温州市龙湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0303民初4683号
原告：向春鸟，男，1976年10月4日出生，苗族，住湖南省沅陵县。
委托代理人：张钜，温州市东城法律服务所法律工作者。
被告：温州日正金属材料有限公司，住所地浙江省温州经济技术开发区滨海园区C503小区。
法定代表人：孔熙。
委托代理人：章魁者、邵和敏，温州市永强法律服务所法律工作者。
原告向春鸟不服温开劳人仲案（2016）第237号仲裁裁决书，于2016年10月8日向本院起诉。被告温州日正金属材料有限公司（以下简称：日正公司）亦不服该仲裁裁决书，于2016年10月20日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员周小凤适用简易程序于2016年11月7日公开开庭对两案合并进行了审理。向春鸟及委托代理人张钜、日正公司的委托代理人邵和敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
向春鸟诉称：2008年3月日正公司招聘向春鸟为职工，工种为氩焊，月平均工资为6158元，未购买养老保险、失业保险。2014年11月25日上午10时许，向春鸟在单位上班使用行车吊运钢卷过程中，双腿不慎被钢卷压伤，后被送往温州医科大学附属第二医院就诊，被诊断为右股骨干开放性骨折、双侧胫腓骨开放性骨折、左跟骨骨折、左骰骨、外侧楔骨、第2-4跖骨基底部撕脱性骨折、左足皮肤撕脱伤、右小腿骨筋膜综合症。向春鸟受伤后两次住院，共住院38天。出院后向春鸟依靠轮椅生活一年左右，期间一直由向春鸟妻子护理。2015年10月13日温州市人力资源和社会保障局出具温龙人社工认[2015]K774号工伤认定决定书，认定向春鸟的负伤属工伤。2016年4月28日温州市劳动能力鉴定委员会出具温劳鉴[2016]832号劳动能力鉴定结论，评定向春鸟的因工致残等级为捌级。2016年5月26日浙江省劳动能力鉴定委员会出具浙劳鉴[2016]540号劳动能力鉴定结论，评定向春鸟的因工致残等级为捌级。故诉请判令：1.解除双方劳动关系。2.日正公司支付向春鸟赔偿金共计348720元（一次性伤残补助金6158元/月×11个月=67738元；一次性医疗补助金4310元/月×7个月=30170元；一次性就业补助金4310元/月×7个月=30170元；停工留薪期工资6158元/月×20个月=123160元；护理费150元/天×365天=54750元；住院伙食补助费50元/天×38天=1900元；鉴定费620元；交通费4500元；失业损失金1860元/月×80%×12个月×2=35712元）。3.日正公司支付经济补偿金6158元/月×8个月=49264元。4.日正公司为向春鸟补缴2008年3月至2016年7月5日期间的养老保险。审理过程中其补充称：向春鸟共住院两次，第一次住院时日正公司有请护工，第二次住院及出院后都是向春鸟妻子护理的。日正公司发放给向春鸟的工资并不包括养老保险的补贴，每天工作12个小时，每个月1号休息。合同到期没有续签是因为向春鸟受伤后坐了10个多月的轮椅无法上班，我方认为双方劳动合同一直存续。主张补偿金的理由是我方于2016年6月29日以日正公司未缴纳社保为由向日正公司提出解除劳动关系。经济补偿金年限从2008年3月计算至2016年6月，按8年计算。
针对向春鸟的起诉，日正公司辩称：向春鸟进厂时间确认，每天工作时间并没有12个小时，一个月休息一天，双方约定的工资包含基本工资、加班工资及社保费用，为计时工资，在合同中已明确了向春鸟的工资结构，且日正公司已支付向春鸟相应社保补贴，无需再补缴养老保险。2015年2月份，双方劳动合同就已经到期。向春鸟于2014年12月29日就已出院，一直到2015年2月都没有提出续签，应视为合同到期之后双方劳动关系自动解除，故向日正公司邮寄的通知书也是无效的。就赔偿项目而言，对伤残等级及受伤时间没有异议。日正公司已为向春鸟购买工伤保险，一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金等应由社保支付。对一次性伤残就业补助金没有争议。护理期过长、计算标准过高，且住院期间的护理费日正公司已支付。停工留薪期计算3个月较为合理，且计算时应剔除加班工资。医疗费中已包含伙食补助费，应剔除。失业损失系向春鸟自己造成。交通费没有事实和法律依据。日正公司已垫付59000元，要求在本案中一并处理。
