北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第06356号
上诉人（原审被告）黄占成，男，1967年2月19日出生。
委托代理人梁秀稳，北京稳正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄同臣，男，1958年2月19日出生。
委托代理人周宝胜，北京市时雨律师事务所律师。
上诉人黄占成因排除妨害纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2014）平民初字第03462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
黄同臣在原审法院诉称：2013年10月25日，我以转让方式从陈×处取得北京市平谷区王辛庄镇西杏园村委会（以下简称：西杏园村委会）所有的位于西杏园村杨杏路北侧的一宗土地的使用权。陈×使用该宗土地期间，黄占成在该宗土地使用范围内建造了简易棚、厕所等建筑物，并栽植了树木，堆放了报废的机动车辆、三轮车、木板等杂物。我取得该宗土地使用权后要求黄占成将上述建筑物拆除、移除树木、清理杂物，将其占用的土地交还给我，黄占成拒不同意。为此，我诉至法院要求：1.我在黄占成宅院北房东山墙、东平房东墙外0.25米处及紧贴黄占成宅院前的过道南墙（即简易棚北墙）南侧建围墙，黄占成不得阻拦；2.黄占成将其在我土地使用权范围内栽植的杨树13棵移除、堆放的白色夏利车、三轮车、木板等杂物予以清除；3.黄占成将其建在我土地使用权范围内的简易棚（北墙除外）及厕所予以拆除；4.诉讼费由黄占成负担。
黄占成在原审法院辩称：我不同意黄同臣的诉讼请求。理由有：第一，黄同臣无权提起诉讼，本案不是法院受理范围，应当先经行政主管部门先行解决。陈×自1994年始从西杏园村委会承包了土地，但西杏园村委会并未将诉争的土地交付给陈×使用。2013年，陈×将土地转包时，西杏园村委会亦未将诉争的土地交付给黄同臣使用。黄同臣在签订转包合同时明知此情况的存在。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，“因未实际取得土地承包经营权提起的民事诉讼，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”故黄同臣应先向行政主管部门先行申请解决。第二，诉争的土地自1989年始就由黄占成使用，1994年陈×在与西杏园村委会签订承包合同时，就在该合同中明确写明诉争土地由黄占成使用。黄同臣、西杏园村委会均认可在1994年签订承包合同时有书面合同，该合同事实上确实存在，陈×及黄同臣为了某种非法利益而拒绝提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。故1994年陈×与西杏园村委会签订的承包合同中明确了黄占成对争议土地的使用权，且该土地的使用权自1989年始就交付给黄占成使用。第三，黄同臣提交的承包地草图，明显形成于2010年后，系陈×、黄同臣、西杏园村委会为达到某种目的伪造的。在1994年承包土地的土地草图上，东侧南北长应在80米左右，其东间部北侧原与安×1、安×2、周×、黄×2、韩×1住宅并不相连。2010年村里根据政府修路，占了黄同臣承包的土地，建设了安×1等几户住宅，所以才形成草图上东侧南北长74.5米的数据。我申请法院对黄同臣的承包土地进行测量，以确定其承包土地现在是不是10.15亩。第四，黄占成对争议的土地拥有使用权。1989年，黄占成向西杏园村委会申请宅基地，因村里审批宅基地与实际给付黄占成的宅基地面积不对应，实际给付黄占成的宅基地面积小于二分六，故当时的西杏园村委会主任兼书记李×1将诉争土地划归黄占成使用。由于当时村里的管理极不规范，故而没有书面记载，但已形成历史。黄占成与陈×无任何亲属关系，亦不是朋友，如果涉案的土地系陈×的承包地，黄占成以什么理由在此地进行建设、栽植树木？承包人陈×为何不进行制止？正因为该地在1989年时就归黄占成使用且在1994年陈×与西杏园村委会的承包合同中明确写明，故陈×在承包后在两家分界处建一界墙以示双方的界限。黄同臣称该界墙系由于黄占成家养羊，所以才建的墙。可黄占成养羊时建有羊圈，羊是进不到陈×承包地内，从历史和现场来看，此墙应系界墙。故黄占成享有对争议土地的使用权。
