湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第649号
上诉人（原审原告）申进勋，男，1989年出生，汉族，河南省荥阳市金寨乡人，现住湖南省常德市武陵区。
委托代理人曾晓华，湖南天迪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑州创新建筑机械制造有限公司，住所地河南省荥阳市金寨乡金寨村。
法定代表人史书奇，该公司总经理。
委托代理人张新乐，河南有道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨加新，男，1971年出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。
委托代理人文红俊，湖南南天门律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常德市鼎城区依林建材有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区尧天坪镇中太桥村二组。
法定代表人杨依林，该公司总经理。
委托代理人文红俊，湖南南天门律师事务所律师。
上诉人申进勋、上诉人郑州创新建筑机械制造有限公司因与被上诉人杨加新、被上诉人常德市鼎城区依林建材有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2015）常鼎民初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人申进勋及其委托代理人曾晓华，上诉人郑州创新建筑机械制造有限公司的委托代理人张新乐，被上诉人杨加新及被上诉人杨加新和被上诉人常德市鼎城区依林建材有限公司的共同委托代理人文红俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，申进勋从2013年年初开始在常德市武陵区火车站糖酒副食城从事建筑机械的销售。2014年6月，常德市鼎城区依林建材有限公司委托杨加新购买一套混凝土搅拌站设备，因此前申进勋向常德市鼎城区依林建材有限公司推销过此类设备，杨加新便与申进勋联系，后申进勋带领杨加新到郑州创新建筑机械制造有限公司进行设备考察。杨加新考察设备后，表示愿意购买一套混凝土搅拌站设备。在与杨加新就设备价格进行协商前，郑州创新建筑机械制造有限公司与申进勋进行了口头协商，双方约定整个设备郑州创新建筑机械制造有限公司得款14.5万元。郑州创新建筑机械制造有限公司与申进勋商定后，杨加新、申进勋、创新公司三方经协商约定：设备购买价格21万元，郑州创新建筑机械制造有限公司、申进勋负责设备的安装、调试及保修。三方约定后，杨加新与郑州创新建筑机械制造有限公司于2014年6月14日签订了《工业品买卖合同》，合同约定：杨加新购买HZS50混凝土搅拌站设备一套，价格21万元（含运费）；质量标准：供方保证所供货物是全新、未使用过的，质量达到行业标准，保证设备正常运转，正常使用条件下，保修一年电机，减速机三年，易损件除外；标的物所有权自需方把货款结算完毕时起转移，但需方未履行支付价款义务的，标的物属供方所有；成套设备的组装与调试：供方派人指导需方组装调试；其他约定事项：供方安装技术人员食宿费用由需方负担（需方职工标准）；结算方式：先付定金2万元，发货时需方再付10万元，货到常德市，需方再支付8万元，剩下1万元安装调试完成付清……2014年7月4日，杨加新购买的设备由郑州创新建筑机械制造有限公司安排车辆送至常德市鼎城区依林建材有限公司并卸载，随车人员有郑州创新建筑机械制造有限公司指派的一名技术人员，但设备到场后，数天下雨，无法安装，郑州创新建筑机械制造有限公司指派的技术人员就走了，后申进勋就指挥常德市鼎城区依林建材有限公司的员工安装了部分设备，在安装设备出现困难的情况下，申进勋通过郑州创新建筑机械制造有限公司联系了公司一家供货商的技术人员张全松，聘请张全松到常德市鼎城区依林建材有限公司指导设备安装调试，张全松在安装调试期间的报酬由申进勋支付。