河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民终752号
上诉人（原审原告）：中国农业发展银行延津县支行，住所地河南省延津县建设路北段。
负责人:杜广然，行长。
委托诉讼代理人：郭德站，河南师大方正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王秀艺，河南师大方正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国光大银行股份有限公司郑州丰产路支行，住所地河南省郑州市丰产路21号。
负责人：刘伟，行长。
委托诉讼代理人：赵剑英，河南陆达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏晓燕，河南陆达律师事务所律师。
原审第三人：新乡市新良粮油加工有限责任公司，住所地河南省新乡市延津县小潭乡胡堤。
法定代表人：朱连良，董事长。
原审第三人：河南环宇电源股份有限公司，住所地河南省新乡市牧野区新辉路三里桥。
法定代表人：李中东，董事长。
上诉人中国农业发展银行延津县支行（以下简称农发行）因与被上诉人中国光大银行股份有限公司郑州丰产路支行（以下简称光大银行）、新乡市新良粮油加工有限责任公司（以下简称新良公司）、河南环宇电源股份有限公司（以下简称环宇公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫01民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人农发行的委托诉讼代理人郭德站、王秀艺，被上诉人光大银行的委托诉讼代理人赵剑英到庭参加诉讼，新良公司、环宇公司经合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
农发行上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认农发行对光大银行申请执行的新良公司账号（账号为2034107260010000020×××21）内的资金400万元及利息享有质权，立即停止对已划扣的该资金的继续执行；2、光大银行承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定的案件基本事实有遗漏。（一）各方当事人对农发行的第二组证据真实性无异议，应当认定案涉尾号为20×××21的账户，是2006年1月13日由新良公司向农发行申请开立的保证金专用账户，用于借款保证金的核算。（二）各方当事人对农发行的第三组证据真实性无异议，应当认定案涉账户自开立以来就是新良公司的保证金专用账户，不是日常结算账户，账户内的资金为贷款保证金，长期处于特定化，由农发行占有控制。1、该账户科目号为40×××02，是中国农业发展银行设立的405保证金科目下的企业经营风险保证金子科目。2、该账户自开户到案涉保证金存入之前，存款手续26次，均显示存入的款项是保证金。3、该账户内资金长期处于特定化状态。最后该账户自开立到法院划扣存款499万元，十年间，共支取款项12次，平均每年支取1.2次，该账户明显不是用于日常结算。账户内款项的转出需填写支付通知单，经农发行三级审批，农发行对账户资金具有控制和管理权。（三）各方当事人对农发行的第四组证据真实性无异议，应当认定案涉账户款项余额为贷款保证金，农发行享有质押优先受偿权。1、2014年8月7日最高额动产质押合同，除一审判决已查明的内容外，第十三条约定质权自保证金存入保证金专用存款账户之日起设立。2、新良公司于2014年8月7日分两笔存入了案涉账户900万元，是按照质押合同约定存入的贷款保证金。3、农发行分六次向新良公司共发放15900万元，该贷款均受最高额质押合同担保，对于案涉账户的保证金享有优先受偿权。二、一审判决以案涉账户于2014年9月22日支取500万元偿还了农发行的其他贷款为由，认为案涉账户资金余额400万元不符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件。这种认定，不符合质押合同约定和法律规定，该资金的变动不影响账户余额资金的性质仍为保证金，农发行仍享有质权。1、自新良公司根据合同的约定，于2014年8月7日向特定账户存入资金时，农发行的质权依法已经设立。2、农发行作为质权人享有质权，具有部分处分质权的权利；农发行部分处分质权，不影响未处分部分的质权的继续存续。