广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第120号
上诉人（原审原告）：林传波，男，汉族，住广东省潮州市枫溪区。
委托代理人：黄娟，广东粤高律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林景彬，曾用名林喜彬，男，汉族，住广东省潮州市枫溪区古板头下林洪厝巷一横*号。
委托代理人：郭志杰，广东正大方略律师事务所律师。
委托代理人：邓洁，广东正大方略律师事务所律师。
上诉人林传波、林景彬因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2014）汕中法知民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年5月23日，林传波向广东省汕头市中级人民法院提起诉讼称：林传波是专利号为ZL2012302096157号名为“花瓶”的外观设计专利权的权利人。林景彬曾因侵犯该专利被潮州市知识产权局行政查处，在该局的调解下，林传波与林景彬于2012年12月29日签订《协议书》，林景彬承认林传波的专利权真实有效，林景彬停止生产侵权产品，销毁模具，如林景彬继续生产侵权产品，应支付林传波违约金人民币50万元。但林景彬并未遵守协议约定，于2013年再次因侵犯林传波的同一专利权被潮州市知识产权局查处，该局于2013年11月13日作出认定林景彬侵犯林传波专利的专利侵权纠纷处理决定书。上述事实，证明林景彬继续生产侵权产品的行为成立，违反双方协议。根据《中华人民共和国专利法》及《中华人民共和国民事诉讼法》规定，请求：一、判令林景彬向林传波支付侵权赔偿金额50万元，及利息6253元（截至2014年5月5日，请求支持至实际支付之日，按照同期银行贷款利率计算）；二、判令林景彬向林传波支付维权费用共10万元；三、判令林景彬停止生产侵权产品，销毁模具，销毁侵权成品及半成品；四、判令林景彬承担本案诉讼费。
林景彬答辩称：1、林传波专利在申请日前已存在同样外观设计的产品，不具有创新性，该专利应属无效；2、《协议书》未加盖调解机构公章，专利行政机关未对协议内容予以确认，该协议书不具有真实性、合法性、关联性；3、2013年行政调处材料调取的库存相片内容为2011年7月份之前的半成品；4、在先案例与本案不具有关联性；5、被控产品与涉案专利产品不相同，瓶口、瓶耳、瓶身花纹、瓶身与瓶底连接均不同。
原审法院查明：2012年5月30日，林传波向国家知识产权局申请名称为“花瓶”的外观设计专利，国家知识产权局受理后，于2012年10月24日授予林传波该“花瓶”的外观设计专利权，并授予林传波专利号为ZL201230209615.7的外观设计专利证书，林传波按规定缴纳了至2014年的专利年费，该专利权至今合法有效，应受法律保护。根据国家知识产权局授权公告所载明的本案专利号为ZL201230209615.7专利图片看，林传波“花瓶”的外观设计专利由瓶口、瓶颈、瓶身、瓶底组成，瓶口带一圈波浪状形状的装饰，瓶颈靠近瓶口处有许多点状装饰，瓶耳为平滑的圆弧状，配以水滴状翘起的设计，并以瓶耳为中轴线，在瓶身两侧有装饰图案，每侧各有左低右高的两朵花朵，花茎交叉处有两片叶子，两侧花朵图案之间及花瓶底部均有点状装饰。
林传波于2012年12月3日向潮州市知识产权局请求处理林景彬侵犯专利纠纷，潮州市知识产权局予以受理，后原、林景彬达成协议，协议书约定“乙方承认甲方的专利权真实有效，自本协议签订之日起生效，乙方停止生产侵权产品，销毁模具。如乙方继续生产侵权产品的，乙方必须支付给甲方违约金人民币五十万元，甲方并保留诉讼的权利”（甲方为林传波、乙方为林景彬）。林传波于2013年4月23日再次向潮州市知识产权局请求处理林景彬侵犯专利纠纷，潮州市知识产权局予以受理，该局于2013年4月27日对林景彬生产场地进行现场勘验检查，拍照记录，现场查获花瓶半成品5000个，并现场提取样品一个，该局于2013年11月13日作出潮专纠字（2013）第3号案《专利侵权纠纷处理决定书》，作出处理决定：一、林景彬立即停止对ZL201230209615.7号外观设计专利权的侵权行为；二、销毁林景彬库存的侵权产品、半成品和专用于制造侵权产品的模具和设备。
