上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝民一（民）初字第161号
原告张涛。
委托代理人崔铁成，上海亚冠律师事务所律师。
被告上海福鑫运输有限公司。
法定代表人甄瑞平。
委托代理人董鹏，上海吴平律师事务所律师。
委托代理人葛建玲。
原告张涛与被告上海福鑫运输有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2014年12月29日受理后，依法由代理审判员沈明霞适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张涛的委托代理人崔铁成、被告上海福鑫运输有限公司的委托代理人董鹏、葛建玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张涛诉称，原告于2003年1月进入被告处从事汽车维修工作，双方分别于2007年、2010年、2012年签有数份劳动合同，合同最后期限至2014年11月30日止，2007年的劳动合同约定劳动报酬不低于最低工资，2010年的劳动合同约定基本工资为人民币（以下币种均为人民币）1，120元，2012年约定为1，450元，原告每月实发工资为5，000元左右。2014年7月9日被告突然作出“关于辞退张涛的通报”，然原告并不存在通报中所称的情况，原告并未购买过AFS620汽车，没有为上海东启物流有限公司（以下简称“东启公司”）从事星巴克配送业务，被告也没有向原告多次提出指正。原告并未违反被告的规章制度，也未给被告造成损失，被告擅自解除劳动合同违反法律规定，应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金。被告的岗位虽然在2010年2月1日至2011年1月31日期间实行综合计算工时工作制，在2013年12月1日至2015年11月30日期间实行不定时工作制，然被告作为汽车修理工经常夜间加班，且除了车辆维修还要为单位车辆验车，工作十分繁忙。被告在就原告岗位实行综合工时制时，没有足额支付原告加班工资，在就原告岗位实行不定时工时制时，没有为原告安排轮休、补休，原告也未能获得加班工资。原告在被告处工作近11年，但是仅有2008年和2009年两年安排原告休年休假，故应当向原告支付9年来的未休年休假工资。综上，原告起诉至法院，要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金人民币99，000元，支付2003年1月至2014年7月9日期间的延时加班工资360，747元、休息日加班工资302，044.80元、法定节假日加班工资8，533.80元，2005年至2014年期间年休假工资19，241.70元（扣除被告已支付的2014年3天年休假工资）。
被告上海福鑫运输有限公司辩称，原告于2005年6月才进入被告处从事汽修工作，每月实发工资约为4，500元／月，远高于双方约定的基本工资。原告在双方劳动合同存续期间，擅自为被告的竞争单位东启公司工作，影响了本职工作的完成，违反忠诚义务，造成单位损失，且经被告批评后，屡教不改，故被告根据规章制度依法对原告进行辞退，不应当支付原告解除劳动合同经济赔偿金。被告对于发生严重的车辆损坏就直接送汽修厂修理，原告仅需完成一些较为简单的修理工作，其工作量并不大，工作时间也不长，被告就原告岗位先后实行了综合计时工时制和不定时工时制，原告并不存在加班。被告除2013年外均已经为原告安排了年休假，2013年被告也向原告发放了年休假工资，当时原告为避税，提出以报销款的名义发放，故被告不应当再支付原告未休年休假工资，且原告主张2013年以前的年休假也已经超过诉讼时效。且根据双方劳动合同的约定，员工如对工资有异议，可以提出异议并且在一个月内要求复议，否则视为无异议，工作期间原告从未向被告提出过异议，故被告无需支付原告加班工资和年休假工资。综上，要求驳回原告所有诉请。
