辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽12民终526号上诉人（原审被告、反诉原告）:沈阳海宇卓尔彩钢压型板有限公司，住所地沈阳市大东区望花北街198号。法定代表人：李文正，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕志，系辽宁盛恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘长洪，男，1966年9月25日生，汉族，农民，住辽宁省铁岭县。委托诉讼代理人：牛春豹，系辽宁守衡律师事务所律师。上诉人沈阳海宇卓尔彩钢压型板有限公司与被上诉人刘长洪建设工程施工合同纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2015）铁县民一初字第00412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。经阅卷及对上诉人沈阳海宇卓尔彩钢压型有限公司委托诉讼代理人吕志、被上诉人刘长洪及其委托诉讼代理人牛春豹进行询问查明事实，本案现已审理终结。上诉人沈阳海宇卓尔彩钢压型板有限公司的上诉请求：请求撤销原判，改判上诉人没有违约，不承担任何赔偿责任；请求支持上诉人的反诉请求，判令被上诉人承担本案一二审诉讼费、鉴定费及反诉费等全部费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、上诉人并没有违约行为。2、被上诉人并没有全部给付上诉人工程款。3、铁岭市产品质量司法鉴定书鉴定报告的鉴定程序、依据及结果错误。4、辽宁寰宇泓业工程造价咨询有限公司的鉴定报告鉴定程序、依据及结果错误。5、鉴定单位委托、确认过程违法。二、原审法院适用法律错误、违反法定程序。1、被上诉人作为发包方应对已付工程款承担举证责任。2、原审适用法律错误，工程已经由被上诉人使用。3、本案管辖错误。被上诉人刘长洪辩称，原判事实清楚，适用法律正确，程序合法。1、上诉人构成违约事实成立，涉案工程彩钢板、苯板规格不符合合同约定。2、上诉人反诉请求给付37650元工程款没有提供证据加以证明。3、两份鉴定报告合法有效，上诉人未提出重新鉴定，属于放弃自己的权利。4、合同约定工程款132万余元，增量后我方实际支付147万，对这两个数额双方均无异议。上诉人要求给付剩余工程款应提供证据。5、本案争议部分是主体结构质量不合格，原审适用法律正确。6、管辖异议不成立。原审原告（反诉被告）刘长洪向一审法院起诉请求：1、要求被告重建或赔偿鉴定后差价款及鉴定费；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年6月28日，原告与被告签订了《工程承包合同》，约定由被告承建我位于辽宁省沈阳市康平县的养鸡场屋面工程，建筑面积9868.75平方米，共九栋鸡舍，被告按合同约定提供钢架、檩条、彩板和苯板，合同价款1322412元，后因增建一栋鸡舍，合同最终价款为147万元。工程完工后，我方给付了全部工程款。2012年10月，我发现被告未按约定使用建筑材料，工程存在质量问题，遂诉至法院，要求被告重建或赔偿我经济损失。原审被告（反诉原告）海宇卓尔公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令被反诉人给付反诉人工程欠款37650元；2、请求法院判令被反诉人向反诉人支付违约金10000元；3、请求法院判令被反诉人承担本案诉讼费用及其他相关费用。事实和理由：反诉人与被反诉人于2012年6月28日签订工程承包合同，约定由反诉人承建被反诉人位于辽宁省沈阳市康平县的养鸡场屋面工程，反诉人按照合同约定履行了义务，但被反诉人仍然拖欠工程款37650元，按照法律规定，被反诉人应向反诉人给付欠款并支付违约金。一审法院认定事实：2012年6月28日，原告（反诉被告）刘长洪与被告（反诉原告）海宇卓尔公司签订了《工程承包合同》，约定由被告（反诉原告）承建原告位于辽宁省沈阳市康平县的养鸡场屋面工程，建筑面积9868.75平方米。其中钢架采用HN200*100*5.5*8型钢（产地鞍山）、檩条采用C160*50*20*2.5（±0.2）（产地天津）、彩板v960*100厚0.5/0.3（彩板厚度±0.02）、苯板10kg/立方米（采用天津新宇彩卷），合同价款1322412元。后双方口头协议在原合同基础上增建一栋鸡舍，合同价款增加至147万元。