甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）庆中刑终字第139号
原公诉机关庆城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘毅，男，甘肃省庆城县人，农民。2013年8月24日因涉嫌贩卖毒品罪被庆城县公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，现羁押于庆城县看守所。
辩护人陈震，甘肃陇凤律师事务所律师。
庆城县人民法院审理庆城县人民检察院指控原审被告人刘毅犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月18日作出（2014）庆城刑初字第125号刑事判决。宣判后，原审被告人刘毅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月9日公开开庭审理了本案。庆城市人民检察院指派检察员石广文出庭履行职务，原审被告人刘毅及其辩护人陈震到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人刘毅向庆城县吸毒人员姚某某贩卖毒品海洛因的犯罪事实：
1、2013年4月21日19时许，姚某某电话联系刘毅购买毒品，刘毅同意并约定在庆城县糖酒公司（以下简称糖酒公司）家属楼巷口处交易。22时许，刘毅到约定地点向姚某某贩卖毒品海洛因一小包约0.5克，获赃款150元。
2、2013年4月22日18时许，姚某某电话联系刘毅购买毒品，刘毅同意并约定在原庆城县县委院子停车场交易。之后。刘毅指使冯某某在约定地点向姚某某贩卖毒品海洛因一小包约0.5克，获赃款150元。
3、2013年5月1日18时许，姚某某电话联系刘毅购买毒品，刘毅同意并约定在庆城县百货大楼前的公用电话亭附近交易。之后，刘毅指使冯某某在约定地点向姚某某贩卖毒品海洛因一小包约0.5克，获赃款150元。
4、2013年5月2日19时许，姚某某电话联系刘毅购买毒品，刘毅同意并约定在糖酒公司家属楼巷口处交易。之后，刘毅驾驶一辆红色QQ微型轿车到达约定地点，向姚某某贩卖毒品海洛因一小包约1克，获赃款300元。
5、2013年5月11日凌晨时分，姚某某电话联系刘毅购买毒品，刘毅同意并在其借住张永正位于糖酒公司家属楼302室门前，向姚某某贩卖毒品海洛因一小包约0.5克，获赃款150元。
6、2013年5月30日23时许，姚某某电话联系刘毅购买毒品，刘毅同意并约定在糖酒公司家属楼巷口处交易。之后，刘毅在约定地点向姚某某贩卖毒品海洛因一小包约0.5克，获赃款150元。
7、2013年6月6日22时许，姚某某联系刘毅购买毒品，刘毅同意并约定在糖酒公司家属楼巷口处交易。之后，刘毅在约定地点向姚某某贩卖毒品海洛因一小包约1克，获赃款300元。
8、2013年7月24日2时许，姚某某联系刘毅购买毒品，刘毅同意并约定在东大街公厕附近交易。之后，刘毅到约定地点向姚某某贩卖毒品海洛因一小包约1克，获赃款300元。
9、2013年7月27日19时许，姚某某联系刘毅购买半个毒品，刘毅同意并约定在东大街公厕附近交易。之后，刘毅在约定地点向姚某某贩卖毒品海洛因一小包约0.5克，获赃款150元。
10、2013年8月4日24时许，姚某某联系刘毅购买毒品，刘毅同意并约定在东大街公厕附近交易。之后，刘毅到公厕附近，向姚某某贩卖毒品海洛因一小包约1克，获赃款300元。
11、2013年8月5日22时许，姚某某联系刘毅购买半个毒品，刘毅同意并约定在东大街公厕附近交易。之后，刘毅到公厕附近，向姚某某贩卖毒品海洛因一小包约0.5克，获赃款150元。
12、2013年8月8日凌晨3时许，姚某某联系刘毅购买毒品，刘毅同意在东大街公厕附近交易。之后，刘毅到公厕附近，向姚某某贩卖毒品海洛因一小包约1克，获赃款300元。
