四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）广法刑终字第12号
原公诉机关四川省华蓥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴攀，女，生于1981年10月16日，汉族，高中文化，农民，家住四川省华蓥市。因涉嫌犯故意杀人罪于2014年1月17日被华蓥市公安局决定取保候审，同年11月27日经华蓥市人民法院决定被执行逮捕。现羁押于四川省华蓥市看守所。
辩护人邓建伟，四川明致律师事务所律师。
四川省华蓥市人民法院审理四川省华蓥市人民检察院指控原审被告人吴攀犯故意杀人罪一案，于2014年11月27日作出（2014）华蓥刑初字第100号刑事判决。原审被告人吴攀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派代理检察员吴晓明出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吴攀及其辩护人邓建伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省华蓥市人民法院判决认定，2014年1月17日上午8时许，被告人吴攀来到其弟媳贺某某位于华蓥市高兴镇宏源移动营业厅楼上的家中，谎称楼下有人找贺某某，并从贺某某手中接过被害人蒋某某（2013年9月20日出生）。贺某某下楼后，被告人吴攀将被害人蒋某某抱至厕所，用双手掐被害人蒋某某的颈部，企图将其掐死，被及时赶回的贺某某发现，二人发生争抢。杨某某、徐某某闻声赶到现场并参与争抢被害人蒋某某。徐某某将蒋某某从被告人吴攀手中抢下，抱至一楼楼梯间。被告人吴攀又冲到一楼的楼梯间欲掐被害人蒋某某，被伍某某等人阻止。被害人蒋某某随即被送至医院，经抢救脱险。
2014年1月27日，经四川惠诚精神医学司法鉴定所鉴定，被告人吴攀作案时处于无精神病性症状的抑郁症的患病期，其作案时具有限制刑事责任能力。
原判认为，被告人吴攀故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪，应受到刑罚处罚。被告人吴攀犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人吴攀到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人吴攀作案时患抑郁症，具有限制刑事责任能力，依法可以从轻处罚。被告人吴攀取得被害人近亲属的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人吴攀伤害对象为未成年人，可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第三款、第十八条第三款、第四十七条之规定，判决，被告人吴攀犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年。
判后，原审被告人吴攀不服，上诉称，1、做案后回到娘家，在民警电话询问时，自己主动告知在家里，且到公路边等民警，符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”的规定，属于自首。2、犯罪情节轻微，作案的诱因是抑郁症发作，家中尚有未成年人需要抚养，取保候审期间对居住的社区没有不良影响，请求二审宣告缓刑。
