中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民一终字第110号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京东方大地地基基础技术开发有限公司。
法定代表人：车士华，该公司经理。
委托代理人：秦瑞平，北京市瑞平律师事务所律师。
委托代理人：吕武茂，北京市环亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：巴州俊发房地产开发有限责任公司。
法定代表人：马海燕，该公司总经理。
委托代理人：楚元新，该公司监事。
委托代理人：马利平，新疆君和信律师事务所律师。
上诉人北京东方大地地基基础技术开发有限公司（以下简称东方大地公司）与被上诉人巴州俊发房地产开发有限责任公司（以下简称俊发公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称一审法院）于2013年2月27日作出（2011）新民一初字第4号民事判决。东方大地公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年7月4日开庭审理了本案。东方大地公司的委托代理人秦瑞平、吕武茂，俊发公司的委托代理人楚元新、马利平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年4月15日，俊发公司与东方大地公司签订《新疆库尔勒市水岸名都花园房地产项目合作开发协议书》（以下简称《合作开发协议》）约定，双方共同合作开发位于库尔勒市交通东路环岛北侧的水岸名都花园项目。项目住宅开发用地面积4760.61平方米，建设规模为54023.8平方米。项目用地由俊发公司以出让方式取得，土地使用期限为50年，用地性质为住宅用地。一期合作项目为：1#楼32层住宅和2#楼26层住宅，其中地上建筑面积为49652.44平方米，地下建筑面积为4371.39平方米。协议第四条约定项目合作方式为：本项目所需的营业执照、资质及相关的法律文件由俊发公司无偿提供，上缴有关的税费由项目资金支出计入项目开发成本；俊发公司出项目，并出资支付前期办理土地手续资金，项目其余所需资金及销售资金均由东方大地公司管理，建设资金由东方大地公司全额筹措。双方出资均计入项目开发成本。俊发公司责任为：1、在本协议签订后45日内逐项办理完毕并提供土地以及其它有关此开发项目必须具备的相关文件，包括但不限于以下开发所需手续：国有土地使用权证书、用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建筑工程开工许可证、负责地上及地下物的拆迁至“三通一平”、施工用水、用电的报装、负责建筑物完成后的电力增容、报装、给水、排水、供热、燃气的接口报装、城市建设配套费；2、前期证件办理俊发公司出资300万元；3、在俊发公司办理前期证件手续出现资金不足时东方大地公司出资500万元，由俊发公司进行办理，此项资金由东方大地公司进行监督使用，如因俊发公司资金不足或其他原因不能按时办理完毕，需要东方大地公司资金支持，东方大地公司出资超过500万元部分从俊发公司的利润分成中扣出。东方大地公司责任为：在俊发公司取得第五条第一款约定的各项手续以及场地“三通一平”的基础上30日内组织进场，进行施工前准备，东方大地公司进场后，有权对原规划设计方案与规划部门进行协商调整，使该项目利益最大化，东方大地公司有权独立安排施工、监理等各项工作，俊发公司应积极给予配合，所需资金由东方大地公司承担，并计入项目开发成本。利益分配为：1、建筑物施工至可销售时，按照楼层高低搭配、阴阳搭配，俊发公司可分得建筑物住宅面积4000平方米，并分得10个地下停车位，其余面积统一销售；2、建筑物经检查验收合作竣工销售完毕且办理所有手续后，双方扣除所有投资（俊发公司前期费用不变）、各种税费、人员工资后对净利润进行分配，俊发公司分得净利润的20%，东方大地公司分得净利润的80%。违约责任：本协议签订后，任何一方违背本协议条款均视为违约，违约方应赔偿对方违约金200万元；本协议在实施过程当中如出现因俊发公司问题或因与第三方有任何纠纷而影响工程项目不能进行，则俊发公司除按东方大地公司投资额退还东方大地公司全款外，并按东方大地公司投资额的双倍支付东方大地公司的全部经济损失。双方法定代表人在协议上签字并加盖了公司印章。
协议签订后，双方于2009年4月20日共同组成水岸名都花园项目工程部。2009年6月11日，俊发公司与库尔勒市泰隆建筑安装有限责任公司（以下简称泰隆公司）签订《建设工程施工协议书》约定，将涉案项目工程发包给泰隆公司施工，约定开工日期为2009年6月20日，竣工日期为2010年11月30日。2009年6月20日，泰隆公司组织人员进场施工，开挖土方，施工现场已迁拆完毕并具备三通一平等开工条件。
