河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终6731号
上诉人（原审被告）：褚家森，男，1956年12月14日出生，汉族，住邯郸市丛台区。
被上诉人（原审原告）：郑改风，女，1956年6月11日出生，汉族，住邯郸市复兴区。
委托诉讼代理人：叶志蕊，邯郸市复兴区胜利法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈志光，男，1963年5月29日出生，汉族，户籍地邯郸市魏县，现在邯郸监狱服刑。
上诉人褚家森因与被上诉人郑改风、陈志光民间借贷纠纷一案，不服河北省邯郸市复兴区人民法院（2017）冀0404民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉请求：请求二审法院依法改判，驳回被上诉人郑改凤对上诉人褚家森的诉讼请求。事实和理由：一、一审适用法律错误。上诉人褚家森不应承担担保责任。1、被上诉人未在主债权诉讼时效内行使抵押权。根据我国《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。“该条规定的抵押权行使期限实际上就是抵押权的存续期限。因抵押权不同于债权，债权适用于诉讼时效制度，诉讼时效期间届满，债权转变为自然债权；而抵押权作为担保物权，不适用诉讼时效制度，而适用除斥期间制度，其因抵押权人未在主债权诉讼期间内行使而消灭。在本案中，借款日期为2011年9月18日，借款期限为三个月，即2011年12月18日到期。本案的诉讼时效为2年，即时效期间为自2011年12月18日至2013年12月18日。而被上诉人起诉的时间为2016年2月26日，被上诉人未在主债权诉讼时效内行使抵押权。即使该主债权诉时效中止或中断，但除斥期间为固定不变期间，不存在中止、中断及延长的情况。因被上诉人未在主债权诉讼时效内行使抵押权，故上诉人不应对被上诉人承担担保责任。2、上诉人出具的证明材料中，仅表述：“褚家森愿借房产证给陈志光作抵押，借期三个月”，从这个表述中可知，上诉人褚家森仅仅是将房产证出借给陈志光且借期仅为3个月，那么在3个月之后出借尚不成立，何谈抵押，其后无论该房产证在其他何人之手，其再持有该房产证仅仅是保管，根本无抵押的法律效力。3、本案抵押内容不明。首先，上诉人褚家森借给陈志光作抵押的是房产证，而不是以房屋作为抵押物。那么。被上诉人没有对上诉人褚家森房屋的抵押权。其次，褚家森担保的债权不明。被上诉人不能证明上诉人褚家森担保的系本案中有争议的该债权，则上诉人褚家森不应承担对该债权的担保责任。4、被上诉人与上诉人褚家森没有签订书面抵押合同。根据我国《担保法》第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。在本案中，没有签订书面抵押合同，则抵押权不成立。5、本案没有进行抵押登记，抵押权不成立。根据我国《担保法》第41条的规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。“与《物权法》第187条的规定：”以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建在的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。“本案中，被上诉人没有与上诉人楮家森办理抵押登记，则该抵押债权不成立。6、上诉人褚家森担保数额不明。首先，被上诉人出具的证明材料中，仅表述：“褚家森愿借房产证给陈志光作抵押，借期三个月。”其中即没有写明主债权的数额，又没有写明债权人，则不能证明其中褚家森担保的系本案中有争议的债权，那么褚家森不应承担对该债权的担保责任。其次，主债权数额不明，楮家森的表述中也没有特指为该借条上的50万元提供担保，则担保数额不明，担保责任不成立，褚家森不应承担担保责任。7、上诉人褚家森的出借房产证的行为，其妻子王艳军并不知情，是楮家森偷偷将房产证拿出去出借的，妻子王艳军根本不同意也不会接受，没有经过共有人的同意的出借也是无效的，一审判决用该房屋的所有价值承担担保责任直接侵害了第三人的合法权益。二、被上诉人与陈志光恶意串通，骗取了上诉人的房产证，出借房产证非上诉人本意，是无效的民事行为。正如被上诉人的起诉状所述，被上诉人与原审被告陈志光是亲戚，有过多次的借款往来；两人曾在2012年5月合伙诈骗付连芬92万元，被复兴区人民法院以合同诈骗罪分别被判处有期徒刑三年和五年（见2013复刑初字第57号判决书）。在本案中，上诉人褚家森没有抵押的意愿，系被上诉人与原审被告陈志光恶意欺骗褚家森违背其真是意愿写的证明。褚家森事先并不知情，被上诉人串通原审被告陈志光，隐瞒抵押事实，对褚家森说用两天房产证就归还，骗走了房产证。