北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）二中刑终字第25号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭吉厚（别名郭铭、郭明），男，1958年10月21日出生；因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月25日被羁押，同年1月26日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。
辩护人石建伟，北京市盈科律师事务所律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人郭吉厚犯诈骗罪一案，于二О一四年十一月二十日作出（2014）丰刑初字第948号刑事判决。原审被告人郭吉厚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人郭吉厚，听取了辩护人的辩护意见及北京市人民检察院第二分院的审查意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：2011年6月至2011年9月间，被告人郭吉厚伙同王×1、常×、卢×、陈×1（均另案处理），在本市丰台区顺三条以非法占有为目的，虚构“消费”入会可以返还本金、盈利，免费使用保健品，以及免费养老的事实，骗取金×、刘×1、许×等18名被害人人民币共计116万余元，案发前归还人民币30万余元。被告人郭吉厚于2014年1月25日被抓获。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、被告人郭吉厚的供述证明：2011年6月其经袁×介绍来中兴龙韵（北京）生物科技有限公司（以下简称中兴龙韵公司）做总经理。公司法人兼董事长是王×1。公司分为北京、大连、上海3个市场。卢×负责北京市场，袁×负责上海市场，其来时带来了大连市场，由白×负责。其负责公司全面运营。北京的骨干是王×1、卢×、常×。运营模式是其带来的。公司的成本大概是百分之十，交5万元后就可以成为公司会员，然后就有权利介绍别人入会，每介绍一个人就能提成百分之五。下线再介绍人入会就是二级下线，每人提二级下线的百分之十。以下还有三级、四级等。为吸引人入会公司还组织旅游、奖励小汽车等。公司出纳叫陈×1。其固定工资每月5万元，另外有公司每月所有业绩的百分之五提成。到了2011年12月底，公司熟悉运营模式后其就被王×1开除了。其一共应该拿70多万，但实际拿到40多万元。
2、证人王×1的证言证明：2011年5月，其在北京注册中兴龙韵公司，其是法定代表人。公司成立后，郭明来应聘总经理，公司运营由郭明负责。其不知道公司的运营模式，也不参与公司的运营。郭明让其用其弟弟王×5的身份证办了一张银行卡，这张卡郭明用于公司日常经营的账目往来。
3、证人卢×的证言证明：其是2011年5月份到中兴龙韵公司的。一个叫吴×的男子接待的，吴×说就是让其投资，再让其去找几个人投资，就能给其上保险，还能每个月开1万元工资。2011年6月5日，这个公司从金陶公寓搬到了嘉业大厦，郭铭是在搬到嘉业大厦后来这个公司的。郭铭到公司实施的新模式是每人单笔投资5万，成为会员免费领取保健品，并且公司在不老屯建孝子村，会员可以免费到孝子村养老。每个会员再找人来投资入会，公司就会给提成，提成多少取决于找来投资的人的多少。
其不知道孝子村是不是真的存在。其招募了两个会员，一个是金×，一个是向×。金×连他自己加上他又找来的人，一共是4个人，20万元。向×入了5万元钱，是其给垫上的，向×还找了两个人，钱也是其垫上的，她们3个人其一共垫了13万。
其和吴×、郭×负责给新来的客户上课，也就是讲到其公司投资有什么好处。讲的内容就是按照郭铭告诉的投资人每人单笔5万，投资后成为会员，可以免费领取公司的保健品，而且老了之后可以到公司建在密云不老屯的孝子村免费养老。另外成为会员之后，可以拉别人投资入会，拉来的人越多，领到的提成越多。
公司的结构是：王×1是法人，郭明是总经理，袁×是副总经理（主要管上海团队和公司的行政活动），常×是副总经理（主要管市场部，也管北京团队），白×（主要管大连市场），一个姓童的女子是公司前台，一个姓陈的女子是郭铭带来的，主管收钱；一个姓张的女子主要管公司的库房，还有一个姓刘的工作人员和给郭铭开车的叫国才的男子。
