新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第58号
上诉人（原审原告）：信阳市金牛劳务有限责任公司。住所地：河南省信阳市。
法定代表人：王成祥，该公司总经理。
委托代理人：马遥，新疆金桥律师事务所律师。
委托代理人：陈天书，男，汉族，1966年5月1日出生，信阳市金牛劳务有限责任公司副经理，住河南省信阳市。
上诉人（原审被告）：山东真如建筑工程有限公司。住所地：山东省济南市。
法定代表人：吕彦霖，该公司总经理。
委托代理人：范晓毅，新疆中谦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鞍钢建设集团有限公司。住所地：辽宁省鞍山市。
法定代表人：白刚，该公司总经理。
委托代理人：肖凡，辽宁卫尊律师事务所律师。
上诉人信阳市金牛劳务有限责任公司（以下简称金牛公司）因与上诉人山东真如建筑工程有限公司（以下简称真如公司），被上诉人鞍钢建设集团有限公司（以下简称鞍钢建设公司）劳务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金牛公司委托代理人马遥、陈天书，上诉人真如公司法定代表人吕彦霖及其委托代理人范晓毅，被上诉人鞍钢建设公司委托代理人肖凡等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，（一）2012年5月29日，案外人(建设单位)乌鲁木齐国有资产投资有限公司(以下简称国投公司)与鞍钢建设公司签订《建设工程施工合同》，约定国投公司将乌鲁木齐市乌拉泊国际物流基地、乌拉泊农产品物流配送中心(第二标段：瓜果交易大棚)发包�鞍钢建设公司施工。工程内容为地上二层建筑檐高10.2米，跨度150米，建筑面积43748.48平方米，承包范围为全套施工图、招标文件、工程量清单包含的范围。开工日期为2012年5月29日，竣工日期为2012年12月22日。合同价款68120302.12元。（二）2012年5月29日，鞍钢建设公司与真如公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定鞍钢建设公司将上述工程分包于真如公司，分包工程范围为发包人提供的全套施工图，招标文件，工程量清单包含的全部内容，主材由鞍钢建设公司提供。开工日期为2012年5月29日，竣工日期为2012年12月22日，分包合同价格为43494933元，并约定最终合同价格以发包方决算值为准。（三）2012年7月19日，真如公司的委托代理人吕高山与案外人白永洪签订一份《内部安全生产协议书》，约定将上述工程交由白永洪施工，建筑面积43748㎡。(其中一层37055㎡，二层6693㎡)，工程价款按建筑面积每平方米510元包死价。开工时间2012年5月29日，竣工时间2012年12月22日。截至2012年11月27日真如公司陆续向白永洪付款1340万元。2012年11月23日，建设单位国投公司、监理单位新疆成汇工程管理有限公司、施工单位鞍钢建设公司向乌鲁木齐市建设工程质量监督站出具停工报告，该报告写明：鞍钢建设公司承建的乌拉泊国际物流园基地水果交易市场工程，根据施工进度总体安排和现场的实际情况及气候变化等因素准备暂停施工。工程进度主体2层，停工原因系气温下降，进入冬休。停工时间2012年11月23日。白永洪接到停工报告后，停止施工，并于同年12月5日撤离工地。后白永洪再未施工。（四）2013年5月31日，真如公司与金牛公司签订《建筑劳务合同》，约定真如公司用工项目位于上述工程地点，用工方式为包清工，金牛公司自备工具，工期自2013年4月13日至2013年7月15日，劳务费按工程建筑面积45.9％计算，总包价650万元，包括该作业项目所需全部劳务费用。合同签订后单价不做任何调整。施工内容为2012年底前主体结构剩余部分钢筋、模板、混凝土、砌体结构、抹灰、隔墙、涂料、屋面防水等等。该合同签订之前，金牛公司已经进行劳务施工。2013年5月12日，真如公司吕高山、闫树洪与金牛公司陈天如签订《工作任务书》，约定金牛公司为配合主体顺利验收需在2013年5月13日至5月16日加班加点，真如公司需给付会牛公司30万元劳务费。