辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鞍民三终字第105号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈玉敏。
委托代理人：于长清，辽宁丰银律师事务所律师。
委托代理人：蒋荫安，鸿运耐火材料经销处工作人员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：鞍山市东科炉窑工程有限公司。住所地：鞍山市立山区沙河镇大红旗村。
法定代表人：时胜柱，该公司总经理。
委托代理人：顾鹏，辽宁弘扬律师事务所律师。
委托代理人：吴迪，该公司员工。
上诉人陈玉敏为与被上诉人鞍山市东科炉窑工程有限公司（以下简称东科炉窑公司）买卖合同纠纷一案，不服鞍山市立山人民法院（2014）立民三初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人陈玉敏及其委托代理人于长清、蒋荫安，被上诉人东科炉窑公司的委托代理人顾鹏、吴迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：陈玉敏是鞍山经济开发区鸿运耐火材料经销处（经营形式为个人经营）的实际经营者，该经销处主要从事耐火材料与保温材料的销售。2013年，陈玉敏与东科炉窑公司口头约定由陈玉敏为东科炉窑公司提供耐火材料，东科炉窑公司支付陈玉敏货款。2013年4月至11月，东科炉窑公司共计在陈玉敏处取货16次，每次取货均由东科炉窑公司法定代表人时胜柱或其妻吴迪或公司工作人员时圣红在陈玉敏出具的欠条上签名。涉案欠条所载货款总额为186512.25元。欠条均主要载明了东科炉窑公司在陈玉敏处所取耐火材料的名称、种类、单价及总价。其中，2013年4月14日、8月7日、8月20日、10月15日及11月10日的欠条中，均有收取拌料费的记载及“吴迪拌料单”等字样。此后，东科炉窑公司于2013年12月给付陈玉敏货款50000元，2014年4月给付陈玉敏货款20000元，至今尚欠陈玉敏货款116512.25元未付。
另查，2013年10月，东科炉窑公司承揽海城市恒盛铸业有限公司烧结厂1#点火器大修项目，其中包括炉顶、炉墙锚固砖全部拆除，更换锚固砖、炉顶、炉墙捣耐火浇注料。东科炉窑公司在陈玉敏处购买的耐火材料正是用于该工程。该工程在施工后的低温烘炉阶段发现炉顶、炉墙局部脱落。故海城市恒盛铸业有限公司提出耐火浇注料存在质量问题，要求东科炉窑公司做耐火材料检验报告并对耐火器进行无偿处理。于是，东科炉窑公司将2013年10月15日在陈玉敏处购买的耐火材料的样品送往辽宁省耐火材料产品质量检验中心（有检验资质）进行检验，该检验中心于2013年11月25日出具检验报告一份，证明送检的低水泥浇注料样品在110·C＊24h干燥后，常温耐压强度的平均值为5.69Mpa。2013年11月，东科炉窑公司对该工程进行辅修，辅修后该工程仍出现炉顶、炉墙大面积脱落现象，故2014年4月，东科炉窑公司对该工程进行重新拆除和浇注。再查，据《中华人民共和国黑色冶金行业标准粘土质和高铝质致密耐火浇注料》中所载，低水泥浇注料在110·C＊24h干燥后，常温耐压强度应为30Mpa至40Mpa。又查，东科炉窑公司亦承揽五矿营口中板有限公司的制造钢铁控股集团有限公司营口烧结钢工程。东科炉窑公司于11月10日在陈玉敏处购买的耐火材料用于该工程。五矿营口中板有限公司将该批耐火材料的样品送往冶金工业工程质量监督总站检测中心（有检验资质）进行检验，该检验中心于2013年12月25日出具检验报告一份，据检验报告所载，送检的烧结室大烟道喷涂料样品体积密度、常温抗折强度、常温耐压强度不符合该产品规定的技术指标。
