江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审三商申字第0239号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：无锡惠山软件产业发展有限公司。住所地：江苏省无锡惠山经济开发区惠山大道****号。
法定代表人：张胜良，该公司董事长。
委托代理人：黄燕，江苏漫修律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：伟泰建筑系统（无锡）有限公司。住所地：江苏省无锡惠山经济开发区工业园。
法定代表人：CHUASEOWPENG（蔡小萍），该公司执行董事。
委托代理人：王建平，江苏倍思特律师事务所律师。
再审申请人无锡惠山软件产业发展有限公司（以下简称软件公司）因与被申请人伟泰建筑系统（无锡）有限公司（以下简称伟泰公司）项目转让合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2012）锡商终字第0601号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
软件公司申请再审称：（一）伟泰公司严重违约，应承担违约责任。1.伟泰公司未依法办理人防审批及防雷装置报建手续，违反了双方签订的《收购合同》中伟泰公司应当提供真实、合法、有效、完全的资料和信息的合同义务，构成违约，该违约行为已导致收购项目无法办理施工许可证及无法进入竣工验收程序。（1）《江苏省实施﹤中华人民共和国人民防空法﹥办法》第十二条规定，城市新建民用建筑须按规定修建防空地下室；《防雷装置设计审核和竣工验收规定》第十五条亦规定，新建筑物竣工验收时，防雷装置须同时验收。根据上述规定，办理人防审批及防雷装置报建手续是申领施工许可证及竣工验收程序中的必不可少的环节和重要前提。（2）收购项目涉及的配套资料的交付是转让方的重要合同义务。《收购合同》中明确涉案标的的主体已经完工，在完工时依法应当具备的人防审批及防雷装置报建手续当然包含在伟泰公司须移交的资料范围内。2.收购项目经鉴定确认因安全性不合格、显著影响整体承载根本无法投入使用。而双方《收购合同》约定伟泰公司应对工程质量承担全部责任，故伟泰公司构成根本违约。3.伟泰公司怠于解决与无锡市民用建筑设计院有限公司债务纠纷，导致该设计单位不提供相关工程资料且不配合收购项目的验收，造成收购项目无法启动验收程序，更无法正常投入使用。4.软件公司要求伟泰公司履行配合义务并未超越双方合同约定，伟泰公司拒绝履行属于违约。伟泰公司主张因软件公司改变结构导致无法验收与事实不符。
（二）软件公司在本案中并无违约行为，不应承担违约责任。《收购合同》明确约定，伟泰公司履行义务在先，软件公司的付款义务在后，在伟泰公司未按约履行义务的情况下，其无权要求软件公司支付1739410.13元款项，软件公司有权行使抗辩权，拒付后续款项，依法不构成违约。1.根据《收购合同》第二条第二款“本合同签订后五个工作日内，伟泰公司应向软件公司提供办理项目转让所需的全套原件资料”以及第三条第三款“若伟泰公司未在债务清单中披露任何其他债务，相关债权人向软件公司主张权利或产生任何纠纷的，伟泰公司应全力处理相关纠纷，并赔偿软件公司由此而可能遭受的损失及费用，否则软件公司有权相应顺延收购款的支付”的约定，双方已对互负的债务明确约定了先后履行顺序，伟泰公司全面履行义务在先，软件公司付款义务在后。2.因伟泰公司未全面履行合同义务，且试图掩盖其与设计单位的债权债务纠纷，导致设计单位不配合验收，且收购项目所涉房屋存在严重质量问题，无法按时投入运营，在伟泰公司存在重大违约的情况下，软件公司作为后履行义务方有权依据合同约定顺延甚至拒绝相应收购款的支付。
