成都高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0191刑初118号
公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
被告人朱其干，男，1974年4月27日出生，汉族，初中文化，住四川省蓬溪县。2015年4月22日因涉嫌非法经营罪被成都市公安局刑事拘留，同年5月28日被执行逮捕。
辩护人苟联军，四川拓泰律师事务所律师。
成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检公诉刑诉[2016]122号起诉书指控被告人朱其干犯非法经营罪，于2016年1月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员张恒出庭支持公诉，被告人朱其干及其辩护人苟联军到庭参加诉讼。现已审理终结。
成都高新技术产业开发区人民检察院指控，2015年3月起，被告人朱其干在未取得烟草专卖批发企业许可证的情况下，从陕西省西安市收购卷烟运至成都批发销售赚取差价。2015年4月21日，朱其干雇佣何某驾驶陕Ａ×××××小汽车再次将从陕西省西安市收购的香烟运至成都批发销售。次日凌晨4时许，二人驾车行至成都市高新区绕城高速公路成灌收费站都江堰出口时被公安机关挡获。现场查获真品卷烟985条，共计价值442750元。
该院根据物证、书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人朱其干的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，诉请本院依法判处。
被告人朱其干对起诉书指控的犯罪事实和罪名提出异议，辩称其帮姐姐朱某1带东西回成都，没有实施起诉书指控的从西安市收购卷烟运至成都批发销售赚取差价的行为。
辩护人认为起诉书指控的犯罪事实不清、证据不足，朱其干收购卷烟的上家及销售卷烟的下家均未查实，朱其干帮其姐姐带卷烟到成都，其姐姐具有陕西省烟草零售资质，即便是到四川跨区域经营也不构成非法经营罪，只应对其行政处罚。
被告人朱其干及其辩护人均未向法庭出示证据。
针对起诉书指控的犯罪事实，公诉机关出示了以下证据：
1、接受刑事案件登记表及到案经过，证实2015年4月21日，成都市公安局经侦支队接到成都市烟草局提供线索，朱其干等人在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从2014年至今长期从陕西省西安市购买云烟、玉溪、中华等品牌的真烟后运至成都进行销售，涉案金额70余万元，公安机关同日对朱其干等人立案。2015年4月22日4时许，公安机关会同成都市烟草专卖局工作人员在绕城高速成灌收费站都江堰出口将朱其干、何某挡获，现场从朱其干驾驶的陕Ａ×××××途安车内查获中华烟(硬)975条，云烟(印象烟庄)10条。
2、搜查笔录、扣押笔录及扣押物品清单，证实公安机关从朱其干、何某驾驶的车内搜出中华(硬)975条，云烟(印象烟庄)10条。公安机关对搜出的烟予以了扣押，并拍摄有现场照片。
3、成都市烟草局提供的移送案件审批表、移送案件函、案件情况调查报告、检查笔录、先行登记保存证据通知书、物品核价表、证据复制单、询问笔录，证实成都市烟草局对朱其干、何某查获的情况以及将涉案卷烟、车辆进行扣押的情况，物品核价表和案件情况调查报告反映，涉案卷烟总价值按照零售价格计算为442750元。
4、鉴定报告及价格证明，证实经四川省烟草质量监督监测站鉴别，涉案的中华(硬)与云烟(印象烟庄)均为真品卷烟。四川省烟草专卖局出具价格证明，中华(硬)批发价格为360元/条，零售价格为450元/条。云烟(印象烟庄)批发价格为340元/条，零售价格为400元/条。
5、陕西省烟草专卖局反馈函、四川省烟草专卖局证明，证实朱其干、何某、陈某（朱其干妻子）、胡艳(何某妻子)均未在陕西省境内持有卷烟经营许可证，并经营卷烟零售业务；朱其干、何某、陈某、胡艳未在四川省办理烟草专卖零售许可证。
6、营业执照、烟草专卖零售许可证及证明，证实朱某1在西安市雁塔区开有连金烟酒商店，持有烟草专卖零售许可证，有效期自2015年1月1日至2015年12月31日。经西安市烟草专卖局证明，朱某1持有烟草专卖零售许可证。
7、四川移动系统截图及情况说明，证实135××××7199号码所有人为徐榕鸿(达州市通川区人)，公安机关出具情况说明证实，公安机关对135××××7199的真实信息进行核实，拨打电话后，由一名姓徐的女子接听，公安机关要求其配合调查，对方后关机，未能核实到该人的真实情况。公安机关于2015年12月24日通过座机多次拨打该手机，该手机均处于无人接听状态。
