山东省滨州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁16刑终137号
抗诉机关山东省博兴县人民检察院。
上诉人(原审被告人)王某甲，曾用名王某甲丁。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2015年10月13日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于博兴县看守所。
原审被告人李亚凯，曾用名李亚开。曾因犯盗窃罪，于2010年5月20日被滨州市滨城区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金六千元；曾因犯敲诈勒索罪，于2014年1月7日被博兴县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万元。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年9月23日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于博兴县看守所。
原审被告人郝某，曾用名郝丛丛。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2015年10月12日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。
辩护人郭如雪、赵莎莎，山东中捷律师事务所律师。
博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告人李亚凯犯职务侵占罪，原审被告人李亚凯、王某甲、郝某犯敲诈勒索罪一案，于二〇一六年五月十八日作出（2016）鲁1625刑初18号刑事判决。宣判后，博兴县人民检察院在法定期限内提出抗诉，原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对职务侵占罪部分公开开庭，对敲诈勒索罪部分，因涉及个人隐私，依法不公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员张艳、张白出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王某甲，原审被告人郝某及其辩护人郭如雪、赵莎莎，原审被告人李亚凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
(一)职务侵占罪的事实
2014年11月13日，被告人李亚凯被聘为山东华鲁伟业新板材有限公司的司机，负责驾驶一辆车牌号为鲁M×××××的黑色大众牌帕萨特轿车。此后，李亚凯在网络上发布信息，谎称是抵账的车辆,价格便宜要出卖,并与王某丙取得联系。11月28日下午,李亚凯乘保养车辆之机,在博兴县恒利汽修厂把车卖给王某丙,得款35000元后据为己有并逃匿。2014年12月15日,博兴县公安局城东派出所将该车追回，并退还给博兴县华鲁伟业新板业有限公司。经博兴县价格认证中心鉴定，该车价值134700元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人王某乙、王某丙、张某甲、朱某证言；机动车销售统一发票，注册登记机动车信息，公司营业执照，华鲁伟业公司应聘人员登记表、机动车驾驶证复印件，司机行程记录，车辆转让协议书、扣押决定书，扣押、发还物品清单；博兴县价格认证中心涉案物品价格鉴定(认证)结论书；被告人李亚凯供述。
(二)敲诈勒索罪的事实
2015年5月至7月期间，被告人李亚凯、王某甲、郝某共谋敲诈勒索他人。其中，李亚凯提意并假冒女性注册微信或陌陌号码，通过微信或陌陌聊天与被害人约定见面时间和地点后，安排郝某出面和被害人见面并发生性关系，随后李亚凯和王某甲在适当时机将被害人拦截，李亚凯冒充郝某的丈夫，王某甲冒充李亚凯的朋友，二人将被害人控制，采取殴打、恐吓报警等手段敲诈现金，实施敲诈勒索4人次，敲诈现金共计120000元，三人分赃。具体事实如下：
1.2015年5月26日晚，李亚凯、王某甲、郝某采用上述方式敲诈崔某现金14000元。
2.2015年6月份的一天晚上，李亚凯、王某甲、郝某采用上述方式，敲诈赵某现金8000元。
3.2015年7月份的一天晚上，李亚凯、王某甲、郝某采用上述方式，敲诈张某乙现金28000元。
4.2015年7月5日，李亚凯、王某甲、郝某采用上述方式，敲诈王某戊现金70000元。
2015年10月12日，王某甲主动到博兴县公安局投案，并供述了伙同李亚凯、郝某敲诈的事实。案发后，2015年11月24日，郝某家属退赔崔某10000元，退赔张某乙5000元，王某甲家属退赔张某乙10000元。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人王某戊、张某乙、崔某、赵某的陈述；证人王某丁证言；发破案经过、抓获经过，三被告人户籍证明，刑事判决书，刑满释放证明书，行政处罚决定书，王某戊手机短信取款记录信息，谅解书、收到条,收到证明；王某戊、崔某、赵某辨认的笔录；被告人李亚凯、王某甲、郝某的供述与辩解。
