广东省海丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汕海法刑初字第280号
公诉机关广东省海丰县人民检察院。
被告人吕某强，男，1979年9月29日生，汉族，广东省海丰县人，大专文化，无固定职业，住海丰县。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月31日被刑事拘留，同年4月10日变更为取保候审，同年7月21日被海丰县人民检察院决定取保候审，同年8月18日被本院决定取保候审。现在家。
被告人汤某良，化名吕某杰，男，1978年7月18日生，汉族，广东省海丰县人，初中文化，无固定职业，住海丰县。因犯非法持有毒品罪，于2009年12月23日被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑十个月，2010年6月20日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年4月29日向海丰县公安局投案自首，同日被刑事拘留，同日变更为取保候审，同年7月21日被海丰县人民检察院决定取保候审，同年8月18日被本院决定取保候审。现在家。
海丰县人民检察院以海检公刑诉（2014）263号起诉书指控被告人吕某强、汤某良犯非法经营罪，于2014年8月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭审理了本案。海丰县人民检察院指派检察员林世迪出庭支持公诉，被告人吕某强、汤某良到庭参加诉讼。现已审理终结。
海丰县人民检察院指控：2010年8月至2012年6月间，被告人吕某强未取得《药品经营许可证》擅自经营中药品，从广西壮族自治区玉林市购买中药品运载回海丰，雇请被告人汤某良为其送货，销售中药品给海丰县海城镇第六门诊、青叶药店等药店。2012年6月5日9时许，被告人吕某强经营的海城镇长埔村委大水坑村的中药品仓库被海丰县卫生局查获，现场缴获大青叶、生地等中药品198袋（价值共71247元）、记账簿229本。2014年3月31日，被告人吕某强在海丰县海城镇西华路被公安机关抓获归案，同年4月29日，被告人汤某良主动到海丰县公安局投案，如实供述自己的罪行。经海丰宏信合伙会计师事务所审计，缴获的记账簿229本核实交易金额为965755.27元。
在法庭审理过程中，公诉人出示了现场、证物照片，宣读了扣押物品清单、证明材料等物证、书证以及现场勘查笔录、鉴定意见、证人证言、辨认笔录、被告人供述等证据。海丰县人民检察院认为，被告人吕某强、汤某良无视国法，违反国家药品管理规定，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吕某强在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人汤某良在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人汤某良犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。
被告人吕某强、汤某良对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
经审理查明：2010年8月至2012年6月间，被告人吕某强未取得《药品经营许可证》擅自经营中药品，从广西壮族自治区玉林市购买中药品运载回海丰，雇请被告人汤某良为其送货，销售中药品给海丰县海城镇青叶药店、海城镇卫生院第六门诊等药店。2012年6月5日9时许，被告人吕某强经营的位于海城镇长埔村委大水坑村的中药品仓库被海丰县卫生局查获，现场缴获大青叶、生地等中药品198袋（件）（价值共71247元）、记账簿229本。2014年3月31日，被告人吕某强在海丰县海城镇西华路被公安机关抓获归案，同年4月29日，被告人汤某良主动到海丰县公安局投案，如实供述自己的罪行。经海丰宏信合伙会计师事务所审计，缴获的记账簿229本核实交易金额为965755.27元。被告人吕某强非法获利60000元。案发后，被告人吕某强退清其非法所得60000元。
认定上述事实的证据有：
（一）书证、物证
1.海丰县卫生局稽查分局出具的查封扣押物品清单：证实海丰县卫生局稽查分局于2012年6曰5日在海城镇长埔村委大水坑村查封扣押了吕某强的大青叶、生地等中药材一批共计198袋（件）、记账簿229本。
2.扣押的证物及查获现场照片。
3.海丰县卫生局出具的案件移送函：2012年6月5日，我局在海丰县海城镇长埔村委会大水坑村现场查获吕某强经营药品仓库一个，内有大青叶、益母草等中药材共198袋（件）及账簿共229本。经鉴定，查获的实物货值71247元，经对229本账簿进行清点，销售总额为980670.80元。吕某强无《药品经营许可证》经营药品，属无证经营药品，涉嫌非法经营，查获的中药材实物货值总金额在5万元以上，经营数额巨大，现将本案移送海丰县公安局处理。
