天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民一初字第0025号
原告李志云，无职业。
委托代理人冯永良，天津津北斗律师事务所律师。
委托代理人潘涵远，天津北洋律师事务所律师。
被告武汉建工集团股份有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区汉口火车站广场东路武汉建工大楼。
法定代表人吴建军，董事长。
委托代理人陈晨，武汉建工集团股�有限公司职工。
委托代理人张曼宇，国浩律师（天津）事务所律师。
原告李志云诉被告武汉建工集团股份有限公司（以下简称武汉建工）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李志云的委托代理人冯永良、潘涵远，被告武汉建工的委托代理人陈晨、张曼宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李志云诉称，被告武汉建工承建坐落在天津市西青区农科院地块公共租赁住房项目文瑞家园1-8号及配套公建、地下车库工程施工，后被告将该工程5-8号住宅楼分包给原告，双方就该工程分包达成口头协议，原告重包即包工包料，5号和6号楼单价为每平方米1870元，7号和8号楼单价为每平方米1890元，分包工程的总面积44790平方米，总造价为人民币98735013元，原告依约履行义务，于2012年5月17日进场施工，被告没有按照约定给付工程款，原告因该工程款纠纷起诉，经本院（2013）一中民一初字第7号民事调解书审理终结，确定被告先行支付分包工程款12000000元及其他事项，后双方经协商被告同意原告撤场不再继续施工，但被告却拒绝给付原告剩余工程款，原告多次找被告协商给付工程款事宜未果，无奈，原告诉至法院，请法院维护原告合法权益，依法判令被告给付原告工程款计人民币27480000元，诉讼费用由被告承担。原告为支持自己主张，提供8组证据。证据1、模板拆除报验申请表，一共74页。证据2、收条，一共10张，总共金额8315409.63元。证据3、证人证言5份，证明双方之间存在实际施工合同关系。证据4、原告与天津元春钢铁贸易有限公司协议书一份2页，证明原告是以被告名义与协议甲方签订为本次施工而购买的钢材材料。证据5、施工日志，原告所施工住宅楼的一部分施工日志，一共13页。证据6、被告与发包方天津市保障住房建设投资有限公司签订的备案合同，证明被告是总承包方，一共8页。证据7、原、被告双方于2013年1月21日在天津市第一中级人民法院调解下所签订的和解协议书，共计1页。证据8、生效的（2013）一中民一初字第7号民事调解书。
被告武汉建工股份有限公司于2014年8月5日更名为武汉建工集团股份有限公司，其辩称，被告根据原告已完工程量核实，实际工程款39561018.94元，双方结算方式为被告以原告实际完工量为基数扣除2%管理费、1%现场管理人员工资，6%的税金及3%的贷借人天津市金茂投资发展有限公司收取的贷借费后由原告给被告补发票，其余款项归原告所有。分包工程款为34813696.67元。而被告累计向原告支付工程款37478788元，加上原告应分摊的费用共计5654446.84元，以及原告施工发生�多质量缺陷损失的费用1679946元。另，原告严重延误工期，截止2013年3月22日原告运用73.7%的工期即325日仅完成工程总产值的37.12%，按照产值计算原告延误工期162天，应按60000元每天的标准向被告承担工期延误罚款9720000元。因此，在未计算延误罚款的情况下，已超出原告分包工程款人民币4910484.17元。综上所述，请求人民法院依法驳回原告所有诉讼请求，维护被告合法权益。被告共提供6组20份证据。第1组3份证据。证据1、天津市建设工程施工合同，由被告与案外人天津市保障住房建设投资有限公司签订。证据2、建筑工程施工许可证。证据3、发包人天津市保障住房建设投资有限公司与代建人天津市金茂投资发展有限公司签订的天津市公共住房委托开发合同。第2组3份证据。证据4、原告向被告出具的承诺书。证据5、双方于2013年1月21日签订的和解协议书。证据6、（2013）一中民一初字第7号调解书。第3组3份证据，证据7、天津文瑞家园工程的投标文件。证据8、天津市西青区公证处出具的（2013）津西青证字第30-105号、113-120号公证书。证据9、被告核实天津文瑞家园5-8号楼已完工程量结算表。第4组3份证据，证据10、被告向代建人天津市金茂投资发展有限公司及监理单位工程联系单。