陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕04刑终117号
原公诉机关礼泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何军涛，男，1985年11月10日出生于陕西省咸阳市乾县，汉族，初中文化，住乾县。2017年5月25日因涉嫌犯非法制造、买卖枪支、弹药罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年6月29日经礼泉县检察院批准被执行逮捕。现羁押于礼泉县看守所。
辩护人黄雪莉，陕西万兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴月峰，男，1976年1月15日出生于陕西省咸阳市乾县，汉族，初中文化，农民，住乾县，2017年6月19日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年6月29日经礼泉县人民检察院批准被执行逮捕，2017年7月25日被礼泉县公安局取保候审。
原审被告人李健，男，1971年3月21日出生于陕西省咸阳市乾县，汉族，初中文化，农民，住乾县。2017年6月19日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年6月29日经礼泉县人民检察院批准被执行逮捕，2017年7月25日被礼泉县公安局取保候审。
原审被告人郭选锋，男，1977年12月19日出生于陕西省咸阳市乾县，汉族，初中文化，农民，住乾县。2017年6月19日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年6月29日经礼泉县人民检察院批准被执行逮捕，2017年7月25日被礼泉县公安局取保候审。
原审被告人王二伟，男，1983年5月7日出生于陕西省咸阳市乾县，汉族，初中文化，住。2017年6月19日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年6月29日经礼泉县人民检察院批准以涉嫌犯非法持有枪支罪被执行逮捕，2017年7月25日被礼泉县公安局取保候审。
咸阳市礼泉县人民法院审理礼泉县人民检察院指控被告人何军涛、吴月峰、李健、郭选锋、王二伟犯非法制造、买卖枪支、非法持有枪支罪一案，于二O一八年五月九日作出（20158）陕0425刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人何军涛、吴月峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年11月份一天，被告人何军涛得知礼泉县南坊镇的农村淘宝店能买到射钉枪及枪管，并能改装成枪用来打野鸡。同年12月16日至2017年2月9日期间，被告人何军涛在南坊镇王某开办的农村淘宝店，用王某的农村淘宝账号购买了多只射钉枪、钢管及瞄准镜。2016年12月20日至2017年4月14日期间，被告人何军涛又用自己的淘宝帐号购买了多只射钉枪、瞄准镜及多包钢珠。被告人何军涛将所购买的零部件改装成用射钉弹做动力发射钢珠的枪支，并以不同的价格分别卖给被告人吴月峰两把、被告人李健一把、被告人郭选锋一把，将自己的一把枪借给王二伟使用，并在何某、吴某处各存放一把，被告人何军涛自己保存枪支一把。综上，被告人何军涛共制造、买卖枪支八把，该枪支已被公安机关收缴。经陕西省咸阳市公安司法鉴定中心鉴定，以上枪支属于法律界定之枪支。
另查明，2017年5月25日，被告人吴月峰、李健、郭选锋、王二伟分别向礼泉县公安局、乾县公安局主动上交枪支，并如实供述其购买、持有枪支的犯罪事实。
认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录及照片、电子证据及提取笔录等。据此，原审法院认为，被告人何军涛违反国家有关枪支管理法规，非法制造、买卖枪支八支，危害公共安全，情节严重，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款所规定的非法制造、买卖枪支罪；被告人吴月峰、李健、郭选锋违反国家有关枪支管理法规，非法买卖枪支，危害公共安全，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款所规定的非法买卖枪支罪；被告人王二伟违反国家有关枪支管理法规，非法持有枪支，危害公共安全，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款所规定的非法持有枪支罪。礼泉县人民检察院指控五被告人的犯罪事实和罪名成立，应当依法惩处。被告人何军涛能如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，对其可依法从轻处罚。被告人吴月峰、李健、郭选锋、王二伟能够主动向公安机关上交所购买、持有的枪支，到案后如实供述其犯罪事实，且当庭自愿认罪，应当认定为自首，可依法减轻处罚。被告人何军涛辩解认为他为吴月峰、李健、郭选锋代买枪支并未赢利，经审查认为，吴月峰等人从何军涛出购买枪支并支付价款，是否赢利不影响该罪的成立，故其辩解不能成立。辩护人曹鹏程建议对何军涛从轻处罚的意见成立，予以采纳。