广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤51民终138号
上诉人（原审被告）：潮州市潮安区彩塘荣盛五金制品厂，住所地广东省潮州市潮安区彩塘镇华美二村华埠路地段，个人独资企业营业执照注册号：445121000030579。
投资人：沈初盛，厂长。
委托诉讼代理人：洪闯法，广东森正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许扬，广东森正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李少光，男，1979年12月23日出生，汉族，住贵州省金沙县，
上诉人潮州市潮安区彩塘荣盛五金制品厂（下称荣盛五金制品厂）因与被上诉人李少光工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2017）粤5103民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人荣盛五金制品厂的委托诉讼代理人洪闯法、被上诉人李少光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人荣盛五金制品厂上诉请求：一、撤销一审的判决，判决驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：上诉人认为，原审法院适用法律错误，上诉人不应承担工伤保险赔偿责任，理由如下：一、被上诉人的伤害不属于工伤，不能享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》的规定，工伤认定是劳动者享受工伤保险待遇的前提。被上诉人提供的潮州市潮安区人民法院(2017)粤5103民初l572号《民事判决书》中查明的事实已经证明，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，被上诉人的伤害不属于工伤。被上诉人主张工伤保险待遇赔偿，没有社会保险行政部门出具的工伤认定书，其主张无事实依据及法律依据。二、被上诉人与胡春伦存在劳务关系，胡春伦作为雇主，应当由其承担赔偿责任。被上诉人自2014年开始将产品的液压工序交由胡春伦承揽，双方约定胡春伦自行负责管理、招聘加工工人及所需的辅助材料，双方每月进行结算。胡春伦根据自己的需求招聘员工为其工作，并对不合格的员工予以开除，在每月与上诉人进行结算后向其雇佣的工人计发工资。本案中，被上诉人系直接受雇于胡春伦，听其管理，由胡春伦安排工作及支付报酬，与胡春伦之间存在人身从属性和劳动报酬性。因此，被上诉人是与胡春伦存在劳务关系，被上诉人在受雇期间发生损害，应当由雇主胡春伦承担赔偿责任。三、本案中由法院委托的司法鉴定机构出具的针对被上诉人工伤等级的《司法鉴定意见书》不具合法性，不能作为判决依据。根据《工伤保险条例》及《职业病诊断与鉴定管理办法》规定，申请劳动能力(职业病)鉴定应由用人单位，工伤(患病)职工或其近亲属提出，上述人员对设区的市级劳动能力(职业病)鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起l5日内向省级劳动能力鉴定委员会(省级卫生行政部门)申请再次鉴定，省级劳动能力(职业病)鉴定结论为最终结论。从上述规定可以看出，劳动争议案件中涉及的申请鉴定的人员只能是职工本人或其近亲属、用人单位，并未赋予法院直接委托鉴定的权限。此外，从条例及办法也可以看出，该两项鉴定有严格的程序限制，而且带有较强的政策性，是鉴定机构根据国家规定的鉴定标准，运用有关国家政策和医学技术和手段做出一种综合性评价。鉴定机构及鉴定程序都是法定的，而且其鉴定结论具备法定的效力，即省级鉴定结论为“最终结论”。也就是说，法院无权直接改变上述结论，也无权通过司法鉴定来做出或改变上述结论，即本案中由法院委托的司法鉴定机构出具的针对被上诉人工伤等级的《司法鉴定意见书》不具合法性，不能作为判决依据。综上所述，上诉认为，本案不属于劳动争议的范围，被上诉人主张工伤保险待遇没有事实依据及法律依据，请法院驳回被上诉人在一审中的诉讼请求。
被上诉人李少光答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
李少光向一审法院起诉请求判决：一、判令被告荣盛五金制品厂一次性赔偿原告工伤保险待遇225500元（其中一次性工伤伤残赔偿金52000元、一次性工伤医疗补助金24000元、一次性伤残就业补助金100000元、停工留薪期工资48000元、评残费用1500元）。二、本案一切费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告荣盛五金制品厂与胡春伦签订液压车间承包协议，约定由胡春伦承包被告公司所有汤锅及其锅具的生产，由胡春伦自行负责工人的招聘和管理。后胡春伦聘用原告及其他工人等负责车间生产。原告于2016年5月19日在被告上述生产车间进行油压机工作操作过程时，不慎被油压机压伤左手，后被送往潮安手外科医院手术治疗。经医院诊断，原告左示中环指毁损伤、左拇指末节离断伤。原告在医院住院治疗共12天，治疗费已由被告支付。原告主张与被告存在劳动关系，申请劳动仲裁，潮州市潮安区劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案字[2016]35号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决，于同年9月12日向一审法院提起诉讼。一审法院于2017年2月3日作出（2016）粤5103民初1438号民事判决书，认为原告并非被告直接聘用，驳回其确认劳动关系的诉讼请求，但被告作为发包单位应对由不具备用工主体资格的胡春伦聘用的原告因工作受到的伤害承担工伤保险责任。2017年3月6日原告向潮州市潮安区人民法院提起诉讼请求及申请劳动能力鉴定，经东方临床司法鉴定所对原告按《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，结果为构成七级伤残。2017年9月4日潮州市潮安区人民法院作出（2017）粤5103民初284号民事裁定书，因原告未经劳动仲裁程序便提起诉讼，不符合受理条件，驳回原告的起诉。潮州市潮安区人力资源和社会保障局于2017年3月16日作出安人社工受字[2017]3号《工伤认定申请不予受理决定书》，不予受理原告工伤认定申请。原告于2017年8月7日向潮州市潮安区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，因原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，2017年8月14日潮州市潮安区劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案字[2017]17号不予受理通知书。原告于2017年10月16日再次向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。
