浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1142号
上诉人（原审被告）：吴婷婷，女，汉族，1988年5月17日出生，住浙江省衢州市衢江区。
委托代理人（特别授权代理）：蔡利娟，浙江湘湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许小松，男，汉族，1963年5月28日出生，住浙江省杭州市滨江区。
委托代理人（特别授权代理）：朱锦波，浙江谋策律师事务所律师。
上诉人吴婷婷为与被上诉人许小松追偿权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初4778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案扣除审限两个月，现已审理终结。
吴婷婷上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回许小松的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院根据许小松在一审时提供的证据1《借条》、证据2《收条》认定许小松代偿本案的金额50万元的事实认定错误。许小松在一审时提供的证据2《收条》，吴婷婷认为证据2系本案第三人的证明，根据证据的分类，证据2应属于证人证言，根据民事诉讼法的规定，许小松应在举证期限内向法院申请应炳杨出庭作证，然后由法院通知证人出庭作证。本案中，许小松根本没有向法院申请应炳杨出庭作证，法院也没有通知应炳杨出庭作证，因此，证据2作为证人证言的书面形式，不具有证据效力。一审法院在对证据进行认证时，并未对证据进行分析。因此，吴婷婷也不清楚一审法院将证据2是作为证人证言来分类，还是作为书证来分类。假设一审法院将许小松提供的证据2作为书证来认定，那么该证据也没有进行查证属实，不能作为认定事实确凿的根据。首先，该证据出具时，吴婷婷不在现场，吴婷婷不清楚该证据是否是应炳杨出具的，因此，对该证据的真实性有异议；其次，一审法院也没有看到证据2的形成过程，许小松也没有提供汇款凭证等其他证据予以佐证证据2的真实性，一审法院并未对该证据进行查证属实，凭什么来认定该证据的真实性。因此，一审法院对证据2的证据效力的认定是武断的、错误的。二、一审法院认定由张某经办，通过杨某账户转账，并依许小松指示将款项汇入陈某账户的20万元系偿还杨某与许小松之间的其他债务的认定是错误的。根据一审调查可以证实：1、张某在经办时已明确告知许小松20万元是归还吴婷婷所借的款项。2、还款当日，许小松交给张某的借条借款人是“心心”（郭某），并不是杨某，杨某与郭某的借条之间没有债务关系。一审法院没有查清事实，张冠李戴，将许小松与“心心”之间的债权债务关系转变成许小松与杨某之间的债权债务关系，从而否认吴婷婷归还20万元的事实，没有事实和法律依据。三、一审法院认定吴婷婷的借款本金50万是错误的。吴婷婷在一审时，向法院提交了银行的《查询记录》，可以证实，吴婷婷在2013年12月29日实际收到的款项是475000元，因此，一审法院认定吴婷婷借款本金50万元是错误的。四、一审法院认定吴婷婷向陈某汇入的18000元及300000元，在应炳杨不予认可的情况下，不能认定已偿还本案所涉欠应炳杨的债务的认定是错误的。首先，吴婷婷在一审时向法院提交了与许小松的《录音记录》中，许小松认可他帮吴婷婷还了陈某的钱，并且许小松也清楚吴婷婷有20万元打给陈某，虽然吴婷婷已没有能力证明借条中“出借人、日期”等地方是空白，但从吴婷婷与许小松的谈话内容可以确定，吴婷婷有理由相信借款是向陈某借的，因此，一审法院认定吴婷婷向陈某汇入的18000元及300000元，不能认定已偿还本案所涉欠应炳杨的债务的认定是错误的。其次，一审法院认定，在应炳杨不予认可的情况下，吴婷婷向陈某汇入的18000元及300000元，不能认定已偿还本案所涉欠应炳杨的债务，吴婷婷认为一审法院的这一认定没有事实依据。吴婷婷不清楚，一审法院是怎么知道应炳杨不认可吴婷婷向陈某汇入的款项的，一审审理过程中，应炳杨并没有出庭作证，并未向法院说明他是否认可吴婷婷向陈某的还款，一审法院就认定应炳杨不予认可是没有事实依据的。
