浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）浙温刑终字第990号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯鸣。因本案于2011年5月25日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人董天行。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人冯鸣犯滥用职权罪、受贿罪一案，于二○一一年十一月二十二日作出（2011）温苍刑初字第785号刑事判决。原审被告人冯鸣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：
一、滥用职权犯罪事实
2002年，因城市规划调整，温州菜篮子集团有限公司（国有独资企业，以下简称“菜篮子集团公司”）原位于温州市区的分支网点蔬菜批发市场、水产市场、肉联厂、豆制品厂和种子公司等均被纳入城市改建范围，需要外迁安置。借此，菜篮子集团公司以将外迁企业合并筹建一个蔬菜批发综合商城为由，于2003年4月8日，向温州市发展计划委员会提出《关于要求转报温州蔬菜批发综合商城立项的请示》，申请建设温州蔬菜批发综合商城。温州市发展计划委员会将该立项建议请示上报到省发展计划委员会，2003年5月19日，经省发展计划委员会审批同意项目受理。
2003年11月14日，温州市政府召开专题会议，参与会议人员有被告人冯鸣（时任温州市政府副秘书长）、市府办城建处副处长汤颐和（另案处理）以及菜篮子集团公司董事长兼总经理应国权（另案处理）、副总经理何永莲（另案处理）等人，会议研究了菜篮子集团公司上述立项项目需征用土地等问题。会议要求菜篮子集团公司及所属外迁企业要集中安置在瓯海区娄桥镇，并与规划中的市重点建设项目蔬菜批发市场一并规划，建设规模约800亩至1000亩，以会议纪要形式对外发布。
在申报立项同时，应国权、何永莲等人以推动菜篮子集团公司改制为名，运作并成立由菜篮子集团公司内部职工参股80%、菜篮子集团公司参股20%的私营有限责任公司（自然人控股）--温州菜篮子发展有限公司（以下简称“菜篮子发展公司”），蓄谋以菜篮子发展公司替代菜篮子集团公司，获取温州蔬菜批发综合商城（项目名称后改为“温州蔬菜批发市场”）建设用地。2003年11月14日上午，菜篮子发展公司经温州市经贸委批复同意设立。在11月14日下午市政府专题会议后，应国权、何永莲等人即游说被告人冯鸣及汤颐和，要求将专题会议纪要中的菜篮子集团公司改为菜篮子发展公司。被告人冯鸣接受应国权、何永莲的请托，在明知菜篮子发展公司有别于菜篮子集团公司，系应国权等人出资设立的股份制企业，并不具备用地主体资格的情况下，仍同意并要求汤颐和在起草温州市政府（2003）100号会议纪要时，将会议纪要中的用地主体“菜篮子集团公司”改为“菜篮子发展公司”。2003年11月25日，被告人冯鸣签发了该专题会议纪要。
因被告人冯鸣等人对市政府（2003）100号会议纪要内容的篡改，导致菜篮子发展公司由此替代菜篮子集团公司成为温州蔬菜批发市场的建设业主和用地主体。此后，温州市规划局、温州市发展计划委员会、温州市国土资源局等单位均以该专题会议纪要为主要依据，先后通过了菜篮子发展公司的建设项目选址、可行性报告审查、用地初审等建设温州蔬菜批发市场相关的上报审批程序。2005年5月31日，温州蔬菜批发市场经省发改委批复同意立项。经上报省国土资源厅进行用地预审，温州市人民政府上报并经浙江省人民政府批准，温州市国土资源局于2006年1月5日向菜篮子发展公司发放了国有土地划拔决定书。至此，菜篮子发展公司取代菜篮子集团公司获得了位于瓯海区娄桥镇玕西村、古岸头村两个地块使用面积共计216721.5㎡（325.0822亩），土地性质为国有划拔、商业用途的土地使用权。
2008年9月至11月，温州市审计局对菜篮子集团公司进行财务审计，同时延伸审计了菜篮子发展公司，发现菜篮子集团公司申请的建设用地被菜篮子发展公司替代的问题，遂向温州市政府报告，建议市政府责成有关部门对以行政划拨方式给菜篮子发展公司蔬菜批发市场供地25.1809公顷行为予以纠正。2008年11月28日，温州市政府办公室作出更正通知，将市政府（2003）100号专题会议纪要中“温州菜篮子发展有限公司”更正为“温州菜篮子集团有限公司”。2009年11月份，浙江省政府同意收回划拨给菜篮子发展公司的国有土地使用权，但因与菜篮子发展公司协商补偿事宜受阻，致使涉案地块在立案时仍未收回（现已收回）。
