甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘29民终108号
上诉人（原审被告）:中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司。
法定代表人：邹某某，该公司负责人。
委托诉讼代理人：辛钰，该公司法律事务专员。
委托诉讼代理人：马小红，临夏河州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马某甲。
法定代理人：马某乙，系马某甲祖父。
委托诉讼代理人：马成武，系马某甲堂叔。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，临夏州法律援助中心法律工作者。
原审被告:中国某股份有限公司临夏州分公司。
法定代表人：鲁某，该公司负责人。
委托诉讼代理人：党英杰，该公司综合部经理。
上诉人中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司（以下简称中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司）因与被上诉人马某甲、原审被告中国某股份有限公司临夏州分公司（以下简称中国某股份有限公司临夏州分公司）健康权、身体权纠纷一案，不服临夏市人民法院（2016）甘2901民初715号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年4月1日公开开庭进行了审理，上诉人中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司的委托诉讼代理人辛钰、马小红、被上诉人马某甲及其法定代理人马某乙、委托诉讼代理人马成武、ＸＸＸ、原审被告中国某股份有限公司临夏州分公司的委托诉讼代理人党英杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司的上诉请求和理由有：请求撤销一审判决，并依法改判；判令一二审诉讼费由被上诉人承担。理由有：原审判决认定诉讼主体明显错误，做出的判决极其错误。2013年4月，上诉人与甘肃省通信产业服务有限公司在临夏签订了《中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司2013年基站及全业务代维协议》，在该协议书第八条明确约定：“因乙方侵犯第三方合法权益造成第三方追索的，应由乙方承担责任，因此给甲方造成的任何损失，乙方应当承担赔偿责任。”据此，即便是因为被上诉人在攀爬积石山县大河家镇甘河滩七社信号发射塔基站导致摔伤，身体受损，按照协议应起诉甘肃省通信产业服务有限公司，上诉人不应当承担任何责任和费用，一审法院以上诉人与甘肃省通信产业服务有限公司之间是“商业经营行为，不能对抗第三人的利益获取”为由，让上诉人承担责任，显然不合适；被上诉人受伤后也是由甘肃省通信产业服务有限公司实际支付了医疗费等费用86000元，并非是上诉人承担赔偿责任。被上诉人受伤治疗期间，也是按照《中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司2013年基站及全业务代维协议》的约定，由被上诉人中国某股份有限公司临夏州分公司分9笔支付了86000元的医疗费，与被上诉人毫无关系。上诉人对被上诉人受伤表示同情，但上诉人没有赔偿义务和赔偿责任；原审判决确定被上诉人摔伤责任承担明显错误，应当纠正。被上诉人当时只有7岁，属于不完全行为能力人，应当由其监护人履行监护职责，其在无人看管的情况下自由玩耍，造成摔伤事故，主要责任在监护人。一审法院把责任推到上诉人身上，既不合理，也不合法。一审以被上诉人的监护人年岁已高，被上诉人系国家福利救助人员为由，判决让上诉人承担95%的赔偿责任，明显违背了民法的公平原则。被上诉人是国家救助人员、其监护人年岁已高与本案没有关系，被上诉人是国家救助人员，在其不能维持最低生活水平时，由国家按照标准向其提供实物救助等社会保障，所以，原审判决被上诉人摔伤的责任承担明显错误，理应纠正；原审用于定案的伤残鉴定证据明显存在瑕疵，需要重新鉴定加以确定。被上诉人受伤后单方委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对其所受损伤进行伤残鉴定和后续医疗费评定，鉴定机构作出了（2016）司鉴字1043A和（2016）司鉴字1043Ｂ两份鉴定意见。首先，鉴定应当由法院委托进行，被上诉人单方委托鉴定的结论，不能作为定案的依据。其次，鉴定对于后续治疗费先给了一份评定为55000元左右的鉴定，后来又补充了一份120000元的鉴定意见，上诉人认为，该鉴定机构的鉴定意见不能作为定案的依据。据此，上诉人提出上诉，请二审法院查明事实，依法改判或将案件发回重审，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人马某甲答辩称，一审法院已查明坐落在积石山县大河家镇甘河滩村七社的中国移动通信塔是被上诉人中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司、积石山县分公司所有并使用的基站通信信号发射塔，该塔上有“中国移动”字样的标志和有关标识，其所有权就是中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司、积石山县分公司，而建设用地也是其与当地村民租赁的，至于上诉人所说的对于该塔其与甘肃省通信产业服务有限公司签订了基站及业务代维协议，其不是适格被告，答辩人认为，上诉人与甘肃省通信产业服务有限公司签订的代维协议和发射塔上的标志充分说明上诉人就是该塔的所有权、使用权人，代维合同的条款只能约束合同双方当事人，而不能对抗本案受害人的主张和诉讼请求；被上诉人受伤后，上诉人和积石山县分公司派人到被上诉人家协商和支付款项，与受害人家属和当地村委会出面接洽的是上诉人和积石山县分公司，被上诉人根本不知道什么甘肃省通信产业服务有限公司，对于赔偿款的来源被上诉人没有必要甄别，被上诉人只知道是与中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司、积石山县分公司打交道。