湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终283号
上诉人(原审被告)：冯万平,男,1971年6月30日出生,汉族,住湖北省松滋市。
委托代理人：何雄，湖北松之杰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：罗方桂，男，1963年8月19日出生，汉族，住湖北省松滋市。
委托代理人：宋小川，湖北金捷律师事务所律师。
上诉人冯万平因与被上诉人罗方桂建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省松滋市人民法院（2015）鄂松滋民初字第01537号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯万平及其委托代理人何雄、被上诉人罗方桂及其委托代理人宋小川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，原告罗方桂在被告冯万平承包嘉禾御景工程期间，为冯万平嘉禾御景地下室工程提供劳务（做木工），2013年底地下室工程完工后经双方结算，被告冯万平应付原告罗方桂地下室工程工资115500元，2014年3月24日被告给原告立欠据一张，条据载明2014年9月1日前给付。到期后被告以原告没有做完嘉禾御景9号楼工程为由，拒付上述欠款。同时查明，嘉和御景9号楼工程系原被告间的另一工程，与讼争的劳务工资115000元没有关联性。
一审认为，原告罗方桂为被告冯万平提供“嘉禾御景”地下室木工劳务后，下欠原告劳务工资并办理了欠据，双方之间形成的债权债务关系合法有效，应受法律保护。原告起诉要求被告偿还下欠的劳务工资，于法有据，应予支持。被告辩称未给付下欠原告工资，是因为原告罗方桂没有做完嘉禾御景9号楼的模板工程。因9号楼的工程与其下欠原告劳务工资没有关联性，本院对被告的辩解理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第三条之规定，判决：被告冯万平应于本判决生效后10日内支付原告罗方桂劳务工资人民币115500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2610元，减半收取1305元，保全费1097元，合计2402元，由被告冯万平负担。
宣判后，冯万平不服，向本院上诉称：1、一审将上诉人发包给被上诉人的嘉禾御景地下及地上模板工程认定为两个工程明显有误，导致以地下模板工程阶段性结算为裁判依据明显错误，双方应就被上诉人所做的全部模板工程办理结算，该最终结算才能作为裁判依据；2、一审认定法律关系错误，上诉人与被上诉人之间是建筑工程施工合同关系，而非劳动关系，因此一审将案由定为追索劳动报酬纠纷是错误的。请求撤销原判，发回重审或依法改判。
罗方桂答辩称：双方之间系劳务关系，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审期间，冯万平向本院提交证据如下：
证据一冯万平的身份证复印件，证明冯万平的身份情况。
证据二嘉禾御景模板工程施工劳务承包合同，证明2013年11月12日黄玉生将嘉禾御景6#、9#楼模板工程发包给上诉人冯万平。
证据三2015年2月8日结算单一张、罗方桂借支单一张，证明罗方桂已经借支207万元，冲减地下室模板工程支付工程款115500元及地上模板工程款1917406元，罗方桂已经超额多领工程款37094元。
证据四卢家元调查笔录、身份证复印件，证明：1、黄玉生将嘉禾御景部分模板工程发包给冯万平，冯万平将嘉禾御景9#楼模板工程包给罗方桂，罗方桂未将该工程做完（27层模拆了一部分、28层模未拆、层面构架未做、跑模部分有钻工、现场清理未做）；2、2014年腊月罗方桂的工人闹事，冯万平支付60万元；3、杨某系施工现场管理人员。
证据五杨某调查笔录及其身份证复印件，证明：1、2013年11月冯万平从黄玉生手中承包了嘉禾御景6#、9#模板工程，冯万平将6#、9#部分地下模板工程及9#模板工程包给罗方桂做；2、罗方桂向杨某借支123万元，该借支不含罗方桂在冯万平处借支；3、罗方桂未将工程做完（9#楼屋面架构未做，28层模未拆、不合格部分有钻工），该工程未办理最终结算。
经冯万平申请，证人杨某（男，1968年8月1日出生，汉族，木匠，住松滋市×××镇××坡村××）出庭作证。证人杨某当庭陈述：其系冯万平的管账人员，冯万平从黄玉生手中承包了嘉禾御景6#楼、9#楼的模板工程，承包的时候罗方桂在冯万平手下做木工，罗方桂手下还有二、三十个工人。冯万平对工程进行了分班，罗方桂做地下模板工程。罗方桂把地下室模板工程完工之后，就要求把价格提高到23.5／平方米做9#楼的地上模板工程。罗方桂完成了9#楼木工主体工程，但是模没有拆，屋面构架未做，不合格的部分有钻工。2015年2月8日，时逢春节罗方桂要支付手下工人工资，其与罗方桂两人算账，经核算罗方桂经其手借支123万元，因不清楚罗方桂从冯万平手中借支多少钱，所以其在算账单据上“注冯手”处留白，并没有写上具体数字，罗方桂在算账单据上签字确认。