8、关于手机的情况说明，证实公安机关在抓获朱其干并对其手机进行检查后，将手机退还给朱其干的家属朱某1，朱某1称其后来将该手机丢掉了，经对朱某1手机中通讯录进行查看未发现手机里存有135××××7199号码。
9、陕Ａ×××××小型轿车自2014年4月至2015年4月的行车记录，证实自2014年7月14日至2015年4月22日，该车辆频繁往来于广陕棋盘关站与成都之间，到达成都的时间多为凌晨2点到4点，并且该车到达成都后即在西二环、西三环路段出现。
10、成都市烟草局出具的关于涉案真品卷烟码段情况的报告，证实根据涉案卷烟根据段码得出烟的来源地分别在陕西省西安市长安区、临潼区、高陵县等地，部分烟来源于广东省深圳市。
11、证人何某的证言，何某分别在成都市烟草局做过一次询问笔录，后在公安机关做过相互矛盾的讯问笔录，在成都市烟草局作的询问笔录中，何某称：2015年4月22日4时15分许，其舅舅朱其干叫其驾驶陕Ａ×××××车在成灌高速路口被查了，其知道车里装的是烟草，烟草是朱其干的，2015年2月份，朱其干找到何某说让他开餐馆不忙的时候帮朱其干开车送下烟，有时候朱其干也会把收购的烟临时放在何某的餐馆里，何某空了就给朱其干送到他位于西安市太白里小区的住处，朱其干承诺每月给何某2000元的工资。4月18日，朱其干找到何某帮他送一批烟到成都，每趟另再给200元，4月21日，朱其干打电话让何某到太白里小区，何某到之后看到烟已经装好了，就和朱其干一起开车走高速到成都，4月22日就被抓了，这是第一次帮朱其干送卷烟。
在公安机关第一次讯问笔录中，何某称：朱其干和他都没有办理烟草专卖零售许可证，但何某的父母在西安办的有。在西安的时候，朱其干的客户曾把烟送到何某开办的餐馆里面，然后何某再把烟送到朱其干位于太白里小区3幢2单元5楼2号的家中，从2015年2月一共送了4、5次，都是硬中华，每次20到30条不等。何某只管收烟，至于朱其干是如何和客户结算的不清楚。朱其干是从2014年上半年开始做烟草生意的，何某是从2015年2月份开始帮他做烟生意的。朱其干到成都销售了几次烟不清楚，这次准备把烟卖给谁也不清楚。
在第三次笔录中(看守所)，何某称：帮朱其干送烟是无偿的，之前说朱其干承诺每月给他2000元工资，是记错了。
在第二次补充侦查笔录中，何某称：辛家坡村7号楼2单元5层西户和太白里小区3幢2单元5楼2号实际是一个地方，朱其干有时要住在里面，他被抓的前几天也住在房间里。何某在西安雁塔区有个湘水印象餐馆，朱其干没有将烟放在餐馆内，之前说朱其干把烟放在何某的餐馆内是执法人员问话的时候被吓到了，紧张又想早点脱事就编的。
12、证人朱某1的证言，证实西安市太白里小区3栋2单元5楼2号房产是何某的，平时是何某的爷爷和何某一起住。朱某1在西安办理有烟草专卖零售许可证，公安机关从朱其干处查获的烟草是朱某1从外面收购来的，一共是975条硬中华，10条云烟(印象烟庄)，都是一些零散的客户送到朱某1商店里来的，那段时间听说中华烟要涨价就陆续收了这些烟，后来现金压力大就让朱其干和何某拉到成都来销售，这些烟准备卖给谁还没联系好，是想运到成都后再联系买家。135××××7199的电话是之前在成都三环路附近打牌认识一个女的，姓什么不清楚，朱某1想让她在三环路附近接一下朱其干并带路，她是否从事烟草经营生意不清楚。这个电话的机主朱某2也认识，这个号码是朱某2给朱其干的，朱其干没有收购过香烟。
13、证人朱某2的证言，证实135××××7199的电话是其在成都打麻将的时候认识的，不知道是做什么的，只知道打麻将时听说对方对成都卷烟市场还是比较熟，朱某2把这个电话给过朱其干，没有介绍朱其干做串烟生意，只是给了他电话号码。位于西安市太白里小区3栋2单元5楼2号的房子是朱某1的，他儿子何某和老人公住在那里。
14、证人陈某的证言，在第一次询问笔录中，陈某称：其在蓬溪打工没有正式工作，朱其干在西安帮他姐姐朱某1打工，具体做什么不清楚，陕Ａ×××××的大众途安车是朱其干在用，他都是开这个车去西安的。西安太白里小区3栋2单元5楼2号的房子不知道是谁的，朱其干在西安打工都是住他姐姐那里。
在第二次补充侦查笔录中，陈某称：朱其干没有帮朱某1打过工，之前是在西安开出租车的，之前跟公安机关说的朱其干在帮朱某1忙想表达的是被抓这次他是在帮朱某1的忙，这两年朱其干都在家照顾小孩，之前到公安机关时太紧张了，所以没有表达清楚。朱其干从2013年4月开始在蓬溪县家里照顾，因为孩子脚不方便，直到2015年4月22日被抓前几天才去的西安，去西安的原因不知道，只是说朱某1把他叫去的。
