浙江省云和县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙1125民初169号
原告：阮永发，男，1966年8月13日出生，汉族，住浙江省青田县。
委托代理人：姚佳燕，浙江汇时律师事务所律师。
被告：云和县汇田实业有限公司，统一社会信用代码913311255729298433，住所地浙江省云和县石塘镇大源口村寨下15号。
法定代表人：徐健，执行董事兼总经理。
被告：徐健，男，1973年12月14日出生，汉族，住浙江省青田县。
委托代理人：陈炳军，浙江丽阳（缙云）律师事务所律师。
原告阮永发与被告云和县汇田实业有限公司、徐健与公司有关的纠纷一案，本院于2018年2月1日立案受理后，依法适用普通程序由审判员杨飞挺担任审判长与人民陪审员梁力、李金根共同组成合议庭，于2018年4月9日公开开庭进行了审理。原告阮永发的委托代表人姚佳燕，被告徐健的委托代理人陈炳军到庭参加诉讼，被告云和县汇田实业有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告阮永发向本院提出诉讼请求：1、判决确认被告云和县汇田实业有限公司法定代表人徐健不具有担任被告汇田实业有限公司执行董事、法定代表人资格；2、判决被告云和县汇田实业有限公司将公司的法定代表人变更给原告阮永发并办理相应的工商登记变更手续；3、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：原告为被告云和县汇田实业有限公司（以下简称汇田公司）的股东。被告汇田公司现法定代表人、执行董事徐健自2016年起出现大量的个人借款无法予以清偿，其中包括向案外人李红军借款45000000元及利息、向案外人周绍伍借款5800000元及利息、向案外人云和县云和小型企业融资性贷款担保有限公司借款5169682元等，现被告徐健个人已经被列入最高院失信被执行人名单。在向案外人周绍伍借款一案中，被告利用自己系被告汇田公司执行董事、法定代表人的职务之便，未经法定程序私用无效公章（已报遗失）对外担保，严重损害到被告汇田公司的利益，使被告汇田公司承担巨额担保责任。被告徐健还擅自使用原告阮永发的名义，假造原告签名，签署相应的公司章程及增资等文件，后被原告通过法院撤销。现被告徐健不当行使执行董事及法定代表人职权的行为不仅导致被告汇田公司的巨大损失，还造成被告汇田公司经营混乱，已多年进入无序管理状态。原告多次催告被告要求召开公司股东会并表决辞去被告汇田公司执行董事及法定代表人的职务，被告徐健均拒绝配合，导致不可能通过公司股东会程序予以解职。遂原告根据相关法律规定，为维护自身的合法权益，诉至法院。
被告徐健答辩称：一、关于原告诉称的债务问题。1、虽然尚有一部分借款未还，但是借款全部都是用于被告汇田公司，目前被告汇田公司尚欠答辩人1522万多元，如果被告汇田公司归还答辩人的借款和投资款，那么就不存在借款未归还的问题，且本案原告也有债务未归还的情况。2、对于欠案外人李红军的借款，本身是不成立的，案外人李红军并没有真正将款项借给答辩人。对案外人李红军的诈骗行为，答辩人已经提出控告，目前公安机关正在侦查中。对于案外人周绍伍的借款，确实是用于被告汇田公司，从青田法院的民事调解书中可以证实。答辩人的房产已被法院拍卖，部分借款已经履行完毕，且与债权人达成还款协议，余下欠款已经不多。3、被告汇田公司目前总投资达8500万元，其中征用林地一项就要支付1000多万元，其他征地费、青苗损失费等也都是由答辩人支付的。二、关于被告汇田公司的管理和印章使用问题。1、被告汇田公司的注册资本，答辩人出资占85％，且原告的出资款还是由答辩人支付的。根据公司章程，答辩人理应担任被告汇田公司的法定代表人及执行董事，公司的一切经营也应由答辩人负责。2、关于公章使用问题。原告手上有两枚公章，答辩人和案外人李红军手上也有一枚公章。目前云和县公安局石塘派出所已经对公章问题进行处理，但原告手上还有一枚公章未上交，原告对此也不承认。因而，公章使用问题是有历史原因的。3、对于原告要求召开股东会的问题。原告从未向答辩人提出要召开股东会，因而不存在答辩人拒绝配合的情况。三、关于适用法律方面的问题。原告以答辩人违反《公司法》第146条的规定，要求将被告汇田公司的法定代表人变更为原告的诉请是不能成立的，认定答辩人存在违法行为也是不能成立的。
