江苏省扬中市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民初字第147号
原告南昌市第五建筑安装工程公司扬中分公司，住所地扬中市开发区港隆路科创中心。
法定代表人孙英琴，经理。
委托代理人何明，江苏南昆仑律师事务所律师。
委托代理人夏家海，江苏南昆仑律师事务所律师。
被告徐国美。
委托代理人李平，江苏朱方律师事务所律师。
原告南昌市第五建筑安装工程公司扬中分公司与被告徐国美建设工程合同纠纷一案，本院于2015年2月2日立案受理后，依法适用简易程序分别于2015年3月17日和2015年4月1日公开开庭进行了审理，后因案情复杂依法转为普通程序组成合议庭于2015年7月24日公开开庭进行了审理。原告南昌市第五建筑安装工程公司扬中分公司的委托代理人何明、夏家海，被告徐国美及其委托代理人李平到庭参加了诉讼。第三次开庭，原告南昌市第五建筑安装工程公司扬中分公司的委托代理人何明、夏家海，被告徐国美的委托代理人李平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告南昌市第五建筑安装工程公司扬中分公司诉称，被告自愿承包原告的港湾新城地块一工程项目中的泥工工程，于2012年7月12日与原告签订《劳务清包协议书》，该协议书约定被告自负盈亏，其雇佣的农民工工资由被告自行承担。但被告并未依约支付农民工工资，诱发农民工多次集体上访，造成恶劣的影响。2014年1月28日，经扬中市住建、公安局、人社、开发区及总包方坤润共同协调，暂由住建部门从农民工保证金中垫付被告应付的农民工工资1187508元。原告于2014年12月2日已将上述垫付的农民工工资支付给住建部门。此外，在本次工程中，原告已多付被告各项工程款537836.72元。被告至今仍未支付其违反安全规定、质量和进度不符合要求的罚款27500元，也未支付其向原告借用仓库材料工具等费用688元。原告曾向被告多次要求其返还或支付上述款项，但被告自始至终置若罔闻。故诉至法院请求判令被告返还原告为其超支的工程款1753532.72元并支付自起诉之日起的利息损失31563.59元，合计1785096.31元，本案诉讼费由被告承担。
被告徐国美辩称，对原告诉称的：1、我未支付其借用仓库材料工具等费用688元。2、原告代被告垫付的10%的尾款。3、2012年5月15日至2014年11月21日期间我共计向原告的借款10374929.65元。4、我在承接1-18号楼之前由前手梅德贵和刘诗富已施工工程款金额1371723.52元、付银如已施工工程款金额34998.2元。5、2013年1月20日之前原被告就已施工的地下车库的工程量进行了结算，结算金额为156447.44元。对地下车库之外由项目部安排的合同外的其他工作进行了结算，工程金额为59447.5元。6、原告提供的1-18号楼竣工验收工程量面积110105.28㎡，地下车库竣工验收面积为15943.7㎡。且1-18号楼外墙实际按原设计图纸外墙使用了涂料而非小面砖。我方对上述1-6项事实均无异议。对下列事项有异议：1、劳务清包协议书中地下车库及1-18号楼房建筑面积均为估计数字，并非准确的施工数量，当时双方约定按照图纸标注的建筑面积为准结算，我方对原告提供的竣工图中1-18号楼的面积无异议，但该面积未包含地下车库约15943.7平米，且原告在计算清单中第一项中扣减的4-12项，即我方退场后原告请陆军等人进场施工的工程款金额我方不予认可，原因是我方退场后原告请他人进行施工并未取得我的认可。原告于2014年12月16日提供的结算清单中，虽然提供了我方已施工的地下车库面积，但对于我方施工的增补的阳台栏板以及地下车库的隔墙部分，原告提供的结算清单中未统计。2、因原告与发包方进行决算时对我方承包的工程是按照固定总价进行结算的，故我方也要求按照固定总价进行结算。原告依据当时合同估算的工程量计算费用无事实和法律依据。3、我方不仅不欠原告的工程款，原告反而还需要向我方支付工程款，我方对欠付的工程款将另案起诉；4、对原告起诉的罚款，其中有11页无我方当事人签字，我方不予认可，且对于徐国俊签字的罚款，因无法律及事实依据，我方亦不予认可；5、对于原告提供的我方未完成工作量统计，我方亦有异议，应当由第三方评估机构进行统计。