广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤13民终1656号
上诉人(原审原告)：林木钟，男，汉族，1976年8月2日出生，广东省惠东县人，住惠东县，
委托诉讼代理人：陈时习，广东直信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：吕金，男，汉族，1963年6月5日出生，广东省惠东县人，户籍地址惠东县，现住惠东县，
上诉人林木钟因与被上诉人吕金民间借贷合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2017）粤1323民初3249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人林木钟的上诉请求：1、判令撤销（2017）粤1323民初3249号民事判决；2、依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；3、判令一审、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由如下：1、上诉人一直以海产品贸易、养殖等为业，并未以金融借贷为业，一审法院认定事实错误。2、上诉人提供的证据充分证明了借款的次数和金额。一审过程中，上诉人提供的2016年4月11日借款金额为120000元的《借款合同》及《收据》，2016年12月8日借款金额为123400元的《借条》，上述证据均清晰的载明了两次借款的日期、金额、期限内容，而且，依据被上诉人出具的收条，其已明确收到该借款。因此，上诉人与被上诉人之间两笔共243400元借款事实并不存在疑问。另一方面，上诉人从事餐饮、海产养殖、批发行业，完全有能力以现金方式支付上述借款给被上诉人。因此，本案上诉人主张的借款其已举证证明完全支付给被上诉人。3、被上诉人的抗辩并无事实支持。除了被上诉人7万元借款的陈述外，其余所谓“被威胁”“本息转换、叠加”的陈述均无证据证明，且上诉人当庭对该事实予以否认。因此，法院不应当采纳被上诉人陈述的以上事实。4、证人证言的采信违反法定程序，该证人证言依法不应当采信，而且，证人证言并不能直接证明法院采信的事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条：“证人应当出庭作证接受当事人的质询。”的规定，证人应当出庭接受法院及各方当事人的询问。本案中，关于黄某、杨义春的证人证言系法院单方调取，且调取后并未由上诉人质证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”因此，该证人证言的不应当作为认定事实的证据予以认定。从黄某的证言来看，其最多确认了上诉人与被上诉人之间7万元的借款事实，其并不清楚上诉人与被上诉人之间是否存在涉案两笔借款的事实，黄某不能对涉案两笔借款作出判断。从杨某的证言来看，其对涉案两笔借款并不清楚。但法院根据其所谓的习惯，直接推断未出借120000元及123400元的推断不符逻辑。5、上诉人否认吕美珍的《自留地分配表》在其手中，且没有任何直接证据证明该表在上诉人手中。一审法院凭借证人证言推断的交易习惯，断定吕美珍名下的《自留地分配表》在上诉人名下，没有事实基础。反而言之，如果以一审法院的逻辑，吕美珍名下的《自留地分配表》在上诉人手中，同样可以认定是被上诉人将其女儿吕美珍名下的《自留地分配表》交付给上诉人再次借款24万元。因此，一审法院认定吕美珍名下《自留地分配表》在上诉人手中系错误的，也是不符合逻辑的。综上，一审法院认定事实错误，证据采集、采信违反法律规定，因此导致错判，请予以纠正，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人吕金答辩称：上诉人所提供的证据全部都是虚假的，答辩人仅向上诉人借款7万元，用女儿生产队小组分下来的自留地分配表给上诉人做抵押，约定五分利息。因女儿在大学读书不肯作担保签名，上诉人逼迫本人签名并要求找人做担保，让重新拿一份自留地分配表作抵押，其经理帮忙办理手续，答辩人亦办理了。答辩人要求上诉人将女儿的自留地分配表和借条归还，上诉人称因人在外地，等答辩人还钱后再归还两张自留地用表，至此答辩人给了两张自留用地表给上诉人。答辩人因身体不适去广州看病需要用钱，大概有两个月没交利息，回来后上诉人说要加至七分利息，答辩人无能力偿还，上诉人就到家里进行威胁。最后算出来的12万是本金加利息，该借条答辩人也是被迫签名的，现三张借条都在上诉人手上。期间答辩人曾转账过3万元给上诉人，一审时已经提供过了。2016年过年的时候上诉人再次进行威胁，并在上诉人岳父家算钱，答辩人承诺想办法借钱。因答辩人还欠了平安普惠3万元，上诉人说答辩人还款1.2万元可以借出15万元，答辩人说能不能再借1万元，然后借出15万元出来，所以最后借条写的124300元，是减去还款的3万块钱后写的借条，答辩人让上诉人返还之前的借条，上诉人并不答应，答辩人实际上就只借了8万元。
