浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第477号
上诉人（原审原告）：陈全胜。
委托代理人：熊保华。
上诉人（原审被告）：林祥威。
委托代理人：章国锋。
上诉人陈全胜、林祥威合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2015年6月26日作出的（2014）甬象民初字第1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月20日受理后依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人陈全胜及其特别授权代理人熊保华、上诉人林祥威及其特别授权代理人章国峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：原告陈全胜系象山丹城弘盛机械配件厂（以下简称弘盛机械厂）的个体工商经营者，位于象山县丹西街道西谷路的房地产登记在弘盛机械厂名下。2010年7月，象山县政府下发文件，弘盛机械厂被划入第三批退城进园名单，并规定企业土地出让金净收益按70%返还。2013年9月21日，原、被告签订协议书一份，主要约定：1.涉案房地产由县统一收储办理退城进园项目，包括房地产评估、拍卖、经济退款等一切事宜委托被告办理相关手续；2.原告实得本次退城进园项目房地产总价600万元，如原告实得低于600万元的，由被告补足。如拍卖价在700万元以内，所需拍卖费用由原、被告各半承担。如拍卖价700万元以上900万元（包括本数）以下的，被告不再承担拍卖费用。如拍卖价超过900万元的，本协议对被告不再有约束力；3.上述协议价不因政策改变而变更；4.本协议签订后，由被告参与拍卖（有第二方或以上参与拍卖的，被告必须抬价到900万元），原告不再自行参与；5.如因任何一方原因致协议无法履行，违约方应承担经济损失180万元，不足部分相对方有权索赔。协议并就其他事宜进行了约定。2013年11月27日，弘盛机械厂就涉案房地产与象山土地储备中心签订了收购合同，收购价格为2403100元，并约定弘盛机械厂与其他单位及个人签订的转让、抵押和租赁行为自本合同签订后自行废止。同年12月27日，仅被告一人参与涉案土地使用权的拍卖，并以6300000元的价格拍得。2014年2月21日，弘盛机械厂根据收购合同领取了房地产补偿金2403100元。2014年5月8日，弘盛机械厂根据《浙江省人民政府关于进一步加强国有土地使用权出让收支管理的通知》及象政发（2010）89号文件关于“弘盛机械厂土地出让金净收益按70%返还”的有关规定向象山县丹西街道办事处领取了土地出让剩余款项1650933.89元，具体构成为：【土地出让金净收益3866355.75元（拍卖成交款6300000元－土地回购成本2403100元－农业土地开发出让金5891.25元－国土资源局上网挂牌相关费用24653元）－土地出让金净收益的39%（包括社会保险金5%、国有土地收益基金3%、廉租住房保障资金10%、偿债准备金1%、教育资金10%、农田水利建设资金10%）】×70%。2014年5月14日，弘盛机械厂发函要求被告支付协议约定差额款1945966.11元。
原审原告陈全胜于2014年8月12日诉至原审法院，请求判令：原审被告林祥威支付原审原告协议差额款1945966.11元并支付利息损失87568.47元（按月利率15‰，自2014年5月9日暂算至8月8日，以后继续计算至实际给付之日止）。
原审法院审理认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点在于：一、涉案协议书的效力；二、原告在履行过程中是否存有过错及被告应支付的差额款。
