广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终1322号
上诉人（原审原告）：四会市恒业铝材有限公司。
法定代表人：周允棠。
委托代理人：卢卓才，广东南天明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹国新。
委托代理人：陈瑶，广东盈宇律师事务所律师。
委托代理人：冯汉杰，广东盈宇律师事务所律师。
上诉人四会市恒业铝材有限公司（以下简称恒业公司）与被上诉人曹国新因劳动争议纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2016）粤1284民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：曹国新因与恒业公司存在劳动争议而向四会市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，四会市劳动人事争议仲裁委员会查明：恒业公司于2003年6月2日成立，经营范围是铝型材、铝制品氧化、电泳、喷涂、熔铸加工、销售。曹国新是恒业公司的销售员，双方没有签订劳动合同和缴纳社会保险费，也没有参加考勤，工资以曹国新销售收到的货款金额按比例提成计算劳动报酬，由恒业公司的法定代表人周允棠通过中国农业银行付款支付给曹国新。2009年11月20日、12月11日分别为18081元和18432元；2010年2月11日、7月6日、9月13、30日、11月4日、12月2日、31日分别为25353元、22911元、20174元、9987元、11332元、12646元、17920元；2011年1、7、9、11月，分别为18982.5元、18987元、13492元、7553元；2012年为80693.6元；2013年4月7日、8月6、30日、10月15日分别为20602元、10685元、10000元、21400元；2014年1月17、24日、3月27日、7月17日、8月14日、10月28日分别为61931.94元、51367元、11217.9元、6267元、38653.7元、74443元。2014年1月18日至11月19日由曹国新各月收到的货款分别为237147.1元、588924.12元、104296.5元、69324元、320507.04元、330097.1元67114.3元81249.45元、51146.34元、86696.7元、290715.73元，共12笔2535926.75元，收据上显示经手人盖章为曹国新，单位盖章为恒业公司。2014年12月7日，曹国新因滥用毒品被佛山市公安局南海分局狮山派出所行政拘留，并于2014年12月11日至2015年6月5日在佛山市公安局南海区隔离戒毒所实行强制隔离戒毒。期间的销售业务由曹国新的妻子吴某某代为开展和收取，2015年3月5、10日恒业公司支付曹国新20**年1-2月、6-8月的业务费分别为2544.5元、34210元由吴某某收取。2015年6月11日恒业公司向销售客户发出声明，内容为：原我公司业务员曹国新因个人原因已于2015年5月1日离职，其离职后的一切个人事项均于本公司无关。各客户如有相关订购铝材，货款等事项请直接与本公司相关人员联系。同年6月17日曹国新与恒业公司结算2014年9月至2015年4月的销售提成款项，按恒业公司的财会人员周某某和曹国新签名确认的记录显示，曹国新的销售提成金额为309455.84元，因还有客户尚欠货款656784.83元还没有收到，恒业公司按比例扣除了曹国新1641**.21元的销售提成金额，恒业公司于当日扣除了曹国新的预支金额后，支付了曹国新销售提成劳动报酬为130088元。2015年7月20日曹国新再次向恒业公司商讨销售提成金额问题，因恒业公司还未收到货款，仍然未结付曹国新的销售提成款，曹国新因未足额收到销售提成金额而申请劳动争议仲裁。对劳动仲裁委查明的事实，恒业公司的意见为：对仲裁委查明认定曹国新是恒业公司的员工有异议；对“对客户发出的声明”有异议，恒业公司没有对客户发出过声明；仲裁裁决书多处提及的劳动报酬，恒业公司认为是业务费。曹国新对劳动仲裁委查明的事实没有异议。
四会市劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决：一、曹国新与恒业公司自2009年10月至2014年12月6日构成事实劳动关系。二、恒业公司应支付曹国新劳动报酬164196.21元。自裁决生效之日起十日内一次性付清。三、驳回曹国新的其它仲裁请求。恒业公司不服仲裁，遂诉至该院。请求判决：1、恒业公司与曹国新20**年10月至2014年12月6日期间不存在事实劳动关系；2、恒业公司无须向曹国新支付劳动报酬164196.21元。
以上事实，有恒业公司起诉状、曹国新答辩状、经庭审核对质证的证据、庭审笔录等证实。
原审法院审理认为：四会市劳动人事争议仲裁委员会基于本案劳动争议的查明事实清楚确实，该院予以采纳。本案争议的焦点是：一、恒业公司与曹国新在2009年10月至2014年12月6日期间是否存在事实劳动关系；二、恒业公司是否须立即向曹国新支付劳动报酬164196.21元。
