内蒙古自治区宁城县人民法院
民事判决书
（2016）内0429民初7135号
原告：赤峰正翔建筑工程有限公司。住所地内蒙古自治区赤峰市松山区桥西大街西段63号（一址多照）。
法定代表人：王俊祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张富贵，男，该公司员工。
被告：赵永学，男，1974年9月6日出生，汉族，农民，住赤峰市宁城县。
委托诉讼代理人：宋晓光，内蒙古大宁律师事务所律师。
原告赤峰正翔建筑工程有限公司与被告赵永学承揽合同纠纷一案，本院于2016年12月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赤峰正翔建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张富贵、被告赵永学及其委托诉讼代理人宋晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赤峰正翔建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：判决被告返还多拨付的施工款90958.90元。事实和理由：2012年8月，原、被告签订《建筑工程分包合同书》，由被告承建宁城县八里罕水岸嘉园1、2号楼外墙保温工程。该工程总价为672610元，原告实际拨付工程款及被告承担的费用合计为763568.90元，多支付90958.90元（其中拨付工程款624470元，被告应承担的税金、管理费60534.90元，水电费7077元，材料调差71487元）。上述事实均被（2014）宁民初字第03386号判决书、（2016）内04民终3079号民事判决书所认定。综上所述，原告认为作为拨付工程款的唯一主体，因各种原因造成多拨付部分，有权主张返还。
被告赵永学辩称，一、案由适用错误。本案不是承揽合同纠纷，而是建设工程分包合同纠纷。原告从科左后旗赤通房屋开发有限责任公司中标承建八里罕水岸嘉园1、2号楼建筑工程，然后交给没有资质的张富贵实际施工，在施工过程中张富贵又将1、2号楼外墙保温工程分包给同样没有资质的被告施工，并签订《建筑工程分包合同书》。根据《合同法》第251条、第264条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。如把案由确定为承揽合同纠纷，那么外墙保温是属于承揽中的哪种工作？如原告不支付承揽费时被告怎么行使留置权？民事案件案由事关涉讼实体法律关系性质，并与法律适用与实体处理彼此影响，因而必须准确确定。本案是典型的建设工程合同纠纷，根本不符合合同法中关于承揽合同的规定，更不符合《民事案件案由规定》承揽合同纠纷中的加工、定作、修理、复制、测试、检验纠纷案由。二、原、被告签订的《建筑工程分包合同书》是无效合同，已经两审法院生效判决所确认。1、原告与张富贵之间是借用资质的挂靠行为。张富贵是实际施工人，既没有法定资质，也不是原告公司职工，只是名义上以原告公司项目部经理身份和公司名义施工，从参与投标、订立合同、办理施工手续、建筑材料采购、机械设备租赁、到工程款收付和工程款支付的全过程，都是由张富贵一手操作，原告只按工程造价向张富贵收取6%的管理费，明显违反《建筑法》第26条、《建设工程质量管理条例》第25条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第11条规定，实际上是借用原告公司资质承揽工程从事施工活动，属于法律明令禁止的挂靠行为。对此，被告已提交书面申请要求法院调取张富贵与公司自2011年至今的劳动合同、工资关系和社会养老保险费关系予以证明。2、原告与被告之间是违法分包行为。被告只是一名自然人，没有任何相关资质，张富贵将外墙保温工程以原告名义分包给被告，并以包工包料的方式施工，以原告名义送检材料，明显违反《建筑法》第28条、《建设工程质量管理条例》第25条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第9条规定，违反法律法规规定，原告把工程的分项工程分包给被告个人施工的行为，属于法律明令禁止的分包行为。综合以上两点理由，根据《建设工程施工合同解释》第1条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，签订建设工程施工合同应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效。第4条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告和张富贵都是没有资质的实际施工人，均属于借用原告公司资质名义从事建筑施工的违法分包及挂靠行为，因此两判决认定合同无效正确。三、对于无效合同，原告无权要求被告按合同约定履行。原、被告签订的《建筑工程分包合同书》，因违反国家建筑法规，被法院生效判决确认为无效合同，从被确认无效起，该合同自成立之时起就是无效的，合同无效也就不允许当事人依合同履行。《合同法》第58条规定，对无效合同，首先适用恢复原状的返还原则，其次适用折价补偿原则，同时还适用过错赔偿原则。因建设工程合同具有特殊性，施工合同无效，无法适用恢复原状的返还原则，只能适用折价补偿的原则，同时适用过错赔偿原则。根据《建设工程施工合同解释》第2条规定，只有在承包人请求的情况下，才”参照”合同约定支付工程价款，而不是”按照”合同约定支付工程价款，只赋予了承包人（被告）请求”参照”合同约定支付工程价款的权利，没有赋予法院可以直接”参照”合同约定对工程款进行认定的权利，也没有赋予发包人（原告）请求”参照”合同约定支付工程价款的权利。