内蒙古自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）内民终231号
上诉人（一审被告）：中国建设银行股份有限公司达拉特旗支行，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗。
负责人：张巧英，行长。
委托诉讼代理人：蔺鹰，副行长。
委托诉讼代理人：王忠义，内蒙古首佳律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：许改珍，女，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗。
委托诉讼代理人：贾建平，内蒙古扬阳律师事务所律师。
一审被告：段顺利，男，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗。
一审被告：王毅，男，汉族，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗。
上诉人中国建设银行股份有限公司达拉特旗支行（以下简称达旗支行）因与被上诉人许改珍、一审被告段顺利、王毅申请执行人执行异议之诉一案,不服内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2016）内08民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人达旗支行的委托诉讼代理人蔺鹰、王忠义，被上诉人许改珍及其委托诉讼代理人贾建平到庭参加诉讼。一审被告段顺利、王毅经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人达旗支行的上诉请求：撤销原判，改判驳回许改珍的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决程序错误，导致其作出的判决违法。一审案由为当事人对执行异议裁定不服提起的执行异议之诉，且许改珍在一审诉求为撤销（2015）巴执异字第8号执行裁定书，不符合民诉法第二百二十七条之规定，许改珍提起撤销权之诉没有任何依据。2.一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。达旗支行对涉案房屋享有的抵押权在先，且经生效判决认定对涉案房屋享有优先受偿权，许改珍申请执行涉案房屋的权利基础是其对房屋所有权人王毅的债权，依据物权大于债权的民法原则，达旗支行向一审法院提出案外人执行异议申请符合民诉法第五十六条规定，一审法院作出（2015）巴执异字第8号执行裁定书正确，在许改珍提出诉讼后，一审判决将8号裁定予以撤销错误。
被上诉人许改珍答辩称，依据物权法第二十八条规定，在一审法院作出（2013）巴执异字第50-2号以物抵债裁定时，争议的房屋已经归许改珍所有，执行标的已经执行终结。2015年7月14日，达旗支行以案外人身份向一审法院提出执行异议，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款“应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出”之规定，故对其异议不应受理，一审法院作出（2015）巴执异字第8号裁定撤销以物抵债裁定错误。在一审法院执行过程中，经向达旗房屋产权产籍管理所查询，显示均为无抵押登记，故达旗支行抵押权未设立，且不具有公示对抗效力，达旗支行如有损失，只能要求房屋登记部门予以赔偿。综上，一审判决认定事实和程序均合法，上诉人达旗支行的上诉请求不能成立，应予驳回。
许改珍向一审法院起诉请求：撤销（2015）巴执异字第8号执行裁定，准许执行（2013）巴执字第50-2号执行裁定。
一审法院认定事实：该院于2012年3月21日受理许改珍与段顺利、王毅民间借贷纠纷一案，于2012年3月21日作出（2012)巴民一初字第17号民事裁定查封了王毅所有的位于鄂尔多斯市达拉特旗鑫园小区2段14号1-2层商业房产（产权证号26587号，以下简称争议房屋）；于2012年3月22日向鄂尔多斯市达拉特旗房产管理局送达了（2012)巴民一初字第17号协助执行通知书，通知其协助执行查封争议房屋，查封期限2年；于2012年9月20日作出（2012)巴民一初字第17号民事判决书，判决:“一、段顺利于判决生效后3日内给付许改珍借款本金96.5万元及利息、违约金，段顺利2012年3月6日给许改珍支付的8万元核减其应承担的利息；二、王毅对以上款项承担连带保证责任……”。该判决生效后，段顺利、王毅未主动履行判决义务，许改珍于2013年4月16日向该院提出执行申请，该院在执行过程中，于2013年5月20日作出（2013)巴执字第50号执行裁定书，裁定评估、拍卖争议房屋；于2014年3月4日作出（2013)巴执字第50-1号执行裁定书，裁定对争议房屋继续查封；于同日向鄂尔多斯市达拉特旗房管局送达了（2013）巴执字第50号协助执行通知书，通知其协助执行查封争议房屋；于2015年3月9日作出（2013)巴执字第50-2号执行裁定书，载明：……在执行过程中，该院对依法查封的被执行人王毅所有的争议房屋，于2014年12月22日、2015年1月14日和2015年2月12日通过淘宝网司法拍卖平台进行了3次拍卖，均无人竞拍而流拍。现申请人许改珍愿以第三次流拍价接收王毅所有的争议房屋抵顶所欠债务……裁定：一、被执行人王毅所有的争议房屋的所有权及相关权利以第三次拍卖保留价837191元的价格给付申请人许改珍抵顶债务；二、申请人许改珍可持本裁定到房产部门办理相关产权过户登记手续。该裁定送达后即发生法律效力。后许改珍于2015年3月31日向该院提出申请，同意接收争议房屋。该院于2015年4月7日作出（2013)巴执字第50号协助执行通知书，通知鄂尔多斯市达拉特旗房屋产权交易中心变更争议房屋的所有权及相关权利人为许改珍。2015年7月14日，达旗支行向该院提出执行异议，该院于2015年11月26日作出（2015)巴执异字第8号执行裁定书，裁定撤销该院（2013)巴执字第50-2号执行裁定。
