浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终843号
上诉人（原审原告）：贾正亮，女，1962年12月20日出生，汉族，住贵州省晴隆县鸡场镇大地村杨兴组，现住新昌县。
委托诉讼代理人：吴强，浙ＸＸ越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈权，浙ＸＸ越律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：新昌县月丰木业有限公司，住所地新昌县羽林街道拔茅村。
法定代表人：梁岳芳，经理。
委托诉讼代理人：石坤绿，浙江泽大（新昌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：俞凯植，浙江泽大（新昌）律师事务所实习律师。
上诉人贾正亮因与被上诉人新昌县月丰木业有限公司（以下简称木业公司）健康权纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2017）浙0624民初3178号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人贾正亮上诉请求:依法撤销浙江省新昌县人民法院(2017)浙0624民初3178号民事判决，支持上诉人的诉讼请求;一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定的基本事实不清，适用法律错误，判决显失公正，依法应当撤销纠正。一、一审判决认定“。原告去被告单位到其妹贾代琴的工作岗位，10时左右，原告擅自在贾代琴操作的机器上打胶水板。”,将上诉人归结为擅自进入带有一定危险存在的车间的“外来人员”，没有事实根据和法律依据。1、本案的基本事实:2016年7月29日，上诉人到被上诉人处上班，被安排在机器上打胶水板的工作，工作时间上午7点到11点，下午是12点半到4点半，中午饭是与其他员工一样，带米在被上诉人处蒸的，菜也是自己带的。上诉人的丈夫杨支祥也曾要求到被上诉处工作，被上诉人的老板梁岳芳说男的不要。过了几天，被上诉人的老板梁岳芳叫上诉人的丈夫杨支祥烧锅炉。2016年8月6日，上诉人的丈夫杨支祥就到被上诉人处烧锅炉。2016年8月7日10时左右，上诉人在机器上为木板打胶水时，右手不慎被机器压伤，被上诉人当即派员送上诉人到新昌县人民医院住院治疗，被上诉人为上诉人支付了医疗费用，上诉人的丈夫杨支祥也到医院陪护，辞去了才烧了1天多一点的烧锅炉工的工作。上诉人出院后，要求被上诉人赔偿上诉人的损失，被上诉人予以拒绝。上诉人即向新昌县劳动争议仲裁委员会申报工伤认定，但因上诉人超过法定退休年龄，新昌县劳动争议仲裁委员会不予受理。被上诉人在为上诉人支付39000元医疗费后就拒绝赔偿，多次协商不成，上诉人才提起民事诉讼。2、上诉人与被上诉人之间系雇佣关系的事实清楚，根本不是一审判决认定的“擅自在贾代琴操作的机器上打胶水板”的“外来人员”。上诉人受伤时已53周岁，因超过法定退休年龄，上诉人在被上诉人处工作，无法认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系，但上诉人与被上诉人之间的雇佣关系是完全成立的。被上诉人提供的证人陈某，系被上诉人的员工，与被上诉人具有利害关系，受被上诉人的指使，违心作出了上诉人不是被上诉人职工的虚假证言，但这个证人证言，从侧面也完全可以证实上诉人系被上诉人的员工，从事为被上诉人在机器上打胶水板的工作，上诉人与被上诉人之间完全是雇佣关系的事实。如按照一审判决记载的内容，担任被上诉人工作安排及产品质量管理的负责人的证人陈某讲到“……受伤前十多分钟前其还与她说过让她不要搞，贾正亮是帮忙贾代琴做的，贾正亮的劳动报酬在贾代琴那里的。工资一般是2000-3000元，工作时间上午7点到11点，下午是12点半到4点半，8小时是要保证的”。上诉人认为，证人陈某关于“受伤前十多分钟前还与她说过让她不要搞”的说法，是在推卸其担任被上诉人的工作安排及产品质量管理负责人身份要负事故责任的说辞，事实是陈某根本没有对上诉人说过叫上诉人“不要搞”的话，但从中可以证实陈某完全知道上诉人是在机器上为被上诉人打胶水板的，而且对上诉人所完成的打胶水板的产品质量也没有任何异议的，因为质量不合格的话是要造成被上诉人财产损失的，可见上诉人打胶水板的质量是合格的。