陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕01刑初218号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告人于跃，男，1989年6月10日出生于山西省忻州市，汉族，小学文化，系陕西秦晋中医糖尿病研究所（以下简称糖尿病研究所）工作人员，户籍所在地忻州市定襄县。2016年11月28日因涉嫌犯生产、销售假药罪被西安市公安局刑事拘留，2016年12月30日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人赵红刚、杨颖，陕西法智律师事务所律师。
被告人齐建红，男，1959年8月5日出生于山西省忻州市，汉族，初中文化，系糖尿病研究所工作人员，户籍所在地忻州市定襄县。2016年10月28日因涉嫌犯生产、销售假药罪被西安市公安局刑事拘留，2016年12月5日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人陈灏、杨兵，陕西德尊律师事务所律师
西安市人民检察院以西检诉二刑诉[2017]53号起诉书指控被告人于跃、齐建红犯生产、销售假药罪一案，于2017年8月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月20日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员钟志光出庭支持公诉，被告人于跃及其辩护人赵红刚、杨颖、被告人齐建红及其辩护人陈灏出庭参加诉讼。在本院审理期间，西安市人民检察院建议延期审理一次，现已审理终结。
西安市人民检察院指控，2013年底在张某3安（已判决）的安排下，被告人于跃、齐建红及张某2（已判决）等人在山西省定襄县购买西药、中药材、胶囊、药瓶、瓶帖等原料及设备生产假药，并由于跃将生产好的假药发往30多个巡诊点进行销售。至案发共生产、销售含有西药成分的“保健品”10628187.66元，其中876734.04元的“保健品”尚未销售。为证实指控的犯罪事实，公诉机关随案移送了查扣在案的物证、银行流水、司法会计鉴定意见、证人张某1等人的证言、罪犯张某3安、张某2、李树平等人的供述及被告人于跃、齐建红的供述与辩解，据此认为，被告人于跃、齐建红违反国家药品管理制度，在保健品中非法添加西药成分，在给糖尿病患者诊疗过程中，将非药品冒充药品向患者推销，情节特别严重，其行为均已构成生产、销售假药罪。提请本院依法判处。
被告人于跃辩称，他只是将厂房租赁给张某3安当库房，未参与涉案产品的生产、销售，也不是加工点的负责人。请求对其依法判处。
其辩护人提出，西安市人民检察院指控被告人于跃犯生产、销售假药罪的证据不足，指控数额有误；涉案西安市食品检验所不具有检验资质，出具的检验报告不能作为证据使用；陕西铭建司法会计鉴定所的价格鉴定不能客观的反映出产品的实际价格，亦不能作为证据使用；被告人于跃系从犯，愿意缴纳罚金，请求对其依法判处。
被告人齐建红辩称，他只负责运输产品，未参与假药的生产、销售。请求依法判处。
其辩护人提出，被告人齐建红主观上没有生产、销售假药的故意，西安市人民检察院指控犯罪数额有误；被告人齐建红的犯罪行为没有造成严重的社会危害，在犯罪中系从犯，认罪态度好，建议对其减轻或免予刑事处罚。
经审理查明，罪犯张某3安于1993年9月在陕西省西安市成立糖尿病研究所，取得了相应的食品流通许可证和保健品批准文号。2012年12月罪犯张某3安又在西安市注册成立西安莲湖泽安中医诊所（以下简称泽安诊所）。自2008年起，罪犯张某3安持续向糖尿病研究所生产的保健品森健牌降糖冲剂（又名兴胰粉胶囊）、天富生牌桃红片、天富生牌菊花玉竹胶囊等保健品当中添加盐酸二甲双胍、格列本脲。