北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民（商）终字第05944号
上诉人（原审被告、反诉原告）中交一公局第一工程有限公司，住所地北京市昌平区阳坊镇阳坊村。
法定代表人彭正勇，总经理。
委托代理人张国印，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人王欣欣，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）冷钢武汉工贸有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区青菱乡烽火钢材市场A区15号。
法定代表人廖国树，总经理。
委托代理人谢浩，湖北诰颂律师事务所律师。
上诉人中交一公局第一工程有限公司（以下简称中交公司）因与被上诉人冷钢武汉工贸有限公司（以下简称冷钢公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民（商）初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月30日受理后，依法组成由法官梁睿担任审判长，法官张辉、苏汀珺参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
冷钢公司在一审中起诉称：2010年11月9日、2011年6月13日、2012年3月6日，冷钢公司先后与中交公司下属湖北省谷竹高速公路GZTJ4合同段中交一公局一公司项目经理部（以下简称项目经理部）签订《谷城至竹溪高速公路一期土建工程第4合同段钢材供货合同》（以下简称《钢材供货合同》）及补充协议。截至2014年10月31日，应结算货款金额为85833336.4元，实际结算84350000元，尚欠货款1483336.4元未支付。根据2012年3月6日签订的《钢材供货合同》第六条第四款“甲方在收到钢材的60日内付清该批钢材的全部货款，如果甲方未能在60日内支付货款，则从第61日到实际付清之日止，甲方按每天3元/吨的滞纳金支付给乙方（按所欠余额的金额、该批钢材的平均单价为基数计算吨数）”。中交公司在陆续支付上述货款时并未按照该条约定在收到每批次钢材的60日内按时付款，由此产生滞纳金共计3459903.81元。经多次催要无果，冷钢公司提起诉讼，请求判令：1、中交公司支付冷钢公司货款1483336.4元；2、中交公司支付冷钢公司滞纳金3459903.81元。
中交公司在一审中答辩称：冷钢公司主张的滞纳金没有依据。《钢材供货合同》第六条第四款约定“如果甲方未能在60日内支付货款，则从第61日到实际付清之日止，甲方按每天3元/吨的滞纳金支付给乙方”，该条款并没有要求中交公司在60日内支付“全部货款”，事实上，中交公司已经支付了部分货款，故不适用该条关于滞纳金的约定。
中交公司在一审中反诉称：根据《钢材供货合同》的约定，冷钢公司应在收到供货通知后三日内组织钢材运输至项目经理部施工现场，否则构成违约，应承担由此造成的经济损失。自2012年2月13日起，冷钢公司即开始不断出现逾期供货情况，至2013年6月10日，冷钢公司逾期供货时间累计186天。冷钢公司的逾期供货行为导致中交公司的生产安排被打乱，部分工程施工无法进行，分包人等合作方向项目经理部提出窝工导致的人工、机械损失赔偿，最终导致整个工程延期两年。由于工期延期，业主结算、给付工程款的时间也相应滞后。故中交公司提起诉讼，请求判令冷钢公司赔偿中交公司损失4274226.46元。
冷钢公司在一审中针对中交公司的反诉，答辩称：冷钢公司不存在逾期供货情形，更不存在累计逾期供货186天的问题。中交公司的工程延期两年并不是冷钢公司的逾期供货造成的。综上，应当驳回中交公司的反诉诉讼请求。
