安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖07民终416号
上诉人（原审被告）：安徽天城市政工程建设有限责任公司，住所地安徽省铜陵市铜官区官塘二路188号，统一社会信用代码9134070015110697XA（1-6）。
法定代表人：陈国民，该公司经理。
委托诉讼代理人：顾旭，安徽铜都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚友水，男，1955年10月1日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。
委托诉讼代理人：张绪贵，安徽沿江律师事务所律师。
上诉人安徽天城市政工程建设有限责任公司（以下简称天城公司）因与被上诉人姚友水地面施工损害责任纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天城公司的委托诉讼代理人顾旭、被上诉人姚友水的委托诉讼代理人周良红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
天城公司上诉请求：1、请求依法撤销安徽省铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706民初2159号民事判决，依法改判驳回上诉人的诉讼请求；2、一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。理由：1、被上诉人姚友水至今没有提举直接证明其2016年11月19日受伤的第一时间、地点及现场的证据，无法排除第三人、交通事故或意外等其他原因致伤的因素。被上诉人提供的急救病历、照片及证人证言等均无法证明其受伤第一现场是在上诉人的施工范围内，与上诉人有关。2、上诉人在被上诉人受伤之前就已经将涉案路段施工完毕交移交发包人使用和管理，且上诉人承包的施工范围不包括绿化带，绿化带的业主系铜陵市承接产业转移示范园区建设投资有限公司。上诉人提交的施工日志、第三方监理日志等足以证明，根据发包人铜陵市承接产业转移示范园区建设投资有限责任公司的要求，上诉人施工的涉案路段已经在2016年10月份验收移交给发包人使用和管理。3、即使被上诉人陈述的是客观事实，但通过（2017）皖0706民初809号案件的审理和本案的一审，都能证明被上诉人自身具有重大过错，其应当承担主要责任。被上诉人居住在涉案路段附近，对涉案路段的情况是非常清楚的，其明知绿化带是泥土深坑，在有正规通道可通行的情况下，被上诉人仍然通过多日下雨造成湿滑的路面，其自身具重大过错。4、被上诉人没有提供实际发生的住院伙食补助费、营养费、交通费的票据，一审判决支持，不符合法律规定；一审法院判决支持被上诉人的残疾赔偿金不合法，被上诉人已经退休并领取退休金，其受伤但实际收入并没有减少，法院应对赔偿金的计算作相应调整。5、一审判决依据铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706民初809号民事判决裁判，是违背本案客观事实和民法原则的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求改判驳回被上诉人的诉讼请求。
姚友水答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。
姚友水向一审法院起诉请求：1.判令天城公司赔偿姚友水各项损失596748.52元（其中医药费10105.19元、住院伙食费6500元、营养费3900元、住院护理费15860元、后期护理费365000元、交通费2600元、误工费34600元、残疾赔偿金503815.68元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2200元；合计994580.87元，天城公司承担994580.87元×60%=596748.52元）；2.本案诉讼费用由天城公司承担。诉讼过程中，姚友水变更第一项诉讼请求为622502.63元。