2009年5月16日双方签订会议纪要，主要内容为：根据原协议约定，俊发公司应在协议签订后45天内办理完毕有关手续，但因出现土地抵押、房屋抵押等问题，导致不能按期办理土地等有关证件手续工作，致使原约定工作延后，包括工程开工、竣工、销售等工作。双方商定由俊发公司加大工作力度，尽早将土地问题解决，以尽快完成立项、规划等相关证件手续，安排招投标工作，确定有实力的施工单位、监理单位，加快办理开工手续。同年5月19日，东方大地公司向俊发公司发出通知一份，要求俊发公司于5月28日前办理完毕项目相关手续，拆除地上地下一切建筑物及设施，为2009年6月1日工程开工创造条件。俊发公司法定代表人段国成签收了该通知书。
2009年5月26日，俊发公司取得了工程施工图设计文件审查合格书。2009年6月8日，俊发公司取得项目建设用地规划许可证。同年6月24日，俊发公司取得项目建设工程规划许可证。同年7月，俊发公司办理了工程招投标手续。2010年9月，俊发公司补办了工程施工许可证，其中载明开工日期为2009年8月6日。
在合作协议履行过程中，东方大地公司为此项目先后支付15笔投资款共计7764500元，同时分3次转回投资款418万元，实际投资3584500元。东方大地公司称其投入资金814.9万元，转出330万元，实际投入4850277.2元。根据东方大地公司汇入涉案项目共管账户的财务凭证和转出款项的财务凭证，一审法院对东方大地公司诉称投资款4850277.2元不予确认，对东方大地公司所称为项目支出的费用因无证据证明，亦不予支持。在涉案项目施工过程中，东方大地公司未支付任何工程款，亦未筹措开发项目所需其他资金。
2009年11月6日，东方大地公司通过特快专递向俊发公司致函，函件名称为《影响＜库尔勒市水岸名都花园＞项目进行的几个问题》，主要内容为：“根据巴州建设工程质量监督站通知，请你单位通知施工单位即日起停止施工，请你单位立即将开发前期手续办齐，包括《国有土地使用证》、《用地规划许可证》、《建筑工程规划许可证》、《开工证》。你公司对上述问题全部解决后，我单位可同意继续施工，否则我单位将终止与你单位的合作，由此造成的一切后果与损失由你单位承担”。同日，东方大地公司还通过特快专递方式向俊发公司致函一份，内容为：“请贵公司就《影响库尔勒市水岸名都花园项目进行的几个问题》在7日内给我公司书面答复。工程必须于2009年11月15日前进行验收，验收合格后我们将按施工合同支付工程款，如不验收我公司将终止项目合作。如在本函限定时间内未给予答复，我公司认为贵公司已终止与我公司的项目合作”。
东方大地公司提交一份2009年11月8日，由王继福代表俊发公司与东方大地公司签订的补充协议，内容为：“1、原协议约定俊发公司办理前期手续的时间因俊发公司原因已无法按期完成，故东方大地公司只得同意其延期到本补充协议签订后10日内完成原协议中约定的俊发公司的义务，但违约责任仍由俊发公司承担；2、俊发公司认可东方大地公司已经支付前期办证费用3868898元，因俊发公司前期办证自筹资金300万元不到位，待俊发公司办证出资达到300万元后由东方大地公司补足应出资的500万元，办理前期证件东方大地公司出资超过500万元的部分从俊发公司利润中扣除；3、东方大地公司在2009年10月20日、11月6日发给俊发公司的《影响库尔勒市名都花园项目进行的几个问题》致函，俊发公司已收到，因为俊发公司为尽快施工，对未能办理相关手续问题未及时向东方大地公司通报，导致影响工程施工，对此造成的损失由俊发公司负责；4、俊发公司承诺本协议签订后，严格按照约定时间办理完约定的前期开发手续，并补足应由其负担的相关费用，逾期迟延办理，俊发公司承担全部违约责任，包括赔偿对方人民币200万元，并赔偿东方大地公司全部经济损失，即退还东方大地公司全部投资款和按全部投资款的双倍赔偿东方大地公司的全部经济损失。5、鉴于原施工工作均由俊发公司实际负责，出现严重问题，为落实双方合作协议负责施工的约定，本补充协议签订后，双方另行对施工具体工作进行安排，确保施工质量。本补充协议与原协议有冲突的，以本补充协议为准。”该协议未加盖俊发公司公章，仅有王继福代表俊发公司签字。俊发公司于2009年10月16日出具授权委托书授权殷德龙为公司代表人，全权负责处理与东方大地公司的合作事宜及项目工程事宜，授权期限至工程竣工验收销售及分配结束，故一审法院对上述补充协议的真实性及证明力不予认可。
2009年11月18日，涉案工程进入冬季停工期。东方大地公司再未支付投资款，且将工作人员撤出项目部。
2009年11月11日，俊发公司将东方大地公司诉至新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（以下简称库尔勒市法院），请求判令解除双方签订的合作协议并由东方大地公司支付违约金1万元。2010年1月20日，俊发公司变更诉讼请求，将违约金增至200万元，该案遂于2010年2月1日移送至巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（以下简称巴州中院）审理。巴州中院受理该案后，东方大地公司于2010年3月21日向该院提出管辖权异议，并于2010年3月23日将俊发公司诉至北京市通州区人民法院（以下简称通州区法院），要求判令解除双方签订的合作协议，由俊发公司承担违约责任，支付违约金200万元，退还东方大地公司已经投入的资金488.5万元，赔偿损失977万元。