浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙刑三终字第203号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹小龙，农民，住黄山市黄山区。因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，1997年8月18日刑满释放。2013年8月24日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押浙江省瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）余玲玲，农民，住瑞安市。2013年8月24日因本案被刑事拘留，同年9月29日取保候审。
辩护人郑乐，浙江瑞品律师事务所律师。
原审被告人陈某甲，农民，住永嘉县。2013年9月2日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押浙江省瑞安市看守所。
原审被告人谢某，农民，住泗县。2013年9月26日因本案被刑事拘留，同年10月29日取保候审，2014年11月19日被逮捕。现押浙江省瑞安市看守所。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人曹小龙、余玲玲犯组织卖淫罪，被告人陈某甲犯介绍卖淫罪，被告人谢某犯协助组织卖淫罪一案，于2014年11月19日作出（2014）浙温刑初字第164号刑事判决。被告人曹小龙、余玲玲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经阅卷，审查被告人的上诉意见，认为本案不属于必须依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了被告人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行全面审查。现已审理终结。
原判认定，2009年9月份，被告人曹小龙、陈某甲为牟取非法利益，共同出资租赁浙江省瑞安市瑞安饭店内的三间平房，以经营美容美发店为幌子招募人员开展卖淫活动。曹小龙、陈某甲通过向瑞安饭店客房内发放名片、打电话等方式，多次介绍被告人余玲玲等二人到瑞安饭店的客房内向他人卖淫，并对卖淫收入予以提成。2009年年底，陈某甲退出股份，曹小龙继续组织余玲玲等人在瑞安饭店内进行卖淫活动。
2013年4月至同年8月22日，被告人曹小龙伙同被告人余玲玲，招募多名卖淫女，长期租住瑞安饭店客房作为卖淫女休息场所，通过向饭店客房发放色情服务卡片，接听招嫖电话后安排卖淫女前往宾馆房间交易的方式组织王某菲等十余人进行卖淫活动，共计非法获利70余万元。其中，自2013年7月中旬至同年8月22日，曹小龙、余玲玲共组织十余名卖淫女卖淫1500余次。同年8月22日晚，公安人员对瑞安饭店进行检查，当场抓获曹小龙、余玲玲及卖淫女十人。
被告人谢某应被告人曹小龙要求，利用其担任瑞安饭店保安的工作便利，自2012年12月至次年8月，多次在公安民警查房时，通过电话向曹小龙、余玲玲通风报信。
案发后，被告人余玲玲主动上缴违法所得人民币66万元。
原审以组织卖淫罪，分别判处被告人曹小龙有期徒刑十五年，并处罚金人民币50000元；判处被告人余玲玲有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元；以介绍卖淫罪，判处被告人陈某甲有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；以协助组织卖淫罪，判处被告人谢某有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。
被告人曹小龙上诉提出：（1）其没有招募卖淫人员，卖淫人员均是相互介绍主动到其这里来卖淫的；“排钟”、“上钟”、“报钟”、“议价”、“收费”等均是卖淫女自行操办，其只收取固定的台费，没有对卖淫女进行组织、管理和控制。发放卡片、接听招嫖电话属于介绍卖淫的范畴。原判定性错误，其行为应当认定为介绍卖淫罪。（2）原判认定卖淫次数错误。被查扣的账本上没有记载卖淫人员的真实姓名，记载的都是艺名。除董某、蒋某等五人外，其余卖淫人员都没有提到自己有艺名，董某虽指认过账本上艺名对应的卖淫人员，但除了她的证言外，没有其他证据予以佐证，在案证据无法确定账本上艺名所对应的卖淫人员真实身份。除了董某、李某乙二人的卖淫次数与账本上记载的卖淫次数较为一致外，其余卖淫人员自认的卖淫次数均无法与账本上记载的数字相一致。且账本上记载的卖淫人员有十几人，而原判认定本案卖淫人员只有十人。银行卡交易明细只说明案发期间有钱存入，并不能直接证明存入的款项就是卖淫收入，因而也不能直接证实卖淫次数。原判在无法确认卖淫人员的真实身份及具体卖淫人数的情况下，直接将记载在卖淫人员艺名下的账本数字认定为本案的卖淫次数，属认定错误。（3）原判对本案的非法所得数额认定错误。涉案的农业银行卡持有人虽是余玲玲，但卡内的存款除部分系卖淫所得外，剩下的存款有部分系其从老家带来的土地征收款，还有部分系余玲玲开皮包店赚到的钱，该卡在案发前一直由其保管，密码也只有其一个人知道，大部分存款系其个人财产，余玲玲无权上缴。事实上该卡系被侦查机关扣押，不是余玲玲作为卖淫所得主动上缴。即使按照原判认定的本案卖淫次数为1500余次，以每次收取人民币130元台费计算，本案卖淫所得应为人民币195000元，不是66万元。原判将银行卡内的金额不加区分直接认定为本案的非法所得并予以全部没收错误。应将卡内剩余的合法钱款返还给余玲玲和其本人，并予以改判。
