四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遂中民初字第123号
原告中康建设管理股份有限公司，住所江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园B区18号中康总部大楼。法定代表人敖翔，董事长。
委托代理人（特别授权）卢兴宇，遂宁市船山区育才法律服务所法律工作者。
被告南充市通力房地产有限公司，住所南充市嘉陵区火花镇八村二社。法定代表人黄启武，董事长。
原告中康建设管理股份有限公司因与被告四川省南充市延南化工有限公司、南充市通力房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院2015年4月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月11日公开开庭进行了审理，原告中康建设管理股份有限公司的委托代理人卢兴宇到庭参加诉讼。被告四川省南充市延南化工有限公司（简称延南化工公司）、南充市通力房地产有限公司（简称通力房产公司）经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案审理过程中，原告中康建设管理股份有限公司申请撤回对被告延南化工公司的起诉，本院裁定准许原告撤回对延南化工公司的起诉。本案现已审理终结。
原告中康建设管理股份有限公司诉称，2013年12月15日，经原告与延南化工公司协商，双方签订《建设工程施工合同》和《建筑工程承包补充合同》，约定延南化工公司将南充市嘉陵区维康路三段48号“九龙朝嘉南雅园”商住楼（总建筑面积）约60000平方米）施工工程发包给原告施工，定于2014年4月15日开工，由原告向延南化工公司支付履约保证金人民币500元万元。事后，由于延南化工公司的原因导致其不能履行双方签订的二份施工合同，不能让原告进场施工。2014年9月16日，经原告与延南化工公司和通力房产公司充分协商，三方又签订一份《协议书》，该协议书约定，终止和解除原告和延南化工公司于2013年12月15日签订的《建设工程施工合同》和《建筑工程承包补充合同》，由延南化工公司返还原告工程履约保证金500万元及利息，并由通力房产公司用自己所有位于南充市嘉陵区维康路西侧的建设用地使用权等资产提供抵押担保。原告多次找二被告催收未果，请求判令二被告立即返还原告工程保证金500万元及利息等损失，二被告相互承担连带责任。本案审理过程中，原告申请撤回对被告延南化工公司的起诉，要求保证人通力房产公司承担返还、支付责任。
被告通力房产公司未提交书面答辩状。
针对诉讼主张，原告当庭出示了下列证据材料：
1.原、被告营业执照、组织机构代码证、工商登记信息，证实原、被告的主体资格；
2.《建设工程施工合同》和《建筑工程承包补充合同》，证实原、被告签订合同的行为；
3．被告延南化工公司出具的500万元的收据和原告转账凭证，证实原告向被告支付了500万元；
4.2014年9月16日签订的《协议书》，证明原告和被告终止和解除了前述2份合同，由延南化工公司返还500万元保证金，由通力房产公司进行担保并承担连带责任；
5.土地拍卖成交确认书、国有建设用地使用权合同、收条及发票，证实通力房产公司用自己所购买的土地进行担保。
因被告未到庭参加诉讼，既没有提交证据材料，也没有对原告证据发表质证意见。
合议庭认为，原告所提交的证据材料，能够相互印证，予以采信。
经审理查明，2013年12月15日，延南化工公司作为发包人，原告中康建设管理股份有限公司作为承包人，双方签订一份《建设工程施工合同》，合同约定，工程规模：两栋高层商住楼，总建筑面积约60000平方米。承包范围：按发包人提供的“九龙朝”嘉南雅园二栋及设计施工图中的全部内容。合同签约价：暂定价人民币8000万元。合同加盖了原告和延南化工公司的印章，黄启武在法定代表人栏签名。
