浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第77号
上诉人（原审被告）：浙江升浙建设集团有限公司。
法定代表人：陈琪璋。
委托代理人：顾伟成。
委托代理人：蒋越。
被上诉人（原审原告）：黎同财。
委托代理人：杨世东。
上诉人浙江升浙建设集团有限公司（以下简称升浙公司）与被上诉人黎同财劳动争议纠纷一案，浙江省长兴县人民法院于2014年12月5日作出（2014）湖长民初字第1380号民事判决，升浙公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和调查，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：升浙公司与案外人湖州亿恒化纤纺织有限公司（以下简称亿恒公司）就亿恒公司厂房工程签订建设工程施工合同，约定由升浙公司总承包该工程，该合同已于2013年4月2日在长兴县住房和城乡建设局进行了备案。2013年5月12日，案外人亿恒公司又与案外人余本安签订《工程承包协议》，约定由余本安承包本案所涉工程中的泥工、模板工、钢筋工、架子工四项工程。案外人余本安又将钢筋工部分施工交由案外人李为明负责。2013年6月21日，黎同财经案外人李为明安排前往长兴县雉城街道高家墩村搬运钢筋折弯机时不慎被机器砸伤右手。后被送往解放军第九八医院住院治疗，于2013年6月21日入院，2013年7月2日出院，住院11天，出院诊断：1、右食指离断毁损伤；2、右食中环小指屈伸肌腱开放性断裂；3、右中环指开放性骨折；4、右环指伸肌腱断裂伴缺损；5、右中环小指血管神经损伤。2013年11月15日，黎同财向长兴县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，长兴县劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月15日作出长劳人仲案字（2013）第617号《仲裁裁决书》，裁决黎同财、升浙公司之间存在事实劳动关系。升浙公司不服该仲裁裁决，于2014年1月8日向原审法院提起诉讼，原审法院于2014年6月16日作出（2014）湖长民初字第123号民事判决书，认定黎同财、升浙公司之间不存在劳动关系，该判决现已生效。2014年7月7日，黎同财向浙江商检司法鉴定所湖州分所申请工伤等级、误工期间、护理期间、营养期间鉴定，该鉴定机构于2014年7月14日出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：1、被鉴定人黎同财右手食、中、环指损伤的残疾等级综合评定为八级；2、被鉴定人黎同财伤后误工损失日（含住院）建议为150日，伤后护理期（含住院）建议为30日，伤后营养补偿期建议为30日。
原审法院另查明：湖州升浙建筑工程有限公司于2014年2月27日名称变更为浙江升浙建设集团有限公司。
原审法院审理认为：（一）升浙公司与案外人亿恒公司就本案所涉工程签订了建设工程施工合同，该合同已在长兴县住房和城乡建设局进行了备案，据此可以认定升浙公司为亿恒公司厂房工程的总承包单位。虽然升浙公司辩称其与本案所涉工程的实际施工人，即案外人余本安之间不存在任何关系，并且提供了余本安与案外人亿恒公司签订的《工程承包协议》，但该《工程承包协议》仅能证明余本安自行与发包方就工程中的泥工、模板工、钢筋工、架子工四项工程进行了约定，并不足以证明升浙公司并非本案所涉工程的总承包方，也不能否定黎同财在为升浙公司所承包工程进行前期施工准备工作时受伤的事实。另升浙公司主张黎同财的受伤系其义务帮工所致，原审法院认为黎同财是在从事施工前期准备工作的过程中受伤，而升浙公司又未能提供证据证明黎同财系帮工行为，故对升浙公司的该项抗辩，原审法院不予采纳。升浙公司作为本案所涉工程的总承包单位，理应对整个工程的施工情况负责。现案外人余本安在无相应资质的情况下分包了该工程中的部分工程，应属违法分包。后余本安又将其承包的工程中的钢筋工部分的施工作业交由案外人李为明负责，黎同财系李为明所招用的施工人员。参考《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第一项的解答：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。”故黎同财与升浙公司之间虽然不存在劳动关系，但黎同财在施工过程中因施工工作受伤，升浙公司作为最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位，应作为赔偿义务人，并参照工伤赔偿黎同财的各项损失。（二）根据黎同财的诉请并参照《工伤保险条例》，确定黎同财的各项损失如下：1、住院伙食补助费30元／天×11天＝330元；2、停工留薪期间的工资待遇，原告的工资参照浙江省2013年城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资计算，39113元／年÷365天×150天＝16074元；3、一次性伤残补助金，八级伤残为11个月的本人工资，黎同财的工资参照浙江省2013年城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资计算，39113元／年÷12月×11月＝35854元；4、一次性工伤医疗补助金，八级伤残应按照上年度全省在岗职工7个月的月平均工资计发，44513元／年÷12月×7月＝25966元；5、一次性伤残就业补助金，八级伤残应按照上年度全省在岗职工7个月的月平均工资计发，44513元／年÷12月×7月＝25966元；6、鉴定费1800元；7、护理费121.95元／天×30天＝3658元；8、交通费，本院酌情确定为500元，超过部分原审法院不予支持；9、营养费不属工伤保险赔偿范围，原审法院不予支持。以上共计110148元。综上，升浙公司支付黎同财各项工伤保险待遇费用共计110148元。黎同财的其他诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、浙江升浙建设集团有限公司支付黎同财各项工伤保险待遇费用共计110148元，限于本判决生效后十日内付清；二、驳回黎同财其他的诉讼请求。一审案件受理费10元，由升浙公司负担。
