广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤17民终314号
上诉人（原审被告）：郑宝，男，1954年11月23日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托代理人：卢成春，男，汉族，1964年11月2日出生，住广东省阳江市阳东区。
被上诉人（原审原告）：陈光忠，男，1972年3月10日出生，汉族，住广东省阳西县。
委托代理人：陈光全，广东漠西律师事务所律师。
上诉人郑宝因与被上诉人陈光忠建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院于2015年12月16日作出（2015）阳西法民初字第1551号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2013年3月16日，郑宝（甲方）与陈光忠（乙方）签订一份《砌体及装修工程施工承包合同》，约定甲方将阳西御景湾二期低层住宅工程部分连体及独户低层住宅工程的内外墙体砌筑、内外墙一般抹灰、阳台花瓶安装、露台、阳台及卫生间沉池砂浆与防水等工程分包给乙方施工。其中合同载明：“一、工程概况：工程地点为阳西县御景湾内锦绣湖畔组团，工程名称为阳西县御景湾二期低层住宅工程。二、劳务分包工程内容、承包范围及单价：……5、计算方式及单价：按实际发生的面积计算……9、工程付款方式：每月的20日前付乙方上月底完成工程量的80%工程进度款，余下的20%待工程全部完成后1个月内一次性无息支付15%，余下的5%作为工程质量保修金，如无漏水于半年内一次性无息付清。……”合同签订后，陈光忠进场施工。2013年7月，工程完工。后陈光忠、郑宝双方进行了结算，并在两张文稿纸上以手写的方式进行结算记录，该两张结算单显示工程量总额为177738元，上述结算表由郑宝签名确认。陈光忠陈述郑宝已支付了工程款140000元，尚欠37738元未付。陈光忠于2015年10月21日向原审法院提起诉讼，请求判令郑宝向陈光忠支付拖欠的工程款37738元，本案的诉讼费用由郑宝承担。一审庭审中，郑宝对上述两张结算单的真实性无异议。
另查明，陈光忠在承建工程期间未取得建筑施工的相关资质。
原审判决认为：郑宝将阳西御景湾二期低层住宅工程中的部分工程分包给陈光忠施工，双方形成了建设工程分包合同关系。本案中，陈光忠未取得相关的建筑施工资质，其与郑宝之间的建设工程分包合同应属无效。鉴于陈光忠已完成工程施工并向郑宝交付使用，且陈光忠、郑宝已对工程款进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，郑宝应按约定支付相应的工程款给陈光忠。现陈光忠、郑宝对结算单上确认的工程总额177738元无异议，且陈光忠自认并举证证实其已收取郑宝工程款140000元，尚欠37738元，此属对己方不利的陈述和证据，应予以确认。现陈光忠请求郑宝支付尚欠工程款37738元，合法合理，应予以支持。郑宝辩称其并非合同的相对人，其只是作为案外人张杰忠雇请的管理人员代雇主与陈光忠签订合同，不应承担支付工程款的责任，但从陈光忠、郑宝双方对事实的陈述结合本案现有的证据分析，郑宝进行签约、结算等行为时，均以自己的名义进行，其于庭审中也确认本人与陈光忠所签订的施工合同和结算单的真实性，由此可认定郑宝的上述行为属个人行为，且郑宝对其主张其行为属职务行为的事实未能提供任何证据予以证实，故对郑宝该辩解意见，应不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：限郑宝在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款37738元给陈光忠。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费372元，由郑宝负担。
上诉人郑宝不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定当事人有委托诉讼代理人的权利，但一审法院在送达传票给郑宝时未注明郑宝有委托代理人代为诉讼的权利，造成郑宝仓促应诉，而处于极为不利的境地。郑宝参加一审庭审，一审法院对陈光忠出示的两张工程验收单未认真调查核实，且郑宝在庭审中反复说明本人仅仅是作为工地的管理人员行使职权的情况下，对郑宝的辩护意见不予采纳，明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，导致认定事实不清，明显偏袒陈光忠。二、一审法院认定事实不清。一审法院对郑宝在一审中提出的《砌体及装修工程施工承包合同》是因发包方张杰忠不在现场，而由郑宝代为签订的事实毫不理会，也未予以认定，仅拿一张不规范、不完善、不合法的承包合同和两张施工进度确认字条判定郑宝与陈光忠存在事实的合同关系。另陈光忠在庭审中未能提交关于该合同有关的钱款支付的凭证。综上，请求撤销原审判决，改判驳回陈光忠的诉讼请求，本案诉讼费用由陈光忠负担。
