安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）六刑终字第00139号
原公诉机关六安市裕安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方心君，男，1962年8月14日生，汉族，2005年至案发前任寿县国土资源局局长、党组书记，住寿县。被告人方心君于2013年4月24日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人王莉，安徽大别山律师事务所律师。
六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人方心君犯受贿罪、挪用公款罪、非法批准占用土地罪一案，于2014年5月16日作出（2013）六裕刑初字第00269号刑事判决。原审被告人方心君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、受贿罪事实
（一）2009年1月20日，寿县迎河国土资源管理中心所副所长陈某为能升任所长，以被告人方心君家属夏某的名义在农业银行办理一张2万元的储蓄卡送给方。
（二）2007年7月，寿县国土局耕保股职工唐某某被任命为安丰中心所所长，为感谢被告人方心君的帮忙，送给方现金1万元。
（三）2008年前后，寿县安丰中心所副所长廖某某为了能够得到提拔，到被告人方心君办公室，送给方现金6000元。
（四）2006年上半年，徐某从寿县小甸中心所借调到局机关帮忙。后徐父徐为联为了能将徐某直接调到局机关上班，送给被告人方心君现金8000元。
（五）2011年2月，时任寿县国土局办公室主任的曹某被提拔为党组成员。曹某为感谢被告人方心君的帮忙，送给其现金5万元。2011年国庆节前后，方心君退还曹某3万元。
（六）2012年国庆节前后，寿县窑口乡乡长王某为争取窑口乡工业用地指标，在被告人方心君办公室送给方现金1万元。
（七）2008年，寿县安丰镇苏王街道开发商史某甲，为了能在土地证办理、土地出让金缓交方面得到被告人方心君的帮助，委托堂弟史某乙送给方现金5万元。
（八）2009年、2010年期间，寿县周寨米厂厂长吴某甲为办理米厂土地使用证和其弟吴某乙住宅土地使用证，先后3次送给被告人方心君现金1.3万元。
（九）2009年10月，淮南金茂房地产开发公司经理戴某某，在寿县房地产交易中心通过公开拍卖竞得寿县三觉镇一地块，为少支付拍卖佣金，找被告人方心君帮忙协调，并送给方现金2万元。
（十）2009年前后，寿州浴池老板吴某丙为办理浴池土地证，委托安徽金峰财富控股集团经理罗某某送给被告人方心君现金2万元。
（十一）2008年、2009年期间，六安惠商拍卖公司李某某为了取得寿县国土局土地交易中心的拍卖业务，先后三次送给被告人方心君现金计4万元。
（十二）2010年春节前，安徽地球物理化学勘察技术院检测中心工作人员田某某，为感谢被告人方心君对自己做寿县孟家湾测绘工程的帮忙和希望以后继续做国土局测绘业务，委托樊某某送给方现金10万元。
（十三）2008年，合肥城乡土地规划设计研究院负责人蔡某，为感谢被告人方心君对其承接炎刘三关村基本农田整理项目的帮忙，送给方现金3万元。同年底，蔡某为了感谢被告人方心君帮助其承接寿县沿淮洼地整理项目设计和县土地利用规划修编，送给方现金5万元。2012年4月，蔡某找到被告人方心君，表示欲做寿县未利用地开发的设计业务，方表示可以考虑。不久，方心君遂以“借款”为名向蔡某索要现金60万元，后将该款放在方某甲处，并安排蔡某做了该县700亩未利用地开发的设计。
（十四）2008年3月，寿县兴隆建筑安装劳务有限公司法定代表人方某乙，为了在该县瓦埠镇商品房开发过程中的土地摘牌、土地出让金缓交方面得到被告人方心君的关照，送给方现金5万元。
（十五）2009年9月，寿县津津食品有限公司法定代表人方某甲得知寿县孟家湖林场苇地项目对外招标，遂找被告人方心君帮忙，并承诺中标后获利均分。后方某甲挂靠的安徽兴丰公司顺利中标。该工程结束后，方某甲告知被告人利润有200万元。2011年11月，被告人以急需用钱为由，让方某甲将100万元转入其指定的账户，用于放贷。
2009年10月初，方某甲找到被告人方心君要求参与竞标寿县炎刘镇三关村基本农田整理项目，并承诺中标后获利均分。开标前，方某甲为确保中标，送给方心君21万元用于打点。后方某甲挂靠的江西铜安公司顺利中标。不久，方某甲将该工程以85.5万元价格转包给他人，并分给被告人利润30万元。2010年2月，炎刘镇三关村基本农田整理项目因没有环评而被通报，被告人担心牵涉到自己，遂将上述51万退还方某甲，几个月后又通过方某乙向其索回。
（十六）2009年9月，寿县宏业园林绿化有限责任公司法定代表人方某伙同史某为了能够承建寿县孟家湖林场苇地开发一期项目工程，找被告人方心君帮忙，并许诺利润分三股，方心君算作一股。在方心君的帮助下，方某、史某挂靠的公司顺利中标。2010年，寿县建材大市场开盘，方心君和方某商量在该市场购买四间门面房，每人两间，其中方心君两间门面房的购房款计25.04万元由方某支付。2012年9月，方心君欲在新桥阳光半岛购房，邀约方某一起看房。后方心君在此购买两套房产，合计120万元，方心君仅支付63万元，余款57万元由方某支付。
