黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终192号
上诉人（原审被告）抚远县佳慧房地产开发有限公司，住所地黑龙江省抚远县沁园小区13号一单元101室。
法定代表人张凯华，总经理。
委托代理人贾新明，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黑龙江农垦博然建筑工程有限公司，住所地佳木斯市前进区彩霞社区。
法定代表人顾智玲，总经理。
委托代理人马兆嵩，黑龙江运金律师事务所律师。
上诉人抚远县佳慧房地产开发有限公司（以下简称佳慧开发公司）与被上诉人黑龙江农垦博然建筑工程有限公司（以下简称博然公司）建设工程施工合同纠纷一案，佳木斯市中级人民法院于2015年11月30日作出（2014）佳民初字第17号民事判决。佳慧开发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佳慧开发公司委托代理人贾新明、博然公司委托代理人马兆嵩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，博然公司为佳慧开发公司施工抚远县香榭水岸别墅区工程，双方没有签订书面合同。2012年8月13日，博然公司委托齐娟作为承建该工程的委托代理人，全面负责该工程。齐娟与张宏伟系夫妻关系，博然公司认可张宏伟为该工程的负责人，佳慧开发公司认为张宏伟是该工程的实际施工人，张宏伟本人认可是代表博然公司施工。施工至2012年11月中下旬，共承建香榭水岸别墅17栋。2013年9月10日，佳慧开发公司出具《张宏伟大包香榭水岸别墅支款及顶账明细表》，双方均认可此前被告共支付工程款4,161,225元。佳慧开发公司还出具了《张宏伟总包香榭水岸小区别墅2012年度大致结算单》(以下简称《大致结算单》)，其中主要内容为：争议工程1-2层单价为每平方米2300元，阁楼单价为每平方米2400元的二分之一，施工总面积为6687.58平方米，工程总价款为15,497,691元（未扣各项费用前），现场已经确认签证单工程量价（即合同外增加量）为332,842元。5%质保预留金为（15,497,691元+332,842元）5%=791,527元。建安税为15,497,6915.84%=905,065.2元。2013年9月初，5号别墅用户对地热不满意，仅是一户单项提出问题。需要扣除的费用及8栋工程质量问题，最终能结算的工程量张宏伟欠佳慧开发公司454.82万元。博然公司认可佳慧开发公司指定各单项需在原告总价中扣除项目款为4,385,792元，其中包括青砖、多孔砖、小红砖、混凝土、水泥、外墙、屋面苯板、外墙真石漆、屋面瓦等；门窗价为419,099.2元。另外，案件审理过程中，博然公司申请对工程总造价进行鉴定，后变更为对阁楼面积进行鉴定。佳慧开发公司申请对工程质量及修复费用进行鉴定。黑龙江省龙建司法鉴定所对博然公司的申请出具鉴定意见：17栋阁楼建筑面积为1700.81平方米。对佳慧开发公司的申请出具了退鉴说明，退鉴原因是申请人佳慧开发公司未能提供鉴定所需要的图纸。
博然公司向原审提起诉讼，请求判令:佳慧开发公司给付工程款7,052,041.49元并承担诉讼费用。主要理由：2012年6月上旬，博然公司承建佳慧开发公司位于抚远县香榭水岸别墅区工程。双方没有订立书面协议，约定工程总价款按照实际面积计算，一至二层单价为每平方米2300元，阁楼的面积按照整体落地面积每平方米2400元的二分之一计算。工程进度款的拨付按照主体完成后给付工程总价款的50%，全部工程完成后再给付45%，其余5%作为质保金，在法律规定的质保期后给付。2012年11月中旬，全部工程已近施工完毕，佳慧开发公司仅支付了4,161,225元工程款，其他工程款拒绝给付。
佳慧开发公司辩称，2012年8月15日，实际施工人张宏伟以黑龙江省建安建筑安装工程集团有限公司和博然公司代表名义，承包抚远县香榭水岸部分别墅土建工程。齐娟向佳慧开发公司出示委托书。2012年8月25日张宏伟开始施工香榭水岸17栋别墅至同年11月30日，佳慧开发公司陆续给付张宏伟工程款4,161,225元。2012年底，佳慧开发公司发现张宏伟未按图施工，工程质量出现问题，张宏伟不但不维修，还撤出工地，故拒绝支付工程款。张宏伟以齐娟名义出示委托书，张宏伟借用资质施工，工程质量不合格，给佳慧开发公司造成了重大损失，佳慧开发公司申请对工程质量问题进行鉴定，博然公司应承担赔偿责任。博然公司借用资质给齐娟、张宏伟，工程没有中标手续，双方的建筑工程施工关系为无效，应驳回博然公司的诉讼请求。
