陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民二终字第00718号
上诉人（原审被告）连培平，个体户，籍住陕西省彬县太峪乡寺家庄村一组。
委托代理人李虎林。
委托代理人刘亚丽，女，个体户。
被上诉人（原审原告）刘刚。
委托代理人周改霞，系刘刚之母。
委托代理人周优良，陕西金周律师事务所律师。
上诉人连培平因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2012）未民张初字第00160号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人连培平的委托代理人李虎林、刘亚丽、被上诉人刘刚的委托代理人周改霞、周优良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年9月刘刚受雇于连培平，担任学徒工，每月工资400元。2011年11月8日，刘刚在干活时受伤。2011年11月17日连培平的妻子刘亚丽带刘刚到西安北环医院拍片，影像学诊断为：“左手中指近节指骨骨折”，后到西安市未央区医院（西安大明宫骨科医院）就诊。该门诊病历记载：“夹伤左手中拽，肿痛，活动受限10天”、“患者诉10天前被机器夹伤左手中指、肿痛，活动受限，伤后未作处理，症状无改善，于今日在外院拍版后来我院就诊”、“查体：一般情况可，左手中指肿胀，背侧可见皮擦伤，已结痂，左中指近节轻度压痛，中节、末节无压痛，左中指活动受限，末梢血运可，余4指无压痛”，医生初诊：“左手中指近节指骨粉碎性骨折”并建议“手术治疗”，因刘刚不愿手术治疗，要求手法复位，故医生对刘刚“试行轻手法复位，石膏固定”。2011年12月15日，刘刚在母亲周改霞和连培平的妻子刘亚丽陪同下到该医院进行复查，X片显示：“左中指近节指骨骨折，较前错位”。医生建议手术治疗，但刘刚及其母亲经考虑再三，决定回当地治疗，不愿在该院治疗。前述检查和治疗的费用均由连培平的妻子刘亚丽支付。受伤之后至2011年12月15日之前，刘刚一直在连培平处坚持工作，2011年12月15日之后刘刚未到连培平处上班。2011年12月19日至2011年12月31日，刘刚在陕西省周至县人民法院行切开复位内固定术，住院治疗12天，自行支付费用14040.20元，并在周至县人民医院新型农村合作医疗社报销10204.80元。出院时医嘱：“注意休息，定期伤口换药，术后2周来院拆除伤口处缝线，1月后来院复查，指导下一步治疗”。另，刘刚自支行出门诊及治疗费170.40元。
2011年12月30日，刘刚将连培平诉至西安市未央区人民法院称，其在连培平的厂子工作过程中受伤，请求法院判令连培平支付医疗费、住院伙食补助费、住院期间陪护费、后续治疗费、后续治疗相关费用（住院伙食补助费、护理费）、处理事故交通费、伤残鉴定费、误工费、伤残赔偿金共42128.30元并由被告承担本案诉讼费。连培平辩称，刘刚受伤与其无关。根据谁主张谁举证的原则，刘刚应就是否在工作中受伤以及花费医疗费的事实承担举证责任。因为刘刚已经进行合疗报销，不能重复索赔。另外，刘刚应对损害结果和损失的扩大承担过错责任。
原审法院经审理认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。对于刘刚受伤的地点和原因连培平予以否认。但根据刘刚左手中指近节骨折的伤势，结合证人沈某甲的证言，刘亚丽带刘刚去医院治疗的病历记载以能够相互印证，证明刘刚在连培平厂子受伤。刘亚丽带刘刚去治疗的事实，连培平提供的证人称刘刚在打台球时被台球杆所撞，从而得出刘刚可能在打台球时受伤的结论，证明力不足，故对刘刚受伤与其无关辩称，不予采纳。刘刚在周至县人民医院住院12天，自行支付费用14040.0元，减去已报销10204.80元，尚余3835.40元。？门诊治疗费170.40元。共支出医疗费4005.80元。该费用，连培平应予赔偿。住院伙食补助费360元（30×12），护理费为960元（80×12），刘刚主张的误工费宜按照西安市未央区每月最低工资标准1000元计算70日，即为2333.10元（1000元除以30天再乘以70日）。根据司法鉴定意见书，刘刚的伤残等级属九级，二次手术取内固定费用约需4000元，连培平未提出相反的证据推翻，故对该鉴定意见依法予以采纳。刘刚属农村人中，伤残赔偿金按2011年陕西省农村居民收入5028元计算，即为20112元（5028元／年乘以20年年再乘以伤残系数20%）。因后续治疗的住院伙食补助、陪护费未实际发生，故待实际发生后，原告可另行主张。至于刘刚主张的处理事故交通费，于法无据，故本案不予支持。刘刚主张的鉴定费在诉讼费负担部分处理。综上，刘刚因本次受伤所造成的损失共计31770.90元。据此，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告连培平于本判决生效后十日内支付原告刘刚医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、后续治疗费、伤残赔偿金共计31770.90元。
