湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终2520号
上诉人（一审原告）：陈俊，男，1969年1月26日出生，汉族，住蕲春县。
被上诉人（一审被告）：湖北新万兴瓷业有限公司。住所地：湖北省蕲春县赤东镇十大垅工业园。
法定代表人：刘纪云，该公司经理。
委托诉讼代理人：方京承，该公司职员。
上诉人陈俊因与被上诉人湖北新万兴瓷业有限公司（下称新万兴公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2014）鄂蕲春民一初第01447号裁定，向本院提起上诉，本院于2015年4月15日作出（2015）鄂黄冈中民一终字第00191号裁定维持原裁定。因陈俊向本院申请再审，本院于2017年4月24日作出（2017）鄂11民再11号裁定，撤销原一、二审裁定，指定原审法院继续审理本案。原一审法院于2017年9月20日作出（2017）鄂1126民初2041号民事判决书，陈俊不服，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
陈俊向一审法院提出如下诉讼请求：一、依法确认被告向原告出具的解除劳动合同通知书不具合法性，要求被告与原告补签无固定期限劳动合同并支付未订立劳动合同双倍工资至补签之日止。二、由被告赔偿违法解除与终止劳动合同造成原告的工资收入损失（自2012年4月1日起，标准为3000元/月）并加付应得工资收入25%赔偿金。事实与理由：原告陈俊于2009年8月13日应聘至被告公司上班，2010年1月21日因工伤事故受伤。就工伤保险待遇问题，原告以劳动争议纠纷向一审法院提起诉讼，经黄冈市中级人民法院终审判决后，被告新万兴公司向原告陈俊出具解除劳动合同通知书，解除与原告的劳动关系。原告认为：1、该通知书是在原劳动争议案件判决后，被告未完全履行判决义务的情况下发给原告的，影响终审判决的执行，严重侵害了原告的合法权益。2、原劳动争议案件生效判决（含终审、再终审、抗再终审）均认定原、被告劳动关系持续存在，被告解除劳动合同违法。被告不安排原告上班，造成原告工资损失。3、在原劳动合同期满后被告不续签劳动合同，又不按《劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿，其解除劳动合同通知违反法律规定，依据《劳动合同法》第四十六条规定，原告要求继续履行原劳动合同，用人单位应继续履行，并支付不订立无固定期限劳动合同的双倍工资。4、依据《劳动合同法》第四十二条与《劳动合同法实施条例》第二十三条规定，原告因工伤致残，丧失部分劳动能力，体内仍有螺钉未取出，医疗尚未终结，被告单位不得解除劳动合同，且被告单位未向原告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，该通知书不具法律效力。5、1996《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定，有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。被告不能解除劳动合同，应订立新的合同。6、根据劳动部《违反（劳动法）有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条的规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，应该向劳动者支付应得的工资并加付25%的赔偿费用。
被告新万兴公司答辩称，公司解除与陈俊的劳动合同，向其下发解除劳动合同通知具有合法性。原告与被告签订了一年的劳动合同，后原告因工伤住院，现停工留薪期已过，新万兴公司有解除劳动合同的权利。解除劳动关系是经过公司工会研究同意的，符合法律程序。
一审法院认定以下事实：原告陈俊于2009年8月13日应聘至被告新万兴公司工作，同年11月15日订立了期限一年的劳动合同。2010年1月21日原告因工伤事故受伤，先后住院184天。2011年3月18日经湖北省劳动能力鉴定委员会最终评定为捌级伤残，停工留薪期为6个月。后因伤情治疗需要，停工留薪期认定为396天。就工伤保险待遇问题，原告经仲裁后以劳动争议纠纷向一审法院提起诉讼。一审法院判决后，陈俊不服上诉，黄冈市中级人民法院于2012年11月12日作出终审判决。后陈俊申请再审，黄冈市中级人民法院于2013年11月1日作出再终审判决。再终审判决仅对终审判决中部分工伤保险待遇判项进行了调整，对其中的第三判项（由湖北新万兴公司按当地企业职工月社会平均工资标准支付其停工留薪期外的工资，并加发25%的经济补偿金）及其他判项内容予以维持。陈俊仍不服，向湖北省人民检察院申请抗诉。终审判决于2013年1月17日送达原告生效后，陈俊即申请一审法院执行。执行中被告新万兴公司依终审判决对除第三判项外其他判项均履行了确定的义务，对第三判项确定的义务履行致2013年1月17日。后一审法院作出(2013)鄂蕲春执字第00032-2号裁定终结了终审判决的执行。
