广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第2725号
上诉人（原审被告）刘某，女。
委托代理人黎大方，广东维强律师事务所律师。
委托代理人李剑，广东维强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）盖某，男。
上诉人刘某为与被上诉人盖某离婚纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一初字第1165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、结婚时间及生育子女情况：双方于2007年经人介绍认识，2007年2月8日登记结婚，2009年12月17日生育双胞胎儿子盖某丞、盖某烨。
二、是否存在可准予离婚的情况：双方因感情不和分居超过两年。
三、子女抚养权的归属：原告要求两个小孩由其抚养，被告现下落不明。
盖某一审的诉讼请求为：1、判决原、被告离婚；2、婚生儿子盖某丞、盖某烨由原告抚养。
原审法院认为：本案系离婚纠纷。经原审法院合法传唤，被告未到庭应诉，亦未作出答辩，视为放弃抗辩权利。原、被告因感情不和分居已满二年，可认定夫妻感情确已破裂，原告要求离婚，理由充分，原审法院予以支持。因被告现下落不明，原告要求小孩由原告抚养，符合实际情况，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（四）项、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、准许原告盖某与被告刘某离婚；二、婚生儿子盖某丞、盖某烨由原告盖某抚养。一审案件受理费300元，原、被告各负担150元。
上诉人刘某不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法改判：婚生子盖某丞、盖某烨由上诉人抚养，被上诉人每月支付5000元抚养费直至盖某丞、盖某烨年满18周岁止；本案的全部上诉费用由被上诉人承担。事实与理由为：原审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）被上诉人在一审中故意隐瞒上诉人的居住地址及联系方式，导致法院无法正常送达到上诉人本人，这剥夺了上诉人答辩应诉的权利，一审法院在知晓后也未作实质考察。上诉人因为工作原因在2012年9月离开深圳，前往上海。被上诉人对上诉人及其家人、朋友的电话号码、飞信、微信等通讯方式是知晓的，并且在上诉人离开住处后也与被上诉人有联系，而被上诉人在一审立案时故意隐瞒上诉人的地址，导致一审法院只能通过公告送达，上诉人直到2013年9月29日才知道诉讼的存在。此时，一审法院已经缺席开庭，上诉人想办法及时与一审法官取得了联系，向法官反映了实际情况及递交了要求重新开庭的申请后，一审法官在未经审查的情况下直接判决准许双方离婚。被上诉人故意隐瞒送达地址的事实直接剥夺了上诉人应诉答辩的权利，严重侵害了上诉人的合法利益。（二）关于认定感情破裂的问题。原审法院以双方因感情不和分居满两年为由认定夫妻感情确已破裂，这缺乏足够的事实依据。第一，上诉人是在2012年9月才因为工作的原因离开双方居住的小区，与被上诉人在一审中声称的双方是在2011年分居与事实严重不符。另外，双方并不是因为感情不和分居，是因为工作的原因。第二，被上诉人在一审中提交的由深圳市天某物业管理有限公司开具的居住证明是虚假的，对此，上诉人提供的由深圳市天某物业管理有限公司出具的《声明》足以证实。对被上诉人在诉讼中提供伪证的行为，上诉人要求二审法院严肃处理。（三）关于一审中并未处理的夫妻共同财产的问题。双方于2007年2月8日登记结婚后，夫妻双方名下的共同财产有位于深圳市罗湖区延芳路某某山庄某菊阁A座房产、位于深圳市南山区某某四路337号某某居房产及被上诉人银行账户、股票账户中的余额等。被上诉人在一审中故意隐瞒双方的夫妻共同财产，一审法院也在未处理其夫妻共同财产的情况下直接判决准许双方离婚，缺乏事实及法律依据，这不仅纵容了被上诉人的欺骗行为，也严重侵害了上诉人的合法权益。（四）关于小孩的抚养权、抚养费及探视权问题。原审法院判决两个小孩归被上诉人抚养，缺乏足够的事实依据。第一，上诉人拥有稳定的工资收入，对小孩的成长更加有利。