浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终568号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司，住所地湖南省娄底市娄星区氐星路14号（新一佳对面）。
负责人：李霁，该分公司经理。
委托诉讼代理人：姚玉章，浙江东方绿洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐滔，浙江东方绿洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某，女，1968年6月25日出生，汉族，湖南省汉寿县人，住湖南省汉寿县。
被上诉人（原审原告）：杨开平，男，1965年11月3日出生，汉族，湖南省汉寿县人，住湖南省汉寿县。
被上诉人（原审原告）：杨某1，女，2007年10月30日出生，汉族，湖南省汉寿县人，住湖南省汉寿县。
法定代理人：刘某，女，1968年6月25日出生，湖南省汉寿县人，汉族，住湖南省汉寿县。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：许火堂，浙江兴熙律师事务所律师。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：左蒙蒙，浙江兴熙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖冬其，男，1972年1月29日出生，汉族，湖南省涟源市人，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：赵小雷，浙江广诚律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘某、杨开平、杨某1、肖冬其机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2017）浙0522民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回一审刘某、杨开平、杨某1对保险公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由刘某、杨开平、杨某1、肖冬其承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审案由为生命权、健康权、身体权纠纷，而根据判决内若所反映的事实，本案应为提供劳务者受害责任纠纷，应适用侵权责任法相关规定。二、一审法院程序严重违法，将必要共同诉讼人即直接侵权人遗漏，导致本案事实不清，应发回重审。且本案系重大责任事故，如死者杨某2仅负次要责任，侵权人已涉嫌犯罪，一审法院应根据相关规定向有关部门提出司法建议，并按照先刑后民的原则来处理。三、本案不属于交通事故，依法不属于保险范围，保险公司不承担保险责任。一是本次事故发生在施工场地而非公共道路，肇事车辆亦处于静止状态而非通行状态，保险公司依法不承担交强险赔偿责任，一审法院随意扩大解释，适用法律错误。二是施工单位没有尽到安全保障义务，存在过错，刘某、杨开平、杨某1放弃对施工单位的赔偿请求，该行为是保险公司商业险拒赔事由，且根据保险合同约定，死者杨某2作为操作人员没有特种设备作业人员证，也存在过错，属于商业三者险拒赔范围。
刘某、杨开平、杨某1辩称，本案属于交通事故，一、本案肇事车辆属重型专项作业车，主要用于特殊作业而非道路行驶，事故也多发于特殊作业过程中，将作业过程中发生的事故认定为交通事故是为了更有力地保护投保人权益。二、本案虽发生在公共道路外，但确实造成了人身损害，与道路交通事故的受害人没有本质区别，应给予同样的社会救济，符合法律规定，应依法得到赔偿。三、保监厅函[2008]345号就该问题作出过批复，特种车辆在进行作业时发生事故，可比照适用《机动车交通事故责任强制保险条例》。因此，一审法院认定本案所涉事故属于交通事故保险适用范围，构成保险事故是正确的。
肖冬其辩称，本次事故由公安机关处理，报备安检部分，不构成重大责任事故，是意外事件。本案系交通事故，适用交强险和商业险，同意刘某、杨开平、杨某1的答辩意见，施工单位即使存在过错，也应有保险公司先赔偿后向施工单位追偿，死者杨某2是辅助人员并非操作人员，且一审在责任认定时已经扣除了死者杨某2因过错应承担的责任比例。
刘某、杨开平、杨某1向一审法院起诉请求：1.肖冬其赔偿刘某、杨开平、杨某11050911.4元；2.保险公司在保险责任范围内对上述第一项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由肖冬其、保险公司承担。一审法院认定事实：2016年12月14日下午，案外人杨兵驾驶肖冬其所有的湘Ａ×××××混凝土泵车，与受害人杨某2到江苏荣德建设有限公司的施工场地卸载商品砼。杨某2系肖冬其的雇员。当晚19时左右，受害人杨某2在作业过程中被湘Ａ×××××混凝土泵车撞击受伤，后经抢救无效，于2016年12月23日死亡。事故发生后，在人民调解委员会的协调下，刘某、杨开平、杨某1与肖冬其多次协商，未能就赔偿问题达成协议。湘Ａ×××××混凝土泵车在保险公司处投保了交强险、商业险，事故发生在保险期间内。第三者责任保险金额1000000元，不计免赔。杨某2生前住院9天，花去医疗费49240.15元，住院护理费1380元，刘某系杨某2母亲，杨开平系杨某2父亲，杨容系杨某2妹妹，杨某1系杨某2女儿。肖冬其支付医疗费33000元。
一审法院认为，杨某2系肖冬其雇员，其在作业过程受伤死亡，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故肖冬其应承担赔偿责任。保险公司辩称，本次事故不属交通事故范畴，其不应承担交强险、第三者责任保险。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（五）款规定：“交通事故，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或财产损失的事件”。该条对交通事故发生时的车辆状态是属于行驶还是处于静止并无明确规定。本案事故发生场所虽不在道路上，但依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条（原第四十三条）规定：“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例”。本案事故车辆属于特种作业车辆，该车经常会处于在道路以外的地方从事特种作业，其风险在其投保时保险公司对此应当明知。中国保险监督管理委员会2008年12月5日作出的保监厅函[2008]345号：“根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条（现第四十四条）的立法精神，用于起重的特种机动车辆在进行作业时发生的责任事故，可以参照适用该条例”。中国保险监督管理委员会作为中国商业保险的主管机关，依法对保险企业的经营活动进行监督管理和业务指导，其作出的复函可适用于全国商业保险公司的经营活动。本案事故应当适用《机动车交通事故责任强制保险条例》。