一审法院审理查明：项目经理部系中交公司设立。2012年3月6日，项目经理部（甲方）与冷钢公司（乙方）签订《钢材供货合同》，合同约定的主要条款有：一、乙方为甲方供应钢材；二、钢材价格按意达钢铁网当日公布武汉地区相应厂商、规格价格+其他费用，其他费用合计270元/吨；三、供货数量及期限为：从合同签订之日起，按工程施工所需由甲方确定终止时间，最终以甲方通知的数量为准；四、供货地点为甲方指定施工现场；五、供货方式为：当乙方接到甲方电话、传真或其他方式进料通知后（通知方式双方做记录，作为本合同组成部分），乙方在当天把价格表发给甲方确认，并保证在三天内组织钢材运输至甲方施工现场，超过三天的，甲方视为乙方违约，甲方有权向乙方要求赔偿由此造成的损失；六、结算方式及期限为：1、甲方在2012年5月31日前结清甲方在2011年所欠乙方的全部钢材货款共计5496440.04元，乙方免除甲方2011年全年因逾期还款产生的所有利息，以及2011年末所欠款项至2012年5月31日的逾期利息，如甲方未能在2012年5月31日前全部支付甲方拖欠款项，则从2012年6月1日起至实际付款日期止，甲方按每天3元/吨的滞纳金支付给乙方（按所欠余款的金额、截止2012年12月31日所进钢材的平均单价为基数计算吨数）。2、乙方凭甲方开具、签收的验收单，当月19日至22日结算，并于25日之前开发票。3、甲方只保证采取银行转账支票或电汇付款，乙方提供的发票单位名称、签订合同的单位名称、银行开户行的单位名称要三方一致。4、甲方在收到钢材的60日内付清该批钢材的全部货款，如果甲方未能在60日内支付货款，则从第61日到实际付款日期止，甲方按每天3元/吨的滞纳金支付给乙方（按所欠余款的金额、该批钢材的平均单价为基数计算吨数），如乙方在90日内未收到该批钢材的货款，乙方有权停止供货。
合同签订后，冷钢公司开始按照项目经理部的的要求向指定施工工地供应钢材，在送货过程中，冷钢公司与项目经理部多次签订对账清单，双方最后一次签订对账清单的日期为2013年8月23日，对账清单显示，截至2013年8月23日的累计欠款金额为8060610.55元。对账清单签署后，项目经理部于2013年10月23日向冷钢公司还款100万元、于2013年12月26日向冷钢公司还款70万元、于2014年1月23日向冷钢公司还款260万元。
冷钢公司另提交一份其自己制作的结算汇总表，汇总表显示冷钢公司供货金额85833336.4元、中交公司共支付货款本金84350000元，其中包含在双方签订对账清单后中交公司支付的430万元。冷钢公司以该汇总表佐证中交公司尚欠货款本金1483336.4元。庭审过程中，中交公司认可其尚欠冷钢公司货款本金共计1483336.4元的事实，后中交公司撤回该自认，但冷钢公司对此并未同意。
一审法院查明上述事实的依据有：《钢材供货合同》、对账清单、银行业务回执单以及双方当事人陈述等。
一审法院认定：冷钢公司与项目经理部签订的《钢材供货合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应予认定合法有效。项目经理部系中交公司设立，属于中交公司的分支机构，故冷钢公司有权要求中交公司承担《钢材供货合同》项下项目经理部的合同义务。合同签订后，冷钢公司履行了供货义务，中交公司应当按照约定履行付款义务，本案中，冷钢公司并未按照约定履行付款义务，故中交公司有权要求冷钢公司支付货款本金及违约金。对于尚欠货款本金，冷钢公司主张尚欠1483336.4元，中交公司在庭审中予以认可，后撤回该自认，但并未得到冷钢公司的同意，且中交公司亦未提供相反证据否认尚欠货款本金1483336.4元的事实，故该院对于中交公司的自认予以采信，以此确定中交公司尚欠冷钢公司货款本金项1483336.4元。对于违约金，根据双方最后一次签署的对账清单，截止到2013年8月23日，中交公司尚欠冷钢公司货款本金及违约金共计8060610.55元，对账清单签署后，中交公司另支付货款本金4300000元，结合中交公司尚欠货款本金1483336.4元的事实，可以认定截止到2013年8月23日，中交公司尚欠冷钢公司违约金2277274.15元。2013年8月23日后，中交公司共向冷钢公司支付货款本金4300000元，因中交公司迟延支付货款本金，故应当另行支付相应违约金，《钢材供货合同》中约定的违约金计算方式过高，该院确定按中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准计算违约金，依此标准，中交公司支付的货款本金4300000元对应的违约金共计334220.28元。对于中交公司尚欠的货款本金1483336.4元，中交公司应当支付以此为基数，自2013年8月24日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准计算的违约金。