被上诉人陈光忠答辩称：一、原审法院在受理本案之后按规定发出受理通知书、权利义务告知书等法律文书给郑宝，不存在程序违法，郑宝的该上诉理由不成立。二、郑宝主张其是张杰忠聘请的工地的管理人员，其代张杰忠签合同，不是事实，且郑宝在一审没有提供任何证据证明这一说法。郑宝与张杰忠之间没有存在雇佣关系，实际上所有工程管理、合同结算验收都是郑宝与陈光忠之间进行的，也是郑宝给钱陈光忠。郑宝称其是工地的管理人员，但张杰忠自始至终也没有到庭确认该事实，郑宝的这个说法不成立。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：原审是否违反法定程序；郑宝是否是本案讼争工程发包方，应否承担支付工程款给陈光忠的义务。原审法院受理本案后，依法送达应诉通知书、举证通知书、传票及诉讼须知等法律文书给郑宝，原审判决程序合法。至于郑宝是否委托代理人参加诉讼是其对自己的民事诉讼权利的处分，其没有委托代理人参加诉讼不影响法院依法审理本案。郑宝上诉以其未能委托代理人参加诉讼为由主张原审程序违法的理由不成立，应不予采纳。对于本案讼争工程发包主体问题。郑宝上诉主张涉案工程是张杰忠发包的，其是代张杰忠在《砌体及装修工程施工承包合同》上签名的，其不是合同的主体，不应承担支付尚欠工程款的义务。由于《砌体及装修工程施工承包合同》是郑宝与陈光忠签订的，该合同上反映发包方是郑宝，郑宝主张是受张杰忠委托订立合同，而不是发包方，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，郑宝应承担举证责任，即举证证明涉案工程发包人是张杰忠。但郑宝并未能提供证据证明其上述主张，其应承担举证不利的后果。同时，在该合同履行过程中，郑宝对陈光忠实际施工完成的工程量进行确认，亦印证了郑宝是该工程的发包方。郑宝对陈光忠实际完成的工程量无异议，应按陈光忠实际完成的工程量计算工程价款，郑宝在施工中支付部分工程款给陈光忠，尚欠工程款为37738元。对尚欠的工程款，郑宝应支付给陈光忠。郑宝上诉称其不是工程发包方，不应承担支付尚欠工程款给陈光忠的义务的理据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。郑宝的上诉理据不足，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费743元，由上诉人郑宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关衡勋
审 判 员 何桂霞
代理审判员 莫怡华
二〇一六年六月三日
书 记 员 曾秋霞
广东省阳江市中级人民法院
民事判决书
（2016）粤17民终314号
上诉人（原审被告）：郑宝，男，1954年11月23日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托代理人：卢成春，男，汉族，1964年11月2日出生，住广东省阳江市阳东区。
被上诉人（原审原告）：陈光忠，男，住广东省阳西县。
委托代理人：陈光全，广东漠西律师事务所律师。
上诉人郑宝因与被上诉人陈光忠建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院于2015年12月16日作出（2015）阳西法民初字第1551号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2013年3月16日，郑宝（甲方）与陈光忠（乙方）签订一份《砌体及装修工程施工承包合同》，约定甲方将阳西御景湾二期低层住宅工程部分连体及独户低层住宅工程的内外墙体砌筑、内外墙一般抹灰、阳台花瓶安装、露台、阳台及卫生间沉池砂浆与防水等工程分包给乙方施工。其中合同载明：“一、工程概况：工程地点为阳西县御景湾内锦绣湖畔组团，工程名称为阳西县御景湾二期低层住宅工程。二、劳务分包工程内容、承包范围及单价：……5、计算方式及单价：按实际发生的面积计算……9、工程付款方式：每月的20日前付乙方上月底完成工程量的80%工程进度款，余下的20%待工程全部完成后1个月内一次性无息支付15%，余下的5%作为工程质量保修金，如无漏水于半年内一次性无息付清。……”合同签订后，陈光忠进场施工。2013年7月，工程完工。后陈光忠、郑宝双方进行了结算，并在两张文稿纸上以手写的方式进行结算记录，该两张结算单显示工程量总额为177738元，上述结算表由郑宝签名确认。陈光忠陈述郑宝已支付了工程款140000元，尚欠37738元未付。陈光忠于2015年10月21日向原审法院提起诉讼，请求判令郑宝向陈光忠支付拖欠的工程款37738元，本案的诉讼费用由郑宝承担。一审庭审中，郑宝对上述两张结算单的真实性无异议。
另查明，陈光忠在承建工程期间未取得建筑施工的相关资质。
