江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终659号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司南通分行，住所地南通市崇川区。负责人：沈康，行长。委托诉讼代理人：周昌银，男，该行员工。委托诉讼代理人：王艳红，女，该行员工。被上诉人（原审原告）：陈晓冬，男，1967年10月9日生，汉族，住南通市港闸区。上诉人中国建设银行股份有限公司南通分行（以下简称建行南通分行）因与被上诉人陈晓冬借记卡纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初2890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建行南通分行上诉请求：撤销原判，改判驳回陈晓冬的诉讼请求。事实和理由：1、陈晓冬声称其银行卡被他人在ATM机上转账，只能证明是其本人操作或委托他人操作，且输入了正确的密码。案涉银行卡发生转账时间为2012年12月14日，报案时间为当月28日，期间相隔14天，陈晓冬不能证明该期间银行卡一直由其保管。2、一审法院以高度盖然性认定案涉交易系伪卡交易，证据不足且过于武断。其一，公安机关�侦办过程中未有本案系伪卡盗刷的论断；其二，短信提示业务一直存在，但陈晓冬没有选择办理，说明其对卡内存款的保管呈消极态度，并不能以此作为其间隔14天才报案符合情理的推断。即使属伪卡交易，也应依据公平原则，合理地确定责任的分担。3、银行卡交易地点在广东，非我行所辖范围，一审法院仅以我方为金融机构为由认为我方应提供监控录像，不合情理。陈晓冬答辩称，一审判决正确，请求维持原判。陈晓冬向一审法院起诉请求：判令建行南通分行赔付陈晓冬人民币42982元及该款自2012年12月14日起至实际给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：陈晓冬在建行南通分行处开设个人借记卡账户，借记卡账号53×××15,并持有该账号磁条卡。2012年12月11日，陈晓冬向案涉借记卡账户存款3000元；2012年12月27日，陈晓冬到柜员机查询银行卡余额时发现余额为57元。案涉账号为53×××15的借记卡于2012年12月14日发生五笔业务，其中ATM机转账三笔（金额分别为22700元、15000元、130元，转账至卡主为欧阳明剑的建行银行卡中），ATM机取款两笔（金额均为2500元），再加上五笔业务的手续费合计152元，当天陈晓冬的借记卡金额总计减少了42982元。根据银行卡客户交易查询明细，陈晓冬借记卡的上述取款、转账的商户/网点号及名称均为442000800营运管理部。诉讼过程中，双方对于案涉五笔银行卡交易系发生于广东的事实并无异议。建行南通分行陈述，由于交易地点在广东，商户网点号首位为442，又因系跨省交易，由营运管理部进行资金结算，因此网点名称显示为营运管理部。陈晓冬发现资金变化后，于2012年12月28日向南通市公安局港闸分局唐闸派出所报警。2012年12月31日，南通市公安局港闸分局作出立案决定书，决定对陈晓冬银行存款被盗案立案侦查。民警调取卡主为欧阳明剑的银行卡开户信息，该卡系2012年11月13日在建行南通分行办理。后民警前往广东省东莞市询问欧阳明剑，其称自己未到过江苏南通，自己的身份证曾于2010年5、6月份在广东省中山市丢失过，其未曾在南通办理建设银行的银行卡。目前该案公安部门仍在侦查阶段。另查明，陈晓冬在公安部门制作的询问笔录中陈述，其“很少刷卡，只有在菲芘酒吧那次刷了一次，可能就是那次泄露了自己的信息”，“当时是一名酒吧的男服务员拿了一台P**机给我刷的，我刷卡、输入密码之后就在凭单上签了字”。再查明，2013年7月31日，南通润泽工贸有限公司出具证明，证明陈晓冬2012年12月14日在该公司正常上班，未离开南通。