湖南省宁乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）宁刑初字第369号
公诉机关湖南省宁乡县人民检察院。
被告人喻某，男，1979年5月10日出生于湖南省宁乡县，汉族，大学文化，个体工商户。2012年5月4日因涉嫌犯非法经营罪被宁乡县公安局刑事拘留，2012年5月8日经宁乡县人民检察院批准，同日由宁乡县公安局执行逮捕。2012年11月2日由本院决定取保候审。现在家。
辩护人黄灿，湖南清源律师事务所律师。
被告人李某，男，1979年9月20日出生于湖南省宁乡县，汉族，大学文化，个体工商户。2012年1月10日因涉嫌犯非法经营罪被宁乡县公安局刑事拘留，2012年2月21日经宁乡县人民检察院批准，同日由宁乡县公安局执行逮捕，2012年6月6日由宁乡县人民检察院决定对其取保候审，2012年7月6日由本院重新决定取保候审。现在家。
辩护人宋志军，湖南严明律师事务所律师。
湖南省宁乡县人民检察院以宁检刑诉（2012）333号起诉书指控被告人喻某、李某、袁某东犯非法经营罪，于2012年7月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。期间，因需补充侦查，经宁乡县人民检察院建议，本院决定延期审理一次。在审理的过程中，由于不能抗拒的原因，致使案件在较长时间内无法继续审理，本院于2012年10月15日对本案中止审理；因中止审理的原因消失，于2014年2月14日对本案恢复审理。2014年2月17日，因被告人袁某东情节显著轻微，危害不大，可不认为犯罪，湖南省宁乡县人民检察院以宁检刑撤诉（2014）001号撤回起诉决定书撤回对本案中被告人袁某东的起诉。经审查，本院于2014年2月20日准许宁乡县人民检察撤回对被告人袁某东的起诉。宁乡县人民检察院指派检察员周兼明、书记员胡予馨出庭支持公诉，被告人喻某、李某及二被告人的辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁乡县人民检察院指控：2009年4月，被告人喻某、李某在长沙市岳麓区工商局注册成立了“长沙市天之翼汽车租赁服务有限公司”，注册资金50万元，法人为被告人喻某，经营范围为汽车租赁、婚庆礼仪、商业信息咨询等。公司成立后，被告人喻某、李某商定各占该公司50%的股份（公司成立之初，被告人喻某占股90%，尹博文占10%），被告人喻某、李某的公司并没有实体，实际上被告人喻某、李某是以该公司作掩护，纠集社会车辆在长沙和宁乡县城之间往返营运。经营模式是车辆加盟的模式，每台要加入的社会车辆先交2000-3000元的加盟费，另外公司每月向车主收取1400-1600元不等的管理服务费。公司为加盟车辆提供客源，派送乘客、发放名片、短信服务，同时公司为每台车加入手机集团用户，统一用内部短号码联系。公司在经营期间为每台车搞好与执法部门的关系协调，公司承担因非法营运被执法机关所罚罚款。公司还于2011年4月聘请被告人袁某东为车队长，负责收取加盟费和管理费，对车队进行日常管理，被告人喻某负责长沙市相关部门的关系协调。被告人李某负责宁乡县相关部门关系协调，另外聘请总台调度员周某、李某负责接听电话和车辆派送。此外，分别在长沙、宁乡安排拉客人员各二名，员工从公司中得到相应报酬，车队长被告人袁某东每月工资为3000元，喊人员每月工资2400元，调度员每月工资1800元。被告人喻某负责长沙市相关部门的关系协调。被告人李某、喻某经营的“平安车队”违反了《中华人民共和国道路运输条例》“在未取得道路运输经营许可证的情况下，擅自从事道路运输经营”，自2009年7月以来往返宁乡长沙，对社会不特定的旅客进行招揽生意、拉客，进行非法营运作业，从中谋牟取高额利润。
经湖南省中信高新有限责任公司会计师事务所审计：2011年1月至2012年1月，被告人喻某，李某从非法营运的平安车队中获取服务费658465元，短号车服务收入68095元，加盟费收入57950元，以上非法获利784510元。