（三）伟泰公司应按约承担合同总价的10%即3478000元的违约金，二审法院认定违约金过高并予以调整，没有事实与法律依据。1.伟泰公司不仅拒绝承认与无锡市民用建筑设计院有限公司的委托设计关系，更未向软件公司如实披露其与设计单位存在的经济纠纷，从而导致设计单位拒不配合验收，致使涉案工程无法进入正常的竣工验收程序。为了避免因无法验收导致收购项目无法投入运营，进而导致损失无限扩大的情况出现，软件公司向无锡市房屋安全鉴定中心申请房屋安全性鉴定，以便使收购项目尽早完成验收，由此支付的鉴定费480000元属于软件公司为了避免损失继续扩大所产生的损失，理应由违约方即伟泰公司承担。2.由于涉案房屋存在安全隐患，为了避免造成人员伤亡、财产毁损的重大损失，软件公司采取加固措施产生的设计费、加固施工费共计642621元；一审诉讼过程中产生司法鉴定费184800元；由于涉案房屋安全性不符合要求需要加固，势必导致申请人业已完成的装饰、装潢部分被拆除，并在加固完毕后重新进行装饰，该部分损失将达到1372411.44元。上述软件公司的直接损失已达到2764068.44元，其1.3倍为3593288.97元，已超出了合同约定的“合同总价的10%”即3478000元的违约金金额。因此，并不存在违约金过高的情形。
（四）二审法院对质保金的处理与事实不符，且与法律相悖。1.质保金的所有权人系江苏金厦建设工程有限公司（以下简称金厦公司），并非伟泰公司。该质保金系金厦公司向软件公司提供的保证，而非金厦公司向伟泰公司提供的保证。2.伟泰公司要求支付工程款1739410.13元的诉讼请求中已将剩余的质保金500000元排除在外。综上，请求依法再审。
伟泰公司提交意见称：（一）伟泰公司只是对项目的质量问题存在违约，无其他违约行为。双方签订项目转让协议时，软件公司对项目现状是明知的，并且对伟泰公司现有的相关审批材料进行了列举，软件公司从未提出过人防及防雷等手续，该手续系施工许可证的附属手续，现项目已经转让完成，即使有批文没有办理，也应当由软件公司自行办理。（二）关于质保金问题，质保金系工程的质量保证金，用于承担工程质量问题，完全符合法律规定。（三）软件公司严重违约，应当承担违约责任。项目已经转让完成，软件公司没有按照约定付款。软件公司主张遭受损失，但没有提供证据证明。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请。
本院审查查明：2009年8月31日，伟泰公司与软件公司签订《惠山联合技术广场项目收购框架协议》，确定了收购的基本原则。2009年9月18日，软件公司与伟泰公司、金厦公司签订《三方协议》，协议确认并约定：伟泰公司与金厦公司于2006年10月10日签订了《建设工程施工合同》，由金厦公司负责该项目地下一层、地上12层的土建、安装及室外道路工程建设，后双方又签订三份补充协议；软件公司与伟泰公司达成一致协议，由伟泰公司委托软件公司按照本协议约定的金额，从项目收购款中预留相应金额的款项，由软件公司代伟泰公司向金厦公司支付施工合同及其补充协议项下伟泰公司应当向金厦公司支付的款项；三方确认，根据施工合同及其补充协议的约定，截止本协议签订之日，伟泰公司尚欠金厦公司工程款8607650.38元（含应付而未到期款项），上述欠款由软件公司从项目收购款中扣留并代伟泰公司直接支付给金厦公司；所有代付将在软件公司和伟泰公司办妥所有项目转让手续、项目土地及项目均过户至软件公司名下后在两周内支付3303385元，在软件公司收到伟泰公司书面通知之日起两周内支付4304265.38元，质保金1000000元在2010年12月底前且软件公司收到伟泰公司书面通知之日起两周内进行支付。
2009年9月30日，伟泰公司与软件公司签订《收购合同》，载明：鉴于1、伟泰公司合法取得位于惠山区堰桥镇姑亭庙村的地块的使用权，土地使用权证书号为锡惠国用（2007）第1065号，土地性质为工业用地，面积为40445.7平方米，使用年限为自2007年3月6日至2057年3月5日；2、伟泰公司在上述项目土地上建设惠山联合技术广场项目（以下简称本项目），该项目已合法取得国土、发改、环保、规划、消防等职能部门的基建手续（但建筑工程施工许可证尚未办理），根据施工图计算的总建筑面积为24310.3平方米的研发办公楼1栋，主体结构已完工；3、双方已于2009年8月31日签订《惠山联合技术广场项目收购框架协议》，确定了收购的基本原则。