浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第821号
上诉人（原审被告）魏增莲。
委托代理人（特别授权）丁小兰。
委托代理人（特别授权）裘文权。
被上诉人（原审原告）喻云良。
委托代理人（特别授权）徐林祥。
上诉人魏增莲因建设工程施工合同纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2008）嵊民一初字第406号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年8月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2008年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人魏增莲及其委托代理人丁小兰、裘文权，被上诉人喻云良的委托代理人徐林祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告魏增莲系原嵊州市城关塑料复合包装彩印厂业主，2002年4月27日原告喻云良（乙方）以挂靠嵊州市东浦建筑工程公司的名义与被告（甲方）签订了工程施工承包协议一份，同时嵊州市东浦建筑工程公司也与被告签订了建设工程施工合同示范文本，并以该标准合同为依据向嵊州市建筑业管理局领取了建筑工程施工许可证。工程施工承包协议约定：工程名称嵊州市塑料复合包装彩印厂综合楼（门市部、厂房、办公和住宅套房）一幢，工程地点嵊州市惠民街71号，承包工程内容为甲方提供工程施工建设图纸四份，乙方应完全按全套施工图纸要求规定严格施工，施工时间自2002年5月1日至2003年1月31日完工，工程质量按国家规定，市质检站验收评定标准为合格以上；工程价款按建筑面积2840平方米，以每平方米380元一次性承包价包干，无论建材市场价格的涨跌不作调整，工程用水电费以0.5%扣除（以直接费60万元×0.5%=3000元），付款按基础完成建筑一层即付10万元，底层至六层（阁楼）每完成一层即付10万元，在工程竣工验收前再付10万元，余款按规定时间留足保修押金2万元，余留26万元，经工程验收合格后即付6万元，剩余20万元在一年内分两期付清，工程结算按建筑工程统一发票结算，外墙落水管按实做计算，双方各负责50%结算等内容。协议签订后原告组织施工，同年7月15日该综合楼工程基础分部工程质量经被告等单位中间验收合格，7月30日被告支付原告工程款10万元，后原告完成每层建筑后，被告按工程进度于8月23日、9月14日、10月9日、11月4日、11月27日分别支付了10万元。2002年12月4日综合楼主体工程经被告等验收评定为合格。2003年1月20日、1月27日被告通过丁千峰分别支付原告各5万元，至此被告共支付原告工程款70万元。2003年6月22日原告完成综合楼底层地面浇筑，7月18日安装完成卷闸门，但因工程款支付问题双方发生争议，在综合楼平顶屋面防水等部分工程未完工的情况下，原告撤离了工地。2006年11月原告委托代理人向被告发函催讨工程款，被告亦发函予以回复。现被告已使用了综合楼，在庭审中原告认为其未完成部分的工程价款最多不超过1万元，而被告不能陈述原告未完成的具体工程量及其价款。
原审法院认为，原告作为自然人借用具有相应资质的建筑施工企业名义签订建筑工程承包协议，违反了建筑法强制性规定，依法应认定为无效合同，但原告按协议完成工程后，被告已使用了该建筑成果，并且被告对工程质量没有提出明确的异议，所以承包人仍可参照双方协议的约定请求支付工程款。本案双方争议的第一个焦点是施工人未完成工程量问题。对此被告辩称原告在工程施工到一半即已撤离场地，但从被告支付工程款进度情况和验收资料及被告对原告的复函等证据证明该辩称理由显然不能成立，其次庭审中原告自认了综合楼平顶屋面防水等部分工程未完成及其价款，而被告在庭审中不能具体陈述原告未完成的工程量，从而导致该节争议的事实无法通过委托评估的办法予以确认，在现有证据下，只能按原告认可的数额确认价款。双方争议的第二个焦点是原告起诉是否超过诉讼时效。由于该协议系无效协议，同时原告在2006年间向被告催讨了工程款，所以原告在2008年1月提起诉讼，并未超过法律规定的两年诉讼时效期间。第三，本案协议约定的60万元直接费以外的款项是否为非法所得，因工程直接费中包括直接费、其他直接费及综合费用和材料差价，现被告仅凭该协议约定内容，而未提供其他充分的证据证实该答辩理由，故不能认定60万元以外的款项为非法所得。综上，原告要求被告支付的工程价款，扣除其未完成部分的价款以外，其余部分应予支持。