（十七）2008年，张某在寿县的未利用地开发项目开始以后，为了能够得到被告人方心君的关照，张某以让方心君与县里领导搞好关系为由，送给方现金10万元。
二、挪用公款犯罪事实
2009年9月，方某、史某找到被告人方心君表示想做寿县孟家湖林场苇地开发一期项目工程，并许诺工程分为三股，方心君算作一股。工程中标后，需缴纳保证金到寿县土地整理中心账户。9月10日方某向方心君表示尚有保证金160万未凑齐，方心君遂答应想办法解决，并于当日召开局党组会，决定将保证金缴纳的截止日期推迟了一天。遂后，方心君将方某带至该局会计徐某处，让徐以暂付博田公司土地指标款的名义支出160万元给方某使用，且让徐某想办法，不要从局机关帐户上走帐，手续后补。当日，徐某按照方某提供的账户，从寿县国土局下属的征地拆迁事务所账户中将160万元公款转入方某妻子周多萍的账户。
9月15日，寿县国土局将土地指标款1000万元一次性拨付给博田公司，9月16日，张某按照方心君电话的要求，将160万元返还给征地拆迁事务所。不久，方某取回保证金后按方心君指示将160万元打到博田公司的帐户上。
2010年5月，徐某在做征地拆迁事务所帐务时，复印了支付1000万元土地指标款的发票，并备注“暂付160万元，待结算后清欠款”，经方心君签字后以平账。
三、非法批准占用土地罪事实
2008年始，安徽博田土地复垦有限责任公司在寿县从事未利用地开发，程序为先由博田公司根据2004年版寿县土地利用现状图找出未利用地图斑，划出未利用地开发项目区，做出可研性报告，并经过各级国土局审核、现场踏勘、专家论证后，逐级上报有批准权的单位批准立项。
安徽博田公司在寿县先后开发了七十个项目，其中大部分为市级、省级项目。寿县国土局在对上述项目逐级进行上报时，被告人方心君徇私舞弊，明知未利用地中存在大量耕地事实，仍依据“以图管地”，签字同意上报，导致达100亩耕地被非法占用。
另查明，案发后被告人方心君向六安市纪律检查委员会退缴违法款项共370万元。
六安市裕安区人民法院依据书证、证人证言及被告人供述等证据证明上述事实后认为：被告人方心君身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取和非法收受他人钱财共计347.74万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；利用职务便利，挪用公款160万元为他人从事营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪；在履行职务中，徇私舞弊，违反土地管理法规，非法批准占用土地达100亩以上，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为构成非法批准占用土地罪，其犯数罪，依法应予以并罚。被告人主动交待了大部分受贿犯罪事实，并退回涉案赃款，应酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十四条第一款、第四百一十条、第六十四条、第六十九条的规定判决：一、被告人方心君犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产30万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯非法批准占用土地罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产30万元。二、违法所得予以追缴。
上诉人方心君提出以下上诉理由：
1、一审判决认定上诉人构成“非法批准占用土地罪”事实不清、证据不足，上诉人不构成非法批准占用土地罪。
2、上诉人没有挪用公款罪的故意，判决上诉人构成挪用公款罪不能成立。
3、上诉人与张某之间78万元已经全部归还，一审认定68万元不构成，10万元构成受贿。上诉人认为10万元也不构成受贿罪。
4、收受蔡某60万元系上诉人借款。
5、方某甲转入上诉人账户的100万元还掉的60万元不能认定为犯罪。
6、方某为上诉人买房垫付的82.04万元是因为分红所得。
7、应当认定上诉人具有自首情节，可以减轻或者从轻处罚。
综上所述：上诉人不构成非法批准占用土地罪、挪用公款罪。受贿罪有一部分不成立，且应当认定为自首。请求二审改判。
上诉人方心君的辩护人也提出了与上诉理由基本相同的辩护意见。
经审理查明：原判认定的上诉人方心君犯受贿、挪用公款、非法批准占用土地罪的事实，有一审判决书所列举的书证、证人证言及被告人供述等证据证实，且所列证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证，原判事实清楚，证据确实、充分，故对一审判决认定的事实及证据予以确认。
