浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终35号
原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郦某甲，诸暨市林怡置业有限公司、诸暨市林怡投资有限公司法定代表人。因涉嫌犯行贿罪于2014年5月14日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人季慧娈，浙江大公律师事务所律师。
诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人郦某甲犯行贿罪一案，于2015年12月15日作出（2014）绍诸刑初字第1097号刑事判决。原审被告人郦某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员孟海波出庭履行职务，原审被告人郦某甲及辩护人季慧娈到庭参加诉讼。现已审理�结。
原判认定：
2008年上半年，徐伯潮参加选举徐家村党支部书记。被告人郦某甲为了感谢并进一步取得时任诸暨市暨阳街道徐家居委会党支部委员的徐伯潮对其开发徐家居民区土地的帮忙和关照，以帮助徐伯潮竞选党支部书记为名，在徐伯潮家中送给徐伯潮现金15万元，后在徐伯潮要求下，又再次送给徐伯潮现金15万元，徐伯潮均予以收受。
徐革伟于2005年4月起任徐家居委会主任。2011年上半年，被告人郦某甲为了感谢并进一步取得徐革伟对其开发徐家居民区土地的帮忙和关照，以帮助徐革伟竞选居委会主任为名，在徐革伟家中送给徐革伟现金44.5万元，徐革伟予以收受。
另查明，2004年诸暨市暨阳街道徐家村经济合作社、居民委员会（以下简称徐家村）与浙江天德建设项目管理有限公司（以下简称天德公司）签订合作建造村�合楼合同，2007年6月，徐家村决定解除与天德公司的合作关系，由徐家村承担天德公司在履行合同过程中垫付的各种费用。2007年7月，徐家村就村综合楼的合作开发工程进行公开招投标。按照招标须知，竞标者须缴纳保证金350万元，该保证金在付清天德公司已垫付费用201.46643万元和徐家村已垫付费用62784元后，余款142.25517万元自动转入合同履约保证金，项目结束并交付村使用后归还履约保证金。被告人郦某甲参与招投标并将投标保证金350万元转入徐家村指定账户，后以全额出资建造综合楼（综合楼建成后1#楼地上建筑1-2层归徐家村），235万元价格中标（除保证金350万元外）。7月9日，被告人郦某甲向徐家村缴纳上述235万元，但未按照招标须知的规定于中标当日与徐家村签订合同。
2008年5月，被告人郦某甲以徐家村不能依约提供垫付凭据为由向绍兴市中级人民法院起诉要求徐家村双倍返还保证金，退回中标金额并赔偿其他经济损失。2008年12月27日，被告人郦某甲与徐家村自行签订协议：约定原招投标确定的权利义务终止履行。徐家村将村综合楼土地旁边的集体土地使用权（实测约11.739亩）以31万元/亩价格转让给被告人郦某甲投资开发，总价款为363.909万元，所开发的房产建成后将其中1275平方米无偿返回给徐家村，其余房产及收益归被告人郦某甲所有；原招投标中合作开发的村综合楼所涉5.67亩土地使用权以442.74483万元的价格转让给被告人郦某甲，此款从被告人郦某甲已付的投标保证金及中标款中直接扣除。协议还约定徐家村同意在政策允许范围内向有关部门申请调整土地用途，调整运作由被告人郦某甲负责。依据该协议，被告人郦某甲已付给徐家村的585万元扣除442.74483万元后尚余的142.25517万元自动转为11.739亩土地的一部�转让款，被告人郦某甲于2008年12月27日协议签订当天支付50万元作为一部分土地转让款。2009年1月14日，被告人郦某甲向绍兴市中级法院申请撤诉，绍兴市中级法院裁定准许郦某甲撤诉。2009年12月，未经村两委会、村民代表大会讨论，徐伯潮、徐革伟以徐家村名义将国土资源局支付给徐家村的11.739亩土地征地总费用41.0865万元（包括土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费、地上附着物补偿费）抵扣给被告人郦某甲作为一部分土地转让款。2009年12月25日，被告人郦某甲将130.56733万元转入徐家村账户。至此，被告人郦某甲就徐家村转让的土地使用权共向徐家村支付人民币765.56733万元。
