浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙民终字第22号
上诉人（原审原告）：黄乐琴，女，1971年9月22日出生，汉族，住乐清市。
委托代理人：胡波、郑虹，浙江中格律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中信银行股份有限公司温州柳市支行。住所地：乐清市柳市镇柳青金融大厦。
负责人：郑晖，该支行行长。
委托代理人：楼献，浙江初阳律师事务所律师。
委托代理人：刘宾宾，浙江震瓯（温州经济技术开发区）律师事务所律师。
上诉人黄乐琴与上诉人中信银行股份有限公司温州柳市支行（以下简称中信银行柳市支行）侵权责任纠纷一案，温州市中级人民法院于2015年7月28日作出（2014）浙温民初字第10号民事判决。黄乐琴、中信银行柳市支行均不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人黄乐琴的委托代理人胡波、郑虹，上诉人中信银行柳市支行的委托代理人楼献、刘宾宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年1月1日，高喜乐被聘任为中信银行柳市支行零售业务部经理，该行零售业务部及零售业务部经理有权办理个人贷款（包括个人委托贷款）、理财产品等业务。2011年6月29日，中信银行柳市支行根据温州分行的通知成立个贷中心，即日起该行所有个人委托贷款业务只能由个贷中心的转贷个贷经理承办，即高喜乐无权办理个人委托贷款业务。
2011年4月起至2012年8月29日，中信银行柳市支行的原零售业务部经理高喜乐，多次以办理个人委托贷款业务为由，与黄乐琴签订“中信投资宝”报告书，约定理财期限为一年，综合收益率（年率）为6.5%至7%不等，理财金额合计3450万元，报告书均加盖“中信银行柳市支行零售业务部”印章。报告书签订后，黄乐琴依约将款项汇至其本人在中信银行的账户，并将该账户的网银设备及密码交给高喜乐保管。高喜乐为赚取利息差，未将有关资金存入中信银行柳市支行委托贷款指定的结算账户，而是通过操作黄乐琴网上银行的形式，私下借贷给案外人陈景才2950万元、高淑双500万元。现已收回陈景才借款550万元和高淑双500万元，剩余借贷给陈景才的2400万元无法收回。
2012年9月13日，高喜乐因涉嫌犯吸收客户资金不入账罪被刑事拘留。经查实，高喜乐与黄乐琴签订的“中信投资宝”报告书所使用的“中信银行柳市支行零售业务部”的印章系其伪造的。2013年4月27日，乐清市人民法院作出（2013）温乐刑初字第531号刑事判决，以高喜乐犯吸收客户资金不入账罪，判处其有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币40万元；高喜乐退赔赃款2400万元，返还被害人黄乐琴。现该刑事判决书已生效。
另查明，中信银行柳市支行表示该行从2004年开展“中信投资宝”业务，但在2008年4月份已经停止办理该业务。而在2011年7月12日，高喜乐与案外人章联善签订一份“中信投资宝”报告书，该报告书与本案中的报告书一致，但之后章联善和中信银行柳市支行办理了相关后续手续，该款项现已经如数收回。
黄乐琴起诉称：经乐清市人民法院（2013）温乐刑初字第531号刑事判决书审理查明，2011年4月开始到2012年8月29日，中信银行柳市支行员工高喜乐利用其担任中信银行柳市支行零售业务部经理的职务便利，多次以办理个人委托贷款业务为由，加盖银行零售业务部印章，与黄乐琴签订“中信投资宝”报告书，吸收黄乐琴资金合计3450万元，并造成黄乐琴资金损失2400万元。该判决生效后，黄乐琴至今未能获得任何清偿。中信银行柳市支行员工高喜乐以零售业务部经理身份，利用职务之便，在中信银行柳市支行经营场所，持“中信投资宝”报告书文本，加盖银行零售业务部印章等，为黄乐琴办理理财业务，足以使黄乐琴认为高喜乐行为系代中信银行柳市支行而为，且其在管理上具有重大过错。因而，起诉请求判令：1、中信银行柳市支行赔偿黄乐琴本金2400万元整；2、中信银行柳市支行赔偿黄乐琴利息损失（以本金2400万元，按一年期存款利息4.6%计算至中信银行柳市支行全部偿还时止，暂算至2014年7月15日为257.8269万元）。