2010年4月27日，东方大地公司向通州区法院申请变更诉讼请求，将赔偿损失一项变更为1377万元。俊发公司于2010年4月16日向通州区法院提出了管辖权异议。2010年4月6日，巴州中院以（2010）巴民二初字第15-1号民事裁定驳回东方大地公司的管辖权异议。东方大地公司不服该裁定，上诉至一审法院。2010年5月19日，通州区法院作出（2010）通民初字第7137号民事裁定，驳回俊发公司的管辖权异议。俊发公司遂提起上诉，北京市第二中级人民法院于2010年12月17日以（2010）二中民终字第13975号民事裁定，撤销了通州区法院（2010）通民初字第7131号民事裁定，将案件移送一审法院审理。2011年3月10日，一审法院作出（2010）新立终字第53号民事裁定，撤销了巴州中院（2010）巴民二初字第15-1号民事裁定，将案件移送一审法院审理。2011年6月13日，俊发公司向一审法院提起诉讼，东方大地公司遂提出反诉。
上述纠纷发生后，俊发公司单方筹措资金继续进行项目施工。2011年8月4日，俊发公司对项目工程现状进行公证拍照，证明工程已基本完工。目前项目已办理了商品房预售手续，对外进行了销售。
俊发公司起诉称：2009年4月15日，俊发公司与东方大地公司签订《合作开发协议》约定：俊发公司出项目并出资300万元办理前期土地手续，东方大地公司出全额项目资金及办理项目其他手续所需资金。协议签订后，俊发公司按协议全部履行了约定的义务，但东方大地公司不按照协议约定出资，不按协议约定履行义务，拖欠约2000万元巨额工程款未付（其中包括民工工资500万元），致使项目工程无法正常施工建设，带来严重的社会不稳定因素，给俊发公司造成巨大经济损失。由于东方大地公司的违约行为，使合作协议无法履行，合作协议的目的无法实现。俊发公司为防止损失进一步扩大，请求判令：1、解除双方签订的《合作开发协议》；2、判令东方大地公司承担违约责任，向俊发公司支付违约金200万元，俊发公司同时还将保留追诉东方大地公司赔偿损失的权利。
东方大地公司答辩称：俊发公司未按合作协议约定出资300万元办理前期土地手续，未按协议约定在45日内办理完毕前期准备工作。东方大地公司为合作项目支出办证费用4842437.14元，对方却未支付任何办证费用。俊发公司选定的施工单位不具备施工资质，监理单位管理不到位，施工质量无从保证。东方大地公司要求俊发公司按施工协议的约定，在每次支付工程款前进行施工质量验收，验收合格后支付相应款项，俊发公司对此未予理会。东方大地公司为保证合作项目的利益，暂停支付工程款。东方大地公司直至2009年12月还在支付员工工资以及合作项目的相关费用，但俊发公司于2009年11月11日在库尔勒市法院提起诉讼，要求终止合作开发协议。上述事实说明俊发公司蓄意终止与东方大地公司的合作开发协议，还要求东方大地公司继续为合作项目支付相关费用。在合作开发项目履行过程中，东方大地公司严格按协议约定履行了自己的义务，在俊发公司的违约行为严重危及合作项目利益的情况下，暂停支付工程款，属于合法、合理的正当行为，不属于违约。俊发公司自合同履行伊始即违约，目的是强迫东方大地公司退场，独占项目利益。请求驳回俊发公司的诉讼请求。
东方大地公司反诉称：东方大地公司与俊发公司于2009年4月15日签订《合作开发协议》约定，双方合作水岸名都花园房地产项目，合作方式为俊发公司出土地项目并办理前期土地手续资金，东方大地公司出建设资金及其它所需资金，利润按比例分成。协议约定俊发公司必须在协议签订后45日内办理完毕包括国有土地使用权证、用地规划许可证等在内的各项手续以及项目拆迁至“三通一平”等前期工作，在俊发公司完成上述工作后30日内，东方大地公司组织进场，进行施工准备。但俊发公司迟迟未能按约完成协议第五条第一项约定的义务，东方大地公司却已经为合作项目支付了办证费用4842437.14元。现双方合作的项目已完工，俊发公司已对外销售，但其拒不按照协议约定进行利益分配。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时因违约产生的损失赔偿。俊发公司的行为已违反《合作开发协议》第七条利益分配第二项“乙方即东方大地公司分得净利润的80%”及第十条第一项“任何一方违反本协议条款均视为违约，违约方应赔偿对方违约金200万元人民币”之约定。目前，鉴于双方合作开发的项目已具备继续履行条件，故请求判令：1、俊发公司继续履行协议，向东方大地公司交付建筑住宅面积35000平方米（价值：35000平方米×1260元/平方米＝4410万）；2、俊发公司承担违约责任，向东方大地公司支付违约金200万元。
俊发公司答辩称：1、东方大地公司自始未按照协议履行义务，未足额提供办理项目前期手续所需资金，对建设资金更是分文未付。合作协议的目的已无法实现，故合作协议无继续履行的基础和必要。东方大地公司在通州区法院提起诉讼也要求解除协议，现其要求继续履行协议目的在于掩盖其违约行为，不应得到支持。2、东方大地公司在首期500万元办证费用都未到位，仅实际到账358万元，而由俊发公司全额支付了6000余万元的建设资金，在开发项目已收尾的情况下，东方大地公司提出分割35000平方米、价值4400余万元的住宅面积，其请求无任何事实和法律依据。3、由于东方大地公司的严重违约给俊发公司造成了巨大损失，东方大地公司理应承担违约责任，向俊发公司支付违约金200万元。俊发公司在履行协议期间不存在违约行为，不应承担违约责任。综上，请求驳回东方大地公司的反诉请求。
