浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙杭行终字第289号
上诉人（原审原告）丁鲁。
委托代理人郭羽翔。
被上诉人（原审被告）杭州市卫生局。
法定代表人滕建荣。
委托代理人张延祥。
委托代理人周德海。
原审第三人李云祥。
丁鲁诉杭州市卫生局（以下简称市卫生局）卫生行政处罚一案，丁鲁不服杭州市上城区人民法院（2013）杭上行初字第31号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年9月2日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人丁鲁及其委托代理人郭羽翔，被上诉人市卫生局的委托代理人张延祥、周德海，原审第三人李云祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年2月16日，市卫生局作出（杭）卫（医）罚（2012）060号行政处罚决定书（以下简称60号处罚决定），认定丁鲁非医师行医的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条，《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条第（三）、（五）项、第十条第（三）项、第十三条第（三）项、第十四条的规定，决定对丁鲁处以罚款20000元，并责令立即改正违法行为。
原审法院经审理查明，2012年8月15日，市卫生局接到杭州市市长公开电话交办的信访件，内容为李云祥投诉丁鲁无执业资质，在2011年12月至2012年5月期间对患者李劲松（李云祥的弟弟）开展诊疗活动。市卫生局按照投诉举报处理程序，开展调查，于2012年9月10日予以立案调查。2013年2月5日，市卫生局向丁鲁送达了行政处罚事先告知书，告知了丁鲁听证权利，丁鲁在告知的期限内未提出听证申请。2013年2月16日，市卫生局作出60号处罚决定。市卫生局于同年2月18日向丁鲁送达该处罚决定书。丁鲁不服，于2013年4月28日依法提起行政诉讼。另查明，丁鲁未取得医师资格证书及医师执业证书。2011年12月至2012年5月期间，丁鲁为患者李劲松诊脉，多次用杭州桐君堂中医门诊部和杭州同和中医门诊部的处方笺书写用药意见，并提供药物实验品给李劲松服用，药瓶瓶盖上张贴有丁鲁书写的“李劲松抗ca”标签；2011年12月，丁鲁为患者孙立波诊脉，用杭州桐君堂中医门诊部的处方笺书写用药意见；李劲松、孙立波持丁鲁书写的处方笺到上述两中医门诊部取药进行治疗，并产生相应费用。2013年1月，丁鲁曾口头让朋友蒋荣民与李云祥在江干区丁桥镇人民调解委员会进行调解，但双方未能签署调解协议。李云祥于2013年5月24日以丁鲁非法行医为由向杭州市公安局上城区分局清波派出所报案。2013年6月下旬，李劲松病逝。
原审法院认为，《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”市卫生局对非医师行医具有法定管理职责。《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定：“诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”诊脉系中医检查判断疾病的方法之一，丁鲁为患者李劲松、孙立波进行了诊脉，且用两个中医门诊部的处方笺书写用药意见，并提供给李劲松张贴有丁鲁书写的“李劲松抗ca”字样标签的药物试验品。丁鲁的上述行为已经属于诊疗活动，而丁鲁又未取得医师执业资质，其行为违法了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”的规定。《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第十三条规定：“除法律、法规、规章另有规定外，罚款处罚的数额按照以下标准确定：……（三）只规定最高罚款数额未规定最低罚款数额的，从轻处罚一般按照最高罚款数额的20%以下确定，一般处罚按照最高罚款数额的50%以下确定；”第十四条规定“……同时具有从重、从轻情节的，应当综合考虑，根据主要情节实施处罚”。根据上述规定，市卫生局结合本案的从轻、从重情节后作出的给予丁鲁罚款20000元，并责令立即改正违法行为，并无不当。李云祥提出市卫生局超越职权，应撤销涉案行政处罚的意见，经查，市卫生局对查处非医师行医具有法定职权，李云祥要求撤销涉案行政处罚，缺乏证据支持，故对该意见不予采信。关于程序问题。2012年8月15日，市卫生局接到杭州市市长公开电话交办的信访件，按照投诉举报处理程序处理，于2012年9月10日起立案调查。经调查，市卫生局于2013年2月5日向丁鲁送达了行政处罚事先告知书，告知了丁鲁听证权利，丁鲁在期限内未要求听证。市卫生局于2013年2月16日作出60号处罚决定，并向当事人进行了送达。符合法律规定，程序合法。综上，丁鲁要求撤销市卫生局作出的60号处罚决定的诉讼请求，不予支持。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决驳回丁鲁的诉讼请求。案件受理费50元，由丁鲁负担。
