四川省绵竹市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵竹民初字第679号
原告廖传金，男，生于1974年4月13日，汉族，住所地四川省德阳市。
委托代理人古红、张永辉，四川公达信律师事务所律师。
被告何琳，男，生于1977年7月14日，汉族，住所地四川省成都市。
委托代理人胡勇，四川君合律师事务所律师。
被告谭明富，男，生于1967年11月5日，汉族，住所地四川省德阳市。
委托代理人谭明亮，男，生于1963年8月18日，汉族，住所地四川省德阳市，系被告谭明富的兄弟。
原告廖传金诉被告何琳、谭明富提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月4日立案受理。后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，原告于2015年6月1日提出对其伤残等级、休息期、后续治疗费进行重新鉴定，本院依法组织双方当事人选定鉴定机构对原告的伤残等级等项进行了鉴定。原告廖传金及其委托代理人古红，被告谭明富及其委托代理人谭明亮，被告何琳的委托代理人胡勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告廖传金诉称：2014年4月4日，被告谭明富雇请原告等人到新疆石河子市开发区为被告何琳承揽的钢构工程施工，并承诺原告的工钱按包吃住260元／天计算。当月7日，原告等人到达务工地点，并于9日开始施工。施工过程中，被告何琳将应付的工人工资统一交由被告谭明富发放。2014年5月4日上午10点多时，原告在将C型钢往墙上搬运的过程中，由于脚下所踩的水泥与砖块连接不牢滑落，导致原告从墙上摔下受伤。原告受伤后被送往新疆石河子市人民医院接受治疗，于当月18日出院，出院医嘱：每1-3天换药一次，术后6个月内每月复查X线片，视伤情恢复情况确定治疗措施、取内固定的时间等。经与二被告协商，原告于7月2日回老家修养。后，原告委托德阳正源司法鉴定中心对其伤情进行了鉴定，该鉴定中心于2014年8月11日出具鉴定意见，原告的伤情构成六级伤残，需要休息期240天，取内固定的后续治疗费为5000元，后续治疗的住院期15天，休息期15天。原告认为，被告何琳雇佣原告为其提供劳务，双方建立了雇佣法律关系，原告在工作中受伤，根据法律的相关规定，应由被告何琳予以赔偿。被告谭明富在现场管理中存在过错，对原告的受害具有必然因果关系，应对原告的损失承担连带赔偿责任。现二被告在垫付了住院医疗费等部分费用后就拒不承担其他赔偿责任。为维护合法权益，原告遂诉至法院，要求二被告连带赔偿其医疗费259.80元、误工费34800元、护理费1225元、交通费2944.50元、生活费200元、住院伙食补助费300元、残疾赔偿金78950元、鉴定费2100元、鉴定档案照相费100元、精神损害抚慰金10000元，共计130879.30元。
诉讼中，原告变更诉讼请求为：要求二被告连带赔偿其医疗费259.80元、后续治疗费5000元、误工费365天×116元／天=42340元、交通费2931.50元、伤残赔偿金7895元×20年×21%=33159元、（第二次）鉴定费3000元、鉴定交通费100元、鉴定生活费200元、精神损害抚慰金4000元，共计90990.30元。
为支持自己的主张，原告向法院提供以下证据：
