河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第1028号
上诉人（原审被告）新乡市万顺运输有限公司。
法定代表人马英华，经理。
委托代理人毛凤琴，新乡市牧野区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）高振孝，男。
委托代理人张进强，河南恒升律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南天丰钢结构有限公司。
法定代表人李续禄，总裁。
委托代理人王丹，河南联盟律师事务所律师。
上诉人新乡市万顺运输有限公司（以下简称万顺公司）与被上诉人高振孝、河南天丰钢结构有限公司（以下简称天丰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，2014年9月25日向新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：万顺公司、天丰公司连带支付医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计370483.62元。原审法院于2015年5月7日作出（2014）红民一初字第1976号民事判决，万顺公司不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人万顺公司的委托代理人毛凤琴和被上诉人高振孝及其代理人张进强、天丰公司的委托代理人王丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年6月，天丰公司与万顺公司签订运输合同，双方约定：天丰公司委托万顺公司自其厂区向河北邯郸运输构件（总计1212.584吨，总价款124000元），万顺公司应对承运人进行安全教育，在货物装卸及运输过程中发生的一切工伤及伤亡事故均与天丰公司无关，由万顺公司全权负责。同年7月12日下午，万顺公司安排高振孝到天丰钢结构公司装运构件。其间，高振孝从堆放的构件上摔落受伤。事故发生后，高振孝被送往新乡医学院第三附属医院住院治疗，后又转入新乡市中心医院，2014年7月28日出院，共计16天，花去医疗费48644.75元（含万顺运输公司垫付的470元）。同年12月22日，新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心（2014）临鉴字第1673号司法鉴定意见书，认定高振孝伤残等级为六级，本次外伤参与度拟定为30%-50%，高振孝住院期间护理依赖程度为完全护理依赖，护理人数为一人，出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为一人，护理期限拟定为六个月，并有鉴定费1900元、鉴定检查费600元。
另查明，高振孝兄弟七人，并有父亲高国银需扶养。事故发生后，万顺公司已先行支付高振孝20470元。
原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，应根据雇员与雇主双方各自的过错承担相应责任。本案中，万顺公司根据其与天丰公司签订的运输合同安排高振孝从事货物装运，高振孝在此期间受伤，万顺公司作为用人单位应当承担相应责任，但考虑到高振孝在从事上述活动中未采取相关保护措施，未尽到安全注意义务，其对损害的发生存在一定过错，故酌定万顺公司承担70%的赔偿责任。高振孝称天丰公司作为作业场所提供方，没有设立警示标志，其应与万顺运输公司承担连带责任，但从本案现已查明的事实来看，天丰公司提供的货物装运场所相对封闭，与相关法律规定的面向社会公众开放的经营场所或活动场所不同，高振孝以天丰公司未尽安全保障义务为由要求其承担连带责任，缺乏事实及法律依据，不予支持。高振孝因伤住院16天，花去医疗费48644.75元（含万顺运输公司垫付的470元），并有鉴定费1900元、鉴定检查费600元，其他费用中住院伙食补助费按每天15元计算16天为15元×16天＝240元。营养费按每天15元计算16天为15元×16天＝240元。误工费按2013年河南省交通运输、仓储和邮政业在岗职工平均工资44421元计算自事故发生至高振孝定残日前一天为44421元÷365天×162天（2014年7月12日至2014年12月21日，共计162天）＝19715.62元。护理费按2013年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资29041元、住院期间1人护理（完全护理依赖）、出院后1人护理6个月（部分护理依赖）计算为29041元÷365天×1人×16天×50%＋29041元÷365天×1人×180天×30%＝4933元。残疾赔偿金按2013年河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元计算二十年并根据高振孝一处六级伤残计算为22398.03元×20年×50%＝223980.3元。高振孝父亲高国银的抚养费按2013年河南省城镇居民人均消费性支出14821.98元计算五年（事故发生时高国银年满七十六周岁）为14821.98元×1／7×5年×50%＝5293.56元。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金应为229273.86元。高振孝还要求交通费500元，但未提交相应证据证明，故不予支持。另根据上述各项赔偿费用的性质及其与高振孝本次受伤关系的直接与否并考虑鉴定机构关于高振孝本次外伤参与度拟定为30%-50%的意见，万顺运输公司应赔偿高振孝（48644.75元＋19715.62元＋4933元＋240元＋240元）×70%＋（229273.86元＋1900元＋600元）×40%×70%＝116538.04元。高振孝还要求精神损害抚慰金50000元，根据本案具体情况及当地平均生活水平，应以10000元为宜。上述费用共计126538.04元，予以支持。扣除已经支付的20470元，万顺运输公司还应赔偿高振孝106068.04元。万顺运输公司辩称其在事故发生后为高振孝垫付了23470元，但其提交的证据不足以证明，而高振孝对其中的3000元也不予认可，故仅对其中的20470元予以确认，万顺运输公司可另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审判决：一、新乡市万顺运输有限公司于判决生效之日起十日内赔偿高振孝106068.04元（不含已支付的20470元）；二、驳回高振孝的其他诉讼请求。如果新乡市万顺运输有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4943元，由高振孝承担1483元，新乡市万顺运输有限公司承担3460元。
