湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）鄂十堰中刑终字第00190号
原公诉机关湖北省丹江口市人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人高某。
诉讼代理人ＸＸ，湖北玄武律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某。因涉嫌犯故意伤害罪，2014年5月22日湖北省十堰市武当山旅游经济特区公安局决定对其监视居住；同年11月26日经湖北省丹江口市人民法院决定逮捕，同年12月3日，由湖北省十堰市武当山旅游经济特区公安局对其执行逮捕；2015年2月4日，湖北省丹江口市人民法院决定对其取保候审。现在家候审。
辩护人汪浩，湖北献真律师事务所律师。
湖北省丹江口市人民法院审理的湖北省丹江口市人民检察院指控原审被告人李某犯故意伤害罪一案，于2015年7月14日作出（2015）鄂丹江口刑初字第00005号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人李某不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月21日受理后，依法组成由审判员化钢担任审判长并主审，审判员贺凯、代理审判员张友山参加的合议庭，并将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2015年11月20日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员刘冬、裴浩出庭履行职务。原审被告人李某及其辩护人汪浩、原审附带民事诉讼原告人高某及其诉讼代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。现已审理终结。
一审法院认定：2014年3月17日上午7时许，被告人李某得知其妻子孟某在武当山景区金街“农家菜馆”门前因琐事与高某（本案被害人、附带民事诉讼原告人，下同）发生纠纷并相互厮打，致孟某受伤并被他人送往武当山特区医院进行治疗（被害人高某因殴打致伤孟某一事被武当山旅游经济特区公安局罚款500元），被告人李某赶往武当山特区医院看望孟某，后在该院五楼外二科医生办公室门外遇见高某，李某即对高某拳打脚踢进行殴打，造成高某左侧第4、第6肋骨骨折及右侧第6、第10肋骨不全骨折。经鉴定，被害人高某损伤程度为轻伤二级。
附带民事诉讼原告人高某受伤后在武当山特区医院住院33天（自2014年3月17日至同年4月19日），共支付医疗费8666.06元；医嘱建议，附带民事诉讼原告人高某住院期间需一人护理（由其妻子邹某甲护理，其妻子邹某甲系宾馆服务员），加强营养，出院后需休息3个月；附带民事诉讼原告人高某因住院治疗和进行伤情鉴定共支付交通费200元（根据案情酌情确定数额）、鉴定费300元；附带民事诉讼原告人高某受伤前从事厨师职业。
一审审理过程中，经一审法院主持调解，双方就民事赔偿部分经协商未能达成相应的民事赔偿协议。一审法院对附带民事诉讼原告人高某因伤所产生的各项损失和费用审核确认共计为24014.14元，其中：医疗费8666.06元、住院伙食补助费2640元（80元／天33天）、营养费1000元（本院酌定数额）、误工费8856.67元（26282元／年÷365天（33天＋90天）］、护理费2351.41元（26008元／年÷365天33天）、鉴定费300元、交通费200元（酌定数额）。被告人李某已按一审法院审核确定其应承担的赔偿数额将相应的赔偿款交至一审法院标的款专用账户。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1、武当山旅游经济特区公安局出具的到案经过，载明被告人李某到公安机关接受调查和询问的情况。
2、武当山旅游经济特区公安局行政处罚决定书，载明高某因殴打他人（被告人李某的妻子孟某）被公安机关罚款500元的事实。
3、被告人李某的户籍证明，载明被告人李某的身份信息。
4、案发现场方位图以及现场照片7张，载明案发现场的方位和现场基本情况。
5、有关附带民事诉讼原告人高某受伤后住院治疗期间的入院记录、出院记录、病情诊断证明、医疗费票据以及相关鉴定费票据、工资表及相关证明、护理人员的身份证明，载明附带民事诉讼原告人高某因伤所产生的相应损失的计算依据。
（二）鉴定意见
1、武当山旅游经济特区公安司法鉴定中心于2014年3月24日出具的法医学人体损伤程度检验鉴定书，载明被害人高某胸部损伤程度属轻伤二级，面部、左眼损伤程度均属轻微伤。
2、十堰市公安司法鉴定中心于2014年4月1日出具的法医学人体损伤程度鉴定书，载明被害人高某左眼眶内侧壁骨折损伤程度为轻微伤；左侧第4、6肋及右侧第6肋骨折损伤程度为轻伤二级。
3、湖北同济法医学司法鉴定中心于2014年9月26日出具的司法鉴定意见书，载明被害人高某所受伤损伤程度评为轻伤二级。
4、武当山特区公安老营派出所于2014年5月13日出具《关于高某两次伤情鉴定的情况说明》，载明对两份鉴定意见有出入之处的说明。
（三）证人证言
