福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终3326号
上诉人（原审原告）：厦门中煤建设开发监理有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨东路6号604室。
法定代表人：卢斌杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘江南，福建旭丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈丽华，福建旭丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董振启，男，1972年8月27日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：黎建新，福建绎富律师事务所律师。
上诉人厦门中煤建设开发监理有限公司（以下简称中煤监理公司）因与被上诉人董振启劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初8104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
中煤监理公司上诉请求：撤销一审判决，改判中煤监理公司无需支付董振启工资42000元和2015年12月2日至2016年2月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额43000元，判令董振启向中煤监理公司返还多支付的10500元。事实和理由：一、董振启的《注册监理工程师注册执业证书》仍注册在其原用人单位厦门鹭恒达建筑工程有限公司，董振启在庭审时亦已承认该事实，一审判决遗漏对该重要事实的认定。二、董振启隐瞒未与原用人单位解除劳动关系的事实，构成欺诈，其与中煤监理公司达成的口头劳动合同无效。1.董振启隐瞒注册监理证书和执业印章等证件仍注册在其他单位的事实，拒绝向中煤监理公司提交注册监理证书和执业印章等证件并注册在中煤监理公司。《注册监理工程师管理规定》第三条第二款规定：“未取得注册证书和执业印章的人员，不得以注册监理工程师的名义从事工程监理及业务活动”；第二十六条规定：“注册监理工程师应当履行下列义务：（七）不得涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让注册证书或者执业印章；（八）不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业”。中煤监理公司作为一个监理公司，对证书的要求是极其严苛的，除财务专员及人事专员外，其他员工必须持有监理证书，否则一律不予录用。董振启的监理注册证书注册在其他单位，按规定是不能在中煤监理公司从事监理及业务活动的，对于中煤监理公司是毫无价值的，中煤监理公司不会花几千元去聘请一个对公司毫无价值的员工。由于证书很大程度上反映了一�人的受教育水平、综合素质及业务理论知识水平，中煤监理公司在选任董振启担任总经理职位时，正是因为董振启在面试时告知中煤监理公司其持有一级注册建造师证及注册监理工程师证，中煤监理公司才予以录用的。2.董振启隐瞒其社会保险由原用人单位缴交的事实。董振启在仲裁时声称其社会保险由自己缴交，要求中煤监理公司为其缴交社会保险费用，一审时才改口承认其社会保险至今仍由原用人单位缴交。3.董振启拒绝向中煤监理公司提交其已与原用人单位解除劳动关系的证明。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六第一款规定下列劳动合同无效或部分无效：“（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”；《中华人民共和国劳动法》第十八条第一款规定下列劳动合同无效：“（二）采取�诈、威胁等手段订立的劳动合同”。董振启在应聘总经理职位时隐瞒其证书注册在原用人单位、社会保险让由原用人单位缴交的事实，且拒不提交其已与原用人单位解除劳动关系的证明，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，构成欺诈，违背了中煤监理公司的真实意思，因此双方达成的口头劳动合同无效。三、劳动合同无效，中煤监理公司仅需按照同工同酬原则支付董振启工资。中煤监理公司已向董振启支付了全部工资，一审法院判令中煤监理公司支付工资差额42000元是错误的。1.董振启的工资应认定为每月6000元（基本工资5000元、车补1000元），一审法院认定其工资标准为每月21500元，属于认定事实错误。