既然上诉人称该塔不是上诉人的，那么请问，上诉人和积石山县分公司的人员为何多次与被上诉人家属和村委会协商、交涉？事发现场照片证实，基站发射塔上没有警示标志、大门没有上锁，基站没有任何安全设施，是一个正在运行、无人看管、无人看护的基站，到现在该基站连大门也没有，谈何上锁，如果上诉人稍微负一点责任，将大门上锁，就不会发生该事故。一审法院判决被上诉人承担5%的责任，不是没有确认被上诉人监护人的责任。本案是上诉人的过错给被上诉人造成了侵害，而不是被上诉人马某甲侵害了上诉人的财产权益；关于上诉人提出重新鉴定的问题。被上诉人认为，一审中上诉人及其代理人对受害人主张的证据不予质证，理由是该案与其没有关系，而且对鉴定结论并没有提出异议，其在二审中提出鉴定的理由不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
被上诉人中国某股份有限公司临夏州分公司答辩称，事故发生时，被上诉人中国某股份有限公司临夏州分公司并没有成立，所以，该事故与其无关。
原告马某甲一审诉讼请求：判令被告支付原告后续治疗费175000元，及17465.55元的医疗费；判令被告赔偿原告住院期间的伙食补助费3680元，后期住院伙食费7200元，共计10880元；判令被告赔偿原告住院的护理费23920元，后期住院治疗护理费94900元，合计118820元；判令被告赔偿原告住院营养费4600元，后期住院营养费9000元，合计13600元；判令被告赔偿原告伤残补偿金：四级伤残80239.6元、七级伤残40152元、十级伤残11472元，合计131863.6元；判令被告赔偿原告交通费12000元、司法鉴定费7673元，以上共计赔偿金额487272.15元。事实和理由：2013年8月24日，原告在村里玩耍时，无意走进由被告建设的坐落在积石山县大河家镇甘河滩村七社信号发射塔基站院内，出于好奇爬上铁塔，后不慎摔下受伤。原告受伤后曾先后在临夏、兰州、北京等地的医院治疗，被告共支付了医疗费60000元，其余医疗费用均是原告家属支付。由于原告脑部、眼部伤势严重，临夏州医院、兰州市第二医院均建议将原告转送上级医院治疗，于是原告家属将其带到北京等地治疗。原告是孤儿且家庭经济困难，无法承担高昂的住院费。涉事的基站属于被告设计、安装、管理和所有，被告应当履行安全管理责任，但因被告的失责给原告造成严重的身体伤害，致其终身残疾。对此被告负有完全不可推卸的责任，二被告有相互连带赔偿责任。然而被告却对原告置之不管，为此原告马某甲申请了伤残等级鉴定和继续治疗费鉴定。甘肃中科司法物证技术鉴定中心的鉴定结果为：马某甲右眼损伤程度为七级伤残；马某甲中度颅脑损伤程度为四级伤残；马某甲左腿损伤程度为十级伤残；马某甲脑损伤继续治疗费用为175000元。现原告依据相关法律规定，请求法院支持原告诉求。
被告中国某股份有限公司临夏州分公司答辩称:原告所诉主体不适格，铁塔公司对原告所诉的8项赔偿请求无任何承担责任和义务。原告摔伤时间是2013年8月24日，此时，涉事基站的实际权属和管理单位是中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司及其下属的积石山县分公司，而铁塔公司并不是当时涉事基站的所有、管理单位或上级部门，故原告的不幸摔伤与被告公司无关。铁塔公司成立日期为2014年10月24日，涉事基站早在2010年6月是由中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司统一征地后，对基站进行设计、安装和管理，直到2015年11月2日，铁塔公司以中国铁塔（2015）183号文件为依据，下发由中国电信集团有限公司、中国移动通信集团有限公司、中国联通网络通信集团有限公司和中国铁塔股份有限公司联合发出的关于印发《存量铁塔资产交接方案》，该方案确定的交割日为2015年10月31日，以此时间为基准点，逐步与中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司办理了包括涉事基站在内的存量铁塔资产实物交接与维护交接手续，至此，存量铁塔的管理和维护工作才转由铁塔公司承担，即存量铁塔的权属和权利义务责任，才从中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司转至铁塔公司；原告的诉求已超过诉讼时效。原告摔伤的时间是2013年8月24日，而其向法院起诉时间是2016年6月8日，从事情发生至今，原告及其委托代理人未曾与铁塔公司沟通，故依据相关法律规定，原告的诉求已超过诉讼时效。
被告中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司答辩称：原告所诉主体不适格，其遭受的损伤责任方是甘肃省通信产业服务公司。2013年4月，被告中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司与甘肃省通信产业服务公司在临夏签订了《中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司2013年基站及全业务代维协议》，该协议第八条8.2.2明确约定：“因乙方（指甘肃省通信产业服务公司）侵犯第三方合法权益造成第三方追索的，应由乙方承担责任，因此给甲方（指中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司）造成的任何损失，乙方应承担赔偿责任。”据此，原告受伤的赔偿费用不应由移动公司承担。此外，原告受伤后，甘肃省通信产业服务公司依约定分九次已向原告支付86000元。