6、业主取消的工程量是事实，但我方并没有收到业主取消工程量的通知，且对于业主取消工程量的部分，原告应当按照取消工程量的面积以每平米3元的价格向我方支付打扫卫生的人工费用，因为如果业主没有取消该工程量，我方只需要简单打扫现场，而因为业主取消了工程量，我方需要派专人细致打扫现场后面的才能继续施工，额外增加了我方的人工费用，故对于增加的人工费用，原告应当向我方支付。7、对于我方退场后原告请点工打扫卫生的费用，我方不予认可，因为我方退场时已经将已经完成部分打扫干净，对于我方退场后发生的打扫卫生费用，与我方无关，我方不应承担。8、对于涉案工程的竣工结算总价，我方结合坤润置地公司与原告的决算报告自行制作了一份竣工结算总价统计，我方统计的数额为17818476.19元。9、我方与原告签订劳动清包协议后，向原告交纳了3万元的保证金，要求原告向我方返还或在我方应当返还的工程款中一并扣减。
经审理查明，2011年6月18日，江苏坤润置地有限公司与原告的总公司南昌市第五建筑安装工程公司签订扬中市港湾新城地块一工程建设工程施工合同一份，约定由原告承建港湾新城地块一工程的土建、安装工程施工、以及室外道路、回填土、管道、管线，总建筑面积约126124平方米，施工期限自2011年11月6日至2013年11月6日。后原告将涉案工程泥工工程部分交由张正华等班组施工，后将1-18号楼的泥工工程统一交由被告徐国美施工。2012年7月12日，原告南昌市第五建筑安装工程公司扬中分公司作为甲方与乙方徐国美签订劳务清包协议书一份，约定：一、原告将其承包的扬中市经济开发区新社区港湾新城地块1工程中的（1）地下车库约15943.7平米，（2）1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、15、16、17、18号房建筑面积约110199.29平方米，以后按图纸标注建筑面积为准结算。（3）14号的楼地面工程，以大清包，对泥工人工费进行单价承包方式分包给被告徐国美施工。二、1、承包单价为：（1）1-18号房按建筑面积138元/㎡大清包的方式进行决算……（6）以上单价包括：外墙由原设计图纸为外墙涂料改为贴小面砖。如外墙还按原设计图纸外墙涂料不贴小面砖，则承包单价138元/平米应按总建筑面积扣除20元/平米……（3）以上单价应当扣除张正华班已施工的工程量：其中已做临设按本工程总建筑面积分摊1.25元/平米扣除，张正华班组已经施工的1-13号楼、15-17号楼基础按单位工程总建筑面积6.8元/平米扣除，已施工地下室和主体机构砼按实际施工层数建筑面积10元/平米扣除。其中15、16号楼墙体和二次结构砼甲方已直接发包给付银如，甲方跟乙方结算时乙方按单位工程总建筑面积32元/平米扣除。2012年7月23日以后甲方已直接发包给刘诗富班组施工的楼面砼按实际施工层数建筑面积10元/平米扣除。2、地下车库（按实际施工标段）采用分项单价计算的方式进行决算，具体单价为（1）地下车库垫层、护坡泵送商品砼浇倒、成型单价为20元/立方，墙板泵送商品砼浇倒单价为18元/立方、顶板泵送商品砼浇倒单价为19元/立方，地板地梁承台泵送商品砼浇倒单价为16元/立方；所有二次结构自拌浇倒单价为200元/立方……
2.3以上单价包括个人工资、劳动防护、福利、医药、保险费、工具费、交通费等一切费用。以上单价甲乙双方充分考虑了建筑超高、图纸设计要求、现场地貌、农忙双抢、在工程竣工验收前工人工资涨跌及其他因素在内，系闭口单价，乙方不得以任何理由要求加价。以上单价双方充分考虑了因工序交接、停水停电、雨雪冰冻、机械故障、浇砼时泵砼、材料短缺及其他原因而引起的停工窝工因素。以上单价包括乙方自带小型施工机械工具，乙方所配备的设备工具应符合相关规范规定，维修、保养及费用由乙方负责。
2.4本工程原则上与泥工工程有关的一切工作均无点工……
2.5工程量计算：按图纸工程量核算，乙方施工中明显进度赶不上，实际没有施工的单体或部位，甲方可安排其他班组施工并按实际扣除工作量；
2.6人工费结算：乙方完成全部单体主体验收一次、全部单体竣工验收后一次提交结算申请报告交甲方泥工施工员，由甲方泥工施工员写好泥工工程人工费结算单并签字，由施工员转交项目材料负责人扣除乙方领料及工作并签字……
