重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第04366号
上诉人（原审原告）：大足县邮亭长胜煤业有限责任公司，住所地重庆市大足区邮亭镇东胜村。
法定代表人：冉朝左，矿长。
委托代理人：赵才君，重庆市大足区大众法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：姜吉伦，住重庆市永川区。
委托代理人：江春雨。
上诉人大足县邮亭长胜煤业有限责任公司（以下简称长胜煤业公司）与被上诉人姜吉伦经济补偿金纠纷一案，重庆市大足区人民法院于2012年7月26日作出（2012）足法民初字第02387号民事判决，长胜煤业公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年10月12日、11月14日对本案进行了询问。长胜煤业公司的委托代理人赵才君，姜吉伦及其委托代理人江春雨均到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院查明：姜吉伦于2005年6月到长胜煤业公司工作，从事井下采煤工作，其间在2009年有3个月左右未到长胜煤业公司上班。2011年4月1日长胜煤业公司与姜吉伦签订了一份书面劳动合同，同年10月21日姜吉伦与长胜煤业公司达成解除劳动合同协议，并确定双方于2011年10月21日解除劳动合同。此后因经济赔偿、社会保险发生争议，姜吉伦于2012年2月18日诉至重庆市大足区劳动人事仲裁委员会，仲裁委员会于2012年4月24日作出裁决：一、被申请人（本案长胜煤业公司，下同）支付申请人（本案姜吉伦，下同）井下津贴6525元，经济补偿金19136元共计25661元；二、申请人将2005年6月至2011年10月应由自己承担养老保险费部分交给被申请人，然后配合被申请人为其办理养老保险。诉讼中，双方认同相关待遇的工资标准按市社会平均工资2944元／月计算，职工月计薪天数为21.75天。
一审长胜煤业公司诉称：姜吉伦于2011年4月1日到长胜煤业公司处上班，该日与长胜煤业公司签订了书面劳动合同，长胜煤业公司于当月为姜吉伦办理了养老保险等各项社会保险。2011年9月姜吉伦申请与长胜煤业公司解除劳动合同，因此，长胜煤业公司不应当支付姜吉伦井下津贴待遇和解除劳动合同经济补偿金，诉至法院请求确认长胜煤业公司不支付给姜吉伦井下津贴待遇和经济补偿金。
一审姜吉伦辩称：1、长胜煤业公司所述不实，姜吉伦是从2005年6月即在长胜煤业公司处工作；2、长胜煤业公司系与姜吉伦协商解除劳动合同的，故应当按照《劳动合同法》的规定支付给姜吉伦解除劳动合同经济补偿金32500元；3、姜吉伦在长胜煤业公司处从事井下采煤工作六年半，长胜煤业公司应当按照（渝劳社发37号）文件规定支付给姜吉伦井下艰苦岗位津贴22496.4元（72个月×20.83天／月×15元／工）；4、长胜煤业公司应当为姜吉伦补缴2005年6月至今共6年半的养老保险欠费22671.2元。
一审法院认为：合法的劳动关系应当受到法律保护。本案中长胜煤业公司认为其与姜吉伦是从2011年4月签订书面劳动合同时才建立有劳动关系，而从整个证据形成的锁链来看，虽在2011年之前无书面劳动合同，但姜吉伦从2005年6月即开始在长胜煤业公司处上班，故双方应当形成了事实上的劳动关系，虽然其间姜吉伦有一段时间未上班，但并无证据显示该行为已经导致双方就此终止了劳动关系；从证据显示非姜吉伦提出辞职而形成解除劳动合同，故本案属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第三十六条规定的应当由用人单位支付经济补偿金的情形，对长胜煤业公司主张确认不支付给姜吉伦经济补偿金的请求，一审法院不予以支持，长胜煤业公司应当支付给姜长伦2005年6月至2011年10月间的经济补偿金19136元（即6.5个月×2944元／月）；根据渝劳社发（2006）37号第一条第一款之规定，姜吉伦系井下采煤工，长胜煤业公司应当支付给姜吉伦井下津贴，虽然长胜煤业公司举示了已支付井下津贴的工资表，但该工资表系单独的复印件而未被一审法院采信，故认定长胜煤业公司未支付井下津贴，对长胜煤业公司不支付给姜吉伦井下津贴待遇的请求一审法院不予支持。