江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）余民一终字第134号
上诉人（一审被告）：阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司，住所地福州市鼓楼区华林路206号闽台大酒店二层。
负责人：方武，该公司总经理。
委托代理人：李恭瑶，江西华兴律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈梅根，男。
委托代理人：李华耕，江西弘道律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：林同盛，男。
委托代理人：李桂英，江西同茂律师事务所律师。
上诉人阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司（下称阳光财险福州支公司）因与被上诉人陈梅根、林同盛机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2013）渝民初字第01939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人阳光财险福州支公司的委托代理人李恭瑶、被上诉人陈梅根及其委托代理人李华耕、被上诉人林同盛的委托代理人李桂英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2011年10月16日7时15分许，林同盛雇请的司机宋小红驾驶闽A6Q5**皮卡车在劳动路由北向南行驶至平安路口斑马线位置撞上正在横过马路由陈梅根驾驶的电动三轮车，造成陈梅根受伤的交通事故。2011年10月28日新余市公安局交通警察支队城北大队作出余公交北认字（2011）第106号道路交通事故认定书，认定宋小红承担事故的全部责任，陈梅根不承担事故责任。陈梅根受伤当日入新余市人民医院住院治疗，2013年7月2日出院，共计住院625天，经开庭核实，各方对陈梅根实际住院天数为415天无异议，陈梅根的其他住院时间均属于挂床。陈梅根出院诊断为L2压缩性腰椎骨折，L4、L5椎弓狭部腰椎骨折，出院时仍有腰疼，医嘱建议加强营养、休息三个月、继续用中西药治疗，共花费住院医疗费43675.06元，门诊费用134.2元。住院期间陈梅根还在城北街道长青北路北湖星城社区卫生服务站服用中药花费2916元并附处方六张及门诊票据五张。陈梅根的总医疗费是46725.26元，林同盛支付了21134.2元，余款25591.06元属陈梅根垫付。2013年7月8日，陈梅根的伤势经新余正平法医学司法鉴定所鉴定为伤残九级，花费鉴定费600元。肇事车闽A6Q5**皮卡车在阳光财险福州支公司处投保了交强险和商业第三者责任险，其中交通事故强制责任保险赔偿限额为122000元，商业三责险赔偿限额为200000元，未投保不计免赔险。另查明，1、陈梅根系农业户口，但已于2005年8月28日购买了位于新余市丰源北路289号（怡然家园3栋）2301号住房一套，并居住至今。2、陈梅根系木工。3、陈梅根的电瓶车经新余市价格鉴定监测管理局鉴定车损为1755元，花费鉴定费200元。4、宋小红有驾驶证，准驾车型为B2，闽A6Q5**号车有行驶证，有效期至2013年5月。5、保险合同明确规定，非医保用药不给予赔偿，负事故全部责任的免赔率为20%。
一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。2011年10月28日新余市公安局交通警察支队城北大队作出余公交北认字（2011）第106号道路交通事故认定书，认定宋小红承担事故的全部责任，陈梅根不承担事故责任，该认定符合法律规定，且陈梅根、林同盛均未申请复核，故对该交通事故认定书予以认定。鉴于宋小红系林同盛雇请，宋小红从事雇佣活动时致人损害应由雇主承担责任，故林同盛应对宋小红所造成陈梅根的损失承担全部赔偿责任。阳光财险福州支公司作为闽A6Q5**皮卡车的保险人，其负有直接向受害人支付赔偿金的义务，故陈梅根要求其在保险责任范围内承担赔偿责任的诉讼请求符合法律规定，予以支持。对陈梅根主张的赔偿费用评判如下：一、医疗费为46591.06元（43675.06元＋2916元）。二、误工费应按上年度建筑业平均工资39268元／年计算505天为54329.7元（39268元／年÷365天×505天）。三、护理费31140元，按120元／天计算16天和90元／天计算328天。四、住院伙食补助费5050元（505天×10元／天）。五、营养费4150元（415天×10元／天）。六、交通费为1660元（415天×4元／天）。七、残疾赔偿金79440元（19860元／年×20年×20%）。八、鉴定费600元。九、精神抚慰金4000元。十、电动车损失及价格鉴定费1955元。综上，陈梅根可获赔偿款为：医疗费46591.06元、误工费54329.7元、护理费31140元、住院伙食补助费5050元、营养费4150元、交通费1660元、残疾赔偿金79440元、精神抚慰金4000元、鉴定费600元，车辆损失及评估费1955元，合计228915.76元。