山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民初125号
原告：陈某。
原告：师某。
二原告共同委托诉讼代理人：刘鲁峰，山东宁剑律师事务所律师。
被告：济宁某集团有限公司。
法定代表人：程某。
委托诉讼代理人：盛泉新，山东圣和律师事务所律师。
被告：潘某。
委托诉讼代理人：郭春,山东恒正律师事务所律师。
原告陈某、师某与被告济宁某集团有限公司（以下简称某公司）、被告潘某建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年9月17日向我院提起诉讼，案号为（2013）济民初字第101号。该案经省院二审发回重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现案号为（2016）鲁08民初125号。原告陈某、师某及其委托诉讼代理人刘鲁峰，被告某公司的委托诉讼代理人盛泉新，被告潘某及其委托诉讼代理人郭春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某、师某诉称，两被告于2007年3月7日签订了某宁苑花园小区项目承包合同书，约定了由被告潘某承包被告济宁某集团有限公司开发建设的宁苑花园小区项目5号、16号、17号、20号、28号楼的建设施工。2012年10月10日，被告潘某又与两原告签订了28号楼的施工协议书，约定由两原告具体承建某宁苑花园小区28号楼。现28号楼已竣工，原告在此期间多次要求二被告支付工程款，但二被告却不认可原告提交的结算报告，并拒绝支付工程款。鉴于此，原告为维护自身合法权益，特向人民法院依法提起诉讼，请求人民法院判令二被告立即支付工程款930万元(以造价鉴定的最终数额为准)；二、依法确认原告对自己承建的某宁苑花园小区28号楼有优先受偿的权利；三、诉讼费用由两被告承担。
被告某公司辩称，一、原告师某、陈某的诉讼请求不能成立，依法应以驳回。1、二原告起诉我公司，要求支付其工程款，对此，我公司不予认可。我公司与陈某、师某之间无建设工程施工合同关系，双方也不存在其他合同关系。根据原告陈述的情况可以表明，二原告是承包的本案被告潘某的分项工程，潘某是山东某1建设有限公司的授权代表，并代表某1公司，以向我方返还我方前期投资的方式承包我方工程，因此，我方不欠原告分文工程款，同二原告不存在任何结算关系，应驳回原告对我公司的诉讼请求。2、根据《中华人民共和国建筑法》规定，涉案宁苑小区28号楼工程，是我公司于2012年2月通过济宁市招投标中心对外招标、投标，将工程发包给山东某1建设有限公司，潘某具体负责。3、原审时，我方向济宁市中级人民法院提交了我方同山东某1建设有限公司于2012年2月26日的《建设工程承包合同》，该证据证明我公司的发包行为是合法的。今天我公司向法庭提交济宁市建设工程中标通知书1份，证明我方主张的以上事实。二、根据承包人山东某1建设有限公司承包28号楼的合同约定（某1公司的代表人潘某）欠我公司承包金2289.28万元，我公司不存在再向山东某1建设有限公司支付工程款的事实，我公司不存在拖欠潘某、山东某1建设有限公司工程款的情况。故依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干意见的解释的规定，我公司对二原告的请求不应承担责任。三、现二原告还非法侵占我公司的楼房多套，请求人民法院责令二原告退还侵占我公司的楼房。并依法判令二原告因非法侵害我方资产给我方造成的经济损失和不良影响的法定赔偿。
被告潘某辩称，答辩人潘某不应支付给原告陈某、师某诉称的工程款。1、本案涉案工程是由济宁某集团有限公司通过招投标，山东某1建设有限公司中标，于2012年2月26日济宁某集团有限公司与山东某1建设有限公司签订建设工程施工合同，此项目由答辩人潘某负责施工管理。根据《合同法》第269、279条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；总承包人、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。从上述规定可以看出承担支付工程款的主体应当是发包方济宁某集团有限公司。2、原告陈某、师某为涉案建设工程的承包人、实际施工人，陈某、师某事实上对施工的28号楼的部分工程尚未施工完毕，未交工及组织验收，其中涉案楼的阳台纱窗未安装、建设工程资料未备案、没有经过竣工验收合格、房屋钥匙未交付，所以支付结算工程款的条件尚未成就，应对上述工程量涉及的工程价款和原告未完工应尽的后续义务予以扣减和完成方可结算。