辩护人除赞同吴攀的意见外，还提出宣告缓刑有利于吴攀的病情康复。
出庭履行职务的检察人员认为，原判正确，建议维持。
二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院予以确认。
上述事实有经庭审举证、质证的如下证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、传唤证、取保候审决定书，证实2014年1月17日8时42分，华蓥市高兴镇四通路的贺某某报警称，其嫂子吴攀想将其子蒋某某掐死，被及时发现，现蒋某某已脱离危险。华蓥市公安局刑事侦查大队接报后，当天即以吴攀涉嫌犯故意杀人罪立案，并传唤吴攀到公安机关讯问，同时决定对吴攀取保候审。
2、逮捕决定书、逮捕证，证实2014年11月19日经华蓥市人民法院决定，同月27日吴攀被执行逮捕。
3、现场勘查笔录、示意图及拍照，证实犯罪现场四川省华蓥市高兴镇宏源移动营业厅楼上的概况。
4、到案经过，证实2014年1月17日上午8时许，吴攀用双手掐其弟媳贺某某之子蒋某某（不满周岁）的颈部，被及时发现予以制止。后吴攀回到华蓥市高兴镇马家嘴村2组的娘家，民警接报警后电话联系吴攀，吴攀告知民警自己在娘家，民警遂从其娘家将吴攀传唤至公安机关接受讯问。
5、鉴定意见、鉴定意见说明，证实四川惠诚精神医学司法鉴定所对被告人吴攀进行鉴定检查后认为（一）吴攀为无精神病性症状的抑郁症。（二）吴攀作案时具有限定刑事责任能力。
四川惠诚精神医学司法鉴定所根据《中国精神障碍分类与诊断标准》（CCMD-3），认定无精神病性症状的抑郁症属于精神疾病的范畴。
6、证人贺某某证言，证实2014年1月17日早上8点多，吴攀到我家来，说楼下有个老头找我。我就将4个月大的儿子蒋某某交给她就下楼去了，下楼之后我并没有找到人，楼下的人说：“没有人找我”。我听后就回家去了。走到家门口时，我婆婆杨某某还在和卖米的女人说事情，我就问婆婆蒋某某在哪里，婆婆说吴攀抱到厕所那边去了。我抬头一看，发现厕所和厨房的灯全部关着的，当时我就有点警觉了，我边往那边走边仔细观察，然后我发现了她的衣角，我连忙将灯打开，我看见她蹲在地上，把蒋某某放在她的大腿上，双手紧紧地掐着蒋某某的脖子，我问她在做什么，她回答说你娃儿在倒奶，说这个话时，双手还是掐着蒋某某，我没有听见蒋某某的哭声，觉得不对，就冲上去抢娃儿，当时用手抓住娃儿的腰部往我怀里拉，她双手死死的掐住娃儿的脖子不肯放手，我们一路从厕所抢到厨房，到厨房的时候，蒋某某嗯了一声，她听到后说了一句怎么还没有死，还有声音。还说了句如果我儿子活不成的话，你娃儿要陪葬。说完她就抢得更凶了。我一边抢一边呼救，我婆婆就过来帮忙，我们几个人就从厕所抢到了客厅，卖米那人发现情况不对也上来帮忙，她力气比较大，很快就把娃儿抢走了，然后抱起娃儿就往楼下跑，我也跟着追下去了，下楼后我接过娃儿往华兴医院跑，当时我吓的没有力气了，于是叫伍某某帮我抱人，我还用手机报了警。赶到医院后，医生说条件不行，叫我们往双河送，然后警察开车把我们送到人民医院，现在蒋某某的情况稳定了，只是脸上有些抓痕。从我把蒋某某交给吴攀到回家发现吴攀在掐蒋某某最多只有三分钟。
我家是两楼一底的房子，一楼是门市，二楼是我家，三楼是蒋某甲家的，我家是四室一厅，厨房和厕所是连在一起的，那个地方光线很暗，白天晚上都有开灯。
