安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖13刑终280号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁静萍，女，1930年5月20日出生于安徽省五河县，汉族，初中文化，退休职工，户籍所在地安徽省宿州市埇桥区，住江苏省常州市武进区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月16日被常州市公安局钟楼分局邹区派出所抓获，当日被宿州市公安局埇桥分局取保候审，同年11月30日被宿州市埇桥区人民法院取保候审。
辩护人张霞，安徽云飞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马超，男，1985年10月1日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，无业，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月5日被抓获，次日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年4月8日被宿州�埇桥区人民检察院批准逮捕，当日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人沈泽徽，安徽云飞律师事务所律师。
辩护人尹明盛，安徽云飞律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人梁静萍犯诈骗罪、传授犯罪方法罪，原审被告人马超犯诈骗罪一案，于2017年4月27日作出（2016）皖1302刑初914号刑事判决。原审被告人梁静萍、马超均不服，分别提出上诉。宿州市人民检察院阅卷后建议书面审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2011年至2015年间，被告人梁静萍编造给天主上供能够赎罪且赎罪的钱能够返还的谎言，多次通过让被害人仲某1晚上在自家门前上供摆钱，然后趁夜色将钱拿走的方式，骗取仲某1人民币共计15.35万元，通过直接向仲某1索取现金的方式，骗取仲某1人民币135.65万元。被告人梁静萍将所骗钱款给其孙子被告人马超挥霍。
2014年至案发，被告人马超向被告人梁静萍询问骗取被害人仲某1钱财的方法后，通过给仲某1写字条，编造给天主上供能够赎罪且赎罪的钱能够返还的谎言，让仲某1晚上上供摆钱，然后趁夜色将钱拿走的方式，骗取仲某1人民币共计27万元，所骗钱款被其挥霍。
上述事实，有下列经一审庭审示证、质证的证据证明：
一、书证
（一）字条证明，梁静萍以天主的名义给仲某1写的字句。
（二）字条证明，马超以天主的名义给仲某1写的字条，要求仲某1分别摆钱2万、5万、17万、2.5万、3万等。
（三）借条证明，梁静萍于2009年10月19日向仲某1借款6万元。
（四）借条证明，仲某1向其亲属等多人借款。
（五）银行账户交易明细记录证明，2011年1月1日至2016年5月28日，梁静萍多次向马超银行卡62×××17账户转账，共计约134550元。
（六）银行卡交易记录证明，马超62×××17银行卡现金存入及自定义存款共计约130万余元，收到转账汇款约13万余元，6227001749120093459存入现金共计约11万余元。
（七）银行存款交易明细证明，被害人仲某1中国银行18×××89账户于2014年10月25日支出5万元，被告人梁静萍中国银行18×××17账户于同日存入5万元。
二、辨认笔录证明，被告人马超从10张不同女性正面免冠照片中辨认出被其以供奉钱赎罪的名义实施诈骗的被害人仲某1；仲某1从10张不同男性正面免冠照片中辨认出马超就是以供奉钱赎罪的名义对其实施诈骗的人，从10张不同女性正�免冠照片中辨认出梁静萍就是以供奉钱赎罪的名义对其实施诈骗的人。
三、现场指认笔录证明，马超指认作案现场位于宿州市汴河中路路南道东茂源浴池北侧的巷子里。
四、宿州市公安局司法鉴定中心（宿）公（司）鉴（文检）字（2016）18号物证鉴定书证明，检材内容为1、“父亲在一次维护女儿……”2、“众总天使张我们忘记告诉你……”3、“总天使张姐姐……”4、“父亲每天都在想你能……”5、“我们是众天使，我们父亲……”6、“如果总天使张能通过我们……”7、“你好像理解错了……”8、“这几年让你受委屈了……”9、“仲天使你要死要活是在威胁……”10、“今晚十二点整……”11、“第二次考验是考验……”12、“这时最后一次考验你……”13、“这时最后一次考验你……”14、“你心里不像以前那样……”15、“九九八十一难�…”16、“昨天夜里2点……”17、“老太太为你做那么多……”共17张字条是被告人马超所写。内容为我的神我的父……的字条1张是被告人梁静萍所写。
