福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第27号
上诉人（一审被告）陈球光，男，汉族，1960年2月21日出生，住福建省福州市台江区。
委托代理人卢木明，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）陈升平，男，汉族，1951年4月4日出生，住福建省闽侯县。
一审被告福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县。
法定代表人邱仅生。
委托代理人刘志毅，福建信得律师事务所律师。
上诉人陈球光因与被上诉人陈升平、一审被告福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称“闽南公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2013）台民初字第977号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
一审原告陈升平请求：陈球光和闽南公司向陈升平支付工程款人民币18万元及逾期付款违约金人民币4545元（以18万元为本金，以银行同期贷款利率四倍计息，暂计至2013年2月28日止，实际应计算至付清全部款项之日止）；陈球光、闽南公司承担本案的诉讼费用。
一审判决认定：2011年11月15日，陈球光以闽南公司的名义（甲方）与陈升平（乙方）签订一份《土方分项工程承包合同》，合同约定：甲方将正祥林语墅二期——B地块、D地块土方及地下室基槽土方分项工程分包给乙方施工；承包单价为人民币13.5元/m3，本单价作为一次性包干价；合同签订10日之内，乙方应付押金5万元给甲方，待甲方应付给乙方15万元约定的工程款时同时退还乙方5万元押金等。2012年7月15日，陈升平与陈球光签订一份《关于正祥林语墅二期地下室B地块D地块土方及地下室基槽土方无法施工后甲乙双方协商决定方案》，协议约定“1、甲方陈球光退还乙方陈升平定金、支付已完工程量的工程款，赔偿乙方的损失项总金额为贰拾伍万元整人民币；2、甲方在2012年7月30日之前先行支付给乙方壹拾万元人民币；3、其余款项在2012年9月10日前甲方付清给乙方……”。上述方案签订后，陈球光仅向陈升平支付了人民币7万元。
一审法院认为：陈升平享有债权人民币18万元，有其提供的《关于正祥林语墅二期地下室B地块D地块土方及地下室基槽土方无法施工后甲乙双方协商决定方案》与自认为凭，事实清楚，一审法院予以确认。关于本案讼争款项责任承担主体问题，陈球光以闽南公司的名义与陈升平签订该合同，然而其既无闽南公司的授权委托也无法律上的根据，其行为属无权代理；诉讼中，闽南公司对上述事项均予以明确否认，以其真实意思表示拒绝追认，因此，本案因讼争土方分包工程产生的还款责任应由陈球光自行承担。况且，陈升平并无其他证据证明闽南公司知晓陈球光无权代理的行为或与讼争欠款存在关联等，故陈升平要求闽南公司承担还款责任，缺乏依据，一审法院不予支持。陈球光提出的欠款应由闽南公司承担的抗辩理由，因其未能提供相应证据佐证，一审法院不予采信。综上，陈升平主张陈球光支付工程款人民币18万元的诉讼请求，合法合理，一审法院予以支持。因讼争款项应当于2012年9月10日前付清，现陈球光占用该资金逾期未还，造成了陈升平的利息损失，故陈升平要求陈球光支付逾期付款违约金符合法律规定，一审法院予以支持，违约金应以中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算为宜。
一审法院判决：一、陈球光应于本判决生效之日起十五日内，将尚欠的款项人民币180000元及逾期付款利息（从2012年9月11日起，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付至本判决确定的还款之日止）偿还给陈升平；二、驳回陈升平的其他诉讼请求。案件受理费3990元，由陈球光负担。
