浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终363号
上诉人（原审原告）：徐兴妹，女，1972年11月1日出生，汉族，住浙江省开化县。
委托诉讼代理人：刘建平，浙江援桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程志仙，女,1981年11月29日出生，汉族，住浙江省开化县，现住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：郑运花，女，开化县华埠法律服务所法律工作者。
上诉人徐兴妹因与被上诉人程志仙房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2017）浙0824民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2016年10月份，被告程志仙与开化县恒通房地产经纪有限公司达成口头的居间合同，约定被告程志仙将其所有的位于开化县水岸枫庭25-1号一幢房屋（房权证开字第××号）对外出售，由开化县恒通房地产经纪有限公司向被告程志仙报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。2016年10月12日，原告徐兴妹通过开化县恒通房地产经纪有限公司发布的信息得知被告程志仙出售房屋事宜，产生购买该房屋的意向，经过开化县恒通房地产经纪有限公司的工作人员斡旋，原、被告双方自己也通过开化县恒通房地产经纪有限公司的工作人员、电话等媒介服务进行了协商。2016年10月13日，原告徐兴妹将人民币5万元交付给开化县恒通房地产经纪有限公司工作人员杨志娟。2016年10月14日，开化县恒通房地产经纪有限公司工作人员杨志娟与被告程志仙在微信中约定：“定金付了之后等她这个月底前首付款到位后就通知你上来办过户手续”。2016年10月19日，杨志娟将该款转账给被告程志仙提供的银行卡号内，为此，开化县恒通房地产经纪有限公司出具“收条”一张给原告徐兴妹，该收条上载明：“今收到徐兴妹购买位于开化县水岸枫庭25-1幢房屋定金人民币伍万元整（￥：50000.00），该房产成交净价为人民币贰佰壹拾万元整（￥：2100000）。此据（代）收款人：杨志娟（公章）2016年10月12日”。2016年11月13日，被告程志仙明确告知开化县恒通房地产经纪有限公司工作人员杨志娟，被告程志仙因该房屋存在债务问题不能与原告徐兴妹签订房屋的买卖合同，并同意返还原告徐兴妹的定金50000元。原告徐兴妹得知后，即要求被告程志仙双倍返还原告徐兴妹购房定金计人民币10万元。但原被告双方对定金返还数额问题多次协商未果。原被告双方至本案开庭时尚未达成书面的房屋买卖合同和定金合同。
原审法院审理认为：在交易过程中，为了维护交易的安全和稳定，定金作为一种债的担保方式，其目的是为了保证债务人及时全面地履行相关债务，合同当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保，但是依据法律规定，定金应当以书面形式进行约定。就本案原告向被告交付的款项，虽然在微信、手机短信、居间方出具的“收条”等中约定作为定金，但并没有以书面的形式约定其为定金，不符合法律规定的定金合同成立的形式要件，故不能成就定金的要式条件，而且本案原被告在交付5万元定金时未对该定金的性质、种类、担保的范围及违约责任等形成书面的约定，即便是定金已经交付，该定金合同亦未生效。现原告要求被告按照定金罚则主张定金权利的诉讼请求，法院不予支持，被告因此取得原告的定金，应当予以返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条、第一百一十八条的规定，判决：一、被告程志仙返还原告徐兴妹人民币50000元，限于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告徐兴妹其他诉讼请求。本案受理费2300元，减半收取1150元，由原告徐兴妹、被告程志仙各负担575元，限于判决生效之日起十日内缴纳。