⑴董振启每月6000元的工资标准已超出同工同酬原则的工资标准，符合客观事实。《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”。董振启的注册监理工程师证书、一级注册建造师证均注册在原用人单位，根据中煤监理公司实行的《公司员工工资发放标准》，其工资应参照应届生本科的劳动报酬确定，即每月2500元。董振启入职时与中煤监理公司达成口头约定，工资为每月6000元（基本工资5000元、车补1000元），另加董振启所承接项目监理费的10%作为提成。董振启入职三个月，所参加公开招标和议标均未中标，故其未取得提成收入。事实上，中煤监理公司亦已按每月6000元向董振启支付了工资，已远远超过中煤监理公司按照同工同酬原则计发的报酬，已尽到人道主义精神。⑵董振启在仲裁时提交的《工资表》，足以证明其工资标准为每月6000元。根据《工资支付�行规定》“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字……”。中煤监理公司已在一审时提交了董振启在仲裁时提交的《工资表》已载明其工资数额、时间、领取者的姓名，符合法律的规定，足以证明董振启的工资标准为每月6000元，中煤监理公司已完成举证义务。一审法院认定中煤监理公司未能提供证据证明董振启的工资标准违反客观事实，是错误的。《工资表》已载明董振启的工资5000元，车补1000元。工资支付当日，董振启找到中煤监理公司的法定代表人卢斌杰，声称家庭经济困难，希望公司给与支持。卢斌杰基于善意才在工资表上增加：“试用期一个月补2500元，车补2000元”。《工资表》载明的工资标准与中煤监理公司陈述的每月6000元是一致的，一审法院认为《工资表》载明的工资标准与中煤监理公司的陈述不一致是错误的。2.董振启主张其工资为21500元，明显是信口雌黄，不应采纳。中煤监理公司按规定制作了《工资表》，已完成书面记录劳动者工资的义务，董振启在仲裁时亦提交了《工资表》原件，因此在董振启没有其他证据可以推翻《工资表》所记载的工资标准的情况下，不能仅仅因为董振启未在《工资表》上签字而否定《工资表》记载的工资标准。《工资表》原本应留存在中煤监理公司作记账用，但被董振启强行拿走并在仲裁时作为证据提交，但其在一审的时候却否定了《工资表》的真实性。显然，董振启是在作虚假陈述。董振启主张其工资为税后21500元，但未提供任何证据，故其对工资标准的陈述不应采纳。3.从董振启在仲裁时提交的《个人收入证明》可知，其月收入不超过15000元，亦与其主张的21500元自相矛盾。《个人收入证明》系董振启在仲裁时提交，系董振启为买车贷款�请求中煤监理公司出具的。根据日常经验可知，为贷款而出具的收入证明，工资越高越有利于贷款，出具的收入证明只会高于或等于真实收入，不可能低于真实收入。退一万步讲，即使《个人收入证明》记载的工资收入为每月15000元是真实的，那么董振启最高的工资也不可能超过15000元，因此董振启主张其工资为税后21500元，明显违反常理，不应予以支持。另，《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”。根据前述规定可知，《个人收入证明》记载的工资每月15000元是指工资总额，已包括各种补贴。且如上所述，为贷款而出具的证明，只会越高越好，肯定已将所有的补贴算进去。因此，董振启主张《个人收入证明》上的工资标准15000元为基本工资，不包括各种补贴，该说法显然是不成立的。综上述，董振启的工资标准应认定为每月6000元。实际上，董振启工作期间，第一个月按其要求不要工资，第二、三个月每月6000元，中煤监理公司已向董振启支付22500元，超额支付10500元，董振启应予以返还。四、一审法院判令中煤监理公司向董振启支付未签订书面劳动合同双倍工资差额是错误的。1.如前所述，由于双方之间存在的口头劳动合同无效，董振启向中煤监理公司主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额于法无据，不应予以支持。2.《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定适用的前提是用人单位存在恶意或者故意的主观过错，属于惩罚性赔偿规定，该规定适用的前提是用人单位不与劳动者订立书面劳动合同，用人单位存在恶意或者故意的主观过错。但若未订立书面劳动合�的过错在于劳动者，而不是用人单位，此时就不应适用该规定，用人单位不承担未订立书面劳动合同的二倍工资惩罚性赔偿责任。当劳动者有过错的情况下，劳动者不能从其过错中获得利益，这样才符合我国民法公平合理的基本原则，才能真正体现公平正义的价值追求。否则，反而会促成和激发劳动者的道德危险，故意拒绝签订劳动合同，届时借机以单位不签订书面劳动合同提起仲裁主张双倍工资。