江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5144号
上诉人（原审被告）中国药科大学，住所地南京市童家巷**号。
法定代表人来茂德，该校校长。
委托代理人刘燕，女，该校工作人员。
上诉人（原审被告）江苏点米网络科技股份有限公司，住所地南京市浦口区海峡两岸科技工业园台中路99-109号。
法定代表人周康康，该公司总裁。
委托代理人常敏，女，该公司员工。
委托代理人周洪光，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）周道平，男，汉族，1954年1月12日生。
委托代理人徐传祥，南京市江宁区周岗法律服务所法律工作者。
原审被告江苏汇友人力资源服务有限责任公司，住所地南京市中山南路219号先辉商务中心二层2A座。
法定代表人任德福，该公司总经理。
委托代理人柳少华，男，该公司副总经理。
委托代理人刘福春，男，该公司客户经理。
上诉人中国药科大学（以下简称药科大学）、江苏点米网络科技股份有限公司（以下简称点米公司）因与被上诉人周道平、原审被告江苏汇友人力资源服务有限责任公司（以下简称汇友公司）经济补偿金、养老保险待遇损失纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年7月29日作出的（2015）江宁民初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人药科大学的委托代理人刘燕，上诉人点米公司的委托代理人常敏、周洪光，被上诉人周道平的委托代理人徐传祥，原审被告汇友公司的委托代理人刘福春、柳少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，周道平于2008年1月1日进入汇友公司，汇友公司将其派遣至药科大学从事保安工作，双方最后一期劳动合同届满时间为2011年12月31日。汇友公司未为周道平缴纳社会保险。2011年11月18日，汇友公司向周道平发出劳动合同到期通知书，载明双方劳动合同于2011年12月31日届满，征求员工意见。周道平2012年1月1日出具回执，称其于2011年12月1日收到《合同到期通知书》，同意与药科大学合作的劳务派遣公司续签劳动合同。周道平与汇友公司终止劳动关系，汇友公司、药科大学均未支付经济补偿金。2012年1月1日，药科大学与江苏谋士在仁人才管理咨询股份有限公司（以下简称谋士公司）签订劳务派遣协议书，约定由谋士公司向药科大学派遣劳务，协议期限自2012年1月1日至2014年12月31日止。同日，周道平与谋士公司签订劳动合同书，合同期限自2012年1月1日至2012年12月31日止，谋士公司将周道平派遣至药科大学从事保安工作。合同到期后，谋士公司与周道平又签订一份期限自2013年1月1日至2014年1月31日止的劳动合同，工作岗位同上。合同到期后，周道平继续在药科大学从事保安工作。2014年12月31日，谋士公司以合同到期为由，通知周道平不再续签劳动合同，之后周道平未再至药科大学工作。2013年1月1日，周道平出具关于不参加社会保险的声明，载明：2012年12月5日，谋士公司通知我办理社保手续，因属于在原籍已经参加保险（农保），故不愿意参加社会保险，同时承诺，愿意承担因未缴纳社会保险所产生的一切后果，如果弄虚作假，造成单位以后为我补缴社会保险，出于公平角度考虑，实际用工单位给我发放社保的，本人自愿全额返还，滞纳金由我本人承担。周道平、药科大学、点米公司一致认可周道平2014年1月之前12个月平均工资为2176.6元，2014年1月至12月平均工资为2330.5元。2015年1月28日，周道平向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求药科大学、汇友公司支付其经济补偿金20000元、赔偿未交保险经济损失45000元。仲裁委以申请人已经超过法定退休年龄为由，作出宁宁劳人仲不受字（2015）第101号不予受理通知书。周道平法定期限内诉至原审法院，请求判令汇友公司、点米公司共同承担支付经济补偿金20000元、赔偿未交养老保险待遇损失45000元的责任，药科大学承担连带责任。2015年5月20日，谋士公司变更为点米公司。在审理过程中，依法追加点米公司参加诉讼。
原审法院另查明，2013年度南京市社会平均工资64811元。
在审理过程中，原审法院依法向南京市江宁区人社局、南京市人社局就周道平能否补缴社会保险进行调查，江宁区人社局、南京市人社局均答复周道平不能补缴社会保险。
