江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬商终字第0277号
上诉人（原审被告）安徽大红牛肥料有限公司，住所地在安徽省宿州市砀山经济开发区。
法定代表人张杰，总经理。
委托代理人章进，江苏常江律师事务所律师。
委托代理人朱怀良，安徽梨苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏五星富农农资连锁超市有限公司，住所地在江苏省扬州市邗江区扬菱公路2号。
法定代表人周林祥，总经理。
委托代理人杨峻鹏，江苏擎天柱律师事务所律师。
上诉人安徽大红牛肥料有限公司（以下简称大红牛公司）因与被上诉人江苏五星富农农资连锁超市有限公司（以下简称五星公司）销售代理合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2013）扬邗商初字第723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月31日受理后，依法组成合议庭于2014年11月28日公开开庭审理了本案。上诉人大红牛公司委托代理人章进、朱怀良，被上诉人五星公司委托代理人杨峻鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五星公司一审诉称：2012年5月15日，该公司与大红牛公司签订了为期三年的产品销售代理合同，大红牛公司授权五星公司在扬州泰州各县市独家代理销售大红牛公司哥巴德、斗牛牌系列肥料。合同履行过程中，五星公司发现大红牛公司经常违反合同约定，仍私自向五星公司代理地区直接销售。为此，双方对原代理合同进行了补充约定，如大红牛公司以任何方式向五星公司代理的市场出售同样类型产品，则处罚总代理销售金额的10%赔偿五星公司的损失，还约定纠纷管辖由五星公司住所地法院管辖，大红牛公司承担五星公司支付的律师费等。合同继续履行过程中，大红牛公司仍私自向五星公司独家销售地区直接销售，严重扰乱了五星公司所在地区的肥料销售秩序影响了五星公司的销售总量。请求判令大红牛公司给付五星公司违约金1718790元，并承担律师费5万元。
大红牛公司一审辩称：五星公司违背诚实信用原则，采取欺诈手段修改合同，隐瞒事实真相，却试图通过诉讼获得巨额赔偿。大红牛公司在合同约定的五星公司独家销售区域没有串货销售，五星公司所指的几起销售是征得其同意的，而且五星公司未能完成合同约定的销售指标违反了合同的约定。请求驳回五星公司的诉讼请求。
原审判决认定：2012年5月，五星公司与大红牛公司签订《产品销售代理合同》一份，约定大红牛公司授权五星公司在扬州、泰州的各县市，独家代理销售大红牛、斗牛牌系列肥料。大红牛公司保证五星公司市场稳定，杜绝其他代理商恶意串货，保证五星公司在代理区域内的独家代理权，如发现恶意串货行为，大红牛公司负责为五星公司清理市场，并追究串货人或串货单位的责任。合同签订后，五星公司发现在自己独家代理区域内有串货现象，遂与大红牛公司签订补充条款，约定在五星公司代理大红牛公司肥料销售期间，大红牛公司不得以任何方式向五星公司市场出售同样类型产品，违约则处罚总代理销售金额的10%作为赔偿五星公司的损失。协议签订后，2012年底、2013年10月，大红牛公司向五星公司销售区域内的刘某某、戴某某销售了五星公司独家代售销售的肥料。现双方均同意产品销售代理合同终止履行。2012年5月，双方签订产品销售代理合同以来至2013年9月，五星公司向大红牛公司业务员冯某个人账户汇肥料货款，经核查确认的汇款总额为6219722元。此外，五星公司为本案诉讼支付律师代理费5万元。