陈梅根可在交强险范围内受偿121955元（医疗费10000元、误工费54329.7元、残疾赔偿金51670.3元、车辆损失1955元、精神抚慰金4000元），余款106960.76元扣除林同盛已支付的21134.2元为85826.56元，因宋小红负事故的全部责任，肇事车辆又未投保不计免赔险，阳光财险福州支公司可免赔20%计17165.31元，该款由林同盛承担，阳光财险福州支公司在商业三者险限额内支付68661.25元。鉴于车辆投保时，已明确约定非医保用药不予赔偿，故林同盛要求不承担医保范围外费用的抗辩意见于法无据，一审法院不予支持。因林同盛、阳光财险福州支公司在本案中未就非医保范围外费用达成一致意见，故在本案中不作处理。至于林同盛已向陈梅根支付的21134.2元医疗费可另行向阳光财险福州支公司主张理赔。陈梅根诉讼请求的超出部分，于法无据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、林同盛应于本判决生效后十日内赔偿陈梅根各项损失计人民币17165.31。二、阳光财险福州支公司应于本判决生效后十日内在交强险理赔限额内赔偿陈梅根121955元，在商业三者险理赔限额内赔偿陈梅根陈梅根各项损失计人民币68661.25元，共计190616.25元。三、驳回陈梅根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5954元，由陈梅根承担1535元，林同盛承担4419元。
宣判后，阳光财险福州支公司不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求是：撤销一审判决第二项，改判阳光财险福州支公司在其承担的陈梅根损失赔偿190616.25元基础上核减39212元。其理由有：1、一审判决认定的陈梅根多项损失计算过高。误工费，虽然医院医嘱建议其出院后休息3个月，但陈梅根在医院治疗时已存在存在挂床210天的情形，因此，陈梅根的误工时间不应计算为505天，应按照国家有关标准计算为180天。同上，护理费、营养费按照国家有标准也应只计算为120天，住院伙食补助费应只计算415天。2、依据林同盛与阳光财险福州支公司签订的保险合同的约定，阳光财险福州支公司不承担非医保部分用药，依法应予剔除。
陈梅根辩称，关于误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费应计算的天数的问题，各方在一审中予以分别确认为505天、415天、415天、505天。关于非医保费用的问题，陈梅根作为受害人，对于是由阳光财险福州支公司还是由林同盛支付，不发表意见。
林同盛辩称，其认同阳光财险福州支公司关于住院伙食补助费应计算的天数为415天的意见，对一审法院认定的其他赔偿项目金额没有意见。关于非医保用药承担的问题，其认为，保险合同中关于阳光财险福州公司不承担非医保用药费用的约定内容属于格式条款，依法不产生法律效力，一审法院对非医保用药的承担未作处理是错误的，请求二审法院判决林同盛不承担非医保用药费用。
二审经审理查明：在一审庭审中，阳光财险福州支公司和林同盛认可陈梅根误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费应计算的天数分别为505天、415天、415天、505天。二审查明的其他事实与一审查明一致。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、陈梅根应得赔偿款金额为多少？2、一审法院在判决阳光财险福州支公司应承担的赔偿款中未剔除非医保用药金额是否正确？
一、关于陈梅根应得赔偿款金额为多少的问题。阳光财险福州支公司对一审法院认定的陈梅根应得赔偿款中误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费外的其他赔偿项目未提出异议，本院予以确认。阳光财险福州支公司主张该四项赔偿款应计算的天数分别应为180天、120天、120天、415天，本院认为，在一审庭审中，阳光财险福州支公司和林同盛均认可陈梅根误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费应计算的天数分别为505天、415天、415天、505天，因此，一审法院以此为依据计算陈梅根该四项赔偿款金额并无不当，本院予以确认。
二、关于一审法院未在阳光财险福州支公司应承担的赔偿款中剔除非医保用药金额是否正确的问题。本院认为，阳光财险福州支公司提出在其承担的赔偿款中剔除非医保用药费用赔偿的主张，应当对支持该项主张成立的事实负有举证责任，一审法院已在一审庭审中责令其提供非医保用药的清单，阳光财险福州支公司未提供清单，应承担举证不能的法律后果，因此，一审法院未在阳光财险福州支公司应承担的赔偿款中剔除非医保用药金额，并无不当。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理5954元，二审案件受理费780.3元，共计6734.3元，由上诉人阳光财险福州支公司承担780.3元，被上诉人陈梅根承担1535元，被上诉人林同盛承担4419元。
本判决为终审判决。
审 判 长 艾力钊
审 判 员 甘致易
代理审判员 熊 剑
二〇一四年十二月九日
书 记 员 袁 文