我丈夫叫蒋某乙，我丈夫还有个哥哥叫蒋某甲，他老婆就是吴攀，蒋某甲和吴攀是离了婚的，他们没有复婚但是住在一起。2013年11月份第时候，吴攀的小儿子感冒了，后来烧成了肺炎，到现在都没有好，但这和我们完全没有关系，我还借钱给她医病，我完全想不通她为什么要说让我儿子陪葬的话。我和吴攀关系可以，从来没有吵过架，也没有打过架，而且我家经常帮助她家，遇到事情也是让着她。我觉得是她心里不平衡，她们两口子比较懒，家庭条件没有我家好，而且她始终认为婆婆偏向了蒋某某，所以作出这种事情。
7、证人杨某某证言，证实2014年1月17日早上8点钟左右，卖米的人给我打电话说米到了，我就叫她上来。我打开门就看见大儿媳吴攀站在门口，她进屋之后就对我二儿媳贺某某说底下有个老头找你。贺某某听后就把娃儿给吴攀然后下楼去了，这时卖米的也刚好到我门口，我就去屋里拿钱，我看到吴攀抱着人往厨房走了。我拿钱出来的时候，贺某某刚走到门口，她问我娃儿呢，我说吴攀抱到厨房去了。贺某某听后就往厨房走，我就在等卖米的补钱。突然我听到贺某某的哭声，不知道发生什么事情，我就往厕所方向走，还没有走拢，就看到贺某某和吴攀在厕所里争抢蒋某某，她们从厕所一直抢到厨房，我连忙上去帮忙，但一直未能把娃儿抢下来，争抢得很激烈，一路从厨房抢到客厅，贺某某边哭边说对你这么好，你怎么这么狠心，对我儿子下手。吴攀只是说了句如果我那娃儿活不出来，我要你儿子陪葬。卖米的人看见情况不对就过来帮忙，她力气比较大一把就把孩子抢走了，她把娃儿抱起站在客厅，这时娃儿哭起来了，吴攀听到娃儿在哭又冲上来抢娃儿，抢了几次没有抢下来，卖米的人见情况不对，就把小孩抱起下楼了，贺某某害怕娃儿出事跟着下楼去了。我害怕吴攀对贺某某的女儿下毒手，就下楼去把贺某某的女儿找到护在身边，吴攀拉着我的手臂不停的吵闹，她说她儿子在咳嗽，咳得很凶，让我和她一起去看。我就叫她送医院，没有钱我帮她借。旁边的人就把吴攀劝回去了，我就到的人民医院。
我们住在一栋楼里，大儿媳一家住三楼，二儿媳一家住二楼，一楼是门市。我现在跟着二儿一起生活，我大儿媳和大儿离婚已经两年了，现在还住在一起。
8、证人沈某某证言，证实2014年1月17早上8时30许，我正在收拾门市，突然听到有人敲门市的防盗门，打开门我看见一个老太婆抱起一个娃儿，老太婆说快上去看一下，楼上打架了。我一看好像是我房东幺儿媳的娃儿，那老太婆还给我看，看嘛，大人打架还将小娃儿弄来打，把娃儿掐起这个样子。我当时看见老太婆抱起的娃儿脸上有被抓伤的痕迹。我就上楼看究竟发生什么事，我走到楼上就已经没有打架了，房东的老婆杨某某将她大儿媳拉起往楼下走，边走边说走派出所去，她大儿媳就在喊妈妈、妈妈，娃儿生病了。杨某某的二儿媳就下楼去看她的娃儿了。我们在场的人就把杨某某和她大儿媳拉开了。下楼后，杨某某的大儿媳又准备去抢老太婆抱起的娃儿，走到后面的杨某某就和她大儿媳抢娃儿，我们就把她大儿媳拖住了。隔壁移动营业厅的老板娘就过来说把娃儿给我，看见娃儿又不哭，好像没什么反应了，就抱起娃儿往外跑，说是送高兴医院去。
后来听说是杨某某的大儿媳掐了二儿媳的娃儿，不知道为什么。
9、证人夏某某证言，证实我是华蓥市高兴镇华兴医院内科医生。2014年1月17日早上9点钟的样子，我和同事吕某某在门诊室值班，有个中年妇女抱起一个几个月大的婴儿来说，这娃儿被他伯娘掐了，赶紧救救他。我当时看见婴儿大约4、5个月大，面色青紫，双目紧闭，不哭不闹不动，鼻骨旁边有一道1厘米左右的创口，外皮已经没有了，创口有渗血。吕某某用手摸了下婴儿的手，说体温比正常的要低一些，我们的初步意见这是严重缺氧的症状，我们医院条件有限，当时情况很危急，所以建议他们赶紧送到华蓥市人民医院去救治。
