云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终636号
上诉人（原审原告）：昆明刘叔叔科技有限公司（原名称：昆明复永科技有限公司）。
住所：昆明市呈贡区仕林街*栋**号。
法定代表人：刘胜利，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘行建，仲法法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：昆明天问科技有限公司。
住所：昆明市西山区西华小区*组团*幢*单元***号。
法定代表人：杨银宝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨加宝，该公司员工。
上诉人昆明刘叔叔科技有限公司（原名称：昆明复永科技有限公司）（以下简称刘叔叔科技公司）因与被上诉人昆明天问科技有限公司（以下简称天问科技公司）技术服务合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初2369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后依法组成合议庭，并于2018年7月16日开庭审理了本案。上诉人刘叔叔科技公司委托诉讼代理人潘行建，被上诉人的委托诉讼代理人杨加宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘叔叔科技公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法支持上诉人刘叔叔科技公司的一审诉讼请求；3、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。具体的事实及理由：一、被上诉人天问科技公司并未完成双方合同约定的技术服务义务，也未按照合同约定继续交付，被上诉人的行为已经构成根本性违约，上诉人有权解除合同并要求返还全部投资款。1、被上诉人提供的录音并不能证明其已经履行完成技术服务合同的义务。2017年3月双方已经确认被上诉人开发刘叔叔APP项目失败，2017年5月13日上诉人已委托案外人对刘叔叔软件进行重新开发。涉案录音发送邮件是在2017年6月份，且双方从2017年8月至10月之间还就关于合同解除及费用承担进行过多次协商，也证实了被上诉人并未完成技术服务的合同义务。2、根据双方技术服务合同的约定，被上诉人完成技术服务的工作形式：上线整体开发内容到生产环境进行运营，接受营运下大数据真实运营压力测试，并产生真实运行业绩。3、技术服务工作成果的验收标准：保障整个APP项目前后台流畅、稳定、安全运行，上诉人能在平台进行流畅、稳定、安全的开展各项工作。4、技术服务工作成果的验收方法：以真实运营状态下满足上诉人运营要求为准进行验收。以上几项工作被上诉人均未完成或完成不符合双方约定，故被上诉人未完成其开发义务。二、杨加宝与上诉人和被上诉人三方已经达成一致意见将杨加宝的15万元投资款作为被上诉人应退给上诉人的服务费进行抵扣，抵扣后的服务费尚剩65万元。综上所述，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩称：上诉人的上诉请求均不能成立，应驳回上诉，维持原判。具体的事实及理由为：1、上诉人在一审时提出两项诉讼请求，一是判定合同无效，退回65万元。二是判定服务超期，罚30万元，一审法院不支持第一项诉求支持第二项诉求，上诉人在上诉中放弃了第二项诉求。2、被上诉人的服务过程有完整的服务程序文档保留，有200M以上的开发源代码，包括服务器环境的开发源代码、应用商店APP的开发源代码、数据库结构的开发源代码、官方网站的开发源代码等；被上诉人的服务交接即双方有完整的服务交接，在交接过程中，上诉人并未表达强烈不满要起诉被上诉人，否则双方不可能有充分的交接过程。被上诉人已经完成了服务器开发环境、开发源代码、域名商标、APP管理账号等交接。被上诉人的服务结果为在服务完成后，配合上诉人进行运营准备，在这个过程中，被上诉人还配合上诉人完成了宣传片的拍摄与对外融资的路演，且获得25万元的融资。3、关于服务费用，在服务过程中，被上诉人单独租赁服务场地用于开发与运营，花费20多万元。安排得力开发人员5人以上，完成服务周期8月以上，每月人员工资4万元以上，工资开支35万元以上，服务过程中，有匹配的人员及经费投入，还支付了运营过程中的水电、商标注册、宣传片的尾款等费用，甚至还配合上诉人完成了服务之外的工作。综上所述，被上诉人完全不认可上诉人的诉讼请求，并对追讨退股后的15万元投入、服务过程中承担了不应当承担的商标等费用保留追诉的权利。
