浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终660号
上诉人（原审被告）：朱立起。
上诉人（原审被告）：连云港鼎发投资有限公司。住所地：江苏省连云港市新浦区立圩路*号。
法定代表人：张顺军，该公司经理。
上列二上诉人共同委托代理人：牛乔，北京法铭律师事务所律师。
上列二上诉人共同委托代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州睿祥股权投资管理有限公司。住所地：浙江省永嘉县江北街道双塔路****号。
法定代表人：林祥青，该公司董事长。
委托代理人：李阿敏，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
委托代理人：杨帆，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
上诉人连云港鼎发投资有限公司（以下简称鼎发公司）、朱立起因与被上诉人温州睿祥股权投资管理有限公司（以下简称睿祥公司）股权转让纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2015）温永商初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，代理审判员叶恒、黄丽君参加评议的合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：江苏乐园新材料集团有限公司（以下简称乐园公司）成立于2004年11月25日，主营冶炼、生产、加工、和销售碳化硅（SCI）产品，该公司注册资本原为6400万元，朱立起、鼎发公司原系该公司股东，出资分别占该公司注册资本79.69%、20.31%。
2011年3月6日，朱立起、鼎发公司、乐园公司与包括睿祥公司在内的八名投资人共同签订《增资协议》，协议约定：乐园公司拟新增注册资本2070.09万元，即注册资本增加至8470.09万元。本次增资全部由朱立起、鼎发公司以外的其他投资者以货币方式缴纳。投资款共计13000万元，其中计入公司注册资本部分为2070.09万元，计入公司资本公积部分为10929.91万元。八名投资人中，睿祥公司应缴纳投资款为1500万元，占该公司增资后注册资本的2.82%。增资完成后，增资方即成为乐园公司的股东并享有其认购的出资附带的所有权利和权益，以及作为公司股东的一切权利，并承担作为公司股东的一切义务。本协议签署后，经各方协商一致，可以对本协议进行补充或修改，本协议的任何变更或补充须书面做出并经各方签署，否则无效。若因本协议产生的争议未能得到协商解决，除非法院判决另有规定，诉讼费用和执行费用（包括证人费和律师费）由败诉方承担。
同日，朱立起、鼎发公司、乐园公司及包括睿祥公司在内的八名投资人共同签订《补充协议》，《补充协议》约定：如果乐园公司在2013年12月31日前没有成功实现合格上市或已存在2013年12月31日前无法上市的情形，各增资方有权要求现有股东以现金方式回购各增资方所持的全部或部分公司股权；股东回购价格的计算公式为P=I×（l＋r×n）－Div，即股权回购价格＝各增资方取得股权时投入的投资总额×（1＋回购溢价率×各投资方支付投资款之日至回购条款履行之日的实际天数÷360）－各增资方从公司获得累计分红以及现金补偿。其中回购溢价率按照10%的年回报计算。如果各增资方根据本协议提出回购要求，现有股东须在收回各增资方提出回购要求的书面通知之日起30日内将所有的回购股权款项支付给增资方，并完成股权交割。逾期支付的，应按年利率20%计算。回购权需在出现回购情形之日起的180日内行使，否则视为增资方放弃行使回购权。
2011年3月8日，睿祥公司向乐园公司支付投资款1500万元。此后，乐园公司向江苏省连云港工商行政管理局提交变更登记申请，将该公司注册资金由6400万元变更为8470.09万元；股东由朱立起、鼎发公司变更为朱立起、鼎发公司、睿祥公司等。2011年3月16日，江苏省连云港工商行政管理局发出《公司准予变更登记通知书》。
