四川省通江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1921刑初4号
公诉机关四川省通江县人民检察院。
被告人向思斌，男，生于1948年10月15日，汉族，小学文化，户籍所在地四川省通江县。2015年8月20日因涉嫌逃税罪被重庆铁路公安处民警抓获归案，于2015年8月25日因涉嫌合同诈骗罪，被通江县公安局刑事拘留，同年9月29日被通江县公安局执行逮捕。现羁押于通江县看守所。
辩护人向海俊，四川衡义律师事务所律师。
通江县人民检察院以通检公诉刑诉〔2016〕5号起诉书指控被告人向思斌犯合同诈骗罪、逃税罪一案，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。通江县人民检察院指派检察员路华国出庭支持公诉，被告人向思斌及其辩护人向海俊到庭参加了诉讼。期间，通江县人民检察院补充侦查一次，经巴中市中级人民法院批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
通江县人民检察院起诉书指控，2013年6月，被告人向思斌与吴某某就平昌县金宝新区川东北商贸物流中心挡土墙工程达成了口头承包协议，并向吴某某交付了90万元工程保证金。同年8月，被告人向思斌得知合同将不能履行并于2014年3月19日收回了保证金。之后，被告人向思斌在明知平昌县金宝新区川东北商贸物流中心挡土墙工程合同不能继续履行，仍隐瞒真相，以发包方的身份对外转包该挡土墙工程骗取保证金。分别于2014年3月29日与陈某某、王某甲签订《劳务合同》，收取30万元工程保证金；于2014年4月3日与鲜某某、李某某签订《劳务合同》，收取20万元工程保证金；于2013年8月15日与胡某甲、张某甲签订《劳务承包协议》,收取20万元工程保证金;于2014年2月19日与胡某甲另外签订《劳务合同》，收取30万元工程保证金；于2013年８月２日与王某乙、张某乙签订《劳务承包协议》，收取30万元工程保证金，之后由于二人要求退款，被告人向思斌退还了王某乙15万元和张某乙６万元保证金，尚欠张某乙９万元保证金。被告人向思斌收到上述保证金后用于偿还个人债务及开支。
被告人向思斌自2011年6月至2013年７月期间，在没有取得政府国土、建设等相关部门许可的情况下，在通江县诺江镇城南村６社新二中对面修建房屋门市进行销售盈利，应当缴纳税款77572.01元。期间，通江县税务机关多次通知被告人向思斌申报、缴纳税款，被告人向思斌缴纳26000.02元后拒不申报缴纳，逃避缴纳税款占应纳地方税款的66%。
公诉机关认为，被告人向思斌以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任；被告人向思斌违反税收管理法规，逃避缴纳税款51571.99元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以逃税罪追究其刑事责任。被告人向思斌一人犯数罪，应当数罪并罚。
被告人向思斌提出，1.对起诉书指控合同诈骗罪罪无异议，但指控的金额有异议，收取胡某甲、张某甲、王某乙、张某乙的保证金时我并不知合同不能履行，因此，上述金额不应计入犯罪金额；同时，虽给鲜某某、李某某书立的20万元收条，但实际收取了16万元。2.关于逃税罪，因房屋正在修建中，因此，我不应纳税。
辩护人向海俊提出，1.因被告人向思斌在2014年1、2月份才知道合同不能履行，因此在此前收取胡某甲、张某甲、王某乙、张某乙保证金，不属合同诈骗。2.被告人向思斌修建的房屋门市没有经有关部门批准，其修建行为不合法，其非法收入不应征税，因此，公诉机关指控被告人向思斌犯逃税罪的罪名不成立。
