中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终110号
上诉人（一审原告）：武汉恒钢物流发展有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区白沙洲堤后街***号。
法定代表人：刘雪萍，该公司董事长。
委托代理人：赵小美，湖北天明律师事务所律师。
委托代理人：徐志新，北京市地平线律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中铁七局集团第五工程有限公司。住所地：河南省郑州市经济技术开发区航海东路****号。
法定代表人：姜乐发，该公司董事长。
委托代理人：宋凯，该公司职员。
委托代理人：李成，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：武汉鼎顺置业有限公司。住所地：湖北省武汉市汉南区纱帽镇薇湖路**号。
法定代表人：许天晓，该公司总经理。
上诉人武汉恒钢物流发展有限公司(以下简称恒钢公司)因与被上诉人中铁七局集团第五工程有限公司(以下简称中铁七局五公司)、武汉鼎顺置业有限公司（以下简称鼎顺公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2015）鄂民二初字第00033号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王涛担任审判长，代理审判员杨卓、郁琳参加的合议庭对本案进行了审理，书记员陈明担任记录。经本院传票传唤，被上诉人鼎顺公司未到庭参加庭审。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年10月，鼎顺公司与中铁七局五公司签订《汉南上海中小企业总部项目总承包工程合同文件》，约定鼎顺公司将汉南上海中小企业总部项目发包给中铁七局五公司承建。2012年11月，鼎顺公司与中铁七局五公司签订《补充协议书》，对因鼎顺公司原因工程延期开工鼎顺公司需承担的相关责任予以补充约定。2014年3月30日，中铁七局五公司与武汉华力建筑工程有限公司（以下简称华力公司）签订《施工合同协议书》，约定将“汉南天地”总承包工程全套施工图纸内的土建、安装工程项目（业主直接分包项目除外）交由华力公司施工。上述三份合同上中铁七局五公司加盖的印章为在公安机关备案含有编号的合同专用章。
恒钢公司提交的2012年12月20日买受人为中铁七局五公司的《钢材买卖合同》上加盖的中铁七局五公司印章为不含编号的合同专用章，且印章比中铁七局五公司备案合同专用章小，字体亦有明显区别。《钢材买卖合同》第六条约定中铁七局五公司需向恒钢公司提供中铁七局五公司施工合同的有效复印件。恒钢公司提交的2014年4月20日《补充协议》上加盖的中铁七局五公司印章为不含编号的公司印章，且印章比中铁七局五公司备案的公司印章小，字体亦有明显区别。《补充协议》第七条约定，鼎顺公司为中铁七局五公司履行《钢材买卖合同》和《补充协议》提供连带责任保证，并由鼎顺公司加盖印章。恒钢公司提交的2013年3月27日《工作联系函》上加盖的中铁七局五公司合同专用章与《钢材买卖合同》上的印章相同。恒钢公司提交的《中铁七局（汉南天地）物资对账单》（以下简称《对账单》）上加盖的中铁七局五公司印章为不含编号的方形财务专用章，与中铁七局五公司备案的圆形财务专用章明显不符。恒钢公司提交的周运新、万谦的身份证复印件与2013年5月9日指定周运新、万谦为钢材指定收货人的《授权委托书》上加盖的中铁七局五公司印章与《补充协议》上的印章相同。
中铁七局五公司在公安机关备案的公司印章、合同专用章、财务专用章为含有编号的圆形印章。
