山西省运城市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）运中刑一终字第73号
原公诉机关平陆县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）徐某某，男，1970年12月14日出生，汉族，农民，平陆县人。
上诉人（原审被告人）周占红，男，1969年11月8日出生，汉族，高中文化，农民，平陆县人。2014年7月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于平陆县看守所。
辩护人周某甲，男，平陆县人。系被告人周占红哥哥。
平陆县人民法院审理平陆县人民检察院指控原审被告人周占红犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人徐某某提起附带民事诉讼一案，于2015年3月9日作出（2014）平刑初字第80号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人徐某某、原审被告人周占红不服，均提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，询问双方当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2014年6月21日21时许，被告人周占红和其子周某乙到平陆县古虞路与春元街十字路口寻找在此卖西瓜的被害人徐某某，周占红要求徐某某联系其前妻王某某，徐某某给王某某打电话时要求周占红回避，周占红遂离开到马路对面，并在马路对面垃圾箱处拾取一根长约50公分的废旧钢管，藏在衣袖中，后周占红返回到徐某某卖西瓜的三轮摩托车跟前等待王某某，约一、二十分钟后仍未见王某某，期间周占红的儿子周某乙与徐某某发生口角，被告人周占红便持废旧钢管朝徐某某的头部击打数下，致使徐某某的头部等部位受伤。经平陆县公安司法鉴定中心鉴定，被害人徐某某身体所受损伤程度暂定为重伤二级。
同时查明，被害人徐某某住院治疗54天，支出医疗费98726.5元。同时，徐某某的颅脑损伤被评定为七级伤残，颅骨缺损修补费用被评定为32000元人民币。
原判认定的证据有：被害人的陈述、证人证言、法医学人体损伤程度鉴定书、勘验笔录、检查笔录、扣押笔录、接处警登记表、病历、到案经过、户籍证明、被告人的供述等。
据上事实和证据，原审法院认为，被告人周占红目无法纪，故意殴打被害人徐某某，致徐某某重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人辩称徐某某与其前妻有不正当关系，没有证据证实，不予支持。辩护人辩称被告人系投案自首，与法律规定不符，无法予以采信。被告人故意伤害他人头部，并造成被害人七级伤残，应酌情从重处罚；庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，应酌情从轻处罚。关于附带民事赔偿部分，被害人要求的伤残赔偿金和精神损害抚慰金不符合法律规定，不予支持。关于被害人要求的住院伙食补助费和营养费标准过高，应适当降低。被害人的各项赔偿费用即：医疗费98726.5元＋误工费（60元／天×182天，受害日至定残日）＋护理费（60元／天×54天）＋住院伙食补助费（20元／天×54天）＋营养费（20元／天×54天）＋鉴定费2200元＋二次手术费32000元=149246.5元。关于被告人辩称被害人对案件的发生有过错，亦应承担相应责任，没有相关证据证实，无法予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条、最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人周占红犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。二、被告人周占红在本判决生效后一个月内赔偿附带民事诉讼原告人徐某某医疗费等各项损失共计149246.5元。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）徐某某上诉理由：1、一审法院对被告人周占红量刑过轻。2、一审判决赔偿原告人的误工费、护理费、住院伙食补助费明显太低
上诉人（原审被告人）周占红上诉理由及辩护人意见：1、被害人徐某某与其一起生活的前妻关系不正当，被害人在本案起因上有过错。2、其有自首情节，一审未认定。
经审理查明：原判认定2014年6月21日21时许，在平陆县古虞路与春元街路口，被告人周占红持废旧钢管朝徐某某的头部击打数下，致使徐某某的头部等部位受伤。经鉴定，被害人徐某某身体所受损伤程度暂定为重伤二级的事实清楚。
