四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终102号
上诉人（原审被告）：中铁道桥集团工程有限公司第七分公司。
委托诉讼代理人：黄全发，四川超宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴家强。
委托诉讼代理人：吴明勇，重庆石松律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚联春，重庆石松律师事务所律师。
原审被告：中铁道桥集团工程有限公司。
委托诉讼代理人：方钊武。
上诉人中铁道桥集团工程有限公司第七分公司（以下简称道桥第七分公司）因与被上诉人吴家强、原审被告中铁道桥集团工程有限公司（以下简称道桥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服罗江县人民法院于2016年5月24日作出（2016）川0626民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
道桥第七分公司的上诉请求：撤销四川省罗江县人民法院（2016）川0626民初420号民事判决并发回重审或改判。事实和理由：1.上诉人是与案外人成都乘通装饰工程有限公司（以下简称乘通公司）签订的《建设工程内部承包施工合同》，本案所涉的80万元保证金是乘通公司缴纳的，与被上诉人没有关联性，上诉人不应向其退还。2.本案的处理涉及乘通公司、吴龙、雷兴望、林德成等案外必要的单位或者个人，一审法院漏列上述当事人，二审法院应当予以撤销。
吴家强辩称，上诉人的上诉理由不能成立。保证金是被上诉人吴家强向上诉人缴纳的，与其他公司和个人无关。
道桥公司辩称，上诉人是与案外人乘通公司签订的《建设工程内部承包施工合同》，吴家强没有适格的原告主体资格起诉我方，且一审中道桥公司未收到开庭传票和判决书，属程序违法。
吴家强向一审法院起诉请求：1、确认吴家强与道桥第七分公司签订的《建设工程内部项目经理管理责任制劳务、材料组织、施工承包协议书》无效；2、道桥第七分公司、道桥公司连带退还吴家强保证金800000元，并按中国人民银行同期贷款利率标准支付自2015年6月20日起至付清之日止的资金占用利息；3、道桥第七分公司、道桥公司连带支付上诉人吴家强已完工程款210000元。在审理过程中，上诉人吴家强撤回了第3项诉讼请求。
一审法院认定事实：吴家强与道桥第七分公司经口头协商，道桥第七分公司将承建的罗江县经开区金山园区福山路城中村改造工程项目的劳务和部分材料分包给吴家强。按照约定，吴家强2015年6月4日向道桥第七分公司支付履约保证金40万元后，于2015年6月15日组织人员进场施工，2015年6月19日吴家强再次向道桥第七分公司支付履约保证金40万元。同年7月16日，因道桥第七分公司未支付桩基公司工程款，导致涉诉工程无法继续施工。2015年12月9日，吴家强与道桥第七分公司补充签订了《建设工程内部项目经理管理责任制劳务、材料组织、施工承包协议书》一份。该协议书对工程名称、地点、规模，承包内容及范围，合同价款，付款方式，责任与义务等进行了确认。另查明，吴家强不是道桥第七分公司、道桥公司的员工。
一审法院认为，吴家强与道桥第七分公司签订的《建设工程内部项目经理管理责任制劳务、材料组织、施工承包协议书》，道桥第七分公司将承包的工程分包给未取得建筑施工企业资质的吴家强，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，吴家强与道桥第七分公司签订的《建设工程内部项目经理管理责任制劳务、材料组织、施工承包协议书》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，道桥第七分公司应当将收取的履约保证金80万元返还给吴家强。由此产生的损失根据各自的过错承担相应的责任。结合本案实际，产生的损失由双方各自承担50%比较适宜。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，应由道桥第七分公司承担的民事责任由道桥公司承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、吴家强与中铁道桥集团工程有限公司第七分公司签订的《建设工程内部项目经理管理责任制劳务、材料组织、施工承包协议书》无效；二、中铁道桥集团工程有限公司于判决生效之日起十日内返还吴家强履约保证金80万元；三、中铁道桥集团工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿吴家强资金占用利息（计算方式：从2015年6月20日起，以80万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的50%计算至判决确定给付之日止）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实：二审查明的事实与一审认定一致。