安徽省岳西县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳民一初字第00500号
原告：刘欣妍，曾用名刘雨婷。
法定代理人：刘飞，农民。
委托代理人：刘俊峰，安徽中辉律师事务所律师。
委托代理人：俞浩彬，安徽中辉律师事务所律师。
被告：汪从权，公务员。
被告：余浩魁，个体户。
上述两位被告共同的委托代理人：曹金华，岳西县白帽镇法律服务所法律工作者。
被告：中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司，住所地安徽省安庆市岳西县天堂镇天仙河路220号。
负责人：ＸＸ，该公司经理。
委托代理人：程锋，安徽中辉律师事务所律师。
原告刘欣妍与被告汪从权、被告余浩魁、被告中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年3月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月2日公开开庭进行了审理。原告刘欣妍法定代理人刘飞及其委托代理人俞浩彬、被告汪从权与被告余浩魁共同的委托代理人曹金华、被告中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司的委托代理人程锋均到庭参加诉讼。诉讼过程中，刘欣妍申请对其伤残等级及护理依赖、残具费用、后期医疗费进行鉴定，本院依法委托安徽正邦司法鉴定所进行鉴定。安徽正邦司法鉴定所以刘欣妍年龄较小，无法进行鉴定为由，于2015年4月9日退回鉴定。本案现已审理终结。
刘欣妍诉称：2014年4月11日上午，汪从权驾驶皖H×××××号小型客车沿X087线由古坊往白帽方向行驶，当车辆行驶至X087线7KM＋400M处时，与相对方向由刘友双驾驶的无号牌二轮摩托相撞，造成原告受伤的交通事故。汪从权驾驶的皖H×××××号小型客车登记车主系余浩魁，该车在中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司投保了交强险和商业第三者责任保险。原告遭受的损失，至今未获赔偿，故依法提起诉讼。诉讼请求：判令三被告共同赔偿原告损失153175.1元，并承担本案的诉讼费用。具体损失计算如下：1、医疗费74249.7元（106071元×70%）；2、护理费55080元（270天×102元／天×2人）；3、住院伙食补助费5670元（270天×30元／天×70%）；4、营养费5670元（270天×30元／天×70%）；5、交通费4572.6元；6、其他费用7932.8元。合计153175.1元。
汪从权、余浩魁辩称：交通事故发生是事实，对责任认定也没有意见。肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业险，原告方损失应该由保险公司赔偿。在原告治疗期间，被告汪从权垫付了刘欣妍医疗费25000元，被告余浩魁垫付刘欣妍的医疗费20000元，我方要求在赔偿款中返还。
中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司辩称：对事故发生事实以事故认定书为准。事故发生在保险期间内，余浩魁在我公司投保了交强险和商业险（30万）不计免赔，在核实了汪从权的驾驶证后，依法在两险内赔付。原告方的诉讼请求过高，我方不承担20%的非医保用药。诉讼费我方不承担，由侵权人承担。我方垫付了10000元医药费，请求一并处理。
为证明自己的主张，刘欣妍在举证期限内向本院提交了以下证据：
1、身份证、户口本复印件，证明原告及其法定代理人身份；2、交通事故认定书，证明交通事故发生事实；3、出院记录，4、诊断证明书，共同证明原告受伤住院的事实；5、医疗费票据，证明医疗费106071元；6、其他费用票据，证明花费7932.8元；7、交通费票据，证明交通费用4572.6元；8、申请书，证明已申请法院委托鉴定，因原告年龄太小，暂时无法鉴定。
针对刘欣妍提交的证据，汪从权、余浩魁无异议。
针对刘欣妍提交的证据，中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司质证认为：对证据1、2、3、4均无异议。证据5医疗费，医院出具的票据没有异议，值得注意的是英山县医院票据上写的是刘欣炎；销售票据，外购药的收据及发票不予认可，应该提交相应的门诊处方予以证明。证据6因为是在原告住院期间发生的费用，这样的花费有营养费和住院伙食费，不应另外主张。证据7，交通费用请求法院酌情认定。证据8，该份证据不能达到证明目的，应以鉴定机构出具的意见为准。
汪从权、余浩魁在举证期限内，未向本院提交证据。
为证明自己的主张，中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司在举证期限内，向本院提交了二份证据：交强险、商业险条款，证明诉讼费、鉴定费我方不承担，医药费应扣除非医保用药。
针对中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司提交的证据，刘欣妍质证认为：对于保险条款的真实性无异议，但关联性有异议，不承担诉讼费和鉴定费是免责条款，除非保险公司提交证据证明保险公司尽到了提示义务，否则免责条款对原告不发生效力。非医保用药不是原告能决定的，是医院用的。
