安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蚌民一终字第00119号
上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉柏俪（安徽）服装有限公司，住所地安徽省蚌埠市怀远县经济开发区。
法定代表人：陈少非，该公司总经理。
委托代理人：陈桂云，该公司员工。
委托代理人：张友军，安徽天霖律师事务所律师。
上诉人：（原审被告、反诉原告）：蚌埠市金河建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市。
法定代表人：白善万，该公司董事长。
委托代理人：金伟，安徽东石律师事务所律师。
委托代理人：沈明玥，安徽东石律师事务所实习律师。
上诉人嘉柏俪（安徽）服装有限公司（以下简称嘉柏俪公司）因与上诉人蚌埠市金河建筑安装工程有限责任公司（以下简称金河公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院于2014年10月30日作出的（2013）怀民一初字第03151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人嘉柏俪公司的委托代理人陈桂云、张友军，上诉人金河公司的委托代理人金伟、沈明玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年11月11日，嘉柏俪公司与金河公司签订《嘉柏俪公司二期综合厂房建设工程施工合同》一份，双方约定：工期2011年11月11日至2012年8月10日，合同工期总天数约270天。工程款为3430000元。工程款支付：基础完成经验收合格后支付合同价款15%；主体封顶经验收合格后付35%合同价款；主体经验收合格后付30%合同价款；工程竣工经验收合格后付15%合同价款；余款5%为工程质保金，在保修期满一年后无质量问题付清。关于承包人（金河公司）违约应承担的违约责任：执行通用条款，工程未能按施工合同按时完成，每推迟一天支付合同价款5‰元违约金。合同签订后，金河公司按照合同约定进行了施工，截止到2013年10月12日嘉柏俪公司起诉时，金河公司施工的工程主体尚未验收，嘉柏俪公司认为金河公司已构成违约，遂提起诉讼，要求金河公司支付违约金1500000元，继续履行《建设工程施工合同》。该案在审理过程中，金河公司提出反诉，要求嘉柏俪公司支付拖欠工程款694000及安全文明施工费66800元。2014年1月22日，嘉柏俪公司向该院提出申请，要求对该工程的质量问题进行鉴定，2014年8月24日，嘉柏俪公司又撤回申请。
原审法院另查明：2013年1月11日，金河公司向怀远县建筑工程安全防护文明施工领导小组交纳安全文明施工费66800元。截止到起诉时止，嘉柏俪公司已给付金河公司工程款2547000元（约总工程款的75%）。
原审法院认为：嘉柏俪公司与金河公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，双方均应按合同约定享受权利，承担义务。双方签订的建筑工程合同工期为270天，截止到嘉柏俪公司诉讼时工期已长达669天，而该工程的主体尚未验收，金河公司逾期399天，按照合同约定，逾期每天的违约金为17150元，嘉柏俪公司要求金河公司承担违约金的诉讼请求，予以支持。但双方之间约定的违约金过高，且金河公司答辩时要求予以减少，根据合同履行情况及公平原则，酌定违约金为350000元较为适宜。嘉柏俪公司要求金河公司继续履行合同，金河公司也予以认可，对该项请求予以支持。金河公司反诉嘉柏俪公司支付拖欠工程款694000元（计算至合同内80%工程款），截止到嘉柏俪公司起诉时止，该工程主体尚未验收，按照合同约定的付款进度，嘉柏俪公司应支付总工程款的50%，即1715000，而嘉柏俪公司已实际支付工程款2547000元（约总工程款的75%），故金河公司要求嘉柏俪公司支付工程款的反诉请求，不予支持。金河公司要求嘉柏俪公司返还安全文明施工费66800元，因该费用系金河公司交纳至怀远县建筑工程安全防护文明施工领导小组，嘉柏俪公司无返还义务，对金河公司的该项反诉请求亦不予支持。原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、嘉柏俪（安徽）服装有限公司与蚌埠市金河建筑安装工程有限责任公司签订的《嘉柏俪公司二期综合厂房建设工程施工合同》自本判决书生效之日起继续履行；二、蚌埠市金河建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付嘉柏俪（安徽）服装有限公司违约金350000元；三、驳回蚌埠市金河建筑安装工程有限责任公司的反诉请求。案件受理费18300元，由嘉柏俪（安徽）服装有限公司负担11750元，蚌埠市金河建筑安装工程有限责任公司负担6550元。反诉案件受理费5700元，由蚌埠市金河建筑安装工程有限责任公司负担。
