山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民三终字第702号
上诉人（原审被告）：王雪娇，女，1983年1月20日出生，汉族，系淄博坤邦经贸有限公司经理。
委托代理人：李泽祥，山东致公律师事务所实习律师。
委托代理人：刘新梅，山东致公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淄博瑞诺化工科技有限公司（以下简称“瑞诺公司”）。
法定代表人：王志泉，经理。
委托代理人：王国亮，山东鼎茂律师事务所律师。
原审被告：淄博坤邦经贸有限公司（以下简称“坤邦公司”）。
法定代表人：王雪娇，经理。
委托代理人：李泽祥，山东致公律师事务所实习律师。
委托代理人：刘新梅，山东致公律师事务所律师。
上诉人王雪娇因与被上诉人瑞诺公司、原审被告坤邦公司竞业限制纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第871号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王雪娇及其委托代理人李泽祥、刘新梅，被上诉人瑞诺公司的委托代理人王国亮，原审被告坤邦公司的法定代表人王雪娇及委托代理人李泽祥、刘新梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年12月21日，王雪娇到瑞诺公司工作并签订了瑞诺公司。协议约定：王雪娇应保守工作中获知的商业秘密，不得从事第二职业，辞职时应向瑞诺公司交接掌握的市场信息和客户资料，三年内不得从事相关行业的工作等。第三条约定：如违反上述约定除追回非法所得，还应分别承担1-10万元不等的违约金。王雪娇于2014年2月20日完成工作交接，与单位解除劳动合同。王雪娇在2013年10月14日成为坤邦公司的法定代表人。坤邦公司的经营范围与瑞诺公司的经营范围相同或相近。王雪娇利用掌握的瑞诺公司的商业信息和客户资源进行了有利于坤邦公司的经营活动，并自认获利7，000.00元。其他销售收入无法查证。瑞诺公司对坤邦公司的网上销售活动进行了证据保全的公证措施，公证费用2，010.00元。瑞诺公司已经全额支付王雪娇工资报酬。2015年2月3日张店区劳动人事争议仲裁委员会驳回瑞诺公司的仲裁请求。瑞诺公司不服，遂诉至法院，请求判令王雪娇、坤邦公司共同支付瑞诺公司违约金11万元；承担公证费用2，010.00元；诉讼费由王雪娇、坤邦公司共同承担。
原审法院认为：王雪娇于2010年12月21日到瑞诺公司工作，并签订了保密协议。2014年2月20日双方解除劳动关系。王雪娇在职期间与瑞诺公司签订的保密协议合法有效。而王雪娇在瑞诺公司工作期间协同其弟王涛创立与瑞诺公司经营范围基本相同的企业（即坤邦公司），并自任该企业的法定代表人，利用在瑞诺公司工作期间掌握的客户资料等以坤邦公司的名义持续开展了与瑞诺公司经营范围相同或相近的业务活动至今。故王雪娇违反了保密协议的相关规定，没有履行应尽的保密义务，也未遵守竞业限制规定。以上事实清楚，证据确凿。瑞诺公司要求王雪娇支付其违约金11万元的主张，是依照保密协议约定的1-10万元经济处罚金的最高额度10万元加上1万元（经营坤邦公司的业务收入）后所得。但考虑到王雪娇违反保密协议和竞业限制规定给瑞诺公司造成的实际损害和影响并未达到最大程度，且坤邦商公司侵权所得不应计算在内；另瑞诺公司是否在工资中支付了王雪娇在2013年10月14日（担任坤邦公司法定代表人）违约之前的经济补偿金已无法查明。王雪娇在2013年10月14日就已经违约，且其自己成立公司后利用其掌握的客户资料等开展业务获利，从而损害了瑞诺公司的利益。瑞诺公司无需再向其支付竞业限制经济补偿金。故酌情将王雪娇应承担的违约金调整为50000.00元为宜。而瑞诺公司为保全证据花费的公证费2，010.00元，系王雪娇违反竞业限制规定之行为而迫使瑞诺公司为维护自身合法权益进行取证而造成的直接必要之付出。故瑞诺公司要求王雪娇支付公证费用2，010.00元的主张，予以支持。根据合同的相对性，坤邦公司并非保密协议的相对当事人；且其实施的系对瑞诺公司的不正当竞争侵权行为，不属本案审理范畴。故瑞诺公司要求坤邦公司与王雪娇共同连带承担违约责任的主张，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条、第七十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决为：一、王雪娇于本判决生效之日起十日内支付给淄博瑞诺化工科技有限公司违约金50000.00元；二、王雪娇于本判决生效之日起十日内支付给淄博瑞诺化工科技有限公司已支出的公证费2010.00元；三、驳回淄博瑞诺化工科技有限公司的其他诉讼请求。如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由王雪娇承担。
