四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终107号
上诉人（原审原告）谢万富，男，1962年11月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。
委托代理人罗和辉，四川酒都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省宜宾市忠信公证处。住所地：四川省宜宾市林家巷**号。
法定代表人陈亮，主任。
委托代理人陈兴云、杨兵，四川戎城律师事务所律师。
上诉人谢万富为与被上诉人宜宾市忠信公证处公证损害纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院作出的（2015）翠屏民初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，1、王明淑和谢铭瑞系夫妻，谢万敏、谢万富、谢万秋和谢万林系王明淑和谢铭瑞子女。1963年，谢铭瑞去世，生前未立遗嘱。王佩瑲系王明淑之弟，于1981年8月去世，生前无配偶、子女。成都市锦江区锦官驿街54号房屋（以下简称54号房屋），产权登记人在1957年前为“王明淑”和“王佩瑲”，该房屋于1957年3月11日经批准由国家经租；1986年8月25日，原成都市东城区人民政府向王明淑、王佩瑲发出《成都市东城区私房改造遗留问题处理通知书》，决定对上述房屋代佃发还。2004年8月17日，拆迁人“香格里拉大酒店（成都）有限公司”与被拆迁人“王明淑、王佩瑲（谢万敏、谢万富、谢万秋和谢万林）”签订了《成都市住宅房屋拆迁货币补偿协议书》，约定：拆迁人拆迁54号房屋并向被拆迁人支付房屋拆迁补偿款353657.44元，付款方式和期限为“交公证处保全提留”。
2、1998年6月2日，谢万富、谢万林先后声明放弃对谢铭瑞享有所有权的54号房屋的遗产继承，并办理（98）宜市公证字第2288、2289号《公证书》；同年8月5日，谢万秋声明放弃对谢铭瑞享有所有权的54号房屋的遗产继承，转由母亲王明淑继承，并办理了（98）筠证字第1010号《公证书》。2000年3月，王明淑去世。
3、2003年6月，谢万富、谢万秋、谢万林因与谢万敏为继承该房屋发生纠纷而诉至成都市锦江区人民法院，请求依法分割54号房屋。在诉讼过程中，谢万富、谢万秋、谢万林提交了四川省宜宾市翠屏区公证处（现改为宜宾市忠信公证处）于1997年3月12日出具的（97）宜翠区公证字第264号公证书（以下简称264号公证书）、（97）宜翠区公证字第265号公证书（以下简称265号公证书）。其中，264号公证书载明：王明淑于同日在其本人住宅，在公证员陈良鸿和陈亮的面前，在其本人所立《遗嘱书》上捺右手拇指印。王明淑遗嘱由王明淑口述，公证员陈亮书写，内容为：我王明淑与夫谢铭瑞在宜宾市合江街43号附7号和成都市锦官驿54号共有私房一间，谢铭瑞于一九六三年病故，死者生前无遗嘱，我及子女四人（大女谢万敏，二女谢万秋，三儿谢万富，四女谢万林）已在公证处办理了合江街43-7号私房的继承事宜，成都锦官驿54号私房有关事宜我已另外委托儿子谢万富全权办理。现我已八十九岁高龄，恐将不久于人世，烦请公证员同志代书遗嘱，由我捺印，公证有效。（一）我上述私房份额按法律规定有6／10份，现我将其中四份遗留给儿子谢万富，将另二份平均遗留女儿谢万秋、谢万林。（二）合江门43-7号私房中，堂屋以上楼房和洗澡堂是儿子谢万富出资修建的，故产权应由其所有。上述《遗嘱书》无陈良鸿及其他见证人签名。265号《公证书》载明：王明淑于同日在其本人住宅，在公证员陈良鸿和陈亮的面前，在其本人所立《委托书》上捺右手拇指印。王明淑《委托书》的内容：委托谢万富全权代为办理54号私房全部事宜；委托谢万富赴谢万敏处取回上述私房所有原始单据；终止与谢万敏的委托关系。