第二，两个婚生子从出生就由上诉人及上诉人的母亲一直照顾，与两个小孩建立了深厚的感情，另外，上诉人的母亲愿意帮忙照看小孩，这将给小孩的成长提供一个良好的环境。第三，上诉人上班时间规律，可以按时上下班，利于接送孩子上下学和辅导孩子功课；而被上诉人上班时间不规律，经常起早贪黑，不利于接送和辅导孩子。第四，被上诉人根本没有抚养小孩的能力，被上诉人的父亲已经过世，其母亲患有严重的疾病，包括心脏病、高血压等，生活基本无法自理，更不论照顾小孩。被上诉人只能聘请保姆照顾，相比之下，由上诉人照顾毫无疑问比聘请保姆照顾更有利于小孩的健康成长。为保障我国和谐的社会关系，保护上诉人的合法权益不受侵犯，恳请人民法院支持上诉人的全部上诉请求。
被上诉人盖某答辩称：一、答辩人不知道被答辩人的下落，更不知其居住地址。被答辩人在上诉状中称因工作原因在2012年9月离开深圳，前往上海，但并未提交相关证据，被答辩人是否在上海工作、居住、具体的居住地点，到目前为止，答辩人仍然不知道，谈何隐瞒？被答辩人在上诉状中书写的其本人并未实际居住的地址：南山区某某四路337某居，法院是没有办法送达的。按法律规定，送达要有固定的地址，电话号码、飞信、微信并不是法定的送达方式。二、一审法院认定夫妻感情确已破裂，有充分的事实依据。2011年3月份被答辩人与答辩人母亲吵架（此前也经常婆媳吵架），答辩人母亲气得心脏病犯了，到医院就医，答辩人训斥了被答辩人，被答辩人极为不满，在未经答辩人同意的情况下，以带孩子为由强行将盖某丞、盖某烨带回哈尔滨一直未归。这是双方感情破裂的开始，在2012年6月份，答辩人购置深圳市罗湖区延芳路某某山庄某菊阁A座房产时，预算可以承担首期费用，后发现被答辩人在哈尔滨期间派人私自进入深圳家中，将共有财产一张近30万元的存折拿走，造成答辩人在购买房产时不得不向朋友借款付首付款，在答辩人向被答辩人追问30万元的款项去向时，被答辩人承认赌球输了，由于被答辩人参与赌球和放高利贷这些事，在2012年7月份与其母亲发生纠纷并冲突，被答辩人称任何人无权干涉她的生活，并且扔下两个孩子不管（一个放在其母亲工厂处、一个放在其哈尔滨小姨处）从哈尔滨离家出走。至此，双方感情彻底破裂。从2011年3月份开始，被答辩人未在南山区某某四路337号某某居居住过，深圳市天某物业管理有限公司出具的证明是客观真实的。三、答辩人在一审起诉时并没有请求法院对夫妻共同财产进行处理。一审法院未处理夫妻共同财产是符合法律规定的。南山区某某四路337号某某居房产是答辩人婚前的自有财产，不属于夫妻共同财产。罗湖区延芳路某某山庄某菊阁A座，是在2012年6月按揭贷款购置的，贷款期限是20年，月供是每月6725元，属于夫妻共同财产。四、盖某丞、盖某烨的抚养权应判归答辩人。第一，被答辩人生育能力正常，但答辩人患有少精症，经长期中西药治疗未孕，在武警广东某某总队医院通过助孕技术成功受孕，生下儿子盖某丞、盖某烨，双胞胎由出生到现在生活、教育长时间在一起，在此情况下应该优先考虑把对盖某丞、盖某烨的抚养权判给答辩人。第二，从收入、住房、经济条件上讲，答辩人更具有抚养盖某丞、盖某烨能力，被答辩人不具有抚养能力。答辩人在2002年至今一直在深圳市某某汽车贸易有限公司工作，由一名汽车修理工晋升到总经理，工作稳定，收入稳定，月工资在1.5万元左右。在与被答辩人结婚前就已取得南山区某某四路337号某某居房产的完全产权。被答辩人无固定工作、无固定收入、无固定住所。被答辩人2009年户口随迁至深圳，由于被答辩人无工作，答辩人是公司老员工，经申请公司同意将被答辩人的社保挂靠在答辩人所工作的公司，至今一直由答辩人为被答辩人交社保，累计已经交纳28783元，被答辩人从未交过一分钱。第三，从成长环境上，答辩人抚养盖某丞、盖某烨更有利于孩子的成长。答辩人从盖某丞、盖某烨出生时就购买了深圳儿童医保，盖某丞、盖某烨是深圳户口，在深圳生活学习，对孩子以后的成长是极为有利的。在盖某丞、盖某烨入读幼儿园后，答辩人天天接送并积极参加幼儿园的各类亲子活动，被答辩人从未进行过探视和尽抚养责任。被答辩人在上诉状中称由其母亲在哈尔滨帮助带孩子，这也不利于孩子的成长，因为其母亲在哈尔滨无任何房产，再者因为被答辩人的母亲离婚并与他人再婚后一直在大庆市林甸县城郊偏远的高速公路旁边，开厂经商欠下了大量的债务，自身都难保。被答辩人有赌球的恶习并与其朋友参与放高利贷行为，被答辩人在婚前还曾亲口和答辩人说过以前在哈尔滨时曾经与朋友吸食过毒品。第四，被答辩人不尽抚养义务。被答辩人离家出走时，把两个孩子一个扔给其小姨看护、另一个扔给其母亲看护，当时其母亲告诉答辩人，他们没有能力看护盖某丞、盖某烨，要求答辩人把孩子带走，答辩人于2012年8月15日到哈尔滨接孩子时发现被答辩人不尽抚养义务。综上，答辩人认为，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回被答辩人的上诉，维持一审判决。
