山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1159号
上诉人（原审原告）：中建七局第二建筑有限公司，住所地：安徽省合肥市瑶海区大通路51号。
法定代表人：吴建英，总经理。
委托诉讼代理人：王韬，男，汉族，1984年9月19日出生，住济南市市中区。
委托诉讼代理人：严玫，山东众英律师所谓律师。
被上诉人（原审被告）：威海鲲鹏投资有限公司，住所地：威海市海滨北路9号南楼15楼1595室。
法定代表人：刘长水，董事长。
委托诉讼代理人：徐书泽，山东正原律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏莉，山东正原律师事务所律师。
上诉人中建七局第二建筑有限公司因与被上诉人威海鲲鹏投资有限公司房屋买卖合同纠纷一案,不服山东省威海市中级人民法院(2013)威民一重字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中建七局第二建筑有限公司的委托诉讼代理人王韬、严玫，被上诉人威海鲲鹏投资有限公司的委托诉讼代理人徐书泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中建七局第二建筑有限公司（以下简称七局二公司“）上诉请求：1、依法撤销威海市中级人民法院(2013)威民一重字第17号民事判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一、一审法院认定被上诉人威海鲲鹏投资有限公司(以下简称“鲲鹏公司”)有权处分涉案房屋是错误的。一审法院基于认为涉案房屋(除3066室)原系威海经济技术开发区昂立物资有限公司(以下简称“昂立公司”)所有,昂立公司向被上诉人鲲鹏公司出具了授权委托书及证明,明确同意涉案16套房屋由被上诉人鲲鹏公司进行处分,昂立公司的债权债务承接者刘某、王某对上述处分权予以认可,认定了被上诉人鲲鹏公司有权处分涉案16套房屋。但无论是昂立公司还是昂立公司出具的授权委托书,以及昂立公司的原股东刘某、王某是否是涉案房屋的债权债务承接者,一审法院均未查清。因此,在前提条件不明的情况下,一审法院的认定也是错误的。1、关于昂立公司的情况。(1)根据上诉人七局二公司提交的证据可以看出,昂立公司于2003年4月18日才经工商登记注册成立,而涉案房屋1999年在房管部门登记簿上的产权人名称也是威海经济技术开发区昂立物资有限公司。虽然工商登记与房产登记簿上的昂立公司名称完全一致,但昂立公司在2003年4月18日之前在工商局没有任何登记注册信息,从法律上说,2003年4月18日之前昂立公司是不存在的,不能当然的认定上述2003年注册成立的昂立公司与1999年在房管部门登记簿体现的昂立公司就是同一主体。针对上诉人提交的工商登记资料等证据,被上诉人主张“昂立公司是同一法人,不存在两个昂立公司”,“因工商登记档案材料丢失所以现在显示的是2003年4月18日方才成立”,此时举证责任显然已转移至被上诉人,一审法院在被上诉人对上述主张没有提交任何证据的情况下,无视法律事实,未经鉴定仅凭主观判断即得出“对比产权证与工商登记材料中昂立物资公司的公章看并无明显差异”的结论,并据此认定99年出现在房产登记簿上的昂立公司与2003年工商登记注册成立的昂立公司是同一公司是错误的。如果不能认定99年出现在房产登记簿上的昂立公司与2003年工商登记注册成立的昂立公司是同一公司,那么99年的昂立公司因未在工商部门注册登记,不是法律意义上的主体,其办理房产登记并取得涉案房屋产权涉嫌违法,应予以变更或撤销。