江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中商终字第00302号
上诉人（原审原告、反诉被告）泰州市苏扬气体开发有限公司，住所地泰州市海陵区海陵南路295号A幢1503室。
法定代表人孟大又，该公司董事长。
委托代理人茅经伟（特别授权），江苏卓为律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏凤鸣化学科技有限公司，住所地泰兴市黄桥镇溪桥中路1号。
法定代表人李晓凤，该公司总经理。
委托代理人冯亚强（特别授权），江苏天滋律师事务�律师。
委托代理人王政钦（特别授权），江苏天滋律师事务所律师。
上诉人泰州市苏扬气体开发有限公司（以下简称苏扬公司）与上诉人江苏凤鸣化学科技有限公司（以下简称凤鸣公司）合作协议纠纷一案，均不服江苏省泰兴市人民法院于2015年06月10日作出的（2014）泰商初字第0274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
苏扬公司一审诉称，我公司与凤鸣公司就二氧化碳合作项目于2008年12月12日签订《合作承包协议》一份，该协议约定：凤鸣公司提供土地、厂房等生产用介质占总投资49%的股份，苏扬公司提供生产设备及安装等占总投资51%的股份，双方按比例进行利润分配。二氧化碳合作项目以凤鸣公司名义投资兴建，所有手续由凤鸣公司负责办理。双方还在该协议中就其他事项进行了约定。协议签订后，我公司投入了生�所需设备并负责安装，按约定在凤鸣公司厂区派驻了相关工作人员，履行了约定义务。凤鸣公司却未能按约履行，多次违约：先是将我公司的工作人员驱赶出凤鸣公司厂区，后禁止我公司工作人员进入，把持双方的合作项目，拒不向我公司告知经营状况，也未提交相关财务资料，导致我公司就财务状况和经营成果等均不知晓，凤鸣公司更没有按约进行利润分配。至今凤鸣公司未能办理生产许可证等手续。鉴于上述原因，我公司曾多次与凤鸣公司交涉，但凤鸣公司均置之不理。请求判令：1、解除双方签订的《合作协议书》；2、凤鸣公司立即返还我公司投入的二氧化碳设备及其辅材；3、赔偿我公司损失2840682元；4、给付我公司二氧化碳设备投入款3131322元的利息（按银行贷款利率计算，自2009年7月1日起至二氧化碳设备返还之日止）；5、凤鸣公司承担本案的诉讼费用。
凤鸣公司一审辩称：1、合作背景，双方签订的是合作承包协议，包括合作投资以后苏扬公司有处理合作事务的义务；2、合作过程，苏扬公司存在一系列的违反约定的行为；3、苏扬公司起诉无理，其应当承担违约的后果：根据合作项目，苏扬公司在整个合作过程中投入的仅是部分主要设备及安装，而有关整个项目装置中的土建基础工程、设备安置中的钢结构以及内在的管线、电源和从厂区到采气场的管线等等都是凤鸣公司投资和建设的。请求驳回苏扬公司的诉讼请求。
凤鸣公司一审反诉称，我公司于2008年12月12日签订了合作承包协议，约定双方合作开发利用二氧化碳资源。苏扬公司提供设备、安装及负责生产经营，进行二氧化碳生产、销售。明确苏扬公司所销售的二氧化碳必须当月结算货款，所得利润与凤鸣公司按比例分配。但苏扬公司未能按约及时完成提供设备及安装的义务，逾期三个月之久，且至今未能提供设备生产及安装的相关资料、文件、合格手续，致凤鸣公司无法办理有关手续和申请相关许可，直接导致了双方合作的二氧化碳项目被行政处罚和最终被勒令关停的严重后果。2009年6月开始生产，苏扬公司销售产品，不及时结算货款，严重影响了双方利润分配，至2010年10月不再生产止，苏扬公司截留、拖欠应付货款836225.28元。另外，在苏扬公司按协议约定承担设备安装施工过程中，凤鸣公司为其提供或垫付了部分材料款、工资、电费等计103599.5元，苏扬公司应付给凤鸣公司。请求判令：1、苏扬公司立即返还凤鸣公司货款836225.28元；2、苏扬公司立即支付凤鸣公司垫付的各项费用103599.80元；3、苏扬公司赔偿凤鸣公司投入合作项目的各项损失，金额待司法鉴定估价后确定（审理中，凤鸣公司将该诉讼请求变更为要求苏扬公司支付违约金300000元）；4、反诉费用由苏扬公司承担。