关于争议焦点一，原告认为，双方不存在恶意串通，原告系将参与拍卖机会让与被告，协议也未损害国家和第三人的利益，该协议书有效。被告则认为涉案协议书实际是土地使用权转让合同，协议违反了土地管理法及城市房地产管理法的相关规定，且双方之间的串标行为损害了国家和第三人的利益，应属无效。根据退城进园政策的文件精神，涉案土地使用权的拍卖价高低与原告从政府部门实际所得款项相关，原告为实现自身利益的最大化，于涉案土地竞拍之前，经与被告协商，在放弃参与竞拍的前提下获取固定款项，该协议并未限制他人的竞拍权，也未损害国家的利益。且根据双方之间的约定，原告在获得固定回报的前提下，包括涉案土地的评估、拍卖、退款等手续均委托被告办理，原告则放弃竞拍机会，该协议类似于退城进园项目的整体转让，该转让不违反相关法律法规的强制性规定。综上，涉案协议书应属合法有效。
关于争议焦点二，原告认为部分程序系政府行为，双方均无法参与，原告不存在违约或过错行为。被告认为原告未按协议书约定委托被告办理相关手续，且原告与土地储备中心签订的收购合同中约定与其他单位及个人签订的转让、抵押和租赁行为自本合同签订后自行废止，原告实际也以其名义解除了协议书。因涉案协议具有退城进园项目整体转让的属性，被告辩称因原告与土地储备中心签订收购合同的行为导致协议自行解除，于法无据，不予采纳。但在涉案协议履行过程中，原告未提供证据证明其已按协议约定将相关手续委托被告办理，原告对此存有过错。鉴于原告的过错程度，酌情认定被告补偿原告1000000元。
综上，原、被告签订的协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效。原告在履约过程中存有过错，对造成的损失应自行承担部分。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，作出如下判决：被告林祥威支付原告陈全胜协议补差款1000000元，款定于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。受理费23”068元，保全费5000元，合计28068元，由原告陈全胜负担9268元，被告林祥威负担18800元。
宣判后，陈全胜、林祥威均不服，上诉至本院。
陈全胜上诉称：1.陈全胜在履约过程中并无过错。既然协议书有效，陈全胜就不存在过错。由于协议部分履行程序涉及政府行为，陈全胜只是按文件办理。陈全胜是否将土地评估、拍卖、退款手续委托林祥威办理，不影响土地评估、拍卖、退款结果，也未给林祥威造成损失。因此，陈全胜并无主观过错，也无违约行为，原审法院判令陈全胜承担过错责任有失妥当。2.陈全胜是委托人，在委托事项、委托权限上有自主决定权，其是否委托林祥威办理相关手续应由陈全胜决定，其未委托也无过错可言。综上，原审认定事实、适用法律有误，请求二审法院改判支持陈全胜全部诉讼请求。
林祥威答辩称：若涉案协议书合法有效，协议双方应全面履行合同义务，陈全胜未按约将相关手续委托林祥威办理，存在过错，这种过错的性质应为违约。正因为陈全胜的违约行为，在房地产市场行情快速下滑时，造成实拍土地面积减少、建筑容积率减少，给林祥威造成巨大损失。此外，委托林祥威办理相关手续是陈全胜的合同义务，而非权利。综上，请求二审法院驳回陈全胜的上诉请求。
林祥威上诉称：1.陈全胜所有的弘盛机械厂已于2010年被列入退城进园企业名单，涉案土地使用权将被提前收回。依据城市房地产管理法有关规定，该房地产不得转让。涉案协议书的签订系以合法形式掩盖非法目的，双方恶意串通的行为，损害了国家、社会及其他竞买人利益，涉案协议书应为无效。2.若涉案协议书有效，陈全胜也以实际行动表明协议书已解除。合同签订后，陈全胜未将相关手续委托林祥威办理，陈全胜与象山土地储备中心签订的收购合同第六条约定陈全胜与其他单位及个人签订的合同自行废止，其中也包括涉案协议书。而林祥威此后的拍卖行为并非履行协议书行为，而是合同解除后按照土地挂牌规定，自行参与竞拍，与协议书无关。3.