陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渭中民再终字第00009号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）中国陕西国际经济技术合作公司。住所地西安市长安西路。
法定代表人肖玉龙，该公司总经理。
委托代理人张郑武，男，1950年3月6日生，该公司渭南项目部经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）陕西省渭南市顺达商贸有限责任公司。住所地渭南市东风街***号。
法定代表人杨景怀，该公司董事长。
委托代理人魏德成，该公司员工。
委托代理人董少峰，陕西泰普律师事务所律师。
中国陕西国际经济技术合作公司（以下简称中陕国际）诉陕西省渭南市顺达商贸有限责任公司（以下简称渭南顺达）建设工程施工合同纠纷一案。渭南市临渭区人民法院于2010年6月10日作出（2009）临民初字第1707号民事判决书，中陕国际不服提出上诉，本院于2010年10月20日作出（2010）渭中法民二终字第00163号民事判决书驳回上诉，维持原判。中陕国际向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2013年作出（2013）陕民一申字第00950号民事裁定指令本院对本案再审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人中陕国际委托代理人张郑武、被申请人渭南顺达法定代表人杨景怀、委托代理人魏德成、董少峰到庭参加诉讼，再审申请人中陕国际的法定代表人肖玉龙经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审原告中陕国际诉称：2006年2月10日，原、被告签订了一份建设工程施工合同，约定由原告承建渭南市民主南路院一号、二号、三号住宅楼及室外配套工程。同时，被告又将其职工住宅楼交由原告建设施工，没有签订书面合同。施工中原告垫付1000000元工程款，合同约定按千分之五点八计息，从开工之日至竣工之日。2007年12月，上述工程竣工验收合格并交付，原告将竣工决算报告一并交付被告，工程总造价9296081.8元，被告共付款7600000元，下欠1696081元。被告对原告送交的决算报告逾期未作出答复，应视为认可。诉讼请求：1、要求被告清偿拖欠的工程款1696081元及逾期付款利息。2、要求被告承担垫付工程款利息101499.99元。3、诉讼费由被告承担。
一审被告渭南顺达辩称：原告提交的结算报告仅属其单方计算的工程价款，不能作为结算依据，应对工程价款进行鉴定。被告已按原告施工将工程款基本付清，工程款利息和垫资款利息不应由被告承担。
原一审查明，2006年2月10日，原告中陕国际与被告渭南顺达签订建设工程施工合同一份，工程名称为一号、二号、三号住宅楼工程，工程地点为市民主南路，开工日期为2006年2月21日，竣工日期为2007年1月16日，合同价款为5674000元。合同第六条合同价款与支付中24，工程预付款一项约定“甲乙双方协商由乙方垫付100万元作为甲方的预付款，利息按年息千分之五点八计算，计算时间开工之日至竣工之日。”第十条违约、索赔和争议中37，争议一项约定：“乙方把结算报告送交甲方按合同约定审查，结果双方如有争议，共同委托造价机构鉴定。”同日，双方又签订了一份合同附件，将垫资款利息改为每年58000元。同时期，原告还承建了一、二、三号楼室外工程及被告的职工住宅楼工程，没有签订书面合同。2007年10月19日，渭南市建设工程质量安全监督中心站出具了一号住宅楼A.B（A指一号住宅楼，B指职工住宅楼）、二号住宅楼、三号住宅楼建设二程质量监督报告，结论为工程验收合格。报告中记载，一号（A．B）、二号住宅楼实际开工时间为2006年2月21日，竣工验收日期为2007年3月6日，三号住宅楼实际开工时间为2006年11月18日，竣工验收日期为2007年9月17日。2007年10月26日，中陕国际渭南项目部编制了一、二、三号住宅楼工程、职工住宅楼工程决算书，一、二、三号住宅楼工程造价为6922219.98元，职工住宅楼工程造价为1535854.06元。2008年3月26日，被告的法定代表人收到技术合作公司渭南项目部送达的一、二、三号住宅楼、职工住宅楼决算书各一套。送达单上标明：“送达资料审核时效28天，甲方如28天内不予认可或提出修改意见、则对决算价格表示认可”。一、二、三号楼室外工程决算书编制时间和送达时间不详。2009年2月，被告提出对工程决算进行审计，要求原告提供相关资料，原告以“依据建设部、财政部令该工程审计贵公司已在法定时效放弃自己权益，已无审计必要，应按合同约定及法规执行”为由予以拒绝。审理中，被告申请对涉案工程的结算价款进行鉴定，原告主张应以其作出的决算报告为结算依据，认为在2008年3月26日向被告提交决算报告时双方约定了28天的审核期限，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的规定，不同意进行鉴定。被告共支付原告工程款7600000元。
