甘肃省平凉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘08民终492号上诉人（原审原告）：宝鸡金州建筑劳务分包有限公司。法定代表人：李某1，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周某，陕西炎城律师事务所律师，特别代理。被上诉人（原审被告）：陕西宝陵建设（集团）有限责任公司。法定代表人：李某2，该公司执行董事。委托诉讼代理人：党某，宝鸡市金台区148法律服务所法律工作者。上诉人宝鸡金州建筑劳务分包有限公司（以下简称金州公司）因与陕西宝陵建设（集团）有限责任公司（以下简称宝陵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省崇信县人民法院（2016）甘0823民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，均无新证据提交，故不开庭进行了审理，本案现已审理终结。金州公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持金州公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院在案件审理时逻辑错误，适用法律错误，导致判决错误；面积确认单是被上诉人向上诉人出具的具有结算依据的单据，并不需要监理方签字，也不需要盖章；确认建筑面积无需等竣工，工程的建筑面积自按图纸施工时，面积就可以确认；保证金的返还是合同中约定的，应按工程竣工后予以退还。宝陵公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。面积确认单是金州公司为向工人索要工资而由仵红权签字的，并没有结算，金州公司的工程未干完，实际施工量无法确定。金州公司向一审法院起诉请求：判令宝陵公司向金州公司一次性支付拖欠的劳务费2234045元及竣工验收之日至2016年3月9日止的利息182632元；退还100000元保证金及竣工验收之日至2016年3月9日止的利息10000元。一审法院认定的事实：2013年4月26日，金州公司与宝陵公司签订劳务分包协议，约定由金州公司分包华亭煤业集团崇信住宅小区1#楼施工范围内所有土建工程的施工劳务，工程范围自垫层开始至砌墙粉刷完毕，采取包工不包料、主体工程劳务扩大分包方式。包括主体结构施工、砌体施工、抹灰工程；不包括给排水工程、防水工程、水电暖安装、通风工程、外墙保温、门窗工程、消防工程、预埋、弱电工程。协议最终造价为建筑工程实际建筑面积乘以综合单价，综合单价为：①490元/平方米（使用商砼单价）；②综合单价500元/平方米（现场搅拌单价不包含搅拌站）。工程±0.000垫层施工计取劳务扩大综合费用，不包括基础井桩施工内容。计算建筑面积方式按陕西省建筑装饰消耗量定额（2004年）计算规则执行。付款方式：按照月进度结算工程量的80%付款（即建设、监理每月认定的月进度结算工程量），竣工验收合格后支付工程总价的90%，剩余10%六个月内付清。此外，合同对工程承包设备及材料、工程承包内容、工程质量等级、验收与工期、安全防护与文明施工、双方一般权利与义务等作出了详细约定。合同签订后金州公司如约缴纳了100000元保证金，组织工人进场施工。施工期内，宝陵公司分别于2013年9月28日、2013年10月17日、2013年11月18日、2013年11月20日、2013年11月26日、2014年1月27日、2014年5月15日、2014年6月4日、2014年7月3日支付工程款70000元、250000元、180000元、100000元、1000000元、100000元、100000元、400000元、100000元，并于2015年1月10日代金州公司发放工资204000元，累计支付工程款2504000元。2015年9月15日，华亭煤业集团崇信住宅小区1#楼经竣工验收合格，交付使用。一审法院认为，金州公司与宝陵公司签订的建设施工合同真实有效，应受到法律保护。金州公司分包华亭煤业集团崇信住宅小区1#楼建设劳务，工程现已竣工验收合格，交付使用，宝陵公司应按合同约定支付相应工程款。但金州公司在庭审中未提交相应证据证实其与宝陵公司对于施工面积已进行了结算，其虽提交了宝陵公司项目经理仵红权签字确认的建筑面积计算单，但该面积计算单上既无监理方签字，也无金州公司方的签字，这与双方的约定和交易习惯不符，且面积计算单形成时间为2014年4月14日，金州公司当庭诉称2014年9月其承包工程竣工，可见，建筑面积计算单在出具时金州公司尚在施工作业中，实际施工面积不能确定，故该面积计算单不能作为工程款的结算依据。庭审过程中金州公司亦明确表态，不同意法庭委托中介机构进行鉴定，以确定实际施工面积的建议。综上，金州公司未向法庭提交能证实其实际施工面积的有效证据。因无法确定其实际施工面积，故无法得出宝陵公司拖欠其工程款的总额。据此，金州公司要求宝陵公司支付剩余工程款、退还保证金及支付相应利息的诉讼请求亦不能得到支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回金州公司的诉讼请求。案件受理费24800元，由金州公司负担。二审中，当事人均未提交新证据，双方对一审认定的事实无异议，一审认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷中的劳务分包合同纠纷，金州公司与宝陵公司签订的劳务分包协议，系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该劳务分包协议合法有效。双方均应按照合同约定履行合同义务，金州公司分包的华亭煤业集团崇信住宅小区1#楼现已竣工验收合格并交付使用，宝陵公司应按合同约定支付相应工程款。