一审法院认定事实：2016年11月19日早上7点左右姚友水前往新村散步，途中路过坝白路十里长河段，因坝白路道路绿化带施工所形成的与路面有近80厘米的落差大坑，未能及时填土填平，且绿化基坑周围没有设置明显的警示及禁止通行标志，导致姚友水从中路过时不慎摔伤。姚友水被送至铜陵市人民医院救治，经诊断为：一.闭合性颅脑损伤、脑挫伤、脑内血肿、蛛网膜下腔出血、硬膜下血肿、枕骨骨折；二.左侧基底节脑梗死。经治疗，因医保核算问题，姚友水于2016年12月29日出院，并于当天再次住院；后经治疗，姚友水于2017年2月2日治愈出院，诊断证明书载明：一.脑外伤术后；二.颅骨缺损；三.侧基底节脑梗死；建议1.交付相关注意事项，2.可行康复治疗，3.随诊。2017年8月1日至2017年9月22日，姚友水陆续在铜陵市人民医院及铜陵市第二人民医院接受治疗及康复治疗。姚友水上述治疗及康复治疗累计住院128天、累计发生医疗费8687.39元（已扣除之前主张部分）。2017年10月30日，安徽博爱司法鉴定所就姚友水本次事故所受伤残等级、护理依赖及颅骨修补术费用进行鉴定，并出具鉴定意见书。安徽天城公司不服该鉴定结论，申请重新鉴定。2018年2月8日，南京康宁司法鉴定中心制作[2018]临鉴字第9号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.姚友水偏瘫（右侧肢体肌力3级）构成四级伤残；2.姚友水完全运动性失语构成五级伤残；3.姚友水目前损害后果（伤残等级）与此次外伤存在直接因果关系；4.姚友水构成护理依赖，需长期护理；5.姚友水两侧颅骨修补的手术费用约需人民币80000左右；同时考虑就症地区、就症医院、就症市场行情等不确定性因素，其颅骨修复术费用亦可以实际发生的费用为准。另查，姚友水户籍为义安区东联镇莲湖村，并长期居住在东联镇永新社区，系义安区东联镇财经所退休人员。天城公司系坝白路（三江口河桥及十里长河桥接线段）的承包人、施工人；安徽省铜陵市承接产业转移示范园区建设投资有限责任公司系坝白路（三江口河桥及十里长河桥接线段）的发包人、业主单位；事故发生时坝白路（三江口河桥及十里长河桥接线段）尚无证据证明已交付业主单位安徽省铜陵市承接产业转移示范园区建设投资有限责任公司。
一审法院认为，天城公司作为坝白路（三江口河桥及十里长河桥接线段）工程的施工者，在道路施工过程中，对预留绿化带处未设置明显标志和采取安全防范措施的不作为行为，对姚友水的损害结果，存在一定过错，应承担相应的民事赔偿责任。姚友水作为完全民事行为能力人，在正在施工的道路上行走时，应当预见存在一定的危险性，但因自己疏忽大意，导致损害结果的发生，姚友水对造成自身损害后果存在过错，应当减轻天城公司的赔偿责任。本院确定对姚友水的损失由天城公司承担60%的赔偿责任，其余损失由姚友水自行承担。
对姚友水的损失认定如下：一、医疗费8687.39元，有发票及住院病案、出院记录予以佐证，本院予以确认。二、根据姚友水住院天数及司法实践，确定住院伙食补助费为6400元（50元／天×128天）、营养费为3840元（30元／天×128天）、交通费2560元（20元／天×128天）。三、护理费：1.住院护理费，根据其累计住院天数（住院病案记载共计128天）及安徽省2016年度居民服务业年平均工资（44353元／年），酌定为15616元（128天×122元／天）；2.后期护理费，根据姚友水护理依赖程度、长期护理要求、年龄、身体状况及其主张，确定后期护理费为100元／天×5年=182500元，合计护理费为198116元。对于超出本院确定护理期限的后期护理费，姚友水可另行主张。四、因姚友水系退休人员，且姚友水未提供证据证明其误工费用实际发生，故对于误工费的诉讼请求，不予支持。五、姚友水虽系农村户口，但系义安区东联镇所属单位退休人员，且长期居住在东联镇永新社区，本院按照城镇居民的标准支付其残疾赔偿金；结合其构成一个四级伤残、一个五级伤残，其伤残赔偿金为432835.20元（31640元／年×18年×76%）。六、根据姚友水精神所受伤害程度，本院酌情其精神损害抚慰金45000元。