上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宝民二（商）初字第2241号
原告（反诉被告）秦为忠。
委托代理人陈为健，上海宇天律师事务所律师。
被告（反诉原告）郭豪刚。
委托代理人齐福英，上海市诚建成律师事务所律师。
原告秦为忠（反诉被告，下文简称原告）与被告郭豪刚（反诉原告，下文简称被告）企业承包经营合同、合伙合同纠纷一案，本院于2013年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告秦为忠及其委托代理人陈为健，被告郭豪刚委托代理人齐福英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告秦为忠诉称：2013年2月4日，原、被告签订合作投资及承包协议1份，双方约定双方投资的上海秦宋餐饮有限公司（以下简称：秦宋公司）在上海市宝山区罗芬路XXX弄31－32号的饭店由被告承包经营，承包期为2年，承包金每年人民币38万元，合同签订后3天内由被告支付原告承包金19万元，如逾期支付，则以逾期支付金额按每日万分之五计违约金。上述合同签订后，被告却未能按约支付2013年3月至8月的承包金19万元。故原告诉讼来院，请求判令：1、被告支付原告承包金19万元；2、被告偿付原告以19万元为基数，从2013年2月8日至实际清偿之日止，按每日万分之五计算的违约金。
原告为此提交以下证据材料，被告予以了质证：
原、被告于2013年2月4日签订的合作投资及承包协议书，证明原、被告双方存在合同关系，由被告于该合同签订后3天内支付原告半年承包金19万元及逾期付款的违约金计算方式。被告对真实性无异议。
被告郭豪刚辩称：未付上述承包金属实，但原告未能按涉案合同约定排除房屋装潢中的质量问题，影响被告正常经营，被告有权要求减半支付承包金；且在被告本人被有权机关限制人身自由时，原告也未能采取任何减少损失的措施。此外，涉案合同中还约定双方在试营期间的盈亏由双方按投资比例享有和承担，经核实试营业期共亏损299，539.65元，原告则应当承担179，723.79元，由于上述亏损额系被告所垫，故应由原告支付给被告。鉴于原告已提起诉讼，故被告提出反诉，请求判令：1、原告排除（修复）上海市宝山区罗芬路XXX弄XXX号－32号房屋装潢中的质量问题；2、原告支付被告违约金150，000元；3、原告支付被告垫付款179，723.79元。
被告为证明其主张向本院提交了以下证据，原告予以了质证：
1、2013年4月25日被告致原告的函及国内挂号信函收据、2013年7月10日天天向上琴乐培训公司给秦宋公司的郑重声明、照片17页，证明被告承包后的饭店存在漏水漏电情况，并造成相邻方的底板、墙体变形、渗水，而对方则要求秦宋公司进行修缮和赔偿。原告对函及信函收据的真实性无异议，确认于同月27日收到，但表示不存在严重装潢问题，也不会导致无法正常经营，且漏水漏电等系被告不当使用造成的；对郑重声明、照片的真实性均无法确认。
2、2013年1月、2月的资产负债表、利润表和2012年11月27日至2013年2月的财务会计账簿，证明财务人员为原告聘请的赵某某；截止2013年2月28日，亏损额为299，539.65元。原告对资产负债表的真实性无法确认，对内容不予确认；对财务会计账簿是原件无异议，但表示要核对。
3、秦宋公司的营业执照，证明秦宋公司为一人有限责任公司，注册资金为30万元。原告对真实性无异议，但表示成立的公司与涉案合同约定内容不符。
4、2013年11月21日上海市宝山公证处出具的（2013）沪宝证经字第1506号公证书、2013年4月23日监督意见书、2013年6月26日责令改正通知书和2013年10月24日、11月14日被告致原告的函2份、2013年10月28日原告致被告的回函1份，证明涉案房屋存在漏水、漏电问题，至取证日仍未进行修缮。原告对真实性均无异议，但表示公证时间是2013年11月18日；渗水现象在2013年6月前很少发生，且与原告的装潢没有联系；监督意见书和责令改正通知书与本案无关；函虽收到，但对内容不予认可，且在2013年4月原告为被告维护时发现下水道漏水并主动为被告进行维修，也不影响正常营业。
原告对被告的反诉认为：关于质量问题，实际是被告不当使用所造成，原告无义务对此进行维修和保养；亏损金额与实际情况不符。故请求法院驳回被告的反诉请求。
原告为此向本院提交了以下证据，被告予以了质证：
