四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川07民终799号
上诉人（原审原告）：重庆市垫江市政建筑有限公司，住所重庆市垫江县。
法定代表人：王贤佐，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：任立玺，遂宁市射洪县太和法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：方跃进，四川天府风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川万鸿农业开发有限公司，住所四川省绵阳市游仙区。
法定代表人：王红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王定伦，四川蜀仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张超，四川蜀仁律师事务所律师。
上诉人重庆市垫江市政建筑有限公司因与被上诉人四川万鸿农业开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人重庆市垫江市政建筑有限公司委托诉讼代理人任立玺、方跃进，被上诉人四川万鸿农业开发有限公司委托诉讼代理人王定伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市垫江市政建筑有限公司上诉请求：1.依法撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初410号民事判决；2.判令被上诉人给付上诉人违约金1755465元；3.判令被上诉人支付上诉人因违约而造成的经济损失；4.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：2013年8月7日，上诉人中标了被上诉人发包的位于绵阳市游仙区石马镇工业园解放村的四川万鸿农业加工示范园工程，并按照被上诉人要求缴纳履约保证金人民币30万元。同年8月26日，上诉人与被上诉人就案涉工程的施工签订了《建设工程施工合同》，约定开工日期为2013年9月底前，具体时间以被上诉人开出书面开工令为准，如被上诉人未在2013年10月20日前发出书面开工令，视为其违约，应向上诉人支付合同总价款10%违约金，即1755465元。合同签订后，上诉人为案涉工程的准时开工进行了机械租赁、人员招募等大量准备工作，但该涉案工程未能在合同预定期限内开工，被上诉人先后于2014年4月7日和2014年7月2日，向上诉人提出计划开工时间，并承诺如不能如期开工，按原合同违约条款承担责任。经上诉人多次催促，该涉案工程至今仍未能开工，被上诉人构成严重违约，上诉人因此遭受了严重损失，且被上诉人的违约行为，导致了合同无法继续履行。为了维护上诉人的合法权益，遂于2016年1月提出诉讼。一审法院驳回了原告的诉求。一审判决认定事实不清，采用证据不妥，适用法律不当，实体判决错误，依法应予纠正。（1）原、被告双方于2013年8月26日签订的《建设工程施工合同》系依法签订的合同，应当受到法律的保护和支持，但原审判决视为无效合同，应予纠正。同时，被上诉人作出了两份特别承诺，两份承诺都表示，如未能开工，按合同约定承担违约责任。事实证明，原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思的明确表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定。合同成立并生效，对合同双方均具有法律约束力。办理取得建设工程规划许可证件和其他相关批文应是发包人的责任，因为发包人原因导致合同无法履行，显属违约，对其违约后果应承担法律责任。（2）上诉人签订合同后进行了履约准备，包括大量人力、财力投入近100万元以上，该损失是被上诉人违约行为导致，依法应由被上诉人承担。上诉人要求的违约金10%并不高于法律法规规定的范畴。（3）一审适用法律错误。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定“建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”，并没有规定不具备开工条件的相关《建设工程施工合同》无效，同时该法条也不是效力性强制规范。《合同法》同时规定，“合同部分无效，不影响其他部分的效力”，“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，即使合同无效，被上诉人向上诉人作出承诺，也应该按承诺的独立违约条款承担违约责任。
四川万鸿农业开发有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案涉工程没有取得建筑工程的规划许可证，根据合同法及其他法律规定，合同自始无效。我方也积极努力，在2014年4月7日和2014年7月2日两次明确表明案涉土地系政府调整规划，并非我方能左右。我方已退还了保证金，表明双方的权利义务终止。由于双方签订合同违反了法律和行政法规的禁止性规定，而导致建筑施工合同无效，根据法律规定，无效合同违约金约定也无效。因此，我方不承担违约责任。
重庆市垫江市政建筑有限公司一审起诉请求：1.判决被告立即向原告支付违约金人民币1755465元；2.案件受理费及财产保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年4月12日，被告与绵阳市游仙区石马镇解放村第四农业合作社签订《农村土地承包经营权流转合同》一份，约定将绵阳市游仙区石马镇解放村第四农业合作社权属所有的土地流转给被告承包经营。流转土地用途为：种（养）殖业、加工车间及其配套设施建设。土地流转时限：2013年8月31日至2028年8月31日。
2013年被告就位于绵阳市游仙区石马镇工业园区解放村四川万鸿农业开发有限公司加工示范园的生产加工车间发布招标文件，2013年8月7日，被告向原告发出中标通知书，确定原告中标。
