甘肃省金昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘03民终87号上诉人（原审被告）：张洪杰，男，1973年7月7日出生，汉族，住青海省西宁市。被上诉人（原审原告）：青海新联装饰工程有限公司。住所地青海省西宁市城东区湟中路**号青藏花园**号楼***室。法定代表人：谢秋根，经理。委托诉讼代理人：陈学忠，青海晨雨阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢靖，青海晨雨阳律师事务所律师。原审被告：杨英莲，女，1971年3月15日出生，汉族，住青海省西宁市。原审被告：杨如喜，男，1976年1月24日出生，汉族，住青海省西宁市。上诉人张洪杰因与被上诉人青海新联装饰工程有限公司（以下简称新联公司）、原审被告杨英莲、杨如喜建设工程施工合同纠纷一案，不服永昌县人民法院（2016）甘0321民初1456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张洪杰、被上诉人新联公司的委托诉讼代理人谢靖到庭参加诉讼。杨英莲、杨如喜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法按撤回上诉处理。本案现已审理终结。张洪杰上诉请求：撤销原判，依法驳回新联公司的起诉。事实和理由：2013年1月30日《建设工程施工合同》的主体是蒋欣桥与甘肃聪辉早胜牛业有限公司（以下简称聪辉牛业）第二项目部。新联公司依据该份合同主张权利，原告、被告主体均不适格，应当依法驳回新联公司的起诉。1.2013年1月30日的合同名称为《内部承包合同书》，不是一审法院认定的《建设工程施工合同》，该合同第十二条第五项约定”此工程由原发包方同意打入乙方在金昌设立的指定帐户。此工程由甲乙双方同意挂靠在甘肃聪辉牛业有限公司内部工程项目部”、合同第六条”工程内容：包工包料，乙方按甲方签订总合同的原始合同各项条款执行”。依此约定，说明蒋欣桥与张洪杰等上诉人的地位是一样的，都是聪辉牛业的项目部。张洪杰收到涉案款项后，在自己的帐户中短暂停留后即全部支付给发包方聪辉牛业。因此，涉案工程是聪辉牛业将工程发包给蒋欣桥与张洪杰，蒋欣桥与张洪杰仅是从聪辉牛业处承包工程，合同的另一方主体应当是聪辉牛业，与新联公司及张洪杰均无关；2.《内部承包合同书》中记载的乙方系蒋欣桥，新联公司仅在合同中加盖公章，该公章也是蒋欣桥利用担任新联公司法定代表人的便利条件，利用其权力加盖的，并不能说明合同主体是新联公司。涉案款项是以蒋欣桥个人名义支付。因此，合同主体是蒋欣桥个人而不是新联公司；3.2013年3月29日张洪杰与蒋欣桥、周银华、金安银签订《建设工程施工合同》，废止了2013年1月30日的《内部承包合同书》。按照2013年1月30日的《内部承包合同书》第十三条约定，该合同一式四份，甲乙双方各执两份。签订第二份合同时，将蒋欣桥持有的其中一份《内部承包合同书》撕毁，并要求蒋欣桥将另一份《内部承包合同书》撕毁。因基于对蒋欣桥信任，蒋欣桥手中仅持有一份合同的情况下，未要求蒋欣桥将另一份合同撕毁。现蒋欣桥利用张洪杰对其信任，利用其持有的另一份合同主张权利。诉讼中，新联公司无法出示另外一份《内部承包合同书》，说明《内部承包合同书》已经废止；4.周扬、周军合同诈骗案的侦破线索，是根据蒋欣桥、周银华、金安银的报案。正是因第一份合同已废止，蒋欣桥、周银华、金安银才以受害人名义向公安机关报案。张洪杰等上诉人与蒋欣桥、周银华、金安银均是周扬、周军合同诈骗案的受害者，所受的损失应当通过公安机关追赃予以减少，双方不存在相互追讨的问题。新联公司辩称，判断合同法律关系，不能仅从合同的标题予以界定，应当从合同的具体内容综合判断。本案中，双方当事人签订的合同虽名为《内部承包合同书》，但合同约定新联公司作为施工人，完成总承包人交给的施工任务，总承包人按照约定提供必要的条件并支付工程价款。涉案合同内容符合建设工程施工合同的构成要件。双方签订的合同虽名为《内部承包合同书》，但实际属《建设工程施工合同》；2013年1月30日的合同与2013年3月29日的合同标的不是同一标的。蒋欣桥、金安银在一审中明确证实两份合同的标的不一样。3月29日合同签订前，新联公司已经向张洪杰等上诉人支付保证金125万元，该保证金属向2013年1月30日合同缴纳；2013年1月30日合同第十二条第五项虽约定工程由甲乙双方同意挂靠在甘肃聪辉牛业有限公司内部工程项目部，但该约定事先未经业主聪辉牛业同意，事后也未得到聪辉牛业追认。因此，该约定系无效条款。