湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终315号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代广场1-3楼。
负责人程忠孝，总经理。
委托代理人丁勇，系该公司员工。
委托代理人罗桃荣，湖南�剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）肖某，男，汉族，住湖南省邵阳市邵东县火厂坪镇，现住长沙市雨花区。
委托代理人邓小佳，湖南纲维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）娄底市湘中鸿通物流有限公司，住所地：娄底市经济开发区工业园赛络珈公司院内。
法定代表人邓纯志，总经理。
委托代理人李建永，湖南星奥律师事务所律师。
上诉人肖某、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称“平安财险湖南公司”）因与被上诉人娄底市湘中鸿通物流有限公司（以下简称“湘中鸿通物流公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2014）湘法民一初字第1507号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人肖某的委托代理人邓小佳、平安财险湖南公司的委托代理人罗桃荣，被上诉人湘中鸿通物流公司的委托代理人李健永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年6月26日18时30分许，被告肖某持C1类驾照（初次领证日期为2011年12月2日）驾驶湘A1XQ**号小型越野客车（所有人为被告肖某，注册日期为2011年9月22日），由西往东行驶至沪昆高速公路1123KM＋450M行车道时，由于未仔细察看路面行车情况，为避让前方车辆，强行向左变更车道，与在超车道正常行驶的由原告驾驶员肖赣湘持A2类驾照驾驶原告所有的湘K039**（湘K06**挂）号的重型半挂货车发生碰撞后，肖赣湘在无法避让的情况下，紧急避险向左打方向，车辆失控后直接穿越中央隔离护栏，与对向车道由李泽彬驾驶的湘AVR3**号小型轿车和黄伟驾驶的湘EA63**号大型普通客车刮擦，造成四车、公路设施及原告车辆湘K039**（湘K06**挂）号重型半挂货车所载货物卷钢不同程度受损的交通事故。被告肖某驾驶湘A1XQ**号小型越野客车在被告平安财险湖南公司投保了交强险和不计免赔的500000元商业三者险，事故发生在保险期限内。交强险条款规定，被保险机动车发生交通事故，致使受害人停业、停驶…修理后因价值降低造成的损失等其他各种间接损失，交强险不负责赔偿和垫付；商业三者险约定：保险车辆发生交通事故致使第三者停业、停驶…造成的损失以及其他各种间接损失，保险人不负责赔偿。2014年6月26日，高速交警潭邵大队作出第4315073201401903号《道路交通事故认定书》，认定，肖某肖某驾驶机动车变更车道时影响正常行驶的机动车，其过错行为是导致事故发生的根本原因，负事故全部责任；肖赣湘、李泽彬、黄伟无导致事故发生的过错行为，不负事故责任。
原告车辆受损后施救，用去施救费18000元。原告车辆受损后送修，修理75天。2014年6月30日、8月11日，高速交警潭邵大队先后委托娄底市星罡司法鉴定所分别对湘K039**（湘K06**挂）号重型半挂货车所载货物与停运损失及湘K039**牵引车修复费用进行鉴定，同年9月15日、18日该鉴定所先后作出鉴定意见书，鉴定意见为，湘K039**牵引车修复费用为107378元，所载货物财产损失费用为149372元，停运损失结合湘K039**（湘K06**挂）号重型半挂货车的运输收入、每天平均利润、修理天数，鉴定为106650元。用去鉴定费7000元。事故发生后，被告肖某分两次共赔付原告68000元。事故中两被刮擦而又无责的车辆已由被告肖某协商赔付。
审理过程中，被告平安财险湖南公司于2015年1月15日向递交申请，申请对原告的车损、货损进行重新鉴定，依法定程序委托湘潭市锦程价格评估事务所进行鉴定，该评估事务所于同年10月28日作出潭锦所［2015］第35号价格评估报告书，价格评估基准日为2014年6月26日，评估结论为：车辆损失价格为106257.5元，车辆所载货物的损失价格为149371.5元。该评估费用10000元已由被告平安财险湖南公司预缴支付。被告肖某于2015年1月26日递交申请，申请对原告车辆的停运损失进行重新鉴定，后又申请撤回了该重新鉴定申请。
