广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑一终字第550号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）连文鹏，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省龙门县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月10日被刑事拘留，同年11月14被逮捕。现羁押于惠州市看守所。
上诉人（原审被告人）吴福军，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省渠县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月10日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于惠州市看守所。
原审被告人李某，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省惠州市惠城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月10日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于惠州市看守所。
广东省惠州市中级人民法院审理惠州市人民检察院指控原审被告人连文鹏、吴福军、李某犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月18日作出（2015）惠中法刑二初字第16号刑事判决。宣判后，原审被告人连文鹏、吴福军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料和上诉材料并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2014年7、8月份的一天，被告人连文鹏贩卖给被告人吴福军甲基苯丙胺约10克。连文鹏还贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员喻某、易某共2次，第一次交易约人民币200元价值的甲基苯丙胺，第二次交易甲基苯丙胺1克。吴福军从连文鹏购买甲基苯丙胺后，以人民币200元的价格贩卖约1克甲基苯丙胺给吸毒人员喻某；又安排被告人李某每次以人民币200元的价格贩卖2次共约2克甲基苯丙胺给吸毒人员曾某。
2014年10月9日，民警从吴福军住处缴获甲基苯丙胺8.30克。随后在民警的安排下，吴福军电话联系被告人连文鹏购买甲基苯丙胺。在连文鹏携带甲基苯丙胺前往交易时，民警将其抓获，并从其身上及驾驶的车内缴获白色晶体状毒品三包，共净重263.6克。
原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、视听资料、被告人供述等。
原判认为，被告人连文鹏违、吴福军、李某的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人吴福军、李某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人吴福军有立功表现，依法可减轻处罚。被告人李某系从犯，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八之规定，判决：（一）被告人连文鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币十万元；（二）被告人吴福军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；（三）被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；（四）缴获的毒品（详见扣押清单）予以没收，由公安机关依法销毁。
上诉人连文鹏提出，他从未贩卖毒品，只是送过10克毒品给吴福军，公安机关抓获他时在他身上缴获的19.88克毒品也是准备送给吴福军的。他与喻某共同吸食过毒品，但没有收过喻某的钱。公安机关在他车上缴获的毒品为他自己吸食所用。他在公安机关的口供是被刑讯逼供所形成，后在检察机关提审及一审庭审时不敢翻供。
上诉人吴福军提出，其向连文鹏购买的毒品均用于吸食，不应计入贩卖的数量。喻某的证言不属实，其在侦查阶段的供述系刑讯逼供所致，原判量刑过重。
