江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终3562号
上诉人（原审原告）：张惠珍，女，1947年10月23日生，汉族，常州市人，住常州市武进区。
委托诉讼代理人:钱玉文，江苏中爵律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李志豪，江苏中爵律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：张全福，男，1964年11月7日生，汉族，常州市人，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：张鸿斌（张全福之子），住常州市武进区。
被上诉人（原审被告）：张春福，男，1962年3月3日生，汉族，常州市人，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：张全福（张春福之弟），住常州市武进区。
上诉人张惠珍、上诉人张全福因与被上诉人张春福物权保护纠纷一案，均不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张惠珍上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由:一、一审法院认定事实错误。1、一审法院回避了对宅基地使用证这一物权凭证法律效力的认定。武进县人民政府颁发的宅基地使用证明确记载了张惠珍宅基地的总面积以及批准登记宅基地使用面积的四至，张惠珍后进平房拆除后翻建成楼房，占地124平方米，包括张惠珍后进房屋往北的宅基地使用面积44平方米在内。根据物权法第6条、第14条、第17条及《江苏省土地管理条例》第4条的规定，宅基地使用证是张惠珍享有该不动产物权的证明，具有物权登记的公信力和物权凭证的法律效力，张惠珍拥有对该宅基地的合法使用权。张全福、张春福认为张惠珍的宅基地使用权证是违法审批所得，并没有提供任何证据加以证明，一审法院也没有查证张惠珍的宅基地使用权证是违法审批所得，一审法院没有确认宅基地使用证作为物权凭证记载的事实属于认定事实错误。2、一审法院对1990年以来双方达成二份调解协议及协议履行情况认定事实错误。1992年张惠珍取得合法建房审批许可手续，建房过程中受到张全福、张春福的阻扰，双方发生争端，后经调解达成二份协议。张惠珍第一次支付了张全福、张春福树木等补偿款300元，第二次又支付一次性补偿款100元，此款当场交付，但张全福、张春福收取款项后没有将树木移走，是张全福、张春福违约在先，张惠珍属于依法行使同时履行抗辩权，才未从承包责任田中补伍厘地给张全福、张春福。3、一审法院对张惠珍宅地基使用情况的事实认定错误。张惠珍获批宅基地后，即建成南北长度为9.5米、东西宽度为10米的两层楼房至今，形成前后两进房屋，中间有一天井，其中房屋占地面积达到全部宅基地面积的66%，后进房屋北山墙往北有约4米，东西长约10米的地方用于堆放杂物、粮草等，一直沿用至今。2005年张惠珍在其后进房屋屋后东侧建造了一只化粪池。2015年9月中旬，张惠珍在自己拥有的宅基地上建造化粪池，以上情形均属于对宅基地的正常合法使用。物权法第152条和《江苏省土地管理条例》第34条的规定考虑到农村实际，房屋占地面积一般不超过宅基地面积的70%，房前屋后留有一些空间用于收场、堆放柴草或杂物、修建化粪池等。一审法院认定后进房屋北山墙往北有约4米、东西长约10米的地方目前是空地没有使用，与事实情况不符。