武汉铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2013）鄂武铁中刑再终字第00001号
抗诉机关（原公诉机关）襄阳铁路运输检察院。
原审被告人罗某某，男，1963年2月12日出生。因涉嫌犯受贿罪于2008年3月5日被襄樊铁路公安处刑事拘留，同年3月18日被逮捕。同年被襄樊铁路运输法院以受贿罪判处有期徒刑一年，2009年3月4日刑满释放。
襄阳铁路运输检察院（原襄樊铁路运输检察院，下同）指控原审被告人罗某某犯受贿罪一案，襄阳铁路运输法院（原襄樊铁路运输法院，下同）于2008年11月18日作出（2008）襄铁刑初字第67号一审判决，以受贿罪判处罗某某有期徒刑一年，罗某某不服，向本院提出上诉，本院于2009年1月19日作出（2009）武铁中刑终字第1号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决生效并执行完毕后，罗某某不服，向本院提出申诉，本院于2010年6月3日作出（2010）武铁中刑监字第1号驳回申诉通知书，罗某某不服，申诉至湖北省高级人民法院，湖北省高级人民法院指令本院再审，本院再审后于2011年9月28日作出（2011）武铁中刑再终字第1号刑事裁定，撤销襄阳铁路运输法院（2008）襄铁刑初字第67号刑事判决、武汉铁路运输中级法院（2009）武铁中刑终字第1号刑事裁定，发回襄阳铁路运输法院重新审判。襄阳铁路运输法院受理该案后，襄阳铁路运输检察院于2011年12月12日以襄铁检刑追诉（2011）1号追加起诉书追诉罗某某犯行贿罪，请求与襄铁检刑诉（2008）61号起诉书指控罗某某受贿罪合并审理。襄阳铁路运输法院依法另行组成合议庭，并于2012年5月11日分别作出（2011）襄铁刑再初字第2号、（2012）鄂襄铁刑初字第00022号刑事判决，以公诉机关指控罗某某犯受贿罪事实不清，证据不足；犯行贿罪证据不足，宣告罗某某无罪。襄阳铁路运输检察院以该两份判决认定事实错误，适用法律不当，审判程序严重违法为由向本院提起抗诉。本院审理后，以襄阳铁路运输法院将该案分成二个案件，分别以再审程序和一审普通程序作出判决属审判程序违法为由，于2012年11月30日分别作出（2012）鄂武铁中刑再终字第00002号、（2012）武铁中刑终字第00008号刑事裁定，撤销（2011）襄铁刑再初字第2号、（2012）鄂襄铁刑初字第00022号刑事判决，发回襄阳铁路运输法院重新审判。襄阳铁路运输法院另行组成合议庭，对该案进行了审理，并于2013年4月8日作出（2013）鄂襄铁刑再初字第00001号刑事判决，判决罗某某无罪。襄阳铁路运输检察院以该判决书认定事实错误，适用法律不当，审判程序严重违法为由向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院武汉铁路运输分院指派代理检察员蔡欣、王灵萱出庭履行职务。原审被告人罗某某到庭参加诉讼。因案情复杂，根据湖北省人民检察院武汉铁路运输分院的建议，延期审理。现已审理终结。
原审判决认定，2004年，时任安康铁路分局石油化工有限公司营销室主任的罗某甲因在十堰办理变更车业务与时任十堰车务段劳动服务公司经理的罗某某相识。2005年1月20日，罗某某以妻弟黄某丙及妻兄黄某甲的名义注册了十堰朝君贸易有限公司（下称朝君公司）。2005年初，因安康铁路分局撤销，时任中国石油天然气股份有限公司陕西安康销售分公司（下称中油安康公司）销售中心主任刘某某因车皮计划紧张，无法在原安康分局五里铺车站办理油车外运业务，便找到罗某甲帮忙，罗某甲遂找到罗某某帮忙，并商定通过朝君公司给中油安康公司办理换票运输业务，并由中油安康公司出具委托书全权委托罗某某办理，授权交纳代理费在每车人民币2500元（以下货币单位相同）、2750元以内不等的价格向朝君公司结算。双方商定后，中油安康公司在五里铺车站装车，将车先发到白浪、肖湾、郜营车站，并将车号报给罗某甲，罗某甲再报给罗某某，罗某某通过白浪车站站长张某甲和金利运代襄北分公司运输贸易部经理程某办理换票运输业务。罗某某通过罗某甲与中油安康公司商定每变更一车收1900元、2500元、2750元三种价格的代理费。