湖南省怀化市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘12行终203号
上诉人（原审原告）李某，男，1969年4月4日出生，汉族，住沅陵县。
原审原告李培达，男，1958年4月5日出生，汉族，住沅陵县。
原审原告李培二，男，1965年4月3日出生，汉族，住沅陵县。
原审原告李培山，男，1970年4月9日出生，汉族，住沅陵县。
原审原告李培五（系××人），男，1974年7月13日出生，汉族，住沅陵县。
法定代理人李某（本案上诉人，系李培五之兄），男，1969年4月4日出生，汉族，住沅陵县。
被上诉人（原审被告）沅陵县凉水井镇人民政府，地址沅陵县凉水井镇。
法定代表人黄海生，男，该镇镇长。
委托代理人全海滨，湖南天宇律师事务所律师。
原审第三人夏玉超，男，1941年8月8日出生，汉族，住沅陵县。
上诉人李某因与被上诉人沅陵县凉水井镇人民政府不履行法定职责纠纷一案，不服沅陵县人民法院（2016）湘1222行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院查明，原告的父亲李拔生（已故）与第三人夏玉超因“棕比岭”山林权属产生争议，2001年4月15日，原郑家村乡人民政府作出《山林纠纷调处决定书》，确认李拔生与夏玉超的山林权属界限。李拔生不服，向沅陵县人民法院提起行政诉讼。在审理期间，原郑家村乡人民政府主动撤销关于李拔生与夏玉超山林纠纷调处决定书；李拔生同意并申请撤诉，沅陵县人民法院于2001年7月20日作出（2001）沅行林初字第4号行政裁定书，准许李拔生撤回起诉，2001年10月14日，原郑家村乡政府根据夏玉超的确权申请作出(2001)沅郑山处字第3号山林权属处理决定书，再次确认了夏玉超与李拔生的山林权属界限。2005年，沅陵县进行行政区划调整，原郑家村乡并入凉水井镇。2014年2月10日，原告李某向凉水井镇人民政府提出确权申请，要求确认其在“棕比岭”的山林权属。沅陵县凉水井镇林业站于2014年3月27日作了《关于凉水井镇何家村五里山组村民李某与本村五一组村民夏玉超山林纠纷调查说明》，并于2014年3月30日将调查说明送给原告李某，告知应维护原郑家村乡人民政府2001年10月14日作出的山林权属处理决定。2015年3月16日，李某再次要求凉水井镇人民政府确认“棕比岭”山林的权属，2015年5月6日，凉水井镇政府告知李某，原郑家村乡人民政府作出的(2001)沅郑山处字第3号山林权属处理决定早已发生法律效力，是双方管理各自山林的依据，双方当事人必须遵守。2015年10月28日，李某等人提起行政诉讼，并于2015年10月28日举证时向本院提交了(2001)沅郑山处字第3号沅陵县郑家村乡人民政府山林权属处理决定书。
原审法院认为，原告李某向沅陵县凉水井镇人民政府提出确权申请，要求确认其在“棕比岭”的林地权属，凉水井镇人民政府分别于2014年3月30日、2015年5月6日告知李某2001年10月14日原郑家村乡人民政府已作出了(2001)沅郑山处字第3号山林权属处理决定书，不再重新作出处理。虽原郑家村乡人民政府作出的(2001)沅郑山处字第3号山林权属处理决定书送达给原告没有证据，但从原告2015的10月28日向本院起诉举证时提交的证据中有原郑家村乡人民政府作出的(2001)沅郑山处字第3号山林权属处理决定书，证明原告知道该具体行政行为内容。行政复议法规定公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。原告认为被告的具体行政行为侵犯其合法权益，应当向沅陵县人民政府申请行政复议，而不是向人民法院起诉被告不作为，原告申请被告履行法定职责理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告李某、李培达、李培二、李培山、李培五的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告李某、李培达、李培二、李培山、李培五负担。
