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湖北省高级人民法院
”>民事判决书
（2012）鄂民一终字第113号
上诉人（原审被告）：某甲公司。
法定代表人：何某甲,该公司总经理。
委托代理人：衡某,湖北楚鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：某乙公司。
法定代表人：高某，该公司董事长。
委托代理人：陆某，湖北无为律师事务所律师。
委托代理人：彭某甲，湖北无为律师事务所律师。
上诉人某甲公司因与被上诉人某乙公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院于2012年6月21日作出的（2011）十民一初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
某乙公司于2010年11月29日诉至一审法院，请求法院判令：1.解除与某甲公司签订的建设工程施工合同；2.某甲公司向某乙公司支付工程款15617775.39元；3.某甲公司向某乙公司赔偿延期支付工程款期间的利息400450.99元，计息期间从2008年9月25日起暂计至2010年8月25日止；4.某乙公司对工程款和利息具有优先受偿权。
一审法院认定，2008年8月8日，某乙公司与某甲公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：由某乙公司承建某甲公司开发的位于湖北省郧西城关镇环城西路51号的东方明珠商住楼A、B、C、D四栋楼；工程承包范围：施工图纸内容，结合双方商定意见；开工日期为2008年8月18日，竣工日期为2010年8月18日；合同价款22000000元。此合同在郧西县建设行政主管部门备案。
此工程于2008年8月25日开工。2008年9月9日，郧西县建设局为东方某项目发施工许可证。某乙公司委托郑某负责处理与工程相关的一切事务。2010年5月28日，因未按设计施工，被郧西县建设行政主管部门责令停工。某乙�司随后撤离施工现场。截止停工时，A、B栋主体结构基本完工（比图纸设计增加一层，住宅部分层高改为3.0米，负一楼层高改为3.8米），C栋仅施工基础部分，D栋基本完工（比图纸设计增加一层）。
某甲公司将部分房屋抵偿给某乙公司，某乙公司通过出卖房屋收工程款2451112元，郑某等借支工程款410268元。
2011年11月24日，十堰楚信资产评估事务所出具十楚鉴字（2011）第042号《郧西东方某商住楼已完工程造价鉴定报告书》�确认郧西东方某商住楼已完工程造价为14425601.29元。2012年1月12日，十堰楚信资产评估事务所出具补充鉴定报告，确认工程造价为14849802.84元。
另查明：2008年7月31日，某甲公司与某建筑公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：由某建筑公司承建东方某商住楼；价格：砖混结构每平方米包干价为650元，框架结构每平方米包干价为980元；某甲公司以所建房抵付工程款。彭某乙代表某建筑公司在合同上签字。
一审庭审中，双方均同意将本案争议焦点归纳为：1.某乙公司与某�公司是否存在真实的建设工程施工合同关系；2.双方签订的《建设施某甲同》是否应当解除；3.某甲公司应否向某乙公司支付工程款及赔偿延期支付工程款期间的利息；4.某乙公司对该工程是否享有优先受偿权。
一审法院认为，某乙公司、某甲公司于2008年8月8日签订的建设工程施工合同已在建设行政主管部门备案，此合同是双方真实的意思表示，故合法有效。该工程《施工许可证》上的施工单位是某乙公司，某建筑公司称其与某甲公司签订的施某甲同并未履行，故某乙公司与某甲公司存在真实的建设工程施工合同关系。某甲公司提出的“此合同为虚假合同，某乙公司并非东方某综合楼项目的施某丁体，原、被告之间并不构成实质上的建设工程承包合同关系”的答辩理由不能成立，一审法院依法不予支持。因此工程已于2010年5月28日被责令停工，某乙公司已撤离施工现场，某甲公司也未要求继续履行合同，故此合同已无履行的可能，应当依法予以解除。经鉴定，已完工程总造价14849802.84元，某甲公司通过以房抵款和借支工程款的方式向某乙公司支付工程款共计2861380元，某甲公司还应向某乙公司支付工程款11988422.84元，并应从某乙公司起诉之日起支付利息。某乙公司主张工程款及利息的超出部分依法不予支持。某甲公司提出的“某乙公司无权要求某甲公司支付其建设工程承包费用”的答辩理由不能成立，依法不予支持。根据《中华人民共和国合�法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，某乙公司作为该建设工程承包人对该工程享有优先受偿权，故某乙公司提出对该工程享有优先受偿权的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决：一、解除某乙公司、某甲公司于2008年8月8日签订的《建设工程施工合同》。