第一组证据，用于证明原告与被告何琳构成雇佣关系：1、证人石云贵、马如军、曾建、姜燕平、何述成、张均平、谭明亮7人出具于2014年9月1日的书面证言7份，证明被告何琳委托谭明富雇佣原告及上述证人等人到涉案工地工作，“谭明富是帮何琳带班，工资由谭明富代发，保险由何琳委托谭明富代买”。2、证人江育建的当庭证言，证实原告及证人等人一起在涉案工地务工，原告在工作中受伤的事实。证人陈述是受谭明富所请到涉案工地工作，工程由谭明富组织施工，与谭明富协商的工资为290元／天，工资是由谭明富发放。证人陈述到在涉案工地看到过被告何琳，有时到其他工地干活时会由何琳厂里的车进行接送。证人还表示不清楚涉案工地的发承包情况（谁是老板）。3、证人任青国的当庭证言，证实原告在涉案工地务工及受伤的事实（原告住院期间由任青国照顾）。证人证实涉案工程所需彩钢瓦及一些钢材均是由何琳开办的工厂提供。证人陈述是受谭明富所请到涉案工地务工，工资由谭明富发放，并推测涉案工程系何琳所承建，“因为我们要走的时候谭明富喊我们去何琳那里拿钱”。4、证人何小丽的当庭证言，证实原告在涉案工地务工（工种为电焊）及受伤的事实，其本人是由谭明富安排为工人做饭（月薪2000元），由谭明富发放工资。证人还陈述到在2014年7月离开工地前由谭明富组织工人找何琳要过工资，要到工资后由谭明富向工人发放。
第二组证据，用于证明原告受伤及损失情况：1、照片6张，证明原告受伤及现场情况。2、门诊费票据4张，共计259.80元，证明由原告垫付的部分医疗费。3、新疆石河子市人民医院住院病历一份，用于计算原告的相关损失。4、交通费票据30张，共计2931.50元，证明原告接受治疗期间发生的交通费。5、四川华西法医学鉴定中心法医学鉴定意见书（第二次）一份，该意见书认定：原告之伤构成一项九级伤残和一项十级伤残。原告用于取内固定物的后续治疗费预计为5000元。原告的误工时间为180-365日。6、鉴定费票据（第二次）一张，计3000元。
被告谭明富辩称：原告在工作中受伤是事实，带原告到新疆石河子市工地务工也是事实。但，原告等人是受何琳雇佣为其所承包的工地做安装彩钢瓦等工作的，其本人也是受何琳雇佣在工地带班的管理人员。因此，原告的损失应由何琳承担，鉴于其本人在管理中也有一定的过错，愿意承担部分责任。对于诉讼请求部分同意何琳的意见。被告谭明富为原告支付了住院费15636.09元，门诊费1345.64元，支付给护理人员任青国的护理费2000元，支付的生活费1000元（护理人员任青国护理原告期间与原告一起的生活费）。原告回家时，被告谭明富向原告借支4000元，用于原告及其家属的生活费及交通费。被告谭明富请求将垫付的上述费用在本案中一并处理。另，原告已在保险公司报销了12000元，应在本案中予扣减。
为支持其辩解意见，被告谭明富提交以下证据：
1、工资结算单（复印件）一份，该证据记载了两件事，一是谭明富于2014年7月16日向何琳借款现金40000元。二是，江育建等九名工人的工资结算情况。在工人工资统计栏下有“情况属实请何总给予办理工人工资。谭明富，2014.7.12”的记载。2、住院费票据及门诊费票据4张（均系复印件），共计16981.73元，证明被告谭明富为原告支付的医疗费情况。3、借条一份，证明向原告借款4000元的事实。4、申明书（复印件）一份，证明被告何琳所提交的申明书裁剪了其中的一半（“附”的内容），被告谭明富自愿申明愿意承担所承包工地的一切安全责任的时间是在签订申明书的时间（2015年5月27日）之后，即申明书的生效时间是2015年5月27日后。
被告何琳辩称：对原告受伤的事实无异议，但原告受被告谭明富雇佣，其工资也是由谭明富发放，与其并无关系。原告请求其承担连带责任于法无据，原告的损失应由其雇主谭明富承担，请求依法驳回原告的诉讼请求。另，原告是在提供劳务中受伤，因其在作业中未采取安全防护措施具有一定的过错，应依法承担相应责任。对于诉讼请求部分：原告主张的医疗费、后续治疗费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等诉求无异议。误工费不予认可，误工费的计算标准过高，计算天数应按司法鉴定意见中的下限180日计算。交通费，因原告所提交的票据不能证明均系本次受伤发生，故不予认可。鉴定交通费和鉴定生活费不予认可。
为支持其辩解意见，被告何琳提交了以下证据：
保证书（复印件）一份，证明谭明富保证由其承包的多个工地（包括涉案工地）安全责任等纠纷由其自行负责。2、申明书（原件）一份，证明谭明富保证由其自行负责所承包工地的安全责任。
