广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2326号
上诉人（原审被告）：江门市富茂金属实业有限公司。
法定代表人：卢卓威，该公司总经理。
委托诉讼代理人：方先涛，广东森德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑丽明，广东森德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：区门照。
委托诉讼代理人：戴紫豪，广东广能律师事务所律师。
上诉人江门市富茂金属实业有限公司（以下简称“富茂公司”）因与被上诉人区门照劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初3037号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
富茂公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、判令富茂公司向区门照支付工伤待遇款131909.44元。事实和理由：（一）程某甲的证言不应作为证明本案事实的依据。一审判决第5页第2段第10行载明“证人程某甲亦出庭作证证实了富茂公司发放工资分两次进行，一次是现金发放，一次是通过银行转账”。但是，一审却故意忽略以下几点：1、程某甲未提交任何证据证明其当庭所述，包括其是否系富茂公司的员工这一决定性问题；2、程某甲不能明确说明其工资分两次发放的期限；3、程某甲明确说明不清楚区门照的工资发放情况。在程某甲所作的证言没有其他证据以及事实能够佐证，且不能对案件所涉事实进行明确的情况下，一审法院选择性采纳程某甲的部分证言显然有失公正。（二）借用依据2014年5月之前的工资表举证问题推定2014年5月之后（事故发生前一年）的月平均工资显为不当。根据我国《工伤保险条例》的规定，工伤赔偿的计算基数以事故发生前一年的平均工资为准。就本案来说，2014年5月起至2015年4月止期间的工资表及其他相应资料均应当认定为是与争议事项相关的证据，富茂公司当然应当就此举证。在富茂公司举证充分、证据清晰合理，区门照无证据反驳的前提下，已能够证明区门照在事故发生前一年的月平均工资为1882.24元。为了配合一审关于提交2013年5月之后工资表的要求，富茂公司翻箱倒柜才找到2013年8月之后的工资表并全部提交给一审法院（由于保存的原因，之前的工资表及相关资料均已缺失）。一审不顾资料确已缺失的事实，径行将富茂公司未提交2013年5月至2013年7月期间的工资表这一行为，认定富茂公司应承担举证不能的不利后果，认定区门照在事故发生前一年的平均工资为3400元。对此，富茂公司认为2014年5月前的工资表并不应认定为与争议事项相关的证据，富茂公司不应当就此承担举证责任；退一步来说，即使强行要求富茂公司应当就该项资料承担举证不能的不利后果，也只能就2014年5月前或2013年8月后月平均工资事项要求富茂公司承担相应责任，也只能据此支持区门照关于2014年5月前或2013年8月后的月平均工资所做的陈述。综上，一审在证据采纳、举证责任分配上均存在相当程度的偏颇，必然导致认定事实存在错误，请求二审法院依法支持富茂公司的全部上诉请求。
区门照辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，作出的判决客观、公平公正，恳请二审法院依法驳回富茂公司的上诉请求，维持一审判决。
区门照向一审法院起诉请求判令富茂公司向其支付：1、工伤赔偿款合计265200元，包括：（一）一次性医疗补助金34000元（3400元/月×10个月）；（二）一次性伤残补助金61200元（3400元/月×18个月）；（三）一次性就业补助金170000元（3400元/月×50个月）。2、经济赔偿30600元（3400元/月×9年，2007年10月至裁决之日）。3、住院期间的相关费用21120元（2015年5月8日至2015年10月31日、共176日），包括：（一）交通费3520元（20元/天×176天）；（二）伙食费17600元（100元/天×176天）。4、停工留薪期间工资24342.19元（2015年5月8日至裁决之日）。5、家属护理的误工费11400元（3800元/月×3个月）。
一审法院认定事实：区门照于2007年10月15日入职富茂公司，工作岗位系机械维修工，双方有签订劳动合同，富茂公司在2010年5月至2016年3月期间有与区门照建立社会保险关系。2015年5月9日，区门照在富茂公司工作时双手被压伤，于2015年5月9日至6月19日、6月19日至7月13日、7月23日至8月22日、8月24日至11月6日分别被送到江门市中心医院和广东省江门市蓬江区中区卫生医院治疗及江门市残联康复医院进行住院治疗。2015年6月24日，江门市蓬江区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定区门照2015年5月9日右手24指毁损、右手皮肤脱套伤、左手食指及中指末节挫裂伤为工伤。2016年1月25日，江门市劳动能力鉴定委员会作出《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定区门照的劳动功能障碍程度为伤残五级。区门照受伤后没有回富茂公司上班工作。区门照受伤前的月平均工资为3400元。
2016年4月8日，富茂公司向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，要求确认区门照与富茂公司在2007年10月15日至2016年4月27日期间存在劳动关系，确认区门照与富茂公司的劳动关系于2016年4月27日解除，并裁决富茂公司支付区门照：1、工伤赔偿款合计265200元，包括：一次性工伤医疗补助金34000元（3400元/月×10月）、一次性伤残补助金61200元（3400元/月×18月）、一次性伤残就业补助金170000元（3400元/月×50月）；2、解除劳动关系的经济补偿金30600元（3400/年×9年）；3、住院期间的费用：交通费3520元（20元/日×176日）、住院期间的伙食费17600元（100元/日×176日）、护理费17600元（100元/日×176日）；4、2015年5月8日至2016年4月27日期间的停工留薪期差额工资24342.19元。仲裁委审理后作出《仲裁裁决书》，裁决：一、江门市富茂金属实业有限公司应在本裁决生效之日起三日内按以下工伤待遇款合计131909.44元支付给区门照。具体包括：1、停工期工资差额3569.44元；2、护理费7920元；3、一次性伤残就业补助金120420元。二、确认区门照与江门市富茂金属实业有限公司在2007年10月15日至2016年4月27日存在劳动关系，双方的劳动关系于2016年4月27日解除。三、驳回区门照的其他仲裁请求。区门照不服该裁决，因此提起本案诉讼。
