广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民四终字第51号
上诉人（一审第三人）：谢权芬（CHE，KUNFAN），男，1944年11月30日出生，澳门特别行政区永久性居民，住澳门特别行政区苏亚街兴亚大厦*号**楼，澳门居民身份证号码×××（4）。
委托代理人：杜文樯，广东弘力律师事务所律师。
委托代理人：杜文穗，广东弘力律师事务所律师助理。
被上诉人（一审原告）：中国建设银行股份有限公司中山市分行。住所地：广东省中山市，组织机构代码××。
负责人：张真理，行长。
委托代理人：郑祝远、黄愉乐，均系该行员工。
一审被告：李永辉，男，汉族，住广东省中山市，公民身份号码×××7621。
一审被告：李彩虹，女，汉族，住广东省中山市，公民身份号码×××1622。
一审被告：中山市吉雅房地产开发有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：张其。
委托代理人：张嘉慧，女，汉族，××年××月××日出生，住广东省中山市。
上诉人谢权芬（CHE，KUNFAN）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司中山市分行（以下简称建行中山市分行）及一审被告李永辉、李彩虹、中山市吉雅房地产开发有限公司（以下简称吉雅公司）金融借款合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2011）中一法民四初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2011年1月28日，建行中山市分行向一审法院起诉称：该行与李永辉、李彩虹于2004年1月6日签订了《个人住房借款合同》，合同约定：李永辉、李彩虹向该行借款417000元，用于购买中山市三乡镇白石环村吉雅花园第18号铺，借款期限从2004年1月21日至2014年1月21日，月利率为4.8‰；李永辉、李彩虹从借款的次月开始按月偿还贷款本息；如遇国家法定利率调整，该行可按中国人民银行有关规定相应调整。李永辉、李彩虹提供自有的前述商铺作为借款抵押。吉雅公司对李永辉、李彩虹的借款本金、利息（包括罚息）、违约金、赔偿金及该行为实现债权而发生的费用提供连带责任保证。如李永辉、李彩虹未按合同还款，该行有权要求吉雅公司就全部债务承担保证责任。保证期限为合同生效之日起至抵押房屋取得房屋所有权证、办妥房产保险和抵押登记，并将有关资料交该行代为保管之日止。合同签订后，李永辉、李彩虹与该行办理了抵押房屋的抵押登记，该行依合同约定向李永辉、李彩虹发放贷款共计417000元。贷款发放后，李永辉、李彩虹未按合同约定履行还款义务。至2008年6月17日，李永辉、李彩虹尚欠该行借款本金282728.3元，利息7573.65元。为此，请求判令：1.解除该行与李永辉、李彩虹之间的借款合同；2.李永辉、李彩虹立即向该行偿还借款本金282728.3元及至还清之日止的利息（暂计至2008年5月20日为7573.5元）；3.该行对李永辉、李彩虹提供抵押物的处置价款享有优先受偿权；4.吉雅公司对李永辉、李彩虹的前述债务承担保证责任；5.吉雅公司、李永辉、李彩虹承担本案全部诉讼费用。
吉雅公司辩称：1.涉案按揭是虚假按揭，《个人住房借款合同》和关于抵押的约定均无效。李永辉、李彩虹向吉雅公司提供个人身份证明及收入证明，由吉雅公司向建行中山市分行办理虚假按揭，有关首期购楼款及供楼款均由吉雅公司提供和支付。相关的购房合同、首期款收据及供楼存折均由吉雅公司保管；2.各方当事人对合同的无效均有过错。各方应根据过错大小承担相应责任。
谢权芬辩称：1.其就涉案商铺与吉雅公司签订了正式的买卖合同，且已全部付清购房款。该买卖合同进行了公证。其对涉案商铺进行了装修，一直使用并收取收益至今。从2003年11月该铺由其使用至今，尚无他人对商铺产权提出异议；2.吉雅公司存在一铺多卖的欺诈行为，其行为不应受法律保护；3.从建行中山市分行提供的证据显示李永辉系2004年贷款购买涉案商铺，李永辉的贷款行为属于虚假按揭，李永辉与建行中山市分行签订的贷款合同属无效合同。建行中山市分行就涉案按揭贷款是否真实应提供证据。
李永辉、李彩虹一审期间未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。