罗某某再与张某甲商量每办理一车给白浪车站交1200元代办变更费，与程某商量每办一车给程某1100元代办变更费。罗某某核算完每批该向中油安康公司收的代理费和铁路运杂费后，将金额告之罗某甲，再由罗某甲通知刘某某。刘某某自己或安排本公司业务员杨某、张某丙等人将款打入罗某某提供的朝君公司账户、襄樊嘉利达铁路物流有限公司（程某开办）账户、白浪车站账户、金利运代襄北分公司账户以及罗某某、黄某甲个人账户。事后罗某某将朝君公司收取的代理费的发票连同运杂费等票据交给罗某甲，由罗某甲转交安康公司人员。每批办完后罗某某支付罗某甲一定数额的中介劳务费。
2005年6月至2007年9月，罗某某在任十堰车务段营销科副科长、客货科副科长、企业办副主任、劳服公司副经理等职务和离职期间（2006年12月12日离职），以朝君公司名义，在白浪车站为中油安康公司办理变更油车（换票运输）332车；通过金利运代襄北分公司运输贸易部经理程某在肖湾和郜营车站为中油安康公司办理变更油车（换票运输）404车。朝君公司应向中油安康公司收代理费1869500元，实收1645000元。罗某某向白浪车站张某乙支付287车的代办变更费344400元。程某上交金利运代襄北分公司代办变更费234900元。罗某某向罗某甲支付中介劳务费等费用537500元。
原审认定上述事实的证据有：书证罗某某签认的“18页资料”和朝君公司代理运输清单、委托书、罗某某签认的收取代理费发票、安康公司中转费用资金核对表、汇款入朝君公司账户、罗某某个人账户、嘉利达公司账户、黄某甲个人账户、白浪车站账户、金利运代襄北分公司账户的银行凭证、朝君公司注册资料、金利运代襄北分公司证明、铁道部铁办（2003）124号文件和湖北省物价局文件、罗某某任职通知等；证人黄某甲、黄某乙、程某、张某甲、张某乙等人证言；被告人罗某某的供述等。
原判认为，公诉机关指控被告人罗某某利用职务之便收受好处费82750元，所依据的关键证据是罗某某在侦查机关的一次供述，该证据系言词证据且没有其它证据可佐证，且罗某某在侦查机关关于收好处费的四次供述均不一致，相互矛盾，依法不能作为定案的证据使用。现有的有效证据表明，罗某甲并非中油安康公司代理人，而是西安铁路局安康石油化工有限公司营销室主任，系中油安康公司与朝君公司办理换票运输中转油车的中介人，其不但没有向罗某某行贿，还从罗某某处得到中介劳务费等费用50余万元。中油安康公司没有与罗某某直接接触，没有向罗某某行贿的故意。所以行贿者既不是罗某甲也不是安康公司及其人员。罗某某在职期间从事经营活动，属于违反党纪、政纪有关规定的行为，但不属于违反国家法律而应当追究刑事责任的行为。公诉机关指控罗某某利用职务之便收受好处费82750元，证据不足，指控的受贿犯罪不能成立，不予支持。关于公诉机关指控罗某某犯行贿罪的主要依据是张某甲、张某乙、程某另案在侦查机关的供述，记录有罗某某在与张某甲、程某商谈过程中，罗某某表示给他们的代办变更费并示意他们交一半留一半或表示一半是给他们的好处费的相关交待，但没有罗某某的供述或相关书证等其它证据印证，也无行贿的方式和方法来佐证，公诉机关也未提供讯问被告人罗某某是否行贿或行贿的动机、目的、方式的讯问笔录，故公诉机关指控罗某某行贿的证据不足，不能认定罗某某犯行贿罪。故判决被告人罗某某无罪。
襄阳铁路运输检察院抗诉认为，1、原审判决认定罗某某筹资开办朝君公司只是一种违规违纪行为错误，朝君公司实质是罗某某非法营利的幌子，其获利应当是罗某某在办理换票运输中的好处费；2、原审判决对罗某某认可的收取的中油安康公司代理费，除去给罗某甲、张某乙、程某的中介费和变更费后的差额避而不谈错误，该项收入应当是罗某某的好处费；3、原审判决认定罗某某无影响或制约张某甲、张某乙、程某的权力错误，没有罗某某、张某甲、张某乙、程某利用职务便利，换票运输不能实现；4、原审判决认定中油安康公司没有与罗某某直接接触，没有向罗某某行贿的故意错误，罗某某在办理换票运输中收取了中油安康公司的贿赂；5、原审判决对罗某某关于受贿数额的供述不予采信错误；6、罗某某行贿的证据有大量的书证、物证及生效判决书，原审认定罗某某行贿的证据不足错误。原审判决认定事实错误，适用法律不当，程序严重违法，请求本院按照原指控罗某某犯受贿、行贿罪定罪处罚。
