广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终4094号
上诉人（原审原告）：民森（中山）纺织印染有限公司，住所地广东省中山市三角镇金三大道东21号。
法定代表人：李立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：褚小江，该公司人事部主任。
被上诉人（原审被告）：曾庆欧，男，1978年1月18日出生，汉族，住广东省阳春市。
委托诉讼代理人：旷冰珑，广东洋三律师事务所律师。
上诉人民森（中山）纺织印染有限公司（以下简称民森公司）因与被上诉人曾庆欧劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人民森公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项。2.变更一审判决第二项为：民森公司应于判决生效之日支付曾庆欧2016年6月的工资差额及同年7月的工资共5941.29元；民森公司解除劳动合同合法，无需向曾庆欧支付赔偿金111420元。事实和理由如下：一、根据民森公司提交的证据，曾庆欧不能胜任工作的事实很清楚。二、关于民森公司辞退曾庆欧的合法性问题：1.《劳动合同法》第四十条规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。曾庆欧的工作态度及工作成果均严重不符合公司的考核标准，不能胜任原来的工作，民森公司念其系公司老员工，没有直接将其辞退，而是调整其工作岗位以便进一步考察。但曾庆欧不服从工作安排，拒绝到新岗位上班，民森公司据此解除劳动合同符合法律规定。2.双方签订的《劳动合同》第二条明确约定：“甲方根据工作需要，可依法变动乙方的工作岗位”。因此，即使曾庆欧不存在考核不合格的情况，民森公司也有权根据工作需要调整其工作岗位。3.《劳动合同》所附的《规章制度（摘要）》第15条规定：工作不服从管理与调配的，公司有权予以辞退。4.民森公司发布的通告只是调整曾庆欧的工作岗位，并没有降低其工资的意思表示，曾庆欧也没有任何证据证明民森公司要降低其工资。关于工资调整的举证责任应归属于曾庆欧，一审判决分配举证责任不当。5.在曾庆欧工作考核不合格的情况下，民森公司仍然给予其机会，并让其担任与其工作能力相适应的领导职位，民森公司并没有什么过错。企业的自主管理权、用工自主权应得到充分尊重，一审判决认为民森公司将曾庆欧“由副主管调为班长明显具有一定的惩罚性”纯属主观臆断。综上，民森公司调整曾庆欧工作岗位并在曾庆欧拒不服从安排的情况下将其辞退，不仅符合双方约定，也符合相关法律以及公司规章制度的规定。
被上诉人曾庆欧辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、关于不胜任工作的问题，在一审和仲裁也有查明，民森公司提交的证据并没曾庆欧签字，且曾庆欧不存在不胜任工作的事实。工作七年之久才将曾庆欧调回原岗位，这明显不符合事实。二、劳动合同第七条第二款，该条可以理解为，若公司需要变更曾庆欧的岗位，需要经过协商并通过书面变更手续才可以变更。曾庆欧是从副主管变为班长，工资结构也发生改变，曾庆欧认为是恶意调岗。
民森公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认民森公司无需向曾庆欧支付2016年6月工资差额550元；2.确认民森公司解除劳动合同合法，且无需向曾庆欧支付赔偿金111420元。事实和理由：一、企业有自主考核员工并根据考核情况决定是否发放奖金的权利。曾庆欧2016年6月份考核不合格，民森公司不予发放其该月绩效奖不违反法律规定。二、曾庆欧的工作态度及工作成果均严重不符合民森公司的考核标准，不能胜任原来的工作，民森公司念其系老员工，并未直接将其辞退，而是调整其工作岗位以便进一步考察。根据民森公司与曾庆欧的劳动合同约定，民森公司亦可以根据工作需要变动曾庆欧的工作岗位。但曾庆欧不服从工作安排，拒绝到新岗位上班，民森公司依据劳动合同所附的规章制度有权对曾庆欧予以辞退，故民森公司的行为符合双方约定及法律规定，民森公司无需支付曾庆欧解除劳动合同的赔偿金。
一审法院认定事实：曾庆欧于2007年10月6日入职民森公司处，任职对色副主管，于2016年7月27日离职，离职前十二个月平均工资为6190元。
曾庆欧于2016年8月17日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决民森公司支付其：一、违法解除劳动合同赔偿金111420元；二、2016年7月1日至同月30日工资6500元；三、2016年6月1日至同月30日工资差额550元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月26日作出中劳人仲案字〔2016〕3806号仲裁裁决。裁决：民森公司须于该裁决生效后即支付曾庆欧：一、2016年6月工资差额及2016年7月工资共5941.29元；二、违法解除劳动合同的赔偿金111420元；以上合计117361.29元。民森公司不服该裁决，在法定期限内向一审起诉。曾庆欧未在法定期限内向一审起诉。