一审法院查明：2004年1月6日，建行中山市分行与李永辉、李彩虹及吉雅公司签订《个人住房借款合同》，约定：建行中山市分行向李永辉、李彩虹发放贷款417000元，用于购买中山市三乡镇白石环村吉雅花园第18号商铺；贷款期限为10年，从2004年1月12日起至2014年1月12日止；贷款月利率为4.8‰，借款期限内，如遇国家法定利率调整，由建行中山市分行按中国人民银行有关文件规定作相应调整。李永辉、李彩虹按等额本息还款法，从贷款发放的次月开始，按月偿还贷款本息；借款到期，李永辉、李彩虹未按合同约定清偿贷款本息，建行中山市分行从贷款逾期之日起按每日万分之二点一计收利息；建行中山市分行对贷款余额按贷款利率计收利息，对未收取利息部分按贷款利率计收复利；对拖欠的分期还款额和拖欠天数按每日万分之二点一的违约金率收取违约金。李永辉、李彩虹提供李永辉所购前述商铺作贷款的抵押，抵押担保的范围包括合同所列贷款金额、利息（包括罚息）、李永辉和李彩虹应支付的违约金、赔偿金及建行中山市分行为实现债权而发生的费用（包括处分抵押物的费用等）。在李永辉取得该房的房屋所有权证和办妥抵押登记前，由吉雅公司提供阶段性连带责任保证。保证担保的范围与抵押担保的范围一致。借款期间，李永辉、李彩虹累计六个月未偿还贷款本息和相关费用的，建行中山市分行有权解除合同，提前收回已发放的贷款本息，并有权依法处分抵押物或要求吉雅公司履行保证责任。合同还就其它事项进行了约定。上述合同由广东公量律师事务所予以见证。上述合同签订后，建行中山市分行于2004年1月12日向李永辉、李彩虹发放贷款417000元。从2007年12月起，李永辉、李彩虹未按期偿还贷款本息。截至2008年6月17日，李永辉、李彩虹共拖欠贷款本金282728.3元及利息7573.65元。
另查明：2004年1月16日，建行中山市分行办理涉案商铺的抵押登记手续，并取得商品房合同抵押登记备案权属证书。中山市商品房销售合同登记备案证明表、中山市预购商品房抵押证明表载明，涉案商铺买方及房地产权利人为李永辉，商品房销售合同签约日期为2003年12月26日，涉案商铺建筑面积241.7平方米，总价为696096元，于2004年1月5日登记备案在李永辉名下；贷款金额417000元，抵押权人为中国建设银行中山市三乡支行，抵押登记时间为2004年1月16日。中山市公安局于2008年5月9日以山安经协押字（2008）02005号文书对涉案商铺进行了查封。
另查明：吉雅公司及其法定代表人张其等人因涉嫌非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，张其于2008年3月14日被羁押，同年3月15日被监视居住，同年3月25日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。中山市人民检察院以中检刑诉（2009）97号起诉书指控吉雅公司及其法定代表人张其等人犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪于2009年7月30日向本院提起公诉。本院于2010年4月29日作出（2009）中中法刑二初字第47号刑事判决，张其、林华荣、梁华娣等提出上诉。广东省高级人民法院于2010年7月20日作出（2010）粤高法刑二终字第167号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭对上述案件进行了重新审理，并于2011年6月9日作出（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决，判处吉雅公司及其法定代表人张其犯非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪。张其不服，提出上诉。广东省高级人民法院经审理后，于2011年7月28日作出（2011）粤高法刑二终字第177号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。本院（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决书所附的非法吸收公众存款明细表、虚假按揭物业明细表未涉及涉案商铺、李永辉及谢权芬。
