山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阳刑终字第39号
抗诉机关（原公诉机关）阳泉市郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王怀拴，男，1962年2月4日生，汉族，高中文化。1991年12月28日因犯故意伤害罪（致人死亡）、非法拘禁罪被郊区法院判处有期徒刑十五年六个月，2000年9月15日被假释，假释考验期至2003年11月30日。2012年6月12日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年6月26日被执行逮捕。现羁押于阳泉市郊区看守所。
辩护人荆波，山西众晨律师事务所律师。
阳泉市郊区人民法院审理阳泉市郊区人民检察院指控原审被告人王怀拴贪污一案，于二〇一三年一月十六日作出（2012）阳郊刑初字第111号刑事判决。宣判后，郊区人民检察院提起抗诉，王怀拴提出上诉。本院依法审理后，认为原判认定部分事实不清，证据不足，于二〇一三年七月二十三日以（2013）阳刑终字第39号裁定撤销原判，发回重审。郊区人民法院经过重新审理，于二〇一三年十二月二十四日作出（2013）阳郊刑初字第88号刑事判决。宣判后，郊区人民检察院提起抗诉，王怀拴提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳泉市人民检察院指派检察员岳华、代理检察员郝艳龙出庭支持抗诉，上诉人王怀拴及其辩护人荆波均到庭参加诉讼。现已审理终结。
阳泉市郊区人民法院判决认定：
案发时被告人王怀拴系XX庄村村民委员会主任、XX铝矾土烧成小区法定代表人，XX铝矾土烧成小区为集体所有制企业。2007年8至12月间，被告人王怀拴利用职务之便三次从XX铝矾土烧成小区财务支取现金315000元，2008年7月28日，被告人王怀拴持一张伪造的金额为315000元的XX县XX环保玻璃钢有限公司收款收据交给财务下账。辩护人提交证据证实王怀拴为集体垫付款项，原判核实证据后对2008年7月28日之前所垫付的未在财务报销的费用158130.95元在犯罪数额中予以扣除，余款156869.05元被告人王怀拴予以侵占。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证XX庄铝矾土烧成小区日记账、明细账、记账凭证、现金付出凭单、收据（加盖XX县XX环保玻璃钢有限公司财务专用章，有孟某某签名）等证据证实被告人王怀拴于2008年7月28日依据收据从烧成小区财务现金支取315000元以及该笔钱款的账务处理情况，其中据以做账务处理的收据上加盖印章为XX环保玻璃钢有限公司财务专用章。
2、阳泉市公安局（晋）公（阳）鉴（文检）字第（2012）92号文件检验鉴定书证实：（1）送检的现金付出凭单上的“孟某潭”签名笔迹，不是孟某某所写，是王怀拴所写；送检的收据上的“孟某潭”签名笔迹，不是孟某某所写，也不是王怀拴所写。（2）送检的收据上盖印的“XX县XX环保玻璃钢有限公司财务专用章”公章印文与所送“XX县XX环保玻璃钢有限公司财务专用章”公章印文样本，不是由同一枚印章盖印形成的。（3）送检的现金付出凭单、收据上的签名笔迹“王怀拴”与所送王怀拴签名笔迹样本是同一人笔迹。
3、证人谷某甲的证言证实：其是XX县XX环保玻璃钢有限公司法定代表人。我公司与XX庄有环保设备的购销合同，我公司共卖给XX庄12台环保设备，是XX庄一个叫王怀拴的村长负责的。是经过孟某某介绍后认识王怀拴的。XX庄共给了我公司20万元左右的设备款，都是我从XX庄村一个女会计手中取的钱。孟某某没有参与我公司与XX庄的业务，我公司没有给孟某某开过任何收款收据。（对2008年5月17日金额315000元，编号2158422号收据）我公司没有给XX庄开过这个金额的收据，这个章和我公司财务章不一致。