苏扬公司一审辩称，1、凤鸣公司的反诉请求不能成立。根据合作承包协议，凤鸣公司应当提供合作项目所需的土地和厂房，由于凤鸣公司土地和厂房逾期提供，致使苏扬公司的合作设备没有能够及时安装，不存在苏扬公司逾期提供设备及安装义务的情形；2、苏扬公司具有设备及安装相关的合格手续，所有的合格手续原件在设备安装后全部交给了凤鸣公司，相关的手续在安全检测部门都有备案底档，2009年下半年凤鸣公司对苏扬公司提供的设备进行了年检并且获得通过，合作项目的相关许可证等应当由凤鸣公司办理，凤鸣公司至今未办理，导致双方合作项目至今仍处于非法生产销售的状态；3、按照合作协议的约定，苏扬公司对合作项目的产品进行了销售，该销售均是以凤鸣公司的名义进行的，销售款项全部进入了凤鸣公司的财务账上，凤鸣公司没有向苏扬公司提供财务报表告知销售利润，也没有对苏扬公司进行利润分配；在前次诉讼中苏扬公司曾经要求对双方合作以来的账目进行审计，但凤鸣公司拒不提供财务账册，致使审计无法进行；4、凤鸣公司称苏扬公司截留应付货款80余万元，是苏扬公司另外向凤鸣公司所购买的二氧化碳，因双方没有结算往来款，故该货款未能结清；5、凤鸣公司所称垫付的各项费用，应列入当月的生产成本，在利润中予以扣除，苏扬公司不予支付。综上，由于凤鸣公司没有按照约定及时办理生产许可证等手续，致使双方无法继续履行合作协议，凤鸣公司的反诉理由不能成立，请求驳回凤鸣公司的反诉请求。
一审法院查明，2008年12月12日，苏扬公司与凤鸣公司签订合作承包协议一份，约定双方共同开发二氧化碳项目，由凤鸣公司（甲方）提供土�、厂房、电力、气源管道口、水源等生产用介质占总投资的49%的股份，苏扬公司（乙方）提供生产用设备及安装，其中包括汽冰机、管道、阀门及所有配件设施、设备等安装，占总投资的51%的股份；本项目以甲方名义投资兴建，所有手续由甲方负责办理。甲方除了负责相关手续，还要协助乙方进行设备安装及生产以后的安全管理。乙方负责安装及安装后的生产管理；甲方负责生产介质提供到乙方需要场地，并安装流量表。所有气、电、水按国家实际收取价格结算；乙方生产产品按当地市场价、当月生产量来结算当月货款，去除实际资源费、电费、水费（短途运费在生产成本中列支）、工人工资及其他费用，所得利润由甲、乙双方按照股份比例分配；乙方自行组织生产经营，乙方保证所生产的产品按市场价销售出去，不得影响生产。甲方保证生产用介质及时、充足供应。否则造成的损失由责任方承担；财务以甲方户头进出，单独核算，乙方派现金会计一名，每月将收入支出单据交给甲方财务总监，由财务总监按月、季、年出财务报表，按合约进行兑现分配；甲乙双方应在合同签订三个月内完成安装，双方各负其责；合作承包期约定为12年（在国家政策不变、允许的情况下）。到期后双方协商无异议续签。如双方不再合作，乙方设备可优先卖给甲方或乙方拆除。合作期间如一方提前终止协议（不可抗力除外）应承担违约金叁拾万元整。苏扬公司孟子家、凤鸣公司李晓凤签字，并加盖单位公章。
合同签订后，苏扬公司于2009年3月购买了二氧化碳提纯、储存装置设备，凤鸣公司于2009年2月开始为设备安装进行钢砼基础建设，并铺设从采气区到生产厂区的管道、配置相应的电力、电缆、水源、水泥地面，4月建彩钢结构的简易厂房（面�54平方米）。5月苏扬公司开始进行二氧化碳提纯设备安装，苏扬公司支付安装费用218000元。凤鸣公司协助安装，也支付了一部分费用。6月安装完毕，并开始投入生产，由凤鸣公司提供二氧化碳气体，苏扬公司负责生产，将二氧化碳气体通过提纯液化生产成二氧化碳液体，由苏扬公司进行销售，货款回笼凤鸣公司帐户。6月10日，苏扬公司销售二氧化碳，并于6月12日回笼货款2245968.92元至凤鸣公司帐上。
