河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邯市民二终字第311号
上诉人（原审被告）：曹永齐。
上诉人（原审被告）：邯郸市海创广告有限公司，住所地邯郸市丛台区丛台路495号中道大厦A座28层。
法定代表人孟转娟，该公司经理。
委托代理人王玉鹏，河北盈邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ明。
委托代理人曹新堂。
上诉人曹永齐、邯郸市海创广告有限公司因与ＸＸ明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省魏县人民法院（2014）魏民初字第717号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年1月1日，魏县城区管理局与邯郸市海创广告有限公司签订合同，将魏县城区礼贤街口至汽车站段跨街牌坊工程承包给邯郸市海创广告有限公司，邯郸市海创广告有限公司又将该工程分包给曹永齐，2014年1月15日，在邯郸市海创广告有限公司工作人员于高峰的监管下，曹永齐雇佣ＸＸ明等工人进行施工，由于安全措施不到位，致使赵明印（男，1962年7月10日出生，广平县双庙乡南刘庄村人）骑摩托车将施工的钢架撞倒，正在钢架上施工的曹永齐和ＸＸ明从钢架上掉下来摔伤，后于高峰用车把二人送到魏县人民医院治疗。ＸＸ明经医院诊断为1、腰椎体压缩性骨折伴截瘫；2、右足第五趾骨基底部骨折；3、右趾骨上下支骨折、骶骨骨折。共住院191天，花去医疗费34537元。经邯郸市物证司法鉴定中心鉴定ＸＸ明的伤为捌级伤残，鉴定费3300元。该事故是由于交通事故造成的，该交通事故经魏县交警大队事故认定书认定，骑摩托人赵明印和曹永齐、ＸＸ明负事故的同等责任。施工方（曹永齐）主要责任是未设置安全警示标志和防护措施。从曹永齐提供的垫付医疗费手续可以认定在ＸＸ明住院期间，曹永齐为ＸＸ明垫付医疗费17510元。
原审认为，本案系个人之间形成的劳务关系，ＸＸ明系提供劳务的一方，曹永齐系接受劳务的一方，亦即曹永齐是雇主，ＸＸ明是雇员。曹永齐在其不具有相应资质和安全条件的情况下，指示其雇员即ＸＸ明进行施工，其行为具有过错，应当承担本案的赔偿责任。ＸＸ明在该雇佣活动中无过错，不应承担责任。邯郸市海创广告有限公司系魏县城区管理局跨街牌坊工程的承包方，其将该工程分包给不具有相应资质和安全条件的曹永齐，其行为存有过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，其应当与曹永齐承担连带赔偿责任。故ＸＸ明因该事故造成的损失，由曹永齐承担，邯郸市海创广告有限公司承担连带赔偿责任，二被告承担赔偿责任后可向第三人赵明印追偿其应赔偿部分。曹永齐称其没有承包邯郸市海创广告有限公司这一工程，而是给邯郸市海创广告有限公司打工的，其不应负赔偿责任。这一抗辩意见由于没有足够的证据证明，故本院不予采信。邯郸市海创广告有限公司辩称其已垫付部分医疗费，但未提供证据证明，故本院不予采信。关于ＸＸ明主张的赔偿项目，其中医疗费，经核对ＸＸ明提供的医疗费单据，其金额为34537元；鉴定费3300元；ＸＸ明请求的住院生活补助费9550元，符合法律规定，本院予以支持；护理费的支付期限和护理人数，应该根据被护理人员的康复情况而定。因ＸＸ明伤情严重，在住院期间，生活不能自理，参考鉴定意见书意见，根据ＸＸ明伤残程度，护理标准参照河北省上年度劳动服务业平均工资标准计算较妥，护理费为21014.86元（28409元／年÷365天×90天×2人＋28409元／年÷365天×90天×1人）。关于误工费，ＸＸ明误工时间应从住院期间至评残前一日计算，由于ＸＸ明在事故发生前的月工资为2600元，误工费应按此标准计算，故误工费应为16553.3元（2600元÷30天×191天），营养费120天×30元=3600元；由于ＸＸ明长期在城镇居住，ＸＸ明的伤残赔偿金应按照城镇居民标准，应为22580元×30%（八级伤残）×20年=135480元；精神抚慰金本院确定为15000元，二次手术费确定为10000元。腰椎支具费1400元。综上所述，原审确认ＸＸ明的总损失数额为250435.16元。因曹永齐为ＸＸ明垫付医疗费17510元，应予以扣除。综上，曹永齐与邯郸市海创广告有限公司应连带赔偿ＸＸ明232925.16元（250435.16元-17510元）。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题意见的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、曹永齐、邯郸市海创广告有限公司于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿ＸＸ明医疗费、护理费、住院生活补助费、××赔偿金、营养费、误工费、鉴定费、腰椎支具费共计232925.16元；二、驳回ＸＸ明其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由曹永齐、邯郸市海创广告有限公司承担。
