湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民二终字第375号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地长沙市芙蓉区芙蓉中路二段106号湘豪大厦27楼。
负责人刘大明，总经理。
委托代理人袁辉，湖南联合创业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢秋莲。
委托代理人曹凌云，湖南思阳律师事务所律师。
原审被告湖南海外旅游岳阳有限公司，住所地岳阳市金鹗西路汇龙府105号。
法定代表人蒋燕妮，董事长。
委托代理人戴军，湖南金球律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称太平洋财险湖南分公司）因与被上诉人谢秋莲、原审被告湖南海外旅游岳阳有限公司（以下简称海外旅游岳阳公司）旅游合同纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民三初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日受理后，依法组成由审判员姚孟君担任审判长，审判员冯媛君、周闻丽参加评议的合议庭，于2016年1月8日公开开庭进行了审理。书记员陈汝情担任记录。上诉人太平洋财险湖南分公司的委托代理人袁辉，被上诉人谢秋莲的委托代理人曹凌云，原审被告海外旅游岳阳公司的委托代理人戴军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年7月20日，谢秋莲等与海外旅游岳阳公司签订了旅游合同一份，约定参加海外旅游岳阳公司组织的西安华山五日游，旅游时间为2014年7月23日至7月27日。该旅游合同第四条约定，海外旅游岳阳公司已购买旅行社责任险，在旅游行程中，若因旅行社的疏忽或过失，造成旅游者人身伤亡或财产损失的，由承保的保险公司负责具体赔偿事宜。2014年7月24日，旅游行程至陕西省西安市新城区三府湾，因海外旅游岳阳公司对游客组织安排上的疏忽，造成谢秋莲在候车时被海外旅游岳阳公司安排的大巴车压伤。谢秋莲受伤后，当即被送入西安市西京医院住院治疗，住院天数为19天。据交警部门2014年8月13日出具的道路交通事故认定书认定，谢秋莲无事故责任。2014年8月12日，谢秋莲转入岳阳市三人民医院住院治疗，花费住院费9838.7元。出院诊断为：1、左足碾压伤术后；2、左足背皮肤部分坏死；3、左足多发性骨折；4、左侧肌静脉血栓；5、左股骨下端及左胫骨上端内侧骨性突出。2015年1月9日，岳阳市平安司法鉴定所作出（2015）法临检字第019号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：谢秋莲构成十级伤残；预计后续治疗费为1000元；休息时间计算至评残前一日止，住院期间陪护1人；前段相关检查费用及治疗费用凭正规票据按国家有关法律、法规审定。谢秋莲支付了鉴定费1300元。海外旅游岳阳公司向谢秋莲预支费用为16000元。另查明，海外旅游岳阳公司在太平洋财险湖南分公司投保旅行社责任保险，太平洋财险湖南分公司签发了《旅行社责任保险统保示范项目保险单》，该保单约定：险种为基本险，每次事故每人人身伤亡责任限额为400000元，每人精神损害责任限额为10000元，保险期间自2014年1月1日0时起至2014年12月31日24时止。根据《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第三条约定，在本保险期间，被保险人组织、接待的旅游活动中发生旅游者人身伤害事件，被保险人依照中华人民共和国法律对旅游者的人身伤害应承担的赔偿责任，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。被保险人组织、接待的旅游活动中发生交通事故的，属于保险人应当承担赔偿责任的情形。本次交通事故发生在保险期限之内，属于保险事故。再查明，护理人李望生在湖南不二家食品有限公司销售岗位工作，已任职九年，工资收入为每月9000元。谢秋莲需对其母亲何运珍尽扶养义务。何运珍出生于1931年4月25日，按法律规定被扶养年限为5年，住址为湖南省南县南洲镇建设街179号附1号，户口性质为非农业家庭户口。何运珍现已年迈，丧失劳动能力，无其他生活来源，靠其3个子女赡养。因赔偿金额无法达成一致，谢秋莲遂诉至原审法院，请求判令：1、海外旅游岳阳公司赔偿各项损失107220.5元；2、太平洋财险湖南分公司在其保险责任范围内先行承担保险赔偿责任；3、由海外旅游岳阳公司、太平洋财险湖南分公司承担本案的诉讼费用。
原审法院经审理认为，谢秋莲与海外旅游岳阳公司签订的国内旅游合同是双方真实意思表示，该合同合法有效，具有法律约束力，双方均应按照合同全面履行义务。海外旅游岳阳公司有义务保障谢秋莲在旅游活动中的人身安全。本案中，谢秋莲在旅游行程中因海外旅游岳阳公司未尽安全保障义务导致其在交通事故中受伤的事实清楚、责任明确，谢秋莲有权要求交通事故肇事方承担侵权损害赔偿责任，也有权要求海外旅游岳阳公司就其未尽安全保障义务的行为承担违约责任。在案件审理过程中，谢秋莲选择了根据合同约定向旅游经营者即海外旅游岳阳公司主张违约责任，符合相关法律规定。海外旅游岳阳公司在旅游活动中存在违约情形，应当承担责任。因海外旅游岳阳公司在太平洋财险湖南分公司投保了旅行社责任险，根据《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第三条的规定，谢秋莲的交通事故损害属于保险事故，太平洋财险湖南分公司应在保险责任限额内对谢秋莲的各项损失承担赔偿责任。