原审法院认为：被告平安财险湖南公司认为施救费已由被告肖某支付，原告无权主张，因施救费属于事故致原告直接损失范围，接受施救服务对象为原告，即算该费用由被告肖某支付，也属于被告肖某预赔，预赔可以列低，不影响赔偿责任主体的确认和赔付，故被告平安财险湖南公司的该主张不予采信。商业三者险条款系保险公司多年援用的保监会备案的通用条款，被告肖某购车并使用车辆多年，已不是�一次购买商业三者险，从其辩称相关损失应由保险公司赔付可见，其已认可保险合同成立并生效，应受保险合同条款调整，故被告肖某辩称原告的停运损失应由被告平安财险湖南公司赔付的主张不予采信。停运损失的鉴定系交警部门办案需要，委托具有资质的鉴定机构作出，被告肖某未就该异议提交相反的证据，且车辆受损后，修复期内车辆停运造成相关损失是客观事实，不论车辆何时转让，停运损失会由车辆控制人或转让权利人承担，故本院对停运损失的该鉴定意见予以采信。事故致原告的车损、货损、施救费均为事故直接损失，车损、货损应以双方当事人认可的重新鉴定意见为依据，施救费以实际发生额为准，该部分损失为273629元（车辆损失价格106257.5元＋车辆所载货物的损失价格149371.5元＋施救费18000元），因原告未起诉两辆无责车辆承保交强险保险公司或车主，应视为原告对该部分诉讼权利的放弃，故应在扣除两辆无责车辆交强险财产损失赔偿限额各100元后，剩余的损失273429元（273629元－100元×2）应由被告平安财险湖南公司在交强险内赔付2000元，在商业三者险内赔付271429元。事故致原告车辆的停运损失106650元和鉴定费7000元，共计113650元，列低被告肖某已赔付的68000元后，尚应由被告肖某赔付45650元。重新鉴定费因重新鉴定意见与原鉴定意见基本相符，该费用应由重新鉴定申请人即被告平安财险湖南公司承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十四条第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（一）项、第（三）项、第十六条、第二十一条第一款、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司赔偿原告娄底市湘中鸿通物流有限公司273429元；由被告肖某赔偿原告娄底市湘中鸿通物流有限公司45650元（不含已赔付的68000元在内）；二、驳回原告娄底市湘中鸿通物流有限公司的其他诉讼请求。上述赔偿款限本判决生效后十日内给付完毕。赔偿款直接划入法院代管费账户（户名：湘乡市财政局非税收入财政专户，开户行：中国工商银行湘乡市支行，账号：1904031329024987909）。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6376元，由原告娄底市湘中鸿通物流有限公司负担26元，由被告肖某负担6350元。
宣判后，平安财险湖南公司不服一审判决，提出上诉。其上诉的理由是：一、一审判决依据的重新鉴定结论缺乏公正性，不应作为定案的依据；二、一审判决超出诉讼请求进行裁判，程序违法。中鸿通物流公司在一审中未主张施救费18000元，其无权主张该项赔偿，一审违反不告不理的诉讼原则。请求二审依法改判。
肖某亦不服判决，提出上诉，其上诉的理由是：一、一审认定事实不清。保险公司对于保险条款中的免责条款未尽到明确说明义务，也未提交相关投保资料。二、原审适用法律错误。根据保险法的规定，对于免除保险人责任的条款，保险人应当明确提示或者说明，否则不产生效力。三、鉴定费应由保险公司承担。请求二审依法改判。
上诉人肖某对平安财险湖南公司上诉的答辩意见是：一审判决在18000元的处理上是正确的。
上诉人平安财险湖南公司对肖某的上诉的答辩意见是：免责条款的告知义务我们已通过字体加粗的方式进行了说明，该免责条款合法有效。鉴定费不是直接损失，不应由保险公司承担。
被上诉人湘中鸿通物流公司对两上诉人上诉的答辩意见是：一、平安财险湖南公司要求核减10万元的上诉理由没有任何证据支持，其理由不能成立。1、一审鉴定报告客观公正，保险公司的指责没有依据；2、一审原告已在庭审中变更了诉讼请求，一审程序并无不当。二、肖某认为施救费和鉴定费应�保险公司承担的观点是正确的，请求二审依法改判保险公司承担全部停运损失和鉴定费。保险公司未提交投保单，无法证实其就免责事项向肖某进行了提示或者告知，保险公司的免责条款不产生法律效力。
在二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院认为，本案二审的焦点问题是：一、本案潭锦所［2015］第35号《价格评估报告书》是否能作为定案的依据。该《价格评估报告书》系上诉人平安财险湖南公司向法院申请，由一审法院依法委托鉴定机构作出。上诉人平安财险湖南公司对鉴定提出异议，但并未提供证据证明该报告书存在程序或者认定上违反法律规定的情形，平安财险湖南公司该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持；二、一审是否超诉请判决。根据一审法院2015年11月26日庭审笔录记载，在法庭陈述阶段湘中鸿通物流公司已�加施救费18000的诉讼请求，一审法院并未超诉请判决；三、上诉人平安财险湖南公司能否免除停运损失的赔偿责任。上诉人平安财险湖南公司认为根据保险条款的约定，对于停运损失免除赔偿责任。该保险条款属于免责条款，根据《中华人民共和保险法》的相关规定，对于免除保险人责任的条款，保险人应当对投保人作出提示或者明确说明，否则该条款不产生效力。