浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙温刑终字第831号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（�审被告人）胡文西。曾犯贪污罪于1996年7月23日被判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月；因本案于2012年3月27日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人孙成耀，浙江楠江律师事务所律师。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人胡文西犯挪用公款罪、受贿罪、职务侵占罪一案，于二O一三年七月十一日作出（2012）温永刑初字第1014号刑事判决。原审被告人胡文西不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）挪用公款犯罪事实
永嘉县江北街道（原瓯北镇）新桥村委会在2006年7月19日登记为纳税单位，被告人胡文西是法定代表人，并接受江北地税分局及新桥村委会委托，开展新桥村江心涂村集体安置房相关税款的代�、代缴工作。村安置房分三类，房价分别为人民币16万元、10万元、5万元，被告人胡文西均按照上述房价的6.03%征收税款。在工作期间，被告人胡文西共代为征收价格为16万元的安置房68套、10万元的安置房13套、5万元的安置房32套的税款，销售总额为1378万元，共代征税款830934元。后被告人胡文西实际向税务部门缴纳的税款为760383元，并将已代征未申报缴纳的余款即70551元挪为个人使用，至今未归还。
（二）受贿犯罪事实
被告人胡文西自2006年上半年至案发前，一直是永嘉县江北街道（原瓯北镇）新桥村村两委聘用人员，协同村两委开展村集体事务工作。新桥村由于城镇建设需要，被征用大量土地。2007年，根据土地征用政策和被征用土地面积，永嘉县人民政府决定将位于江北街道昌新路以西和华光殿后农贸综合市场的26.5亩三产返回土地指标分配给新桥村，用于建设�桥大厦、新桥商贸大厦、蔡桥商贸大厦（部分）共计512套安置房。按照新桥村安置房分配原则的规定，上述安置房全部由本村村民认购，赢利部分实行货币分配方式返回村民。2007年7月28日、9月26日，新桥村民委员会分别与杨某所在的永嘉县和田房地产开发有限公司（以下简称和田公司）、王启政所在的永嘉县昌泰房地产开发有限公司（以下简称昌泰公司）签订协议，约定新桥商贸大厦由和田公司代建，新桥大厦和蔡桥商贸大厦（部分）由昌泰公司代建，和田公司和昌泰公司按照工程造价收取3%的代建管理费。随后双方又签订补充协议，约定和田公司、昌泰公司除收取代建管理费外，再分别以成本价享有新桥商贸大厦43套安置房、新桥大厦和蔡桥商贸大厦66套安置房。上述协议均由被告人胡文西和村两委成员及村民代表表决通过。协议签订后，时任村委会主任的余乾�（另案处理）即与王启政和杨某私下约定，以合作的模式将上述二公司享有的安置房以市场价对外销售，所得利润由双方分享。2008年，和田公司和昌泰公司将安置房对外公开销售。
约2007年下半年，经余乾寿的主张和介绍，和田公司董事长杨某为了感谢村两委及相关人员对该公司代建权的取得以及在项目开发过程中提供的帮助，决定将该公司享有的部分成本价安置房以成本价出售给余乾寿介绍的村干部或村民，并确定新桥商贸大厦202室（建筑面积约140m2）以成本价40万元销售给被告人胡文西。后因被告人胡文西没有资金，一直未缴纳40万元购房款。2009年1月19日，被告人胡文西以65万元将该安置房转卖给李某，拿出其中40万元缴纳了购房款。
另查明，按照新桥村安置房分配原则的规定，当时新桥商贸大厦202室的市场价为人民币854000元。经温州天平房地产估价所有限分司评估，该安置房在2009年1月19日时价值人民币924000元。
（三）职务侵占犯罪事实
永嘉县江北街道新桥村两委聘任人员被告人胡文西和村两委成员胡国强、胡佐永、葛彩华、余乾寿、林成龙、唐福新以及村其他聘任人员余臣德、余承昭、余云恩（均另案处理）每月均有固定工资，在未召开村民大会的情况下，上述人员在余乾寿的主持下，以村两委名义分别于2008年1月15日、2009年1月5日、2010年1月30日、2011年1月2日连续四年以发放年终话费、交通费、补贴的方式非法侵吞集体资金共计64万元，其中被告人胡文西分得6万元。
原审法院认定被告人胡文西犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年二个月，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币20000元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币20000元；责令被告人胡文西退赔挪用款人民币70551元，返还被害单位永嘉县地方税务局；退赔赃款人民币60000元，返还被害单位永嘉县江北街道新桥村民委员会；追缴被告人胡文西的违法所得人民币524000元，予以没收，上缴国库。
