湖南省祁阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）祁刑初字第422号
公诉机关湖南省祁阳县人民检察院。
被告人何双红，男，46岁。2015年1月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被祁阳县公安局刑事拘留，同年3月4日经祁阳县人民检察院批准逮捕，次日被祁阳县公安局执行逮捕。现押于祁阳县看守所。
辩护人雷鸣，湖南杰联律师事务所律师。
被告人田保民，男，46岁。2012年6月19日因犯贩卖毒品罪被祁阳县人民法院判处有期徒刑六个月；2013年4月10日再次犯贩卖毒品罪被祁阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月；2014年10月31日又因犯敲诈勒索罪被祁阳县人民法院判处拘役三个月。2015年1月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被祁阳县公安局刑事拘留，同年3月4日经祁阳县人民检察院批准逮捕，次日被祁阳县公安局执行逮捕。现押于祁阳县看守所。
祁阳县人民检察院以祁检公诉刑诉（2015）392号起诉书，指控被告人何双红、田保民犯贩卖毒品罪，于2015年9月17日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成由审判员邓元元担任审判长，与人民陪审员漆言娅、曾祥东参加评议的合议庭，代理书记员郑峰担任庭审记录，于2015年9月29日在本院第五审判庭公开开庭进行了审理。祁阳县人民检察院指派检察员黄拥军出庭支持公诉。被告人何双红、田保民及被告人何双红的辩护人雷鸣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
祁阳县人民检察院指控：被告人田保民长期以贩养吸。2015年1月，被告人田保民以甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）30元／粒、甲基苯丙胺（冰毒）50元／克的价格从被告人何双红处赊购毒品再加价倒卖，并介绍周某某加入零包贩毒。同年1月29日中午，被告人田保民来到祁阳县城西横街30号2楼被告人何双红的出租房，问其有没有“油”（指甲基苯丙胺），被告人何双红答复“暂时没有，等下电话联系”，并交付被告人田保民一条共14粒甲基苯丙胺片剂，被告人田保民吸食一粒后离开。16时许，被告人田保民在祁阳县城君豪宾馆606房将3粒甲基苯丙胺片剂、1小包甲基苯丙胺共作价200元贩卖给前来购毒的吸毒人员欧某某。欧某某驾驶摩托车离开君豪宾馆行驶至中国农业银行祁阳县支行地段时被布控的公安民警抓获，当场缴获3粒颗粒状甲基苯丙胺片剂疑似物重0.29克、1小包白色晶体状甲基苯丙胺疑似物重0.45克。18时许，被告人何双红驾驶湘KD16**小车应约来到君豪宾馆门前，在车内将一包甲基苯丙胺交付被告人田保民。被告人田保民将该包甲基苯丙胺带回君豪宾馆606房分包。被告人何双红交易完毕驾车行驶至祁阳县财政局地段时被布控民警抓获，从其身上当场缴获红色颗粒状甲基苯丙胺片剂疑似物重17.56克，白色晶体状甲基苯丙胺疑似物重4.17克，从其驾驶的湘KD16**小车上缴获红色颗粒状甲基苯丙胺片剂疑似物重2.97克、棕色晶体状甲基苯丙胺疑似物重6.56克。之后，祁阳县公安局民警在君豪宾馆606房抓获被告人田保民，缴获已分包的白色晶体状甲基苯丙胺疑似物重6.16克、10粒红色颗粒状甲基苯丙胺片剂疑似物重0.95克及欧某某给付的200元毒资。经鉴定，被告人何双红、田保民及欧某某处被缴获的红色颗粒状甲基苯丙胺片剂疑似物检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，白色及棕色晶体状甲基苯丙胺疑似物检出甲基苯丙胺成分。
该院就上述指控向本院提供了相关证据予以证明。该院以被告人何双红、田保民的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款的规定，应当以贩卖毒品罪追究2被告人的刑事责任，其中，被告人何双红贩卖数量较大；被告人田保民贩卖数量虽不满10克但情节严重，被告人田保民因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，适用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定。提请本院依法判处。
被告人何双红辩解自已的行为不构成贩卖毒品罪，而是非法持有毒品罪。
被告人何双红的辩护人雷鸣辩护称，因本案无证据证明何双红实施了贩卖毒品的行为，从其身上和车上搜查的毒品系何双红用于自己吸食的。故何双红的行为不构成贩卖毒品罪，而是非法持有毒品罪。
被告人田保民表示认罪，其从何双红处赊购的毒品系供自己吸食并零星贩卖。请求从轻处罚。
