甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘06民终383号
上诉人（原审被告）：王长明，男，1964年10月16日出生，住甘肃省武威市凉州区。
委托诉讼代理人：李生玉，甘肃纵横律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李永德，男，1963年3月26日出生，住甘肃省武威市凉州区。
原审第三人：王发军，男，1991年8月1日出生，住甘肃省武威市凉州区。
上诉人王长明因与被上诉人李永德、原审第三人王发军建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2016）甘0602民初7232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王长明的委托诉讼代理人李生玉、被上诉人李永德到庭参加诉讼。原审第三人王发军经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王长明上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人李永德诉讼请求。事实与理由：一审判决认定部分事实错误，判决理由不能成立。1、上诉人王长明另找他人完成收尾工程的原因是被上诉人李永德雇佣不到民工继续施工，不存在双方发生争议的问题，一审认定”双方为民工住宿、4号楼商铺外架等事务发生争议”与客观事实相悖。2、王发军给被上诉人李永德出具的证明并不是双方核算后的结果，而是被上诉人在催要工程款过程中王发军未经核算给被上诉人出具的，是一个预估的数字，双方真正核算的时间是2015年2月11日。尽管王发军系上诉人之子，但他仅是负责工程修建的人员，其无资格也无能力对工程款的支付进行核算，且王发军在证明上特别注明”本证明只做证明，不经法律保护”，故一审认定王发军出具的证明是上诉人与被上诉人核算后的结果，并将该证明作为上诉人拖欠被上诉人工程款的依据，不符合法律规定。3、王发军出具证明是2015年2月3日，同年2月5日王发军给被上诉人支付了15万元，同年2月11日，经双方结算，在施工过程中上诉人给被上诉人总计给付了工程款88.1万元，上诉人已超付工程款30830元。王发军出具的证明不能说明支付工程款的具体数额，一审仅以本身存在瑕疵或不确定的该证明，不顾2015年2月11日双方核算的具体数额及上诉人已超付工程款的事实，就认定上诉人拖欠被上诉人工程款错误。4、一审既认定”证明所涉的工程余款19.0596万确实超出了合同金额”，就应当结合上诉人实际支付的数额予以认定，不应找一些不存在的理由予以否定上诉人已超付工程款的事实。综上，一审判决认定部分事实错误，判决理由不能成立。
李永德辩称，王发军书写的证明是有效的。请求驳回上诉，维持原判。
李永德向一审法院起诉请求：判令被告王长明支付原告劳务工资工程欠款4.0596万元，利息3374.5元，房费、电费8000元，索款损失5000元，违约金5.00085万元，共计10.6979万元。
一审法院认定事实：2014年5月16日，李永德与王长明签订建设工程施工劳务分包合同，王长明承揽建设的武威市凉州区高坝镇同心村同心苑社区5号楼基础、主体施工劳务分包给了李永德，由李永德组织施工。合同约定，李永德包工不包料；施工期间为2014年4月10日到7月10日，每延期一天，按1%承担罚金；主体完工后付50%劳务费，其余部分待装饰工程完工后再支付；如果保质保量完工，奖励5000至1万元，相反罚1000至3000元。一方违约承担工程总金额的5%违约金。合同签订生效后。李永德组织民工施工，王长明儿子，即第三人王发军参与了工程管理。5号楼工程完工后，双方达成4号楼商铺施工口头协议，由李永德继续施工。施工延期到当年11月，双方为民工住宿、4号楼商铺外架等事务发生争议，王长明另行找人完成了相关的收尾工程。李永德施工期间，王长明陆续直接或间接分批次支付李永德工程劳务款88.1万元。2015年2月3日，李永德与第三人王发军核算后，王发军给李永德出具”证明”1份，注明李永德在高坝同心苑5号工地施工工资债款为19.0596万元。证明出具之后，王长明于同月5日，向李永德支付15万元工程款，其余部分未予支付。李永德追索无果，形成诉讼。审理中，双方一致认可，李永德5号楼完工结算面积为4440平方米，4号楼完工结算面积为1386平方米。但同时双方对事实也形成了如下争议：一是4号楼施工单价及工程总额。原告认为4号楼施工单价与5号楼相同，是每平方米180元，以此计算工程总额为104.8680万元，而被告认为4号楼单价是每平方米145元，以此计算工程总额为100.017万元；二是审理中被告提交了原告出具的88.1万元的借条，落款时间为2015年2月11日，原告认为落款时间应当是2月1日，并表示可以申请鉴定；三是原告主张被告应当负担自己在外另行租房形成的损失及欠款利息、违约金，而被告则认为上述主张无据证实，没有依据。