山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终2436号
上诉人（原审原告）：罗秦岭（又名罗芹岭、罗勤岭），男，1954年4月26日出生，汉族，农民，住山东省青岛市黄岛区。
委托诉讼代理人：徐成良，山东国曜（聊城）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：茌平县洪屯镇官庄村民委员会。
法定代表人：李瑞朋，主任。
委托诉讼代理人：任金洋，聊城东昌援众法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：李兆玉，男，1949年5月30日出生，汉族，农民，住茌平县。
委托诉讼代理人：李登刚，男，1978年4月10日出生，汉族，农民，住址同上，系李兆玉之子。
委托诉讼代理人：任金洋，聊城东昌援众法律服务所法律工作者。
上诉人罗秦岭与上诉人茌平县洪屯镇官庄村村民委员会、上诉人李兆玉因土地承包经营权纠纷一案，均不服山东省茌平县人民法院（2016）鲁1523民初1784号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人罗秦岭上诉请求：撤销原审判决第三项，依法改判赔偿上诉人损失19500元。事实与理由:原审判决认定“诉讼中，原告(上诉人)提出申请，要求对涉案土地损失进行鉴定，后又放弃申请，要求法院依法对损失判决，同时判决认为关于原告(上诉人)要求损失问题，因未提供相应的证据，本院依法不予支持”是不符合法律规定及不合情理的。事实上，为了主张失地损失，上诉人特向法庭提出损失鉴定申请，法庭也向法院技术部门出具委托鉴定申请，但技术部门对上诉人解释说因土地损失的不确定性，现在物价部门不予鉴定，请你返回与法庭联系可参照你村及其周边土地承包费数额酌情裁判，无奈原告返回法庭向庭长反映该情况，庭长也同意上述意见。上诉人即返回到本村及其周边村庄搜集相关证据资料，时隔几天，没等上诉人搜集提交证据，法庭即通知上诉人领取判决书，没有给上诉人留出举证期间径行判决，实在是太仓促，同时按照常理，因失地确实给上诉人造成难以弥补损失，法庭可依据当地土地流转价格5001000斤小麦(小麦每斤1.2元左右)中间价格600元酌情予以支持上诉人的13年损失19500元(600*2.5亩*13年)。根据民事诉讼法有关规定，请求贵院判决支持上诉人的上诉请求。
茌平县洪屯镇官庄村委会与李兆玉答辩称：罗秦岭不属于我村的村民，户籍早已迁出，请求驳回罗秦岭的诉求。
茌平县洪屯镇官庄村民委员会上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与李兆玉签订的土地承包合同有效或发还重审。事实和理由:一、被上诉人户籍从官庄村迁出十三年多，不属于我村村民，无权主张上诉人官庄村委会与本村村民签订的《土地承包合同无效》。1、官庄村十三年前的土地状况是:土地承包人有义务挖沟、挖河、交提留款等(每年大约500至1000元)。上诉人所属的村庄距离县城较远，种植方式极其落后，地里收入很少，交的提留款多，种一年地扣除成本落不下钱，只能混吃喝。进出村的道路坑洼不平，因是红土地，下雨天根本无法外出。村内多数人不愿种地，外出打工好点的根本不回来。有的人把地交给集体，有的人不管不问，对土地承包人的义务也不完成。当时《中华人民共和国农村土地承包法》没有颁布，只能根据村规民约、民族自治等来约束村民。针对这种状况，村干部工作很困难，只能把地集中起来分给不外出打工的农户耕种，以便于完成上级安排的提留、挖沟等任务。而罗秦岭将家中宅基卖掉，户口迁走，联系不便，村中提留、挖坑、河无法安排。村委会动地时，经开村民代表会，村委商议报乡领导，将村中多余的土地集中起来统一分配，上诉人就是在这种情况下从村集体分得的土地。2、农村集体经济组织成员资格的确定原则:①是否具有农村集体经济组织所在地常住户口；②、是否在农村集体经济组织所在地长期生产、生活;③是否以农村集体经济组织的土地为基本生活保障。3、集体组织成员有土地承包权。①《中华人民共和国农村土地承包法》第五条，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。②农村土地承包是以家庭承包方式实行农村土地承包经营，主要目的在于为农村集体经济组织的每一位成员提供基本的生活保障。农户才是分得承包土地的主体。③《中华人民共和国土地管理法》第十四条“农民集体所有的土地由本集体组织的成员承包经营…”。