江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终4154号
上诉人（原审被告）：吕德平，男，1967年4月13日生，汉族，住海安县。
委托诉讼代理人：董来春，江苏慧眼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通市华厦建筑安装工程有限公司，住所地海安县。
法定代表人：黄典俊，公司董事长。
委托诉讼代理人：胡志凤，江苏钻石律师事务所律师。
上诉人吕德平因与被上诉人南通市华厦建筑安装工程有限公司（以下简称华厦公司）民间借贷、追偿权及租赁合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2016）苏0621民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吕德平向本院上诉请求：撤销原审判决，发回重审。事实和理由：1、因本人无施工资质，故与华厦公司签订的施工合同应属无效，华厦公司应在工程竣工之日向本人支付全部工程款；退一步讲，按照金升公司与苏中公司签订的建筑工程施工合同，最迟也应在2012年8月15日前支付。因此，应以2012年8月15日作为计算借款利息的节点，在该节点，华厦公司应给付的工程款应当与借款相抵算，依照（2014）安民初字第0038号民事调解书计算，工程款金额为1833431.73（金升公司应给付的工程余款）+269554.56（苏中公司账面余额）-50000（协商增加的水电费）-10000（管理费）=2042986.29元。一审法院以华厦公司实际拿到苏中公司工程款的时间来计算利息，显失公平。2、一审法院认定30万元的借款利率为月息1分无事实依据。双方对其他借款都约定了利息，唯独对该笔30万元没有约定，应视为无息借款。本人在欠条中仅认可2009年一季度的利息，不代表对其他时间段的利息亦予认可。3、关于管理费，根据相关法律规定，禁止在工程转包过程中收取管理费，故华厦公司收取管理费非法；根据苏中公司与华厦公司、华厦公司与本人所签订的合同，只约定收取本人2%的管理费，苏中公司已从应给付的工程款中扣减，故华厦公司不得再收取；一审法院认定41000元和123600元是管理费系属错误，根据双方合同约定，年度按上诉人已完成工程造价预收，工程结束以实际工程造价进行结算，双方未约定按每笔收取工程款的2%收取，况且123600元与153930元是一个整体，是包春才人为划分的，应认定为本人的还款。退一步讲，即使是管理费，也应判决予以没收，上缴国库。
华厦公司答辩称：1、借款关系与案涉工程有一定的联系，但并非因果关系。本公司应吕德平的要求出借款项，吕德平应承担相应的利息，双方有合同约定。2、虽然30万元借据中未直接载明利息，但吕德平在向本公司出具的欠条中已经载明了30万元的利息，且吕德平对会计包春才的财务账册是认可的，账册中也载明了30万元借款及其利息。3、管理费与本案借贷关系的处理没有直接利害关系。请求驳回上诉，维持原判。
华厦公司向一审法院起诉请求：判决吕德平立即归还借款本金1478150元，支付暂算至2015年12月20日的利息202082元及2015年12月20日之后的利息，并负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年，华厦公司承接了苏中公司在山东临沂的房产开发工程。2007年8月21日，华厦公司与吕德平签订合同一份，载明：为适应建筑市场新形势发展的需要，吕德平自愿承包山东临沂工程项目，并成为总承包人。吕德平组织领导管理项目施工，承担项目的经营开发和安全责任风险，自主经营，自主盈亏，并承担全部法律经济责任。吕德平享有用人和用工的自主权，拥有完全招聘、辞退包括吸收管理人员的权利，承担项目内全部聘用人员的工资费用，按照国家规定按时缴纳各项保险费用。华厦公司委派一名会计随吕德平到项目点协助工作，吕德平负责对会计进行监督、考核、检查；委派会计的日工资60元及相应的车旅费，由吕德平缴纳到华厦公司，或由华厦公司抄发工资表代发，吕德平凭工资表与华厦公司结算。建筑公司周转资金原则上由吕德平自己解决，如吕德平确有困难，可向华厦公司申请，在可行的情况下实行借用；具体情况见以后双方签订的协议；华厦公司按工程造价的2%向吕德平收取管理费，年度按吕德平已完成工程造价预收，工程结束后以实际工程造价进行结算；华厦公司有一台塔吊机械固定在吕德平处使用，费用按华厦公司规定执行。
