上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第244号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海鎏元置业有限公司，
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人周朝华，上海市朝华律师事务所律师。
委托代理人汪伟敏，上海市朝华律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）上海众元投资管理咨询有限公司，住
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人李曼蔺，上海君澜律师事务所律师。
委托代理人程文杰，上海君澜律师事务所律师。
上诉人上海鎏元置业有限公司、上诉人上海众元投资管理咨询有限公司因委托合同纠纷一案，均不服上海市松江区人民法院（2012）松民三（民）初字第1911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人上海鎏元置业有限公司之委托代理人周朝华、汪伟敏，上诉人上海众元投资管理咨询有限公司之委托代理人李曼蔺到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审限至2014年10月17日。现已审理终结。
原审经审理查明，2008年10月27日，上海鎏元置业有限公司（以下简称鎏元公司、甲方、委托方）与上海众元投资管理咨询有限公司（以下简称众元公司、乙方、受托方）签订《鎏元置业委托众元投资协议》一份，称双方经过友好协商，对甲方开发的佘山天地商业项目，以招商招租为先、商铺销售置后为原则，约定双方权利义务。协议第一条约定：乙方须于2009年12月中下旬完成整个项目的开业，开业日完成不低于70％的商铺出租率，商铺销售率不低于70％。第二条约定：甲方委托乙方对佘山项目商铺以均价人民币（下同）11，200元／平方米对外销售，总计委托商铺面积40，000平方米（此面积暂定，以房地局测绘数据为准）。商铺的投资回报以商铺销售金额年均6％返还小业主，对于原承诺的回搬户以销售均价6，200元／平方米计算，以商铺销售金额的8％返还给小业主。第三条约定：甲方对前期的招租商铺销售推广费用投入约8，000，000元，根据经双方确认的推广宣传计划方案及招租、销售的实际情况按进度需要分阶段投入，由甲方负责具体合约的签订和执行。第四条约定：甲方必须于2008年11月25日完成项目招商中心的交付使用，以确保乙方的工作人员准时进场。第五条约定：乙方的招商招租和销售进度以2009年12月中下旬的具体开业日作为考核节点，时间进度如下：1、2008年12月－2009年3月，销售率30％；2009年4月－2009年8月，销售率20％；2009年9月－2009年12月，销售率20％。2、2008年12月－2009年3月，出租率30％；2009年4月－2009年6月，出租率20％；2009年7月－2009年12月，出租率20％。3、2010年1月－2013年12月，完成后期30％的商铺出售和招租，此阶段的商铺销售价格由甲、乙双方另行商定。第六条约定：乙方完成每阶段的销售进度后，甲方即付给乙方销售额1.5％的佣金。第七条约定：双方商铺销售以11，200元／平方米作为结算基价，在商铺销售过程中，每个商铺销售单价中提取200元／平方米归乙方支配，作为实现销售的折扣差价补贴，此费用由甲方单独支付乙方，税收乙方负责承担（必须保证考核节点完成的前提）。销售过程中如统一提价后销售均价超出11，200元的部分，由双方协商按五五比例进行分配，双方各自承担相应税收。第八条约定：为了使整个项目开业后持续稳定的发展，对前期开业商家的起租期统一到2010年3月1日起算（小业主回报起算点）。第九条约定：乙方如提前或超额完成招商出租率的70％以上，或在规定时间内超额完成销售率的70％以上，即由甲方按照超出率的计算比例金额奖励给乙方。同样，以上情况乙方在规定时间内没有达到甲方要求的70％的商铺销售率和出租率，甲方按照未达成的比例金额在乙方的销售佣金和招商佣金中予以扣除。
2010年12月28日，鎏元公司（甲方）、众元公司（乙方）签订《协议书》一份，称乙方根据原合同约定，对甲方开发的佘山新天地项目进行销售、招商和前期物业管理，现乙方已完成销售率和招商率超过70％的目标，因甲方原因延期交房并至2010年3月才办理出大产证，由此给乙方在招商、销售、物业管理中造成了一定的损失。经双方友好协商，甲方同意补偿乙方前期开办费、空置房物业管理费、招商策划费、销售退铺损失等费用合计5，728，208.08元。
