广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民三终字第219号
上诉人（一审原告）广西壮族自治区航务工程处，住所地南宁市青秀区柳沙路*号。
法定代表人刘海林，该航务工程处副处长。
委托代理人彭英，该航务工程处职工。
被上诉人（一审被告）张桂芬。
委托代理人窦智，百色市秉正法律服务所法律工作者。
上诉人广西壮族自治区航务工程处因劳动争议一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月3日受理后，依法组成由审判员龙昀担任审判长，审判员韦泓涓、代理审判员余深参加的合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案。代书记员樊翔谋担任记录。上诉人广西壮族自治区航务工程处的委托代理人彭英、被上诉人张桂芬的委托代理人窦智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，广西壮族自治区航务工程处于1987年3月27日成立，为全民所有制企业，营业期限为长期。张桂芬于2011年8月25日到广西壮族自治区航务工程处的阳鹿高速公路No5、No6合同段经理部K61＋970～K69＋780路段桥梁桩基础人工挖孔桩工地工作，2011年10月2日在施工中坠落井下跌伤。该施工作业由无承揽建筑工程资质的吕富裕承包，张桂芬受伤后系吕富裕送鹿寨县人民医院治疗，诊断为：T12及L1爆裂骨折并截瘫。同年11月26日张桂芬出院，吕富裕结付了医疗、住院等费用52000元（含张桂芬预交的4000元），出院后，吕富裕在一次性补偿了张桂芬回家疗养5个月的生活、医药、人工等费用20000元后，不再管张桂芬。张桂芬为此垫付的检查费396元、请救护车费257.7元、人体伤残测定费81.5元、门诊费48.6元、预交住院费4000元共计4783.8元没有得到赔付。2013年10月15日，柳州市人力资源和社会保障局作出柳人社工伤字某某号工伤认定决定通知书，认定张桂芬为工伤。2013年11月28日，柳州市劳动能力鉴定委员会作出柳劳工鉴字某某号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定张桂芬的伤残程度为贰级。2014年10月29日，广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会作出桂劳鉴伤字某某号再次鉴定结论通知书，鉴定张桂芬伤残等级为贰级，部分护理依赖（C）。张桂芬于2011年10月2日至2011年11月26日在鹿寨县人民医院住院治疗55天，出院时医嘱休息半年。2014年8月22日张桂芬就工伤保险待遇赔偿问题向鹿寨县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2014年12月31日鹿寨县人事劳动争议仲裁委员会作出鹿劳人仲裁字（2014）第39号《仲裁裁决书》，广西壮族自治区航务工程处不服，向该院起诉。
一审法院审理认为，依照人社部发某某号《人力资源社会保障部关于执行（工伤保险条例）若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案广西壮族自治区航务工程处是张桂芬受伤事故的适格用工主体，应由其承担张桂芬因工受伤的保险赔偿责任。对于仲裁裁决广西壮族自治区航务工程处支付医疗4783.8元及工伤鉴定费，是否认定事实不清，证据不足的问题。在庭审质证中广西壮族自治区航务工程处对张桂芬所持票据的三性均无异议，确为其受伤住院期间医疗机构出具的收费收据，足以证明张桂芬支付了上述费用，故张桂芬主张其已垫付到柳钢医院的检查费396元和救护车费257.7元、到柳州工人医院作人体伤残的测定费81.5元、鹿寨县人民医院门诊费48.6元、柳州市劳动能力鉴定委员会做伤残鉴定费500元，2011年10月2日预交了住院费4000元、共计5283.8元事实清楚，并非事实不清、证据不足，且可排除上述前五项费用是在张桂芬预交的住院费内支出。至于张桂芬主张的费用是否由张桂芬直接支付，或者是在吕富裕给的2万元之内由张桂芬直接支付，是另一个法律关系的问题，吕富裕与张桂芬是雇用劳务关系，其承担的是人身损害赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。工伤保险赔偿和民事赔偿是两个不同的法律关系，二者互不排斥，属于不同的救济方式，受害者有权在不同的诉讼程序请求相应的救济措施，人身损害受害人对于侵权第三人有独立的赔偿请求权，同时受害人还有获得工伤保险赔偿的权利，二者在法律上并不相排斥。同样道理，本次仲裁裁决没有将吕富裕所给一次性补偿款20000元进行抵扣，不属于遗漏重要事项。对于认定张桂芬的月工资为2653.5元是否错误的问题。本案张桂芬于2011年8月25日到工地工作，在2011年10月2日被跌伤，时间短，又无实际工资档案可查，其在受伤前的十二个月平均工资无法具体计算。2010年全区城镇单位在岗职工年平均工资为31842元，2011年全区城镇单位在岗职工年平均为34178元。