同日，延南化工公司作为甲方，原告中康建设管理股份有限公司作为乙方签订一份《建筑工程承包补充合同》，合同约定，工程名称：九龙朝嘉南雅园商住楼；工程地址四川省南充市嘉陵区维康路三段48号；工程内容：包工包料；工程规模：两栋高层商住楼，总建筑面积约60000平方米；开工日期2014年4月15日，以甲方开工通知为准。乙方打给甲方的保证金500万元整，约定三个月内进行施工不付资金利息，如不能按时开工甲方从第四个月起每月付给乙方利息按月息3分，每月付息15万元，直到开工进场为止。合同还对工程量、价款、结算方式、违约责任进行了约定。合同第十一条约定：履约保证金额度500万元；若乙方在合同约定的2014年4月15日不能进场施工，甲方将承担乙方所交保证金的资金利息，保证金利息按同期银行贷款利率的四倍计算，并承担违约责任，计息时间按照乙方缴款之日起计算，直至工程满足施工条件且乙方顺利进场施工为止，利息每月计算支付。乙方在2014年4月15日前因工程无法满足施工要求仍未能进场施工，甲方必须无条件退还乙方所交履约保证金，并按同期银行贷款利率的四倍承担相应的资金利息。合同仍加盖了双方印章，并由黄启武在甲方法定代表人签名栏内签名，翟开文作为乙方代表亦在合同上签名。
2014年1月16日，翟开文向黄启武账户转款300万元，原告中康建设管理股份有限公司向延南化工公司转账200万元。延南化工公司向原告出具金额为500万元的收据，备注为工程保证金，收据加盖了延南化工公司印章，黄启武在经手人签名栏内签名，但收据上未填写时间。
2014年6月3日，黄启武向南充市国土资源局交纳拍土地保证金3600万元，并由南充市国土资源局出具收条。同月6日黄启武通过拍卖竞得南充市嘉陵区维康路西侧58.125亩国有建设用地使用权，成交金额20934.72万元，并于同日签订拍卖成交确认书。同月18日，黄启武与南充市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定：本合同项下出让宗地编号为511300-2014-B-10，宗地总面积38768平方米，出让宗地坐落于嘉陵区维康路西侧，出让价款为209347200元。2014年8月18日，双方协商受让人由黄启武改为通力房产公司。
2014年9月16日，原告中康建设管理股份有限公司作为甲方，延南化工公司作为乙方，被告通力房产公司作为丙方签订一份《协议书》，协议约定：一、终止和解除甲乙双方于2013年12月15日所签订的九龙朝嘉南雅园《建设工程施工合同》和《建筑工程承包补充合同》。二、由乙方延南化工公司返还甲方中康建设管理股份有限公司保证金500万元，并由乙方按照月利率3%向甲方支付占用工程保证金期间的利息，利息从甲方向乙方支付工程保证金的次日起计付至乙方退还请该工程保证金时止。三、由丙方用自己所有的位于南充市嘉陵区维康路西侧面积为38786平方米国有建设用地使用权等资产为乙方所欠甲方的上述债务提供抵押担保，若乙方不及时返还甲方在本协议约定的工程保证金及利息，并由丙方承担无限期连带清偿责任。四、甲、乙、丙三方若因本协议发生纠纷，先由甲、乙、丙三方协商解决；若协商不成，则在遂宁市中级人民法院通过诉讼解决。
2014年9月30日，通力房产公司在原告与延南化工公司签订的《建设工程施工合同》和《建筑工程承包补充合同》上批注“此合同转入（南充）通力房地产有限公司，具有同等法律效力”，通力房产公司加盖了印章，黄启武签名和捺指纹。
2015年4月17日，原告向本院提出诉讼保全申请，请求对通力房产公司位于南充市嘉陵区维康路西侧38786平方米国有建设用地使用权进行查封或对通力房产公司交纳的拍卖土地保证金3600万元中冻结1000万元。同月30日，本院作出（2015）遂中民保字第64号民事裁定书，对通力房产公司从南充市国土资源局受让的国有建设用地使用权38768平方米予以查封或者对通力房产公司以黄启武名义交纳的拍卖土地保证金3600万元中冻结
1000万元，并于同日将裁定书送达南充市国土资源局。2015年6月3日，南充市国土资源局、通力房产公司和南充市嘉陵区人民政府签订解除《建设用地使用权出让合同》协议书，解除了出让合同及合同补充条款，由南充市嘉陵区人民政府返还退了房产出让金和交易费3600万元及利息。2015年11月4日，本院作出（2015）遂中民保字第64-2号责令履行协助义务通知书，责令南充市国土资源局在收到本通知之日起30日内追回本院冻结的通力房产公司的资金1000万元并协助冻结。同日本院作出（2015）遂中民保字第64号罚款决定书，对南充市国土资源局罚款80万元。南充市国土资源局不服本院罚款决定，于2015年11月16日向我院提出异议，并向四川省高级人民法院申请复议。2016年4月7日，四川省高级人民法院以（2016）川司惩复2号复议决定书维持了本院决定。
