山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鲁行终字第107号
上诉人（原审原告）刘杰，山东省建筑工程监理公司退休职工。
被上诉人（原审被告）济南市人民政府。
法定代表人杨鲁豫，市长。
委托代理人王付增，济南市城乡建设委员会工作人员。
委托代理人肖理哲，北京德恒（济南）律师事务所律师。
济南市中级人民法院就刘杰诉济南市人民政府（以下简称市政府）行政强制违法一案，于2014年6月27日作出（2014）济行初第60号行政裁定，原审原告刘杰不服，向本院提起上诉，本院于2014年12月8日作出（2014）鲁行终字第185号行政裁定书，裁定撤销济南市中级人民法院行政裁定，由济南市中级人民法院继续审理。济南市中级人民法院于2015年1月23日作出（2014）济行初字第60号行政判决。原审原告刘杰不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭审理了本案，上诉人刘杰，被上诉人市政府的委托代理人王付增，肖理哲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
案经原审法院审理查明：2010年4月1日，济南市城乡建设委员会发布济建拆告字(2010)5号《拆迁公告》，内容为：经审核，济南市旧城改造投融资管理中心在堤口路南侧、铁路北侧、天成路西侧、纬六路东侧实施的官扎营、宝华片区二期改造项目(居住、商业金融业、广场、市政公用设施及其它基础配套设施)符合拆迁条件，已颁发《济南市城市房屋拆迁许可证》(济建拆许字[2010]第5号)。根据《济南市城市房屋拆迁管理办法》(第223号)第十条、第十一条、第十二条规定，现将有关拆迁事项公告如下：(一)拆迁人：济南市旧城改造投融资管理中心。拆迁实施单位：济南市天桥区拆迁办公室。(二)拆迁范围：济南市规划局确定的第二期拆迁篮线范围：天成路以西，通普巷1号至13号(含单双号)、37号至58号(含单双号)、清和巷l号至6号(含单双号)、建安巷l号至7号(含单双号)、9号、堤口路44号院(南北楼)、堤口路40号一2、40号一3(一期拆迁范围)以东，铁路延线以北，堤口路、西工商河路以南。包括成丰街单号27号至73号，双号26号至90号；成丰西街含单双号l号至74号、l-1号、72-1号；公益里单号1号至l9号，双号2号至10号；顺道巷单号l号至ll号，双号2号至l8号；官后西巷单号l5号至43号，双号4号至24号，l号楼、2号楼、3号楼、5号楼、11号楼(南北楼)、13号楼；官后东巷单号5号至21号、双号2号至16号(2号以北钢窗厂房子)，l号楼、7号楼、9号楼；永和巷单号l号至47号，双号2号至54号；官扎营后街单号51号至57号、l号至l09号，双号2号至l02号、35-1号、39-1号：清泉巷单号1号至9号，双号2号至20号：公盛巷单号1号至l5号，双号2号至24号；庆笙巷单号1号至27号，双号2号至l8号；清鸿巷单号1至1l号，双号2号至l8号；官扎营前街单号3号至23号、29号、37号、39号、47号、65号、61号至l95-1号、l31号，双号46号至l40号、144号至212号，l-3号楼、l76号楼、130号楼、202号楼；车站后街含单双号1号至4号、17号至23号、24号、25号、33号至50号、64号、69号至72号、74号；官扎营中街单号l7号至l33号，双号4号至22号、26号、32号、36号、38号至68号、72号至82号、86号、86-1号、86-2号；五路巷单号l号至35号，双号2号至38号：三官街单号1号至19号，双号2号至l6号；隆怀巷单号1号至l3号，双号2号；神槐巷单号1号至l3号，双号4号至6号；孙家胡同单号l号至5号，双号2号至l0号：长亭巷单号1号至7号，双号2号至l2号；双琴巷单号l号至5号，双号2号至l0号：天成路13-1号、39号、45号、51号、53号：西工商河35号(1-3号楼)、65号；车站后街75号、76号、77号、8l号；官扎营前街(路南东头)济铁大鑫招待所、济铁工务段线路检修工区、办事处环卫所。本冻结范围只包括城市居民用房。(三)搬迁截止日：2010年9月30日。被拆迁人、房屋承租人应当与拆迁人在搬迁截止日签订拆迁补偿、安置协议并完成搬迁。(四)拆迁期限：2010年4月1日至2010年9月30日。拆迁公告发布后，原告未与拆迁人济南市旧城改造投融资管理中心签订《济南市城市房屋拆迁产权调换协议》。2010年5月1日，天桥区人民政府拆迁办公室向刘杰发出《天桥区官扎营、宝华片区土地整理熟化项目二期拆迁工程选房通知单》。2010年5月4日，天桥区人民政府拆迁办公室发出《官扎营片区选房配档及选房时间》。2011年4月11日，原告所有的坐落于官扎营中街63号院内两间北屋被拆，同日，原告向济南市公安局天桥区分局成丰桥派出所报警。