一审法院经审理认为，本案的争议焦点是：（一）《合作开发协议》应予解除还是继续履行；（二）双方是否存在违约及相关责任如何承担。
（一）关于《合作开发协议》应予解除还是继续履行问题。双方于2009年签订的《合作开发协议》属合资、合作开发房地产合同，协议内容不违反法律、法规的禁止性规定，系双方真实意思表示。该协议合法有效，对双方均具有法律约束力，双方应严格履行。根据该协议约定来看，双方在该协议中主要的权利义务分别是：俊发公司作为甲方提供项目开发所需土地并办理前期手续，东方大地公司作为乙方提供前期手续所需费用500万元，并全额筹措建设资金和项目开发所需其他资金，项目建成后，双方按约定的比例分配房产，分享销售利润。而该协议在履行过程中，由于双方产生争议，东方大地公司仅为前期手续投入少量资金，而未按约定履行全部投资及融资义务。合作开发项目实际由俊发公司单方出资并筹资建成，目前工程基本完工，开发项目已进入销售阶段，因此双方签订合作协议的目的从根本上已无法实现，合同已无继续履行的必要。东方大地公司不履行主要合同义务，在俊发公司向库尔勒市法院提起解除合同之诉后，东方大地公司亦向通州区法院提出解除合同的诉讼请求，故东方大地公司以其行为表明将不再履行合同，并作出了同意解除合同的意思表示。本案双方当事人虽分别向不同地区的法院提出解除合同的诉讼请求，但由于合同解除权系形成权，双方的诉讼请求均以诉状形式送达给对方当事人，解除合同的通知已到达合同相对方，而双方均未对解除合同提出异议，故双方当事人签订的合作协议不具备继续履行的必要，且双方均已通知对方解除，故一审法院对俊发公司解除合同的效力予以确认。东方大地公司在本案移送至一审法院审理后将解除合同的诉讼请求变更为继续履行合同，与其不再履行合同的行为、接受对方解除合同的意思表示均不符，也与本案合同无继续履行必要的客观实际不符，故不予支持。东方大地公司在未履行己方合同义务，由俊发公司单方筹措巨额资金将项目建成并进行销售的情况下，要求合同相对方履行合同义务，按协议分配该建筑住宅面积35000平方米，违反了合同权利与义务对等的原则，对另一方明显不公，故对东方大地公司此项反诉请求予以驳回。一审法院在审理中，就合同解除的法律后果向东方大地公司行使了释明权，而东方大地公司坚持其反诉请求，对其实际投入的款项的清算或返还未提出任何主张，故对此不予审理，可由东方大地公司另行解决。
（二）关于双方是否存在违约及相关责任的承担问题。根据合作协议的约定，俊发公司应在协议签订后45日内（合同签订于2009年4月15日，45日内应为2009年6月1日之前）办理完毕项目开发的各项手续，而俊发公司在履行合同中迟延办理了建设用地规划、建设工程规划、招投标等手续，尤其是迟延至2010年9月才取得该项目的建设工程规划许可证，违反了协议的约定。虽然本项目工程于2009年6月20日已开工，但未办理开工许可证即施工的工程属于违法施工，违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，也不符合双方合同的约定，故俊发公司迟延办理手续的行为已构成违约。同时，东方大地公司在履行协议过程中，未足额提供办理前期手续所需费用500万元，实际仅出资358万余元，更未履行提供或筹措项目建设资金及其他资金的义务，其行为构成根本违约。由于双方在协议履行中均存在违约行为，应当各自承担相应的责任，而协议约定任一方违约应赔偿对方违约金为200万元，故本案中双方均无需向对方支付200万元违约金，一审法院对俊发公司及东方大地公司要求对方承担200万元违约金的诉讼请求均不予支持。综上判决：一、解除俊发公司与东方大地公司签订的《库尔勒市水岸名都花园房地产项目合作协议书》；二、驳回俊发公司的其他诉讼请求；三、驳回东方大地公司的反诉请求。一审本诉案件受理费22800元由俊发公司负担；一审反诉案件受理费136150元由东方大地公司负担，东方大地公司实交272300元，多交136150元由一审法院退还；保全费10000元由东方大地公司负担。
东方大地公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，将本案发回重审。2、由俊发公司承担本案诉讼费用和其他费用。主要理由：
（一）一审判决认定事实错误。