二、某甲公司于判决生效之日起三十日向某乙公司支付工程款11988422.84元及利息（利息从2010年11月29日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算）。三、某乙公司在工程款11988422.84元范围内就东方某商住楼A、B、D栋工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。四、驳回某乙公司的其他诉讼请求。一审案件受理费117909元，由某乙公司、某甲公司各负担58954.5元。鉴定费324600元，由某乙公司、某甲公司各负担162300元。
某甲公司上诉称：（一）一审判决程序违法。1.某甲公司向一审法院书面提出申请要求追加彭某乙为本案第三人，一审法院既未通知彭某乙参加诉讼又未告知某甲公司�通知彭某乙参加诉讼的原因，亦未在判决书中作出任何说明。2.一审法院于2012年6月5日对某建筑公司负责人张某乙平进行了调查，根据民事诉讼证据规则的规定，人民法院依职权调取的证据应当告知诉讼当事人，由诉讼当事人进行质证，但一审法院依职权调查后既未告知某甲公司更未组织任何形式的质证。（二）一审判决认定事实错误。1.法院仅依据在郧西县建设行政主管部门的备案合同来认定某乙公司是实际施某乙与事实严重背离。本案的真实情况是，彭某乙以某建筑公司的名义与某甲公司签订建设工程施工合同。但因某建筑公司没有相应资质不能在郧西县建设行政主管部门备案，某甲公司与某乙公司于2008年8月8日签订了一份虚假的建设工程施工合同用于某甲案。在签订该合同之前，某甲公司与某乙公司于2008年7月28日签订了一份房屋开发项目工程承包责任某同，该合同明确约定双方的性质就是挂靠关系。为此某甲公司向某乙公司支付安全保证金35000元（实际已支付20000元，下欠15000元）。以上事实足以证明某乙公司不是实际施某乙。2.一审判决认定某建筑公司不是实际施某乙缺乏事实依据。首先，一审法院对某建筑公司负责人张某甲的调查未组织双方进行质证，程序违法。其次，某建筑公司负责人张某甲的陈述明显与事实严重不符。表现为：某甲公司与某建筑公司第一分公司于2008年7月31日签订有建设工程施工合同，代表人是彭某乙。在该合同中，双方对工程价款，结算方式，权利义务约定得十分清楚详尽。某建筑公司代表人彭某乙在施工过程中，都是以他本人的名义向某甲公司借支的工程款。根据某甲公司与某建筑公司签订的建设工程施工合同约定，工程款的支付方式为以房抵款，彭某乙亲自给购房户洽谈房款并收购房款的行为也证实了某乙公司与某建筑公司履行合同的事实，由此更进一步证实了本案的实际施某乙是某建筑公司。一审判决认定事实错误，程序违法，请求二审依法撤销一审判决，驳回某乙公司的起诉或发回重审。
某乙公司答辩称：（一）一审判决认定某乙公司是实际施某乙证据确实充分，认定事实正确。某乙公司是具备房屋建筑施工资质的施工企业，�方当事人签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，在实际施工过程中某乙公司调派施某乙员和技术人员进行施工，实质上已经积极按约履行了施工义务，并且在涉案工程的建设施工许可证上也注明施工单位就是某乙公司。另外，在某甲公司擅自变更规划和设计违法施工而被建设行政管理单位处罚时，所列的施工单位也是某乙公司。虽然某甲公司一再否认某乙公司是本案的施某丙，但其却举不出反证来证明。由此可见，一审判决认定双方当事人签订的建设工程施工合同真实有效，某乙公司就是本案的实际施某乙事实依据充分。（二）一审判决程序合法。1.在本案中彭某乙既不是有独立请求权的第三人，也不是无独立请求权的第三人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条的规定，彭某乙不属于应当追加参加诉讼的第三人，一审判�并未追加彭某丙基作为第三人参加诉讼，完全符合规定。2.在本案中某甲公司提出某乙公司不是实际施某乙的抗辩理由，这类证据并非某甲公司不能自行收集的证据，故某甲公司应当承担举证责任，提供相关证据，而不属于应由法院依职权调取证据的范围，因此，也就不需要对法院依职权调取的证据进行质证。（三）某乙公司对一审判决中工程价款评估的计算方法有异议，虽并未对此提出上诉，但现某甲公司提出上诉，恳请二审法院对此一并予以处理。（四）一审判决双方当事人各承担50%诉讼费和鉴定费，缺乏事实和法律依据。由于某甲公司存在不按约定支付工程款的根本违约行为，因此，根据以上事实和法律规定，本应当判决由某甲公司承担全部诉讼费和鉴定费，但一审判决却判令双方当事人各承担50%诉讼费和鉴定费，缺乏法律依据，请求二审改判某甲公司承担全部诉讼费和鉴定费。综上所述，某乙公司作为本案的实际施某乙，按照合同约定履行了施工义务，但某甲公司却不履行按期支付工程款的合同义务，某乙公司要求某甲公司支付工程款等诉讼请求合情合理合法，请求二审法院依法驳回某甲公司的上诉请求，以维护当事人的合法权益。
