陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕08民终435号
上诉人（原审原告）：马五小，男，1966年6月22日出生，汉族，住府谷县。
委托诉讼代理人：高阿利，陕西驼城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王飞，陕西驼城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陕西铭锋房地产开发有限公司。
法定代表人：苏乃怀，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢国强，北京市中兆（西安）律师事务所律师。
上诉人马五小因与上诉人陕西铭锋房地产开发有限公司（以下简称：铭锋公司）商品房预售合同纠纷一案，不服府谷县人民法院（2016）陕0822民初1507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人马五小上诉请求：1、请求二审法院依法对原审判决的第一项予以改判，判令解除双方所签订的《商品房买卖合同》；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、双方合同约定的解除条件已经成就，被上诉人的违约行为客观存在，一审法院判决双方之间的合同继续履行，明显违反了合同的约定。被上诉人不能在合同约定的日期向上诉人交付商品房，双方约定的合同解除条件己经成就，且上诉人己明确向被上诉人告知要求解除合同，故双方之间的合同应当予以解除。二、被上诉人擅自改变房屋结构（去掉衣帽间），且未在约定的时限内通知上诉人，根据合同约定，上诉人有权退房，并享有合同解除权，一审法院仅以可以采取补救措施予以纠正为由，不顾合同当事人之间的合同约定，扩大人民法院的自由裁定权，明显有袒护被上诉人之嫌。三、原审判决避重就轻，以判决被上诉人承担违约责任的方式来补偿上诉人合同约定解除权实现后所产生的诉讼利益，违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的诉讼原则。
陕西铭锋房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第三项，依法驳回被上诉人的该两项诉请；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，上诉人不应承担逾期交房的违约责任。一、上诉人已经按照《商品房买卖合同》约定条件及时间验收合格并取得备案，完全履行了合同义务。二、2009年实施的《消防法》对消防验收制度作了重大修改，住宅小区的消防验收合格不再是法律规定的交付标准或条件之一。且双方当事人签订的《商品房买卖合同》约定，房屋的交付条件为竣工验收合格，并非综合验收合格。三、《商品房买卖合同》已经对上诉人的合同责任进行了明确。9、10号楼不能及时消防验收的原因非上诉人所能控制，依据合同约定可以免责。被上诉人存在违约行为，从其违约之日起，上诉人违约责任免除。
马五小向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的《商品房买卖合同》；2、被告从2014年11月1日起，按照已付房款总额向原告按日支付万分之一的违约金，直至合同解除之日止，暂定为61287.47元；3、从2014年11月1日起，按照中国人民银行一年期内同期同类人民币贷款基准利率的150%向原告赔偿已付房款总额的损失，直至合同解除之日止，暂定为153218.66元。
一审法院查明：2009年12月至2012年3月，府谷县人民政府、府谷县住房和城乡建设局为被告铭锋公司在府谷县新区中汇佳园住宅小区项目工程办理了国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证。2012年8月2日，原告马五小作为买受人与作为出卖人的被告铭锋公司签订《商品房买卖合同》一份，原告购买被告公司开发的中汇佳园项目第10幢2单元16层21603号房屋一套，该商品房的建筑面积为155.06平方米，每平方米单价为7750元，房屋总价为1201715元；合同约定被告应当在2014年10月30日前,依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人使用；合同约定逾期交房的违约责任，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用,按以下方式处理：1、按逾期时间分别处理(不作累加)，逾期交房不超过90日，自本合同规定最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；若出卖人逾期超过90日未能将该商品房交付给买受人，则买受人有权以书面通知出卖人的方式单方面解除合同，出卖人应当在正式接受到买受人解除合同通知以及在有关部门正式解除本合同登记备案后的60日内退还买受人的全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，则出卖人继续按照买受人已付房价款的每日万分之一向买受人支付违约金直至出卖人将该商品房实际交付给买受人的前一天。2、买受人解除合同的，应当在出卖人逾期交房90天后起15日内以书面形式提出，否则视为买受人放弃该项权利。合同约定商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，后补充为应当通过发送书面信函或登报通知，并约定买受人因任何原因未收到出卖人的交房通知，则买受人有义务在本合同约定的交房期限届满前往该商品房所在地联系出卖人接收该商品房。若根据本合同附件四约定买受人购买的房屋为预售商品房，则买受人应按照出卖人书面通知或公告通知的日期前来办理商品房验收交接手续，如买受人未按出卖人书面通知或公告通知的日期办理商品房验收交接手续，则自出卖人书面通知或公告通知约定的验收交接日起即视为该商品房已经交付，该房屋的风险责任及物业管理费由买受人承担，该房屋及配套设施的保修期自上述通知中约定的验收交付日之次日计算。双方在合同中约定该商品房中设计有衣帽间。但现在该房屋并未修建衣帽间。2012年5月25日，原告交纳购房订金10万元，2012年7月19日，原告支付了首付房款261715元，其余房款84万元，原告通过与中国工商银行股份有限公司府谷支行签订的《个人购房借款/担保合同》约定，由中国工商银行股份有限公司府谷支行直接向被告支付。2014年9月29日，被告房产中汇佳园项目工程经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位竣工验收合格，从2014年10月30日开始，被告公司与中汇佳园住宅小区业主因收房产生纠纷。