原审法院审理认为：依法成立的合同受法律保护。陈玉敏与东科炉窑公司之间的口头约定系双方真实意思表示，且符合法律规定，合法有效。陈玉敏履行供货义务后，东科炉窑公司至今仍欠货款未付，故该院对陈玉敏要求东科炉窑公司支付所欠货款的请求予以支持。关于欠款数额，因东科炉窑公司在陈玉敏处取得耐火材料的总价款为186512.25元，2013年12月东科炉窑公司支付陈玉敏货款50000元，陈玉敏自认东科炉窑公司已于2014年4月还款20000元，故该院认为，东科炉窑公司至今尚有货款116512.25元未支付陈玉敏。关于东科炉窑公司辩称，2013年11月12日与11月13日的欠条及2013年11月20日的两份欠条之间存在重合，东科炉窑公司员工时圣红的签名无效，应以有吴迪签名的欠条为准一节，该院认为，东科炉窑公司多次在陈玉敏处进货，作为东科炉窑公司员工，无论时圣红是否有东科炉窑公司的授权，其在欠条上签名这一行为对外均应为职务行为，东科炉窑公司对时圣红职务的限制不可对外对抗善意第三人，其签名的欠条与东科炉窑公司其他人员的欠条均代表东科炉窑公司产生法律效力，均应由东科炉窑公司承担责任，故该院对东科炉窑公司该项辩解不予采信。关于东科炉窑公司辩称，2013年10月15日，其为陈玉敏出具的欠条中所载进货量为38吨，但据其过磅单所载，其实际进货量为34.56吨一节，该院认为，过磅单为东科炉窑公司自行制作（没有陈玉敏方签名），对外不具有法律效力，其与陈玉敏之间实际进货量，仍应以有东科炉窑公司方签名的欠条为准，故该院对东科炉窑公司该项辩解不予采信。关于东科炉窑公司反诉要求陈玉敏赔偿其耐火材料质量不合格造成经济损失118869元一节，该院认为，东科炉窑公司的反诉能否成立，取决于东科炉窑公司在陈玉敏处购买的耐火材料是否存在质量问题。依据东科炉窑公司提供的质量问题事故经过及2013年11月25日辽宁省耐火材料产品质量检验中心及2013年12月25日冶金工业工程质量监督总站检测中心出具的两份检验报告看，东科炉窑公司送检的低水泥浇注料样品及烧结室大烟道喷涂料样品均不符合相关指标，可以证明陈玉敏2013年10月15日及11月10日为东科炉窑公司提供的耐火材料为不合格产品，故该院认为东科炉窑公司提出反诉理由正当。关于东科炉窑公司反诉的赔偿额度，因2013年10月15日东科炉窑公司在陈玉敏处购买的耐火材料质量不合格造成其承揽的海城市恒盛铸业有限公司烧结厂1#点火器大修项目重新返工，东科炉窑公司支付返工人工费52650元，该款由陈玉敏赔偿为宜，关于东科炉窑公司要求的重新购买的材料的材料款赔偿一节，该院认为，从陈玉敏处扣除用于该事故工程的材料款38223.25元为宜，过高请求不予支持。关于东科炉窑公司辩称在陈玉敏处购买的其他耐火材料存在质量问题，货款应予扣除一节，因其未提供造成损失的证据，故该院对东科炉窑公司该项辩解不予采信。关于陈玉敏辩称，其为东科炉窑公司提供的耐火材料为原料而非由原料搅拌而成的浇注料，浇注料由东科炉窑公司自行雇人搅拌，造成工程质量与搅拌料搅拌不均有关一节，虽陈玉敏提供的两位证人出庭作证，其均称东科炉窑公司在陈玉敏处购买的耐火材料为原料而非浇注料，但依陈玉敏在庭审中提供的2013年4月14日、8月7日、8月20日、10月15日及11月10日出具的欠条来看，均有收取拌料费的记载及“吴迪拌料单”等字样。因证人证言具有主观能动性和随意性，而书证更能反映案件事实的客观性和真实性，如若陈玉敏提供的证人证言与其提供的欠条存在冲突，那么书面证据的效力高于证人证言，该院可以认定东科炉窑公司于2013年4月14日、8月7日、8月20日、10月15日及11月10日在陈玉敏处购买的耐火材料为浇注料，无论是因制作浇注料的原料有质量问题抑或在搅拌过程中因搅拌不均致使浇注料存在问题，质量问题的产生陈玉敏均不能推卸其责任，故该院对陈玉敏此项辩解不予采信。关于陈玉敏辩称其所销售的水泥是合格产品、东科炉窑公司未在水泥的质保期三个月内提出异议及检验程序瑕疵一节，该院认为，有质量争议的两笔耐火材料已经该院认定为浇注料而非原料，与陈玉敏所销售的水泥原料并不等同，即使其浇注料中的原料水泥质量合格，也不能推翻多种原料经搅拌而产生的浇注料质量存在问题的事实。同时，东科炉窑公司在收到耐火材料后一个月内将耐火材料送往有资质的检验部门进行检验，即使东科炉窑公司未在检验前及得到检验结果后及时通知陈玉敏，但程序上的瑕疵并不能否认耐火材料存在的质量问题的事实，故该院对陈玉敏该项辩解不予采信。