保险公司应在交强险、第三者商业责任险限额内进行赔付。关于保险公司要求扣除非医保用药的辩解意见，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具有医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担举证责任”。根据这一规定，并没有将医疗费的范围限定在医保用药范围内。保险公司对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。庭审中，其未提交相应证据予以证明，故该院对该辩论意见不予采纳。刘某、杨开平、杨某1主张的被扶养人杨紫生活费，杨某1母亲也应为扶养人。对于刘某、杨开平、杨某1主张刘某、杨开平生活费，未证明其没有劳动能力，及无其他生活来源，该院不予支持。刘某、杨开平、杨某1主张交通费3600元，根据刘某、杨开平、杨某1所在地，需往返的实际情况，该院酌定为2500元。对于刘某、杨开平、杨某1主张的误工费，其未提供充分的证据材料加以证明，该院不予支持。刘某、杨开平、杨某1主张住宿费18000元，考虑处理事务的实际情况，该院酌定5000元。刘某、杨开平、杨某1主张精神损害抚慰金50000元，因杨某2自身疏于安全防犯，该院确定精神损害抚慰金40000元。依照我国法律的有关规定及浙江省有关规定的赔偿计算标准，结合刘某、杨开平、杨某1诉请，该院确定刘某、杨开平、杨某1的损失为：医疗费49240.15元、护理费1380元、住院伙食补助费270元（30元/天×9天）、丧葬费25859.5元、死亡赔偿金422500元（21125元/年×20年）、被扶养人生活费72486元/年（16108元/年×9÷2）、交通费2500元、住宿费5000元，另精神损害抚慰金40000元,合计619235.65元。对于刘某、杨开平、杨某1诉讼请求中不当部分，该院不予支持。保险公司在交强险项下支付刘某、杨开平、杨某1的赔偿限额120000元（医疗费10000元＋护理费1380元＋精神损害抚慰金40000元＋丧葬费25859.5元＋交通费2500元＋住宿费5000元＋被扶养人生活费35260.5元）。交强险不足部分499235.65元（619235.65元-120000元），因杨某2在工作过程中未注意安全，故该院确定肖冬其作为雇主承担80%的赔偿责任。保险公司在第三者责任保险承担399388.52元（499235.65元×80%）,肖冬其已支付的医疗费33000元,归并后,保险公司支付刘某、杨开平、杨某1486388.52元（120000元＋399388.52元-33000元）,保险公司返还肖冬其33000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（五）款,《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、保险公司赔偿刘某、杨开平、杨某1486388.52元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回刘某、杨开平、杨某1其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5655元,财产保全费5000元，合计10655元（缓），由刘某、杨开平、杨某1承担2823元，肖冬其承担7832元。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审认定的一致。对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：保险公司应否承担保险责任的问题。
一、保险公司应当在交强险限额内承担赔偿责任。保险公司上诉认为其不应承担交强险的赔偿责任，理由主要有两点：一是本案事故并非发生在公共道路上；二是事故发生时肇事车辆处于静止状态。对此，本院分析如下：根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条，机动车在道路以外地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿比照适用该条例。又依据《中华人民共和国道路交通安全法》、《机动车交通事故责任强制保险条例》的相关规定，交强险理赔的适用有两种情形，其一为属于交通事故，其二为虽不属于交通事故，但可参照交通事故处理。判断的关键有两点，其一为是否在道路之上，其二为车辆是否处于通行状态。依据上述要素，如果车辆在道路上造成第三人人身伤亡或财产损失，此种情形下不论车辆是处于运动抑或静止状态均不影响对事故属于交通事故的认定，交强险均应予以理赔；如果车辆在道路以外的地方造成第三人人身伤亡或财产损失，此种情形下只有车辆是处于通行状态之下方可参照交通事故处理，才有交强险适用的余地。本案中，所涉事故发生在施工场地，不属于《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定中的“道路”范围，属于机动车在道路以外的地方发生的事故，但对于肇事车辆是否处于静止状态的问题，保险公司对于事故发生时肇事车辆处于静止状态而非通行状态之事实并未提供有效证据证明，应承担举证不利的后果，且根据中国保险监督管理委员会保监厅函[2008]345号之规定，用于起重的特种机动车辆在进行作业时发生的责任事故，可以参照适用《机动车交通事故责任强制保险条例》，据此，一审法院认定本案事故应当适用《机动车交通事故责任强制保险条例》，并无不当，对于保险公司该节上诉理由，本院不予采纳。
二、保险公司应当在商业险限额内承担赔责任。保险公司上诉认为其不应承担商业险的赔付责任，理由主要是：刘某、杨开平、杨某1放弃了对施工单位的赔偿请求，且死者杨某2没有特种设备作业人员证，根据合同约定，其商业险免赔。但保险公司并没有有效证据证明施工单位存在过错，死者杨某2也非肇事车辆操作人员，且对于相关免责条款，保险公司也未提供证据证明其已尽到充分的告知和说明义务，或对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果，根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，涉案免责条款不发生法律效力，故保险公司在商业险限额内亦应承担赔付责任，保险公司该节上诉理由，本院亦不予采纳。
另，关于保险公司上诉理由中提到的案由及一审程序违法问题，本案并非一般的机动车交通事故责任纠纷，而是侵权责任纠纷参照机动车交通事故处理，一审对本案定性并无不当。关于杨兵是否为本案必要共同诉讼人的问题，杨兵为肖冬其雇员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，本案中，杨兵并不存在故意或重大过失的情形，故本案责任主体为雇主肖冬其而非杨兵，保险公司认为一审法院遗漏必要共同诉讼人，程序严重违法的上诉理由，缺乏事实与法律依据。
综上所述，保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5655元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 静
审判员 梁 帅
审判员 周辰晨
二〇一八年六月二十五日
书记员 贾艳红