黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民终字第33号
上诉人（原审被告）何尔金，男，59岁，汉族，建行小区开发商，现住黑河市兴安街农村信用社家属楼。
委托代理人温凤阳，男，黑龙江明言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）呼玛县江境物业有限责任公司。
法定代表人李瑞，该公司董事长。
委托代理人李铁，男，汉族，1968年6月21日出生，呼玛县房产事业管理局干部，现住呼玛县长虹路物资小区。
上诉人何尔金因供热合同纠纷一案，不服呼玛县人民法院（2009）呼民初字第175号民事判决。向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，于2010年12月9日做出（2010）大民一终字第161号民事裁定，发回呼玛法院重审。呼玛县人民法院重新审理后，于2013年12月21日，做出（2011）呼民初字第32号民事判决。宣判后，何尔金不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人何尔金委托代理人温凤阳，被上诉人呼玛县江境物业有限责任公司（以下简称江境物业公司）委托代理人李铁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，何尓金于2001—2003年在呼玛镇开发建设了物资小区、建行小区商品房。2004—2007年，江静物业公司对建行小区进行供热、物业管理服务，空置的存量房屋取暖费由何尓金承担。双方因取暖费、物业费发生纠纷。
原告提交下列证据：
江静物业公司主体方面的证据。
《企业法人营业执照》、《物业管理企业资质证书》、《税务登记证》、《收费许可证》等。证照颁发日期为2005年5月之后，法定代表人为李瑞。证明具备相应资质。
何尓金主体资格方面的证据。
呼玛县建设局、房产局证明。证明内容：建筑开发商何尓金在呼玛镇开发商品房，2001年开发物资小区，合同签订福建省福清市江静建筑工程公司；2003年开发建设建行小区，合同签订黑河市第三建筑工程公司驻呼玛一处，项目经理为何尓金，其债权债务均属何尓金个人行为，收益归何尓金所有，何尓金的长子何文负责材料采购、资金结算，房产部门与何尓金账目均由何文签收办理。
三、2004年11月16日，福建省福清市江静建筑工程公司（甲）与江静物业公司（乙）签订物业管理委托合同原件。合同约定，乙方为物资小区、建行小区提供物业管理服务和供暖服务，约定了收费标准，违约金为10万元，合同期限为4年，2008年9月25日止。合同盖有甲方公司印章及代表人何尓金签名，乙方代表人李瑞的签名。
何尓金欠物业费、取暖费及双方账目往来方面的证据。
1、住宅住户名单，收费标准。
2、江静物业公司制作的2004—2007年度建行小区取暖费面积明细（未售空置房）。
3、何尓金与麻洪霞、曹雪松、梁鑫、李永泉签订的房屋出租协议；业主委员会出具的何尓金欠缴物业费3，928.00元的证明。
4、江静物业公司制作的2004—2007年江静物业公司与何尓金往来账目明细；
5、维修小区相关的证据。证人房武的证言，证明维修排水管道供料费1，200.00元；证人王来成证言，证明供热管道保温处理工料费300元；兴利五金公司收据，证明维修化粪池井盖款1300元；
6、原告支付贷款利息2，864.00元。
五、何尓金违约的证据。
1、2007年9月26日，呼玛县鑫玛热电厂与何尓金签订的协议书。证明何尓金将小区供暖转交他方的违约事实；
江静物业公司与鑫玛热电厂签订的《建行小区物业管理交接书》。证明江静物业公司被迫将供暖转交鑫玛热电厂；
建行小区业主委员会会议记录。证明江静物业公司物业、供暖转交的有关情况。
被告何尓金提交的证据：