后上述《鎏元置业委托众元投资协议》经法院生效判决确认于2012年7月10日解除。
原审审理中，鎏元公司请求判令：1、解除双方签订的《鎏元置业委托众元投资协议》；2、众元公司向鎏元公司返还向商户收取的租金15，767，601.06元及相应利息（从2012年7月10日双方合同解除之日至实际返还之日，按银行同期贷款利率计算）；3、众元公司向鎏元公司返还向商户收取的押金1，576，756元。后鎏元公司因另行起诉要求解除《鎏元置业委托众元投资协议》而撤回其第1项诉请。
众元公司对鎏元公司的本诉诉请辩称：其同意解除系争投资协议，但协议解除是由于鎏元公司违约所致。向商户收取的租金和押金其均同意返还，鎏元公司主张的押金数额1，576，756元正确，其予以确认。鎏元公司主张的租金数额有误，根据财务审计报告，其实际收取的租金为7，308，757.15元，此外还应扣除其已经承担的税费，税率为5.25％，利息也应当从2012年11月31日起算。
众元公司同时提起反诉，请求判令：1、鎏元公司向众元公司支付代理销售房屋溢价款16，105，105元及相应的利息（从其代理销售最后一套房屋之日2011年4月1日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、鎏元公司向众元公司支付垫付的小业主回报4，596，793元及相应利息（242，307元从2010年7月1日起算、779，306.35元从2010年10月1日起算、883，195.05元从2011年1月1日起算、876，922.20元从2011年4月1日起算、917，734.20元从2011年7月1日起算、897，328.20元从2011年10月1日起算，均按银行同期贷款利率计算至实际支付之日），税金237，443.65元及相应利息（从2011年10月1日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）；3、鎏元公司向众元公司返还垫付的前期费用24，051，907.20元。后众元公司以需要进一步收集证据为由撤回其第3项反诉请求。
鎏元公司对众元公司的反诉诉请辩称：众元公司没有完成销售目标，截止到2011年9月，众元公司实际完成的销售率只有69.44％、招商率只有49.42％，根据双方约定，众元公司无权要求鎏元公司支付溢价款。此外，众元公司主张的溢价款计算方法不正确，事实上溢价款根本就不存在。众元公司向小业主垫付的租金回报及税金其均同意支付，但利息不同意支付。众元公司主张的租金回报4，596，793元数额正确，其予以确认；众元公司主张的税金数额有误，应为235，183.51元。
另，众元公司曾向鎏元公司出具过一份《2010年－2011年空置物业费明细表》。原审庭审中，鎏元公司称根据该表计算的空置率达60％左右。众元公司则称该表是针对物业费收取情况而言，与招商率性质不同，根据其于2012年7月17日的现场公证情况，招商率达到了74.41％。
庭审中，鎏元公司还提供：（1）2010年10月20日与众元公司签订的《协议书》（复印件），内容为“根据众元与鎏元的代理合同约定，超出均价11，536元／平方米的部分计算溢价，溢价结算比例各占50％。众元公司对该份证据不予认可，认为鎏元公司没有提供原件，该复印件本身也比较模糊，尤其是印章部分根本无法看清整个印章，事实上并不存在该份协议。
（2）《佘山新天地3月份众元收佣清单》，该清单上有一栏为“低于11，536元／平方米底价”；十三份折扣申请单，部分申请单中有“按11，500元表单价执行”；《佘山天地休闲广场底价表》，有一列为“签字11，536元单价”。鎏元公司以此证明双方协商将11，200元的底价变更为11，536元。众元公司对上述证据的证明内容不予认可，同时对《佘山天地休闲广场底价表》因没有众元公司签字盖章而不予认可其真实性。众元公司称，由于其将房屋销售任务又转包给案外人，故制作了“一房一价”的底价表，以此约束案外人，并保证其有利润空间。根据该“一房一价”表，计算出的平均底价在11，536元／平方米左右。
关于众元公司收取的租金和押金问题，在案件审理过程中，经鎏元公司申请，原审法院委托有关机构对此进行财务审计。2013年4月6日，上海申洲大通会计师事务所有限公司出具《司法鉴定意见书》，结论为：1、众元公司依合同向承租户应收取租金为15，767，601.06元，实际确认收取的租金为7，308，757.15元。2、众元公司向承租户收取租房押金2，856，996元，解除租赁合同或协议退还承租户的押金支出1，280，240元，截止2012年12月31日余额为1，576，756元。
