广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂11民终416号
上诉人（一审原告）：刘东生，男，1968年1月25日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。
委托代理人：欧海燕，广西灵丰律师事务所律师。
委托代理人：阳运斌，男，1981年9月10日出生，汉族，住广西贺州市八步区。
被上诉人（一审被告）：富川华泰置业有限公司，住所地广西富川瑶族自治县富阳镇真龙路。
诉讼代表人：潘冬梅，该公司股东。
委托代理人：邓峰，广西宏民律师事务所律师。
一审被告：毛志旺，男，1974年10月20日出生，瑶族，
住广西富川瑶族自治县富阳镇仁义街仁义巷。
一审被告：董剑，男，1976年7月11日出生，瑶族，住广西富川瑶族自治县。
委托代理人：柳真强，广西众望律师事务所律师。系二位一审被告共同委托。
上诉人刘东生因与被上诉人富川华泰置业有限公司及一审被告毛志旺、董剑民间借贷纠纷一案，不服富川瑶族自治县人民法院(2016)桂1123民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘东生及其委托诉讼代理人欧海燕、阳运斌、被上诉人富川华泰置业有限公司的委托诉讼代理人邓峰、一审被告毛志旺、董剑的共同委托代理人柳真强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘东生上诉请求：请求撤销富川瑶族自治县人民法院(2016)桂1123民初383号民事判决书，并改判被上诉人富川华泰置业有限公司归还上诉人借款本金人民币420万元及利息。
事实与理由：一审判决认为上诉人主张的500万元借款，未能提供已实际全部给付的证据，并驳回上诉人主张归还借款共计500万元本金及利息的诉讼主张，仅支持了归还债务本金120万元及利息，上诉人认为一审判决认定事实不清，判决结果错误，理由是：1.一审判决书第7页本院认为第6行认定“根据原、被告双方的交易转账明细，以及庭审过程中查明的事实，原告实际借给被告富川华泰置业有限公司原法定代表人曾庆润的金额为200万元”，该认定是仅以双方的交易转账明细为依据，而根据上诉人与被上诉人富川华泰置业有限公司于2012年12月1日签订的《借款协议》载明“于2012午12月1日借到刘东生500万元整”，说明了在签订《借款协议》当天，被上诉人就已经收到了上诉人的借款500万元，以转账方式支付的200万元仅仅是其中的部分借款资金，不能仅根据交易转账明细来作为认定全部的借款资金金额；2.一审判决书第7页倒数第7行认定“从款项交付的过程看，原告对所有的借款对其自己来源陈述不明确，且原告与曾庆润都是商人，在现代金融交易如此便利的今天，如此大额的款项竟然采取如此简便的交易方式，显然不符合日常常理”，上诉人认为所谓的陈述不
明确及不符合常理是主观判断，上诉人在庭审时候已经对如何支付均已经陈述清楚，另，上诉人是从2007年在贺州市八步金龙摩托车城设立了贺州市隆盛汽车销售有限公司，为该公司的法定代表人，从事汽车、摩托车、拖拉机、农用车销售，并经营至今。公司每年的销售额都是稳中有升，现金充裕，仅销售一台车回款都有几十万，因此支付给曾庆润的借款以现金方式支付并没有违背常理，上诉人有能力以现金方式支付借款；3.一审判决书第7页倒数第4行认定“原告未能提供其余300万元借款的交付凭证，仅凭借款协议不足以证明其已将上述借款交付给被告富川华泰置业有限公司原法定代表曾庆润的事实”，由于300万元的交付并非是银行转账方式，因此，要上诉人提供300万元的支付凭证从何而来，上诉人提供的《借款协议》“于2012年12月1日借到原告500万元整……，每月1日把利息打入原告账户……”就已经明确了被上诉人在12月1日已经收到了上诉人借款资金的事实，正因为有借款事实的存在，也才有了于每月1号支付利息的还款约定；4.上诉人与被上诉人富川华泰置业有限公司于2012年12月1日签订的《借款协议》中是由担保人董剑、毛志旺作为该笔借款的担保人，其中董剑用位于贺州市鞍山西路83号汇豪国际城9栋1单元505号房的商品房买卖合同作为抵押物抵押给上诉人(未办理抵押登记)，毛志旺以公务员的身份为被上诉人作信誉担保，上述担保人均是知悉借款的存在及真实性，否则也不可能在《借款协议》中签字为被上诉人提供担保，并且在曾庆润因病过世后，毛志旺作为担保人向上诉人承担了支付80万元的担保义务，如果担保人都不知悉被上诉人是否收到所借的款项就贸然向上诉人承担担保义务，不是更不符合常理吗?反之也说明了上诉人与被上诉人之间的借款是真实存在的。综上，一审判决错误，请求二审依法改判并支持上诉人主张归还全部借款500万元及利息的诉讼请求。
