辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终2147号
上诉人（原审原告）：卞万祥，男，1971年12月13日出生，汉族，无职业，住江苏省仪征市陈集镇。
委托诉讼代理人：盛亦江，系辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏天宁建设工程有限公司，住所地仪征市真洲镇鼓楼东路288号。
法定代表人：戴袁美，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁永安，江苏金天宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姫明龙，男，1964年8月25日出生，汉族，系该公司监事长。
被上诉人（原审被告）：沈阳晶森宏普房产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区临波路10号。
法定代表人：徐飞，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：于劼，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马洪生，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：李孝元，男，1955年2月8日出生，汉族，无职业，现羁押天津市第一看守所。
被上诉人（原审第三人）：上海叙派建筑装饰设计工程有限公司，住所地上海化学工业区奉贤分区第二管理小区冯桥1302号第9幢110室。
法定代表人：周伟，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：齐元浩，系上海市国茂律师事务所律师。
上诉人卞万祥与被上诉人江苏天宁建设工程有限公司、沈阳晶森宏普房产开发有限公司、李孝元、上海叙派建筑装饰设计工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院(2016)辽0112民初3409号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人卞万祥上诉请求：请求撤销原判，予以改判。一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由：本案的真实工程发包情况是：2013年，沈阳红星美凯龙家居生活广场二店2#楼精装修工程对外发包。因天宁公司之前承建了该项目的粗装修工程。晶森公司与天宁公司比较熟悉，天宁公司给李兵出具了授权签订精装修施工合同的委托书。天宁公司作为装修的分包单位与总包单位盐城二建及发包单位晶森公司签订了该项目精装修工程。天宁公司在该项目的项目经理为李兵(李孝元的弟弟)。工程施工过程中，晶森公司支付的工程款全部支付到天宁公司。天宁公司给晶森公司直接出具的发票。工程验收由天宁公司与晶森公司之间进行。李兵作为天宁公司的项目经理将劳务又再次分包给上诉人。一、天宁公司应当支付上诉人工程款。上诉人是以天宁公司施工队伍的名义施工该工程。李兵是天宁公司在该工程的负责人，具有表见代理行为。现劳务工程已经竣工验收，并经代表李兵结算。因此，天宁公司应当向上诉人支付劳务费。二、晶森公司应当对该劳务费承担连带给付责任。一审庭审过程中，晶森公司明确说明，该工程没有与天宁公司结算完成，还有数百万的工程款。因此，按照最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条的规定，晶森公司应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。三、一审认定该工程是晶森公司发包给叙派公司，叙派公司又发包给天宁公司是错误的。首先叙派公司原名既为红星美凯龙装饰公司，与晶森公司是一家公司。其次叙派公司也是装饰公司，如果叙派承包了装饰工程，又将装饰工程转包给天宁公司，是非法转包。在工程管理上是走不通的。
