吉林省白山市浑江区人民法院民 事 判 决 书（2015）浑民二初字第1108号原告：王金海，住吉林省白山市。委托诉讼代理人：谭辉，吉林郭新敏律师事务所律师。被告：吉林省王安建筑工程有限公司。住所：吉林省白山市浑江区彩虹家园。法定代表人：王殿赋，该公司经理。委托诉讼代理人：张前程。第三人：白山阳光硅材料科技有限公司。住所：吉林省白山市浑江区江北七道江镇（喜丰节水东侧）。法定代表人：郭振秋，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭庆明。原告王金海诉被告吉林省王安建筑工程有限公司、第三人白山阳光硅材料科技有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员孙玉霞独任审判，公开开庭进行了审理，原告王金海及其委托诉讼代理人谭辉、被告吉林省王安建筑工程有限公司委托诉讼代理人张前程、第三人白山阳光硅材料科技有限公司委托诉讼代理人郭庆明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2011年第三人白山阳光硅材料科技有限公司建设办公楼、生活楼、厂房、库房、锅炉房，经招投标将上述工程发包给被告吉林省王安建筑工程有限公司。2012年被告将办公楼、生活楼、厂房、库房的SBS防水及塑钢窗工程分包给原告王金海。原、被告双方约定SBS防水按每平方米55元计算工程款，厂房开扇窗、锅炉房开扇窗按每平方米240元计算工程款，办公楼开扇窗、生活楼开扇窗按每平方米290元计算工程款，厂房固定窗、库房固定窗按每平方米200元计算工程款。2012年11月28日，被告对原告施工的工程量给予了确认，经核算总工程价款为1325542.50元。被告在原告施工过程中陆续支付了83万元工程款，尚欠495542.50元未支付。2015年原告所施工的工程已经由有关部门验收合格，原告多次向被告催要尚欠的工程款，被告以各种理由推脱。现原告诉至法院，请求依法判令被告给付原告工程款495542.50元及利息（从2012年11月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至款付清时止）。案件审理过程中，原告将诉请的工程款数额变更为589235元。被告辩称：本案所涉工程施工期间，因原告购买的I型防水材料，白山阳光硅材料科技有限公司现场人员认为该材料不符合图纸设计要求，故要求变更为∏型防水材料才能施工。原告与被告原定I型防水材料施工价款为27元/平方米，后因变更为∏型，双方对此价格未确认，口头约定按市场价格结算。2015年4月初，因刮风第三人通知被告对厂房防水进行维修，被告通知原告到现场维修而原告未到，被告自行组织人员维修，发现维修部分防水材料不符合图纸要求，因此一直未与原告结算。现申请法院依法调取该工程防水部分的设计图纸。关于原告主张的塑钢窗工程款，当时原、被告未对此价款进行书面确认，只是口头约定按照第三人确定的塑钢窗价格下浮20%计算。因为被告是总承包单位，将该部分工程分包给王金海后，被告需承担税金、管理费、工程取费等费用，因此口头约定下浮20%。原告所主张的290元/平方米的价格已经超出第三人确认的价格。截至2014年1月29日被告已先后向原告支付工程款84万元。原告在被告处借用木方、模板、钢筋、水泥、大头柱子等施工材料至今未归还，因此原、被告双方至今未结算。第三人述称：第三人只是把工程发包给了被告，第三人与原告没有任何关系。原告索要工程款跟第三人无关。经审理查明：2011年第三人白山阳光硅材料科技有限公司将其公司的办公楼、宿舍、仓库、厂房、锅炉房等工程发包给被告吉林省王安建筑工程有限公司施工建设。2012年，被告吉林省王安建筑工程有限公司又将上述工程中的办公楼、生活楼、厂房、库房、锅炉房的塑钢窗工程以及办公楼、生活楼、厂房、库房的SBS防水工程发包给原告王金海。原告王金海与被告吉林省王安建筑工程有限公司未签订书面合同。王金海承建本案所涉工程后进场施工，并于2012年11月份完工。2012年11月28日，原、被告对原告施工完成的工程量进行确认，即厂房防水面积7895.5平方米、办公楼2460平方米、生活楼1985平方米、库房2098平方米，防水工程面积总计14438.5平方米；塑钢窗工程为厂房开扇窗面积115.8平方米、固定窗面积90.7平方米、库房固定窗面积41.7平方米、锅炉房开扇窗面积36.8平方米、办公楼开扇窗面积1020.6平方米、生活楼开扇窗面积594.3平方米。第三人发包给被告的工程于2015年2月经整体验收合格并交付使用至今。