根据我国《民法通则》第58条的规定：“下列民事行为无效：。（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的。无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。”本案中，因被上诉人与原审被告陈志光恶意串通，损害褚家森的利益，则该行为无效，褚家森不应承担担保责任。三、一审认定事实错误。1、债权数额并不明确具体，不能仅凭一张借条就认定50万借款的存在。被上诉人诉称陈志光向其借款50万元，但其提供的证据仅仅一份借条，不能证明其真实履行交付50万元的义务。被上诉人没有提供转账凭证，则不能证明借款数额为50万元。即使被上诉人提供了2011年8月19日30万、2011年8月24日取款10万元、2011年8月25日取款11.5万元的三组取款证据，但这些款项决不能证明就是借给陈志光的，一方面是陈志光借款时间是2011年9月18日，被上诉人不可能取出巨款放在家里等待将近一个月准备让陈使用，另一方面取款数额与出借数额不符；相反，被上诉人提供的这些证据恰恰可以证明被上诉人并无所谓该笔借款的转账凭证，真实的借款未必发生。根据我国《民诉法解释》第90条第二款的规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在本案中，被上诉人对借款数额为50万元负有举证责任，仅凭一份借条，而没有转账凭证等其他证据，则不足以证明其主张的事实。2、褚家森私自出借房产证，其妻子王艳军并不知情，当王艳军知道褚家森将房产证借给陈志光用时，王当即提出异议并要求褚将房产证要回，而褚家森只是告知王艳军房产证让陈志光用用、并没有告知王艳军房产证给被上诉人抵押的事，王当即要求褚向陈要证，褚家森也当即给陈志光打了电话爱人王艳军对出借房产证提出异议的事。当时陈志光回复说这几天就还。其后褚家森又给陈志光打了几次电话催要房产证。后来没几天，陈志光就因诈骗罪进了看守所，再也联系不上了。可以说、王艳军自知道褚家森出借房产证就一直提出异议并实时催要，一审法院认为事后追认一说。属严重错误！3、2016年2月7号（除夕）褚家森付给被上诉人的2000元是在褚家森被被上诉人及其家人威逼胁迫两天两夜的情况下被迫所付，与褚家森是否认同抵押有效、是否应当承担责任无关。2016年2月5号被上诉人就偕其儿子、儿媳等家人到褚家森家里，吃住在家，一再威逼褚家森拿钱，并声称不拿钱就不走。期间褚与家森多次报警，一直到2月7号傍晚、见褚坚称其不承担还款责任。被上诉人方才先写好一个还款2000元的证明让褚家森在上面签字，并承诺以后不再来褚家。上诉人马上要过年，被折腾得两天两夜也没睡觉，不得不在其证明上签字付了2000元（见证明条及褚家森申请出庭的证人证言）。4、原审被告陈志光在一审开庭时一再重申，被上诉人带领几个打手将原审被告陈志光扣押在石化附近十来天，不还钱不让走人，该借条是被胁迫威逼所写。5、借款时褚家森不在场、不知道具体的借款数额，褚家森也没有看到被上诉人郑改风给付陈志光钱款，而原审被告陈志光并不认可借款数为50万元；而被上诉人申请出庭的证人所述内容不真实，属虚假证词；据陈志光所说被上诉人当初仅出借了二十多万元，那么陈志光应偿还的数额则应是20多万元、不应是50万元。因债权数额存在争议，故褚家森不应对数额不明确的债权承担担保责任。四、本案被上诉人起诉原审被告陈志光时，已经超过了诉讼时效。首先，本案中，被上诉人郑改凤与原审被告陈志光的借款日期为2011年9月18日，借款期限为三个月，即2011年12月18日到期。本案诉讼时效为2年，则诉讼期间为自2011年12月18日至2013年12月18日。而被上诉人起诉的时间为2016年2月26日，已经超过了法律规定的诉讼时效。其次，根据我国《民法通则》第139条规定：“在诉讼时效进行期间的最后六个月，因不可抵抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。”在本案中，被上诉人虽被限制人身自由。但依旧可以行使其请求权，并不属于不可抗力或其他障碍，即被上诉人不符合诉讼时效中止的法定条件。根据我国《民诉法解释》第219条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩。人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。”本案被上诉人超过诉讼时效期间起诉，上诉人及原审被告均提出诉讼时效抗辩。应驳回其诉讼。综上诉述。上诉人褚家森不应承担担保责任。因主债权数额不明、且超过诉讼时效期间起诉。郑改
