江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）苏审二民申字第0446号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：曹友湘。委托代理人：刘世宽，江苏董运弟律师事务所律师。委托代理人：时晶，江苏董运弟律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：马少军。再审申请人曹友湘因与被申请人马少军民间借贷纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（以下简称连云港中院）（2013）连民终字第0367号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。曹友湘申请再审称：（一）马少军据以诉讼的借条是为虚假诉讼而故意伪造的。该借条除第一个字“借”字的起笔系圆珠笔所写外，其它全部是用铅笔书写，内容与借款人签名明显是两个人所写。该借条实际是2005年马少军在曹友湘向前夫索要女儿抚养费时所伪造，加上曹友湘与马少军长期同居的特殊关系，马少军完全有机会获得或利用曹友湘签名的材料而伪造。（二）一、二审法院未能按曹友湘的申请内容鉴定，致事实真相不能得到正确反映。一审中，曹友湘对该借条提出鉴定申请，但一审法院却称该借条系铅笔所写无法鉴定，动员曹友湘撤回鉴定申请；二审中，曹友湘再次申请鉴定，二审法院却未按照曹友湘的申请内容进行鉴定，却在委托鉴定项目中擅自增加对“借条”与“说明”中的部分笔迹是否为同一人所写等与本案事实真相毫不相关的内容，在曹友湘能够提供比对样本线索的情况下，二审法院未及时告知，致使曹友湘丧失了提供比对样本的机会。（三）曹友湘举报主审法官涉嫌受贿，要求主审法官回避，而主审法官却继续审理并作出终审判决，程序违法。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审。本院经审查查明：2008年11月30日，曹友湘向马少军借款8万元，并出具借条，载明：“今在新浦购楼房一套，因缺钱，特向马少军借人民币8万元。”借款后，曹友湘未履行还款义务，马少军于2012年11月2日向连云港市新浦区人民法院（以下简称新浦法院）起诉，请求判令曹友湘偿还借款8万元及利息。一审庭审中，曹友湘陈述：向马少军出具的借条由曹友湘签名，内容却系马少军所写，借条内容与签名不是同一时间形成，签名在前，内容书写在后，申请对借条形成时间进行司法鉴定，后表示放弃鉴定，但要求对马少军进行测谎，并称马少军收到曹友湘30万元应冲抵本案借款。马少军不同意测谎，抗辩未收到曹友湘30万元，曹友湘出示的30万元收条是模仿马少军土地转让合同签字书写，收条的内容也不是马少军所写，该收条与本案无关。一审法院认为，马少军与曹友湘之间的借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制规定，应认定合法有效。曹友湘未能履行还款义务，马少军要求其归还借款8万元及利息的诉讼请求成立，应依法予以支持。关于利息，双方在借款时未约定利息，视为不计息，其利息从马少军主张权利时起，按中国人民银行同期贷款利率计算。曹友湘以借条系伪造为由申请司法鉴定，后又放弃鉴定。曹友湘申请对马少军进行测谎，马少军拒绝测谎，且认为测谎结果不能作为定案依据。曹友湘认为马少军收到曹友湘30万元应冲抵借款，但马少军并不认可收到曹友湘30万元，曹友湘也未提供证据证明，其抗辩理由不能成立。一审判决：曹友湘于判决生效后十日内归还马少军人民币8万元及利息。曹友湘不服，向连云港中院提起上诉。二审中，曹友湘提交以下证据：l.产权证一份，证明2008年曹友湘并不存在向马少军借款购房的原因借款；2.马少军在曹友湘出具涉案借条后所写的“说明”，内容为：“曹友湘购房8万元特向马少军借钱是宋茹诉讼中使用终结后无效，无此项费用发生马少军”，证明该收条系2005年10月马少军与杨嗣淮律师为帮曹友湘女儿宋茹打抚养费官司，证明曹友湘无钱来扶养女儿宋茹而形成，形成时间是2005年，不是2008年。马少军否认该“说明”由其书写，认为系伪造，同意曹友湘对此书证申请司法鉴定。