山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终773号
上诉人（原审原告）史明顺，男，1958年9月29日生，汉族，平遥县村民，现住本村。
上诉人（原审被告）裴永福，男，1959年2月16日生，汉族，平遥县村民，现住本村。
委托代理人郝晓俊，平遥县法律援助中心法律工作者。
上诉人（原审被告）裴大伟，男，1983年6月29日生，汉族，平遥县村民，现住本村。
委托代理人郝晓俊，平遥县法律援助中心法律工作者。
上诉人史明顺因与上诉人裴永福、裴大伟土地承包经营权纠纷一案，均不服平遥县人民法院（2015）平民初字第914号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
史明顺上诉请求：一、撤销原判，在查清事实的基础上依法改判。二、全部诉讼费用由裴永福、裴大伟承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，本人于1993年1月1日起承包梁村集体所有的承包地至今并如数交纳了承包费，属于合法承包，任何人不得干涉和侵占。虽然一审进行了现场勘验，但梁村村委会作为发包方自然清楚承包土地的基本情况，法院丈量应结合发包方的建议。一审所测的本人口粮地面积为976.2平方米，与本人实际种植面积不符。承包合同中所指的1.2亩约800平方米是指实际可种植面积，并不包括渠道面积，渠道属于承包人管理，但不属于量地面积。本人实测的渠道总面积为248.8平方米，因此本人实际可种植面积为727.4平方米，小于合同书中1.2亩约800平方米。故请求依法拆除裴永福、裴大伟非法侵占本人承包口粮地上的地窖。二、本人的30颗枣树树龄已经有15-20年，由于裴永福、裴大伟的非法侵占行为威胁恐吓赶走栽树工人及挖掘机并用农用三轮车卸砖块将本人砸伤，毁坏了已种植的7颗枣树，耽误了剩余23颗枣树的栽植时机，致30颗枣树全部死亡，损失应由裴永福、裴大伟全部承担。
裴永福、裴大伟的上诉请求：撤销原判，依法驳回史明顺的上诉请求。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、史明顺与承包合同中记载的“史明舜”是否为同一人没有证据证明。2、史明舜对诉争土地没有法定明确的使用权，承包土地必须签订书面的土地承包合同明确双方的权利义务，史明舜提供的证据无法说明其土地的基本情况。经一审法院测量，多出了176.2平方米，充分说明纠纷发生地不在史明舜所谓的1.2亩口粮地和0.7亩承包地范围内。3、枣树损失不存在，因为根本没有损毁的事实。退一步讲，即使存在损失，也应由国家法定部门价格认定，而不是由个人来说。4、本案应中止审理。当事人已经对平遥县公安局做出的行政处罚决定提起诉讼，因此应中止审理。二、判决结果不当。纠纷发生地即本人临时放置砖块处，为集体闲置土地，多年弃耕，一审判决本人腾地赔款没有事实和法律依据。
史明顺向一审法院起诉请求：判令裴永福、裴大伟立即停止非法侵占史明顺土地;要求裴永福、裴大伟将建在史明顺土地上的菜窖搬迁，恢复土地的耕地或赔偿损失3000元；由裴永福、裴大伟赔偿史明顺树木损失4000元；诉讼费由裴永福、裴大伟承担。
一审法院认定事实：平遥县岳壁乡梁村村民委员会于1993年1月1日将本村村南1.9亩土地承包给史明顺发展果园，该1.9亩土地为不规则土地，南面地势高，北面地势低，承包期为20年，即从1993年1月1日至2012年12月1日止。约在2005年，因梁村道路建设占用史明顺口粮地1.2亩（位于本村其他地方），后经村委会决定，将史明顺承包的该1.9亩果树地中的1.2亩转为口粮地，剩余0.7亩仍为承包地，该0.7亩承包地在王萹头头则上。2014年10月，史明顺在双方讼争土地（即该1.2亩口粮地中的北面土地）栽植7棵枣树，后裴永福、裴大伟将该7棵枣树连根拔起，扔在地上，裴永福并往该地里倒放砖块。
