广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1206号
上诉人（原审原告）：董一兵。
上诉人（原审原告）：黄柏贤。
上述两上诉人委托代理人：叶晨、肖绮清，均系广东立邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：闵庆华。
被上诉人（原审被告）：湖北华盛建设工程有限公司惠阳分公司（下称华盛惠阳分公司）。住所地：惠州市惠阳区。
负责人：熊胜明。
被上诉人（原审被告）：湖北华盛建设工程有限公司（下称华盛公司），住所地：湖北省武汉市东西湖区。
法定代表人：张家新，总经理。
委托代理人：曾俊，湖南云天律师事务所律师。
委托代理人：胡治国，广东东舟律师事务所律师。
上诉人董一兵、黄柏贤因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2012）惠阳法民一初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
上诉人董一兵、黄柏贤向原审法院提起诉讼，请求判令：1、三被告连带支付工程款2500974.67元（G11-C型513626.6X5栋+G1-C型804654.09X7栋+G2-C型847371.21X3栋+人工调差196946.96=10939772.22元，减去被申请人另行肢解外包的防水、铝合金门窗、铁头栏杆、石材、栏杆工程1948215.59元，及原告已收到的6490581.96元，合计2500974.67元）给原告，并从2011年6月30日起支付银行利息给原告直至还清工程款止，利率按中国人民银行公布的一年期贷款利率计算。2、支付25万元工程延期补偿金。3、原告对其申请查封的上述被告华盛公司在本院保证金账户内2450000元享有优先受偿权。4、本案诉讼费用由被告方支付。
主要事实和理由：2009年，被告四、五签订了一份《碧桂园建设工程施工合同》，合同编号：碧施合字（2009）第1-053号。合同约定第五被告将位于惠阳碧桂园凤仪谷三、四期、起凤台一、三期总建筑面积约63128.61平方米承包给被告四施工（包括土建、安装、室外市政及附属工程），合同还对通用条款、专用条款、双方一般权利义务、组织施工设计和工期、质量与验收、安全施工文明施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约与索赔、生效条件等都做了详细的约定。2009年11月8日，被告一与原告一签订了一份《建筑工程施工承包合同》，合同约定被告一将惠阳碧桂园凤仪谷二期十标共十五栋别墅工程土建、一般装修及室内水电设施安装发包给原告方施工。2010年10月27日，原告一、原告二又与被告一、二、三签订了一份《补充协议》，协议书对惠阳碧桂园凤仪谷一、二期工程第十标段承包工程又进行了详细的约定：1、双方确定被告一、二、三与被告五签署的主施工合同为双方的结算依据。2、双方同意被告一、二、三与被告五签署的主合同以及补充协议的约定确定进度款的支付基数为每平方米1135.64元。补充协议同时还约定：本补充协议与合同相冲突之处，以本补充协议为准。《建筑工程施工承包合同》及《补充协议》生效后，原告一、二履行了合同的义务，认真组织施工，于2011年6月30日将所承建的工程通过竣工验收并交付使用。但被告方却不履行合同义务，未按合同及补充协议约定支付工程款，至今仍拖欠工程款2433063元未支付给原告一、二。经原告方多次催收，被告方均以种种理由推诿，由于被告方的违约，给原告一、二在经济上造成了很大损失，原告方认为被告三不具有法人资格，其与原告一、二所签订的相关协议应由其法人单位被告四履行，并承担相应的经济及法律责任。被告五作为工程总发包方，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，也应承担的相应的经济及法律责任。原告为保护自身的合法权益，特向人民法院起诉，请求法院判令：1、五被告连带支付工程款1724413.5元给原告，并从2011年6月30日起支付银行利息给原告直至还清工程款止，利率按中国人民银行公布的一年期贷款利率计算。2、支付25万元工程延期补偿金。3、本案诉讼费用由被告方支付。
原告分别于2014年8月12日、2014年12月30日将原诉求变更、增加为：1、三被告连带支付工程款2500974.67元（G11-C型513626.6X5栋+G1-C型804654.09X7栋+G2-C型847371.21X3栋+人工调差196946.96=10939772.22元，减去被申请人另行肢解外包的防水、铝合金门窗、铁头栏杆、石材、栏杆工程1948215.59元，及原告已收到的6490581.96元，合计2500974.67元）给原告，并从2011年6月30日起支付银行利息给原告直至还清工程款止，利率按中国人民银行公布的一年期贷款利率计算。2、支付25万元工程延期补偿金。3、原告对其申请查封的上述被告华盛公司在本院保证金账户内2450000元享有优先受偿权。4、本案诉讼费用由被告方支付。
