河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终3884号
上诉人（原审被告）：河南京大建设工程有限公司。地址：南乐县城昌州路**号。
法定代表人：栗文祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈锡美，北京市青天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵向东。
委托诉讼代理人：苏天宇，河北张克锋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚君平。
委托诉讼代理人：刘东，北京市华泰（成都）律师事务所律师。
上诉人河南京大建设工程有限公司因与被上诉人赵向东、姚君平财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省固安县人民法院作出（2015）固民初字第1401号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人河南京大建设工程有限公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定法律关系错误，上诉人与赵向东之间不存在承揽关系；一审法院认定事实错误。当天因为雨量大，上诉人已经履行了通知赵向东将挖掘机开出施工坑底的义务，但被上诉人赵向东因为喝酒没有及时到达工地，因雨大，排水管破裂，雨水大量流入坑底，但排水管破裂并非因施工护坡塌方导致，且施工护坡塌方并非因施工不规范所致；一审中的价格认定结论书程序不合法，结论不正确。
被上诉人赵向东答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
被上诉人姚君平答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
原告赵向东诉称，被告河南京大建设工程有限公司系河北物华天宝镀膜科技有限公司位于河北省固安县开发区的综合楼、钢结构厂房工程的承包方，原告受雇于该公司，为该公司提供劳务，仅负责在工程场地内使用个人的挖掘机挖掘消防池的工程部分，原告与被告形成事实上劳务关系。2015年5月14日，因被告在消防池土坡上所设防护板坡度不够，且未打桩，不符合安全施工标准，未尽到对场地和整个工程应负的安全责任，致使坑边塌方，压断排水井管道，使雨水和污水倒灌挖好的坑内，将原告个人的挖掘机淹没从而毁坏。被告河南京大建设工程有限公司作为雇主，未尽到对工作场地安全性足够的注意义务，且所做护坡坡度不够，没有足够的保护措施，存在严重过错。原告与被告河南京大建设工程有限公司是通过被告姚君平介绍，促成双方达成挖掘机雇佣关系，但被告姚君平对工地情况审查不严，明知挖掘机作业的坑内护坡坡度不够而未提示，存在明显过错，对我方此次挖掘机受损案有不可推卸的责任，理应承担一定的赔偿责任。原告诉至法院请求被告赔偿原告车辆修理费5万元。庭审中原告增及诉讼请求请求赔偿挖掘机维修费41万元，并赔偿挖掘机受损无法正常使用而造成的营运损失按照每月31000元标准计算自2015年5月14日至本案判决之日。
一审法院认定事实：被告河南京大建设工程有限公司承包河北物华天宝镀膜科技有限公司蓄能水池建设工程，在施工过程中找到被告姚君平，让其按照河南京大建设工程有限公司的要求挖坑，姚君平自行提供挖掘机和司机，按照工程量结算，口头约定每方土5元。姚君平在挖坑时，挖到2米深时，他的挖掘机坏了，姚君平找到赵向东让其继续挖，并告知赵向东服从河南京大建设工程有限公司现场工作人员指挥，工程款和姚君平结算。赵向东让其司机开着自己的挖掘机继续向下挖了4米左右，在施工过程中赵向东自2015年5月16日至2015年5月17日施工两天。2015年5月17日，赵向东的司机到施工现场，由于南边的土坡塌方，司机服从现场指挥，拆掉挖掘机上下坑内的马道，用土拌白灰培土南边的坑坡，一直到晚上六点多下班，车留在坑内。2015年5月17日天气预报晚上有阵雨，在19点39分被告河南京大建设工程有限公司的现场安全员给被告姚君平打电话告知其天要下雨，让其把车开出坑内，姚君平通知了赵向东，直到20点11分，没有人来开车，被告河南京大建设工程有限公司又通知姚君平，姚君平又通知赵向东，姚君平在20点30分到现场，雨水已经到车的连板处。赵向东在19点多通知司机齐某去开挖掘机，由于雨下的比较大，高速不好走，走了一个多小时，在20点多到工地，水把车已经淹了，没法开出坑了。坑内存有大量积水原因，除当天下雨较大之外，还因为坑的西边坡塌方，坡里面的排水管道断裂导致大量雨水直接排入坑内，坑的西坡做了护坡。雨停后，被告河南京大建设工程有限公司积极用抽水泵将坑内的水抽出。2015年7月20日，河南京大建设工程有限公司与姚君平结算，土方工程款，土方量2600立方米，每立方米5元，共计13000元，由于池壁塌方增加台班费2800元，化粪池废物清理增加费用900元，共计16700元。2015年9月9日原告与被告协商一致，由甲方河北物华天宝镀膜科技有限公司垫付费用将涉案的挖掘机从坑内吊出。另查明，涉案挖掘机属于原告所有，于2013年10月以其父亲赵军迎名义购买，车型为威斯特CAT328D挖掘机，日产原装，制造日期2009年12月，原告购买的是二手挖掘机。