2015年11月17日，南充市公安局嘉陵区分局决定对“7.30”合同诈骗案立案侦查，次日，来我院调取了原告与该案犯罪嫌疑人延南化工公司签订的经济合同。2015年12月17日，本院向南充市公安局嘉陵区分局发出商请审查函，商请该局对本案事实是否涉嫌该局“7.30”合同诈骗犯罪行为，是否已经纳入该局侦查范围进行审查。2015年12月29日，该局回函称：南充市中级人民法院（2011）南中法民初字第100号民事判决书和四川省高级人民法院（2013）川民终字第410号民事调解书证实：2010年5月15日，犯罪嫌疑人黄启武代表四川省南充市延南化工有限公司与彭小平代表四川省南充市天一房地产开发有限公司签订《土地使用权转让合同》，将四川省南充市延南化工有限公司权下位于南充市嘉陵区维康路三段48号仅有的50亩（净地面积40.33亩）工业用地作价1100万元全部转让给四川省南充市天一房地产开发有限公司，自此犯罪嫌疑人四川省南充市延南化工有限公司权下已无土地——既无工业用地可以建设，更无商业用地可以开发。因此我局已于2015年11月17日对犯罪嫌疑人四川省南充市延南化工有限公司等人自2010年5月15日以后虚构该公司房地产开发项目工程对外“发包”骗取履约保证金等行为且属我局管辖的系列案件列为“7.30”合同诈骗按侦查。2015年12月11日，已将犯罪嫌疑人黄启武刑事拘留。另外南充市嘉陵区工商行政管理局企业变更登记资料证实：自2014年1月起，四川省南充市延南化工有限公司法定代表人就已由黄启武变更为吴锋兵了。因此建议你院结合南充市中级人民法院（2011）南中法民初字第100号《民事判决书》和四川省高级人民法院（2013）川民终字第410号民事调解书以及四川省南充市延南化工有限公司法定代表人工商变更登记情况对你院所审案件进行全面审查，然后在按法定程序依法对其进行处理。
本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以为单位骗取财物为目的，采取欺骗手段对外签订经济合同，骗取的财物被该单位占有、使用或处分构成犯罪的，除依法追究有关人员的刑事责任，责令该单位返还骗取的财物外，如给被害人造成经济损失的，单位发承担赔偿责任。”第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”按照该规定，即使被告延南化工公司和黄启武的行为构成犯罪，不论500万元由延南化工公司还是黄启武使用，对给原告造成的损失，延南化工公司均应承担民事责任。虽然延南化工公司或者黄启武与原告中康建设管理股份有限公司签订《建设工程施工合同》和《建筑工程承包补充合同》的行为可能涉嫌合同诈骗罪，但2014年9月16日原告和延南化工公司、通力房产公司签订的《协议书》并不因此必然无效。《协议书》的核心内容是退还原告500万元履约保证金，并承担相应的资金利息，对《协议书》效力的判断，仍然应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定进行判断。《协议书》内容未违反法律、行政法规的强制性规定，不存在恶意串通损害国家、集体或者第三人利益、损害社会公共利益的情形，也不存在以合法形式掩盖非法目的，《协议书》应当是有效的。被告通力房产公司用土地提供抵押，该抵押权虽因其并未取得土地使用权和未进行抵押登记而没有设立，但协议书中约定“并由丙方承担无限期连带清偿责任”是通力房产公司提供连带保证担保的意思表示，通力房产公司应当承担连带保证责任。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”的规定，在原告申请撤回对延南化工公司起诉的情况下，对其要求通力房产公司承担返还履约保证金500万元并支付利息的诉讼请求，本院予以支持。但因约定利息过高，应按同期银行贷款基准利率的四倍计算。按照《协议书》的约定，利息应从实际支付履约保证金的的次日即2014年1月17日起计算。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条的规定，判决如下：
南充市通力房地产有限公司在判决生效后10日内返还中康建设管理股份有限公司履约保证金人民币500万元，并支付资金利息。利息的计算方法为以人民币500万元为基数，从2014年1月17日起，计算至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的四倍计算。
案件受理费人民币46800元，由南充市通力房地产有限公司负担。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 岳文
审 判 员 杨玲
人民陪审员 郭燕
二〇一六年七月四日
书 记 员 李环