判决后，徐兴妹不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。一审判决认定“原被告双方至本案开庭时尚未达成书面的定金合同系认定事实错误”。一审庭审已查明中介通过电话及微信方式将该房屋的出让总价、款项支付、办证期限在征得双方认可同意的情况下，代被上诉人收取了上诉人的5万元定金，并按照被上诉人提供的银行账号将定金汇给了被上诉人，微信中中介也向被上诉人明确表明是定金，被上诉人也明确知道是定金且已实际收取，收条中也明确写明购房定金5万元。因此，中介出具给上诉人的收条是代理被上诉人的行为，也是当今市场上房屋买卖交易的习惯做法。依据合同法第402条规定，该收条对原被告之间具有法律约束力。二、房屋买卖最终未达成交易系被上诉人故意违约所导致。经庭审质证的所有证据均已证实是因为被上诉人因房屋存在债务问题拒绝按约定销售，致使该房屋交易未能继续履行。三、一审判决适用法律错误。一审判决认为“本案原被告在交付5万元定金时未对该定金的性质、种类、担保的范围及违约责任等形成书面的约定，即便是定金已经交付，该定金合同亦未生效”，该认定无法律依据。本案中，中介的微信记录、手机通话录音、书面的定金收条均可以证实双方之间明确知道该定金的性质系购房定金，且法律对定金的定义常人皆知，被上诉人在上诉人起诉前在通过中介与上诉人协商违约赔偿时也曾同意按2万元的赔偿数额确定，可见被上诉人对该定金的性质及违约法律责任也是十分清楚的。依法撤销原审判决，改判被上诉人双倍返还上诉人购房定金计人民币10万元。
程志仙答辩称：一、原审认定本案不适用定金罚则事实清楚。1.上诉人与被上诉人未达成书面合同，定金收条不符合形式要件，中介是居间人，不得以自己名义受领给付，其出具的收条不对答辩人产生效力。2.法律规定定金应以书面的形式约定，居间人与答辩人微信中的聊天不具有书面形式。二、答辩人与中介成立居间合同，与委托合同是不同的法律关系。居间合同的居间人仅为委托人报告订约机会，或为订约媒介，不参与委托人与第三人的关系。而委托合同的受托人以委托人名义，代理委托人与第三人订立合同，产生的法律后果由委托人承担。三、居间人向上诉人出具的收条不符合法律规定，居间人非本案的当事人，该收条是居间人和被答辩人之间的关系，与答辩人无关。
二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。
经审理，本院查明：在上诉人交付中介工作人员杨志娟50000元定金之前，双方当事人已对涉案房屋的价格达成一致，微信聊天记录中显示，中介工作人员问被上诉人“你同意中介帮你代收购房定金人民币伍万元整”，被上诉人答“对的”。2016年12月28日，被上诉人向上诉人发送短信，内容为“徐姐我把定金退还给你”，“你把帐号发给我！买卖不成情意在，大家都是开化人”。本院查明的其他案件事实与一审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条的规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收取定金一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。被上诉人通过中介出售房屋，中介向被上诉人报告订立合同的机会并提供订立合同的媒介服务，被上诉人与中介成立居间合同关系。在上诉人、被上诉人和中介房屋买卖合同磋商过程中，房屋价款达成一致后，被上诉人同意中介代其收取定金50000元，此时，被上诉人和中介就定金收取又产生委托合同关系，之后中介将收取的定金全部汇入被上诉人账户，完成受托事务。中介代收50000元定金后，以代收人身份向上诉人出具定金收条，定金合同表现为书面形式，而且被上诉人不出售房屋时亦向上诉人发送短信表示愿意退还定金，故定金合同是上诉人和被上诉人的真实意思表示，合法有效，对合同双方当事人即上诉人与被上诉人均产生约束力。原审判决认为定金合同未采用书面形式，不符合本案的实际情况。原审判决又以定金交付时双方未对定金性质、种类、担保范围及违约责任形成书面约定为由否定定金合同的效力。本院认为，定金合同成立并生效应符合以下条件：一是以书面形式约定；二是书面约定有“定金”字样，或虽未有“定金”字样，但约定了定金罚则；三是定金实际交付。至于定金的种类、担保范围等是否有书面约定，并不影响定金合同是否生效。本案定金有书面形式约定，书面约定明确款项性质为定金，而且定金已实际交付，定金合同应为有效，原审法院对定金合同效力的认定错误。被上诉人在收取定金后，不与上诉人签订房屋买卖合同，应当承担双倍返还定金的责任。综上，一审法院判决认定事实和适用法律均有不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省开化县人民法院（2017）浙0824民初168号民事判决；
二、被上诉人程志仙于本判决生效之日起十日内双倍返还上诉人徐兴妹定金合计100000元。
如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，减半收取1150元，二审案件受理费1050元，均由被上诉人程志仙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 刘小伟
代理审判员 郑一珺
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 黄徐燕