河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀04刑终674号
原公诉机关邯郸市丛台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭亚瑞，女，汉族。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月4日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押邯郸市第三看守所。
辩护人吴俊奇，河北邑锋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董红飞，男，汉族。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月4日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。2015年2月16日被取保候审。2016年9月26日被逮捕。现押邯郸市第一看守所。
辩护人管军燕、房相志，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨丹，女，汉族。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月27日被取保候审。2016年9月26日被逮捕。现押邯郸市第三看守所。
辩护人宋梅红、李静燕，河北中原律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张昭，女，汉族。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月20日被取保候审。2016年9月26日被逮捕，现押邯郸市第三看守所。
辩护人郭肖龙、董占峰，河北十力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张新宇，男，汉族。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年8月11日被取保候审。2016年9月26日被逮捕。现押邯郸市第一看守所。
辩护人项军、刘社菊，河北十力律师事务所律师。
邯郸市丛台区人民法院审理邯郸市丛台区人民检察院指控原审被告人郭亚瑞、董红飞、杨丹、张昭、张新宇犯非法吸收公众存款一案，于2016年9月26日作出（2015）丛刑初00223号刑事判决。原审被告人郭亚瑞、董红飞、杨丹、张昭、张新宇不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2012年3月，李某2（另案处理）、谢某2(在逃)租用本市国贸中心A座1204号（2014年5月搬至鸿基大厦七层）为公司住所地，注册成立河北浩海投资有限公司（以下简称浩海公司）后，招聘被告人郭亚瑞、杨丹、董红飞、张昭、张新宇等人，未经有关部门的批准，采取向不特定的人打电话、散发广告宣传册等形式进行宣传，承诺给付高息为回报，向社会公众非法吸收资金，该公司按吸收客户本金每月千分之二点五的比例给业务人员提成，作为奖励。截止到案发，该公司共非法吸收公众存款3254万元，其中，被告人郭亚瑞吸收14人存款共计1682万元、被告人董红飞吸收3人存款共计194万元、被告人杨丹吸收8人存款共计437万元、被告人张昭吸收13人存款共计168万元、被告人张新宇吸收6人存款共计75万元。
认定上述事实的证据有：
1、河北浩海投资有限公司营业执照,公司及有关登记证书等书证记载，浩海公司成立于2012年3月29日，法定代表人李某2，执行董事李某2，公司监事谢某2，2014年5月22日执行董事为谢某2，李某2为公司监事。公司住所地为本市国贸中心A座1204号。
2、邯郸长城会计师事务所邯长会专审字（2015）第082号审计报告证明，浩海公司报案投资人共计83名，总报案投资金额3254万元，其中郭亚瑞吸收13人存款共计1815万元、董红飞吸收3人存款共计204万元、张昭吸收13人存款共计171万元、杨丹吸收8人存款共计442万元、张新宇吸收6人存款共计85万元。
3、吸收存款协议书、收据等书证记载，各集资群众向浩海投资的金额、利息、浩海公司的宣传册等。
4、丛公（柳某）封通字[2014]0067号协助查封通知书记载，邯郸市公安局丛台区分局已将谢某2名下河北省邯郸市复兴区百花大街188号锦玉华庭7-2-33号房产查封。
5、丛公（柳某）封通字[2015]0003号协助查封通知书记载，邯郸市公安局丛台区分局将谢某2在河北省成安县邯大路北15号土地查封。