林传波于2014年6月17日向原审法院申请财产保全，原审法院经审查，分别作出（2014）汕中法知民初字第45号之一、二号《民事裁定书》，并执行了上述裁定。2014年7月2日，原审法院到中国农业银行潮州枫溪支行对林景彬账户62×××17进行冻结，冻结该账户存款人民币195375.74元，并于同日查封林传波位于潮州市枫溪陶瓷城中心区B幢11号门市（房地产权证号列粤房地证字第C37272**号），作为冻结林景彬账户的担保。
2014年9月1日，原审法院根据林传波申请，向潮州市知识产权局调取该局于潮专纠字（2013）第3号案现场提取的林景彬花瓶样品一个。
原审法院认为：本案为侵犯外观设计专利权纠纷。林传波的名称为“花瓶”，专利号为ZL2012302096157号的外观设计专利经国家知识产权局依法授权，目前处于有效的法律状态，其专利权依法应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。对于外观设计侵权与否的判定，首先应审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品，而被控侵权产品与专利产品是否构成相同或者相似，应以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：（1）潮州市知识产权局于潮专纠字（2013）第3号案件现场提取的林景彬生产的被控侵权产品是否落入本案专利的保护范围；（2）如被控侵权产品落入本案专利的保护范围，林景彬是否应依照双方当事人之前所签订的协议对林传波进行赔偿。
关于焦点一，将被控侵权产品与林传波专利图片中产品进行比对，两者均为用于摆设的花瓶。根据林传波专利的设计要点及被控侵权产品的特征，从整体视觉效果进行综合判断，两者在主要设计特征上的相同点是：1、整体结构分为瓶口、瓶颈、瓶身、瓶底四部分，瓶口、瓶底大小相同，瓶颈、瓶身高度均约为1：3，各部分连接过渡相同；2、在瓶颈对称两侧各有瓶耳一只，两瓶耳间有点状装饰；3、瓶身部分，在一对瓶耳下部有点状装饰沿至瓶底，形成两带状装饰，在该装饰之间各有一花朵图案，各有左低右高的两朵花朵，花茎交叉处有两片叶子；4、瓶底均有点状装饰。两者不同点在于：（1）涉案专利花瓶瓶口为平口，但在瓶口下部加以波浪装饰，而被控侵权产品则仅为平口；（2）涉案专利花瓶瓶耳下带滴水状装饰，被控侵权产品瓶耳上、下各带有滴水状装饰；（3）涉案专利花瓶瓶身图案花朵为菊花，被控侵权产品瓶身图案花朵为向日葵；（4）涉案专利花瓶瓶身与瓶底为自然过渡，被控侵权产品瓶身与瓶底间加一凸出索状装饰。虽林景彬辩称被控侵权产品为半成品，但判断被控侵权产品是否落入林传波涉案专利的保护范围应以现有被控侵权产品与涉案专利图片中产品进行比对，且涉案专利不保护产品色彩，故被控侵权产品与涉案专利图片中产品色彩虽有不同，但不应作为判断因素。经整体对比和综合判断，本案被控侵权产品与林传波涉案专利整体视觉效果相近似，虽然两者个别设计存在细微差异，但从整体上观察，这种差别对于产品的整体视觉效果并不具有影响，两者为相似的设计，故应认定本案被控侵权产品落入林传波涉案专利的保护范围。
关于焦点二，林景彬对林传波专利侵权的情况下，林景彬是否应依照双方当事人之前所签订的协议对林传波进行赔偿的问题。双方当事人在第一次侵权纠纷中，达成协议，协议第一项约定“乙方承认甲方的专利权真实有效，自本协议签订之日起生效，乙方停止生产侵权产品，销毁模具。如乙方继续生产侵权产品的，乙方必须支付给甲方违约金人民币五十万元，甲方并保留诉讼的权利”（甲方为林传波、乙方为林景彬）。本案是否依据双方当事人之前所签订协议确定赔偿数额，关键在于对协议中“乙方继续生产侵权产品”这一约定内容的解释。协议关于“乙方继续生产侵权产品”的约定过于简单，存在歧义，协议中并未进一步明确约定“继续生产侵权产品”是否特指与林景彬生产第一次相同的产品，且比对潮州市知识产权局两次现场勘验照片及该局调查笔录发现，林景彬第二次生产的产品已对第一次产品进行修改，其两次产品不同，两次行为不同，同时综合考虑双方在协议约定了数额较高的违约金，对协议中关于“继续生产侵权产品”的约定，应理解为林景彬继续生产原有侵权产品。虽本诉确认林景彬被控侵权产品对林传波专利构成侵权，但并不能认定为协议中约定的“继续生产侵权产品”行为，故违约金的适用前提不成立，本案不应参照违约金条款确认赔偿数额。