2.7款项支付：
（1）乙方人员在进场时应自带一个月生活费，施工一个月后，乙方每个月底提交生活费和备用金申请单，在第二个月5日前，甲方根据乙方三级教育试卷和参与综合保险的人数支付每人每月生活费1200元，其中饭菜票600元和现金600元，支付乙方即被告徐国美本人每月备用金3000元，但每月总额不得超过当月乙方完成工程量的60%；……
（4）乙方本人要求承包泥工工程，乙方必须加强成本管理，自负盈亏，乙方人员工资由乙方负责，乙方是自然人主体，具有承担民事及经济责任的能力，乙方无论盈亏均不得以任何理由要求甲方增加款项。
……
四、乙方责任：
4.1乙方本人每天必须在现场指挥安排工人工作，未经甲方项目经理同意不得离开，否则按缺勤每天扣罚1500元。乙方必须配备与工程相关的技术、质量、安全灯管理人员，操作人员持证上岗；
4.2严格执行甲方各项管理规章制度，服从甲方的管理监督……
4.4按照施工平面图布置和机房要求，做好安全文明施工，堆放材料设备构件整齐有序，做到工完场清，并将施工垃圾清理到甲方指定的场地；……
4.6杜绝材料浪费，断砖头必须上墙，落地灰必须重用。严禁乙方明有断砖头不用，任何将好砖斩断，如发生。处罚20元每次，乙方砂浆应随拌随用，严禁乙方砂浆没有用完下班，浪费砂浆，如发生处罚200元/次；如有断砖头不用，任何将好砖斩断如发生20元每次……
六、施工安全
6.3乙方应配合项目部进行三级安全教育。进入施工现场的所有员工。必须戴好安全帽，穿好安全鞋，高空作业时应系好安全带。
合同签订后，被告徐国美雇请刘长发、裴善龙、刘安权、刘长华、刘长平、刘长水、黄万荣、刘伟、刘涛等人员进场施工，平时由被告的弟弟徐国俊负责在现场监督管理，并就施工过程中安全施工事项向工人作出了说明。2012年5月15日至2014年11月21日期间，被告徐国美以借支工人生活费或工人工资等名义共计向原告借款10374929.65元（另外被告个人借支及保证金等原告已另案起诉）。2014年2月份，在工程未全部结束时，被告徐国美停止施工并退场。原告于2014年2月15日制作了2014年2月11日前徐国美班组未施工工程量统计表，统计了被告尚未完成的工作量，该表由施工单位、监理单位及业主单位加盖公章确认。后原告又将剩余工程交由陆军、周元冬、陈勇、梅吾群、叶国金等人完成，其中陆军工程款为98073.98元、周元冬工程款为86636.08元（实际支付86630元）、陈勇工程款为65345.25元（实际支付64409元）、梅吾群工程款为48631.2元（实际支付其中的90%计43768元，尚有10%质保金未实际支付），叶国金工程款为498988元，以上原告需实际支付796732.18元。另外，涉案工程施工过程中，业主江苏坤润置地有限公司考虑到交付后业主需自行装修，故取消了5-18号房楼内地面细石混凝土找平层及1-18号楼室外明沟、散水、坡道花岗岩等部分的施工，在涉案工程竣工后，原告又雇佣赵小波、何成娣、蒲凤英等点工进行1-18号楼竣工验收清理及清扫工作，花去费用136858元。
2014年12月，涉案工程竣工验收合格，依据竣工验收图纸，并经江苏富华工程造价咨询有限公司审核，1-18号楼竣工建筑面积共计为110105.28平方米（庭审中原告坚持按照起诉时确定的110199.29平米计算工程价款），涉案工程外墙实际施工中按原设计图纸使用了外墙涂料而未贴小面砖。对该面积及未使用小面砖的事实，被告徐国美无异议。
另查明，对被告完成的地下车库及项目部派出的合同之外的其他工作内容部分，依据竣工验收图纸，地下车库建筑面积共计为15943.7平米，实际结算过程中，双方系按照不同的工序按照不同单价分别计算工程款。其中原被告在2013年1月20日就之前已施工的地下车库的工程量及项目部派出的合同外的其他工作进行了结算，其中地下车库工程款为156447.44元，项目部派出的合同外的工作工程款为59447.5元。2014年12月16日，原告对被告完成的地下车库及其他临时性工程的工程量进行了统计，其中地下车库墙体砌筑、二次结构浇捣为43754元、地下车库粉刷为35846.4元、地下车库顶板防水保护层为93000元、电梯机房搁置梁浇捣、预留洞口封堵、粉刷为11550元。
