浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第396号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖若杰，无业，住平阳县。2004年8月20日因犯故意伤害罪被平阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2005年10月25日刑满释放；2007年9月27日因犯聚众斗殴罪、故意伤害罪被平阳县人民法院判处有期徒刑五年六个月，2011年6月17日刑满释放。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人孙凡，浙江正昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许晓正，无业，住平阳县。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人洪陈鸯，浙江恒科律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某甲，无业，住平阳县。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人池淑冬、郭珊珊，浙江正昌律师事务所律师。
原审被告人许某，无业，住平阳县。因犯抢劫罪于2013年8月22日被苍南县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人金某，又名金日真，无业，住平阳县。因本案于2014年4月30日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人王某，无业，住平阳县。因本案于2014年4月30日被刑事拘留，同年5月30日被取保候审。
苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人肖若杰、许晓正、许某、陈某甲、金某、王某犯开设赌场罪一案，于2015年2月1日作出（2015）温苍刑初字第171号刑事判决。肖若杰、许晓正、陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年2月份以来，被告人肖若杰、许晓正合股在苍南县灵溪镇江湾北路68-70号508室等地，通过向赌博人员倒卖、兑付网络银子的形式，为赌博人员在“456”、“998”等游戏网站进行“双扣”、“牌九”、“牛牛”等押注赌博提供帮助，从中获取非法利益。期间，肖若杰、许晓正雇佣被告人许某、陈某甲、金某、王某作为业务员，帮忙买卖、兑付网络银子并支付工资。其中许某、陈某甲受雇时间从2013年2月到2014年4月；金某受雇时间从2013年12月底到2014年4月；王某受雇时间从2013年8月份到2013年12月份。
经查，2013年2月至2014年4月期间，肖若杰、许晓正等人专门用于倒卖、兑付网络银子的7张银某账户内共计转入资金40775502.84元；其中，金某受雇期间7个银某账户转入资金14863763.7元；王某受雇期间7张银某转入资金14595888.3元。经营期间，每月非法获利金额少则3万元以上，多则10万元以上，累计非法获利48万元以上。
上述事实，有六被告人的供述、证人陈某乙的证言、搜查笔录、电子物证检查工作记录、账本、手机、银某、扣押清单、银行账户明细清单、qq聊天记录及游戏界面、银某明细电子文档、房屋租赁协议书、刑事判决书、刑事附带民事判决书、罪犯档案资料、出所登记表、抓获经过、身份证明等证据予以证实。
原审法院以开设赌场罪，分别判处被告人肖若杰有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；被告人许晓正有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币9万元；被告人许某有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币22000元，撤销苍南县人民法院（2013）温苍少刑初字第66号刑事判决书主文第一项对被告人许某宣告缓刑部分，与原犯抢劫罪被判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元实行并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币25000元；被告人陈某甲有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人金某有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币15000元；被告人王某有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元；追缴被告人肖若杰、许晓正违法所得人民币48万元，予以没收，上缴国库；随案移送的作案工具1台台式电脑主机、2部黑色诺基亚手机、12个银行u盾、13张银某，均予以没收。
被告人肖若杰上诉称，一审认定其犯罪情节严重没有法律依据；其归案后如实供述自己的罪行，认罪和悔罪态度良好，请求二审减轻对其量刑。其辩护人辩称，（1）一审在未认定涉案游戏网站是否系赌博网站的情况下，即作出判决上诉人构成开设赌场罪缺乏事实和法律依据；（2）即使肖若杰构成开设赌场罪，一审判决认定的涉案金额和非法获利的依据不足；（3）肖若杰未认识到兑换网络银子从中牟利触犯刑法，本案较其他开设赌场类犯罪社会危害性要小得多，肖若杰归案后能主动如实供述自己的犯罪行为，可从轻处罚；（4）一审量刑明显高于同地区的同类案件。
被告人许晓正的上诉及其辩护人辩称，（1）一审认定的事实不清，涉案游戏网站是否为赌博网站没有相关证据证实，一审判决认定的涉案金额和非法获利的依据不足；（2）许晓正帮助涉案网站进行资金结算属帮助行为，即使构成犯罪也应认定为从犯；（3）许晓正因家庭生活压力才触犯刑律，没有恶意违法的故意，一审法院在量刑上未考虑以上因素，与同案犯的量刑情节没有明显区分；（4）归案后自愿认罪，如实供述自己的罪行，配合侦查机关破案，应认定为坦白；（5）平时表现良好，没有犯罪前科，无前科劣迹，有悔罪表现和积极退赃的意愿，家中有多人需要照顾抚养。请求改判缓刑。
原审被告人陈某甲上诉及其辩护人辩称，（1）本案犯罪情节较同期同类犯罪的情节相对轻微，违法所得相对较小；（2）涉案网站非赌博网站，为部分玩家在这些网站进行赌博活动提供游戏币买卖、兑付服务，与专门为赌博活动提供帮助的犯罪活动存在明显区别，社会危害性要小得多；（3）平时表现较好，无前科劣迹，因对法律的无知又受人诱导才参与犯罪，主观恶性较小；（4）陈某甲受雇于肖若杰、许晓正，仅按劳领取工资，在共同犯罪中起辅助作用，应认定从犯；（5）归案后深刻反省，认识到违法行为的后果，愿意积极退赃；（6）如实供述自己的全部罪行，认罪态度良好，有明显悔罪表现，请求改判缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
关于本案非法获利金额及情节的认定。经查，肖若杰、许晓正、陈某甲、许某、金某、王某在侦查阶段均供认，在2013年2月至2014年4月间，为参与网络赌博人员兑换虚拟币，按照比率赚取差价，每月盈利3至12万元不等；陈某甲、许某、王某均供认涉案的银某专门用于买卖网络银子。一审法院根据以上供述和涉案银某交易记录，根据有利于被告人原则就低认定累计非法获利金额48万元，并结合本案其他犯罪情节，认定为情节严重，并无不妥。因此，肖若杰、许晓正及其辩护人的相关意见与事实和法律不符，不予采纳。
本院认为，上诉人肖若杰、许晓正、陈某甲和原审被告人许某、金某、王某以营利为目的，利用网络平台提供网络银子兑付或倒卖，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。肖若杰、许晓正系股东，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；陈某甲、许某、金某、王某系雇员在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯；许某曾因犯抢劫罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚；肖若杰系累犯，应从重处罚，但其归案后如实供述自己所犯罪行，可从轻处罚；许晓正归案后如实供述自己所犯罪行，可从轻处罚；许某、陈某甲、金某、王某系从犯，归案后能如实供述自己所犯罪行，均可减轻处罚。原判已综合各被告人的以上情节分别对其量刑，肖若杰、许晓正、陈某甲及其辩护人以相同从轻情节为由，要求予以改判的理由依据不足，不予支持。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 民
审 判 员 南凌志
代理审判员 刘晓艳
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 龙 梦