上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杨民一（民）初字第7726号
原告上海华制改善企业管理咨询有限公司。
法定代表人赵胜。
委托代理人高丹，上海市华荣律师事务所律师。
被告张先宏。
委托代理人骆平，上海市君悦律师事务所律师。
委托代理人叶松青，上海市君悦律师事务所律师。
原告上海华制改善企业管理咨询有限公司诉被告张先宏劳动合同纠纷一案，本院于2014年12月8日受理后，依法适用简易程序，由审判员王芩菲独任审判，于2015年1月8日公开开庭进行了审理。原告上海华制改善企业管理咨询有限公司的委托代理人高丹、被告张先宏的委托代理人骆平及叶松青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告上海华制改善企业管理咨询有限公司诉称，原、被告自2009年3月2日起建立劳动关系，被告担任顾问讲师一职，经辞职于2014年3月31日离职。然此后原告发现被告存有如下行为：2009年6月成立与原告经营范围一致的上海阳成企业管理咨询有限公司（以下简称阳成公司）；离职后以原告名义承接课程；唆使、怂恿原告客户经理崔某某离职至阳成公司工作；唆使、怂恿女婿张某、侄女翟某某到原告处工作，接触大量客户信息，后离职至阳成公司就职，三人故意不透露亲属关系，上述二人在员工信息登记表中虚报家庭地址即是证明。被告上述行为违反双方签订的《劳动合同》及《保密及兼职限制协议》关于保密、竞业限制等条款，故应按约承担违约金并赔偿损失。被告在职期间阳成公司获得的利润就是原告的损失，因系事后得知阳成公司存在，故原告现按2014年11月阳成公司在其官网上发布的信息内容来计算损失，该网络信息并经公证，即：阳成公司自认之前5年每年培训企业经理计1万余人，那么按人均人民币8000元（本案货币单位均为人民币）计算培训费、1万人、5年，计取行业常规40%利润率，则有1.6亿元利润，这还只是该公司的三分之一业务。故诉请要求：1、被告支付违约金10万元；2、被告赔偿损失5，002，000元（其中2000元系公证费）。被告是行业内的佼佼者，以此要挟原告解除劳动关系另建合作关系，以便获得更大收益，因此被告出具辞职申请书，同时双方签订《合作协议书》，故原告虽对被告主张的5.5个月、月入82，628.6元不持异议，但被告系主动辞职，原告无须支付补偿金，不同意其请求。
被告张先宏辩称，在原、被告签订劳动合同之前，被告系与案外人上海华制企业管理咨询有限公司（以下简称华制公司）建立劳动关系，而阳成公司成立在先原告成立在后，且原、被告合同期间阳成公司没有正常经营；离职后被告从未以原告之名承接课程；员工信息登记表并未具明哪些是必填项，张某所填地址确实错误，但系因初来上海借住朋友处不想给人找麻烦，亦不熟悉真实地址造成，翟某某系因不知道借住地门牌故未写全地址，二人均无主观恶意，其二人包括崔某某的辞职皆因个人原因，不存在被告唆使、怂恿等事实，从常理分析，如确须三人获取原告信息的留职原告处更好。因此被告不存违约行为，事实上作为讲师被告主要工作是培训与授课，并不接触客户信息。至于阳成公司在官网上发布的信息，其目的是为了宣传，内容多有夸大之处，不足为据，被告当时是该公司法定代表人，以被告之名对外宣传亦在所难免，且被告作为资深培训师经常出现在其他培训公司官网上。综上，不同意原告诉请。双方系基于达成合作协议故才解除劳动合同，是先签协议后签辞职申请，且辞职申请书是原告填写后交被告签字，有别常规，为能继续合作被告故才签字，故原、被告系协议解除劳动合同，原告应当支付经济补偿金。现诉请要求原告支付经济补偿金454，457.3元（计算方式：5.5个月＊82，628.6元／月）。
经审理查明，2009年4月1日被告（乙方）与华制公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定：乙方劳动合同期限为2009年3月2日至2012年3月1日，乙方担任培训讲师，应认真履行岗位职责，按时按质按量完成本职工作，未经甲方允许不得在其他单位兼职，不得从事与甲方利益冲突的第二职业，并应保守甲方的商业秘密及知识产权……。被告按约入职，担任讲师，从事华制公司安排的工作。
上述华制公司成立于2007年7月9日，该公司经营范围为企业管理、投资管理咨询等。上述合同履行期间，即2009年6月23日阳成公司成立，成立时被告是该公司法定代表人，经营范围为企业管理、投资、商务、财务咨询、企业营销策划、市场信息咨询与调查等。2009年9月16日原告成立，华制公司系其股东之一，经营范围为企业管理、投资管理咨询、市场营销策划、会展会务服务等。
