北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终3284号
上诉人（原审被告）：维达商贸有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区曙光西里甲1号A-2001。
负责人：宋银波，总经理。
委托诉讼代理人：张建华，北京堃铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁建东，男，1971年7月17日出生，住北京市平谷区。
委托诉讼代理人：张开，北京市平谷区南独乐河镇法律服务所法律工作者。
上诉人维达商贸有限公司北京分公司（以下简称维达商贸公司）因与被上诉人梁建东生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2017）京0117民初10063号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人维达商贸公司之委托诉讼代理人张建华，被上诉人梁建东及其委托诉讼代理人张开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
维达商贸公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.上诉费由梁建东承担。事实与理由：1.一审法院未追加北京方圆通物流有限公司（以下简称方圆通公司）作为共同被告，主体存在错误。梁建东由方圆通公司指派到维达商贸公司运输货物。维达商贸公司与方圆通公司的物流合同中明确约定装卸货过程中出现的人员安全事故，由方圆通公司承担全部责任，该条款约定的目的就是为了防止物流公司疏于安全管理，指派的人员无安全意识，一旦发生安全事故后给维达商贸公司造成损失。并且从公平的角度物流合同也约定了物流公司应为其人员、车辆、个人意外等购买相应的保险，物流费用中包含了各种保险的费用，该合同的权利义务完全对等，本案梁建东发生人身损害，赔偿义务人应当是方圆通公司，但一审法院未追加方圆通公司作为共同被告，缺少主体。2.一审法院认定梁建东主张的7000元专家手术费是正常开支属于认定事实错误。现有证据不能证明7000元专家手术费实际发生，也无法证明其支出的必要性。而且该笔费用没有任何正规的票据，即使实际发生也是不合法的费用。主治医生没有出庭，其书面证言不能作为认定事实的依据。3.一审法院核定梁建东的月平均工资为8374元依据不足，认定有误。梁建东提交的收入证明上的月工资一万元与银行流水单不符。银行流水单不是工资流水单，没有一笔显示是工资，也没有显示有方圆通公司的打款，梁建东也提供不了完税证明。4.一审判决对误工费、医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、出院后的护理费认定不清，没有具体数额，判决模糊，无法确定其合理性。一审判决维达商贸公司给付梁建东全部赔偿金179503.97元，维达商贸公司能确定的赔偿是专家手术费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金，被抚养人生活费、住院期间陪护费、鉴定费共计78666.1元。剩余100837.87元，判决书没有认定具体项目的数额，误工费、伙食补助费、营养费、交通费都是法院酌定，医疗费法院核定，属于认定事实不清，维达商贸公司也无法判断这部分费用是否全部合理。
梁建东辩称：一审判决认定事实清楚，判决赔偿数额合理，同意一审判决，请求维持原判。
梁建东向一审法院起诉请求：依法判令维达商贸公司赔偿梁建东医疗费47629.87元、护理费13500元、专家手术费7000元、误工费80000元、住院伙食补助费1700元、营养费4500元、交通费750元、伤残赔偿金44620元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费15596.10元、鉴定费4350元，共计224645.97元。
一审法院认定事实：梁建东系方圆通公司的货车司机。2016年9月24日17时，梁建东受方圆通公司指派到维达北方纸业（北京）有限公司（以下简称为维达纸业公司）的库房运输纸品。维达商贸公司的叉车司机杜某在向梁建东驾驶的货车装纸的过程中，纸品在货箱门口发生倾倒将梁建东砸伤。当晚22时许，梁建东前往北京市平谷区医院就医，经诊断为：颈7椎体爆裂骨折、椎管狭窄、不全瘫、骨质疏松症、胸部软组织损伤。为此，梁建东于2016年9月24日至2016年10月10日在平谷区医院住院治疗16天，并于2016年9月29日在全麻下行颈前路颈7椎体次全切，钛网植骨、钛板内固定术。为治疗病情，梁建东共计花费医疗费54623.87元（其中专家手术费7000元）。梁建东聘请医院护工护理14天，支付陪护费2100元，其他时间由梁建东妻子李某护理，李某是临时工，工资不固定。受法院委托，北京中正司法鉴定所于2017年9月21日出具[2017]临鉴字第2358号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人梁建东伤残程度属十级；建议误工期、护理期和营养期分别为180日-240日、60日-90日和60日-90日。梁建东支付鉴定费4350元。另，梁建东为农业户口，1971年7月17日出生，其父梁茂发（1945年8月8日出生）、其母韩秀珍（1947年8月24日出生）均为农业户口，二人共生育两名子女。