另查明：2003年11月28日，谢权芬与吉雅公司签订《白石吉雅花园认购书》一份，约定谢权芬向吉雅公司购买中山市三乡镇白石吉雅花园第16、17号商铺及涉案商铺，认购价1300000元。2003年11月24日，谢权芬向吉雅公司支付三商铺购楼定金500000元。2003年11月28日，谢权芬向吉雅公司支付余款共计800000元。2004年11月8日，谢权芬与吉雅公司签订《吉雅花园物业交接书》，约定吉雅公司已按约定将上述三个商铺交付谢权芬使用，谢权芬确认收到上述物业的房门钥匙27条。同时，谢权芬还与上述物业所载小区物业公司签订《吉雅花园业主公约》和《前期物业管理服务协议》。同日，谢权芬分别向吉雅公司缴纳上述三个商铺契税、档案制作费、印花税、登记费等费用。2005年8月10日，谢权芬（××）与吉雅公司（××）签订《广东省商品房买卖合同》一份，约定谢权芬向吉雅公司购买三乡镇吉雅花园第18号商铺，该商铺属预售商品房，建筑面积241.7平方米，其中套内建筑面积241.7平方米，按套内建筑面积计价，每平方米单价1831.76平方米，总金额442736元；该住房已一次性付清全部楼款442736元，××应在2005年10月30日前将验收合格的商品房交付给××使用，××应在商品房交付使用后720个工作日内，将办理权属登记需由××提供的资料报产权登记机关备案。2005年8月17日，中山市公证处为双方前述的上述合同出具了（2005）中证房字第××号《公证书》。谢权芬接收上述商铺后，分别出租给吉雅公司及他人使用，并按时交纳物业管理费及水电费等费用。后谢权芬获悉其所购商铺已备案至他人名下，遂于2009年7月1日以与吉雅公司、李永辉商品房预售合同纠纷一案，诉至一审法院，请求判令吉雅公司位于中山市三乡镇白石吉雅花园第18号商铺的房地产所有权归其所有；若无法确权，吉雅公司应返还本案其购楼款442736元及支付相关赔偿金、违约金、利息、装修款等。后诉讼过程中谢权芬变更诉讼请求为判令吉雅公司继续履行商品房买卖合同，协助其办理涉案商铺的权属转移登记手续。一审法院审理后作出（2009）中一法三民一初字第696号民事判决，认为谢权芬与吉雅公司于2005年8月10日签订的《广东省商品房买卖合同》合法有效；但吉雅公司、李永辉在2003年12月26日已就涉案商铺签订了商品房买卖合同，且于2004年1月5日办理了登记备案手续。而终局生效的（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决书所附的非法吸收公众存款明细表、虚假按揭物业明细表均未涉及到谢权芬和李永辉，即在没有充分证据证明吉雅公司、李永辉签订的商品房买卖合同无效或可撤销的情形下，由于李永辉、吉雅公司签约在先，且已在中山市房地产交易登记管理所办理了商品房合同销售登记备案手续，谢权芬主张继续履行合同存在事实上和法律上的障碍，故判决驳回谢权芬的诉讼请求。后谢权芬不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月20日作出（2012）中中法民一终字第528号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
另查明：本案审理过程中，2011年9月28日，一审法院派员到涉案商铺张贴通知。张贴的通知内容为告知该房业主或住户，建行中山市分行主张处理该房产实现抵押权，如业主或住户认为可能涉及其利益，在通知张贴之日起七日内向案件审理部门书面提出相关请求。期满后未有人向一审法院提出书面申请。
一审法院认为：建行中山市分行与李永辉、李彩虹、吉雅公司签订的《个人住房借款合同》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。谢权芬及吉雅公司均主张前述合同系虚假的无效合同，但（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决书所附的非法吸收公众存款明细表、虚假按揭物业明细表均未涉及涉案商铺、李永辉及谢权芬，谢权芬及吉雅公司的前述主张缺乏证据证实，一审法院不予支持。各方当事人均应依《个人住房借款合同》的约定履行各自义务。建行中山市分行已依约发放了贷款，李永辉、李彩虹应按约归还贷款本息。