日正公司诉称：2014年10月25日向春鸟发生工伤事故没有异议，但向春鸟经住院治疗34天后，休息一段时间后就可继续上班，但其离职几年都没有回公司上班，故应视为其自行离职，日正公司不需支付任何经济补偿金。双方之间的劳动关系因向春鸟在医疗届满后未来上班已经解除，向春鸟于2016年6月25日向日正公司邮寄一份解除劳动关系通知书，是无效的。自向春鸟到日正公司上班后，其自愿放弃参加养老保险，现以此为由解除劳动关系要求支付经济补偿金无法律依据。双方约定月基本工资2010元，再根据向春鸟工作时间来计算其加班工资及承包费，月平均工资没有6158元，且仲裁计算休息时间过长。日正公司已为其交纳工伤保险，相应的工伤理赔款应由社保部门支付。发生工伤后，日正公司已陆续向向春鸟支付59000元，应予以扣除。故诉请判令：1.日正公司不需向向春鸟支付任何经济赔偿。2.本案诉讼费用由向春鸟负担。审理过程中，其明确第一项诉讼请求中的“经济赔偿”是指除一次性伤残就业补助金外的其他经济利益。
针对日正公司的起诉，向春鸟辩称：日正公司的起诉与前述答辩相互矛盾，也没有相应证据支持。事实见向春鸟诉称。日正公司已经支付55500元，并非59000元。日正公司确曾给500元现金说当做车费，也有在医疗卡上打了3000元，但是这些都包括在其领款凭证中了，向春鸟并没有重复报销。双方并没有约定月工资2010元。
向春鸟在本院指定的举证期限内提供如下证据：1.向春鸟身份证，证明向春鸟主体资格。2.公司基本情况登记，证明日正公司主体资格。3.工伤认定书，证明向春鸟受伤属工伤。4.工伤鉴定书，证明向春鸟致残等级为捌级。5.住院病历、出院记录、医疗诊断证明书，证明向春鸟受伤及医生建议休息情况。6.鉴定费发票，证明垫付鉴定费620元。7.动车票，证明再次鉴定垫付车费612元。8.银行明细单，证明月平均工资6158元。9.参保信息，证明日正公司仅为向春鸟投保工伤保险。10.解除劳动关系通知书，证明向春鸟依照劳动合同法三十八条向日正公司提出解除劳动关系。11.EMS快递单，证明日正公司已经签收解除劳动关系通知书。12.仲裁裁决书和送达回执，证明已经经过仲裁前置。
日正公司在本院指定的举证期限内提供如下证据：13.公司基本情况、法定代表人身份证明，证明日正公司主体资格。14.身份证，证明向春鸟主体资格。15.劳动合同书，证明向春鸟自愿放弃参加社会保险及约定向春鸟的工资包含社保费用、节假日、加班工资。16.2014年工资表，证明双方约定基本工资为2010元。17.领款凭证，证明已支付59000元。18.仲裁裁决书、送达回证，证明业经仲裁的事实。19．预交款单据，证明章魁士经办的3500元中有500元是现金（没有说用途），有3000元是预付给向春鸟的门诊医疗费（之后向春鸟凭医疗发票来报销医疗费，到底多少不清楚）。
上述证据经庭审出示质证，日正公司质证认为，证据1-4、9没有异议。证据5真实性无异议，诊断证明书中休息情况不合理。证据6-7真实性没有异议，但去杭州花费的鉴定费用与交通费因鉴定结果一致，应由向春鸟自己承担。证据8真实性没有异议。证据10-11有异议，双方劳动关系在劳动合同终止时解除，该通知书并无法律效力。证据12真实性没有异议，对于向春鸟应向社保领取的金额没有异议，对裁决中的其他内容有异议。向春鸟质证认为，证据13-14、18三性没有异议。证据15部分不真实，合同第九条第一款是日正公司事后自行添加的，其余真实性没有异议。证据16真实性有异议，系日正公司自行打印，没有经过向春鸟确认，且日正公司也没有其他证据证明该工资表的真实性。证据17中除2015年3月16日的3500元以外的金额向春鸟均确认领取。证据19中预交单上3000元是打到向春鸟医疗卡上用于门诊复查，向春鸟自己也支付了很多。向春鸟用了之后就拿到日正公司去报销，但报销的都是自己付部分，这3000元没有重复报销。另有500元是现金给向春鸟的交通费。
本院审查认为，证据1-4、9、13-14、18质证方对三性无异议，符合证据的真实性、合法性、关联性，其证明力本院予以确认。证据5-8、12真实性质证方无异议，本院予以确认，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。证据10-11的真实性本院予以确认，可以证明向春鸟曾于2016年6月30日向日正公司邮寄一份解除劳动关系通知书，并由日正公司签收，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。证据15真实性本院予以确认，至于对本案的影响，本院下文再行阐述。证据16系日正公司单方制作，向春鸟未予确认，且无其他证据相互印证，其证明力本院不予确认。证据17中除2015年3月16日出具的以外的领款凭证质证方确认收取，本院予以确认。2015年3月16日出具的领款凭证上并无向春鸟签字，向春鸟也未认可，其证明力本院不予确认。证据19双方均确认向春鸟医疗过程中产生的医疗费由日正公司支付，该3000元系日正公司支付至向春鸟医疗卡里用于医疗费用。现日正公司未本院指定的期限内向本院提供双方医疗费结算的材料，无法证据相应的费用系重复支付，故相应的费用本院在本案中不予处理。