2007年9月，华厦公司与吕德平签订借款合同一份。借款合同载明：吕德平承包山东临沂沂洲花园一期建筑工程项目，缺少资金，向华厦公司借款100万元，利息按照月息1%计算；吕德平借款利息按季度返还给华厦公司，在借款发生后下一季度前10日内归还，如不能按时结算利息的应加收罚金；在借款期间，如吕德平经营不善，不履行承包合同中的义务，不按本合同约定使用范围和用途使用借款，危及借款安全时，华厦公司有权以工程资金抵扣借款本息，提前收回借款本息；借款生效以华厦公司将借款汇到吕德平指定账户为准（如是以华厦公司名义开立的银行账户，不影响借款的事实成立）。华厦公司可以凭吕德平出具的借款借据和银行汇款单向吕德平主张债务。
2007年9月10日和2007年10月24日，华厦公司通过其中国银行海安支行的账户，向苏中公司临沂分公司（实质为吕德平）设在临沂商业银行金坛分行的账户分别汇款50万元。其后，吕德平补打了借条。
2009年1月24日，吕德平向华厦公司出具收据一份，约定吕德平向华厦公司借款30万元，明确事由为“吕德平08年度分配借公司现金”。该收据上未直接载明利息标准。2009年1月25日，华厦公司通过银行向吕德平汇出该30万元借款。
2009年3月2日，华厦公司与吕德平签订借款合同一份。该借款合同载明：吕德平因承包山东临沂沂洲花园四标段及会所建筑工程项目缺少资金，就此向华厦公司借款22万元，约定利率为月息0.9%。同日，双方当事人之间办理了借款借据、收据。同日，华厦公司通过银行向吕德平汇款22万元。
2009年3月9日，华厦公司与吕德平之间办理借款借据一份，约定吕德平以塔吊抵押向华厦公司借款12万元。诉讼进程中，双方当事人一致确认，该12万元已结清。华厦公司同意不再将该12万元列入本次诉讼中。
2009年6月6日，吕德平由会计包春才证明，向华厦公司出具欠条一份。欠条中载明有下列内容：09年度一季度利息：1278853×0.01/30×90=38365，300000×0.01/30×65=6500，220000×0.009/30×29=1914，120000×0.009/30×12=432。
2014年，华厦公司实质代表吕德平与苏中公司、临沂金升房地产开发有限公司发生（2014）安民初字第0038号建设工程施工合同纠纷案。2014年1月13日，为缴纳诉讼保全保证金，吕德平向华厦公司法定代表人黄典俊出具借条一份，约定借款58万元。诉讼进程中，华厦公司承认该58万元已经从法院退回，不再列入本次诉讼。
2014年1月24日，为上述诉讼保全费，吕德平向华厦公司法定代表人黄典俊出具借条一份，约定吕德平向黄典俊借款5000元，月利率1%。因对上述案件中诉讼保全费的承担存在一定争议，华厦公司同意不再将该5000元列入本次诉讼。
2007年10月10日、2008年3月4日、2008年4月22日，吕德平先后向华厦公司付款3330元、26664元、30330元。诉讼中，对于30330元存在争议，吕德平认为应为153930元。
2012年12月5日，吕德平与华厦公司海安项目部负责人刘志和签订吕德平工程结算汇总表一份，确认吕德平有88930.77元工程款到账。诉讼中，华厦公司承认其扣划了该款，同意抵还借款。
2013年8月23日，江苏钻石律师事务所胡志凤、李梅二人与吕德平进行谈话时，吕德平明确与苏中公司打官司以华厦公司出面为宜，苏中公司临沂分公司按照2%收取管理费，华厦公司实得工程款实为工程总决算价-
已支付给华厦公司的款项-吕德平经手用的款项-税费-管理费。吕德平与华厦公司决算按照双方约定办理。
2014年3月10日，经法院调解，形成（2014）安民初字第0038号民事调解书，约定苏中公司给付华厦公司工程款1700954.45元，案件受理费10651元、保全费5000元由华厦公司负担。当日调解时，吕德平在法院调解笔录和调解协议每一页上均签名确认。其后，吕德平未对上述生效调解书采取任何法律行动。
2014年5月8日，苏中公司按照（2014）安民初字第0038号民事调解书，向华厦公司自觉履行120万元。2014年10月30日，经一审法院强制执行，华厦公司收到因（2014）安民初字第0038号民事调解书产生的执行款529057.99元。