五、被害人仲某1陈述，她于2004年左右在宿州市伤骨科医院西侧南边的一个基督教聚会点认识梁静萍，梁静萍在那个聚会点讲道。她丈夫犯精神病时，她给梁静萍打电话让梁帮她祷告，之后她们就熟悉了。约在2009年6月的一天，梁静萍向她借钱，她借给梁静萍6万元钱，她家里有梁静萍写的借条。
2011年八九月份的一天，梁静萍让她在位于宿州市汴河中路543号的家门口摆圣经、水果和钱，具体多少钱凭她个人的心意，钱放得越多，赎罪越好，梁静萍说让她奉献，不止她一个人在摆这些东西，她就在家门口摆了水果，水果中间放圣经，圣经上面放的是2.5万元钱。过半个月左右，梁静萍又来找她，还让�摆这些东西，说她摆的钱如果被主拿走了，她赎罪就过关了，这一次她摆了2.8万元钱。又过了半个月，梁静萍又让她摆这些东西，她这次摆了9万元钱。这三次都是在每天晚上12点摆的，梁静萍说摆三次之后神就会还她的钱，后来梁静萍说天父没有还她的钱，之后梁静萍就给她写信，把信都放在她家门旁，有一封信中说，她给天父前三次奉献的钱减去一半，也就是7.15万元，她在2011年圣诞节的下午给梁静萍送到家去的。
2012年农历正月之前，梁静萍又去她家向她要了16万元钱，她把这16万元钱送到梁静萍家去了。2012年梁静萍陆续到她家以天父的名义问她要钱，具体多少钱记不得了。
2013年3月份，梁静萍向她要钱，第一次要了2万元钱，第二次在6月份要了5至6万元，8月份要了20万元钱，她全部给梁静萍了，每次都是梁静萍到她家里去拿的。
2014年3月份，梁静萍又到她家里拿钱，这次拿了2万元钱，4月份，梁静萍又到她家里拿了6万元钱，之后在6月至10月期间，每个月的25日梁静萍都到她家里拿钱，每次都是8万元钱。10月25日上午，梁静萍到她家要28万，当天她在家中给梁静萍现金23万元，剩下的5万元钱因她没有现金，她拿着梁静萍的身份证到位于宿州市中医院对面的中国银行给梁静萍办理了一张中国银行卡，把她自己的中国银行卡里的5万元转到梁静萍的银行卡里。2014年12月24日上午九十点钟梁静萍又到她家里拿钱，要了3万元钱。
2015年3月份的一天，梁静萍给她写了条子放在她家门口，又让她摆钱，她在家门口摆了2万元钱，过半个月又给她写条子，这一次让她摆在茂源浴池那边的巷口里的，她摆了5万元钱，同月31日又给她写条子，这一次让她摆17万元钱，还是让她摆在茂源浴池那边的巷口里的。同�10月20日左右，梁静萍去她家说神父对梁静萍说了问她要3.5万元钱，这一次梁静萍到她家里去拿的。同年11月份的一天，梁静萍又来到她家，对她说神父又要钱了，这次她摆了1.05万元钱，具体方式是她们两个在她家门口撒水泥，她把1.05万元钱放到了她俩撒的水泥中间。同月23日，她又在家门口收到梁静萍的条子，这次让她摆了2.5万元钱。最后一次是2015年12月18日收到梁静萍的条子，这次让她在家巷口摆3万元钱，纸条上还说她功德圆满罪孽洗清。
早在2014年12月份，她把她收到的条子给她邻居郭某2看，郭看后说她被骗了。2015年12月26日，她到宿州小河南街福音大教堂给这个教堂的牧师戴某说了，牧师当时对她说一句傻瓜。2016年3月3日她在家门口看到条子的时候，就打电话对邻居郭某2说又在家门口捡到纸条，又让她摆钱了，她说到时还去，不放钱，她让郭某2在家里给她看着拿钱的人还去不去，当天晚上她去了之后，郭某2看到有一个男的去拿钱，这一次她没有放钱，男的没有拿到钱。3月5日早上5时许她又收到条子，让她当天晚上11时还到那个地方去摆3万元钱，中午12时许，她儿子赵镇在家，她对儿子说了这个事情，下午就报警了。
她摆的钱除了她自己家水泥店挣的钱，还有就是她借人家的钱，她一共借了110万余元钱，其中20万元左右是1分利息，剩下都是2分利息。她借别人钱都打条了。她每一次给老太太钱的时候或在摆钱的时候没有别人在场，也没有收据或收条之类的。梁静萍最后一次是2015年12月25日晚上打电话给她的，她问梁静萍神父为什么到现在都没有还钱，梁静萍当时就说马上还了，之后再打电话就关机了，梁静萍手机号码是156××××6165，手机号码是她在两三年前拿她的身份证给梁静萍办理的。梁静萍现�去常州女儿梁某那了，她每一次摆钱之后她就走了，她被骗了大约有200万元。她每一次收到纸条的大小都不一样，最大的与A4纸大小差不多，最小还没有巴掌大，都是普通本子纸。
六、证人证言