1、证人张某的证言：我是武当山特区医院的护士，2014年3月17日上午，我们医院打架的人一方是高某，另一方是孟某那边的人（指被告人李某等人）。当天早上7点40分我到我们医院五楼科室的时候，就有三四个人在护士站旁边吵架，过了几分钟，双方就打起来了，被打的人是高某。听说他们打架是因为早上高某把孟某打了，孟某来医院住院以后高某也来了，孟某的家里人（指被告人李某）就把高某也打了。我当时只看到高某一个人受伤。
2、证人杨某（系被告人李某的表弟）的证言：2014年3月17日早上李某的儿子给我打电话，说他妈妈（指孟某）被邱某喊的人打伤了，在医院住院，让我过去看下。我到了医院以后，看到李某正要进病房看孟某，这时高某从病房里出来，李某问高某人是不是他打的，高某说是他打的，并说他也被打伤了，也来医院治疗。李某一听就上前抓住高某的衣服，扇了他两耳光，后又用拳头打了高脸部两拳，我就过去把他们拉开了。
3、证人孟某（系被告人李某的妻子）的证言：2014男3月17日早上，我到我经营的“农家菜馆”上班，走到餐馆附近时，看到邱某和五六个人在围着我们店里的厨师撕扯，我就上去拉住高某的领口，问他为什么要打我们的人，我抓着他的领口一直没松手，他就朝我的头部打了一下，我也伸手抓伤了他的面部，后来他们几个人把我掀倒在地上，就一直在打我，之后我们被旁边的人拉开了。听说我到医院进行检查的时候，我丈夫李某和杨某均也到了医院，并与高某发生了冲突。
（四）被害人高某的陈述：2014年3月17日早上，我看到我大哥邱某和一个男的在争执，我看那个男的打了我大哥一巴掌，我就推了他一下，这时老板娘孟七娃（指孟某）赶来后就用手抓我的脸，她儿子也踢了我几脚，后来双方被他人拉开了，我就到二院（指武当山特区医院）去包扎脸部。在护士站等候的时候，孟某的老公（指被告人李某）和杨老肥（指杨某均）二人来到医院，把我按倒在椅子上，对我拳打脚踢。后经医院检查，我脸部被抓伤，并且腰部有骨折。
（五）被告人李某的供述与辩解：昨天（指2014年3月17日，下同）早上，我在武当山特区医院五楼电梯旁的走廊上和一个男的（指被害人高某，下同）打了一架，那个男的是“武当土菜馆”的厨师。昨天早上我听到有人跟我说，我媳妇被人打的送到医院去了，我就赶紧去医院看。我去后准备去找医生问问情况，在走廊看到一个男的站在那儿，脸上也被抓得有一道一道的“血口子”，我就问他“我媳妇是不是你打的”，那个男的说是他打的，并说他也被我媳妇打伤了，是来医院住院的，我当时就火了，于是我上前用左手扇了他一巴掌，又在他左脸部打了一拳，并对他拳打脚踢，然后杨某均把我拉开了。之后我就不知道那个男的到哪儿去了。
一审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的相关规定，判决：一、被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；二、被告人李某在本判决发生法律效力第二日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人高某因本案受伤所产生的各项损失和费用共计21612.73元，附带民事诉讼原告人高某自行负担各项损失和费用共计2401.41元；三、驳回附带民事诉讼原告人高某的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人（原审被告人）李某上诉称：1、请求撤销原判，改判上诉人无罪，原判认定高某轻伤二级所依据的鉴定意见有三份，均明显存在违反技术规范规程的问题，且鉴定根据和内容互相矛盾。上诉人请求撤销原判，改判上诉人无罪。2、原判认定高某因腰部受伤而造成各项损失和费用不清楚，撤销原判第二项。
辩护人汪浩除提出与上诉人（原审被告人）李某的上诉理由基本一致的辩护意见外，还提出：上诉人一审期间拒绝了孙亮庚的辩护，更改辩护人为汪浩，汪浩律师提出的意见原审拒不认定，仍然将上诉人更换前的律师作为辩护人，剥夺了上诉人一审辩护权，法庭审理程序没有依法继续进行，违反审判程序。
湖北省十堰市人民检察院阅卷并出席二审法庭后认为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，上诉人李某的行为应当以故意伤害罪追究其刑事责任。上诉人提出三份鉴定意见错误的理由不成立，三份鉴定意见都是侦查机关委托有资质的鉴定机构作出，鉴定意见双方都签字认可均表示无异议，前两份鉴定意见的时间冲突问题，武当山特区老营派出所已作出情况说明。第三份鉴定意见结论同样为轻伤二级，双方也签字认可。上诉人怀疑高某在医院检查的CT片的真实性，但在一审法院已委托鉴定时又提出了放弃鉴定，现在又对此提出异议，没有事实和法律依据。上诉人提出自己没有伤害被害人腰部，但上诉人供述的是对被害人拳打脚踢，证人证言也能证实上诉人伤害了被害人的腰部。一审法院对当事人提交的书面证据和材料都予以回复，没有剥夺上诉人辩护权利的行为。综上，上诉人的上诉理由均不成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
原审附带民事诉讼原告人高某及其代理人ＸＸ认为：一审民事部分判决认定事实清楚，判决适当，要求维持一审民事部分判决。