经审理查明，2014年七八月的一天，上诉人连文鹏以每克人民币50元的价格贩卖甲基苯丙胺10克给上诉人吴福军。连文鹏还贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员喻某（另案处理）等，其中一次贩卖约价值人民币200元的甲基苯丙胺，另一次在惠城区河南岸格林富鸿酒店门口贩卖甲基苯丙胺1克。吴福军从连文鹏处购买甲基苯丙胺后，除自己吸食外，又在惠州惠城区贩卖给吸毒人员，其中以人民币200元的价格贩卖甲基苯丙胺约1克给吸毒人员喻某；又指使原审被告人李某以每次人民币200元的价格帮其贩卖甲基苯丙胺2次共约2克给吸毒人员曾某（另案处理）。
2014年10月9日，公安机关将上诉人吴福军抓获，并从吴福军位于惠州市惠城区龙丰佛祖二路十八号六楼的住处缴获白色晶体状毒品一包。经鉴定，净重8.30克，检出甲基苯丙胺成分。随后在公安人员的安排下，吴福军电话联系连文鹏购买甲基苯丙胺，并约定在惠州市××××街道“足缘鱼疗馆”交易。当连文鹏携带甲基苯丙胺前往交易时被公安机关抓获，公安人员从连文鹏身上及连文鹏驾驶的车内缴获白色晶体状物品三包。经鉴定，三包白色晶状物共净重263.6克（分别净重19.88克、194.20克及49.52克），均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为63.88克／100克、72.79克／100克及68.88克／100克。
上述事实有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1.公安机关出具的抓获经过、情况说明，证实公安机关抓获连文鹏、吴福军、李某的时间、地点及经过，并证实吴福军归案后，民警在吴福军的配合下，在惠城区龙某源足鱼疗馆将连文鹏抓获。
2.公安机关制作的提取笔录、扣押清单、称量笔录及照片，证实2014年10月9日16时许，民警在吴福军位于惠州市惠城区龙丰佛祖二路十八号六楼租住的房间内电视下面提取并扣押疑似毒品一包，经称量，该包疑似毒品毛重9.03克；同日18时许，民警在吴福军的配合下抓获连文鹏，并在连文鹏身上提取并扣押疑似毒品一包，在连文鹏所驾驶的车辆（粤B×××××）副驾驶座前提取并扣押疑似毒品两包，经称量，连文鹏上述被查获的3包毒品毛重分别为20.7、204.7克、51.8克。
3.公安机关制作的扣押清单，证实公安机关依法扣押连文鹏的手机1部（号码：188××××7900）、吴福军的手机2部（号码：135××××2491、186××××3379）。
4.惠市公（司）鉴（化）字（2014）2214号刑事化验检验报告，证实在吴福军居住的龙丰佛组二路十八号六楼房间内缴获的白色晶体状毒品一小包，净重为8.30克，检出甲基苯丙胺成分；在连文鹏身上缴获的白色晶体状毒品一小包，净重为19.88克，检出甲基苯丙胺成分，其含量为63.88克／100克；在连文鹏驾驶的粤B×××××白色小车内缴获白色晶体状毒品一包，净重为194.20克，检出甲基苯丙胺成分，其含量为72.79克／100克；在连文鹏驾驶的粤B×××××白色小车内缴获的另一包白色晶体状毒品，净重为49.52克，检出甲基苯丙胺成分，其含量为68.88克／100克。
5.现场检测报告书，证实2014年10月9-10日，连文鹏、吴福军、李某及吸毒人员曾某、王某乙、喻某等人的尿液样本经甲基苯丙胺测法检测均呈阳性。
6.通话清单，证实手机号135××××2491（吴福军）与159××××1273（喻某）、188××××7900（连文鹏）于2014年8至10月有多次通话记录。
7.证人易某（吸毒人员）的证言：2014年10月9日晚我因叫人帮我买“冰毒”和吸食“冰毒”被传唤到公安机关。我是叫一个名叫“记牙仔”的朋友帮我去买的“冰毒”，一共叫“记牙仔”帮我买过两次毒品。“记牙仔”是湖南人，他的联系方式是159××××1273（喻某）。
8.证人喻某（吸毒人员）的证言：我的联系方式是159××××1273。2014年10月9日晚上我因为在惠城区河南岸格林富鸿酒店门口去找别人拿毒品时被传唤到派出所，一起被抓的还有“新亚仔”，其实这次就是他叫我帮他买的。在格林富鸿酒店我找一个平时都是称呼他“老板”的人拿“冰毒”。平时就是我想要的时候就会打电话给他，然后我们就会在电话中谈好数量，接着我们会去河南岸格林富鸿酒店门口交易，都是现金交易的。我和他买了四五次吧，电话号码在我的手机里面有［从喻某手机中查看到号码是188××××7900（连文鹏）］。之前每次都是购买200元，被抓的这次是准备买300元的。具体多少重量我不知道。我们第一次交易大概在2014年9月初。
