河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第134号
上诉人（原审被告）：洛阳中硅高科技有限公司。
法定代表人：李爱民，总经理。
委托代理人：方锐、孙华猛，河南坤达律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：洛阳市飞昂商贸有限公司。
法定代表人：黄瑞丽，总经理。
委托代理人：张忠裕，河南大鑫律师事务所律师，特别授权。
原审被告：洛阳中硅高科技有限公司一分公司。
法定代表人：肖荣晖，总经理。
委托代理人：方锐、孙华猛，河南坤达律师事务所律师，特别授权。
上诉人洛阳中硅高科技有限公司因与被上诉人洛阳市飞昂商贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2013）洛龙民初字第1119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳中硅高科技有限公司及下属一分公司的委托其代理人方锐、孙华猛，被上诉人洛阳市飞昂商贸有限公司委托代理人张忠裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年10月17日，原告与被告中硅高科一公司签订《采购合同》一份，被告中硅高科一公司向原告采购型号为300×550×30的PE高纯塑料袋70000条，单价为2.05元／条，总价款143500元，优惠后价格为143000元，含17%的增值税，均在合同中载明。另合同的第九条第二、三项约定了违约责任：“9.2迟延履行：任何一方迟延履行合同规定的义务，需向对方支付迟延履行违约金，迟延履行违约金总额=未履行部分价值×5‰×迟延天数，支付迟延履行违约金的时间为违约方开始履行之日起3日内；9.3根本违约：任何一方逾期未履行规定的义务，超过七日，对方有权通知解除合同（或合同未履行部分）。违约方按照合同未履行部分价值的20%支付违约金。违约金应于解除通知合同的通知到达违约方之日起3日内支付”。另在合同第十一条争议解决中约定了，因诉讼所产生的相关费用，包括律师费、诉讼费等由败诉方承担。原告称，在上述《采购合同》签订前，已与被告中硅高科一公司开始发生业务往来，该《采购合同》是为前期双方发生的业务关系补签，并提供2012年7月30日和2012年8月31日的销货清单予以佐证其主张。2012年7月30日的销货清单中载明购货单位为被告中硅高科一公司、材料为300×550的PE高纯塑料袋20000条，库管签字为刘磊磊（相似）；2012年8月31日的销货清单中载明购货单位为被告中硅高科一公司、材料为300×550的PE高纯塑料袋50000条，库管签字为李苗（相似）。原告称，两份销货清单中的刘磊磊和李苗系被告中硅高科一公司的职员。被告中硅高科一公司对《采购合同》的真实性予以认可，但认为该《采购合同》与本案无关，并称原告提供的两份销货清单系原告单方制作，缺少其公司采购部门及验收部门的签章，但不能对刘磊磊和李苗的身份作出解释说明。2012年11月7日和2013年2月1日，被告中硅高科一公司分别通过银行支付给原告货款20000元和10000元，共计30000元，对此被告中硅高科一公司予以认可。另查明，原告与被告中硅高科一公司于2012年10月17日签订《采购合同》后，除被告中硅高科一公司于2012年11月7日和2013年2月1日分别给原告银行转账支付货款共计30000元外，双方之间再无其他来往的书面手续，原被告双方也不能提供相关证据。另，原告因本案诉讼，支付律师费3000元。庭审中，因当事人的意见分歧较大，致调解不能。另查明，被告中硅高科一公司系被告中硅高科公司的分公司，独立法人机构，其工商登记注册资本为0元。原告提供索赔清单，要求：1、违约金：被告2012年11月7日支付货款20000元，2013年2月1日支付货款10000元。2012年10月20日至2012年11月7日，共计17天，143000元×5‰×17天=12155元；2012年11月8日至2013年2月1日，共计84天，123000元×5‰×84天=51660元；2013年2月2日至2013年5月22日，共计110天，113000元×5‰×110天=62150元。共计：125965元。2、所欠货款：113000元。3、律师费3000元。
原审法院认为：原告与被告中硅高科一公司于2012年10月17日签订的《采购合同》，因原被告均不持异议，故本院予以认定。在该《采购合同》签订后，除被告中硅高科一公司在2012年11月7日和2013年2月1日分别给原告银行转账支付货款共计30000元外，被告中硅高科一公司不能提供证据证明如何履行该《采购合同》，双方之间再无其他书面往来手续，故原告所称的双方之间系先发生业务往来再补签书面合同的意见，本院予以采纳。原告提供的两份销货清单上虽无被告中硅高科一公司采购部门及验收部门的签章，但两份清单中所载的货物名称及型号、数量，均与《采购合同》中所约定的相符，且被告中硅高科一公司对销货清单上签字的刘磊磊和李苗的身份不能做出解释说明，故本院对原告提供的两份销货清单予以认定。该两份销货清单结合《采购合同》，原告销售给被告中硅高科一公司的货物总价款为143000元，被告中硅高科一公司共计支付货款30000元，余款113000元系被告中硅高科一公司尚欠原告货款的数额，被告中硅高科一公司依法应当予以支付。关于原告主张的违约金，被告存在违约行为，应当支付原告违约金，但双方在合同中约定的日5‰违约金过高，应予调整。因原告的实际损失无法认定，故按银行同期贷款利率的利息加收30%计算违约金。