4.海丰县公安局经济犯罪侦查出具的接受刑事案件登记表：证实海丰县公安局经侦大队于2012年9月19日上午10时许接到海丰县卫生局移送的吕某强等人涉嫌非法经营中药品一案。
5.海丰县卫生局出具的证明：证实海丰县卫生局于2012年6月5日在海丰县海城镇长埔管区大水坑村查获吕某强非法经营药品一案，吕某强没有按照有关规定办理《药品经营许可证》，属无证经营药品。
6.确认书：证实经海丰县卫生局稽查分局对吕某强在2010年至2012年6月期间所销售中药材的229本“三联送货单”进行初步核算，其供货给82家单位（人），销售总金额为980670.80元。吕某强于2012年6月11日签名确认。
7.海丰县公安局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过：证实2014年3月31日下午5时许，犯罪嫌疑人吕某强在海丰县海城镇西华路康裕灵草商行为我大队抓获归案；2014年4月29日上午10时，犯罪嫌疑人汤某良主动到我局投案自首。
8.海丰县公安局新园派出所出具的户籍证明：证实吕某强的出生日期为1979年9月29日。汤某良的出生日期为1978年7月18日。
9.海丰县海城镇青叶药店的《个体工商户营业执照》、《药品经营许可证》，经营者钟某超；海城镇卫生院中山南路门诊的《医疗机构执业许可证》，经营者彭某跃；海城镇广民诊所的《广东省村卫生站证书》、《乡村医生证书》，经营者张某林。
10.海丰县公安局出具的鉴定意见通知书（二份）：证实经聘请有关人员对吕某强等人涉嫌非法经营的大青叶、生地等中药品198袋（件）进行价格鉴定；对涉嫌非法经营的记账簿229本依法进行审计鉴定核实交易数额，均作出鉴定意见，该鉴定意见已告知犯罪嫌疑人吕某强和查处单位海丰县卫生局。
11.深圳市南山区人民法院出具的刑事判决书和梅州市看守所出具的刑满释放证明书：证实被告人汤某良犯非法持有毒品罪，于2009年12月23日被判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元；2010年6月20日刑满释放。
（二）现场勘查笔录
海丰县卫生局稽查分局出具的现场检查笔录：证实检查地点：海丰县海城镇长埔村委大水坑村；检查时间：2012年6月5日10时20分至11时40分；被检查人：吕某杰（指汤某良）。现场检查记录：1.当事人吕某杰在现场配合检查；2.在当事人吕某杰住所（作为药品仓库）内检查发现有存放中药材的“熟地黄”等药材共198件及销售给“陈某源”、“伟林兄”等送货单据共229本，当事人现场不能提供《药品经营许可证》，涉嫌无证经营药品；3.我局执法人员根据现场检查情况，将上述“熟地黄”等药品采取先行登记保存措施，异地封存在我局仓库，待作进一步调查。
（三）鉴定意见
1.海丰县价格认证中心出具的涉案财产价格鉴定结论书：证实在海丰县海城镇长埔村委大水坑村查扣的涉案物品大青叶、生地等中药品198袋（件），鉴定价格共计人民币71247元。
2.海丰县宏信合伙会计师事务所出具的关于吕某强确认的2010年至2012年6月销售记账簿229本销售情况审核报告：证实经审计，其报告如下：⑴以购货单位计：交易的对象总共69个单位个人，提供交易金额974210.90元，核实交易金额965755.27元，差额8455.63元。⑵以229本送货单汇总计：提供交易金额974210.90元，核实交易金额965755.27元，差额8455.63元。
（四）证人证言
1.证人钟某超的证言：我是海丰县海城镇青叶药店的经营者。我认识吕某强，我有同吕某强购买过中药品，吕某强也有到我店里坐过。我是通过原来认识朋友汤某良而认识吕某强的。我于2011年10月开始至2012年6月前向吕某强、汤某良他们购买中药参片、虫草衣、麦冬等，总共向他们购买10多次中药，共4000多元左右，汤某良送货到店给我向我收取现金。我向他们购买的药品是通过电话通知汤某良送货来的，至于他们的仓库在什么地方我就不知道的。吕某强、汤某良他们经营中药品批发没有办理有关证件，是无证的。我向他们购买中药材，他们没有开具正式发票给我，只是开具了外面购买来使用的收据给我。