原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。
当事人争议事实为：1.原告出示的事发当时铁塔照片及2016年9月24日铁塔照片各一组；2.被告移动公司提供的甘肃省通信产业服务有限公司已支付马某甲医疗费8.6万元的票据；3.被告铁塔公司提供的2015年11月2日文件复印件一份。移动公司、铁塔公司认为照片的拍照时间无法确认，应由原告方进一步举证。原告方认为甘肃省通信产业服务有限公司已支付马某甲部分医疗费，但具体支付了多少不清楚，现原告只主张在北京花费的17000多元医疗费，其他医疗费已由被告方垫付，不再主张；铁塔公司提供的2015年11月2日文件只是被告间关于铁塔管理的交接手续，与马某甲请求的赔偿无关。本院对上述证据均予以确认，但对证据的证明目的不予确认。
一审法院审理认为，自然人的健康权受法律保护。坐落在积石山县大河家镇甘河滩村7社的信号发射塔为中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司所有，在营运过程中，对该发射塔院落未尽到管理职责，马某甲进入发射塔院落玩耍，致使从铁塔摔下受伤，中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司对此应负过错责任。中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司以与甘肃省通信产业服务有限公司所签合同第八条8.2.2约定的违约责任条款作为抗辩理由，但该约定为中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司与其关联公司的商业经营行为，不能对抗第三方的利益获取。中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司与铁塔公司签订合同时间迟于马某甲从铁塔摔下受伤时间，故原告对铁塔公司的诉请不能成立。发生事故时，马某甲属完全无民事行为能力人，故其监护人对其发生损伤负有监护责任，可适当减轻移动公司的赔偿责任。本院根据各自过错程度，酌定中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司承担的赔偿份额。马某甲的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费符合实际，本院予以支持，对伤残补偿金、后续治疗费及后续护理费、住院伙食补助费、营养费有鉴定报告证明，本院予以支持。马某甲受伤后在临夏市、兰州市、北京住院治疗，且马某甲是未成年人，需监护人陪伴照顾，故实际会产生相应的交通费，本院酌情支持交通费7000元。马某甲受伤后住院治疗92天，所花医疗费均由移动公司的关联公司支付，现未支付医疗费17615.55元，护理费为21060元（42725元/年÷365天×183天）；住院伙食补助费3680元（40元/天×92天）；营养费1840元（20元/天×92天）；伤残补偿金106814元（6936元/年×20年×70%+6936元/年×20年×7%）；交通费7000元；后续治疗费120000元；后期护理费为42725元（42725元/年）；后期住院伙食补助费14600元（40元/天×365天）；后期住院营养费7300元（20元/天×365天）；鉴定费7700元，合计350334元。因马某甲的法定监护人年事已高，且马某甲为国家福利救助人员，故马某甲的损失由中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司承担95%的责任为宜。
为保护公民的生命健康权益及未成年人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司待本判决生效后十日内向马某甲赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残补偿金、交通费及后续治疗费、后续护理费、住院伙食补助费、营养费等合计332817元（350334×95%）；二、驳回原告马某甲对被告中国某股份有限公司临夏州分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由被告中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司负担。
本院二审审理中，上诉人向法庭提交了其与甘肃通信服务有限公司签订的补充协议，被上诉人认为该补充协议只能证明二者之间的商业合作关系，不能对抗第三人的受害赔偿，上诉人承担责任后可依据双方签订的该协议再向甘肃通信服务有限公司追偿。本院认为，上诉人提交的补充协议签订于2013年1月，该证据不属于新证据。二审审理查明的案件事实、证据与一审判决认定的相一致。对一审判决认定的案件事实、证据，予以确认。
本院认为，上诉人对其管理、使用的移动基站没有尽到管理职责，导致被上诉人马某甲进入该基站玩耍时受伤，上诉人应承担相应的赔偿责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判处适当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费1650元，由上诉人中国某通信集团甘肃有限公司临夏分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵发源
审判员 马超芳
审判员 蔡 瑛
二〇一七年四月六日
书记员 马忠贤