广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第623号
上诉人（原审原告）罗远明，男。
委托代理人黄小艳，广东粤冠律师事务所律师。
委托代理人沈旺玲，广东粤冠律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）河源顺记制衣辅料有限公司。地址：河源市明珠工业开发区。
法定代表人许江。
委托代理人许灼球，厂长。
委托代理人邹光彬，广东法开律师事务所律师。
上诉人罗远明因与被上诉人河源顺记制衣辅料有限公司经济补偿金纠纷一案，不服河源市源城区人民法院（2014）河城法民一初字第706号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明的本案相关情况为：
一、入职时间：2007年10月6日。
二、签订书面劳动合同的时间：2012年5月7日。
三、合同期满时间：2015年5月30日。
四、合同约定的员工工作岗位：染带部员工。
五、合同约定的每月工资数及工资构成：2007年10月6日起至2012年6月30日每月工资710元／月，2012年5月30日起每月工资850元／月（不包含加班费）。
六、办理社会保险的时间和险种：从2013年1月起被告为原告办理了社会保险。
七、双方解除劳动关系前十二个月员工的平均工资：原告主张2400元，被告主张2051元。
八、双方解除劳动关系的时间：2013年4月8日。
九、员工的工作年限：5年2个月。
十、双方解除劳动关系的原因：原、被告陈述不一，原告认为被告没有足额支付加班费，没有足额购买社会保险，2013年4月7日原告邮寄了书面的辞工申请书。被告认为已足额支付原告加班费，从2013年1月起已为原告办理了社会保险，是原告自行离职。
十一、申请仲裁时间：2014年3月21日。
十二、仲裁请求：请求裁决被申请人支付申请人的经济补偿金14400元。
十三、仲裁结果：驳回申请人的仲裁请求。
十四、原告的诉讼请求：请求判决被告支付原告的经济补偿金14400元。
双方有争议的事项为第七项、第十项，其他事项双方无争议。
关于第七项原告主张解除劳动关系前十二个月平均工资为2400元，被告主张2051元；以及第十项其中的被告有无足额支付原告加班工资。这二项争议的问题，已经由河源市源城区人民法院（2013）河城法民一初字第287号生效民事判决书作出处理，即确认为原告解除劳动关系前十二个月平均工资是2051元，和被告没有拖欠原告加班工资。
本案现争议的焦点问题是：被告2013年1月之前没有为原告缴纳社会保险，只从2013年1月起被告为原告缴纳了社会保险，原告于2013年4月7日提出解除劳动关系，被告是否应当向原告支付经济补偿金。
原判认为：原告罗远明已于2010年6月14日向被告提交申请书，在该申请书中原告罗远明表示自愿不参加社会养老保险，且从2013年1月起被告已为原告缴纳了社会保险，现原告以被告于2013年1月之前没有为其缴纳社会保险为由，要求被告支付经济补偿金，理由不充分，法院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
本案受理费5元，已作免交处理。
上诉人罗远明不服原审判决，上诉请求：一审原审法院判决错误，依法应予撤销，支持上诉人的一审诉讼请求，判决被上诉人支付上诉人的经济补偿金14400.00元。事实和理由有：
一、诉讼前，被上诉人没有按法律的规定为上诉人缴纳社会保险，被上诉人只是在诉讼期间为上诉人交纳了3个月的社会保险，这是客观存在的事实。上诉人的入职时间是2007年10月6日，上诉人因被上诉人没有为其购买社会保险而于2012年12月开始向仲裁申请仲裁，并经过了一审、二审诉讼程序，现有的诉讼，已经是第二轮诉讼程序。自上诉人2007年10月入职起至2012年12月第一次诉讼开始止，被上诉人并没有为上诉人购买社会保险。被上诉人于2013年1月至2013年3月为上诉人购买了3个月的社会保险，被上诉人为购买社会保险时，上诉人与被上诉人已因劳动争议纠纷进入了诉讼阶段，上诉人之所以与被上诉人发生劳动争议纠纷，其主要原因就是因为被上诉人没有为上诉人购买社会保险。现一审法院据此就认定被上诉人已按法律的规定完成并履行了为上诉人购买了社会保险的法定义务，一审法庭的认定既违背了客观事实，也违反了法律规定，应予纠正。
