吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2013年长民四终字第00536号
上诉人（原审被告）长春金城工程建设有限责任公司，住所地吉林省长春市汽车产业开发区。
法定代表人王秀斌，董事长。
委托代理人沈全成，吉林首泽律师事务所律师。
委托代理人李旭，该公司经理。
被上诉人（原审原告）吴海峰，男，1982年9月14日生，汉族，个体业主，住长春市绿园区。
委托代理人李明山，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张有才，男，1963年1月23日生，汉族，个体业户，住长春市二道区。
委托代理人李明山，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王海成，男，1972年11月3日生，汉族，无职业，住长春市绿园区。
上诉人长春金城工程建设有限责任公司（以下简称金城公司）因与被上诉人吴海峰、张有才、王海成买卖合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2013）二民重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金城公司的委托代理人沈全成、李旭，被上诉人吴海峰及吴海峰、张有才共同的委托代理人李明山，被上诉人王海成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴海峰、张有才在原审重审时诉称，二被告于2007年5月在建设鸿旺阳光小区、车城名仕花园时，因工程需要，在2007年8月与原告订立钢材买卖合同书，购买钢材后并支付部分货款，并在2008年8月10日经原、被告对账后，写下对账单一份：我单位因工程需要购买钢材，并支付部分货款，经今日对账后，现仍欠吴海峰、张有才钢材款壹佰叁拾伍万元整，该款定于2009年1月1日前全部结清，如到期未付，我单位愿从今日起承担欠款额日1%违约金。如发生纠纷，双方协商解决，或由二道区人民法院解决。另欠款方以前所写欠条全部作废，以今日对账的欠款为准。欠款单位（人）：王海成。现二被告至今没有还款，故原告诉至法院，请求判令二被告返还钢材款及违约金220万元整，诉讼费用由被告承担。
金城公司在原审重审时辩称，被告金城公司与原告没有签订过钢材买卖协议，也没有进行过对账，请求法院驳回原告对金城公司的诉讼请求。
王海成在原审重审时辩称，对原告的诉讼请求无异议。
原审法院经重审查明，2007年5月至7月间，被告金城公司承建了长春市鸿旺阳光小区8号楼、9号楼、10号楼、11号楼、18号楼和车城名仕花园40号楼、51号楼施工工程。后，金城公司项目经理李阳以长春金城工程建设有限责任公司第五工程处的名义，与被告王海成签订三份承包合同书，合同约定由被告王海成负责长春市鸿旺阳光小区8号楼、18号楼和车城名仕花园40号楼、51号楼工程的施工，同时委任王海成为施工负责人。2007年8月1日原、被告签订合同书，甲方（出卖人）为本案原告吴海峰、张有才，乙方（买受人）为王海成及长春金城工程建设有限责任公司第五工程处，合同约定甲方向乙方提供各种钢材700吨，盘元3800元／吨，直条螺纹3600元／吨，具体吨数以供货单为准。合同签订后，原告向被告金城公司承建的鸿旺阳光小区、车城名仕花园供应800吨左右钢材，用于工程建设。2007年9月3日至2007年11月13日期间，金城公司通过交通银行四次向案外人长春市凯冈物资经销处转账共计1303190元。案外人长春市凯冈物资经销于2009年9月14日出具书面说明，证明金城公司所转款项是替张有才、吴海峰所接收。2008年8月10日，经原告与被告王海成对账，尚欠原告钢材款135万元，并约定此款于2009年1月1日前还清，如到期未还，被告愿意从对账之日起承担欠款额的日1％违约金。在吉林省建筑工程质量监督站备案的车城名仕40号楼工程技术资料中，表R03电照安装子分部工程质量验收记录、表R03分部（子分部）工程质量验收记录、表R03防雷接地子分部工程质量验收记录三分表格中均盖有金城公司及长春金城工程建设有限责任公司第五工程处公章，经吉林公正司法鉴定中心鉴定，上述三份表格中金城公司的印章印文均与金城公司在吉林省印章信息存储查询中心长春分中心、长春市工商行政管理局备案的公章印文一致。2008年11月12日金城公司及王海成曾出具保证书一份，保证在鸿旺小区18号楼未完工之前，乙方不再提及要工程款事宜，经吉林公正司法鉴定中心鉴定，该保证书中金城公司公章印文与金城公司在吉林省印章信息存储查询中心长春分中心、长春市工商行政管理局备案的公章印文一致。另查明被告金城公司并无“第五工程处”在工商登记。上述事实有原、被告当庭陈述、相关证据证明庭审笔录在卷为凭。
原审法院认为，本案系买卖合同纠纷，原、被告双方对买卖合同的买受人、买卖合同的履行以及违约金均存有较大争议，对双方争议的问题逐一进行评述。