张桂芬是在2011年受的伤，在广西壮族自治区航务工程处没有对张桂芬的实际工资进行举证的情况下，张桂芬要求按上一年度全区城镇单位在岗职工年平均工资计算出其受伤前十二月的月平均工资2653.5元并无不当，而广西壮族自治区航务工程处却要求将2009年和2010年两年的全区城镇单位在岗职工年平均工资再平均来计算张桂芬月平均工资，此计算方法明显欠妥，该院对广西壮族自治区航务工程处的这一算法要求不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款的规定，二级伤残一次性伤残补助金标准为25个月的本人工资，据此，张桂芬的一次性伤残补助金应为：2653.5元／月×25个月=66337.5元。根据《工伤保险条例》第三十五条第二款、第三款的规定，二级伤残津贴标准为本人工资的85%。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。从2013年11月29日起至张桂芬依法享受养老保险待遇时止，广西壮族自治区航务工程处应当按月支付申请人伤残津贴2255.5元（2653.5元／月×85%＝2255.5元／月）。根据《工伤保险条例》第四十条规定，伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。在张桂芬享受伤残津贴待遇期间，如遇政策对伤残津贴标准进行调整的，按调整后的标准执行。广西壮族自治区航务工程处应当支付张桂芬2013年11月29日至2014年12月31日累计伤残津贴为2255.5元／月×13个月＝29321.5元。2014年10月29日广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会鉴定张桂芬的生活护理等级为部分护理依赖（C），根据《工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，生活部分不能自理的生活护理费支付标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%。2013年全区城镇非私营单位在岗职工平均工资为42637元，即月平均工资为3553.1元。从2014年10月30日起至申请人依法享受养老保险待遇时止，广西壮族自治区航务工程处应当按月支付张桂芬生活护理费1065.9元（3553.1元／月×30%=1065.9元／月）。根据《工伤保险条例》第四十条规定，在张桂芬享受生活护理费待遇期间，如遇政策对生活护理费标准进行调整的，按调整后的标准执行。广西壮族自治区航务工程处应当支付张桂芬2014年10月30日至2014年12月31日累计生活护理费1065.9元／月x2个月=2131.8元。张桂芬2011年10月2日至2011年11月26日住院治疗55天，根据桂政发（2011）73号《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（工伤保险条例﹥（修订）有关问题的通知》第二条第一款的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元。广西壮族自治区航务工程处应当支付张桂芬住院治疗期间伙食补助费为15元／天×55天=825元。根据鹿寨县人民医院外科出具的疾病诊断证明书处理意见表示，“患者于2011年10月2日至2011年11月26日在我科住院治疗，期间留陪人壹名。因张桂芬未出具其护理家属的收入证明，参照2012年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》建筑业68.92元／天的标准。广西壮族自治区航务工程处应当支付张桂芬住院护理费为68.92元／天×55天=3790.6元。张桂芬2011年10月2日至2011年11月26日住院治疗55天，出院记录上医嘱休息半年，故张桂芬的停工留薪期应为55天＋183天=238天。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，广西壮族自治区航务工程处应当支付张桂芬停工留薪期工资为2653.5元／月÷21.75天×238天=29036元。张桂芬主张其受伤前十二个月的平均工资为2653.5元，鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会以此为标准，对张桂芬的一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资等进行仲裁，并非裁决无据。广西壮族自治区航务工程处主张要撤销仲裁裁决第二、三、七、八项，重新核定张桂芬的本人工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资，理由不成立，该院不予支持。相反，张桂芬请求法院依法驳回广西壮族自治区航务工程处的各项请求，支持鹿劳人仲裁字（2014）第39号鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书的各项裁决事项，理由则相对充分，该院采纳张桂芬方的辩解意见。综上所述，依照依照人社部发（2013）34号《人力资源社会保障部关于执行（工伤保险条例）若干问题的意见》第七条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十四条第二款、第三十五条第一款、第二款、第三款、《工伤保险条例》第四十条、广西壮族自治区人力资源和社会保障厅《关于统一使用2010年全区城镇单位在岗职工年平均工资的通知》、桂政发（2011）73号《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（工伤保险条例﹥（修订）有关问题的通知》第二条第一款、2012年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、广西壮族自治区航务工程处支付张桂芬医疗及工伤鉴定费5283.8元。