2015年4月22日，恒钢公司向一审法院提起诉讼，请求判令：中铁七局五公司支付货款32799560.56元、加价款12733872.25元（加价款暂计算至2015年4月30日，自2015年5月1日按每吨每月加价150元计算至生效判决指定的履行期满之日）以及违约金4553343.28元，合计50086776.09元；鼎顺公司对上述债务承担连带保证责任；中铁七局五公司与鼎顺公司支付律师费83.7万元；本案诉讼费由中铁七局五公司与鼎顺公司共同承担。
另查明：恒钢公司未提交交付钢材的收货凭证、自认已付款的付款凭证及恒钢公司开具的发票，一审庭审时陈述：中铁七局五公司从2014年3月31日至2015年1月共付款1280万元，汇款均来自于武汉达泰华商贸有限公司（以下简称达泰华公司），达泰华公司代中铁七局五公司付款，要求将发票开给达泰华公司。
2015年6月12日，华力公司向中铁七局五公司出具一份《承诺书》，载明：“我公司为确保汉南天地项目正常施工，2012年12月与恒钢公司签订钢材买卖合同，该单位要求必须与国企签订钢材买卖合同，为顺利签下此合同，我公司员工何修迪擅自雕刻四枚印章，分别为中铁七局五公司印章、中铁七局五公司合同专用章、中铁七局五公司湖北分公司财务专用章、中铁七局五公司财务专用章，四枚印章仅用于与恒钢公司的钢材买卖合同、补充协议及相关对账单，未在其他方面使用过，现我公司已认识了私刻印章是违法行为，为吸取教训，最大限度挽回损失，我司郑重承诺把私刻的四枚印章移交中铁七局五公司，把私刻印章的情况说明交给中铁七局五公司，因该四枚印章引发的一切经济纠纷和法律风险由我公司承担。”同日，何修迪向中铁七局五公司出具一份《情况说明》，重申了上述内容。《情况说明》还载明：何修迪是华力公司汉南天地项目物资部经理。同日，华力公司向中铁七局五公司移交私刻的中铁七局五公司印章、中铁七局五公司合同专用章、中铁七局五公司财务专用章三枚。华力公司在《移交资料清单》中注明：中铁七局五公司湖北分公司财务专用章已遗失。
2015年11月5日，武汉市公安局汉南区分局向中铁七局五公司出具《受案回执》，载明：你单位于2015年11月5日报称的中铁七局五公司印章被伪造案，我单位已受理。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《钢材买卖合同》及《补充协议》是否为恒钢公司与中铁七局五公司签订，中铁七局五公司是否应承担支付货款责任。二、鼎顺公司是否应对中铁七局五公司可能存在的债务承担连带保证责任。
关于《钢材买卖合同》及《补充协议》是否为恒钢公司与中铁七局五公司签订，中铁七局五公司是否应承担支付货款责任的问题。该院认为，中铁七局五公司不应承担《钢材买卖合同》及《补充协议》项下的支付货款义务。理由如下：（一）恒钢公司提交的《钢材买卖合同》及《补充协议》、《工作联系函》、《对账单》、周运新、万谦的身份证复印件与《授权委托书》中加盖的中铁七局五公司合同专用章、财务专用章、行政公章均与中铁七局五公司在公安机关备案的印章不一致，华力公司向中铁七局五公司出具《承诺函》、《情况说明》并移交三枚私刻印章的事实，足以证明系华力公司员工何修迪私刻了中铁七局五公司的印章，恒钢公司提交所有证据中涉及中铁七局五公司的印章均为何修迪私刻的印章，《钢材买卖合同》中作为中铁七局五公司委托代表签字的何修迪并非中铁七局五公司的员工，中铁七局五公司未委托何修迪或华力公司代表中铁七局五公司与恒钢公司签订《钢材买卖合同》及《补充协议》，之后亦未对上述协议予以追认，故《钢材买卖合同》及《补充协议》系无代理权的第三方以中铁七局五公司名义与恒钢公司签订，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，《钢材买卖合同》及《补充协议》对中铁七局五公司无约束力，合同项下义务的履行应由行为人承担责任。