被告人余玲玲上诉及其二审辩护人提出：（1）原判定性错误。2013年4月份之后，其没有招募卖淫人员，卖淫人员均是互相介绍主动前来。其收取固定台费，卖淫价格、“排钟”、“报钟”等卖淫活动，都是卖淫女自主进行的，其没有对卖淫女进行组织、管理和控制。发放卡片、接听招嫖电话均系介绍卖淫的范畴。其行为构成容留、介绍卖淫罪。（2）原判对本案的卖淫次数认定错误。本案系根据被查扣的账本上记载的数字认定卖淫次数。但账本上记载的卖淫人员与查获的卖淫人员无法完全对应，且账本上的次数与卖淫人员自述的次数也无法对应。银行交易明细无法证实就是卖淫收入，根据银行卡明细推定卖淫次数也依据不足。（3）原判对本案的非法所得数额认定错误。涉案的农业银行卡虽然登记在其名下，但该卡一直由曹小龙保管，密码也只有曹小龙一个人知道。卡内的存款，除了卖淫所得外，部分是其开皮包店赚来的钱，部分是曹小龙从老家带过来的土地征收款，并不全都是卖淫所得。银行卡是侦查机关扣押的，不是其作为非法所得主动上缴的。（4）原判未认定其从犯不当。本案从犯罪场地的租赁，到相关事宜的安排均是曹小龙一手包办，其只在曹小龙不在场的情况下，代为曹小龙做了接听电话、转交台费等事务，其在本案中起辅助作用，应当认定为从犯。请求查明事实，予以改判。
经审理查明，原判认定被告人曹小龙、余玲玲组织卖淫、被告人陈某甲介绍卖淫、被告人谢某协助组织卖淫的事实，有从曹小龙、余玲玲租房内查扣的记载有各卖淫女卖淫次数的笔记本、租赁合同、预收房金收据、手机通话记录、手机短信及缴款证明等书证，证人蒋某、尹某、董某、李某甲、李某乙、杨某、罗某、王某甲、上官某、黄某、朱某、陈某乙、陈某丙、林某、李某丙、温某、郑某、蔡某、王某乙、王某丙、夏某、王某丁、叶某等人的证言，检查笔录、搜查笔录、扣押物品清单，辨认笔录等证据证实。被告人余玲玲、陈某甲、谢某亦供认在案，所供与上述证据反映的情况相符。上述证据经一审庭审出示、辨认、质证，并已在温州市中级人民法院判决书中分项列述。本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，本院评判如下：
1.关于被告人曹小龙、余玲玲行为的定性问题。经查，首先，本案的部分卖淫女虽然是相互介绍主动前来卖淫的，但卖淫女之所以主动前来，是因为知道曹小龙、余玲玲开办、经营卖淫场所，需要卖淫人员，且需二被告人同意才可进行卖淫。曹小龙、余玲玲的行为实质上是属于无广告形式的招募行为。二被告人上诉称没有实施招募行为的理由与事实不符，不予采信。其次，从二被告人采用的手段看，一是发放卡片和接听招嫖电话，招徕嫖娼人员；二是为避免卖淫女互相抢生意，而对卖淫活动规定“轮钟”、“报钟”等秩序，即使上述“规则”是卖淫女自己规定的，但也得到了二被告人的确认；三是对卖淫收入进行提成，实质上就是对卖淫价格进行了规定。二被告人通过上述一系列活动，使招募的十余名卖淫女在固定的场所内进行有序地卖淫，这种方式就是组织性、控制性的具体表现。二被告人的行为符合组织卖淫罪的构成要件。故曹小龙、余玲玲及余玲玲的辩护人对其行为定性所提异议与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。
2.关于被告人曹小龙、余玲玲组织卖淫次数及违法所得数额的认定问题。经查，曹小龙从2009年9月开始在即在瑞安饭店组织卖淫女进行卖淫活动直至2013年3月份，之后其又伙同余玲玲从2013年4月份开始继续在瑞安饭店实施组织卖淫活动直至被抓获。原判认定的组织卖淫次数1500余次，不是其二人在全案中的组织卖淫次数，而是其二人在2013年7月中旬至同年8月22日期间组织的卖淫次数，从上述二被告人组织卖淫活动的持续时间及组织的卖淫女数量计算，二被告人实际上在全案中组织卖淫的次数要远远多于1500余次；原审根据曹小龙、余玲玲组织卖淫的时间，结合银行卡交易明细，认定二被告人组织卖淫非法所得为人民币70万元并无不当。故曹小龙、余玲玲及余玲玲的辩护人对原判认定其二人的组织卖淫次数及违法所得数额所持的异议均不能成立，均不予采纳。
3.被告人余玲玲可否认定为从犯的问题。经查，余玲玲参与组织卖淫的时间虽较曹小龙晚，但其在本案组织卖淫活动中具体负责卖淫女的招募和卖淫活动的日常管理事项，每日与曹小龙分时段负责组织卖淫活动，二人相互配合，分工合作，共同完成组织卖淫犯罪活动，卖淫非法所得最终存入其的银行卡内，在组织卖淫共同犯罪中所起作用大，系主犯。故余玲玲及其辩护人称其系从犯的理由与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人曹小龙、余玲玲设置卖淫场所，招募、容留多人，有秩序地控制他人从事卖淫活动，其行为均已构成组织卖淫罪。被告人陈某甲介绍他人卖淫多次，其行为已构成介绍卖淫罪。被告人谢某协助他人组织卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪。曹小龙、余玲玲组织十余名卖淫女长期从事卖淫活动，组织卖淫次数达1500余次以上，非法获利数额巨大，属情节严重。案发后，余玲玲主动上缴大部分违法所得，可酌情从轻处罚。曹小龙、余玲玲上诉要求改变定性并予以从轻处罚的理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三百五十九条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人曹小龙、余玲玲的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄惠锋
代理审判员 章雨舟
代理审判员 董卫国
二〇一五年二月六日
书 记 员 韩熙青