2013年3月30日，被告新万兴公司向陈俊下达了解除劳动合同通知，明确解除与陈俊的劳动关系。
陈俊认为终审判决、再终审判决均确认其与被告新万兴公司劳动关系持续存在，终审判决第三判项（由湖北新万兴公司按当地企业职工月社会平均工资标准支付其停工留薪期外的工资，并加发25%的经济补偿金）具有长效性和强制性。被告新万兴公司解除与陈俊的劳动关系违反法律规定。其经仲裁后于2014年9月3日向一审法院起诉要求：一、依法确认被告向原告出具的解除劳动合同通知书不具合法性，要求被告与原告补签无固定期限劳动合同并支付未订立劳动合同双倍工资至补签之日止。二、由被告赔偿违法解除与终止劳动合同造成原告的工资收入损失（自2012年4月1日起，标准为3000元/月）并加付应得工资收入25%赔偿金。一审法院审理后认为原告诉求已在终审判决书中作出了判决，并已发生了法律效力，属重复起诉，遂裁定驳回其起诉。陈俊不服上诉，二审裁定予以维持。陈俊仍不服就该裁定申请再审。黄冈市中级人民法院再审认为，原终审判决只能确定一审法庭辩论终结之日前新万兴公司应承担的责任，对其后的争议无既判力，其后的争议属新的事实，应另案处理。原终审判决第三项确定的义务已履行至生效之日，即2013年1月17日，该时点在一审法庭辩论终结之后，故终审判决已履行完毕。再终审判决仅对终审判决的工伤待遇判项予调整，其他判项予以了维持，故再终审判决也已经履行完毕，遂于2017年4月24日作出裁定书，撤销了一、二审裁定，指令一审法院继续审理。再审期间，湖北省高级人民法院2015年8月20日对原劳动争议案作出抗再终审判决，维持再终审判决。
本案审理中，法庭就原告诉讼请求当庭释明，如经审理认为解除劳动合同通知有效，原告是否主张被告公司支付一次性伤残就业补助金和经济补偿，原告陈俊当庭表示不予主张。
另查明，双方劳动合同期满后，新万兴公司再未与陈俊订立新的劳动合同。工伤事故后陈俊一直未被安排上班。在一审中陈俊表达了继续工作的意愿，新万兴公司当时未予拒绝。再审调解过程中新万兴公司表示不同意陈俊回公司上班工作。
一审法院认为：本案原告诉求的是被告新万兴公司解除与陈俊劳动关系的效力以及被告是否应支付违法解除劳动关系的赔偿问题。双方争议的焦点主要表现在如下四个方面。
一、陈俊停工留薪期满后，双方劳动关系是否持续存在，不被解除。
陈俊于2009年8月13日应聘至被告新万兴公司工作，同年11月15日订立了期限一年的劳动合同（2009年11月15日起至2010年11月14日止）。2010年1月21日陈俊因工伤事故受伤，先后住院184天。2011年3月18日经湖北省劳动能力鉴定委员会最终评定为捌级伤残，停工留薪期为6个月。后因治伤需要，停工留薪期认定为396天。《中华人民共和国劳动合同法》第四十五规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”依据工伤保险条例规定，陈俊属捌级伤残，劳动合同仍在期满时终止，即自事故发生之日（2010年1月21日）起顺延396天后的2011年2月20日终止。此后陈俊在一审法院提起劳动争议诉讼，在一审中表达了继续工作的意愿，新万兴公司当时未予拒绝，陈俊虽未被安排上班，但最终享受了工资待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”依此司法解释规定，在停工留薪期满后的一段时间内，可视为双方在继续履行原劳动合同。原劳动争议案的终审、再终审及抗再终审判决均认为双方劳动关持续存在，也符合此规定。终审、再终审及抗再终审判决均是对一审判决的再次评判，只能确定原一审法庭辩论终结之日（2011年9月27日）前的双方权利与义务，所确认的劳动关系持续存在也只能截止至一审法庭辩论终结之日。此时点之后，因被告仍未明确拒绝陈俊回公司上班，原劳动合同仍继续履行。但上述司法解释赋予了此种以原条件继续履行劳动合同情况下，一方当事人拥有终止劳动关系的权利。再审调解过程中新万兴公司即已表示不同意陈俊回公司上班工作，在2013年3月30日，又经工会同意后正式向陈俊下达了解除劳动合同通知，明确解除与陈俊的劳动关系，此时双方劳动关系应确定终止。
