河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终5778号
上诉人（原审被告）：洛阳市恒联房地产有限公司，住所地：洛阳市经济开发区古城路与忠义路交叉口西恒联花园售楼部。
法定代表人：魏发平。
委托诉讼代理人：马龙，河南万基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张世峰，河南万基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洛阳市明鑫塑钢门窗有限公司，住所地：洛阳市高新开发区辛店镇白营村。
法定代表人：关奎家，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李小娟，河南焦点律师事务所律师。
上诉人洛阳市恒联房地产有限公司（以下简称恒联公司）因与被上诉人洛阳市明鑫塑钢门窗有限公司（以下简称明鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒联公司的委托诉讼代理人马龙，被上诉人明鑫公司的委托诉讼代理人李小娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒联公司上诉请求：l.依法撤销原审民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，擅自增加上诉人的举证责任，应依法撤销其判决。2015年7月28日，上诉人和被上诉人签订的《恒联花园样板间铝合金门窗制作安装合同》约定的总面积为103.17㎡，总价为50083元，扣除质保金后上诉人应付价款为47578.85元。而被上诉人诉称的总面积为220.35㎡，总价款104370.38元，其多计算的面积117.18㎡、多计算的价款51573.01元毫无任何证据支撑，依法不应判处上诉人支付。然一审法院在被上诉人不能提供相应证据证实的情况下，擅自将举证责任倒置，要求上诉人证明被上诉人多计算面积不是其所做工程。同时，一审法院据此认定该多计算面积为被上诉人所做，并按照被上诉人的计算方法认定价款。该认定是毫无法律依据的，请求二审法院根据事实，依法撤销该认定，据实判决。二、一审判决上诉人承担违约金，无合同依据，应依法撤销。依据上诉人与被上诉人签订的合同可知，双方约定的付款点均为经施工、监理、甲方验收合格后，根据甲方要求提交进度款申报表，甲方才应审定后付款。然本案中，被上诉人始终不能提供其工程已经经施工、监理、上诉人验收合格，也不能提供其已经按要求提供了进度款申报表。在该种情况下，上诉人无法进行付款。上诉人不能付款是由于被上诉人先行违约行为造成的，该违约责任依法不应让上诉人承担。请求二审法院根据庭审证据加以证实，撤销一审法院关于支付违约金的判决。三、被上诉人施工工程存在严重质量问题，应按合同承担违约责任。上诉人依约可以在工程进度款或其他应付款项中扣除，应扣除金额为116047.82元。依据上诉人与被上诉人签订的合同，被上诉人在施工中应当使用双层中空玻璃，然而被上诉人在售楼部门窗施工中，使用的却是单层玻璃违反合同约定。同时，被上诉人施工工程质量存在其他问题，包括门窗的粘合不牢、自身打胶不到位、塞缝不符合要求造成渗漏严重等。依据2015年6月16日《铝舍金门窗制作安装合同》第9条第6款约定，上诉人依约有权对被上诉人处以合同总金额1%的违约金，即2686.64元。同时，上诉人可以根据合同第9条第2款的约定，依约以合同总价款为基数，按日千分之五计算违约金。鉴于违约金过高，上诉人按照同期人民银行贷款利率的4倍，从合同约定的工期截止日期2015年7月6日计算至上诉日2017年9月4日，暂计为113361.18元。上诉人在一审中已经明确要求扣除，但是一审法院却无视上诉人的答辩，没有就相应事实作出任何认定，请求二审法院依法认定，维护上诉人的权益。综上，一审法院增加上诉人的举证责任，违反法律规定，认定事实不清，证据不足，不应判决上诉人承担增加部分工程款。上诉人无违约行为，依法不应承担违约责任。同时，上诉人在一审中已经要求扣除被上诉人应支付的违约金，但一审法院没有就此事进行审理。