其三、一审证据代开发票证明申请表，明确发票开出人为天宁公
司，收取发票方为晶森公司。根据合同与发票一致原则。可证明真实的情况肯定是晶森公司将工程直接发包给天宁公司。四、一审认定李孝元未经天宁公司同意，以天宁公司名义承包该工程是错误的。
天宁公司辩称：天宁公司与晶森间不存在精装修合同，上述工程是李孝元冒用天宁公司名义承接的工程，上诉人只是接受李
斌的委托，上诉人只有跟李斌存在劳务合同关系，而李斌和李孝元均非天宁公司的员工，因此，上诉人向天宁公司主张劳务合同权利不正确，应该向相关人员主张权利。
晶森公司辩称：上诉人在上诉状中的理由完全是上诉人一方没有事实依据的猜想，应以各方签订的书面合同为准，晶森公司作为红星美凯龙项目的建设单位，将本项目精装修工程发包给叙派公司，晶森公司与上诉人没有任何的合同关系和劳务关系，上诉人作为劳务的提供者不能突破合同的相对性，让晶森公司支付劳务费，上诉人本次诉讼中提及的劳务费用，晶森公司作为建设单位并不知道上诉人实际的施工范围和工程量，或者是否存在真实的实际施工行为，对于诉讼请求本身晶森公司不予认可，本案是劳务纠纷，上诉人索要的劳务费，上诉人并非司法解释第26条中规定的实际施工人，上诉人对整个工程并非自负盈亏，提供的只是劳务，就应该直接向雇主请求款项的支付，与我公司无关。
叙派公司辩称：同意一审判决。
卞万祥一审诉称，2013年年底，原告班组为被告江苏天宁公司承揽的，由被告沈阳晶森公司开发的沈阳红星美凯龙浑南店装饰工程项目出瓦工。2014年1月21日，工程竣工交付，双方签订了结算书。但被告江苏天宁公司没有按结算书的约定履行，尚欠原告劳务费110,000元。被告沈阳晶森公司作为发包单位。按照最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六的规定，被告沈阳晶森公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。为维护原告农民工的合法利益，原告诉讼到法院。提请法院依法判令，1、被告立即支付劳务人工费110,000元；2、被告按银行逾期贷款利息支付违约金，时间从2014年1月22日到起诉给付之日止（暂定5,000元）；3、本案的诉讼费用由被告承担。
江苏天宁公司一审辩称，1、本单位和原告之间没有劳务合同关系，也无证据证明卞万祥向红星美凯龙沈阳浑南店装修工程提供了劳务;2、卞万祥提供的所有证据均来源于李斌（兵）和李孝元，李斌与本单位无任何关系，李孝元于2007年至2012年5月是本单位天津分公司的负责人，与答辩人之间有内部承包协议。李孝元承包天津分公司期间，本单位曾授权其使用四枚印章，期满后收回。本案所有证据上加盖的印章都是李孝元和李斌伪造的，与本单位无关。本单位认为有虚假诉讼，张冠李戴之嫌。结算书上虽然有其公司的公章，但并非其单位的，有人在伪造其公司的公章，请求法庭驳回原告的诉讼请求；3、本案劳务款项巨大，却没有任何工作量清单，劳务项目清单等基础证据支撑，仅凭李斌（兵）的个人签名及加盖的伪造的印章不足证明卞万祥所主张的诉讼请求；4、本案签订合同都是由李斌（兵）、李孝元个人签名并加盖伪造的印章，是其二人的个人行为，与本单位无关，承担给付义务的应是李斌（兵）、李孝元个人；5、本案与贵院受理的李孝庆与本单位的劳务合同纠纷案件类型相同，证据类似，对相关证据的质证意见同李孝庆案件，以李孝庆与本单位等案件的质证意见为准。
沈阳晶森公司一审辩称，本公司是红星美凯龙家具生活广场的建设单位，已经将本工程的精装修工程发包给了叙派公司，叙派公司对工程进行相应分包，本公司与本案原告没有任何的合同关系，也不存在任何劳务用工关系，因此原告不能突破合同相对性要求本公司承担义务，本单位不是被告；原告的诉讼请求没有事实和法律依据。鉴于本案属于劳务合同纠纷，原告应当就其所实施的劳务工作以及所拖欠的劳务费用承担相应的法律责任，否则承担不利的法律后果。根据证据情况，原告无法就其诉讼请求提供相应的证据支持；原告无权要求本公司承担支付义务，诉求缺乏法律依据。原告在身份上并不符合建设工程司法解释第二十六条所规定的实际施工人，因此在劳务纠纷案件中，原告无权依据建设工程司法解释的相关约定，要求本公司承担给付义务。请求驳回原告对本公司的诉讼请求。