本案在一、二审中，上诉人平安财险湖南公司未向法院提交肖某的投保单，也未提供就免责条款向肖某进行过提示或者说明的依据，因此其保险条款中对停运损失不予赔偿的免责条款不产生效力。一审以肖某购车并使用车辆多年，且不是第一次购买商业三者险，应当认可保险合同并认定平安财险湖南公司免除赔偿停运损失的处理不当，本院依法予以改判；四、本案鉴定费的承担。根据保险合同条款的约定�相关鉴定费不属于平安财险湖南公司的理赔范围。本案损失合计387279元（车辆损失价格106257.5元＋车辆所载货物的损失价格149371.5元＋施救费18000元+停运损失106650元+鉴定费7000元），其中鉴定费7000元由上诉人肖某自负，剩余380279元，由上诉人平安财险湖南公司在商业三者险内赔付387079元（380279元-200元）。综上，原审判决事实认定清楚，但部分处理不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十四条第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（一）项、第（三）项、第十六条、第二十一条第一款、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项目之规定，判决如�：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2014）湘法民一初字第1507号民事判决；
二、上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司支付被上诉人娄底市湘中鸿通物流有限公司理赔款387079元（其中319079元支付给被上诉人娄底市湘中鸿通物流有限公司，68000元支付给上诉人肖某）；
三、驳回被上诉人娄底市湘中鸿通物流有限公司的其他诉讼请求。
上述赔偿款限本判决生效后十日内给付完毕。赔偿款直接划入法院代管费账户（户名：湘乡市财政局非税收入财政专户，开户行：中国工商银行湘乡市支行，账号：1904031329024987909）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行，二审�件受理费2300元，由上诉人肖某负担350元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担1950元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 张雪强
审判员 章业尧
审判员 马 兰
二〇一六年八月十八日
书记员 丁 依
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》
第四十四条在道路同方向划有2条以上机动车道的，左侧为快速车道，右侧为慢速车道。在快速车道行驶的机动车应当按照快速车道规定的速度行驶，未达到快速车道规定的行驶速度的，应当在慢速车�行驶。摩托车应当在最右侧车道行驶。有交通标志标明行驶速度的，按照标明的行驶速度行驶。慢速车道内的机动车超越前车时，可以借用快速车道行驶。
在道路同方向划有2条以上机动车道的，变更车道的机动车不得影响相关车道内行驶的机动车的正常行驶。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十五条因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：
（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用。
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按�下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
第二十一条多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，损失超出各机动车交强险责任限额之和的，由各保险公司在各自责任限额范围内承担赔偿责任；损失未超出各机动车交强险责任限额之和，当事人请求由各保险公司按照其责任限额与责任限额之和的比例承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
依法分别投保交强险的牵引车和挂车连接使用时发生交通事故造成第三人�害，当事人请求由各保险公司在各自的责任限额范围内平均赔偿的，人民法院应予支持。
人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。
第二十五条人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。
人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。