江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第2421号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市崇安区解放北路1号锡银大厦7楼。
代表人许威，该公司总经理。
委托代理人吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
委托代理人戴汉川，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龚伟忠。
被上诉人（原审被告）顾伟英。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人龚伟忠、顾伟英机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2014）锡法港民初字第0336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
2012年8月14日，龚伟忠驾驶未经公安机关交通管理部门依法登记的二轮摩托车，由南往北行驶至东港镇朝阳村杨树下路段，遇顾伟英驾驶苏B×××××号轿车由西往东倒车，结果两车发生碰撞，造成龚伟忠受伤、两车损坏的交通事故。无锡市公安局交通巡逻警察支队锡山大队（以下简称交警大队）作出道路交通事故认定书，认定顾伟英负事故的主要责任，龚伟忠负事故的次要责任。保险公司为苏B×××××号轿车投保了交强险及限额为50万元的商业险，本起交通事故发生在保险期间。保险合同所附的商业险条款第十七条载明：“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。”
龚伟忠因本次事故于2012年8月14日至8月17日在无锡市锡山区锡北人民医院住院治疗花费医疗费3011.3元。后转至解放军第一〇一医院继续住院治疗至2012年9月3日，花费医疗费共计38037.89元，后继续复诊产生医疗费共计429元。2013年12月3日至12月11日，龚伟忠在解放军第一〇一医院取内固定住院治疗，花费医疗费9340.46元，后复诊产生医疗费143元。事发后，顾伟英垫付了医疗费40049.19元，修理费580元。经龚伟忠申请，2014年6月19日，无锡市中西医结合医院司法鉴定所作出鉴定意见，认为龚伟忠左下肢损伤的伤残等级评定为十级，误工期210日、营养期60日、护理期60日。2013年9月20日，无锡市锡山区东港镇东湖村民委员会出具证明，内容载明龚伟忠从事建筑业，是木工，日工资为每天150元，发生交通事故后一直在家休养。龚伟忠驾驶的摩托车因本次事故产生修理费580元。
后龚伟忠诉至法院，要求保险公司在交强险和商业险责任范围内承担上述医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失，不足部分由顾伟英承担。顾伟英对事故无异议，但其已投保交强险及商业险，要求龚伟忠主张的各项损失由法院依法认定后一并处理。保险公司对事故及投保交强险及商业险的事实无异议，对龚伟忠主张的各项损失，住院伙食补助费认可每天18元、护理费认可每天50元、营养费认可每天15元，按29天计，精神损害抚慰金按责认可3500元；交通费根据票据认可74元；因东湖村村委不是龚伟忠的从业机构，对其证明不予认可，误工费按照最低工资标准计算；对其他赔偿项目均无异议；此外，同意商业险在本案中一并处理，但需按20%的比例扣除非医保用药。
审理中，原审法院于2014年8月27日向惠国松、胡伟平进行调查询问，惠国松、胡伟平均陈述龚伟忠是与他们一起做木工活的，收入不是很确定，根据工作量计算报酬，事发后龚伟忠有很长时间没有工作。
以上事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、门诊病历、出院记录、用药清单、医疗费票据、司法鉴定意见书、证明，医疗费票据、用药清单、修理费发票，保险条款及询问笔录、庭审笔录在案佐证。
原审法院认为：
龚伟忠因本起交通事故所致受伤，其依法应当获得赔偿。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵害人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。龚伟忠、顾伟英、保险公司对事故发生的经过、责任认定及苏B×××××号轿车投保交强险、商业险的事实不持异议，法院予以确认。
关于龚伟忠主张的医疗费12923.76元，顾伟英垫付的医疗费38037.89元，予以确认。关于龚伟忠主张的住院伙食补助费600元、营养费1200元、护理费3600元，根据其受伤住院治疗及伤残情况，酌定为住院伙食补助费504元、营养费1080元、护理费3600元。关于龚伟忠主张的残疾赔偿金65076元，予以确认。关于龚伟忠主张的误工费31500元，因其提供的证据仅能证明其事发前从事木工工作以及因事故受伤误工的情况，无法证明其实际收入状况，故应根据无锡地区上一年度建筑业行业在岗职工平均工资38124元标准计算其7个月的误工费为22239元，超出部分不予支持。关于龚伟忠主张的精神损害抚慰金5000元，酌定为3500元。关于龚伟忠主张的交通费500元，酌定为300元。对于顾伟英垫付的修理费580元，予以确认。
据此，龚伟忠的各项损失为：医疗费50961.65元、住院伙食补助费504元、营养费1080元、护理费3600元、误工费22239元、残疾赔偿金65076元、精神抚慰金3500元、交通费300元、修理费580元。因保险公司为苏B×××××号轿车承保了交强险，故由其在交强险限额内赔偿龚伟忠医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、修理费、交通费共计105295元。超出部分的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计42545.65元，由顾伟英承担70%即29781.95元，其余由龚伟忠自行承担。
因保险公司为苏B×××××号轿车承保了限额为50万元的商业险，故顾伟英承担的赔偿责任应由保险公司在商业险中予以理赔。本案中，保险公司与顾伟英签订的保险合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法、有效，双方均应遵循。对于保险公司提出扣除20%非医保用药的抗辩意见，根据商业险条款第十七条载明的内容反映，上述条款免除了保险人的赔付责任，属于免责条款。保险公司未提供投保单证明已就上述条款内容特别是免除责任条款向投保人作出明确说明，故该条款对顾伟英不产生效力，故法院不予采纳。事故发生后，顾伟英已垫付40629.19元，龚伟忠表示无异议，由龚伟忠在保险公司的赔偿款中予以返还。对于保险公司提出不承担鉴定费、诉讼费的抗辩意见，于法无据，法院不予采纳。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、保险公司于判决生效后十日内在交强险范围内赔偿龚伟忠105295元，其中支付龚伟忠64665.81元，支付顾伟英40629.19元；二、保险公司于判决生效后十日内在商业险范围内赔偿龚伟忠29781.95元；三、驳回龚伟忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1310元，鉴定费2360元，合计3670元，由龚伟忠负担592元，保险公司负担3078元（龚伟忠同意其预交的上述费用3078元，由保险公司于判决生效后十日内向其直接支付）。
保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：其在原审中请求法院在商业三责险理赔时应当按合同约定扣除20%的非医保用药费用于法有据，请求二审法院核定后改判扣除。
被上诉人龚伟忠、顾伟英未作书面答辩。
本院认为：
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。本案中，保险公司关于商业三责险中关于超出医保用药免赔的条款属于免除其责任的格式条款，应当严格按照我国合同法的要求向投保人履行解释及提请注意义务，但其在一、二审中均未提供证据证明其已履行上述义务，故原审法院认定该条款不发生法律效力并无不当，上诉人据此提出的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1310元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘华明
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二〇一五年二月六日
书记员 宁尚成