如果当时上诉人在机器上打胶水板的行为，与为被上诉人提供劳务无关的话，被上诉人在上诉人不听负责生产和产品质量的陈某“不要搞”的阻止后，不可能仍然还允许上诉人在机器上打胶水板，而必定是强行阻止上诉人打胶水板的行为，并将上诉人驱出生产车间，而不是“不要搞”说说而已。证人陈某关于“贾正亮的劳动报酬在贾代琴那里的”说法虽然不正确，因为上诉人的劳动报酬与贾代琴的劳动报酬是各自独立计算的，但从中也完全可以证实上诉人从事的在机器上打胶水板是有“劳动报酬”的事实，根本不是一审判决认定的上诉人系擅自进入带有一定危险存在的车间的“外来人员”，综上，负责被上诉人生产安排和产品质量管理的管理人员陈某的证言，完全可以证实上诉人为被上诉人提供在机器上打胶水板劳务的行为，被上诉人是要向上诉人支付报酬的事实。上诉人认为雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。本案中，上诉人根据被上诉人的指挥与安排，向被上诉人提供在机器上打胶水板的劳务，被上诉人向上诉人支付报酬，上诉人与被上诉人之间完全符合雇佣和被雇佣的法律关系。因此，一审判决认定上诉人“擅自在贾代琴操作的机器上打胶水板”的“外来人员”，显然没有事实根据和法律依据。3、被上诉人辩称“原告是在看望其妹贾代琴时帮其妹干活受伤，其应向被帮工对象贾代琴索赔”，一审判决为偏袒被上诉人，迎合了被上诉人的辨称，违背事实和法律，一方面认定“原告擅自在贾代琴操作的机器上打胶水板”的“外来人员”，一方面又认定“原告在与贾代琴之间的劳务关系不能等同于被告与原告之间的劳务关系”，从而否定了原告擅自进入被上诉人生产车间的“外来人员”，认定为上诉人与贾代琴之间存有劳务关系，上诉人认为，贾代琴不过也是一个提供劳务的打工者，怎么可能跃身变成为雇主，雇佣上诉人为其提供劳务。可见，一审判决不能自圆其说，违背事实和法律的认定是显而易见的。4、一审判决认为“原告在被告单位贾代琴工作岗位上的机器操作中受伤被告无异议，但原告提供劳务，被告接受原告提供的劳务，原告没有提交相关的基础证据证实”的说理，也是无事实根据和法律依据的。不可否认，上诉人系弱势群体，本来是有被上诉人的员工愿意为上诉人出庭作证的，但迫于被上诉人的压力，愿意出庭作证的人员受到了被上诉人的恐吓，一旦作证必定要受到被上诉人的辞退，丢掉饭碗。好在被上诉人提供了证人，被上诉人提供的证人也是被上诉人的员工，来自被上诉人的压力，虽然违心作了有利于被上诉人的证言，但字里行间，从侧面已足以证实上诉人提供劳务，被上诉人接受上诉人提供劳务的事实。因为，上诉人提供劳务的工作内容是在机器上打胶水板，上诉人在机器上打好的胶水板，也是要经过产品质量管理者陈某的检验的，因此，毫无疑问被上诉人是接受了上诉人提供在机器上打胶水板的劳务的，这也是日常生活的基本常识，是无须举证的，难道上诉人将做好的胶水板运出被上诉人的车间占为己有了。因此，上诉人认为，被上诉人接受上诉人提供劳务的事实是无可争辩的。二、一审判决适用法律错误，判决上诉人应承担65%主要责任，显失公正。1、一审判决认定基本事实错误，导致适用法律的错误。根据本案的事实，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定。根据该规定，在雇佣关系中，雇主对雇员因雇佣活动遭受人身损害，要承担无过错责任。因此，上诉人认为，一审判决上诉人应承担65%主要责任，系适用法律错误，判决显失公正。2、一审判决确定上诉人的精神抚慰金8000元偏低，也是显失公正的。上诉人的伤经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定构成七级伤残，但被一审法院委托的绍兴文理学院司法鉴定中心柯桥分所重新鉴定为八级伤残。上诉人对七级伤残变为八级伤残无论如何是想不通的，也是不服的。因为，上诉人受伤的手是右手，是上诉人日常生活中做技巧性活动时习惯使用的手，致上诉人日常生活有关的活动能力严重受限，评定七级伤残较为客观，鉴于上诉人受伤是属于“遭受严重后果的情形”，一审判决确定上诉人的精神抚慰金8000元显然是偏低的，望二审法院考虑到上诉人的伤残等级偏低的问题和上诉人右手的活动能力严重受限的实际，改判提高上诉人的精神抚慰金的金额。