2011年12月29日，江苏省连云港市人民政府办公室做出《关于推进乐园公司上市工作的会议纪要》，其中指出：乐园公司新浦区浦南镇太平工业园厂区中的56亩土地，乐园公司应配合市国土局，抓紧组织上报其中约5亩集体建设用地征用材料，获得批准后，由市国土局组织土地上市挂牌工作，尽快完成土地招拍挂手续并办理土地证……。
2012年11月19日，江苏省人民政府做出苏政地（2012）767号批复，同意连云港市人民政府农用地转用方案和征收土地方案，将浦南镇太平村2.8282公顷集体农用土地转为建设用地并征收为国有，同时将浦南镇太平村的0.3922公顷集体建设用地征收为国有。
2014年4月15日，乐园公司向江苏省连云港市国土资源局提交国有建设用地使用权出让预申请书，申请受让太平村太平路东、310国道北的地块。乐园公司愿意以288元／平方米，总计1045万元为最低出让价，并按要求参加此宗地公开挂牌的出让活动。
2014年7月2日，江苏省连云港市国土资源局发布连云港市区2014年度第4批工国有建设用地使用权挂牌出让公告，对太平村太平路东、310国道北36280平方米土地等进行公开挂牌出让。
2014年10月16日，浦南镇人民政府向其所在区政府提交关于解决乐园公司55亩土地挂牌土地出让金的请求，其中提及：乐园公司55亩土地已进行招拍挂程序，该宗地块应向国土局上缴土地出让金共计10，450，000元。根据乐园公司与浦南镇签订的《招商引资协议书》，该宗土地出让金应由镇财政支付，但浦南镇目前财政无力支付，故提出三种方案请区政府决定……。
2014年4月22日，睿祥公司向乐园公司发出信函，要求朱立起、鼎发公司按照《补充协议》约定回购睿祥公司全部股权，同年4月23日，乐园公司及朱立起、鼎发公司收到该信函。但朱立起、鼎发公司未向睿祥公司支付股权回购款。
2015年1月26日，睿祥公司与北京市金杜律师事务所上海分所签订《律师聘用协议》，委托该所就本案提供法律服务，一审阶段法律服务费5万元，在立案后10日内支付5万元。睿祥公司已支付一审阶段法律服务费5万元。
另查明，2008年11月，乐园公司与南京证券有限责任公司签订《总体财务顾问协议书》，委托该公司承办乐园公司股份制改造及股票发行上市的方案策划、发行辅导、股票发行上市保荐与承销等事宜。
2011年5月，乐园公司与君合（深圳）律师事务所签订《法律服务协议》，委托该律师事务所为乐园公司改制重组、首次公开发行（A股）股票并上市提供法律服务。
2011年6月，乐园公司与南京立信永华会计师事务所有限公司签订《审计业务约定书》，委托该会计师事务所为乐园公司整体变更后的股份公司拟上市申报材料的财务报表及其他相关资料进行审计或鉴证。
2015年6月9日，南京证券有限责任公司向乐园公司发生工作备忘录，备忘录中指出：乐园公司上市工作于2011年正式启动，但由于土地证未解决，股改工作一直没有进展。2011年下半年以来市场环境发生恶化，公司2011年业绩大幅下滑，上市计划被推迟。2012年公司经营持续恶化并出现加大亏损，首发并上市计划已无实现可能。
2012年11月至2013年12月期间，新股发行暂停。
又查明：上海市第一中级人民法院作出的（2014）沪一中民四（商）终字第730号民事判决书，确认本案的《增资协议》和《补充协议》具有法律效力。
睿祥公司以鼎发公司、朱立起拒不履行合同约定的回购义务，严重损害了睿祥公司的合法权益为由，向原审法院起诉请求判令：1、朱立起、鼎发公司连带向睿祥公司支付股权回购款1989万元，以及自2014年5月24日起至实际支付股权回购款之日以1989万元为本金按年利率20%计算逾期付款违约金；2、朱立起、鼎发公司连带向睿祥公司支付律师代理费10万元；3、本案全部诉讼费用由朱立起、鼎发公司承担。