一、关于合同主体问题。本案所涉合同的买受人签订主体为王海成及长春金城工程建设有限责任公司第五工程处，金城公司认为第五工程处的公章系案外人李阳私自刻制，该买卖合同与金城公司无关。根据庭审查明的事实，金城公司的公章印文与第五工程处的公章印文同时出现在吉林省建筑工程质量监督站备案的材料中，吉林省建筑工程质量监督站的备案材料系金城公司提供，金城公司提供文件的行为表明其明知第五工程处的存在。第五工程处未在工商部门备案，不影响其存在的事实。
金城公司不否认与案外人长春市凯冈物资经销处有经济往来，但主张向案外人长春市凯冈物资经销处转账的1303190元与原告无关，关于此点，长春市凯冈物资经销处出具说明，表明上述款项系替本案原告接收，金城公司予以否认，并未提供证据证明上述款项是与长春市凯冈物资经销处的何种经济往来产生的款项，金城公司应当承担举证不能的不利后果，该院对长春市凯冈物资经销处的说明予以采信，亦即金城公司在2007年9月至11月期间向本案原告付钢材款1303190元。
金城公司对第五工程处签订的买卖合同进行付款的行为，表明金城公司不仅明知第五工程处的存在，而且对第五工程处的行为予以认可，故有理由相信第五工程处系金城公司的内设机构。因第五工程处未在工商部门备案，不具备诉讼主体资格，故金城公司作为设立主体，应对其非依法设立机构的行为承担相应责任。
关于王海成的行为，该院认为，第五工程处委任王海成为本案所涉工程鸿旺阳光小区8号楼及18号楼、车城名仕40号楼及51号楼的施工负责人，虽然金城公司主张王海成不是本单位职工，但其施工负责人的身份已经具备代替金城公司履行职务的资格，王海成签订买卖合同的行为系职务行为。
综上，合同的买受人为本案被告金城公司。王海成系履行职务，故二原告诉求王海成承担连带责任没有法律依据。
二、关于合同履行问题。原告作为出卖人，负有供货义务。王海成作为金城公司方的施工负责人，负责工地施工和管理，认可原告履行供货义务，且原告供应的钢材用于金城公司承建的鸿旺阳光小区8号楼及18号楼、车城名仕40号楼及51号楼的施工。金城公司的付款行为，也可以佐证原告已经履行供应钢材的义务。王海成作为金城公司方的施工负责人，代表金城公司与原告签订了买卖合同，在供货结束后，又与原告进行对账，王海成的对账行为系履行职务行为，相应的法律后果应当由被告金城公司承担。原告供货后，被告金城公司负有支付价款的义务，根据最终的对账结果，金城公司尚欠原告钢材款135万元，金城公司负有支付该货款的义务。
三、关于违约金问题。原告诉求二被告承担违约金85万元，其依据是对账单中约定，该违约金的计算依据系欠款总额，并非原告的实际损失，原告的实际损失系所欠钢材款的利息。又，原、被告并未约定实际损失即利息的计算方法，在原告主张违约金的情况下，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，关于违约金的计算方法，该院认为应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础。又，庭审中金城公司认为违约金过高，请求予以减少，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，逾期罚息利率以百分之三十为宜。故，违约金的数额为135万元的中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍。原、被告约定的还款期限为2009年1月1日前，故被告金城公司应从2009年1月1日起承担违约金。
综上，经该院审判委员会2013年第22次会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、被告长春金城工程建设有限责任公司欠原告吴海峰、张有才钢材款135万元，此款于本判决生效后立即给付，并向原告支付违约金，违约金的数额为135万元的中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍（利息计算期间为2009年1月1日起至判决生效之日止）。二、驳回原告吴海峰、原告张有才其他诉讼请求。案件受理费24400元，由原告吴海峰、张有才承担4400元，由被告长春金城工程建设有限责任公司承担20000元；保全费5000元，由被告长春金城工程建设有限责任公司承担。”