2013年6月1日，真如公司与金牛公司签订《补充协议》，约定真如公司给金牛公司追加150万元劳务费，该150万元不与进度劳务费同步支付，待真如公司与鞍钢建设公司、国投公司结算款到后7日内一次性付给金牛公司。真如公司已经给付金牛公司劳务费650万元。2013年11月，金牛公司停止�工，退出工程现场。（五）金牛公司为证明其主张，在庭审中提供由国投公司苏志强签字的《经济技术签证》三份，建筑材料出库单、发货单46张，吕高山签字的名为《乌拉泊水果交易批发市场工程》、《乌拉泊国际物流基地水果交易市场陈天书施工队垫资材料款自购》、《乌拉泊国际物流基地水果交易市场陈天书劳务施工队总结算》书面证据三份，证明存在欠付劳务费1800000元、垫付材料款1904600元、欠付误工费7495800元。真如公司对此不予认可，辩称苏志强签字未经真如公司认可，属于无效。吕高山签字的书面证据是在金牛公司陈天书非法拘禁限制人身自由的状况下书写的。鞍钢建设公司辩称鞍钢建设公司与金牛公司无合同关系，该证据对鞍钢建设公司不具备关联性。（六）该院在审理过程中，为查明客观事实，分别到国投公司、乌鲁木齐市公安局河南路派出所、�疆驰远天合工程造价咨询有限公司调查核实，国投公司工作人员苏志强答复为：苏志强已在《经济技术签证》中注明：“工程量按合同、施工日志、监理日志作为依据，具体金额按提供的作证进行核定，双方协商。”乌鲁木齐市公安局河南路派出所答复，陈天书2014年8月4日被传唤后，又被刑事拘留，乌鲁木齐市公安局河南路派出所按法律程序报检察机关批准逮捕，检察机关以证据不足为由退回乌鲁木齐市公安局河南东路派出所补充侦查，后陈天书被取保候审。新疆驰远天合工程造价咨询有限公司答复，鞍钢建设公司总承包的乌拉泊农产品物流配送中心瓜果交易大棚2号大棚，目前国投公司与鞍钢建设集团进入结算尾声，该建筑土建造价约为6100万元，扣除建筑规费、税金、管理费等，人工(劳备)费占23％，约为1000万元。
原审法院认为，（一）鞍钢建设公司与真如公�签订的《建设工程施工专业分包合同》是该双方当事人的真实意思表示，符合法律、行政法规的规定，合法有效。真如公司与金牛公司签订的《建筑劳务合同》、《工作任务书》、《补充协议》亦是该双方当事人的真实意思表示，符合法律、行政法规的规定，合法有效。金牛公司与真如公司存在合同法律关系，双方的合同权利义务应当受到该合同的约束。金牛公司与鞍钢建设公司没有合同法律关系，金牛公司越过真如公司请求鞍钢建设公司承担民事责任，违反合同相对性原则，没有法律依据，故对金牛公司要求鞍钢建设公司承担民事责任的诉讼请求，应不予支持。（二）关于金牛公司请求的劳务费、垫付材料款、误工损失是否应当支持问题。最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”1.根据庭审查明的事实，金牛公司与真如公司签订《建筑劳务合同》之后，真如公司为了配合主体工程顺利验收以及又增加劳务工作量，又先后与金牛公司签订了《工作任务书》、《补充协议》，共计增加费1800000元，现真如公司未将该1800000元给付金牛公司，构成违约。真如公司应当对该1800000元劳务费向金牛公司承担给付责任。真如公司在庭审中辩称，根据《补充协议》第三条约定内容已将增加的150万元劳务费《工作任务书》包含，且中的债权已经过金牛公司同意转让给案外人吴洪斌，真如公司不应将该款给付金牛公司。《补充协议》中约定：“截止2013年5月31日止，无论甲方鞍钢或国投监理等单位及相关人员为乙方出具的各种用工和费用等一律作废今后不再发生零工”，该条内容的含义并未反映出在签署《补充协议》后，《工作任务书》中设计的30万元劳务费真如公司不再给付。并且，对金牛公司与真如公司是否在《补充协议》书写了转让债权的内容不能确认。故对真如公司的辩称理由应不予采信。2.金牛公司为证明垫付材料费的主张，提供了相关出库单、送货单及吕高山签字的《乌拉泊国际物流基地水果交易市场陈天书施工队垫资材料款自购》的证据，但是，建筑材料是否进入工程现场，是否有工程现场的管理人员签字予以认可，建筑材料是否物化到建筑工程里，这些问题金牛公司没有证据证明，且根据到新疆驰远天合工程造价咨询有限造价公司调查的情况，不能确定是否有垫付材料的事实。