原告于2015年8月20日向本院申请对挖掘机因雨水浸泡价格造成的财产损失及修复费用进行评估，2016年1月14日廊坊市价格认证中心做出廊认字（2016）第002号价格认定结论书，价格认定结论：认定标的在本次认定目的下于价格认定基准日的认定价值为人民币410000元。上述事实，有原、被告当庭陈述，廊认字（2016）第002号价格认定结论书、证人齐某、赵某证言、结算单、通某、现场勘验笔录、鉴定机关单辉的出庭证言等证据在案佐证。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人可以解除合同。本案中，被告河南京大建设工程有限公司口头与被告姚君平商定，由姚君平为被告河南京大建设工程有限公司在河北物华天宝镀膜科技有限公司蓄能水池建设工程中挖坑，由姚君平自行提供挖掘机和司机，按照工程量结算，被告河南京大建设工程有限公司与被告姚君平形成事实承揽合同关系。被告姚君平在施工过程中，因挖掘机坏了，将工作交由原告赵向东完成，被告河南京大建设工程有限公司未提出不同意，原告赵向东与被告河南京大建设工程有限公司也形成事实上的承揽合同关系。在施工过程中，原告赵向东的挖掘机被雨水浸泡，造成财产损失，双方当事人均存在过错，应按照各自过错承担相应的赔偿责任。原告的挖掘机被雨水浸泡存在多方面原因，主要为事发当天雨水量较大，司机未严格按照操作规程将挖掘机开回地面，现场施工违规将挖掘机上下的马道拆除，施工现场坑的西面护坡不合格导致塌方，致使护坡里面的管道断裂，雨水大量排入坑内。原告的挖掘机被雨水浸泡造成财产损失，结合挖掘机被水浸泡的原因综合分析原、被告的过错，原告是挖掘机的所有人和管理人，对挖掘机没有尽到管理义务，而且在挖掘机被雨水浸泡后没有采取积极的措施防止损失的扩大，应承担主要的过错，结合本案实际情况本院酌定承担55%；被告河南京大建设工程有限公司在施工过程中存在指挥过失，将马道拆除、护坡不符合规范的过错，但在下雨前，公司积极通知姚君平尽到安全注意提醒义务，在雨停后积极将水抽干，采取措施避免损失扩大，应承担次要责任，结合本案实际情况本院酌定承担40%；被告姚君平承揽工程后，将工程交由原告完成，对原告和被告河南京大建设工程有限公司未尽到充分的告知义务和安全注意提醒义务，结合本案实际情况本院酌定承担5%。原告损失的认定，车辆损失410000元，有鉴定本院予以支持；吊车费3000元，鉴定费9200元，有票据，属于直接损失本院予以支持；原告主张停运损失按照每月31000元标准计算自2015年5月14日至本案判决之日，提供了租赁协议，原告提供的证据不足，考虑原告的实际损失等综合因素，本院支持按照交通运输业标准计算120天为19030元。被告河南京大建设工程有限公司对价格鉴定不符提出重新鉴定申请，认为依据挖掘机车身所示型号来确定挖掘机系日产原装威斯特CAT328D，没有提供车辆相关证件，鉴定书推定全损于法无据，鉴定书价格认定是依据基准日二手车市场交易状况等原因申请重新鉴定，鉴定机构人员出庭证实，挖掘机属于特种车辆，不予登记上牌，鉴定机构依据车辆本身上登记的信息确定车的型号符合规定，鉴定机构依据该车的维修清单及维修费用已高于该车的实际价值所以推定全损，原告购车的渠道来源二手车市场，鉴定机构依据二手车市场情况定价，没有不妥，由于被告河南京大建设工程有限公司未提供证据足以否定鉴定结论，对被告的申请本院未予准许。被告河南京大建设工程有限公司申请追加固安阿尔西环境科技有限公司为被告，其未提交证据证实该公司对原告的损失有直接侵权行为，应另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条之规定，判决如下：一、被告河南京大建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告损失176492元（441230元×40%=176492元）。二、被告姚君平于本判决生效后十日内赔偿原告损失22061.5元（441230元×5%=22061.5元）。三、驳回原告赵向东部分诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，保全费2620元由原告赵向东负担1645元，被告河南京大建设工程有限公司负担1300元，被告姚君平负担200元。
二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，被上诉人赵向东经被上诉人姚君平介绍，到上诉人承建的工地从事挖掘土方的工作，现场受上诉人河南京大建设工程有限公司工作人员的指挥，与上诉人之间形成承揽关系。在被上诉人赵向东作业过程中，因护坡不符合规范，将马道拆除等违规作业，致使雨水倒灌到坑内，被上诉人赵向东的挖掘机被淹受损，上诉人河南京大建设工程有限公司对此存在过错，应当对被上诉人赵向东的损失承担部分赔偿责任。上诉人对价格认定结论书的结果不认可，但未提供充分证据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3830元，由上诉人河南京大建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柴秋芬
审 判 员 王传民
代理审判员 相宪伟
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 于盟佳