山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）烟民四终字第62号
上诉人（原审被告）：彭兴隆，男，1963年2月19日出生，汉族，住莱州市文昌路街道东关村。
委托代理人：胡秀敏，女，1964年3月24日出生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审原告）：宋晓萍，女，1977年3月22日出生，汉族，住莱州市府前街**号。
委托代理人：李晓燕，莱州市文昌路第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：赵洪良，男，1949年1月20日出生，汉族，住莱州市北苑路****号。
上诉人彭兴隆因民间借贷纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2012）莱州民初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人彭兴隆及其委托代理人胡秀敏、被上诉人宋晓萍之委托代理人李晓燕到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告赵洪良系被告彭兴隆叔兄弟的岳父。2010年12月27日，二被告来到“莱州垒材投资咨询有限公司”办公室，提供了彭兴隆身份证复印件、莱州市平里店政府财政所出具的彭兴隆工资证明，被告赵洪良提出借款6万元，并作为借款人填写了借条、证明各1份，在担保借款协议“借款人签字”处签字摁印；被告彭兴隆作为担保人填写了担保借款协议和担保声明。2011年7月1日，原告曾诉至原审法院【案号：（2011）莱州民初字第2861号，以下简称“2861号案”】，要求二被告偿还借款本金7万元及利息。2012年1月9日，原告申请撤诉。同日，原告再次诉至原审法院。
庭审中，原告提供了上述借条、证明、担保借款协议、担保声明及被告彭兴隆身份证复印件各1份，表示莱州市平里店政府财政所出具的彭兴隆工资证明已丢失不能提供。原告主张被告赵洪良通过石彦（乳名）介绍向原告借款，借款期限1个月；同时要求二被告给付自借款届满之日即2011年1月26日起至还清款时止按银行同期贷款利率四倍计算的违约金。
原告提供的上述借条内容为：“借条今借宋晓萍现金陆万元整（￥60000.00元）自2010年12月27日至2011年1月26日止（其中上述“陆万”、“2011”处有一手印印迹），到期按时归还，如违约每天按借款额的5%收取违约金！借款人：赵洪良（手印）借款人电话：13706450936223****借款人身份证号：3706251949012000102010年12月27日”；证明内容为：“证明借款人：赵洪良（手印）承办人：因赵洪良（手印）所经营的企业赵洪良需要资金陆万元正（大写）￥60000.00元（小写）周转，现向宋晓萍借得资金陆万元正（大写）￥60000.00元（小写）期限为30天，自2010年12月27日至2011年1月26日（其中上述“60000.00元”、“12月”处有一手印印迹），如到期未还将按每天借款额的5%收取违约金！还款来源：收入担保措施：公务员借款人：赵洪良（手印）借款人身份证号：370625194901200010承办人：2010年12月27日”；担保借款协议载明：“担保借款协议2010年12月27日姓名彭兴隆性别男出生年月1963.2身份证号370625196302196012单位名称平里店镇政府单位性质机关单位地址平里店镇政府家庭住址莱州市东关村职务安监科员移动电话1395457****单位电话261****担保人签字彭兴隆（手印）借款人签字：赵洪良（手印），彭兴隆（手印）自愿为赵洪良担保，担保金额为陆万元（大写）60000.00元（小写），还款时间为2010年12月27日至年月日，在此还款时间如果赵洪良未能及时还款，彭兴隆将承担赵洪良所有债务”；担保声明载明：“担保声明彭兴隆自愿为赵洪良所借款项向宋晓萍借款陆万元整（大写）￥：60000.00（小写），时间为自2010年12月27日至年月日止，共计天，予以担保，如若借款人到期未还款，彭兴隆保证替赵洪良归还全部款项。担保人姓名：彭兴隆（手印）担保人电话：1395457****担保人身份证号：3706251963021960122010年12月27日”。