一审另查明，协议签订后，凤鸣公司就合作项目向有关部门进行了申报，有关部门进行了备案，泰兴市兴泰咨询服务有限公司出具了二氧化碳提纯装置技改项目设立安全评价报告，济南华源安全评价有限公司出具了安全条件论证报告，但凤鸣公司未能办理二氧化碳的生产许可证。2010年3月，双方因凤鸣公司未办理生产二氧化碳的相关手续、苏扬公司未及时回笼货款等原�发生矛盾，苏扬公司财务人员离开凤鸣公司厂区，双方实际终止合作。此后，凤鸣公司仍利用提纯装置设备进行生产。2010年7月26日，泰兴市安全生产监督管理局下达责令改正指令书，要求凤鸣公司针对新建二氧化碳提纯装置未经安全审查和“三同时”（同时设计、同时施工、同时投产使用，简称“三同时”）验收及重大危险源未评估备案和远程联网监控等问题进行整改，逾期不整改，依法给予行政处罚，由此造成事故，依法追究有关人员的责任。同年12月24日，泰兴市安全生产监督管理局对凤鸣公司再次下达了整改复查意见书，要求对上述问题进行整改。2011年1月6日，泰兴市安全生产监督管理局又向凤鸣公司具函，要求其补办相关手续，但凤鸣公司未能按照要求补办和整改到位。2011年4月6日，泰兴市工商行政管理局作出行政处罚，对凤鸣公司的行为罚款50000元。2011年7月，凤鸣公司正式停止生产。同年11月12日，苏扬公司委托律师具函凤鸣公司，要求凤鸣公司在收到律师函五日内向苏扬公司或律师事务所提交合作期间所有的财务报表、帐册以及凭证，并立即停止二氧化碳项目的生产和销售。凤鸣公司收到后未予答复。对合作期间的经营状况以及利润盈余，双方至今未能结算。
一审又查明，苏扬公司所提供的二氧化碳提纯设备于2009年8月24日经江苏省特种设备安全监督检验研究所检验，性能符合《压力容器安全技术监察规程》，并发给苏扬公司压力容器安装安全质量监督检验证书。该设备应在2012年8月再次全面检验，因该设备在凤鸣公司厂区，凤鸣公司未能提供全套技术资料，未能在2012年8月再次进行全面检验。该设备应在检验合格有效期内运行使用。
苏扬公司曾于2012年4月9日向一审法院提起诉讼。其间，苏扬公司申请要求对合作以来的财务状况和经营成果进行审计，对苏扬公司投入的设备原价及现价进行评估。一审法院委托江苏富华会计师事务所有限公司进行审计，但凤鸣公司未提供纳税申报表、采购清单、销售二氧化碳的清单、发票、销售合同等审计资料，使审计无法进行。因凤鸣公司不配合，拒绝提供审计资料，江苏富华会计事务所有限公司根据规定，按撤销审计申请处理。泰兴市价格认证中心针对苏扬公司提出的鉴定申请，对现场进行了勘验，发现该设备已停产多年，目前的技术状况无法确定，化工设备属特种设备，购买时间较长，询价难度大。经一审法院向双方质询，双方均反映二氧化碳设备于2011年底已停止使用，至今未经相关部门检测。对二氧化碳设备能否继续使用，凤鸣公司提出一周内与江苏省特种设备安全监督检验研究院（原锅检所）联系，进行检测确定是否能继续使用，并提交检测报告。嗣后，凤鸣公司未提交检测报告。一审法院对此予以释明，告知不提交相关证据将会导致对其不利的法律后果，并明确要求凤鸣公司在2014年2月18日前提交，但凤鸣公司仍未能提交。故一审法院具函给鉴定机构，对设备按无法使用进行评估。2014年3月6日，泰兴市价格认证中心出具关于二氧化碳设备的价格鉴定结论书，鉴证标的物原值为2913322元，现值为290640元。其中从生产厂区到二氧化碳采气口的无缝钢管由凤鸣公司投入，原价值32640元，现价值14253.48元，该款项应从苏扬公司的投入中扣除，计算在凤鸣公司的投入之中。2014年3月19日，苏扬公司撤回起诉。同日，再次诉至一审法院。审理中，凤鸣公司于2014年4月3日向一审法院提出申请，要求对合作项目中凤鸣公司投入的无缝钢管管线、房屋、土地使用权等价值进行评估。鉴于无缝钢管管线的价值已有评估，故一审法院委托泰州市金田资产评估房地产估价有限公司对房屋、土地使用权（土地租金）等资产价值进行评估，泰州市金田资产评估房地产估价有限公司于2014年9月15日出具鉴定结论，对简易结构房屋、二氧化碳设备基础、电缆沟、水泥地面、土地租金等资产重置价值估价为115260元。因上述投入项目是二氧化碳提纯设备的基础和附属设施，二氧化碳提纯设备拆除后，上述投入项目也将一并拆除，再无实际使用价值，经征求苏扬公司意见，同意作为全损处理。加上凤鸣公司所投入的无缝钢管管线32640元，凤鸣公司的损失合计为147900元。