吕高山签字的书面证据是在金牛公司退出现场后形成的，虽然不能确定吕高山签字时受到了胁迫，但根据建设工程施工规范和建设工程施工合同交易习惯，没有工程现场过程形成证明以及之后业主与总包方、总包方与分包方之间的结算文件综合起来比对和证明，仅有一方的签字，不能确定垫付材料费事实的存在。故对金牛公司的该项诉讼请求，因证据不够充分，达不到民事诉讼的证明标准，应不予支持。3.金牛公司为证明误工损失的主张，提供了有国投公司苏志强签字的三份《经济技术签证》和吕高山签字有误工损失内容的书面证据，首先，苏志强虽然在《经济技术签证》上签字，但同时写有签字并不当然证明有误工损失的存在，还需进一步核对的表述，该表述相反说明本案是否发生误工问题是或然的，不能当然确定的；第二，如前所述，如发生误工情形亦需要在施工现场有第一时间的证据证明，加上相关的结算文件来比对确定的，现金牛公司提供的证据�够充分，不能证明有误工的法律客观事实存在，故对金牛公司的该项诉讼请求，亦不予支持。遂判决：一、山东真如建筑工程有限公司给付信阳市金牛劳务有限责任垒司劳务费1800000元；二、驳回信阳市金牛劳务有限责任公司要求山东真如建筑工程有限公司给付垫付材料款1904600元的诉讼请求；三、驳回信阳市金牛劳务有限责任公司要求山东真如建筑工程有限公司给付误工损失7495800元的诉讼请求；四、驳回信阳市金牛劳务有限责任公司要求鞍钢建设集团有限公司承担民事责任的诉讼请求。案件受理费89002.4元（金牛公司已预交），由真如公司负担14240.4元，由金牛公司负担74762元。
金牛公司不服上述判决上诉称，（一）金牛公司实际上是与鞍钢建设公司形成了事实上的劳务关系，为鞍钢建设公司提供劳务，且金牛公司提供的建筑劳务直接的受益者亦为鞍钢建设公司。因此，鞍钢建设公司应当与真如公司共同向金牛公司承担民事责任。（二）原审中，金牛公司提交的购买工程所需材料的进货单、出库单，真如公司吕高山签署的材料款结算单以及真如公司签署的总结算书等材料均相互印证了金牛公司垫付材料款的事实。材料单据中证实，金牛公司所购项目为“涂料、腻子、石膏、楼梯防护栏或扶手等”建筑工程所必须的材料，也是金牛公司劳务合同作业所必须的材料。金牛公司购买时间为2013年6月起至2013年11月期间，这个期间均是本案所涉工程的施工期间，也是上诉人劳务作业期间。2013年12月20日，真如公司吕高山签署了上诉人所购材料款的结算单，12月22日签署的总结算单中再次予以确认。这一系列证据证实，真如公司未提供建筑材料后，由上诉人垫付材料200余万元，最终真如公司结算价为1904600元。而原审法院按照驰远天合公司的�查笔录和主观思维予以否认，是没有根据的。（三）原审中，金牛公司提交的总包合同约定工期为2012年5月29日至2012年12月22日，共计208天。而鞍钢建设公司、真如公司与金牛公司签订《工作任务书》、《劳务合同》时均为2013年年初，此期间早已退出了总包合同约定的工期。在金牛公司提供劳务施工过程中，因短缺钢筋、屋面材料以及设计变更、停电停水、挖断管线等原因，直至2013年12月后才施工完毕撤出工地。因此，误工或窝工的天数和事实是应当予以确认的，而具体损失金额可以由法院予以裁量。综上所述，原审判决认定事实有误，证据分析不当，适用法律错误，案件处理不公，请求二审法院撤销（2014）乌民四初字第68号民事判决第二、三、四项，改判鞍钢建设公司、真如公司共同向金牛公司支付材料款1904600元；改判鞍钢建设公司、真如公司共同向金牛公司支付误工损失7495800元；
真如公司答辩称，原判决第一项外，其余部分查明、认定事实及判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
鞍钢建设公司答辩称，（一）鞍钢建设公司与真如公司签订《建设工程施工专业分包合同》，并未与金牛公司签订过任何协议，故鞍钢建设公司与金牛公司之间不存在法律关系。（二）金牛公司称鞍钢建设公司将工程主体全部交由真如公司施工并非属实，缺乏事实依据。鞍钢建设公司与真如公司签订《建设工程施工专业分包合同》是经过业主方同意的，不存在金牛公司所述因违反总包合同而无效的情形。（三）金牛公司将吕高山的身份混认为是我公司的委托代理人。吕高山实际为真如公司负责人。至于鞍钢建设公司直接向金牛公司支付部分劳务费一节，原审法院已经向劳动监察大队查清，鞍钢建设公司确实是根据劳动监察大队�指示，为防止真如公司拖欠劳务费而直接向金牛公司支付了部分劳务费。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
