山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第83号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东陀玛太阳能科技有限公司，住所地：山东省德州市。
法定代表人：甘国工，执行董事。
委托代理人：王贝宁，四川蜀都律师事务所律师。
委托代理人：李富强，四川明炬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东泰（成都）真空镀膜工程有限公司，住所地：四川省成都市经济开发区。
法定代表人：赵启均，董事长。
委托代理人：沈学，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东安兴玻璃制品股份有限公司，住所地：临邑县。
法定代表人：张丁友，董事长。
委托代理人：陈芹，山东环周律师事务所律师。
委托代理人：刘增江，山东环周律师事务所律师。
原审被告：甘国工，山东陀玛太阳能科技有限公司法定代表人。
委托代理人：廖晓阳，北京市重光律师事务所律师。
上诉人山东陀玛太阳能科技有限公司（以下简称“陀玛公司”）、东泰（成都）真空镀膜工程有限公司（以下简称“东泰公司”）与被上诉人山东安兴玻璃制品股份有限公司（以下简称“安兴玻璃公司”）、原审被告甘国工租赁合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2013）德中民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陀玛公司的委托代理人王贝宁、李富强，上诉人东泰公司的委托代理人沈学，被上诉人安兴玻璃公司的委托代理人陈芹、刘增江，原审被告甘国工的委托代理人廖晓阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安兴玻璃公司一审诉称，2011年7月10日、2011年10月16日其与陀玛公司签订两份租赁合同，其中东泰公司与甘国工对2011年10月16日的租赁合同承担连带担保责任。截止起诉陀玛公司共欠安兴玻璃公司租金24333451.1元（其中宿舍楼和办公楼租赁费16万元，厂房、设备、土地租赁费2020万元，水电费80786.1元，职工餐费1965元，2011年10月16日《租赁协议》违约金3890700元，以上总计24333451.1元。）
陀玛公司答辩称，一、本案为融资租赁合同，租赁协议无效；二、安兴玻璃公司主张的诉请金额中包含恶意扩大损失的部分，该部分不应当支持；三、2011年7月10日签订的租赁协议应当另行起诉。
东泰公司答辩称：一、本案案由应为融资租赁纠纷。租赁合同无效，主合同无效，担保合同无效，东泰公司的担保行为也无效。二、安兴玻璃公司未采取措施造成的扩大损失，东泰公司不承担担保责任。三、安兴玻璃公司要求东泰公司承担担保责任部分不明确。
甘国工经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
陀玛公司反诉称，陀玛公司与安兴玻璃公司于2011年10月16日签订《租赁协议书》属于融资租赁合同。安兴玻璃公司采取购买加租赁的“合法形式”，规避国家法律，掩盖非法目的，合同应认定为无效。另外，安兴玻璃公司就土地、厂房向陀玛公司收取的租金，严重高于市场平均水平，违反公平原则，依法应予降低。故请求判令：1.《租赁协议书》无效；2.安兴玻璃公司返还陀玛公司租赁费605万元；3.安兴玻璃公司按照市场平均价格2万元／月向陀玛公司支付土地、厂房租金，合计19万元（计算至2012年7月31日）；4.安兴玻璃公司承担本案全部诉讼费用。
安兴玻璃公司答辩称，陀玛公司的反诉请求没有法律依据，反诉请求不能成立。