证据11、被告根据证据8核实出5-8号楼缺陷统计表。证据12、由被告雇请5-8号楼安装工程缺陷修复施工人郝章斌出具的5-8号水电预埋问题统计表。第5组6份证据，证据13、代建单位于2012年5月至2013年3月向被告及原告下发水、电费通知单，其中水费156544.15元。电费价格305178.96元。证据14、文瑞家园工程门卫工资发放表2012年9月至2013年2月。证据15、原告施工期间对文瑞家园文明施工项目施工人钱可明收款凭证人民币132335元。证据16、文瑞家园文明施工项目施工人钱可明出具文明施工费用请款报告。证据17、金鸿林商贸有限公司出具的文瑞家园施工破坏道路修复费110000元往来收据。证据18、天津市西青区西营门街道办事处出具的文瑞家园工程道路扫保费216000元的《天津市行政事业单位资金往来结算票据》。第6组2份证据，证据19、被告向原告支付分包工程款含垫付款的付款明细清单并附财务凭证。证据20、天津市西青区西营门派出所出具的被告报案记录，时间2013年4月10日。后被告又补充证据四份：补充证据1.围墙施工样板图。补充证据2.往来收据。补充证据3.询问笔录。补充证据4.付款表。
经审理查明，案外人天津市保障住房建设投资有限公司与武汉建工于2012年5月16日签订《天津市建设工程施工合同》，合同约定天津市保障住房建设投资有限公司作为发包人，武汉建工作为承包人，建设西青区农科院地块公共租赁住房项目文瑞家园1-8号及配套公建、地下车库工程，建筑规模84565平方米、承包范围：打桩（车库、公建部分）、土建、给排水、采暖、电气、弱电、各种管线预留预埋、电梯安装，具体详见建设单位所发图纸及工程量清单。工程开工日期为2012年5月17日，竣工日期为2013年7月31日，合同工期总日历天数441天。合同价款211827445元，工程质量标准国家施工验收规范合格标准，并约定合同双方盖公章、法人章后生效。双方在专用条款中约定了词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付（采用固定价格合同）、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算（竣工验收合格后，承包人30日内向发包人提供竣工图纸、竣工资料以及竣工验收报告贰套，并配合发包人完成竣工资料存档备案工作）、违约、索赔和争议、其他等�容。合同中约定发包人同意承包人分包的工程：无约定；分包施工单位为：无约定。合同签订后，双方履行了盖公章、法人章、备案手续。
2012年12月1日，原告李志云向被告武汉建工递交《承诺书》。《承诺书》的内容为：“我李志云施工天津文瑞家园工程，同意向武汉建工股份有限公司上交税金其产值6%个点，公司管理费其产值2%个点，项目管理费其产值1%个点。同时向公司上交农民工保证金伍拾万元，劳务合同按此承诺书签订。保证项目全部完成。保证现场稳定，金茂管理公司的管理费其产值3%，适时扣除（在与金茂协商后按实际约定按时扣除）。特此承诺，承诺人李志云，时间：2012.12.01”。原、被告双方未订立书面施工合同。原告李志云称双方就该工程分包达成口头协议，原告重包即包工包料，5号和6号楼单价为每平方米1870元，7号和8�楼单价为每平方米1890元，分包工程的总面积44790平方米，总造价为人民币98735013元。被告对此予以否认。被告认为原告提出的《承诺书》就是对于结算方式的约定，被告与天津市保障住房建设投资有限公司的施工合同适用于原告，应按工程量清单进行结算。
原告于2012年5月17日进场施工，因被告没有按照约定给付工程款，原告提起诉讼，2013年1月22日经本院（2013）一中民一初字第7号民事调解书审理终结，双方自愿达成如下协议：一、被告同意向原告先行支付分包工程款12000000元人民币，并于调解书生效之日将此款划至天津市第一中级人民法院账户，由法院支付给原告。二、原告承诺收款后及时发放农民工工资及各类材料款（含钢材款）、分包款，确保节前稳定。三、针对被告向原告支付的分包工程款金额，原告需向被告补足正规发票。四、原、被告双方同�在2013年1月31日之前办理有关施工手续并确认当前已施工的暂定工程量（以监理单位签字确认为准），原告同意继续将该工程施工完毕并竣工验收合格。被告需向原告支付的其他分包工程款的付款比例等同被告和该工程业主方签订的总承包施工合同约定的付款比例。被告每次收到该工程业主方支付的工程款，在扣除2%的管理费、1%的现场管理人员费用以及营业税（缴税按天津市有关规定执行）后两个工作日内，及时向原告方支付。