苏州工业园区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）园民初字第0738号
原告威莱（天津）贸易有限公司，住所地天津市武清开发区福源道北侧18-503-66。
法定代表人左大维，董事长。
委托代理人张步磊。
委托代理人方慧。
被告吴彩娟。
委托代理人余天正（被告吴彩娟之夫），汉族，1953年4月4日生。
委托代理人朱小路，上海潘登律师事务所律师。
第三人广州南方人才资源租赁中心，住所地广东省广州市越秀区环市东路334号市政中环大厦*****楼。
法定代表人肖明。
原告威莱（天津）贸易有限公司（以下简称“威莱天津公司”）与被告吴彩娟、第三人广州南方人才资源租赁中心（以下简称广州南方人才中心）劳动合同纠纷一案，本院于2014年4月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年5月9日公开开庭进行了审理，后转为普通程序，于2014年7月30日、12月18日两次公开开庭进行了审理。最后一次开庭，原告威莱天津公司的委托代理人张步磊，被告吴彩娟及其委托代理人余天正、朱小路到庭参加诉讼，第三人广州南方人才中心经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告威莱天津公司诉称：被告于2009年12月31日与广州南方人才中心签订劳动合同后，被该公司派遣至原告处作。原告安排被告在东环路大润发超市从事促销员工作。原告未与被告签订过劳动合同，双方不存在劳动关系。后原告要求被告调店工作，被告不同意，故于2013年8月21日起未来上班。原告公司销售主管于2013年8月24日电话通知被告因其旷工3天，将其开除。后原告于2013年11月发出了书面解除通知。原告为用工单位，不应承担支付解除劳动关系赔偿金的责任。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，被告未能举证证明存在加班的，故原告无须承担支付加班工资的责任。综上，原告不服仲裁裁决，现诉至法院，请求判决原告不支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金22864元、延时加班工资18993.1元、法定节假日加班工资10241.37元。
被告吴彩娟辩称：被告系与原告存在劳动关系，与第三人不存在任何关系。被告于2009年8月21日起与原告建立劳动关系，被安排至东环路大润发超市从事促销员工作。2014年8月24日，原告以被告拒绝加班为由，通知被告从次日起不用上班了，口头解除了与被告的劳动关系。原告无故解除与被告的劳动关系，依法应当支付赔偿金。被告在职期间，存在长期加班的情况。工作时间为：上午7时上班，晚上22时下班，平时中午、下午每餐吃饭时间不超过45分钟，双休日每餐吃饭时间不超过30分钟，上一天班，休息一天，双休日、法定节假日正常轮班。原告未支付加班工资，依法应当支付。
经审理查明：2009年12月31日，吴彩娟与广州南方人才中心签订了一份期限为2009年12月31日起至2012年12月30日止的劳动合同。合同约定由广州南方人才中心派遣吴彩娟至威莱（广州）日用品有限公司（以下简称威莱广州公司）工作，工作内容为促销员，工作地点为苏州市。吴彩娟于该日起，被安排至苏州市东环路大润发超市从事促销员工作。2013年8月13日，吴彩娟与威莱天津公司签订了一份期限为2013年8月13日起至2015年8月13日止的劳动合同，合同约定吴彩娟从事促销工作，基本工资为每月1800元。2013年8月24日，威莱天津公司口头通知吴彩娟单方解除劳动关系，吴彩娟最后工作至该日。吴彩娟不服公司解除决定，故向苏州工业园区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求威莱天津公司支付解除劳动合同赔偿金22864元、2009年8月至2013年8月期间加班工资共计80859.66元、年休假工资4965.6元。该仲裁委员会于2014年2月10日裁决威莱天津公司支付吴彩娟解除劳动关系赔偿金22864元、延时加班工资18993.1元、法定节假日加班工资10241.37元，对吴彩娟其余请求不予支持。威莱天津公司不服该裁决，遂诉至本院。仲裁审理过程中，威莱天津公司于2013年11月28日向吴彩娟邮寄了《解除劳动合同通知书》，吴彩娟于次日收到。该解除通知书载明：“吴彩娟：我们双方于2009年12月31日建立的劳动关系，因违反用工单位考勤制度的原因而无法继续履行，现决定从2013年8月24日起与你解除劳动关系，特此通知”落款单位为广州南方人才中心，并加盖该公司公章，落款时间为2013年11月22日。
另查明，威莱天津公司成立于2011年11月7日。银行存折显示，2009年9月25日、10月23日、11月25日、12月25日，有交易类型为“其他”的款项进账。2010年1月26日起，每月25日左右，有交易类型为“工资”的款项进账。
以上事实，有经庭审质证的仲裁裁决书、劳动合同、解除通知书、银行存折、鉴定意见书及双方当事人庭审陈述等在案佐证。
本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告成立于2011年11月7日，被告主张此前已经与原告建立劳动关系，本院不予采信。根据原告与第三人签订的劳动合同，被告系与该单位建立劳动关系后派遣至原告处工作。在被告未能提供相反证据的情况下，本院对此予以确认。被告主张入职时间为2009年8月21日，但未能就此举证证明，本院不予采信。本院根据原告签订的劳动合同以及银行存折中记录的工资发放情况，确认被告于2009年12月31日起与第三人建立劳动关系后被派遣至威莱广州公司工作，并被安排至苏州市东环路大润发超市从事促销员工作。被告与第三人的劳动合同于2012年12月30日到期后，未续签劳动合同。原、被告双方确认被告实际为原告方工作，故本院确认原、被告于2012年12月31日起建立劳动关系，直至2013年8月24日原告解除与被告的劳动关系。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位应负举证责任。原告于2013年8月24日口头通知解除与被告的劳动合同，但未能举证证明解除合同的原因，也未能举证证明被告存在解除通知书中所述违反考勤制度的事实，故本院认定原告解除与被告的劳动合同，缺乏事实及法律依据，已违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，依法应当支付被告经济赔偿金。被告从2009年12月31日起，工作场所工作岗位一直未发生变化，仅是用人单位变更，而现并无证据证明原用人单位已经支付经济补偿，故在计算支付被告赔偿金的工作年限时，应合并计算原工作年限。被告要求原告支付违法解除劳动关系赔偿金22864元，符合法律规定。原告要求不支付该款项，本院不予支持。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据相关规定，用人单位应当保存两年内的考勤记录备查。考勤记录是可以证明是否存在加班事实的直接证据，原告未能提供，应当承担不利后果。在此情形下，本院对被告所述工作时间予以认可，酌情按照仲裁裁决所核算的金额，确认原告应当支付被告延时加班工资18993.1元、法定节假日加班工资10241.37。
依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七、第四十八条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、原告威莱（天津）贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告吴彩娟违法解除劳动合同赔偿金22864元；
二、原告威莱（天津）贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告吴彩娟延时加班工资18993.1元、法定节假日加班工资10241.37元。
如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元、司法鉴定费2000元，均由原告威莱（天津）贸易有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。
审 判 长 刘佳政
人民陪审员 费 珊
人民陪审员 徐家骝
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 陆倩倩
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