经审理查明，原告原系被告员工，从事汽车修理工作。双方签有数份劳动合同。2007年10月10日签订的劳动合同约定被告确保原告的劳动工资不低于本市最低工资。2010年12月1日签订的劳动合同约定原告的基本月工资为1，120元。双方签订的最后一份劳动合同的期限为2012年12月1日起至2014年11月30日止，约定原告的基本工资为1，450元／月，实行不定时工时制，原告不得从事其他任何一方与被告利益冲突的第二职业或活动，并保守被告的商业秘密和知识产权，并约定原告同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成被告的工作任务造成严重影响达损失3千元以上的，或者经被告提出，拒不改正的，被告可以随时解除劳动合同，并且在合同的末端显示被告已经向原告公示了《员工手册》。2014年7月9日被告向原告出具了《关于辞退张涛的通报》，载明“上海福鑫运输有限公司新桥分部汽车维修工张涛于2014年3月17日分别向公司人事部和公司总经理口头表示：因自己购买了一辆冷藏车将从事上海东启物流有限公司承包的星巴克门店配送业务，要求从上海福鑫运输有限公司辞职，公司人事部和总经理答应了张涛的辞职请求，并要求其写出书面辞职报告。但从2014年4月1日开始，张涛在未向上海福鑫运输有限公司递交书面辞退报告的情况下，就作为牌照沪AFS6**的私人车主、驾驶员和装卸工从事上海东启物流有限公司承包的星巴克门店配送业务。张涛的行为严重影响了我公司车辆的正常维修工作，给公司车辆的安全行驶带来极大的隐患。三个多月来公司对张涛的违规行为多次提出指正，均未有效果。鉴于张涛的行为严重违反了公司《规章制度》和《员工手册》的有关规定，为了严肃纪律，经公司考核小组研究决定：予以张涛辞退处理，并保留我公司追究经济损失的权利。”被告为原告缴纳了外来从业人员综合保险，并自2012年7月起为原告缴纳个人城镇基本养老保险，其中外来从业人员综合保险老年补贴凭证显示原告的就业证号码为200506064061040。
又经查，宝人社工时审（2010）第0020号准予企业实行其他工作时间制度决定书显示原告所在的车辆维修岗位自2010年2月1日至2011年1月31日期间实行以月为周期综合计算工时工作制。宝人社工时审（2010）第0445号准予企业实行其他工作时间制度决定书显示原告所在的车辆维修岗位自2010年12月1日至2011年11月30日期间实行以月为周期综合计算工时工作制。宝人社工时审（2013）第0370号准予企业实行其他工作时间制度决定书显示原告所在的车辆维修岗位自2013年12月1日至2015年11月30日期间实行不定时工作制。
另经查，原告曾于2014年9月29日就本案所涉事项申请仲裁，后因原告在收到开庭通知后无正当理由拒不到庭，仲裁委员会作出按撤回仲裁申请处理的通知（即宝劳人仲（2014）办字第2345号通知书）。
再经查，原告于2014年11月11日申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金99，000元，2003年1月至2014年7月9日期间延时加班工资352，407.15元，休息日加班工资314，716.20元，法定节假日加班工资8，921.70元，2005年至2014年期间年休假9，310.34元，仲裁以原告曾申请仲裁后未到庭参加庭审，该案件按撤回仲裁申请处理，现原告对原已审结案件重复申请仲裁，该会决定不予受理，作出了不予受理通知书。原告不服仲裁，诉至法院。
审理中，原告提供如下证据：1、费用报销审批单及票据，证明2014年5月16日、5月17日、6月3日原告受被告指派夜间至枫泾、北青公路修车产生了相应的过路费用，可见原告存在夜间加班的情形，平均每月有三次以上在外地夜间修车，被告应当向原告支付夜间加班费用，由于原告处只有尚未报销的上述材料，其余已经报销的票据均在被告处，故应由被告提供相应的报销材料；2、2014年6月1日至2014年7月9日的工资签单及2014年度的银行交易明细，证明原告的工资水平；3、原告的原同事荆德鑫、肖永兴、陈兵、刘长为出具的书面证人证言，证明原告于2003年进入被告处，平时24小时随时待命，随叫随到，除了白天负责维修车辆外，还存在每月平均五次以上的夜间出差维修情形；4、验车报告、环保检验合格标志副本及行驶证，证明原告除了维修车辆外，还曾在2013年8月30日、2013年8月28日、2014年3月24日、2014年6月14日分别为被告验车，工作十分繁忙，而被告提供的考勤记录与之有矛盾，可见被告提供的考勤记录存在虚假成分。