朱立起、鼎发公司在原审期间辩称：一、乐园公司丧失按协议约定如期上市的条件，完全是“欧美双反调查”造成的巨大冲击和影响所致，朱立起、鼎发公司也是“欧美双反调查”的受害者，是无过错的，不应承担责任。二、中国证监会对上市公司IPO暂停审核及无法解决土地问题属于政府行为，是乐园公司未能如期上市的重要原因。本案应适用情势变更原则，因不可归责于任何一方的责任，请求法院解除双方签订的增资协议和补充协议中有关回购和违约的条款，同时驳回睿祥公司的全部诉讼请求。
原审法院审理认为：朱立起、鼎发公司及乐园公司与睿祥公司等八位投资人签订的《增资协议》、《补充协议》，系各方当事人真实意思表示，并不违反法律法规禁止性规定，应属合法有效。根据《补充协议》的约定，如果乐园公司在2013年12月31日前没有成功实现合格上市或已存在2013年12月31日前无法上市的情形，各增资方有权要求现有股东以现金方式回购各增资方所持的全部或部分公司股权。本案中，睿祥公司已经于2011年3月8日向乐园公司支付了投资款，并办理了股东变更登记，成为乐园公司的股东，因此睿祥公司已经履行了相应的义务。现乐园公司因未能如约在2013年12月31日前经证监会核准上市，根据《补充协议》的约定，睿祥公司要求朱立起、鼎发公司回购其在乐园公司股权的条件已然成就。朱立起、鼎发公司辩称《补充协议》中回购条款无效，但该条款已由生效判决书确认效力，故该院对其辩解不予采纳。根据朱立起、鼎发公司辩称，本案争议焦点系本案是否应当适用情势变更原则，即乐园公司未能上市的原因是否系情势变更所致。首先，朱立起、鼎发公司认为欧美的反倾销、反补贴政策及相关制裁措施，是造成乐园公司不能上市的重要原因。但是，上述政策并不直接作用于个体企业，并不会必然导致乐园公司无法上市，虽对企业有着间接影响，但作为一家决定上市的企业，理应对可能遇到的经营风险作出充分的预估，不能因为市场环境发生一定的变化，就将违约的原因归结于整体环境所致。故该项辩解不成立。其次，朱立起、鼎发公司辩称乐园公司不能成功上市原因系证监会暂停对新股的审核。虽然证监会曾在2012年11月至2013年12月间暂停新股的审核，但暂停部分时间并不足以导致乐园公司无法上市，且暂停新股的审核此前亦多次发生，乐园公司准备上市，理应提前预料该种情况，并作出相关的应对措施。此外，乐园公司在暂停时间期间未向证监会递交申请上市的材料，即使证监会没有暂停审核，乐园公司亦无法上市。因此该项辩解不成立。最后，朱立起、鼎发公司辩称乐园公司不能成功上市系政府未能及时解决土地问题所致。土地问题系影响上市的重要因素，朱立起、鼎发公司早已预见并知晓，因土地问题造成不能如期上市的风险应由其自行承担。根据合同相对性，乐园公司未能解决土地问题，无论是政府原因还是朱立起、鼎发公司、乐园公司的原因，均不能对抗朱立起、鼎发公司履行《补充协议》的相关义务。故此项辩解亦不成立。综上，朱立起、鼎发公司辩称乐园公司不能上市系情势变更所致，缺乏事实与法律依据，理由不成立，该院不予采纳。由于乐园公司未能按协议约定如期上市，已经触发股权回购条款，睿祥公司作为投资方，在约定期间内提出要求朱立起、鼎发公司回购其在乐园公司的股权的请求，符合法律规定。根据《补充协议》的约定，股权回购价款计算公式为P=I×（l＋r×n）－Div，即股权回购价格＝各增资方取得股权时投入的投资总额×（1＋回购溢价率×各投资方支付投资款之日至回购条款履行之日的实际天数÷360）－各增资方从公司获得累计分红以及现金补偿。其中回购溢价率按照10%的年回报计算。本案中，朱立起、鼎发公司于2014年4月23日收到睿祥公司要求支付股权回购价款的通知，应于30日内即2014年5月22日前履行付款义务，现朱立起、鼎发公司未能在上述期限内按约履行付款义务，故朱立起、鼎发公司应原告支付股权回购款数额为：1500万元×（1＋10%×1172÷360）－0＝1989万元。故原告要求朱立起、鼎发公司股权回购款1989万元，理由正当、合法，应当予以支持。因朱立起、鼎发公司未能按约履行付款义务，根据《补充协议》的约定，应承担相应的违约责任。