4、证人谷某乙的证言证实：其是XX县XX环保玻璃钢有限公司会计。孟某某从来没有给我交过设备款。（对2008年5月17日金额315000元，编号2158422号收据）这张收据不是我开出的，收据上的财务章字体明显较细，与我公司的财务章明显不一样，我公司的财务章一直由我保管没有换过，从来没有借给过别人。孟某某没有找我盖过财务章。
5、证人孟某某证言证实：我在XX庄做过脱硫塔业务，是一个叫王怀拴的人负责的。分两批，每次三台，共计六台，每台410**元，六台共计246000元。XX庄只给了我六台的定金90000元，我分两次取的钱，每次45000元，都是现金，是从他们一个女会计手中取的钱。我和XX县XX环保玻璃钢有限公司没有关系，当时这个项目我做不下去了，后来推荐给了XX环保玻璃钢有限公司的谷某甲。我没有参与XX环保玻璃钢有限公司与XX庄的项目，我没有从XX环保玻璃钢有限公司开过收款收据。（对2008年5月17日金额315000元，编号2158422号收据）收据上的“孟某潭”不是我签的字，也不知道这个收据怎么来的，我从来没有见过这张收据，也没有和王怀拴将这张收据交给会计人员，除了刚才的90000元，我没有从XX庄或王怀拴手中拿过钱。我没有从XX环保玻璃钢有限公司开过任何票据。
6、证人张某某证言证实：其从2007年7月至今担任XX庄烧成小区出纳员。XX庄烧成小区负责人是王怀拴。2007年至2008年XX庄烧成小区耐火窑安装过环保设备，费用都是由窑主负担。（对2008年7月28日10022号记账凭证）这张凭证内容是付给XX厂家的凭证，收据是王怀拴给我的，收据上的经办人和现金付出凭单上签名的“孟某潭”，实际上是王怀拴写的，现金付出凭单上的“孟某潭”，是王怀拴给我收据时，我开现金付出凭单时王怀拴写的，收据上的“孟某潭”是何时写的我记不清了。王怀拴以这张31.5万元收据抵顶了他的31.5万元的收条了。他给孟某某没有我不清楚。这31.5万元都是王怀拴打借条取走的现金，包括一个12万，一个16万和一个3.5万元。这31.5万元是王怀拴从我手中领走的，并且他从我手中抽走了他打的31.5万元收条，实际上就是王怀拴以这张31.5万元的收据抵顶了他的31.5万元的收条。环保设备款由小区老板们出钱，我只是代收，上账的环保设备款有40万元，六个老板每人4万元，北京XX付的16万元，共40万元。后来王怀拴告我说环保设备只是代收，不要上账，我就对后来收的环保设备款不再上账了。经我手收的环保设备款共计约200万元，包括上账的40万元，余下的160万元经我手支付了约有80万元，后来我将支付80万元的收据、收条等手续和另外的约80万元现金全部交给了王怀拴，没有办理任何交接手续。我付给孟某某和谷某甲的钱都是没有上账的钱，与上账的40万元没有关系。上账的40万元中，付给梁某某12万元，另外28万元中的12万元由王怀拴以买设备的名义多次取走，16万元我从银行取出来后直接给了王怀拴，应该是买设备了。XX庄烧成小区与XX公司和孟某某均没有设立往来账明细。31.5万元的收据中的3.5万元是王怀拴说他给供电局的3.5万元没有开了发票，这31.5万元收据中包含有未开票的3.5万元，告诉我以配电室费用下账，后来我在31.5万元的现金付出凭单上写上“其中3.5万元转配电室费用”。后来王怀拴又让我到郊区电业局安装公司取回了一张3.5万元的工程款发票，以这张发票下账的3.5万元已付给王怀拴了。其2012年6月15日的证言证实，把31.5万元收据交给乡里财政所长李某某做账后，李某某给其打电话说环保设备款余额只有28万，这张31.5万元的收据下不了帐，后来就以配电室费用下了3.5万元，以环保设备款科目下了28万元。现金付出凭单上的其中35000元转配电室费用是李某某提出问题后自己补写的。王怀拴说把31.5万元给孟庆潭了，实际上是王怀拴以31.5万元的收据抵顶了他的31.5万元收条。