(2)2003年成立的昂立公司于2014年1月27日已注销,此时,涉案房屋尚处于诉讼过程中,昂立公司对此也是明知的,但在清算报告中,昂立公司的固定资产仅470704.6元,与涉案房屋价值相距甚远,并且在重审一审过程中,昂立公司的原股东刘某、王某证明涉案房屋已经处分给了被上诉人鲲鹏公司,因此假如说涉案房屋属于2003年注册的昂立公司,那也已经不属于清算过程中的“漏债”,昂立公司的原股东刘某、王某已经不是涉案房屋的债权债务承接者,涉案房屋的权属存在巨大的风险和争议。在昂立公司已注销,昂立公司的原股东刘某、王某是否是涉案房屋的债权债务承接者存疑的情况下,是无法协助上诉人办理过户手续的,本案合同实际已无法履行。2、关于昂立公司向被上诉人鲲鹏公司出具的授权委托书及证明。2008年上诉人与被上诉人签订涉案《房产转让合同》时,被上诉人鲲鹏公司从未出示过昂立公司出具的授权委托书及证明,被上诉人鲲鹏公司在原一审过程中将授权委托书及证明提交到法院后,上诉人才知道涉案房屋并非在被上诉人名下。因授权委托书及证明落款时间是签订合同的2008年,上诉人又从未见过该授权委托书及证明,因此,上诉人无论是在原一审还是在此次发回重审中均提出了对《授权委托书》及《证明》上昂立公司印章形成时间进行鉴定的申请,希望查清被上诉人鲲鹏公司提交的证据是否涉嫌伪造,但一审法院均未予同意也未对上诉人做任何说明。从逻辑上看,上诉人与被上诉人签订涉案《房产转让合同》时,约定转让的标的物是新世纪家园2号地下车库,而新世纪家园2号地下车库既不在被上诉人鲲鹏公司名下,也不在昂立公司名下,因此,双方签订合同时根本不存在昂立公司向被上诉人鲲鹏公司出具授权委托书及证明的情况。综上,在昂立公司未予查清,《授权委托书》及《证明》又涉嫌伪造,以及昂立公司的原股东刘某、王某是否是涉案房屋的债权债务承接者不明的情况下,一审法院认定被上诉人有权处分涉案房屋是错误的。二、一审法院认定应继续履行涉案《房产转让合同》是错误的。1、一审法院故意无视上诉人与被上诉人双方签订涉案《房产转让合同》系“以房产抵顶工程款”的前提条件及合同目的是错误的。(1)本案《房产转让合同》系因上诉人与被上诉人双方以涉案房屋抵顶万博公司应付上诉人的施工工程款而产生,上诉人的真实意思并非是真的想“购买受让”涉案房屋,而是无奈之举。2008年5月15日上诉人与威海万博新世纪置业有限公司(以下简称“万博公司”)签订了《意向书》,约定由上诉人承建万博公司开发的万博新世纪花园项目土建安装工程,该《意向书》第八条约定万博公司以其开发的西涝台的新世纪家园2号地下车库抵顶应付上诉人的684万元工程款,也就是说在施工之前万博公司就提出工程款不能全付需要以房产抵顶一部分,这在建设施工领域并非个例,因此在2008年7月30日,上诉人与万博公司签订正式《建设工程施工合同》时,上诉人只能根据万博公司的要求与其关联公司即被上诉人鲲鹏公司签订了涉案《房产转让合同》及转账付款通知函。(2)上诉人与万博公司签订的《建设工程施工合同》及上诉人与被上诉人鲲鹏公司签订的《房产转让合同》虽然表面看是各自独立的合同,是不同的法律关系,但实际上是万博公司及鲲鹏公司的法定代表人刘长水刻意安排的。万博公司与被上诉人鲲鹏公司的股东均为刘长水夫妇及其儿子,法定代表人也均为刘长水,实际均由刘长水控制,是明显的关联公司。作为《建设工程施工合同》中处于弱势地位的施工方,只能按照万博公司的要求与被上诉人鲲鹏公司签订涉案《房产转让合同》,并无选择的余地。上诉人是建设施工企业,公司注册地及经营所在地均在安徽省合肥市,经营范围也均与建设施工相关,并无其他副业,而《房产转让合同》所涉房产一开始是新世纪家园2号地下车库,后又变成海港大厦商铺,上诉人作为施工企业平白无故购买地下车库或商铺显然不合常理;而且谁购买巨额房产会签订一份连购买哪一处房产都无法确定的合同?因此,涉案《房产转让合同》是上诉人在不得已接受“以房产抵顶工程款”的情况下签订的,真实目的并非是要购买涉案房屋。