原审法院经审理查明，2011年7月10日，安兴玻璃公司与陀玛公司就租赁办公楼、宿舍楼签订《租赁协议书》（下称《办公楼、宿舍楼租赁协议》），协议约定，安兴玻璃公司将部分宿舍楼及办公楼租给陀玛公司使用，租金共计1万元／月，水电费、餐费自理。该协议未约定租赁期间也未约定违约条款。陀玛公司支付2011年7-11月四个月租金共计4万元后，未再支付任何租金，至安兴玻璃公司起诉之日，陀玛公司欠安兴玻璃公司租金16万元。2011年10月16日，安兴玻璃公司与陀玛公司分别作为出租方与承租方就土地、厂房、设备租赁签订了《租赁协议书》（下称《土地、厂房、设备租赁协议》），东泰公司与甘国工作为担保人。协议约定，租赁期限4年，租期从2011年10月16日起至2015年10月16日止。租赁费共计7200万元。租金150万元／月。并约定租赁期满后，土地、厂房产权归出租方，生产线设备归承租方所有。违约责任：承租方不能按时支付租赁费时，由担保方承担连带责任，由担保方代为支付，若超过60天仍未支付，出租方有权停止承租方使用租赁物，并要求承租方及担保方赔偿租赁费及由此造成的损失，每超期一天，加罚当月租赁费1‰。同时约定，本协议与《合资合作协议》不一致时，以本协议为准。该协议由东泰公司及甘国工提供担保。陀玛公司支付了2011年10月份租金75万元（足额支付），2011年11月份租金80万元（尚欠70万元），2011年12月-2012年2月租金450万元（足额支付），共计605万元，自2012年3月之后未再支付租金，至安兴玻璃公司起诉之日，陀玛公司共欠租金1870万元。
另查明，2009年4月，安兴玻璃公司支付相应对价购买了涉案生产线。2011年6月29日，东泰公司、甘国工、成都五基投资有限公司、成都先思科技投资有限公司作为甲方与安兴玻璃公司、张丁友作为乙方合资设立了陀玛公司，注册资本为500万元人民币，其中，甲方占70%计出资350万元，乙方占30%计出资150万元。
还查明，2012年10月30日，山东安兴玻璃制品有限公司更名为山东安兴玻璃制品股份有限公司。
以上事实，有安兴玻璃公司提供的公司名称变更登记资料、2011年7月10日租赁协议及租金支付凭证、2011年10月16日租赁协议及租金支付凭证；有陀玛公司提供的付款凭证，东泰公司提供的玻璃镀膜生产线购货合同及附件、安兴玻璃公司收付款明细表、《合资合作协议》以及质证笔录、庭审笔录在卷证实。
原审认为，本案的焦点问题为：一、《办公楼、宿舍楼租赁协议》以及《土地、厂房、设备租赁协议》是否合法有效，该协议继续履行还是应当解除？二、安兴玻璃公司所诉要陀玛公司支付宿舍楼和办公楼租赁费16万元、水电费80786.1元、职工餐费1965元以及厂房、设备、土地租赁费2020万元，是否有事实及法律依据？陀玛公司、东泰公司及甘国工应如何承担民事责任？三、安兴玻璃公司所诉3890700元违约金有无事实及法律依据？四、陀玛公司反诉要求安兴玻璃公司返还605万元及19万元租金是否有事实及法律依据？
关于焦点一，双方签订的《办公楼、宿舍楼租赁协议》以及《土地、厂房、设备租赁协议》系双方真实意思表示，且没有违反国家法律规定，均应认定为合法有效。陀玛公司与东泰公司认为《土地、厂房、设备租赁协议》为融资租赁合同，但该协议不符合融资租赁合同的定义，该协议中约定的“租赁期满后，土地、房产产权归出租方，生产线设备产权归承租方”为附条件的条款，即在承租方按时支付租金的情况下，租赁期满后生产线设备归承租方所有。故陀玛公司与东泰公司关于“合同系融资租赁合同”的抗辩不成立。陀玛公司的行为已构成根本性违约，合同目的已无法实现，合同无法继续履行，故对于安兴玻璃公司的该项诉讼请求，不予支持。
