山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳民终字第415号
上诉人（原审原告）：张润传，男，1960年7月10日出生，汉族，阳泉市郊区村民，现住山西省阳泉市郊区。
委托代理人：张润，山西晋泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：阳泉市郊区河底镇牵牛镇村村民委员会。
法定代表人：周红平，职务主任。
委托代理人：郭满金，该村委会监委会成员。
委托代理人：杨永军，山西嘉尚律师事务所律师。
上诉人张润传与上诉人阳泉市郊区河底镇牵牛镇村村民委员会（以下简称牵牛镇村委会）因工伤保险待遇纠纷一案，不服山西省阳泉市郊区人民法院（2014）郊民初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张润传及其委托代理人张润、上诉人牵牛镇村委会的法定代表人周红平、委托代理人郭满金、杨永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年6月26日，原告张润传到牵牛镇村煤矿工作，岗位为井下煤运。当日，原告在井下工作时被砸伤，后被送往阳煤集团总医院救治，2009年9月29日原告出院，医疗费均由牵牛镇村煤矿支付。2010年8月11日，阳泉市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2011年5月16日，阳泉市劳动鉴定委员会作出鉴定结论，原告丧失劳动能力程度为部分，劳动功能障碍程度为伤残九级，生活自理障碍程度为可以自理，医疗依赖程度一般。后经被告牵牛镇村委会委托，阳泉市第三人民医院人身损害司法鉴定中心于2013年8月20日出具鉴定意见书，认定原告左侧胸膜粘连、肺通气轻度障碍构成伤残七级；锁骨骨折构成伤残九级；右手环指末节大部分缺如构成伤残十级；盆骨骨折构成伤残八级；综合评定为伤残七级。2014年3月20日，河北省眼科司法医学鉴定中心出具鉴定书，认定原告双眼损伤为六级伤残。2014年5月26日，原告向阳泉市郊区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2014年5月27日作出不予受理通知书。原告为赔偿事宜，于2014年6月11日提起诉讼。
原审另查明，牵牛镇村煤矿系被告牵牛镇村委会投资兴办的煤矿，根据山西省煤矿企业兼并重组整合工作领导组办公室晋煤重组办发（2009）71号文件批复，该煤矿为整合关闭矿井，已于2010年4月25日按“关井六条”标准彻底关闭。2012年6月18日，被告牵牛镇村委会出具了债权债务清理完结证明，证明该煤矿关闭时村委会已对煤矿的所有资产进行了处置，债权、债务进行了清理，已清理完结，并决定注销该煤矿。2012年7月19日牵牛镇村煤矿被依法注销。牵牛镇村煤矿未给原告投保工伤保险及其他社会保险。从2009年7月起至2012年12月，被告牵牛镇村委会每月给原告发放生活费450元，共发放生活费18900元；从2009年10月至2012年12月每月给原告之妻发放护理费400元。
原审法院认为，原告张润传系原阳泉市郊区河底镇牵牛镇村煤矿职工，其因工作遭受事故伤害并已被认定为工伤，故原告有权享受相应的工伤待遇，但因牵牛镇村煤矿未依法为原告投保工伤保险，因此原告有关的工伤保险待遇应由该煤矿按照《工伤保险条例》的有关规定支付。因牵牛镇村煤矿已于2012年7月19日被依法注销，故原告与该煤矿的劳动关系从即日起终止，且因被告牵牛镇村委会在该煤矿注销时出具了虚假承诺，故原告有关的工伤保险待遇由被告牵牛镇村委会支付。在案证据能够认定原告日工资为100元，故原告月工资为2175元（月计薪天数为21.75天），原告伤情经阳泉市劳动鉴定委员会鉴定为伤残九级，因此原告的各项工伤保险待遇，原审法院根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第二十二条第一款、第二款、第三款之规定确定如下：1.根据原告伤情，酌情认定原告停工留薪期为6个月，停工留薪期工资为13050元（2175元／月×6个月）。2.因原告未提供劳动能力鉴定委员会出具的其致残六级鉴定结论，故对其主张按六级伤残计算赔偿的请求不予支持。