2014年初，罪犯张某3安为了躲避西安市食药监管部门的检查，安排被告人于跃在其位于山西省定襄县家中废弃的锻造厂内设立了生产保健品的窝点，并购买生产设备和原材料进行保健品的生产，由被告人于跃负责生产窝点的全盘工作及安排配送药品，由被告人齐建红和罪犯张某2在保健品中添加国家禁止加入的格列本脲、盐酸二甲双胍等西药成分，由张某1、齐某（均另案处理）负责保健品的生产、包装，后被告人于跃本人或安排被告人齐建红发送成某至泽安诊所、糖尿病研究所及陕西省、山西省、河南省、河北省、甘肃省、辽宁省、内蒙古自治区、山东省的30余个市、县的巡诊点，由罪犯张某3安、李树平等人将上述保健品开立在处方当中，充当药品销售给糖尿病患者。案发后，公安机关从山西省定襄县生产窝点扣押天富生牌芡实粉胶囊31箱（385瓶/箱）、森健牌降糖冲剂16箱（385瓶/箱）、天富生牌菊花玉竹胶囊22箱（550瓶/箱），另还扣押生产原材料、生产设备若干。经西安市食品药品检验所检验，扣押在案的天富生牌芡实粉胶囊、森健牌降糖冲剂、天富生牌菊花玉竹胶囊均检出盐酸二甲双胍、格列本脲。根据陕西铭建司法会计鉴定所的鉴定进行统计，上述扣押在案的天富生牌芡实粉胶囊价值262808.7元，森健牌降糖冲剂价值138353.6元，天富生牌菊花玉竹胶囊价值243815元，上述产品共计价值644977.3元。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明了案件的来源和二被告人的归案经过。
2、营业执照和组织机构代码证、工商资料、食品流通许可证、《保健食品批准证书》、森健牌降糖冲剂产品说明书（原名：兴胰粉）等，证明糖尿病研究所成立于1993年9月7日，法定代表人张某3安，2013年5月法定代表人变更为温某，住所为西安市莲湖区西北一路44号，经济性质为糖尿病、多发病的研究，保健食品的研发、销售。食品流通许可的期限至2014年3月23日，许可范围包括预包装食品的批发兼零售。泽安诊所的法定代表人是张某3安，住所为西安市莲湖区西北一路166号，医疗机构类别为中医诊所。森健牌降糖冲剂的申报单位是山西得力康实业有限公司，批准文号为卫食健字[1997]第707号，在该产品的注意事项中明确注明“本品不能代替药物的治疗作用”。
3、物流信息，证明武汉市光辉物流有限责任公司曾多次向山西省定襄县的齐建红（齐建宏）、于跃发过货物，齐建红（齐建宏）的电话是158××××6195，于跃的电话是182××××3737。
4、山西广生胶囊有限公司销售单、EMS，证明2015年3月14日，山西省定襄县的张亚东从该公司购买空心胶囊500万粒，收货地址为山西省定襄县，联系人于跃，电话182××××3737。
5、辨认笔录及照片，证明罪犯张某3安、张某2、种建华均指认于跃就是糖尿病研究所山西省定襄县的工作人员；患者田某、耿某、辨认出于跃系糖尿病研究所铜川门诊点的工作人员。罪犯张某3安、张某2、证人张某1均指认齐建红就是糖尿病研究所山西省定襄县窝点的生产人员。
6、指认笔录及照片，证明被告人于跃指认山西省定襄县麻河沟村工业园一废弃的锻造厂系他家的地方。
7、扣押清单，证明公安机关2015年6月17日从张某1处扣押食用玉米淀粉30袋、麦芽糊精34袋、天富生胶囊空瓶34袋、天富生牌芡实粉胶囊31箱（385瓶/箱）、森健牌兴胰粉胶囊16箱（385瓶/箱）、天富生牌菊花玉竹胶囊22箱（550瓶/箱）、广生牌明胶空心胶囊21箱、抛光机1台、纸箱16捆、粉碎机1台、抛光机1台、吸尘器1台、塑料瓶盖10箱、森健牌兴胰粉的标签12捆、粉末状物质2桶。2015年6月12日从种建华处扣押天富生牌菊花玉竹胶囊2520瓶、黄精山药片1023瓶、天富生牌百合片1149瓶、天富生牌芡实粉胶囊1569瓶、森健牌兴胰粉胶囊1502瓶、天富生牌桃红片48瓶、天富生牌芡实片5瓶、三通片69瓶、肖苛钙27瓶。2015年6月12日从陈某处扣押天富生牌芡实粉1540瓶、天富生牌百合片7560瓶、森健牌兴胰粉胶囊1540瓶、天富生牌百合粉胶囊534瓶、天富生牌菊花玉竹胶囊2200瓶。
8、涉案森健牌兴胰粉胶囊、天富生牌芡实粉胶囊、天富生牌菊花玉竹胶囊在案佐证。
9、银行账户流水信息，证明张亚东自2013年10月23日至2015年6月10日，共向于跃账户转款65次，金额共1657200元。
