河北省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）冀刑再终字第5号
原公诉机关河北省藁城市人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）陈志平，原系藁城市张村粮站职工。1994年8月18日因涉嫌犯玩忽职守罪被依法拘留，同年8月26日被逮捕。现已刑满释放。
河北省藁城市人民检察院指控原审被告人陈志平犯玩忽职守、贪污罪一案，藁城市人民法院于1996年7月10日作出（1996）藁刑初字第62号刑事附带民事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人陈志平向藁城市人民法院提出申诉，该院于1999年9月16日作出（1999）藁刑监字第1号再审决定书，对本案进行再审，并于1999年12月18日作出（1999）藁刑再字第1号刑事附带民事判决。该判决发生法律效力后，陈志平向藁城市人民法院提出申诉，该院于2003年7月21日以（2003）藁刑监字第4号驳回申诉通知书，驳回其申诉。陈志平仍不服，向石家庄市中级人民法院提出申诉，该院于2008年10月28日作出（2008）石刑监字第22号再审决定书，指令藁城市人民法院对本案进行再审。藁城市人民法院于2009年3月19日作出（2009）藁刑再字第1号刑事附带民事判决。被告人陈志平提出上诉，石家庄市中级人民法院于2010年6月21日以（2009）石刑再终字第9号刑事附带民事裁定，撤销藁城市人民法院（2009）藁刑再字第1号刑事附带民事判决，发回藁城市人民法院重新审判。该院于2010年12月22日作出（2010）藁刑再字第2号刑事附带民事判决，陈志平不服，提出上诉。石家庄市中级人民法院于2011年7月27日以（2011）石刑再终字第6号刑事附带民事裁定书，维持原判。陈志平仍不服，向本院提出申诉，本院于2014年3月24日作出（2012）冀刑监字第7号再审决定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭审理了本案。河北省人民检察院代理检察员邱鑫、张继辉出庭履行职务，原审被告人陈志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审（（1996）藁刑初字第62号刑事附带民事判决）认定：（一）1994年6月9日，被告人陈志平受藁城市张村粮站委托，带汇票12万元，去河南省信阳地区购买油菜籽。陈在信阳期间，私自将汇票12万元转入个人账户，后业务未办成，陈于同年6月24日又擅自将货款转汇到安徽省黄山市农业银行。之后，该站领导知其下落后多次催其将货款汇回。陈迟迟不办，并以购买油菜籽为名分别于1994年7月10日、11日、18日支出12万元现金。陈志平手持现金迟迟不归，该粮站于1994年8月8日派王某乙、许某二人前去黄山找陈志平。陈借故将二人支走后，于8月13日乘车返藁。陈志平称，次日途经南京火车站时将12万元现金丢失。案发后，张村粮站于1994年8月付给北楼乡棉油厂12万元。藁城市人民检察院于1994年9月24日开始冻结陈志平在藁城市内银行的六笔存款本金18500元，利息10268.49元，共计28768.49元（已划扣给张村粮站），陈志平仍应退赔张村粮站91231.51元及利息。
（二）1993年3月份，被告人陈志平在藁城市丽阳粮站工作期间，利用其原为成品库管库员身份，私自通过粮食系统内部调拨、转库手续，将丽阳粮站面粉6277.5公斤，以每公斤0.88元卖给本市粮食加工厂，得款5524.2元，据为己有。
上述事实，有证人证言及有关票据在卷佐证，被告人虽不承认所犯事实，但亦能证实。
该院认为，被告人陈志平身为粮站职工，利用职务之便，侵占公款，其行为已构成侵占罪。被告人陈志平给张村粮站、丽阳粮站造成的经济损失，应予退赔。依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法犯罪的决定》第十条、第十四条，《中华人民共和国刑法》第三十一条、第五十二条的规定，判决如下：一、被告人陈志平犯侵占罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；二、被告人陈志平退赔藁城市张村粮站货款91231.51元及利息。三、被告人陈志平退赔藁城市丽阳粮站面粉款5524.2元。
