广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）惠中法民一终字第1464号
上诉人（原审被告）惠州市龙泰服装有限公司，地址：惠州市惠阳区秋长镇。
法定代表人江海龙，总经理。
委托代理人赖斌芳，广东标远律师事务所律师。
委托代理人郑燕辉，广东标远律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）谢海东，男，汉族，1976年9月29日出生，住址：江西省瑞金市。
委托代理人曾德涛，广东铸铭律师事务所律师。
上诉人惠州市龙泰服装有限公司因劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院作出的（2010）惠阳法民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告于2008年7月21日进入被告处工作，担任车间组长一职，自2009年2月开始担任主管，并于2009年8月21日离开被告处。2009年11月5日，惠阳区劳动仲裁委员会作出惠阳劳仲案字［2009］387号仲裁裁决书（之一）和惠阳劳仲案字［2009］387号仲裁裁决书（之二），原告对上述两份裁定都有异议。惠阳劳仲案字［2009］387号仲裁裁决书（之一）认为原告主张此次离职是被告违法解雇，但原告没有提供证据证明其主张，遂驳回原告要求被告支付2008年7月-2009年8月违法解除劳动合同的经济赔偿金6000元的仲裁请求。惠阳劳仲案字［2009］387号仲裁裁决书（之二）认为原告的工资结构是由底薪加提成组成，其中提成是以其所在车间的产值来计算车间产值越高原告所得提成越高，此种工资组成形式，被告无需再另行支付加班工资，驳回了原告要求被告支付加班工资的仲裁请求。原告遂于2009年11月30日向本院提起诉讼。
另查明：原告已领取2008年8月至2009年7月的工资分别为：2472元、2486元、2930元、2457元、2424元、1463元、2670元、3346元、3174元、2921元、3468元、3570元。原告离职前十二个月的月平均工资为2782元。被告解除劳动合同后，支付了原告2600元的经济补偿金
原审认为，原告与被告签订书面劳动合同，双方已形成事实上的劳动关系，故双方当事人的合法权益均受法律保护。在本案中，被告主张是原告不能胜任主管工作，并且对被告重新分配的岗位不满而擅离职守的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，本案是因为解除劳动合同而引发的争议，应当适用举证责任倒置。被告应对解除劳动关系的理由、依据负举证责任。被告未能提供足够的证据证明原告不能胜任主管工作，并且对被告重新分配的岗位不满而擅离职守的事实，应当承担对其不利的法律后果。因此本院对原告要求被告支付2008年7月-2009年8月违法解除劳动合同的经济赔偿金的请求予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条和《违�和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条的规定，由于原告在被告处工作2年，被告应支付原告赔偿金11128元（2782×2月×2）。由于被告解除劳动合同后，已经支付了原告2600元的经济补偿金，该款应在赔偿金中予以扣除，原告可以获得的赔偿金是8528元，由于原告请求的赔偿金是8400元，那么应以该请求额为准。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”。因此，被告还应向原告支付额外经济补偿金4200元。原告的工资结构是由底薪加提成组成，根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书�约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”的规定，并结合被告提供的原告每月的工资清单来看，原告的工资包含正常工作时间工资和加班工资。因此，原告要求被告支付2008年7月21日-2009年8月17日的加班工资44319元及加付应得收入的25%额外补偿金11080元的请求，理由不充分，本院不予支持。对于被告提出的原告因工作严重失职而给被告造成的损失，原告应依法赔偿的请求，与本案没有关联性，本院不作处理。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、笫一百二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条、第十一�、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下:一、被告惠州市龙泰服装有限公司支付原告谢东海赔偿金8400元和额外经济补偿金4200元，合计12600元。由被告惠州市龙泰服装有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内一次性付清给原告谢东海。二、驳回原告谢东海的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由被告惠州市龙泰服装有限公司承担。
原审被告惠州市龙泰服装有限公司（以下简称龙泰公司）不服一审判决，上诉称：
一、原审认定事实不清，适用法律错误。理由如下：
1、被上诉人不能胜任主管工作，不服从上诉人的分配，经协商得到补偿后，双方同意解除劳动合同。
上诉人与被上诉人于2008年7月21日签订了《招工合同书》，约定被上诉人担任车间组长。从2009年2月至7月被上诉�担任上诉人车间主管一职，但是在这期间，由于被上诉人工作严重失职，不履行其应有职责，导致上诉人每个月出口的货品均有质量问题，造成上诉人必须向客户重做或折扣付款的经济损失达30万元。对于被上诉人不能胜任此车间主管职位，上诉人根据自己的规章制度，对被上诉人进行了岗位调整。但是被上诉人不服岗位安排，经常无故旷工直至擅自离职。上诉人根据被上诉人的恶劣旷工行为以及给厂方造成的极坏影响，于是与被上诉人就此解除劳动合同。为此还达成共识额外支付了3000元给被上诉人，从此双方不存在任何法律关系。
