江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01576号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司通州支公司，住所地南通市通州开发区银河路。
负责人曹星宇，该公司经理。
委托代理人曹建中，江苏金平川律师事务所律师。
委托代理人珠峰，江苏金平川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李卫红。
委托代理人季晓强，南通市通州区中城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）徐中华。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司通州支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李卫红、徐中华机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通高民初字第0524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年8月24日8时40左右，徐中华驾驶苏F×××××重型自卸货车由西向东行驶至通州区金沙镇新通掘公路与北一环路交叉路口地段右转弯向南时，与由东向西左转弯向南的李卫红驾驶的通州区300841电动自行车发生碰撞，造成李卫红受伤及车辆损坏的道路交通事故。2014年9月4日公安交警大队作出责任认定，认定徐中华承担事故的全部责任，李卫红不承担本起事故的责任。苏F×××××小型轿车在被告保险公司投保交强险和限额为100万元的商业三者险附加不计免赔险，本起事故发生在保险期限内。李卫红受伤后即被送至南通市通州区人民医院进行救治，并于当日住院治疗，后转入南通大学附属医院继续救治，于2014年9月29日出院，住院共计36天。李卫红的伤情，经南通三院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为（以下简称鉴定意见书）：1、李卫红因交通事故致两侧湿肺、右侧第3-9肋骨骨折、左侧第2-11肋骨骨折、两侧液气胸、颈部、左侧胸背部皮下及纵隔气肿、左侧肱骨及肩胛骨骨折、腰椎及附件、骶骨、双侧耻骨上下支骨折、多处软组织损伤；肋骨骨折评定为交通事故八级伤残，左肩关节功能障碍，评定为交通事故十级伤残。2、李卫红伤后休息期限为180日；护理期限为90日（其中2人护理30日，1人护理60日）；营养期限为90日。3、李卫红后期取内固定物费用约1万元；所需休息期限为60日，护理期限为1人30日，营养期限为30日。李卫红的父亲李友选（××××年××月××日生）、母亲窦胜珍（××××年××月××日生），现健在，其共生育两个子女：女儿李卫红、儿子李年华；李卫红的女儿严宇蕾（××××年××月××日生）。徐中华事故发生后已支付给李卫红55000元，保险公司垫付了1万元。
李卫红主张的损失范围。1、医疗费257844元（含二次手术费）；2、营养费1200元〔（90天+30天）×10元/天〕；3、住院伙食补助费666元（37天×18元/天）；4、误工费16800元〔（180天+60天）×70元/天〕；5、护理费10500元（30天×2人×70元/天+90天×1人×70元/天）；6、残疾赔偿金212945元（34346×20×0.31，李卫红提供结婚证复印件、户口本复印件、拆迁安置协议复印件、交房结算单复印件、契税申报表复印件、购房发票复印件，因李卫红在申领房屋原件均在房管所，证明李卫红的房屋已拆迁，其残疾赔偿金应按城镇居民计算）；7、被扶养人生活费152828元〔23476元/年×（4年+18年+20年）×0.31×0.5]，李卫红提供南通市通州区高新区进东村委会出具的证明、通州区公安局城南派出所出具的户口底册、李卫红父母亲的身份证复印件、出生医学证明复印件，证明李卫红父母现仍健在，已丧失工作能力，共生育2子，由两子女赡养，李卫红还有1未成年女儿需要赡养；8、精神损害抚慰金15000元；9、财产损失2000元；10、交通费2000元；11、鉴定费2280元，提供鉴定费发票。
李卫红请求法院判令徐中华、保险公司赔偿各项经济损失计626063元。
徐中华对李卫红主张的损失未发表意见，请法庭依法审核。保险公司对损失均有异议，且对李卫红构成十级伤残有异议，申请重新鉴定。原审认为因内固定在左肩关节附近，影响到左肩关节功能，左肩关节是否达到交通事故实际伤残程度，待内固定取出后鉴定比较适宜。李卫红庭后向法院提交一份书面申请，表示本案中不处理其十级伤残的相关损失，待取出内固定后再行鉴定。
原审认为，一、关于赔偿责任问题。李卫红、徐中华双方对交警部门出具的交通事故认定书不持异议，予以采信并作为划分双方责任及承担赔偿责任的依据。因肇事车辆在保险公司投保交强险和限额为100万元商业三者险（含不计免赔），且事故发生在保险期限间，故李卫红的损失应由保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，超过限额外的损失按商业三者险合同的约定，由保险公司负担，仍有不足，由当事人按责任承担。