4、谢万敏于2004年7月8日向四川省宜宾市翠屏区法院对四川省宜宾市翠屏区公证处及第三人谢万富、谢万林、谢万秋提起行政诉讼，请求撤销264号、265号公证书。重庆刑事科学技术研究所受四川省宜宾市中级人民法院委托，以有关王明淑遗嘱公证的记载时间为1997年3月12日并由陈亮书写的《谈话记录》为检材，以四川省宜宾市翠屏区公证处提供的陈亮书写的于1997年3月13日形成的270号公证书为样本，对检材与样本字迹是否为同期书写所形成进行鉴定。该研究所于2005年4月12日出具渝刑科司鉴文（2005）字第110号《重庆刑事科学技术研究所鉴定书》，鉴定结论为：“按照蓝黑墨水字迹书写形成时间的热分析规律认定，检材与样本字迹不是同期书写所形成。”2005年6月17日，四川省宜宾市翠屏区人民法院作出（2004）翠屏行初字第25号行政裁定书，以“谢万敏提出的起诉不属于人民法院受案范围”为由，驳回谢万敏的起诉。
5、谢万敏向四川省宜宾市翠屏区公证处提出申诉，该处于2005年11月18日作出（2005）宜翠区公撤字第03号《宜宾市翠屏区公证处关于撤销264号公证书部分证明的决定》，对王明淑遗嘱中涉及宜宾部分的房产（本案遗产范围外的另一套房屋）内容为“合江门43-7号私房中，堂屋以上楼房和洗澡堂是儿子谢万富出资修建的，故产权应由其所有”的部分予以撤销。谢万敏又向四川省宜宾市翠屏区司法局提出申诉，该局于2006年7月27日作出宜翠司申决字（2006）第4号《宜宾市翠屏区司法局申诉决定书》，决定：“1、维持264号公证书和宜宾市翠屏区公证处2005年11月18日作出的（2005）宜翠区公撤字第03号《宜宾市翠屏区公证处关于撤销264号公证书部分证明的决定》。2、撤销宜宾市翠屏区公证处（1997）宜翠区公证字第265号《委托书》公证。（撤销265号公证书的理由是缺乏王明淑申请而办理）。
6、成都市锦江区人民法院一审审理认为：54号房屋四分之一系谢铭瑞遗产。王明淑之弟王佩瑲死亡后，因王佩瑲无其他继承人，其财产全部由王明淑继承，王明淑享有诉争房屋的八分之六。谢万富、谢万秋声明放弃对谢铭瑞遗产的继承，转让王明淑继承；谢万林声明放弃对谢铭瑞遗产的继承，谢万林声明放弃的部分由王明淑和谢万敏均等继承。因此，谢铭瑞死亡后，诉讼房屋王明淑实际享有37／40的产权份额，谢万敏实际享有3／40的产权份额。王明淑在其遗嘱中对诉争房屋其享有6／10（即24／40）作出了处理，应视为对诉争房屋的13／40的权利未处理，故诉争房屋12／40应按法定继承分割。据此，作出（2004）锦江民初字第1161号民事判决：香格里拉大酒店（成都）有限公司向谢万富、谢万秋、谢万林、谢万敏支付的房屋拆迁补偿款353657.44元，谢万富分得170197.64元，谢万秋分得64100.41元、谢万林分得64100.41元、谢万敏分得55258.98元。
7、谢万敏不服，向成都市中级人民法院提出上诉，理由：（一）代书《遗嘱书》不符合法定代书遗嘱的形式要件，只有一个代书人签名，不具有法律效力。（二）264号公证书的公证程序明显存在多处严重违法之处，包括办理公证的申请、受理及送达等。该公证书系伪造的，重庆刑事科学技术研究所对公证中《谈话笔录》的鉴定结论可以证明该《谈话笔录》是伪造的，不能因为该公证书未被公证机关撤销就作出证据使用。谢万富伪造了该公证遗嘱，应丧失继承权。（三）原审法院认定谢万富、谢万秋放弃对谢铭瑞财产的继承而转让王明淑继承有效是错误的，既违背了法律关于转继承的规定，也不符合赠与合同成立的条件。成都市中级人民法院二审审理认为：王明淑作为具有完全民事行为能力人，可以依法处理其合法拥有的财产。根据264号公证书载明的内容，王明淑系在公证员陈良鸿和陈亮二人见证下在其本人所立《遗嘱书》上捺右手拇指纹，应当知道其在《遗嘱书》上捺手印的后果；264号公证书系由四川省宜宾市翠屏区公证处作出，并经公证处和四川省宜宾市翠屏区司法局复核确认；重庆刑事科学技术研究所的鉴定结论尚不能得出王明淑遗嘱公证的《谈话笔录》、264号公证书系伪造的结论。