广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤17民终464号
上诉人（原审被告）：陈泮，男，1971年2月16日出生，汉族，住广东省阳西县。
委托诉讼代理人：罗北胜，男，1958年9月10日出生，汉族，住广东省阳西县。
上诉人（原审被告）：黄德伟，男，1972年11月25日出生，汉族，住广东省阳西县。
委托诉讼代理人：曾纪伟，男，1971年8月2日出生，汉族，住广东省阳西县。
被上诉人（原审原告）：钟保劝，男，1964年9月5日出生，汉族，住广东省阳西县。
被上诉人（原审被告）：刘业询，男，1979年9月13日出生，汉族，住广东省阳西县。
被上诉人（原审被告）：阳江市永安建筑工程有限公司，住所地：广东省阳江市江城区。
法定代表人：曾昭令。
原审被告：刘再彬，男，住广东省阳西县。
上诉人陈泮、黄德伟因与被上诉人钟保劝、刘业询、阳江市永安建筑工程有限公司（以下简称永安公司），原审被告刘再彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院（2017）粤1721民初1430号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈泮上诉请求：依法撤销原审判决的第二项，改判刘业询、永安公司对雇主黄德伟的赔偿承担连带责任，陈泮不需承担赔偿责任。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、陈泮受雇于黄德伟、刘业询、永安公司，由他们支付工资及车辆加油费用。这就说明，陈泮包括机动车在工作范围内的一举一动都受到黄德伟、刘业询、永安公司的指挥，如要求开车送人到工地，保证开工不得延误，回来取水送水等。黄德伟、刘业询、永安公司明知陈泮的车辆是货车，不是客运车辆，为了自己增加利益，减少费用，明知故犯地雇请陈泮的车辆进行混合运输。特别是事故发生之日前，天已下雨三日，山路因开挖不久，路面浮动大。所以，引发正常行车的陈泮因山路浮泥滑落致使车辆侧翻，造成车上人员受伤的后果。因此对于本次意外事故，所造成的后果，应当由雇主承担。2、原审判决处理错误。陈泮驾驶大中型拖拉机因为坡陡路滑原因造成事故发生，导致钟保劝等人受伤，无论陈泮是否具有农业机械驾驶证以及拖拉机不能载客等，均是受到黄德伟、刘业询、永安公司指使而为之，其过错责任应当由其他黄德伟、刘业询、永安公司承担，如果因此涉及行政责任，应由陈泮承担，但与事故造成后果无关。本案出现竞合，钟保劝就应选择提供劳务者受害责任纠纷，而不能提出交通事故责任纠纷，两者皆可的诉讼行为。二、原审判决适用法律错误。本案属提供劳务者受害责任纠纷，原审判决又审查交通事故责任纠纷，并适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定是错误的。原审判决应依照提供劳务相关的法律规定作出处理，而不能就雇员有重大过错的规定作出处理。综上所述，请求二审法院查明事实，依法作出合法合理的判决。
黄德伟上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审案件受理费由钟保劝承担。事实与理由：一、本案应追加申定祥作为被告来共同承担赔偿责任。因为钟保劝不是上诉人黄德伟所雇请的工人，在原审中，申定祥已承认了钟保劝是其雇请的，从黄德伟处取钱支付工资给钟保劝，钟保劝在施工的过程中受申定祥指挥。二、钟保劝在本案中有一定过错，应承担部分责任，钟保劝作为成年人，具有完全民事行为能力，应该清楚搭车走山路是有安全风险，需采取一定的措施避免风险发生，但钟保劝没有认真评估安全隐患。所以，钟保劝应有一定过错。综上所述，请求二审法院支持黄德伟的上诉请求。
钟保劝辩称：陈泮是开车的，对事故发生应承担部分责任。钟保劝是黄德伟雇请来做工，受雇主的指挥工作，钟保劝没有过错，不应承担责任，黄德伟应承担赔偿责任。
刘业询、永安公司二审未提供答辩意见。
刘再彬二审未提供诉讼意见。
钟保劝向一审法院起诉请求：1、请求陈泮、黄德伟、刘业询、永安公司、刘再彬连带赔偿钟保劝的经济损失（暂计至2017年6月21日）：医疗费22003.27元、护理费9450元（150元/天×63天）、住院伙食补助费6300元（100元/天×63天）、误工费10732.9元（61331元/360天×63天）、营养费1000元、交通费200元，以上合计49685.27元；2、案件受理费由陈泮、黄德伟、刘业询、永安公司、刘再彬承担。