3.根据《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第16条规定，建设工程施工合同被确认无效的，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《28号楼施工协议书》为无效合同，但原告与答辩人潘某签订的《28号楼施工协议书》中计价结算条款是有约定的，答辩人潘某代为支付陈某、师某工程价款时应按照约定的结算方式计算。28号楼施工协议书第三条、第四条、第五条的约定应作为本案的结算依据。即（1）、协议中第三条塑窗、车库门、储藏室门是按照合同内项目定价结算不按定额计算，（审计报告：5、门窗执行定额312303.06元,7、门窗定价244150.17元，差价为：68152.89元），（2）、答辩人垫付的钢筋款和原告陈某、师东升私自销售房屋的房款予以扣除和返还。（3）、《28号楼施工协议书》双方计价结算条款中按实结算后的工程总造价让利5%、5%的房屋保修金和施工管理费和建筑税金5.36%等予以扣除。具体计算为：根据济宁市中级法院审计工程总造价为：6864310元，根据28号楼施工协议书第三条、第四条、第五条的约定计算工程价款应为：1）、28号楼施工协议书第三条、乙方让利5%,让利6864310元*0.05=343215.5元，即工程造价为：6864310-343215.5=6521094.5元。2）、28号楼施工协议书第四条、管理费及建筑税金、保修金管理费6521094.5*0.015=97816.4元；建筑税金6521094.5*0.0542=353443.32元；保修金6521094.5*0.05=326054.7元；3）、答辩人潘某已支付3854742元。4）、扣除门窗定额计算与门窗定价计算的差额68152.89元，原告的结余款为:6521094.5-97816.4-353443.32-326054.7-3854742-68152.89=1820885.19元。5）、对于原告陈某、师某所施工的28号楼已有80%的房屋装修、入住，通过实地考察装修、入住的房屋约有30多套是原告陈某、师某未交付和私自销售、装修及入住的房屋，房款价值远超过应付原告的结余款1820885.19元。综上，答辩人潘某不应支付给原告诉称的工程款，请求驳回原告的诉求。
原告陈某、师某为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
证据一、某宁苑花园小区项目承包合同书及28号楼施工协议书，证明：1、被告潘某承包被告济宁某集团有限公司开发建设的宁苑花园小区项目及潘某又与原告签订施工合同的事实；
证据二、照片两张，证明：根据合同约定，由原告承建的28号楼盘主体已竣工；
证据三、原告为承建28号楼盘购买的相应设施及支付的款项明细一宗，证明：1、施工过程中从山东济宁汇汲商品混凝土有限公司购进的货，折合人民币475210元。2、施工过程中从济宁市昌宁多功能防盗门经销处订购的进户门、楼宇门、车库门、储藏室门，折合人民币189340元。3、因施工需要从济宁市天地混凝土有限公司购进的混凝土，折合人民币12750元。4、山东聊城宝利丰散热器厂承包了原告的水暖管件工程，承包金额为276400元。5、鲁卫国给原告工地供应地材沙、石子、多孔砖、水泥等，共计人民币1356000元。6、工程需要购买的顶柱（木材），折合人民币82043.16元。7、支付的墙砖、地砖工程款，计人民币363000元。8、支付的劳务费、塑钢门窗款，计人民币1248800元。9、支付的木材款、外墙保温款，计人民币1315600元。10、工程实际支付的钢材款、混凝土款、人工工资等，共计人民币4016900元；
证据四、建筑工程决算书二份，证明：原告就28号楼盘完工后，对主体工程及室内装饰进行的预算(不含水、电、暖、化粪池、前后绿化、地面、下水道、外墙大理石等)；
证据五、《借款合同》、《协议书》、收到条、银行汇款凭证，证明：被告潘某2011年11月16日36万元现金的收到条不是28号楼的工程款。在涉案28号楼施工过程中，发生了死亡事故，死者的赔偿款应当由某公司与潘某支付，当时公司和潘某没有钱，死者家属阻挠施工，由原告陈某介绍在工地上包工的梁卫福向潘某出借40万元（利息1毛由某公司总经理程丽华担保），实际支付潘某36万元，潘某又将该36万元给了原告陈某，让陈某支付工伤死亡赔偿款，然后陈某于2011年11月16日向潘某出具了收到条一份，载明今收到现金36万元。在第一次开庭审理时，潘某向法庭出具了该收到条，但该收到条有明显的篡改之处，在收到条上加上了28号楼三个字，意欲证明该36万元是陈某收到的28号楼工程款。