原一审再审（（1999）藁刑再字第1号）认定的事实与原判认定的事实基本一致。
该院认为，被告人陈志平身为“全民所有制企业中工作人员”，在具体办理经济业务中，违反国家财政法规规定，携带巨额现金，不正确履行工作职责，致使集体财产遭受重大损失，且利用职务之便，将丽阳粮站面粉款据为己有，其行为已构成玩忽职守罪和贪污罪。原判对陈志平犯侵占罪定性不准，量刑不当，适用法律错误，应予纠正。陈志平辩称5524.2元面粉款是自己家的结余粮，不是丽阳粮站的，没有证据证明，不予支持。陈志平给张村粮站、丽阳粮站造成的经济损失，应予退赔。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十七条、第一百五十五条、第三十一条和1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第二款、第三款之规定，判决如下：一、维持（1996）藁刑初字第62号刑事判决第二、三项；二、撤销（1996）藁刑初字第62号刑事判决第一项；三、原审被告人陈志平犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年零六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年。综合刑期五年零六个月，决定执行有期徒刑五年零六个月（刑期自1994年8月18日起至2000年2月17日止）。
原一审再审（（2010）藁刑再字第2号）认定，（一）关于丢失货款：庭审中，原再审被告人陈志平称，于1994年8月13日乘车返藁、次日途径南京火车站时，将用报纸裹着放在包内的11.9万元现款丢失，另0.1万元交给了检察机关的工作人员。但在以前的卷宗笔录中，其从未提出过交给了检察机关的工作人员，也无证据证明，也未交还原张村粮站，因此，应认定被丢款为12万元。以上事实，由庭审笔录、原再审被告人陈志平的供述等在卷佐证。
（二）关于被丢货款的所有权：1994年6月原张村粮站与北楼乡棉油厂口头协议合伙做油菜籽生意，利润分成，所需资金由北楼乡棉油厂提供，原张村粮站为借款人。1994年6月8日北楼乡棉油厂从该厂存折上提出12万元，办理了付款单位为北楼乡棉油厂，收款单位为陈志平的限额结算汇票，汇入河南省信阳农行明港镇营业所，并由该粮站主任马和明将汇票交给原再审被告人陈志平。
案发后，原张村粮站已于1994年8月全部偿还了北楼乡棉油厂借款。藁城市北楼乡棉油厂系国营性质。
以上事实，有庭审笔录、证人马和明证言、藁城市北楼乡棉油厂证明等在卷佐证。
（三）关于原再审被告人陈志平所售面粉：原再审被告人陈志平在丽阳粮站担任库管员工作，1992年5月25日魏某接替陈志平的工作，二人交接时经过库存盘点、账面核对，核对后库存无亏损，账面相符。涨库6907公斤，魏某给陈志平打了6907公斤的欠条。后陈志平通过粮食局，利用粮食系统内部调拨、移库等手段，将剩余6277.5公斤，以每公斤0.88元卖给本市粮食加工厂，得款5524.2元。
以上事实，有庭审笔录、证人彭某、魏某、边某甲、陈某甲、王某甲证言等在卷佐证。
另查明，原附带民事诉讼原告单位藁城市张村粮站、藁城市丽阳粮站，已根据国家政策划归藁城市汇盛国有粮食资产运营有限公司，该公司于2005年12月30日登记注册。
原再审判决生效后，原审被告人陈志平的刑期已执行完毕；原再审被告人陈志平应退赔原张村粮站货款、原丽阳粮站的面粉款未执行。
该院认为，被告人陈志平在为本单位油菜籽采购业务中，对工作严重不负责任，违反国家财政法规规定，携带巨额现金，造成丢失，致使公共财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。根据1979年刑法第八十三条的规定和1982年全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》的解释，国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。陈志平虽然是原张村粮站的合同制职工，原张村粮站为全民所有制企业，但在该案件中，其受单位指派和委托经营巨额货款采购油菜籽，是依法从事公务的人员，属于国家工作人员，符合玩忽职守罪的主体。