关于焦点二，双方签订的两份租赁协议合法有效，双方应当依照协议约定履行各自义务。《宿舍楼、办公楼租赁协议》约定租金为1万元／月，但陀玛公司仅支付4万元，截止安兴玻璃公司起诉之日尚欠16万元，该16万元租金应当由陀玛公司给付；该协议中虽约定水电费、餐费自理，但安兴玻璃公司提供的由陀玛公司管理人员李成军、杨秋英签字的欠款明细以及两份费用报销单，均无双方当事人公司公章，也没有法定代表人的签字，亦没有其他证据予以佐证，故对80786.1元水电费以及1965元餐费不予支持。《土地、厂房、设备租赁协议》中约定土地、厂房、设备租赁费为150万元／月，租期4年，东泰公司与甘国工承担连带担保责任。本案中，陀玛公司已支付605万元，截止安兴玻璃公司向法院起诉时，陀玛公司欠安兴玻璃公司2011年11月份租金70万元，欠2012年3月-2013年2月12个月租金共计1800万元，两项合计1870万元，故陀玛公司应给付安兴玻璃公司该项租金，东泰公司、甘国工对此承担连带担保责任。
关于焦点三，因陀玛公司不按照协议支付租金的行为已构成违约，按照《土地、厂房、设备租赁协议》的约定，“承租方不能按时支付租赁费时，由担保方承担连带责任，由担保方代为支付，若超过60天仍未支付，出租方有权……并要求承租方及担保方赔偿租赁费及由此造成的损失，每超期一天，加罚当月租赁费1‰。”，安兴玻璃公司有权依据该条款向陀玛公司主张违约金。陀玛公司在庭审中提出该项违约金过高，请求法院予以减少，但安兴玻璃公司主张的违约金并没有超过造成损失的30%（1870万元＊30%=561万元），不属于法律规定的“过分高于造成的损失”，故对陀玛公司这项辩称，原审不予支持。故，陀玛公司应当赔偿安兴玻璃公司损失3890700元，东泰公司及甘国工对此承担连带责任。
关于焦点四，陀玛公司反诉称《土地、厂房、设备租赁协议》无效，要求返还已支付的605万元租金及损失19万元，但根据法院查明的事实，该协议合法有效，故陀玛公司的反诉请求不能成立。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十四条第一款第（七）、（八）项，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，第二百二十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、陀玛公司给付安兴玻璃公司租金16万元；二、陀玛公司给付安兴玻璃公司租金1870万元；三、陀玛公司给付安兴玻璃公司违约金3890700元；三、驳回安兴玻璃公司的其他诉讼请求；四、驳回陀玛公司的反诉请求；五、东泰公司及甘国工对以上第二项、第三项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费155553.5元，由陀玛公司承担145435.6元，安兴玻璃公司承担10118.4元，反诉费27740元，诉讼保全费5000元，由陀玛公司、东泰公司及甘国工承担。
陀玛公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。事实与理由：一、本案的案由应定性为融资租赁合同纠纷，而非租赁合同纠纷。陀玛公司与安兴玻璃公司签订的《土地、厂房、设备租赁协议》（以下简称《租赁协议》）的基本内容，完全根据安兴玻璃公司与东泰公司等签订的《合资合作协议》的内容而设定。同时，《合资合作协议》的签订、履行则根据安兴玻璃公司与东泰公司及东泰公司指定的关联企业于2009年4月28日签订的《订货合同》的内容设定，为第三方合资公司陀玛公司交付设备。《订货合同》的签订、履行主体等相关内容与《合资合作协议》第一条约定的合资公司内容能够相互印证。从上述三份合同、协议书的签订和履行来看，其是有机完整的统一体，存在时间和空间上的延续性和必然的逻辑。符合融资租赁合同的定义和法律特征，其合同实质是安兴玻璃公司作为出租人根据拟设立的合资公司陀玛公司对镀膜玻璃设备的特定要求，出资向出卖人东泰公司订购租赁物，并直接交由承租人陀玛公司使用，承租人按约支付租金，在租赁期满时，按约取得租赁物所有权的融资租赁合同。