合同主要内容：软件公司同意向伟泰公司收购、伟泰公司同意向软件公司转让本项目及项目土地，收购价格为项目土地价格和项目现有建筑物及其他附着物价格的总和，收购总价为人民币34788202.6元；第一期支付方式为：软件公司于土地证过户手续齐全后5日内向伟泰公司预先支付伟泰公司为开具发票所应缴付的各项税费，伟泰公司于收到该笔款项后3日内将金额为收购总价的正式发票交付软件公司；第二期支付方式为：双方办妥所有项目转让手续、项目土地及项目均过户至软件公司名下，且双方办妥现场交接手续后两周内，软件公司付到项目收购总价的90％（伟泰公司委托软件公司支付的第三方款项、第一期预付的税费款、应由伟泰公司承担的中介费含在本期款项中）；第三期支付方式为：余款10％于2010年12月底前支付；伟泰公司应于项目土地及项目均过户至软件公司名下后两周内，将项目现场及项目工程全部建设资料移交给软件公司；伟泰公司必须对工程质量承担全部责任；本合同签订后5个工作日内，伟泰公司应向软件公司提供办理项目转让所需的全套原件资料（包括但不限于项目立项批复、土地出让合同书、土地证、规划定点图、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建筑设计要点、设计图纸、建筑工程消防审核意见、及资质证等各种法律文件、证照、凭证、批准文件及相关手续），并及时、完全配合软件公司办理相关转让或变更手续；本项目在过户至软件公司名下前因项目申请、设计、建设、经营而产生的任何债务均由伟泰公司承担，与软件公司无涉，伟泰公司应向软件公司提供项目各施工方出具的放弃工程款优先权的承诺书；伟泰公司承诺，其向软件公司提交因项目申请、设计、建设、经营而产生的所有债权债务清单（包括但不限于设计费、工程款、材料款、欠缴费用等）及合同履行情况等相关说明、材料和信息，均为真实、有效和完整的；若伟泰公司未在债务清单中披露任何其他债务，相关债权人向软件公司主张权利或产生任何纠纷的，伟泰公司应全力处理相关纠纷，并赔偿软件公司由此而可能遭受的损失及费用，包括但不限于诉讼费、律师费等，否则软件公司有权相应顺延收购款的支付；伟泰公司承诺，对项目土地具有合法的使用权，对项目具有合法的所有权，具有按其营业执照进行正常合法经营所需的全部有效的政府批文、证件和许可；伟泰公司承诺，将按照本协议约定及软件公司要求，就本项目转让向软件公司提供真实、合法、有效和完整的材料和信息，并如实向软件公司披露本项目所涉全部债权债务情况；软件公司应严格按照合同约定支付收购款，逾期5个工作日，视为根本性违约，应向伟泰公司支付本合同项目收购总价款10％的违约金；在本合同签订后，伟泰公司单方面解除本合同，或拖延履行本合同应尽义务超过5个工作日，视为伟泰公司根本性违约，应向软件公司支付本合同项目收购总价款10％的违约金。
2010年8月13日，软件公司向伟泰公司致函，表示要对原设计中心主办公楼项目进行改造，需要伟泰公司及时出面与原结构设计院协调，提供原结构计算书等原设计的相关资料。2010年8月16日，伟泰公司复函，表示对软件公司所需协调解决的内容只能尽力协调，因原设计单位无锡市政设计研究院有限公司因某些问题与其有争议而不愿配合，只能请软件公司自行设法解决原设计中心主办公楼项目改造事宜。2010年8月20日、8月23日，软件公司与伟泰公司又互相致函，就前述事宜进行磋商。2011年1月7日，伟泰公司向软件公司发出催款函，要求软件公司接函后立即安排资金支付《收购合同》10％余款。2011年1月11日，软件公司向伟泰公司复函，表示：1、惠山联合技术广场项目系收购改建项目，需要伟泰公司及时配合完成竣工验收中所涉及的结构部分验收，关键要协调原施工单位和原设计单位做好配合工作；2、根据区建设局质监站意见，屋面荷载必须由原建筑设计单位复核并出具书面意见，该问题至今未能妥善解决。软件公司于12月25日已致电伟泰公司要求提供幕墙方案报批所需资料，包括原设计单位的节能计算书和对幕墙设计的要求，但该问题至今未能配合解决；3、若因伟泰公司任何原因，致使本合同不能及时完全履行的，伟泰公司应向软件公司支付收购总价款10％的违约金；4、希望双方本着尊重客观事实、合情合理处理后续事宜，10％的余款软件公司将于本月底作适量安排，余款待伟泰公司配合软件公司完成后续基建验收手续后5个工作日一次性付清。2011年1月12日，伟泰公司向软件公司复函，表示：根据收购合同约定伟泰公司一直竭力配合软件公司进行相关的改造工作并提供服务，凡收购合同约定的相关资料均已提交软件公司；软件公司要求原设计单位递交书面意见，因软件公司改变了设计方案，原设计单位没有责任与义务提交书面意见，幕墙报批方案同样超过了原设计单位的工作范围，无法帮助解决；希望软件公司从友情出发，慎重考虑后安排资金，尽快支付。
