江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00760号
上诉人（原审原告）张同祥。
上诉人（原审原告）张洪峰。
两上诉人共同委托代理人张振，江苏苏东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏三水建设工程有限公司，住所地姜堰市人民北路109号。
法定代表人陆晓斌，董事长。
委托代理人钱宝军，江苏锦泰律师事务所律师。
上诉人张同祥、张洪峰为与被上诉人江苏三水建设工程有限公司（以下简称三水公司）财物损害赔偿纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2015）泰兴开民初字第0651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明，2000年3月20日，张同祥与兴化市戴窑镇戴窑南村民委员会签订林业用地管理协议书一份，协议约定兴化市戴窑镇戴窑南村民委员会将该村六组地段（圩）从东闸口至夏圣龙承包塘东北角长度为251米，折合面积为1.13亩圩堤交给张同祥承包管理，专用林业生产，承包期限为30年。协议同时约定在承包经营期内，如因国家、集体等建设需要征用，张同祥必须服从。征用单位（包括个人）须按国家有关林地规定，办理有关手续。2014年7月左右，三水公司承建川东港工程在戴窑境内车路河上的青龙桥工程，因工程建设需要，经兴化市戴窑镇窑南村民委员会相关负责人同意，三水公司使用了张同祥承包经营的1.13亩林业用地，并将张同�栽种的28棵树砍伐。
另查，张同祥于2005年10月2日领取了农村土地承包经营权证，证书上载明张同祥、张洪峰共有的承包地分为三块，其中位于北大圩地块的土地面积为0.7亩，该地块四至范围为东至六组圩，南至张友妈田、路，西至一厂，北至车路河。
张同祥、张洪峰共同诉讼认为，2014年10月，三水公司称因建造青龙河大桥需要，在未与张同祥协商达成补偿协议的情况下，对张同祥承包的北大圩地块进行取土、挖塘，破坏圩堤，挖走张同祥栽种的树木28棵。请求判令三水公司赔偿张同祥、张洪峰树木、菜籽、黄豆损失66064.25元；支付土地恢复费用并将土地返还；承担本案诉讼费用。并提供下列证据：1、三水公司工商登记信息一份，证明三水公司的主体身份；2、农村承包经营合同书、农村土地承包经营权证及林业用地管理协议书各一份，证明其作�原审原告的主体资格，对讼争土地享有承包经营权；3、照片一组共29张，证明三水公司的施工现场及因施工将张同祥承包地及承包地上的树木损坏，目前仅存2棵树木；4、调查笔录一组，证明承包地目前现状以及因施工造成的损失情况，另证明张同祥承包地原栽种的菜籽、黄豆、树木往年的收成及价值；5、光盘两张，证明张同祥承包地目前的现状及三水公司现场施工人员与张同祥发生纠纷，戴窑镇窑南村支书宗志跃承认被损树木为28棵，有关赔偿应由三水公司负责的事实；6、证明一份，证明被砍树木的生长周期以及目前市场收购价值；7证人陈金洪、夏雨富证言，证明被损地块所种植树木及农作物情况。
三水公司一审辩称，1、张同祥、张洪峰所在村对涉案土地是否具有所有权以及张同祥对涉案土地是否享有合法经营权，三水公司并不清楚；2、涉案土地已�纳入兴化市川东港河道拓宽征用范围，有关涉案土地如何补偿应由当地政府进行履职；3、三水公司作为施工方，只承担施工职责，所需用地及临时用地均由工程业主和地方政府解决，与张同祥不发生直接关系。如果因此产生矛盾，或影响张同祥的权益，其应当向地方政府进行诉求解决，与三水公司无关。请求法院驳回张同祥、张洪峰的诉讼请求。三水公司一审提供的证据有：1、证明材料一份，证明三水公司施工的基本情况以及在施工过程中确实因施工需要使用了本案讼争地块，但是该地块有关赔偿应由川东港工程移民监理部与权益人进行沟通赔偿；2、照片4张，证明讼争地块在使用前的真实状况，被砍树木与现存的2棵树比较，树径要小得多，并且当时地上也没有菜籽和黄豆；3、涉案工程征地图一份，证明本案讼争地块已经纳入征用范围；4、口头陈述，应当有一�涉地方矛盾如何处理以及该地块被征用的文件，三水公司客观上无法取得该证据，请求法庭向相关部门进行调查。