综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本院对本案的证据作如下认证：
原告提供的第一组证据用于证实原告系与被告何琳之间形成雇佣合同关系，被告何琳予以否认，并提交保证书及申明书等证据证明涉案工地系被告谭明富所承包，与原告形成雇佣关系的是谭明富，原告的损失应由谭明富承担。对于原告提交的第一组证据中的7名证人的书面证言。本院认为，根据相关规定证人应出庭作证并接受质询，因此，该7份书面证言本院不予采信。对于证人江育建、任青国、何小丽的当庭证言能够证实案件的相关事实，本院予以采信。对原告提交的第二组证据，交通费票据中往返于德阳市和乌鲁木齐市的火车票及往返于乌鲁木齐市和石河子市的汽车费票予以认可，其他的票据因不能证明系原告接受治疗期间所发生，不予采信。原告提交的第二组证据中的其他证据，双方当事人对其真实性均无异议，能够证实原告的损失情况，本院予以采信。
对于被告谭明富提交的证据，原告均无异议，但认为证据申明书与本案无关联。被告何琳对谭明富提交证据的真实性也无异议，但认为证据工资结算单不仅不能证明工人系何琳雇佣，还证明用工是谭明富负责。对证据申明书中无论有无“附”的内容，该证据都表明安全责任与何琳无关，都表明涉案工程的承包人是谭明富。对于被告何琳提交的证据，原告和被告谭明富对其真实性均无异议。但原告认为与本案无关联，被告谭明富认为申明书不完整，被告何琳撕掉了“附”的内容，申明书生效时间为2015年5月27日后。保证书中的内容非其所写，其中的签字系其所签，且保证书是2014年9月份时向欧美伶（音，欧美伶与何琳系合伙人）出具，用于保证代发工人工资的（包括案发蒲雪梅工地）。对于二被告提交的证据，双方当事人对其真实性均无异议，本院予以采信（申明书应包括“附”的部分）。本院认为，根据证人证言及二被告提交的证据情况，可以认定本案中的涉案工程系由被告何琳承包后转包于被告谭明富实际施工（庭审查明被告谭明富组织工人到何琳处要工资等事实）。原告陈述及证人江育建等人的证言均证实工人是由谭明富雇请，工资也是由谭明富发放，工人也是接受谭明富的管理。结合二被告提交的证据，也可以看到谭明富确实在何琳处承包了多项工程。况且，被告谭明富也认可是由其为原告购买了两份意外伤害保险（谭明富虽辩称系何琳委托其购买，但未提交任何证据予以证明，何琳也当庭予以否认）。因此，本院认为，本案中与原告形成雇佣关系的是被告谭明富，而非何琳。
经审理查明：被告何琳承揽了蒲雪梅发包的钢结构安装施工工程（位于新疆石河子市开发区山丹湖村），转包于被告谭明富具体施工。2014年4月，原告廖传金受被告谭明富雇佣到上述工地从事焊接工作，具体工作内容为搭建钢架安装彩钢瓦等。同年5月4日10时过，原告在向墙上搬运C型钢时（为一办公用房焊接屋顶钢架，该钢材用于搭建屋顶钢架的基体固定于墙上），因所踩墙体（高度为2米左右）砖块连接不牢滑落，致原告从高处摔下受伤。原告受伤后被送至新疆石河子市人民医院治疗，被诊断为：右股骨颈骨折、骨盆骨折等。原告伤情平稳后于当月18日出院（住院14天），医嘱：每1-3天换药一次，术后6个月内每月复查X线片，视伤情恢复情况确定治疗措施、取内固定的时间等。原告住院期间的住院费15636.09元，门诊费1345.64元，护理费2000元（护理期限包括住院期间和出院后共20天），受伤期间的生活费1000元（护理人员任青国护理原告期间，二人共同的生活费）均由被告谭明富支付。原告于2014年7月2日被家人接回家中休养（从新疆返家的日期为6月29日）。原告回家时，被告谭明富向其借支4000元。原告将后期检查治疗发生的门诊费（215元）和在石河子市人民医院复印病历等资料的费用（44.80元）共计259.80元一并作为门诊费主张，二被告均予以认可。后，原告委托德阳正源司法鉴定中心对其伤情、误工时间、后续治疗费等进行鉴定，该鉴定中心参照工伤伤残标准等于2014年8月11日出具鉴定意见，原告的伤情构成六级伤残，需要休息期240天，取内固定的后续治疗费为5000元，后续治疗的住院期15天，休息期15天。