针对中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司提交的证据，汪从权、余浩魁同意刘欣妍的质证意见。
本院综合各方当事人举证、质证意见，作出认证如下：
对刘欣妍提交的证据1、2、3、4，以及证据5中的9份医药费票据，各方当事人均无异议，本院经审查予以确认。对证据5中其他外购药票据，其中2份踝足矫形器发票，虽然中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司提出异议，但是刘欣妍作出了合理说明，且出院记录中载有继续行康复治疗，本院对该2份票据的真实性予以采信；其余外购药，因无医嘱证明，本院不予采信。证据6，刘欣妍在外地住院治疗，且年龄较小，发生一些食宿费用，是合理支出，本院对食宿费部分票据的真实性予以采信；其余费用不属于法定赔偿项目，本院不予采信。证据7，交通费票据，原告因治疗需要发生交通费用属实，但其未对每次交通费用发生的合理性予以说明，本院结合实际情况酌情予以认定。证据8，原告申请鉴定属实，鉴定机构退回鉴定函已送达本院，故本院对此证据予以采信。
对中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司提交的证据，当事人各方对其真实性均无异议，本院确认真实性，但因没有其他证据证明该两份保险条款的内容已明确告知投保人，故本院认为不能达到其证明目的。
本院依据上述采信的证据及各方当事人的陈述，审理查明：2014年4月11日上午，汪从权驾驶皖H×××××号小型客车（后载着余浩魁、蔡长友）沿X087线由古坊往白帽方向行驶，当车辆行驶至X087线7KM＋400M处时，与相对方向由刘友双驾驶的无号牌二轮摩托（后载着汪娟、刘欣妍）相撞，造成刘欣妍、汪娟、刘友双受伤，两车受损的交通事故。
2014年5月6日，安徽省岳西县公安局交通警察大队对该起事故作出岳公交认字（2014）第00049号交通事故认定书，该事故认定书认定：当事人刘友双不按规定会车，忽视交通安全，驾驶未经登记的车辆上路行驶，是造成该起事故的主要原因，承担该起事故的主要责任。当事人汪从权未在确保安全、畅通的原则下通行，忽视交通安全，是造成该起事故的次要原因，承担该起事故的次要责任。当事人余浩魁、蔡长友、汪娟、刘欣妍无过错行为，无责任。
刘欣妍受伤后，当即被送往湖北省英山县人民医院抢救后，转往长江航运总医院住院治疗，于2014年7月12日出院。出院诊断为：1、颅脑外伤；2、左颞枕脑挫伤；3、双侧脑室出血；4、蛛网膜下腔出血；5、左颞骨骨折；6、左颞顶枕头皮血肿；7、左颞枕叶脑梗塞；8、双侧慢性硬膜下血肿；9、肺部感染；10、癫痫。出院医嘱：1、一月后复查头CT，…2、继续行康复治疗，…4、加强营养，注意休息；5、定期复查，不适随诊。2014年12月23日，刘欣妍被送往安徽医科大学第二附属医院住院治疗，于2015年1月10日出院。出院诊断：1、外伤型脑出血（恢复期）；2、癫痫；3、肺炎。刘欣妍共花去医疗费用102364.6元。刘欣妍住院期间，汪从权垫付费用25000元，余浩魁垫付费用20000元，中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司垫付医疗费10000元。
诉讼中，本院根据刘欣妍的申请，依法委托安徽正邦司法鉴定所对刘欣妍的伤残等级、护理依赖程度、××器具费用、后期医疗费用进行鉴定。2015年4月9日，安徽正邦司法鉴定所来函称，由于刘欣妍年龄较小，身体各项机能未完全发育，无法行伤残等级及其他鉴定，故退回鉴定。
汪从权所驾驶的皖H×××××号肇事车辆所有人为余浩魁，余浩魁在中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司为该车投保了机动车交通事故责任强制保险和商业险（含第三者责任保险30万元及不计免赔条款），本起交通事故发生在前述保险期间内。
另查明：在本起事故中受伤的汪娟、刘友双亦向本院提起了诉讼，刘欣妍、汪娟、刘友双一致同意在机动车交通事故责任强制保险责任限额内优先赔偿汪娟、刘友双的损失。本院已另案判决中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司在交强险责任限额内赔偿汪娟、刘友双损失79502.5元（含医疗责任限额10000元在内）。
庭审中，刘欣妍自愿表示放弃要求刘友双承担侵权责任。中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司表示同意在本案中一并处理汪从权、余浩魁的垫付款。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案的主要争议焦点为：当事人各方对刘欣妍的损失大小及责任分担存在分歧。
关于刘欣妍的损失大小。根据审理查明的事实，本院核定刘欣妍因本起道路交通事故造成的损失如下：
1、医疗费：刘欣妍主张医疗费106071元，因部分外购药票据无医嘱支持，本院予以核减；其他医药费票据有湖北省英山县人民医院、长江航运总医院、安徽医科大学第二附属医院的医药费收费票据等为凭，本院核定医疗费为102364.6元。
