甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终44号
上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。
法定代表人：黄法调，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱越，新疆天澈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈淑娟，新疆天澈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉峪关新金冠眼镜商行，住所地甘肃省嘉峪关市胜利路B区1－1号。
经营者：马玉香。
上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）因与被上诉人嘉峪关市新金冠眼镜商行（以下简称新金冠眼镜）侵害商标权纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2016）甘01民初271号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2017年2月15日公开开庭审理了本案。上诉人雅瑞公司委托诉讼代理人朱越，被上诉人新金冠眼镜的经营者马玉香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雅瑞公司的上诉请求：1、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初271号民事判决中第二项判决，依法改判。2、判令新金冠眼镜承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决新金冠眼镜构成合法来源，认定错误。依据《中华人民共和国商标法》第六十四条二款之规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。由此可知，人民法院做出合法来源(善意侵权)认定，须对新金冠眼镜的主观故意和客观来源进行考证，就本案而言，阐述如下：1、新金冠眼镜的故意侵权主观恶性大，理应对其侵权行为进行惩戒。涉案商标“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d7493e8-87c5-491b-a2ee-a79901109e3e&imgId=NmQ3NDkzZTgtODdjNS00OTFiLWEyZWUtYTc5OTAxMTA5ZTNlMC5qcGVn01lydyh01)”眼镜的品牌知名度、质量及创新能力等综合指标在眼镜行业居于首位，为同行业唯一亚洲500强品牌。更是在2015年被商标局认定为驰名商标。为维护其“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d7493e8-87c5-491b-a2ee-a79901109e3e&imgId=NmQ3NDkzZTgtODdjNS00OTFiLWEyZWUtYTc5OTAxMTA5ZTNlMS5qcGVn01lydyh01)”商标品牌，平均每年投入1656万的巨额费用用于各种广告及媒体宣传。新金冠眼镜作为长期从事眼镜行业的销售人员，理应对行业内的驰名商标有所了解，应当履行合理的注意义务。其以“搭便车”的方式，借我方商标品牌效应之便，为追求高额经济利润，销售标有与“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d7493e8-87c5-491b-a2ee-a79901109e3e&imgId=NmQ3NDkzZTgtODdjNS00OTFiLWEyZWUtYTc5OTAxMTA5ZTNlMi5qcGVn01lydyh01)”商标相似的“BaolonWZ”眼镜，足以造成普通消费者对该商品混淆和误认。2、新金冠眼镜未提供被控侵权眼镜的供应商。首先，新金冠眼镜未充分举证证明其所售眼镜的供应商。新金冠眼镜虽然提供了供货清单，但清单上并无第三人尹东生眼镜批发部的签章。事后一审法院也并未对涉案眼镜是否由第三方批发之事实进行核实。于此情况下，该份证据的真实性有待考证，且该清单即使是真实的，其也仅能证明新金冠眼镜有向第三人采购批发眼镜的事实，并不证明涉案的侵权眼镜系从第三人处批发，亦不能成为新金冠眼镜销售近似商标眼镜的合法根据，其用案外进货清单证实本案事实，与法相悖。其次，一审法院认为：“新金冠眼镜作为个体工商户，知识产权审查意思不强且销售量有限”。此举显然是助长了此类型的侵权行为，免除了侵权人的注意义务和赔偿责任，不利于知识产权的发展和成长。我方作为商标侵权的受害人，在认定新金冠眼镜存在主观恶意的情形下，新金冠眼镜是不可以依据合法来源进行抗辩的。故而一审法院所称：“并能够说明所售眼镜的商品提供者，依法不承担赔偿责任”。不符合本案事实，于法无据。二、一审法院未支持我方因制止侵权支出的合理费用，显属错误。依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，权利人制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用以及符合规定的律师费。由此可知，只要新金冠眼镜销售了未经权利人许可的侵犯商标权的产品，即构成侵权。即使其构成善意侵权，免除的也仅仅是损害赔偿责任，而对权利人为制止侵权所支出的合理费用亦应支付，我方在一审庭审中主张公证费900元，律师服务费2000元及在新金冠眼镜处购买涉案眼镜消费200元的合理费用，共3100元。然而一审法院并未支持我方为制止新金冠眼镜侵权而支出的各项费用，显属错误。综上所述，新金冠眼镜存在明显过错，系恶意侵权，其行为已经极大地损害上诉人的合法权益。一审以认定新金冠眼镜构成合法来源，违反了法律的公平原则，不能对公众和社会导向的行为起到正确的引领作用。请求二审法院对本案依法改判，以正公允。
