陕西省扶风县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2013）扶刑初字第00058号
自诉人暨附带民事诉讼原告人纪某某，女，汉族，高中文化。
诉讼代理人阎忠臣（系纪某某之表哥）。
被告人马某某，男，汉族，初中文化。
辩护人陈建宏（系马某某表叔）。
附带民事诉讼被告人陕西省法门寺文化景区旅游发展有限公司（以下简称“法门寺文化景区”）。
法定代表人李军，董事长兼总经理。
诉讼代理人王华，陕西丰瑞律师事务所律师。
诉讼代理人周熙娟，陕西丰瑞律师事务所律师。
自诉人暨附带民事诉讼原告人纪某某以被告人马某某犯故意伤害罪，于2012年7月23日向本院提起控诉；同时请求判令被告人马某某及附带民事诉讼被告人法门寺文化景区赔偿由此给其造成的经济损失。本院受理后，于同月30日向被告人马某某送达起诉书副本、开庭传票等材料，并决定2012年8月28日开庭审理。被告人马某某未到庭，后下落不明。同年12月10日本案中止审理。2013年5月15日本案恢复审理。2013年6月25日本院依法组成合议庭公开开庭对本案合并进行审理。自诉人纪某某的诉讼代理人阎忠臣，被告人马某某及其辩护人陈建宏、附带民事诉讼被告人法门寺文化景区的诉讼代理人王华、周熙娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
自诉人纪某某诉称：2012年4月21日自诉人受某某国际旅行社派遣，带游客一行共十四人，购买了门票后进入附带民事诉讼被告人法门寺文化景区游览。在景区浏览过程中，有十位游客购买景区旅游商品，另外四位游客没有购买。在乘坐游览小火车时，法门寺文化景区工作人员被告人马某某拒绝未购买旅游商品的游客乘坐游览小火车，让游客等下一班游览小火车。作为导游，自诉人就和马某某论理，马某某殴打自诉人致自诉人身体多处受伤，自诉人被送往扶风县人民医院急救。后转入西安市中心医院脑外科、西安交通大学口腔医院治疗。被诊断为“左侧颧弓骨折、鼻骨骨折”。经西安交通大学法医鉴定中心鉴定，自诉人所受损害为轻伤，并构成九级伤残。被告人马某某在从事雇佣活动中致自诉人损伤，附带民事诉讼被告人法门寺文化景区应承担民事赔偿责任。请求：1、依法追究被告人马某某故意伤害罪的刑事责任；2、依法判令被告人马某某、附带民事诉讼被告人法门寺文化景区共同赔偿自诉人（1）住院伙食补助费：40元／天×19天=760元；（2）营养费：100天×20元／天＝2000元；（3）误工费：100元／天×31天＝3100元；（4）护理费：100元／天×19天＝1900；（5）交通费：5000元；（6）残疾赔偿金：九级伤残为364900元×20%＝72980元；（7）被抚养人生活费：13783元／年×（18岁-15岁）×20%＝8269元；（8）精神损害抚慰金：50000元；（9）财物损失：眼镜650元＋旗杆100元＋衣服1700元＝2450元；（10）鉴定费1400元、以上共计147859元；3、两被告人在省级媒体给自诉人和游客赔情道歉。
被告人马某某辩称：2012年4月21日13时左右，他在法门寺文化景区五福广场东边观光车乘坐处调度观光车发车。导游纪某某带旅游团来乘坐游览小火车，大部分人坐上车，还有两人没有来。这时，景区二道口的调度在对讲机里边不停地呼叫让他赶紧发车。他就叫游览小火车开走了。此时纪某某就开始指责他，他就说下边的调度催车，叫游客乘坐下一趟。纪某某就骂他，他也骂了纪某某。后他就招呼其他游客乘坐游览小火车了。这时他听见纪某某给旁边的人说缺德的很，不拉她的游客。他就过去问纪某某为啥骂他。他俩又对骂了起来。接着纪某某就用导游旗指着他说“再骂一句”，他就骂了她一句。纪某某就用导游旗抡过来在他左耳朵部位打了一下。他就用拿在右手的对讲机在纪某某头上砸了一下，砸完后对讲机掉在地上了；接着纪某某就往他身上扑，将他扇了一巴掌；他就用右拳在她鼻子上打了一拳。纪某某鼻血流出来了，接着纪某某就蹲在地上。他给单位领导打电话告知这一情况后又开始工作。2010年3月12日他应聘陕西某某旅游有限公司（以下简称某某公司）工作，并与该公司签订劳动合同，期限至2012年12月1日。工资由该公司支付。打架是因自诉人的先行辱骂行为而引起，自诉人应承担大部分责任。他不应承担赔偿责任，并对自诉人的伤残鉴定有异议。
