河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀10民终3195号上诉人（原审被告）：香河中安房地产开发有限公司。法定代表人：李广田，该公司总经理。委托诉讼代理人：辛玉卓，河北张克锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：高大伟，河北张克锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盛彩城(北京)建筑装饰工程有限公司。法定代表人：程山人，该公司总经理。委托诉讼代理人：高宇，该公司副总经理。委托诉讼代理人：党占荣，北京慕公律师事务所律师。上诉人香河中安房地产开发有限公司（以下简称中安公司）因与被上诉人盛彩城(北京)建筑装饰工程有限公司（以下简称盛彩城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2017）冀1024民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中安公司上诉请求：撤销河北省香河县人民法院（2017）冀1024民初443号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院以（2016）冀10民终5138号民事判决作为认定上诉人违约的依据有失公允，上述判决只认定了上诉人与被上诉人解除施工合同，并未确认上诉人违约，上诉人更不应当支付违约金，且违约金目的是补偿，一审法院在没有查清损失事实基础上判决上诉人支付违约金50万元错误；另上诉人称其已向河北省高级人民法院申请对香河县人民法院（2016）冀10民终5138号一案进行再审，现在审正在审查过程中，本案应中止审理。盛彩城公司辩称，（2016）冀10民终5138号民事判决对违约的事实作出了明确认定，驳回了上诉人向被上诉人主张支付违约金的诉讼请求，上诉人单方解除合同构成违约，违约金的性质不仅具有补偿性，还具有惩罚性，一审法院认为按合同约定违约金过高，酌定50万元并无不当。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。盛彩城公司向一审法院起诉请求：判令中安公司支付违约金918148.24元（4590741.21元×20%），诉讼费由中安公司负担。一审法院查明如下事实：2015年11月5日原告盛彩城公司（承包人，乙方）与被告中安公司（发包人，甲方）签订了《香安城3﹟4﹟7﹟8﹟楼外墙涂料及外墙保温工程施工合同》（以下简称施工合同），合同约定：乙方为甲方香安城3﹟4﹟7﹟8﹟楼外墙涂料及外墙保温工程的招标中标人；第一条第1项约定，工程名称为香安城3#4#7#8#楼外墙涂料及外墙保温工程；第五条第1项约定，本工程工期为190日历天，开工日期为2015年10月20日，竣工日期为2016年4月30日，甲方有权调整开工日期，甲方调整开工日期的，调整后的开工日期以甲方书面通知为准，竣工时间相应顺延，乙方均予遵守，不因此提出任何索赔或主张；第六条约定，本工程采取固定总价的计价方式，合同价款为人民币4590741.21元；第八条约定，甲方委派的现场代表为李学铭，乙方委派的现场代表为高宇。本合同附件：技术要求，第五条第1项约定，与总包方的工程界面，总包方完成至混凝土结构面，中标单位进场后，由总包提出工序交接申请，由监理单位组织总包单位、门窗单位一同进行工序交接，工序交接是涂料施工单位对总包单位的土建基层、门窗洞口、构件、造型等部位进行全面验收，验收合格办理工序交接，并签工序交接单；第七条第5项约定，基础工程验收交接，在保温板施工之前，首先要对土建工程进行验收，主要是基层墙体的验收；第九条第2项第6款约定，涂饰前，应对基层进行验收，合格后，方可进行涂饰施工。