江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）赣中刑二终字第194号
原公诉机关江西省赣州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖伟，男，汉族，1977年1月16日出生于赣州市章贡区，中专文化，九三学社社员，原系赣州香港工业园开发有限公司工作人员，现为赣州市章贡区建设投资发展有限公司工程部经理，户籍所在地为江西省赣州市章贡区姚府里50号2单元403室。因涉嫌犯受贿罪，于2014年4月26日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人王犹淦，江西南芳律师事务所律师。
江西省赣州经济技术开发区人民法院审理赣州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人肖伟犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于2015年8月7日作出（2014）赣开刑初字第077号刑事判决。原审被告人肖伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间，经江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月,经最高人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：
一、受贿
被告人肖伟于2010年至2012年期间，利用其担任赣港康居社区二期项目业主代表的职务便利，非法收受他人贿赂共计人民币128000元，并为他人谋取利益。2014年8月7日，被告人肖伟退赃78000元。具体犯罪事实如下：
（一）、2010年8月，被告人肖伟利用职务便利，接受赣州市蟠龙建筑工程有限公司（以下简称蟠龙公司）法人代表张绵山（另案处理）的请托，向茂源公司推荐蟠龙公司作为赣港二期项目的施工挂靠方，为蟠龙公司获得该项目成为施工单位提供了帮助。事后为表示感谢，张某山送给肖伟30000元，肖伟收下了。
（二）、2011年3、4月份，赣港二期工程项目经理兼1#、2#、3#、4#楼承包人罗某利（另案处理）为使其承建的1-4#楼工程能顺利进行，在赣港工地送给肖伟20000元现金并请肖伟对其予以关照，肖伟收下了这20000元。
（三）、2010年年底，肖伟收受赣港二期工程5#、6#、8#、9#、10#、11#、12#、15#楼承包人喻某平、舒某荣（另案处理）现金10000元后为其工地基础土方整体开挖方案报批提供了帮助。
2011年年初，肖伟收受喻某平、舒某荣现金20000元后为其承建楼栋使用商品混凝土报批提供了帮助。
2011年5、6月，肖伟收受喻某平、舒某荣现金10000元后为其申请集中搅拌混凝土补贴提供了帮助。
2011年11月，肖伟收受舒某荣现金10000元后为其申请临街楼栋粉刷层加厚提供了帮助。
2011年春节前后，舒某荣在滨江豪园小区路边送给肖伟2000元现金，肖伟收下了这2000元。
2012年春节前后，喻某平、舒某荣在虔庄饭店送给肖伟2000元现金，肖伟收下了这2000元。
2013年10月份，肖伟在巴力克咖啡厅退回给喻某平、舒某荣50000元。
（四）、2010年11月份，赣港二期工程16、17、18#楼承包人费某强（另案处理）因为塔吊基础工程量需要肖伟协调开发区相关部门签证认定，在陡水渔村酒楼送给肖伟现金2000元并请肖伟对其予以关照，肖伟收下了这2000元。
2011年中秋节，肖伟在赣港工地收受了费某强送来的现金2000元。
2012年春节前后，肖伟在赣电大厦附近收受了费某强送来的现金5000元。
（五）、2011年2月，肖伟在家中收受了赣港二期项目14#、19#、20#、21#楼承包人刘某汉送来的现金1000元。
2012年春节前后，肖伟在家中收受了刘某汉送来的现金1000元。
（六）、2011年春节前的一天，肖伟在赣港工地收受了赣港社区食堂承包人邱某送来的现金2000元。
2011年中秋节前的一天，肖伟在赣港工地收受了邱某送来的现金1000元。
2012年春节前后，肖伟在虔庄饭店附近收受了邱某送来的现金1000元。
（七）、2011年春节前的一天，肖伟收受了赣港二期项目7#、13#楼承包人刘某名送来的现金2000元。
2011年端午节或者中秋节的一天，肖伟在赣港工地收受了刘某名送来的现金1000元。