经审理查明，2013年6月，被告人向思斌与吴某某就平昌县金宝新区川东北商贸物流中心挡土墙工程达成了口头承包协议，并向吴某某交付了90万元工程保证金。因协议不能履行，吴某某于2014年3月11日至20日分3次向被告人向思斌退还保证金共计90万元。其后，被告人向思斌隐瞒真相，以发包方的身份对外转包该挡土墙工程向被害人骗取保证金，其中：2014年3月29日，被告人向思斌与陈某某、王某甲签订了《劳务合同》，收取保证金30万元。2014年4月3日，被告人向思斌与鲜某某、李某某签订了《劳务合同》，约定收取保证金30万元，次日，李某某向被告人向思斌支付14万元，随后，被告人向思斌向鲜某某、李某某书立了收取保证金20万元的收条。关于在被告人向思斌立据后，被告人向思斌又收取了多少保证金，被告人向思斌的供述与鲜某某、李某某陈述不一。被告人向思斌供述，在李某某支付14万元保证金后，他出具了20万元的保证金收条，其后又收取过一次保证金，总共收取了16万元，下余4万元，鲜某某、李某某一直未支付。而鲜某某、李某某陈述，下余6万元是已支付了的，总共支付的是20万元。
同时查明，在吴某某退还被告人向思斌保证金前，收取了下列人员的保证金：2013年８月２日，被告人向思斌与王某乙、张某乙签订《劳务承包协议》，收取３０万元工程保证金，之后由于二人要求退款，被告人向思斌退还了王某乙１５万元和张某乙６万元保证金，尚欠张某乙９万元保证金。2013年8月15日，被告人向思斌与胡某甲、张某甲签订《劳务承包协议,收取20万元工程保证金。2014年2月19日，被告人向思斌与胡某甲签订《劳务合同》，收取３０万元工程保证金。
另查明，被告人向思斌自2011年６月至2013年７月期间，在没有取得相关部门许可的情况下，在通江县诺江镇城南村６社新二中对面修建房屋门市进行销售盈利。其间，通江县税务机关多次通知被告人向思斌申报、缴纳税款，被告人向思斌拒不按规定申报缴纳税款77572.01元，占应申报缴纳地方个税款102390.20元的75%。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、归案情况说明、拘留证、逮捕证，证明案件的来源以及对被告人向思斌采取强制措施的情况。
2.被告人向思斌的身份信息，证明被告人向思斌具有完全刑事责任能力。
3.川东北国际商贸物流中心项目土石方工程施工合同，证明2013年5月24日，平昌县宏源建筑工程有限责任公司与四川港中投资有限公司签订了施工合同，四川港中投资有限公司将川东北国际商贸物流中心项目土石方工程承包给了平昌县宏源建筑工程有限责任公司。
4.证人马某的证言证明：马某、吴某某、杜某甲等以平昌县宏源建筑工程有限责任公司的名义分别承包了川东北国际商贸物流中心项目土石方工程、挡土墙工程，2013年6月27日，宏源建筑工程有限责任公司与四川港中投资有限公司签订了合同终止协议。2013年8月的一天，马某、杜某甲、吴某某、向思斌等人找四川港中投资有限公司法定代表人胡某乙，马某要求开工，如不开工，就退还保证金同时执行6月27日签订的终止协议并赔偿损失。胡某乙当时答应退还马某保证金100万元。随后四川港中投资有限公司将该土石方工程承包给了杜某甲、吴某某。
5.证人彭某的证言证明：彭某是四川江州建筑劳务有限公司平昌分公司的经理。2013年6月份，杜某甲、吴某某到彭某办公室称因承包四川港中投资有限公司的护坡工程，需借款50万元缴纳保证金，因杜某甲、吴某某二人尚未与四川港中投资有限公司签订正式合同，故彭某将50万元通过她所在公司转至四川港中投资有限公司的法定代表人胡某乙的帐户。2014年8月，杜某甲、吴某某说不承包四川港中投资有限公司的护坡工程，要退回保证金，于是，彭某所在的公司出具了委托书，委托吴某某办理退款事宜。
6.网上银行支付凭证、委托书与证人彭某的证言相互印证。
7.四川宏晟建筑工程有限公司与四川港中投资有限公司签订的川东北国际商贸物流中心项目土石方工程施工合同，证明2013年12月19日，四川港中投资有限公司将川东北国际商贸物流中心项目土石方工程承包给了四川宏晟建筑工程有限公司。