7、证人王某某、刘某某、冯某、张某某的证言证实：王某某曾缴纳X烧成小区环保设备款116200元，刘某某曾缴纳XX庄烧成小区环保设备款40000元，北京XX公司曾缴纳XX庄烧成小区环保设备款160000元。
8、侦查机关提供的日记账、记账凭证、现金收入凭单、收据、发票、委托建设合同、工矿产品购销合同等书证证实XX庄烧成小区收到王某某、刘某某、曹某某、XX公司环保设备预付款共计28万元；阳泉市XX电业电气安装公司与园区签订了委托建设合同，合同价款为35000元；该35000元发票款项由王怀拴于2008年11月5日签字领取；园区与XX公司签订了工矿产品购销合同。
9、证人张某某的证言及账单复印件证实：其是阳泉市XX电业电气安装公司总经理。该公司在2007年承接过XX庄烧成小区的电气安装工程，工程价款35000元，价款由XX庄烧成小区于2007年10月16日以现金方式支付，发票是在08年10月份开的，就给XX庄烧成小区干过一次。
10、阳泉市郊区审计局审计员段某某出具的情况说明证实：2008年7月28日付给X环保玻璃钢有限公司现金31.5万元从收取的王某某、刘某某、曹某某及北京XX公司的28万元中支付，另3.5万元从配电室费用中支出。
11、证人郭某某、王某某的证言证实王怀拴负责XX庄烧成小区的全面工作以及负责组织安装烧成小区的环保设备。
12、阳泉市郊区XXX乡人民政府提供的XXX乡铝矾土烧成小区新型环保节能窑建设项目的立项申请、立项批复、实施方案、会议纪要等证据证实了王怀拴在该烧成小区任职的事实。
13、阳泉市郊区XXX乡人民政府提供的企业法人营业执照证实烧成小区的企业名称为：XX庄烧成小区；法定代表人为王怀拴；经济性质为集体所有制；注册资金30000元；发证机关为山西省阳泉市工商行政管理局郊区分局；发证日期为2007年11月16日。
14、侦查机关提供的本院（1991）法刑初判字第102号刑事判决书、山西省吕梁地区中级人民法院（2000）吕刑执字第643号刑事裁定书、山西省汾阳监狱释放证明书等证据证实被告人王怀拴此前所受到的刑事处罚。
15、被告人王怀拴在侦查阶段的供述证实2008年5月17日金额315000元、编号2158422号收据是孟某某提供的，钱也是孟某某取走了。其在庭审阶段的供述证实315000元是自己提取的，其中183000元给了郝乡长（已殁），其余的自己拿起，大部分用于村委支出了。
以上证据经原审庭审质证，被告人及辩护人对认定贪污的证据及数额均有异议，并提交证据证实烧成小区的性质及自己垫资及31.5万元的去向。
辩护人提供王怀拴2008年至2012年为烧成小区和XX庄村垫付电费、小车加油费、杂志及村影壁画等费用共计61849元的书证如下：（1）2008年4月17日阳泉市XX电业电气安装公司9140元收据一份；（2）2008年4月17日阳泉市城区XX五金日杂商店2300元发票一份；（3）2008年4月17日农业银行电费现金缴款单一份，金额25000元；（4）2010至2012年度书刊杂志收据11份，金额2845.28元；（5）汽油费票及车票55份，金额12139元，其中08年度金额1153元；（6）08年度车辆检测票据4份，金额365元；（7）2011年度补胎、机油，罚没收据及处罚决定书共四份，金额555元；（8）2009年至2010年度电费发票7份，金额2728.75元；（9）2008年8月30日XX庄影壁壁画收据一份，金额6880元；（10）晋CC27**号机动车行驶证复印件；（11）XX庄烧成小区支出明细、收费明细及余额表以证实XX庄烧成小区支出大于收入及仍然拖欠王怀拴186937元。