1、俊发公司引发纠纷违约在先并屡次违反合同约定，一审判决认定东方大地公司违约不符合事实。东方大地公司和俊发公司在2009年4月15日签订《合作开发协议》时，俊发公司的股东和法定代表人均不是诉讼发生时和现任的股东和法定代表人。2009年4月15日，俊发公司因缺乏继续开发和办理项目开发手续的资金，所以才引进东方大地公司共同合作开发。协议生效后，俊发公司没有按照协议约定时间完成开发前期手续，已经构成违约。在东方大地公司投入了前期办理开发手续所需资金，施工队伍进场施工后，2009年11月9日，俊发公司的原股东和原法定代表人变更为现在的股东和法定代表人，并以股权转让方式对合作开发项目进行转让。该变更事实，俊发公司对东方大地公司进行了隐瞒。2009年11月11日，在东方大地公司组织正常施工的情况下，俊发公司变更股权2日后即将东方大地公司起诉至库尔勒市法院。以上事实可以看出，在俊发公司缺乏开发资金的时候将东方大地公司引进，为帮助俊发公司完成前期开发手续，截止到2009年4月28日，东方大地公司己累计投入资金570万元，后因所开发土地及地上建筑拆迁出现其它纠纷，东方大地公司在2009年5月19日通知俊发公司原法定代表人段国成限期履行合同义务。同时，为保证资金安全，东方大地公司在2009年5月13日暂时将其中330万元资金撤回。后在合作项目进入施工阶段并能正常进行开发的情况下，俊发公司以蒙蔽的方式对其公司股权进行变更，通过股权变更方式对项目进行转让。受让股权的新股东，不依法履行受让前公司的对外义务，反而采取诉讼方式要求解除合作协议，这完全是新股东出于自己利益考虑，为达到独立开发并享有开发利益目的而实施的行为。按照施工协议约定，在东方大地公司支付工程款的付款条件不具备的前提下，未付工程款并未违反合同约定，也不构成违约。虽然发生争议后实际工程建设均由俊发公司组织，但工程款是否支付及支付是否违约，东方大地公司亦不知晓，不能简单地以俊发公司对项目建设资金的投入多少来决定违约与否。
2、王继福和殷德龙作为俊发公司的代表签订的协议应为有效。在一审审理过程中，东方大地公司己经向法院提供俊发公司对二人的授权委托书，该委托书己经明确二人的授权范围及期限。一审法院对王继福代表俊发公司签订的补充协议不予认可，不符合其他证据所体现的事实。王继福和殷德龙分别代表俊发公司对外签订很多协议，其中王继福代表俊发公司和施工单位签订施工合同就是一例。同时，对授权亦未进行审查说明。该补充协议对双方的协议实际履行情况己充分确认，包括违约行为、违约金处理、投资金额的确认及损失等。
3、俊发公司是恶意违约。俊发公司在东方大地公司仍在工地管理进行正常施工期间，在2009年11月11日，到库尔勒市法院起诉东方大地公司，明确要求解除合同和承担违约金1万元，可见俊发公司完全是在东方大地公司正常履行合同期间且在毫不知情的情况下，单方面通过诉讼要求解除合同，属于明显的恶意违约行为。
4、《合作开发协议》具备继续履行的条件。对合同不具备履行条件而解除合同，不符合合同法基本精神。现实履行合同是可以的，投资可以评估，市场价格也可以评估，按合同约定的成本可以计算，不能在东方大地公司己经完成项目建设手续的前提下，剥夺其履行协议并按照协议收取收益的权利。一审法院认定不具备履行条件的事实不符合法律规定。
（二）一审判决将不属于本案审理的部分以查明方式进行确认，变相剥夺了东方大地公司的诉权。
1、本案投资额到底是多少，不是本案的重点，也不是双方的诉求。在未进行财务评估和审计的情况下，直接确认，不符合诉讼程序，变相剥夺了东方大地公司诉权，并且东方大地公司己经提交打入双方约定账户的资金银行进账单，一审法院置明确的证据于不顾，简单认定东方大地公司实际投入为358万元，明显与事实不符。事实上，东方大地公司实际投资为4850277.2元。
2、关于王继福代表俊发公司与东方大地公司签订的补充协议，一审法院完全不顾己经提交证据所证实的事实，有失公允，公然偏袒俊发公司。该协议对东方大地公司和俊发公司之间关于签订协议之前的事实进行了比较详细的约定，为今后继续合作打下很好的基础。
3、东方大地公司解除合同或终止合同履行的表示，不论是以书面函告还是会议纪要、补充协议的形式，均属双方协商阶段，未明确表示不再履行该合同，而是附加条件，将解除和终止合同履行作为最后维护自己权益的手段，实际双方并没有实际落实解除协议的手续，一审法院断章取义，片面采信俊发公司一面之词，解除了本可以继续履行的协议，损害了东方大地公司的合法权益。
俊发公司答辩称：一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：
1、俊发公司积极全部履行了合作协议。俊发公司在项目开工前，办理完毕包括国有土地使用权证、建设用地规划许可证，建设工程规划许可证等诸多手续，并于2010年9月8日取得了2#楼的《建设工程施工许可证》，2010年10月22日取得了1#楼的《建设工程施工许可证》，且积极协调了当地各部门的关系，达到了工程可以开工的条件，保证了按期开工和施工的顺利进行。申领施工许可证所必备的手续中有一些是应当由东方大地公司负责完成的，例如：资金落实，施工单位、监理单位招投标等，而事实上东方大地公司并没有到账建设资金。施工单位也是在6月11日由东方大地公司的王继福代表俊发公司先签了施工合同。7月下旬才办的招投标手续，8月才签的备案施工合同。监理单位也是在9月才签订的合同。再例如仅就劳保统筹和民工工资保证金两项所需金额就达400余万元，远远超过俊发公司前期办证应出的300万元，而东方大地公司前期办证所需的资金不到位直接致使无资金办手续。东方大地公司于2009年6月20日主持进行了开工仪式，组织施工单位正式开始进场施工，这一事实本身就证明东方大地公司已经实际认可了俊发公司前期所办理的手续符合了开工条件及合同约定，也证实了东方大地公司实际上承认开工时个别手续未办完是由于自己资金不到位等原因致使手续办不全。双方协议约定，前期证件办理俊发公司出资300万元，在东方大地公司前期办证出资500万元不到位的情况下，俊发公司为使项目顺利进行，仅为办理前期手续实际支付费用就达416万余元，远远超过合同约定的300万元。