我还和一个叫“阿某甲”的购买“冰毒”，他在汽车站附近开一间修脚的店。好像是去年7月份左右开始（2013年7月份），我向“阿某甲”购买10来次毒品，每次都是购买200元。每次我要的时候就会打电话给他，在电话中谈好后我去他的店里找他拿东西，都是现金交易的，200元一小袋，具体重量也没去称量过。每次都是他直接将毒品交给我。
其经辨认，辨认出连文鹏是贩卖毒品给其的“老板”；辨认出吴福军是贩卖毒品给其的“阿某甲”。
9.证人曾某（吸毒人员）的证言：我吸食的冰毒是找一个叫“阿某甲”的人买的。“阿某甲”真实姓名好象叫吴福军，我是通过加他微信才知道的。他讲普通话、身高大约一米七，身材较瘦，他的电话号码存在我手机里。他在龙某“龙苑大酒店”附近经营着一家名为“缘足渔疗馆”的洗脚档。我向阿某甲买了有七八次吧，这其中有四次是杨某（音）陪我一起去的，杨某吸这个东西找不到货源，就托我帮他一起顺带拿的。二百元一个，“一个”相当于重量单位的“一克”。交易的具体时间我确实没印象了，平均一个星期去找他拿一次吧，不过最迟一次我还记得，是十月二日中午左右找他拿的，拿了一百元的份量。之前我如果是拿来自己吸，就找他拿一百元的量，如果是和杨某一起去拿就是拿二百元的份量。每次都是去到他档口和他交易的，一手交钱一手交货。我每次去“阿某甲”档口拿东西，大多数都是“阿某甲”本人拿给我的，但有那么两三次、“阿某甲”不在，他是交代在他档口打工的一个叫“奶娘”的小弟拿给我的。
其经辨认，辨认出李某是代“阿某甲”将冰毒拿给其的“奶娘”；辨认出吴福军是贩卖毒品给其的“阿某甲”。
10.证人王某乙（吸毒人员）的证言：我最近一次吸毒是在2014年10月8日晚上约11时许，吸食的冰毒是我老板“吴福军”提供给我的。他提供过一次冰毒给我吸食。
11.上诉人连文鹏供述：在被抓获当天，“阿某甲”打电话给我，向我买15个冰毒，也就是15克，我送到足疗店，刚到店里就被公安机关抓获了，并从我身上、车上都缴到毒品。我贩卖的毒品是“阿某乙”拿给我，他叫我先卖再拿回钱给他。我还有一次在格林酒店前面卖给小谢的老乡一个冰毒，价格不知是100元还是150元。当时我被公安机关控制了，吸毒人员打电话给我，我在公安机关的控制下，约小谢的老乡交易毒品，后来那人也被公安机关抓获了。
连文鹏在一审庭审时供认：公安机关从我身上缴获的200多克毒品是50块钱一克买回来的。我还有给过吴福军一次毒品，但是没有收他钱，送了10克左右给他，是在2014年七八月份送的，我送他是因为他是我女朋友的老乡。我开的车是我租来的。我在案发前一个月没有工作，平时的生活来源从家里拿。
经其辨认，辨认出吴福军是其供述的“阿某甲”；辨认出喻某是其供述的“小谢的朋友”。
12.上诉人吴福军供述：我的联系方式是135××××2491。和我一起被传唤来的还有在我店里上班的王某乙和李某。我的冰毒是找一个叫“啊鹏”的男子买来的。我是从今年6月份左右开始找他买的冰毒。他给我的都是50块钱人民币一克，数量倒是说不定，有时拿10克或者12克都有拿过。我只要打电话给他说好要的数量后他就会送到我开的洗脚店里面来，然后当面交易，共找“啊鹏”买三到四次吧，都是拿十克的，只有最后一次拿的是十二克。我记得一次是因吸毒被惠城区圆通桥派出所处以行政拘留出来后第二天，也就是9月29号找“阿某丙”拿过一了次，那天晚上大约是9点左右，我打电话叫“阿某丙”拿了十克的冰毒，给了1500块钱，还有一次是这个月的7号（2014年10月7日）晚上拿的，这次找他买了12克，花了600块钱。
这些毒品我有卖过给“纪仔”和“肥仔”，200元一克。他们打电话给我要东西的话我都是叫他们过来我档口这里，然后我叫李某回我租住的龙丰佛祖二路十八号六楼的房间内拿毒品过来。他一开始不知道我叫他拿的是什么东西，后来就知道了。李某帮我去租住的地方拿过毒品几次吧，记不清了。他在我店里上班没有工资的，我包他吃住，要是有人买冰毒，我都给分一半钱给他。我叫李某拿给别人，是叫他去我租住的出租屋，就离我档口不远的龙丰佛祖二路十八号六楼，是在一个房间的电视机下面的一个盒子里面拿的“冰毒”。我叫李某去出租屋拿过两次“冰毒”，他直接给购买冰毒的人“肥仔”和“纪仔”。因是货是我们一起出钱拿的，我们说好冰毒卖完以后再将钱某甲分
吴福军在一审庭审时供认：我向连文鹏购买了两次毒品，第二次是办案人员让我打电话给他的。
经辨认，吴福军辨认出连文鹏就是贩卖“冰毒”给其的“阿某丙”；辨认出李某就是帮其贩卖“冰毒”的李某；辨认出喻某就是向其购买“冰毒”的“纪仔”；辨认出曾某就是向其购买“冰毒”的“肥仔”；辨认出王某乙就是在其档口上班的“王某乙”。