被上诉人富川华泰置业有限公司辩称：上诉人没有提供充分的证据证明本案的500万元借款已经实际支付给被上诉人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
一审被告毛志旺、董剑述称：1.在程序上，上诉人在一审对毛志旺和董剑申请了撤诉，一审法院也准予撤诉，所以毛志旺和董剑不是当事人，请求法院予以纠正；2.在实体上，上诉人也已经解除了毛志旺和董剑的担保责任，因此也不应当承担借款的担保责任；3.从举证责任分配来看，上诉人应当对其主张的待证事实承担举证责任，所举证的事实应当达到本证的标准，但是上诉人没有提供充分的证据证明本案借款已经实际发生。
刘东生向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告富川华泰置业有限公司归还原告借款本金500万元及利息，利息自2012年12月1日起按照年利率24%计算至人民法院判决确定履行期限最后一日止；2.判令被告毛志旺、董剑对上述债务承担清偿责任；3.本案诉讼费用由被告共同承担。
一审法院认定事实：原告刘东生系贺州市隆盛汽车销售有限公司的法定代表人，曾庆润（因病死亡）系被告富川华泰置业有限公司的法定代表人，原告刘东生与曾庆润通过被告董剑的介绍认识。2012年12月1日，被告富川华泰置业有限公司因建设富川华泰大酒店需投入资金，与原告刘东生签订一份借款协议。该借款协议约定借款金额为500万元，被告每月1日把利息转到原告账户，最迟不能超过3天。逾期未偿还利息则每月支付违约金30万元，同时双方口头约定月息按2分计付。被告富川华泰置业有限公司原法定代表人曾庆润以其个人独资的富川华泰置业有限公司建造的富川华泰大酒店的公寓式酒店房701至710，801至820共10间公寓式酒店购房合同抵押给原告。被告董剑用位于贺州市鞍山西路83号贺州桂东汇豪国际城9栋1单元505号房的商品房买卖合同作为抵押物抵押给原告。被告毛志旺用公务员身份帮曾庆润担保。同时该协议还对利息的给付方式、时间以及还款方式等作了约定。签订借款协议当日，原告通过中国农业银行股份有限公司贺州分行及中国工商银行共向被告富川华泰置业有限公司的法定代表人曾庆润转款200万元。2015年12月18日，原告刘东生与被告毛志旺签订解除担保协议，同时解除被告董剑的担保责任。2015年12月29日，被告毛志旺通过中国工商银行向原告支付80万元。2016年7月25日，原告向法院申请撤回对被告毛志旺、董剑的起诉。至原告起诉之日起，被告富川华泰置业有限公司未向原告清偿过借款本金及利息。另查明：富川华泰大酒店的公寓式酒店房701至710、801至820以及被告董剑购买的位于贺州市××路××州桂东汇豪国际城9栋1单元505号房，在借款协议签订后均未办理抵押登记。
一审法院认为,本案争议焦点为：原告刘东生与被告富川华泰置业有限公司、毛志旺、董剑之间是否存在民间借贷关系，原告要求被告归还原告本金人民币500万元及利息，是否合法有理。本案中，原告刘东生主张，签订借款协议当日，协议中约定的借款500万元已全部向被告富川华泰置业有限公司原法定代表人曾庆润交付完毕，其已履行了出借义务。但根据原、被告双方的交易转账明细，以及庭审过程中查明的事实，原告实际借给被告富川华泰置业有限公司原法定代表人曾庆润的金额为200万元。其余300万元借款，原告刘东生主张均是在其公司直接交付给曾庆润现金的，从款项交付的过程来看，原告所有的借款对其资金来源陈述不明确，且原告与曾庆润都是商人，在现代金融交易如此便利的今天，如此大额的款项竟然采取如此简便的交易方式，显然不符合日常生活常理。原告未能提供其余300万元借款的交付凭证，仅凭借款协议不足以证明其已将上述借款交付给被告富川华泰置业有限公司原法定代表人曾庆润的事实，故认定，原告实际出借的本金为200万元。本案中被告虽然是以自己设立的公司名义向原告借款，但其设立的公司性质属有限责任公司（自然人独资），所借款项用于该公司富川华泰大酒店项目建设，且本案中被告华泰置业有限公司未提供证据证明被告富川华泰置业有限公司原法定代表人的财产独立于公司财产，根据《中华人民共和国公司法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款之规定，认定原告交付给被告富川华泰置业有限公司原法定代表人曾庆润的200万元，为被告富川华泰置业有限公司的借款。