另查明：2014年江门市在岗职工月平均工资为4014元。
富茂公司在一审庭审中表示确认《仲裁裁决书》的裁决。双方确认，2015年5月至2016年3月，富茂公司按每月1350元的标准共支付了11个月的工资给区门照。但对于区门照工伤前的月平均工资，富茂公司主张是1882.24元，区门照则主张是3400元。
一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。对于双方在2007年10月15日至2016年4月27日期间存在劳动关系，于2016年4月27日解除劳动关系，富茂公司应支付区门照护理费7920元，双方没有争议，一审法院依法予以确认。
本案争议焦点在于如何认定区门照工伤前的工资数额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”富茂公司主张区门照工伤前的月平均工资是1882.24元，并提交了区门照工伤前十二个月的工资签收表予以证明。区门照主张其工伤前的月平均工资为3400元，认为富茂公司提交的工资签收表只是其一部分的工资，因富茂公司是通过银行转帐和现金方式发放其工资；证人程某甲亦出庭作证证实了富茂公司发放工资分两次进行，一次是现金发放，一次是通过银行转帐；区门照还称2013年5月起至同年8月28日前，富茂公司每月只制作一份工资签收表，之后富茂公司将工资拆分成两部分，制作两份工资签收表。为查明事实，一审法院当庭要求富茂公司在3日内补充提交区门照2013年5月以来的工资签收表，但富茂公司只是补充提交了部分员工2013年8月至2014年3月的工资表、区门照2014年4月的工资签收表，并没有提交2013年5月起至同年8月28日前的工资签收表，故富茂公司依法应承担举证不能的不利后果。故一审法院对富茂公司主张区门照工伤前的平均工资是1882.24元不予采信；并对区门照主张的工伤前月平均工资为3400元予以采信。
关于区门照要求富茂公司支付工伤赔偿款合计265200元，包括一次性工伤医疗补助金34000元、一次性伤残补助金61200元、一次性伤残就业补助金170000元的问题。《广东省工伤保险条例》第三十二条第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：一次性伤残就业补助金。由工伤保险基金支付……”第三十三条规定：“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：……（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资……”第三十五条规定：“计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工月平均的百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”第六十六条规定：“（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳的工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”第五十八条规定：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成职工享受的工伤保险待遇降低，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”因富茂公司已为区门照参加了社会保险，故区门照的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金计发，一审法院现暂不予调整，待工伤保险基金核付后，如存在差额，区门照可就差额部分另行申请仲裁。因双方对双方已经解除劳动关系无异议，前述认定区门照工伤前月平均工资为3400元,故区门照的一次性伤残就业补助金为170000元(3400元/月×50月)。
关于区门照要求富茂公司支付经济赔偿30600元的问题。区门照主张富茂公司没有依法足额缴纳社会保险费，不依法支付停工留薪期间的工资和伤残津贴，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条、《中华人民共和国劳动合同法合同法实施条例》第18条的规定要求解除劳动关系，并要求富茂公司支付经济补偿。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”据此，区门照主张的理据不符合上述法律规定的情形，故区门照该项诉求，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。
关于区门照要求富茂公司支付住院期间的相关费用21120元，包括交通费3520元、伙食费17600元的问题。《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”因富茂公司已为区门照参加了社会保险，区门照请求的住院期间伙食补助费依法应由工伤保险基金支付，故一审法院对其该项诉求不予调整。至于交通费问题，由于区门照是在本市蓬江区内进行治疗，区门照未能提交相关凭据予以证明，故其该项诉求理据不足，一审法院不予支持。
