北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民（商）终字第08612号
上诉人（原审被告）赵××，男，1954年11月9日出生。
委托代理人徐丽华，北京市两高律师事务所律师。
委托代理人韩平，北京国锦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）乔××，女，1961年11月12日出生。
委托代理人孟繁勇，北京市逢时律师事务所律师。
上诉人赵××因与被上诉人乔××民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第42387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月25日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官张慧、法官张欢参加的合议庭，于2015年7月2日公开开庭进行了审理，赵××及其委托代理人徐丽华、韩平，乔××及其委托代理人孟繁勇到庭参加了诉讼；本院依法组成由法官张印龙担任审判长，法官张慧、法官潘蓉参加的合议庭，于2015年7月17日公开开庭进行了审理，赵××及其委托代理人徐丽华、韩平，乔××及其委托代理人孟繁勇到庭参加了诉讼；于2015年9月16日公开开庭进行了审理，赵××，乔××及其委托代理人孟繁勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
乔××在一审中起诉称：赵××自2005年10月至2006年1月19日分四次从乔××处借款人民币100万元，并签订借款协议，约定赵××自愿将朝阳区东坝201号房屋（以下简称201号房屋）的购房合同作为抵押，并同时将该房屋的处分权交由乔××处置折抵全部欠款，此协议自乔××入住后生效。协议签订后，乔××即入住了上述房屋，2010年10月，赵××因女儿结婚，找到乔××商量将上述房屋借给赵××让女儿结婚使用，乔××没有多想，于是将房屋交给了赵××，后赵××又以领取房本为由将购房合同要走，事后乔××发现被骗，欠款无法要回，房屋失控。故乔××诉至法院，要求赵××偿还借款100万元及利息（以100万元为基数，自2006年1月19日起至2014年8月18日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计算）。
赵××在一审中答辩称：不同意乔××的全部诉讼请求，借款事实不存在，乔××并没有将借款实际支付给赵××，借款不存在就不存在利息的给付，因双方没有关于还款期限及利息的约定，不同意支付利息。综上，请求法院驳回乔××的全部诉讼请求。
一审法院审理查明：2006年1月19日，乔××与赵××签订协议书，载明：“赵××向乔××借款共计四笔，第一笔：2005年元月10日，叁拾万元整；第二笔：2005年5月20日，贰拾万元整；第三笔2005年9月15日，贰拾万元整；第四笔：2006年元月19日，叁拾万元，共计借款壹佰万元整。借款人赵××自愿将201号房屋的购房合同作为抵押，并同时将该房屋的处分权交由乔××处置折抵全部欠款。此协议自乔××入住生效，一旦将该房屋产权证变更乔××名下之际，赵××向乔××的借款全部结清，特立此据。此协议是双方自愿，具有法律效力。单方面不得毁约，如果赵××要赎回房屋的处分权、居住权必须征得乔××同意，并按当时市值结算。”
另查一，赵××与其前妻李××于2012年4月18日办理了离婚登记，协议书约定201号房屋产权归属李××。上述房屋现登记于李××名下，为李××单独所有，且在2013年3月28日设立了抵押登记。
另查二，乔××以民间借贷为由将赵××诉至一审法院，一审法院于2014年5月25日出具（2014）朝民初字第09552号民事判决书，认定双方的借贷关系成立，判决赵××偿还乔××借款本金100万元。后双方对上述判决均不服，向北京市第三中级人民法院提起上述，北京市第三中级人民法院作出（2014）三中民终字第10391号民事判决书，认为：乔××的诉讼请求为要求赵××将201号房屋返还乔××继续使用，并将上述房屋的产权证交与乔××。在乔××没有变更诉讼请求的情况下，一审法院通过释明的方式直接增加乔××的诉讼请求并径行判决赵××给付乔××借款本金100万不当。最终，判决撤销（2014）朝民初字第09552号民事判决书，驳回乔××的全部诉讼请求。
另查三，201号房屋的建筑面积为146.07㎡，套内建筑面积为133.25㎡。
一审庭审中，乔××称上述借款发生在2005年至2006年期间，借款大部分是以现金方式支付，其中15万元是乔××出售房屋的购买方直接汇款给赵××，并称其于2006年1月入住201号房屋。赵××称确实收到了15万元，但是该款项系乔××支付赵××的劳务费，其于2005年9月22日入住201号房屋，乔××两个月后入住201号房屋。关于协议书，赵××称是乔××先拿空白纸让其签名，内容都是乔××自己书写。
