陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕03民终478号
上诉人（原审原告、反诉被告）：太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司，住所地：太白县县城东大街11号。组织机构代码：75522138-9。
法定代表人：赵林森，董事长。
委托代理人：邹春朝，陕西秦川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西佳恒房地产开发有限公司，住所地：宝鸡市渭滨区文化路4号。组织机构代码：22132061-4。
法定代表人：侯懿珉，董事长。
委托代理人：李生科。
委托代理人：程建兵，陕西金宝律师事务所律师。
上诉人太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司为与被上诉人陕西佳恒房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷一案，不服陕西省太白县人民法院（2015）太民初字第00106号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。
原审法院经审理查明，2010年9月28日，鑫飞公司（甲方）与佳恒公司（乙方）签订了联合建设“金鑫佳园”项目的《协议书》，协议第一条约定金鑫佳园项目座落于太白县城东大街凤鸣路中段，占地面积4310m2，土地使用权为鑫飞公司所有。第二条为项目概况，约定金鑫佳园项目总共建设三幢六层砖混结构综合楼，一号楼为经济适用房（鑫飞公司的职工住宅楼），该楼沿凤鸣路一层全部为门面房约为500m2，二号楼和三号楼一至六层全部为商品住宅楼。第三条合作方式约定该项目由双方联合建设，甲方提供政府划拨给其公司的合法土地，乙方承担该项目土地的出让金及建设所需全部资金。甲方短期内负责办理立项、规划、报批手续，项目建成后，一号住宅楼一层沿凤鸣路门店的经营权产权及200m2的住宅楼产权归甲方所有，并且一号住宅楼二至六层内25套住宅房由甲方职工按照政府确定价格购买，其购买费用由乙方按政府确定价格收取。二号、三号住宅楼一至六层处置权、出售权归乙方所有。乙方承诺完成三栋楼及所有配套设施后，将该小区物业管理交予甲方。乙方应在本协议签订后三日内向甲方交纳协议履行保证金40万元，该保证金分三次返还给乙方，所有房屋完成基础设施后，甲方返还15万元，房屋主体封顶后，甲方返还15万元。乙方将两套住宅房及全部门面房交给甲方后，甲方返还其余保证金。保证金不计利息，在乙方不能按协议约定的时间交房或有停止协议约定工作等情况时，如果乙方违约甲方不予退还订金。第七条项目期限约定项目建设期限为2010年12月30日正式开工至2011年12月30日竣工，乙方承诺在2011年12月30日前向甲方交付两套住宅房和门面房。乙方无故推迟交房时间应按每日1000元向甲方承担违约责任。因甲方手续未到位造成开工日期推迟，工期顺延，不可抗力因素造成工期延长的，应视为合理期限，不违反协议规定。第八条职工住宅楼的结算：甲方不支付职工住宅楼门面房及两套住宅房的房款，但甲方应当承担门面房及两套住宅房办理产权登记的费用。第九条约定税费承担：土地用途变更、出让金、契税、房产权证办理等各种规费由乙方承担，房屋产权证办理及纳税双方按产权划分各自承担。《协议书》签订后，佳恒公司按照协议要求向鑫飞公司交纳了40万元协议履行保证金。鑫飞公司在前期已经办理了建设项目选址意见书，但由于该土地的使用性质为工业用地，政策原因不能建设职工住宅楼，双方联合建设无法实现，鑫飞公司按照协议本应办理的后期审批手续也无法办理，双方只能调整合作方案，协商通过土地出让形式由佳恒公司单独建设该项目。后经2010年10月26日太白县人民政府常务会议同意了县国土局提出的出让方案，于2011年1月10日，太白县国土局将凤鸣路中段置换给鑫飞公司的土地出让给恒佳公司用于开发金鑫佳园项目，三栋住宅楼均变为商品住宅楼。佳恒公司在办理了土地使用权证后，于2011年7月18日办理了建设工程规划许可证以及建设工程施工许可证，经招投标主体工程由陕西中辉建设工程有限公司具体施工，施工日期为2011年7月20日至2012年8月30日。2012年8月16日佳恒公司又与陕西中辉建设工程有限公司签订了室外工程施工合同，增加了室外土建工程、给排水管网、电气、供暖管网、绿化换土、围墙、临街人行道等工程，工程期限自2012年9月1日至2012年11月20日。工程全部结束后于2012年11月22日进行了竣工验收。2010年12月16日，由于一号楼由经济适用房变更为商品房，原协议约定的职工购房价款无法履行，为明确甲方职工购房需要，鑫飞公司与佳恒公司签订《补充协议》，明确了鑫飞公司职工购买价格为1440元m2。2011年11月9日，双方又签订《关于职工住房的补充协议》，约定佳恒公司交纳的保证金现剩余25万元，该保证金的返还时间改为佳恒公司交付两套住宅房和全部门面房，并将本小区物业管理交付鑫飞公司后，约定“乙方将验收合格并经甲方验收符合协议约定的位于太白县金鑫佳园小区一号楼二层办公室两套（二单元二层北户；三单元二层南户）及一层门面房8间交付甲方，甲方予以确认。甲乙双方约定，甲方接钥匙时退还乙方保证金10万元整，剩余15万元保证金于2013年6月10日前退还给乙方。”另查，鑫飞公司与佳恒公司于2013年3月27日在实际交房过程中，由于意见不相一致，未能交成。后经原告建议搁置争议、先行交房，于2013年4月18日实际交房。甲方退还乙方保证金10万元，剩余15万元至今未退。再查，中国人民银行2012年7月6日至2014年11月21日贷款基准利率为6.55%，2014年11月22日至2015年2月28日贷款基准利率为6.15%，2015年3月1日至2015年5月10日贷款基准利率为5.9%，2015年5月11日至今贷款基准利率为5.65%。