现睿祥公司要求朱立起、鼎发公司自2014年5月24日起按照月利率20%请求逾期付款违约金，符合法律规定，应当予以支持。至于睿祥公司主张的律师费，因《增资协议》已经有明确的约定，朱立起、鼎发公司应予承担，但《律师聘用协议》载明一审阶段法律服务费为5万元，睿祥公司也仅支付5万元。故睿祥公司要求朱立起、鼎发公司支付律师费10万元，于法无据，该院对合理部分的5万元予以支持，超出的部分则不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、限朱立起、鼎发公司于本判决生效之起十日内共同支付睿祥公司股权转让款1989万元及违约金（违约金以1989万元为基数，自2014年5月24日起按年利率20%计算至履行完毕之日止）；二、限朱立起、鼎发公司于本判决生效之起十日内共同支付睿祥公司律师费5万元。本案诉讼费152888元，由朱立起、连云港鼎发投资有限公司共同负担。
上诉人鼎发公司、朱立起不服原审判决上诉称：一、涉案股权回购约定违反股东风险共担原则，名为投资，实为借贷，应认定为无效。二、欧美反倾销反补贴政策及相关制裁措施导致了光伏产业及上游产业链的碳化硅行业经济效益大幅下滑，这是当事人不可预知、不能预见的情势，因此乐园公司未能上市的主要原因是情势变更所造成，上诉人不须承担任何违约责任。三、乐园公司未及时取得土地证而导致未及时进行股改，最重要最直接的原因是地方政府未按约定及时交纳土地出让金，主要责任不在乐园公司。四、乐园公司在约定上市日期前未向有关部门上报上市材料，是因为欧美反倾销反补贴政策及相关制裁措施造成企业亏损，从而丧失上市基本条件，已不具备上报条件，同时期IPO暂停受理也属于情势变更，并不是上诉人不作为。五、被上诉人睿祥公司对乐园公司的股权投资为238.86万元，对乐园公司资本公积部分投资数额为1261.14万元，上述协议没有对股权投资或公司资本公积部分投资如何返还或回购作出约定。投资总额与股权投资总额不同，即便上诉人朱立起、鼎发公司需承担回购责任，股权回购价格的计算应以238.86万元的股权投资款为基数，而不是以总投资额1500万元为基数。违约金的计算也应计算至判决生效之日，而非履行完毕之日。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人睿祥公司在二审中辩称：一、本案股权回购条款合法有效，既不违反股东风险共担原则，也不构成“名为投资，实为借贷”。二、欧美反倾销反补贴政策及相关制裁措施不构成本案补充协议项下情势变更事由，与乐园公司未能上市缺乏因果关系，乐园公司不论什么原因未能上市均不影响上诉人支付股权收购价款的合同义务。三、乐园公司至今未能清理土地使用权招拍挂程序问题是由于乐园公司和上诉人自身原因所致，上诉人也无权以此为由主张免责。四、上诉人与被上诉人形成股权转让合同关系，补充协议第4.2条对股权转让价款有明确约定，即上诉人应按照各增资方取得股权时投入的投资总额加上一定溢价购买股权。睿祥公司取得股权时投入的投资总额是1500万元，上诉人也应当以1500万元作为支付股权转让款的计算依据。上诉人的主张与合同约定不符。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人朱立起、鼎发公司在二审期间向本院补充提交以下证据材料：1、乐园新材增资协议1份，用以证明睿祥公司投资乐园公司238.86万元，取得睿祥公司2.82%的股权，对乐园公司资本公积部分投资1261.14万元，该协议没有对股权回购作出约定；2、乐园新材增资协议之补充协议1份，用以证明补充协议约定的“各增资方取得股权时投入的投资总额”应理解为238.86万元；3、乐园公司股东会决议1份，4、乐园公司股东出资信息表1份，5、关于修改乐园公司章程的章程修正案1份，6、乐园公司工商档案查询材料1份，7、江苏省连云港工商行政管理局公司准予变更登记通知书1份，证据3－7用以证明睿祥公司向乐园公司股权实际出资238.86万元，占乐园公司股权比例2.82%。对上述证据材料，被上诉人睿祥公司对其真实性均没有异议，但认为不能证明其待证事实，股权回购价格的计算基数是投资总额而非认缴出资额。本院认为，上诉人提供的证据材料内容真实，但仅能证明睿祥公司向乐园公司的投资情况，不能证明股权回购价格的计算基数为睿祥公司对乐园公司认缴的出资额，本院对上述证据均不予采信。
