浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第321号
上诉人（原审原告）：杭州萧山民用品建材有限公司。
法定代表人：张焕祥。
委托代理人（特别授权代理）：汪官祥、应洁清，浙江汉鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华强建设集团有限公司。
法定代表人：王尚军。
委托代理人（特别授权代理）：韩先利。
被上诉人（原审被告）：徐建刚。
上诉人杭州萧山民用品建材有限公司（以下简称民用品公司）为与被上诉人华强建设集团有限公司（以下简称华强公司）、徐建刚买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧义商初字第1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月30日，华强公司与徐建刚签订《内部承包合同》一份，约定华强公司将其承接的杭州振球工业有限公司车间三、机械车间五的工程发包给徐建刚；建筑面积为8807平方米；结构层次为车间三框架二层，车间五框架六层；工程造价为700万元；总工期为180天，开工日期为2011年1月20日，竣工日期为2011年7月20日；承包方式采取包工包料、包工期、包安全、包质量、专款专用、按时上交税管费的承包责任制，徐建刚以项目为单位独立核算，自负盈亏，并独立承担民事法律责任；在工程期间，徐建刚不得私自刻制项目部公章，也不得将华强公司刻制的项目部技术资料专用章用于签订购销合同等经济合同，徐建刚以个人名义或项目部名义自行对外签订的采购或分包合同属个人行为，与华强公司无关；本工程徐建刚需向华强公司交纳工程总造价6%的管理费和营业税金等。合同签订后，徐建刚根据《内部承包合同》约定进行工程建设。2011年4月7日至同年8月15日，徐建刚以口头约定的形式向民用品公司购买建筑模板，并于2011年9月28日以华强公司振球项目部的名义确认收到民用品公司模板5772张，计价款345024元。此后，民用品公司分三次从徐建刚处收到价款50000元、40000元、135000元，共计225000元。余款经民用品公司催讨，徐建刚于2013年2月6日向民用品公司出具欠条一份，载明“欠张焕祥模板款（临浦振球工地）余款壹拾贰万元整（120000），今天开始计息月息1.2%计算，2013年5月30日前付清。如不归还12年开始计息。欠款人：徐建刚，2013年2月6日。”后因该款未付，2013年11月24日，民用品公司向华强公司邮寄催款函一份，载明“华强建设集团有限公司，贵公司承包的杭州振球工业有限公司项目工程，项目部经理（实际承包人）为徐建刚，因施工需要向我公司订购建筑模板，双方为此签订了口头合同。事后我公司向贵公司项目部发送模板总计款项为345024元……”，并要求华强公司在2013年12月15日前付清欠款及利息。后经催讨未果，民用品公司于2014年9月28日向法院提起买卖合同之诉。另查明，杭州振球工业有限公司车间三、车间五工程围墙上悬挂的标牌显示施工单位为华强建设集团有限公司杭州振球工业有限公司车间三、车间五工程项目部，项目经理为陆宝兴，项目副经理为徐建刚。
原审法院审理认为：本案的争议焦点是案涉建筑模板的购货主体为谁，是华强公司，抑或是徐建刚。对上述问题的解决应通过对徐建刚的行为性质进行判断，即从职务行为、有权代理行为、表见代理行为三个方面进行考量。首先，《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。而根据徐建刚与华强公司签订的《内部承包合同》约定，徐建刚系采取包工包料、包工期、包安全、包质量、专款专用、按时上交税管费的方式承包案涉工程，并以该项目独立进行核算，自负盈亏，承担相应的民事法律责任。华强公司无须在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，双方之间地位平等，不具有隶属或劳动关系，徐建刚仅需按约交纳一定的管理费作为华强公司出借施工资质的对价，其实质是形成了挂靠关系，故徐建刚就案涉工程对外发生的交易往来不属于职务代表行为。其次，结合庭审调查，华强公司明确表示对案涉交易并不知情，民用品公司也认可徐建刚在与其交易协商过程中并未提交过授权委托书等证明授权的文件，民用品公司在整个交易过程中均只与徐建刚单方联系，相关的结算依据和欠条等也只有徐建刚的个人签名，未见华强公司或该项目部的印章，事后也未获得华强公司的明确追认，故徐建刚无权代表华强公司对外发生交易。其三，徐建刚的对外交易行为属于无权代理的情形下，是否能构成表见代理。对此，民用品公司认为，徐建刚在与其协商过程中曾出具过印有华强公司抬头的名片，且民用品公司为进一步核实徐建刚的身份，在交易发生前也曾到过施工工地，并拍下工地标牌留存（事实上，仅凭民用品公司提供的照片，无法判断该标牌是何时拍摄的），标牌上显示徐建刚为该项目副经理，故民用品公司有理由认为徐建刚可以代表华强公司与其进行交易和结算。该院认为，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。