因此，被告人陈志平辩称原判玩忽职守罪主体错误，不能成立，不予采纳。根据“刑法”第八十一条的规定，被丢失12万元货款的所有权无论是原张村粮站，还是北楼乡棉油厂，还是属上述双方，均系由原张村粮站保管，被丢失后，已由原张村粮站偿还，使公共财产遭受了重大损失。因此，该12万元货款的所有权性质不影响玩忽职守罪的成立。根据刑法第一百五十五条的规定，被告人陈志平在未经单位领导同意和委派的情况下，利用职务上管理、经手公共财物的便利，私自通过粮食局利用粮食系统内部调拨、移库等方法，将原丽阳粮站的面粉出卖后据为己有，属于以侵吞、骗取的手段非法占有公私财物，其行为已构成贪污罪。被告人陈志平辩称面粉是自家的节余粮，有魏某所打欠条为证，不构成贪污罪，不能成立，不予采纳。被告人陈志平给原张村粮站、丽阳粮站造成的经济损失应予退赔。因原张村粮站、丽阳粮站注销后已并入藁城市汇盛国有粮食资产运营有限公司，故被告人陈志平应将货款、面粉款退赔给藁城市汇盛国有粮食资产运营有限公司。
综上，原再审判决适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、1979年《中华人民共和国刑法》第三十一条、第六十四条、第八十一条、第八十三条、第一百五十五条、第一百八十七条和1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第二条第三款之规定，经审判委员会讨论，判决如下：一、原审被告人陈志平犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年零六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，综合刑期五年零六个月，决定执行有期徒刑五年零六个月；二、原审被告人陈志平退赔原藁城市张村粮站现藁城市汇盛国有粮食资产运营有限公司货款91231.51元及利息；三、原审被告人陈志平退赔原藁城市丽阳粮站现藁城市汇盛国有粮食资产运营有限公司面粉款5524.2元。
原审被告人陈志平上诉提出：其不是国家工作人员，不符合玩忽职守罪和贪污罪的主体资格，其没有将丽阳粮站的粮食侵吞。
原二审再审查明：
（一）1994年6月19日，原审被告人陈志平所在单位张村粮站主任马和明交给其汇票一张，汇票载明：“收款单位陈志平，付款单位北楼乡棉油厂，开户行河南省信阳农行明港镇营业所，人民币壹拾贰万元整”，让陈志平去河南省信阳地区购买油菜籽。陈在该地业务未办成。同年6月20日左右，其电话转告主任马和明，打算到安徽去搞。同年6月24日，陈志平将货款转汇到安徽省黄山市。由于安徽价高，业务又未办成。之后，站领导催其将货款汇回，其借故未办，并以购买油菜籽为名分别于1994年7月10日、11日、18日支出现金12万元。
据陈志平称，其于同年8月13日乘车返藁，次日途径南京火车站时，将12万元现款丢失。1994年8月，张村粮站付给北楼乡棉油厂12万元。随后，藁城市人民检察院于1994年9月24日开始，冻结了陈志平在藁城市内银行的六笔存款本金18500元，利息10268.49元，共计28768.49元（已扣划给张村粮站）。陈志平仍应退赔张村粮站91231.51元及利息。庭审中，陈志平称，在南京火车站共丢失11.9万元现款，另0.1万元交给了检察机关的工作人员，但在以前的卷宗笔录中，其并未提及此事，也无证据证实，也未交还张村粮站。因此应认定被丢失货款是12万元。
另查明，1994年6月，原张村粮站与北楼乡棉油厂口头协议合伙做油菜籽生意，利润分成，所需资金由北楼乡棉油厂提供，原张村粮站为借款人。
认定上述事实的主要证据有：
1、被告人陈志平的供述证实：1994年6月初，我姐姐陈某乙给我打电话，让我去她那看病，后我和马和明主任说了情况，马主任让我出趟差，老潘（不知道叫什么，常去我们粮站打电话联系菜籽业务）这几天正联系菜籽一事，让我跟着老潘看看行情，然后再跟家里联系。
