广东省鹤山市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江鹤法民二初字第348号
原告：吴惠雄，汉族，住址：广东省鹤山市。
被告：邓宏义，汉族，住址：广东省鹤山市。
被告：邓承基，汉族，住址：广东省鹤山市。
被告：鹤山市第一建筑工程有限公司。
法定代表人：温世岳，该公司总经理。
委托代理人：李宝强，广东皓朗律师事务所律师。
原告吴惠雄诉被告邓宏义、邓承基、鹤山市第一建筑工程有限公司（以下简称为“鹤山一建”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月29日受理后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理，分别于2013年9月3日和2014年8月7日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告吴惠雄、被告邓宏义、被告鹤山一建的委托代理人李宝强到庭参加诉讼；第二次开庭，原告吴惠雄、被告鹤山一建的委托代理人李宝强到庭参加诉讼。被告邓宏义、邓承基经本院合法传唤，被告邓承基两次开庭均无正当理由拒不到庭，被告邓宏义第二次开庭无正当理由拒不到庭，故本案是缺席审理，现已审理终结。
原告吴惠雄诉称：2011年12月16日，原告吴惠雄和被告邓宏义、邓承基签订了《建筑工程施工承包合同书》，原告吴惠雄在鹤山市宅梧镇平湖区建设住宅楼，由被告邓宏义、邓承基承揽施工，工程造价为945000元，施工日期为200个工作日。被告邓宏义、邓承基将该工程挂钩在鹤山市第一建筑工程有限公司，2011年12月30日，原告吴惠雄、吴敏华和鹤山市第一建筑工程有限公司签订了《广东省建设工程施工合同》，约定被告鹤山市第一建筑工程有限公司为施工单位。至此被告邓宏义、邓承基、鹤山市第一建筑工程有限公司形成合作关系，共同成为原告吴惠雄住宅楼的施工人。2012年3月6日，鹤山市住房和城乡建设局颁发《建筑工程施工许可证》，施工单位为被告鹤山市第一建筑工程有限公司。2012年10月25日，原告与被告邓宏义签订了《补充协议书》，约定了相关内容，其中明确余下工程施工工期为90天，从2012年10月28日起算，如有拖延，按每日1000元计算违约金。但是，被告邓承基、邓宏义、鹤山市第一建筑工程有限公司均不履行施工义务，经原告多次催促无果。三名被告目前的施工进度只完成住宅楼一半的工程量，原告依合同支付了订金10万元和工程款73万元。因三名被告不履行合同义务，2012年10月开始停止施工，还有一半的工程量没有施工，现原告请求与三名被告终止建筑施工合同关系；退还订金10万元及多收的工程款257500元（已付工程款73万元－工程造价945000元÷2=257500元）；支付违约金15万元（从2013年1月28日起，暂计至2013年6月28日止，共拖延工期150日，违约金为150000元），合计507500元。被告邓宏义、邓承基、鹤山市第一建筑工程有限公司之间是挂钩、合作关系，是原告吴惠雄住宅楼的共同施工人，共同对原告吴惠雄的住宅楼负责，应对原告吴惠雄的请求承担连带责任。请求法院判令：1、原告与被告邓宏义、邓承基、鹤山市第一建筑工程有限公司终止建筑工程施工合同关系；2、被告邓宏义、邓承基、鹤山市第一建筑工程有限公司承担连带向原告支付订金10万元、多收的工程款257500元、违约金15万元，合计507500元；3、本案受理费由被告承担。
被告邓宏义辩称：对原告的付款金额无意见，但定金10万是用于报建及相关费用的开支；原告认为工程的进度只是50%，但我认为已完成了工程进度的85%，如原告有异议，可向相关有资质的鉴定机构进行鉴定；关于工期，因我方的施工是经相关部门监督的，加上雨天的影响，应当扣除60天的工期。造成工期的时间延长是有原因的，第一、第二次的付款时间是准时的，但第三次开始原告没有按照合同进度付款，造成施工工人撤离，造成工程工期延误。