被告某公司对原告陈某、师某提交的证据一中承包合同是复印件，对真实性保留意见，要求原告提供原件予以证实其真实性。28号楼确实是我公司通过招标承包给某1公司，潘某是代表某1公司来进行施工的，潘某没有承包工程的资质，我公司不可能直接将工程承包给潘某来施工，因为我公司必须将工程承包给有施工资质的山东某1来施工。对于证据一中的28号楼施工协议书真实性无异议。对于证据二认为照片不能证明该项工程已经竣工，真实情况是该工程还有部分没有完成，不具备竣工验收的条件。对于证据三不了解，不发表质证意见。对于证据四认为是原告单方制作，不予认可。对于证据五中的协议书及收到条不了解，与我们公司没有关系，我们是开发方，承包人有承担风险的义务与责任。对于借款合同与本案无关，合同是否履行不能证实，程丽华不是我公司总经理或法人代表，我公司法人代表是程福元，我公司也没有授权程丽华来处理这些事情。原告提供的借款合同中担保人是否是程丽华本人的签名，因程丽华本人不在场，我们不发表意见。程丽华的行为不能代表我公司，借款合同中也没有利息的约定，也没有表明是赔偿给受害者，认为该事情与我公司无关。
被告潘某对原告陈某、师某提交的证据一的真实性无异议；对于证据二认为不能证明原告的主张，楼盘主体不能证明验收合格；对于证据三、四系原告方私自制作，不能证明原告的主张；对于证据五认为该两份证据材料与本案无关，不能证明原告的主张。借款合同系潘某与案外人之间的民间借贷合同，与本案无关。对于协议书是原告与案外人之间的赔偿协议，与潘某无关。如果存在真实的赔偿，该债权的转让，也未经过双方的认可，对于赔偿款的支付是否是原告支付现在未能证实。被告潘某与原告之间有明确约定，对于施工过程中造成的伤害由各自承担。且原告也已经实际赔偿工伤的受害人。
被告某公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一、济宁市中标通知书一份，证明：涉案28号楼是由某公司通过法律途径，招投标的方式将工程承包给山东某1建设有限公司，我方与两原告没有建设工程施工合同；
证据二、建设工程施工合同一份，证明：某公司于2012年2月26日从山东某1建设有限公司就28号楼签订施工承包合同，我方是发包方，承包方是山东某1建设有限公司；
证据三、证明一份，证明：某1公司确认是其承包的28号楼工程，委派潘某为代表人参与施工；
证据四、结算表一份，证明：某1公司因承包我公司工程，截止到2013年4月16日共欠我方承包金27165052.21元。某1公司所欠款项都是我方前期投资款，从而证明二原告没有优先受偿权，二原告也没有优先受偿权的资格，巨额的承包金没有交付我公司，我们认为该房产的所有权应归属某公司；
证据五、收款单据6张，共127.094万元，证明：二原告从某公司直接领款的数额，上述款项并未包含在原一、二审庭审过程中原告方认可的已收款数额；
原告陈某、师某对于被告某公司提交的证据发表质证意见如下：对于证据一时间是2012年2月24日，但是二原告承建的28号楼在2011年7月份已经动工建设了，原告认为与事实不符。且该中标的标价为309万元，这也是与事实严重不相符的。对于证据二该合同签署时间是2012年2月26日，但是二原告承建28号楼时间是2011年7月份，虽然该建设工程施工合同中注明承包人为某1公司，但28号楼的实际施工人为二原告。对于证据三通过该证据的证明内容可以看出某1公司与某公司的施工合同，只是作为办理施工许可及备案使用，该证明恰恰能证实山东某1公司并未对涉案的28号楼进行实际施工。对于证据四因上面没有二原告的签字，与二原告无关，不予认可。对证据五中2012年10月16日的证明我方只是作为证明人在上面签字，并不是领款人；对于2012年10月17日的申请中，我方向公司申请领款10万元，但公司并未给款；对于2012年10月22日的申请，公司也并未给款；对于2012年10月24日的申请，质证意见同上；对于2013年2月8日的借条，虽有我两人签名，但该签名并非我二人亲笔所签；对于2012年8月15日的收条，上面证明人处我二人的签字并非我二人本人的签字；对该证据中我二人的签名我们申请鉴定，但拒绝缴纳鉴定费用，除非被告某公司答应赔偿；
被告潘某对于被告某公司提交的证据发表质证意见如下：对于证据一真实性无异议；对于证据二真实性无异议；对于证据三没有异议；对于证据四不能证明被告某公司的证明内容，该结算表未经核算，不能予以确认。同时能够证明某公司统一调度拨付给二原告涉案工程28号楼的工程款（2012年8月28日拨付的款项）；对于证据五中的有关单据均不清楚，不发表质证意见。对于2012年8月15日的收条是我本人所签，但对收条标注的“本款为28号楼售房分款”不清楚是什么意思；该组证据同时能够证实该项工程的付款主体为某公司。