一、江静物业公司注册登记材料一套。证明1、江静物业公司2005年5月之后取得资质，原告2004年签订的《物业管理委托合同》，此时公司未成立，此合同是伪造的；2、该公司的法定代表人是李瑞，其子李铁是注册代理人，注册文件中李瑞的名字均是李铁伪造代签，违法注册无效；3、该公司名义上是李瑞，实际是李铁。国家明令禁止公家公务人员经商办企业，李铁是呼玛县房产局干部，利用职务之便开办物业公司，该公司不具有法律效力。
二、李铁收取何尓金往来款项的票据。
1、李铁收取取暖费等费用的收据五张，金额为251，000.00元；
2、李铁欠何尓金往来款的欠据六页，金额为167，326.00元，事由为物资小区、建行小区的购房款、买煤款、看病借款；
3、李铁使用物资小区118、122号车库，何尓金为其垫付取暖费、物业费的单据六张，合计11，512.00元；
三、李铁贷款材料一套。证明李铁于2006年4月14日在呼玛县农村信用合作社贷款6万元，还款日期为2006年9月18日；何尓金贷款材料一套，证明何尓金于2006年9月18日在呼玛县农村信用合作社贷款6万元，用以证明李铁的贷款转为何尓金的贷款。
双方争议的焦点：
一、2006年9月18日李铁给何尓金出具6万元收据与当日办理转贷是否为同一笔款。
原告主张是同一笔6万元。2006年9月18日，何尓金与李铁在呼玛县农村信用合作社办理了转贷手续，何尓金新办贷款6万元，用于偿还李铁之前的6万元贷款。李铁当场给何尓金后出具了6万元收据。原告申请时任正棋储蓄所所长沈海英出庭作证，沈海英证明：双方办理6万元转贷手续时我在场，当时我是信贷员，原是李铁的贷款，转贷给何尓金。在我的办公室，李铁打的收据，给何尓金念了收据的内容，我在旁边听到写的是取暖费什么的，具体的记不清了，然后李铁将收据交给何尓金了。
被告主张是两笔款6万元。被告提供了王青梅的调查笔录，王青梅证明：我是受雇于何尓金，给他管理房屋售楼，2006年9月18日下午，我与吴静带着6万元现金送到李铁的办公室，李铁给吴静打了预付2006—2007年的取暖费的收据，因车库和账目问题双方发生争吵。原告认为，1、当天下午，吴静、何尓金、李铁正在银行办理贷款，同时不能去李铁办公室送钱；2、证人沈海英已证明李铁给何尓金打6万元收据的事实，如果这6万元收据是现金，那么李铁打的6万元转贷的收据为什么不提供法庭；3、转贷李铁必须给何尓金打收条，否则违背常理；4、证人钟梅、谢受庆出庭证明何尓金与吴静是后组合的夫妻，证人王青梅与吴静是表姐妹，其证言不具有法律效力。
取暖费收费标准问题。
原告主张应按35元／平米为标准。原告认为，物业管理委托合同规定，空置房取暖费按35元／平米，与其他物业公司的收费一致；何尓金也有部分房屋在供热范围之内，每平米35元。
被告主张应按29元／平米为标准。被告认为：1、双方的合同无论是有效还是无效，内容确有35元／平米的约定。但是，李铁在2006年9月21日给何尓金出具的收据中，已将原合同的收费标准明确变更为29元／平米，应按变更后的标准对2006—2007年的热费进行结算；2、李铁包烧供热是使用何尓金的供热设备，收费标准有别是正常的；3、空置房收费标准按29元计算也是合理的；4、计算双方的往来账，应以2006年9月作为核算基准日，不必对之前的账重新核算；5、空置房没出售，不应收取物业费。
原审法院认为：一、合同效力问题。从合同主体看，原告在取得营业执照前从事民事活动，法律法规并没禁止，后取得资质，具备主体资格。李铁是受托人，代办有关事项。被告认为李铁开办该公司，与事实不符。呼玛县建设环保局和房产管理处系房产开发的主管部门，证明建行小区、物资小区是何尓金个人开发，债权债务局属何尓金个人行为。据此，何尓金作为合同主体并无不当。物业管理委托合同，是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，该合同已经履行三年，该合同合法有效。
二、关于收费标准问题。呼玛县政府规定35元／平米，合同约定按35元／平米缴纳。李铁在收据中写按29元每平米计算，仅是对此次交款金额的计算予以注明，并非同意变更为29元。李铁是原告的委托代办人，无权对合同条款作出重大变更，原告事前无授权、事后无追认。被告主张不能成立。
