福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终845号
抗诉机关福建省闽侯县人民检察院。
原审被告人李泽军，男，1976年9月7日出生于湖南省道县，汉族,初中文化，无业，住湖南省道县。因犯抢劫罪于2005年8月8日被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五千元，2014年10月24日刑满释放。因本案于2015年3月29日被福州市公安局上街分局刑事拘留，同年5月6日被福州市公安局上街分局逮捕，同年9月25日被福州市公安局上街分局取保候审；2017年2月22日主动到湖南省道县公安局投案并于当日羁押于湖南省道县看守所，同年2月28日被福州市公安局上街分局刑事拘留，同年3月23日被逮捕；因羁押时间已到原审判决对其判处的刑期期限，2017年6月23日闽侯县人民法院变更强制措施为监视居住。
福建省闽侯县人民法院适用速裁程序审理福建省闽侯县人民检察院指控原审被告人李泽军犯盗窃罪一案，于2017年6月15日作出（2017）闽0121刑初233号刑事判决。原公诉机关福建省闽侯县人民检察院以原判对原审被告人李泽军适用法律错误，错误认定自首，导致量刑不当为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月15日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员高豪彦、肖琳出庭支持抗诉。原审被告人李泽军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月29日9时许，被告人李泽军、李某成（已判决）、“阿某”（另案处理）三人经事先预谋，到位于闽侯县上街镇大学城公交总站伺机实施扒窃。被告人李泽军趁被害人郑某上车之际，动手扒窃被害人郑某VIVO手机一部，李某成、“阿某”负责望风壮胆。三人窃得手机后在逃跑中被群众发现，民警当场抓获被告人李泽军、李某成，并缴获被盗赃物VIVO手机一部。经闽侯县物价局价格认证中心鉴定，该被盗的VIVO手机价值为人民币1683元。
2015年3月29日，被告人李泽军被福州市公安局上街（高新区）民警当场抓获，因病于2015年9月25日被福州市公安局上街（高新区）分局取保候审，经闽侯县人民检察院二次传唤均未到案，被告人李泽军被福建省福州市公安机关网上通缉，2017年2月22日，被告人李泽军主动向湖南省永州市道县公安局刑侦大队投案。
原判认为，公诉机关指控被告人李泽军犯盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予采纳。被告人李泽军在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人李泽军犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。综合考虑被告人李泽军的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第四款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条的规定，作出如下判决：一、被告人李泽军犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。二、扣押在案的人民币二十五元，由扣押机关福州市公安局上街分局依法处理。
抗诉机关闽侯县人民检察院认为，自动投案的时间节点是尚未受到讯问、未被采取强制措施之时；原审被告人李泽军因涉嫌犯盗窃罪被取保候审期间经两次传唤均未到案，不具备自首的前提条件，原判对原审被告人李泽军适用法律错误，错误认定自首，导致量刑不当。
福州市人民检察院出庭检察员称，自动投案应是犯罪以后在人身未受到限制前提下的主动投案；原审被告人李泽军在本案盗窃犯罪中系被当场抓获，且被司法机关采取强制措施，不具备自动投案的前提条件，不应认定为自首；原审判决对本案自首情节的认定属法律适用错误，应予以纠正。
原审被告人李泽军称，其行为构成自首，应维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人李泽军犯盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李泽军以非法占有为目的，结伙在公共场所扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。原审被告人李泽军系累犯，对其依法应予以从重处罚。原审被告人李泽军到案后如实供述自己罪行，对其依法可予以从轻处罚。关于闽侯县人民检察院的抗诉意见及福州市人民检察院的支持抗诉意见，经查，原审被告人李泽军因其盗窃犯罪而被采取强制措施，在取保候审期间违反规定，经二次传唤不到案，应视为其具有脱逃行为；对原审被告人李泽军脱逃后自动投案的法律评价，只应及于其脱逃行为本身，而不应延伸至之前的盗窃行为。如若因其脱逃后的自动投案而使其盗窃犯罪得到从轻处罚，等同于变相鼓励其脱逃的违法行为，显失公平，故福州市人民检察院的支持抗诉意见成立，本院予以支持。原审被告人李泽军称其行为构成自首，请求维持原判的辩护意见，于法无据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定原审被告人李泽军犯盗窃罪事实正确，但认定其具有自首情节属适用法律错误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121刑初233号刑事判决第一项中关于对原审被告人李泽军定罪部分及第二项关于涉案财物处理之判决。
二、撤销福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121刑初233号刑事判决第一项中关于对原审被告人李泽军量刑部分之判决。
三、原审被告人李泽军犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期已执行完毕。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李 浩
审判员 程 颖
审判员 郭 翔
二〇一七年九月十一日
书记员 欧阳晓晴
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
PAGE