13、2013年8月13日19时许，姚某某联系刘毅购买毒品，刘毅以其在老家为由，让姚等待。22时许，姚某某电话告诉刘毅，其在周祖陵山底村道与上山路交汇处等候。之后，刘毅驾驶一辆红色QQ车到达约定地点，向姚某某贩卖毒品海洛因一小包约1克，获赃款300元。
14、2013年8月22日凌晨2时许，姚某某联系刘毅购买毒品，刘毅同意并约定在东大街公厕附近交易。之后，刘毅到公厕附近，向姚某某贩卖毒品海洛因一小包约0.5克，获赃款150元。
（二）被告人刘毅向庆城县吸毒人员冯某贩卖毒品海洛因的犯罪事实：
1、2013年8月8日15时许，庆城县吸毒人员冯某用其1399342****电话联系刘毅购买毒品，刘毅以冯某打错电话为由拒绝，冯某遂联系莲池一男人向刘毅说明，刘毅回电话约定在东大街公厕附近交易。之后，刘毅指派冯某某在约定地点向冯某贩卖毒品海洛因一小包约1克，获赃款300元。
2、2013年8月12日19时许，冯某电话联系刘毅购买毒品，刘毅同意并约定在东大街公厕附近交易。之后，刘毅指使冯某某在公厕附近向冯某贩卖毒品海洛因一小包约1克，获赃款300元。
3、2013年8月14日17时许，冯某电话联系刘毅购买毒品，刘毅同意并约定在其租住屋交易。之后，刘毅指使冯某某将冯某带到租住屋，向冯某贩卖毒品海洛因一小包约1克，获赃款150元。
（三）被告人刘毅向庆城县吸毒人员李某甲贩卖毒品海洛因的犯罪事实：
1、2013年6月1日，庆城县吸毒人员李某甲电话联系刘毅购买毒品，刘毅同意并约定在糖酒公司家属楼巷口处交易。之后，刘毅向搭乘出租车到达约定地点的李某某贩卖毒品海洛因一小包约1克，获赃款250元。
2、2013年6月19日晚，李某甲联系刘毅购买毒品，刘毅同意并约定在糖酒公司家属楼巷口处交易。之后，刘毅向驾车到达约定地点的李某甲贩卖毒品海洛因一小包约1克，获赃款250元。李某甲带毒品联系庆城县吸毒人员李亚楠后，驾车搭载李某乙到庆城镇普照寺广场旁一巷内共同吸食。
3、2013年6月20日9时许，李某甲联系刘毅购买毒品，刘毅让李到糖酒公司家属楼巷口处等候。李某甲到达后，刘毅向李某甲贩卖毒品海洛因一小包约1克，获赃款250元。
4、2013年7月17日8时许，李某甲联系刘毅购买毒品，刘毅称有东西后再联系。14时许，刘毅电话联系李某甲到东大街，向李某甲贩卖毒品海洛因一小包约1克，获赃款250元。
5、2013年7月19日8时许，李某甲电话联系刘毅购买毒品，刘毅称没有货。22时许，李某甲又联系刘毅，刘毅让李到东大街找冯某某取货，李某甲驾车到东大街，冯某某向李某甲贩卖毒品海洛因一小包约1克，获赃款250元。
6、2013年7月20日13时许，李某甲联系刘毅购买毒品，刘毅称其不在庆城，晚上再联系。22时许，李某甲又联系刘毅，刘毅让李某甲到东大街找冯某某取货，李某甲驾车到东大街，冯某某向李某甲贩卖毒品海洛因一小包约1克，获赃款250元。
7、2013年8月7日18时许，李某甲、李某乙在庆城县北区用餐后，驾车到庆城县人民检察院门前，李某甲联系刘毅购买毒品，刘毅同意并约定在糖酒公司家属楼巷口处交易。之后，刘毅在约定地点向李某甲贩卖毒品海洛因一小包约0.5克，获赃款150元。
8、2013年8月18日20时许，李某甲联系刘毅购买毒品，刘毅同意并约定在东大街交易。之后，刘毅在东大街向李某甲贩卖毒品海洛因一小包约0.5克，获赃款150元。
9、2013年8月23日7时许，李某甲联系刘毅购买毒品，刘毅告诉李某甲在东大街交易。李某甲到东大街后，刘毅向李某甲贩卖毒品海洛因一小包约0.5克，获赃款150元，李某甲带毒品与李某乙回到其家中共同吸食。
（四）被告人刘毅向庆城县吸毒人员冯某某贩卖毒品海洛因的犯罪事实：
1、2013年7月23日14时许，庆城县吸毒人员冯某某电话联系刘毅购买毒品，刘毅说有货后回电话。20时许，冯某某又联系刘毅，刘毅让冯某某到其租住屋交易。之后，刘毅在其租住屋向冯某某贩卖毒品海洛因一小包约0.8克，获赃款300元。
2、2013年8月6日13时许，冯某某前往刘毅租住屋，刘毅向冯某某贩卖毒品海洛因一小包约0.8克，获赃款300元。
