苏州市吴中区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴开民初字第671号
原告朱祖林。
委托代理人范建洪，江苏铠铖律师事务所律师。
委托代理人王任翔，江苏铠铖律师事务所实习律师。
被告邱巧兴。
委托代理人夏卫，江苏力信律师事务所律师。
原告朱祖林诉被告邱巧兴提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年8月27日立案受理。依法由审判员江伟适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及委托代理人范建洪、被告邱巧兴及委托代理人夏卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱祖林诉称，被告系建房工头，自2014年10月起雇佣其做小工。被告每天给付其140元的工钱，做一天给一天。2014年12月25日，由于被告搭的脚手架不牢，致其与工友粉刷墙面时，从脚手架上跌落下来，致其与工友受伤。被告仅为其支付了部分医疗费，故其要求判令被告赔偿医疗费38619.17元、误工费25200元、护理费10800元、营养费4500元、住院伙食补助费750元、残疾赔偿金54954元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2520元，合计142843.17元；诉讼费由被告承担。
被告邱巧兴辩称，事故发生时原告系为其提供劳务，但原告自身对事故的发生及造成的损害存在重大过失；房东潘建华将房屋发包给没有资质的工程队施工，且没有提供相应的安全生产条件，对事故发生也存在一定过错，亦应承担相应的责任，故应追加潘建华为本案被告。
经审理查明，原告从事墙面粉刷工作30余年，被告亦从事建房、墙面粉刷工作近10年。2014年10月，原告经其妹夫金某介绍认识被告后，跟随被告在苏州市吴中区东山镇各村做粉刷墙面、砌墙工作，工钱为140元/天。2014年12月1日，被告在承包苏州市吴中区东山镇碧螺村（2）西坞16号潘建华家中建造辅房的劳务后，安排原告至潘家华家中粉刷墙面。2014年12月25日上午，原告在粉刷潘建华家辅房北墙面时从脚手架上跌落受伤，后被送往苏州市吴中区东山地区人民医院救治，被诊断为左胫骨下端、内踝骨折，经复位、石膏托外固定治疗后，原告带回活血止痛药等回家观察治疗。
观察期间，原告出现腰部酸痛，不能下床活动，口服解热止痛药无效的情况，遂于2014年12月31日再次入苏州市吴中区东山地区人民医院治疗，摄片检查为：L3压缩性骨折，左胫骨下段、内踝骨折。原告经对症治疗，卧床，石膏托固定患肢，复诊X片后见左内踝骨折有移位，因为骨折不稳定，医生建议转院治疗。原告即于2015年1月2日出院，并于当日入苏州市中医医院治疗，被诊断为左踝关节骨折，L3椎体骨折，经行左踝关节骨折切开复位内固定+植骨术后，原告于2015年1月14日出院。
2015年8月10日，苏州同济司法鉴定所经原告委托就原告的伤残等级，误工、营养、护理期及护理人数出具司法鉴定意见书。该鉴定意见书载明查体为原告步行入室、神清，精神可，对答切题，查体合作等等；检验分析认为原告于2014年12月25日在工作中因高坠致伤腰部及左踝部，伤后查体见“左踝关节肿胀，皮下淤青，可及骨擦感；L3椎体为中心压痛、叩击痛”等体征，结合影像学资料所见，原告此次外伤致“左踝关节骨折，L3椎体骨折”的诊断成立。腰部活动尚可，左踝关节活动受限，经计算原告左踝关节功能丧失超过25%（不足50%）。阅片见L3椎体压缩性骨折，骨折线累及前、中柱，椎体压缩﹤1/2；左胫骨远端粉碎性骨折。鉴定意见为原告因外伤致左胫骨远端粉碎性骨折遗留左踝关节功能障碍构成十级残疾；建议原告的误工期为六个月，护理期为三个月，以一人护理为宜，营养期为三个月。