四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雅民终字第101号
上诉人（原审被告）：重庆市桓大建设（集团）有限公司，住所地：重庆市璧山区。
法定代表人：刘金源，该公司董事长。
委托代理人：刘顺南，北京商安（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：刘刚，四川同兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：段培林。
委托代理人：石国文，四川兆盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川博大建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人：代秀君，该公司经理。
上诉人重庆市桓大建设（集团）有限公司（以下简称桓大公司）因与被上诉人段培林、四川博大建筑工程有限公司（以下简称博大公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2014）雨城民初字第1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月11日受理后，依法组成合议庭于2015年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人桓大公司的委托代理人刘顺南、刘刚，被上诉人段培林及其委托代理人石国文到庭参加诉讼；被上诉人博大建筑公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审审理查明：雅安市绕城路拆迁安置房工程建设施工项目经过招投标，桓大公司取得该工程施工项目中标资格，并于2010年12月16日与发包人雅安发展投资有限责任公司签订《建设工程施工合同》，约定由桓大公司承建雅安市绕城路拆迁安置房工程，并明确约定该工程严禁转包和违法分包。2012年5月7日，双方签订《补充协议》，对工程进度款支付比例进行了调整，并载明开工时间为2011年2月18日，竣工时间为2012年8月17日。该合同签订后，工程前期实际由博大公司组织施工。博大公司组织施工期间，其派驻该项目施工的负责人代某某与段培林就劳务施工达成口头协议，由段培林进行项目的劳务分包。在履行该口头协议中，段培林缴纳工程施工保证金150万元，由代某某于2011年1月30日以借条形式向原告出具保证金凭据，载明：今借到段培林现金150万元整。2013年11月5日，代某某与段培林就雅安市绕城路拆迁安置房工程2号楼、1号楼2区进行结算，确认面积：41219.32㎡×395元／㎡，合同外所有项目补偿26万，保证金应付150万元，已付100万元，剩余50万元款未退。工程后期由桓大公司负责施工，段培林因劳务费的结算以及保证金的退还问题与桓大公司发生争议。
2012年12月29日，桓大公司公司及其分公司及相关人员与段培林、陈某某（段培林、陈某某分别代表两个劳务公司）对上述工程劳务费的支付达成共识，并形成会议纪要。该纪要载明：关于扫尾工程和劳务费的支付达成共识；单价395元每平方米；两劳务公司交给博大公司的保证金，在2013年1月20日前退至与广成劳务公司一样，4#楼劳务剩余88万元保证金中有凭条的50万元在2013年1月31日前支付，另外没有凭据的38万元作为遗留问题在工程竣工后解决（两个劳务公司必须把保证金150万元的到账原始依据交给桓大公司雅安绕城路姚桥段拆迁安置房工程项目部），两个劳务公司所承包的工程必须在2013年1月20日前达到初验标准。庭审中桓大公司、段培林均对会议纪要中上述签字人员的身份无异议。
2013年11月26日，桓达公司雅安绕城路姚桥段拆迁安置房项目部与段培林对雅安市绕城路姚桥段拆迁安置房2#楼、1#楼、地下室段培林劳务分包劳务费结算清单中有争议部分进行明确，并记载：停工损失26万；保证金150万元，代某某出具借条，已退100万元，余50万等内容。
2014年6月17日，上述工程竣工验收。
段培林一审诉讼请求为：1、由博大公司及桓大公司连带返还其工程劳务保证金50万元；2、由博大公司及桓大公司连带赔偿其窝工损失26万元。
一审法院认为：博大公司实际组织雅安市绕城路拆迁安置房工程施工过程中，其派驻该工程项目的负责人代某某与段培林建立了该项目施工中劳务分包关系，因代某某的行为系工程施工中的职务行为，其行为后果应由博大公司承担。段培林在该工程中实际提供劳务，双方对此并无争议，据此博大公司在接受段培林提供的劳务后，应承担支付劳务等费用的责任。依据代某某与段培林的结算，可以确认段培林在提供劳务活动中，因博大公司的原因造成段培林窝工损失26万元以及代某某收取段培林保证金150万元，已退还100万元，尚欠50万未退还的事实。博大公司应对此债务承担偿付责任。同时，桓大公司以自身资质经过招投标，取得雅安市绕城路拆迁安置房工程施工的中标资格，是该工程项目施工的合法承包人，其与博大公司之间的关系在本案中并无充分证据证明，即使双方另有约定亦属于双方内部约定，因此无论何种情形都不当然免除桓大公司作为工程合法承包人对所承包工程在整个施工过程中形成的债务承担偿付的责任。