二、被上诉人向法庭提交的上诉人自愿要求不参加养老保险的申请书，该申请书因违反法律规定，应不予采信。根据《劳动法》第七十二条的规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”根据该条的规定，被上诉人为上诉人按时、足额缴纳社会保险，这是法律赋予被上诉人的强制性义务，该规定具有绝对的排他性，任何单位及个人不得以任何理由予以违反。现被上诉人向法庭提交上诉人的所谓不愿参加养老保险的申请书，不论该申请书是否是真实的，但该申请书的申请时间为2010年6月14日，被上诉人并没有向法庭提交2010年6月14日前被上诉人为上诉人购买社会保险的证据。这就证明，自上诉人2007年10月6日入职时起，被上诉人就违反了法律的规定，没有为上诉人购买社会保险。更何况，该申请书的申请内容已违反了《劳动法》第七十二条的规定，该申请是无效的。被上诉人向法庭提交因违反法律规定而无效的证据，该证据应不予采信。
三、被上诉人没有按法律的规定为上诉人购买社会保险，被上诉人应承担相应的法律责任。按法律规定，用人单位为劳动者购买的社会保险包括养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险、生育保险共五项，且缺一不可。本案中，不论上诉人申请不愿参加养老保险的事实真假，也不论上诉人的该申请是否合法，上诉人申请书要求的只是不愿参加养老保险，其并没有要求不参加工伤、医疗、失业、生育保险。根据《工伤保险条例》第二条的规定，被上诉人必须为上诉人参加工伤保险，缴纳工伤保险费；《社会保险费征缴暂行条例》第三条也明确规定了用人单位必须为劳动者缴纳医疗、失业保险费。本案中，被上诉人以上诉人不愿参加养老保险为由，没有为上诉人购买社会保险，被上诉人的行为已违反了法律的规定，被上诉人应承担由此造成的法律后果。
四、上诉人依法解除与被上诉人的劳动合同，被上诉人应支付上诉人的经济补偿金。根据《劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定，解除与被上诉人的劳动合同，上诉人请求被上诉人支付经济补偿金，符合法律规定的情形。《劳动合同法》第四十六条第（一）项明确规定，“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”本案中，一审法院认定被上诉人无须支付上诉人的经济补偿金，该认定违反了法律的规定。应予纠正。
一、被上诉人没有为上诉人购买1990年1月至2005年12月的社会保险，这是客观存在的事实。上诉人的入职时间是1990年1月1日，被上诉人只为上诉人购买了自2006年1月起的社会保险，根据《劳动法》第七十二条的规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”根据该条的规定，被上诉人为上诉人按时、足额缴纳社会保险，这是法律赋予被上诉人的强制性义务，被上诉人必须自用工之日起为上诉人购买社会保险，也就是说，被上诉人必须为上诉人购买自1990年1月起的社会保险。现被上诉人没有为上诉人购买1990年1月至2005年12月的社会保险，被上诉人的行为已违反了法律的规定，严重损害了上诉人的合法权利。
二、一审适用法律错误。一审根据粤高法（2012）284号《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十四条“劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。……”的规定（注：一审法院援引该条为第二十七条是错误的。）认定被上诉人无需支付上诉人的补偿金，一审法院适用法律错误。
上诉人认为，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十四条第一款的规定，其不予支持的情形指的是用人单位没有按法律的规定为劳动者购买全部的当地规定的五种社会保险（养老、医疗、工伤、生育、失业）险种，用人单位只为劳动者购买了五种险种中的部分保险险种。自《劳动合同法》实施后，法律才对用人单位为劳动者必须购买五种社会保险做了明确的强制性规定。而《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十四条的规定也是基于该情形下拟定的。
本案中，被上诉人没有为上诉人购买1990年1月至2005年12月的社会保险，其情形是完全没有购买社会保险，而不是部分没有购买。因此，该案的情形不适用《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十四条的规定。
三、上诉人依法解除与被上诉人的劳动合同，被上诉人应支付上诉人的经济补偿金。上诉人根据《劳动合同法》第三十八条第（二）项、第（三）项的规定，解除与被上诉人的劳动合同，上诉人请求被上诉人支付经济补偿金，符合法律规定的情形。《劳动合同法》第四十六条第（一）项明确规定，“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”本案中，一审法院不支持上诉人请求支付经济补偿金的诉讼请求，该认定违反了法律的规定。应予纠正。