④物权法第六十三条第二款明确规定:“集体经济组织、村民委员会或者负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”据此规定，即使案涉土地承包合同是违反法定程序签订的合同，也只是可撤销合同，而不是无效合同。而罗秦岭不是本村集体成员，无权请求撤销合同。二、原审法院判决“茌平县洪屯镇宫庄村民委员与李兆玉签订的涉案土地承包合同无效”，属判决不当。(一)茌平第二次土地承包合同签订的日期是1999年12月31日起至2029年12月31日止。而罗秦岭所述的与官庄村委签订的土地承包合同、茌平县人民政府颁发的加盖茌平县洪屯镇农村合作经济管理站公章的土地承包经营权证日期是：1999年9月20日至2029年9月20日止，与上诉人所持证相差3个月，其所述的土地承包经营权证在17年前已被撤销，所持证的真假应有发证机关出具证明，才能证其真实性。17年前，《中华人民共和国农村土地承包法》未施行，其不履行村民的义务土地交回村委会。2003年、2013年两次换发土地承包经营权，该地块的承包人均为上诉人，在此期间无人提异议。而原审法院在17年后，没有对被上诉人所持证件到有关部门核实的真假的情况下，认定为有效合同，属判决有误。(二)《土地承包法》规定，“……承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包飞的耕地和草地。”原审法院支持被上诉人的诉求，承包合同成立，那么现在:土地在承包期内，被上诉人现在入住的是“青岛市黄岛区”，青岛市已取消户籍不分农业和非农业。应属于迁入设区市并转为非农业，被上诉人应交回土地，官庄村委会也有权收回土地。而原审法院以“因原告全家并未迁入设区的市并转为非农业，村委会以村规民约收回被上诉人土地不符合法律规定”以此支持被上诉人的请求，属认定有误。(三)《中华人民共和国物权法》是在2007年10月1日施行，以前行为不受律保护。而上诉人早在2003年就已取得土地承包经营权证，在2003年、2013年两次换证均是上诉人的名字，享有了合法的物权。(四)原审法院判令承包合同无效，返还土地，那么本案应是违法侵权案件，应适用《民法通则》及《合同法》规定的2年诉讼时效，被上诉人的诉讼已超过诉讼时效，无权再行诉讼。三、原审法院支持“被上诉人提出签订的承包合同无效，返还承包地并赔偿损失的请求”，对上诉人和村民不公平。1、官庄村委会与上诉人签订的土地承包合同没有侵犯被上诉人的合法权益:①符合《中华人民共和国村民委员会组织法》、《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条:“承包方案依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”的规定。②不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定的合同无效的情形。四、官庄村委会，根据当时的社会现状妥善处理本村事宜，与本村村民签订《土地承包合同》应当受到法律保护。①上诉人认为，原审法院适用法律偏面，有失偏袒，本村村民改造土地付出了巨大的人力、物力，上诉人在与村民履行承包合同长达13年的时间里，包括被上诉人在内无人提出过不同意见，官庄村委会与村民签订的承包合同，是双方的真实意思表示，人民法院依法应当确认该承包合同的效力。②罗秦岭属于涉案纠纷合同原审的原告，其主张合同无效，显然是违背诚实信用原则，属于恶意诉讼。综上所述，被上诉人这种违背诚实信用的起诉得到支持的，将导致与本案类似的土地承包合同纠纷陷入司法诉讼，势必严重损害土地承包方的合法权益，引发危害社会和谐稳定的严重后果。请求二审法院依法改判或发还重审。
上诉人李兆玉上诉请求及理由同茌平县洪屯镇官庄村民委员会的上诉请求及理由。
罗秦岭答辩称:1、答辩人已于1999年取得案争土地承包营权，有权主张二被答辩人签订承包合同无效。从答辩人提交的《土地承包经营权证》，能够完全证实答辩人一家六口人在二轮承包时承包15亩土地(错误记载为11.54亩)，家庭承包期限为法定30年期限，自1999年9月20日2029年9月20日止。尽管答辩人取得土地承包经营权的时间为1999年，而农村土地承包法于2003年3月1日起才施行，但根据《农村土地承包法》(2003年3月1日起施行)第六十二条“本法实施前己经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规定的，本法实施后继续有效，不得重新承包土地。