明鑫公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应驳回上诉人上诉。1、上诉人的第一点上诉理由不能成立，根据合同规定，工程量是据实结算，一审判决正确。关于一审法院举证责任倒置问题，上诉人该项上诉理由不能成立。工程量及工程价款已经在一审中提交相关证据，详见一审证据第四组及聊天记录和分割图，均证明上诉人对工程价款和工程量不认可应当提供相应证据证明，上诉人不认可工程量及工程价款，应当由上诉人申请鉴定，在上诉人不申请鉴定的情况下，被上诉人申请鉴定但上诉人却主张称有部分工程不是被上诉人施工，但没有提供相应证据证明是由其他施工方施工，由此导致鉴定没有进行，没有办法对工程量及价款进行鉴定的法律后果应当由上诉人承担举证责任。2、违约金问题，双方签订的合同中对违约责任进行了约定，约定标准是按合同总价款的日千分之五，被上诉人在起诉时自愿降低违约金标准，被上诉人请求合理合法，应当予以支持。没有提交工程结算资料导致没有办法付款的情况不属实，通过上诉人与被上诉人之间的往来邮件等材料，均可以证明被上诉人已经将相应材料提交给上诉人，未进行最后价款确认的责任应当由上诉人承担，同时因为施工的工程系营销中心及相关施工项目，营销中心早已投入使用，被上诉人主张权利按照实际投入实际使用时间进行主张，符合法律规定。3、工程质量问题，在被上诉人起诉前，从未听到上诉人提到工程质量问题，也未收到相关质量问题的通知，这是上诉人拖延付款的借口，在一审中一审法院专门给出了相应期限要求当事人对工程量及工程价款、质量是否存在问题明确是否进行鉴定，上诉人没有向一审法院申请质量问题的鉴定。
明鑫公司向一审法院起诉请求：1.依法判令恒联公司立即向其支付门窗制作安装工程款163315.62元，并自2015年11月16日起至实际支付之日止按前述未付金额的日万分之六支付违约金；2.依法判令恒联公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月16日，明鑫公司与恒联公司就恒联公司恒联花园5#楼商业（营销中心）的铝合金门窗工程签订了一份《铝合金门窗制作安装合同》，合同就承包方式、工期、合同价款及付款方式等做了详细约定。2015年7月28日，双方又签订了一份《恒联花园样板间铝合金门窗制作安装合同》，就恒联公司恒联花园样板间（1#203、202,6#102、402）的铝合金门、窗制作安装、工程结算、合同工期、合同总价款及付款方式等做了较详细的约定。合同签订后，明鑫公司按照合同约定的工期及相关约定完成了相关门窗的制作和安装。经汇总5#楼营销中心制作安装面积约633.77平米，工程价款282803.96元；经汇总样板间制作安装面积为220.35平米，工程价款104370.38元；在明鑫公司向恒联公司开具相应进度的发票后，恒联公司向明鑫公司支付了204500元。恒联公司在明鑫公司所施工工程完工后，双方在没有进行验收的情况下，恒联公司于2016年8月23日营销中心试营业，并于2016年9月2日上午九时正式开业，对营销中心投入使用，随即样板间也对外开放。据双方合同约定，恒联公司应于2015年11月15日前向明鑫公司工程款至95%，即工程价款282803.96元的95%，即售楼部商业中心工程应付款268663.76元，恒联公司在2016年1月28日向明鑫公司支付了204500元，剩余64163.76元未支付，另外还有5%质量保证金14140.20元未支付；样板间工程价款104370.38元，应付款为95%，即99151.86元，恒联公司未向明鑫公司支付该99151.86元及5%质量保证金5218.52元。恒联公司应付款项为163315.62元，质保金共计19358.72元没有支付。庭审中，恒联公司认可扣除质保金后，尚拖欠明鑫公司工程款111742.61元没有支付。对51573.01元工程款不予认可。明鑫公司向该院提出鉴定申请，要求对恒联公司不认可51573.01元工程量进行鉴定明确，在鉴定过程中，恒联公司不认可该51573.01元的工程系明鑫公司所施工，使鉴定无法进行。恒联公司提出明鑫公司所施工工程质量存在问题，但是在该院规定的期限内未向该院提交书面申请。一审法院认为，依法成立的合同应当受到法律保护。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。