辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终11176号
上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区青年大街51-1号。
法定代表人：王欣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈双春，辽宁华恩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯思超，辽宁华恩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道东义路111号3楼。
法定代表人：韦晗，系该单位董事长。
委托诉讼代理人：陈双春，辽宁华恩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王从增，男，1971年4月25日出生，汉族，住浙江省象山县贤痒镇木瓜村*组**户。
委托诉讼代理人：夏伟斌，辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中海地产（沈阳）有限公司，住所地沈阳市和平区南京南街223号。
法定代表人：庄勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金兆成，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
上诉人广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司（以下简称广厦辽宁分公司）、上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人王从增、被上诉人中海地产（沈阳）有限公司（以下简称中海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初1577号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。
广厦辽宁分公司、广厦公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法将本案发回重审或查清事实后依法改判；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院不同意上诉人追加姚柏明为被告，径行认定案外人姚柏明与王从增签订的《建设工程项目管理协议书》是上诉人的真实意思表示，又适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定姚柏明与王从增签订的《建设工程项目管理协议书》无效，案涉工程违法分包，是在事实不清的前提下又适用法律错误。上诉人未授权姚柏明有对外签订合同的权利，也不构成表见代理，而且根据协议签字可知，王从增是明知与姚柏明个人签订，而非上诉人公司，更不构成善意，一审法院将涉案工程施工合同纠纷定性为上诉人违法分包，明显缺乏事实依据；2、一审认定争议款项180000元是上诉人支付王从增的PPR管子差价补偿款事实认定错误，且本案工程并未由王从增与姚柏明进行最终对账结算。被上诉人在一审中提交的2014年4月24日结算单中，第五条写明根据公司对账，尚有支付工程款180000元，尚可结算金额1464814.24元。被上诉人王从增向一审提交该证据，足以证明其对该结单的内容是认可的，将已付工程款分第三条和第五条两部分列明，仅可理解为第五条中的工程款支付单据为出具结算单过程中发现的票据，且已明确写明该争议款项为工程款，不应将一份完整的结算内容割裂开来，仅认定部分事实；其次，被上诉人王从增一审提交的资金审批是内部记账凭证，单位据记载的争议款18万元为中海北八栋PPR管子差价补偿款，但该审批单的制作日期为2012年6月6日，在结算单出具日期之前，根据行为惯例，结算单才是双方最终的结算依据，是将结算的全过程及结算结果的完整体现，一审法院将结算单记载的事实割裂适用，仅做有利于被上诉人的片面解释，是明显的事实认定不清；最后，本案工程并不是由上诉人违法直接分包给王从增，与王从增存在合同关系的是姚柏明。但据上诉人了解，王从增与姚柏明之间并未就本案工程进行最终结算，所以结算数额在法院没有追加姚柏明的情况下是无法认定的；3、一审法院认定上诉人应承担逾期付款而产生的利息作为违约金没有事实依据。上诉人与姚柏明并未进行最终结算，且姚柏明亦未与被上诉人王从增就案涉工程进行最终结算，即无最终结算的客观事实，一审法院认定上诉人应承担逾期付款违约金则缺乏事实和法律依据；4、一审法院认定被上诉人中海公司已向上诉人支付案涉工程全部工程款无需承担连带付款责任是明显的认定事实错误。
王从增辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。答辩人实际承建了中海国际社区一期二标水电暖安装工程，该工程已实际竣工并进行了工程决算，上诉人在上诉状中所说的答辩人与所谓姚柏明进行结算的理由没有事实和法律依据，上诉人应当按照结算书履行相应工程款的结算义务；2、一审法院认定180000元是答辩人PPR管子的补偿款认定事实清楚，应予以维持。答辩人在一审中提交了2012年6月6日的资金审批单，该审批单明确写了该180000元是涉案PPR管差价补偿款，与本案涉及的中海国际社会区一期二标工程无关，该笔费用不应从本案工程款中予以扣除；3、答辩人施工的工程已经竣工结算，上诉人没有按照《建设工程项目管理协议书》的约定支付工程款已经违约，一审法院依据相关司法解释判决上诉人支付逾期付款利息予法有据，应予以维持。
