浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2008）绍中民一终字第64号
上诉人（原审原告）孙建树。
委托代理人（特别授权代理）王永建。
被上诉人（原审被告）嵊州市通达公路桥梁建设有限公司。
法定代表人郭明。
委托代理人（特别授权代理）金英。
被告绍兴县兰亭镇人民政府。
法定代表人王张泉。
委托代理人（特别授权代理）韩燕华。
上诉人孙建树因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2007）嵊民一初字第1913号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审裁定查明：被告通达公司通过投标中得了被告兰亭镇政府发包的兰亭至漓渚公路改建工程，2003年9月17日被告兰亭镇政府与被告通达公司签订了《工程承包合同书》一份，合同确定被告通达公司为中标单位并对合同价款与支付、施工组织设计与工期、质量与验收、竣工结算等均作了明确约定。2003年9月23日，被告通达公司又与原告签订了《工程施工管理内部承包协议》一份，该协议约定，原告为通达公司所派出的施工项目部，在项目经理部的管理下，开展各项工作，承担并履行通达公司与业主合同所规定的承包人的全部责任和义务，全面负责工程的实施和缺陷修复工作。同时，该协议还对费用结算、违约责任、争议及补充等作了明确约定。由原告作为被告通达公司的项目经理部具体承担兰亭至漓渚公路的改建工程。该工程于2003年9月13日开工。2004年6月2日，被告通达公司出具给被告兰亭镇政府函件一份，提出因工程款未能按合同要求到位及沿线政策处理问题未能及时解决，房子不能及时拆迁，导致通达公司项目部未能按合同要求进度施工，要求业主签发停工令。被告兰亭镇政府于2004年6月22日答复通达公司，争取尽快办妥通达公司所提出的问题，尽早施工。2004年9月30日，兰亭镇政府与通达公司又达成《补充协议》一份，在原合同基础上进行补充约定，工程重新开工。2004年11月30日，兰亭镇政府与通达公司再次签订《补充协议》一份，该协议约定自即日起停止施工，因停工所造成的一切后果由兰亭镇政府负责，兰亭镇政府对到目前为止的工程质量认可合格，并承诺于2004年12月15日前支付已完成工程量的75%的工程款，至2005年12月15日付清全部工程款。此后工程一直处于停工状态。2006年7月29日，在两被告认可的情况下，原告与任张仁签订了《工程合同》一份，合同约定将工程未完工部分项目委托任张仁施工。另查明，原告孙建树具有浙江省建设厅颁发的公路贰级资质证书。原告已按与被告通达公司签订的《工程施工管理内部承包协议》的约定向通达公司交纳了管理费210000元。兰亭镇政府支付给通达公司的工程款所需交纳的税款，由原告孙建树代通达公司向税务部门交纳。
原审裁定认为：兰亭至漓渚公路改建工程的发包人为被告兰亭镇人民政府，承包人为被告通达公司，根据合同相对性原则，兰亭镇政府与通达公司签订的《工程承包合同书》仅对兰亭镇政府和通达公司双方具有约束力。被告通达公司承包工程后虽与原告签订了《工程施工管理内部承包协议》一份，但从该协议约定的内容看，原告只作为通达公司所派出的施工项目部，在项目经理部的管理下，开展各项工作，工程所需的对外联络均以通达公司的名义进行，另原告本人亦具有浙江省建设厅颁发的公路贰级资质证书。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的有关规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。因此，原告与通达公司签订的《工程施工管理内部承包协议》属劳务性质的内部承包合同，该合同合法有效，但仅对签订该合同的双方当事人即原告与通达公司双方具有约束力。因此，原告以其应为实际施工人而直接向发包方被告兰亭镇政府主张权利，于事实与法律规定不符，本院不予采信和支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（一）项、第一百三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二十六条的有关规定，裁定：驳回孙建树对绍兴县兰亭镇人民政府的起诉。本案其余部分另行进行处理。
