广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终11581号
上诉人（原审被告、反诉原告）：汕头市建筑工程总公司.
委托诉讼代理人：邓远峰，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩一洲，上海市锦天城（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市金川防水防腐装饰工程有限公司，住所地：广东省深圳市光明新区牛山科技公园南侧深房传麒山12B栋1501室，组织机构代码：68379165-6。
法定代理人：许小金。
委托诉讼代理人：秦华，广东新东方律师事务所律师。
上诉人汕头市建筑工程总公司（以下简称汕头建筑公司）因与被上诉人深圳市金川防水防腐装饰工程有限公司（以下简称金川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院2015深宝法民三初字第154号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，上诉人汕头建筑公司的委托诉讼代理人邓远峰，被上诉人金川公司的委托诉讼代理人秦华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
汕头建筑公司上诉请求，l、撤销原判决第三项，改判金川公司向汕头建筑公司支付的维修费770895.05元；2、本案一、二审诉讼费由金川公司承担。
上诉的事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、在原审举证期限内，汕头建筑公司向原审法院提交了深圳市观澜南方水务有限公司（以下简称“水务公司”）于2014年9月10日出具的《关于修复观澜污水处理厂二期部分构筑物漏水问题的函》、汕头建筑公司与深圳天祥装饰工程有限公司（以下简称“天祥公司”）于2014年9月25日签订的《建筑涂料装饰工程分包施工合同》、汕头建筑公司与天祥公司于2014年11月7日签字盖章确认的《工程结算书》、标的工程修复前后的照片，以及天祥公司收到工程款后开具的收据等一系列证据，上述证据充分证明了由于标的工程漏水导致工程内外墙墙漆脱落，以及汕头建筑公司委托天祥公司进行修复，发生维修费用408011.86元的事实。在如此充分的证据下，原审判决却对上述事实进行回避，未予以认定，属于认定事实不清。2、原审判决认为没有证据证明汕头建筑公司在工程竣工验收后就工程质量问题向金川公司提出过异议，或要求金川公司进行修复，明显违反日常生活经验法则，认定事实不清。虽然，汕头建筑公司由于法律意识不足，仅电话通知、而未以书面形式向金川公司提出修复的要求，也未能对相关通话内容进行录音，但根据相关证据及生活常识可以推断出，汕头建筑公司曾经多次要求金川公司修复受损墙面油漆的事实是没有异议的，理由如下：(1)从标的工程发生漏水至2014年9月10日水务公司出具《关于修复观澜污水处理厂二期部分构筑物漏水问题的函》前后有近半年的时间，汕头建筑公司之所以在这么长的时间里未委托其他公司修复因漏水导致的种种问题，就是因为一直在与金川公司沟通，期望金川公司能担负起维修的责任。因金川公司一再拖延不履行修复义务，汕头建筑公司在水务公司的催促下，才被迫在2014年9月25日委托第三方（天祥公司）对工程漏水所导致的墙面变色、脱落等问题进行修复。可见，如非金川公司拖延，汕头建筑公司又怎么可能会费时、费力委托第三方进行维修。(2)根据法律法规及施工工程惯例，发包方有权对因工程质量问题所导致的损失要求施工方承担修复、赔偿等法律责任。标的工程在完工不久就出现漏水的问题，在汕头建筑公司的多次催促下，金川公司对部分漏水比较严重的地方进行了修补（这一点金川公司在原审时并未否认）。汕头建筑公司既已要求金川公司修补漏水之处，又怎会不要求其对因漏水所导致的墙面变色、脱落等问题进行处理。可见，原审判决的认定明显违反常理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实当事人无需举证证明……（三）根据法律规定或者己知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”的规定，结合本案相关事实可以推定，汕头建筑公司对金川公司提出了修复墙面油漆的要求，只是由于金川公司一再拖延履行义务，汕头建筑公司被迫无奈才委托第三方进行修复，并发生了相应费用，上述费用依理依法都应当由金川公司承担。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决仅以汕头建筑公司无法证明其在工程竣工验收后就工程质量问题向金川公司提出过异议，或要求金川公司进行修复为由，驳回汕头建筑公司要求金川公司支付维修费用408011.86元的诉讼请求没有法律根据。