广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终714号
上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司清远中心支公司。
负责人：曹熙明。
委托代理人：罗永力，系该公司职员。
委托代理人：谢小霞，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）：梁灶养，男，1984年2月29日出生，汉族。
委托代理人：林天德，男，1968年8月11日出生，汉族。
原审被告：张月何，男，1964年3月13日出生，汉族。
上诉人紫金财产保险股份有限公司清远中心支公司（以下简称紫金财保清远公司）因与被上诉人梁灶养及原审被告张月何机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2015）清新法浸民初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年6月11日16时30分许,梁灶养驾驶无号牌二轮摩托车(车架:8324254,发动机:98000325)沿S114线由清城区往阳山县方向行驶，途径清新区浸潭镇浸潭加油站路段时，与行驶方向右侧驶出横过公路往清城区方向行驶由张月何驾驶的粤RF08**号牌轻型厢式货车发生碰撞,造成梁灶养一人受伤,两车不同程度损坏的交通事故。事发后，经清远市公安局清新分局交通警察大队派员现场勘查及调查取证，于2014年7月12日作出第2014B00151号交通事故认定书,认定张月何驾驶机动车借道行驶时未按规定让在道路内正常行驶的车辆优先通行违反《广东省道路交通安全条例》第二十八条第一款“驾驶车辆驶入、驶出道路或者借道通行时，应当让在道路内正常行驶的车辆或者行人优先通行”的规定，是导致此事故发生的主要过错；梁灶养未取得机动车驾驶证驾驶无号牌二轮摩托车，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”和违反《中华人民共和国道路交通安全法》第八条“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的应当取得临时通行牌证”的规定，是导致此事故发生方面的次要过错，依据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条规定，张月何承担此事故的主要责任，梁灶养承担此事故的次要责任。事故发生后即日，梁灶养被送往清远市清新区浸潭镇卫生院抢救，用去医疗费409.5元，次日被转往英德市人民医院住院治疗，从2014年6月12日至2014年7月28日，住院共46天，共用去医疗费用47965元，梁灶养住院期间陪护一名，该院对梁灶养作出诊断证明书，诊断：l、脊髓损伤；2、腰2椎体爆裂性骨折；3、腰13椎体左侧横突骨折；4、全身多处皮肤软组织挫擦伤；5、右侧股总静脉至后静脉血栓栓塞；6、丙肝；7、左肾钙乳症囊肿。同时，该院出具的出院证明书注明，出院情况：1、门诊继续诊治，定期复查；2、可在佩戴胸腰支具保护下床上坐起；3、相关疾病到相关科室就诊；4、骨折愈合后拆除内固定；5、有情况随诊；6、休息半年。陪护情况：住院期间陪护壹名。该院还出具证明，建议病人愈合后拆除内固定，目前估计费用约7000元。梁灶养出院后于2015年5月7日到清远市人民医院诊查，用去医疗费591元。以上梁灶养共用去医疗费用共48965.5元（409.5+47965+591），张月何垫付了医疗费27709.64元。梁灶养出院后于2015年3月19日因该交通事故委托广东清正法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行司法鉴定，2015年5月14日，广东清正法医临床司法鉴定所对梁灶养伤残等级作出广清司鉴所[2015]临鉴字第173号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人梁灶养腰2椎体爆裂性骨折伴脊髓损伤致右下肢瘫痪(肌力4级)评定为Ⅶ(七)伤残，为此，梁灶养支付了鉴定费1840元。梁灶养因赔偿问题向法院提起诉讼，请求：1、判令被告赔偿梁灶养医疗费、误工费、护理费、伤残补助金、住院伙食补助费、交通费、评残费、营养费、后续治疗费、精神损害抚慰金等损失:356099.91元；2、本案诉讼费由被告支付。在庭审中，梁灶养认为鉴于梁灶养的父亲梁国山和母亲卢针凤已经达到法定退休年龄，增加补充赔偿的赡养费，其中父亲梁国山的赡养费为45800.64元，母亲卢针凤的赡养费为33747.84元，合计79548.48元，依据：交通事故认定书中张月何负主要责任，计算为55683.94元，诉讼请求总额变更为：411783.85元。
另查明，梁灶养为农业户口,其家庭情况：妻子黎亚霞（1983年11月12日出生），儿子梁*政（2003年9月7日出生），女儿梁*静（2004年10月29日出生），父亲梁国山（1953年5月25日出生），母亲卢针凤（1955年5月28日出生），哥哥梁文兴，姐姐梁秀梅和姐姐梁玉梅。张月何持有的驾驶证为准驾“C1”类，准驾车型为小型汽车、小型自动挡汽车、低速载货汽车、三轮汽车。张月何驾驶的粤RF08**号牌轻型厢式货车的登记车主是张月何。粤RF08**号牌轻型厢式货车向紫金财保清远公司投保了机动车交通事故责任强制保险(交强险)及机动车第三者责任保险（商业三者险），保险金限额为500000元。该车在保险期内发生交通事故。梁灶养于2013年12月至今在广州市荔湾区富豪鞋厂任管理员一职，鞋厂之前在深圳市金融联信息咨询有限公司广州第一分公司工作，月均工资为5000元。