故桓大公司应对博大公司在雅安市绕城路拆迁安置房工程施工中形成的债务承担连带清偿责任。段培林要求博大公司和桓大公司退还保证金和赔偿误工损失的主张成立，应当支持。桓达公司对保证金和赔偿金不予认可的抗辩主张不能成立，一审法院依法不予采纳。博大公司经合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，不影响本案审理，并自行承担举证不能的法律后果。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下判决：“一、被告四川博大建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告段培林退还保证金500000元；重庆市桓大建设集团有限公司承担连带给付责任；二、被告四川博大建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告段培林赔偿误工损失260000元；重庆市桓大建设集团有限公司承担连带赔偿责任。”
上诉人桓大公司上诉称：请求撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2014）雨城民初字第1634号民事判决；判决上诉人对本案债务不承担连带清偿责任或者裁定将本案发回重审。主要理由为：一、一审判决事实不清、证据不足。上诉人实际已超额支付了段培林应得的劳务费；段培林缴纳保证金150万元无事实根据；段培林已经认可应当扣减的金额一审法院未予确认。二、一审遗漏了当事人曾某某、代某某，致案件基本事实不清。上诉人中标案涉工程后，以承包方式交给曾某某完成；曾某某违反双方在承包合同约定再次将工程转包给借用博大公司施工资质的代某某，代某某处于实际施工人的地位；因此曾某某、代某某属于必须参加诉讼的当事人，应当由法院通知参加诉讼。三、一审判决适用法律不当。连带责任是一种严格的法定责任，必须由法律明确规定；而一审判决由上诉人对本案债务承担连带责任并无相关的法律依据。
被上诉人段培林辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人桓大公司提交如下证据材料：
1、2011年1月12日，桓大公司与曾某某签订的《工程项目责任人的经济责任合同书》，拟证明桓大公司将案涉工程内部承包给曾某某完成；
2、2010年12月24日，四川省名兴建筑有限公司与博大公司签订的《项目承包合同》，拟证明曾某某以四川省名兴建筑有限公司的名义将案涉工程转包给博大公司。
被上诉人段培林质证意见为：《工程项目责任人的经济责任合同书》、《项目承包合同》不属于二审中的新证据，且与本案无关。
本院的认证意见为：依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”的规定，桓大公司提交的《工程项目责任人的经济责任合同书》、《项目承包合同》不属于二审程序中的新的证据，在本案中依法均不予采信。
二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查明：桓大公司在二审中陈述其中标雅安市绕城姚桥段拆迁安置房工程项目并与业主方签订《建设工程施工合同》后，以内部承包的方式交由曾某某具体负责施工，该工程中途停工后，经业主方通知才知晓曾某某又将工程转包给博大公司。
本院认为：根据查明的事实，桓大公司经过招投标，取得雅安市绕城路拆迁安置房工程施工的中标资格并与业主方签订了建设施工合同，是该工程项目施工的合法承包人，该工程的业主实际也是向其支付相应工程款，桓大公司本应以其自有技术及资金完成该工程施工内容，并就施工过程中发生的合法债务承担清偿责任。但在实际建设中该公司并未自已进行施工，而实际由博大公司组织施工，博大公司在实际组织施工中又将部分劳务工作交由段培林完成，并与之进行结算，明确了工程劳务费、停工损失费和应退的工程保证金，对此桓大公司虽然提出异议，但未提供充足的证据证明该结算行为及结果存在不实或者虚假，应当被认定为该工程实施所发生的合法债务。为此，一审判决桓大公司就该债务承担连带清偿责任并无不当。
此外，桓大公司作为雅安市绕城路拆迁安置房工程的唯一合法承包人，以及博大公司作为该工程的实际施工人，当然是因该工程实施过程中所产生债务纠纷的本案的一审适格被告。而桓大公司申请人民法院通知作为第三人参加诉讼的曾某某及代某某，根据已经查明的案件事实来看不属于本案必要的共同诉讼人，故对该申请不予准许，原审并未遗漏当事人。
综上所述，上诉人桓大公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11400元，由上诉人重庆市桓大建设（集团）有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭康燕
审 判 员 邢 毅
代理审判员 张韵波
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 程 娟