2、俊发公司在东方大地公司2009年12月14日突然撤离的情况下，积极全额筹措支付建设资金，累计单方投入资金达1.5亿元将项目建成。因东方大地公司2009年12月14日突然撤离后，为避免损失进一步扩大，避免陷入烂尾楼，避免因为东方大地公司的违约行为而给施工单位、材料供应商、民工造成巨大损失，俊发公司新股东接手后，不但全部解决了前面所欠的工程材料和民工工资，而且后续工程款都予以快速正常支付。俊发公司新股东接手后从2009年12月至2011年7月20日期间，俊发公司为水岸名都项目共支出各项工程款114笔，合计支付工程款金额为5700余万元。俊发公司至今已累计投入资金1.5亿元，项目已建成，目前已完工入住。
3、东方大地公司未按照合同履行义务，存在诸多严重违约及违法行为。其行为不但直接致使合作项目无法进行，给俊发公司造成巨大损失，而且致使协议无法履行，合作协议目的显然已无法实现。（1）东方大地公司在办理前期证书手续实际出资方面存在严重违约，仅到账356万元。为办前期手续其应出资的500万元没有到位，500万元以外还应继续补足的资金更是没有到位。（2）东方大地公司选定施工资质不够的施工单位，先签施工合同，开工建设，后走招投标程序，其行为不仅违约，而且严重违法。（3）东方大地公司对其应当全额筹措建设资金这一最重要的义务未能履行，对应当支付的建设资金分文未付，属严重违约行为。（4）东方大地公司在无能力支付建设资金的情况下，不但没有积极筹措资金，而且断然提出退出项目、解除协议，在双方未协商一致的情况下，竟然在情况最危急的时候于2009年12月14日一走了之，不计后果，其行为是严重的违约行为。
4、双方签订的合作协议由于东方大地公司的诸多严重违约行为，已经没有继续履行的基础，且无法实现合同目的，也没有继续履行的必要，应当解除。东方大地公司退出项目，突然撤离及向通州区法院起诉要求解除合同表明，其真实目的是要解除协议，并且一直以其解除合同的具体行为证实其真实目的。在东方大地公司2009年12月撤走之时其就事实上解除了协议，再无合作的情况下，俊发公司已经全额支付了建设资金1.5亿元将项目建成，东方大地公司所称协议目前已经具备履行条件，显然不符合事实。东方大地公司目前根本不可能履行全额筹措支付建设资金这样一个当时就没有做到现在更是无法做到的最主要的合同义务。
5、东方大地公司所提出的给其交付35000平方米、价值4400万元建筑面积的诉讼请求，无事实根据，不符合合同约定，应予驳回。
水岸名都房地产项目的所有权当然属于俊发公司。在俊发公司已经全额筹措了建设资金，项目已建成的情况下，东方大地公司却提出要求俊发公司交付35000平方米住宅面积，这样的请求既不符合事实，也无任何依据。
6、东方大地公司在履行协议时存在诸多根本性违约，其应当承担相应的违约责任，应当向俊发公司支付违约金200万元。东方大地公司的违约之处主要有：前期办证费用只到账358万元，根本没有足额提供项目前期手续所需资金；选定施工资质不够的施工单位，先签施工合同，开工建设，后走招投标程序；对其应当全额筹措建设资金这一最重要的义务未能履行，对应当支付的建设资金分文未付；东方大地公司在无能力支付建设资金的情况下，不但没有积极筹措资金，而且断然提出退出项目、解除协议，于2009年12月14日一走了之。综上，按照合同约定及法律规定，东方大地公司应当向俊发公司支付200万元违约金。
7、俊发公司在履行协议时没有违约，不应当给东方大地公司支付违约金。东方大地公司要求俊发公司支付违约金200万元的请求，没有事实根据，其请求应当被驳回。东方大地公司于2010年3月在通州法院起诉时要求解除协议，并要求俊发公司支付1600万元，后增加诉讼请求为2060万元，在一审法院起诉时又将诉请增加为4600万元，并以此为据，先是在2010年申请一审法院将项目两栋楼全部319套房屋查封，后经俊发公司多方反映，一审法院变更为查封100套，后又在2012年变更为查封50套，到目前为止，尚有50套房屋因未解封而无法销售。现东方大地公司要求将此案发回重审，其目的是要拖垮俊发公司。
本院二审查明：《合作开发协议》文本尾部载明“此协议在没有签订原件之前以双方传真件为准，即时生效”。同名称双方传真件签订日期为2009年3月25日。