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据的《常州市确定土地权属暂行规定》属于常州市人民政府发布的红头文件，发布该文件时，常州市人民政府尚不具有地方立法权，该暂行规定不属于行政规章，不属于正式的法律渊源，法院不得以该文件作为法律依据。一审法院依据的《江苏省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》早已失效，依据物权法第35条、第37条的规定，张全福、张春福于2015年春在张惠珍的宅基地上种植小树3棵、竹1棵，2015年9月中旬张惠珍在自己的宅基地上修建住宅附属设施时又遭到张全福、张春福非法妨害，建造的化粪池遭其毁损垫没，张全福、张春福的行为已经严重妨害张惠珍依法使用宅基地使用权，张惠珍当然有权请求排除妨害、消除危险、恢复原状和赔偿损失。张慧珍没有任何过错，张全福、张春福应全额赔偿。
张全福辩称：1、1987年的宅基地使用证，存在一地两证的情况，张惠珍的宅地基覆盖张荣大的，张惠珍包括宅基地清理表在内的文件都是伪造的，而且伪造的底档和权证记载的面积、标注不相符。2、张惠珍主张的损失没有依据，即便有损失也是张惠珍的责任。
张春福辩称：同张全福的答辩意见。
张全福上诉请求：撤销原判，依法改判驳回张惠珍的一审诉讼请求。事实和理由:一审认定张惠珍的损失为630元没有依据，张惠珍的损失只有三分之一左右，且张全福没有责任，不需要赔偿。张惠珍在建造涉案化粪池之前，曾与张春福商议调换土地，张春福没有同意，说明张惠珍明知争议区域是张春福、张全福等人的祖产，张惠珍在明知侵权的情况下，未经同意擅自雇佣工匠破坏石灰坑后建造化粪池有错在先。此外，张惠珍的宅基地使用权证是伪造的，王秉国的建房审批表是非法的；张惠珍一审提供的与张荣大的协议中张荣大的签名是伪造的，与张春福的协议不具备法律效力。
张惠珍辩称：一审法院认定化粪池建造损失为630元，张惠珍予以认可。但张惠珍在自己土地上建造化粪池被张全福、张春福捣毁，损失应由张全福、张春福赔偿。
张春福述称：同意张全福的上诉意见。
张惠珍向一审法院起诉请求：张全福、张春福限期排除在张惠珍宅基地上的障碍物：大、小树木4棵、竹1棵、粪坑中的石灰；张全福、张春福共同赔偿因捣毁化粪池造成的损失：挖工报酬180元、饭钱20元、瓦工报酬100元、小工报酬90元、砖1600块计320元、运费50元、水泥黄沙石粉共计50元，合计810元；本案诉讼费用由张全福、张春福承担。
一审法院认定事实：张慧珍、张全福、张春福均系武进区前黄镇漳湟村后东村民小组居民。张慧珍居住在漳湟村后东村民小组18号，张春福居住在后东村民小组8号，张全福居住在后东村民小组22号。2015年9月中旬，张慧珍在自己居住的后东村民小组18号后进房屋后西侧的空地上请人建造一只化粪池，该化粪池东西长1.8米、南北宽1.2米、深1.5米左右，该化粪池南距张慧珍后进房屋后山墙约0.8米。该化粪池用建材八五砖所砌，池内侧尚未粉刷、尚未排管道。2015年9月19日，张全福、张春福发现张惠珍后进房屋后正在建化粪池，以化粪池所在的土地系张全福、张春福父亲张荣大的老屋基，未经张全福、张春福同意，且所建化粪池处尚有张全福、张春福家的石灰坑，坑里尚有石灰为由，将张惠珍家在建的化粪池捣毁垫没。同日下午，张慧珍发现后，遂向110报警，前黄派出所派警员到现场调查。事后，由该所驻村民警会同所在村委相关人员组织双方调解未果，张慧珍遂向该院起诉，提出诉请如上。
