河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0185民初2643号原告：高秋霞，女，汉族，1963年10月20日生，住登封市。委托诉讼代理人：李丙乾，河南群达律师事务所律师，执业证号：14101201510714571。委托诉讼代理人：史慧星，河南中涵律师事务所律师，执业证号：14101200310957757被告：金赟，男，1978年9月23日出生，汉族，住上海市徐汇区。被告：郑州东亚投资管理有限公司，住所地登封市嵩阳路北段，注册号410185000000643.法定代表人：金赟，男，公司执行董事。二被告共同委托诉讼代理人：周原，北京天达共和律师事务所律师，执业证号：11101201110762307二被告共同委托诉讼代理人：张翔宇，北京天达共和（上海）律师事务所律师，执业证号：13101201311667003。被告：陈洪超，男，1962年5月16日出生，汉族，住登封市。被告：登封市兴登刚玉有限公司，住所地：登封市阳城新登矿区，统一社会信用代码：91410185706517458C。法定代表人：陈洪超，该公司总经理。原告高秋霞诉被告陈洪超、金赟、登封市兴登刚玉有限公司（以下简称兴登刚玉公司）、郑州东亚投资管理有限公司（以下简称为东亚投资公司）民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高秋霞及其委托诉讼代理人史慧星、李丙乾，被告陈洪超，兴登刚玉公司法定代表人陈洪超，二被告金赟及东亚投资公司委托诉讼代理人周原、张翔宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高秋霞向本院提出诉讼请求：一、判令被告陈洪超、登封市兴登刚玉有限公司、郑州东亚投资管理有限公司连带向原告归还借款本金148万元，2015年5月1日至2016年7月1日利息331520元，至2016年7月4日违约金172005.6元、原告为实现债权提起诉讼委托律师代理费35000元，共计：2018535.6元；二、判令被告陈洪超、登封市兴登刚玉有限公司、郑州东亚投资管理有限公司连带向原告支付借款本金148万元2016年7月2日至还清款项之日利息（按月利率1.6%），向原告支付自2016年7月4日至还清款项之日止的违约金（按日万分之十五）；三、判令被告金赟对郑州东亚投资管理有限公司对原告的还款责任承担补充赔偿还款责任；四、被告承担本案诉讼相关费用。庭审后，原告向本院提交说明一份，明确违约金计算的基数为本金148万元。事实与理由：2014年7月起，被告陈洪超、兴登刚玉公司通过张春红向原告借款148万元，约定2015年5月1日归还，被告东亚投资公司为该笔借款提供连带责任保证担保。2015年5月1日到期后，被告若未按约归还，被告陈洪超、兴登刚玉公司、东亚投资公司同原告签订新的借款协议，约定借款延期1年（自2015年5月1日至2016年5月1日），借款利率为月息1.6%，直至本金结清之日，被告未按期还款，自逾期之日起每日按借款金额和所欠利息总额的万分之十五向原告支付违约金。并在合同第九条约定，原告为实现债权采取相关措施而支出的诉讼费、律师费、差旅费等全部费用由被告承担，被告东亚投资公司仍对该笔借款为原告提供连带保证担保。在2016年5月1日到期后，原告向被告索要借款，被告一推再推。原告从被告东亚投资公司的工商登记档案中查询发现，东亚投资公司注册资本金3000万元，被告金赟作为股东认缴出资2850万元，实缴出资仅450万元，金赟未全面履行出资义务，未出资本金2400万元。该148万元的借款有两个合同，一个是42万元，由原告直接同陈洪超、兴登刚玉公司、东亚投资公司签订的借款担保合同；另一个106万元借款，由张春红同陈洪超、兴登刚玉公司、东亚投资公司签订的借款合同。2015年5月1日，经协商将上述两个合同合并为一个合同，由原告直接同陈洪超、兴登刚玉公司、东亚投资公司签订借款合同，约定2016年5月1日归还；原告后续发现的证据中显示，被告金赟认缴的东亚投资公司2850万元出资额未向东亚投资公司出资到位。被告金赟答辩称：一、金赟不是本案东亚投资公司的股东。就此金赟已向登封法院提起诉讼，该公司股东资格纠纷尚未结束，且在原告陈述过程中也认可被告金赟并未缴纳第一笔出资款450万元，因此，可以证明被告金赟对东亚投资公司的设立并不知情，其并不是东亚投资公司的股东。