江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）苏中刑二终字第00094号
原公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，原系苏州虎丘实业投资有限公司会计。2013年6月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。
辩护人沈梦醉，江苏展智律师事务所律师。
苏州市姑苏区人民法院审理苏州市姑苏区人民检察院指控原审被告人王某犯诈骗罪一案，于2015年3月9日作出（2014）姑苏刑二初字第00096号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月15日公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员刘炜出庭履行职务，上诉人王某及其辩护人沈梦醉出庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
虎丘实业集团公司成立于1992年，系集体所有制企业，原名苏州市虎丘实业总公司、苏州市虎丘实业集团公司，法定代表人为沈某某。该公司直至2012年12月28日被吊销营业执照。沈某某于1978年1月起先后担任虎丘村党支部书记、党支部委员、副书记，1985年11月起担任虎丘村党支部书记、村党总支书记、党委书记、村经济合作社社长；1995年11月兼任虎丘乡农工商总公司副总经理；2000年8月担任虎丘镇党委副书记兼虎丘村党委书记、经济合作社社长；2003年12月任虎丘街道党工委书记、经济合作社社长；2005年7月起担任虎丘社区党委书记，兼任虎丘实业投资有限公司董事长，直至2010年11月因病去世。
2000年，虎丘村委会向金星村委会购买土地，并由村委会付款。2002年7月，虎丘实业集团向相城区黄桥镇人民政府购买土地，并由公司账户付款。
2004年，原金阊区虎丘街道虎丘村启动撤村建居及村集体企业虎丘实业集团改制工作，并以2004年6月30日为资产改制评估基准日，以2005年4月30日为资产改制核定基准日，改制后成立虎丘社区股份合作社，虎丘实业集团公司则由集体所有制企业改为私人所有制企业，并办理变更手续，沈某某担任改制领导小组成员。在改制过程中，沈某某利用担任虎丘实业集团有限公司法定代表人、虎丘村党委书记、改制领导小组成员的职务便利，把应当属于虎丘社区股份合作社资产的道路绿化占地中的电力设备共计价值人民币363151元划入由13名村民（包括沈某某本人，其担任该公司的董事长且控股）出资重新成立的虎丘实业投资公司。在改制后，沈某某未办理虎丘实业集团公司工商变更登记，仍以集体所有制性质对外从事经营活动。2005年8月26日，在资产改制核定日过后，沈某某吩咐时任村长的胡某委托评估公司对金星开发区6661.2平方米土地使用权、黄桥开发区4624.10平方米土地使用权及金星开发区下水道的价格进行评估。经评估，黄桥开发区土地、金星开发区土地及下水道在2005年7月31日的评估价格分别为559500元、1452100元及183342元。沈某某安排被告人王某将上述共计2194942元的资产列入虎丘实业投资公司的资产明细表中，并于2008年11月27日获得原金阊区虎丘街道办事处确认。后金星开发区土地被政府征收，苏州市苏城拆迁有限公司根据虎丘街道办事处的确认及情况说明，将该块土地的拆迁补偿款1157003元直接汇入虎丘实业投资公司在东吴农村商业银行虎丘支行开设的账户。同时，金星开发区包括下水道在内的地面附着物经苏州市价格认证中心鉴定并经原平江区平江新城负责人会办，决定给予虎丘实业集团公司拆迁补偿893913元，其中下水道拆迁补偿款为229659元。沈某某要求被告人王某将上述1157003元中的1099152.85元分给虎丘实业投资公司13位自然人股东，其中王某分得189823.70元；将上述893913元中的845500元分给虎丘实业投资公司的13位自然人股东，其中王某分得146017.85元。
案发后，王某等13人退赔了全部赃款。
认定上述事实的证据有：原金阊区政府关于同意虎丘村村级集体经济改革暨撤村建居的批复、会议纪要、资产转让协议，金阊区虎丘街道虎丘社区股份合作社章程，资产评估委托书、资产评估报告、资产评估明细表，资产评估项目核准申请表，划归社区股份合作社公益性资产及转入改制公司资产明细，虎丘村改制领导小组的公告及资产公示照片，虎丘实业集团公司、虎丘实业投资有限公司的工商查询及登记资料、公司章程、验资报告，虎丘实业集团公司资产评估委托书、承诺函、情况说明、委估资产评估报告书及评估资格证书，征用土地合同、备忘录及协议书、购买凭证，虎丘街道出具的情况说明，苏州市土地储备中心出具的会办会签单、转制资产确认申请、拆迁补偿协议书、拆迁补偿费用结算表、拆迁款入股人员发放明细、记账凭证、票据清算提入贷方凭证，平江新城会办文单、记账凭证、收据、说明、进账单，苏州市价格认证中心出具的价格鉴证明细表，金星开发区地面附着物拆迁补偿款入股人员发放明细，江苏省暂扣款专用收据，苏州市公安局姑苏分局经侦大队出具的情况说明及扣押清单，王某手写资产明细表，相城区黄桥街道办事处出具的情况说明，沈某某个人履历、13名股东常住人口详细信息，案发经过，证人张某甲、胡某、张某乙、汪某、顾某、周某的证言，被告人王某的供述等。