原一审认为，原告为被告承建了一、二、三号住宅楼及室外工程，以及职工住宅楼工程，上述工程均已验收合格，且已投入使用，被告应向原告支付相应的工程款。关于工程结算依据的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中，原告向被告法定代表人送达决算书时在送达单上标明的“送达资料审核时效28天，甲方如28天内不予认可或提出修改意见，则对决算价格表示认可”，不是双方当事人在合同中的约定，原告送达决算书时，亦未按合同约定给被告提供完整结算资料。故本案不适用上述规定。现原告请求依其作出的决算报告书结算工程价款，不予支持；关于垫资款利息的问题，双方当事人在合同中有约定，对原告要求支付垫资款利息的请求应予支持。依照﹤中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
1、被告顺达公司支付原告技术合作公司100万元工程垫资款利息，从2006年2月21日至2007年9月17日，共计91189元（限判决生效后10日内履行完毕）。
2、驳回原告技术合作公司其余诉讼请求。
案件受理费20978元，原告技术合作公司承担19914元，被告顺达公司承担1064元。
宣判后，中陕国际不服，上诉称，1、原审认为，双方当事人在送达资料时，就约定的28天内不答复视为认可竣工结算文件的书面约定“不是当事人在合同中的约定”，这一认定是错误的。最高院的司法解释第二十条“当事人约定”，并未限定在建设施工合同的格式文本当中。
2、送达单上明确约定：“送达资料审核时效28天，甲方如28天内不予认可或提出修改意见，则对决算价格表示认可”，被上诉人法人代表签字确认。由此足以证明双方关于逾期不答复视为认可决算的约定成立，完全符合最高院司法解释第20条的规定。上诉人要求按所提供的竣工结算报告作为计算依据符合相关法律规定，应依法予以支持。
3、一审法院认为上诉人未按合同要求提供完整的结算资料是无的放矢。一审认为材料不全只是错误判决的一个借口而已。
上诉请求：请求二审法院依法公正处理。
渭南顺达答辩称，一审判决正确，应予维持。送达单并不是一份规范的合同。被答辩人的决算书不能作为结算的依据。
被答辩人并未提供完整的竣工结算文件，因而，本案不适用最高法院司法解释第二十条。
被答辩人提供的决算书出入太大，决算书和实际工程量，实际用材差距较大，这些均应在工程价款中扣减。
二审经审理查明，除与一审查明事实相同外，另查明，上诉人出具给被上诉人的送达单中，被上诉人的原法定代表人苏解放在其上特别注明：1、2、3#住宅楼、职工住宅楼工程决算书已收。
二审认为，本案双方当事人争议的焦点问题是上诉人送达给被上诉人的工程决算书是否能作为被上诉人应付工程款数额的依据？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定：“当事人约定：发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。首先，上诉人（承包人）将1、2、3#住宅楼及职工住宅楼工程决算书交付给被上诉人（发包人），被上诉人的原法定代表人在送达单上签字，但其特别注明“1、2、3#住宅楼、职工住宅楼工程决算书已收”，而对送达单中关于上诉人“28天的审核时效”这一要约未予承诺。上诉人在2010年10月12日的谈话笔录中主张被上诉人未予承诺应视为默认，因默认系不作为，而被上诉人在送达单上作了特别注明而非不作为，如果被上诉人同意“28天的审核时效”，则无特别注明之必要，只需在送达单上签字予以概括同意即可，显然，就“28天的审核时效”双方并未达成一致，因此，送达单仅能起到证明被上诉人收到一、二、三号住宅楼工程、职工住宅楼工程决算书的作用，上诉人的主张不能成立。其次，上诉人没有证据证明其在送达工程决算书时将完整的结算资料一并送达给被上诉人，从被上诉人于2009年2月13日送达给上诉人的通知及上诉人于2009年3月18日给上诉人的函也能相互印证上诉人在送达工程决算书时，未将完整的结算资料一并送达给被上诉人这一事实。