一、关于问题一。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”从以上查明可知，恒业公司与曹国新双方都是符合法律、法规规定的主体资格；曹国新是按恒业公司给出的价格进行销售，并负责回收货款再按恒业公司规定的比例提成作为劳动报酬，其工种是推销员，也属于恒业公司经营的业务范围之内；曹国新向客户推销恒业公司的产品，需按恒业公司的要求以恒业公司的名义签订合同，货款汇至恒业公司账户。恒业公司自2009年11月起已开始有通过中国农业银行付款给曹国新，按2014年曹国新经手签名的12笔提成款显示及恒业公司在2015年6月17日给曹国新的提成结算显示，恒业公司是以曹国新成功推销的合同交易数额的相应比例结付提成款给曹国新的。因此，该院认为曹国新与恒业公司之间构成劳动关系，劳动报酬计件发放。2014年12月7日，曹国新因滥用毒品被佛山市公安局南海分局狮山派出所行政拘留，并于2014年12月11日至2015年6月5日在佛山市公安局南海区隔离戒毒所实行强制隔离戒毒，曹国新在被强制隔离戒毒期满后再没有在恒业公司处做推销产品工作。因此，该院认定曹国新于2009年10月入职起至2014年12月6日与恒业公司构成事实劳动关系。恒业公司主张曹国新与其没有任何劳动关系，与事实和法规不符，该院不予采纳。
二、关于问题二。2015年6月17日，在曹国新与恒业公司结算2014年9月至2015年4月的销售提成款时，恒业公司确认曹国新的提成款为309455.84元，提出因为曹国新推销的客户尚欠货款656784.83元还未支付，需按比例暂扣除曹国新1641**.21元的销售提成款，待收到客户的货款后才返还给曹国新。曹国新认为恒业公司暂扣除其销售提成款没有依据，应按实际提成款项足额支付。因恒业公司不能提出与曹国新存在在其未收到曹国新推销客户货款的情况下可按比例暂扣除曹国新销售提成款的约定，其暂扣除曹国新1641**.21元的销售提成款的行为没有依据，该院不予以支持，恒业公司应将暂扣曹国新的提成款164196.21元付还给曹国新。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第十三条，国家原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：一、曹国新与恒业公司自2009年10月至2014年12月6日构成事实劳动关系。二、恒业公司应支付曹国新销售提成款164196.21元，自该判决发生法律效力之日起十日内一次性付清。本案受理费10元，由恒业公司负担。
上诉人恒业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院就恒业公司暂扣曹国新提成款一事，认定事实不清，判决缺乏依据。一、恒业公司暂扣曹国新的业务提成164196.21元是得到曹国新多次书面和口头同意的。双方于2015年6月17日就2014年9月至2015年月的业务提成对账中明确列出要暂扣曹国新业务提成164196.21元，经曹国新审阅后，曹国新也无提异议，且在对账单中签字确认。二、恒业公司暂扣曹国新的业务提成是合法合理的。恒业公司由始到终都没有打算侵吞曹国新的业务提成，只是打算暂扣，待收回货款后，恒业公司再支付曹国新所有的业务提成。综上所述，上诉请求撤销原判第二项，改判恒业公司无须支付款项给曹国新。
被上诉人曹国新答辩称：曹国新从来没有同意过恒业公司暂扣本案涉讼的提成款，且恒业公司亦无提供任何证据予以证明该事实，依法应当承担举证不能的不利后果。涉讼的164196.21元提成款属于曹国新应得的劳动报酬，恒业公司依法应当向曹国新支付，恒业公司以无法收回货款为由拒绝向曹国新支付相应的劳动报酬是将经营风险强加于曹国新身上，更是属于克扣工资，严重损害了曹国新的合法权益。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，请求二审法院维持原判。
本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间各方当事人没有提供新证据证实其主张。另查明：2015年6月17日曹国新与恒业公司结算2014年9月至2015年4月的销售提成款项，因客户鹤山市湘联家具有限公司尚欠恒业公司货款656784.83元，恒业公司按比例扣除了曹国新1641**.21元的销售提成金额。但同年7月20日曹国新再次向恒业公司追讨该销售提成金额，按恒业公司的财会人员周某某和曹国新签名确认的记录显示，恒业公司应付款为164196.21元。而且因鹤山市湘联家具有限公司拖欠恒业公司货款656582元，恒业公司起诉后，鹤山市人民法院于2015年12月11日作出（2015）江鹤法民三初字第467号民事判决，确认鹤山市湘联家具有限公司应偿还恒业公司货款656582元及逾期付款利息。
案经本院主持调解，双方未能达成一致意见。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。综合恒业公司上诉理由和曹国新答辩，二审争议的焦点是：恒业公司是否须立即向曹国新支付劳动报酬164196.21元。恒业公司与曹国新于2015年6月17日结算2014年9月至2015年4月的销售提成款时，双方确认曹国新的提成款为309455.84元，恒业公司尚有164196.21元未支付给曹国新。恒业公司起诉认为该提成款待收到客户货款后才返还给曹国新，但恒业公司没有提供其与曹国新存在在其未收到曹国新推销客户货款的情况下可暂扣除曹国新销售提成款的约定，而且该货款经鹤山市人民法院作出的民事判决确认由客户偿还给恒业公司。因此，原审法院认定恒业公司暂扣除曹国新1641**.21元的销售提成款的行为没有依据，判决恒业公司应支付曹国新销售提成款164196.21元并无不当，本院予以维持。恒业公司认为其暂扣曹国新的业务提成164196.21元是得到曹国新多次书面和口头同意，但没有提供充分的证据支持其主张，其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。上诉人恒业公司上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由四会市恒业铝材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 李小冬
审判员 蔡红茂
二○二○一七年二月二十一日
书记员 梁 燕