李永辉、李彩虹从2007年12月起未按约偿还贷款本息，至今已累计超过6期，李永辉、李彩虹的行为构成违约，《个人住房借款合同》约定的解除合同条件已成就，故建行中山市分行诉请解除《个人住房借款合同》，提前收回贷款本息的诉讼请求，证据充分，理由正当，一审法院予以支持。李永辉以所购买的中山市三乡镇白石吉雅花园第18号商铺作为贷款的抵押担保，且办理了抵押登记，建行中山市分行依法享有抵押权；李永辉不依约履行债务，建行中山市分行有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。谢权芬虽与吉雅公司就涉案商铺签订了商品房买卖合同，但谢权芬对涉案商铺享有的为合同债权，建行中山市分行享有的抵押权优于谢权芬的债权。建行中山市分行行使抵押权后吉雅公司对谢权芬交付房屋不能的，谢权芬可以依法追究吉雅公司的违约责任。故谢权芬以其与吉雅公司之间的商品房买卖合同对建行中山市分行诉请提出抗辩，一审法院不予支持。吉雅公司自愿对李永辉、李彩虹前述债务提供连带责任保证担保，因本案同时有李永辉提供的商铺作物的担保，且合同对担保履行的顺序没有约定，故应先处分李永辉提供的抵押物，对处分抵押物后仍不能清偿的债务由吉雅公司承担连带保证责任。吉雅公司承担保证责任后，有权向李永辉、李彩虹追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决：一、解除建行中山市分行与李永辉、李彩虹于2004年1月6日签订的《个人住房借款合同》；二、李永辉、李彩虹于判决发生法律效力之日起七日内向建行中山市分行清偿借款本金282728.3元及利息（暂计至2008年6月17日为7573.65元，从2008年6月18日起至判决指定的履行期限止，以实欠款额按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率及《个人住房借款合同》约定计算）；三、李永辉、李彩虹逾期履行上述债务，建行中山市分行有权以李永辉提供的抵押物即中山市三乡镇白石吉雅花园第18号商铺折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿本案债权；四、对处分上述抵押物仍不能清偿的债务，由吉雅公司承担连带清偿责任；五、吉雅公司承担保证责任后，有权向李永辉、李彩虹追偿。案件受理费5655元，由李永辉、李彩虹负担，吉雅公司连带支付。
谢权芬不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认为《个人住房借款合同》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该认定明显错误。吉雅公司已明确表示本案按揭是虚假按揭，借款合同是李永辉、李彩虹向吉雅公司提供个人身份证明及收入证明后由吉雅公司办理，该借款合同并非吉雅公司及李永辉的真实意思表示；二、其与吉雅公司的商品房买卖合同是真实的商品房买卖合同关系。1.其与吉雅公司签订认购书后，已依约付清了所有购房款，之后双方又补签了正式的商品房买卖合同并办理了合同公证，其还支付了公证费。2.在签订认购书后，吉雅公司已将涉案商铺交付其使用，其已对涉案商铺进行装修并与物业公司签订了服务协议。3.其在接收涉案商铺及装修后分别出租给吉雅公司及他人使用。4.涉案商铺的管理费、水费、电费一直都是由其实际支付。5.中山市地方税务局就涉案商铺发出的纳税定额核定通知书是向其发出，也说明税局也确认其为涉案商铺的实际产权人；三、李永辉与吉雅公司之间肯定不是真实的商品房买卖合同关系。1.涉案商铺一直由其占有使用，若李永辉是真实的商品房××，那么从其2003年签订合同至今不可能对此一直不提出异议。2.一审曾多次开庭，但李永辉均没有到庭，也从未提交过答辩意见，说明其默认了自己不是涉案商铺的真实××。3.李永辉从未提供证据来证明其有支付首期房款和银行按揭款，显然其不是涉案商铺的真实××。四、本案银行按揭是虚假按揭，因此《个人住房借款合同》无效，建行中山市分行主张的抵押权无效。涉案商铺的首期楼款及已供楼款均由吉雅公司支付，且相关购房合同、首期款收据及供楼存折均由吉雅公司保管，这足以证明本案的银行按揭为虚假按揭，否则不可能由吉雅公司供楼，收据和供楼存折也不会由吉雅公司保管。五、同类情况下，法院另案的终审判决也认定之前的银行按揭为虚假按揭。为此，请求撤销一审判决，改判驳回建行中山市分行的全部诉讼请求。
