重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00513号
上诉人（原审原告）罗宣兵，男，1974年8月11日生，汉族。
委托代理人任成羽，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者。
委托代理人熊德兰，罗宣兵之妻。
被上诉人（原审被告）卢成和，男，1969年12月3日生，汉族，居民。
委托代理人周勇生，重庆兴忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）申小玉，女，1971年7月17日生，汉族，居民。
上诉人罗宣兵与被上诉人卢成和、申小玉买卖合同纠纷一案，重庆市忠县人民法院于2013年12月5日作出（2013）忠法民初字第02147号民事判决，罗宣兵对该判决不服，2014年2月20日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，罗宣兵与卢成和、申小玉均系忠县巴王农贸市场经营户，2012年12月29日，罗宣兵向卢成和、申小玉购买牛大肚，并支付其2070元，保存于罗宣兵手中的0005733号购买牛大肚的销货清单红联因罗宣兵保存不慎，现只剩下残缺的一部分。罗宣兵与卢成和、申小玉双方在日常交易中形成的交易习惯有：现款现货，卖方将交易中的卢氏海鲜批发销货清单中的第一、二联一起交给买货人；先付款后提货，卖方在销货清单写上“款已付，货未出”之类的备注表明已付款未提货，然后将第二联（红联）给买方，买方就凭第二联到卖方处提货等几种情况。
一审法院认为，合法的买卖关系受法律保护。本案中，罗宣兵主张其与2070元向卢成和、申小玉订购牛大肚，卢成和、申小玉认可其确有收到了罗宣兵支付的2070元，但其已经向罗宣兵发货且该2070元款项系货款而非定金。罗宣兵主张其向卢成和、申小玉支付了2070元钱，卢成和、申小玉认可，表明双方对买卖合同关系的确认，该买卖关系受法律保护。罗宣兵主张其系已付款未提货，卢成和、申小玉辩称其收到2070元后已经向罗宣兵发货，在已付款未提货的情况下，卢成和、申小玉会将注明有“已付款，未提货”之类的销货清单的第二联交由买方保管，买方凭借第二联向卖方提货，罗宣兵对卢成和、申小玉辩称的该种交易习惯认可。罗宣兵主张第二联确实在其手中，但由于该联被洗衣机洗坏，其仅找到了第二联的上部分，无法向本庭提供完整的第二联。后罗宣兵又向法庭提交了一张残缺的第二联下部分，该残缺部分写有“未出”，但卢成和、申小玉认为该部分并非0005733第二联的下部分，不予认可。根据双方的交易习惯，在买方付款后未提货的情况下，卖方会在第二联上载明“款已付，货未出”之类的备注，然后买方凭该联到卖方处提货。现罗宣兵主张其款已付货未出，其第一次向法庭提交的0005733第二联上半部分未有载明“款已付，货未出”之类的备注，第二次向法庭提交的第二联的下部分虽载明“未出”，但罗宣兵不能证明该部分是否系0005733第二联的下部分，无法核实该证据的真实性，故对于罗宣兵要求卢成和、申小玉返还预付款货款定金2070元不予支持。对于罗宣兵要求卢成和、申小玉双倍返还的主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定可以看出，定金属于对合同履行的担保，不能超过主合同的百分之二十。在本案中，2070元系牛大肚本身的价格，而非担保，远远超过了主合同的百分之二十，因此，该2070元应当系货款而并非定金，故对于罗宣兵要求卢成和、申小玉双倍返还的主张，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百一十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、六十四条之规定，判决：驳回罗宣兵的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由罗宣兵承担。
