湖北省荆门市东宝区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂东宝刑一初字第00180号
公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
被告人袁某某，2014年4月10日因涉嫌犯贪污罪经荆门市东宝区人民检察院决定刑事拘留，同日由荆门市公安局东宝分局执行，同月23日经荆门市人民检察院决定逮捕，次日由荆门市公安局东宝分局执行，同年7月25日经荆门市东宝区人民检察院决定取保候审。
辩护人�誉丹，湖北中科律师事务所律师。
荆门市东宝区人民检察院以东检公诉刑诉（2014）136号起诉书指控被告人袁某某犯贪污罪，于2014年9月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，荆门市东宝区人民检察院指派检察员周郢生、杜鹃出庭支持公诉，被告人袁某某及其辩护人张誉丹到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
荆门市东宝区人民检察院指控，2012年1月，被告人袁某某在任某村委会党支部书记、主任时，以春节给领导拜年为由，从村财务领取12万元现金，将其中4万元现金送给原党委书记许某某后，采取虚列工程款的方法在村财务予以核销。2012年5月3日，许某某将4万元现金退还给被告人袁某某后，袁某某予以侵吞，并用于个人生活开支。案发后，被告人袁某某已退清全部�款。
指控被告人袁某某在任村委会主任、党支部书记期间，利用职务之便，侵吞公款4万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（三）项之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。公诉机关提供了相应的证据。
对公诉机关的指控，被告人袁某某辩解称是挪用而不是侵占。
辩护人提出了如下辩护意见：1、双喜街办拨付给杨店村的150万元经费应认定为村集体财产，被告人袁某某的行为不构成贪污罪，应认定为职务侵占罪；2、许某某没有向袁某某退还4万元的可能性并非不存在；3、被告人袁某某系初犯，其患有乙肝、高血压等多种疾病，犯罪情节较轻，当庭自愿认罪，建议对被告人袁某某免予刑事处罚。
辩护人提交了下列证据支持其辩护意见，1、湖北中科律师事务所对证人操某某进行调查的笔�；2、双喜街办杨店村民委员开支明细复印件；3、大额资金领用申报表和支出报账单复印件。
经审理查明，2011年1月至12月，荆门市漳河新区双喜街办杨店村全年村级收入为500多万元（包括丰泽园土地补偿款400万元、荆鸿达物流有限公司上缴的土地补偿款1023360元、其他收入60多万元），均上交双喜街办财政专户，由双喜街办财政所统一收取。2012年1月16日，杨店村以应付工程款的名义申请领用资金150万元，双喜街办财政所批准并拨款150万元（杨店村事后须用开支条据到双喜街办财政所核销此150万元账目）。杨店村将150万元用于支付村工程款、历年欠账及春节期间开支后，余款12万元。同年1月，时任村委会党支部书记、主任的被告人袁某某以过春节给领导拜年为由，以其和彭某某、操某某的名义写了一张领款条，从村财务操某某手中领走12万元现金。被告人袁某某将其中4万元现金送给原党委书记许某某后，采取虚列工程款的方法在村财务予以核销。2012年5月3日，许某某将4万元现金退还给被告人袁某某，被告人袁某某出具收条一张。被告人袁某某未将上述4万元上交村财务，予以侵吞。案发后，被告人袁某某于2014年7月24日向荆门市东宝区人民检察院退赃款4万元。
经本院委托荆门市掇刀区司法局社区矫正工作局对被告人袁某某进行审前社会调查，该局出具评估意见建议对被告人袁某某适用非监禁刑。
上述事实，有控辩双方提交、并经庭审质证，认证的下列证据予以证实：
1、举报信、案发经过、案件办理过程，证实本案案发经过。
2、组织机构代码证，证实荆门市掇刀区双喜街道办事处的机构类型。
3、任职通知，证实被告人袁某某于2012年6月8日被任命为党支部书记。
4、证人许某某的证言，证实2012年春节前的一天，其到荆门市掇刀区林业站院子里袁某某的车上后，袁某某称给其拜年，把一包钱递给彭某某转交给他，回去后打开发现里面有现金4万元。其收钱后没有用，放在家里的柜子里。2012年春节期间，听张某某说袁某某收了张的钱，没有把事办好，如果其和袁某某没有经济关系就去举报袁某某。2012年春节过后，张某某又打电话，他认为袁某某胆子很大，就决定把钱退了。退钱时让袁某某在杨店小学门口等，和司机廖某某一起过去，并让廖某某作证。上了袁某某的车，将钱放在车档位旁边，袁某某打了一张4万元的收条，并告诉袁某某有人要举报他的事。
5、证人廖某某的证言，证实其担任许某某的专职司机，2012年春节后的一天，和许某某一起到杨店村小学，袁某某在门口等，其下车后，袁某某上车和许某某坐在一起，袁上车时空手上去的，下车时提着一个袋子。