被告对证据1的真实性无异议，被告曾于2014年5月15日即通知原告修理所涉故障车辆，然原告正是因在外兼职故未及时前往，直至2014年5月17日才至枫泾处理。原告夜间维修并不属于加班，因为原告的岗位性质即适用不定时工时制，被告也为原告安排了补休；对证据2的真实性无异议，但认为工资签单的加班费一栏是因为原告曾经有两次修理不合格，故在2014年6月份的工资中扣除了其岗位工资，后又因为想与原告好聚好散，就以加班费的名义为原告补发了被扣除的岗位工资，而原告提供的银行交易明细可以反映被告已经向原告发放了2013年度的未休年休假工资；对证据3的不予认可，不能确认是证人本人书写，且有的人员已经离职很久对原告工作情况并不清楚；对证据4真实性没有异议，但认为原告为被告检验车辆本身就属于其工作范围，但并非所有验车均需要原告亲自前往，有时驾驶员会自行前去验车，若是原告前往则在被告的考勤中会有体现。
审理中，被告提供了如下证据：1、电子邮件打印件，被告称邮件系由被告及东启公司共同的配送商上海统超物流有限公司（以下简称“统超公司”）向被告转发，内容为东启公司向统超公司汇总的2014年6月至同年7月的统超星巴克项目营运对账单及2014年5月东启公司的营运日报表，其中对账单和日报表中显示的沪AFS6**车辆的司机是张涛。证明原告在同时为与被告同行业的东启公司工作；2、车辆登记信息和行驶证，证明沪AF6**车辆登记在东启公司名下；3、告知书，证明2014年4月15日被告已经要求原告就私自从事东启公司的工作的行为进行纠正；4、短信，被告人事经理葛建玲与原告的短信往来，2014年5月16日21时26分葛建玲发短信给原告称“张涛你作为福鑫员工应该尽自己工作职责，拿公司工资，开自己的车到东启公司作业务挣钱一月有余严重违反公司制度。特此通知上海福鑫运输有限公司人事部。”原告于21时50分回复“我没有违反公司制度，那是下班后的。”后葛建玲又发数条短信给原告称其违规兼职影响正常工作。2014年5月17日15时36分葛建玲又发短信给被告称“1100什么时候坏的你什么时候修的？公司制度不允许你干两家活懂吗？”原告于15时44分回复“下班时间”；5、情况说明四份，证明新桥分部经理汪春福陈述原告因兼职影响正常抢修工作数次造成单位损失；6、会议记录、工会委员会选举结果报告的批复、违纪处分表，证明原告经批评教育后仍违反规定，故被告给予其辞退处理；7、请假单及请假条、2013年度一次性奖金（含年休假）发放单，证明2011年10月20日至2011年10月22日及2011年11月23日至2011年11月30日期间原告共休息10天，作为2010年度和2011年度的年休假。因原告提出上述休假中含有双休日，故2012年1月16日至2012年1月19日期间被告又同意原告休息4天，补足了2010至2011年度的年休假。原告分别于2012年6月9日至2012年6月10日请假2天、2012年8月28日至2012年9月1日请假5天，故2012年年休假原告已全部休完。2013年原告并未休年休假，但在2014年1月被告已经向原告转账发放当年度未休年休假工资2，483元。