6月9日下午，马主任让我去贾村车站，说老潘在那等我，他给了我一张12万元汇票，收款人写的是我，北楼乡棉油厂开出的，因北楼棉油厂要菜籽，他让我到会计王某乙支1000元差旅费，还说如货源充足，咱们带款还去。第二天上午（6月10日）我们到达上海明港区，老潘从这下的车，让我继续乘车去信阳，办好汇票后再回明港找他。6月11日我到信阳农行办好汇票后带着账单又去找老潘。等了两三天老潘也没有把油菜籽的业务办成。大概6月15、16号我又返回信阳，在信阳地区农行火车站营业所办了我个人的一个帐户，把12万元钱转入到我个人的帐户上。由于在信阳没有办成油菜籽业务，我和老潘又商量去湖北广水办业务，也没有办成。后我给马主任发电报，告诉他信阳的地址和电话，马主任委托冯文平给我来电话说，每斤油菜籽1.3元搞回来也行，结果我们在信阳跑了半个月也没有办成。后我给老潘说我要去安徽看病，这样，我从存款帐户上支了600元钱，把剩余的119400元转汇至黄山市农业银行。6月29日我到达黄山市，住在我姐姐家。7月2、3号我给粮站打电话，王某乙接的电话，我给他介绍了黄山的业务情况，黄山的油菜籽比信阳的价格还要高。过了十几天，马主任给我打电话说菜籽不好弄就算了。又过了几天，马主任又给我打电话让我把款汇回去，并告诉我北楼棉油厂的帐号，说北楼棉油厂要款哩。我答应他过两天就回去，结果第二天办汇票时我忘记了北楼棉油厂的帐号，所以款也没有汇成。
1994年6月29日我到达黄山市，6月30日我从黄山农行我个人的存款帐户上支取现金400元，用于差旅费。7月10日、11日两天，我分别从该帐户上支取了20000元和40000元，共计60000元，我准备到岩寺购油菜籽用，结果业务没有办成，存折内还剩余59000元。大概在7月12、13号左右，我把剩余的59000元存在我姐姐的活期存折上。因为前两次我到农行支款，农行总是说没那么多现金，所以为了用款方便才把剩余款存在我姐姐的存折里。7月17、18号，马主任给我打电话让把款先汇回来，第二天下午我到中国银行储蓄专柜支取了6万元现金（其中有我姐姐的1000元）。因为以前支过6万元，往回汇款我忘记了银行帐号，再说中行不办理汇票、转帐支票，所以才支成现金。期间，因我姐姐去山东办理我姐夫转业的事情，家里的孩子我照顾，我姐姐回来后，她让我去黄山看看再走，大概是8月11号离开我姐家去的黄山，在黄山车站等汽车时碰到了我们粮站的王彦民和许某，我说去一下岩寺很快就回来，第二天我从黄山回来后他俩已经走了，我估计是来找我的。所以我从姐姐家赶紧取出现款往回赶，没来得及办汇票。
8月13日我赶到南京，打算买一张有座位的火车票，没有买上，我就在南京中山路闲转。期间，在商店花20多元买了一个棕色旅行包，在商店柜台上把用报纸包着的12万元现金放到新包里。后我在南京一旅馆住了一晚，中间出来一次，装钱的包还背着来，当时没有丢。8月14日去南京火车站买票，当时人多很挤，我就在火车站前面的台阶上坐着，一边一个包，等我站起来后发现装钱的包没有了，那时大概是晚上9点多，我转了一圈也没有找到。因为南京站比较乱，没信心，没希望，所以没报案。因为12万元丢了，还要票据干什么，所以票据都扔了。当时我在黄山碰到王某乙和许某，不愿意跟他们回来，是因为怕被别人说是被带回来的。
2、证人陈某乙（陈志平姐姐）证实：陈志平是6月29日到我这里的，当时知道他带着款联系油菜籽业务，多少钱不清楚，直到粮站的人来后才知道是12万元，陈志平7月14日存入5.9万元，7月18日支6万元，我当时没有注意，我让陈志平代支的钱换成美元后，用掉了，后来粮站的人来后，陈志平就没有回我这里来，别的没有了。
3、证人陈某丙（陈志平妹妹）证实：7月4、5号的时候我去我姐姐家见到我哥哥，他说来了4、5天了，我没有听到陈志平谈业务的事，7月19、20号的某天，陈志平来我这儿玩了一天，直到陈志平单位的人给我打电话，我才知道陈志平带着12万元。
4、证人潘某证实：我与陈志平6月9日从家出发，6月10日下午到达明港，马上联系业务，因油菜籽涨价，业务没办成。17号坐车去信阳联系，后又去广水、明港没办成，就准备回来，陈志平说不要着急回来，我又回到明港，24日陈志平给我打电话说，咱们业务办不成，你坐你的车我坐我的车，回去后车票给你报销，后我们就失去了联系，我一直认为他已经回来了。
5、证人马和明证实：1994年6月初的一天，老潘找到我说，河南的油菜籽比较便宜，他在河南信阳比较熟，如果我们搞的话他可以帮忙，我估算了一下可以搞，于是我给北楼乡棉油厂联系，他们说要，我说贷款比较困难，棉油厂能否把款拿出来，棉油厂厂长说可以，盈利两家分，这样定下来两家合伙搞。
