浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0304刑初1203号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人杨根柱，男，1979年1月29日出生，汉族，大专文化，经商，户籍地绥江县。因本案于2016年4月19日被抓获，次日被刑事拘留，2016年5月27日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人林勇，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉[2017]11号起诉书指控被告人杨根柱犯诈骗罪，于2016年12月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派代理检察员王丽君出庭支持公诉，被告人杨根柱及辩护人林勇、被害人吴某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年1月份，被害人吴某向被告人杨根柱提出借款人民币300万元用于投资，被告人杨根柱在自身没有资金的情况而予以答应。随后，被告人杨根柱指使其网友杨某1冒充其妻子与被害人吴某商谈，要求被害人吴某以其名下房产抵押，并预先支付人民币12万元的利息款。同年2月2日，被害人吴某在温州市瓯海区景山街道瓯海宾馆门口通过网银将人民币12万元转给杨某1，杨某1于同日及次日将上述款项转账给被告人杨根柱。事后，被告人杨根柱逃匿。至案发，被告人杨根柱未向被害人吴某提供借款，亦未归还所收取的利息款12万元。
对于以上事实，公诉机关提供的证据有证人杨某1、胡某2的证言，被害人吴某的陈述，电子数据，接受证据清单，微信记录，借条，银行交易明细，情况说明，抓获经过，证明，扣押决定书、扣押清单、发还清单，接受证据清单，温州市不动产登记信息查询记录，出入境查询记录，身份证明材料，被告人杨根柱的供述等。公诉机关认为，被告人杨根柱以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任；建议判处其有期徒刑三年六个月至五年六个月并处罚金。
被告人杨根柱在法庭上辩解，吴某当时是在知道其没有300万元资金的前提下，提出以他北京的商铺房产、“捷豹车”抵押（抵押物价值要等于或大于300万元）并自愿付12万元费用让其帮他调集资金300万元用于投资；其为有时间调查吴某所称的投资项目、抵押房产等真实性，而让杨某1与他商谈借款事宜；后其收到的是杨某1的两笔转帐，并非吴某的钱；其此后因不在中国境内，经常在边境来回，手机不通很正常，但其回来后就联系吴某算帐，在联系不到他时又通过“捷通电缆厂”的杨某2等人联系也无果，其并没逃匿；因吴某提供抵押的北京房子、车子均是虚构而温州的房产价值不够，也没提供投资项目合同等材料，故其没帮他调集资金；因吴某承诺的赔偿（吴某曾因给其“批3万吨国储铜”一事无果而承诺赔偿损失）没兑现且联系不上、其收到的又是杨某1的钱等原因，其暂扣本案款项且要吴某当面说清楚而多退少补；其有经济实力（其有多家公司、房地产与资金、债权等），并无非法占有为目的而虚构事实骗取他人钱财，故其无罪。
辩护人林勇辩称：1、吴某当庭称是杨根柱主动给其300万元的说法不属实，且与其庭前的说法自相矛盾，吴某所谓借款300万元用于电煤运输投资系虚假。2、杨根柱自身资金实力尚可，不可能骗取他人10余万元钱财；杨根柱通过第三人调取资金有知情人，现因侦查机关扣押的两部手机通讯录意外被清空而无法联系知情人。3、杨根柱指使杨阳与吴守少商谈的本意是为其调查核实吴守少提供抵押的温州西城路房产争取时间，但该房产仅值六七十万元而不足以为借款300万元担保，由此印证吴某存在骗取杨根柱钱财的主观恶意。4、杨根柱收取12万元利息钱后因去越南边境贸易而无法联系，并无逃匿；其此前误信吴某虚构的北京国储铜等投资项目而花费数万元开销并受到损失，其因此愤怒才暂扣12万元利息而希望与吴某结算。综上，杨根柱并无非法占有的故意，也不存在虚构事实骗取他人钱财的行为，故不构成诈骗罪。
经审理查明，2016年1月份，被害人吴某向被告人杨根柱提出借款300万元用于投资。2016年2月1日，被告人杨根柱指使其网友杨某1冒充其妻子与被害人吴某商谈此事，并要求被害人吴某以房产抵押并预付12万元的利息款。2016年2月2日，被害人吴某按要求出具借条（微信拍照），被告人杨根柱认可此借条内容并承诺收到利息款12万元后马上（半小时内）给付借款，被害人吴某因此将12万元转账给杨某1，后杨某1将该12万元转给被告人杨根柱。此后，被告人杨根柱与杨某1、被害人吴某失去联系，且至案发未向被害人吴某提供借款300万元，至今亦未归还所收取的利息款12万元。
