湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终920号上诉人（原审被告）：重庆恒通建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区国本路140号。法定代表人：程甦，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭伟东，湖北施南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田德，男，1966年11月30日出生，土家族，住湖北省来凤县。委托诉讼代理人：秦远菊，来凤县经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈敬，男，1974年12月10日出生，土家族，住湖北省保康县。原审被告：重庆市华升建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市万州区天城大道839号。法定代表人：黄春雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭伟东，湖北施南律师事务所律师。上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司（以下简称重庆恒通公司）因与被上诉人田德、陈敬，原审被告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司（以下简称重庆华升公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2016）鄂2827民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人重庆恒通公司的委托诉讼代理人谭伟东、被上诉人田德的委托诉讼代理人秦远菊、被上诉人陈敬、原审被告重庆华升公司的委托诉讼代理人谭伟东到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审理期限三个月，扣除审限一个月，现已审理终结。重庆恒通公司的上诉请求：一、撤销（2016）鄂2827民初1065号民事判决，将本案发回重审或改判重庆恒通公司不承担责任；二、由田德、陈敬承担本案二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误，一审法院遗漏了必须参与诉讼的当事人向将，导致本案事实认定不清。重庆恒通公司将承建的部分工程通过内部承包方式承包给了向将，一审法院认定该分包无效，进而直接认定重庆恒通公司与陈敬的合同无效错误；二、一审适用法律错误，本案争议的基础法律关系为买卖合同关系，并非建设工程施工合同关系，一审判决重庆恒通公司承担连带责任于法无据。田德辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。重庆恒通公司认可其与陈敬签订了承包合同，陈敬与项目部签订的合同和向将与项目部签订的合同是一致的，陈敬、向将对外均代表重庆恒通公司。田德也是基于相信陈敬系重庆恒通公司的人才将水泥赊给陈敬。重庆恒通公司在支付相应的款项后，可以在与陈敬结算时予以扣减。重庆恒通公司作为实际受益人，应当承担支付水泥款的义务。陈敬辩称，田德的陈述属实，赊购的水泥用于重庆恒通公司的工地，重庆恒通公司与陈敬也未结算、付款。重庆华升公司述称，重庆华升公司已经将所有的工程款支付给重庆恒通公司，重庆华升公司在本案中不应当承担责任。田德向一审法院起诉请求：1、重庆恒通公司、重庆华升公司、陈敬立即支付田德水泥款共计68750元及资金占用期间的利息；2、重庆恒通公司、重庆华升公司、陈敬承担本案诉讼费及案件代理费；3、重庆恒通公司、重庆华升公司、陈敬承担连带责任。一审法院认定事实：2013年11月26日，重庆华升公司中标来凤县讨火车至橙木园公路改扩建工程。2014年2月，重庆华升公司将该工程分成四个工区转包给重庆恒通公司建设，双方签订了各工区的施工合同。重庆恒通公司成立了四个标段的项目部，其中二标段项目总负责人为向将，重庆恒通公司与向将于2014年2月10日签订了承包合同，向将又作为该项目部的负责人与陈敬于2014年10月25日签订了工程承包合同，将该项目中新建道路路基工程、防护与加固工程承包给了陈敬。陈敬组织人员进行施工，为项目建设的需要，陈敬在田德处欠下了水泥款共计68750元。此款经田德多次向陈敬催收未果，来凤县旧司镇政府多次组织相关人员就田德的欠款及类似人员的欠款纠纷进行协调处理，但陈敬未向田德支付欠款。2015年6月13日，陈敬向田德出具了一张欠条，欠田德水泥款共计68750元。2015年7月2日，陈敬在欠条上注明此款定于2015年8月2日前付清，逾期未付按百分之二的利息计算。