江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终1213号
上诉人（原审被告）：定南县中医院。住所地：定南县胜利南路11号。
法定代表人：郑瑞元，董事长。
委托诉讼代理人：钟兆章，定南章正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：谢晓澄，男，1987年3月11日出生，汉族，家住定南县。
被上诉人（原审原告）：谢晓乐，男，1992年6月13日出生，汉族，家庭住址同上。
被上诉人（原审原告）：谢晓敬，男，1985年6月1日出生，汉族，家庭住址同上。
被上诉人（原审原告）：张兰清，女，1935年2月9日出生，汉族，家庭住址同上。
上述四被上诉人的共同委托诉讼代理人暨被上诉人（原审原告）：黄秀风，女，1965年4月27日出生，汉族，家庭住址同上。
上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：赖剑徽，江西红土地律师事务所律师。
上诉人定南县中医院因与被上诉人黄秀风、谢晓澄、谢晓乐、谢晓敬、张兰清医疗损害责任纠纷一案，不服定南县人民法院（2016）赣0728民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人定南县中医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人赔偿损失30869.8元（即上诉人承担5%的赔偿责任），或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人从未有过伪造、篡改病历及虚假记录等行为，一审法院片面采信被上诉人证据，认定事实错误。本案中，被上诉人出具的手机拍摄“体温单”，其真伪不能确定。此体温单不是出自上诉人，并非双方认可的具有法律效力的病历资料，上诉人不知道被上诉人是何时、何地、出于何种目的拍摄且称其为医院“原始体温单”，假使该体温单为真，被上诉人的偷拍窃取病历行为亦违反了《医疗机构病历管理规定》，证据来源不合法。其次，陈某在“调查笔录”中断言被上诉人提交的手机拍摄体温单是原始记录，但陈某是案外人，从未参与过谢某2的医疗诊疗过程，更不清楚谢某2病历及病历内容，根本无以证明病历真伪，且其未出庭作证，对于其无正当理由未出庭作证且依被上诉人意愿所作的证人证言，不能作为认定案件事实的依据，上诉人在一审庭审时也对此提出了异议。对于谢某2的医疗病历，上诉人均是根据谢某2的身体检查状况实时如实的进行记录，不存在被上诉人所称的伪造、篡改及虚假记录情形。本案谢某2原始病历已被卫生局查封，被上诉人亦对全套病历进行了复印，并加盖医院公章。一审法院片面采信被上诉人提交证据，认定事实错误。二、一审法院认定上诉人对谢某2的死亡承担40%责任没有事实和法律依据。依据赣求司（2016）医鉴字第10034号法医学鉴定意见书鉴定结论，上诉人仅应承担5%责任即赔偿30869.8元。本案中，谢某2的最终死亡是其自身疾病发展演变的结果，上诉人严格遵守操作规程，科学、理性的分析病情，在整个诊疗过程中没有任何的过错，遗憾的是谢某2最终因住院医疗期间私自外出时病情恶化错失了最佳治疗时机而导致其最终死亡。但谢某2的死亡不是上诉人医疗行为过失或因上诉人的其他相关行为产生的后果，上诉人与谢某2的死亡并无直接因果关系。在谢某2住院治疗期间，上诉人完全尽到了作为医务人员的责任，对其采取积极、合理、正确的治疗，也履行了医护人员应尽的告知义务，告知谢某2私自离院所可能产生的风险及后果。但谢某2不听从医护人员的嘱咐私自外出，上诉人也无可奈何。一审法院对上诉人提出曾告知谢某2私自外出风险事宜提出质疑，称上诉人未提交相关证据材料佐证真实性，但口头的嘱咐何以提交更多的证据予以佐证。医护人员的职责是救死扶伤，不能把所有的时间精力都放在记录这些毫无意义的事情上面。且在本案一审审理过程中，一审法院也委托江西求实司法鉴定中心对上诉人在对谢某2诊疗过程中是否存在过错、因果关系及因果关系程度进行了鉴定，即使因谢某2的不配合治疗而给上诉人强加责任，亦应据该鉴定意见来确定上诉人的赔偿责任，但一审并未依据该鉴定意见，而是毫无事实和法律依据确定上诉人对谢某2的死亡承担40%的责任。