农发行因为经营的需要，允许新良公司支取保证金500万元偿还以前的贷款，该行为属于农发行对质权和质物的自由处分。该500万元在农发行允许支取之前属于质押的保证金，在农发行允许支取还贷之时属于农发行对该500万元质权的处分，农发行对该500万元质权处分，并不能由此推断农发行对剩余400万元质权也进行了处分。农发行的行为符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十一条、第九十六条规定。3、账户余额400万元仍然符合保证金质押的法定条件，农发行仍享有质权。案涉账户在支取500万元还贷后，余额400万元仍是在约定的保证金专业账户特定化存在，仍由农发行占有并行使控制、管理的权利，仍符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定。4、最高人民法院2015年11月19日公布的指导案例54号，即《中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉案》，总结的裁判要旨是，“当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户，且质权人取得对该账户的占有控制权，符合金钱特定化和移交占有的要求，即使该账户内资金余额发生浮动，也不影响该金钱质权的设立。”一审法院应当参照该指导案例的裁判规则，认定本案质权合法有效。三、一审裁判程序违法。一审中农发行将最高人民法院指导案例54号作为诉讼主张的主要理由。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审理类似案例时应当参照”，《最高人民法院关于案例指导工作的规定实施细则》第九条“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”，第十一条“在办理案件过程中，案件承办人应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由”的规定，一审法院未参照该指导性案例进行裁判，并且也未回应不参照该指导性案例的理由，程序违法。四、农发行的诉讼请求应当支持。新良公司将资金存入保证金账户并向农发行设定质押，合法有效，农发行享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作的若干问题的规定（试行）》第40条规定，农发行对该保证金账户的资金应当优先于光大银行受偿，在农发行的债权未得到清偿之前，光大银行无权就该资金受偿。
光大银行辩称，一、农发行所称的保证金质押依法不能成立，农发行不享有优先受偿权。银行作为具有存款业务的金融机构，将出质人交付的金钱作为质押财产，应当依法将质押的财产放置到专门的账户，并且对任何第三人均能显示出设置质权的外观，否则难以区分该金钱是出质人交付的普通存款还是质押财产。本案中，农发行为新良公司开立的账户不是专用的保证金账户，不能达到质押财产特定化的要求。事实上，直至一审法院采取冻结措施时，该账户仍然未显示出质押状态，工作人员并未告知执行法官为保证金账户，因此农发行主张的质权并未设立，不能对抗第三人。2014年9月22日，新良公司仅凭转账支票就能将该账户中的500万元转出，足以证明该账户与新良公司的其他结算账户并无区别。在该“保证金”设立后仅仅45天、其所担保的贷款并未到期甚至担保的贷款尚未全部发放且新良公司并未提前偿还该贷款、无需降低保证金额度的情况下，农发行即准许其将该账户资金转移，农发行所称保证金没有发挥担保作用，农发行所称设定质押没有意义。因此，一审法院认定案涉400万元不是保证金、答辩人不享有质权是正确。二、农发行与新良公司签订的《最高额动产质押合同》涉嫌伪造。光大银行在一审开庭质证时就提出该《最高额动产质押合同》涉嫌伪造，理由如下：1、在最高额质押中应当先有主合同才有从合同。但是，农发行一直提供不出最高额授信合同或者最高额借款合同。2、农发行称，该动产质押担保的范围是新良公司在农发行处的贷款15900万元，不论900万元对15900万元是否具有担保作用，仅就时间顺序而言，《最高额动产质押合同》明显是针对2014年8月7日存入900万元这一事实而补签的合同，因为8月7日处于五份借款合同的中间，在逻辑上怎么也无法解释该质押合同能够为之前和之后的五份借款合同提供担保，只有伪造证据才是合理解释。
新良公司、环宇公司未到庭参加诉讼，未提交意见。