本案在审理中，根据凤鸣公司的申请，一审法院通知泰兴市价格认证中心鉴定人员赵红梅出庭，接受了质询。
本案一审争议的焦点：一、在履行合作协议中，双方是否存在违约行为，应当承担何种法律责任；二、泰兴市价格认证中心出具的关于二氧化碳设备的价格鉴证结论书是否有效，能否作为本案定案的依据；三、苏扬公司是否应当给付凤鸣公司货款836225.28元以及垫付款103599.80元。
一审法院认为，双方签订的合作承包协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。
关于争议焦点一，合作承包协议约定，合作项目以凤鸣公司的名义投资兴建，所有手续由凤鸣公司负责办理。虽然凤鸣公司就合作项目向有关部门进行了申报，有关部门进行了备案，但凤鸣公司最终未能办理到相关手续，未能领取二氧化碳生产许可证，使二氧化碳生产处于非法状态，致使不能实现合同目的，凤鸣公司的行为构成根本性违约。协议约定，双方应在合同签订后三个月内完成设备安装。苏扬公司于2009年2月即�买了相关设备，但凤鸣公司于2009年5月才完成二氧化碳设备安装所需基础设施和设备周围的通道，从时间上限制了苏扬公司履行合同义务，苏扬公司未能在协议签订后三个月内完成设备安装，不构成违约。但苏扬公司在生产销售二氧化碳过程中，未能按约当月及时回笼货款，其行为亦构成违约。由于凤鸣公司的行为构成根本性违约，致使不能实现合同目的，依照合同法第九十四条之规定，苏扬公司可以解除双方之间的合作承包协议，凤鸣公司对解除合同亦无异议，故合作承包协议应予以解除。合作期间所造成的损失，应当按照违约责任的大小由双方各自承担赔偿损失的责任。凤鸣公司违约在先，且违约责任明显大于苏扬公司，构成根本性违约，故其要求苏扬公司承担违约金300000元的反诉诉讼请求，依法不予支持。
关于争议焦点二，泰兴市价格认证中心接受一审法�委托后，即要求补充并确认鉴定标的物的施工图纸、设备的明细清单、发票复印件以及设备的使用状况及特种设备技术性鉴定报告。一审法院要求苏扬公司提供了二氧化碳提纯设备的设计图、施工图，设备的明细清单，购买设备的发票等，并经凤鸣公司确认。由于设备现存于凤鸣公司处，凤鸣公司应对设备的使用状况和能否继续使用提供证据。凤鸣公司称2011年年底已停止生产，设备正常使用时检测过，现是否已经腐蚀，是否能继续使用，需请锅检所检测。凤鸣公司表示与锅检所联系检测后向法庭提交检测报告，但届时未能提供。经一审法院释明后，凤鸣公司仍未提交。一审法院认为，合作协议于2010年10月终止后，凤鸣公司单方使用该设备进行生产至2011年7月，该设备存在一定的磨损。设备是否进行了正常维护，能否正常使用并通过检测，均处于不确定状态。现该�备已停止使用多年，且该化工设备属特种设备，凤鸣公司在规定期限内又未能举证证明其进行了不间断的维护，设备能够正常使用。因凤鸣公司经释明后仍未提供能够继续使用的检测报告，故一审法院具函告知泰兴市价格认证中心对设备按无法使用进行评估。由此而导致对凤鸣公司不利的法律后果，应由其承担。泰兴市价格认证中心对二氧化碳提纯装置设备进行了勘查，组织双方到现场进行清点，对设备的大件双方进行了确认，对设备小件苏扬公司提供补充清单，凤鸣公司在规定期限内未提出异议，故对需鉴定的设备材料以双方现场确认的清单和苏扬公司提供的补充清单所记载的材料为准。泰兴市价格认证中心依相关规定，根据法院提供的相关资料，进行实地实物勘验、市场调查询价，遵循价格鉴证的基本原则，按照价格鉴证程序作出鉴定结论，该鉴定结论合法有效，可作为本案定案的依据。鉴定人员赵红梅当庭接受质询，亦能佐证其鉴定程序合法，鉴定结论合法有效。
关于争议焦点三，双方合作的模式是苏扬公司负责对生产的二氧化碳进行销售，货款汇至凤鸣公司帐户。除去实际资源费、水电费、工人工资等费用，所得利润按股份比例进行分配。从凤鸣公司提供的帐务一览表来看，自2009年6月至2010年3月止，苏扬公司销售二氧化碳应收款为3122617.4元，回笼到帐户的货款为2288392.12元，尚欠货款836225.28元未能回笼，该货款发生在合作期间，除销售成本外，还包含销售所产生的利润，应认定为合作期间的应收款，不能由凤鸣公司一方全额收取。双方应对合作期间的成本、盈亏状况进行结算，再最终决定各自所应承担的盈亏份额。苏扬公司曾提出申请，要求对合作以来的财务状况和盈亏状况进行审计，但因凤鸣公司拒不提供相关资料，致使审计无法进行，对此凤鸣公司应承担对己不利的法律后果。凤鸣公司要求苏扬公司返还货款的诉讼请求，可待凤鸣公司提供审计资料进行审计后，再作处理，本案中不予理涉。
