广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0703民初1992号原告：黄克光，男，1968年3月23日出生，壮族，住钦州市钦北区。委托诉讼代理人：杨海英，广西海岸律师事务所律师。被告：广西裕华建设集团有限公司，住所地钦州市北部湾大道12-16号。法定代表人：陈锡鑫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄翀，广西铭德律师事务所律师。被告：钦州市卓越商贸有限公司，住所地钦州市钦州湾大道西面（钦北区政府旁）法定代表人：甘其华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄瑜，广西政大律师事务所律师。原告黄克光与被告广西裕华建设集团有限公司（以下简称裕华公司）、钦州市卓越商贸有限公司（以下简称卓越公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月7日立案后，依法适用普通程序，于2017年12月11日公开开庭进行了审理。原告黄克光及其委托诉讼代理人杨海英、被告裕华公司的委托诉讼代理人黄翀、被告卓越公司的委托诉讼代理人黄瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄克光向本院提出诉讼请求：1、判决两被告连带支付原告工程款608798.58元(54020.24元+554778.34元)，利息350668元（从2015年2月26日起算至2017年7月20日止，共61个月，按每月2%计算，之后计算至工程款全部还清之日止）；2、判决被告卓越公司在尚欠付工程范围内对原告承担连带责任。庭审中，原告变更两被告承担责任方式，即由被告裕华公司偿付工程款，被告卓越公司在欠付工程价款范围内对原告承担连带责任。事实和理由：2013年4月份，被告卓越公司作为发包人�钦州市卓越大厦发包给被告裕华公司建设，被告裕华公司约定由原告作为实际施工人对钦州市卓越大厦主体土建工程包括施工图纸范围内所有的基础部分、消防水池，施工图内的坡道、阳台、露台、及架宽层、屋顶构架、外构架建，集水井等)，所有内外墙体抹灰进行实际施工建设。原告按照施工图纸对钦州市卓越大厦进行施工。施工图纸面积为19611.88平方米，每平方米323元价格对卓越大厦工程进行结算总价款为6334637.24元，应退回工程押金10万元、应支付给原告的施工签证款198083元，但一直到现在到原告账户的只有6578700元，尚欠54020.24元。原告在对卓越大厦按照施工图纸进行土建时，被告卓越公司让原告在施工图纸之外多建设房屋面积1717.58平方米，其中：负二层多建30.74平方米，四层多建208.28平方米，五至九层每层多建941平方米，10层多建324.7平方米，12层多建243.6平方米。但被告一直不和原告签订多建部分的协议也不和原告结算。2015年2月份，原告按照两被告所有要求做完土建工程，做完整栋大厦的内外墙抹灰工程，并于2017年2月26日交付给被告，但两被告从交付之日起一直断断续续支付工程款，至今未支付完工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应按月利率2%从工程交付之日起计算利息。原告是工程实际施工人，被告裕华公司是承包人，应向原告支付尚欠的工程款，被告卓越公司作为发包人应与被告裕华公司承担连带责任。被告裕华公司辩称，1、被告裕华公司没有发包工程给原告，被告裕华公司仅是挂名的总承包人，卓越大厦工程实质上是被告卓越公司借被告裕华公司的资质自行请人施工的，原告所做工程是被告卓越公�发包给原告施工的，结算也是被告卓越公司与原告结算的，原告向被告裕华公司主张工程款没有事实与法律依据；2、原告主张增加部分的工程不在被告裕华公司出借资质给被告卓越公司施工的范围内，该施工情况与被告裕华公司没有任何关系。综上，请求法院驳回原告对被告裕华公司的诉讼请求。被告卓越公司辩称，卓越大厦主体工程是被告卓越公司借被告裕华公司的资质发包给原告施工的，至今尚欠原告工程款54020.24元是事实，但原告称尚欠其增加部分工程款不是事实：一、卓越大厦按审批的施工图纸施工之外的工程并非由原告施工，原告向被告卓越公司主张该部分的工程款，毫无依据。1、增建的工程属于对卓越大厦的二次装修工程，系在主体工程竣工验收之后由被告卓越公司发包给案外人吴某施工的，与原告没有任何关系�原告与凌某、林某签订的《劳务分包合同书》显示，原告承包工程的范围为卓越大厦施工图纸范围内所有的主体土建工程，所有内外墙抹灰，施工面积以建设工程规划许可证上载明的面积19611.88平方米为准，并以此作为工程款结算的依据。