闵庆华、华盛惠阳分公司答辩称，一、被答辩人董一兵、黄柏贤的诉讼请求不能成立，理由如下：1、被答辩人董一兵、黄柏贤所施工的区域正在与工程建设方惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司（以下简称建设方）进行竣工结算，有关结算现在还没有下来，根据被答辩人董一兵与湖北华盛建设工程有限公司(以下简称华盛公司)签订的合同第三条第三小点约定：“工程余款待工程竣工结算审定后28天支付完毕（支付条件同大合同）”，以及华盛公司惠阳分公司碧桂园项目经理部与被答辩人董一兵签订的协议第四条明确约定“乙方（指被答辩人董一兵）委托甲方（指华盛公司惠阳分公司碧桂园项目经理部）办理该项目的最终结算，有关费用按面积分摊”。到目前为止，建设方的竣工结算审定还没有下来，无法确认被答辩人董一兵、黄柏贤的工程量，也就无法确定工程款。被答辩人董一兵、黄柏贤所提交的《结算汇总表》系单方面行为，未能得到建设方及华盛公司认可，不能作为结算依据；2、根据被答辩人董一兵、黄柏贤与华盛公司惠阳分公司及项目部签订的补充合同第三条的约定，华盛公司惠阳分公司及项目部在建设方的竣工结算审定没有下来之前的支付义务为“按照补充协议中‘支付基数’计算的总造价的10％给与乙方(指被答辩人董一兵、黄柏贤)支付工程款。该款项的支付无论业主方(指建设方)的工程款是否有给与甲方(指华盛公司惠阳分公司及项目部)支付，均由甲方垫付。”到目前为止，华盛公司惠阳分公司及项目部已经按照合同的约定支付相应款项给被答辩人董一兵、黄柏贤，不存在拖欠工程款的问题;3、被答辩人董一兵、黄柏贤与华盛公司之间也没有进行竣工结算。双方还存在一些往来费用之间的结算(包括答辩人向被答辩人的索赔），在没有结算前，无法确定双方之间的经济数目。至于给与被答辩人董一兵补偿25万元的问题，属于双方往来经济账目的一部分，也要等到双方结算出来，才能最后确认给付数目。二、被答辩人将答辩人闵庆华列为被告是错误的。答辩人闵庆华系华盛公司惠阳碧桂园项目部负责人，是代表华盛公司行使职权，答辩人闵庆华个人和被答辩人之间不存在法律上权利义务关系，不应将答辩人闵庆华列为被告。综上所述，被答辩人董一兵、黄柏贤起诉拖欠其工程款无有效证据予以支持其主张，目前工程正在进行竣工结算审定，最后的工程量数据没有出来，被答辩人与华盛公司之间也没有进行最后结算，现无法确定应给付的数目。因此，请求法院驳回被答辩人董一兵、黄柏贤的诉讼请求。我们没有欠付原告工程款，根据原告申请鉴定涉案工程总价7829972.74元，累计支付工程款7849863.96元，此外，原告还应分担管理费用、税金、维修费等合计为2324028.44元。由此，分公司和闵庆华不仅没有欠付工程款，反而原告影响我们支付相关的费用情况。
华盛公司辩称，第一，本案原告与被告不存在任何合同关系，也没有签订相应的施工合同，所以我方不是本案的适格主体；第二，根据合同相对性和原告证据，原告应当与其直接发生合同关系的被告一、二主张相应的权利；第三，原告是施工人，因其施工不到位造成该工程存在诸多的问题，其应当承担相应的费用；第四、关于优先权问题，被告认为其主张超过了法定的六个月期限，且涉案工程在2012年已经验收合格并及交付使用，因此其主张明显不符合法律规定。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，被告湖北华盛建设工程有限公司与惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司签订《碧桂园建设工程施工合同》，该合同约定惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司将位于惠阳碧桂园内惠阳碧桂园凤仪谷三、四期起凤台一、三期（3）总承包工程发包给被告湖北华盛建设工程有限公司施工。合同签订后，被告湖北华盛建设工程有限公司设立湖北华盛建设工程有限公司惠阳碧桂园项目经理部专门负责该工程承建，被告闵庆华被任命为该项目经理部副经理。2009年11月8日原告董一兵与华盛惠阳分公司项目经理部副经理即被告闵庆华签订《建筑工程施工承包合同》约定惠阳碧桂园凤仪谷二期十标共十五栋别墅工程土建主体、一般装修及室内水电设施安装发包给原告方施工。2010年10月27日，原告与华盛公司惠阳碧桂园项目经理部签订《补充协议》（被告闵庆华作为代表，在该二份合同上签名），双方确定华盛公司惠阳碧桂园项目经理部与业主方即惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司签署的主施工合同为双方的结算依据等。