2012年春节前的一天，肖伟在赣港工地收受了刘某名送来的现金1000元。
（八）、2011年春节前的一天，赣港社区综合楼现场管理人员陈某森送给肖伟现金2000元，肖伟收下了这2000元。
2011年端午节或者中秋节的一天，肖伟在赣港工地收受了陈某森送来的现金1000元。
2012年春节前的一天，该社区综合楼承包人蓝某文在滨江豪园附近送给肖伟现金2000元。
原判认定上述事实，有证人张某山、陈某琛、李某林、罗某利、张某佐、张某崑、高坤、舒某荣、喻某平、蒲某燕、费某强、刘某汉、邱某、刘某名、蓝某文、陈某森的证言，赣州开发区工程联席会议纪要、工程联席会议纪要、区项目办提供的蟠龙建筑公司中标通知书和建设工程施工合同、蟠龙公司提供的银行存款日记账、蟠龙公司提供的建设工程施工合同、责任状、承诺书、工程内部承包合同等、赣州银行股份有限公司黄金支行提供的网上银行转账付款凭证、蟠龙公司提供的肖伟与蟠龙公司签订的聘用合同、接待开支单，以及被告人肖伟在侦查阶段的供述等证据证实。
二、玩忽职守
2010年8月，赣州开发区管理委员会以BT形式将赣港康居社区二期等农民返迁房项目工程（以下简称赣港二期工
程）发包给赣州茂源建筑实业有限公司。区管委会将该工程委托给香港工业园开发有限公司（区管委会下辖国有公司，2012年4月并入区建投公司）代管。香港工业园开发公司受区管委会授权，对赣港二期项目承担组织实施及全程管理工作。
被告人肖伟被香港工业园开发有限公司指派至现场担任甲方业主代表，负责该工程现场管理，对工程质量负有监管职责，需要监督协同施工企业、监理单位履行合同约定，并负有对关键工序、关键部位、隐蔽工程、建筑材料等重点薄弱环节的监管职责。但肖伟在工程项目建设管理过程中，未认真履行其监管职责，对项目施工单位蟠龙公司不按规定配置现场施工管理人员、项目经理违规承包1-4#楼而疏于对赣港二期整个工程的管理、工程项目擅自转包给个人等现象均没有处理汇报；对监理单位建科公司监理人员的到岗到位情况和履职情况监管不到位，对施工现场使用自拌混凝土浇捣这一关键工序中的重点薄弱环节混凝土配合比设计、水灰比的控制没有认真进行监管，导致赣港二期项目部分楼栋出现重大质量问题。在2012年8月赣港二期项目中1-21#楼由湖边镇完成返迁安置并交付使用后，被安置返迁户陆续反映房屋有裂缝等质量问题。经鉴定，赣港二期9#、10#、15#、16#、17#、18#楼已达到房屋危险D级，不能满足正常使用要求，构成整栋危房。11#楼达到房屋危险C级，已不能满足正常使用要求，房屋整体出现严重安全隐患。
现赣港康居社区二期9#、10#、11#、15#、16#、17#、18#楼已全部拆除，建筑工程总造价经鉴定为35508494.71元。同时，截止到2014年10月21日，赣州经济技术开发区湖边镇财政所共支付撤离补偿款等共计35754681.16元。
原判认定上述事实，有证人张某山、罗某利、许锴、刘某汉、蒲某燕、费某强、刘光松、刘显平、金诗明、舒某荣、张祖镜、谢忠明、林运水的证言，赣州市人民政府办公厅2008年关于《组建赣州香港工业园开发有限公司方案》的通知、赣州市人民政府2008年关于胡绍笋同志任职的通知、企业法人营业执照、赣州香港工业园开发公司组建的相关文件、赣州开发区委员会关于明确开发区建设投资集团公司机构设置等相关事项的通知、赣州开发区党政办关于《赣州开发区财政性投资工程项目实行双公示制工作方案》的通知、赣州开发区管委会2010年关于《整合资源做大做强香港工业园开发公司实施方案》的通知、赣州经开区工商局出具的企业信息、经开区财政局出具的证明、赣州开发区党政办关于《赣州开发区各片区公司聘用人员管理办法》的通知、劳动合同书、赣州开发区建设投资（集团）有限公司出具的证明、赣州开发区建设投资（集团）有限公司人事监察部出具的证明、工资表、职工缴纳基本养老保险费记录清单、赣州经济技术开发区管理委员会2009年关于印发《开发区片区功能区开发公司运行管理办法》的通知摘要、赣州开发区党政办公室2009年关于印发《赣州香港工业园开发有限公司机构组建工作方案》的通知、赣州市人民政府办公厅2008年《关于进一步加强市级政府投资建设房屋建筑和市政基础设施工程全过程监督管理的通知》、赣州开发区管理委员会于2010年3月23日关于印发《赣州开发区财政性投资工程项目建设全过程监督管理（暂行）办法》的通知、甲方（业主）代表岗位职责（由赣州香港工业园开发有限公司、赣州开发区建设投资（集团）有限公司出具）、开发区项目办出具的赣港二期招商公告、招商文件、招投标文件、中标通知书、开