被告鹤山一建辩称：一、我司与原告之间不存在建筑施工承包合同关系，被告邓宏义、邓承基才是本案的实际施工人，原告要求我司承担连带责任缺乏事实和法律依据。2011年12月16日，原告与被告邓宏义、邓承基签订《建筑工程施工承包合同书》，约定由原告吴惠雄作为发包人，被告邓宏义、邓承基作为承包人为原告建造位于鹤山市宅梧镇的住宅楼，该合同同时详细约定了工程造价、工期、付款方式，工程质量以及双方权利义务等事项。《建筑工程施工承包合同书》签订5天后，为便于办理工程的报建、验收等手续，原告和被告邓宏义、邓承基一起向我司请求办理挂靠手续，我司与被告邓宏义于2011年12月21日签订《经济承包合同》明确挂靠关系的权利义务，随后，我司与原告吴惠雄于2011年12月30日签订《广东省建设工程施工合同》并办理报建手续。施工过程中，由于存在施工质量问题，原告吴惠雄与被告邓宏义、邓承基于2012年10月25日签订《补充协议书》，协议约定了楼面裂缝的处理方式、工期延误等事项。该协议是原告与被告邓宏义、邓承基为解决现场施工质量的私下约定，与我司无关。所以，我司与原告之间不存在建设施工承包合同关系，被告邓宏义、邓承基才是本案的实际施工人。根据我司和被告邓宏义签订的《经济承包合同》第一条、第三条、第五条的规定，本案中，我司所起的作用仅为辅助原告以及实际施工人邓宏义、邓承基办理工程报建、验收等相关手续，并没有实际参与到原告工程的施工中去。而且，由原告通过我司指定账户支付给邓宏义的工程款，我司已如数支付给实际施工人邓宏义工程款688217元。另外，为促使吴惠雄住宅楼的顺利施工，我司还先后借给被告邓宏义、邓承基35000元用以解决砖款、水电等问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，我司作为工程的名义发包人对本案的民事责任无需承担连带责任。二、原告吴惠雄和工程实际施工人邓宏义、邓承基有恶意串通损害我司利益之嫌。原告吴惠雄和工程实际承包人邓宏义、邓承基早在2011年12月16日签订《建筑工程施工承包合同书》。2011年12月21日，原告吴惠雄和工程实际承包人邓宏义、邓承基一起到我司的住所地，要求我司帮助其办理相关工程报建工作，我司才与实际承包人邓宏义签订《经济承包合同》，我司本着诚实信用、善意的态度，勤勉地履行自己的合同义务，完成了相关的报建工作。然而，原告在明知我司并非承包人的情况下，仍谎称我司与邓宏义、邓承基是共同施工人，要求我司和实际承包人承担连带责任，实在使我司有理由相信原告和邓宏义、邓承基有恶意串通损害我司利益之嫌。三、原告认为支付了10万元订金和73万元工程款，实际上，我司仅收到了共69万元工程款，其中10万元订金和4万元工程款没有按照合同规定划入我司的账户上，而是通过其私人账号直接支付给实际施工人邓宏义和邓承基。原告和被告邓宏义、邓承基的上述行为明显违反《广东省建筑施工合同》第五部分补充条款的规定和《经济承包合同》第七条的规定，相应的责任应由原告和被告邓宏义、邓承基承担。四、原告诉称被告只完成住宅楼一半的工程量没有依据且与事实不符。实际上，本案所涉的吴惠雄住宅楼工程主体完成，已经封顶、砌墙，只是还没有装修，不存在原告所称只完成了一半的工程量。按照行业标准。该住宅楼完成的工程量在70%以上。五、违约金约定与我司无关，且原告请求的违约金过高。本案中原告请求违约金的依据是原告与被告邓宏义签订的《补充协议书》，与我司无关。而且，原告请求的违约金为每日1000元，显著过高。请法庭对当事人约定的违约金过分高于造成的损失的部分予以适当调整。综上所述，与原告吴惠雄发生建设工程承包合同关系的是被告邓宏义和邓承基，而不是我司鹤山一建，基于挂靠关系，我司已按约定向实际施工人支付所有的工程款，原告要求我司承担连带责任缺乏事实和法律依据。恳请法院依法查明事实，驳回原告无理的诉讼请求。