鎏元公司、众元公司对上述结论本身不持异议。鎏元公司确认上述实际收取租金7，308，757.15元，其均已核对过租金发票，但其指出，经与各家商户核对，在诉讼过程中，其发现尚有商户赵志英租金4，482元、王金萍租金45，444元、张利租金15，858元未计入上述财务审计报告，应当一并予以计入。众元公司称，经再次核实，对于赵志英4，482元、王金萍45，444元予以认可。对于张利的15，858元，张利原先承租了157号商铺，在签订合同时支付了7，929元租金和7，929元押金，合计15，858元，但之后由于157号商铺用作汉舍酒店的过道，所以又与张利就236号商铺签订租赁合同，该商铺的三个月租金为14，661元，所以该15，858元先冲抵了236号商铺的三个月押金，余款冲抵了236号商铺的租金。
关于溢价款问题，众元公司向原审法院提供了一份溢价款计算明细表，具体分三个项目：（1）75套自营客户。实测面积6，493.47平方米，实际销售金额77，305，903元，底价总价72，726，864元（11，200元／平方米×6，493.47平方米），溢价金额4，579，039元。（2）95套不抵扣客户。实测面积5，974.76平方米，实际销售金额73，313，542元，底价总价66，917，312元（11，200元／平方米×5，974.76平方米），溢价金额6，396，230元。（3）210套抵扣客户（即在房屋销售过程中给予购房人房价款接近八五折优惠，同时购房人将3年的租金收益让渡给鎏元公司），实测面积14，979.73平方米，销售金额160，295，515.60元，抵扣金额28，712，400元，抵扣前总价189，007，916元，底价总价167，772，976元（11，200元／平方米×14，979.73平方米），溢价款21，234，940元（抵扣前总价189，007，916元－底价总价167，772，976元）。故众元公司主张的溢价款为（4，579，039元＋6，396，230元＋21，234，940元）／2＝16，105，105元。该表还载明，最后一套房屋的出售时间为2011年4月8日。
鎏元公司对众元公司上述主张中房屋买卖合同的签订时间、实测面积、实际销售金额予以确认，但认为所有的底价均应按11，536元／平方米计算；210套抵扣客户应按实际销售金额计算，而非抵扣前的销售金额计算，而且众元公司主张的抵扣金额虽然与代理租赁合同相一致，但代理租赁合同系众元公司与购房业主所签，鎏元公司对此并不清楚，对真实性也无法确认。
关于垫付的小业主回报，双方确认众元公司向小业主垫付了2010年第二季度租金回报242，307元、2010年第三季度租金回报779，306.35元、2010年第四季度租金回报883，195.05元、2011年第一季度租金回报876，922.20元、2011年第二季度租金回报917，734.20元、2011年第三季度租金回报897，328.20元，上述六期共计4，596，793元。
众元公司还承担了上述垫付小业主租金回报的税金，经双方核对，众元公司能够提供税单的数额为235，183.51元，余款2，260.14元，众元公司称税单已经遗失。
原审认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，鎏元公司与众元公司之间的《鎏元置业委托众元投资协议》经生效判决确认于2012年7月10日解除，对于协议解除的部分后果，双方已经另案处理，就本案涉及的争议问题，分述如下：
一、关于众元公司向商户收取的租金和押金
双方对于众元公司应返还鎏元公司押金1，576，756元不持异议，法院对此予以确认。
对于租金问题，鎏元公司要求众元公司返还应收取租金，众元公司则同意返还实际收取的租金。对此争议问题，原审认为，租金返还的前提是众元公司已经收到，对于众元公司未收到的租金，则不存在返还的问题。更何况对于商户未交的租金，有部分鎏元公司已经另行提起诉讼向商户催讨，故鎏元公司要求众元公司返还的租金，应以众元公司实际收到的金额为限。至于应收而未收到的租金，属于众元公司是否尽到委托义务、是否需要承担赔偿责任的问题，双方就此可另行解决。经原审法院委托财务审计，该部分金额为7，308，757.15元，此外尚有商户赵志英租金4，482元、王金萍租金45，444元应一并予以计入。至于鎏元公司主张的商户张利的租金15，858元，因众元公司不予认可，现有证据也不足以证明该笔租金15，858元未计入上述财务审计报告，故不予确认。
