广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第45号
上诉人（原审被告）：叶国云，系惠州市惠阳区淡水志明房地信息咨询中心的经营者。
诉讼代理人：向东，广东日升律师事务所律师。
诉讼代理人：严慧丹，广东日升律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：江瑞兰。
诉讼代理人：黄志明、李燕芬，均系广东金地律师事务所律师。
上诉人叶国云居间合同纠纷一案，不服（2014）惠阳法民一初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
江瑞兰向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方合同，返还原告诚意金20000元整（贰万元整）；2、被告承担本次诉讼费用。
主要事实和理由：2013年6月23日，原告经被告介绍，拟以人民币750000元购买位于惠阳秋长高岭公用事业规划5号土地使用权，双方签订一份《收条》并由原告委托他人通过银行转账方式向被告指定银行转款2万元诚意金。《收条》约定内容为，被告与第三人主业方的议价期为90天，自2013年6月23日起算，若期限已过，被告未能与业主谈妥意向价格，原告有权拿回诚意金。由于议价期满后，被告未按《收条》约定内容为原告安排与第三人业主方办理相关手续，同时亦拒绝把诚意金返还原告。被告的行为已切实侵害了原告的合法权益。
叶国云辩称，2013年6月23日，双方签订收条，约定被告与买房业主的议价期为90日，如果谈妥，则被告有权代为将诚意金作为定金交给卖方，签订收条后，被告与卖方的代理人谈妥了议价金，在2013年9月10日原、被告及卖方代理人三方约定最迟在2013年9月21日之前办理相关手续，后被告多次催原告来办理相关手续，但是原告拒绝前来办理，是违约，无权要回定金。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2013年6月23日，原告江瑞兰经被告叶国云介绍，拟以人民币756000元购买位于惠阳秋长高岭公用事业规划5号土地所用权，双方签订一份《收条》合同并由原告委托他人通过银行转账方式向被告指定银行转款2万元诚意金。《收条》约定内容为，被告与业主的议价期为90天，自2013年6月23日起算。9月20日，被告通知原告与卖方代理人签订合同。议价期内，原告与卖方代理人未能签订买卖合同。2014年5月21日原告起诉被告，诉请法院判决解除双方合同，并返还原告诚意金人民币20000元。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案是居间合同纠纷。被告叶国云是惠州市惠阳区淡水志明房地信息咨询中心的经营者，经营范围是房产信息咨询。因此被告叶国云是居间人。其与原告签订的那份《收条》形成的是一种居间合同关系。在原告与卖方代理人未能签订合同情况下，这说明被告未促成合同成立，不得要求支付报酬。被告在原告与卖方代理人签订合同前收取的2万元诚意金，应予以退还。被告辩称是代卖方收取2万元诚意金作为定金，由于原告在议价期内没有与卖方代理人签订合同，是原告违约，故不退还2万元。根据合同的相对性，原告并没有与卖方代理人签订合同，以及约定2万元作为定金。而且原、被告之间形成一种居间合同，被告是居间人，其权利是向委托人报告订立合同的机会，或者是提供订立合同的媒介服务，在委托人未与他人订立合同时，被告无权擅自以代理人或自己的名义实施民事法律行为。所以被告在未促成合同成立收取的2万元诚意金，应予以退还。依照《合同法》第九十四条、第四百二十四条、第四百二十七条、《民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：
解除原告江瑞兰与被告叶国云双方签订的居间合同，被告并于本判决发生法律效力的7日内返还人民币2万元给原告。
本案诉讼费400元减半收取为200元，由被告叶国云负担。
当事人二审意见
上诉人叶国云不服原审判决上诉称，一、一审判决认定上诉人收取的2万元诚意金性质是居间服务费，属于认定事实不清，适用法律错误。