1、照片11张，证明在2013年4月17日，原告提供的装修是完好的。被告对真实性无异议，但表示不确认拍摄时间。
2、短信照片1张、送达跟踪记录1份，证明原告向被告提出在2013年4月17日上午见面；原告将有关亏损情况单据以快递方式于2013年5月31日送达给被告。被告对短信照片的真实性无异议，但表示无法证明该短信发生在原、被告间，且内容也仅仅显示有见面意思表示；对送达跟踪记录的真实性不予认可，表示无法得出原告的证明内容，且无任何文字记载。
3、便条1张，证明被告母亲书写了试营业期间亏损210，000元。被告对真实性无异议，但表示这是双方协商的过程。
4、2012年5月28日到同年10月底的茶室经营状况凭证，证明上述期间由被告经营，之后才由原告进行装修、管理，共计亏损额为203，444.61元，其中2012年5月28日到同年7月30日期间，原告为被告垫付49，227.08元。被告对真实性均不予认可，表示这既不是财务账本，也不是双方认可的清单，无法反映亏损额。
5、2013年7月19日的起诉状及2013年6月21日的函，证明截止2013年7月10日秦宋公司还处于正常经营状态，并不存在渗漏水导致无法经营的情况出现。被告对真实性无异议，但表示被告一直要求原告修理漏水、跳电问题。
6、2014年7月15日杨某某出具的证明、秦宋公司2013年3月工资表，证明杨某某系厨师长，漏水是由于不当使用造成；原告曾多次进行修理。被告对杨某某系厨师长的身份无异议，但表示是否不当使用应由专业人员作出认定，而非厨师长，但反之可以证明的确存在漏水问题及被告自行通知施工队进行抢修，而不是由原告通知来的施工队。
经审理查明：
一、2011年11月，原、被告达成口头投资合作协议，约定内容为：双方共同投资合作设立秦宋公司，原则上由原告负责酒店装潢及相关资金投入，被告负责设备、器材、餐饮用具及相关资金投入，经营地为上海市宝山区罗店镇罗芬路XXX弄31－32号，建筑面积四层约800平方米；初步核算计投资420万元，其中原告投入220万元，被告投入200万元（最终以双方各自提供的物品清单，如发生争议时交有关法定机构审计结论为准）；双方同意在秦宋公司实际总资产中，原告占60%份额，被告占40%份额；双方商定秦宋公司工商登记注册资金为30万元，其中原告出资18万元（用固定资产出资），被告出资12万元（用固定资产出资），法定代表人为被告；工商登记由被告负责，原告予以积极配合。达成上述口头协议后，原告则在约定经营地进行装潢，被告进行采购相关设备、餐饮用具等。2012年11月18日，原、被告在上述经营地进行餐饮的试营业。2013年2月4日，原、被告以书面方式签订《合作投资及承包协议书》1份，除确认上述口头投资合作协议内容外，双方还约定：目前由被告负责秦宋人家日常经营管理工作；秦宋人家自2013年3月1日起由被告承包经营，承包期2年，从2013年3月1日起至2015年2月底止；本协议签订之前试营业期间的盈亏亦由双方按投资比例享受和承担亏损之失；原告同意将装潢中的质量问题全部排除，保证秦宋人家的正常经营；承包期间被告不论盈亏，每年向原告支付承包金38万元，在本合同签订后三天内支付当年应付承包金19万元，半年后即2013年9月1日前支付余下19万元，第二年亦照上述时间界限支付，如被告逾期支付，则应以逾期支付金额按每日万分之五计付原告违约金；本合同生效前秦宋人家因经营所需对外产生的应付款由双方按投资比例负责支付（不包括固定资产应付款）；承包期间的债权与债务由被告自行承担，如超过正常经营之外的对外债务及损失给双方造成损失的，应承担赔偿责任；协议签订后各方须严格按本协议执行，如有违约须赔偿非违约方投资额到20%作为违约金。上述协议签订后，秦宋公司于2013年3月1日由被告承包经营。审理中，原、被告确认秦宋公司于2013年8月10日停业；秦宋公司的厨房间在四楼。
二、秦宋公司于2013年1月29日经有权机关核准设立，住所地为上海市宝山区罗芬路XXX弄31－32号，注册资金为30万元，法定代表人为被告，公司类型为一人有限责任公司（自然人独资），股东为被告。审理中，被告表示原告实际为秦宋公司隐名股东。