本院二审审理查明，刘某向法庭提交以下证据：证据一病历及医药费的发票，欲证明2013年9月底男方对女方及女方的母亲存在家庭暴力行为；证据二微信截图，欲证明女方的妹妹与男方在一审期间在微信上是有联系的，但是男方从来没有将离婚诉讼起诉到法院的事实以任何形式告知给女方或女方的亲属；证据三聊天记录截图，截图的第一页是男方和女方的联系，上面有关于小孩盖某丞的信息，证明双方实际上是有畅通的联系方式的，该案的一审诉讼期间男方和女方妹妹的聊天记录，内容都是关于一些家庭琐事；证据四通话记录单，证明在2013年5月16日、6月10日、9月19日一审诉讼期间男方一直与女方的父亲有电话联系，但是也从来没有提到过诉讼的事情，女方父亲的电话号码是156××××9090，上面都有显示是主叫还是被叫，男方的电话号码是138××××8184；证据五照片，证明两个小孩是由女方及女方的父母一直照顾；证据六男方的一些银行卡、存折，证明这里面的财产都是属于夫妻的共同财产，应该进行分割；证据七是深圳市天某物业管理有限公司某某居管理处在2013年10月10日出具的证明，证明内容是男方在一审中提交的该管理处出具的证明，来源不详，并非该物业管理处出具的，同时该声明陈述了物业管理处没有权利，也无法核实女方是否在该房屋中居住；证据八是诊断报告及医药费票据，证明内容与证据一的证明目的一致；证据九是鉴定书及报警回执，证明内容与证据一的证明目的一致；证据十是银行回单，证明内容与证据六的证明目的一致；证明十一是两个产权资料电脑查询结果表，证明位于深圳市南山区某某四路337号某某居房产以及位于深圳市罗湖区延芳路某某山庄某菊阁A座房产的房产属于夫妻共同财产。盖某确认其母亲病历的真实性，其余证据均不予认可。
盖某二审提交以下材料：证据一盖某与前妻的离婚登记申请书、离婚证、调解书；证据二门诊病历、收费单、超声报告单等，欲证明盖某患有少精症，通过助孕技术生育双胞胎，应优先考虑盖某抚养双胞胎；证据三收入及工作证明；证据四刘某挂靠盖某所在公司缴纳社保的申请及缴费收据；证据五盖某烨、盖某丞社保卡及幼儿园证明；证据六证人证言。刘某认可证据一、二、四、五的真实性，对证据三真实性不予认可，称不清楚盖某的收入，因证人未到庭作证，不发表质证意见。
原审按照刘某身份证地址和盖某提供的地址均邮寄了诉讼材料及传票被退回后，依法进行了登报公告，公告期满后于2013年9月16日开庭审理本案，同日作出判决。2013年9月17日，盖某签收本案一审判决书。2013年9月30日，刘某向原审法院提交请求书，要求重新开庭审理。
2013年10月10日，深圳市天某物业管理有限公司某某居管理处出具声明称：盖某在本案提交的以本管理处名义出具的《证明》来源不详，本管理处从未以正式的形式出具上述证明；上述证明的内容并非本管理处可以证明的范围，本管理处无法核实也没有权利核实盖某先生是否一个人居住在上述物业；基于上述原因，本管理处对上述《证明》予以撤销，并声明作废。
刘某之母与刘某分别于2013年9月25日及9月27日报警，刘某之母称在罗湖区延芳路某某山庄某菊阁A座房产被打伤，经鉴定构成轻微伤。
盖某患有少精症，通过助孕技术生育双胞胎儿子。盖某烨、盖某丞2012年9月前主要由刘某及家人照顾，2012年9月到2013年10月随盖某在深圳生活。目前盖某在深圳抚养盖某烨，刘某及家人在老家抚养盖某丞。刘某称月收入5000至6000元，盖某称月收入15000元。刘某主张如果两个小孩归其抚养，其要求盖某支付抚养费合计5000元／月。盖某称如果两个小孩归其抚养，其不要求刘某支付抚养费。双方均称如法院判令一人抚养一个小孩，则互不给付抚养费。对于小孩的探视权，盖某提出希望判令时间地点明确具体的探视权，刘某希望判令每周至少探视一次，每次和小孩独处时间不少于12小时，每年寒暑假刘某可将两个小孩接回自己家中，花费由刘某与盖某平均负担。