江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐商终字第00037号
上诉人（原审原告）孟献海。
委托代理人权启良。
被上诉人（原审被告）徐州胜阳热电有限公司。
法定代表人李福峰，该公司董事长。
委托代理人李自成，该公司法务部主任。
委托代理人赵兴东，江苏红杉树律师事务所律师。
上诉人孟献海因与被上诉人徐州胜阳热电有限公司（以下简称胜阳公司）买卖合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜商初字第00350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月10日受理后，依法组成合议庭于2015年1月30日公开开庭进行了审理。上诉人孟献海的委托代理人权启良、被上诉人胜阳公司的委托代理人李自成、赵兴东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孟献海原审诉称：2008年8月，胜阳公司将公司承包给徐州动力源环保科技有限公司（以下简称动力源公司）经营，因动力源公司没有发电供热资质，故使用胜阳公司营业执照、公章，以胜阳公司名义经营。2008年10月11日，万月生以胜阳公司名义向孟献海购买煤炭72.42吨，价值68436.9元，孟献海送货至胜阳公司，该公司尚欠38436.9元货款未付。万月生的行为构成表见代理，相应合同责任应由胜阳公司承担。请求判令：胜阳公司给付货款38436.9元及利息15000元（利息计算：以38436.9元为本金，按照年利率6%，从2008年10月11日计算至2014年7月17日）。
胜阳公司原审辩称：孟献海、胜阳公司之间不存在买卖合同关系，胜阳公司已于2008年8月停产。万月生系动力源公司经理，煤炭系动力源公司使用，3万元货款也为该公司支付，故孟献海的诉请应予驳回。
原审法院经审理查明：2008年8月8日，胜阳公司与动力源公司签订租赁经营协议书一份，约定胜阳公司（甲方）将厂房及设备以租赁的形式交给动力源公司（乙方）使用，租赁期限为2008年9月10日至2014年9月10日；在租赁经营期间，乙方自主经营，甲方不得干预乙方的经营管理。乙方因正常经营管理需要使用甲方的公章，甲方应积极给予配合；乙方经营期间厂里使用人员的工资、保险、福利待遇全部由乙方承担。甲方承担本协议签订之前的所有债权债务，乙方承担租赁经营期间的债权、债务。2008年9月3日，胜阳公司（甲方）与动力源公司（乙方）另行签订补充协议一份，约定：租赁经营协议从2008年9月10日开始执行。为便于工作，甲方将其财务专用章交给乙方保管、使用，乙方收到该章后，给甲方出具收到手续。财务专用章保管、使用所产生的一切法律责任均由乙方及其个人承担。行政章和合同专用章由甲方保管。承租期间，乙方确需使用时应提前告知甲方，甲方应给予积极协助，但乙方应按甲方公章使用管理规定办理申请用章手续，无乙方法定代表人签字及印章的，甲方一律不给使用。凡符合乙方用章手续，经甲方批准的乙方用章所出现一切法律后果均由乙方自行承担。甲方使用公章所产生的法律后果由甲方承担。2008年10月11日，动力源公司业务经理万月生向孟献海出具证明一份，内容为：今收到孟献海2008年10月10日送进胜阳热电厂原煤72.4吨，两车，无票价每吨9452元，过磅单已交财务（电厂财务科），合计68436.9元，动力源公司、胜阳公司，经办人万月生。
原审法院另查明：孟献海曾以同一事实于2013年在徐州市泉山区人民法院起诉胜阳公司、万月生。万月生在该案中表示在与孟献海洽谈业务时已经表明自己的身份为动力源公司员工，煤炭为动力源公司购买并使用，3万元货款亦为动力源公司财务支付。因动力源公司租赁胜阳公司厂房设备经营，为防止动力源公司不付货款，故在相关收条上也写了胜阳公司。2014年2月11日孟献海获准撤回起诉。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据该规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：行为人没有代理权；订立合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；相对人主观上须为善意且无过失。已经生效的法律文书认定涉案买卖业务的经办人万月生系动力源公司的业务经理，其在双方交易时已向孟献海表明了自己的身份，并称煤炭为动力源公司购买并使用，在此情形下可以认定孟献海对谁是交易对象是明知的，故本案不适用表见代理的相关规定。孟献海要求胜阳公司支付剩余货款，证据不足，该诉讼请求应予驳回。该院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回孟献海的诉讼请求。案件受理费1140元，由孟献海负担。