中信银行柳市支行答辩称：1、黄乐琴主张的本金2400万元经（2013）温乐刑初字第531号刑事判决书确定由高喜乐退赔，在高喜乐尚未退赔的情况下，无法确定黄乐琴是否存在损失及损失的大小；且黄乐琴的损失系因高喜乐的犯罪行为导致，要求中信银行柳市支行赔偿缺乏事实和法律依据。2、高喜乐虽原为中信银行柳市支行的业务经理，但其用篡改的“中信投资宝”报告书，伪造印章，在非经营场所，吸收黄乐琴资金用于个人贷款，并非中信银行柳市支行授权，资金亦未进入中信银行柳市支行专用账户。故其行为未为中信银行柳市支行谋取利益，并非代表中信银行柳市支行而为。3、中信银行柳市支行内部管理完善，切实履行金融机构职责，在管理上不存在过错，因此不能因个别员工的犯罪行为而否定银行的合规管理，推定银行有监管过失。4、黄乐琴未妥善保管自己的账户信息，将网银设备及密码均交付给高喜乐，使账户资金脱离自己的监管，也使高喜乐的行为逃避了银行的监管，是造成2400万元尚未收回的原因，其应自行承担过错责任。综上，应当依法驳回黄乐琴的诉讼请求。
原审认为：本案的争议焦点有两点：一是高喜乐的行为是否属于职务行为或构成表见代理；二是中信银行柳市支行是否存在过错并需承担责任。
关于争议焦点一，该院认为，一项行为构成职务行为一般需同时具备三个要件：员工在单位的授权范围内进行；员工以单位的名义进行；行为所获得的利益归属单位。上述三个要件缺少一项则不属于职务行为。本案中，高喜乐虽以中信银行柳市支行的名义与黄乐琴签订“中信投资宝”报告书，接受黄乐琴委托办理贷款业务，但该报告书中“中信银行柳市支行零售业务部”的印章系高喜乐伪造，且黄乐琴的资金亦未进入中信银行柳市支行指定的结算账户，故该行为不在中信银行柳市支行的授权范围内。高喜乐在收到黄乐琴的理财资金后擅自借贷给他人，以赚取其中的利息差，其主观上没有将所获收益归属银行的意愿，客观上也没有将收益交给银行的行为。因此，其行为不能认定为职务行为。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权；人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。本案黄乐琴在与高喜乐签订“投资宝”报告书后，将理财款项汇入其在中信银行柳市支行的账户，并将该账户的网银设备及密码交由高喜乐保管，丧失了银行客户的基本注意义务，导致高喜乐具备实施犯罪行为的便利条件。因此，黄乐琴自身亦存在过错，不能认定为善意无过失，故高喜乐的行为不能构成表见代理。
综上认定，对于黄乐琴要求根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，由中信银行柳市支行赔偿黄乐琴的全部损失的请求，缺乏事实基础，该院不予支持。
关于争议焦点二，中信银行柳市支行认为其内部管理完善，切实履行金融机构职责，在管理上不存在过错。该院认为，中信银行柳市支行在日常管理中存在过错，导致高喜乐有机会实施犯罪行为。首先，中信银行柳市支行于2011年6月29日成立个贷中心，由专职个贷经理刘展宇、陈慧办理该行所有个贷业务。高喜乐不是专职个贷经理，却能在公共办公场所为黄乐琴办理委托贷款业务，且其亦在2011年7月12日为案外人章联善办理了该业务，章联善随后还与中信银行柳市支行签订了后续的合同，可见中信银行柳市支行是明知也是默许高喜乐可以办理其没有权限的业务的。其次，关于“中信投资宝”业务，中信银行柳市支行在2012年10月提交给温州市政法委关于高喜乐犯罪事实的报告中陈述该业务已于2008年4月停止办理，本案庭审时中信银行柳市支行亦做同样陈述。但是，高喜乐却在2011年为黄乐琴及章联善办理了该业务，且章联善还与中信银行柳市支行签订了后续的合同；另外，中信银行柳市支行认为高喜乐与黄乐琴及章联善签订的“中信投资宝”报告书的文本与其原稿不一致，但在实际操作中却未被发现；由此可知，中信银行柳市支行在对员工的业务操作中的监管严重缺失。综上，由于中信银行柳市支行内部管理制度混乱，存在巨大漏洞，给了犯罪分子可乘之机，为其犯罪得逞制造了机会和条件，其应当对黄乐琴的损失承担相应的责任。