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因香格里拉大酒店（成都）有限公司并非本案当事人，原审法院判决由香格里拉大酒店（成都）有限公司支付房屋拆迁补偿款的表述有所不当，应予纠正，据此，于2007年3月5日作出（2007）成民终字第717号民事判决：变更成都市锦江区人民法院（2004）锦江民初字第1161号民事判决，即“香格里拉大酒店（成都）有限公司向谢万富、谢万秋、谢万林、谢万敏支付的房屋拆迁补偿款353657.44元，谢万富分得170197.64元，谢万秋分得64100.41元、谢万林分得64100.41元、谢万敏分得55258.98元”。为“对成都市锦官驿街54号房屋的拆迁补偿款353657.44元，确认谢万富分得170197.64元，谢万秋分得64100.41元、谢万林分得64100.41元、谢万敏分得55258.98元”。后，谢万富根据该判决领取了拆迁补偿款170197.64元。
8、谢万敏不服二审判决，向检察机关申诉，四川省人民检察院审查认为：二审判决认定“264号公证书具有法律效力，王明淑的公证遗嘱合法有效”证据不足，本案的主要证据264号公证书办理过程中多处程序不合法且公证内容真实性存疑。于2008年5月4日以川检民行抗字（2008）第13号民事抗诉书向四川省高级人民法院提出抗诉。四川省高级人民法院于2008年7月22日作出（2008）川民抗字第41号民事裁定，指令成都市中级人民法院再审。成都市中级人民法院再审认为：公民的合法财产依法受法律保护，并依法享有财产继承权。本案中，谢万富等三人与谢万敏对被继承人基本情况及财产来源，纠纷发生情况等事实均无争议，故双方当事人争议的问题主要为264号公证书及《遗嘱书》能否作为本案定案依据使用。本案应当适用遗嘱继承还是法定继承。依据双方当事人提交的相关证据及人民法院委托相关鉴定机构的鉴定结论，264号公证书在公证过程中存在多处重大瑕疵，不能作为本案定案依据使用。理由为：第一、受四川省宜宾市中级人民法院委托，重庆刑事科学技术研究所对264号公证书中的遗嘱及随卷的《谈话笔录》的形成时间（载明形成时间为1997年3月12日）进行了鉴定。结论是：《谈话笔录》与宜宾市翠屏区公证处所提供的一份形成时间为1997年3月13日的真实有效的公证材料“不是同期书写所形成”。依据鉴定人员的解释，264号公证遗嘱的形成时间不是该公证文书上明确记载的1997年3月12日，其真实形成时间至少应在载明时间的三个月以前或者以后，甚至其相距的时间更长。因此，在公证机关不能对谈话笔录及公证书非同一时间形成做出合理解释的情况下，264号公证书真实性存疑。第二、264号公证书办理程序不符合法律规定。首先，依据当时有效的司法部《公证程序规则（试行）》第十五条规定“申请人应在申请表上签名或盖章。”而王明淑本身不识字，264号公证书的卷宗材料里的《公证申请表》上的内容绝非王明淑自己填写，如由他人代笔，亦应该由王明淑按捺手印或盖章进行确认，但该申请表上并无王明淑的手印或盖章。因此，不能认定《公证申请表》系王明淑本人填写，且根据现有证据也不能得出系王明淑委托他人代填的结论。据此，不能认定系王明淑主动申请公证。其次，依照上述司法部《公证程序规则（试行）》第十六条规定，不动产所有权人对其财产进行处置需提交与公证事项有关的权属证明。而本案公证过程中，王明淑只提供了自己的身份证，并未提供54号房屋的权属证书。公证机关在未审核王明淑是否对该不动产具有处分权利的情况下就为其办理了涉及该不动产权属处理办法的公证，违反法定程序要求。再次，264号公证文书并未送达王明淑。上述司法部《公证程序规则（试行）》第四十一条、第四十三条规定，公证处应制作公证书正本和若干副本送达当事人，代理人代领时，送达人应核对代理人的身份和委托书。264号公证书在制作完成后并未按上述规定送达给王明淑。