重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01082号
上诉人（原审被告）朱显连，男，1973年12月7日出生，汉族，住重庆市忠县。
被上诉人（原审原告）钟和平，男，1964年12月23日出生，汉族，住重庆市忠县。
委托代理人官小华，重庆开颜律师事�所律师。
上诉人朱显连与被上诉人钟和平合伙协议纠纷一案，重庆市忠县人民法院于2014年5月7日作出（2014）忠法民初字第00899号民事判决。朱显连不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年3月9日，重庆黄金建设（集团）有限公司（以下简称黄金建司）作为承包方与发包方忠县忠州镇麟凤村民委员会（以下简称麟凤村委）签订《忠县忠州镇麟凤村公路畅通工程施工合同》，麟凤村委及黄金建司、黄金建司委托代理人朱显连均在合同上签字确认。嗣后，朱显连与黄金建司签订内部承包协议，朱显连挂靠黄金建司，向黄金建司交纳管理费，以黄金建司名义负责项目施工，自负盈亏。2012年5月16日，朱显连与钟和平、案外人龚长明签订合伙协议，该协议载明：各方本着诚实信用、公平互利、平等自愿的原则，经友好协商，就麟凤村道路（长约5.3公里）硬化工程项目一事，签订本协议共同遵守。（一）合伙人权利：合伙事务的经营权、决定权和监督权，合伙的运营活动合伙人共同决定；合伙人享有合伙利益的分配权；合伙利益均等分配。（二）合伙人义务：各方要维护合作财产的统一；均等分担合作经营损失的债务；为合作债务（经所有合伙人认可）承担连带责任。（三）前期工程上的各合伙人的所有开支应在本月内作清算，并由所有合伙人签字并确认生效，自五月开始，任何一方在工程项目上的每笔开支需要通知另外两方知晓并签字确认，并且以后每月月末都要对该月所有的开支做个结算，否则责任自负。（四）各个合伙人都应有相应的筹款义务，合伙人在负责自己所应履行的筹款义务期间，筹款不到位导致工程项目无法继续开展，一切后果由自己承担。（五）清�时合伙有亏损，合伙财产不足清偿部分，各合伙人应承担无限连带清偿责任……（六）有新合伙人入伙时，需经全体合伙人同意，并依法订立书面协议。如合伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。新入伙的合伙人对入伙前的合伙项目债务承担无限连带责任。（七）未经全体合伙人同意，合伙人不得私自以合作名义进行业务活动；如其业务获取利益归合作，造成的损失自己承担……。2012年7月6日，因工程差资金，朱显连向案外人彭泽兴借款60万元，并出具借条，麟凤村委对该笔借款担保，并出具担保书，朱显连将借款中22万元交付钟和平，由钟和平支付给龚长明作为退伙费用，龚长明经钟和平及朱显连同意退伙。2012年7月7日，钟和平与案外人王应忠、孙明发签订劳务协议，约定劳务费用为每立方米70元（不包含税收），将该工程劳务部分发包给王应�、孙明发完成。工程完工后，经相关职能部门验收合格，结算总工程款为2184938.70元。现麟凤村委共计支付工程款1441760元，尚欠743178.70元未支付。该工程已支付民工工资和材料尾款557747元，2014年1月29日支付人工工资59200元，应缴税金为162921.16元，钟和平已领取140945.75元。2013年5月27日，朱显连与钟和平进行投资结算，其中钟和平投资本金为513721元，朱显连投资本金为663206元。钟和平以具备结算条件，催告朱显连予以结算未果为由提起诉讼，请求朱显连从双方合伙修建忠县麟凤村村公路畅通工程的共有财产中支付钟和平应得的合伙利润114071.77元，并退还钟和平合伙出资款513721元，扣除朱显连已付钟和平140945.75元，还应支付486847.02元。诉讼中，钟和平变更诉讼请求为请求判令双方在合伙修建忠县麟凤村级公路工程中，钟和平应分得合伙利润114071.77元，并收回合伙出资513721元，两项共计627792.77元，扣除钟和平已得140945.75元外，余486847.02元。
一审法院还查明，2013年5月30日，该院审理了案外人彭泽兴起诉朱显连、钟和平、麟凤村委民间借贷纠纷一案，庭审中，双方达成调解协议，该院作出《2013》忠法民初字第1832号民事调解书，确认由朱显连在2013年9月20日前偿还彭泽兴借款60万元。