二审法院依法委托南京东南司法鉴定中心（以下简称东南鉴定中心）进行鉴定，东南鉴定中心于2013年8月15日作出东南司法鉴定中心（2013）文鉴字第400号鉴定意见书，结论为：1.据现有鉴定材料，倾向认定送检卷宗内第13页《借条》与标称内容为“曹友湘购房8万元特向马少军借钱是宋茹诉讼中使用终结后无效无此项费用发生马少军”的说明材料上手写文字不是同一人书写。2.由于送检材料自身条件所限，不能鉴定送检卷宗内第13页《借条》上指印及与手写文字的形成时间和送检标称内容为“曹友湘购房8万元特向马少军借钱是宋茹诉讼中使用终结后无效无此项费用发生马少军”说明材料的形成时间。连云港中院二审认为，当事人对自己的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。曹友湘向马少军借款8万元的事实，有曹友湘签字出具的借条证实。曹友湘上诉认为无此项借款发生，并提供由马少军在其出具涉案借条后所写的“说明”，以证明2005年10月马少军协助曹友湘女儿宋茹向曹友湘前夫主张抚养费一案诉讼中，为证明曹友湘抚养子女经济能力较弱，而形成的8万元借条，但鉴定意见未印证曹友湘抗辩主张。综上，曹友湘的上诉理由，无事实和法律依据，不予支持。二审判决：驳回上诉，维持原判。本院审查中查明：2013年6月7日，马少军、曹友湘在二审法院主持下协商、随机确定鉴定机构，该笔录反映双方“要求对（2012）新商初字第2937号卷宗第13页借条（涉案借条）与单独检材署名为‘马少军’是否同一人书写的笔迹同一性和书写时间鉴定”，曹友湘对鉴定事项进一步明确为对13页借条上面指纹形成时间及圆珠笔书写“借”字单人旁“一竖”的形成时间进行鉴定。同年6月13日，二审法院向东南鉴定中心出具鉴定委托书，其中明确，鉴定内容为：对（2012）新商初字第2937号卷宗第13页借条与单独检材署名为“马少军”是否同一人书写进行鉴定。7月2日，二审法院向东南鉴定中心出具补充鉴定事项函，明确补充鉴定内容为：对（2012）新商初字第2937号卷宗第13页借条（包括手印、圆珠笔印）和单独检材的形成时间进行鉴定。7月15日，曹友湘以承办法官不允许申请鉴定、态度粗鲁、拒接电话为由，认为承办法官与本案有利害关系而申请回避。9月3日，马少军、曹友湘双方到庭质证，二审法院告知合议庭组成人员，其中包括承办法官，曹友湘与马少军均明确表示不申请回避。本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，马少军提供有曹友湘签名的涉案借条，要求曹友湘归还借款8万元。曹友湘辩称已付给马少军30万元，冲抵了涉案借款，但曹友湘不能证明马少军已收到30万元。曹友湘又称涉案借条系马少军伪造，二审中提交了有马少军签名的“说明”，马少军否认该“说明”由其所写，二审经鉴定，确定涉案借条与该“说明”上的手写文字不是同一人书写，亦不能证明马少军伪造涉案借条的事实，故一、二审法院判决曹友湘归还马少军借款8万元，并无不当。关于鉴定问题。一审中，曹友湘申请鉴定，后又自行放弃，二审中，曹友湘再次申请鉴定，鉴定内容系双方当事人确定，二审法院已将双方确定的鉴定内容函告鉴定机构，鉴定机构所采集的比对样本，除马少军提供的涉案借条，还有曹友湘提供的说明原件，并经双方当事人确认，故不存在曹友湘丧失提供比对样本机会的事实。关于回避问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系、可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。二审中，曹友湘以承办法官涉嫌受贿提出回避申请，但未能举证承办法官涉嫌受贿的线索，其回避申请不符合法律规定，二审法院已明确告知包括承办法官在内的本案合议庭组成人员，曹友湘与马少军均明确表示不申请回避，故二审法院审理中不存在程序违法的情形。曹友湘的该项再审申请理由，不能成立。综上，曹友湘的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回曹友湘的再审申请。审判长 于 泓审判员 周建会审判员 刘嗣寰二〇一四年十月二十二日书记员 张璐璐