江苏省海安县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0621民初3482号原告海安县海陵中小企业担保有限公司,住所地海安县海安镇江海西路86号。法定代表人张斌，公司总经理。委托代理人孙海涛，江苏维多利律师事务所律师。委托代理人李云倩，江苏维多利律师事务所实习律师。被告海安县鑫海合成纤维有限公司,住所地海安县墩头镇杜楼村10组。法定代表人龚国清，公司董事长。被告龚国清。被告南通鼎晶有色金属铸造有限公司,住海安县胡集工业园区。法定代表人孙翠莲，公司董事长。原告海安县海陵中小企业担保有限公司（以下简称担保公司）与被告海安县鑫海合成纤维有限公司（以下简称鑫海公司）、龚国清、南通鼎晶有色金属铸造有限公司（以下简称鼎晶公司）追偿纠纷一案，本院于2016年6月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月30日公开开庭进行了审理。原告担保公司委托代理人孙海涛、李云倩到庭参加诉讼。被告鑫海公司、龚国清、鼎晶公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告担保公司诉称：2013年5月29日，我公司为被告鑫海公司向华夏银行股份有限公司（以下简称华夏银行）借款人民币1500万元提供担保，被告龚国清、鼎晶公司向我公司提供了反担保。根据我公司与鑫海公司签订的委托担保协议书，如我公司因担保代垫款，鑫海公司按代垫款金额的每日万分之五的比率乘以实际垫款天数向我公司支付违约金，并承担律师代理费等一切实现债权的费用。2014年2月20日至6月底，因鑫海公司未能按约还本付息，华夏银行从我公司账户上扣划保证金12147479.46元，用以代偿鑫海公司所欠借款本息。2014年6月9日，海安县城镇建设投资有限公司为鑫海公司向我公司支付代偿款7026000元。2015年9月16日、2016年7月6日，鼎晶公司为鑫海公司分别向我公司代偿5万元、100万元。我公司被扣划的其余代偿款4071479.46元，至今未能向鑫海公司实现追偿，龚国清、鼎晶公司亦未继续履行反担保责任。请求法院判决被告鑫海公司立即给付代偿款本金4071479.46元及违约金（以本金5121479.46元，自2014年5月30日起至2015年9月15日止按年利率18%计算；以本金5071479.46元，自2015年9月16日起至2016年7月5日止按年利率18%计算；以本金4071479.46元，自2016年7月6日起按年利率18%算至实际给付之日），并支付律师代理费110600元；被告龚国清、鼎晶公司承担连带责任；被告鑫海公司、龚国清、鼎晶公司负担本案诉讼费用。被告鑫海公司、龚国清、鼎晶公司未答辩。经审理查明：2013年5月25日，担保公司与鼎晶公司签订编号为海陵保[2013]反保字第150号的反担保保证合同一份。反担保保证合同载明：鉴于鑫海公司向华夏银行借款1500万元，形成NJZX910120130014号借款合同、海陵保[2013]第150号委托担保协议书、NJZX19（高保）20130014－11号保证担保合同，鼎晶公司同意并确认以反担保保证人的身份自愿向担保人担保公司提供连带责任反担保；反担保人愿意以拥有的全部资产（不分区域）承担连带保证责任；保证方式为连带责任保证；主合同、保证合同及委保协议项下债权既有物的担保，又有反担保人保证的，如债务人不按主合同约定履行偿债义务或发生根据物的担保合同约定实现担保物权的情形的，本合同担保人均有权要求反担保人在本合同约定的保证范围内先行承担保证责任；反担保保证的范围包括主合同项下的债务、委保协议项下的债务、实现的债权的费用（包括但不限于担保人支出的诉讼费、保全费、律师费、评估费、拍卖费等）；保证期间自担保人向贷款人偿还贷款、利息及其他相关费用之次日起两年；本反担保保证合同独立于保证合同及借款合同，不因借款合同或保证合同的无效而无效，如借款合同或保证合同无效，反担保人仍应按本反担保保证合同承担保证责任。2013年5月27日，龚国清向担保公司出具个人无限连带责任承诺函一份。承诺函承诺：承担保公司接受委托为鑫海公司提供1500万元贷款担保，为维护担保公司的合法权益，本人愿以个人所有财产及权益，以无限连带责任的方式向担保公司提供反担保；本人同意对《委托担保合同》及今后可能发生的修改、补充条款中债务人的所有债务承担无限连带责任；放弃一切有关担保顺位的抗辩；本承诺函自本人签字之日起生效，直至担保公司根据《委托担保合同》所提供的担保债权被全部清偿为止。2013年5月27日，在前述反担保保证基础上，担保公司与鑫海公司签订编号为海陵保[2013]第150号委托担保协议书一份。委托担保协议载明：鉴于鑫海公司与华夏银行签订债权本金金额最高不超过人民币1500万元的借款合同，形成NJZX910120130014号借款合同、NJZX19（高保）20130014－海陵保[2013]第150号保证合同，委托人鑫海公司与担保人担保公司经协商达成本协议。当债权人按与担保人签订的保证合同的规定向担保人索赔时，担保人有权自垫款之日，按垫款金额的每日万分之五的比率乘以实际垫款天数向委托人鑫海公司收取违约金（资金占用费）；委托人鑫海公司收到担保人催款通知后的五日内，无条件向担保人偿清全部垫款及违约金；担保人为实现本委托担保协议书、“保证合同”、反担保保证合同、抵押或质押反担保合同约定的债权而发生的全部费用（包括但不限于差旅费、诉讼费、仲裁费、律师费、评估费、鉴定费等），由委托人承担支付。担保年化费率为7.2%。