宣判后，上诉人金城公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由是，原审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，关于合同主体问题。原审判决认定，长春金城工程建设有限责任公司第五工程处虽然并未在工商部门备案，但不影响其存在的事实，第五工程处对外签订的买卖合同应当由上诉人承担民事责任。对此，上诉人认为，该认定事实不清。第一，上诉人对于第五工程处的存在并不知晓。鉴定结论所确认的验收记录上上诉人的印章与第五工程处的印章同时存在，据以佐证上诉人对第五工程处存在这一事实明知并且默认，这只是一种主观推论。因盖章亦有先后时间顺序。如果第五工程处的印章盖在先，上诉人在后，那么可以推断上诉人对该机构是知晓的，但若相反，则该机构及印章均与上诉人无关。第二，上诉人与凯冈物资经销处的经济往来与被上诉人无关。因本案不属于举证责任倒置，上诉人无需就该经济往来的性质作出解释。被上诉人吴海峰、张有才既然主张该经济往来的实际相对方是自己，那么在仅凭这一份间接证据不足以证实的情况下，应该继续承担举证责任。举证不能的后果应当由被上诉人承担，而不是上诉人。原审判决适用法律错误。第三，上诉人从未委任过被上诉人王海成作为鸿旺阳光小区施工负责人的身份出现，因此不存在王海成代表上诉人从事任何职务行为的情形。其次，关于合同履行。第五工程处与被上诉人签订的买卖合同中明确约定，供货的具体吨数以供货为准。而被上诉人并无供货单。原审判决认定，王海成的对账行为是职务行为，相应的法律后果由上诉人承担。对此认定，上诉人认为不但没有事实依据，也没有法律依据。上诉人从未授权王海成对外代表上诉人对账，况且是以什么作为凭证对账，数额如何得出。仅以一张未经上诉人确认的对账单来确定数额，如果均以此推定，那么如何来避免恶意串通？第三、关于违约金。上诉人认为，上诉人并不是与被上诉人买卖钢材的合同主体，对于该经济往来的事宜毫不知情，故不存在上诉人有意逾期付款的问题，因此不能给付违约金。被上诉人王海成更无权代表上诉人对外约定违约金的给付方式。因此，原审判决对上诉人不公，应予撤销。综上，请求：1、撤销长春市二道区人民法院（2013）二民重字第5号民事判决；2、判令上诉人不承担钢材款及违约金的给付责任；3、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吴海峰、张有才答辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确应予维持。
被上诉人王海成答辩称，上诉人上诉无理，当时上诉人委任我为一汽车城名仕的40号、51号楼和鸿旺阳光小区8号楼、18号楼的项目经理，当时我和吴海峰、张有才签订买卖钢材协议也是经过上诉人同意的。
为证实其主张，上诉人金城公司提供如下证据。
证据一、《王海成钢材》（4页，该证据为上诉人单方制作，加盖了上诉人单位公章）。证明：我们所供应的钢材数量为355吨和具体的转款情况，钢材数和转款量是一致的。我们工地用了钢材我们承认，但是不能用了这么多的钢材，一审认定事实错误。
被上诉人吴海峰质证认为，我认为上诉人刚才说的转钱的事情是真实的，但是他们说用355吨钢材这个不可能，四个楼用这点钢材盖不起来。
被上诉人张有才质证认为，该证据不真实，这是上诉人自己制作的。不能证明真实的情况。
被上诉人王海成质证认为，该证据不成立。我们总共用鸿旺小区8号楼用了165吨钢材、18号楼用了400吨钢材；一汽车城名仕小区40号、51号楼用了270、280多吨钢材。这是真实的。
该证据非属新证据，且为上诉人单方制作，对其真实性不予采信。
证据二、供应钢材小票、出库单、转款证明等单据，（均为复印件）。证明上诉人给王海成支付了部分工程款，每一张出库单加起来的总额是我们供应四个工地的钢材总吨数，该事实，由双方对账，对数据有认可，证明我们四个工地供应钢材总吨数为355吨多。其中孟家那边我们转款130多万。上述证据证明我们孟家工地支付了钢材款，鸿旺工地我们供应了钢材，所以我们不欠钱。
被上诉人吴海峰、张有才质证认为，该证据不是新证据，是复印件，不能作为证据。不予质证。另外，上诉人刚才谈到，这是供应王海成的钢材的一部分，王海成还自购一部分，王海成以单位的名义向二被上诉人购买钢材的事实是成立的，即便证据是原件也不能否认上诉人向被上诉人购买钢材的事实。
被上诉人王海成质证认为，这个证据不真实，其中有的票子是真实的，有些不是真实的。
该证据非属新证据，本院对其真实性不予采信。
证据三、《供货发票》共计31张。总数额为2360333.60元，证明上诉人与被上诉人之间推定还有1057143元的经济往来。在这一期间，被上诉人供货合同的履行具有虚假性，基于供货合同和王海成单方面出具的对账单没有因果性，所以也具有虚假性。
被上诉人吴海峰、张有才质证认为，真实性没有异议，确实是长春市凯冈物资经销处代替我们收取的钢材款，被上诉人向长春市凯冈物资经销处缴纳税金，长春市凯冈物资经销处向上诉人出具发票，该金额确实为130万，少了一部分。当时，进行了多笔转款，有的转款凭证被上诉人记得，有的没记清，就是少记了一笔，所以不是被上诉人虚假陈述，而是上诉人全凭回忆的误差。同时，也再次证明了上诉人追认了王海成及第五工程处的合同关系的真实性，王海成具有代理权的事实。王海成构成表见代理。