再次，上诉人关于28天的审核时效所表述的内容与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条不一致，且前后矛盾。最后，双方在合同专用条款37“争议”中有“乙方把结算报告送交甲方按合同约定审查，结果双方如有争议，共同委托造价机构鉴定”的约定。综上，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定，上诉人送达给被上诉人的工程决算书不能作为被上诉人应付工程款数额的依据。二审中，经本院向上诉人释明，上诉人仍拒绝对工程款进行申请鉴定，根据《最高人法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，上诉人应承担举证不利的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20160元，由上诉人中国陕西国际经济技术合作公司负担。
中陕国际申请再审称，二审判决认定事实有误，送达单经被申请人法定代表人签字认可即为合同的一部分，申请再审人要求按所提供的竣工结算报告作为计算依据符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条之规定，应依法予以支持。
被申请再审人渭南顺达辩称，送达单不能证实答辩人同意其关于28天审核期限的要约，被答辩人的决算书不能作为结算的依据。
本院再审查明，顺达公司共付给技术合作公司工程款7624113元（包括赖玉军所承建的职工住宅楼室外地面工程款45850元，该款入中陕国际渭南项目部账后，赖玉军已领取）。其余事实同一、二审认定事实。
另，再审审理期间，根据中陕国际的申请，本院委托陕西鸿民项目管理咨询有限公司对涉案的1、2、3#住宅楼及其室外工程、职工住宅楼造价进行鉴定。陕西鸿民项目管理咨询有限公司于2014年7月28日作出陕鸿造咨字（2014）012号鉴定报告，结论：渭南市顺达商贸有限责任公司1、2、3#住宅楼及其室外工程、职工住宅楼及其室外工程造价为9825333.34元（中标价5674000元＋变更部分价4151333.34元）。在对申请人及被申请人书面提出的关于鉴定报告中的问题回复后，2014年10月23日陕西鸿民项目管理咨询有限公司将陕鸿造咨字（2014）012号鉴定意见工程造价由9825333.34元调整为9838743.34元，同时注明不再对申请人和被申请人提出的问题做回复。2014年11月10日，渭南顺达以该鉴定报告存在加大工程量、加大材料用量、提高价格、空立项目、多算、重算、空算等等问题为由申请对涉案工程造价重新鉴定。本院委托陕西信远建筑工程司法鉴定所对涉案的1、2、3#住宅楼及其室外工程、职工住宅楼造价进行鉴定。2015年6月4日陕西信远建筑工程司法鉴定所作出陕信（2015）造鉴字10号鉴定意见书，结论：原告中国陕西经济技术合作公司所承建的1#、2#、3#住宅楼及室外工程、职工住宅楼工程价款为8108560.60元（合同价款5674000元＋变更工程价款269010.99元＋现场签证工程价款288497.59元＋室外工程价款386635.74元＋职工住宅楼工程价款1490416.28元）。申请人及被申请人对该鉴定意见书提出书面异议后，鉴定机构于2015年6月29日作出陕信（2015）造鉴字10号异01号答复，将技术合作公司所承建的1#、2#、3#住宅楼及室外工程、职工住宅楼工程价款修正为8132934.39元。双方仍对鉴定意见书提出书面异议，鉴定机构于2015年7月27日作出陕信（2015）造鉴字10号异02号答复，将技术合作公司所承建的1#、2#、3#住宅楼及室外工程、职工住宅楼工程价款修正为8261418.87元。同时双方有异议的工程造价201557.12元未计入工程总造价，由法院质证后决定取舍。庭后，鉴定机构依本院要求计算出职工住宅楼贴瓷砖的人工费用（含辅料）为31366.02元；3#住宅楼人工费差价为257438.52元。