上诉人与被上诉人于2013年6月23日签订了收条，收条约定：上诉人预收被上诉人交来购买地皮诚意金20000元，地皮面积为108平方米，每平方米买方价格要求7千元，总计款人民币75万6千元。上诉人与业主的议价期限为90天，被上诉人不能中途要求退回诚意金，若期限已过，上诉人未能与业主谈妥被上诉人的意向交易价格，被上诉人可拿回诚意金，上诉人不作任何赔偿，该诚意金款不计利息退还给交款人。若已谈妥被上诉人的意向交易价格，则上诉人有权代为被上诉人把诚意金转交给卖方作为定金。该定金交到卖方后，若卖方中途不卖，则按卖方收到的定金款的双倍返还给交款人，如果被上诉人在约定时间内未能到场办理公证转让手续，则其所交的定金作放弃处理不予退还。该收条符合了合同的基本性质，合同内容是双方的真实意思表示，受法律保护。
卖方于2013年9月6日在惠州市大亚湾公证处办理了公证委托手续，其拥有位于惠阳区秋长街道办高岭规划小区2号住宅用地［国有土地使用证号：惠阳国用（2007）第0500477号］使用权，并将该地块的转让权、交付税费、收取价款、与他人签订转让合同及到国土规划等部门办理与该地转让过户相关的一切手续等事项委托给陈秀丽。上诉人与被上诉人签订收条后，把被上诉人的意向交易价格告知卖方的委托代理人陈秀丽，陈秀丽同意了被上诉人的意向交易价格。在上诉人与被上诉人签订的收条中明确约定：若上诉人已谈妥被上诉人的意向交易价格，上诉人有权代为被上诉人把诚意金转交给卖方作为定金。根据合同意思自治原则，现上诉人在陈秀丽同意被上诉人的交易价格后，依照收条的约定于2013年9月8日将预收的2万元诚意金转交给了陈秀丽作为定金，陈秀丽向上诉人出具了收条。
综上，上诉人是在议价期内与卖方谈妥了被上诉人的意向交易价格，并依合同约定将上诉人预收的诚意金2万元作为定金转交给了卖方经公证委托的受托人陈秀丽，陈秀丽向上诉人出具的收条也写明该2万元是定金，所以2万元诚意金在法律关系上是定金，一审法院对2万元诚意金的性质认定错误，而且上诉人收取定金2万元只是代收行为，也是收条中约定的是被上诉人委托上诉人将诚意金交付给卖方的，实际收取定金的是卖方，被上诉人要求上诉人退还定金，属于对象错误。
二、因被上诉人违约未在约定时间内办理公证委托转让手续，依照收条的约定，其所交2万元定金应不予退还。
在议价期内，卖方的委托代理人陈秀丽同意被上诉人的交易价格。在2013年9月10日，陈秀丽来到了上诉人的办公室，陈秀丽当场向上诉人、被上诉人出示了公证的卖主委托陈秀丽的委托书。经协商，上诉人、被上诉人与陈秀丽三方商定被上诉人最迟在2013年9月21日前办理公证等转让手续。之后上诉人通过短信等方式多次催促被上诉人办理公证等转让手续，但被上诉人一直不办理公证转让手续，被上诉人的行为构成违约。依据收条的约定，如果被上诉人在约定时间内未能到场办理公证转让手续，则其所交的定金作放弃处理不予退还。故被上诉人预交的2万元定金无需退还被上诉人。
综上，被上诉人预交的2万元诚意金在法律关系上是定金，实际收款人是卖方，且被上诉人未能在约定期限内到场办理公证转让手续，构成违约，其所交的2万元定金无需退还，恳请二审法院判令：1、撤销原审判决，判决上诉人无需退还定金2万元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人江瑞兰答辩称，一、被上诉人与上诉人形成的是居间合同关系，绝非代理合同关系，因此上诉人不是被上诉人的代理人，上诉人无权以代理人的名义实施民事法律行为。上诉人更无权在被上诉人未与第三人签订合同形成买卖关系之前擅自把被上诉人的款项支付给第三人。
根据我国《合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”很显然，法律赋予居间的中介人的权利是向委托人报告订立合同的机会或者是提供订立合同的媒介服务。在委托人未与他人订立合同形成法律关系时，中介居间人无权擅自以代理人或自己的名义实施民事法律行为，在委托人未与第三人签订合同、形成买卖关系之前将委托人的款项随意支付给第三人，而让委托人对此行为承担民事责任。如果该行为得到法律的认定，必将严重破坏市场秩序，损害法律的适用。本案中，上诉人收取原告诚意金，并在收条内容中擅自变成所谓的“定金”，约定“买方不买时，没收诚意金，卖方不卖时，则双倍返还。”根据合同相对性原则，上诉人无权为第三方设定双倍返还责任，第三方违约也不可能对被上诉人承担此违约责任，因此该违约责任对第三方不具任何法律效力。换而言之，该约定对被上诉人也不产生法律效力，即不适用“定金罚则”。