发区管委会与茂源公司签订的投资建设管理合同书、中标通知书、建设工程施工合同、建设工程施工协议书、赣州市市级政府投资建设房屋建筑和市政基础设施工程施工单位项目管理人员签字手印式样表、质量职责规定、监理例会纪要，开发区检察院职侦局出具的关于本案损失的情况说明，鉴定意见，赣港康居9#、10#、11#、15#、16#、17#、18#楼撤离补偿款发放明细，以及被告人肖伟在侦查阶段的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人肖伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币128000元，为他人谋取利益，其行为已构成了受贿罪。被告人肖伟身为受委托行使国家行政管理职权的国有公司工作人员，在行使行政管理职权时玩忽职守，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。肖伟在案发后能主动退赃，可以酌情从轻处罚。对被告人及其辩护人提出的肖伟收张某山的30000元、收罗某利的20000元不属于受贿，只收取了喻某平、舒某荣39000元，费某强4000元，所收取的刘某汉2000元属于人情往来，没有收过陈某森送的钱的问题，经审查与查明的事实不相符，对上述辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百九十七条第一款、第六十九条之规定，作出如下判决：被告人肖伟犯受贿罪，判处有期徒刑十年；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年六个月。决定执行有期徒刑十年十个月。
肖伟及其辩护人上诉、辩护提出：1、肖伟已尽到了监管职责，造成工程项目重大损失的直接原因是融资方、施工方、监理方、检测方等直接参建方弄虚作假，肖伟的行为不构成玩忽职守罪；2、肖伟认罪态度好，在案发后能主动退赃。请求二审减轻处罚。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖伟身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物共计人民币12.8万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人肖伟身为受委托行使国家行政管理职权的国有公司工作人员，在行使行政管理职权时玩忽职守，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。肖伟及其辩护人对肖伟行为性质问题提出的上诉、辩护意见与查明的事实、证据及法律规定不符，不能成立。肖伟犯数罪，依法应当数罪并罚。本案中，肖伟受贿12.8万元，根据新出台的《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，属于受贿数额较大，依法应当处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于在二审期间对受贿罪量刑的法律依据发生了变化，本院依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百九十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省赣州经济技术开发区人民法院（2014）赣开刑初第077号刑事判决对上诉人肖伟犯受贿罪的定罪部分,即被告人肖伟犯受贿罪；维持对上诉人肖伟犯玩忽职守罪的定罪和量刑部分，即犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年六个月。
二、撤销江西省赣州经济技术开发区人民法院（2014）赣开刑初第077号刑事判决对上诉人肖伟犯受贿罪的量刑部分及决定执行部分，即判处有期徒刑十年；决定执行有期徒刑十年十个月。
三、上诉人（原审被告人）肖伟犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年六个月。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月26日起至2018年10月25日止；罚金限于判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一六年四月二十二日
代理书记员 钟德武