甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终319号
上诉人（一审被告、反诉原告）丁长银，男，汉族，甘肃省高台县人，农民。
委托代理人许倩，甘肃鑫星律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）杨建学，男，汉族,甘肃省高台县人，农民。
委托代理人许三红，高台县宣化镇法律服务所法律工作者。
上诉人丁长银因与被上诉人杨建学买卖合同纠纷一案，不服高台县人民法院（2016）甘0724民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月28日、7月15日公开开庭进行了审理。上诉人及其委托代理人许倩，被上诉人及其委托代理人许三红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2015年8月29日，原告杨建学在被告丁长银种植洋葱的地上进行查看后，双方口头达成了订购洋葱的意向。2015年8月30日，原被告口头达成收购洋葱的协议，当日被告丁长银收取原告杨建学订金20000元，被告向原告出具收条一张。该收条中约定由原告从被告处收购洋葱200吨,洋葱单价为1000元/吨,同时对所收购洋葱的标准、运送地点及费用的承担亦进行了约定。当日下午,被告丁长银即组织车辆前往原告杨建学处送货，当在卸下近4吨洋葱时，双方发生争议，剩余货物由被告拉回。后被告将其种植的洋葱出售给他人。2016年1月4日，原告杨建学将本案诉至本院，以被告丁长银违约为由要求其双倍返还定金40000元。被告丁长银在答辩期间以原告杨建学违约给其造成相关损失为由提起反诉，要求支付其洋葱价款并赔偿其各项经济损失共计86060元。
证据的分析和认定：1、原告提交的由被告出具的收条一张，被告无异议，予以认定。该收条证实被告收取原告订金20000元的事实，同时证实双方对订购洋葱的价格、标准、运送地点、运费的承担以及收购的数量进行约定的事实；原告提交的照片4张，意欲证明被告2015年8月30日送到原告处的洋葱并非原告于2015年8月29日在被告地里现场勘查时所看中的洋葱，而是不符合约定的小葱、被告以次充好违约的事实。被告的质证意见对2015年8月29日在被告地中现场拍摄的照片2张无异议，对其余2张认为该照片来源不合法，并不能证实该照片上显示的洋葱就系被告运送至原告处的洋葱。对该组证据被告质证意见成立，且无其他证据予以印证，不能证实原告主张，不予采信；3、原告提交的其与郭建成签订的合同复印件一份，与本案不具关联性，不予认定。4、原告提交的手机号码为1891936****与尾号为7043手机自2015年8月29日至12月25日期间的通话记录清单，意欲证明原告催促被告供货的事实。被告质证意见认可手机尾号为7043的号码系被告本人所持有，但并不能证明被告没有接过原告的电话也不能证明被告存在违约行为。该组证据仅证明原被告双方以电话方式有过通话，并不能证实原告的主张，被告质证意见成立，不予采信；4、原告提交的在互联网上下载的甘肃洋葱价格行情，该证据形式不合法，内容不具科学性，与本案不具关联性，不予采信；5、被告丁长银提供的证人张国红、舒占禄的证言，意欲证明原告拒收洋葱是因为价格原因而非质量问题、原告存在违约行为的事实。上述证人证言相互矛盾，不能证实原告主张，不予采信；6、被告提交的其与殷开喜签订的洋葱订购合同书一份，与本案不具关联性，不予认定。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原被告双方达成洋葱订购协议后，在履行过程中发生争议，究竟是原告杨建学以洋葱价格约定过高拒收还是被告丁长银所供货物不符合约定标准，双方均无证据证实，且双方在履行合同过程中，对方是否存在违约行为，均未及时固定证据，故双方均应承担举证不能的法律后果。现双方虽然均将收条中显示的“订金”变更为“定金”要求适用定金罚则，但在情势发生变化及利益产生冲突之时的临时变更，与当事人的意思自治原则相悖，因此，被告向原告收取的20000元应当依据收条显示的订金予以认定。由于合同并未实际完全履行，在无法认定任何一方违约的情况下，该订金应当由被告丁长银向原告杨建学予以返还。反诉原告丁长银要求反诉被告杨建学支付其洋葱价款4000元的诉请，因被告丁长银向原告杨建学交售近4吨洋葱的事实客观存在，按照双方约定的价格认定价款为4000元，对该请求予以支持；被告丁长银组织车辆、人员运送洋葱所产生的费用综合认定为1000元，以双方约定应由原告杨建学承担，以上价款及费用共计5000元，应从被告返还的订金中予以剔除。反诉原告丁长银其它诉讼请求，无证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告丁长银退还原告杨建学订金20000元；二、反诉被告（原告）杨建学支付反诉原告（被告）丁长银洋葱价款4000元并承担运费1000元，共计5000元。三、驳回原被告其它诉讼请求。以上一、二项内容相互折抵后，由被告丁长银给付原告杨建学现金15000元，限于判决生效后十日内付清。本诉受理费800元，减半收取400元，由原告承担100元，被告承担300元。反诉受理费1952元，减半收取976元，由反诉原告（被告）承担916元，反诉被告（原告）承担60元。原告（反诉被告）承担的受理费与被告（反诉原告）承担的受理费相互折抵后，被告给付原告受理费240元，被告承担的受理费连同案件款一并给付原告。