8.证人杜某甲证言证明：马某与吴某某在2013年承包了川东北国际商贸物流中心项目土石方工程和挡土墙工程，后四川港中投资有限公司与他们解除了合同，2013年12月四川港中投资有限公司将土石方工程承包给了杜某甲的女儿杜某乙，杜某乙是以四川宏晟建筑工程有限公司的名义承包的。
9.胡某乙的证言证明：胡某乙是四川港中投资有限公司的法定代表人，2013年5月马某、杜某甲以平昌县宏源建筑工程有限责任公司的名义与四川港中投资有限公司签订合同，承包了川东北国际商贸物流中心项目土石方工程和挡土墙工程，2013年6月27日，四川港中投资有限公司与平昌县宏源建筑工程有限责任公司签订了合同终止协议合同，随后，杜某甲以四川宏晟建筑工程有限公司名义与四川港中投资有限公司签订了合同，四川港中投资有限公司将川东北国际商贸物流中心项目土石方工程承包给了杜某甲，挡土墙工程一直没有启动。
10.四川港中投资有限公司与平昌县宏源建筑工程有限责任公司签订的《土石方工程施工合同》、《合同终止协议》、平昌县宏源建筑工程有限责任公司的请示和工作联系函、四川港中投资有限公司与四川宏晟建筑工程有限公司《土石方工程施工合同》能与上述证人证实的内容相互印证。
11.证人吴某某证言证明:2013年5月24日，马某以平昌县宏源建筑工程有限责任公司的名义与胡某乙签订了《川东北国际商贸物流中心项目（一期至四号地块）土石方工程施工合同》，合同约定的项目包含平昌县金宝新区国际商贸物流中心的土石方工程和挡土墙工程。按照吴某某、杜某甲和马某之前的约定，吴某某需向港中公司交200万元的保证金从而取得挡土墙工程，其中签订协议缴100万元，进场时缴剩余的100万元；马某缴100元给港中公司取得土石方工程，胡某乙也清楚这个情况并同意了的。后吴某某缴纳了100万元的保证金给胡某乙。之后，王某丙、向思斌要承包挡土墙工程的劳务，经双方口头协商，吴某某同意将劳务承包给向思斌、王某丙，在2013年7月向思斌给吴某某缴纳了100万元保证金。2013年8月（具体时间记不清），马某与胡某乙谈解除合同的时候，他也在场，当时没有具体谈解除什么工程。合同解除后，杜某甲对吴某某说，莫管，反正保证金在胡某乙处。因马某与胡某乙签订《川东北国际商贸物流中心项目（一期至四号地块）土石方工程施工合同》时，吴某某与胡某乙口头约定，在挡土墙工程启动时再补签协议，同时，胡某乙一直未退还吴某某的保证金100万元，所以，吴某某一直认为挡土墙工程是可以承包的，故吴某某给向思斌讲，挡土墙工程还是有希望做成，如果实在做不成，会退还向思斌的保证金。后来，向思斌要求退保证金，吴某某于2013年3月11日退还保证金10万元，同月19日退还保证金60万元，同月20日退还保证金20万元。在2014年8月，胡某乙分两次退给吴某某保证金100万元。
12.证人王某丙的证言证明：2013年，王某丙在给向思斌建房期间，吴某某告诉王某丙他在平昌县承包了川东北国际商贸物流中心项目挡土墙工程，很赚钱，可以分包给王某丙一部分，随后，王某丙和向思斌一同到平昌县查看了工程现场，经口头协商，吴某某同意将该工程分包给王某丙、向思斌，二人还分别给吴某某支付了10万元的保证金。王某丙不知道向思斌后来又给吴某某支付过多少保证金。
13.被害人陈某某的陈述证明：2014年3月29日，向思斌以川东北国际商贸物流中心项目挡土墙工程发包人的名义与陈某某、王某甲签订了《劳务合同》，收取陈某某、王某甲保证金30万元，后向思斌多次谎称资金不到位，无法开工，最后向思斌的电话也打不通，人不知去向。
14.被害人王某甲的陈述证明的内容与被害人陈某某证实的内容一致。
15.被害人鲜某某的陈述证明：2014年4月3日，向思斌以川东北国际商贸物流中心项目挡土墙工程发包人的名义与李某某、鲜某某签订了《劳务合同》，收取了李某某、鲜某某保证金14万元，后鲜某某以现金的方式又向向思斌支付了6万元，共计20万元，向思斌还出具了20万元的收条。后来，鲜某某、李某某发现上当受骗了，遂报案。