但根据《工资支付暂行办法规定》第六条第三款之规定，用人单位有保存劳动者工资表两年以上备查的义务，也即设定了用人单位最低保存义务为两年，对超过两年的不具有强制义务，劳动者对超过两年的工资表负有举证责任。就本案而言，姜吉伦于2012年2月18日向劳动仲裁委员会提起申诉，该日即为双方发生争议日，以此时间倒推两年即2010年2月17日为分水岭，该时间前姜吉伦应负有举示长胜煤业公司未支付井下津贴的证明责任，由于姜吉伦未提供该方面证据，故一审法院对该时间前的井下津贴不予主张。2010年2月17日至2011年10月期间的井下津贴应当由长胜煤业公司支付给姜吉伦，即20个月×21.75天／月×15元=6525元；至于姜吉伦要求长胜煤业公司补缴养老保险问题，因属于用人单位与相关行政部门按照社会保险法调整范畴，不属民事审查范畴，故本案对此不予审理。为此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、三十六条、四十六条之规定，判决：一、由原告大足县邮亭长胜煤业有限责任公司在本判决生效之日起15日内支付给被告姜吉伦经济补偿金19136元；二、由原告大足县邮亭长胜煤业有限责任公司在本判决生效之日起15日内支付给被告姜吉伦井下津贴6525元；三、驳回原告大足县邮亭长胜煤业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半），由原告大足县邮亭长胜煤业有限责任公司负担。
长胜煤业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持长胜煤业公司一审诉讼请求，姜吉伦承担本案的全部诉讼费用。主要事实和理由：实际姜吉伦工作期间井下津贴已在计件工资外向其发放，姜吉伦在一审当庭承认其离开长胜煤业公司是找到了其他单位待遇更好的岗位，口头辞职。一审认定事实错误，判令长胜煤业公司向姜吉伦支付经济补偿金和再次支付井下津贴不公。作为井下津贴，依据劳社部发（2008）3号文件，不应按21.75天计算，应按20.83天计算。一审双方认可2944元／月工资不是事实。
姜吉伦辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。井下津贴应是21.75天计算，解除劳动合同协议证明是双方协商解除的。
二审中，长胜煤业公司提交了重庆市大足区工伤保险中心的证明1份和工资表12页，拟证明姜吉伦与长胜煤业公司劳动关系存续期间是2009年10月12日至2011年11月21日，及姜吉伦本人工资和每月都发放的退职费，退职费就是经济补偿金。姜长伦质证表示，重庆市大足区工伤保险中心的证明不能证明双方劳动关系存续期间是2009年10月12日至2011年11月21日；长胜煤业公司二审举示的工资表真实性予以确认，但仅系部分工资，平时有2-3张工资表，还有工资表；与长胜煤业公司一审提交的工资表不一致，一审提交的工资表姜吉伦的签名属实，但工资项目有误，是公司分成多个项目，不清楚是怎么回事。本院认为，该证明表明的参加工伤保险的时间与双方签订劳动合同的时间不一致，不能仅凭该证明确定长胜公司与姜吉伦的劳动关系存续期间，本院对该证明不予采信；二审长胜煤业公司提交的工资表双方认可真实性，本院予以确认，同时姜吉伦确认长胜煤业公司一审提交的工资表签名的真实性，且一、二审相同月份的工资表项目及分项金额均不一致，足以说明长胜煤业公司存在多张工资表，针对一审提交的工资表，长胜煤业公司不提供原件证明，又无合理说明，本院对一审工资表不予采信。
二审查明：一审庭审中，双方认可井下津贴按21.75天／月计算；双方未表示相关待遇的工资标准按市社会平均工资2944元／月计算；未有姜吉伦在一审当庭承认其离开长胜煤业公司是找到了其他单位待遇更好的岗位，口头辞职的陈述。姜吉伦井下津贴按15元／天，双方无异议。