张洪杰等上诉人以此主张合同主体不适格的理由，没有法律依据；新联公司与周扬、周军之间并不存在合同关系，也未向二人处分财产。张洪杰等上诉人将周扬、周军合同诈骗案与本案混为一谈，没有法律和事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，请求二审予以维持。一审法院认定事实：杨英莲、张洪杰系夫妻。西宁城北英杰钢模板经营部（以下简称英杰经营部）登记业主为杨英莲，实际经营者是张洪杰，于2015年4月9日注销。杨如喜由张洪杰雇佣代理其管理涉案工程施工等事宜。2012年12月10日，张洪杰与聪辉牛业签订合作协议书，承包聪辉牛业300栋牛棚建设工程项目。2013年1月30日，新联公司与英杰经营部、张洪杰签订《建设工程施工合同》，约定：聪辉牛业的50栋牛棚建设工程承包给新联公司。新联公司交纳130万元的保证金。自2013年3月1日至3月15日开工进场，英杰经营部、张洪杰应在新联公司进场后24小时内预支付总工程款的25%并退还保证金。合同签订后，由英杰经营部、张洪杰向新联公司下达进场通知书。2013年1月31日至2013年3月29日期间，新联公司向英杰经营部、张洪杰交纳保证金共计125万元。2013年3月29日，英杰经营部、张洪杰又与蒋欣桥、周银华、金安银签订合同，由上述三人承包聪辉牛业50栋牛棚建设工程，其合同内容和新联公司与英杰经营部、张洪杰签订的合同内容类同，但没有约定开工时间。蒋欣桥、周银华、金安银也没有按照合同约定交纳保证金，但在工程准备过程中，杨如喜向三人收取了启动资金。后因该项目涉嫌合同诈骗，牛棚建设未能施工。英杰经营部、张洪杰也未向新联公司退还保证金。另查明，蒋欣桥系新联公司原法定代表人，金安银系新联公司会计。2013年7月17日，新联公司法定代表人由蒋欣桥变更为谢辉鹏。2013年10月8日，新联公司法定代表人由谢辉鹏变更为谢秋根。新联公司没有建筑施工资质。一审法院认为，虽然新联公司与英杰经营部、张洪杰签订的《建设工程施工合同》中约定承包的牛棚数量和蒋欣桥、周银华、金安银在2013年3月29日与英杰经营部、张洪杰签订的《内部承包合同》中约定的承包牛棚数量同为50栋，但张洪杰从聪辉牛业承包的牛棚建设总数量为300栋，被告又没有证据证明将新联公司签订的合同权利义务全部转让给蒋欣桥、周银华、金安银以个人名义签订的合同中，故两份合同的标的虽数量相同，但并不是同一标的。新联公司与英杰经营部、张洪杰签订《建设工程施工合同》，系该份合同的相对人。新联公司的诉讼主体适格。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，本案中，新联公司没有施工资质，其签订的《建设工程施工合同》违反了法律的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条”有下列情形之一的，合同无效：......(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，新联公司与英杰经营部、张洪杰签订的合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。新联公司向英杰经营部交纳的125万元保证金，英杰经营部、张洪杰应当予以返还。英杰经营部系个体工商户，于2015年4月9日注销。杨英莲为其登记的业主，张洪杰为其实际经营者，二人系夫妻。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十一条”起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主”、第四十三条”在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿”的规定，英杰经营部的债务应当由杨英莲、张洪杰共同承担。新联公司请求杨英莲、张洪杰返还保证金125万元的诉讼请求，予以支持。英杰经营部的诉讼主体不适格，新联公司要求英杰经营部返还保证金125万元的诉讼请求，不予支持。因杨如喜系张洪杰的代理人，其民事行为应当由张洪杰承担法律后果，杨如喜的抗辩理由成立，予以采纳，且新联公司没有证据证明杨如喜收取其125万元保证金的事实，新联公司要求杨如喜返还保证金的诉讼请求，亦不予支持。