(1)根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”、第二百八十七条“本章（建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”的规定，在承揽人（或承包人）交付的工作成果不符合质量要求的情况下，定作人（或发包人）可以选择要求其承担修理、减少报酬、赔偿损失等违约责任；上述几项违约责任没有先后之分，定作人（或发包人）可以有权选择适用。(2)没有任何法律、法规规定定作人（或发包人）在要求承揽人（或承包人）承担赔偿损失的违约责任前，必须先行通知承揽人（或承包人）修复。因此，即使原审法院认为汕头建筑公司的证据不足于证明其曾对金川公司提出质量异议及修复墙面油漆的要求，也不能剥夺汕头建筑公司要求金川公司赔偿损失的权利。由此可见，原审法院驳回汕头建筑公司要求金川公司支付维修费用408011.86元的诉讼请求没有法律根据。2、原审判决以未实际发生为由，驳回汕头建筑公司要求金川公司支付因工程质量问题必然要发生的维修费用362883.19元的诉讼请求没有法律根据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，损失赔偿的范围包括在签订合同时可以预见或应当预见的损失，而不仅限于已经发生的损失。由于金川公司不履行维修的义务，汕头建筑公司只能委托第三方进行维修，相关的费用是可以预期且必然会发生的，该费用理应由金川公司承担。原审判决以未实际发生为由，驳回汕头建筑公司相关请求没有法律根据。
金川公司辩称，汕头建筑公司对本诉判决没有异议，只是针对反诉部分提起上诉，金川公司认为，原审审判决对本诉和反诉请求均认定事实清楚，适川法律正确，所做判决合法公正。汕头建筑公司要求金川公司支付770895.05元的主张，是汕头建筑公司单方的说辞，没有任何有效证据证实，其上诉请求不能成立，具体理由如下：一、2013年12月10日，包括由金川公司分包施工的防水防腐工程在内的整个深圳市观澜污水处理厂二期工程通过业主方的验收合格，说明金川公司所施工的工程符合本案《工程分包合同》第九条第1款关于“工程质量及验收要求”的规定，为合格工程。二、汕头建筑公司要求金川公司支付维修费408011.86元的主张没任何证据，不能成立：1、
金川公司向一审法院起诉请求，一、汕头建筑公司支付拖欠的工程款1008164.87元及该款自起诉之日起至清偿之日止的逾期付款利息（按银行同期贷款利率计算）；二、汕头建筑公司承担本案诉讼费。
汕头建筑公司反诉请求，1、金川公司支付维修费用408011.86元；2、金川公司支付维修费用362883.19元；3、本案诉讼费由金川公司承担。
一审法院审理查明，2011年12月31日，金川公司与汕头建筑公司签订《工程分包合同书》，约定汕头建筑公司将深圳市观澜污水处理厂二期主体工程及附属工程防水防腐工程委托金川公司施工，合同范围为深圳市观澜污水处理厂二期主体工程及附属工程防水防腐工程施工，具体范围以深圳市水务规划设计院、中国市政工程西南设计研究院设计图纸（含变更图）中相应防水防腐部分的施工图纸为准，工作内容包括但不限于：1、设计图纸（含变更图纸）范围内的所有防水专业工程施工；2、设计图纸（含变更图纸）范围内的所有防腐专业工程施工（除管道及设备防腐外的所有防腐专业工作内容）。承包方式为综合单价承包方式，即包人工、包材料、包机械设备、不包水电、包进度、包质量、包安全文明施工、包验收合格、包试验检测费、包规费、包措施项目费、包利润、包风险等；本工程为单价包干合同，除合同另有约定外，承包单价在任何情况下不予调整单价。合同附有合同价款及工程量清单，合计金额为5124706元。工程量清单单价已包含每单位合格工程量所需的人工费、材料费、机械设备费、措施项目费、管理费、规费、应对所有风险的费用、利润等一切与之有关的费用。工程量清单工程数量为暂定，结算时按实际发生并经验收合格的工程量办理，单价不因工程数量的变化而改变。合同第七条就工程款支付约定：月进度按月完成工程量，每月30日前申报单月工程量，进度款每月支付一次，付至85%，于次月10日前支付；工程全部完成并经有关部门验收合格后付至合同价款的97%;本工程的保修金为结算价的3%（保修期和保修内容，按甲方和业主单位的合同执行），保修期满后15天内支付。
汕头建筑公司提交了其与涉案工程建设单位深圳市水务工程建设管理中心签署的《工程质量缺陷保修书》，双方就工程质量缺陷保修期约定如下：地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间/房间和外墙面的防渗漏工程为5年；电器管线、给排水管道工程、设备安装工程为2年；供热和供冷协同工程为2年（最低为2个）采暖期、供冷期；装饰装修工程为2年；其他项目保修期约定为竣工验收后2年。
