浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终474号
上诉人（原审被告）王国根。
委托代理人（特别授权）何正桥，浙江点金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江立洗。
委托代理人（特别授权）于涛，浙江德顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韩兰珍。
上诉人王国根因与被上诉人江立洗、韩兰珍建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯民初字第1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月23日，王国根与绍兴县迅昌针纺有限公司（简称迅昌公司）签订一份《水电和消防安装工程合同》，约定：迅昌公司将其位于绍兴市柯桥区滨海工业园区东龙路旁的厂房水电和消防工程发包给王国根进行施工；图纸面积约为33610平方；结算依据：按照迅昌公司提供的设计施工图纸施工，工程材料价及人工费计算方式按浙江省建筑94定额及市场信息价下浮26%为最终结算依据；付款方式：合同签订后，施工至一层后一周内，迅昌公司支付王国根工程款200000元；施工至二层后一周内，支付工程款400000元；主体结顶后一周内，支付工程款400000元，工程在竣工验收通过后一周内，支付400000元，余款部分在一年内付清等。2011年5月29日，王国根又与江立洗签订一份《水电和消防安装转包工程合同》，约定：王国根将位于绍兴市柯桥区滨海工业园区东龙路旁的迅昌公司厂房水电和消防工程转包给江立洗进行施工；图纸面积约为33610平方；结算依据：按照提供的设计施工图纸施工，工程材料价及人工费计算方式按浙江省建筑94定额及市场信息价下浮31%为最终结算依据；付款方式：合同签订后，施工至一层后一周内，王国根支付江立洗工程款200000元；施工至二层后一周内，支付工程款400000元；主体结顶后一周内，支付工程款400000元，工程在竣工验收通过后一周内，支付400000元，余款部分在一年内付清等。上述合同签订后，江立洗组织人员进场施工，涉案工程于2012年9月竣工验收。2013年9月29日，经迅昌公司与王国根结算，双方确定涉案工程的工程款总额为2342000元，已支付1463000元，减免9000元后，需付工程余款870000元。此后，王国根又与江立洗就涉案工程进行了结算，双方关于涉案工程的工程款总额为2100000元，已支付1230000元，需付工程余款870000元。2014年5月13日，甲方韩兰珍、乙方江立洗，在见证方王国根的见证下，签订了一份《协议》约定，韩兰珍同意将其坐落于绍兴市越城区袍江世纪广场15幢1单元1201室作价950000元抵充工程款给江立洗。因该房屋尚欠银行按揭贷款80000元，故该房屋房价超出欠付工程款的80000元部分，由江立洗代为偿还银行按揭贷款。韩兰珍必须在签订协议一个月内从银行拿回此房的房产证、土地证、契税证等证件后，再在一个月内同江立洗到相关部门办理此房的过户手续等。此后，该房由江立洗占有使用至今。因该房屋银行按揭尚未还清等原因，至今未能办理房产转移手续。经江立洗催告未果，遂诉至本院要求处理，酿成纠纷。同时认定：江立洗、王国根均无施工资质。
原审法院认为，江立洗作为自然人并无承包本案工程的资质，被告王国根将此工程转包给江立洗施工，显然违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的强制性规定，故双方转包关系应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程已经竣工验收合格，江立洗作为实际施工人起诉王国根主张尚余工程款，符合法律之规定，该院应予支持。关于欠付工程款的金额，因江立洗和王国根双方经结算为870000元，故该院对于该欠付的款项予以认定，王国根应承担该款的支付义务。关于利息诉求问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程款利息系法定孳息，当事人对欠付的工程款的利息应予以支付，利息自应付工程价款之日起计付。本案涉案工程已于2012年9月份竣工验收，现江立洗主张自2014年5月13日起计算利息，符合法律规定，该院予以支持。利息计算日期为自2014年5月13日起至本判决确定履行之日止，标准按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算。针对韩兰珍应否在本案中承担民事责任的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”江立洗认为，根据2014年5月13日签订的协议，韩兰珍用“以房抵债”的方式抵冲王国根所负的工程款债务，构成债务加入，故要求韩兰珍承担共同支付工程款870000元的责任。该院认为，韩兰珍与江立洗订立的协议，应作为实践性合同对待。事实表明，抵债的房产未过户到江立洗名下，因此并不产生能抵顶债务消灭的法律后果。江立洗根据此协议，认为韩兰珍构成债的加入并要求其承担共同付款责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。另，江立洗认为，根据原、被告于2014年7月18日签订的《工程款还款协议》，韩兰珍也应承担共同清偿责任。该院认为，该协议未经韩兰珍及迅昌公司签字、盖章确认，对韩兰珍不具有法律约束力，故江立洗据此要求韩兰珍承担共同付款责任，亦缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，该院对江立洗要求王国根承担民事责任的合理诉求依法予以支持，对其他诉求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王国根应于判决生效后十日内支付给原告江立洗剩余工程款870000元，并偿付该款自2014年5月13日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息，利随本清；二、驳回原告江立洗的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6500元，由被告王国根负担。