一审另查明，1992年5月11日，张惠珍之子王秉国以该户主的身份，以后进房屋山墙多处裂缝属危险房屋为由，向前黄镇人民政府申请建后进房屋。张慧珍提交的武进县前黄镇民房建设用地审批表载明：村民小组意见“危险房屋同意翻建，后墙同王锦民齐不得超出”；所在村民委员会意见：“同意生产队意见，后进翻建两间”；镇建管办、镇土地管理所意见为：经审核同意该户在后进平房拆除后翻建成楼房，占地12.4*10=124平方米，天井占地6.3*10=63平方米，原前进占地11.9*10=119平方米，余基20平方米，合计326平方米，扣标准平方230平方米，翻超96平方米，新建沼汽1只，扣15平方米，实际超建81平方米，规划按建管办意见实施”。该镇人民政府经审核后盖章批准上述建房申请。并于1992年8月3日向张惠珍之子王秉国核发了武进县民房建筑许可证，该核准工程明细表载明：“后进翻扩，砖瓦结构，层数、沿高：与西邻一致，面积124平方米”。张慧珍取得上述审批许可后，即进行建房。1992年9月3日，张慧珍和张全福、张春福为建房、宅基地及宅基地上的树木等发生纠纷并导致张全福受伤住院治疗。同日，张惠珍、王秉国作为一方当事人与另一方当事人张春福在前黄镇司法办就纠纷进行调解，并达成协议书一份，该协议载明：“张惠珍经审批，建后进房屋，原此地基属张春福家旧屋基，屋已拆除，并已由建房户补偿树木款300元，在张惠珍施工时经查明尚有部分竹、小树尚属张春福家所有，此树木、竹、土地经协商达成如下协议：1、由张惠珍一次性补偿张春福、张全福树、竹款壹佰元，此款当场给付。2、此土地属空屋基，由张惠珍从本人承包责任田中补给伍厘（张惠珍户增加伍厘，张春福户减小伍厘）。因张全福在医院治疗未在协议上签字，张春福在协议上签字，张惠珍、王秉国作为一方当事人在协议上签字，并支付了100元款项，但事后，张惠珍一方并未从承包责任田中补伍厘田给另一方。该纠纷发生后，张惠珍家后进房屋实际建造成南北长度为9.5米(含前阳台在内)、东西宽度为10米的两层楼房至今。目前张惠珍家房屋南北实际长度为26.2米(包括前后两进房屋及天井在内)。后进房屋北山墙往北有约4米，东西长约10米的地方目前系空地，地上尚有大、小树木4棵、竹1棵。2005年，在村镇创建卫生活动过程中，张惠珍家在其后进房屋屋后东侧建造了一只化粪池（当时由村统一建造，费用由建造户支付）。2015年9月19日，张惠珍家在后进房屋屋后的西侧再建一只化粪池（即涉案的化粪池东西长1.8米、南北宽1.2米）时，产生本纠纷。
一审又查明，就案涉化粪池建造成本，张慧珍主张挖工报酬180元、饭钱20元、瓦工报酬100元、小工报酬90元、砖1600块计320元、运费50元、水泥黄沙石粉计50元，合计810元，对此，经庭审质证，张全福、张春福持有异议。因案涉化粪池在本次纠纷中已被垫没，工程量小，进行工程造价审计已无必要，由该院就本案事实酌情认定建造成本。
一审法院认为：张惠珍家为翻扩建后进房屋，经审批后，取得建房（建筑）许可证，由张慧珍家翻建后进房屋南北长12.4米，东西宽10米，但张惠珍家实际建造后进房屋为南北长8米(不包含前阳台在内)、东西宽10米的二层楼房。对于张慧珍批多建少而形成的多余的土地面积使用权问题，张慧珍认为因批多建少而形成的多余的土地面积使用权，仍然应由张慧珍使用，故要求张全福、张春福排除该土地上生长的大小树木4棵、竹1棵、粪坑中的石灰。而张全福、张春福认为，张慧珍所提交的审批报告，系违法审批，且后进房屋所占用的部分土地系张全福、张春福父亲所有的旧宅基，虽然原房屋已拆除，但土地使用权仍是张全福、张春福所有。针对双方争议的焦点，该院经审查后认为，根据常州市确定土地权属暂行规定第四十条“对于集体土地建设用地使用者多占少用，占而不用的，其闲置部分不予确认使用权，应退回给集体经济组织，重新确定使用权”及江苏省实施《中华人民共和国土地管理法》办法第三十六条“乡镇村各项建设用地（包括宅基地）未经原机关批准同意，不得擅自改变土地用途，批准一年未使用的土地，应当交还原集体经济组织，继续耕种”之规定，张惠珍家翻扩建后进房屋，存在批多建少的客观事实，且现状沿续了二十多年，故未建部分的土地使用权仍归所在的集体组织。故张慧珍诉请其后进房屋后向北4.4米长，东西宽10米的地上附着物大、小树木4棵、竹1棵，要求判令张全福、张春福限期排除妨碍的诉讼请求，无事实依据和法律依据，该院依法不予支持。对于张全福、张春福在诉讼中提出的要求对1990年1月3日的协议书下方树主人“张荣大”三字是否系张荣大本人所签进行鉴定的要求，因本案中未将该协议作为定案证据，故无需进行笔迹鉴定。