合同签订后，原告按图纸施工、竣工并经验收合格，原告委托的测绘机构出具的《测绘成果报告书》确认卓越大厦的建筑面积为19646.37平方米，原告在工程结算时确认按原合同约定的面积19611.88平方米结算，卓越大厦的主体工程验收合格后，为了有效利用空间，被告卓越公司决定对卓越大厦原有的空中花园、架空层的框架结构改建为实体结构并进行装修装饰，因此将卓越大厦4至9层⑥-⑦轴、⑨-⑩轴、⑿-⒀轴与E-F轴之间的空中花园，以及4-9楼空中花园的F轴(即外墙)的砌砖及内外墙抹灰(包含构造柱)，10-12层屋面以及12层屋顶花架层面土�工程等发包给案外人吴某施工，施工完成后被告卓越公司已按约定付清该工程的工程款给吴某。2、结算材料表明，原告所施工的工程范围为施工图纸标示的工程，被告卓越公司也已对增加的工程量进行签证确认，其完成的工程中并未包含其在诉状中声称的增加部分，2015年12月16日，被告与原告对卓越大厦工程进行结算，双方确认的结算材料中，并没有包含原告所称的增加部分工程，关于图纸之外增加的工程，原告也制表详细列明，该表中也没有原告所称的增加的部分工程，并且原告还特别注明：“除此之外没有任何需要增加的费用及款项”，工程结算之后，原告也未有参与卓越大厦任何形式的施工，原告称卓越大厦主体工程竣工时，其施工的增加部分工程也同时完工，但钦州市四维房地产测绘有限公司在2015年8月25日对卓越大厦及地下室进行测绘后出具的《房产测绘成果报告》显示，卓越大厦的建筑面积测绘结果为19646.37平方米，该结果与建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证上分别载明的工程建筑面积19611.88平方米和19612平方米相差无几，在工程竣工验收时根本不存在原告所称的增建1717.58平方米的面积，卓越大厦增建面积是在主体工程竣工验收后，被告卓越公司另外发包给案外人吴某施工完成的。因此，原告现在要求被告支付结算之外的工程款与事实不符。3、原告没有任何证据证实，卓越大厦增加1717.58平方米工程是其施工的，根据谁主张谁举证原则，原告应举证证明，但原告没有提供足够证据证实，虽然申请委托钦州市宏德测绘服务有限公司对增建部分进行测绘并出具《房产测绘成果报告》，但该报告也无法证明卓越大厦增建部分是原告施工的。二、原告要求被告支付尚欠工程款的利息，不�成立。被告对至今尚欠原告工程款54020.24元没有异议，但原告要求自2015年2月26日起按月利率2%计算利息没有依据，被告拒绝支付工程余款有充分依据：原告在工程结算时承诺，2015年12月16日前的工人工资其已全部发放完毕，其所雇请的符某等4人小分包人的工程款也已支付完毕，然而，工程结算后，符某却一直向被告卓越公司及裕华公司主张工程款，在原告没有处理的情况下，符某于2016年10月14日法院起诉，要求原告及裕华公司支付工程款，由于出现原告仍然拖欠分包人工程款的情况，在被告为防止可能存在的损失发生，应裕华公司的请求，暂停向原告支付剩余的工程，该案经过一审、二审诉讼，于2017年3月6日才经钦州市中级人民法院作出终审判决，因此，在符某起诉原告诉讼期间，被告卓越公司暂停向原告支付剩余的工程款是在行使履行抗辩权，具备事实和法律依据，此期间内被告卓越公司的拒付行为不属于违约，依法不应计付利息。综上所述，除了工程款54020.24元外，原告其他诉讼请求均不成立，依法应予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，本院分析如下：一、被告对原告提供的如下证据有异议：1、原告向本院申请调取的韦某的调查笔录，两被告对本院调取的真实性没有异议，但认为是韦某个人意见，并不能认定卓越大厦增建的部分是原告所施工，本院认为，韦某确实是卓越大厦的监理人员，在原被告提供竣工图上及被告提供的竣工汇总表上均有其签名予以证实，但韦某对卓越大厦增建部分是原告施工的陈述没有其他证据予以佐证，故本院不予确认；2、原告申请的证人赵某、黄某的证言，两被告认为不足以证明增建部分工程是原告所施工。本院认为证人赵某是负责卓越大厦钢筋工程的，在其施工完成后已撤离现场，不能证明增建部分是谁施工的，证人黄某是原告工人，与原告存在利害关系，且两证人证言仅有韦某的调查笔录予以印证外，没有其他相关证据予在佐证，两证人证言不足以证明卓越大厦增建部分是原告施工，本院不予确认。二、原告对被告卓越公司提交的如下证据有异议：1、《卓越大厦二次土建工程分包合同书》，认为与(2016)桂0703民初2579号判决书认定的事实有不符。