新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民一终字第98号
上诉人（原审原告）：新疆天正圆建筑安装工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区桃园路**号。
法定代表人：李喜玲，该公司总经理。
委托代理人：毛建平，男，汉族，1971年4月27日出生，公司项目负责人，住江苏省宜兴市官林镇前城村江庄圩104号。
委托代理人：司省良，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伊宁市边境经济合作区技术与产业转移中心。住所地：新疆维吾尔自治区伊宁市边境经济合作区解放西路***号。
法定代表人：周海童，该中心理事长。
委托代理人：贾新辉，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：张晶，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所实习律师。
上诉人新疆天正圆建筑安装工程有限公司（以下简称天正圆建筑公司）因与被上诉人伊宁市边境经济合作区技术与产业转移中心（以下简称产业中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2013）伊州民一初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天正圆建筑公司的委托代理人司省良、毛建平，被上诉人产业中心的委托代理人贾新辉、张晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年6月26日，天正圆建筑公司与产业中心签订协议书，约定由天正圆建筑公司承建产业中心孵化园科研综合楼工程，第五条合同价款约定：1、采用可调价格合同，（1）按2010年自治区建设工程费用定额、全国统一建设工程基础定额、2010年伊宁地区建设工程单位估价汇总表、关于调整伊宁地区及州直属建设工程定额人工费单价的通知执行；（2）、材差：按施工当期的伊犁州工程造价管理站发布的伊宁市信息价进行调差；（3）取费标准按三类工程取费；（4）本工程按实结算；（5）其他按规定及招标答疑文件执行。2、最终合同价为经甲方确认的最终审定决算价下浮10％。合同第六条第八项约定，本协议为本工程建设前期的初步协议，待相关条件具备后将签订正式合同，此协议将自动失效。该合同由天正圆建筑公司委托代理人毛建平签字。合同签订后，双方未进行招投标，亦未签订正式合同，天正圆建筑公司便依约施工。履行中双方发生纠纷，天正圆建筑公司终止履行。2013年初，产业中心以天正圆建筑公司未能按期完工为由诉至伊宁市人民法院，请求解除合同。该院作出（2013）伊民初字第628号民事判决，确认合同有效并判决解除该合同。该判决双方均未上诉，已生效。产业中心后将工程另行发包新源县恒信建筑有限责任公司施工。2012年天正圆建筑公司民工因欠薪发生争议，在劳动保障部门的监督下，产业中心支付工程款用于支付民工工资。该工资表由天正圆建筑公司工人制作，工资单价为每天280元。2012年12月4日，双方当事人共同委托新疆ＸＸ工程造价咨询公司对天正圆建筑公司施工的工程进行工程造价审核，该公司确认定案价值为10020391.3元。天正圆建筑公司对人工费调差提出异议，认为其已按每天280元支付工资，故要求按280元调整人工调差费用。产业中心提出异议为：1、造价部门按二类取费错误，按合同约定应按三类取费；2、按约定工程造价应下浮10％，造价报告未下浮；3、甲方已缴纳的劳保统筹费应予扣减。一审法院根据双方所提异议，委托新疆新建联项目管理咨询有限公司进行司法鉴定，该机构出具鉴定报告确认：1、合同约定按三类取费，工程造价调减261563.12元；2、因协议约定下浮10％，工程造价调减975882.80元；3、劳保统筹费因有缴费凭证，工程造价调减314039.61元；4、人工费按伊犁州建设工程造价管理站相关文件规定，人工费部分造价调减102172.71元。5、天正圆建筑公司实际完成的工程总造价中计入的税金总额为321122.48元，此税金是否扣除由法院裁定。