二、上诉人向被上诉人出具的《收条》中的内容违反法律的强制性规定，不具有法律效力。
1、上诉人向被上诉人出具的《收条》特别备注的是收到“土地所用权”的诚意金人民币2万元。在我国，土地所有权属于国家和集体的，不允许转让，即使转让的是使用权，必须具有《国有土地使用证》、《建筑用地规划许可证》、《建筑工程规划许可证》等合法证明，因此，在标的物不具有合法转让的情形下违法的约定不具有效力。
2、《收据》记载：“……双方约定在卖方收到中介方转交的定金后个工作日内，到公证处办理公证委托手续……，当公证委托书公证到买方或买方指定的交易人名下，买方则一次性付清余款给卖方”。根据我国《物权法》的规定，不动产的转让应以登记为准，土地转让应到国土部门办理登记过产手续，而不是到公证处公证，由此可以看出被告中介居间促成的是一种不合法的土地转让行为，不受法律保护。
三、上诉人提供的案外人陈秀丽的公证书，缺乏合法证明材料，不能认定其具有合法的土地转让代理权。
2013年9月9日由广东省惠州市大亚湾公证处出具的（2013）粤惠大亚湾第007191号《公证书》，公证的事项仅为“签名”。《公证书》中没有证据材料证明委托人是地块的业主，没有证据材料证明地块取得了转让的行政许可批文。因此，在授权主体和标的物性质不具有合法转让性的情形下，案外人陈秀丽在法律上而言不能认定具有合法土地转让代理权，无权办理任何该地块的转让事宜。
四、被上诉人与案外人没有达成任何协议，没有形成任何法律关系，上诉人与案外人之间任何行为，对被上诉人不具有任何法律约束力。
根据市场交易习惯，上诉人提供媒介服务在促成双方意向时，应由买卖双方或三方共同签订书面买卖合同，约定权利义务，完成促成合同成立的义务。而本案中，被上诉人并未与任何第三人签定任何书面协议，即证明被上诉人对本次土地转让没有认可。
同时，上诉人是居间中介，不是被上诉人的代理人，任何一间中介代理机构或个人都无权在未经买卖双方达成一致协议的情况下擅自将一方的款项或土地（房屋）交付另一方，否则属于越超权限，应自行对其行为承担责任。
五、上诉人与案外人的行为不仅违反法律，并且违背常理，不属于正常的商业交易行为。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，根据双方当事人陈述的观点，本院归纳本案二审争议的焦点是：上诉人是否应将收取的2万元返还给被上诉人。根据被上诉人提交的收条记载内容可以判断，被上诉人与上诉人实际系居间合同关系。根据居间合同的性质，上诉人作为居间人，为被上诉人提供报告合同订立机会的媒介服务，而被上诉人最终是否与第三方即土地卖方委托人签订土地转让合同不受到居间合同的约束，也就是说，即使上诉人提供了订立合同的机会，但被上诉人没有义务必须与卖方委托人达成土地转让合同关系。且上诉人也无权以中介名义代转让方事实民事行为，在委托人（被上诉人）与转让方签订合同，形成买卖关系前，将委托人已交款（诚意金）支付给转让方。即便上诉人已经向案外人陈秀丽支付了2万元，但这2万元是否就是被上诉人所支付的2万元也未可知，不排除上诉人另外收取了他人2万元的可能。本案中，被上诉人并未与卖方委托人订立土地转让合同，因此，原审判决认定上诉人在没有促成转让合同订立的情况下，被上诉人有权要求返还诚意金2万元正确，本院予以支持。上诉人认为其已促成被上诉人与土地使用权人的土地转让交易，故被上诉人无权要求返还诚意金2万元，理由不成立，本院予以支持。
综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费400元，由上诉人叶国云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二0一五二月十二日
书 记 员 巫东洪
附相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
第四百二十六条第一款居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；