上海叙派公司一审辩称,本案为劳务合同纠纷，第三人与原告之间没有任何劳务关系，原告不能通过突破合同相对性，要求第三人承担责任。
李孝元一审辩称，其是红星美凯龙家居广场二店2号楼这个项目的总承包人，不是李斌（兵），李斌（兵）在现场负责，卞万祥承包劳务的事情应该有，数额不对。原告卞万祥的劳务费应该由其承担，不应由江苏天宁公司承担，因为所有工程款都进到其开设的账户上，没有进到江苏天宁公司的账户，另其每年向江苏天宁公司交付固定的管理费。
一审法院查明，上海红星美凯龙建筑装饰设计工程有限公司于2013年3月11日申请更名,2013年4月8日该公司正式更名为上海叙派建筑装饰设计工程有限公司，就是本案第三人上海叙派公司。
2012年8月9日被告沈阳晶森公司（发包人）与上海红星美凯龙建筑装饰工程有限公司（承包人）签订《沈阳红星美凯龙家居生活广场二店2#楼装饰装修工程-
精装修工程施工合同》，工程名称：沈阳红星美凯龙家居生活广场二店2#楼装饰装修工程-精装修工程，工程地点：沈阳市浑南新区临波路11号，双方还约定了其他事项；
2012年8月8日上海红星美凯龙建筑装饰工程有限公司（发包人）与被告江苏天宁公司（承包人）签订《沈阳红星美凯龙家居生活广场二店2#楼装饰装修工程-
精装修工程施工合同》1份，主要约定，工程名称：沈阳红星美凯龙家具生活广场二店2#楼装饰装修工程-
精装修工程，工程地点：沈阳市浑南新区临波路11号，承包范围：按照2011年11月25日版沈阳红星美凯龙家居生活广场二店2#楼装饰装修工程-
精装修工程施工图中的全部工作内容（包含室内、走廊、电梯前室、楼梯间及楼梯间前室等各房间精装修工程，屋内水电工程）（不含8层样板间，不含6层办公用房）。承包方式：包工包料。开工时间：2012年11月1日，竣工时间：2013年7月15日，共计257天。该份合同由第三人李孝元代表江苏天宁公司在合同上签字；
2012年8月30日被告沈阳晶森公司（发包人）与被告江苏天宁公司（承包人）签订《沈阳红星美凯龙家居生活广场二店2#楼装饰装修工程-
粗装修工程施工合同》，双方还约定了其他事项。该份合同由第三人李孝元弟弟李兵代表江苏天宁公司在合同上签字；
2013年6月28日上海叙派公司（发包人）与被告江苏天宁公司（承包人）签订《沈阳红星美凯龙家居生活广场二店2#楼装饰装修工程-
精装修工程施工合同》补充协议(-1)1份，工程名称：《沈阳红星美凯龙家具生活广场二店2#楼装饰装修工程-
精装修工程施工合同》补充协议-1，承包方式：上海叙派公司将《沈阳红星美凯龙家居广场二店2#楼精装修增加零星工程》委托被告江苏天宁公司负责施工，暂定总价：1,636,153元。该份合同由第三人李孝元弟弟李兵代表江苏天宁公司在合同上签字；
施工过程中，原告卞万祥通过第三人李孝元的现场工作人员李明富认识第三人李孝元的弟弟李兵，2013年年末第三人李孝元将承包工程中瓦工项目分包给原告卞万祥，原告卞万祥与第三人李孝元系同乡。2014年1月21日第三人李孝元弟弟李兵（签名为李斌）与原告卞万祥签订《结算书》1份，主要约定：被告江苏天宁公司承包的沈阳红星美凯龙项目由瓦工班组卞万祥承包劳务施工，工程已竣工交付使用。现双方经结算如下：劳务费合计：1,200,000元，已付款893,000元，剩余款883,000元，本次付款207,000元，2014年5月前付50,000元，余款60,000元在保修期满后无质量问题后一月内付清。原告全部工人工资由其方代付代发，在收到春节前的付款需全部支付给工人，并造工资发放表报被告江苏天宁公司。