三、2013年4月25日，被告以国内挂号信函方式致原告函，主要内容为：在2013年2月4日的《合作投资及承包协议书》中双方约定为原告同意将装潢中的质量问题全部排除，保证秦宋公司的正常经营，但至今厨房间、冷菜间纱窗未做，造成蚊蝇乱飞，同时还有不同程度漏水、漏电、跳闸等现象；被告多次电话与原告联系，但至今未排除；由于装潢时留下的质量问题已经严重影响到饭店的正常经营，如不排除，长期下去，该饭店可能难以经营，故函告给原告，希望原告收函后1个星期内派人排除装潢中的质量问题，反之根据双方合同约定按违约处理；同时，请尽快把原告的银行帐号提供给被告，以便被告把余下的承包款转账给原告。2013年10月24日，被告以国内挂号信函方式致原告函，主要内容为：其于2013年4月25日发函，通知原告及时排除装潢质量问题，但原告至今未能来修复，故再次函告原告，希望三天内给予答复并及时安排修复，若七天内未派人，被告将视为原告默认由被告聘请专业装修人员修复，费用由原告承担；由此造成不能正常经营的损失按每天3，000元计，若由此造成邻里损失也应当由原告按实承担。2013年10月28日，原告致被告函，主要内容为：2013年10月24日的函已于同月26日收到；所谓质量问题，原告于2013年4月7日至11日已经委派专门技术人员现场维修及养护，其中大部分问题是在使用中下水管堵塞，在没有专业人员疏通情况下，由员工把下水管搞坏，造成漏水；本着友好合作原则，原告已派施工人员用一个星期全部整修完成，并由被告本人在场验收并认可，被告所述“未能来修复”属谎言；自修复后，因被告使用中所造成的其他问题，应由被告自行负责，而纱窗在装饰中不存在，与原告无关。2013年11月14日，被告以国内挂号信函方式致原告函，主要内容为：2013年10月28日的函已收到，但至今没有派人前来修复；其提出方案供原告选择，一为原告及时修复，被告及时营业，双方就之前的亏损和收支等问题进行结算，二为被告找人修复，修复费用由原告承担，双方就之前的亏损和收支等问题进行结算。
四、2013年6月21日，被告之母宋某某以国内挂号信函方式致原告函，主要内容为：其系被告之母，被告于2013年3月1日承包秦宋公司，现因发生突发事件，该饭店暂时无人经营管理，面临关门倒闭的现状，无法达到公司成立时的盈利目的，为避免更大损失，并考虑双方投资初衷，希望原告接函后3日内同其协商饭店经营事宜，若不来协商，视为原告同意解散饭店。2013年7月26日，本院受理了郭豪刚诉秦为忠企业承包经营合同纠纷一案，郭的诉称理由为：2013年6月8日，其发生重大交通事故，被公安机关采取强制措施，且其母已通知秦，但秦不采取任何积极措施，致使该饭店暂时无人管理，故原告为防止损失扩大，辞退工人，该饭店已于2013年7月10日关门歇业，由此诉讼请求为解除承包协议。2013年9月，秦提起反诉，反诉诉讼请求为给付解除承包合同违约金38万元。2013年10月28日，本院依据郭豪刚和秦为忠的申请作出民事裁定，裁定准许郭豪刚、秦为忠撤回起诉。
五、2013年4月23日，上海市食品药品监督管理局宝山分局对秦宋公司作出监督意见书，监督意见为对查见秦宋公司餐饮具清洗消毒间天花板南侧渗水、涂料起壳脱落提出以下意见：1、立即修复餐饮具清洗消毒间渗水现象，防止天花板涂料起壳脱落；2、保持食品加工区域环境整洁。同年6月26日，上海市食品药品监督管理局宝山分局对秦宋公司作出责令改正通知书，内容为：经查秦宋公司于2013年6月26日从事的餐饮具清洗消毒间、出菜通道天花板大面积起壳脱落的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十七条第（一）项及《餐饮服务食品安全监督管理办法》第十六条第（三）项的规定，现依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国食品安全法》第八十七条的规定，责令秦宋公司立即改正上述行为。
六、审理中，根据被告的申请，本院依法通知证人秦宋公司兼职会计庞某某到庭作证，庞某某陈述的主要内容为：其是2013年3月初接手秦宋公司会计账簿，而之前即2012年11月27日至2013年2月28日的会计账簿是由赵某某所做；被告当庭出示的2012年11月27日至2013年2月的财务会计账簿虽然做帐不规范，但还是能够反映盈亏情况。原告对证人庞某某的陈述内容无异议，并指出上述会计账簿有不规范地方。被告对证人庞某某的陈述内容无异议。