真如公司亦不服上述判决上诉称，（一）2013年6月1日签订的《补充协议》第三条约定，实际上已经废止了2013年5月12日真如公司员工闫开新与金牛公司代表陈天书签订的《工作任务书》有关包工价30万元的约定。（二）目前工程尚未进入结算期，一审法院即认定《补充协议》的法律效力，又突破协议约定在付款条件未成熟的前提下，责令真如公司向金牛公司付款，显然不妥。（三）综合真如公司与金牛公司签订的《建筑劳务合同》和《补充协议书》中所产生的劳务费，均是在金牛公司完成全部工程量的前提下所形成的，而金牛公司在实际工程施工中未按约定完成所有工程量。因业主将变更工程让另一家施工队进行施工，为此应扣减金牛公司此项劳务费，扣减未完工部分的劳务费及赔偿未按时完工原因造成的经济损失5万元。综上所述，请求二审法院撤销判决第一项，改判为驳回金牛公司请求支付劳务费1800000元的诉讼请求。依法判处金牛公司赔偿真如公司的各种损失。
金牛公司答辩称，（一）真如公司在原审并未提交《补充协议》的原件，证据效力无法认定。其次，《补充协议》的内容并没有明确的约定金牛公司放弃了《工作任务书》中的30万元劳务费，或者是150万元的劳务费中已经包括了《工作任务书》中所涉的30万元。金牛公司在提供完毕所有劳务之后，双方又形成的结算单价，已经将之前的（除误工损失之外）的所有劳务、垫付材料款的事宜进行了结算，是双方就本次劳务费和材料费的最终结算意思表示，故真如公司应当支付180万元的劳务费。（二）《劳务合同》第2.2条约定了金牛公司的工作内容，其中包括交易大厅地面，没有所称的细石混凝鹅卵石灌浆地面的内容。通过原审法院的实地踏勘可以证实，本案涉及的二号交易大棚地面已经施工完毕，均为水泥地面。况且。金牛公司与真如公司之间已经就本案所涉的劳务费进行了结算，结算中真如公司并未提出存在甩项劳务的意思表示，故真如公司称金牛公司没有完成工作量的理由与事实相悖；（三）金牛公司已经完成了所有的劳务作业，此时真如公司已经不存在履行抗辩的法定事由。双方就劳务费用进行的结算中证实发包方“不再扣取任何费用”的意思表示。基于此，真如公司主张提交发票、逾期完工违约金是缺乏事实根据和法律依据的。证据证实本案所涉工程延误并非金牛公司原因所致，故工程逾期交工与金牛公司无关。综上，真如公司的上诉理由没有事实根据，其上诉请求应予驳回。
本院二审�，金牛公司提供2013年9月25日《协议书》一份，用以证明金牛公司支付材料款1904600元及误工损失存在的事实。提供一组照片，用以证明金牛公司已经完成了涉案工程防水施工及水泥地面施工。真如公司质证称“该协议书是在政府部门主持下形成；照片的证实性无法确认，照片上未注明地点”。鞍钢建设公司质证称“协议书的真实性无法确认；照片无法说明明确的地址”。真如公司提供2015年1月6日形成的《未完工程项目确认单》，用以证明涉案工程未完工，金牛公司存在合同违约行为。提供2015年1月26日形成的《工程扣款项目明细》一份、用以证明涉案工程清工费总合计扣款1575600.58元。金牛公司质证称“清单形成期间双方已进入诉讼阶段，与本案没有关联性。确认单的证明内容不予认可”。
本院二审查明的事实与原审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.本�《建设工程施工合同》、《建设工程施工专业分包合同》、《建筑劳务合同》、《工作任务书》、《补充协议》效力认定问题；2.金牛公司要求鞍钢建设公司，真如公司支付劳务费、垫付材料款、误工损失是否有事实和法律依据问题。
（一）关于本案《建设工程施工合同》、《建设工程施工专业分包合同》、《建筑劳务合同》、《工作任务书》、《补充协议》效力的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，国投公司与鞍钢建设公司签订的《建设工程施工合�》经招投标的方式成立，并未违反上述法律规定，故应认定为有效。该《建设工程施工合同》对涉案工程分包事项未约定约束性条款，且不存在违法分包事宜，故原审认定鞍钢建设公司与真如公司签订的《建设工程施工专业分包合同》合法、有效并无不当。真如公司与金牛公司所签订的《建筑劳务合同》、《工作任务书》、《补充协议》因提供劳务而形成，系双方真实意思表示，并未违反相关法律规定，原审认定有效亦无不当，本院予以维持。