2016年9月12日，田德诉至法院请求判如所请。一审法院认为，重庆恒通公司与向将之间签订的承包合同违反了法律规定，该承包合同无效。向将以重庆恒通公司二标段项目部的名义将工程分包给陈敬，亦违反了法律的禁止性规定，向将与陈敬之间签订的工程承包合同无效。因合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”之规定，本案中，重庆恒通公司及陈敬依据无效合同取得了田德所有的水泥，其价值共计68750元，依法应当予以补偿，且重庆恒通公司及陈敬在本案中具有过错，应当赔偿田德因此受到的经济损失即资金占用期间的利息。故田德诉请要求重庆恒通公司与陈敬连带支付田德砂石款共计68750元及自2015年8月3日起至本金支付完毕时止的资金占用期间的利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于利率的具体数额问题，田德与陈敬虽在欠条上约定“超过时间按百分之二的利息计算”，但该约定不明确，其百分之二是月利率还是年利率无从得知，故酌情参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，确定资金占用期间的利率为年利率6%。田德要求重庆恒通公司、重庆华升公司、陈敬承担案件受理费及案件代理费的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、恒通建设公司和陈敬在判决生效后十日内连带支付田德水泥款68750元，并按年利率6%支付自2015年8月3日起至本金还清时止的利息（按68750元为本金计算）；二、驳回原告田德的其他诉讼请求。案件受理费1518元，减半收取759元，由田德负担59元，由恒通建设公司和陈敬连带负担700元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为陈敬向田德赊购水泥的行为是否构成表见代理，其行为后果是否应由重庆恒通公司承担。对此分析评判如下：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中,重庆恒通公司未授权陈敬向田德购买水泥，陈敬的行为属于无权代理，但是陈敬向田德赊购水泥的行为构成表见代理，其行为后果应由重庆恒通公司承担。理由如下：（一）陈敬的行为在外观上存在使田德相信其具有代理权的表象。1、从对外施工的名义上看，案涉工程系重庆华升公司中标后转包给重庆恒通公司，虽然重庆恒通公司陈述其又通过内部承包的方式将工程转包给了向将，向将又将工程转包给了陈敬，但根据重庆恒通公司与向将在承包合同第一条的约定，重庆恒通公司依据向将的请示决定同意向将设立项目部，向将在施工阶段必须做好公司的宣传及标示标牌，树立公司的形象。据此可知无论重庆恒通公司是否将工程另行转包，案涉工程对外是以重庆恒通公司的名义施工，项目部也是以重庆恒通公司的名义设立，陈敬因施工对外所实施的相关行为，使人相信其代表重庆恒通公司。2、陈敬向田德赊购的水泥用于了案涉工程。在《讨橙线二工区陈敬欠债（有欠条）清单》中也列明了本案所涉款项，从重庆恒通公司支付该清单中部分款项的事实也可以佐证重庆恒通公司认可水泥是用于案涉工程。因此陈敬为施工需要赊购水泥的行为，外观上存在使田德相信其具有代理权的表象。（二）田德主观上善意无过失。1、案涉工程位于来××乡镇，施工的标示标牌及项目部均是以重庆恒通公司的名义设立，田德作为当地人，已经形成了案涉工程系由重庆恒通公司施工的认知，在陈敬因施工需要向其购买水泥时，田德有理由相信陈敬系代表重庆恒通公司与其从事民事法律行为。2、陈敬赊购的水泥是运送到案涉工程的施工工地，对于田德而言，其已经尽到了审慎注意义务。3、陈敬在其他类似纠纷中在欠条上加盖项目部公章的行为及重庆恒通公司在处理二工区陈敬欠债纠纷时支付部分欠款的事实，也可以佐证陈敬以重庆恒通公司的名义对外实施了法律行为。因此田德对陈敬有代理权的信赖合理，主观上善意无过失。另外，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”一审判决陈敬承担支付责任，陈敬未在法定期限内提出上诉，系其对自身权利的处分，该判决未违反法律禁止性规定，也未损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，故本院对一审法院判决陈敬承担支付责任予以维持。综上所述，重庆恒通公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1518元，由上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  李 丽审判员  杨 芳二〇一七年十月十六日书记员  赖宏为