浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终268号
上诉人（原审被告）：章银维，男，1974年5月27日出生，汉族，住浙江省余姚市。
委托诉讼代理人：王璇，宁波市姚南法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：杨浩，宁波市姚南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：马成和，男，1966年3月23日出生，汉族，住安徽省蒙城县。
原审被告：金高良，男，1968年12月10日出生，汉族，户籍所在地：浙江省绍兴市上虞区，现住浙江省余姚市。
委托诉讼代理人：鲁文杰，浙江麦田律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡赵慧，浙江麦田律师事务所律师。
上诉人章银维因与被上诉人马成和、原审被告金高良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2017）浙0281民初7314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
章银维上诉请求：撤销原判，改判其不承担56462.04元。事实与理由：1.上诉人与金高良签订建房协议，协议明确约定建房中出现的任何问题均由金高良承担，被上诉人在粉刷围墙时受伤，金高良在一审中明确承认该围墙的建造及粉刷包含在本次房屋建造工程中，那么本次事故赔偿应由金高良承担，上诉人不应承担相应的赔偿责任。并且上诉人建造的房屋系二层楼房，并非一审判决认定的二层半，楼房的屋顶不能算半层。根据建设部出台的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项明确规定，建造二层或二层以下楼房由无建筑资质的施工队施工不存在用人不当的情形。2.承建的围墙高度为2米出头，粉刷却站在1.6米的踏板上完全不合理。被上诉人就算从跳板上摔下，伤情不应构成10级伤残，上诉人在一审中也对鉴定意见提出异议，但一审法院未采信。3.房屋建造中，上诉人给施工人员参加了商业保险，被上诉人受伤后，上诉人将该事故向保险公司申报了理赔，并将理赔的15000元现金通过金高良交于被上诉人用于治疗伤情，该笔费用也未在一审判决中予以扣除。在申报理赔时，保险公司也向上诉人询问了是否鉴定伤情，如构成伤残可在保险范围内理赔，但是上诉人通过金高良询问被上诉人是否鉴定伤残，被上诉人明确回答不鉴定，现今被上诉人自行鉴定，导致商业保险不能理赔。上诉人尽到了自身的义务，不应承担赔偿责任。
马成和未作答辩。
金高良陈述称：1.涉案工程不包括围墙，金高良与章银维就围墙工程不存在承揽关系，金高良对围墙施工人员没有管理和监督的义务，故金高良和马成和不存在雇佣关系，上述事实有盖房协议予以证实，一审判决金高良承担责任是适用法律错误。2.楼房的施工面积超过300平方米，造价相对较高，根据村庄和集镇规划建设管理条例等相关规定，施工人必须具有相应的资质。3.马成和在本次事故中存在过错，出事的架子由马成和自行搭建，且跳板只有2根绳索，而正常情况下应有3根。马成和在作业中没有尽到安全义务，应当承担50%的责任。
马成和向一审法院起诉，请求判令金高良、章银维赔偿医疗费780.60元、误工费32340元、护理费13860元、营养费3600元、住院伙食补助费920元、交通费500元、残疾赔偿金94474元、后续治疗费9000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3380元、劳务费400元，合计169254.60元。
一审法院认定事实：2016年，章银维建两层半的楼房，以包工包料的形式将工程发包给了金高良，双方订立了盖房协议，对承包方式、付款方式、施工时间及安全问题作了约定，但协议中工程内容并未包含围墙。后金高良组织人员进行施工，顾如龙便是其中的施工人员。2017年1月9日，马成和经顾如龙介绍至该工地工作，工作任务是粉刷围墙，约定工资每天200元。2017年1月10日下午1时多，马成和站在跳板上粉刷围墙，跳板断裂致马成和摔落在地，后被送至余姚市第四人民医院住院治疗，共住院23天，前后共花医药费32330.80元。经宁波崇新司法鉴定所鉴定，马成和左胫腓骨下端粉碎性骨折伴踝关节脱位、左距骨粉碎性骨折，医疗后目前遗留左踝关节功能丧失50%以上的致残程度为十级，伤后的误工期为从损伤之日起至定残日前一日，护理期为90日，营养期为90日，建议其拆除内固定的后续医疗费为9000元左右。马成和支付鉴定费3380元。马成和从2013年起居住在余姚市，从事工程施工。事故发生后，金高良将马成和送至医院，支付住院医药费31550.20元，又支付马成和款3500元。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，公民因生命、健康、身体遭受侵害的，可以请求赔偿义务人赔偿其损失。章银维将其自建的两层半楼房以包工包料的形式发包给金高良，双方属承揽合同关系，马成和经金高良手下的顾如龙介绍进入金高良承揽的工地工作，双方间属个人劳务关系。