二、法院对以公司为被告的违约之诉，和以股东为被告的侵权之诉不应该合并审理；1、原告以债务人、担保人为被告提出违约之诉，和以金赟为被告提出的股东侵权之诉，债权人是在以被告主张侵权责任，因违约之诉、侵权之诉是两个不同的诉请，不属于民事诉讼法第55条规定的共同诉讼情形，在公司、股东一审答辩期间，明确提出异议的情况下，人民法院不能合并审理以公司为被告的违约之诉和以公司股东为被告的侵权之诉。三、1、本案中借款合同并未实际履行，原告当庭陈述其向陈洪超、兴登刚玉公司提供借款42万元，其借款人并非仅仅是兴登刚玉公司，其余106万元为案外人张春红向陈洪超、兴登刚玉公司出借，并非本案原告高秋霞，本案原告无权代理案外人张春红在本案中共同主张148万元；原告陈述其真实的意思表示是借款出借42万元，本案中就42万元借款没有任何证据支持，同时也证明原告自认为证据提交的借款合同中显示的148万元借款与事实不符；2、原告所提交的所有证据均不能证明其实际履行了借款合同中对债务人兴登刚玉公司的付款义务；3、原告提供的还款计划书，更载明了本案的借款人为陈洪超，并非兴登刚玉公司，其还款计划书内容为空白，并不能证明原告陈述的事实；据此，原告真正的债务人并非是兴登刚玉公司，在其不能证明履行了与兴登刚玉公司借款合同之付款义务，担保人东亚投资公司自然无需就此莫须有的债务承担担保责任，担保人股东金赟的补充赔偿责任更无从谈起。四、借款合同中担保条款无效，根据公司法、担保法规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议，且该股东不得参加前款规定事项的表决，否则担保无效，本案中陈洪超同为债务人、担保人股东、实际控制人，其利用其便利为其及控制的债务人公司提供担保，没有担保人公司法定代表人签字，该担保无效，因法律一经公示即推定、公众知晓，原告应当知晓法律规定，不仅法律有明确规定东亚投资公司章程第11、12条，已明确约定，公司对外担保必须经过股东会决议，且公司为公司股东提供担保时，该股东应当回避。东亚投资公司的章程及修正案、验资报告为工商公示信息，原告可方便取得并作为维权证据，也说明了其在签署借款合同之前，应当知晓而且明知上述东亚投资公司章程的内容，据此，原告应当知道担保人为陈洪超实际控制人公司担保应出具担保人公司的股东会决议，且担保人法定代表人应当在借款合同上签字，而原告没有要求陈洪超出具担保人股东会决议，且在担保人法定代表人未在借款合同上签字的情况下仍签署借款合同，原告显然负有过错，不能认定为善意第三人，担保条款对担保人不产生拘束力，原告应当承担担保无效的法律后果；综上，被告金赟、东亚投资公司不承担任何担保责任或补充赔偿责任，请依法驳回原告诉请。被告东亚投资公司答辩称：答辩意见同金赟，另补充如下：东亚投资公司认可金赟是该公司工商登记显示的股东和法定代表人；该公司公章一直由陈洪超控制。被告陈洪超答辩称：我于1998年成立了兴登刚玉公司，2006年通过朋友认识金赟父亲金民生及不锈钢专家贵锦营，经协商我们三人达成了合作协议，并注册成立了郑州富昶不锈钢制品有限公司，为了融资2009年我和金赟成立了东亚投资公司，以兴登刚玉公司名义借款，东亚投资公司担保，将借来的款项用于不锈钢公司产品的开发、生产，由于技术不成熟造成质量不合格，很多客户要求赔偿，金民生和贵锦营离开了，再也联系不上；当时确实借了原告的钱，以出具的借款合同及借据为准，借款只有兴登刚玉公司收到钱以后才会出具合同及借据。被告兴登刚玉公司答辩称：对借款的事实没有异议。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：对原告提交的东亚投资公司的工商资料、登封市人民法院作出的（2016）豫0185民初1232号民事判决书，来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院均予以采信；出庭证人张春红系东亚投资公司及兴登刚玉公司的员工，该身份得到东亚投资公司股东陈洪超认可，其他被告亦未提出异议，张春红作为东亚投资公司及兴登刚玉公司员工，介绍原告将借款出借给兴登刚玉公司并由东亚投资公司提供保证，原告遂将多笔款项转入陈洪超、张春红账户或直接支付其现金，结合原告提交的借款合同、借据、银行取款凭证、原告银行账单及张春红银行账单，可以证明借款发生的事实及数额。对委托代理合同、代理费发票、支付代理费银行转账凭证，能够证明原告为主张债权而产生的费用。故对上述证据，本院均予采信。对原告提交的（2016）豫01民终5323号民事判决，与本案无关联性，本院不予采信。