广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑二终字第343号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧某，男。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年12月28日被深圳市公安局刑事拘留，2013年2月1日被逮捕，2013年12月27日被变更强制措施为取保候审，2014年12月19日再次被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人邱某某，广东XX**（珠海）律师事务所律师。
原审被告人关某某，男。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年12月28日被深圳市公安局刑事拘留，2013年2月1日被逮捕，2013年12月27日被变更强制措施为取保候审，2014年12月27日再次被取保候审。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控的原审被告人欧某、关某某犯非法经营罪一案，作出（2013）深福法刑初字第1259号刑事判决。原审被告人欧某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，提审上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：2012年6月开始，吴某耀（另案处理）为谋取非法利益，在未取得道路运输管理机关颁发的道路运输经营许可证及工商行政管理机关颁发的工商营业执照的情况下，以“XXXX”的名义，伙同（或雇佣）被告人欧某、关某某及罗某某、吴某某、许某、张某等人，租赁珠海市XXX运输有限公司及其他公司所有的大客车，通过电话订票、发售会员卡或者现场售票的方式，组织经营往返于广东省珠海市、深圳市两地的长途客运业务，单程每人次收取乘客50元人民币的车费。被告人欧某系“XXXX”总经理，被告人关某某系“XXXX”小股东及办公室主任，罗某某系“XXXX”财务人员，吴某某系“XXXX”车辆调度员，许某系“XXXX”小股东，张某系“XXXX”发车员。经核实，2012年8月至9月，“XXXX”非法经营长途客运业务数额达180余万元；2012年8月1日至10月15日，“XXXX”非法所得达90余万元。
2012年12月27日，公安机关在珠海市香洲区XXX村XX街XX号X楼（“XXXX”的主要办公场所）将吴某某等人抓获，在XXX村XX街XX号X楼将被告人关某某及罗某某、张某等人抓获，在珠海市香洲区唐家镇XXXX花园X期XX栋将许某抓获。随后，在许某的协助下，公安机关在珠海XXXXX门口将被告人欧某抓获。同日，公安机关在广深高速（广州方向）深圳同乐关口查获“XXXX”非法营运中的大客车一辆（车牌号粤BXXX**），在南光高速（深圳方向）西丽出口处查获“XXXX”非法运营中的大巴车一辆（车牌号粤CXXX**）。
上述事实清楚，且有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、六被告人的身份证明材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、到案情况说明、许某立功证明材料、深圳市交通运政执法支队出具的关于“XXXX”非法经营案的有关证明、珠海市交通运输局出具的证明、珠海市工商行政管理局出具的证明材料、搜查证、扣押清单、涉案工商登记资料、“XXXX”规章制度、通讯录、电话部门工作准则、员工工资清单、员工清单、发车表、上车点下车点汇总等、2012年12月17日至2012年12月23日跟车单统计表、乘客统计表、欧某的运营记录、跟车收入表、宝安公交派出所出具的侦查情况说明、律师意见书、深圳市XX运输有限公司发给欧某的函、行政处罚决定书、行政执法相关笔录、询问笔录、情况说明、从吴某某处扣押的主管办公室发车记录本8册等物证、书证；2、证人罗某某、吴某某、许某、张某、吴某耀、陆某丽、关某君、陈某霞、陈某华、钟某洁、陆某谦、吴某业、谢某丹、李某凤、陈某云、黄某桃、马某思、严某宽、陈某妹、李某交、张某明、韩某宇、陈某鸿、钟某文、徐某成、张某杰、李某秀、刘某雷、李某、高某俊、余某娇的证言；3、被告人欧某、关某某的供述及辩解；4、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录。证据确实、充分，已经形成完整的证据链，足以认定。本院予以确认。
原判认为，被告人欧某、关某某无视国家法律，违反《中华人民共和国道路运输条例》和《无照经营查处取缔办法》的规定，未取得道路运输经营许可证和工商营业执照，擅自以运输公司的名义租用车辆从事客运经营活动，经营时间长，经营数额大，且在被行政查处后仍从事非法营运活动，其等的行为严重扰乱了道路运输市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。
本案非法经营数额系根据被告人欧某被查获的“运营记录本”统计而来，虽然与“乘客统计表”、“跟车收入结算表”范围不完全相符，但相同日期的数据基本能够相互印证，原判予以确认。但原公诉机关经推算指控“XXXX”2012年8月至12月的经营数额达人民币300万元以上，证据不足，不予支持。原公诉机关对本案情节特别严重的指控，与最高人民法院认为本案经营数额大、情节严重的批复不符，不予支持。
本案同案人及相关证人均指认被告人欧某是“XXXX”的总经理，负责全面管理工作，足以认定。被告人欧某辩称其不是总经理，仅负责协调租车事宜的辩解意见，与原审法院查明的事实不符，不予采纳。在共同犯罪中，被告人欧某负责“XXXX”的全面管理工作，系主要管理者，是主犯；被告人关某某系“XXXX”股东、办公室主任，负责人事及工作安排，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。
被告人关某某归案后基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。其犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，原判决定对其适用缓刑。综合本案二被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人欧某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。
二、被告人关某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。
三、缴获的作案工具电脑等物依法予以没收，上缴国库。
上诉人欧某上诉认为：原审法院对本案的事实认定不清适用法律不当，请贵院查清事实，依法改判。主要理由如下：一、原审认定“XXXX非法经营长途客运业务数额达180余万元；XXXX非法所得达90余万元”是未经核实的数据，证据是不充分的。二、原审法院在判决中也认为欧某、关某某无视国家法律，违反《中华人民共和国道路运输条例》和《无照经营查处取缔办法》的规定，上述两项法律规定属行政法规，应当适用行政处罚。欧某的行为并不构成违反刑法的犯罪行为，明显是错误适用法律。其辩护人提出的辩护意见与上诉状基本一致。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理亦未变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人欧某及原审被告人关某某无视国家法律，违反《中华人民共和国道路运输条例》和《无照经营查处取缔办法》的规定，未取得道路运输经营许可证和工商营业执照，擅自以运输公司的名义租用车辆从事客运经营活动，经营时间长，经营数额大，且在被行政查处后仍从事非法营运活动，其行为严重扰乱了道路运输市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人欧某负责“XXXX”的全面管理工作，系主要管理者，是主犯；原审被告人关某某系“XXXX”股东、办公室主任，负责人事及工作安排，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。
上诉人及其辩护人关于本案非法经营数额的辩解及辩护意见，本院认为，原判已对此问题予以评判裁断，理据充分，足资认定。故其再据此上诉据理不足，本院对该意见不予支持。
上诉人及其辩护人关于本案不构成违反刑法的犯罪行为的辩解及辩护意见，本院认为，上诉人欧某、原审被告人关某某的行为违反《中华人民共和国道路运输条例》和《无照经营查处取缔办法》的规定，未取得道路运输经营许可证和工商营业执照，擅自以运输公司的名义租用车辆从事客运经营活动，且经营时间长，经营数额大，在被行政查处后仍从事非法营运活动，严重扰乱道路运输市场秩序，情节严重，其行为已具有严重的社会危害性，依法应当以刑法予以规制，根据刑法规定，其行为符合非法经营罪的犯罪构成要件，应当予以刑罚惩处。故本院对该意见不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 育 平
审 判 员 林 福 星
代理审判员 袁 琰
二〇一五年六月三日
书 记 员 陈姗姗（兼）
附相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。