因此,在上诉人与万博公司工程款已结算完毕,实际已无工程款可抵扣的情况下,一审法院判决上诉人继续履行合同,另外再支付2386500元购买涉案房屋,违背了签订合同的本意,对上诉人是极不公平的。2、因涉案合同签订的前提及目的是以涉案房屋抵顶工程款,因此上诉人、万博公司及被上诉人均明白知道上诉人应付被上诉人的购房款需以万博公司应付上诉人的工程款相抵扣。《房产转让合同》约定的付款时间是2009年8月20日,这也是上诉人与万博公司签订的《建设工程施工合同》中约定的工程竣工时间,《建设工程施工合同》中约定的合同价款是4300万元;实际竣工时间是2010年8月,经上诉人与万博公司共同委托工程造价机构审定的工程总造价是31087131.71元,扣除建设单位供应材料等相关费用后,万博公司应付上诉人的工程款累计应为13328037.88元,根据上诉人给万博公司发出的通知函要求将684万元工程款付给被上诉人,也就是以工程款与684万元购房款相抵是完全没有问题的。截止2009年8月24日,万博公司累计付上诉人工程款8169106.17元(含402万元),2009年8月24日之后,万博公司又向上诉人支付工程款380余万元,也就是无论从哪个角度说,上诉人的工程款都超过涉案房屋684万元的价值,完全可以全部抵顶。万博公司与被上诉人均由刘长水一人控制,因此对上述情况被上诉人肯定也是完全知情的。万博公司是否将应付上诉人的工程款给过被上诉人,给了多少,什么时间、什么方式给的,是不是已抵够房款,万博公司和被上诉人都从未通知过上诉人。对上诉人来说只要2009年8月20日万博公司应付的工程款超过684万元,那么万博公司就应该按通知将工程款抵顶购房款,被上诉人也应该按约2009年11月20日交付房产并办理过户。但刘长水一方面不肯以现金方式支付工程款提出以房抵款,另一方面在上诉人工程款足以抵扣684万元的情况下又让万博公司在2009年8月24日“抵顶”了402万元房款后就不再继续抵扣,被上诉人借此据不交付房产甚至还要求上诉人承担违约责任,上诉人认为未能全部抵顶的责任在万博公司和被上诉人,而非上诉人。3、《房产转让合同》第七条约定被上诉人应于2009年11月20日将房产交付上诉人使用。合同原约定交付的是新世纪家园2号地下车库,如果不能按时将车库交付使用则调换为涉案房屋。地下车库于2009年8月20日登记在威海高技术产业开发区西御康实业总公司名下并办理了房产权证,显然被上诉人此时应已知道地下车库不可能再交付给上诉人,根据合同约定可以看出除标的房产变更外合同约定的其他条件均未变更,包括合同价款、交付及办证期限等,因此被上诉人应于2009年11月20日将涉案房屋交付上诉人,并最迟应于2010年2月20日为上诉人办理过户登记手续。前已述及本案《房产转让合同》的签订就是为了“以房抵款”,因此在万博公司应付上诉人工程款在2009年11月20日超过684万元的情况下,被上诉人应将涉案房屋交付上诉人并与万博公司完成抵扣工程款的相关事宜。而截止现在时间已过去5年有余,被上诉人不仅未履行任何合同义务,而且涉案房屋登记在他人名下并一直在出租营利,被上诉人显然构成根本违约,致使合同目的无法实现,《房产转让合同》不应再继续履行而应依法解除,被上诉人返还上诉人已付房款并按合同约定承担违约责任。综上,一审法院认定事实不清,被上诉人已构成根本违约,《房产转让合同》不应再继续履行。