对被告金赟、东亚投资公司提交的验资报告、股东会决议、公司登记备案申请表、授权委托书、传票、东亚投资公司工商档案及章程、兴登刚玉公司工商档案、10份借款合同及11份借据、庭审笔录，来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院均予以采信；对被告金赟、东亚投资公司提交的股权质押反担保合同、承诺书及借款合同，与本案不具有关联性，本院不予采信。本院经审理查明：被告陈洪超系被告兴登刚玉公司法定代表人。案外人张春红系东亚投资公司及兴登刚玉公司员工，其介绍原告将借款出借给兴登刚玉公司并由东亚投资公司提供保证。原告陆续将借款交于案外人张春红，具体交款时间、方式及数额如下：1、转账给付借款1183320元，[包括：A、转陈洪超银行卡413280元；B、转张春红银行卡770040元（2014年9月22日647120元、2014年10月23日48300元、2015年3月20日74620元）总计1183320元]；2、现金给付借款239200元（包括：A、2014年7月11日从郭跃超（高秋霞丈夫）银行卡取款30000元；B、2014年7月25日从郭跃超银行卡取款40000元；C、陆续支付现金169200元）；3、用各期借款第一个利息折抵应支付现金借款57480元（其中，42万元第一个月利息6720元，66万元借款第一个月利息11880元、65万元借款第一个月利息11700元、141万元借款第一个月利息25380元、10万元借款第一个月利息1800元）。以上共计148万元。到期后，经双方核算，2015年5月1日，高秋霞为甲方，兴登刚玉公司为乙方，东亚投资公司为丙方，三方签订了《借款合同》，约定乙方向甲方借款148万元，借款期限自2015年5月1日至2016年5月1日止，月利率为1.6%，如果乙方未按期足额向甲方履行还款义务，自逾期之日起每日按借款金额和所欠利息总额的万分之十五向甲方支付违约金，乙方拒不履行还款义务或无力清偿欠款，甲方为实现债权采取相关措施而支出的诉讼费、律师费、差旅费、拍卖费等全部费用由乙方承担。丙方为合同的约定承担连带保证责任。合同签订当日，兴登刚玉公司向原告出具了借据，东亚投资公司在担保人处盖章。后兴登刚玉公司未按时还款，故而成讼。原告为此支付律师费35000元。另查明：案外人牛改珍诉陈洪超、金赟、东亚投资公司民间借贷一案已经本院作出（2016）豫0185民初1232号民事判决书，该判决作出后原、被告均未上诉。后金赟向郑州市中级人民法院申请再审，郑州市中级人民法院审理后作出（2017）豫01民申530号民事裁定书，驳回了金赟的再审申请。在（2016）豫0185民初1232号民事判决书中已认定，被告东亚投资公司于2009年1月13日经工商登记成立，经营期限30年，注册资本3000万元，被告金赟和被告陈洪超为公司股东。经股东会决议，金赟任公司执行董事兼经理，陈洪超任公司监事，公司章程约定二人出资3000万元，分三期缴纳，其中金赟缴纳出资2850万元，陈洪超出资150万元，并约定金赟首次出资450万元，陈洪超首次出资150万元，其余出资由金赟于2010年12月30日前缴清。2014年4月19日，东亚投资公司作出股东会决议，公司住所变更为××区××路北段，股东会还通过了新的公司章程，并进行了工商变更登记。截止原告起诉之日，二被告实际出资600万元，其中金赟出资450万元，陈洪超出资150万元，被告金赟尚余2400万元注册资本未出资到位。本院认为，原告与被告兴登刚玉公司、东亚投资公司签订的《借款合同》系三方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。根据本院查明的事实，原告预扣利息共计57480元，依法应从148万元中扣除，故被告兴登刚玉公司应偿还原告借款1422520元。对原告要求兴登刚玉公司支付2015年5月1日至2016年7月1日利息331520元、至2016年7月4日违约金172005.6元的诉讼请求，依据双方签订的借款合同，约定兴登刚玉公司向原告借款148万元，借款期限自2015年5月1日至2016年5月1日止，月利率为1.6%，如果兴登刚玉公司未按期足额履行还款义务，自逾期之日起每日按借款金额和所欠利息总额的万分之十五向原告支付违约金。庭审后，原告向本院提交说明一份，表明该违约金仅以本金为基数进行计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，双方约定的利息及违约金总和不得超过年利率的24%，故2015年5月1日至2016年7月1日期间利息：1422520元×1.6%×14个月=318644.48元；为方便计算，本院采用的违约金计算期间截止日期与利息相同，则2016年5月2日至2016年7月1日期间的违约金：1422520元×0.4%×2个月=11380.16元。