呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终2933号
上诉人（原审被告）：北京科华消防工程有限公司内蒙古分公司。
法定代表人：李云飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋晓华，内蒙古河洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阳佳兵，内蒙古河洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卞留平，电梯安装工，住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：薄艳荣，内蒙古则维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古天玺房地产开发有限责任公司。
法定代表人：吕宝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：白喜文，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭峰，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：包头建工（集团）股份有限公司。
法定代表人：芦磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈永辉，男，1967年2月9日出生，汉族，该公司员工，住内蒙古呼和浩特市中山西路青城华府小区1单元401室。
委托诉讼代理人：魏枫，内蒙古承达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古自治区凯捷电梯有限责任公司。
法定代表人：刘玉春，该公司董事长。
上诉人北京科华消防工程有限公司内蒙古分公司（以下简称科华公司）因与被上诉人卞留平、内蒙古天玺房地产开发有限责任公司（以下简称天玺公司）、包头建工（集团）股份有限公司（以下简称包头建工）、内蒙古自治区凯捷电梯有限责任公司（以下简称凯捷公司）健康权纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人科华公司的委托诉讼代理人宋晓华、阳佳兵，被上诉人卞留平的委托诉讼代理人薄艳荣，被上诉人天玺公司的委托诉讼代理人郭峰，被上诉人包头建工的委托诉讼代理人魏枫到庭参加诉讼。被上诉人凯捷公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉。本案现已审理终结。
科华公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判科华公司不承担赔偿责任。事实和理由：一审法院认定事实错误。科华公司承包的是”闻都世界城”建设的单项消防工程。该案事故发生在电梯底坑内，混凝土块砸到了正在坑内作业的卞留平。科华公司没有支配凯捷公司职员的权利，而作为卞留平雇主的凯捷公司派工人到电梯底坑施工并不通知或请示汇报科华公司，一审判决认定科华公司”明知”井道下方有施工人员正在作业是错误的，认定科华公司应采取必要的防护措施而没有尽到相应的义务也是错误的。凯捷公司未尽安全防护义务，包头建工和天玺公司未尽管理义务，均应承担相应的赔偿责任。本案事实和证据均证实科华公司对卞留平不构成侵权，与总承包方之间没有共同的责任和义务，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条。一审判决适用法律错误。
卞留平辩称，一审判决认定科华公司施工人员在作业时没有采取必要的安全防护措施并无不当，判其与工程总承包方包头建工各自承担50%的过错责任符合案件事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
天玺公司辩称，我公司已将涉案项目的部分工程分包，并且分包人均具有施工资质，卞留平为凯捷公司雇佣。我方没有赔偿义务。
包头建工辩称，原判决认定事实不清，导致我方承担较重责任。请求二审查明事实，驳回科华公司的上诉请求。卞留平发生事故的地点是电梯底坑，承担责任的应为实施消防工程和电梯工程的两家公司。另外，事故发生的时间是2015年10月12日，我公司已经完工，不应承担赔偿责任。
