山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1044号
上诉人（原审原告）锦程国际物流服务有限公司青岛分公司。
负责人邓志山，总经理。
委托代理人杨颖，该单位职工。
委托代理人苏鹏，该单位职工。
被上诉人（原审被告）徐银平。
委托代理人刘宇，山东融信律师事务所律师。
上诉人锦程国际物流服务有限公司青岛分公司（以下简称“锦程物流公司”）因与被上诉人徐银平劳动合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第60280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员侯娜担任审判长并主审本案，代理审判员王化宿、代理审判员齐新参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为，本案符合依法不开庭审理的情形，决定对本案不开庭进行审理，并已组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人锦程物流公司的委托代理人杨颖、苏鹏，被上诉人徐银平的委托代理人刘宇，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
锦程物流公司在一审中诉称，一、徐银平于2009年11月4日与锦程物流公司签订劳动合同，双方签订的最后一份劳动合同期限为2013年1月1日至2015年12月31日。徐银平于2013年12月3日至2013年12月27日连续旷工十九天，根据锦程物流公司《人力资源管理制度》“员工旷工超过1天或累计超过2天的，公司予以辞退，解除劳动关系”之规定，锦程物流公司与徐银平解除劳动合同合法。另外，徐银平在职期间多次私自与客户交易，谋取私利，给锦程物流公司造成了重大损失和影响，根据锦程物流公司《人力资源管理制度》第九章奖惩原则规定“私自同客户交易，损害公司利益，立即辞退”、“销售人员擅自私下将业务转移到公司之外操作的，立即辞退”。徐银平在2013年11月18日与锦程物流公司、集团审计领导的谈话中对此予以承认。锦程物流公司与徐银平解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”规定。二、徐银平入职初期参加新员工培训，培训内容包括《人力资源管理制度》中的考勤休假、绩效考核和奖惩制度，徐银平在培训签到表和培训成果表中均签字认可。双方劳动合同第二十九条第六项约定徐银平已阅读锦程物流公司相关管理制度并同意遵守（管理制度详见集团公司内网），并由徐银平签字确认。徐银平知晓锦程物流公司包括《人力资源管理制度》在内的所有内网管理制度。综上，锦程物流公司与徐银平解除劳动合同，并按照相关流程履行通知义务，在青岛市人力资源和社会保障局办理了解聘备案手续，锦程物流公司不应支付徐银平赔偿金25490.61元。锦程物流公司不服仲裁裁决，诉至法院，请求判决：1、确认锦程物流公司解除劳动合同合法；2、锦程物流公司不支付徐银平违法解除劳动合同赔偿金25490.61元；3、徐银平承担本案诉讼费用。
徐银平在一审中辩称：一、徐银平不存在旷工行为。2013年11月，锦程物流公司大连总部、锦程集团及部分自称大连经侦的人员夜间撬开办公室及工作人员办公桌，强行控制公司，并卸走部分电脑硬盘，剥夺公司人员登录公司网站办理业务的权利，要求全面配合总公司的调查审计，实际工作已经全部停止。因打卡机存在故障，总部强行进驻后打卡更不规范，锦程物流公司提交的打卡记录并非原始资料，不能作为有效证据使用。二、锦程物流公司从未向徐银平公示过《人力资源管理制度》，徐银平从未见过也不知晓该规定，对徐银平并不具有约束力。三、锦程物流公司在仲裁庭审中曾称徐银平2011年6月至2013年12月2日正常打卡，2013年12月3日至12月27日旷工。但实际上徐银平处于病假中，在家通过电话联系业务，2012年8月至2014年6月每周透析3次，并不参加打卡考勤。四、锦程物流公司出具徐银平的《解除／终止劳动合同报告书》记载解除／终止合同日期为2014年3月31日。2014年3月，徐银平知晓锦程物流公司于2014年1月停缴社会保险，为避免个人利益损失，徐银平个人通过银行补缴。锦程物流公司网上备案不能代替其向徐银平履行通知义务。
原审法院查明和认定的基本事实是，徐银平于2009年11月4日到锦程物流公司处工作，双方签订的最后一份劳动合同期限为2013年1月1日至2015年12月31日，劳动合同第二十九条第六项约定徐银平已阅读锦程物流公司相关管理制度并同意遵守（管理制度详见集团公司内网），并由徐银平签字确认。2014年1月14日，锦程物流公司出具《解除／终止劳动合同报告书》，记载录用时间为2009年11月4日，解除／终止合同日期为2013年12月31日，解除／终止合同原因为企业解除劳动合同。
查明，锦程物流公司支付徐银平工资至2013年11月。经双方确认，徐银平2012年12月至2013年11月期间月平均应发工资2832.29元。锦程物流公司为徐银平缴纳社会保险至2013年12月。2014年1月14日，锦程物流公司向青岛市人力资源和社会保障局申报停止为徐银平缴纳社会保险，2014年1月起，徐银平个人自行缴纳社会保险。
再查明：徐银平向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、锦程物流公司支付徐银平2013年11月至2014年4月期间的工资16993.74元；2、锦程物流公司支付徐银平提成工资95375元；3、确认锦程物流公司解除劳动合同行为违法；4、锦程物流公司支付徐银平违法解除劳动合同赔偿金28322.9元；5、锦程物流公司支付徐银平失业金损失8300元。2014年7月25日，该仲裁委下发青劳人仲案字（2014）第301号裁决书，裁决：1、确认锦程物流公司解除与徐银平订立的劳动合同行为违法；2、锦程物流公司支付徐银平解除劳动合同赔偿金25490.61元；3、锦程物流公司支付徐银平2013年12月工资749.6元；4、驳回徐银平的其他仲裁请求。现锦程物流公司不服该裁决，诉至原审法院。
