安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民一终字第00797号
上诉人（一审被告）：徐正生，男，1973年4月5日出生，汉族。
委托代理人：马钦宗，安徽安康律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：孟祥军，男，1957年3月28日出生，汉族。
委托代理人：张选，安徽杜文律师事务所律师。
上诉人徐正生因与被上诉人孟祥军建筑工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2013年9�3日作出的（2013）灵民一初字第01448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月12日受理后，依法由审判员王艳峰担任审判长，与代理审判员李德道、杜飞组成合议庭，于2014年1月2日公开开庭审理了本案。上诉人徐正生及其委托代理人马钦宗，被上诉人孟祥军及其委托代理人张选到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孟祥军一审诉称：2008年11月9日，孟祥军与徐正生签订建筑工程施工协议，约定：徐正生将其承建的灵璧县尤集镇示范小区部分工程发包给孟祥军，工程施工面积为5000㎡，价格155元／㎡，付款方式为分期付款，工程验收合格一年后一次性付清全部工程款。协议签订后，孟祥军即施工，于2009年9月完工。期间，徐正生支付了部分工程款，余款拒不支付。在孟祥军多次催促下，徐正生于2013年1月16日安排其技术人员ＸＸ超与孟祥军结算，经结算施工面积为4368.69㎡，结算后徐正生仍不支付剩余工程款。请求判令徐正生支付下欠工程款127146元及利息。
徐正生辩称：根据协议第六条约定，徐正生未与投资方结算，孟祥军的施工面积没有确定。徐正生也未安排任何人员与孟祥军进行工程结算。孟祥军实际支取的数额已大于应得数额，应予返还。请求驳回孟祥军的诉讼请求。
一审法院查明：2008年安徽庆福投资有限公司开发建设灵璧县尤集镇示范小区，徐正生既是该公司投资的股东之一，亦是工程的承建方。同年11月9日，徐正生（甲方）与孟祥军（乙方）签订建筑工程协议，将其承建的部分工程的土建工程转包给孟祥军，协议约定：施工面积约5000㎡，工程价格155元／㎡，以甲方与投资商结算面积为准，有效工期300-320天，付款方式为按工程进度及验收合格后按比例分期给付工程款，余款待工程交付验收后一年后一次性付清，协议还约定了违约责任、质量要求等。协议签订后，孟祥军即组织人员施工，2009年9月施工完毕，经甲方验收合格。期间，甲方先后支付给乙方部分工程款，双方对协议的履行均无异议。2010年1月1日，双方对此前乙方领取工程款进行结算，经结算乙方共领取工程款459500元，对乙方施工的总决算未进行。后乙方继续催要下欠的工程款，甲方于2011年6月5日给付12500元、2012年3月15给付28000元，以上总计领款500000元，加之甲方代为乙方发放的木工款29000元，甲方实际支付工程款为529000元。2013年1月16日，在乙方催促下，甲方安排其技术人员ＸＸ超对乙方工程量进行结算，经结算乙方承包的该小区四号楼、六号楼、七号楼、十号楼土建面积为4368.69㎡，按照协议约定的价格155元／㎡，乙方实际应得到的工程款为677146.95元，扣除此前已支付的529000元，甲方尚欠乙方工程款148146.95元。
一审法院认为：本案一审争议的焦点为：1、孟祥军要求给付工程款127146元及利息是否有事实根据；2、双方对施工工程量是否已结算。
一、关于孟祥军要求给付工程款127146元及利息是否有事实根据。徐正生将其承建的灵璧县尤集镇示范小区部分建筑工程发包给孟祥军施工，双方在建筑工程于2009年9月份交付前无纠纷。2013年1月16日，经结算，孟祥军施工总面积为4368.69㎡，按照协议约定的价格155元／㎡，应得工程总款677146.95元。扣除徐正生已支付529000元，尚有148146元未支付。孟祥军主张127146元，小于应得的工程款148146元，系其对自己民事权利的处分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，�十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定。本案中，双方约定的付款方式为按工程进度及验收合格后按比例分期给付工程款，余款待工程交付验收一年后一次性付清，应视为双方对付款时间的约定。因孟祥军于2009年9月已实际交付工程，双方约定一年后付清余款，应认定双方最后的付款期限为2010年10月1日。因徐正生未按约定期限付款，应支付实际欠款的相应利息。徐正生辩称已给付的工程款大于孟祥军应得的款项，无事实根据。
二、双方对施工工程量是否已结算。2013年1月16日，徐正生安排其技术人员ＸＸ超与孟祥军结算，孟祥军施工总面积为4368.69㎡。同时ＸＸ超也证实该工程已于2009年完工并交付。关于徐正生否认与孟祥军结算工程量，称按照协议第六条应以徐正生和投资方结算为准，现徐正生与投资方未结算，故其与孟祥军的工程量亦没有结算。因徐正生是否与投资方结算工程量，与本案不属同一法律关系，应认定双方的工程量已结算。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：徐正生于判决生效后十日内一次性给付孟祥军工程款127146元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2010年10月1日始至付清款时止）。案件受理费2842元，减半收取为1421元，由徐正生承担。
