山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第842号
上诉人（原审被告）：王朋，金鹏公司法定代表人。
委托代理人：刘亮，山东禹法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于风林，建筑施工人员。
委托代理人：张亮，山东金锋律师事务所律师。
原审被告：王志强，系上诉人之子。
委托代理人：王朋，金鹏公司法定代表人。
委托代理人：刘亮，山东禹法律师事务所律师。
上诉人王朋因民间借贷纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2015）禹民初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年1月24日被告王志强由王朋担保，向原告于风林借款300000元，借款期限一个月，约定月利率2%及违约责任。双方签有借款合同、借据、收条各一份。同时约定：保证人的担保期限直到借款人还清以上借款本息为止，共同负连带返还该款的责任。原告向被告账户打款282000元。后原告收到被告还款72000元，但原告主张是被告按月利率2%偿还的利息和违约金，被告主张是2014年2月25日至2014年6月27日期间借款的利息。被告主张第二笔借款虽写有借据和收条，但是2014年6月27日至2014年11月底的利息，并且借款时约定月利率6分，但原告不认可，被告对个人主张未能提供证据证实。2014年12月17日原告持被告所写借据、收款条诉来法院，要求被告偿还两笔借款390000元及利息，并由被告承担诉讼费、保全费。庭审中，原告自愿放弃被告借款的违约金。以上案情有原告提供的上述书面证据及庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原告提供的书面证据和庭审情况，被告王志强由王朋担保，向原告于风林借款300000元，原告按照约定给付被告282000元，虽有被告出具的收据，但借款本金应以实际给付金额来认定。被告主张借款时双方约定利息6分，根据被告提供的还款凭证来看，不能证实其这一主张的真实性，原告也不认可，故对被告这一主张，原审法院依法不予采信，借款利率应认定按借款合同约定的2%予以认定。被告主张已给付的2014年2月25日至2014年6月27日期间利息72000元，扣除应付利息（282000×2%×5=）28200元后的43800元，应属偿还的借款本金。即被告余欠借款本金数额应为（282000-43800=）238200元。第二笔借款90000元，虽然被告主张此系第一笔借款的利息，但被告未能提供充分证据证实自己的这一主张，原告也不认可，被告又向原告出具了借据和收据，因此借款本金90000元的真实性，原审法院依法予以认定。根据法律规定，当事人在保证合同中约定保证人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案被告王朋应依法承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。原告自愿放弃违约金部分，是个人真实意思表示。原审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人氏共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、被告王志强于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告于风林借款人民币238200元及利息（自2014年6月28日始，按约定月利率2%计算）二、被告王朋对本判决第一项内容承担连带清偿责任。承担保证责任后，有权在法定期限内向被告王志强追偿。三、被告王志强、王朋共同偿还原告于风林借款人民币90000元及利息（自2014年12月3日始，按约定月利率2%计算）如果被告王志强、王朋未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，诉讼保全费2470元，共计9620由原告承担450元，被告王志强、王朋承担9170元。
上诉人王朋不服原审判决上诉称，一审判决认定上诉人2014年12月3日和一审被告给被上诉人出具的90000元的借据是借的被上诉人的本金，属于认定事实错误。上诉人和一审被告出具的90000元的借据是2014年1月24日借款利息并非重新借款，理由是：一、2014年1月24日上诉人向被上诉人借款300000元，该借款除偿还利息外本金一直没有全部偿还，在这种情况下，被上诉人不可能再借给上诉人和一审被告款。二、被上诉人一审中没有提供出给付上诉人和一审被告该90000元钱的直接证据，其提供的两次在银行的取款明细单，数额是82000元也和上诉人借条数额不相符，被上诉人更没证据证实在银行的这两次取款是给上诉人和一审被告取的。三、根据上诉人和被上诉人2014年月24日借款的约定，该90000元借款正好是上诉人庭审时解释的2014年1月24日借款30万元的利息，如果不是真实的话也不会有这么巧合的事情。综上，一审判决对该90000元的借款认定事实错误，判决上诉人和一审被告承担该笔借款的还款责任证据不足，请求二审法院依法撤销一审判决第三项，驳回被上诉人对该笔借款的诉讼请求。
被上诉人于风林答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，原审程序合法。一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。一审判决认定被答辩人及原审被告偿还，答辩人借款90000元，事实是清楚的，证据是充分的。2014年12月3日被答辩人及原审被告在借据上以借款人名义签字确认借款事实，且同日两人写有收据证实收到此款。同时答辩人提交了2014年12月1日、2014年12月2日答辩入的两次银行提取现金明细单，证实共答辩人从银行提取现金82000元再加上手中的8000元现金交付给被答辩人及一审被告。因此一审判决认定事实清楚，证据充分。被答辩人上诉称的90000元是利息的说法没有任何事实证据和法律依据，依法不应予以支持。三、一审被告王志强名下在禹城老城十字街有沿街3层半的门市房，有此房做抵押，被答辩人和一审被告再在答辩人处借款9000O元，并向答辩人出具借据和收款收据，因此，该笔借款合情合理合法。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律是正确的，依法应予以驳回被答辩人的上诉，维持原判。