一审判决后，邯郸市海创广告有限公司、曹永齐不服，均向本院提起上诉。
邯郸市海创广告有限公司上诉称，ＸＸ明起诉诉讼主体错误。ＸＸ明在一审起诉的被告为邯郸海创广告有限公司，而不是邯郸市海创广告公司，显然ＸＸ明起诉的被告不是邯郸市海创广告有限公司，一审判决邯郸市海创广告公司承担赔偿责任显然错误；ＸＸ明未在举证期限内变更诉讼请求，而是在开庭审理时当庭变更诉讼请求，违反了《民事诉讼证据规定》，违反了法定程序；邯郸市海创广告有限公司与曹永齐系承揽关系，且在选任承揽人上无过错，上诉人不应负连带责任。本案中，邯郸市海创广告有限公司系魏县城区管理局跨街牌坊工程的承包方，由于邯郸市海创广告有限公司与曹永齐有常年的合作关系，且曹永齐的公司名称为邯郸市丛台区立信广告制作服务部，具有制作广告的相应资质。邯郸市海创广告有限公司承包该工程后，将该工程的广告制作、安装承揽给曹永齐，施工人员的安排和工资发放均由曹永齐负责，待工程完工验收合格后将工程款一次性支付给曹永齐，双方为承揽关系，曹永齐具备广告制作和安装资质，邯郸市海创广告有限公司在选任、指示上无过错，不应负连带赔偿责任。ＸＸ明在起诉和开庭时均称是通过其父亲的朋友袁某找到的曹永齐，而后跟着曹永齐干活，曹永齐向ＸＸ明发放工资；ＸＸ明有挂床现象，相关费用应当剔除；ＸＸ明没有提供工资表和劳动合同，且出具证明的单位没有用工资质，不能充分证明ＸＸ明在该单位工作的事实以及因误工减少的实际损失，应当按照农民标准计算其误工损失；护理费应当按照一人计算；××辅助器具发票不真实，ＸＸ明提供的购买××辅助器具的证明和发票时间不符，此项费用不应支持；邯郸市物证司法鉴定中心作出的“鉴定意见书”不客观真实，不应采信；ＸＸ明伤残赔偿金应按农村标准计算。ＸＸ明一审起诉书中写的地址为魏县魏城镇老电影院公司家属院，在开庭时又称居住在东关村，并提交了一份派出所证明，证明ＸＸ明2010年9月以来一直居住在东关村，显然前后矛盾。综上，请求驳回ＸＸ明的诉讼请求或发还重审。
曹永齐上诉称，一审法院在没有任何证据的情况下，就认定ＸＸ明和曹永齐之间，曹永齐和邯郸市海创广告有限公司之间的劳务关系，并错误将曹永齐认定成接受劳务的一方。本案的事实是，曹永齐仅仅将ＸＸ明介绍给邯郸市海创广告有限公司干活，由邯郸市海创广告有限公司给ＸＸ明发工资。本案所涉及的广告牌焊接工程，曹永齐与邯郸市海创广告有限公司根本没有签订承包合同，更没有劳务关系合同。请求二审改判驳回ＸＸ明诉讼请求。
ＸＸ明答辩称，其父亲曹新堂1994年到魏县尿素厂上班，大概2006年买的魏城镇老电影公司家属院的房子，2010年在东关村也租了房子，两边住，从1994年至今，ＸＸ明全家一直在魏县县城生活，ＸＸ明在县城上学。ＸＸ明起诉状写的邯郸海创广告有限公司就是邯郸市海创广告有限公司。对邯郸市海创广告有限公司和曹永齐的上诉请求均不认可，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，本院调取了魏县交警大队对ＸＸ明、曹永齐、李军贵、于高峰的询问笔录。ＸＸ明在笔录中称“老板是李军贵”，曹永齐在笔录中称“是李军贵让我施工的，我们和李军贵是雇佣与被雇佣关系”，李军贵在笔录中称“曹永齐和ＸＸ明是于高峰的工人”，于高峰在笔录中称“我把广告牌的制作承包给了曹永齐”。该四分询问笔录经ＸＸ明、曹永齐、邯郸市海创广告有限公司质证，均对其真实性无异议。
二审查明，2014年1月1日，魏县城区管理局与邯郸市海创广告有限公司签订合同，将魏县城区礼贤街口至汽车站段跨街牌坊工程承包给邯郸市海创广告有限公司，2014年1月15日，ＸＸ明在施工过程中，由于安全措施不到位，致使赵明印（男，1962年7月10日出生，广平县双庙乡南刘庄村人）骑摩托车将施工的钢架撞倒，正在钢架上施工的曹永齐和ＸＸ明从钢架上掉下来摔伤，后于高峰用车把二人送到魏县人民医院治疗。ＸＸ明经医院诊断为1、腰椎体压缩性骨折伴截瘫；2、右足第五趾骨基底部骨折；3、右趾骨上下支骨折、骶骨骨折。共住院191天，花去医疗费34537元。经邯郸市物证司法鉴定中心鉴定ＸＸ明的伤为捌级伤残，鉴定费3300元。该事故是由于交通事故造成的，该交通事故经魏县交警大队事故认定书认定，骑摩托人赵明印和曹永齐、ＸＸ明负事故的同等责任。施工方（曹永齐）主要责任是未设置安全警示标志和防护措施。从曹永齐提供的垫付医疗费手续可以认定在ＸＸ明住院期间，曹永齐为ＸＸ明垫付医疗费17510元。