原告刘叔叔科技公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求解除原、被告于2016年8月1日签订的《技术服务合同》。二、请求依法判令被告天问科技公司返还原告款项人民币65万元。三、请求依法判令被告支付原告违约金30万元。四、本案诉讼费等所有费用均由被告承担。
一审查明：2016年8月1日，原、被告签订《技术服务合同》，约定：原告委托被告上门服务互联网项目“刘叔叔”专项技术，并支付相应的技术服务报酬。技术服务的目标为：完成“刘叔叔”的文字、图标的设计及对应商标的申请；官网、微信公众平台及APP开发，实现软件顺利上商城（苹果\\\android）顺畅运行。技术服务的内容：官网开发（web端及移动端）；微信公众平台二次开发；APP苹果版开发（任务方与接单方）；APP的android版开发（任务方与接单方）；后台整体管理系统开发；其他按照原告要求的“刘叔叔”项目开发技术服务。技术服务期限：60个工作日。技术服务质量要求：被告向原告交付包括但不限于技术源代码、工作日志的文件资料后，以最终符合原告运营检验为质量要求。原告向被告支付技术服务报酬80万元，方式和时间为：合同签订之日原告先行支付服务费30万元作为项目前期开发费用；剩余的服务费50万元，在项目完成交付运营检验合格后30日内完成交付。项目开发完成后8个月内，技术完善及维护费用、人员工资，由被告承担。被告未按期完成工作，原告未按期支付款项，双方任何一方出现不可抗抗力致使对方的合同目的无法实现的情形的，一方可以向另一方提出变更或解除合同的要求，另一方应当在3日内予以答复；逾期未予答复的，视为同意。双方确定以下列标准和方式对被告的技术服务工作成果进行验收。被告完成技术服务工作的形式：上线整体开发内容到生产环境进行运营，接受运营下大数据真实运营压力测试，并产生真实运营业绩。技术服务工作成果的验收标准：保障整个APP前后台流畅、稳定、安全运行，原告能在平台进行流畅、稳定、安全的开展各项工作。技术服务工作成果的验收方法：以真实运营状态下满足原告运营要求为准进行验收。被告未达到原告“刘叔叔”项目技术要求，经原告通知后30日内仍无法达到要求的，视为被告根本性违约。原告有权要求解除本合同，要求被告立即交付包括但不限于技术源代码、工作日志等文件、资料，并有权要求被告赔偿违约金30万元。原告因此遭受的全部经济损失超过前述违约金数额的，原告还有权要求被告赔偿全部经济损失。2016年8月8日，原告向被告支付30万元。2016年9月27日，原告向被告支付50万元。被告提交的证据可证明其办理了“刘叔叔”、“刘叔叔+UNCLELIU+图形”、“UNCLELIU”商标注册申请工作，官网的设计、完成了APP苹果版和Android版的开发并实现上商店运行，将后台账号、服务器登录账号和密码向原告的工作人员进行了移交。2017年8月至10月，双方就涉案合同的解除及费用承担问题多次协商，被告方法定代表人短信回复原告方代理人称该公司的投入包括“退了15万，行动教育的8万，付了一年的房租、办理商标、服务器、域名的钱……将近9个月的开发期，开发成本应在40万左右”。双方协商未果，原告诉至原审法院提起本案诉讼。
另查明，2016年8月1日，原告法定代表人刘胜利、被告法定代表人杨加宝、刘郗元皓和原告四方签订《协议书》，约定三方向原告进行增资，其中杨加宝愿出资50万元，此次增资的目的系共同投资运营“刘叔叔”系列的网络服务平台。2016年10月19日，杨加宝向原告公司转账存入10万元，10月31日转账存入5万元。2017年7月14日，刘胜利、杨加宝、刘郗元皓和原告签订《退股协议书》，各方一致同意杨加宝退出2016年8月1日《协议书》的合伙、股东关系。各方一致确认杨加宝退出前与退出后对其他方均不享有任何的权益。