2008年底，被告人郦某甲得知村集体留置用地可以通过招拍挂手续转为商住用地，使土地增值，遂以徐家村名义准备相关招拍挂手续，徐家村书记徐伯潮、村主任徐革伟协助其办理了相�手续。2010年11月，徐家村与被告人郦某甲2008年所签协议所涉及的村留置用地共计17.7亩挂牌出让，起始价为3000万元，要求土地受让单位开发建设须无偿提供建筑面积1275平方米给原土地所有权人即徐家村。在徐革伟、徐伯潮的帮助下，被告人郦某甲以3100万元竞拍得该地块。诸暨市国土局将3100万元土地款扣除规费和税费后的2287.6011万元余款返还给徐家村。在被告人郦某甲要求下，徐伯潮、徐革伟未经村民代表大会讨论同意，将其中2257.6011万元转账给被告人郦某甲。
2014年5月14日，被告人郦某甲到诸暨市人民检察院接受调查，并如实供述了主要犯罪事实。
2015年11月20日，被告人郦某甲及其家属（黄徐挺、郦其信、张秀英、郦某乙）与徐家居民区村级股份经济合作社就本案的损失达成和解协议，被告人郦某甲及其家属同意以五处房产（保证享有完整的�有权且无抵押、无查封）折价返还徐家村，五处房产折价若有多余，不再要求退还，若有不足，被告人郦某甲应继续偿还补足。徐家居民委员会对被告人郦某甲表示谅解，请求法院对其从轻或减轻处罚。
原判确认了相应的证据。
原审根据上述事实及相关法律规定，以犯行贿罪，判决被告人郦某甲有期徒刑二年六个月。
郦某甲上诉及辩护人提出：1、原判认定徐伯潮、徐革伟系国家工作人员，定性不当，属于适用法律错误。2、不存在徐伯潮、徐革伟自行与郦某甲签订涉案土地转让协议的事实与违规支付41万元土地补偿款的事实。3、原判认定被告人郦某甲的行贿行为与村集体损失之间存在因果关系，与事实不符，与法无据。4、原判对被告人郦某甲的量刑畸重。综上，请求二审法院查清事实，对被告人郦某甲从轻处罚。
浙江省绍兴市人民检察院认为：1、原审判决认定被告人郦某甲犯行贿罪的基本事实清楚，证据确实、充分。2、土地补偿款属村集体所有，原判已将郦某甲支付的700万元从犯罪金额中予以扣除。发还的土地补偿款2000余万元转给被告人郦某甲未经村民代表大会讨论。3、徐伯潮、徐革伟作为村支书、村主任，具有协助人民政府从事国有土地的经营和管理，土地征收、征用补偿费用的管理工作，可以认定为国家工作人员。4、徐伯潮、徐革伟私自决定将2000余万元转给被告人郦某甲，而徐伯潮作为村支书起着决定作用。徐伯潮能当上村支书与郦某甲对其行贿有关，故被告人郦某甲的行为与村集体损失之间有因果关系。5、原判定性准确，审判程序合法，但既认定自首，又认定在追诉前主动交待行贿行为，属重复认定，适用法律错误。综上，建议二审法院依法予以裁判。
经审�查明：
原判认定的被告人郦某甲行贿74.5万元，及其归案经过，获得谅解情况的事实清楚，有原公诉机关提交，并经庭审质证、认证的徐伯潮、徐革伟的供述和辩解，证人徐某甲、侯某、郦某乙、何某、徐某乙、徐某丙、徐某丁、傅某、徐某戊、赵某、胡某的证言，诸暨市人民政府文件关于出让国有土地使用权的批复诸政土[2005]第009号、招投标须知、投标报名记录、合作建房合同、补充合同，村两委会、村民代表会议记录，民事诉状、庭审记录、裁定书，协议书、通知，诸政办发[2008]176号诸暨市人民政府办公室关于进一步完善城区村级留置土地使用管理的意见、征地补偿协议、报告、国有土地建设用地使用权招标拍卖挂牌出让审批表、建设用地挂牌公告、文件、诸暨市林怡投资有限公司企业法人营业执照、国有建设用地使用权出让合同，记账凭证、农村�用社入账通知书、进账单、转账支票，任命书、户籍证明，归案经过，和解协议、谅解书等证据予以证实，被告人郦某甲亦供述在案，本院予以确认。