10、证人蒋某甲证言，证实我和吴攀离婚有几年了，但我们还是在一起生活。我们养育了两个男孩，大的8岁，小的6个月。2014年1月17日上午8点多要到9点了，我兄弟媳妇贺某某打电话给我讲吴攀掐了我兄弟蒋某乙的儿子蒋某某，我就从重庆合川赶回华蓥。我和兄弟两家关系还可以，没有吵过架，吴攀与贺某某也没有矛盾，只是妈妈杨某某带我兄弟的小孩时间多些，可能吴攀有点想法。平时我的小儿子都是吴攀在带，吴攀最近有点抑郁，经常失眠、目光呆滞、胡思乱想、做事提不起劲。主要是最近我小儿子经常生病，吴攀经常失眠，压力大。吴攀在庆华去看了的，只是随便吃了点药，本来准备带去医院看心理医生，由于时间关系没有去。吴攀还跟我讲医生说她这种状况不适合带小孩。
11、证人伍某某证言及辨认笔录，证实我在华蓥市高兴镇四通路开了一个移动营业厅。2014年1月17日早上8点过几分，我打开门市做生意。大概8点十几分的样子，吴攀经过门市上的楼，过了一分钟，又有一个老太婆背起米上的楼、过了两分钟，贺某某下楼来问我，是不是有人找她，我说没有看到，然后她就到门外面去看了一下，回来说估计是过年这段时间有人请去坐席，说完就上楼去了。过了一会儿，楼上传来了救命的声音。我就到楼梯间看，看见贺某某坐在门口冰箱边的地上，旁边就是那个背米的老太婆抱起贺某某的儿子，楼梯上站了三个人，房东杨某某、房东大儿媳吴攀、隔壁门市的老板娘，我以为是贺某某和卖米的老太婆发生了什么矛盾，就说老太婆，你没得事抱别个的娃儿做什么，把娃儿拿给我。那老太婆说不是我，是她们。贺某某说是我嫂子吴攀要杀死娃儿。这时我看见楼梯上，房东把大媳妇吴攀的头发抓到起，吴攀一直反复说妈，娃儿不好，娃儿不好，吴攀看上去让我感觉很害怕。一会儿房东就松手了。然后吴攀就冲下来去和卖米的老太婆抢娃儿，我们几个就把吴攀拉开了。后来我就把娃儿送医院抢救了。
杨某某和贺某某的关系要好些，以前杨某某和吴攀吵过几次架，但是吴攀和贺某某我没有见她们吵过架，最近吴攀的小儿子身体不好，病了很久了。后来听说吴攀是想掐死贺某某的儿子才去抢的。
伍某某辨认出吴攀就是参与争抢小孩的人。
12、证人徐某某证言及辨认笔录，证实2014年1月17日上午9点钟左右，我背米到华蓥高兴镇去，头天有个女的打电话叫我拿米去卖给她。我直接到她家二楼，上楼的时候遇到她家的幺儿媳下楼。到了二楼，过了一会，那个女的就喊她幺儿媳称米，她幺儿媳说秤打不起就往厕所方向走了。我就给那个女的称了60斤，因为我没有零钱，那个女的就给我找零钱。这时，我听见她家厕所方向有个女的哭得很凶，于是那个女的就进去看，她走后，我也跟了过去，我看见买米那个人的大儿媳在厕所里站起，我开始遇见的幺儿媳在厕所门边跪起哭，买米那个女的抢起幺儿媳妇的儿子站在厕所外面，并说你还想将娃儿掐死啊。站在厕所买米那个的大儿媳妇又出来准备用手去掐那个小孩，买米那个人就在挡到起，她幺儿媳妇就上来与她大儿媳妇抓起，我见状就从那个女的的手上将娃儿抢了过来，往楼下走了。过了一会，厕所里那个女的又追了下来，用手掐小孩的下巴，那个小孩就没有哭了，脸色也由乌红逐渐变得青色了，当时被跟过来的买米那个人和她幺儿媳阻止住了，那个卖手机的胖子女的就抱着小娃儿往外跑，好像是往医院跑。在二楼时我看见小娃儿左边脸上有指甲印，在指甲印的地方出了点血。
徐某某辨认出吴攀就是掐小孩那个人，是买米那家人的大媳妇。