许小松答辩称：1、借款和收条属于书证，应炳杨不需要出庭，应炳杨将借条原件交付给许小松的行为已经可以说明，许小松为吴婷婷代偿了本案的借款。2、张某将20万元汇入陈某的帐户是否属于归还许小松。许小松认为，该20万元是杨某偿还许小松其他的债务，当时张某已经拿回了另外的借条原件，而且吴婷婷已经否认许小松代其偿还了借款。所以不可能将20万元汇给许小松用于代偿本案的债务。3、就吴婷婷支付给陈某的20万元，没有说明陈某有权代表应炳杨收取借款，许小松认为，吴婷婷应当对其主张进行相应的举证。但是到目前为止吴婷婷没有任何证据可以证明陈某可以有权代表应炳杨收取还款。请求维持原判。
许小松向一审法院起诉请求：一、判令吴婷婷偿还许小松代偿本金500000元；二、判令吴婷婷偿还许小松代偿违约金200000元；三、本案诉讼费用由吴婷婷承担。
原审法院审理查明：2013年12月29日，吴婷婷出具借条一份，借条载明向应炳杨借款500000元，借款期限2013年12月29日至2014年1月28日，出现逾期还款情形，则按借款总额每日千分之三计算违约金。担保人许小松提供了连带责任担保。借条还还双方的其他权利义务进行了约定。借款到期后，吴婷婷未能归还借款，后担保人许小松履行担保义务，清偿款项500000元。许小松经向主债人吴婷婷催讨无着，故诉至法院。
原审法院认为：应炳杨与吴婷婷之间的民间借贷法律关系，许小松与应炳杨之间的担保法律关系，均合法有效。担保人许小松为主债务人吴婷婷代偿款项后，有权向其追偿。据此，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、吴婷婷于判决生效之日起十日内支付许小松款项500000元。二、驳回许小松的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，减半收取5400元，由许小松负担1000元，吴婷婷负担4400元。
吴婷婷二审期间提交的证据有：借条一张。证明：借条和杨某、许小松没有任何的关系，所以许小松认为20万元是支付其他债务是不存在的，而正是为了去归还应炳杨的借款。
许小松对上述证据质证认为：真实性无法查明，而且该借条与本案没有关联性。原审的时候许小松向法庭举证，有许小松向杨某的转账凭证，可以证明杨某向许小松借款。这20万元是清偿其他的债务。
许小松二审期间没有提交证据。
本院对上述证据认定如下：该借条反映的是郭某向他人借款60万元，许小松对该借款提供担保的事项，无法以此认定吴婷婷所称杨某账号转支给陈某账号的20万元系归还本案款项。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审期间争议的焦点为：本案借款有无还清。首先，许小松作为借据载明的担保人持有借据及借据载明的出借人应炳杨出具的收条、证明，结合银行转账查询记录显示出的吴婷婷和应炳杨名下银行账号的款项往来，足以表明许小松已经履行了借据对应的保证义务，其依法取得对借款人吴婷婷的追偿权。吴婷婷关于其不知道应炳杨是谁、实际出借人系陈某的抗辩与借据及银行转账查询记录的内容矛盾。因此，本案款项对应的出借人应认定为应炳杨，吴婷婷应举证证明其已向应炳杨或许小松还清了案涉款项方可免除其还款责任，其向陈某支付的款项不能认定为归还本案借款；其次，吴婷婷现持有的为郭某出具的、金额为50万元的借条，未有证据证明本案诉讼前，吴婷婷或杨某对该借条的接收提出异议。吴婷婷现以他人出具的，金额不同的借条作为本案借款的归还凭证显然没有依据，加之现有银行转账凭证表明许小松和杨某之间存在超过20万元的款项往来，亦无有效证据表明许小松对杨某支付给陈某的20万元认可为归还本案借款，结合如上对于本案借款出借人的认定，吴婷婷关于由张某经办、通过杨某账户、按照许小松指示、支付给陈某20万元用于归还欠陈某的借款系归还本案借款的抗辩不能成立；再次，根据借据载明内容，并结合当事人陈述和实际款项往来情况，可以认定本案借款约定有利息及逾期利息，借款交付当日吴婷婷转账给应炳杨的25000元应认定为预先在本金中扣除的利息，但此后未有证据显示吴婷婷就本案款项归还过本金及其他利息，故即便扣除25000元认定借款本金，加上将原约定利率调低至年利率24%计算至许小松主张的代偿日的利息也远超50万元。原审法院认定许小松在本案中的代偿金额为50万元，对于其有关违约金的主张均不予支持，许小松对此亦没有上诉，故原审法院按照50万元认定吴婷婷应付金额，有利于吴婷婷，本院不再调整。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由吴婷婷负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张 敏
审判员 赵 魁
二〇一七年七月六日
书记员 沈冰洁