被告云和县汇田实业有限公司未到庭参加诉讼，也未作书面答辩和提供证据。
原告阮永发为证明其诉讼主张，向本院提交的证据有：1、原、被告身份证明各一份，待证原、被告双方诉讼主体资格；2、被告云和县汇田实业有限公司的公司章程复印件一份，待证根据章程规定，被告徐健已不能担任公司法定代表人的事实；3、（2016）浙1125民初971号民事调解书、（2017）浙11民再15号民事裁定书复印件各一份，民事调解书待证被告徐健向案外人李红军借款本息共计5000万元以及目前没有清偿的事实；民事裁定书待证被告徐健与案外人李红军之间的债务是成立且生效的，目前云和县人民法院正在执行中的事实；4、（2017）浙1125民初3964号民事调解书复印件一份，待证被告汇田公司对被告徐健欠案外人周绍伍的借款提供担保，但这个担保是未经过股东会决议的，使得被告公司背负了巨大经济债务的事实；5、（2017）浙1125民初216号民事判决书复印件一份，待证该份判决书确认的债务主体是汇田公司，原、被告及其他人员在该案反担保协议上签字，但实际上上面的签字是被告徐健欺骗原告阮永发进行签字的，阮永发对这笔债务是毫不知情的，且该笔款项徐健并未用于公司经营。原告已向公安机关报案，现案件正在受理中；6、（2017）浙1121民初2353号民事判决书复印件一份，待证该笔债务是被告徐健的个人债务，现已到期未履行，且目前正在法院执行；7、（2017）浙1121执468号、（2017）浙1121执468号之二、（2017）浙1125执75号之五、（2017）浙1125执613号、（2017）浙1121执715号拘留决定、（2017）浙1102民初3322号裁判文书复印件各一份，共同待证被告徐健个人对外拖欠大量款项未予清偿，并被法院执行以及被告徐健个人由于行使不当经营，导致被告汇田公司的采矿权、林权已被法院查封的事实；8、失信被执行人名单及信息复印件一份，待证被告徐健已被法院列为失信被执行人，涉案金额已达几千万元；9、（2017）浙1125民初1281号民事判决书复印件一份，待证被告徐健未经原告同意擅自修改的公司章程，已被法院认定无效的事实，同时也待证被告徐健对公司的管理已经损害到公司及原告权益，已不宜担任公司法定代表人及执行董事的事实；10、云和县公安局石塘派出所受案回执复印件一份，云和县公安局立案告知书复印件两份，受案回执待证原告阮永发已经就被告徐健伪造公章的情况向公安机关报案。立案告知书待证公安机关已经对被告汇田公司被挪用资金一案，被告徐健涉嫌非法处置查封、扣押、冻结的财产，拒不执行一案，进行立案侦查的事实。
被告徐健对原告提供的证据1的三性均无异议；对证据2的真实性无异议，但其认为这个章程已不适用现在的公司，是变更前的无效章程；对证据3的真实性无异议，但认为该笔借款是不成立的，被告徐健已经向公安机关进行控告，所以对该证据的内容不予确认；对证据4的真实性无异议，该笔借款虽然是被告徐健借款，但是用于被告汇田公司的经营，被告徐健也已经向公安机关提供了相关材料证明不是个人借款；对证据5的真实性无异议，反而能够待证该笔款项是被告汇田公司的借款，原告也是该案的债务人，也没有履行债务人的义务；对证据6的真实性无异议，被告也已经履行了还款义务；对证据7中的几份法律文书的真实性均无异议，从（2017）浙1125执613号法律文书中可以看出，原告阮永发也是债务人之一；对证据8的三性均无异议，被告的房产已被查封并拍卖，很多款项已经履行；对证据9的真实性无异议，同时待证该份判决并没有对公司的其他章程确定无效；对证据10的真实性无异议，但这个案件是否作为刑事案件立案还未确定。