关于凤鸣公司要求返还垫付款103599.8元的反诉诉讼请求，因合作承包协议约定苏扬公司提供设备和安装，凤鸣公司协助苏扬公司进行安装。安装费用应由苏扬公司按约承担，协助安装费用不属于凤鸣公司应当承担的费用范围。故协助安装垫付的相关费用，应由苏扬公司承担。但凤鸣公司提供的垫付票据均系凤鸣公司单方制作，不足以证明凤鸣公司实际垫付的费用金额。审理中，苏扬公司自愿承担协助安装的全部垫付费用，法院对此不持异议。对凤鸣公司的该项反诉诉讼请求，予以支持。
合同解除后，当事人一方有权要求对方返还财物、赔偿损失。苏扬公司要求凤鸣公司返还二氧化�提纯储存装置设备，赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。由于苏扬公司构成一般性违约，凤鸣公司违约在先，且构成根本性违约，故对所造成的损失本院酌定以2：8分担为宜。苏扬公司投入的二氧化碳提纯储存设备，原价值（减去凤鸣公司投入的无缝钢管管线价值32640元）减去现值，造成的损失为2604295.48元［（2913322-32640）-（290640-14253.48）］，苏扬公司另支付安装费用218000元，合计损失为2822295.48元。凤鸣公司投入管道、简易厂房、设备的基础设施等，造成损失为147900元。按照双方责任比例经核算，凤鸣公司应赔偿苏扬公司损失2228256.38元（2822295.48×80%-147900×20%）。凤鸣公司应将二氧化碳提纯储存装置设备返还给苏扬公司，由苏扬公司自行拆除，拆除费用由苏扬公司承担。凤鸣公司投入的管道、简易厂房、设备的基础设施归凤鸣公司所有。双�系合作经营，且苏扬公司也存在一定的违约行为，故苏扬公司要求凤鸣公司对投入的设备承担银行利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除苏扬公司与凤鸣公司于2008年12月12日签订的《合作承包协议》；二、凤鸣公司于判决发生法律效力之日起六十日内返还苏扬公司二氧化碳提纯、储存装置设备（详见泰兴市价格认证中心关于二氧化碳设备的价格鉴证结论书中所列的设备清单，不含无缝钢管管线），该设备由苏扬公司自行拆除，拆除费用由苏扬公司承担；三、凤鸣公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿苏扬公司损失计2228256.38元；四、苏扬公司于判决发生法律效力之日起十日内返还凤鸣公司垫付款103599.8元；以上第三、四项相抵后，凤鸣公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付苏扬公司2124656.58元；五、驳回苏扬公司其他诉讼请求；六、驳回凤鸣公司的其他反诉诉讼请求。如果债务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29610元，鉴定费25000元，合计54610元，苏扬公司负担12000元，凤鸣公司负担42610元；反诉案件受理费减半收取为6600元，鉴定费3000元，合计9600元，苏扬公司负担1600元，凤鸣公司负担8000元。（本诉案件受理费、鉴定费苏扬公司已预交，本诉、反诉案件受理费、鉴定费相抵后，凤鸣公司应给付苏扬公司垫付费用合计41010元，凤鸣公司在履行上述付款�务时一并加付给苏扬公司）。