本院认为，(2016)桂0703民初2579号判决书中认定符某抹灰的范围与本案争议的增加部分范围是否一致无法确认，且原告没有提供相反证据反驳，对被告卓越公司提供的该证据，予以确认；2、吴某的证明、身份证、付款凭证。原告认为与其无关。�院认为，该证据与《卓越大厦二次土建工程分包合同书》能相互印证，予以确认；3、吴某的证言，原告认为该证人证言是虚假的不真实的，且与被告的员工凌某有利害关系。本院认为，该证人证言有《卓越大厦二次土建工程分包合同书》、付款凭证等证据佐证，予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告卓越公司为卓越大厦工程的发包方，被告裕华公司为卓越大厦工程的总承包方。2013年1月29日，被告卓越公司委托广西得一建设工程监理有限公司对卓越大厦工程进行监理。2013年4月2日，被告裕华公司与凌某、林某签订一份《项目目标管理责任书》，被告裕华公司为中标被告卓越公司的卓越大厦工程聘任凌某为卓越大厦工程的项目责任人，聘任林某为卓越大厦工程的财务责任人。之后，凌某、林某作为承包人与作为分包人的原告签订一份《劳务分包合同书》(以下简称分包合同)，合同约定工程名称为钦州市卓越大厦；工程规模：建筑面积19611.88平方米，地下2层，地上12层，以广西中泽建筑设计有限公司设计的施工图纸和钦州市住建委最终批准的建设工程规划许可证：建字第450701201200722号的面积19611.88平方米为准；分包范围：卓越大厦施工图纸范围内所有的主体土建工程，所有内外墙体抹灰(不含桩部分、门窗工程、1F、2F、11F、12F的内墙砌体)；分包内容：除桩部分外，卓越大厦施工图纸范围内所有的主体土建工程(含基础部分、消防水池、施工图内的坡道、阳台、露台及架空层、屋顶构架、外构架件、集水井等)；最终结算支付：本工程按合同要求完成，承包人在得到业主支付的最终结算款到位后，承包人将在项目所在地进行公�15天，承包人确认不存在分包人可能影响承包人利益的纠纷后，才按本合同有关要求支付分包人应得款项；承包人不履行支付工程进度款和工程结算款时，向分包人支付违约金，违约金比例为应支付款的3%/月等内容。上述合同签订后，原告支付工程押金10万元，并组织工人对卓越大厦工程按分包合同的约定进行施工，被告裕华公司陆续支付工程进度款。原告黄克光除对上述《分包合同》约定的工程施工外，还对《分包合同》外的部分工程（双方未签订合同但有签证）进行施工。钦州市地质基础工程公司、广西中泽建筑设计有限公司、广西得一建设工程监理公司、裕华公司、卓越公司于2014年2月15日对卓越大厦工程的地基与基础分部工程质量进行验收、于2014年6月4日对主体结构分部工程质量进行验收、于2015年4月14日对新型墙体材�进行验收、于2015年5月21日对工程质量竣工进行验收。2015年12月16日，原告出具《卓越大厦主体工程结算汇总表》(以下简称结算汇总表)及《卓越大厦以外所有多做的工程量汇总表》(以下简称多做工程量汇总表)。结算汇总表载明：……尚未付款额148700元……。多做工程量汇总表载明：“……以下是我《劳务分包合同书》多做的全部签证工程量汇总表，除此之外没有任何需要增加的费用及款项……”。另查明，原告完成卓越大厦工程款合计6532720.24元(工程固定总包干价6334637.24元+包干总价外签证工程款198083元)，被告应退回工程押金10万元，两项合计6632720.24�，被告裕华公司共计支付原告款项6578700元，至今尚欠原告工程款54020.24元(6632720.24元-6578700元)。本院认为，本案争议焦点为：1、涉案工程的增建部分是否原告施工；2、裕华公司、卓越公司如何承担责任；3、原告主张尚欠工程款利息是否有法律依据。一、涉案工程的增建部分是否原告施工。原告主张工程款由两部分组成，一是《分包合同》约定范围内的工程款及分包合同外经签证的工程款6532720.24元，二是增建无签证的工程款554778.34元。对合同约定范围内及签证的工程款含押金共6632720.24元，被告裕华公司已付6578700元，至今尚欠原告工程款54020.24元，原被告均没有意见，本院予以确认。原告主张增建无签证的工程款554778.34元，即涉案工程增建部分：卓越大厦负二层30.74平方米、四层202.5平方米、五至九层914.10平方米、十层312.48平方米、十二层238.66平方米，合计1698.48平方米是其施工的。两被告不承认，并提出证据予以反驳。