又查明，2014年1月，因被告徐国美与其雇请的工人就工资发放产生争议，引发工人集体上访，后扬中市经济开发区管委会等决定，从农民工保证金中垫付1187508元（其中刘长水132260元、刘长平161054元，刘长发166142元，刘付兵244660元，刘伟265631元，刘长华26570元，黄万荣2932元，刘涛73942元，刘安权114317元，上述人员均出具了收条），原告于2014年12月2日已将上述垫付的农民工工资支付给扬中市建筑施工企业农民工工资保证金管理办公室。
还查明，被告施工期间，向原告借用设备、安全帽等共计43件，单价为16元/件，合计工具使用费为688元。
再查明，被告徐国美雇请工人施工期间，原告以被告雇请的工人随意在生活区内做饭、使用大功率电器、被告完成的外贴保温钉未验收合格、施工未按照施工规范操作影响工程质量、落地砂浆未二次利用、内窗护角进度滞后、随意抛洒垃圾、施工未带安全帽、未按时参加工程例会、随意拆除脚手架等理由向被告发回罚款单，金额共计为27500元，其中有8000元罚款单原告交由被告弟弟徐国俊签字，剩余19500元罚款单未送达至被告。罚款单送达被告后，被告以原告罚款无事实及法律依据为由，至今未交纳罚款。
现原告认为被告徐国美向原告的预借款已经超过了被告实际应当领取的工程款，且依据原被告签订的协议，无论工程盈亏，工人工资均应由被告支付，故诉至法院请求被告返还多领取的工程款、工人工资并交纳罚款，而被告徐国美认为，涉案工程款应当为17818476.19元，并提交了自行制作的涉案工程的竣工结算总价统计表，对该证据来源，被告称系结合原告与坤润置地有限公司的决算报告制作，但未提交证据予以证明。现原告要求被告返还超支的工程款及工人工资等事宜协商未果，故引发本案诉讼。
以上事实有企业法人营业执照、建设工程施工合同、劳务清包协议书、委托书、工程量结算清单、徐国美借支统计表、领款凭证、情况说明、收款收据、电子回单、刘安权等人身份证复印件、收取工资的收条、承诺书、未完工工程量统计报表、罚款单、照片、竣工验收图纸及工资结算清单、点工工资发放表、点工领款费用报销单、江苏坤润置地有限公司取消工程量证明以及当事人的陈述在卷佐证，本院予以认定。
本院认为，原告南昌市第五建筑安装工程公司扬中分公司将所承包的扬中市港湾新城地块一工程中的泥工工程分包给没有施工资质的被告徐国美，该分包行为违反法律法规强制性规定，故双方之间分包关系均属无效。该工程已经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告徐国美对2012年5月15日至2014年11月21日期间借款10374929.65元及前手梅德贵和刘诗富已施工工程款金额1371723.52元、付银如已施工工程款金额34998.2元、2013年1月20日之前被告已施工的地下车库的工程量金额156447.44元、地下车库之外由项目部安排的合同外的其他工程价款59447.5元、1-18号楼竣工验收工程量面积110105.28㎡、地下车库竣工验收面积为15943.7㎡、借用工具费用688元均无异议，本院予以确认。
对于原告是否多支付被告工程款及工程款的金额：涉案工程经竣工验收，其中1-18号楼总面积为110105.28平方米，庭审中原告坚持按照起诉时确定的110199.29平米计算工程价款系对其权利的自由处分，不违反法律规定，且对该工程量被告亦无异议，本院予以确认。对于工程单价，双方合同约定1-18号房按建筑面积138元/㎡大清包的方式进行决算，同时约定外墙由原设计图纸为外墙涂料改为贴小面砖，如外墙还按原设计图纸外墙涂料不贴小面砖，则承包单价138元/平米应按总建筑面积扣除20元/平米即按照118元/平米计算，现被告认可外墙使用的是涂料并未贴小面砖，故原告按照118元/平米计算并无不当，即1-18号楼的总价款为13003516.22元。
