江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中商终字第00341号
上诉人（原审原告）杨亦升，公司职员。
被上诉人（原审被告）盱眙县铁佛镇人民政府，住所地江苏省盱眙县铁佛镇街道。
法定代表人朱亚，该镇镇长。
委托代理人张成波，该镇人武部部长。
委托代理人宗志远，江苏法之衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏佰泰置业有限公司，住所地江苏省盱眙县盱城镇山水大道8号。
法定代表人周静晓，该公司董事长。
上诉人杨亦升与被上诉人盱眙县铁佛镇人民政府（以下简称铁佛镇政府）、江苏佰泰置业有限公司（以下简称佰泰公司）案外人执行异议之诉一案，江苏省盱眙县人民法院于2015年7月12日作出（2015）盱民初字第00590号民事判决。上诉人杨亦升不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
杨亦升一审诉称：盱眙县人民法院于2013年10月31日在执行铁佛镇政府诉佰泰公司案件中，查封了佰泰公司的外墙标识为商贸楼的大楼并拟予拍卖处置。该楼部分房产按照杨亦升与佰泰公司签订的《小太湖*国际新城（项目）铂金卡客户协议书》，应当分别归杨亦升所有。根据相关规定该协议书应当视为双方签订的房屋买卖合同并已生效。现法院执行案件中将杨亦升的上述商铺列为被拍卖执行的资产，严重侵害了杨亦升的财产权。杨亦升已提出执行异议，请求依法终止对其房屋的拍卖执行程序，后被盱眙县人民法院裁定驳回了杨亦升的异议。杨亦升特提起执行异议之诉，请求判令依法解除对杨亦升房屋的查封拍卖等处置程序。
铁佛镇政府一审辩称，杨亦升与佰泰公司签订的铂金卡客户协议书仅是意向性认购书而不是商品房买卖合同，所交款项也仅是押金而非房款，该协议的第一条及第四条第七项均明确约定了协议的性质，并且该协议也不具备正式商品房买卖合同的必备条款。涉案房屋至今未取得商品房预售许可证，因此有关房屋的买卖及意向协议均属无效。杨亦升对该房屋并无财产权和所有权。综上，请求判令依法驳回杨亦升的诉讼请求。
佰泰公司一审未作答辩。
原审法院经审理查明，佰泰公司系铁佛镇政府招商引资企业。因近年佰泰公司在开发小太湖综合项目过程中资金周转困难，铁佛镇政府先后为佰泰公司垫付工程款、工人工资、电费及银行利息等合计3301561.8元。嗣后铁佛镇政府为求偿该款形成诉讼，江苏省盱眙县人民法院于2014年7月30日作出（2014）盱商初字第0389号民事判决，判决佰泰公司给付铁佛镇政府3301561.8元及利息。该判决生效后，佰泰公司未自动履行，铁佛镇政府申请强制执行，江苏省盱眙县人民法院遂于2013年10月31日裁定查封佰泰公司开发的外墙标识为商贸楼的大楼并拟予以处置。案外人杨亦升、高海燕、严立聪、林招第、游立贵、王晓勤以被查封房屋的所有权人提出执行异议，请求解除对上述财产的查封和处置程序。江苏省盱眙县人民法院于2014年12月31日作出（2015）盱执异字第00002号执行裁定书，驳回异议人杨亦升等六人的执行异议。杨亦升不服该裁定，向本院提出案外人执行异议之诉。
原审法院另查明，2011年11月11日杨亦升与佰泰公司签订“小太湖*国际新城（项目）铂金卡协议书”，约定本项目在正式销售前仅对铂金卡客户进行内部认购，有意向认购的客户交纳一定的铂金卡押金即可成为铂金卡客户，获得优先认购的权利，认购人知悉申请意向铺位的面积、业态分布等信息尚未最终确定，正式认购时，铂金卡客户须按开发商规定的程序进行签约，选房后须签订商品房买卖合同视为认购成功，押金转为房款，本协议书自动履行。杨亦升意向认购佰泰公司商贸2-218、2-217、2-207、2-208、2-214五处房源，建筑面积249.45平方米，签订协议书后杨亦升交付铂金卡押金1112369元。该协议书未经备案登记，佰泰公司未取得上述拟出售房源的商品房预售许可证。
原审法院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的物享有足以有效阻止强制执行的权利在执行程序终结前，向执行法院对申请执行人提出的旨在阻止对执行标的物的强制执行的诉讼。杨亦升基于铂金卡客户协议书及已付押金的事由主张涉案房屋权利并提出执行异议及提起诉讼，该协议约定赋予其优先认购的权利，相关铺位的面积及业态分布等信息还未最终确定，正式认购时须签订商品房买卖合同视为认购成功，押金转为房款，本协议自动废除，否则视为未能成功认购。该协议虽有商品房买卖合同相关条款的要素，但因当事人有特别约定，因而协议书本质上属于预约合同，不构成法律意义上的本约，并且佰泰公司未取得涉案商铺的商品房预售许可证，如形成商品房买卖合同则违反了法律及行政法规强制性规定，当属无效。杨亦升亦据此而未能取得涉案商铺的所有权或与该所有权的相关的权利，其提起的执行异议之诉内容缺乏事实和法律依据，依法不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：驳回杨亦升的诉讼请求。案件受理费100元，案件公告费600元，合计700元，由杨亦升负担。
上诉人杨亦升不服原审判决，向本院提起上诉称：1.上诉人和被上诉人佰泰公司之间在涉案房屋被查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同，上诉人已经实际领受房屋，且已支付全部房款，且没有办理过户登记手续也不是上诉人原因造成。上诉人与被上诉人佰泰公司通过签订房屋买卖协议行为使得涉案房屋所有权发生移转。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，人民法院应依法支持上诉人的诉讼请求。2、根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第一项规定，人民法院只可查封作为被执行人的房地产开发企业已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋，故盱眙法院无权对佰泰公司未取得房屋预售许可的房屋进行查封、拍卖，请求法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人铁佛镇政府辩称：1、上诉人与佰泰公司在2011年11月11日签订的《小太湖*国际新城（项目）铂金卡协议书》第一条明确约定上诉人享有的是房屋优先认购权。第四条第七项明确约定正式认购时须签订《商品房买卖合同》。该协议也不具备商品房买卖合同主要内容，所交款项是押金而非房款，该协议仅仅是意向性认购协议书；2、上诉人所认购的房屋至今未取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于设立商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”，上诉人与佰泰公司之间签订的商品房预售合同无效；3、本案所涉房屋至今未交付给上诉人，上诉人称该房屋已经交付给上诉人没有事实依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人佰泰公司二审未作答辩。
本院经审理，确认一审法院认定的事实。
本院认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，涉案协议书明确约定“正式认购时，铂金卡客户须按开发商规定的程序进行签约，选房后须签订商品房买卖合同视为认购成功”，可见该协议只是商品房预约合同，双方并未签订正式的商品房买卖合同。因此，本案不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，上诉人关于本案属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定情形的上诉理由不能成立。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求……”的规定，案外人提起执行异议之诉的理由必须是针对执行标的的实体权利提出异议，而不是针对执行行为是否违法。故上诉人提出的盱眙县人民法院无权对佰泰公司未取得房屋预售许可的房屋进行查封、拍卖的上诉理由本院不予采纳。本案中，杨亦升与佰泰公司尚未签订正式商品房买卖合同，杨亦升对涉案房产亦不享有所有权，其不享有其他足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求应予以驳回。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费100元，由上诉人杨亦升负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙宪腾
审 判 员 吴书萍
代理审判员 刘 弘
二〇一五年十二月九日
书 记 员 张 威