辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）锦刑二终字第00099号
原公诉机关锦州市太和区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1982年3月18日出生于辽宁省凌海市，汉族，初中文化，无业，捕前住辽宁省锦州市古塔区，户籍地辽宁省凌海市。因本案于2014年7月9日被刑事拘留，同年8月15日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人赵庚，辽宁锦尚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）龙某，男，1980年9月7日出生辽宁省凌海市，满族，初中文化，无业，捕前住辽宁省锦州市凌河区，户籍地辽宁省凌海市。2012年因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币5万元。因本案于2014年7月9日被刑事拘留，同年8月15日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人赵爽，辽宁瞾益律师事务所律师。
原审被告人司某某，女，1960年10月23日出生于辽宁省锦州市，汉族，初中文化，无业，捕前住址及户籍地辽宁省锦州市凌河区。因本案于2014年7月9日被刑事拘留，同年8月15日被依法逮捕，2015年7月8日被取保候审。
锦州市太和区人民法院审理太和区人民检察院指控原审被告人李某某、龙某、司某某犯非法持有毒品罪一案，于2015年4月1日作出（2015）太松刑初字第00017号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某、龙某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员李德军、王劲茁出庭履行职务，上诉人李某某及其辩护人赵庚、上诉人龙某及其辩护人赵爽、原审被告人司某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月8日，吸毒人员被告人李某某、龙某、司某某密谋购买毒品，经被告人司某某联系卖家，当日14时许被告人龙某驾驶白色现代轿车搭载李某某、司某某由锦州市到海城市，中途被告人李某某让其妻子往被告人龙某银行卡中汇人民币3500元，到海城市被告人龙某在一建设银行取出人民币9500元，花费人民币9000元购得毒品后经高速公路返回锦州市。当日20时许，锦州市公安局反恐支队特警在锦州市东高速口将被告人李某某、龙某、司某某当场抓获，查获白色晶体一袋，重38.88克，经检验该晶体含甲基苯丙胺成份；红色颗粒一袋，重0.09克，经检验该红色颗粒含甲基苯丙胺和咖啡因成份。所查获毒品共重38.97克。
另查明，被告人龙某2012年6月18日因诈骗罪被判处有期徒刑两年四个月，并处罚金人民币50000元。
原审法院认为，被告人李某某、龙某、司某某非法持有毒品甲基苯丙胺，且数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪，且系共同犯罪，应依法惩处。被告人龙某在刑满释放后不满五年又犯罪，构成累犯，在量刑时应适当增加其刑罚量。但三被告人当庭自愿认罪，认罪态度较好，在量刑时应适当减少其刑罚量。被告人司某某主动缴纳罚金，在犯罪中所起作用较小，在量刑时应适当减少其刑罚量。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人李某某、龙某、司某某的具体犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条之规定，判决：“一、被告人李某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人龙某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；三、被告人司某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）”。
上诉人李某某的上诉理由，原判对其量刑重。其共同购买的毒品，只出资3000元，按价格计算应是14.08克，原判按全部毒品数量量刑过量。且其系初犯、偶犯，没有前科劣迹，自愿认罪，购买毒品是为自己吸食，社会危害性较低。
其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
上诉人龙某的上诉理由，原判认定其出资6000元购买毒品与事实不符。该6000元是李某某借用其银行卡账号存的钱，系李某某所有。其在购买毒品过程中，所起作用较小，具有从轻处罚条件。
其辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见，另提出，上诉人龙某在共同犯罪中起帮助作用，应认定为从犯。