嘉柏俪公司上诉称：1、双方在合同中“工程未能按施工合同按时完成，推迟一天支付合同价款5‰元违约金”的约定是双方当事人的真实意思表示，其内容也不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。案涉工程已逾期399天，主体工程至今未验收，按照合同约定金河公司应支付6842850元的违约金，而本公司只要求150万元的违约金，已经考虑了合同履行的实际情况，原审法院关于合同约定的违约金过高的认定缺乏事实和法律依据，也没有考虑本公司已经对合同约定的违约金自行调低的事实。2、本公司在案涉工程土地款及工程款方面投入的资金占用费损失达100万元以上；因工程不能按期完工造成厂房租金损失、工厂逾期经营损失已经在200万元以上，原审法院酌定的350000元违约金明显低于金河公司的违约行为给本公司造成的实际损失的百分之三十。综上，本公司主张的150万元违约金并不过高，原审法院酌定的350000元违约金既不能体现出对金河公司的惩罚，也不足以弥补本公司的最低损失，请求二审法院撤销原判第二项，依法改判金河公司支付本公司违约金150万元，并由金河公司承担一、二审诉讼费。
金河公司在庭审中辩称：嘉柏俪公司未按合同约定支付工程款，违约在先，本公司不存在违约，依法不应承担违约责任；诉争工程的主体工程已经验收合格，根据合同约定，嘉柏俪公司未按合同约定的节点付款，本公司可停止施工，由嘉柏俪公司承担责任，事实上，本公司并没有停止施工，而是按合同约定完成了工程施工。综上，嘉柏俪公司未按合同约定付款的违约事实清楚，证据确凿，本公司不应承担违约责任。
金河公司上诉称：1、从双方提交的“主体部分工程验收记录”、本公司提交的“设计变更通知单、工作联系单”、嘉柏俪公司提交的《鉴定申请书》等证据及嘉柏俪公司已付款金额，能够充分证明诉争工程的主体工程已验收合格，原判认定诉争工程的主体工程尚未验收，严重违背客观事实。2、嘉柏俪公司未按合同约定支付工程款，违约在先，本公司不存在违约，依法不应承担违约责任。3、嘉柏俪公司应按合同约定的付款金额向本公司支付25.7万元工程款及逾期付款利息。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回嘉柏俪公司的本诉请求，支付本公司的反诉请求。
嘉柏俪公司在庭审中辩称：金河公司是通过欺骗的方式取得监理的签字，嘉柏俪公司没有见到主体工程验收表，也没有见到金河公司派人来办理验收事宜，主体工程没有进行过验收，到现在也没有验收，本公司没有违约行为；金河公司存在严重的违约行为，其不提供验收资料、鉴定资料，造成主体工程仍无法验收、使用，给本公司造成了巨大的经济损失，原审法院判决350000元违约金远远低于金河公司给本公司造成的损失。请求二审法院判决适当的违约金以弥补本公司的损失。
本院二审核实，除金河公司对原审法院查明的“截止到2013年10月12日嘉柏俪公司起诉时，金河公司施工的该工程主体尚未验收”事实有异议外，双方当事人对原审法院查明的其他案件事实均无异议，故对双方当事人均无异议的事实本院予以确认。
二审中，金河公司提供怀远县开发区企业通讯录一份，证明田光明是嘉柏俪公司的主要负责人。嘉柏俪公司质证不认可该证据的真实性和证明目的。本院认为嘉柏俪公司在庭审中陈述田光明是其公司负责服装生产的管理人员，并不是工程管理人员，但在嘉柏俪公司提供的《怀远县建筑工程施工现场安全巡查整改意见书》监理签字栏有田光明的签名，在金河公司提供的设计变更通知单、工程联系单建设单位栏、地槽（坑）验收记录建设单位项目负责人签字栏及主体分部（子分部）工程验收记录监理（建设）单位栏中均有田光明的签名，故对该证据本院予以采信。
另查明：双方签订的《嘉柏俪公司二期综合厂房建设工程施工合同》补充条款还约定：承包人每次需要发包人付款必须在二十天前向发包人发出要求付款通知书，并开具发票。2012年6月29日，嘉柏俪公司、金河公司与设计单位蚌埠建筑工程设计院对案涉工程的主体工程进行了验收，但案涉工程至今未进行竣工验收。
本院认为：根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、金河公司应否承担工程逾期的违约责任？2、原审法院酌定的工程逾期违约金是否适当？3、嘉柏俪公司是否欠付工程款？针对上述争议焦点，本院综合评判如下：