对于中交公司的反诉，该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中交公司主张冷钢公司存在逾期供货的行为，并提供了价格确认单、送货单、收据予以证明，对此该院认为，冷钢公司与中交公司之间存在大批量的钢材供应关系，故中交公司在提供价格确认单及送货单、收据的同时，还应证明价格确认单与送货单、收据之间的一一对应关系，并依此确定冷钢公司存在逾期供货行为，本案中，中交公司并未提供证据证明其提交的价格确认单与送货单、收据之间的一一对应关系，故该院对于中交公司的反诉诉讼请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决如下：1、中交公司于判决生效后10日内支付冷钢公司货款本金1483336.4元；2、中交公司于判决生效后10日内支付冷钢公司违约金2611494.43元，并支付以货款本金1483336.4元为基数，自2013年8月24日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍为标准计算的违约金；3、驳回冷钢公司的其他诉讼请求；4、驳回中交公司的反诉请求。
中交公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、本案买卖合同应属无效，一审法院对于合同效力认定错误。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、材料等的采购，必须进行招标。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，属于必须招标范围内的各类工程建设项目，重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的，必须进行招标。本案中，中交公司与冷钢公司签订的《钢材供货合同》总价为八百余万元，应当进行招标，但实际上并未经过招标，该合同应属无效。2、一审法院判决认定中交公司支付冷钢公司违约金没有事实及法律依据。《钢材供货合同》属无效合同，因此，滞纳金条款不具有法律效力。即便《钢材供货合同》有效，中交公司亦未构成违约。《钢材供货合同》第六条第四款约定：“中交公司在收到钢材的60日内付清该批钢材的全部货款，如果甲方未能在60日内支付货款，则从第61日到实际付款日期止，中交公司按每天3元/吨的滞纳金支付给冷钢公司（按所欠货款的金额，该批钢材的平均单价为基础计算吨数）。”该条约定中交公司应在收到钢材的60日内付清该批钢材的全部货款，但却并未约定如果中交公司未能在60日内付清货款构成违约，应支付滞纳金。中交公司已支付了大部分货款，不属于没有支付货款，因此，不构成违约。3、一审法院认定截止2013年8月23日，中交公司尚欠冷钢公司违约金2277274.15元错误。一审法院一方面认定本案合同约定的违约金的计算方式过高，应按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算；另一方面又根据中交公司与冷钢公司最后一次签署的对账清单，认定截止到2013年8月23日，中交公司尚欠冷钢公司违约金2277274.15元。一审法院既然认定约定的违约金计算标准过高，就应该对此进行调整。4、一审法院按中国人民银行同期贷款利率的4倍为标准计算违约金，没有法律依据。5、一审法院认定的违约金数额高于最高人民法院有关司法解释的上限规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。冷钢公司在本案的损失主要是利息损失，中交公司按中国人民银行同期贷款利率（6个月贷款利率为5.6％，1年期贷款利率为6.0％）计算的冷钢公司的利息损失为374302.28元，利息损失的30％约为112290.68元。一审法院认定的违约金数额为2611494.43元，已经远远超过了其损失的30％。6、冷钢公司应承担逾期供货的违约责任，一审法院对于逾期供货的举证责任分配错误。中交公司提交的价格确认单、送货单、收据等证据可以证明，自2012年2月13日开始，冷钢公司即开始出现逾期供货的问题。一审法院判决以中交公司未提交证据证明价格确认单与送货单、收据之间的一一对应关系为由驳回中交公司的反诉，属于错误分配证明责任。在中交公司提交了供货通知、价格确认单的情况下，冷钢公司应承担其已按供货通知、价格确认单的要求在3日内供货的的举证责任。一审中，中交公司曾向一审法院提出申请，要求冷钢公司提供全部货物的进料通知。一审法院要求冷钢公司提交后，但其并未提交。冷钢公司无正当理由拒不提交，依据规定，应当推定中交公司的主张成立。7、冷钢公司应按照合同约定赔偿因逾期供货给中交公司造成的损失。中交公司承包的整个合同段工程工期最终延误了近两年的时间，冷钢公司不断出现的逾期供货是工期延误的原因之一。中交公司施工工期不断延误，导致业主结算工程款的进度也相应滞后。冷钢公司存在长期、次数众多的违约供货行为给中交公司造成了相应的损失。上诉请求：1、撤销一审法院判决，依法改判驳回冷钢公司的全部诉讼请求；2、冷钢公司赔偿中交公司损失4274226.46元。