原审原告林木钟向一审法院起诉请求：1、判令被告吕金向原告偿还借款l20000元人民币，并支付利息(按月利率2％计算利息，自2016年12月8日起，直至还清之日止，截至起诉之日，暂计为13200元)；2、判令被告向原告偿还借款l23400元人民币，并支付利息(按银行同期同类贷款利率计算利息，自2016年12月8日起，直至还清之日止，截至起诉之日，暂计为125681.36元。3、判令本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月11日，原告林木钟为甲方（出借人）与被告吕金为乙方（借款人）签订《借款合同》，约定“一、借款金额：乙方向甲方借款人民币壹拾贰万元。二、借款利息：甲方向乙方出借的款项在借款期限内以每月3%的利率计算月利息。乙方应于每月11日向甲方支付利息。未按期支付利息的，甲方可以解除合同。三、借款期限及还款期限：借款期限为2个月自2016年4月11日至2016年6月10日），乙方保证在2016年6月10日前一次性还清借款本金及利息。四、乙方逾期支付借款利息的，从逾期之日起每日按照借款总金额的1%支付违约金；逾期偿还借款本金的，一次性收取借款本金的1%支付违约金。乙方违约的，逾期支付利息或逾期偿还借款的，甲方因此为实现债权而产生的费用，由乙方承担；以上费用包括但不限于：违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、评估费、执行费以及其他实现债权的费用。……六、该合同若发生争议，各方同意向甲方所在地人民法院起诉。”被告向原告出具《收据》，“今本人收到林木钟向本人支付的借款人民币壹拾贰万元。借款人民币壹拾贰万正以现金的方式支付个本人。”合同填写部分系原告书写，被告在乙方处签名捺印。同日，被告吕金在案外人杨某用惠州市港龙海产品贸易有限公司便笺纸书写的《委托书》上签名，内容：“本人愿意将村集体规划统一安排自留地分配表委托给林木钟作借款抵压用途。注明（该规划平方数为长22米，宽24米，共计528平方。按价人民币叁拾万作抵压，300000.00元）。”委托书背面“以上的合同作废”字样被原告涂抹。
2016年6月6日，被告吕金通过其中国农业银行卡（62×××10）向原告林木钟账号（62×××16）转账30000元。
2016年12月8日，被告吕金在原告书写的《借条》上签名捺印并交给原告收执，内容：“本人吕金因生意周转原因和建房需要，向借到林木钟人民币壹拾贰万叁仟肆佰（123400）。本人承诺在12月月底还清借款共（123400）壹拾贰万叁仟元肆佰元正。”
诉讼期间，原告称其经营餐饮，海产品贸易、养殖、批发，洗涤公司。几年前经营小额金融借贷，均系私人借贷给朋友。2014年10月被告经黄某介绍向其借款70000元，约定2分利息，每月支付1400元利息，有现金有转账，三个月支付3000多元，该笔借款没有抵押，该笔借款已结清，《借条》原件未归还被告，但有出具一张说明“以上《借条》作废”给被告。第二笔120000元、第三笔123400元均在“港龙贸易公司”借的，均系现金支付，只有原、被告在场，借款合同和借条的内容为原告书写。第三笔借款的零头系被告在店里买了鱼干400元。
被告吕金主张其实际向原告借款两笔，第一笔70000元，系2014年9月份经黄某介绍向原告借款，约定按5分月利率支付利息每月3500元，利息还了3个月，后来因没有按时还利息，原告要求超过3天利息加2分，即按7分计息4900元。提供被告女儿名下925平方的自留地分配表给原告作为抵押，之后被告要求以自己名下528平方的自留地分配表给原告作为抵押，换回女儿吕美珍名下的自留地分配表，但两张均被原告收执，之后被告10个月未付利息给原告。2016年4月9日，原告带人去被告家中威胁家人；11日被告去原告公司，本金加十个月利息算出120000，《借款合同》是原告逼迫所写，是不真实的。2016年6月6日转了30000元给原告，另外还了5000元，原告不同意转单，之后就没有再还钱。2016年12月8日在原告岳父家中，以120000元减去35000元，得出85000元，按7分利息计算（从2016年4月12日计至2016年12月8日）得出112400元，当天又向原告借第二笔款10000元，扣减利息700元，实际支付9300元，之后就算出123400元。《借条》是转单，《收据》非本人所签，要求进行笔迹鉴定。借款至今已还给原告超过100000元。要求原告将两张《自留地分配表》归还给被告。经本院告知，被告吕金未在指定期间内提交笔迹鉴定申请。