工程完工后，原告支付全部工程款共计147万元。2013年4月15日，经铁岭市产品质量司法鉴定所鉴定，被告（反诉原告）使用的彩板和苯板规格不符合合同约定的标准，原告（反诉被告）支出鉴定费15000元。2014年6月26日，经辽宁寰禹泓业造价咨询有限责任公司鉴定出建筑材料的差异价值，原告（反诉被告）支出鉴定费5000元。2016年4月26日铁岭辽北资产评估事务所鉴定出苯板差异价值。一审法院认为，原告（反诉被告）刘长洪与被告（反诉原告）海宇卓尔公司签订《工程承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。原告刘长洪已向被告海宇卓尔公司支付工程款147万元，被告海宇卓尔公司对原告给付147万元工程款的事实予以认可，而被告（反诉原告）在施工过程中，未能按照合同约定使用建筑材料，已违反合同约定，应当承担因建筑材料不符合约定造成的违约责任，被告（反诉原告）应当按照其违约情形减少收取合同价款诉求的因建筑材料不符合约定造成的损失。被告（反诉原告）对于鉴定结论的异议均未能提供证据加以证明，亦未向本院提出重新鉴定申请，故而被告（反诉原告）的辩解本院不予支持。原告（反诉被告）诉求违约金一节，因双方签订的合同中对于违约行为的解决未进行明确约定，现既已要求被告（反诉原告）对其损失进行赔偿，则违约金诉求本院不再支持。原告（反诉被告）的重建诉求过分加重被告（反诉原告）负担，而原告也已明确要求被告（反诉原告）赔偿损失，故对原告（反诉被告）此诉求本院不予支持。原告的合理经济损失包括：彩板厚度差价差异款40766.39元、苯板密度差异差价款93180.32元、檩条厚度差价52236.00元、鉴定费20000.00元合计206182.71元。被告（反诉原告）诉求原告（反诉被告）支付其工程余款一节，因双方合同约定工程款为1322412元，后因增建鸡舍，双方均认可已结算工程款147万元，被告（反诉原告）反诉尚欠37650元工程款，但未能提供证据加以证明，对于违约金的诉求在合同中并无约定，也无证据对其数额加以证实，故对被告（反诉原告）的反诉请求不予支持。综上所述，原告（反诉被告）刘长洪要求被告（反诉原告）赔偿建筑材料不合格造成的损失及鉴定费20000元的诉求，系原告（反诉被告）刘长洪真实意思表示，且有相关证据佐证，予以支持。被告（反诉被告）的反诉请求，未能向本院提供证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）沈阳海宇卓尔彩钢压型板有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告（反诉被告）刘长洪经济损失186182.71元；二、驳回原告（反诉被告）刘长洪其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）沈阳海宇卓尔彩钢压型板有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4516元，反诉费496元，鉴定费20000元，合计25012元，由被告（反诉原告）沈阳海宇卓尔彩钢压型板有限公司负担。本院二审期间双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明一审判决认定的事实属实。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定履行相应的义务。经鉴定，上诉人未按照合同约定使用相应建筑材料，已构成违约。原审两次鉴定均系法院委托，上诉人虽对鉴定结论提出异议但没有证据加以证明，且对两次鉴定均未提出重新鉴定申请，故对其主张不予支持。对于工程款部分，双方均认可被上诉人已经支付147万工程款，上诉人提出被上诉人尚欠工程款37650元的主张没有证据加以证实，本院不予支持。对于本案管辖权问题，铁岭市中级人民法院（2015）铁立民终字第00039号民事裁定书已经做出终审裁定，程序合法。综上所述，上诉人沈阳海宇卓尔彩钢压型板有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,012.00元，由上诉人沈阳海宇卓尔彩钢压型板有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 军审 判 员  孙爱萍代理审判员  高 彤二〇一七年六月二日书 记 员  黄博超