凯捷公司未到庭，也未提交书面答辩意见。
卞留平向一审法院起诉请求：1、判令天玺公司、包头建工、科华公司、凯捷公司连带赔偿卞留平医疗费31783.29元、住院伙食补助费1500元、营养费6000元、陪护费6600元、误工费20520元、残疾赔偿金122376元、精神抚慰金6000元、交通费1000元、鉴定费2966元、二次手术费15000元，共计213745.29元。2、本案诉讼费用由天玺公司、包头建工、科华公司、凯捷公司承担。
一审法院认定事实：天玺公司为闻都世界城的建设方，包头建工为施工总承包方，科华公司为消防工程施工承包方，凯捷公司为电梯安装工程施工承包方。卞留平为凯捷公司安装队工人。2015年11月12日上午，卞留平及卞操等人在闻都世界城9号楼地下室电梯低坑组装桥底施工，上午10时许，卞留平突然被井道上方掉下的半砖与碎混凝土块砸中，安全帽被砸烂，脸部擦伤，左臂与锁骨严重受伤。事故发生后，其他与卞留平随同安装人员第一时间通知天玺公司和包头建工土建施工方安全员查看现场，经安全员查实，发现9号楼13层三名消防施工的工人在电梯井厅门口施工，其余楼层无任何施工人员，且厅门口堆放物品及工具杂乱，没有设置任何安全防护措施。事故发生后，卞留平被送往呼和浩特市第一医院诊断为：左锁骨外段骨折、左桡骨骨折，住院治疗15天。后经鉴定左桡骨远端骨折术后为九级伤残，左锁骨骨折为十级伤残，误工90至180日，护理30至60日，营养60至90日，二次手术费用约1.5万元。科华公司不服卞留平单方委托鉴定机构所做的伤残等级和三期鉴定结果，申请重新对卞留平是否构成伤残及三期进行鉴定，一审法院重新委托鉴定，2016年5月6日内蒙古中泽司法鉴定中心鉴定卞留平的左锁骨骨折、左桡骨远端骨折评定为X级伤残，即伤残等级为十级伤残，误工180日，护理60日，营养60日。天玺公司为闻都世界城的建设方，将该工程土建、水电工程分包给包头建工施工，将消防工程分包给科华公司施工，将电梯安装工程分包给凯捷公司施工。包头建工、科华公司和凯捷公司均具有各自的施工资质。
一审法院认为，卞留平在地下室电梯低坑电梯安装作业中被井道上方掉下的半砖与碎混凝土块砸伤，井道上方的施工方有包头建工、科华公司，科华公司作为消防施工的管理方明知井道下方有施工人员正在作业应采取必要的安全防护措施而没有尽到相应的义务，采取了放任态度，导致损害结果的发生，主观上存在过错。包头建工作为整个工程的承包人，事发时虽没有施工人员在场施工，但现场没有对建筑垃圾进行清理围挡，造成安全隐患，也存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。科华公司、包头建工没有共同的意思联络，分别实施了侵权行为，造成了同一不可分的损害后果，每个人分别独立实施的侵权行为都是造成损害结果的原因，即竞合的因果关系，应当承担侵权的按份责任。天玺公司作为该项目的发包方，也是该项目的所有人，对消防设施和电梯安装的施工资质有特殊要求，发包给有资质的科华公司和凯捷公司不存在过错，故不承担侵权责任。经一审法院释明，卞留平选择健康权而非提供劳务者受害责任纠纷进行诉讼，故作为雇主的凯捷公司在本案中不承担赔偿责任。根据本案的实际情况，科华公司在本案中应承担卞留平损失的50%的责任，包头建工在本案中应承担卞留平损失的50%的责任。关于科华公司辩称卞留平是自己坠入电梯井致伤，因科华公司仅依鉴定报告描述而不是鉴定结果确认的事实属于证据不足，依据现场安全员第一时间出现场证实卞留平是在地下室电梯底坑遭受伤害，其真实性一审法院予以确认。本案天玺公司、包头建工、科华公司均从雇主与雇员以及发包人与分包人是否承担连带责任方面进行抗辩，因卞留平选择健康权进行诉讼，故一审法院依据上述理由予以认定。卞留平受伤后，向一审法院提出的具体赔偿请求为：主张的医疗费31783.29元，有合法的票据，一审法院予以支持。主张的住院伙食补助费1500元，符合法律规定，一审法院予以支持。主张的营养费6000元（100元×60日＝6000元），主张的陪护费6600元（110元×60天＝6600元），主张误工费20520元（114元/天×180天=20520元），根据司法鉴定部门作出的三期鉴定报告，一审法院予以支持。主张残疾赔偿金122376元，按照2015年度居民人均可支配收入30594元计算61188元（30594元/年×20年×10%=61188元），一审法院支持61188元。