一审法院认定事实：2016年10月24日，永安公司与刘业询签订《建设工程项目施工管理责任书》，立责任书单位（甲方）为阳江市永安建筑工程有限公司，项目责任人（乙方）为刘业询，上述《责任书》载明：“工程名称：阳西县风电场三期水土保持工程，工程地点：广东省阳江市阳西县华润新能源阳西风电场（三期），建设单位：华润新能源（阳江）风能有限公司，工程内容：按甲方与建设单位签订的主合同履行；工程承包范围：履行甲方与建设单位签订的所有工程施工内容；工程总价款：人民币3369800.40元；项目责任人的权利和义务：……5、根据公司授权或按照企业的规定选择、使用有劳务资质的作业队伍；必须为施工作业人员购买工伤保险、社保；必须为施工作业人员提供各种安全教育；费用由乙方承担，有关劳动、社会保险等一切法律责任亦乙方承担。6、必须按国家、省、市的规定与施工作业人员签订《劳动合同》，填写“入职表”；按规定申办“平安卡”，费用由乙方承担；每天必须与施工人员做好考勤登记，填写“考勤表”。7、必须按国家、省、市有关规定优先支付施工工人的工资，不得拖欠，将工资支付情况造册登记，填写“工资表”，在结算前必须提交工人“工资表”（由工人亲自签名并加盖指模并且有身份证号码的工资表）的原件上报甲方备案。8、必须为施工作业人员提供满足要求的生活环境、设施；费用由乙方承担。9、必须按国家、省、市规定落实各项安全措施，为施工作业人员提供安全的作业环境；落实安全措施的费用由乙方承担。……”等内容。刘业询承包工程后，将工程转包给黄德伟。黄德伟雇请申定祥、叶秀迫、梁道岩、李孔荫、钟保劝、叶秀宏、陈李保、陈仲生、申定威、王国陆、陈三桂、司徒奕妥等人，由申定祥带班，在上述华润新能源阳西风电场（三期）水土保持工程工地从事排水沟砌石工作，并雇请陈泮开车（1大中型拖拉机）接送工人上下班，以及为工人砌水沟取水运水、供工人搅泥浆用水。
2017年4月20日7时左右，陈泮驾驶1大中型拖拉机搭载叶秀迫、梁道岩、李孔荫、钟保劝、叶秀宏五人，在阳西县织篢镇蒲牌社区顺景石场内行驶，车辆失控侧翻，造成车辆损坏和叶秀迫、梁道岩、李孔荫、钟保劝、叶秀宏五人受伤的交通事故。阳西县公安局交通警察大队于2017年5月26日作出第2号非道路交通事故认定书，认定：陈泮未取得农业机械驾驶证驾驶机件不符合技术标准的拖拉机不按规定载人且未按照操作规范安全驾驶，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第一款和《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十五条第（二）款的规定，是导致此事故发生的全部过错；无证据证明梁道岩、李孔荫、钟保劝、叶秀宏、叶秀迫有导致此事故发生的过错。此事故在道路以外发生，属非道路交通事故，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条的规定，参照《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条和《道路交通事故处理程序规定》第四十六条的规定，陈泮承担此事故的全部责任，梁道岩、李孔荫、钟保劝、叶秀宏、叶秀迫不承担此事故的责任。1大中型拖拉机的所有人为刘再彬，实际支配人为陈泮，车辆无保险。
原审法院另查明：钟保劝为农业家庭户口。钟保劝因上述事故受伤，于2017年4月20日被送到阳西县人民医院住院治疗，诊断为：左锁骨近端骨折，颅底骨折，面部软组织挫裂伤，全身多处软组织挫伤。截至2017年6月21日，共住院63天，用去医疗费40003.27元（其中尚欠医疗费22003.27元）。
原审法院又查明：刘业询、黄德伟不具备相应的水土保持工程的施工资质。刘业询在钟保劝住院期间垫付了医疗费18000元（住院押金）。