关于上诉人方心君及其辩护人所提方心君构成“非法批准占用土地罪”事实不清、证据不足，上诉人不构成非法批准占用土地罪的上诉理由和辩护意见。经查，省国土厅相关规范性文件规定县级国土部门在未利用地开发中的具有初审的职责，其中一项即是核实地类。而上诉人作为县级国土部门的负责人，在行使相关职责时，没有如实申报土地的地类，将大量耕地作为未利用地进行申报，其在初审阶段签署的初审意见，对上级审批机关起到了基础性的作用。其符合非法批准占用土地罪的主体。其次，博田公司总经理张某因开发未利用地之事找上诉人关照，双方交往甚密，上诉人曾收受张某贿赂，基于此，其在报批博田公司项目时，主观上存在徇私舞弊的故意，具备徇私舞弊的构成要件。同时，在案证据能够证实达100亩以上耕地被占用。证人张某、霍某、许某、翁某等人证言足以证实被非法占用的土地至少达100亩以上。故方心君及其辩护人前述的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人方心君及其辩护人所提上诉人没有挪用公款的故意，判决上诉人构成挪用公款罪不能成立的上诉理由和辩护意见。经查，证人徐某和方某的证言均证实，上诉人方心君要求徐某以博田公司暂借土地指标款的名义支出160万元给方某用的事实，该事实还有证人张某证言、转账凭证等证据加以印证。且方心君指示他人挪用之款属于国家机关管理的公款。故方心君及其辩护人前述的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人方心君及其辩护人所提上诉人与张某之间78万元已经全部归还，一审认定68万元不构成，10万元构成受贿，上诉人认为10万元也不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见。经查，张某为得到上诉人方心君在其未利用地开发中的关照，以搞好关系为由送给方心君的10万元，因有明确的请托事项，具备权钱交易性质，应认定为受贿。虽然方心君在2010年以其他方式抵付，但时隔近两年时间，不属于受贿后的及时归还。故方心君及其辩护人前述的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人方心君及其辩护人所提收受蔡某60万元系上诉人借款的上诉理由和辩护意见。经查，蔡某有利用方心君职务之便为其谋取利益的要求，且方心君随后也确实为其谋取了利益；同时方心君也没有正当、合理的借款理由，钱款的最后去向也说明非借款；所谓的“借款”之后，蔡某当面将借条撕毁，上诉人对此默认，再没有还款的行为表示。故方心君向蔡某“借款”60万元，属于以借为名的索贿行为。向方心君及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人方心君及其辩护人所提方某甲转入上诉人账户的100万元还掉的60万元不能认定为犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人方心君曾多次供述其从蔡某处“借”来60万元，因暂时没有用途，就放在方某甲处，因为方某甲人老实，想用时可以随时取回来。可见，从主观上看，方心君没有退还方某甲60万元的意思。方心君及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人方心君及其辩护人所提方某为上诉人买房垫付的82.04万元是因为分红所得的上诉理由和辩护意见。经查，虽然上诉人帮方某垫付了26万元，但不久方某向上诉人送去钱款40万元，上诉人退还该款时，二人均明确表示上述26万元予以比除。该节事实，有证人方某、史某证言印证，上诉人方心君亦曾多次供认。因此，方心君收受方某82.04万元购房款属于未投资而获益，应认定为受贿。方心君及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人方心君及其辩护人所提应当认定上诉人具有自首情节，可以减轻或者从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，办案机关在找上诉人方心君谈话时已经掌握了其受贿犯罪的部分事实，并且在随后调查中掌握了其挪用公款、非法批准占用土地犯罪的线索，并经查证属实。方心君及其辩护人称具有自首情节，缺乏事实根据。方心君及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人方心君身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取和非法收受他人钱财共计347.74万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；利用职务便利，挪用公款160万元为他人从事营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪；在履行职务中，徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准占用土地达100亩以上，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为构成非法批准占用土地罪，依法应予数罪并罚。上诉人主动交待了大部分受贿犯罪事实，并退回涉案赃款，应酌情从轻处罚。原判事实清楚，定罪准确。审判程序合法。但原判漏引《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，应予纠正。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张本山
审 判 员 左养靖
代理审判员 王 欣
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 金 婉
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；