截止2011年1月17日，软件公司根据伟泰公司的通知以及直接支付伟泰公司款项合计32548795.53元。
2011年9月14日，软件公司与无锡市房屋安全鉴定中心签订《无锡市房屋结构可靠性评估委托协议书》，双方约定：软件公司委托无锡市房屋安全鉴定中心对位于惠山经济开发区政和大道668号的1幢房屋（即伟泰公司转让项目中建筑物，地下1层，地上12层）的结构可靠性进行评估；检测评估费合计为480000元。同日，软件公司将检测评估费480000元支付无锡市房屋安全鉴定中心。2011年9月28日，无锡市房屋安全鉴定中心出具锡房评字（KP2011）第094号《房屋结构可靠性评估报告》，评估结论及建议为：由现场检查检测情况，综合该房屋的地基基础（Au级）、上部承重结构（Cu级）和围护系统承重部分（Au级）的安全性等级，根据《民用建筑可靠性鉴定标准》第8.1.1条规定，评定该房屋的安全性为Csu级，即安全性不符合本标准对Asu级的要求，显著影响整体承载，应采取措施；建议对本报告中表3提出的轴压比大于0.90共54根混凝土框架柱立即采取加固措施，提高其抗震性能，以确保该房屋的结构安全。
2011年11月20日，软件公司与江苏东南特种技术工程有限公司无锡分公司签订《建设工程设计合同》，软件公司委托江苏东南特种技术工程有限公司无锡分公司根据《房屋结构可靠性评估报告》的要求，对涉案房屋进行加固工程设计，设计费为84000元。后软件公司先后于2011年12月、2012年1月分两次合计支付给江苏东南特种技术工程有限公司无锡分公司设计费84000元。江苏东南特种技术工程有限公司无锡分公司出加固设计方案（图纸）后，软件公司与江苏东南特种技术工程有限公司无锡分公司又签订《感知时代加固工程合同》1份，双方约定：软件公司委托江苏东南特种技术工程有限公司无锡分公司对无锡惠山联合技术广场设计中心主办公楼柱加固工程进行加固施工；工程内容为柱粘钢加固（附图纸），工程价款为300000元；工程质量按指定的加固方案设计图纸以及国家相关验收规范达到合格，以及通过无锡市房屋安全鉴定中心的验收。江苏东南特种技术工程有限公司无锡分公司遂进行加固工程的施工。
2011年2月，伟泰公司向无锡市惠山区人民法院提起诉讼，请求判令软件公司立即支付拖欠的合同价款1739410.13元，支付违约金3478000元。软件公司提起反诉，请求判令伟泰公司立即向软件公司交付项目转让所需的政府防雷报建、人防工程审批资料，支付违约金3478000元，支付提前付款的利息损失1451585.88元（自2011年9月28日暂算至2012年5月31日，按同期银行贷款利率计算）。
无锡市惠山区人民法院在审理过程中，根据软件公司申请，委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案房屋地下室－五层框架柱的安全性，以及对涉案工程加固设计方案（图纸）的必要性、合理性进行鉴定。该鉴定机构出具《无锡感知时代商务酒店地下室－五层框架柱结构安全性评价（鉴定）报告》，鉴定结论为：1、地下室－五层总计有53根框架柱安全性不满足规范要求，应进行加固处理；2、江苏东南特种技术工程有限公司出具的加固设计方案中的加固方法合理、符合相关规范要求，可以解决涉案房屋框架柱因混凝土强度不足导致的安全性不满足规范要求的质量问题；3、江苏东南特种技术工程有限公司出具的加固设计方案中的加固范围尚应扩大，需增加本报告表3所列框架柱。软件公司为此支付鉴定费184800元。伟泰公司同意对另需增加加固框架柱的工程款按相同比例进行折算。经核算，需增加加固框架柱的施工费用为258621元（取整数）。53根框架柱总的加固施工费为558621元。
无锡市惠山区人民法院审理后判决：一、软件公司于判决发生法律效力之日起10日内支付伟泰公司价款1739407.07元；二、软件公司于判决发生法律效力之日起10日内支付伟泰公司违约金（以1739407.07元为基数，自2011年1月1日起至2011年9月27日止，按同期银行逾期贷款利率的130％计算）；三、伟泰公司于判决发生法律效力之日起10日内支付软件公司鉴定费184800元、加固工程设计费84000元、加固工程施工费558621元，合计827421元；四、伟泰公司于判决发生法律效力之日起10日内支付软件公司违约金900000元；五、驳回伟泰公司的其他本诉请求；六、驳回软件公司的其他反诉请求。
