浙江省湖州市南浔区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0503民初3867号原告：曹建国，男，1971年4月30日出生，汉族，住湖州市南浔区。委托诉讼代理人：胡峰，浙江银湖律师事务所律师。被告：湖州水安塑业科技有限公司，住所地湖州市南浔区南浔镇便民路东。法定代表人：许华宾，该公司总经理。委托诉讼代理人：高红生，浙江万新律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟越，浙江万新律师事务所实习律师。原告曹建国与被告湖州水安塑业科技有限公司（以下简称塑业公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年12月30日受理后，依法由审判员顾红卫独任审判，于2017年3月27日公开开庭进行了审理。原告曹建国及其委托诉讼代理人胡峰，被告塑业公司的委托诉讼代理人高红生、孟越到庭参加诉讼。根据当事人的申请，2017年3月28日至2017年6月27日为庭外和解期间。本案现已审理终结。原告曹建国向本院提出诉讼请求，请求判令被告：1.为原告办理补缴2015年4月至2016年6月的社会保险；2.支付原告双倍工资71298元；3.支付原告因被告违法解除劳动合同的赔偿金19998元；4.支付原告代通知金6666元；5.支付原告2015年度被克扣的绩效工资44800元；6.支付原告失业保险待遇19998元；7、承担本案诉讼费用。事实和理由：原告系被告的职工，于2015年4月进入被告处，担任业务经理负责销售工作，每月工资由固定部分加绩效提成组成。期间，被告既未与原告签订劳动合同，也未为原告办理缴纳各项社会保险，并且还克扣原告2015年度的绩效工资。2016年6月，被告又无故违法解除与原告的劳动关系，且既未提前一个月通知原告，也未按规定支付赔偿金。为此，原告于2016年7月向南浔劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年12月2日该委作出裁决，仅支持了原告部分仲裁请求。原告不服，特向贵院提起诉讼。被告塑业公司答辩称：第一，仲裁裁决认定的内容证据不足，事实不清，被告也于法定期间内向法院提起诉讼。第二，原、被告之间不存在事实劳动关系。首先，原、被告之间不存在事实劳动关系的法定条件。原告在2015年4月开始为原告代理（或代表）塑业公司销售产品（简称代销），双方之间只是民事代理关系，原告不用接受塑业公司的规章制度，也不用每天来被告处上班，被告按原告代理期间的销售业绩，为原告提取代理费。本案中的代理（或代表）销售关系与律师代理当事人进行起诉、应诉，按照代理案件收取代理费具有相同的属性，上述事实及法律依据足以证实塑业公司与曹建国之间不符合存在事实劳动关系的法定条件；其次，在法律定性上原告应是被告的代理人范围内的代理商。而代理商是代理厂家进行销售，本身并不购买厂家的产品，也不享有该产品的所有权，所有的货物都是厂家的，产品所有权仍然属于厂家所有，其关系是厂家—（代理商）—消费者，当然这种代理商所谓的促成交易，也包括代理商对产品进行销售，但代理商的地位是代理厂家进行销售，并通过销售提取佣金。原告在仲裁时提交的销售合同书三份，在格式销售合同中标明是塑业公司的销售代表，也就是法律概念上的销售代理（商）人，原告提交的三份销售合同恰好证实原告与被告之间属于明显的民事代理销售关系并不是劳动关系；再次，原告没有提供证据证实他与被告之间存在事实劳动关系，比如工作证、服务证和其他劳动者的证言等。第三，仲裁裁决存在认定事实错误。首先，原告在仲裁时提交的工作证明是原告在为被告从事代销产品之前，因向银行申请贷款买房，被告的工作人员为了方便原告贷款买房而出具的虚假证明，与本案没有关联性。原告在仲裁中也认可其为被告代销产品的时间从2015年4月开始，并且原告依据该证明在南浔向银行申请购房贷款的客观事实可以相互印证，足以认定原告提交的工作证明真实性存在异议，该证明内容“原告自2013年8月15日便到被告任职为销售经理”并非事实，不能作为定案的依据予以采信；其次，原告在仲裁时提交的销售合同书中标明，原告是塑业公司的销售代表，也就是法律概念上的销售代理（商）人，仲裁裁决无视相关事实及法律规定，仅仅依靠被告在销售合同中盖章确认原告为塑业公司的销售代表，这明显不符合法律逻辑关系。第四，仲裁裁决认定的内容前后相互矛盾。该裁决书在认定工作证时，对其三性均予以认定，但在事实认定中却是认定原告在2015年4月到被告处工作，前后自相矛盾，存在明显错误。第五，本案的争议焦点是原、被告之间是否存在事实劳动关系。原告在没有事先申请劳动仲裁确认双方之间存在事实劳动关系的前置程序下，直接要求被告支付双倍工资，补交基本养老保险、基本医疗保险程序违法。原告曹建国为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据：1、证明一份，拟证明原告在2013年8月至被告处任销售经理，年收入10万元的事实；2、银行清单一份，拟证明原告在被告工作期间收到的工资情况；3、名片一份，拟证明被告为原告印制名片，载明原告是被告的业务经理的事实；4、社保缴费清单一份，拟证明原告在被告处工作期间，被告没有按照法律规定为原告办理社会保险的事实；5、销售合同书三份，系原告作为被告的工作人员，对外签订的相关合同，拟证明原告系被告的业务经理的事实；6、绩效工资表一份，拟证明原告被克扣绩效工资48800元的事实；7、仲裁裁决书和送达回证各一份，拟证明本案劳动争议已经劳动仲裁，原告对仲裁裁决不服，于法定期限内向本院提起诉讼的事实。