山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民四终字第633号
上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司。
负责人侯成伦，总经理。
委托代理人钱永波，男，1983年5月21日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）刘晓琰，学生。
委托代理人刘春义，男，1972年5月22日出生，汉族，系刘晓琰之父。
委托代理人武希刚，山东圣龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘玉波。
被上诉人（原审被告）张念刚。
上诉人天安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司（以下简称天安保险公司）因与被上诉人刘晓琰、张念刚、刘玉波机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2013）寿民初字第4133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月19日16时10分许，张念刚驾驶鲁V×××××号车沿寒留路由东向西行驶至事故地点处时，与在此处由南向北行驶的驾驶二轮自行车的刘晓琰发生道路交通事故，致使两车受损，刘晓琰受伤。该事故经寿光市公安局交通警察大队认定，张念刚承担事故的主要责任，刘晓琰承担事故的次要责任。
刘晓琰受伤后先后到寿光市人民医院、潍坊医学院附属医院、首都医科大学附属北京同仁医院治疗，共计住院28天，后潍坊盛泰司法鉴定所对刘晓琰的伤情作出鉴定，意见为：1、刘晓琰之伤残等级：左眼视力盲目五级，构成伤残八级；左上肢丧失功能达35%以上，构成伤残九级；右上肢丧失功能达17%以上，构成伤残十级。2、误工时间为120日。3、护理期为60日，其中前30日贰人护理，后30日壹人护理（含住院期间）。4、肢体内固定物需择日取出，参考费用为人民币柒仟圆。面部瘢痕需整容性修复，参考费用为人民币叁仟壹佰贰拾伍圆。5、营养费参考费用为人民币陆佰圆。
刘晓琰因该事故造成的损失为：医疗费62547.93元、残疾赔偿金64232.8元（9446元／年×20年×34%）、护理费3999.6元（44.44元／天×2人×30天＋44.44元／天×30天）、住院伙食补助费168元（6元／天×28天）、鉴定费2200元、营养费600元、后续治疗费7000元、整容修复费3125元、车损330元、评估费330元、交通费1500元，共计146033.33元。
另查明，鲁V×××××号车在天安保险公司投保交强险及20万元的商业三者险（投保不计免赔），且事故发生在保险期间内。
以上事实，有道路交通事故认定书、寿光市人民医院门诊病历、潍坊医学院附属医院门诊病历、首都医科大学附属北京同仁医院门诊病历、住院病历、医疗费单据、费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费单据、价格评估结论书、评估费单据、户籍证明、户口本、交通费单据、收到条及当事人陈述等证据在案为证。
原审法院认为，张念刚驾驶鲁V×××××号车沿寒留路由东向西行驶至事故地点处时，与在此处由南向北行驶的驾驶二轮自行车的刘晓琰发生交通事故，致使两车受损，刘晓琰受伤，该事故经寿光市公安局交通警察大队认定，张念刚承担事故的主要责任，刘晓琰承担事故的次要责任，该责任划分并无不当，法院依法予以确认，并酌情确定张念刚与刘晓琰的事故责任比例为8：2。张念刚与天安保险公司虽对刘晓琰提交的司法鉴定意见书、价格评估结论书提出异议，但未提供反驳证据，亦未申请重新鉴定、评估，法院对其异议不予采纳。张念刚与天安保险公司对刘晓琰主张的医疗费无异议，法院依法予以采信。刘晓琰因该事故造成身体多处残疾，遭受精神痛苦，其要求精神损害抚慰金理由正当，法院酌情确定为5000元。刘晓琰主张的住宿费及其他损失2200元，于法无据，法院不予支持。鲁V×××××号车在天安保险公司投保交强险及20万元的商业三者险（投保不计免赔），且事故发生在保险期间内，故天安保险公司应在交强险责任限额内赔偿刘晓琰损失，不足部分再由保险公司在商业三者险限额内承担赔偿责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、天安保险股份有限公司潍坊中心支公司在交强险责任限额内赔偿刘晓琰因该事故造成的损失80062.4元（含医疗费10000元、残疾赔偿金64232.8元、护理费3999.6元、车损330元、交通费1500元），于判决生效后十日内付清；二、天安保险股份有限公司潍坊中心支公司在商业三者险限额内赔偿刘晓琰因该事故造成的损失52776.74元【（医疗费52547.93元＋住院伙食补助费168元＋鉴定费2200元＋营养费600元＋后续治疗费7000元＋整容修复费3125元＋评估费330元）×80%】，于判决生效后十日内付清；三、刘晓琰返还张念刚垫付款50000元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3502元，由天安保险股份有限公司潍坊中心支公司负担1801元，由张念刚负担1120元，刘晓琰负担581元。