6、证人顾某（浩海公司财务人员）证明，浩海公司成立的时间、地址、法人等情节与浩海公司的营业执照相一致。另证明，公司董事长是谢某2，副总是李某3、张某1、郭亚瑞，郭亚瑞以前是市场部一个部门的总监，今年被提成副总还兼市场部一个部门的总监。市场部分三个组，每个组负责人称为总监，总监下面有一个经理，经理下面带几个业务员，这三个总监分别为董红飞、杨丹、郭亚瑞，经理分别为张昭、杨丹、张新宇，杨丹属于总监兼经理。浩海公司从2012年的5、6月份开始吸收公众存款，截止2014年10月初，公司在册的邯郸客户资金没有返还的共有5700多万。员工、主管、总监、副总按吸收资金的一定比例提成，郭亚瑞最高时一个月有5万左右的提成，平常每月2到3万，张某1、杨丹、董红飞每月1万左右的提成。公司账目由谢某2控制，不知道钱去向，盈利亏损都不知道。其亲戚、朋友、同事、邻居一共投到浩海公司60万元，月息2分，其没有从中提成。
7、证人袁某、李某1、张某1、谢某1、刘某1、王某1、张某2、焦某(均为浩海公司员工)所证浩海公司的成立时间、办公地点、公司法人、及公司的内部机构，郭亚瑞、董红飞、杨丹、张昭、张新宇的任职及提成情况，浩海公司开始吸收公众存款的时间等情节与顾某证言基本一致。
刘某1另证明，其是张新宇手下的业务员，按照郭亚瑞给的客户电话号码给客户联系，讲解浩海公司的业务，20万以下月息是1.5分，20万以上的月息2分。客户来公司后，郭亚瑞和张新宇负责接待，并签订资金管理协议，大客户主要由公司副总郭亚瑞负责谈。
8、王某1、张某2、焦某所证业务员拉客户的方法与刘某1证言基本一致。
焦某另证明，其是经郭亚瑞介绍到浩海公司的。
9、证人武某证明，成安县华信纺织有限公司现在的法人是其，但这个厂子实际是谢某2的。
10、证人李某2（谢某2妻子）证明，2012年谢某2拿其身份证登记注册了浩海公司，其没管过公司的事，不了解公司的具体情况。谢某2说要在成安开金店，有人往公司放钱，其知道他在吸收存款，袁某让其办过一张卡，手机有短信提醒，其知道卡是用于吸收存款的。谢某2在复兴区锦玉华庭有一套房子，500万元在成安县买了块地，这块地之前是华信纺织厂，现在地的法人是武某。谢某2还买了一辆奔驰越野GL450，一辆奥迪A6，一辆长城汽车，还见他开过一辆路虎，车在哪儿不清楚。
11、证人王某2证明，2013年10月份，浩海公司的客户经理郭亚瑞通知其和秦某、陈某一起往浩海公司投钱，其一共投资5万元，浩海公司出具了收据，和浩海公司签订了《资金管理计划协议》，利息先是2分，后变为1分5,2014年8月份，本金回来后，其又投进去。浩海公司返给其8000多块钱的利息。
12、证人张某3证明，宋某介绍说投资到浩海公司做黄金现货交易，每月给2.5分的利息，其和宋某到鸿基大厦7楼浩海公司办公地点，郭亚瑞是浩海公司副总，其通过郭亚瑞向浩海公司投资100万元，对方户名是深圳市启思堡实业有限公司，签订了“对冲账户委托管理协议”，合同期限1个月，合同到期后发现本金取不出来。郭亚瑞还对其讲浩海公司准备在肥乡县开设一个珠宝店，让其和宋某各自投资100万，月息2.5分，期限为3个月，合同名称是“合作协议书”，其通过宋某把钱给谢某2转过去。其一共投资了200万，对方给其返款利息共2.5万元。
13、证人宋某所证投资到浩海公司黄金现货交易和肥乡珠宝店，经办人是郭亚瑞等情节与张某3证言基本一致。
14、集资参与人张某4、杨某、秦某、李某4、高某等人所证向浩海投资公司投资的经过与王某2、张某3、宋某等人证言基本一致。
15、被告人郭亚瑞、董红飞、杨丹、张昭、张新宇分别供述，浩海公司的内部组织机构、公司人员的任职情况、公司资产、各自名下的客户等情节与其他证人证言、审计报告基本一致。
郭亚瑞另供述，公司让业务员到银行、小区发宣传单给群众做宣传，以及给客户打电话等方式拉客户，根据客户投资的金额给客户月息1分5到3分不等的利息，公司给员工定了拉存款任务，完成任务有奖金。2014年10月份，客户协议到期来要本金，公司董事长谢某2称黄金交易亏损，现在锁仓了，不能兑现本金，让客户续签。经其追问，北京公司的负责人刘某2称客户的钱就没有打到交易平台上，都被谢某2挪用了。李某4的投资款中有其113万元，张某4的投资款中有其20万元，其共往浩海公司投资133万元。
董红飞另供述，谢某2说到年底根据业绩情况给奖金。其姐夫周路军投资的50万元中有10万元是其的。
杨丹另供述，公司规定的提成是千分之二点五，员工和业务经理都有提成，员工每月有拉款10万元的任务，完成任务后，其作为业务经理每月都可以按市场一部客户本金总额提成，其提成3万多元，其在浩海公司投资5万元。
张昭另供述，其投资3万元，其母亲投资8万元，其弟弟投资1万元。业务员、主管、总监、副总按照客户投资数额的一定比例提成，其一共领到2万左右提成。
张新宇另供述，公司每个月给员工定投资款任务，老员工的任务要达到50万，新员工要达到10万，并按客户投资比例的万分之二十五给员工提成。其名下客户张美霞的投资款中有10万元是其的，其替公司把客户栗艳、郭某的本金共计35万元还了，其中有10万元是借郭亚瑞的。其领过3万元左右的提成。