分段予以计算，《采购合同》第三条第一项约定：“合同签订生效后4日货到”，2012年10月17日签订的合同，当日生效，4日后为2012年10月20日，因本院认定原被告之间系先发生业务往来后补签合同，故2012年10月20日系被告中硅高科一公司应支付原告货款的起始日。分段计算如下（均按加收30%的利息计算）：1、总货款143000元，2012年10月20日至2012年11月7日，共计17天；2、货款123000元（总货款143000元-已付20000元），2012年11月8日至2013年2月1日，共计84天；3、货款113000（123000元-已付10000元）元，2013年2月2日至2013年5月22日（原告主张计算至该日止），共计110天。关于原告主张的律师费3000元，合同有明确约定，且有原告提供的律师费发票予以佐证，故本院予以支持。被告中硅高科一公司作为被告中硅高科公司的分公司虽系独立法人，但无注册资金，故被告中硅高科公司应对被告中硅高科一公司支付原告货款承担连带支付责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条之规定，经合议庭合议，判决如下：一、被告洛阳中硅高科技有限公司一分公司于判决生效之日十日内支付原告洛阳市飞昂商贸有限公司货款113000元及违约金【按中国人民银行同期贷款利率的利息加收30%计算违约金：1、总货款143000元，2012年10月20日至2012年11月7日，共计17天；2、货款123000元（总货款143000元-已付20000元），2012年11月8日至2013年2月1日，共计84天；3、货款113000（123000元-已付10000元）元，2013年2月2日至2013年5月22日（原告主张计算至该日止），共计110天】。二、被告洛阳中硅高科技有限公司一分公司于判决生效之日十日内支付原告洛阳市飞昂商贸有限公司律师费3000元。三、被告洛阳中硅高科技有限公司对上述第一、二条承担连带支付责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4930元，由被告洛阳中硅高科技有限公司一分公司负担。
洛阳中硅高科技有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、《一审判决》认定事实不清，证据不足，判决存在严重错误。被上诉人主张《采购合同》系补签不能成立，该合同与本案没有关联性，合同条款不能作为本案依据使用，要求支付违约金缺乏依据。首先，《采购合同》在形式和内容上不符合补签事实。按照《合同法》规定合同标的，交货时间，验收方式，货款支付及票据开具等是《买卖合同》的主要条款，但是该《采购合同》在主要条款的约定上与本案事实不尽相同，合同签订日期更是不相符。按照“谁主张，谁举证”的民事证据规则，被上诉人应对补签合同的主张提供证据予以证实。其次，补签《采购合同》不符合我公司现行规章制度。我公司作为我市重点国有企业，对采购流程和合同签订程序有着严格的规章制度，除非有特殊原因，否则绝对不允许补签合同这种违规行为的发生，现被上诉人没有提供补签合同的缘由，该合同在条款中亦没有列明合同为补签的情况，因此不能认定补签合同的事实存在。最后，本案双方没有签订书面合同，也没有约定违约责任。被上诉人提交的《采购合同》与本案没有关联关系，该合同的违约条款不适用于本案，因此被上诉人要求支付违约金没有法律依据，而且要求的违约金数额超出法律规定，依法不应被支持。二、一审判决适用法律错误。本案《采购合同》是洛阳中硅高科技有限公司一分公司签订，根据《关于适用﹤民事诉讼法﹥若干问题的意见》第40条规定一分公司属于其他组织是民事诉讼的当事人，可以承担与其法律地位相适应的民事责任，本案的民事清偿责任应由一分公司承担，根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条规定，上诉人对一分公司的债务承担补充清偿责任。请求：l、撤销原审市判决，将本案发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
洛阳市飞昂商贸有限公司答辩称，一，上诉人称合同因补签而无效，该主张没有任何法律依据，不能成立。合同是双方真实意思表示，合同生效并履行完毕，现在上诉人只有付款义务。二，合同明确规定了双方的权利义务和违约的处理方式，现起诉要求付款，且承担违约责任符合法律规定。三，根据民法和合同法规定，一分公司是分公司，不是子公司，没有独立承担民事责任的能力，应该由总公司承担连带责任。综上，一审认定事实清楚，程序合法，应驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，洛阳市飞昂商贸有限公司与洛阳中硅高科技有限公司一分公司于2012年10月17日签订《采购合同》后，该一公司除在2012年11月7日和2013年2月1日给洛阳市飞昂商贸有限公司银行转账支付货款共计30000元外，再无其他业务往来，且洛阳市飞昂商贸有限公司提供的两份销货清单上所载的货物名称及型号、数量，均与《采购合同》中所约定的相符，故洛阳市飞昂商贸有限公司所称的双方之间系先发生业务往来再补签书面合同的意见，本院予以采纳。该《采购合同》对双方均有约束力，原审依据该合同处理本案并无不当。洛阳中硅高科技有限公司一公司虽领有营业执照，但没有注册资金，故洛阳中硅高科技有限公司应对下属一公司支付洛阳市飞昂商贸有限公司的货款承担连带支付责任。原审认定事实清楚，处理并无不当。洛阳中硅高科技有限公司上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4930元，由洛阳中硅高科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王洪涛
审判员 邢 蕾
审判员 王鑫杰
二〇一四年三月十八日
书记员 李艺霞