还查明，2012年12月14日案涉五笔银行卡交易发生之时，案涉陈晓冬银行账户未办理过短信银行业务。诉讼过程中，双方均确认陈晓冬所持有的借记卡取款或转账必须凭卡及密码。建行南通分行认为，陈晓冬借记卡发生转账时间为2012年12月14日，而其报案时间为2012年12月28日，期间相隔十四天，陈晓冬可以自己操作取款，也可委托他人取款；即使系陈晓冬借记卡被复制，也无法通过读卡器获取密码，该卡异地凭密码转账是陈晓冬用卡不当泄露密码所致，由此造成的损失应当由陈晓冬承担。一审法院认为，陈晓冬在建行南通分行处开设储蓄卡，并持有该账号磁条卡，双方间即形成储蓄合同关系。该合同为双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人应依约行使权利并履行义务。本案双方主要的争议在于案涉储蓄卡交易是否属于伪卡交易�陈晓冬对密码保管是否存在过错，建行南通分行能否据此免予赔偿等问题。在案涉储蓄卡资金发生异常变动后，陈晓冬已向公安机关报案，并有其单位证明陈晓冬于案涉资金交易发生之日正常上班，而案涉交易发生在广东，故认定案涉交易非陈晓冬本人或授权他人持银行卡原卡操作、而系伪卡交易具有高度的盖然性。本案中，陈晓冬在得知其银行账户资金异常变动后，已采取相应的应急措施向公安机关进行报案，虽然其报案时间距离案涉交易时间相隔14天，但由于陈晓冬的银行账户当时尚未开通短信提示功能，因此其未能在资金异常变动之日即时知晓在情理之中。建行南通分行作为专业金融机构，其认为系陈晓冬本人或陈晓冬授权他人进行交易，更有可能通过提供交易监控录像等途径提供相应的反驳证据，现建行南通分行未能就其辩称主张提供相应反驳证据，因此�其上述抗辩意见不予采信。陈晓冬作为案涉银行卡的持卡人，对银行卡及信息、密码负有妥善保管义务毋庸置疑，陈晓冬对此亦未否认，但负有义务并不意味着必然要承担责任，还需证明其存在违反义务的事实。首先，信息、密码泄露原因存在多种可能，在公安机关尚未查实之前，仅有伪卡交易发生的事实不能得出陈晓冬违反了妥善保管信息、密码义务的结论。其次，未泄露信息、密码属于消极事实，建行南通分行要求陈晓冬就这一消极事实负举证责任没有依据。再次，建行南通分行应就其反驳主张负举证证明责任，虽然陈晓冬在公安部门的询问笔录中陈述“很少刷卡，只有在菲芘酒吧那次刷了一次，可能就是那次泄露了自己的信息”，但该陈述仅系陈晓冬在案涉交易发生后根据其持卡交易情况作出的一种揣测，并未经公安机关侦查证实。因此，在建行南通分行既未提供证据证明陈晓冬在用卡过程中存在不规范使用银行卡和信息、密码的行为，亦未提供证据证明案涉交易系陈晓冬泄露信息、密码所致的情况下，可以认定建行南通分行未就其反驳陈晓冬诉讼请求所依据的事实尽到举证责任，依法应当承担不利后果。综上，案涉储蓄卡交易属于伪卡交易具有高度的盖然性，建行南通分行未能提供证据证明陈晓冬对密码保管存在过错。关于本案是否应当适用“先刑后民”原则处理问题。案涉纠纷本身并不涉嫌刑事犯罪，与公安机关正在侦查的刑事犯罪案件并不属于同一事实、同一法律关系。根据《最高人民法院》及《最高人民法院》第十条的规定，本案不属适用“先刑后民”的情形，也不属于法律规定的中止审理的情形。对于案涉损失，建行南通分行可待刑事案件侦查终结后依法向盗刷者追偿。《中华人民共和国商业银行法》第四条规定，“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则”；第六条规定，“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。由此可以看出，保障储户存款安全既是银行的合同义务，更是其法定的义务。建行南通分行作为陈晓冬储蓄卡的发行银行，有义务完善技术，保障其所发行的储蓄卡的安全性，避免储蓄卡被复制的可能，确保如陈晓冬一般广大储户的资金安全。建行南通分行未能恪尽法定义务，致陈晓冬资金损失，陈晓冬要求其赔偿，符合法律规定，陈晓冬要求建行南通分行赔偿存款本金及利息的诉讼请求应予支持。