10、陕西省食品药品监督管理局食药监稽函〔2015〕97号函，证明经对糖尿病研究所的森健牌兴胰粉胶囊、天富生牌芡实粉胶囊、天富生牌菊花玉竹胶囊、天富生牌百合片、天富生牌桃红片进行检验，含有格列本脲、盐酸二甲双胍西药成分，应认定为假药。
11、西安市食品药品检验所岗位证书及情况说明、检验报告，证明经西安市食品药品检验所检验，森健牌降糖冲剂、天富生牌菊花玉竹胶囊、天富生牌芡实粉胶囊均检出盐酸二甲双胍、格列本脲。
12、根据情况说明、陕西铭建司法会计鉴定所陕铭鉴字[2015]049号司法鉴定意见书、陕铭函字2016[91]号函统计，涉案从山西省定襄县扣押的森健牌降糖冲剂价值为138353.6元、天富生牌芡实粉胶囊价值为262808.7元、天富生牌菊花玉竹胶囊价值为243815元，上述产品共计价值644977.3元。
13、户籍信息，证明被告人于跃、齐建红犯罪时已达完全刑事责任年龄。
14、证人张某1的证言，证明2014年9月他到麻河沟村的生产窝点上班时，齐建红、齐某已经在了。齐建红负责操作机器，他和齐某负责包装。生产用的原料、包材、商标等是齐建红从物流公司取回的。生产的有兴胰粉胶囊、芡实粉胶囊、菊花玉竹胶囊，齐建红说这些有治疗糖尿病的功效，如何配药齐建红知道，配方哪里来的他不清楚，齐建红用小秤将西药加到中药粉里。齐建红将治疗糖尿病的西药粉放在原料里扮均后倒入胶囊装填机，加工好后他和齐建红开车将药品拉到崔家庄村工业园锻造厂的库房。需要发货时于跃给他单子，他通过县城的李三物流发走。他曾拉过中药粉子和白色的西药粉末。于跃既是张某3安的司机，也是生产点的负责人，知道添加西药的事情，他们的工资也是于跃发。平时原料没有了都是齐建红打电话联系购买，西药成分没有了齐建红先给于跃打电话汇报，之后才会联系购买。
15、证人陈某（糖尿病研究所工作人员）的证言，证明2012年底到2013年初，研究所搬到山西省定襄县，于跃是定襄县生产和调配的负责人，不管哪个巡诊点需要药品都要通过于跃才能配送。
16、证人樊某（糖尿病研究所工作人员）的证言，证明她2013年担任研究所会计后，每个月会给于跃转款几千元。山西的生产于跃负责，需要用钱时联系她，她向张亚东汇报，2013年底到2014年初每月给于跃打20余万元用于山西那边的生产。于跃虽然是张某3安的司机，但是研究所需要生产多少药品、药品的调配和生产都是于跃负责。
17、证人黄某（武汉鑫佳灵生物科技有限公司销售人员）的证言，证明她通过武汉市光辉物流有限责任公司给山西省发过盐酸二甲双胍，收件人是齐建红、于跃。
18、证人杨某的证言及手机截图照片，证明他手机内存储“山西，齐建红”的电话为158××××6195。2015年3月他给胡承海发短信，让给山西省定襄县的齐建红发15桶盐酸二甲双胍。齐建红和“西安，双胍”、“西安，李”、“西安，樊某，双胍”及张某2是一伙的。
19、罪犯张某3安的供述，证明2013年底2014年初，他准备回山西省定襄县生产，和齐建红、于跃商量将厂子放在于跃家麻河沟村废弃的锻造厂里。他安排于跃和齐建红负责联系购买西药成分和其他原料，需要生产药品由于跃统一安排、调配，由齐建红组织张某1、齐某进行生产。后来购买西药等材料就由于跃、齐建红自己联系。巡诊时销售的兴胰粉胶囊、天富生牌芡实粉、天富生百合片等都是温某安排齐建红、张某1等人从定襄的生产地提前发送过去的。研究所每个月会给于跃账户打二三十万元，用于药品生产、人员工资和其个人使用，具体数额于跃掌握。山西省定襄县的生产需要购买原料、设备等支出全部需要于跃同意才能支出。麻河沟村窝点生产的有兴胰粉胶囊、菊花玉竹、芡实粉、泽安伏某等，他让齐建红给黄精山药片里添加炎痛昔康，给兴胰粉胶囊里添加格列本脲和盐酸二甲双胍。山西开始生产后，温某、齐建红、于跃、张某2共同商议如何经营，他们知道购买这些东西是给兴胰粉和菊花玉竹里添加。
20、罪犯张某2的供述，证明他2014年10月份回到定襄县，麻河沟村生产窝点已经在生产了，生产的地方是于跃家的，生产人员有张某1、齐建红、齐某，负责人是于跃和齐建红。他给齐建红教的配药的方子，后由齐建红具体调配、生产。在山西买西药时，收货人先是齐建红，后是于跃，购买西药主要是齐建红。空胶囊收件人也是齐建红或于跃。