2011年3月26日原告董一兵与华盛公司惠阳碧桂园项目经理部签订《补充协议书》，主要约定该经理部同意补偿原告损失共25万元，在本协议签署后，原告必须将工地现场的临时设施拆除完毕，并配合甲方进行最终的竣工验收等。涉案工程完工后，根据被告提交的《惠阳碧桂园凤仪谷一、二期结算造价汇总表10b》、《惠阳碧桂园凤仪谷一～四期分包汇总》，涉案工程结算总价为8637530.83元。因被告拖欠工程款，原告诉至法院，提出上述诉请。原告对上述结算总价有异议，申请对涉案工程按广东省2006年定额结合惠州市惠阳区建筑材料信息价进行造价评估。本院依法委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行造价鉴定。2014年5月12日该司出具鉴定报告书，涉案工程总造价为7500439.89元。根据原告对该鉴定报告的异议，2014年7月15日惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司将涉案工程总造价7500439.89元调整为7829972.74元。庭审时，原告认为涉案工程鉴定报告未按其要求按无效合同进行评估，存在漏算且计量、计价、计算严重错误，评估过程出现新证据，且鉴定报告突破双方合同约定单价每平米按1135.64元的底线，导致评估价远远低于实际造价，故不认可涉案工程鉴定总价为7829972.74元，但对收取被告工程款6490581.96元及扣减另行肢解外包的防水、铝合金门窗、桩基、石材、阳台栏杆工程1948215.59元无异议；被告认可涉案工程鉴定总价为7829972.74元，同时认为截止2011年3月31日，已付原告工程款共计6490581.96元，扣除被告在2011年4月1日至9月1日代原告支付之前或者在此期间发生的各项代付款1359282元，被告不存在拖欠原告工程款的问题。
另查明，原告分别于诉前及诉讼中申请对涉案工程发包方惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司工商银行、建设银行帐号2000000元存款及对被告华盛公司在该司的工程款及债权450000元进行查封冻结。后惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司提供2450000元（该笔款项属该司应付被告华盛公司的工程款）作反担保，并将该笔款项汇入本院暂存款帐户。2013年8月14日原告同意解除上述对惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司帐号及债权等的查封。2014年6月20日原告申请对上述汇入本院暂存款帐户该2450000元进行冻结。2014年7月23日本院告知原告该笔款项已完成冻结，冻结期限为2014年6月20日至2014年12月19日止，如需续冻，应在冻结期限届满前十五日内提出申请。2014年12月19日原告申请再次续冻该笔款项。因原告是在2014年12月19日下午3时提交续冻申请，本院无法在当天出具裁定冻结该笔款项。2015年1月26日本院告知原告可申请对该2450000元申请诉讼保全，但原告坚持申请续行冻结。2015年2月3日原告申请对该2450000元有优先受偿权并冻结。本院于2015年3月9日依法裁定对该笔款项进行冻结。
再查明，2014年12月31日原告及被告被告闵庆华、华盛惠阳分公司、华盛公司均同意惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司退出本案诉讼。
原审判决理由和结果
原审法院认为，原告是不具有承包建筑工程施工资质的个人，故其与被告签订的《建筑工程施工承包合同》及《补充协议》应认定无效。但因原告已对涉案工程进行了实际施工，且没有证据证明原告完工的工程存在质量问题，故原告请求支付仍欠的工程款，应予支持。根据原告提交的“任命书”及公司法第十四条关于分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担的规定，被告闵庆华是湖北华盛建设工程有限公司惠阳碧桂园项目经理部副经理，该惠阳碧桂园项目经理部是被告华盛惠阳分公司设立的内设部门，故被告闵庆华、华盛惠阳分公司惠阳碧桂园项目经理部与原告签订《建筑工程施工承包合同》及《补充协议》应视为是代表公司行为，行为后果由被告华盛惠阳分公司和被告华盛公司承担，原告诉请被告闵庆华承担涉案责任，予以驳回。被告华盛公司辩称不是涉案合同签订主体，认为主体不适格，本院不予采信。根据当事人各方意见，本案作以下分析认定：