被告潘迪为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一、潘某和陈某、师洪升签订的协议书一份；证明：原、被告各方就涉案28号楼的施工及结算条款的存在约定，应据此进行工程款的结算；
证据二、原告领取工程款的收款条14张，合计3854742元；证明：原告在一审、二审及发回重审中对14张已收到条没有异议，原告已支取工程款3854742元；
证据三、济宁某集团有限公司与潘某的对账单一张；证明：有某公司统一调度拨付给原告陈某、师某涉案28号楼的工程款支付主体为济宁某集团有限公司；
证据四、济宁宁苑花园小区28号楼照片三张，证明：涉案楼盘的阳台纱窗未安装、工程未完工，支付工程款的条件尚未成就，同时能够证实原告对涉案工程不享有优先受偿权；
证据五、证明一份，证明：原告师某欠被告潘某材料款合计22844元；
证据六、涉案房屋28号楼的销售表三页及商品房订购协议书八份，由部分购房人的签字确认，(该表是不完整的，被告落实了14套房屋，是由原告出售，约700万元，其中有8套是由协议确认的，其它6套是由业主签字确认的)。该14套不包含原告所说的315万元当中的房屋；
证据七、拉料折款统计表及原告签名的证明一份，证明：原告从被告潘某处拉料折款22844元；
证据八、2011年4月1日签订的建设工程施工合同一份，证明双方的权利义务关系；
证据九、收条一张，证明：二原告收到了工程款2.7万元；
证据十、购房合同十六份（复印件），原件均在买房人手中，现无法提供，证明;二原告将涉案房屋出售，并收取购房款，二原告收取的购房款应在本次工程款中予以抵销。
原告陈某、师某对于被告潘某提交的证据发表质证意见如下：对于证据一无异议；对于证据二中2013年2月6日10万元的收条有异议，这笔钱不是工程款，而是收到的房款，且该收到条是重复书写的。因原告师某在该条上书写的是师红卫，又向买房人打的收到条写的是师某，这个收条没有收回。对于2011年10月28日的866272元的支条是给的两套房子，折算为866272元。这两套房子某公司给潘某了，潘某又把这两套房子折抵工程款给予我们，我给潘某打了个支条，最后两套房子让某公司卖了，钱和房子都没有给我们。在原一审卷中第122页最下方的3000元的借条有异议，借条是我与潘某之间的民间借贷，与工程款无关。2011年11月16日36万元收到条有异议，该36万元收到条出具的背景就是原告钢材在庭审中所陈述的工伤死亡赔偿款，且该收到条中28号楼三个字不是陈某本人书写，是后来加上去的。综合陈某向被告潘某出具的所有收到条中涉及到28号楼三字处，陈某书写的“楼”为楼房的楼，唯独2011年11月16日收到条中后加上的28号楼的“楼”为“柚”。所以，该36万元不是该28号楼的工程款，且该收到条由篡改的嫌疑，不能作为有效证据使用。被告潘某认可该三字为被告事后自己添加，因为原告还承包了被告其他工程，所以标注注明是哪个楼的款项，防止混乱。其他工程现尚未结算。原告认为2011年10月28日2万元是其与潘某之间的借贷关系，与28号楼工程款无关。综上，被告潘某提交的该组证据中，涉及到28号楼工程款的收到条均已注明收到的是28号楼工程款，其余的收到条及借条与28号楼工程款无关；对于证据三该证据没有两原告的签字，且为被告单方制作，原告方不予认可；对于证据四不能证明被告的主张；对于证据五只能证明经手人是师红卫，不能证明被告的主张；对于证据六中涉及到的28号楼二单元四层东户认可是原告与潘某一起卖的，卖房的钱是潘某收到后再转给原告，但是该笔15万元原告没有收到。由于涉案房屋没有房产证，所有卖出的房子都是购房户交了部分房款。28号楼东四单元六楼是某公司抵给原告的，因为原告施工的其它工程，某公司所抵的工程款，与本案无关，后来原告又将该房屋转卖了。28号楼六单元三楼东户是二原告与购房人签订的合同，是购房者给28号楼送的砖、水泥等材料所抵的货款35万元。28号楼东二单元二层东户是属实的，原告予以认可，房款是521200元，首付25万元，余款未交。28号楼东三单元7楼东户(阁楼)是属实的，原告予以认可，房款共18万元，收到了7万元。东二单元三楼西户房款是36万元，原告认可收到了31万元。东一单元一楼东户房款是425000元，收到了325000元。东五单元一楼东户，房款388500元，原告认可收到了20万元。