（二）关于金牛公司要求鞍钢建设公司，真如公司支付劳务费、垫付材料款、误工损失是否有事实和法律依据的问题。1.真如公司于2012年4月15日向鞍钢建设公司出具《授权委托书》授权总经理吕高山全权处理国投公司乌拉泊国际物流基地第二标段瓜果交易大棚工程施工、结算、谈判、订立合同等所有工作，直至工程完毕。2013年12月22日，吕高山作为真如公司代表出具《乌拉泊国际物流基地水果交易市场陈天书劳务施工队总结算》，内容为：“所干的工程劳务费为830万元，其中已付650万元，下欠180万元。下欠陈天书施工队自购材料款1904600元。以上两项总欠陈天书劳务费为3704600元。以上款项全部算清，不再扣抵任何费用，6月1日劳务协议作废，不再另算”。吕高山作为真如公司的代表出示的该份证明可以证实金牛公司施工队结算总价最终已确认，且该证据内容与其《工作任务书》、《补充协议》，金牛公司支付劳务费的相关证据及购买材料的凭证相印证，可以证明金牛公司购买材料的事实存在。乌鲁木齐市公安局新市区分局河南路派出所对吴洪斌的询问笔录并不能确定吕高山签字时受到了胁迫，且该份证据的形成时间与该事件发生、报案时间并不吻合，故本院对吕高山出具的《乌拉泊国�物流基地水果交易市场陈天书劳务施工队总结算》的证明力予以确认。原审法院虽认定180万元欠付劳务费，但以该证据是在金牛公司退出现场后形成，没有业主与总包方、总包方与分包方的结算文件综合比对和证明为由未认定所垫付材料费错误，应予纠正。涉案纠纷仅是提供劳务所形成，且向金牛公司支付劳务费的相关情况来看，劳务费的给付并不以涉案工程总决算为条件，故真如公司上诉理由不符合本案事实，本院不予采纳。对于真如公司提出的应扣减劳务费、承担赔偿责任5万元的请求因在原审中未主张，本院二审不予审查。2.金牛公司依据2012年12月20日形成的三份《经济技术签证》和2013年9月25日的证据来主张误工损失。《经济技术签证》虽由国投公司工作人员、监理工程师、施工单位项目经理签字，但从注明内容来看，待进一步核定、协商，故不属最终的确认。2013年9月25日形成的《证明》虽由真如公司代表吕高山签字确认，但与2013年12月22日形成的《乌拉泊国际物流基地水果交易市场陈天书劳务施工队总结算》结合来审查，该总结算中并不包含误工损失，故金牛公司要求误工损失的请求不符合本案事实，本院亦不予采纳。原审对此认定正确，本院予以维持。二审中金牛公司提交调查取证申请，本院认为，该申请内容不属于法院依职权调取证据的范围，本院不予支持。3.关于金牛公司要求鞍钢建筑公司承担民事责任的请求，原审法院以违反合同相对性原则，且没有法律依据为由不予支持并无不当，本院予以维持。综上，原判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第68号民事判决第一项、第三项、第四项，即“山东真如建筑工程有限公司给付信阳市金牛劳务有限责任公司劳务费1800000元”、“驳回信阳市金牛劳务有限责任公司要求山东真如建筑工程有限公司给付误工损失7495800元的诉讼请求”、“驳回信阳市金牛劳务有限责任公司要求鞍钢建设集团有限公司承担民事责任的诉讼请求”；
二、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第68号民事判决第二项为山东真如建筑工程有限公司向信阳市金牛劳务有限责任公司给付垫付材料款1904600元。
上述应付款项合计3704600元，真如公司应于本判决生效后十五日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费89002.4元，由信阳市金牛劳务有限责任公司负担59631.61元，由山东真如建筑工程有限公司负担29370.79元；二审案件受理费110002.4元，由信阳市金牛劳务有限责任公司负担59631.61元，由山东真如建筑工程有限公司负担50370.79元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯卫宁
代理审判员 李 李
代理审判员 热依拉
二○一五年九月十四日
书 记 员 美丽班