因融资租赁法律关系与租赁法律关系存在不同的法律特征，原审判决认定的所谓附条件条款的租赁法律关系不过是融资租赁法律关系中的一个交易环节及典型核心特征，本案应认定为融资租赁法律关系，《租赁协议》中所约定的租金（租赁费）显然不是租赁合同的租金，而是融资租赁合同的租金。二、因该融资租赁合同违反《合同法》及最高人民法院的司法解释的相关规定，安兴玻璃公司作为融资租赁合同出租人主体不适格，涉案《租赁协议》及《合资合作协议》依法应确认为无效。三、即使认定《租赁协议》合法有效且上诉人违约，安兴玻璃公司未依法采取措施防止损失的扩大，其恶意扩大的损失部分应由其自行承担。同时原审判决对违约金的认定错误，应依法予以纠正。法律规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”《租赁协议》第四条约定：承租方若超过60天仍未支付租赁费，出租方有权停止承租方使用租赁物。陀玛公司从2012年5月份后就再也无力支付租金，安兴玻璃公司作为陀玛公司的股东，早已知晓陀玛公司因无流动资金停产、租赁物闲置，且无力恢复生产的事实。在此情形下安兴玻璃公司仍旧坚持不取回租赁物，其恶意扩大损失的事实清楚。就本案而言，“1870万元”是合同债务，该债务未履行所造成的损失应当是以合同债务为基础计算所得的资金利息，安兴玻璃公司主张的每日千分之一的利息计算远远高出其实际的资金成本。原审判决误以为1870万元全部是损失，以3890700元还不足损失的30％（1870万元＊30％）为由认为违约金适当错误。四、原审程序违法，侵害了原审被告甘国工的合法权益。请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回安兴玻璃公司的诉讼请求；2.依法支持陀玛公司的反诉请求或依法裁定将本案发回重审。
东泰公司的上诉请求和理由与陀玛公司一致。另诉称安兴玻璃公司的根本性违约行为导致陀玛公司无法继续履行合同，原审判决东泰公司承担连带担保责任缺乏事实与法律依据。
安兴玻璃公司针对陀玛公司与东泰公司的上诉共同答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，陀玛公司与东泰公司的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。事实与理由：一、《租赁协议》不符合融资租赁合同要件，本案是租赁合同纠纷而非融资租赁合同纠纷。首先，陀玛公司与东泰公司主张的订货合同并未实际履行。2009年4月28日，安兴玻璃公司（甲方）和东泰（昆山）真空镀膜工程有限公司（乙方）拟成立一家合资公司并作为共同的购买方与东泰公司（丙方）签订一份订货合同，该订货合同在实际履行中，购买方由甲乙双方变更为甲方（即安兴玻璃公司），约定的共同出资行为变更为安兴玻璃公司单独出资并且也早已将全额货款付款完毕，同时甲乙双方拟成立的合资公司亦未实际成立。其次，陀玛公司与东泰公司所主张的合资合作协议确认本案生产线的交易采取的是分期付款方式。第三，从时间顺序和投资主体上可以看出，陀玛公司不是安兴玻璃公司和东泰（昆山）真空镀膜工程有限公司拟成立的合资公司，陀玛公司与订货合同没有法律上的因果关系，陀玛公司租赁安兴玻璃公司的生产线设备、土地和厂房，并约定租期届满付清租赁费后生产线设备的归属，是投资各方确认的分期付款方式的买卖行为，该行为与融资租赁合同体现的三方当事人法律关系的特征明显不同。也就是说，陀玛公司作为生产线设备的承租人在安兴玻璃公司购买生产线设备和签订合资合作协议时尚未出生，不具备法人资格，无法表达其法人意思，根本不可能成为任何合同的一方主体，更不用说要具备三方当事人的融资租赁合同。第四，从《土地、厂房、设备租赁协议》的内容看，协议约定的“租赁期满，土地、房产产权归出租方，生产线设备产权归承租方”为附条件的条款，即在承租方按时支付租金的情况下，租赁期满后生产线设备归承租方所有，不符合融资租赁合同构成要件。二、安兴玻璃公司完全履行了租赁协议中的全部义务，没有违约行为，不应承担任何责任，陀玛公司与东泰公司依据合资合作协议追究安兴玻璃公司的违约责任缺乏事实和法律依据。