湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终487号
上诉人（原审原告）：吴小英（盛永平之妻），女，1963年9月15日出生，汉族，住咸宁市咸安区。
上诉人（原审原告）：盛敏（盛永平之女），女，1986年10月30日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。
上诉人（原审原告）：盛某（盛永平之子），男2004年3月7日出生，汉族，住咸宁市咸安区。
上诉人（原审原告）：刘菊保（盛永平之母），女，1932年9月1日出生，汉族，住咸宁市咸安区。
吴小英、盛敏、盛某、刘菊保的委托诉讼代理人：盛稳驰（盛永平之妹），女，1973年9月7日出生，汉族，住咸宁市咸安区。
被上诉人（原审被告）：咸宁市中心医院，住所地咸宁市咸安区金桂路***号。
法定代表人：杜光，该院院长。
委托诉讼代理人：熊建光，男，该院工作人员。
委托诉讼代理人：王彪，男，该院工作人员。
上诉人吴小英、盛敏、盛某、刘菊保因与被上诉人咸宁市中心医院（以下简称中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第1421号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
吴小英、盛敏、盛某、刘菊保上诉请求：撤销一审判决，改判中心医院承担主要责任，赔偿损失666082.01元。事实和理由：1.患者虽患有癌症,但并不是癌症晚期,亦不是死于癌症,而是医方不当治疗行为引起出血致失血性休克死亡，医方的过错表现为，（1）、医方选择治疗方案不严谨，未经相关科室会诊，而是说服患者同意其保守治疗方案即食道鳞癌装支架＋放疗。（2）、患者是食管中下段及胃底贲门处两处狭窄，医方应在第一次手术时同时放入两个支架，因第二次放入支架时，胃底贲门处的组织被高温烧灼而变焦、变脆，容易引起出血，且放入的支架没有合格证，属不合格产品，会加重出血。（3）第二次放入的支架扩张术后出血，医务人员没有观察病情，没有发现出血，且未进行合理治疗措施，最终导致出血死亡。（4）患者要求出院与事实不符，患者不知真实病情，经医方同意回家休养几天，因患者已出血多日不宜出院，医方却同意存在过错。2.一审以上诉人没有证据证明医疗行为与损害结果（死亡）之间存在因果关系而不支持死亡赔偿金和被抚养人生活费错误。3.本以为患者经有效治疗能多活几年，突然死亡给全家带来巨大痛苦，一审判决给付精神抚慰金2万元偏低。
中心医院辩称，1.患者入院诊断明确，患者放弃根治性治疗而选择内科保守治疗，行食管支架植入手术后，患者家属要求转肿瘤科放化疗，病情加重转回内科，再次行食管腔内支架植入术。支架产品为合格产品，治疗行为符合诊疗规范，患者住院期间无亲属陪护，营养跟不上，出现贫血后医方建议输血治疗，患者没有接受。2.患者是胃癌晚期，医方的医疗不存行为在任何过错，患者在治疗中亲属要求出院，在家中死亡，患者死亡是自身疾病所致，无法确认治疗行为与死亡结果具有因果关系，更无证据证明医方存在过错。3.精神抚慰金的数额由法院依法确认。
吴小英、盛敏、盛某、刘菊保向一审法院起诉请求：判决咸宁中心医院赔偿其损失50万元。
一审法院认定的事实：2014年5月9日9时12分，患者盛永平因进行性吞咽困难两个月后到中心医院治疗,主要诊断为胃占位××变(胃底贲门癌、食管下段鳞癌)，患者选择放弃根治性手术治疗，而要求内科保守治疗。为改善进食困难，2014年5月14日行食管支架植入术，同月19日转肿瘤科，放疗效果不佳，病情加重，同年6月24日转回消化内科，27日行食管腔内支架植入术，同年7月14日，患者及其家属希望回家休养几天，择期返回肿瘤科行放疗治疗，中心医院医生以患者一般情况可，17时予以办理出院手续，患者盛永平回家三个小时后，于当晚22时许吐血身亡。
患者盛永平共计住院66天，医疗费56041.91元,医保报销15036元，患方支付41005.91元。患方支付鉴定费4300元。中心医院已垫付患者安葬费28000元。
患者盛永平的母亲刘菊保1932年9月1日出生，现年83岁，生育盛永平等子女8人,长期随女儿居住温泉，盛永平妻子吴小英患××多年，夫妻生育子女二人，长女盛敏已成年并出嫁，其子盛某2004年3月7日出生,吴小英、盛某由盛永平扶养。
