山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第59号
上诉人（原审原告）青岛星火建筑工程有限公司，住所地青岛胶南市。
法定代表人薛鹏，该公司董事长。
委托代理人刘强荣，该公司员工。
委托代理人韩江龙，该公司员工。
被上诉人（原审被告）山东阳光正大建设项目管理有限公司，住所地济南市。
法定代表人李猛，该公司经理。
委托代理人姜春梅，女，生于1978年6月27日，汉族，系长清晨晖法律服务所法律工作者。
上诉人青岛星火建筑工程有限公司（以下简称星火工程公司）与被上诉人山东阳光正大建设项目管理有限公司（以下简称阳光管理公司）合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2013）长商初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2011年1月21日，莱阳市林丰奶牛养殖有限公司与阳光管理公司签订建设工程招标代理合同，约定由阳光管理公司对莱阳市林丰奶牛养殖基地项目进行招标代理工作。2011年3月，阳光管理公司以书面形式出具了莱阳市林丰奶牛养殖基地项目招标文件（三标段），项目编号［SDYGZD-2011-0101-03］。该招标文件第一卷项号14条款号19.1项目：投标保证金额金额：拾万元人民币，投标保证金递交截止时间：2011年4月27日下午16：30前。第一章投标须知一、总则4、招标费用投标人应承担其编制投标文件与递交投标文件所涉及的一切费用，不管投标结果如何，招标人及招标代理单位对上述费用不负任何责任。本次招标代理费由中标人支付，收费标准执行国家发展改革委员会（2002）1980号文的规定，工程造价1500万元。四、投标文件的编制12、投标保证金12.5中标人的投标保证金，在中标人按本须知第24条规定签订合同后5日内予以退还（不计利息）。星火工程公司参与投标后于2011年4月27日向阳光管理公司交纳了投标保证金壹拾万元，由阳光管理公司向其出具了工商税务业统一收款收据壹份，该收据载明“莱阳林丰奶牛养殖基地项目三标段投标保证金”。2011年5月3日，星火工程公司中标并于同年5月12日与莱阳市林丰奶牛养殖有限公司签订了建设工程施工合同。现星火工程公司以要求阳光管理公司退还保证金10万元及利息为由，诉至法院，双方形成诉讼。另查，国家发展和改革委员会办公厅于2002年10月15日发布的招标代理服务收费管理暂行办法（计价格（2002）1980号）规定，招标代理服务费按差额定率量进行计算，按此法计算标准计算，阳光管理公司应收取招标代理费8.3万元。
原审法院认为，阳光管理公司接受招标人莱阳市林丰奶牛厂的委托进行招标活动，星火工程公司参与竞标并缴纳10万元投标保证金的事实清楚，法院予以认定。星火工程公司中标后，阳光管理公司理应按照招标文件中的约定在星火工程公司中标并签订施工合同后五日内退还星火工程公司交纳的投标保证金，故星火工程公司要求阳光管理公司对该保证金予以退还，法院应予支持。阳光管理公司主张的应由星火工程公司支付招标代理费8.3万元的要求，因在该招标文件中双方明确约定招标代理费由中标人承担，且该约定并不违反相关法律规定，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，阳光管理公司要求以招标代理费抵销星火工程公司要求的招标保证金，法院予以支持。星火工程公司以阳光管理公司的要求超过诉讼时效，不同意抵销的主张，于法无据，法院不予支持。星火工程公司要求阳光管理公司支付利息的请求，应自招标合同书约定的退还时间为起始点，按抵顶后的数额计算。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限山东阳光正大建设项目管理有限公司于判决生效之日起十日内返还青岛星火建筑工程有限公司投标保证金17000元；二、限山东阳光正大建设项目管理有限公司于判决生效之日起十日内向青岛星火建筑工程有限公司支付利息损失（自2011年5月18日起至判决确定的履行之日止，以本金17000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回青岛星火建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由青岛星火建筑工程有限公司负担1800元，山东阳光正大建设项目管理有限公司负担500元。