软件公司、伟泰公司均不服一审判决，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉。该院判决：一、维持无锡市惠山区人民法院（2011）惠商初字第0174号民事判决第一、二、四、五项；二、撤销无锡市惠山区人民法院（2011）惠商初字第0174号民事判决第三、六项；三、伟泰公司于判决发生法律效力之日起十日内支付软件公司鉴定费184800元、加固工程设计费84000元、加固工程施工费58621元，合计327421元；四、驳回软件公司的其他反诉请求。
本院认为：（一）软件公司主张伟泰公司隐瞒未办理人防工程审批手续以及防雷装置报建手续，没有及时解决与设计单位的债务，导致设计单位不配合工程验收，构成违约的理由能否成立。
1.关于人防审批与防雷装置报建手续的问题。本院认为，首先，双方在合同中并没有明确约定伟泰公司应当办理上述手续，在双方约定的项目手续移交清单中也不包括上述手续。虽然双方在合同中约定伟泰公司应当提供真实、合法、有效、完全的资料和信息，但双方在合同中已经明确该项目合法取得的是国土、发改、环保、规划消防等职能部门的基建手续，并注明施工许可证尚未办理，而事实上伟泰公司对双方合同中列明的相关手续已经合法取得。因此，仅从合同约定来看，得不出伟泰公司应向软件公司交付人防工程审批、防雷装置报建手续。其次，双方合同中明确约定合同签订后5个工作日内，伟泰公司应向软件公司提供办理项目转让所需的全套原件资料，而双方对项目资料已经进行了移交，软件公司在项目资料移交时并没有主张伟泰公司移交资料中缺少人防审批以及防雷装置报建手续。鉴于双方签订项目转让合同时，项目所涉工程尚未竣工验收，工程施工许可证没有办理，伟泰公司并没有在签订合同时承诺其已经办理了人防审批以及防雷装置报建手续，而双方在合同中没有约定人防审批以及防雷装置报建手续应由伟泰公司办理。因此，软件公司主张伟泰公司没有办理人防审批以及防雷装置报建手续构成违约，没有合同依据。
2.关于设计单位不配合工程验收的问题。本院认为，软件公司没有证据证明伟泰公司对设计单位负有债务，故其不能以设计单位不配合工程验收为由主张伟泰公司构成违约。
（二）软件公司没有支付全部项目转让款是否构成违约。本院认为，虽然伟泰公司因转让项目工程存在质量问题，对软件公司构成违约，但经鉴定，对工程质量问题采取加固措施费用为580000余元，而软件公司尚应向伟泰公司支付的转让价款为1730000余元，因此，软件公司就其应付的项目转让款中超出工程加固费用部分仍应向伟泰公司支付，现其没有支付，一、二审法院认定软件公司构成违约，并无不当。而且，二审法院不仅判决伟泰公司承担工程加固费用，还判决伟泰公司向软件公司支付违约金900000元，该判决结果对双方也是公平的。
（三）关于违约金问题。本院认为，双方合同中虽然约定一方违约，应当按照项目转让款的10%支付违约金。但我国法律规定的违约金以弥补损失为主，由于软件公司在一、二审审理期间没有对其主张的损失提供证据，一、二审法院根据伟泰公司的申请对违约金进行调整，并不违反法律规定。而且本案中双方均构成违约，一、二审法院对双方应支付的违约金均进行了调整，对双方也是公平的。
（四）关于质保金问题。本院认为，伟泰公司、软件公司以及工程施工方金厦公司三方约定工程质量保证金根据伟泰公司的通知由软件公司支付给金厦公司。现尚有500000元质保金软件公司没有向金厦公司支付，伟泰公司也没有通知软件公司向金厦公司支付该款项，而质保金是为了保证工程质量而预留的保证金，一、二审法院以该500000元质保金直接冲抵伟泰公司应对软件公司负担的工程质量加固修复费用，不违反法律规定，也不损害软件公司的利益。
综上，软件公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回无锡惠山软件产业发展有限公司的再审申请。
审 判 长 史承豪
审 判 员 王 欣
代理审判员 刘海平
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 潘 雁