浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终338号
上诉人（原审原告）：舒庆盈，男，1969年12月21日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。
被上诉人（原审被告）：衢州市鑫业房地产开发有限公司。住所地：浙江省衢州市衢江区振兴西路*号。
法定代表人：金炎坤，董事长。
委托诉讼代理人：童建坤，浙江达正律师事务所律师。
上诉人舒庆盈因与被上诉人衢州市鑫业房地产开发有限公司（以下简称鑫业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2016）浙0803民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：浙江衢州鸿天房地产营销策划有限公司（以下简称鸿天公司）系被告委托的“鑫业嘉苑小区”房屋独家代理销售商，詹灵艳系鸿天公司员工。2012年12月10日，詹灵艳以被告委托代理人身份与原告签订《“鑫业嘉苑小区”商品房认购书》一份，认购书载明所认购商品房的基本情况为：房号：商一幢101室及102室，建筑面积：30.95㎡及32.58㎡（以房产测绘中介机构实测面积为准），单价：7996元／㎡，总价款为507990元，认购书约定认购方应在认购书签署时支付认购定金10000元，并在协议条款中约定认购方为取得认购书所指商品房7日内的优先购买权，特填写本认购书并自愿交付认购定金；认购书经双方签署后成立，自认购方交纳认购定金后生效；认购方在签订认购书后7日以内，应到房开公司现场售楼中心签订《商品房买卖合同》及相关补充协议并支付应交房款；认购方如未能按认购书约定时间内与房开公司签订《商品房买卖合同》及相关补充协议，或者以要求改变认购书核心条件（商品房状况、价格、交款期限等）为由进行恶意磋商致使《商品房买卖合同》及相关补充协议未能在约定期限内签订的，视为认购方已放弃认购书所指商品房的优先认购权，房开公司有权另行处理该商品房，且认购方需支付不超过房价总价款20%的违约金。同日，原告支付定金10000元。后鸿天公司同意原告可以晚于7日的优先购买权期限签订《商品房买卖合同》，原告及其妻子杜移珍遂于2013年1月15日在《商品房买卖合同》的买受人栏内签字捺印（其中合同中的内容系詹灵艳填写），并以本票方式支付被告诉争商铺首付款247990元，被告以诉争商铺夹层面积尚未测绘好为由未在《商品房买卖合同》上盖章。2013年3月4日，因被告未至银行办理本票入账手续，首付款247990元退回原告账户。2014年3月28日，诉争商铺建筑面积测绘成果书出具，测绘结果101、102号商铺建筑面积分别为30.95㎡、32.58㎡。2014年9月10日，诉争商铺夹层建筑面积测绘成果书出具，测绘结果夹层面积为20.52㎡。截至2015年6月17日，原、被告就诉争商铺的夹层面积是否应计算在商铺面积中，该夹层是否产生购房款等事宜尚在协商中，致双方一直未能签订正式的《商品房买卖合同》。为此，原告诉至法院。另查明，预登记费1120元已退还原告。诉讼过程中，经法院释明，原告拒绝变更诉讼请求。
原审法院审理认为：在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，其中主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告舒庆盈主张其与被告鑫业公司之间就原告购买被告开发的衢江区鑫业嘉苑小区101、102商铺事宜成立了《商品房认购书》及《商品房买卖合同》，进而主张被告违反《商品房买卖合同》的约定，已构成违约，要求被告继续履行该商品房买卖合同，交付房屋，赔偿损失，原告应就双方间成立了《商品房认购书》及《商品房买卖合同》的事实负有举证证明责任。2012年12月10日，詹灵艳以被告委托代理人的身份与原告签订了《“鑫业嘉苑小区”商品房认购书》，詹灵艳的行为应视为被告的行为，被告抗辩该认购书中被告的公章系复印章，双方未成立商品房认购书，该抗辩意见法院不予采纳，因该认购书中的内容并不违反法律规定，原告请求确认该商品房认购书有效的诉讼请求，法院予以支持。然而，该商品房认购书仅记载了当事人名称、姓名和住所、商品房基本情况、商品房销售方式、商品房价款的确定方式及总价款，其他诸如商品房价款付款方式和付款时间、商品房交付使用条件及日期、商品房装饰、设备标准承诺、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记的有关事宜、解决争议的方法等有关商品房买卖合同的其他主要内容并未记载，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有关“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案所涉的商品房认购书并不能认定为商品房买卖合同，该认购书在性质上仍然仅仅是预约合同，而非本约合同；另一方面，我国法律规定，所谓合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同的内容应是合同主体间的共同意思表示，2013年1月15日原告及其妻子杜移珍签字的《商品房买卖合同》，因被告未加盖公章确认，双方并未达成共同意思表示，该合同显然不能成立。