经土地估价机构评估，菜篮子发展公司所获取的216721.5㎡划拔土地，价值人民币19738.8万元，扣除已缴纳的土地征用款5265.3万元及菜篮子集团公司所占20%的国有股份，被告人冯鸣等人滥用职权行为给国家造成的直接经济损失为11578.8万元。
二、受贿犯罪事实
2001年7月至2010年12月，被告人冯鸣在担任温州市旧城建设指挥部副指挥、温州市政府副秘书长等职务期间，利用职务便利，非法收受他人贿赂共计78.5万元。具体犯罪事实如下：
1、非法收受菜篮子集团公司董事长兼总经理应国权、副总经理何永莲财物共计18.5万元。
2001年10月份，应国权、何永莲为感谢被告人冯鸣（时任温州市旧城建设指挥部副指挥兼五马街改建办公室主任）在其二人购买五马街改建工程安置店面时给予的帮助，由何永莲到被告人冯鸣办公室送给其5000元的农行“好又多”购物卡，被告人冯鸣予以收受。
2003年底，为感谢被告人冯鸣同意将温州市政府（2003）100号专题会议纪要中的菜篮子集团公司名称变更为菜篮子发展公司，使得菜篮子发展公司替代菜篮子集团公司成为温州蔬菜批发市场建设业主和供地主体，何永莲到被告人冯鸣的办公室送给冯鸣2万元的农行“好又多”购物卡。2004年春节前，应国权也到被告人冯鸣的办公室送给其10万元现金。被告人冯鸣均予以收受。
2006年底，为感谢被告人冯鸣对菜篮子发展公司一期施工建设工作和二期征地工作的支持，何永莲到被告人冯鸣办公室，送给被告人冯鸣3万元的农行“好又多”购物卡。被告人冯鸣予以收受。
2007年8月份左右，温州市政府关于划拨377.713亩土地给菜篮子发展公司的抄告单出来之后，为感谢被告人冯鸣在起草市政府（2007）220号抄告单时对菜篮子发展公司的关照以及多年来对菜篮子公司征地建设的支持，何永莲到冯鸣办公室，送给冯鸣3万元的农行“好又多”购物卡。被告人冯鸣予以收受。
2、非法收受温州京都房地产开发公司董事长邵某乙财物40万元。
2004年春节期间，温州京都房地产开发公司董事长邵某乙为了感谢被告人冯鸣在该房地产公司开发建设温州市府东家园项目时提供的帮助，到被告人冯鸣在瓯海区将军桥东小区的家中，送给被告人冯鸣10万元现金。被告人冯鸣予以收受。
2007年上半年的一天下午，为感谢被告人冯鸣在解决府东家园二期农民房拆迁安置结算费用问题等方面提供的帮助，邵某乙在温州市洪殿街区改建办羽毛球场附近的停车场，送给被告人冯鸣20万现金。被告人冯鸣予以收受。
2008年底的一天，为感谢被告人冯鸣帮助处理温州生态园黄屿村地块农民征地政策及土地证分割等事项，邵某乙到被告人冯鸣的办公室，送给其10万元现金。被告人冯鸣予以收受。
3、非法收受温州市马加斯石材有限公司董事长胡某乙现金10万元。
2007年7～8月的一天，温州市马加斯石材有限公司董事长胡某乙为感谢被告人冯鸣对其公司配套商业建设用地提高容积率上给予的帮助，到冯鸣办公室送给其10万元现金，冯鸣予以收受。
4、非法收受浙江当家人便利店连锁有限公司董事长娄某现金10万元。
浙江当家人便利店连锁有限公司董事长娄某为感谢被告人冯鸣在审批其公司在温州工业园区定向挂牌出让80亩的物流仓储国有土地使用权过程中给予的帮忙关照，于2010年5～6月的一天，到被告人冯鸣的办公室送给其10万元现金。被告人冯鸣予以收受。
案发后，被告人冯鸣已退清全部赃款（其中向市纪委退赃44万元，向市检察院退赃40万元）。
原审法院认定被告人冯鸣犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年六个月，犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币20万元，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币20万元；暂扣于中共温州市纪律检查委员会的赃款人民币38.5万元和暂扣于温州市人民检察院的赃款人民币40万元，均予以没收，上缴国库。
原审被告人冯鸣上诉称：（1）滥用职权一节，其因受菜篮子集团公司高管蒙蔽，误将菜篮子发展公司等同于集团公司而签发会议纪要，其也没有指使汤颐和修改纪要内容，故没有滥用职权的主观故意和客观行为，且2006年温州市政府决定向发展公司继续供地等于承认了原会议纪要内容，2008年温州市政府决定收回土地又发生在立案前，认定造成国家直接经济损失缺乏事实依据；（2）受贿一节，其所作认罪供述均是在纪委违心承认，在侦查阶段，检察人员拒绝记录其翻供内容，请求调取审讯时的同步音像资料。
其辩护人除以上相同意见外还提出，另案处理的应国权、何永莲在本院对菜篮子集团高管集体贪腐案件的开庭审理中也否认向冯鸣贿赂并游说其篡改会议纪要，请求二审结合该情况重新查明本案事实。