张全松2014年7月中旬到场与申进勋一起进行设备安装调试，但设备一直不能正常运转。2014年9月，张全松因故离开常德市鼎城区依林建材有限公司，设备的调试维修工作由申进勋继续进行，在张全松离开后，常德市鼎城区依林建材有限公司指派一名员工协助申进勋调试维修。2014年9月27日，申进勋在没有向常德市鼎城区依林建材有限公司指派员工进行特别交代或采取其他保护性措施的情况下，将右手伸进螺旋输送机观察孔内进行检测并受伤。申进勋受伤后，依林公司将其送至常德市第一人民医院住院治疗，共住院19天，花费医疗费21114.73元。申进勋住院期间，依林公司请护工护理8天，其余时间由申进勋亲友护理。申进勋的伤情经常德市司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、本次外伤致被鉴定人申进勋右前臂离断伤行修整术后，致右前臂缺失，已构成五级伤残。2、以上损伤需住院治疗，医疗终结时间90天，其住院治疗期间需1人陪护，出院后终身部分护理依赖。在医疗终结期内，其急诊、住院以及门诊治疗期间的医疗费按实际支出（凭就诊医院医疗发票）。2014年12月15日，湖南常德假肢装配站针对申进勋的伤残情况出具了配置残疾人辅助器具（假肢）司法鉴定书，其意见为：患者适合装配普通适用型假肢，普通适用型前臂功能手价格为人民币27800元整；此假肢在正常情况下使用寿命为叁年，每年维修费用约占假肢款总额的百分之五，但不含训练费用和以后的价格上涨因素；美容手装配时间为10天，功能性假肢装配时间为30天，期间需一人陪护，住宿费用为100元／人／天。另查明，湖南省2014年城镇居民人均可支配收入为26570元。申进勋受伤的损失为：1、医疗费21114.73元，2、误工费9000元，3、护理费221850元，4、住院伙食补助费570元，5、营养费570元，6、交通费500元，7、鉴定费3344元，8、残疾赔偿金280868元，9、精神抚慰金20000元，共计557816.73元。另查明，申进勋受伤后，常德市鼎城区依林建材有限公司已支付医疗费20587.93元，直接支付护工工资1200元，共计21787.93元。再查明，常德市鼎城区依林建材有限公司购买设备后，按申进勋指定的银行账户共支付20万货款，其中12万元直接进入郑州创新建筑机械制造有限公司账户，后申进勋扣除1000元交通费用后，向郑州创新建筑机械制造有限公司支付货款2.4万元，余款全部归申进勋所有。再查明，在申进勋安装、调试及维修设备期间，杨加新、常德市鼎城区依林建材有限公司未向申进勋及申进勋聘请人员支付任何报酬。申进勋为维护自己权益诉至法院，要求杨加新、常德市鼎城区依林建材有限公司与郑州创新建筑机械制造有限公司共同赔偿医疗费2000元、误工费9809.25元、护理费219000元、住院伙食补助费570元、营养费1350元、交通费1000元、鉴定费1300元、残疾赔偿金280868元、精神抚慰金20000元、假肢安装费435533元、假肢维护费65330元、假肢鉴定费2000元。
原审法院认为，申进勋在常德市鼎城区依林建材有限公司调试、维修设备时受伤，本案的焦点问题如下：一、申进勋受伤的损失为多少？1、医疗费21114.73元，按申进勋的正规医药票据予以认定；2、误工费9000元，申进勋的医疗终结时间共计90天，这90天均为治疗和休息时间，误工期应按90天计算，考虑当地的人均日收入情况，申进勋的误工损失按100元／天计算，误工费为90天×100元∕天＝9000元；3、护理费221850元：a、住院护理费2850元，申进勋住院19天，按常德市鼎城区依林建材有限公司实际支付的护工工资150元∕天确定护工工资标准，故住院护理费为19天×150元∕天＝2850元；b、终身护理费219000元，申进勋的伤已构成五级伤残，终身需部分护理依赖，综合考虑申进勋的护理依赖程度及当地的护工工资水平，酌情确定申进勋的终身护理费标准为30元∕天，故申进勋的终身护理费20年×365天×30元∕天＝219000元。