江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7226号
上诉人（原审被告）孙林，男，汉族，1963年10月10日生。
委托代理人孙中全，男，汉族，江苏消防器材有限公司退休员工。
上诉人（原审被告）江苏佳弗林出租汽车有限公司，住所地南京市鼓楼区山西路55号。
法定代表人张茂纯，江苏佳弗林出租汽车有限公司总经理。
委托代理人王坤，男，汉族，1967年5月27日生，江苏佳弗林出租汽车有限公司员工。
委托代理人徐亚龙，男，汉族，1958年5月10日生，江苏佳弗林出租汽车有限公司员工。
被上诉人（原审原告）佘明亮，男，汉族，1946年4月1日生。
被上诉人（原审原告）楼琴芳，女，汉族，1946年11月26日生。
以上两被上诉人的共同委托代理人马维勇，江苏紫金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鞠文婕（曾用名鞠旻欣），女，汉族，1996年9月24日生，华东××大学学生。
委托代理人鞠祥林，男，汉族，1969年2月10日生，瓦工。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市龙蟠中路37、69号。
负责人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。
委托代理人戴云涛，江苏宏邺律师事务所律师。
上诉人孙林、江苏佳弗林出租汽车有限公司（以下简称佳弗林公司）因与被上诉人佘明亮、楼琴芳、鞠文婕、原审被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案，上诉人孙林及其委托代理人孙中全，上诉人佳弗林公司的委托代理人王坤、徐亚龙，被上诉人鞠文婕的委托代理人鞠祥林，被上诉人楼琴芳、佘明亮的共同委托代理人马维勇，原审被告人保南京分公司的委托代理人戴云涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佘明亮、楼琴芳在原审中诉称：2014年11月12日19时28分许，孙林驾车将佘晓飞撞倒，致佘晓飞死亡。现诉至法院要求判令孙林、佳弗林公司、人保南京分赔偿死亡赔偿金686920元、丧葬费28992.5元、住院伙食补助费234元（18元×13天）、营养费260元（13天）、护理费2340元（180元×13天）、受害人误工费1508元（30674÷12月÷22天×13天）、物损（衣服）1500元、住院的物品费用500元、住宿费5880元、精神抚慰金50000元、处理丧葬事宜家属误工费12071.4元、交通费4053元，合计796237.5元，扣除孙林先行给付的30000元，本案主张766237.5元。本案诉讼费由对方承担。人保南京分公司在交强险和商业三者险中承担赔偿责任，精神抚慰金要求人保南京分公司赔偿，超出保险范围的部分，由孙林和佳弗林公司承担连带赔偿责任，孙林虽然受到刑事处分，但作为车主和本案第二被告不能免除精神抚慰金的赔偿义务。
鞠文婕在原审中诉称：诉讼请求及事实理由同佘明亮、楼琴芳。要求佳弗林公司和人保南京分公司承担连带赔偿责任，本案诉讼费由对方承担。
孙林在原审中辩称：对事故的事实无异议，对此事故所致后果向对方表示歉意，愿在合理范围内承担赔偿责任。事故车辆系佳弗林公司所有，已在人保公司投保，人保公司应在保险范围内承担赔偿责任，超出保险范围的部分由佳弗林公司承担。事故发生后，答辩人已为受害人垫付了相关费用。佘明亮、楼琴芳、鞠文婕诉求部分缺乏事实和法律依据。
佳弗林公司在原审中辩称：对事故事实无异议。对佘明亮、楼琴芳、鞠文婕主张的赔偿数额及计算方法有异议。事故车辆系其公司所有，孙林和其签订的是营运承包合同，合同中明确事故的责任及赔偿由承包人承担。
人保南京分公司辩称：本案事故发生在保险期间内，对事故的事实及责任无异议。其已为受害人垫付医疗费10000元。事故车辆在其公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）10万元，未投保不计免赔险。人保公司在交强险122000元的限额内予以赔偿，在商业三者险范围内，扣除20%免赔率。因驾驶人已承担刑事责任，根据省高院的文件精神，不应该再主张精神抚慰金。保险公司不承担诉讼费。