被上诉人黄秀风、谢晓澄、谢晓乐、谢晓敬、张兰清答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。一审认定体温单系伪造的是正确的，有被上诉人手机拍摄的原始病历照片、定南县卫计委处理该纠纷工作人员的证言为证。一审中关于黄小丽劝说患者不要外出的记录是伪造的，我方提交的排班表可以证实黄小丽在6月8日及6月9日安排休假并未上班，上诉人应当举证证明黄小丽在6月8日、6月9日加班。
被上诉人黄秀风、谢晓澄、谢晓乐、谢晓敬、张兰清向一审法院起诉请求：1．要求被告赔偿原告医疗费14810元、死亡赔偿金530000元、丧葬费25781元、护理费2380元、营养费510元、住院伙食补助费510元、张兰清赡养费13943元、精神抚慰金50000元，合计637934元。2．本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年6月8日，原告亲属谢某2身体不适入被告定南县中医院住院治疗，经初步诊断为：1．脑梗塞；2．高血压病3级，极高危组。2016年6月13日18时，谢某2在外病情急转，被家属送至被告处抢救，经检查，被告补充诊断谢某2病情为：脑干出血（自发性）、坠积性××、急性肾衰竭、应激性溃疡、弥散性血管内凝血。2016年6月25日18时，谢某2因心脏骤停抢救无效死亡。经诊断，谢某2的死亡原因为：1．脑梗塞；2．高血压病3级极高危组。3．脑干出血（自发性）；4．坠积性××；5．急性肾衰竭；6．应激性溃疡；7．弥散性血管内凝血。谢某2在被告医院共住院治疗18天，用去住院医疗费34333.69元。谢某2死亡后，谢某2家属认为被告医院在对谢某2诊疗过程中存在过错，双方发生纠纷。纠纷发生后，在定南县××计生委的监督下，双方对谢某2的病程病历记录进行了封存。2016年7月7日，原告提起诉讼，要求被告对谢某2的死亡承担赔偿责任。在审理过程中，应原告方的申请，依法委托江西求实司法鉴定中心对定南县中医院在对谢某2诊疗过程中是否存在过错、因果关系及因果关系程度进行鉴定。经江西求实司法鉴定中心鉴定，出具了赣求司（2016）医鉴字第10034号法医学鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定意见为：定南县中医院在对谢某2的诊疗过程中存在过错，与患者损害后果（死亡）之间无明确因果关系，拟定其参与度为5％-10％。原告方为此支付鉴定费8000元。死者谢某2系农业家庭户口，其与其妻子黄秀风、其母亲张兰清、其子女谢晓敬、谢晓澄、谢晓乐自2002年起生活居住在定××县城××号。死者谢某2母亲张兰清系农业家庭户口，共生育有谢志华、谢平英、谢某2、谢某1、谢小英、谢七英共六个子女。经审查，因谢某2死亡原告方的各项损失为：1．原告方实际支付谢某2的各项医疗费计14952.63元;2．死亡赔偿金530000（26500元/年×20年）；3．丧葬费26068.5元（52137元/年÷2）；4．护理费2091元（17天×123元/天）；5．住院伙食补助费340元（17天×20元/天）；6．谢某2母亲张兰清的被扶养人生活费13943.33元（16732元/年×5年÷6人）；7．精神抚慰金30000元，合计617395.46元。江西省2015年度统计数据：城镇居民人均可支配收入26500元/年；城镇居民人均生活消费支出16732元/年；在岗职工年平均工资52137元/年。
一审法院认为，当事人对于自己提出的主张及反驳对方的主张，均有责任提供证据证明。否则，应承担对己不利的法律后果。本案的争议焦点为：1．被告定南县中医院是否伪造、篡改死者谢某2的病历？2．原告方损失的具体数额？3．被告定南县中医院对谢某2的诊疗活动是否存在过错？如存在过错，其过错行为与谢某2的死亡是否存在因果关系及过错程度？对于第一个争议焦点，原告方提出了5处被告伪造、篡改病历的地方，分别为：体温单篡改、出院记录及护理记录虚假记录、护理记录中“尿300ml”虚假记录、血氧饱和度虚假记录、出院记录诊断。根据民事诉讼当事人举证原则，当事人对于自己提出的主张有责任提供证据加以证明。