宣判后，一审被告丁长银不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人认为：一、被上诉人违约在先，一审法院未支持上诉人的反诉请求，判决错误。理由如下：1、上诉人的300吨洋葱已经起获并码放在地头后，被上诉人经现场确认洋葱的质量和数量后，双方才达成的口头买卖洋葱协议，故上诉人所供洋葱不存在质量问题或供货不足的情形；2、上诉人在2015年11月10日之后，洋葱水分已部分流失，为减少损失的情况下才低价将洋葱转售；3、被上诉人并未提交上诉人为获取更高利益将洋葱转售他人的证据，而上诉人提交的证人证言充分证明了被上诉人拒绝收货的客观事实。二、一审判决认定双方当事人均未对对方的违约行为充分举证，应承担举证不能的法律后果。在此情况下，应判决驳回双方的本诉及反诉请求，但一审法院却错误判决上诉人返还订金20000元。三、一审庭审中已经确认收条中的“订金”系“定金”，且双方均认可20000元为“定金”，一审将庭审中已确认的事实与判决结果不一致，有悖法律公开、公正的原则，明显适用法律错误。综上，上诉人请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。
二审经审理查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人提交了高台县宣化派出所出具的证明、甘肃省高台县公证处出具的公证书、申请证人方三存、张国荣、刘吉兵出庭作证，拟证明被上诉人拒收洋葱，因违约给其造成损失的事实。本院认为，高台县宣化派出所出具的证明并未对双方在履行合同中谁存在违约的事实予以认定，且作为单位出具的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，该证明不符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定的形式要件，故本院对该证明不予采信。公证书的内容，实际属于证人殷开喜的证言，但调取该证言的时间在一审判决宣判之后，就上诉人销售给殷开喜的洋葱与本案的关联性，上诉人再未提交其他证据予以印证，本院不予采信。证人方三存、张国荣、刘吉兵的证言，结合审查上诉人一审申请出庭证人张国红、舒占禄的证言，因部分证人的陈述均是听取了上诉人的转述、部分证人证言内容不相一致，且对究竟谁违约的事实没有证明力，因此本院对上述证人证言亦不予采信。被上诉人申请证人杨建军、万建新、李向龙出庭作证，拟证明在合同履行过程中上诉人违约的事实。本院认为，因证人杨建军与被上诉人有亲属关系，万建新和李向龙的证言证明的是被上诉人拉洋葱时，洋葱还没有挖出来，与被上诉人主张的上诉人将洋葱高价转卖他人的事实无关联性，本院对上述证人证言亦不予采信。
本院认为，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人与被上诉人达成买卖合同，双方互负义务。但最终合同并未完全履行，导致合同未履行的原因双方当事人各执一词，对各自的诉讼请求所依据的证据主要为证人证言，但证人证言或对案件主要情节的陈述相互矛盾，或与待证事实不具有关联性。因此双方均应承担举证不能的法律后果。上诉人认为一审判决驳回其反诉请求错误的理由不能成立，本院不予支持。一审中，双方均认为收条中的“订金”为笔误，实际是“定金”，双方对“订金”的解释均是处于对自己诉讼请求的考虑，一审法院根据双方均认可的原始证据，结合本案查明的事实，认定被上诉人收取的20000元为“订金”并无不当。定金属于金钱担保，而订金具有预付款的性质。现双方认可被上诉人仅收购了上诉人价值4000元的洋葱，并应承担1000元运费，上诉人应将上述费用扣除后，将剩余预付款予以退还。上诉人认为一审法院将“定金”认定错误及定金不应退还的理由亦不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2752元，由上诉人丁长银承担。
本判决为终审判决。
审判长 袁建银
审判员 陈 军
审判员 宋 睿
二〇一六年三月二十八日
书记员 张丽君
【附本案适用的法律条文】
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。