根据上述确认的证据，结合双方陈述，本院认定事实如下：2008年3月向春鸟进入日正公司工作。2014年2月14日双方签订一份劳动合同书，载明：合同期限为2014年2月14日至2015年2月14日；向春鸟从事酸洗剥氧化皮工作；基本工资不抵于低保工资的120%，向春鸟每月所获得的工资综合报酬，包括日正公司须负担的社保费用一并在报酬中发放及节假日上班、加班等因素（注：向春鸟在该条款下半部分的画线上签写“本人同意”）；因自身原因，向春鸟自愿放弃办理社会养老保险手续（注：该条款系手写，有日正公司盖章）。
2014年11月25日上午10时许，向春鸟在日正公司处上班使用行车吊运钢卷过程中，双腿不慎被钢卷压伤，后被送往温州医科大学附属第二医院住院治疗，经诊断为：右股骨干开放性骨折；双侧胫腓骨开放性骨折；左跟骨骨折；左骰骨、外侧楔骨、第2-4跖骨基底部撕脱性骨折。在该院行双侧胫骨开放性骨折清创有限内固定加外固定，左足清创原位植皮VSD术，右小腿减压VSD术，右股骨干骨折闭合复位内固定术，左足皮肤缺损清创VSD，左足背皮肤撕脱伤术后皮肤缺损清创取同侧大腿游离植皮术，右胫腓骨开放骨折术后皮肤坏死清创小腿皮瓣转移修复术。向春鸟于2014年12月29日出院，出院医嘱：注意休息，保持创口清洁，定期换药，术后2周拆线。在指导下行四肢功能锻炼，骨折愈合前患肢不可负重，复查后决定何时下地行走。术后一月门诊复查，如有不适随诊。出院同日医疗证明书载明：术后建议休息4个月。2015年11月30日该院再次出具医疗证明，载明建休3个月。2016年3月14日向春鸟再次于温州医科大学附属第二医院住院治疗，经诊断为：右股骨、双侧胫骨骨术后。行麻醉下行拔钉术。向春鸟于2016年3月18日出院。出院医嘱：注意休息，合理功能锻炼，一月内门诊复查。如不有适随诊。出院同日出具的医疗证明书载明：建议休息3个月。
2015年10月13日，温州市人力资源和社会保障局作出温人社工认〔2015〕K774号工伤认定决定书，认定向春鸟属因工负伤。
2016年4月28日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工〔2016〕832号劳动能力鉴定结论，评定向春鸟因工致残等级为捌级。向春鸟为此支付鉴定费用300元。
向春鸟不服该鉴定，向浙江省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，该委于2016年5月26日作出浙劳鉴结字〔2016〕540号劳动能力再次鉴定结论书，评定向春鸟伤残鉴定结论为八级。向春鸟为此支付鉴定费用320元。
日正公司为向春鸟缴纳了2009年4月至2010年5月、2011年6月至2016年6月期间的工伤保险。
2016年6月29日，向春鸟向日正公司发出一份解除双方劳动关系的通知书，载明其于2008年3月入职后，日正公司未缴纳社会保险，按《劳动合同法》第三十八条规定，通知日正公司解除劳动关系，要求日正公司依法补缴上班期间的社保，并支付其失业损失。
2016年7月5日，向春鸟向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请裁决：1.解除双方劳动关系；2.日正公司支付向春鸟一次性伤残补助金67738元、一次性工伤医疗补助金30170元、一次性伤残就业补助金30170元、停工留薪期工资123160元、护理费54750元、住院伙食补助费1900元、鉴定费620元、交通费4500元；3.日正公司支付向春鸟经济补偿金49264元；4.日正公司为向春鸟补缴2008年3月至2016年7月5日养老保险。
2016年9月14日，该委作出温开劳人仲案（2016）第237号，裁决：一、确认双方劳动关系解除；二、日正公司自裁决书生效之日起七日内给付向春鸟停工留薪期工资6080元、解除劳动合同经济补偿金49264元、失业保险损失33852元、一次性就业补助金30170元、护理费600元，合计119966元；三、向春鸟协助日正公司向社保机构领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、鉴定费、交通费等费用；四、日正公司自裁决书生效之日起十五日内为向春鸟补缴从2015年8月至2016年7月社会保险费，向春鸟承担个人缴费部分；五、驳回向春鸟其他仲裁请求。