新联公司要求四被告返还启动资金15万元的诉讼请求，因新联公司的原法定代表人、原财务人员均不认可向杨如喜支付启动资金系履行职务行为，新联公司又未能提供证据证明上述款项是新联公司为履行其签订的《建设工程施工合同》支付，故新联公司请求四被告返还启动资金15万元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十一条、第四十三条规定，判决：一、杨英莲、张洪杰于判决生效后三十日内返还新联公司保证金125万元；二、驳回新联公司的其他诉讼请求。案件受理费17400元，由新联公司负担1864元，杨英莲、张洪杰负担15536元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，一审法院认定事实正确，本院予以确认。本院认为，2013年1月30日的《内部承包合同书》中，载明的甲方为英杰经营部，并由张洪杰签名、英杰经营部和杨英莲盖章，乙方处由蒋欣桥签名并由新联公司盖章。按照《内部承包合同书》载明的内容，该合同的主体双方应当分别系英杰经营部与新联公司。蒋欣桥原系新联公司法定代表人，是依照法律或者新联公司组织章程规定，代表新联公司行使职权的负责人，其行为由新联公司承担。二审诉讼中，张洪杰也明确陈述蒋欣桥的行为属新联公司的行为，并由蒋欣桥在合同中签字后要求加盖新联公司公章而完善合同。因此，张洪杰上诉主张《内部承包合同书》的主体系蒋欣桥的理由不能成立。《内部承包合同书》第十二条第五项约定”此工程由原发包方同意打入乙方在金昌设立的指定帐户。此工程由甲乙双方同意挂靠在甘肃聪辉牛业有限公司内部工程项目部”，因条款属双方为聪辉牛业设定的权利义务，未经聪辉牛业同意，该条款对聪辉牛业不发生法律效力。张洪杰以此主张合同的另一方主体系聪辉牛业的理由也不能成立。英杰经营部与新联公司在《内部承包合同书》中约定，新联公司完成聪辉牛业的牛棚建设工程项目，英杰经营部支付工程款，合同还约定了工程造价、工程内容、付款方式、竣工验收、追加工程量及双方责任，该合同的内容属建设工程施工合同，一审法院认定双方签订的《内部承包合同书》属建设工程施工合同，符合法律规定。2013年3月29日的《建设工程施工合同》中，载明的甲方为英杰经营部，并由张洪杰在合同中签名。乙方为蒋欣桥、周银华、金安银，并由三人分别签名。蒋欣桥、金安银在诉讼中明确陈述该合同与2013年1月30日的《内部承包合同书》属不同的两份合同。蒋欣桥与周银华、金安银三人共同与英杰经营部签订《建设工程施工合同》，合同第十一条第五款约定工程款由甲方同意打入乙方金安银在金昌设立的指定帐户，而并非打入如第一份合同中约定的乙方新联公司帐户。张洪杰与新联公司于2013年1月30日签订《内部承包合同书》时知道蒋欣桥系新联公司法定代表人，仍要求新联公司在合同中盖章，在时隔不到两个月时间与蒋欣桥、周银华、金安银三人签订《建设工程施工合同》时，新联公司未在合同中盖章。以上事实说明，蒋欣桥在2013年3月29日的《建设工程施工合同》中签字的行为，属其个人行为，不属于代表新联公司行使职权的行为。蒋欣桥与周银华、金安银无权废止新联公司与英杰经营部签订的《内部承包合同书》。在签订2013年3月29日的《建设工程施工合同》时，合同签约双方也未对2013年1月30日《内部承包合同书》中实际缴纳的125万元保证金予以处理。因此，张洪杰上诉主张2013年3月29日的《建设工程施工合同》是对2013年1月30日《内部承包合同书》予以废止的理由，依法不能成立，对该项上诉理由，本院不予支持。2013年1月30日的《内部承包合同书》是蒋欣桥以新联公司法定代表人的身份与英杰经营部签订，合同主体双方是新联公司与英杰经营部。合同签订后，英杰经营部向蒋欣桥出具收条，收到合同约定的保证金125万元，符合合同约定的内容。该收取保证金的行为也发生在蒋欣桥与周银华、金安银三人共同与英杰经营部签订《建设工程施工合同》之前。收条中载明款项系工程押金，符合《内部承包合同书》中约定的款项性质。因此，涉案125万元属2013年1月30日的《内部承包合同书》保证金。张洪杰辩解该笔款履行蒋欣桥与周银华、金安银三人共同与英杰经营部签订的《建设工程施工合同》的理由，与事实不符。因双方签订的合同无效，英杰经营部应当向新联公司返还已收取的保证金125万元。现英杰经营部已被工商行政管理部门注销，丧失民事主体资格。一审法院仍将英杰经营部列为诉讼主体，违反法律规定。英杰经营部的债务依法应当由张洪杰、杨英莲承担。综上所述，上诉人张洪杰的上诉理由均不能成立。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由张洪杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴建红代理审判员  蔡中利代理审判员  张 琴二〇一七年五月二十二日书 记 员  刘 蓉