公证机关提供的《送达公证回证》上载明的送达公证文书案号是254号和255号，且该回证上载明的收件人虽然是王明淑，但是并没有王明淑的签字、盖章或手印，而是由谢万富代收。由于四川省宜宾市翠屏区司法局于2006年7月27日作出的宜翠司申决字（2006）第4号《宜宾市翠屏区司法局申诉决定书》撤销了谢万富有关办理公证的委托书，在无授权委托的情况下，谢万富签收的行为不能产生公证机关依法送达王明淑的法律后果。一般而言，公证文书之所以具有高于其他证据的证明力，是因其采证过程经公证机关严格按法定程序进行。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第九条规定，已为有效公证文书所证明的事实无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。由于264号公证书在公证程序上存在重大瑕疵，不予采信。在此情形下，由于该公证书反映的内容为由陈亮代为书写的《遗嘱书》，该代书遗嘱虽盖有王明淑私章，但仅有代书人陈亮个人签名，不符合《中华人民共和国继承法》第十七条第三款有关“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”规定的对代书遗嘱的形式要求，因不具有法定的形式要件，也不产生相应的法律效力。由于谢万富、谢万林提交的264号公证书存在重大瑕疵，不能作为证据采信，所提交的代书遗嘱的《遗嘱书》也不具有合法性，故谢万富等三人请求按遗嘱继承父母遗产的理由不能成立。谢万敏提出的遗产应由自己独自继承的主张，因不能提交王明淑在世时所立将全部成都房产赠与自己的相关证据，同时不能提供证明谢万富具有应被剥夺继承权的法定行为，其主张也不能成立。因此，案涉遗产应按法定继承处理。原一、二审认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。于2013年10月14日作出（2008）成民再终字第49号民事判决：一、撤销成都市锦江区人民法院（2004）锦江民初字第1161号和本院（2007）成民终字第717号民事判决。二、原成都市锦江区锦官驿街54号房屋的拆迁补偿款353657.44元，由谢万富、谢万林、谢万秋各继承79572.94元，谢万敏继承114938.62元。后，谢万富退出了因二审判决多继承分得的91344.7元。
谢万富认为宜宾市忠信公证处工作失误，造成谢万富在继承王明淑在成都市锦江区锦官驿街54号房屋财产中损失91344.7元，要求宜宾市忠信公证处赔偿未果，故向法院起诉。
上述事实，有谢万富身份证、宜宾市忠信公证处公证机构执业证、组织机构代码证、事业单位法人证书、代书《遗嘱书》、（97）宜翠区公证字第264号《公证书》、成都市中级人民法院（2008）成民再终字第49号民事判决书、谢万富退回91344.7元的收据、（97）宜翠区公证字第264号、265号公证档案资料及原宜宾市忠信公证处当庭陈述为证，原审法院予以确认。
谢万富请求判令四川省宜宾市忠信公证处赔偿损失91344.7元并承担本案诉讼费。
原审法院认为：行为人因过错，侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。由于264号公证书在公证程序上存在多处重大瑕疵，代书遗嘱的《遗嘱书》因不具有法定的形式要件，也不具有合法性，导致264号公证书及代书遗嘱的《遗嘱书》不能作为定案依据使用，最终不被成都市中级人民法院再审采信，案涉遗产即54号房屋拆迁补偿款按法定继承处理这一基本事实，已经生效法律文书确认。根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条第（四）项规定：当事人、公证事项的利害关系人提供证据证明公证机构及其公证员在公证活动中具有下列期限之一的，人民法院应当认定公证机构有过错：（四）违反公证程序、办证规则以及国务院司法行政部门制定的行业规范出具公证书的。