另提供王怀拴2008年至2012年垫资247365元的证人证言如下：商某某证明材料、收条、协议书证实王怀拴2010年3月24日付修路工程款10000元，并于2011年1月24日以别克轿车抵顶工程欠款的事实；王某明证明于2011年2月至12月开校车期间支取王怀拴油款、罚款、修理费共计6975元；王某和证明2011年12月至1月底收王怀拴校车加油现金1700元；王某怀2010年10月至2011年1月底开金杯车期间收王怀拴加油款4700元；郭某某2011年12月收王怀拴2010年5月25日倒料运费950元；高某某2011年8月11日收到王怀拴园区工资款3000元；郭某某2011年10月21日收王怀拴付园区苹果款2200元；王某清2011年1月31日收王怀拴付土地补偿款1080元；代某某2008年2月25日收王怀拴付烧成小区烟花炮款2000元；王某同收条及张某某证明材料证实王怀拴2008年3月12日付王立同迁坟补偿款15000元；冯某某2010年3月24日收条及张某某证明材料证实王怀拴付烧成小区欠款10000元；任某某证明材料证实其2012年6月5日收王怀拴代付烧成小区2007年至2011年唱戏款中的20000元；闫某证明材料其于2012年6月4日收王怀拴书代付2009年至2011年旅行款40000元。另提供律师对证人的调查笔录11份及张丽芳的调查笔录证实王怀拴曾有垫资的事实。
原判针对辩护人以上所提供证据证实的2008年7月28日前发生的，确由被告人出资又未经过财务处理的以下费用：电气安装公司9140元、郊区XX五金日杂商店2300元、电费25000元、车辆检测费365元、代某某炮款2000元、王某同迁坟补偿款15000元、王某川土地补偿款30000元，共计83805元，依法从犯罪数额中予以核减。
辩护人在重审过程中还提交了新证据，认为应一并予以核减。原判逐项组织质证、认证：
1、辩护人出具阳泉市XX假期旅行社提供的证明材料，内容为2008年6月29日至7月4日旅行社和XX庄铝矾土烧成小区签订了旅游合同，旅行社组织XX庄村党员和村民代表以及竖窑老板52人到北京、白洋淀、白沟旅游，费用每人1180元，52人，合计61360元，旅行社收到了王怀拴付的旅游费用61360元，出具了发票，因发票遗失，特此证明。并附有2008年7月2日在北京天安门团体合影照片印证旅游的事实。
公诉人出具反贪局对该项事实的补侦情况：关于旅游费用，王怀拴从会计张某某手中支取31.5万元时，称用于购买环保设备或配电室费用，在侦查阶段也未提旅游发票的事，该发票与王怀拴涉嫌贪污31.5万元的事实无关。
原判经核实证据认为旅游的事实存在，旅游社也证实收到王怀拴所支付款项，对该项费用应予以核减。
2、辩护人提交城区XX机电贸易中心开具的发票，发票号码00356548，金额为61682元，时间为08年2月9日；并附有送货单。还提交现场照片，佐证该项费用为从线杆往小区架设电缆的费用。
公诉人提交补侦说明：XX机电所开发票，经查XX机电2008年6月19日注销，发票在城区国家税务局无入库信息，XX机电在城区国税局购买的普通发票中无此发票，无法证明发票的来源。并附有对阳泉市城区XX机电贸易中心的企业档案信息卡、城区国税局证明、发票流向信息在案佐证。
原判经核实证据认为，辩护人所提交证据存在严重瑕疵，且无证据佐证该款项是否已付出，XX机电是否收到支付款项及收款时间，无法予以核减。
3、辩护人提交郊区供电局为烧成小区开具的电费发票2份，金额为12965.95元，时间为08年2月。
