重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01600号
上诉人（原审被告）彭峰。
委托代理人张北平，重庆周立太（万州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成宁。
法定代理人成朝富，系成宁之父。
委托代理人向成林，重庆百安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢延清。
委托代理人付美春，重庆宁静律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢张城。
委托代理人付美春，重庆宁静律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张波。
上诉人彭峰因与被上诉人成宁、卢延清、卢张城、张波健康权纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第00535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年3月5日，卢张城代卢延清向成宁的父亲成朝富收取成宁挖掘机学徒费10000元，并安排成宁跟随卢延清聘请的挖掘机驾驶员张波学开挖掘机，张波无挖掘机操作资质，该挖掘机所有权人为卢延清。2014年4月5日，彭峰与卢延清签订单项承包合同，约定彭峰将自己承建的白土镇长槽村高山生态居民联建房工程中的场坪工程分包给卢延清施工，工作内容为该工程土石方挖运及回镇。2014年10月9日，成宁在操作挖掘机压路的过程中将工地的电线挂断，张波让成宁从挖掘机下来，自己进入挖掘机驾驶室准备将挖掘机开离。张波在操作将挖掘机臂回旋的过程中，挖掘机的后端将站在挖掘机履带上准备去工具箱取工具的成宁夹在了中间，导致成宁趴在挖掘机的推土把上受伤。成宁受伤后，被送入万州区龙驹镇中心卫生院进行抢救，并于同日转入重庆三峡中心医院住院治疗，于2014年10月13日出院，并转至第三军医大学西南医院住院治疗，2014年11月24日出院，共计住院46天。出院诊断“1.腹壁、左侧臀部、左侧腰部多发脓肿；2.左侧腹壁皮肤软组织部分坏死伴感染；3.左腹壁疝；4.左髂骨骨折；5.髋臼骨折；6.感染性休克；7.闭合性胸部损伤”。出院医嘱：1、出院带药……2、全休3个月，加强营养；3、院后第1、3、5、6月检查左侧髂骨X片……4、出院后半年来院行结肠瘘口关闭术；5、如有不适，急救部诊断时随诊。成宁在重庆三峡中心医院产生门诊医疗费3823.67元和住院医疗费38145.71元（其中含尚未结算支付的医疗费13145.71元）；在第三军医大学西南医院产生医疗费166188.67元。以上费用中卢延清为成宁垫付医疗费92487.67元，另支付成宁在第三军医大学西南医院的住院护理费5000元。
2014年11月27日，重庆市渝万司法鉴定所受成宁委托作出（2014）渝万鉴字第483号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人成宁因外伤致肠切除、粘连严重影响消化吸收功能的伤残等级为五级；腰部活动度丧失（50%以上）的伤残等级为八级；左下肢丧失功能（25%以上）的伤残等级为九级；腹部瘢痕占体表面积4%以上的伤残等级为十级。2.被鉴定人成宁的后续治疗费用大约需20000元左右，住院时间大约需三周。3.被鉴定人成宁的康复治疗费大约需6000元左右；门诊定期随访检查费用大约需1500元左右；面部瘢痕整形治疗费用大约需3000元左右。4.被鉴定人成宁需加强营养辅助治疗的时间建议确定为出院（2014-11-24）后需6个月左右为宜。5.被鉴定人成宁部分护理依赖（三级护理依赖），护理时间建议确定为出院（2014-11-24）后9个月左右（或以实际护理天数为准）”。成宁支付鉴定费3500元。审理中，卢延清申请对该鉴定意见重新鉴定。