2013年5月29日，鑫海公司与华夏公司签订编号为NJZX910120130014的流动资金借款合同一份。流动资金借款合同载明：鑫海公司向华夏公司借款人民币1500万元，借期自2013年5月29日至2014年5月29日止，贷款年利率为7.2%，按月结息，结息日为每月的20日。担保公司与华夏银行签订最高额保证合同。鑫海公司不按本合同约定的还款期限偿还到期（含提前到期）应付的贷款本金，自逾期之日起，按本合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息；鑫海公司在贷款期限内不能按期支付的利息，应按本合同约定的贷款利率计收复利；贷款逾期后仍未支付的利息，应按本款约定的罚息利率计收复利。同日，担保公司与华夏银行签订编号为NJZX19（高保）20130014－11的最高额保证合同一份。最高额保证合同载明：华夏银行将在本合同约定的期间内与债务人鑫海公司基于主合同连续发生多笔债权，担保公司愿意在最高债权额度1500万元内为上述债权向华夏银行提供保证担保。被担保主债权的发生期间为2013年5月29日至2014年5月22日。担保的范围为主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、华夏银行为实现债权而发生的费用以及其他所有主合同债务人的应付费用；上述范围中除本金外的所有费用，计入担保公司承担保证责任的范围，但不计入本合同项下被担保的最高债权额。担保公司的保证方式为连带责任保证。主合同项下还存在其他担保（包括但不限于主合同债务人向华夏银行提供物的担保）的，华夏银行有权选择优先行使本合同项下权利，要求担保公司承担连带责任，担保公司对华夏银行承担的保证责任不受任何其他担保的影响，其保证责任的承担也不以华夏银行向其他任何担保人提出权利主张或进行诉讼、仲裁、强制执行为前提。担保公司承担保证责任的保证期间为两年。本合同的效力独立于主合同的效力，不因主合同的无效而无效；如主合同被确认为无效，则担保公司对主合同债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带保证责任。2013年5月29日，华夏银行按照前述借款合同、最高额保证合同的约定，向鑫海公司13950000000202165账号汇款人民币1500万元。2014年2月至6月底，因鑫海公司未能按约还款，华夏银行于2014年2月20日、3月20日、4月20日、5月20日、5月30日，先后从担保公司13950000000203191的保证金账户上分别扣划30967.66元、27999.89元、30904.74元、30114.22元、12027492.95元，以代偿鑫海公司所欠本息12147479.46元。2014年6月9日，海安县城镇建设投资有限公司通过海安县海安镇会计记账中心，经中信银行海安支行汇款，为鑫海公司向担保公司支付7026000元，使担保公司的代偿款得到部分回笼。2015年9月16日，鼎晶公司通过海安镇会计记账中心向担保公司代偿50000元。此后较长时间，鑫海公司或案外人未再向担保公司支付案涉其他代偿款项，反担保人亦未履行担保责任。2016年6月8日，担保公司向本院提起诉讼，并于当日向江苏海安农村商业银行股份有限公司交纳受理费48425元。2016年6月15日，本院经审查立案。2016年7月6日，鼎晶公司再次通过江苏海安农村商业银行南屏支行向担保公司设在盐海村镇银行账户上汇款，为鑫海公司代偿100万元。另查明，2016年6月7日，担保公司与江苏维多利律师事务所签订委托律师合同一份，约定代理费110600元。2016年9月27日，江苏维多利律师事务所向担保公司开具20000元的代理费正式发票。2016年9月28日，担保公司向江苏维多利律师事务所汇款20000元。以上事实，有2013年5月25日反担保保证合同，2013年5月27日个人无限连带责任承诺函，2013年5月27日委托担保协议书，2013年5月29日流动资金借款合同、最高额保证合同、华夏银行借款凭证各一份，往来明细账，华夏银行代偿还款凭证、特种转账凭证等5份，2014年6月9日中信银行进账单，2015年9月16日网银往来账凭证，2016年7月6日江苏农村商业银行电子交易回单，2016年6月7日委托律师合同、江苏普通增值税发票、律师费汇款单及当事人庭审陈述等在卷佐证，本院予以确认。本院认为：案涉担保及反担保系各方当事人真实意思，应认定成立有效。原告担保公司向华夏银行履行代偿义务后，有权向主债务人被告鑫海公司追偿，并可要求被告龚国清、鼎晶公司按反担保约定承担担保责任。被告龚国清、鼎晶公司承担反担保责任后，有权凭判决书向被告鑫海公司追偿。本案主要争议在于诉讼时效、保证期间是否超越及违约金、律师代理费的依法核定问题。关于诉讼时效、保证期间是否超越问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条则规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断；从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，2014年6月9日，案外人海安县城镇建设投资有限公司为被告鑫海公司的借款代偿事宜，向原告担保公司支付700余万元，至少可以推定原告担保公司向被告鑫海公司主张过权利，诉讼时效因此而中断。至2016年6月8日起诉时尚未超过二年，故原告担保公司诉请被告鑫海公司承担责任，并未超出诉讼时效。