新金冠眼镜答辩称：我的眼镜店是2012年开始经营的，经营时我对眼镜行业不太懂，雅瑞公司说我们的进货清单上没有公章，这是眼镜行业的惯例，在当时进货时确实不加盖公章，我销售的产品有合法来源，因此不应该承担赔偿责任，请求维持一审判决。
雅瑞公司在一审中的诉讼请求：1.判令新金冠眼镜停止销售侵犯“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d7493e8-87c5-491b-a2ee-a79901109e3e&imgId=NmQ3NDkzZTgtODdjNS00OTFiLWEyZWUtYTc5OTAxMTA5ZTNlMy5qcGVn01lydyh01)”商标专用权的商品；2.判令新金冠眼镜在《法制日报》上除中缝以外的地方刊登声明，消除影响；3.判令新金冠眼镜赔偿雅瑞公司经济损失及制止侵权支付的合理费用共计30000元；4.诉讼费由新金冠眼镜承担。
一审法院认定事实：2003年7月28日厦门全可实业发展有限公司经核准成为第3192360号商标注册证的注册人，该注册商标为“Bolon”英文字母拼写，字体有草写变形，没有指定颜色。核定使用商品（第9类）：光学玻璃；擦眼镜布；光学矫正透镜片（光）；眼镜玻璃；眼镜框；眼镜架；眼镜；隐形眼镜；眼镜盒；太阳镜。2011年5月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，注册人将商标转让给雅瑞公司并著录登记。经国家工商行政管理总局商标局2013年3月29日核准，“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d7493e8-87c5-491b-a2ee-a79901109e3e&imgId=NmQ3NDkzZTgtODdjNS00OTFiLWEyZWUtYTc5OTAxMTA5ZTNlNC5qcGVn01lydyh01)”商标续展注册，有效期限至2023年7月27日。“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d7493e8-87c5-491b-a2ee-a79901109e3e&imgId=NmQ3NDkzZTgtODdjNS00OTFiLWEyZWUtYTc5OTAxMTA5ZTNlNS5qcGVn01lydyh01)”商标作为亚洲品牌500强在同行业品牌中享有较高知名度及市场声誉，“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d7493e8-87c5-491b-a2ee-a79901109e3e&imgId=NmQ3NDkzZTgtODdjNS00OTFiLWEyZWUtYTc5OTAxMTA5ZTNlNi5qcGVn01lydyh01)”商标经宣传和使用已为中国相关公众广为知晓，并被商标局认定为驰名商标，雅瑞公司为推广商标知名度每年付出巨额支出。新金冠眼镜系个体工商户，经营范围为验配眼镜及零售。2015年12月31日，厦门市思明区公证处出具公证书，依雅瑞公司申请对新金冠眼镜的销售行为进行证据保全公证并对现场购买的眼镜进行封存。新金冠眼镜曾从尹东生眼镜批发部进货眼镜进行销售。
一审法院认为：本案诉争焦点：新金冠眼镜的销售行为是否构成对雅瑞公司注册商标专用权的侵害以及本案民事责任如何承担。雅瑞公司经合法受让取得第3192360号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d7493e8-87c5-491b-a2ee-a79901109e3e&imgId=NmQ3NDkzZTgtODdjNS00OTFiLWEyZWUtYTc5OTAxMTA5ZTNlNy5qcGVn01lydyh01)”注册商标的注册登记，经续展，该商标仍在注册保护期内。雅瑞公司依法享有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d7493e8-87c5-491b-a2ee-a79901109e3e&imgId=NmQ3NDkzZTgtODdjNS00OTFiLWEyZWUtYTc5OTAxMTA5ZTNlOC5qcGVn01lydyh01)”商标专用权，受法律保护。经比对，新金冠眼镜在其店面内销售的眼镜，镜架两侧及镜面标贴均有“BaolonWZ”标识；镜架中部有一吊牌系结，纸质吊牌上标有“爆陇王子”汉字字样，紧贴该汉字下方等宽并列有“BaolonWZ”标识；锁紧纸质吊牌连接绳索的长方体塑料扣两面，也分别标有“BaolonWZ”标识，故，在被诉侵权眼镜上，“BaolonWZ”为主要标识，其中“l”和“w”有字体变形，直观显示为“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d7493e8-87c5-491b-a2ee-a79901109e3e&imgId=NmQ3NDkzZTgtODdjNS00OTFiLWEyZWUtYTc5OTAxMTA5ZTNlOS5qcGVn01lydyh01)”，相较“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d7493e8-87c5-491b-a2ee-a79901109e3e&imgId=NmQ3NDkzZTgtODdjNS00OTFiLWEyZWUtYTc5OTAxMTA5ZTNlMTAuanBlZw==01lydyh01)”注册商标，字母组合略有变化但区别不大、发音虽有异样但要部相似，因“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d7493e8-87c5-491b-a2ee-a79901109e3e&imgId=NmQ3NDkzZTgtODdjNS00OTFiLWEyZWUtYTc5OTAxMTA5ZTNlMTEuanBlZw==01lydyh01)”注册商标的商品分类为眼镜类，且已被认定为驰名商标，故在同类商品上应重点保护。