福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终713号
上诉人（原审被告）：厦门汇景集团有限公司，住所地福建省厦门市海沧区嵩屿南二路96号。
法定代表人：庄景德，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：谢志伟，北京观韬（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林玉燕，北京观韬（厦门）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李金秋，男，1972年7月1日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
委托诉讼代理人：洪碧文，福建竞得律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑诗佳，福建竞得律师事务所实习律师。
上诉人厦门汇景集团有限公司（以下简称“汇景公司”）因与被上诉人李金秋房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
厦门汇景集团有限公司上诉请求：1、撤销厦门市翔安区人民法院作出的（2016）闽0213民初1981号民事判决书的第二项判决，并改判驳回李金秋的该项诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由李金秋承担。事实和理由：一、本案讼争车位的《房屋买卖认购书》为预约合同，并非一审法院认定的商品房买卖合同。讼争车位的《房屋买卖认购书》乃是《商品房买卖合同》的预约合同，仅约定了车位的总价、地理位置及定金金额，对于《商品房销售管理办法》第十六条规定的《商品房买卖合同》的主要内容中的交房方式与时间、具体分期付款时间与金额、装饰设备标准承诺、配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任等并未约定，且明确约定双方需签订正式《商品房买卖合同》。因此，该《房屋买卖认购书》并非一审法院认定的商品房买卖合同，本案的案由也应为商品房预约合同纠纷。二、汇景公司未有违约行为，不应适用定金罚则承担双倍返还定金责任。1、汇景公司在双方签约时已告知李金秋本案讼争车位已办理抵押情况，且抵押情况完全可以通过房管局的网站或其他公开途径查询到，汇景公司就是想隐瞒也瞒不住。李金秋在一审中提交的查询记录也证明其是可以在《房屋买卖认购书》签订之前了解讼争车位是否存在抵押情况的。也正是因李金秋明知讼争车位抵押的事实，双方所签《房屋买卖认购书》才约定签订正式《商品房买卖合同》时间以汇景公司通知时间为准。一审法院以汇景公司未能举证证明在签订《房屋买卖认购书》时已尽告知义务，违反证据采证的基本规则，导致认定事实错误，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；”的规定，汇景公司无须举证证明，上诉人并未有违约行为。2、本案《房屋买卖认购书》的合同目的完全可以实现，汇景公司并未拒绝与李金秋签订正式商品房买卖合同，双方可以完成讼争车位的交易，一审法院认定因不能实现合同目的，汇景公司的行为已构成违约，属于认定事实错误。3、本案讼争车位的《房屋买卖认购书》已由双方协商一致解除。李金秋已将汇景公司开具的资金往来款项收据客户联原件交还给汇景公司。2016年4月21日，汇景公司根据被上诉人提供的银行帐号将本案讼争车位的款项全部退还给李金秋。2016年4月27日，双方签订《商品房买卖合同》（合同号：03276529）由李金秋向汇景公司另外购买位于汇景公司所开发楼盘汇景新城中心A1地下室－1层CW392号车位。如果双方不是协商一致解除讼争车位的《房屋买卖认购书》，李金秋交还资金往来款项收据客户联原件、汇景公司退还本案讼争车位的全部款项、李金秋向汇景公司另外购买车位的行为显然不符合常理，不具有合理性。因此，本案不应适用定金罚则要求汇景公司承担双倍返还定金责任。
李金秋辩称，第一，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房认购具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，应当认定为商品房买卖合同。第二，双方签订的《房屋买卖认购书》中并未载明车位已经办理抵押，汇景公司未能将车位过户给李金秋，属违约行为，故主张使用定金罚则。第三，李金秋没有与汇景公司协商解除《房屋买卖认购书》。综上，请求驳回上诉，维持原判。
李金秋向一审法院起诉请求：1.解除李金秋与汇景公司签订的《房屋买卖认购书》；2.汇景公司双倍返还定金40000元；3.汇景公司赔偿李金秋的损失200000元整；4.本案诉讼费用由汇景公司承担。
一审法院认定事实：2014年2月27日，李金秋与汇景公司签订《房屋买卖认购书》一份，约定：李金秋向汇景公司认购位于翔安汇景新城中心A1地下室-1层CW332车位一个，建筑面积35.55平方米（实际面积以房产证登记面积为准），总价款200000元，付款方式：分期付款。其中，《房屋买卖认购书》第四条约定：乙方(李金秋，下同)于签订此认购书时，向甲方（汇景公司，下同）支付定金100000元。第五条，乙方在签订本认购协议时向甲方支付购买该房产之定金。若定金不足，应在五天内补足定金，若超过三天甲方即有权没收已缴定金，并解除认购协议，自行处置该套房产。第六条，甲乙双方在签订本认购书后，所认购的房产，如乙方无任何不履行、瑕疵履行本协议约定的行为，甲方不得另售他人。第七条乙方保证与甲方于本认购书签订之日以甲方通知时间为准签订正式《商品房买卖合同》，并于签订正式《商品房买卖合同》时支付首期购房款（含定金）。如由于乙方原因，在规定期限内未与甲方签订《商品房买卖合同》或迟延支付首期购房款超过3日，则视为乙方放弃预购房屋的购买权。……等相关条款。