1994年6月8日，决定派我站职工陈志平和老潘去，让陈志平在会计处借了点出差费，汇票是通过农业银行汇往河南信阳的，汇票写的是陈志平的名字，到目的地后立个帐户，再取款动用即可，汇票金额12万元。当时我让陈志平务必拿好，不要给老潘，因老潘是个农民。6月9日陈离开藁城，6月20日才收到陈的电报，后来陈志平回电话说，河南的油菜籽价格高，有新文件规定不让出省，打算到安徽省去搞。7月1、2号左右，陈志平来电话说，安徽油菜籽价高，货少，当时我让他尽快回来，过了二三天我又给陈去电话，让他把货款汇回来，陈说他在姐姐陈某乙家看病，我说看病可以，赶紧把货款汇回来，陈答应可以。从此以后我隔两三天就给陈去电话催款，还发了脾气，就是不见款到。8月4日陈来电话说三四天内就回来，我觉得不是很保险，8月8日我派粮站职工许某和会计王某乙去黄山找陈志平，8月14、5号王某乙、许某来电话说，在汽车站见了陈一面，陈让他在他姐姐家等一下，中午就回来，结果等了三四天也没见到陈志平，我就告诉他们找不到就回来吧。1994年8月17日陈志平回粮站，我问款办回来没有，陈说没有，第二天我再次问他时，他才说款在南京车站丢了。我问是现金还是汇票，他说是现金，我急了问为什么带现金，他始终不说话，后我到粮食局跟有关领导汇报了这个情况。陈志平的种种做法令人不可思议，他也没有报案，丢款是真是假我不敢肯定。
马和明出具证明证实，94年春，陈志平同志由本市丽阳粮站调到张村粮站工作，由于当时刚调来，没有安排具体工作，粮站属于企业，当时陈志平同志为企业的合同制工人。
6、证人王某乙证实：12万元的汇票是马主任和棉油厂出纳一起办的，开出单位是棉油厂，算是借他们的，后来粮站已把款还给了棉油厂。1994年8月8日马主任派我和许某到黄山找陈志平，在汽车站见到了陈志平，我们要求他和我们一起回饭店去，陈说还要去岩寺，等回来再说，从此再也没见陈志平回来。
另证明：为搞油菜籽业务，我站职工陈志平于94年6月9日借差旅费1000元整到河南出差，至今未还未报。同时有陈志平借款1000元的借条为证。
7、证人许某证言证实了和王某乙去黄山找陈志平的经过。
8、证人赵某证实：1994年8月4日左右，我在粮站接的陈志平电话，陈说再过两天回来，我告诉他马主任就在跟前，让他直接跟马主任说，他说不用了，等马主任接电话时，他已经挂了。
9、藁城市粮食局财务科证明：根据国家财政法规，我市粮食局财物制度历来规定，凡业务人员办理洽谈经济业务中，不得携带大量现金进行经济交易，必须通过银行汇票或托收承付进行货款结算，违者责任自负。
10、藁城市北楼乡棉油厂证明：经张村粮站与我单位协商，决定合伙搞一部分菜籽，供我厂榨油使用，利润分成，资金由我单位提供，于1994年6月8日我厂存折提出12万元，本乡信用社向市联社办理限额结算汇票，汇入单位河南省信阳农行明港镇营业所，收款是张村粮站职工陈志平。后因业务未办成，此款已于1994年8月份全部还清我单位。
11、北楼乡棉油厂借出12万元的汇票及手续。
12、陈志平在河南信阳、安徽黄山等地支款、转帐等相关票据及藁城市检察院查询陈某乙储蓄存款情况。
13、藁城市汇盛国有粮食资产运营有限公司说明证实，因国有粮食购销企业改制，组建国有资产运营公司，为国有独资企业，负责对粮食购销企业国有资产和离退休人员等集中管理，成立藁城市汇盛国有粮食资产运营有限公司，其中包括原张村粮站和丽阳粮站。
上述证据已经原审法院庭审质证，予以确认。
二、1993年3月，原再审被告人陈志平在藁城市丽阳粮站工作期间，利用原为成品库管库员的职务便利，私自通过粮食系统内部调拨、移库手续将丽阳粮站面粉6277.5公斤，以每公斤0.88元卖给藁城市粮食加工厂，得款5524.2元据为己有。
认定上述事实的主要证据有：