对此，被告认为原告在受伤初期被苏州市吴中区东山地区人民医院诊断为骨折，后又在苏州市中医医院被诊断为粉碎性骨折，两家医院诊断结论不符，因而不排除原告在此期间因自身原因导致伤情加重；鉴定意见书仅根据苏州市中医医院的诊断得出原告左踝关节功能丧失超过25%不足50%，构成十级伤残缺乏充分有效的依据。另外，被告还提交了视频资料以说明原告行动自如，实际情况与鉴定结论不符，故其要求重新鉴定。原告则认为苏州市吴中区东山地区人民医院仅做了初步、局部的诊断，具体应以苏州市中医医院的为准；被告拍摄的视频资料未经其许可，故不予认可，且伤残的确定应以拍片记录、医生诊断等为依据，不能凭个人的观察。
针对被告的上述异议，本院致函苏州同济司法鉴定所。该所回函答复在影像学上，对于踝骨骨折，因X线平片迅速、价廉作为首选方法，但平片密度分辨率低、受体位影响等因素，对于轻微或移位不明显的骨折往往导致漏诊，而CT的分辨率明显高于X线，弥补了X线的不足。原告受伤当日仅摄X线片，未行CT检查。经阅2014年12月25日X线片（苏州市吴中区东山地区人民医院）见左内踝、胫骨远端、胫骨远端踝关节面均可见骨折线影（无法明确骨折碎块数目），2015年1月2日CT片（苏州市中医医院）见左胫骨远端骨质碎裂成三块以上，符合粉碎性骨折的表现；原告左胫骨远端粉碎性骨折，存在××理基础，其左踝关节活动受限，经计算其左踝关节功能丧失超过25%，评定为十级伤残，并无不妥。原告对该答复没有异议，被告则还是认为原告骨折导致左踝关节功能丧失没有25%，但未提供相应的证据予以说明。
关于原告的受伤过程，原告称，2014年12月25日上午8点多，其与金某站在搭建在潘建华家北墙面（墙面高度约4米）的简易脚手架上粉刷北墙，因为脚手架没有固定好，其从脚手架上跌落下来。脚手架是其搬运钢管和跳板，被告与金某搭建而成的，有两根钢管插在墙体里，钢管距离地面4米多，中间放一块长约3米多的跳板，钢管与跳板之间无固定物。被告则称，脚手架是其与原告、金某在事故发生前几天一起搭建用作盖瓦和粉刷的，样式为两根钢管（距离地面不超过3米）插在北墙墙体（高度不到4米）里，中间搁置长约4米的跳板。因为北墙面的活是原告去做的，所以需要原告自己固定钢管与脚手架。事故发生前，其还特意叮嘱原告与金某要在墙面上放木楔子以固定脚手架，但是事故发生后，其看到墙面上没有木楔子，钢管没有支撑。
审理中，原告申请证人金某、朱某出庭作证。金某称，脚手架是事故发生前几天其与原、被告一起搭建的，因为房东潘建华与邻居好像有点矛盾，所以脚手架搭的比较简易。具体为两根钢管插在北墙上，距离地面3、4米，钢管与跳板之间无固定物，但有一个支撑物支撑钢管。搭建好后，其与原告至别处做了几天活，回来后不知道还有无支撑物就上去做活了。事故发生当天，其在粉刷北墙的西面，原告在粉刷北墙的东面，两人快粉刷到中间时，有一根钢管翘了起来，两人顺势掉了下来，后来其发现支撑物没有了。朱某称，脚手架是被告搭建的，就是插在墙体里的两根钢管上放置了一块跳板。经质证，原告对二位证人的陈述没有异议，被告对证人金某的陈述没有异议，但认为证人朱某系原告的妹妹，也没有看到搭脚手架的过程，所以陈述比较片面。另外，被告亦申请证人夏某、沈某、陆某出庭作证。三位证人均称原、被告与金某一起搭建的简易脚手架。原告上工前，被告曾嘱咐要注意安全，加根竹子绑牢一点。对此，原告认为证人与被告系雇佣关系，且证人所说被告曾叮嘱钉竹子和安全措施等与事实不符，其不予认可。被告则认为证人陈述内容一致，故予以认可。
审理中，原告明确只要求被告承担赔偿责任。
以上事实，有原告提供的出院记录、门诊病历、医药费票据、司法鉴定意见书，被告提供的医药费票据、X光片、视频资料以及本院制作的质证笔录、询问笔录、庭审笔录在卷证明。
关于原告主张的各项费用和金额，本院核算如下：