郑改风答辩称，郑改风与陈志光之间存在真实借贷关系，郑改风向法庭提交的录音证据证明褚家森在借款当时签的字并用房产作抵押担保。褚家森妻子王艳军对褚家森用房产作抵押一事是知情的，褚家森在陈志光书写的借条上同时写了房产抵押担保，对陈志光借款50万元作出明确的担保意思表示。债权到期后，郑改风多次向陈志光和褚家森主张权利，诉讼时效因一次次主张权利而中断，郑改风被公安机关羁押和服刑期间，无法向陈志光和褚家森主张权利，故郑改风起诉没有超过诉讼时效。褚家森的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
陈志光答辩称，用现金出借给我的，但都还清了。我与褚家森是朋友关系，我曾借过褚家森52万元。
向一审法院起诉请求：1、被告立即返还借款本金50万元及逾期至起诉之日的利息12.5万元（月利息按同期中国人民银行贷款利率5厘计算）；2、要求被告向原告支付从起诉之日起至执行完毕的利息（按月利率1%计算）；3、本案的诉讼费由两被告承担。一审法院
一审法院认定事实：原告与陈志光系亲戚关系。2011年9月18日，陈志光向原告出具《借条》1份，内容为：“今借到郑改风现款50万元（伍拾万元整），用期三个月，从2011年9月18号至2011年12月18号止一次还清，并用褚家森房产证做借款抵押，特别声明：本次用款到期后不得找任何理由续期延长，必须无条件一次还清。”褚家森在该《借条》下方，写有：“褚家森愿借房产证给陈志光作抵押，借期三个月，在此期间内不准挂失、买卖、交易，房产证号：字第××号、0001385406”。当日，褚家森将其名下位于丛台区××路××院××号房产的所有权证书交付给原告。
2013年1月15日，郑改风、陈志光因涉嫌犯合同诈骗罪，被采取强制措施。2015年5月18日，本院作出（2013）复刑初字第57号刑事判决，郑改风犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年；陈志光犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年。在该刑事判决书的审理查明部分，有被害人付某陈述：2012年8月20日左右，陈志光说他欠郑改风很多钱，郑改风一直逼其还钱；陈志光供述：2012年5月20日，因其欠郑改风的钱，郑改风一直催其还钱。2016年1月14日，郑改风因刑满予以释放。
2016年2月7日，褚家森给付原告2000元，原告郑改风家人向褚家森出具《证明》1份，内容为：“今收到褚家森还款2000元（贰仟元整）。”褚家森、郑改风分别在还款人、收到人处签名捺印，李佳、谷红梅在证明人处签名捺印。
另查明，褚家森名下位于丛台区××路××院××号的房产系其与王艳军的夫妻共同财产。庭审中二人均认可褚家森于2011年9月18日出借房产证给陈志光时，王艳军并不知情，她是在2012年要交暖气费，需要房产证复印件时才知道房产证被借出去了，褚家森联系陈志光，陈志光从郑改风处拿了房产证复印件给了褚家森。
再查明，原告提交的河北邯郸农村商业银行股份有限公司西郊支行资金往来明细2份，显示原告于2011年8月19日取款30万元、2011年8月24日取款10万元、2011年8月25日取款11.5万元，合计51.5万元；2012年10月30日的录音光盘中褚家森说：“不是，我着急啊，你说我不急嘛？这房产证在外边，我家里唯一财产在你那押着，你还攥着我50多万的账，天天跟我打电话给我要钱，你说我能不愁吗”。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告提交的陈志光出具的《借条》及河北邯郸农村商业银行股份有限公司西郊支行的资金往来明细，可证实原告将其陆续从银行取出的50万元现金出借给陈志光，两人之间存在借贷关系。后褚家森偿还原告2000元，故陈志光尚欠原告借款本金49.8万元。该借贷关系合法，事实清楚，陈志光应偿还原告借款本金49.8万元。陈志光辩称，其从原告处借款本金为20万元，因利滚利滚到了50万元，且其系在郑改风的威胁下出具了50万元的借条。因陈志光未提交相关证据，且其在出具该借条后既未向公安机关报警，也未在法定期限内申请撤销，对该辩解本院不予采信。
原告要求陈志光支付自2011年9月18日起至付清之日止，按月利息1分计算的利息。因双方未约定利息，故借期内应为无息，借款期满后，利息应按照年利率6%计付，计息本金应分段计算：自2011年12月19日起至2016年2月6日止，按借款本金50万元计算；自2016年2月7日起至借款偿付完毕之日止，按借款本金49.8万元计算。原告要求陈志光、褚家森承担保单费用，无法律依据，本院不予支持。