上述事实，有劳动合同、劳务派遣协议书、关于不参加社会保险的声明、劳动合同到期通知书、回执、仲裁申请书、不予受理通知书、工作笔录及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，劳动合同期满，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，支付经济补偿金的年限应自劳动合同法施行之日起计算。本案中，周道平虽已超过法定退休年龄，但其入职时未达到法定退休年龄，且未享受养老保险待遇，故其与点米公司仍系劳动关系。周道平在与点米公司的劳动合同到期后，点米公司提出不再与周道平续签劳动合同，双方劳动关系至2014年12月31日解除，点米公司应依法支付周道平经济补偿金。关于周道平的工作年限，周道平主张其于2007年7月1日入职药科大学，但未提交证据予以证明，药科大学亦不予认可，故对周道平主张的入职时间，原审法院不予采信。2011年11月18日，汇友公司明确告知周道平双方的劳动合同于2011年12月31日到期，周道平在2012年1月1日明确表示同意与药科大学合作的劳务派遣公司续签劳动合同。当日，周道平即与点米公司签订了劳务派遣劳动合同。此时，周道平即应知道其与汇友公司的劳动关系已经终止，其应在法定的期限内向汇友公司主张相关权利。现周道平向汇友公司主张经济补偿金，已超过仲裁时效，原审法院不予支持。故周道平主张经济补偿金的年限应自2012年1月1日起计算。经计算，经济补偿金应为6991.5元（2330.5×3）。
用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。周道平虽然向点米公司出具过不参加社会保险的声明，但并不能免除点米公司为周道平缴纳社会保险的义务。现周道平已经超过法定退休年龄，且无法补缴社会保险，故点米公司应赔偿周道平不能享受养老保险待遇的损失。周道平在汇友公司工作期间，汇友公司亦未为周道平缴纳社会保险，汇友公司依法亦应承担相应的法律责任，但周道平在达到法定退休年龄之前，与汇友公司的劳动关系已经终止，现其要求汇友公司赔偿养老保险待遇损失，已经超过仲裁时效，故周道平要求汇友公司赔偿损失的诉讼请求，原审法院不予支持。周道平的养老保险待遇损失为16203元。药科大学对上述经济补偿金、养老保险待遇损失应承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条之规定，原审法院判决：一、点米公司支付周道平经济补偿金6991.5元；二、点米公司支付周道平社会保险待遇损失16203元。上述一、二两项合计23194.5元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。三、药科大学对上述债务承担连带赔偿责任。四、驳回周道平的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，原审法院予以免收。
一审宣判后，药科大学、点米公司均不服上述民事判决，向本院提起上诉。
药科大学上诉称：原审判决支持经济补偿金和养老保险待遇损失无事实和法律依据。（一）关于经济补偿金。周道平在原籍已参加新型农村社会养老保险（以下简称新农保），这在周道平向点米公司出具的不愿意参加社会保险的声明中也予以明确。据2015年3月17日向南京市江宁区人社局调查了解，周道平新农保社会保障号为1001480014，在其2014年1月达到法定退休年龄后，周道平即享受新农保待遇，标准为370.1元／月。以上事实上诉人在原审中已向法庭作出陈述，且周道平也予以确认，但原审法院对上述重要事实却未予查明。根据《社会保险法》相关规定，新农保与职工基本养老保险、城镇居民社会养老保险一样，同属于基本养老保险。《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。周道平已于2014年1月后开始依法享受基本养老保险待遇，劳动合同应自行终止。在此情况下，用人单位无需支付经济补偿金。原审法院根据《劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条的规定支持经济补偿金，适用法律错误。（二）关于养老保险待遇损失。周道平要求养老保险待遇损失不符合条件也无依据。周道平已依法享受基本养老保险待遇，尽管新农保待遇比起职工养老保险待遇标准偏低。但在点米公司要求其办理社会保险时，周道平出具书面材料，表示因参加新农保而不愿意参加社会保险，并承诺承担因未缴纳社会保险所产生的一切后果，这是劳动者对自身权利的选择和放弃。原审法院支持周道平养老保险待遇损失，使周道平在享受新农保待遇的同时，还获得了养老保险待遇损失。假如周道平在用人单位连续工作满十五年，那就意味着周道平既能享受新农保待遇，又能享受用人单位支付的养老保险待遇。上诉人认为，这既违反了诚实信用的原则，也违背了法律规定。原审判决显然是在鼓励不诚信者通过不诚信的手段来获取所谓的合法权益。综上所述，原审判决证据不足，事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法改判，驳回被上诉人周道平的诉讼请求。