（一）证人赵某证明，2016年3月5日中午11时许，他妈仲某1哭着对他说被人骗了，他妈说前一天早上捡到一个纸条，纸条上面写的是今天夜里放二三万钱，十步老地方，当晚，他妈去了以前放钱的那个地方，但是没有放钱。5日早上，他妈在家门口又捡到一个纸条，上面写你昨天晚上放钱又把钱拿回去了，是不是不相信天使了，今天晚上在十步老地方放3万。他当时问怎么回事，被骗了多少钱，他妈当时没敢给他说，后来在他的追问下，他妈说被骗了一二百万，说是被梁静萍以神的名义骗的，刚开始的时候梁静萍说神会把钱返还回来的，之后就一直被骗没有返�过钱，问过梁静萍什么时候还钱，梁静萍说梦里他妈的钱都被神给返还回来了，他妈问能返还多少，梁静萍说返还一大堆，实际上是一分钱都没有返还，梁静萍说这个就是骗他妈的，根据他妈说的5日捡到的纸条上说让晚上放钱，他们当天晚上就在那里等，看是谁放的纸条来拿钱，当天晚上就发现是梁静萍的孙子马超去现场取的钱，之后他就报警了。
（二）证人宋某证明，仲某1是她娘家的嫂子。仲某1一共借了她四次钱共计14万元，借钱的时候只是说周转用一下，让她帮借点钱，打的借条给她的，也没有说具体干什么用。
（三）证人郭某1证明，她丈夫和仲某1的丈夫是好朋友。仲某1是从2013年1月31日开始分四次向她借钱，一共向她借了20万元整，最近一次是2015年12月20日。仲某1借钱只是说缺钱，不让她对别人说借钱的事。
（四）证人陈某证明，她是仲某1婆家的三嫂。仲某1于2013年7月26日开始向她借钱，第一次向她借2.5万元整，同年8月8日从她手里借了她女儿赵天娥8万元整，同年10月20日向她借5万元整，同月22日向她借5万元整，共计22.5万元整。仲某1还没有还过她钱，仲某1之前说是用来进货，后来她问仲某1，仲某1也不对她说。
（五）证人梁某证明，梁静萍是她母亲，自己在宿州市生活，2015年12月初，她接到梁静萍的电话称过不下去了，让她赶紧给找房子住，她给梁静萍找了位于江苏省常州市武进区邹区镇邹新花园46栋8号的一间出租屋，梁静萍在电话里告诉她以后都不来宿州市了，她二哥把她母亲梁静萍送到常州市她家里的。她母亲说跟她来常州住很仓促，她觉得肯定有什么事，来之前她问过她母亲，但是她母亲一直不告诉她有什么事。梁静萍会写字，信基督教，家里有一些母亲抄写的基�教的一些纸条。她在家发现的银行回执单基本上都是沱河办事处建行回单。她母亲以前确实是很本分的人，就是太溺爱长孙马超了，梁静萍的钱也都给马超花了，梁静萍在外面借的钱和骗来的钱也一直在还，只是数额太大了，她母亲梁静萍确实想还也还不清了。她只知道仲某1借钱给梁静萍，还钱她还把仲某1骂了一顿。
（六）证人戴某证明，2016年的元月初，仲某1到大河南街基督教福音堂去找他，说被梁静萍及其孙子马超给骗了，仲某1当时拿着一沓纸条给他看，他看了上面的内容有5万、8万、20万数额不等，让仲某1送到指定的地方去，仲某1称收到纸条后根据纸条的内容把钱放到纸条所写的具体地方。仲某1称至少被梁静萍及孙子骗了100多万。
七、被告人供述
（一）被告人梁静萍供述，仲某1是她基督教教友，她认识仲某1有十来年了，她们一起在宿州市大河南街那边做过礼拜，她以前借过仲某1的钱，她还给仲某1了。马超是她孙子。
她让仲某1摆过供桌,对神奉献,在供桌上放水果、圣经、赞美诗和钱，具体放多少钱凭自己的心意。仲某1具体放多少钱她不清楚，钱被神拿走了。仲某1每一次摆供桌，她都不在场。
她在中国银行卡号存入的5万元钱是仲某1知道她欠人家钱，自己拿一张中国银行卡给她，她说她不会用，仲某1说让她找服务员帮忙，她说那不要了，把卡还给仲某1了，仲某1又从农行卡取5万元钱现金给她，她就要了。
她孙子马超平时花钱都是她给的，有时三百五百，三千五千的也给过。有时给的是现金，有时是她的建设银行卡汇给马超的。给马超的钱有的是她的工资、老伴去世前的离休工资，房子拆迁赔偿款10万元，自己房子卖掉13.5万元，台湾叔叔也给她一部分钱。她从建设银行卡汇给马超的14100元钱就是以上收入来的。她给孙子马超多少钱她不清楚了，反正马超要钱她就给。她给马超的钱都是她自己的钱，与仲某1没有关系。
（二）被告人马超供述，2010年前后他在南京市打工，玩游戏开支比较大，就给他奶奶梁静萍打电话问有没有钱，他奶奶就通过银行转账的方式朝他的建行卡62×××17上给他转钱，他没钱了就找他奶奶梁静萍要，他奶奶通过银行转账和给现金的方式给他。因为他奶奶退休工资不高也不做生意，他就问奶奶钱是哪来的，奶奶告诉他是一起信基督教的一个姓仲某3女的“奉献”的，他听奶奶这么说就觉得梁静萍是骗姓仲某3。后来他问他奶奶，他奶奶告诉他是骗那个姓仲某3在屋外给天主天父上供赎罪，在上供时摆上水果、圣经，还要在圣经上放着钱，他奶奶告诉他姓仲某3上供的钱都被天主拿走了，实�上姓仲某3钱被他奶奶趁姓仲某3不注意给拿走了。
