广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑终字第147号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑小，男，汉族，初中文化，户籍地广东省电白县，身份证号码×××6854。因犯非法持有毒品罪于2009年6月12日被浙江省舟山市普陀区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。因犯贩卖毒品罪于2011年1月25日被浙江省舟山市普陀区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2011年4月8日刑满释放。因吸毒于2012年11月20日被行政拘留十五日并被强制戒毒二年。因本案于2013年1月24日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕，现押于珠海市第一看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人郑小犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2014年3月4日作出（2013）珠香法刑初字第1884号刑事判决。原审被告人郑小不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷和提讯上诉人郑小，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定：2012年9月份以来，原审被告人郑小在广东省电白县认识了“阿俊”（另案处理），“阿俊”纠集郑小一起以打电话冒充他人亲友的方式从事电话诈骗犯罪活动，其中“阿俊”等人在诈骗活动中负责拔打被害人的电话，让被害人误认为是其亲友后取得被害人的信任，再以朋友嫖娼、吸毒被公安机关抓获等理由向被害人借款，让被害人将钱汇到指定的诈骗银行卡上，被害人汇出钱后“阿俊”即电话指示郑小到ATM柜员机取现、购买金饰消费的方式将诈骗得来的赃款全部取出。2012年11月20日，郑小被广东省佛山市公安局抓获，当场从其身上扣押用于诈骗的银行卡162张，身份证25张。
经查，2012年9月至11月期间，被害人关某甲等十四名被害人被该种诈骗手段所骗，共计将人民币887，000元转入诈骗银行卡。银行取款监控录像显示郑小持诈骗银行卡取款，或诈骗银行卡上诈骗款被转入郑小本人账户，再被取走。
另，2012年6月至11月期间，被害人廖某等九十九名被害人被该种诈骗手段所骗，将款项转入郑小所持有的诈骗银行卡。
另查明，郑小因犯非法持有毒品罪于2009年6月12日被浙江省舟山市普陀区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；因犯贩卖毒品罪于2011年1月25日被浙江省舟山市普陀区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2011年4月8日刑满释放；因吸毒于2012年11月20日被行政拘留十五日并被强制戒毒二年。
上述事实，原审被告人郑小在原审法院开庭审理过程中无异议，且有经原审法院庭审举证、质证查证属实的被害人关某甲、李某甲、李某乙、关某乙、廖某、董某、方某、叶某甲、郑某、姜某、陈某甲、叶某乙、林某甲、文某、冯某甲、黄某甲、朱某甲、徐某甲、梁某甲、李某丙、杨某甲、林某乙、唐某甲、易某、胡某甲、江某甲、梁某乙、陈某乙、徐某乙、秦某、高某甲、段某甲、李某丁、隋某、张某甲、杨某乙、周某甲、周某甲、李某戊、周某乙、王某甲、苏某、刘某甲、江某乙、区某、陈某丙、罗某甲、李某己、谢某、张某乙、姚某甲、李某庚、赵某、陈某丁、陈某戊、江某丙、李某辛、李某壬、谭某、王某乙、段某乙、贝某的、李某癸、潘某、高某乙、罗某乙、刘某乙、郭某甲、杨某丙、李某子、俞某、范某、邝某、黄某乙、陈某己、何某、孔某、黄某丙、陈某庚、刘某丙、郭某乙、莫某、刘某丁、刘某戊、李某丑、陈某辛、黄某丁、胡某乙、朱某乙、曹某、胡某丙、唐某乙、黄某戊、李某寅、冯某乙、钟某甲、郭某丙、曾某、李某卯、林某丙、陈某壬、钟某乙、刁某、王某丙、陈某癸、姚某乙、黄某己、严某、肖某甲、杨某丁、崔某、王某丁、陈某子、肖某乙、胡某丁、林某丁斗等的陈述，邮政储蓄银行卡、招商银行卡、工商银行卡、建设银行卡、广州农村商业银行卡、中国银行卡、中国农业银行卡、广东省农村信用社联合社银行卡的开户资料及交易流水清单资料，搜查笔录，抓获经过，随案移交物品和扣押，提请判决物品清单，交易记录和录像，购物卡使用情况，证明和情况说明，常住人口信息，公安行政处罚决定书，刑事判决书，现场指认照片及账单复印件等证据证实。
根据上述事实及证据，原审法院认为原审被告人郑小以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人郑小曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人郑小在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人郑小归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，以诈骗罪判处原审被告人郑小有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元；对扣押在案的赃款人民币2000元由扣押机关发还被害人肖某乙，人民币15，000元发还被害人林某丁斗，人民币6000元发还被害人胡某丁，剩余的款项人民币18，192元由扣押机关按比例发还被害人；扣押在案的身份证、银行卡一批予以没收；扣押在案的作案工具手机一部、背包一个予以没收。
针对原判决，原审被告人郑小上诉提出：其实施取款行为是受他人控制与指使，而且受害人接听诈骗电话并将款项汇入诈骗银行卡时，诈骗行为已完成并既遂，其取款行为只是一个事后的辅助行为，所起作用最小，不应将涉案金额作为其最主要的量刑情节，原判量刑明显过重，请求本院依法改判。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人郑小所提上诉理由。经查，公安机关抓获上诉人郑小时，从其身上查获银行卡162张、身份证25张，而后公安机关根据查获的银行卡查证涉案银行卡涉嫌诈骗被害人一百多名，原判根据已查证属实的客观证据（银行取款监控录像显示上诉人郑小持诈骗银行卡取款，或诈骗银行卡上诈骗款被转入上诉人郑小本人账户，再被取走）认定上诉人郑小参与诈骗其中14名被害人，诈骗数额为人民币887，000元，对其余没有证据证实上诉人郑小参与取款的部分，按照非法持有他人信用卡处理，该认定方法已从证据角度对上诉人郑小做存疑认定。原判进而根据上诉人郑小参与诈骗犯罪数额、在共同犯罪中的从犯地位、累犯情节、归案后如实供述自己罪行情节以及牵连犯处断原理，以诈骗罪判处上诉人郑小有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元，量刑结果适当。因此，上诉人郑小所提再要求从轻处罚的理据不足，不予采纳。
本院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麦永明
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一四年九月四日
书 记 员 蔡 卿
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。