附带民事诉讼被告人法门寺文化景区辩称：自诉人的损伤是被告人马某某所为，马某某与法门寺文化景区并无法律关系。马某某系法门寺文化景区的游览观光车承包经营户某某公司的员工，与某某公司签有劳动合同。某某公司与法门寺文化景区签有《游览观光车承包经营合同》，约定在2009年5月9日至2014年5月8日期间，由某某公司投放十辆电动游览车和两辆机动游览小火车在法门寺文化景区开展经营服务。某某公司与法门寺文化景区是两个独立的法人，某某公司仅是法门寺文化景区的承包经营商户，双方独立运营，独立承担责任。马某某与法门寺文化景区之间无任何劳动关系，法门寺文化景区并非马某某的用人单位或雇主，无需对马某某的职务行为造成的侵权纠纷承担任何责任（也不承担连带责任）。本案纠纷发生后，法门寺文化景区工作人员督促某某公司积极为自诉人支付医疗费、交通费等近2万元；并督促某某公司与自诉人商谈赔偿事宜，只因双方意见差距过大，未能协商一致。据此，法门寺文化景区对自诉人的损害不承担法律责任。
经审理查明：
自诉人纪某某系西安某某国际旅行社导游。2012年4月21日纪某某受该社派遣，带领旅游团一行14人来到附带民事诉讼被告人法门寺文化景区旅游。纪某某带领游客在法门寺文化景区内的五福广场发车点乘坐游览小火车，因游览车调度员被告人马某某未等候纪某某带领的剩余2名游客坐上车就发车，致使纪某某带领的团体游客被分开。纪某某因此与马某某发生争吵，继而发生撕打。纪某某用导游旗打马某某，马某某用胳膊挡了一下并将导游旗折断，马某某用对讲机在纪某某左脸部砸了一下，纪某某在马某某脸上打了一巴掌。马某某用拳头在纪某某的鼻子上打了一拳，致纪某某鼻孔出血；接着用右脚在纪某某腹部踢了一脚。法门寺文化景区分局民警和景区保安部门工作人员来后，将纪某某送往扶风县人民医院治疗。后纪某某转入西安市中心医院脑外科、西安交通大学口腔医院治疗。被诊断为“左侧颧弓骨折、鼻骨骨折”。纪某某住院期间的医疗费用已由某某公司支付；从扶风县人民医院转往西安市中心医院治疗的交通费用900元，已由某某公司支付。纪某某在西安治疗计交通费1000元。
经宝鸡市公安局法门寺文化景区分局及纪某某委托，西安交通大学法医鉴定中心于2012年5月17日、5月22日分别作出西交司法鉴定中心（2012）临鉴字第1025号、1070号法医临床司法鉴定：纪某某系外伤后致鼻骨骨折、颧骨骨折，均属轻伤；纪某某外伤致鼻骨骨折伤残等级属十级、颧骨骨折属十级。根据晋级原则，纪某某的伤残等级应属九级。据此，自诉人纪某某的经济损失为：误工费3100元（100元／天×31天。误工期间从受伤之日起至定残前一日止）；交通费1000元；自诉人因眼镜、旗杆、衣服破损，其经济损失2450元（眼镜650元、旗杆100元、衣服1700元）；鉴定费1400元。共计7950元。
另查明：法门寺文化景区将其游览观光车服务项目承包给某某公司，由某某公司投放十辆游览观光车和两辆游览小火车在景区独立经营服务。某某公司为具有独立资格的法人。双方还约定，因某某公司原因造成双方和第三人财产损失或人身伤害的，由某某公司承担全部法律责任。
被告人马某某与某某公司于2010年3月12日签订劳动合同、特种设备作业人员培训协议书，由某某公司发给马某某特种设备作业人员上岗证，支付马某某工资。期限从2010年3月12日至2012年12月1日止。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、自诉人伤后照片、扶风县人民医院和西安市中心医院诊断证明、西安口腔医院门诊病历和诊断证明，证实自诉人伤后诊断情况。