公司不要求会员去发展下线也能返回本金，也不必须自己再买产品。因为产品很贵，公司靠卖产品的利润做到会员不去发展下线也能回本。至于公司有没有去做什么投资，其没听说过。有一个表，上面有四五个数字，加起来是5万元，比如买个978元的，待遇就是给相应的产品，根据自己情况购买，买多少钱都可以。返还本金是按照购买时间自动排列，排满两层，就可以返钱了。能不能排满取决于公司产品的销售情况，但其好像现在也没有排满回本。被害人名单里其认识金×、冉×、刘×2、张×1、关×、张×2。他们之间的关系其不清楚，没有上线从下线身上提成的情况。
4、证人陈×1的证言证明：其在中兴龙韵公司是董事长助理，同时还负责一部分财务工作。董事长是王×1，郭吉厚是总经理，袁×是副总经理，常×也是副总经理，另外就是大连市场由白×负责，北京市场在常×名下，还有卢×和吴×，其负责发工资，收钱和联系物流。公司就是让员工去拉客户，拉来客户越多，提成越高。具体怎么提成其不清楚。这种模式是郭吉厚提出来的，后来袁×改过。公司产品的成本是10%左右，一旦购买了产品，就有资格介绍别人来购买产品。
公司钱款的收支主要是用王×5的那张卡，王×1的卡也用过。银行卡都是王×1管着，公司的钱是王×1在实际控制。但是郭吉厚对于一些公司需要支出的费用有审批权。
5、证人常×的证言及辨认笔录证明：2011年7月，其在中兴龙韵公司主管北京市场。公司的结构是：王×1是法人兼董事长，郭吉厚是总经理（也是公司经营模式的创始人），陈×1是会计，袁×是市场部经理（监管上海市场），国才是办公室主任，张×5负责报单中心，刘×4负责物流，佟×负责前台接待。运营模式是郭吉厚发明的，就是每个人购买公司5万元的产品（银杏、海参、牡蛎等产品，公司成本不到十分之一），就成了公司的会员，就有资格以公司的名义去拉客户来购买公司的产品。其记得如果一个人拉来6个新会员，就奖励一辆价值10万元的小轿车，同时还给现金提成。郭吉厚不但挣提成，而且王×1每个月还给他5万元工资。王×1名下是其和卢×、吴×。卢×、吴×名下人比较多。每月公司组织有业绩的会员旅游。另外公司在向新会员宣讲时还说入会后65岁以上可以免费到密云孝子村养老。提成是真的，但孝子村根本没有。总之就是骗别人往公司投钱。
公司的模式叫顾客商务联盟，有一张表，上面几乎有所有说明。它把49999元分成4份，有978，1798，9999，3万多，总之加起来是49999元。以A为例（第一层），如果有顾客来，会自动排到A下面，A1，A2，A3都是自动排列，排满两层，A回本，大概是12个人。A下面的会员并不需要自己去发展会员，只要有人来公司买产品，就会按照这个模式顺序往下排。他们如果介绍人来更好，买东西的人越多，往下排的人越多，回本越快，主要是靠公司的产品吸引人，是银杏系列、海参牡蛎颗粒等实际产品，还说过如果公司发展的好，当顾客满65周岁等条件，就能参加公司的养老计划。由于顾客不用像传销那样发展下线，所以以上几方面吸引了客户。5万元被分成4份，刚才举例是举的最少金额的，其它情况也一样。顾客可以一次性购买4份，也可以只买其中一份，买了哪份就在哪里享受相应待遇。在被害人名录里，没有其办理的，其只认识刘×2。这些人在公司里的位置其不清楚，他们相互之间的关系也不重要，只跟公司经营和他们购买产品的时间顺序有关，不存在谁发展谁的问题。如果客户自己介绍新会员来，公司也会有奖励，顾客自愿完成30万销售额，奖励10万元的轿车。
经辨认，证人常×指出6号照片的男子就是郭吉厚。
6、证人陈×2的证言证明：其和老伴金×被卢×介绍到中兴龙韵公司，一共交了25万元，其中18.72万元是其去办的，王×1还给其写了承诺书。剩下的钱是谁交的其记不清了，他们返给其17.2万元，但是这钱其又帮唐×、王×6、王×7三人投到公司了。其现在要求司法机关把其有证据的18.72万元追回来，其他的就算了。其见过顾客商务联盟表，当时他们拿这种表介绍公司返本收益，这4个档次加一起是49999元，简单说就是5万元。当时其为了贪奖励的小汽车，就买了好多份。
7、证人刘×3的证言证明：中兴龙韵公司的袁×于2012年1月承租其公司房屋，该公司大约半年后搬走了。
8、证人吕×的证言证明：其负责嘉业大厦二期2号楼的物业，曾经帮中兴龙韵公司挂过广告牌，现已拆除。该公司的房间号是1707和1708两间房，中间打通了。该公司是2011年搬来的，什么时间搬走的不知道。