经审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人冯鸣及同案犯汤颐和、应国权、何永莲在侦查阶段的多次供述，证人邹某、陈某甲、陈某乙、李某、陈某丙、朱某甲、沈某、邵某甲、金某、张某、戚某、魏某、郑某、邓某、杨某、朱某乙、黄某、冯某甲、王某、傅某、林某甲、朱某丙、戴某、冯某乙、林某乙、施某、胡某甲、邵某乙、高某、胡某乙、胡某丙、周某、娄某、赵某、唐某的证言，有关市政府专题会议纪要等相关书证，温州菜篮子发展公司的成立经过及工商登记材料，温州蔬菜批发综合商城（市场）前期立项有关书证，菜篮子发展公司替代菜篮子集团公司获得国有划拨土地的相关书证，纠正错误供地的相关书证，土地评估报告，娄桥土地款清单及缴款书回单，温州市人民政府办公室（2003）177号抄告单《关于“府东家园”面积调整的报告》、温州市规划局温市规（2003）203号《关于“府东家园”面积调整的报告》、温州市人民政府（2007）4号专题会议纪要及拟稿单、温州市人民政府办公室公文处理单、温州市人民政府办公室（2008）420号抄告单、京都房产开发公司关于分割办理土地证的报告、公司基本情况等书证，市府办公文处理单、市规划局温市规（2005）275号、（2006）124号、（2007）14号文件、市国土资源局温土资（2006）177号文件、瓯海区政府温瓯政（2007）7号文件、公司基本情况等书证，温州市人民政府办公室（2010）120号抄告单、温州市龙湾区人民政府温龙政（2010）6号《关于要求同意温州工业园区K-08-1等2宗物流仓储国有土地使用权挂牌出让的请示》、公司基本情况等书证，户籍证明、干部任免审批表、市府办分工文件。以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
针对冯鸣的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
首先，当庭供述并无优先于庭前供述的资格或证明力，在庭前供述确定为合法取得的情况下，采信当庭供述还是庭前供述，取决于何者更为可信。本案中，上诉人冯鸣在侦查阶段有同步录音录像的情况下，称检察人员没有不文明办案现象，在其笔录中亦可见多处亲笔补正，这表明其当时有意思表达自主权，且其并未向法院提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，故不足以对庭前供述的合法性产生疑问；其次，冯鸣本人在侦查阶段的多次稳定供述均承认在明知菜篮子集团公司与菜篮子发展公司之间的区别，以菜篮子发展公司替代菜篮子集团公司成为用地主体将会造成国有资产大量流失的情况下，仍授意汤颐和篡改会议纪要内容并予以签发，以及利用职务之便非法收受应国权、何永莲、邵某乙等人贿赂共计78.5万元的事实，其供述内容特别是有关请托事项及贿赂款去向等细节，均不仅能得到同案犯供述及证人证言的印证，另有相关书证予以佐证，上述证据间环环相扣，能够形成完整的证据链，充分肯定了冯鸣庭前供述的真实性，对其当庭翻供只能视为缺乏认罪悔过之意的表现；第三，由于上诉人冯鸣滥用签发权导致错误的会议纪要产生，而作为随后一系列审核报批程序的源头，该会议纪要在非法获取划拨土地使用权的整个过程中起着极为关键的作用，二者具有因果关系。涉案的216721.5㎡国有划拨土地使用权其本身具有价值，温州市正信房地产估价有限公司出具的涉案地价评估报告书对此已经作了详尽说明，其结论客观公正。该土地使用权被错误划拨给无用地资格的私营有限责任公司，且在立案时尚未收回，致使巨额国有资产流失已是不争事实，温州市政府在察觉错误后如何补救并不影响本案的定性。上诉人及辩护人的该辩护理由不能成立。
综上，本院认为，上诉人冯鸣在担任温州市政府副秘书长期间，在拟定政府专题会议纪要过程中故意改变会议纪要内容，致使私人控股的温州菜篮子发展有限公司非法获取温州蔬菜批发市场的划拨土地使用权，造成国家直接经济损失达11578.8万元，属情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；冯鸣还利用职务便利，非法收受他人财物共计78.5万元，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，应予数罪并罚。鉴于冯鸣能主动退出赃款，对其所犯受贿罪可酌情从轻处罚。原判定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十九条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦 娜
审 判 员 袁骁乐
代理审判员 刘建国
二〇一二年一月十六日
书 记 员 夏宁安