被上诉人鲲鹏公司辩称：一、99年昂立公司与2003年昂立公司是一个公司。99年昂立公司确因工商局把登记材料丢失,工商局又责令其于2003年补办了登记手续,其就是一个公司,理由如下:1、根据公司管理登记条例的规定,威海市不可能出现名称完全一致的两个公司;2、公章相同;3、财产一致,统一的涉案的房产,昂立公司99年办过房证,补办登记手续之后的2008年办过房证(原审判决提及的苏国宽),2012年办过房证,这是连贯的,且涉案的房证、土地证均在被上诉人(实际与昂立公司是关联公司)手里。二、涉案的房产转让能够实际履行。本案的前提是双方均认为房产转让合同有效,只是上诉人主张转让不能实际履行、要解除合同,被上诉人主张应继续履行而己,能否继续履行呢?当然能。房产虽登记在昂立公司名下,但依据《合同法》第51条之规定,被上诉人转让涉案房产,只要权利人昂立公司追认即可,也就是说,事前授权、事后追认均可。昂立公司在该案的转让合同前有授权,原审过程中,有昂立公司的股东向法院提交的情况说明、有法院的调取笔录为证,昂立公司包括其股东均表示认可被上诉人的转让行为,况且上诉人已支付给被上诉人大部分转让价款402万元。至于昂立公司2014年已注销并不影响房产过户,就像人死了,其遗产照样能过户一样;涉案房产真实存在,权属证书完整,当然能过户;昂立公司注销前清算,就没把涉案房产作为清算的财产进行清算,以备履行转让合同;昂立公司注销后的2名股东明确表示,其将全力以赴协助过户。退一步讲,即使2名股东不配合,法院完全可以裁定房管局协助过户。三、互不负违约责任对上诉人是公允的。转让合同约定,上诉人先交房款,被上诉人后交付房产,事实是上诉人没交足房款,被上诉人也没交付房产,原审认定双方互不负违约责任,对上诉人是公允的。至于上诉人称,被上诉人完全可以从其关联公司万博公司给付上诉人的工程款中扣足684万元的购房款,这是自说自话。就像上诉人上诉状所言,施工合同约定工程2009年8月20日竣工,上诉人一直因无钱施工,延误了工期一年多,万博公司不得不用现金支付工程款。四、被上诉人是适格主体。依据《合同法》第51条,只要昂立公司追认,双方转让合同就有效,被上诉人就应当起诉上诉人。即使按照被上诉人以自己的名义受托转让,依据合同相对性原则,被上诉人当然可以起诉上诉人,上诉人上诉状引用的《合同法》第403条的规定恰恰证明了这一点,该条对隐名委托人起诉第三人、第三人起诉隐名委托人,突破了合同相对性提供了法律依据，但首肯、并不排斥合同相对人相互起诉。
七局二公司向一审法院起诉请求：一、确认双方签订的房产转让合同已依法解除；二、被告返还购房款402万元；三、被告支付违约金136.8万元；四、判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年5月15日，中建七局第二建筑有限公司威海分公司（以下简称“威海分公司”）与万博置业公司签订意向书一份，双方对万博置业公司开发的万博新世纪花园项目交由威海分公司施工达成初步意向，并商定威海分公司购买涉案车库，购房款以工程款进行抵顶，如果威海分公司未获得车库产权，万博置业公司以等价的其他房源抵顶工程款。同年7月30日，原告与万博置业公司签订建设工程施工合同、补充协议、工程质量保修书，约定万博置业公司将万博新世纪花园项目交由原告施工。
2008年7月30日，原、被告签订房产转让合同一份，约定被告将坐落于威海高技术产业开发区科技路南、抚顺路西的西御康新世纪家园2号地下车库转让给原告；车库建筑面积约3800㎡，房款共计约684万元；原告于2009年8月20日前向被告付清房款684万元，被告于2009年11月20日将房产交付原告使用，并于20日内到房产管理部门办理房屋所有权转移登记手续，并协助原告办理相关土地使用权转移登记手续，后经协商双方同意产权转移登记手续的办理时间延至2010年2月20日；如原告中途退房或被告不能按期交付房屋，违约方须向对方支付房款总额的20%的违约金，如原告不能按期向被告付清房款或被告不能按期交付房产，每逾期一日，违约方向对方给付房款的千分之二作为违约金；如果被告在约定时间未能将车库交付，原告同意以684万元购房款调换为位于海滨北路9号海港大厦三层3022、3031、3038、3039、3059、3065、3066、3073、3078、3086、3099、3100、3103、3113、3127、3131、3153号房产，总建筑面积为456.04㎡，单价为15000元/㎡，用途为商业。