以上收到的款项不包含在已付款中。除被告提交的证据显示的房屋外，原告自认28号楼五单元一楼西户按4000元/平方米卖的，收到了20万元房款，六单元六楼西户按3500元/平方米卖的，收到了20万元房款，一单元六楼西户按3500元/平方米卖的，收到了20万元房款。一单元六楼东户原告师某交由其亲戚使用，没有销售。除上述房屋外，原告陈某当庭自认共收到315万元房款，包括原告卖的房子和两被告给付的房款。原告师某认为315万元均为原告陈某收取，其个人未收到分文，亦未签字认可，故对该315万元不予认可。原告对证据七的真实性无异议，对折款数额亦予以认可。对证据八的真实性无异议，但认为签订该合同时还没有施工。由于合同一方的当事人张俊峰不干了，又重新签订的协议。新的协议已替代了原合同。该证据被告潘某在省院审理该案时提交的也不是原件，而是一份扫描件。该合同不能作为认定本案事实的法律依据，亦不能证明潘某的主张。但认可双方确实签订过该合同。对证据九的真实性予以认可，但认为钱是以前一起合伙的张俊峰拿走的。该笔款项也是当时有人买28号楼的房屋所缴纳的房款。对证据十原告认为该证据均为复印件，不符合证据的法定形式，原告不予认可。该案系建设工程合同纠纷，而被告提供的购房合同与建设工程不具有关联性，不属于同一法律关系，且被告并未向法庭提出反诉，被告的请求法院不应支持。
被告某公司对被告潘某提交的证据发表质证意见如下：对于证据一王庆某是我公司工程师，在协议当中只是证明人。对于证据二是潘某与二原告之间的款项，我们不予质证。对于证据三真实性无异议，但对证明观点有异议。拨付给陈某、师某的工程款不是直接拨付的，而是通过某1公司及其代表人潘某拨付的，某1公司及潘某未将工程款支付给二原告，我公司与二原告不存在直接支付和结算关系。对于证据四同被告潘某质证意见一致。对于证据五与我们无关，不予质证。对证据六的真实性无异议。对证据七、八不发表质证意见。
经审理查明，2011年7月7日，被告潘某与被告某公司就涉案的某宁苑花园小区项目中的28#楼签订《某宁苑花园小区项目承包合同书》一份。将被告某公司开发建设的某宁苑花园小区项目中的28#楼及其配套工程项目以整体业务包干的方式承包给被告潘某。并约定“一、乙方（潘某）在甲方（某公司）的监督下组织有资质的施工单位对该项目实施操作。二、甲方将开发建设项目中的28#楼及其配套工程项目以整体业务包干的方式承包给乙方。承包项目的具体内容为按该区规划标定28#楼的具体规划和图纸含量内的全部工程建设及与28#楼相关的一切配套（含楼内、楼外）工程设施如室外道路、给排水管、线、停车位、绿化、水、电、气等，乙方全部投资和建设并负担一切费用，乙方获取该楼销售款减除按本合同约定的甲方应得和有甲方代扣代缴的税、费外的收益。1、承包该开发建设项目的壹栋28#楼，建筑面积约5800平方米。2、包工程质量（合格）、包安全生产（无事故）、包工期（依国家相关法规计算），从进入施工现场日期计算工期（300天），乙方在甲、乙方双方合同签订后，立即进入现场，并在7天内启动建设，否则，视为乙方自动弃权，甲方有权终止与乙方的合同，并追究乙方的违约责任。三、承包金及收缴方法：（一）1、每平方米2200元。包含房屋销售营业税（按照实际测绘面积计收）。2、架空层和阁楼根据实测面积乙方向甲方交纳每平方米1100元，并附带所产生的一切税、费。3、该项目建筑、销售业务所产生的一切税、费，甲方按实际计收承包金价款承担房屋销售营业税外，均有乙方承担并有甲方在分款时代扣代交。”
为以后办理相关手续，2012年2月26日，潘某以山东某1建设有限公司的名义与某公司签订施工合同一份，潘某挂靠该公司并作为项目代表人。各方均认可某1公司仅挂名，并未参与涉案工程建设。该合同约定：工程款支付办法：架空层完成，甲方拨付给乙方工程总造价的15%工程款，主体三层封顶后拨付给乙方工程总造价的10%工程款。主体封顶后拨付给乙方工程总造价的20%的工程款。内外墙保温完成，楼地面完成，安装完门、窗框后，拨付给乙方工程总造价的10%工程款。水、电、暖、门窗扇安装完成甲方再拨付给乙方，工程总造价的10%工程款。内、外墙粉刷完成及室外配套工程全部完成，具备验收条件，拨付给乙方工程总造价的15%工程款。工程按约定工期全部施工验收合格后，交付甲方使用二月内，甲方拨付给乙方工程总造价的15%工程款，并且甲方退还乙方工程保证金。剩余的5%工程款，如无质量问题，按国家相关规定执行，保修金返还。附件3工程质量保修书中约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分包计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程为两年，屋面防水工程为三年；2.电气管线、上下水管线安装工程为两年；3.供热及供冷为两个采暖期及供冷期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为两年；5.其他约定无。双方约定质保金为工程价款的5%。
