广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终2054号
上诉人（原审原告）：广西鸿亚餐饮管理有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市斜阳路细柳巷34号。统一社会信用代码：914502025594282004
法定代表人：陈新桃，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，广西华尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄丽娜，广西华尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁月桂，女，壮族，1970年7月21日出生，住广西壮族自治区象州县。
委托诉讼代理人：李庆誉，广西正泰和律师事务所律师。
上诉人广西鸿亚餐饮管理有限公司（以下简称鸿亚公司）因与被上诉人梁月桂劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2015)城中民一初字第3094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人鸿亚公司的委托诉讼代理人黄丽娜、被上诉人梁月桂的委托诉讼代理人李庆誉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿亚公司上诉请求：一、撤销一审判决,发回重审或依法改判为:（一）确认鸿亚公司与梁月桂20**年1月1日至2015年7月31日存在劳动关系;(二)鸿亚公司无需支付梁月桂违法解除劳动合同赔偿金8250元;(三)鸿亚公司无需赔偿梁月桂失业保险待遇损失3920元;(四)鸿亚公司无需支付梁月桂带薪年休假工资910.34元;二、判决梁月桂承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决双方劳动关系存续期间为2013年2月24日至2015年7月31日属认定事实错误。根据双方签订的《劳动合同》，双方自2014年1月1日开始确立劳动关系。鸿亚公司一直按照法律规定及时与员工签订劳动合同,故鸿亚公司与梁月桂不可能于2013年2月24日起就存在劳动关系。二、一审法院关于鸿亚公司解除与梁月桂的劳动关系违法,应当向梁月桂支付经济补偿金,赔偿梁月桂失业保险待遇损失,支付梁月桂未休年休假工资报酬的认定错误。梁月桂无故连续旷工达21天的行为已经严重违反了双方签订的劳动合同和鸿亚公司的劳动纪律的规定,扰乱了鸿亚公司的经营管理,鸿亚公司有权解除劳动合同,鸿亚公司系合法终止劳动关系,无需支付经济赔偿金。因梁月桂在劳动关系存续期间拒绝参保,鸿亚公司无需赔偿其失业保险待遇损失。梁月桂亦已享受了带薪年休假,鸿亚公司无需支付其未休带薪年休假工资报酬。综上所述,一审判决认定事实错误和适用法律错误，请求依法改判。
梁月桂辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回鸿亚公司的上诉请求，维持原判。
鸿亚公司向一审法院起诉请求：1.确认鸿亚公司与梁月桂从2014年1月1日至2015年7月31日存在劳动关系；2.鸿亚公司无需支付梁月桂告违法解除劳动合同赔偿金8250元。3.鸿亚公司无需支付梁月桂失业保险待遇损失3920元；4.鸿亚公司无需支付梁月桂带薪年休假工资910.34元。5.梁月桂承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：鸿亚公司于2010年8月2日经柳州市城中区工商行政管理局核准登记成立。鸿亚公司与梁月桂均认可双方存在劳动关系。梁月桂系农业户口。鸿亚公司、梁月桂之间签订了两份劳动合同书，第一份劳动合同期限为2014年1月1日至2014年12月31日止，第二份劳动合同期限为2015年1月10日至2016年1月10日。梁月桂的当月工资次月发放，劳动关系存续期间梁月桂月平均工资为1650元，鸿亚公司未为梁月桂缴纳社会保险，未安排梁月桂休带薪年休假。2015年7月31日鸿亚公司发出解除与梁月桂劳动关系的通知。2015年1月起，柳州市职工月最底工资标准为1400元。
2015年8月18日，梁月桂作为申请人申请劳动仲裁，鸿亚公司作为被申请人，梁月桂请求仲裁裁决：1、确认梁月桂与鸿亚公司2013年2月24日至2015年7月31日期间存在劳动关系；鸿亚公司支付梁月桂违法解除劳动关系双倍补偿金8250元，支付梁月桂20**年2月24日至2015年7月31日期间带薪年休假工资2867.6元，赔偿梁月桂失业保险金损失14700元。2015年10月29日，柳州市劳动争议仲裁委员会作出（2015）柳劳仲裁字第763号裁决书，裁决1.确认梁月桂与鸿亚公司2013年2月24日至2015年7月31日期间存在劳动关系；2.鸿亚公司在裁决生效之日支付梁月桂违法解除劳动合同补偿金8250元；3.鸿亚公司在裁决生效之日支付梁月桂失业保险待遇损失3920元；4.鸿亚公司在裁决生效之日支付梁月桂20**年度至2015年度带薪年休假工资910.34元。鸿亚公司不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起本案诉讼。梁月桂认可仲裁裁决，未提起诉讼。