上诉人星火工程公司不服原审判决上诉称，一、原审法院认定事实错误。阳光管理公司向原审法院所提交的《建设工程招标代理合同》约定的工程名称为：莱阳市林芝奶牛养殖基地项目，而并非是莱阳市林丰奶牛养殖基地项目。阳光管理公司应当提交与本案有关且经备案的《建设工程招标代理合同》以证明其代理行为的合法性，原审法院在无此关键证据的前提下擅自认定由阳光管理公司对莱阳市林丰奶牛养殖基地项目进行招标代理，明显存在错误；二、原审法院认定阳光管理公司应收取8.3万元招标代理费系事实认定错误。第一，本案中星火工程公司从未向阳光管理公司做出过承担招标代理费的意思表示，并且涉案的招标代理活动并非是星火工程公司委托的，所以阳光管理公司无权直接要求星火工程公司承担招标代理费。阳光管理公司主张招标代理费明显违反了合同的相对性，原审法院不应支持其该项主张；第二，根据《济南市建委关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理的通知》的要求，阳光管理公司作为招标代理人应该按照招标代理合同的约定向委托人收取招标代理费，即向招标人收取代理费，而不能与招标人串通在招标文件中违法要求中标人承担招标代理费。本案中阳光管理公司与招标人莱阳市林丰奶牛养殖有限公司串通在招标文件中要中标人承担招标代理费明显违反上述济南市建委的规定，是违法行为，不应受法律的保护。另外本次招投标过程中招标人与阳光管理公司明显存在恶意串通，严重侵害了中标人的合法权益，该招标文件对双方以及招标人之间都不应当产生约束力；第三，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第八条：“依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：（一）招标人已经依法成立；（二）初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准；（三）招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的，已经核准；（四）有相应资金或资金来源已经落实；（五）有招标所需的设计图纸及技术资料。”而事实上，阳光管理公司于2011年4月份代理莱阳市林丰奶牛养殖基地项目时，该项目资金并未到位，该项目系尚不具备法律法规规定的招标条件的项目。但是阳光管理公司在明知上述情况的前提下，仍然组织招投标，明显违反《工程建设项目施工招标投标办法》第八条的规定，亦违反《济南市建委关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理的通知》的要求；第四，阳光管理公司作为具有专业资质的招标代理机构，理应履行对其所代理的招标人及招标内容进行审慎的资格审查的义务。而在合同签订后，招标人从未发出过任何开工文件。且从与招标人进行磋商的视频中，可以看出招标人之贫困。难以想象这种招标方会具有真实的具有履行合同的能力，更令人难以想象此种招标单位若经阳光管理公司严格的审查而会未被发现破绽。星火工程公司缴纳投标保证金参与投标的目的在于履行合同内容、进行相关的工程建设，而不是仅仅为签订一纸毫无履行可能的合同本身。故，因阳光管理公司未履行其审慎的资质审查义务，导致星火工程公司签订了一份自始无法实现合同目的的合同，阳光管理公司亦不应当享受获得所谓招标代理费的权利，假使其在招标活动中亦有损失，则实属其自身原因所造成的，星火工程公司不应当支付其任何费用；第五，根据相关规定，招标行为应当在工程建设地进行，招标行为应当在相关网站予以公示，否则便属于违法、违规招标行为，阳光管理公司在明知这些行业规定的前提下仍然对尚不具备法律法规规定的招标条件的项目进行代理的行为只有一种可能给予解释：便是阳光管理公司为非法获取招标代理费，与招标人恶意串通，已涉嫌诈骗，故法院应依法将该案件移送公安机关进行处理，并依法追究阳光管理公司的法律责任；第六，星火工程公司基于施工的正当目的参与此次招投标活动，但由于招标人和阳光管理公司故意为之的陷阱或严重过错导致星火工程公司与招标人所签订的合同无法履行，完全是这一系列行为的受害者，而取回10万元投标保证金本是弥补所受损失的唯一方式，若在此情形下还要求星火工程公司承担相关费用，实属有违公平正义的法律目的；三、原审法院认定“被告要求以招标代理费抵销原告要求的招标保证金，本院予以支持”系事实认定错误。星火工程公司要求返还的系投标保证金，而并非是法院认定的招标保证金。该投标保证金是按招标文件的要求所提供的，用于保证自己合法、诚信地参加招投标行为的金钱担保，投标保证金的所有人为星火工程公司；四、原审法院适用法律错误。双方之间没有合同关系，原审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十九条明显存在错误；五、原审法院审理本案的程序违法。第一，本案中阳光管理公司要求以招标代理费抵销要求返还的投标保证金的诉求应该提起反诉或另行起诉后原审法院才能予以审理。