原审法院认为，被告人李亚凯利用担任博兴县华鲁伟业新板业有限公司司机的便利条件，把本单位财物非法出卖并将所得占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人李亚凯、王某甲、郝某结伙先后四次敲诈勒索他人钱财120000元，数额巨大，其行为均构成敲诈勒索罪。李亚凯系累犯，应当从重处罚；犯有数罪，应当数罪并罚。三被告人系共同犯罪，李亚凯提出犯意，在共同犯罪中组织指挥，起主要作用，是主犯；王某甲、郝某在共同犯罪中按照李亚凯的安排实施犯罪行为，起辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。但在敲诈行为中，王某甲对被害人实施了殴打行为，在量刑时予以考虑。王某甲、郝某退还赃款25000元，可以酌情从轻处罚。综合考虑二被告人在本案中所起的作用，对二人减轻处罚。三被告人自愿认罪，可以从轻处罚。四名被害人存在过错，对三被告人酌情从轻处罚。据此，对于被告人李亚凯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十四条、第六十九条、第六十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款之规定，对于被告人王某甲、郝某，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款之规定，以被告人李亚凯犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金五万元；被告人王某甲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金三万元；被告人郝某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元。
宣判后，博兴县人民检察院提出抗诉意见如下：一审判决认定王某甲、郝某系敲诈勒索共同犯罪中的从犯属适用法律错误，在该起共同犯罪中李亚凯、王某甲、郝某仅分工不同，但作用相当，不应区分主从犯，一审认定王某甲、郝某从犯，导致对二人量刑畸轻；一审判决认定被害人有过错系认定事实错误，本案中的四名被害人均是被李亚凯引诱与郝某发生性关系，后遭李亚凯、王某甲敲诈而被迫交出钱财，无证据表明四被害人在本案中具有过错；本案中，王某甲有自首、退赔情节，郝某无自首，有坦白、退赔情节，虽王某甲在敲诈行为中有殴打被害人的酌定从重情节，但应先考量法定从轻情节，而不应过多考量酌定情节，一审对王某甲、郝某的量刑上明显失衡；一审判决未对被告人的违法所得进行追缴或责令退赔。综上，特提出抗诉，请求依法判处。
滨州市人民检察院提出如下支持抗诉意见：一审判决认定王某甲、郝某为从犯并减轻处罚显属不当，李亚凯、王某甲、郝某三人在共同犯罪中分工负责、互相配合、缺一不可，作用相当，不宜划分主从犯；一审认定被害人具有过错不当，本案中，被害人的行为虽然有违基本道德观念，但系在被告人的诱骗下所为，该行为不构成刑法意义上的过错；一审判决未对被告人的非法所得进行追缴或责令退赔，属适用法律错误。
被告人王某甲以“一审量刑过重”为由提出上诉，请求依法改判。
经二审审理查明的事实及认定事实的证据与一审相同。
本院认为，原审被告人李亚凯利用担任博兴县华鲁伟业新板业有限公司司机的便利条件，把本单位财物非法出卖并将所得占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。上诉人（原审被告人）王某甲及原审被告人李亚凯、郝某结伙先后四次敲诈勒索他人钱财120000元，数额巨大，其行为均构成敲诈勒索罪。李亚凯系累犯，应当从重处罚。李亚凯犯有数罪，应当数罪并罚。王某甲犯罪后，有自动投案的情形并如实供述犯罪事实，成立自首，可从轻处罚。郝某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。在共同敲诈勒索犯罪中，李亚凯起主要作用，系主犯；王某甲起次要作用，郝某起辅助作用，二人属从犯，依法减轻处罚。王某甲、郝某退还赃款25000元，可以酌情从轻处罚。敲诈勒索事实中的被害人对案发存在一定过错，对李亚凯、王某甲、郝某酌情从轻处罚。
关于抗诉机关提出“一审判决认定王某甲、郝某系敲诈勒索共同犯罪中的从犯属适用法律错误，在该起共同犯罪中李亚凯、王某甲、郝某仅分工不同，但作用相当，不应区分主从犯，一审认定王某甲、郝某从犯，导致对二人量刑畸轻”的抗诉理由，经审理认为，在共同敲诈勒索犯罪中，李亚凯提出犯意，并策划、指挥，且主导实施具体的敲诈勒索行为；王某甲在共同犯罪中按照李亚凯的安排，协助实施敲诈勒索行为；郝某在共同犯罪中按照李亚凯的安排，为实施敲诈勒索制造借口和条件。根据三人在共同犯罪中的所起作用及分工情况，一审判决认定李亚凯系主犯，王某甲、郝某系从犯，并无不当，据此对王某甲、郝某减轻处罚，依法有据，并无因此导致量刑畸轻的情形。对上述抗诉理由不予采纳。关于抗诉机关提出“一审判决认定被害人有过错系认定事实错误，本案中的四名被害人均是被李亚凯引诱与郝某发生性关系，后遭李亚凯、王某甲敲诈而被迫交出钱财，无证据表明四被害人在本案中具有过错”的抗诉理由，经审理认为，被害人基于满足私欲与郝某发生不正当两性关系，严重违背公序良俗，后导致案发，被害人在此具有一定过错，对上述抗诉理由不予采纳。关于抗诉机关提出“本案中，王某甲有自首、退赔情节，郝某无自首，有坦白、退赔情节，虽王某甲在敲诈行为中有殴打被害人的酌定从重情节，但应先考量法定从轻情节，而不应过多考量酌定情节，一审对王某甲、郝某的量刑上明显失衡”的抗诉理由，经审理认为，一审认定王某甲有自首情节，郝某有坦白情节，该两情节均是法定可以从轻的情节；王某甲、郝某均为从犯，一审予以减轻处罚，符合法律规定；共同犯罪中，王某甲属于起次要作用，郝某属起辅助作用，对二人减轻处罚的程度应有所区别，一审判决对二人的量刑并无明显失衡情形。对该抗诉意见不予支持。关于抗诉机关提出“一审判决未对被告人的违法所得进行追缴或责令退赔”的抗诉意见，经审理认为，对于三人敲诈勒索的钱款，除扣减退赃的部分，其余应按刑法六十四条的规定应予以追缴，一审漏判，应予依法纠正，对该抗诉意见予以支持。
关于上诉人王某甲提出“一审量刑过重”的上诉理由，经审理认为，原审判决已依据其系从犯的情节对其予以了减轻处罚，量刑并无不当，对该上诉理由不予采纳。
原审判决认定事实清楚，定罪正确，量刑并无不当，但未依法对犯罪所得予以追缴，对此予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持博兴县人民法院（2016）鲁1625刑初18号刑事判决中对三被告人的定罪处刑部分；
二、继续对原审被告人李亚凯、郝某及上诉人王某甲的违法犯罪所得进行追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 于国俊
审 判 员 张树民
代理审判员 刘超元
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 范 群