湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民一终字第484号
上诉人（原审原告）刘新奇，女，汉族，1956年2月21日出生，退休工人，住湖南省株洲市石峰区。
委托代理人龙万银，男，汉族，1952年10月17日出生，退休工人，住湖南省株洲市石峰区，系原告刘新奇丈夫。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）凌辉，男，汉族，1972年6月29日出生，法律工作者，住株洲市石峰区。
上诉人刘新奇因与被上诉人凌辉委托合同纠纷一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院（2015）株石法民二初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘新奇及其委托代理人龙万银，被上诉人凌辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，原审法院于2010年11月25日受理（2010）株石法民一初字第613号刘新奇诉王键、株洲市公共卫生应急救援指挥中心、中银保险有限公司株洲中心支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案（以下简称613案）。本案受理前，案外人龙万银（系本案原告刘新奇丈夫）于2010年6月28日与株洲市湘天法律服务所订立委托代理合同，双方约定由株洲市湘天法律服务所指派被告凌辉作为委托代理人，代理权限为全权代理，双方亦约定全权代理应当由委托人特别授权。2010年10月5日，刘新奇以《授权委托书》委托凌辉在613案中参与调解及诉讼，代理权限为一般代理。该案于2010年12月16日进行了公开开庭审理，刘新奇、龙万银、凌辉均到庭参加审理。审判人员在庭审中查明当事人信息时确认凌辉代理权限为一般代理。刘新奇对该庭审查明事实无异议。2011年2月21日，原审以（2010）株石法民一初字第613号民事判决书确认刘新奇诉请原审要求王键、株洲市公共卫生应急救援指挥中心、中银保险有限公司株洲中心支公司赔偿其各项损失162237.24元，法院实际支持刘新奇各项损失144163.12元。该案宣判后，刘新奇不服，上诉至湖南省株洲市中级人民法院，2011年6月28日，刘新奇与该案各被告达成调解协议，该调解协议确认了刘新奇其他未获赔偿之12156元由株洲市二医院支付等内容。
该案在中级法院二审后，龙万银认为被告凌辉在该案一审代理活动中存在失职行为，并致使刘新奇部分损失未能得到法院支持并以此为由数次向有关部门投诉。在此过程中，凌辉与龙万银数次协商，凌辉亦将所收取之代理费3500元退还给龙万银。
原审法院认为，原告刘新奇以《授权委托书》委托被告凌辉代理其从事诉讼活动并向凌辉支付代理活动的报酬，双方成立委托合同关系，现刘新奇以凌辉未履行职责为由要求被告赔偿原告损失，则本案系委托合同纠纷，案件争议焦点在于：被告凌辉是否未按照合同约定履行其受托人责任并造成了原告的损失？
根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第二款之规定，委托人需基于受托人过错方能追究其损害赔偿责任，负有履行合同义务的一方当事人承担举证责任证明其履行行为，如对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在，负有举证责任的当事人应承担举证不能的不利后果。
在本案中，被告凌辉向法庭举证证明了其代理行为已经依约履行完毕，尽管原告方代理人一再强调凌辉在履行代理职责期间，存在擅自修改代理权限，错误撰写法律文书等失职行为，但是综合全案证据，对于以下原告方主张的待证事实，原告方未能完成其举证责任：
第一、原告方意图以证据3、4、7、9证明凌辉在诉讼过程中以“法庭不能允许庭审中存在二名特别授权委托代理人”为由擅自变更代理权限的事实，但是从原告提交的证据2来看，原告方证据体系矛盾明显：在原告方提交的证据2中，法庭对于当事人身份情况、代理人权限情况进行了详尽的核查，并确认了凌辉的一般代理权限，鉴于刘新奇、龙万银、凌辉等诉讼参与人均到庭参审且在该庭审笔录上签字确认，如刘新奇、龙万银对于凌辉的代理权限存在异议，为何庭审笔录中缺乏了对异议内容的记载？
第二、原告方意图以证据2、证据6共同反映凌辉在相关诉讼文书的撰写以及证据收集过程中存在失职行为并造成文书错误的后果。但是从原告方提交的起诉状、庭审笔录来看，613案起诉状已经当庭宣读，原告刘新奇及其特别授权委托代理人都未能对当庭宣读的起诉状发表补充或变更意见，如果证据6的内容与证据2中存在原告不能认可的撰写错误，经由刘新奇签字的起诉状何以产生，613案原告又何以当庭向审判人员，案件被告进行公开宣读？