另，众元公司代收上述租金，还承担了税金成本。在双方没有对该税金成本的负担作出明确约定的情况下，鉴于双方之间系委托关系，故该税金成本最终应由委托人鎏元公司承担。众元公司主张的税金标准5.25％符合法律规定，予以采纳，故该部分税金共计386，330.86元（（7，308，757.15元＋赵志英租金4，482元＋王金萍租金45，444元）×5.25％），应当由鎏元公司来承担。
故此，原审法院确认众元公司应返还鎏元公司向商户收取的租金6，972，352.29元。众元公司代为收取上述租金后产生相应孳息（利息），应一并予以返还。鎏元公司主张以双方合同解除之日2012年7月10日起算利息，考虑到绝大部分租金均是在此日期之前收取，故鎏元公司该项主张较为合理，予以采纳。
二、关于溢价款
鎏元公司称，根据双方协议约定，因众元公司未达到销售率70％、招商率70％的目标，故其不应支付溢价款。但经查双方之间签订的《鎏元置业委托众元投资协议》，一则，从该协议第七条的约定来看，对于“每个商铺销售单价中提取200元／平方米归乙方”，必须以考核节点完成为前提；但对于“销售过程中如统一提价后的销售均价超出11，200元／平方米”部分，并未约定须以考核节点完成为前提。二则，从该协议第九条的约定来看，乙方未达到甲方要求的70％商铺销售率和出租率的后果，也只是在销售佣金和招商佣金中予以扣除。故此，鎏元公司的该项意见缺乏依据，原审法院对此不予采纳。
鎏元公司另主张双方变更底价为11，536元／平方米，对此，原审法院认为，首先，鎏元公司提供的2010年10月20日的《协议书》虽然为复印件，但该《协议书》的内容明确、具体。其次，鎏元公司提供的《佘山新天地3月份众元收佣清单》为原件，该清单上有“底价11，536元／平方米”的表述，且低于该底价需扣除佣金，但众元公司对此却无法作出合理说明。再综合鎏元公司提供的其他证据，原审法院认为已经形成证据链，足以让其确信双方已经协议变更结算溢价的底价为11，536元／平方米。
鎏元公司还称，对于210套抵扣房屋，应当以合同销售金额为准，不应以抵扣前的金额为准。对此，原审法院认为，一则，从前案的诉讼来看，鎏元公司明确承认将应支付给小业主的租金回报抵作小业主应付的房款，而所谓“应向小业主支付的租金回报”即指买房时的抵扣金额，也就是说，这部分抵扣的金额是抵作房款的，应属于房款的一部分。二则，从利益归属来看，鎏元公司本应按季度向小业主支付租金回报，现作了抵扣之后，鎏元公司无需再向小业主支付租金回报。也就是说，对于抵扣掉的这部分款项，鎏元公司已经通过不再向小业主支付租金回报的方式收回。更何况，此种抵扣模式还使鎏元公司少承担了税费，鎏元公司因此而实际得益。故此，对鎏元公司的该项意见，原审法院不予采纳。
故此，溢价款的总金额应为22，987，695元，众元公司可获取其中的一半，为11，493，847.50元。由于双方未约定溢价款的支付时间，故原审法院以众元公司代理销售最后一套房屋的签约次日即2011年4月9日作为利息起算日。
三、关于垫付的小业主回报和税金
双方确认众元公司向小业主垫付了六期租金回报共计4，596，793元，鎏元公司应当将该部分租金回报以及相应的利息支付给众元公司。至于税金的数额，应以众元公司提供的税单金额235，183.51元为准。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第九十八条之规定，于二○一三年十二月二十日作出判决：一、上海众元投资管理咨询有限公司于判决生效之日起十日内返还上海鎏元置业有限公司向商户收取的租金6，972，352.29元（已扣除税金成本）及相应的利息（从2012年7月10日起至实际返还之日止，按银行同期贷款利率计算）；二、上海众元投资管理咨询有限公司于判决生效之日起十日内返还上海鎏元置业有限公司向商户收取的押金1，576，756元；三、上海鎏元置业有限公司于判决生效之日起十日内支付上海众元投资管理咨询有限公司溢价款11，493，847.50元及相应的利息（自2011年4月9日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）；四、上海鎏元置业有限公司于判决生效之日起十日内返还上海众元投资管理咨询有限公司垫付的小业主租金回报4，596，793元及相应的利息（242，307元从2010年7月1日起算、779，306.35元从2010年10月1日起算、883，195.05元从2011年1月1日起算、876，922.20元从2011年4月1日起算、917，734.20元从2011年7月1日起算、897，328.20元从2011年10月1日起算，均按银行同期贷款利率计算至实际支付之日）；五、上海鎏元置业有限公司于判决生效之日起十日内返还上海众元投资管理咨询有限公司上述小业主租金回报的税金235，183.51元及相应利息（从2011年10月1日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）。如果负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费125，866元、财产保全费5，000元、财务审计费180，000元，反诉案件受理费146，496元、财产保全费5，000元，合计诉讼费462，362元，由上海鎏元置业有限公司负担275，756元，由上海众元投资管理咨询有限公司负担186，606元。