二、被告新万兴公司向陈俊下达了解除劳动合同通知，解除与陈俊的劳动关系是否违反法律规定。就陈俊认为解除劳动合同通知无效的主要理由，一审法院逐一分析如下：1、原劳动争议案的终审、再终审及抗再终审判决均确认双方劳动关系持续存在，新万兴公司就不能解除劳动关系。通过前述分析，该理由不成立。
2、我国《劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：…（二）在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；”陈俊主张其已经部分丧失劳动能力，且伤处仍有螺钉未取出，仍在医疗期，被告新万兴公司不得解除劳动关系。
劳动合同是劳动者与用人单位依劳动法律规定合意订立的，劳动者隶属并遵从用人单位管理付出劳动，获取劳动报酬。合同期限内一方解除劳动合同的，法律有明确限制性规定。《劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的是指合同期限内一方解除劳动合同所要遵从的规定。新万兴公司下达解除劳动合同通知时，劳动合同早已逾期，在视为履行原劳动合同情形下一方解除劳动关系，应适用最高人民法院司法解释的规定。陈俊已被鉴定构成伤残，说明伤情已稳定，医疗已终结，体内螺钉的存在不意味着还在医疗期。
3、被告在原劳动合同期满后不续签劳动合同，又不按《劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿，其解除劳动合同通知违反法律规定，依据《劳动合同法》第四十八条规定，原告要求继续履行原劳动合同，用人单位应继续履行，并支付不订立无固定期限劳动合同的双倍工资。劳动合同平等自愿订立，强调意思自治。固定期限的劳动合同期满后是否续订，同样取决于双方意愿。为平衡双方利益，维护弱势一方的劳动者权益，我国《劳动合同法》第四十六条规定了在劳动合同期满后，用人单位不续签或低于原标准签订劳动合同情况下，应向劳动者支付经济补偿的制度。该规定是确定用人单位不续订时应尽的给付义务，但未尽给付义务不必然就要求用人单位要续订劳动合同，更不能将尽给付义务理解成劳动合同终止的前置条件。《劳动合同法》第四十八条规定的是在劳动合同期限内，用人单位违法解除劳动合同时，劳动者要求继续履行原劳动合同，用人单位应继续履行，如劳动者不要求履行或无法履行，则由用人单位作出赔偿。本案中被告新万兴公司在合同期满后，以原合同条件继续履行过程中提出解除劳动关系不违反该条法律规定，更无义务支付未订立合同的双倍工资。无固定期限劳动合同的订立取决于双方协商一致或符合法律规定的几种情形，陈俊的要求未取得新万兴公司同意，又不符合法定情形规定。陈俊辩称一审法院不予支持。
4、陈俊还认为该通知影响了原终审判决的执行，与终审判决冲突，应无效。其实该通知并未影响到原终审判决的执行。终审判决除第三判项外均已履行完毕，第三判项确定的义务，被告新万兴公司已履行至2013年1月17日，远超过了该义务应截止日期。新万兴公司在2013年3月30日作出解除劳动关系通知与原终审判决毫无冲突。
三、关于陈俊所依据的1996《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第１４条与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十六条规定相互关系的问题。
劳动合同期满，除特殊情况外劳动关系当然终止，并不依赖用人单位作出终止劳动关系的意思表示。如果劳动者继续付出了劳动，用人单位未拒绝，是视为续订劳动合同还是视为原劳动合同继续履行，在法律适用上，上述部门规章与司法解释规定不相一致。一审法院认为应适用新法优于旧法原则，同时考虑法律位阶。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》于2001年4月30日施行，具有普遍法律效力，明显优于在前施行的部门规章。故本案应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》的规定。
四、关于陈俊主张的违法解除劳动合同赔偿的问题。
被告新万兴公司向陈俊下达了解除劳动合同通知，解除与陈俊的劳动关系不违反法律规定。双方劳动关系因通知到达时终止。其主张新万兴公司因违法解除劳动合同应赔偿应得的工资及赔偿金于法无据，一审法院不予支持。
依据《工伤保险条例》及《劳动合同法》相关规定，在劳动合同期满后陈俊可向新万兴公司主张支付一次性伤残就业补助金，不续签劳动合同的经济补偿。陈俊还可向工伤保险部门主张支付一次性工伤医疗补助金。但经一审法院释明，陈俊当庭表示在本案中不予主张一次性伤残就业补助金和经济补偿，其可另行主张权利。