13.原审被告人李某供述：我上班的“缘足渔疗馆”就是“阿某甲”开的，他之前和我在拘留所是隔壁仓，他算是我的老板。“阿某甲”的手机号码是186××××3379。我是九月二十七日去他档口上班，大约是上班后的第四天晚上，“阿某甲”有事出去了，一个叫“肥仔”人来档口，他问我“阿某甲”在不在，我说出去了，随后他就坐在沙发上打电话给“阿某甲”，说了没几句话，他就把电话递给我，说“阿某甲”让我听电话。在电话中，“阿某甲”交代说在渔疗房间鞋柜最下面隔层底下有一个用纸巾包着的纸包，让我拿出来给“肥仔”，我找到后交给了“肥仔”，“肥仔”掏出了二百元钱给我，后来我把钱放到收银台抽屉里去了。当时不是很清楚“阿某甲”让我交给“肥仔”的纸包里是什么，后来“肥仔”给我二百元钱后就更加确认了纸包里的东西是“冰毒”。帮“阿某甲”拿毒品给别人，“阿某甲”没有从中分点钱给我，包括后来几次也没有过。他就算是给我，我也不会要。我在那上班他是答应给工资的，承诺每个月给我二千元。我帮他拿“冰毒”，给“肥仔”拿过二次，给“长毛”拿过一次，给了东西后别人直接就交钱给我了。我收到的钱某乙在档口的抽屉里并告诉“阿某甲”。“阿某甲”叫我拿冰毒给“肥仔”、“长毛”，第一次我是在档口鞋柜最下面的隔层拿的，之后的两次他都是叫我去档口附近他租住的一间在六楼的出租屋内一个房间的电视机下面一个盒子里面拿的。“阿某甲”告诉我出租屋钥匙是和档口的钥匙串一起，而档口钥匙他一般都放在档口，所以我有他出租屋的钥匙。因为我现在帮他打工，而且有时他会请我吸冰毒，所以我就帮他拿给别人。
经辨认，李某辨认出吴福军就是多次让其拿“冰毒”给吸毒人员的老板“阿某甲”；辨认出曾某就是“肥仔”。
14.讯问视听资料，证实公安机关对吴福军、李某的讯问进行同步录音录像。
15.常住人口基本信息、户籍证明证实，证实连文鹏、吴福军、李某的年龄、住址、身份证号码等身份信息。
16.行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书，证实吴福军因吸食毒品于2014年9月12至27日被行政拘留；李某因吸食毒品于2014年9月9至24日被行政拘留，自2014年9月25日至2017年9月24日被责令接受社区戒毒。
对于连文鹏的上诉理由，经查，由于公安机关对连文鹏讯问的同步录音录像损毁且无法恢复致法院无法审查连文鹏在侦查机关所做供述，故原审法院已排除连文鹏在侦查机关的供述，本院对此予以确认。连文鹏在审查起诉阶段及一审庭审的供述系检察、审判机关依法讯问取得，且该部分供述与证人证言等其他证据相印证，应予采信。连文鹏辩称其在检察机关提审及一审庭审时不敢翻供的辩解不合理，辩称其供述不属实但不能提供证据证实，该辩解不予采信。上诉人吴福军及证人喻某均证实向连文鹏购买毒品，连文鹏亦曾供认其贩卖毒品的事实；公安机关查获的连文鹏、吴福军的手机及查证的连文鹏、吴福军、喻某之间的通话记录印证连文鹏、吴福军的供述及喻某的证言，证实连文鹏贩卖毒品给吴福军、喻某的事实。公安机关在连文鹏身上及其驾驶的车辆上缴获的毒品应当认定为连文鹏贩卖毒品的数量。原审已确认连文鹏吸食甲基苯丙胺并从轻处罚，量刑适当。
对于吴福军的上诉理由，经查，吴福军自始至终供认其贩卖毒品的事实，对其供述不仅签名予以确认，且有全程无间断的同步录音录像印证，吴福军辩称其供述系刑讯逼供所致的意见不予采信。吴福军认为喻某的证言不属实没有依据。证人喻某、曾某均证实向吴福军购买毒品，曾某的证言与原审被告人李某的供述相印证证实李某受吴福军指使贩卖毒品给曾某。原审判决从有利于被告人的原则出发就低认定吴福军贩卖毒品的数量并已确认吴福军吸食甲基苯丙胺的情节对吴福军从轻处罚，量刑适当。
本院认为，上诉人连文鹏贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大；上诉人吴福军贩卖甲基苯丙胺，数量较大；原审被告人李某协助吴福军贩卖少量甲基苯丙胺，上诉人连文鹏、吴福军及原审被告人李某的行为均已构成贩卖毒品罪，依法均应予以惩处。上诉人吴福军协助公安机关抓获上诉人连文鹏，有立功表现，依法可减轻处罚。在吴福军、李某共同贩卖毒品犯罪中，原审被告人李某受上诉人吴福军指使贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。上诉人吴福军及原审被告人李某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人连文鹏、吴福军的上诉理由经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗 桦
审判员 林俞先
审判员 王一民
二〇一六年二月二十九日
书记员 彭 翔
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。