判决后，鎏元公司、众元公司均不服，上诉于本院。
鎏元公司上诉称：1、系争投资协议约定完成的销售率是100%，产生溢价款的基础是超过“销售均价”部分，而至鎏元公司提起本案诉讼时止，众元公司实现的销售率不到70%，双方无法按约定条件计算销售均价，故而不可能产生溢价款。此外，投资协议也未约定众元公司在仅完成部分销售率的情况下即可主张结算溢价款。由此，因溢价款的结算条件尚未成就，故原审判令鎏元公司支付众元公司相应溢价款缺乏依据。2、关于210套房屋销售价格，原审判决将“三年回报”计算为房屋的销售价格缺乏依据。房屋销售价格应当以销售合同确定的价格为依据，相关法律法规亦规定开发商不得以返租回报方式销售房屋，故销售价格只能以合同约定的价格为法定销售价格。众元公司在实际销售过程中以合同形式与业主约定返租回报方式仅是众元公司的销售策略手段，故不应将“三年回报”作为实现的销售价格。3、退一步讲，即使结算溢价款的条件成就，原审判决亦未对销售均价的构成进行认定。销售均价应当以完成100%销售率的房屋销售价格计算均价。原审时鎏元公司提供的“一房一价”表应当作为认定房屋底价及均价的依据。由于众元公司的实际销售率不到70%，委托协议解除后，剩余商铺再行销售的价格远低于“一房一价”表中的底价。因此，对众元公司未销售的房屋，应以“一房一价”表中确定的底价认定为其销售价格，将已售房屋价格与未售房屋价格一并计算销售均价较符合公平原则。4、原审判决错误认定“销售价格”及“销售均价”，使众元公司得到巨大利益。在众元公司实际销售、招租的仅2年时间内，众元公司虽然只完成了不到70%的销售率及不到50%的招租率，但其得到鎏元公司支付的佣金、补贴、补偿等共计约26，000，000余元，是销售总价的8.4%，远远超出了行业一般标准。如再按原审判决认定的溢价款，众元公司所得利益共计37，000，000余元，是实现整个销售额的12%（尚未扣除鎏元公司还应当承担的业主回报约18，000，000余元）。因此，即使原审法院关于“销售价格”、“销售均价”认定的理由勉强成立，也只是属约定不明的范畴，在此情况下，原审判令鎏元公司承担巨额溢价款，势必导致利益严重失衡而违反公平原则。5、原审判令鎏元公司支付众元公司自2011年4月9日起算的溢价款利息，但双方对溢价款是否支付、按何种标准和价款支付均存有争议，原审判决也未支持众元公司据以计算溢价款的标准，在此情况下，溢价款的支付标准和时间无从算起。此外，即便要支付溢价款，因双方并未约定支付时间，故原审判决认定从众元公司销售最后一套房屋的次日起计算溢价款利息，缺乏事实和法律依据。6、虽然鎏元公司对返还众元公司垫付小业主租金回报的本金无异议，但众元公司收取的应当向鎏元公司移交的租金和押金远远高于鎏元公司应当向众元公司返还的垫付租金回报金额，两者差额达3，952，315.29元。众元公司本可以将其代鎏元公司收取的租金用于支付小业主的租金回报，故对众元公司而言，其根本不存在上述垫付租金回报的利息损失，且双方对何时进行上述费用的结算亦无约定，故原审判决认定自众元公司垫付各笔费用的次月开始分别计算利息亦缺乏事实和法律依据。综上所述，鎏元公司请求二审法院撤销原审判决第三、第四、第五项，依法改判。
众元公司则不同意鎏元公司的上诉请求，并同时提起上诉称：双方约定的溢价分配底价始终是11，200元／平方米，双方从未将此底价变更为11，536元／平方米。鎏元公司无法提供充足的证据证明双方对溢价分配底价进行了变更。首先，鎏元公司对其溢价分配底价变更的主张提供了一份仅有复印件的《协议书》，且该份《协议书》上众元公司的公章系合同专用章且无代表公司的人员签字，明显不符合商业惯例和经验法则。其次，就溢价分配底价已变更至11，536元／平方米的观点，鎏元公司现有证据也无法形成完整的证据链。除前述《协议书》外，鎏元公司提供的《佘山新天地3月份众元收佣清单》仅能证明双方确认2011年3月结佣了651，443元，并不能证明双方确认溢价分配底价是11，536元／平方米，也不能证明众元公司放弃了结佣主张。