一审另查，产业中心已支付工程款5888437元，天正圆建筑公司对其中三笔款项有异议：1、2012年10月15日20万元，2012年10月11日2万元；3、2012年11月2日垫付水电费21616元。经调解双方同意甲供材料价值按290万元计价。此外支付劳保统筹费597468.90元，收费单载明新源县恒信建筑有限责任公司。经查，2012年10月15日，天正圆建筑公司出具收到20万元工资的收据，此款由产业中心汇入仇国平账户，并由天正圆建筑公司项目负责人毛建平在工作联系单上注明收到20万元。2012年产业中心垫付水电费21616元。2012年10月25日，天正圆建筑公司向产业中心出具其在经济签证记录上载明“水费、电费通知单交付产业中心会计张玉，费用至今未付”的条据。另产业中心提出新疆ＸＸ工程造价咨询公司确认定案价值10020391.3元有错误计算之处，多计算69690.57元，诉讼中提出可以不做审理，保留另行诉讼的权利。
原审法院认为，当事人双方所签的施工合同已经伊宁市人民法院（2013）伊民初字第628号民事判决确认有效并判令解除，故本案对合同效力不予重复审查，天正圆建筑公司以该合同尚未生效，不能按合同约定的结算标准执行的理由不能成立。本案争议焦点为：一、已完工程造价取费标准按二类取费还是三类取费；）决算造价应否下浮10％；劳保统筹费应否予以扣减；人工费是否应当按照市场价予以调整；税金负担问题。二、产业中心已付款项数额问题。关于已完工程造价问题，双方当事人共同委托新疆ＸＸ工程造价咨询公司对已完工程进行造价审核，确认定案价值为10020391.3元，由于双方对部分造价项目提出异议，一审法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司进行司法鉴定并出具鉴定报告，天正圆建筑公司对该鉴定报告提出异议，产业中心对该报告予以认可。经法庭对相关事实进行核对，该鉴定报告可以作为认定本案诉争工程造价的基本依据。关于本案工程取费标准是按二类取费还是按三类取费问题，因双方合同明确约定按三类工程取费，该约定并不违反法律及行政法规的强制性规定，鉴定机构按约定三类取费标准对原有的新疆ＸＸ工程造价咨询公司的定案通知书确定的二类取费调减261563.12元并无不妥。关于决算造价应否下浮10％的问题。合同约定最终审定的决算价下浮10％，该合同是双方真实意思表示，且已经生效判决确认有效，故双方理应按约定执行，鉴定机构按照约定调减975882.80元正确。关于是否按市场价调整人工费调差的问题，合同约定执行关于调整伊宁地区及州直属建设工程定额人工费单价的通知，鉴定机构按照本地区发布的信息价对人工费调整102172.721元并无不当。天正圆建筑公司主张按工资发放表每天280元计取人工费调差的理由不能成立，首先，该工资表是天正圆建筑公司的工人制作，而非产业中心制作，产业中心对每天280元工资数额未予承诺；其次，虽然发放工资时产业中心在场，但该发放行为是受劳动部门的监督履行向天正圆建筑公司代偿债务的行为；第三、天正圆建筑公司工人与产业中心之间并不存在法律关系，该工资发放表不能约束产业中心。根据法律规定，当事人协商一致可以变更合同。现天正圆建筑公司不能举证证实双方经协商一致将合同约定人工费计算标准予以变更，仅凭发放工资的行为主张变更的理由不能成立。关于劳保统筹费应否调减的问题，因劳保统筹费属工程造价的组成部分，故在计算工程总造价中应当计入决算。但由于产业中心已缴纳，故此款应在付款中予以扣减。缴费单虽载明施工单位系新源县恒信建筑有限责任公司，但因后续工程系新源县恒信建筑有限责任公司继续施工，且天正圆建筑公司承认单据载明的施工项目与其施工项目吻合，且鉴定人员确认该费用中包含天正圆建筑公司施工的劳保统筹费，故产业中心主张扣减的理由依法成立。关于税金应否由天正圆建筑公司负担的问题，因施工产生的税金亦属工程造价的组成部分，但该费用属天正圆建筑公司负担的费用，故对税金321122.48元应由天正圆建筑公司负担。综上，天正圆建筑公司已完工程总造价为8680772.67元（10020391.3－261563.12－975882.8－102172.71=8680772.67）。