业主方应收取的该工程代建费由原、被告双方另行协商承担（此款内容履行中若有争议双方另诉解决）。五、双方同意在2013年1月31日之前针对被告已向原告支付的分包工程款金额进行财务对账。六、原告放弃向被告追究逾期付款的违约责任。七、案件受理费271295元，减半收取135647.5元，保全费5000元，共计140647.5元，由原、被告双方各�担一半。八、双方别无其他争议。原告认可被告已支付12000000元，并作为农民工工资发放完毕；调解书一、二、三项已履行完毕；针对被告已向原告支付的分包工程款金额进行财务对账没有进行；双方同意春节后不再由李志云继续施工。被告认可已支付12000000元给原告，但原告没有支付材料款，由其代为向材料商支付了部分款项；原告没有继续施工；双方没有对账。
案件审理中原告申请对天津市西青区农科院地块公共租赁住房项目文瑞家园5#、6#、7#、8#楼已完主体结构工程进行工程造价鉴定。被告亦同意鉴定。本院依法委托天津房友工程咨询有限公司（以下简称鉴定单位）对涉案工程进行了造价鉴定。鉴定单位与当事人双方到施工现场进行勘察后，依据有关法律、法规、计价依据、计价标准、计价办法及有关规定，对工程量进行了核对、计算，并对原、被�双方提出的异议给予了书面答复，出具的《工程造价鉴定报告》确认:鉴定总造价37868306元，其中5#楼7171204元，6#楼7224737元，7#楼11070361元，8#楼12402004元。造价鉴定报告第七其他事项说明中载明：4、7#、8#楼弱电预埋工程和消防报警预埋工程在招标投标文件商务标中未计取安全文明施工措施费，因此造价鉴定中也未计取此项造价，但此项造价为国家规定的不可竞争费用，如按规定计取此项造价共计10702元，此项造价未包含在鉴定总造价中。5、电气配管PC20单价的确认，在招标投标文件商务标中5#、6#与7#、8#楼不同，按正确综合单价计算，造价增加106748元，此项造价未包含在鉴定总造价中。6、电气配管PC25单价的确认，在招标投标文件商务标中5#、6#与7#、8#楼不同，按正确综合单价计算，造价增加130061元，此项造价未包含在鉴定总造价中。7、施工电梯基础费用的确认，7#、8#楼施工电梯基础由原告施工，在招标投标文件商务标中未计取施工电梯安拆费，鉴定总造价中未包含施工电梯基础费用。此项费用造价为12998元，此项造价未包含在鉴定总造价中。4-7项总计260509元。原告预交鉴定费134737元。
本院在案件审理中于2014年2月24日、3月11日、5月19日、5月28日上午、5月28日下午、6月24日、11月18日要求原、被告核对已付款账目。原告未提供已收款账目，亦未提供已收款数目，亦不认可被告提供的已支付工程款的数目，表示只有原告本人签字手续齐备的款项予以认可。庭审中被告提供已付工程款明细一共47笔（有目录，具体内容见书面目录），总付款37768788元。有原告签字的27笔17176394元，代原告支付各类款项13笔计8128800元。另有本院调解款项12000000元。另有1笔是原告弟弟李明秀签字100000元。另有4笔是原告的合作人杜玉庆、马志军签字，数额是363594元。第1至34笔，被告提供的收据、支票存根、支票使用通知单、收款实际分配表、原告承诺书等有原告李志云的签名或有李明秀、杜玉庆、马志军的签字，总计28754526元（第27笔为代建金额空缺）。第35至47笔合计8128800元是被告代原告支付各类款项，具体情况如下：35号凭证：被告代原告支付天津市吉奥通商贸有限公司钢材款4560000元（其中本金3561000元，利息999000元）。36号、40号凭证：被告代原告支付天津同兴建筑机械租赁有限公司5#、8#楼塔吊款80000元及180000元租赁费。37号及42号凭证：被告代原告支付天津闻鑫洋洋建筑设备有限公司6#、7#楼塔吊款200000元及158800元。38、41及45号凭证：被告代原告支付天津市锦天龙混凝土有限公司商品混凝土款2500000元。39号凭证：被告代原告支付天津中瑞建筑工程试验检验有限公司检测费100000元。43号、44号凭证：被告代原�向李福亮、王汉才支付砂石料款及砖款112000元及48000元。46号凭证：被告代原告向天津市正鑫和混凝土有限公司支付混凝土款60000元。47号凭证：被告代原告向赵宇博支付土方款130000元。双方不同意对已付款数额由专业机构进行审计。本院组织当事人对上述被告提供的已付款证据逐笔核对质证。被告提供已付工程款明细一共47笔，总付款37768788元。