二审经审理查明的事实和采信的证据与一审一致。所有证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。由其犯罪行为给被害人造成的经济损失亦应由其承担。上诉人（原审被告人）李某归案后及一审期间如实供述犯罪事实；在一审期间愿意对原审附带民事诉讼原告人高某因伤所产生的损失进行赔偿，并已将相应的民事赔偿款暂交原审法院标的款专用账户；原审附带民事诉讼原告人高某对本案双方产生矛盾纠纷的起因存在一定过错，本院酌定对上诉人（原审被告人）从轻处罚。上诉人（原审被告人）李某称其没有伤害高某腰部的上诉理由与本院依据其在侦查、起诉、一审期间的一致供述、证人证言及相关书证等其他证据查明的事实不符，本院不予支持。上诉人（原审被告人）李某及其辩护人称原判认定高某轻伤二级所依据的三份鉴定意见均明显违反技术规范规程，且鉴定根据和内容互相矛盾，并以此请求撤销原判，改判上诉人无罪。经查，原审附带民事诉讼原告人高某的伤情先后经十堰市武当山旅游经济特区公安司法鉴定中心、十堰市公安司法鉴定中心及湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，鉴定机构及鉴定人均具有法定资质，均按照法律规定的过程和方法作出了形式要件完备、意见明确、一致的鉴定意见，并均依法及时告知上诉人李某及原审附带民事诉讼原告人高某，双方均签字认可。上诉人李某及其辩护人对前两份鉴定意见的时间冲突等问题提出异议，但武当山特区老营派出所已出具情况说明进行了合理说明。湖北同济医院出具1514054009号CT诊断报告单载高某“右侧第10肋近肋软骨处局部骨质形态失常，未见明显骨折征象，多考虑为陈旧骨折”，上诉人李某及其辩护人据此认为原审附带民事诉讼原告人高某案发时的骨折为陈旧骨折，经查，本案案发时间为2014年3月17日，湖北同济医院该诊断报告于2014年9月12日作出，根据湖北同济法医学司法鉴定中心法医学鉴定意见书所载，“审阅胸部CT片00021608号（被害人在案发当日在武当山特区医院诊断时的胸部CT片）、1514054009号示：左侧第4、6肋骨及右侧第6、10肋骨不全骨折，与外伤时间相符，复查CT片见骨折处骨痂生长，符合骨折愈合的一般规律”，对1514054009号CT诊断报告单的内容进行了综合分析及专业判断，三份鉴定意见的结论一致且能够互相印证，本院予以采信，故上诉人李某及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。上诉人李某的辩护人汪浩认为上诉人在一审期间更换辩护人，但一审法院仍将原辩护人作为辩护律师，对更换后的汪浩律师提出的意见拒不认定，不再进行法庭审理，剥夺了上诉人李某的一审辩护权，违反审判程序。经查，2014年7月25日湖北平长律师事务所律师孙亮庚受上诉人李某妻子委托担任上诉人李某的一审辩护律师，与上诉人李某的妻子一同作为辩护人于2014年12月18日参加一审开庭审理，上诉人李某于2015年2月6日委托湖北献真律师事务所律师汪浩为一审辩护人，于2015年4月9日“声明”称孙亮庚律师不再担任其一审辩护人。一审法院根据最高人民法院《关于刑事被告人在庭审结束后尚未宣判前可否委托辩护人辩护问题的答复》精神，即“刑事被告人在开庭审理时已委托辩护人为其辩护依法行使辩护权，庭审结束后未宣判前又另行委托辩护人辩护的，人民法院不予准许”的规定，认定参加一审庭审的孙亮庚、孟某为上诉人李某的一审辩护人正确，上诉人李某辩护人该辩护意见不成立，本院不予支持。上诉人李某一方提出对CT片进行真伪鉴定的申请，一审法院对该CT片等检材作出了委托鉴定的申请，但2015年6月11日上诉人李某电话告知一审法院放弃此鉴定。因没有新的事实和证据，一审法院根据庭审查明的事实及认定的证据宣判，不再另行开庭并无不当，上诉人李某的辩护人该辩护意见不成立，本院不予支持。上诉人李某及其辩护人在二审期间再次对该CT片提出异议并申请鉴定无事实和法律依据，本院不予支持。故湖北省十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。上诉人（原审被告人）李某及其辩护人称原判认定高某因腰部受伤而造成各项损失和费用不清楚，应撤销原判第二项。经查，一审法院经审核确定原审附带民事诉讼原告人高某因伤所产生的医疗费8666.06元、鉴定费300元、住院伙食补助费2640元、营养费1000元、误工费8856.67元、护理费2351.41元、交通费200元，共计24014.14元，有相应的事实证据和法律依据；一审法院依据上诉人李某及被害人高某的过错责任，酌定上诉人李某对附带民事诉讼原告人高某因伤所产生的各项损失和费用承担90%的民事赔偿责任，即赔偿附带民事诉讼原告人高某各项损失21612.73元，附带民事诉讼原告人高某在本案中自行承担10%的民事责任，即自行负担各项损失和费用2401.41元，亦无不当，本院予以确认。故上诉人及其辩护人的前述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款、第一百五十七条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 化 钢
审 判 员 贺 凯
代理审判员 张友山
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 王媛媛
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。
第一百五十一条附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。
第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。