一审法院认为，被告作为具备用人单位资格的发包方，不直接与劳动者订立劳动合同，也不为劳动者缴纳工伤保险，而是将其生产业务发包给不具备用工主体资格的自然人胡春伦，再由胡春伦自行聘用原告等工人组织生产，被告的上述行为违反了劳动合同法的相关规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条关于“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”和《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款关于“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”的规定，被告与胡春伦应对原告因工作受伤承担连带赔偿责任，现原告请求被告参照工伤保险待遇承担赔偿责任，一审法院予以支持。被告辩称原、被告双方不存在劳动关系，不应承担工伤保险赔偿责任，一审法院不予支持。
一、关于原告受伤前月工资标准问题。原告主张其月平均工资为4000元，但未能提供相关依据，故对原告的主张，一审法院不予采信。参照《广东省工资支付条例》第四十四条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，可按原告受伤时上年度潮州市在岗职工的月平均工资数额3591元认定为原告本人月工资，并以此标准参照工伤保险待遇计算相关赔偿项目。原告请求按每月4000元的工资标准计算赔偿项目依据不足，一审法院不予以支持。二、关于原告因工受伤赔偿项目。1、原告因工受伤致七级伤残，参照《工伤保险条例》第三十七条和《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，以3591元／月为计算标准，被告应向原告支付一次性伤残补助金46683元（3591元／月×13个月）、一次性工伤医疗补助金21546元（3591元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金89775元（3591元／月×25个月）。2、停工留薪工资。原告主张停工留薪工资48000元，因停工留薪期需由劳动能力鉴定委员会确认，原告的主张缺乏相关依据，一审法院不予支持。3、鉴定费1500元，因系原告主张赔偿的合理必要开支，可予支持。上述项目合计159504元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十二条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条的规定，判决：一、被告荣盛五金制品厂应当于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告李少光159504元。二、驳回原告李少光的其它诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告荣盛五金制品厂负担。
本案在二审审理期间，上诉人荣盛五金制品厂向本院提供了4份裁判文书的复印件和一份学术文章复印件，因裁判文书和学术文章复印件均系上诉人提供给本院二审审理裁判作参考用，与本案事实无关，不符合二审新证据要求，本院不予以审理。被上诉人李少光没有提供新证据。对二审争议事实，本院认定一审查明事实正确，予以确认。
本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷案件，双方当事人在二审的争执焦点是一审判决荣盛五金制品厂承担工伤保险的责任是否正确。
李少光系在荣盛五金制品厂第三车间进行液压机操作过程中，不慎被液压机压伤左手，后被送往潮安手外科医院手术治疗，治疗后，留下伤残。荣盛五金制品厂否认其招用李少光到其工厂工作，其提出第三车间系其发包给胡春伦承包，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”故即使荣盛五金制品厂所述属实，该厂作为具备用工主体资格的承包单位，违反法律、法规规定，将相关业务发包给不具备用工主体资格的自然人胡春伦，其也应承担李少光的工伤赔偿责任。因李少光没有与用人单位签订书面劳动合同，李少光通过劳动仲裁和诉讼请求确认与荣盛五金制品厂成立劳动关系，一审法院于2017年2月3日作出（2016）粤5103民初1438号民事判决，驳回其确认劳动关系的诉讼请求，故李少光无法确认与荣盛五金制品成立劳动关系。但根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款关于“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”该种情况下，劳动关系不再是认定工伤的前提下，李少光在本案中向一审法院申请对其伤残进行司法鉴定，广东东方法医临床司法鉴定所是根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病与职业病致残等级》对其伤残进行评定，评定结果为李少光构成七级伤残，因广东东方法医临床司法鉴定所是具备伤残鉴定资格机构，其认定李少光七级伤残，事实和法律依据充分，也是正确的。荣盛五金制品厂提出李少光应当通过社会保险行政部门出具工伤认定书，方可认定工伤，基于上述的特殊情况，其所称的理由不能成立，本院不予支持，荣盛五金制品厂还提出胡春伦是雇主，本案的赔偿责任应由胡春伦承担，缺乏事实依据，本院不予支持。鉴于李少光已构成事实上的工伤，所产生的工伤保险赔偿责任应由荣盛五金制品厂承担。故一审参考《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》的规定，判决荣盛五金制品厂赔偿李少光人民币一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共人民币158004元，加上司法鉴定费损失共159504元，是正确的，本院予以维持。
综上所述，荣盛五金制品厂的上诉请求依法不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币10元，由潮州市潮安区彩塘荣盛五金制品厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 海
审 判 员 李照雄
代理审判员 张晓霞
二〇一八年五月二日
书 记 员 吴冬莉