庭审中对被告已付款数额逐笔进行了核对，原告认可以下款项：第1-7笔，合计金额5402860元；第9笔2000000元；第11笔2500000元；第14笔20282元；第16笔300000元；第22笔100000元；第25笔1760元；第26笔61774元；第28-32笔1410000元；第34笔12000000元，上述款项总计23796676元。庭审中原告对以下款项不确定，要求核实：第8笔100000元；第15笔100000元；第17-21笔1300000元；第33笔30000元，上述款项总计1530000元。后原告未向本院提供核实情况。原告对以下款�有异议：第10笔1000000元；第12笔1000000元；第13笔2000000元；第23笔163312元；第24笔150000元；第35-47笔8128800元，合计12442112元。2013年初原告逐步退场，至4月原告彻底撤场，被告接手继续施工，至2015年3月中旬工程尚未竣工，亦未与发包方进行竣工验收和结算。
上述事实，有双方当事人当庭举证、质证的证据及原、被告当庭陈述等证据证明属实，本院予以确认。
案经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为，案外人天津市保障住房建设投资有限公司与武汉建工于2012年5月16日签订的《天津市建设工程施工合同》约定工程名称、面积、承包范围、开工日期、竣工日期等内容，该合同进行了登记备案，双方系承发包关系。被告将其承包的工程部分转包给不具有建筑施工企业资质的原告李志云，双方系违法分包关系。2012年12月1日，�告李志云向被告武汉建工递交《承诺书》，该《承诺书》内容与双方（2013）一中民一初字第7号民事调解书第四项内容相似，可以认定是原告真实意思表示，应认定有效。双方就涉案工程未签订书面协议。原告李志云向被告提交《承诺书》后，按要求进行了施工，工程未竣工，2013年初原告逐步退场，至4月原告彻底撤场，被告接手继续施工，因此可以认定原告是文瑞家园工程5-8号住宅楼已完工程实际施工人，原告有权对其施工范围内的工程款主张权利。虽被告主张工程未实际验收且存在质量问题，但被告对原告施工的工程已接受并继续施工，应视为验收合格，被告应按原告已完成的施工量支付工程款。
关于涉案工程造价的确定。鉴定单位出具的司法鉴定意见书确认:鉴定总造价37868306元，其中5#楼7171204元，6#楼7224737元，7#楼11070361元，8#楼12402004元。原告不同�鉴定结果，认为工程面积为35000平方米左右，根据这个工程量计算，造价应为52000000元。原告要求重新鉴定。关于鉴定计价依据问题，鉴定单位依据是：施工协议书、商务部分（第一册）、结构图、公证书。原告认为以被告与案外人天津市保障住房建设投资有限公司签订的施工合同作为鉴定依据，有违客观公正，应按定额计价，才能客观反映建设工程交易价值。在被告与案外人天津市保障住房建设投资有限公司签订的施工合同中，双方约定采用固定价格合同，原告、被告虽未签订书面施工合同，但原告向被告提交的《承诺书》及（2013）一中民一初字第7号民事调解书中均涉及“被告需向原告支付的其他分包工程款的付款比例等同被告和该工程业主方签订的总承包施工合同约定的付款比例。被告每次收到该工程业主方支付的工程款，在扣除2%的管理费、1%的现场管理人员费用以及营业税（缴税按天津市有关规定执行）后两个工作日内，及时向原告方支付。”其应有之意为在被告与天津市保障住房建设投资有限公司签订的施工合同基础上，再按原告《承诺书》内容由被告向原告按比例支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”原告主张对已完成工程按定额计算未提供依据，其主张本院不予采信。至于原告主张讼争工程总造价不合理，不能以商务标为依据的问题，本院认为，讼争工程中标价来源于被告的投标价格，而投标价系被告根据现场、投标文件、图纸及相关资料等做出的最终报价，系被告真实意思表示，且已�过建设行政主管部门审查备案，现原告虽以被告与案外人天津市保障住房建设投资有限公司签订的合同价格过低为由质疑合同价款的合法性，但却未提供任何证据予以证明，故其该项主张依据不足，本院不予支持。鉴定单位所使用的鉴定材料均经过当事人质证，鉴定单位及鉴定人员均具备相应资质。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，申请重新鉴定须符合以下条件之一：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案作出鉴定结论后，原告除表示不同意鉴定结论之外，并未提出相应证据证明鉴定结论存在上述应重新鉴定的情形，因此，原告要求重新鉴定的请求不符合规定，其该主张本院不予支持。鉴定报告第七项其他事项说明中�明4-7项总计260509元，未计算在鉴定总造价中，根据本案实际情况及鉴定单位的意见，本院认为上述4-7项总计260509元应计入工程总造价中即工程总造价应为38128815元。