经质证，被告赵洪良对于借条，认可借款人处是其签字，表示除借款起止时间非其填写，其他内容都是其填写的；对于证明，表示除期限“30天”、借款起止时间不是其所写外，其他内容都是其填写、签名；对于担保借款协议，认可借款人签字处是其签名摁印，并表示协议上的“2010年12月27日”是借款时间，不是还款时间；对于彭兴隆身份证复印件，表示系其与被告彭兴隆一起提供的。
被告彭兴隆认可担保借款协议和担保声明是其签字，内容是其填写，其身份证复印件中“与原件一致彭兴隆（手印）”内容是其书写，并称，2010年12月27日，赵洪良说他给朱桥政府风险代理，需要一笔钱，说是需要6万元，让其一起到银行去担保贷款，并说在沈阳已经扣了两辆车，但扣车是不存在的事，二被告就一起到了原物资局六楼的投资公司，里面有两个妇女，一个姓唐的二十多岁，赵洪良介绍说这是小唐，小唐拿出担保借款协议和担保声明来叫彭兴隆签，彭兴隆就签了担保借款协议和担保声明，彭兴隆问能不能给其1份，小唐说公司有规定不能带出去，彭兴隆问宋经理在不在，小唐说宋经理不在，宋经理会嘱咐你“痴人作保”，当时不知道宋经理是谁，以后就走了，表示未见过证明和借条。
对被告赵洪良所不认可的借条、声明上的部分填写内容，原告认可不是被告赵洪良填写，表示不是赵洪良写的就是原告写的，但都是在赵洪良在场的情况下填写完后才由赵洪良签字摁印，对此被告赵洪良不认可，原告对此当庭表示申请提供已参加庭审旁听的石彦的当庭证言。
被告赵洪良主张向垒材投资公司借款，非向原告借款，约定的借款期限为4个月，借了6万元后，当天又向垒材投资公司借了1万元，共计借款7万元，这1万元借款其也向垒材投资公司出具了借条，该1万元没有担保人，垒材投资公司预扣了其两个月12600元的利息，其实际领取借款57400元，之后石彦通过痞子要回了3万元，但对方不出还款手续。
对此，原告表示赵洪良在借了本案6万元后又向其借款1万元，但不是在同一天所借，之后赵洪良将这1万元还清，借条已退给了赵洪良；对被告赵洪良主张的借款人系垒材投资公司、预扣借款利息12600元、还款3万元的事实均不认可。被告赵洪良对自己上述主张亦表示申请提供已参加庭审旁听的石彦的当庭证言。
对原告和被告赵洪良要求提供石彦当庭证言的申请，被告彭兴隆以石彦已参加庭审旁听为由明确表示不同意。
审理中，原告曾申请对争议填写内容部分手印印迹与所对应的字迹形成的先后时间进行鉴定，后其又撤回了该项鉴定申请。
原审法院认为，被告赵洪良认可原告提供的上述借条、声明除其上述不认可的内容外，其余内容都是其填写、签字，亦认可担保借款协议是其签字、摁印；被告彭兴隆认可原告提供的上述担保借款协议、担保声明、其身份证复印件是其填写、签字，对二被告认可的上述事实原审法院依法予以认定，对本案的事实具有证明力。原告和被告赵洪良申请提供已参加庭审旁听的人员石彦的当庭证言，被告彭兴隆明确表示不同意，该申请原审法院不予准许。
现原、被告对以下问题存有争议：1、被告赵洪良向垒材投资公司借款还是向原告借款；被告赵洪良主张借款时预扣利息12600元、后其还款3万元事实是否存在。2、双方约定的借款期限是否原告所主张的一个月；被告彭兴隆主张的2010年12月27日是否为还款时间；被告彭兴隆应否承担担保责任。
关于争议问题1，原告提供的上述证据内容均能证实原告的主张，被告赵洪良对自己主张的相应事实应承担举证责任，对此被告赵洪良未能举证证实，对被告赵洪良主张的向垒材投资公司借款、预扣利息12600元、后其还款3万元的事实，原审法院依法不予采信。则原审法院依法认定原告所主张的被告赵洪良由被告彭兴隆担保向原告借款6万元的事实。
关于争议问题2，原告主张与被告赵洪良约定的借款期限为1个月，虽其提供的借条、声明载有相应借款时间、借款起止时间的内容，但被告赵洪良不认可该内容的真实性，原告亦认可该内容不是被告赵洪良填写，原告主张赵洪良对争议的填写内容知情，系在借条、声明内容完备后才由被告赵洪良签字摁印，对此赵洪良不认可，原告未能提供相应证据证实，亦不申请对相应争议部分内容进行笔迹鉴定，则原告主张借款期限为1个月的主张，原审法院依法不予认定，借期按被告赵洪良自认的4个月认定。被告彭兴隆主张借款日期即为还款日期，被告赵洪良不认可，原告亦不认可，被告彭兴隆未提供相应证据证实，且与常理不符，原审法院不予采信。原告要求被告赵洪良偿还借款6万元，符合法律规定，原审法院予以支持；同时被告赵洪良应向原告支付违约金，但双方约定日5%的违约金违反了国家对利率限制的规定，被告赵洪良应给付原告自借款届满之次日即2011年4月27日起按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的违约金。