上诉人孟献海不服原审判决，向本院提起上诉称：2008年10月10日，孟献海供给胜阳公司煤炭两车，在该公司过磅验收，数量为72.46吨，价值68436.90元。次日结账时财务无钱支付，由接收人万月生出具收条，落款胜阳公司和动力源公司两个单位。之后，动力源公司财务室支付叁万元，尚欠38436.90元。2008年12月，万月生又以胜阳公司名义写了欠条。后该厂停产关闭。万月生表示，承包人陈善功及妻子陈淑梅携款潜逃，孟献海的货款应由单位支付而不应由万月生本人承担责任。2013年8月孟献海将万月生、胜阳公司、动力源公司诉至泉山区人民法院（后又撤销对动力源公司的诉讼）。庭审时万月生与胜阳公司虚假陈述，并提供两份村委会的证明，称胜阳电厂在2008年8月份就停产，根本不用煤炭。法官到铜山区人民法院调取胜阳公司、动力源公司签订的“租赁经营协议”及补充协议、胜阳公司与徐州好佳益木材加工厂等11个单位签订的“热力供用合同”、徐州兴德木业有限公司等9个单位的“证明书”、徐州西胜物资贸易有限公司开给胜阳公司的增值税抵扣发票等证据材料后，孟献海认为诉讼主体错误，撤销对万月生的诉讼。后在铜山区人民法院提起本案诉讼。上诉人认为，胜阳公司将企业租赁给没有发电供气资质的动力源公司，双方之间的“租赁经营协议”只是其内部约定，对外并不具备法律效力。陈善功承包胜阳电厂后，由其妻陈淑梅负责财务，掌管胜阳公司财务章。胜阳公司全体职工都属陈善功管理，万月生被陈善功安排负责收购煤炭，万月生为胜阳公司工作，并非动力源公司副经理。胜阳公司收购孟献海的煤炭，用于电厂锅炉燃烧供气，卖气收费由胜阳公司财务收取。该财务室财务章隶属于胜阳公司，把已付给上诉人的三万元货款说成是动力源公司财务室付的实属被上诉人诡辩，不应予以采信。综上，原审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院予以纠正。
被上诉人胜阳公司答辩称：首先坚持原审答辩意见。另补充：1、孟献海历经4次起诉，在泉山区人民法院起诉了三次，还在铜山区人民法院起诉一次，上诉人不断变换被告主体，给胜阳公司造成了很多诉累。2、孟献海在诉讼中违背了合同的相对性原则，请求驳回孟献海的上诉请求。
二审中，上诉人孟献海提交如下证据：万月生出具的情况说明一份，拟证明：万月生在泉山区人民法院开庭的陈述不正确，当时万月生并不清楚情况。被上诉人胜阳公司对该证据的质证意见为：1、该证人证言不属于新证据；2、证人未到庭接受质询，无法确认其证言的真实性。
本院认为：万月生不属于法律规定的确有困难不能出庭的证人，故其书写的证言不能单独作为认定案件事实的依据；且其书写的内容亦不能证明上诉人关于万月生在泉山区人民法院开庭的陈述不正确的主张。
本院二审审理查明：就涉案煤炭买卖纠纷，孟献海曾以万月生为被告，于2011年两次向徐州市泉山区人民法院起诉，案号分别为（2011）泉商初字第0036号、（2011）泉商初字第0235号。该两案均以孟献海自愿申请撤诉方式结案。其中，（2011）泉商初字第0235号案件审理过程中，泉山区人民法院向孟献海展示了万月生提交的工商登记资料及动力源公司的证明，证实万月生的行为是动力源公司行为，孟献海要求泉山区人民法院将万月生提供的上述证明原件给孟献海，孟献海先撤诉，再向有管辖权的法院起诉动力源公司。后孟献海以胜阳公司、动力源公司为被告，向徐州市铜山区人民法院提起本案诉讼，要求两公司偿还欠款及滞纳金53436.9元，并承担诉讼费。后在原审审理过程中，又对动力源公司撤诉。
另查明：已经发生法律效力的（2009）铜民二初字第684号民事判决认定，万月生系动力源公司负责生产经营的副经理。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：上诉人孟献海与被上诉人胜阳公司之间是否存在买卖合同关系。
本院认为：上诉人孟献海与被上诉人胜阳公司之间不存在买卖合同关系，万月生向孟献海购买煤炭的行为对胜阳公司不构成表见代理或职务行为，被上诉人胜阳公司不应承担付款责任。
万月生的行为不构成对胜阳公司的职务行为。因胜阳公司不认可万月生的身份，孟献海所举证据不能证明其所主张的万月生系胜阳公司员工，而根据万月生本人在徐州市泉山区人民法院的当庭陈述、所提供的工商登记资料、动力源公司证明及已经发生法律效力的（2009）铜民二初字第684号民事判决，可以认定万月生系动力源公司的副经理，故万月生向孟献海购买煤炭，不能认定系代表胜阳公司的职务行为。
万月生的行为亦不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条是认定关于表见代理的规定，表见代理的意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。根据法律规定，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具有合同生效的一般条件。按照这一判断标准，本案中万月生的行为对胜阳公司不构成表见代理，主要理由是：
1、万月生无权代理胜阳公司购买煤炭。本案中，万月生向孟献海采购煤炭时，未向孟献海出示其代表胜阳公司或受胜阳公司委托订立产品购销合同的授权委托书，诉讼过程中，胜阳公司对万月生购买煤炭的行为亦不予认可，因此，万月生购买孟献海煤炭的行为是无权代理行为。
2、孟献海具有过失。万月生向孟献海购买煤炭前，二人并不认识，孟献海既不审慎审查万月生的身份及有无代理权，又未签订书面合同、要求胜阳公司在合同上加盖印章；合同履行过程中，在万月生出具的欠条上落款胜阳公司、动力源公司两个单位的情况下，未追问合同相对人具体是哪个单位，未要求胜阳公司对买卖合同予以确认或追认。且孟献海先后在不同法院、交替以万月生、动力源公司、胜阳公司等单独或共同作为被告提起多个诉讼，其在诉讼中不能明确合同相对人的表现，使本院认定其不属于合同法意义上的善意且无过失的相对人。
综上，上诉人孟献海的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1140元，由上诉人孟献海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
代理审判员 赵 涛
代理审判员 单德水
二〇一五年四月十日
书 记 员 蒋慧娟