证人黄某证实被告吕金于2014年9月资金周转困难经其介绍向原告借款70000元，写单系杨某经手，口头约定利息4、5分，未在借条中显示。据被告所称，被告还向原告另借款10000元。被告名下的“地皮证”作为抵押担保，原告曾出示过。如被告未还款，原告会打电话给作为介绍人的黄某去催款。原告的《借款合同》、《收条》、《借条》不是吕金借款的真实情况，实际吕金向林木钟借款为70000元与10000元。
证人杨某证实被告向原告第一笔借款70000元借条系由其代写，当时被告向原告提供两张地皮证件，具体不清楚，林木钟称要担保人，但被告吕金的女儿没空，所有没有签担保。借款是现金支付。《委托书》中“注明”部分的内容系事后原告要求其添加进去，添加内容时被告没有在场。《委托书》背面涂改部分不是其书写，对2016年4月11日的《借款合同》、《收据》和2016年12月8日的《借条》不清楚情况，按照原告的借贷习惯，超过十万元必须有房地产等担保物，几万元的需要担保人。
另查，经本院告知后，原告林木钟向本院提交2014年10月3日《借款合同》，约定被告吕金向原告林木钟借款70000元，借款期间为6个月，自2014年10月3日至2015年4月2日，借款利息按月收取，月利率为5%。逾期支付利息或还款，从逾期之日起每天按借款总额的1%加收违约金，逾期还款的按月利率1%计收逾期利息。
一审法院认为，关于被告吕金何时提交《自留地分配表》交原告林木钟收执的问题。被告吕金2014年10月3日向原告借款70000元，原、被告均予以确认。原告主张该笔借款未提供担保，被告主张提供女儿吕美珍名下《自留地分配表》给原告作为借款抵押，过后又提交自己名下《自留地分配表》交原告。证人黄某、杨某均证实有地皮证件，结合原告借贷习惯及证人杨某证言证实被告吕金提供两张地皮证给原告，被告吕金的上述主张予以采纳，故认定被告吕金在2014年10月3日提供吕美珍名下的《自留地分配表》交原告收执，在2016年4月11日提供其名下《自留地分配表》交原告收执。
关于被告吕金向原告林木钟出具2016年4月11日的《借款合同》、《收据》和2016年12月8日的《借条》是否真实借款的问题。被告吕金主张实际借款为2014年10月3日70000元与2016年12月8日10000元，共借款80000元，借条原件均由原告收执，《借款合同》、《借条》系结算本息转单。原告主张70000元借款在被告出具《借款合同》前已结清，2016年4月11日的《借款合同》、《收据》和2016年12月8日的《借条》均系新的借款，但未能说明偿还过程，且70000元借款借条原件未归还给被告，及在法庭告知后出示的该份原件，2016年4月11日的《借款合同》、《收据》和2016年12月8日的《借条》无银行流水等记录，结合证人证言证实，被告主张予以采纳，认定被告吕金实际借款本金应为2014年10月借款70000元与2016年4月借款10000元，共计80000元。被告主张第二笔借款10000元实际借款为9300元，但未提交证据证实，应承担举证不能的法律后果。原、被告在2016年4月11日对借款本息进行结算为120000并形成《借款合同》，约定按月利率3%计付利息。被告主张该《借款合同》系被胁迫书写，未提交证据证实，应承担举证不能的法律后果，该主张本院不予采纳。2016年6月6日被告偿还35000元，至2016年12月8日原、被告再次结算本息为123400元，并形成《借条》。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”的规定，借款70000元本金自2014年10月3日至2016年12月8日按年利率24%计息为36540元，本息共106540元；借款10000元本金系2016年12月8日借取，两笔借款本息截至原、被告最后一次结算即2016年12月8日为116540元，《借条》结算金额为123400元，超出法律规定部分本院不予支持，故被告吕金仍需偿还116540元给原告林木钟。