2013年8月26日，原、被告签订了《建设工程施工合同》一份约定发包人四川万鸿农业开发有限公司（甲方）将位于绵阳市游仙区石马镇工业园区解放村四川万鸿农业加工示范园的生产加工车间10幢交由重庆市垫江市政建筑有限公司（乙方）施工。合同价款为17554650元。承包人交纳履约保证金300000元作为一个标的履约保证。如发包人未在2013年10月20日前发出书面开工令，视为发包人违约，应当向承包人支付合同总价款10%作为违约损失。2013年8月26日被告向原告出具收据收到原告履约保证金30万元。
2014年4月7日，被告向原告出具《承诺书》一份，内容大致为：由于政府土地调整，未能进场施工，现调整在园区内修建，开工时间为2014年6月30日，若未能开工，按合同违约执行。2014年7月2日，被告向原告出具《承诺书》一份，内容大致为：由于国土规划调整，经协商，退还履约保证金，合同继续有效，条款不变，计划开工时间在2014年九月份。如果工程到时仍不具备开工条件，不能开工，按原合同违约条款执行。
被告举出绵阳市游仙区石马镇解放村第四合作社出具的《情况说明》、《致绵阳市游仙区石马镇解放村第四合作社的函》、《致四川万鸿农业有限公司的函》，拟证明案涉土地因市国土规划部门的调整规划，该土地需等待调整规划后再行交付。其中《情况说明》载明“……因绵阳市国土规划部门作统一规划调整，我社经多方努力，仍无法实现土地流转，双方签署的《农村土地承包经营权流转合同》已实际无法履行，我社已自愿退还流转土地保证金贰万元整，并对四川万鸿农业开发有限公司因土地流转无法实现而造成的损失深表歉意”。
2016年1月19日，原告向被告出具《解除合同告知函》一份，载明“致：四川万鸿农业开发有限公司，贵公司于2013年8月26日与我司签订《建设工程施工合同》中约定工程在2013年9月底前开工，且贵司曾两次向我司作出书面开工承诺，却至今未依约履行书面通知开工义务，贵司的行为已然构成违约，且致使我司遭受了巨大的经济损失。现向贵公司函告如下：……我司正式通知贵公司解除我司与贵公司签订的前述合同，同时我司保留进一步追究贵司违约责任的权利。2014年7月11日，被告退还原告保证金30万元。
另查明：案涉工程未取得建设工程规划许可证和建设用地规划许可证。一审法院对原告进行了释明其与被告签订的《建设工程施工合同》属无效合同，并询问其是否需要变更诉讼请求，原告陈述坚持合同有效，不变更诉讼请求。
一审法院认为：原、被告于2013年8月26日签订的《建设工程施工合同》因合同所涉建筑并未取得建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，依照《中华人民共和国城市规划法》第三十二条“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，应属无效。其违约金条款亦属无效。原告在一审法院向其释明的情况下，仍坚持合同有效要求被告承担违约金，于法无据，本院不予支持。综上所述，遂判决如下：驳回原告重庆市垫江市政建筑有限公司的全部诉讼请求。案件受理费20600元，减半收取计10300元，由原告重庆市垫江市政建筑有限公司负担。
二审中，双方均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为双方于2013年8月26日签订的《建设工程施工合同》是否有效，四川万鸿农业开发有限公司是否应该承担违约责任的问题。
对于《建设工程施工合同》是否有效的问题。在签订《建设工程施工合同》时，双方均具有签订合同的民事行为能力，且合同的签订是双方真实意思表示，对于合同是否有效的认定主要争议在于该合同是否违背了《合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”。自双方签订合同至今，发包人四川万鸿农业开发有限公司并未取得建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或省、自治区、直辖区人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”、第四十一条第一款“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”之规定，案涉工程涉及农用地转为建设用地，需办理相应审批手续，同时，工程施工也必须具备建设工程规划许可证，案涉工程并未成功办理相应转用手续及规划许可，因此，双方签订的该《建设工程施工合同》为无效合同。而同时，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收”之规定，对于没有办理建设规划的工程，无法进行竣工验收，工程就无法投入使用，此时，建设工程合同的目的就不能实现。
其次，四川万鸿农业开发有限公司是否应该承担违约责任。重庆市垫江市政建筑有限公司认为，即便合同无效，根据《合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”、第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”之规定，四川万鸿农业开发有限公司也应该根据“承诺”上书写的“按合同约定”承担相应的违约责任。合同中独立存在的“解决争议方法”应该是双方约定的在发生争议后，选择何种方式解决争议，而不是双方的实体权利义务，而双方约定的违约金条款并非是该种“解决争议方法的条款”，因此，合同无效，合同约定的违约金条款也同样没有效力。
综上，上诉人重庆市垫江市政建筑有限公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20600元，由上诉人重庆市垫江市政建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李又平
审 判 员 周 坚
代理审判员 胡大利
二〇一七年六月十二日
书 记 员 杜尚昆