2011年4月1日，被告潘某作为甲方与原告陈某、师某（卫），案外人张俊峰（原与二原告共同对涉案工程进行施工，后退出该工程）签订《建筑工程施工合同》一份，将涉案的28号楼整体转包给二原告,承包范围不包括水、电、暖安装。竣工日期为2012年6月1日，工程平方造价为包死价690元/平方米，该合同第三条第9项规定“工程中的质量事故、工伤等事故，均由乙方自己负责处理解决，甲方不负责任何法律连带责任，其费用由乙方承担，并且及时向甲方和主管部门汇报，并及时妥善解决。甲方统一办理意外伤害保险及其他保险，费用有乙方出资。”工程开始建设过半后，由于双方对工程资金拨付及承包价等发生矛盾，工程停工。2012年10月10日，原告陈某、师某与被告潘某在某公司，由某公司产业部主持，某公司工程师王庆某见证签字，双方签订《28号楼施工协议书》一份，该协议书约定：一、立即恢复施工，并保证在2012年12月10日前竣工交接。二、从28号楼确定拿出三套商品房用于优惠销售，不管谁卖，房款必须交公司统一调度拨付用于该楼建设。三、工程立即进入决算程序，执行2003年度定额，2011年4月份济宁建材价格及人工费标准，乙方让利5%按三级标准取费，其中塑窗200元/㎡，车库门、储藏室门160元/㎡，进户门400元/个，对讲门2400元/个。水、电、暖安装部分，内木门、内墙漆全部扣除，不再进入决算。检查井及化粪池使用预制成形品牌连同安装施工方双方按实结算。四、施工管理费及建筑税金因在预算中已列入，故由乙方负责交纳，由某财务代扣代缴税款。五、工程竣工交接付至总价的85%，待验收合格、资料备案后，余款留5%保修金，全部付清。三年内无工程事故退还保修金。……”现28号楼已竣工但并未进行验收，原告亦认可涉案房屋的钥匙均在原告处，涉案房屋未交付被告。为了进行销售，原告对合同外的水、电、暖安装亦进行了部分施工，目前涉案楼房部分房屋已由二原告销售并由购房人入住。
本案在原一审过程中，为确定涉案房屋的工程价款，我院依法委托济宁仁诚工程咨询有限公司对原告施工的28号楼项目进行了审计。经过审计，济宁仁诚工程咨询有限公司对原告施工的28号楼于2015年2月3日，作出济仁工编字(2015)003号审计报告书：28号楼为砖混结构，建筑面积7683.35平方米。报告书对合同内的项目分别进行了审计，其中1、土建工程费用为4937820.70元，2、装饰工程为1470562.38元，3、室外工程133525.03元，4、土方外运10099.41元，5、门窗执行定额312303.06元，上述五项合计为6864310.58元。对合同外的水、电、暖安装工程审计造价为969315.27元。双方当事人在原一审过程中，均对审计结果表示认同。在重审期间，被告潘某对塑窗、车库门、储藏室门的价格提出异议，鉴定单位书面回复称“由于本协议书面表达有点模糊，双方对上述是材料价格还是成活价格存在争议，我公司无法判断上述价格是材料价格还是成活价格，故在工程结算分别按照材料价格和成活价格列出（第5项是按照材料价格计算出的门窗工程造价，第7项为按照成活价格计算出的门窗工程造价），供法院审理时参考。”
原一审查明，被告潘某已付原告工程款14次（潘某原一审证据二），经核实，上述款项共计3861742元，并非原一审判决中计算的3854742元。原告原一审时除对2013年2月6日收到28号楼东五单元四层西户房款10万元收条不予认可外，对其他款项均予以认可。在重审期间，原告又以其在原一审审理过程中未见到证据原件为由，对上述款项一概予以否认。并对潘某提交的2011年11月16日36万元现金的收到条提出异议，认为该条中“28号楼”几个字并非原告陈某所写，不能计算在已收款中。被告潘某当庭认可“28号楼”几个字是被告潘某事后所写，因原告还承包被告其他工程，为区分才添加标注的。但上述款项确为原告收取的28号楼工程款，是当时工地出现事故时二原告按照合同约定应向工人支付的赔偿金。
