西藏自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏民终34号
上诉人（原审原告、反诉被告）：拉萨玛吉阿米餐饮连锁有限责任公司，地址拉萨市东孜苏路，统一社会信用代码×××。
法定代表人：泽郎王清，公司董事长。
委托诉讼代理人：秦建，西藏雪域律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何立霖，西藏雪域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：拉萨市国土资源局，地址拉萨市当热中路10号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：卢炜升，局长。
委托诉讼代理人：达瓦扎西，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：米玛卓嘎，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。
上诉人拉萨玛吉阿米餐饮连锁有限责任公司（以下简称玛吉阿米公司）因与被上诉人拉萨市国土资源局（以下简称市国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年9月21日公开开庭审理本案。玛吉阿米公司委托诉讼代理人秦建、何立霖，市国土局委托诉讼代理人达瓦扎西、米玛卓嘎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
玛吉阿米公司上诉请求：1、撤销拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初16号民事判决，依法改判玛吉阿米公司一审全部诉讼请求；2、由市国土局承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实有误，玛吉阿米公司是基于市国土局一直拒绝发放土地使用权证，导致玛吉阿米公司无法使用土地的背景下，在违反真实意思表示的情况下于2016年10月19日与市国土局签订了《协议书》，由于双方地位不对等，且协议约定的违约金数额超出银行存款或贷款利息损失的11倍，达到玛吉阿米公司支付土地出让金总额的76.1%，约定的内容显示公平，违反了法律及司法解释的规定，应当予以调减。
市国土局辩称，玛吉阿米公司主张其是在迫不得已的情况下签订的《协议书》，缺少事实依据。首先，该主张是在二审期间提出的新主张，应当就该主张承担举证责任、提供新的证据；其次，双方在签订合同时不存在权利义务不对等，合同条款也不存在利益严重失衡。有关违约金的约定公平合理，在合同第三十条规定，受让方违约每日按迟延支付款项1‰向出让人缴纳违约金；同时在合同第三十七条规定，出让人未按时提供土地而致使受让人本合同项下的宗地占有延期的，每延期一日，出让人按照已经支付的出让价款的1‰向受让人给付违约金。土地出让金的1‰的违约金计算标准是国务院确定，属于法定违约金，任何地方政府部门无权调整；再次，市国土局履行了全部的告知义务，先后发出了六份通知书，每次均明确告知了违约金的具体数额，玛吉阿米公司通过拖延支付土地出让金，不仅获得了占用他人资金后的丰厚利润，同时又获得了土地增值带来的全部收益。相反市国土局因无法按时收缴土地出让金入库，给政府财政部门造成资金利息的损失外，因玛吉阿米公司长期占有该宗土地而市国土局失去了通过重新招拍挂方式出让该宗后获得土地出让金增值的机会。玛吉阿米公司在上诉状中特别申明，一审诉讼请求是将违约金数额从30,356,290元减少至11,967,000元，并未要求调整计算方式和比例，人民法院没有任何理由调整违约金。在土地出让合同中约定的违约金是双方在签订合同时能够预见到的违约造成的损失。合同约定的每日支付拖欠金额的1‰的违约金是我国民间借贷合法的年利率36%，可见作为资金占用的违约金并未超过我国法律认可和保护的民间借贷利率，这也是玛吉阿米公司通过占有该笔资金后能够在民间借贷市场上获得的合法利率，也是玛吉阿米公司通过民间借贷解决资金周转困难时合法、合理的融资成本，因此这一违约金是违约方在签订土地出让合同和签订协议书时完全能够或应当预见到违约造成的损失。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对玛吉阿米公司的上诉请求应当予以驳回。
玛吉阿米公司向一审法院起诉请求：1、请求撤销2016年10月19日，该公司与被告国土局签订的关于土地出让金违约金《协议书》；2、请求依法调减《协议书》中约定违约金30,356,290元的数额，并依法确认该公司应当向市土局承担并支付未适当履行出让金价款30%的违约金数额为11,967,000元，以弥补市国土局遭受的利息损失；3、请求判令市国土局承担本案的全部诉讼费用。
市国土局向一审法院提出反诉请求：1、请求判令玛吉阿米公司支付违约金30,356,290元；2、判令玛吉阿米公司支付因本案支出的律师费367,785.5元；3、判令由玛吉阿米公司承担反诉费用。