2015年，华厦公司法定代表人黄典俊曾就本案所涉前100万元借款以个人名义起诉吕德平。吕德平应诉时，同样聘请本案的律师董来春为委托代理人。吕德平在该案抗辩中称：“我没有向黄典俊借款，我是向华厦公司借款100万元，黄典俊不是适格的主体，请求法庭驳回黄典俊的起诉”。2015年6月11日，一审法院作出的（2014）安墩民初字第00363号民事裁定书中，确认以下事实：“2007年，吕德平承接了山东临沂沂州花园建设工程，因为该工程对建筑资质要求较高，吕德平找到华厦公司欲以华厦公司的名义承接该工程。因为当时华厦公司亦不具备此类资质，遂以苏中公司的名义承接该项工程，以苏中公司的名义总承包后转包给华厦公司，华厦公司再转包给吕德平，吕德平是实际施工人”。裁定书“本院认为”部分同时明确：“民间借贷形成借贷的合意是在华厦公司与吕德平之间，款项的实际交付也是华厦公司，原告黄典俊不是适格的原告。”该裁定书驳回了黄典俊的起诉。法院裁定后，双方当事人均未在法定期限内提起上诉。庭审中，华厦公司、吕德平均确认案涉借款本质上只有一个100万元，华厦公司承认以另一套证据提起该案诉讼。
2007年10月4日至12月31日，吕德平先后收取工程款4笔，合计205万元。2008年1月，吕德平收取工程款3笔，合计618万元。2008年3月4日和2008年4月22日，华厦公司先后收取吕德平管理费41000元和123600元。上述工程款收取和管理费缴纳情况在吕德平的协助会计包春才所记的2007年和2008年的账本上均有反映。此外，吕德平就管理费向华厦公司出具了3份欠条，欠条上管理费的结算期限有一个季度的，也有两个季度的。
庭审中，吕德平确认包春才为依2007年8月（承包）合同产生的会计，担任会计期间在山东临沂协助吕德平工作；华厦公司当庭提供的2007年、2008年、2009年三本账册为包春才所记录。华厦公司陈述的2007年至2009年相关案件事实，在包春才所记上述账册中基本都有反映。在2008年账册第106页中有费用30330元和管理费123600元的记载。
前述2009年6月6日，吕德平出具给华厦公司的欠条上反映，华厦公司为吕德平代垫2008年度产值企业所得税40072元，但华厦公司未能提供为吕德平代缴税费的相关手续。2009年3月2日，吕德平由会计包春才证明，向华厦公司出具欠条一份，其中确认华厦公司为吕德平代垫会计工资及保险25195元。2010年3月9日，吕德平向华厦公司出具借款借据一份，明确注明华厦公司为吕德平代垫包春才养老保险5800元。庭审中，华厦公司承认本次诉讼中不再主张40072元。
2008年12月31日，吕德平向华厦公司出具机械、钢管及扣件、模板租（借）单一份，承认欠塔吊租金39900元。
一审法院认为，本案借款系华厦公司与吕德平的真实意思体现，应认定为成立有效。华厦公司履行借款后，吕德平应按约还本付息。本案主要争议在于吕德平到山东临沂施工是职务行为还是承包关系问题、30万元的借款有无利息约定及利率标准问题、2008年4月22日吕德平是还款30330元还是还款153930元的问题、借款截止2014年10月30日的本金核算问题以及管理费、代垫款、塔吊租金能否在本案中一并解决等问题。
关于吕德平到山东临沂施工是职务行为还是承包关系问题。吕德平主张其到山东临沂施工系职务行为，而非承包关系。一审法院认为，其主张不能成立，理由如下：一是在2007年8月的（承包）合同中，直接明示吕德平自愿承包山东临沂工程项目，并成为承包人，吕德平本人在该合同上签名确认。二是从2007年8月的（承包）合同内容来看，也应认定承包关系无疑。三是在（2014）安墩民初字第00363号生效民事裁定书上，明确“以苏中公司的名义总承包后转包给华厦公司，华厦公司再转包给吕德平，吕德平是实际施工人。”四是2016年2月14日吕德平向一审法院提出的管辖权异议书中载明“吕德平与华厦公司是承包合同纠纷，借款合同是附随承包合同的从合同”。五是尽管吕德平在庭审中出具了所谓委托书，但在承包关系中，发包方向承包方出具委托书的情形也比较常见，该证据不足以否定承包关系。由此可见，华厦公司主张其与吕德平之间系承包关系，既符合事实依据，也不违反吕德平的相关自认，予以采信。