原审法院认为，本案应定性为机动车交通事故责任纠纷。行为人实施了违法行为而致他人的人身权利及财产受到损害的，应当承担民事赔偿责任。本案中，张月何驾驶机动车借道行驶时未按规定让在道路内正常行驶的车辆优先通行，是导致此事故发生的主要过错；梁灶养未取得机动车驾驶证驾驶无号牌二轮摩托车，是导致此事故发生方面的次要过错。清远市公安局清新分局交通警察大队对该事故作出责任认定，认定张月何承担此事故的主要责任，梁灶养承担此事故的次要责任，该认定是经清远市公安局清新分局交通警察大队派员现场勘查及调查取证作出的，该认定的事实清楚、证据充分，责任划分正确，而且双方无异议，法院予以确认。对梁灶养因本次交通事故所受到的损害，应由张月何按其过错承担民事赔偿责任，即由张月何承担70%的民事赔偿责任。根据双方的诉辩意见及庭审陈述，本案主要争议焦点是：1、梁灶养所受损伤是否达到九级伤残问题；2、残疾赔偿金按城镇居民标准计算还是按农村居民标准计算问题；3、梁灶养损失计算问题；4.保险公司是否承担诉讼费问题。
关于第一个争议焦点。事故造成梁灶养受伤，经广东清正法医临床司法鉴定所对梁灶养进行伤残等级鉴定，鉴定梁灶养七级伤残，该鉴定是在事故发生后由具有鉴定资质的单位依法定程序作出的，客观真实，故法院对广东清正法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书予以采纳。对于紫金财保清远公司对该鉴定结论提出异议并申请重审鉴定一节，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，紫金财保清远公司应当提交足以反驳该鉴定结论的证据，但其只是提出抗辩意见并未提交足以反驳该鉴定意见书的证据，故对其重新鉴定的申请，法院不予准许。
关于第二个争议焦点。梁灶养为了证明事故发生前其在城镇居住生活满一年以上，提交了村委证明、社保卡、银行流水记录、社保缴费记录、单位证明、劳动合同、工资单、工商信息公示等，经审查核对，证实事故发生前梁灶养前期在深圳、后期在广州工作生活，长期一直在城镇居住生活，其主要收入及消费均来源于城市，故梁灶养要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金，法院予以支持。
关于第三个争议焦点。梁灶养因本次交通事故造成损失应计算如下：1.医疗费，梁灶养受伤后先后到清远市清新区浸潭镇卫生院、英德市人民医院及清远市人民医院治疗，共花去医疗费用48965.5元，有医疗收费票据等凭证予以证实，紫金财保清远公司亦表示无异议，法院予以确认。至于紫金财保清远公司要求扣除百分之十的非医保用药的主张，因未提供证据，法院不予采纳；2.住院伙食补助费，应按《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》伙食补助费项目100元/天标准计算，梁灶养住院46天，住院伙食补助费应为4600元（100元/天×46天）；3.护理费，梁灶养住院期间一人陪护，但梁灶养没有提供护理人的收入情况证明，现梁灶养按62190元/年标准计算过高，结合本地护理行业标准，护理标准为100元/天较为合理，护理费应为4600元（100元/天×46天）。对于梁灶养该请求超出部分，法院不予支持；4、误工费，梁灶养在英德市人民医院治住院治疗46天及出院后休息半年共误工226天，梁灶养提供了在广州市荔湾区富豪鞋厂出具的梁灶养工作及工资收入证明、劳动合同、工资单证实梁灶养事发前月工资5000元，其误工费应为37666.67元[226天×（5000÷30）元/天]；5、残疾赔偿金，梁灶养因该事故经广东清正法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，鉴定梁灶养七级伤残，梁灶养的伤残赔偿指数为40%，梁灶养的残疾赔偿金应按《广东省2015年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》中的2014年全省城镇居民人均可支配收入一般地区30192.9元/年标准计算，其残疾赔偿金为30192.9元/年×20年×40﹪＝241543.2元，梁灶养请求超出部分，法院不予支持；6.被扶养人生活费，梁灶养的被扶养人共四人，生活费应按《广东省2015年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》中的城镇居民人均消费性支出22171.9元/年标准计算，其中，被扶养人梁*政需扶养年限6.25年（2015年6月11日至2021年9月7日共2281天，2281天÷365天/年），其生活费为27714.86元[22171.9元/年×6.25年×40%]÷2；被扶养人梁*静需扶养年限7.39年（2015年6月11日至2022年10月29日共2698天，2698天÷365天/年），其生活费为32770.07元[22171.9元/年×7.39年×40%]÷2；被扶养人梁国山需扶养年限18年（8062），其生活费为39909.42元[22171.9元/年×18年×40%]÷4；被扶养人卢针凤（1955年5月28日出生），需扶养年限20年（8060），其生活费为44343.8元[22171.9元/年×20年×40%]÷4。以上合共被扶养人生活费144738.15元。