青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第103号
上诉人（原审被告）青海凤麒置业有限公司，住所地青海省格尔木市。
法定代表人李强，该公司董事长。
委托代理人郑淑蓓，青海法脉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西泽星建筑工程有限公司青海分公司，住所地西宁市。
负责人景小红，该分公司经理。
委托代理人郭鹏，青海盐湖律师事务所律师。
上诉人青海凤麒置业有限公司（以下简称凤麒公司）因与被上诉人陕西泽星建筑工程有限公司青海分公司（以下简称泽星青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2014）西民二初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人凤麒公司的委托代理人郑淑蓓，被上诉人泽星青海分公司的委托代理人郭鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年3月17日，泽星青海分公司向青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院起诉，请求：1、凤麒公司返还保证金100万元及承担2013年9月6日至2013年12月6日银行利息及2013年12月1日起至还清之日的银行贷款利息；2、凤麒公司赔偿误工损失43710元。
一审法院查明：2013年6月13日，泽星青海分公司文丕琴与凤麒公司刘雷代表双方签订了一份关于承揽建设美景现代城1号2号楼工程《意向合作协议》。按照该协议约定，泽星青海分公司将150万元保证金转入凤麒公司指定账户，凤麒公司于协议签订当日向泽星青海分公司出具150万元《收据》一份。2013年9月1日双方又签订了一份《建筑合同补充协议》，协议内容为“一、因甲方（凤麒公司）原因不能将双方所签施工合同中场地交予乙方（泽星青海分公司），甲乙双方合同签订后乙方进入场地又受到甲方阻扰，不能接水、接电、进行施工，所以乙方提出终止双方的施工合同，并退还乙方缴纳的保证金150万元。二、甲方同意本合同签订后，退还乙方50万元现金，2013年9月9日前再退还50万元。剩余50万元在甲方协调完毕后，若乙方不愿施工，甲方负责余款利息及余款退还乙方。双方互不追责（双方协调工作不迟于2013年10月15日前）”。该补充协议中甲方由凤麒公司格尔木八一路分公司（以下简称凤麒八一路分公司）加盖印章及负责人刘雷签字，乙方由泽星青海分公司加盖印章及文丕琴签字。之后凤麒公司退还泽星青海分公司50万元。
一审法院认为，本案原被告签订意向协议后，双方形成了意向性合同关系。由于《建筑合同补充协议》中确定的凤麒公司不能将双方所签施工合同中场地交予泽星青海分公司等原因，明确双方签订的意向协议不能履行；双方补充协议实为对意向协议的解除。凤麒公司应按照补充协议的约定退还泽星青海分公司保证金余款100万元。凤麒公司虽否认签订意向协议和补充协议，但其无充分证据证实该反驳主张的事实。凤麒公司应按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，承担举证不能的法律后果。凤麒公司还应承担迟延支付保证金所产生的利息，按银行同期同类贷款利息计算。泽星青海分公司的上述诉讼请求和理由基本成立，该成立部分应予支持。但泽星青海分公司主张的其他损失，因双方在补充协议中未约定，对此主张的理由本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七、九十八条之规定，判决：一、凤麒公司返还泽星青海分公司保证金100万元，于本判决生效后15日内全部履行；并承担2013年9月6日至付清之日的银行同期贷款利息。二、驳回泽星青海分公司的其他诉讼请求。案件受理费14382元，凤麒公司承担14000元，泽星青海分公司承担382元。
凤麒公司上诉称，一审判决认定事实错误。首先，凤麒公司从来就没有《意向合作协议》中提到的美景现代城房地产开发项目，更谈不上与他人合作。连合同标的都不是真实存在的，显然，就不可能存在合同关系。刘雷此种做法无非是为了达到欺骗的目的。其次，即便该合同成立，该《意向合作协议》上面未盖有凤麒公司公章，只有刘雷签字，而刘雷虽然是凤麒八一路分公司员工，但其并没有权利以我公司名义对外签订合同，我公司也没有授权其对外签订合同，且该《意向协议书》签订后泽星青海分公司在法定的一个月催告期内也没有向凤麒公司催告要求追认，追认权作为形成权，其行使受除斥期限制，除斥期内，追认权人未对合同的追认做出明确表示的，推定为拒绝追认，合同也不发生效力。