福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）漳民终字第1384号
上诉人（原审被告）何平各，男，1949年9月16日出生，汉族，职工。
上诉人（原审被告）何巧来，女，1954年10月24日出生，汉族，个体工商户。
上诉人（原审被告）何文保，男，1963年12月31日出生，汉族，干部。
上述三上诉人的共同委托代理人陈顺，福建达理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄亚软，男，1948年3月19日出生，汉族，农民。
原审被告何平各、何巧来、何文保因与原审原告黄亚软排除妨害纠纷一案，不服东山县人民法院作出的（2010）东民初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2011）漳民终字第973号民事裁定，撤销一审判决，驳回黄亚软的起诉。黄亚软不服，向检察机关申诉。福建省人民检察院于2012年7月10日作出闽检民抗（2012）22号民事抗诉书，向福建省高级人民法院提出抗诉。福建省高级人民法院于2012年8月20日作出（2012）闽民抗字第38号民事裁定，提审本案，于2013年11月25日作出（2013）闽民提字第127号民事裁定，撤销（2011）漳民终字第973号民事裁定，指令本院进行审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何文保及三上诉人的共同委托代理人陈顺，被上诉人黄亚软等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，东山县旅游开发实业发展有限公司开发的、原告购置的址在东山县西埔镇龙舞街旅游商城第一层B1-24号、B1-25号两间店面并排相连，与被告何平各、何巧来购置的B1-26号店面相邻，原告两间店面座东南门面朝西北，被告的店面座西南门面朝东北。原告的两间店面与被告何平各、何巧来店面前有一条宽6.67米的公共通道，在公共通道内有一个通往二楼的楼梯，该通道属原、被告等旅游商城各业主共同共有。原告B1-25店面正面对着被告何平各、何巧来店面的右侧，中间隔有一条宽2.66米公共通道。2001年11月10日，被告何平各、何巧来将其购置的B1-26号店面转让给被告何文保（现尚未办理出房屋登记过户手续）。被告何文保在经营期间，将被告何平各、何巧来原来在其门面前公共通道内木板搭建的构筑物，改成4.01米×3.16米卷帘门构筑物，在公共通道内楼梯下搭建了3.60米×1.86米的构筑物。2009年间，被告何文保向东山县旅游开发实业发展有限公司提出要在《购房合同书》（B1-26号店面）第十一条本合同附件平面图后面括号内增加备注：“正面与桩之间3.15×4.㎡及楼梯底供乙方无偿使用”。东山县旅游开发实业发展有限公司“考虑该店面位置处于商场的死角，生意受影响，允许何文保在与相邻店面业主不发生冲突的前提下，可以合理使用店面前的墙壁临时衣服吊挂及楼梯下场地停放车辆”，为此，东山县旅游开发实业发展有限公司同意了被告何文保的要求。
原审判决认为，讼争的公共通道属旅游商城各业主共同共有，原审法院依法公告通知权利人在一定期限内向原审法院登记，在公告期届满，没有权利人到原审法院登记要求参加诉讼，视其自愿放弃对本案的诉讼权利。原告是旅游商城店面的业主，也是讼争的公共通道的权利人，原告有权就讼争的公共通道发生纠纷主张权利，其作为本案的诉讼主体并无不妥。三被告辩称黄亚软的诉讼主体不适格，没有事实和法律依据，不予采纳。原告的店面与三被告的店面相邻，在其相邻处的公共通道内，三被告在经营期间，未经其他权利人的同意，在其店面前的公共通道搭建构筑物，在公共通道的楼梯下搭建构筑物，影响原告正常经营生意，侵害了其他权利人的合法权利，为此，原告诉求停止侵害、排除妨害、拆除搭建物，恢复公共通道的原状，予以支持。被告辩称其在讼争通道内的构筑物，不属于违法建筑，而是产权人依法可使用的空间范围，因举证不足，不予采纳。原告在诉讼过程中，经原审法院释明后，放弃对被告相邻纠纷的起诉，符合有关法律的规定，予以采纳。被告何平各、何巧来将其购置的B1-26号店面转让给被告何文保，该不动产转让尚未办理过户登记手续，其转让尚未生效，为此原告将何平各、何巧来、何文保列为本案共同被告并无不妥。为此，依据《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十三条、第八十三条第二款的规定，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第十四条第一款、第十五条第（四）项的规定，判决被告何平各、何巧来、何文保须在原审判决生效之日起十五日内拆除址在东山县西埔镇龙舞街旅游商城第一层B1-26号店面前搭建的构筑物，以及在楼梯下搭建的构筑物，恢复公共通道的原状。案件受理费人民币100元由何平各、何巧来、何文保负担（该款已由黄亚软垫付，何平各、何巧来、何文保应在执行期限内支付给黄亚软）。