2014年下半年，他玩游戏又没有钱了，他就按他奶奶给他说的方法，在一张纸上写了让姓仲某3摆供桌赎罪祈祷的内容，要求姓仲某3夜里十二点把供桌摆到宿州市埇桥区道东茂源浴池门口，然后他就把纸条放在姓仲某3水泥门市部门口，到晚上他从家里朝茂源浴池走，到了茂源浴池正好十二点，他看见姓仲某3已经把供桌摆好了，他上前把供桌上的钱拿走了，这是他第一次用这种方法骗姓仲某3钱，骗了5万块钱，钱拿走后他就把钱存他建行卡上了。第二次是两个月后，他拿到了2万块钱。第三次是2015年上半年，他拿到3万块钱。第四次是2015年下半年，他拿到17万。四次总共28万。
2015年，他找奶奶要钱，奶奶在2015年一年的时间里一共给了他五六十万块钱，虽然没明说，但他知道这些钱都是奶奶骗姓仲某3。2015年12月，他奶奶去常州他小姑梁某家了，他没法找奶奶要钱了，他就在2016年3月3日晚上，给姓仲某3写了一张要求上供的字条，当天晚上他去看，没有看到供桌就回去了，次日他又写了一张纸条问姓仲某3是不是不相信“天使”了，并在纸上写了5月15日会还姓仲某318万的内容，这张纸条他在3月4日晚上放在姓仲某3水泥门市部门口，到3月5日晚，他去约定的放供桌的位置看时被姓仲某3家人给堵着了。
2010年、2011年至案发，他奶奶大约给了他100多万元，他见过姓仲某3两三次。案发前他没有工作。他奶奶给他的钱和他自己诈骗的钱都存到他卡号为62×××17的建行卡上了，他后来在游戏上花了有五六十万，剩下的钱被他吃喝花完了。钱的支出可以从银行交易明细上调出来。
他诈骗仲某1的事对他奶奶说过，因为以前他奶奶对他说过在仲某1的家门口以基督教�名义写个小纸条，大致内容是称呼仲某1为仲天使，让仲某1继续在道东汴河中路路南边的信用社东侧巷子里朝南十步的地方摆钱在那里供奉。所以他在2014下半年打电话问他奶奶是否可以让仲某1继续供奉，他奶奶说行，可以。
出示给他看的纸条中有七张纸条是他本人写的。他一共给仲某1写过7次纸条,前两次写纸条没有拿到钱,中间写了四次,他都拿到钱了，最后一次是2016年3月5日,被现场抓住那次。
八、本案其他相关证据：
（一）案发及抓获经过证明，2016年3月5日15时许，仲某1到宿州市公安局埇桥分局道东派出所报案，称其于2011年8月份至2015年12月份被梁静萍及其孙子马超以基督教天父的名义，让其在家门口摆供桌，在供桌上摆钱，共计诈骗其人民币200余万元，遂案发。当晚，仲某1报称在宿州市埇桥区道东信用社西侧巷子内发现马超，民�赶赴现场将被告人马超抓获。同月16日9时许，江苏省常州市公安局钟楼分局邹区派出所民警在常州市武进区邹区镇邹新花园46栋8号将被告人梁静萍抓获。
（二）户籍证明，证明被告人梁静萍出生于1930年5月20日，身份证号码；被告人马超出生于1985年10月1日，身份证号码。
原判认为：被告人梁静萍的行为构成诈骗罪、传授犯罪方法罪。被告人马超的行为构成诈骗罪。对被告人梁静萍依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十五条、第十七条之一、第六十一条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，对被告人马超依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人梁静萍犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五十万元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑一年六个月；�定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人马超犯诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币十万元；三、责令被告人梁静萍退赔被害人仲某1人民币一百五十一万元；责令被告人马超退赔被害人仲某1人民币二十七万元。
梁静萍上诉称，她没有骗取被害人仲某1钱款，没有向马超传授犯罪方法，她不构成犯罪。辩护人提出，原判认定梁静萍犯诈骗罪、传授犯罪方法罪事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判。
上诉人马超认为原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。辩护人提出，马超与梁静萍系共同犯罪，在共同犯罪中马超系从犯，马超归案后认罪态度较好，系初犯，请求二审法院对马超从轻处罚。