中海公司辩称：同意一审判决。
王从增向一审法院起诉请求：1、判令三被告立即支付拖欠工程款1644814.24元及逾期付款违约金394755.42元，共计2039569.66元，并且对工程款及逾期付款违约金承担连带支付责任；2、本案诉讼费由三被告承担。
一审法院查明，2010年11月，被告广厦总公司（承包方）与中海公司（发包方）签订施工合同，约定由广厦公司对中海国际社区一期二标段项目进行施工，依据该合同约定，工程进度款按形象进度支付，工程竣工验收合格之后，支付至工程款的98%，2%作为质保金。涉案工程实由广厦公司委托广厦分公司进行施工。案外人姚柏明为被告广厦分公司员工。2011年1月8日，原告王从增与姚柏明签订《建设工程项目管理协议书》1份，合同甲方为广厦分公司姚柏明项目部，乙方为原告。合同约定，广厦分公司承建中海国际社区一期二标段工程，由原告承包中海国际社区一期二标段所有水电安装工程（包括弱电管线预埋及消防水电采暖预埋及配套工程）。该协议书第三条“承包形式”第2款“工程项目结算及支付”第4项约定，工程款的支付，按甲方总承包合同的付款条件办理。乙方所使用的工程款，在施工过程中，进度款由广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司代扣除管理费等相关费用后直接支付给乙方。工程结算款也由广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司直接代扣除管理费等相关费用后直接支付给乙方；第四条“双方的责任及权利”中的第2款“乙方责任”中的第12项约定，工程竣工交付后，在合同规定的工程保修期内由乙方即原告按甲方规定的时限无偿进行修理，若乙方未及时保修，甲方组织人员所发生的费用均由乙方承担；第8款“其他规定”中第2项约定，乙方确认甲方与建设单位所签订的承包合同及其他附件的生效力，凡本合同没有具体约定的事项，均以承包合同及附件和甲方有关规章文件为准。该协议中对质保期时间及质保金金额未作约定。合同签订后，原告依约施工，施工完毕后，广厦分公司于2014年4月24日出具结算单1份，写明，一、工程总结算造价9292716.72元；二、按照双方签订协议①上交？？部分：9292716.72x7.664%=712193.81；②上交？？？部分：9292716.72x4%=371708.67。总计1083902.48。三、已支付安装工程：6564000；四、结算余额：1644814.24；五、根据公司对账，尚有支付工程款180000，尚未结算余额：1644814.24-180000=1464814.24元。该公司财会在结算单上签字确认。依据2012年6月6日资金审批单记载，原告从广厦分公司支取180000元，该款项系涉案工程PPR管子差价补偿款。依据原告与广厦分公司会计张惠民的通话录音，张惠民承认存在1800000元单子且可以复印给原告。庭审中，被告中海公司称不欠付被告广厦公司、被告广厦分公司工程款，而被告广厦公司、被告广厦分公司亦予以认可。涉案工程已交付使用。被告广厦公司、广厦分公司述，涉案工程质保期至2015年7月1日届满。
一审法院认为，关于被告广厦公司、广厦分公司申请追加姚柏明为被告问题。姚柏明在我院多起诉讼中我院穷尽方式亦未能送达，追其为被告亦无法查明事实且姚柏明为被告广厦分公司员工，其与原告签订协议的行为系职务行为，其责任应由广厦分公司承担。追加其为被告并无必要，故对二被告该项主张，本院不予支持。姚柏明签订协议属职务行为，代表被告广厦分公司意思表示，故《建设工程项目管理协议书》系原告及被告广厦分公司真实的意思表示。本案中，包括诉争工程在内的中海国际社区一期二标段工程系由中海公司发包给被告广厦公司，被告广厦公司委托被告广厦分公司施工。而被告广厦分公司将诉争工程违法分包给无施工资质的原告个人施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，原告与被告广厦分公司签订的《建设工程项目管理协议书》无效。虽然双方签订的协议无效，但诉争工程已施工完毕、交付使用，被告广厦分公司应给付原告工程款。关于工程款给付金额问题，被告广厦分公司已为原告出具的结算单，应以结算单确定金额为准，但对该结算单，原告及被告广厦公司、广厦分公司存有异议。异议之处在于依据该结算书，被告广厦分公司应给付原告工程款金额为1644814.24元-180000元=1464814.24元，但原告主张不应扣除180000元，理由为该款项为涉案工程PPR管子差价补偿款，为原告代垫费用，不应从工程款中扣除。从被告广厦分公司出具的结算单分析，结算单第一条确定了工程总造价，第二条确定了原告应向被告广厦分公司上交的费用，第三条确定了被告广厦分公司已支付原告的工程款，第四条确定了结算金额，而第五条列明根据公司对帐，尚有支付工程款180000元。在将该费用扣除后，所欠原告工程款为1464814.24元。依据该结算单第三条、第五条所列，均为已给付原告工程款，应合并计算，无分列必要，再结合第五条所列工程款180000元为原告所垫付的材料款的实际情况，第五条分列的原因在于两方在结算时对此就持有争议。