对上述事实，公诉机关列举了证人李某、周某、陈某湘、刘某元、袁某东等人证言，长沙市交通运输管理处协查回复，扣押物品清单，到案经过，户籍证明，被告人喻某、李某的供述和辩解等证据予以证明。该院认为，被告人喻某、李某违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究被告人喻某、李某的刑事责任。被告人喻某、李某在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，均适用《中华人民共和国刑法》第十五条条一款，第二十六条第一款、第四款。提请本院依法判处。
被告人喻某、李某及被告人李某的辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
被告人喻某的辩护人对起诉书指控的基本事实无异议，但辩称：法律及司法解释没有明文规定擅自从事道路运输经营是犯罪，请法庭予以考虑。
被告人李某的辩护人对起诉书指控的罪名及事实均无异议，辩称：被告人李某的经营行为社会危害性低，请求从宽处理。
被告人喻某、李某的辩护人均未向法庭提交证据证明其辩护意见。
经审理查明：2009年4月，被告人喻某在长沙市岳麓区工商局注册成立了“长沙市天之翼汽车租赁服务有限公司”（以下简称天之翼公司），注册资金50万元，法定代表人为被告人喻某，被告人喻某占股90%，尹博文占10%，经营范围为汽车租赁、婚庆礼仪、商业信息咨询等。2009年9月，被告人李某加入天之翼公司，与被告人喻某各占该公司50%的股份。天之翼公司又称之为“平安车队”，被告人喻某、李某是以该公司作掩护，在未取得道路运输经营许可证的情况下，集合社会车辆对不特定的旅客招揽生意、拉客，在长沙和宁乡县城之间往返营运，从中牟取高额利润。该公司经营模式是车辆加盟的形式，每台要加入天之翼公司的社会车辆先交2000-3000元的加盟费，另外公司每月向车主收取1400-1600元不等的管理服务费。天之翼公司为加盟车辆提供客源、派送乘客、发放名片、提供短信服务，同时该公司为每台车加入手机集团用户，统一用内部短号码联系。天之翼公司在经营期间负责为每台车处理与运政、城管等执法部门的关系。其加盟车辆因未取得道路运输经营许可，擅自从事道路交通运输经营多次被行政处罚，天之翼公司多次承担加盟车辆因非法营运被执法机关所罚罚款。被告人喻某负责该公司与长沙市相关部门的关系协调，被告人李某负责与宁乡县相关部门的关系协调。天之翼公司还于2011年4月聘请袁某东为车队长，负责收取加盟费和管理费，对车队进行日常管理，另外聘请总台调度员周某、李某负责接听电话和车辆派送。此外，天之翼公司分别在长沙、宁乡安排拉客人员各二名，员工从公司中得到相应报酬，车队长袁某东每月工资为3000元，喊客人员每月工资2400元，调度员每月工资1800元。
2011年1月至2012年1月，被告人喻某、李某在未取得道路运输经营许可证的情况下，集合近40台社会车辆擅自从事道路运输经营，天之翼公司获取服务费共658465元，短号车服务收入68095元，加盟费收入57950元，以上非法经营收入共计784510元，扣除员工工资等正常支出，违法所得40余万元，由被告人喻某、李某平分。
案发后，被告人喻某向宁乡县公安局退缴违法所得共计人民币12000元、价值15万元的湘＊＊Ｆ0**本田思铂睿轿车一台，向本院退缴违法所得人民币38000元；被告人李某向宁乡县公安局退缴违法所得人民币100000元，后向宁乡县人民检察院退缴违法所得人民币100000元。
上述事实，有下列公诉机关提供并经庭审质证的证据予以证明，本院予以确认：
1、立案登记表及到案经过证明，宁乡县公安局于2012年1月9日立案侦查喻某等人非法经营的犯罪行为，同日抓获李某归案，2012年5月4日，抓获喻某归案。
2、搜查笔录、提取笔录及扣押物品、文件清单证明，宁乡县公安局干警于2012年1月9日在长沙市天之翼汽车租赁服务有限公司办公室查获该公司营业执照复印件、工商注册登记材料、车辆制度、驾驶员制度及车队管理制度、“平安车队”联系卡及加盟车辆司机联系录等书证，公司印章1个、公司收支明细5份、派车单73本，扣押三星黑色手机7台，从袁某东处扣押袁某东用来登记收取管理费的记账本32K黑皮笔记本1本。
3、营业执照复印件、工商注册登记材料、“平安车队”联系卡、车辆制度、驾驶员制度及车队管理制度等书证证明，长沙市天之翼汽车租赁服务有限公司的名称、股东、经营范围及相关管理制度等情况。
4、长沙市交通运输管理处协查回复证明，天之翼汽车租赁服务有限公司无从事道路经营资质，该公司的相关车辆未办理道路运输证。
