黑龙江省拜泉县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）拜民初字第231号
原告王福昌，居民身份证号码230XXXXXXX********，男，1968年7月12日出生，汉族，无职业，住拜泉县XX镇XX街。
委托代理人陈玉国，黑龙江杜兴林律师事务所律师。
被告陶喜真，居民身份证号码230XXXXXXX********，男，1960年7月14日出生，汉族，无职业，住拜泉县XX镇XX街。
第三人郭海彬，男，1960年9月7日出生，汉族，住黑龙ＸＸ冈县XX乡XX村。
原告王福昌与被告陶喜真、第三人郭海彬建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月5日受理了本案，因王福昌将承包工程的依法由王诗言担任审判长，与代理审判员汤英莲、人民陪审员陈德林组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭进行了审理。原告王福昌的委托代理人陈玉国，被告陶喜真到庭参加了诉讼，第三人郭海彬经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王福昌诉称：2013年6月23日，王福昌与陶喜真签订了《工程施工协议》，协议约定将恒冠世家住宅楼3#、5#楼的工程项目及价款为：1、给排水、墙外排水管和地热管及配料件由乙方垫资，工程价款60.00元／平方米，共13000平方米合计工程款78万元；2、内墙砂墙28.00元／平方米，共13000平方米合计工程款36万元；3、其他工程款46万元，上述各项工程款总计160万元。施工日期为合同签订之日，竣工日期为2013年8月30日。因被告原因致使工程逾期两年才完工，工程完工后被告仍欠工程款40万元，经多次索要，被告不予给付，故诉至法院请求依法裁决。
被告陶喜真辩称：我与王福昌签订《施工协议书》，约定将已经主体完工的恒冠世家3#、5#住宅楼，六层楼板主体工程以上主封顶楼瓦以下的全部未完工程转包给王福昌，并约定工程款总计160万元，后期又追回了2万元的人工费。但王福昌承包工程后，并没有实际施工，而是将工程肢解逐项分包给其他实际施工人。在先期给付王福昌工程款50万元后，王福昌并未全部给付实际施工人工程款，为了防止实际施工人得不到工程款，所以我将剩余款项直接给付了实际施工人，现在总计给付工程款1582525.00元，且王福昌并未将承包工程全部完工，现未完工程所需工程款约20万元，根据合同约定应预留王福昌的质量保证金8万元，所以现在陶喜真已经不欠王福昌工程款，并保留将多付出的工程款主张返还的权利。
根据原告的陈述及被告的答辩，本院认为本案争议的焦点问题是：
一、本案所涉《工程施工协议》的效力问题；
二、被告是否欠付工程款及欠付工程款的数额如何确定。
针对本案争议的焦点问题，为了证明自己的主张，原告王福昌向本院递交了如下证据：
1.《工程施工协议》一份（复印件），证实与被告陶喜真于2013年6月23日签订了《工程施工协议》，陶喜真将恒冠世家3#、5#住宅楼，除已经完工的主体工程外的其他工程转包给王福昌，约定工程款162万元。现工程已经全部完工，但陶喜真仍欠其工程款84万元未付；
被告陶喜真对证据1的真实性无异议，但认为王福昌将承包合同约定的工程项目肢解后逐项分包出去，自己并未建设施工，且合同约定的施工项目仍有未完工程。因王福昌并未对工程实际施工，在陶喜真给付其50万元工程款后，为了防止实际施工人得不到工程款，后期的工程款直接给付实际施工人了，共计给付工程款1582525.00元。本院认为，被告对该证据的真实性无异议，本院予以认定，但从此合同上仅能体现双方约定的工程项目及工程款数额，不能证实双方对合同的履约情况，故对原告证实被告欠付84万元工程款的事实不予认定。
2.工程款给付和解协议一份（复印件），证实王福昌与水暖工程的实际施工人田XX达成和解协议，欠负田XX的32万元已经另案诉请，本案只向陶喜真主张给付84万元的工程款。
被告陶喜真对证据的真实性及证明内容均有异议，认为对王福昌与田XX二人之间的事情均不清楚。本院认为，从约定内容上未体现陶喜真已付工程款及欠付工程款的数额，且该协议系分包人王福昌与其将工程肢解后再分包人关于工程款如何给付的约定，并非陶喜真对欠付工程款的约定，故本院对此证据不予认定。
针对本案争议的焦点问题，为了证明自己的主张，被告陶喜真向本院提供了如下证据：
1.给付王福昌工程款票据6张，证实给付王福昌工程款50万元；
2.给付李XX水暖工程款票据4张，证实给付水暖工程款36.5万元；
3.给付王XX、赵X工资款票据1张，证实在劳动局支付农民工工资5万元；