3、2013年8月10日19时许，冯某某联系刘毅购买毒品，刘毅让冯某某到其租住屋交易。冯某某到刘毅租住屋后，刘毅向冯某某贩卖毒品海洛因一小包约0.8克，获赃款300元。
4、2013年8月20日17时许，冯光平联系刘毅购买毒品，刘毅让冯光平到其租住屋交易，冯某某到刘毅租住屋后，刘毅向冯某某贩卖毒品海洛因一小包约0.8克，获赃款300元。
5、2013年8月23日14时许，冯某某前往刘毅租住屋，刘毅向冯某某贩卖毒品海洛因一包约0.8克，获赃款300元。当晚22时许，庆城县公安局缉毒民警在东大街的公厕内将被告人刘毅抓获后，从其出租屋内查获毒品海洛因9.17克。
总上，被告人刘毅贩卖毒品作案31起，贩卖毒品海洛因33.67克，获赃款7200元。
原审法院认为，被告人刘毅违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而伙同冯光平多次向多人进行贩卖，其行为已触犯刑律，共同构成贩卖毒品罪。对于毒品犯罪案件中以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量认定为其犯罪数量，故应将从刘毅租住屋内查获的9.17克海洛因计入其本人贩卖毒品的数量，但量刑时可酌情从轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十五条第一款之规定，判决：被告人刘毅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金10000元。
原审被告人刘毅上诉提出，原判认定事实不清，证据不足。其未向姚某某、冯某、李某甲、冯某某贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪；公安机关从其租住屋内查获的毒品属于非法持有。
辩护人陈震的辩护意见：1、本案证人证言前后矛盾，明显存在为迎合侦察机关对用通话记录的情况，该证人证言缺失证据的客观性而不能作为定案依据；2、原判认定被告人刘毅与冯某某具有共同贩卖毒品行为，同时又认定刘毅向冯某某贩卖毒品的犯罪事实，两者之间存在矛盾；3、原判对公诉机关指控的有罪证据与被告人刘毅提出的辩解证据采用不同的认定标准，违反法律规定；4、指认程序存在侦察机关人员作为见证人参与指认的瑕疵，原判对违反程序规定获取的证据未予排除；5、原判对在被告人刘毅租住房查获的毒品9.17克计入贩卖毒品数量错误。
五、二审查明的事实及证据的分析认定。
经审理查明，2013年4月21日至同年8月23日，被告人刘毅在庆城县庆城镇的糖酒公司家属楼巷、庆城镇东大街的租住屋、公共厕所附近等地，先后向庆城县吸毒人员姚某某、冯某、李某甲、冯某某贩卖毒品海洛因31次24.5克。8月23日22时，侦查机关抓获刘毅后，从其出租屋内查获毒品海洛因9.17克，共计33.67克。
上述事实，有下列证据证实：
1、刑事立案登记表、立案决定书，抓获上诉人刘毅的经过说明，现场搜查笔录、扣押被查获毒品的清单、被查获毒品的称量记录，刘毅对被查获毒品的指认记录及拍照，被查获毒品的鉴定委托书、（庆）公（庆）鉴（理化）字（2013）第449、451号检验鉴定意见书，证人陶某某、冯某的证言，被告人刘毅的供述，证实2013年8月23日22时许，庆城县公安局缉毒民警在庆城县庆城镇东大街公共厕所内将被告人刘毅抓获，当场从其东大街11号出租房内茶几台面处，查获刘毅用透明自封袋封装的毒品海洛因粉末11小包，净重9.17克。
2、证人张某某、陶某某的证言，证实2012年至2013年8月23日，上诉人刘毅以其在庆城看病为由，借住于庆城县南庄乡退休工人张某某位于庆城县糖酒公司家属楼的302室。与此同时，其又另行在庆城县庆城镇东大街11号居民陶某某处租赁房屋居住。