万顺公司上诉称，原审认定事实不清，实际上是装运构件的人员是天丰公司所派，万顺公司不负责装运，只是在天丰公司装运后在车下清点一下数目。高振孝在装货前在货物上来回踩踏失足受伤，完全是其自己的行为造成，不是工作原因。高振孝所花医疗费48644.75元一审全部予以认定不妥，高振孝擅自转院，在新乡市中心医院治疗的是颈椎自行性退变、骨质增生等自身疾病；误工费计算不当。高振孝向其借支3000元工钱没有计算在内。原审法院采纳高国银的身份证、户口本复印件不当。原审法院判决上诉人承担70%的责任并承担1万元精神抚慰金于法无据，高振孝应负事故主要责任，相应的精神抚慰金不应存在；万顺公司与天丰公司虽签订有书面合同，但格式合同中违背法律规定的应为无效合同，万顺公司派人前去清点是一种帮工行为。天丰公司没有及时阻止高振孝的行为，对此有重大过失，也应承担责任。诉讼费计算错误。请求撤销原判，驳回高振孝对万顺公司的诉讼请求。
高振孝辩称，上诉理由不能成立，双方系提供劳务关系；医疗费有病历等证据证明系外伤所致；原审对误工费计算正确；高振孝是弟兄七人。请求驳回上诉。
天丰公司辩称，原审判决认定天丰公司不应对高振孝的受伤承担责任正确。高振孝提起的诉讼是提供劳务者受害责任纠纷，但高振孝不是天丰公司的雇员，也未向公司提供任何劳务。天丰公司与万顺公司之间是自愿协商签订有合同，不违反法律的强制性规定，不属于合同法规定的无效情形，对双方具有约束力，且不是格式合同。万顺公司自认的清点是运输工作的一部分，根本不存在帮工。高振孝在万顺公司工作多年，万顺应当对雇员进行相关安全教育，更应当对雇员在从事雇佣活动中受伤负责。请求驳回上诉，维持原判。
二审中被上诉人高振孝提供了：1、新乡市大型运输公司证明一份；2、新乡市卫滨区解放路办事处崇信社区居委会证明一份，用以证明高振孝父亲高国银的子女情况。
万顺公司对该证据有异议，认为应当由公安机关证明。天丰公司对该证据无异议。
二审查明的事实与原审认定一致。另查明：高振孝在向原审法院起诉时在其起诉状中自认：“误工费2600×6个月=15600元”。新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心（2014）临鉴字第1673号司法鉴定意见书，认定：“高振孝的颈椎退行性变应系其自身病变，其颈椎损伤应系在其颈椎退行性变基础上因2014年7月12日所致，损伤与后果之间存在间接因果关系。”“……高振孝颈髓损伤并四肢不全瘫术后应评为六级伤残。由于该伤残后果系在其自身颈椎退行性变的基础上2014年7月12日损伤所致，损伤与后果之间存在间接因果关系，故综合分析本次外伤参与程度拟定为30%--50%。”
本院认为，关于本案赔偿义务人的确定以及责任如何划分的问题。本案中，上诉人万顺公司作为被上诉人高振孝的雇主指派高振孝到天丰公司处从事劳务工作，不论高振孝从事的具体劳务内容如何，但其确实是在从事提供劳务的过程中受伤，故依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原审判决认定上诉人万顺公司作为本案的赔偿义务人并无不当。被上诉人天丰公司与受害人高振孝之间并无直接的工作关系，而是与上诉人万顺公司存在提供劳务与接受劳务的关系。高振孝作为万顺公司的雇员在提供劳务活动中受伤，上诉人万顺公司所上诉称的“（高振孝）是在货物上来回踩踏失足受伤”，没有充分证据证明，即使存在这一事实也不足以证明高振孝在提供劳务过程中存在重大过失。根据侵权责任法第三十五条的规定，如果提供劳务的一方只是存在一般过失的，接受劳务一方仍应承担主要责任。上诉人万顺公司作为接受劳务一方依法负有对雇员高振孝安全管理和劳动保护的职责和义务。高振孝作为完全民事行为能力人，且从事运输行业多年，因自身疏忽大意，缺乏安全意识，自身也应承担相应责任。故原审判决确定的赔偿义务人为万顺公司及责任比例3：7符合法律规定，本院依法予以维持。
关于原审判决确定的赔偿项目及金额是否适当的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。经原审法院组织司法鉴定，高振孝的损害结果与本次外伤之间的系间接因果关系，参与度为30%——50%，原审法院酌定为40%并无不当。但原审判决并未对全部费用进行参与度考虑欠妥，与司法鉴定结论相悖，本院依法予以纠正。上诉人万顺公司所称的借支3000元，但无证据予以证明，被上诉人高振孝对此也不予认可。高振孝的被抚养人情况及计算方法均有相应证据证明，故原审判决对医疗费、被抚养人生活费的初始数额认定符合法律规定，本院依法予以维持。原审判决根据本案实际，以及高振孝的伤残等级等因素，确定的精神抚慰金并无不当。
但关于原审中误工费的计算上，原审判决按照“误工费按2013年河南省交通运输、仓储和邮政业在岗职工平均工资44421元计算自事故发生至高振孝定残日前一天为44421元÷365天×162天（2014年7月12日至2014年12月21日，共计162天）＝19715.62元”欠妥，本院依法予以纠正。其误工费应为2600×12÷365×162=13847.67元。
故万顺运输公司应赔偿高振孝（48644.75元＋13847.67元＋4933元＋240元＋240元＋229273.86元＋1900元＋600元）×40%×70%＝83910.12元。加精神抚慰金10000元为93910.12元。扣除已支付的20470元为73440.12元。
综上，原审判决认定事实清楚，但对于误工费、损害结果与外伤之间的参与度问题处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：
一、维持新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第1976号民事判决第二项；
二、变更新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第1976号民事判决第一项为：“新乡市万顺运输有限公司于判决生效之日起十日内赔偿高振孝73440.12元（不含已支付的20470元）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4943元，由高振孝承担2483元，新乡市万顺运输有限公司承担2460元；二审案件受理费2421元，由新乡市万顺运输有限公司负担1521元，高振孝负担900元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 浮代飞
审判员 周云贺
二〇一五年十月十二日
书记员 任禹豪