本院认为，关于对ＸＸ明损失的责任承担主体问题。ＸＸ明在一审期间提交证人袁某出庭作证，但袁某的证言不足以证实ＸＸ明系曹永齐雇佣。根据曹永齐与邯郸市海创广告有限公司签订的多份工程承包合同证实，邯郸市海创广告有限公司将工程转包给曹永齐时签订书面合同是双方的交易习惯，但涉事工程双方并未签订书面合同，邯郸市海创广告有限公司主张将涉事工程转包给曹永齐不符合该交易习惯。根据民事诉讼法举证责任分配原则，邯郸市海创广告有限公司自认系涉事工程的承包方，其称将该工程转包给了曹永齐，邯郸市海创广告有限公司应对此承担举证责任。根据邯郸市海创广告有限公司与曹永齐的交易习惯以及举证责任分配原则，邯郸市海创广告有限公司称将涉事工程转包给了曹永齐的主张不能成立，本院依法认定邯郸市海创广告有限公司系涉事工程的承包人和实际施工人，其与ＸＸ明存在雇佣关系，邯郸市海创广告有限公司应对ＸＸ明的损失承担赔偿责任。曹永齐与ＸＸ明不构成雇佣关系，曹永齐对ＸＸ明的损失不应承担赔偿责任；关于邯郸市海创广告有限公司上诉称ＸＸ明起诉诉讼主体错误的问题。根据二审询问，ＸＸ明起诉状上所诉“邯郸海创广告有限公司”就是本案“邯郸市海创广告有限公司”，邯郸市海创广告有限公司该上诉理由不能成立，本院不予采信；关于邯郸市海创广告有限公司上诉称ＸＸ明在一审开庭审理时当庭变更诉讼请求违反法定程序的上诉理由。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。ＸＸ明在一审开庭时当庭增加了请求数额，符合法律规定；关于邯郸市海创广告有限公司称ＸＸ明有“挂床”现象的上诉理由。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。邯郸市海创广告有限公司对主张ＸＸ明的“挂床”的事实未提交证据证明，本院对该上诉理由不予采信；关于ＸＸ明误工损失的问题。永太胶带制品门市出具的证明证实ＸＸ明出事前一直在该单位工作，月工资为2600元。邯郸市海创广告有限公司要求按农民标准计算ＸＸ明的误工收入的上诉理由不能成立；关于ＸＸ明××辅助器具费的问题。石家庄聪博医疗用品销售有限公司出具的发票显示ＸＸ明所购腰椎支具为1400元，本院对该证据予以采信，对该1400元予以支持；关于邯郸市海创广告有限公司主张“鉴定意见书”不客观真实的上诉理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。邯郸市海创广告有限公司对鉴定意见不服，但未提供相反证据予以反驳，其主张鉴定意见不应采信的上诉请求不能成立；关于ＸＸ明伤残赔偿金计算标准的问题。魏县公安局魏城镇派出所出具证明，证实ＸＸ明2010年9月份以来一直在魏城镇东关村居住。故ＸＸ明虽然是农村户口，但其经常居住地在城镇，其××赔偿金应按城镇标准计算。邯郸市海创广告有限公司要求ＸＸ明××赔偿金按农村标准计算的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决除对ＸＸ明损失的责任承担主体认定有误外，其他认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持河北省魏县人民法院（2014）魏民初字第717号民事判决第二项；
二、变更河北省魏县人民法院（2014）魏民初字第717号民事判决第一项为：邯郸市海创广告有限公司于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿ＸＸ明医疗费、护理费、住院生活补助费、××赔偿金、营养费、误工费、鉴定费、腰椎支具费共计232925.16元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5050元，由邯郸市海创广告有限公司承担4700元，ＸＸ明承担350元；二审案件受理费，曹永齐已预交4795元，予以退还。邯郸市海创广告有限公司已预交4795元，由邯郸市海创广告有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 仑
审 判 员 常 虹
代理审判员 陈志明
二〇一五年六月十日
书 记 员 张翠英