关于折扣申请单，众元公司亦在原审时已反复强调，众元公司在实际商业运作中需要根据不同的销售进度和情况对内制定销售方案，以确保代理销售房屋的同时自己能够取得相应利润。该组证据中涉及的类似“按11，500表格执行”等表述即为众元公司根据不同情况而制定的销售方案，即要求销售人员按该等价格销售房屋，以确保最终销售价格与双方约定的11，200元／平方米的溢价分配底线之间存在利润空间。因此，该组证据只能证明该阶段众元公司在实际售房过程中对销售人员约定了销售底价，而不能证明众元公司与鎏元公司之间变更了结算溢价款的底价。第三，退一步讲，即便双方在结算佣金或溢价款时存在过11，536元／平方米的金额，此也并不表示双方认可所有房源的溢价分配底价均为11，536元／平方米。第四，原审判决忽视双方在实际履约过程中以11，200元／平方米底价结算佣金的事实，仅凭鎏元公司提供的不能形成完整证据链的证据材料即认定双方变更了溢价款分配底价，显属失当。综上所述，众元公司请求二审法院撤销原审判决第三项，改判鎏元公司支付其溢价款16，105，105元及该款自2011年4月9日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，鎏元公司系于2012年8月7日签收众元公司就本案提交的反诉状副本。
本院认为，根据鎏元公司与众元公司各自的上诉请求，本案的争议焦点应为：1、双方结算溢价款的条件是否成就？2、对210套涉及租金抵扣房款的房屋在溢价款结算时的销售价格应如何认定？3、双方对溢价款的结算底价究竟是否进行过变更？4、如果应结算溢价款，其利息是否应计取、利息起算时间应如何认定？5、众元公司垫付的小业主租金回报及其相应税金的利息是否应计取、利息起算时间应如何认定？
对争议焦点1。鎏元公司认为，协议约定完成的销售率是100%，而实际上众元公司实现的销售率不足70%，故双方无法按约定条件计算销售均价而不可能产生溢价款，由此，众元公司要求结算溢价款的条件尚未成就。对此，本院认为，首先，系争投资协议中并无结算溢价款应以众元公司完成相应销售率为前提的相关约定。其次，虽然签约当时是以协议正常履行完毕、众元公司完成全部销售率的情形约定溢价款的结算原则，但现投资协议已经由鎏元公司作为委托方行使法定解除权而提前解除，即众元公司未能完成全部销售工作系因鎏元公司方的原因所致，众元公司已不再负责剩余房产的销售工作，对于系争楼盘何时能销售完毕、剩余房屋的实际销售价格等情况均非众元公司可控范围，在该种情况下，鎏元公司反而以众元公司未完成全部房屋的销售工作为由主张双方结算溢价款的条件尚未成就，显然不合情理，且亦与司法实践不符。由此，众元公司要求按照协议解除后其实际完成的销售情况，根据双方约定的结算原则结算溢价款，并无不当。对鎏元公司上述主张，本院不予采纳。另，鎏元公司还主张，即便要结算溢价款，房屋平均销售价格也应当考虑30%未销售的房屋，该些房屋现在的市场价格明显低于“一房一价”表中的最低销售价格，故应当按照“一房一价”表中未销售房屋的底价将所有未销售房屋的价格一并计入房屋销售价格中计算均价。对此，本院认为，虽然协议解除后存在未销售房屋的实际销售价格低于双方原预估销售底价之可能性，但此并非必然之情形，无论房价上涨或下跌，均应属于鎏元公司选择提前解除协议时应当预见且应自行承担的经营风险，众元公司对此不享有权利故也不应承担义务，现鎏元公司根据当前实际要求将未销售部分房屋按当初预估的最低售价一并计入并据此计算销售均价，其实质系向众元公司转嫁协议提前解除的经营风险，此显然有违公平原则，故原审法院以众元公司实际销售的房屋为限计算销售均价，并无不当。对鎏元公司上述主张，本院亦不予采纳。
对争议焦点2。在争议的210套租金抵扣房款的房屋中，有209套房屋鎏元公司在另案中已经确认前三年的租金直接从购房款中抵扣，鎏元公司唯一未确认的205号商铺，虽然没有租金抵扣房款的直接约定，但业主曾签署承诺书承诺该商铺三年的经营权及收益权归出售方所有。鎏元公司主张该210套房屋的销售价格应以房屋买卖合同中约定的房价款为准，即其销售价格不应包含租金抵扣房款的部分。众元公司则认为应当以该210套房屋的实际销售价格为准，即买卖合同约定的房价款加上回租合同中约定冲抵房款的租金数额，唯一特殊的205号商铺由于没有相应的租赁合同，故众元公司是参照另209套房屋的实际让利情况以15%的优惠比例还原计算205号商铺的实际销售价格。对此，本院认为，由于开发商、销售商在房屋销售过程中会采取不同的销售策略和形式实现其销售和盈利目标，故对房屋销售价格的认定不应仅限于交易的形式，而应以成交当时交易双方对此达成的真实合意为准。