根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。本案黄乐琴因高喜乐的犯罪行为造成损失，（2013）温乐刑初字第531号刑事判决书已判决高喜乐退赔黄乐琴2400万元，因此中信银行柳市支行应根据其过错程度对高喜乐的退赔不足部分承担补充赔偿责任。综合本案实际，该院确定中信银行柳市支行承担25%的补充赔偿责任，即为600万元。黄乐琴要求按照一年期存款利率计算的利息损失，缺乏法律和事实依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条之规定，判决：一、中信银行股份有限公司温州柳市支行赔偿黄乐琴经济损失600万元，该款限判决生效且在高喜乐退赔不能之后二十日内支付完毕；二、驳回黄乐琴的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费174691元，由黄乐琴负担135255元，中信银行股份有限公司温州柳市支行负担39436元。
黄乐琴不服原审判决，向本院提起上诉称：一、中信银行柳市支行的零售业务部经理高喜乐利用其职务，利用银行合同文本和银行办公场所，利用其伪造的银行公章，为黄乐琴办理中信银行理财产品，足以使客户认为高喜乐是在履行职务行为，并代表银行办理业务。高喜乐所犯的吸收客户资金不入账罪，犯罪行为与职务存在必然联系，只有利用职务之便办理银行业务时才能发生。因此，高喜乐的行为应当构成表见代理，由此造成的损失应由中信银行柳市支行承担民事责任。二、一审判决已经对中信银行柳市支行存在严重过错作了认定，而该过错是造成其员工高喜乐得以利用其管理漏洞实施无代理权行为、侵害黄乐琴权益的根本原因。而黄乐琴将网银U盾和密码交于高喜乐保管，并不是造成资金损失的直接原因。因此，中信银行柳市支行因其管理过错，对客户资金造成损失负有重大与直接的责任，理应承担更为全面的赔偿责任。一审判决对于双方的责任判定不当。三、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担赔偿责任”的规定，中信银行柳市支行应当承担直接赔偿责任，而非补充赔偿责任。由于利息损失属于合理且直接的损失范围，故赔偿损失应当包括资金的利息损失部分。据此，黄乐琴上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审。
中信银行柳市支行答辩称：一、黄乐琴将高喜乐利用职务之便的犯罪行为说成是表见代理，是刑民不分，为高喜乐开脱罪责，一审判决认定高喜乐不构成表见代理是正确的。表见代理的行为必须是合法的行为，表见代理制度是对主观善意无过错的相对人的救济。高喜乐的行为已经构成犯罪，黄乐琴又不属于无过错的相对人，本案并不存在适用表见代理的前提条件。只有用单位的真公章签订经济合同，才能适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的情形，而本案中高喜乐使用的是假公章。职务犯罪不等于职务行为，犯罪分子所在单位并不必然要对其所为犯罪行为承担责任。在签订本案所涉报告书之前，黄乐琴夫妇就将自己两个账户的网银设备和密码交给高喜乐，由高喜乐全权操控其夫妇账户资金。如何使用这些不入账的资金，与银行合同文本、银行办公场所乃至伪造的公章无关，仅与客户账户的网银设备和密码有关。二、黄乐琴既认为高喜乐构成民事上的表见代理，又主张高喜乐利用中信银行柳市支行管理漏洞实施无代理权行为，自相矛盾。有证据显示，是高喜乐的假公章，才足以让黄乐琴善意地认为其是有代理权的职务行为。一审判决认定中信银行柳市支行“在日常管理中存在过错，导致高喜乐有机会实施犯罪行为”，违反了刑事判决书中认定的事实。即使存在所谓的日常管理中的过错，也不适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定的“明显过错”的情形。