湖北省人民检察院武汉铁路运输分院支持抗诉认为，原审判决采信证据、事实认定、审判程序上存在错误，襄阳铁路运输检察院抗诉正确，予以支持。
原审被告人罗某某辩称，襄阳铁路运输检察院的抗诉无证据支持，其抗诉理由不能成立，原审法院对其作出的无罪判决正确，应予以维持。
经审理查明：2004年，时任十堰车务段劳动服务公司（以下简称劳服公司）经理的罗某某因办理变更车业务（换票运输）与时任安康铁路分局石油化工有限公司营销室主任的罗某甲相识，并通过罗某甲与中油安康公司做变更车业务。2004年底，罗某某得知劳服公司要将此项业务交出去，不能再办理换票业务后，罗某甲为了能继续办理该业务，便向罗某某提出成立一个公司继续办理该业务。罗某某于2005年1月20日，以妻弟黄某丙及妻兄黄某甲等人名义注册了朝君公司。其后，2005年6月至2007年9月间，经罗某甲联系，罗某某以朝君公司代理名义，先后通过十堰车务段下属的白浪车站站长张某甲、主任张某乙和金利运代襄北分公司运输贸易部经理程某等人，分别在白浪、肖湾和郜营车站为中油安康公司办理换票运输业务。办理中，每变更一辆车，除正常的运费外，中油安康公司另支付1900元、2500元、2750元三种不同价格的代理费，除去上缴铁路部门的每车500或600元代理费外，其差额部分交给了罗某某，并由罗某某分配：一部分以劳务费名义分给罗某甲，一部分作为好处费连同应当上缴的代理费支付给张某甲、张某乙或程某，其余由罗某某自己所得。中油安康公司给罗某某等人代理费差额有完整证据证实的数额为24800元。
上述事实有下列证据证实：
（一）证人证言
1、证人罗某甲的证言，证明其与罗某某的关系、为中油安康公司办理换票运输的方式、分得好处等情况，其证言称：刘某某因发不了车找到我，我就找罗某某联系换票运输……（中油安康公司与朝君公司代理费如何结算）中油在五里铺车站装车，将车先发到白浪、肖湾、郜营等站，然后把车号、到站以及最终目的地报给我，我再报给罗某某，罗某某去办理二次运输，他办完二次起票，核算完运杂费之后，将需要收取的代理费金额告诉我，我再告诉刘某某，由刘某某或业务员杨某把代理费汇到罗某某指定的账户上。然后罗某某把代理费的发票开好，连同铁路运杂费等票据一起给我，再由我交给刘某某或杨某……有时候他（罗某某）让把钱汇到朝君公司账户上，有时汇到罗某某个人账户上，有时汇到某车站账户，有时汇到金利运代公司账户……每发完一批车，中石油将代理费汇到罗某某指定的账户后，罗某某再把该给我的劳务费汇到我个人卡上。大概有二、三十万元，具体数字记不清了。”
2、证人黄某甲（罗某某的妻兄）、黄某乙（罗某某的妻子）的证言，证实十堰朝君贸易有限公司是罗某某全权负责，他们并未参与公司事务。
黄某甲的证言：因为我妹夫（罗某某）是铁路公职人员，他能利用职务关系承揽业务，但以他的名义开办这个公司，怕影响不好，妹夫罗某某就以我们兄弟几个的名义开办了这家公司。朝君公司与中油安康公司变更车的业务也是由我妹夫罗某某全权负责的……公司的印章和发票都由我妹夫罗某某他们两口子掌握。
黄某乙的证言：公司是罗某某在具体操作，是以我哥哥黄某甲、我弟弟黄某丙两人的名义来注册的。我没有参与经营，因为我不懂铁路业务，具体情况我不知道，是罗某某负责公司经营业务。
3、中油安康销售分公司销售中心主任刘某某的证言，证明中油安康公司通过罗某甲找相关人员帮忙办理变更车业务，罗某甲等人从中收取好处费。
4、中油安康销售分公司业务员杨某、张某丙的证言，证明根据主任刘某某的安排，其二人分别给金利运代襄北分公司、襄樊市嘉利达铁路物流公司、襄北结算室、白浪车站、朝君公司、罗某某个人、黄某甲个人汇过钱。
（二）书证
1、朝君公司注册资料与罗某某在侦查机关的供述及黄某甲、黄某乙在侦查机关的证言相印证，证明朝君公司是由罗某某开办，公章执照和经营由罗某某掌控，公司没有其他人员。朝君公司除了为中油安康公司“代理”换票运输外没有开展其他业务。
2、罗某某签认的“18页资料”和其提供的朝君公司代理运输清单，证明2005年6月27日至2007年9月22日，在朝君公司代理名义下，为中油安康公司办理换票运输736车（其中白浪332车，郜营和肖湾404车），其中有1900元／车、2500元／车、2750元／车三种价格。