被告邓承基无提出答辩意见。
经审理查明：2011年12月16日，原告吴惠雄与被告邓宏义、邓承基签订《建筑工程施工承包合同书》，约定由被告邓宏义、邓承基为原告吴惠雄建造位于鹤山市宅梧镇的吴惠雄住宅楼，建筑面积为1042.50㎡，承包方式为按施工设计图纸内容，以包工包料的方式进行承包，住宅楼建筑工程含税造价为945000元。该合同同时还对工期、付款方式、双方责任、工程质量与验收、计价、材料等事项进行了详细约定。《建筑工程施工承包合同书》签订后，原告吴惠雄与被告邓宏义、邓承基为便于办理工程的报建、验收等手续，共同向被告鹤山一建要求办理挂靠手续。2011年12月21日，被告鹤山一建与被告邓宏义签订《经济承包合同》，双方为明确挂靠关系的权利义务，约定由被告鹤山一建负责签订工程合同，协同被告邓宏义办理工程报建、工程竣工验收等事宜，现场施工由被告邓宏义负责落实，并对工程款的收取和支付及管理费的上缴、意外工伤保险的购买等进行了详细约定。2011年12月30日，被告鹤山一建与原告吴惠雄签订《广东省建设工程施工合同》，并办理报建手续。被告邓宏义、邓承基进场对吴惠雄住宅楼进行施工建造。施工过程中，由于存在施工质量问题，原告吴惠雄与被告邓宏义、邓承基于2012年10月25日签订《补充协议书》，对楼面裂缝的处理方式、剩余工期及工期延误的责任等事项进行了约定。此后，该工程处于停工状态。2013年6月29日，原告以三被告不履行合同义务为由提起本案诉讼。
另查明：原告为该工程共支付830000元工程款。被告邓宏义、邓承基分别于2011年12月19日、2012年3月28日、2012年6月1日、2012年7月2日、2012年8月3日、2012年8月6日、2012年9月29日、2012年10月26日共出具八张《收款收据》给原告，《收款收据》显示的款项名称均为“吴惠雄住宅楼工程款”，金额合计为830000元。原告支付的上述工程款中，其中140000元直接向被告邓宏义、邓承基支付，其中690000元通过被告鹤山一建转付给被告邓宏义、邓承基。由被告鹤山一建转付的工程款，在扣除管理费1783元后，实际转付688217元给被告邓宏义、邓承基。
还查明：被告邓宏义、邓承基未取得建筑施工企业资质。
诉讼中，经本院向原告释明，本案所涉及的建设工程，被告邓宏义、邓承基未取得建筑施工企业资质借用被告鹤山一建的施工资质进行施工，该工程所涉及的合同无效，询问原告是否需要变诉讼请求。原告明确表示不变更诉讼请求，并申请对该工程已完成工程量的工程造价进行鉴定。经本院摇珠选定鉴定机构，委托广东粤能工程管理有限公司进行鉴定，该鉴定所根据原告提供的施工图、施工合同等相关资料，结合现场勘察涉案工程所完成工程量的情况，于2014年7月1日作出《建筑工程造价评估结果通知书》，核定鹤山市宅梧镇平湖区吴惠雄住宅楼所完成的工程量的工程造价为653429.70元。司法鉴定费24100元，已由原告支付。
上述事实，有相应书证及庭审笔录在案佐证，足以认定。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。
本案的争议焦点为：1、原告吴惠雄与被告邓宏义、邓承基签订的《建筑工程施工承包合同书》、原告吴惠雄与被告邓宏义签订的《补充协议书》、原告吴惠雄与被告鹤山一建签订的《广东省建设工程施工合同》、被告邓宏义与被告鹤山一建签订的《经济承包合同》的效力问题；2、各方当事人应承担的法律责任问题。
一、关于原告吴惠雄与被告邓宏义、邓承基签订的《建筑工程施工承包合同书》、原告吴惠雄与被告邓宏义签订的《补充协议书》、原告吴惠雄与被告鹤山一建签订的《广东省建设工程施工合同》、被告邓宏义与被告鹤山一建签订的《经济承包合同》的效力问题。