被上诉人木业公司答辩称，上诉人在上诉状中陈述的事实与理由是不能成立的。上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，被上诉人自始至终未招录及雇佣上诉人为其职工。被上诉人系安排上诉人的妹妹贾代琴一人从事打胶水板的工作，并向贾代琴一人支付其应得的报酬。上诉人系擅自操作贾代琴工作的打胶水板机器而受伤的。鉴于被上诉人自身监管不严，一审法院判决被上诉人承担35%的过错责任，并按照城镇居民标准确定上诉人的残疾赔偿金，同时判决被上诉人承担上诉人的精神损害抚慰金8000元，已经在情、理、法方面照顾了上诉人，请求驳回上诉，维持原判。
贾正亮向一审法院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告因人身损害造成的经济损失共计人民币510068.78元。审理中原告变更伤残等级按重新鉴定八级计算，赔偿总额为400594.78元。
一审法院查明：原告贾正亮与贾代琴系姐妹关系，贾代琴系被告单位职工，工作岗位为机器上打胶水板。2016年8月7日贾代琴在被告公司上班，原告去被告单位到其妹贾代琴的工作岗位，10时左右，原告擅自在贾代琴操作的机器上打胶水板，操作中，原告不慎被机器挤压，致右手受伤，后被送往新昌县人民医院住院医疗55天后出院，并遵照医嘱继续休养及门诊治疗。原告之伤经委托绍兴明鸿司法鉴定所鉴定构成七级伤残，其伤后误工期为240天，护理期为90天，营养期限90天。经被告申请对原告的伤残等级、误工、护理期限重新鉴定，该院依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心柯桥分所重新鉴定，贾正亮2016年8月7日因故致右全手皮肤脱套伤（右手第一掌骨骨折并脱位、右手示指近关指骨骨折、右手姆示指掌指关节囊开放侧副韧带断裂并血管损伤、右手拇指大鱼际、拇收肌骨间肌断裂及正中神经损伤等），其本次损伤及后遗症综合评定为人体损伤八级伤残；本次损伤后所需的误工期限拟为240日、护理期限拟为90日。事发前，原告自2015年4月起至2016年6月在新昌县伟成机械厂工作，月工资1800元-2000元，且居住在新昌县，原告的伤残赔偿可参照城镇居民标准计算。本次事故造成原告经济损失如下：医疗费54747.78元，住院伙食补助费1100元（55天×20元/天），营养费2700元（90天×30元/天），护理费13905元（90天×154.5元/天），误工费15200元（8个月×1900元/月），鉴定费1200元，伤残赔偿金283422元（47237元/年×20年×30%），交通费600元，上述各项经济损失合计人民币372874.78元。另，原告之伤构成伤残，属“遭受严重后果的”情形，根据年龄、双方当事之间各自的过错，当事人承担的经济能力及当地的平均生活水平等综合因素，确定原告的精神损害抚慰金8000元为宜。事故发生后，被告已经支付原告39000元。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，双方争议的焦点是原、被告之间是否形成劳务关系？该院经审理认为，被告与贾代琴之间的劳动或者劳务关系明确，但原告在与贾代琴之间的劳务关系不能等同于被告与原告之间的劳务关系，劳务关系的建立是要在提供劳务的一方被接受劳务的一方所接受，服从服务于接受劳务一方的指派，并在其授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，原告在被告单位贾代琴的工作岗位的机器操作中受伤被告无异议，但原告提供劳务，被告接受原告提供的劳务，原告没有提交相关的基础证据证实，被告提供的证据（录音资料等）及证言足以证明原被告之间不存在劳务关系，而且被告提供给原告之妹贾代琴的工作岗位，只需贾代琴一人就能完成其工作内容，但原告受伤时贾代琴并未在工作岗位，系贾代琴未经被告管理人员允许擅自由原告操作有危险存在的机器，造成原告伤害的事故的发生，故原告主张其系被告单位职工，双方之间形成劳务关系与事实不符，该院不予支持。