第一，关于涉案工程鉴定报告是否应予采信的问题。涉案工程鉴定是在原告不认可双方结算总价前提下而申请本院委托评估鉴定，鉴定结论出具后，鉴定机构惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司亦根据原告的异议作出了解释答复，并将鉴定报告总价由7500439.89元调整为7829972.74元。本院委托鉴定前已征询原告是按有效还是无效合同对涉案工程进行鉴定，且该鉴定报告采用有效无效合同标准鉴定对鉴定结论是否有影响等，原告没有任何证据可以推翻或证明上述鉴定报告有缺陷，故本院认为涉案鉴定报告合法有效，应予采信。
第二，关于被告拖欠原告工程款、250000元工程延期补偿金及优先受偿权的问题。涉案工程鉴定总价为7829972.74元，原告对已收取被告工程款6490581.96元及扣减被告另行肢解外包的防水、铝合金门窗、桩基、石材、阳台栏杆工程1948215.59元并无异议，二项相抵，被告已足额支付原告工程款，不存在拖欠的问题，对原告请求被告连带支付工程款2500974.67元予以驳回。被告辩称已支付原告工程款7849863.96元，除原告上述认可部分，对超出部分原告没有有效证据予以证明，本院不予认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条关于“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”规定，本案中，原告申请对惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司帐户及债权进行查封冻结，惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司汇入本院暂存款帐户的2450000元作反担保，该2450000元是惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司特定为解除其被封帐户及债权而提供的担保，故原告请求对该笔款项有优先受偿权，依法有据，应予支持。被告未兑现涉案补充协议书中支付250000元以补偿原告损失的承诺，违反约定，原告诉请支付有理，应予支持。原告请求该250000元在上述担保金2450000元内享有优先受偿权，应予支持。因被告不存在拖欠原告工程款，故对原告请求工程款2500974.67元在上述担保金2450000元内享有优先受偿权予以驳回。被告认为原告中途退场，并无按补充协议履行义务，没有证据支持，不予采信。
第三，关于原告申请退回100000元评估费的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条关于“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，本案中，原告为了否定双方结算造价而申请对其所完成的涉案工程总造价进行鉴定，举证责任在于原告，故原告申请退回100000元评估费无理，不予支持。
综上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《合同法》第八条、《最高人民法院关于民诉证据的若干规定》第二条、《民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：
一、被告湖北华盛建设工程有限公司惠阳分公司应于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告董一兵、黄柏贤补偿金250000元。该补偿金250000元在涉案担保金2450000元内享有优先受偿权。
被告湖北华盛建设工程有限公司对上述款项承担补充支付责任。
二、驳回原告董一兵、黄柏贤其他诉讼请求。
本案受理费28808元、保全费5000元，原告董一兵、黄柏贤承担30736元，被告湖北华盛建设工程有限公司惠阳分公司、湖北华盛建设工程有限公司承担3072元。
当事人二审意见
上诉人董一兵、黄柏贤不服原审判决上诉称，一审判决认定事实不清，程序不合法，由此作出的该项判决是错误的，应予以撤销。
一、一审法院对本案涉案工程总造价认定错误。
1、根据本案被上诉人二即湖北华盛建设工程有限公司惠阳分公司提供的证据中的《惠阳碧桂园凤仪谷一、二期工程结算汇总表10b》所知，上诉人一、二承建的十标土建元总价为：10705341．03元(G11-C型5栋十G1-C型7栋+62-C型3栋十惠阳碧桂园凤仪谷一、四期分包汇总》人工调差一栏中十标的人工调差196946．96元十分包工程应给配合费12936．78元)。而同一案由、同一被告的另一案，经惠州市中级人民法院审理已作出2014惠中法民一终字第57号《民事判决书》，在该案中，被上诉人一方亦提供了《惠阳碧桂园凤仪谷一、二期工程结算汇总表10b》，惠州中院在判决书中已确认了上述结算汇总表系真实有效的，并根据该结算汇总表确认的该案工程造价。因此，本案应参照2014惠中法民一终字第57号《民事判决书》，根据被告方提供的《惠阳碧桂园凤仪谷一、二期工程结算汇总表10b》及惠阳碧桂园凤仪谷一、四期分包汇总》确认本案工程总造价为10705341．03元。