四是第三人出具的说明的内容和效力。原告认为第三人王发军在出具说明工程余款时，算入了由于发包方未能及时支付民工工资而由承包方贷高利贷支付形成的部分本金及利息损失，说明合法有效，而被告和第三人认为仅是估算，没有法律效力，且说明所涉的余款与实际已超付的事实矛盾，原告应将多得的工程款退还，并口头表示反诉，但庭审后一直未补交反诉费。一审法院认为，公民法人和其他组织合法的民事权益受法律保护。原告与被告之间签订的建设工程劳务施工合同，主体适格，内容不违反法律强制性规定，属于有效合同，有效的合同对双方均有约束力。原、被告在合同履行过程中形成的权利义务，应当依据现有证据结合双方当事人陈述进行认定。关于争议的4号楼施工单及工程总额。原告在起诉中及第一次审理时认可，工程总额为100.017万元，扣除双方无异议的5号楼工程款79.92万元（4440平方米X180元），剩余20.097万元（100.017万元-79.92万元），结合4号楼施工面积1386平方米，可以认定4号楼约定单价为每平方米145元（20.097万元÷1386㎡），合同总价款为原告自认的100.017万元。关于原告出具给被告的88.1万元借条之落款时间。从双方陈述看，88.1万元借款并非在借条上注明的2015年2月11日或原告主张的2月1日，借条是实际施工过程中出借的零性借条的置换总结，实际施工发生在第三人出具说明之前，故第三人在出具说明过程中，已然考虑了这些支付工程款，所以再通过鉴定确认时间是2月1日还是11日没有实际意义。原告要求鉴定的请求不予支持。关于原告主张的房租、利息、违约金等应当由被告负担的费用，因为双方已经有过结算，无论被告承担与否，应当体现在结算结果之中，故不再重复支持。关于争议的第三人出具的说明的内容和效力。从主体讲，第三人虽然不是合同主体，但其作为被告王长明的儿子，参与工程管理，知悉工程事务，符合表见代理的相关特征，说明出具之后2天，被告王长明支付15万元并在说明上批注时，亦未提出异议，故可以认定第三人代为出具的具有结算性质的证明，对被告王长明具有约束力；从内容看，说明所说所涉的余款，精确到了个位，故其估算之说不能成立；从工程总额100.017万元结合原告已预借88.1万元事实看，工程款余数额应当是11.917万元。”说明”所涉的工程余款19.0596万确实超出了合同金额，但从合同内容看，工程款除按面积结算外，还牵扯迟延付款违约金等实际履行过程中的其它损失核算，故原告诉称的结算款中包含自己贷款垫付工资形成的损失等主张客观存在，双方结算工程余额应当认定为”说明”认可的19.0596元。上述数额核减被告已付的15万元，尚欠4.0596万元，被告应予支付。判决：一、被告王长明在本判决生效之日起3日内偿付原告李永德工程欠款4.0596万元；二、驳回原告李永德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3380元，减半收取1690元，由原告李永德负担1049元，被告王长明负担641元。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据本案查明的事实，上诉人和被上诉人在合同签订后，在被上诉人李永德施工期间，上诉人王长明陆续直接或间接分批次向被上诉人李永德支付工程款88.1万元，双方对该事实均予以认可，故被上诉人向上诉人出具的金额为88.1万元的借据的实质是被上诉人在施工过程中向上诉人出借或领取工程款的零星借条或其他条据的置换总结，被上诉人在书写借条的当日并未取得该款，该款应属上诉人向被上诉人已支付的工程款。关于原审第三人王发军于2015年2月3日向被上诉人出具的”证明”的内容和效力问题。从主体讲，王发军虽然不是合同主体，但其作为上诉人王长明的儿子，参与工程管理，知悉工程事务，且其在金额为88.1万元的借据上亦予以签字确认，其向被上诉人出具该”证明”符合法律上表见代理的相关特征。同时，该”证明”出具2天后，上诉人王长明仍向被上诉人支付15万元并在该”证明”上批注时亦未提出异议，应视为其对该数据的认可，故应认定原审第三人王发军向被上诉人李永德出具的该”证明”具有结算性质，对上诉人王长明具有约束力。从该”证明”的内容看，该”证明”明确载明”李永德在高坝同心苑5号工地余款190596元”，所涉的余款已精确到了个位，故上诉人所持该”证明”上的工程数额系王发军估算的主张不能成立。一审在采信该”证明”的基础上，根据上诉人已支付15万元工程款的事实，认定上诉人尚欠被上诉人工程欠款4.0596万元并无不当。
综上所述，王长明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3380元，由上诉人王长明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵雪梅
审 判 员 杨文龙
代理审判员 陈 静
二〇一七年六月五日
书 记 员 韩 勇