湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）株中法民四终字第286号
上诉人（原审原告）胡韶初，男，1971年9月21日出生，汉族，湖南省双峰县人。
委托代理人胡霞初（系原告之兄），男，1970年2月13日出生，汉族。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）攸县黄丰桥镇乌井村柏树屋煤矿，所在地：攸县黄丰桥镇乌井村。
法定代表人李禾生，董事长。
上诉人胡韶初因与被上诉人攸县黄丰桥镇乌井村柏树屋煤矿劳动争议纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院2013年8月22日作出的（2013）攸法民一初字第742号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月19日公开开庭审理了本案。上诉人胡韶初及其委托代理人胡霞初到庭参加诉讼，被上诉人攸县黄丰桥镇乌井村柏树屋煤矿经本院合法传唤无正当理由未参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，原告胡韶初从1992年起，一直从事井下采煤工作，2011年7月至2012年2月原告在被告攸县黄丰桥镇乌井村柏树屋煤矿从事井下掘进工作；2012年3月8日至2012年4月9日原告胡韶初因身体不适在株洲市劳动卫生职业病防治中心住院治疗30天、垫付医疗费用5510.6元；2012年5月21日，原告经株洲市劳动卫生职业病防治中心确诊为煤工尘肺叁期，同年9月29日被攸县人力资源和社会保障局认定为工伤；2012年12月10日，原告伤情经株洲市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残叁级。2013年5月20日，该纠纷经攸县劳动仲裁委员会仲裁。裁决被告应支付原告工伤待遇共计48606.6元，并于2012年12月起按月支付伤残津贴1106.6元，原告因不服仲裁裁决，遂提起诉讼，请求依法判决解除原、被告之间的劳动关系并由被告支付原告工伤保险待遇1257380元、未签订书面劳动合同的双倍工资24500元、解除劳动关系经济补偿金3500元，合计1285380元。
原审另查明，在原告胡韶初确诊为职业病之前，被告未为原告办理工伤保险手续；原、被告未订立书面劳动合同。
原审认为，本案系劳动争议纠纷，当事人所争议的焦点是被告应当如何支付原告的工伤待遇。原告胡韶初在被告攸县黄丰桥镇乌井村柏树屋煤矿从事出碴工作，与被告建立了劳动关系。原告在最后用人单位的被告处经诊断患职业病，被告又没有为原告办理工伤保险参保手续，作为用人单位的被告应当支付原告工伤待遇。原告因工受伤且伤情构成伤残叁级，其本人要求解除劳动合同关系，退出劳动岗位的诉求符合有关法律法规的规定，应予支持。原告的工伤待遇应当以《工伤保险条例》、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》等相关法律法规规定项目和标准支付。对原告胡韶初因工受伤所受的损失原审法院核定如下：
一、因原、被告双方均未提交充分证据证明原告的月工资金额，故本院应当参照适用统筹地区上年度职工月平均工资，即2011年度攸县职工月平均工资1976元作为计算原告相应损失的赔偿标准。解除劳动关系后一次性工伤保险长期待遇：因原告伤情构成伤残叁级且其受伤时为42周岁，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条（二）项之规定核定为1976元／月×132月=260832元；
二、停工留薪期工资。停工时间从原告受伤之日至株洲市劳动能力鉴定委员会鉴定之日，即从2012年5月21日至2012年12月10日，共计7个月，其停工留薪期工资核定为1976元／月×7月=13832元；
三、医疗费。根据住院医药费收据，本院认定为5510.6元；
四、护理费。因原告没有提供护理人员工资收入的证明，本院酌定为40元／天，治疗护理期间，根据住院时间计算，认定为30天，即护理费计算为30天×40元／天=1200元；
五、住院伙食补助费，被告单位没有制定因公出差伙食补助标准，其住院伙食补助费可参照湘财行（2007）10号文件以30元／天计算，即住院伙食补助费30元／天×30天=900元；
六、交通费，综合考虑因治病的需要，本院酌定为2000元。