故原告要求确认该《商品房买卖合同》有效的诉讼请求，因证据不足，法院不予支持。因原、被告间并未成立有关原告购买商铺的民事法律关系，原告要求被告继续履行该《商品房买卖合同》，交付房屋、赔偿损失的诉讼请求，法院不予支持。审理中，经法院释明，原告仍主张涉案《商品房买卖合同》成立，坚持不变更诉讼请求，故有关因双方在履行《“鑫业嘉苑小区”商品房认购书》中的有关争议，法院不宜在本案中处理，原告可以另行主张权利。被告抗辩称本案已超过诉讼时效，根据原告提供的录音、视频资料，可以证实截至2015年6月17日，原、被告就诉争商铺的夹层面积是否应计算在商铺面积中，该夹层是否产生购房款等事宜尚在协商中，故本案未超过诉讼时效，法院对被告的该抗辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第二条、第四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、原告舒庆盈与被告衢州市鑫业房地产开发有限公司于2012年12月10日签订的《“鑫业嘉苑小区”商品房认购书》有效；二、驳回原告舒庆盈的其他诉讼请求。案件受理费3644元，由原告舒庆盈负担3564元，被告衢州市鑫业房地产开发有限公司负担80元，于判决生效之日起十日内交纳。
判决后，舒庆盈不服，向本院提起上诉称：一、上诉人主张被上诉人承担《商品房认购书》违约责任的诉请，一审不予审理，有违常理。一审对认购书的有效性予以确认，但对上诉人主张被上诉人承担认购书第七条的违约责任的诉请不予理睬，认为不宜在本案中处理，是错误的。二、认购书不仅具备商品房买卖合同的主要内容，且被上诉人已收受上诉人的购房款，该认购书应被认定为商品房买卖合同，被上诉人应当承担交付商铺的义务。被上诉人一直提及的测绘面积，从来没有争议，上诉人自始至终都知道商铺的夹层不符合销售条件，本案商品房是现房，被上诉人为抬高房价，才以面积没有测绘为由，拒绝在合同上盖章。上诉人按认定书约定要求被上诉人承担违约责任，以及要求被上诉人继续履行认购书交付商品房的诉请并不矛盾。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
鑫业公司答辩称：一、被上诉人认为在原审中针对上诉人的诉讼请求，原审是进行过实体审理的，且在审理过程中向上诉人释明过是否变更诉讼请求，上诉人不变更，一审法院判决驳回其他诉讼请求有事实和法律依据。二、认购书不能认定为商品房买卖合同。认购书不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定。被上诉人并没有收受购房款，上诉人以本票方式支付购房款，必须由被上诉人办理本票入账手续才能视为接受购房款，而被上诉人没有办理本票入账手续，款项是自动退回的，且被上诉人未在商品房买卖合同上盖章，所以合同不能成立，更谈不上生效。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。
经审理，本院查明的案件事实与一审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书等合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，上述认购书等合同即为预约合同。本案双方签订认购书，虽然认购书中约定了商品房的房号、位置、建筑面积、单价、总价款等主要条款，但该认购书又约定在签订认购书后七日内签订商品房买卖合同，故认购书为预约合同，而非本约。上诉人称认购书应认定为商品房买卖合同，缺乏依据。因被上诉人未在商品房买卖合同上盖章，商品房买卖合同亦未有被上诉人工作人员或委托代理人的签字，而且上诉人以本票方式支付首付款后，被上诉人未办理本票入账手续，首付款退还上诉人，故商品房买卖合同并未成立。上诉人请求确认商品房买卖合同有效，并要求被上诉人履行交房手续，本院不予支持。关于预约合同的违约责任，上诉人诉讼请求第三项为：被上诉人承担不依约签订商品房买卖合同的违约责任，赔偿上诉人损失101598元，并承担其他经济损失65600元。上诉人的该项诉讼请求成立的前提是商品房买卖合同未签订，与其要求确认商品房买卖合同有效、要求被上诉人履行交房义务的诉讼请求明显矛盾。一审法院向上诉人释明变更诉讼请求，但上诉人不同意变更。一审法院在本案中对认购书、商品房买卖合同效力问题以及被上诉人是否应承担商品房买卖合同的违约责任进行处理，而未处理与其他诉讼请求自相矛盾的请求被上诉人承担不按约签订商品房买卖合同违约责任的诉讼请求，程序上并无不当。关于被上诉人违反认购书的约定拒不签订商品房买卖合同的违约责任，上诉人可另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3644元，由上诉人舒庆盈负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 刘小伟
代理审判员 郑一珺
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 黄徐燕