根据该条规定，只有私刻公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书四种手段签订经济合同，才属于有明显过错，才需要承担责任。中信银行柳市支行在高喜乐“伪造公章”上没有过错，也没有发现司法解释规定的其它三种行为。三、黄乐琴账户资金损失的直接原因在于其对自己账户资金的失控，而中信银行柳市支行对黄乐琴的账户资金又无权监控，该损失与伪造公章、办理中信投资宝、将资金存入黄乐琴账户无直接关联。黄乐琴提起的民事侵权诉讼，完全背离了本案系犯罪行为所造成损失这一基本事实。本案系因高喜乐的犯罪行为而非执行工作任务造成他人损失，不能适用侵权责任法第三十四条的规定，中信银行柳市支行不需要对黄乐琴的损失承担赔偿责任。综上，请求驳回黄乐琴的诉请，支持中信银行柳市支行的上诉请求。
中信银行柳市支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、中信银行柳市支行内部管理制度完善，且落实到位，切实履行了金融机构职责，不存在过错，不应对黄乐琴的损失承担责任。1、一审法院对个贷中心的职责范围和个人委托贷款的性质认识错误。个人委托贷款不是个贷中心的职责范围，高喜乐作为零售部经理，具有办理个人委托贷款的权限，其为章联善办理个人委托贷款业务并非无权办理。因此，一审认为中信银行柳市支行明知且默许高喜乐可以办理没有权限的业务，认定事实错误。2、“中信投资宝”并非一种业务，而是客户提交给银行的一份要求办理理财业务的报告，属于要约邀请。2008年4月中信银行柳市支行虽然取消了“中信投资宝”报告书的使用，但并没有停止报告书涉及的各项具体理财业务的办理。章联善在“中信投资宝”报告书签署之后，按照银行规定办理个人委托贷款相关后续手续，且款项如数收回，也说明只要按照银行的业务规定办理手续，就不会给任何人有犯罪的机会。一审以章联善的手续办理来认定中信银行柳市支行内部管理混乱，认定事实错误。3、高喜乐对“中信投资宝”报告书文本的使用，不是中信银行柳市支行在实际操作中能够发现和避免的，不能证明中信银行柳市支行存在过错。章联善办理个人委托贷款业务的结果说明，“中信投资宝”报告书的文本与黄乐琴的损失之间没有任何因果关系，黄乐琴将网银密码交给高喜乐使用才是根本的唯一原因。二、根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，只有在单位具有明显错误，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。本案中中信银行柳市支行对员工依规、依法进行管理，一直受到银监部门的管理和监督，并不存在明显过错，更没有内部管理制度混乱和存在巨大漏洞。任何单位对员工的管理都不能避免个人犯罪行为，中信银行柳市支行对员工的管理行为与黄乐琴的损失之间没有任何因果关系，一审判令中信银行柳市支行承担赔偿责任，没有法律依据。三、黄乐琴将其网银设备及密码交付给高喜乐，是款项至今尚未追回的根本、唯一原因，而非中信银行柳市支行的过错，与中信银行柳市支行的管理更是没有任何因果关系。黄乐琴将其网银设备及密码交付给高喜乐，丧失了其基本注意义务，也使银行严格管理制度对高喜乐形同虚设。而黄乐琴作为一个老客户、大客户，应该熟知个人委托贷款和理财业务的办理流程，但其却放任了高喜乐对其资金的操作，因此产生的资金风险以及相关责任应当由其自行承担。据此，中信银行柳市支行上诉请求：查明本案事实，依法驳回黄乐琴的一审诉讼请求。
