山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁02行终243号
上诉人（原审原告）青岛达宾汉白金豪庭酒店管理有限公司。
法定代表人林小军，执行董事。
委托代理人张钢，山东文卓律师事务所律师。
委托代理人田野，山东文卓律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）青岛市市南区物业管理办公室。
法定代表人许群,该办公室负责人。
委托代理人曹勇，青岛市市南区物业管理办公室工作人员。
委托代理人张奕，山东诚功律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市市南区人民政府中山路街道办事处。
法定代表人肖辉，该办事处书记。
委托代理人武凯，青岛市市南区人民政府中山路街道办事处工作人员。
委托代理人油新红，山东汉通律师事务所律师。
原审第三人青岛市市南区维多利亚广场业主委员会。
负责人栾伟平，青岛市市南区维多利亚广场业主委员会主任。
委托代理人卢峰，山东文济律师事务所律师。
上诉人青岛达宾汉白金豪庭酒店管理有限公司因与被上诉人青岛市市南区人民政府中山路街道办事处、青岛市市南区物业管理办公室和原审第三人青岛市市南区维多利亚广场业主委员会业委会登记备案一案，不服青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202行初第156号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人张钢，被上诉人青岛市市南区物业管理办公室委托代理人曹勇、张奕，被上诉人青岛市市南区人民政府中山路街道办事处委托代理人武凯、油新红，原审第三人青岛市市南区维多利亚广场业主委员会主任栾伟平、委托代理人卢峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告青岛达宾汉白金豪庭酒店管理有限公司（原青岛明珠海港酒店管理有限公司）系青岛市市南区湖南路76号维多利亚广场业主。2016年2月1日，青岛市市南区维多利亚广场首届业主大会采取书面形式召开，大会选举产生业主委员会，即本案第三人，并通过业主大会议事规则和管理规约。2016年2月15日，青岛市市南区中山路街道太平路社区居委会出具《关于维多利亚广场业主委员会成立的组织经过证明》：在街道办事处组织、指导下，太平路社区居委会全程参与了维多利亚广场业主大会选举业主委员会的组织筹备、召开、表决过程，业主大会程序合法，会议决定真实。后，维多利亚广场业主委员会持维多利亚广场业主大会会议公告（会议决议）、业主大会议事规则、管理规约、业主委员会委员身份信息和业主身份证明、业主委员会成立备案表，向两被告申请备案。两被告分别在业主委员会成立备案表中备案意见处加盖公章，对青岛市市南区维多利亚广场业主委员会予以备案。原告对两被告的上述登记备案行为不服，遂提起本案行政诉讼。
原审法院认为，关于原告的主体资格问题，因原告系维多利亚广场业主，有权对业主委员会的登记备案行为提起行政诉讼，故对第三人主张的原告不具备提起本案行政诉讼主体资格的主张不予支持。
关于两被告的登记备案材料是否符合法律规定，《山东省物业管理条例》第三十九条规定：业主委员会应持下列资料向物业主管部门和街道办事处、乡（镇）人民政府备案：（一）业主大会会议决议；（二）业主大会议事规则；（三）管理规约；（四）业主委员会委员名单和基本情况；（五）法律、法规规定的其他资料。物业主管部门应当自收到前款规定资料之日起十日内，对符合条件的发给业主委员会备案证明。本案第三人向两被告提交了前四项备案材料，因目前法律法规未规定其他备案登记应提交的材料，故两被告对第三人予以备案，符合上述法律规定。关于原告主张的两被告未备案参加投票业主的选票和身份、房产信息，因上述信息并非法定的备案材料，故两被告未予备案并无不妥，但是在被告市南区物业办制作的业主委员会成立备案表中列有“参加大会应到人数（名册另附）”及“实到人数（名册另附）”，实际上被告却未对应到和实到业主名册进行备案，予以指正。
关于业主委员会的选举是否符合法律规定，一方面，因业主大会的召开是业主自治活动，街道办事处负责组织、指导，业主委员会选举是业主基于建筑物区分所有权而进行的业主自治活动，其选举结果是业主自治的结果，被告的职责仅是对业主大会作出的换届选举结果进行备案，基于对业主自治的尊重，对此的司法审查亦保持谦抑、适度。另一方面，《业主大会和业主委员会指导规则》第二十二条规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送交每一位业主；无法送达的，应当在物业管理区域内公告。凡需投票表决的，表决意见应由业主本人签名。”庭审中，第三人提交的证据能够证明在召开业主大会前已将书面征求意见书向全体业主进行送达，虽有极少数业主无法联系，也于业主大会召开前15日在物业管理区域内进行了公告，符合上述规则规定的送达要求。另庭审中，第三方向法庭出示了243张选票并提交了相关邮寄送达凭证、授权委托书等材料，从形式上基本能够说明本次业主委员会的选出符合绝大多数业主的意志，对于原告主张的部分选票并非业主的真实意思表示，不是本案行政备案部门能够审查的范围，且原告也未能提供确凿的证据证明业主委员会的成立具有明显违背法律规定的情形。另，关于地下车库是否计入确定业主投票权数的专有部分面积，《业主大会和业主委员会指导规则》第二十五条第一款规定：业主大会应当在业主大会议事规则中约定车位、摊位等特定空间是否计入用于确定业主投票权数的专有部分面积。本案维多利亚广场业主大会议事规则总则部分中确认的房屋总建筑面积未将地下车库面积计入其中，并不违反法律的强制性规定，两被告作为行政主管部门对此也予以认可。