被上诉人王海成质证认为，真实性没有异议。我不认为我购买钢材的行为有什么虚假性，所用钢材数都是真实的。发票是真实的，但是事情不是真实的，我们签订的合同是2007年8月份，发票是2007年1月份出具的，至于之前与长春市凯冈物资经销处是否有往来我不知道。我承认的必须是我合同签订之后的发票，签订合同之前的发票，我们不承认。
本院对该证据的真实性予以确认。但对其所欲证明的问题不予确认。
证据四、公司项目部给王海成施工队提供钢材的相关票据，总计是50张，都有原件。在鸿旺8号楼总共是19张入库单，形成时间是2007年5月21日到2007年7月28日，可以证明王海成欠金城工程项目部钢材款金额为40457.32元。这一组证据第二部分是王海成在鸿旺18号楼的钢材入库单，总计是31张，形成时间是2007年8月2日到2007年9月20日，证明基于鸿旺18号楼的施工，金城公司项目部供应给王海成钢材金额是660337.95元。本组证据证明的问题是：第一，按照工地的惯例，钢材往来有相关人员出具的具体票据和凭证。第二，我们结合本案诉争标的工程的钢材用量，结合本案的其他证据认为二被上诉人之间的对账单具有虚假性，不能对上诉人进行主张。第三，王海成作为介入本案诉争工程的施工人员，对外购买材料的行为也应该收到上诉人的约束，而且金城公司也没有给上诉人出具相关授权。可见，王海成给被上诉人吴海峰、张有才出具的对账单也具有虚假性。
被上诉人吴海峰、张有才质证认为，第一，不属于新证据，不能作为定案的依据，案子已经进行了多年。第二，真实性由王海成质证，被上诉人吴海峰、张有才对真实性不做评判。第三，该几份证据没有关联性，其所要证明的问题不存在，其一，供货小票确实存在，存在后有了对账单，小票销毁也是常理。其二，用钢材量多少的问题与被上诉人吴海峰、张有才无关。其三，王海成无需再次授权，在合同中盖有上诉人第五工程处的公章，即为授权行为，被上诉人认章不认人，有章有工地，就认可了王海成具有代理权，构成表见代理。
被上诉人王海成质证认为，该证据真实性有的存在，有的不存在。这里面有我签字的我都承认，没有我签字的我都不承认。
该证据非属新证据，本院对其真实性不予采信。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明，在本院第一次开庭庭审中，上诉人方申请更换委托代理人，取消对该单位员工郑洪军的授权委托，郑洪军在休庭后，拒绝在庭审笔录上签字。在庭审中，郑洪军认可王海成对外曾购买过部分钢材。
另外，在庭审中，上诉人金城公司向本院提交了《移送申请书》一份，请求将本案移送公安局机关立案侦查；提交了《申请书》一份，请求对《合同书》上三被上诉人签名的实际形成时间和该合同书的实际签字日期及合同书上第五工程处印章的盖印具体时间进行鉴定；提交了《申请书》一份，请求法院委托对长春市鸿旺阳光小区8号楼、18号楼、车城名仕花园40号楼、51号楼实际使用刚才数量及造价进行鉴定。
本院认为，（一）关于上诉人金城公司所提交的鉴定申请及移送申请等三份申请应否准许的问题。1、由于上诉人并未提供充分的证据证实三被上诉人吴海峰、张有才、王海成恶意串通，构成诈骗犯罪，因此，其所提出的将本案移送公安机关的申请不符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，故对于其移送申请不予准许。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……”之规定，上诉人鉴定申请亦不符合规定，不应予以准许。（二）关于上诉人是否为买卖合同的当事人问题。王海成以金城公司第五工程处的名义与被上诉人吴海峰、张有才签订买卖钢材的《合同书》及王海成在上诉人所中标工地施工的事实足以使被上诉人吴海峰、张有才相信其是在与上诉人进行交易。另外，由于上诉人金城公司不能提供证据证实其与案外人长春市凯冈物资经销处存在经济往来，因此，其通过长春市凯冈物资经销处向吴海峰、张有才转款以支付价款的行为亦能印证其认可王海成对外以其名义签订买卖合同的事实。因此，上诉人金城公司应为《合同书》的一方当事人，其应受该《合同书》约束。（三）关于买卖合同的履行即具体的供货数额问题。吴海峰、张有才将钢材送至王海成施工工地后，王海成与二被上诉人吴海峰、张有才所进行的对账行为足以确认买卖合同的实际履行情况及具体的欠款数额。由于上诉人金城公司并未提供证据证实王海成与二被上诉人存在恶意串通的相关证据，因此，其关于王海成与二被上诉人存在恶意串通的主张不能成立。（四）关于上诉人应否承担逾期给付货款的违约责任的问题。由于上诉人未按期支付货款，原审判令承担逾期利息损失并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人金城公司的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16950元，由上诉人长春金城工程建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
代理审判员 谷 娟
代理审判员 李雨萍
二〇一四年一月八日
书 记 员 王忠旭