二、结合本案证据及诉辩意见，核实李卫红的损失如下：1、医疗费。经审核李卫红的医疗费票据，李卫红发生的医疗费为257846.09元，其中票号为0000776338、0000791049医药费中含有伙食费分别为53.4元、80元，其不属于医疗费范畴，应予剔除；保险公司认为扣除非医保用药，未能提供证据证明，故该辩解意见不予采信，李卫红的医疗费为257712.69元。2、营养费900元；3、住院伙食补助费648元（36天×18元/天），李卫红住院36天，主张住院天数为37天，与事实不符，不予支持。李卫红主张住院伙食费标准按18元/天计算，符合法律规定，予以支持；4、误工费12600元（180天×70元/天），保险公司对误工费的标准无异议，予以支持，期限根据鉴定报告第一次手术后休息180天；5、护理费8400元（30天×2人×70元/天+60天×1人×70元/天）；6、残疾赔偿金206076元（34346×20×0.3，保险公司对李卫红的八级伤残无异议，对李卫红提供的一组复印件有异议，请求法庭依法审核相关证据的原件。李卫红庭后补充提供了结婚证、户口本、购房发票、通州金沙字第15××90号房权证原件，原审认为，李卫红的房屋于2014年4月被拆迁，现安置在金沙镇天晖苑××幢×××室，李卫红为该房屋共有人，其残疾赔偿金应按城镇标准计算，根据李卫红的年龄计算20年）；7、被扶养人生活费147898.8元〔23476元/年×（4年+18年+20年）×0.3×0.5]，李卫红提供提供南通市通州区高新区进东村委会出具的证明、通州区公安局城南派出所出具的户口底册，庭后补充提供了李卫红父母亲的身份证原件，出生医学证明原件，李卫红父母生育2子，应由2人分摊，李卫红仅育有一女。根据李卫红母亲的年龄应计算20年，根据李卫红父亲的年龄应计算19年，根据李卫红的女儿年龄计算5年，李卫红主张的被扶养人生活费不超过法定的计算年限，与法不悖，且年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，予以支持；8、精神损害抚慰金13500元。9、财产损失，未提供证据证明，不予支持；10、交通费500元，酌情认定；11、鉴定费2280元，有正式票据为证，应予以认定，该费用列入诉讼成本由当事人分担。
综上，李卫红因交通事故造成的损失为：医疗费为257712.69元、营养费900元、住院伙食补助费648元、误工费12600元、护理费8400元、残疾赔偿金353974.8元（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金13500元、交通费500元，合计648235.49元（其中，交强险责任限额内的损失为：医疗费1万元、误工费12600元、护理费8400元、残疾赔偿金75000元（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金13500元、交通费500元，合计12万元；交强险责任限额外的损失为：医疗费247712.69元、营养费900元、住院伙食补助费648元、残疾赔偿金278974.8元（含被扶养人生活费），合计528235.49元）。
本案中，李卫红因交通事故造成的损失为648235.49元，被告保险公司在交强险责任限额内赔偿李卫红12万元（已给付1万元），超过限额外的损失528235.49元，因徐中华承担全责，且该损失在商业三者险限额内，故该损失应由保险公司承担,保险公司在交强险和商业三者险限额内共赔偿李卫红648235.49元（已给付1万元）。徐中华已给付的55000元，为减少诉累，该款由保险公司直接从李卫红的赔偿数额中予以扣减并直接返还给徐中华。
原审根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由保险公司于判决书生效后十五日内分别给付李卫红583235.49元、徐中华55000元。二、驳回李卫红的其他诉讼请求。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称：1、保险条款中明确约定保险公司对非医保用药不予赔付，此内容系双方真实意思的体现并不违反法律规定，且法律规定，非医保用药及其替代药品的举证责任在李卫红而非保险公司。2、李卫红母亲未满60岁，无残疾和疾病，没有证据证明其无其他经济来源，不应支持其被扶养人生活费，原审按城镇居民标准计算该费用亦错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人李卫红答辩称，肇事车辆已购交强险及商业险，保险公司未能举证非医保用药的合理替代用药明细及费用，因此，保险公司应赔偿非医保用药的费用。2、根据法律规定，被上诉人的父母没有生活来源，已符合支付被扶养人生活费的情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐中华未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：1、保险公司是否应当赔偿非医保用药的费用。2、原审关于被扶养人生活费的处理是否正确。
关于争议焦点1，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能举证证明其对投保人履行了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果。退而言之，即使保险公司履行了提示、说明义务，但其亦未能提供非医保替代用药及其价格，保险公司认为应由李卫红对非医保用药的合理替代用药明细及费用举证的主张没有法律依据，故对保险公司请求剔除非医保用药费用的上诉主张本院不予支持。
关于争议焦点2，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案中，李卫红的母亲生于1955年，其父亲生于1953年，事故发生时二人已达到应支付被扶养人生活费的年龄，且保险公司亦未能举证二人有其他生活来源，故原审判决保险公司支付二人的被扶养人生活费符合法律规定，对保险公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。
综上，保险公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3530元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司通州支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一五年九月十八日
书 记 员 陆媛霞