一审法院判决认定：乔××与赵××签订协议书，协议中约定了借款时间及金额，借款偿还方式等，可以认定双方成立民间借贷法律关系，该借贷法律关系系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，各方均应全面履行。本案中，协议书约定了以201号房屋作为债权的抵押，并将该房屋的处分权交由乔××处置。同时约定201号房屋产权证变更至乔××名下之际，赵××向乔××的借款全部结清。虽乔××在上述房屋内居住了一段时间，但在本案起诉之前已经搬离了涉案房屋，现涉案房屋已经登记在案外人李××名下，赵××无权处分该房屋的居住权问题，故用201号房屋的产权折抵借款条件已经不具备，乔××依据协议书向赵××主张借款本金100万元的诉讼请求，有事实及法律依据，该院予以支持。关于乔××要求借款利息的诉讼请求，虽然双方在协议书中就借款利息没有明确约定，但是双方在协议书中约定如果赵××要赎回201号房屋的处分权、居住权，必须征得乔××同意，并按当时市值结算。此条的约定应当视为赵××对乔××借款利息的补偿，因现在201号房屋的市值已经高于乔××主张借款本金及利息之和，故乔××要求支付利息的诉讼请求，有事实依据，该院予以支持。关于赵××在庭审中称其先在空白纸张签字、乔××后书写协议书的抗辩意见，没有证据佐证，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：赵××于判决生效之日起十日内偿还乔××借款本金一百万元及利息（以一百万元为基数，自二〇〇六年一月十九日起至二〇一四年八月十八日止，按照中国人民同期贷款利率四倍的标准计算）。
赵××不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、2004年乔××与赵××同居，二人居住在201号房屋，该房产属于赵××与前妻李××（2014年4月离婚）的共同财产，2005年10月至2006年1月间根据乔××建议所撰写的协议侵犯了李××的合法权益，应属无效。协议书中房子作为抵押物直接折抵欠款的约定属于无效条款，因为违反了担保法第四十条、担保法解释第五十七条、物权法第一百八十六条的规定。二、双方民间借贷法律关系没有成立、生效。1.因为民间借贷法律关系自贷款人提供借款时生效，不提供借款不能生效。乔××主张除15万元之外的85万元是现金交付，但并没有提供证据证明其主张，缺乏付款凭证，且乔××经济收入不足以短时间内支付大额借款。2.双方没有签订协议书，因2006年1月19日赵××本人在外地出差，不可能签订协议书，且协议书中没有借款用途、还款时间，仅仅约定以房抵押欠款，四笔借款一年形成，时间间隔均匀，由于乔××、赵××曾经存在男女朋友关系，借款协议的签订有其他原因，系人为故意安排，协议书的目的是为合法占有201号房屋；又因为自2006年起近10年间，乔××从未向赵××主张过还款，也没有提出办理房屋抵押，故双方不存在真实的民间借贷法律关系。三、利息的认定错误。1.由于抵押房屋折抵欠款的约定为无效条款，该条款不能作为支持乔××四倍利息请求的依据。2.借款协议书中没有约定利息，所以借款期间内的利息不应被支持。3.逾期利息应自乔××催告之日即起诉之日起计算（也即2014年8月18日），不能从2006年1月19日即借款协议书中最后一期借款日起计算。4.假设借款事实成立，针对逾期借款利息应按照人民银行同期贷款基准利率或贷款基本利率计算。5.乔××居住房屋期间的租金可以折抵借款金额。四、适用法律错误。本案应适用民间借贷的法律规定，不应适用借款合同的法律规定。综上，赵××请求：撤销一审判决，驳回乔××的全部诉讼请求，并由乔××承担一、二审诉讼费。
赵××就其上诉向本院提交以下新的证据：1.两张2006年乔××与赵××的合影，证明双方是同居关系；2.2015年6月30日由北京奥园物业管理有限公司出具的证明，证明乔××与赵××于2005年9月至2007年8月在201室居住。
乔××服从一审法院判决，其针对赵××的上诉理由答辩称：1.借款协议书是2006年1月19日签订，共有四笔借款，都是签协议之前发生的，是对之前数次借款行为的确认。这份协议是赵××起草后由乔××抄写的，且由赵××亲笔在“立据人”处签字。协议书是真实的，从（2014）朝民初字第09552号判决及（2014）三中民终字第10391号判决中可以看出协议书是双方协商一致的结果。2.协议书并不违反法律规定，是合法有效的，房屋未进行抵押登记是因为当时房屋贷款未还清，故无法抵押，但乔××一直在使用房屋，故抵押合同有效，本案不适用物权法相关规定。3.关于15万元交付的问题，赵××之前陈述和本案一审中的答辩意见不一致，实际上赵××是在回避借款事实。4.协议中约定房屋由乔××占有、使用，如果赵××要赎回房屋的处分权、居住权，必须征得乔××同意，并按当时市值结算。赵××通过与前妻离婚、变更房屋登记、交换房屋等方式欺骗乔××，使得乔××丧失了对涉案房屋的居住权和处分权，此时乔××才发现被欺骗，故而起诉。5.协议书虽然没有约定利息，但协议书中关于按照房屋市值结算的约定实际上就是对乔××的利息补偿，只是本案中没有按照等价房屋市值主张权利，直接按照银行贷款利率的四倍主张，一审法院因此支持了乔××的主张。乔××同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