原告致残程度已被依法确认为九级，故其一次性伤残补助金确认为19575元（2175元／月×9个月）；一次性工伤医疗补助金为39150元（2175元／月×18个月）；一次性伤残就业补助金为19575元（2175元／月×9个月）。3.根据阳泉市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，原告致残程度为九级，故原告主张伤残津贴于法无据，依法不予支持。因牵牛镇村煤矿已被注销，无法为原告办理社会保险补缴，且双方劳动关系已从该煤矿注销之日起终止，故被告牵牛镇村村民委员会应当支付原告经济补偿金、生活费并赔偿原告社会保险损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第七十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、参照劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第五十八条之规定，原告经济补偿金、生活费、社会保险损失确定如下：4、原告从在牵牛镇村煤矿工作起至2012年7月19日该煤矿注销之日止，工作年限为三年一个月，经济补偿金依法确认为6706元（2175元×3个月＋（2175元÷12月）】。5、原告社会保险损失按照其月工资2175元计算，确定为：养老保险损失确认为16095元（2175元×37月×20%）；医疗保险确认为4829元（2175元×37月×6%）；失业保险确认为1610元（2175元×37月×2%），共计22534元。6、原告2009年12月26日至2012年7月19日期间的待岗生活费，酌情认定为每月450元，共计13950元（450元×31月）。
上述金额共计134540元，因被告牵牛镇村村民委员会在此期间已支付原告生活费18900元，故被告应再向原告支付各项费用共计115640元。原审法院依照上述相关法律及《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，判决：被告阳泉市郊区牵牛镇村村民委员会于判决生效之日起十日内向原告张润传支付停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金、社会保险损失、待岗期生活费，共计115640元。案件受理费10元，由被告负担。
一审宣判后，原审原告张润传与被告牵牛镇村委会均不服，均向本院提起上诉。
张润传向本院提起上诉称：本人双眼构成六级伤残，应当按照六级伤残来计算工伤保险费用，请求撤销原判，改判牵牛镇村委会向本人支付一次性伤残补助金34800元、工伤医疗补助金71775元、伤残就业补助金45675元、经济补偿金7612.5元、停工留薪期工资26100元、生活费32910元、未缴纳社会保险损失32910元。
牵牛镇村委会辩称：村委会与张润传不存在劳动关系，不应成为工伤赔偿主体，张润传的诉讼请求已经超过仲裁时效，应当驳回其诉讼请求。
牵牛镇村委会提起上诉称：张润传的工资为每月870元，其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金应按此标准计算；张润传的停工留薪期应按住院天数计算；原审判决我村支付张润传养老保险、医疗保险、失业保险损失及待岗生活费没有依据；我单位已支付给张润传妻子的护理费15200元应在总赔偿额中扣除；我村经村、支两委研究，于2013年6月12日作出了《牵牛镇村村民委员会关于历年工伤人员处理意见》，该意见应作为处理张润传工伤的参考依据。
张润传辩称：本人的月工资为3000元，应据此计算各项工伤待遇；用人单位应当为本人缴纳各项保险费用；村委会处理工伤人员的意见不应作为确定本人工伤赔偿费用的依据。
二审中，牵牛镇村委会一方的证人周某某出庭作证称，发生事故时，张润传仍处于新工人试用期，工资为每天30元，对正式录用的职工在完成工作任务后才是每天100元的工资。牵牛镇村委会对证人证言无异议。张润传认为其工资标准应按每天100元，每月3000元计算。
本院经审理查明，张润传到牵牛镇村委会办的牵牛镇村煤矿工作的时间为2009年6月26日。其余事实与原审查明的事实一致。