原告王福昌对上述证据真实性及证实的事实均无异议，认为陶喜真给付的工程款数额与票据标明的数额均一致。本院认为，王福昌对证据1、2、3的真实性及证实的问题均无异议，故本院对上述证据及陶喜真已经给付91.5万元工程款的事实予以认定。
4.给付郭海彬工程款票据179张，证实付郭海彬工程款510207.00元；
原告王福昌对该组票据的真实性有异议，认为其与郭海彬达成的是口头合同，约定郭海彬施工的项目是与陶喜真约定施工项目除第三项和第五项之外的其他七项工程，工程款为46万元。
5.对郭海彬的调查笔录，证实郭海彬收到工程款共计510207.00元。
原告王福昌对证据11的调查笔录内容有异议，认为郭海彬并未将陶喜真具体给付和欠付工程款数额说清楚，且陶喜真给付郭海彬的工程款数额已经超出了其与郭海彬约定的工程款46万元的数额，郭海彬未出庭，无法确定陶喜真已经给付郭海彬的工程款数额。本院认为，郭海彬为王福昌再发包的实际施工人，双方约定的工程款为46万元，现郭海彬实际收到的工程款多于双方约定的46万元，但结合郭海彬在调查笔录中承认有承包外的工程施工，故应当认定实际施工人郭海彬已经收到的工程款中的46万元为其对王福昌承包工程施工的工程款，多出工程款项不应计入给付王福昌工程款内。
6.给付吊工毕XX、郭XX、朱XX、刘X工资款票据7张，证实毕XX、郭XX、朱XX、刘X收到工资款51310.00元；
7.给付谢XX抹灰款票据1张、上水流管人工费票据1张，证实给付谢XX抹灰款5.5万元、水上流管人工费4200.00元；
8.对毕XX甲、郭XX的调查笔录，证实二人实际施工的工程为恒冠世家3#、5#楼的扫尾工作，包括地热、墙体保温、上楼盖涉及到的施工处理、砌筑、抹灰、地面处理、粘楼梯踏步、楼盖防水工程是二人施工，工程款4.5万元是由陶喜真给付的；
9.对谢XX的调查笔录，证实谢XX是恒冠世家3#、5#楼的抹灰、上水流管的实际施工人，陶喜真给付人工费5.92万元；
原告王福昌对证据6-9的真实性有异议，认为上述工人不是为其施工的人，所以对给付的工资款为给付其工程款的事实不予认可。本院认为，王福昌虽对实际施工人的身份提出异议，但因其对承包工程肢解分包事实的认可，在其未提供其他实际施工人对协议约定工程进行施工的情形下，陶喜真提供的实际施工人证言及收到工程款票据可以相互佐证上述工人对工程已经实际施工，则实际施工人收到的工程款10.42万元应视为王福昌已收工程款。
10.王XX借工程款票据4张、孙XX借工程款票据1张，证实王XX借取工程款7000.00元、孙XX借工程款200.00元；
11.给付铲车司机曲XX工资款票据10张、王XX甲工资款票据3张，证实曲XX收到工资款24809.00，王XX甲收到工资款14800.00元。
原告王福昌对证据10、11的真实性有异议，认为王XX、孙XX虽是其雇佣工人，但在票据中没有标明借款的用途是工程款。认为曲XX并非其所雇佣工人及实际施工人。本院认为，王福昌虽对上述证据的真实性提出异议，但因王XX是其雇佣工人，且其未提供已经全额给付王XX、孙XX工资款，王XX、孙XX在陶喜真处借支的工资款系重复支取的证据，故王XX借支的7000.00元、孙XX借支的200.00元应视为给付王福昌的工程款。而王福昌承包工程后又将工程再次分包，在王福昌未向本院提供上述工人非其承包工程的实际施工人的情况下，本院不能据其否认即判断曲XX、王XX甲非实际施工人，故本院对曲XX、王XX甲为王福昌承包工程的实际施工人及二人收到陶喜真给付工资款39709.00元的事实予以认定。
根据原、被告双方的举证、质证及本院对以上证据的认定，本院确认本案事实如下：
2013年6月23日，原告王福昌与被告陶喜真签订《工程施工协议》。协议约定的工程地点为拜泉县城西二道街路南。工程名称为恒冠世家3#、5#住宅楼。工程范围为3#、5#楼主体工程以外的1.六层楼板主体工程以上主封顶楼瓦以下，全部未完工程（含阁楼）；2.前后阳台砌墙；3.楼内外整体抹沙墙（室内墙面均为水泥砂浆面层，清水抹棚面）；4.室内砌间墙，卫生间，灰道，烟道；5.地热和上下水及室外排水管，由乙方出资购买材料，注：供热和给排水工程在建筑物外墙皮2米内预留接口；6.做楼梯踏步；7.外墙体按要求标准护坡；8.一楼车库间墙和地面平整，注水，夯实并铺地热；9.架子工，吊车工和机械技术人员由乙方负责；10.处理楼内半截遗留工程和甲方未见事项；11.卫生间防水。其中第3项施工项目约定工程款为36万元，第5项施工项目约定工程款为78万元，剩余9项施工项目约定工程款为46万元。后双方根据工程量又追加工程款2万元，此《工程施工协议》约定的工程总额为162万元。同时协议约定了工程款分三次给付，第一次于2013年7月15日按工程进度给付工程款总额的30%，于2013年8月5日给付工程款总额的30%，第三次于同年8月30日给付30%，陶喜真预留5%的工程质保金，待地热管和上下给排水管畅通后，给付剩余款项。王福昌与陶喜真签订协议后，将协议约定的第5项工程违法转包给田XX施工，将剩余9项工程违法转包给郭海彬施工，并认为自己实际施工了协议约定的第3项工程。现王福昌以陶喜真仅给付50万元工程款为由，诉至本院，要求陶喜真给付下欠40万元工程款，并于诉讼过程中追加主张停工待料损失50万元，庭审中又变更诉讼请求，要求陶喜真给付下欠工程款84万元。
