吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终263号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所地长春市朝阳区西安大路402号。
负责人：邵强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王晶，吉林创融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谷宇，住长春市二道区。
委托诉讼代理人：孔媛，吉林铸杰律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人谷宇机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初01120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
人保公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判我方不承担商业险48169.63元，二审上诉费用由谷宇承担。事实和理由：一、本案遗漏当事人，严重违反法定程序。张亚付是肇事车辆的驾驶司机(实际侵权人)，长春金达峰的士管理有限公司是本案肇事车辆的登记所有人及投保人，均是必须共同参加诉讼的当事人，否则无法查清事实和承担相应的赔偿责任，应列为共同被告参加诉讼。二、根据商业保险条款第24条的约定，张亚付在事故发生后未依法采取措施驾车驶离现场，我方不应承担商业险赔偿责任。投保人已经在投保单的投保人声明处盖章确认。足以证明我方已经尽到了告知、解释说明的义务，我方不应承担商业险赔偿责任。三、本案即便没有上述第二点的拒赔情形，肇事车辆没有投保不计免赔，不计免赔是单独险种，上诉人应在商业三者险限额内实行绝对免赔率，即主要责任应在依法计算赔款的基础上及保单载明的责任限额内绝对免赔15%。四、原审法院判令我方承担律师费5200元，鉴定费3300元，没有法律依据，且认定的数额没有按照主要责任比例进行计算。被保险人与我方签订的保险合同合法有效，保险条款作为保险合同的组成部分，第26条第1款、第7款已经明确约定：“……间接损失……保险入不负责赔偿”“……律师代理费，保险人不负责赔偿”。投保人已经在投保单中投保人声明处签字确认，足以证明尽到了明确说明、介绍、告知的义务，对于双方意思自治所订立的商业险保险合同，只要不违反法律的禁止性规定，就应当得到法律的确认和当事人的遵守。我方不应当承担律师费、鉴定费的赔偿责任。并且投保车辆占主要责任比例，以上两项费用也应划分责任比例，原审法院没有划分。五、原审中谷宇就误工费一项没有提供任何证据证明误工损失的实际发生及数额，应承担举证不能的不利后果，不应仅凭建议性医嘱予以确认误工期限及误工费数额，本案误工费不应保护。
谷宇辩称，要求维持原判。
谷宇向一审法院起诉请求（当庭变更诉请，赔偿标准按2017年度下半年新标准计算）：人保公司在交强险限额内赔偿原告损失94236.24元（医疗费10000元、交通费300元、伤残赔偿金53060.84元、护理费11309.4元、误工费12566元、精神损害抚慰金5000元、财产损失费2000元）；在商业险限额内赔偿39465.38元（医疗费30670.11元、住院伙食补助费1000元、营养费9000元、后续治疗费16000元）乘以70%为39669.63元；律师代理费5200元、鉴定费3300元由被告承担。
一审法院认定事实：2016年12月14日零时26分许，谷宇乘坐谷志彬驾驶的电动车与张亚付驾驶的出租车发生接触，谷宇受伤。交警部门认定谷志彬承担次要责任，张亚付承担主要责任,谷宇无责任（吉公交认字【2016】第007578-2号道路交通事故认定书）。张亚付驾驶的出租车登记在长春金达峰的士管理有限责任公司，在人保公司投保交强险、限额30万元的商业三者险，另肇事出租车年检信息正常、驾驶员驾驶证信息正常。事故发生后，谷宇住院10天，支出住院费39923.41元，诊断为右胫骨骨折，出院医嘱全休三个月，每月门诊定期复查，复查后遵医嘱，行进一步康复功能锻炼，病情变化随诊，支出门诊费747.5元。瑞光司法鉴定中心于2017年3月27日作出鉴定意见书，认定谷宇此次事故造成十级伤残，后续治疗费约1.6万元，护理期限90日，营养费90日。原告支出鉴定费3300元、律师代理费5200元。另查，谷宇为城镇户口。
一审法院认为，一、关于本次交通事故责任如何划分的问题。对于此次交通事故，交警部门已经作出责任认定，本院予以确认，可以作为本案责任划分的依据，即张亚付承担主要责任、谷志彬承担次要责任、谷宇无责任。二、关于谷宇各项经济损失如何确认的问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款、第十五条第（一）项的规定，谷宇因交通事故产生的合理的财产损失应该得到赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，本院确认的谷宇因此次交通事故造成的经济损失如下：1、医疗费：谷宇伤后在医疗机构住院、门诊治疗及复诊,支出住院费用、门诊费用合计40670.91元，皆有医疗机构出具的发票、住院病历及门诊手册证实，后续检查也符合出院医嘱，本院予以确认。2、住院伙食补助费：谷宇伤后住院10天，参照吉林省标准，原告的住院伙食补助费为100元/天*10天=1000元；3、护理费：鉴定确认的护理期限为90天，护理费为90*125.66=11309.4元；4、营养费：经鉴定谷宇需营养期90天,参照住院伙食补助标准计算营养费为9000元，本院予以确认；5、律师代理费、鉴定费：原告支出5200元律师费、3300元鉴定费有发票佐证且未超出合理范围，本院予以确认；6、伤残赔偿金：按吉林省城镇标准计算为26530.42*20*10%=53060.84元；7、精神抚慰金：谷宇因伤致残造成极大精神痛苦，谷宇诉请的5000元在合理范围，本院予以确认；8、交通费：谷宇因此次交通事故主张交通费300元，与医治疗、鉴定、诉讼情况基本相符，本院予以确认；9、误工费：谷宇出院医嘱为全休三个月、住院十天，误工费应为125.66元/天*10天+2733.08元/月*3月=9455.84元。10、后续治疗费：鉴定意见认定为后续治疗费16000元，本院予以认可。另外，谷宇还主张电动车的损失，但谷宇提供的购车票据的权利人为谷志彬，并非谷宇，因此相关诉请本院不予确认。三、关于人保公司应当赔偿的项目及金额如何确认。根据《中华人民共和国道路安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，认定如下：1、交强险的赔偿。人保公司应在交强险范围内赔偿谷宇医疗费10000元、护理费11309.4元、精神抚慰金5000元、伤残赔偿金53060.84元、交通费300元、误工费9455.84元，合计89126.08元。