广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤19刑终153号
原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审上诉人）黄某，男，汉族，本科文化，无业，户籍所在地为福建省仙游县，公民身份号码：×××6213。因涉嫌犯赌博罪于2015年8月25日被羁押，同月26日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。因一审所判刑期界满，已取保候审。
辩护人周龙先，广东尚智和律师事务所律师。
广东省东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人黄某犯赌博罪一案，于2016年1月22日作出（2015）东三法刑初字第2601号刑事判决，原审被告人黄某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经审阅案卷和上诉材料，讯问被告人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年4月4日起，被告人黄某在自己经营的位于东莞市桥头镇迳联社区信宜路259号悦购日用品店收受他人六合彩投注单。期间黄某先后接受龙某、周某、李某、陈某丙、刘某等人的投注，后与赌博网站客服QQ联系，报送投注情况，赌博网站客服根据投注额返还5%的提成给黄某。根据黄某与赌博网站客服QQ聊天记录，黄某共接受投注人民币160946元。2015年8月25日，公安机关对悦购日用品店进行搜查，当场起回作案工具手机一部，电脑一台，赌资人民币2035元及六合彩投注单28张。
原判认定上述事实采纳的证据有：现场勘查笔录、现场图和现场照片、检查笔录、搜查笔录、投注款2035元、扣押清单、到案经过、常住人口基本信息、户籍证明、行政处罚决定书、投注单28张、QQ聊天记录、交易明细，证人柯某、龙某、刘某、周某、陈某丙、李某的证言，被告人黄某供述。
据此，原审法院认为，被告人黄某的行为已构成赌博罪，应依法惩处。视被告人的犯罪情节及归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人黄某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。
二、随案移送的人民币2035元、手机一部、笔记本电脑一台，予以没收，上缴国库。
宣判后，黄某不服，向本院提起上诉称：其向赌博网站投注的160946元基本上是自己投注，并非接受他人投注的资金，不应作为赌资数额予以认定，其行为不构成赌博罪，请求二审改判无罪。
上诉人黄某的辩护人提出的辩护意见与上诉人所提上诉意见相同。
经审理查明，2015年4月4日起，上诉人黄某在自己经营的位于东莞市桥头镇迳联社区信宜路259号悦购日用品店收受他人六合彩投注单。期间黄某先后接受龙某、周某、李某、陈某丙、刘某等人的投注，后与赌博网站客服QQ联系，报送投注情况，赌博网站客服根据投注额返还5%的提成给黄某。根据黄某与赌博网站客服QQ聊天记录，黄某共接受投注人民币160946元。2015年8月25日，公安机关对悦购日用品店进行搜查，当场起回作案工具手机一部，电脑一台，赌资人民币2035元及六合彩投注单28张。归案后，黄某辩解称2015年8月25日是第一次收取六合彩投注。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）勘验、检查、搜查笔录
1.现场勘查笔录、现场图和现场照片：证实案发现场位于东莞市桥头镇迳联社区信怡路259号悦购日用品店，在现场搜出手机、电脑、单据等作案工具。
2.检查笔录：证实公安机关在龙某、周某、陈某丙、李某身上缴获了六合彩投注单。
3.搜查笔录：证实公安机关在悦购日用品店进行搜查，搜出作案工具苹果手机一部，电脑一台，2035元赌资，28张投注单。
（二）物证
投注款：2035元。
（三）书证
1.到案经过：证实上诉人黄某系被动归案，没有自首、立功情节。
2.常住人口基本信息、户籍证明：证实上诉人黄某的身份情况，作案时已满刑事责任年龄。
3.扣押清单：证实公安机关在龙某、周某、陈某丙、李某处各缴获了一张六合彩投注单。在黄某处扣押了一台电脑，一部手机，2035元及28张投注单据。
4.行政处罚决定书：证实龙某、周某、陈某丙、李某等人因参与六合彩赌博被处行政处罚。
5.投注单28张：证实上诉人黄某收受六合彩投注。
6.QQ聊天记录：证实2015年4月4日到2015年8月25日，黄某使用手机与赌博网站QQ客服发送的投注记录，共计160946元。
