新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）兵八刑终字第21号
原公诉机关石河子市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱××，男，汉族。2014年5月31日被羁押，同年6月4日因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
辩护人王绍利，新疆双信律师事务所律师。
石河子市人民法院审理石河子市人民检察院指控原审被告人朱××犯合同诈骗罪一案，于2014年12月30日作出（2014）石刑初字第477号刑事判决。原审被告人朱××不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，新疆生产建设兵团人民检察院第八师分院代理检察员岳永直、戚兴伟出庭履行职务，上诉人朱××及其辩护人王绍利、被害单位新疆千里化工有限公司法定代表人赵××到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年1月至2月间，新疆千里化工有限公司（以下简称千里公司）通过被告人朱××联系向第八师一三四团销售化肥，朱××以千里公司委托代理人的身份与一三四团签订供应化肥合同。一三四团农户王××得知可以从朱××处购买化肥，便打电话找朱××购买化肥，朱××以千里公司销售人员的名义与王××达成口头化肥买卖合同，约定以每吨2050元的价格给王××供应510吨的化肥，并约定先付款后供货。王××分多次给朱××付货款共计1044999元，朱××让千里公司陆续给王××供应化肥440吨，剩余的70吨、价值143500元的化肥未向王××供应。朱××将给王××实际销售化肥的售货款901499元中的350000元交给千里公司，余款551499元用于个人消费而未向千里公司交付。
2013年4月5日，朱××联系千里公司以给团场农户发货为由销售给一三五团农户朱一×80吨化肥，并从朱一×处收取售货款142300元，后将该款用于个人消费而未向千里公司交付。
朱××将所收王××的预付购货款143500元及给王××、朱一×销售化肥的两笔剩余售货款共计693799元均用于个人消费，后变更联系方式逃匿至五家渠市。
2014年5月31日，五家渠垦区公安局猛进派出所民警在例行清查中将网上在逃人员朱××抓获。
认定上述事实的证据有：被害人王××及被害单位千里公司法定代表人赵××的报案材料及陈述；证人王一×、高××、方××、朱一×的证言；被告人朱××的供述；抓获经过、羁押证明、到案经过；常住人口基本信息；化肥出库单及收货人签字凭证、收条、工业品买卖合同、千里公司出具的发货及收款说明、欠条、化肥发票；王一×银行卡交易明细；朱××银行卡流水记录及交易明细等。
原审法院依据上述事实和证据，认为：被告人朱××以非法占有为目的，采取收取全部货款仅部分履行及只给公司交付部分货款的方式，骗取被害人预付购货款143500元，骗取被害单位售货款693799元，合计837299元，数额特别巨大，将所得款全部挥霍后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名的成立，但指控犯罪数额为980800元有误，予以更正。被告人朱××在庭审中虽对其行为的定性有所辩解，但能如实供述其主要犯罪事实，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱××犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人朱××退赔被害人王××143500元、退赔被害单位新疆千里化工有限公司693799元。
原审被告人朱××提出上诉的主要理由为：1、原判认定的部分事实错误。其主观上没有诈骗千里公司的故意，未交付千里公司693799元货款属于不当得利，其愿意偿还欠款，应按照民事纠纷处理，不应认定为犯罪；2、其收取王××预付货款143500元未供货的行为构成合同诈骗。请求撤销原判，依法改判。辩护人以相同理由提出辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为：上诉人朱××的上诉理由成立，其收取货款693799未交回千里公司的行为不应按犯罪处理；其合同诈骗的数额为143500元，数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。建议二审法院依法改判。
经审理查明：二审查明上诉人朱××在以千里公司委托代理人身份履行化肥购销合同过程中，骗取王××预付货款143500元、收取货款693799元未交千里公司的事实，与一审查明的一致。
有下列经庭审举证质证的证据予以证明：
1、被害单位、被害人陈述
（1）赵××（千里公司法定代表人、总经理）陈述的主要内容：多年来朱××给千里公司拉运货物。2012年底朱××提出帮千里公司联系给一三四团供应尿素，后千里公司委托朱××和一三四团签了买卖合同。在此期间，朱××称团领导给他介绍了几个大农户，需要几百吨尿素，不开票不签合同，其要求必须先付款再发货。后来朱××给王一×的银行卡交了两笔预付款共350000元，公司给农户发了350000元的化肥。公司按照和一三四团签订的合同陆续发货，到2013年4月8日左右，司机来公司结算运费时，发现司机提供的是农户的收条，朱××把发给一三四团的化肥卖给了农户。之后得知朱××给王××卖了480吨尿素，王××已把1045000元打入朱××农行卡。他们再找朱××，朱××电话关机，后来就杳无音信。千里公司于2013年4月向公安机关报案。千里公司报案后，公安机关找到朱××，朱××表示2013年5月1日前还款。同年6、7月份，朱××提出拿车抵债，因该车没有行车证、价格过高，其没有同意。之后就找不到朱××。其报案的目的就是为了追回欠款，如何处理朱××由法院决定。