2、退一万步讲，即使本案不参照2014惠中法民一终字第57号民事判决确认工程总造价，但本案涉案工程已在2013年结标，根据被上诉人在另案提供的涉案工程的且经碧桂园造价部分审核的《结算审核书》可知，涉案工程的第十标段的89至103栋的结算造价为10705341．03元(在工程总造价1183359．21元的基础上下浮4％得出工程结算造价)，再加上人工调差196946．96元(依据惠阳碧桂园凤仪谷一、四期分包汇总)，合计10902287．99元，本项目内减去由被上诉人三单独分包的防水、铝合金门窗、桩基、石材、铁艺栏杆合计1948215．59元，本案涉案工程的结算造价为8954072．4元。上述结算审核书系按照广东省定额进行计算并通过审核，具有法律效力，被上诉人一、二、三也均确认了上述造价，且被上诉人三已经实际领取了上述结算款，上诉人一、二在一审期间已向一审法院提供了上述《结算审核书》。因在一审期间出现上述证据，故上诉人一、二特根据上述涉案工程的《结算审核书》及《惠阳碧桂园凤仪谷一、二期工程结算汇总表10b》向一审法院申请更变诉讼请求，将本案诉讼请求变更为被上诉人一、二、三应向上诉人一、二连带支付工程款2477027．22元(G11-C型513626．6X5栋+Gl-
C型804654．09X7栋+G2-C型847371．21X3栋十人工调差196946．96=10915824．77元，减去被申请人另行肢解外包的防水、铝合金门窗、铁头栏杆、石材、栏杆工程1948215．59元，及上诉人已收到的6490581．96元，合计2477027．22。但从一审法院作出的判决书可知，一审法院无视了上诉人一、二申请变更诉讼请求的事实理由及上诉人提供的证据，而仅凭效力存在异议的《工程造价鉴定报告书》就认定了本案工程总造价系7829972．74元，这显然在涉案工程总造价的认定上存在错误。
3、一审法院认定本案工程总造价系7829972．74元的唯一依据是惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》，但一审法院忽视了一个非常重要的前提，系上诉人一、二申请对涉案工程进行评估的原因。一审法院在判决书中认定上诉人申请评估的原因系上诉人对被上诉人提出的结算总价为8637530．83元有异议系错误的。而被上诉人提出的结算总价为8637530．83元系依据其在2014年9月25日提起反诉时所提供的《惠阳碧桂园凤仪谷一、二期工程结算造价汇总表10b》及《惠阳碧桂园凤仪谷一·四期分包汇总》，上诉人在2014年10月才收到上诉人提供的上述反诉证据，但上诉人申请法院评估的时间却是在2012年，远早于被上诉人提起反诉的时间，故不可能出现上诉人因对被上诉人提出的结算总价有异议而申请评估这一事实理由，一审法院在认定申请评估的理由上出现了严重的错误。上诉人一、二申请评估的原因系由因为当时被上诉人一、二、三仍未对涉案工程进行结算，致使涉案工程的总造价处于暂时无法确定的状态，为尽快解决纠纷，故上诉人特意向一审法院申请评估。
且在本案一审审理期间，本案工程的各方当事人已对涉案工程进行了结算审核(2013年1月)，并经有资质的审核单位出具了《结算审核书》，至此，本案的涉案工程的总造价已非常明确，该造价亦已经被上诉人一、二、三确认，且被上诉人三已经根据《结算审核书》确定的造价实际领取了工程结算款，因此，原作为用以参照确定工程造价的《工程造价鉴定报告书》已无其实际意义了，但一审法院却将本末倒置了，将《工程造价鉴定报告书》作为确定工程造价的唯一标准，而无视了更具真实性及说服性的《结算审核书》。
4、上述《工程造价鉴定报告书》本应系对本案整个涉案工程进行鉴定，但从鉴定书的内容可知，鉴定方并未将被涉案工程的防水、铝合金门窗、桩基、石材、铁艺栏杆等土建工程一并进行评估鉴定，上述土建工程系被上诉人三独立分包出去，造价系1948215．59元，由此可知，上述鉴定方在鉴定的涉案工程总造价时已先扣除了1948215．59元工程价款，显然鉴定方在作出鉴定报告时存在纰漏，其鉴定结论应不予采信。虽上述土建工程系被上诉人三独立分包出去，但其仍是属于本案涉案工程的一部分工程，鉴定方并无权利事先予以扣除该部分工程造价，如需扣除也应系在工程结算时由各方当事人进行扣除。且上诉人一、二在变更诉讼请求申请书中计算的工程造价时亦已扣除了上述1948215．59元价款，但一审法院仍以《工程造价鉴定报告书》作出的工程造价作为本案涉案工程造价显然是重复扣除了1948215．59万元工程造价，已严重损害了上诉人的合法权益，故一审法院因此作出的错误判决也应予以撤销。