原审法院认为：大红牛公司向五星公司独家代理销售的扬州、泰州各县市区域内的刘某某及戴某某销售五星公司代理销售的产品，违反了产品销售代理合同的约定，应承担违约责任。大红牛公司辩称其销售经过了五星公司同意，但除辩解陈述外，未有其他证据证实，五星公司亦不予认可。五星公司既为独家代理，又同意大红牛公司向他人销售，也有违常理。故大红牛公司的辩解不足采信。合同约定以总代理销售额的10%作为损失赔偿额，符合正常商业经营利润，并不过高，且大红牛公司作为商主体对违约的后果应有充分的预见。五星公司主张其代理销售向大红牛公司付款有付现金、银行转账及交付汇票三种方式，经审查可认定的仅为通过银行转账付款的部分6219722元，五星公司主张还以其他方式付款如有新的证据，可另案处理。五星公司要求大红牛公司承担律师代理费也有合同约定，代理费数额应依照律师收费相关标准计算。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、安徽大红牛肥料有限公司于本判决生效后十日内，给付江苏五星富农农资连锁超市有限公司违约金621972.2元；二、安徽大红牛肥料有限公司于本判决生效后十日内，赔偿江苏五星富农农资连锁超市有限公司律师费39659元；三、驳回五星公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20719元、保全费5000元，计25719元，由五星公司负担16099元，大红牛公司负担9620元。
上诉人大红牛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原判认定大红牛公司向刘某某、戴某某销售肥料构成违约是错误的。关于向刘某某的销售情况是，2012年清明节前后，刘某某、五星公司法定代表人周林祥、大红牛公司业务代表冯杰共同在场时，刘某某要求购买五星公司不愿销售的生态肥，周林祥当面表示同意，在此情况下，冯杰才于其后发货给刘某某。关于向戴某某的销售情况是，戴某某是五星公司的业务副经理，2013年10月，由周林祥联系冯杰，安排戴某某去购货，该销售行为的对象应当认定为就是五星公司。五星公司持有的代理合同中自行添加的以代理销售金额的10%作为违约金数额与五星公司的销售利润相比明显过高。五星公司在销售代理合同中，自行添加内容后骗取大红牛公司加盖了印章，然后在联系业务时口头委托戴某某购货并要求大红牛公司以其他单位作为发票抬头开具发票，故意制造大红牛公司串货假象，明显违背诚实信用原则。请求撤销原判，改判驳回五星公司的诉讼请求。
被上诉人五星公司辩称：该公司法定代表人周林祥从来没有同意大红牛公司在五星公司单独销售区域向他人再行销售。大红牛公司向戴某某销售肥料也并非周林祥安排。违约金条款的添加是双方共同意思表示，以代理销售金额的10%作为违约金，是基于大红牛公司保证不再串货的承诺，也综合考虑了五星公司的预期收益。大红牛公司称五星公司采取欺骗行为等没有依据。请求驳回上诉、维持原判。
本院审理查明：2012年5月15日，安徽省砀山县绿源生态肥料有限公司（以下简称绿源公司）与五星公司订立了产品销售代理合同。约定绿源公司授权五星公司在扬州、泰州各县市独家代理销售其哥巴德和大红牛、斗牛品牌系列肥料，约定的代理期限自2012年5月15日至2015年4月30日。协议尾部绿源公司由其法定代表人张杰签名并加盖了绿源公司合同专用章，五星公司由其法定代表人周林祥签了名。上述合同的内容此后经过了补充，五星公司法定代表人周明祥在合同首页补充了“甲方安徽大红牛肥料有限公司（以下简称甲方）”字样；在尾页补充了“乙方在代理甲方产品期间，甲方不得以任何方式向乙方市场出售同样类型产品，违约则处罚总代理销售金额的10%作为赔偿乙方的损失”、“本合同履行过程中如发生争议，原告方可向其所在地法院提起管辖处理，违约方并承担守约方因此产生的含律师代理费在内的一切费用”的内容，合同尾页的补充内容分别与补盖的大红牛公司印章、大红牛公司合同专用章交叠。大红牛公司业务员冯杰一审中到庭作证称，他是大红牛公司的业务员，负责江苏区域，2008年与周林祥认识，开始供货。2012年5月合同订立至本案诉讼前，五星公司向冯杰帐户汇肥料货款计6219722元。
五星公司主张大红牛公司自行在五星公司代理区域内进行销售构成违约，举证了以下证据：一、注明购货单位为“兴化昭阳农化”、时间为“9月17日”的40吨斗牛品牌肥料的销售凭证复印件，复印件下方加注了原件由兴化昭阳农化王爱忠提供，并加盖有泰州市兴化工商行政管理局经济监督检查大队印章；二、大红牛公司2013年10月18日开出的两张连号的分别注明购货单位为“中国兴化桃花岛农业发展有限公司”和“中国兴化凤凰岛农业发展有限公司”的各35吨生化复混肥料的销售凭证原件，五星公司陈述该证据取证于其下属机构，因下属机构经理发现有串货，而向串货单位购买了该票据。