2014年3月10日至2014年3月13日期间原告已休3天年休假，后原告因违纪被辞退，故2014年的年休假也已经全部休完；8、请示报告，因原告多次失职造成公司损失，故被告在2014年6月的岗位工资中扣除了相应损失的20%即670元，但为了好聚好散故以加班费的形式又向其发放了670元；9、关于提交员工讨论公司员工手册的通知、职工代表大会审议公司员工手册签到簿、职工代表大会决议、员工手册，其中员工手册第七章奖惩条例的3.4载明“员工有下列行为之一的，经查证属实者，作开除辞退处理：……（十二）在公司任职期间，到与公司从事相同行业的单位任职或兼职者；（十三）未经公司同意擅自在外兼职或从事第二职业者，经公司指正后，依然不改者；……”证明根据经职代会审议通过的员工手册的规定，原告不得擅自兼职，被告解除与原告的劳动关系合法有据；10、2012年7月至2014年6月期间新桥分部车辆维修汇总，证明原告工作量并不大；11、2012年7月至2014年6月原告的考勤表，被告称根据原告工作情况考勤原告是否出勤，但对上下班管理较为松散，根据考勤表的记录原告已足额调休，被告无需再支付原告加班工资；12、2012年7月至2014年5月薪资表及非职务性收入清单，证明原告的收入情况，其中加班及奖励一栏为非职务性收入，考虑原告所在的修理工作空闲时间较多，被告在装卸工作繁忙时，相较于外部人员会优先考虑聘用内部人员从事装卸工作，并向其发放相应的非职务性报酬。原告对证据1的真实性有异议，且邮件内容也未得到发件人和收件人的确认，且由于有重名的情况，被告无证据证明对账单中的张涛就是原告；对证据2真实性无异议，但是认为不能证明原告系沪AFS6**车辆的实际车主，且为东启公司从事工作；对证据3有异议，原告并没有收到过告知书；对证据4真实性无异议，但是不能因为原告回复“那是下班后的”就认定原告在兼职，在原告否认兼职的情况下，被告对此应负有举证义务；对证据5、6认为均是被告的内部材料和内部人员的说明，原告对此并不清楚，不予认可；对证据7中有原告签名的请假单予以认可，但对请假是否作为年休假处理原告代理人不清楚，另认可2014年3月已经休过3天年休假；对证据8不予认可，原告不存在未及时修理造成被告损失的情形；对证据9真实性无异议，但是原告并未违反员工手册的规定；对证据10认为存在部分月份遗漏的情况，且从这些维修汇总中也可以看出被告平均每天维修2、3辆车辆，即使根据该维修频率，也可以反映出原告每月3次到外地修车的客观可能性较大；对证据11不予认可，根据该考勤表原告每月实际的休息天数并不相同，然员工薪资表中的实发工资却未有减少，且还有高温费、员工非职务性收入，不合常理。另原告还负责车辆检测、验收工作，原告提供的验车报告可以证明原告当日的工作情况，但是被告提供的考勤表中却将原告在外验车的时间登记为休息，可见该考勤表记录不属实；对证据12认为其中的加班费一栏并非是真正的加班费，而是原告的非职务性收入和奖金。
审理中，原、被告双方均确认原告应享有每年5天的年休假。
以上事实，有不予受理通知书、劳动合同、关于辞退张涛的通报、准予企业实行其他工作时间制度决定书、企业实行其他工作时间制度审批单、费用报销审批单、通行费发票、工资发放签单、养老保险缴费情况、老年补贴凭证、银行交易明细、员工手册、员工薪资表及收入清单、车辆信息打印单、行驶证、短信、请假单及请假条、2013年度一次性奖金（含年休假）发放单和双方当事人陈述等予以证明，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告称其于2003年即进入被告处从事汽车维修工作，被告则认为原告于2005年6月始进入被告处工作，现根据原告提供的外来从业人员综合保险老年补贴凭证显示的原告就业证号码情况，该号码中显示的年月与被告陈述原告于2005年6月进入被告处相印证，而原告除证人证言外未能提供其他证据证明其于2003年入职，且证人也未能到庭作证，故本院采信被告的意见，确认双方于2005年6月起建立劳动关系。
关于违法解除劳动合同赔偿金，根据法律规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被告处的员工手册规定：在公司任职期间，到与公司从事相同行业的单位任职或兼职者；未经公司同意擅自在外兼职或从事第二职业者，经公司指正后，依然不改者，被告可作开除辞退处理。现原告否认其为其他单位提供劳务，然根据原告与被告人事的短信往来，在被告人事称原告为东启公司做业务违反公司制度后，原告回复“我没有违反公司制度，那是下班后的”，后在双方交涉中，被告人事指出公司制度不允许员工干两家活后，原告又回复“下班时间”。本院认为根据日常经验，原告当即的回复已经可以反映出其存在同时为东启公司提供劳务的事实，而由于原告从事维修工作，其工作性质要求其需要及时处理工作中的突发情况，故原告为两家单位同时提供劳务，既违反了员工手册的规定，同时在客观上也确实会影响为被告工作的效率和质量，甚至造成被告的损失。故被告在与原告沟通无果后，于2014年7月9日以原告违反规章制度解除劳动合同并无不妥，被告无需支付原告解除劳动合同赔偿金。