七、审理中，依据被告的申请，本院依法委托上海同标质量检测技术有限公司对秦宋公司经营地上海市宝山区罗芬路XXX弄31－32号内的渗漏水原因进行鉴定。2014年4月29日，上海同标质量检测技术有限公司作出报告编号为TOBLER－SF－SHBS－XXXXXXXXXXXXX的司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、厨房靠近灶台侧墙面、地面均未作防水处理，导致工作过程产生的水通过墙地砖渗入墙体，并沿着墙砖（多孔砖）扩散至楼下多处墙体；2、厨房地砖下面是一层干铺砂浆（最大厚度超过7cm，见图23），大量的水通过地砖渗入到干铺砂浆层，在厨房地砖下面形成一个特殊的“储水容器”，这就导致了厨房在没有用水的情况下，局部墙体还有水在源源不断地渗出；3、厨房南墙有2个废旧接线盒未作封闭处理（见图19），水通过墙面渗入该线盒时，水会通过电工管道流向四方，并在管道出口处流出，这就是现场看到的多处吊顶渗漏严重的主要原因；4、厨房冷藏间排水沟防水不均匀（见图25），局部防水漏做（见图29），导致此处排水时会严重影响到相邻房间的墙体。
原告对上述鉴定结论表示予以尊重，并提出鉴定结论是在现场静态条件下形成，未能考虑排水畅通的前提。被告对上述鉴定结论无异议。
八、审理中，依据被告的申请，本院依法通过上海市高级人民法院委托上海上审会计师事务所有限公司对秦宋公司2012年12月至2013年2月间的经营情况和2013年2月28日财务情况进行审计。上海上审会计师事务所有限公司于2014年4月24日作出上审专（2014）131号关于秦为忠诉郭豪刚承包纠纷案的专项审计报告。审计结论为：
（一）秦宋公司截至2013年2月28日止经审计调整后资产总计167，326.90元，其中：现金11，631.81元、应收账款31，977.60元、其他应收款53，169.00元、存货70，548.49元。负债合计441，821.55元，其中：应付账款235，271.75元、其他应付款206，549.80元。所有者权益-274，494.65元，系未分配利润数，为2012年12月至2013年2月试营业期间的经营亏损转入数。
涉及原被告的债权债务有：在其他应收款中有应收郭豪刚支付2012年7月干货款3，850.00元。在其他应付款中有：应付郭豪刚144，401.00元，包括借款60，000.00元、垫付2013年2月份工资84，401.00元；应付秦为忠借款60，000.00元。
（二）秦宋公司2012年12月至2013年2月经审计调整后各项收入580，735.00元、各项支出854，392.15元，扣除上交企业所得税837.50元，净利润为-274，494.65元，即秦宋公司试营业期间2012年12月至2013年2月经营亏损金额。
此外，关于原、被双方对审计报告征求意见稿的回复意见为：
（一）秦为忠提出：
1、2013年3月份发的工资81，424.00元（注：误列，应为84，401.00元，为2013年3月份#13等记账凭证）不予认可，郭豪刚已在投资中列支，成本调出部分远远小于其在投资中的列支，故不能接受。
由于秦宋公司试营业期间的工资是先做后发，2013年2月份职工工资在2013年3月发放，共发放了84，401.00元，按收入与成本配比的原则，审计已调整转入秦宋公司试营业期间的费用支出中（见上述第三、（四）点查证）。至于郭豪刚是不是将该项工资发放金额作为投入资金，建议待原、被告双方在投资事项结算时一并查证（不属于本次审计范围）。
2、2012年12月#63记账凭证中列支的其他应付款-郭豪刚60，000.00元，不认可饭店欠款。
对该项其他应付款-
郭豪刚60，000.00元，审计已作查证，系2012年12月28日#63记账凭证入账，是向郭豪刚借入60，000.00元，由刘某某开具的收款收据，会计赵某某记账、复核，出纳刘某某制单，以增加现金、其他应付款-
郭豪刚60，000.00元登记入账（见附件13-2），应予确认。
原告对上述审计结论表示予以尊重，并提出涉及帐目中原告的债权60，000元由法院一并处理。被告对上述审计结论无异议，但表示对帐目中原告的上述债权另行处理。
本院认为：
一、关于本诉部分
根据原、被告于2013年2月4日签订的协议，被告应当于同月7日前向原告支付承包金19万元，但被告未能履行该付款义务，显已构成违约，理应由其承担相应的违约责任。被告辩称因原告未能按上述协议约定排除房屋装潢中的质量问题并影响被告正常经营，而原告则认为其已主动进行了相应维护，被告所述质量问题系由于被告不当使用所致。从涉案司法鉴定结论的内容来看，显然系原告在对涉案经营地的四楼厨房装潢时未能结合厨房的使用特性履行必要的注意义务，从而对重要部位未作或者局部漏作防水及封闭处理，导致厨房展开工作后存在渗漏水现象，并影响到楼下墙体和吊顶等。原、被告亦在涉案协议中明确约定由原告将装潢中的质量问题全部排除，即使如原告所述已进行了维护和维修属实，但从结果来看事实上并未达到双方约定的标准，再结合渗漏水情况的特性、有权机关出具的责令改正通知书和相关公证书所显示的现场情况等，显然对被告的实际经营会产生一定程度的影响，故原告的行为亦构成违约，应由其承担相应的违约责任。现被告提出减少价款的主张，本院应予支持。但对减少的具体金额，本院依据被告实际经营的时间、原告诉请的承包金时间段和渗漏水影响程度等，依法酌定为6万元。至于涉案协议约定的2013年9月后的承包金的事项，因原告未就此提出诉请，故本院在本案中不作处理。综上，原告有权向被告主张2013年3月至8月的承包金13万元及每日按万分之五计算的违约金。