双方还对其他事项进行了约定。同日，原告与万博置业公司签订建设工程施工合同一份，并向万博置业公司发出通知一份，主要内容为原、被告签订了购买西御康新世纪家园2号地下车库的房产转让合同，原告应向被告支付购房款684万元，请万博置业公司将应付给原告的万博新世纪花园项目工程款中的684万元直接支付给被告，视为万博置业公司已向原告给付相应的工程款。房产转让合同签订后，被告未在约定期限向原告交付车库。后被告要求将车库置换为海滨北路9号海港大厦的17套房屋，并要求原告支付剩余房款282万元。2013年3月28日，原告向被告发出合同解除通知一份，主要内容是涉案海港大厦房屋及车库均登记于他人名下，涉案房产转让合同中约定的被告的交房义务已无法履行，故通知被告解除房产转让合同，被告返还购房款402万元。2013年4月3日，原告诉至法院请求处理。
诉讼中，原告为证实其主张，提交其与万博置业公司所签订的意向书、建设工程施工合同及补偿协议，拟证实原告对万博置业公司的建设工程进行了施工，万博置业公司以被告的房产抵顶部分工程款，原、被告据此签订了涉案房产转让合同。经质证，被告主张原告与万博置业公司之间的建设工程施工合同关系与本案房产转让合同无关；原告同时提交房屋所有权存根、房屋登记表一宗，拟证实涉案海港大厦17套房屋中16套登记于昂立物资公司名下，另外1套3066室登记于案外人苏国宽名下，车库登记于威海高技术产业开发区西御康实业总公司名下。经质证，被告主张涉案海港大厦中的16套房屋虽登记于昂立物资公司名下，但是被告得到该公司的授权，可以处分该房屋。为此，被告提交授权委托书一份，主要内容为：昂立物资公司委托被告对涉案海港大厦除3066室以外的16套房屋办理转让等相关事宜，包括办理相关法律文书的签订手续、领取相关费用等，落款时间为2008年7月11日。被告另提交昂立物资公司出具的书面证明一份，主要内容是：登记于该公司名下的海滨北路9号除3066室以外的商业房产，被告有权处分，包括对外销售、赠与、抵顶债务等，被告处分后，该公司承诺无条件的协助办理过户手续，不以任何理由对抗受让人。经质证，原告主张昂立物资公司成立于2003年，而其申请获得涉案海港大厦房屋的时间是1999年，房产来源不合法，无法说明双方所述的昂立物资公司系同一公司，对该授权委托书及书面证明的真实性有异议，并申请对该证明的形成时间进行鉴定。被告针对原告的质证意见，另提交威海市住房保障和房产管理局加盖公章的昂立物资公司工商登记材料一宗，载明昂立物资公司于2014年1月27日注销，其公司财产业经清算，债权债务均由其股东刘长刘某训王某。上述登记材料中的“威海市房屋其他登记申请表”载明包括涉案3153号房屋在内的多套房屋因未办理房屋产权登记，故昂立物资公司申请办证。一审法院依法对昂立公司的原股东刘长刘某训田进行了调查，二证人均证实涉案房屋中除3066室外的其他16套房屋原系昂立物资公司所有，该公司成立于1999年，后因工商部门的工商登记材料丢失，于2003年补办了相关材料。后昂立物资公司注销并进行了清算，相关债权债务由二证人承接，因涉案房屋已经处分给被告，故未在清算报告中体现涉案房屋。二证人同时证实，被告提供的昂立物资公司出具的授权委托书真实有效，二证人均同意协助涉案房产的买受人办理房屋交付及产权变更登记手续。二证人同时出具书面证言一份，内容与其证言基本一致。经质证，原告对昂立物资公司工商登记材料真实性没有异议，对二证人证言均不予认可。
原告另提交被告及万博置业公司的工商登记信息材料一宗，拟证实该二公司的股东系刘长水及其妻、子。经质证，被告对该证据的真实性无异议，主张与本案无关。原告同时提供其于2013年3月28日向被告发出的解除合同通知一份，拟证实涉案房产转让合同已经解除，被告对该通知的真实性没有异议，但主张原告不享有合同解除权。