原审法院认为，当事人行使权力、履行义务，应当遵循诚实信用原则，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原被告双方于2010年9月28日签订的协议书，是双方在自愿、平等的前提下达成，约定双方共同建设金鑫佳园项目，鑫飞公司与佳恒公司协商通过合法的土地出让程序将置换给鑫飞公司的工业用地出让给佳恒公司用作金鑫佳园项目的开发，应视为鑫飞公司以土地出资。作为对鑫飞公司的补偿，双方约定项目建成后将1号楼的一层全部门店及200m2商品房的所有权归鑫飞公司，鑫飞公司的职工购买该商品房的价格为1440元／m2。该协议书签订后，由于建设单位变更为佳恒公司，鑫飞公司无法再办理施工许可证等前期手续，转由佳恒公司办理，因此导致实际开工时间为2011年7月18日。双方应预料到延迟开工必然影响竣工及交房时间，但鑫飞公司并未对开工时间提出质疑，其辩称佳恒公司单方变更房屋性质，鑫飞公司不知情的意见不能成立，正是基于鑫飞公司和佳恒公司就土地转让一事达成一致意见，县国土局才将原本属于鑫飞公司的土地收回挂牌出让给佳恒公司用作金鑫佳园项目开发。鑫飞公司对房屋性质变化以及手续由谁办理、延迟开工都是应该能预见到的，既然未对开工时间提出异议，应视为其对开工时间的默认，因此，因延迟开工导致的不能如期竣工交房不应视为违约，应按照实际施工时间视为双方对原协议的变更。关于施工期限，受天气因素的影响，7月为太白的主汛期，必然对工程进度有影响，佳恒公司与施工单位中辉建设公司签订的施工合同约定的工期为2011年7月20日至2012年8月30日，是双方出于早日交工及工程质量的考虑，是综合考虑各方因素之后定下的工期，属于合理的施工期限，所以在2012年8月30日实际施工期之前不应该认定佳恒公司违约。佳恒公司辩称由于鑫飞公司要求其公司增加室外土建工程、给排水管网、电气、供暖管网、绿化换土、围墙、临街人行道等工程，原协议约定的施工时间应增加室外工程的施工期限从2012年9月1日至2012年11月22日的意见，虽然鑫飞公司与佳恒公司在协议书中并没有对室外工程进行约定，但是佳恒公司作为开发商，开发金鑫佳园项目，为了达到出售商品房及向鑫飞公司交房的标准，必须进行必要的室外配套工程，所以合理的室外工程施工期间不应视为佳恒公司违约，但从2012年9月1日至2012年11月20日的施工时间过长，佳恒公司应在主体工程建设过程中穿插进行室外工程，尽量缩短工期，室外施工日期按照一半时间认定为宜，室外工程开始施工至整个工程竣工验收认可41天合理期限。工程竣工后，佳恒公司应及时向鑫飞公司履行交房义务，佳恒公司辩称于2012年11月25日向鑫飞公司送达了书面交房通知，但未提供相应证据证明，该辩称意见不予支持。佳恒公司未及时履行交房义务，对超出合理期限延迟交房的期间应承担违约责任。原告请求被告支付2012年10月12日至2012年12月31日的违约金，应予以支持。原告请求补交一间门店，但该门店实际为门卫房，且施工图纸明确标明争议房为门卫房，该图纸由鑫飞公司法定代表人修改并审定签字确认，虽协议约定一层门面房面积约为500m2，但鑫飞公司法定代表人对图纸修改并审定签字确认的过程，应预见到对图纸修改可能导致面积发生变化，且佳恒公司按照图纸施工，应视为鑫飞公司对一层的结构以及面积的认可。门卫房属于全体业主共有，无法给予原告，原告该请求不予支持。原告请求6万元房屋购房权补偿，协议中并未约定，原告提供的住建局会议记录也不能证明佳恒公司承诺给鑫飞公司购房权补偿，该请求不予支持。虽然原协议约定项目完成后，将该小区物业管理交于鑫飞公司，但鑫飞公司表示放弃物业管理，且当庭承认，现在佳恒公司已经委托了其他物业公司，根据《物权法》及《物业管理条例》的规定，要变更物业公司，要经占全体业主总人数过半或者占总建筑面积过半业主同意，才可以解聘物业公司，佳恒公司已经无权指定物业公司，原告请求被告交付物业管理的请求，既无事实依据，也无法律依据，不予支持。原告请求被告为其办理房屋产权证并承担费用，由于双方协议约定不明，应按房地产行业行业习惯各自承担各自费用，原告请求被告为其办理产权证的请求应予支持，但原告应自己承担费用。被告反诉要求原告退还15万元保证金，有双方于2013年4月18日达成的关于退还保证金的协议为证，该请求予以支持，虽然协议约定保证金不计利息，但逾期返还势必给被告造成损失，2013年6月10日履行期届满后到2015年5月30日期间的利息应予支持，原告请求按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算利息，没有依据，不予支持。