河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民四终字第344号
上诉人（原审被告）李洪更，男，汉族。
委托代理人连仲奇，河南弘晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王念停，男，汉族。
委托代理人常建忠，河南中同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘志恒，男，汉族。
上诉人李洪更因与被上诉人王念停、刘志恒合伙协议纠纷一案，不服封丘县人民法院（2013）封民初字第01175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年，王念停、李洪更、刘志恒约定合伙到海南种植西瓜。王念停、李洪更在加入合伙关系时各投入了30万元，刘志恒自认其入伙时投入20万元及价值4万元的设备共计24万元。三人约定除去技术员的15%的利润，剩下的利润王念停、李洪更、刘志恒三人均分，所有的债务也均分。合伙期间，王念停负责干一些日常杂活和监工，刘志恒负责日常经营及资金管理，李洪更负责日常支出并记账。2012年春节大季瓜种完后，刘志恒利用其管理合伙资金的便利从合伙账目上私自取走25万元并不再负责合伙经营期间的日常经营及资金管理。王念停、李洪更分别从合伙账目上取走10万元，后在种植小季瓜时王念停、李洪更又分别投入了10万元用于小季瓜的种植。2012年3月26日刘志恒、李洪更、王念停三人达成如下协议：今刘志恒、李洪更、王念停协议分配设备，刘志恒不参与皮卡车、白网、18柴油机一部，竹片的分配，以上东西归李洪更、王念停所有。其它物品具体分配如下：2009年设备包括主管、柴油机两部、打药机一部、水池布及厨房一切炊具及杂物。2010年设备为滴灌管配套设施，打药机一部及配套设施，具体按以下比例分配：2009年分配比例为刘志恒（4）、李洪更（1.3）、王念停（0.7）；2010年分配比例为：刘志恒（3）、李洪更（3.5）、王念停（2.5）。以上设备到2012年五月份瓜收完来分配，到时通知刘志恒，如果刘志恒两天内不到不参与分配，则所有物品归李洪更、王念停自行处理，与刘志恒再无任何关系。以上协议是三人真实意思体现，经三人同意后签名生效，本协议一式三份，经三人签名后，协议当日生效。2012年5月，合伙种植关系结束，王念停、李洪更、刘志恒三人对合伙结束时合伙资产及盈亏状况各执一词。为此，王念停、李洪更、刘志恒三人在新乡市国际饭店对合伙期间的财务情况进行过核算，但是对核算结果没有统一的意见。本案诉讼过程中王念停于2014年1月13日向原审法院提出审计申请，在王念停申请审计期间原审法院向李洪更、刘志恒做了如下释明：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。庭审过程中，你们已认可刘志恒管钱，李洪更记账，故你们二人有义务向法院提供合伙期间关于经营的有关账目，如果你们不向法院提供上述材料，你们将承担对你不利的法律责任。受封丘县人民法院委托，封丘县众兴联合会计师事务所于2014年4月21日做出封众会专字（2014）第042号王念停、刘志恒、李洪更、吴建立合伙纠纷审计报告，该报告的审计结论：根据“李洪更2014年2月14日提供的关于王念停诉刘志恒、李洪更合伙纠纷账务的说明”，因为该说明没有提供刘志恒、王念停、吴建立、李洪更四人合伙期间所发生的金额和数据，所以我们依据《中国注册会计师其他鉴证业务准则第3111号—预测性财务信息的审核》，无法作出符合财务信息的鉴定报告。第二次庭审中李洪更认可合伙期间种植的小季瓜共卖了33万元，并从卖小季瓜所得的33万元中拿走25万元（含2人工资）。李洪更主张卖小季瓜剩下的8万元（含技术员2万元工资）其交付给王念停，未提供证据予以证明且王念停不予认可。
原审法院认为，刘志恒主张2012年春节种完大季瓜后其从合伙账面上取走25万元后已退出该合伙关系，但其没有举证予以证明且本案其他合伙人明确提出异议，故对其主张原审法院不予认可。同时，刘志恒取走25万元后虽然不再参与合伙的日常经营管理，但王念停、李洪更、刘志恒三人在其声称退伙时并未对合伙账目进行清算，故三人合伙关系应持续至2012年5月小季瓜种植结束后。李洪更提出王念停、李洪更、刘志恒三人于2009年还有一个合伙人吴建立及分享本案合伙15%利润的技术员也应是合伙人之一，据原审法院查明，三人合伙关系形成于2011年，吴建立并非本案合伙关系中的合伙人，与本案并无任何利害关系，而上述技术员15%的合伙利润只是其受雇于王念停、李洪更、刘志恒三人所得的劳动报酬。且王念停与刘志恒并未对李洪更的主张予以认可，故原审法院对李洪更的主张不予采纳。本案中王念停、李洪更、刘志恒三人对合伙财产的处理存在较大争议。李洪更称由于合伙种植关系结束已经时间较长且王念停、李洪更、刘志恒三人已在新乡国际饭店算账时把合伙期间账务全部算清，现账本已经丢失，无法向法院提交。王念停于2014年1月13日向原审法院提出申请委托专门的财务核算机构对合伙期间的财务进行核算，但由于王念停、李洪更、刘志恒三人均未提供三人合伙期间有效的财务信息，封丘县众兴联合会计师事务所于2014年4月21作出无法作出符合财务信息的鉴定报告结论。庭审中王念停、李洪更、刘志恒三人对王念停、李洪更入伙时各投入30万予以认可。刘志恒主张其合伙关系成立时投入了20万元及4万元的设备共24万元，王念停和李洪更对此不予认可，但王念停和李洪更也没有提供有效证据证明刘志恒入伙时所投入的确切数额，且王念停和李洪更作为合伙人应当对合伙人刘志恒的出资情况予以监督，而王念停与李洪更未尽到此义务，导致刘志恒的出资情况无法查清，故对刘志恒的主张予以采纳。