庭审中，徐银平主张锦程物流公司2014年3月31日解除劳动合同，提交加盖锦程物流公司处印章的《解除／终止劳动合同报告书》，记载录用时间为2009年11月4日，解除／终止合同日期为2014年3月31日，解除／终止合同原因为企业解除劳动合同。锦程物流公司对该证据的来源及加盖印章的真实性有异议，但未在原审法院院指定的期限内提交鉴定申请。
锦程物流公司主张徐银平2013年12月3日至2013年12月27日连续旷工，根据锦程物流公司处《人力资源管理制度》“员工旷工超过1天或累计超过2天的，公司予以辞退，解除劳动关系”规定，锦程物流公司于2013年12月31日与徐银平解除劳动合同合法，并提供考勤记录打印件、人力资源管理制度打印件、旷工通知、辞退通知等证据予以证明。徐银平对上述证据均不予认可。
原审法院认为：锦程物流公司与徐银平签订期限为2013年1月1日至2015年12月31日的劳动合同，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行。
关于双方劳动合同解除时间及解除原因的问题，锦程物流公司作为用人单位负有举证责任。锦程物流公司主张于2013年12月31日因徐银平旷工，根据《人力资源管理制度》规定与徐银平解除劳动合同，对此，原审法院认为：其一，锦程物流公司提供的考勤记录系打印件，并非原始考勤记录，无法证明徐银平旷工事实；其二，锦程物流公司作为用人单位对职工的日常出勤负有管理义务，其虽主张根据劳动合同第二十九条第六项约定，徐银平知晓《人力资源管理制度》规定，但未能提供有效证据证明其曾将旷工通知及辞退通知送达徐银平；其三，结合庭审中已查明徐银平自2014年1月起自行缴纳社会保险的事实，应视为徐银平已经知晓锦程物流公司解除劳动合同，原审对徐银平关于劳动合同于2014年3月31日解除的主张不予采信。综上，原审法院认定双方劳动合同关系于2013年12月31日解除，锦程物流公司解除劳动合同行为违法。故对锦程物流公司主张确认其解除劳动合同行为合法的请求，原审不予支持。
2012年12月至2013年11月期间，徐银平月平均应发工资为2832.29元，锦程物流公司应支付徐银平赔偿金25490.61元（2832.29元／月×4.5个月×2）。对锦程物流公司主张不支付徐银平违法解除劳动合同赔偿金25490.61元的请求，原审不予支持。
仲裁裁决锦程物流公司支付徐银平2013年12月工资749.6元，锦程物流公司、徐银平均未对此提起诉讼，原审予以确认。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：一、驳回锦程物流公司的诉讼请求；二、确认锦程物流公司解除徐银平劳动合同的行为违法，双方之间的劳动合同关系于2013年12月31日解除；三、锦程物流公司于判决生效后十日内支付徐银平违法解除劳动合同赔偿金25490.61元；四、锦程物流公司于判决生效后十日内支付徐银平2013年12月工资749.6元。如果锦程物流公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由锦程物流公司承担。宣判后，锦程物流公司不服，上诉至本院。
上诉人锦程物流公司上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原审判决，依法改判。其主要上诉理由是：1、被上诉人存在旷工行为，且存在私自同客户交易、损害公司利益的行为，依据上诉人公司制度和相关法律规定，上诉人解除与被上诉人的劳动合同合法；2、上诉人解除与被上诉人的劳动合同程序合法，其已履行通知工会程序，并经工会批准同意，上诉人电话通知被上诉人来公司办理解除用工关系手续，但其一直未能来上诉人公司办理解除手续；3、上诉人不存在违法解除或终止劳动合同的情形，上诉人不应承担解除劳动合同的赔偿金。
被上诉人徐银平答辩称，被上诉人不存在旷工行为，上诉人解除劳动合同违法，请求二审法院依法维持原审判决。
经审理查明，二审法院查明的事实与原审法院查明事实一致。
本案经调解，当事人未达成一致。
本院认为，本案争议焦点问题在于：上诉人锦程物流公司解除其与被上诉人徐银平的劳动合同是否合法。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（一）》第十三条之相关规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，上诉人锦程物流公司主张其系合法解除劳动合同应承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人称其解除的理由是被上诉人徐银平存在旷工及私自同客户交易、损害公司权益的行为，本院认为，锦程物流公司主张被上诉人徐银平存在旷工行为的考勤记录均系打印件，并无被上诉人徐银平的签字认可，不能证明是原始考勤记录，因此上诉人锦程物流公司的该项主张不成立；关于其主张被上诉人徐银平存在严重失职及给单位造成损失的问题，其未提交相应有效证据证明，且上诉人锦程物流公司为被上诉人徐银平出具的《解除／终止劳动合同报告书》所载的解除／终止合同原因为企业解除劳动合同，因此，上诉人锦程物流公司的主张，证据不足，本院不予采信。原审认定上诉人锦程物流公司构成违法解除劳动合同，并判令上诉人锦程物流公司支付被上诉人相应的违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人锦程物流公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人锦程国际物流服务有限公司青岛分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 王化宿
代理审判员 齐 新
_二Ο一五年五月十三日
书 记 员 胡浩东
书 记 员 于国英