农发行于2016年4月19日向一审法院起诉，请求：1、确认农发行对光大银行申请执行的新良公司账户（账号为2034107260010000020×××21）内的资金400万元及利息享有质权，立即停止对已划扣的该资金的继续执行；2、光大银行承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：一审法院在执行光大银行与新良公司、环宇公司等借款合同纠纷一案中，于2014年9月22日冻结了新良公司在农发行开立的尾号为20×××21的账户，于2015年12月31日将冻结的款项划扣（扣划金额400万元）。执行过程中，农发行作为案外人向一审法院提出执行异议，一审法院于2016年3月15日作出（2016）豫01执异59号执行裁定书，裁定驳回农发行的异议请求，并告知农发行，其对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向一审法院提起诉讼。农发行于2016年4月8日向一审法院提起本案诉讼。
另查明，2014年8月7日，新良公司与农发行签订《最高额动产质押合同》（保证金类），其中合同第四条约定“出质人自愿以2014年8月7日存入下列保证金专用存款账户内的保证金作为质物设定质押：保证金专用账户开户行农发行延津县支行；保证金专用存款账户户名新乡市新良粮油加工有限责任公司；保证金专业存款账户2034107260010000020×××21；保证金数额为人民币玖佰万元整”。第一条约定，担保的主债权为2014年8月7日至2015年8月6日止，最高债权本金余额为15900万元；第七条7.1约定，“该保证金专用账户及账户内的保证金仅用于质押担保项下的支付结算，不得用于日常结算使用”；合同第五条约定质物的交付方式为出质人应于2014年8月7日向约定的保证金专用存款账户存入900万元并将凭证资料同时交付质权人；第十条约定质物的返还；合同7.3条约定未经质权人书面同意，在主债权被清偿前，出质人不得支取或要求返还已交付的保证金；第九条约定农发行有权扣划保证金清偿债务本息及费用。2014年8月7日新良公司名下账户尾号为20×××21的账户中存入900万元。2014年9月22日，新良公司的尾号为20×××21的账户中的500万元资金转出，转至新良公司在农发行处开立的其他账户中，此后将该款偿还了新良公司对农发行的欠款。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质押合同。质押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。第二百一十二条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。依照上述司法解释规定，金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押。金钱质押作为特殊的动产质押，不同于不动产抵押和权利质押，应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件，以使金钱既不与出质人其他财产混同，又能独立于质权人的财产，该保证金必须明显区别于其他一般结算账户，并且不能用于日常结算使用。本案中贷款保证金中的资金如作为债权人的质押担保，同样应满足特定化要求，即在债务关系存续期间，贷款保证金账户资金应当固定，不能随意进出。而本案中，农发行虽然与新良公司于2014年8月7日签订《最高额动产质押合同》（保证金类）并约定了保证金条款，但2014年9月22日，新良公司在该保证金所担保的贷款并未到期且新良公司并未提前偿还该贷款、无需降低保证金额的情况下，农发行准许其将该账户资金转移至新良公司其他账户用于偿还新良公司与农发行的其他贷款，造成保证金账户资金处于一种非固定的变动状态。同时作为质物的保证金需交付给质权人即农发行占有后，质权方能成立，如资金未交付给农发行转移占有的，不能认定为质权成立。因此，一审法院认定案涉400万元资金及利息不符合特定化和移交债权人占有两个要件，农发行请求确认其对案涉账户中的400万元及利息享有质权的主张不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条规定，一审法院判决：驳回农发行的诉讼请求。一审案件受理费38800元，由农发行负担。
经征求当事人同意，合议庭归纳本案争议焦点为：案涉账户能否认定为保证金专用账户，账户中的400万元能否认定为保证金；农发行的上诉请求能否成立。
二审中，各方当事人没有提供新证据。
对一审判决认定的基本事实，本院予以确认。