21、罪犯李树平的供述，证明2012年或2013年底，张泽安将西安齐建红配好的原料等拉回山西省定襄县麻河沟村窝点开始生产,生产窝点的人有张某1、齐建红、齐某。到山西后购买西药的主要是齐建红，收货人是齐建红、于跃。他给齐建红教授了配西药的比例，具体添加格列本脲、盐酸二甲双胍都是齐建红负责。于跃是张某3安的司机，对生产、销售的情况也都清楚，知道保健品里添加了西药成分。在外地巡诊时需要药品也是陈某联系于跃，由于跃联系生产并发货。
22、被告人于跃供述，他2012年至2015年6月给张某3安开车当司机，曾开车带着张某3安等人去各地巡诊，张某3安给病人看糖尿病。张泽安租赁山西省定襄县麻河沟村他家废弃的锻造厂当库房，他只是负责给张某3安开车，其他均未参与。他所使用的电话号码是182××××3737。
23、被告人齐建红供述，2014年初张某3安等人设立麻河沟村的生产窝点，生产菊花玉竹、兴胰粉胶囊等产品。他从物流接过盐酸二甲双胍和格列本脲送到厂里，他的工作是将原料拉到厂里，再将成某拉至库房。他的工资主要是于跃发的，有时于跃还到生产的厂子里来看生产。
本案在审理过程中，控辩双方围绕起诉书指控的事实和罪名进行了辩论，现概述并裁判如下：
争论焦点之一，本案证据的采信问题。
首先，关于西安市食品检验所检验报告能否作为证据使用。
《中华人民共和国食品安全法》第八十四条、第八十五条、第八十六条规定，“食品检验机构按照国家有关认证认可的规定取得资质认定后，方可从事食品检验活动。食品检验由食品检验机构指定的检验人独立进行，实行食品检验机构与检验人负责制。食品检验报告应当加盖食品检验机构公章，并有检验人的签名或者盖章。”经查，西安市食品检验所是经陕西省质量技术监督局审核认定，具备相应法定条件和检验能力的食品检验机构，可以承担食品检验工作。该所在接受西安市公安局的委托后，指定相关检验人员对送检物品进行检验，指定的检验人员均经该所考核合格颁发了岗位证书，涉案的检验报告当中主检人也均签字确认，并提供了其本人的岗位证书，该检验报告在程序上是符合规定的，可以作为本案证据使用。
其次，关于陕西铭建司法鉴定中心出具的鉴定意见书内容是否客观。
本案犯罪时间长、涉及地域广，根据罪犯张某3安、张某2、李树平的供述及相关证人证言、罪犯张某3安等人生产、销售假药案生效的刑事判决书，均能证明咨询部的电脑里储存有患者的用药信息，案发后，公安机关依法提取了咨询部电脑内的资料，该资料完整的记录了患者就诊的时间、用药名称、数量等，真实、客观反映了销售保健品的情况。陕西铭建司法鉴定中心依据上述资料对就诊患者的信息进行了统计，并对电脑资料中明显标注有“新”字样的就诊患者均按新患者对待，对没有标注的全部按老患者予以对待，该统计是客观、真实的。相关证人的证言和被告人李树平的供述均能够证实新患者在开药时是以实际价格进行销售，故鉴定机构依据证人的证言所确定的涉案产品的单价是客观、真实的；证人证言及罪犯李树平等人的供述亦证实了对老患者均按照每月200元的标准进行销售，故鉴定机构将老患者按照每月200元的标准进行统计也是客观、真实的。根据电子销售记录，鉴定机构采用“平均法”将每个老患者当月的购“药”数量以200元作为基础平均到每个单品上，在单品当中除包括本案起诉书指控的产品外，还包括未指控的，在此基础上计算出每个产品的平均单价。该种计算方法，已将涉案销售给患者的产品按照最低的标准进行了计算，是有利于被告人的，故对该计算结果，本院予以认可。综上，该鉴定意见能够客观、真实的反映涉案保健品的销售情况，本院予以采信。
争论焦点之二，关于法律规定的溯及力和本案定罪的问题。