被上诉人建行中山市分行答辩称：一、该行对谢权芬二审提交的银行存折和还款凭证复印件以及张嘉慧出具的证明的真实性不予确认，即使这些证据是真实的，也不能证明该行的按揭是虚假的，当时吉雅公司是以返租的方式来销售商铺，所以吉雅公司持有上述资料不足为怪；二、涉案商铺没有在刑事判决书中列明，不能据此认定涉案商铺是虚假按揭。张其的供述与其在民事诉讼中的陈述是不一致的，不能作为认定案件事实的依据。
一审被告李永辉、李彩虹、吉雅公司经本院合法传唤，无正当理由拒绝到庭参加诉讼，也没有提出书面答辩意见。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：谢权芬在二审时提交了涉案商铺的供楼款存折和还款凭证复印件、吉雅公司法定代表人张其的女儿张嘉慧出具的证明以及本院（2013）中中法民一终字第978号民事判决书、广东省高级人民法院（2016）粤民申832号民事申请再审案件受理通知书，以证明涉案商铺的供楼款一直由吉雅公司支付，吉雅公司只是借用李永辉、李彩虹的名义办理了涉案商铺的银行按揭，所以该银行按揭是虚假的；而且，本院就其向吉雅公司购买的另一商铺所作出的终审判决也认定建行中山市分行的按揭是虚假的，其也已就另案起诉的涉案商铺预售合同纠纷一案申请再审并被广东省高级人民法院立案审查。建行中山市分行对上述供楼款存折和还款凭证复印件、吉雅公司法定代表人张其的女儿张嘉慧出具的证明不予确认。
本院认为：
本案系涉澳金融借款合同纠纷。一审判决依法确定本案适用内地法律正确，本院予以维持。
结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为涉案商铺是否存在虚假按揭以及李永辉、李彩虹、吉雅公司与建行中山市分行签订的《个人住房借款合同》是否有效的问题。
虽然本院已生效的（2010）中中法刑二初字第25号刑事判决未列明涉案商铺存在虚假按揭，但一审中吉雅公司已承认涉案商铺是该司借用李永辉、李彩虹的身份证明和收入证明向建行中山市分行办理的虚假按揭，且该商铺的首期款和后续供楼款均由吉雅公司支付，相关的购房合同、首期款收据和供楼存折也由吉雅公司保管。而建行中山市分行无相反证据否定以上事实，因此本院对该事实予以认定。谢权芬已支付完涉案商铺的购房款、缴纳税费并办理了该商铺的交接手续，实际占有涉案商铺，李永辉、李彩虹并未主张涉案商铺的权利。因此，应认定涉案商铺的真正权利人是谢权芬，而李永辉、李彩虹、吉雅公司与建行中山市分行签订的《个人住房借款合同》属于虚假按揭。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。本案中，李永辉、李彩虹、吉雅公司属于以欺诈的手段与建行中山市分行签订《个人住房借款合同》，目的是为了骗取银行贷款，客观上损害了国家利益，故根据上述法律规定，应认定李永辉、李彩虹、吉雅公司与建行中山市分行签订的《个人住房借款合同》无效。虽然李永辉、李彩虹、吉雅公司与建行中山市分行已办理了涉案商铺的抵押登记，但由于《个人住房借款合同》是无效合同，无法导致物权变动的法律后果，故建行中山市分行无法据此取得抵押权。吉雅公司利用虚假购房合同而骗取的贷款，应依法返还，建行中山市分行可另循法律途径维护其自身的合法权益。
综上所述，谢权芬的上诉请求，理由充分，本院予以支持。一审判决认定事实错误，处理失当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2011）中一法民四初字第44号民事判决；
二、驳回中国建设银行股份有限公司中山市分行的诉讼请求。
一、二审案件受理费各5655元，均由被上诉人中国建设银行股份有限公司中山市分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 军
审 判 员 杨雪燕
代理审判员 张 荣
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 欧汉庭
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除按照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
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