关于本案五被告人非法吸收公众存款的数额问题，经查，郭亚瑞吸收的公众存款应为1682万元、董红飞吸收的公众存款应为194万元、杨丹吸收的公众存款应为437万元、张昭吸收的公众存款应为168万元、张新宇吸收的公众存款应为75万元。张新宇的辩护人所提张新宇归还给集资群众38万元，系张新宇事后归还的行为，不影响其犯罪数额的认定，但可以作为量刑情节考虑。
原审法院认为，被告人郭亚瑞、杨丹、董红飞、张昭、张新宇违反国家法律、金融管理法规的规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，郭亚瑞、董红飞、杨丹、张昭吸收存款数额巨大，张新宇吸收存款数额较大，五被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。五被告人均能如实坦白自己的犯罪事实，可从轻处罚。被告人郭亚瑞、董红飞、张昭、张新宇分别取得部分集资群众的谅解，虽未全部归还所集资款项，但在量刑时酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以非法吸收公众存款罪，判处被告人郭亚瑞有期徒刑四年又六个月，并处罚金人民币五万元；董红飞有期徒刑三年又三个月，并处罚金人民币五万元；杨丹有期徒刑三年又六个月，并处罚金人民币五万元；张昭有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；张新宇有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
上诉人（原审被告人）郭亚瑞及其辩护人提出，本案系单位犯罪，郭亚瑞未掌握涉案资金，原判决认定郭亚瑞承担责任的事实不清，量刑过重；辩护人另提出郭亚瑞有自首情节。郭亚瑞二审供述，原判决认定的犯罪事实属实，量刑过重。
上诉人（原审被告人）董红飞及其辩护人提出，以董红飞姐夫周某军名义集资的50万元系董红飞所有，不应认定为犯罪数额；董红飞在本案中起次要、辅助作用，不应认定为主犯；董红飞有自首情节，认罪态度好，取得被害人的谅解，应从轻、减轻处罚，原判决量刑过重。
上诉人（原审被告人）杨丹及其辩护人提出，本案系单位犯罪，原判决未扣除杨丹从其他员工转接的79万元集资款，导致量刑不当；杨丹在本案中所起作用不大，有自首情节，应认定为从犯，从轻、减轻处罚，原判决量刑过重。杨丹二审供述，原判决认定的犯罪事实属实。辩护人提交了集资参与人王某3的谅解书。
上诉人（原审被告人）张昭及其辩护人提出，本案属单位犯罪，张昭的涉案数额应为159万元，原判决未剔除张昭母亲的8万元和弟弟的1万元有误；张昭自愿认罪，悔罪态度好，应从轻、减轻处罚，原判量刑过重。辩护人提交了集资参与人韩某等9人的谅解书。
上诉人（原审被告人）张新宇及其辩护人提出，本案属单位犯罪，原判决认定张新宇已归还的38万元为犯罪数额和扰乱了国家的金融秩序错误；张新宇主观恶性不大，应从轻、减轻处罚，原判未区分主从犯不当，量刑过重。张新宇二审供述，原判决认定的犯罪事实属实。辩护人提交了张新宇亲属代为退赔集资参与人孟某15万元、张某7万元、马某2万元的银行转账凭证、和解协议、谅解书。
经审理查明，上诉人（原审被告人）张昭在本案中共吸收11人存款159万元。其他事实、证据与原判决认定的一致。本院予以确认。
对于上诉人（原审被告人）张昭及其辩护人所提张昭的涉案数额应为159万元，原判决未剔除张昭母亲的8万元和弟弟的1万元有误的理由和意见，经查，邯郸长城会计师事务所邯长会专审字（2015）第082号审计报告中记载的张昭母亲韩某8万元和弟弟张某4的1万元，可视为其家庭成员集资款，不认定为非法吸收公众存款的犯罪数额。故对所提该上诉理由和辩护意见，予以采纳。
对于上诉人（原审被告人）郭亚瑞、杨丹、张昭、张新宇及其辩护人所提本案属单位犯罪的理由和意见，经查，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；河北浩海投资有限公司设立后，以实施非法吸收公众存款为主要活动，故依法不应以单位犯罪论处。故对所提前述上诉理由和辩护意见，不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）郭亚瑞的辩护人和董红飞、杨丹及其辩护人所提郭亚瑞、董红飞、杨丹有自首情节的理由和意见，经查，2014年11月24日，集资群众到公安机关报案称河北浩海投资有限公司涉嫌非法吸收公众存款，次日董红飞、杨丹到公安机关反映其本人在该公司投资一事。2014年11月26日，立案侦查后，郭亚瑞、董红飞、杨丹被公安机关先后传唤到案接受讯问的行为，与刑法关于犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首的规定不符。