（二）恒钢公司未提交中铁七局五公司的收货凭证，恒钢公司不能证明将钢材交付给了中铁七局五公司。（三）恒钢公司称收到中铁七局五公司支付的1280万元钢材款均来源于达泰华公司的汇款，发票亦向该公司出具，达泰华公司出具了代付款说明，该陈述均未提交证据证实，无法与中铁七局五公司建立法律上的关联性。综上，恒钢公司未与中铁七局五公司签订《钢材买卖合同》及《补充协议》，恒钢公司亦无证据证明中铁七局五公司收到钢材并实际支付部分货款，中铁七局五公司不是合同的当事人。恒钢公司要求中铁七局五公司支付货款、加价款及违约金的诉讼请求，无事实与法律依据，该院不予支持。
二、关于鼎顺公司是否应对中铁七局五公司可能存在的债务承担连带保证责任的问题。《补充协议》第七条约定，鼎顺公司为中铁七局五公司履行《钢材买卖合同》和《补充协议》提供连带责任保证，恒钢公司对鼎顺公司的诉讼请求为“鼎顺公司对中铁七局五公司履行上述债务承担连带保证责任”。在前述中铁七局五公司在本案中不承担买卖合同项下支付货款义务的认定的基础上，鼎顺公司不是中铁七局五公司债务的连带责任保证人，该院对恒钢公司要求鼎顺公司对中铁七局五公司履行债务承担连带保证责任的诉讼请求亦不予支持。
综上，恒钢公司的诉讼请求及理由均不能成立，该院依法予以驳回，中铁七局五公司的抗辩理由成立，该院依法予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第一百四十二条之规定，该院判决：驳回恒钢公司的诉讼请求。案件受理费296419元，由恒钢公司负担。
恒钢公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销一审判决，查清事实后依法改判支持恒钢公司一审诉讼请求，本案一、二审案件受理费全部由中铁七局五公司和鼎顺公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决对本案几个重要事实均没有查清，判决显属错误。（一）一审对中铁七局五公司在与恒钢公司签订《钢材买卖合同》时未提供其与鼎顺公司施工合同复印件的事实没有审查。（二）一审对中铁七局五公司与华力公司联合成立项目部并使用项目部印章的事实没有审查。（三）一审对何修迪的身份没有审查，仅凭何修迪出具的《情况说明》就认定其是华力公司员工是错误的；一审对周运新、万谦的身份没有审查。二、一审判决认定事实错误。（一）一审认定印章属私刻是错误的。1.没有备案的印章不能认定就是不真实的。公司印章是否备案与该印章是否真实没有必然联系，不能以恒钢公司提交证据上所盖中铁七局五公司行政公章、合同专用章、财务专用章与中铁七局五公司备案印章不一致，就否认非备案印章的真实性。2.不能以《承诺函》和《情况说明》来否定非备案印章的真实性。该《承诺函》和《情况说明》均是不真实的。一是华力公司作为非法转包工程的实际施工人，与中铁七局五公司有着利害关系，其出具的《承诺函》不能证明中铁七局五公司的印章就是私刻的；二是何修迪是中铁七局五公司的员工而非华力公司的员工，作为中铁七局五公司的员工其与中铁七局五公司也有着利害关系；三是虽然中铁七局五公司向公安机关报案，且公安机关受理了报案，但不能因此就认为中铁七局五公司的印章是私刻的；四是根据中铁七局五公司与华力公司所签《施工合同协议书》的约定，中铁七局五公司是有项目部印章的，恒钢公司也有证据证明中铁七局五公司有项目部印章，因此认定中铁七局五公司的印章属私刻没有任何法律依据。（二）一审认定“恒钢公司未提交中铁七局五公司的收货凭证，恒钢公司不能证明将钢材交付给了中铁七局五公司”与事实明显不符。1.恒钢公司提交的与运输公司的《货物运输合同》及运输公司出具的《证明》，可以证明恒钢公司已委托运输公司将9815.814吨钢材送至汉南天地工程项目部，且该项目部工作人员周运新、万谦对货物进行了签收。2.