原告曹建国提交的上述证据，经被告质证，对证据1有异议，当初原告说是要买房向银行申请贷款出具的虚假证明，入职时间、担任职务、年收入均与事实不符；证据2，与本案无关；对证据3有异议，系原告私自印制的，被告不予认可；证据4，与本案无关，从清单可以看出2013年9月，美好家园还在为原告缴纳养老保险，也说明原告不是被告的职工；证据5，仅仅能证明原告当时是被告的销售代表，而且这些合同都是2016年的，不能证明原告在2015年已经进入被告处工作；证据6，系原告单方面制作的，并未经被告确认，不予认可；对证据7无异议。原告曹建国提交的证据1-7，本院经审查后认为，证据1、2、7，符合有效证据的要件证据，予以认定；对证据3，4、5的真实性予以认定，至于原告是否系被告的员工，将在“本院认为”中具体予以阐述；证据6，仅有原告的签名，并未经被告确认，不能证明原告所主张的事实，故在本案中不予认定。被告塑业公司为支持自己的抗辩，向本院提交如下证据：1、仲裁裁决书和送达回证各一份，拟证明本案劳动争议已经劳动仲裁，被告对仲裁裁决不服，于法定期限内向本院提起诉讼的事实；2、考勤表和工资发放表，2015年4月至2016年的考勤表和工资发放表中并没有原告的名字，拟证明原、被告之间不存在劳动关系的事实；3、王金玲出具的证明一份，系童发红的妻子，结合原告提交的证据5中童发红签订的销售合同，拟证明原告作为代理人对外销售货物后，有权收取货款的事实，因此原、被告之间是代理销售关系，不是劳动关系的事实。被告塑业公司提交的上述证据，经原告质证，对证据1无异议；对证据2有异议，该表都是被告单方面制作的，事实商原告在被告处是接受过考勤的；证据3，其实是证人证言，应出庭作证，接受质证。被告塑业公司提交的证据1-3，本院经审查后认为，证据1，能证明被告所主张的事实，予以认定；证据2，与本案认定事实一致的部分予以认定；证据3，该证明系手写的，证明中的内容无其它证据予以佐证，证明人也未出庭作证，不符合证据的有效要件，故在本案中不予认定。根据认定的证据，结合当事人的陈述，本院认定本案事实如下：原告系被告的员工，从事销售工作，双方未签订书面的劳动合同，在2015年4月至2016年6月期间被告也未为原告缴纳社会保险。本案的争议焦点为：原告与被告系劳动关系还是代理关系。原告提交销售合同书，落款部分加盖被告的公章，原告仅仅作为代表签字，交易款项并不是汇至原告的个人账户，并不是如被告辩称的，原告个人收取了合同款项。原告提供的工作证明，也载明原告系被告的销售经理，被告辩称系为买房出具的虚假证明，并无其它相关证据予以佐证。综合本案的实际情况，本院认为，原、被告系劳动关系。本院认为，缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，在劳动关系存续期间，被告应当为原告办理缴纳社会保险。因此原告要求被告补缴2015年4月至2016年6月的基本养老保险和基本医疗保险的诉请，本院予以支持。原告在2015年4月进入被告处，被告应当在用工之日起一个月内与原告订立书面的劳动合同，因此原告要求被告支付自2015年5月至2016年4月的二倍工资的诉请，本院予以支持。南浔劳动人事争议仲裁委员会参照销售和营销经理月薪的中位数4904元/月，以70%为基础计算，并无不妥，本院予以支持。原、被告在2016年6月解除了原、被告之间的劳动关系，原告并没有提供证据证明被告系违法解除，故对于原告的该诉请，本院不予支持。至于原告主张的克扣其2015年绩效提成工资44800元的主张，并未提交有效证据予以证明，本院不予支持。至于原告主张的失业保险待遇，原告未能提交有效证据证明存在《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的几种情形，故在本案中亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条，第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖州水安塑业科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹建国2015年5月至2016年4月间未签订书面劳动合同的二倍工资37760.80元。二、被告湖州水安塑业科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向湖州市社会保险经办机构为原告曹建国补缴2015年4月至2016年6月期间的基本养老保险费、基本医疗保险费，原告个人应缴部分自行承担。具体缴费标准和缴费比例由湖州市社会保险经办机构核准，补缴时如遇缴费标准调整，按补缴时标准执行。三、驳回原告曹建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告湖州水安塑业科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。在提交上诉状之时预交上诉案件受理费10元（具体实交金额由湖州市中级人民法院确定，多余部分退还）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审判员  顾红卫二〇一七年六月二十二日书记员  陈 佳