钟和平一审起诉称：2012年9月，当事人双方合伙完成的工程完工后，经验收合格，同时经审计该工程总价为2184938.70元。麟凤村委已支付工程款1382560元，尚欠802378.70元未支付。2013年5月27日，朱显连与钟和平进行投资结算，其中钟和平投资513721元，朱显连投资663206元。双方投资加上支付民工工资和材料尾款557747元、应缴税金162921.16元，2014年1月29日再次从业主支付的末期工程款中清偿该工程余欠全部债务59200元，共计开支1956795.16元，余剩合伙利润228143.54元。朱显连仅支付钟和平工程款140945.75元，对钟和平应得的合伙工程款至今未支付。请求判令朱显连支付钟和平应得的合伙利润114071.77元，并退还合伙出资款513721元，扣除已付140945.75元，共计486847.02元。
朱显连一审答辩称：钟和平诉称属实，但除1956795.16元的开支外，另有黄金建司挂靠费、电费、挖机款、片石款未支付，应列入开支。另在合伙工程中，有60万元的合伙共同债务。
一审法院认为：根据双方当事人的诉辩称意见及其提供的证据材料所证明的事实，对本案争议问题综合分析评判如下：
（一）本案工程总支出的确定
双方当事人一致认可钟和平投资本金为513721元，朱显连投资本金为663206元，加上支付民工工资和材料尾款557747元，已支付的民工工资尾款59200元，应缴税金162921.16元，共计支出1956795.16元，该院予以确认。朱显连主张尚欠杨定海片石款2300元、挖机款3000元，钟和平予以认可列入开支，该院予以确认。朱显连主张欠李长明、李起刚、毛德明等人的搭电费尚未支付应作为支出结算，并提供麟凤村委证明一份，李长明、吴来英、肖波的电费账单三张及李起刚的一本通账号储蓄对账单予以证实。经钟和平质证，对李起刚开支的从2012年4月16日至2012年12月7日扣款电费493.06元予以认可，对2012年4月至9月工程期间在李长明、吴来英家搭电产生的电费予以认可，该院予以确认。朱显连虽主张欠肖波电费，但朱显连提供的证据并不能证实位于忠县忠州镇麟凤村的村道硬化工程在肖波家搭电，对朱显连的主张不予支持。对于朱显连主张欠吴来英电费1991.96元，朱显连提供的开票日期为2012年10月25日，户名为吴来英的电费发票，计费月份为2012年10月，并非当事人合伙期间产生的电费，故此张发票不应列入合伙支出；该院依法确认列入支出的�费为李起刚的搭电费493.06元，李长明的搭电费549.32元，吴来英的搭电费929.41元。上述总支出，该院确认共计1964066.95元。朱显连主张支付管理费，该工程项目中管理费是否应当支付，支付金额的多少都尚不确定，双方可以另行协商或起诉处理。
（二）朱显连主张的合伙债务问题
朱显连主张2012年7月6日朱显连向案外人彭泽兴借款60万元用于工程施工，钟和平清楚，此款系合伙期间的共同债务。该院认为，该院已在（2013）忠法民初字第03351号案件判决认定朱显连该笔60万元借款应为其个人借款用于合伙出资，而不能作为合伙共同债务，故朱显连关于60万元属合伙债务的主张，本案不再予以评判。
（三）合伙盈余分配问题
工程总价款为2184938.70元，扣除总开支费用1964066.95元，盈余款为220871.75元。钟和平主ＸＸ均分配，朱显连主张按出资比例分配，且要求钟和平承担其多�资款149485元的利息，从2012年7月1日计算至2014年4月3日，按五分利息计息，双方对盈余分配达不成一致意见。该院认为，本案系合伙协议纠纷，合伙协议明确了合伙人权利为合伙利益均等分配，而合伙协议对各方的出资额无明确的约定，故依照合伙协议，合伙盈余双方各享有一半的权利，及各应分得110435.87元。
综上，双方合伙承建的忠州镇麟凤村公路畅通工程，系朱显连挂靠黄金建司施工，能够掌控并持有未领取的工程款，通过双方当事人之间的结算，钟和平还应分得合伙盈余110435.87元，朱显连还应退还钟和平投资本金513721元，扣除钟和平已领取的140945.75元，钟和平实际还应从朱显连处领取483211.12元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，判决：一、钟和平与朱显连在合伙修建忠县忠州镇麟凤村的村道硬化工程中，钟和平应分得利润110435.87元；二、朱显连退还钟和平出资款513721元，扣除原告钟和平已领取的140945.75元后，朱显连还应退还钟和平372775.25元；三、上述两项判决金额共计483211.12元，朱显连在本判决生效后二十日内支付钟和平；四、驳回钟和平的其他诉讼请求。案件受理费8602元，减半收取4301元，由朱显连负担。