7.交易明细。
（四）证人证言
1.柯某（女，45岁，住福建省，系黄某的母亲）的证言：我是黄某的母亲，我经营位于桥头镇迳联社区信宜路259号悦购日用品店。2015年7月份，我发现店里的抽屉里有六合彩账单，平常都是我儿子在管理购物店，所以应该是黄某在接受六合彩投注。
辨认笔录：柯某辨认出收受六合彩投注的黄某。
2.龙某（男，39岁，住云南省宣威市，系投注人员）的证言：2015年8月25日晚，我在悦购日用品店投注了120元六合彩。我一共两次到悦购日用品店下注六合彩。2015年5月分中旬的一天，我听一个同事说悦购日用品店有人收受六合彩，于是我于2015年6月中旬的一天向该店老板下注了50元的六合彩。两次都是老板开单据给我的。
辨认笔录：龙某辨认出收受其六合彩投注的店老板（黄某）。
3.刘某（女，50岁，住湖南省，系投注人员）的证言：我于2015年7月10日左右搬到现在住的地方发现悦购日用品店的店主有收受六合彩投注，该店就在我住处附近。我一共向该店老板下注两次六合彩，第一次是上个星期四（8月20日）晚上，下注了15元，第二次就是8月25日晚上，下注了39元，都输了。
辨认笔录：刘某辨认出收受其六合彩投注的老板（黄某）。
4.周某（男，51岁，住湖南省，系投注人员）的证言：我从2015年5月份在悦购日用品店买东西的时候看到该店有六合彩购买，于是我就每隔一、两周就到悦购日用品店找小店老板下注约三、四十元，但具体的购买日期、购买号码和购买金额都记不起来，最后一次是2015年8月25日21时许在悦购日用品店找小店老板下注56元六合彩。
辨认笔录：周某辨认出收受其六合彩投注的老板（黄某）。
5.陈某丙（男，49岁，住广西××自治区贺州市）的证言：我在悦购日用品店下注了三次六合彩，第一次是2015年7月中旬的一天20时许，我向该店老板下注了8元，第二次是2015年8月初的一天20时许。我向老板下注10元。第三次是8月25日晚上，我下注了12元。我于2015年6月分来到桥头镇工作，7月份中旬的一天晚上下班经过悦购日用品店才发现该店老板接受投注。
辨认笔录：陈某丙辨认出4号照片的男子就是收受其六合彩投注的老板（黄某）。
6.李某（男，26岁，住陕西省××）的证言：我两次到悦购日用品店购买六合彩。第一次是2015年8月22日左右，98期，当时我买了7元，第二次是8月25日，我买了340元。
辨认笔录：李某辨认出收受其六合彩投注的老板（黄某）。
（五）上诉人供述
黄某（男，26岁，住福建省××）的供述和辩解：我于2015年4月4日开始通过网站（WWW.6HH.COM）下注六合彩。我主要是自己下注，在该网站上下注，会有5%的提成。2015年8月25日，我第一次收取六合彩投注，我在悦购日用品店看店时，有一些附近工厂的工人过来，看见我有下注六合彩，就问我有没有六合彩买，我说有，然后该工人就报了下注号码给我，我就开了一张红色单据给该工人，自己留下一张白色单据作为凭证。25日当天，我共接受了十来个自行上门来的工人投注。收受投注额后，我会使用QQ与网站客服QQ通讯，发送赌客相应的投注号码及金额，然后我通过使用工商银行开通的支付宝账号，将相应金额转账给对方，网站就自动返还5%提成给我。25日当天，我跟客服发了八条信息，原本打算将剩下的十四张投注单也发送过去，再一次性向对方汇款，但还没来得及就被公安查获了。
缴获的投注单有二十八张，其中二十二张白色单据就是8月25日当天别人到我这里投注的单据，另外三张白色及三张红色的单据是我以前在别处购买六合彩投注时留下的单据。其中二十二张投注单据的金额是2592元，有些人没有给钱，一共收了2035元投注额。投注单据有重复投注的情况，所以十几个人下注，缴获了二十多张单据。
辨认笔录：黄某辨认出9号（李某）、16号（周某）照片中的男子就是8月25日到其店投注的男子。
指认照片：黄某指认出接受六合彩投注的赌博网站，与网站客服QQ聊天的记录，收取的赌资使用的手机等情况。
本院认为，上诉人黄某以营利为目的，以收受六合彩投注的方式赌博，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。黄某所提上诉意见及其辩护人所提辩护意见，经查，黄某的QQ聊天记录显示其向赌博网站投注的频率符合为他人投注的特征，该证据与证人柯某、龙某、刘某、周某、陈某丙、李某的证言及缴获的投注单相互印证，足以证明上诉人黄某为赌博网站收受他人投注，上诉意见及辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨绪超
审 判 员 陈娟娟
代理审判员 郑寒草
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 吕娉娴