13、证人林某某证言（吴攀之母），证实2014年1月17日早上八点过钟，我给吴攀说叫她带上她二儿子和我一起到庆华去看医生，当时吴攀说她到街上她自己屋里去有点事，好像是去拿什么衣服，就将她二儿子托付给我带到，她就往高兴街上走了，到了九点过，有些认识的群众给我说，你女在高兴街上出了事，我就抱起外孙一起往街上走，走到路上就遇到吴攀回家了，吴攀回家时我看她神情有点异常，我就问她怎么回事，当时她没有回答我的问题，就一直感觉她很痴呆那种，突然她又说一句妈妈，我今天做了笨啊。我当时听到，看到她那样子，我也没有多问。又过了一会她又说，这下我的脑壳有清醒些了，就这样一阵一阵的，吴攀的语言和神情都与平时不一样。过了一会，我女婿蒋某甲给我打电话说吴攀今天做了傻事，去掐他兄弟的二儿子的颈子，差的将她兄弟的二儿子掐死。这时我才知道吴攀到底发生了什么事。当时我还埋怨吴攀怎么做出这种事。后面公安局的就给吴攀打电话，来我家将吴攀带走了。
吴攀精神这样的原因我觉得第一，我女婿蒋某甲一直在外打工，没有挣到多少钱拿回家贴补家用，家里开支经常是吴攀跟娘家和朋友借起用，吴攀被两个小孩拖起自己没有时间、精力去做点事情；第二，吴攀一个人带两个小孩，大的小孩满口牙齿坏掉，也要用钱医治，二小孩现在才六个月大，已经生病两个多月了，吴攀带起到处求医都没有医好；第三，吴攀与婆婆的关系处得不好，不是吴攀不想处好，是吴攀婆婆偏向二儿媳，弄得婆媳之间、嫂子与弟媳之间关系都处得不好。
吴攀和她老公蒋某甲关系开始还是可以，就从前年闹过一次离婚就很一般了，具体不是很清楚。
14、证人曹某某证言，证实我是华蓥市人民医院儿科医生。2014年1月17日上午9点钟左右，我收到了一个叫蒋某某的病人，当时他表现出的症状呼之不应，也不哭，面色青紫，精神萎靡，口唇发绀。我先将蒋某某放置右侧卧位用手拍背刺激他呼吸，我一连拍了五、六下，蒋某某就开始有哭声了，哭了不到一分钟，就开始出现全身的轻微颤抖，嘴唇当时颤抖得更明显。我们急忙对蒋某某同时进行吸痰、吸氧，他脸色就逐渐转红润了。出现这些伤情和面部表情，我也不好说，可能是因为窒息才导致的以上面部淤青等相关症状。经检查，蒋某某眉间和左面颊有被抓伤的印记，该两处皮肤有破损，眼睛白眼仁有出血，面部有散在瘀点，鼻以下面部稍有肿胀、可见瘀斑，颈部两侧有瘀点。另外，CT检查蒋某某头部硬膜下有积液，该积液是先天或是后天形成的，我们医院由于医疗设备、技术等条件有限，不能确诊。
15、情况说明（民警兰某某、张某某），证实2014年1月17日8时42分，110指令，高兴镇四通路与政府街交叉路发生纠纷。接警后，所长兰某某带领民警张某某及时赶到现场，发现二名妇女在交叉路一手机门市前抓扯，旁边有一妇女怀抱一个婴儿，该妇女情绪激动并称婴儿有生命危险。民警一边制止过激行为，一边进行简单询问，由于害怕婴儿出现问题，且该妇女称高兴华兴医院已经不收治婴儿需送人民医院。经观察，发现婴儿呼吸极度困难，鼻子上有血迹，脸色发紫。所长兰某某随即驾驶警车将婴儿及其母亲、亲戚送往华蓥市人民医院，途中，婴儿母亲称婴儿现在4个月大，现在这个状况是被其伯娘所掐造成。到达医院后，经抢救婴儿脱离生命危险。
16、病历资料、CT检查报告，证实蒋某某于2017年1月17日9：54分入华蓥市人民医院，诊断为：①窒息；②颈部挤压伤；③面部擦伤；④缺氧缺血性脑病？2014年1月18日出院，诊断为：①窒息；②颈部挤压伤；③面部擦伤；④缺氧缺血性脑病？⑤硬膜下积液；