后双方不服上述裁决，均向本院起诉。
庭审过程中，双方均确认日正公司未为向春鸟缴纳除工伤保险以外的社会保险。向春鸟每月休息一天。向春鸟受伤之后未再到日正公司上班，医疗费日正公司已支付。向春鸟确认日正公司支付其55500元外，另支付其现金500元作为交通费。
另查明：向春鸟受伤后未再到日正公司上班。日正公司分别于2014年1月23日、3月31日、4月30日、5月30日、7月2日、7月31日、8月29日、9月30日、10月31日、11月28日、12月31日发放向春鸟工资5504元、5585元、3161.1元、5952元、6378元、6301元、6622元、6482元、6306元、6868元、6867元、6041元（共计66563.1元）。
2015年浙江省全社会单位在岗职工平均工资为51719元、私营居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均34644元。
2014年8月1日至2015年10月31日期间，温州市区最低工资为1650元，2015年11月1日起至今温州市区最低工资为1860元。
本院认为：本案属于劳动争议的范畴，已经劳动仲裁前置程序。本案中双方于2014年2月14日签订的劳动合同期限为2014年2月14日至2015年2月14日。间期，向春鸟于2014年10月25日受伤住院治疗34天，又于2016年3月14日住院治疗4天，后被评定为八级伤残，向春鸟受伤后未到日正公司处工作的事实清楚。双方对劳动关系何时终止存在争议。本院认为，向春鸟的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条及《工伤保险条例》第三十七条的规定，双方劳动合同不因向春鸟的治疗期而延长，于2015年2月15日期满终止。故向春鸟在本案中诉请解除劳动关系已无必要。
如前所述向春鸟因工受伤的事实清楚，日正公司已为向春鸟投保工伤保险，且双方劳动关系已于2015年2月15日终止。根据《工伤保险条例》的相关规定，住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等工伤保险待遇均属于社保基金支付，应由日正公司协助配合向春鸟办理领取手续（具体项目、金额由社保部门核定）。对于向春鸟诉请的一次性就业补助金30170元，日正公司没有异议，本院予以支持。
根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条规定，《工伤保险条例》第三十三条规定的工伤职工在停工留薪期内原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资，资金、津贴、补贴等，但不包括加班工资。但双方均确认存在加班情况，且劳动合同中也显示工资中包括加班工资，而双方均未能明确工资结构构成情况。结合向春鸟的工资发放情况，其停工留期工资的工资计算基数，本院酌情确定为2014年期间所发工资总额66563.1元/11×70%＝4235.83元。至于其停工留期薪，结合向春鸟的伤势、治疗过程及医疗证明载明的建休情况，酌情确定为12个月。故其停工留期工资，本院计算为：4235.83元/月×12＝50830元。
根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责。结合向春鸟的伤势与治疗情况，其出院后生活无法自理的情况客观存在，其护理期本院酌情确定为120天。因双方均确认第一次住院期间由日正公司派人护理，故第一次住院期间34天应扣除。至于其护理费的标准，住院期间本院按2015年浙江省在岗职工平均工资51719元计算，出院后本院按2015年浙江省私营居民服务业从业人员年平均工资34644元计算。故向春鸟的护理费，本院计算为4天×51719元/365天+34644元/365天×（120天-34天-4天）＝8349.8元。
根据《浙江省失业保险条例》第二十二条规定，失业人员每月领取失业保险金的标准，由设区的市根据省人民政府确定的企业最低工资的百分之七十至百分之八十确定。第二十三条规定，失业人员享受失业保险待遇的期限，根据本人及失业前所在单位累计缴纳失业保险费的时间确定，缴纳时间满一年的，领取二个月失业保险金；缴纳时间一年以上的，一年以上的部分，每满八个月增发一个月失业保险金。余数超过四个月不满八个月的，按照八个月计算,但享受待遇期限最长不超过二十四个月。第四十七条规定，因用人单位不按照规定参加失业保险、不按规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇，用人单位应当按照其失业保险待遇损失的二倍给予赔偿。