黑龙江省富裕县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）富裕刑初字第2号
公诉机关黑龙江省富裕县人民检察院。
被告人张x，男，1985年8月17日出生于辽宁省沈阳市，汉族，小学文化，无职业，住辽宁省沈阳市铁西区艳华街**号。2003年因强迫交易罪被判处有期徒刑二年；2008年2月29日因非法持有枪支罪被沈阳市铁西区人民法院判处有期徒刑九个月。2013年4月2日，因涉嫌犯非法经营罪，被富裕县公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于富裕县看守所。
辩护人柏立国，黑龙江弘义律师事务所律师。
黑龙江省富裕县人民检察院以富检刑诉（2013）130号起诉书，指控被告人张x犯非法经营罪，于2013年12月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。富裕县人民检察院检察员牛艳红出庭支持公诉，被告人张x及其辩护人柏立国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黑龙江省富裕县人民检察院以富检刑诉（2013）130号起诉书指控：2012年7月15日至10月10日，被告人张x多次以李伟的名字，通过沈阳市德邦物流，将大量含有麻黄碱类感冒药倒卖给广东的王xx（另案处理）、王x（另案处理），涉案金额353845.00元，倒卖给蔡xx（另案处理），涉案金额212900.00元，并在其家中扣押了大量未销售出去的药品，经富裕县价格认证中心作价：药品价值人民币161930.00元。
被告人张x于2013年3月29日被沈阳市公安局铁西区分局在铁西区艳华街抓获。
检察机关认为，被告人张x的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证明确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张x刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，应根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定从重处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
富裕县人民检察院根据富检刑诉（2013）130号起诉书指控的犯罪事实及现有证据情况，提出对被告人张x判处有期徒刑五年至六年的量刑建议。
被告人张x对检察机关指控其犯非法经营罪提出如下辩解：1、取款的人不是我，我是帮助李伟发货；2、与王x、王xx没有电话或网络联系过；3、卷宗没有蔡xx的笔录；4、第三次在德邦物流是李伟本人登记的，不是张x本人登记的；5、无法证实每次发的货就是药品；6、与深圳医药公司有协议；7、没有销售出去的部分不应认定到犯罪数额中。
辩护人柏立国提出如下辩护意见：1、被告人张x的非法经营犯罪中，有犯罪既遂，也有犯罪未遂；2、被告人主观上不清楚药品销售出去的后果，且被告人张x如实供述犯罪事实，认罪态度较好；3、本案控诉证据中，对关键案件事实证实清，存有疑点：一是药品买卖的联系方式和主体不清；二是药品来源不清；4、起诉书中指控的的涉及的倒卖给蔡xx的药品，事实不清，证据不足，不应认定。
经审理查明：2012年7月15日至10月10日，被告人张x多次以李伟的名字，通过沈阳市德邦物流，将大量含有麻黄碱类感冒药倒卖给广东的王xx（另案处理）、王x（已判刑），涉案金额355440.00元，非法获利人民币一万余元。并在其家中扣押了大量未销售出去的药品，经富裕县价格认证中心作价：药品价值人民币161930.00元。
被告人张x于2013年3月29日被沈阳市公安局铁西区分局在铁西区艳华街抓获，临时羁押于辽宁省沈阳市铁西区看守所。
上述事实，有控方提供，经庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1、沈阳市铁西区人民法院刑事判决书，证实被告人张x于2003年因强迫交易罪被判处有期徒刑二年，2008年因非法持有枪支罪被判处有期徒刑九个月，于2008年3月17日刑罚执行完毕。系累犯；
2、德邦物流货运单10张，证实张x自己和以李伟的名义给王x邮寄药品共计金额为355440、00元，所留手机号码为1343931****与张x所使用的手机号码一致。
3、德邦物流代收货款客户帐户资料登记卡，证实张x用自已的名字和以李伟的名字及手机号1303242****、住址进行的登记资料，与被告人张x的手机号码居住地址完全一致。
4、沈阳三隆房产开发有限公司三隆春天酒店结帐单，持卡人签名：张x，卡号6227000731750112396进行了洗浴消费，此卡与被告人张x在德邦物流所留的发货人李伟、收款户名曲xx，开户行建设银行、账号完全一致，证实被告人张x是户名为曲鹏柒的建设银行卡的持卡人。
5、张x卡号62276962900221454的银行交易记录记载货款转帐情况，
6、卡号6227000731750112396的帐户明细，证实了货款进帐时间与德邦物流单体现的金额时间一致；
7、扣押物品清单，证实在被告人张x的住处扣押药品十七箱系白加黑、茶碱片、康泰克等药品。银行卡2张：中信银行62276962900221454建设银行6227000731750112396。身份证一张，姓名张x。