未向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书的，应当补发证书。”规定可知，该证尽管是在该法实施之前颁发的，但在《农村土地承包法》实施后仍然是合法有效的。同时根据农村土地承包法第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”和第二十三条“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”规定可知，承包方取得土地承包经营权时间为承包合同生效时，而不是自政府颁发土地承包经营权证时取得，政府颁证只是对承包方己经存在的土地承包经营权确认。而本案答辩人自1999年其与被上诉人官庄村委会签订承包合同时即取得承包经营权。2、被答辩人官庄村委会收回答辩人10亩土地再次发包给第二被答辩人行为是违法的，两被答辩人签订的承包合同系无效的，被答辩人应当返还答辩人的承包地。根据农村土地承包法第二十六条“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”规定可知，只有在上述法定条件(即同时具备全部家庭成员、户口迁入设区的市并转为非农业户口)下发包方才能收回承包地，但本案答辩人一家三人(不包括答辩人己故母亲)只因户口由本村迁入现居住地农村生活，户口性质依然是农业户口，并且在新居住地也没有再次取得承包地，只是俗称的空挂户口而己，不具备上述法定收回土地的条件，况且根据农村土地承包法中的家庭承包方式是以农户为单位、人人均分、兼具社会保障和集体成员的福利性立法精神，同时参照人民法院出版社出版的最高法院民事审判第一庭编著的《农村土地承包法律、司法解释导读与判例》中“关于对农村土地承包司法解释第二十四条释义”中(详见该书p375)”6、应当充分考虑农村集体经济组织成员资格与土地承包经营权的关系。在现行集体土地所有制和家庭承包制之下，应当看到农村集体经济组织成员资格仅仅在每一轮新的承包开始时，才具有确定农户承包地面积的意义。土地承包经营权一旦设定，在该权利存续期间内，农户内因集体经济组织成员资格丧失带来的成员数量变化与土地承包经营权本身没有直接的关系。所以从稳定土地承包经营权的角度考察，在每一轮土地承包开始时理解与执行“大稳定，小调整”，在土地承包经营权稳定后的存续期间内坚持“增人不增地，减人不减地”是比较适当的。至于土地承包经营权漫长过程中，必然存在的人地矛盾所带来的问题。但这些问题不能依靠频繁的土地调整来解决，而应当尽快建立起长效保障机制上下文章。这不仅仅土地承包经营权物权属性的要求，更是农业长远发展的要求。”理解可知，土地承包经营权一旦设定，在法定的承包期内，集体成员取得与丧失与土地承包经营权没有任何关系，即只要答辩人在第二轮承包时取得土地承包经营权，不论答辩人户籍是否迁出(或答辩人母亲去世)均不影响其作为农户己经取得的承包经营权，也即户籍得丧与享有已经取得的承包经营权没有任何关系，答辩人作为农户在法定的三十年承包期内依法享有的15亩土地的承包经营权这一物权是绝对不变的，否则有违土地承包的立法精神。特别是，国务院2016年7月27白发布实施的《关于实施支持农业转移人口市民化若干财政政策的通知))(国发[2016]44号)明确“二、基本原则:维护权益、消除顾虑。充分尊重农民意愿和自主定居权利，依法维护进城落户农民在农村享有的既有权益，消除农民进城落户的后顾之忧。为进城落户农民在农村合法权益的流转创造条件，实现其权益的保值增值。三、政策措施:(九)维护进城落户农民土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权。地方政府不得强行要求进城落户农民转让在农村的土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权，或将其作为进城落户条件。要通过健全农村产权流转交易市场，逐步建立进城落户农民在农村的相关权益退出机制，积极引导和支持进城落户农民依法自愿有偿转让相关权益，促进相关权益的实现和维护，但现阶段要严格限定在本集体经济组织内部。要多渠道筹集资金，支持进城落户农民在城镇居住、创业、技资。”等规定可知，国务院再次以行政法规的形式再次确立户籍管理与土地承包经营权关系，即即使农民进城落户也保持其土地承包经营权等不变。