吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民一终字第403号
上诉人（原审被告）王玉福（曾用名王玉河），男，1975年9月22日生，汉族，农民，现住镇赉县。
委托代理人孔令德，男，1953年5月16日生，汉族，退休干部，现住镇赉镇。
被上诉人（原审原告）赵太国，男，1973年3月7日生，汉族，农民，现住镇赉县。
委托代理人栾德义，镇赉县法律服务所法律工作者
上诉人王玉福因农村土地承包合同纠纷一案，不服镇赉县人民法院（2015）镇莫民初字第131号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：2014年秋季，赵太国得知王玉福有4垧水田要发包，经实地查看，双方口头约定：每垧水田承包费5,000.00元。2014年11月2日，赵太国交付给王玉福定金8,000.00元，待土地面积位置明确后，再签订承包合同，并给付所欠承包费。后赵太国要求测量土地面积，签订合同时，双方发生争议。经协商，王玉福同意返还承包费8,000.00元，但称暂时无钱给付。认定上述事实的证据有：录音光碟一盘及录音记录各1份，证明：王玉福收赵太国8,000.00元土地承包费，王玉福同意返还此款。
原审认为，王玉福应返还赵太国承包费8,000.00元。《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条（一）款规定：“承包方享有下列权利：依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品”。王玉福通过承包的方式，拥有4.7垧水田的使用权，王玉福依法享有发包的权利。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”赵太国与王玉福口头约定承包水田一事，是双方的真实意思表示，并未违反法律、法规的有关规定，对双方具有法律约束力。双方在签订承包合同时产生争议，导致承包合同无法履行，后经双方协商，双方达成和解，王玉福同意返还赵太国所交8,000.00元现金，但现无钱给付，只能秋后给付。有双方录音记录在卷为凭。根据民事诉讼法原理，和解是当事人合意解决纠纷的机制，双方当事人自行和解，属于私力救济方式，其本质应为“契约”，当事人应自觉履行。该协议在未经法院确认的情况下，属诉讼外达成的协议，虽然不具有法律强制执行效力，但应视为当事人对自己权利的处分行为。故在本案中，赵太国以此和解协议实现自己的权利，应予支持。《中华人民共和国民法通则》第八十四条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”之规定，双方债权、债务关系明确，王玉福应予返还赵太国承包费8,000.00元。就赵太国要求利息问题，因双方未约定利息，故本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：王玉福于本判决生效后十日内给付赵太国人民币8,000.00元。驳回赵太国的其他诉求。案件受理费25.00元，由王玉福负担。
判决后，王玉福不服，上诉请求：驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由是：一、131号判决关于被告同意返还原告8,000.00元土地承包定金的所谓“和解协议”，从来没有发生或存在过一秒钟。二审查阅本案卷宗后会发现，一审中原告、被告及法庭没有任何人在庭审中举证过这份子虚乌有的“和解协议”。它仅仅是该案承办人借助一份非法的电话录音，在庭审之后凭个人头脑想象而虚构出来的。以虚构的“和解协议”作为判决依据至少属于事实认定错误，故依法该判决应予撤销。二、131号判决以非法的电话录音作为判决依据，直接违反了五条法律规定。首先，该电话录音录制前未通知对方，系偷偷录制，证据取得方式违法。131号判决采信该违法证据作为判决依据，违反了最高人民法院法复（1995）2号文件规定：“证据的取得必须合法，未经对方当事人同意，私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”的规定。其次，该录音没有标注录制时间、录制地点和录制人等合法证据必备要素，是一份没有任何人为其内容的真实性和来源的合法性负责的“三无证据”。131号判决采信该份来源和真实性均属不实的证据作为判决依据，违反了《民事诉讼法》第63条关于“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”的规定。第三，原告一审质证时提供的是经过了删节、剪辑、拼凑并篡改了被告本意的电话录音转录光盘及文字记录，即复制品。虽经被告一再要求，却始终拒绝出示和对电话录音原件进行质证。一审法院无视被告质证异议，使用未经核对原件的复制品作为判决依据，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第10条规定的“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物。提供原件、原物确的困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”的规定。若二审法院未经核对原件仍然使用该“赝品”作为裁判依据，我将向检察机关申请启动枉法裁判的追责程序。第四，一审中原告的唯一证据是上述非法的“电话录音”。131号判决单独使用该证据作为判决依据，同时还违反了上述《证据规定》第69条3款关于“存有疑点的视听资料……（和）第（四）款无法与原件、原物核对的复印件、复制品。（均）不能单独为认定案件事实的依据”的规定。三、原告是本案合同纠纷唯一违约方，依法无权要求没有违约行为的本案被告返还土地承包定金。案发前，双方使用GPS共同丈量了土地面积，商定4.7垧土地按4.5垧交费，每垧地每年5,000.00元，两年承包期，承包费为45,000.00元，先交8,000.00元，欠款37,000.00元待原告卖完稻子后一次交清；否则被告有权不交付土地，损失由原告承担。一审判决对上述涉案土地面积，被告拥有涉案土地使用权、发包权、收益权和双方口头合同已经依法成立等事项均予以了确认。但是原告卖完稻子后，却违约拒交欠款，并提出再次丈量土地面积的无理要求，遭拒绝后，所欠37,000.00元至今没有给付被告。拿不回欠款就不交付土地是合同的明确约定，本案中被告没有违约。《合同法》第115条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。”故被告拒绝返还定金的行为符合法律规定。综上所述，作为判决依据的“和解协议”事实上不曾存在；采信“电话录音”作为判决依据直接违反多达五条法律规定；原告合同违约依法无权要求被告返还定金；没有证据证明被告履行合同存在瑕疵。故原告请求依法应予驳回，131号判决依法应予撤销。
被上诉人赵太国在二审未答辩。
针对上诉人的上诉请求和被上诉人在原审的起诉意见，归纳本案争议焦点：上诉人应否返还被上诉人人民币8,000.00元。
上诉人与被上诉人二审均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为：2014年上诉人与被上诉人口头约定承包水田4垧。被上诉人交给上诉人定金8,000.00元。双方当事人在交接地块时发生争执，上诉人与被上诉人均称对方违约，由于未签订书面土地流转合同，无法明确上诉人与被上诉人谁先违约的事实。另外，根据被上诉人在原审提供的录音光盘，能够证实上诉人与被上诉人在纠纷发生后达成了上诉人返还被上诉人定金8,000.00元的口头协议。原审责令上诉人返还被上诉人人民币8,000.00元是合适的。上诉人主张在未经对方同意的情况下，私下录音不合法。该司法解释已经废止，原审对视听资料即录音光盘的采信并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元由上诉人王玉福承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 芮志成
审 判 员 张春民
代理审判员 刘 昕
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 陈丽美