另查明，史明顺于1993年承包本村村南1.9亩土地时，与村委会签订了承包合同书，该合同书并未明确具体的尺寸，只载明1.9亩。双方讼争土地为其中转为口粮地1.2亩中的北面土地，该土地东至冀振平墙根，西至孟承舜果树地，该土地北面有一高圪棱，再往北地势又较低。审理中，史明顺主张，裴永福将讼争土地的北面高处铲低并挖筑一个地窖，东西长约12米，南北宽约4米，高约3米，该地窖口在讼争土地的西北角，地窖的气眼在东北角，该地窖建成已有10年左右了。
另，史明顺主张，双方讼争土地的北面至道，其提供的梁村村委会原负责人冀某出具的证明也载明：“……将史明顺在村南承包集体的果树地改为口粮地，地名在村南住民的前面，从院墙墙根外留有3米走道就是史明顺的口粮地……”。证人冀某也当庭出庭作证，其证实的内容与上述相同。
庭审中，史明顺主张的经济损失为：1、枣树损失3000元，其购买15年-20年的枣树30棵，每棵100元，共3000元，裴永福、裴大伟拔掉7棵，剩余的枣树已经死了。为此，史明顺提供证人孟某出具的3000元收据一张予以证实；2、农用三轮车拉运费50元/辆×2辆=100元；3、人工费80元/人×5人=400元；4、挖机费500元，挖枣树、挖坑、栽树的费用，针对第2、3、4项损失，史明顺提供证人陈某出具的1000元收据一张予以证实；5、每棵枣树平均结枣30斤，30棵枣树共结枣900斤，每斤5元，共4500元，史明顺对此未能提供证据加以证实，以上损失共计8500元。
2015年12月8日，法院在史明顺的指认下，对其村南口粮地进行现场勘验，其口粮地为不规则土地，南面地势较高的土地为四块紧挨土地，其尺寸从南往北依次为：第一块东西长约14.5米、南北宽约10.6米；第二块南北长约17米、东西宽约8.6米；第三块东西长约14米、南北宽约4.5米；第四块南北长约13米、东西宽约3.1米。北面地势较低的土地（包括地窖所在位置）南北长30米、东西宽19.1米。再往北为走道，该走道南北宽为5.14米。该地窖口略高于走道，但与该土地北面的高圪棱高低相差较大，走道的北面为本村村民所建房院。以上史明顺口粮地共计约976.2平方米。
一审法院认为，国家保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业等农业生产。史明顺在本村村南原承包土地1.9亩，后其中1.2亩转为口粮地，双方讼争土地即为该口粮地中的北面较低土地，裴永福、裴大伟将史明顺在讼争土地上栽植的7棵枣树连根拔起，裴永福并倒放砖块，侵犯了史明顺的承包经营权，与法相悖，裴永福应将其倒放的砖块予以清除，裴永福、裴大伟对史明顺栽植7棵枣树的损失应承担赔偿责任。关于史明顺的经济损失，史明顺提供的证人孟某、陈某的证言客观、真实，证实栽植30棵枣树所支出的费用，包括购买30株枣树苗花费3000元，移栽树款1000元，法院予以确认、采信。但裴永福、裴大伟损毁7棵枣树，购买每棵枣树100元，购买7棵枣树共计700元；7棵枣树的移栽树款（包括拉运费、人工费、挖机费）为1000元×7/30=233元，以上史明顺的损失共计人民币700元+233元=933元。至于史明顺要求裴永福、裴大伟赔偿其他枣树的损失，因并非裴永福、裴大伟直接造成，史明顺应采取适当措施防止该损失的发生，而史明顺并未采取，放任该损失的发生，故对史明顺的该项请求，法院不予支持。关于史明顺要求裴永福、裴大伟赔偿果实枣的损失一节，因该属于间接损失，且史明顺未能提供相应证据加以证实，法院也无法确定该损失，故法院对此不予支持。
至于史明顺主张裴永福所挖地窖在其口粮地内一节，因史明顺陈述，其口粮地无具体尺寸，只有亩数1.2亩，而经史明顺指认，法院现场勘验，其该处口粮地共计约976.2平方米，1.2亩合800平方米，二者不相一致，相差较大。而地窖口所处位置位于双方讼争土地的高圪棱以北的较低处，略高于地面，与该讼争土地不在同一水平线上。另，史明顺提供的梁村村委会原负责人冀某出具的证明载明：“……从院墙墙根外留有3米走道就是史明顺的口粮地……”，而经史明顺指认，法院现场勘验，该走道南北宽为5.14米，二者也不相吻合，故法院无法确定史明顺口粮地的最北面界限，无法认定该地窖所处位置是否在史明顺口粮地内，故对史明顺要求搬迁地窖，恢复土地的耕种或赔偿损失3000元的诉讼请求，法院难以支持。