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，盖某一审主张双方分居满两年，并提交了物业公司证明，刘某二审亦提交了该物业公司出具的撤销该证明的声明书，鉴于双方提交的同一物业公司出具的证明材料证明内容相悖，本院对该物业公司出具的证明和声明均不予采信。虽然盖某提交的双方分居满两年的证据不充分，但二审中，双方均表示同意离婚，本院尊重双方的意愿，认定双方感情确已破裂，同意双方离婚。本案二审争议的焦点有二，一为本案是否严重程序违法；二为子女抚养权的处置。
对于争议焦点一，刘某主张一审剥夺其应诉答辩的权利，属于严重程序违法，应发回重审。本院认为，从现有的材料来看，一审按照刘某身份证地址和盖某提供的地址均邮寄了诉讼材料及传票被退回后，依法登报进行了公告，公告期满开庭后作出了判决，送达程序是合法有效的。刘某在一审判决作出后提交申请，要求法院重新开庭审理，缺乏法律依据。刘某主张盖某在诉讼期间曾与刘某亲属有过微信、电话等联系，但以上联系方式并非法定送达方式，法律亦缺乏明确规定盖某有法定义务将离婚诉讼事宜告知刘某的家属。在二审中，刘某出庭应诉表达了自己的诉求，法庭亦听取了刘某对是否离婚及子女抚养问题的意见，可以在查明事实的情况下依法判决。对于刘某主张的财产分割问题，刘某亦可待本案判决后另行诉讼，不影响其诉讼权利。刘某要求将本案发回重审的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。
对于争议焦点二，本院认为，原审基于刘某一审时下落不明的情况，将两个小孩均判归盖某抚养，现刘某已出庭应诉，亦表达了抚养两个小孩的强烈意愿，原判决的事实基础已不存在，对于小孩的抚养权需要根据小孩的需要及双方的实际情况重新认定。根据二审查明的事实，盖某烨、盖某丞2012年9月前主要由刘某及家人照顾，2012年9月到2013年10月随盖某在深圳生活，目前盖某在深圳抚养盖某烨，刘某及家人在老家抚养盖某丞。虽然双方在一审判决作出后曾发生纠纷，刘某报警，但考虑到双方正处于离婚诉讼中，矛盾尖锐，不能以此认定盖某对孩子存在家庭暴力不宜抚养小孩。从不改变目前小孩生活状态的考虑出发，结合双方的抚养意愿、身体和经济状况，抚养地生活水平，本院酌定由盖某抚养盖某烨、刘某抚养盖某丞，双方互不给付抚养费。对于小孩的探视问题，双方均提出希望法院判令探视权，盖某更希望能将探视权具体到时间和地点，本院认为，探视权的行使需要双方的配合，现实生活中情况多变，法院在判决中将探视时间和地点规定得过于明确不利于实际操作，故本院酌定双方均享有每月二次的探视权，每次探视1天，每年寒、暑假双方各享有一次将两个小孩接回自己住处探视的权利，每次十天，具体探视时间由双方自行协商。
对于刘某提及的夫妻财产分割的问题，鉴于刘某未在法定期限内提出上列诉讼请求，本院不做处理，刘某可另循法律途径解决。
综上所述，原审认定事实部分不清，适用法律有误，本院予以纠正，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十八条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一初字第1165号民事判决第一项；
二、变更深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一初字第1165号民事判决第二项为：婚生子盖某烨由被上诉人盖某抚养、婚生子盖某丞由刘某抚养，双方互不给付抚养费；
三、上诉人刘某与被上诉人盖某均享有每月两次的探视权，每次探视1天，每年寒、暑假双方各享有一次将两个小孩接回自己住处探视的权利，每次十天，具体探视时间由双方自行协商；
四、驳回被上诉人盖某其他诉讼请求。
一审案件受理费300元，由盖某、刘某各负担150元；二审案件受理费300元，由盖某、刘某各负担150元，此款刘某已预交，盖某应将应负担的150元径付刘某。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 国 林
代理审判员 伍 芹
代理审判员 刘 燕
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 王硕（兼）