即使协议书有效，也未事实解除，陈全胜未按约将办理退城进园手续委托林祥威办理，显属违约，并给林祥威造成巨大损失。陈全胜应承担违约金1800000元。按照林祥威赔偿陈全胜1800000元计算相抵，林祥威仅需支付145966.11元。对于违约金不足以弥补损失的部分，林祥威保留继续向陈全胜索赔的权利。4.《浙江省人民政府关于进一步加强国有土地使用权出让收支管理的通知》是省政府针对各地方存在的国有土地出让金无序使用的乱象作出的专项提取各种费用的规定，调整的对象是各地政府收取的土地出让金，与陈全胜无关，陈全胜仍应按政策享有土地出让金的70%收益即2706449.03元（3866355.75×70%）。上述文件规定的各项基金应在政府净收益1159906.73（3866355.75×30%）中提取39%，而不是在3866355.75元中先提取39%。政府多收取的1055515.14元退还陈全胜后，林祥威需承担的差额仅为890450.97元。5.退一步讲，根据协议书第二条约定，拍卖价在7000000元以内的，所需拍卖费用各半承担。涉案土地以6300000元成交，拍卖费用30544.25元的一半应由陈全胜承担。林祥威已支付的50000元，应在本案中扣减。原审法院认定的诉讼费显失公平。因此，请求二审法院撤销原判，改判驳回陈全胜一审的全部诉讼请求。
陈全胜答辩称：涉案协议书不存在恶意串通情形，也未损害国家及第三人利益。陈全胜未参加拍卖，也不符合拍卖法中恶意串通的主体身份。收购合同不影响涉案协议书效力。原审法院对林祥威赔偿陈全胜的款项仅酌定为1000000元，无事实和法律依据。请求二审法院驳回林祥威的上诉请求，支持陈全胜的一审全部诉讼请求。
二审中，陈全胜向本院提交以下证据：1.调查笔录二份，拟证明陈全胜在退城进园项目办理过程中已对林祥威作了委托。2.同类同地段地块拍卖情况，拟证明林祥威在拍卖中并未受到损失。
林祥威经质证认为，证据1并非二审新证据且超过了举证期限，被调查人是弘盛机械厂的合伙人，与本案有利害关系，且陈全胜在一审中也认可相关手续并未办理，故对该份证据不予认可。对证据2，陈全胜提供的参照地块信息不具有可比性。二者不是相邻地块，拍卖时间也相差三年，2010年是房地产价格最高的时候，2013年房地产价格已经开始下滑；参照地块面积也与涉案地块不同。
本院经审查认为，证据1中被调查人系陈全胜申请出庭作证的证人，本院将与证人证言一并认证。证据2系网上信息打印件，且与涉案地块不具有可比性，故对证据2不予认定。
陈全胜向本院申请证人陈某甲、陈某乙出庭作证。陈某甲称，在退城进园事项上，陈全胜和林祥威一直在通过电话协商，但其中一些事项涉及政府行为。陈某乙称，2013年11月下旬，他父亲陈某甲打电话叫他去厂房评估现场。他随即前往现场，此时现场已有4人，包括林祥威。涉案厂房拍卖时，林祥威坐在第一排，陈全胜坐在第二排，二人一直有交流。
陈全胜经质证认为，对证人陈某甲、陈某乙的证人证言予以认可。
林祥威经质证认为，陈某甲和陈全胜系弘盛机械厂合伙人，陈某甲与本案有利害关系，故对其证人证言不予认可。陈某乙系陈某甲儿子，也与本案有利害关系，故对陈某乙的证人证言不予认可。
本院经审查认为，证人陈某甲与陈全胜合伙开办了弘盛机械厂，陈某乙系陈某甲的儿子，二人与本案的处理结果有一定的利害关系，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对陈某甲、陈某乙的证人证言不予认定。陈全胜提供的证据1调查笔录中的被调查人系陈某甲、陈某乙，故本院对调查笔录亦不予认定。
二审中，林祥威向本院提交2013年12月28日支付凭证一份，拟证明林祥威已支付陈全胜款项50000元。
陈全胜经质证认为，对该份证据的真实性无异议，也确实收到过50000元，但林祥威在一审中并未主张，应另案主张。
本院经审查认为，对林祥威提供的证据予以认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明，2013年12月28日，林祥威向陈全胜支付了50000元。