对于张惠珍家后进房屋西侧建造化粪池被张全福、张春福毁损垫没造成的损失问题，该院结合本案实际情况，酌情认定如下：所建化粪池，应支付人工报酬合计300元、支付材料费用包括砖块、水泥、黄沙、石粉等共计330元，合计630元，针对该损失，因张全福、张春福自认为张惠珍所建化粪池所处位置土地系张全福、张春福家旧宅基，未经张全福、张春福同意即擅自建造，且张全福、张春福在未经向相关职能部门汇报要求暂时停工、请求协商解决的前提下，即擅自将张慧珍家所建化粪池毁损垫没，对此，张全福、张春福应承担630元损失中的60%的责任，即承担赔偿损失378元。张惠珍家自己修建化粪池前，明知与张全福、张春福家有隔阂，且明知修建化粪池处尚有张全福、张春福家存放的老（旧）的石灰坑，张慧珍修建前，既没有前往张全福、张春福家沟通协商处理好，也没有商请所在村民小组负责人或村委相关人员至张全福、张春福处提出自己的要求与想法，即擅自开始修建化粪池，系本次纠纷产生的原因之一，故张慧珍就造成的损失也应承担40%的责任。本案经调解无效，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百十七条第二款、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：一、张春福、张全福于该判决生效之日起十日内共同赔偿张惠珍财产损失378元；二、驳回张慧珍的其余诉讼请求。案件受理费50元，由张惠珍负担20元，张全福、张春福共同负担30元。
本院二审期间，张慧珍为证明其上诉理由，提供：1、经办人出具的情况说明两份，证明张慧珍的宅地基使用证上户主姓名一栏盖有“常州市国土资源局前黄国土资源所”印章及平面图右下角平面图打叉的原因；2、宅基地清理登记表，调取自常州市武进区档案馆，证明1987年7月颁发给张慧珍宅基地使用证的合法性、真实性；3、建设用地审批表，调取自常州市武进区档案馆，该审批表系档案馆存档文件，证明系真实有效；4、1990年1月3日的协议书，调取自常州市武进区档案馆，证明目的同证据3；5、武进县前黄法律服务所关于1992年纠纷的卷宗，包括结案报告，调取自常州市武进区档案馆，证明目的同证据3。张全福、张春福质证认为：对形式真实性认可，对内容不认可；对证据1，宅基地使用证是由区县级政府颁发，村镇工作人员没有资格变更，张慧珍的证本来就是伪造的；证据3，因为没有合法的土地房产证，王秉国没有资格申请房屋翻扩建；证据4，张荣大的协议是伪造的，张春福的协议是在受骗情况下签的。
张全福为证明其上诉理由，提供：1、照片5张，证明案涉纠纷发生后张慧珍伪造现场后报警；2、前黄镇漳湟村民委员会于2016年11月21日出具的证明一份，证明2005年修建的化粪池张慧珍仅支付100元，与其一审陈述的全额支付费用不相符；3、王锦明等17人签字的见证书一份，证明张慧珍的宅基地使用权证是伪造的；4、王惠松于2016年3月12日出具的证明复印件一份，证明张荣大宅基地上的房子是土改时期王惠松建造的；5、照片18张，证明一审判决“经审理查明”一段第四行载明的“18号”有误，应为“24号”；6、漳湟村民委员会于2017年7月21日出具的证明，证明张慧珍家北面的第一个化粪池选址村里没有安排。