9、证人王×2的证言证明：其是北京市密云县不老屯镇人民政府经济管理办主任，2010年5月至今主要负责不老屯镇的企业管理，不老屯镇下设的行政村有26个，没有正在建设或投入使用的“孝子村”项目。也没有一个叫龙韵国际集团（北京）生物科技有限公司与不老屯镇洽谈过“孝子村”的项目，其所管理的乡镇企业中也没有一个叫“孝子村”的。不老屯镇下设的行政村没有权限审批投资型的企业或项目。
10、被害人金×、冉×、许×、王×3、杨×、刘×2、李×、纪×、张×1、张×3、姜×、关×、张×2、王×4、张×4、刘×1、余×、靳×的陈述及辨认笔录证明：各被害人向中兴龙韵公司缴纳会员费，并被承诺返还本金、免费使用保健品、到密云县不老屯养老的事实；部分被害人辨认出中兴龙韵公司相关人员。
11、银行交易明细、转帐记录、银行业务回单、收据、承诺书证明：各被害人向中兴龙韵公司交款的情况。
12、顾客商务联盟模式表证明：王×1、郭吉厚等人利用所谓“顾客商务联盟”吸引被害人加入的情况。
13、公安机关出具的工作说明证明：2013年7月11日，民警到北京市工商局丰台分局食品检验科检验事主刘×2提供的海参牡蛎冲剂及银杏颗粒冲剂的真伪，北京市工商局丰台分局食品科长贾×答复，银杏颗粒冲剂包装上的字号为食品字号，但包装上的说明有银杏添加物，根据《中华人民共和国食品安全卫生法》的规定，食品中不允许添加银杏成分添加物，包装不合格，属于不合格产品。
14、公安机关出具的到案经过、破案报告证明：被告人郭吉厚到案的经过和本案破获的情况。
根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人郭吉厚伙同他人以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。故判决：一、被告人郭吉厚犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。二、继续追缴被告人郭吉厚违法所得发还各被害人。
郭吉厚上诉提出：原判定性不准，其行为构成组织、领导传销活动罪而不是诈骗罪，导致量刑过重。
郭吉厚辩护人的辩护意见是：原判定性不准，郭吉厚的行为构成组织、领导传销活动罪；一审认定为诈骗罪系事实不清，适用法律错误。
北京市人民检察院第二分院的审查意见是：本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当；郭吉厚的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
原审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并确认。在本院审理期间，郭吉厚及其辩护人均未提出新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于郭吉厚所提原判定性不准，其行为构成组织、领导传销活动罪而不是诈骗罪，导致量刑过重的上诉理由及辩护人所提原判定性不准，郭吉厚的行为构成组织、领导传销活动罪；一审认定为诈骗罪系事实不清，适用法律错误的辩护意见，经查，本案被害人陈述、证人证言及在案书证相互印证，足以证明在2011年6月至同年9月间，郭吉厚伙同他人隐瞒涉案保健品实质上是价高质次的不合格产品，虚构短期内可返本盈利及免费养老等事实，骗取被害人以入会名义交纳的钱款，而郭吉厚等人在公司无任何经营活动的情况下，以巨额工资、提成的方式占有被害人钱款，足见非法占有目的，该行为符合诈骗罪的构成要件；郭吉厚作为公司的总经理，设计了顾客商务联盟经营模式，设计了为拉会员进行的虚假宣传讲课内容，在共同犯罪中起主要作用，一审法院在法定刑幅度内对郭吉厚量刑并无不当。综上，郭吉厚的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）郭吉厚伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。北京市人民检察院第二分院的审查意见成立，本院予以采纳。一审法院根据郭吉厚犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，判令继续追缴郭吉厚违法所得发还各被害人亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回郭吉厚的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱 波
代理审判员 杨 军
代理审判员 吴炎冰
二〇一五年三月十九日
书 记 员 高 畅