但被告在带有一定危险存在的工作车间，没有对外来人员进入进行严格的监督管理，对工作车间的安全管理措施落实不到位，对职工的安全管理教育存在严重缺陷，让非单位职工的外来人员原告擅自代岗操作机器，最终造成原告右手被机器碾伤致残的严重后果，被告依法应当承担相应的对工作车间管理失职，职工监管不严的管理过错责任。综合本案的客观事实及相关法律规定，本次事故的发生，原告在未经被告招收录用的情况下，擅自在其妹贾代琴操作岗位代替贾代琴操作造成损害，其自己应当承担65%主要责任即242368.61元（372874.78元×65%），被告承担35%管理不当的过错责任即130506.17元（372874.78元×35%），原告之伤构成伤残的精神抚慰金8000元被告应当承担。综上、原告诉请被告赔偿合理部分经济损失，该院予以支持，诉请过高的误工费、精神抚慰金该院难以满足；对为评定护理、营养期限等鉴定费用840元，系原告为赔偿所获取的证据需要而产生，故该院不予支持；对事故责任造成的后果要求被告全额赔偿缺乏事实和法律依据，该院难以支持。被告辩称其对职工及工作车间未严格管理，存在缺陷，对原告受伤承担相应责任的意见，与客观事实相符，该院予以采纳；但对原告造成的损失承担10%，伤残赔偿适用农村标准的意见，与客观事实不符，该院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条之规定，判决：一、被告新昌县月丰木业有限公司赔偿原告贾正亮因人身损害造成的经济损失共计130506.17元，扣除已付39000元，尚应支付91506.17元；二、被告新昌县月丰木业有限公司赔偿原告贾正亮因人身损害造成的精神抚慰金8000元；三、上述（一）、（二）两项合计99506.17元，限被告新昌县月丰木业有限公司于判决生效后十日内付清；四、驳回原告贾正亮的其它诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7533元，减半收取3766.5元，重新鉴定费2470元（被告新昌县月丰木业有限公司预付），合计诉讼费6236.5元，由原告贾正亮承担3266.5元（已交纳），被告新昌县月丰木业有限公司承担2970元（已交纳2470元）。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人在被上诉人车间的机器上受伤系事实，对此，上诉人主张其与被上诉人之间存在劳务关系，其系在为被上诉人提供劳务过程中受伤，而被上诉人则认为上诉人系擅自进入被上诉人车间，擅自在其妹妹贾代琴工作的机器上操作而受伤，上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系，因此，在双方当事人对双方之间的法律关系存在争议的情形下，上诉人作为主张双方之间存在劳务关系的一方当事人，应对其主张的该节事实承担举证责任。被上诉人在一审中提供的证人陈某、梁某证言及录音资料，可以初步证明被上诉人主张的上诉人系擅自在其妹妹贾代琴工作的机器上操作而受伤，上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系的事实。而上诉人在一审、二审中均未能提供充分有效之证据证明上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，上诉人系受被上诉人雇佣，接受被上诉人管理，由被上诉人发放劳动报酬的相关事实，因此，上诉人该主张不能成立，本院对该上诉意见不予采信。上诉人要求在本案中适用雇主赔偿责任的相关法律规定，依据不足，本院不予采信。原审法院综合上诉人的年龄、双方当事之间各自的过错、当地的平均生活水平等因素，确定上诉人的精神损害抚慰金为8000元，亦属合理。综上，上诉人贾正亮提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5231元，由上诉人贾正亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 靓
审判员 夏 鸿
审判员 李丹丹
二〇一八年五月三日
书记员 张青炀