七、姚友水支付给安徽博爱司法鉴定所鉴定费2200元，有相应票据予以佐证，但因安徽博爱司法鉴定所鉴定的伤残等级与南京康宁司法鉴定中心所鉴定的伤残等级有出入，故本院确认的鉴定费为1800元，剩余400元由姚友水自行承担。八、姚友水在民事起诉状中陈述两侧颅骨修补的手术费用约需人民币80000元，但在诉讼请求赔偿清单中对该项并未进行主张，且南京康宁司法鉴定中心制作的[2018]临鉴字第9号司法鉴定意见书亦载明该后期治疗费可以实际发生的费用为准，对于后期治疗费本院在本案中不予处理，姚友水可在实际发生后另行主张。综上所述，本院确定的赔偿项目及金额如下：医疗费8687.39元、住院伙食补助费6400元、营养费为3840元、交通费2560元、护理费198116元、残疾赔偿金432835.20元、精神损害抚慰金45000元、鉴定费1800元，共计699238.59元；上述费用由天城公司承担60%即419543.15元（699238.59元×60%），其余部分损失由姚友水自行承担。对于姚友水超过上述赔偿金额部分的诉讼请求，本院依法不予支持。天城公司抗辩没有直接、确实的证据证明姚友水受伤的具体地点、原因等，根据已生效的（2017）皖0706民初809号民事判决书及该案相关证人证言可以证明姚友水受伤的事实，天城公司未提供其他原因导致姚友水受伤的证据；同时天城公司提供的证据不足以证明案涉工程已交付安徽省铜陵市承接产业转移示范园区建设投资有限责任公司，故对其抗辩理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告安徽天城市政工程建设有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告姚友水419543.15元；二、驳回原告姚友水其他诉讼请求。案件受理费10025元，由姚友水负担2432元，由安徽天城市政工程建设有限责任公司负担7593元。
二审中，天城公司公司向本院提交了证据：一、铜陵市120急救病历，证明被上诉人受伤地点是东联小区路边，原因是突然晕倒摔伤；二、照片六张，证明上诉人在涉案路段设置和采取了安全警示措施，被上诉人的证人陈述与事实不符；三、监理日志，证明涉案路段已经交付业主安徽省铜陵市承接产业转移示范园区建设有限公司使用通车的事实；四、施工情况说明两份，证明在涉案事故发生前，上诉人已经完成所有的工程量并交付业主单位使用管理；五、《监理协议》，证明第三方监理单位铜陵市建设监理有限责任公司在涉案事故发生前，上诉人已经完成所有工程并交付业主。被上诉人姚友水对天城公司提交的证据质证认为：一、上诉人提交的证据不属于新证据，且未在举证期限内提交；二、不认可上诉人的证明目的，上诉人提交的证据不能推翻生效裁判文书认定的事实；三、铜陵市建设监理有限责任公司在809号案件中出具过情况说明，证明涉案路段未交付给安徽省铜陵市承接产业转移示范园区建设投资有限责任公司，安徽省铜陵市承接产业转移示范园区建设投资有限责任公司也不认可涉案路段已经交付。
经庭审质证，本院对上诉人天城公司提交的证据认证如下：对证据一的三性予以认定，但120病历记载的内容是否为被上诉人姚友水事发时的自诉，本案中并无证据能证明，证人丁某在（2017）皖0706民初809号案件当庭陈述：“那个人（姚友水）一动就吐，我觉得不对劲就拿出手机拨打了120救护车把他（姚友水）救走了”，故在无其他证据相印证的情况下对天城公司的证明目的不予采信；证据二，照片上并无安全警示语提示，不能证明上诉人已经尽到安全提示义务；证据三、证据四、证据五，系监理单位单方作出，并无承包方与发包方的交接手续，该日志也未得到发包方的认可，故无法证明涉案事故发生时该路段已经交付使用。
当事人二审所举其他证据与一审相同，证明目的、质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院查明的其他事实与一审基本一致。
本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：1、姚友水受伤第一现场是否在天城公司的施工范围内？2、涉案事故发生时该路段是否交付使用？3、姚友水对自身损害是否应当承担主要责任？4、一审法院判决天城公司支付姚友水残疾赔偿金是否符合法律规定？