因二被告对原告单方委托鉴定的伤残等级提出质疑，原告于2015年6月1日向本院提出申请对其伤情进行重新鉴定。本院依法委托四川华西法医学鉴定中心对原告的伤情进行了鉴定，该中心于2015年7月14日作出鉴定结论：廖传金的伤情分别构成九级伤残和十级伤残，后续治疗费用预计为5000元，误工时间为180-365日。为此，原告支付鉴定费3000元。原告认为，原告受被告何琳的雇佣从事焊接工作，双方之间建立了雇佣法律关系。因被告何琳在施工现场未提供脚手架等安全生产设施，致原告在工作中受到意外伤害，根据相关规定其损失应由被告何琳予以赔偿。被告谭明富在现场管理中存在过错，对原告的受害具有必然因果关系，应对原告的损失承担连带赔偿责任。为此原告诉至法院，请求判其所请。
同时查明：2014年6月22日，原告廖传金的亲属张银秋等4人从德阳市乘坐火车K452次（单人票价为302.50元）于24日到达乌鲁木齐市，并于当日乘汽车（单人票价为29.50元）到达石河子市原告务工工地。原告等4人于6月29乘车返回德阳市。其中，石河子市到乌鲁木齐市的汽车票价为每人33元，乌鲁木齐市到德阳市的火车（车次K2060次，日期6月29日）票价为每人302.50元。原告未提交其家属22日从家中到德阳的乘车票据及29日从德阳返回家中的乘车票据。原告回家后，曾分别于2014年7月5日（当地卫生站）、8月1日（孝德镇卫生院）、8月5日（德阳市中西医结合医院）到医疗机构检查治疗。原告未提交就诊时发生的交通费票据。
另查明，被告何琳在新疆石河子市开办了一家生产彩钢瓦的工厂，案涉工程中所需彩钢瓦由其工厂提供。原告外出务工前，被告谭明富为其购买了意外伤害保险两份。原告因本次受伤获得12000元的保险金赔偿。
还查明，2014年四川省农村居民人均纯收入8803元，农、林、牧、渔业就业人员平均工资34203元。
诉讼中，本院依法主持双方当事人调解，因双方分歧过大，致本案调解未果。
本院认为，公民合法的民事权益应收法律保护。我国侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由原告及其雇主之间按各自的过错承担民事责任。根据庭审查明的事实，原告是受被告谭明富雇佣，并为其工作的。谭明富作为雇主（接受劳务一方），对雇员（提供劳务一方）在工作中的人身安全具有保障义务，而本案中谭明富未采取足够的安全生产措施生产，致使原告在工作中受到伤害，因此，本案中原告的损失应由雇主谭明富予以赔偿；但原告作为完全民事行为能力人，其在高处作业时应谨慎的注意自身的安全，且原告也没有按规定穿戴相应的防护用具，对伤害事故的发生也存在一定的过错，因此，原告也应对其损失承担相应的责任。综合本案中发生事故的实际情况和双方的过错程度，本院认为，本案中的损失由被告谭明富承担90%，由原告廖传金承担10%较为适宜。本案中，原告认为是受被告何琳雇佣，其损失应由何琳承担。因无证据证明原告系何琳雇佣，对其该项诉讼请求本院不予支持。
关于原告因投保意外伤害保险获得的保险金12000元应否在本案中扣减。本院认为，人身意外伤害保险的险种有人身意外伤害保险和人身意外伤害医疗保险。意外伤害保险是给付性质的保险，即只要发生了保险事故，保险公司就应该按照保险合同的约定给予保险金，而不管伤害是谁造成的，侵害者有没有赔偿等等。因此，本案中原告因投保意外伤害保险所获得的保险金不应扣减。
关于被告谭明富支付的护理费及生活补助费。被告谭明富为原告垫付了护理20天的护理费2000元，并支付了住院期间原告与护理人员任青国二人的生活补助费1000元。本院认为，根据相关规定护理费按照护理人员的收入计算，本案中原告受伤后是由被告谭明富安排其工友任青国对其进行护理，因任青国是包吃住在案涉工地务工，所以其护理费应包括误餐补助费（也就是说包括生活补助费1000元中的一部分）。因此，本院认为，可以将生活补助费作为原告住院生活补助费和护理费进行确认。