而本案中其在原审期间没有提起反诉亦未另行起诉，而原审法院擅自进行审理，这明显违反了民诉法不告不理的原则；第二，案外人莱阳市林丰奶牛养殖有限公司系招标代理合同的委托人，莱阳市林丰奶牛养殖基地项目的招标人，莱阳市林丰奶牛养殖有限公司系本案中必须共同进行诉讼的当事人，原审法院没有依职权追加其为当事人；第三，本案中阳光管理公司主张的招标代理费不成立，即使成立亦已超过诉讼时效，应予以依法驳回。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人阳光管理公司答辩称，一、2011年1月21日，委托人莱阳林丰农牧产业开发有限公司委托阳光管理公司作为莱阳林丰农物产业开发有限公司养殖基地工程建设项目的招标代理机构承担本工程的招标代理工作，并且《建设工程招标代理合同》约定工程名称为莱阳林丰奶牛养殖基地，而并非莱阳市林芝奶牛养殖基地项目，星火工程公司未看清建设工程招标代理合同的招标地点，而误认为是莱阳市林芝奶牛养殖基地。二、原审法院认定星火工程公司交纳的8.3万元为招标代理费合情合理。（1）阳光管理公司受莱阳市林丰奶牛养殖有限公司委托参加莱阳林丰农牧产业开发有限公司养殖基地的项目招标代理工作，双方合同约定，委托代理报酬应有委托人按本合同专用条款约定的方法和时间，直接向受托人支付或受托人按照约定直接向中标人收取，委托代理报酬与收取参照执行（2002）1980号文件的规定。（2）国家发展改革委办公室关于招标代理服务收费有关问题的通知《发改委办价格＜2003＞857号》对《招标代理服务收费管理暂行办法》计＜2002＞1980号文规定，将办法第十条中招标代理服务实行标准委托标准付费，修改为招标代理服务费应由招标人支付，招标人招标代理机构与投标人另行约定的，从其约定。招标文件本身就是一种约定，只有同意接受招标文件的所有条款，才能参加招标，说明中标人同意招标文件规定的条款，也同意中标后由中标人交纳招标代理费，现星火工程公司以工程未施工为由不交纳招标代理费，违反合同的规定。（3）阳光管理公司作为招标公司，履行了招标人的所应当履行的责任，星火工程公司在参加投标过程中，也审查和现场勘测才参与投标并中标，签订了施工合同。只要招标人承诺宣布中标就可以签订合同，作为要约投标的行为具有法律的约束力，投标人签订的中标通知书就完成了合同缔约过程中的承诺，就完成合同缔约过程中的代理工作，代理关系就此结束。而阳光管理公司按照招标的相关规定履行招标过程中的职责，星火工程公司中标后理应交纳招标代理费。三、原审法院扣除招标代理费合情合理，符合法律规定。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审法院判决。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，阳光管理公司与案外人莱阳市林丰奶牛养殖有限公司签订建设工程招标代理合同，约定由阳光管理公司对莱阳市林丰奶牛养殖基地项目进行招标代理工作，该事实清楚，应予确认。星火工程公司主ＸＸ光管理公司出具的合同错误，与其参与投标的项目没有关联性，未提供证据证实，故本院不予认定。关于双方争议的投标保证金如何返还问题，根据招标文件规定，投标人中标并签订施工合同后五日内，投标保证金应予返还，星火工程公司在中标后与莱阳市林丰奶牛养殖有限公司签订了建设工程施工合同，招投标行为已经完成，阳光管理公司应当向星火工程公司返还投标保证金。现阳光管理公司主张该保证金应与招标代理费相抵消，只是针对星火工程公司诉讼请求的抗辩，其并未提起反诉，故原审法院将投标保证金与招标代理费予以抵销有误，应予纠正。综上，星火工程公司的上诉理由部分成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市长清区人民法院（2013）长商初字第364号民事判决；
二、被上诉人山东阳光正大建设项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还青岛星火建筑工程有限公司投标保证金10万元；
三、被上诉人山东阳光正大建设项目管理有限公司于判决生效之日起十日内向青岛星火建筑工程有限公司支付利息损失（自2011年5月18日起至判决确定的履行之日止，以本金10万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各2300元，均由被上诉人山东阳光正大建设项目管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴大平
审 判 员 宋海东
代理审判员 李 萍
二〇一四年四月三十日
书 记 员 党龙会