原审法院经审理后认为：原告与被告于2016年8月1日签订的《技术服务合同》合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。对于双方履行合同的情况，原告已按合同约定的金额支付了全部技术服务报酬，从支付的时间判断，原告不存在违约行为。对于被告的合同履行情况，从本案查明的事实和证据可以判定：被告完成了合同约定的“刘叔叔”相关商标的申请、官网的设计、APP苹果版和Android版的开发并实现上商店运行，将后台账号、服务器登录账号和密码、源代码等资料向原告的工作人员进行了移交。被告的合同义务已基本完成，原告也接受了被告的技术服务成果，双方的合同权利义务实际上因履行完毕而终止，故原告现起诉要求解除双方之间的合同并由被告返还原告其已支付的全部技术服务报酬的请求，原审法院不予支持。但从被告实际的履行行为判断，被告从签订合同到最终完成技术服务等内容并向原告移交，经过了将近9个月，已远远超出双方在技术服务合同中约定的60个工作日的服务期限。被告在履行合同义务的时间上已经构成违约。按照双方合同第八条的约定，被告违反本合同第二条（关于技术服务期限）约定，应向原告赔偿违约金30万元。因此，原告起诉要求被告支付违约金30万元的诉讼请求，符合双方合同约定，原审法院予以支持。关于原告主张被告公司已返还其15万元的事实，鉴于该15万元是被告的法定代表人为履行四方签订的《协议书》，其个人出资投入到原告公司的资金，该法定代表人并不是本案的当事人，在本案中并未同意该15万元作为被告公司支付给原告公司的款项进行抵扣，故对于该15万元，本案不作认定及处理。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，对成立部分的请求，原审法院予以支持，对其他诉讼请求，原审法院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、由被告昆明天问科技有限公司于判决生效之日起10日内向原告昆明刘叔叔科技有限公司支付违约金人民币30万元；二、驳回原告昆明刘叔叔科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币13300元，由原告昆明刘叔叔科技有限公司负担5320元，由被告昆明天问科技有限公司负担7980元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，上诉人提交了昆明复永科技有限公司于2017年5月13日与玉溪云时代软件有限公司签订的《刘叔叔软件平台开发合同》及2017年10月22日签订的《刘叔叔CRM开发合同》。欲证明2017年5月之前上诉人与被上诉人就确认被上诉人APP开发失败，在2017年5月13日上诉人委托玉溪云时代软件有限公司对刘叔叔软件平台重新开发，而且开发该项目被上诉人要价80万，实际该开发费用只需要148000元，该项目已经由玉溪云时代软件有限公司开发并上线运行。被上诉人对以上两份合同则不予认可，其认为上诉人在与被上诉人履行合同过程中就与案外人签订APP软件平台开发合同，与被上诉人无关，其签订多少费用也与被上诉人无关，上诉人提交的该两份证据根本不能证明其主张。本院认为，上诉人提交两份证据，能证明其与案外人签订过技术服务合同，但不能证明2017年5月前双方就确认被上诉人开发失败，也不能以此证明上诉人与被上诉人在本案中所签合同服务费过高的问题。
上诉人对原审认定事实有异议，其认为原审认定被上诉人在合同履行过程中办理了“刘叔叔”、“刘叔叔+UNCLELIU+图形”、“UNCLELIU”商标注册申请工作，官网的设计、完成了APP苹果版和Android版的开发并实现上商店运行，将后台账号、服务器登录账号和密码向被上诉人的工作人员进行了移交等认定事实错误，上诉人认为一审中被上诉人提交的证据并不能证明被上诉人已经完成了APP的技术开发及之后的验收。另上诉人认为原审法院遗漏认定2017年3月双方确认开发失败，2017年5月13日及2017年10月22日上诉人与案外人重新签订新的开发合同。被上诉人则认为原审判决遗漏认定双方所签合同中服务地点为乙方办公地点的认定。