经审理查明：被告人何双红、田保民均系吸毒人员，被告人田保民长期以贩养吸。2015年1月，被告人田保民以甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）30元／粒、甲基苯丙胺（冰毒）50元／克的价格从被告人何双红处赊购毒品再加价倒卖，并介绍周某某加入零包贩毒。同年1月29日中午，被告人田保民来到祁阳县城西横街30号2楼被告人何双红的出租房，问其有没有“油”（指甲基苯丙胺即冰毒），被告人何双红答复“暂时没有，等下电话联系”，并交付被告人田保民一条约10余粒甲基苯丙胺片剂，被告人田保民吸食一粒后离开来到祁阳县城君豪宾馆。16时许，被告人田保民在君豪宾馆606房将3粒甲基苯丙胺片剂、1小包甲基苯丙胺共作价200元贩卖给前来购毒的吸毒人员欧某某。欧某某驾驶摩托车离开君豪宾馆行驶至中国农业银行祁阳县支行地段时被布控的民警抓获，当场从欧某某身上缴获3粒颗粒状甲基苯丙胺片剂疑似物重0.29克、1小包白色晶体状甲基苯丙胺疑似物重0.45克。当天18时许，被告人何双红与田保民电话联系，驾驶湘KD16**小车来到君豪宾馆门前，在车内将放在驾驶室中间位置的一包甲基苯丙胺交付被告人田保民，并说“这是5甲油（即5克冰毒）”。随后田保民下车将该包甲基苯丙胺带回君豪宾馆606房分包。被告人何双红交易完毕驾车行驶至祁阳县民生路财政局地段时被布控民警抓获，从其身上当场缴获红色颗粒状甲基苯丙胺片剂疑似物重17.56克，白色晶体状甲基苯丙胺疑似物重4.17克，从其驾驶的湘KD16**小车上缴获红色颗粒状甲基苯丙胺片剂疑似物重2.97克、棕色晶体状甲基苯丙胺疑似物重6.56克。之后，祁阳县公安局警在君豪宾馆606房抓获被告人田保民，同时查获吸毒人员何某某、王某某，缴获已分包的白色晶体状甲基苯丙胺疑似物重6.16克、10粒红色颗粒状甲基苯丙胺片剂疑似物重0.95克及欧某某给付的200元毒资。经鉴定，从被告人何双红、田保民及欧某某处缴获的红色颗粒状甲基苯丙胺片剂疑似物检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，白色及棕色晶体状甲基苯丙胺疑似物检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证明：
1.受案登记表、立案决定书，证明公安机关接到报案后，对田保民贩卖毒品一案立案侦查的事实。
2.永州市公安司法鉴定中心物证检验报告，证明祁阳县公安局禁毒大队送检的从欧某某、田保民、何双红身上及何双红驾驶的湘KD16**奇瑞小车上缴获的红色颗粒检出甲基苯丙胺和咖啡因成份、白色晶体检出甲基苯丙胺成份。
3.湖南省毒品收缴专用收据，证明永州市公安局禁毒支队依法收缴欧某某、田保民、何双红毒品颗粒21.77克，白色晶体17.34克。
4.现场称量记录及照片，证明祁阳县公安局依法对何双红、田保民处缴获的红色颗粒和白色晶体进行现场称重。
5.搜查笔录，证明公安机关依法从证人欧某某身上搜出毒品麻古三粒和冰毒一小包；从田保民身上搜出白色和红色毒品疑似物若干和百元面值人民币两张；从何双红身上搜出白色和红色毒品疑似物若干和百元面值的人民币8张，零钱92元；在何双红驾驶的湘KD16**银灰色奇瑞轿车上发现可疑塑料小瓶2个，其中紫色塑料瓶中装有红色颗粒毒品疑似物若干、绿色塑料瓶中装有棕色透明晶体毒品疑似物若干，随后民警将何双红带至其租住房内，发现疑似毒品包装塑料封口袋、塑料瓶、吸管、锡纸若干。
6.扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明公安机关依法扣押了以上搜查出的涉案物品，并扣押了何双红、田保民所使用的手机、何双红所驾驶的奇瑞小轿车。
7.从何双红手机短信截图，证明何双红与田保平使用手机短信方式联系贩卖毒品；何双红与吸毒人员周某某用手机联系贩卖毒品。
8.对何双红租住房的搜查照片，证明公安机关依法对何双红租住的祁阳县西横街30号2楼进行了搜查。
9.调取证据通知书、调取证据清单，证明公安机关依法调取君豪宾馆的视频；依法调取田保民使用的1877464****手机号码的2015年1月份通话详单，证明田何民与何双红、欧某某通话的情况；依法调取何双红使用的1867466****手机号码2015年1月份通话详单，证明何双红与田保民的通话情况。
10.辨认笔录，证明在祁阳县公安局禁毒大队的主持下，田保民在一组照片中辨认出6号照片是贩卖毒品给其的何双红；欧某某在一组照片中辨认出7号照片是贩卖毒品给其的田保民；周某某在一组照片中辨认出7号照片是贩卖毒品给其的何双红、14号照片是何双红的下线田保民。
11.抓获经过，证明祁阳县公安局民警抓获吸毒人员欧某某后，先后又将何双红、田保民抓获。
12.户籍证明，证明被告人何双红、田保民的身份情况。
13.缉毒追缴款，证明公安机关依法追缴被告人何双红贩卖毒品所得892元和田保民贩卖毒品所得200元。
14.尿液提取样本笔录、现场检测报告书、现场检测照片，证明被告人何双红、田保民及吸毒人员何某某、王某某、周某某经尿液检测均为阳性。
15.行政处罚决定，证明吸毒人员何某某、王某某在田保民开设的君豪宾馆606房间吸食毒品时被祁阳县公安民警行政拘留。
