河南省周口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫16刑终66号
原公诉机关项城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建功，男，1961年7月15日出生，汉族，初中文化，捕前住项城市，农民。因涉嫌合同诈骗犯罪于2016年5月17日被广州市公安局番禹分局抓获，同年5月18日至5月25日羁押于番禹区看守所，同年5月28日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。
辩护人张新征，河南平原律师事务所律师。
项城市人民法院审理项城市人民检察院指控被告人张建功犯诈骗罪一案，于2017年1月24日作出（2016）豫1681刑初25号刑事判决。宣判后，被告人张建功不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年4月20日，被告人张建功冒充“河南省基本建设有限公司”的法人伙同闫如良与项城市宏林学校签订了该校幼儿园教学楼的施工合同，后被告人张建功将该合同转让给张某2施工，并收取张某220万元费用。张某2开始施工后，由于保证金没有到位，并经项城市宏林学校校长龚某查询发现与张建功签订的工程合同为虚假合同，停止张某2在该合同项目的施工，造成张某2重大损失。经周口市公安局物证鉴定所鉴定：检材上”河南省基本建设有限公司”印章印文与样本印章印文不是同一枚印章形成的。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人张建功供述：我不是河南省基本建设有限公司的法人，也不是该公司的员工,该公司没有委托我代表公司开展业务。闫如良是不是公司的人员我不知道。合同签订后，我找到项城市学府新城当监理的彭某,让他给我找个转包方，于是彭某给我介绍张某2的施工队，我又与张某2签订了合作协议书及委托授权书，按合同规定，收取张某2中介费20万元。我从张某2那拿走的20万元，都交给闫如良了，闫如良不还，我想办法还。
2、证人张某1证言证实：2014年4、5月，我妻张某2给我说张建功让她承包一个工程。后来我妻子给我打电话说张建功在项城有个工程，我当时提醒过张某2，别被骗了。没多久，张某2说工程已经说好了，她已经给张建功10万元中介费了，她让我给张建功送剩下的十万元中介费。我就开车到市标北边农业银行取10万元现金，去学府新城门口给张建功。后来张建功打个条给张某2。
3、证人龚某证言证实：我学校要建幼儿园教学楼，通过熟人认识张建功，于2014年与张建功签订了合同，合同签订完后，张建功私下将合同转给张某2来我校施工，开工后我与张建功联系，他一直不到工地来，合同未签订前的承诺款也没到位，后来我向张某2了解，该施工合同张建功转给张某2并收取中介费20万元。经我了解河南省基本建设有限公司总部在兰考,法人姓毋，张建功根本不是法人，我知道与张建功签订的合同假了，中止了张某2的施工活动。当时签订合同后约定河南省基本建设有限公司张建功5日之内交给宏林学校50万元施工保证金,当时只是口头约定，合同上没有写明，合同签订有十来天，工程队进驻学校工地开挖地基，工程管理人员不让开工，让交保证金，施工人员说保证金已经交给河南省基本建设有限公司了，于是我们找到河南省基本建设有限公司签合同的张建功，张建功说该施工队没有向他交保证金，只给了工程运作资金，后张某2与张建功在学校工地上吵起来，造成工程停工。学校才发现施工队并不是河南省基本建设有限公司的队伍，张某2从网上一查发现张建功不是河南省基本建设有限公司的法定代表人，也未委托，就去报案了。学校与张建功中止了合同，约定的保证金50万元，张建功也没有交给学校。
4、证人聂某证言证实：我是河南省基本建设有限公司周口办事处经理，我不认识张建功，经出示合同书，这份合同不是我公司签订的，印章也不是我公司的。
5、证人彭某证言证实：2014年4月21日，张建功拿着他与宏林学校签订的工程合同和图纸，找到我，让我给他介绍个施工队,我就将此施工项目介绍给张某2，张某2看了合同及侧面了解后,在我办公室，由我起草了合作协议书，张建功与张某2分别在上面签字按指印，第二天张建功领着张某2到宏林学校进场后,又到我办公室，张建功给张某2以借款的名义打了一个借条收取10万元的中介费。到2014年5月13日，张建功又向张某2要中介费，到我办公室，张某2坚持让张建功写个委托书授权书，于是我又起草了一份委托授权书，双方签字按指印，见证人是我。委托授权书弄好后，张建功又给张某2出据了一个10万元的中介费收条。我帮张建功介绍张某2施工队，一分钱的好处也没有给我。