原审法院根据双方的申请，依职权向兴化市戴窑镇川东港工程移民安置工作领导小组进行了调查，兴化市戴窑镇川东港工程移民安置工作领导小组向原审法院出具证明，认为三水公司作为施工方，不承担有关使用地的拆迁、征用、贴青等赔偿。有关张同祥被砍树木赔偿应由张同祥直接到川东港移民监理处领取。对此，张同祥、张洪峰质证认为，对该证据的真实性、关联性、合法性无异议。但不认可证明的内容，三水公司作为施工方，应对其施工的合法性进行举证。三水公司作为直接侵权人应对施工造成的的损失进行赔偿，证明中要求张同祥、张洪峰直接到川东港移民监理处领取，赔偿主体不明确。三水公司质证认为，该证据证明张同祥的损失与三水公司无关，三水公司施工需要的用地是由发包方和拆迁安置补偿单位负责的。
对张同祥认为三水公司使用的地块就是其承包经营权证上标注的北大圩地块。原审法院向兴化市戴窑镇政府相关负责人调查核实，张同祥农村土地承包经营权证书标注的0.7亩土地与林业用地管理协议书中的承包地不是同一地块。农村土地承包经营权证书上标注的0.7亩土地，张同祥已经租赁给其他单位使用。
原审法院认为，张同祥与兴化市戴窑镇戴窑南村民委员会于2000年3月20日签订林业用地管理协议，是双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效协议。协议约定如因国家、集体等建设需要征用，张同祥必须服从。川东港建设工程是我省为解决兴化市境内洪水内涝问题，将洪水引向大海的疏浚工程，是一项民生工程。三水公司在施工过程中虽然使用了张同祥承�经营的林业土地，并将该地块上28棵树砍伐，但三水公司的行为是征得兴化市戴窑镇窑南村民委员会相关负责人同意的。根据兴化市戴窑镇川东港工程移民安置工作领导小组出具的证明，三水公司作为建设施工方，不承担有关使用地的拆迁、征用、贴青等的赔偿。故张同祥、张洪峰要求三水公司赔偿损失66064.25元，并支付土地恢复费用，将土地返还给张同祥、张洪峰的请求，无事实和法律依据，对其诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二之规定，判决：驳回张同祥、张洪峰的诉讼请求。案件受理费1452元，由张同祥、张洪峰负担。
上诉人张同祥、张洪峰不服上述判决，向本院提起上诉称，1、一审认定“三水公司的行为是征得兴化市戴窑镇窑南村民委员会相关负责人同�，且该施工行为属川东港建设工程”，这一事实不清，证据不足。讼争的土地属于上诉人正在使用的承包地，上诉人的承包期到2028年，征地或临时用地均应当办理相关手续。对此被上诉人并没有出示，一审仅凭被上诉人征得兴化市戴窑镇窑南村民委员会相关负责人同意为由，认为被上诉人三水公司施工行为是合法行为，这一认定没有事实和法律依据，且没有证据证明是否属于川东港建设工程。2、一审认定“根据兴化市戴窑镇川东港工程移民安置工作领导小组出具的证明，三水公司作为建设施工方，不承担有关使用地的拆迁、征用、贴青等的赔偿”。这一认定事实不清，证据不足。第一、一审法院如果要认定补偿事项，应当按照国家标准进行合法、合理性审查，一审法院并没有查明上诉人在评估意见表中签字的内容，以及补偿项目及标准是否符合法律规定；第二、移民安置工作领导小组不能证明施工方的施工行为及相关补偿、赔偿与被上诉人无关。被上诉人无相关法定施工手续的情况下，其施工行为与上诉人直接相关，是一个侵权问题；无法定手续，造成上诉人树木、菜籽、黄豆15年的收益损失，一审认为与被上诉人无关是错误的。第三、上诉人对一审调查的证据的三性均有异议，并不是无异议，一审据此认定属事实不清，证据不足，适用法律错误。请求撤销一审判决，判决支持上诉人的诉讼请求。
上诉人在二审中向本院提交以下证据：1、上诉人与戴窑镇政府的行政诉讼的起诉状及答辩状，及兴化市戴窑镇人民政府的一个信访答复意见。证明被上诉人说的诉争的承包地是征用的，但是上诉人提供的证据证明这块地是临时租用地与国家征用的土地是两个概念。2、针对本案中被上诉人与戴窑镇镇东砖瓦厂签订的租用�时承包地的协议，上诉人提起了上诉人与镇东砖瓦厂土地流转协议的确认之诉，提供民事起诉状和兴化市人民法院的收费收据。证明一审认定被上诉人征求了砖瓦厂的意见是错误的，上诉人已经提起了诉讼要求确认协议是违法的，并且要求终止。是因为砖瓦厂铺设管道要从圩堤上走，每年贴我800元，圩堤包括1.13亩和0.7亩。3、由窑南村六组村民签字并按手印的一个诉争承包地绘制的一张地形图，还有原村委会主任张洪琪出具的一份证明书，夏永水、张兆余作为证明人在上面签字。证明0.7亩的土地的位置。4、在上诉过程中上诉人向兴化市国土局提供了一份申请，要求国土局追究被上诉人施工违法行为的申请。证明上诉人向国土局举报了被上诉人的施工的违法行为。上诉人指认其说明的1.13亩林地及0.7亩承包地是圩堤两侧同一地块中的两块地。
