云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）昆刑终字第305号
原公诉机关昆明市西山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛海青，男，2014年11月24日因本案被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。
辩护人刘跃林，上海段和段（昆明）律师事务所律师。
昆明市西山区人民法院审理的昆明市西山区人民检察院指控被告人毛海青犯诈骗罪一案，于2015年6月23日作出（2015）西法刑初字第403号刑事判决。宣判后，被告人毛海青不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院检察员赵洧出庭支持诉讼，上诉人毛海青及其辩护人刘跃林，证人陈某某、王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1、被告人毛海青利用其昆明市老海埂路星长征实瑞汽车销售有限公司销售员的身份，以帮助被害人毛某某办理新车落户、代交购置税为由，在2014年9月份收取了被害人毛某某现金人民币21000元，以及车辆合格证、身份证等证件，并将被害人毛某某在昆明星长征实瑞销售有限公司购买的一辆未落户的钛金色全新帕萨特轿车骗至公司。期间，被告人毛海青一直未予办理过户手续，并私自使用了所收的被害人交付的钱款，并以各种理由推脱骗取被害人的信任。2014年11月21日，被告人毛海青为抵充其欠陈某某的债务，将被害人毛某某所有的帕萨特轿车以人民币15万元的价格冒充被害人名义私自出售给陈某某。经鉴定，涉案车辆价值人民币198470元（该涉案车辆被公安机关扣押）。
2、2014年10月28日，被告人毛海青为筹钱还其所欠外债，找到之前欲让其订购车的公司同事叶某某，以要交人民币10万元定金为由骗取了被害人信任，在和被害人签订订车协议后，被害人遂将一张工商银行卡及密码给了被告人毛海青。后被告人毛海青直接将卡里的人民币10万元刷走用于归还自己的外债，并骗被害人称交付车款刷卡只有刷卡小票，没有发票。
3、2014年11月9日，被告人毛海青在公司接待了要购买一辆大众桑塔纳轿车的被害人陈某某，并和陈某某签订了订车合同。被告人毛海青带被害人在公司财务交纳了定金人民币2000元。2014年11月11日，被告人毛海青为能筹钱交付给一汽工贸大众4S店购买速腾车的首付款和手续费，遂联系被害人骗称如需要现车，须到其他公司去调取，并带着被害人来到一汽工贸大众4S店，让陈某某以交付购买桑塔纳车车款名义刷了人民币80000元作为自己的购车款，并让被害人将车款人民币14800元转到自己私人账户上。2014年11月17日，被告人毛海青又以带被害人陈某某看车为由，让被害人把剩下的人民币12000元车款转到自己私人账户上。被告人所收取的钱款均已被其使用。
4、2014年11月20日，被告人毛海青在公司接待了要购买一辆朗逸轿车的被害人杨某某，为能归还自己所欠的赌债，在和被害人签订了订车协议后，以其公司不能刷卡为由，直接收取了被害人杨某某交的预付款现金人民币50000元，并将预付款直接存入要归还欠款的债权人账户。
原审法院认为：被告人毛海青以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。根据庭审查明，被告人毛海青以非法占有为目的，多次、针对多人实施诈骗行为，骗取他人财物，数额巨大，其主观恶性较大，造成了严重的社会危害性，案发后，被告人毛海青没有退赔经济损失给被害人，庭审过程中，其始终认为自己没有实施诈骗行为，其不具有悔罪表现。据此，为维护公私财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人毛海青犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币60000元。二、责令被告人毛海青退赔经济损失21000元给毛某某、退赔经济损失100000元给叶某某、退赔经济损失106800元给陈某某、退赔经济损失50000元给杨某某。
宣判后，被告人毛海青不服，提出上诉。上诉人毛海青及其辩护人认为：在原判第一起指控中，自己是受对方委托处理车辆，当时是口头协议，故不应是犯罪，且本起指控车辆系自己协助公安找回；在本案中自己无非法占有的目的，只是想借用被害人的钱作为周转，事后是要还的，且其诈骗款项大部分用于炒车投资，不是用于违法犯罪，其主观恶性小、社会危害性小；原判未认定毛海青退赔被害人经济损失与事实不符，王某某直接退赔给被害人陈某某的73750元在一定程度上是代表毛海青退还的；毛海青在一审对自己行为行使辩解的权利，原判以此认定其不具有悔罪表现不妥；另，毛海青具有坦白情节、当庭自愿认罪、一定程度退赃退赔、取得被害人谅解，系初犯、偶犯，具有自首倾向，综上所述，建议二审法院改判毛海青有期徒刑四至五年并处罚金30000元，改判责令退赔被害人陈某某经济损失33050元。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，2014年12月10日被害人陈某某收到王某某退还其被诈骗的部分金额73750元。