一审法院认为，原告与被告签订《商品房买卖合同》为有效合同，双方均应按照合同约定的内容全面履行自己的义务。原告履行了合同约定的付款义务，被告未在双方合同约定的2014年10月30日前，将经验收合格的商品房交付原告使用，未按合同约定改变房屋结构，应承担违约责任；原、被告双方约定，若出卖人逾期超过90日未能将该商品房交付给买受人，则买受人有权以书面通知出卖人的方式单方面解除合同；买受人解除合同的，应当在出卖人逾期交房90天后起15日内以书面形式提出，否则视为买受人放弃该项权利。本案中，原告未在双方约定的期限内提出解除合同，视为放弃该项权利，合同应当继续履行，故原告要求解除原被告签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求，本院不予支持。其次，原告要求被告支付违约金并赔偿原告已付房款总额的诉讼请求，因被告开发的中汇佳园项目工程虽经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位验收合格，但最终要以消防验收合格后方可投入使用，造成该工程不能按期交付使用，被告应当承担违约责任，应当从2014年11月1日起，对已付房款1201715元按日向原告支付万分之一计算的违约金，直至消防验收合格（或备案）并通知原告之日止；被告逾期交房，还应当赔偿原告已付房款总额的损失，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，应按照中国人民银行一年期内同类贷款基准利率的150%向原告赔偿已付房款1201715元的损失，直至消防验收合格（或备案）并通知原告之日止，故原告该请求，本院予以支持。再次，被告在建房时并未按照合同约定建造衣帽间，属违约行为，应承担相应的违约责任，鉴于现仍可采取补救措施予以纠正，故被告应当按照该房屋原设计规格补建衣帽间。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十五条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款、《中华人民共和国消防法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告马五小与被告陕西铭锋房地产开发有限公司之间的《商品房买卖合同》继续履行。二、被告陕西铭锋房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向原告马五小支付从2014年11月1日起至消防验收合格（或备案）并通知原告之日止，按照已付房款1201715元每日万分之一计算的违约金。三、被告陕西铭锋房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向原告马五小赔偿已付房款1201715元的损失（从2014年11月1日起至消防验收合格（或备案）并通知原告之日止，按照中国人民银行一年期内同类贷款基准利率的150%计算）。四、被告陕西铭锋房地产开发有限公司于判决生效之日起3个月之内在原告购买的中汇佳园住宅小区第10幢2单元16层21603号房屋内按照合同约定的规格补建衣帽间。五、驳回原告马五小的其他诉讼请求。案件受理费4510元，减半收取2255元，由被告陕西铭锋房地产开发有限公司负担。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是双方签订的《商品房买卖合同》是否应予解除以及违约责任的承担问题。本案中，当事人签订的《商品房买卖合同》，属双方的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性效力性规定，原审认定合同有效正确，双方均应按照合同约定的内容全面履行自己的义务。买受人马五小已履行了合同约定的付款义务，但铭锋公司未按合同约定于2014年10月30日前，将经验收合格的商品房交付买受人使用，构成违约，应承担违约责任。双方合同约定，若出卖人逾期超过90日未能将该商品房交付给买受人，则买受人有权以书面通知出卖人的方式单方面解除合同；买受人解除合同的，应当在出卖人逾期交房90天后起15日内以书面形式提出，否则视为买受人放弃该项权利。本案中，马五小未在合同约定的期限内书面提出解除合同，视为放弃该项权利，合同应当继续履行，故其主张解除商品房买卖合同的请求，依法予以驳回。关于违约金和赔偿损失问题，上诉人铭锋公司开发的中汇佳园项目工程虽经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位验收合格，但未进行消防验收，导致买受人马五小不能如期使用房屋，上诉人铭锋公司应当承担违约责任。买受人马五小明确请求违约金数额为61287.47元，并依据其请求的违约金数额交纳诉讼费用，且在诉讼过程中未请求变更违约金数额。经审查，马五小请求的违约金符合合同约定的标准，依法应予支持，但原审法院对于违约金计算至消防验收合格之日，已超出原告的诉请，依法应予变更。马五小未能提供逾期交房给其造成经济损失的证据，铭锋公司逾期交房客观上必然给买受人造成一定的经济损失，原审法院参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，按照中国人民银行一年期内同类贷款基准利率的150%计算损失并无不当，但判决铭锋公司向马五小赔偿损失至消防验收合格之日止，超出马五小请求的赔偿金额，本院予以更正。实际损失大于原审原告诉讼请求的部分，视为原告对该部分权利的放弃。
综上，上诉人陕西铭锋房地产开发有限公司、上诉人马五小的上诉请求均不能成立，依法予以驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，但对于违约金和经济损失处理不当，依法应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持府谷县人民法院（2016）陕0822民初1507号民事判决第一、四、五项；
二、变更府谷县人民法院（2016）陕0822民初1507号民事判决第二项为：由陕西铭锋房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向马五小支付违约金61287.47元；
三、变更府谷县人民法院（2016）陕0822民初1507号民事判决第三项为：由陕西铭锋房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向马小五赔偿经济损失153218.66元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费5210元，由上诉人陕西铭锋房地产开发有限公司负担5110元，由上诉人马五小负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 韩燕妮
审判员 杜波云
审判员 吴凤凤
二〇一七年十月二十五日
书记员 张羽苗