本案的争议焦点是地下室是否属于金州公司的承包范围以及地下室的面积应如何计价。根据双方签订的劳务分包协议，金州公司承包的工程范围包括主体结构施工、砌体施工、抹灰工程，自垫层开始至砌墙粉刷完毕。劳务分包协议第三条约定”本工程±0.000垫层施工计取劳务扩大综合费用”、第六条4、1)约定”主楼±0.000以下40天完工”。从分包协议中的约定可以看出地下室确实包含在劳务分包范围内。关于地下室的面积计价问题，金州公司在一审时提交了面积结算单，证明地下室按761㎡×1.5系数计价，加上标准层及炮楼，共计结算面积为9593.5平方米。宝陵公司不承认该结算单是面积结算的依据。经审查，该结算单上有宝陵公司负责该项目的项目经理仵红权的签字，仵红权也承认字是自己所签，仵红权作为项目经理，其应当明白在该面积确认单上签字的法律后果，但仍然签字确认，可见，仵红权认可对地下室按761㎡×1.5系数计价。双方对标准层和炮楼的面积无异议。宝陵公司不认可该计价方式及面积，但也未提供证据证明工程的具体面积及计价方式，亦无证据证明施工过程中存在设计变更。故根据优势证据规则，可以确定双方认可崇信华煤住宅小区1#楼的地下室面积按照实际面积乘以1.5系数计算，建筑面积按9593.5平方米计算。金州公司与宝陵公司均认可应按490元/平方米单价乘以建筑工程实际建筑面积计算最终造价，故宝陵公司应付劳务费为4700815元。金州公司称还有零星工程款33230元，对宝陵公司在一审中当庭认可的零星工程518.4元、2160元、660元，本院予以认可。宝陵公司在一审第二次庭审中明确表示对李建平和仵红权签字的零星工程认可，因此，对有李建平签字确认的井桩钢筋结算10350元和井桩砼结算11952元予以认可。以上零星工程共计25640.4元，本院予以确认。宝陵公司称应当扣除罚款，经审查，除李雄伟签字认可的13000元罚款外，其余均系宝陵公司单方或监理方与宝陵公司之间的行为，金州公司亦未签字确认，故不应作为扣款项目。宝陵公司称金州公司未完工程量共计支出560019元，应予扣除，并提供了其与第三方的结算以及付款单据，金州公司认为不属于其劳务范围不应扣除。经审查，宝陵公司向第三方王滨承包的主要是室内墙抹灰工程，室内墙抹灰工程属于分包协议约定的承包范围即抹灰工程，故213566元应予扣除。宝陵公司向第三方张红喜承包的是土方回填工程，土方回填工程劳务分包协议中未约定，故不应扣除。宝陵公司向第三方王晓飞承包的主要是外墙砌砖工程，外墙砌砖工程属于装饰装修工程，劳务分包协议中亦未约定，故不应扣除。宝陵公司向第三方李林虎、马鹏涛承包的是公共增白部分和电机房预留洞错误返工部分。公共增白部分属于装饰装修工程，不属于金州公司劳务分包范围，且李林虎的收款时间是在工程竣工验收后，故不应扣除。电机房预留洞属于主体工程，故错误返工部分4500元应予扣除。因金州公司未完成属于其劳务分包范围内的工程，导致宝陵公司将部分未完工程承包给第三方，故宝陵公司承包给王滨的室内墙抹灰工程213566元及承包给马鹏涛的电机房预留洞错误返工部分4500元，应从劳务费中予以扣除。对宝陵公司主张的应扣工资，因这部分工资系宝陵公司给其工作人员支付的，属于内部管理行为，与金州公司无关，故本院不予支持。双方在合同中约定10万元保证金应于主体验收合格后退回5万元，竣工验收后退回5万元，现宝陵公司认可该工程已竣工验收，故宝陵公司应按约定退回10万元保证金并支付利息。综上所述，宝陵公司应付劳务费为4700815元，加上零星工程共计25640.4元，共计4726455.4元，减去宝陵公司给第三方承包的室内墙抹灰工程213566元及电机房预留洞错误返工部分4500元，减去13000元罚款，共计4495389.4元。减去双方认可的已付工程款2504000元，宝陵公司应付金州公司劳务费1991389.4元。金州公司主张利息从2015年9月15日起算至2016年3月9日，劳务分包合同约定工程竣工合格后支付工程总价的90%，故利息应按工程总价4495389.4元的90%，减去已支付的2504000元，即1541850.46元计算，按年利率5.75%计算175天，共计42497.25元，金州公司主张支付劳务费及利息的部分请求成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省崇信县人民法院（2016）甘0823民初210号民事判决；二、陕西宝陵建设（集团）有限责任公司于本判决生效之日起30日内支付宝鸡金州建筑劳务分包有限公司劳务费1991389.4元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2015年9月15日至2016年3月9日的利息42497.25元。其余利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付款日；三、陕西宝陵建设（集团）有限责任公司退还宝鸡金州建筑劳务分包有限公司100000元保证金，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息2756.25元（利息从2015年9月15日起算至2016年3月9日，按年利率5.75%计算175天，共计2756.25元）。其余利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付款日。一审案件受理费24800元，由宝鸡金州建筑劳务分包有限公司负担5456元，陕西宝陵建设（集团）有限责任公司负担19344元。二审案件受理费24800元，由宝鸡金州建筑劳务分包有限公司负担5456元，陕西宝陵建设（集团）有限责任公司负担19344元。本判决为终审判决。审 判 长  李 凌代理审判员  杨振兴代理审判员  王 岚二〇一七年二月十三日书 记 员  白晓伟