一审法院认为，永安公司从华润新能源（阳江）风能有限公司承包阳西县风电场三期水土保持工程后将该工程转包给刘业询，刘业询转包给黄德伟。黄德伟则雇请陈泮驾驶自己的车辆接送钟保劝等工人上下班和运水工作，黄德伟亦承认该事实，上述事实清楚，证据充分，应予以认定。黄德伟与陈泮之间是雇佣关系。雇员陈泮驾驶车辆在接送工人上班途中造成伤害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”的规定，黄德伟作为陈泮的雇主，应承担雇员陈泮在从事雇佣活动中造成原告钟保劝等人的损害承担赔偿责任。对于黄德伟辩称其并没有雇佣原告钟保劝工作，不应赔偿钟保劝损失的意见，因黄德伟与钟保劝之间存不存在雇佣关系，并不影响其作为陈泮雇主承担雇员陈泮造成他人损害的赔偿责任，故原审法院对该辩解意见不予采纳。况且，黄德伟与钟保劝亦存在雇佣关系。虽然黄德伟与钟保劝未签订雇佣合同，但从本案的具体情况来看，判断雇佣关系是否成立，应主要考察双方是否存在雇佣合同（包括口头约定）、一方是否向另一方提供劳务，另一方是否向对方支付报酬、一方所从事的工作是否受另一方的控制、指挥和监督等因素。在雇佣关系中，雇员应处于雇主的监督之下亲自完成某项工作，雇主所支付报酬有比较固定的行业标准，该报酬体现的是劳动力的价格。从本案查明的事实来看，申定祥、叶秀迫、梁道岩、李孔荫、钟保劝、叶秀宏等人在华润新能源阳西风电场（三期）水土保持工程工地从事排水沟砌石工作是黄德伟雇请，由申定祥带班，工资按照钟保劝等人每天出工的工作量计算（工资不固定），由黄德伟支付工资。从双方的人身依附关系、劳动报酬的支付方式及劳务专属性等角度来看，钟保劝等人与黄德伟之间存在雇佣关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，黄德伟亦应承担赔偿责任。
陈泮由黄德伟雇请，负责开车接送钟保劝等人上下班及在工地运送水等，陈泮所驾驶1大中型拖拉机属农业机械，陈泮不具有农业机械驾驶证，且1大中型拖拉机属货运车辆，不能载客，陈泮驾驶1大中型拖拉机搭载原告钟保劝等人在去工作过程中发生事故，经交警部门认定陈泮承担事故的全部责任，应认定陈泮在从事雇佣活动中致人损害存在重大过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”的规定，陈泮应当与雇主承担连带赔偿责任。
刘再彬将其名下的1大中型拖拉机转让给陈泮，无办理车辆所有权转移登记，陈泮是该车辆的实际支配人，车辆无保险，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十条：“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。”的规定，刘再彬不承担赔偿责任，应由陈泮承担赔偿责任。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案中，永安公司、刘业询作为水土保持工程的发包人、分包人，明知接受分包业务的黄德伟没有具备相应的资质和具有安全生产的条件，而将工程转包给黄德伟，对黄德伟雇请钟保劝等人在安全生产事故遭受人身损害损失，应由永安公司、刘业询与黄德伟一起承担连带赔偿责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和计算方法，结合钟保劝诉请的损害赔偿项目范围及相关证据，并参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿数额，钟保劝的损失计算如下：1、医疗费40003.27元；2、护理费：100元/天×63天=6300元；3、住院伙食补助费：100元/天×63天=6300元；4、误工费：钟保劝属农业家庭户口，无固定收入，误工费应按照全省农村居民人均纯收入14512.2元/年计算为14512.2元/年÷365天×63天=2504.88元；5、营养费，钟保劝无提交相关证据证实需加强营养，对该项不予支持；6、交通费，钟保劝无提交相关证据证实其支出交通费的情况，对该项不予支持。上述1-4项合计55108.15元。黄德伟承担赔偿55108.15元，陈泮、刘业询、永安公司对黄德伟赔偿责任承担连带赔偿责任。刘业询在钟保劝住院期间垫付医疗费18000元应从中扣减。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、第五十条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第三十五条的规定，判决如下：一、限黄德伟在本判决书发生法律效力之日起十五日内赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费合共37108.15元给钟保劝；二、陈泮、刘业询、阳江市永安建筑工程有限公司对上述第一项赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回钟保劝的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1042元，由钟保劝负担314元，由黄德伟、陈泮、刘业询、阳江市永安建筑工程有限公司共同负担728元。