2012年3月1日原、被告签订《劳动合同》，约定：被告劳动合同期限为2012年3月1日至2015年2月28日，在咨询部门从事管理咨询顾问工作，月工资为25，000元；被告应认真履行岗位职责，按时按质按量完成本职工作，未经原告允许不得在其他单位兼职；无论是否获得报酬，于任职期间被告不得从事与原告利益冲突的第二职业，不得受雇于任何个人或公司，不得私自接受讲课或咨询项目，否则原告可单方立即解约且不支付任何赔偿或补偿金，因此而导致原告损失的，被告应承担由此遭受的一切损失；合同期内及合同解除或终止后的任何时候，未经原告事先书面同意，被告不得以任何方式直接或间接对外披露原告的商业秘密，不得使用任何原告的商业秘密与原告竞争；合同期内，被告不得直接或间接以个人名义或以一个企业的所有者或任何名义：投资或从事原告业务之外的竞争业务、成立从事竞争业务的组织、向竞争对手提供任何服务或披露任何保密信息；被告不得在合同期内及合同解除或终止后的任何时候，怂恿或鼓励或促使他人怂恿或鼓励：原告任何雇员解除与原告的合同、原告现有或先前客户停止或减少与原告的业务；被告违反商业秘密约定的，原告可单方立即解约并不支付任何赔偿或补偿金，且被告应一次性支付违约金10万元，并赔偿原告损失……。
2012年3月1日原、被告又签《保密及兼职限制协议》，约定被告自与原告建立劳动关系起至原告解密或保密信息公开之日止的任何时候，均有义务保守商业秘密，不得使用商业秘密与原告竞争，劳动关系终止后不得以原告名义从事任何活动等，主要内容与劳动合同相关条款一致，并约定：违反本协议约定的，原告可单方立即解约并不支付任何赔偿或补偿金，被告应一次性支付违约金10万元，并赔偿原告损失……。
被告按约入职，担任顾问讲师，从事原告安排的工作。
2014年3月19日原、被告签署《合作协议书》，约定：被告为原告的道场课程和内训课程讲课，原告提前两周确认时间；课程时间7.5小时／天；1-5天课程的基本课酬为税后8000元／天，6-10天的税后7000元／天，11天以上的税后6000元／天；原告提供业务信息，被告负责跟进并签约的，原、被告按2：8分配收入、原告提供业务并签约的，首次签约的按2：8分配，第二次及以后续单的按1：9分配；本协议签订后原有劳动合同同时废止……。
2014年3月19日被告签署《辞职申请单》，申请单具明被告入职时间是2009年3月2日，职位是讲师顾问，拟离时间是2014年3月31日，离职原因空白。
审理中原、被告一致确认：被告离职日期为2014年3月31日；双方所签劳动合同虽约定被告月工资为25，000元，但2014年3月31日前12个月被告平均月收入是82，628.6元；被告每月工资收入的发放形式是25，000元打入被告账户，余款分别打入被告提供的10位亲属、朋友的账户。此外，原告主张被告入职时间是2009年3月2日，被告认为与原告建立劳动关系始于2012年3月1日，此前系与华制公司建立劳动关系，但被告请求经济补偿金的计算基数主张的是5.5个月。
审理中，原告提供上海市东方公证处出具的（2014）沪东证经字第17940号《公证书》，证明2014年11月11日原告自网络下载阳成公司对外发布的广告信息的过程。自网址下载的内容主要是阳成公司顾问团队成员、课程设置、全年课表、价格等，被告照片及担任首席顾问的信息亦在发布内容中。原告为此花费公证费2，000元。
审理中，原告提供“前卫科技集团”课程安排传真影印件一张，其上可见被告作为授课老师的课程安排，注明被告身份是原告高管顾问等。
另查明，案外人张某与被告系亲属关系。张某于2014年3月24日入职原告处工作，合同期至2017年3月23日，担任客户代表，入职时填写《员工信息登记表》时具明住址是“政立路XXX弄XXX号XXX室”，家庭情况处填写了父母情况。2014年8月11日张某填写《辞职申请书》，具明拟当日离职，离职原因是“生活压力大，短期内无希望改善”；案外人翟某某与被告系亲属关系。翟某某于2014年4月1日入职原告实习，实习期至2014年7月1日，实习岗位是客户代表，入职时填写《员工信息登记表》时具明住址是“维坊二村”，家庭情况处填写了父母情况。2014年8月27日翟某某填写《辞职申请书》，具明拟当日离职，离职原因是“个人原因”；案外人崔某某于2014年7月24日填写《辞职申请书》，具明入职时间是2009年4月24日，职位是“三部学习顾问”，拟当日离职，离职原因是“个人原因”。
