浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙台刑二终字第219号
原公诉机关浙江省三门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）祝某，农民。2014年8月27日因犯盗窃罪被浙江省温岭市人民法院判处拘役5个月，并处罚金人民币4000元，同年12月2日刑满释放。2014年12月2日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年12月23日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。
辩护人李永都，浙江新台州律师事务所律师。
浙江省三门县人民法院审理浙江省三门县人民检察院指控原审被告人祝某犯盗窃罪一案，于2015年5月26日作出（2015）台三刑初字第198号刑事判决。原审被告人祝某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，并通知了台州市法律援助中心为被告人祝某指定了律师，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员孙婷婷出庭履行职务。上诉人（原审被告人）祝某及其辩护人李永都到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2011年6月26日，被告人祝某伙同梁福星、吴章华、肖家起（三人均已判决）经商量，一起驾车来到三门偷东西。到三门后，由梁福星开车负责接应，祝某、吴章华、肖家起到街上寻找目标。后吴章华、肖家起来到三门县首府广场C-132号大白鲨专卖店，由肖家起假装买衣服吸引营业员注意力，吴章华趁机窃得被害人郑某甲放在柜台边椅子上的一只钱包，内有人民币3560元，所得赃款被四人平分。案发后，梁福星已退赔被害人相应的经济损失。
二、2011年7月4日，被告人祝某伙同梁福星、吴章华、肖家起经商量，一起驾车来到玉环偷东西。到玉环后，由梁福星在车上负责接应，祝某、吴章华、肖家起来到玉环县楚门镇直塘路259号万润通信店，由吴章华和肖家起假装买手机负责掩护，祝某趁机在店内收银台抽屉里窃得被害人覃某3520元现金，所得赃款被四人平分。案发后，梁福星已退赔被害人相应的经济损失。
三、2011年7月7日，被告人祝某伙同梁福星、吴章华、肖家起、梁大国（已判决）经商量，一起驾车来到玉环偷东西。到玉环后，梁福星在车上负责接应，祝某、吴章华、肖家起、梁大国来到玉环县大麦屿街道陈屿东升街东升手机店，由吴章华、肖家起、梁大国三人假装买手机负责掩护，祝某趁机在店内手机柜台里窃得被害人郑某乙五部OPPO手机。所窃得的五部手机被祝某和梁福星等人以5000元的价格卖给辛均高（已判决），所得赃款被五人平分。经鉴定，被盗的五部手机价值人民币10400元。案发后，辛均高已退赔被害人相应的经济损失。
四、2011年7月9日，被告人祝某伙同梁福星、吴章华、肖家起经商量，一起驾车来到临海杜桥偷东西。到临海杜桥后，四人来到临海市杜桥镇府前街271号金立手机店，由梁福星、吴章华、肖家起假装买手机负责掩护，祝某趁机在店内手机柜台里窃得被害人林某五部步步高手机。所窃得的五部手机被梁福星等人以3000多元的价格卖给钟立军（已判决），所得赃款被四人平分。经鉴定，被盗的五部手机价值人民币5000元。案发后，钟立军已退赔被害人相应的经济损失。
五、2011年7月15日，被告人祝某伙同梁福星、吴章华、肖家起、阿凤（身份不明）五人经商量，一起驾车来到东阳、义乌偷东西。五人先来到东阳市吴宁东路39号华联手机店，由梁福星、吴章华、肖家起、阿凤假装买手机负责掩护，祝某趁机在店内手机柜台里窃得被害人王某甲四部诺基亚手机。得手后，五人又驾车来到义乌市城北路46号时空专营店，由梁福星、吴章华、肖家起、阿凤假装买手机负责掩护，祝某趁机在店内的手机柜台里窃得被害人朱某七部步步高手机。所窃得的十一部手机被梁福星等人以六、七千元的价格卖给钟立军，所得赃款被五人平分。经鉴定，被盗的四部诺基亚手机价值人民币6900元，被盗的七部步步高手机价值人民币8300元。案发后，钟立军已退赔被害人相应的经济损失。