上诉人丁鲁上诉称，上诉人出生于中医世家，在国家实施执业医师资格制度十多年前，就开始应一些患者要求为其提供力所能及的服务，但对求助者均会告知自己并非执业医师，且从不收取任何费用。本案中，上诉人是在李劲松兄弟俩的求助和朋友劝说下，才无偿分享了服药建议，并强调服药建议必须由正规医疗机构执业医师审核认可、开具正规药方后才可服用。李劲松兄弟得到上诉人的服药参考建议后，也自行找到正规医疗机构由执业医师对该建议进行了审核，得到认可后才由执业医师开具处方并抓药服用。60号处罚决定却未对本案相关事实进行全面调查与科学判断，一方面承认无证据显示上诉人曾发生相同违法行为、违法所得无法查清，一方面却将上诉人定义为非医师行医，而非医师行医应存在违法所得。被上诉人的处罚决定逻辑混乱。原判也在未查明相关事实的情况下，草率驳回了上诉人的诉讼请求。综上，请求撤销原判，发回重审或在查明事实的基础上改判；被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人市卫生局答辩称，一、上诉人非法行医事实清楚、证据确实充分。1、上诉人在2011年12月至2012年5月期间为患者李劲松诊脉，并以杭州同和中医门诊部处方笺、杭州桐君堂中医门诊部专家门诊处方笺开具中药治疗处方，经上述两家门诊部医生转方，李劲松购买并服用了上诉人开具的药物，且转方医生未亲自检查患者，直接使用上诉人的中药处方。上诉人还将其自制的药物提供给李劲松服用，药物上标注“李劲松抗ca”标签。2、上诉人对孙立波也进行了诊脉、开具中药治疗处方。根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的规定，上诉人对李劲松、孙立波实施的是诊疗行为，对李劲松使用自制抗癌药物的行为属于使用药物的治疗行为。3、上诉人没有取得医师资格证、执业医师证，上诉人对此没有异议。二、被上诉人适用法律正确，认定上诉人非法行医、以及作出处罚决定均有相应依据。三、非医师行医，主体是未取得医师资格和执业许可的人，内容上实施了诊疗行为，客体上造成了卫生管理秩序破坏甚至人身损害；是否牟利并非构成要件，被害人有无承诺也不是抗辩事由。故上诉人的行为构成非医师行医的要件。综上，请求维持原判。
原审第三人李云祥陈述称，上诉人的案涉行为触犯刑法，被上诉人用行政处罚代替刑罚错误。一、上诉人冒充门诊部专家给患者看病，处方笺上“林坚”的签名系上诉人仿造，上诉人的处方笺在两处门诊部可直接配药，说明是有组织的犯罪。二、上诉人在调解时明确愿意赔偿15万元，其在上诉状中提及的被害人要挟、无偿分享用药意见等均系谎言。三、上诉人提供的药丸并非赠送的保健品，其在卫生局已承认是药物试验品，且亲笔所写“李劲松抗ca”。上诉人在原审及上诉理由中的事实前后矛盾且与事实不符，其行为已经触犯刑法，请求撤销60号处罚决定，由被上诉人重新审理或移交公安机关处理。
各方当事人在原审期间提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院，根据原审法院移送的证据材料以及上诉人丁鲁的上诉理由，被上诉人市卫生局的答辩意见，原审第三人李云祥的陈述意见，庭审中，本院围绕1、原判认定事实是否清楚；2、原判适用法律是否正确等争议焦点进行了质证、辩论。各方在二审中均未提交新的证据材料。
综合各方当事人的质证、辩论，本院认为，原审判决对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。本案中，上诉人丁鲁为李劲松进行了诊脉，使用医疗机构处方笺为李劲松出具了脉案及用药意见，并向李劲松提供了药物试验品，该药物试验品的标签中明确记载“李劲松抗ca”。据此，上诉人丁鲁为患者实施了检查、对疾病进行了判断并使用了相应药物，原判认定其行为属于诊疗活动，具有事实和法律依据。《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，上诉人丁鲁未取得医师执业资格擅自从事医疗活动，被上诉人市卫生局认定其构成非医师行医，并结合从轻、从重情节给予行政处罚，作出的60号处罚决定符合法律规定。
综上，上诉人丁鲁的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人丁鲁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓辉
审 判 员 吴宇龙
代理审判员 唐莹祺
二〇一三年十月八日
书 记 员 汪金枝