江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民再16号
上诉人（原审被告）：汪金余，男，1970年6月7日生，汉族，，住江苏省东海县。
委托诉讼代理人：宋立新，江苏润鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘伟，男，1971年10月19日生，汉族，，住江苏省东海县。
委托诉讼代理人：刘玉，女，1971年8月18日生，汉族，，住址同上，系刘伟妻子。
上诉人汪金余因与被上诉人刘伟民间借贷纠纷一案，2015年1月29日，东海县人民法院作出（2014）连东民初字第02814号民事判决书，已经发生法律效力。2015年7月27日，汪金余向该院申请再审。2016年1月14日，东海县人民法院作出（2015）连东民再初字第0009号民事判决，汪金余不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人汪金余及其委托诉讼代理人宋立新、被上诉人刘伟及其委托诉讼代理人刘玉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汪金余上诉请求：撤销（2015）连民再初字第0009号民事判决，改判驳回刘伟的原审诉讼请求。事实与理由：1、原判决认定民间借贷关系错误，双方之间是合伙关系，涉案款项应为合伙投资款。2、中华牌轿车抵押关系成立，上诉人为赎回车辆委托支付的30000元应从47000元中扣除。
被上诉人刘伟辩称，汪金余与刘伟之间是借贷关系，不是合伙关系。汪金余放在刘伟处的车辆已开走，但车开走时并未给付3万元。
刘伟向原审一审法院起诉请求：2014年7月，汪金余从我处借现金77000元，用于生活开支。承诺半个月还款，如违约利息按月息3%计算。后经多次催要未果，诉至法院，请求判令汪金余偿还借款77000元及利息，并承担诉讼费用。
原审一审法院审理查明，2014年7月17日，汪金余向刘伟借款77000元，并出具借条：“借条，今借到刘伟现金柒万柒仟元，77000，借款人汪金余，2014.7.17”。后经催要，汪金余没有还款。原审一审法院认为，汪金余借刘伟77000元拖欠不还，是违约行为，应当承担偿还借款的民事责任。双方对借款利息没有明确约定，视为不支付利息，现刘伟主张借款利息，应按中国人民银行同期贷款基准利率，自起诉之日即2014年9月29日起计算。汪金余经本院公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书，公告期满未到庭参加诉讼，应承担举证不能且判决结果与其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决，被告汪金余于本判决生效之日起10日内偿还原告刘伟借款77000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率，自2014年9月29日起计算至本判决确定的给付之日止）；驳回原告刘伟的其他诉讼请求。案件受理费1725元，公告费620元，共计2345元，由汪金余负担。
汪金余申请再审称，1、原审认定事实错误，刘伟起诉的77000元借款根本不是借款，而是本人和刘伟及唐亮一起做生意时的资金。本人已支付63000元给刘伟了，其中30000元是在火车站广场给付刘伟的，另外分别于2014年7月23日付款2000元，2014年7月26日付款1000元，还有董某写了30000元的欠条给刘伟，由董某将本人的车辆开走，该30000元也应从中予以冲抵。2、原审在审理时没有向本人送达开庭传票和应诉手续，剥夺了本人的答辩权和相关诉讼权利，属于程序违法。综上，请求依法撤销（2014）连东商初字第02814号民事判决书，驳回刘伟的诉讼请求。
刘伟答辩称，与汪金余之间是借贷关系，汪金余无证据证明双方之间是合伙关系。其称还款，应当提供收据。车子被汪金余开走了，不存在给钱的问题。请求依法驳回汪金余的再审请求。
东海县人民法院再审查明，2014年7月17日，汪金余与案外人唐亮合伙做模板生意，因缺少资金，通过刘某介绍向刘伟借款77000元，并出具借条一份，借条内容如下：“借条，今借到刘伟现金柒万柒仟元，77000，借款人汪金余，2014.7.17”。借款当日下午，汪金余即通过唐亮邮政银行帐户62×××58提取现金30000元，向刘伟归还借款30000元。余款47000元，汪金余由于货款没有及时到帐，拖欠未还。后在刘伟的多次催要下，汪金余将其所有的中华牌轿车一辆放在刘伟处作为抵押。之后，由董某向刘伟出具30000元欠条一张，将汪金余的中华牌轿车一辆开走，并交给了汪金余。轿车开走后，刘伟又多次向汪金余催要借款，汪金余及董某均没有向刘伟归还余下的借款。另查，在庭审中，刘伟否认董某出具欠条的行为，并辩称与本案无关。