一审判决：一、由裴永福在本判决生效后5日内将倒放于史明顺位于平遥县岳壁乡梁村村南1.2亩口粮地中北面土地（双方讼争土地）高圪棱以南的砖块予以清除，并不得妨碍史明顺耕种。二、由裴永福、裴大伟在本判决生效后5日内赔偿史明顺栽植7棵枣树的损失款共计人民币933元。三、驳回史明顺的其他诉讼请求。
二审审理过程中，因裴永福、裴大伟对平遥县公安局做出的行政处罚决定均不服，提起行政诉讼。本院依法于2016年9月23日中止审理本案。涉案的行政诉讼经我院（2017）晋07行终20号、（2017）晋07行终21号行政判决终审判决维持了平遥县公安局对裴大伟的行政处罚决定，并以没有有效证据证实裴永福实施了行政处罚决定认定的违法行为为由撤销了平遥县公安局对裴永福做出的行政处罚决定，现两个案件均已生效。
史明顺二审提供了冀某、孟绍明当庭证言以证实自己的上诉主张，裴永福、裴大伟认为二证人的当庭证言无法证实史明顺享有土地承包经营权，无法证实土地四至范围。裴永福、裴大伟则提供平遥县岳壁乡梁村村民委员会的证明材料以证实自己的主张，史明顺认为村委现任领导无法知道原有事实，村委会出具该证明材料不合适。其余事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为：史明顺1994年10月1日承包了平遥县岳壁乡梁村果园地1.9亩土地并在之后经梁村村委会同意将其中1.2亩变更为口粮地确系事实，虽然其承包合同及承包费收据中记载的名字为“史明舜”，但作为发包方的梁村村委会对史明顺承包的事实不持异议，因此史明顺享有合法的承包经营权。至于裴永福、裴大伟是否侵占了史明顺土地问题。由于史明顺提供的承包合同中并无土地四至范围，一审法院经过现场勘验，也与其合同记载面积不符，史明顺二审中虽然提供冀某、孟绍明的当庭证言，但由于其没有取得诉争土地使用权证，没有合法有效证据证实其四至范围，史明顺现有证据无法充分证实裴永福、裴大伟的菜窖对其土地构成非法侵占，因此对史明顺要求裴永福、裴大伟拆除地窖的上诉主张，本院不予支持。至于裴永福在史明顺土地内堆放砖块的事实，一审法院现场勘验图中已有明确记载，裴永福的行为对史明顺的土地构成侵权，一审判令裴永福清除砖块符合本案实际，裴永福、裴大伟上诉主张诉争土地为多年弃耕的集体土地，无证据加以证实，本院不予支持。另对史明顺主张的枣树损失，史明顺在一审期间提供的证据可以证实其实际支出的费用，结合平遥县公安局做出的行政处罚决定，裴大伟应对拔起史明顺7颗枣树产生的相应损失承担赔偿责任。而裴永福对史明顺是否构成侵权，虽然平遥县公安局做出了认定并对裴永福做出了行政处罚，但该处罚决定经法院终审判决予以撤销，史明顺也无其他证据证实裴永福的侵权事实，因此一审判令裴永福共同承担侵权责任，处置欠妥，应予纠正。至于史明顺主张的损失数额，双方发生纠纷后，史明顺在无法继续栽种枣树的情况下应当采取适当的措施防止损失扩大，但史明顺对剩余枣树放任不管，最终导致30颗枣树全部死亡，损失扩大部分应由史明顺自行承担。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持平遥县人民法院（2015）平民初字第914号民事判决第一项、第三项；
二、撤销平遥县人民法院（2015）平民初字第914号民事判决第二项；
三、裴大伟于本判决生效后5日内赔偿史明顺栽植7颗枣树的损失款共计人民币933元。
一审案件受理费100元，二审案件受理费200元，由裴永福、裴大伟承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 钢
审 判 员 郑志江
审 判 员 范光伟
二〇一七年八月三十一日
兼书记员 胡庆刚
书 记 员 杜 璇