上述两项合计221850元；4、住院伙食补助费570元，申进勋住院19天，其住院伙食补助费本院酌情确定按30元／天计算，住院伙食补助费为19天×30元∕天＝570元；5、营养费570元，申进勋因伤住院，且伤情较为严重，住院期间可考虑适当增加营养，酌情确定其营养费按30元／天计算，故营养费为30元／天×19天＝570元；6、交通费500元，虽申进勋未对其交通费进行举证，但考虑到申进勋受伤后，交通费是其必要开支，故交通费以500元为宜。7、鉴定费3344元，按申进勋的鉴定费发票、假肢鉴定发票予以认定；8、残疾赔偿金280868元，湖南省2014年城镇居民人均可支配收入为26570元，申进勋现年25周岁，其伤残为五级伤残，残疾赔偿金应按20年、城镇居民标准计算，应为26570元×60﹪×20年＝318840元，现申进勋只要求赔偿280868元，本院予以支持；9、精神抚慰金20000元，考虑申进勋的伤残程度，本院确定精神损害抚慰金的赔偿金额为20000元；申进勋提出的假肢安装费、假肢维护费赔偿项目，因申进勋现在并未安装假肢，损失并未实际发生，故在本案中不予考虑。申进勋实际安装假肢后，其与假肢相关的损失可另案再诉讼，但申进勋安装假肢后，其生活自理能力必然大幅提高，还应重新确定终身护理依赖程度。综上所述，申进勋的损失为557816.73元。二、郑州创新建筑机械制造有限公司与杨加新、常德市鼎城区依林建材有限公司是否应承担赔偿责任？申进勋受伤后，选择雇佣法律关系提起诉讼，要求郑州创新建筑机械制造有限公司与杨加新、常德市鼎城区依林建材有限公司承担雇主赔偿责任，这是法律赋予的合法选择权，其起诉符合法律规定。本案中，郑州创新建筑机械制造有限公司与常德市鼎城区依林建材有限公司签订《工业品买卖合同》，合同约定：在常德市鼎城区依林建材有限公司付清货款前，设备的所有权不发生转移，仍为郑州创新建筑机械制造有限公司所有；郑州创新建筑机械制造有限公司派人指导常德市鼎城区依林建材有限公司组装调试设备。从合同的实际履行情况来看：首先，常德市鼎城区依林建材有限公司至今未付清设备款，按合同约定，设备的所有权未发生转移，仍为郑州创新建筑机械制造有限公司所有；其次，设备的安装、调试及维修义务是郑州创新建筑机械制造有限公司应履行的合同义务，最终该合同义务是由申进勋来完成的。综合上述情况来看，虽郑州创新建筑机械制造有限公司只得了设备款14.4万元，但申进勋应视为郑州创新建筑机械制造有限公司临时聘请的工作人员，其所得的款项是郑州创新建筑机械制造有限公司向其支付的报酬，故郑州创新建筑机械制造有限公司对申进勋应承担雇主赔偿责任。申进勋到常德市鼎城区依林建材有限公司调试、维修设备不是受杨加新、常德市鼎城区依林建材有限公司的雇请，杨加新、常德市鼎城区依林建材有限公司也未向申进勋及申进勋聘请人员支付任何报酬，故杨加新、常德市鼎城区依林建材有限公司不是申进勋的雇主，在本案中不应承担赔偿责任。三、申进勋、郑州创新建筑机械制造有限公司在本案中应如何承担责任？从合同的履行及事故发生的过程来看：首先，《工业品买卖合同》约定郑州创新建筑机械制造有限公司派人指导常德市鼎城区依林建材有限公司组装调试设备，郑州创新建筑机械制造有限公司先是指派一名技术人员跟随设备到达常德市鼎城区依林建材有限公司，因数天下雨，无法安装设备，技术人员就走了，申进勋又通过郑州创新建筑机械制造有限公司联系技术人员张全松到场指导安装、调试设备，后张全松因故离开了常德市鼎城区依林建材有限公司，在此情况下，申进勋没有要求郑州创新建筑机械制造有限公司继续派专业技术人员来完成设备的调试、维修工作，而是在没有专业技术人员指导的情况下自己进行设备的调试、维修工作，最终导致事故的发生，申进勋因此存在过错；其次，在调试、维修过程中，申进勋在没有向常德市鼎城区依林建材有限公司指派员工进行特别交代或采取其他保护性措施的情况下，将右手伸进螺旋输送机观察孔内进行检测并最终受伤，申进勋因此亦存在过错。