褚家森在陈志光出具的借条下方注明“愿借房产证给陈志光作抵押，借期三个月”，后将涉案房产的所有权证书交付原告，2012年10月30日的通话录音中褚家森称“这房产证在外边，我家里唯一财产在你那押着”，上述行为可证实三方对以褚家森名下的房产为陈志光的债务进行抵押而达成了一致意见，但由于未办理该房产的抵押登记，该抵押权未有效设立。虽该抵押权未设立，但褚家森书写的抵押条款有效，其应在其房产价值范围内对上述债务承担连带清偿责任。褚家森辩称，出借房产证的行为，其妻子王艳军不知情，该出借行为无效，不应承担担保责任。因褚家森与王艳军均认可王艳军是在2012年交暖气费时才知道此事，但王艳军在知晓此事后并未及时提出异议，视为其对褚家森的上述行为的事后追认，故对褚家森的上述辩解不予采信。
关于原告的起诉是否超过诉讼时效。2011年12月18日借款到期，2013年1月15日原告被采取强制措施，2016年1月14日原告刑满释放，2016年2月7日褚家森偿还原告借款本金2000元，2016年2月29日原告起诉至本院，要求两被告偿还借款本金及利息，原告的起诉未超过诉讼时效。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告陈志光于本判决生效之日起十日内偿还原告郑改风借款本金49.8万元并支付利息（自2011年12月19日起至2016年2月6日止，按照借款本金50万元计算；自2016年2月7日起至借款偿付完毕之日止，按照借款本金49.8万元计算；均按照年利率6%计付）；二、被告褚家森对上述借款本息以其位于邯郸市丛台区××路××院××号房产的价值范围内承担连带清偿责任。被告褚家森承担责任后，有权向被告陈志光追偿；三、驳回原告郑改风的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11500元、诉讼保全申请费3645元，共计15145元，由被告陈志光、褚家森共同负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，陈志光于2011年9月18日向郑改风出具的《借条》中，双方约定了借款的金额、借款的期限及担保条款等内容，故能够证明双方借贷关系成立。郑改风提交的河北邯郸农村商业银行股份有限公司西郊支行资金往来明细中显示郑改风分别于2011年8月19日、2011年8月24日、2011年8月25日取款共计51.5万元，证明郑改风出借资金具有合法来源、具有出借资金的能力；郑改风与陈志光系亲戚关系，双方存在借贷的基础；陈志光在二审对其作调查询问时，认可借过郑改风及其儿子120万元；郑改风与陈志光均认可双方系现金交付。综合前述双方借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当事人之间的交易方式、交易习惯、财产变动情况以及当事人陈述、证人证言等事实，能够证明郑改风已履行了出借款项的义务，双方借贷关系成立且已生效。案涉《借条》形成于2011年9月18日，陈志光涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留的时间为2013年1月15日，在此期间，陈志光既没有行使撤销权也没有向公安机关报案，亦未提交被胁迫的相关证据，故陈志光称上述《借条》是在被郑改风胁迫下出具的理由不能成立。
在陈志光出具的上述《借条》中明确约定“用褚家森房产证作抵押。”褚家森在该借条上签字并按手印同时注明“褚家森愿借房产证给陈志光作抵押”及交付房产证与郑改风的行为，充分证明褚家森具有对本案债务担保的真实意思，褚家森妻子王艳军在知晓褚家森用其共有房产作抵押担保的事实后并未及时提出异议，故本案抵押合同有效。因案涉抵押房产没有办理抵押登记，故抵押权未生效。抵押人褚家森未及时办理抵押登记，构成违约，应承担相应的违约责任。原审判决褚家森在其抵押物价值范围内对本案债务承担连带清偿责任并无不当。因本案抵押权并未产生，故褚家森关于郑改风未在主债权诉讼时效内行使抵押权，褚家森不应承担担保责任的上诉理由不能成立；陈志光出具的《借条》中明确约定借款本金50万元，褚家森在该借条上签字并按手印，本案担保数额明确具体，故褚家森称本案担保数额不明的理由不能成立；因褚家森提交的证据不足以证明陈志光与郑改风有恶意串通的事实，也没有在法定期间内行使撤销权，故褚家森上诉称陈志光与郑改风恶意串通，骗取了房产证，担保行为无效的上诉理由于法无据，本院不予支持。
关于郑改风的起诉是否超过诉讼时效的问题。2011年12月18日借款到期，2013年1月15日郑改风被采取强制措施，2016年1月14日郑改风刑满释放，此期间，诉讼时效中止，故郑改风于2016年2月29日起诉至法院，并未超过诉讼时效。
综上所述，褚家森的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8770元，由褚家森负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 伟 烈
审判员 杨 海 山
审判员 冯雪二〇一七年十二月十一日
书记员 丁 搽