原审法院经审理查明：2014年11月12日19时28分许，孙林驾驶苏A×××××出租车，沿南京市鼓楼区燕江路由东向西行驶至金陵新九村附近，将由北向南过马路的行人佘晓飞撞倒致伤。后被送至南京鼓楼医院抢救，同月25日23时27分，佘晓飞经医院抢救无效死亡。死亡诊断记载：硬膜外血肿，左侧额颞顶枕部硬膜下积液，蛛网膜下腔出血，脑室积血，脑积水，创伤性休克，骨盆骨折，盆腔积液，腰椎骨折，肺部感染。南京市公安局交通管理局第六大队出具道路交通事故认定书，认为孙林驾驶机动车上道路行驶，疏忽观察，是造成此事故的直接原因，行人佘晓飞无违法行为，孙林应承担此事故全部责任，佘晓飞不承担此事故责任。事故发生后，孙林为受害人支付医疗费69629.84元（含急救费），给付现金30000元，合计99629.84元；人保南京分公司先行为受害人垫付医疗费10000元。
2015年6月25日南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉（2015）397号起诉书指控孙林犯交通肇事罪，向法院提起公诉。刑事案件审理过程中，佘明亮、楼琴芳、鞠文婕与孙林于2015年7月20日达成协议，内容为：孙林自愿在法律规定赔偿范围之外额外补偿佘明亮、楼琴芳、鞠文婕人民币60000元整，该60000元款项不得在法律规定应予赔偿范围之内进行抵扣。法院作出（2015）鼓刑初字第223号刑事判决书，判决孙林犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
另查明，佘明亮、楼琴芳系受害人佘晓飞父母，鞠文婕系受害人佘晓飞女儿。佳弗林公司的经营范围为汽车出租客运。苏A×××××号出租车登记所有人系佳弗林公司，孙林与佳弗林公司签订了出租汽车营运承包合同。佳弗林公司为苏A×××××号出租车向人保南京分公司投保了交强险、商业三者险10万元，未投保不计免赔险，人保南京分公司在商业三者险范围内按20%免赔率免赔。
审理中，佘明亮、楼琴芳、鞠文婕针对赔偿项目和金额，提供了受害人的弟弟佘昊驰所在单位北京联合货币兑换有限公司出具的误工证明、北京市地方税务局税收完税证明、2014年10月至12月份员工薪资明细表、劳动合同书、薪酬确认书、营业执照副本复印件、组织机构代码证复印件；往返南京、北京的火车票、加油票。经质证，孙林、佳弗林公司、人保南京分公司认为孙林已受刑事处罚，不认可精神抚慰金，对其他赔偿项目和金额均提出不同程度的异议。
原审法院认为，公民的生命权受法律保护。经本院（2015）鼓刑初字第223号刑事判决书确定，孙林负本案交通事故全部责任，犯交通肇事罪，已予刑事制裁。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第四款规定，驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。据此，首先应当由人保公司在保险范围内赔偿佘明亮、楼琴芳、鞠文婕的合理损失。孙林与佳弗林公司系营运承包关系，从运行利益和运行控制考量，超出保险范围的损失应当由侵权行为人孙林承担全部赔偿责任，佳弗林公司承担连带赔偿责任。
关于人保南京分公司、佳弗林公司是否应当承担精神损害抚慰金的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条规定，“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，……因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”因此，孙林已被追究刑事责任，故在本案中依法不承担精神损害赔偿金。佳弗林公司并非侵权行为人，而是基于营运承包关系，对孙林承担的赔偿责任承担连带赔偿责任，因此，佘明亮、楼琴芳、鞠文婕主张其承担精神损害赔偿，缺乏依据，法院不予支持。人保南京分公司作为共同被告参与诉讼，并非基于共同侵权，而是基于交强险合同关系，属于法定赔偿责任，故对于佘明亮、楼琴芳、鞠文婕要求由人保南京分公司赔付精神损害抚慰金的诉讼请求依法不予支持。
关于佘明亮、楼琴芳、鞠文婕的损失，原审法院认定死亡赔偿金686920元、丧葬费28992.5元、住院伙食补助费234元（18元×13天）、营养费234元、护理费650元（13天）、受害人误工损失706元（1630÷30×13天）、处理丧葬事宜人员误工损失12071.74元、交通费4053元，上述损失合计733861.24元。人保南京分公司在交强险限额内直接赔偿110000元，在商业三者险限额内直接赔偿80000元，合计190000元。其余543861.24元由孙林赔偿，扣除其先行给付的现金30000元，孙林仍应赔偿513861.24元，佳弗林公司对此承担连带责任。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第四款之规定，原审法院判决：一、孙林于判决生效之日起十日内一次性赔偿佘明亮、楼琴芳、鞠文婕人民币513861.24元；二、江苏佳弗林出租汽车有限公司对上述第一项赔偿款承担连带赔偿责任；三、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿佘明亮、楼琴芳、鞠文婕人民币190000元；四、驳回佘明亮、楼琴芳、鞠文婕其他诉讼请求。