根据林传波提供的相关证据材料，林景彬被潮州市知识产权局查处的被控侵权产品库存数量为5000个，且林景彬在潮州市知识产权局调查笔录中亦承认被控侵权产品为其生产，根据现有证据可认定被控侵权产品对林传波专利构成侵权，故林传波要求林景彬停止生产侵犯涉案专利权的侵权产品、销毁侵权产品及模具的诉求，于法有据，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，赔偿数额的计算可以运用“权利人损失”、“侵权人获利”、“法定赔偿”等方法来确定。本案中，因林传波未能提供证据证明其因被侵权而造成的实际损失和林景彬因侵权所获得的利益，也未能提供专利许某使用费供参照，因此，原审法院依法根据林景彬的主观过错程度、侵权的性质和侵权的情节以及林传波因制止侵权所支付的合理费用等因素，在法定赔偿的范围内酌情确定林景彬赔偿10万元。
关于林景彬提出的现有技术和先用权抗辩是否成立的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。林景彬提供的公证书是对QQ电子邮件的公证，该电子邮件发件时间虽早于涉案专利申请日，但该邮件中花瓶图片来源不清，图片仅有正面图，且无法确定邮件发件人及收件人真实身份，无法判断是否与涉案专利关联。林景彬提供的电子邮件文本，属网页打印材料，装箱价格明细单、加工花瓶电镀清单、花瓶送货单、货运单均为复印材料，来源为林景彬提供，且无法证明与涉案专利产品关联。故原审法院对林景彬提出的现有技术和先用权抗辩主张不予支持。
关于林景彬提出的林传波专利属无效专利的抗辩是否成立的问题。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。本案林景彬于答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效，但至今未提交国家专利复审委审查立案的决定，故原审法院对林景彬提出的林传波专利属无效专利的抗辩主张不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、林景彬应立即停止生产、销售侵害林传波专利权利（专利号为ZL2012302096157号）的侵权产品行为，并销毁侵权产品及其专用模具。二、林景彬应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿林传波经济损失10万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回林传波的其他诉讼请求。一审案件受理费9862.53元，诉讼保全费3020元，由林传波负担2000元，林景彬负担10882.53元。
林传波不服原审判决，向本院提起上诉称：林传波与林景彬于2012年12月29日签订的协议书已经约定，林景彬若继续生产侵权产品，需赔偿林传波50万元。该约定应理解为林景彬生产的一切侵犯林传波涉案专利的产品都应被称为侵权产品，一审法院认定两次侵权产品不同，不采取协议约定的赔偿方式，而适用了法定赔偿，属于认定事实不清、适用法律不当。故上诉请求法院支持林传波在一审中的所有诉讼请求。
林景彬答辩称：原审认定事实错误，被诉侵权产品不构成侵权，不同意林传波的上诉请求与理由。
林景彬亦不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定事实错误。被诉侵权产品不落入涉案专利保护范围，不构成侵权。林景彬在一审时已经提供电子邮件证据证明其在2011年7月前就生产销售了被诉侵权产品，具有先用权。即使被诉侵权产品与涉案专利相似，亦不构成侵权。2.原审法院判赔10万元没有事实和法律依据。本案侵权时间不超过4个月，侵权产品尚未生产为成品，未销售，林景彬并未因此获利。故上诉请求本院判令：1.撤销原审判决，驳回林传波的诉讼请求；2.本案诉讼费用由林传波负担。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，双方当事人对于本案所涉被诉侵权产品与2012年12月由潮州市知识产权局查处时的产品设计不相同的事实并无异议。同时，双方当事人对于当时签订的协议书中“如乙方（林景彬）继续生产侵权产品的，乙方必须支付给甲方（林传波）违约金人民币50万元”如何理解，意见不一致。林传波主张对该句的理解是：无论林景彬的产品设计是否有变更，只要产品侵犯同一专利权，就属于违约，需赔偿违约金50万元。而林景彬主张对该句的理解是：仅在林景彬继续生产与2012年12月查处时的产品设计相同的侵权产品时，才赔偿林传波50万元违约金。林景彬同时声称，其对被诉侵权产品的设计进行改进变更，目的就在于避免对涉案专利产品构成侵权。