经法院委托，重庆市渝东司法鉴定中心于2015年3月31日作出（2015）临鉴字第367号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人成宁结肠部分切除影响消化吸收功能的伤残等级系八级伤残；腰部损伤导致腰部活动受限的伤残程度系十级伤残；左下肢的伤残程度系十级伤残；全面瘢痕形成的伤残程度系十级伤残。2.被鉴定人成宁后期行结肠瘘口关闭术的住院手术治疗费用预估人民币贰万元，住院时间约需三周。3.被鉴定人成宁本次外伤的康复费用预估人民币陆仟元，门诊随访检查费用预估人民币壹仟伍佰元。4.被鉴定人成宁下颌部瘢痕后期行微晶磨削治疗的费用预估人民币叁仟元。5.被鉴定人成宁本次外伤出院后的营养时限评定为陆个月为宜。6.被鉴定人成宁本次外伤出院后的部分护理时限评定为陆个月为宜。”卢延清支付鉴定费4000元。成宁于2015年3月20日至2015年4月9日在第三军医大学西南医院行结肠瘘口关闭术，住院20天，并为此用去医疗费60162元，出院诊断：降结肠造瘘术后；院外休息两个月，加强营养，避免创口沾水及污染；当地医院腹部继续换药、引流；不适我科门诊随诊。
另查明，成宁在重庆三峡中心医院住院期间是其母亲王前芳在护理，在西南医院住院期间是卢延清雇请的护工陈小平和其母亲共同护理，后续治疗住院期间是其母亲在护理，成宁系农村居民。
成宁一审诉称，2014年3月5日，成宁经人介绍到卢延清、卢张城处学开挖掘机并交纳学费10000元，卢延清、卢张城安排成宁跟其聘请的挖掘机驾驶员张波学开挖掘机。2014年10月9日，成宁在彭峰承建的位于万州区白土镇长槽村新农村工地上学开挖掘机，张波让成宁驾驶挖掘机将工地的路面压平，成宁在操作过程中将工地的电线挂断，张波让成宁不要动，成宁关闭挖掘机将其停在原地后就前往距离挖掘机五十米左右的工具箱寻找接电线的工具，因需要到挖掘机的工具箱寻找工具，成宁重新靠近挖掘机时张波已将挖掘机启动，成宁在挖掘机的后方叫了张波后就站在挖掘机的履带上去工具箱拿工具，张波操作挖掘机将挖掘机臂甩过来，挖掘机的后端将成宁夹在中间，导致成宁受伤。受伤后，成宁先后被送到万州区龙驹镇卫生院、重庆三峡中心医院、西南医院进行治疗，并于2014年11月24日出院，共计住院47天，共花去医疗费20余万元，卢延清仅垫付了部分医疗费和护理费。后经司法鉴定，成宁伤残程度被评为一个五级、一个八级、一个九级、一个十级，并且还需后续治疗。成宁本次受伤，是因为张波操作不当所致，张波是卢延清、卢张城聘请的挖掘机驾驶员，卢延清、卢张城是从彭峰处分包的挖掘机业务，应由四被告对成宁的各项损失承担连带赔偿责任。现成宁诉至法院，请求赔偿成宁医疗费102464.67元（不包括卢延清已经垫付的医疗费）、院外医护用品费4172.68元、住院伙食补助费4350元、住院护理费3060元、残疾赔偿金109982.40元、后续治疗费已经实际产生共计63572.40元、康复治疗费7500元（含门诊随访检查费）、面部瘢痕整形费3000元、营养费5400元、院外护理费6480元、精神抚慰金30000元、交通费5000元、误工费16785.74元、鉴定费3500元，合计365267.89元；诉讼费由四被告承担。
卢延清一审辩称，卢延清与卢张城系父子关系，卢延清是挖掘机的所有权人。2014年3月5日，卢张城（小名卢军）代卢延清向成宁的父亲成朝富收取成宁挖掘机学徒费10000元。张波系卢延清雇请的挖掘机驾驶员，并安排成宁跟随张波学开挖掘机。2014年10月9日，张波在操作挖掘机的过程中导致成宁受伤的事实无异议，但本次事故的发生成宁自身具有重大过错，作为已经学开挖掘机半年之久的学徒应具有相应的安全知识，张波亦具有重大过错应与卢延清承担连带赔偿责任。卢张城是代卢延清收取成宁的挖掘机学徒费并管理工地，卢延清与彭峰签订了单项承包合同，此合同系承揽合同，卢延清系挖掘机所有权人承包挖掘机业务不需要相关资质，彭峰不存在选任过失，卢张城和彭峰在本案中均不应承担责任。成宁主张的各项费用标准过高、超市购物小票与本案无关联性不予认可、营养时限和护理时限过长不予认可、成宁系学徒误工费不应支持。卢延清垫付了成宁的医疗费和护理费共计97487.67元，请求在本案中一并予以调整。
卢张城一审的答辩意见同卢延清。