2.证人彭某跃的证言：我是海城镇卫生院第六门诊的经营者。2011年初，朋友吕成通同我讲过一名叫汤某良的海丰人他们在经营批发中药品，证件在申办，药品比较鲜，所以我就同这名叫汤某良的海丰人联系，并于2011年初同汤某良购买中药品，每次需要中药时，我就打汤某良的电话，汤某良就将药品送到我店里来，每月一结账，每次都是汤某良来我店收款，我每次都是同汤某良联系，没有见过吕某强。至于吕某强和汤某良是怎么经营的我就不清楚。我于2011年初至2012年2月份，有10多次向汤某良购买过中药白茯、葛根、黄柏等中药，共购买了约8000多元的中药品。之前我听吕成通说过汤某良的批发点正在申办证件，所以我同汤某良购买中药，但每次汤某良来结账时，都是开具外面购买的收据给我，没有开具正式发票，后来发现他们是无证经营的，所以到2012年春节后我就没有向他们购买中药品了。他们经营批发的中药是从何处来的我不清楚，他们的仓库在什么地方也不知道。
3.证人张某林的证言：我是海城镇广民诊所的经营者。2011年初，汤某良主动到我诊所，问我是否需要中药品，所以我就认识了汤某良这个人。至2月份左右，我需要中药时，就打汤某良的电话，他就把我需要的中药送到我店里，我向他购买的中药有玉竹、白芍、积壳等，一直到2012年2月份。每次汤某良送来中药，就向我收清货款，并开具了外面购买的收据给我，没有正式发票。至2012年2月份，我就没有再同他买药了，吕某强有时有到我店里来坐坐，但是具体的业务来往都是汤某良在同我联系。我向吕某强、汤某良购买了1029元左右的中药品。我不知道吕某强、汤某良批发给我的中药品是从什么地方来的。我原来不知道他们是无证经营的，至2012年2月份发现他们是无证经营的，我就没有再同他们买药了。
4.证人程某的证言：我是海丰县卫生局稽查分局工作人员）。2012年6月5日上午9时许，我稽查分局8名工作人员会同局卫生监督所8名工作人员，共10多人参与在海丰县海城镇长埔村大水坑村查获一无证经营中药批发点。现场查获的中药有大青叶、益田草、生地、枸杞、杏红等198件，这些中药经海丰县价格认证中心认证后，货值为人民币71247元，并现场查获账簿229本。我局在长埔村大水坑村查获这一无证经营的中药批发点时，有一名报称为吕某杰的男青年及其妻子在场，通过现场询问，吕某杰说这批发点的老板是一名叫吕某强的海丰人，自己是为吕某强经营的这一批发点送货的，那名女青年是其妻子。我分局同事就向这名报称为吕某杰的在场人员进行书面询问。并随后通知吕某强于2012年6月7日上午到我分局接受了解情况，我分局同事彭某君和陈某有向其作了书面笔录材料。
5.证人陈某、刘某明的证言与证人程某所述基本一致。
（五）辨认笔录
1.经过混杂照片辨认，辨认人吕某强辨认出第7号照片的人（汤某良）就是汤某良；辨认出2号照片（吕某强）的人就是其本人。
2.经过混杂照片辨认，辨认人汤某良辨认出2号照片（吕某强）的人就是吕某强；辨认出第7号照片（汤某良）的人就是其本人。
3.经过混杂照片辨认，辨认人钟某超辨认出14号照片（吕某强）的人就是吕某强；辨认出第17号照片（汤某良）的人就是汤某良。
4.经过混杂照片辨认，辨认人彭某跃辨认出第17号照片（汤某良）的人就是汤某良。
5.经过混杂照片辨认，辨认人张某林辨认出14号照片（吕某强）的人就是吕某强；辨认出第17号照片（汤某良）的人就是汤某良。
6.经过混杂照片辨认，辨认人程某辨认出14号照片（吕某强）的人就是吕某强；辨认出第17号照片（汤某良）的人就是“吕某杰”。
7.经过混杂照片辨认，辨认人刘某明辨认出14号照片（吕某强）的人就是吕某强；辨认出第17号照片（汤某良）的人就是“吕某杰”。
8.经过混杂照片辨认，辨认人陈某辨认出14号照片（吕某强）的人就是吕某强；辨认出第17号照片（汤某良）的人就是“吕某杰”。
（六）被告人供述和辩解
1.被告人吕某强的供述和辩解：2012年6月5日上午，海丰县卫生局有关执法人员在海城镇长埔村委会大水坑村我所租用的仓库中查获到药品大青叶、益母草、生地、枸杞等中药198袋及有关记账簿229本。该仓库是我于2011年初向长埔村委大水坑村一名叫“阿菓”（男，系该村村民）的人租用的，该仓库用铁皮搭起来，大约有100平米，每月租金400元。我是说要租来居住的。我是于2010年左右开始经营中药品，原来没有固定地点，主要是送货给需要购买中药的药店并收取货款，至2011年初才在大水坑村租了这地方为仓库。我送中药品到需要购买中药的药店去就收款，没有赊欠的。我自经营中药品以来，没有向有关部门申请办理有关证件。我经营中药品有请了一名叫汤某良的人送药品到需要购买药品的药店去，并收取货款。汤某良就住在这仓库里面。是我自己经营中药品的，汤某良是我请来送货并收取货款的。我经营的药品我记得有销售给青叶药店的钟某超、第六门诊的彭某跃、广民诊所的张某林，还销售给城东的李某生门诊、城东大街门诊等，具体的想不起来，销售账簿上有记录。我经营的中药品有好多种，有大青叶、益母草、砂仁、生地、枸杞、熟地黄。我经营销售的中药材是从广西玉林市中药港批发市场购买的，并在当地雇请货车运回海丰销售。我自2010年至2012年6月间有四五次到广西玉林中药港批发市场购买中药材回海丰销售。我每次购货10多万元。我把中药材运回海丰后，之前是存放在家中房间，到2011年初就在大水坑村租用了仓库存放药材。我自2010年至2012年6月这几年间销售的中药材，由于在广西玉林购买时的价格偏高，海丰这里的价格又没涨上去，利润比较低，这销售药材的利润，除了请货车运载、人工开支等，我在经营期间赚到了大约6、7万元左右，这些利润都用于家庭开支及个人开销，已经花掉了。我自2010年至2012年6月经营中药材期间，没有出现药物导致的问题。我之前不够清楚，到后来才知道非法经营是涉嫌犯罪的，希望司法机关能从轻处理。