被上诉人睿祥公司在二审期间没有向本院补充提交证据材料。
经审理，本院二审认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：（一）关于补充协议中股权回购条款是否有效的争议。睿祥公司通过溢价投资以1500万元的价款取得乐园公司2.82%的股权，为保障投资利益，其与乐园公司、朱立起、鼎发公司签订的补充协议中约定如出现乐园公司在2013年12月31日前没有实现上市或实际无法上市等情形时，睿祥公司有权要求朱立起、鼎发公司按照约定的股权回购价格回购其所持股权。该约定是双方真实自愿意思表示，亦未违反我国强制性法律法规，属于意思自治范畴。该约定有助于促进乐园公司增资行为的依法顺利完成，对于双方的交易起到一定的担保功能，股权回购情形的成就需触发一定的条件，故上诉人鼎发公司、朱立起主张双方系“名为投资，实为借贷”与事实不符，该约定同时系新、旧股东自由处分其股东权益的行为，并不损害公司其他股东的权益，并不违背股东风险共担的原则，因此该股权回购条款应为有效。（二）关于本案适用股权回购条款的条件是否成就的争议。上诉人朱立起、鼎发公司对乐园公司无法于2013年12月31日前符合上市要求的事实不持有异议，但认为原因在于欧美的反倾销反补贴政策及相关制裁措施、证监会暂停新股发行、乐园公司未能及时取得土地证等，属于不可归责于任何一方的情势变更。本院认为，该股权回购条款属于对赌条款，作为对赌方的朱立起、鼎发公司在作出该决策时应对可能遭遇的市场风险及自身的抗风险能力有较普通商业决策更为充分地预估。光伏产业遭遇反倾销反补贴政策及相关制裁措施虽非普遍现象，但亦属能够预见的市场风险，且并非直接影响乐园公司，不会必然导致乐园公司无法按期上市。至于土地问题，首先，取得出让土地属于企业经营活动之一，对于土地出让进程的预估属于企业应当预见的内容；其次，并无证据证明乐园公司未能及时取得土地证的原因在于地方政府；再次，乐园公司因土地问题未能完成股改不能对抗合同相对方，不能成为其免除合同义务的理由。关于新股暂停发行的问题，因乐园公司并未完成上市前的准备工作，其经营状况也不符合上市企业必须具备的条件，因此新股是否暂停发行都不影响涉案股权回购条款成就的事实。综上，上诉人朱立起、鼎发公司主张的情势变更原则不适用于本案，本案适用股权回购条款的条件已成就。（三）关于股权回购价格及违约金如何确定的问题。补充协议中股权回购价格的计算公式明确，上诉人朱立起、鼎发公司对其他内容没有异议，仅对公式中的I即“各增资方取得股权时投入的投资总额”的理解与原判存在分歧，其认为I应为睿祥公司投入计入注册资本的部分238.86万元。本院认为，涉案股权投资系溢价投资，部分投资计入注册资本，部分投资计入资本公积。股权回购价格中的I明确为增资方取得股权时投入的投资总额，即为1500万元，文意不存在歧义。上诉人朱立起、鼎发公司主张根据计入注册资本部分的投资额238.86万元为基数计算股权回购价格既与补充协议约定的文意不符，也不符合权利义务相对等的原则，本院不予采纳。关于违约金的计算，因补充协议中约定逾期支付股权回购款项的应按年利率20%计息，并未明确计算的截止日期，原判确定违约金计算至履行完毕之日止并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费152888元，由上诉人朱立起、连云港鼎发投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
代理审判员 黄丽君
代理审判员 叶 恒
二〇一六年五月十七日
代书 记员 张 璇