另，被告主张万博置业公司已向其转付工程款402万元，并提供其出具的收款收据一张，该收据中记载原告交纳购买涉案车库款。原告主张该收据不能证实万博置业公司将款项转给被告，被告应提供银行转账记录,并要求对其形成时间进行鉴定。
另查明，被告已另行提起诉讼即一审法院（2013）威民一初字第16号案件，该案由山东省高级人民法院发回重审，威海中院以（2013）威民一重字第16号立案。被告在该案中要求原告继续履行涉案房产转让合同，并支付剩余购房款及逾期付款违约金。另，万博置业公司于2012年起诉原告要求支付逾期竣工违约金，该案中万博置业公司与原告均认可涉案402万元工程款实际抵顶了原告应向被告支付的购房款。
再查明，海港大厦3066号登记于苏国宽名下的房屋建筑面积为28.90㎡，根据涉案房产转让合同的约定，该房屋单价为15000元/㎡，房款数额为433500元。
一审法院认为，双方当事人争议焦点在于被告是否有权处分涉案房屋，合同是否合法有效；涉案房产转让合同能否实际履行，原告是否据此享有合同解除权；被告是否违约，是否应当承担违约责任。
关于被告是否有处分权问题。涉案房屋中除3066室外，其余16套房屋均登记在昂立物资公司名下，虽然上述房屋的产权登记时间（1999年）与昂立物资公司的成立时间（2003年）不一致，但对比产权证与工商登记材料中昂立物资公司的公章看并无明显差异，工商部门亦无与昂立物资公司同名的其他公司登记材料，而根据“威海市房屋其他登记申请表”的内容，昂立物资公司于2008年授权被告处分的房产中3153室房屋补办了产权证并登记在昂立公司名下，结合证人刘长刘某训王某人证言，均可相互印证在双方签订房产转让合同时，昂立物资公司对涉案16套房屋具有所有权。原告主张房屋产权登记的昂立物资公司与2003年成立的昂立物资公司系不同公司，未能提供证据证实，且与上述已查明的事实相悖，对其该主张一审法院不予采纳。故一审法院认定涉案房屋（除3066室）原系昂立物资公司所有。昂立公司向被告出具了授权委托书及证明，明确同意涉案16套房屋由被告进行处分，昂立物资公司的债权债务承接者刘长刘某训田对上述处分权亦予以认可，故应认定被告有权处分上述16套房屋，据此原、原告于2008年7月30日签订的房产转让合同，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。
关于涉案房产转让合同能否实际履行，原告是否据此享有合同解除权的问题。根据涉案房产转让合同约定，原告应于2009年8月20日向被告付清购房款684万元，现尚有282万元未付。被告在不能交付车库的情况下，要求调换为海港大厦的17套房屋，符合合同约定。涉案房产转让合同签订的当日，原告与万博置业公司签订建设工程施工合同，原告向万博置业公司发出转账通知，被告认可于2009年8月24日收取购房款402万元，原告及万博置业公司在另案中对此亦均予以认可，表明原告已通过以工程款抵顶购房款的方式向被告转账支付购房款402万元，且三方对该款进行了做账处理，该部分房屋买卖合同内容已履行完毕。同时，昂立物资公司的债权债务承接者刘长刘某训田均明确表示同意协助购房者办理产权变更登记手续及交付房屋，被告亦在诉讼中陈述其可以保证优先向原告交付涉案房屋，原告虽主张涉案房屋可能已被出租，但未能提供证据证实，且房屋的使用状况不影响双方买卖合同之效力，亦非足以导致合同解除的约定或法定条件，故应认定涉案16套房产部分的转让合同不存在继续履行之障碍，且双方已经履行了部分合同内容，双方当事人仍应依约继续履行相应合同义务。涉案1套登记于案外人苏过宽的名下3066室房屋，被告未提供证据证实其已取得该房屋的处分权，即使该部分合同内容无法实际履行，亦不影响其他合同义务的继续履行，并不必然导致涉案房产转让合同整体无法履行。综上一审法院认定，被告有权处分涉案房产（3066室除外），原告对涉案房产转让合同不享有约定或法定的合同解除权，其于2013年3月28日向被告发出的合同解除通知对被告并不具有法律约束力，原告以被告无权处分为由要求确认涉案房产转让合同已整体解除并要求被告返还已付购房款，理由不当，一审法院不予支持。