6、证人刘某证言证实：我和张建功于2007年离婚，张建功和宏林学校签订合同我不知道。今年过了端午节，向公安局提供的材料是张建功妹夫ＸＸ堂在张建功住处箱子里找到给我妈的，我交给公安局的。
7、证人朱某证言证实：张建功抓住后，他通过看守所捎信，说他有个欠条，在郑州他租房子的地方放着，叫我把这个条拿回来。我按照张建功捎信所说的地址，在张建功拉杆包里找到这个欠条，我把这个欠条交给俺妈(张建功母亲）了。
8、被害人张某2陈述：我来报案，张建功用假合同骗我20万元。2014年4月21日，通过学府新城的技术员彭某介绍，认识了张建功，当时他说有一个项城市宏林学校幼儿园的工程项目交给我施工，由彭某起草了合作协议书，和张建功双方签了名字，第二天在彭某办公室，张建功提出向我要钱（中介费），彭某说不会骗不碍事，我就取出10万元交给张建功，张建功以借条的形式给我出个手续，过十多天在彭某办公室，张建功又向我要中介费，我让他给我写个委托书，由彭某写个委托授权书，双方签了字，见证人是彭某，我又给张建功10万元，他给我写了个收条。到2014年5月28日项城市宏林学校校长龚某不让我施工，说是学校与张建功签订的合同书是假的，原因是张建功以河南省基本建设有限公司与学校签的合同，该公司也没有委托书，法人也不是张建功，是无效合同，章也是假的。
9、周口市公安局物证鉴定所检验鉴定书，鉴定意见，检材上“河南省基本建设有限公司”印章印文与样本印章印文不是同一枚印章形成的。
10、书证：户籍证明、抓获经过、羁押证明、委托授权书、合作协议书、收到条、工商银行个人业务凭证、合同书、欠条、证明、说明。
根据上述事实和证据，项城市人民法院认为，被告人张建功以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：被告人张建功犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零七个月，并处罚金五万元；追缴违法所得二十万元，退还被害人。
上诉人张建功上诉称：我没有冒充河南省基本建设有限公司的法人，是闫如良让我在合同上的签字，合同上的印章是假的我不知道，我不是诈骗；其辩护人辩护称：指控被告人张建功犯诈骗罪，事实不清，证据不足。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。但是本案犯罪事实发生在合同的签订履行过程，张建功的犯罪行为不仅侵犯他人的财产权利，同时又侵犯了合同行为的管理制度，按照特别法优于一般法的原则，张建功的诈骗犯罪行为符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪对其定罪处罚，原审判决定性不准，应予纠正。
关于上诉人张建功的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，张建功冒充河南省基本建设有限公司员工，与被害人龚某、张某2分别签订合同，并骗取张某2中介费20万元，数额巨大，且至今未还，其行为已经构成合同诈骗罪。故其上诉理由和辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人张建功以非法占有为目的，在签订合同过程中，隐瞒真相，冒用他人名义，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性错误。上诉人张建功的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持项城市人民法院（2016）豫1681刑初25号刑事判决第二项，即本案赃款处理部分；
二、撤销项城市人民法院（2016）豫1681刑初25号刑事判决第一项，即对原审被告人张建功的定罪量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）张建功犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月17日起至2019年5月16日止）。
本判决为终审判决。
审判长 何万廷
审判员 庞 巍
审判员 杨国领
二〇一七年二月八日
书记员 闫 单