5、证人李某、周某的证言证明，其系“平安车队”的员工，“平安车队”没有办理道路运输经营营运证，公司的车辆也未办理车辆营运证。同时证明了加盟车辆每月交纳“规费”、公司为加盟车辆提供客源等经营运作模式。
6、证人陈某湘、周某彪、周某丰、刘某元、彭某军、肖某云的证言证明，其加入“平安车队”搞客运，但车辆都没有办理相关的营运证件，其向公司交纳费用，公司负责客源。
7、证人易某强、赵某、黄某证言证明，其作为顾客搭乘平安车队车辆的相关情况。
8、证人袁某东的证言证明，天之翼公司的经营情况。
9、辨认笔录、车辆照片在卷。
10、提取笔录及名片，宁乡县公安局干警从易某强等乘客处提取的“平安车队”的名片。
11、交通行政处罚决定书及非税收缴款书证明，“平安车队”加盟车辆因未取得道路运输经营许可，擅自从事道路交通运输经营多次被行政处罚。
12、扣押的记帐本及湖南省中信高新有限责任公司会计师事务所审计报告证明，2011年1月至2012年1月，喻某，李某从事非法营运公司获取服务费658465元，短号车服务收入68095元，加盟费收入57950元，共计获利784510元。另证明公司员工工资及日常支出的数额，其中5个月发放员工工资共96750元，5个月的日常开支为66255元。
13、非税收入缴款书、扣押说明及价格鉴定意见书等书证证明，被告人喻某和李某案发后退赃的情况。
14、户籍证明在卷。
15、被告人喻某、李某的供述与辩解，其对上述审理查明的事实均供认不讳。
本院认为，被告人喻某、李某违反国家规定，在未取得道路运输经营许可证的情况下，擅自从事出租汽车道路运输经营，严重扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。宁乡县人民检察院对被告人喻某、李某的指控成立，本院予以支持。被告人喻某的辩护人提出现行法律及司法解释没有明文规定擅自从事道路运输经营是犯罪，请法庭予以考虑的辩护意见。经查，被告人喻某、李某违反《中华人民共和国道路运输条例》和《无照经营查处取缔办法》的规定，未取得道路运输经营资格证，非法组织大量社会车辆擅自从事出租汽车客运经营活动，经营时间长，经营数额大，且在多次受到行政处罚的情况下仍从事非法经营活动，其行为严重扰乱道路运输市场秩序，情节严重，应当认定为《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪追究刑事责任，故本院对该辩护意见不予采纳。被告人喻某、李某在共同非法经营犯罪中均起主要作用，系主犯；被告人喻某、李某到案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。被告人喻某、李某非法经营的违法所得应当予以追缴，上缴国库。被告人喻某、李某无前科劣迹，案发后积极退赃，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人李某的辩护人提出被告人李某的非法经营行为社会危害性较低，请求从宽处理的辩护意见，本院在量刑时予以考虑。根据被告人喻某、李某犯罪的事实、性质、情节及悔罪表现，结合社区调查评估的意见，可以对被告人喻某、李某宣告缓刑。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人喻某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金刑限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金刑限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人喻某向宁乡县公安局退缴的违法所得共计人民币
12000元、湘＊＊Ｆ0**本田思铂睿轿车一台及向本院退缴的违法所得人民币38000元，被告人李某向宁乡县公安局退缴的违法所得人民币100000元及向宁乡县人民检察院退缴的违法所得人民币
100000元，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁晓河
人民陪审员 成湘南
人民陪审员 谢凤翔
二〇一四年四月四日
书 记 员 姜 宁
张芸
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。