安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民一终字第00381号
上诉人（原审原告）：盛红。
委托代理人：田红，安徽公众律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郑利。
上诉人（原审被告）：张明生。
两上诉人共同委托代理人：孟凡明，安徽皋陶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：岳永辉。
法定代理人：张明生。
被上诉人（原审被告）：合肥百货大楼集团六安百大金商都购物中心有限责任公司。
法定代表人：李承波，该公司董事长。
委托代理人：贾贤勇，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：安徽省六安第二中学。
法定代表人：许秀旗，该校校长。
委托代理人：徐学远，安徽寻求律师事务所律师。
上诉人盛红、岳永辉、郑利、张明生因与被上诉人合肥百货大楼集团六安百大金商都购物中心有限责任公司（以下简称六安百大金商都）、安徽省六安第二中学（以下简称六安二中）健康权纠纷一案，不服六安市金安区人民法院于2015年3月作出的（2014）六金民一初字第01887号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人盛红的委托代理人田红，郑利、张明生及其委托代理人孟凡明，被上诉人岳永辉的法定代理人张明生，被上诉人六安百大金商都的委托代理人贾贤勇，六安二中的委托代理人徐学远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中盛红诉称：2014年3月8日17时许，在皖西路六安百大金商都四楼电梯口，岳永辉及其母亲郑利无故向盛红挑衅，盛红躲犹不及，郑利狠狠打了盛红几个耳光后，其子岳永辉追上去用脚将盛红跺跪在地致髌骨粉碎性骨折。盛红在六安百大金商都购物遭受人身侵害，商场既无报案制止也无监控录像，对此侵害应承担相应责任；岳永辉是六安二中学生，大庭广众之下对盛红实施侵害，是学校道德教育的缺失，也应承担相应责任。盛红起诉请求：1、判令被告连带赔偿医疗费26223.4元、护理费9996元、误工费133560元、残疾赔偿金46228元、精神抚慰金5000元、营养费2940元、住院伙食补助费2940元、交通费1960元、鉴定费1900元、代理费5000元，合计235747.4元；2、本案诉讼费由被告承担。
原审中岳永辉、郑利、张明生共同辩称：被答辩人在诉状中陈述的“事实”系其虚构；伤残赔偿金、精神抚慰金、律师代理费不应列入赔偿范围；医疗费、护理费、误工费等赔偿费用，不合理部分应予剔除；被答辩人有明显过错，也应承担相应责任；认为六安百大金商都、六安二中不应承担责任。
原审中六安百大金商都辩称：我公司在重点区域、岗位都安装了红外线探头，并且都能正常使用，在每一个楼层都有一个保安巡逻，得知四楼发生斗殴，保安就迅速到达现场进行制止，包括当天的总值班都到现场进行制止。请求依法驳回盛红要求六安百大金商都承担赔偿责任的诉讼请求。
原审中六安二中辩称：盛红要求我校承担赔偿责任于法无理无据，也没有证据予以支持，请求依法驳回盛红要求六安二中承担连带责任的请求。
原审审理查明：岳永辉的母亲郑利与盛红系妯娌，两家曾因婆家房产等产生矛盾，多年不相往来。2014年3月8日（星期六）17时许，岳永辉与母亲郑利在百大金商都四楼服务台附近与盛红相遇，岳永辉上前质问“盛红，你可认识我了”，双方因此发生口角，继而厮打，随后在盛红转身离开时，岳永辉从其身后将其踢倒跪地，致其左腿受伤，盛红随即拨打110报警，后被110送往六安市人民医院治疗，经诊断为左髌骨粉碎性骨折，于2014年3月27日出院，盛红支付医疗费12316.10元，出院医嘱：加强营养及护理，休息三个月，循序渐进进行肢体功能锻炼，骨折愈合后可行内固定取出术，门诊复查，不适随诊等。后盛红因“左髌骨骨折术后伴膝关节活动受限”，于2014年4月14日再次入住六安市人民医院进行康复治疗，至2014年6月30日出院，盛红支付医疗费用7845.30元。盛红自行委托安徽高诚司法鉴定所对其伤残等级、休息期、营养期、护理期、后期治疗费用予以鉴定。该鉴定所于2014年6月12日作出司法鉴定意见书鉴定为：盛红因意外致左髌骨粉碎性骨折遗有左下肢丧失功能10%以上符合X（10）级伤残；休息期为150日，营养期为30日，护理期为45日；后期治疗费用需6000元。盛红损伤程度经公安机关鉴定为轻伤二级，在刑案处理过程中，盛红没有提起附带民事诉讼，法院就民事赔偿问题进行调解未果，岳永辉的父亲于2014年8月22日向法院预交赔偿金15000元，在二审期间岳永辉的父亲于2014年10月20日向六安市中级人民法院预交赔偿金50000元，盛红均未领取。盛红于2014年10月10日就民事赔偿提起诉讼，在诉讼过程中，岳永辉、郑利、张明生申请对盛红的伤残程度重新鉴定，法院委托安徽正源司法鉴定所予以鉴定，该鉴定所于2014年12月13日作出司法鉴定意见书，鉴定：盛红左髌骨粉碎性骨折伴移位，导致左膝关节丧失功能达一肢功能10%以上符合“道标”十级伤残，盛红支付激光数字化摄影（X光片）费用149元。
原审审理认为：岳永辉侵害盛红导致其构成“道标”十级伤残，侵犯了盛红的生命健康权并给其造成医疗费等各项损失，盛红没有提起刑事附带民事诉讼，而另案提起民事诉讼要求赔偿医疗费等各项损失，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百六十四条“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”以及《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，岳永辉给盛红造成的物质损失，应当予以赔偿，因岳永辉系限制民事行为能力人，监护人为其父母张明生、郑利，侵害行为发生时其母亲郑利在场没有尽到监护职责，故应由其监护人张明生、郑利承担民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条的规定，医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金均属于物质（财产）损失范围，故盛红要求赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费的请求，法院依法应予支持；盛红要求赔偿精神损害抚慰金5000元，法院不予支持；张明生等主张残疾赔偿金属于精神损害赔偿的观点，不成立，法院不予采纳。