广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）中中法知刑终字第10号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈XX，女，1983年1月28日出生于广东省兴宁市，公民身份号码4414811983********，汉族，初中文化，户籍所在地广东省兴宁市。因本案于2014年11月24日被羁押，同年11月25日被刑事拘留，同年12月25日由中山市第二市区人民检察院批准逮捕，同日由中山市公安局执行逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人房树志，广东洋航律师事务所律师。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人陈XX犯侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪一案，于二〇一五年四月二十四日作出（2015）中二法知刑初字第23号刑事判决。原审被告人陈XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年3月开始，陈XX为牟取非法利益，在其经营的位于中山市东升镇XX市场杂货档非法销售盗版光碟，自同年11月开始，在上述摊位贩卖淫秽光碟。2014年11月24日晚8时许，公安人员在上述地点抓获陈XX，并当场缴获光碟2995张。经鉴定，其中215张影碟含有淫秽内容，属于淫秽物品，2767张光碟是非音像出版单位出版或非音像复制单位复制的违法音像制品，属非法出版物。
原判认定上述事实，有公安机关的抓获经过、搜查笔录及扣押笔录、扣押、物品清单、现场照片、中山市公安局出具的山安治鉴字（2014）324号淫秽物品审查鉴定书、中山市出版物鉴定委员会出具的中出鉴（2014）123号关于《射雕英雄传DVD》等共2767盘音像制品的鉴定意见、证人黄某学的证言及辨认笔录、陈XX的供述和辩解及陈XX的身份材料等证据。
原审法院认为，陈XX以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其电影、音乐作品，情节特别严重，并以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已分别构成侵犯著作权罪及贩卖淫秽物品牟利罪，应依法惩处。陈XX在判决宣告以前犯贩卖淫秽物品牟利罪、侵犯著作权罪，依法应当数罪并罚。陈XX归案后能如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。公诉机关指控陈XX犯侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。对陈XX的辩护人所提被告人陈XX贩卖淫秽物品牟利罪属于犯罪未遂的意见，经查，陈XX以牟利为目的，贩卖淫秽光碟并经公安人员查获，该行为已经既遂，故陈XX的辩护人所提该辩护意见不能成立，不予采纳。对陈XX的辩护人所提陈XX主观恶性小、社会危害性不大的意见，陈XX非法销售盗版光碟2767张，贩卖淫秽光碟215张，且非法销售盗版光碟的犯罪情节属特别严重，已具有较大的社会危害性和较大的主观恶性，故陈XX的辩护人所提该辩护意见不能成立，不予采纳。对陈XX所提其需要照顾小孩及父亲、家庭困难等，请求从轻处罚的意见，因陈XX的家庭状况并非法定或酌定的从轻处罚情节，也不影响对陈XX的定罪量刑，故此辩解意见于法无据，不予采纳。对陈XX的辩护人所提陈XX是初犯、无犯罪前科、有悔罪表现等辩护意见，经查属实，对陈XX的辩护人请求对陈XX从轻处罚的意见，予以采纳。根据陈XX的犯罪性质和情节，不符合法律规定适用缓刑的条件，故对陈XX的辩护人请求对陈XX判处缓刑的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、陈XX犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元。总和刑期三年六个月，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金一万三千元；罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳。二、缴获的非法音像制品2767张、淫秽光碟215张，予以销毁，由扣押的公安机关依法处理。
上诉人陈XX不服原审判决，向本院上诉称：一、陈XX文化程度不高，法律意识淡薄，无故意犯罪的主观目的，也不是故意以牟利为目的，使盗版碟流入市场造成对社会的危害。二、陈XX贩卖淫秽光碟的行为属于犯罪未遂，没有使光碟流入市场危害社会。三、陈XX两个年幼的孩子现由身患重病的父亲照看，母亲也重病缠身。四、陈XX是初犯，无犯罪前科，有悔罪表现，且确实存在家庭实际困难。综上，原判量刑过重，请求从轻判处。
上诉人陈XX的辩护人辩称：一、陈XX仅有销售盗版光碟的行为，原审判决陈XX犯侵犯著作权罪错误，且陈XX销售盗版光碟的违法所得没有达到销售侵权复制品罪的立案标准，也不构成销售侵权复制品罪。二、对原审判决陈XX犯贩卖淫秽物品牟利罪没有异议，但由于陈XX买进的218张淫秽光碟尚未卖出，也未获得非法利益，对社会并未造成事实上的危害。同时，陈XX走上犯罪道路是因为家庭经济困难需要谋生，也与其自身法律意识不强及心存侥幸有很大关系，且其自觉认罪，有悔罪的表现。故请求对陈XX免予刑事处罚。即使陈XX犯侵犯著作权罪成立，对陈XX应数罪并罚，但由于其犯罪情节轻微，主观恶性不大，且系初犯，又能自觉认罪，故请求对陈XX从轻或减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，原判认定原审被告人陈XX犯侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈XX以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其电影、音乐作品，情节特别严重，并以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已分别构成侵犯著作权罪及贩卖淫秽物品牟利罪。上诉人陈XX在判决宣告以前犯侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应当数罪并罚。
关于上诉人陈XX提出其贩卖淫秽物品牟利罪属于犯罪未遂的意见，经查，上诉人陈XX以牟利为目的，在其经营的位于中山市东升镇XX市场杂货档贩卖淫秽光碟，并经公安人员查获，该行为已经既遂，上诉人陈XX的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈XX的辩护人提出陈XX仅有销售盗版光碟的行为，原审判决陈XX犯侵犯著作权罪错误，且陈XX销售盗版光碟的违法所得没有达到销售侵权复制品罪的立案标准，也不构成销售侵权复制品罪的意见。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他特别严重情节’。”；第二条规定：“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二规定：“关于刑法第二百一十七条规定的‘发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”本案中，陈XX以营利为目的，未经著作权人及录音录像制作者许可，销售音像作品，即属于《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定的发行音像作品的行为，且其销售的复制品数量在二千五百张以上，属于《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定的有其他特别严重的情节。故陈XX的行为已构成侵犯著作权罪。上诉人陈XX的辩护人提出的该辩护意见，理据不足，本院不予采纳。
关于上诉人陈XX及其辩护人提出陈XX是初犯，无犯罪前科，有悔罪表现，有酌定从轻处罚的情节等，请求对陈XX从轻或减轻处罚，适用缓刑的意见。经查，原判鉴于陈XX归案后如实供述自己的罪行，已依法予以从轻处罚。同时，原判综合陈XX发行侵权音像作品和贩卖淫秽物品的数量以及陈华珍归案后的悔罪表现予以量刑，所处刑罚适当，其辩护人请求对其适用缓刑，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款之规定，本院对此不予采信。
关于上诉人陈XX提出其需要照顾小孩以及家庭困难等，并请求从轻处罚的意见，因上诉人陈XX的该上诉理由并非法定或酌定的从轻处罚情节，并不影响对上诉人陈XX的定罪量刑，故本院对此不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 焦凤迎
审判员 谢劲东
审判员 练天成
二〇一五年七月十五日
书记员 王 海