3、罗某某签认的收取代理费发票和安康公司中转费用资金核对表，证明安康公司支付运费、代理费并定期与朝君公司结算的情况。
4、中油安康公司将款汇入朝君公司账户、罗某某个人账户、嘉利达公司账户、黄某甲个人账户、白浪车站账户、金利运代襄北分公司账户的各方银行凭证，与刘某某、杨某、罗某甲等证言相互印证，证明中油安康公司按罗某某要求将款打入上述账户。
5、部分货票与代理运输清单相互印证换票运输情况。对照罗某某提供的《十堰市朝君贸易有限公司代理铁路运输清单》上的发货数量，在卷的货票不全，且记载的发车日期、发站、到站、运杂费以及应收代理费等内容上有出入，能完全对应的货票有12车，此12车代理费的差价（中油安康公司支付与铁路收取的差额即罗某某等人的获利）为24800元。
6、金利运代襄北分公司证明，证明程某为安康公司在郜营、肖湾火车站办理变更车共计404车，共交代理费234900元（其中2005年5月至2006年8月1日期间329车，公司收取运代费600元／车，计收代理费197400元；2006年8月1日至2007年2月期间75车，收运代费500元／车，计37500元）。
7、（罗某某提供）给罗某甲汇款回单16张与罗某甲证言相互印证，证明办理换票运输情况和罗某某向罗某甲支付中介劳务费。
8、从罗某某银行卡账户转存张某乙银行卡账户的往来明细，证明罗某某向张某乙转运杂费和代办费、好处费情况。
9、铁道部运输局1996年6月6日《关于禁止货物“换票运输”等违纪行为的通知》，证明办理换票运输是违规行为。
10、罗某某任职通知和十堰旅服公司证明，证明2005年7月至2006年底，罗某某任十堰车务段营销科副科长、客货科副科长、企业办副主任、劳服公司副经理、旅服站副经理（副科级）。罗某某2006年12月底外出劳务（未办正式手续）。
11、襄阳铁路运输法院于2008年7月23日作出（2008）襄铁刑初字第33号刑事判决书、于2008年10月29日作出（2008）襄铁刑初字第63号刑事判决书，证明张某甲、张某乙、程某等人的身份情况。
（三）被告人的供述与辩解
1、罗某某的供述：2003年5月份，在我担任十堰车务段劳动服务公司经理以前公司就已经在做变更车的业务。我来之后，2004年12月27日才与中油安康公司做变更车业务，与他们做代办服务（变更车），收取代办服务费。（收取的标准）运杂费是按照铁路部门规定的标准代收的，服务费是与货主们协商后依据协议确定的，不高于要发货物价值的百分之五。劳服公司每变更一车大概是收取1600元左右的费用，劳服公司2005年4月份结束与中油安康公司的业务往来。
提供变更车服务就是货物到达后不卸车，按照货主的要求重新制票，公司代办手续。实际上就是办理第二次发货手续，他们不能直接将货物发到目的地，所以必须通过我们给他们提供中转变更车才能把货物发送到目的地。铁道部是严禁进行换票运输的，货运运输组织规章里有这个规定。中油安康公司做变更的目的是超出其经营范围运输货物，从铁路运输组织来讲是打乱了铁路运输秩序和运输计划，所以铁道部不允许换票。
2004年底我就告诉罗某甲，我们劳动服务公司要将这项业务交出去，你们的业务要交给金利运代公司，我建议他找金利运代，罗某甲当时给我说：“我只认你一个人，建议你成立一个公司。”于是我就在2005年1月20日，以我妻子的弟弟和哥哥（黄某丙、黄朝阳、黄某甲）的名义在工商局注册了一个十堰市朝君贸易有限公司。公司只和一家公司办理业务，就是办理与中油安康公司变更车业务。朝君公司的财务权由我支配。黄某丙、黄朝阳、黄某甲三人根本不过问公司业务及财务状况，他们也不懂铁路运输的业务，因为这个公司只是借用他们的名义设立的，跟他们没有任何关系。
2005年6月27日我与中油安康公司办理第一起业务，一直到2007年9月22日办理完最后一批业务与他们结束业务往来。从成立朝君公司以来，每变更一辆车收取中油安康公司的费用有1900元、2500元和2700元。18页的资料是我逐页签名，收取变更车的费用以我提交的资料中的服务费总数为准。
2、另案处理的被告人程某的供述：2005年7月罗某某找到我，……当时商量的是罗说每变更一个车，除运杂费外给我1100元的变更费，除了交运代公司600元代理费外，余下的500元是给我的好处费。