被告邓宏义确认其与被告邓承基没有取得建筑施工企业资质，原告与被告邓宏义、邓承基签订的《建筑工程施工承包合同书》，违反法律规定，应认定为无效合同，其双方签订的《补充协议书》也应认定为无效合同。原告与被告鹤山一建明知被告邓宏义、邓承基未取得建筑施工企业资质，同意被告邓宏义、邓承基借用被告鹤山一建的施工资质进行报建、施工，违反了法律规定，因此，原告吴惠雄与被告鹤山一建签订的《广东省建设工程施工合同》以及被告邓宏义与被告鹤山一建签订的《经济承包合同》应认定为无效合同。
二、关于各方当事人应承担的法律责任问题。
原告已支付了830000元工程款，各被告无异议，本院予以确认。虽然原告吴惠雄与被告邓宏义、邓承基签订的《建筑工程施工承包合同书》、原告吴惠雄与被告邓宏义签订的《补充协议书》、原告吴惠雄与被告鹤山一建签订的《广东省建设工程施工合同》、被告邓宏义与被告鹤山一建签订的《经济承包合同》无效，但不影响原告按已完成工程量的工程造价，请求返还多支付的工程款，故原告请求返还多支付的工程款的诉求，理据充分，本院予以支持。从被告邓宏义、邓承基出具《收款收据》，原告支付的830000元工程款，最终由被告邓宏义或被告邓承基收取，且被告邓宏义与被告邓承基共同与原告签订《建筑工程施工承包合同书》，应认定被告邓宏义与被告邓承基共同承揽原告的工程，故被告邓宏义与被告邓承基应对原告多支付的工程款承担共同偿还的责任。被告鹤山一建出借施工资质，违反了法律规定，且收取了管理费，原告支付的大部分工程款也是通过其转付给被告邓宏义、邓承基，故被告鹤山一建对被告邓宏义、邓承基应返还给原告的工程款承担连带责任。
对原告实际多支付的工程款数额。经本院摇珠选定委托广东粤能工程管理有限公司进行鉴定，核定鹤山市宅梧镇平湖区吴惠雄住宅楼所完成的工程量的工程造价为653429.70元，原告实际支付了830000元工程款，故应由被告邓宏义与被告邓承基共同偿还176570.30元（830000元－653429.70元=176570.30元）给原告，被告鹤山一建承担连带清偿责任。
对原告请求各被告支付订金100000元的诉求，因无证据证明原告有向各被告支付过订金，故原告的该项请求，理据不足，本院不予支持。
对原告请求各被告支付违约金150000元的诉求，因原告明知被告邓宏义、邓承基未取得建筑施工企业资质，仍与被告邓宏义、邓承基签订《建筑工程施工承包合同书》、《补充协议书》，并同意被告邓宏义、邓承基借用被告鹤山一建的施工资质进行报建、施工，违反法律规定，故原告请求按《补充协议书》的约定计付违约金，于法不合，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决如下：
一、被告邓宏义、邓承基于本判决发生法律效力之日起十日内一次性返还176570.30元给原告吴惠雄。
二、被告鹤山市第一建筑工程有限公司对本判决上述第一项的款项承担连带清偿责任。
三、驳回原告吴惠雄的其他诉讼请求。
如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费8875元，由原告吴惠雄负担5787元，由被告邓宏义、邓承基负担3088元；司法鉴定费24100元，由原告吴惠雄负担15715元，由被告邓宏义、邓承基负担8385元。被告鹤山市第一建筑工程有限公司对被告邓宏义、邓承基负担的受理费3088元、司法鉴定费8385元，承担连带责任（受理费、司法鉴定费原告已预交，被告负担的受理费3088元、司法鉴定费8385元，合计11473元，在履行金钱给付义务时迳付给原告，本院不再收退）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服一审判决部分上诉请求金额以普通程序的标准向广东省江门市中级人民法院代收账户预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 梁智毅
审 判 员 黄粤康
人民陪审员 谢东婷
二〇一四年九月十八日
书 记 员 梁晓明