公诉人提交核实情况：关于12965.95元电费问题，经调取XX集团控股有限公司山西分公司与烧成小区签订的建设合同，合同显示乙方负责电费，该电费发票和本案无关。并提交建设合同佐证。
被告人及辩护人补充说明，该电费为总电表产生，为烧成小区除竖窑生产用电外的日常办公损耗。
原判经核实证据认为，该项费用财务手续合法，应予核减。
4、辩护人提交企业法人开业登记申请、企业法定代表人登记表、XX庄村关于成立烧成小区的设立决定、企业章程、验资报告，证实烧成小区营业期限从2007年11月16日至2012年11月15日，经济性质法人企业，经营范围园区管理、服务、场地租赁，法定代表人王怀拴，由XX庄村民委员会任命产生。注册资金30000元由XX庄村委会足额缴纳，资金来源投资商投资。以此证实企业性质为村集体性质，王怀拴构成职务侵占而不构成贪污罪。
公诉人质证认为对真实性无异议，但不足以推翻王怀拴国家工作人员身份的事实。
5、辩护人庭审提交阳泉市中级人民法院及辩护人对证人高某某的调查笔录，高某某证实听王怀拴和郝某某副乡长商量烧成小区水井的事，王怀拴找郝某某说什么时候才给收据。并证实见过王怀拴给过郝某某钱，钱在信封中或包中装着，反正不少跟深井有关。深井涉及二十八九万，听王怀拴说过人死了，收据也没给，不好下账。
公诉机关对以上事实的核实情况：关于高某某见过王怀拴给郝某某6万元，经调查，郝某某已于2009年7月去世，经对高某某询问，见过给郝某某钱，但数额不清，用途不清，不能证明王怀拴给的是有关深井的钱，郝某某为副乡长，王怀拴没有理由将深井款直接交给郝某某。并提交反贪局工作人员在阳泉二监对在押人员高某某的询问笔录佐证。
原判审查证据认为，XX庄烧成小区引用大西庄深井水是事实，但在案无确凿证据证实款项支付情况，王怀拴所诉31.5万元中的18.3万元给付郝乡长本人，其中6万元给付时有人能够证实的辩解意见，经法庭调查在案证人的言词证据不稳定，无法前后印证，故对该项费用不予核减。
6、辩护人认为公诉机关所指控31.5万元中有3.5万元电费，王怀拴支付发生在08年7月28日之前。
公诉机关核实情况为：关于3.5万元，郊区电业电气公司出具的证明已证实该公司只给XX庄做过一次工程，金额3.5万元，已开具发票，且已在XX庄烧成小区财务报销，31.5万元中的3.5万元是否为重复报销不影响王怀拴涉嫌贪污31.5万元的事实。
原判对该事实认证情况：在案张某某对该事实出具过两次证言：一次为“把31.5万元收据交给乡里财政所长李某某做账后，李某某给其打电话说环保设备款余额只有28万，这张31.5万元的收据下不了帐，后来就以配电室费用下了3.5万元，以环保设备款科目下了28万元。”一次为“31.5万元的收据中的3.5万元是王怀拴说他给供电局的3.5万元没有开了发票，这31.5万元收据中包含有未开票的3.5万元，告诉我以配电室费用下账，后来我在31.5万元的现金付出凭单上写上其中3.5万元转配电室费用。后来王怀拴又让我到郊区电业局安装公司取回了一张3.5万元的工程款发票，以这张发票下账的3.5万元已付给王怀拴了。”郊区电气安装公司总经理张某某证实2007年10月16日付给该公司35000元，2008年10月才提供的发票。在案还可证实2008年11月5日烧成小区财务以现金付出该笔款项，收款人为王怀拴。一次工程两次付款，第二次款项由被告人收取，故对公诉机关就该项事实的认定予以采纳。
综上原判对旅游费用61360元，电费12965.95元，从犯罪数额中予以核减。
综合全案原判对被告人王怀拴实际侵占XX庄铝矾土烧成小区款项数额156869.05元予以认定。