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：二审中，钟保劝陈述其是被黄德伟直接雇请来开勾机的，工资是黄德伟直接支付给钟保劝，与申定祥无关，其工资也与叶秀宏、叶秀迫等工人的工资不同。黄德伟对钟保劝的陈述没有异议，但称钟保劝平时是自己驾驶摩托车到工地，事发当天是钟保劝自己上陈泮的车辆，并非黄德伟安排其上车。钟保劝承认自己有时驾驶摩托车到工地，有时自己搭工地的车去，事发当天其看见有车到工地，就搭工地的车去做工。
另，刘业询、永安公司、刘再彬经本院传票传唤，无正当理由未到庭参与诉讼。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。涉案的工程是永安公司从华润新能源（阳江）风能有限公司承包后转包给刘业询，刘业询再转包给黄德伟，黄德伟雇请陈泮驾驶自己的车辆接送工人上下班和运水，对上述事实各方当事人没有异议，本院予以确认。二审中钟保劝、黄德伟均确认钟保劝是黄德伟雇请来开勾机，钟保劝的工资是直接从黄德伟处领取，本院亦予以确认。本案争议的焦点一是钟保劝在本案中是否存在过错，应否减轻黄德伟的部分赔偿责任；二是陈泮应否承担本案的赔偿责任。
关于争议焦点一，首先，事故发生时，钟保劝是搭乘陈泮的车辆到工地的过程中发生事故并受伤，经交警部门认定钟保劝在事故中没有过错，陈泮承担事故的全部责任，黄德伟作为陈泮的雇主，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；……”的规定，应承担雇员陈泮在从事雇佣活动中造成钟保劝等工人损害的赔偿责任。其次，虽然钟保劝承认事故发生前是其自行搭乘陈泮的车辆去工地，钟保劝未尽安全注意义务负有一定过错。但陈泮的车辆本就是经黄德伟安排负责接送工人上下班及施工之用，钟保劝作为黄德伟的工人是受黄德伟默许可以搭乘陈泮的车辆。再次，钟保劝未注意安全只是属于一般过失，对能否减轻赔偿义务人责任的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的人。”第二十七条规定“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”的规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不能减轻接受劳务一方的赔偿责任。故综合上述情况分析，黄德伟认为钟保劝应承担部分责任理据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二，陈泮应否承担赔偿责任的问题。陈泮虽是由黄德伟雇请来开车搭载工人到工地。但陈泮明知其车辆是属于农用货运车辆，不能载客，陈泮不具有农业机械驾驶证且未按操作规范安全驾驶，依照交警部门的认定，陈泮对本次事故承担全部责任，故应认定陈泮在从事雇佣活动中致李孔荫等工人损害存在重大过失，原审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”的规定，认定陈泮应当与雇主承担连带赔偿责任正确，应予维持。陈泮主张不应承担赔偿责任理据不足，本院不予支持。
综上所述，陈泮、黄德伟均上诉理据不足，应予驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1456元，由陈泮负担728元，由黄德伟负担728元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 飘
审 判 员 何桂霞
审 判 员 施震宇
二〇一八年五月二十九日
法官助理 李凤霞
书 记 员 曾秋霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的人。
第二十七条损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第九条第一款雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。