针对中心医院在对患者盛永平的诊疗过程中是否存在过错、是否造成损害后果以及过错参与度的大小，2015年9月7日，根据医、患双方的协商，法院委托湘雅二医院司法鉴定中心进行司法鉴定。2015年11月20日湘雅二医院司法鉴定中心作出〔2015〕临鉴字第1675号司法鉴定意见书。该鉴定分析意见：1.根据提供的鉴定资料，被鉴定人盛永平入住咸宁市中心医院，经胃镜检查发现食管下段、贲门胃底肿块，第一次活检（2014年5月14日）结果“食管癌，考虑鳞状细胞癌，胃底贲门粘膜呈慢性炎症改变”。为明确诊断，争取一次性放入支架，解除狭窄，可行贲门胃底病灶重新活检，但医方分2次植入食道支架，认为考虑欠周全。2．被鉴定人盛永平除患食道、胃底癌，并合并××（Ⅲ型伴空洞及慢性胸膜炎），出院日（2014年7月14日）血常规显示血红蛋白为59.5g/L，为重度贫血，肝功能（2014年7月6日）白蛋白为26.9g/L，提示一般情况较差。即使出院日患者生命体征平稳，但任何诱因均可致病人不耐受，如出血致失血性休克及难以恢复的后果。如果是家属要求出院，宜签字为证，否则应暂不予出院。3．被鉴定人盛永平自第2次（2014年6月24日）入住消化内科后，血红蛋白呈进行性下降，在提供的病历资料中，医方仅有2014年5月11日一次大便常规检查，也没有查找出血原因的依据及出院前输血记录，提示医方观察病情欠细致。4．因未对被鉴定人盛永平行尸体解剖，不能从法医病理学层面对其死亡原因进行分析，其死亡原因与医方医疗行为是否存在因果关系不能确定。鉴定意见:咸宁市中心医院在诊疗盛永平的过程中存在治疗措施欠妥当、观察病情不仔细过错。因未对盛永平行尸体解剖，不能从法医病理学层面对其死亡原因进行分析，其死亡原因与医方医疗行为是否存在因果关系不能确定。
一审法院认为,患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构按照其过错程度承担相应的赔偿责任。结合本案的案情，盛永平除患食道、胃底癌，并合并××（Ⅲ型伴空洞及慢性胸膜炎），出院日（2014年7月14日）血常规显示血红蛋白为59.5g/L，为重度贫血，肝功能（2014年7月6日）白蛋白为26.9g/L，提示一般情况较差。即使出院日患者生命体征平稳，但任何诱因均可致病人不耐受，如出血致失血性休克及难以恢复的后果。客观分析，盛永平本身是晚期癌症患者，目前医学水平并没有能力治愈，仅能改善不适，缓解疼痛，延长生存期，从患者选择的治疗方式来看，也是保守治疗，没有选择根治性治疗，住院期间，已经出现贫血症状，医生建议输血，患者在有条件输血情况下也没有采纳建议，死者亲属要求医方承担全部赔偿责任显然不合理。考虑咸宁市中心医院在诊疗盛永平的过程中存在治疗措施欠妥当、观察病情不仔细的过错，与死者亲属主张的部分经济损失具有一定关联性，给死者亲属带来精神上的痛苦。死者亲属主张的死亡赔偿金、被抚养人生活费是基于中心医院的医疗行为与损害结果有直接因果关系才能得到支持，但现无证据予以证明，故不予支持。死者亲属主张的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费酌情予以考虑，支持金额为40000元。死者亲属主张的精神抚慰金30000元，金额偏高，酌情支持精神抚慰金20000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、咸宁市中心医院应赔偿吴小英、盛敏、盛某、刘菊保经济损失共计60000元，扣除咸宁市中心医院已垫付的28000元，余款32000元于判决生效之日起十日内付清。二、驳回吴小英、盛敏、盛某、刘菊保的其他诉讼请求。案件受理费4400元，由咸宁市中心医院负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为：依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，死者盛永平因患食道、胃底癌，并××结核（Ⅲ型伴空洞及慢性胸膜炎）在中心医院治疗66天，出院回家后三小时吐血身亡。一审法院委托湘雅二医院司法鉴定中心作出（2015）临鉴字第1675号司法鉴定意见为：咸宁市中心医院在诊疗盛永平的过程中存在治疗措施欠妥当、观察病情不仔细过错。