浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终7639号上诉人（原审被告）：牛国强，男，1957年7月13日出生，汉族，住上海市闸北区。委托诉讼代理人：杜跃平、杜凤翔，上海杜跃平律师事务所律所。被上诉人（原审原告）：浙江杭欧实业股份有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区清水公寓办公房***室。法定代表人：侯利荣，总经理。委托诉讼代理人：赵为蛟，浙江康城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海蓓仞服饰有限公司。住所地：上海市闸北区灵石路***号*幢***室。法定代表人：徐金宝，总经理。委托诉讼代理人：宣龙根，系该公司员工。上诉人牛国强为与被上诉人浙江杭欧实业有限公司（以下简称杭欧公司）、上海蓓仞服饰有限公司（以下简称蓓仞公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初4480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2015年10月13日，杭欧公司、蓓仞公司签订《销售合同》1份，约定：杭欧公司为供方（甲方），蓓仞公司为需方（乙方），牛国强为担保方（丙方），合计最终按工厂实际发出数计算，乙方收到货物后，45天内全额付款，逾期将按千分之五每日收取逾期费，丙方自愿为乙方所应履行的支付义务承担连带担保责任，担保期限自乙方给甲方的款项全部付清为止。2016年4月18日，杭欧公司与蓓仞公司签订《付款协议书》1份，载明：面料款共计325627.31元，于2016年5月5日之前付清。同日，蓓仞公司出具保证书1份，承诺在十日之内付清杭欧公司的全部面料货款（已超过四个月分文未付）。2016年3月7日，杭欧公司向蓓仞公司开具了325627.31元的增值税专用发票。蓓仞公司共计向杭欧公司支付货款2万元。原审法院认为,蓓仞公司对杭欧公司诉称的事实无异议，故应当按合同约定支付货款并承担违约责任，蓓仞公司提出杭欧公司主张的违约金过高，该院依法调整为以年利率24%计算。对牛国强提出的其没有为蓓仞公司做担保，而是为杭欧公司做担保的抗辩主张，明显与销售合同记载不符，故该院对其抗辩主张不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，该院于2016年11月4日作出如下判决：一、蓓仞公司向杭欧公司支付货款305627.31元，并支付违约金（自2015年12月15日起至实际付清之日止，按照年利率24%计算），于判决生效之日起十日内履行；二、牛国强对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回杭欧公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2942元，由蓓仞公司、牛国强负担。牛国强不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定事实不清。（1）原审法院认定“合计最终按工厂实际发出数计算”，但实际《销售合同》中根本没有该约定；（2）原审法院没有查明《销售合同》约定的附件；（3）原审法院没有查明实际交货日是2015年11月11日，违反合同约定的交付时间即2015年11月5日之前。2.原审法院法律适用不当。保证人仅仅是对2015年10月13的《销售合同》作担保，没有对供需双方之间以后修正的合同内容作担保，故原审法律适用不当。且供方也延迟交付货物，实际造成需方延期向国外发货，所以带来货款支付的延迟。综上，原审法院裁判牛国强对债务承担连带清偿责任，既认定事实不清，又法律适用不当。请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项，或发回原审重审，并判令诉讼费由杭欧公司承担。被上诉人杭欧公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.牛国强上诉称原审法院认定没有出处，而《销售合同》第一条产品名称等表格下备注很明确有此约定。2.正是因为最终按实际发出数计算，所以并不是对原合同的内容作修正，牛国强应该承担担保责任。3.针对担保责任，是连带担保责任，原审法院关于担保责任和数量的认定是正确的。被上诉人蓓仞公司辩称，杭欧公司目前无法提供送货单，杭欧公司交货延期，对牛国强的上诉意见无异议。二审期间，上诉人牛国强向本院提交以下证据：1.情况说明一份，欲证明蓓仞公司与杭欧公司签订《销售合同》的情形以及后来对合同内容进行了变更，但牛国强当时并不知情，增加的内容不属于牛国强的担保内容。2.