恒钢公司自2012年12月与中铁七局五公司签订《钢材买卖合同》后，直至2013年11月止，每月都在向汉南天地工程项目部送交钢材，该工程的收货人周运新、万谦也在原始送货清单上签字认可了收货数量，双方也按月进行了物资对账，对账单上也明确记载了送货单号，中铁七局五公司在对账单上盖章予以了确认，其工作人员陈浩也在对账单上签字进行了确认，足以证明恒钢公司向汉南天地工程项目部交付钢材的事实。（三）关于达泰华公司的付款。代付款行为在工程项目上是常见的，且达泰华公司向恒钢公司出具了代付款说明，同时，中铁七局五公司在与恒钢公司于2014年3月、4月签订的《对账单》中对付款事实也盖章予以了认可，并冲减了部分货款，足以证明达泰华公司向恒钢公司付款的行为代表的是中铁七局五公司，该付款就是中铁七局五公司的付款。（四）一审认为中铁七局五公司不承担支付货款的义务，继而判决鼎顺公司不承担连带保证责任，无事实和法律依据。1.中铁七局五公司应对其使用的恒钢公司货物承担支付货款义务，既然中铁七局五公司有债务履行义务，鼎顺公司就应对此承担连带保证责任。2.鼎顺公司在庭审时已明确表示其作为保证人愿意承担保证责任，一审认定鼎顺公司不承担连带保证责任显然是错误的。（五）一审认定华力公司的行为属无权代理是错误的。1.在恒钢公司与中铁七局五公司签订《钢材买卖合同》时，中铁七局五公司并没有按照合同约定提供其与鼎顺公司施工合同的复印件；2.何修迪在签订《钢材买卖合同》时提供给恒钢公司的名片其身份是中铁七局五公司湖北分公司的物资采购部经理；3.从恒钢公司提供的现场照片来看，没有任何证据证明有华力公司的体现，恒钢公司只是在开庭时才知道有华力公司的存在；4.达泰华公司的代付款说明可以证明是代中铁七局五公司付款；5.华力公司向恒钢公司提供的采购计划单均显示是为中铁七局五公司采购，且所购钢材全部用于汉南天地工程；6.从中铁七局五公司提供的施工协议来看，中铁七局五公司是授权华力公司以自己的名义对外从事施工行为和材料采购行为。因此，华力公司的行为已构成表见代理，其行为所产生的责任依法只能由中铁七局五公司承担。三、一审判决适用法律错误。由于无充足证据证明中铁七局五公司的印章属私刻，且华力公司的行为已构成表见代理，因此，一审判决适用合同法第四十八条规定判决驳回恒钢公司的诉讼请求显属适用法律错误。
中铁七局五公司答辩称:一、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法维护了无辜民事主体的权益，避免了国有财产无端损失的可能。（一）周运新、万谦使用的《授权委托书》上加盖的是第三人何修迪私刻的中铁七局五公司虚假公章，该授权无效，恒钢公司也不能证明何修迪是中铁七局五公司的员工，周运新、万谦的收货行为是否存在中铁七局五公司无法知晓，中铁七局五公司没有收到过恒钢公司交付的钢材。（二）恒钢公司一审提交的对账单是其单方制作的，该对账单上加盖的中铁七局五公司财务章是虚假印章，中铁七局五公司没有收到过该对账单。（三）恒钢公司在一审庭审中自认收到过第三人达泰华公司支付的1280万元钢材款，并向该公司出具了发票，但无法提交能够证明中铁七局五公司委托达泰华公司代付款和代收发票的证据，恒钢公司依法应当承担举证不能的法律责任。二、恒钢公司在上诉状中提出第三人华力公司是实际行为人，华力公司的行为构成表见代理，中铁七局五公司应当承担相应责任这一上诉理由不能成立，二审法院不应支持，应当予以驳回。（一）恒钢公司一审诉请均是基于《钢材买卖合同》及《补充协议》有效，进而主张中铁七局五公司承担相应的合同责任，而在上诉中增加了华力公司的行为构成表见代理的上诉理由，该上诉理由建立在华力公司的行为是无权代理的基础上，该上诉理由需查明的事实、涉及的诉讼参与人及法律责任均不同于合同有效的情形，故恒钢公司这一上诉理由实际上构成了一个新的独立诉讼，也增加了恒钢公司一审的诉讼请求，依据民事诉讼法司法解释第三百二十八条的规定，中铁七局五公司不同意恒钢公司这一实质上增加的新的诉讼请求，请求二审法院依法告知恒钢公司另行起诉。