广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤02刑终63号
原公诉机关广东省南雄市人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）南雄市珠玑古巷竹博园旅行社有限公司（以下简称竹博园公司），住所地广东省南雄市珠玑镇竹博园区，营业执照号440282000009483；机构代码56261670—4,成立日期2010年10月19日。
法定代表人岑润加，曾用名岑润嘉，系竹博园公司执行董事兼经理。
诉讼代表人黎照章，系竹博园公司工程部员工。
上诉人（原审被告人）黎照彪，男，汉族，1970年12月10日出生于广东省佛山市，高中文化，农民，住佛山市南海区,系竹博园公司投资人和实际控制人。2015年4月3日因涉嫌犯票据诈骗罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。
辩护人李慧，广东东成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）岑润加，男，汉族，1959年10月8日出生于，小学文化，农民，住佛山市南海区，系竹博园公司执行董事兼经理。2015年4月3日因涉嫌犯票据诈骗罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。2017年4月2日被取保候审。
广东省南雄市人民法院审理南雄市人民检察院指控原审被告单位竹博园公司及被告人黎照彪、岑润加犯合同诈骗罪一案，于2016年12月26日作出（2016）粤0282刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告单位竹博园公司及被告人黎照彪、岑润加不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案犯罪事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，一、2010年10月，叶某、李某1在南雄市注册成立竹博园公司，叶某任法定代表人；2012年7月，叶某将其股权全部转让给黎照彪，公司法定代表人变更为黎照彪。同年11月8日，李某1将其股权全部转让给黄某1。2014年6月26日，黎照彪将其股权变更到黄某1父亲黄某2名下，黄某1将其股权变更到岑润加名下，岑润加任公司法定代表人。竹博园公司的经营仍由黎照彪掌控，其是该公司投资人和实际控制人。
2014年6月27日，竹博园公司在南雄市珠玑古巷动工兴建酒店、别墅，向陈某1、何某、陈某2、付某、王某等建筑材料供应商采购水泥、沙石、粉煤灰等建筑原材料，之后竹博园公司将上述建筑原材料搅拌成混泥土并出售给国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）和广州市第三建筑工程有限公司（以下简称广州三建）等竹博园公司发包工程的承建商。自2014年6月至12月，竹博园公司共向陈某1、何某、陈某2、付某、王某等供应商采购了价值人民币267万元的原材料，搅拌成混泥土出售后，共收取了3927894元的混泥土销售款。竹博园公司在收取了上述销售款后，并没有用于支付陈某1、何某、邱某等人的原材料款，而是将大部分款项转出公司账户并挪作他用，其中有52.5万元在黎照彪指使下转入其个人银行账户。竹博园公司只支付了840587元的原材料款，仍拖欠1829413元。经陈某1、何某、邱某等供应商多次催收，黎照彪指使公司财务人员分别向陈某1、何某、邱某等供应商开出空头支票，票面金额共计601358.25元，并要求公司财务人员开出支票时，将支票的出票日期延后。支票到期后，当陈某1、何某、邱某等人持票到银行兑付时，均被告知出票人账户没钱，不能兑付。陈某1、何某、邱某等人找黎照彪要求现金支付货款时，都被黎照彪以各种理由推拖。之后，上述供应商再到竹博园公司找黎照彪、岑润加，黎照彪、岑润加则均已逃离南雄市。竹博园公司还于2014年10月至11月间，分两次向深圳同济人建筑设计有限公司开出共六张用于支付1228266元设计费的空头支票，当该公司财务人员到银行兑现支票时，却被通知账户没钱，不能承兑。之后，深圳同济人建筑设计有限公司人员再也没有找到黎照彪，电话也打不通。
原判认定上述事实，有证人李某1、黄某1、黄某2、陈某3、郑某、潘某、罗某的证言，被害人陈某1、何某、邱某、陈某2、王某等人的陈述，被告人黎照彪、岑润加的供述，抓获经过，银行支票及复印件，竹博园公司组织机构代码证和营业执照，户籍证明，竹博园项目工人讨薪事件会议纪要，国有建设用地使用权出让公告，南雄市国土局关于查询招拍挂土地有关情况的答复函，南雄市人民政府与竹博园公司的投资协议书，银行账户交易明细，竹博园公司与国基公司、广州三建的建设工程施工合同,竹博园公司与陈某1等人的散装水泥供货合同，竹博园公司与英德市润国运输有限公司的水泥购销合同、与广州市国安消防有限公司韶关分公司的自动消防系统安装工程承包合同等证据予以证实。