三、关于6万元转贷与6万元收据是否同一笔款问题。
原告在信用社贷款6万元，后经双方协商和信用社同意，此贷款转至何尓金名下，表现形式上是转贷，实质是被告给付原告钱款。按照经济往来的惯例，此大额的收款理应出具收据。被告只出具一份收据，金额为6万元，日期为转贷当日。按常理认为应当是转贷6万元的收据。证人沈海英出庭证明转贷后当场出具了该份收据，被告没有提出令人信服的质询，该证言予以采信。被告提供王青梅的调查笔录，王青梅与被告存在利害关系，并且没出庭质证，不予采信。被告主张6万元是不同的两笔付款证据不足，应当认定6万元收据与贷款为是同一笔款。
关于账目往来及欠款数额问题。
本案是供热、物业合同纠纷，双方之间的楼房买卖与本案不属同一法律关系，依法不应当合并审理。但是原告自愿从本案何尓金的欠款中冲减，应予准许。被告的反诉，因不符合法律规定，不予合并的审理。
根据原告提供的证据，计费期间为合同实际履行的期间即2004年10月—2007年的9月，共计三年。
被告欠原告取暖费。按三个年度空置房面积和35元每平方米收费标准计算的取暖费分别为：157，780.00元、148，915.00元、138，357.00元，合计为445，052.00元。
被告已给付取暖费分别为：煤款4，000元、转贷60，000.00元、现金38，000.00元、支票30，000.00元，合计132，000.00元。
2、原告自认欠被告款项并同意从被告拖欠的取暖费中冲减的款项分别为：物资小区1—201室购楼款37，000.00元、建行小区地下室113室购楼款35，326.00元、建行小区5—509室购楼款66，000.00元、建行小区2—401室购楼款63，000.00元、原告看病向被告借款5，000.00元、原告使用物资小区118室和112室取暖费与被告建行小区车库取暖费互相冲抵余额给何尓金4，802.00元，冲减款合计211，128.00元。
被告欠原告的取暖费冲减原告欠被告的各项费用后，被告尚欠原告取暖费为101，924.00元。原告请求被告给付取暖101，924.00元的诉讼请求，予以支持。
被告欠原告物业费。
被告将六户空置房屋出租他人，相应的物业费3928.00元，被告应当缴纳。
维修费。
原告对建行小区更换化粪池井盖、通排水管道、恢复水泥地面、供热管道防寒保温处理，支付维修费合计2，800.00元。根据《物业管理条例》第三十一条规定，建设单位在保修期内和保修范围，承担物业的保修责任。物业公司维修费用，应由何尓金承担。
贷款利息2，846.00元，系原告贷款6万元利息，原告的该项请求不予支持。
五、违约责任。
双方签订的《物业管理委托合同》期限为四年，被告提前终止合同，违约事实清楚，应当承担违约责任。合同约定，无正当理由提前终止合同的，应向对方支付10万元违约金。原告主张3万元违约金，在法定和约定的范围内，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百八十二条、第一百八十四条、《物业管理条例》第三条、第十一条的规定，判决如下：
被告何尓金给付原告呼玛江静物业公司取暖费101，174.00元、物业费3，928.00元、维修费2，800.00元、违约金30，000.00元，合计137，902.00元。案件受理费3，115.00元，由被告何尓金负担。
何尓金上诉请求撤销呼玛县人民法院（2011）呼民初第32号民事判决；驳回被上诉人的诉讼请求；支持上诉人的反诉请求或抗辩意见。上诉的主要理由：被上诉人开办人李瑞，是其代理人李铁的父亲，2004年11月16日，被上诉人尚未依法设立，李铁即以被上诉人的名义与上诉人的单位福建省福清市江境建筑有限责任公司订立了《物业管理委托合同》。在开发呼玛县物资小区和建行小区过程中，上诉人是开发企业的项目经理。在订立和履行物业管理委托合同中，李铁始终是个人从事经营活动。上诉人基于李铁是房管局工作人员的关系，将自有的供暖设备无偿借给李铁使用，负责小区供热。后上诉人单位小区开发项目完成后，上诉人离开了呼玛县，李铁将上诉人诉至法院。呼玛县法院，两次判决上诉人给付李铁137，902.00元。上诉人认为，一审法院的判决违背证据证明了的事实，违反法律规定，作出的错误判决应予以撤销。理由如下：