2.被告人汤某良的供述和辩解：我因涉嫌非法经营药品，今天（2014年4月29日）到公安机关投案自首。2012年6月5日上午，海丰县卫生局有关执法人员在海城镇长埔村委大水坑村一出租屋查获吕某强和我所经营的中药品仓库一个，现场查获药品大青叶、益母草等中药198袋及有关的销售账簿229本，我当时有在场。我是于2011年初被吕某强请来送货收款的，我没有参股经营。我每月工资1500元，是吕某强本人每月付给我的。我具体负责的事情就是将药品用电动车送往需要购买药品的药店，并收取1000元以下的货款，1000元以上的货款则由吕某强本人去收取。有时吕某强本人也有去送货收款，大部分就由我去送货。我平时送货的对象有海城青叶药店的钟某超、第六门诊的彭某跃、广民诊所的张某林等人，具体的想不起来。经营的中药品种有大青叶、砂仁、益母草、枸杞，熟地、生地等药品。吕某强于2011年初才在大水坑村租用了这地方作为仓库。吕某强经营中药品没有向有关部门申请办理有关证件。我在接受海丰县卫生局有关部门了解情况时，当时因害怕牵连到事情，就报了假名吕某杰。
上述证据经法庭示证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人吕某强、汤某良无视国家法律，违反国家对药品的管理规定，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。海丰县人民检察院指控被告人吕某强、汤某良犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人吕某强在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人汤某良在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；被告人汤某良犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人吕某强归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；且能积极退清其非法所得和交纳罚金，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。根据被告人吕某强、汤某良犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吕某强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币60000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
二、被告人汤某良犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
三、被告人吕某强的退赃款60000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李捷辉
审 判 员 王春林
人民陪审员 莫道源
二〇一四年九月十五日
书 记 员 刘佩琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
㈠未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
㈡买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
㈢未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
㈣其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。中国刑事辩护网提供
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
㈠犯罪情节较轻；
㈡有悔罪表现；
㈢没有再犯罪的危险；
㈣宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于2个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第页，共页