由于王念停、李洪更、刘志恒三人合伙期间未建立科学规范的财务核算制度，致使王念停、李洪更、刘志恒三人合伙关系结束时对合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务均无法查清。但王念停、李洪更、刘志恒三人对刘志恒拿走25万合伙资产均予认可，李洪更自认合伙期间种植的小季瓜共卖了33万元，虽然李洪更声称其从中拿走25万元并将剩余的8万元交付给了王念停，但王念停明确表示否认，同时李洪更也未提供有效证据证明上述33万用于其它合伙期间的经营，以上财产共58万元系合伙财产。根据公平原则上述58万元合伙财产应按王念停、李洪更、刘志恒三人的出资比例30：30：24进行分配，即王念停207143元、李洪更207143元、刘志恒165714元。综上，刘志恒应返还王念停84286元，李洪更应返还王念停122857元。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、限本判决生效后十日内刘志恒返还王念停84286元，李洪更返还王念停122857元。二、驳回王念停的其它诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由王念停承担1800元，李洪更、刘志恒各承担2000元。
李洪更不服原审判决上诉称：1、原审中上诉人以及王念停对刘志恒自认合伙关系成立时投入20万元现金及4万元设备的事实均不予认可，原审以李洪更、王念停应当对刘志恒的出资予以监督为由认定刘志恒出资24万元的事实证据不足。2、上诉人自2010年与刘志恒、吴建立合伙，至2011年王念停加入合伙，合伙期间投入的财产及合伙积累的财产，合伙期间的债权、债务前后均未清算，原审认定吴建立不是本案合伙人，仅对2011年合伙期间的所谓合伙财产58万元按公平原则予以分割完全错误，适用法律不当。3、原审中上诉人虽自认合伙期间种植小季瓜时共卖了33万元，但因支付工人工资、卖瓜代办费、转运费、装车费等共12.5万元，另王念停拿走6万元，原审法院对上述事实未予认定即判决李洪更承担责任，而对王念停的主张未查清就作有利于王念停的认定，明显偏袒被上诉人王念停、刘志恒。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，要求撤销原审判决，依法改判为驳回王念停的诉讼请求或发回重审。
王念停答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。刘志恒未提交答辩意见。
二审庭审结束后，李洪更提供2011年8月至2012年5月合伙期间的流水账、支付工人的开支以及相应的收款收据各一份。证明合伙期间的开支情况。王念停质证意见为：上述证据因一审未提交，二审庭审结束后才向法庭提交，不属于二审新证据，不予认可。因以上证据未在举证期限内提交，且王念停不予认可，刘志恒也未到庭质证，故本院对以上证据不予采信。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：王念停、李洪更与刘志恒对其三人合伙的事实均无异议，应予认定。李洪更上诉主张除其三人外，吴建立也是本案合伙人之一，因刘志恒与王念停均不认可吴建立参与了三人于2011年到海南种植西瓜时的合伙经营，李洪更也未能提供确凿证据证实其主张，故不能认定吴建立是本案合伙人，仍应认定王念停、李洪更与刘志恒为本案合伙人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利；第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。刘志恒自认入伙时投入20万元现金及4万元设备共计24万元，按其三人口头协议即平分利润、共担风险的约定，三人本应同等出资，而李洪更、王念停在合伙中并未对刘志恒的出资提出异议，也未尽到对刘志恒出资情况予以监督的义务，特别是李洪更负责记账却在举证期限内不向法院提供合伙账目，导致刘志恒的出资情况无法查清，依照上述证据规则，应推定刘志恒主张的出资24万元的事实成立，李洪更的该上诉理由不足，本院不予采纳。对刘志恒从合伙财产中拿走25万元的事实，因王念停、李洪更与刘志恒均无异议，该事实应予认定。李洪更主张合伙期间种植小季瓜时拿走的33万元含支付工人工资、卖瓜代办费、转运费、装车费等共12.5万元、另有王念停拿走6万元，因李洪更负责合伙期间的账目，却在举证期限内不向法院提供相关账目证明上述事实，且王念停也不予认可，故应认定该33万元仍在李洪更手中，上述58万元均应认定为三人合伙所取得的财产。对合伙期间投入的设备，因2012年3月26日刘志恒、李洪更、王念停三人已达成书面协议，对设备分配有明确约定，并约定设备到2012年5月份瓜收完来分配，且协议上有上述三人的签名，应系三人的真实意思表示，故三人对合伙期间的设备分配应按协议继续履行。由于李洪更掌管账目，三合伙人经算账无明确结果，经原审法院释明李洪更仍不能原审举证期限内向法院提供账目，故李洪更应当对无法审计清算承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。按照三人合伙时的口头协议即平分利润、共担风险的约定，上述58万元合伙财产应予均分，鉴于刘志恒自认只投资20万元现金及4万元设备共计24万元，原审对已查明的合伙期间58万元合伙财产按王念停、李洪更、刘志恒出资比例30：30：24进行分配后，刘志恒也未上诉，应视为其同意按上述比例分配，故对上述58万元合伙财产仍应按其三人出资比例分配。综上，李洪更的上诉理由与请求均不能成立，本院不予支持。原审认定主要事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2757元，由上诉人李洪更负担。
本判决为终审判决。
审判长 李荣军
审判员 马成林
审判员 许 琳
二〇一四年十一月十四日
书记员 谭俊周