二、关于已付工程款问题。产业中心主张支付工程款为5888437元，天正圆建筑公司对其中三笔有异议，经查2012年10月15日支付20万元及2012年11月2日的垫付水电费21616元均有天正圆建筑公司出具的收条，足以证实该费用是为其支付的费用，此款应当认定为付款。关于2012年10月11日支付2万元借款，因借条系仇国平个人出具，无天正圆建筑公司方签字认可，无法证实系代表天正圆建筑公司收取的工程款，故对该款不予认定，据此确认产业中心支付的工程款为5868437元。另对产业中心提供甲供材料天正圆建筑公司不持异议，且该甲供材料的价值双方同意按290万元计价，故一审法院确认产业中心已支付的工程款总额为8768437元。
综上，天正圆建筑公司已完工程总造价8680772.6元，扣减劳保统筹费314039.61元、税金321122.48元、已付工程款8768437元，产业中心实际已超付工程款722826.49元，天正圆建筑公司主张产业中心欠付工程款的理由依法不能成立。遂判决：驳回天正圆建筑公司的诉讼请求。案件受理费61780元，由天正圆建筑公司负担。
宣判后，原审原告天正圆建筑公司不服上诉称，本案事实是2012年6月26日，上诉人与被上诉人签订初步协议书，约定由上诉人包工包料建设伊宁市边境经济合作区技术与产业转移中心孵化园科研综合楼工程。协议签订后，上诉人组织实施建设，被上诉人迟迟不办理相关手续，及进行招投标，并且将原协议变更为只包工不包料，在施工过程中，单方多次给第三方结算，拖欠工程款。无奈之下上诉人要求被上诉人进行决算，后被上诉人却依据原协议取费标准进行结算，双方无法达成一致，上诉人遂向人民法院起诉。一审法院在未查明事实的情况下适用法律错误，认定被上诉人超付70余万元，显然不公平。关于劳保统筹费用及税金，劳保统筹费并非开具给我公司的，甲供材料税金亦不应当由我公司承担。人工费应该按照已完工程量据实结算。请求撤销一审判决，改判由被上诉人支付拖欠工程款420万元。
被上诉人产业中心未提交书面答辩意见。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，天正圆建筑公司上诉的主要意见是原审判决在人工费调整依据、劳保统筹费及税金的承担等问题上认定有误。首先，关于人工费的调整依据问题，产业中心与天正圆建筑公司之间的协议书第五条合同价款的调整方法约定，按《关于调整伊宁地区级州直属建设工程定额人工费单价的通知》执行，即人工费调整双方约定以政府部门的相关定额为依据，鉴定机构亦是根据上述文件规定对人工费进行的补差，现天正圆建筑公司要求按每天280元的标准计算人工费与双方的约定不符，本院不予支持。其次，关于劳保统筹费是否应当扣减的问题，劳保统筹费应由建设单位向相关行政管理部门预缴，后施工单位凭交费凭据向有关部门申请返还。产业中心已就案涉工程交纳了劳保统筹费，但缴费单上载明的施工单位是新源县恒信建筑有限责任公司，不是天正圆建筑公司，天正圆建筑公司无法取得该笔费用，因此，原审将劳保统筹费用予以扣减不当，本院予以纠正。最后，关于税金的负担问题。税金属国家税法调整范围，纳税义务人应当按照税法规定向国家税收管理部门交纳税金，此问题不属民事案件的审查范围，本案中不作处理。综上，天正圆建筑公司已完工程造价8680772.6元，产业中心已付工程款8768437元，产业中心并没有欠付工程款。天正圆建筑公司要求产业中心给付工程欠款420万元缺乏事实根据，原审驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40400元，由上诉人新疆天正圆建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 卫 宁
代理审判员 吐 尔 逊 江
代理审判员 孙 万 里
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 孜巴尔姑.阿不拉