罗宣兵不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判卢成和、申小玉返还我预付借款定金2070元，并赔偿我因预付定金的经济损失。主要事实和理由：1.一审认定现款现货交易习惯错误，从（2013）忠法民初字第01158号和本案一审《法庭审理笔录》可看出，双方对现款现货交易习惯陈述不一，即我陈述是一手交钱一手交货，不出具任何销货单据，卢成和、申小玉陈述是卖方将交易中的销货清单第一、二联一起交给买货人。2.我向卢成和、申小玉购买牛大肚支付2070元后，卢、申出具编号为0005733的红联（第二联）当时交给我，现我仍保存该联残缺不全的部分原件，说明卢、申并未收取此联。销货清单上“款已付，货未出”的批注，以及将第二联（红联）给买方，充分证实在交易中我必须持0005733第二联（红联）才能到卢、申处提货。现该联原件仍在我处，证明卢、申至今未交货给我。3.我先后提交的0005733销货清单第二联（红联）上下两部分撕裂痕迹完全吻合，卢、申质证虽认为该部分下联并非0005733第二联的下部分，但一审法官明确告知卢成和、申小玉是否对其真实性申请司法鉴定，卢、申明确放弃鉴定。根据证据规则，卢成和、申小玉没有相反证据否定我提交的该联上下两部分的真实性，法院应当采信该证据。根据《民法通则》和《合同法》等规定及买卖交易习惯，货物是否交付应该是由出售方承担举证责任。4.一审认定我向卢成和、申小玉预交的2070元只是货款而非定金是依据《合同法》第一百一十五条和《担保法》第九十一条，而不是根据本案先付款后提货的事实为依据也是错误的。综上，卢成和、申小玉应当双倍返还我定金。
卢成和、申小玉答辩称：罗宣兵认为手中持有第二联（红联）我们就负有交货义务，理由是第二联（红联）等同于提货单。事实上罗宣兵在与我们之前的买卖过程中他都持有第二联（红联），所以持有第二联（红联）并不必然等同于持有提货单，除非在上面批注有“已付款，未提货”的字样我们才负有交货义务。本案罗宣兵向法庭举示的销货清单是分两次提供的，称其先后提供的销货清单上、下两部分完全吻合，但我们没有能力认同这两张完全吻合，罗宣兵没有尽到举证责任。罗宣兵认为其持有第二联（红联）我们就有交货的举证责任，这个说法也是建立在第二联（红联）等同于提货单的基础上的，因此，我们不负有举证责任和交货义务。销货清单上载明的2070元罗宣兵认为是订金，但我们认为除了一审认定的法律依据外，客观事实对2070元性质的认定是与货款相吻合的。罗宣兵也没有提供证据佐证2070元是订金而不是货款。我们的销货清单一共4联，都是用复写纸写的，第一、二联交给了购货方罗宣兵。当时，罗宣兵还另外买了1000多元的猪耳叶，是另外出具的销货清单。罗宣兵的上诉理由不成立。
本院二审查明，罗宣兵2013年7月8日向一审法院起诉，7月30日开庭，向法庭举示了《卢氏海鲜批发销货清单》（0005733）的第二联（红联）上部分，该部分只载明了购货者、日期、食品名称、单价、金额。2013年11月29日，罗宣兵又向法庭提供了《卢氏海鲜批发销货清单》的第二联（红联）下部分，该部分载明有“未出”二字。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，罗宣兵于2013年7月8日在一审法院起诉时向法庭提供的证据《卢氏海鲜批发销货清单》（0005733）上部分只载明有购货者、日期、食品名称、单价、金额，不能证明货是否提取。在时隔起诉四个多月、一审开庭近四个月的2013年11月29日，罗宣兵又向一审法院提供了《卢氏海鲜批发销货清单》载明有“未出”二字的第二联（红联）下半部分，称是《卢氏海鲜批发销货清单》（0005733）的下半部分。在质证时，卢成和、申小玉对该下半部分不予认可，称《卢氏海鲜批发销货清单》一共有四联，第一联为存根，第二联为客户，第三联为库房，第四联为财务。都是用复写纸复写的，虽然罗宣兵购货的《卢氏海鲜批发销货清单》（0005733）第一联在提货时撕掉了，但其向法庭提交的抗辩证据第三联应该复写得上，而第三联上却没有“未出”二字，罗宣兵补充提供的下半部分是其它销货清单上的。由于罗宣兵在向一审法院起诉四个多月后补充提供的《卢氏海鲜批发销货清单》下半部分卢成和、申小玉不认可，罗宣兵又不申请对是否为同一联进行鉴定，不能证明系《卢氏海鲜批发销货清单》（0005733）的下半部分，罗宣兵起诉卢成和、申小玉没有尽到自己的举证责任，因此，罗宣兵主张判令卢成和、申小玉归还预付货款定金2070元，赔偿经济损失2070元缺乏充分的证据支持。故罗宣兵的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁判并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由罗宣兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江善进
审 判 员 胡兴成
代理审判员 龙江莉
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 张 蕾