一审法院认定事实：2013年9月4日，玛吉阿米公司以4989万元竞拍取得市国土局挂牌出让的位于拉萨市娘热路以东、慈松塘路以北27926平方米土地，并于同年9月9日交纳定金1000万元。同年10月30日，市国土局与玛吉阿米公司签订《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》），约定”合同出让的拉萨市娘热路以东、慈松塘路以北，原为拉萨市住房和城乡建设局划拨土地，面积27926平方米（41.89亩）宗地用途为商业用地；国有建设用地使用权出让价款为人民币4989万元，定金为人民币1000万元；合同签订之日起30日内一次性付清国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付出让价款的，自滞纳之日起每日按迟延1‰向出让人缴纳违约金。”合同签订后，玛吉阿米公司于当年11月8日向市国土局作出承诺称：”竞买的宗地投资额度不低于总投资25%，于2014年3月30日开工建设，并于2016年3月29日之前竣工。”2015年9月，拉萨市城乡规划局重新核定该宗用地性质为居住用地。同年11月11日，玛吉阿米公司与市国土局签订了《国有建设用地使用权出让合同变更协议》（以下简称《变更协议》），约定将原合同中的宗地性质变更为居住用地，出让年限为70年，自原《出让合同》签订之日起算（2013年10月30日），不涉及补交出让金事宜。变更协议签订后，市国土局多次向玛吉阿米公司催缴剩余出让金3989万元（1000万元保证金抵作宗地出让金），玛吉阿米公司于2015年12月30日、12月31日足额缴纳了剩余宗地出让金。2016年10月8日，市国土局经请示上级机关，对玛吉阿米违约金进行了重新核算。同年10月19日，玛吉阿米公司与拉萨市国土局签订《协议书》，约定：”玛吉阿米公司在签订该协议之日起三个月（即2017年1月19日之前）内向拉萨市国土局缴纳违约金30,356,290元（2013年11月30日至2015年12月30日期间）。如不能及时缴纳违约金，市国土局有权解除《出让合同》，追究玛吉阿米公司的违约责任，并列入不诚信企业黑名单。并约定在签订合同后，市国土局为玛吉阿米公司办理《国有土地使用证》并交付复印件以便玛吉阿米公司办理项目规划手续等证照”。《协议书》签订后至案件审理，玛吉阿米公司未向市国土局缴纳约定的违约金。
一审法院同时认定，国务院办公厅下发的《关于规范国有宗地使用权出让收支管理的通知》中对”宗地出让合同、征地协议等应约定对宗地使用者不按时足额缴纳宗地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金”现行有效。
一审法院认为，1、双方签订《出让合同》及《协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律行政法规的强制性规定，合法有效。双方签订的土地《出让合同》及《协议书》约定的逾期支付土地出让金的违约金条款，不违反公平原则；2、市国土局主张玛吉阿米公司履行给付违约金30，356,290.00的请求，于法有据，符合双方约定，玛吉阿米公司未按约定时间向市国土局支付土地出让金、缴纳违约金，应承担违约责任，市国土局在玛吉阿米公司违约的情况下仅向其交付土地使用权证复印件的行为并无不当；3、双方约定的违约金金额符合国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》中关于土地使用者不按时足额缴纳土地出让金时应承担的违约金计算方式。产生高额违约金是因玛吉阿米公司拖欠时间过长所致，应对自己的严重违约行为承担相应的法律后果，按照公平原则和诚信原则，本着对守约方的保护和维护土地交易中土地出让金应及时足额缴纳的正确导向，对1‰违约金不予调减。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、由玛吉阿米公司于判决生效之日起三十日内向市国土局支付逾期支付土地出让金的违约金30,356,290元；2、驳回玛吉阿米公司的其他诉讼请求；3、驳回市国土局的其他诉讼请求。案件受理费93,602元由玛吉阿米公司负担。反诉案件受理费97,715.19元，由玛吉阿米公司承担77,715.19元，市国土局承担20,000元。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、双方于2016年10月19日签订的《协议书》的效力问题；二、应否对约定的违约金进行调整的问题。
一、关于《协议书》的效力问题
