安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）马民一终字第00017号
上诉人（原审被告）：沃尔玛（安徽）商业零售有限公司马鞍山雨山东路分店，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路与康乐路交叉路口，组织机构代码56343634-2。
负责人：孔士博，沃乐玛安徽区域经理。
委托代理人：周博，上海市方达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾桂松，男，1978年3月5日出生，汉族，原沃尔玛（安徽）商业零售有限公司马鞍山雨山东路分店鲜食副总经理，户籍地湖南省某地。
委托代理人：张有旺，安徽华冶律师事务所律师。
上诉人沃尔玛（安徽）商业零售有限公司马鞍山雨山东路分店（以下简称沃尔玛雨山东路分店）因与被上诉人曾桂松劳动争议纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2013）花民一初字第02075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月10日公开开庭进行了审理。上诉人沃尔玛雨山东路分店的委托代理人周博、被上诉人曾桂松及其委托代理人张有旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾桂松在原审中诉称：原告自2010年1月进入沃尔玛深圳洪湖路店工作，签订了劳动合同，此后连续在沃尔玛中国投资有限公司旗下多个关联企业任职。2010年9月，原告被调派至被告处从事鲜食副总经理工作。2013年4月18日，被告以原告“严重违反用人单位规章制度”为由，解除了与原告签订的无固定期限劳动合同。后原告向马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金147426元。2013年8月30日，马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会作出的马劳人仲案字（2013）第099号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁申请。原告认为，仲裁裁决事实认定和法律适用错误：第一，原告是受采购要求，被动参与空买空卖行为的，而非仲裁裁决认定“与供应商相串通”进行空卖空卖行为。第二，裁决认定被告解除劳动合同的行为合法是法律适用错误。首先，被告解除合同的理由是原告严重违反公司的规章制度，但适用的老版《员工手册》“人事制度”中“终止聘用”一栏并未明确列举空卖空卖或类似行为。仲裁裁决援引的规定是模糊的，不能证明空买空卖属于其中的任何一种情况，更不能证明该行为是否达到严重的程度。其次，被告针对原告空买空卖行为已经于2012年9月29日作出口头指导的处理，接受指导后原告未再发生类似的行为。被告的该解除劳动合同行为不符合《员工手册》的规定，是违法解除劳动合同的行为。现原告请求法院依法判令：一、被告立即支付原告违法解除劳动合同赔偿金147426元（6142.75元/月*12个月*2）；二、案件诉讼费用由被告承担。
原审查明：曾桂松自1999年12月起在沃尔玛中国有限公司深圳各门店工作至2008年3月，后到其他单位就职。2009年12月9日曾桂松再次进入沃尔玛中国有限公司工作。2010年9月25日，曾桂松与沃尔玛（安徽）商业零售有限公司签订劳动合同，合同期自2010年9月25日至2012年12月8日。2010年10月22日，曾桂松与沃尔玛雨山东路分店签订劳动合同，合同期自2010年10月22日至2012年12月8日。2012年12月9日，曾桂松与沃尔玛雨山东路分店签订了无固定期限劳动合同，约定曾桂松担任沃尔玛雨山东路分店营运部门副总经理，基本工资4600元/月。2012年9月8日到2012年9月22日期间，曾桂松及公司其他员工与供应商相互串通，对猪尾、土鸡蛋、鲜鸡蛋三种商品进行空买空卖，虚增销售额约20万元。2012年9月28日，单位对曾桂松作出工作表现的口头指导，指出：“经调查，该员工在9月份时受采购要求进行空买空卖，没有按公司程序进行及时反馈导致公司利润受损；期望其立即改进，坚决执行公司政策和要求；如该员工对此行为不改进，下一级的纠正措施将是书面指导。”对该口头指导，曾桂松表示同意。2013年4月18日，沃尔玛雨山东路分店依据1999年6月和2013年新旧两版《员工手册》，以曾桂松严重违反公司规章制度，即2012年9月8日到2012年9月22日期间曾桂松参与空买空卖行为为由，解除了与其的劳动合同关系。后曾桂松向马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求沃尔玛雨山东路分店支付违法解除劳动合同赔偿金147426元，2013年8月30日，该委作出马劳人仲案字（2013）第099号仲裁裁决书，驳回了曾桂松的仲裁请求，曾桂松对该裁决不服，以致成讼。