认购书签订后，李金秋依约定于2014年2月27日支付定金100000元。2016年4月14日，又交付房款100000元，当履行了全部合同义务后10天要办理产权证时，才获知李金秋认购的车位已被抵押，不能签订商品房买卖合同和办理房产证，后经网上查询才知该车位已办理建设工程抵押，现尚无法办理房产权属证书。李金秋即于2016年6月23日诉至一审法院，请求判如所诉。
一审法院另查明，汇景公司于2014年1月间将位于翔安汇景新城中心A1地下室-1层CW332车位办理在建工程抵押。汇景公司主张在李金秋签订《房屋买卖认购书》时已告知了该车位办理在建工程抵押的事实；李金秋对此予以否认。
一审法院又查明，2016年4月21日，汇景公司以电子转账方式通过建设银行海沧支行退还李金秋购房款200000元。2016年4月27日，李金秋与汇景公司又签订一份《商品房买卖合同》，约定李金秋另外向汇景公司购买位于汇景新城中心A1地下室-1层CW392号车位，总价款186000元，但购房款是支付给第三人厦门翔安区鑫慧祥中介服务部中介人员李宝系。
综上，一审法院认为，李金秋与汇景公司签订的《房屋买卖认购书》中约定了合同双方的姓名和住所、拟购买车位的基本状况、价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间等内容，且汇景公司已经按照约定收受了车位款，故《房屋买卖认购书》应当认定为商品房买卖合同。认购书的内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。汇景公司在签订认购书时未将涉讼车位已办理在建工程抵押的事宜告知李金秋，致使李金秋无法办理产权，不能实现合同目的，故汇景公司的行为已构成违约。汇景公司虽辩称其在签订认购书时已尽告知义务，但李金秋予以否认，且汇景公司未能举证证明，故对汇景公司的意见不予采纳。李金秋主张解除其与汇景公司签订的房屋买卖认购书的诉求，依法应予支持。同时，因李金秋已依约向汇景公司支付定金100000元，汇景公司已将含定金在内的200000元车位款返还给李金秋，故其主张汇景公司再返还定金40000元的诉讼请求，未超出法律规定，予以支持。对于李金秋要求汇景公司赔偿损失200000元的主张，其主张的依据为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第八条，但汇景公司将涉讼车位设立在建工程抵押发生于双方订立商品房买卖合同之前，故本案事实与该条规定的情形不符，李金秋的该项诉求缺乏法律依据，不予支持。综上所述，李金秋主张解除房屋买卖认购书和返还定金40000元的诉求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除李金秋与厦门汇景集团有限公司于2014年2月27日签订的房屋买卖认购书；二、厦门汇景集团有限公司应本判决生效之日起十日内向李金秋返还定金40000元；三、驳回李金秋的其他诉讼请求。案件受理费4900元，减半收取计2450元，由李金秋负担2042元，厦门汇景集团有限公司公司负担408元。
二审中，当事人没有提交新证据。
双方当事人对一审查明的事实，汇景公司提出两点异议：第一，一审认定“当履行了全部合同义务后10天要办理产权证时，才获知李金秋认购的车位已被抵押，不能签订商品房买卖合同和办理房产证，后经网上查询才知该车位已办理建设工程抵押，现尚无法办理房产权属证书”，不是事实，汇景公司已经口头告知李金秋车位已办理抵押的事实，且认购书也载明需要等待汇景公司通知再签订正式《商品房买卖合同》。第二，一审认定“2016年4月27日，李金秋与汇景公司又签订一份《商品房买卖合同》，约定李金秋另外向汇景公司购买位于汇景新城中心A1地下室-1层CW392号车位，总价款186000元”，不是事实，总价款就是14万元。李金秋对一审认定事实无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于汇景公司是否违反了其与李金秋签订的认购书中所约定的义务。汇景公司表示其已于签约当时告知李金秋讼争车位已办理在建工程抵押的事实，对此李金秋予以否认，认购书中亦未载明，汇景公司亦未能提供充分证据加以证明，本院不予采信。虽然，认购书约定签订《商品房买卖合同》的时间以汇景公司通知时间为准，但认购书同时约定签订《商品房买卖合同》时支付首期购房款（含定金），即双方签订《商品房买卖合同》的时间点为李金秋支付首期购房款（含定金）时。认购书虽未约定首付款的具体数额，但截至2016年4月14日，李金秋已向汇景公司付清了购买讼争车位的所有款项，而此时汇景公司仍未注销设立在讼争车位上的在建工程抵押登记，导致双方未能签订《商品房买卖合同》，无法将讼争车位过户至李金秋名下。因此，汇景公司已构成违约，李金秋要求汇景公司承担定金责任，合法有据，应予准许。汇景公司提出的双方已经协商一致解除合同，李金秋已另行向汇景公司购买其他车位，故汇景公司无需向李金秋承担定金责任的意见，因李金秋不予认可，亦缺乏相应证据证明李金秋已放弃向汇景公司主张违约责任，故本院不予采纳。认购书约定车位总价款为20万元，李金秋向汇景公司支付定金10万元。根据相关法律规定，定金数额不得超过主合同标的额的百分之二十，故定金数额应认定为4万元。因汇景公司已将包含4万元定金本金在内的20万元购买车位款返还给李金秋，故还需向李金秋返还4万元定金。
综上所述，厦门汇景集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由厦门汇景集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 颜映红
审判员 胡林蓉
审判员 章 毅
二〇一七年四月六日
书记员 罗仁冰
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。