结合上述规定，就本案交易背景而言，民用品公司负责人与徐建刚在本次交易之前并不相识，更谈不上有何交情，民用品公司在庭审中也表示正是因为仅凭一张名片无法表明徐建刚具有代表华强公司的身份，才会到振球项目工地进行实地查看，并拍下工程标牌，可见，民用品公司对徐建刚的代表身份是有警觉的，在此情形下，民用品公司作为一个市场参与者，一个经营多年的公司，与一个初次交易者，且认为对方也是公司，理应与其签订书面的能明确各方权利义务的合同，而非选择口头约定这种不具保障性的协议方式，有违常理。况且，民用品公司口头协议对象并非公司法定代表人，也非项目部经理，而是仅有标牌载明的项目部副经理，而现行法律仅赋予项目经理可以作为企业法人代表处理相关项目工程实施过程中的具体事宜，民用品公司提供的项目标牌上也已明确载明工程项目经理为陆宝兴，有权代表华强公司与民用品公司订立口头协议的人也应当是陆宝兴，而非徐建刚。在交易发生后，民用品公司也仅是与徐建刚进行对账，并从其手中收到部分货款，至今也未向华强公司开具过任何发票。在民用品公司提交的对账清单上，落款主体虽打印为“华强建设集团杭州振球工业有限公司项目部”，但未见项目部印章，如民用品公司确信徐建刚当时是代表公司履行职务行为，在徐建刚已签字确认货物单价、数量后，理应要求其加盖公司印章或项目部印章，这并非难事，也合乎常情，但事实上民用品公司提供的对账清单上仅有徐建刚的个人签字。加之，在民用品公司催讨后，徐建刚也并非以华强公司的名义，而是以自己作为欠款人向民用品公司出具欠条，这也显然有违代表公司对外发生债务的意思表示，这在民用品公司向华强公司邮寄的催讨函中称呼徐建刚为“实际承包人”也能得到进一步佐证。基于以上观点，徐建刚的无权代理行为并未在客观上形成代理权的表象，也不能认定民用品公司在主观上具有善意且无过失地相信徐建刚有代理权限，故徐建刚与民用品公司的交易行为不能构成表见代理。综上，徐建刚向民用品公司购买模板既不是职务行为，也未构成有权代理行为或表见代理行为，案涉款项应由徐建刚自行承担，不应由华强公司承担还款责任。现民用品公司要求徐建刚支付剩余价款并赔偿利息损失的诉讼请求，证据充分且符合法律规定，该院予以支持。对民用品公司超出部分的诉讼请求，该院不予支持。徐建刚关于案涉债务与其无关的抗辩意见，与该院查明的事实不符，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、徐建刚支付民用品公司价款120000元，并赔偿该款自2012年1月1日起按月利率1.2%计算至实际履行之日止的利息损失，上述款项限徐建刚于判决生效之日起十日内付清；二、驳回民用品公司的其余诉讼请求。案件受理费3622元，减半收取1811元，由徐建刚负担。
上诉人民用品公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，判决依据不足。民用品公司与华强公司存在买卖合同关系是不争的事实，而华强公司与徐建刚签订的《内部承包协议》违反法律的强制性规定，系无效合同，即使该协议有效，也只能对协议双方具有约束力，但原审法院却以此为判决依据，明显错误。且华强公司也曾向民用品公司支付部分货款，由此可知其对徐建刚代表华强公司出面购买材料明知并认可。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持民用品公司的一审诉讼请求，并判令由华强公司和徐建刚共同承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人华强公司辩称：徐建刚向民用品公司购买模具的行为是其个人行为，与华强公司无关，且相关证据上也均只有徐建刚个人的签名。华强公司与徐建刚之间的《内部承包协议》是有效的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐建刚未作答辩。
各方当事人二审期间均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为华强公司就诉争款项是否应承担给付责任。本案系民用品公司向华强公司承包的工程工地供应建筑模板，当事人之间并未签订书面合同，民用品公司以徐建刚签字确认的欠条主张未付货款，而华强公司对徐建刚系工地代表的身份持有异议，故对徐建刚的行为能否代表华强公司应当结合行为人是否具有代理权外观、合同订立和履行情况、货物出卖人是否尽到合理注意义务及其他相关证据综合认定。原审判决已对上述内容进行全面充分地说理和论证，本院予以采纳，不再赘述。民用品公司在订立合同时并未尽到谨慎、无过失的注意义务，既未要求徐建刚出示华强公司的有效授权，又未要求其在欠条和送货清单上加盖公司或项目部公章，且款项往来也均是与徐建刚之间，故本案不构成表见代理，华强公司无需承担诉争款项的给付义务。民用品公司关于华强公司与徐建刚之间的《内部承包协议》系无效合同的主张，因与本案分属两个法律关系，故本院不予采纳。综上，民用品公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3622元，由上诉人杭州萧山民用品建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 赵 魁
二〇一五年三月十二日
书 记 员 胡舒歆