关于借款100万元的适格主体问题。对于借款100万元系黄典俊个人所借还是华厦公司所借，该款应认定为华厦公司所借。理由如下：其一，2007年借款合同是由华厦公司与吕德平直接签订的。其二，该借款是由华厦公司汇出的。其三，一审法院（2014）安墩民初字第00363号生效民事裁定书已明确认定案涉借款由华厦公司出借。其四，吕德平在有委托代理律师的情况下，对100万元借款的同一事实的主体，在前后两个案件中做出相互矛盾的陈述，理应受到谴责。然而，华厦公司自行产生两套不同的证据，违背基本的良知进行起诉，应在本案诉讼费分担时体现相应的制裁。
关于30万元的借款有无约定利息及利率标准问题。华厦公司主张30万元借款的利率标准为月息1分，吕德平则陈述双方当事人未就30万元的利息进行约定，应视为无息借款。一审法院认为，吕德平的主张难以成立，理由如下：1、华厦公司与吕德平之间系因工程承包产生的经济关系，追求利益最大化是市场主体的正常选择。2、在30万元借款之前后产生的借款，均有明确的利息标准约定，增强了30万元借款有口头约定利率标准的可能性。3、2009年6月6日吕德平出具的欠条中含有：09年度一季度利息：1278853×0.01/30×90=38365，300000×0.01/30×65=6500，220000×0.009/30×29=1914，120000×0.009/30×12=432，其中30万元、22万元、12万元与相继发生的借款数额相同，且65、29、12与结账日期前的借款天数高度吻合，故将0.01、0.009、0.009理解为月息标准，贴近生活常情。因而，认定30万元借款的利率标准为月息1分，有事实依据可查，对华厦公司的主张予以采信。
关于2008年4月22日是还款30330元还是153930元的问题。吕德平提出其于2008年4月22日打款153930元用以还款，并非华厦公司所述30330元，该陈述不符合事实，理由如下：1、尽管华厦公司承认2008年4月22日吕德平向其打款153930元，但其陈述该款中30330元用于借款利息，另123600元为支付管理费。30330元与123600元相加后数值为153930元，数值上高度吻合，说明华厦公司陈述事实的可信度较大。2、吕德平在一审法院听证时，亦将30330元与123600元分开予以说明，侧面反映了其真实想法。3、将2008年4月22日前吕德平应付的利息核算后，与30330元基本一致。4、在包春才所记2008年账册第106页中亦有费用30330元、管理费123600元的记载，与华厦公司主张的事实相印证，且吕德平确认相关账册的真实性。因此，只能确认吕德平于2008年4月22日的还款为30330元，而非153930元。
关于借款本金截止2014年10月30日的核算问题。吕德平要求将借款利息与工程款的应给付之日挂钩，但借款关系与工程纠纷非同一法律关系，南通中院在吕德平所提管辖权异议审理中，也予以了确定，故吕德平要求借款利息与工程款挂钩缺乏依据。对于吕德平所提调解过程中少计算水电费等问题，考虑到吕德平在调解笔录、调解协议每一页均签字确认，且调解书已发生法律效力，未经再审程序，要求直接改变生效调解书，无法律依据，本案审理中不予理涉。对于案涉41000元、123600元是还款还是管理费问题，吕德平认为华厦公司与苏中公司签订的合同中并无管理费的约定，现苏中公司依据相关调解书收取了管理费，华厦公司不应重复收取。一审法院认为，该两笔款项应认定为管理费，理由如下：第一，华厦公司、吕德平及案外人苏中公司均为市场主体，追求利益最大化是自然选择。在工程层层发包、转包过程中，每一个层次的主体追求利益乃为常态。第二，2007年8月的（承包）合同中，明确约定华厦公司向吕德平按工程造价收取2%的管理费。第三，2013年8月23日吕德平签字确认的谈话笔录中，明确承认“苏中集团临沂公司按照2%收取管理费”，且华厦公司实得中应扣减管理费，吕德平与华厦公司决算按照双方约定办理。第四，2014年3月10日一审法院对华厦公司与案外人苏中公司、金升公司的施工合同纠纷一案进行调解时，调解笔录和调解协议中均有苏中公司收取管理费的约定，吕德平在该调解笔录和调解协议的每一页均签名。第五，吕德平的协助会计包春才记录的账册中，对当期收取的工程款和相应的41000元、123600元均有明确记载。第六，吕德平本人对当期收取工程款205万元、618万元并无异议，结合合同约定的2%的管理费标准，41000元、123600元推定为管理费更为合理。