原审被告王志强答辩称，这笔钱是上诉人王朋用的，与原审被告无关。
二审中，2015年10月9日，本院第一次调查时，被上诉人于风林陈述，9万元是在被上诉人于风林办公室即禹王大市场西首交给了王志强，当时被上诉人同事孙某在场，王志强给被上诉人打的9万元的收条和借据，之后被上诉人将9万元交给了王志强，王朋签字是王朋本人签的，王朋本人当时不在场，后来又找王朋签的。在2015年11月16日本院第二次调查时，被上诉人于风林陈述，其没有工作，也没有办公地点，其与孙某是球友，9万元是被上诉人将王志强约到乒乓球俱乐部，当时钱直接给的王志强，当时没有打借据和收条，是三天后，被上诉人去找上诉人王朋，在王朋办公室打的条，借据和收条上的内容是王朋写的，交钱和打条时孙某都在场，王志强的名字是被上诉人后来到王志强家让他签的。被上诉人申请证人孙某出庭作证，证人孙某陈述其与于风林只是球友关系，在乒乓球俱乐部认识的，2014年12月份，在乒乓球俱乐部二楼，看到王志强和于风林在说事儿，桌子上有现金还有笔、字据、印台，现金像十多万的样子，桌子上的字据是否是借据不清楚，之后于风林与王朋、王志强之间关于借款的事，孙某均没有再参与。上诉人及原审被告对证人证言质证意见为，对该证人证言有异议，证人虽然见到现金，但没有见到于风林将现金交付王志强，据证人所说，当时桌子上除了钱之外还有笔和打印好的可能是借据之类的东西，如果这些存在，与被上诉人的陈述也相互矛盾，因为被上诉人自称条据是后来在王朋的厂子里补写的，而后又在王志强的家中让王志强签字，当时乒乓球二楼是一家投资公司，而该投资公司正是被上诉人经营，所以为了更好查明本案事实，应该调取被上诉人的信用卡记录，查询其交易频繁状况及是否与证人之间存在交易。被上诉人对证人证言无异议，一、证人明确表示将现金交付给王志强；二、上次借款时银行转账，证人看到一次交付，就是这次90000元的现金交付；三、投资公司一事与本案无关。上诉人提交照片两张，证明在一审和二审第一次开庭时被上诉人自己认可所有的钱都是在其办公室交接的，办公室就是照片中乒乓球二楼容源投资公司。被上诉人质证称，地方没错，乒乓球二楼的投资公司与被上诉人没有关系。原审被告质证称，对照片无异议，一楼是乒乓球俱乐部，二楼是投资公司。
二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、原审判决第三项认定90000元借款有无事实及法律依据；二、各方约定的借款利息是否应当支持。
关于第一个争议的焦点问题，原审判决第三项认定的90000元借款有无事实及法律依据。本案中，90000元借款合同是否生效，关键在于90000元是否由债权人交付给债务人。虽然上诉人为被上诉人出具的有借据和收条，但仍应当综合考虑该90000元是否已经实际交付给上诉人。在借贷法律关系中，打条及款项的交付是核心问题，也应当是债权人和债务人记忆最深刻的问题。在二审中，被上诉人于风林对打条及款项交付的陈述自相矛盾，其陈述亦与证人孙某陈述相矛盾。先称在于风林办公室，王志强打的借据和收条，后将现金交给王志强，几天后又让王朋在借据和收条上签名；后称先将前交给王志强，三天后于风林与孙某在王朋办公室让王朋打的借据和收条，后到王志强家找王志强签名；证人孙某称在乒乓球俱乐部于风林将钱交给王志强，之后的事儿都没参与过，不清楚。因王朋、王志强于2014年1月24日向于风林借款300000元，实际交付为282000元，之后王朋通过陈淑霏账户向于风林还款数额也基本为每月还款18000元，与上诉人所称月息6分，该借款在给付王志强、王朋时已经扣除一个月利息相符。王朋、王志强为于风林出具90000元借条之时，是300000元借款五个月零十天未支付利息，五个月的利息刚好是90000元。虽被上诉人一审中提交银行取款明细，于2014年12月1日、2014年12月2日分别取款62000元和20000元，证明该90000元借款的现金来源，但从该银行交易明细可以看出，于风林账户中大额款项出入频繁，不能证明该款项就是借给上诉人和原审被告的款项。被上诉人第一次借款给上诉人和原审被告时通过银行转账方式交付，而第二次借款时，90000元也并非小额借款，采用现金交付亦不符合常理，且被上诉人主张该90000元借款证据不足，本院不予支持。
关于第二个争议的焦点问题，各方约定的借款利息是否应当支持。上诉人、原审被告与被上诉人的借款利息事实上约定为6分，实际年利率为72%。上诉人主张依据《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效……”进行处理，双方的借款利息超过36%的部分应当无效。但本案在一审时的立案时间为2015年1月5日，该司法解释自2015年9月1日起施行，在本案中并不适用。本案应当适用最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率四倍。超过此限度的，超出部分的利息不予保护。”对上诉人王朋已经自愿按照年利率72%支付的利息，本院不予处理。对尚未支付的利息，由于双方约定的利率过高，本院予以调整，按照同期银行贷款利率的四倍支付利息。原审法院认定上诉人王朋偿还的72000元为28200元利息和43800元本金不当，本院予以纠正，该款项应当为王朋自愿以72%年利率偿还的利息。
综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省禹城市人民法院（2015）禹民初字第68号判决。
二、原审被告王志强于本判决生效之日起十日内一次性偿还被上诉人于凤林借款人民币282000元及利息。（按照同期银行贷款利率的四倍计算，自2014年6月28日到本判决确定的履行期间届满之日止）
三、上诉人王朋对本判决第二项内容承担连带清偿责任。承担保证责任后，有权依法向原审被告王志强追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7000元，诉讼保全费2470元，共计9620元，由上诉人王朋、原审被告王志强负担7460元，被上诉人于风林负担2160元；二审案件受理费2050元，由上诉人王朋负担1095元，被上诉人于风林负担955元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 宋兆源
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 段炅孜