1、医疗费。原告原主张38619.17元，后改为38311.17元，并自愿扣除医保报销的20583.41元。被告对上述金额没有异议，但提供部分医疗费票据，证明其为原告垫付了医疗费661.58元（已扣除医保支付的292.19元）。另外，被告还认为原告在苏州市中医医院治疗粉碎性骨折与本案没有关联性，不予认可。经质证，原告对被告垫付的金额没有异议，但认为原告系根据医生的建议才转院至苏州市中医医院治疗的，与本案有关。因被告未提交证据证明原告在苏州市中医医院的治疗与本案无关，故本院结合原、被告的证据材料，并尊从原告的自愿，核定原告的医疗费为18389.34元。
2、营养费。原告主张4500元（50元/天×90天），被告没有异议，本院予以认可。
3、住院伙食补助费。原告主张650元（50元/天×13天），被告没有异议，本院予以认可。
4、护理费。原告主张10800元（120元/天×90天），被告对天数没有异议，但认为应按80元/天计算。根据原告的伤情及参照本地护工从事同级别护理的劳务报酬标准，本院酌定为9000元。
5、残疾赔偿金。原告主张54954元（34346元/年×0.1×16年）。被告认为不排除原告自身原因导致了粉碎性骨折，且原告骨折导致左踝关节功能丧失没有25%，所以不构成十级伤残；如构成十级伤残，其对计算公式及标准没有异议，但认为应按原告65周岁计算。因被告未提供相应的证据证明原告未达到十级伤残的标准，故本院对被告的该项意见不予采纳。根据原告的年龄及定残情况，本院核定原告的残疾赔偿金为54953.6元。
6、误工费。原告主张25200元（140元/天×180天），并称其是做墙面粉刷工作的，除下雨天不好做之外，其他时间都在做。被告认为原告是做小工的，且年事已高，正常误工费用达不到140元/天的标准；原告仅在农闲及被告有建房活动的时候通知其参与房屋建造，每年的工作时间最多100天左右，故即便原告有误工损失，也应考虑原告的实际情况，适当酌减。根据原、被告的当庭陈述及原告所从事行业的特点，本院酌定为18270元。
7、精神损害抚慰金。原告主张5000元，被告没有异议，本院予以确认。
8、交通费。原告原主张500元，后改为主张300元，被告予以认可，本院亦予以确认。
9、鉴定费。原告主张2520元，被告没有异议，本院亦予以认可。
综上，原告的各项损失为113582.94元。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告作为接受劳务的一方在劳务过程中与作为提供劳务一方的原告及金某共同搭建了本案所涉的简易脚手架，但并未就该简易脚手架的钢管及跳板采取相应的固定措施，并最终导致原告在作业中因脚手架没有固定好而跌落受伤，故被告应对其自身及提供劳务一方在搭建脚手架及粉刷作业中的过失承担责任。原告本人也应对其自身的过失承担一定的责任。据此，综合原、被告在本案事故中的过失行为及过错程度，酌定由被告对原告的各项损失承担75%的赔偿责任，即赔偿原告人民币85187.21元。又，因被告在事发后为原告垫付了661.58元，故被告实际还应赔偿原告84525.63元。审理中，虽被告要求追加潘建华为本案共同被告，但因其未提供证据证明潘建伟在本案事故中存在过错，且原告也明确仅要求被告承担赔偿责任，因而本院对被告的该项请求不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决如下：
被告邱巧兴于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱祖林人民币84525.63元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计人民币557元，由原告朱祖林负担139元、被告邱巧兴负担418元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。
审 判 员 江 伟
二〇一六年一月十一日
法官助理 吴明燕
书 记 员 庄 严