因此依照《合同法》第四十八条的规定，该《意向协议书》对上诉人不发生效力，应当由刘雷个人承担责任。再次，《建筑合同补充协议》是泽星青海分公司与刘雷签订的《意向合作协议书》的补充协议，显然，该协议的性质为《意向合作协议》的从合同，《意向协议书》依《合同法》第四十八条规定应当由刘雷承担合同的权力、义务，那么，《建筑合同补充协议》作为《意向协议书》的从合同，依旧也应当由刘雷个人承担责任。虽然《建筑合同补充协议》刘雷是以凤麒八一路分公司的名义签署，但这完全是刘雷利用自身特殊身份，试图逃避自己的责任而为之，如以此作为双方存在合同关系并承担责任的依据不符合法律规定。最后，提交的证据可以证明，涉案的150万元保证金其中的100万元是在签订《意向协议书》之前就由泽星青海分公司打入了刘雷的个人账户，而在签订了《意向协议书》之后，泽星青海分公司又将50万元打入了刘雷个人账户。虽然凤麒八一路分公司出具了收据一张，但这亦是刘雷利用自身特殊的身份为逃避责任而为之，而凤麒公司及凤麒八一路分公司并没有实际收取150万元的事实。另外，凤麒公司从没有过《意向合作协议》中提到的美景现代城房地产开发项目。刘雷以虚构的事实对外签订合同并且骗取巨额财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，法庭应当将此案移交公安机关立案侦查，追缴被刘雷骗取原告的100万元赃款。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求：撤销一审判决，依法驳回泽星青海分公司的诉讼请求。
泽星青海分公司答辩称，一、一审认定认为双方之间存在合同关系系认定事实正确。刘雷为凤麒八一路分公司负责人，其特殊身份让泽星青海分公司有理由相信其可以以凤麒公司名义对外签订《意向合作协议》后，泽星青海分公司虽然是依照刘雷的要求将150万元存入其个人账户，但出具收条的是凤麒八一路分公司，并且《建筑合同补充协议》上面亦为凤麒八一路分公司与泽星青海分公司签署，也可以说明是对刘雷签订《意向合作协议》的追认行为。因此应当认定双方之间存在合同关系。二、凤麒公司应当依照《建筑合同补充协议》的约定返还保证金100万元。凤麒八一路分公司与泽星青海分公司签订《建筑合同补充协议》中约定的很清楚，由凤麒八一路分公司分期归还泽星青海分公司保证金150万元，除凤麒公司八一路分公司已经归还的50万元，尚有100万元未归还。并且由于刘雷本人下落不明，而凤麒八一路分公司为凤麒公司的分支机构，现又被吊销营业执照，依据《公司法》第十四条之规定，该保证金应当由凤麒公司返还。三、凤麒公司应当赔偿泽星青海分公司银行利息。双方签订《意向合作协议》后，为准备施工筹备工作损失43710元，由于凤麒公司违约，造成无法施工，理应承担赔偿责任，又依据《建筑合同补充协议》之约定，凤麒该应当承担答辩人2013年9月6月日至还清之日止银行贷款利息。但二审判决未能支持，仅支持了利息，显属公平又合理。四、本案中凤麒八一路分公司负责人刘雷即使可能涉嫌犯罪，但与本案泽星青海分公司主张权利无直接冲突，而且根据民事法律规范判断，本案双方当事人之间构成民事法律关系，且不影响民事案件审理的，民事案件可以继续审理，故凤麒公司负责人刘雷可能涉嫌犯罪，并不能成为其免责的借口。综上，一审判决认定事实清楚明确，适用法律正确，判决结论公平合理，应予维持，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：凤麒公司刘雷与泽星青海分公司文丕琴于2013年6月13日签订的《意向合作协议》中，仅有凤麒公司八一路分公司负责人刘雷及泽星青海分公司实际施工人文丕琴签字，凤麒八一路分公司及泽星青海分公司未加盖印章。同日，凤麒八一路分公司出具《收据》，载明：收到泽星青海分公司交纳的保证金1500000元的内容。凤麒八一路分公司在收据中加盖该分公司财务专用章。2013年6月12日，泽星青海分公司文丕琴、王波向刘雷账户分别转入300000元、700000元。2013年6月1日，泽星青海分公司文丕琴向刘雷账户转入500000元。2013年9月1日，凤麒八一路分公司与泽星青海分公司签订《建筑合同补充协议》，约定因凤麒八一路分公司原因，双方同意终止合同履行，凤麒八一路分公司退还泽星青海分公司缴纳的保证金150万元，并约定了付款方式及利息承担等内容。凤麒八一路分公司与泽星青海分公司在该补充协议中均加盖分公司印章。之后，凤麒八一路分公司刘雷返还泽星青海分公司保证金500000元。
2012年2月18日，凤麒八一路分公司与郑州市建筑设计院签订《建设工程设计合同（一）》，约定郑州市建筑设计院为凤麒八一路分公司承担“格尔木市美景现代城”工程设计，设计费用560000元。