2、商业险的赔偿。人保公司抗辩称根据商业保险条款第二十四条的约定，张亚付在事故发生后未依法采取措施、离开事故现场，保险公司可在商业险范围内免责。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。对于发生事故不得离开现场应理解为道路交通安全法中的禁止性规定，因此保险公司需要将相应的免责条款提示后，方发生免责效果。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条第一款规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务”。被告提供的机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单共两页，第一页首部的大段说明未加粗加黑、第二页的投保人声明为黑体打印，但体现不出提示的具体免责条款内容是什么，因此本院对于人保公司所做的该免责条款有效的抗辩本院不予支持，人保公司应当在商业险范围内依法承担赔偿责任。对于医疗费，保险公司还做出了参照医保用药赔偿的抗辩，最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（三）第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”。对于该免责条款，被告保险公司提供的证据不足以证明其尽到了提示、说明义务，因此该免责条款不生效，另外即便免责条款有效，人保公司亦未提供证据证明原告的医疗费超出了基本医疗保险同类医疗费用标准，故该抗辩本院不予支持。对于人保公司抗辩的律师费及鉴定费不在赔偿范围一节，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中发生的鉴定费系属于为查明或确定本案事故损失程度所支出的必要的费用，故该费用应由被告负担。关于律师代理费，被告提供的投保单投保人声明处系打印的，不能证明被告告知的内容是什么，因此不足以证明其履行了《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条免责条款的告知义务，该费用被告应予承担。故人保公司应在商业险范围内赔偿谷宇其余医疗费30670.91元、营养费9000元、住院伙食补助费1000元、后续治疗费16000元的70%为39669.64元，律师费5200元及鉴定费3300元，合计48169.63元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道理安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条、第十一条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（三）第十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的解释》第十四条第二款、第十五条第（一）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内给付原告谷宇赔偿金89126.08元、在商业险范围内给付48169.63元；二、驳回原告谷宇其他诉讼请求。案件受理费3004元（原告已垫付），由原告谷宇承担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于本案是否应当追加当事人的问题。谷宇在一审起诉时，将肇事车辆司机张亚付、车辆所有人长春金达峰的士管理有限公司列为被告，后追加交强险、商业险保险公司人保公司为被告，并撤回了对张亚付、长春金达峰的士管理有限公司的起诉，应当认定是谷宇对张亚付、长春金达峰的士管理有限公司应当承担赔偿责任部分的放弃。本案根据交警部门出具的责任认定书等证据可以认定事故责任，事实清楚，故无须追加当事人。二、关于误工费的赔偿数额问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因谷宇未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况，原审法院依据医疗机构出具的意见确定误工期限，按照2016年居民服务、维修和其他服务业标准计算误工损失并无不当。三、关于人保公司商业险责任承担的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”虽然在投保单投保声明处有加盖投保人印章，但投保单载明的“投保人声明”的内容过于概括和笼统，且为保险人事先制作好的格式条款，不足以证明保险人已就该免责条款的概念、内容及其法律后果向投保人做出过常人能够理解的书面或者口头解释，故人保公司关于张亚付事故后未采取措施驾车驶离现场及律师费、鉴定费的免责条款不产生效力。人保公司应承担商业第三者责任保险责任，并在责任限额内承担律师代理费、鉴定费赔偿责任。根据道路交通事故认定书，张亚付承担事故主要责任，谷志彬承担次要责任，谷宇无责任，原审法院判令张亚付承担70%责任并无不当。因肇事车辆未投保不计免赔险，根据商业险合同，“负事故主要责任的，实行15%的事故责任民赔率”，考虑到本案实际情况，人保公司应在商业险范围内赔偿38776.69元{（医疗费30670.91元+营养费9000元+住院伙食补助费1000元+后续治疗费16000元+律师费5200元+鉴定费3300元）×70%×(1-15%)}。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初01120号民事判决第二项；
二、变更长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初01120号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内给付谷宇赔偿金89126.08元、在商业险范围内给付38776.69元；
三、驳回被上诉人谷宇的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3004元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担2698元，被上诉人谷宇负担306元；二审案件受理费1005元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担809元，被上诉人谷宇负担196元。
本判决为终审判决。
审 判 长 单艳芳
代理审判员 吴 丹
代理审判员 王君伟
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 许琳璟