林景彬另在二审期间申请其员工李某乙、蔡某出庭作证，拟证明其在涉案专利申请日前，已生产被诉侵权产品。但两位证人均声称林景彬工厂生产的产品设计在2012年后进行了改变，已与之前的产品不同。对该两位证人出具的证言，林传波对其真实性、关某与合法性均不予确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点在于：1.被诉侵权行为是否侵害了林传波涉案专利权，2.原审判赔数额是否妥当。
一、关于被诉侵权行为是否构成侵权的问题
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。将被诉侵权产品设计与本专利相比对，两者的主要相同点在于：均为由瓶口、瓶颈、瓶柄、瓶身和基座组成的花瓶；瓶颈两侧均设置有瓶柄，瓶身均从瓶身与瓶颈相连部开始向下至瓶身约五分之一处直径逐渐变大，在瓶身上部约五分之一处直径最大，然后向下直径逐渐缩小；瓶身上均有花朵图案。两者仅在瓶口形状、瓶柄形态和花朵种类上略有不同，但该细微区别对于整体视觉效果并无实质性影响，故两者构成相近似。因此，原审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利保护范围并无不当。林景彬虽还上诉声称其享有先用权，但其提供的证据仅为一份电子邮件的公证文书、送货单据与其两位员工所出具的证人证言。但相关电子邮件中的花瓶图片来源不明，亦无法确定该邮件的发件人与收件人的身份，无法判断与本案的关联性；相关送货单据均为林景彬单方制作，且无法反映与涉案被诉侵权产品的关联性；林传波对以上证据的真实性、合法性与关联性均不予认可，故原审法院对上述证据不予采纳并无不当。林景彬二审提供的两位证人均为林景彬的员工，与其存在利害关系，林传波对该证人证言的真实性、关联性与合法性均不予确认，故本院对该证据不予采信。而且，该两位证人还声称林景彬在2012年被查处后已经不再生产原有设计的花瓶，而改用了新的设计。故林景彬关于其享有先用权的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于原审判赔数额是否合理的问题
关于本案的赔偿数额，因双方当事人均未举证证明林传波因林景彬的侵权行为所遭受的损失或林景彬的侵权获利所得。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑林景彬的主观过错程度、侵权的性质和情节、林传波的合理维权费用等因素，酌情判定赔偿数额为10万元，并无不当。林景彬提出原审判决赔偿过高的主张，证据不足，本院不予支持。至于林传波上诉主张应按照双方在2012年签订的《协议书》的约定赔偿50万元一节，由于该协议仅约定“如乙方（林景彬）继续生产侵权产品的，乙方必须支付给甲方（林传波）违约金50万元”，在本案双方当事人对该句含义理解不一致的情况下，应根据字面含义，结合协议上下文予以理解。因该协议针对的是潮专纠字（2012）第29号案查处的被诉侵权行为，当事人承诺的是乙方（林景彬）停止侵权产品、销毁模具，在林景彬违反上述承诺继续生产的情况下，方赔偿违约金50万元。可见，该协议是具有针对性的。在协议没有明确表明相关惩罚性条款不仅适用于该案所涉被诉侵权产品，还包括构成侵权的其他设计的情况下，应理解为针对的就是该案查处的被诉侵权产品设计，而不宜随意作扩大理解。因此，双方当事人并未就构成侵权的其他设计的赔偿问题达成合意。而本案中，双方当事人均确认本案被诉侵权产品的设计与2012年查处的产品设计不同。因此，林传波主张根据约定判令林景彬赔偿50万元，不能成立，本院不予支持。
综上，林传波与林景彬的上诉请求和理由均不能成立，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9862.53元，由林传波负担7562.53元，林景彬负担2300元。林传波与林景彬已各自向本院预交二审案件受理费9862.53元，林传波多预交的2300元，林景彬多预交的7562.53元，本院分别予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖海棠
代理审判员 石静涵
代理审判员 李 艳
二〇一五年五月十八日
书 记 员 余英泽