本合同附件：合同条件，第六条第1项约定，若合同协议书约定开工日期本工程或部分工程尚不具备开工条件的，甲方可根据工程准备情况随时调整开工日期或分期施工，具体调整方式以甲方书面通知为准，竣工日期相应调整，乙方不得以甲方进行上述调整为由向甲方提出经济索赔；第二十四条第4项约定，乙方在施工过程中，未经甲方同意，违反合同约定连续停工5日（含）以上的，甲方有权解除合同，合同解除后乙方应按合同价款的20%向甲方支付违约金；第5项约定，关键线路工作滞后于施工进度计划的，乙方应采取必要的赶工措施，以确保整体工程能如期竣工，赶工措施费用由乙方承担，若关键线路工作滞后于施工进度计划达到30日以上时，甲方可单方解除本合同，甲方解除合同的，乙方应按合同价款的20%向甲方支付违约金；第11项约定，除法定或合同约定的解除合同的条件成就以外，任何一方均不得擅自单方解除本合同，一方违反上述约定单方要求解除合同，经对方同意导致本合同解除的，或对方虽不同意但最终仍导致本合同解除的，违约方应向对方支付合同价款20%的违约金。2015年11月19日，被告中安公司现场代表李学铭等与原告盛彩城公司现场代表高宇签订会议记录，内容为“7、8、3、4#楼外墙偏差由外墙施工单位在施工过程中自行解决；7、8#楼吊篮安装完成时间手续齐全、具备使用条件，2015年11月21日；3、4#楼吊篮安装完成、手续齐全、具备使用条件时间2015年11月23日；7、8#楼外墙施工人员进场时间2015年11月21日；3、4#楼外墙施工人员进场时间2015年11月23日；每台吊篮自外墙施工人员上篮之日起每日施工完成三层（贴板）；聚合物砂浆完成时间自贴板验收合格之日起10内完成；并保证本年度停止施工前所有上墙外保温全部完成聚合物砂浆施工；施工方案及详细的进度计划上报时间2015年11月19日；以上如总包及外窗防水等配合单位影响外墙施工，工期顺延，如受天气影响（气温低于零下5℃）现场停止施工撤场”。2015年12月4日，被告中安公司召开3、4、7、8#楼抢工协调会，会议纪要主要内容为“总包：2、剔凿：4#楼基本完成，3#楼完成80%，7#楼8层以上已完成，8#楼6、15、16、17层已完成；外窗：1、12月5日再增加1组人安装主框，8#楼主框进场，7#楼除南立面外至少完成4层”。2015年12月6日，被告中安公司召开3、4、7、8#楼抢工协调会，会议纪要主要内容为“外窗：1、12月7日，3#、7#楼南立面主框全部完成；现场3#楼玻璃进场；8#楼主框进场两车；2、12月8日，4#、8#楼主框除南立面外其它立面均至少完成5层。外墙：12月7日，3#、4#楼吊篮负责人到现场与总包谈使用吊篮事宜”。2016年1月15日被告中安公司制作解除合同通知书，并邮寄送达原告盛彩城公司，解除合同通知书内容为“致盛彩城（北京）建筑装饰工程有限公司：在合同履行过程中，贵司履约行为不符合约定条件，具体如下：一、贵司在进场后7天内，未将详细的分项工程施工（方案）报送监理单位、发包人工程部审批；二、贵司在吊篮安装过程中未经我司同意，擅自退场，且连续停工5日以上；三、贵司恶意延误工期，关键线路工作滞后于施工进度计划30日以上，且不采取任何必要的赶工措施；四、贵司在吊篮安装过程中未按有关安全、文明施工的要求和规定施工，并且拒不执行我司合理的整改要求。根据上述意见，我司认为，贵司由于自身原因未按合同约定提交详细的分项工程施工方案，未能满足合同条件规定的施工质量和进度要求，导致关键线路工作严重滞后于施工进度计划，已经构成严重违约。根据合同条件第24条第4款、第5款约定，贵司的上述行为已经严重违反了上述两条之约定，极大影响了施工工期和质量，符合合同约定的解除合同之条件。为维护我司合法权益，依据贵我双方签署的合同，现郑重通知如下：一、自本通知书发出之日起3日后，合同解除。二、合同解除后，贵司应向我司移交所有与本项目相关的文件资料及成果；且要求贵司应于2016年1月31日前，撤除现场所有的由贵司放置的材料、设备和建筑垃圾。逾期我司视为贵司放弃所有权，我司将安排第三方清理，所需费用由贵司承担。三、我司保留追究贵司违约责任的权利。香河中安房地产开发有限公司”。2016年3月25日，被告中安公司制作关于确认施工合同已解除的通知，并邮寄送达原告盛彩城公司。被告中安公司已将本案工程另行发包，且该工程已施工完毕。2016年3月25日被告中安公司作为原告向一审法院起诉被告（本案原告）盛彩城公司，请求确认中安公司与盛彩城公司签订的《施工合同》已于2016年1月19日解除，被告（本案原告）盛彩城公司支付违约金918148.24元。