综上所述，原告胡韶初在被告攸县黄丰桥镇乌井村柏树屋煤矿工作中患职业病并被认定为工伤，应当享受工伤保险待遇。原告胡韶初从2011年7月至2012年2月，在被告处连续工作共7个月，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。被告应依法向原告支付实际用工起满一个月的次日至未用工之日的前一日的双倍工资，即6个月×1976元／月=11856元。因本案中原告提出解除劳动合同关系，故不符合经济补偿的法定情形，对原告的该项请求，原审法院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、《湖南省农民参加工伤保险暂行办法》第九条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，原审法院判决：一、终止原告胡韶初与被告攸县黄丰桥镇乌井村柏树屋煤矿之间的劳动关系；二、限被告攸县黄丰桥镇乌井村柏树屋煤矿在本判决生效后10日内向原告支付双倍工资11856元；三、限被告攸县黄丰桥镇乌井村柏树屋煤矿在本判决生效后10日内向原告胡韶初支付一次性工伤保险长期待遇、停工留薪期工资、医疗费、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、交通费等283674.6元；四、驳回原告胡韶初的其他诉讼请求。案件受理费决定免交。
宣判后，胡韶初不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第三项，依法改判。事实与理由：1.一审法院以2011年度攸县职工月平均工资作为统筹地区的工资计算标准错误，应当按照株洲市上年度职工月工资计算上诉人的工伤待遇；2.停工留薪期计算错误，应为9个月；3.一审未支持上诉人享受一次性伤残补助金工伤保险待遇项目错误，被上诉人还应当向上诉人支付一次性伤残补助金；4.应支付解除合同经济补偿金，伤残鉴定费、医疗费等有关费用计算错误。
二审期间，上诉人胡韶初未提交新的证据，对一审查明的事实也没有异议。本院对一审查明的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，针对上诉人胡韶初的上诉理由，现分析述评如下：
1.关于计算工伤待遇的工资基数问题。因上诉人与被上诉人均未能提供有效的证据证明上诉人的实际月平均工资数额，故对上诉人享受工伤待遇的月工资基数，以参照统筹地区上年度职工平均工资计算为宜。由于攸县的工伤保险统筹仍然实行县级统筹，故本案中上诉人的各项工伤待遇应按照攸县职工2011年度月平均工资标准计付。一审判决计算上诉人的各项工伤待遇参照攸县职工2011年度月平均工资标准1976元计付并无不当，本院予以支持。
2.停工留薪期间如何计算。停工留薪期，是指劳动者遭受事故伤害或者患职业病需暂停工作，接受工伤医疗，并保持原工资福利待遇不变的期间。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。一审以上诉人被确诊患职业病之日起至劳动能力鉴定委员会鉴定之日止，确定停工留薪期为7个月并无不当，本院予以支持。
3.关于一次性伤残补助金能否得到支持。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条规定：“劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，按月支付，直至丧失领取条件为止；经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系。”在本案一审中，上诉人胡韶初要求解除劳动合同关系，退出劳动岗位，并提出了一次性享受工伤保险长期待遇的诉讼请求，一审支持了上诉人解除劳动关系，享受一次性工伤保险长期待遇的诉请。故上诉人的工伤保险关系中止，获得一次性工伤保险长期待遇的同时不能再要求一次性伤残补助金的工伤待遇。
4.关于解除劳动合同经济补偿、伤残鉴定费、医疗费等有关费用的问题。本案系上诉人胡韶初提出解除劳动合同关系，不符合经济补偿的法定情形。其也未就主张的伤残鉴定费、医疗费用提出证据证明。故上诉人此上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人胡韶初负担。本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 晶
审 判 员 李少华
代理审判员 李 黎
二〇一四年一月十六日
书 记 员 文 宇
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》
第九条一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定，具体标准为：
（一）35周岁（含35周岁）以下伤残等级一级的为192个月；二级的为168个月；三级的为144个月；四级的为120个月。
（二）35周岁至50周岁（含50周岁）伤残等级一级的为180个月；二级的为156个月；三级的为132个月；四级的为108个月。
（三）50周岁以上伤残等级一级的为168个月；二级的为144个月；三级的为120个月；四级的为96个月。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。