对2016年7月2日之后的利息及违约金，以本金1422520元为基数，按年利率24%计算至实际还清之日止。对原告要求被告支付律师费35000元的诉讼请求，根据双方所签订的《借款合同》约定，原告为实现债权而采取相关措施而支出的诉讼费、律师费、差旅费、拍卖费等全部费用由兴登刚玉公司承担，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。被告东亚投资公司在借款合同担保人处加盖公章，并约定承担连带保证责任，故对上述债务，东亚投资公司应承担连带清偿责任。被告金赟作为东亚投资公司股东，未按公司章程规定期限缴纳出资，欠缴出资额为2400万元，原告要求被告金赟在未到位出资范围内对东亚投资公司不能清偿原告债务部分承担补充赔偿责任，于法有据，本院予以支持。根据本院查明的事实，被告陈洪超系兴登刚玉公司的法定代表人，其行为属于职务行为，原告称陈洪超向其借款，与本院查明的事实不符，故对其要求陈洪超承担还款责任的诉讼请求，本院不予支持。被告金赟辩称其非被告东亚投资公司股东，工商登记中的签名系伪造。金赟曾以其非东亚投资公司股东，向本院提出确认其不具有股东资格之诉，本院作出了（2017）豫0185民初2051号民事判决，认定金赟具有东亚投资公司的股东资格，驳回了金赟的诉讼请求。在本次庭审中，被告东亚投资公司与金赟委托的共同诉讼代理人称东亚投资公司认可金赟是该公司工商登记显示的股东和法定代表人。因此，本院对金赟的该项辩由不予采纳。被告金赟、东亚投资公司辩称以公司为被告的违约之诉和以股东为被告的侵权之诉不应该合并审理。本院认为，法律并没有限制债权人向公司债务人主张债权的同时，不能主张股东承担对公司债务的补充赔偿责任，为减轻当事人讼累，本院一并予以处理并无不当。因此，本院对被告的此项辩由也不予采纳。被告金赟辩称本案借款合同并未实际履行，本院认为，根据原告提交的借款合同、借据、银行取款凭证、原告银行账单及出庭证人张春红证言及其银行账单可以证明原告为实际出借人且已实际交付兴登刚玉公司借款的事实，故对被告的此项辩由本院亦不予采纳。被告金赟、东亚投资公司又辩称根据相关规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议，本案借款合同中担保条款属无效条款。本院认为，我国《公司法》第十六条第二款的规定属于公司内部的管理性规范，并非效力性规定，被告东亚投资公司以未经股东会决议为由主张担保无效，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六、第二十七条、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉的若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告登封市兴登刚玉有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告高秋霞借款本金人民币1422520元及2015年5月1日至2016年7月1日期间的利息318644.48元、2016年5月1日至2016年7月1日违约金11380.16元；二、被告登封市兴登刚玉有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告高秋霞利息及违约金（以1422520为基数，按月利率2%计算，自2016年7月2日开始计算至实际还清之日止）、律师费35000元；三、被告郑州东亚投资管理有限公司对上述第一、二判项承担连带清偿责任；四、被告金赟对被告郑州东亚投资管理有限公司上述第一、二判项在其2400万元未出资范围内向原告高秋霞承担补充赔偿责任；五、驳回原告高秋霞的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费22948元，保全费5000元，由被告登封市兴登刚玉有限公司、郑州东亚投资管理有限公司、被告金赟承担。如不服本判决，可在收到判决书之次日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  杨海悦人民陪审员  李爱云人民陪审员  刘新宽二〇一八年二月二十六日书 记 员  乔梦亭