6、证人操某某的证言，证实2011年底至2012年初，双喜街办财政所拨给杨店村150万元，支付了村工程款、历年欠账及春节开支后剩余12万元，袁某某以他本人、我和彭某某三人的名义将这12万元领走，名字都是袁某某一人写的。2012年4月，袁某某以陈某某硬化村道路工程的名义虚开了14多万元的工程票据来充抵暂借的12万元和2万多元的村里春节期间的开支费用。
7、证人彭某某的证言，证实其是杨店村聘请的协调员，协助管理村计生、妇联、民政、农业等方面的工作，2011年年底至2012年春节前的一天，袁某某开车带其去街办办事，袁某某将车开到掇刀林业站院子里，许某某过来坐在后排，袁某某让其将放在车后排的钱递给许某某，钱是用东西包着的，很厚，估计有4-5万元，袁某某说这是之前找许某�借的钱，现在还给他。2012年春节两委班子也没有商量过给领导拜年的事。
8、证人杨某某的证言，证实其担任杨店村理财小组成员，2012年春节放假前，袁某某安排春节期间工作时，提过春节期间要慰问老党员、困难群众，还有相关部门要打点一下，但没有具体讲如何开支。杨店村委会2012年2月1日与陈某某签订的道路硬化工程合同，费用149640元是虚列的，用来充抵餐费23040元、向银行贷款150万元的活动经费及利息4万元、彭某某及袁某某春节拜年金8万元，操某某在丰泽园协调开支6600元。
9、暂领款条据，证实袁某某以其和操某某、彭某某三人的名义借支12万元。
10、合同书、验收决算书、发票、记帐凭证、杨店村支出审理明细登记表、开支记录留存，证实杨店村虚列工程费用149640冲抵开支费用。
11、收条复印件，证实袁某某书写一张收条，内容为“今收到领导许某某同志现金肆万元。袁某某，2012.5.3”。
12、湖北省暂扣款物票据，证实被告人袁某某于2014年7月24日向荆门市东宝区人民检察院缴款4万元。
13、户籍证明，证实被告人袁某某的身份情况。
14、被告人袁某某的供述，与审理查明的事实一致。
另有社会调查评估意见书，证实社区矫正机构建议对被告人袁某某适用非监禁刑。
针对公诉机关的指控与被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于被告人袁某某的辩护人提出的许某某没有退还4万元给被告人袁某某的可能性并非不存在的辩护意见。经查，公诉机关提供了证人许某某、廖某某的证言，被告人袁某某出具的收条等证据证实，并有被告人袁某某当庭承认，足以证实被告人袁某某收到了许某某退还的4万元，并予以侵吞，对辩护人提出的该辩护意见不予采纳。
2、关于被告人袁某某提出是挪用而不是侵占的辩解意见，经查，被告人袁某某已将送给许某某的4万元现金以虚列工程款的方法在村财务核销，其收到许某某退还的4万元后用于个人开支，主观上并无归还的故意，故其行为应认定为侵占而非挪用，对该辩解意见本院不予采纳。
3、关于被告人袁某某的辩护人提出双喜街办拨付给杨店村的150万元经费应认定为村集体财产，被告人袁某某的行为不构成贪污罪，应认定为职务侵占罪辩护意见，经查，证人操某某、彭某某等人的证言、大额资金领用申报表等证据证实荆门市漳河新区双喜街办杨店村的财务收入由双喜街办财政所统一管理，杨店村将村级收入500余万元交入双喜街办财政所后，双喜街办拨款150万元作为杨店村的开支经费，现有证据证实双�街办财政所拨付给杨店村的150万元来源于多种性质的收入，被告人袁某某利用职务上的便利将杨店村村委会集体所有的财物非法占为己有的行为符合职务侵占罪的构成要件，对辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。
4、关于辩护人提出的被告人袁某某如实供述犯罪事实，认罪态度好，积极退赃，有悔罪表现，建议对被告人袁某某免予刑事处罚的辩护意见。经查，被告人袁某某在案发后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，退赃款4万元，对辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人袁某某在任村委会主任、党支部书记期间，利用职务之便，非法占有本单位财物4万元，数额较大，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名应予变更。被告人袁某某在归案后如实供述犯罪事实，退还全部赃款，当庭自愿认罪，可从轻处罚。根据被告人�某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合控、辩双方的量刑意见，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人袁某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
二、对被告人袁某某违法所得人民币4万元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 阳
人民陪审员 赵辉美
人民陪审员 周菁桦
二〇一四年十二月八日
书 记 员 李 莉