（2）王××陈述的主要内容：其听说朱××代表千里公司和一三四团签订了尿素供应合同，就电话联系朱××购买尿素，朱××称价格比团里的再便宜一点，商定每吨2050元。其分多次给朱××的农行卡打款1044999元，收到440吨尿素，还有70吨的尿素未收到。2013年4月，其再联系不上朱××，他的电话一直关机。
2、证人证言
（1）证人王一×（千里公司员工）证言：千里公司给一三四团供应化肥是朱××联系的，朱××通知其往哪发货，其就联系车发货。出库单返回公司时，其发现应当发给团场的化肥发给了农户，询问朱××，他称路断了进不入团场或天晚卸不了货就转给农户。其和赵××到朱××母亲的住处找过朱××，没有找到人。
（2）证人高××（一三四团供应站会计）证言：千里公司给一三四团供应化肥，朱××代表千里公司联系发货的事宜。
（3）证人方××（一三四团供应站工作人员）证言：千里公司的化肥运到后，高××通知其收货，其把化肥卸到了一三四团和一三五团的库房。
3、上诉人朱××在侦查阶段供述与辩解的主要内容：2013年1月，通过其联系，千里公司和一三四团签订了2500吨的尿素供应合同。同年2月，其又联系需要尿素的农户王××，给她承诺的价格是每吨2050元，低于一三四团的每吨2060元，其告知了千里公司，公里把王一×的卡号发给其，用于打款。王××共给其打款1045000元，应当供应510吨，实际供应了440吨。另外有一车化肥卖给了一三五团的一个农户。其给王一×的银行卡转了350000元，剩余的钱被其赌博输掉了。2013年4月之后，其手机丢了，就换了手机，但没有把新号码告诉别人。2013年5月，其找到赵××，想用一辆车抵欠款，赵××不同意。
二审庭审时，其对一审认定的基本事实表示无异议。
4、书证
（1）一三四团和千里公司于2013年1月22日签订的买卖合同证明：千里公司向一三四团出售尿素，朱××作为千里公司委托代理人在合同上签字的事实。
（2）化肥出库单及收货人签字凭证、收条、千里公司出具的发货及收款说明、欠条、化肥发票证明：千里公司履行合同发货的情况和王××、朱一×付款及收货情况。
（3）王一×银行卡交易明细证明：朱××将350000元货款分两次打入其银行卡的情况。
（4）朱××银行卡流水记录及交易明细证明：其收到货款及支取的情况。
（5）抓获经过、羁押证明及到案经过证明：朱××因涉嫌犯诈骗罪被石河子市公安局经侦支队于2013年10月22日上网追逃，2014年5月31日被五家渠垦区公安局猛进派出所抓获。
（6）常住人口信息证明：上诉人朱××出生日期等身份情况，案发时其已达刑事责任年龄。
（7）朱××于2011年12月31日给千里公司法定代表人赵××出具的欠货款290000余元的欠条证明：朱××有帮千里公司收回货款而未交回公司的情形。
以上证据间能相互印证，足以认定。
二审期间，上诉人朱××的亲属主动向被害人王××退赔143500元，向千里公司还款350000元并承诺剩余欠款于2015年10月底前付清。王××和千里公司书面表示对朱××予以谅解。
本院认为：上诉人朱××以非法占有为目的，在履行合同过程中，采取收取全部货款部分履行的方式，骗取被害人王××预付货款143500元，将款项挥霍后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
关于上诉人朱××及其辩护人提出朱××收取货款693799元未交回千里公司的行为不构成合同诈骗罪的意见，经查，朱××以千里公司委托代理人身份与一三四团签订化肥买卖合同，之后代表千里公司向农户出售化肥并收取货款，千里公司对此知情，没有充分证据证明其在销售化肥时有非法占有的犯罪故意；朱××将收取的货款挥霍后逃匿，损害了千里公司的利益，但千里公司可以通过民事途径索要欠款，并不会丧失合法权益通过民事途径救济的可能性。因此，朱××的上述行为不符合合同诈骗罪的构成要件。对上诉人朱××及其辩护人的上诉意见、出庭履行职务检察员的意见，本院予以采纳。
原判认定上诉人朱××诈骗千里公司货款693799元的证据不足，量刑不当，二审予以纠正。上诉人朱××犯合同诈骗罪的数额为143500元，数额巨大，鉴于其亲属二审期间积极代为退赔，取得被害人谅解，酌情对其从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四项、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2014）石刑初字第477号刑事判决第一项中的定罪部分；
二、撤销石河子市人民法院（2014）石刑初字第477号刑事判决第一项中的量刑部分和第二项；
三、上诉人（原审被告人）朱××犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。罚金款限判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月31日起至2017年5月30日止。）
本判决为终审判决。
审判长 李凡会
审判员 张 君
审判员 邹 戈
二〇一五年三月十二日
书记员 蒙 迪
附：本判决所引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明担保的；
（三）没有实际履约能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。…