江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏08刑再2号
抗诉机关江苏省淮安市人民检察院。
原公诉机关盱眙县人民检察院。
原审被告人齐爱亭，无业。曾因犯盗窃罪、抢劫罪，于2003年4月18日被判处有期徒刑十七年，并处罚金一万六千元，2013年1月31日被假释，假释考验期至2015年9月18日。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年2月5日被公安机关抓获，同月7日被刑事拘留，同年3月13日因涉嫌犯破坏易燃易爆设备罪被逮捕。现在江苏省高淳监狱服刑。
原审被告人张永涛，无业。曾因犯重大劳动安全事故罪，于2011年12月2日被判处有期徒刑二年零六个月，缓刑四年；因犯信用卡诈骗罪，于2013年5月23日被判处有期徒刑一年，并处罚金二万元，与原判刑罚合并执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万元。2015年2月6日因涉嫌犯盗窃罪，被公安机关抓获，次日被监视居住，同月9日被刑事拘留，同年3月13日因涉嫌犯破坏易燃易爆设备罪被逮捕。
原审被告人张永涛、齐爱亭犯破坏易燃易爆设备罪一案，盱眙县人民法院于2015年8月31日作出（2015）盱刑初字第00416号刑事判决，已经发生法律效力。2016年4月7日江苏省淮安市人民检察院以淮检诉审刑抗[2016]2号抗诉书，向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭于2016年6月21日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派检察员徐清、任远出庭履行职务，原审被告人齐爱亭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年6至11月份，被告人张永涛、齐爱亭伙同他人至安徽省灵璧县渔沟镇马集村、盱眙县鲍集镇，在中石化鲁宁输油管线采用打孔、安装阀门等手段破坏正在使用的石油管道设备，实施盗窃石油行为。上述事实，两被告人当庭供认，并有证人证言，现场勘验检查笔录、辨认笔录，指认作案现场笔录及照片，发破案经过，两被告人前科书证等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人张永涛、齐爱亭伙同他人破坏易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为均构成破坏易燃易爆设备罪。两被告人在共同犯罪中作用相当，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。两被告人庭审中能认罪，可以酌情从轻处罚。被告人张永涛在缓刑考验期间内又犯罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人齐爱亭在假释考验期间内又犯罪，依法应当撤销假释，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条，第七十七条第一款，第八十六条第一款，第七十一条的规定，判决：一、被告人张永涛犯破坏易燃易爆设备罪，判处有期徒刑四年六个月；撤销山东省新泰市人民法院（2012）新刑初字第341号刑事判决中对被告人张永涛的缓刑部分，与原判有期徒刑三年，并处罚金二万元并罚；决定执行有期徒刑七年四个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日；先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月9日起至2022年5月27日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，之前已缴纳的罚金从数额中扣除）。二、被告人齐爱亭犯破坏易燃易爆设备罪，判处有期徒刑四年六个月；撤销前罪假释，与前罪未执行余刑二年七个月十九日，罚金一万六千元并罚；决定执行有期徒刑六年十个月，并处罚金一万六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2021年12月4日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，之前已缴纳的罚金从数额中扣除）。
检察机关抗诉认为，原审被告人齐爱亭曾因犯盗窃罪、抢劫罪被判处有期徒刑十七年，并处罚金一万六千元。服刑期间，齐爱亭被减刑四年二个月，后于2013年1月31日被假释。在假释考验期限内，齐爱亭又犯新罪。原审对其新罪进行判决后，决定合并执行时将前罪已减刑期计入已执行刑期，违反最高人民法院《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，错误地将新罪刑期四年六个月与二年七个月十九日进行并罚后，决定执行有期徒刑六年十个月，导致数罪并罚时前罪未执行刑期少计算四年二个月，适用法律错误，并导致量刑不当。
再审中，原审被告人齐爱亭对检察机关提出的抗诉意见未提出异议。
再审查明，原审被告人齐爱亭曾因犯盗窃罪、抢劫罪被判处有期徒刑十七年，并处罚金一万六千元。服刑期间，齐爱亭分别于2006年11月30日被裁定减刑一年二个月、2008年8月31日被裁定减刑一年八个月、2010年8月30日被裁定减刑一年四个月，三次合计减刑四年二个月。2013年1月31日被假释。
本院认为，原审被告人齐爱亭曾因犯盗窃罪、抢劫罪被判处有期徒刑十七年，并处罚金一万六千元。服刑期间，齐爱亭被减刑四年二个月。2013年1月31日被假释。在假释考验期限内，齐爱亭又犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十一条、第六十九条的规定，应当对其新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行并罚，决定执行的刑罚。原审被告人齐爱亭在服刑期间已减刑期四年二个月，不属已执行的刑期，不应计算在新判决决定的刑期内，原审在对原审被告人齐爱亭数罪并罚时，将其前罪已减刑期计入已执行刑期，属适用法律错误，并导致量刑不当，应予纠正。检察机关抗诉理由成立，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条，第七十七条第一款，第八十六条第一款，第七十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款、第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持盱眙县人民法院（2015）盱刑初字第00416号判决第一项及第二项中对原审被告人齐爱亭犯破坏易燃易爆设备罪定罪量刑部分；
二、撤销盱眙县人民法院（2015）盱刑初字第00416号判决第二项中对原审被告人齐爱亭量刑并罚部分。
三、原审被告人齐爱亭犯破坏易燃易爆设备罪，判处有期徒刑四年六个月；撤销前罪假释，与前罪未执行刑期六年九个月十九日，罚金一万六千元并罚；决定执行有期徒刑九年，并处罚金一万六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2024年2月4日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张雨
审判员 姜国
审判员 李进
二〇一六年七月七日
书记员 陶锐
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第三百八十五条开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。