被告彭兴隆向原告出具的担保声明载明：“---予以担保，如若借款人到期未还款，彭兴隆保证替赵洪良归还全部款项---”，说明担保方式系连带责任保证。本案担保人与借款人未约定保证期间，则保证期间依法应认定为主债务履行期届满之日起6个月。因原告曾于2011年7月1日起诉过二被告，系在保证期间内起诉，后原告于2012年1月9日撤诉，同日原告又再次起诉，故被告彭兴隆担保期间尚未过法定期间，被告彭兴隆依法应承担保证责任，原告向被告彭兴隆主张担保权利，原审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，原审法院判决：被告赵洪良偿还原告宋晓萍借款6万元，同时给付原告自2011年4月27日起至判决生效确定给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计付的违约金，限判决生效后十日内付清；被告彭兴隆对被告赵洪良上述债务承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元、保全费620元，共计1920元，由被告赵洪良负担。原告已向原审法院交纳此款，限被告赵洪良将款1920元于判决生效后十日内直接向原告付清。
一审宣判后，彭兴隆不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人与莱州垒材投资咨询公司是什么关系，借款合同的出借人是被上诉人宋晓萍还是莱州垒材投资咨询公司，事实不清。2、被上诉人宋晓萍主张借款期限为一个月，一审法院不予认定，借款期限按被上诉人赵洪良自认的四个月认定，是错误的。借条中的起止时间声明中的30天和2011年1月26日不知是谁伪造的，所以当事人之间没有形成合意，伪造的合同是不成立的。3、本案借条系格式条款，宋晓萍当时不在，没有解释违约金条款，所以不能视为当事人约定了5%的违约金，更不能按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算违约金。4、宋晓萍明知赵洪良没有贷款资格，而找人提供担保，与其串通，具有恶意。从担保声明记载来看，起始时间为2010年12月27日，截止日期空白，说明担保声明不成立。根据《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，保证人免除保证责任。担保协议和担保证明都是无效的。担保声明中载明如借款人到期未还，彭兴隆保证替赵洪良归还全部款项。此声明系格式条款，根据《担保法》第十七条之规定，为一般保证而非连带保证。担保证明明确载明还款日期为2010年12月27日，是上诉人的自我保护，是合乎常理的。5、2011年7月1日，宋晓萍起诉过赵洪良、彭兴隆，宋晓萍于2012年1月9日撤诉，同时又起诉，实为两个诉讼，一个诉是时间为2011年6月30日，内容为2011年1月19日借款70000元，借条一张为证，诉讼标的是70000元及利息，另一个诉是2012年12月27日借款60000元，诉讼标的是60000元及违约金，有两个诉讼文书为证。6、赵洪良系一审法院退休法官，与法院有特殊密切关系，足以影响案件公正审理，一审法院应自行回避而没有回避，违反了民诉法第四十五条的规定。7、2012年1月9日当日刘廷进私自立案，2012年2月9日超期送达起诉状和开庭传票，没有送达应诉、举证通知书，传票中删除了证据交换，剥夺了上诉人提出答辩状、案件管辖权异议、对（2012）莱民初字256号扣工资裁定提出复议申请的权利。一审法院在2012年2月27日开庭前始终没有告知上诉人合议庭组成人员，违反了合议庭成员3日内告知当事人的规定，合议庭组成违法。8、借款纠纷中，举证责任始终在宋晓萍一方，合议庭举证责任转嫁，说明合议庭对宋晓萍偏袒，一审法院两次驳回上诉人提出的回避申请，违反民诉法第四十五条关于回避的规定。9、原审判决在对事实错误认定的基础上，将上诉人的担保声明本不成立，认定为有效，将被上诉人赵洪良自认的还款时间予以认定，作为判决依据，属于枉法裁判。