东海县人民法院再审认为，汪金余向刘伟借款77000元并已归还30000元的的事实存在，汪金余称该借款是其同刘伟和案外人唐亮一起合伙做生意时的资金，因没有相关证据证实合伙存在的事实。对此观点，不予采纳。汪金余称分别于2014年7月23日付款2000元，2014年7月26日付款1000元给刘伟。对此，刘伟予以否认，汪金余又无相关证据予以证实。因此，对此不予采纳。至于汪金余称董某向刘伟出具30000元欠条，替其还款30000元，因董某没有向被申请人刘伟实际支付现金，刘伟对此表示不能算是汪金余还款。因此，董某所书写的该欠条不能认定为本案汪金余向刘伟归还了30000元的借款。因此，对汪金余通过董某归还借款30000元的观点，亦不予以采纳。原审案件中通过邮寄送达应诉通知书及开庭传票，邮政局在送达回执中标注“收件人外出，逾期未领”等字样退回信函，随后法院采用公告送达的方式，送达应诉通知书和开庭传票并缺席判决，该案判决书也采取公告送达方式进行送达。经审查，原审送达诉状、应诉通知书、开庭传票的送达方式，不符合公告送达的法定条件，剥夺当事人的相关诉讼权利。因此，原审判决在审理程序上存在违法，致使认定事实的主要证据未能得到质证，依法应予撤销。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七第一款之规定判决，撤销本院（2014）连东商初字第02814号民事判决书；汪金余偿还刘伟借款47000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率，自2014年9月29日起计算至本判决确定的给付之日止），于本判决生效后十日内付清；驳回刘伟的其他诉讼请求。
本院再审二审期间，刘伟提交以下证据：1、证人刘某证言。2、证人董某证言。证明刘伟与汪金余之间存在借贷关系，当时把汪金余放在刘伟处的车开走时，未支付30000元，也未打欠条给刘伟。汪金余质证称，证人证言是虚假的。二证人与刘伟有利害关系，作出了有利于刘伟的证言。本院认证意见，证人刘某、董某均到庭接受双方当事人的质询，汪金余也未提供证明二证人与刘伟之间有利害关系，推翻证言的证据，且以上二人证言内容能够与其它证据相互印证，本院予以确认。
本院查明，刘某因需要用车，将汪金余放在刘伟处的中华牌轿车开走。刘某、汪金余称，车开走时，未向刘伟支付30000元，也未打欠条给刘伟，车用完后已还给汪金余。除以上事实外，其它事实与原审查明的事实一致。认定上述事实的证据均经庭审质证，本院亦予以确认。
本院认为，再审二审的争议焦点：一、刘伟与汪金余之间是否为借贷关系。二、本案汪金余还应还刘伟款的数额。
关于争议焦点一，刘伟与汪金余之间是借贷关系。从本案的证据来看，汪金余打给刘伟的借据载明：“借条，今借到刘伟现金柒万柒仟元，77000，借款人汪金余，2014.7.17”，可以证明双方之间是借贷关系。而汪金余称该借款是合伙做生意的资金，但其所提供证据不足以证明合伙事实的存在，所以该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二，汪金余称董某向刘伟出具30000元欠条，替其还款30000元应扣除的上诉理由，经查，二审庭审中，董某、刘某均作为证人出庭证明，未替汪金余向刘伟还款，也未打欠条给刘伟，且汪金余所提供的手机短信也只能证明双方协商的过程，刘伟对还款也不予认可。因此，一审法院查明“由董某向刘伟出具30000元欠条一张”证据不足，对汪金余称应再扣除上述30000元的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人汪金余的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律、裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1725元,由汪金余负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜兴淼
审判员 刘 浦
审判员 李红梅
二０一七年四月二十七日
书记员 刘李彦
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。