广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第5818号
上诉人（原审原告）：蔡征兵。
委托代理人：杨振锋，广东济方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州茂商小额贷款股份有限公司。
法定代表人：郑龙辉，董事长。
委托代理人：刘潮活，广东新康洋律师事务所律师。
委托代理人：金明。
上诉人蔡征兵、上诉人广州茂商小额贷款股份有限公司（以下简称茂商公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2280号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明本案相关情况如下：双方有争议的事项为第六项、第八项，其他事项无争议。
一、入职时间：
蔡征兵主张2013年2月5日应茂商公司股东之邀参与茂商公司申报筹备工作。
二、签订书面劳动合同时间：2013年10月31日。
三、合同期限：2013年4月1日至2014年10月31日。
四、劳动者工作岗位：副总经理。
五、合同约定的工时制度、每月工资数及工资构成：正常工作期间工资每月20000元，剩余部分按业绩考核计算发放，试用期2013年4月工资按15000元发放，薪酬含社保医保，将随岗位、职务调整而调整。
六、欠发工资数额：
蔡征兵主张自2013年2月5日应茂商公司股东之邀参与茂商公司申报筹备工作，起草、修改了系列筹备申报文件，组织并参加了多个业务活动，为公司的成立作出很大的贡献，但茂商公司从2013年4月15日起才按照每月21070元的标准（基本工资20000元＋餐费补贴220元＋通讯补贴350元＋交通补贴500元）计发其工资，并未向其支付2013年2月5日至4月15日期间的工资报酬，为此蔡征兵提交了《创立大会会议记录》、《第一届监事会决议》、《工作会议照片》和《工资条》等证据予以证实。
茂商公司确认蔡征兵参加了该公司设立筹备工作，对蔡征兵提交的《创立大会会议记录》、《第一届监事会决议》和《工资条》的真实性不持异议，但认为蔡征兵是受公司发起人委托参加筹备工作的，在2013年7月17日之前与茂商公司不构成劳动关系，蔡征兵应当向公司发起人主张劳务报酬。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”可见，正式成立的公司或公司出资人对于设立公司过程中，为了公司成立的目的而形成的债权债务承担法律责任。蔡征兵在茂商公司筹备成立期间付出了劳动，接受筹备组指派参加各类业务活动，且茂商公司事实上也向蔡征兵支付了2013年4月15日至7月16日公司筹备期间的工资，对于2013年2月5日至4月14日期间的工资亦应支付。由于茂商公司并未提交2013年4月15日至7月16日期间的工资发放表，应承担举证不能的法律后果，原审法院按照蔡征兵主张的工资标准计算2013年2月5日至4月14日期间的应发工资，具体数额为49163元（21070元×2＋21070元÷30天×10天）。
七、解除劳动关系的原因和时间：蔡征兵基于公司人事决定，表示尊重公司对高管人员的取舍，于2014年2月25日提出辞职。
八、未签订书面劳动合同期间的二倍工资：
设立中的公司不是劳动合同法规定的用人单位，设立中单位的用工行为是一种非正常用工，因其不具备劳动法上用人单位的主体资格而使双方之间的劳动关系不确定。蔡征兵、茂商公司自2013年7月17日公司成功设立时起正式形成事实劳动关系，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定签订书面劳动合同。蔡征兵、茂商公司直至2013年10月31日方签订书面劳动合同，所约定的劳动合同期限为2013年4月1日至2014年10月31日，涵盖了2013年7月17日至2013年10月31日未签订劳动合同的期间，视为蔡征兵对未签订劳动合同期限的追认。蔡征兵主张其是在空白劳动合同上签字的，对此未提供足够证据证明，即使属实，作为一个具有完全民事行为能力人，蔡征兵亦应当对自身民事行为承担相应法律后果。因此，蔡征兵要求茂商公司支付2013年8月17日至2013年10月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额87500元，原审法院不予支持。
九、双方发生劳动争议的时间：2014年3月10日。
十、申请仲裁时间：2014年3月13日。
十一、仲裁请求：1、被申请人（茂商公司）支付2013年2月5日至2013年10月31日未签劳动合同二倍工资差额180000元；2、被申请人支付因未按时缴纳社保而发生的2013年11月医疗费12255.37元；4、被申请人支付2013年2月5日至4月15日的劳务费和奖励50000元；5、被申请人补缴2013年2月5日至11月30日的社保。
十二、仲裁结果：1、被申请人（茂商公司）支付申请人（蔡征兵）医疗费8649元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。
