山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第241号
上诉人（原审原告）郭崇健，男，汉族，城镇居民。
委托代理人宋英华，山东隆润律师事务所律师。
委托代理人刘宁，山东隆润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东宝安房地产开发有限公司。
法定代表人徐剑峰，董事长。
委托代理人邓树新，山东阔海大地律师事务所律师。
上诉人郭崇健因商品房预售合同纠纷一案，不服文登市人民法院（2012）文宋民一初字第495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年9月18日，原告郭崇健与被告山东宝安房地产开发有限公司签订了《宝安·江南城分期付款购房协议》，约定原告购买被告宝安·江南城E8栋楼一单元304号住宅，房屋建筑面积约70．62平方米（预售测绘面积），总房款为398087元，付款方式为分期付款，签订本协议时交定金10000元，同年9月19日交定金10000元，10月23日前交付房款100000元，12月28日前交付房款100000元，2013年6月5日前交付剩余房款178087元。协议同时约定原告将总房款金额付清以后，原、被告双方签订《商品房买卖合同》。关于违约责任，协议中约定：1、买受人不能按期付款，逾期7天以上，出卖人有权单方解除本协议，并将此房源另行出售，同时已交房款不予退还。2、买受人不能按期付款，不享受出卖人提供的相关权益。协议签订后，原告按约定向被告支付定金20000元。2012年10月22日，原告的委托代理人向被告邮寄了一份律师函，主要内容为：“2012年9月18日郭崇健与贵公司签订了《宝安江南城分期付款购房协议》，并缴纳定金20000元。鉴于贵公司不同意郭�健协商确定合同部分条款的建议，故决定不再购买该房产，要求退还已付定金20000元。”双方协商未果，原告于2012年11月13日诉至原审法院，要求被告给付购房定金20000元。被告以因原告原因未能订立商品房买卖合同为由提出抗辩。
诉讼过程中，原告与被告就合同部分条款内容进行协商，被告表示只有原告按照协议约定付款并承担逾期付款责任，被告才同意与原告进行协商，否则不同意协商。原告为证明在付款签约期限到来之前，原、被告双方无法就未来签订的合同条款达成一致意见即商品房买卖合同无法签订的主张，原告提交录音资料一份，称该录音系原告之妻李孝德与被告公司工作人员（售楼员）小刘的通话录音，主要内容为：李孝德自称想退定金，同时向小刘询问公司五证是否齐全；手头的购房协议不是合同，想签合同；可不可以看一下合同条款；合同有很�细则、条款，是单方定还是协商定小刘对这些问题的答复是：五证齐全，你放心；购房合同要房款全部交齐后才能签；可以看合同，所有合同都是房管局统一条款的，从网上应该都能查到；合同都是房管局定的，不是公司定的，全部是统一的，不能改，房管局做好的约束双方的。被告对该证据的真实性和内容均不认可，并主张即使小刘是被告工作人员，录音内容也是真实的，也并不能作为原告解除双方买卖合同的理由，更不能作为返还定金的理由。
被告主张原告提到的商品房买卖合同是建设部监制的房屋买卖的示范文本，而不是房屋买卖所必须签订的文本，并且这个文本的说明中也明列是示范文本，可以作为签约使用的文本，这个文本只是在办理房屋买卖确权登记时按照房管局的要求需要使用，而不是确定原、被告买卖是否成立的文本，原告所述没有签订这个文本，房屋买卖就不成立的观点是错误的。为证明该主张，被告提交与其他买房人签订的《商品房买卖合同》两份予以证明。原告对该证据的真实性予以认可，但提出异议称，该合同中商品房买卖合同说明一栏第3条（内容为：为体现合同双方的自愿原则，本合同文本相关条款后面都有空白行，供双方自行约定或补充约定。双方当事人可以对文本条款的内容进行修改、增补或删除。合同生效后，未被修改的文本印刷文字视为双方同意内容）、第4条（内容为：对合同文本【】中选择内容、空格部位填写及其他需要删除或添加的内容，双方应当协商确定。【】中未选择的内容，以划横线方式以示删除；对于实际情况未发生或买卖双方不作约定时，应在空格部位打×以示删除）均有双方协商的内容，该合同是统一文本，也是购买商品房必须签订的法律文书，合同中明确规定了双方的权利义务，同时也用了许多选择性条款，正是由于被告拒绝就此条款与原告协商，原告才主张不购买此房，要求退还定金。
原审法院另查明，本案被告山东宝安房地产开发有限公司已取得涉案小观镇宝安江南城居民小区E区8号的商品房预售许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证。
原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、《宝安·江南城分期付款购房协议》、定金收据、国内特快专递详情单、律师函、商品房买卖合同范本等证据在案为凭。