宣判后，升浙公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院错误认定升浙公司为总承包单位、升浙公司与余本安之间属违法分包关系。升浙公司与亿恒公司于2013年3月19日签订建设工程施工合同，并于2013年4月2日在建设局备案，但双方并未实际履行合同。2013年5月12日，亿恒公司在未与升浙公司终止合同的情况下又与余本安签订《工程承包协议》将工程承包给余本安，实际上是亿恒公司将工程违法发包给余本安施工并实际完成，升浙公司与余本安、李为明之间不存在任何关系。二、原审法院错误认定黎同财是经案外人李为明安排前往高家墩村搬运钢筋折弯机时受伤，黎同财应属无偿帮工行为。本案经过劳动仲裁与数次庭审，余本安、李为明等证人均一致证实李为明去搬运机器时并未叫黎同财，是黎同财自己主动去帮忙搬运机器，黎同财自己也承认是无偿帮工，因为当时李为明尚未答应黎同财做工，也未曾谈好工钱。三、原审法院错误认定浙江商检司法鉴定所出具的鉴定意见书为本案的定案依据。本案判决参照《工商保险条例》，《工商保险条例》规定对伤残级别的评定必须委托劳动鉴定委员会的鉴定人员作出才有效，而浙江商检司法鉴定所是仅针对人身损害赔偿纠纷的鉴定部门，因此原审法院对其加以认定显然错误。综上，请求判令：依法撤销原审判决，改判驳回黎同财原审诉讼请求或驳回起诉；由黎同财负担一、二审诉讼费用。
黎同财答辩称：一、在长兴县建设局备案明确该工地的承包单位是升浙公司，升浙公司是否转包给其他人，其并未提供证据进行证明；二、升浙公司并未提供任何证据证明黎同财是无偿帮工行为，当时黎同财的被子已经拿到工地上，说明其已准备在工地上干活；三、《工伤保险条例》并未排斥其他合法鉴定结论，商检所系依法成立，其有资质进行鉴定，因此其所做的鉴定结论可以采用。故请求二审法院驳回升浙公司的上诉请求，维持原判。
二审中，升浙公司、黎同财未向本院提交新证据。
综合升浙公司的上诉理由及黎同财的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为：一、原审认定升浙公司为亿恒公司厂房工程建设的总承包单位是否正确；二、升浙公司是否应对黎同财的伤害承担用工主体责任；二、原审认定涉案司法鉴定是否正确。
关于争议焦点一，原审认定升浙公司为亿恒公司厂房工程建设的总承包单位是否正确。升浙公司与案外人亿恒公司就亿恒公司厂房工程签订施工合同，约定由升浙公司总承包该工程，该合同已于2013年4月2日在长兴县住房和城乡建设局进行备案，据此可以认定升浙公司作为亿恒公司厂房工程建设的总承包单位。升浙公司上诉称虽然其与亿恒公司签订的建设工程施工合同已进行备案，但该合同并未实际履行，其并不是实际施工人，而亿恒公司在与其签订了施工合同后，又于2013年5月12日与案外人余本安签订了《工程承包协议》，由余本安承包涉案工程的泥工、模板工、钢筋工、架子工四项工程，余本安又将其中的钢筋工部分交由案外人李为明负责。本院认为，《工程承包协议》仅就工程中的泥工、模板工、钢筋工、架子工四项工程进行约定，但该协议并不能否定升浙公司作为总承包单位的事实，且升浙公司在不服长劳人仲案字（2013）第617号仲裁裁决向法院提起诉讼的起诉状中自认“该工程由我公司交给余本安个人全面负责”，故原审法院认定升浙公司为亿恒公司厂房工程建设的总承包单位并无不当，该节事实亦被已发生法律效力的（2014）湖长民初字第123号民事判决书所确认。
关于争议焦点二，升浙公司是否应对黎同财的伤害承担用工主体责任。根据（2014）湖长民初字第123号民事判决书记载：“经审理查明……2013年6月21日，被告（黎同财）经案外人李为明安排前往长兴县雉城街道高家墩村搬运钢筋折弯机时不慎被机器砸伤右手”，升浙公司上诉称黎同财在搬运钢筋折弯机时被机器砸伤右手系无偿帮工行为，但其并未提供有效证据予以证明。本院认为，升浙公司作为该工程的总承包单位，理应对整个工程的施工情况负责，参考《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第一项的解答，虽然升浙公司与黎同财之间不存在劳动关系，但黎同财是在从事施工前期准备工作的过程中受伤，升浙公司作为最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位，升浙公司应对黎同财的伤害承担用工主体责任，且升浙公司并未提供有效证据证明黎同财系无偿帮工行为，故对升浙公司认为黎同财系无偿帮工行为的上诉理由，因缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，原审认定涉案司法鉴定是否正确。本院认为，根据《工伤保险条例》第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关医疗的有关资料”的规定，劳动能力鉴定委员会针对的是“劳动能力鉴定”，提出的主体是“用人单位、工伤职工或者其近亲属”，而（2014）湖长民初字第123号民事判决书确认升浙公司与黎同财之间不存在劳动关系，故一审法院认定浙江商检司法鉴定所湖州分所出具的鉴定意见书的证据效力并无不当。
综上，升浙公司的上诉理由和请求，因无相应的事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙江升浙建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿延冰
审 判 员 徐 晶
代理审判员 周辰晨
二〇一五年二月十五日
书 记 员 徐曼曼