点米公司上诉称：周道平于2012年1月1日与点米公司（原谋士公司）建立劳动关系，被派遣至药科大学从事保安工作至2014年12月。周道平于2014年1月达到法定退休年龄，点米公司考虑周道平年龄问题，于2014年12月终止了与周道平的劳务关系。（一）针对原审判决支付周道平经济补偿金6991.5元。根据《劳动合同法》第四十四条第二项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。由于周道平在原户籍所在地参加了新农保，2014年1月，周道平达到了法定退休年龄，办理了退休手续，已经依法享受养老保险待遇。根据以上法律规定，用人单位无需向周道平支付经济补偿金。因此，对此诉求，应予以驳回。（二）针对原审判决支付周道平养老保险待遇损失16203元。上诉人认为，周道平2012年1月与上诉人签订劳务派遣合同，签订合同时，周道平因在户籍地缴纳农保，多次向单位提出不愿参加社会保险，致使上诉人无法提供材料为周道平缴纳社保。另外，原审判决周道平养老保险待遇损失16203元，没有法律依据。即便支付养老保险待遇损失的，计算的年限也应为2012年1月—2014年1月。根据苏高发审委（2011）14号文第二十条规定，被上诉养老保险待遇损失应计算的年限为两年。因此，对此诉求，应给予以驳回。综上所述，原审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人周道平的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人周道平承担。
被上诉人周道平辩称：被上诉人自2007年开始入职药科大学，一直工作到退休。周道平在职期间，单位拒绝为被上诉人缴纳社会保险。新农保与社会保险没有必然的关系，被上诉人是否享受新农保，不能作为免除两上诉人责任的依据。两上诉人上诉理由与事实不符。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理中，当事人各方未提供新的证据，且对原审法院查明的事实不持异议。但上诉人药科大学认为原审遗漏了周道平参加新农保，并享受新农保待遇的事实。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。该法调整的是劳动者和用人单位办理并缴纳社会保险的权利和义务，社会保险缴纳的主体为劳动者和用人单位。当事人双方通过依法缴纳社会保险，并达到一定条件后，产生的法律后果是劳动者达到法定退休后，可享受基本养老保险待遇，劳动合同终止。结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动法所规范和调整的基本养老保险待遇应不包括新农保。《国务院关于开展新型农村养老保险试点的指导意见》规定，新农保的基金筹集由个人缴费、集体补助、政府补贴构成。新农保的缴费为农民，且不具有强制性。其产生的法律后果是农民可以享受新农保待遇。由此可见，新农保的缴费及其产生的法律后果并不受劳动法的规范和调整。两上诉人以被上诉人已享受新农保为由，主张不应支付经济补偿金及养老保险待遇损失，缺乏相应的法律依据，本院不予采纳。
达到法定退休年龄的劳动者，因用人单位未为其办理基本养老保险导致其在退休后不能享受基本养老保险待遇，用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》对此虽未作出明确具体的规定，但是从该法有关经济补偿金制度的立法本意看，该制度的设立不仅旨在引导用人单位慎行劳动关系解除权和终止权，而且也是为了缓解劳动者因失业产生的焦虑和生活上的实际困难。这种一次性经济补偿既是对劳动者以往付出贡献的积累补偿，也是对劳动者的失业补偿。劳动者退休后依法本应开始享受基本养老保险待遇，但由于用人单位未依法为劳动者办理社会保险，导致劳动者在退休后不能享受基本养老保险待遇，无法获得相应的生活保障，故用人单位应当为其违法行为付出对价，依法给予劳动者经济补偿。点米公司没有为被上诉人办理基本养老保险，被上诉人实际亦未享受基本养老保险待遇，因此，点米公司在终止与被上诉人的劳动关系时，应当向周道平支付经济补偿金。结合被上诉人在点米公司的工作年限及其离职前十二个月的平均工资，原审判决点米公司支付周道平经济补偿金6991.5元，药科大学对此承担连带赔偿责任，符合法律规定，本院予以维持。被上诉人周道平书面声明不参加社会保险，因违反了法律法规的强制性规定而无效，两上诉人以周道平不愿参加社会保险为由，主张不应支付经济补偿金，于法不符，本院不予采纳。
根据相关规定，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确定不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资。本案中，被上诉人周道平于2012年1月1日起与谋士公司建立劳动关系，谋士公司未依法为被上诉人缴纳社会保险，2014年12月31日，谋士公司以合同到期为由，终止了与被上诉人的劳动合同。由于社会保险经办机构已不能为被上诉人补缴社会保险，被上诉人也无法享受相应的养老保险待遇，原审法院根据被上诉人在谋士公司的工作年限，判决点米公司支付被上诉人养老保险待遇损失16203元，药科大学作为用工单位承担连带赔偿责任，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。点米公司主张养老保险待遇损失只能计算至2014年1月止，依据不足，本院不予采纳。
综上，上诉人药科大学、点米公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 顾 欢