2、《游览观光车承包经营合同》证实，法门寺文化景区将游览观光车服务项目承包给某某公司独立经营，对外独立承担民事责任。
3、某某公司《营业执照》证实，某某公司为独立法人。
4、《劳动合同书》、《特种设备作业人员培训协议书》证实，被告人马某某系某某公司员工。
5、证人刘某某（某某公司职工）证言：当天，她在五福广场点票，一女导游带游客要坐小火车，因寺院口要车，马某某就让车走了，没有将游客拉完。女导游就嫌没拉她的游客，就骂马某某，马某某也就和那女导游两人对骂了起来。那女导游拿手中的旗杆在马某某的脖子上打了一下。这时来了游客，她点完票后，回头看到那个女导游拿卫生纸把鼻子按着。当时，在五福广场上班的有她和王某某甲、张某某、马某某。
6、证人王某某甲（某某公司电瓶车队职工）证言：当天，电瓶车队的调度员马某某和一名女导游发生争执，最后发生了打架。她给单位领导秦某打电话汇报了马某某和导游打架的事情。
7、证人张某某（法门寺文化景区经营部职工）证言：她在法门寺景区六渡台阶下东边亭子里售货卖东西，后来听见售票员刘某某喊。她上前看见一名导游蹲在游览小火车排队围栏的出口外，两手抱住脸，脸部往下滴血，调度员马某某在场。
8、证人王某某乙（村民）证言：她在五福广场东侧游览车检票处附近的摄影亭里给游客选照片，看到一名女导游拿着导旗在打电瓶车调度员。当时她比较忙，没有仔细看。
9、证人海某某（村民）证言：她在景区内的五福广场东边卖祈福飘带，看见一个女导游拿着一个带小旗子的杆杆打一名男工作人员，男的用胳膊在挡；那男的用手在那个女导游的脸扇了两下。
10、证人杜某某（村民）证言：当时她在六渡桥台阶附近保洁，看到地上有一滩血，在血的旁边蹲着一个女的，而且现场有很多擦血的卫生纸。她就把那些卫生纸全部捡了起来，准备用拖把拖那一滩血，一名胖警察让她不要拖，要保护现场。
11、证人王某某丙（游客）证言：一个团八名游客坐上观光车，他和另外三名游客没有坐上观光车，姓纪女导游便和那工作人员理论，并开始争吵。吵着吵着他见那观光车工作人员上前在女导游脸上抽了一耳光。接着女导游扑向了那工作人员。当时女导游手里拿着导游旗，导游旗可能打在那观光车工作人员身上了。那名工作人员便用手里的对讲机砸女导游几下，接着又踢了女导游一脚。女导游就蹲在地上，鼻子流血。
12、证人肖某某（游客）证言：他和朋友一行12人由西安某某旅行社的导游小纪带领，参观完舍利塔准备去老寺院参观，因坐观光车，观光车工作人员用右手在导游小纪的脸上打了两耳光，又将左手的对讲机换到右手在导游的脸上打了几下，用脚在导游小纪的肚子上踢了几脚，导游小纪的脸上流血了，她就用手捂住了脸。
13、证人杨某某（西安市某某国际旅行社导游）证言：当天，她带游客参观完舍利塔后来到“五福”广场东边观光车候车亭，她看见另外一名女导游不高兴。她就过来问那女导游咋回事。那女导游说她带的游客被观光车工作人员分成两部分了，那女导游说没见过这样的人。观光车的工作人员就开始骂女导游。俩人开始对骂。接着那男的就伸出右拳打女导游，还用对讲机在那女导游左脸部打了一下，女导游用导游旗去挡，结果导游旗被那男工作人员弄断了。接着那名男的左手握拳，右手拿着对讲机在那女导游脸部和头部乱打，打的特别快。后来那男的就打电话，那女导游就流鼻血走了。
14、自诉人纪某某的陈述：她受西安某某国际旅行社派遣，带旅游团来景区浏览，因游客乘坐观光小火车，她与观光小火车工作人员马某某发生争吵。争吵完后，她又对另一导游说，没见过这么“操蛋”的。他刚说完，马某某听见了便开始骂她“我还操你妈呢”等特别脏的话。她也就用脏话骂他，并用她手里的向导旗指着马某某说“你再骂一句”！马某某就用右脚在她左腰部踢了一脚，并用对讲机在她左脸部砸了两、三下，左手用拳头在她鼻子上打了两三下，当时她的鼻血被打下来了。
