山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第452号
上诉人（原审被告）：李志超。
委托代理人：付磊，山东信谊律师事务所律师。
委托代理人：马洪萍。
被上诉人（原审原告）：丛明。
委托代理人：刘立志，山东鲁石律师事务所律师。
上诉人李志超因与被上诉人丛明合伙协议纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2014）芝商初字第912号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人委托代理人付磊、马洪萍，被上诉人委托代理人刘立志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人诉称，上诉人、被上诉人于2007年1月开始合伙经营建材业务，以烟台博泰装饰工程有限公司、烟台市烟京幕墙门窗有限公司的名义对外承揽工程。2009年6月16日，上诉人、被上诉人就对外债权账目进行了核对，并达成散伙协议。之后，在上诉人的请求下，被上诉人给付上诉人价值50000元的财产。上诉人于2008年从烟台桦林集团公司清欠回债权430000元，依据双方协议，清欠款项需双方共同分割，被上诉人应得215000元，但上诉人至今未付，故具状请求判令上诉人返还被上诉人215000元。
上诉人辩称，上诉人没有取得被上诉人称其已经给付的50000元；上诉人、被上诉人于2009年6月8日签订的投资证明确认上诉人向被上诉人投资了991100元用于合作经营建材工程，并约定扣除投资额后实现纯利润双方平分。在合伙组织实现利润时不论是根据投资证明还是基于公平原则，都应先返还上诉人的投资额之后才分配利润。2010年1月30日烟台博泰装饰工程有限公司出具的《授权书》中，烟台博泰装饰工程有限公司及其时任法定代表人董次光和上诉人、被上诉人均一致同意烟台桦林集团公司将工程尾款以房屋抵款的形式结算430000元给上诉人本人所有。因此，上诉人于2011年从烟台桦林集团公司以房屋形式清欠回来的债权430000元是上诉人的投资款，应归上诉人个人所有，不应进行利润分配。
原审法院审理查明：（一）上诉人、被上诉人自2007年1月合伙经营建材，以烟台博泰装饰工程有限公司、烟台市烟京幕墙门窗有限公司的名义对外承揽工程。2009年6月8日，上诉人、被上诉人签订投资证明一份，载明：“兹证明自2007年1月1日起至2008年12月31日止，由李志超向丛明投资人民币玖拾玖万壹仟壹佰元整（￥991100.00），用于合作经营建材工程。扣除投资额后实现纯利润双方平分。特此证明。此证明一式两份，双方各执一份，以此为据。”2009年6月16日，上诉人、被上诉人签订利润分配协议一份，内容为：“截至2009年6月15日，建材业务经营共产生利润额697615.11元（见附表）。经双方协商，李志超分的桦林公寓住房一套223876元、猎豹车一辆（车号鲁F×××××）100000元，2008年度分红28000元，合计351876元；丛明分得345739.11元。工程质保金200000元于2010年质保期满后共同平分。自2009年6月16日起发生的各项费用、利润均由丛明个人负担。现有外欠工程款双方共同追回（见附表）。此协议一式两份，双方各执一份，以此为据。”上述利润分配协议下方同时载明“附表：外欠工程款明细”内容，具体为：1、紫郡城工程项目外欠款800000元；2、工商银行工程项目外欠款230000元；3、十公司工程项目外欠款450000元；4、中金工地工程项目外欠款120000元；5正和工程项目外欠款280000元；合计1880000元。
（二）2010年1月30日，烟台博泰装饰工程有限公司加盖公章、时任法定代表人董次光及本案被上诉人丛明签字出具的《授权书》载明：“烟台博泰装饰工程有限公司与烟台紫郡城一期1、2、5、6号楼塑钢铝合金门窗工程尾款事项，以烟台桦林集团公司帐面余额为准，烟台博泰装饰工程有限公司同意烟台桦林集团公司以房屋形式结算给李志超本人，特此证明！”。本案上诉人自桦林集团结算了工程款430000元。
（三）本案上诉人李志超2012年因合伙协议纠纷将本案被上诉人丛明及其妻李依珊诉至烟台市莱山区人民法院。在该案中，李志超诉称丛明已收回大部分外欠工程款，但拒不按利润分配协议向其分配利润，请求判令丛明、李依珊支付其合伙利润560000元。烟台市莱山区人民法院于2013年6月20日作出（2012）莱民一初字第666号民事判决书，以工程质保金未收回且丛明收回外欠款的证据不足为由，驳回了李志超的诉讼请求。李志超不服，向烟台市中级人民法院提起上诉。烟台市中级人民法院经审理后，于2013年12月2日作出（2013）烟民四终字第1117号民事判决书，对收回外欠款的事实进行了认定，其中在关于山东桦林集团公司的债权部分，载明：“山东桦林建设集团公司出具的总价值203万元的业务应认定为双方合伙期间的收入，该公司出具证明证实已经支付了1861468.99元，其中2009年6月16日之后支付736635元，其中上诉人收取430000元，其余306635元应认定为被上诉人收取，该部分款项应按利润分配协议进行分配。”该判决最终认定：“2009年6月16日之后，被上诉人丛明共收回欠款1036635元（450000＋280000＋306635），上诉人请求按协议约定进行平均分配理由正当，予以支持”，判决被上诉人丛明、李依珊于本判决生效之日起十日内给付上诉人518317.50元。该判决生效后已履行完毕。