根据五被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，结合乾县司法局社会调查，被告人李健、郭选锋、王二伟符合缓刑条件，可宣告缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：1、被告人何军涛犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑十年。2、被告人吴月峰犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年。3、被告人李健犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。4、被告人郭选锋犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。5、被告人王二伟犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月。
上诉人何军涛提出，他能当庭自愿认罪，到案后能如实供述犯罪事实，无前科，系初犯、偶犯，也没有任何危害社会的行为，主观恶性小，一审判决量刑明显过重，没有综合考虑全案情节，请求对其从轻处罚。
何军涛的辩护人提出，一审认定何军涛非法制造、买卖枪支8支数量不正确，在田富国家地下室提取到的枪支已拆成两截，这只枪现状是两截，不能认定为是改装的枪支，因此，一审认定8支不正确。何军涛是为给朋友帮忙，没有伤害他人的目的和行为，也没有盈利，且枪支也未对社会造成危害。何军涛在一审开庭时能够如实供述犯罪事实，当庭认罪。综上，请求对其予以从轻判处。
上诉人吴月峰提出，他买到枪支后，发现这是违法行为，便主动将枪支毁坏后，上交到乾县公安局，有悔罪表现，又系自首，买到枪支后，从未使用，未对社会造成任何危害，情节很轻，上诉人是一个守法公民，此次因不懂法而走上犯罪道路，属初犯、偶犯，一审判决未考虑到上述法定及酌定从轻、减轻情节，对上诉人量刑偏重，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚、正确。有经原审开庭质证、认证的受案登记表四份、立案决定书三份、提取笔录四份及照片、扣押清单六份及照片、收缴物品上交凭证、到案情况及补充说明各一份、户籍证明五份、证人王某、何某、吴某、马某的证言、被告人何军涛、吴月峰、郭选锋、李健、王二伟的供述与辩解、《枪支弹药性能鉴定书》四份、辨认笔录七份及照片、电子证据及提取笔录等证据证实。本院予以确认。
本院认为，上诉人何军涛非法制造、买卖枪支八支，危害社会公共安全，情节严重，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪；上诉人吴月峰、原审被告人李健、郭选锋非法买卖枪支，危害公共安全，其行为已构成非法买卖枪支罪；原审被告人王二伟非法持有枪支，危害公共安全，其行为已构成非法持有枪支罪。对其罪行，应依法惩处。上诉人何军涛在归案后能如实供述自己的罪行，一审庭审中自愿认罪，可从轻处罚；上诉人吴月峰、原审被告人李健、郭选锋、王二伟能主动向公安机关上交枪支，如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，系自首，可依法减轻处罚。根据吴月峰、李健、郭选锋、王二伟四人的犯罪性质、情节和对社会的危害程度，结合乾县司法局社区矫正社会调查，可对四名罪犯宣告缓刑，实行社区矫正，以利减少社会矛盾，体现宽严相济的刑事政策。关于上诉人何军涛及其辩护人提出的上诉理由，经查，在田富国家地下室查获的枪支虽然系两截，但经司法鉴定，仍系法律界定之枪支，其他上诉理由及辩护意见中关于从轻处罚的理由，一审法院在量刑时已充分考虑，故对其上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于吴月峰的上诉理由，经查属实，本院予以采信，故可对吴月峰宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯对吴月峰量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持礼泉县人民法院（2018）陕0425刑初3号刑事判决的第一项、第三项、第四项、第五项，即：一、被告人何军涛犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑十年。三、被告人李健犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。四、被告人郭选锋犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。五、被告人王二伟犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月。
二、撤销礼泉县人民法院（2018）陕0425刑初3号刑事判决的第二项，即：二、被告人吴月峰犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年。
三、上诉人（原审被告人）吴月峰犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 张 琳
审判员 冯 义
审判员 王 兵
二〇一八年六月二十二日
书记员 王旭红
本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；