原审法院宣判后，孙林、佳弗林公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人孙林诉称：其在佳弗林公司处从事出租车客运工作，事故车辆所有人是佳弗林公司，但其是江苏省众大人力资源有限公司派遣到佳弗林公司的员工，其是与江苏众大人力资源有限公司双方之间形成劳动关系，而佳弗林公司是实际用工单位。虽然其与实际用工单位佳弗林公司之间签订运营承包合同，这只是对劳务关系存续期间的劳动报酬、福利、休息和车辆管理进行的约定，不属于合同法意义上的租赁承包合同。其与佳弗林公司是劳务派遣关系，其行为是在履行劳动合同过程中发生，故依法应由用人单位承担责任。根据侵权责任法第三十四条，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣人的工作人员因执行工作任务而造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任的规定，本案应由佳弗林公司承担赔偿责任。综上请求二审法院查明事实，依法改判其不承担责任。
上诉人佳弗林公司针对孙林的上诉辩称，孙林确是江苏众大人力资源有限公司派遣到其公司，现其公司与孙林之间形成雇佣关系，根据法律规定，像本案这种事故应当按过错责任来处理；即便是共同责任，被雇佣者的过错也有一部分责任，不能免责；孙林借一审裁判文书做文章，将赔偿责任全部都推卸给其公司，将导致其公司承担责任后向孙林追偿时造成不必要的麻烦，请求驳回孙林的诉讼请求。
被上诉人佘明亮、楼琴芳、鞠文婕辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
原审被告人保南京分公司辩称，请求法院依法判决。
上诉人佳弗林公司诉称：1、一审法院认定营养费234元、护理费650元错误。本案受害人入院即进重症监护病房，直至死亡，在此期间，全部活动均按重症监护（ICU）规范进行，全程医院控制，全部支出都纳入监护项目范围内，不存在其它的营养费、护理费；2、一审法院认定死者存在误工损失不当，佘明亮、楼琴芳、鞠文婕在一审中未能提交充分证据证明存在该损失；3、一审法院认定死者弟弟佘昊驰存在19天误工时间及误工损失标准不当，佘明亮、楼琴芳、鞠文婕并未能提交充分证据证明存在丧葬人员误工损失12071.74元。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人佘明亮、楼琴芳辩称，根据一审法院查明的情况，作为本案两被上诉人就佳弗林公司的上诉内容已提供了充分的证据，且经过法庭质证审查认定，而上诉人佳弗林公司没有提供反驳的证据，尤其是在二审期间也没有提供相反的证据来推翻一审法院所认定的事实，因此其对佳弗林公司上诉状中所涉及的说法，其认为是一面之词，对其解释和说明概不认可，请二审法院不予采纳佳弗林公司的上诉请求。
被上诉人鞠文婕辩称，同意一审判决。
上诉人孙林针对佳弗林公司的上诉辩称，同意佳弗林公司的意见。
原审被告人保南京分公司辩称，同意佳弗林公司的意见。
对于一审查明事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审庭审中，佘明亮、楼琴芳提交了一份南京市社保局出具的宁人社工认字（2014）8697号工亡认定书，证明死者佘晓飞生前是有工作，原审法院按最低工资标准计算其误工费并无不当。佳弗林公司对该证据真实性认可，但是认为该证据不能证明死者在该单位工作。孙林同意佳弗林公司的意见。人保南京分公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
上述事实，有当事人提供的交通事故认定书、户籍资料、刑事判决书、当事人陈述、劳务派遣合同书、工亡认定书等证据证明。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、孙林主张在本案中其不承担赔偿责任是否有依据；2、原审法院对佘明亮、楼琴芳、鞠文婕一方的护理费、营养费、误工费以及处理丧葬人员误工费的认定数额是否有误。