关于被告是否违约，是否应当承担违约责任的问题。双方在房产转让合同中约定原告于2009年8月20日付清购房款，被告于同年11月20日将车库交付原告使用；被告在约定时间内未交付车库，原告同意调换为海港大厦的房屋。但在此后的合同履行过程中，原告只通过抵顶工程款的方式向被告支付了402万元，其余款项均未按约定支付，原告对双方的合同未及时履行负有过错。根据涉案房产转让合同之约定，原告支付购房款的义务在先，被告交付房屋及过户之义务在后，现原告未按约付清购房款，在此情况下，被告基于先履行抗辩权，中止涉案房屋的交付存在正当理由。故原告以涉案合同无法履行为由要求被告承担违约责任，理由不当，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百三十条之规定，判决如下：驳回原告中建七局第二建筑有限公司要求确认其与被告威海鲲鹏投资有限公司于2008年7月30日签订的房产转让合同已经解除、被告威海鲲鹏投资有限公司返还其购房款402万元并支付违约金136.8万元的诉讼请求。一审案件受理费49516元，二审案件受理费49516元，均由原告中建七局第二建筑有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，双方当事人争议焦点问题是：一、被上诉人鲲鹏公司是否有涉案房屋的处分权;二、双方房产转让合同是否应继续履行。
关于被上诉人鲲鹏公司是否有涉案房屋的处分权的问题。上诉人上诉称“2003年4月18日之前昂立公司是不存在的,不能当然的认定上述2003年注册成立的昂立公司与1999年在房管部门登记簿体现的昂立公司就是同一主体。”，“双方签订合同时根本不存在昂立公司向被上诉人鲲鹏公司出具授权委托书及证明的情况”，因此，“一审法院认定被上诉人鲲鹏公司有权处分涉案房屋是错误的”。本院认为，涉案的16套房屋均登记在昂立公司名下，虽然上述房屋的产权登记时间（1999年）与昂立公司的成立时间（2003年）不一致，但上诉人七局二公司主张房屋产权登记的昂立物资公司与2003年成立的昂立公司并非为同一公司,但未能提供证据证实,因此,七局二公司该上诉理由,本院不予支持。七局二公司虽然对于昂立物资公司出具的《授权委托书》及证明的真实性存在异议,但昂立公司的债权债务承接者刘长刘某训田对此予以认可,并且16套房屋均登记在昂立物资公司名下,一审法院对此据此认定鲲鹏公司有权处分上述16套房屋并无不当,本院予以支持。
关于双方房产转让合同是否应继续履行的问题,七局二公司、鲲鹏公司签订的房产转让合同,系真实意思表示,并不违反法律法规的强制性规定,应认定合法有效。根据合同约定，上诉人应当先交付购房款，被上诉人才有交付房屋以及过户的义务，现在上诉人未按约定交付购房款再次情况下，被上诉人基于先履行抗辩权没有将涉案房屋交付并非违约。涉案16套房产部分的转让合同不存在继续履行的障碍,并且根据审理查明的事实,双方已经履行了部分合同内容,一审判决认定应当继续履行合同,本院予以支持。
综上所述,上诉人七局二公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：
驳回上诉,维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建德
审 判 员 张 豪
代理审判员 李守军
二〇一六年八月九日
书 记 员 康 宁