本案中双方劳动合同于2015年2月15日期满，双方劳动关系共存续近7年。因日正公司不按规定为向春鸟办理失业保险手续，至其无法领取失业保险金。故日正公司应支付向春鸟的失业损失（11个月，按2倍计算）结合期间温州市区最低工资数额，金额计算为（8个月×1650元/月+3个月×1860元/月）×70%×2倍＝26292元。日正公司辩解系向春鸟自愿放弃参加保险造成无法领取失业保险金。本院认为，双方劳动合同约定向春鸟每月所获得的工资综合报酬，包括日正公司须负担的社保费用一并在报酬中发放及节假日上班、加班等因素，但该条款为格式条款，现日正公司并未就其发放工资数额的结构进行举证，无法证实其已发放社保费用。且合同中又约定：因自身原因，向春鸟自愿放弃办理社会养老保险手续（注：该条款系手写，有日正公司盖章）。故有理由认定向春鸟只同意放弃养老保险，其他社会保险如失业保险等并未放弃。故日正公司的相应辩解，本院不予采纳。
如前所述，双方劳动关系于2015年2月15日因期满终止，但向春鸟并未以该理由主张经济补偿金，而以其于2016年6月29日以日正公司未缴纳社保向日正公司提出解除劳动关系为由主张解除经济补偿金。本院认为，如前所述，日正公司虽未按规定为向春鸟缴纳失业保险等社会保险，但向春鸟在双方劳动关系终止后再向日正公司发出解除劳动关系通知，已无必要，以该理由主张经济补偿金也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，故向春鸟相应的诉请，本院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。虽双方劳动合同中约定向春鸟放弃参加养老保险，但违反前述强制性规定而无效。故向春鸟诉请日正公司补缴社会保险费符合法律规定，至于补缴年限，本院酌情确定为二年。因参加社会保险也属于劳动者依法享有的待遇，结合《工伤保险条例》第三十三条有关停工留薪期的规定，起止期限本院酌情确定为从2013年12月至2015年11月，补缴的险种为除工伤保险外的其他依法可补缴的险种，其中个人负担部分由向春鸟负担。
综上，日正公司应直接支付向春鸟的经济损失为：失业损失26292元及工伤保险待遇：一次性伤残就业补助金30170元、停工留薪期工资50830元、护理费8349.8元，合计115641.8元。但双方均确认日正公司除支付向春鸟55500元外，还支付向春鸟500元现金。向春鸟主张该款系用于交通费，但未就此提供证据，应一并纳入本案中进行结算。至于日正公司支付至向春鸟医疗卡内的3000元，因双方均确认向春鸟的医疗费均已由向春鸟持票向日正公司报销，现日正公司并未举证证明该3000元在双方结算医疗费时向春鸟重复报销，其主张在本案中进行扣除，本院不予支持。故日正公司应再支付向春鸟115641.8元-55500元-500元＝59641.8元。双方相应的诉讼请求，本院予以支持，超出部分，本院予以驳回。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条、《温州市中级人民法院、温州市劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件处理若干问题的会议纪要》第17条、第21条之规定，判决如下：
一、温州日正金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付向春鸟失业损失、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费共计59641.8元（该金额已扣除温州日正金属材料有限公司支付的56000元）。
二、温州日正金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内协助向春鸟办理领取社保基金支付的工伤保险待遇手续（具体项目、数额由社保部门核定）。
三、温州日正金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内为向春鸟补缴2013年12月至2015年11月期间的社会保险（指除工伤保险外依法可补缴的险种），其中个人负担部分，由向春鸟自行承担。
四、驳回向春鸟的其他诉讼请求。
五、驳回温州日正金属材料有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，本院予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审判员 周小凤
二〇一七年一月五日
书记员 郭尔超