上诉人朱显连上诉称：（一）讼争工程管理费未纳入工程总支出，系认定事实错误。按照上诉人与黄金建司的协议从工程总价款分段收取管理费的约定，本案所涉工程应当向黄金建司支付管理费21849.38元。虽然管理费尚未支付，但按照合同约定是必须开支的费用，应当纳入讼争工程总支出中；（二）双方出资相差149485元却认定平均分配利润，系适用法律错误。合伙协议第一条约定：“……合伙人享有合伙利益分配权；合伙利益均等分配”，第四条同时约定：“各个合伙�都应有相应的筹款义务……”。结合以上约定及公平原则，双方应当出资相等才能平均分配利润。如果双方出资均等，被上诉人应当支付上诉人出资款74742.50元，同时因上诉人的出资均系以月息5分向他人借款，被上诉人应当承担以74742.50元为基数，从2012年7月1日起至2014年4月3日止按月息5分计息；（三）一审未将吴来英的电费1991.69元纳入总支出，系认定事实错误。本案工程施工中在吴来英处搭电，其中2012年10月发生的电费系合伙期间发生的，应当计入总支出。请求二审法院依法撤销一审判决并改判，本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人钟和平二审答辩称：（一）上诉人与黄金建司约定的管理费不符合法律规定，且是上诉人个人与黄金建司的约定，合伙协议中并无由合伙人共同承担的约定。另管理费并未实际支付，一审判决也对此释明可在费用发生后另案处理�（二）合伙协议并未约定双方是均等投入，只约定均等分配利润，此种约定并不违反法律规定。上诉人多投入的部分不应由被上诉人承担，上诉人借款投入合伙并支付利息是其个人行为，更与被上诉人无关；（三）双方合伙的工程在2012年9月即结束，而上诉人诉请的李来英2012年10月的电费不是发生在施工期间的费用，不应由合伙人承担。因此上诉人的上诉请求均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审中，双方均未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院二审另查明：彭泽兴与朱显连等民间借贷纠纷一案诉讼中，忠县人民法院根据彭泽兴的申请，裁定“将重庆黄金建设（集团）有限公司应支付给被告朱显连、钟和平的工程款停止支付600000元”。该案在执行中，钟和平向忠县人民法院提出申请，主张其在忠县人民法院采取保全措施的60万元中享有份额。二审中，钟和平以在与朱显连合伙工程的尾款中享有份额款371589.35元为由，将其在本案诉请朱显连支付的金额减少为111621.77元。
本院认为：根据双方当事人二审诉辩主张及请求，本案讼争焦点在于各合伙人的出资额不同，但合伙协议中约定平均分配利润，是否公平。按照本案所涉合伙协议的约定，双方合伙产生的利润系平均分配，虽然双方的实际出资额不同，但不能就此认定应等额出资。此约定是双方的真实意思表示，不违反公平原则。上诉人朱显连认为该约定违反其真实意思表示，但并未就此提供证据加以证明，该主张本院不予支持。对于朱显连提出应按等额出资确定出资比例，并由钟和平承担其多支付的出资并承担资金利息的诉请无事实法律依据，本院不予支持。对于上诉人朱显连在二审中主张将黄金建司管理费、吴来英处2012�10月电费纳入合伙开支的诉请，本院认为黄金建司管理费尚未发生，待发生后双方可自行协商或诉讼解决，吴来英的电费因未发生在合伙期间不应纳入合伙开支，故该两项主张本院不予支持。本案被上诉人即原审原告钟和平既在本案中全额主张由朱显连直接给付其应分得的利益，又在彭泽兴诉朱显连民间借贷纠纷执行一案中对黄金建司未支付的款项主张共同债权，其主张重复，只能择一行使。钟和平在二审中减少未实现债权部分的份额请求，其改变后的诉请符合法律规定，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人朱显连的上诉请求均不成立，本院不予支持，但因被上诉人即原审原告钟和平在二审中减少诉请，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于贯彻执行�中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条的规定，判决如下：
一、撤销重庆市忠县人民法院（2014）忠法民初字第00899号民事判决。
二、朱显连在本判决生效后10日内支付钟和平现金111621.77元。
如果朱显连未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费4301元，二审案件受理费8602元，合计12903元，由钟和平负担2867元，朱显连负担10036元。
本判决为终审判决。
审 判 长 江善进
代理审判员 龙江莉
代理审判员 李洪武
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 张 蕾