锦州市人民检察院的出庭意见，原判认定事实清楚，证据确实、充分，应驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原判认定事实清楚。另查明，上诉人龙某在其银行卡账户取出的9500元系李某某所有。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、户籍证明证实上诉人李某某、龙某及原审被告人司某某的身份情况及均达到刑事责任年龄；
2、受案登记表、立案决定书、案件来源及抓捕经过证实公安机关受案、立案侦破及上诉人李某某、龙某、原审被告人司某某到案经过；
3、扣押决定书、扣押物品清单证实公安机关查获毒品并对毒品依法进行扣押的事实；
4、尿样检验报告单证实上诉人李某某、龙某及原审被告人司某某尿样检验结果均成阳性的事实；
5、收缴毒品登记表证实锦州市公安局禁毒支队依法对上诉人李某某、龙某及原审被告人司某某持有的38.97克毒品予以收缴的事实；
6、上诉人龙某建行卡个人交易明细证实龙某的银行卡中收到汇款9500元及龙某在此银行卡账户取款9500元的事实；
7、高速出入口截图证明上诉人李某某、龙某及原审被告人司某某驾车出入高速公路路口的事实；
8、汽车租赁合同证实辽GW80**轿车系上诉人李某某租用的事实；
9、公安机关情况说明证实，上诉人李某某、龙某及原审被告人司某某从海城市购买冰毒，卖家为鞍山市公安局侦控对象的事实；
10、指认毒品照片证实上诉人李某某对毒品进行指认的事实；
11、银行卡个人对帐单证实上诉人龙某银行卡账户收、取款的事实；
12、上诉人李某某、龙某及原审被告人司某某的供述均证实，三人经商议，共同到海城市购买毒品的相关经过及龙某从其银行卡账户内取出的9500元为上诉人李某某所有的相关事实；
13、锦州市公安司法鉴定中心（辽锦）公（物证）鉴（化）字（2014）22号鉴定文书证实公安机关查获的毒品检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分的事实；
14、锦州市衡器检定所测试报告（证书编号HQ201405016）证实在公安机关查获毒品及重量情况；
15、刑事判决书证实，上诉人龙某于2012年6月18日因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币5万元的事实。
上述证据，均经原审庭审质证，本院审理期间未发生变化，本院均予确认。
在本院审理过程中，上诉人李某某、龙某、原审被告人司某某均未提供新的证据，上诉人龙某主动向本院缴纳罚金人民币2万元。
本院认为，上诉人李某某、龙某及原审被告人司某某非法持有毒品，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪，应依法惩处。上诉人李某某、龙某与原审被告人司某某共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪。上诉人龙某被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。关于上诉人李某某及其辩护人所提原判对李某某量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李某某与上诉人龙某、原审被告人司某某共同购买毒品，所购毒品由三人共同持有，应以共同持有的毒品数量对三人定罪、量刑，且原判对上诉人李某某量刑时，已充分考虑了上诉人李某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害等情况，在法定刑幅度内对其量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不予支持。关于上诉人龙某及其辩护人所提原判认定龙某出资6000元购买毒品与事实不符，该6000元系李某某所有的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人龙某在其银行卡账户取出的9500元系李某某所有，有上诉人李某某在二审庭审中的供述及上诉人龙某的供述予以证实，故该上诉理由及辩护意见予以支持。关于上诉人龙某及其辩护人所提龙某未出资购买毒品，其在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人龙某与上诉人李某某、原审被告人司某某共同持有毒品过程中，地位基本相当，不宜区分主从，但上诉人龙某作用相对较小，可适当减少刑罚量。综上，鉴于上诉人龙某在共同犯罪中所起作用相对较小，且在二审过程中，主动全额缴纳罚金，故对其刑期予以适当调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十五条之规定，判决如下：
一、维持锦州市太和区人民法院（2015）太松刑初字第00017号刑事判决第一、三项及第二项对上诉人龙某的定罪及附加刑部分；
二、撤销锦州市太和区人民法院（2015）太松刑初字第00017号刑事判决第二项对上诉人龙某量刑的主刑部分；
三、上诉人龙某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月9日起至2016年12月8日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杜宏雷
审 判 员 王兴周
代理审判员 马 啸
二〇一五年八月六日
书 记 员 邵丽娜