2012年5月4日，金川公司、汕头建筑公司签订《工程分包合同补充协议》，补充约定了挤塑板的单价。
2012年5月30日，金川公司、汕头建筑公司签订《工程分包合同补充协议》，约定底板防腐施工单价调整为30元/平方米，其余单价不变。
2013年12月10日，涉案工程的建设单位深圳深水务工程建设管理中心组织对深圳市观澜污水处理厂二期主体工程及附属工程进行竣工验收，汕头建筑公司作为施工单位（土建、设备安装）参与了该次验收，建设单位作出的工程竣工验收结论为：经验收，该深圳市观澜污水处理厂二期主体工程及附属工程验收等级评定为合格。
2013年12月18日，金川公司提交《观澜污水处理厂二期扩建工程主体工程及附属工程防水防腐结算》表，合计金额为4768164.87元，汕头建筑公司员工刘珍贞在该表上签字并注明“工程量已复核”。金川公司据此主张双方已结算工程款，金额为4768164.87元；汕头建筑公司对该份表格部分不予认可，主张该清单中和金川公司在施工过程中提交的支付审批表的内容部分不一致，因双方发生纠纷之后没有往来，故该清单所列项目未经汕头建筑公司最后确认。2015年11月3日，金川公司、汕头建筑公司对涉案工程进行结算，双方确认观澜污水处理厂二期扩建工程主体工程及附属工程防腐工程结算金额为3923632.48元、防水工程结算为821264.23元，合计4744897元。
汕头建筑公司主张涉案工程因漏水导致内外墙墙皮脱落，建设单位要求汕头建筑公司进行整改，汕头建筑公司提交了深圳市观澜南方水务有限公司向其发送的《关于修复观澜污水处理厂二期部分构筑物漏水问题的函》、汕头建筑公司与案外人天祥公司就深圳市观澜污水处理厂二期主体工程及附属工程签订的《建筑涂料装饰工程分包施工合同》、汕头建筑公司与案外人天祥公司就观澜污水处理厂二期外墙、内墙、油漆整改工程制定的《工程结算书》，以主张汕头建筑公司委托案外人对金川公司施工项目漏水部分所导致的油漆损毁问题进行了维修和整改，汕头建筑公司因此向案外人支付了维修费用408011.86元。
另查，金川公司于一审庭审中承认汕头建筑公司已支付工程款376万元。
一审法院认为，金川公司与汕头建筑公司就涉案的深圳市观澜污水处理厂二期扩建工程主体工程及附属工程防腐防水工程签订《工程分包合同书》，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应全面遵照履行。
涉案的深圳市观澜污水处理厂二期主体工程及附属工程已于2013年12月10日经验收合格，金川公司、汕头建筑公司双方于2015年11月3日结算涉案工程款为4744897元，其中防腐工程结算金额为3923632.48元、防水工程结算为821264.23元，则汕头建筑公司应向金川公司支付相应的工程款。根据双方约定，防腐工程部分的工程质量保修期为竣工验收后两年，现保修期已届满，汕头建筑公司应向金川公司支付防腐工程的全部工程款3923632.48元；而防水工程部分的工程质量保修期为5年，现尚未届满，按照合同约定，汕头建筑公司应向金川公司支付97%的工程价款即796626.3元（821264.23×97%），剩余3%的工程款留待保修期届满后再行支付，以上两项合计金额为4,720258.78元。金川公司确认汕头建筑公司已支付工程款3760000元，故汕头建筑公司应向金川公司支付剩余工程款960258.78元。汕头建筑公司无故拖欠工程款项未付，应同时按照中国人民银行同期同类贷款利率向金川公司支付利息。金川公司主张利息自起诉之日起计付，属于其自行处分权利的范畴，一审法院予以支持。
汕头建筑公司主张涉案工程存在质量问题，反诉请求金川公司支付已发生的维修费408011.86元及因工程质量问题必然要发生的维修费用362883.19元。从查明的事实可知，涉案工程已经竣工验收合格，汕头建筑公司虽提交了证据以主张其已花费的维修费用金额及必然要发生的维修费用金额，但汕头建筑公司无法证明其在工程竣工验收后就工程质量问题向金川公司提出过异议，或是要求金川公司进行修复。现汕头建筑公司主张其委托第三方对涉案工程进行维修，要求金川公司承担由此产生的费用408011.86元，于法无据，一审法院不予支持。至于汕头建筑公司诉请金川公司支付因工程质量问题必然要发生的维修费用362883.19元，并未实际发生，对其该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。但由于涉案工程防水部分尚处于工程质量保修期内，汕头建筑公司可循工程质量保修的相关约定向金川公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、汕头建筑公司于判决发生法律效力之日起三日内向金川公司支付工程款960258.78元及相应利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2015年1月8日起计至本判决指定的付款之日）；二、驳回金川公司的其他诉讼请求；三、驳回汕头建筑公司的反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13873元，由金川公司负担2279元，由汕头建筑公司负担11594元。反诉费11509元，由汕头建筑公司负担。案件受理费金川公司已预交，反诉费汕头建筑公司已预交。