二审举证期限内，上诉人某甲公司、被上诉人某乙公司均未提交新证据。
本案二审期间，上诉人某甲公司对一审认定“某乙公司委托郑某负责处理与工程相关的一切事务”提出异议，认为讼争工程自始至终都是彭某乙负责，彭某乙才是实际施某乙，不存在某乙公司委托郑某负责处理与工程相关事务的事实。
本院认为，某乙公司在一审中提�的证据二（法定代表人授权委托书）证明，该公司委托郑某为代理人，负责讼争工程的全面工作，并授权其处理与之相关的一切事务。某甲公司虽在一审中对该份证据的真实性提出异议，但未提出反驳证据，一审判决采信某乙公司提交的上述证据，认定事实并无不当。本案二审期间，某甲公司对此事实提出异议，但仍未提交反驳证据证明，亦未提交证明讼争工程是彭某乙负责的相关证据，故其此项异议不能成立。
上诉人某甲公司对一审认定“某甲公司将部分房屋抵偿给某乙公司，某乙公司通过出卖房屋收工程款2451112元，郑某等借支工程款410268元”提出异议，认为该认定与事实不符，某甲公司并不是将房屋抵偿给某乙公司，而是抵偿给彭某乙个人，一审判决对于某乙公司出卖房屋收工程款数额�定错误。对于借支工程款，大部分都是彭某乙借的，并不是郑某借的，一审判决认定借支工程款数额错误。
本院认为，某甲公司提出该公司实际是将房屋抵偿给彭某乙个人，并非抵偿给某乙公司，但并未提交证据予以证明，对此主张本院不予采信。对于某乙公司出卖房屋收取工程款数额，某甲公司在一审中提交了售房明细及购房户首付款收据，但并未提交购房合同等其他证据映证，因此无法证明售房明细中载明的房屋价款，亦无法证明房屋的销售主体，且购房户首付款收据中，加盖的亦是某甲公司的印章，故某甲公司在一审中提交的上述证据，实际无法证明该公司通过房屋抵付工程款的数额。一审法院根据某乙公司自认的事实，认定某乙公司通过出卖房屋收取工程款2451112元，并无不当。某甲公司提出的此项异议本院不予采信。对于借支工程款数额，一审判决根据某甲公司提交的10张借条认定，郑某等借支工程款410268元，对此某乙公司亦予以认可。对于某甲公司提交的其他8张借条，具体为2009年6月19日彭某乙向何某甲借款300000元、500000元、180000元、54000元，2009年5月31日彭某乙向何某甲借款360000元，2009年5月6日彭某乙向何某甲借款312000元，2009年5月31日彭某乙向何某甲借款1000000元，2009年10月郑某借款37490元（彭某乙在此欠条上注明借何某乙700000元），上述借款均系彭某乙及郑某个人借款，且借条上均注明了借款利息，因此不属于某乙公司借支工程款，对于上述借款，相关权利人可另案主张。某甲公司关于一审判决认定借支工程款数额不当的异议不能成立，本院不予采信。
因上诉人某甲公司对一审判决提出异议，认为彭某乙才是讼争工程的实际施某乙，本院于2012年12月10日对彭某丙基进行了调查。彭某乙表述，2008年7月31日某甲公司与某建筑公司签订《建设工程施工合同》，彭某丙基作为某建筑公司代表人签字，但彭某乙只是向某建筑公司提供劳务，与该公司没有直接关系，某建筑公司也并不是讼争工程的实际施某丙。郑某是某乙公司的项目经理，并实际负责讼争工程项目。彭某乙与某乙公司之间并无直接关系，与郑某也是在工作中认识，在讼争工程中彭某乙只是负责部分劳务人员和某的衔接工作，以及出借部分资金，并不是实际施某乙，也没有相应的施工资料。对于某甲公司以房屋抵扣工程款的事宜，主要是郑某负责，彭某乙并没有参与。
上诉人某甲公司对本院向彭某乙所做的调查笔录质证认为，彭某乙的陈述部分不实，彭某乙是讼争工程的实际施某乙，施工资料也在彭某乙手中，其在讼争工程中并不仅仅提供劳务。郑某不是讼争工程的项目经理，某甲�司以房屋抵扣工程款是直接抵给了彭某乙，而并非郑某。
被上诉人某乙公司对本院向彭某乙所做的调查笔录未提出异议，认为彭某乙所陈述事实与本案事实相符。
因上诉人某甲公司在上诉理由中提出，一审法院未组织双方当事人对2012年6月5日某建筑公司负责人张某甲的调查笔录进行质证，本院于2012年12月10日组织双方当事人对上述证据进行了补充质证。某甲公司质证认为，该调查笔录中张某甲陈述事实与彭某乙陈述事实不符。某乙公司对张某甲陈述的事实没有异议，但认为该类证据应由某甲公司提供，不应由法院调取。
本院认为，上述两份调查笔录中�彭某乙与张某甲均陈述某建筑公司并非本案讼争工程的实际施某丁体，双方陈述事实相符。某甲公司虽对彭某乙、张某甲陈述的事实提出异议，但对此未提交反驳证据证明，故对其提出的异议本院不予采信。
二审期间，被上诉人某乙公司补充提交了如下三组证据：证据一，东方某项目ABCD栋施工日志；证据二，东方某项目施工许可证相关费用发票；证据三，郧西县质量监督站对讼争工程项目出具的检测报告，以证明某乙公司持有讼争工程的全部施工资料，是讼争工程的实际施某丁体。
某甲公司对某乙公司补充提交的上述施工资料真实性无异议，但认为上述施工资料并不能证明某乙公司就是实际施某丁体。上诉人某甲公司在二审庭审中，申请法院对某乙公司的财务报表进行调查取证，查明某乙公司对讼争工程是否存在真实的财务账目。