另查明：2012年12月至2013年3月期间，曾桂松在沃尔玛雨山东路分店月均工资为6143元。沃尔玛1999年6月版员工手册中的人事制度规定了改进指导，改进指导中规定：初犯适用口头指导；口头指导后又反复犯规适用书面指导；对较严重过失进行反省的最后机会适用决定日；指导后无改善或犯有严重过失适用解雇。沃尔玛中国2013年版员工手册自2013年1月1日起生效。
原审认为：劳动关系存续期间，用人单位与劳动者均应当依法行使权利和履行各自的义务。根据沃尔玛1999年6月版员工手册的规定，沃尔玛雨山东路分店已于2012年9月对曾桂松的空买空卖行为作出口头指导的处理，2013年4月18日再次对该行为作出解除劳动合同的处理，于法无据，沃尔玛雨山东路分店解除与曾桂松的劳动合同属违法解除行为，应向曾桂松支付赔偿金43001元（6143元/月*3.5个月*2）。据此，原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2013年10月28日作出如下判决：一、被告沃尔玛（安徽）商业零售有限公司马鞍山雨山东路分店于本判决生效之日起十日内向原告曾桂松支付违法解除劳动合同的赔偿金43001元；二、驳回原告曾桂松的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告沃尔玛（安徽）商业零售有限公司马鞍山雨山东路分店负担。
宣判后，沃尔玛雨山东路分店不服，向本院提起上诉，请求依法改判确认沃尔玛雨山东路分店解除与曾桂松劳动合同合法，不支付曾桂松违法解除劳动合同赔偿金43001元。事实和理由是：2012年9月28日上诉人给予被上诉人口头指导时，仅针对其在日常管理职责行使方面的失职行为（不作为）。后经上诉人进一步调查，发现被上诉人参与并实施了空买空卖行为。针对被上诉人参与并实施空买空卖行为，2013年4月18日上诉人解除与被上诉人的劳动合同。二次处理虽与空买空卖有关，但所依据的事实和公司规章制度不同，不能认定为一事二罚。且因被上诉人蓄意掩盖其违纪事实，上诉人才针对管理失职作出口头指导的处理。如知晓被上诉人参与并实施了空买空卖行为，不可能仅作出较轻的口头指导的处理。
曾桂松辩称：上诉人作出口头指导处理时，知道被上诉人参与了空买空卖行为。而被上诉人参与空买空卖行为是被动的，是迫于采购压力。故上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉。
二审中，双方均未提交新证据；对相对方一审提交证据的质证意见亦同一审。
二审查明事实与一审一致。
围绕双方上诉请求范围，综合双方抗辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：原审判决沃尔玛雨山东路分店向曾桂松支付违法解除劳动合同的赔偿金43001元，依据是否充分。
本院认为：用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，应当依照规定向劳动者支付赔偿金。本案中，根据2012年9月28日沃尔玛雨山东路分店对曾桂松“工作表现指导”的书面记载，即“在9月份时受采购要求进行空买空卖，没有按公司程序进行及时反馈导致公司利润受损”，可以认定沃尔玛雨山东路分店对曾桂松作出口头指导处理时，知道曾桂松进行空买空卖，且曾桂松参与并实施空买空卖行为是受采购要求。故沃尔玛雨山东路分店提出对曾桂松作出口头指导与解除劳动合同的处理不能认定为一事二罚、且曾桂松隐瞒参与并实施空买空卖行为的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。原审认定沃尔玛雨山东路分店支付曾桂松违法解除劳动合同的赔偿金43001元，并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。沃尔玛雨山东路分店的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审诉讼费的负担，按一审判决执行；二审诉讼费10元，由沃尔玛（安徽）商业零售有限公司马鞍山雨山东路分店负担。
本判决为终审判决。
审判长 雍自涛
审判员 范秀媛
审判员 赵庆飞
二〇一四年三月六日
书记员 温 芳
附：本案适用法律相关条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。