双方合同及条款均已经无效，原告无权主张依据无效合同约定履行。四、要求中止审理本案。（2014）宁民初字第3386号和（2016）内04民终3079号两审民事判决书，除认定《建筑工程分包合同书》无效正确外，其程序违法、认定事实和鉴定结论严重错误，被告已申请再审，故要求本案中上审理。五、原告属于挂靠和违法分包行为，应收缴其非法所得上缴国库。原告八里罕水岸嘉园1、2号楼工程后，将楼主体建筑工程交给没有资质的张富贵实际施工，张富贵又将外墙保温工程转包给同样没有资质的被告实际施工。主要建筑材料及工程设备采购均由张富贵个人实施，张富贵并不是原告公司员工却以公司项目部经理的身份组织施工，并向公司上交工程总价款3%的管理费，其行为违反《建筑法》第28条的禁止性规定和《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第9条规定，属违法分包行为。根据《建设工程施工合同解释》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。对原告因分包行为取得的利益，根据民法通则第134条规定应予以收缴。因此，法院应认定原告挂靠和分包行为违法，依法没收原告违法所得，即没收原告诉讼数额和涉案工程开发公司拨付给原告的工程款与原告给付被告的工程款之间的差额部分，对原告进行民事制裁。六、法院应向宁城县住建局提出司法建议或通报本案资质挂靠和非法分包情况。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理（试行）》第12条规定，法院作为审判机关发现当事人有行政违法行为时，应向主管部门，即向宁城县住建局提出司法建议或通报本案非法分包情况，并提供相关证据及线索，由住建部门根据《建筑法》第67条规定予以处罚。综上，双方不存在承揽合同关系，原告无权根据无效合同向被告主张权利，要求法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：2012年8月，原告赤峰正翔建筑工程有限公司及案外人科左后旗赤通房屋开发有限责任公司与被告赵永学签订《建筑工程分包合同书》，该合同书约定，原告赤峰正翔建筑工程有限公司及案外人科左后旗赤通房屋开发有限责任公司将宁城县八里罕镇水岸嘉园1号楼和2号楼的外墙保温工程分包给被告赵永学。主要内容：一、承包方式为建设单位按照国家预决算承包给被告；二、被告自备一切施工机械、用具，并负责所使用的检测费用；三、被告必须负责缴纳国家要求的6%税金，同时负责缴纳公司收取的3%管理费，以及负责节能部门检测所产生的所有费用，并负责施工过程中产生的水电费用及设备使用费用；四、付款方式为楼房置换；六、工期在50天内完工，否则被告要承担相应的损失责任。合同签订后，被告如期施工完毕，原告赤峰正翔建筑工程有限公司及案外人科左后旗赤通房屋开发有限责任公司给付被告赵永学三套楼房和一个车库，抵顶624470元的工程款。宁城县八里罕镇水岸嘉园1号楼和2号楼已交付使用。因双方对工程价款产生争议，经本院（2014）宁民初字第03386号及赤峰中院（2016）内04民终3079号民事判决书认定：工程总价款应为601123元（鉴定结算数额672610元扣减调差71487元），被告赵永学应承担水电费7077元。参照合同约定，被告赵永学还应承担：税金601123元×6%=36067.38元，管理费601123元×3%=18033.69元。综上，原告应给付被告工程款601123元〔其中被告应自行承担61178.07元（水电费7077元+税金36067.38元+管理费18033.69元），原告已用楼房抵顶工程款624470元〕。即被告应返还原告84525.07元。
本院认为，原告赤峰正翔建筑工程有限公司及案外人科左后旗赤通房屋开发有限责任公司与被告赵永学签订《建筑工程分包合同书》后，被告赵永学依约履行了合同义务，虽然原告赤峰正翔建筑工程有限公司及案外人科左后旗赤通房屋开发有限责任公司将该1、2号楼的外墙保温工程转包给无相应施工资质的被告赵永学违反了法律法规的强制性规定，从而导致《建筑工程分包合同书》无效，但因该1、2号楼已交付使用，且从赤峰市中级人民法院（2016）内04民终3079号民事判决书认定的事实来看，原告赤峰正翔建筑工程有限公司曾为被告赵永学代交过水电费等，因此可知原告赤峰正翔建筑工程有限公司为被告赵永学的施工实际进行了管理、协调，不存在为牟利而转包的行为，故本案参照合同约定收取管理费亦不违反法律规定。关于被告辩称案由错误的意见，本院认为，承揽合同与建设工程合同的关系是普遍与特殊的关系，故本案认定为承揽合同法律关系并非案由错误。虽然两审法院认定《建筑工程分包合同书》无效，但因被告没有证据证实原告为牟利而将该工程转包给被告，且经二审法院查明原告确实对被告的施工实际进行了管理和协调，故参照合同约定收取管理费并无不当。因张富贵并非本案当事人，且在本院（2014）宁民初字第03386号案件中赵永学起诉要求的是赤峰正翔建筑工程有限公司及科左后旗赤通房屋开发有限责任公司给付工程款，而非起诉的是张富贵，故被告要求调取张富贵的相关材料与本案无关。综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百九十二条规定，判决如下：
被告赵永学于本判决生效后十日内给付原告赤峰正翔建筑工程有限公司工程款84525.07元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1037元，邮寄费22元，合计1059元，由被告赵永学负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判员宁素梅
二○一七年二月二十七日
书记员陈丽娟