被告潘某在重审期间提交《宁苑小区28#住宅楼销售表》一份并附有买房人签名确认的统计表2页及《商品房订购协议书》复印件8份，后又再次提交购房合同复印件16份，称涉案28#楼部分房屋已被二原告私自卖给买房人并已入住，现落实了原告出售的部分房屋，其中有8套有协议确认，其它6套有业主亲笔签字确认。该14套房屋不包含在原告自认的已收到的工程款当中。另有16套房屋因购房人仅有一份购房合同原件，现被告无法提供，仅提供复印件。从上述证据可以看出二原告所收房款已远远超过其应得的工程款。剩余部分房屋因买房人不在家，无法核实具体情况。二原告经核对后认可二单元四层东户为原告师某与潘某一起卖的，卖房的15万元由潘某收到后再转交给原告。东四单元六楼为某公司为其他工程抵偿，与本案无关。六单元三楼东户是二原告与购房人签订的合同，是购房者给28号楼送的砖、水泥等材料所抵的货款35万元。东二单元二层东户属实，原告予以认可，房款是521200元，首付25万元，余款未交。东三单元7楼东户(阁楼)属实，原告予以认可，房款共18万元，收到了7万元。东二单元三楼西户房款是36万元，原告认可收到了31万元。东一单元一楼东户房款是425000元，收到了325000元。东五单元一楼东户，房款388500元，原告认可收到了20万元。以上收到的款项不包含在已付款中。除被告统计的14套房屋外，原告当庭自认以下房屋为原告卖出并收取房款：五单元一楼西户按4000元/平方米卖的，收到了20万元房款，六单元六楼西户按3500元/平方米卖的，收到了20万元房款，一单元六楼西户按3500元/平方米卖的，收到了20万元房款。一单元六楼东户原告师某亲戚占用，现并未销售。即二原告除认可其占用部分房屋外，另将涉案28号楼部分房屋出售，共收到购房款2255000元，另有部分购房款根据购房合同的约定待涉案房屋办证后收取。
被告潘某在重审期间还提交原告从被告处拉料折款的证明及统计表一份，原告师某对上述证据的真实性及折款数额为22844元均无异议，对该证据本院予以认定。上述款项应在工程款中予以折抵。
被告潘某在重审期间另提交收条一张，欲证明该证据所涉27000元由原告收取，应从工程款中予以折抵。原告对该证据的真实性无异议，签名确为原告陈某亲笔所签。但原告陈某在重审期间认为该收条所载明的款项为案外人张俊峰拿走，该笔款项为买房人购买涉案的28号楼房屋的购房款，从证据上看，该收条载明的收款人为原告陈某，原告并未提供证据证明该笔款项为他人领取，故对其抗辩本院不予采信。但经核实，该收条已包含在被告潘某原一审提交的证据二中，即上述款项已包含在原一审中已认定的已收款中。
被告某公司在重审期间提交收条等6张，欲证明上述证据中记载的款项共计127.094万元由二原告收取，应从工程款中予以扣减。二原告对上述证据的真实性不予认可，认为签名并非本人所签。当庭表示请求法院对签名的真实性进行鉴定，但拒绝缴纳鉴定费用。经审查，上述证据中2012年10月16日的证明中记载的390940元被告某公司无法确认是否包含在原一审认定的二原告收款范围内。2012年8月15日收条中的收款人为潘某，二原告仅作为证明人签字。2013年2月8日借条中的签名二原告不予认可。剩余3张证据为支款申请，但被告某公司未支付上述款项。因二原告对上述证据的真实性不予认可，或对证据中涉及的款项是否包含在原一审认定的已收款数额中无法确认，故对上述证据本院不予认定。被告某公司可待证据确实充分后另行主张。
本院认为，被告潘某借用山东某1建设有限公司的资质与被告某公司签订建设工程施工合同，该合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定而无效。后潘某又将涉案28号楼整体转包给原告陈某、师某，二原告与被告潘某签订的施工协议同样因违反法律强制性规定而无效，但二原告作为实际施工人已经对涉案工程进行了部分施工，其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用。鉴于合同因违反法律强制性规定而无效，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效后的处理原则，二原告有权要求被告潘某按照合同约定支付相应的工程价款。经原一审审计，原告施工合同内工程的工程造价为6864310.58元，重审期间，被告潘某未提交证据证明双方约定的门窗价格应为成活价格，现有证据无法支持被告潘某的观点，故对被告潘某的该异议本院不予采纳。原告陈某称原一审鉴定报告中未包含检查井、化粪池、前后路面、蘑菇石等工程，申请对上述工程的工程造价进行鉴定。经核实，济仁工编字(2015)003号审计报告书中已包含上述工程，原告未提交证据证明存在漏项的问题，故涉案工程合同内工程造价应认定为6864310.58元。对合同外的项目原一审审理中确认的审计价格为969315.27元。原告与被告潘某对该工程究竟为何人施工及各自的施工量一直存在争议，双方在原一审及发回重审期间，均未能提供证据证明工程划线情况及各自施工的工程量，双方可在证据确实充分后另行解决。