对于被告退场时剩余工程量，被告徐国美辩称对于该工程量其不予认可，应当由第三方评估机构进行确认，但被告退场时被告并未与原告就剩余工程量进行确认，亦未申请由第三方评估机构进行评估，现涉案工程已经竣工，客观上无法对剩余工程量进行评估鉴定。而原告在被告退场后立即组织监理单位、发包单位等进行了统计，并由上述单位进行确认，被告虽不予认可，但并未提供相反的证据予以证明，亦未证据证明对于原告统计的工作量中部分其在退场前已经完成，故对被告的该项辩称意见本院不予采信。被告退场后，原告找陆军、周元冬、陈勇、梅吾群等人完成的后续工作量，被告辩称对该事实原告未经过其同意，故对真实性其不认可。对此，原告提供了2014年2月15日被告退场前未完成工作量统计表、陆军、周元冬、陈勇、梅吾群等人的工作量清单、工程款支付单等证据相互印证，被告在庭审中认可其在2014年2月份退场，且未提供证据证明对于陆军、周元冬、陈勇等人后来完成的工作量其在退场前已经完成，故被告应承担举证不能的不利后果，对被告的该项辩称意见本院不予采信。对于车库部分的工作量，2013年1月20日就之前已施工的地下车库的工程量及项目部派出的合同外的其他工作原被告进行了结算，被告亦予以认可，而2013年1月20日之后的工程量，原告亦提供了统计表，被告对此不予认可，但未提供相反的证据予以反驳，故对被告的该项主张本院不予采信，被告自行提供的竣工结算总价统计表，其自认系自行制作，且未提交制作该表所依据的证据，故对被告的该项主张本院不予采信。
对于业主取消的工程量，被告认可对该部分系业主取消其实际未施工，但认为对于该部分原告应当按照3元/平米的价格支付被告因雇请工人打扫卫生支付的额外人工费用，但对此双方并未进行过约定，且被告并无证据证明对此需要支付额外的劳务费用，对被告的辩称意见本院不予采信。
对于原告垫付的刘长发、裴善龙、刘安权、刘长华、刘长平、刘长水、黄万荣、刘伟等工人工资，因原被告协议中明确约定不论工程盈亏工人工资由被告负担，故对原告要求被告返还的请求本院予以支持。
对于原告主张的施工期间的罚款27500元，其中有11页金额共计为19500元未向被告送达，且被告对其真实性不予认可，故对原告的该项主张应承担举证不能的不利后果。对于向被告弟弟徐国俊送达的11页罚款单共计8000元，被告徐国美认可对于该工程平时系由其弟弟徐国俊现场管理，依据协议第6.3条约定，双方对于安全施工等进行了约定，且被告徐国美称其就安全施工事项事先向提醒了工人，且在施工工地宣传栏处也进行了张贴等，故对于该约定系双方真实意思表示，且不违反法法律强制性规定，现被告雇请工人违反安全施工规定导致的罚款8000元应当予以认定。
综上，1-18号楼总工程款13003516.22元+地下车库及合同外额外派出工程的工程款400045.74元+点工工资35376元-前手梅德贵及付银如已完工1721721.72元-未完工找陆军、周元冬等代做部分796732.18元-业主取消部分945590元-清理清扫点工工资136858元，被告徐国美应得工程款为9838036.06元。现被告徐国美实际已经从被告处领取的款项金额为10374929.65元+垫付工人工资1187508元，共计11562437.65元，被告徐国美尚未交纳的罚款8000元及借用工具费688元，被告徐国美尚需返还原告1733089.59元。对于原告主张自起诉之日起的逾期还款利息符合法律规定，本院予以支持，对于逾期利息标准按照银行同期贷款利率计算。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告徐国美于判决生效后十日内支付原告南昌市第五建筑安装工程公司扬中分公司工程款1733089.59元并支付自2015年2月2日起至本判决确定的给付之日止的逾期利息（按银行同期贷款利率计算）。
二、驳回原告南昌市第五建筑安装工程公司扬中分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20866元，诉讼保全费5000元，合计25866元由原告南昌市第五建筑安装工程公司扬中分公司自行负担244元，被告徐国美负担25622元（此款原告已垫付，由被告在给付上述赔偿款时一并付给原告）。
如不服本判决，可在本判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费(镇江市中级人民法院开户行：工商银行镇江市永安路分理处，账号：10×××61)。
审 判 长 常 红
人民陪审员 张贵龙
人民陪审员 朱美玲
二〇一五年九月八日
书 记 员 钱 薪