本院再审认为，中陕国际经招投标程序，中标后，与渭南顺达签订了建设工程施工合同，为渭南顺达承建了一、二、三号住宅楼，同时，渭南顺达又将一、二、三号住宅楼室外工程及其职工住宅楼交由中陕国际建设施工。上述工程均已验收合格，且已交付使用，渭南顺达应向中陕国际支付相应的工程款。关于工程结算的依据，本案建设工程施工合同对发包人渭南顺达收到竣工结算文件后的审核期限未约定，承包人中陕国际送达单上审核期限的内容仅属要约，根据本案事实尚不能认定双方在合同签订后履行合同过程中对竣工结算文件的审核期限达成意思表示一致的约定，因而本案不存在适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的前提条件，中陕国际所做的决算书不能作为工程结算的依据。鉴于双方工程款至今未结清，也未形成一致认可的决算资料，应对本案工程造价进行鉴定。陕西鸿民项目管理咨询有限公司作出陕鸿造咨字（2014）012号鉴定报告，因鉴定机构对渭南顺达提出的“1、施工方对涉案工程决算为929.56万元，而鉴定造价982.53万元，为什么多出50余万元；2、顺达小区面积3000㎡左右，减去1、2、3#楼所占面积1500㎡左右，剩余面积1500㎡左右，而鉴定报告中土方开挖出现了2000㎡沟壕的土方量，明显不符合常理；3、部分建材价格偏高，有的高出社会价几倍，有的高出社会价十几倍”等问题未做出合理解释，且双方均认可未使用塑钢门，而鉴定报告中却出现了塑钢门。同时中陕国际认为该鉴定报告存在少算工程量、漏计税金18万元、材料采购保管费等费用未计算等问题。加之该鉴定报告鉴定人一栏仅有一名鉴定人盖章，与司法部《司法鉴定程序规则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定”的规定不符，故该鉴定报告不能作为定案依据，渭南顺达申请重新鉴定的部分理由成立。陕西信远建筑工程司法鉴定所作出的陕信（2015）造鉴字10号鉴定意见书，双方均提出书面异议，针对渭南顺达提出的问题：1、关于养老统筹、四项保险、文明工地费用的问题，合同第23.3条虽约定养老统筹、四项保险、文明工地费用不计入工程造价，但合同附件第四条（4）约定：变更工程计算养老统筹、四项保险，故该鉴定意见书计算变更工程的养老统筹、四项保险并无不当，但文明工地费用40867.5元根据双方合同约定不应计算在工程总造价内；2、关于职工住宅楼采暖、太阳能管道、地下室钢门的问题，职工住宅楼采暖、太阳能管道竣工图中有明确的设计，该项工程由谁施工鉴定资料中没有反映，渭南顺达亦未提供由其施工的证据，该鉴定意见书按照施工方施工的计算并无不当。地下室单层钢门，鉴定资料中未反映出是渭南顺达提供的，庭审时渭南顺达提供的购买钢门的发票复印件不能证明其将材料交予施工方，该鉴定意见书对此计算没有错误；3、关于临设费的问题，渭南顺达是否提供临时设施，鉴定资料中无从体现，渭南顺达亦未提供相关证据，该鉴定意见书对此未予计算是正确的；4、关于工程取费、室外工程取费的问题，该鉴定意见书按定额直接计取是正确的；5、关于塔吊费、检查井、化粪池的问题，该鉴定意见书对塔吊费已调减、检查井按图计算、化粪池数量、规格按现场勘查记录及认可的图纸计算，并无不当。针对中陕国际提出的问题：1、关于鉴定人资质问题，该鉴定意见书中三名鉴定人所持有的司法行政部门颁发的司法鉴定人执业证上均载明有建筑工程造价的资质，该鉴定意见书并未注明鉴定人黄某系项目负责人，故中陕国际提出的三名鉴定人均不具备鉴定人资质的理由及鉴定人黄某不具备该鉴定项目负责人资质的理由不能成立；2、关于工程量量差的问题，该鉴定意见书中对于计量、计价方法做了说明，即：1#、2#、3#楼计取竣工图与合同签订前原施工图相比较量差部分；职工住宅楼按竣工图全部计入；室外工程按现场勘查记录及双方确认的图纸，进行计价；变更签证凡有建设单位签字的均予以计价，该计价方法符合双方合同第23.2条约定“合同价款采用承包价加设计变更方式确定”，本次送鉴定的材料均经双方质证、认可，中陕国际提出少算工程量的理由不能成立；3、关于3#楼及室外工程人工费的问题，该鉴定意见书对3#楼楼量差部分及室外工程人工费按每个工作日35元计入工程直接费，虽符合合同约定，但不符合双方于2006年11月30日工地例会纪要第二项达成的“甲方同意3#楼工程人工费按每个工作日35元计入工程直接费”的约定，故中陕国际要求3#楼工程人工费按每天35元计算的请求，应予支持，渭南顺达辩称该约定是指3#楼楼量差部分及室外工程，而不是3#楼全部工程按每个工作日35元计入工程直接费的理由不能成立，3#楼人工费差价257438.52元，应计入工程造价。4、关于球磨灰的问题，双方于2006年11月22日达成的工地例会纪要第（1）项约定“施工现场有限，2#、3#楼灰土地基处理时，采用的球磨灰，价高，实际价格与定额之差应补给乙方”，该鉴定意见书对球磨灰的计算以实际价格与定额之差，高出定额部分计入差价，符合双方约定；5、关于材料价格应如何计算的问题，双方在合同中约定，采取陕西省2006年第2期信息价，合同附件约定采取双方市场考察价，在双方均未提供考察认价单的情况下，该鉴定意见书对没有认价的材料价格按合同约定计取并无不当，室外工程材料价格按2007年3月1日“室外工程变更及几点说明”中第14条明确为“材料价格按2006年第三季度信息价。”