上诉人苏扬公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定凤鸣公司构成根本性违约是正确的，但认定苏扬公司构成一般性违约错误，据此判令2：8分担责任也是错误的。1、合同目的不能实现的根本原因是凤鸣公司的根本违约所致；2、苏扬公司未能按月及时回笼货款构成一般性违约没有事实依据：（1）凤鸣公司提供的财务账册一览表是凤鸣公司单方制作的，未经苏扬公司确认；（2）解除合同的直接原因是凤鸣公司根本违约，对于解除合同苏扬公司无责任，故凤鸣公司应赔偿2718695.68元；凤鸣公司自行投入的部分147900元应自行承担。二、一审判决未支持苏扬公司主张利息损失的诉讼请求错误；合同解除后，有关设备投入的利息损失凤鸣公司应予赔偿。综上，请求：1、依法撤销泰兴市人民法院（2014）泰商初字第0274号民事判�主文的第三项和第四项，并依法改判：赔偿损失2718695.68元，并按同期银行贷款利率给付自2009年7月1日起至二氧化碳设备返还之日止的利息。2、一、二审诉讼费用均由凤鸣公司承担。
凤鸣公司二审辩称：在凤鸣公司的上诉状中，涉及对苏扬公司上诉主张的辩称内容。简述如下：第一，合作承包协议未能履行的根本原因是苏扬公司的违约所致，苏扬公司要求凤鸣公司赔偿其损失以及相应的利息不应当得到支持；第二，苏扬公司的违约行为给凤鸣公司造成了损失，其理应承担违约责任，而此违约责任绝不仅仅是20%的违约责任，应当是承担全部的违约责任。请求二审法院在查明事实的基础上，驳回苏扬公司的上诉。
凤鸣公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一审判决认定事实错误，程序违法，所作判决应予纠正。第一、一审诉讼程序错误。本案苏扬公司起诉于2014年3�19日，一审法院与同年3月20日发出应诉通知。此前苏扬公司曾与2012年4月9日以相同内容提起过诉讼，后于2014年3月19日撤回起诉。两次诉讼，苏扬公司诉求有很大不同。第一次诉讼为：1、解除《合作承包协议》；2、诉讼费负担。本次诉讼请求：1、解除《合作承包协议》；2、返还投入的二氧化碳设备及其辅材；3、赔偿损失2840682元；4、给付二氧化碳设备投入款313322元的利息（按银行贷款利率计算，期限自2009年7月1日起至二氧化碳设备返还之日止）；5、诉讼费负担。据此，第一次诉讼行为特别是程序方面的内容不能等同于或适用于本次诉讼。即本案中凤鸣公司既未做检测设备的承诺，一审法院也未提任何要求或者释明。对设备状态的鉴定应当是评估定价的基础和前提，否则结论必然不真实、不客观公正；一审法院将设备现状的检测责任简单分配给凤鸣公司，违背诉讼中司法鉴定程序要求，而且法院是否因为凤鸣公司未能提供检测技术报告就可以认定设备处于废弃状况而无委托技术鉴定职责，恰恰是一审法院未尽审查职责。对合作期间的财务审计也是解除合同相关法律后果的依据，一审法院同样以凤鸣公司未提供相关资料作不予审计的理由，即便是第一次诉讼未提供也不应成为本次诉讼不再审计的理由。
第二、本案实体裁判错误。1、双方签订的是合作承包协议，其内容不仅为双方投资合作，还是苏扬公司承担承包经营责任。因此，苏扬公司不能履行上述承包经营责任即是违约行为，应承担违约责任。2、合作承包协议签订后，苏扬公司存在一系列违约行为，一审判决在事实认定和裁判结果上严重偏袒苏扬公司：（1）苏扬公司迟延提供设备并安装，致使生产迟延3个月；（2）苏扬公司未能提供其所负责的设备生产和安装的相关资料、文件、合格手续，致使凤鸣公司不能办理相关手续和申请相关行政许可，直接导致凤鸣公司被行政处罚和被勒令关停；（3）苏扬公司截留货款回笼，截止2010年10月，截留货款83万余元；（4）苏扬公司未能做到生产产品的完全销售，致使胀库停产时常发生。3、凤鸣公司已经履行自己的义务，未能领取生产许可证是苏扬公司违约所致，不能认定凤鸣公司违约并由凤鸣公司承担责任：（1）协议签订后凤鸣公司积极履行自己的义务，及时办理了相关手续；（2）由于苏扬公司在履行设备安装、装置生产过程中未能按照国家规定做到“三同时”，导致被相关部门责令整改，整改复查和安全审查未能通过。（3）从上述苏扬公司违约行为及后果分析，苏扬公司的违约是上诉人未能获得行政许可的根本原因，是根本性违约，不是一审判决认定的一般性违约。
第三、合作�包协议解除后，相关法律后果应一并处理。