2、营养费：刘欣妍主张营养费8100元，根据刘欣妍的伤情及医嘱建议，本院酌情予以确认。
3、住院伙食补助费：刘欣妍两次共住院治疗110天，标准按30元／天计算，刘欣妍主张住院伙食补助费8100元，超过法定标准，本院核定为3300元。
4、护理费：刘欣妍主张护理费55080元（102元／天×2×270天），刘欣妍住院期间确需护理，因其年龄太小，出院后仍需护理，本院对其护理天数270天酌情予以确认，护理人数原则上为一人，102元／天的标准不超过安徽省上一年度居民服务业在岗职工日平均工资标准，故本院核定护理费为27540元（102元／天×270天）。
5、交通费：刘欣妍主张交通费4572.6元，本院根据刘欣妍在外地医院治疗、检查等实际情况，酌情核定交通费4000元。
6、其他费用：刘欣妍主张其他费用7932.8元，因刘欣妍在外地医院住院治疗，且年龄较小，为此发生一些住宿费和伙食费，是合理费用，因其已主张住院伙食补助费，故本院酌情核定其他合理费用为4800元。
上述经本院核定的损失，合计为150104.6元。其中属于机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额的医疗费、营养费、住院伙食补助费损失为113764.6元，属于机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额的其它损失为36340元。
关于责任分担问题。本案中，汪从权对该起交通事故负次要责任，刘友双负主要责任。刘欣妍因该事故遭受人身损害和财产损失，刘友双、汪从权作为侵权人应依法承担相应的赔偿责任。刘欣妍主张由汪从权承担主要责任，因其没有提供相应证据来推翻事故认定书对事故责任的认定意见，本院不予采纳。汪从权、刘友双均为机动车驾驶人，事故责任比例就分别为30%、70%。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由交通事故当事人按事故责任大小承担相应的赔偿责任。因事故车辆在中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，依法可先由中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司在交强险各项责任限额内赔偿刘欣妍的损失。刘欣妍自愿放弃要求刘友双承担侵权责任，是行使处分权的行为，本院予以确认。下剩损失，由中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司在商业险责任限额内赔偿30%，余下损失由刘欣妍自行承担。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司应在交强险内赔偿刘欣妍的损失36340元。下剩损失113764.6元，由中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司在商业第三者责任险限额内赔偿30%，即34129.38元（113764.6元×30%）。中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司共应赔偿刘欣妍损失70469.38元，抵扣汪从权、余浩魁垫付费用45000元及中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司垫付医疗费10000元后，中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司尚应赔偿刘欣妍损失15469.38元，赔偿汪从权垫付款25000元，赔偿余浩魁垫付款20000元。
关于保险公司主张不承担诉讼费的问题。保险公司作为诉讼参与人之一应依法承担诉讼费，其主张不承担诉讼费，本院不予采纳。
关于保险公司主张应扣除非医保用药问题。因保险公司未举证证明对该责任免除条款已尽告知义务，故此抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘欣妍的损失15469.38元，赔偿被告汪从权垫付款25000元，赔偿被告余浩魁垫付款20000元。
二、驳回原告刘欣妍的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费3364元，由原告刘欣妍负担300元，由被告汪从权负担200元，由被告中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司负担2864元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 储爱武
审 判 员 吴建业
人民陪审员 程岳宏
二〇一五年十月十六日
代书 记员 刘 娟
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《国务院诉讼费用交纳办法》
第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。