原审判决后，上诉人王雪娇不服，向本院提起上诉称：1、根据《劳动合同法》第二十五条规定，劳动者和用人单位之间的违约金条款限于《劳动合同法》第二十二条劳动者违反约定和第二十三条违反竞业限制的情形。涉案的保密协议，系被上诉人单方制作的格式条款，违反了《劳动合同法》第二十五条的规定，应为无效条款。2、上诉人在工作期间从未违反保密协议，且被上诉人从未支付任何保密费，上诉人辞职后，被上诉人未支付任何竞业限制的保密义务的经济补偿金，被上诉人无权要求违约金。3、坤邦公司成立于2013年9月26日，法定代表人为王涛，因其患病，才委托上诉人接替其职务，上诉人曾经向被上诉人的法定代表人王志泉汇报并经过其同意，才于2013年10月14日变更上诉人为法定代表人。2014年2月26日，上诉人与被上诉人解除劳动合同，当时原审被告坤邦公司无任何营业收入，原审被告从成立至今的业务收入共7000.00元，其客户苏州世名科技有限公司和被上诉人无任何业务往来，未给被上诉人造成损失。虽然上诉人在未离职的前提下注册了从事类似业务的坤邦公司，但上诉人从未违反保密协议，未掌握被上诉人单位的商业秘密，未利用上诉人的商业秘密从事经营行为，被上诉人未提供证据证明上诉人侵犯了其商业秘密。4、竞业限制的前提是解除和终止劳动合同后，负有保密义务的人员违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，但是前提是用人单位按月给予劳动者经济补偿金。上诉人与被上诉人终止劳动关系后，被上诉人为支付上诉人竞业限制经济补偿金，其无权要求竞业限制的违约金。5、公证费是被上诉人自行扩大的损失，无权要求上诉人支付。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人瑞诺公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
原审被告坤邦公司同意上诉人的上诉意见。
经审理查明：上诉人王雪娇与被上诉人瑞诺公司与2014年2月20的业务工作交接表载明的交接内容为：“1、28个已注册公司网站的用户名及密码。2、将现有老客户及B类客户的业务进展情况进行交接。3、将目前所有样品试用的客户情况进行交接。4、交接电脑上和所有纸制的相关工作资料（包括汇款资料、客户资料、产品资料）。5、电脑密码、工作用QQ号、旺旺号密码、400电话维护人员及联系方式、百度推广后台用户、密码、齐鲁人才网用户名、密码。6、将目前所负责的日常工作内容：王总客户安排发货；126邮箱内容产看；阿里巴巴网站的更新及所有网站信息的更新交接完毕。7、公司大门钥匙、办公桌钥匙、铁皮柜钥匙已交出。”
二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。
以上事实，有原审卷宗及双方当事人在二审庭审中的陈述记录在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案的焦点为：1、上诉人王雪娇与被上诉人之间瑞诺公司签署的竞业限制约定是否有效，上诉人是否违反了保密协议的约定；2、原审判决上诉人支付被上诉人违反竞业限制违约金及证据保全公证费是否正确。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在劳动合同解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动着经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的由竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。”上诉人王雪娇在被上诉人从事日常管理及销售管理工作，根据上述法律规定，双方约定的劳动合同解除后竞业限制期限超过两年的部分无效，双方约定竞业限制的其他部分，并未违反法律规定，该协议合法有效，上诉人王雪娇主张双方的保密协议违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条，协议无效的上诉理由不成立。本院依法不予支持。竞业限制的约定当然适用于在职期间，上诉人主张从解除劳动合同时才适用竞业限制约定的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人王雪娇在2013年10月14日成为原审被告坤邦公司的法定代表人，原审被告坤邦公司与被上诉人瑞诺公司经营同类业务。上诉人主张其担任坤邦公司的法定代表人经过瑞诺公司法定代表人的同意，但不能提交证据，故上诉人王雪娇在被上诉人瑞诺公司工作期间，经营与被上诉人瑞诺公司同类业务的其他公司，违反了双方的竞业限制约定，应当承担违约责任，原审法院根据双方的约定及本案的实际，确定违约金50000.00元正确。至于原审被告坤邦公司营业收入的多少及是否对被上诉人瑞诺公司造成经济损失，系用人单位主张赔偿损失需要考虑的因素，并非本案违反竞业限制约定确定违约金考虑的因素，故上诉人主张不应当支付被上诉人违反竞业限制违约金的上诉理由不成立，本院依法不予支持。被上诉人为证据保全支付的公证费，系为了维护自身权利的合理支出，该费用应当由上诉人承担，上诉人主张不应当承担公证费的上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人王雪娇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵绛帼
代理审判员 史华振
代理审判员 沈 峰
二〇一五年十月十五日
书 记 员 魏 伟