本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，长胜煤业公司主张其与姜吉伦是从2011年4月签订书面劳动合同时才建立有劳动关系，但姜吉伦一审申请工友出庭作证证实其是2005年8月到长胜煤业公司工作，姜吉伦也认可，长胜煤业公司未提供其他反驳证据，故双方建立劳动关系应为2005年8月。2009年姜吉伦称有近3个月请假未上班，长胜煤业公司无证据显示该行为已经导致双方就此终止了劳动关系。从双方签订的解除劳动合同协议可以确定双方系协商一致解除劳动合同，长胜煤业公司主张现与姜吉伦解除劳动合同是姜吉伦口头辞职，无相关证据证实，故本案属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第三十六条规定的应当由用人单位支付经济补偿金的情形，对长胜煤业公司主张不支付姜吉伦经济补偿金的请求，不予以支持。长胜煤业公司二审举示了一张工资表原件，一审举示的却是另外不同工资表的复印件，又不提供相应原件证明，故不能证明姜吉伦解除劳动关系前12个月的平均工资及工资发放情况。结合二审工资表和一审复印件工资表载明的姜吉伦工资，合并来看，姜吉伦解除劳动合同前每月工资高于重庆市2010年度社会平均工资2944元／月，因一审工资表系复印件，不能据此确定姜吉伦工资。一审按重庆市2010年度社会平均工资2944元／月确定姜吉伦平均工资并计算其6.5个月经济补偿金，姜吉伦明确表示服从一审判决，要求维持原判，故一审按2944元／月计算姜吉伦的解除劳动合同的经济补偿金并无不当。
解除劳动合同的经济补偿是按解除劳动关系时前12个月平均工资标准计算应支付的经济补偿金。长胜煤业公司认为每月工资表中发放的退职补偿金就是将解除劳动合同的经济补偿金按每年应付的一个月标准折算成退职补偿金提前发放了。因发放退职补偿金时，双方劳动关系尚未解除，相应解除劳动关系时前12个月平均工资标准尚未确定，其主张该退职补偿金即为应支付的解除劳动合同的经济补偿金，与法律规定不符，也与常理不符，本院不予支持。
根据渝劳社发（2006）37号第一条第一款之规定，姜吉伦系井下采煤工，长胜煤业公司应当支付姜吉伦井下津贴。因长胜煤业公司一审举示的工资表系复印件，不能据此确定姜吉伦的井下津贴已在每月工资中发放。根据《工资支付暂行办法规定》第六条第三款之规定，用人单位有保存劳动者工资表两年以上备查的义务，也即设定了用人单位最低保存义务为两年，对超过两年的不具有强制义务，劳动者对超过两年的工资表负有举证责任。就本案而言，姜吉伦于2012年2月18日向劳动仲裁委员会提起申诉，该日即为双方发生争议日，以此时间倒推两年即2010年2月17日，该时间前姜吉伦应负有举示长胜煤业公司未支付井下津贴的证明责任，由于姜吉伦未提供该方面证据，故一审法院对该时间前的井下津贴不予主张。2010年2月17日至2011年10月期间的井下津贴，长胜煤业公司无证据证明已支付，故应当由长胜煤业公司支付给姜吉伦。长胜煤业公司要求不支付姜吉伦井下津贴待遇的请求，不能成立。在一审庭审中姜吉伦称井下津贴应按20.83天／月计算，而长胜煤业公司主动提出按21.75天／月计算，姜吉伦予以认可，故长胜煤业公司系自行处分自己权利的行为，构成双方认可井下津贴按21.75天／月，每天按15元计算。因此，一审判决长胜煤业公司应支付姜吉伦井下津贴为20个月×21.75天／月×15元=6525元，并无不当。
综上所述，长胜煤业公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由大足县邮亭长胜煤业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许小波
代理审判员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一二年十一月十九日
书 记 员 王 克