主张精神损害赔偿金6000元，不符合法律规定，应计算为3000元（30000元×10%=3000元）。主张交通费1000元，卞留平没有提供证据，但卞留平受伤就医需要支出交通费，故一审法院酌定600元。主张的鉴定费2966元，有合法的票据，一审法院予以支持。主张二次手术费15000元，因没有实际发生，一审法院不予支持。上述费用共计为134157.29元。科华公司在本案中赔偿卞留平134157.29元×50%＝67078.64元，包头建工在本案中赔偿卞留平134157.29元×50%＝67078.64元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告包头建工（集团）股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告卞留平残疾赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金、鉴定费共计为134157.29元的50%即67078.64元;二、被告北京科华消防工程有限公司内蒙古分公司于本判决生效后十日内赔偿原告卞留平残疾赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金、鉴定费共计为134157.29元的50%即67078.64元；三、驳回原告卞留平的其他诉讼请求。案件受理费5087元，原告卞留平承担947.5元，被告包头建工（集团）股份有限公司承担798元，被告北京科华消防工程有限公司内蒙古分公司承担798元。
二审中，科华公司为证明其主张，提供如下新证据：1、《闻都城市广场消防工程施工合同书》，拟证明天玺公司具有施工现场的管理义务，但未履行该义务，主观上存在过错，应当承担相应赔偿责任。2、《闻都城市广场9#楼4-27层施工现场图片》，拟证明施工现场管理混乱，天玺公司、包头建工、凯捷公司有采取安全防护措施的义务，而未尽到相应的义务，主观上存在过错，均应当承担相应赔偿责任。科华公司申请证人高盘龙出庭作证，拟证明出事故时还有其他工程队施工，现场混乱，掉下来砖头、水泥与科华公司无关。卞留平的质证意见：对证据1真实性认可，证明的问题不认可。合同证明天玺公司已将消防工程发包给科华公司，科华公司就应当对工人承担责任。施工现场当时除了电梯施工外，只有消防施工。科华公司没有尽到安保义务，应当承担赔偿责任；对证据2真实性不认可；对证人证言的真实性不认可，对证明的问题不认可，因为证人本身是科华的员工。天玺公司的质证意见：对证据1真实性、合法性、关联性认可，对证明问题不认可。天玺公司已将消防工程发包给科华公司，安全应由科华公司负责。对证据2真实性不认可。对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可。证人不是亲眼所见，证言没有任何证明力。包头建工的质证意见：对证据一不发表质证意见。对证据二真实性认可，合法性、关联性不认可，证明目的不认可。对证人证言不发表质证意见。
卞留平提供了玉泉区人民法院对卞建华、乔建国的询问笔录，拟证明卞留平在2015年11月12日施工时，被上方跌落的石块砸伤，当时只有科华公司的员工在施工，科华公司应当承担赔偿责任。科华公司的质证意见：对上述证据真实性、合法性、关联性均不认可。卞建华、乔建国在一审并未出庭，且系总承包公司的工作人员，有利害关系。天玺公司质证意见：认可该证据。包头建工质证意见：认可该证据。二审经审理查明的其他事实与一审法院相同，予以确认。
本院认为，证人高盘龙作证时称事故发生时自己并不在现场，并未亲眼看见事故是如何发生的，照片是高盘龙在事故发生第二天中午拍摄的，与事故发生当日的现场情况相比发生了变化。照片与高盘龙的证言不能证明科华公司对卞留平不构成侵权。天玺公司与科华公司签订的《闻都城市广场消防工程施工合同书》中第九条乙方责任中明确约定：”保证安全生产，一切安全事故均由乙方自负”。故科华公司对施工中的有关安全事故应负相应责任。
综上所述，科华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5087元，由北京科华消防工程有限公司内蒙古分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘敬波
审判员赵瑞辰
审判员于晓华
二〇一七年十月九日
书记员王嘉兴