原审判决认为：郑宝将阳西御景湾二期低层住宅工程中的部分工程分包给陈光忠施工，双方形成了建设工程分包合同关系。本案中，陈光忠未取得相关的建筑施工资质，其与郑宝之间的建设工程分包合同应属无效。鉴于陈光忠已完成工程施工并向郑宝交付使用，且陈光忠、郑宝已对工程款进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，郑宝应按约定支付相应的工程款给陈光忠。现陈光忠、郑宝对结算单上确认的工程总额177738元无异议，且陈光忠自认并举证证实其已收取郑宝工程款140000元，尚欠37738元，此属对己方不利的陈述和证据，应予以确认。现陈光忠请求郑宝支付尚欠工程款37738元，合法合理，应予以支持。郑宝辩称其并非合同的相对人，其只是作为案外人张杰忠雇请的管理人员代雇主与陈光忠签订合同，不应承担支付工程款的责任，但从陈光忠、郑宝双方对事实的陈述结合本案现有的证据分析，郑宝进行签约、结算等行为时，均以自己的名义进行，其于庭审中也确认本人与陈光忠所签订的施工合同和结算单的真实性，由此可认定郑宝的上述行为属个人行为，且郑宝对其主张其行为属职务行为的事实未能提供任何证据予以证实，故对郑宝该辩解意见，应不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：限郑宝在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款37738元给陈光忠。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费372元，由郑宝负担。
上诉人郑宝不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定当事人有委托诉讼代理人的权利，但一审法院在送达传票给郑宝时未注明郑宝有委托代理人代为诉讼的权利，造成郑宝仓促应诉，而处于极为不利的境地。郑宝参加一审庭审，一审法院对陈光忠出示的两张工程验收单未认真调查核实，且郑宝在庭审中反复说明本人仅仅是作为工地的管理人员行使职权的情况下，对郑宝的辩护意见不予采纳，明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，导致认定事实不清，明显偏袒陈光忠。二、一审法院认定事实不清。一审法院对郑宝在一审中提出的《砌体及装修工程施工承包合同》是因发包方张杰忠不在现场，而由郑宝代为签订的事实毫不理会，也未予以认定，仅拿一张不规范、不完善、不合法的承包合同和两张施工进度确认字条判定郑宝与陈光忠存在事实的合同关系。另陈光忠在庭审中未能提交关于该合同有关的钱款支付的凭证。综上，请求撤销原审判决，改判驳回陈光忠的诉讼请求，本案诉讼费用由陈光忠负担。
被上诉人陈光忠答辩称：一、原审法院在受理本案之后按规定发出受理通知书、权利义务告知书等法律文书给郑宝，不存在程序违法，郑宝的该上诉理由不成立。二、郑宝主张其是张杰忠聘请的工地的管理人员，其代张杰忠签合同，不是事实，且郑宝在一审没有提供任何证据证明这一说法。郑宝与张杰忠之间没有存在雇佣关系，实际上所有工程管理、合同结算验收都是郑宝与陈光忠之间进行的，也是郑宝给钱陈光忠。郑宝称其是工地的管理人员，但张杰忠自始至终也没有到庭确认该事实，郑宝的这个说法不成立。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：原审是否违反法定程序；郑宝是否是本案讼争工程发包方，应否承担支付工程款给陈光忠的义务。原审法院受理本案后，依法送达应诉通知书、举证通知书、传票及诉讼须知等到法律文书给郑宝，原审判决程序合法。至于郑宝是否委托代理人参加诉讼是其对自己的民事诉讼权利的处分，其没有委托代理人参加诉讼不影响法院依法审理本案。郑宝上诉以其未能委托代理人参加诉讼为由主张原审程序违法的理由不成立，应不予采纳。对于本案讼争工程发包主体问题。郑宝上诉主张涉案工程是张杰忠发包的，其是代张杰忠在《砌体及装修工程施工承包合同》合同上签名的，其不是合同的主体，不应承担支付尚欠工程款的义务。由于《砌体及装修工程施工承包合同》合同是郑宝与陈光忠签订的，该合同上反映发包方是郑宝，郑宝主张是受张杰忠委托订立合同，而不是发包方，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，郑宝应承担举证责任，即举证证明涉案工程发包人是张杰忠。但郑宝并未能提供证据证明其上述主张，其应承担举证不利的后果。同时，在该合同履行过程中，郑宝对陈光忠实际施工完成的工程量进行确认，亦印证了郑宝是该工程的发包方。郑宝对陈光忠实际完成的工程量无异议，应按陈光忠实际完成的工程量计算工程价款，郑宝在施工中支付部分工程款给陈光忠，尚欠工程款为37738元。对尚欠的工程款，郑宝应支付给陈光忠。郑宝上诉称其不是工程发包方，不应承担支付尚欠工程款给陈光忠的义务的理据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。郑宝的上诉理据不足，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费743元，由上诉人郑宝负担。
本判决为终审判决。
审判长关衡勋
审判员何桂霞
代理审判员莫怡华
二Ｏ一六年六月三日
书记员曾秋霞