关于被告已支付工程款数额。对被告已付款数额，双方未经过账目核对。原告未提供已收款账目，亦未提供已收款数目，亦不认可被告提供的已支付工程款的数目。对原告认可的被告已支付款项23796676元，本院予以确认；对原告要求核实的款项总计1530000元，因原告未向本院提供核实情况及其他相关证据证明其主张，该款项应认定被告已支付给原告。对原告有异议的款项12442112元，其中35号凭证：被告代原告支付天津市吉奥通商贸有限公司钢材款4560000元（其中本金3561000元，利息999000元），原告主张其没有签订钢材买卖合同，也没有约定违约金，更没有经过法院的处理，如此支付明显不合理。被告提供了钢材供货合同包括购货单位、品名、规格、件数、重量、单价、金额等内容，本金数额可以确定，但没有约定利息，被告支付利息依据不足，原告认为如此支付明显不合理的主张本院予以支持，利息999000元应从已支付款项中扣除。其他有争议的款项，虽原告不予认可，但其未提供自己与供货商等已结算的依据。被告提供的证据包括《天津市企业单位往来收据》、原告工作人员及现场负责人的签字等，用以证明被告有理由代原告支付应由原告支付的相应款项。本院认为，对于被告代原告支付货款问题，虽没有原告委托手续，但根据查明的情况可以认定被告代付事实清楚，应当认定为是对原告的付款，理由如下：材料商供应的钢材等建筑材料及分包商提供的劳务已固化到原告已完工程中，包含在原告已完工程量中，鉴定报告书中已完工程量造价包含这些款项，这�款项也是原告应当支付的；被告作为文瑞家园项目的总承包单位，在整个施工过程中一直在现场，熟悉整个施工情况包括工地使用建筑材料情况、施工进度情况、供货商情况、各施工队人员情况等，被告对材料商及分包商提供的材料进行了审查核实确认无误后，支付了部分款项。
关于原告请求追加案外人天津市保障住房建设投资有限公司作为被告参加诉讼问题，因原告向被告主张权利系依据双方之间已建立的建设工程施工法律关系，而案外人天津市保障住房建设投资有限公司并非本案必要共同诉讼人，原告该项主张，本院不予支持。
综上所述，涉案工程造价为38128815元。被告已支付给原告款项36769788元（37768788元-999000元），未支付工程款1359027元。故原告李志云要求被告武汉建工集团股份有限公司支付未付工程款的请求本院予以支持。关于鉴定�部分，鉴定结论是对原、被告双方结算的最终依据，故鉴定费134737元，应由原、被告各承担67368.5元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告武汉建工集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告李志云工程款1359027元；
二、驳回原告李志云其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费179200元，由原告李志云负担170338元，被告武汉建工集团股份有限公司负担8862元。鉴定费134737元由原告李志云、被告�汉建工集团股份有限公司各负担67368.5元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。
审 判 长 姚 玉
代理审判员 董国强
人民陪审员 赵淑芳
二０一五年三月二十日
书 记 员 吴松涛
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
二、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设�、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
三、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
六、《最高人民法院关于审�建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。