一审判决后，何平各、何巧来、何文保均不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回黄亚软的起诉。其主要理由是：一、被上诉人黄亚软以相邻纠纷提出对上诉人的侵权之诉，在诉讼中一审法院认为法律关系应为建筑物区分所有权的纠纷，在向黄亚软释明的基础上，一审法院以在旅游商城张贴公告的形式通知旅游商城的全部业主参加诉讼，一审法院程序违法。1、一审法院既已查明上诉人与被上诉人之间的纠纷为侵害建筑物共有物权纠纷，根据《物权法》第七十条、第七十六条的规定，对共有部分的诉讼应是全部业主决定是否诉讼，被上诉人黄亚软以个人名义提出共有物权部分的侵权诉讼，应以主体不适格驳回起诉。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条的规定，人数尚未确定、主体尚未确定是发出公告的基础，本案已经明确业主共有92个，诉讼主体人数已经确定，一审法院不查明具体权利人情况而是公告追加，与《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条的规定不符。二、上诉人对店面前3.15米×4米的面积及楼梯下的空间使用权来源于1999年购房时与开发商的合同约定，符合旅游商城的规划使用要求，也符合当时实施的有关法律规定，当时物权法尚未出台，不存在公摊面积及共有范围的约定，上诉人与开发商的上述约定不侵害其他业主的权益，上诉人的使用行为合法，没有影响黄亚软正常经营生意，也未侵害到其他91位业主的共有权利。因东山县旅游开发实业发展有限公司在售房时已经作出承诺，所以2008年便在《购房合同书》中确定店面前3.15米×4米的面积及楼梯下的空间由上诉人使用，因此上诉人的使用有合法的合同依据，在该《购房合同书》中的上述约定未撤销之前，该约定合法有效，一审法院在《购房合同书》的效力未作出认定之前判决上诉人侵权缺乏充分证据。上诉人自1999年购买店面后，就一直使用店面前3.15米×4米的面积及楼梯下的空间至今，旅游商城的其他业主包括黄亚软，均知悉该事实并没有任何异议。被上诉人黄亚软是因为在上诉人店面前乱停放车辆引发纠纷，其认为的侵权事实与事实情况不符，适用《物权法》提出异议也违反法不溯及既往的原则。三、即使上诉人店面前的3.15米×4米的面积及楼梯下的空间属于业主的建筑物区分所有权部分的范围，上诉人的使用行为也属于法律规定的合法使用行为。上诉人对讼争空间的使用没有违反规划，没有侵占业主公摊面积范围，且与开发商有约定，与法律规定相符，也没有对其他业主造成任何影响，自1999年至今没有任何业主提出异议。一审判决认定影响黄亚软的正常经营生意是主观臆断。上诉人的使用属于合理合法的使用，不违反法律、法规、管理规约，也未损害他人的合法权益。
被上诉人黄亚软辩称：1、东山县龙舞街旅游商城系东山县旅游开发实业有限公司开发用于商业的经营性用房；被上诉人系旅游商城业主（和上诉人是相邻关系距离最近影响最厉害的），依法受法律保护，特别是《物权法》第七十条规定赋予的相应专有所有权以及共有部分的共有和共同管理的权利。被上诉人根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十五条的规定诉讼既依法又准确。2、上诉人认为其店面前的3.15米×4米的面积及楼梯下空间的使用权来源于1999年购房时与开发商签订的合同约定，该主张没有法律依据，也与合同书第七条的规定不一致，上诉人侵占3.15米×4米面积也没有经过土地、房产机关登记，不发生效力。上诉人占用的是共有部分和通道，特别是保存在房管局购房合同书里面的第十一条合同附件的笔迹与东山县旅游开发实业有限公司签订的购房合同书不一样。上诉人如果认为合法，必须出具有权机关的土地确权证和房产证。