对上述第一项证据的质证，大红牛公司找到兴化市昭阳镇农业技术推广服务站经营部五里转盘门市部的王爱忠，王爱忠出具了有关未经销斗牛品牌肥料、不持有相关销售凭证的书面证明。原审法院根据五星公司申请取证未能取得相应证据。
对上述第二项证据，大红牛公司质证认为相关业务就是周林祥电话联系的，并具体陈述：周林祥联系冯杰，安排戴某某去购货，戴某某提了35吨货，大红牛公司按其要求以“中国兴化凤凰岛农业发展有限公司”为购货单位开具了销售凭证，后来戴某某通过手机发信息给大红牛公司业务经理薛宝剑，要求将发票购货单位改为“兴化桃花岛农业发展有限公司”，并要求提供运费证明，随后大红牛公司将重开的发票及货运单位收运费的证明，按戴某某短信要求，寄给了泰州市海陵区某地址的肖美娟；诉讼过程中，大红牛公司到工商部门调查，并未发现有兴化凤凰岛农业发展有限公司这样一个单位；大红牛公司还派员找到肖美娟的丈夫侯某了解情况，侯某称与周林祥是亲戚，周林祥打电话说有个快件让其接收，交给戴经理，于是就按要求代收了快递；另经大红牛公司派员到兴化桃花岛农业发展有限公司核实，该公司书面证明并未与大红牛公司发生过肥料购销业务，该公司也无姓戴的工作人员。大红牛公司并就其质证陈述，提交了手机短信照片、诉讼过程中找侯某核实事实时的音像资料及兴化桃花岛农业发展有限公司的书面证明。一审庭审中，经向五星公司核实，五星公司承认戴某某系其公司客户经理。二审中，五星公司陈述戴某某曾经是五星公司员工，2013年10月时已经离职。对于周林祥与肖美娟有亲戚关系，周林祥庭审中予以了承认。
原审中，大红牛公司申请冯杰出庭作证，陈述与五星公司发生业务的事实经过，当庭对质及法官询问时，笔录中留有以下内容：“原：去年底，一共查了两批打假的。你知不知道。冯：打假我没有去，我只是开了一个证明，证明周林祥有权去打假。原：你发货给刘建国的时候原告有没有去打假。冯：刘建国是我10年认识的。刘建国销售大红牛是经过你同意的。审：你有没有卖货给刘建国。冯：卖的，但是经过原告同意的”。
本案二审争议焦点为：原审判决认定大红牛公司违约销售，其事实依据是否充分。
本院认为：五星公司作为代理销售方订立的销售代理合同中补盖有大红牛公司印章及合同专用章，故可以确认大红牛公司是该合同的相对方。在合同尾页，补充约定了大红牛公司违约自行销售的违约责任及发生争议时的诉讼管辖及律师费用的承担内容，相关约定经大红牛公司盖章确认，对合同当事人具有约束力。至于违约金的约定是否过高需要根据具体的违约事实、造成损失情况进行判断。
本案中关于大红牛公司有无违约销售的事实，五星公司举证的2012年9月大红牛公司向兴化市昭阳镇某处自行销售的证据不能认定，原审法院对此审查判断正确；关于原审法院认定的大红牛公司2012年年底向刘某某自行销售一事，依据的是冯杰出庭作证时的相关证言，但经过对证言全面客观地分析，本院认为仅根据该证言尚不能认定大红牛公司违约销售的事实；关于原审法院认定的大红牛公司2013年10月向戴某某自行销售一事，根据当事人双方的举证、质证情况综合审查，本院认为，五星公司对所举证两张连号销售凭证来源的说明没有根据，且销售凭证所记载的内容与大红牛公司与此相关的实际销售情况并不能客观地相互对应，故五星公司所举证据对其所诉称的违约事实而言缺乏证明力。
综上，原审判决对大红牛公司违约事实的认定，在证据判断方面存在不当之处；五星公司诉称大红牛公司违约证据不足。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销扬州市邗江区人民法院（2013）扬邗商初字第723号民事判决；
二、驳回江苏五星富农农资连锁超市有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费20719元、保全费5000元，二审案件受理费20719元，均由江苏五星富农农资连锁超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 晗
代理审判员 张 乾
代理审判员 莫俊秀
二〇一五年一月四日
书 记 员 袁海兰
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。