3.董振启入职后，中煤监理公司多次要求其提交身份证、一级注册建造师证及注册监理工程师证原件并签订劳动合同，但董振启均以各种借口推脱。因此，中煤监理公司已尽到了告知义务，不存在任何过错。再者，董振启拒不提供与原用人单位解除劳动关系的证明，也拒不出示、提供一级注册建造师证、注册监理工程师证、身份证等证件，在此情形下，中煤监理公司有权不与其签订书面劳动合同。4.董振启为谋取更多利益，隐瞒未与原用人单位解除劳动关系的事实，找各种理由拒绝与中煤监理公司签订劳动合同，因此，董振启存在过错。2016年1月29日，中煤监理公司人事专员再次要求董振启提供证件并签订劳动合同，董振启再次推脱。后经中煤监理公司上中华人民共和国住房和城乡建设部网站查询董振启的一级注册建造师证信息后才发现，董振启的一级注册建造师证仍在原聘用企业。经核实，董振启的注册监理工程师证亦注册在原用人单位。董振启的证书注册在原用人单位，社会保险亦由原用人单位缴纳，并每月从原用人单位取得固定报酬。但为谋取更多利益，其隐瞒了上述事实，致使中煤监理公司在违背真实意思的情况下聘请董振启。5.董振启担任企业高管职位，无论其是故意还是过失未订立劳动合同，其自身存在管理上的失职�董振启因自身过错造成的损失，要求中煤监理公司承担不利后果显然有违公平。高管人员不同于普通员工，一方面其有别于普通劳动者的弱势地位，法律知识或诉讼能力较强，另一方面高管人员负有企业管理职责，对于企业的不规范经营负有相应责任，故对于高管人员未签署劳动合同的归责，不宜机械适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，而应区分到底是员工还是用人单位的过错。公司高管人员深知公司管理制度，掌握企业资源配置，他们本身就是企业、公司的领导者和管理者，与所在单位订立劳动合同，既是取得管理职权的前提，也是其履行管理职责的基础。公司高管人员在企业中始终处于强势的控制地位，掌控着企业的优势资源，对内对外均具有绝对的决策权，是否签订书面劳动合同，公司高管人员都有决定权，因此对公司高管人员，不应简单机械的适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，这样对企业和公司高管人员都较为公平。违法行为实施者必须对自己的行为承担责任，不能由他人代替承担法律责任，也不应让守法者来为他人的违法行为承担责任，这是最基本法治理念。《中华人民共和国劳动合同法》规定的二倍工资惩罚性赔偿责任是对用人单位不规范经营的惩罚性规定，而高管人员恰恰是企业规范经营的责任群体，如果将高管人员与一般员工等同，不排除高管人员通过不作为获取二倍工资的利益，着实有违公平原则。本案中，董振启担任的是总经理职位，根据中煤监理公司张贴在其办公室门口的《总经理岗位责任制》第1、2条规定：“全面主持监理公司的日常工作；协调公司与项目部、总监与监理员工的工作关系，保证监理业务的实施”，董振启的岗位职责当然包括财务、人事的管理。其一�面是公司的劳动者，另一方面也是公司的管理者，代表公司实施管理行为，在无特别约定的情况下，其管理的范围也包括自已。其未与中煤监理公司签订书面劳动合同，自身存在管理上的失职。中煤监理公司完全有理由相信董振启是故意不签订劳动合同以谋取非法利益，其主张二倍工资差额的请求不应予以支持。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持中煤监理公司的上诉请求。
董振启辩称，1.双方存在事实劳动关系，中煤监理公司所称劳动合同无效不成立。2015年10月董振启通过海峡联合网向中煤监理公司投递了应聘简历，经中煤监理公司法定代表人卢斌杰面试被录取，双方已经形成事实劳动关系。中煤监理公司对董振启的注册工程师注册在厦门鹭恒达建筑工程有限公司是知情的，不存在董振启隐瞒该事实的情形。2.董振启在应聘时已�注册的情况告诉了卢斌杰，且注册的信息在官方网站都可以查询到。董振启在案外人处注册挂证缴交社保，并不影响双方形成的事实劳动关系。3.因双方并没有签订书面劳动合同，因此也就不存在所谓的劳动合同无效的问题，中煤监理公司所称的劳动合同无效的理由不成立。本案的争议焦点是工资标准问题，一审已经查明事实当时是约定工资标准是每月21500元，中煤监理公司一方面称董振启是公司的高管总经理，另一方面又称只能参照应届生的标准每月2500元工资，逻辑上自相矛盾。4.中煤监理公司主张未签订书面劳动合同是董振启的过错与事实不符。董振启在离职之前都有向卢斌杰提出要求签订书面合同，将口头的约定固定下来。但这一要求没有得到公司的允许和回应，未签订书面劳动合同的过错在于中煤监理公司。中煤监理公司的财务人员是法定代表人卢斌杰的�子，人事专员是卢斌杰的儿媳，董振启虽为总经理，但对人事并没有管理权。综上，中煤监理公司的上诉应予以驳回。