对于已付款问题，二原告在重审期间以原一审时未见证据原件为由当庭否认，从原一审庭审笔录可见，原告对当时被告潘某提交的证据一《合同书》的质证意见为“该证据为复印件，不予质证。”而对证据二中除2013年2月6日的收条10万元不予认可外，其他均予以确认。现原告未提供证据证明其在原一审庭审过程中的承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符，庭审笔录亦未记载该证据为其所说的复印件，故其在作出对己不利的自认后应当对自己的行为负责。对于其不认可的2013年2月6日的收条，原告虽对该笔款项不予认可，但对其签名一直未提出异议，故对该笔款项应予以认可。综上，应认定二原告已收取款项为3861742元。原告师某认为其未收到任何款项，对未有其签字确认的收款不予认可，本院认为，二原告共同对涉案工程进行施工，作为一个整体对外共同承担义务，享有权利，无论是原告陈某或原告师某谁领取的款项，都应视为二人共同领取的部分，本案无权审查二人之间对涉案工程领款如何分配的问题。原告师某所述与本案并非同一法律关系，不属本案审理范围。
按照原、被告双方于2012年10月10日签订的《28号楼施工协议书》第三条之规定，二原告对工程款让利5%后，涉案工程总价款应为6521095.05元。根据双方签订的《28号楼施工协议书》第五条的约定“工程竣工交接付至总价的85%，待验收合格、资料备案后，余款留5%保修金，全部付清。三年内无工程事故退还保修金。”现涉案工程并未验收，有关资料亦未备案。根据庭审查明的情况及二原告当庭自认，现房屋钥匙均在二原告手中，且二原告已将部分涉案房产出售且已收取购房款，涉案房屋二原告确未交付被告，按照合同法第67条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”现二原告并未按照合同约定履行交付房屋的义务，故其要求被告支付工程款无事实及法律依据。
对于被告某公司是否应承担责任的问题，本院认为，某公司与潘某签订的合同明确约定，某公司无需向潘某支付工程款，而是由潘某全部投资和建设涉案房屋，并在卖出房屋后向某公司缴纳承包金。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据合同约定，发包人某公司并不欠付被告潘某任何工程款，且根据已查明的事实，现二原告实际取得的款项已超过其交付房屋后应领取的工程款（已收款3861742元+已收取购房款2255000元+拉料折款22844元=6139586元＞交付房屋后应领取工程款5542930.79元），故二原告对被告某公司的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。
对于二原告是否对涉案工程享有优先受偿权的问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及最高人民法院2002年6月《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）的有关规定，二原告应在工程竣工之日起6个月内行使其优先受偿权。根据原告当庭自认，涉案工程于2012年11月份左右竣工，而其提起诉讼的时间为2013年9月17日，且现阶段原告并未按照合同约定交付涉案房屋，故二原告无权就涉案工程要求行使优先权。
综上，本院认为，现二原告施工部分的工程造价为6864310.58元，按照双方于2012年10月10日签订的《28号楼施工协议书》第三条、第五条的规定，在二原告将涉案工程完工并交付后，被告潘某应按照合同约定支付的工程款为6864310.58元×95%×85%=5542930.79元。现二原告要求被告支付工程款无事实及法律依据，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》五十八条、第六十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款之规定，判决如下：
驳回原告陈某、师某的诉讼请求。
案件诉讼费67800元，审计费80000元，由二原告陈某、师某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 周英杰
审 判 员 杨 艳
人民陪审员 李 颖
二〇一七年二月十三日
书 记 员 黄利平