本院认为：本案原告王福昌向被告陶喜真主张给付工程款的依据为双方于2013年6月23日签订的《工程施工协议》，陶喜真与王福昌均为不具备相应资质条件的自然人，双方签订的建设工程合同违反了我国法律、法规关于建设工程承包人及分包人的禁止性规定，故该《工程施工协议》系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定了，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经验收合格的，承包人承担修复费用；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。现王福昌主张其承包恒冠世家3#、5#工程欠付工程款的给付，但其在陶喜真提出有未完工程，且楼房未经验收，需扣留质量保证金的情形下，却未提供其承建工程是否竣工并验收合格的证据，故王福昌主张给付工程款的请求欠缺证据支持。另外，王福昌在诉状中主张欠付工程款数额为40万元，其后追加停工待料损失50万元，庭审中变更诉讼请求，主张欠付工程款数额为84万元。但从本案查明的事实看，原告王福昌从承包人陶喜真处承包工程款总额为162万元，其承包工程后，又将工程逐项分解，将其中第5项工程违法分包给田XX施工，将第1-2项、第4项、第6-11项这9项工程分包给郭海彬施工。现王福昌对自己收到50万元工程款；陶喜真给付王XX、赵X工资款5万元；给付李XX工程款36.5万元无异议，上述给付的工程款数额共计91.5万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人有向发包人及承包人主张工程款给付的权利。而陶喜真为避免欠付实际施工人的工程款，所以部分工程款已经给付实际施工人，其已经给付实际施工人的款项应当视为给付王福昌的工程款。从陶喜真提供证据看已经给付实际施工人郭海彬工程款510207.00元，因郭海彬施工王福昌承包工程的工程款为46万元，结合郭海彬在本院要求其核对哪些是为王福昌施工工程所收取的工程款项出具的收到工程款票据的调查笔录时，郭海彬所做的其施工了部分超出与王福昌签订合同之外的工程项目并收取工程款项的陈述，应当认定郭海彬收取的510207.00元工程款中含有王福昌承包的施工项目工程款46万元，此笔工程款亦应视为王福昌收到的工程款。因实际施工人谢XX、毕XX甲、郭XX证实对王福昌承包的工程项目进行了施工，故三人收到的工程款104200.00元亦为王福昌已收工程款。本院认证时对王XX、孙XX、曲XX、王XX甲收到的46909.00元应为王福昌收到工程款的认定，至此，从双方认可及陶喜真提供证据足以认定的已经给付的工程款总额已达1520109.00元，从毕XX甲、郭XX向本院陈述的施工项目看，应当为王福昌承包内的施工项目，但实际施工人非王福昌或其雇佣人员，可间接佐证王福昌有未完工程的事实，故在王福昌并未对其承包工程自行施工，且已经收到大部工程款，并有未完工程的情形下，王福昌提供的《工程施工协议》不足以证明陶喜真是否欠付工程款及欠款工程款的具体数额。综上所述，王福昌提供的《工程施工协议》仅可证实其承包合同约定工程，但对工程是否由其实际施工、是否竣工验收以及欠付工程款的具体数额均未直到证明作用，本院据此无法确定陶喜真应否给付工程款及应付工程款的数额，其可待收集证据后另行主张权利。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十三条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第二十六条的规定，判决如下：
驳回原告王福昌的起诉。
案件受理费7300.00元由原告王福昌自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。
审 判 长 王诗言
代理审判员 汤英莲
人民陪审员 陈德林
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 于洪洋