综合上述两方面考虑，对原告要求撤销第三人维多利亚广场业主委员会的备案登记主张不予支持。维多利亚广场业主亦可以通过行使业主自治权对业主委员会行使职权进行监督，直至可以根据法律规定和业主规约对不适格业主委员会委员予以罢免，并选出新的业主委员会委员。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告青岛达宾汉白金豪庭酒店管理有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币五十元，由原告负担。
上诉人青岛达宾汉白金豪庭酒店管理有限公司不服原审判决，上诉称：一、原审认定的事实错误、遗漏重要证据。一审法院对市南区物业提交的证据二《业主大会会议公告》予以确认错误。从程序上，业主大会召开后应当先进行唱票、统计选票，确认选举合法性后再进行公告。而本案中，该业委会于2016年2月1日先将选举结果进行公告后，才于2月2日下午2点进行唱票、统计选票工作，且在统计选票时没有筹备组长“周春青”在场。由此可以看出，该业委会的选票统计工作存在明显的程序问题。2、一审法院对第三人提交的证据一《维多利亚广场业主名册》予以确认错误。该证据从形式上，没有加盖行政机关公章，无法证明其陈述的从房产交易中心取得。从内容上，缺少部分业主信息及地下建筑物信息。一审法院对第三人提交的其他证据，结合第三人向合议庭出示的243份选票，从形式上予以确认错误。上诉人提供的44户业主没有收到选票的声明，与第三人所出示的243份选票明显存在着重复，一审法院仍然对佐证该243份选票送达的证据予以形式上确认，没有事实和法律依据。3、法院遗漏重要证据。第三人向合议庭出示的243份选票是本案的重要证据，但一审法院却未查明该证据。虽经上诉人多次要求，但一审法院以涉及投票人隐私为由，不仅不在庭审中查明，而且不允许上诉人查看，但在判决书认定事实部分作为其他证据形式要件的因素之一。二、一审认定“维多利亚广场业主大会议事规则总则部分中确认的房屋总建筑面积未将地下车库面积”计入其中，并不违反法律的强制性规定”错误。1、《维多利亚广场业主大会议事规则》总则第四条载明“房屋总面积42130平方米，其中地上建筑面积36133.8平方米，住宅500套；地下建筑面积14418.68平方米”也就是说，一审法院据此认定未将8422.48平方米的地下车库面积计入业主投票权专有部门面积。（计算公式：36133.8+14418.68=50552.49-42130=8422.49平方米）。通过上诉人的举证可以看出，经青岛市国土资源局确认的该小区地下可登记面积为13824.73平方米，其中商业6294.55平方米，车库7530.18平方米。由此可见，从面积上并无法证实一审法院认定的“议事规则总则部分中确认的房屋总建筑面积未将地下车库面积计入其中”的事实。2、《业主大会和业主委员会指导规则》第二十五条第一款规定“业主大会应当在业主大会议事规则中约定车位、摊位等特定空间是否计入用于确定业主投票权数的专有部分面积。”可以看出，是否计入业主投票权专有部分面积应当有明确规定，而不能通过推定来确定。《业主大会和业主委员会指导规则》并无明确约定地下车库面积不应计算至业主投票专有部分面积，一审法院认定的，此行为并不违反法律的强制性规定错误。三、第三人没有证据证明已向全部业主送达了征求意见书，两被上诉人做出备案行为证据不足，依法应予以撤销。通过一审庭审调查，第三人提交向部分业主送达《征求意见书》可以看出，青岛达宾汉白金豪廷酒店有限公司、上海映颖贸易有限公司、黄伟武、青岛华森置业有限公司四位业主在该小区内共有约180余套房产及车库，总面积近2万平方米。第三人所提交的证据，明显不足以证明其已履行了送达告知的义务。住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第二十二条规定“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以用书面征求意见的形式；但应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。”采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送达每一位业主；无法送达的，应当在物业管理区域内公告。凡需要投票表决的，表决意见应由业主本人签名。”本案中，通过两被上诉人提交的证据“青岛维多利亚广场业主大会会议纪要”可知，本次业主大会召开的形式是“书面形式”，但第三人所提交的证据不能充分证明已向原告及相关业主送达了征求意见书，两被告也未能对送达进行合理解释，故两被上诉人作出的备案行为证据不足，认定事实不清，依法应当被撤销。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误且有遗漏，被上诉人对第三人的登记备案行为证据不足，依法应当予以撤销。请求：1、撤销青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202行初156号行政判决书；2、依法撤销两被上诉人对第三人所做的登记备案；3、上诉费由被上诉人承担。