总之，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2005)6号)第六条“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理:(二)发包方己将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被答辩人，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。”等规定可知，两被答辩人签订的承包合同系无效的，被答辩人应返还答辩人的承包地。3、第二被答辩人持有的农村土地承包经营权证不能证实其对案争土地享有合法的承包经营权。根据农村土地承包法第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权和第二十三条“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”规定可知，承包方取得土地承包经营权时间为承包合同生效时，而不是自政府颁发土地承包经营权证时取得，政府颁证只是对承包方己经存在的土地承包经营权确认。而本案答辩人自1999年其与被上诉人官庄村委会签订承包合同时即取得承包经营权。同时根据《物权法司法解释(一)》第二条“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”规定可知，尽管不动产登记簿是物权归属和内容的根据，但这只赋予了不动产登记簿权利推定效力，但不动产登记簿记载的权利人却不是绝对的、唯一的，即在有相反证据可以推翻其证明力。也就是说，登记既然作为一种拟制事实，不动产登记簿登记表彰的权利状态并不总能必然反映真实不动产物权关系，那么就应允许当事人通过举证推翻不动产登记簿所表彰的物权状态。因此，在民事诉讼中，应当根据民事诉讼法及其司法解释对于证据规则及证明责任的规定，来综合认定不动产物权的归属。而本案第二被答辩人提交的茌平县政府颁发的土地承包经营权证上记载的权利人只是一种权利推定力，但答辩人提交的自己的承包经营权证和官庄村委会出具收回案争土地的证明，己经证实答辩人己经取得案争土地承包经营权这一物权，被答辩人官庄村委会收回涉案土地是非法的，并且再次发包给第二被答辩人也是无效的，即完全证实对于涉案土地第二被答辩人已经不是真实的权利人，因此，第二被答辩人持有的农村土地承包经营权证不能证实其对涉案土地享有合法的承包经营权。总之，一审判决认定答辩人享有涉案土地承包经营权、被答辩人官庄村委会违法收回土地并发包给第二被答辩人行为无效的事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，请驳回被答辩人上诉请求，维持一审判决第一、二项。
原告罗秦岭向一审法院起诉请求：确认两被告签订的涉案土地承包合同无效，判令被告返还该2.5亩土地，并赔偿原告的损失10000元。
一审法院认定的事实：原告罗秦岭原系茌平县洪屯镇官庄村村民。在1999年该家庭承包本村部分土地，并取得相应的土地承包经营权证书，该证书加盖茌平县洪屯镇农村合作经济经营管理站的公章，显示该家庭共承包土地11.54亩。因原告举家外出打工，2003年7月2日，原告罗秦岭将三口人（包括罗秦岭、妻子杨秀珍、次女罗文彦）的户籍迁至胶南市灵山卫街道办事处西南园村，至今未在该村取得承包地；2003年10月份，被告官庄村委会将原告罗秦岭原经营的部分承包地约10亩收回，将其中的2.5亩土地另行发包给被告李兆玉，并签订土地承包合同，后李兆玉取得由茌平县人民政府颁发的土地承包经营权证，被告李兆玉经营涉案土地至今。
2016年2月份，原告罗秦岭向聊城市人民政府提起行政复议，要求撤销茌平县人民政府为李兆玉颁发的161505000126号土地承包经营权证书。聊城市人民政府以申请人与被申请人无利害关系为由，作出聊政复决字（2016）第13号行政复议决定书，驳回原告罗秦岭的复议申请。后原告罗秦岭向聊城市中级人民法院提起行政诉讼，在该案审理过程中，原告向本院提起民事诉讼，现行政诉讼尚未审结。
诉讼过程中，原告提出申请，要求对涉案土地的损失进行鉴定，后又放弃申请，要求法院依法对损失判决。