综上，请求：1、撤销一审判决第三、四、五、六项，驳回苏扬公司诉讼请求第3、4、5项，支持凤鸣公司的反诉请求；2、苏扬公司承担一审、二审的全部诉讼费用。
苏扬公司二审辩称：第一，一审诉讼程序合法。苏扬公司就本案第一次向法院诉讼时，诉请：1、解除合作承包协议；2、诉讼费用负担。一审法院受理后，苏扬公司增加诉请，请求法院委托会计师事务所对来的财务、生产经营结果等进行审计，申请对苏扬公司投入的设备原值、现值等进行司法鉴定，因凤鸣公司未提供财务审理资料，致使财务审计未能进行；因凤鸣公司未能依照一审法院的指定期限提交设备检测报告，评估机构按设备无法使用进行评估并出具了评估报告，现凤鸣公司再次以该理由对评估报告提出质疑没有道理。苏扬公司撤诉后立即重新起诉，并依据前次诉讼的评估报告，确定要求赔偿损失的金额。苏扬公司前后两次诉讼请求的内容是一致的，评估报告应作为本案认定事实的证据。至于凤鸣公司主张一审法院没有对合作期间进行财务审计而程序违法的观点，苏扬公司认为没有事实和法律依据。财务审计是苏扬公司第一次诉讼提出的，因凤鸣公司未提供审计资料未能进行，苏扬公司再次诉讼时未提出财务审计要求，凤鸣公司反诉也没有提出财务审计要求，一审法院在当事人双方均未主张的情况下未处理解除合同后财务账务问题，程序并不违法。
第二，一审法院实体认定凤鸣公司构成根本违约是正确的，不存在答辩人构成违约的情形。合作协议不能继续履行，根本原因是没有二氧化碳生产许可证，致使生产处于非法状态，合同目的不能实现，凤鸣公司构成根本违约，解除合同的法律责任应由凤鸣公司全部承�。凤鸣公司称系苏扬公司未能提供相关设备生产、安装的验收文件、合格手续致使无法办理相关行政许可没有事实依据。苏扬公司一审诉讼中已经提交相关合格证书，资料齐全。
综上，请求二审法院驳回凤鸣公司的上诉。
二审中，凤鸣公司提供《律师函》一份，证明凤鸣公司与苏扬公司之间还存在账目未结清，解除合同后应一并处理。
苏扬公司质证意见是：该《律师函》不是新证据，即便是新证据也不能作为证据采信。律师函所载内容系凤鸣公司与案外人之间的往来，时间跨度在2008年1月1日至2013年10月15日，而合作项目在2009年6月才投产，2010年10月已经实际终止。故该证据与本案争议没有关联性。
本院认证意见：该证据所证明的事实与本案争议没有直接关联，不作为二审证据采信。
一审判决查明并认定的案件事实有充分证据证实，本院予以确认。本院补充认�下列案件事实：凤鸣公司对于申请办理相关行政许可未举证证明其已经依法申请、行政主管部门不予许可或者申请许可应备齐的相关资料的说明等。
本案二审争议焦点是：1、一审诉讼程序是否合法；2、合作承包协议履行期间，苏扬公司、凤鸣公司是否存在违约行为并构成根本性违约；3、合作协议履行期间损失如何确定；4、苏扬公司主张支付相关利息应否支持。
本院认为，关于本案一审诉讼程序问题。凤鸣公司主张设备评估报告作为证据在第二次诉讼程序中采信系程序违法，经一审查明，该评估报告是一审法院依法委托的司法鉴定意见，是在一审法院反复释明并限期提供据以价值评估的检测报告未果的情形下，鉴定机构根据法院的意见作出的，虽然是第一次诉讼中对外委托，但是司法鉴定是一审法院在诉讼程序中依法对外委托，司法鉴定程序合法。对于凤鸣公司认为合作期间相关账务应一并处理未处理主张程序违法，经查，苏扬公司在第二次诉讼中未主张合作期间财务审计，凤鸣公司反诉亦未主张处理相关账目纠纷，依照民事诉讼审理范围的相关规定，法院不应当超出当事人诉讼请求的范围裁判。对于解除合同的法律后果，合同法以及其他法律并未强制性要求人民法院必须在同一诉讼中一并处理，而是应当充分尊重当事人的诉讼主张，况且一审判决在处理凤鸣公司返还货款诉讼请求时也已经作了交待，待合作项目审计后再做处理，故合作项目的账务也可以另案处理。凤鸣公司据此主张诉讼程序违法，没有法律依据。