二审查明：金川公司与汕头建筑公司签订的《工程分包合同》约定，保修期和保修内容，按汕头建筑公司和业主单位的合同执行。汕头建筑公司和业主深圳市水务工程建设管理中心在《深圳市建设工程施工合同》附件《工程质量缺陷保修书》中约定，属于保修范围内的项目，在保修期内，承包人应在接到保修通知之日后七天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
二审审理过程中，金川公司确认，金川公司在涉案工程完工后曾经接到汕头建筑公司电话和书面通知，履行过保修维修义务，但是由于已经维修完毕，书面通知没有保留。
二审审理过程中，就涉案工程有无漏水及维修的情况，本院函询深圳市水务工程建设管理中心。2016年11月25日，深圳市水务工程建设管理中心出具《关于报送深圳市观澜污水处理厂二期扩建工程构筑物漏水及维修情况的函》，内容为：广东省深圳市中级人民法院：贵院《协助调查函》(2016)粤03民终11581号收悉，我中心高度重视，经核实，现将有关情况函告如下：一、观澜污水处理厂二期主体工程及附属工程的中标单位为汕头市建筑总公司（下称“汕头建总”），该工程于2011年1月15日开工建设，2012年6月30日完工通水，2012年9月由深圳市观澜南方水务有限公司（下称“观澜南方水务”）开始运行管理，于2014年6月12日正式移交观澜南方水务管理。自2014年7月起，观澜南方水务多次向我中心反映污水处理厂工程部分构筑物存在渗漏问题，并于2014年9月10日向我中心发来
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据汕头建筑公司的上诉内容，本案的争议焦点为汕头建筑公司请求的维修费金川公司是否应当赔偿及赔偿的金额。本院认为，根据合同约定，如果属于保修范围内的项目在保修期内出现维修保修问题，金川公司应在接到保修通知之日后七天内派人修理。金川公司不在约定期限内派人修理，汕头建筑公司可委托其他人员修理。合同没有约定汕头建筑公司的通知一定要书面形式。本案中，金川公司也承认在工程完工后根据汕头建筑公司的电话通知履行过保修义务。根据深圳市水务工程建设管理中心向本院的回函内容可知，涉案工程确实存在渗漏问题，金川公司作为工程的施工单位，具有维修保修的义务，即使汕头建筑公司没有举证证明汕头建筑公司有电话通知金川公司维修的事实，基于公平原则，汕头建筑公司委托他人将本应属于金川公司维修的事项予以维修，金川公司也应将汕头建筑公司支出的维修费用予以赔付。关于维修费的金额，本院认为，结合深圳市水务工程建设管理中心向本院的回函内容和汕头建筑公司提交的其与天祥公司签订的施工合同及有关结算凭证、收款收据，能够证明汕头建筑公司确实在2014年10月履行了维修义务，向天祥公司支付了维修费408011.86元，因此，该费用应由金川公司予以赔偿。至于尚未发生的维修费用，金额不能确定，汕头建筑公司可在实际发生后另寻法律途径解决。
综上，汕头建筑公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院2015深宝法民三初字第154号民事判决第一、二项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院2015深宝法民三初字第154号民事判决第三项；
三、深圳市金川防水防腐装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付汕头市建筑工程总公司维修费408011.86元；
四、驳回汕头市建筑工程总公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费、反诉费共计36891元，由金川公司负担16891元，汕头建筑公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 明 亮
审判员 路 德 虎
审判员 朱 宽
二〇一六年十二月二十三日
书记员 张东阳（兼）
附本判决所适用法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。