一、在诉讼主体认定上，判决理由互相矛盾。认定被上诉人具备原告主体资格，李铁只是代理人，而否定被告主体是福建省福清市江境建筑有限责任公司，上诉人是代理人，实与法律规定相悖。
二、供热项目委托给集中供热的鑫玛热电厂，终止与李铁之间的供热关系合法有效。一审判决认定上诉人违约，违背事实和法律。
三、李铁的收费标准以由合同约定的每平方米35元变更为每平方米29元，证据确实、充分、有效。一审判决以李铁不具有代理资格为由认定为每平方米35元，不符合法律规定。
四、2004年10月—2006年5月供暖期的供热费双方已经结清。一审判决从2004年起计算，违反证据规则，违背事实。
五、2006年9月18日上诉人预付交热费款6万元，与同日上诉人用贷款偿还李铁的贷款6万元，本属两笔付款。一审法院却根据“证人”的证言，作出上诉人只付一笔6万元的判决，违背证据已证明了的事实。
六、经计算2006年10月至2007年5月上诉人已超付热费108，909.83元，上诉人提出反诉。一审法院却以“可以”不合并审理为由不审理上诉人的反诉请求，但又不支持上诉人抵消的请求，反判上诉人的反诉给李铁137，902.00元，严重违背事实和法律。
以上事实均有充分的证据也有明确的法律规定可以证明。一审法院确有错判。
被上诉人江静物业公司以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持进行答辩。
经审理查明，二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案系双方当事人因供热物业合同因结算发生纠纷。双方对所列款项有争议的焦点，一是2006年9月18日李铁为何尔金出具的热费60，000.00元收据问题。李铁主张该收据，是在银行办理转贷时，何尔金的新贷60，000.00元还了李铁的旧贷60，000.00元后，有现场贷款业务员出庭证实，李铁为何尔金出具的热费60，000.00元收据；何尔金以该收据是同日下午用交60，000.00交热费而出具的收据，举出没有出庭并有利害关系的本单位下属工作人员的证言来证实交的是现金，转贷没有出具收据，上诉中何尔金代理人误用李铁的诉讼中提供的银行贷款还款凭证当成自己的提供的证据主张转贷款而称不用出具收据，所以主张一天之中，共交两个60，000.00元热费，共计应当是交120，000.00元热费，依照证据规则确认李铁的主张证据客观充分，何尔金的主张客观证据不足，原审认定是正确的；二是三年的热费标准问题，双方所签合同中明确的标准每平方米35元，在多个交热费的收据中，只有一个2006年9月21日李铁为何尔金交38，000.00元热费这张收据上，有“以上款项按每平方米贰拾玖元计算”字样，何尔金主张自己供热设备无偿使用，所以每平方米29元收费是双方的约定标准，是约定的事实经审查没有事实根据，李铁否认有约定事实，主张应当按合同中每平方米35元收费，原审按照双方合同中明确的标准每平方米35元计算是正确的；另有合同履行期为四年，实际履行三年，何尔金没有办理合同的解除终止手续，何尔金存在合同违约行为。综上上诉人何尔金以当天收到二笔60，000.00元热费按120，000.00元和每平方米29元收费标准自行计算交费，得出不但不欠款还多交上万元的主张其上诉理由，经上诉审理确认不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，115.00元，由何尓金负担。
本判决为终审判决。
审判长 李双平
审判员 郭志川
审判员 张甲平
二〇一四年七月十一日
书记员 牟静丰