原审法院经审理查明：黄同臣、黄占成、陈×均系北京市平谷区王辛庄镇西杏园村村民。2004年3月20日，西杏园村委会与陈×签订《场院承包合同》，该合同约定：西杏园村委会将位于西杏园村杨杏路北侧的土地承包给陈×。租赁期为30年，自2005年1月1日至2034年12月31日时止。陈×每年向西杏园村委会交纳承包费每年每亩500元。场地面积为10.15亩（附有草图一份）。该草图显示该场地四至为：北至黄占成、李×2、安×1、安×2、周×、黄×2、韩×1住宅，南至桃园，西至李×3、张×住宅，东至乐政务粮库。同时，该合同约定废除未到期合同（即1994年陈×与西杏园村委会签订的合同）。2013年10月25日，西杏园村委会、陈×、黄同臣三方签订《转让协议》，该协议约定：村委会同意陈×将其与村委会于2004年3月20日签订的《场院承包合同》中确定的全部权利义务转让给黄同臣，由黄同臣接替陈×继续履行合同至期满，即2015年1月1日至2034年12月31日时止。2014年5月7日，西杏园村委会、陈×、黄同臣三方签订《补充协议》，该补充协议将2013年10月25日三方签订的《转让协议》中的第二条变更为“自本补充协议签订之日起，黄同臣接替陈×继续履行合同至2034年12月31日”。黄占成自称于1989年始陆续在上述场地内建有简易棚、厕所，并栽植杨树13棵，堆放白色夏利车、三轮车、木板等杂物，现黄同臣要求黄占成将上述建筑物拆除、移除树木、清理杂物，并建围墙，黄占成拒不同意。黄同臣曾于2014年1月2日起诉至法院，后黄同臣撤回起诉。现黄同臣再次诉至法院。黄占成持答辩意见不同意黄同臣的诉讼请求。庭审中，黄同臣变更了诉讼请求，将要求在黄占成宅院北房东山墙、东平房东墙外0.25米处建围墙的诉讼请求变更为要求在黄占成宅院北房东山墙、东平房东墙外0.45米处建围墙。黄占成认可其北房东山墙、东平房东墙外有0.2米的滴水。
黄占成称黄同臣提供的场院平面草图中，李×3军住宅往东9米、其自家宅院前过道南墙往南21米系西杏园村委会承诺黄占成占有使用的。该约定在1994年陈×与西杏园村委会签订的合同中有相应的记载。又称，其自1989年始便一直无偿占有使用上述土地。对此，黄同臣不予认可。双方均未能提供1994年陈×与西杏园村委会所签订的合同，西杏园村委会亦未留有备份。
另，黄占成提交一份由詹×、李×4出具的证明一份，该证明载明：西杏园二、三队南场院，2004年租赁陈×，丈量尺寸是由东向西，东边由粮站东大墙向西到李×2的东房山，向南由李×2东房山向南除去房基地，向西到乍子墙，到南墙东向西量到张×的东房山，四制量齐。詹×、李×4均未出庭。
原审庭审中，黄同臣提交西杏园村委会于2014年9月29日出具的证明一份，该证明载明：本届两委会承认上届村委会与本村村民陈×签订的“场院承包合同”，并且又转让给黄同臣。具体面积以“场院承包合同”的附件“场院平面图”为准。
在2014年平民初字第00523号民事卷宗内，法院于2014年2月20日向陈×、西杏园村委黄×1所制作的调查笔录中，陈×、黄×1均未认可在1994年陈×与西杏园村委会签订的合同中，西杏园村委会承诺黄占成占有使用诉争的土地。
原审法院认定上述事实的证据有：黄同臣、黄占成的陈述；黄同臣提交的2004年3月20日陈×与西杏园村委会签订的《场院承包合同》（附草图）、2013年10月25日西杏园村委会、陈×、黄同臣签订的《转让协议》、2014年5月7日西杏园村委会、陈×、黄同臣签订的《补充协议》、现场照片、2014年9月29日西杏园村委会出具的证明一份；黄占成提交的陈×分别与黄×3、韩×2、安×3场地租赁合同（其中与黄×3的租赁合同系原件，其余系复印件）、证明、照片；法院调取的2014年平民初字第00523号民事卷宗在案佐证。
原审法院判决认为：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，根据黄同臣提交的2004年3月20日陈×与西杏园村委会签订的《场院承包合同》（附草图）、2013年10月25日西杏园村委会、陈×、黄同臣签订的《转让协议》、2014年5月7日西杏园村委会、陈×、黄同臣签订的《补充协议》以及2014年9月29日西杏园村委会出具的证明一份，可以确定黄同臣已合法取得西杏园村杨杏路北侧土地的使用权，且该土地承包范围四至明确。黄占成在此处土地使用范围内的部分场地内建简易棚、厕所，栽植杨树13棵，并堆放白色夏利车、三轮车、木板等杂物，确对黄同臣使用该土地构成妨害，其理应拆除、移除、清理，并不得妨害其建围墙。黄占成称上述土地使用权范围内的部分场地系西杏园村委会无偿给付其使用，其未能提供充分的证据予以证实。故对黄占成的辩称，法院不予采信。黄同臣自愿补偿黄占成经济损失5000元，法院不持异议。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定，判决：一、黄同臣在黄占成宅院北房东山墙、东平房东墙外四十五公分处及紧贴被告黄占成宅院前的过道南墙（即简易棚北墙）南侧建围墙，黄占成不得阻拦；二、黄占成将其在黄同臣承包地内栽植的杨树十三棵移除；堆放的白色夏利车、三轮车、木板等杂物予以清除（于判决生效后三十日内执行）；三、黄占成将其建在黄同臣承包地内的简易棚（北墙除外）及厕所予以拆除（于判决生效后三十日内执行）；四、黄同臣补偿黄占成经济损失五千元（于判决生效后三十日内给付）。