经审查，原告提供拍摄的体温单第1页与被告定南县中医院病历中的体温单第1页存在不一致。对此，被告定南县中医院未作出合理解释，且原告方提供了定南县××计生委工作人员陈某的调查笔录证实原告方拍摄的体温单为原始记录。原告提供拍摄的体温单与陈某的陈述能够相互佐证。故原告方提出被告定南县中医院存在伪造、篡改患者谢某2体温单的事实，应予以认定。对于原告提出的护理记录（2016年6月8日）中黄小丽记录的“患者擅自外出，经多次劝说未归”等为虚假记录的主张，原告提交了定南县中医院内1科护士2016-6月份排班表拟证明护士黄小丽6月8日、9日休假。一审法院认为，原告提供了排班表只能证明护士黄小丽被安排在2016年6月8日、9日休假，而无法证明黄小丽在2016年6月8日是否实际休假。故原告的此项主张，证据不足，不予认定；对于原告提出的护理记录第7页“尿300ml”为虚假记录和2016年6月13日至14日谢某2血氧饱和度为虚假记录的主张。原告提供证人谢某1出庭作证。一审法院认为，谢某1系死者谢某2的妹妹，与本案具有直接的利害关系，其证言不能单独作为认定事实的依据。原告方未提供其他证据予以作证，故对于原告的此两项主张，不予认定；对于原告方提出的出院记录诊断为“脑干出血、坠积性××”不是事实的主张，原告方对此未向法庭提供证据予以证实，故对于原告方的此项主张，不予认定。综上，根据原、被告的陈述及双方提交的证据证实被告定南县中医院对死者谢某2的体温单第1页存在伪造、篡改情形。对于第二个争议焦点，一审法院认为，谢某2死亡造成的原告方的损失应为：1．医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。经审查，原告提供的经被告定南县中医院盖章确认的住院医疗费、门诊治疗费及定南县人民医院的救护车交通费，在扣除××南县合作医疗医药费补助后实际支出的医疗费为14952.63元；2．死亡赔偿金，经审查，死者谢某2虽系农业家庭户口，但其在定××县城××路有自建房屋，且有居委会证明其自2002年起与家人生活、居住在县城的事实，因此，其死亡赔偿金应按城镇标准计算。参照2015年江西省城镇居民人均可支配收入计算死亡赔偿金为530000元（26500元/年×20年）；3．丧葬费，按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。被告定南县中医院对原告提出的计算标准无异议，即丧葬费26068.5元（52137元/年÷2）；4．住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受诉法院所在地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准一般为20元/天。原告方主张的标准过高，应以核定的为准，即340元（17天×20元）；5．营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定，本案中，原告方未提供医疗机构关于营养费的意见，且患者已死亡。因此，原告方主张营养费，理据不足，不予支持。6．被扶养人生活费（张兰清），经审查，张兰清系死者谢某2母亲，现已81周岁，共生育六个子女，且一直生活居住在定××县城××路，按城镇标准计算其生活费为13943.33元（16732元/年×5年÷6人）；7．精神抚慰金，本案系医疗损害责任纠纷，原告主张的50000元精神抚慰金数额过高，结合案情，酌定为30000元。8．护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，原告方未向法庭提供护理人员的收入证明，因此参照江西省从事同等护理的标准及住院天数计算护理费应为护理费2091元（17天×123元/天）。对于第三个争议焦点，本案系医疗损害责任纠纷案件，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”侵权责任法明确规定了医疗损害责任纠纷案件适用过错责任原则。根据江西求实司法鉴定中心的鉴定意见，定南县中医院在对谢某2的诊疗过程中存在过错，对江西求实司法鉴定中心作出的被告定南县中医院在对患者谢某2的诊疗行为存在过错的鉴定意见予以采纳。