冷钢公司服从一审法院判决。其针对中交公司的上诉理由答辩称：1、《钢材供货合同》合法有效。2、一审判决认定中交公司支付违约金合法有据。3、一审法院对于2277274.15元的违约金认定正确。4、一审法院以中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为标准计算违约金正确。5、一审法院认定的违约金并未高于最高人民法院司法解释规定的上限。6、冷钢公司不存在违约的事实，不存在因违约给对中交公司造成损失的事实。
本院二审期间依法补充查明以下事实：
中交公司称其系通过招投标方式与湖北省谷竹高速公路建设指挥部就涉案的GZTJ4合同段所涉工程建立的合同关系，工程业主为湖北省谷竹高速公路建设指挥部。
二审期间，冷钢公司与中交公司均认可《钢材供货合同》约定的滞纳金即为违约金。双方均认可截止2013年8月23日，双方在交易过程中钢材的最低单价与最高单价分别为：3450元/吨、5100元/吨。
二审期间，冷钢公司与中交公司均确认截止2013年8月23日，冷钢公司拖欠中交公司货款5783336.4元、滞纳金2277274.15元。双方均认可滞纳金的计算方式为：3元/吨/天乘以某批次逾期吨数（某批次逾期吨数等于该批次逾期付款数额除以该批次钢材平均单价）乘以该批次逾期天数，再将各批次的滞纳金的数额相加。诉讼中，双方均认可对账清单中的物资单价，就是该批次钢材的平均单价。
冷钢公司称具体有几个逾期批次，每个批次的逾期吨数和逾期天数的具体数值是多少，其已经无法统计，不再进行核实。
中交公司分别于2013年10月23日、2013年12月25日、2014年1月23日支付冷钢公司1000000元、700000元、2600000元。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国招标投标法》并未规定必须进行招标的项目而未进行招标所签订的合同当然无效。本案现有证据无法判断冷钢公司与中交公司就涉案工程订立《钢材供应合同》必须通过招投标方式订立。即便冷钢公司与中交公司签订《钢材供应合同》需要通过招投标方式订立，但实际上未通过招投标方式订立的情形下，《钢材供应合同》并不因此而当然无效。《钢材供应合同》是否属于无效合同，应依据《中华人民共和国合同法》第五十二条进行判断。本院认为，《钢材供应合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。双方当事人均应依约履行各自合同义务。
《钢材供应合同》签订后冷钢公司陆续向中交公司分批次供应钢材，中交公司应按《钢材供应合同》的约定，在收到相应批次钢材后的60日内付清该批次钢材的全部货款。如果未付清该批次钢材款，中交公司应自第61天起至实际付清之日止按照每天3元/吨的标准（按所欠余款的金额、该批钢材的平均单价为基数计算吨数）向冷钢公司支付滞纳金。
双方认可截止2013年8月23日的2277274.15元滞纳金的计算方式为：3元/吨/天乘以某批次逾期吨数（某批次逾期吨数等于该批次逾期付款数额除以该批次钢材平均单价）乘以该批次逾期天数，再将各批次的滞纳金的数额相加。
依据前述方法计算逾期1年支付1吨钢材（分别以最低价3450元／吨和最高价5100元/吨计算）的滞纳金，为该吨钢材本身价格的31.74％和21.47％（即滞纳金与所拖欠货款的比例）。考虑到冷钢公司提供的对账单中仅有一批5.8吨的无缝管的单价为5100元/吨（交易发生时间为2012年7月25日），而该批次钢材有无发生逾期付款的情形依据现有证据无法确定，双方发生交易的绝大部分钢材的交易单价集中在3600元至4300元区间，因此，本院认为依据双方认可的滞纳金计算方式计算出的滞纳金的数额过高即双方的约定的违约金过高。一审审理期间，中交公司已经提出了违约金过高要求进行调整请求，本院对截止2013年8月23日产生的滞纳金2277274.15元，按2元/吨/天的标准（由于冷钢公司无法具体核实截止2013年8月23日逾期钢材的批次、每批次的逾期吨数和逾期天数，此种调整方式只需对每天的标准进行调整，无需确定逾期的批次、逾期吨数和逾期天数）进行重新核定，具体计算方式为2277274.15元乘2除以3等于1518182.77元。