被告吉林省王安建筑工程有限公司已陆续支付原告王金海工程款84万元。案件审理过程中，原告王金海申请对其施工完成的白山阳光硅材料科技有限公司14438.5平方米防水工程（厂房防水面积7895.5平方米、办公楼2460平方米、生活楼1985平方米、库房2098平方米）和塑钢窗工程（厂房开扇窗面积115.8平方米、固定窗面积90.7平方米、库房固定窗面积41.7平方米、锅炉房开扇窗面积36.8平方米、办公楼开扇窗面积1020.6平方米、生活楼开扇窗面积594.3平方米）的工程造价进行鉴定。经依法委托，吉林通汇工程造价咨询有限公司于2016年12月15日作出《关于白山阳光硅材料科技有限公司防水、塑钢窗工程造价鉴定的报告》，鉴定结果为白山阳光硅材料科技有限公司防水、塑钢窗工程造价为1429235元。原告王金海交付鉴定费15000元。被告吉林省王安建筑工程有限公司申请鉴定人员出庭，交付鉴定机构出庭费3000元。王金海于2015年10月15日向本院提出财产保全申请，申请将吉林省王安建筑工程有限公司在白山阳光硅材料科技有限公司50万元到期债权予以冻结。本院于2015年10月19日作出（2015）浑民二初字第1108号民事裁定书，裁定将白山阳光硅材料科技有限公司对吉林省王安建筑工程有限公司应付款50万元予以冻结；对王金海提供的陈健秋所有的位于浑江区新建街、丘（地）号：261-6号、建筑面积72平方米楼房（产权证号：白BQ字第0287**号）和丘（地）号：03-0052-0261-0006-050401号、建筑面积72平方米楼房（产权证号：白BQ字第0753**号）予以查封。上述案件事实，有当事人陈述及当事人所举的原、被告确认的工程量确认单、原告出具的工程款收据、被告与第三人的《工程结算审查书》、《关于白山阳光硅材料科技有限公司防水、塑钢窗工程造价鉴定的报告》、鉴定费票据、鉴定人员出庭费票据、鉴定现场勘查记录等证据在卷为凭，经本院审核，足资认定。本院认为：第三人白山阳光硅材料科技有限公司将工程发包给被告吉林省王安建筑工程有限公司后，被告又将部分工程转包给原告王金海。王金海虽未取得建筑工程施工资质，但本案所涉工程早已验收合格并交付使用，故原告可以要求被告按照约定支付工程价款。因原、被告未签订书面合同，双方又对当初的口头约定各执一词，无法达成合意，故本院依据原告王金海的申请，对王金海实际施工完成的防水、塑钢窗工程的工程造价进行鉴定。经依法委托鉴定，王金海施工完成的本案所涉工程的工程造价为1429235元，扣除被告已实际支付的84万元，被告尚需支付原告工程款589235元。因原告完工后，被告未能及时支付原告工程款，故对原告诉请从2012年11月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至款项付清时止，本院予以支持。被告对吉林通汇工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告有异议，认为不能作为本案所涉工程造价依据。对此，鉴定人员已出庭对被告提出的相关问题作出解答，因原、被告未签订书面合同，故依据吉林省建设工程计价定额规定进行鉴定。对于被告提出的SBS防水材料3mm厚度的问题，因该数据系原告、第三人在鉴定人员制作现场勘查记录时共同认可的数据，且该数据也与被告和第三人之间的《工程结算审查书》中记载的数据相符，故对被告的抗辩理由，本院不予支持。关于被告主张原告在被告处借用木方、模板、钢筋、水泥、大头柱子等施工材料未归还的问题，与本案无关，被告可另案诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下：一、被告吉林省王安建筑工程有限公司于本判决生效后立即支付原告王金海工程款589235元，并支付此款从2012年11月28日起至款付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。二、鉴定费15000元（原告已预交），由被告吉林省王安建筑工程有限公司一并给付原告王金海。鉴定人员出庭费3000元，由被告吉林省王安建筑工程有限公司负担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9692元减半收取，由被告吉林省王安建筑工程有限公司负担4846元。保全费3020元，由被告吉林省王安建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。审判员  孙玉霞二〇一七年一月二十二日书记员  宋 凯