15.对被告人何双红搜车、搜身、讯问同步视频及被告人田保民搜身和讯问视频，证明祁阳县公安局民警依法对被告人何双红驾驶的车辆、何双红的人身、被告人田保民的人身进行了搜查，并依法讯问了被告人何双红和田保民。
16.证人欧某某的证言，证明其2015年1月29日下午4时左右在明利发宾馆606房间与1877464****的手机使用人“果冻”交易，花200元买了3粒麻古和1小包冰毒，离开后在农业银行侧面路口被公安机关查获，其能辨认出“果冻”即田保民。
证人周某某的证言，证明其认识田保民，田保民这段时间在贩卖毒品麻古和冰毒，其从田保民处购买过麻古和冰毒2、3次，一次是2015年1月初花200元在田保民家中购买了二粒麻古和一小包冰毒，第二次是2、3天后在君豪宾馆608房间花200元在田保民处购买了二粒麻古和一包冰毒，第三次是2015年1月29日下午3时多在君豪宾馆606房间花200元从田保民处购买二粒麻古和一包冰毒，田保民的毒品是从一个外号叫“白皮”的人手中购买的，田保民还介绍其帮“白皮”卖麻古。其在王府坪市场一栋宿舍楼“白皮”手中拿了30粒麻古，从田保民手中拿到10个冰毒，要求其送给“军军”，但其后来没有送，用于自己吸食。“白皮”电话号码是1867466****，其与“白皮”用手机短信联系贩卖毒品。其在“白皮”位于西横街里的租住房吸食过毒品。
证人张某某的证言，证明何双红是贩毒人员，其曾在何双红家吸食过毒品。
证人何某某的证言，证明其2015年1月29日下午2时多在田保民开的君豪宾馆8606房间内与田保民共同吸食毒品后离开，晚上6点多钟又回到君豪宾馆8606房间，半个小时后就睡着了，后来被公安机关查获。
证人王某某的证言，证明其2015年1月29日下午6时许，田包子喊其与朋友去宾馆，见一男子睡在床上，其与田包子扯了一会胡子牌，然后被公安机关查获。
证人曾某某的证言，证明其从2014年5月份开始制造毒品，2015年3月14日被抓获。何双红曾经借给其1万元，何双红来收债时，其提出用麻古抵债，双方均同意，何双红从其处拿走了800粒麻古。
证人谭某某的证言，证明君豪宾馆即明利发宾馆。
17.被告人何双红的供述及其在公安机关的讯问视频，其供述2015年1月29日晚上19时许，在祁阳县民生路财政局地段被公安机关抓获。当时其驾驶一辆湘KD16**银灰色奇瑞轿车，公安机关从其身上搜出麻古17.56克、冰毒4.17克，从其车上搜出麻古2.97克、冰毒6.56克，其现在使用的手机号码为1589748****和1867466****，其身上和车上的麻古和冰毒是用来自己吸食的，麻古是2015年1月27日晚上在以24元每粒的价格从外号叫“东东”的人手中购买的，冰毒是别人给其的。1月29日下午6时许，其将车开至君豪宾馆门口，田包子来到其车上聊了一会就下车回宾馆了，然后其将车开至故乡缘酒店等“东东”，见“东东”没来就往民生路方向开，在财政局门口打电话给“东东”时被抓获。
被告人田保民的供述及其在公安机关的讯问视频，均证明其供述了2015年1月29时下午4时许，有一男子用1511164****与其联系买麻古，其告知对方在君豪宾馆，过了一会儿，该男子又来电话问在哪个房间，其打开房门接到该男子，该男子给其200元，其给该男子3粒麻古和1包冰毒。田保民的冰毒和麻古是2015年1月10多号从一个外号叫“白皮”的人处购买的，麻古30元／粒，冰毒50元／克。其能辨认出“白皮”。当天公安机关对缴获其贩卖的麻古称重为0.29克，冰毒为0.45克。从其身上缴获的麻古10粒重0.95克，冰毒1包重6.16克。1月28日中午其电话联系“白皮”，问“有没有“油”（指冰毒）”，“白皮”回答说“暂时没有，等一会联系”，然后“白皮”拿了14粒麻古给其，其在“白皮”家吸食了一粒麻古和少许冰毒，然后来到君豪宾馆606房间和陈永富、“设骨子”扯胡子，晚上7时许“白皮”来电话问其在哪里，其说在君豪宾馆，“白皮”到了后又来电话，其遂下楼来到“白皮”车的副驾驶室，其问“白皮”要5甲油（指5克冰毒），“白皮”指着驾驶位旁边的一包“油”说“在这里”，其拿起一包“油”就回到606房间进行分包，此次交易没有给现金，等卖了后再给钱的，共550元。其卖出价麻古40元／粒，冰毒100元／克。其还曾在何双红位于西横街的出租屋吸食过毒品。
上述证据均经庭审质证、认证，被告人何双红在公安机关和法庭上所作的供述与本案书证、证人证言、被告人供述均相矛盾，本院不予认定；其他各证据之间能相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定。