被上诉人三水�司答辩称：一、上诉人在一审诉状中只是提及了北大圩的1.13亩，同时陈述时将1.13亩包括在2005年的经营证书内，与二审中所述1.13亩和0.7亩是2个不同地块自相矛盾，且目前证据尚不能证明图示的位置就如上诉人所说是0.7亩和1.13亩二个地块，诉求不明确。二、被上诉人只是工程的施工方，施工所用土地其中在圩堤以北的近河面部分属于征地范围。圩堤以南的属于临时用地范围。对土地征用和临时用地的矛盾均由工程发包方和地方政府解决，与被上诉人的施工没有关联。如工程需要施工的土地，就叫做临时用地，一般用完了还是还给对方。三、移民安置工作领导小组作为该段工程的临时机构负责该地段因该工程施工引起的矛盾，征用土地后补偿由工程监理处负责与被上诉人无关。上诉人认为土地承包经营权中记载的北大圩地块即为本案诉争地块，介于河道的堤坝与河面之间，即河坡。按照国家土地部门规定，河坡除非明确规定为村集体所有的外，均应属于国家所有。
对上诉人提供的证据，被上诉人质证认为，针对上诉人提供的证据，证据一不能证明1.13亩在临时用地范围内；信访答复也明确涉案工程的征收补偿工作是由兴政发2012年86号文件为依据的。证明涉及征收土地应按照该文件的规定进行操作，与被上诉人无关。林地承包协议书证明临时用地的涉及附着物的补偿有窑南村委员会负责。施工临时用地协议书的主体是三方，没有被上诉人。对临时用地的用途和期限以及补偿已经明确，如果涉及上诉人的，被上诉人不应该作为补偿主体。对上诉人提供的手绘示意图和村民的证明，不能证明上诉人所说的事实，对承包地的四址，应该以所在村的登记底册和镇农经站存档的底册作为认定承包地四址的依据。且手绘图与一审中�诉人的陈述范围不一致，导致本案诉求不明确。对上诉人到国土局的举报，并没有兴化国土局受理该举报的相关依据。仅为上诉人的单方诉求。上述证据，上诉人的行政诉讼与民事撤销之诉与本案无关。如上诉人认为与本案有关，上诉人应该向法庭明确其到底选择什么法律关系主张其权益。本案中上诉人选择的是民事侵权之诉，而行政起诉状从诉求内容看又认为批准拆迁施工和安置的行政行为违法，这与本案的诉求矛盾。
本院经审理，所查明事实与一审相同。
本院认为，上诉人张同祥、张洪峰认为本案为民事侵权，故诉讼被上诉人三水公司，要求其赔偿其承包土地上的附着物损失。三水公司认为其仅为建桥施工单位，涉及建桥时土地使用的问题由合同对方提供。从双方申请人民法院调取的证据来看，2015年7月10日，兴化市戴窑镇川东港工程移民安置工作领导小组向一审法院出具证明：有关张同祥、张洪峰诉三水公司财物损害赔偿纠纷一案，三水公司作为建设施工方，不负责有关使用地的拆迁、征用、贴青等赔偿。有关被砍伐树木等损失的赔偿应当由张同祥、张洪峰本人直接到川东港移民监理处领取。故所涉水利建设用地的补偿主体，与本案的民事侵权赔偿的主体不一致，张同祥、张洪峰以三水公司为民事侵权被告，并要求其赔偿损失事实依据不足。
且本案上诉人已经提起行政违法确认之诉，被告为兴化市戴窑镇政府。上诉人认为戴窑镇川东港工程移民安置工作领导小组是兴化市戴窑镇政府下属的部门。上诉人在二审中说明，上诉人当时也不知道是临时用地，只是通过行政诉讼，政府提供的协议才知道这块地是临时租用地而不是征地。现在要通过行政诉讼确定涉案土地使用是临时征用土地还是�赁使用土地。财物赔偿和耕地恢复费的主张，在行政行为是否违法确认后决定，现本案的民事诉讼应该中止。
综上，上诉人对本案是否为民事侵权赔偿及赔偿主体尚不能确认，其诉讼要求三水公司民事赔偿的事实依据和法律依据不足。原审认定事实清楚，所作判决并无不当，依法应予维持。上诉人张同祥、张洪峰所提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1452元，由上诉人张同祥、张洪峰负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 刘 春 生
代理审判员 郑 本 香
二〇一五年十二月六日
书 记 员 袁高