16.被害人李某某的书面证言证明内容和被害人鲜某某的陈述一致。
17.证人王某乙、张某乙、胡某甲、张某甲的证言证明：2013年８月２日，被告人向思斌与王某乙、张某乙签订《劳务承包协议》，收取30万元工程保证金，之后由于二人要求退款，被告人向思斌退还了王某乙１５万元和张某乙６万元保证金，尚欠张某乙９万元保证金。2013年8月15日，被告人向思斌与胡某甲、张某甲签订《劳务承包协议,收取20万元工程保证金。2014年2月19日，被告人向思斌与胡某甲签订《劳务合同》，收取30万元工程保证金。
18.四川省建设行政执法责令限期改正通知书证明:向思斌未经规划行政主管部门批准，擅自进行房屋建设。
19.房屋认购协议、退款收据证明:向思斌在自建房屋的过程中对外销售的金额。
20.通江县地税局关于向思斌涉嫌逃税罪的调查报告、税务稽查任务通知书、待检查纳税人清册、被监察对象基本情况表、税务稽查报告、向思斌城南在建房应缴税费计算表、税款滞纳金计算表、税务检查通知书、税务检查告知书、询问通知书、询问（调查）笔录、纳税计算表、完税凭证、履行行政决定书催告书、税务处理决定书、税务行政处罚决定书，证明向思斌因自建房出售，经通江县地税局调查核定，向思斌应申报缴纳地方各税款102390.20元，未按规定申报的地方各税款77572.01元。
21.向思斌的收条，证明收取吴某某退还保证金、收取各被害人保证金以及收取房屋认购款的金额、时间。
22.向思斌与各受害人签订的《劳务合同》佐证了各被害人的陈述。
23.被告人向思斌的供述与辩解证明：向思斌、王某丙与吴某某就川东北国际商贸物流中心项目挡土墙工程分包进行口头协商，吴某某同意将川东北国际商贸物流中心项目挡土墙工程分包给向思斌、王某丙，并要求缴纳保证金，王某丙缴纳保证金10万元，向思斌缴纳保证金80万元。2013年8月的一天，马某与港中公司解除了合同，向思斌就找吴某某退保证金，吴某某以各种理由推脱，后来，吴某某退还保证金30万元，最后60万元于2014年3月19日才退清。向思斌认为，收取张某甲、胡某甲的保证金是在吴某某退还他缴纳的保证金前，因此，该次收取的保证金不构成犯罪；与张某乙、王某乙签订劳务合同收取保证金30万元不是犯罪行为，因为，吴某某还没有给向思斌退清保证金；2014年3月29日，向思斌明知川东北国际商贸物流中心项目挡土墙工程不能实施，仍以该工程发包人的名义与陈某某、王某甲签订劳务分包协议，收取保证金30万元；2014年4月3日，向思斌明知川东北国际商贸物流中心项目挡土墙工程不能实施，仍以该工程发包人的名义与李某某、鲜某某签订劳务分包协议，收取保证金16万元，立据20万元。向思斌未经国土、建设部门许可，2011年3月在通江县城南6社（新二中对面）修建房屋门市并对外出售，其销售金额200余万元。因未向税务机关申报及缴纳税款，通江县地税局多次找向思斌要求纳税，并送达了相关催缴文书，其纳税金额为10万余元。在2013年10月29日，经税务机关催收，向思斌缴纳税款26000.02元，至今尚下欠税款7万余元。
本院对被告人及辩护人的辩护意见及诈骗金额作如下评判分析：
1.被告人向思斌及辩护人提出收取王某乙、张某乙、胡某甲、张某甲的保证金不构成诈骗。经查，公诉机关指控：2013年８月２日，被告人向思斌与王某乙、张某乙签订《劳务承包协议》，收取30万元工程保证金。2013年8月15日，被告人向思斌与胡某甲、张某甲签订《劳务承包协议》,收取20万元工程保证金。2014年2月19日，被告人向思斌与胡某甲签订《劳务合同》，收取30万元工程保证金，共计80万元，其指控收取保证金金额属实，但被告人向思斌在收取上述保证金时，吴某某尚未退还向思斌保证金，被告人向思斌并不明知他与无继承之间的合同不能履行，其主观上无非法占有的故意，不属合同诈骗。因此，公诉机关指控被告人向思斌收取王某乙、张某乙、胡某甲、张某甲的保证金构成合同诈骗，依法不予支持，被告人向思斌及辩护人的辩护意见依法予以采纳。
