安徽省蚌埠市蚌山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0303刑初260号
公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
被告人汤某兵，曾用名汤祥均，男，1978年6月11日出生于安徽省怀远县，汉族，大学本科，怀远县政府外事办主任兼怀远县中小企业融资担保有限公司（以下简称怀远县担保公司）总经理，住所地蚌埠市怀远县，因涉嫌犯高利转贷罪于2017年7月19日被蚌埠市公安局蚌山分局决定取保候审。
辩护人仲从卫，安徽北正律师事务所律师。
被告人周某杰，男，1978年5月11日出生于安徽省怀远县，汉族，高中文化，蚌埠裕佳液压自动化机械有限公司（以下简称裕佳公司）的法定代表人，户籍地蚌埠市怀远县，住所地蚌埠市怀远县，因涉嫌犯高利转贷罪于2017年7月19日被蚌埠市公安局蚌山分局取保候审。
辩护人赵瑞，安徽虹途律师事务所律师。
蚌埠市蚌山区人民检察院以蚌山检刑诉〔2018〕205号起诉书指控被告人汤某兵、周某杰犯高利转贷罪向本院提起公诉。本院遵照安徽省蚌埠市中级人民法院指定管辖决定于2018年5月24日立案受理，依法适用简易程序并组成合议庭，于2018年6月6日公开开庭进行了审理。蚌埠市蚌山区人民检察院指派检察员施某、李某1出庭支持公诉。被告人汤某兵、周某杰及其辩护人仲从卫、赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市蚌山区人民检察院指控：2013年3月份，被告人周某杰经营的裕佳公司在怀远农村商业银行的300万元贷款到期。因公司扩建需要300万资金周转，周某杰再次找到怀远县担保公司向怀远县农村商业银行贷款，由于该担保有限公司担保额度紧张，不愿意为周某杰的公司提供担保。被告人周某杰找到李某2（另案处理）帮忙，后被告人周某杰、李某2、汤某兵三人商定从怀远农村商业银行贷款500万元，其中300万元用于周某杰公司扩建经营，多贷出的200万元供李某2、汤某兵平均使用，用于向他人放贷款从中赚取利息。通过李某2协调、沟通，该担保公司对周某杰的公司审核后同意为周某杰的公司贷款提供担保。500万元贷款获批到账后，周某杰将多贷出的200万元以月息3分的利息放贷给刘家军，共获得利息72万元，周某杰分别给李某2、汤某兵25万元，周某杰获得24万元用于还银行利息和企业担保费用。
另查明：2013年5月29日，裕佳公司支付怀远县中小企业融资担保有限公司担保费用99200元。至2014年4月17日，裕佳公司每月按期偿还怀远农村商业银行利息，合计439833.31元。
公诉机关针对指控的犯罪事实当庭提供了书证、证人证言、被告人的供述等证据佐证。公诉机关认为，被告人汤某兵、周某杰的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十五条的规定，应当以高利转贷罪追究二人刑事责任。被告人汤某兵、周某杰接公安机关的电话通知后主动到案，如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
被告人汤某兵对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人周某杰对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人汤某兵的辩护人提出如下辩护意见：1、本案违法所得应当扣除支付的银行利息和担保费用。2、本案未给金融机构造成损失，被告人汤某兵构成自首，明显悔罪，社会危害性较小，积极退赃并缴纳罚金，建议从轻处罚并适用缓刑。
被告人周某杰的辩护人提出如下辩护意见1、被告人周某杰的违法所得应扣除银行贷款利息和支付的担保费用和其他费用，周某杰个人违法所得为4386元。2、本案未给金融机构造成损失，被告人周某杰构成自首，认罪悔罪，积极退赃并缴纳罚金，建议减轻处罚并适用缓刑或者免予刑事处罚。
经审理查明：2013年3月，被告人周某杰经营的裕佳公司需要300万资金周转，周某杰向农商行新城支行贷款时，找到怀远县担保公司，怀远县担保公司当时担保额度紧张不愿为周某杰担保。周某杰找到李某2帮忙，通过李某2协调、沟通，怀远县担保公司同意为周某杰的公司贷款提供担保。后李某2和周某杰、汤某兵商定向农商行新城支行贷款500万元，其中300万元用于周某杰公司经营，另200万元分配给李某2、汤某兵，用于向他人放贷从中赚取利息。
2013年4月18日，由怀远县担保公司担保，裕佳公司与农商行新城支行签订借款合同，约定借款金额500万元，借款期限2013年4月18日至2014年4月17日，贷款年利率8.7%。2013年5月29日，裕佳公司支付给怀远县担保公司担保费99200元。
500万元贷款获批到账后，被告人周某杰将其中的200万元于2013年4月19日借给刘家军，约定月息3分的利息。刘家军共计向周某杰支付利息72万元，周某杰分别给李某2和汤某兵每人25万元。
2014年4月17日，该500万元的贷款银行已经收回。该贷款500万元，裕佳公司共计支付给农商行新城支行利息439833.31元，其中200万元贷款利息是175933元。被告人汤某兵、周某杰和李某2共违法获利544067元。