二、一审法院在本案程序上存在错误。
上诉人一、二于2014年8月12日向一审法院申请变更诉讼请求，而一审法院也予以准许。根据《民事诉讼法》及相关法律法规的规定，一审法院应以上诉人变更诉请后的事实理由及提交的证据进行审理，并在变更后的诉请范围内作出判决。但在本案中，一审法院却是以上诉人变更前的事实理由及相关证据进行审理，而无视了上诉人在变更诉请后提交的证据，显然，一审法院在本案审理的程序中系存在错误，导致所作出的判决严重损害了上诉人的权益，因此一审法院作出判决应予以撤销。
三、一审法院认为《工程造价鉴定报告书》合法有效系认定错误，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》明显与事实不符，依法应不予采信。
l、在本案中，系由于被上诉人一、二、三拒绝提供《惠阳碧桂园凤仪谷一、二期总承包工程结算审核书》，故上诉人方向一审法院申请对本方所建的惠阳碧桂园凤仪谷一、二期工程(第十标段)工程进行造价鉴定，上诉人一、二在申请书中已明确要求按“无效合同”来进行评估，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司(下称捷信工程造价公司)在接受一审法院委托后做出了《工程造价鉴定报告书》。但是该鉴定报告书并未依据上诉人方的请求，按照无效合同来进行评估，导致评估结果严重偏离事实。
2、湖北华盛建设工程有限公司在案号为：(2013)惠阳法民
一初字第518号一案中提交的各方认可的《结算审核书》，该审核书按照广东省定额进行计算并通过审核，具有法律效力，其中第十标段的89至103栋的造价为11183359．2l元(未下浮4％的造价)，加上人工调差196946．96元(依据惠阳碧桂园凤仪谷一、四期分包汇总)，合计11380306．17元，本项目内减去由湖北华盛单独分包的防水、铝合金门窗、桩基、石材、铁艺栏杆合计1948215．59元，上诉人方所建工程在湖北华盛与碧桂园及惠阳区岐山度假村发展有限公司的结算造价为9432090．58元。被上诉人三及各方均确认了该造价，该审核书在上诉人对上述《鉴定报告》提出异议时一并提交给了一审法院及惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司，而捷信工程造价公司却无视这一基本事实和合法依据，作出的评估价远远低于上述造价，明显与事实不符。
3、按照评估的惯例，在评估时应以下证据作为依据：1、合同约定的价格；2、建筑图纸；3、工程现场建筑；4、工程竣工验收报告等。在本案中，上诉人申请一审法院委托评估时，上诉人已向一审法院提供了《工程承包合同》及《补充协议书》，该合同及协议明确约定每平方米按1135．64元支付进度款的造价底线(如按有效合同评估)。但是，该鉴定书突破了上述合同的约定，作出鉴定总价为7500439．89元，在除以建筑面积9115平方米，那么该售价近万元每平方米的别墅造价仅为822．87元／平方米，两者相差了将近373．73元／平方米，即使系在补正后作出的造价859．39元／平方米，两者也相差了将近336元／平方米与合同约定相差了40％，这显然是违背了评估的依据及违背了公信原则。
捷信公司在《对鉴定报告的意义回复及鉴定补充说明的函》中第8点认为1135．64元／平方米仅是作为支付进度款的依据，并非系竣工结算时的依据。但难道鉴定方鉴定的工程造价822．87元／平方米，而开发商却按1135．64元／平方米超出40％来支付进度款在建筑行业中有这样的常规吗?且根据上诉人已提供给其的《结算审核书》已明确的工程单方结算造价，是在广东省建筑工程结标价下浮4％后每平方米的造价均在1174．98元／平方米(根据被上诉人提供的《惠阳碧桂园凤仪谷一、二期工程结算造价汇总表10b》中确认的工程结算总价10705341．03元÷9111．05平方米，《惠阳碧桂园凤仪谷一、四期分包汇总》人工调差为每平方米造价21．62元)，故涉案工程的每平方米实际造价为1196．60元／平方米。且被上诉人已根据上述造价实际领取了结算款，由此事实足以证明，捷信公司作出859．39元／平方米造价的鉴定结论系错误的。4、一审法院认为上诉人一、二并未提供证据推翻或证明上述鉴定报告有缺陷显然系错误的。上诉人一、二向一审法院提供的《惠阳碧桂园凤仪谷一、二期工程结算汇总表》及《结算审核书》已足以证明上述鉴定报告对本案涉案工程总造价的鉴定存在严重偏差，且综上l、2、3点可知，捷信公司作出的《工程造价鉴定报告书》明显系与事实不符，应不予采信，一审法院无视上诉人一、二提供的证据，而确认该《工程造价鉴定报告书》有效显然系认定事实错误。
综上，一审判决认定事实不清，程序不合法，请求二审判令：1、撤销原审判决第二判项，并依法改判，支持上诉人的原审诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人共同承担。