本院认为截止2013年8月23日的滞纳金的计算方式，应与2013年8月23日以后的滞纳金计算方式相同。一审法院对于2013年8月23日前产生的滞纳金与该日后产生的滞纳金采用不同计算方法不当，本院予以纠正。
对于2013年8月23日以后产生的滞纳金，本院认为应以该日的应付货款余额5783336.4元为基础计算出逾期付款的钢材总吨数[按时间从前往后的顺序，以双方确认的对账单中的物资单价（即该批次钢材平均单价）对应的钢材重量之和为基础]，再结合2013年8月23日以后中交公司的具体付款情况，对逾期付款的钢材吨数进行相应核减，分段以2元/吨/天的标准计算，再将所得结果相加。
经本院审核计算截止2013年8月23日逾期付款的钢材总吨数为1415.865吨。中交公司于2013年10月23日向冷钢公司付款100万元，截止2013年10月23日逾期付款的钢材吨数为1174.313吨。中交公司于2013年12月25日向冷钢公司付款700000元，截止2013年12月25日逾期付款的钢材吨数为1004.925吨。中交公司于2014年1月23日付款2600000元，截止2014年1月23日逾期付款的钢材吨数为369.864吨。
中交公司虽然在一审中提交了供货通知、价格确认函及收据，但是价格确认函及收据涉及的送货日期、数量、规格、单价等数据与双方确认的对账单中的送货日期即送货批次相比，明显不完整，在此情形下，中交公司并未完成其举证责任。一审法院分配举证责任并无不当。此外，因高速公路项目系一个整体工程，涉及的工程原料、工程装备以及技术要求等因素十分复杂，从中交公司提交的证据来看，本院无法断定中交公司主张的损失与其所述的冷钢公司逾期供货行为之间存在法律上的因果关系，而中交公司上诉理由中也明确导致工程迟延还有其他因素。因此，一审法院对于中交公司的反诉请求未予支持并无不当。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，处理结果部分有误，本院予以纠正。中交公司的上诉理由，部分成立，本院对其相应的上诉请求予以支持，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市昌平区人民法院（2015）昌民（商）初字第249号民事判决第一项、第四项；
二、撤销北京市昌平区人民法院（2015）昌民（商）初字第249号民事判决第二项、第三项；
三、中交一公局第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付冷钢武汉工贸有限公司截止二○一三年八月二十三日的违约金一百五十一万八千一百八十二元七角七分；
四、中交一公局第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付冷钢武汉工贸有限公司自二○一三年八月二十四日起至实际付清之日止的违约金（自二○一三年八月二十四日起以一千四百一十五吨八百六十五千克为基数；自二○一三年十月二十四日起以一千一百七十四吨三百一十三千克为基数；自二○一三年十二月二十六日起以一千○四吨九百二十五千克为基数；自二○一四年一月二十四日起至实际付清之日止以三百六十九吨八百六十四千克为基数；均按每日每吨2元标准计算）；
五、驳回冷钢武汉工贸有限公司其他诉讼请求。
如果中交一公局第一工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费四万六千三百四十六元，由中交一公局第一工程有限公司负担二万八千一百四十一元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院），由冷钢武汉工贸有限公司负担一万八千二百○五元（已交纳）；一审反诉案件受理费二万○四百九十七元，由中交一公局第一工程有限公司负担（已交纳）
二审案件受理费六万元，由冷钢武汉工贸有限公司负担六千六百一十四元（于本判决生效后七日内交纳至本院），由中交一公局第一工程有限公司负担五万三千三百八十六元（已交纳四万○九百九十四元，余款一万二千三百九十二元于本判决生效后七日内交纳至本院）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 睿
审 判 员 张 辉
代理审判员 苏汀珺
二〇一五年九月十五日
书 记 员 李依檬