汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00642号
上诉人（原审被告）汉中磊金基业商混有限责任公司，住所地汉中市经济开发区南区回龙寺村。（以下简称“磊金公司”）
组织机构代码：66799278-1
法定代表人樊建军，�公司董事长。
委托代理人韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）梁栋，男，汉族，陕西省洋县人，农民。
委托代理人严宏春，洋县148法律服务所法律工作者。
原审被告汉中磊金基业商混有限责任公司洋县分公司，住所地洋县洋州镇巩家槽一组。（以下简称“磊金洋县分公司”）
组织机构代码：09402018-3。
负责人樊建军，该公司董事长。
委托代理人伍利强，公司职员。
上诉人汉中磊金基业商混有限责任公司因与被上诉人梁栋、原审被告汉中磊金基业商混有限责任公司洋县分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院（2015）洋民初字第00207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人磊金公司的委托代理人韦鹏�，被上诉人梁栋及其委托代理人严宏春，原审被告磊金洋县分公司的委托代理人伍利强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年11月被告磊金公司洋县分公司聘用车辆驾驶员。原告被招聘后，在该单位驾驶混凝土运输车。2014年3月24日凌晨4点半，原告驾驶车辆倒车过程中，车辆左侧翻倒，致原告肩部、腰部受伤，即被送到洋县医院治疗，经医院诊断为左肩关节脱位并肱骨大结节骨折；腰1、2、3左侧横突骨折。住院治疗36天，其伤情经陕西汉中汉辉法医司法鉴定所鉴定其腰1、2、3左侧横突骨折伤残等级为九级；左肩关节脱位并肱骨大结节骨折伤残等级为十级伤残。经审核原告伤后所产生医疗费10049.06元、误工费25500元、护理费2880元、住院伙食补助费1080元、营养费720元、伤残赔偿金107210.40元、鉴定费700元、交通费128元、精神抚慰金酌定为5000�，共计153267.46元。原告伤后被告支付医疗费9893.06元，误工费13000元。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。原告梁栋驾驶车辆为被告提供劳务过程中致其受伤，原告因伤产生的损失，其劳务承担者被告磊金洋县分公司应承担相应的民事赔偿责任，磊金公司应承担连带责任。对原告请求合理的部分依法予以支持。对原告所请求的门诊治疗费1277.10元，不符合法律规定，不予采信。原告在提供劳务中没有尽到安全注意义务，应酌情减轻被告赔偿责任。被告辩称原告对事件的发生具有重大过失，但无证据证明，不予采信。被告请求从赔偿中扣除事故给公司造成的经济损失23600元，于法无据，不予支持。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定判决如下：一、被告磊金洋县分公司赔偿原告梁栋伤后医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等经济损失137940.71元，扣除被告已支付的22893.06元，再支付115047.65元。被告磊金公司负连带赔偿责任。限判决生效后10日内履行。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1200元，由被告磊金公司、磊金洋县分公司负担1080元，原告梁栋负担120元。
上诉人磊金公司不服原审判决，上诉称：1、梁栋没有证据证明本次事故是因为车辆无法有效制动而造成的，况且本案所涉事故属于梁栋单方造成的，其明显存在操作不当，处理措施不当的重大过错行为。所以应减轻磊金公司60%以上的责任。2、梁栋受伤后从2014年4月至2015年1月一直享受每月1300元的工资待遇，所以不应再主张误工费。3、原审法院认定5000元精神抚慰金过高，应在2000元以内酌情认定。4、梁栋因该事故给磊金公司造成的23600元的经济损失应在最终确定的数额中扣减。5、原审法院适用法律错误，梁栋属于工伤，应该适用《工伤保险条例》。请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判，并由梁栋承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人梁栋答辩称：本案属于劳务关系，非劳动关系，不符合工伤条件。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告磊金洋县分公司称其同意磊金公司的上诉意见。
二审庭审中，各方当事人均未提交新证据。
为了进一步查明案件事实，合议庭要求磊金洋县分公司提交梁栋发生事故当天及前3天的运输单以及梁栋在磊金洋县分公司工作期间的工资表。磊金洋县分公司庭后提交了运输单25张及工资表4张。经庭�梁栋质证，对运输单和工资表的真实性均表示认可，故本院对运输单及工资表予以采信。
二审经审理查明，梁栋在磊金洋县分公司工作的四个月期间，平均月工资约为3365元；事故发生前梁栋已工作13个小时。上述事实，有运输单、工资表予以佐证。二审查明的其他事实与原审认定事实一致。
本案二审审理期间，组织各方当事人进行了调解工作，因双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案争议的焦点是：1、原审法院适用法律是否正确；2、本案双方承担责任比例；3、原审判决确定的误工费是否正确；4、原审法院判决的5000元精神抚慰金是否正确；5、磊金公司主张的23600元的经济损失是否应该扣减。
针对焦点一，本案中，梁栋以提供劳务者受害责任纠纷诉至法院，原审中，磊金公司、磊金洋县分公司均已认可梁栋在雇佣活动�受伤。二审中，磊金公司主张梁栋属工伤，但梁栋不予认可。且磊金公司未依《工伤保险条例》第十七条的规定，在法定期限内向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。故本案应依梁栋主张的劳务关系确认。磊金公司诉称被上诉人梁栋属于工伤的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
针对焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，磊金洋县分公司作为雇主，应当对其雇员梁栋在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。磊金公司主张梁栋在此次事故中明显存在操作不当、处理措施不当的重大过错，但未提供证据证明。且根据磊金洋县分公司提供的运输单可以看出，梁栋从3月23日15时10分开始工作，到事故发生时已经按照磊金洋县分公司的安排工作了13个多小时，工作时间长、强度大。故原审法院判决磊金洋县分公司承担90%的赔偿责任符合前述法律规定及本案实际。但本案不属于个人之间形成的劳务关系，故原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条存在瑕疵，本院予以纠正。
针对焦点三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。从磊金洋县分公司提交的工资单上可以看出梁栋在事故发生前的月平均工资约为3365元，工资构成为基本工资＋岗位工资＋工地补助，工地补助在实发工资中占很大比重，但梁栋受伤后磊金洋县分公司只是给发放了基本工资和岗位工资，其实际收入明显减少。且发生事故时，梁栋正值壮年，系家庭主要经济支柱。原审法院根据其实际情况结合当地生活消费水平确定其误工费标准为100元／天并无不当。另外，原审法院已经将磊金洋县分公司支付过的13000元工资从最终计算出的误工费中扣除。因此，原审法院确定的误工费正确，本院予以维持。
针对焦点四，梁栋经鉴定系一个九级，一个十级伤残，确给梁栋造成了一定的精神痛苦，原审判决确定精神抚慰金5000元适当，本院不再做调整。
针对焦点五，磊金公司上诉所称梁栋因此次事故给其造成了23600元的经济损失与本案不是同一法律关系，本院不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由上诉人汉中磊金基业商混有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 涛
代理审判员 陈耀斌
代理审判员 张 莹
二〇一五年十一月九日
书 记 员 潘鹏云