宿州市人民检察院书面意见，原判认定二上诉人犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。建议二审法院书面审理，依法驳回上诉，维持原判。
宿州市埇桥区人民法院在判决书中列举了认定本案的事实和证据，相关证据已在一审开庭审理时当庭出示并已质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
对梁静萍上诉称她没有实施诈骗行为，没有向马超传授犯罪方法及其辩护人提出认定梁静萍犯诈骗罪、传授犯罪方法罪事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，被害人仲某1陈述，在基督教聚会点认识的梁静萍。她丈夫犯精神病时，她打电话请梁静萍帮她祷告。梁静萍让她在自家门口摆圣经、水果和钱等物说让她奉献，钱放得越多赎罪越好。梁静萍还给她写信或直接以天父的名义向她要钱，她先后摆放钱款、转账或按梁静萍要求直接给现金的方式，给梁静萍共计约人民币150余万元。证�戴某证明，2016年的元月初，仲某1基督教福音堂去找他，拿着一沓纸条给他看，他看了上面的内容有5万、8万、20万数额不等，让仲某1送到指定的地方去，仲某1说至少被梁静萍及孙子骗了100多万。上诉人马超供述，2010年前后他玩游戏开支比较大，他奶奶就通过朝他建行卡62×××17上转账和给现金的方式给他钱，至2016年3月5日案发，共给他100多万元。他奶奶告诉他是一起信基督教的一个姓仲某3女的“奉献”的。银行存款交易明细载明，被害人仲某1中国银行18×××89账户于2014年10月25日支出5万元，被告人梁静萍中国银行18×××17账户于同日存入5万元。梁静萍银行账户交易明细记录证明，2011年1月1日至2016年5月28日，多次向被告人马超银行卡62×××17账户转账，共计约134550元。被告人马超62×××17银行卡现金存入及自定义存款共计约130万余元，收到转账汇款约13万余元，6227001749120093459存入现金共计约11万余元。上述证据相互印证，结合在案其他证据，足以证明梁静萍以天主的名义骗取被害人仲某1钱款，且数额特别巨大的事实。上诉人梁静萍将骗取被害人仲某1钱款的具体做法传授给上诉人马超的事实，有上诉人马超的供述与被害人仲某1证明被马超使用相同方式诈骗的陈述及相关书证相印证，事实清楚，足以认定。故梁静萍辩及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。宿州市人民检察院相关意见成立，本院予以采纳。
对上诉人马超的辩护人提出马超与梁静萍系共同犯罪，在共同犯罪中马超系从犯的辩护意见，经查，上诉人马超按照梁静萍传授的犯罪方法，骗取被害人仲某127万元，2016年3月5日独自实施诈骗犯罪时，被识破而案发的事实有案发经过及抓获经过、证人赵某证言、被害人仲某1的陈述以及马超供�等证据证实。现有证据不足以证明马超与梁静萍共同故意诈骗该27万元，故上诉人马超的辩护人提出的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。宿州市人民检察院相关意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人梁静萍以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人钱款共计人民币151万元，数额特别巨大，行为构成诈骗罪；梁静萍向他人传授诈骗犯罪方法，行为构成传授犯罪方法罪，梁静萍犯二罪，依法应数罪并罚。上诉人马超以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人钱款共计人民币27万元，数额巨大，行为构成诈骗罪。故对被告人马超辩护人的辩护意见，本院不予采纳。原判根据二上诉人的犯罪事实，情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内对上诉人马超犯诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币十万元，量刑并无不当。上诉人马超及其辩护人请求对马超从轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨松林
审判员 王 鹏
审判员 王晓红
二〇一七年六月二十八日
书记员 朱 玮
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。