本院认为：弘盛机械厂与林祥威签订的协议书是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。陈全胜系弘盛机械厂实际经营人，弘盛机械厂的相关权利义务由陈全胜承担。林祥威主张涉案协议书涉及我国《城市房地产管理法》所禁止的房地产转让行为，且协议书的订立是以合法形式掩盖非法目的，侵害了国家及其他竞买人利益，应认定无效。因双方订立协议书的目的是林祥威确保陈全胜在退城进园项目中获得固定收益，林祥威尽可能低价拍得土地。双方协议的目的并非土地转让，故不属于我国《城市房地产管理法》禁止的土地转让行为。此外，根据协议书内容，陈全胜不参与土地竞拍，陈全胜与林祥威不存在串标行为，未损害其他竞买人利益。且协议书并未限制第三人参与拍卖，也未排除拍卖活动中的竞价原则，并未损害国家利益。故林祥威主张双方恶意串通，损害国家、第三人利益导致合同无效，依据不足，本院不予支持。弘盛机械厂与象山土地储备中心签订的收购合同中约定弘盛机械厂与其他单位及个人签订的转让、抵押和租赁行为自本合同签订后自行废止。但协议书内容不涉及土地使用权的转让、抵押和租赁，林祥威据此主张合同解除，依据不足，本院难以支持。根据协议书约定，陈全胜应委托林祥威办理房地产评估、拍卖、经济退款等事宜的相关手续。因土地评估的时点等都有可能影响林祥威在合同中权利的实现，故上述委托并非单纯属于林祥威的义务。在协议书的履行过程中，陈全胜未按协议书约定委托林祥威办理上述事宜的相关手续，构成违约。但林祥威最终以6300000元价格拍得土地，陈全胜的违约行为并未导致林祥威合同目的无法实现，故林祥威主张因陈全胜的违约行为导致涉案协议书解除，无事实和法律依据，本院不予支持。根据协议书第五条约定，只有在因一方违约行为导致协议无法履行时，违约方才需支付1800000元违约金。故本院对林祥威要求陈全胜支付1800000元违约金的主张难以支持。陈全胜主张其已将相关手续委托林祥威办理，但无证据予以证明，故陈全胜主张其在协议书履行过程中并无过错，理由不足，本院难以支持。基于陈全胜的违约行为，原审法院酌情认定林祥威补偿陈全胜1000000元，亦属合理。关于林祥威主张象山县财政局在计算陈全胜应收的土地出让剩余款时有误，对于多收的款项，需在林祥威的应付款中扣除。因陈全胜从象山县财政局领取的款项系象山县财政局作出的决定，本案系陈全胜和林祥威的合同纠纷，象山县财政局确定的款项是否正确并非本案的审理范围，故对林祥威的该项主张不予支持。关于林祥威要求由其与陈全胜各半承担拍卖费用的主张。因协议书约定的拍卖费用应理解为林祥威参与拍卖实际支出的费用，二审庭审中，双方均认可本案争议的拍卖费用是农业土地开发出让金和国土资源局上网挂牌相关费用的承担。基于这两笔费用并未由林祥威实际支出，而是已在陈全胜收到的土地出让剩余款项中扣除，故不符合协议书约定的适用条件。本院对林祥威的该项主张难以支持。关于林祥威主张已支付给陈全胜的50000元款项应予扣除。陈全胜认为是林祥威支付的预付款，林祥威认为该笔款项系合同无法继续履行后，自愿补偿给陈全胜的款项。本院认为，该50000元系在协议书履行过程中由林祥威自愿支付给陈全胜，系其对自己权利的处分。现林祥威要求在补偿款中扣除，依据不足，本院不予支持。对于部分胜诉，部分败诉的案件，由法院根据案件具体情况决定当事人应负担的诉讼费用数额，原审法院对诉讼费的分配并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23068元，由陈全胜负担11704元，由林祥威负担11364元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙锦菁
审 判 员 朱亚君
代理审判员 张颖璐
二〇一五年十月十三日
代书 记员 薛 楠