乔××就其答辩向本院提交以下新证据：录音光盘及文字整理稿一份，证明赵××提交的证据2载明的内容与事实不符。
乔××对赵××向本院提交的新证据持有异议，认为均不属于二审新证据。乔××对证据1的证明目的不认可；对证据2的证明目的不认可，双方不存在同居关系。
赵××对乔××向本院提交的新证据持有异议：认为提交时已经超过举证期限，且录音是偷录的，故对其合法性不认可；认为录音内容是乔××编导的，不认可其真实性、关联性。
本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，赵××、乔××在本院审理期间提交的证据在一审法院审理期间已经客观存在，赵××、乔××未予提供，且该证据不能证明赵××、乔××所主张的事实成立，故赵××、乔××在本院审理期间提交的上述证据不属于新证据，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有协议书、离婚证、离婚协议、房产证、（2014）朝民初字第09552号民事判决书、（2014）三中民终字第10391号民事判决书及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在赵××提供的证据不能证明其与乔××签署的协议书不真实的情形下，本案项下的协议书系双方当事人真实意思表示，故本院对赵××有关“协议书不真实”的上诉理由和请求不予采纳。
抵押是指债务人或第三人不转移房屋等财产的占有，将该财产作为债权的担保。在涉案协议书实际履行中，赵××是将协议书项下房屋交给乔××实际居住，且未按相应法律规定办理房屋抵押登记，故本院对赵××有关“协议书中房子作为抵押物直接折抵欠款的约定属于无效条款，因为违反了担保法第四十条、担保法解释第五十七条、物权法第一百八十六条的规定”的上诉理由和请求不予采纳。经审查，本案项下协议书未违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故本院对赵××有关“协议侵犯李××合法权益，应属无效”的上诉理由和请求不予采纳。
关于借款本金实际交付的问题。赵××认可收到了乔××支付的15万元，但对收到款项的性质持有异议。赵××应对收到款项性质的主张承担举证责任，在赵××未提证据证明其主张的事实成立的情形下，结合赵××按照协议书约定将其名下房屋交给乔××实际居住的事实，乔××支付给赵××的15万元应属于协议书项下的借款本金。协议书中约定“赵××将该房屋的处分权交由乔××处置折抵全部欠款。此协议自乔××入住生效，一旦将该房屋产权证变更乔××名下之际，赵××向乔××的借款全部结清……”，由于赵××已经按照协议书约定将其名下的201号房交给乔××实际居住，在协议书已经生效并对双方具有约束力的情形下，结合现有证据不能证明房屋未办理过户应归责于乔××的情形，又结合乔××与赵××存在朋友关系的情形，再结合乔××对现金支付借款本金的原因所作出的解释，在赵××没有提交足以推翻85万元借款事实没有发生的反驳证据的情形下，现有证据及上述事实表明，乔××主张的将85万元现金交付给赵××的事实成立，本院对赵××有关“借款本金没有实际交付，民间借贷法律关系没有成立、生效”的上诉理由和请求不予采纳。由于协议书中未对乔××居住房屋期间的租金问题进行约定，结合现有证据不能证明赵××所述租金与本案项下借款能够相互抵销的情形，本院对赵××有关“乔××居住房屋期间的租金可以折抵借款金额”的上诉理由和请求亦不予采纳。赵××应根据乔××的请求返还借款本金100万元。
关于乔××主张的利息问题。根据协议书中“……此协议自乔××入住生效，一旦将该房屋产权证变更乔××名下之际，赵××向乔××的借款全部结清……单方面不得毁约，如果赵××要赎回房屋的处分权、居住权必须征得乔××同意，并按当时市值结算”的约定，在乔××依约实际入住房屋后，由于赵××违反协议约定没有办理房屋产权证变更，又由于赵××在处分协议书项下房屋时未按约定征得乔××同意，乔××有权依约参照协议书项下房屋的市值要求赵××赔偿100万元未归还借款的利息损失，在赵××提供的证据不能证明乔××所主张的利息数额过分高于由于其违约行为给乔××造成的损失的情形下，本院对赵××有关“借款协议书中没有约定利息，所以借款期间内的利息不应被支持；逾期利息应自乔××催告之日即起诉之日起计算；逾期借款利息应按照人民银行同期贷款基准利率或贷款基本利率计算”的上诉理由和请求不予采纳。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费32790元，由赵××负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费32790元，由赵××负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 印 龙
代理审判员 潘 蓉
代理审判员 张 慧
二〇一五年九月十六日
书 记 员 赵凯书记员邸硕