关于加班工资，被告虽然提供了人工考勤表，但该考勤表系被告单方制作，并未得到原告的确认，且该考勤表中的出勤情况确实与原告提供的验车报告中记载的时间不相符，故本院对该考勤表的真实性不予认可。由于被告称只要干过活就算出勤，没有明确的上下班时间，原告则表示对于是否进行考勤以及如何考勤的具体情况无法明确，现在双方均未能就考勤提供相应证据的情况下，原告仍应就其主张存在加班的事实负有举证责任。原告为此提供了证人证言和费用报销审批单和通行费发票，但由于证人均未出庭作证，本院对该些证人证言不予采信。原告提供的费用报销审批单和通行费发票则确实可以反映出2014年6月3日、2014年5月16日及2014年5月17日原告存在夜间外出维修车辆的事实，但因原告的工作性质决定其工作时间具有一定的不确定性和灵活性，加之2013年12月1日至2015年11月30日期间原告所在岗位实行不定时工作制，故原告提供的证据不足以证明原告在2013年12月1日至2014年7月9日期间存在加班的事实。至于2003年1月至2013年11月30日期间，虽原告的岗位并非是不定时工时制，然原告也并未能提供充分的证据证明该期间其存在加班的事实。且原告工作期间的实得月均工资已经远远的高于双方在劳动合同中约定的基本工资标准，其收入情况也符合该行业该岗位的正常工资水平，被告并未侵害原告的权益，故对于原告主张2003年1月至2014年7月1日期间的延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，本院均不予支持。
关于未休年休假工资，原告要求被告支付2005年至2014年期间的未休年休假工资，原告自认被告已经为其安排了2008年至2009年的年休假，故被告无需支付原告该两年的年休假工资，又因法定年休假制度从2008年起开始实施，故对于原告主张2005年至2007年期间的未休年休假工资亦不予支持。根据被告提供的有原告签名的请假条和请假单，可以证明被告已经为原告足额安排了2010年至2012年度的年休假，而根据2014年原告在被告处的工作情况，原告2014年度应享受的3天年休假也已经休完，故对于原告主张2010年至2012年以及2014年度的未休年休假工资，本院亦不予支持。关于2013年的年休假，被告称并未给原告安排休假，但已经在2014年1月向原告支付了未休年休假工资2，483元。结合原告的银行交易明细，可见当月原告除工资外确实有其他多笔收入，而且根据原、被告双方合同的约定原告若对工资发放有异议应当在下月及时提出，然原告工作期间并未对2013年度年休假工资的发放提出过异议，故本院对于被告已经向原告支付过2013年度的未休年休假工资予以采信。且被告称主张2013年以前的年休假已经超过仲裁时效，于法有据，本院予以采纳。综上，被告无需再支付原告2005至2014年度的未休年休假工资。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告张涛的所有诉讼请求。
案件受理费减半收取5元，由原告张涛负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 沈明霞
二〇一五年五月二十日
书 记 员 李 芸
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
……
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
……
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。