明鑫公司、恒联公司签订塑钢窗安装合同是双方的真实意思表示，合同内容合法有效，双方均应当依照合同约定履行自己的义务。明鑫公司依合同约定履行了自己的制作、安装义务，恒联公司理应按照双方约定向明鑫公司支付有关工程款项。根据双方签订的合同约定，明鑫公司安装工程在竣工验收合格后，恒联公司应支付明鑫公司合同总价款的95%的工程款，恒联公司在对明鑫公司所制作、安装工程没有验收的情况下即投入使用，应当向明鑫公司支付相关工程款。明鑫公司提交的证据证实了恒联公司拖欠明鑫公司工程款163315.62元没有支付，恒联公司认可其中111742.61元应向明鑫公司支付，对于51573.01元不予认可。对恒联公司不予认可51573.01元，明鑫公司提供了门窗材料的采购、制作工艺到出库及施工图纸等有关材料进行证实，恒联公司对此不予认可，但是没有提供相反的证据对明鑫公司提供的证据进行反驳，也不能按该院规定的期限提供证据证实该51573.01元工程的具体施工单位，对于恒联公司的辩解意见该院不予认可。另外对恒联公司辩称明鑫公司所制作、安装的门窗存在严重质量问题的说法，因缺乏证据支持，在该院规定的期限内也没有向该院提交鉴定申请，恒联公司该意见该院不予采信。恒联公司未能按照双方约定履行自己的付款义务，给明鑫公司造成了一定的经济损失，双方在合同中也对违约金进行了约定，但是违约金的约定过高，明鑫公司要求按照未付款项的日万分之六支付违约金，符合法律规定，该院予以支持。明鑫公司为恒联公司所施工工程，恒联公司在2015年9月2日已经投入使用，明鑫公司要求从2015年11月16日计算违约金，符合法律规定，该院予以支持。判决：一、恒联公司于本判决书生效后十日内支付明鑫公司111742.61元及违约金，违约金以111742.61元为基数，从2015年11月16日起按日万分之六标准计算至实际履行完毕之日止；二、恒联公司于本判决书生效后十日内支付明鑫公司51573.01元及违约金，违约金以51573.01元为基数，从2015年11月16日起按日万分之六标准计算至实际履行完毕之日止。
本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人恒联公司与被上诉人明鑫公司签订的《铝合金门窗制作安装合同》、《恒联花园样板间铝合金门窗制作安装合同》是双方的真实意思表示，双方应当依照合同约定履行自己的义务。被上诉人明鑫公司依合同约定履行了自己的制作安装义务，上诉人恒联公司应按照约定支付工程款项。关于上诉人恒联公司上诉主张原审法院认定本案工程量和工程价款不当的问题，根据双方签订的合同约定，明鑫公司安装工程在竣工验收合格后，恒联公司应支付明鑫公司合同总价款的95%的工程款，恒联公司在对明鑫公司所制作安装工程没有验收的情况下即投入使用，应当向明鑫公司支付相关工程款。明鑫公司主张恒联公司拖欠其工程款163315.62元未支付，恒联公司对其中51573.01元不予认可，对恒联公司不予认可的数额，明鑫公司提供了门窗材料的采购、制作工艺到出库及施工图纸等有关证据材料证实，恒联公司主张该部分工程并非明鑫公司施工，但并未提供相关证据，上诉人恒联公司该项上诉理由，依据不足，本院不予采信。关于上诉人恒联公司上诉称其不应承担违约金的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”恒联公司称明鑫公司不能提供工程已经经施工、监理、甲方验收合格的材料及进度款申报表，导致其无法付款故而不应承担违约金，该项上诉理由不成立，本院不予采信，原审法院计算违约金方式正确，本院予以维持。上诉人恒联公司上诉称明鑫公司所制作安装的门窗存在严重质量问题，但并未提交有效证据予以证实，且未在一审法院规定的期限内向该院提交鉴定申请，上诉人恒联公司上诉理由不成立，本院不予采信。
综上所述，恒联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3567元，由洛阳市恒联房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵广云
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一七年十月二十七日
书记员 任 君