甘肃省张掖市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）张中行终字第18号
上诉人（一审原告）甘肃高台农村合作银行。
法定代表人王兴明，该行董事长。
地址高台县城关镇解�北路19号。
委托代理人万吉林，男，汉族，1966年9月出生，本科文化，甘肃××合作银行风险管理部经理。
委托代理人王杰，甘肃××律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）高台县工商行政管理局。
法定代表人刘忠军，该局局长。
委托代理人李春华，男，汉族，1972年11月出生，大专文化，该局××××局副局长。
委托代理人张文礼，高台××法律援助中心律师。
上诉人甘肃高台农村合作银行（以下简称高台合作银行）因与被上诉人高台县工商行政管理局（以下简称高台工商局）工商行政处罚一案，不服高台县人民法院作出的（2014）高行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人高台合作银行委托代理人万吉林、王杰，被上诉人高台工商局委托代理人李春华、张文礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，原告系股份合作制金融企业。2010年以来，原告在使用《个人借款／抵押担保合同》的格式合同办理非住宅房屋抵押担保借款业务过程中，通过合同约定的方式，由其向闫德、董文山等借款人提供申请人为原告的抵押登记申请、个人借款／抵押担保合同、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、法定代表人身份证明书、授权委托书、抵押财产代保管协议书、抵押担保借款意向书、抵押房地产作价协议、房地产抵押物清单、抵押人身份证明等材料，一直以其名义向高台县住房和城乡建设局申请办理《房屋他项权证》，其房屋他项权利人为原告，申办的《房屋他项权证》由原告收执，但房屋登记费一直由借款人交纳。经被告发函向高台县住房和城乡建设局房产交易中心进行协查，原告于2010年至2013年7月先后在该中心办理房屋他项权证登记285件，每件收取登记费550元；其中2010年办理登记75件，2011年办理登记48件，2012年办理登记89件，2013年7月前办理登记73件，向借款人转嫁登记费156750元。2013年7月，被告根据张掖市工商行政管理局批转的消费者举报，对原告在与借款人签订借款合同中让借款人交纳应由原告承担的房产抵押登记费存在侵害消费者合法权益行为为由进行立案调查。2013年9月30日，被告向原告送达高工商听告字（2013）16号行政处罚听证告知书，并于同年10月23日组织听证，11月5日向原告送达了高工商罚字（2013）第22号行政处罚决定书，以原告的行为违反了《中华人民共和国合同法》第七条、第三十九条、第四十条、第五十二条，《合同违法行为监督处理办法》第十条之规定，构成免除经营者责任、加重消费者责任、侵害消费者合法权益的违法行为，并依据《中华人民共和国物权法》第二十二条和《合同违法�为监督处理办法》第十二条规定，对原告处以罚款30000元的行政处罚。2013年1月3日，原告不服该处罚决定，向张掖市工商行政管理局申请行政复议。2014年3月3日，张掖市工商行政管理局以张工商复决字（2014）1号行政复议决定书维持了被告作出的高工商罚字（2013）第22号行政处罚决定。
另查明，原告使用的空白格式《个人借款／抵押担保合同》第三条第六款（八）项约定：借款人承担与本合同及本合同项下担保有关的法律服务、保险、运输、评估、登记、保管、鉴定、公证等必要费用。
一审法院认为，国家发展和改革委员会、财政部根据《物权法》第二十二条规定，制定发改价格（2008）924号《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》系法律授权行为。该《通知》第五条明确规定：房屋登记费向申请人收取。但按规定需由当事人双方共同申请的，只能向登记为房屋权利人的一方收取。据此，涉案房屋登记费应由原告承担并向房屋登记部门交纳。另根据《中华人民共和国消费者权益保护法》对“消费者”是为“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的定义，借款人向银行取得借款并支付利息即接受银行有偿金融服务的行为，应当符合该法对消费者的定义；且中国银行业协会制定、发布的《中国银行业公平对待消费者自律公约》对借款人为金融消费者的法律地位也予以了明确规定，故银行作为提供借款服务的经营着，与借款人之间的关系应当受《消费者权益保护法》的调整。综上，原告在使用《个人借款／抵押担保合同》格式合同向借款人提供金融服务时将该项费用约定由借款人承担，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》及发改价格（2008）924号《通知》的相关规定。被告据此认定原告采用格式合同与借款人签订《借款／抵押担保合同》加重借款人责任的事实清楚，认定原告行为违法法律依据充分，作出行政处罚程序合法，处罚适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持高台县工商行政管理局于2013年11月5日作出的高工商罚字（2013）第22号行政处罚决定。案件受理费50元，由原告甘肃高台农村合作银行负担。