因此，被告定南县中医院对于患者谢某2的死亡应承担相应的赔偿责任。根据查明的事实，被告定南县中医院对患者谢某2的病历存在虚假记录的情形，且被告定南县中医院在明知患者谢某2在第一次入院时病情严重，未履行相应告知义务。对于被告提出的患者私自离院的抗辩。对此，被告未提出证据证明其履行了患者私自外出可能造成风险的告知义务。被告的此抗辩意见，证据不足，不予采纳。综上，被告定南县中医院的过错与患者谢某2的死亡有因果关系。结合本案案情，将责任划分为：被告定南县中医院对谢某2的死亡承担40％的责任；原告方自行承担60％的责任。江西求实司法鉴定中心作出的因果关系及因果关系程度的鉴定意见，与案情不符，对其该项鉴定意见不予采纳。综上，被告定南县中医院应赔偿原告方因谢某2死亡造成的经济损失为246958.18元（617395.46元×40％）；原告方自行承担370437.28元（617395.46元×60％）。一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条，第二十八条、第二十九条规定，判决：一、被告定南县中医院应于判决生效之日起一个月内赔偿原告黄秀风、谢晓敬、谢晓澄、谢晓乐、张兰清246958.18元。二、驳回原告黄秀风、谢晓敬、谢晓澄、谢晓乐、张兰清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10180元及鉴定费8000元，由被告定南县中医院负担7272元，由原告黄秀风、谢晓敬、谢晓澄、谢晓乐、张兰清负担10908元。
本院二审期间，上诉人定南县中医院提交证人陈某的调查笔录1份并申请陈某到庭作证，拟证明陈某没有看到被上诉人拍摄的病历及上诉人出具的是原始病历，上诉人不存在伪造病历的情况。被上诉人质证认为，陈某对封存的病历是否原始病历无法判断，不能达到上诉人的证明目的。被上诉人提交定南县卫计委证明一份，拟证明陈某是处理双方医疗纠纷的工作人员。上诉人对该证明三性无异议，本院予以确认。被上诉人申请证人谢某1到庭作证，拟证明谢某1于2016上6月16日拍摄了谢某2的部分病历，2016年6月18日双方发生医疗纠纷，在封存病历时谢某1发现体温单不一致并告知在场工作人员陈某。上诉人质证称，谢某1系被上诉人亲属，谢某1的证人证言不能作为证据使用。本院认为，证人陈某、谢某1的证言相吻合，可以认定谢某1在封存病历当时即发现待封存病历的1张体温单与其此前拍摄的病历有不一致并向陈某反映，经陈某核实，封存病历的第1张体温单与谢某1提供的体温单照片记载不一致；经比对封存的病历资料与谢某1拍摄的8张病历照片，除该体温单外其他7张病历完全相符，结合谢某1在封存病历时即发现体温单记载不一致并经陈某核实的事情经过，可以认定上诉人定南县中医院在封存病历前对病历资料进行过修改的事实。
本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者有损失，医疗机构存在伪造、篡改或者销毁病历资料等情形的，推定医疗机构存在过错。现已查明定南县中医院存在篡改病历资料的情形，故应当推定上诉人定南县中医院存在过错。虽然鉴定意见认定上诉人定南县中医院的过错与患者死亡的损害后果之间的过错参与度为5%－10%，但该鉴定结论所依据的病历资料存在篡改，故该鉴定意见关于过错参与度的鉴定结论不应采信。结合患者自身疾病因素及患者系住院治疗时自行外出期间病情恶化最终抢救无效死亡的案件基本事实，一审酌定上诉人定南县中医院对患者死亡的后果承担40%的过错赔偿责任，处理并无不当。上诉人定南县中医院主张其不存在篡改病历资料的情形，与现有证据反映的事实不符，本院不予采信。其据此要求改判仅承担5%的赔偿责任，本院不予支持。综上，上诉人定南县中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10180元，由上诉人定南县中医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
审 判 员 宋玉玲
审 判 员 钟华龙
二〇一七年八月十五日
代理书记员 管燕梅