十三、诉讼请求：1、茂商公司支付2013年8月17日至2013年10月31日期间未与蔡征兵订立书面劳动合同二倍工资差额87500元；2、茂商公司支付因未按时缴纳社保而发生的2013年11月医疗费14418.08元；3、茂商公司支付2013年2月5日至2013年4月15日的工资和奖励50000元；4、茂商公司为蔡征兵补缴2013年2月5日至2013年11月30日的社保；5、茂商公司承担本案全部费用。
十四、其他需要说明的问题：
原审诉讼中，因茂商公司已于2014年6月3日向蔡征兵支付了医疗费8649元，蔡征兵自愿撤回第2项诉讼请求，并当庭撤回第4项诉讼请求，其行为系对当事人自身民事权利的自由处分，不违反法律法规强制性规定，原审法院予以准许。
原审判决结果：原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、广州茂商小额贷款股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向蔡征兵支付2013年2月5日至2013年4月15日期间的工资49163元；二、驳回蔡征兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（蔡征兵已预付），由广州茂商小额贷款股份有限公司负担。
判后，蔡征兵、茂商公司均不服该判决，均向本院提起上诉。
蔡征兵上诉称：一、一审法院认为“蔡征兵主张其是在空白劳动合同上签字的，对此未提供足够证明证明，即使属实，作为一个具有完全民事行为能力人，蔡征兵亦应当对自身的民事行为承担相应的法律后果”，属于认定事实错误。首先，蔡征兵仲裁阶段和一审阶段均强调茂商公司并没有将《劳动合同》给到蔡征兵，蔡征兵仅在2013年10月31日在该《劳动合同》最后一页签了名及日期，但对于《劳动合同》中的合同期限均是空白的。实践中，因劳动者处于弱势地位，大量的用人单位均存在这种情形。而没有给一份《劳动合同》给蔡征兵的事实，茂商公司一直都没有否认。事后蔡征兵在仲裁时茂商公司才将合同的期限倒签在2013年4月1日。茂商公司的一系列行为明显可以证实：1、从《劳动合同》的形式方面可知，乙方（蔡征兵）签名处的落款时间是2013年10月31日（这是真实的），而甲方（茂商公司）盖章处加盖了公章、落款时间却是2013年4月1日。对此，蔡征兵要强调的是：茂商公司于2013年7月17日才正式成立，才领取公章，那么2013年4月1日茂商公司怎么可能有公章可以加盖呢这显然与客观事实不符。2、《劳动合同》第二页即有约定劳动合同期限从2013年4月1日至2014年10月31日止）并没有蔡征兵的签名，而只有茂商公司加盖的所谓骑缝章。同理，2013年4月1日茂商公司还没有成立，没有取得公章，怎么可能加盖骑缝章3、茂商公司在仲裁阶段和一审阶段一直在强调：2013年2月至2013年7月16日期间，茂商公司尚未成立，蔡征兵与其司之间不存在劳动合同关系。但是为什么在《劳动合同》，茂商公司又承认2013年4月1日起就与蔡征兵建立了劳动合同关系，并且盖章签字确认这不明显存在自相矛盾吗其次，蔡征兵认为，对于没有蔡征兵签名确认、茂商公司明显存在事后盖章的劳动合同期限，不能认定为蔡征兵的真实意思表示，亦不能据此认定蔡征兵对未签劳动合同期限的追认，一审法院对此认定明显存在错误，依法应予纠正。二、首先，茂商公司于2013年7月17日正式设立，而此时双方已经形成事实劳动关系，应当依照《劳动合同法》第十条的规定签订书面劳动合同。即从2013年8月17日起，茂商公司就应与蔡征兵签订书面劳动合同，而茂商公司与蔡征兵之间签订书面劳动合同的时间却是在2013年10月31日，即推迟了近两个半月才签订书面劳动合同。对此，双方均一致确认，一审法院亦查明该事实。蔡征兵认为，根据《劳动合同法》第八十二条之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”由此可知，茂商公司于2013年10月31日才与蔡征兵签订书面劳动合同，显然违反了上述法律规定。其次，至于一审法院认为“2013年10月31日签订合同，所约定的劳动合同期限为2013年4月1日至2014年10月31日，涵盖了2013年7月17日至2013年10月31日未签订劳动合同的期间，视为蔡征兵对未签订劳动合同期限的追认”。蔡征兵认为这是一审法律理解与适用法律错误。因为《劳动合同法》第八十二条明确规定了用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的具体、明确的时间节点“自用工之日起超过一个月不满一年”的法定义务，只要用人单位违反该法定义务，即存在违法行为，就应当支付二倍工资，该法律并没有可以事后追认的条款或其他司法解释予以规定，一审法院所谓的“追认”是人为地扩大对《劳动合同法》第八十二条的解释，与《劳动合同法》第八十二条的立法本意相悖。此外，劳动合同法律关系并不同等于一般合同法律关系，因为两者适用的法律范畴截然不同，在《合同法》范畴中存在事后“追认”的法条规定，而在《劳动合同法》中并不存在事后“追认”的法条规定。因此，一审法律适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，恳请二审法院在查清事实，正确适用法律的基础上，改判支持蔡征兵的上诉请求，从而维护蔡征兵作为劳动者的合法权益。据此，蔡征兵上诉请求：1、撤销一审判决第二项内容，改判茂商公司向蔡征兵支付：2013年8月17日至2013年10月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额87500元。2、本案的全部诉讼费用由蔡征兵承担。