黄乐琴答辩称：一、中信银行柳市支行上诉认为“高喜乐作为零售部经理具有办理个人委托贷款业务的权限”，据此可以证明高喜乐为黄乐琴办理投资宝理财业务，属于其职务行为，该行应当承担侵权民事责任。章联善及黄乐琴的“中信投资宝”报告书虽经高喜乐篡改，但内容已经完全具备合同的要素，而非要约邀请。中信银行柳市支行在其提交给温州市政法委的报告中写明“中信投资宝”业务已经于2008年4月停止办理，然而2011年7月12日该行依然与章联善签订“中信投资宝”合同书，办理了该项业务。高喜乐作为零售部经理，利用该行的格式文本，在其经营场所，当着同事的面，开展已经停办的投资宝业务，这些足以证明中信银行柳市支行缺乏合同审查机制，在业务办理中严重违规且管理混乱。章联善的款项能够如数收回，仅是损害后果没有发生而已，并不说明中信银行柳市支行在业务与管理中没有过错。二、中信银行柳市支行认为黄乐琴是造成资金损失的唯一原因，不能成立。黄乐琴将网银U盾和密码交由高喜乐保管，系有特定的原因，其是依据投资宝合同的约定，交由中信银行柳市支行零售部经理高喜乐这一特定对象，也是依据合同约定将大量资金存入涉案账户中。况且，该涉案账户开通有短信提醒功能，可以实时监控资金异动。因此，黄乐琴并未怠于对资金的监管。综上，高喜乐利用职务之便，伪造公章，以中信银行柳市支行名义对外签订理财合同，将客户资金占为己有，已经构成犯罪，除应当追究高喜乐的刑事责任外，中信银行柳市支行还应当依法对损害后果承担民事责任。
二审中，上诉人中信银行柳市支行提供了以下证据：证据一，2012年9月3日高喜乐书写的中信投资宝报告书盖章和签字情况说明、2012年9月4日对高喜乐的谈话笔录、2012年9月13日、9月17日、9月20日、9月30日、12月17日对高喜乐的讯问笔录。拟证明：高喜乐述称2006年之前黄乐琴来办过正规的委托贷款业务，其应当知道委托贷款的正常程序和手续，即需要签订合同和将资金存入114账户。委托贷款业务属于理财业务范围之中，与黄乐琴签订“中信投资宝”报告书的地点，有很多次是在中信银行柳市支行之外。证据二，2015年11月20日中信银行股份有限公司温州分行《关于对中信投资宝、中信投资宝报告书、个人委托贷款、个人贷款相关概念的几点说明》、2004年5月31日中信实业银行《关于印发〈中信贵宾理财业务实施细则（试行）〉的通知》、“中信投资宝”报告书文本、中信银行委托贷款业务管理办法、中信银行温州分行个人委托贷款业务操作实施细则、中信银行个人委托贷款管理实施办法（试行）。拟证明：中信投资宝是中信银行产品组合包装后的服务品牌名称，包括存款、股票、基金、国债、信托、委托贷款等，而非某个金融产品。“中信投资宝”报告书是为了宣传和推广中信投资宝，供客户决定投资理财产品时参考的理财建议书，无需银行盖章，不是理财合同。个人委托贷款是一项理财业务，由供需双方客户自行配对，银行担任中间人，收取手续费。个人贷款是银行的传统贷款业务，贷款对象为自然人，银行承担贷款业务风险。中信银行及其温州分行制订了中信投资宝、个人委托贷款、个人贷款不同的业务管理办法。证据三，零售业务部工作职责、零售业务部经理岗位职责、零售内勤人员岗位职责。拟证明：零售业务部经理的职责之一有个人的贷款、理财产品（包括个人委托贷款业务）。证据四，2012年9月28日、10月8日对黄乐琴的询问笔录、2012年7月17日黄乐琴签名的电子银行通行凭证（升级）、《中信银行个人电子银行业务章程》、2006年3月1日施行的《电子银行业务管理办法》。拟证明：客户应当采取包括“保护好自己的银行卡密码、个人电子银行（口令）、USBkey密码等重要信息”等风险防范措施，安全使用个人电子银行。黄乐琴自己承认将银行卡和网银U盾交给高喜乐操作，其未尽到应尽的防范和保密义务，金融机构对于因此而造成的损失免于承担相应责任。证据五，最高人民法院（2013）民提字第95号民事判决书。拟证明：银行里交存款，由柜员递存单，亦不构成表见代理。
黄乐琴对中信银行柳市支行提供的证据质证认为：对于证据一，2012年9月4日高喜乐谈话笔录的真实性不能确认，其它证据的真实性予以认可，但认为不能证明待证事实。关于签订12份“中信投资宝”报告书地点问题，高喜乐在讯问笔录中的陈述有反复，但一审法院到监狱向高喜乐进行了核实，她承认除了一份在银行外面的车子上签订之外，其它都是在银行办公室签订的，这与黄乐琴询问笔录中的陈述相一致，应当予以认定。对于证据二，真实性无法确认。如果中信银行柳市支行按照正规的业务程序办理报告书，可以认为报告书是要约邀请，但案涉“中信投资宝”报告书已经经过高喜乐篡改，且经过篡改的报告书又出现在中信银行柳市支行的业务档案里，因此案涉报告书所载的个人委托贷款属于中信银行柳市支行认可的业务。对于证据三，证据三性无异议，但对待证事实有异议，不能证明案发时柳市支行内部有这样的管理职责。如果按该职责规定，表明高喜乐具有办理个人委托贷款和理财产品的权限，其所从事的是职权范围内的职务行为。对于证据四，对真实性没有异议，但对待证事实有异议。将理财资金操作权转移给高喜乐，不应当视为对资金的放松监管。对于证据五，真实性无异议，存款与理财产品是不同概念，故认为该证据对本案没有任何参考价值。