2016年4月19日，被告人杨根柱在云南省昆明市被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人杨某1的证言及微信记录、银行交易明细，证实其与杨根柱系网友（通过QQ、微信聊天，现实中没见过面），其于2016年2月1日因杨根柱要求而冒充他妻子与吴某在微信上谈借款300万元的事；后杨根柱称他帐户有钱且由他将借款300万元转给吴某，但要吴某拿房子抵押并先将借款二个月两分的利息共12万元汇到其帐户后就借款；次日（2016年2月2日），吴某按杨根柱的要求出具借条（微信拍照），杨根柱看了其发过去的此借条截图后说“可以”并称收到利息后马上（半小时内）给付借款；吴某随后给其转账12万元（其此后已将该12万元转给杨根柱）并要求给付借款，杨根柱称要去坐飞机并给吴某发了一张保险箱图片，且要其配合他说保险箱钥匙被其带娘家了，要明天给吴某借款；吴某在当晚（2016年2月2日）称杨根住的手机停机了，杨根柱在第三天（2016年2月3日）早上回复称飞机晚点、手机欠费并称上午将借款转帐给吴某（杨根柱还说如吴某问起，要其回复称他已去吴某那里当面给付借款）；杨根柱在当天（2016年2月3日）中午称他已到温州看过吴某的房产及吴某给他发银行卡号，后其联系不到杨根柱就在微信里叫他早点给吴某借款，但他的电话停机、微信不回，吴某没收到借款就说要报警等情况。
2、被害人吴某的陈述、微信记录、不动产信息、借条及银行交易明细，证实其于2015年8、9月份在北京经人介绍认识被告人杨根柱，于2016年1月份向杨根柱提出借款300万元用于投资；后因杨根柱要求而加他老婆杨某1微信商谈借款的事，并说好以其温州的房产抵押并先付利息12万元即在半小时内给付借款300万元，其就按对方的要求出具借条，并于2016年2月2日通过其朋友胡某2的网银在温州市瓯海宾馆附近给杨某1转帐12万元；后其没收到借款300万元也联系不上杨根柱，而杨某1称她与杨根柱是网友而不是夫妻且12万元已转账给杨根柱，其因此报警等情况。
3、证人胡某2的证言，证实吴某于2016年2月2日让他亲戚给其汇款12万元，后其在温州市瓯海宾馆附近按吴某的要求通过网银将该12万元转账给杨某1，但其并不认识杨某1和杨根柱等情况。
4、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、发还清单及电子数据，证实公安机关提取证人杨某1、被害人吴某、被告人杨根柱的手机内相关微信聊天记录的情况。
5、抓获经过，证实被告人杨根柱被抓获的经过情况。
6、身份证明材料，证实被告人杨根柱的身份信息等情况。
对于被告人杨根柱提出其并无诈骗犯罪的辩解及其辩护人就此提出的相关意见。
经查，证人杨某1的证言、被害人吴某的陈述及电子数据、微信记录、银行交易明细等证据确实充分、相互印证，证实被告人杨根柱在认可吴某出具的借条内容（并未涉及所称的北京商铺房产、“捷豹车”抵押）后，虚假承诺其收到利息12万元后马上（半小时内）给付借款（自称其帐户有资金），杨根柱在吴某因此支付利息12万元后又虚构保险箱钥匙被杨某1带回娘家并以其乘坐飞机、手机欠费等为由推迟给付借款，其于2016年2月3日中午虽称已看过吴某的温州房产及吴某给其发银行卡号，但其此后即失去联系且未给付借款或返还利息等事实；故被告人杨根柱所称被害人吴某提供抵押物价值要等于或大于300万元其才帮他调集资金300万元、其认为吴某提供抵押的温州房产价值不够而不借款等辩解均与查明的事实不符，不予采信；据此，足以认定被告人杨根柱在客观上实施了虚构事实、骗取他人钱财的行为。同时，被告人杨根柱及其辩护人未能证实所称吴某曾承诺赔偿其“批3万吨国储铜”一事无果的损失等情况的真实性、合法性；而其所称事后因出境而失去联系及其有经济实力等情况即使存在，亦不能否定其占有涉案12万元的非法性，结合其此后并未给付借款或返还利息等客观行为综合评判，足以认定其主观具有非法占有被害人吴某钱财的目的。综上，被告人杨根柱当庭的辩解及其辩护人的相关意见与事不符、于法无据，不予采信、采纳。
本院认为，被告人杨根柱以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。鉴于本案的实际情况，公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨根柱犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金7000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月19日起至2019年10月18日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人杨根柱退赔违法所得12万元返还被害人吴守少。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘小华
人民陪审员 黄相华
人民陪审员 周 焕
二〇一七年二月二十一日
代书 记员 黄祝融
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。