六、2011年7月16日，被告人祝某伙同梁福星、吴章华、肖家起、阿凤经商量，一起来到义乌偷东西。到义乌后，梁福星在车上负责接应，吴章华、肖家起、祝某、阿凤四人来到义乌市荷叶塘路东路7号NOKIA手机店，由吴章华、肖家起、阿凤负责掩护，祝某趁机在店内手机柜台里窃得被害人王某乙四部诺基亚手机。所窃得的四部手机被祝某等人以2800元价格卖给辛均高，所得赃款被五人平分。经鉴定，被盗的手机价值人民币5400元。案发后，辛均高已退赔被害人相应的经济损失。
七、2011年7月24日，被告人祝某伙同梁福星、吴章华、肖家起、梁大国经商量，一起驾车来到新昌偷东西。到新昌后分成两组，由梁福星和吴章华一组，肖家起、梁大国、祝某一组。肖家起、梁大国、祝某先来到新昌县南明街道鼓山中路142号原野花行，由肖家起和梁大国假装买花负责掩护，祝某趁机在店内桌子上窃得被害人赵某一部苹果四代手机。随后，三人又来到新昌县南明街道胜利路19号衣小铺服装店，由肖家起和祝某假装买衣服负责掩护，梁大国趁机在店内桌子上窃得被害人潘某一部白色OPPOT15手机。所窃得的两部手机被梁福星等人以3000元的价格卖给钟立军，所得赃款被五人平分。经鉴定，被盗的苹果手机价值人民币4680元，被盗的OPPO手机价值人民币1162元。案发后，钟立军已退赔被害人相应的经济损失。
八、2011年7月25日，被告人祝某伙同梁福星、吴章华、肖家起、梁大国经商量，一起驾车来到绍兴越城区偷东西。到绍兴越城区后，梁福星和吴章华在车上接应，肖家起、梁大国、祝某三人来到绍兴越城区东街138号的苹果手机店，由肖家起和梁大国假装买手机负责掩护，祝某趁机在店内手机柜台里窃得被害人付某一部全新苹果四代手机。所窃得的手机被祝某和梁福星等人以4500元的价格卖给辛均高，所得赃款被五人平分。经鉴定，被盗手机价值人民币4750元。案发后，辛均高赔偿了被害人相应的经济损失。
九、2011年7月26日，被告人祝某伙同梁福星、梁大国、吴章华、余五华（另案处理）经商量，一起驾车来到三门偷东西。到三门后，由梁福星、梁大国负责在车上接应，吴章华、祝某、余五华来到三门县海游镇建民路名媛名品店，窃得被害人黄某放在桌子上的一部苹果四代手机。经鉴定，该被盗苹果手机价值人民币3910元。案发后，梁福星、梁大国赔偿了被害人相应的经济损失。
原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人祝某有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币八千元。追缴被告人祝某的违法所得人民币六千七百八十元。
被告人祝某上诉称：侦查机关提供的证据并不能说明如何锁定上诉人有可能是同案犯口中的“阿红”。其本人平时有将身份证借给老乡、朋友使用的情况，存在被他人冒用的可能性。上诉人2011年6月一直在照顾老婆和刚满月的儿子，没有作案时间，未参与公诉机关指控的盗窃犯罪。综上，请求法庭依法改判。
被告人的辩护人发表辩护意见称：1、现有证据确认上诉人为“阿红”证据不足，未形成完整的证据锁链，证据本身也存在瑕疵。2、假设上诉人参与了盗窃，本案发生在2014年盗窃之前，属于漏罪，并不属于有前科，一审量刑过重。综上，请求法庭依法改判。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人祝某犯盗窃罪的证据有同案犯梁福星、吴章华、肖家起、梁大国、辛均高、钟立军等的供述，被害人黄某、潘某等的陈述，辨认笔录及照片，价格鉴定结论书，情况说明，归案经过，常住人口信息及证明等。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1、同案犯梁福星、吴章华、肖家起、梁大国均供述同伙“阿红”共同参与盗窃，也均辨认出祝某就是外号叫“阿红”的人；被告人辛均高、钟立军均辨认出祝某参与销赃。上述证据能相互印证，形成了证据锁链，足以认定祝某参与本案盗窃的犯罪事实。被告人祝某及其辩护人认为一审认定被告人参与盗窃证据不足的意见与事实及法律不符，不予采纳。2、一审认定被告人祝某有前科确有错误，辩护人该点意见成立。但一审对被告人的量刑仍在法定幅度之内，并未畸重，故二审对量刑不予改判。
本院认为，上诉人（原审被告人）祝某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币57582元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员要求驳回上诉的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张虎林
审 判 员 王学富
代理审判员 郑婷婷
二〇一五年十一月四日
书 记 员 徐祖巧