关于误工费，原告主张按鉴定意见中建议的误工时间（180日-365日）中的上限365天和116元／天的标准确定其误工费为42340元。被告认为原告主张的误工时间过长，计算标准过高，对此不予认可。本院认为，根据相关规定，误工时间一般应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，医疗机构没有为原告出具相关的证明，原告提交了四川华西法医学鉴定中心的鉴定意见以证明其误工时间，但该鉴定意见中建议的误工时间（180日-365日）是一个弹性期间，并不明确具体。本院参照鉴定意见中的误工时间，将原告因本次事故受伤的误工时间酌定为200天。对于误工费的计算标准，因原告没有提供证据证实其收入情况，因此，本院酌定按四川省2014年度农、林、牧、渔业就业人员平均工资34203元计算。
关于交通费，根据相关规定交通费应根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，原告从新疆返回家中继续接受治疗，期间发生的交通费用应予支持。因为原告受伤需要陪护人员照料，所以对原告亲属张秋银等人到新疆接其回家发生的交通费也应支持，但以2人为限。张秋银等人从家中出发到德阳市的票据及原告等人返回时从德阳到家中的票据遗失，原告后期就诊时的交通费票据遗失，但这些交通费确实发生，本院根据庭审查明的事实酌定为100元。根据庭审查明的事实及原告提交的票据，原告发生的交通费确定为（302.50元＋29.50元）／人×2人＋（302.50元＋33元）／人×3人＋100元=1435元。
原告主张的鉴定生活费及鉴定交通费没有法律依据，本院不予支持。
综上，根据我国法律法规、《四川省2014年度统计数据》、本案查明的事实及原告的诉讼请求，原告因本次伤害事故造成的损失为：
1、医疗费（15636.09＋1345.64＋259.80＋5000）元=22241.53元（二被告对原告主张的门诊费259.80元及后续治疗费5000元均无异议）；
2、住院伙食补助费和护理费一共为3000元；
3、误工费200天×（34203元÷365天）=18742元；
4、残疾赔偿金应为8803元／年×20年×22%=38733.20元。原告主张的金额33159元符合法律规定，本院予以确认；
5、鉴定费3000元；
6、交通费1435元；
7、精神损害抚慰金4000元。根据原告的伤残程度和在事故中的过错程度来看，原告请求4000元精神损害抚慰金的诉求理由正当、数额合适，本院予以认可。
以上第1-7项共计85577.53元，由被告谭明富承担90%，即85577.53×90%=77019.78元，由原告廖传金承担10%，即85577.53×10%=8557.75元。扣除被告谭明富在事故发生后先行垫付的（15636.09＋1345.64＋2000＋1000＋4000）元=23981.73元，被告谭明富还需向原告支付（77019.78-23981.73）元=53038.05元。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告谭明富应于本判决发生法律效力之日起三十日内向原告廖传金赔偿人身损害赔偿金53038.05元；
二、驳回原告廖传金的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案减半征收诉讼费2080元，由原告廖传金负担950元，被告谭明富负担1130元。原告廖传金应负担的诉讼费已先行预交，被告谭明富应负担的诉讼费由其在履行上述判决义务时迳行支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。
审 判 长 任晓红
代理审判员 江永强
人民陪审员 谢洪富
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 雷 刚