原审法院认为，当事人的主张必须有事实和法律依据，其诉讼请求才能得到支持。本案原告提起诉讼的事实依据是认为被告不向原告出示商品房买卖合同，对合同中的选择性条款不与原告进行协商，不允许原告进行选择。对该主张，原告提供的证据为通话录音和律师函，律师函中载明原告决定不再购买被告房产，理由是被告不同意原告协商确定合同部分条款的建议，但在该律师函中未要求被告协商合同条款；关于通话录音，从原告之妻与录音中的“小刘”通话内容看，“小刘”明确告知原告，《商品房买卖合同》是房产局统一版本的，从网络上都可以查到。原、被告所称《商品房买卖合同》，在合同当事人填写、签订之前是一种合同文本，是当事人办理房屋产权登记时，房产管理部门要求签订的由“建设部监制”的项目和形式较为全面、规范的合同文本，文本中罗列了商品房买卖合同的各种项目，实质内容由合同当事人协商填写。原告并没有找到合同文本后就其中的条款与被告协商，而是在得到“小刘”的答复后，即以律师函告知被告决定不再购买房产。同时，结合合同文本的上述属性和“小刘’’在电话中的答复，并不能得�被告不与原告协商合同条款、不允许原告选择的结论，且本案在审理过程中被告亦明确表示只要原告按约付款就可以协商合同条款。故原告诉请的上述事实依据不成立。
原告提起本案诉请的法律依据是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，该条内容为：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”依照该条规定，因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，即如原告违约，定金不予返还，如被告违约，应双倍返还原告所交定金。只有在不可归责于原、被告双方的事由导致商品房买卖合同未能订立，被告才应将定金返还原告。原、被告双方签订的《宝安·江南城分期付款购房协议》是双方当事人根据平等自愿原则订立，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对该协议的效力予以认定。该协议中约定原告将总房款全额付清后，由原、被告双方签订商品房买卖合同，即约定签订商品房买卖合同的前提是原告将总房款全额付清，原告没有履行将房款全额付清的义务属原告违约在先，不存在上述不可归责于双方当事人事由的情形，故原告诉请的法律依据不成立。
综上，原告要求被告返还定金，证据不足，于法相悖，不予支持。原、被告签订的商品房买卖合同合法有效，双方均应受合同约束，并且适用合同法关于定金罚则的规定。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告郭崇健要求被告山东宝安房地产开发有限公司返还购房定金20000元的诉讼请求。案件受理费300元，由原告郭崇健负担。
上诉人郭崇健不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、诉争分期付款购房协议的性质实为被上诉人单方提供的免除自身责任、加重上诉人责任、排除被上诉人主要权利的格式条款，应为无效；二、导致商品房买卖合同未能签订的原因是被上诉人拒绝与上诉人协商具体条款所致，并非由于上诉人原因造成。综上，请求撤销原判，依法改判被上诉人将20000元定金返还给上诉人。
被上诉人山东宝安房地产开发有限公司答辩称，诉争分期付款购房协议是双方当事人自愿平等签订的，未排除被上诉人主要权利，并非格式条款，属于合法有效协议；二、上诉人未就商品房买卖合�的具体条款与被上诉人进行协商，其未按诉争分期付款购房协议的约定履行付款义务是导致商品房买卖合同未能签订的原因，故无权要求返还定金20000元。原判正确，请求维持。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，在诉争分期付款购房协议中，主要条款部分均先印为空格，内容均为手工填写，该协议中亦未有免除被上诉人责任，加重上诉人责任并排除被上诉人主要义务的相关条款，协议中对双方当事人责任未作约定或约定不明部分，应适用有关法律法规的规定。故上诉人主张该协议内容均属格式条款，于法无据，本院不予采纳。
诉争分期付款购房协议包含了房屋座落、面积、价款、付款方式及违约责任等房屋买卖合同的主要条款，故该协议应属于商品房买卖合同，被上诉人现已于2011年7月29日取得了涉案房屋的商品房预售许可证，故诉争分期付款购房协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约履行各自义务。双方当事人在合同中约定由上诉人给付定金20000元作为履约担保，上诉人亦实际履行了给付定金义务，现上诉人未履行交付剩余全部房款的义务，构成违约。诉讼中，上诉人主张未能签订正式商品房买卖合同的原因为被上诉人拒绝与其协商具体条款，无有效证据证实，且理由不当，本院不予采纳，故上诉人拒绝付款及履行分期付款购房协议的行为构成违约，其无权要求被上诉人返还定金20000元。被上诉人主张上诉人未按约付清全部房款系违约在先，不应返还定金，合法有据，本院予以采纳。
综上，上诉人的上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人郭崇健负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 侯善斌
代理审判员 蒋 涛
二〇一四年八月五日
书 记 员 王红云