8、辩认笔录，证实张x是以李伟名义在德邦物流公司多次发送药品的人；
9、沈阳市食品药品监督管理局和平分局出具的情况说明，证实经市局审批系统，沈阳市和平区药品经营企业的法定代表人、企业负责人、质量责任人中无李伟；
10、富裕县价格认证中心关于药品价格鉴定结论书，证实在张x家中扣押药品价值人民币161930.00元。
（二）证人证言
1、证人王xx的证言，证实王xx倒卖感冒药，并用王x的身份证取货，给王x好处的事实；
2、证人王x的证言，证实从辽宁沈阳邮寄的全都是含有麻黄碱类的感冒药，是以王x名字作为收货人通过德邦物流邮寄药品。
3、刘xx的证言，证实经查询和平区中法定代表人、企业负责人、质量责任人中没有登记有李伟的人的经营医药行业；
4、张xx的证言，证实张x以李伟的名字邮寄感冒药的经过。
（三）被告人供述和辩解
被告人张x的供述，证实其以李伟的名字倒卖感冒药的事实。
（四）其他证据材料
1、抓获经过，证实被告人张x于2013年3月29日，在沈阳市铁西区艳华街被沈阳市公安局铁西分局抓获的事实；
2、户籍证明，证实被告人张x的出生人口基本信息。
以上证据能够证实被告人张x非法经营犯罪，证据之间能够相互印证。
本案犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为：被告人张x在未取得营业执照的情况下，销售感冒药，其行为已构成非法经营罪。富裕县人民检察院指控的罪名成立，应予支持。但对被告人张x销售给蔡xx感冒药的涉案金额212，900元因证据不足本院不予认定。其对被告人张x提出的量刑建议，不予采纳。对于被告人张x提出的第1点自行辩护意见，因通过德邦物流的客户登记资料及发货单证实被告人张x在德邦物流代收货款客户账户资料登记卡上用张x及李伟二个名字进行了登记，且所留手机号1303242****、1343931****均为张x所使用的手机号码。客户地址为铁西区艳华街17号5-4-3、开户名张x，账户中信银行62276962900221454进行的登记资料，与张x的名字、手机号码、居住地址完全一致。同时德邦手流代收货款的业务员张xx辩认证实，每次发货的人都是张x，货款都打到其预留的银行账户内。因此，在德邦物流发货、取款的人均为被告人张x，并非帮助所谓的李伟发货。故此，第1点自行辩护意见不予采纳。对于被告人张x的第2点自行辩护意见，因从王x、王xx的供述及张x在公安机关的供述均证实双方是通过QQ认识后电话联系，而且发货单上均留有双方的手机号码。故此第2点自行辩护意见不符合客观事实，不予采纳。对于被告人张x的第3点自行辩护意见，因符合客观事实予以采纳。对于被告人张x的第4点自行辩护意见，因在德邦第三次登记名字虽然为李伟，但所留手机号1343931222为张x的手机号码、开户名曲xx、账户建设银行6227000731750112396的银行卡在被告人张x身上扣押。而且在2012年12月16日沈阳三隆房产开发有限公司三隆春天酒店结账单，持卡人签名：张x，卡号6227000731750112396进行了洗浴消费，此卡与被告人张x在德邦物流所留的发货人李伟、收款户名曲xx，开户行建设银行、账号完全一致，证明被告人张x是户名为曲xx的建设银行卡的持卡人为张x。上述证据均证实被告人张x是以李伟的名字进行登记后进行发货和收取货款的。故此点自行辩护意见不予采纳，对于第5点自行辩护意见，因每次发的什么货物，不仅有被告人张x在公安机关的供述，还有证人德邦物流的业务员张xx的证言证实每次发货都开箱验货，看到都白加黑、康泰克等感冒药，而收货方王x证实收到的货物均是感冒药，上述证据相互印证。故此点自行辩护意见不予采纳，对于被告人张x的第6点自行辩护意见，因不管被告人张x与任何一方有供货销货协议，其无经营资质进行经营的行为是不争的事实。故此点自行辩护意见不予采纳。对于被告人张x的第7点自行辩护意见，因公诉机关将在张x家扣押的未销售出去16万余元的感冒药写进起诉书，但并没有认定为非法经营的犯罪数额。故此点自行辩护意见予以采纳。对于被告人张x的辩护人柏立国提出的辩护意见第1点、第4点符合客观事实本院予以采纳，第2点辩护意见可在量时予以考虑，对于其它各点辩护意见因不符合客观事实本院不予采纳。鉴于被告人张x曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满执行完毕后，在五年以内再犯罪，系累犯，应对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十五条，第五十二条和第五十三条之规定，判决如下：
被告人张x犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处
罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月2日起至2017年9月26日止，扣除先行羁押5日，罚金于本判决发生法律效力后三十日内履行）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，
应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 齐桂荣
审 判 员 杨恩广
代理审判员 杨 松
二〇一四年一月十四日
书 记 员 于永亮