本案双方当事人争议的焦点是：一、张润传的请求是否超过法定的仲裁时效；二、张润传的工伤保险待遇如何确定；三、牵牛镇村委会已支付给张润传妻子的15200元是否应在总赔偿额中扣除；四、牵牛镇村委会是否应向张润传支付3.5个月的经济补偿金7612.5元。
一、张润传的请求是否超过法定的仲裁时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，牵牛镇村委会并未在一审提出仲裁时效抗辩，其也未能提供证据证明张润传的请求超过法定的仲裁时效，故本院对牵牛镇村委会的该抗辩理由不予采信。张润传的请求并未超过法定的仲裁时效。
二、张润传的工伤保险待遇如何确定的问题。（一）张润传的工资标准如何确定。证人周某某在一审诉讼中出具了证明，证明牵牛镇煤矿运输工的工资为每日100元，其在二审却陈述张润传的工资为每日30元，因证人周某某系原牵牛镇煤矿的矿长，与牵牛镇村委会存在利害关系，故对其二审中的陈述本院不予采信。在扣除法定的休息时间后，一审认定张润传的工资为每月2175元并无不当。（二）张润传的劳动能力如何确定。除在劳动行政部门所做的鉴定外，牵牛镇村委会又两次委托社会鉴定机构对张润传的劳动能力进行了鉴定，三次鉴定的结论均不相同。本院认为，劳动能力鉴定并非是一般意义上的司法鉴定，而是专门性的针对劳动者在生产工作中遭受的伤害所进行的鉴定，其鉴定机构具有准行政性，启动程序具有特定性，内容具有行政确认性，鉴定内容具有终局性。《工伤保险条例》既对劳动能力鉴定作了程序性规定，又对劳动能力鉴定机构及再次鉴定、复查鉴定进行了规范。故牵牛镇村委会委托社会鉴定机构对张润传劳动能力进行的鉴定不具有法律效力，张润传的劳动能力应以2011年5月16日阳泉市劳动鉴定委员会作出的鉴定结论为准，为伤残九级。（三）张润传的养老保险、医疗保险、失业保险损失及待岗生活费是否应当支持。参加社会保险，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。牵牛镇村煤矿未给张润传缴纳社会保险费，故牵牛镇村委会应当赔偿张润传相应的损失。在张润传的停工留薪期满后，单位应为其安排相应的工作，单位未给张润传安排工作，应向其支付待岗工资。
张润传应当享受的工伤保险待遇为：1.停工留薪期工资13050元；2.一次性伤残补助金19575元；3.一次性工伤医疗补助金39150元；4.一次性伤残就业补助金19575元；5.经济补偿金6706元；6.保险损失22534元；7.待岗生活费13950元。以上，张润传应享受的各项工伤保险费用为134540元。
三、牵牛镇村委会已支付给张润传妻子的15200元是否应在总赔偿额中扣除的问题。张润传的伤构成九级伤残，经鉴定并无护理依赖，牵牛镇村委会没有义务向张润传的妻子支付护理费，故牵牛镇村委会已支付给张润传妻子的护理费15200元应当从张润传应享受的工伤保险费用中扣除。
四、牵牛镇村委会是否应向张润传支付3.5个月的经济补偿金7612.5元。张润传向牵牛镇村委会主张3.5个月的经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。
综上，本院认为，牵牛镇村委会在该煤矿注销时作了虚假承诺，故张润传的工伤保险待遇费用由牵牛镇村委会支付。牵牛镇村委会应向张润传支付的工伤保险赔偿金，扣除牵牛镇村委会已支付的18900元及支付给张润传妻子的护理费15200元外，为100440元（134540-18900-15200）。上诉人张润传的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人牵牛镇村委会的上诉理由部分合理，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省阳泉市郊区人民法院（2014）郊民初字第271号民事判决；
二、阳泉市郊区河底镇牵牛镇村村民委员会于本判决生效后十日内赔偿张润传人民币100440元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人阳泉市郊区河底镇牵牛镇村村民委员会负担；二审案件受理费10元，由上诉人张润传负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张卫华
审 判 员 贾志强
代理审判员 冯华锐
二〇一五年十二月四日
书 记 员 霍乐乐