依照法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，按各自的过错承担相应的责任。承揽人在工作中造成第三人损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，金高良作为工程的承建者，对工程施工未提供安全的生产设备和条件，对工程的施工和人员未尽管理监督义务，在马成和施工中未采取相应的安全防护措施，存在过错；章银维作为定作人，选用不具备承建工程的安全生产条件和设施，从事建设活动中安全生产意识淡薄的金高良，存在一定的过失，应承担相应的责任；马成和在作业中未尽安全注意义务，未采取相应的安全防护措施，在未确保安全情况下作业，也存在一定的过错。综合本案的实际情况和过错大小，一审法院认定马成和自身承担30%的责任，金高良承担40%的责任、章银维承担30%的责任。对于马成和的相关损失：关于误工费，其请求32340元（按210天以每天154元计算），符合相关规定，予以支持；关于护理费，其请求13860元（按90天以每天154元计算），一审法院认为住院护理以每天154元计算并无不当，但出院后护理宜以部分护理计算，故护理费应为7562元；关于营养费，其请求3600元（90天以每天40元计算），显有不当，应是2700元；关于住院伙食补助费，其请求920元，符合法律规定，予以采纳；关于交通费，其请求500元，考虑到马成和的伤情和家庭情况，予以采纳；关于残疾赔偿金，其请求94474元，以城镇每年47000多元的标准，按十级伤残计算，一审法院认为，根据案件实际情况，结合马成和的住所地、经常居住地、主要收入来源，可以按城镇标准计赔；关于精神抚慰金，根据马成和伤情，结合各方过错，酌定为3500元；关于后续医疗费，其请求9000元，并不违背法律规定，予以采纳；关于马成和请求的劳务费，缺乏法律依据，不予以采纳。金高良、章银维辩称不承担责任的理由不足，不予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一第、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：一、金高良赔偿马成和医药费32330.80元、误工费32340元、护理费7562元、营养费2700元、住院伙食补助费920元、交通费500元、残疾赔偿金94474元、后续医疗费9000元、鉴定费3380元，合计183206.80元的40%，计73282.72元，以及精神损害抚慰金2000元，扣除已付的35050.20元，尚应支付40232.52元；二、章银维赔偿马成和医药费32330.80元、误工费32340元、护理费7562元、营养费2700元、住院伙食补助费920元、交通费500元、残疾赔偿金94474元、后续医疗费9000元、鉴定费3380元，合计183206.80元的30%，计54962.04元，以及精神损害抚慰金1500元，合计56462.04元；三、驳回马成和的其他诉讼请求。以上一、二项款限于判决发生法律效力后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3643元，减半收取1820.50元，由马成和负担800元，金高良负担300元，章银维负担720.50元。
二审中，上诉人章银维向本院提交通话录音及保险单各一份，拟证明其已将涉案伤害事故理赔款项15000元交给金高良，应从其赔偿数额中扣减。经质证，金高良对该证据的关联性有异议，但认可其已从章银维处收取15000元，称该款项可在双方尚未结清的工程款中结算处理。本院经审查认为，本案的争议焦点是章银维、金高良应否分别对马成和承担赔偿责任，则章银维交付给金高良的款项与本案缺乏关联性，本院对上述证据不予采信。
综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，章银维、金高良签订的《盖房协议》中明确约定拟建造的房屋为“两层半”，章银维在二审庭审中亦陈述房屋主体为两层加阁楼，故一审法院认定涉案工程为两层半、章银维在选任上存在一定的过失并无不当。章银维虽在一审中对马成和的伤情构成伤残十级这一鉴定意见提出异议，但并未提供相应的反驳证据或说明合理依据，一审法院未予采信并无不当。章银维关于粉刷2米多的围墙站在1.6米的踏板上不合理、该高度摔下不致构成十级伤残的主张，既未提供相应证据证明，且由于伤害事故发生往往具有较大偶然性，仅凭其单方推测无法成立。章银维关于马成和曾明确表示不进行伤残鉴定后又自行鉴定导致商业保险不能理赔的主张，缺乏相应证据证明，其主张已将商业保险理赔款项15000元通过金高良转交，因该款项并非直接交付给马成和，金高良认可收到15000元但否认款项性质，现有证据不足以证明金高良已将该款项转交给马成和，故章银维要求在其应赔付的款项中扣除该15000元缺乏依据，章银维、金高良之间的权利义务关系可另行理直，本院在本案中不予处理。
综上所述，章银维的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1211.55元，由上诉人章银维负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊瑞娟
审 判 员 曹 炜
审 判 员 周 娜
二〇一八年三月十五日
代书记员 姜黎娜