张慧珍质证认为：对证据1的真实性不予认可，照片上也没有时间，不能证明发生时间，即便真实对关联性也不认可，应以警方拍照为准，张慧珍根本没有伪造现场；对证据2的真实性、合法性予以认可，对关联性不认可，且可以证明张慧珍一直在使用案涉土地；对证据3的真实性认可，但对证明目的不予认可，宅基地使用权证是从武进区档案馆调取的，且有些见证人根本不可能了解1987年的情况；因证据4系复印件，对真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据5不持异议；对证据6的真实性、合法性、关联性没有异议，但该证明没有说村委会已经收回案涉宅基地，也不能证明案涉宅基地归张全福、张春福所有，只能证明张慧珍家庭使用宅基地的事实。
二审期间，本院依职权自常州市武进区档案馆调取户主姓名为“张卫珍”、“张荣大”的宅基地清理登记表各一份、1990年1月3日协议书一份、户主姓名为王秉国的建设用地审批表一份。张慧珍对真实性、合法性、关联性均无异议，认为上述证据与张慧珍的宅基地使用证相印证，能够证明讼争土地属于张慧珍的宅基地。张春福、张全福对形式上的真实性没有异议，但认为“张荣大”并非其本人签字。
二审期间，本院向两份宅基地清理登记表的填表人杨庭椿就登记表的形成过程进行调查。杨庭椿陈述：按照当时的要求，有房子量房子，没房子（有手续的）占地方，张慧珍家北面1987年时有没有宅基地是张荣大的我不记得了，可以肯定的是以前是有张荣大家的老房子的；登记表上记载的丈量人员胡国范已经过世。张慧珍对杨庭椿的陈述不持异议，且主张1987年量房的时候我们北边没有张荣大的房子。张春福、张全福认为杨庭椿的陈述有推脱的意思，丈量的时候本来不准备量（争议土地上）的破草房，是张慧珍逼着量的，（我们的）证上有了（宅基地）我们也没有去问，直到起诉才知道（张慧珍的宅基地使用证的范围）是覆盖（我们父亲）的。
二审中，关于户主姓名为张荣大的宅基地使用证中宅基地平面图所载四块宅基地的具体坐落。张全福陈述：平面图中左上部分所载系讼争土地（编号①）；右上部分所载位于讼争土地东北方向，与讼争土地有村道相隔（编号②）；左下部分所载的宅基地位于①的东面（编号③）；右下部分所载的宅基地与②相邻，位于②东侧（编号④）。张慧珍陈述:编号①实系村中老祠堂所在，位于张全福所陈述的②的位置，编号②、③合起来是张全福陈述的③的位置，编号④同张全福的意见。
本院另查明，2015年9月中旬，张慧珍在后东村民小组24号后进房屋后西侧的空地上请人建造一只化粪池。本院对一审查明的其它事实予以确认。
本院认为：一、关于讼争宅基地使用权的归属。1、张全福、张春福一审提供张荣大的宅基地使用证，主ＸＸ面图所载①即为讼争土地，故讼争土地宅基地使用权归属于该二人父亲张荣大，因张荣大已死亡，则张全福、张春福享有该宅基地的使用权。（1）因张荣大的宅基地使用证中平面图仅标有四块宅基地的面积，未明确标明四至，作为宅基地使用证发放原始记载凭证的村建房宅基地清理登记表可以作为判断宅基地四至的依据。本院从常州市武进区档案馆调取张荣大的宅基地清理登记表，该登记表所载的宅基地由四部分组成，面积及形状也与宅基地使用证所载基本一致。但编号②、③对应的平面图左侧均标有“王彐良”，即编号②、③对应的宅基地均应与“王彐良”相邻，而张全福陈述的该两块宅基地坐落分离并不相接，不可能同时左侧与同一人的宅基地相邻，此为其一；编号①对应的平面图左侧标有“弄”，即编号①对应的宅基地左侧应为弄堂，而张慧珍所享有的无争议部分的宅基地左侧均与“毛加兴”相邻，不存在弄堂，此为其二。综合以上两点，张全福关于其父亲张荣大所享有的宅基地的坐落四至的陈述并不属实。而张慧珍关于编号②、③的宅基地在一处的陈述，与张荣大的宅基地清理登记表所载相符。（2）在我国继承法有关遗产内容的第三条中，并未涉及宅基地的内容，可见宅基地不属于遗产，不得继承；宅基地使用权人去世后，继承人仅可通过继承该宅基地上的房屋而取得宅基地使用权。