对于中信银行柳市支行提供的证据材料，本院认证如下：对于证据一，由于2012年9月4日高喜乐的谈话笔录系来源于中信银行柳市支行一方的内部档案，形式真实性及内容客观性无法确认，本院对其证明效力不予确认。黄乐琴对其它证据的真实性无异议，本院予以确认。高喜乐对于案涉12份“中信投资宝”报告书签订地点的陈述虽有反复，但其在一审对其的询问笔录中述称有11份在银行签订，与黄乐琴在询问笔录中的陈述可以相互间印证，故本院对于案涉12份”中信投资宝”报告书中有11份系在中信银行柳市支行营业场所签订的事实予以确认。对于证据二，除2004年5月31日中信实业银行《关于印发〈中信贵宾理财业务实施细则（试行）〉的通知》外，均缺少原始印章，并非规范的发文文件，且系中信银行柳市支行一方内部材料，内容客观性难以确认。中信银行柳市支行提供这些材料是为了说明中信投资宝、个人委托贷款、个人贷款的不同及其内部对这些业务的管理，然而银行业务实践是具体的，即使这些业务概念和操作管理规程是存在的，也难以确保在银行业务实践中能忠实地遵照执行，更无法机械套用这些概念来认定案涉法律关系的性质，因此本院对该证据的证明效力不予确认。对于证据三，因系中信银行柳市支行一方内部材料，又未能明确该工作职责适用的时间范围，且其中所载与该行原行长应裕浩2012年9月14日询问笔录的陈述相矛盾，故本院对其证明效力不予确认。对于证据四、证据五，真实性予以确认，其关联性结合本案相关事实进行认定。
上诉人黄乐琴在二审中未提交新的证据材料。庭审中黄乐琴申请法院对2011年7月12日中信银行柳市支行与章联善签订的“中信投资宝”报告书上“中信银行温州柳市支行零售业务部”公章真伪以及该公章与黄乐琴所持“中信投资宝”报告书上“中信银行温州柳市支行零售业务部”公章的同一性作司法鉴定，拟据此证明黄乐琴所持“中信投资宝”报告书及其上面“中信银行温州柳市支行零售业务部”公章是得到中信银行柳市支行认可的，高喜乐承办的案涉中信投资宝业务为获得授权的职务行为。对此本院认为，因章联善签订该报告书后又办理了正式的委托贷款手续，可以综合认定章联善签订的“中信投资宝”报告书是其办理委托贷款业务程序的组成部分。但鉴于无证据证明银行已将该份报告书归入章联善该项业务的档案，不能认定该报告书系委托贷款业务的必要程序，故黄乐琴申请的上述鉴定事项难以达到其证明目的，与本案事实认定无必然关联性，本院对其鉴定申请不予准许。
本院经二审审理，对原审认定的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的主要争议焦点是：一、案涉高喜乐的行为属于职务行为还是个人行为，是否构成表见代理。二、中信银行柳市支行对于黄乐琴的损失是否存在过错，是否应当承担相关责任。
首先，某一行为构成职务行为，不仅员工应以单位的名义实施，还需要在单位的授权范围内，为了单位的利益而为。本案中，高喜乐虽以中信银行柳市支行的名义与黄乐琴签订了“中信投资宝”报告书，受理了委托贷款理财业务，但该报告书中“中信银行温州柳市支行零售业务部”印章系高喜乐私刻、伪造，此后没有按照该行规定的个人委托贷款业务程序为黄乐琴办理正式签约手续，亦未将黄乐琴的资金汇入中信银行柳市支行指定的结算账户，故该行为不在中信银行柳市支行的授权范围内。高喜乐违反单位规定，将黄乐琴的理财资金擅自借贷他人，所赚取的利差收益也没有交给银行。因此，其行为不构成职务行为。