另查，维达商贸公司（甲方）与方圆通公司（乙方）于2015年9月签订了《城际配送物流合同》，合同约定由方圆通公司为维达商贸公司提供货物运输服务，即由方圆通公司指派车辆及司机为维达商贸公司到维达纸业公司指定的地点拉货并运输到指定地点。该合同约定的服务期限为2015年10月1日至2017年9月30日，合同第三条第1款约定：“甲方负责衔接客户收货事宜，负责货物装卸（需要乙方装卸甲方需提前通知），并确保装货时货物包装完好无损”。第四条第6款约定：“乙方在装车过程中，应对载运产品的数量、外包装质量进行检查，并对装车过程进行监督。……装车完成经乙方司机签字确认后，车上货物风险转移至乙方，直到货物经甲方指定收货人签字确认无误后才终止，乙方不得以承运单的格式条款作为免责或减轻责任的理由。……。”第13款约定：“乙方在甲方工厂仓库装货以及在途运输过程中必须做好人员安全管理，如在装货、运输及卸货过程中出现人员安全事故，由乙方承担全部责任。……。”2017年2月18日，梁建东接受指派到维达纸业公司从事货物运输工作。基于上述合同第4条第13款的约定，维达商贸公司申请追加方圆通公司为本案共同被告，并请求由方圆通公司承担赔偿责任。法院于2017年11月30日作出（2017）京0117民初10063号民事裁定书，裁定驳回了维达商贸公司的申请。
在庭审中，梁建东提交方圆通公司的收入证明，该证明记载梁建东的月工资为10000元。同时，梁建东提交了其自2015年10月15日至2016年10月30日的银行卡工资流水单，根据该工资流水信息，法院核定梁建东的月平均工资为8374元。
一审法院认为：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，梁建东到维达纸业公司从事纸品运输工作，维达商贸公司工作人员杜某在执行装货工作的过程中造成梁建东受伤，维达商贸公司应当承担侵权责任。维达商贸公司辩称梁建东在装卸货现场玩手机缺乏安全常识，对事故发生存在过错，梁建东对此予以否认并主张其系在用手机计算货物数量，维达商贸公司亦未能提供梁建东对事故发生存在过错的相关证据，且根据《城际配送物流合同》的约定，梁建东应在装车过程中对载运产品的数量、外包装质量进行检查，并对装车过程进行监督，故法院对于维达商贸公司的上述答辩意见不予采信。梁建东主张的医疗费数额及住院伙食补助费的天数有误，法院予以纠正。梁建东主张的专家手术费，虽未开具正规发票，但基于梁建东的伤情和主治医师所开具证明可以认定该费用是梁建东用于治疗其伤情的正常开支，故对于此项费用，法院予以支持。梁建东主张营养费过高，法院根据梁建东伤情并结合鉴定所确定的营养期，对梁建东的营养费数额进行酌定。根据维达商贸公司提交的签收单可以确定梁建东于2017年2月18日开始上班，故梁建东的误工期计算截止到2017年2月17日。对于梁建东的误工费，法院根据梁建东的月平均工资并结合上述误工期限进行核算。梁建东主张的护理费，在聘请护工期间有发票为证，对于梁建东住院未聘请护工期间，维达商贸公司认可其护理标准为150元/天，故梁建东主张住院期间护理标准为150元/天，法院予以支持。梁建东出院后由其妻子李某护理，法院依据梁建东伤情、护理人员收入情况以及鉴定意见书所确定的护理期限对梁建东护理费予以核算。梁建东主张的伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费于法有据且数额适当，法院予以支持。梁建东主张交通费但未能提供相应的票据证明，法院依据梁建东就医的时间、地点、路程及必要的交通方式等予以酌定。
据此，一审法院于2017年12月判决：一、维达商贸有限公司北京分公司于判决生效后10日内赔偿梁建东医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计179503.97元；二、驳回梁建东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院在审理中查明：梁建东在一审审理期间提交了其自2015年10月15日至2016年10月30日的银行卡工资流水单，根据该工资流水信息，本院核定梁建东的月平均工资为7728.38元。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案二审期间的争议焦点为维达商贸公司是否应承担赔偿责任；如应承担赔偿责任，一审法院认定的赔偿费用是否过高。