另查明，被害人徐某某住院治疗54天，支出医疗费98726.5元，误工费10920元（60元／天×182天，受害日至定残日），护理费3240元（60元／天×54天），住院伙食补助费1080元（20元／天×54天），营养费1080元（20元／天×54天），鉴定费2200元，二次手术费32000元。共计149246.5元。
证明上述事实的证据有：
1、平陆县公安局指挥中心接处警登记表，主要内容：2014年6月21日21：21接某女士报称在古虞市场春元街十字路口有人打架，请求出警。
2、证人王某某（周占红前妻）询问笔录，主要内容：2014年6月21日20时许，我和女儿在闲逛时，周占红给我打电话，我就没接，连续打了三四次。后我和女儿在吃饭，期间徐某某给我打电话说娃找我，我问他娃找我什么事，他说娃和他爸（周占红和周某乙）找我，后徐某某把电话给我儿子周某乙，我儿子问我在哪，我说在古虞市场吃饭你过来，说完我就将电话挂了，挂完电话我给徐某某打电话说我不想过去。紧接着我儿子又给我打电话，我说我去三门峡了。又过了几分钟，我儿子又给我打电话说给徐某某打了，我就打110报了警。我和徐某某做生意，一般朋友。
3、被害人徐某某的询问笔录，主要内容：2014年夏天的一天晚上（具体时间记不清了），我在下村（春元街与古虞路十字路口）卖西瓜，王某某前夫和他儿子找我，她前夫问我王某某在哪，我没有理他。他儿子又问我他妈去哪了，我让他儿子给王某某打电话，扭过脸来我就什么也不知道了。直到上个月（7月）12、13号我清醒过来就发现自己住在三门峡市医院。我是什么时间被打伤的，真的想不起来了。我是被王某某的前夫打的，用什么打的、怎么打的我记不清了。他为什么打我我不知道。我和王某某是朋友关系。
4、证人周占红（周占红儿子）询问笔录，主要内容：2014年6月21日20时许，我父亲周占红给我说：“那个人把你妈领跑了。”就带着我去找那个人。20时20分左右，我父亲在平陆县古虞路与春元街十字路口处见到那名男子，当时他正在十字路口卖西瓜，西瓜都放在他的三轮摩托车上，我父亲将他驾驶的三轮摩托车停在那名男子卖西瓜的马路对面，我和父亲到这名男子的三轮摩托车跟前，父亲和我询问他我妈哪里去了，中间说什么我记不清了，后来那个人要打电话给我妈，打电话之前让我父亲先走开，我就让父亲先回避一下，我父亲就离开回到我们的三轮摩托车跟前，那个人给我妈打电话，打完过了几分钟，我一个人站在西瓜摊跟前害怕，就过去找我父亲，跟我父亲说：“我妈说她一会就来。”我和我父亲就又回到那个人的西瓜摊跟前，等了十几分钟，期间我还跟我妈打了三个电话让她来，她让我先回，说是要去三门峡。之后我和那个人拌了几句嘴，说什么记不清了，当时那人蹲在三轮摩托车车厢里，我父亲拿着钢管就开始在那个人头部打了四到六下，我父亲打他的时候我就挡他并说：“不要打了。”我父亲打完后，我和边上其他人就把他拉开了，拉开后我再没有见我父亲打他，之后警察来了，让那个人和我父亲坐到警车上离开现场
5、证人石某某（三门峡市中心医院医生）2014年7月3日询问笔录，主要内容：被害人徐某某现在情况生命体征基本平稳，神智基本清楚，右侧肢体偏瘫，目前失语。
6、现场勘验检查工作记录、现场平面示意图及照片。主要内容：现场位于山西省平陆县古虞路与春元街十字路口。
7、扣押笔录及照片，主要内容：2014年6月21日侦查人员在平陆县古虞路与春元街十字路口在见证人的见证下，对周占红作案时所使用的钢管予以扣押。
8、废旧钢管一根，证实被告人周占红作案时所使用的工具。
9、山西省平陆县公安司法鉴定中心（平）公（司法）鉴（损伤）字（2014）024号法医学人体损伤程度鉴定书及照片，主要内容：根据病历及检验所见，伤者徐某某头部外伤后，CT示右侧额、颞、顶部急性硬膜下血肿；右侧额、颞骨骨折；手术中见硬膜下血肿、脑疝形成，依据《人体损伤程度鉴定标准》5.1.2C）之规定，暂定为重伤二级。鉴定意见，徐某某身体所受损伤程度暂定为重伤二级。
10、山西省临猗司法鉴定中心（2014）临鉴字第380号法医临床司法鉴定意见书，主要内容：徐某某的颅脑损伤评定为七级伤残。徐某某的颅骨缺损修补费用评定为叁万贰仟元人民币。
11、平陆县公安局民警张某、郭某某出具的到案经过，主要内容：2014年6月21日21时许，平陆县圣人涧派出所接“110“指挥中心指令，在平陆县古虞路罐头厂门口有人打架。接报后，民警迅速出警，在现场将涉嫌故意伤害徐某某的嫌疑人周占红抓获，并口头传唤至圣人涧派出所。
12、平陆县公安局行政处罚决定书，主要内容：周占红于2014年6月22日被平陆县公安局行政拘留十日，罚款五百元；收缴作案工具。
13、三门峡市中心医院住院病历、出院证、诊断证明书医疗票据，主要内容：2014年6月22日至8月15日徐某某在三门峡市中心医院住院治疗，医疗费98726.5元。