第三、原告方意图以证据2中613案的判决文书证明其护理费及误工工资的损失达13800元，但是该案判决文书已经对刘新奇的各项损失予以确认，原告方诉称护理费及误工工资损失13800元系其单方起诉金额，其客观损失应以人民法院查明事实确认。另在被告方提交的证据16中，上级法院通过调解实际确认其未获赔偿费用为12156元，并当庭调解由株洲市二医院支付，实际确认赔偿总额达156319.12元，如原告方主张的13800元护理费、误工费损失属实，则二者累加金额何以超过刘新奇在613案起诉书中诉称之损失总额162237.24元？
综上，原审认为原告方对于其主张之待证事实未能完成举证责任，原告方依法应承担举证不能的后果，则诉讼请求因缺乏事实基础而无法成立，原审亦无法支持。
据此，原审依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第二款之规定，判决驳回原告刘新奇全部诉讼请求。本案案件受理费1110元，减半收取555元，由原告刘新奇承担。
刘新奇不服，以“被上诉人凌辉擅自变更代理权限，存在失职行为致使上诉人刘新奇部分损失未得到支持，原审采信证据、适用法律不当”为由，向本院提起上诉。请求：一、判令被上诉人凌辉因其未履行职责变更代理权限赔偿上诉人刘新奇所造成的损失：3个半月的护理费9800元，住院后全休治疗四个月误工费4000元，合计人民币13800元；二、请求人民法院判令被上诉人凌辉赔偿上诉人刘新奇代理人误工费33600元，精神损失赔偿金5000元，合计人民币38600元；
凌辉答辩称，一、被上诉人凌辉已经授权委托完成代理行为，没有违约，没有给委托人造成实际损失；二、当事人的实际损失已经中级法院调解结案，即使有一审未获赔的部分也在二审中明确予以解决，故上诉人刘新奇没有因诉讼行为导致损失产生；三、被上诉人凌辉之所以退费并非基于本人有过错和违约，而是因上诉人刘新奇数次纠缠等原因；四、被上诉人凌辉只代理其一审，且不是通过调解结案，没有作出有损上诉人刘新奇实体权益的行为，上诉人刘新奇实际损失都通过法院判决和二审调解方式获得了全额补偿；五、上诉人刘新奇代理人的误工费和精神损失费于法无据，综上，一审查明的事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判。
二审中，上诉人刘新奇与被上诉人凌辉均未提供新证据。
本院对原审判决查明的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，本案系委托合同纠纷。本案的争议焦点是被上诉人凌辉作为上诉人刘新奇的委托代理人是否履行了代理职责，是否应赔偿上诉人刘新奇以及上诉人刘新奇委托代理人龙万银的损失。
委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，被上诉人凌辉作为上诉人刘新奇在其诉王键、株洲市公共卫生应急救援指挥中心、中银保险有限公司株洲中心支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案的委托代理人，制作了起诉状、代理上诉人刘新奇出庭应诉，履行了作为委托代理人的职责。虽然被上诉人凌辉制作的起诉状将鉴定意见中的“出院后建议休息治疗肆个月”误写为“伤后休息治疗4个月”，但原审法院（2010）株石法民一初字第613号民事判决书中已查明株洲市求实司法鉴定所株求司鉴所（2010）临鉴字第146号司法鉴定意见书认定上诉人刘新奇“此次事故受伤构成两个拾级伤残，出院后建议休息治疗肆个月，住院期间需陪护壹人”。同时，在该案开庭审理过程中，上诉人刘新奇、被上诉人凌辉以及该案的另一委托代理人龙万银（上诉人刘新奇丈夫）均出庭参加诉讼。对案件的裁判是法院根据查明的事实依据相关法律、法规作出的，并不取决于代理权限的变更。且该案在二审诉讼过程中，确认上诉人刘新奇未获赔偿费用12156元已当庭调解由株洲市二医院支付，实际确认赔偿总额达156319.12元，故上诉人刘新奇认为被上诉人凌辉未履行职责变更代理权限应赔偿上诉人刘新奇所造成的护理费、误工费损失的上诉理由，应不予支持；
二审调解上诉人刘新奇诉王键、株洲市公共卫生应急救援指挥中心、中银保险有限公司株洲中心支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案后，株洲市石峰区司法局、株洲市公安局石峰分局巡警大队经调解，被上诉人凌辉已将代理费3500元退还给上诉人刘新奇丈夫龙万银，龙万银也承诺不得再以代理问题纠缠被上诉人凌辉及株洲市湘天法律服务所，双方就此了结。上诉人刘新奇未在一年的诉讼时效内向人民法院起诉要求撤销调解协议，也未提供龙万银所受损失的证据，故上诉人刘新奇请求判令被上诉人凌辉赔偿误工费33600元，精神损失赔偿金5000元的上诉请求，应不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1110元，由上诉人刘新奇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 艳
审 判 员 曹 阳
代理审判员 曾 莉
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 廖文涛
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。