因未对盛永平行尸体解剖，不能从法医病理学层面对其死亡原因进行分析，其死亡原因与医方医疗行为是否存在因果关系不能确定。该鉴定意见由人民法院委托具有相应资质的鉴定机构作出的鉴定意见，程序合法，应作为有效证据。鉴定意见证明了中心医院在诊疗盛永平的过程中存在治疗措施欠妥当、观察病情不仔细的过错。但由于未对盛永平行尸体解剖，导致不能确定医疗过错行为与死亡结果是否存在因果关系及参与度，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中心医院负有举证证明医方的行为与盛永平死亡不存在因果关系的义务，否则应承担举证不能的不利后果，中心医院没有提供证据证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，依法推定中心医院的医疗过错行为与盛永平死亡存在因果关系。中心医院应对盛永平的死亡承担赔偿责任。一审将医疗机构的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系的举证责任分配给患者亲属不当，本院予以纠正。
患者盛永平死亡造成其近亲属的损失范围应依本案具体情况确定：1.死亡赔偿金的确认,盛永平被确诊患有食道、胃底癌，并××结核（III型伴空洞及慢性胸膜炎），虽无直接证据证明其为癌症晚期病人，但已确诊为癌症病患者，目前医学上对癌症患者并无有效治愈的方法，仅能改善不适、缓解痛苦、适当延长寿命，故中心医院的医疗行为虽存在过错，受害人也不能请求死亡赔偿金全部赔偿，死亡赔偿金的赔偿年限，本院结合本案的具体情况，酌定以五年期限作为赔偿损失的年限，盛永平生病住院前一直在外务工，按2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》城镇居民人均可支配收入计算，死亡赔偿金为124260元（24852元/年×5年）；2.医疗费41005.91元（实际支付56041.91元，扣减报销15036元）；3.交通费酌定2000元（含亲属参加丧葬的交通费）；4.安葬费21608.5元，损失共计188874.41元。患者盛永平在治疗过程中存在自身原因及明知身体状况差而提出出院回家休息，对损害后果的发生也有一定的责任，应减轻中心医院的赔偿责任，考虑患者盛永平的死亡属多因一果，责任比例本院酌定7:3,即中心医院承担70%的赔偿责任为132212元，即（死亡赔偿金124260元＋医疗费41005.91元＋交通费2000元＋安葬费21608.5元)×70%=132212元。患者盛永平因病住院治疗期间的误工损失、护理费、住院伙食补助费是因其患病住院必然产生的损失，与中心医院治疗行为无关，不应在赔偿范围内，死者亲属上诉提出要求赔偿的理由与事实不符，本院不予支持。患者盛永平的死亡给其亲属造成了精神上的痛苦，死者亲属要求给付精神抚慰金应得到支持，一审酌定精神抚慰金20000元并无不当。因盛永平系重症癌症病患者，死者亲属上诉提出给付被抚养人生活费依据不充分，本院不予支持。
综上所述，吴小英、盛敏、盛某、刘菊保的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院[2015]鄂咸安民初字第1421号民事判决第二项；
二、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院[2015]鄂咸安民初字第1421号民事判决第一项为：咸宁市中心医院赔偿吴小英、盛敏、盛某、刘菊保损失132212元、精神抚慰金20000元，扣除咸宁市中心医院已垫付的28000元，余款124212元于本判决书送达后十日内付清;
三、驳回吴小英、盛敏、盛某、刘菊保的其他诉讼请求。
一审案件受理费4400元，由咸宁市中心医院承担3000元，吴小英、盛敏、盛某、刘菊保共同承担1400元，鉴定费4300元，由咸宁市中心医院承担；二审案件受理费3030元，由咸宁市中心医院承担2000元，吴小英、盛敏、盛某、刘菊保共同承担1030元。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 胡应文
审判员 熊 泽
二〇一七年九月十八日
书记员 罗 凯
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;