原审被告人胡文西上诉及其辩护人辩称，因税务部门计算应缴税额错误导致其申报的税款少于实际纳税额，当其要求补缴时被税务部门拒绝导致本案发生，原判对其挪用公款罪的量刑畸重；其对村两委研究决定房开公司代建并不起任何作用，仅负责会议记录，涉案新桥商贸大厦202室系余乾寿（而非房开公司）出于照顾其而给予的，且房屋估价过高，故原判认定其构成非国家工作人员受贿罪事实不清；共分得的补贴大部分系交通费和通讯费，已经村委会议通过且报村帐镇管办公室批准，在村委会议通过时并不起任何作用，故不构成职务侵占罪。
经�理查明，原判认定的事实有证人陈某、周某、胡某甲、林某、胡某乙、杨某、柯某、李某的证言，同案犯余乾寿、林成龙、胡国强、胡佐永、唐福新的供述，税务登记证和新桥村委会证明，委托扣税（费）协议书和“一户通”委托扣税（费）授权书，销售不动产发票、安置房税款征收指南、永嘉县地方税（费）纳税综合申报表、税收通用缴款书、税收转账专用完税证、发票领购缴销明细信息、纳税人发票使用信息，收款收据，村两委会议记录表、协议书、补充协议书，永嘉县国土资源局关于批准征收土地的通知（永土征（2007）13号）、永嘉县人民政府关于同意征地补偿安置方案的批复（永政土征（2007）56号）、永嘉县瓯北镇人民政府关于部分土地规划功能调整的通知（瓯政（2007）84号）、永嘉县瓯北镇人民政府关于下达2007年瓯北镇第二期三产返回土地指标的通知�瓯政（2007）86号）、瓯北镇人民政府出具的证明、永嘉县人民政府关于印发永嘉县村级二三产业留用地若干政策规定的通知（永政发（2007）116号）、永嘉县国土资源局关于永嘉县瓯北镇新桥大厦建设项目用地的预审意见（永土资预（2008）003号）、永嘉县国土资源局关于永嘉县瓯北镇新桥商贸大厦建设项目用地的预审意见（永土资预（2008）004号），建设用地项目呈报说明书、国有土地划拨决定书、国有土地使用权出让合同、建设用地批准书、永嘉县建设用地审查意见书，瓯北镇新桥村安置房分配原则，瓯北镇村级安置用地建设项目代建管理办法（瓯政（2004）4号），温州天平房地产估价所有限公司的评估报告，村委会证明，工资表和记帐凭证，刑事判决书、到案情况说明和户籍证明，情况说明，被告人胡文西的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充�，本院予以确认。
对胡文西及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
（一）胡文西及其辩护人辩称挪用公款罪中，税务部门计算应缴税额错误导致其申报的税款少于实际纳税额，当要求补缴时被税务部门拒绝导致至本案发生，原判量刑畸重。
经查认为，向税务部门报税系胡文西的职责，其明知已代征的税款数额多于已缴的税款数额，已代征的多余税款仍应继续申报并缴纳给税务部门，却故意拖延报税时间，制造报税时间差以便挪用公款归个人使用，挪用公款行为系其自主行为，与税务部门是否具有过错并不存在法律上的因果关系，不能以税务部门是否存在计算错误作为抗辩理由；在胡文西挪用公款符合法定数额、用途、时间从而构成挪用公款罪后，其补缴时是否被拒绝不影响本罪构成。故对胡文西及其辩护人提出的罪轻理由不予采纳。
（二）胡文西及其辩护人提出原判认定的非国家工作人员受贿犯罪事实不清。
经查认为：1、胡文西在侦查阶段一贯稳定供称其明知新桥商贸大厦202室系房开公司所有，故是否余乾寿出面为其争取并不影响其受贿事实的构成；2、不仅胡文西供称其作为工作人员均有参加新桥村两委召开的会议，且《村两委会议记录表》证实和田公司等取得代建权及相应利益系参会人员一致同意通过，而胡文西作为应到人员参加并在《记录表》上签名，故对胡文西及辩护人提出对房开公司取得代建并不起作用的意见不予采纳；3、以交易形式收受贿赂的，贿赂物的价值应以交易时市场价格认定，本案鉴定机构接受委托后通过实地查看和市场调查，依法对涉案房产价值以交易日为基准日进行了评估，应当予以采信，对胡文西提出原判涉案房屋估价过高的意见不予采纳。
（三）胡文西及其辩护人提出补贴已经村委会议通过且报村帐镇管办公室批准，其在村委会议通过时并不起任何作用。
经查，村两委决定私分的话费、交通费等补贴均来源于村集体经济所得收益，依法应经村民会议讨论决定方可办理，胡文西等人未经村民会议讨论决定而擅自予以私分，即使政府有关部门对集体经济所得收益的使用进行审批，也不能认定胡文西等人私分村集体经济所得收益具有合法性，胡文西作为村委聘用人员，参加村委会议讨论决定补贴支出，故对其提出未提供作用的意见亦不予采纳。
本院认为，上诉人胡文西身为农村基层组织成员，在协助税务部门代征、代缴税款工作中利用职务便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还；又在村集体建设安置房的过程中，利用担任村两委聘任人员职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益；还利用职务便利，伙同他人共同侵吞集体资金，数额巨大，其行为已分别构成挪用公款罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。胡文西犯数罪，应予并罚。原判考虑到胡文西在职务侵占共同犯罪中系从犯，已对所犯该罪减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人胡文西及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦 娜
审 判 员 刘建国
代理审判员 夏宁安
二〇一三年九月十六日
代书 记员 梁洛强