中煤监理公司向一审法院起诉请求判令：1.中煤监理公司无需向董振启支付2015年11月2日至2016年2月1日期间的工资42000元；2.中煤监理公司无需支付董振启2015年12月2日至2016年2月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额43000元；3.判令董振启返还中煤监理公司多支付的10500元。
一审法院认定事实：董振启于2015年11月2日进入中煤监理公司工作，工作期间双方没有签订书面劳动合同，中煤监理公司也没有为董振启缴纳社会保险，中煤监理公司已经支付董振启工资22500元。
2016年2月3日，董振启向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决中煤监理公司：1.支付2015年11月2日至2016年2月1日期间的工资42000元；2.支付2015年12月1日至2016年2月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额43000元；3.缴纳董振启2015年11月1日至2016年2月1日期间的社会保险费；4.支付经济补偿金10000元。庭审时，董振启撤回了第3项请求。2016年4月21日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案【2016】173号裁决书，裁决：一、自裁决生效之日起十日内，中煤监理公司应依法支付给董振启2015年11月2日至2016年2月1日期间的工资42000元；二、自裁决生效之日起十日内，中煤监理公司应依法支付给董振启未签订书面劳动合同的二倍工资差额43000元；三、驳回董振启的其他仲裁请求。
庭审中董振启陈述其一级注册建造师证在厦门鹭恒达建筑工程有限公司，其社会保险由厦门鹭恒达建筑工程有限公司缴交。
一审法院认为，一、�于双方之间是否是劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”中煤监理公司通过招聘方式招募董振启，工作期间发放了22500元工资，双方关系符合劳动关系的特征，董振启的档案和社会保险仍在厦门鹭恒达建筑工程有限公司并不影响劳动关系的成立，故认定中煤监理公司和董振启之间系劳动关系。二、关于董振启的离职原因、时间及支付经济补偿金10000元的问题。关于离职原因，董振启主张是中煤监�公司口头通知其不用上班，中煤监理公司对此不予认可，董振启也没有提交证据予以证明，故根据“谁主张、谁举证”的原则，董振启应承担举证不能的后果，对其主张的离职原因不予采信。关于离职时间，中煤监理公司主张董振启是2016年1月29日离职，董振启主张是2016年2月1日离职。本案中，中煤监理公司未能提交考勤记录或其他证据证明董振启的上班时间，故采信董振启的主张，即其于2016年2月1日离职。关于经济补偿金，双方劳动关系解除的情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的情形，故对董振启的该项请求，不予支持。三、关于董振启的工资标准及支付2015年11月2日至2016年2月1日工资的问题。中煤监理公司主张董振启的工资标准为试用期不要钱，试用期满后每月5000元、车补1000元，董振启主张其工资为每月21500元，其中�本工资15000元、其他补贴5000元、交通补贴1500元。从中煤监理公司提交的工资表分析，该工资表显示2015年11月-12月，工资5000元、特区补贴1000元、试用期一个月补2500元，车补2000元，合计10500元，与中煤监理公司陈述的工资标准不符，同时该工资表也没有董振启的签名确认，故对中煤监理公司主张的工资标准不予采信。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”中煤监理公司未能提供证据证明董振启的工资标准和实际领取情况，应承担举证不能的不利后果。故采信董振启的主张，即其月工资标准为21500元，其中基本工资15000元，补贴5000元，交通补贴1500元。董振启2015年11月2日至2016年2月1日工资总额应为64500元，扣除已经支付的22500元，中煤监理公司应支付董振启工资42000元。