首先，关于维达商贸公司的责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，安全事故发生于杜某执行维达商贸公司工作任务期间，杜某造成了梁建东的损害，作为用人单位维达商贸公司应对此次事故承担侵权责任。对于维达商贸公司关于维达商贸公司与方圆通公司的物流合同中明确约定装卸货过程中出现的人员安全事故，由方圆通公司承担全部责任，故应追加方圆通公司为被告的意见，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”依此条规定，在第三人造成雇员人身损害的情况下，因雇主责任和第三人侵权行为在性质上不同，雇员享有选择请求权，即可以向雇主或者第三人主张权利。本案中，梁建东作为雇员依法享有上述选择请求权，但不能选择同时主张。具体到本案，梁建东系方圆通公司员工，维达商贸公司员工杜某在履职过程中造成梁建东受伤，梁建东既可以基于雇主责任要求方圆通公司承担损害赔偿责任，也可以基于维达商贸公司的侵权行为要求维达商贸公司承担损害赔偿责任。维达商贸公司与方圆通公司虽然在合同中约定了方圆通公司在装货、运输及卸货过程中出现安全事故由方圆通公司承担全部责任，但该约定不能对抗梁建东的选择请求权，且该合同对于梁建东不具有约束力，故对于维达商贸公司的该项上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于赔偿数额问题。对于医疗费用，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中争议的专家手术费，虽然梁建东未能提供正式发票，但一审法院结合梁建东的伤情及主治医师开具的证明综合考虑后，认定该费用属于梁建东用于治疗其伤情的正常开支，并无明显不当，本院予以确认。
对于误工费一节，应根据受害人的误工时间和收入状况予以确定。对于误工时间，一审法院综合考虑鉴定机构出具的鉴定意见及梁建东的伤情，同时结合维达商贸公司提供的证据确定误工期间适当，本院予以确认。对于梁建东的收入状况，一审法院基于银行出具的交易明细所计算的平均工资数额有误，本院予以纠正。
对于护理费一节，本院认为护理费是指赔偿或补偿受害人因为受到人身损害而导致生活不能自理需要他人护理而支付的费用。对此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，梁建东就其主张护理费提供了聘请护工的发票予以佐证，一审审理中维达商贸公司对于梁建东住院治疗未聘请护工期间的护理标准为150元/天并无异议，故一审法院对于该期间的护理费标准按照150元/天计算亦属妥当。梁建东出院后由其妻子李某护理，一审法院根据梁建东伤情、护理人员收入情况以及鉴定意见书建议的护理期限所确定的护理期间及护理费标准并无不当，本院予以确认。
对于营养费一节，本院认为营养费是指受害人在遭受侵害后，为辅助治疗或促使身体尽快康复而食用必要的营养品而支出的费用。本案中梁建东虽未提供医疗机构出具的需加强营养的证明，但一审法院综合其伤情并根据鉴定意见书中建议的营养期，酌情按照每天40元的标准，共计75天，计算其营养费为3000元并无不当，本院予以确认。
对于残疾赔偿金一节，残疾赔偿金是对受害人未来经济收入损失的补偿，其计算应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源地等因素综合判断。本案中一审法院结合梁建东主要收入来源及经常居住地情况，按照农业户口性质计算其主张的残疾赔偿金损失并无不当。
关于住院伙食补助费一节，应根据当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定，一审法院结合梁建东的住院期间所确定补助费金额适当，本院予以确认。
关于被抚养人生活费一节，应根据抚养人丧失劳动能力的程度，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算。一审法院根据公安机关所出具的证明，结合梁建东的伤残等级以及抚养人的情况所做处理正确，本院予以确认。
关于交通费一节，一审法院根据梁建东的伤情以及就医情况所确定的金额适当，本院予以确认。
关于精神损害抚慰金一节，一审法院根据梁建东的残疾等级结合本案事实所确定的金额合理，本院予以确认。
综上，维达商贸公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市平谷区人民法院（2017）京0117民初10063号民事判决；
二、维达商贸有限公司北京分公司赔偿梁建东医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计人民币十七万六千三百八十一元四角二分，于本判决生效之日起七日内执行清；
三、驳回梁建东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2302元，由梁建东负担407元（已交纳），由维达商贸有限公司北京分公司负担1895元（于本判决生效之日起7日内交纳）。
二审案件受理费3890元，由梁建东负担50元（于本判决生效之日起7日内交纳），由维达商贸有限公司北京分公司负担3840元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 黎
审 判 员 玄明虎
代理审判员 申峻屹
二〇一八年三月一日
法官 助理 张 立
书 记 员 高 媛