本院认为，被告提出涉案工程上述增建部分面积是由其另行请案外人吴某组织工人施工的，并提供凌某与吴某签订的施工合同、支付工程款给吴某的汇款凭证、向钦州市城市建设档案馆调取的涉案工程竣工图与验收材料及卓越大厦竣工前后楼照片、钦州四维房地产测绘有限公司于2015年8月25日作出的《房产测绘成果报告书》等证据证实，被告提供的证据确实充分，虽然原告为证明其主张，也申请了证人赵某、黄某出庭作证及申请调取了涉案工程监理韦某的笔录，但没有其他相关证据予以佐证，原告提供的证据不足以证实其主张，本院不予支持。二、被告裕华公司、卓越公司如何承担责任。被告裕华公司承认其是涉案总承包人，但仅是合同上的总承包人，并不是真正的承包人，其出借资质给卓越公司，真正的承包人是卓越公司，卓越公司既是发包方也是总承包方。被告卓越公司也认可，但两被告均没有提供证据证实其主张，原告亦不认可，原告与凌某、林某签订《分包合同》，而凌某、林某分别是被告裕华公司聘请的涉案工程的项目负责人及财务负责人，该两人与原告签订《分包合同》实质上是代表被告裕华公司与原告签订合同，支付原告工程款也是通过银行林某账户进行支付，因此，对被告裕华公司称其实质上不是涉案工程总承包人，不应承担法律责任的辩解意见，本院不予采纳。黄克光无建筑施工资质，与被告裕华公司签订的《分包合同》违反《建筑法》的强制性规定，依据《合同法》第五十二条第五项关于“违反法律、行政法规的强制性规定的�同无效”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的》（以下简称《解释》）第一条第一项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效”的规定，应认定《分包合同》为无效合同。《分包合同》虽然无效，但由黄克光施工的工程已经交付发包人、承包人等验收合格并已使用，根据《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告要求被告裕华�司支付工程款的请求权，受法律保护。对尚欠工程款，被告裕华公司仍应支付。被告卓越公司作为发包方，应在欠付工程价款范围内承担责任。三、原告请求尚欠工程款应计算利息是否有法律依据。工程款利息属法定孳息，与工程款本金属附随关系，故原告主张尚欠工程款应计算利息理由成立，但原告请求利息自2015年2月26日起开始计算无事实和法律依据。因原被告双方对支付工程款时间约定不明，原告于2015年12月16日向两被告提交《结算汇总表》之日视为原被告双方结算之日，故被告裕华公司应自工程款结算之日起计付利息。被告卓越公司认为在案外人符某于2016年10月14日向钦北区法院起诉至2017年3月6日钦州市中级人民法院作出终审判决期间不应计算利息，但符某与黄克光产生纠纷是因为双方对抹灰工程面积应按外墙或内墙的标准计算存在争议而导致，并不是黄克光故意拖欠符某工程款而引起，被告该辩解意见无法律依据，本院不予采纳。综上所述，原告要求裕华公司支付尚欠工程款及利息合法有据，本院予以支持，但尚欠工程款应为54020.24元，超出部分，本院不予支持，利息应自2015年12月16日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定，判决如下：一、被告广西裕华建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告黄克光工程款54020.24元；二、被告广西裕华建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告黄克光因拖欠工程款54020.24元所产生的利息(利息计算：自2015年12月16日起至工程款实际清偿之日止，按月利率2%计付)；三、被告钦州市卓越商贸有限公司对被告广西裕华建设集团有限公司上述债务在欠付被告广西裕华建设集团有限公司工程价款范围内承担清偿责任。四、驳回原告黄克光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向本�或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。案件受理费13395元，由原告黄克光负担12055元，被告广西裕华建设集团有限公司、钦州市卓越商贸有限公司共同负担1340元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。审 判 长  黄 玲审 判 员  李丽峰人民陪审员  利荣娟二〇一八年一月八日书 记 员  李 检附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，�定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。