被告偿还原告的35000元系在结算前支付，故不再予以扣减。原告主张按银行同期同类贷款利率计算利息，2016年12月8日《借条》未书面约定逾期还款利息，现被告未按期偿还借款本金，占用资金期间确已造成原告利息损失，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”的规定，原告诉请被告按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，该利率未超过年利率6%，本院予以照准，但逾期利息应自逾期之日即2016年12月31日起计至还清款日止。据此，原告主张被告共偿还两笔借款120000元及123400元的本息，不予采纳。
关于被告吕金要求原告林木钟归还《自留地分配表》，因被告吕金自愿提供528平方的《自留地分配表》该原告作为担保，并出具《委托书》交原告收执，《委托书》未违反法律规定，该担保有效，但抵押权应经登记后方生效。关于被告吕金女儿吕美珍名下925平方的《自留地分配表》，因原告执存原件未向法庭出示，且未提供证据证实被告吕金用于担保，故该份《自留地分配表》应当返还给被告吕金。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、地一百九十七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告吕金于本判决生效之日起15日内向原告林木钟偿还借款本金116540元及利息（以116540元借款本金为基数，从2016年12月31日起至还清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、原告林木钟于本判决生效之日起15日内向被告吕金归还吕美珍名下的《自留地分配表》。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5165.22元，减半收取即2582.61元（原告林木钟已预交2582.61元），由原告林木钟负担1265.61元，被告吕金负担1317元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
本院查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系民间借贷纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：如何确定被上诉人吕金与上诉人林木钟之间借款数额的问题。
上诉人林木忠向一审法院起诉请求判令被上诉人吕金偿还其两笔借款，分别为2016年4月11日的借款120000元和2016年12月8日的借款123400元。上诉人为证明其主张，提供了其与被上诉人于2016年4月11日签订的借款合同和被上诉人出具的收据，以及被上诉人出具的借条。被上诉人虽然认可前述证据的真实性，但否认借款的事实。上诉人也无法进一步提供其确实已向被上诉人交付借款的证据，故上诉人是否确实交付上述借款给被上诉人的事实存疑。
被上诉人否认上述借款的事实，但其自认曾向上诉人借款70000元的事实，并称上诉人主张的前述借款是由70000元的借款通过计算高利转换而来。结合双方于2014年10月3日签订借款合同，约定的利率为每月5%，逾期月利率1%，逾期加收每日1%的违约金，年利率远远超过60%。故被上诉人主张该两笔借款是通过计算高利转换而来的抗辩理由是合理的。
一审法院通过调查相关证人，均证明上诉人与被上诉人未实际发生上诉人主张的两笔借款事实。
据此，上诉人上诉要求确认被上诉人向其借款120000元和123400元的理由不足，本院不予支持。
原审法院确认双方实际发生的借款本金为70000元，按年利率24%计算利息至双方于2016年12月8日结算的借款本息为106540元，加上2016年12月8日的借款10000元，判决被上诉人应偿还给上诉人的借款本金为116540元并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不足，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用5165元，由上诉人林木钟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 饶来新
审 判 员 温永宏
代理审判员 罗 帅
二〇一八年五月二十三日
法官 助理 林 帅
书 记 员 赵 昕