现鎏元公司、众元公司采取的租金冲抵房款的销售策略，其实质是以折让的房款获取出售商铺三年的经营权，而作为折让房款部分的前三年租金应为开发商预期其经营商铺三年可获得的利润底线，故该210套房屋成交当时的实际销售价格应为买卖合同价款与冲抵房款的租金之和。虽然开发商出于其自身经营目的，可能存在其确定的作为抵扣房款部分的租金虚高、其实际并未完全收回该部分收益的情况，但此并非必然情形而亦应归属于经营风险的范畴，众元公司系受鎏元公司委托销售、代理出租该些商铺，双方并未对因该类销售方式所致经营风险的承担进行相应约定，故根据权利义务相一致的原则，原审法院还原该些房屋出售时的实际成交价格并以此作为结算溢价款的依据，并无不当。对鎏元公司要求仅按买卖合同的约定认定该210套房屋销售价格之主张，本院不予采纳。至于205号商铺，因该商铺业主的承诺与租金冲抵房款的实质相同，故众元公司按低于另209套房屋的平均优惠比例推算该套房屋的实际销售价格尚属合理，本院对此予以采纳。
对争议焦点3。原审法院认为鎏元公司提供的证据已经形成证据链，使其确信双方已经将溢价款的结算底价变更为11，536元／平方米。对此，本院认为，根据查明的事实，双方在投资协议中明确约定结算溢价款的底价为11，200元／平方米。因溢价款及佣金结算底价是委托销售合同的重要条款，是当事人据以结算最终收益的重大依据，故根据常理及交易惯例，如果双方对此进行变更，理应会进行明确的约定。鎏元公司就此提供的四组证据中，其一是2010年10月20日的《协议书》复印件，但鎏元公司无法提供该份《协议书》的原件，且鎏元公司系于2013年10月10日即其提起本案诉讼一年多之后才提供该份证据，而鎏元公司对涉及双方切身利益的重大证据无法提供原件且如此迟延提供显然有违常理。其二是鎏元公司上诉状中所称的“一房一价”表，亦即原审判决中所称的“《佘山天地休闲广场底价表》”。该份证据抬头本无“底价表”的表述，其中有对每套商铺约定了不同的销售单价。对此，本院认为，虽然众元公司因无其盖章签字确认而不予认可该份证据，但其确认曾制作过“一房一价”的销售底价表及系争楼盘的平均销售底价在11，536元／平方米左右的事实。因11，536元／平方米的单价源于众元公司对每套房屋确定的销售底价，而在房屋销售过程中，销售商为确保自身的利润空间对每套房屋设定相应的销售底价完全符合常理，但房屋销售底价与溢价款结算底价系两个完全不同的概念，在没有明确约定的情况下，原审法院直接将房屋销售底价的均价认定为是溢价款结算底价，明显缺乏依据。其三是折扣申请单。该些申请单中多处载明让利原因为“按11，500元表单价格执行”或“申请以原价签订合同”等，对此，本院认为，该组证据不仅不能证明上述“一房一价”表中的底价是溢价款结算底价，且反而表明“一房一价”表系双方在实际销售过程中遵循的售房价目表，是否给予业主房款让利需参照该表确定的最低销售价格进行。其四是2011年3月的《佘山新天地3月份众元收佣清单》，虽然该清单中对“低于11，536元／平方米底价”部分的房款之佣金予以扣除，但将该底价理解为众元公司所说的销售底价亦属合理，且该份结佣清单是双方产生纠纷前的最后一期结佣清单，鎏元公司并未提供其他结佣清单以证实双方之前结佣曾援引过11，536元／平方米的底价标准。综合上述意见，本院认为，鎏元公司提供的证据尚不足以证明双方已经将溢价款结算底价变更为11，536元／平方米，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。由此，溢价款的结算底价仍应以11，200元／平方米为准，故众元公司应分得的溢价款为（4，579，039元＋6，396，230元＋21，234，940元）／2＝16，105，105元。
对争议焦点4。虽然因双方对溢价款的具体结算标准、结算时间等约定不明而存在诸多争议，但该笔费用确系鎏元公司应向众元公司支付的费用，鎏元公司在提前解除协议后更应主动与众元公司进行结算，故众元公司主张溢价款的利息并无不当，但原审法院从众元公司自认的其销售最后一套房屋的次日起计算溢价款利息显然依据不足，有鉴于生效判决已经确认系争投资协议于2012年7月10日解除，而众元公司明确对溢价款结算提出主张系提起本案反诉，故本院认定溢价款利息应自鎏元公司收到众元公司本案反诉状副本的次日即2012年8月8日起计算，标准为银行同期贷款利率。
对争议焦点5。由于双方对众元公司向鎏元公司移交租金的时间以及鎏元公司向众元公司返还垫付小业主租金回报的时间均没有明确的约定，而该两笔款项在性质上类同，现双方对众元公司向鎏元公司移交租金之利息从2012年7月10日即协议解除之日起算并无异议，故根据公平对等原则，鎏元公司返还众元公司垫付小业主租金回报及相应税金的利息亦从该日起算更为恰当。原审法院将众元公司垫付小业主租金回报的利息起算时间确定为每笔费用从实际垫付的次月起计算，将垫付租金回报的税金之利息起算时间确定为从最后垫付月的次月起算，依据不足，本院对此亦予以纠正。