本院认为，双方当事人对《出让合同》、《变更协议》等事实不持异议，本院予以确认。对于《协议书》，玛吉阿米公司主张其未按约履行支付土地使用权出让金是因市国土局挂牌公告存在瑕疵，导致合同目的无法实现，之后将土地性质由商业用地变更为居住用地后，及时支付了土地使用权出让金，但市国土局却拒绝为玛吉阿米发放土地使用权证，导致合同目的无法实现，玛吉阿米公司在违背真实意思表示的情况下与市国土局签订《协议书》。市国土局则认为，双方签订《协议书》并未违背双方真实意思表示，在玛吉阿米公司违反合同约定的情况下，市国土局仍然为其提供了《土地使用权证》复印件，目的就是为了便于其办理相关建设手续。对此，本院认为，从双方签订的《出让合同》内容来看，《拉萨市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告》构成出让合同组成部分，公告中非常明确载明了土地性质为商业用地，玛吉阿米公司在竞买前应予充分注意并据此慎重确定是否参与竞买，从其向市国土局提交的《竞买报价单》中也清楚地表明了对挂牌出让宗地现状无异议。而本案《协议书》系双方在原有《出让合同》、《变更协议》的基础上形成的，协议本身合法有效。因此，玛吉阿米公司以土地性质存在瑕疵以及签订《协议书》违背其真实意思表示作为违反合同义务的上诉理由不成立，应当承担相应的违约责任。
二、关于应否对约定的违约金进行调整的问题
本院认为，1、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款”约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”等规定的立法目的来看，违约金的认定并不以当事人的约定是否真实为前提，而是以”实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素”来考量的；2、具体本案而言，双方通过签订《出让合同》及《协议书》来约定违约责任，但市国土局的实际损失和玛吉阿米公司能够预见到的、因其违约而给市国土局造成的预期利益损失的范围是同期贷款利率；3、从实际履行情况来看，玛吉阿米公司在余款支付期限届满后曾向市国土局申请变更土地性质和延期付款，事实上案涉土地性质事后也进行了变更。因此，在有证据显示玛吉阿米公司一直协商土地性质变更（包括延期付款）事宜，并对此寄予一定期待的情况下，认定玛吉阿米公司存在恶意违约则证据不足；4、双方于2013年签订《出让合同》时土地性质为商业用地，但时隔两年后2015年签订的《变更协议》将土地性质变更为居住用地，年限也从40年变更为70年，属于对原合同标的的实质性变动；5、《协议书》是在玛吉阿米公司于2015年的12月30日、12月31日足额缴纳了剩余宗地出让金3989万元之后签订的，且注明”在签订合同后，市国土局为玛吉阿米公司办理《国有土地使用证》”，其深层意思是不签这个《协议书》，则玛吉阿米公司难以取得《国有土地使用证》。在此，市国土局虽然是签订协议的平等民事主体之相对一方，但作为是否办理《国有土地使用证》有决定权的机构，其优势地位亦显而易见。综合以上情节，并结合本案实际履行情况、当事人过错程度，认定每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金明显过高，本院根据公平原则予以调整。经核算，未付款3989万元自2013年11月30日至2015年12月30日止的贷款利率为2193,950元，但玛吉阿米公司自认其应当向市国土局承担并支付未适当履行出让金价款30%的违约金数额为11,967,000元，该款足以弥补市国土局的损失，本院按此予以确认；6、至于国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》第七条以及财政部、国土资源部、中国人民银行《关于印发〈国有土地使用权出让收支管理办法〉的通知》第三十四条的相关规定，系政府从行政管理角度规范国有土地使用权出让合同的签订及出让收入的缴纳，不能直接作为土地使用权出让合同诉讼纠纷中计算违约金的法律依据。因此该规定不影响本院根据本案具体情况作出的上述认定。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，玛吉阿米公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初16号民事判决的第二项，即驳回拉萨玛吉阿米餐饮连锁有限责任公司的其他诉讼请求和第三项即驳回拉萨市国土资源局的其他反诉请求；
二、撤销拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初16号民事判决的第一项，即拉萨玛吉阿米餐饮连锁有限责任公司于判决生效之日起三十日内向拉萨市国土资源局支付逾期支付土地出让金的违约金30,356,290元；
三、上诉人拉萨玛吉阿米餐饮连锁有限责任公司于本判决送达之日起三十日内向拉萨市国土资源局给付逾期支付的土地出让款违约金11,967,000元；
四、驳回拉萨玛吉阿米餐饮连锁有限责任公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费93,602元，反诉案件受理费97,715.19元,共计191,317.19元，由拉萨玛吉阿米餐饮连锁有限责任公司承担76,526.88元，由拉萨市国土局承担114,790.31元；二审案件受理费93,602元，由拉萨玛吉阿米餐饮连锁有限责任公司承担37,440.8元，由拉萨市国土资源局承担56,161.2元。
本判决为终审判决。
审判长 次旺仁增
审判员 索朗次仁
审判员 罗色江措
二〇一七年十月二十五日
书记员 索朗次仁