原判认为，被告人王怀拴作为集体企业法定代表人，利用职务便利，非法占有本单位公款156869.05元归个人使用，其行为已构成职务侵占罪。被告人王怀拴在刑罚执行完毕后五年内又犯新罪，系累犯，应从重处罚。被告人王怀拴关于挂账收据为郝某某提供，自己将31.5万元中的18.3万元给付郝某某的辩解意见，无确凿证据证实，不予采纳。辩护人关于案件定性方面的辩护意见，予以采纳。原判判决如下：（一）被告人王怀拴犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。（二）没收被告人王怀拴非法所得156869.05元。
阳泉市郊区人民检察院提出以下抗诉意见：
（一）王怀拴之行为构成贪污罪。被告人王怀拴作为阳泉市郊区XXX乡XX庄村党支部书记、阳泉市XX庄铝矾土烧成小区法定代表人、建设指挥部副总指挥，利用职务便利，先后从阳泉市XX庄烧成小区财务支取现金315000元，后伪造一张金额为315000元的XX县XX环保玻璃钢有限公司收款收据交给财务下账，将此款据为己有，其行为构成贪污罪。一审判决认定王怀拴犯职务侵占罪，显属定性错误。
（二）王怀拴贪污数额应认定为315000元。2007年8至12月间，王怀拴利用职务之便先后从XX庄铝矾土烧成小区财务支取现金315000元，2008年7月28日，王怀拴伪造了一张金额为315000元的XX县XX环保玻璃钢有限公司收款收据并交给财务下账，将此款据为己有。王怀拴贪污的行为已经完成，其在贪污行为之前或者之后垫付的未经过财务处理的费用，与本案没有直接关系，不应从315000中核减。
（三）一审判决适用法律错误，量刑畸轻。贪污数额十万以上的，应在十年以上量刑。原判以职务侵占罪判处王怀拴有期徒刑五年，加之其系累犯的法定从重情节，实属适用法律错误，量刑畸轻。
阳泉市人民检察院支持以上抗诉意见，并强调对王怀拴的累犯情节应在量刑时予以体现。
上诉人王怀拴上诉及其辩护人认为：
（一）上诉人作为集体企业XX庄铝矾土烧成小区法定代表人，利用职务便利占有财物的行为，一审认定为职务侵占罪定性准确。
（二）上诉人认为一审法院对于有充分证据证明的合法、合理的上诉人垫付且未经财务处理的款项应当从公诉机关指控的犯罪数额中核减，其中包括城区XX机电贸易中心61682元的发票、大苇沟引水工程60000元及3.5万元配电费用是否重复报销的问题。此外，根据出纳张某某提供的财务报表结果得出，2007年至2012年烧成小区共收入431.105万元，支出459.685182万元，差额46.580182万元。超支部分很大一部分系上诉人垫付。烧成小区从筹建到建成后经营的六年时间内，上诉人投入了大量的精力和心血，个人垫付约40万元，其从出纳张丽芳处打借条取走的31.5万元，均用于垫付XX庄村和烧成小区各类应付款项。
（三）上诉人认为一审法院量刑较重。上诉人担任XX庄村长期间，鞠躬尽瘁，时刻为老百姓谋利益，从不计较个人得失。且如实陈述案件事实、认罪、悔罪具有法定、酌定从轻、减轻情节。
经二审审理查明，上诉人王怀拴利用担任XX庄烧成小区法定代表人的职务便利，2007年8至12月间从烧成小区财务支取现金315000元，并于2008年7月28日持一张伪造的金额为315000元的XX县XX环保玻璃钢有限公司收款收据交给财务下账。扣除其在2008年7月28日之前用于集体事务且至今未在财务报销的费用219812.95元，余款95187.05元被上诉人王怀拴非法据为己有。
以上事实，除原判所列并经原审当庭举证、质证的相关证据外，还有以下证据予以证实：
1、辩方在二审中当庭提交的证人潘某某的证明，证实08年2月19日XX庄烧成小区向XX机电贸易中心购买61682元电力金具的业务由其经手办理，货款已经结清，XX机电贸易中心已注销，法人到外地发展。该项证据经庭审举证、质证，本院予以确认。