该鉴定意见书对室外工程无认价的材料，参考陕西省2006年第5期社会信息价，并无不当；6、关于职工住宅楼地面、墙面贴瓷砖未计的问题。2006年9月27日双方形成的《关于渭南顺达商贸公司职工住宅楼》协议第5项注明“内墙瓷砖及地面砖用户自理，施工方负责按照设计及规范施工。贴瓷砖前一周通知甲方购砖。”24#签证单第二条约定“地砖、瓷片用户自购”，但24#签证单注明“第二条职工楼经商谈不予结算”，现中陕国际要求渭南顺达承担职工住宅楼贴瓷砖的人工费用的请求，不予支持。7、关于砖砌大门墩两个、一砖围墙、50钢制阀门，因双方均未提供相应的鉴定材料，双方对该项目由谁施工发生争议，中陕国际并未提供该项目是其所做的相关证据，故其要求渭南顺达承担该项费用的请求，不予支持；8、关于职工住宅楼室外地面工程52000元未计入一节，经查，该工程系赖玉军所做，共计45850元，该款入中陕国际渭南项目部的账后，已由赖玉军领取，故该款应从渭南顺达已给付的7624113工程款中予以扣除。9、关于采保费、Y3市政排水官网管道工程等问题，鉴定机构答复采保费已包含在定额内，Y3市政排水官网管道工程由中陕国际施工，这两项计算无误，本院予以采信。10、对于双方有争议的201557.12元工程价款，经双方质证、认可后送鉴定机构鉴定的8号《工程签证单》并无“第5、6项”，现中陕国际提出8号《工程签证单》漏计第5、6项的理由不能成立，这两项费用共计91063.35元不应计算在工程造价中，剩余部分有双方认可的会谈纪要证明，应计算在工程造价中；对中陕国际提出的其他问题，鉴定机构已做了合理解释，本院予以采信。综上，陕西信远建筑工程司法鉴定所作出的陕信（2015）造鉴字10号鉴定意见书及01号、02号异议答复书可作为证据使用。故涉案工程造价应为：鉴定价8261418.87元-文明工地费用40867.5元＋（争议工程价201557.12元-8号《工程签证单》第5、6项91063.35元）＋3#住宅楼人工费差价257438.52元=8588483.66元，渭南顺达已付7624113元扣除职工住宅楼室外地面工程45850元，渭南顺达仍欠中陕国际工程款1010220.66元，渭南顺达应支付中陕国际下欠的工程款及利息，因双方提供的合同对“工程款支付方式和时间”的约定内容不一致，应视为约定不明，利息的计付应按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第十八条第一项的规定，以工程交付之日来计算应付工程款的时间，故利息也应从工程交付之日起计算。中陕国际诉称2007年12月工程交付，渭南顺达对此并无异议，故利息应从2007年12月1日计息。关于垫资款利息的问题，双方在合同中有约定，对中陕国际要求支付垫资款利息的请求，依法应予支持。中陕国际称由于渭南顺达的原因导致双方未能及时结算工程价款，根据渭南市地方税务局2013年第01号《关于明确建筑业税收管理相关问题的公告》，自己应交18万元税金，该费用应由渭南顺达承担。因本案二审判决已于2010年10月27日生效，该请求属于再审期间增加的诉讼请求，不属再审审理的范围，本案不予涉及，可另案起诉。原判认定部分事实有误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）渭中法民二终字第00163号民事判决及渭南市临渭区人民法院（2009）临民初字第1707号民事判决；
二、由陕西省渭南顺达商贸有限责任公司给付中国陕西国际经济技术合作公司100万元工程垫资款利息，从2006年2月21日至2007年9月17日，共计91189元。
三、由陕西省渭南顺达商贸有限责任公司给付中国陕西国际经济技术合作公司工程款1010220.66元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（利息自2007年12月1日起至给付完毕之日止）。
上述款项限本判决生效后三十日内履行完毕。
一、二审案件受理费41138元，鉴定费174000元，共计215138元，由中国陕西国际经济技术合作公司承担85138元，渭南顺达商贸有限责任公司承担130000元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 马晓强
审判员 别周玲
审判员 刘汉超
二〇一五年十一月十六日
书记员 柳 阳