被告徐健在庭审过程中，向本院提交的证据有：1、承诺书复印件一份，待证被告汇田公司与案外人王仙康、张根发签订了协议书，上面有阮永发亲笔签名的事实；2、合作协议复印件一份，待证被告汇田公司与案外人王仙康进行合作开采矿场的事实；3、2012年5月13日补充协议书复印件一份，待证将案外人张根发作为乙方补充进来，共同与被告汇田公司合作开采矿场，由被告徐健代表被告汇田公司承包开采，原告阮永发也在上面签字确认的事实；4、征用林地协议书复印件一份，待证因被告汇田公司开采叶腊石矿需要，石塘镇人民政府与两个村委会共同签订征用林地协议书的事实；5、云和县企业投资项目备案通知书（基本建设）复印件一份，待证被告汇田公司对叶腊石矿开采及深加工项目总投资8500万元的事实；6、被执行人失信名单复印件一份，待证原告阮永发也被列为失信被执行人的事实。
原告阮永发认为被告徐健当庭提供的证据已超过举证期限，不发表相关的质证意见。
被告云和县汇田实业有限公司未到庭，视为对自身质证、举证权利的放弃。
对以上原、被告提供的证据，本院在庭审过程中组织各方当事人进行了质证。对于原告提供的证据，被告徐健对其真实性均无异议。对被告徐健提供的证据，原告认为其提供的证据已超过举证期限，不予质证。本院对被告无异议的证据，予以确认并在卷佐证，并结合双方当事人的庭审陈述，在下文认为部分予以阐述。
综上，本院认定事实如下：云和县汇田实业有限公司系于2011年4月15日经云和县市场监督管理局登记设立的有限责任公司，公司注册资本为人民币150万元，公司由阮永发、徐健两个股东组成（其中股东阮永发占35%，徐健占65%），徐健为公司执行董事兼总经理，阮永发为公司监事。2011年3月25日云和县汇田实业有限公司制定的公司章程第十二条规定：“公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依法行使下列职权：。(二)选举和更换非由职工代表担任的执行董事、监事、决定有关执行董事、监事的报酬事项；。”第二十六条规定：“公司法定代表人由执行董事担任。”此后，公司登记及章程屡次发生变动，截止2016年4月20日，公司登记显示注册资本为2000万元，其中股东阮永发出资额300万元（占15%）、徐健出资额1700万元（占85%），公司执行董事和法定代表人为徐健。
另认定，被告云和县汇田实业有限公司于2016年4月20日制定的公司章程，经浙江省云和县人民法院（2016）浙1125民初1281号民事判决书确认无效。
本院认为，根据《公司法》第十三条规定:“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”本案原告第一项诉讼请求属确认之诉，被告云和县汇田实业有限公司的登记信息显示，徐健系公司的执行董事。被告云和县汇田实业有限公司章程中又明确约定公司法定代表人由执行董事担任，因此本案被告云和县汇田实业有限公司由执行董事徐健担任法定代表人，符合《公司法》的规定和公司章程的约定。原告提供的证据证明被告徐健在经营公司过程中所负债务以及存在违反公司章程的行为，并不足以确认被告徐健不具备担任公司执行董事和法定代表人资格。另，原告第二项诉讼请求属于变更公司登记之诉，系建立在第一项诉请基础之上，属于公司自治范畴，法定代表人变更登记亦应由公司自行办理。综上，本案原告第一、二项诉请无事实和法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告阮永发的诉讼请求。
本案案件受理费80元，由原告阮永发负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 杨飞挺
人民陪审员 梁 力
人民陪审员 李金根
二〇一八年四月二十五日
书 记 员 叶雨露
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。