被上诉人河源顺记制衣辅料有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。被上诉人不应向上诉人支付经济补偿金，案件受理费由被上诉人承担。事实和理由如下：
一、上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，上诉人未对没有参加社会保险的事实进行举证，且其诉讼请求违反法不溯及既往的原则，应承担不利的后果。
二、上诉人是自愿要求不参加养老保险的，并向被上诉人提交了书面申请书，从2013年1月起被上诉人已为其缴纳了社会保险，现上诉人以被上诉人于2013年1月之前没有为其缴纳社会保险为由，要求支付经济补偿金，法律规定和诚实信用原则，理由不充分，应予以驳回的诉讼请求超过了诉讼时效的规定，劳动争议申请诉讼的时效为一年，而本案被上诉人未为上诉人办理社会保险已超过诉讼时效一年以上的时间，故其诉讼请求不应得到支持。
三、上诉人还应就解除劳动关系通知书是否送达给被上诉人的事实进行举证，但上诉人并没有提交这方面的证据，应承担不利的法律后果。在《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议诉讼委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪》中“28、劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。”所以，上诉人通知被上诉人解除劳动关系的辞职理由，是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的即时解除的情形，直接关系到上诉人是否应该支持经济补偿金，那么上诉人并没有对其通知解除劳动关系的辞职理由进行举证，所以应该承担败诉的法律后果。
综上，请二审驳回上诉，维持原判，以维护上诉人的合法利益。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点是上诉人提出解除劳动合同时以被上诉人河源顺记制衣辅料有限公司于20062013年1月之前没有为其缴纳社会保险为由，要求被上诉人支付经济补偿金，被上诉人河源顺记制衣辅料有限公司应否支付经济补偿金给上诉人。根据双方当事人的诉辩意见和理由，本院依据本案的事实和相关法律法规，作如下评判：
本案被上诉人河源顺记制衣辅料有限公司20062013年1月之前没有为上诉人缴纳社会保险，只从20062013年1月起为上诉人缴纳了社会保险，现上诉人提出解除劳动关系，并要求被上诉人支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可解除劳动合同；第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。但因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起开始实施，根据法不溯及既往的原则及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条“劳动者以用工单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年应从2008年1月1日起开始计算。”的规定。上诉人在2013年4月7日提出解除劳动合同的同时以被上诉人河源顺记制衣辅料有限公司于20062013年1月之前没有为其缴纳社会保险为由，要求被上诉人支付经济补偿金，现双方已解除了劳动关系，经审查，上诉人是自愿要求不参加养老保险的，并向被上诉人提交了书面申请书，从2013年1月起被上诉人已为其缴纳了社会保险，上诉人要解除劳动关系时是其真实意思表示，并没有被胁迫辞职行为，上诉人是自行离职。故上诉人在解除劳动关系后又以用人单位存在违法行为要求支付经济补偿金，有违上述法律规定和诚实信用原则，其要求被上诉人支付经济补偿金的主张没有法律依据，理由亦不充分，原审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。
方面的证据，自行承担不利的法律后果。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人罗远明冯福运负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟亮
审判员 张东明
审判员 邓天仕
二〇一四年十一月二十八日
书记员 曾慧舒
书记员 谢雯霏