宣判后，一审原告高台合作银行不服，向本院上诉称：一、一审判决适用法律错误。1、《中华人民共和国物权法》第二十二条规定，“不动产登记费案件收取。不得按照不动产面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。”据此，物权法并未授权国务院有关部门会同价格主管部门对登记费由谁交纳进行规定，而只是对收费标准予以了授权。一审适�（发改价格（2008）924号）《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》错误。2、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他法律、法规保护。”第三条规定，“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”上诉人是金融企业，借款合同的标的是货币，借款人依据合同取得借款，借款目的无论是经营，投资建设，还是消费，均不是认定借款人为消费者的依据。借款合同中借款人不存在购买货币或接受服务的事实，因此，一审适用法律错误。二、一审认定事实不清、错误。1、《中国银行业公平对待消费者自律公约》是倡议书，根据公约第四十五条规定，只有签�者才受该公约约束，一审在无证据证实上诉人是公约缔约者的情形下，依公约明确上诉人是经营方、借款人是消费方认定事实不清。2、根据合同法解释（一）第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而（发改价格（2008）924号）《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》系非效力性规范。上诉人与借款人、抵押人签订的合同明确约定，借款人承担的费用中就包含登记费。一审判决认定上诉人加重了借款人责任的事实和理由于法无据。三、一审程序错误。被上诉人在高工商罚字（2013）第22号行政处罚决定书中适用了未实施的《银行业消费者权益保护工作指引》，该指引实施时间是2013年8月30日，被上诉人处罚上诉人的时间是2010年至2013年7月，在被上诉人适用法律、证据错误的情形下，一审法院创造性的适用了《中国银行业公平对待消费者自律公约》，程序违法。
被上诉人辩称，一审判决适用法律正确，上诉人认为行政处罚决定适用法律错误及一审程序违法的理由不能成立。被上诉人对上诉人给予处罚是2013年11月5日，而非上诉人所称的2010年至2013年7月，而上述时间，正是上诉人向借款人员转嫁登记费285笔，金额156750元的时间。请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
一审中，被上诉人高台县工商局提供如下证据：1.高台县工商局甘执法证字第C25401号执法主体资格证；2.组织机构代码证；3.高台县工商局负责人任免通知；4.执法人员刘春华、刘小平行政执法证；5.协助调查函及送达回证；6.高台县房地产交易中心出具的2010年至2013年关于办理房屋他项权证等情况的协助调查答复；7.借款人�德为向高台县合作银行贷款向高台县房地产交易中心提交的个人借款担保合同等资料；8.对高台合作银行工作人员胡志廷的调查笔录及胡志廷提供的空白《个人借款／抵押担保合同》一份；9.对高台合作银行工作人员于学东、杜国祥、万吉林的调查笔录各一份及向杜国祥调取的《抵押登记申请》、《抵押财产代保管协议书》、《抵押担保借款意向书》、《抵押房地产作价协议》、《房地产抵押清单》各一份；10.借款人董文山在高台县房地产交易中心因借款办理的抵押登记资料；11.举报信、案件来源登记表、立案审批表各一份；12.高台合作银行针对高台县工商局询问通知书作出的复函一份；13.案件调查终结报告一份；14.行政处罚建议书、案件核审登记表、案件核审表、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚听证告知书、听证申请书、行政处罚听证通知书、陈述申辩�料、听证笔录及参与听证材料、听证报告、行政处罚审批表、行政处罚决定书及送达回证。15.电汇凭证、收据各一份；16.国家发展和改革委员会、财政部《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》。上诉人高台合作银行提交如下证据：1.行政处罚决定书；2.复议决定书。上述证据，由一审法院随案移送本院。
本院经二审审理查明，被上诉人高台县工商局于2013年9月30日，向上诉人高台合作银行送达行政处罚听证告知书，告知了预先处罚所依据的事实、理由和依据，并告知上诉人高台合作银行陈述、申辩权利和申请听证的权利。上诉人高台合作银行申请听证，被上诉人高台工商局组织了听证，后经被上诉人负责人批准，作出行政处罚决定。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，国家发展和改革委员会、财政部《关于规范房屋登记费计费方�和收费标准等有关问题的通知》（以下简称“通知”），该规范性文件，是国家发改委和财政部依据《中华人民共和国物权法》第二十二条“不动产登记费案件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定”的规定而制定，是法律授权制定的规范性文件。房屋登记费，是指县级以上地方人民政府房地产主管部门对房屋权属依法进行各类登记时收取的费用，应由申请人缴纳。房屋抵押权登记，依法应由抵押人和抵押权人共同申请，因此，抵押人和抵押权人为共同申请人。但抵押权的设立，是给抵押人设定义务，给抵押权人赋予权利，实现抵押权，受益者完全是抵押权人。从登记行为的目的和功效来讲，抵押登记的发起者和实质的申请人为抵押权人，抵押人只是因在己有之物上为自己设定义务，作为所有权人被动地为表达接受该抵押义务的意思表示，依照法律规定作为共同申请人。通知第五条规定“房屋登记费向申请人收取。但按规定需由当事人双方共同申请的，只能向登记为房屋权利人的一方收取”，体现了公平原则。该通知作为法律授权，由国务院部委联合制定的规范性文件，在无其他法律、法规、规章对该问题作出规定的情形下，该规范性文件应当遵照执行。房屋抵押登记的权利人，即房屋抵押权人，依照该规定，在贷款抵押过程中，房屋登记机关应向登记为他项权利人的上诉人高台合作银行收取。被上诉人高台县工商局依据该规范性文件，认定上诉人高台合作银行将本应由自己承担的交纳房屋抵押权登记费的义务，利用其优势地位以格式条款约定由借款人承担，该认定合法有据，人民法院应予支持。上诉人高台合作银行认为，物权法只是对收费标准授�相关部门作出规定，并未对交费主体问题授权相关部门规定，一审适用《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》错误，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的，其权益受本法保护。