3、庆城县吸毒人员姚某某、冯某、李某甲、冯某某、李某乙的尿液吗啡检测报告书及证言，姚某某、冯某、李某甲、冯某某对上诉人刘毅的辨认笔录，对刘毅贩卖毒品交易地点的指认笔录及拍照，刘毅尿液吗啡检测报告单，姚某某、冯某、李某甲、冯某某与刘毅的通话明细等证据，证实姚某某、冯某、李某甲、冯某某、李某乙、刘毅均为毒品海洛因的吸食者。2013年4月21日至同年8月22日，上诉人刘毅在庆城县糖酒公司家属楼302室门前、糖酒公司家属楼巷口处、原庆城镇县委院子停车场、庆城县百货大楼前的公用电话亭附近、庆城镇东大街的公共厕所附近，先后十四次向庆城吸毒人员姚某某贩卖毒品海洛因10克，获赃款3000元。2013年8月8日至同年8月14日，上诉人刘毅在其租赁庆城县庆城镇东大街11号居民陶某某的出租房内、庆城镇东大街的公共厕所附近，先后三次向吸毒人员冯某贩卖毒品海洛因3克，获赃款750元。2013年6月1日至同年8月23日，上诉人刘毅先后在庆城县糖酒公司家属楼巷口处、庆城县百货大楼前、庆城镇东大街公共厕所附近，先后九次向吸毒人员李某甲贩卖毒品海洛因7.5克，获赃款1950元。2013年7月23日至同年8月23日，上诉人刘毅在庆城县庆城镇东大街11号居民陶某某的租住屋内，先后五次向吸毒人员冯某某贩卖毒品海洛因4克，获赃款1500元。总上，被告人刘毅先后向庆城吸毒人员姚某某、冯某、李某甲、冯某某贩卖毒品31次，贩卖毒品海洛因24.5克，获赃款7200元。
4、上诉人刘毅的户籍证明及部分供述，证实刘毅的年龄、身份等基本情况。
上述证据，已经一审庭审质证、认证，其来源合法，内容客观证实，本院予以确认。
关于上诉人刘毅及其辩护人提出，本案证人证言缺失证据的客观性而不能作为定案依据，刘毅不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见。经查，吸毒人员姚某某、冯某、李某甲、冯某某的证言均证实上诉人刘毅在庆城县庆城镇的糖酒公司家属楼巷子、庆城镇东大街的租住屋、公共厕所附近等地多次贩卖毒品的事实。证人张某某、陶某某的证言，证实上诉人刘毅借住庆城县糖酒公司家属楼302室和租住庆城镇东大街11号居住的事实。且有各吸毒人员与上诉人刘毅的通话记录、指认笔录和辨认笔录予以印证，足以认定上诉人刘毅贩卖毒品31次的事实。
关于上诉人刘毅及其辩护人提出，刘毅之母寿辰礼簿应当作为排除刘毅参与原判认定的第3、4起作案证据予以采纳的上诉理由及辩护意见。经查，刘毅之母的祝寿活动是在2013年4月22日白天，不能排除刘毅4月21、22日晚上贩毒作案的可能性。原判以此礼簿不具备排他性、唯一性不予采纳正确。
关于辩护人提出原判认定刘毅与冯某某具有共同贩卖毒品行为，又认定刘毅向冯某某贩卖毒品的犯罪事实，两者之间存在矛盾的辩护意见。从本案证据证明的事实来看，冯某某在本案的部分犯罪中与刘毅共同贩卖毒品，同时其又从刘毅处多次购买毒品，故其是以共犯和证人的双重身份出现在本案中。对于冯某某涉嫌本案的共同犯罪，已另案处理，原判适用共同犯罪条款对刘毅作出判决并无不当。
关于辩护人提出侦察机关人员作为见证人参与指认，程序违法的辩护意见。经查，参与指认的见证人虽系侦察机关的聘用人员，但其在本案中并未参与行驶勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权，且上诉人刘毅及其辩护人对于姚某某、冯某、李某甲、冯某某辨认刘毅、指认毒品交易现场的笔录、拍照的真实性、客观性不持异议，故原判对该证据予以采纳正确。
关于上诉人刘毅及其辩护人提出原判对在刘毅租住房查获的9.17克海洛因认定为贩卖毒品数量错误的上诉理由及辩护意见。因现有证据证实上诉人刘毅多次向多人贩卖毒品，系以贩养吸人员，故原判将在其处查获的毒品认定为其贩卖的数量正确。
本院认为，上诉人刘毅违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因而单独或伙同冯光平多次向多人进行贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人刘毅及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 瑛
审判员 范 春
审判员 陈 媛
二〇一四年九月十九日
书记员 冯雪菲