并保证在此期间不会出现工人找被告江苏天宁公司或去建设单位要款，否则造成的问题及相关单位或部门罚款由承担。该结算书上盖有被告江苏天宁公司的公章和李斌的签字。其后，被告江苏天宁公司和第三人李孝元均未支付上述劳务费。故原告诉讼至法院，提请法院依法判决，1、被告江苏天宁公司和沈阳晶森公司给付原告劳务费110,000元：2、被告江苏天宁公司和沈阳晶森公司按照银行逾期贷款利息支付违约金（从2014年1月22日至起诉给付之日止，暂定5,000元）；3、由被告承担诉讼费用。审理过程中，本院依职权追加了第三人李孝元、第三人上海叙派公司。原告卞万祥已明确表示，如其起诉的被告江苏天宁公司、被告沈阳晶森公司不能承担责任的情况下，其要求第三人李孝元承担责任。
另查明,2007年6月7日，被告江苏天宁建设工程有限公司（甲方）与第三人李孝元（乙方）签订了《内部承包经营协议书》，约定：承包期限为五年，即2007年5月1日至2012年5月31日；在甲方授权范围内乙方拥有天津分公司的承包经营自主权，所有经营费用自行承担、按规定自行缴纳天津分公司的各项税费，自行清理其承包经营期间天津分公司的债权债务；承包管理费的额度和缴纳时间：1、第一年不低于40万元。甲方将其返给乙方作为天津分公司的各项开办费用支出，2第二年乙方应上交甲方管理费60万元，第三年、第四年、第五年乙方应上交甲方管理费100万元。本款约定的缴纳时间为每年6月30日前缴纳50%，12月25日前在缴纳50%。双方还约定了其他事项；
2007年6月7日李孝元向被告江苏天宁公司出具《承诺书》1份。承诺严格遵守公司的《用章规定》的管理。2014年11月仪征市公安局作出立案决定书，决定对江苏天宁公司印章被伪造案立案进行侦查。在对第三人李孝元的询问笔录中载明：李孝元承认为了业务需要，江苏天宁公司32108123007460208印章及江苏天宁公司合同专用章是其找人私刻的。被告江苏天宁公司的李孝元因涉嫌伪造公司印章罪被公安机关进行侦查并已被羁押；
再查明，第三人李孝元在庭审中表示被告江苏天宁公司授权给其的江苏天宁公司几枚印章只用了二个月。且表示其用被告江苏天宁公司与上海红星美凯龙建筑装饰工程有限公司签订《沈阳红星美凯龙家居生活广场二店2#楼装饰装修工程-
精装修工程施工合同》、《精装修工程施工合同补充协议-1》及与沈阳晶森公司签订的《沈阳红星美凯龙家居生活广场二店2#楼装饰装修工程-
粗装修工程施工合同》上被告江苏天宁公司的公章均是其私刻的。第三人李孝元安排其弟弟李兵（另用名：李斌）在施工现场负责。
一审法院认为，第三人李孝元以被告江苏天宁公司名义分别与第三人上海叙派公司、被告沈阳晶森公司签订《沈阳红星美凯龙家居生活广场二店2#楼装饰装修工程-
精装修施工合同、精装修工程施工合同补充协议、粗装修工程施工合同》3份合同，合同签订后，施工过程中所用材料及合同上所盖江苏天宁公司的公章均是由第三人李孝元私刻的，说明是由第三人李孝元将沈阳红星美凯龙家居生活广场二店精装修工程中的瓦工项目分包给原告卞万祥，原告卞万祥与第三人李孝元形成劳务关系。原告卞万祥已施工完毕，2014年1月21日原告卞万祥与第三人李孝元弟弟李兵（签名为李斌）签订结算书，结算书中明确约定了劳务费总额、已付劳务费数额及剩余欠劳务费数额110,000.00元，并约定了在保修期满无质量问题后一个月内付清，双方未对原告完成的瓦工项目约定保修期限。第三人李孝元辩称无法确认其弟弟李兵（签名为李斌）签字的真实性，但第三人李孝元未提供证据证明李斌的签名不是其弟弟李兵所签，第三人李孝元将承包的装修工程中的瓦工分包给原告卞万祥，第三人李孝元应承担给付劳务费的责任，故该抗辩意见本院不予采纳，原告卞万祥主张劳务费110，000.00元的诉讼请求本院予以支持。