2009年5月19日，东方大地公司向俊发公司出具《通知书》载明：根据我公司（东方大地公司）与贵公司（俊发公司）于2009年3月23日及2009年4月15日达成的合作开发水岸名都花园项目工程协议约定，贵方在45日内（即2009年5月8日前）办理完毕有关该项目的相关手续及负责地上地下建筑物的拆迁及三通一平工作，并约定2010年底前要求我方建成该项目并交付使用。截止2009年5月19日，贵公司因库尔勒西域饮食服务有限责任公司有关土地抵押银行一事尚未彻底解决，后又出现别墅抵押问题，到目前为止，相关手续证件还没有取得，致使你公司应承担的责任与义务不能有效按期履行完成，已严重阻碍了工程的正常开工及工程按期交付使用，对此，要求贵公司采取必要措施在2009年5月28日前办理完毕有关项目的相关手续，拆除地上地下一切建筑物及设施，为2009年6月1日工程开工创造有利条件。
2009年9月29日，巴州建设工程质量监督站作出质监（2009）改字第（05）号《建设工程违规行为整改通知单》，载明俊发公司与泰隆公司建设施工的库尔勒市水岸名都花园1#、2#高层住宅楼存在六项违规行为，包括：1、施工企业属超资质承包工程；2、勘察单位属无资质承揽勘察业务；3、施工单位的项目管理人员不到位；4、未提供施工图设计文件审查意见书；5、无监理中标通知书和监理合同。
2009年11月4日，通过公司股权转让并经公司变更登记，俊发公司股东由段国成、张卫阳变更为楚元新、马海燕，法定代表人由段国成变更为马海燕。
另查明：二审庭审中，东方大地公司当庭变更上诉请求为：1、俊发公司继续履行协议，向东方大地公司交付建筑住宅面积35000平方米（价值：35000平方米×1260元/平方米＝4410万元）；2、俊发公司承担违约责任，向东方大地公司支付违约金200万元；3、俊发公司按协议约定赔偿东方大地公司的经济损失。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本案二审当事人争议的焦点问题是：一、本案违约责任应如何认定；二、《合作开发协议》应否解除。
一、本案违约责任应如何认定。
本院认为，案涉《合作开发协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。就《合作开发协议》约定的合同义务履行顺序而言，俊发公司应于《合作开发协议》签订后45日内逐项办理完毕并提供土地及其它有关开发项目必需具备的文件。而后，在其取得上述土地手续及项目文件且完成场地“三通一平”之后，由东方大地公司入场组织施工，履行建设资金的筹措义务。同时，就前期办证资金的支付义务，俊发公司与东方大地公司之间亦存在履行上的先后顺序，即俊发公司应首先支付300万元前期证件办理费用。其后，于资金支付完毕仍存不足时，东方大地公司出资500万元，由俊发公司用于证件的继续办理。该500万元款项的用途仅为弥补俊发公司办理前期证件手续出现的资金缺口，而非属东方大地公司所应承担的建设资金范畴。因此，综观上述协议约定内容，取得项目用地并办理完成各项用地施工手续不仅是俊发公司的主要合同义务，也是双方合作开发的基础与前提条件。在《合作开发协议》就双方合同义务的履行内容及顺序有明确具体约定的情形下，俊发公司关于“协议约定办理前期证件俊发公司出资300万，东方大地公司出资500万，双方应同时投入办证资金，而后不足部分，东方大地公司应继续出资补足”的主张，与《合作开发协议》的约定内容明显不符，不能成立。
结合本案实际履行情况审查，案涉建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证的取得时间分别为2009年6月8日、2009年6月24日、2010年9月8日（取得2#楼的《建设工程施工许可证》）和2010年10月22日（取得1#楼的《建设工程施工许可证》）。依《合作开发协议》载明的协议生效时间2009年3月25日计算，俊发公司实际取得上述证件手续的时间，均已超过《合作开发协议》约定的履行期限，即2009年5月8日。对此，俊发公司提出的抗辩理由为，申领施工许可证所必备的手续中有一些应由东方大地公司负责完成，且东方大地公司出资不到位，其组织施工单位进场施工的行为已证实东方大地公司已实际承认是由于自己资金不到位等原因致使手续办不全，东方大地公司应承担延迟办证的违约责任。根据本院查明的事实，《合作开发协议》将案涉项目合作开发所需用地及建设手续的办理义务，明确约定为“甲方责任”，即由俊发公司承担。该项义务约定条款并未另行设定例外情形。因此，俊发公司关于部分手续应由东方大地公司负责完成的抗辩主张，无事实依据，不能成立。关于东方大地公司500万元资金补足义务的履行时间，《合作开发协议》未作具体约定。根据文意解释及交易习惯理解，俊发公司在承担前期办证资金300万元后，应就其资金承担义务的完成及尚存资金不足导致办证不能的情形，向东方大地公司履行告知义务，否则，应视为东方大地公司履行合同义务的条件尚未成就，俊发公司不能据此要求东方大地公司同时履行协议约定的资金补足义务或由东方大地公司承担办证不能的违约责任。本案一、二审审理过程中，俊发公司未能提供充分证据证明于协议约定办理期限届满之前或此后，就其已承担的前期证件办理费用300万元的到账、使用情况及时通报东方大地公司知晓，更未举证证明其已就资金不足导致办证不能的情况，履行了向东方大地公司的通知义务，并要求其承担协议约定的后履行注资义务。根据双方确认的2009年5月16日《会议纪要》及2009年5月19日通知书载明的情况，俊发公司迟延办证的原因实际为土地抵押、房屋抵押问题无法解决，导致不能按期办理土地等有关证件手续，致使工程延迟。因此，俊发公司关于东方大地公司出资不到位，应承担办证迟延的违约责任的抗辩主张，与合同约定不符，亦缺乏事实依据，本院不予支持。