二、2014年10月，竹博园公司因资金链断裂，停发六十多名员工工资，园区工程的建筑工人也因承包商欠薪问题开始到南雄市人民政府上访。在没有履约能力的情况下，黎照彪与英德市逸景园林绿化公司法定代表人谭某商定后，竹博园公司仍于2014年11月12日与该公司签订了《绿化、园林、附属工程施工合同》。该合同是由公司实际控制人黎照彪决定后，加盖公司合同专用章和法定代表人岑润加印章。按合同约定，英德市逸景园林绿化公司向竹博园公司交纳了200万元的履约保证金。竹博园公司在收到上述200万元后，黎照彪立即指使财务人员将这200万元履约保证金转离竹博园公司账户，其中80万元转到了黎照彪的个人账户，余额部分挪作他用。按约定，双方在合同签订后三十日内，竹博园公司应通知英德市逸景园林绿化公司进场施工，但竹博园公司却一直没有履行合同。之后，英德市逸景园林绿化公司及谭某多次要求竹博园公司履行合同或退还保证金，却找不到黎照彪。竹博园公司至今没有将200万元的履约保证金退还给英德市逸景园林绿化公司。
原判认定上述事实，有证人黄某3、黄某1、陈某3、郑某、李某2、罗某的证言，被害人谭某的陈述，被告人黎照彪、岑润加的供述，《绿化、园林、附属工程施工合同》等证据予以证实。
原判认为，被告人黎照彪作为竹博园公司实际控制人、被告人岑润加作为竹博园公司法定代表人无视国法，以非法占有为目的，利用买卖合同关系，抽逃资金，以签发无资金保证的空头支票的手段延付、拖欠资金，达到拒付他人款项的目的，涉案资金共计1829624.25元；黎照彪、岑润加以竹博园公司的名义在签订、履行合同过程中，在没有实际履行能力的情况下，以隐瞒真相的手段，骗取对方当事人财物200万元，其行为均构成合同诈骗罪。诈骗金额共计3829624.25元，数额巨大。依法应对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。在共同犯罪过程中，黎照彪起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；岑润加起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：
一、被告单位竹博园公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币四十万元。
二、被告人黎照彪犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
三、被告人岑润加犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，竹博园公司上诉称，一、竹博园公司没有实施合同诈骗行为，本案属于民间经济纠纷，不属于诈骗。二、本案的事实不清、证据不足。在发回重审后，原审法院在没有补充到新的事实和证据的情况下，仍以原来指控的事实和证据进行判决是错误的。三、原判认定竹博园公司的法定代表人及实际控制人开具远期支票延付相应款项的行为构成合同诈骗罪是错误的，该行为仅是一般的民事欺诈行为。
黎照彪上诉称，一、原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误，其不构成合同诈骗罪。本案系竹博园公司与被害人签订合同并非发生资金往来关系，开具空头支票系竹博园公司的行为，不能认定为其个人行为。二、其签订合同和签发空头支票的目的不是要非法占有他人财产，属于民事行为。三、竹博园公司将收到的混凝土销售款转给黎照彪是因为该公司本就拖欠其支付的投资款项，竹博园公司转款给其是还款的行为，不是其非法占有的行为。四、其代表竹博园公司与英德市逸景园林公司商定合同时，没有虚构事实、隐瞒真相，也没有非法占有该公司财物的目的，其仅仅是迟延履行了合同约定的付款义务。
其辩护人提出，一、原判没有查清案件基本事实，黎照彪不构成合同诈骗罪。其在开具空头支票时，与被害人的买卖合同行为已经完毕，在开支票时已告知了被害人自己账户的真实情况，被害人对竹博园公司没有收回混凝土销售款的事实是明知的，因而黎照彪不存在诈骗的主观故意。二、黎照彪告知了支票到期无法兑付的情况，其没有逃避债务，而是积极筹集款项准备偿还给被害人，但南雄市人民政府接管了竹博园的工程使得黎照彪无法偿还债务。三、黎照彪与英德市逸景园林公司的合同纠纷可以通过民事途经解决，不符合刑事立案的标准。四、竹博园的工程资产没有进行评估，进行资产变现后，黎照彪的资金足可以偿还债务，说明其没有非法占有的故意。五、对于本案涉及的纠纷，黎照彪等人被追究刑事责任，南雄市人民法院受理的民事诉讼，且作出了民事判决。这也说明本案属于民事纠纷的客观事实。
岑润加上诉称，一、其虽是竹博园公司的法定代表人，但只是挂名股东，对公司事务没有决策权，公司的实际运作是黎照彪控制的。黎照彪是公司的所有权人，公司的合同签订、资金支出都是黎照彪决定的。二、其没有权力决定向业务单位开具空头支票，公司开具空头支票的行为与其无关。三、原判认定事实错误，其不构成合同诈骗罪。请求二审法院查清事实，依法改判。