对于区门照要求富茂公司支付停工留薪期间工资24342.19元的问题。《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款和第二款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”第六十六条第（二）项规定：“原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”据此，富茂公司依法应支付区门照停工留薪期（2015年5月8日至2016年1月25日）的工资。前述认定区门照工伤前月平均工资为3400元，2015年5月至2016年3月，富茂公司按每月1350元/月的标准支付工资，故富茂公司应支付区门照上述停工留薪期的工资为30600元（3400元×9），扣除区门照上述期间已支付的工资12150元（1350×9），区门照还须支付富茂公司停工留薪期的工资差额为18450元（30600元12150元）。至于区门照提出的伤残津贴问题，《广东省工伤保险条例》第三十二条第（二）项规定：“保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴……”因双方在仲裁庭审时确认，富茂公司曾通知区门照回去上班，但区门照以工伤补偿问题未处理、调岗去门卫工资水平比受伤前低为由，没有回去上班，故区门照主张伤残津贴的理据不符合上述法律规定难以安排工作的情形，故一审法院对区门照该项诉求依法不予支持。
关于区门照要求富茂公司支付家属护理的误工费11400元的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。”因此，人民法院受理劳动争议案件应以劳动仲裁为前置程序，即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理。由于区门照该项诉求未经过劳动仲裁，故一审法院依法予以驳回。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十三条、第三十五条、第五十八条、第六十六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认区门照与江门市富茂金属实业有限公司在2007年10月15日至2016年4月27日期间存在劳动关系，双方的劳动关系于2016年4月27日解除。二、江门市富茂金属实业有限公司应在本判决生效之日起五日内支付区门照以下工伤待遇款合计196370元，并终结双方的工伤保险关系。具体包括：1、停工留薪期的工资差额18450元；2、护理费7920元；3、一次性伤残就业补助金170000元。三、驳回区门照其他的诉讼请求。本案受理费10元，由江门市富茂金属实业有限公司负担。
二审中，富茂公司没有提交新的证据；区门照提交了2013年11月28日至2014年4月28日期间的工资条复印件六份，以证明：1、富茂公司发放的工资是分成两部分，一部分以整数现金发放，另一部分以非整数通过银行转账的方式发放；2、区门照的工资不是1882.24元，实际上超过3400元，其中手写部分的内容是富茂公司的财务人员所书写。
富茂公司对区门照的前述证据认为：1、该些证据不属于证据规则所规定的新证据范围，区门照的二审举证已超过法律规定的举证期限。2、该些证据未经富茂公司的盖章确认，不能证明其真实性及与富茂公司之间的关系。3、该些证据上显示的时间是用铅笔标注的，不符合正常的工资发放习惯。4、该些证据显示的工作时段是在2014年5月前，即使区门照有充分证据支持，也不能以该些证据认定区门照在涉案事故发生前一年的平均月工资标准。
经审查，前述证据本身未经富茂公司签章确认，其中手写的内容额外添加，难以辨别其是否为工资条的原始组成部分，且富茂公司对其真实性、关联性也不予认可，故本院不予采纳。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院仅需围绕富茂公司的上诉请求进行审理，对当事人没有提起上诉的问题不作审查。据此，本案二审的争议焦点集中在一审关于区门照工伤前十二个月的平均工资的认定是否恰当的问题上。
区门照主张其工伤前十二个月的平均工资超过3400元，同时声称每月工资自2013年8月28日后由富茂公司拆分成两部分进行发放，并制作两份工资签收表；其中2013年9月至2014年4月期间每月的工资均通过银行转账进行发放，此后则分拆以现金和银行转账两部分进行发放。区门照在一审诉讼中提交银行流水清单予以证明，并申请证人程某甲实际出庭作证。富茂公司则主张区门照工伤前十二个月的月平均工资是1882.24元，并提交了区门照工伤前十二个月的工资签收表予以证明。经审查，第一，区门照提交的银行流水清单显示，区门照在2013年9月前每月的工资是由富茂公司向其一次性转账发放，自同年9月份至2014年4月期间每月的工资则分两笔数进行转账，区门照的主张在此得以部分印证；第二，对照上述的银行流水清单及富茂公司所提交的工资表，其中在2013年8月至2014年4月期间，前者显示每月的工资基本超过3000元，而后者仅为一千多元，可见后者不能反映出区门照每月的全部工资收入；第三，上述的银行流水清单显示，区门照自2013年5月至2014年4月期间每月的工资基本超过3000元，富茂公司在未能举证证明区门照之后遭到合理减薪的情况下，其主张区门照2014年5月至2015年5月间每月的平均工资为1882.24元，显然与社会经济发展的水平及物价变动的客观趋势不相符合；第四，富茂公司的原员工程某甲在一审出庭作证，其中亦提及富茂公司每月以现金和银行转账的方式分两次向员工发放工资，并相应由员工进行两次签领，上述证言能与区门照的主张及前述证据大致印证，而富茂公司未能举证对此足以反驳，其可信度较高。综上分析，本院对区门照关于每月工资的发放及签领情况的主张予以采纳。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握、管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”由于涉案争讼期间（2014年5月至2015年4月期间）的工资签领资料属于富茂公司掌握管理的范畴，而富茂公司在诉讼中仅提供上述期间每月部分工资的工资表，以主张区门照工伤前的月平均工资为1882.24元，依法应由富茂公司承担不利后果。因此，一审采纳区门照的主张，认定区门照工伤前十二个月的平均工资为3400元，合法合理，本院予以确认。进而，一审判令富茂公司向区门照支付工伤待遇款196370元，合法有据，本院依法维持。
综上所述，富茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由江门市富茂金属实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李立辉
审判员 陈侃伦
审判员 李雁羽
二〇一六年十二月十五日
书记员 冯雪莹