其次，根据《招工合同书》第五条“……连续三天旷工者作自动离职处理”，第十二条规定：“员工必须遵守工资的其他规章制度。”《厂规厂纪》第五条第三款规定：“我厂员工应按时上、下班；不迟到、不早退、不缺勤、不在上班时间内因私事外出”，第六款规定“员工应作到不迟到、不早退、不旷工”。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十条规定：“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。”《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者�有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”上诉人于2005年3月1日制定的《厂规厂纪》符合当时的制度程序，且不违反法律法规的规定，上诉人与被上诉人签订的《招工合同书》也是双方自愿签订的，在本案中都是可以作为劳动仲裁和法院裁判的依据。
基于上述事实和合同约定，上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同有事实依据且被上诉人已取得了3000元补偿款项，合情合理。
2、上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同有法律依据。
《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：“二、严重违反用人单位的规章制度的；三、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的；”本案被上诉人已严重违反上诉人的规章制度，且因严重失职给上诉人造成重大损失，上诉人依法可以解除与被上诉人之间的劳动合同。
根据双方签订的《招工合同书》第十二条、《厂规厂纪》第六条第九项以及《劳动合同法》第三十九条规定，上诉人解除被上诉人之间的劳动合同既有事实依据，又有法律依据。因此，上诉人无需向被上诉人支付任何其他费用。
综上所述，上诉人认为上诉人的上诉请求有充分事实和法律依据，请二审法院查明事实后：1、撤销一审判决第一判项；2、判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人谢东海二审答辩称：上诉人的上诉请求与事实理由缺乏充分、有效的证据支持，依据劳动争议案件适用举证责任倒置的规定，请求驳回上诉人的所有上诉请求，维持原判。
二审经审查，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查一，原审原告谢东海一审诉讼请求为：1、被告向原告支付2008年7月-2009年8月的违反解除劳动合同的经济赔偿金8400元，额外50%的经济补偿金4200元；2、被告向原告支付2008年7月21日-2009年8月17日的加班工资44319元及家付应得收入的25%额外补偿金11080元；3、被告承担本案诉讼费。
本院认为，本案双方当事人签订有不规范的书面劳动合同，已经形成事实上的劳动关系。被上诉人谢东海自2008年7月21日入职上诉人处，于2009年8月21日离开。对于谢东海离职的因由，本案双方当事人各执一词。上诉人主张是因谢东海不能胜任主管工作，对重新分配的岗位不满而擅自离职，经常无故旷工直至擅自离职，其是根据厂规对其作自动离职处理。谢东海则主张是上诉人将其违法解雇。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬�计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，上诉人龙泰公司提交的损失证据仅是其单方作出，且无法证实损失是因谢东海管理不当、而非其他因素造成，对于谢东海是因不能胜任主管工作，对重新分配的岗位不满而擅自离职的事实无法举证证实，对此上诉人依法应承担举证不能的责任。一审认定上诉人违法解除劳动合同并无不当，本院予以维持。
由于被上诉人谢东海自2008年7月至2009年8月在上诉人处工作了一年两个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”谢东海离职前十二个月平均工资为2782元，故上诉人�泰公司本应向谢东海支付经济补偿金4173元（2782×1.5个月）。因龙泰公司在与谢东海解除劳动合同时仅仅支付了2600元的经济补偿金，违反了法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者中止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故此，上诉人龙泰公司应支付经济赔偿金8346元（2782×1.5个月×2倍）给谢东海。扣除龙泰公司已经支付的2600元，龙泰公司尚需支付5746元给谢东海。一审认谢东海在上诉人处工作两年，计算2个月工资标准的经济赔偿金不当；在依照作为后施行的新法和上位法的《劳动合同法》，已经计算两倍赔偿金的情况下，又另行计算50%的额外经济补偿金亦属于适用法律不当，本院予以纠正。
至于一审对于工资构成、加班工资和失职损失�不予支持的认定，双方当事人对此均无提起上诉，本院直接予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律错误，处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持惠阳区人民法院（2010）惠阳法民一初字第5号民事判决第二判项及诉讼费负担部分；
二、变更惠阳区人民法院（2010）惠阳法民一初字第5号民事判决第一判项为：上诉人惠州市龙泰服装有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付5746元给被上诉人谢东海。
二审案件受理费10元，由被上诉人谢东海负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓文
审判员 苏丹红
审判员 曾 莹
二〇一一年五月十七日
书记员 钟惠娜