依据原告与被告广厦分公司协议约定，材料由被告广厦分公司提供，该费用亦应由被告广厦分公司承担，故该费用不应从原告工程款中扣除。对原告主张被告广厦分公司给付工程款1644814.24元的诉讼请求，本院予以支持。因广厦分公司系广厦公司的分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，民事责任应由其承担。故对原告主张被告广厦公司给付工程款1644814.24元的诉讼请求，本院亦予以支持。关于原告主张被告广厦公司、广厦分公司利息损失的问题，因二被告逾期给付工程款，已违反协议第三条2款4项之约定，对原告主张二被告给付利息损失诉讼请求，本院予以支持。因被告广厦公司、广厦分公司尚欠原告的工程款中包括质保金，虽然原告与被告广厦分公司在协议中未约定质保金金额，但依据该协议第三条2款4项之约定，应按总包合同约定计算，即按工程款的2%计算。故原告应得工程款分为二部分，包括1458960.24元工程款及185854元质保金。关于1458960.24元工程款的利息损失，从结算次日即2014年4月25日开始计算，对于185854元质保金的利息损失，依据法律规定，原告施工项目质保期为2年，依被告广厦公司、广厦分公司述，质保期至2015年7月1日届满。因各方未能提供证据涉案工程何时验收合格，无从判定原告质保期满日期，故质保期满日期以二被告陈述为准，质保期后即2015年7月2日开始计算原告利息损失。二项利息损失均按中国人民银行同期贷款利率标准计算，均计算至判决确定给付之日。关于原告主张被告中海公司给付工程款及违约金的诉讼请求，因中海公司称不欠付被告广厦公司、被告广厦分公司工程款，而被告广厦公司、被告广厦分公司亦予以认可，故原告主张被告中海公司给付工程款并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。判决：一、被告广厦建设集团有限责任公司、被告广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司于本判决生效之日起10日内给付原告王从增尚欠工程款1644814.24元；二、被告广厦建设集团有限责任公司、被告广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司于本判决生效之日起10日内给付原告王从增利息损失，以1458960.24元为计算基数，从2014年4月25日起开始计算，以185854元为计算基数，从2015年7月2日起开始计算，均按中国人民银行同期贷款利率标准计算，均至本判决确定给付之日止。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理23116元（原告已预交），由被告广厦建设集团有限责任公司、被告广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二上诉人对案外人姚柏明系上诉人广厦公司员工的事实无异议，亦对案外人姚柏明以涉案工程项目部与被上诉人王从增签订《建设工程项目管理协议书》的事实无异议，现涉案工程已通过竣工验收并交付使用，一审以上诉人广厦辽宁分公司出具的结算单判定二上诉人支付工程款，并无不当。对于二上诉人提出结算单上标注的180000元应予扣除的问题。二审中，被上诉人王从增提出该款项为PPR管材差价补偿，因在涉案工程施工过程中，被上诉人中海公司作为涉案工程的发包单位，其将PPR管材项变更为甲供材，并在结算中扣除了相应款项，导致被上诉人王从增因甲供材变更产生差价损失，并在一审提交了《资金审批单》进行佐证，其上“款项用途”一栏标注了“中海北八栋PPR管子差价补偿款”等字样，被上诉人中海公司亦对涉案工程甲供材项变更的事实未提出异议。由此，根据当事人庭审陈述及被上诉人王从增提交的上述证据，可形成完整的证据链条，本院对被上诉人王从增主张该款项为PPR管材差价补偿款的事实，予以认定，故对二上诉人该项上诉主张，因证据不足，本院不予采信；对于二上诉人主张工程款利息问题。二审中，当事人对涉案工程通过竣工验收并交付使用的事实均无异议，上诉人广厦辽宁分公司于2014年4月24日出具了结算单，应视为上诉人广厦辽宁分公司与被上诉人王从增完成涉案工程结算，一审以此为标准判定二上诉人支付工程款利息，并根据二上诉人一审自认质保期间计算质保金的利息起算时间，并无不当。
对于二上诉人主张被上诉人中海公司应承担连带责任的问题。一审中，被上诉人王从增提出要求被上诉人中海公司承担连带责任的诉讼请求，一审以被上诉人中海公司已向二上诉人支付工程款为由，未支持被上诉人王从增该项诉讼请求，被上诉人王从增针对该判项未提起上诉请求，故对二上诉人提起该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司、广厦建设集团有限责任公司的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23116元，由上诉人广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
审 判 员 相 蒙
代理审判员 陈 铮
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。