关于合作协议履行期间违约责任认定问题。依据合同约定，凤鸣公司未能办理二氧化碳生产的相关行政许可手续，也没有证据证明其已经申请办理、相关行政机关不予许可或者申请许可需备齐的相关审批资�等，足以证据凤鸣公司未履行该项合同义务，后续的相关行政处罚也充分证明投产后生产行为的非法性，一审判决认定凤鸣公司在履行本案所涉合作协议中构成根本违约事实证据充分。凤鸣公司上诉称是苏扬公司没有提供申领相关行政许可的资料，即设备安装、生产过程没有按照国家规定“三同时”要求，导致未能领取二氧化碳生产许可证是因苏扬公司违约造成的后果，对于该主张，凤鸣公司没有提供证据证实，相反，苏扬公司提供了相关设备的合格证、验收合格证书等。而且凤鸣公司上诉称需要苏扬公司提供整体设备安装检验合格和竣工验收合格是其自己的主观认识，没有提交任何规范性文件和申请行政许可必要事项的证明文件证明，故凤鸣公司主张苏扬公司构成根本违约的理由不能成立。
苏扬公司在履行合作承包协议过程中，对于生产管理、销售、货�回笼等，是承包经营性质。凤鸣公司单方面举证苏扬公司未能按照约定结算当月货款，而相关账目、财务系凤鸣公司掌控，财务账目未经审计，而且是凤鸣公司不予配合审计，致使双方未能结算分配利润。据此，并不能认定苏扬公司存在违约行为，并按照8：2确定违约责任分担比例。上诉人苏扬公司的上诉理由成立，应予以支持。凤鸣公司的上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。
关于损失认定问题。基于一审查明的事实，应当认定苏扬公司的损失主要是设备投入价值与现值之间的差价，设备安装费用；凤鸣公司的损失主要是凤鸣公司投入的无缝钢管线价值及部分基础设施价值等。因凤鸣公司构成根本违约，苏扬公司不构成违约，依照合同法的规定，上述损失应由凤鸣公司予以赔偿，凤鸣公司的损失自行承担。即凤鸣公司应赔偿苏扬公司2822295.48元，但苏扬公司仅主张赔偿2718695.68元，本院照准。至于苏扬公司投入设备应计取的财务成本等，因合作期间的财务账目未经审计，待合作项目财务审计后，列入财务审计结果后依照合同约定处理。
关于苏扬公司主张的利息问题。本纠纷系合作承包经营性质，因一方违约解除合同已经承担了设备等实际损失，对于苏扬公司主张设备损失折价款项计取利息，没有法律依据。
综上，一审判决认定基本事实清楚，程序合法，但适用法律不当，本院依法改判。上诉人苏扬公司的部分上诉理由成立，相关上诉主张，本院予以支持；被上诉人凤鸣公司的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、维持泰兴市人民法院（2014）泰兴商初字第0274号民事判决主文第一、二项；
二、撤销泰兴市人民法院（2014）泰兴商初字第0274号民事判决主文第三、四、五、六项及诉讼费负担部分；
三、江苏凤鸣化学科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿泰州市苏扬气体开发有限公司损失2718695.68元；
四、驳回泰州市苏扬气体开发有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回江苏凤鸣化学科技有限公司的反诉讼请求。
一审本诉部分案件受理费29610元，鉴定费25000元，合计54610元，泰州市苏扬气体开发有限公司负担2900元，江苏凤鸣化学科技有限公司负担51710元；反诉案件受理费6600元，鉴定费3000元，合计9600元，由江苏凤鸣化学科技有限公司负担；二审案件受理费本诉部分29610元，反诉部分案件受理费6600元，合计36210元，由江苏凤鸣化学科技有限公司负担（一审案件诉讼费用已经各自�纳，对于诉讼费用负担部分的当事人之间的差额，由江苏凤鸣化学科技有限公司在履行给付义务时一并结算给泰州市苏扬气体开发有限公司；二审案件受理费各缴纳29610元，江苏凤鸣化学科技有限公司另行于本判决生效后十日内向本院缴纳6600元，泰州市苏扬气体开发有限公司缴纳的29610元，由本院退还）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李乐文
代理审判员 朱希懋
代理审判员 邢晔源
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 姚 丽