被告反诉要求原告按约定退还物业用房一间，但未提供相应的证据，该请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、本诉被告陕西佳恒房地产开发有限公司支付本诉原告太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司2012年10月12日至2012年12月31日违约金79000元（按每月30日计算）；二、本诉被告陕西佳恒房地产开发有限公司为本诉原告太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司办理金鑫佳园1号楼一层8间门店以及一号楼二单元二层北户、三单元二层南户房屋产权证，费用由本诉原告自行承担；三、驳回本诉原告太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司的其他诉讼请求；四、反诉被告太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司退还反诉原告陕西佳恒房地产开发有限公司保证金150000元及利息28347元（按每月30日计算）；五、驳回反诉原告陕西佳恒房地产开发有限公司的其他诉讼请求。以上履行内容于本判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费7600元，由原告太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司承担6100元，被告陕西佳恒房地产开发有限公司承担1500元；反诉受理费4840元，由原告太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司承担3700元，被告陕西佳恒房地产开发有限公司承担1140元。
上诉人太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院推定工期应顺延的理由没有依据。原审判决认定逾期交房时间无事实依据，纯属主观臆断。被上诉人逾期交房的事实虽然被一审法院认定，但上诉人仍然认为原审法院认定被上诉人仅承担二个半月的逾期交房违约金，缺乏事实依据。二、原审法院对门面房的认知错误。涉案的一间房屋，并不具备物业用房的特质，应属于门面房。上诉人要求将隔出去的门卫房返还给上诉人。三、上诉人不返还履约保证金有合同依据。根据双方合同约定，只要被上诉人违约，上诉人就可以不返还履约保证金，这一约定是当事人真实意思表示，并不违反法律规定。综上，请求二审法院撤销原判第一、三、四项，并改判由被上诉人向上诉人承担违约金36万元；返还门面房一间；驳回被上诉人要求上诉人返还保证金及利息的请求。
被上诉人辩称，一、由于双方之间的联合开发不能实现，房屋性质发生变化，且因为秋收工人放假、天气影响、增加室外工程等原因导致推迟交房，因此不能认定被上诉人违约，故被上诉人不能承担违约责任；二、上诉人签字对施工图纸认可，施工图纸上有门卫房一间，按《物权法》的规定，该门卫房属于全体业主所有，现上诉人主张这一间门卫房属上诉人所有，依据不足；关于退还保证金双方于2013年4月18日签订了协议，按该协议约定上诉人应给被上诉人退还保证金，现上诉人主张不给被上诉人退还保证金，不符合该协议约定。综上，上诉人的上诉请求及理由，依据不足，不能成立，应予以驳回。
二审查明的案件事实与原审认定相同，本院予以确认。
本院认为，2010年9月28日上诉人与被上诉人签订的协议书为联合开发住宅楼及商品房（金鑫家园）协议，依据该协议，上诉人承担该项目的立项、规划手续的办理。后因政策原因该协议无法履行，该项目变更由被上诉人进行商业开发，该项目的开发、施工的相关手续转由被上诉人承担，被上诉人要办理项目开发手续，上诉人应顺延其相应工期；工程量有增加，上诉人也应给被上诉人顺延合理工期。据上原审法院酌情被上诉人承担79天的逾期交房违约责任合理。现上诉人要求被上诉人承担（2012年1月1日至2012年12月31日）360天逾期交房的违约责任，依据不足，不能成立，应予以驳回。被上诉人在上诉人的施工图纸上签字，认可一层的结构及面积，其中一层有一间是门卫房，按《物权法》的相关规定，这一间门卫房的产权应属全体业主所有，现上诉人主张这一间门卫房的所有权，不符合《物权法》的相关规定，上诉人的该项请求不成立，应予以驳回。关于退还保证金，上诉人与被上诉人于2013年4月18日重新达成了新的有效协议，上诉人应按该协议履行，现上诉人依据2010年9月28其与被上诉人签订的协议书不给被上诉人退还保证金，依据不足，不能成立，应予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10020元，由上诉人太白县鑫飞矿山耐磨材料有限公司承担承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔宝林
审 判 员 付金国
代理审判员 赵荣辉
二〇一六年四月七日
书 记 员 李 琼