故对所提前述上诉理由和辩护意见，不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）董红飞、杨丹、张新宇及其辩护人所提董红飞在本案中起次要、辅助作用，不应认定为主犯；杨丹在本案中所起作用不大，应认定为从犯，从轻、减轻处罚；张新宇主观恶性不大，应从轻、减轻处罚，原判决未区分主从犯不当的理由和意见，经查，原判决认定董红飞吸收存款194万元、杨丹吸收存款437万元、张新宇吸收存款75万元，均是其本人实际吸收的公众存款数额，董红飞、杨丹、张新宇在本人所吸收的公众存款上起主要作用，原判决未区分主从犯，并无不当。故对所提前述上诉理由和辩护意见，均不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）郭亚瑞及其辩护人所提郭亚瑞未掌握涉案资金，原判决认定郭亚瑞承担责任的事实不清的理由和意见，经查，集资参与人在郭亚瑞以高利息、高回报为诱饵的宣传下，将集资款项转入郭亚瑞指定的账号，郭亚瑞非法吸收公众存款的行为已经既遂，故应对其行为承担责任，郭亚瑞是否掌握涉案资金，不影响其非法吸收公众存款行为的认定，且郭亚瑞二审供述原判决认定其的犯罪事实属实。故对所提前述意见，不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）董红飞及其辩护人所提董红飞姐夫周某军集资的50万元系董红飞所有，不应认定为犯罪数额的理由和意见，经查，董红飞在侦查阶段和一审当庭关于周某军集资50万元中有其多少数额的供述不一致，周某军出具的谅解书上关于董红飞被采取强制措施前积极帮其追款等记载与董红飞辩称的周某军集资的50万元系其所有相矛盾。现有证据尚不足以认定周某军集资的50万元系董红飞所有。上诉人（原审被告人）杨丹及其辩护人所提原判决未扣除杨丹从其他员工处转接的79万元集资款，导致量刑不当的理由和意见，无事实和法律依据，且杨丹二审供述原判决认定其的犯罪事实属实。故对所提前述上诉理由和辩护意见，均不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）张新宇上诉及其辩护人所提原判决认定张新宇已归还的38万元为犯罪数额和扰乱了国家的金融秩序错误的意见，经查，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑的规定。故张新宇非法吸收的38万元虽已归还，仍应作为犯罪数额。所提前述意见，无法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭亚瑞、杨丹、董红飞、张昭、张新宇违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。郭亚瑞、杨丹、董红飞、张昭犯罪数额巨大，依法应判处有期徒刑三年以上刑罚。郭亚瑞、杨丹、董红飞、张昭、张新宇到案后能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。郭亚瑞、董红飞、张昭部分归还所集资款项，并取得部分集资参与人谅解，可酌定从轻处罚。原审法院根据上诉人郭亚瑞、杨丹、董红飞、张昭犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并考虑上述情节，量刑并无不当。二审期间，杨丹、张昭的辩护人虽提交了集资参与人出具的谅解书，但根据杨丹、张昭的罪责，不足以再从轻、减轻处罚。张昭家庭成员的集资款9万元虽可不作为张昭的犯罪数额认定，但不影响对其量刑。故对郭亚瑞、杨丹、董红飞、张昭上诉及其辩护人所提郭亚瑞、杨丹、董红飞、张昭认罪、悔罪，取得谅解，应从轻、减轻处罚，原判决量刑过重的理由和意见，均不予采纳。原判决认定上诉人郭亚瑞、杨丹、董红飞、张昭的犯罪事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。上诉人张新宇在一审判决前退赔了非法吸收的大部分款项，二审期间其亲属代为退赔剩余的大部分款项，均得到了集资参与人的谅解，挽回了集资参与人的经济损失，减轻了社会危害，可视为有悔罪表现，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。故对张新宇上诉及其辩护人所提原判决量刑过重的理由和意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（三）项，第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持邯郸市丛台区人民法院（2015）丛刑初00223号刑事判决对原审被告人郭亚瑞、杨丹、董红飞、张昭的定罪量刑部分和原审被告人张新宇的定罪部分；
二、撤销邯郸市丛台区人民法院（2015）丛刑初00223号刑事判决对原审被告人张新宇的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）张新宇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王建民
审判员 夏魁利
审判员 王晓鹏
二〇一六年十二月三十日
书记员 胡晓琳