商标比较，构成近似，易使消费者对新金冠眼镜销售的眼镜产生商品来源误认或者某种与“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d7493e8-87c5-491b-a2ee-a79901109e3e&imgId=NmQ3NDkzZTgtODdjNS00OTFiLWEyZWUtYTc5OTAxMTA5ZTNlMTIuanBlZw==01lydyh01)”商标的特定联系。事实上，该销售行为未经注册商标权利人的授权或许可。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的；”故，新金冠眼镜的销售行为已构成对雅瑞公司“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d7493e8-87c5-491b-a2ee-a79901109e3e&imgId=NmQ3NDkzZTgtODdjNS00OTFiLWEyZWUtYTc5OTAxMTA5ZTNlMTMuanBlZw==01lydyh01)”注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权的民事责任。关于雅瑞公司请求判令新金冠眼镜刊登声明、消除影响的诉讼请求，就本案中雅瑞公司并未提供因新金冠眼镜侵权行为使其商誉受损的证据，结合新金冠眼镜的销售受到地域范围限制及销量有限的实际，该项诉讼请求不予支持。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，本案中，新金冠眼镜作为个体工商户，知识产权审查意识不强且销售量有限，并能够说明所售眼镜的商品提供者，依法不再承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决如下：一、嘉峪关新金冠眼镜商行立即停止对厦门雅瑞光学有限公司注册证号为第3192360号的“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=6d7493e8-87c5-491b-a2ee-a79901109e3e&imgId=NmQ3NDkzZTgtODdjNS00OTFiLWEyZWUtYTc5OTAxMTA5ZTNlMTQuanBlZw==01lydyh01)”注册商标的侵权行为。二、驳回厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由嘉峪关新金冠眼镜商行负担。
本次审理中双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审一致。本院予以确认。
本院认为，针对雅瑞公司的上诉意见，本案的争议焦点为：1、一审判决新金冠眼镜构成合法来源是否适当；2、如需赔偿，本案的赔偿数额应该是多少。关于一审判决新金冠眼镜构成合法来源是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。本案中，新金冠眼镜为证实其销售的产品具有合法来源提供了“尹东生眼镜批发部清单”作为证据，但该清单上并无供货单位的公章，且新金冠眼镜既未提交供货单位营业执照或者涉案眼镜注册商标证等证据证实自己尽到了合理的注意义务，也未提交购货合同或者购货发票、收据、付款凭证等其他证据进一步证实其通过正规途径取得了涉案商品，因此，仅凭该份证据尚不足以认定新金冠眼镜销售涉案商品来源合法且不应承担赔偿责任，故对雅瑞公司认为新金冠眼镜不构成合法取得并应该承担赔偿责任的上诉意见予以支持。关于本案的赔偿数额问题，综合考虑雅瑞公司为制止侵权行为所支付的公证费、律师服务费以及购买涉案眼镜的支出等合理维权费用，结合新金冠眼镜经营时间、营业规模、主观过错程度、侵权行为的性质、后果等因素，确定本案的赔偿数额为5000元。
综上，一审法院判决认定基本事实清楚、部分法律适用不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持兰州市中级人民法院（2016）甘01民初271号民事判决第一项；
二、撤销兰州市中级人民法院（2016）甘01民初271号民
事判决第二项；
三、嘉峪关市新金冠眼镜商行支付厦门雅瑞光学有限公司赔偿款5000元，于本判决生效之日起10日内付清。
四、驳回厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。
如果嘉峪关市新金冠眼镜商行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费550元，二审案件受理费550元，合计1100元，由嘉峪关市新金冠眼镜商行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
代理审判员 刘锦辉
代理审判员 刘晓光
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 廖占海