广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤01刑终444号原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人赖某某，女，1981年11月20日出生，汉族，文化程度初中，户籍地福建省南平市延平区，因本案于2017年5月10日被羁押，同日被刑事拘留；2017年6月16日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。指定辩护人李趣，广东盈龙律师事务所律师。广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人赖某某犯信用卡诈骗罪一案，于2017年12月18日作出（2017）粤0113刑初1994号刑事判决。原审被告人赖某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决经审理查明：1.2008年10月20日，被告人赖某某成某领了招商银行信用卡一张（卡号为：43×××12），同年11月8日激活使用。该卡于2015年6月15日发生逾期，经银行多次催收后，被告人赖某某以改变联系方式、离开广州的方法逃避银行催收，截至2017年5月15日共透支本金人民币109759.58元。2.2012年4月16日，被告人赖某某成某领了中国银行“长城信用卡”一张（卡号为：52×××59），同年5月1日激活使用。该卡于2015年6月6日发生逾期，经银行多次催收后，被告人赖某某以改变联系方式、离开广州的方法逃避银行催收，截至2017年6月5日共透支本金人民币17945.11元。3.2012年10月18日，被告人赖某某成某领了广发银行信用卡一张（卡号为:52×××08），同月22日激活使用。该卡于2015年5月9日发生逾期，经银行多次催收后，被告人赖某某以改变联系方式、离开广州的方法逃避银行催收，截至2017年5月24日共透支本金人民币78915.93元。4.2013年5月21日，被告人赖某某成某领中国光大银行“阳光商旅白金”信用卡一张（卡号为：48×××95），同年6月13日激活使用。该卡于2015年5月25日发生逾期，经银行多次催收后，被告人赖某某以改变联系方式、离开广州的方法逃避银行催收，截至2017年4月28日共透支本金人民币153525.45元。5.2013年5月21日，被告人赖某某成某领了中国光大银行“光大乐惠金”信用卡一张（卡号为：62×××36），同年6月8日激活使用。该卡于2015年5月21日发生逾期，经银行多次催收后，被告人赖某某以改变联系方式、离开广州的方法逃避银行催收，截至2017年4月28日共透支本金人民币436036.98元。6.2013年5月21日，被告人赖某某成某领了中国民生银行“通某分期白金信用卡”一张（卡号为：62×××74），同年6月6日激活使用。该卡于2015年6月7日发生逾期，经银行多次催收后，被告�赖某某以改变联系方式、离开广州的方法逃避银行催收，截至2017年5月22日共透支本金人民币178543.25元。7.2013年5月28日，被告人赖某某成功申领了广州农村商业银行“标准太阳信用卡”一张（卡号为：62×××09），同年7月5日激活使用。该卡于2015年4月10日发生逾期，经银行多次催收后，被告人赖某某以改变联系方式、离开广州的方法逃避银行催收，截至2017年7月4日共透支本金人民币123275.24元。原审法院认定上述事实，原审被告人在开庭审理过程中无异议，并有下列由公诉机关提供并经庭审质证的证据证实：被害单位委托报案人黄某军、宜某亮、胡某良、陈某锋、黄某文、陈某珊的报案陈述，被告人赖某某供述，受案、立案材料，强制措施材料，被告人身份信息，中国光大银行股份有限公司的报案书，委托书，开卡资料，银行催收记录，涉案信用�交易明细，中国银行番禺支行的信用卡申请表，信用卡申请人声明，催收电子档案，信用卡交易流水，中国民生银行的开户信息，催收函，广发银行信用卡中心的报案申请，委托书，开卡资料，催收记录，涉案信用卡流水明细，招商银行的授权委托书，赖某某个人材料，报案书，催告书等，广州农商行的信用卡申请表，电话催收记录，信用卡交易记录，律师函等材料，赖某某的《广州市不动产登记查册表》，被告人赖某某经营的公司《广州市富治贸易有限公司》有关公司变更登记申请书、公司章程修正案、股东会决议、公司营业执照、租赁合同、2012年度验资报告、2013年度《内资企业年度报告书》、《损益表》等，光大银行的情况说明，协查函及复函，现场检测报告书，现场勘查笔录，照片材料，抓获经过和破案经过等。原审判决认为，被告人赖某某无视国家法律，以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。依法应当对其适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的量刑幅度予以处罚。鉴于被告人赖某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。