二、关于反诉部分
1、如前所述，原告未能按约履行对装潢中质量问题全部排除义务，被告当然有权要求原告予以修复，具体修复部位，上海同标质量检测技术有限公司出具的司法鉴定意见书中的鉴定结论已作表述，且审理查明中的第七部分已作详述，本院不作赘述。此外，由于渗漏水所导致相应墙体和吊顶等出现的外观部位，也应当属于修复部位。2、关于违约金。被告提出涉案协议约定为协议签订后各方须严格按本协议执行，如有违约须赔偿非违约方投资额到20%作为违约金，而其自动调整为15万元。结合涉案协议所约定的全部内容来看，上述违约金的适用应当是在当事人根本违约的前提下，而原告的上述违约并非属根本违约，应当认为是履行瑕疵，再结合前述减少价款的违约责任承担、被告的实际损失情况等，故本院对被告的该项反诉请求不予支持。3、关于试营业期间的亏损额。从上海上审会计师事务所有限公司所作的专项审计报告的审计结论可知，亏损额为274，494.65元，根据涉案协议约定的盈亏按投资比例（原告为60%、被告为40%）享有和承担方式，故应当由原告承担164，696.79元，被告承担109，797.86元。由于试营业后即由被告进行承包，考虑到实际可操作性等，故可由原告将上述164，696.79元直接支付给被告，而秦宋公司在经营中的债权债务（不包括固定资产应付款）则由被告享有和承担。此外，上述审计报告中还存在试营业期向原告借款60，000元一节，结合前述承担方式等，本院认为可由原告在上述164，696.79元款项中直接予以抵扣为宜。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、郭豪刚于本判决生效之日起十日内支付秦为忠2013年3月1日至同年8月31日期间的承包金130，000元；
二、郭豪刚偿付秦为忠以130，000元为基数，从2013年2月8日至实际清偿之日止，按每日万分之五计算的违约金；
三、秦为忠于本判决生效之日起二十日内对上海市宝山区罗芬路XXX弄31－32号上海秦宋餐饮有限公司内的装潢质量问题予以修复（具体详见本判决书审理查明第七部分，包括渗漏水所导致的外观部位）；
四、秦为忠于本判决生效之日起十日支付郭豪刚共同经营期间亏损款104，696.79元；
五、对秦为忠的其他诉讼请求，不予支持；
六、对郭豪刚的其他反诉诉讼请求，不予支持。
如果被告、反诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费4，100元、财产保全费1，555元，合计5，655元（秦为忠已预缴），由秦为忠负担1，585元，郭豪刚负担4，070元；反诉案件受理费3，122.5元（郭豪刚已预缴），由郭豪刚负担1，926.5元，秦为忠负担1，196元；鉴定费40，000元（郭豪刚已预缴），由秦为忠负担；审计费10，000元（郭豪刚已预缴），由郭豪刚负担4，000元，秦为忠负担6，000元。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）各自负担部分于本判决生效之日起七日内缴至上海市宝山区代理法院收费专户（开户行：中国农业银行股份有限公司上海友谊支行，帐号：033319－XXXXXXXXXXXXXXX）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并按上诉状请求金额预缴上诉受理费（缴付办法同上），上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 俞蔚明
审 判 员 俞翔海
人民陪审员 童士伟
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 高沈怡
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。