原审法院判决认为,第一，关于博然公司的诉讼主体资格问题。双方没有签订书面合同，佳慧开发公司认为张宏伟为实际施工人，博然公司认为是授权齐娟、张宏伟负责工程事宜，而张宏伟认可是博然公司的项目经理，是代表博然公司进行的施工，故博然公司作为原告提起诉讼的主体资格适格。第二、关于尚欠工程款的数额问题。双方对结算方式存有争议，没有对工程款进行最终结算。博然公司结算的工程款17,122,309元是依据其认可的结算方式所作的，系单方作出，又无合同依据，不予认定。从佳慧开发公司出具的《大致结算单》上看，佳慧开发公司认可工程总价款为15,497,691元，合同外增加量332,842元，故认定工程总价款为15,830,533元。扣除已付工程款4,161,225元以及建安税905,065.2元、博然公司认可应当扣除的佳慧开发公司指定各单项需在总价中扣除项目款4,385,792元、门窗款419099.2元，佳慧开发公司尚欠工程款应为5,959,351.6元。第三，关于质保金是否扣留问题。佳慧开发公司自认2013年9月初5号楼用户对地热不满意，仅是一户单项提出问题，可以看出佳慧开发公司在2013年9月之前已擅自使用该工程。双方没有约定质保金的返还期限，参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》，佳慧开发公司使用该工程时间超过二年，质保金不应再扣留。第四，关于工程质量问题。佳慧开发公司提出该工程存在质量问题，并对工程质量问题及修复费用申请鉴定，但未能提供鉴定所需的材料，鉴定部门予以退鉴，故对其提出的工程质量问题不予以支持。第五，关于博然公司申请鉴定的鉴定费问题。博然公司先是申请对工程总造价进行鉴定，后变更为对阁楼面积进行鉴定。因为双方对阁楼部分工程款的结算方式存在争议，原审法院对博然公司单方陈述的结算方式不予认定，鉴定费用8500元由其自行承担。判决：一、佳慧开发公司于判决生效之日起十日内给付博然公司工程款5,959,351.6元；二、驳回博然公司的其他诉讼请求。案件受理费61,164元，由佳慧开发公司承担53,515元，博然公司承担7649元，鉴定费8500元由博然公司承担。
佳慧开发公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回博然公司起诉或诉讼请求，由博然公司承担诉讼费用。主要理由：1.博然公司一审委托代理人张宏伟不属于公司职工，其代理行为无效，庭审无效，程序违法。2.齐娟、张宏伟属于无资质的实际施工人，挂靠行为无效，博然公司没有组织施工，无权主张工程款。3.张宏伟具有独立主张工程款给付的权利，应在工程验收合格后另诉解决。工程质量存在严重问题，尚未处理且拒绝修复，原审判决将质保金一并给付有误。4.工程未经竣工验收合格，佳慧开发公司没有擅自使用，不应当支付工程款。工程存在质量问题。《大致结算单》不能作为双方结算依据，“大致”表明是估算，不是最终确定。如果依据大致结算单，应将其中各条款逐项扣除，原审判决断章取义，与《大致结算单》真实意思表示不符且有违公平原则。工程结算应双方共同确认，或根据有效合同约定，或进行造价鉴定确认工程款。5.原审判决认定佳慧开发公司擅自使用工程，与客观事实不符。6.《大致结算单》列明了工程质量缺陷，张宏伟承认存在质量问题，应进行鉴定。
博然公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由：1.原审法院开庭依法通知当事人，当事人到庭并签字确认，不存在违法开庭情形。张宏伟作为委托代理人，是项目负责人，博然公司签署授权委托，出庭符合法律规定。2.博然公司是本案适格诉讼主体。博然公司对涉案工程进行施工，由公司员工张宏伟、齐娟负责接洽，佳慧开发公司在原审亦提供了博然公司对齐娟的授权委托书，说明佳慧开发公司同意博然公司承包工程。二审提供的内业资料，也可证明施工方为博然公司。佳慧开发公司主张实际施工人是张宏伟无证据证实，其目的是欠债不还。佳慧开发公司上诉请求驳回起诉或驳回诉讼请求是不同的诉请，不能同时主张。3.佳慧开发公司称“实际施工人张宏伟可另诉主张工程款”的观点错误，本案不存在张宏伟是实际施工人的问题，不存在另行主张权利的问题。4.佳慧开发公司于2013年9月10日出具大致结算单，是博然公司施工完成后的正式结算行为。工程施工日期为2012年6月18日至2012年11月下旬。结算单将工程价款已经确定。5.业主对地热质量提出问题，可以证实佳慧开发公司将工程投入使用，并交到业主手中。对是否投入使用问题的举证，博然公司是弱势一方，可作出对博然公司有利解释。6.佳慧开发公司在原审申请质量鉴定，但未能提供鉴定所需要的材料，应承担举证不能的后果。佳慧开发公司未能说明存在的质量问题。施工期间，博然公司未收到质量问题的通知，说明不存在质量问题。