上诉人李某上诉称，一、被上诉人称已作出《山林权属处理决定书》，但上诉人至今未收到该决定书；二、原郑家村乡人民政府沅政决字（2001）沅郑山处字第3号《山林权属处理决定书》没有依法调查取证，没有严格按照《森林法》等法律法规办事，系重复做出的决定，且未送达，应予撤销；三、“屋边荒山棕比岭”责任山权属属于上诉人所有；四、一审判决违背事实，争议地“屋边荒山棕比岭”在上诉人组的《山林管业证》范围内，村民也都证实争议林地一直由上诉人父亲全家承包经营，而一审法院完全忽略该事实，一审认定凉水井镇政府已于2015年5月6日将2001年10月14日原郑家村乡政府作出的《山林权属处理决定书》告知上诉人没有任何依据。上诉人托熟人拿到了决定书的复印件，不能视为被上诉人合法送达。请求：1、撤销（2016）湘1222行初15号行政判决；2、判令被上诉人限期作出林地纠纷行政处理决定，或判令被上诉人依法送达《山林权属处理决定书》；3、判令被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人沅陵县凉水井镇人民政府辩称，一、上诉人李某等人的山林纠纷早已作出山林权属处理决定书，答辩人不能重复作出处理决定，不属于未履行法定职责的情形；二、上诉人要求答辩人依法送达《山林权属处理决定书》不属于人民法院受理行政案件的受案范围；三、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
原审第三人夏玉超未作陈述。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院另查明，上诉人李某及原审原告李培达、李培二、李培山、李培五与被上诉人沅陵县凉水井镇人民政府不履行法定职责纠纷一案，曾于2015年10月28日向沅陵县人民法院提起行政诉讼，沅陵县人民法院于2016年1月22日以原郑家村乡人民政府（2001）沅郑山处字第3号处理决定书已经发生法律效力为由，作出（2015）沅行林初字第2号行政裁定，驳回李某等5人的起诉，李某不服，提出上诉。本院于2016年5月13日作出（2016）湘12行终47号行政裁定，认为（2001）沅郑山处字第3号山林权属处理决定是否已经送达相对人直接关系到沅陵县凉水井人民政府作为事实是否成立，而沅陵县人民法院对此未予查清，裁定：撤销沅陵县人民法院（2015）沅行林初字第2号行政裁定，指令沅陵县人民法院继续审理。
本院还查明，李某、李培达、李培二、李培山、李培五系同胞兄弟关系，本案一审期间，李培达、李培二、李培山、共同委托李某为其诉讼代理人出庭参加诉讼，代理权限为一般代理，具体为“签收文书、参与诉讼”，代理期限至一审审理终结止。同时，李某亦作为李培五的法定代理人出庭参加一审诉讼。本案上诉及本院二审期间，李某未获李培达、李培二、李培山委托授权，但李某在上诉状中将李培达、李培二、李培山、李培五均列为上诉人，上诉状中“上诉人签名”一栏后仅李某一人签名。
本院认为，本案为诉政府不履行法定职责纠纷，依照《中华人民共和国森林法》第十七条第二款“个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理”的规定，被上诉人沅陵县凉水井镇人民政府作为乡镇人民政府和原沅陵县郑家村乡人民政府被撤销后的权利继受主体，其依法具有涉案林权权属争议处理的法定职权，其虽有证据证实原沅陵县郑家村乡人民政府已作出（2001）沅郑山处字第3号山林权属处理决定，但未提供证据证实该行政处理决定已依法送达相对人。本院（2016）湘12行终47号行政裁定已明确指出（2001）沅郑山处字第3号山林权属处理决定是否已经送达相对人直接关系到沅陵县凉水井人民政府作为事实是否成立，亦关系到行政相对人合法权益的保护，被上诉人未完全履行法定职责的情形存在，其行政作为事实不能成立。上诉人诉称被上诉人不履行法定职责的理由成立，本院予以支持。被上诉人辩称的其已履行法定职责以及本案不属于人民法院行政诉讼受案范围的意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予支持。行政复议与不履行法定职责分属不同的行政法律关系，行政复议亦非不履行法定职责纠纷的法定前置程序，一审法院应当对被上诉人是否履行法定职责进行审理、裁判，其认定本案应当向沅陵县人民政府提起行政复议不当。而且，本案即使应当提起行政复议，亦属程序问题，应作驳回起诉处理，不应当作出驳回诉讼请求的实体判决。故一审判决认定事实和适用法律错误，处理不当，依法予以纠正。此外，上诉人李某未获原审原告李培达、李培二、李培山提起上诉的委托授权，原审原告李培五亦未在上诉状中署名，本案的上诉人依法应认定为李某一人。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沅陵县人民法院（2016）湘1222行初15号行政判决；
二、责令沅陵县凉水井镇人民政府于60日内对上诉人李某及原审原告李培达、李培二、李培山、李培五的申请依法作出处理。
本案一、二审案件受理费100元，由被上诉人沅陵县凉水井镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晓
代理审判员 袁 勇
代理审判员 王国旭
二０一七年一月十九日
代理书记员 肖丽红
附法律法规：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。