另查明，2013年6月27日，达拉特旗房屋产权产籍管理所出具《房屋产权登记信息查询证明表》，载明争议房屋无抵押、无转让。2015年4月8日，达拉特旗房产管理中心向该院出具《关于王毅、段顺利房产抵押情况的说明》，载明：……2012年3月21日，该院以巴执字第50号裁定书及协助执行通知书对争议房屋及产权人段顺利位于鑫园小区4#15号底商两处房产进行查封。由于自治区产权产籍管理系统更新，该中心在实录数据时，该两套房屋抵押数据未显示，在微机上无抵押记录，该中心档案室向该院出具了该两套房产无抵押手续的证明。后经档案室工作人员核查纸质抵押档案，两套房产均已作抵押……。
又查明，2009年7月30日，王毅以争议房屋作抵押，向达旗支行借款36万元，并签订了《个人住房（商业用房）借款合同》。同日，办理了达房2009他字第31007号《房屋他项权证》。
一审法院认为，许改珍诉称，本案争议房屋已被该院作出的（2013)巴执字第50-2号执行裁定书，裁定抵偿其债务，达旗支行在执行标的执行终结后提出执行异议，该院不应受理，请求撤销该院作出的（2015)巴执异字第8号执行裁定书，准许执行（2013)巴执字第50-2号执行裁定书。经审查，该院于2012年3月21日受理许改珍与段顺利、王毅民间借贷纠纷一案后，于2012年9月20日作出（2012)巴民一初字第17号民事判决书，判决段顺利给付许改珍借款本金96.5万元及利息和违约金，段顺利于2012年3月6日给许改珍支付的8万元核减其应承担的利息，并判决王毅对以上款项承担连带保证责任。该判决生效后，段顺利、王毅未主动履行判决义务，许改珍于2013年4月16日向该院提出执行申请，该院在执行过程中，于2013年5月20日作出（2013)巴执字第50号执行裁定书，裁定对2012年3月21日查封的争议房屋进行评估、拍卖；于2014年12月22日、2015年1月14日和2015年2月12日通过淘宝网司法拍卖平台进行了3次公开拍卖，均无人竞拍而流拍。后许改珍向该院提出申请，愿意以第三次流拍价接收争议房屋抵顶所欠债务，该院于2015年3月9日作出（2013)巴执字第50-2号执行裁定书，裁定将争议房屋以第三次拍卖保留价837191元的价格给付许改珍抵顶债务；于2015年4月7日作出(2013)巴执字第50号协助执行通知书，通知鄂尔多斯市达拉特旗房屋产权交易中心变更争议房屋的所有权及相关权利人为许改珍。依据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，在（2013)巴执字第50-2号执行裁定书生效后，该院对争议房屋的执行行为已终结。之后，达旗支行于2015年7月14日向该院提出执行异议，该院受理后于2015年11月26日作出（2015)巴执异字第8号执行裁定书，裁定撤销（2013)巴执字第50-2号执行裁定，违反了《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出”的规定，应予撤销。许改珍的该项诉讼请求，应予支持。因该院作出（2013)巴执字第50-2号执行裁定书生效后，许改珍自认其已接收该争议房屋出租他人使用至今，该（2013)巴执字第50-2号执行裁定书已履行完毕，故许改珍请求准许执行（2013)巴执字第50-2号执行裁定书的诉讼请求，该院不予支持。
关于达旗支行辩称王毅以争议房屋作抵押，向其借款36万元，并签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，办理了达房2009他字第31007号《房屋他项权证》，其对该争议房屋享有优先受偿权。经审查，该院对争议房屋于2012年3月21日的首次查封和2014年3月4日的再次继续查封时，均是在向达拉特旗房屋产权产籍管理所查询争议房屋无抵押的情形下，才作出的（2012)巴民一初字第17号民事裁定书和（2013)巴执字第50-1号执行裁定书。且达拉特旗房屋产权产籍管理所于2013年6月27日向该院出具《房屋产权登记信息查询证明表》和2015年4月8日向该院出具《关于王毅、段顺利房产抵押情况的说明》均能证实该院在对争议房屋进行查封时，争议房屋属于无抵押状态，所以该院作出的(2012)巴民一初字第17号民事裁定书及协助执行通知书、（2013)巴执字第50号执行裁定书、（2013)巴执字第50-1号执行裁定书及协助执行通知书、（2013)巴执字第50-2号执行裁定书符合法律规定，故其该抗辩理由无事实及法律依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第二十八条，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款之规定，一审法院判决撤销该院于2015年11月26日作出（2015)巴执异字第8号执行裁定书。案件受理费100元，由达旗支行负担。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”的规定，本案中达旗支行就以物抵债行为提出异议，一审法院经审查认为异议成立并裁定撤销了以物抵债行为，但并未中止对涉案标的之执行，许改珍对此不服，属于对撤销以物抵债执行行为的异议，应依法申请复议，故其提起执行异议之诉不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零六条关于执行异议之诉的起诉条件，对其起诉依法应予驳回。一审判决适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2016）内08民初2号民事判决；
二、驳回许改珍的起诉。
一审案件受理费100元，退还许改珍。二审案件受理费100元，退还中国建设银行股份有限公司达拉特旗支行。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 武 菲
代理审判员 汪海波
代理审判员 常 青
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 赵 慧