另，就鎏元公司在二审庭审后提交的补充说明中关于其漏计已支付给众元公司的租金回报1，025，765.30元应从原判第四项本金中予以扣除的问题。本院认为，首先，原判第四项确定的鎏元公司应返还众元公司的垫付小业主租金回报的本金金额在原审时系经鎏元公司明确确认，鎏元公司的上诉请求中也未对该金额提出异议，故其在二审庭审终结后提出上述主张，显然超过了其上诉诉请的范围。其次，鎏元公司提出该项费用的依据是2010年12月28日的《协议书》，该协议约定鎏元公司补偿众元公司相关损失等费用5，728，208.08元的构成中有一栏是租金1，025，765.30元。由于该份《协议书》系原审时当事人提供的证据之一，故鎏元公司对该项费用的存在应为明知。第三，由于鎏元公司无法提供该笔款项的具体明细，故对其与双方确认的鎏元公司其他已付款是否构成重叠等无法进行核实。第四，原审时双方确认鎏元公司的已付款为26，658，004.46元，该款项中包括上述《协议书》约定的5，000，000余元补偿款，众元公司原审反诉诉请中除溢价款、垫付小业主回报及利息外，原本还有一项诉请系要求鎏元公司返还垫付的前期费用，在原审时鎏元公司确认其上述已付款（含现鎏元公司主张漏计的款项）是针对众元公司主张垫付的前期费用这一项进行抵扣的，但众元公司后撤回返还垫付费用的相关诉请。由此，即便鎏元公司确实已经支付其主张漏计的1，025，765.30元，但因其已经确认该费用是抵扣众元公司垫付的前期费用而非抵扣小业主的租金回报，在众元公司撤回垫付费用的诉请后鎏元公司也未变更其上述主张，此应视为鎏元公司仍认可原来的抵扣方式，故鎏元公司在二审时再提出将上述款项用于抵扣众元公司垫付小业主的租金回报，一方面与其原审时的主张相悖，另一方面亦有违法定程序，故对其该主张本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2012）松民三（民）初字第1911号民事判决主文第一、第二项；
二、变更上海市松江区人民法院（2012）松民三（民）初字第1911号民事判决主文第三项为：上海鎏元置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海众元投资管理咨询有限公司溢价款人民币16，105，105元及该款自2012年8月8日起计至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；
三、变更上海市松江区人民法院（2012）松民三（民）初字第1911号民事判决主文第四项为：上海鎏元置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还上海众元投资管理咨询有限公司垫付的小业主租金回报人民币4，596，793元及该款自2012年7月10日起计至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；
四、变更上海市松江区人民法院（2012）松民三（民）初字第1911号民事判决主文第五项为：上海鎏元置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还上海众元投资管理咨询有限公司小业主租金回报的税金人民币235，183.51元及该款自2012年7月10日起计至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费人民币125，866元、财产保全费人民币5，000元，共计人民币130，866元，由上海鎏元置业有限公司负担66，361元，由上海众元投资管理咨询有限公司负担64，505元；一审反诉案件受理费人民币146，496元、财产保全费人民币5，000元，共计人民币151，496元，由上海众元投资管理咨询有限公司负担88，359元，由上海鎏元置业有限公司负担63，137元。审计费人民币180，000元，由上海鎏元置业有限公司与上海众元投资管理咨询有限公司各半负担90，000元。二审案件受理费人民币134，453元，由上海鎏元置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张薇佳
审 判 员 唐建芳
代理审判员 朱 强
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 莫 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……