关于争议焦点一，即孙林主张在本案中其不承担赔偿责任是否有依据。本院认为，本案一审孙林向法院提交了其与江苏省众大人力资源有限公司之间的劳务派遣劳动合同书，表明其受江苏省众大人力资源有限公司的派遣，到佳弗林公司从事劳务工作。对此，佳弗林公司也予以认可。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。按上述法律规定，孙林系受江苏省众大人力资源有限公司派遣到佳弗林公司执行工作任务，其在执行工作任务当中发生交通事故应由用人单位，即本案中的佳弗林公司承担侵权责任。原审法院认定由孙林承担侵权责任，佳弗林公司承担连带赔偿责任明显不当，应由佳弗林公司向佘明亮、楼琴芳、鞠文婕承担赔偿责任，本院对此予以纠正。孙林的上诉请求成立，本院予以支持。
关于争议焦点二，即原审法院对佘明亮、楼琴芳、鞠文婕一方护理费、营养费、误工费以及处理丧葬人员误工费的认定数额是否有误。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于佘晓飞抢救期间的护理费、营养费，因佘晓飞抢救期间一直在医院的重症监护室治疗，所有的治疗行为均由医院方负责，佘明亮、楼琴芳、鞠文婕没有证据证明除医院为佘晓飞提供医疗行为外，另外提供了护理或营养支持，抢救佘晓飞期间的护理及营养支持均已包含在医院救治费用当中，故原审法院支持佘明亮、楼琴芳、鞠文婕护理费、营养费属重复计算，明显不当，本院对此予以纠正，佳弗林公司的该项诉请，本院予以采信。关于佘晓飞抢救期间的误工费，二审中佘明亮、楼琴芳补充了一份南京市社保局出具的宁人社工认字（2014）8697号工亡认定书，认定佘晓飞系工亡，佘晓飞死亡时为41岁，原审法院按南京市最低工资标准酌定其存在误工损失706元并无不当，佳弗林公司该项上诉请求于法无据，本院不予采信。关于处理丧葬人员误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定：受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。原审法院按上述法律规定，支持佘明亮、楼琴芳、鞠文婕一方诉请中关于佘晓飞弟弟佘昊驰因处理丧葬产生的误工损失并无不当。一审中，佘明亮、楼琴芳、鞠文婕一方提交了佘昊驰与北京联合货币兑换有限公司签订的劳动合同、完税证明，以及北京联合货币兑换有限公司出具的收入证明、误工证明、2014年10月至12月三个月的工薪明细，上述证据可相互印证佘昊驰因处理佘晓飞丧葬事宜产生了损失。一审中佘明亮、楼琴芳提交的车票表明佘昊驰住北京，因处理佘晓飞的丧葬事宜往返与北京与南京之间，原审法院综合考虑本案情况，支持佘明亮、楼琴芳、鞠文婕一方诉请佘昊驰因处理丧葬事宜存在12071.74元误工损失并无不当，佳弗林公司该项诉请缺乏依据，本院不予采信。
综上，上诉人孙林的上诉请求、上诉人佳弗林公司的部分请求于法有据，本院予以支持。被上诉人佘明亮、楼琴芳、鞠文婕的损失应认定为732977.24元。原审法院判决适用法律有误，本院对此予以纠正，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第119号民事判决第一项、第二项；
二、江苏佳弗林出租汽车有限公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿佘明亮、楼琴芳、鞠文婕人民币542977.24元（因孙林已先行给付佘明亮、楼琴芳、鞠文婕人民币30000元，江苏佳弗林出租汽车有限公司在支付款项时直接扣除人民币30000元给孙林，实际给付佘明亮、楼琴芳、鞠文婕人民币512977.24元）；
三、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第119号民事判决第三项、第四项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4231元，减半收取2115.5元，由江苏佳弗林出租汽车有限公司负担；二审案件受理费400元，由江苏佳弗林出租汽车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 罗正华
代理审判员 李任飞
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 张可欣