关于姚友水受伤第一现场是否在天城公司的施工范围内的问题。发包人铜陵市承接产业转移示范园区建设投资有限公司与承包人天城公司签订的《建设施工合同》工程概况载明,工程名称和工程地点为：铜陵市承接产业转移示范园区坝白路（三江口河桥及十里长河桥接线段）；已经生效的（2017）皖0706民初809号裁判文书载明，姚友水受伤地点为坝白路（三江河口桥及十里长河桥接线段），该工程的施工者为天城公司。现天城公司上诉称没有证据证明姚友水受伤第一现场是在天城公司施工范围，并提交120病历证明自己的主张，但该病历中记载的内容是否为姚友水本人自诉，本案中无其他证据能印证，故对天城公司的主张不能支持。
关于涉案事故发生时该路段是否交付使用的问题。天城公司上诉主张监理单位监理日志、《监理协议》等证明涉案路段已经交付使用，但发包方铜陵市承接产业转移示范区建设投资有限责任公司在已生效的（2017）皖0706民初809号民事判决中否认了涉案路段已竣工移交，诉讼中，天城公司也未能提交其与发包方就涉案路段交付使用的交接手续，故在无其他证据相印证的情况下，仅凭监理日志等不能证明事发路段已经交付使用。
关于姚友水对自身损害是否应当承担主要责任的问题。作为完全民事行为能力人，姚友水应对自身安全尽到防范注意义务，其明知涉案路段正在施工不能通行，仍通过事发路段，姚友水应对自己的过错行为造成自身损害后果，承担相应的责任。作为施工单位，天城公司应在涉案路段施工时，设置安全警示标志，但本案中并无证据能证明天城公司在涉案路段施工时设置了安全警示标志或采取了安全防范措施，故天城公司应当对姚友水身体受伤承担相应的民事责任。由于天城公司施工过程中未设置安全警示标志和采取相应安全措施的行为存在过错，作为施工单位其过错应大于姚友水，故一审法院根据本案事实及证据判决天城公司对姚友水的损害承担60%的民事责任，并无不当，符合法律规定。
关于一审法院判决天城公司支付姚友水残疾赔偿金是否符合法律规定的问题。姚友水受伤后，安徽博爱司法鉴定所根据安徽沿江律师事务所的委托对姚友水的伤情作出了司法鉴定意见书，但天城公司不认可该鉴定结论，申请要求对姚友水的伤情重新鉴定，一审法院遂根据天城公司的申请，委托南京康宁司法鉴定中心对姚友水的伤情重新作出司法鉴定意见，南京康宁司法鉴定中心作出的鉴定结论为：姚友水偏瘫（右侧肢体肌力3级）构成四级伤残；完全运动性失语构成五级伤残；姚友水目前损害后果（伤残等级）与此次外伤存在直接因果关系；护理依赖需长期护理；……。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费、赔偿义务人也应当予以赔偿”，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任总是的解释》第九条：“精神损害抚慰金包括以下方式:(一)致人残疾的，为残疾赔偿；”。诉讼中，天城公司未对南京康宁司法鉴定中心的鉴定结论提出异议，亦未提供证据证明该鉴定意见违法，故一审法院根据鉴定机构的鉴定意见，酌情判决天城公司支付姚友水相应的残疾赔偿金，并无不当。综上，一审法院依据已经生效的铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706民初809号民事判决认定的事实，对本案作出的裁判，符合法律规定。天城公司上诉称，一审法院依据铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706民初809号民事判决作出裁决，违背客观事实的主张，无证据能证明，故对天城公司的诉求不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7593元，由上诉人安徽天城市政工程建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 卉
审判员 珠 容
审判员 戴瑞亭
二〇一八年七月二十七日
书记员 许 也
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。