根据《解释》第十四条的规定，建设单位或者其他行为人擅自占用，处分业主共有部分，改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害，恢复原状，确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。3、上诉人认为其购买店面时《物权法》还没有颁布，购房户购买的商铺不存在公摊面积，也不存在共有范围的约定。该理由不能成立。被上诉人根据《解释》第十九条的规定诉讼，有法律依据。至于是否有房子公摊问题，可以通过实际丈量就清楚。4、一审法院要求参加诉讼的91位业主也认为是无理取闹，而没有人同意参加诉讼。上诉人如认为一审法官不公正，可以通过法律途径，或到其他部门投诉。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，上诉人除了对一审认定“改成4.01米×3.16米卷帘门构筑物”中的“构筑物”、一审认定“2009年间，被告何文保向东山县旅游开发实业发展有限公司提出要在《购房合同书》（B1-26号店面）第十一条本合同附件平面图后面挂号内增加备注”中的“2009年间、何文保”以及“东山县旅游开发实业发展有限公司‘考虑该店面位置处于商场的死角，生意受影响，允许何文保在与相邻店面业主不发生冲突的前提下，可以合理使用店面前的墙壁临时衣服吊挂及楼梯下场地停放车辆’”等事实有异议外，对一审认定的其他事实无异议。被上诉人对一审认定的事实没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院另查明，上诉人在本案庭审中又向本院提交两张现场照片复印件，欲证明其只是利用店面前面的柱子架卷帘门，卷帘门不是构筑物。被上诉人质证认为确实是上诉人店面照片，但认为卷帘门就是构筑物。本院认为，该组证据可以证明上诉人店面前的实际情况，但不能证明上诉人关于卷帘门不属构筑物的主张。
本院再查明，东山县旅游开发实业发展有限公司2010年9月5日给东山县人民法院的《调查复函》中有载明：“我公司原与何平各在签订购房合同中就没有‘平面图’后面括弧备注部分。2009年间，何文保来我公司提出要在B1-26购房合同中‘平面图’后面增加备注内容。我公司考虑该店面位置处于商场死角，生意受影响，允许何文保在与相邻店面业主不发生冲突的前提下，可以合理使用店面前的墙壁临时衣服吊挂及楼梯下场地停放车辆”等内容，且东山县旅游开发实业发展有限公司在该《调查复函》中亦确认“该争议部分属于商场业主共同共有”。
本院还查明，上诉人及被上诉人在庭审时均确认东山县西埔镇龙舞街旅游商城共有业主92位。
上述事实有东山县旅游开发实业发展有限公司2010年9月5日给东山县人民法院的《调查复函》以及双方当事人在庭审中的陈述可以证实。
本院认为，根据已发生法律效力的福建省高级人民法院（2013）闽民提字第127号民事裁定，黄亚软有权就本案提起民事诉讼。无论原审法院以公告形式通知旅游商城其他业主参加本案诉讼是否符合法定程序，均不影响本案被上诉人黄亚软的原告诉讼主体资格问题。至于黄亚软在提起本案排除妨碍诉讼之前，与何平各、何巧来、何文保之间的相邻纠纷诉讼，黄亚软已自愿申请撤回，原审法院于2009年9月30日作出（2009）东民初字第473号民事裁定书，裁定准许黄亚软撤回起诉并发生法律效力，后黄亚软又于2010年6月7日向原审法院提起本案诉讼，原审法院依法予以立案审理，并不违反法定程序。本案讼争的旅游商城B1-26号店面前4.01米×3.16米面积及楼梯底下3.60米×1.86米面积，并不包含在上诉人何平各、何巧来与东山县旅游开发实业发展有限公司所签订的《购房合同书》中所确定的B1-26号房产21.22平方米的建筑面积范围内，上诉人未经其他权利人的同意，也未经有权机关依法审批，在其B1-26号店面前设置卷帘门、在楼梯底下搭建构筑物，对其他权利人包括被上诉人黄亚软的合法权利造成妨害。本案上诉人的侵权行为虽发生在《中华人民共和国物权法》施行之前，但持续至今，一审判决适用《中华人民共和国物权法》及最高人民法院司法解释做出判决，适用法律并无不当。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决正确，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖华丽
审 判 员 蔡月新
代理审判员 卢明春
二〇一四年二月××日
书 记 员 陈雪贞
附：本案适用主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。