宣判后，天安保险公司不服，上诉称：原审法院认定事实错误，上诉人承保车辆没有投保不计免赔特约险，在本次事故中上诉人承保的车辆负事故的主要责任，因此，商业险赔偿项下应计算15%的绝对免赔率。综上，请求二审法院依法撤销原审判决改判支持上诉人的上诉请求，诉讼费用由被上诉负担。
被上诉人刘晓琰辩称：如果上诉人存在15%的免赔率，免赔数额应当由侵权人张念刚负担，原审中支持了被上诉人的精神损害抚慰金5000元，但在判决结果中没有体现，要求法院一并予以审查后，对本案改判或发回重审。
被上诉人张念刚、刘玉波未到庭参与诉讼亦未提交书面答辩意见。
二审查明，鲁V×××××号车投保的商业三者险未投保不计免赔险，天安保险公司与被保险人刘玉波签订的商业三者险保险合同第九条约定“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔，负主要事故责任的免赔率为15%”，天安保险公司对该项免责条款以书面证据证明向投保人刘玉波履行了明确提示及说明义务。
二审查明的其他的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，涉案争议的主要焦点为天安保险公司在商业三者险项下是否享有15%的绝对免赔率。二审中，天安保险公司提供其与鲁V×××××号车登记车主刘玉波签订的商业三者险保险合同，该合同中鲁V×××××号车并未投保不计免赔特约险种，因鲁V×××××号车的驾驶人张念刚在本案事故中负事故的主要责任，因此根据该合同第九条之约定，天安保险公司在商业三者险的赔偿范围内享有15%的免赔率，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定，天安保险公司就该项免责条款向被保险人刘玉波履行了明确提示及说明义务，故天安保险公司关于其在商业三者险范围内应计算15%免赔率的上诉请求，于法有据，本院予以支持。原审未对鲁V×××××号车商业三者险予以审查的情况下，即认定鲁V×××××号车投保了不计免赔的特约险种，与本院查明的事实不符，本院予以纠正。本案中张念刚承担事故的主要责任，天案保险公司在商业三者险范围内免赔的部分应由本案侵权人张念刚承担赔偿责任。涉案交通事故发生后，刘晓琰要求天安保险公司在交强险范围内先行赔偿其损失，包括其主张的精神损害抚慰金10000元，原审根据刘晓琰因本案交通事故致身体多处残疾的事实，认定刘晓琰的精神损害抚慰金为5000元，但未认定该精神损害抚慰金的赔偿主体，本院一并予以纠正。被上诉人刘玉波、张念刚经本院合法传唤，无正当理由既未到庭应诉，亦未提交书面陈述意见，系对其自身诉讼权利的放弃，不影响本案的实体审理。依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省寿光市人民法院（2013）寿民初字第4133号民事判决；
二、天安保险股份有限公司潍坊中心支公司在交强险责任限额内赔偿刘晓琰因该事故造成的损失85062.4元（含医疗费10000元、残疾赔偿金64232.8元、护理费3999.6元、车损330元、交通费1500元、精神损害抚慰金5000元），于本判决生效后十日内付清；
二、天安保险股份有限公司潍坊中心支公司在商业三者险限额内赔偿刘晓琰因该事故造成的损失44860.23元【（医疗费52547.93元＋住院伙食补助费168元＋鉴定费2200元＋营养费600元＋后续治疗费7000元＋整容修复费3125元＋评估费330元）×80%】-52776.74元×15%，于本判决生效后十日内付清；
三、刘晓琰返还张念刚垫付款42083.49元（50000元-7916.51元），于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费3502元，由天安保险股份有限公司潍坊中心支公司负担1801元，由张念刚负担1120元，刘晓琰负担581元；二审案件受理费3502元，由张念刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛居亮
代理审判员 孟 义
代理审判员 张俊丽
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 李昱萱