15、被告人朱其干的供述与辩解，朱其干在成都市烟草局做过一次询问笔录，后在公安机关做过多次相互矛盾的讯问笔录。
在成都市烟草局的询问笔录中，朱其干称：陕Ａ×××××车是其老婆陈某的，从该车上查获的烟是朱其干本人的，是从西安运过来的，被挡获时车辆驾驶人是其外甥何某，他叫何某帮忙开车，答应每跑一次付给何某200元，同时每月给他2000元固定工资。因为一直没找到合适的工作，从过完春节后3月份开始做这个事情，3月一直在当地收烟，4月才开始从西安运烟到成都，到被挡获一共运了3次，每次都是运到成都市三环路羊犀立交附近，然后与下家联系并交接，接货人都是同一个人，但每次接货地点不一样，对方叫什么名字不清楚，见面只是交接货物，对方联系电话是135××××7199，之前两次都是其自己一个人来的，这次才叫的何某。第一次大概是2015年4月4日到的成都，接货是在蜀西路雪佛兰4S店外的路边交接的，第二次大概是4月13日到的成都，是在迎宾大道一个卖酒店用品的市场边上交接的，第三次还没来得及和下家确认交货地点就被抓了。每隔一周左右运送是因为要收烟，收够一车基本需要一周时间。收烟就是到烟草公司的持证零售户那里购买卷烟，一般的卷烟在批发价上加1-2元，中华加20元。卷烟都是在西安市内收的，没有固定的持证零售户，也没有固定的区域，都是挨家挨户到处去收。之前两次运烟的交易额每次12万左右，上两次主要是云烟(软珍品)、玉溪(硬)、玉溪(软)。每次除去费用大概有3000元左右的利润，付款每次都是现款现货。2015年4月初，朱其干找到何某帮忙开车，4月18日13时许，何某答应一起到成都，4月21日20时左右，朱其干打电话给何某到西安太白里小区找他，之后便驾车一同经西汉高速、广陕高速、成绵广高速到成都，4月22日4时15分到成灌高速被抓了。朱其干将收来的烟放在西安市太白里小区3幢2单元5楼家中，是在4月21日下午独自将烟装车的。朱其干在西安没有经营卷烟的铺面，收购、贩卖都是其一个人在做，没有办理烟草专卖零售的许可证，运输烟没有购货证明或合法有效的手续。
在公安机关2015年4月22日第一次讯问笔录中，朱其干称：其主要靠做烟生意维持家庭生活，从西安经营户处以低价收购真烟卖到成都，从中赚取差价，从2015年3月，一共卖过3次烟到成都，第一次卖了550条左右，第二次卖了620条左右。朱其干不清楚下家是否办理了烟草专卖零售许可证，下家是直接付现金，每次大概有3000元利润，朱其干是通过弟弟朱某2认识销售下家的，朱某2以前做过串烟生意，这是他以前的下家，电话也是他给的。前两次交易都是在三环路羊犀立交附近交的货，每次交货的具体位置不一样，第一次是在蜀西路雪佛兰4S店外的路边交接的，第二次是在迎宾大道一个卖酒店用品的市场边交接的，交货的时间都是凌晨三四点钟。平均一周左右到成都一次，因为在西安收货就需要一周左右时间，没有固定的收货区域和商户。何某是他外甥，负责开车送烟到成都，每月付何某2000元工资，跑一次车再给200元。
在第三次笔录中(看守所)，朱其干称：烟是自己收购后准备卖的，但就只卖过这一次烟，之前是自己记错了，没见过销售的下家。
在第五次笔录中，朱其干称：执法人员查获的烟是其姐姐朱某1交给他的，朱某1应该有烟草专卖零售许可证，朱某1在西安市长安路开了一家叫连金烟酒店的铺子，主要就是销售烟酒，之前这个情况没说是因为之前紧张，没想到事情严重，而且想到朱某1有病，就说烟是自己的，之前没有销售过烟。2015年4月18日左右，朱某1让他过去耍，5月21日的时候，朱其干准备离开成都时朱某1让他帮忙拉点东西到成都，当时也没说拉什么东西，就让他把车停在太白里小区3幢2单元5楼2号房楼下，当天朱某1和何连金把货物搬上车后，朱某1给他说车上是烟，当时也没说到成都具体交给谁，就说到了成都有人跟他联系，结果还没到就被抓了。太白里小区3幢2单元5楼2号是朱某1的住处，之前在公安机关说卖过三次烟是假的，之前说给何某钱也是不想连累他编的。
在补充侦查笔录中，朱其干称：135××××7199的电话是朱某1给他的，她告诉他把烟拉到成都后打这个电话，那个人会把烟收走。西安太白里3幢2单元5楼2号的房子是朱某1的，朱其干在该房间住过。
16、朱其干的常住人口信息表，证实其身份情况，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