根据张慧珍与张春福于1992年9月达成的协议书，本案讼争土地上并无房屋，张全福、张春福并不当然取得该宅基地使用权。故此，仅凭张荣大的未标明四至的宅基地使用权证，无法证明张全福、张春福享有讼争宅基地使用权。2、张慧珍提供的其本人为户主的宅基地使用证和宅基地清理登记表、户主姓名为其子王秉国的民房建设用地审批表、民房建筑许可证、村镇规划建设管理费统一收据等，足以证明张慧珍取得宅基地并经审批取得包括讼争宅基地在内的增加宅基地的事实。张春福、张全福主张张惠珍的宅基地使用权证是伪造的，王秉国的建房审批表是非法的，均未提供确切的证据，张慧珍对于其质疑也作出了合理解释，故仅凭张春福、张全福的陈述，无法推翻张慧珍所持的宅基地使用权证的效力，张惠珍享有讼争的宅基地使用权。3、原国家土地管理局（1995）国土［籍］字第26号《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十二条规定，空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，不确定土地使用权。已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。根据上述规定，即便张慧珍存在批多建少的情形，也应当由集体报经县级人民政府批准注销其土地登记，然后土地由集体收回。而从现有证据来看，未经法定程序注销张慧珍的土地登记，该宅基地使用权仍应归属于张慧珍。
二、关于讼争宅基地上的大、小树木4棵、竹1棵、石灰。张全福、张春福一审即已确认位于讼争宅基地上的大、小树木4棵、竹1棵归其所有，二审中亦陈述还遗留有石灰，一审、二审经现场勘验，上述事物确实存在于讼争宅基地范围内，因讼争宅基地使用权归属于张慧珍，故上述事物的存在影响张慧珍对其享有的宅基地的合理使用，张慧珍有权要求张全福、张春福移除。
三、关于张春福、张全福毁损垫没化粪池造成的损失。一审法院结合案件实际情况，酌情认定材料、人工损失合计630元符合实际，并无不当。张春福委托诉讼代理人张鸿斌二审陈述，“（化粪池）实际是我父亲捣毁，我伯父拍照”，可见，该二人有共同捣毁化粪池的意思联络，相应后果应由二人共同承担。张春福、张全福未与张慧珍沟通、未向相关职能部门主张权利，径行将张慧珍家所建化粪池毁损垫没，存在毁损他人财产的主观故意；张慧珍明知两家素有矛盾，未经有效沟通协商即自行修建化粪池，亦存在一定的过错。根据过失相抵原则，张春福、张全福应承担张慧珍损失的60%，即378元的赔偿责任。
综上，张慧珍的上诉请求成立，应予支持。张全福的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初474号民事判决第一项；
二、撤销常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初474号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
三、张春福、张全福于本判决生效之日起十日内移除位于张慧珍宅基地使用权证确定的宅基地范围内的大、小树木4棵、竹1棵及石灰；
四、驳回张慧珍的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由张全福、张春福共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨迪
审 判 员 钱锦
代理审判员 潘军
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 吴洋