根据1998年12月2日最高人民检察院颁布的《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》第一条规定，对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。根据2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条的规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定处理。本案被告人作案时间跨度大，其开始实施犯罪时相关的司法解释尚未颁布，但在该司法解释颁布后各被告人继续犯罪，故应当适用该司法解释的规定。2014年11月3日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，对犯罪数额在50万元以上的，属其它特别严重情节，应当处十年以上有期徒刑直至死刑。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的为假药。根据本案发货单、证人陈某和樊某等人的证言、罪犯张某3安、张某2、李树平的供述及被告人齐建红在侦查阶段的供述，证明被告人于跃系麻河沟村生产窝点的负责人，被告人于跃、齐建红均购买过国家禁止添加的物质，后由被告人齐建红添加在保健品当中，再由于跃将上述保健品发送至各巡诊点，由罪犯张某3安等人将上述产品充当药品销售给糖尿病患者。此行为完全符合生产、销售假药罪的构成要件，对二被告人应当以生产、销售假药罪定罪处罚。
争论焦点之三，关于二被告人的犯罪数额问题。
根据本案的扣押清单、鉴定意见、证人陈某、樊某等人的证言、罪犯张某3安、张某2、李树平的供述及被告人齐建红的供述，起诉书指控被告人犯罪数额当中销售的部分无法区分哪些系本案二被告人生产，从罪犯种建华和证人陈某处扣押的产品，根据现有证据亦无法确定哪些系本案二被告人生产，本着有利于被告人的原则，该二部分不能计入二被告人的犯罪数额。惟公安机关从山西省定襄县麻河沟村扣押的产品，经查系在该窝点生产，根据鉴定报告进行统计，在该窝点扣押的天富生牌芡实粉胶囊31箱价值262808.7元、森健牌降糖冲剂16箱价值138353.6元、天富生牌菊花玉竹胶囊22箱价值243815元，上述产品共计价值644977.3元，应认定为二被告人的犯罪数额。
争论焦点之四，对各被告人的量刑。
被告人于跃系山西省定襄县麻河沟村生产窝点的负责人，负责联系购买原材料、安排工人生产、运输产品，联系西安和巡诊点配送药品；被告人齐建红系山西省定襄县麻河沟村生产窝点负责购买西药并在产品中添加的人员，齐建红还负责拉运原料、运送产品，此节有证人陈某、樊某、张某1的证言、罪犯张某3安、张某2、李树平的供述等证据证实，被告人齐建红在侦查阶段亦有供述，且能和上述证据相互印证，足以认定。惟二被告人在整个犯罪过程中均是按照张某3安的安排从事购买、加工、配送等工作，挣取工资并未分红获利，故均可认定为本案的从犯，依法对二被告人均减轻处罚。
本院认为，被告人于跃、齐建红违反国家药品管理法规，在罪犯张某3安的安排下生产含有国家禁止添加物质的保健品，后由张某3安将上述产品充当药品销售，情节特别严重，二被告人的行为均已构成生产、销售假药罪，系共同犯罪。西安市人民检察院指控二被告人罪名成立，适用法律正确，依法予以支持。惟指控二被告人的犯罪数额有误，予以纠正。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人于跃犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月28日起至2023年11月27日止），并处罚金人民币四十万元（限判决生效后三个月内缴纳）。
二、被告人齐建红犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月28日起至2022年10月27日止），并处罚金人民币三十万元（限判决生效后三个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 戚利宾
审 判 员 阿尼沙
代理审判员 裴 祎
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 穆泓伯