综合上述情况来看，此次事故申进勋自身存在重大过错，可适当减轻雇主的赔偿责任，考虑申进勋的过错程度，申进勋以承担60﹪的责任为宜。申进勋在从事雇佣活动中受伤，郑州创新建筑机械制造有限公司作为雇主应对申进勋承担雇主赔偿责任，以承担40﹪的责任为宜。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决一、申进勋的损失557816.73元，由郑州创新建筑机械制造有限公司赔偿223126元，于本判决生效后十日内支付，其余损失由申进勋自理；二、驳回申进勋的其他诉讼请求。案件受理费14149元，由申进勋承担11110元，郑州创新建筑机械制造有限公司承担3039元。
上诉人申进勋上诉称，其只是本案买卖合同的居间人，不负责涉案设备的安装、调试及保修，也不是郑州创新建筑机械制造有限公司的雇请人员，而是在设备安装、调试人员张全松离开常德市鼎城区依林建材有限公司后应杨加新的电话请求到常德市鼎城区依林建材有限公司进行设备维修的，其与杨加新和常德市鼎城区依林建材有限公司形成雇佣关系，原判决确认杨加新和常德市鼎城区依林建材有限公司不承担赔偿责任错误，在本案中，其没有过错，不应承担本案中的责任，原判决确认其承担60%的责任错误，原判决未认定残疾人辅助器具费用错误，因此，原判决认定基本事实不清，实体处理不当，请求撤销原判决，改判郑州创新建筑机械制造有限公司、杨加新和常德市鼎城区依林建材有限公司共同赔偿其损失1038760.25元。
上诉人郑州创新建筑机械制造有限公司上诉称，本公司与杨加新、申进勋是两个独立的买卖合同关系，即本公司以145000元的价格卖与申进勋，申进勋则以210000的价格卖与杨加新，本公司与申进勋的合同已履行完毕，该设备的所有权已经转移到申进勋名下，本公司不再享有该设备的所有权，原判决认定该设备所有权未转移错误；事实上设备的安装调试一直都是本公司指派技术人员，不是申进勋指派，本公司先是安排随车跟去一名技术人员，但设备到场后，常德数天下雨，无法安装，无奈技术人员只能先回郑州，后申进勋通知派技术人员，本公司又指派一名技术人员张全松过去指导安装、调试，最终安装调试成功，原判决认定设备一直不能正常运转错误；申进勋不是本公司工作人员，申进勋的此次设备维修不是受本公司指派，本公司不知情，原判决认定申进勋与本公司成立雇佣关系没有事实和法律依据；本公司提供的设备是合格产品，不存在质量缺陷，原判决认定本公司承担本案责任属认定事实不清和适用法律错误，请求改判本公司在本案中不承担任何责任或发回重审。
被上诉人杨加新与常德市鼎城区依林建材有限公司共同答辩称，申进勋是在调试安装设备时受伤的，申进勋的安装、调试并非受其雇请或工作安排，双方之间也无其他法律关系，不应对申进勋的损害承担任何赔偿责任；该设备自进厂至申进勋受伤一直在安装、调试，因此，杨加新与常德市鼎城区依林建材有限公司未将设备尾款10000元付给郑州创新建筑机械制造有限公司，依双方合同约定该设备的所有权并未转移，申进勋的安装、调试是在为郑州创新建筑机械制造有限公司服务，原判决依据本案事实认定郑州创新建筑机械制造有限公司与申进勋形成临时聘用关系正确，郑州创新建筑机械制造有限公司上诉称设备已安装、调试成功，申进勋的受伤是杨加新电话雇请，是常德市鼎城区依林建材有限公司工作人员操作不当所致，没有事实依据，纯属捏造；残疾辅助器具并非必须安装，其损失也未实际发生，在本案中，申进勋自身存在重大过错，原判决对残疾辅助器具费暂不予支持以及申进勋自己承担60%的责任正确。因此，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人各方均未向本院提交新证据。