并且本案系租赁合同纠纷，只能根据租赁协议的约定确定双方的权利义务关系，只要陀玛公司拒交租赁费系安兴玻璃公司之外的原因，安兴玻璃公司就不应承担任何责任。陀玛公司未按约支付租金，安兴玻璃公司及时起诉，以自己的实际行为防止了损失的扩大，是恰当的。三、陀玛公司作为独立的法人单位，有权利自行安排生产和经营，安兴玻璃公司无权干涉，安兴玻璃公司不存在放任扩大损失的行为。四、由于陀玛公司的违约行为，导致安兴玻璃公司直接损失达1870万元，该数额尚不包括可得利益损失，因此，双方约定的违约计算方法所计算得出的损失数额远低于直接损失的30%，陀玛公司与东泰公司关于租金系合同债务而非损失的观点依法不能成立。五、根据租赁协议的约定，承租方不能支付租金时，由担保方承担连带责任，并且约定承租方及担保方赔偿租赁费及由此造成的损失，东泰公司作为担保方称不应承担担保责任没有合同依据。六、关于甘国工的诉讼权利问题。根据一审庭审笔录记载，庭审举证质证程序完整，原审被告甘国工经法院传票传唤，无正当理由未到庭参与诉讼，是对其诉讼权利的放弃，一审法院程序合法。
原审被告甘国工述称，原审认定事实不清、适用法律错
误，依法应当改判。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点问题：一是涉案《办公楼、宿舍楼租赁协议》与《土地、厂房、设备租赁协议》的性质及效力；二是原审对租金的认定是否正确；三是原审对安兴玻璃公司主张违约金的认定是否正确；四是原审判决东泰公司承担连带赔偿责任是否正确；五是原审法院审理程序是否违法。
关于焦点问题一，虽然双方当事人在签订涉案《办公楼、宿舍楼租赁协议》与《土地、厂房、设备租赁协议》之前，曾签订与本案设备有关的《合资合作协议》及《订货合同》，但从查明的事实看，上述协议约定的权利义务内容并不相同，涉案设备由安兴玻璃公司出资购买，《办公楼、宿舍楼租赁协议》与《土地、厂房、设备租赁协议》约定安兴玻璃公司出租办公楼、宿舍楼及土地、厂房、设备，陀玛公司交纳租金，而且《土地、厂房、设备租赁协议》第七条约定，本协议与《合资合作协议》不一致时，以本协议为准。故该协议符合租赁合同的构成要件，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效租赁合同。原审认定双方之间存在租赁关系，协议合法有效是正确的。上诉人主张以《合资合作协议》及《订货合同》为基础，应认定《土地、厂房、设备租赁协议》的性质为融资租赁合同，并主张协议无效的上诉理由不能成立。
关于焦点问题二、焦点问题三，鉴于《办公楼、宿舍楼租赁协议》与《土地、厂房、设备租赁协议》对陀玛公司应付租金的数额、违约责任等内容进行了约定。安兴玻璃公司已依照约定履行了相应义务，陀玛公司未能按照约定支付租金，其行为已构成违约，理应承担违约责任。原审判决陀玛公司支付租金与违约金具有合同依据。上诉人主张原审对租金认定不当和违约金认定过高未提供充分证据予以证实。本院依法不予支持。
关于焦点问题四，如上所述，租赁协议合法有效，陀玛公司因违约给安兴玻璃公司造成了损失，协议约定东泰公司作为担保人自愿为陀玛公司违约承担连带担保责任。因此，原审判决东泰公司承担责任具有事实与合同依据。
关于焦点问题五，原审组织庭前证据交换后，原审法院经合法传唤，甘国工无正当理由未参加庭审，视为放弃诉讼权利，原审程序并不违法。
综上，陀玛公司与东泰公司的上诉请求和事实理由均不成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费311107元，由山东陀玛太阳能科技有限公司、东泰（成都）真空镀膜工程有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 师京华
代理审判员 李守军
二〇一四年八月十五日
书 记 员 严 静