关于陈玉敏要求判令东科炉窑公司支付欠款利息一节，该院认为，因陈玉敏与东科炉窑公司对此并未明确约定，东科炉窑公司应从陈玉敏诉讼之日按中国人民银行同期贷款利率标准支付陈玉敏实际欠款的利息为宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、东科炉窑公司于判决发生法律效力后十日内给付陈玉敏欠款78289元，并自2014年11月5日起至判决指定付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准支付原告78289元欠款的利息；二、陈玉敏于判决发生法律效力后十日内给付东科炉窑公司经济损失52650元。三、驳回陈玉敏、东科炉窑公司其他诉讼请求。如东科炉窑公司未按判决指定的期限履行付款义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3916元，反诉费2450元，由陈玉敏承担3434元，东科炉窑公司承担2932元。
上诉人陈玉敏不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。东科炉窑公司于2013年12月份还款5万元，因没有上帐，陈玉敏一审起诉时误认为是还款2万元，实际只还款5万元。陈玉敏所经销的耐火材料，虽然欠条上有拌料费，但均是东科炉窑公司出的配料单、雇人加工拌料，支付费用，我从不经营浇注料。东科炉窑公司自己单方检验程序违法，如果对质量有异议，应由双方共同封存委托鉴定，而且提出质量异议的时间在一年之后，依照国家专业标准铝镁耐火材料浇注料检验规则规定，需方对产品有异议可在收到产品30天内提出，由双方共同进行抽样鉴定。一审程序违法，综上，请求二审法院撤销原判，改判由东科炉窑公司给付货款及利息。
被上诉人东科炉窑书面答辩称：东科炉窑公司于2013年9月给付陈玉敏5万元汇票，于2014年4月支付2万元，陈玉敏提供的是浇注料，鉴定程序合法，一审程序正确。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点为：双方买卖的标的物是原料还是浇注料？首先，从陈玉敏所提供的欠条上来看，上面记载有各种原料的组成、吨数，东科炉窑公司亦认可原材料和吨数的配比是其公司提供的，而且陈玉敏提供的证人证实陈玉敏出售的是原料而非拌好的浇注料，是吴迪提供配方将各种原料进行拌料。本院认为，以上证据可以证明，虽然欠条上记载有拌料费及吴迪拌料单字样，但不能因此就认定陈玉敏出售给东科炉窑公司的是拌好的浇注料，陈玉敏出售的应是欠条上记载的各种原料，一审认定陈玉敏出售的是浇注料属认定事实错误，本院予以纠正。其次，对于东科炉窑公司单方委托鉴定报告的问题。因不能认定陈玉敏出售的是浇注料，而且该鉴定报告并不能证明陈玉敏出售的原料存在问题，对东科炉窑公司所提供的对浇注料鉴定报告亦不予采信，因此，东科炉窑公司反诉请求不能成立。最后，对于陈玉敏上诉称只收到5万元一节。因陈玉敏一审自认收到2万元，二审否认收到2万元的事实，对东科炉窑公司给付5万元汇票的事实亦认可。根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，对陈玉敏此节上诉理由，因无证据支持，本院不予支持，故可以认定陈玉敏收到了东科炉窑公司7万元货款。综上，对陈玉敏上诉合理部分，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鞍山市立山区人民法院（2014）立民三初字第112号民事判决；
二、鞍山市东科炉窑工程有限公司于本判决生效后十日内给付陈玉敏欠款116512.25元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2014年11月5日起至本判决确定的给付之日止）；
三、驳回鞍山市东科炉窑工程有限公司的反诉请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费3916元，由鞍山市东科炉窑工程有限公司承担2446元，由陈玉敏承担1470元，反诉费2450元，由鞍山市东科炉窑工程有限公司承担；二审案件受理费3316元，由鞍山市东科炉窑工程有限公司承担2071元，由陈玉敏承担1245元。
本判决为终审判决。
审判长 曾 桂
审判员 戴艳丽
审判员 许爱军
二〇一五年四月二十八日
书记员 高佳辛