1、被告人陈志平供述证实：我是1991年8月份到丽阳粮站上班，91年底我负责成品库，92年5月份丽阳粮站抽我搞多种经营，故粮站职工魏某接替我的工作。在交接中，站会计彭某负责监交，我和魏某互相清点了库存，但是，彭某没有写交接表，成品库中有许多外欠和内欠条，还有我个人的面粉，所以，为了以后查账方便，我和魏某相互针对成品帐打了便条（欠条）。我个人在粮站存有一万斤面粉，这一万斤有我个人存的口粮和用粮票购买的面粉，面粉一直在成品库中存放着，在魏某接管成品库时，我已向她说明。93年，丽阳粮站丁主任调走，边主任接替了工作，我便找魏某想把这面粉转存到市面粉加工厂。魏同意后我便到市局找业务科陈晓龙开了280袋标粉，然后拿着市局调拨单到市一库开了279袋面粉的市内发货明细表，想存在加工厂，由于加工厂不让存，我便以单价0.45元卖给了面粉厂，加工厂支了现金。当时我拿着发货明细表给小魏，让她把欠条撤出来。因为当时粮票快作废了，有的老乡便把粮票给了我，由于粮站限制用粮票购面粉，我便把家里的来年粮票和其他的粮票以粮站伙房和乡伙房的名义购买了面粉，至于老乡给了多少粮票记不清了。
2、证人彭某证实：93年3月份以前，陈志平任成品库管库员，当时让魏某接管成品库工作，让我负责监交，亏库部分由陈志平给魏某打欠条，涨库部分由魏某给陈志平打欠条。因没有及时走加工收回造成账面出现负数，魏某给陈志平打欠条是他二人交接的账面数，陈志平凭魏某的欠条取走面粉是粮站面粉，不应归他个人所有。他们二人交接时也没有听说过陈志平个人有面粉，我会计账上没有他个人的面粉，即使他个人有也应该有储存证明，再有粮站也有规定不允许个人存面粉。93年3月20日我到粮局内部银行办业务，发现有笔加工厂结的6277.5公斤面粉，通过内部银行划拨到一库，这笔款证明应由我粮站付款，从这笔款上发现有人取了面粉，但粮站没有收到这批面粉，后经询问才知道是陈志平办理的。交接应是帐、卡、物相符以后，监交人、接管人、移交人签字，至于他俩相互打欠条没有监交人证明和签字是无效的。
3、证人魏某证实：我是92年底接管成品库的。我与陈志平交接时彭某监交，当时库存卡片面粉数和会计账面数基本相符，库存卡片面粉数是-14984.35公斤，会计账面面粉数是14983.6公斤。当时听陈志平说出现负数是涨库，后来才知道是因为面粉没有及时走加工收回造成的，陈志平让我给他打欠条我就给他打了。当时账面数是14984.36公斤，交接后在92年3月份陈志平又给了我一份面粉加工收回单，单上面粉是10821.75公斤，因为交接时有库存实物面粉，所以在92年5月份我又给陈志平重新打的欠条6907公斤。这6907公斤面粉到现在才知道是未走收回造成的，我现在理解这是欠粮站的，不是欠陈志平个人的，因为交接时，陈志平没说过他在粮站有过个人面粉，交接时账面上也不显示他个人存有面粉。93年3月份陈志平拿一个调面粉用的发单，发单的面粉是279袋6277.51公斤，陈志平找我签字，我没有收到货我没有签。
4、证人边某乙证实：我在任主任期间没听说过陈志平个人存有面粉，按粮站规定个人也不允许有面粉，陈志平办理的6277.5公斤面粉，第一他没有请示过，第二站上也没有委派他，因当时他也不是管库员，第三站上也不需要面粉。后来通过粮局内部银行走帐，给我们要这笔面粉款时，因为这笔面粉站上没有收到，款我们不应该出，通过看加工厂的收购票才知道陈志平把这笔5524.20元款取了。
5、证人陈某甲证实：我是粮局业务科调运员。1993年3月10号左右，陈志平找到我说，丽阳粮站面粉已脱销，要从粮食加工厂调280袋面粉，我就给他开了调拨通知单。取走面粉的正常手续是粮站持信来我这换成调拨单，再到第一粮库换移库单和发货明细表，再到藁城市粮食加工厂取走面粉。至于陈志平怎样取走的不清楚。因陈志平是丽阳粮站库管员，也熟悉了，所以很快给他开了调拨单。
6、证人王某甲证实：丽阳粮站职工陈志平拿着局签的调拨单找到我，要求开280袋标粉（平价），我给陈开了移库单和发货明细表（数量6277.5公斤，279袋），调拨单上注明的是280袋，而发货明细表上是279袋，是因为少算了一袋，只给陈开了279袋。
7、粮食加工厂结算员刘某证实：1993年3月31日丽阳粮站库管员陈志平到我单位卖面粉，陈志平拿一张一库王某甲开给我厂的面粉移库单，数量是6277.5公斤，我开给他一张议价收购票，单价是0.88元每公斤，金额是5524.20元，当时就付给他现金。
8、证人丁秀遵证实了其在丽阳粮站任主任期间，陈志平任库管员，并证实没听说陈在粮站存有粮食的情况。
9、魏某于1992年5月25日打给陈志平欠条内容：今欠面粉6907公斤。
10、丽阳粮站帐页。
11、第一粮库开给丽阳粮站的调拨单（280袋）、县粮食局发货明细表（279袋）、移库单（6277.5公斤）、收购票（6277.5公斤、单价0.88元、金额5524.20元）。
综合证据：