彭峰一审辩称，彭峰与卢延清于2014年4月5日签订单项承包合同，合同约定：彭峰将白土镇长槽村高山生态居民联建房的场坪承包给卢延清施工，工作内容为该工程土石方挖运及回镇，从内容和性质来看是加工承揽合同，卢延清系挖掘机所有权人，彭峰与其签订单项承包合同不存在选任过失，彭峰没有过错不应承担任何责任，请求法院依法驳回成宁对彭峰的诉讼请求。
张波一审辩称，张波系卢延清聘请的挖掘机驾驶员，卢延清安排成宁跟随张波学开挖掘机。2014年10月9日，张波让成宁帮忙驾驶挖掘机将工地的路压平，成宁在操作中将工地的电线挂断，张波就让成宁赶紧下来。因为挖掘机停在断掉的电线下面很危险，张波在确认挖掘机四周无人后启动挖掘机准备把臂摆正后将挖掘机开到安全的地方，在操作旋转挖臂时听到有人在喊，张波才发现成宁趴在挖掘机的推土把上，挖掘机的后端把他夹在中间导致其受伤。挖掘机的后方是操作盲区，张波不知道成宁在后方，不是故意致成宁受伤；另外，张波教成宁开挖掘机未收取成宁任何报酬，张波不应该承担责任。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。张波受卢延清雇请驾驶挖掘机，因过错致使成宁受伤的侵权赔偿责任由卢延清承担；彭峰作为工程的承包人，未尽到必要的选任注意义务和施工安全监管责任，应对成宁的损失承担相应责任；成宁作为学习操作挖掘机的学徒，缺乏必要的安全防范意识，疏于自身安全注意义务，对损害事实的发生也存有一定的过错，亦应承担相应责任。结合本案各方的过错程度，认为以卢延清承担70%责任，彭峰承担15%责任，成宁自行承担15%责任进行责任划分较为妥当。卢张城代卢延清管理挖掘机相关业务，在本案中不承担相关侵权赔偿责任。
对成宁因本次事故所产生且应纳入本案处理的费用，综合评定如下：1、成宁在本次事故中产生的门诊费及住院治疗费用共计208158.05元，系合理支出，应纳入本案处理；2、成宁主张的院外医护用品费5843.08元（4172.68元＋1670.40元）中治疗所需购买的医疗器械费用992.9元（859元＋133.9元），系合理支出予以支持，余下的费用不予支持；3、住院伙食补助费，依法认定为1980元（30元／天×66天）；4、成宁主张的住院护理费标准过高，依法认定为9080元（180元／天×38天＋80元／天×28天）；5、成宁主张的残疾赔偿金依据第二次鉴定意见，依法认定为54991.20元（8332元／年×20年×33%）；6、成宁主张的后续治疗费已实际产生共计60162元，系合理支出，应纳入本案处理；7、成宁主张的康复费用、门诊随访检查费用、下颌部瘢痕后期行微晶磨削治疗费，依据第二次鉴定意见，依法认定康复费用6000元、门诊随访检查费用1500元、下颌部瘢痕后期行微晶磨削治疗费3000元；8、成宁主张的营养费，依据鉴定意见，酌情认定为3600元（20元／天×180天）；9、成宁主张的出院后护理费用6480元，依据第二次鉴定意见并结合成宁的护理费主张标准，符合法律规定，予以支持；10、成宁主张的交通费过高，结合成宁的治疗情况，酌情认定为2000元；11、成宁主张的误工费标准过高，成宁受伤时已年满16周岁，具备一定的劳动能力，酌情认定为50元／天，依法计算误工费至第二次评残前一日，即8650元（50元／天×173天）；12、鉴定费7500元（成宁支出的鉴定费3500元，卢延清支出的鉴定费4000元），应纳入本案一并处理。综上各项损失合计374094.15元。按前述双方责任比例进行分担，卢延清承担261865.91元，彭峰承担56114.12元，其余部分由成宁自行承担。成宁主张的精神抚慰金过高，结合成宁的伤残程度，酌情认定15000元，由卢延清承担12500元，彭峰承担2500元。综上，卢延清应赔偿成宁2743**.91元，品除卢延清已经垫付的101487.67元，卢延清尚需支付成宁1728**.24元；彭峰应赔偿成宁586**.12元。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、由卢延清在本判决生效后十日内赔偿成宁医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、康复费、交通费、误工费、鉴定费等各项损失共计172878.24元。