（二）事实上，在本案的钢材买卖合同纠纷中，华力公司实施的行为也不能构成表见代理。一审法院庭审查明的事实及恒钢公司在上诉状中自认的事实足以认定中铁七局五公司不是本案钢材买卖行为中的行为主体。1.中铁七局五公司没有任何过错行为让恒钢公司相信华力公司有代理权。相反，恒钢公司本身就有过错，不是表见代理中的善意相对人。2.一审法院查明的事实足以证明何修迪、周运新、万谦的行为与中铁七局五公司无关。3.鼎顺公司在本案中存在明显的恶意串通行为。4.即使华力公司与恒钢公司存在钢材买卖的实际行为，也是华力公司自身的民事行为，与中铁七局五公司没有任何的法律关系。5.中铁七局五公司作为汉南天地工程的承包人仅是依据法律规定在施工合同中对开发商及分包商承担特定的责任，法律没有规定承包人对无法律关系的第三人的行为需承担法律责任。
鼎顺公司未作答辩。
本案二审期间，恒钢公司提交了四组新证据。中铁七局五公司仅对其中《施工合同协议书》的真实性予以认可，对其余证据的真实性均不予认可。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉《钢材买卖合同》及《补充协议》是否系中铁七局五公司与恒钢公司所签订；二、中铁七局五公司是否收到并使用了恒钢公司供应的钢材，是否向恒钢公司支付了部分货款；三、恒钢公司的诉讼请求是否成立，应否予以支持。
一、关于案涉《钢材买卖合同》及《补充协议》是否系中铁七局五公司与恒钢公司所签订问题。案涉《钢材买卖合同》约定，中铁七局五公司向恒钢公司购买离线等钢材8000吨，用于汉南天地项目；价格以发货当天武汉意达钢材信息网武汉建筑钢材市场相对应品牌网价为基价，按每月每吨加价100元计算。同时约定，中铁七局五公司的收货人为周运新、林木炎。案涉《补充协议》约定，双方确认截止2014年1月31日中铁七局五公司尚欠恒钢公司钢材货款及延期加价款44257494.64元未支付，中铁七局五公司承诺在2014年12月31日前付清全部货款，如中铁七局五公司在2014年12月31日前还不能结清全部货款，未结算部分，按每月每吨加价150元结算。同时约定，中铁七局五公司的对账联系人为何修迪。上述两份合同上加盖了中铁七局五公司的合同专用章和行政章，何修迪在《钢材买卖合同》中甲方委托代表一栏签了字。2015年6月12日，华力公司、何修迪分别向中铁七局五公司出具了《承诺书》、《情况说明》，承认华力公司员工何修迪私刻了中铁七局五公司的行政章、合同专用章、财务专用章及中铁七局集团第五工程有限公司湖北分公司财务专用章，用于签订案涉《钢材买卖合同》、《补充协议》及相关对账单，华力公司承诺承担因此引发的一切经济和法律责任。2015年11月5日，中铁七局五公司以公司印章被伪造为由向武汉市公安局汉南区分局报案，武汉市公安局汉南区分局已受理该案。上述事实表明，华力公司员工何修迪为了达到与恒钢公司签订钢材买卖合同的目的，私刻了中铁七局五公司行政章等四枚印章，并以中铁七局五公司的名义与恒钢公司签订了案涉《钢材买卖合同》、《补充协议》及相关对账单。对此，中铁七局五公司事先并不知情，且事后也未予追认。故应当认定案涉《钢材买卖合同》及《补充协议》并非中铁七局五公司与恒钢公司所签订，而是华力公司与恒钢公司所签订。恒钢公司不认可华力公司、何修迪所述事实的真实性，但其所举证据不能推翻上述事实，故一审法院认定案涉《钢材买卖合同》及《补充协议》系无代理权的第三方以中铁七局五公司名义与恒钢公司签订并无不当，本院予以维持。恒钢公司上诉还主张华力公司的行为已构成表见代理，其行为产生的责任应当由中铁七局五公司承担。但恒钢公司所举证据不能证明在案涉《钢材买卖合同》上代表“中铁七局五公司”签字的何修迪、在相关对账单上代表“中铁七局五公司”签字的周运新、程浩等三人是中铁七局五公司的工作人员，也不能证明中铁七局五公司明知华力公司以其名义签订案涉《钢材买卖合同》及《补充协议》却不采取任何措施，而是放任其继续实施上述行为。故不能认定华力公司的行为已构成表见代理，其上述主张不能成立，本院不予支持。