1、藁城市粮食局张村粮油食品站证明：藁城市粮食局张村粮油食品站（即张村粮站）系企业单位，特此证明。
2、藁城市粮食局丽阳粮站证明：藁城市粮食局丽阳粮油食品站（即丽阳粮站）系企业单位，特此证明。
3、藁城市粮食局丽阳粮油食品站企业法人营业执照：无企业性质的说明。
4、藁城市粮食局张村粮油食品站企业法人营业执照：经济性质全民所有制。
5、藁城市人民检察院冻结陈志平六笔个人存款的证明：冻结18500元，利息10268.49元。
6、张村粮站证明：收到检察院现金18500元，利息10268.49元。
上述证据已经原审法院庭审质证，予以确认。
原二审再审认为，上诉人陈志平在为本单位办理采购业务的过程中，违反国家财政法规规定，携带巨额现金，造成丢失，其对工作的严重不负责，致使公共财产遭受重大损失，根据1979年刑法第一百八十七条之规定，其行为已构成玩忽职守罪。上诉人陈志平在未经本单位领导同意和委派的情况下，利用经手公共财物的职务便利，私自通过粮食局利用粮食系统内部调拨、移库等方法，将原丽阳粮站的面粉出卖后据为己有，属于以侵吞、骗取手段非法占有公私财物，符合1979年刑法第一百五十五条之规定，其行为己构成贪污罪。上诉人陈志平上诉提出，其不是国家工作人员，不符合玩忽职守罪和贪污罪的主体资格，所卖出的面粉是自家的节余粮，并不是丽阳粮站的理由。根据1979年刑法第八十三条的规定和1982年全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》的解释，国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。本案中，陈志平虽然是张村粮站的合同制工人，但张村粮站系全民所有制企业，其受单位指派和委托携带巨额货款采购油菜籽，该行为应认定为依法从事公务，故其符合玩忽职守罪和贪污罪的主体资格，原判定性准确，应予支持。另查，上诉人陈志平辩称面粉系自家节余粮，虽有魏某所打欠条，但不足以说明面粉系自家所有。故上诉人陈志平所述理由，不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，第一百九十七条之规定，经审判委员会研究，裁定如下：维持河北省藁城市人民法院（2010）藁刑再字第00002号刑事附带民事判决。
在本院再审审理及庭审期间原审被告人陈志平主要辩称：1、其不是国家工作人员，不构成玩忽职守罪的主体；2、其不符合贪污罪的主体，原判认定事实不清、证据不足。应宣告其无罪。
河北省人民检察院出庭主要意见：（一）关于12万元购买油菜籽款的问题。1、陈志平属于国家工作人员，其行为已构成玩忽职守罪；2、12万元所有权性质不影响玩忽职守罪的构成。（二）关于原判认定第二起的事实，本事实的焦点：一是主体问题，其符合贪污罪的犯罪主体；二是6277.5公斤面粉是陈志平个人的，还是粮站的问题。从本案现有证据来看，认定面粉是陈志平个人的证据不充分。本案证据存在一定不足：魏某虽称欠条是打给粮站的，但欠条一直在陈志平处保存，从时间看，打条是在1992年5月25日，卖面粉是在1993年3月13日，检察机关调查是在1995年4、5月份，两年多的时间，丽阳粮站从没有主张过权利。从现有证据看，丽阳粮站的账面看不出盈余情况，亦看不出个人存放面粉，还是单位存放面粉情况，由于时间久远，现再调取证据非常困难。现有证据不能排除陈志平存放面粉的可能。综上，请在查清事实后依法判处。
经本院再审查明：
（一）原裁判认定原审被告人陈志平犯玩忽职守罪的事实清楚，有经原审、再审开庭及本次开庭质证、认证的证据所证实，本院予以确认。
关于陈志平辩称其不是国家工作人员，不构成玩忽职守罪的主体问题，经查，藁城市粮食局原张村粮油食品站企业法人营业执照（90年8月6日颁发）证实其经济性质系全民所有制，陈志平系张村粮站合同制职工，在1994年6月9日，被告人陈志平受张村粮站主任马和明的指派，携带12万元汇票去外地购买油菜籽，未购成，并将12万元的汇票换成现金带回，但其称12万元现金在南京车站丢失。依据1979年“刑法”第一百八十七条规定：国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。1979年“刑法”第八十三条规定：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”。