被上诉人闵庆华、华盛惠阳分公司和华盛公司答辩称,上诉人认为一审法院认定涉案工程造价错误理由不成立，上诉人认为涉案造价错误的理由是碧桂园一、二期的结算汇总表确认的工程造价8954072.4元与事实不符。被上诉人跟碧桂园之间核算的工程造价是8440583.87元，加上人工差价196946.96元，上诉人涉案工程部分被上诉人跟碧桂园之间的造价核算书总共是8637530.83元，对这一核算数据在本案一审过程中上诉人不认可，申请进行造价鉴定。上诉人认为涉案总造价认定错误，在事实理由里面还引用了57号判决。在57号案中被上诉人没有提交结算汇总表，只是提供的8BB结算汇总表，跟本案不具备关联性。上诉人认为涉案工程造价错误，说鉴定报告是上诉人提交了新证据后作出的，工程造价表实际跟分包汇总表两表的形成是被上诉人跟岐山公司核算结算后进行分类的，这两个表上诉人在2013年6月27日已经从被上诉人处签收，但是上诉人作为原告在原审中未向原审法院举证，上诉人不举证是对该两表不认可，故申请对涉案工程进行造价鉴定。
本案上诉人一审起诉的时间是在2012年，上诉人提出鉴定申请后长达一年的时间没有缴纳鉴定费用。上诉人缴纳鉴定费用的时间是在2013年7月，造价鉴定启动的时候上诉人已经获得了结算造价汇总表跟分包汇总表，但是上诉人不认可这两表的数据，也没有作为主张工程款的数据向一审法院提交。
关于鉴定报告鉴定的范围，上诉人的上诉理由是鉴定方没有将被涉案的工程及门窗等土建工程一并评估鉴定跟事实不符，鉴定机构2014年5月12日出具了工程造价鉴定报告书，2014年7月15日又出具了鉴定补充说明都反映了鉴定的范围是碧桂园工程的第10标段，包括了7栋、3栋、5栋，一审法院在2014年2月24日组织双方及鉴定机构进行现场勘查时，双方就涉案工程已确认外墙跟桩基础，这两个也不是上诉人施工的项目，上诉人跟被上诉人之间签订的合同对双方之间的工程款结算约定不具体，没有约定双方工程结算的具体办法，该合同是无效合同，上诉人对被上诉人跟岐山公司之间结算审核的造价汇总表跟分包汇总表都不予认可，申请工程造价鉴定，鉴定机构根据鉴定规则和上诉人提供的案件证据资料，就涉案工程造价进行了鉴定，被上诉人认为一审法院采信的工程造价鉴定报告认定涉案工程造价为7829972.74元正确。上诉人认为一审法院没有采信变更诉请后提交的证据及事实理由进行审理，跟客观事实不符。一审法院对本案的审理一直都是上诉人的诉讼请求及上诉人提供的证据资料，被上诉人陈述的事实理由跟证据审理的，不管是上诉人变更诉讼请求前后的的证据都是经过了一审的举证质证，一审法院在本案审理的事实的程序上不存在错误。上诉人认为鉴定报告书没有根据上诉人的请求按无效合同评估导致评估结果缺事实跟客观事实不符，一审判决书说明了本案委托鉴定前已经遵循原告合同是否有效鉴定，请该鉴定报告采用是否有效的合同鉴定的结论是否有影响的，对方没有证据证明鉴定报告有缺陷，一审法院就涉案工程的合同，上诉人是按是否有效的合同，一审法院已经向上诉人释明，这样的工程分包合同不只是本案所涉的合同，还有说到的57号民事判决，对同样的分包合同也是认定为无效合同的，鉴定机构所作出的鉴定报告书也是按照无效合同评估的，上诉人提到的被上诉人提交的，被上诉人和惠阳公司的结算书是华盛公司与岐山公司之间的结算审核，是华盛公司与岐山公司之间就1、4期的总包工程的价款结算工程，这一结算书不能独立反映上诉人的涉案工程造价，鉴定机构出报告之间一年上诉人已经收到了两表，上诉人对两表的数据不认可，被上诉人认为工程造价鉴定的价款应该跟造价鉴定的价款为准。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查，1、二审中，三被上诉人认为，华盛公司惠阳分公司认可两上诉人完成的工程总造价为10705341.03元，扣除措施费458814.26元等后，两上诉人完工工程总价款为8440583.87元。但在华盛公司惠阳分公司于2013年6月27日向上诉人提交《惠阳碧桂园风仪谷1、2期结算造价汇总表10b》（下称《10b结算造价汇总表》)时，因两上诉人对该表记录的工程总造价为10705341.03元及扣除措施费458814.26元等有异议而不予认可，故两上诉人向原审法院申请对涉案工程总造价进行鉴定。上诉人则认为在其起诉和申请原审法院委托鉴定前，并不清楚华盛公司惠阳分公司已与惠州市惠阳区岐山度假村发展有限公司(下称岐山公司)对涉案工程在内的全部工程进行结算，并形成《惠阳碧桂园凤仪谷1、2期工程项目结算总价汇总表》，因此提出了造价鉴定申请。在其获知后，即在2014年8月12日原审法院（2015年3月13日）开庭前变更诉讼请求，要求原审法院参照的（2014）惠中法民一终字第57号判决书和《惠阳碧桂园凤仪谷1、2期工程项目结算总价汇总表》处理本案。另外，上诉人认为，根据合同的约定，措施费458814.26元应由其所得，不应扣减。2、上诉人董一兵与华盛公司惠阳分公司于2011年3月26日签订的《补充协议书》第四条的约定“乙方(董一兵)委托甲方(华盛公司惠阳分公司)办理该项目的最终结算。”3、上诉人与被上诉人华盛公司签订的《建筑工程施工承包合同》中“工程承包方式”约定，单体土建工程采用综合单价及措施费包干的承包方式。