二、关于中铁七局五公司是否收到并使用了恒钢公司供应的钢材，是否向恒钢公司支付了部分货款问题。首先，关于供货问题。恒钢公司主张自2012年12月至2013年11月共计向中铁七局五公司交付钢材9815.814吨，并提交了《采购清单》、现场公示牌、《对账单》及《送货清单》等证据。从上述证据的盖章、签字情况看，上述证据上盖有中铁七局五公司的行政章、合同专用章、财务专用章、中铁七局集团第五工程有限公司湖北分公司财务专用章及中铁七局集团第五工程有限公司汉南天地项目部（以下简称汉南天地项目部）的行政章、施工技术资料专用章，对上述六枚印章的真实性，中铁七局五公司不予认可，认为前四枚印章是何修迪私刻的，第五枚、第六枚印章是虚假的，不是汉南天地项目部的真实印章。在上述证据上签字的有程浩、吴泳强、石伟及何修迪、周运新、万谦，对程浩等六人的身份，中铁七局五公司亦不予认可，认为何修迪是华力公司工作人员，其余五名人员不是其工作人员。在双方对上述六枚印章的真实性及程浩等六人的身份存在争议的情况下，恒钢公司应当进一步提交证据以证明其主张，但其所举证据不能证明上述六枚印章就是中铁七局五公司和汉南天地项目部的真实印章，也不能证明程浩等六人的身份就是中铁七局五公司的工作人员。故不能认定中铁七局五公司收到并使用了恒钢公司供应的钢材。
其次，关于付款问题。恒钢公司自述中铁七局五公司从2014年3月31日至2015年1月共计支付货款1280万元，并提交了达泰华公司出具的《付款说明》及电子银行回单、《对账单》等证据。对于证据一达泰华公司出具的《付款说明》及电子银行回单，中铁七局五公司不予认可，认为其没有委托达泰华公司代其付款。在双方对本案是否存在代付款行为发生争议的情况下，恒钢公司应当进一步提交证据以证明其主张，但其并未提交其他证据，故其应当承担举证不能的法律后果。对于证据二《对账单》，前面已经分析，依据现有证据不能证明《对账单》上加盖的是中铁七局五公司和汉南天地项目部的真实印章，也不能证明在《对账单》上签字的是中铁七局五公司的工作人员，故不能认定中铁七局五公司向恒钢公司支付了部分货款。
三、关于恒钢公司的诉讼请求是否成立，应否予以支持问题。恒钢公司请求中铁七局五公司向其支付货款、加价款和违约金。上述请求建立在中铁七局五公司与恒钢公司签订了案涉《钢材买卖合同》及《补充协议》、中铁七局五公司收到并使用了恒钢公司供应的钢材、向恒钢公司支付了部分货款等事实的基础上。前面已经分析，上述事实均无法认定。故一审法院对恒钢公司的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。恒钢公司上诉还主张鼎顺公司在一审庭审时已明确表示其愿意承担保证责任，故应当判决其承担连带保证责任。从恒钢公司的诉讼请求来看，其是要求鼎顺公司对中铁七局五公司在本案中的债务承担连带保证责任。在中铁七局五公司在本案中不负有债务履行义务的情况下，判决鼎顺公司承担连带保证责任已无事实基础。故恒钢公司的上述主张不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院予以维持。恒钢公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费296419元，由武汉恒钢物流发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王涛
代理审判员 杨卓
代理审判员 郁琳
二〇一六年六月三十日
书 记 员 陈明