原审法院认为，根据济南市城乡建设委员会于2010年4月1日发布的济建拆告字(2010)5号《拆迁公告》，涉案房屋位于官扎营、宝华片区二期改造项目范围内。官扎营、宝华片区二期改造项目的拆迁期限自2010年4月1日至2010年9月30日，此时，《国有土地上房屋征收与补偿条例》尚未施行。虽然原告的房屋是于2011年4月11日被拆除的，但是，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定：“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”因此，官扎营、宝华片区二期改造项目仍应适用2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》办理。根据济建拆告字(2010)5号《拆迁公告》，官扎营、宝华片区二期改造项目中，拆迁人是济南市旧城改造投融资管理中心，拆迁实施单位是济南市天桥区拆迁办公室，原告刘杰是被拆迁人之一。
2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》第十条规定：“拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托。”根据上述规定，官扎营、宝华片区二期改造项目应由拆迁人济南市旧城改造投融资管理中心或者其委托的具有拆迁资格的单位实施拆迁，被告市政府不是拆迁人。《城市房屋拆迁管理条例》第十六条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。”第十七条第一款规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”本案中，不存在房屋拆迁管理部门作出裁决的情形，因此，市政府亦非法定的实施拆迁的主体。本案中，被告市政府否认其实施了拆除原告刘杰房屋的行为，原告刘杰亦未提供有证明力的证据证明市政府实施了拆除其房屋的行为。因此，原告以《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条的规定，认为被告是房屋征收与补偿的主体并拆除了其房屋，无事实根据和法律依据，法院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：（一）驳回原告刘杰的诉讼请求；（二）案件受理费50元，由原告刘杰负担。
原审原告刘杰不服原审法院判决，向本院提出上诉，要求撤销原审判决，理由是：上诉人市政府是按法定程序的强拆人，这是铁的事实；原审违背了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条、第六十九条规定，违背《中华人民共和国行政诉讼法》第四条、第五条规定，违背了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条。
被上诉人市政府庭前未提交书面答辩意见。
双方当事人在二审期间均未提交新证据，在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
2001年国务院发布的《城市房屋拆迁管理条例》第四条规定：“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置；被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。本条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。”2011年1月21日颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定：“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”本案中上诉人涉案房屋所在项目实施拆迁的起始时间是2010年4月，拆迁人是济南市旧城改造投融资管理中心，拆迁实施单位是济南市天桥区拆迁办公室。虽然上诉人涉案房屋被拆除的时间是在2011年4月，但是涉案房屋所在的项目在《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行前已经依法取得了房屋拆迁许可证，依法应当继续沿用《城市房屋拆迁管理条例》的规定办理。因此，被上诉人市政府既不是拆迁人，本案中也并没有按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》所规定的程序对涉案房屋进行征收，上诉人也未能提供证据证明市政府实施了强制拆除行为。上诉人依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条的规定，认定被上诉人告是房屋征收与补偿的主体并拆除了其房屋，缺乏事实根据和法律依据，原审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告刘杰的诉讼请求并无不当。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人刘杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 山 莹
代理审判员 王永鹏
代理审判员 蒋炎焱
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 王 璐