以上证据经当庭出示并质证，被告人朱其干仍然坚持其辩解，认为其在成都市烟草局及公安机关最初的讯问笔录中并未如实供述，其是帮姐姐朱某1运送卷烟到成都，没有收购卷烟及贩卖。辩护人提出以下质证意见：1、单一的证人证言效力是等同的，虽然有矛盾，但不能据此否认证人证言的真实性；2、陕Ａ×××××小型轿车的高速公路通行记录不能证实朱其干到成都的目的就是贩卖卷烟；3、上、下家均未被查获，无证据证实涉案卷烟是由朱其干在西安收购并到成都贩卖。
针对公诉机关出示的以上证据，本院综合评判如下：
一、对于言词证据的真实性、合法性、关联性，应当综合全案证据进行评判，决定是否予以采信。其一，关于朱其干在公安机关的多次供述，本院认为，朱其干2015年4月22日在公安机关第一次讯问笔录中明确供认了其三次在西安收购卷烟运输到成都进行贩卖的事实，并对交易时间、地点进行了供述，经查，陕Ａ×××××小型轿车行车记录证实，该车2014年7月至2015年4月多次经过广陕棋盘关站到达成都，到达成都的时间均为凌晨2点到4点，并且该车到达成都后即在西二环、西三环路段出现，与朱其干关于交货的时间、交货地点的供述基本一致，并且，该车经过成绵高速到达成都的时间异常可疑，违背社会常理。即便是2015年5月4日在公安机关第三次讯问笔录中，朱其干仍然供认其在西安收购卷烟运输到成都进行贩卖，只是对贩卖次数其辩称只有被挡获这一次，朱其干的供述由其本人签字捺印予以确认，朱其干也否认公安机关对其进行了刑讯逼供或者诱供，朱其干当庭翻供无合法理由，本院对朱其干2015年4月22日在公安机关所作的供述予以采信。其二，关于证人何某在公安机关所作的多次证言，本院认为，何某2015年4月22日作为犯罪嫌疑人在公安机关的第一次讯问笔录中，承认其帮朱其干送烟到成都，朱其干每个月给他2000元工资，每跑一趟再另付200元，其从2015年2月开始帮朱其干做烟生意，朱其干的客户曾经把烟送到何某的餐馆里面，何某的笔录由其本人签字捺印予以确认，且与朱其干的供述能够互相吻合，何某也否认公安机关对其进行了刑讯逼供或者诱供，对何某2015年4月22日在公安机关提供的言词证据应予采信。其三，关于证人朱某1、朱某2、陈某的证言，本院认为，上述三名证人与朱其干均存在亲属关系，其证言存在相互矛盾且诸多不符合常理之处，真实性存疑，对上述三名证人的证言本院不予采信。
二、公诉机关出示的朱某1持有的营业执照、陕西省烟草专卖零售许可证与本案不具有关联性，本院不予采信。
三、公诉机关出示的其他证据来源合法，内容客观真实，与案件具有关联性，本院予以采信。
本院经审理查明的事实与起诉书指控的一致。
本院认为，被告人朱其干违反国家法律规定，未取得烟草专卖批发企业许可证而从事烟草批发行为，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。关于朱其干提出其帮姐姐朱某1运送卷烟到成都，没有在西安收购卷烟到成都进行贩卖的辩解以及辩护人提出本案事实不清、证据不足的辩护意见，本院认为，朱其干2015年4月22日在公安机关所作的有罪供述应予采信，且有证人何某的证言、陕Ａ×××××小型轿车行车记录、搜查及扣押物品清单、成都市烟草局关于涉案真品卷烟码段情况的报告等证据相印证，即便朱其干收购卷烟的上家及销售的下家尚未查实，但不影响认定朱其干构成非法经营罪，对朱其干及其辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。朱其干当庭翻供却不能说明合理理由，在量刑时作为情节予以考虑。朱其干非法经营数额达442750元，属于情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。综合考虑朱其干的犯罪情节、认罪态度及其悔罪表现等因素，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十九之规定，被告人朱其干犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月22日起至2020年10月21日止。）
二、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对扣押在案的985条卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 何 晶
人民陪审员 郭晓玲
人民陪审员 常璟璞
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 张雨潇
速录书记员代长江
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。