根据“两高”《关于执行﹤关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定﹥若干问题的解答》“一、关于贪污罪的几个问题，全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条规定：贪污罪的主体是‘国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员’。（一）关于贪污罪主体中，‘其他经手、管理公共财物的人员’应如何理解的问题：‘其他经手、管理公共财物的人员’包括：刑法第一百五十五条中规定的‘受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员’；”从本案证据来看，可以认定陈志平属于其他经手、管理公共财物人员，符合贪污罪主体，也符合玩忽职守罪的主体，原判认定其犯玩忽职守罪符合法律规定。故，原审被告人陈志平的申诉理由不能成立。
（二）关于原裁判认定原审被告人陈志平犯贪污罪的部分，经查，原审被告人陈志平原在丽阳粮站担任库管员工作，1992年5月25日魏某接替陈志平的工作，二人交接时经过库存盘点、账面核对，核对后库存无亏损，账面相符。涨库6907公斤，魏某给陈志平打了6907公斤的欠条。后陈志平通过粮食局，利用粮食系统内部调拨、移库等手段，将6277.5公斤面粉，以每公斤0.88元卖给本市粮食加工厂，得款5524.2元。
上述事实有原审被告人陈志平的供述，有证人彭某、魏某、边某乙、陈某甲、王某甲、刘某、丁某证言证实，有魏某打给陈志平的欠条、丽阳粮站帐页、第一粮库开给丽阳粮站的调拨单、县粮食局发货明细表、移库单、收购票等证据佐证。以上证据，已经原审、再审开庭及本次开庭质证，且已在原裁判文书中详细列举，本院依法予以确认。
综上，魏某打欠条的时间是在1992年5月25日，陈志平卖面粉是在1993年3月13日，检察机关调查此事是在1995年4、5月份，两年多的时间，丽阳粮站从没有主张过任何权利，且丽阳粮站的账面看不出盈亏情况。魏某虽称欠条是打给粮站的，但欠条却一直在陈志平处保存，且陈志平称该面粉是其存放在粮站的。现有证据不能排除陈志平个人存放面粉的可能。据此，原判认定陈志平犯贪污罪的事实不清，证据不足。
本院认为，原再审裁判认定原审被告人陈志平犯玩忽职守罪的事实清楚，证据充分，定罪量刑并无不当，应予维持。原审被告人陈志平的辩称理由，不予采纳。河北省人民检察院关于陈志平属于国家工作人员，其行为已构成玩忽职守罪的意见，应予支持；原再审裁判认定原审被告人陈志平犯贪污罪，虽有一定证据支持，但尚不充分，原审被告人陈志平的部分辩称理由，予以采纳。河北省人民检察院关于依据现有证据不能排除陈志平个人存放面粉的可能的意见，亦应予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百三十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（一）、（四）项之规定，判决如下：
1、维持河北省石家庄市中级人民法院（2011）石刑再终字第6号刑事附带民事裁定书和藁城市人民法院（2010）藁刑再字第2号刑事附带民事判决中第二项和第一项中对原审被告人陈志平犯玩忽职守罪的判决部分；
二、撤销河北省石家庄市中级人民（2011）石刑再终字第6号刑事附带民事裁定书和藁城市人民法院（2010）藁刑再字第2号刑事附带民事判决中第三项和第一项中对原审被告人陈志平犯贪污罪的判处部分及对陈志平决定执行的刑罚部分；撤销河北省藁城市人民法院（1996）藁刑初字第62号刑事附带民事判决和（1999）藁刑再字第1号刑事附带民事判决；
三、原审被告人陈志平犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1994年8月18日起至1999年2月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张永平
审 判 员 齐志勉
代理审判员 赵 军
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 锁 勇