被告人汤某兵接公安人员的电话通知后于2017年4月25日主动到公安机关，供述了犯罪事实。
被告人周某杰接公安人员的电话通知后于2017年4月24日主动到公安机关，供述了犯罪事实。
2018年1月29日，被告人汤某兵向蚌埠市蚌山区人民检察院退出161000元。2018年6月4日，被告人周某杰向本院退赃账户内退出违法所得133067元。
上述事实，被告人汤某兵、周某杰在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、常住人口基本信息表、到案经过、调取证据清单、营业执照、行流借字第20130054号流动资金借款合同、新城支行（部）保字第20130020号保证合同、安徽怀远农村合作银行借方记账凭证单、安徽农村合作金融收回贷款凭证单、蚌公蚌山（经）查财字[2017]90号协助查询财产通知书、账号20000281294010300000018银行流水单、安徽怀远农村商业银行新城支行借方记账凭证单、蚌埠市公安局蚌山分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明、调取证据清单、安徽怀远农村合作银行借款借据、委托书、怀远县中小企业融资担保有限公司放款通知函、保证金质押合同、账号20000281294010300000018客户对账单、接受证据材料清单、还款明细表、中国人民银行支付系统专用凭证单、安徽省蚌埠市地方税务局通用机打发票记账联、怀远县上久机械制造有限公司公司章程、徽商银行现金缴款书，蚌山区人民检察院扣押决定书、扣押财物文件清单、安徽省政府非税收入专用收据，证人李某2、李某3、卢某的证言等证据证实，足以认定。
针对辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
辩护人提出被告人的违法所得应当扣除银行贷款利息和支付的担保费用，周某杰的辩护人还提出周某杰个人的违法所得为4386元的辩护意见。经查认为，高利转贷的立法本意是惩戒借款人转贷牟利的行为，违法所得数额应以借款高利转贷所得的利息与其应支付金融机构贷款利息之差为宜，其支付的担保费属于进行犯罪的成本支出，不宜从违法所得中扣除。辩护人提出违法获利应扣除银行贷款利息的辩护意见予以采纳，但提出担保费应当扣除的意见不能成立，不予采纳。庭审查明被告人周某杰、汤某兵和李某2共同违法所得是544067元，周某杰个人获得44067元。周某杰的辩护人提出周某杰个人的违法所得为4386元的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：被告人汤某兵、周某杰伙同他人，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大，其行为已构成高利转贷罪，系共同犯罪，在共同犯罪中，作用相当，不宜区分主从。公诉机关指控的事实清楚，指控罪名及提出被告人汤某兵、周某杰构成自首的意见成立，本院予以支持。被告人汤某兵、周某杰接电话通知后主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚，辩护人的该辩护意见予以采纳。被告人汤某兵、周某杰均全部退出其违法所得，酌情从轻处罚，辩护人的该辩护意见予以采纳。案发前按期归还了用于高利转贷的借款本息，未给金融机构造成损失，对两名被告人酌情从轻处罚，辩护人的该辩护意见予以采纳。被告人汤某兵、周某杰经司法局调查评估，对两名被告人宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，结合被告人汤某兵、周某杰的犯罪情节，犯罪后果，悔罪表现等，依法对被告人汤某兵、周某杰宣告缓刑，辩护人建议适用缓刑辩护意见予以支持，被告人周某杰的辩护人建议对周某杰减轻处罚或者免予处罚的辩护意见不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、被告人汤某兵犯高利转贷罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十六万元；
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人周某杰犯高利转贷罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
三、被告人汤某兵、周某杰退出的违法所得共计二十九万四千零六十七元（十六万一千元在蚌埠市蚌山区人民检察院、十三万三千零六十七元在本院），予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金 煜
审 判 员 王 林
人民陪审员 赵 勇
二〇一八年六月七日
书 记 员 谢梦馨
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》条文
第一百七十五条以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。