但原告要求从2004年起计付利息的请求，由于原告未全部完成工程量，且双方未对工程价款进行结算，为公平维护当事人的利益，应确定原告起诉之日为权利人要求被告履行付款义务之日，对其余部分利息不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告魏增莲再支付原告喻云良工程款369200元并自2008年1月9日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付利息，款限本判决生效后十日内付清；二、驳回原告喻云良其他诉讼请求。案件受理费9092元，由原告负担1092元，被告负担8000元。
魏增莲不服原判决，提出上诉称：1、原审法院认定被上诉人完成除防水工程外的其余工程，事实不清，证据不足。被上诉人没有任何证据证明上述事实，相反，上诉人有证据证明被上诉人未完成全部工程即撤出工地。未完成的工程量远远超过防水工程部分。在（2007）嵊民一初字第1058号嵊州市东浦建筑工程公司的起诉状也陈述被迫停工至今，证明被上诉人没有完成工程，该案证人金某、袁某证言证明被上诉人做到一半即撤出工地。同时根据举证责任规定，被上诉人有责任证明其完成的工程量。本案中，只能根据被上诉人提供的签证文件为准，原审中上诉人明确陈述了被上诉人仅完成签证为止的工程，原审法院以被上诉人陈述了完成除防水工程外的全部工程、上诉人不能陈述被上诉人未完成的具体工程量及价款为由，将举证责任分配给上诉人，违反了谁主张谁举证的原则。事实上，被上诉人未完成的工程量为15万元。2、原审法院认定上诉人使用了建筑成果，依据不足。3、上诉人在原审多次提出工程存在严重质量问题，被上诉人也未能就其承建工程质量符合国家规定，经过相关单位验收进行举证。故原审法院认定上诉人对被上诉人所建工程没有质量异议，缺乏事实依据。4、原审法院对协议约定的60万元直接费外的款项是否系非法所得，举证责任分配错误。收缴非法所得的权利主体是人民法院，法院有义务对此进行审查，而不应将举证责任分配给任何一方当事人。根据合同约定和法律规定，被上诉人负有开具建筑业发票和提供完整工程技术资料的义务，原审法院对此不予处理，适用法律不当，是错误的。5、原审法院对于防水工程款未行使释明，迳行推定，程序违法。请求二审法院撤销原判决，依法改判或将本案发回重审。
在二审开庭前，上诉人提交补充上诉状，内容为：6、工程文件须有承包方项目经理喻云江和业主方代表袁某签字，否则无效。7、被上诉人系恶意停工，迫使上诉人违约支付工程款。当时被上诉人如果继续施工，防水工程仅需1万多元，现则需1.5万多元。8、被上诉人主张上诉人长期拖欠工程款，没有任何依据。上诉人已按合同约定支付工程款，因被上诉人未能提供工程验收所需的技术资料，致工程至今未经验收合格。而根据合同约定，第八期10万元须在工程全部完工验收前支付，其他款项在工程验收合格后支付或留作保修金，故原审法院判决上诉人支付369200元工程款和相应利息是错误的。9、被上诉人恶意停工已造成上诉人损失，应当承担赔偿责任，原审法院对此未予处理，是错误的。10、被上诉人未完工程价款达20万元。包括被上诉人违反合同约定擅自更换材料的差价等，其中屋面防水工程和其他至少需5万元。上诉人要求余款349200元由施工单位评定工程等级，提供完整资料并经验收合格后由上诉人分别支付给被上诉人。
二审庭审中，上诉人魏增莲陈述讼争工程已于2006年11月投入使用，现做防水工程造价至少3-4万元。
被上诉人喻云良辩称：1、被上诉人在原审自认防水工程未完成，最多不超过1万元。即使按照上诉人提供的未完工程清单，不会超过2万元。如果工程量减少的，签证单的举证责任在发包方。现上诉人主张被上诉人除防水工程外尚有其他工程未做，应当对此承担举证责任，但其仅提供清单，没有有效证据证实。同时上诉人在上诉状称未完工程量为15万元，在补充上诉状又称20万元。2、讼争工程已投入使用，上诉人理应支付工程款。建设合同约定造价系一次性包干，被上诉人同意扣减防水工程1万元。3、补充上诉状已超过上诉期限，不应采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
被上诉人喻云良在二审庭审中同意防水工程造价以2万元为准。
上诉人魏增莲在二审提供证据如下：1、情况报告一份、函告两份、工商变更登记情况一份，证明工程未经竣工验收，工程存在严重质量问题。2、试验报告一份，证明此报告系规范性试验报告，被上诉人原审提供的试验报告与该规范性报告不一致，是假的。3、上诉人发给被上诉人的函件三份，证明上诉人催告被上诉人完成工程，同时证明被上诉人未完工程量。4、嵊县建筑工程质量监督委托申请表一份，证明上诉人一开始就委托质监站进行工程质量验收，但因被上诉人未提供竣工资料，导致工程验收未能进行。