17、出生医学证明，证实受害人蒋某某及吴攀二儿子的出生时间及其父母的基本情况。
18、户籍证明，证实吴攀作案时已达完全刑事责任年龄。
19、谅解书，证实受害人的母亲贺某某基于和吴攀是妯娌，了解吴攀的困难，没有收入来源，又患抑郁症，还要抚养两个小孩，最小的孩子还在哺乳期，已经支付了赔偿款1万元，没有造成伤害后果。表示愿意谅解吴攀，建议判处缓刑。
20、上诉人吴攀供述及同步录音录像光盘，证实2014年1月17日上午8时许，我将二儿子蒋某丁交给我妈带，我说到高兴街上去。之后我就到高兴镇我侄儿蒋某某家中，给我兄弟媳妇贺某某谎称说外面有个老头找她，她就在二楼将蒋某某交给我帮忙抱到，然后我就把蒋某某抱到二楼的厕所里，然后用右手掐蒋某某的脖子，这时贺某某进厕所发现了，她就和我抢孩子，抢孩子的过程中，我的手指甲挂伤了蒋某某的脸。她把孩子抢走后交给一个老太婆，我就与贺某某、我婆婆在二楼厨房打起来了。后来我们到了一楼，我又忍不住想上去将蒋某某抢过来，用手掐他，但是没有抢到。
掐蒋某某是我孩子已经病了两个多月，这两个多月，我压力很大，每天担惊受怕，怕我孩子出事，担心自己带不好孩子，甚至我也想到死，而我老公蒋某甲的妈妈关系贺某某的孩子比关心我孩子多得多，所以我心痛自己孩子，担心我孩子要死，所以我把贺某某的孩子杀死，让自己心里更加平衡点。因为贺某某这个人是两面三刀的人，在家人面前煽风点火，弄得一家人包括我婆婆一直都喜欢她不喜欢我，婆婆认为我什么都不如贺某某。这两个月来，担心自己孩子的同时，又想到贺某某看我的笑话，17日早上就胡思乱想钻牛角尖想杀死蒋某某，让自己心里平衡点。我掐蒋某某的时候，他在哭，后来脸色发紫了，然后贺某某就把孩子抢走了。
我孩子生病后，我精神一直很紧张，我知道错了，我长时间心里压力大，现在后悔了。毕竟蒋某某是我侄儿，我不该因为胡思乱想就做出这样的傻事。我愿意为所作的一切负责，希望我家人和贺某某家人原谅我，也希望对我宽大处理，因为我也有一个6个月大的孩子。
21、调查评估意见书、调查评估分值表，证实吴攀经华蓥市司法局评估适合社区矫正。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴攀以双手掐颈部的方式，企图掐死婴儿，被他人及时发现后予以阻止。其行为侵犯了他人的生命权，构成故意杀人罪，应依法惩处。上诉人吴攀已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人吴攀到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人吴攀作案时患抑郁症，具有限制刑事责任能力，依法可以从轻处罚。上诉人吴攀取得被害人近亲属的谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人吴攀伤害对象为未成年人，可以酌情从重处罚。上诉人吴攀及其辩护人称吴攀具有自首情节。经查，吴攀系传唤到案，并非自动投案，不成立自首。上诉人吴攀身犯故意杀人罪，对被害人造成的伤害较大，不宜适用缓刑。吴攀及辩护人提出改判缓刑的意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨波
审判员 叶辉
审判员 万军
二〇一五年四月二日
书记员 朱芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。