一审法院审理认为，关于鸿亚公司、梁月桂的劳动关系存续期问题，双方均认可2014年1月1日至2015年7月31日双方存在劳动关系。争议焦点在劳动关系存续的起始时间，鸿亚公司主张按照合同签订的时间确定劳动关系确立的时间，即2014年1月1日至2015年7月31日。根据梁月桂在仲裁阶段提交的建行流水清单显示鸿亚公司于2013年开始给梁月桂发放工资，因此从该证据可见鸿亚公司、梁月桂之间的劳动关系并非鸿亚公司主张的2014年1月1日建立，该院对鸿亚公司的该份证据证明鸿亚公司、梁月桂20**年1月1日建立劳动关系的证明目的不予采信。鸿亚公司作为管理者应当对梁月桂入职的时间提供证据，鸿亚公司在仲裁阶段提供了梁月桂的入职表上载明梁月桂入职时间为2013年2月，但鸿亚公司诉讼阶段没有提供，应当承担举证不能的责任。梁月桂认可仲裁裁决事实，该院予以采信，该院确认鸿亚公司、梁月桂之间于2013年2月24日开始确立劳动关系，双方劳动关系存续期间为2013年2月24日至2015年7月31日。
关于工资的问题。鸿亚公司、梁月桂双方在仲裁阶段均认可梁月桂劳动关系期间的月平均工资为1650元，由于鸿亚公司庭审中没有提交梁月桂工资数额发放的证据，鸿亚公司承担举证不能的责任，该院采信梁月桂月平均工资为1650元。
关于解除劳动合同经济补偿问题。鸿亚公司主张由于梁月桂连续旷工21天，鸿亚公司于2015年7月31日以梁月桂严重违反劳动合同约定及公司规定为由解除与梁月桂的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，鸿亚公司诉讼中没有提供证据证明其规章制度已经过合法程序制定，因此鸿亚公司解除梁月桂劳动合同没有依据合法有效的规章制度，故该院认定鸿亚公司解除与梁月桂的劳动关系违法，应当向梁月桂支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，鸿亚公司违法解除梁月桂劳动合同，应当按解除劳动合同经济补偿二倍的标准支付梁月桂赔偿金8250元（1650元／月×2.5个月×2倍）。
关于失业保险待遇损失问题。鸿亚公司、梁月桂劳动关系存续期间，鸿亚公司没有为梁月桂缴纳社会保险，鸿亚公司主张系由于梁月桂拒绝鸿亚公司缴纳导致鸿亚公司未能缴纳，但鸿亚公司未能提交证据证明其主张，该院对鸿亚公司的主张不予采信。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《社会保险费征缴暂行条例》第三条，《失业保险条例》第二条，《实施﹤中华人民共和国社会保险﹥若干规定》第十三条第一款第（四）项，《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条第一款第一项，第二十四条、第三十六条的规定，鸿亚公司违法解除与梁月桂的劳动合同，梁月桂系农业户口，鸿亚公司赔偿梁月桂失业保险待遇损失3920元（1400元／月×70%×2个月×2倍）。
关于未休年休假工资报酬问题。鸿亚公司主张梁月桂已享受带薪年休假，无需再向梁月桂支付未休年休假工资报酬。根据鸿亚公司提供的考勤表和打卡记录均系鸿亚公司单方制作的打印件，无原件核对，且梁月桂对证据的真实性均不予认可，故该院对鸿亚公司提交的考勤表和打卡记录不予采信。鸿亚公司、梁月桂之间2013年2月24日开始建立劳动关系，2014年可享受年休假4天，2015年可享受年休假2天，因此鸿亚公司应当支付梁月桂20**年2月24日至2015年7月31日未休年休假工资报酬910.34元（1650元／月÷21.75天×6天×200%）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，判决：一、确认鸿亚公司与梁月桂20**年2月24日至2015年7月31日期间存在劳动关系；二、鸿亚公司支付梁月桂违法解除劳动合同赔偿金8250元；三、鸿亚公司支付梁月桂失业保险待遇损失3920元；四、鸿亚公司支付梁月桂未休年休假工资报酬910.34元。案件受理费10元（鸿亚公司已预交），由鸿亚公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。
本院认为,综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、如何确定鸿亚公司和梁月桂的劳动关系建立时间；二、鸿亚公司主张不应向梁月桂支付解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失、未休年休假工资报酬的诉请有无事实和法律依据。
