山东省莱芜市钢城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁1203民初563号
原告：亓中海，男。
委托诉讼代理人：赵玉云，钢城正海法律服务所法律工作者。
被告：莱芜市鑫卓工艺礼品有限公司。住所地：钢城区颜庄镇颜庄村。
法定代表人：任维鑫，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：魏莉，山东鲁浩律师事务所律师。
被告：胡廷金，男。
委托诉讼代理人：柳善瑞，山东鲁浩律师事务所律师。
原告亓中海与被告莱芜市鑫卓工艺礼品有限公司（以下简称鑫卓公司）、胡廷金提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年5月30日立案，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。原告亓中海委托诉讼代理人赵玉云，被告鑫卓公司委托代理人魏莉，被告胡廷金委托诉讼代理人柳善瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亓中海向本院提出诉讼请求:1.请求依法判令二被告共同赔偿原告医疗费8162元、误工费18000元、护理费7200元、住院伙食补助费1350元、残疾赔偿金20688元、交通费200元、二次手术费10000元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年8月30日，原告受雇于鑫卓公司为其修建院墙，在施工过程中原告被摔伤。之后，原告被送往新汶矿业集团莱芜中心医院住院治疗。原告在医院住院治疗45天，被诊断为“左胫腓开放性粉碎性骨折，右前臂软组织挫裂伤”。原告住院期间，原告支付医疗费8162元，其余医疗费由被告支付。该工程的施工人员是由被告胡廷金召集，胡廷金应对此承担共同赔偿责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院支持原告的上述请求。
鑫卓公司辩称，原告起诉被告没有事实依据和法律依据应依法驳回亓中海对鑫卓公司的诉讼请求。1.鑫卓公司从未雇佣过亓中海，双方不存在雇佣关系；2.鑫卓公司作为被告不适格，出事时修建的院墙并不属鑫卓公司所有，也不是鑫卓公司修建的；3.亓中海的各项诉讼请求是否符合法律规定应当提供相应证据予以证实。
胡廷金辩称，原告所诉不属实，原告要求被告胡廷金承担赔偿责任没有事实依据和法律依据。1.原告与被告胡廷金在之前在有活时都互相告诉对方，这次胡廷金得知颜庄村有一个修建院墙的活，就告诉了亓中海，亓中海同意一起修建该院墙，双方在此次承揽合同中均是承揽方，双方之间不存在雇佣关系；2.胡廷金仅是作为承揽方的召集人，负责与对方协商合同的具体事务，亓中海不能以此作为要求胡廷金承担责任的依据；3.亓中海是因为酒后作业导致发生事故，对此亓中海本人应承担全部责任；4.事发后胡廷金出于人道主义，为亓中海垫付了61500元医疗费，该费用亓中海应返还给胡廷金。综上，敬请人民法院查明事实，依法驳回亓中海对胡廷金的诉讼请求。
根据当事人诉辩称，本院认为，本案争议焦点是：一、鑫卓公司作为本案被告是否适格；二、原告与二被告之间是否存在雇佣关系；三、对原告的各项损失二被告是否应当承担责任以及应如何承担责任；四、原告要求的各项赔偿数额是否符合法律规定。上述争议焦点，双方当事人无异议，无补充。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：亓中海为农村户口。2015年8月30日，在鑫卓公司院外修建院墙时，亓中海从搭建的脚手架上摔下受伤，亓中海伤后被送往新汶矿业集团莱芜中心医院住院治疗，亓中海的伤情经诊断为“1.左胫腓骨远端开放性粉碎骨折；2.右前臂软组织挫裂伤”。亓中海共住院45天，花费医疗费100791.50元，其中胡廷金支付医疗费61500元，亓中海支付8162元，剩余通过农村合作医疗和个人人身伤害保险报销。经本院委托，2016年7月28日，新汶矿业集团莱芜中心医院鉴定所作出新矿莱医司鉴所【2016】临鉴字第160号司法鉴定意见书，鉴定意见为亓中海为十级伤残，误工时间180天，护理时间90天，二次手术费需10000元。
以上事实，双方没有争议，本院予以确认。
当事人对下列事实有异议:
一、事发现场所修建的院墙是鑫卓公司所建还是任维鑫个人所建。
亓中海认为该院墙是鑫卓公司所建。鑫卓公司认为是任维鑫个人所建，并提供了任维鑫个人与颜庄村委签订的购楼合同一份，以证明修建院墙的土地是任维鑫个人承包的。经查，该院墙位于鑫卓公司院外，长约100米，高约34米，任维鑫是该公司的法定代表人。
二、亓中海与鑫卓公司、胡廷金是否存在雇佣关系。
