浙江省青田县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丽青民初字第195号
原告：柳民土。
委托代理人：邹凤仙。
被告：何如青。
委托代理人：张洪武。
被告：王奇。
委托代理人：季王平。
原告柳民土与被告何如青、王奇、张东敏提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年3月10日受理后，依法由代理审判员杨锡生于2014年4月14日公开开庭进行了审理。庭审中，原告柳民土提出对被告张东敏的撤诉申请，本院予以准许。原告柳民土及其委托代理人邹凤仙，被告何如青及其委托代理人张洪武、被告王奇的委托代理人季王平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告柳民土起诉称：被告王奇在青田县章旦乡横山村有一块地基需要填挖、平整土石方，将该施工工程承包给无任何资质的被告何如青进行施工。2012年7月29日，被告何如青雇佣原告为其搬运石头、平整土石方等工作，商定每天工资110元。期间，原告被张东敏驾驶的挖掘机碾压致左胫骨下段粉碎性骨折，当日送往丽水南山法朝骨伤科医院住院治疗。被告应当赔偿的费用如下：医疗费14779.13元，误工费26359.2元，护理费6589.8元，住院伙食补助费1200元，鉴定费840元，交通费1056元，营养费2000元，共计52824.13元。被告何如青已支付8700元，尚欠44124.13元。原告认为，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告何如青应当承担雇佣损害赔偿责任。被告王奇将该施工工程承包给没有任何施工资质的被告何如青进行施工，应当承担选任错误赔偿责任和未尽安全保障错误赔偿责任。故原告诉请：两被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、营养费等共计44124.13元（已扣除8700元）。
原告柳民土为证明其主张，在举证期限内向本院提供以下证据：
一、原告身份证复印件、户口本复印件各一份，待证原告主体身份；
二、被告王奇、何如青、张东敏的户籍证明原件各一份，待证被告的身份；
三、被告何如青向原告代理人作出的谈话笔录一份，待证事故发生的原因及原告系何如青雇佣的情况；
四、丽水南山法朝骨伤医院、青田县人民医院出具的出院记录二份，待证原告受伤及后续拆除内固定共住院21天的事实；
五、丽水南山法朝骨伤医院门诊病历一份，待证原告受伤经过门诊治疗的情况；
六、丽天司鉴所（2013）临鉴字第1138号鉴定书原件一份，待证原告的误工、护理情况；
七、鉴定费发票一份，待证鉴定费的情况；
八、医疗费发票8张，待证医疗费的情况；
九、交通费发票9张，待证交通费的情况。
被告何如青未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：一、答辩人是雇主事实清楚，张东敏是开挖机的，并不是雇主；二、本案的实际侵害人是张东敏，按照侵权法的规定，应当由直接侵害人承担赔偿责任；三、原告提出的诉请不符合实际，没有提供门诊病历，实际住院天数21天，而原告主张40天计算，交通费应当是210元，营养费没有医疗机构及鉴定机构关于补充营养的意见，原告已经年满60周岁，不应主张误工费。
被告王奇未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：一、答辩人将一条小围墙的工程发包给被告何如青，该工程不需要发包给相应资质的法人来承担，可以发包给任何自然人，因此答辩人没有任何过错；二、本案被害人施工时未注意安全，应当承担相应的责任。原告作为雇工，应当在现场注意自身安全，根据过错责任，原告应当承担过错责任；三、其他与被告何如青的答辩意见一致。
被告何如青、王奇在规定的举证期限内未向本院提供证据。
原告提供的证据经被告何如青质证认为：对证据一、二、三、四、七无异议；证据五，门诊病历仅存在3次医疗记录，结合其门诊发票，对门诊发票的真实性有异议；证据六，对8个月的误工期限有异议，对该计算方式有异议；证据八，门诊发票与门诊病历结合来看，门诊发票存在不合理的情况，对于其他发票无异议；证据九，交通费发票很多是连号的，且原告主张的金额也不合理，应当按照10元／天计算。原告提供的证据经被告王奇质证认为：对证据一、二无异议；证据三，虽形式不规范，但该笔录是被告何如青作出的且经被告何如青确认无异议，故对证据三无异议；其他证据的质证意见同被告何如青的质证意见。
本院对原告提供的证据认证认为：证据一、二、三、四、七经被告质证无异议本院予以认定。证据五、八、九系原告受伤后治疗所产生的医疗费及交通费，本院对其真实性予以认定。证据六系司法鉴定机构依据原告伤势出具的鉴定意见书，被告没有证据证实鉴定内容的不合理，本院对鉴定意见书的认定作为有效证据予以采信。
本院经审理，认定事实如下：被告王奇将位于青田县章旦乡横山村的一条围墙工程承包给被告何如青。后被告何如青雇佣原告从事搬运石头、平整土石方等工作，每天工资计110元。2012年7月29日，原告在弯腰捆绑石料过程中，注意到挖掘机正在靠近其工作区域，仍进行工作，被张东敏驾驶的挖掘机碾压致左胫骨下段粉碎性骨折，当日送至丽水南山法朝骨伤医院救治，诊断为：左内外踝骨折，住院共21天。另查明，被告何如青已支付原告医疗费8700元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，结合原告的诉请，本院对原告柳民土的合理损失作如下认定：1、医疗费：13489.13元；2、住院伙食补助费：21天x30元=630元；3、护理费：60天x109.83元=6589.8元；4、误工费：240天x109.83元=26359.2元；5、交通费：21天x10元=210元；6、鉴定费840元。上述六项合计48118.13元。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告何如青为被告王奇完成其所指定的建造围墙的工作，被告何如青雇佣谁来完成，何时工作均由其安排，与被告王奇不存在人身依附关系，故被告何如青与被告王奇系承揽关系，且被告何如青在农村从事该类施工行业十多年，已具备相应的施工经验，施工安全应由其负责，原告主张被告王奇承担选任过失及未尽安全保障责任承担连带赔偿责任，本院不予支持。雇员在从事雇佣活动中遭受第三人侵害，可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可依照法律规定向第三人追偿。本案中，原告选择雇佣关系，请求被告何如青承担赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。原告主张赔偿的住院伙食补助费，其实际住院时间为21天，本院对超出部分不予支持。原告主张赔偿的营养费，并未提供相关证据予以证实，本院不予支持。被告何如青抗辩认为原告起诉时已年满60周岁，其不应主张赔偿误工费，本院认为原告受伤及误工期限届满时未达60周岁，司法鉴定机构出具的鉴定意见并无不当，其抗辩主张本院不予采信。原告受伤虽系雇佣关系以外的第三人所致，但其在工作期间明知挖掘机已靠近其工作区域，自信可以避免发生事故，疏忽大意仍进行工作，也存在一定过错，故确定被告何如青对原告柳民土的合理损失承担80%的责任。
综上，原告请求赔偿的合理部分和被告的合理辩述意见本院予以采纳，其不合理部分和不合理辩述意见依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条第一款、第十一条、第二十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告何如青赔偿原告柳民土各项经济损失38494.5元，扣除已支付的8700元，余款29794.5元于本判决生效后十五日内付清（款汇至青田县人民法院执行款专户，帐号：84×××07，开户银行：中国农业银行青田鹤城支行）；
二、驳回原告柳民土的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费900元，减半收取450元，由原告柳民土负担90元，由被告何如青负担360元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
代理审判员 杨锡生
二〇一四年五月十四日
代书 记员 陈晓野