认定宜宾市忠信公证处有过错。但是：一、并未因此造成谢万富损失。谢万富虽然因此退回了已经领取的91344.7元，但并不能证明谢万富损失了91344.7元，因为确认谢万富应分得54号房屋拆迁补偿款170197.64元的依据即成都市中级人民法院（2007）成民终字第717号民事判决已经被成都市中级人民法院被（2008）成民再终字第49号民事判决撤销，谢万富没有应当继承170197.64元的依据，谢万富对54号房屋拆迁补偿款的继承金额已经成都市中级人民法院被（2008）成民再终字第49号民事判决确认为79572.94元，谢万富也实际领取了79572.94元，故没有因本次公证造成损失。二、谢万富在本次公证中有重大过错，宜宾市翠屏区公证处四川省宜宾市翠屏区司法局于2006年7月27日作出的宜翠司申决字（2006）第4号《宜宾市翠屏区司法局申诉决定书》撤销了宜宾市翠屏区公证处（1997）宜翠区公证字第265号《委托书》公证，谢万富在无授权委托的情况下，没有代王明淑申请公证和签收公证书的权利，这也是264号公证书不被采信的原因之一。三、根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第六条规定：当事人、公证事项的利害关系人明知公证机构所出具的公证书不真实，不合法而仍然使用造成自己损失，请求公证机构承担赔偿责任的，人民法院不予支持。谢万富明知265号《委托书》公证已被撤销，264号公证书有错误，仍然使用，即使造成自身损失，也应该由谢万富自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条、第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回谢万富的诉讼请求。
案件受理费2084元，由谢万富承担。
上诉人谢万富的主要上诉理由是：一审认定264号公证书未造成上诉人损失是认定事实错误。
谢万富上诉请求撤销原判，改判被上诉人四川省宜宾市忠信公证处赔偿损失91344.7元。
被上诉人四川省宜宾市忠信公证辩称，原判事实清楚，判决恰当，请求维持原判。
经审理查明：一审审理查明的事实与二审审理查明的事实一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人谢万富在本次公证中有重大过错，四川省宜宾市翠屏区司法局于2006年7月27日作出的宜翠司申决字（2006）第4号《宜宾市翠屏区司法局申诉决定书》撤销了宜宾市翠屏区公证处（1997）宜翠区公证字第265号《委托书》公证，上诉人谢万富在无授权委托的情况下，没有代王明淑申请公证和签收公证书的权利，这是264号公证书不被采信的重要原因。根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第六条规定：当事人、公证事项的利害关系人明知公证机构所出具的公证书不真实，不合法而仍然使用造成自己损失，请求公证机构承担赔偿责任的，人民法院不予支持。上诉人谢万富明知265号《委托书》公证已被撤销，264号公证书有错误，仍然使用，即使造成自身损失，也应该由谢万富自行承担。因此，原审法院依照《最高人民法院关于关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条、第六条之规定驳回谢万富的诉讼请求并无不当，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2084元，由上诉人谢万富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何锡强
审 判 员 越太强
代理审判员 王 春
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 陈 曦