盛红要求赔偿代理费5000元，于法无据，法院不予支持。盛红第一次出院时有“不适随诊”的医嘱，后因“左髌骨骨折术后伴膝关节活动受限”而第二次入住同一医院进行康复治疗，应属于合理范围，被告方反驳称“原告恶意扩大损失”的主张不成立，法院不予采纳。被告方关于盛红误工费、护理费、交通费计算不合理的主张成立，盛红的误工费法院可参照上一年度职工的平均工资予以据实计算，护理费可按服务性工作人员平均工资标准据实计算，盛红的交通费以汽油费票据计算不合理，法院酌定为每日10元合计970元。盛红未能提供确凿证据证明郑利参与殴打，故其要求郑利给予赔偿，证据不足，法院不予支持。盛红无证据证明六安百大金商都、六安二中有明显过错，对其要求六安百大金商都、六安二中承担连带赔偿责任的请求，法院不予支持。张明生等辩称，盛红有明显过错，也应承担相应责任，由于未能提供确凿证据证明，法院不予采纳。经核算，盛红的各项物质（财产）损失为：医疗费26161.40元（12316.10元＋7845.30元＋后期二次手术费用6000元）、误工费19646.30元（47806元／年÷365天×150天）、护理费4570.80元（37074元／年÷365天×45天）、住院伙食补助费2910元（30元／天×97天）、营养费900元（30元／天×30天）、残疾赔偿金元46228元（23114元／年×20年×10%）、交通费970元、鉴定费2049元（1900元＋149元），合计103435.50元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第十二条、第十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第四条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第三十二条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告张明生、郑利于本判决生效之日起十日内赔偿原告盛红医疗费26161.40元、误工费19646.30元、护理费4570.80元、住院伙食补助费2910元、营养费900元、残疾赔偿金元46228元、交通费970元、鉴定费2049元，合计103435.50元。二、驳回原告盛红要求被告合肥百货大楼集团六安百大金商都购物中心有限责任公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。三、驳回原告盛红要求被告安徽省六安第二中学承担连带赔偿责任的诉讼请求。四、驳回原告盛红的其他诉讼请求。案件受理费4840元，由被告张明生、郑利负担2120元，原告负担2720元。
盛红上诉称：岳永辉等无端将盛红打成伤残，造成巨大伤害，应赔偿精神抚慰金。且庭审后，盛红到医院继续治疗，二次手术花费7867.5元，比鉴定多支出1867.5元，住院4天产生的护理费等费用。请求判令赔偿精神抚慰金5000元；后期医疗费1867.5元、误工费4420元、护理费408元、营养费120元、伙食补助费120元、交通费100元。
郑利、张明生上诉称：一、盛红所谓“残疾赔偿金46228元”系非物质损失，不应判令赔付。二、盛红出院后擅自再住院的7845.30元和期间的住院伙食补助费2310元，属于人为扩大损失，不应判决赔付。三、原判误工费计算标准有误，导致多赔偿3562元。盛红自己认可的供职企业是私营“六安市银梦文化传媒有限公司”属于省统计局行业分类的“文化、体育和娱乐行业”，该行业在本案一审法庭辩论前的年均工资为39138元，盛红误工150天，此标准只有16084.11元。请求二审判决减少赔偿59945.30元（其中残疾赔偿金46228元、二次住院医疗费7845.30元、误工费3562元、二次住院伙食补助费2310元）。
二审查明的案件事实与原审一致。
本院认为：本案争议焦点是，一、原判没有支持盛红精神抚慰金是否正确；二、原判支持盛红残疾赔偿金是否正确；三、盛红第二次住院相关费用是否属于扩大的损失；四、原判确定盛红误工费标准是否正确。
关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百六十四条“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”因此，对于精神抚慰金的赔偿不属物质损失赔偿范围，原判未予支持，并无不当。
关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十一条规定：人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。因此可以确定该解释第二十五条规定的残疾赔偿金显然属于物质损害赔偿金。原判予以支持正确。
关于争议焦点三，从盛红两次住院出院记录记载其所受之伤系左髌骨粉碎性骨折，断端移位明显。第一次住院出院后，第二次入院诊断因“左髌骨骨折术后伴膝关节活动受限一月”入院。虽系骨折术后恢复期，但并非郑利、张明生上诉所称“出院后擅自再住院”。因此，原判支持该部分医疗费并无不当。
关于争议焦点四，从盛红提供的证据看，其是六安市银梦文化传媒有限公司的股东，从事户外广告设计、制作、代理、发布；多媒体形象设计、策划。由于没有严格的相近行业。同时“文化、体育和娱乐行业”2013年度职工年平均工资为42787元，也并非郑利、张明生上诉所称的39138元。因此原判参照上一年度职工的平均工资47806元／年计算，亦属合理范围。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元，由盛红负担100元，郑利、张明生共同负担1300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾德明
审 判 员 尚 滨
代理审判员 魏 晋
二〇一五年八月十三日
书 记 员 郝先春
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；