杭欧公司与蓓仞公司之间于2015年11月11日的双方往来邮件一份，欲证明杭欧公司交货延期;3.合同变更说明一份，欲证明杭欧公司于2015年11月2日对合同进行了变更。经质证，被上诉人杭欧公司对证据1的内容的真实性不予认可，认为《销售合同》中约定全棉印花夫绸等四个品种，最终按照实际发出数计算，合同主体没有变更，没有实际加重牛国强的义务，其担保责任不能变；对证据2的真实性、合法性不予认可，认为无从考证邮件是谁发的，且杭欧公司的实际发货日期是2015年11月4日，并未逾期发货，另牛国强在偷换概念，合同约定“分批交货”，第一批货是在2015年11月4日发货的；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，且认为合同并未增加种类，只是增加数量。被上诉人蓓仞公司对证据1的真实性无异议；对证据2的真实性无异议，认为杭欧公司交货延期，影响出货，货目前还在长沙的工厂，一直压着；对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议，认为因杭欧公司交货不及时，蓓仞公司把人棉拉出来给其他人抢货，该说明系由蓓仞公司先盖好章再寄给杭欧公司，杭欧公司并未回寄。本院经审查认为，证据1、2均不足以证明牛国强的待证事实，本院对其证明力不予认定；证据3能证明本案相关事实，且杭欧公司未提供相应证据予以反驳，故本院予以确认。被上诉人杭欧公司、蓓仞公司均未向本院提交证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致外，另查明，案涉《销售合同》约定全棉印花夫绸的单价为每米12.10元。2015年11月2日，蓓仞公司向杭欧公司出具合同变更说明一份，其中载明对2015年10月13日签订的销售合同作出如下变更：1.款号为926、922、924、925、309、902印花夫绸在原基础上各增加1020米，共增加6120米；2.取消原合同附件中的人棉印花布和人棉染色皱布，具体数量见原合同附件。再查明，蓓仞公司在审理过程中确认杭欧公司于2015年11月11日交货完毕。本院认为，杭欧公司与蓓仞公司之间的买卖合同关系、与牛国强之间的保证合同关系均合法有效，各方均应依约履行。蓓仞公司未依约履行付款义务，其行为已构成违约，理应承担支付货款及逾期付款违约金的民事责任。但违约金根据《销售合同》的约定应自蓓仞公司收到货物后45天后即2015年12月26日起算。根据已查明的事实，杭欧公司与蓓仞公司在合同履行过程中对案涉《销售合同》的产品种类、数量进行了变更，且未经牛国强同意。因杭欧公司在审理过程中拒不认可《销售合同》签订时附有附件，无法确认已取消的人棉印花布、人棉皱布的数量及价款，故本院认定该变更加重了蓓仞公司的债务，牛国强对加重的部分即全棉印花夫绸货款74052元（6120米×12.10元/米）及相应的违约金不承担连带保证责任。至于杭欧公司是否迟延交货，并不影响牛国强为蓓仞公司所负债务承担连带保证责任的结果。综上，牛国强的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求合理部分予以支持。本院基于二审中的新证据所认定的事实对原审判决予以变更，原审判决不属于错案。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初4480号民事判决；二、上海蓓仞服饰有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江杭欧实业股份有限公司支付货款305627.31元，并支付违约金（以货款305627.31元为基数、自2015年12月26日起按照年利率24%计算至实际付清之日止）；三、牛国强对上海蓓仞服饰有限公司的上述债务在货款231575.31元及以该款项为基数、自2015年12月26日起按照年利率24%计算至实际付清之日止的违约金的范围内承担连带清偿责任。牛国强承担连带清偿责任后，有权向上海蓓仞服饰有限公司追偿；四、驳回浙江杭欧实业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2942元，由上海蓓仞服饰有限公司负担，牛国强在2229元的范围内共同负担。二审案件受理费5884元，由浙江杭欧实业股份有限公司负担1426元，牛国强负担4458元。牛国强已预交5884元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费；浙江杭欧实业股份有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。本判决为终审判决。审 判 长  程雪原审 判 员  陈 剑代理审判员  张 蕊二〇一七年五月十八日书 记 员  章 烨