本院认为，被告人何双红、田保民为牟取非法利益或以贩养吸，明知甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂是毒品而故意实施贩卖，其中被告人何双红贩卖数量较大，被告人田保民贩卖数量虽不满10克但情节严重，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款的规定，均构成了贩卖毒品罪。被告人田保民因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应适用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定，从重处罚。被告人何双红贩卖毒品的数量应包含公安机关从其身上和其车上查获的毒品共31.26克，从被告人田保民处查获的甲基苯丙胺经称重为6.16克，但被告人田保民供述其从何双红处购买的甲基苯丙胺数量为5克，依据有利于被告人原则，认定被告人何双红贩卖给田保民的毒品数量为5克，即被告人何双红贩卖毒品的数量为36.26克；贩卖给被告人田保民的毒品甲基苯丙胺片剂，因田保民已部分贩卖，无法区分称重，在量刑时酌情予以考虑。被告人田保民贩卖毒品的数量应包含公安机关从其身上查获的毒品和从欧某某身上查获的毒品，即7.85克，依照《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项的规定：具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克上以不满十克或者其他数量相当毒品的；即被告人田保民贩卖毒品的数量属于法律规定的“情节严重”的情形。被告人何双红、田保民被公安机关抓获后，从被告人何双红身上和车上查获的毒品数量及从被告人田保民处查获的毒品数量应认定为犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人何双红、田保民均系吸毒人员，对2被告人贩卖毒品的数量，在量刑时酌情予以考虑。被告人田保民2012年6月19日因贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑六个月，2013年4月9日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年六个月，2014年10月31日因犯敲诈勒索罪被本院判处拘役三个月，均未交付执行，现被告人又因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，依法应当数罪并罚。被告人何双红及其辩护人均辩称，“何双红不构成贩卖毒品罪，而构成非法持有毒品罪。在公安机关未作贩卖毒品的有罪供述，仅供述了其非法持有毒品”。经查，被告人何双红虽在公安机关未作贩卖毒品的有罪供述，但同案人田保民在公安机关第一次讯问时作了详细的供述，并有公安机关的讯问视频、2被告人交易地点君豪宾馆的监控视频、被告人何双红利用手机与田保民联系的短信截图、手机通话详单，足以证明被告人何双红与田保民存在买卖毒品的事实。根据2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”。被告人何双红及其辩护人没有足够证据证明从被告人何双红身上及车上查获的毒品系被告人何双红非法持有的毒品。对被告人何双红及其辩护人的该辩解意见，本院不予采纳。据此，对被告人何双红、田保民均适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第二十三条第一、二款、第五十二条、第五十三条第一款的规定，对被告人田保民同时适用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条、第六十九条第一、二、三款、第七十一条和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人何双红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。
二、被告人田保民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。原判被告人田保民2012年6月19日因贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；2013年4月9日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元，2014年10月31日因犯敲诈勒索罪被本院判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币九千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人何双红的刑期自2015年1月30日起至2022年1月29日止；被告人何双红的刑期自2015年1月30日起至2019年1月29日止。罚金限本判决生效后三日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 邓元元
人民陪审员 漆言娅
人民陪审员 曾祥东
二〇一五年十一月九日
代理书记员 郑 峰
附相关法律条文如下：
1.《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处有数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……
2.《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
……