14、山西省临猗司法鉴定中心发票，主要内容：徐某某伤残鉴定费1500元，颅骨修补鉴定费700元。共计2200元。
15、平陆县人民法院（2012）平民初字第64号民事调解书，主要内容：2012年1月12日，王某某与被告人周占红经调解解除同居关系。
16、户籍证明，主要内容：周占红，男，1969年11月8日出生，汉族，农民，平陆县部官乡人。
17、被告人周占红的供述，主要内容：我和王某某本来是夫妻关系，但没有结婚证，生有二个孩子，一男一女。2012年1月份我和王某某经平陆县人民法院调解解除同居关系。到2013年12月份，两人又生活在一起，但未办复婚手续。2014年端午节前4、5天，我因和王某某发生口角后，王某某就离家走了，把家里的钱、银行卡又拿走了，我就给王某某联系让她回来，她一直不回。因我听说她和徐某某在一起。2014年6月21日晚上8点半左右，我和孩子周某乙一起找徐某某，想通过徐某某找到王某某，走到平陆县春元街和古虞市场交叉路口处，发现徐某某在那卖西瓜，我就叫孩子去问徐某某，我也跟着过去了，我就让徐某某联系王某某，徐某某让我电话联系，我说打电话她不接，徐某某说他和周某乙说，让我回避，我当时就很生气，但还是走到路口东南角垃圾箱跟前，当时我就看见垃圾箱边上有一根棍状物，拾起后我就发现是根钢管，我想着过一会和徐某某说崩了和徐某某打架，徐某某卖瓜有刀，我怕吃亏，我就将钢管塞在我左胳膊袖子里，周某乙说王某某一会就过来。我就和周某乙一起在徐某某卖西瓜的三轮车边上等王某某，在等的时候，周某乙又和王某某联系了几次，王某某一直不过来，并且最后电话还关机了，我和周某乙准备走了，周某乙就问徐某某他和王某某到底怎么回事，我记着徐某某说了一句“我和你妈什么关系，和你有什么关系“，周某乙就哭了，我见孩子哭，就从徐某某的面前绕到他背后，我拿出废旧钢管直接朝徐某某头上打了一下，他就栽倒在车厢里跪着，但徐某某马上又把身子挺直了，我就又用钢管到徐某某头上打了至少三下，他还是跪着的那种姿势，我孩子就开始挡我，夺我钢管，我就将钢管扔在路边的一棵树跟前，这时我就发现徐某某脸上有血，徐某某当时还有些不服气，我就又用拳头到他脸上捣了三四下，这时旁边几个人就挡住了，就有人说：”赶紧送医院。“我也害怕了，就准备发动徐某某的三轮车送徐某某去医院，这时公安人员就来了，派出所的人就将徐某某送到医院救治了。钢管有50公分长，直径3厘米左右，空心的。在徐某某头上打了至少三下，记着在腰上也打了一下。
上述证据均经原审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人徐某某上诉所提一审法院对被告人周占红量刑过轻的意见。经查，徐某某系本案的附带民事诉讼原告人，依照法律规定，其可对原审判决的民事部分提出上诉，对刑事部分可提请人民检察院抗诉，而此案中原公诉机关并未提出抗诉，故此上诉理由没有法律依据，不予采纳。关于所提一审判决赔偿的误工费、护理费、住院伙食补助费明显太低的意见。经查，关于上诉人所提要求增判误工费、护理费、住院伙食补助费，原审法院根据法律规定已充分考虑，二审期间亦无提供新的证据，故该上诉理由不予采纳。
关于上诉人周占红及其辨认人认为被害人徐某某与其前妻王某某关系不正当，被害人在本案起因上有过错的意见。经查，证人王某某证言证明其和徐某某做生意，系一般朋友。被害人徐某某证言证明其和王某某是朋友。本案现有证据无法证明被害人在起因上有过错。上诉人周占红及辩护人在二审期间并未提供被害人有过错的相关证据。故对其上诉理由不予采纳。关于所提其有自首情节，一审未认定的意见。经查，平陆县公安局指挥中心接处警登记表证明接某女士报称在古虞市场春元街十字路口有人打架，请求出警。证人王某某证明其报的警。平陆县公安局民警张鹏、郭胜杰出具的到案经过证明在接110指令后在现场将涉嫌故意伤害徐某某的嫌疑人周占红抓获，并口头传唤至圣人涧派出所。故对上诉所提自首理由理据不足不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）周占红因要求徐某某联系其前妻王某某，在等候王某某期间上诉人周占红的儿子周某乙与徐某某发生口角，上诉人周占红便持废旧钢管朝徐某某的头部击打数下，致使徐某某的头部等部位受伤。其行为已构成故意伤害罪。原判事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，民事判决适当，审判程序合法。关于上诉人徐某某、上诉人周占红及其辩护人所提上诉理由均理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周力军
审判员 宁俊龙
审判员 侯麦菊
二〇一五年六月二十三日
书记员 张雅玲