15、被告人马某某的供述：当天中午1点左右，他在法门寺文化景区五福广场电瓶车候车室那里调度电瓶车。导游纪某某带游客要坐电瓶车，当时电瓶车马上要开走，他们上了12位游客，还有游客没有坐上。这时纪某某就责怪他没拉剩下的游客。论理时，纪某某就开始骂他，他也对骂。后来他就招呼其他游客乘坐电瓶车。这时纪某某给旁边的人说他缺德的很，不拉她的游客。他听见以后就去质问，纪某某就又开始骂他，他也就骂了纪某某。纪某某用她的导游向导旗指着骂他。他就用手将她的向导旗攉到一边。纪某某就用向导旗过来打他，他用胳膊挡了一下，但还是打在他胳膊上。他把向导旗给折断，用手里的对讲机在纪某某脸部砸了一下，对讲机掉在了地上。纪某某在他脸上扇了一巴掌，他没有捡对讲机，就用拳在纪某某鼻子上打了一拳，用右脚在她左腹部踢了一下。纪某某就蹲在地上、流鼻血。他就再没有动手。
16、西安交通大学法医学司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书证实，自诉人纪某某外伤后致鼻骨骨折属轻伤、颧骨骨折属轻伤，伤残等级为九级。
以上证据相互印证，可以认定本案的基本事实。
本院认为：
自诉人纪某某因游客乘坐游览车和被告人马某某发生争吵、对骂，在相互撕打过程中，被告人马某某用对讲机、拳头击打自诉人纪某某，致其鼻骨、颧骨骨折，构成轻伤，被告人马某某的行为已构成故意伤害罪，依法应当追究其刑事责任。被告人马某某归案后能如实供述犯罪事实，可对其从轻处罚；自诉人纪某某对引发打架也有过错，亦可对被告人酌情从轻处罚。被告人马某某对致伤自诉人所造成的经济损失依法亦应予赔偿。
自诉人请求赔偿误工费、交通费、财物损失、鉴定费，于法有据，依法予以支持。其中，请求赔偿交通费5000元，仅提供票据，但未提供与治疗损伤相关的就医地点、时间、次数等证据予以印证，且自诉人从扶风转往西安的900元交通费某某公司已支付，故对自诉人在西安治疗期间的交通费酌情认定1000元。请求赔偿住院期间的伙食补助费、营养费、护理费，但未提供住院病案等相关证据，该诉讼请求依法不予支持。请求赔偿残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金，因该费用均不属刑事附带民事诉讼的赔偿范围，故该诉讼请求亦不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。自诉人请求法门寺文化景区连带承担民事赔偿责任，因法门寺文化景区已将游览观光车服务项目承包给某某公司独立经营、由某某公司独立对外承担民事责任，故被告人马某某作为某某公司工作人员，其在执行工作任务过程中造成他人损害的，应由其用人单位承担民事责任。本案在审理过程中，法庭已向自诉人进行释明，自诉人不同意变更或追加某某公司为附带民事诉讼被告人。据此，自诉人请求法门寺文化景区连带承担民事赔偿责任于法无据，本院依法不予支持。
依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决确定之日执行）；
二、被告人马某某赔偿自诉人暨附带民事诉讼原告人纪某某经济损失7950元（限本判决生效后十日内给付）；
三、驳回自诉人暨附带民事诉讼原告人纪某某对附带民事诉讼被告人陕西省法门寺文化景区旅游发展有限公司的诉讼请求；
四、驳回自诉人暨附带民事诉讼原告人纪某某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宝鸡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 牟乃宁
代审 判员 张军伟
人民陪审员 吴永锋
二〇一三年七月十八日
书 记 员 杨金翠