将被上诉人宋晓萍的两个诉讼标的不同的两个诉认定为同一理由的两次诉讼，是错误的。原审法院适用《合同法》第一百一十四条、二百零六条、《担保法》第二十一条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，判决上诉人承担连带清偿责任，在适用法律上是错误的。综上，请求二审法院将莱州垒材投资公司法定代表人刘爱玲、办事员小唐追加为第三人参加诉讼，查清事实，依法认定证据效力、归宿，撤销一审判决，依法改判，判决赵洪良向上诉人支付6万元违约金，诉讼费用由两被上诉人负担。
被上诉人宋晓萍答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审期间，上诉人提交宋晓萍2011年6月30日起诉的民事诉状一份。经质证，被上诉人表示宋晓萍确实起诉过一个案子，并且也开过庭，当时起诉7万元，是两个借条，一个借条是本次诉讼主张的6万元借条，还有一个1万元借条没有担保人，并且对借款时间和内容都进行了变更。
上诉人另提交2011年7月6日一审法院传票、2011年7月6日协助执行通知书、2011年7月26日一审法院传票、（2011）莱州民初字第2861号民事裁定书、2011年的7月26日张吉周和孙小丽填写的法院传票、2011年8月19日张吉周的录音、2011年7月11日宋晓萍和小唐的录音等证据，因上述证据与本案没有关联系、亦不属于二审新证据，本院未予质证。
本院二审庭审中，上诉人明确表示对于一审卷宗第15页的担保借款协议除了赵洪良名字上的签字及手印之外，其他的字迹和手印都是彭兴隆本人的，第17页的担保声明上的字迹和手印都是彭兴隆本人的。
本院经审理查明的其他案件事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案当事人二审期间争议的焦点问题是：一、涉案借款合同效力、主体、借款期限、违约金；二、涉案保证合同效力、属一般保证还是连带责任保证、保证期限、上诉人应否承担保证责任；三、一审法院案件受理、法律文书送达、合议庭成员的回避是否符合法定程序；四、一审判决适用法律是否正确。
关于焦点一，本院认为，被上诉人赵洪良为被上诉人宋晓萍出具的借条和证明系双方真实意思表示，不违法法律、行政法规的禁止性规定，能够证实被上诉人赵洪良向被上诉人宋晓萍借款60000元的事实，本院确认双方之间形成有效的借款合同法律关系。上诉人及被上诉人赵洪良主张出借人系莱州垒材投资咨询公司、借款时预扣利息12600元、之后还款3万元，应对其主张承担结果意义上的举证责任。现上诉人及被上诉人赵洪良提供的证据不足以对抗被上诉人宋晓萍的借条，故本院对上诉人及被上诉人赵洪良该抗辩主张不予支持。被上诉人赵洪良出具的借条、证明明确载明借款期限自2010年12月27日至2011年1月26日，被上诉人赵洪良在借条、证明上签字表示确认，不论借款期限的字迹系何人书写，被上诉人宋晓萍对其主张的借款期限已经完成举证责任。现被上诉人赵洪良主张借条中借款期限系在其签字后在其不知情的情况下由他人添加，双方约定的借款期限为4个月，应对其主张承担结果意义上的举证责任。被上诉人赵洪良对其上述主张并未提供任何证据予以证实，本院对其主张不予支持。上诉人彭兴隆主张借款日期即为还款日期，被上诉人赵洪良、宋晓萍均不认可，该主张与常理不符，借款担保协议与担保声明中的记载不能对抗借款主合同关于借款期限的明确约定，故上诉人该上诉主张证据不足，本院不予采信。本院依法确认借款合同的期限为2010年12月27日至2011年1月26日。借条中明确约定被上诉人赵洪良借款期限届满未依约定还款应向被上诉人宋晓萍支付违约金，但双方约定日5%的违约金违反了国家对利率限制的规定，被上诉人赵洪良应给付被上诉人宋晓萍自借款届满之次日即2011年1月27日起按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的违约金。