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。由于案涉反担保合同中，将保证期间约定为二年，本案的保证期间应认定为二年。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年。涉案个人无限连带责任承诺函中承诺，本承诺函自本人签字之日起生效，直至担保公司根据《委托担保合同》所提供的担保债权被全部清偿为止，依据上述规则，保证期间应推定为二年。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。基于前述2014年6月9日的付款事宜，被告龚国清作为被告鑫海公司的法定代表人，同样可推定原告担保公司在保证期间内向其主张过权利，应起算诉讼时效二年。同理，到原告担保公司2016年6月8日起诉时，亦未超过诉讼时效二年。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果。结合该解释第三十四条的规定可分析得出，保证期间不同于诉讼时效，系除斥期间的一种，法官在审案时应主动审查，但连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。由于被告鼎晶公司于2015年9月16日为被告鑫海公司向原告担保公司代偿5万元，可推定原告担保公司向其主张过权利，可从该日起算诉讼时效二年，即至今未过诉讼时效。故而，本案不存在保证期间、诉讼时效超越问题。关于违约金与律师代理费依法核定问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。现原告担保公司按照委托担保协议书中的约定将违约金主张为日万分之五，核算为年利率18%，又未在诉讼中另行主张利息损失，不违反前述规定，本院依法予以采纳。关于“其他费用”范围，司法实务中存在一定争议。杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》[人民法院出版社2015年8月第1版，第523页]明确阐明，上述第三十条所述“其他费用”实质上仍属于借款人为获得借款支付的成本。案涉律师代理费为追讨借款产生的费用，不属于为获取借款支付的成本，应当在年利率24%范围外予以合理支持。需要说明的是，由于律师收费并非完全由市场调节，在支持律师代理费时，可参照但不应机械适用行政部门律师服务收费计算标准，也不能盲目照搬当事人代理合同，而应从公平原则出发，理性面对经济下行压力，综合案情复杂程度、实际工作量大小、取证难度、律师有无依靠自身力量调取关键证据以及区域经济差异等因素，依法合理确定相关数额。考虑到本案的实际情况，酌情支持律师代理费6万元。综上，案涉担保及反担保合法有效，原告担保公司承担担保责任后，可要求被告鑫海公司、龚国清、鼎晶公司承担还本付息义务，并支付律师代理费。被告鑫海公司、龚国清、鼎晶公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，放弃了对证据质证、对事实抗辩的权利，不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第三十二条第二款、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告海安县鑫海合成纤维有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告海安县海陵中小企业担保有限公司代偿款本金人民币4071479.46元及违约金（以本金5121479.46元，自2014年5月30日起至2015年9月15日止按年利率18%计算；以本金5071479.46元，自2015年9月16日起至2016年7月5日止按年利率18%计算；以本金4071479.46元，自2016年7月6日起按年利率18%算至实际给付之日），并向原告海安县海陵中小企业担保有限公司支付律师代理费人民币60000元。二、被告龚国清、南通鼎晶有色金属铸造有限公司对被告海安县鑫海合成纤维有限公司上述第一项给付义务承担连带清偿责任；被告龚国清、南通鼎晶有色金属铸造有限公司承担连带责任后，有权凭本判决书直接向被告海安县鑫海合成纤维有限公司追偿。三、驳回原告海安县海陵中小企业担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费48425元，由被告海安县鑫海合成纤维有限公司、龚国清、南通鼎晶有色金属铸造有限公司负担（已由原告海安县海陵中小企业担保有限公司代垫，被告海安县鑫海合成纤维有限公司、龚国清、南通鼎晶有色金属铸造有限公司于履行本判决义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费48425元（户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中国银行南通市西被闸支行）。审 判 长  钱 军人民陪审员  王祖谟人民陪审员  徐德兴二〇一六年九月三十日书 记 员  王 璇附：《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果。第三十二条第二款保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年。第三十四条第二款连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。