本院另查明：一、2006年1月13日，新良公司向农发行提出“开立单位银行结算账户申请书”，申请开立账户性质为“专用”、户名为“新乡市新良粮油加工有限责任公司”、账号为“2034107260010000020×××21”账户。该账户在农发行内部科目号为“40×××02”。该账户自2006年1月13日立户后，至2016年1月5日，存入款项31次，支出款项12次。款项存入该账户时，用途多显示为“保证金”。款项支出时，用途多为“退（支、取）保证金”，或“还贷款”。除本案900万元中的500万元外，使用该账户中的款项还贷时，农发行贷款收回凭证均显示，款项的流转方式是从借款人新良公司存款账号转至贷款户账号，存款账号均为该案涉账户账号、即尾号为20×××21账号，贷款户账号均为尾号00×××11账号。
二、农发行主张，对应于2014年8月7日新良公司与农发行签订的《最高额动产质押合同》[编号为41072601-2014年（质）0024号）的借款合同，共计六份，分别为：1、2014年7月15日新良公司与农发行签订的《流动资金借款合同》，约定借款金额为1000万元，借款期限为2014年7月15日至2015年7月15日；2、2014年7月31日《流动资金借款合同》，约定借款金额为4900万元，借款期限为2014年7月31日至2015年5月29日；3、2014年10月9日《流动资金借款合同》，约定借款金额为2000万元，借款期限为2014年10月9日至2015年9月14日；4、2014年10月24日《流动资金借款合同》，约定借款金额为2500万元，借款期限为2014年10月24日至2015年10月22日；5、2014年12月12日《流动资金借款合同》，约定借款金额为3500万元，借款期限为2014年12月12日至2015年12月11日；6、2014年12月18日《流动资金借款合同》，约定借款金额为2000万元，借款期限为2014年12月18日至2015年12月17日。以上借款合同总借款金额为15900万元。
经本院核实，上述六份《流动资金借款合同》中，均约定了保证担保、抵押担保等多种担保方式，分别记载了具体担保合同编号，均未显示2014年8月7日《最高额动产质押合同》作为质押担保。
三、农发行认可，2014年9月22日，案涉新良公司20×××21账户中的500万元资金转出，系用于偿还新良公司在农发行15900万元借款外的其他贷款。
在本院审理中，对于该500万元的转出，农发行的陈述为：“9月22日上午，银行要求还贷，新良公司当天递交了手续，但是上午没有做成，到下午继续做，到15点36分，款项……从20×××21账户转出，转到新良公司17×××71还款账户,16点01秒贷款收回”。
农发行提供的2014年9月22日500万元转出手续显示：1、新良公司向农发行签发转账支票，该转账支票中收款人为新良公司、付款行为农发行、出票人账号为案涉20×××21账号、用途栏注明“基本户（支保证金）”、出票人签章为新良公司财务专用章及法定代表人印章；2、农发行作出支付通知单，该支付通知单中支款人为新良公司、支付专户为案涉20×××21账户、收款人为新良公司、收款账号为17×××71账号、支款用途注明“支保证金”；3、农发行电子验印结果单显示，2014年9月22日16点34分47秒，该500万元从案涉20×××21账户转出手续加盖了最后一枚印鉴；4、新良公司向农发行签发转账支票，该转账支票中收款人为新良公司、付款行为农发行、出票人账号为17×××71账号、用途栏注明“还贷款”、出票人签章为新良公司财务专用章及法定代表人印章；5、农发行电子验印结果单显示，2014年9月22日16点34分02秒，该500万元从17×××71账号转出手续加盖了最后一枚印鉴；6、农发行贷款收回凭证显示，2014年9月22日，借款人新良公司存款账号尾号17×××71，贷款户账号尾号00×××11，收贷金额500万元整。
四、光大银行主张，2014年8月7日新良公司与农发行签订的《最高额动产质押合同》系补签，2014年8月7日新良公司开出的中国农业发展银行550万元转账支票及农发行支付通知单上记载的“保证金”字样系添加，该三份证据系伪造证据。于2017年10月9日，申请对2014年8月7日《最高额动产质押合同》的形成时间、2014年8月7日中国农业发展银行转账支票及支付通知单上“保证金”字样形成时间进行司法鉴定。