二、由彭峰在本判决生效后十日内赔偿成宁医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、康复费、交通费、误工费、鉴定费等各项损失共计58614.12元。三、驳回成宁的本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1962元，由卢延清承担1570元，彭峰承担200元，成宁自行承担192元。此款成宁已预交，由卢延清、彭峰在本判决生效后十日内连同赔偿款一并径行支付成宁。
一审宣判后，彭峰不服，向本院提起上诉，请求：依法驳回成宁对上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：一、一审认定张波不承担责任系适用法律错误，应予纠正。成宁将工地的电线挂断准备接线的过程中，张波擅自启动挖掘机进行操作致成宁受伤，张波存在故意或重大过失，张波应与其雇主卢延清承担连带责任。二、一审认定上诉人选任过错承担责任错误。上诉人与卢延清签订的是工程的土石方挖运及回填，系承揽合同，卢延清用自己的挖掘机承揽该业务，完全能独立完成并交付工作成果，至于卢延清雇佣谁操作挖掘机，驾驶人有无资质，上诉人无法知道。因此，上诉人将该业务分包给卢延清不存在选任过失，不应当承担责任。
成宁答辩称，张波系挖掘机的实际操作人，在本案中无重大过失，一审判决其雇主卢延清承担责任正确，上诉人要求张波与卢延清承担连带责任的上诉理由不能成立；彭峰将工程发包给卢延清存在选任不当的过错，应承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
卢延清答辩称：张波存在故意或重大过失，应当与卢延清承担连带责任；卢延清在与彭峰签订合同时雇请的驾驶员是有操作证的，因为请的驾驶员走了才临时请的张波，彭峰不清楚张波是否有操作证，自己有能力完成承包的工作，彭峰不存在选任过失，不应当承担责任，请求改判自己与张波承担连带责任。
张波未作答辩。
本案争议焦点，彭峰是否应当承担责任。
围绕上述争议焦点，双方分别复述了一审中的相关证据并发表了与一审相同的质证意见。二审均未提供新的证据。
二审审理查明的案件事实与一审相同，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，一、关于张波是否应当与卢延清承担连带责任。经查，张波系卢延清雇请的驾驶员，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。一审据此判决接受劳务的卢延清承担侵权责任并无不当。上诉人未提供充分证据证明张波具有故意或者重大过失，且受害人成宁也认为张波在本次事故中没有故意或者重大过失。因此，上诉人要求张波与卢延清承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于彭峰是否应当承担责任的问题。彭峰作为该工程的总承包人，将联建房的场坪工程分包给卢延清，承包合同约定的工作内容为土石方的挖运及回填，同时明确约定了操作人员必须持证上岗，该合同的性质系承揽合同。卢延清购买了挖掘机，具备从事土石方挖运及回填的一定条件，但自己没有操作挖掘机的相关资质，聘请的操作员张波也没有操作挖掘机的相关资质，而承包合同明确约定了操作人员必须持证上岗，彭峰作为发包人未对承包人卢延清及其操作人员是否具备相应资质进行审查，因此，一审认为彭峰未尽到必要的选任注意义务和施工安全监管责任并无不当，彭峰诉称自己不应承担责任的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费486元，由上诉人彭峰负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 杨 超
审 判 员 黄能平
代理审判员 李迪云
二〇一五年十二月七日
书 记 员 蹇佳莉