2、潘某某的调查询问笔录证实：“自己以前在华盛街租的温州人胡某某开的XX机电贸易中心的柜台干；大概在六七年前，供给烧成小区一批货（电力金具），进货的有两三个人，具体是谁记不清了；雇的两个车送到烧成小区了，他们自己也拉了一部分；当时就给了钱了，给了六万来块钱；开的发票是烧成小区的，是自己开的，租的人家柜台人家就提供发票了。”该项证据经控辩双方质证，本院予以确认。
针对抗诉机关所提抗诉意见、上诉人王怀拴所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
一、对于抗诉机关所提对王怀拴应以贪污罪定罪处罚的抗诉意见，经查，王怀拴利用受XX庄村委会委派担任XX庄烧成小区法定代表人的职务便利，使用虚假收据下账侵吞本单位财产的犯罪行为，发生在其对村办集体企业事务管理的过程中，不属于协助政府从事公务，且犯罪对象针对的是集体企业的财产，因而不符合贪污罪主体构成要件。故对抗诉机关该抗诉意见，本院不予采纳。
二、对于抗诉机关所提王怀拴犯罪数额应认定为315000元的抗诉意见，经查，王怀拴于2008年7月28日使用虚假收据在财务下账冲抵了其之前支取的315000元，在案证据足以认定。但其实施该行为的主观动机是否为了将315000元全部据为己有，在案没有充分证据予以证实；且部分发生在2008年7月28日之前的票据直至2012年案发，王怀拴也始终未在财务处理，不排除其主观上确实不打算在财务处理的合理怀疑。依据主客观一致及有利于被告人的原则，对发生在2008年7月28日之前王怀拴为集体事务支付但未在财务处理的费用，应当予以核减。故对抗诉机关该项抗诉意见，本院不予采纳。
三、对于抗诉机关所提王怀拴系累犯，依法应当从重处罚，原判量刑时未予体现的抗诉意见，经查，原判认定王怀拴犯罪数额为156869.05元，且系累犯，在没有其他法定、酌定从轻处罚情节的情况下以职务侵占罪判处王怀拴有期徒刑五年，确实没有体现累犯应当从重处罚的量刑情节。故对抗诉机关该项抗诉意见，本院予以采纳。
四、对于上诉人王怀拴及其辩护人所提对于王怀拴为集体垫付且未经财务处理的款项应从其犯罪数额中核减的上诉理由及辩护意见，经查，除原判已查证属实并核减的158130.95元外，对于2008年2月19日发生的XX机电贸易中心的61682元，虽然发票存在瑕疵，但在案有证人潘某某的证明及询问笔录证实该笔业务真实发生，且货款已经结清，故也应从王怀拴的犯罪数额中予以核减。对于上诉人及其辩护人要求核减的其他费用，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
本院认为，上诉人王怀拴利用担任村办集体企业负责人的的职务便利，使用虚假收据在财务下账，将本单位公款95187.05元非法据为己有，其行为已构成职务侵占罪。上诉人王怀拴在刑罚执行完毕后五年内又犯新罪，系累犯，依法应当从重处罚。原判认定上诉人王怀拴犯职务侵占罪定性准确，但认定数额不准，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持阳泉市郊区人民法院（2013）郊刑初字第88号刑事判决第一项，即被告人王怀拴犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
二、撤销阳泉市郊区人民法院（2013）郊刑初字第88号刑事判决第二项，即没收被告人王怀拴非法所得156869.05元。
三、责令上诉人王怀拴退赔犯罪所得95187.05元，返还X烧成小区。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴元钊
审 判 员 任文东
代理审判员 张 艳
二〇一四年七月十五日
书 记 员 苏 静