3、另案处理的被告人张某甲的供述：2005年6月，罗某某和我说办理油车变更及收费问题，我俩商定在白浪变更一批车，给我们65000元，具体车数以罗某某18页资料为准。2006年4月，罗找我，每车1200元变更费，其中600元是代运费，另外600元是给的好处费，我让张某乙与罗具体操作。
4、另案处理的被告人张某乙的供述：罗某某先找站长张某甲，罗与张谈好了，由我具体操作。我按他们商定的在给罗某某办理变更车时，除了收取规定货物运杂费和每车600元代运费两项外，另外他还多给我和张某甲每车600元的好处费。罗给我说不需要运代费的票据，因为罗给我们按一车1200元，我们交600元运代费，多给的600元好处费我们不能给他提供票据，所以罗自己想办法搞发票。
针对检察机关和原审被告人罗某某的抗辩意见，本院综合评判如下：
关于朝君公司的性质：经查，朝君公司是罗某某在单位即将不得从事换票运输业务，应罗某甲要求能继续开展换票业务，并能提供票据的需要而成立，没有工作人员，由罗某某一人实际控制，只为中油安康公司办理铁道部禁止的换票运输业务，朝君公司实质是罗某某利用本人及他人的职权，以合法形式掩盖非法目的工具和手段，罗某某以代理费的名义收取中油安康公司多支付的代理费，其行为符合受贿罪的特征。襄阳铁路运输检察院的抗诉理由和湖北省人民检察院武汉铁路运输分院支持抗诉的意见中关于朝君公司性质的认定理由成立。
关于行贿方的认定问题：经查，中油安康公司为了拿到车皮计划，通过换票运输的方式进行，而为了顺利实现换票运输，以多出代理费的形式向罗某某等人行贿，因此，行贿方应当为中油安康公司。襄阳铁路运输检察院的抗诉理由和湖北省人民检察院武汉铁路运输分院支持抗诉的意见中关于行贿方系中油安康公司的意见本院予以支持。
关于罗某某利用职务便利的形式：经查，罗某某在职期间就长期从事换票业务，在其所在单位不允许进行换票业务后，为了帮助中油安康公司换票运输从中谋利，与张某甲、张某乙、程某（三人已另案处理并被判刑）等人协商，利用他们的职务之便，违规为中油安康公司办理换票运输业务，以代理费的名义谋取利益。没有罗某某、张某甲、张某乙、程某利用职务之便，中油安康公司的换票运输便无法实现。
关于罗某某的受贿数额：公诉机关指控的82750元依据是罗某某的一次供述，庭审中罗某某对该供述予以否认。本院按照有利于被告人的原则，依在案的货票与罗某某提交的运输清单等书证中发车日期、车号、发车站、运杂费等完全相一致的部分，认定罗某某的受贿数额为24800元。
本院认为，原审被告人罗某某作为国有企业中从事公务的人员，通过与国有企业中从事公务的人员张某甲、张某乙、程某（三人已判刑）合谋，利用职务之便，违规为中油安康公司办理换票运输业务，以代理费的名义从中谋取利益，其行为构成受贿罪。原公诉机关指控罗某某构成受贿罪成立，对襄阳铁路运输检察院的该部分抗诉理由和湖北省人民检察院武汉铁路运输分院支持抗诉的该部分意见，本院予以支持。关于公诉机关指控的行贿罪，与本院查明的事实不符，对襄阳铁路运输检察院的该部分抗诉理由和湖北省人民检察院武汉铁路运输分院支持抗诉的该部分意见不予支持。罗某某关于自己无罪的辩解意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二款，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第九十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销襄阳铁路运输法院（2013）鄂襄铁刑再初字第00001号刑事判决。
二、原审被告人罗某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年。（已执行完毕。）
三、扣押在襄阳铁路运输检察院的退赃款中，本院认定的罗某某受贿人民币24800元予以没收，上缴国库，其余由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 袁博文
代理审判员 向 琴
二〇一四年七月十四日
书 记 员 盛 策