2012年4月12日，凤麒八一路分公司与格尔木华夏雕塑园艺景观工程部签订《模型制作合同书》，约定格尔木华夏雕塑园艺景观工程部为青海凤麒置业有限公司格尔木八一路分公司制作总规划沙盘一个，制作费80000元。
2012年3月10日，凤麒八一路分公司与陈纪仲签订《青海凤麒置业有限公司格尔木分公司办公室内装修工程承包合同》，约定陈纪仲装修办公室，装修款25000元。2012年5月15日，凤麒八一路分公司与陈纪仲签订《青海凤麒置业有限公司格尔木八一路分公司售楼部装修工程承包合同》，约定陈纪仲为凤麒八一路分公司美景现代城售楼部进行装饰，装修价款138000元。
2012年5月23日，凤麒八一路分公司与甘肃有色工程勘察设计研究院青海项目部签订《建设工程勘察合同（一）》，约定甘肃有色工程勘察设计研究院青海项目部为凤麒八一路分公司美景现代城进行岩土工程勘察、水文地质勘察（含凿井）工程测量、工程物探，勘察费160000元。河南豪门投资管理咨询有限公司向甘肃有色工程勘察设计研究院青海项目部支付勘察费157023.95元。
2012年3月19日，青海凤麒置业有限公司设立凤麒八一路分公司，并依法领取营业执照，负责人为刘雷。经营范围为：房地产开发、水电暖安装、室内外装潢、房屋出租。2013年12月4日，因该公司未参加2012年度年检，被海西州格尔木市工商行政管理局处以吊销营业执照的行政处罚。
2014年6月10日，凤麒公司就凤麒八一路分公司负责人刘雷涉嫌合同诈骗向格尔木市公安局报案，格尔木市公安局现对该案进行初查，尚未立案侦查。
二审审理查明的事实与一审查明的其他事实相同，本院依法予以确认。
根据双方当事人的的诉辩意见及已查明的事实，本案的争议焦点为：凤麒公司应否返还泽星青海分公司工程保证金100万元及承担相应利息问题。
本院认为，根据查明的事实及当事人提交的《意向合作协议》、《收据》、《建筑合同补充协议》的形式要件以及相关内容看，凤麒八一路分公司在《意向合作协议》中虽仅有刘雷签字并未盖章确认，但凤麒八一路分公司于同日又出具了加盖该分公司印章的《收据》，可以说明凤麒八一路分公司对《意向合作协议》中收取保证金的内容作了进一步确认。同时，双方之后签订的《建筑合同补充协议》对凤麒八一路分公司返还泽星青海分公司交纳的保证金1500000元事项作了明确约定，该协议中双方亦均加盖印章。因此，《意向合作协议》以及《建筑合同补充协议》的缔结主体应为凤麒八一路分公司与泽星青海分公司，凤麒八一路分公司与泽星青海分公司存在合同关系以及返还保证金的事实，该两份协议应系双方当事人的真实意思表示，本院应予确认。凤麒公司认为本案合同一方主体是刘雷个人的主张与本案事实不符，本院不予采纳。关于凤麒公司认为刘雷个人账户收取、返还保证金的行为应视为刘雷与泽星青海分公司发生合同关系的理由，本院认为，本案合同关系系凤麒八一路分公司与泽星青海分公司之间缔结，双方应遵循当事人的真实意思表示，合同履行情况以及支付保证金的具体方式并不能当然否认凤麒八一路分公司与泽星青海分公司之间业已形成合同关系的事实，凤麒公司的该上诉理由，无事实和法律依据，不予采纳。根据本院另案审理查明事实，案涉美景现代城房地产前期开发项目客观存在，凤麒八一路分公司亦参与了该项目的工程勘察、设计、装修等工作，凤麒公司关于本案合同约定的工程项目并不真实存在的理由与事实不符，不能成立。凤麒公司就刘雷的上述行为向格尔木市公安局进行了报案，要求追究刘雷的刑事责任，因公安机关对该案尚未立案侦查，本案仍应继续审理，故凤麒公司认为刘雷涉嫌犯罪应向公安机关移送案件的理由，本院不予采纳。
凤麒八一路分公司系凤麒公司依法设立的分支机构，并依法领取了营业执照，可以以自己名义对外从事相关民事活动。凤麒八一路分公司与泽星青海分公司签订合同后，双方应严格按照约定履行义务。经查，凤麒八一路分公司已偿还泽星青海分公司保证金500000元，还应按照约定返还泽星青海分公司保证金1000000元及相应利息。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，凤麒八一路分公司作为凤麒公司依法设立的分公司，其民事责任应当由凤麒公司承担。凤麒公司应返还泽星青海分公司保证金1000000元。凤麒公司对一审判决认定的支付保证金利息的起止时间及计算标准没有异议，凤麒八一路分公司还应承担该保证金1000000元自2013年9月6日至付清之日的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费14382元，按一审判决收取；二审案件受理费14382元，由青海凤麒置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白云辉
审 判 员 韩 辉
代理审判员 商海英
二〇一四年十二月五日
书 记 员 师永佳