一审法院认为：本案的争议焦点有二，一是原告与被告李兆玉谁对诉争土地享有土地承包经营权；被告官庄村委会与李兆玉签订的涉案土地的承包合同是否合法有效；二是被告应否返还涉案土地并赔偿损失。关于焦点一，原告罗秦岭以家庭承包的方式于1999年9月20日承包集体土地，签订土地承包合同，并取得相应的土地承包经营权证，虽该经营权证和土地承包合同仅加盖有监管部门（茌平县洪屯镇农村合作经济经营管理站）的公章，并不能改变原告罗秦岭家庭承包集体土地的事实，也符合有关法律规定，故原告罗秦岭当时已取得相应的土地承包经营权，该承包合同依法成立，应受法律保护。在原告举家外出打工期间，原告将家庭中三口人的户籍迁至外地后，被告官庄村委会于2003年10月份将原告罗秦岭的部分承包地约10亩收回，将其中的2.5亩左右另行发包给被告李兆玉，与李兆玉签订承包合同，并由茌平县人民政府颁发相应的土地承包经营权证。因原告并未全家迁入设区的市并转为非农业户口，按照我国土地承包法第二十六条规定，被告官庄村委会以村规民约规定收回原告部分家庭承包地是不符合法律规定的，虽被告李兆玉已取得土地承包经营权证，但该证只是有关部门对土地承包合同的确认，应以有效承包合同为基础，按照我国物权法相关规定，可确认原告的物权。既然被告官庄村委会收回原告经营的部分土地违反法律规定，基于该行为的另行发包就失去合法基础，无效的合同自始无效，故被告官庄村委会与被告李兆玉签订的涉案土地承包合同是无效的，本院依法认定对于涉案土地，原告罗秦岭享有土地承包经营权。关于焦点二，被告官庄村委会违法收回原告罗秦岭部分承包土地，并另行发包给第三人，签订承包合同。按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“因发包方违法收回、调整承包地，……承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的应予支持”的规定，因被告官庄村委会收回土地的行为侵犯了原告的合法权益，对于原告罗秦岭要求被告方返还涉案土地的诉讼请求，本院依法予以支持。关于原告要求的损失问题，因未提供相应证据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十四条、第二十六条、第六十二条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条，《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告茌平县洪屯镇官庄村民委员会与被告李兆玉签订的涉案土地承包合同无效；二、被告李兆玉于本判决生效之日起十日内，返还给原告罗秦岭涉案承包地2.5亩；三、驳回原告罗秦岭的其他诉讼请求。案件受理费150元，由被告茌平县洪屯镇官庄村民委员会、李兆玉负担。
二审查明：一审中，罗秦岭提交加盖有监管部门（茌平县洪屯镇农村合作经济经营管理站）公章的承包合同及承包经营权证，承包合同第五条约定：乙方（罗秦岭）权利和义务：（二）在承包期内经甲方（官庄村委会）同意，可依法对其承包的土地使用权转包、转让、抵押、入股、出租、兑换。第六条约定，违约责任，合同一方经签订即具有法律效力，双方应严格认真履行。当事人一方出现违约行为，应向对方承担违约责任。承包经营权证说明第3项内容：在承包期内，经发包方同意，承包经营户对土地的承包经营权和使用权，可以自愿有偿的转包、转让、互换、入股，土地流转要签订书面合同，并报发包方和乡（镇）农业承包合同管理机关备案。二审中，本院询问罗秦岭村里是否还有宅基地，其称给侄子罗文华了，官庄村委会称是卖给其侄子罗文华，不到5000元。
本院认为：其一，根据罗秦岭一审提交的土地承包合同及土地承包经营权证内容显示，罗秦岭称将涉案土地交由他人耕种的流转行为并未经发包方同意，也未经相关部门备案，因此其该行为属于违反了合同约定，官庄村委会作为土地承包合同的相对方将涉案土地收回另行发包属于正当履行合同赋予其权利，并无不当。其二，罗秦岭为方便打工，将其户籍迁往了青岛市胶南市灵山卫街道办事处西南园村，且已将其宅基处理给他人，充分说明其生活对原集体给予其的生产生活资料没有了依靠性。因此，无论是从法律层面，还是从生活必需品方面，罗秦岭均应不再享有官庄村委会集体成员所享有的土地承包经营权。对于罗秦岭上诉主张的损失问题，因官庄村委收回其土地的行为合法，故其所称的损失问题不应得到支持。综上，一审判决有所不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百三十九条、第一百五十二条、第一百五十三条第一款第二项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销山东省茌平县人民法院（2016）鲁1523民初1784号民事判决；
二、驳回上诉人罗秦岭的诉讼请求。
一、二审案件受理费各150元，均由上诉人罗秦岭负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔繁奎
审判员 任家红
审判员 孙久强
二〇一七年二月十七日
书记员 王倩倩