经审理查明，原判认定上诉单位竹博园公司、上诉人黎照彪、岑润加犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，认定以上事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉单位竹博园公司，上诉人岑润加、黎照彪及其辩护人所提上诉、辩护意见，综合评判如下：
一、对于竹博园公司、黎照彪和其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、黎照彪与黄某1获得竹博园公司的股权后，将竹博园公司的股权变更到黄某2、岑润加名下，但黎照彪仍然是竹博园公司的投资人和实际控制人，公司所有的业务及财务支出都由黎照彪最终决策实施。2、竹博园公司向被害人陈某1、何某、邱某等人采购水泥、沙石等建筑原材料再加工成混凝土出售给国基公司、广州三建等竹博园公司发包的建设工程的承建商，并且已收取承建商给付的混凝土销售款的金额远大于竹博园公司向陈某1、何某等人采购水泥、沙石等建筑原材料应支付的货款金额。竹博园公司收取混凝土销售款后，在没有其他经营收入的情况下，仅是向陈某1、何某、邱某等人支付了少部分货款，剩余款项黎照彪指使财务人员从公司账户转到其个人账户或者挪作他用。在陈某1、何某、邱某等人不断催收的情况下，黎照彪指使财务人员开具远期空头支票给陈某1、何某、邱某等人，被害人在支票到期后因竹博园公司银行账户没有资金无法承兑，导致不能收回材料款。而黎照彪、岑润加等人没有组织资金履行还款义务，又逃离韶关市。黎照彪还指使公司财务人员以同样方式开具空头支票拒付拖欠深圳同济人建筑设计有限公司的款项。竹博园公司及黎照彪、岑润加在签订、履行合同过程中，收取出售混凝土的货款后，在有能力全额向建筑材料供应商支付货款的情况下，无正当理由拒不履行付款义务，而是将大部分款项挪作他用或者转到个人账户，主观上明显具有非法占有他人财物的故意。3、竹博园公司在资金链断裂无法正常运作的情况下，黎照彪仍然与英德市逸景园林绿化公司洽谈绿化施工业务，并以法定代表人岑润加的名义与英德市逸景园林绿化公司签订施工合同，借机收取该公司200万元履约保证金。在收取保证金后，黎照彪即刻指使财务人员将保证金转到其个人或其他账户。在约定的期限届满后，黎照彪逃离南雄市，竹博园公司拒不安排英德公司进场施工，又不退还保证金，致使英德市逸景园林绿化公司的履约保证金无法收回。竹博园公司及黎照彪的行为属于收受对方当事人担保财产后逃匿的行为，主观上明显具有将200万元保证金非法占为己有的故意。4、竹博园公司及黎照彪在购买他人建筑材料加工成混凝土出售并收取货款以及收取合同相对方英德市逸景园林绿化公司的履约保证金后，拒不履行合同义务，不向对方当事人支付货款或退还保证金，而是将上述款项转移到黎照彪的个人账户或挪作他用，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。南雄市人民法院就竹博园公司的债务纠纷作出的民事判决不影响本案犯罪行为的认定。5、黎照彪在转移公司股权后，仍然是竹博园公司的实际控制人，其投资竹博园公司的资金不能认定为其借给该公司的资金，其与竹博园公司之间不是债权债务关系。竹博园公司在收取货款或保证金后，黎照彪指使公司财务人员将款项转到自己的个人账户或挪作他用的行为，是导致竹博园公司诈骗合同相对方资金的根本原因，其在竹博园公司合同诈骗过程中起主要作用，应对全案负责。综上，竹博园公司、黎照彪及其辩护人所提上诉、辩护意见不成立，不予采纳。
二、对于岑润加所提上诉意见，经查，岑润加担任竹博园公司的法定代表人后参与了公司的经营、管理活动。其明知竹博园公司及黎照彪在签订、履行合同过程中，诈骗合同相对方的货款及履约保证金，作为该公司的法定代表人却不履行职责加以制止、纠正，还积极提供帮助，是本案合同诈骗罪的共犯，依法应当承担相应的法律责任。故岑润加所提上诉意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉单位竹博园公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，收受合同相对方的货物、履约保证金后，拒不履行合同义务，又不支付货款、退还保证金，其行为构成合同诈骗罪。上诉人黎照彪指使财务人员将公司资金转移到个人账户或挪作他用，拒绝支付货款和退还保证金，属单位犯罪中直接负责的主管人员；岑润加作为法定代表人明知竹博园公司和黎照彪诈骗他人财物不予制止，还提供帮助，属单位犯罪中的直接责任人员。二人的行为均应按竹博园公司所犯合同诈骗罪进行处罚。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴 磊
审判员 喻 权
审判员 陈俊文
二〇一七年四月十三日
书记员 张美玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。