据此，原审法院认为被告人王某伙同他人，利用他人在其公司、企业或者其他单位职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人王某是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人王某在案发后自动投案，对犯罪经过基本能如实供述，予以认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。鉴于本案的全部损失均已追回，对被告人王某予以酌情从轻处罚。综合全案案情，决定对被告人王某予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处原审被告人王某有期徒刑三年；暂扣于公安机关的人民币一百九十四万六千六百五十三元三角七分，发还虎丘街道虎丘社区股份合作社。
王某上诉称其不知道金星、黄桥社区的两块涉案土地系集体资产，而且对该两块土地的归属其他人应该知道，只是相关证人没有如实作证。其和其他12名股东投资成立的虎丘实业投资公司所取得的资产与投资款尚有100余万元的差额。其在整个案件中所起作用很小。希望二审作出公正裁判。
辩护人认为改制时，虎丘街道作为出让方提供的资产不足虎丘实业投资公司13名股东的出资，故涉案资产系上诉人王某等人正常出资购买。没有证据证明涉案的两块土地是公益性资产，上诉人王某对此主观上并非明知。上诉人王某没有利用他人的职务便利，私分单位财产。本案存在未查明的事实，上诉人王某不构成犯罪。
出庭履行职务的检察员认为本案事实清楚，证据确实充分，原审判决适用法律、定罪量刑正确，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某在他人的授意下，利用他人的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，上诉人王某起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人王某能自动投案，并如实供述自己的基本犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。本案涉案赃款已经全部追回，被害单位的损失已经挽回，对上诉人王某可以酌情从轻处罚。纵观全案案情并基于上述法定、酌定情节，对上诉人王某予以减轻处罚。
关于上诉人王某称其不知道金星、黄桥社区的两块涉案土地系集体资产，而且对该两块土地的归属其他人应该知道，只是相关证人没有如实作证的上诉理由及其辩护人认为没有证据证明涉案的两块土地是公益性资产，上诉人王某对此主观上并非明知的辩护意见，经查，由于本案主犯沈某某已经死亡，对于涉案土地的归属其他证人是否知晓等细节无法查清，但是他人是否知晓涉案土地的归属并不影响对上诉人王某的定罪。本案的相关书证以及有关证人的证言均证实涉案的两块土地作为公益性资产应当划归虎丘社区股份合作社，而上诉人王某在制作虎丘实业集团公司资产分布明细表和虎丘实业集团公司（改制公司）资产明细表时已经发现上述明细表没有涉案两块土地的评估价格，其在后来制作虎丘实业投资有限公司资产明细表时，作为一名财会人员，理应将前后明细保持一致，但上诉人王某在沈某某的指使和授意下，故意将涉案两块土地的评估价格加入虎丘实业投资有限公司资产明细表，该行为证实其主观上是明知的，对此，上诉人王某也有过相应供述。故上诉人王某及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王某称其和其他12名股东投资成立的虎丘实业投资公司所取得的资产与投资款尚有100余万元的差额以及辩护人认为改制时，虎丘街道作为出让方提供的资产不足虎丘实业投资公司13名股东的出资，故涉案资产系上诉人王某等人正常出资购买的辩护意见，经查，如果改制时虎丘街道作为出让方提供的资产确实不足13名股东的出资，出资方也应当通过合法手段予以解决，绝不可以通过非法手段擅自将属于集体所有的财产占为己有，故上诉人王某及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人认为上诉人王某没有利用他人的职务便利，私分单位财产的辩护意见，经查，上诉人王某参与实施的职务侵占事实正是利用了沈某某担任的虎丘社区党委书记、虎丘实业集团有限公司法定代表人以及改制领导小组成员的职务便利，将应该划归集体所有的财产予以侵占，并予以私分，故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王某称其在整个案件中所起作用很小，希望二审作出公正裁判的上诉理由，经查，上诉人王某在沈某某的指使授意下，将应该属于集体资产的涉案土地评估价格加入虎丘实业投资有限公司资产明细表，是导致后来集体财产被侵占和私分的关键步骤，在整个犯罪过程中所起作用较大，其行为具有较为严重的社会危害性，原审法院根据上诉人王某的地位作用，对其作出的处罚并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审法院的判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。江苏省苏州市人民检察院的检察意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴继华
审 判 员 陈羚麒
代理审判员 徐 奕
二〇一五年九月一日
书 记 员 倪 艳