被上诉人青岛市市南区物业管理办公室答辩称：一、原审判决事实清楚、程序合法、适用法律正确。该业主大会依照法定程序召开并选出业主委员会，选举程序及有关材料经过组织、指导、监督的街道和社区盖章确认，根据《物业管理条例》第16条、《山东省物业管理条例》第39条、《业主大会和业主委员会指导规则》第33条等法律规定，被上诉人进行备案符合法律规定。二、业主大会的召开、决议以及业主委员会选举符合法律规定，被上诉人尽到审慎审查义务，上诉人认为选举未达到法律规定的“占专有部分建筑物总面积过半数”无事实和法律依据。业主大会召开过程中，有社区工作人员全程监督指导、对选票通过多种形式送达，并且在物业管理区域内进行了多次张贴公示以确保相关业主能履行权利义务，业主大会召开形式合法。关于面积问题，根据《物业管理条例》第6条、《业主大会和业主委员会指导规则》第13条以及《山东省物业管理条例》第28条之规定，建筑物专有部分所有权人为业主，车位、摊位等特定空间是否计入用于确定业主投票权数的专有部分面积应当在议事规则中明确约定，否则不应当享有投票权，本案中业主大会投票结果符合法律规定。综上，被上诉人作出备案行为事实清楚，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人青岛市市南区人民政府中山路街道办事处答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，1、业主大会投票会议召开时间是2016年2月1日举行，当天即按照会议议程对全体业主的选票进行计票，由于工作量较大，计票工作2月2日才全部完成，但2月1日已完成计票和唱票工作，2月2日系零星扫尾，不影响2016年2月1日的公告发布。2、被上诉人根据《山东省物业管理条例》规定对第三人备案登记。2015年11月经部分维多利亚广场业主申请成立业主委员会，在街道指导下，2016年2月1日选举产生了首届“维多利亚广场业主委员会”，被上诉人根据《山东省物业管理条例》第39条规定，经审查第三人提交资料完整，依法对“维多利亚广场业主委员会”备案登记，街道的备案行为符合法律规定。上诉人上诉称维多利亚广场业主大会的召开、决议以及委员会的选举均未达到法律法规规定的“占专有部分建筑物面积过半数”无事实依据，业主大会会议公告形式合法，要求撤销对第三人备案登记没有法律依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回。
各方当事人在原审中提供的证据已经原审质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：《物业管理条例》第十二条规定，“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。”《业主大会和业主委员会指导规则》第二十二条规定，“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送交每一位业主；无法送达的，应当在物业管理区域内公告。凡需投票表决的，表决意见应由业主本人签名。”《山东省物业管理条例》第三十九条第一款规定，“业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，持下列资料向物业主管部门和街道办事处、乡(镇)人民政府备案：(一)业主大会会议决议；(二)业主大会议事规则；(三)管理规约；(四)业主委员会委员名单和基本情况；(五)法律、法规规定的其他资料。”《业主大会和业主委员会指导规则》第三十三条规定，“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，持下列文件向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续：（一）业主大会成立和业主委员会选举的情况；（二）管理规约；（三）业主大会议事规则；（四）业主大会决定的其他重大事项。”本案中，原审第三人青岛市市南区维多利亚广场业主委员会在召开业主大会前已将书面征求意见书向全体业主进行送达，在部分业务无法联系的情况下，也在相应区域进行了公告。原审第三人业主大会会议公告中明确了本次业主大会会议采取书面方式以及选举的情况。其向被上诉人青岛市市南区人民政府中山路街道办事处、青岛市市南区物业管理办公室申请备案时，提供了业主大会会议公告、业主大会议事规则、管理规约、业主委员会委员身份证明及产权证明、业主委员会成立备案表等有关材料。据此，两被上诉人物业主管部门和街道办事处对申请登记备案的业主委员会已尽备案登记审查义务。
《业主大会和业主委员会指导规则》第二十五条第一款规定：业主大会应当在业主大会议事规则中约定车位、摊位等特定空间是否计入用于确定业主投票权数的专有部分面积。本案中，维多利亚广场业主大会议事规则总则部分中确认的房屋总建筑面积未将地下车库面积计入其中，说明该议事规则未将地下车库空间计入确定业主投票权数的专有部分面积。上诉人主张该地下车库面积涉及业主投票权没有法律依据。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人青岛达宾汉白金豪庭酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋金龙
审 判 员 赵文静
代理审判员 刘力铭
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