本院判决理由和结果
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议的焦点是：确定被上诉人是否拖欠上诉人工程款。要对该事实作出认定，需先对采用何依据确定上诉人已完工工程价款作出认定。
本案中，虽然上诉人对被上诉人于2013年6月27日向提交的《10b结算造价汇总表》中结算的工程款数额不予认可，但因该表是被上诉人依据岐山公司对包括两上诉人承建的惠阳碧桂园凤仪谷1、2期工程进行核算后签字确认的《惠阳碧桂园凤仪谷1、2期工程项目结算总价汇总表》所列，而根据上诉人董一兵与华盛公司惠阳分公司于2011年3月26日签订的《补充协议书》第四条的约定“乙方(董一兵)委托甲方(华盛公司惠阳分公司)办理该项目的最终结算。”因此，《10b结算造价汇总表》可以作为确定两上诉人完工工程造价的依据。原审法院认定确定上诉人完工工程价款应以鉴定报告为准不当。首先，上诉人之所以提出鉴定申请，是因其在起诉和申请鉴定前并不清楚华盛公司惠阳分公司已与岐山公司对包括涉案工程在内的碧桂园凤仪谷1、2期工程进行了核算，且已形成《惠阳碧桂园凤仪谷1、2期工程项目结算总价汇总表》的情况。其次，在上诉人知道华盛公司惠阳分公司已与岐山公司对涉案工程进行了核算，并已形成《惠阳碧桂园凤仪谷1、2期工程项目结算总价汇总表》后，上诉人已在原审法院开庭前，申请原审法院参照已生效的（2014）惠中法民一终字第57号判决书及《惠阳碧桂园凤仪谷1、2期工程项目结算总价汇总表》处理本案。再次，因鉴定结果与华盛公司惠阳分公司与岐山公司核算结果相差甚远以及华盛公司惠阳分公司向上诉人支付的工程款已超过鉴定报告所认定的数额，因此鉴定报告并不适合作为确定上诉人工程款数额的依据。确定上诉人完工工程价款应以《10b结算造价汇总表》为依据。但又因上诉人与被上诉人华盛公司签订的《建筑工程施工承包合同》约定“单体土建工程采用综合单价及措施费包干的承包方式”，故上诉人的工程款应包含措施费用458814.26元。即上诉人的工程价款应为8899398.13元（8440583.87元+458814.26元）。加上人工调差价196946.96元，上诉人的工程总价款合计9096345.09元。扣减上诉人已收到的6490581.96元工程款及扣减防水、铝合金门窗、桩基等工程款1948215.59元外，被上诉人仍欠上诉人工程款657547.54元。原审判决采信鉴定报告认定被上诉人已不拖欠工程款错误，本院予以纠正。被上诉人华盛公司惠阳分公司应将仍欠的工程款657547.54元支付给上诉人。被上诉人华盛公司对该欠款承担补充清偿责任。
综上所述，上诉人上诉部分有理，原审判决认定事实和实体处理均有错。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠阳区人民法院(2012)惠阳法民一初字第116号民事判决第一判项及受理费的处理；
二、撤销惠州市惠阳区人民法院(2012)惠阳法民一初字第116号民事判决第二判项；
三、被上诉人湖北华盛建设工程有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付上诉人董一兵、黄柏贤工程款657547.54元及利息(利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，从2013年6月27日起计至欠款还清日止)；
四、驳回上诉人董一兵、黄柏贤的其他上诉请求。
本案受理费28808元，由上诉人董一兵、黄柏贤负担20600元，被上诉人湖北华盛建设工程有限公司负担8208元。限在本判决生效后七日内向本院缴纳，逾期未缴交，在本案执行中处理。上诉人董一兵、黄柏贤多缴交的8208元由本院退回给上诉人董一兵、黄柏贤。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 彭科梅
附相关法律条文
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第(一)项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第(二)项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；