另查明，二审中上诉人提交了《建设工程内部承包施工合同》一份，载明内容为：道桥第七分公司将罗江县经开区金山园区福山路城中村改造工程内部承包给乘通公司，工程规模为第一、二工段，签订时间为2015年6月14日。上诉人还提交了吴家强与道桥第七分公司签订的《建设工程内部项目经理管理责任制劳务、材料组织、施工承包协议书》一份，此份协议书与被上诉人吴家强在一审中提交的协议书除了书面打印体部分内容完全一致外，尾部存在不同之处，上诉人提交的协议书尾部有手写字体的补充内容，而被上诉人吴家强在一审中提交的协议书不存在手写体的补充内容。手写体补充内容为：“经吴家强、雷兴望、林德成、吴龙共同协商二标段还是由林德成来负责安排。合同的更换由林德成负责完成。”之后部分有吴家强、雷兴望、林德成、吴龙四人的签名。对于上述说明和签名被上诉人吴家强予以认可。在吴家强、雷兴望、林德成、吴龙四人签名的下部，还有一部分说明内容为：“原由吴龙和吴家强与中铁道桥七分公司陈总签定的内部承包合同项目作废了。该二标段内部施工合同由林德成签字生效。”后有林德成签名字样，落款时间为2016.1.6。对于此部分内容被上诉人吴家强不予认可，并于二审中另提交了一份也有所谓林德成附注的协议书一份，其附注内容为：“此上所写内容全部作废。”后有林德成签名字样，落款时间为2016年3月1日。上诉人二审中还提交了乘通公司向吴家强、雷兴望、吴龙催收履行保证金的函件、履约保证金收据、借条、复工通知、乘通公司与四川锰燕鑫丰建筑劳务有限公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》、罗江县住房和城乡规划建设局停工文件、乘通公司要求将保证金人员更换的函件、上诉人与林德成签订的《建设工程内部项目经理管理责任制劳务、材料组织、施工承包协议书》等证据，因上述部分证据为复印件或者涉及第三人但第三人亦未到庭予以证明而导致真实性无法核实，部分证据与本案的处理不具有关联性，故对上述证据不予确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一是上诉人是否应向被上诉人退还80万元履约保证金；二是一审审理程序是否存在严重违法。
关于第一个争议焦点，上诉人认为，上诉人是与案外人乘通公司签订的《建设工程内部承包施工合同》，本案所涉的80万元保证金是乘通公司缴纳的，与被上诉人没有关联性，上诉人不应向其退还。而且，被上诉人与吴龙、雷兴望、林德成属于合伙关系，且履约保证金是乘通公司所缴纳，故乘通公司、吴龙、雷兴望、林德成等人属于必要诉讼参加人，一审法院漏列当事人，二审法院应当予以撤销。
本院认为，首先，从现有证据显示，与被上诉人签订内部承包协议书的主体为上诉人吴家强，虽然上诉人在二审中提交了与乘通公司针对案涉工程签订的内部承包合同，但是上诉人并不否认与吴家强所签协议上公章真实性的前提下，上诉人无法合理解释与吴家强签订合同的目的，故不能否认上诉人与吴家强签订合同真实性的情形下，只能以吴家强为合同主体予以退还。其次，虽然上诉人抗辩实际支付履约保证金的主体为案外人乘通公司，但因其不能提供相应的原件证据，且实际支付履约保证金的证据也由吴家强持有，结合上诉人与吴家强签订了内部承包协议书的内容，吴家强作为上诉人退还履约保证金的主体也并无不当。再则，上诉人还认为雷兴望、吴龙、林德成与吴家强属于合伙关系，应作为必要诉讼参加人予以追加。但是上诉人所提交的证据不能直接证明四方形成了合伙关系，且上诉人所签订的内部承包合同的相对方仅仅有吴家强个人，并不包括其他单位或个人，履约保证金也实际由被上诉人吴家强予以缴纳，即便存在合伙关系，其他个人也可以通过其合伙的协议予以处理，不存在不可救济的问题。最后，至于上诉人与被上诉人分别提交的具有林德成不同附注内容内部承包协议书的问题，林德成本人未到庭予以证明，不能确定其附注内容的真实性，且本案所涉的上诉人与吴家强签订的内部承包协议书本身无效，林德成不同的附注内容并不影响该协议本身的效力，故吴家强作为履约保证金的退还主体也不因此受到影响。
关于第二个争议焦点，上诉人认为，一审中道桥公司未收到开庭传票和判决书，属程序违法。本院认为，上诉人道桥第七分公司和道桥公司的住所地均为四川省成都市武侯区星狮路511号1栋4层2号、3号，一审法院所送达的开庭传票和判决书均是送达至此一地点由道桥第七分公司的法定代表人陈仲勤签字收取，道桥第七分公司非独立的法人主体，其为道桥公司的分公司，分公司签收后且为同一住所地的情形下，分公司收取应当视为其所在法人公司知晓诉讼相关的事实，分公司是否进行通知属于其内部管理问题，应当认定一审法院依法予以送达，不存在程序严重违法的问题。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800.00元，由上诉人中铁道桥集团工程有限公司第七分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 费元汉
审判员 江 黔
审判员 毛文婷
二〇一七年三月二十九日
书记员 张 晶