上述事实，有经一审庭审质证的报案报告、户口证明、抓获经过、被告人供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录及照片、售车协议、借条、银行卡交易查询、发票、消费单据、转账单据、收款收据、个人信息查询、个人活期明细信息、个人定期明细信息、情况说明、劳动合同书、组织机构代码证、企业法人营业执照等证据证实。
出庭作证的证人陈某某证言，证实自己因购车被毛海青诈骗的过程，同时证实，事发后王某某找到自己说毛海青拿来80000元购买的车，实际上是王某某要买的，王某某现将购车的73750元还了自己，当时自己签了收据及情况说明。
出庭作证的证人王某某证言，证实自己与毛海青原在一家公司上班是同事关系，当时自己的购车款是毛海青帮其垫付的，其不知道该款项的来源，是案发后被害人找到公司才知道，在咨询过法律顾问后就直接找到被害人陈某某，因毛海青人身被限制自己不可能直接还给他，在公司的见证下以个人名义替毛海青将购车首付款、购置税上牌费73750元退给了陈某某。同时提交，收条、情况说明的原件。
出庭支持诉讼的市检察院检察员认为，毛海青因诈骗被刑事拘留，王某某以个人名义将购车款还给陈某某的事实，无异议，但认为这是王某某的个人行为，并非是替毛海青所还，故原判未认定毛海青退赔被害人的经济损失，只是在诈骗金额应把退赔金额扣除，同时基于该酌定情节的存在，建议二审法院作出罪责刑相适应的判决。
上述证据取证程序合法，内容客观、真实，与本案存在关联，能够形成证据锁链证实案件事实，本院依法予以确认。证人王某某提交的收条、情况说明，控辩双方对此均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人毛海青以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人毛海青及其辩护人所提“在原判第一起指控中，自己是受对方委托处理车辆，当时是口头协议，故不应是犯罪，且本起中涉案车辆系自己协助公安找回”的上诉理由和辩护意见，根据上诉人毛海青在侦查机关的七次讯问笔录，结合受案登记表中被害人毛某某的报案记录，已证实一审认定的第一起犯罪事实，故此上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于“在本案中自己无非法占有的目的，只是想借用被害人的钱作为周转，事后是要还的，且其诈骗款项大部分用于炒车投资，不是用于违法犯罪，其主观恶性小、社会危害性小”的上诉理由和辩护意见，根据查明的事实，上诉人毛海青自2014年9月份起多次诈骗他人，数额巨大，且无其他固定经济来源，其非法占有的目的明显，其辩称的“炒车投资”亦无相印证据证实，故此上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于“原判未认定毛海青退赔被害人经济损失与事实不符，王某某直接退赔给被害人陈某某的73750元在一定程度上是代表毛海青退还的”的上诉理由和辩护意见，根据证人陈某某、王某某证言，已证实王某某以个人名义替毛海青将购车首付款、购置税上牌费73750元退给了陈某某，其客观上使被害人陈某某的损失得以弥补部分，原判在计算责令毛海青退赔被害人陈某某经济损失时应当将该笔款项予以扣除，本院依法予以纠正。
关于“毛海青在一审对自己行为行使辩解的权利，原判以此认定其不具有悔罪表现不妥”的上诉理由和辩护意见，本院认为，原判根据本案的事实、情节、毛海青在一审庭审中的表现，综合评判后认为其不具有悔罪表现，并无不妥，故此上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于“毛海青具有坦白情节、当庭自愿认罪、一定程度退赃退赔、取得被害人谅解，系初犯、偶犯，具有自首倾向”的上诉理由和辩护意见，其中“被害人谅解、自首”的上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳，其他意见原判在量刑时均予以注意。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持昆明市西山区人民法院（2015）西法刑初字第403号刑事判决第一项即“一、被告人毛海青犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币60000元”。
二、撤销昆明市西山区人民法院（2015）西法刑初字第403号第二项即“二、责令被告人毛海青退赔经济损失21000元给毛某某、退赔经济损失100000元给叶某某、退赔经济损失106800元给陈某某、退赔经济损失50000元给杨某某”。
三、责令上诉人（原审被告人）毛海青退赔经济损失21000元给毛某某、退赔经济损失100000元给叶某某、退赔经济损失33050元给陈某某、退赔经济损失50000元给杨某某。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 帆
审 判 员 阮文波
代理审判员 刘旭云
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 万冬玉