根据前述法定刑幅度、法定的量刑情节、酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实，认罪态度等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十四条、第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：一、被告人赖某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金十万元。二、责令被告人赖某某退赔欠款本金，予以发还被害单位招商银行股份有限公司信用卡中心109759.58�，中国银行股份有限公司广东省分行广州番禺支行银行卡中心17945.11元，广发银行信用卡中心资产管理处78915.93元，中国光大银行股份有限公司广州分行153525.45元和436036.98，中国民生银行股份有限公司信用卡中心广州分中心178543.25元，广州农村商业银行股份有限公司花城支行123275.24元。宣判后，原审被告人赖某某不服，提起上诉。其上诉称，1.一审判决所说其存在非法占有的目的是错误的，与事实不符。其因公司资金周转困难，帮助前夫开卡并使用。后因前夫公司经营不善导致资金链断裂，才一直还不上的。其绝非以诈骗形式办卡且恶意透支使用的。2.对于以下信用卡金额而造成总额特别巨大，其有异议：广州农村商业银行“标准太阳卡”的123275.24元金额中，实际此张卡的本金只有2万元整。且此卡是银行自动配套给本人使用的，并非本人申请信用卡办理的，所以此张卡不能以信用卡形式追究责任；中国光大银行“光大乐惠金”信用卡的436036.98元和中国民生银行“通报分期白金信用卡”的178543.25元，此2张卡实为贷款卡，每天会收取利息。此2张卡其在使用期间已付相应的利息，并不能以信用卡形式追究责任。综合以上两条，共计约71.4万元整，恳请二审法院能给予重新认定，请求以民事案件处理。3.其愿意还款，并且也有还款的能力。其已写信转达给父母，让他们做好还款的准备。且其名下位于番禺市桥已抵押给银行的房产，扣除银行的贷款和利息，应该足够还清71.4万元。综上所述，其没有直接的犯罪行为，无恶意透支信用卡，且有自首情节。并且家中有一名幼子和两名年迈的父母需要照顾，请求二审法院予以轻判并适用缓刑。辩护人提出的辩护意见，1.上诉人赖某某愿意赔偿被害银行，且有能力偿还被害银行涉案信用卡债务。2.上诉人赖某某使用涉案信用卡是用于前夫的公司经营，且属于夫妻共同债务，请求贵院酌情对赖某某从轻处理。3.本案中广州农村商业银行发放贷款通过办理“标准太阳卡”是一种贷款的新形式，实际上双方是借贷合同关系，因此该信用卡中10万元贷款金额不应计入上诉人赖某某涉嫌信用卡诈骗罪的涉案金额。综上，请求贵院充分考虑以上事实及情节，对上诉人从轻、减轻处罚，以体现宽严相济的刑事原则。本院经审理认为，原审判决认定上诉人赖某某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人提出的上诉意见，经查，第一，上诉人赖某某从2008年起到2013年期间，成某领多张信用卡，并不断消费透支，消费清单显示刷卡用于各大百货公司、超市、保险、饮食、携程、航空售票、加油�医院、移动通讯等日常生活开支。经过银行多次催收，上诉人拒不归还。故其称款项用于公司周转，因资金断裂无法还款，无非法占有目的等意见与查明的事实不符。其行为符合《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第二款规定的恶意透支。第二，根据《全国人民代表大会常务委员会关于有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。涉案银行卡均具备上述信用卡功能。第三，上诉人及其辩护人从本案立案审理起即称有还款意愿且有能力偿还被害银行信用卡债务，但至今未见还款。关于上诉人及辩护人提出相关法院正在强制拍卖上诉人的房产，并称涉案银行均已申请查封该房屋，可用于归还本案欠款的意见，经查，因拍卖尚未完成，该房屋存在抵押权，拍卖所得或剩余款项的数额尚不确定，是否可作为涉案银行的还款亦不确定，即使最终还清，亦是法院采取强制措施取得，并非上诉人主动归还的情形。第四，上诉人称其有自首情节，存在家庭困难，请求从轻处罚的意见，经查，原审已认定其自首，并对其予以减轻处罚，判处的刑罚并无不当。本院认为，上诉人赖某某以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人经传唤主动至公安机关接受询问调查，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原判认定上诉人赖某某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见与查明的事实不符，据理不足�本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔小军审判员  钟海燕审判员  曹治华二〇一八年六月五日书记员  常秋华