上诉人孙建树上诉称：一、一审适用法律错误。第一，原告并没有提出确认合同无效之诉讼请求，故不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第七条。第二，《解释》第26条第2款并没有讲只有在确认合同无效的情况下，才适用本条款。第三，最高人民法院副院长黄松有就《解释》答记者问中也讲到第26条规定立法目的是为了保护农民工的合法权益作出的规定。故本案应适用《解释》第26条的规定。二、第一被告通达公司与原告事实上是转包关系，应适用《解释》第26条的规定。三、根据《合同法》第73条就债权人代为行使追偿权的规定，原告在第一被告怠于履行对第二被告到期债权的情况下，也有权以自已的名义起诉第二被告。四、将第二被告一并起诉，也有利于从根本上解决本案诉讼纠纷，减少司法资源的浪费。综上，上诉人认为一审作出上述裁定是错误的，请求二审法院依法予以撤销。
被上诉人嵊州市通达公路桥梁建设有限公司答辩称：一审裁定认定事实清楚，上诉人系本公司的项目经理，其行为都是代表公司的行为。绍兴县兰亭镇人民政府就本案工程款部分余款尚未结清是事实。请求二审驳回上诉人的上诉，维持原裁定。
被上诉人绍兴县兰亭镇人民政府答辩称：一、上诉人孙建树不是涉案工程的实际施工人，只是嵊州市通达公路桥梁建设有限公司的项目经理，负责项目涉及的事务，所以孙建树只是嵊州市通达公路桥梁建设有限公司的工作人员。虽然其与嵊州市通达公路桥梁建设有限公司有一份工程施工管理内部承包协议，但是我们认为这只是他们内部项目考核的约定，不能对抗第三人。二、孙建树主张工程款或者其他权利，只能向本案被上诉人嵊州市通达公路桥梁建设有限公司主张，并不能向绍兴县兰亭镇人民政府主张。孙建树只是与嵊州市通达公路桥梁建设有限公司发生了法律关系，这种法律关系不及于第三人，这种效力如果及于第三人，对第三人极不公平的。三、上诉人陈述的第3点上诉理由代位权的问题，我们认为这与其之前的陈述是矛盾的，上诉人不能行使代位权。即使上诉人可以行使代位权，那其所主张到的债权也不是属于主张人所有的，而是属于所有其他债权人共同所有。综上，我们认为上诉人要主张工程款及损失只能向与之发生关系的嵊州市通达公路桥梁建设有限公司主张，并不能向第三人绍兴县兰亭镇人民政府主张。
双方当事人在二审中均没有提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审裁定认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是原审裁定驳回孙建树对绍兴县兰亭镇人民政府的起诉是否正确。
首先，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第二款之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”同时最高人民法院副院长黄松有就《解释》答记者问时讲到：“《解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。”结合本案事实，上诉人孙建树系被上诉人嵊州市通达公路桥梁建设有限公司的项目经理，并具有公路贰级资质，而并非农民工，上诉人与被上诉人嵊州市通达公路桥梁建设有限公司签订的工程施工管理内部承包协议，系专业承包，应属有效。据此，《解释》第二十六条不适用于上诉人。
其次，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自已的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”而本案中，被上诉人嵊州市通达公路桥梁建设有限公司与被上诉人绍兴县兰亭镇人民政府双方至今未对工程进行决算，故债权尚未确定，因此上诉人引用《合同法》第七十三条显然不当。
最后，被上诉人嵊州市通达公路桥梁建设有限公司与被上诉人绍兴县兰亭镇人民政府签订的工程承包合同，上诉人孙建树与被上诉人嵊州市通达公路桥梁建设有限公司签订的工程施工管理内部承包协议，系两个不同的合同法律关系。在法律没有作出特别规定的情况下，上诉人只能就其与被上诉人嵊州市通达公路桥梁建设有限公司签订的工程施工管理内部承包协议，起诉嵊州市通达公路桥梁建设有限公司主张权利。上诉人将绍兴县兰亭镇人民政府一并起诉显然错误。
综上所述，原审裁定驳回孙建树对绍兴县兰亭镇人民政府的起诉并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 章建荣
代理审判员 毛振宇
代理审判员 方 艳
二〇〇八年一月七日
书 记 员 李琼珏