亓中海认为其是受鑫卓公司的雇佣，胡廷金是本次施工活动的召集人，二者均应对亓中海的受伤承担连带赔偿责任。鑫卓公司认为已将该工程承包给胡廷金个人，鑫卓公司与亓中海之间不存在雇佣关系。胡廷金自认该工程是其本人与任维鑫联系的，该合同的具体事务也是其本人与任维鑫具体协商的。亓中海也是其本人叫去的。胡廷金负责工地的记账和发放工资。
三、对亓中海的各项诉讼请求是否有事实依据和法律依据。鑫卓公司、胡廷金对亓中海的伤残赔偿金20688元，、二次手术费10000元、住院伙食补助费1350元、交通费200元没有异议；亓中海的医疗费，其中胡廷金支付61500元，亓中海要求被告赔偿医疗费8162元。鑫卓公司、胡廷金认为亓中海已年满六十周岁，不应再主张误工费，即使计算也应按农村居民人均纯收入计算而不应按每天100元计算。护理费应按护工标准每天70元计算。
本院认为，对第一个焦点，亓中海出事时所修建的院墙位于鑫卓公司附近，长一百米左右，高三至四米。结合任维鑫是鑫卓公司的法定代表人的这一情节，亓中海认为修建院墙工程的发包方应为鑫卓公司，应予认定。鑫卓公司辩称其作为本案被告不适格没有提供证据证实，不予支持。
对第二个焦点，修建该院墙，是由胡廷金与鑫卓公司的法定代表人任维鑫联系并协商好具体的条款，且亓中海等人也是胡廷金负责召集的；在修建院墙的过程中，胡廷金负责统计工时并负责发放工资。以上事实能够证明亓中海与胡廷金之间存在雇佣关系；胡廷金辩称与亓中海之间是共同承揽关系不是雇佣关系与查明的事实不符，不予支持；亓中海诉称与鑫卓公司之间存在雇佣关系没有提供证据证实，不予支持。
对第三个焦点，胡廷金雇佣亓中海后，没有组织安全培训教育，也没有采取必要的安全措施以避免此类事故的发生，因此应对亓中海的损失被告承担主要赔偿责任。亓中海在本事故中未尽到安全注意义务，应承担相应的过错责任。综合本案情况，亓中海应承担30%的责任，胡廷金应承担70%的责任。对原告关于被告应承担全部赔偿责任的诉称，不符合法律规定，不予支持。涉案时所修建的院墙在鑫卓公司院内，长约100米，高约4米。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”之规定，鑫卓公司应将该公司发包给具有建筑资质的公司或个人。鑫卓公司现将该工程发包给不具任何资质的个人胡廷金，鑫卓公司具有过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，鑫卓公司应对亓中海的损失承担连带赔偿责任。
对第四个焦点，亓中海的医疗费共100791.50元，胡廷金应承担70%的责任即70554.05元，扣除胡廷金已经支付的61500元，胡廷金还应支付10054.05元，亓中海主张8162元系亓中海对自己权利的处分，符合法律规定，应予准许；亓中海的其他损失：其中亓中海住院45天，亓中海要求按每天30元计算其住院伙食补助费45×30=1350元，符合法律规定，应予支持；亓中海所受伤情构成十级伤残，亓中海出生于1952年，亓中海的伤残赔偿金应为12930×16年×10%=20688元；根据新汶矿业集团莱芜中心医院鉴定所出具的鉴定意见书认定亓中海的误工时间为180天，亓中海没有提供证据证实其每天的收入为100元，且被告不予认可，其误工费应按山东省农村居民年人均可支配收入12930÷365×180天=6376.4元；亓中海的护理时间为90日，其护理费可按护工标准每日70元计算其护理费，原告的护理费为70×90天=6300元；后续治疗费10000元，合法有据，应予认定；亓中海要求支付的交通费200元，应予支持。以上各项损失共计44914.4元，由胡廷金承担70%责任即31440.08元。
综上所述，胡廷金赔偿亓中海各项损失8162+31440.08=39602.08元，鑫卓公司应对上述款项承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告胡廷金于本判决生效之日起十日内赔偿原告亓中海医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金共计39602.08元；
二、被告莱芜市鑫卓工艺礼品有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；
三、驳回原告亓中海的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案的案件受理费1440元，减半收取720元，由原告亓中海负担285元，由被告鑫卓公司、莱芜市鑫卓工艺礼品有限公司负担435元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省莱芜市中级人民法院。
审判员 卢生洪
二〇一七年二月二十一日
书记员 刘玮琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国建筑法》
第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。