黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黑27刑终7号
原公诉机关塔河县人民检察院。
上诉人（一审被告人）吴建平，男，1964年9月26日出生，现住黑龙江省塔河县。2017年8月4日因本案被刑事拘留，8月11日被取保候审，8月24日被决定逮捕，同日被取保候审。
辩护人刘焱，黑龙江北陲律师事务所律师。
塔河县人民法院审理的塔河县人民检察院指控被告人吴建平犯贪污罪一案，于2017年11月16日作出（2017）黑2722刑初24号刑事判决。宣判后，被告人吴建平不服，向本院提起上诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审理，依法组成合议庭，于2018年3月8日开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院大兴安岭分院指派检察员马永涛出庭支持公诉，上诉人吴建平及辩护人刘焱到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，被告人吴建平在任塔河县商务局副局长、经济发展和改革局副主任科员期间，利用自己分管原商业局遗留事务的职务便利，自2011年至2013年共收取原百货公司库房租赁费13.5万元。2011年至2013年，吴建平每年上缴给商务局2万元管理费，其余的7.5万元被其据为己有，用于个人消费。赃款已收缴。
认定上述事实证据有到案经过、身份证明、房屋租赁合同、收据、塔河县招商局出具的证明（二份）、扣押物品清单、证人杨某某、李某某、刘某某、尹某某证言、被告人吴建平的供述与辩解、户籍证明等证据证实。
被告人辩护人当庭提交了下列证据：1.原塔河县人民政府办公室主任赵某某出具的情况说明；2.原塔河县招商局局长李某某出具的情况说明；3.塔河县政府办行政服务中心主任闫某某出具的情况说明。
以上证据均经庭审举证、质证，认证属实，且证据来源合法，足以认定。
一审法院认为，被告人吴建平利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人犯贪污罪罪名成立，予以支持。被告人及其辩护人辩解，贪污数额应认定为7.5万元的辩护意见，予以采信。辩护人认为被告人构成自首的辩护意见，经查在对其立案时已掌握其贪污的线索，不构成自首的条件，辩护意见不予采信。被告人犯罪后如实供述，积极退赃，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条的规定，判决被告人吴建平犯贪污罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币十万元。被告人吴建平违法所得人民币七万五千元，依法追缴。
上诉人吴建平及其辩护人的意见：吴建平在侦查机关尚未充分的掌握自己的犯罪证据的情况下，经侦查机关教育后主动交代犯罪事实的行为应构成自首，但一审法院没有认定上诉人具有自首情节，对上诉人量刑畸重，请求二审法院改判为免于刑事处罚。
出庭检察员意见：第一，上诉人吴建平关于其具有自首情节的上诉理由不成立。根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。侦查机关发现吴建平有涉嫌贪污线索后，到吴建平所在单位将其带到办案地点进行讯问，在接受讯问时交代了其涉嫌犯罪的事实。吴建平不符合认定自首的条件，该上诉理由不能成立。第二，原审判决书适用法律正确，量刑适当，上诉人吴建平关于对其量刑畸重的上诉理由不成立。原审判决量刑充分考虑了吴建平如实供述、积极退赃的情节，在法定幅度内判处刑罚。综上，吴建平关于量刑畸重的上诉理由不能成立。
经审理查明：
上诉人吴建平在任塔河县商务局副局长、经济发展和改革局副主任科员期间，利用分管原商业局遗留事务的职务便利，在2011年至2013年间，共收取原百货公司库房租赁费13.5万元。2011年至2013年，吴建平每年上缴给商务局2万元管理费，其余的7.5万元被其据为己有，用于个人消费。赃款已收缴。
上述事实，有下列证据证实：
1.到案经过，证实检察机关发现吴建平有涉嫌贪污的线索后，于2017年8月3日对吴建平进行了解情况并将其带到检察院办案区进行调查。
2.身份证明，证实吴建平在2010年12月11日任塔河县商务局副局长；2012年8月29日免去塔河县商务局副局长一职，任塔河县经济发展和改革局副主任科员的身份情况。
3.房屋租赁合同，证实原百货公司房屋租赁情况，租金最后都转交到吴建平手中。
4.收据，证实由吴建平在其办公室提供的三张库房租金收据，共计5.8万元。
5.证明材料二份：第一份证明是塔河县招商局出具的证明，证实原百货公司库房是属于原商业局的固定资产。
第二份证明材料是塔河县商业局财务出具的，证实原百货公司只有暖库200平方米面积在固定资产账上，其余冷库面积因为历史原因没有在固定资产账上，但也属于百货公司固定资产。
6.扣押物品清单，证实2017年8月9日被告人吴建平被扣押涉嫌贪污款项12万元，扣押单位是塔河县人民检察院。
7.证人杨某某的证言，证实吴建平在2011年至2013年任商务局副局长期间分管商务工作，原百货公司库房租赁费都由吴建平收缴，共向商务局缴纳5.8万元的管理费用，另外2千元处理相关事情。
8.证人李某某的证言，证实自2011年至2013年期间，吴建平共向商务局缴纳管理费6万元，其中5.8万元上交财务，另外2千元用于缴纳电话费。
9.证人刘某某的证言，证实其丈夫孙某某经营的煤炭销售公司用的是原百货公司大院，百货公司的管理人是吴建平，孙某某每年给吴建平代收房租，商定每年给吴建平租金4.5万元，对是否签订书面委托收取库房租赁费用合同不知情。
10.证人尹某某（永胜商店业主）的证言，证实自2011年至2017年共向原百货公司缴纳租赁费7万元，其中2011年至2016年的租赁费交给孙某某了，2017年是吴建平带着一个姓张的人收的。
11.被告人吴建平的供述与辩解，证实在2011年至2013年负责管理原商业局房屋出租期间，利用职务便利贪污公款的事实。
12.户籍证明，证实吴建平具有完全刑事责任能力。
13.辩护人提供的证据，原塔河县人民政府办公室主任赵某某出具的情况说明、原塔河县招商局局长李某某出具的情况说明、塔河县政府办行政服务中心主任闫某某出具的情况说明，证实2014年塔河县政府办要求各单位有房屋出租的，全部交回政府办管理，但由于情况复杂，经请示领导后，同意由吴建平暂时代管。
以上证据经庭审举证、质证，证据来源合法，足以认定。
本院认为，上诉人吴建平以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪。吴建平到案后能够如实供述、积极退赃，可以从轻处罚，但检察机关在上诉人吴建平主动供述前已掌握了其贪污的线索，不符合“自动投案，如实供述自己的罪行”的自首条件，亦不符合“罪行尚未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案”的相关规定，故吴建平提出其具有自首情节，一审法院量刑畸重的上诉请求不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 夏冰松
审 判 员 蔚永慧
审 判 员 谷新宇
二〇一八年三月八日
法官助理 李宏霞
书 记 员 刘文娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。