被上诉人喻云良质证认为：证据1情况报告是否属于新的证据，由法院认定，其中有关单位只盖章，没有法人代表签字，形式不符合规定，设计方出具系建设方未通知其参加验收的意见，竣工验收应由发包方组织验收，发包方未通知验收系事实。对工商变更登记情况不属于新的证据，真实性没有异议。证据2试验报告确是该形式，其提供该证据以对抗被上诉人在原审提供的试验委托单，但被上诉人提供委托单的目的是证明工程进度，而非工程质量。证据3不属于新的证据，被上诉人没有收到函件。证据4的真实性无异议，但该申请系2002年4月28日提出，而施工合同于2002年4月27日签订，该证据系上诉人委托质监站监督工程质量，并非竣工验收申请书。
被上诉人喻云良提供证据5：嵊州市永盛网吧工商资料及租房合同和房产权证各一份，证明讼争工程上诉人已出租给他人使用。
上诉人魏增莲质证认为，该网吧租赁地点非讼争工程，而是上诉人另外房屋，由被上诉人提供的房产证明证实。
本院认证意见：证据1可以证明讼争工程未组织竣工验收的事实，但不能证明工程存在质量问题的事实。证据2并不能得出被上诉人原审提出的试验单内容虚假之结论。证据3，上诉人未能提供函件已由被上诉人方签字盖章的依据，被上诉人又提出其未收到函件，故不予认定。证据4的真实性予以认定，但仅能证明上诉人在施工初委托质监站进行质量验收的事实。证据5租房合同与房产权证反映的房屋座落均为嵊州市仙湖路265号，上诉人二审庭审中陈述讼争工程在仙湖路265号1-8，并认可265号1-12均系其所有，265号1-6由被上诉人建造，对租房合同租赁物265-7是否被上诉人建造，不清楚。据此，本院认定证据5的证明效力。
本院审核当事人在原审程序中提出的证据和所作陈述，除对防水工程造价进行调整外，对原判决其他事实予以确认。
本院认为，本案建设工程施工合同无效，但讼争工程已由上诉人投入使用，现被上诉人请求参照合同约定支付工程款，可予支持。本案二审主要争议是被上诉人未完工程量及价款问题。根据当事人陈述和工程验收记录等证据，证实上诉人已支付工程进度款70万元，被上诉人已完成讼争主体工程，地面浇筑和安装卷闸门等后续细节工程也已完成，同时上诉人在二审亦自认工程已投入使用。因此，上诉人主张被上诉人完工量仅为全部工程量的一半，与查明的事实不符，本院不予采信。上诉人提出被上诉人未完工程不止屋面防水工程，依据和理由并不充分，其对未完工程价款又存在15万和20万元两说，均系估算，并无依据，且前后矛盾。同时根据法律的规定，工程未经竣工验收，发包人投入使用，应当承担不利后果。本案中上诉人对未完工程量及价款又未提出鉴定申请。故原审法院根据现有证据，结合被上诉人的自认，认定被上诉人已完成防水工程以外的工程，本院认为与客观事实基本相符。对于防水工程造价问题，应限于订立合同当时。上诉人自认防水工程在当时施工仅需1万多元，现被上诉人二审中同意按2万元予以扣减，系当事人对自身权利的处分，不违反法律的规定，可据此调整。被上诉人本身系工程实际施工人，其请求按施工合同约定的每平方380元，建筑面积2840平方，一次性包干价1079200元工程款结算价款，应予支持。上诉人提出直接费60万元以外的工程款系非法所得，被上诉人无权取得，理由不能成立。上诉人要求被上诉人赔偿损失、提供建筑业发票和完整技术资料，但未提出反诉，不属本案处理范围，可依法另行解决。据此，上诉人的上诉请求和主张，依据和理由并不充分，本院不予采纳。原审判决基本事实清楚，适用法律正确，程序基本得当。本院唯对防水工程造价依被上诉人二审权利处分进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、变更嵊州市人民法院（2008）嵊民一初字第406号民事判决主文为：上诉人魏增莲再支付被上诉人喻云良工程款359200元并自2008年1月9日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付利息，款限本判决送达之日起十日内付清；
二、驳回被上诉人喻云良其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9092元，由上诉人魏增莲负担7000元，被上诉人喻云良负担2092元；二审案件受理费9092元，由上诉人魏增莲负担7000元，被上诉人喻云良负担2092元。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王安洁
二〇〇八年十一月十九日
书 记 员 许华娣