综上，被告新万兴公司向陈俊下达解除劳动合同通知，解除与陈俊的劳动关系不违反法律规定，陈俊要求补签无固定期限劳动合同、赔偿应得工资及赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、四十二条、四十四条、四十五条、四十六条、四十八条，《工伤保险条例》第三十七条（二）款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回原告陈俊的诉讼请求。
陈俊的上诉请求：一、依法撤销（2017）鄂1126民初2041号民事判决，恢复劳动合同并履行其违法致我的损失赔偿；二、由被上诉人支付违法解除劳动合同至恢复劳动合同期间的工资（起始日为2012年4月1日），按3000元/月发放并加发25%的经济赔偿金。事实及理由：1、执行程序的结案方式不应该是终结执行，被上诉人2013年3月30日向我下达的解除劳动合同通知书无效。2、由于被上诉人在停工留薪期满后长达一年多的时间不跟我签订书面合同，双方依据法律规定，应该形成无固定期限劳动合同。3、一审适用法律错误。4、判决结果不适当。
被上诉人新万兴公司辩称原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
二审中，双方均未向本庭提供新的证据。
本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为：第一，关于陈俊要求恢复劳动关系并赔偿其损失的上诉请求是否应当支持的问题。
对于陈俊要求恢复劳动关系的请求，因新万兴公司明确表示不愿意继续建立劳动关系而无法实现。新万兴公司于2013年3月30日向陈俊下达解除劳动关系通知书后，陈俊签收，至此时，双方的劳动关系终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”双方合同期满后，新万兴公司明确表示不愿意与陈俊签订新的劳动合同，并向陈俊下达解除劳动关系通知书，是其公司行使用工管理权利的自由。虽然陈俊在合同期内发生工伤事故，但由于陈俊未提出支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求，且用人单位赔偿一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金也并非解除劳动合同的前置程序，因此对于该部分，本案不予审理。对于陈俊要求恢复劳动关系并赔偿损失的上诉请求，本院不予支持。
第二，关于陈俊要求新万兴公司支付从2012年4月1日起劳动报酬的上诉请求是否应当支持的问题。
由于新万兴公司与陈俊实际解除劳动关系之日为2013年3月30日，而本案实际已经执行到2013年1月17日，新万兴公司应当支付给陈俊2013年1月18日至2013年3月30日期间的工资。对于其间工资的计算标准，本院（2013）鄂黄冈中监一民再终字第00046号民事判决书已经确定为按当地企业职工月平均工资标准支付，并根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”的规定，加发25%的经济补偿金，故陈俊2013年1月18日至2013年3月30日期间的工资应按3000元/月并加发25%的经济补偿金，因此上诉人陈俊的该上诉理由部分成立，本院予以支持。
第三，关于陈俊提出的执行程序的结案方式不应该是执行终结的问题，不属于本案审理的范围。
第四，关于陈俊与新万兴公司之间是否形成无固定期限劳动合同的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。由于陈俊于2009年8月13日应聘至新万兴公司上班，2009年11月15日双方已经签订了书面的劳动合同，二者之间的劳动关系并不符合《劳动合同法》第十四条规定的应当订立或视为订立无固定期限劳动合同的情形。故此，对于陈俊提出的新万兴公司应当与其补签无固定期限劳动合同的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，陈俊的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初2041号民事判决；
二、由被上诉人湖北新万兴瓷业有限公司向陈俊支付2013年1月18日至2013年3月30日间的工资，按3000元/月发放并加发25%的经济补偿金；
三、驳回上诉人陈俊的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元免于收取。
本判决为终审判决。
审判长 管小华
审判员 张 立
审判员 严 怀
二〇一八年二月二日
书记员 华 贞