徐正生不服一审判决，向本院提起上诉称：1、2010年5月10日，徐正生为孟祥军垫付4300元的塔吊租赁费，2010年4月2日为其垫付5190元的资料费，依照协议书第三条、第七条的约定，上述费用应由孟祥军承担，一审法院没有扣除上述费用不当。2、2010年6月17日，孟祥军持徐正生所写的收据从徐方发处领取工程款132400元，2010年2月，孟祥军从投资方领取工程款37500元，对上述款项一审法院均未认定不当。3、协议书第六条约定：施工面积，以甲方与投资商结算面积为准。该约定系附条件结算工程量，在该条件尚未成就时，尚不能确定工程量，本案中，徐正生既未与投资商结算，也未安排任何人与孟祥军结算，一审法院仅依据ＸＸ超签名的结算单认定结算面积的证据不足，其计算工程量没有事实依据。4、孟祥军没有提供质检部门的竣工验收报告，一审判决认定该�程经过验收没有事实依据。5、孟祥军不能说明其诉讼请求127146元系如何得来，其请求没有依据。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院驳回孟祥军的诉讼请求。
孟祥军辩称：1、租赁塔吊系孟祥军与他人签订的合同，租赁费孟祥军已经支付，徐正生称替孟祥军垫付租赁费没有事实依据；对于资料费5190元，合同上没有约定由孟祥军支付，孟祥军不应支付。2、孟祥军没有从徐方发处领取过132400元工程款，也未领取过37500元工程款。3、该工程已经验收合格，并于2009年9月对外出售，孟祥军只是清包工，验收报告应由徐正生提供。一审判决徐正生给付工程款正确，请求二审法院维持原判。
二审中，徐正生向本院提交以下证据：1、徐方发的证言，主要内容为：孟祥军、胡见拿徐正生打的210000元条子到徐方发处拿钱，徐方发当时没有钱，让购房户孙贤体送来购房款，�贤体送来205000元，徐方发本人拿出5000元，然后分给胡见77600元，分给孟祥军132400元。2、胡见的证言，主要内容为：孟祥军和胡见都拿着徐正生的条子去徐方发处拿钱，孙贤体也去了，胡见拿到钱了，但没有看到孟祥军是否拿到钱。3、孙贤体的证言，主要内容为：孙贤体欠徐方发的205000元购房款给徐方发了，当时给的有现金也有汇票。孙贤体给过钱就走了，至于徐方发是否给胡见、孟祥军钱，不清楚。
徐正生对上述证人证言质证意见为：证人证言客观真实，能够证明徐方发给孟祥军款132400元。
孟祥军对上述证人证言质证意见为：徐方发系投资方，与徐正生有利害关系，其不能说明孟祥军拿到钱。胡见没有看到徐方发给孟祥军钱。孙贤体也没有看到孟祥军从徐方发处拿钱。上述证人证言均不能作证据使用。
本院经审查认为：胡见、孙贤体均没有看到徐方发给孟祥军钱，徐方发虽称其给孟祥军132400元，但无其他证据印证，故，对上述证据的证明效力均不予认定。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方举证质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1、涉案工程量能否确认，工程是否已经验收，徐正生应否再给付工程款；2、徐正生所称的塔吊费、资料费应否由孟祥军支付；3、孟祥军是否收到徐方发给付132400元及徐正生给付37500元工程款。
（一）关于涉案工程量能否确认，工程是否已经验收，徐正生应否再给付工程款的问题
双方签订的协议书第六条虽然约定：施工面积，以甲方与投资商结算面积为准，但在工程完工后徐正生与投资商没有进行结算的情况下，经孟祥军多次督促，2013年1月16日，徐正生安排其技术员ＸＸ超与孟祥军对工程量进行了确认，ＸＸ超对工程量进行的确认应视为徐正生的确认。双方对工程量进行确认的行为应视为对上述合同内容的变更，故，一审法院依据ＸＸ超签字的工程量结算单确认涉案工程量正确。一审中，孟祥军没有提供该工程经过验收的证据，一审判决认定该工程已经验收合格证据不足。该工程虽未经竣工验收，但徐正生已经将该房屋投入使用，依照《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分工程质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，故，对徐正生以工程未经竣工验收为由拒付工程款的请求，不予支持。
（二）关于徐正生所称的塔吊费、资料费应否由孟祥军支付的问题
孟祥军在施工过程中租用刘响的塔吊，双方签订塔吊租赁合同。本案审理期间，孟祥军提供了其给付刘响租赁费的票据，且称其已支付了全部租赁费。徐正生虽然提供了刘响出具的收取租赁费票据，但其不能提供该租赁费应当由孟祥军支付及孟祥军委托其支付租赁费的证据，徐正生要求孟祥军承担其垫付的塔吊费证据不足。关于徐正生所称的资料费，双方合同第七条仅约定：工程资料由乙方（孟祥军）配备专业人员进行收集整理，做试压块。而该合同并没有约定资料费如何承担，其要求孟祥军承担资料费亦没有事实依据。
（三）关于孟祥军是否收到徐方发给付132400元及徐正生给付37500工程款的问题
徐正生称其通过徐方发给付了孟祥军132400元工程款，但从其提供的证据看，仅有徐方发的证言，而无其他证据予以印证，不足以认定孟祥军收到徐方发给付的工程款。徐正生称其给付了孟祥军37500元工程款，其也没�提供相关证据，亦不足以认定孟祥军收到其37500元工程款。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人徐正生的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2842元，由上诉人徐正生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王艳峰
代理审判员 杜 飞
代理审判员 李德道
二〇一四年二月七日
书 记 员 王 艳
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判�、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。