对双方当事人无争议的原判事实，本院予以确认。对双方所提异议，将在本判决说理部分予以评判。
本案双方争议的焦点为：本案合同解除后，被上诉人是否应退还服务费65万（15万抵扣）并承担违约金30万元？
1.关于本案中15万是否抵扣的问题。上诉人认为本案双方签订合同后，其已经先后向被上诉人支付80万元的款项，2017年7月，双方合作失败后，杨家宝作为当时被上诉人的法定代表人，在双方协商股东退股以及在协商服务费的退还时，双方达成一致将应退还入股的15万元冲抵退还的服务费，在杨家宝给上诉人发的短信中也同意赔偿上诉人40万元。因双方通过协商已将本案的主体和法律关系进行变更并进行款项冲抵，涉案15万元退回后，剩余的65万服务费因被上诉人未完成技术开发应退还给上诉人。被上诉人则认为公司与个人系不同法律关系，15万元系杨家宝个人的投资。杨家宝原系天问科技公司的法定代表人，但后来已经进行变更，天问科技公司还有其他的股东，作出重大事项决议要董事会同意。本院认为，涉案15万元款项性质为投资款，系履行与上诉人的法定代表人刘胜利、杨加宝、刘郗元皓和上诉人四方签订《协议书》，杨家宝并不是本案《技术服务合同》的当事人，2017年7月14日，刘胜利、杨加宝、刘郗元皓和上诉人签订《退股协议书》，各方一致同意杨加宝退出2016年8月1日《协议书》的合伙、股东关系。在本案中杨家宝也未同意该15万元作为支付给上诉人公司的款项进行抵扣，因此，对于该15万元，本案不应作认定及处理。上诉人认为应进行抵扣的主张不能成立，本院依法不予支持。
2.关于上诉人认为应退回服务费65万元的问题。上诉人认为一审被上诉人提交的证据并不能证明被上诉人完成了APP的技术开发及之后的验收，一审法院遗漏认定2017年3月双方确认开发失败，2017年5月13日及2017年10月22日，上诉人与案外人重新签订新的软件开发合同，故被上诉人应该退还65万元服务费。被上诉人则认为上诉人一再强调项目开发失败，但上诉人对此并未提交双方确认失败的函或者上诉人的来函有被上诉人盖章等相关证据。另上诉人同案外人签订开发合同与被上诉人无关，被上诉人已经交付开发成果，不应再退还65万款项。本院认为，本案中，被上诉人已经举证完成了合同约定的“刘叔叔”相关商标的申请、官网的设计、APP苹果版和Android版的开发并实现上商店运行，并将后台账号、服务器登录账号和密码、源代码等资料向上诉人的工作人员进行了移交。虽然二审中上诉人对此予以否认，但上诉人并未提交证据证明双方未进行过以上成果的交付。因被上诉人的合同义务已基本完成，上诉人也接受了被告的技术服务成果，双方的合同权利义务实际上因履行完毕而终止。二审中上诉人提交的与案外人签订的两份合同与本案无关联性，并不能证明涉案项目开发失败及应退还65万元的主张，对上诉人的该主张本院亦不予支持。
3.关于被上诉人是否应承担30万违约金的问题。被上诉人认为其在本案中不应当承担30万的违约金，因为上诉人在上诉中对此请求进行了放弃。本院认为。被上诉人认为上诉人已对30万违约金进行放弃，但其并未提交证据证明，本案中上诉人也从未有过放弃30万违约金的意思表示。双方合同第八条明确约定《技术服务合同》60个工作日的服务期限。但从被上诉人实际的履行行为判断，从签订合同到最终完成技术服务等内容并向上诉人移交，经过了将近9个月，已远远超出双方在技术服务合同中约定的60个工作日的服务期限。因此，上诉人起诉要求被上诉人支付违约金30万元的诉讼请求，符合双方合同约定，原审判决支付30万元违约金正确，且本案中被上诉人对于原审判决其承担30万元违约金并未依法提起上诉，故被上诉人依法应承担30万元的赔偿责任。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13300元，由上诉人昆明刘叔叔科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 冉 莹
审判员 任志祥
审判员 杨凌萍
二〇一八年八月二十四日
书记员 王晓菁