黄占成不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回黄同臣在原审的全部诉讼请求。上诉理由：本案事实中是否存在1994年承包合同，且该合同中是否包含涉案争议地块，对2004年的承包合同以及2014年的转让合同的效力有决定性作用，而黄同臣就此并未举证。黄同臣提供的平面图为复印件，该证据现不能证明系形成于1994年，原审将该证据作为定案依据错误。陈×、黄×1与黄占成有利害关系，故上述两人的询问笔录不具有证明力。西杏园村委会在一审期间未出庭作证，其书面证明不是法定证据。陈×应作为本案的第三人出庭应诉，不应作为证人以询问笔录的方式作证。黄同臣认为依据1994年、2004年、2014年的合同，黄占成侵犯了其涉案土地的使用权，黄同臣对此应承担举证责任。原审认定2004年及2014年的合同有效，于法无据。原审适用法律错误。首先，黄同臣无权起诉，本案不属于人民法院受案范围之内，应当先经行政主管部门先行解决。最高人民法院关于设立涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释中有明确规定。假设陈×未实际取得涉案土地，陈×转让时同样未将涉案土地交付黄同臣，也就是说黄同臣从未取得过涉案土地的使用权，原审适用物权法错误。由于陈×及黄同臣拒绝提交1994年的承包合同，依据相关法规，可以依法确认1994年的合同中明确了黄占成对涉案土地拥有使用权，且该土地的使用权自1989年起已交付黄占成使用。本案黄同臣现提交的承包草图系黄同臣与西杏园村委会为了达到某种目的而伪造的，不能以此确定1994年的承包土地界线。1989年，西杏园村委会准许黄占成使用涉案土地，由于管理不规范故没有书面记载。陈×与黄占成无亲属关系，如涉案土地系陈×承包，黄占成有何理由在此建设、栽种树木，且陈×也未制止。由此说明涉案土地自1989年开始归黄占成使用。陈×在承包后在两家分界处建一界墙区分双方的界限。原审中黄同臣解释界墙系因黄占成家养羊从而垒墙，该解释没有依据。综上，涉案土地自始由黄占成使用，为避免纠纷双方才建立界墙，证明1994年的承包合同中明确了黄占成对涉案土地享有使用权。双方当事人对涉案土地界限存有争议，原审认定事实及适应法律均有错误，请二审法院依法驳回黄同臣在原审的全部诉讼请求。
黄同臣辩称：鉴于陈×与村委会的合同属于承包合同，陈×和黄同臣都已经合法取得了涉案土地的使用权，应当受物权法保护。涉案土地的平面图只有一份，该图四至明确，形成于2004年。该图真实有效，我方不能提供1994年的合同并不是故意隐瞒证据。1989年审批宅基地应有正常审批手续，根据相应证据证明涉案土地不在黄占成宅基地范围之内。黄占成称西杏园村委会始终未将涉案土地交付陈×及黄同臣的意见无证据支持。故不应适用农村土地承包案件的相关司法解释。同意原审判决，不同意黄占成的上诉请求。
本院经审理查明：黄占成认为原审查明的关于2004年场院承包合同中约定承包地址错误，对于合同性质的认定错误；对原审认定的《场地承包合同》附有草图存有异议，对该草图不认可。对西杏园村委会出具的证明不认可，认为西杏园村委会提交的平面图与场院承包合同、实际现状不一致。对西杏园村委会向本院出具的证明的真实性认可，对证明目的不认可；原审调取的另一案件调查笔录，在本案中未经质证即作为证据使用，故对该调查笔录不认可。黄占成对原审查明的其他事实亦不认可，但未提出相应理由。黄同臣对原审法院认定的事实无异议，且本院查明的事实与原审法院认定的事实相同，故本院对原审法院认定的事实予以确认。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：根据黄同臣提交的西杏园村委会证明，原审对《场院承包合同》（附草图）、《转让协议》、《补充协议》予以确认并确定黄同臣合法取得西杏园村杨杏路北侧土地使用权的处理正确。根据西杏园村委会向本院提交的证明，涉案土地承包范围四至明确，承包合同内容真实有效，故黄同臣要求在黄占成宅院前的过道南墙修建围墙，并由黄占成将涉案承包范围内树木、车辆、木板等杂物清除的主张，证据充分，本院应予支持。黄占成关于黄同臣无权起诉，本案不属于人民法院受案范围，原审法院适用物权法错误的上诉意见，没有法律依据，本院对此不予采信。黄占成认为黄同臣现提交的承包草图系黄同臣与西杏园村委会为了达到某种目的而伪造的，不能以此确定1994年的承包土地界线；1989年，西杏园村委会准许黄占成使用涉案土地，由于管理不规范故没有书面记载；陈×与黄占成无亲属关系，如涉案土地系陈×承包，黄占成没有理由自1989年使用至今的上诉意见，证据不足，本院不予支持。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费70元，由黄占成负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费70元，由黄占成负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张明
代理审判员 楚静
代理审判员 胡婧
二〇一五年七月二十日
书 记 员 田晔