鉴于俊发公司前期办理证件手续的合同义务未能如约履行，为落实解决水岸名都花园开发项目进行过程中存在的问题，双方于2009年5月16日签订《会议纪要》确定，由俊发公司加大工作力度，尽早将土地问题解决，以尽快完成立项、规划等相关证件手续，安排招投标工作。同时该《会议纪要》明确，由俊发公司确定有实力的施工单位、监理单位，加快办理开工手续。其后，2009年6月11日，俊发公司与泰隆公司签订《建设工程施工协议书》，俊发公司加盖公章并签字。2009年9月29日，巴州建设工程质量监督站以“施工企业超资质承包工程、勘察单位属无资质承揽勘察业务、无监理中标通知书和监理合同”为由，向俊发公司、泰隆公司下发《建设工程违规行为整改通知单》。2009年11月4日，俊发公司通过公司股权转让并经工商登记完成股东及法定代表人的变更。而后2009年11月11日，俊发公司以解除合同为由向库尔勒市法院提起诉讼。上述查明事实表明，俊发公司迟延履行办证义务、选任不具施工资质的施工单位发包且在协议履行期间自行变更公司股东及法定代表人的行为，是本案《合作开发协议》未能依约履行完毕，合同目的无法实现的根本原因。俊发公司的上述行为直接导致了东方大地公司无法按照协议约定履行合同义务，合同权利实际受损的法律后果，俊发公司已构成根本违约。一审判决关于双方在协议履行中均存在违约行为，且东方大地公司构成根本违约的认定与事实不符，亦无充分证据支持，本院予以纠正。《合作开发协议》第十条约定：本协议签订后，任何一方违背本协议条款均视为违约，违约方应赔偿对方违约金200万元。俊发公司应依约向东方大地公司承担违约责任。
二、《合作开发协议》应否解除。
本院认为，2009年11月6日，东方大地公司向俊发公司发出两份函件并要求7日内予以答复。该两份函件内容为，要求俊发公司停止施工、办齐前期开发手续及于2009年11月15日之前对涉案工程进行验收，否则将终止两公司之间的项目合作。其后俊发公司未予回函答复，且径行向库尔勒市法院提起诉讼，请求判令解除合同。此节事实表明，至本案成讼时止，东方大地公司与俊发公司已分别采用书面通知和诉讼的方式，明确表示不再履行《合作开发协议》。其后，涉案工程进入冬季停工期，东方大地公司将工作人员撤出项目部，《合作开发协议》亦已实际终止履行。目前案涉工程经由俊发公司单独组织施工已实际建设完成。因此，东方大地公司关于继续履行合同的反诉请求，不仅与其已作出的不再履行合同的意思表示不符，且客观上欠缺继续履行的现实基础，本院不予支持。
一审判决基于庭审查明的事实认为，东方大地公司诉请主张合同继续履行不能成立，遂向东方大地公司行使释明权，告知其变更诉讼请求，否则自行承担诉讼风险。但东方大地公司拒绝对该项诉讼请求予以变更，且对实际投入款项的清算或返还未提出主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，一审法院对此不予审理，并无不妥。就合同解除后实际投入款项的返还问题，东方大地公司可另寻法律途径解决。
二审审理过程中，东方大地公司于庭审中增加了关于双倍赔偿损失的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第184条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”二审庭审过程中，针对东方大地公司新增加的诉讼请求，俊发公司不同意调解。因此，就损失赔偿问题，东方大地公司亦可另寻法律途径解决。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2011）新民一初字第4号民事判决第一项；
二、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2011）新民一初字第4号民事判决第二项、第三项；
三、巴州俊发房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内向北京东方大地地基基础技术开发有限公司支付违约金200万元；
四、驳回巴州俊发房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；
五、驳回北京东方大地地基基础技术开发有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费22800元，由巴州俊发房地产开发有限责任公司负担；反诉案件受理费136150元、财产保全费10000元，由北京东方大地地基基础技术开发有限公司负担。二审案件受理费272300元，由巴州俊发房地产开发有限责任公司负担13615元，北京东方大地地基基础技术开发有限公司负担258685元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 玫
审 判 员 张颖新
代理审判员 肖 峰
二〇一三年十一月六日
书 记 员 韦 大