关于上诉理由，经查：1、徐伯潮、徐革伟作为徐家村支书、主任，均属于村基层组织人员。本案涉及出让的17.7亩土地有国有土地性质。徐革伟、徐伯潮擅自抵扣给郦某甲的款项，是诸暨市国土资源局支付给徐家村的征地总费用（包括土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费、地上附着物补偿费）。故，本案中，徐伯潮、徐革伟对土地使用权出让与土地征用补偿费用管理的行为，根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：�…（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理……”，应当认定为其他依照法律从事公务的人员，属国家工作人员。2、根据土地管理法规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门批准，并依法办理过户登记，否则即为非法转让。故，徐家村未经相关部门批准，私下以协议的形式将5.67亩国有土地使用权及11.739亩集体土地使用权转让给郦某甲获利的行为违法。原判认定被告人郦某甲与徐家村自行签订协议的行为，意在强调上述行为的违法性。3、根据土地管理法和2008年诸暨市人民政府办公室《关于进一步完善城区村级留置土地使用管理的意见》等的规定，“村级留置土地收益属村级集体经济组织所有，任何单位和个人不得截留或变相截留。村级留置用地收益的适用事宜，必须经村民会议或其授权的村民代表会议依法讨论决定，主要用于被征地农民基本生活保障、发展生产机村公益设施的建设。”诸暨市国土资源局支付给徐家村的征地总费用41.0865万元包括土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费、地上附着物补偿费等，依法应当补偿给土地所有者和使用者。诸暨市国土局支付给徐家村的2287.6011万元返还款应全额返还给村级集体经济组织。而徐伯潮、徐革伟未经村两委会、村民代表大会讨论决定，将相应补偿款和返还款给被告人郦某甲的行为不符合法律政策规定。4、被告人郦某甲为感谢并获得在开发徐家村留置用地事项上得到更大的关照和帮助，向徐伯潮、徐革伟二人行贿，帮助二人竞选。后徐伯潮、徐革伟在履职期间，积极推进向被告人郦某甲违规出让徐家村留置用地，并致违规将上述补偿款和返还款给被告人郦某甲，导致徐家村的集体利益受损。�，被告人郦某甲向徐伯潮、徐革伟行贿的行为与村集体损失之间有因果关系。综上，被告人及辩护人的上诉意见，不能成立。
关于出庭意见，经查：被告人郦某甲在被追诉前主动交待行贿行为，既符合刑法第390条第2款的规定，亦符合刑法第67条的规定。因第390条第2款对行贿犯罪的“自首”作了特别规定，比刑法总则对行贿的“自首”处罚更宽，因此不再以一般自首对待，而应直接引用该条款的规定。原判对上述两条款均予以引用，系法律适用不当，予以纠正。故，采纳检察员的相关出庭意见。
本院认为，原审被告人郦某甲为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额达74.5万元，其行为已构成行贿罪。原审被告人郦某甲在被追诉前主动交代行贿行为，可以予以从轻处罚。原审被告人郦某甲家属与徐家居民区村级股份经济合作社已达成和解协议，并取得谅解，酌情予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但适用法律有误，予以纠正。结合原审被告人郦某甲的犯罪情节、性质、社会危害性，上诉人及辩护人要求改判的意见，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 高晶晶
代理审判员 阮凤权
二〇一六年五月三十日
书 记 员 顾梦娜