上诉人陈球光上诉称：1、一审判决违反“不告不理”民事诉讼基本原则。被上诉人在诉状中确认上诉人系一审被告闽南公司的代表，并认可上诉人的行为属职务行为，在此情况下，一审迳行判决上诉人承担民事责任显然违反“不告不理”民事诉讼基本原则。2、一审法院未尽司法调查职能，所作出的判决于法无据。根据《建筑法》第十二条的规定，建筑工程承包方必须具有法定资质。在上诉人、被上诉人、一审被告闽南公司均认可涉案工程属建设工程情况下，人民法院依法负有查清讼争工程由何单位承包之事实，而一审法院未尽司法调查职责，直接判令上诉人承担法律责任没有法律依据。3、一审被告闽南公司未尽充分举证责任，依法应承担不利后果。截止二审止，一审被告闽南公司对其承包正祥林语墅二期工程并无异议，在其未提供充分证据证明讼争工程不是由其负责承包的情况下，应认定其未尽充分举证责任，依法应承担不利后果。事实上，本案依法应追加福建正祥置业发展有限公司闽侯分公司为本案第三人，如此，才能查清本案之事实，还上诉人以公道。
上诉人陈球光请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人陈升平辩称：陈球光并没有证据证明其与闽南公司之间存在授权委托关系，闽南公司也拒绝予以追认，一审认定正确，应予维持。
一审被告闽南公司辩称：答辩人并未将工程发包给陈球光，亦无权发包。答辩人不是本案适格被告，本案与答辩人无关。
本案一审证据材料已随卷移送本院。
二审中，上诉人陈球光将以下证明资料作为新证据向本院提交：《钢材采购合同》，内容为陈球光代表闽南公司与案外人签订该合同。拟证明上诉人陈球光系闽南公司工作人员。
被上诉人陈升平、一审被告闽南公司均认为上诉人二审中提交的证明资料的真实性无法确认，且与本案无关。
二审中被上诉人陈升平、一审被告闽南公司均未向本院提交证据。
经审查，本院认为，上诉人陈球光提交的证据《钢材采购合同》上虽盖有闽南公司的印章，但签订的时间是2012年11月11日，而本案讼争合同签订的时间却是一年前的2011年11月15日。故与本案无关联性，不能作为认定本案事实的依据。
根据本案现有证据，本院确认一审认定的事实。另查明，闽南公司与福建正祥置业发展有限公司闽侯分公司签订的《建设工程施工合同》第12.2.7条款约定：土石方开挖工程由发包方(福建正祥置业发展有限公司闽侯分公司)另行发包。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”本案中，上诉人陈球光以闽南公司的名义与被上诉人陈升平签订合同，上诉人陈球光既未得到闽南公司的授权，也无法律上的根据，显然上诉人陈球光的行为属无权代理；而闽南公司始终否认曾授权上诉人陈球光代其行使民事法律行为，并对上诉人陈球光以其名义与被上诉人陈升平签订合同之事实，明确表示拒绝追认。因此，根据上述法律规定，上诉人陈球光以闽南公司的名义与被上诉人陈升平签订合同对闽南公司不发生效力，相关的民事责任应由陈球光负责。上诉人陈球光称被上诉人在诉状中确认上诉人系一审被告闽南公司的代表，并认可上诉人的行为属职务行为。但从闽南公司与福建正祥置业发展有限公司闽侯分公司签订的《建设工程施工合同》的约定表明，土石方开挖工程由福建正祥置业发展有限公司闽侯分公司另行发包，即土石方开挖工程非闽南公司所承接的建设工程范围内。而上诉人陈球光以闽南公司的名义与被上诉人陈升平签订的正是《土方分项工程承包合同》，在一审被告闽南公司无土石方工程项目的情况下，上诉人陈球光称其与被上诉人陈升平签订的《土方分项工程承包合同》，是作为闽南公司职工履行职务行为，显然不能成立。再者，从上诉人陈球光与陈升平签订的《关于正祥林语墅二期地下室B地块D地块土方及地下室基槽土方无法施工后甲乙双方协商决定方案》来看，从收取陈升平的定金，到工程量的结算，再到向陈升平按上述方案支付部分款项的均是上诉人陈球光的个人之行为，故上诉人陈球光称其行为是履行职务的行为的上诉理由不能成立。此外，上诉人陈球光称“被上诉人在诉状中认可上诉人的行为属职务行为，而一审径行判决上诉人承担民事责任显然违反‘不告不理’民事诉讼基本原则”。而被上诉人陈升平在其诉状中明确诉请“陈球光和闽南公司向陈升平支付工程款”，一审判决由陈球光向陈升平支付工程款，不存在违反‘不告不理’民事诉讼基本原则的情形。
综上，上诉人陈球光的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3990元，由上诉人负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 辉
审 判 员 薛闳引
代理审判员 陈光卓
二〇一四年二月二十日
书 记 员 郑 杰
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