上诉人王国根不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实错误。本案系建设工程施工合同纠纷，发包人为迅昌公司，韩兰珍为其法定代表人，承包人为上诉人，上诉人又将工程全部转包给江立洗，所有工程均由江立洗施工。上诉人与江立洗均系个人，本案发包人为迅昌公司，受益人为迅昌公司，迅昌公司没有将工程款支付给上诉人，故江立洗的工程款应当直接向发包人迅昌公司主张，工程款应当由迅昌公司支付给江立洗，而不是由上诉人来支付。按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人迅昌公司也应当承担支付责任。二、本案涉案工程款已经结算完毕，江立洗的工程款已经结清。2014年5月13日三方已经就本案所涉工程款达成了以房抵工程款的协议，所有有关房屋的证件、钥匙等均交付给了江立洗，江立洗也在协议签订后立即入住了上述房屋，至今江立洗已居住近2年。既然江立洗已经以房抵债，涉案工程款支付完毕，已不存在上诉人尚拖欠江立洗工程款问题。本案江立洗的起诉没有事实和法律依据，应予驳回。三、原审法院认为上述以房抵债协议系实践性合同，系认定法律概念错误。首先，上述协议未违反我国法律法规强制性规定，又系自愿签订故上述协议是有效的。其次上述协议已经生效，江立洗签字确认后，已经实际占有居住近2年，协议明确约定因房子办理了银行按揭，还欠银行尾款8万元，由江立洗出资8万元还清所欠银行房子尾款后，一个月内办理过户手续，现因江立洗没有出资8万元而没有办理过户手续，至今房屋过户手续没有办理系江立洗的原因造成的。最后，房屋何时过户并不影响以房抵债协议的效力，何时过户只不过是以房抵债协议的履行问题，原审法院认为“抵债的房产未过户到江立洗名下，并不产生债务消灭的法律后果”错误。江立洗的工程款已经以房抵债完毕，现再来起诉工程款，按一事不再理原则，原审法院也应当予以驳回起诉。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判驳回江立洗的诉讼请求。
被上诉人江立洗辩称，韩兰珍的房子没有房产证，据了解所有权不是韩兰珍个人的，所有权不确定。根据担保法第三十四条之规定，2014年5月13日的协议形成的抵押权而不是以房抵债。本案三方当事人之间没有签订债务转移协议，王国根在协议中只是见证人身份。据江立洗了解，韩兰珍可能欠银行贷款有20多万，银行也多次催款，其也没支付贷款，江立洗为了实现债权可以选择向合同相对方王国根要求支付工程款，也可以选择王国根和迅昌公司一并支付工程款，这是债权人江立洗的权利，如果法院驳回江立洗的诉请，江立洗的债权将得不到任何保障，违背了保护债权人利益最大化的原则。即使王国根被判支付江立洗工程款，王国根也可以根据合同相对性向迅昌公司主张债权，上诉人王国根的权利没有被任何人剥夺。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人韩兰珍辩称，涉案房屋韩兰珍交给了王国根，钥匙给他了，他已经住了好几年了。房子以95万已经抵给王国根了，总共欠他80多万，但是抵给他95万，他应该还要给其钱。涉案的房子系韩兰珍在婚姻关系存续期间购买的，以房抵债时其老公身体不好住院了，其应该是知道的，目前讲话不清楚了。
各方当事人在二审期间均未向本院提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原判决认定的一致。
本院围绕上诉人的上诉请求及理由能否成立评析认为，一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。其中第一款规定系基于合同相对性原则而确定当事人，而第二款系为切实维护实际施工人利益，法定有限制地突破合同相对性用以将当事人范围扩及到发包人。从上述两款规定的文字含义以及司法解释的出台背景来看，作为有关保护实际施工人利益的特殊规定，实际施工人首先应当向合同相对方主张工程价款，也可在必要情形下向发包人主张工程价款。本案中江立洗选择向作为合同相对方的上诉人主张支付工程价款，而未向作为发包人的迅昌公司主张权利，系其对诉讼权利的处分，符合法律规定。根据不诉不理的诉讼原则，原审法院仅需围绕江立洗的诉请予以审查，无需对迅昌公司是否需要支付江立洗工程价款予以审查。上诉人有关应当判令迅昌工程承担责任的上诉理由于法无据，不予采信。二、对上诉人是否应当支付江立洗剩余870000元工程价款的问题，各方当事人则各执一词。本院对该问题评析如下：首先，对涉案工程由迅昌公司发包给上诉人，上诉人再转包给江立洗，该工程已经竣工验收，尚未支付的工程价款为870000元等事实，各方当事人均无异议。根据上诉人与江立洗签订的迅昌公司水电和消防安装转包工程合同之约定，上诉人负有支付江立洗上述工程价款的义务。在未有证据证明本案存在债务转移的情况下，江立洗要求王国根支付工程价款，应当予以支持。其次，虽江立洗与韩兰珍在2014年5月13日签订了“以房抵债”协议，然而因涉案房屋涉及他人利益存在权属不确定、银行贷款金额陈述不一致等问题，导致抵债的涉案房屋实际未过户到江立洗名下，且极有可能无法办理过户手续。涉案房屋未登记至江立洗名下，即使其占有使用，但因不能享有完整的物权，无法实现“以房抵债”协议的目的。原审法院据此判定该协议不产生债务消灭的法律后果，并无不可。因2014年5月13日协议的存在未产生债务已经履行完毕的法律后果，江立洗向上诉人主张工程款的债权自然有效存在，对上诉人有关该债权债务关系因已履行完毕而归于消灭的主张不予采信。江立洗根据与上诉人之间的债权债务关系，向原审法院起诉要求上诉人支付870000元的工程价款，符合人民法院民事案件受理的规定，不违反一事不再理的原则，上诉人有关此项的上诉理由不予采信。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13000元，由上诉人王国根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王 翠
二〇一六年五月三日
书 记 员 俞小婷