间和护理时间过长，判决的护理费、医疗费过高。3、承担责任方面，双方发生口角的原因是因为被上诉人砍了上诉人祖坟上的树，在本案中被上诉人理应承担主要责任。综上，请求二审法院查清事实，公正裁判。
被上诉人李运生答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。
一、2013年7月15日上午9时许上诉人因嫁接树木一事与答辩人发生争执，上诉人对74岁的答辩人进行殴打事实清楚。上诉人在济南市长清区大学路派出所所作的询问笔录中明确承认对答辩人进行了身体伤害行为，并有济南市长清区中医院的伤情诊断证明和济南市公安局长清分局法医学人体损伤程度鉴定书。根据以上事实，济南市长清区公安局作出行政处罚决定书，对上诉人进行行政处罚。答辩人及其家属的询问笔录，均证明上诉人殴打答辩人一事事实清楚，证据充分。二、对于原审判决的赔偿数额及项目。1、关于误工费，答辩人认为，法院处理得当，适用法律正确。答辩人虽然已74周岁不能从事重体力劳动，但作为农民可以从事简单劳动，答辩人因上诉人的伤害行为，致使在护理期间无法劳动，上诉人应当承担答辩人的误工费。2、上诉人认为答辩人存在不合理治疗，故意延长住院时间以增加上诉人的负担与事实不符，于法无据。首先，答辩人认为本人在医院治疗期间不存在不合理治疗，当时的主治医师对所使用药物也做出了说明“病人当时伤情较重且年龄较大，为防止在治疗过程中出现意外而用”，尽管山东银丰司法鉴定所做出的鉴定文书中并未全部认可，但在当时情况下以伤者的生命权和健康权为第一考虑也是人之常情，因此不存在故意之说。再次，既然上诉人认可了山东银丰司法鉴定所做出的司法鉴定文书及鉴定的医疗费用，就应当认可鉴定书中认定的护理费用和护理时间。在一审中上诉人对鉴定书是不持异议的。3、责任承担方面，上诉人的上诉理由更是可笑和无理的，是无理取闹、不值一辩。上诉人所诉的答辩人砍了其祖坟上的树，更非事实。是上诉人在答辩人管理的树木上任意嫁接才导致了纠纷的发生并致使答辩人受伤。上诉人应该承担本案全部赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法判决。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2013年7月15日上午9时许，李运生与段益忠因修剪树木发生争执，之后李运生受伤住院治疗。根据公安机关的询问笔录、行政处罚决定书等证据，足以认定李运生之伤系段益忠殴打所致，段益忠应承担相应的赔偿责任。原审综合考虑纠纷发生的原因及经过，确定段益忠承担70%的赔偿责任，并无不当。关于误工费问题，李运生虽为年逾七旬的老人，但尚有一定的劳动能力，可以从事简单的劳动，原审据此按2013年度山东省农村居民年人均纯收入的50%酌定李运生的误工费，不违反法律规定，应予确认。关于住院时间及护理期间问题，原审中，段益忠就李运生是否存在过度医疗及护理期间、人数等申请鉴定，山东银丰司法鉴定所出具了鉴定意见，段益忠对该鉴定意见无异议。该鉴定意见“分析说明”部分记载，李运生不合理用药中的治疗心脑血管病及糖尿病等常规用药可视为预防性或保健性用药；李运生损伤致肋骨骨折、全身多处皮肤挫裂伤，考虑其年龄较高，损伤逾期恢复较慢，伤后在一定时间内部分日常生活不能自理，需他人照顾，结合治疗经过，其伤后护理时间为2个月左右。根据以上内容可知，鉴定机构系根据李运生的伤情出具护理期间及人数的鉴定意见，与不合理治疗无关。同时，段益忠所主张的不合理用药，系预防性或保健性质，并非治疗李运生的原有疾病。段益忠主张李运生为治疗除伤之外的其他疾病而故意延长住院时间，与鉴定意见记载的事实不符，亦无其他证据证实，因此，对其主张本院不予采信。原审所确定的住院及护理期间依据充分，以此计算的医疗费、护理费数额适当，应予确认。综上，段益忠的各项上诉理由，均无事实及法律依据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费789元，由上诉人段益忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
审 判 员 孟繁荣
代理审判员 马立营
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 吴秀婷