谢秋莲主张的赔偿项目，经依法审核：1、医药费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，谢秋莲花费医疗费9838.7元，予以确认。后续治疗费用1000元为合法委托的鉴定机构出具的建议，且与谢秋莲的实际伤情相符，予以认定。2、住院伙食补助费，按每天30元的标准确定，时间按实际住院天数95天计算，即2850元（30元/天×95天）。3、营养费，本次事故造成谢秋莲身体受到损害，结合谢秋莲所受损伤的程度及治疗情况，酌情认定营养费2000元。4、护理费，根据谢秋莲的伤情和司法鉴定机构的建议确定，护理期限为实际住院天数95天，标准按护理人员李望生的月工资平均收入9000元/月计算，即护理费共计28109.59元（9000元/月×12个月÷365天×95天）。5、残疾赔偿金，根据谢秋莲的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，在定残之日起按17年计算。本次事故造成谢秋莲十级伤残，谢秋莲主张按10%的比例计算残疾赔偿金符合相关法律规定，予以支持，即谢秋莲的残疾赔偿金为45169元（26570元/年×17年×10%）。6、精神损害抚慰金，鉴于《旅行社责任保险统保示范项目保险单》中约定了每次事故每人有精神损害责任限额10000元，谢秋莲在本次交通事故中因伤致十级伤残，主张5000元精神损害抚慰金属于合理范围，予以支持。7、被扶养人生活费，谢秋莲的母亲何运珍1931年4月25日出生，被扶养时间按5年计算，户口为城镇，标准为18335元/年，何运珍有3个子女，即何运珍的被扶养人生活费为3055.9元（18335元/年×5年×10%÷3人）。8、鉴定费，按岳阳市平安司法鉴定所鉴定费1300元确定，鉴定费为确定事故损失所发生的合理费用，依法由保险人承担。9、交通费，双方均无票据予以证实实际发生的交通费用，综合考虑到谢秋莲住院的地点和天数，酌情认定为1000元。以上1－9项合计99323.19元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由太平洋财险湖南分公司在旅行社责任险范围内支付谢秋莲理赔款99323.19元；二、由谢秋莲返还海外旅游岳阳公司预支费用16000元；三、驳回谢秋莲的其他诉讼请求。上述应支付的款项应在判决生效后十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2322元，由海外旅游岳阳公司负担。
宣判后，太平洋财险湖南分公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决仅凭湖南不二家食品有限公司出具的停发工资证明以及李望生的银行储蓄账户明细账认定护理人员李望生的月平均收入为9000元，且未提供个税缴税凭证，并以此为基数认定被上诉人的护理费为28109.59元，证据不足，与事实不符。二、一审判决认定上诉人向被上诉人支付精神损害抚慰金5000元，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法改判，二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人谢秋莲答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。
原审被告海外旅游岳阳公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原判决查明的一致。
本院认为，本案争议的焦点是护理费和精神损害抚慰金应如何认定。关于护理费，被上诉人谢秋莲提供了湖南不二家食品有限公司出具的停发工资证明以及李望生的工资表和银行储蓄账户明细账，足以证明护理人员李望生的月工资收入为9000元，上诉人太平洋财险湖南分公司虽对李望生的月工资收入提出异议，但未提供证据予以推翻，故原审判决依据谢秋莲的实际住院天数，按护理人员李望生的月工资收入计算护理费为28109.59元并无不当，上诉人太平洋财险湖南分公司提出不应计算护理费的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”的规定，本案中，谢秋莲虽在庭审中提出选择侵权之诉，但其委托代理人在之后提交的代理词中，明确表示为减少诉累，最终选择违约之诉，海外旅游岳阳公司对谢秋莲无精神损害赔偿的责任，则太平洋财险湖南分公司同样无赔偿义务，故上诉人太平洋财险湖南分公司提出不应计算精神损害抚慰金的上诉请求具有法律依据，本院予以支持。综上所述，原判决认定事实清楚，但处理欠妥，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民三初字第121号民事判决第一、三项，维持第二项；
二、由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司在旅行社责任险范围内支付被上诉人谢秋莲理赔款94323.19元，限在本判决书送达后十日内付清；
三、驳回被上诉人谢秋莲的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费2322元，二审案件受理费2322元，合计4644元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司负担2000元，被上诉人谢秋莲负担322元，原审被告湖南海外旅游岳阳有限公司负担2322元。
本判决为终审判决。
审判长 姚孟君
审判员 冯媛君
审判员 周闻丽
二〇一六年一月二十五日
书记员 陈汝情
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第二十一条旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。