另原告卞万祥主张因被告江苏天宁公司在结算单、外出经营活动税收管理证明等材料上均有被告江苏天宁公司的公章，被告江苏天宁公司应承担给付责任的意见，因第三人李孝元已明确在沈阳红星美凯龙生活家居广场二店二#楼的装修工程中所涉及材料上所盖的被告江苏天宁公司的公章均是其私刻，且第三人李孝元与被告江苏天宁公司之间签订的《内部承包经营协议书》约定的承包期限已到期，故原告要求被告江苏天宁公司承担给付责任的主张，无事实和法律依据，本院不予支持；原告卞万祥又主张应由被告沈阳晶森公司第三人上海叙派公司在未给付工程款的范围内承担责任，因原告卞万祥未提供其与被告沈阳晶森公司、第三人上海叙派公司建立劳务关系的证据，故原告的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。对于原告主张违约金的请求，因结算书中已约定于2014年5月前付款50,000元，剩余劳务费60,000元在保修期满无质量问题后一个月内付清，现第三人李孝元未按约定支付劳务费，第三人李孝元应向原告支付利息，又因双方未约定计算利息的标准，应按照法律规定的标准予以计算，对其中60000元劳务费因双方未约定具体保修期限，参照相关法律规定，原告要求60000元给付违约金不符合法律规定，故原告的该项请求，本院对其合理部分予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决如下：一、第三人李孝元于本判决生效之日起10日内向原告卞万祥支付劳务费110,000元；二、第三人李孝元于本判决生效之日之日起10日内向原告卞万祥支付违约金（本金50,000元，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年6月1日计算至2015年1月29日止）；三、驳回原告卞万祥的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,600元，由第三人李孝元承担。
二审审理中双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，上诉人与被上诉人李孝元协商承包了案涉工程中瓦工项目。2014年1月21日李孝元弟弟李兵（签名为李斌）与卞万祥签订《结算书》1份，主要约定：江苏天宁公司承包的沈阳红星美凯龙项目由瓦工班组卞万祥承包劳务施工，工程已竣工交付使用。双方经结算确认了欠款数额。现上诉人起诉主张各被上诉人给付尚欠劳务费。李孝元在原审承认上诉人施工的事实，并经判决后，其未提出上诉。
现上诉人认为，其依据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释第二十六条的规定主张权利。对此，本院认为，上诉人仅为提供瓦工项目的劳务，不符合法律关于实际施工人的条件，其争议为劳务费争议，并非建设工程施工合同争议，故其不具有实际施工人身份，无法适用该解释第二十六条的规定，其对发包人晶森公司、上海叙派公司的付款请求本院不予支持。
关于江苏天宁建设工程有限公司应否承担付款义务。因李孝元在刑事案件已承认在沈阳红星美凯龙生活家居广场二店二#楼的装修工程中所涉及材料上所盖的江苏天宁公司的公章均是其私刻，且本案工程施工期限，并不在李孝元与江苏天宁公司之间签订的《内部承包经营协议书》约定的承包期限之内。在原审审理中上诉人卞万祥陈述其在提供劳务当时明知工程是被上诉人李孝元承包。现从其提供的证据来看，除李孝元加盖了私刻公章的材料之外，其未提供在双方订立施工合同之时，即存在李孝元对天宁公司构成表见代理的证据。至于其提出的代开发票即可证明的主张，本院认为，即使存在代开发票事实，亦不能由此认定天宁公司对李孝元超出合同约定范围债务的追认，故其主张天宁公司承担责任缺乏依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人卞万祥承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李倩
审 判 员 相蒙
代理审判员 陈铮
二〇一七年五月四日
书 记 员 李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；