（四）烟台市中级人民法院作出（2013）烟民四终字第1117号民事判决书后，本案被上诉人丛明、案外人李依珊不服，以上述二审判决将他人领取款项认定为丛明收取的工程款无充分证据，且仅将丛明领取的款项分割，未分割李志超领取的款项为由向烟台市中级人民法院申请再审；李志超则提交意见称二审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。2014年11月5日，烟台市中级人民法院作出（2014）烟民申字第186号民事裁定书，驳回了丛明、李依珊的再审申请。该民事裁定书第三页本院认为部分载明：“二审法院通过对一审法院调取证据的审核，认定山东桦林建设集团公司2009年6月16日之后付款736635元，扣除李志超收取的款项后，余款由丛明收取并无不当。……李志超和丛明之间系合伙关系，并且约定利润平均分配。丛明主张李志超领取的工程款也应当进行分割，可另行主张权利。……。”
原审法院认为：本案上诉人李志超于2012年在烟台市莱山区人民法院提起诉讼，请求本案被上诉人丛明及其妻李依珊支付利润560000元（计算方法即为形成于2009年6月16日的利润分配协议中载明的外欠工程款1880000元加上质保金200000元的二分之一即1040000元，扣除李志超在2009年6月16日之后领取的紫郡城项目工程质保金480000元），烟台市中级人民法院2013年12月2日作出的（2013）烟民四终字第1117号民事判决书确认了本案被上诉人丛明共收回利润分配协议下方附表中所涉外欠款1036635元（450000＋280000＋306635），并判决对该款项按协议约定进行了平均分配。本案被上诉人丛明已履行了该判决，且上诉人李志超在被上诉人提请再审时提交意见称二审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持，明确表示对收回的欠款进行均分没有异议。而被上诉人在本案中主张的上诉人李志超自山东桦林建设集团公司结算的430000元，同样属于利润分配协议中外欠款工程内容。上诉人虽主张该430000元系应返还给其的投资款，但被上诉人不予认可，且上诉人为此提供的《授权书》中“……以房屋形式结算给李志超本人”也不能必然得出这一结论，上诉人亦不能提交其他证据证实其主张，故被上诉人请求上诉人返还215000元（430000元的二分之一）的主张予以支持。上诉人关于该款项应系其个人所有的抗辩证据不足，且前后矛盾，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十四条、第五十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款之规定，判决：限李志超于判决生效之日起10日内返还丛明215000元。案件受理费4750元、保全费1670元，均由李志超负担。
上诉人李志超不服上述判决，向本院提起上诉称：一、涉案430000元是上诉人应拿回的投资款而非一审法院认定的合伙组织利润。上诉人对合伙投资991100元，而被上诉人未对合伙进行出资，在被上诉人未对合伙进行出资的情况下，一审判决结果显失公平。二、上诉人提交的投资证明及授权书可以证实房屋归属上诉人，而且被上诉人之后一直未向上诉人主张分割本案款项，由此可以看出被上诉人同意将本案款项抵顶上诉人部分投资款，不再进行分配。三、即使一审法院认定涉案430000元属于利润，但判决上诉人支付被上诉人215000元不当。涉案430000元债权，其中400000元系以房屋形式抵顶，30000元以红酒抵顶，房屋系不动产可以由拥有一方给予另一方作价补偿，而30000元红酒为实物，可以分割。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称：一、上诉人主张应当分割实物，不符合法律规定。二、上诉人与被上诉人之间属于散伙纠纷，已经被生效判决确认，依据法律规定散伙应当清算，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人与被上诉人均认可上诉人投资的90余万元在利润分配时没有扣除，被上诉人主张其对合伙以现金形式投资了50多万元，双方都付出了相应的劳动，所以就利润平均分配，不存在扣除投资额的问题。被上诉人没有证据证明其对合伙组织投入了50余万元。上诉人主张抵顶的430000元包括30000元的红酒，被上诉人认可包括红酒，但表示红酒多少钱不清楚。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人提交的2009年6月8日的投资证明载明扣除投资额后实现纯利润双方平分，但上诉人与被上诉人双方在之后即2009年6月16日的利润分配中并没有扣除投资额。上诉人李志超自桦林集团结算的430000元，属于双方于2009年6月16日签订的利润分配协议中外欠款工程明细中载明的款项，虽然被上诉人于2010年1月30日签字同意该430000元以房屋形式结算给上诉人本人，但被上诉人并没有表示不再要求对该430000元进行分割，故被上诉人要求平分该430000元，应予支持。上诉人主张涉案43万元是上诉人应拿回的投资款，不再进行分配，证据不足，本院对上诉人上诉主张不予支持。
上诉人另主张对30000元红酒进行实物分割，由于上诉人已接收红酒，且认可其价值，其再主张进行实物分割没有依据，本院对其主张不予支持。
综上，上诉人上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4525元，由上诉人李志超负担。
本判决为终审判决。
审判长 张建庆
审判员 董玉新
审判员 王汝娟
二〇一五年十一月六日
书记员 汤学宇