本院认为，某甲公司对某乙公司提交的施工资料真实性并无异议，对于某乙公司持有讼争工程某丙资料的事实本院予以认可。某甲公司的调查取证申请，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，本院不予准许。
本院二审查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
根据当事人的上诉请求及答辩意见，并经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.某甲公司与某乙公司之间是否存在真实的建设工程施工合同关系；2.一审程序是否违法。
本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、中华人民共和国国家发展计划委员发布的《工××定》第三条之规定，讼争工程项目属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，依法必须进行招标。本案中，某甲公司与某乙公司未对讼争工程项目履行招标投标手续。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据此，因讼争工程项目未进行招标，某甲公司与某乙公司就该工程项目签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。一审判决解除《建设工程施工合同》不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，某乙公司施工期间的投入已转化为建设工程，故不能适用返还原则，只能折价补偿。一审判决支持某乙公司要求某甲公司支付相应工程价款的诉请并无不当。
关于双方争议的施某丁体问题，本案中，某甲公司与某乙公司签订的《建设工程施工合同》经过了建设行政主管部门备案，建设行政主管部门对讼争工程项目颁发的建筑工程某丙许可证中，载明的施工单位亦为某乙公司。此外，某乙公司还持有讼争工程项目的全部施工资料。上述事实均表明，某甲公司与某乙公司之间存在真实的建设工程施工合同关系。某甲公司在上诉理由中表述，讼争工程的实际施某乙是某建筑公司，在二审庭审过程中又表述，讼争工程的实际施某乙是彭某乙，其表述内容前后矛盾。某建筑公司负责人张某甲以及彭某乙的调查笔录均表明，某甲公司与某�筑公司2008年7月31日签订的《建设工程施工合同》并未实际履行，某建筑公司并非讼争工程的实际施某乙，而彭某乙本人亦否认其是讼争工程的实际施某乙。某甲公司虽然提出否定某乙公司为讼争工程实际施某丁体的上诉主张，但对此并未提交相应的证据予以证明，故其此项上诉理由不能成立。
关于一审程序是否违法，某甲公司上诉认为，一审法院未追加彭某乙为本案第三人参加诉讼，程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”彭某乙在本案中并非具有独立请求权的主体，本案处理结果与其亦无法律上的利害关系。一审法院未追加彭某乙为本案第三人参加诉讼，并未违反上述法律规定。至于某甲公司上诉提出一审对于某建筑公司负责人张某甲的调查笔录未组织质证，本院在二审期间，已组织双方当事人对该调查笔录进行了补充质证。一审存在的上述问题，已经二审补正，并不影响实体处理结果。
综上所述，某甲公司与某乙公司签订的《建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定，应为无效合同。某甲公司关于某乙公司并非本案实际施某丁体的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。某乙公司在答辩中虽对一审中工程价款评估的计算方法提出异议，但并未就此提出上诉，其相关请求不属二审范围。至于诉讼费用的负担，由人民法院结合案件具体情形确�，审核一审法院对诉讼费用负担的确定，并未明显失当。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法纠正。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市中级人民法院（2011）十民一初字第7号民事判决第二项、第三项；
二、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2011）十民一初字第7号民事判决第一项、第四项；
三、驳回某乙公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费117909元，由某乙公司、某甲公司各负担58954.5元。鉴定费324600元，由某乙公司、某甲公司各负担162300元。二审案件受理费117909元，由上诉人某甲公司负担。
本判决为终审判决。
审判长严浩
�代理审判员王婷
代理审判员徐艺
二Ｏ一二年十二月二十日
书记员李兰图