因陈晓冬储蓄卡被盗刷后已向公安机关报案，建行南通分行据此要求本案应在相关刑事案件侦破后，再处理本案，但陈晓冬依据双方间合同关系，向建行南通分行主张权利，并无不妥。建行南通分行可待其履行义务后，另行追偿。陈晓冬要求建行南通分行赔偿存款本金的诉请，于法有据，依法予以支持，但对于陈晓冬所主张的利息损失，应当按同期银行活期存款利率标准计算。判决：一、建行南通分行于本判决生效后十日内一次性赔偿陈晓冬存款本金人民币42982元。二、建行南通分行于本判决生效后十日内一次性支付陈晓冬上述存款本金的利息(自2012年12月14日起至建行南通分行实际支付之日止，按中国人民银行同期同档活期存款利率计算)。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币875元，由建行南通分行负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，双方对一审查明的事实未有异议，本院予以确认。经双方当事人确认，本案的争议焦点是：案涉交易是否系伪卡交易，建行南通分行是否应当对陈晓冬的损失承担赔偿责任。本院认为，基于两方面的考虑，案涉交易可认定为系伪卡交易：其一，从交易发生的时间和地点来看，包括ATM机转账和ATM机取款在内的五笔交易均集中发生于2012年12月14日，发生地点为广东省，而当时陈晓冬在南通上班，并未离开南通市。从公安侦查的情况来看，目前也无证据证明在2012年12月14日，陈晓冬与其所持的银行卡发生人卡分离的情况；其二，从陈晓冬采取的应对措施来看，由于其未开通银行短信服务，且在2012年12月14日至同年12月27日期间并无其他交易记录，故在此期间内无从得知卡内余额变化系属合理。其于12月27日发现卡上余额仅为57元后即至银行进行查询，并于次日报警，该过程符合常理。建行南通分行主张，陈晓冬未开通短信服务，其对卡内存款的保管呈消极态度，但短信服务系经持卡人选择、在持卡人交纳费用的情况下，由银行提供的服务，而非持卡人的法定或者约定义务，故不能因其未开通短信服务即认定其具在过错。银行卡系双方履行储蓄存款合同权利义务的介质，该卡系由建行南通分行制作并交由陈晓冬使用，陈晓冬应当按照约定妥善保管和使用银行卡及密码，建行南通分行则应当按照约定支付存款本息，并保障银行卡交易的安全。虽然案涉提款和转账行为均在ATM机上进行，但作为银行卡使用的一种方式，银行仍需对ATM机交易的银行卡是否真实负有审核义务。如前所述，现有证据证明案涉交易为伪卡交易，在无证据证明交易指令系陈晓冬本人或授权他人所为的情况下，建行南通分行未能识别伪卡并向他人支付存款，且从陈晓冬账户中扣除相应款项及手续费，具有过错。虽然建行南通分行认为银行卡系在输入正确密码的情况下提取了款项，但现实中利用技术手段或者其他途径，未通过持卡人即获取其银行密码的情况屡有发生，不能因他人掌握银行卡密码即认定持卡人具有过错。陈晓冬虽然陈述可能在酒吧消费时泄露了信息，但此系陈晓冬的主观猜测，现尚无证据证明其猜测与事实一致，更无法认定因其过错而导致密码泄露。同时，案涉款项系汇入欧阳明剑的银行卡，该卡于2012年11月13日在建行南通分行办理，而依照公安机关对欧阳明剑的调查，其称自己未到过江苏南通，也未曾在南通办理建设银行的银行卡。现建行南通分行未能举证证明该银行卡系由欧阳明剑或其授权的他人办理，导致款项的去向无法查清，对此亦负有过错。综上，建行南通分行应对持卡人陈晓冬的损失承担赔偿责任。建行南通分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费875元，由中国建设银行股份有限公司南通分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琰审 判 员  张 敏代理审判员  刘丽云二〇一七年四月十八日书 记 员  倪佩佳