一、关于如何确定鸿亚公司和梁月桂劳动关系建立时间的问题
鸿亚公司上诉主张双方劳动关系建立的时间为第一份劳动合同签订的时间即2014年1月1日。本院认为，因鸿亚公司和梁月桂在仲裁阶段均认可双方于2013年2月24日至2015年7月31日期间存在劳动关系，系对案件事实的自认，本院依法予以确认。故鸿亚公司又上诉主张双方劳动关系建立的时间为2014年1月1日缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定正确，本院依法予以维持。
二、关于鸿亚公司主张不应向梁月桂支付解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失、未休年休假工资报酬的诉请有无事实和法律依据的问题
关于解除劳动合同赔偿金的问题。根据法律规定，因劳动者严重违反规章制度，用人单位单方解除劳动合同，首先应将解除合同的事实与理由通知工会，征求工会意见，待工会提出意见后再作出处理意见，并将处理结果以书面形式通知工会，之后，用人单位还需将处理结果以书面形式通知劳动者。其次，用人单位行使解除权的规章制度须经职工代表大会或全体职工讨论以及予以公示或者告知劳动者，才对劳动者具有约束力，方能作为用人单位行使解除权的合法、有效的依据。本案中，鸿亚公司主张因梁月桂连续旷工21天，鸿亚公司以梁月桂严重违反劳动合同的约定和鸿亚公司有关规定为由，于2015年7月31日解除与梁月桂的劳动关系。但鸿亚公司未能举证证明鸿亚公司规章制度已经合法程序制定并已告知梁月桂或进行公示，亦未能提供充分有效的证据证明梁月桂有连续旷工21天的事实，因此，鸿亚公司解除梁月桂劳动关系的不符合法律规定，应认定为违法解除劳动关系，鸿亚公司应向梁月桂支付违法解除劳动关系赔偿金。一审法院根据梁月桂的工作年限、月平均工资数额判决鸿亚公司应向梁月桂支付违法解除劳动关系赔偿金8250元（1650元∕月×2.5个月×2倍）正确，本院依法予以维持。
关于失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；”以及人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第四项规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；”本案中，本院认定系鸿亚公司违法解除与梁月桂的劳动关系，该情形符合法律规定可以从失业保险基金中领取失业保险金的条件。但因鸿亚公司未为梁月桂缴纳社会保险费，导致梁月桂未能领取失业金，由此产生的损失应当由鸿亚公司赔偿。梁月桂系农业户口，一审法院根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《社会保险费征缴暂行条例》第三条，《失业保险条例》第二条，《实施﹤中华人民共和国社会保险﹥若干规定》第十三条第一款第（四）项，《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条第一款第一项，第二十四条、第三十六条的规定，对照梁月桂的工作年限，判决鸿亚公司应向梁月桂赔偿失业保险待遇损失3920元（1400元／月×70%×2个月×2倍）正确，本院依法予以维持。鸿亚公司主张不应当支付失业保险待遇损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于未休年休假工资报酬的问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，梁月桂于2013年2月入职鸿亚公司工作，其应于2014年2月开始可以享受带薪年休假，因梁月桂未能举证证明入职鸿亚公司工作前在其他单位有连续工作的事实，故依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的计算方法，至双方劳动关系解除之时，梁月桂折合共可以享受6天带薪年休假，因鸿亚公司未能提交充分有效的证据证明已安排梁月桂休年休假，且梁月桂已领取了工作期间正常工资，故鸿亚公司还应向梁月桂支付未休年休假工资报酬910.34元（1650元∕月÷21.75天×6天×200%）。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。
综上所述，鸿亚公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（广西鸿亚餐饮管理有限公司已预交），由广西鸿亚餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 李 颖
代理审判员 陈小斌
二〇一六年十二月二日
代书 记员 邓炜歆