民森公司主张其与曾庆欧签订的劳动合同约定民森公司可以根据工作需要，依法变动曾庆欧的工作岗位，其规章制度亦规定曾庆欧不服从工作安排的其方可以单方解除劳动合同；曾庆欧在工作过程中不胜任本职工作，故民森公司依照工作需要调动其工作岗位；曾庆欧在民森公司调动其工作岗位后不到新岗位报道，故民森公司依据规章制度解除与曾庆欧的劳动合同，且该辞退已经民森公司工会同意。民森公司对其主张提交劳动合同、规章制度（摘要）、违规通告、调岗通告、2016年7月电子考勤表打印件、2016年6月1日至同月30日考核统计及2016年7月1日至同月20日出缸回修统计、2016年6月7日至同年7月27日回修明细打印件、人事异动单、员工辞退单及关于公司拟辞退曾庆欧的意见拟予证实。曾庆欧对劳动合同、规章制度(摘要)、人事异动单、员工辞退单确认，对其他证据不确认。经查，劳动合同第二条反映曾庆欧根据民森公司要求，经协商一致从事染布车间工作，民森公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动曾庆欧的工作岗位。规章制度（摘要）反映工作不服从管理与调配，殴打管理人员的予以辞退。违规通告、调岗通告、2016年7月电子考勤表打印件、2016年6月1日至同月30日考核统计及2016年7月1日至同月20日出缸回修统计、2016年6月7日至同年7月27日回修明细打印件均无曾庆欧签名确认，其中调岗通告反映将曾庆欧做降职降级处理。人事异动单反映曾庆欧于2009年6月26日从化验室调入染布车间。员工辞退单反映曾庆欧因不胜任本职岗位工作要求，经多次交谈仍无改观，不服从公司工作安排，予以辞退。关于公司拟辞退曾庆欧的意见反映民森公司工会对民森公司人资行政部反映的曾庆欧考核连续两月不达标、民森公司对其作出降职调岗处理后曾庆鸥不胜任本职工作、不服从工作安排、拒不到新岗位，其行为严重违反公司规章制度，民森公司拟解除与曾庆欧的劳动合同一事，工会经了解，确认情况属实，对民森公司的决定无异议；下方有工会委员会红印盖章，落款日期为2016年7月27日。
民森公司主张其在调动曾庆欧的工作岗位时将其调整为2009年6月26日前的对色班长岗位，并没有降薪。曾庆欧对此不予确认，并主张民森公司通知其调整工作岗位时表示将对其降职降薪。民森公司与曾庆欧对其主张均未提交依据予以证实。
一审诉讼过程中民森公司主张其第一项诉讼请求认可仲裁裁决。
民森公司是台港澳法人独资的有限责任公司，民森公司及曾庆欧均不追加民森公司的投资人作为一审被告。
一审认为，关于民森公司第一项诉讼请求。民森公司主张其第一项诉讼请求认可仲裁裁决，且民森公司未就2016年7月的工资向一审起诉，视为其该项认可仲裁裁决；曾庆鸥亦未在法定期限内向一审起诉，视为其认可该仲裁裁决；此系当事人依法行使民事处分权利，不违反法律规定，一审予以认可。故一审认定民森公司应支付曾庆欧2016年6月工资差额及同年7月工资共5941.29元。
关于民森公司第二项诉讼请求。用人单位根据自身的经营管理需要依法并合理地调整劳动者的工作岗位，系用人单位用工自主权的表现，但该调整不应具有侮辱性或惩罚性，且调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当。在本案中，民森公司提交2016年6月1日至同月30日考核统计、2016年7月1日至同月20日出缸回修统计、2016年6月7日至同年7月27日回修明细打印件拟证实曾庆欧不能胜任工作，但上述材料均无曾庆欧签名确认，曾庆欧对此亦不确认，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，民森公司对此应承担举证不能的不利后果，故一审对民森公司关于曾庆鸥不能胜任工作的主张不予采信。其次，民森公司将曾庆欧由副主管调为班长明显具有一定的惩罚性，民森公司亦未提交依据证实其调整工作岗位后曾庆欧的工资水平与原岗位基本相当；综上，一审认定民森公司对曾庆欧的调岗行为缺乏合法的理由和依据。而其后民森公司以曾庆欧不胜任本职工作要求、不服从工作安排为由将曾庆欧辞退亦缺乏合法的理由和依据，故一审认定民森公司违法解除与曾庆欧的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条的规定，民森公司应支付曾庆欧违法解除劳动合同的赔偿金111420元（6190元/月×9个月×2倍）。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回民森公司的诉讼请求；二、民森公司应于本判决生效之日支付曾庆欧2016年6月的工资差额及同年7月的工资共5941.29元、违法解除劳动合同的赔偿金111420元，合计117361.29元。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由民森公司负担。
二审中，民森公司提交了新证据，2009年公司公布的人事任免公告，证明当时曾庆欧调岗时也没有提出意见。
曾庆欧对民森公司提交的新证据作出质证意见，曾庆欧没有在该公告上签名，对该证据三性无法确认。即使真实，曾庆欧在一审中有确认过调岗是双方协商一致并由曾庆欧签名再调岗，认为该公告与本案无关，不能证明事实。
一审判决查明事实属实，双方均无异议，予以确认。
本院认为：用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，民森公司提交的证据并不足以证明调整曾庆欧工作岗位系民森公司生产经营的需要，也无证据证实调整曾庆欧工作岗位后其工资水平与原岗位基本相当，且民森公司将曾庆欧由副主管调为班长明显具有惩罚性，故一审认定民森公司对曾庆欧的调岗行为违法并认定民森公司以曾庆欧不胜任本职工作要求、不服从工作安排为由将曾庆欧辞退属于违法解除劳动关系符合法律规定，本院予以维持。综上所述，民森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由民森公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 章文佳
代理审判员 王小红
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 彭思维
杨绮琪