2014年10月15日原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违约金、赔偿经济损失，被告反请求要求原告支付经济补偿金、2014年8月课酬。上述仲裁委查明相关事实，包括：华制公司缴纳被告2009年4月至2011年6月期间的外来从业人员综合保险，原告于2011年12月21日办理被告社会保险费的转入，原告缴纳被告2011年12月至2014年6月的社保费。2014年11月25日上述仲裁委出具杨劳人仲（2014）办字第1042号裁决书，不支持原、被告的请求。此后原、被告分别具状来院，作各自主张，本院明确：被告的起诉并入本案处理。
除各方当事人于庭审中所作陈述之外，以上事实由系争两份《劳动合同》、《保密及兼职限制协议》、《合作协议书》、被告签署的《辞职申请单》、（2014）沪东证经字第17940号《公证书》、本案所涉三个公司的工商信息资料、相关人员的《员工信息登记表》及《辞职申请单》、杨劳人仲（2014）办字第1042号裁决书等证据材料予以证明。
本院认为，劳动者在任职期间应忠于职守、忠于用人单位，该义务本系劳动合同的附随、默示义务，而系争劳动合同就被告在职期间应保守秘密、不兼职、不竞业等作出明确约定，应视为对上述义务的明确化。然根椐现已查明的事实，被告成立了与原告经营范围交集的阳成公司，即同业竞业公司，即便阳成公司成立于原告之先，但原告聘请被告时，被告应如实告知，否则有失诚信，并且阳成公司依法成立的状态贯穿于被告于原告处的整个在职期间，故应认定被告上述行为有违合同约定，亦违背忠诚，阳成公司有无实际经营不在认定考量范围。
劳动者在劳动合同期内存在违反约定违背忠诚行为的，用人单位可依椐过错原则，要求劳动者承担相应损失的赔偿之责。如上所述，被告成立同业竞业公司显属过错，但原告以此为由主张损失赔偿的，须进一步就被告使用原告资源为阳成公司获取的利益等损失范围与数额承担举证之责。原告关于阳成公司于被告在职期间获得的收益全部是原告损失之说过于宽泛，所列举的经公证的官网信息只能认定是广告发布，其上所述内容没有相应证据佐证的，不能认定为本案定案证据。然而，被告作为在职员工，对原告运作模式、信息来源等状况或多或少均有了解，势必对原告的经营带来一定影响，故应认定损失是客观存在的，且被告存在违约行为，不就此承担相应之责亦有违立法宗旨。对此，本院依据公平原则，虑及行业常态、被告收入并综合全案案情确定被告应负之责。
至于原告认为被告于合同解除之后继续以原告之名对外承接课程，因其未提供有效证据证明，故本院不采信。有关“前卫科技集团”的课目表系复印件，该集团亦未派员到庭作证，故该课程安排不符证据要求。至于原告指认被告唆使、怂恿，须有证据证明唆使、怂恿行为的发生，不能仅凭有亲属关系、员工信息登记表地址有误等情节来推断，原告主张张某等三人现在阳成公司就职亦无证据印证，故所述本院不采纳。
在此须赘述的是，根椐劳动合同法的规定，劳动合同仅在两个情况下可以约定违约金，简单而言是服务期违约金与竞业限制违约金，此处的竞业限制系指合同解除或终止之后的竞业限制，且有期限规定。原、被告于劳动合同及保密兼职协议内关于合同履行期内、终止后任何时候须保密、须有竞业限制并作出违约金约定，不符上述规定，原告藉此所作主张，本院不予支持。
关于原、被告就经济补偿金的争议，因合作协议明确协议达成之时劳动合同即时废止，故应认定合作与解约没有先后之分，互为条件亦互为结果，双方当事人的真意是变劳动关系为合作关系，故应认定本案事实情况不符劳动合同法关于用人单位支付经济补偿金的规定，被告的请求本院不予支持。
被告于仲裁期间另有关于2014年8月课酬的主张，仲裁裁决认为该争议不属劳动争议受理范围，被告具状起诉时未就此提出诉请，视为认可仲裁关于此项请求的认定。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告张先宏应于本判决生效之日起十日内支付原告上海华制改善企业管理咨询有限公司人民币100，000元；
二、原告上海华制改善企业管理咨询有限公司的其余诉讼请求，不予支持；
三、被告张先宏要求原告上海华制改善企业管理咨询有限公司支付经济补偿金人民币454，457.3元的诉讼请求，不予支持。
负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由被告张先宏负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 王 芩 菲
二〇一五年一月二十三日
书记员 祝杨盈林萍
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。