其次，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。高喜乐多次供述其没有将真实用款情况告知黄乐琴，并通过多次转款以隐瞒款项的实际走向，她认为黄乐琴并不知道自己挪用了案涉款项。由此高喜乐利用其银行经理的身份，用其伪造的公章与黄乐琴签订“中信投资宝”报告书，客观上形成了具有代理权的表象。然而，黄乐琴在将理财款项汇入其在中信银行柳市支行的账户后，将该账户的网银设备及密码交由高喜乐保管，又没有对委托贷款程序、款项去向以及可能存在的风险及时予以关注，即未能尽到银行客户合理的注意义务，是高喜乐实施犯罪行为得以成功的原因之一。因此，黄乐琴自身存在过错，在主观上不具备善意无过失的条件，故高喜乐的行为不能认定为表见代理。综上，高喜乐的案涉行为既非职务行为，对黄乐琴而言又不构成表见代理，故黄乐琴要求根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定由中信银行柳市支行赔偿全部损失的诉请依据不足，本院不予支持。
第三，中信银行柳市支行在2012年10月提交给温州市政法委关于高喜乐犯罪事实的报告中陈述，“中信投资宝”业务已于2008年4月停止办理，一审庭审时中信银行柳市支行亦作同样陈述。但高喜乐仍在2011年为黄乐琴、章联善办理了该业务，且章联善还与中信银行柳市支行签订了后续的合同。根据中信银行柳市支行有关通知要求及原行长应裕浩的陈述、高喜乐的供述，中信银行柳市支行于2011年6月29日成立个贷中心，由专职个贷经理刘展宇、陈慧办理该行所有个贷业务，零售业务部公章于2011年8月上交行里。高喜乐不是专职个贷经理，却能在公共办公场所为章联善、黄乐琴办理委托贷款业务，章联善还与中信银行柳市支行签订了后续合同，可见中信银行柳市支行是明知也是默许高喜乐可以办理其没有权限的业务的。高喜乐的行为虽非职务行为，但其是利用了银行经理的身份和职务上的便利，以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将客户资金用于非法拆借，从而实施了犯罪行为。由于中信银行柳市支行内部管理制度混乱，存在巨大漏洞，对员工的业务监管也存在严重缺失，从而给员工实施犯罪以可乘之机，也加大了受害人对犯罪分子错误信任的可能性。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。本院认为，由于中信银行柳市支行在日常管理中存在严重过错，为高喜乐的犯罪得逞制造了机会和条件，其与黄乐琴的过错相当，故以刑事判决确定的黄乐琴损失2400万元本金为限，中信银行柳市支行应对高喜乐退赔不足部分承担50%的补充赔偿责任。原审对于双方当事人的过错大小及责任比例确定不当，予以纠正。鉴于黄乐琴的实际损失需根据高喜乐退赔情况而定，原审确定固定的赔偿数额，亦有不当，一并予以纠正。至于黄乐琴主张的利息损失，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，黄乐琴的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳；中信银行柳市支行的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市中级人民法院（2014）浙温民初字第10号民事判决；
二、中信银行股份有限公司温州柳市支行赔偿黄乐琴在高喜乐退赔不能后经济损失的50％，该款限判决生效且在高喜乐退赔不能之后二十日内支付完毕；
三、驳回黄乐琴的其他诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费174691元，由黄乐琴负担95819元，中信银行股份有限公司温州柳市支行负担78872元。二审案件受理费349382元，由黄乐琴负担95819元，中信银行股份有限公司温州柳市支行负担253563元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 杨兴明
代理审判员 田建萍
代理审判员 陆秋婷
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 李文丽