针对蔡征兵的上诉，茂商公司答辩称：我对原审判决结果有异议，不同意蔡征兵的上诉意见。具体答辩意见如下：我方不同意蔡征兵的上诉请求，除我方上诉状提出的一审遗漏的事实，一审已经查明其它全部事实，依据一审查明的全部事实及我方上诉状认为遗漏的事实，我方认为应当依法驳回蔡征兵的上诉请求。
茂商公司上诉称：1、茂商公司于2013年7月17日正式成立，在此之前属筹备阶段，不符合法律、法规规定的用工主体资格，因此与蔡征兵之间不存在劳动关系。蔡征兵是受委托参与筹备工作，和委托其参与筹备工作的发起人形成劳务关系，应向该委托人主张劳务报酬。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条只是规定应当将用人单位或出资人列为当事人，并未规定应当由用人单位承担责任，一审法院引用该法条判令我方支付一审判决第一项确定的工资数额不当。2、因公司处于筹备阶段，不需要也不可能要求参与筹备人员按正常工作时间和状态工作。一审法院按茂商公司成立后向蔡征兵支付的正常工作时间和状态下的工资标准，支付整个筹备期间的报酬，明显不合理。茂商公司从2013年4月15日开始支付报酬，是全体发起人在充分考虑筹备工作的进程和工作量的前提下，支付给筹备参与人员的全部劳务报酬，并非每月工资，一审法院以此为据判令茂商公司向蔡征兵支付2013年2月5日至4月15日的工资没有事实和法律依据。3、一审判决遗漏重要事实，导致适用法律错误。蔡征兵于2014年2月28日提出辞职时曾提出了包括本案全部诉讼请求在内的诉求，茂商公司提出补偿两万元，如蔡征兵同意就办理工作移交；如不同意，就继续协商。蔡征兵同意了茂商公司的处理意见并领取了两万元。这一重要事实证明双方已就解除或终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、经济补偿等达成协议，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条，应当认定为有效。蔡征兵在依据该协议领取了补偿后又要求支付工资，显然于法无据。综上所述，茂商公司认为一审判决有误，恳请二审法院查明事实，改判如所请。据此，茂商公司上诉请求：1、撤销广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第2280号《民事判决书》；2、判决驳回蔡征兵的全部诉讼请求。
针对茂商公司的上诉，蔡征兵答辩称：对原审判决茂商公司支付的工资数额没有异议，不同意茂商公司的上诉意见。具体答辩意见如下：1、一审判决的第一项认定事实清楚适用法律正确，应予以维持；虽然茂商公司在2013年7月17日正式成立，但根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第4条规定，对于正式成立的公司在其设立的过程中，为了公司成立的目的而形成的债权债务应当承担法律责任，而茂商公司也向蔡征兵支付了公司筹办阶段的工资，一审法院作出该判项适用法律正确。2、针对茂商公司上诉理由第三点，蔡征兵认为该陈述与事实不符，且没有证据予以证明。蔡征兵当时向茂商公司提交的辞职报告要求茂商公司补偿的是三个月的工资6万元而不是2万元，当时蔡征兵交完辞职报告后就离开了公司，并不知道茂商公司所述的后面一段的内容，该内容是茂商公司的负责人在公司人事部门将辞职报告交给负责人后，负责人单方在辞职报告上添加的内容，蔡征兵并不知道，因此双方对于辞职并未达成协商一致的意见。蔡征兵认为如果达成一致则应该按我方的辞职报告给付蔡征兵3个月的工资，因此我方不同意茂商公司的第三点上诉理由。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院另查明：关于蔡征兵的辞职时间，根据蔡征兵提交的《辞职报告》显示，蔡征兵辞职时间为2014年2月28日，原审认定蔡征兵辞职时间为2014年2月25日不当，本院予以纠正。
本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。至于茂商公司上诉主张蔡征兵领取了2万元，双方已就劳动关系解除或终止达成协议故不同意再支付工资的问题，经审查，茂商公司是在蔡征兵提交的《辞职报告》上单方加注关于补偿的意见，但茂商公司提交的证据不足以证明蔡征兵同意该补偿方案，茂商公司该项上诉主张依据不足，本院不予采纳。本院审理期间，蔡征兵、茂商公司均没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对蔡征兵、茂商公司的上诉请求，均不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广州茂商小额贷款股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 杨玉芬
审判员 苏韵怡
二〇一四年十一月十三日
书记员 张 婷