借款协议中，借贷双方未约定偿还期限，依法债权人可要求债务人随时履行还款，但应给债务人适当的时间。被告从2012年至今近四年，经原告催告未进行清偿，已构成违约，现原告要求被告履行还款义务，于法有据，予以支持，但由于原告并未按协议的约定全面履行将500万元出借给被告的义务而仅给付了200万元的义务，且原、被告双方签订借款协议后，被告毛志旺于2015年12月29日向原告支付了80万元，故被告履行债务时，应对被告毛志旺向原告支付的80万元予以扣减。基于原告在开庭审理过程中，自愿撤回对被告毛志旺及董剑的起诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款的规定，对原告的申请依法予以准许，则本案债务120万元（200万元－80万元）由被告富川华泰置业有限公司偿还。若被告认为原告的撤诉申请损害了被告的利益或涉及其他法律关系，则被告可另行解决。关于是否应该支付利息以及如何支付问题，依据借款协议及双方口头协议的约定，被告应于每月1日以月息2%向原告支付利息，逾期则支付违约金30万元，因协议签订后被告未按约定时间支付原告利息，已构成违约，现原告主张从借款之日即自2012年12月1日起，按年利率24%计算至法院判决确定履行期限最后一日止，理据充分，予以支持，但利息的计算基数应以被告实际应偿还的金额120万元为限。综上，原告的诉讼请求部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款、第二十六条第一款的规定，判决：一、被告富川华泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告刘东生借款本金120万元及利息（利息以本金120万元为基数，自2012年12月1日起计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按照年利率24%计付）；二、驳回原告刘东生的其他诉讼请求。一审案件受理费75593元（原告申请缓交），由原告刘东生负担45593元，被告富川华泰置业有限公司30000元，被告富川华泰置业有限公司负担的诉讼费，应于履行上述债务时一并迳付原告。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。综合诉辩双方的意见及全案证据，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本案双方当事人的争议焦点是：被上诉人华泰公司尚欠上诉人刘东生的借款金额是多少？
本院认为，本案中，虽然借条上载明借款金额为500万元，但综合全案证据，除200万元有银行转账凭证证实外，其余的300万元上诉人未提交充分证据证实其已将借款实际交付给借款人富川华泰置业有限公司，一审认定实际借款本金为200万元，扣除担保人毛志旺已归还的80万元借款，判决被上诉人偿还上诉人借款本金120万元及相应利息，合法有据，本院予以维持。关于上诉人提出其中300万元借款是通过现金的方式直接提供给上诉人，实际出借给被上诉人的借款本金为500万元的上诉主张，本院认为，对上诉人的该项主张，被上诉人予以否认，上诉人又未能提供充分证据予以证实。上诉人提交的证据“贺州市隆盛汽车销售有限公司银行流水记录”只能证明该公司的资金流转情况，不能证明上诉人提取该公司资金作为借款来源提供给被上诉人使用的事实。由于上诉人与被上诉人的法定代表人曾庆润之间经济往来频繁，曾庆润的个人业务凭证也无法证明曾庆润向刘东生支付的款项是支付500万元借款的利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。故上诉人的上诉主张依据不足，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘东生的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元（上诉人已申请缓交至生效判决执行阶段），由上诉人刘东生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永茂
代理审判员 黄义奎
代理审判员 贺昌盛
二〇一七年六月十五日
书 记 员 黎 燕