经质证，罗方桂认为：对证据一无异议，对证据二是冯万平与黄玉生之间签订的合同，即使有原件，因被上诉人不是合同相对方无法核实真实性，与被上诉人无关。对证据三，结算单真实性认可，借支单也认可，但借支单的金额就包含在2015年2月8日结算单上面的123万金额中的。对证据四因证人没有到庭，不应被法院采信。对证据五认为系证人证言，应以其当庭陈述的为准。对证人当庭陈述的证言认为嘉禾御景9#楼地上模板工程工程款的确没有结算，对此无异议；因嘉禾御景9#楼地上模板工程工程款一事，罗方桂经冯万平、杨某手在2015年2月8日前共领取了123万元，后因拖欠农民工工资一事，罗方桂又从开发商及冯万平处领取了60万元，故罗方桂就9号楼地上部分共领取了183万元工程款；本案争议的是2014年3月24日冯万平向罗方桂出具的115500欠条一事，杨某的其他证言与本案无关联性，就地上工程价款的结算，双方需另案处理。
本院对冯万平提交的上述证据认证意见如下：证据一系上诉人的主体身份证明材料，本院依法予以采信。证据二虽系复印件，但依据罗方桂在二审庭审中的陈述“确实是冯万平从黄玉生手里接的嘉禾御景6#楼、9#楼的模板工程”，其陈述与证据二承包合同的内容相互印证，本院对证据二的真实性予以确认。证据三不是上诉人与被上诉人最终的结算单据，不能达到上诉人关于冲减本案诉争的115500元款项的证明目的，本院不予采信。证据四属证人证言，证人未出庭作证，本院不予采信。证据五亦属证人证言，证人杨某出庭作证，应以其当庭陈述的内容为准。杨某关于涉案工程来源、分工的陈述与证据二相互印证，罗方桂对此亦当庭予以认可，本院对此部分证明内容予以采信。
依据本院确认的有效证据，综合双方当事人的陈述，查明本案事实如下：2013年11月12日，冯万平与案外人黄玉生签订嘉禾御景模板工程施工劳务承包合同，从黄玉生手中承接了松滋市嘉禾御景小区6#楼、9#楼模板工程。经双方协商，冯万平又将其中的地下室模板工程分包给了罗方桂，罗方桂负责聘请工人、提供施工所需的钉子、铁丝和小型机械进行施工并支付工资。地下模板工程完工后，经双方结算，2014年3月24日冯万平向罗方桂出具欠据一张，载明欠到罗方桂人工工资115500元。同年经罗方桂要求，冯万平又将嘉禾御景小区9#楼的地上模板工程分包给了罗方桂，双方口头约定按23.5每平方米的价格（包括罗方桂手下工人工资、钉子、铁线、小型机械）进行结算。罗方桂依约带手下工人开展嘉禾御景小区9#楼的地上施工。由于冯万平对罗方桂的工程施工质量不满意导致二人产生分歧，嘉禾御景小区9#楼的地上工程未做最终结算。罗方桂于2015年10月16日诉至法院，请求冯万平支付欠款115500元。
依据本院查明的案件事实，综合双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点为：1、双方的法律关系定性问题；2、罗方桂的诉请能否得到法院的支持。
关于双方的法律关系定性问题。依据本院查明的案件事实，本案双方之间是建设工程施工违法分包关系，理由如下：1、罗方桂与冯万平之间的结算是依据施工的规模、花费的人工工资、原材料成本等因素而确定的，其实质是工程款，而非单纯人工工资。2、罗方桂是以自己的劳动力、原材料、设备、管理等独立完成工程，而非单纯提供劳动力。3、涉案模板工程系需要专业资质，禁止分包给个人，冯万平将其擅自分包给个人罗方桂，已经构成违法分包。因此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，上诉人与被上诉人之间为建筑工程施工分包关系，但由于上诉人与被上诉人均为个人，其分包行为无效，本案应为建设工程施工合同纠纷，一审案由定性有误，本院予以纠正。关于罗方桂的诉请能否得到法院支持的问题。虽然双方于2013年3月24日所做的结算是关于已完成的嘉禾御景小区6#楼、9#楼地下模板工程的先行结算，但此次结算形成的欠据上载明了给付的时间，并未注明有须等全部工程结算完毕才能给付的附加条件，故上诉人以欠据是阶段性结算而非最终结算为由拒付工程款115500元无事实依据和法律依据。虽然双方之间的分包行为无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，冯万平与罗方桂在地下工程完工后已就相应的工程款进行了结算，应视为双方对地下工程质量无争议，冯万平仍应按约向罗方桂支付115500元。冯万平上诉称罗方桂已经借支207万元，应冲减地下室模板工程工程款115500元，本院认为，因9#楼的地上工程未做最终结算，罗方桂应得的工程款不得而知，故不宜在本案中直接进行冲减。综上，上诉人上诉理由部分成立，一审认定法律关系有误导致适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，参照中华人民共和国住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条、《建筑工程转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省松滋市人民法院作出的（2015）鄂松滋民初字第01537号民事判决；
二、上诉人冯万平应于本判决生效后10日内支付被上诉人罗方桂工程款115500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2610元减半收取为1305元、保全费1097元、二审案件受理费2402元均由上诉人冯万平负担。
审判长 葛筱立
审判员 曾凡玉
审判员 范昌文
二〇一六年五月二十七日
书记员 黄 芳