7、鉴定费1840元，是查明和确定梁灶养伤残程度所支付的必要的、合理的费用，并有广东清正法医临床司法鉴定所出具的发票予以证实，法院予以确认；8、营养费，应根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，本次事故造成梁灶养七级伤残，确实需要加强营养，法院支持500元营养费；9、交通费，梁灶养虽无提供票据，但梁灶养因处理本起事故，花费交通费是必要的开支，法院酌情支持500元交通费；10、精神损害抚慰金，因该事故的发生而致梁灶养七级伤残，确实给梁灶养造成沉重而久远的心灵创伤，但赔偿数额应根据损害程度，责任方的过错大小，并结合当地实际生活水平等来确认，根据本案的实际情况，可酌情给予20000元的精神损害抚慰金给梁灶养；11、后续治疗费，有英德市人民医院出具的证明书证明病人愈合后拆除内规定估计费用7000元，法院予以确认。综上所述，梁灶养因本次事故造成损失合共为511953.52元（医疗费用48965.5元+住院伙食补助费4600元+护理费4600元+误工费37666.67元+残疾赔偿金241543.2元+被扶养人生活费144738.15元+鉴定费1840元+营养费500元+交通费500元+精神损害抚慰金20000元+后续治疗费7000元）。由于紫金财保清远公司是粤RF08**号牌轻型厢式货车的保险人，该车辆在该公司购买了机动车交通事故责任强制保险，依据《国务院关于机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿”的规定，该保险公司依法应在该车辆投保的交强险限额范围内赔偿梁灶养损失即粤RF08**号牌轻型厢式货车投保的交强险的医疗费限额范围内赔偿梁灶养医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费共10000元；在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿梁灶养护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金共110000元，以上紫金财保清远公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围合共赔偿120000元给梁灶养，梁灶养的其余损失391953.52元（511953.52元120000元），根据本事故责任大小，张月何应赔偿274367.46元（391953.52元×70%），因张月何垫付了医疗费27709.64元，故张月何实际应赔付246657.82元（274367.46元27709.64元）给梁灶养。由于粤RF08**号牌轻型厢式货车在紫金财保清远公司投保了商业三者险，张月何所承担赔偿的246657.82元应由紫金财保清远公司在商业三者险限额范围内赔偿给梁灶养。以上，紫金财保清远公司合共赔偿梁灶养366657.82元。由于紫金财保清远公司可足额赔偿梁灶养损失，故张月何无需再承担赔偿责任。
关于第四个争议焦点。《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”规定了诉讼费分担问题，紫金财保清远公司抗辩不承担诉讼费，与上述规定相悖，该公司该抗辩意见，法院不予采纳。
梁灶养诉请在交强险限额范围优先支付精神损害抚慰金，符合法律规定，法院予以支持。张月何经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不到庭举证、质证和抗辩的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、第一百四十四条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款第（五）、（六）项规定，原审法院于2015年12月11日作出如下判决：（一）紫金财产保险股份有限公司清远中心支公司应于本判决发生法律效力之日起七日内在粤RF08**号牌轻型厢式货车投保的交强险、商业三者险限额范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费等合共366657.82元给梁灶养；（二）驳回梁灶养的其他诉讼请求。本案受理费6641元，由梁灶养负担728元，由紫金财产保险股份有限公司清远中心支公司负担5913元。
上诉人紫金财保清远公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法改判被抚养人生活费、残疾赔偿金、误工费和营养费项目金额；2、上诉人不承担本案诉讼费用（按上诉请求涉及赔偿项目共计费用预交诉讼费，残疾赔偿金241543.2元，被抚养人生活费144738．15元，误工费37666.67元，营养费500元，费用合计424448元）。主要事实与理由：（一）上诉人对被上诉人作出的伤残鉴定意见不服，依法提出重新鉴定申请，一审法院不予支持，剥夺上诉人的合法权益。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条的规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员协商不成的由人民法院指定。按此规定，鉴定前应征得人民法院同意，并与被告协商。而本案被申请人方既未征得人民法院同意，也未按规定与申请人协商选定鉴定机构和鉴定人员，是在申请人毫不知情的情况下单方委托鉴定，完全剥夺了申请人的知情权。[2015]临鉴字第173号《鉴定意见书》没有对被申请人活动度进行测量，在无相关数据支持下作出被申请人七级伤残的鉴定意见，欠缺真实、客观，前提依据不足。(二)根据被上诉人提供的户口本，该户口本信息上记载被抚养人均为农业户口，生活居住在农村，应该按2014年度农村居民人均年消费性支出10043.2元／年的标准计算其抚养费用。（三）根据被上诉人提供的《证明》、《劳动合同》和《工资单》可以看出，被上诉人的工资构成为基本工资3000元和提成，按照工资单显示，其工资水平并达不到5000元/月的标准，一审法院片面采纳被上诉人5000元/月的说法，忽视其实际工资收入计算误工费是错误的。（四）一审法院支持营养费500元，没有法律依据。