二、广西壮族自治区航务工程处支付张桂芬一次性伤残补助金66337.5元。三、广西壮族自治区航务工程处支付张桂芬2013年11月29日至2014年12月31日累计伤残津贴29321.5元。四、广西壮族自治区航务工程处支付张桂芬2014年10月30日至2014年12月31日累计生活护理费2131.8元。五、广西壮族自治区航务工程处支付张桂芬住院伙食补助费825元。六、广西壮族自治区航务工程处支付张桂芬住院护理费3790.6元。七、广西壮族自治区航务工程处支付张桂芬停工留薪期工资29036元。以上七项共计136726.2元，广西壮族自治区航务工程处应在本判决书生效之日起七日内一次性向张桂芬张桂支付完毕。八、广西壮族自治区航务工程处自2015年1月1日起至张桂芬依法享受养老保险待遇时止，按月向张桂芬支付伤残津贴2255.5元（期间如遇政策对伤残津贴标准进行调整的，按调整后的标准执行）。九、广西壮族自治区航务工程处自2015年1月1日起至张桂芬依法享受养老保险待遇时止，按月向张桂芬支付生活护理费1065.9元（期间如遇政策对生活护理费标准进行调整的，按调整后的标准执行）。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由广西壮族自治区航务工程处负担。
上诉人广西壮族自治区航务工程处不服一审判决，上诉称，一审判决上诉人支付医疗费及工伤鉴定费5283.8元是错误的，被上诉人提供的一张金额为4000元的柳州市医疗卫生机构住院预交款收据中有“此单据不能作为报销凭证，出院时需另开收据”说明，故该单据不能证明被上诉人实际发生的医疗费。此外，虽然（2013）柳市民三终字第16号民事判决已确认双方是劳动关系，但上诉人始终坚持认为双方不是劳动关系。另外，一审认定被上诉人的月平均工资为2653.5元没有法律依据。被上诉人于2011年10月2日受伤，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，指工伤职工因工作遭受事故伤害或患××前12个月平均月缴费工资。”的规定，一审判决第二、三、七、八项应以2009年及2010年的城镇职工平均工资来综合，应以2432.25元而非一审认定的2653.5元为基数来计算。现请求二审法院撤销（2015）鹿民一初字第103号判决书第一项，判决上诉人不承担医疗费及工伤鉴定费5283.8元；撤销（2015）鹿民一初字第103号判决书第二、三、七、八项，重新核定被上诉人的本人工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张桂芬辩称，一审判决适用法律正确，判决合法合理，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人张桂芬提供了以下两份证据：鹿寨县人民医院的《证明》一份和《柳州市医疗卫生机构住院收费收据》一份，共同证明被上诉人住院期间实际发生的医疗费是52162.79元，4000元预交款也包含于其中。上诉人对此表示无异议，故本院对这两份证据予以认定。
双方当事人对一审查明事实没有异议，但双方均表示一审查明事实中的“医疗、住院等费用52000元”根据二审时被上诉人提供的两份证据应更改为“医疗、住院等费用52162.79元”。
综上，一审查明的事实基本属实，本院予以确认，但“医疗、住院等费用52000元”应更正为“医疗、住院等费用52162.79元”。
综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、上诉人主张不承担医疗费及工伤鉴定费5283.8元是否于法有据。二、上诉人主张被上诉人的月工资应以2009年及2010年的城镇职工平均工资来综合，应是每月2432.25元是否于法有据。
本院认为，
关于争议焦点一，上诉人表示虽然被上诉人当庭提交了两份新的证据，但也不能证明医疗费及工伤鉴定费5283.8元是由被上诉人直接支付的。本院认为，医疗费及工伤鉴定费5283.8元已经实际发生，该费用是否由被上诉人直接支付或是在吕富裕给的20000元内由被上诉人支付是另外一个法律关系的问题，与本案无直接关联，故上诉人不承担医疗费及工伤鉴定费5283.8元的主张不能成立。
关于争议焦点二，上诉人主张被上诉人是在2011年10月份受伤，根据《工伤保险条例》第64条第2款的规定，受伤前12个月计算平均工资其已经跨越2009年及2010年两个年度，所以应以2009年及2010年的城镇职工平均工资来分段综合计算，应是每月2432.25元。本院认为，由于上诉人未能提供被上诉人工资支付凭证以证实被上诉人在遭受工伤事故前的工资状况，因此一审法院根据上一年度统筹地区职工平均工资确定被上诉人的月平均工资恰当，符合相关法律规定，本院予以维持。上诉人的主张没有法律依据，不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人广西壮族自治区航务工程处已预交），由上诉人广西壮族自治区航务工程处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 昀
审 判 员 韦泓涓
代理审判员 余 深
二〇一五年七月十日
代书 记员 樊翔谋