广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终6717号上诉人（原审被告）：中山市小榄镇胜安源百货商店，住所地广东省中山市小榄镇绩东一万安工业区商铺第1卡（万安物业09011）。经营者：黄秋枫，男，1993年9月7日出生，汉族，住广东省揭东县。被上诉人（原审原告）：华劲贸易（珠海）有限公司，住所地广东省珠海市吉大景山路188号粤财大厦23楼2309-2316号。法定代表人：董勤，该公司董事长。委托诉讼代理人：李延朝，山东成思律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洪涛，山东成思律师事务所律师。上诉人中山市小榄镇胜安源百货商店（以下简称安源百货店）因与被上诉人华劲贸易（珠海）有限公司（以下简称华劲公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初5761号民事判决，向本院提起上诉。本院于某17年11月17日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。安源百货店上诉请求：撤销一审判决，依法驳回华劲公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.同一时期内一审法院受理了三十几起类似的商标侵权纠纷案件，本案是一起有组织、有预谋的恶意团体诉讼，二审法院应当充分考虑华劲公司诉讼的主观恶意；2.涉案的货物是安源百货店从正常合法来源的途径获取的，只是鉴于时间长久货单等资料丢失才无法实质举证。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院在查明事实的基础上予以驳回华劲公司的全部诉讼请求，依法维护安源百货店的合法权益。华劲公司经合法传唤没有到庭接受询问，也没有提交书面答辩状。华劲公司向一审法院起诉请求：判令安源百货店立即停止销售侵犯华劲公司注册商标专用权商品的行为，赔偿华劲公司经济损失16000元及合理开支4000元。一审法院认定事实：华远公司是第1932797号“”注册商标的注册人，核定使用的商品类型为第25类，包括背带、皮带等。该商标经续展注册，有效期限截至2022年9月6日止。2013年4月1日，华远公司与华劲公司在珠海市签订商标使用许可合同书，约定：华远公司是“利奥纳多”系列商标的注册人，包括第1932797号商标，华远公司授权华劲公司在第14类、第16类、第18类、第25类、第28类、第34类、第35类商品类别上使用“利奥纳多”系列商标，商标许可使用期限为2013年4月1日至2019年3月31日，华劲公司有权向人民法院起诉侵权方追究其侵权责任并要求赔偿；合同书还约定双方其他的权利义务。安源百货店于2012年6月10日注册，经营者黄秋枫，企业性质为个体工商户，经营地址中山市××，经营范围为零售日用百货、预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）。济南金声玉振知识产权咨询有限公司于2017年1月2日向山东省济南市长清公证处申请证据保全。同年1月10日，公证员李农与公证处工作人员杨越及申请人的代理人张猛超来到位于中山市××的“安源百货”，店内悬挂的营业执照显示名称为安源百货店，由张猛超购买三条皮带，取得电脑小票、银联商务持卡人存根各一张。购买结束后，公证人员随张猛超携所购物品离开。公证人员对经营场所的外部情况进行了拍摄。返回公证处后，公证人员对张猛超购买的物品及取得的票据进行了拍摄。山东省济南市长清公证处对上述事实出具（2017）济长清证民字第190号公证书。经庭审查验，上述公证购买的皮带的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。现场开启证据保全的包装袋，内有二条皮带，皮带的挂钩、铭牌、皮带扣上有“”标识。华劲公司认为被控侵权商品使用的“”标识与华劲公司的第1932797号“”注册商标相同，构成侵权。安源百货店的经营者称当时自己不在店中，不清楚该皮带是否由其销售。双方未能对华劲公司主张的侵权行为给华劲公司造成损失数额以及侵权人的获利情况进行举证。华劲公司称其经济损失16000元为法定赔偿，合理费用4000元包括前期调查费、公证费1000元（两个案件）、律师费3000元、差旅费若干，提供金额为3000元的律师费发票一张。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.被控侵权产品是否由安源百货店销售；2.安源百货店是否侵犯华劲公司的商标专用权及赔偿数额。焦点1，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，（2017）济长清证民字第190号公证书合法性有效。公证书证实两名公证员于2017年1月10日来到安源百货店购买了涉案被控侵权商品，购买结束后公证员将被控侵权商品予以封存，庭审中双方亦确认涉案皮带的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整，故认定涉案的被控侵权皮带由安源百货店销售。焦点2，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中，安源百货店销售的被控侵权商品是皮带，与第1932797号商标核定使用的商品为同种商品，故判断是否侵权，只须比对被控侵权商品使用的“”标识与第1932797号“”注册商标是否相同或近似，将两者进行比对，两者都使用了一个老人的头像，两个老人头像面对的方向相同，面相亦非常近似，故认定被控侵权的“”标识与第1932797号“”注册商标近似，被控侵权商品侵犯第1932797商标的专用权，安源百货店销售被控侵权商品，其行为侵犯华劲公司的第1932797号商标的专用权，安源百货店应承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。当事人未能提供证据证明因侵权人实施商标侵权而导致华劲公司所受的实际损失以及侵权人的获利情况，综合考虑华劲公司品牌的知名度，侵权人实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度、悔过表现、华劲公司为制止侵权而支出的律师费、公证费、差旅费等因素，酌定安源百货店应向华劲公司支付赔偿款及合理费用8000元。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条的规定，判决：一、安源百货店于判决生效之日立即停止侵犯华劲公司的第1932797号注册商标的专用权；二、安源百货店于判决生效之日立即赔偿华劲公司经济损失及合理费用8000元；三、驳回华劲公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由安源百货店负担。本院二审期间，双方均没有新证据提交。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查，二审期间，安源百货店称被诉商品的销售小票应该是其店员开具的，但是不清楚被诉商品是否是其店铺销售。本院认为，华劲公司的取证行为在公证员的监督下进行，公证机关就此出具了相应的公证文书，所购产品亦由公证机构封存。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”虽然在二审期间安源百货店称不清楚被诉商品是否在其方店铺销售，但在一审庭审中安源百货店确认公证实物封存完好，而公证书所附小票显示被诉侵权商品来源于安源百货店，安源百货店没有证据推翻该公证证明的事实，本院认定公证书及公证证据保全商品的证明效力，故一审法院认定被诉侵权商品是安源百货店销售正确，本院予以维持。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，安源百货店主张涉案侵权商品是其通过正常、合法途径获取的，但其既没有说明该涉案侵权商品的提供者，也没有就是否属于其合法取得提供相应的证据加以证明。因此，无法确定安源百货店销售的涉案侵权产品的来源以及是否属于其合法取得。同时，安源百货店是专门从事日用百货等零售的个体工商户，其认知品牌的能力应远比一般消费者高，其销售的商品为侵权商品，说明其并未尽到合理审慎的注意义务。故安源百货店提出的合法来源抗辩主张不能成立，本院不予支持。至于安源百货店上诉主张华劲公司属于恶意维权的问题，华劲公司在自身合法权益受到侵害时，委托律师对侵权行为进行调查、取证和起诉，是法律赋予的一项基本救济措施，亦不损害其他人的合法权益。安源百货店销售侵权商品，已侵害了华劲公司的注册商标专用权，华劲公司有权就安源百货店的侵权行为提起本案诉讼。故对安源百货店的该上诉主张，本院不予采信。综上所述，上诉人安源百货店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市小榄镇胜安源百货商店负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  马 燕二〇一八年二月十一日书记员  雷 媛