本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。借款人与银行签订合同，借取货币并支付利息，接受银行金融服务，符合该法规定消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务之情形。银行为借款消费者提供服务，应受消费者权益保护法调整。另2013年8月30日由银监会发布的《银行业消费者权益保护工作指引》规定“银行业消费者是指购买或使用银行业产品和接受银行业服务的自然人”，上述国务院银行业监督管理机构制定的规则，进一步明确，接�银行业贷款服务的借款人（自然人），属于银行业消费者。上诉人高台合作银行认为，借款人是为了经商、建设、消费而借款，并不是消费者，该上诉理由，没有法律依据，本院不予采纳。
《中华人民共和国消费者权益保护法》（2013年10月25日修正前，以下简称“消费者权益保护法”）第五十条规定“经营者有下列情形之一，《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的处以一万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照”。该条第（九）项规定：“法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形”。�甘肃省消费者权益保护条例》第十一条规定：“经营者拟订的格式合同、通知、声明、店堂告示中，不得含有下列对消费者不公平、不合理的内容：（一）让消费者承担应当由经营者承担的义务；（二）增加消费者的义务或者免除经营者的责任；（三）排除、限制消费者依法变更、解除合同的权利；（四）排除、限制消费者依法请求支付违约金、损害赔偿、提起诉讼等法定权利。”该条例第四十六条规定：“经营者违反本条例规定，侵害消费者合法权益的行为，法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，从其规定；法律、法规未规定的，由工商行政管理部门按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，责令改正，可以根据情节单处或者并处警告，没收违法所得，处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并在市场主体信用监管信息中予以记载”。《甘肃省消费者权益保护条例》属于地方性法规，该法规规定，经营者拟定的格式条款中，如存在“让消费者承担应当由经营者承担的义务”，而其他法律、法规对上述行为未规定处罚机关或处罚方式，由工商行政管理机关给予处罚。依照上述《中华人民共和国消费者权利保护法》的规定第（九）项规定，上诉人高台合作银行以格式合同，由借款人负担本应由其负担的登记费，属于法规规定应受处罚的行为。因此，被上诉人高台县工商局有权依照消费者权益保护法的规定，对该损害消费者权益且应当予以处罚的行为给予相应处罚。
《银行业消费者权益保护工作指引》发布于2013年8月30日，被上诉人高台县工商局作出处罚决定日期为2013年11月5日。该规范性文件的出台，使银行业消费者法律概念更为清晰、明确。被上诉人高台县工商局依据查明的事实，认定接受银行贷款服务的借款人为消费者，符合消费者权益保护法的规定。中国银行业协会制定、发布的《中国银行业公平对待消费者自律公约》（以下简称“公约”），公约不属于法律渊源，应属于行业性自律规范。公约相关主要概念或术语，如“金融消费者”，应为业界普遍认同或形成共识。该公约明确借款人为金融消费者。被上诉人高台县工商局在一审中未将公约作为其作出具体行政行为的依据向法庭提供，一审法院将该公约作为认定被诉具体行政行为合法的依据，程序虽有不当，但就公约行政机关并未作为其作出具体行政行为的依据，故不影响行政行为的合法性审查。上诉人认为，一审程序违法的上诉理由，本院不予采纳。
已查明，上诉人高台合作银行将本应由其支付的申请费115500元，转嫁由借款担保人负担，缩�了相应的经营成本，相应地增加了其经营利润。由消费者负担的申请费，应认定为上诉人高台合作银行违法所得，符合客观实际。依照消费者权益保护法和《甘肃省消费者权益保护条例》的规定，工商行政管理机关对侵害消费者权益的违法行为，可以根据情节，没收违法所得，处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款。现被上诉人依据国家工商行政管理总局《合同违法行为监督处理办法》第十二条“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”的规定，对上诉人高台合作银行给予罚款数额，在法定限额之内，符合法律规定。
被上诉�高台县工商局具有相应的法定职责，接受举报并受理案件，经过调查取证，告知上诉人陈述、申辩及听证的权利，处罚前预先告知，依法举行听证，并经负责人批准作出处罚决定，程序符合行政处罚法的规定。
综上所述，被上诉人高台县工商局对上诉人高台合作银行作出的行政处罚决定，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，人民法院应当依法维持该具体行政行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。上诉人高台合作银行的上诉理由均不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依据《依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人高台县农村合作银行负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨海全
审判员 齐 焕
审判员 郭永旺
二〇一四年十二月十日
书记员 张丽君
【附法律条文】
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；