（一）金河公司应当承担工程逾期的违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，双方合同约定的竣工日期是2012年8月10日，而案涉工程至今未进行竣工验收，金河公司辩称是嘉柏俪公司拒不组织竣工验收所致，但嘉柏俪公司对此不予认可，金河公司提交的证据亦不足以证明其该项辩称意见，结合《监理工程师通知单》、《监理巡视记录表》和《怀远县建设工程施工现场安全巡查整改意见书》记载的相关内容，能够认定案涉工程逾期的责任在金河公司，故对金河公司关于其不存在违约，不应承担违约责任的上诉主张，本院不予支持。
（二）原审法院酌定工程逾期违约金350000元适当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，金河公司提出了减少违约金的答辩意见，嘉柏俪公司亦未提供证据证明其实际损失数额，原审法院根据双方合同履行情况及公平原则，酌定案涉工程逾期竣工违约金为350000元并无不当。故对嘉柏俪公司关于原审法院认定合同约定的违约金过高缺乏事实和法律依据，酌定的350000元违约金既不能体现出对金河公司的惩罚，也不足以弥补其最低损失，应改判支持其150万元违约金的上诉主张，本院亦不予支持。
（三）嘉柏俪公司应支付金河公司工程欠款197000元及相应利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方在合同中明确约定案涉工程主体经验收合格后付至合同价款的80%；在该合同补充条款中约定承包人每次需要发包人付款必须在二十天前向发包人发出要求付款通知书，并开具发票。金河公司提供的主体分部（子分部）工程验收记录表明，案涉工程主体已于2012年6月29日验收合格，根据前述约定，嘉柏俪公司应于2012年7月19日前支付金河公司2744000元，因双方对嘉柏俪公司已付工程款2547000元均无异议，故嘉柏俪公司还应支付金河公司197000元及该款自2012年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。嘉柏俪公司虽否认主体分部（子分部）工程验收记录，但其提供的证据并不足以反驳该验收记录的真实性，故对其关于案涉主体工程未进行过验收的辩称意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实部分有误，本院予以纠正；嘉柏俪公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；金河公司的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省怀远县人民法院（2013）怀民一初字第03151号民事判决第一项、第二项，即“嘉柏俪（安徽）服装有限公司与蚌埠市金河建筑安装工程有限责任公司签订的《嘉柏俪公司二期综合厂房建设工程施工合同》自本判决书生效之日起继续履行”；“蚌埠市金河建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付嘉柏俪（安徽）服装有限公司违约金350000元”。
二、撤销安徽省怀远县人民法院（2013）怀民一初字第03151号民事判决第三项，即驳回蚌埠市金河建筑安装工程有限责任公司的反诉请求。
三、嘉柏俪（安徽）服装有限公司于本判决生效之日起十日内给付蚌埠市金河建筑安装工程有限责任公司工程进度款197000元及该款自2012年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款付清之日止的利息。
四、驳回嘉柏俪（安徽）服装有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回蚌埠市金河建筑安装工程有限责任公司的其他反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，由嘉柏俪（安徽）服装有限公司负担14030元，蚌埠市金河建筑安装工程有限责任公司负担4270元；一审反诉案件受理费5700元，由蚌埠市金河建筑安装工程有限责任公司负担4224元，嘉柏俪（安徽）服装有限公司负担1476元；二审案件受理费18300元，由嘉柏俪（安徽）服装有限公司负担14030元（已交纳），蚌埠市金河建筑安装工程有限责任公司负担4270元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王朝霞
审判员 耿 杰
审判员 杜玲玲
二〇一五年八月十三日
书记员 丁刘女
附：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。