经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为1、郑州创新建筑机械制造有限公司与杨加新、常德市鼎城区依林建材有限公司是否应承担赔偿责任；2、原判决对申进勋的残疾器具辅助费处理是否妥当；3、申进勋是否应当承担相应责任。
关于焦点1，依据本案事实，签订《工业品买卖合同》的主体是郑州创新建筑机械制造有限公司与杨加新，杨加新代表的是常德市鼎城区依林建材有限公司，合同约定郑州创新建筑机械制造有限公司提供混凝土搅拌站设备一套，杨加新支付郑州创新建筑机械制造有限公司价款210000元。杨加新与申进勋之间、申进勋与郑州创新建筑机械制造有限公司之间并无买卖合同关系，郑州创新建筑机械制造有限公司上诉称的其公司与杨加新、申进勋是两个独立的买卖合同关系，即其公司以145000元的价格将涉案设备卖与申进勋，申进勋则以210000的价格卖与杨加新，其公司与申进勋的合同已履行完毕，该设备的所有权已经转移到申进勋名下，其公司不再享有该设备的所有权的理由与事实不符，不能成立。合同履行中，正如郑州创新建筑机械制造有限公司诉称的设备的安装调试一直都是其公司指派技术人员，不是申进勋指派，其公司先是安排随车跟去一名技术人员，但设备到场后，常德数天下雨，无法安装，无奈技术人员只能先回郑州，后申进勋通知派技术人员，其公司又指派一名技术人员张全松过去指导安装、调试。依据郑州创新建筑机械制造有限公司的诉称及合同约定，设备的安装调试是设备的生产销售方郑州创新建筑机械制造有限公司的合同义务，张全松安装、调试一段时间后因故离开，离开时未与杨加新和常德市鼎城区依林建材有限公司办理任何手续，郑州创新建筑机械制造有限公司亦未派技术人员接替张全松的工作，后续工作则由申进勋进行，最终致申进勋在设备的安装调试中受伤致残，申进勋履行的是郑州创新建筑机械制造有限公司应尽的合同义务，原判决关于申进勋应视为郑州创新建筑机械制造有限公司临时聘请的工作人员，郑州创新建筑机械制造有限公司对申进勋应承担雇主赔偿责任的认定并无不当，郑州创新建筑机械制造有限公司诉称的设备最终安装调试成功及申进勋不是其公司工作人员，申进勋的设备维修不是受公司指派，公司不知情的理由与事实不符，不能成立。申进勋到常德市鼎城区依林建材有限公司安装、调试设备不是受杨加新、常德市鼎城区依林建材有限公司的雇请，杨加新、常德市鼎城区依林建材有限公司不是申进勋的雇主，在本案中不应承担赔偿责任。
关于焦点2，申进勋提出的假肢安装费、假肢维护费赔偿项目，因申进勋现在并未安装假肢，原判决充分考虑了申进勋的终身护理依赖程度并认定终身护理费219000元，同时释明申进勋实际安装假肢后，其生活自理能力必然大幅提高，还应重新确定终身护理依赖程度，其与假肢相关的损失可另案再诉讼。因此，原判决在本案中不予考虑并无不当。
关于焦点3，本案中，申进勋在郑州创新建筑机械制造有限公司没有继续派专业技术人员来完成设备的调试、维修工作的情况下，自己非专业技术人员，在没有专业技术人员指导的情况下自己进行设备的调试、维修工作，申进勋在没有向常德市鼎城区依林建材有限公司指派员工进行特别交代或采取其他保护性措施的情况下，将右手伸进螺旋输送机观察孔内进行检测并最终受伤，申进勋自身存在重大过错，应承担本案相应责任。原判决划分的承担责任比例并无不当。申进勋诉称的在本案中没有过错，不应承担本案中的责任，原判决确认其承担60%的责任错误的理由与事实不符，不能成立。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理结果恰当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13160.89元，由申进勋负担8514元，郑州创新建筑机械制造有限公司负担4646.89元。
本判决为终审判决。
审判长 李 浚
审判员 贺德全
审判员 张 利
二〇一六年二月十五日
书记员 余 芳
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。