本院二审期间，佳慧开发公司举示以下证据：涉案工程平面图两页、小区院内照片12张、5号楼照片13张。意在证明：小区院内照片可见工程没有竣工交付使用，5号楼包括在涉案工程中，5号楼没有竣工，不具备使用条件。
博然公司质证认为：对工程平面图真实性有异议，该图为佳惠公司单方绘制，无法判断图中标注的5号楼与涉案工程的关系。对照片真实性无异议，照片所证明的问题不能成立，照片可以看出工程已全部竣工交付。
本院认证认为：原审判决已认定5号楼属涉案工程，无须提供平面图再予证实。照片仅为拍摄景像的客观呈现，无充分证据相佐证，不能证实工程未竣工交付。故本院对上述证据不予采信。
博然公司举示以下证据：博然公司第五项目部（负责人齐娟）税务登记证、博然公司证明各一份，监理通知等施工内业资料11份。意在证明：涉案工程施工单位为博然公司，内业资料加盖博然公司公章，张宏伟与齐娟为公司员工，不存在借用资质或挂靠问题。
佳慧开发公司质证意见：对税务登记证、证明的真实性无异议，但证据不能证明齐娟、张宏伟与博然公司有合法劳动关系，内业资料没有佳慧开发公司公章，待庭后核实。
本院认证认为：仅凭税务登记证、博然公司证明不能证实齐娟、张宏伟为博然公司员工，内业资料加盖博然公司、监理公司公章，体现工程施工单位为博然公司。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，佳慧开发公司与博然公司虽未以书面形式订立建设工程施工合同，但案涉工程已实际施工，双方形成建设工程施工合同关系，应各自履行工程施工、给付工程价款等相应权利义务。
关于博然公司诉讼主体资格的问题。案涉工程施工资料体现施工主体为博然公司，案外人张宏伟的行为代表博然公司实施，佳慧开发公司与博然公司之间事实上的承发包关系成立。佳慧开发公司无充分证据证实张宏伟与博然公司存在挂靠关系，其主张与张宏伟另行结算工程款证据不充分。故佳慧开发公司关于博然公司主体不适格的上诉请求不成立。
关于张宏伟在一审代理行为的认定问题。张宏伟在一审期间以博然公司员工身份作为委托代理人参与案件审理，未提供其与博然公司的劳动人事关系证明，委托手续存在瑕疵，但佳慧开发公司经一审法院询问，对张宏伟的代理身份、权限无异议，博然公司对张宏伟及另一位律师诉讼代理的法律后果予以认可，不影响博然公司在一审期间的诉讼行为，故本院认定佳慧开发公司主张庭审无效的上诉请求不成立。
关于案涉工程价款确定依据及数额的问题。案涉工程未经竣工验收，佳慧开发公司对案涉工程款作出单方结算、对外销售房屋、现已实际控制管理案涉工程，案涉工程结算条件已成就。佳慧开发公司称其未擅自使用、购房户未入住，不影响案涉工程已实际转移占有的认定，亦不影响双方结算工程价款。《大致结算单》虽系佳慧开发公司单方作出，但双方认可依据《大致结算单》确定工程总价款为15,830,533元，故《大致结算单》可作为双方结算的依据。佳慧开发公司主张工程存在未完工、质量不合格等问题，并欲再次申请质量鉴定扣减部分工程款。原审法院曾委托质量鉴定，因佳慧开发公司在法院限定的期限内未提供鉴定所需资料，导致鉴定无法进行，二审期间仍未提供，故本院对其鉴定申请不予支持。佳慧开发公司举示的照片证据仅为拍摄景像的客观呈现，不具有判断工程完工或质量问题的证明力，其未能举示其他证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。佳慧开发公司主张在工程款中还应扣减青砖、多孔砖等材料价款，该主张虽系《大致结算单》所包含的项目，但扣减数额未能举示充分证据证实，法院无法认定。原审法院依据博然公司的认可，扣减材料价款4,804,891.2元，并无不当。故原审法院在工程总价款15,830,533元中扣减已付款4,161,225元、建安税905,065.2元、材料价款4,804,891.2元，确定佳慧开发公司尚欠工程款为5,959,351.6元亦无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61,164元，由抚远县佳慧房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李维东
代理审判员 牛国梁
代理审判员 李艳梅
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 孙 佳