2.被告人向思斌提出收取鲜某某、李某某保证金是16万元，不是20万元。经查，被告人向思斌及鲜某某、李某某均证明，虽向思斌书立了20万元保证金收条，但在书立收条时，仅支付了14万元，对下余6万元是否付清，被告人向思斌的供述与鲜某某、李某某陈述不一致，同时没有其他证据佐证，因此，根据有利于被告人的原则，应依法认定收取鲜某某、李某某的保证金为16万元。被告人向思斌的辩护意见依法予以采纳。
3.关于本案诈骗金额的认定。被告人向思斌在收到吴某某退还保证金后，明知他与吴某某之间的合同无法履行，仍与陈某某、王某甲、鲜某某、李某某签订《劳务合同》，并骗取保证金46万元，其行为属合同诈骗，合同诈骗金额应当认定为46万元。
4.被告人向思斌提出其房屋尚在建设中，不应纳税，经查，被告人向思斌修建的房屋确尚在建设中，但在建设过程中，被告人向思斌与他人签订认购协议并收取款项，其认购协议又具备买卖合同的主要内容，因此，应当属对外销售行为，因此，被告人向思斌的辩护意见依法不予采纳。
5.辩护人提出被告人向思斌销售收入为违法收入，不应征税，因辩护意见与相关税收法规不符，依法不予采纳。
本院认为，被告人向思斌以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，依法予以支持。被告人向思斌违反税收管理法规，逃避缴纳税款77572.01元，逃避缴纳税款数额较大且占应纳税额的75%，公诉机关指控逃税金额为51571.99元与查明的事实不符，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成逃税罪，公诉机关指控罪名成立，依法予以支持。被告人向思斌一人犯数罪，应当数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百零一条、第五十二条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人向思斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元人民币；犯逃税罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元人民币；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金55000元人民币。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年8月20日起至2022年2月19日止。）
二、对被告人向思斌非法所得46万元依法予以追缴并返还给被害人陈某某和王某甲30万元、鲜某某和李某某16万元。
三、对被告人向思斌应纳税款77572.01元依法予以追缴并上缴国库。
审 判 长 李 宁
人民陪审员 王贤光
人民陪审员 苟小忆
二〇一六年七月五日
书 记 员 杜沉鱼
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百零一条纳税人采取骗取、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报、逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税款额百分之三十以上，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总刑期以下，数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。