被上诉人梁灶养答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）梁灶养单方委托鉴定并未违反法律的强制性规定。上诉人提出重新鉴定的依据不足，其无法举证证明其重新鉴定的主张，一审法院在收到被答辩人重新鉴定申请后在通过开庭举证审查，闭庭合议后作出的驳回决定公平公正，也合情合理。（二）一审抚养费的计算具有法律依据。广东省高院粤高法[2012]240号文第50条的规定：如果受害人是农村居民但经常居住地在城镇的，被扶养人生活费可按照城镇居民人均消费性支出标准计算。本案中梁灶养符合城镇标准，被抚养人生活费亦应当按照城镇标准计算。（三）梁灶养事发前一年分别在深州市金融联信息咨询有限公司广州第一分公司及广州市荔湾区富豪鞋厂工作，从工资发放流水可见其中其在深州市金融联公司工作期间2013年6月工资为6631.43元/月；其他月均高于5000元，原审依据广州市荔湾区富豪鞋厂的工资收入证明、劳动合同、工资单等证据以月工资5000元计算有事实依据。（四）原审依据梁灶养的伤残等级酌定营养费500元属于裁量范围，并无不当。
原审被告张月何经本院传票传唤，没有到庭参与诉讼，亦没有提交书面的答辩意见。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人紫金财保清远公司上诉请求的范围进行审理。综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、广东清正法医临床司法鉴定所作出的广清司鉴所[2015]临鉴字第173号司法鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据；2、被上诉人梁灶养诉请主张的误工费、被抚养人生活费应当按照何种标准计算；3、被上诉人梁灶养诉请主张的营养费是否应当支持。
关于第一个争议焦点问题。上诉人紫金财保清远公司上诉提出广东清正法医临床司法鉴定所作出的广清司鉴所[2015]临鉴字第173号司法鉴定意见书是被上诉人梁灶养单方委托的，存在错误，不应被采信，并向原审法院申请重新鉴定。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定及参照第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，上诉人的申请重新鉴定应当符合上述规定，现上诉人未能提供充分的证据证明广东清正法医临床司法鉴定所做出的司法鉴定意见书符合上述应重新鉴定的情形，因此，原审法院对上诉人提出重新鉴定的申请不应准许，并无不当。广东清正法医临床司法鉴定所及本案所涉鉴定意见书的鉴定人员具备相关的鉴定资格，其作出的司法鉴定意见书，依据充足，程序合法，在上诉人未提供充分证据推翻上述鉴定意见书的情况下，该鉴定意见书可以作为认定案件事实的依据，原审依据上述鉴定结论认定被上诉人梁灶养构成七级伤残并无不当，本院予以维持。
关于第二个争议焦点问题。本案中，双方当事人对被上诉人梁灶养在广州市居住生活的事实均无异议，对此本院予以确认。被上诉人提供的银行账户交易明细表、工资证明、工资单、劳动合同等证据证实被上诉人梁灶养先后在深圳市金融联信息咨询有限公司广州第一分公司、广州市荔湾区富豪鞋厂工作，其月平均工资收入为5000元左右，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款关于“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原审法院按照5000元/月计算被上诉人梁灶养的误工费，并无不当。因被上诉人梁灶养在城镇居住生活，且有固定收入，故其被抚养人生活费亦应当参照城镇标准计算，上诉人主张梁灶养的被抚养人生活费应当按照农村标准计算的理由不成立，本院不予采信。
关于第三个争议焦点问题。本案所涉交通事故造成被上诉人梁灶养腰2椎体爆裂性骨折，并做切开复位、USS钉棒系统内固定术，后经鉴定已构成七级伤残，从常理来看，被上诉人梁灶养应当加强营养，原审依据被上诉人梁灶养的伤情，酌情支持营养费500元，并无不当。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。上诉人紫金财保清远公司的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6641元，由上诉人紫金财产保险股份有限公司清远中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢永坚
审 判 员 罗文雄
代理审判员 王 凯
二〇一六年六月十三日
书 记 员 林健欢