2016年9月9日一审法院对该案作出了（2016）冀1024民初1404号民事判决书，认为：原告以被告行为构成根本违约为由要求解除原、被告签订的施工合同不能成立，原告主张要求被告给付违约金918148.24元，未提供有效证据证实，因施工合同已由第三方履行完毕，一审法院判决：一、解除原告香河中安房地产开发有限公司与被告盛彩城（北京）建筑装饰工程有限公司于2015年11月5日签订的《香安城3#4#7#8#楼外墙涂料及外墙保温工程施工合同》；二、驳回原告香河中安房地产开发有限公司其他诉讼请求。中安公司不服一审判决，提出上诉，2016年12月21日廊坊市中级人民法院作出了（2016）冀10民终5138号民事判决书，以中安公司提供的证据不能证明被上诉从违约为由驳回上诉，维持原判。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，原、被告签订的《施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，原、被告应按照合同的约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在合同履行过程中，被告单方制作解除合同通知书，并邮寄送达原告，要求解除双方签订的《施工合同》，一审法院认为，被告提交的相关证据不能证明在合同履行过程中原告存在违约行为，被告要求解除合同的理由不符合《合同法》第九十三条、第九十四条及双方签订的《施工合同》中内容的规定，且结合一审法院和廊坊市中级人民法院作出的两份生效民事判决书的内容，能够认定被告单方要求解除合同系构成违约，且被告将本案工程另行发包第三人进行施工，并已施工完毕，故被告应对原告承担违约责任，被告辩称系因原告存在违约行为导致合同解除的理由不能成立。原告主张按照《施工合同》中附件合同条件中第二十四条第11项约定“除法定或合同约定的解除合同的条件成就以外，任何一方均不得擅自单方解除本合同，一方违反上述约定单方要求解除合同，经对方同意导致本合同解除的，或对方虽不同意但最终仍导致本合同解除的，违约方应向对方支付合同价款20%的违约金”的内容，要求被告支付违约金918148.24元（4590741.21元×20%），对此被告提出异议，认为原告主张的违约金没有依据，且数额过高，经审查，原告就其陈述的各项损失未提供相应证据予以证实，故不予采信，一审法院认为，原告主张的违约金金额过高，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同的履行情况、被告的过错程度及原告预期利益等因素，一审法院酌情确定被告支付原告违约金金额为500000元，对于原告超出部分的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第四项之规定，判决：香河中安房地产开发有限公司支付盛彩城（北京）建筑装饰工程有限公司违约金500000元。于判决生效后五日内履行。本院二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审相同。本院予以确认。本院认为，（2016）冀10民终5138号民事判决书已解除了上诉人与被上诉人签订的《施工合同》，该判决确认被上诉人不存在违约行为，驳回了上诉人向被上诉人主张支付违约金的请求，因被上诉人为履行合同做了大部分前期准备工作，人员、材料均已进入场地，吊兰等设备已安装，现被上诉人依据合同约定向上诉人主张违约金，因合同约定的违约过高，一审法院依据公平和诚实信用原则，兼顾合同的履行情况、上诉人解除合同的过错程度及被上诉人前期投入、预期利益等因素，酌情确认违约金为500000元并无不当；关于本案是否应中止审理的问题，河北省高级人民法院对上诉人提出（2016）冀10民终5138号一案的再审审查，并不是引起本案中止审理的法定事由,上诉人上诉请求本案中止审理本院不予支持。综上所述，中安公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人香河中安房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王章水审判员  代述平审判员  王荣秋二〇一七年八月十日书记员  韦 丹