二、除后续治疗的住院伙食补助、陪护费外，驳回原告刘刚其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费425元、鉴定费1400元（原告已预交），现由原告承担325元；被告承担1500元，于支付上款时一并支付原告。
上述人连培平不服西安市未央区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实严重错误。（一）原审推定被上诉人在上诉处受伤，明显违背客观事实，有违公允，损害了上诉人的切身利益。
被上诉人并非在上诉人处干活受伤。本案属一般侵权纠纷，应由被上诉人举证证明其在为上诉人提供正当劳务时受伤，而非由上诉人举证证明其不是在提供正常劳务时受伤，本案在2012年5月17日庭审中，一审法官行使释明权明确告知双方，连培平对刘刚受伤的原因有争议，现告知刘刚有申请鉴定的权利，即刘刚受伤和工作的关联性进行鉴定，法院也告知了鉴定的风险，刘刚申请鉴定后又撤回申请，刘刚应承担举证不能的法律后果，原审法院不应判上诉人承担赔偿责任。（二）被上诉人自述矛盾。1、被上诉人提供的病例记载其自述左手中指系被夹伤……。2、2012年3月7日庭审中，被上诉人向法庭陈述其在干活时，不小心，机床上掉下零件将其手指砸伤……（三）上诉人提供的证人证言足以证明被上诉人并非在工作时受伤，被上诉人在周至县农村合作医疗报销的事实也是足以说明，被上诉人左手中指夹伤与给上诉人提供劳务毫无关联。请求二审法院撤销原审判决，驳回刘刚的诉讼请求。
被上诉人刘刚辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确要求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与原审一致。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中暨受人身损害，雇主应承担赔偿责任，雇员对自身遭受人身损害，存在过错的，亦应承担相应责任。本案中刘刚中指近节骨骨折是在从事雇佣活动中受伤还是刘刚在其它活动中受伤系双方争论的焦点问题。原审法院结合刘刚中指骨折的事实，证人沈某乙的证言，连培平之妻带刘刚看病的事实，综合认定刘刚系在从事雇佣活动中受伤具有相对的合理性，无不妥之年。连培平上诉认为刘刚非在雇佣活动中受伤，证据不充分，其该项上诉请求依法不予支持。原审核算的刘刚医疗费4005.80元、住院伙食补助费360元、护理费960元、伤残赔偿金20112元、二次手术费4000元，双方均无异议，应予以确认。原审核算刘刚误工期限为70天，计为2333.10元无不妥处。上诉人认为误工期限应算12天与法律规定不符，依法不予支持。刘刚损失合计为31770.90元。考虑到刘刚自述其在干活时，不小心，机床上掉下来零件将左手手指头砸伤，刘刚受伤与其自身在干活过程中“不小心”有一定的关联性，其自身存在一定过错，故其亦应承担与其过错相应的责任。原审对此未审查欠妥，应当纠正。结合本案实际情况，本院酌定刘刚自担10%的损失，即3177.09元。原审其它判项无不妥之处。应予以维持。综上，原审判决应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2012）未民张初字第00160号民事判决第二项；
二、变更西安市未央区人民法院（2012）未民张初字第00160号民事判决第一项内容为：连培平于本判决生效后十日内支付刘刚医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、后续治疗费、伤残赔偿金28593.81元。
一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费425元，由刘刚承担42.5元，连培平承担382.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭莲枝
审 判 员 赵达西
代理审判员 肖晓通
二〇一三年四月十六日
书 记 员 侯新省