本院认为2014年8月7日中国农业发展银行转账支票及支付通知单上“保证金”字样的形成时间，不影响本案保证金账户及案涉款项是否保证金的认定，故决定对该“保证金”字样形成时间的司法鉴定申请不予准许。本院在委托对2014年8月7日《最高额动产质押合同》的形成时间进行司法鉴定过程中，了解到由于文件制作时间鉴定尚无国家统一认证标准，在司法部官网、全国司法鉴定人和司法鉴定机构查询平台上查询的多家开展文检业务的鉴定机构均不接受文件制作时间鉴定，故未对2014年8月7日《最高额动产质押合同》的形成时间进行司法鉴定。
本院认为，本案是案外人执行异议之诉纠纷，争议的焦点问题是案涉账户能否认定为保证金专用账户，账户中的400万元能否认定为保证金；农发行的上诉请求能否成立。本案的根本争议是农发行对案涉账户中的400万元是否享有能够排除强制执行的民事权益。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第八十五条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”，是金钱可以作为动产质押的规定，该质押是特殊动产质押，应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件，以使金钱既不与其他出质人其他财产混同，又能独立于质权人的财产。
新良公司尾号为20×××21账号的案涉账户开立时，新良公司填写的“开立单位银行结算账户申请书”，虽未明确该案涉账户是保证金专用账户，但已经明确该账户性质为专用；该案涉账户中款项自2006年1月13日立户至2014年9月22日前，存入、支出款项均以存、取保证金、直接从该账户还贷款的方式存取，该账户在2014年9月22日前的使用符合新良公司开立账户时申请的目的，符合《担保法司法解释》第八十五条规定的金钱以保证金的形式特定化的要求，案涉尾号为20×××21账号的账户应为新良公司保证金专用账户。
对于2014年8月7日存入案涉账户中的900万元是否能够确认为保证金，应从该案涉款项作为保证金的合同基础、该款项作为保证金的特定化、以及质权人农发行对款项的控制、管理三个方面进行分析评判。担保合同是主合同的从合同，从农发行提供的其所称的2014年8月7日《最高额动产质押合同》相对应的六份《流动资金借款合同》来看，各个借款合同中均列明了多个担保方式及具体的担保合同编号，但均没有显示2014年8月7日《最高额动产质押合同》作为各个借款主合同的担保从合同。农发行提供的六份借款合同尚不足以证明是2014年8月7日《最高额动产质押合同》的主合同。故，在现有证据下，2014年8月7日《最高额动产质押合同》无相对应的主合同，农发行主张的基于该《最高额动产质押合同》转入案涉账户的900万元，无充分证据证明有作为保证金的合同基础。根据农发行提供的案涉账户及新良公司其他账户在2014年9月22日户内资金流转相关凭证分析，首先在16点34分02秒，500万元从新良公司17×××71账号账户转出，该款由农发行以收回贷款用途，转入新良公司尾号00×××11的贷款账户。其次，在16点34分47秒，从案涉账户转出500万元至新良公司17×××71账号账户，该款转出时相关凭证用途均注明为“支保证金”。上述事实说明，该500万元的转出并不符合《最高额动产质押合同》第7.1条约定的“保证金专用存款账户及账户内的保证金仅用于质押担保项下的支付结算，不得用于日常结算使用”约定，实际是将款项由新良公司保证金账户，转至其他账户，用于填补其他账户偿还贷款后的缺额，使存于保证金账户中的款项不具备特定化的特征。同时，新良公司以转账支票申请转出本案保证金账户中款项至新良公司非贷款账户的其他账户，进行农发行所称偿还新良公司其他到期贷款的事实，也能够说明农发行在对2014年8月7日转入案涉保证金账户的该900万元款项的控制、管理，有别于对该保证金账户中其他款项的管控。综上，在现有证据情况下，农发行上诉主张案涉900万元中的400万元是贷款保证金，依据不足，理由不成立。
在案涉400万元不认定为保证金的情况下，农发行上诉提出的一审法院未适用《担保法司法解释》第七十一条规定和未参照研究保证金浮动是否影响该金钱质权问题的最高人民法院指导案例54号进行裁判的程序违法和法律适用错误主张，理由均不成立。
基于本院不予认定案涉400万元是保证金，故农发行对该400万元及利息不享有质权，不享有能够排除强制执行的民事权益。
综上所述，农发行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38800元，由中国农业发展银行延津县支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
审 判 员 周会斌
代理审判员 尚 可
二〇一八年七月十九日
书 记 员 赵登辉