第七，听证时，吕德平承认华厦公司最初是以管理费收取41000元的。第八，在支付41000元、123600元后，吕德平又进一步打出与管理费有关的三份欠条，反向证明了管理费的客观存在。第九，尽管吕德平提出华厦公司在苏中公司收取管理费后，不应重复收取管理费，但其主张与本案其他证据互相冲突，其主张难以令人确信。因而，案涉41000元、123600元只能视为收取的管理费，而不应作为还款扣减借款本息。双方当事人对2014年10月30日华厦公司收到法院转来的对苏中集团强制执行款的数额存在一定争议，经查阅一审法院海（2014）执字第0953号案件执行款交接单，可确认华厦公司收到的强制执行款为529057.99元，对此数额理应不再发生争议。基于本息先息后本、本金先旧后新的法律核减规则，在将借款本息顺次核减3330元、26664元、30330元、88930.77元、120万元、529057.99元后，应核定截止2014年10月30日的借款本金为83万余元，但为防止核算出现稍许误差，华厦公司自愿将本金降为80万元，且利率标准统一为月息0.9分（年利率10.8%），低于其可主张的范围，予以采纳。
关于管理费、代垫款、塔吊租金能否一并解决问题。由于司法实务中对管理费的合法性争议较大，如何处理又不统一，本案对于已支付的管理费和尚欠的管理费均不予理涉。对于代垫款30995元和塔吊租金39900元，与本案借款并非同一法律关系，但吕德平积极要求合并处理，且华厦公司存在相同意见，为节约司法资源，减轻当事人的讼累，同意在本案中一并处理。
综上，本案借款合法有效，华厦公司履行借款后，吕德平应按合同依法向华厦公司支付借款本金80万元及相应利息。由于双方当事人同意代垫款、塔吊租金在本案中一并处理，吕德平亦应向华厦公司支付代垫款30995元和塔吊租金39900元。判决：一、吕德平于本判决发生法律效力后十日内给付华厦公司借款本金人民币80万元及利息（以本金80万元，自2014年10月31日起按年利率10.8%算至实际给付之日）。二、吕德平于本判决发生法律效力后十日内给付华厦公司代垫款人民币30995元。三、吕德平于本判决发生法律效力后十日内给付华厦公司租金人民币39900元。四、驳回华厦公司的其他诉讼请求。案件受理费19922元，由华厦公司负担11953元，吕德平负担7969元（已由华厦公司代垫，吕德平于履行本判决义务时一并给付）；吕德平负担管辖权异议费80元（吕德平已支付）。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案的争议焦点是：1、吕德平尚欠华厦公司借款本息金额应如何确定？2、30万元借款是否应当计算利息？3、4100元及123600元应当认定为管理费还是吕德平向华厦公司的还款？
本院认为，根据吕德平与华厦公司签订的借款合同，华厦公司有权以工程款直接抵扣借款本息，但在其尚未收到苏中公司工程款的情况下，显然不可能与吕德平的借款相抵扣。在华厦公司于2014年起诉苏中公司、金升公司的案件中，吕德平作为参与人参与了调解，对上述工程款未能于2012年8月15日清收到位的事实亦属明知，故吕德平要求以该日作为款项抵算日缺乏事实和法律依据。
关于30万元的利息，虽然借款收据中未明确约定利息及支付标准，但在吕德平于2009年6月6日出具的欠条中，对30万元在2009年一季度的利息进行了载明，且明确利息标准为月息1%，故虽然双方未对利息作出书面约定，但事实上确已对此达成了协议，一审认定该笔借款利息标准为月息1分具有事实依据。
关于4100元及123600元的认定问题，根据吕德平与华厦公司的约定，吕德平负责对会计工作进行监督、考核、检查，现4100元及123600元已作为管理费记入账册中，吕德平当时未对此提出异议，故碍难认定为系吕德平的还款。至于吕德平主张该笔管理费属多收的问题，与本案非属同一法律关系，本院对此不予理涉。
综上，吕德平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13944元，由上诉人吕德平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 张 敏
代理审判员 刘丽云
二〇一七年三月三十日
书 记 员 陆 佳