浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍民终字第12号上诉人（原审原告）李甲。委托代理人（特别授权代理）李乙。上诉人（原审被告）绍兴县××司，街道湖滨村洞桥，组织机构代码：××。法定代表人金某某。委托代理人（特别授权代理）杨某某。上诉人李已禾、上诉人绍兴县××司因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2010）绍民初字第1453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月27日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决查明：2009年2月6日，原告进入被告处工作，从事倍捻工岗位。自2010年2月6日起，原告不再上班。2010年1月，被告发放原告922元。被告未为原告缴纳养老保险费和医疗保险费。原告于2010年5月10日向某兴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但该委未予受理，遂成讼。以上事实，由原告提供的证人证言、收案回执，被告提供的厂房租赁合同复印件及双方当事人在诉讼中的陈述等所证实。双方当事人对以下事实存在争议，以当事人举证、质证，该院认定如下：关于事实劳动关系，原告主张自2009年2月6日起进入被告处工作，工作地点在浙江××实业集团有限公司内，并提供证人证言予以证明。被告对此有异议，辩称2009年其从未租赁过振涯集团的厂房，并提供厂房租赁合同、2009年3月至12月工资发放清单、考勤表、基本养老保险个人帐户对帐单（均系复印件或打印件）予以证明。该院认为，首先，原告提供的证人赵某自述其和原告均系被告的员工，并提供其临时居住证予以证明。而被告提供的工资发放清单和考勤表复印件中均有赵某其人；其次，原告和证人赵某均陈述工作地点在振涯纺织内，而被告提供的其法定代表人金某某与浙江振涯实业集团有限公司签订的厂房租赁合同复印件载明：该公司将园区内6号、7号厂房租赁给金某某，租赁期限为2008年12月10日至2010年2月9日；最后，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。经该院责令，被告仍未提供2009-2010年的职工名册，应当承担举证不能的法律后果。综上，原告与其证人之陈述与被告提供的证据可以相互印证，被告又无相反证据证明其辩称，故该院对被告之辩称不予采信，该院确认原、被告之间存在事实劳动关系。关于原告的工资，原告主张月基本工资1，067元，月实发工资1722元，其中2010年1月已发放922元，并提供工资发放信封和工资发放清单予以证明。被告对此有异议。该院认为，首先，原告提供的工资发放信封无原、被告之名称；其次，原告提供的工资发放清单破损、不完整且无原、被告之名称。综上，原告提供的证据不能证明待证事实。被告否认原告系其员工，且未提交原告的工资发放记录，故该院无法查明原告的工资情况。原、被告对工资报酬约定不明，该院按照2009年绍兴市在岗职工平均工资27，132元予以认定。因原告主张的月基本工资1，067元未超出依上述认定计发的数额，该院确认2009年1月至2010年2月期间原告的月工资为1067元，其中2010年2月工资为245.29元（1067元／月÷21.75天／月×5天）。故被告应发放原告2010年1月、2月工资差额390.29元。原审判决认为：用人单位必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。结合本案事实，原告自认于2010年2月6日起不再上班，故原、被告之间的事实劳动关系自2010年2月6日起终止。因原告无证据证明加班事实，该院不予采信。因原、被告未签订书面劳动合同，现原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额11737元（1067元／月×11月），该院予以支持。原告在庭审中明确表示放弃主张解除劳动合同的经济补偿金。原告主张被告为其缴纳养老保险费和医疗保险费（2009年2月至2010年2月），符合法律规定，该院予以支持，险种与数额以社保机构核定为准。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条之规定，判决：一、绍兴县××司应支付原告李已和工资差额390.29元、未签订劳动合同的双倍工资差额11，737元，合计12127.29元，限于该判决生效后十日内履行完毕；二、绍兴县××司为原告李已禾补缴自2009年2月起至2010年2月止的养老保险费和医疗保险费（险种与数额以社会保险基金经办机构核定为准，个人自负部分应由李已禾负担），限于该判决生效后一个月内履行完毕，李已禾应予协助；三、驳回李已禾的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。上诉人李已禾上诉称：原审判决认定的事实有误且适用法律不当。1、原审判决认定上诉人在原审中提供的证据即工资发放清单没有上诉人之名称是错误的，因为该工资发放清单虽然破损、不完整且无被上诉人之名称，但是却清晰的记载着上诉人的名称。2、上诉人在原审中提供的证据即证人李某、赵某在原审庭审中均证实了该工资发放清单来自于被上诉人的生产车间的公布墙上，并证实了被上诉人还持有具有上诉人签名的工资发放清单，且该工资发放清单真实地记录了上诉人出勤天数及工资发放情况并对被上诉人不利，原审法院在庭审中没有责令被上诉人出示该证据（具有原告签名的工资发放清单）来查明上诉人的实发工资数额而认定其月工资为1067元是明显错误的。3、原审在判决中没有适用《劳动争议调解仲裁法》第六条及《工资支付暂行规定》第六条等有关法律法规的规定来让被上诉人承担举证不能的法律责任显属适用法律不当。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，支持上诉人的原审诉讼请求。绍兴县××司答辩称：本案应由原告提供有关某兴县上金纺织有限公司在浙江振捱实业集团有限公司车间里的工作时间的证据。原审原告都认为绍兴县××司在浙江振捱实业集团有限公司是从2009年2月份开始做，但是我们的承包合同都是从2009年12月份开始的。即使事实劳动关系存在，到底是绍兴县××司还是浙江振捱实业集团有限公司事实还不清楚。所以上诉人原审原告的上诉请求没有事实和法律依据。上诉人绍兴县××司上诉称：原审判决主体错误。在2009年2月起至2010年2月止上诉人单位没有被上诉人这样的职工，上诉人是2009年12月25日开始承包浙江振涯实业集团有限公司的纺织车间，而原审凭赵某的证言及厂房租赁合同复印件判决认定被上诉人系上诉人单位员工是没有理由的。故原审判决上诉人支付被上诉人差额工资390.29元及未签订合同的双倍工资差额11，737元，判决上诉人为被上诉人补缴自2009年2月起至2010年2月止的养老保险费和医疗保险费是错误的。综上，请求：改判上诉人原审被告不需要赔偿给上诉人原审原告因未签订劳动合同的双倍工资和剩余工资，改判上诉人原审被告不需要为上诉人原审原告补缴2009年2月份至2010年2月份的养老保险及医疗保险，驳回被上诉人的原审诉讼请求，或发回重审。李已禾答辩称：在本案中原审原告与原审被告从2009年2月份起至2010年2月份的事实劳动关系客观存在，请求驳回上诉人原审被告的上诉请求。双方当事人在二审中均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点之一是双方之间是否存在事实劳动关系。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”同时根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”结合本案事实，上诉人（原审原告）提供的其他劳动者的证人证言等证据足以证明双方之间确实存在事实劳动关系。本案的争议焦点之二是原审判决认定上诉人（原审原告）确定的月工资数额是否正确。因双方均未提供原审原告月工资数额的相关证据，故原审判决按照2009年绍兴市在岗职工平均工资结合原审原告的主张予以确定月工资数额并无不当。原审原告在原审中提供的工资发放清单，因破损、不完整且无当事人之名称，原审判决认定不能证明待证事实并无不当。综上，上诉人提出的上诉理由均不足，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人李已禾负担5元，上诉人绍兴县××司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  章建荣审 判 员  方 艳代理审判员  马利英二〇一一年一月十八日书 记 员  赵剑英