关于焦点二，本院认为，被上诉人宋晓萍提供的担保借款协议、担保声明能够证实上诉人为被上诉人赵洪良与被上诉人宋晓萍之间的60000元借款提供担保的事实，上诉人亦认可担保借款协议中除了赵洪良名字上的签字及手印之外，其他的字迹和手印都是其本人的、担保声明上的字迹和手印都是其本人的，故本案保证合同合法有效，上诉人应依照保证合同之约定承担保证责任。上诉人主张被上诉人恶意串通、骗取其提供保证，应依据《中华人民共和国担保法》第三十条之规定免除其保证责任，但上诉人并无证据证实二被上诉人恶意串通、骗取其提供担保，亦无证据证实其具有其他应免除保证责任的事由，故本院对其该抗辩不予支持。《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案中，从担保借款协议及担保声明的约定看，均系约定在被上诉人赵洪良借款期限届满没有还款的情况下由上诉人承担还款义务，而非在被上诉人赵洪良本人确已无能力履行债务时承担保证责任，显然，从担保借款协议和担保声明的字面解释看，并无授予上诉人先诉抗辩权之意，不属于明确约定上诉人承担一般责任保证。可见，本案当事人对于保证方式并未作出明确约定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，上诉人应按照连带责任保证承担保证责任。
本案保证人与债权人未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，即被上诉人宋晓萍有权自2011年1月26日起六个月内要求上诉人承担保证责任。原审法院曾于2011年7月1日立案受理宋晓萍诉赵洪良、彭兴隆借贷纠纷一案，案号为（2011）莱州民初字第2861号，因上诉人并无证据证实其曾经为赵洪良、宋晓萍之间的其他债权债务关系提供过保证，故本院可以认定该诉包括宋晓萍针对本案借款合同、保证合同提起诉讼，宋晓萍该次起诉的行为属于债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的法律行为。在该次诉讼中，宋晓萍于2012年1月9日撤诉，系对自身权利的处分，并不违反法律规定，该撤诉行为产生引起保证合同诉讼时效开始起算的法律后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条之规定，被上诉人宋晓萍于2012年1月9日提起本案诉讼，既未超过保证期间，亦未超过保证合同的诉讼时效。被上诉人宋晓萍要求上诉人彭兴隆承担连带保证责任，依法应予支持。至于（2011）莱州民初字第2861号案件自2011年7月1日立案受理至2012年1月9日撤诉，在立案、保全、审理、撤诉等整个诉讼过程中一审法院是否存在违反法定程序的行为、宋晓萍该次诉讼证据是否充分等问题，与本案之间不具有关联性，不属于本案审理范畴，本院不予审理。
关于焦点三，本院认为，经本院审查，上诉人在一审中对合议庭组成人员提出回避申请，其申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条之规定，一审法院已经依法通知驳回其回避申请，并未违反法定程序。上诉人关于本案案件受理、法律文书送达等其他问题的程序异议，并无事实依据，而且，上述程序异议并不能影响案件实体的公正审理，故上诉人该上诉理由不能成立。
关于焦点四，本院认为，被上诉人赵洪良向被上诉人宋晓萍借款，上诉人彭兴隆提供保证，事实清楚。原审法院适用《合同法》第一百一十四条、二百零六条、《担保法》第二十一条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，确认涉案借款合同、保证合同之效力，判令被上诉人赵洪良依法承担还款责任，判令上诉人彭兴隆依法承担保证责任，适用法律正确。上诉人辩称一审法院适用法律错误，无事实和法律依据，本院不予支持。
另外，上诉人上诉要求被上诉人赵洪良赔偿6万元，因其一审并未提出反诉，该请求不属于二审审理范围，本院不予审理。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。原审判决虽然对于借款主合同的借款期限认定错误，但并未加重上诉人应承担的责任。被上诉人宋晓萍对此没有提出上诉，属于对自身权利的处分。本院依法对借款期限予以纠正，但原审判决可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人彭兴隆负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷连泽
审判员 杨忠霞
审判员 刘光锐
二〇一三年一月二十五日
书记员 王 琪