四、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，本案中双方未签订书面劳动合同，故中煤监理公司应向董振启支付2015年12月2日至2016年2月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额43000元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十六条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中煤监理公司应于判决生效之日起十日内支付董振启工资42000元；二、中煤监�公司应于判决生效之日起十日内支付董振启2015年12月2日至2016年2月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额43000元；三、驳回中煤监理公司的诉讼请求。四、驳回董振启的其他请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。二审审理过程中，当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中煤监理公司主张董振启的月工资为5000元，提交2016年7、8月的《工资发放表》及中煤监理公司与张某于2016年3月8日签订的《合同书》欲予证明。董振启质证认为，该《工资发放表》没有董振启的签字对其真实性不予确认，且董振启的工作期间为2015年11月至2016年2月，而《工资发放表》仅体现2016年7、8月的内容，也不能否定外聘的董振启的工资为21500元的事实。本院认为，董振启的工作期间为2015年11月至2016年2月，而《工资发放表》记载的则是2016年7、8月份其他员工的工资情况，不能证明董振启工作期间（2015年11月至2016年2月）的工资情况，与本案不具有关联性，故本院不予确认。董振启对《合同书》质证认为，该《合同书》与厦门人社局要求签订的劳动合同2008年版本不同，反而证明了中煤监理公司不签订劳动合同的事实，且《合同书》载明张某的工资5000元也与《工资发放表》载明张某的工资10300元相矛盾，对其真实性、关联性和合法性不予认可。本院认为，《合同书》是中煤监理公司与证人之间的约定，且系中煤监理公司在董振启离职后才与证人签订的，与本案亦不具有关联性，本院亦不予确认。中煤监理公司申请的证人张某出庭作证陈述：证人于2012年3月入职中煤监理公司，刚进公司时有签订�动合同，工资是5000元，职位为监理工程师；《合同书》上约定证人的职位为总经理，但证人实际上从事的是投标负责人工作，并没有实际履行公司总经理的职责；证人从某3月开始工资为5000元，之前的工资是9000多元；投标负责人的月工资只有5000元，董振启的工资不可能那么高。中煤监理公司认为证人的陈述符合客观事实，可以证明董振启的工资为5000元。董振启认为证人的陈述不客观真实，不能证明董振启的工资数额，以证人的工资标准来推断董振启的工资标准没有依据。本院认为，证人陈述的内容系证人的工作和工资情况，据此并不能推定出董振启的工资情况，证人陈述董振启的工资不可能那么高仅是推断，并无证据予以证明。从证人的工资情况并不能推断出董振启的工资情况，故该证人证言与本案亦不具有关联性，本院亦不予确认。综上，中煤监理公司的该�主张，证据不足，本院不予采信。
本院认为，董振启的档案和社会保险仍在厦门鹭恒达建筑工程有限公司并不影响其与中煤监理公司建立劳动关系，且事实上董振启于2015年11月2日入职中煤监理公司，为中煤监理公司提供劳动并领取工资，双方之间已经建立了劳动关系。至于董振启是否具备、符合中煤监理公司要求的条件，作为用人单位中煤监理公司对此负有审核的责任。中煤监理公司在招聘董振启时未对此进行审核，现以董振启的证书仍注册在原用人单位及社保仍由原用人单位缴交为由，主张双方口头约定的劳动合同无效理由不能成立，本院不予采信。中煤监理公司没有证据证明公司的人事是由董振启负责，且其二审提交的《合同书》也体现系公司法定代表人卢斌杰与张某签订的，可见董振启并不负责与员工签订劳动合同的内容，故中煤�理公司主张未签订劳动合同是董振启的责任依据不足，本院不予采信。中煤监理公司在与董振启建立劳动关系后，未在一个月内容与董振启签订书面劳动合同，依法应当支付董振启未签订书面劳动合同的二倍工资，中煤监理公司主张无需支付董振启未签订书面劳动合同的二倍工资差额的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，中煤监理公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由中煤监理公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑承茂
审 判 员 庄伟平
代理审判员 王思思
二〇一七年三月十七日
书 记 员 张明梅
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。