云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终115号
上诉人（原审原告）刘从彦
委托代理人：李德权
委托代理人：谭阳
被上诉人（原审被告）张登利
被上诉人（原审被告）云南景顺建设工程有限公司。
委托代理人：罗云花
上诉人刘从彦因与被上诉人张登利、云南景顺建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省牟定县人民法院（2015）牟民初字第612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理完毕。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：刘从彦系农村人口。2014年12月12日，云南景顺建设工程有限公司与张登利签订《建设工程施工劳务分包合同》，将其承建的牟定化湖世居一期项目的共六座化粪池的建设工程承包给没有相关建筑资质的个人张登利，承包范围为化粪清土、垫层浇筑、回填土。之后，张登利雇请刘从彦为该项目从事杂工工作。12月24日，刘从彦在经土路去往当天在建的化粪池的途中，因前一天下雨路滑，不慎踩滑摔到路旁化粪池中受伤；云南景顺建设工程有限公司当即将刘从彦送到牟定县人民医院治疗，并支付给刘从彦现金生活费500元，刘从彦的丈夫张武出具了收据：“今收到景顺建设工程有限公司生活费500.00元整，大写伍佰元整”。刘从彦的伤经诊断为“1、右锁骨骨折。2、右肩关节脱位。3、右侧多根肋骨骨折”。在该院住院治疗26天。云南景顺建设工程有限公司支付了住院费17865.91元、门诊费430.80元。2015年3月30日，刘从彦和云南景顺建设工程有限公司委托楚雄中大司法鉴定中心对刘从彦的伤进行鉴定，该中心于当日作出楚中大法医鉴字（2015）第106号《司法鉴定意见书》，内容为：“1、刘从彦的伤残评定为九级伤残。2、刘从彦的多根肋骨骨折的伤残评定为十级伤残。3、刘从彦此次损伤的误工损失日综合评定为80日。4、刘从彦的后期内固定取出费及康复治疗费、复查费一次性评定为人民币捌仟元整（8000元），云南景顺建设工程有限公司支付了鉴定费，并向刘从彦支付现金4240元，刘从彦在《收据》上签名、捺印。5月27日、9月16日，刘从彦两次到牟定县人民医院复查。9月25日，牟定县劳动人事争议调解仲裁委员会作出牟人社仲（2015）10号《裁决书》，驳回刘从彦对云南景顺建设工程有限公司、张登利的劳动争议请求。2015年10月13日，刘从彦向本院牟定县法院提供劳务者受害责任纠纷诉讼。
原审人民法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，刘从彦受张登利雇请为其提供劳务，双方形成劳务关系；刘从彦因劳务受到损害，应由雇主张登利承担侵权责任；但刘从彦作为完全民事行为能力人，应当知道雨后土路湿滑，但其却未尽到合理的注意义务，故，张登利应对刘从彦的损失承担70%的责任，剩余30%的责任由刘从彦自己承担。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务”；《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，云南景顺建设工程有限公司依法取得化湖世居小区一期项目工程的承包资格后，可以依法将该工程的化粪池的建设进行分包，但其实际分包对象却是不具备建筑施工资质的个人张登利，云南景顺建设工程有限公司的分包行为违反了法律规定，故发包人景顺公司应与雇主张登利承担连带赔偿责任。刘从彦系农村人口，受伤时间为2014年12月24日，故其损失应以上一年度相应标准计算。刘从彦的医疗费、鉴定费亦属于其此次受伤产生的损失，为减轻当事人诉累、节约司法资源，故对云南景顺建设工程有限公司提出的将其为刘从彦垫付的医疗费、鉴定费、预付款在本案中一并解决的主张予以支持；但因其未提交鉴定费的正式票据，故在本案中对其提出的鉴定费数额不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，故刘从彦的误工费为1345.97元（6141元／年÷365天x80天）；第二十一条规定：“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，故刘从彦的护理费为1985.05元（27867元／年÷365天x26天）；第二十二条规定：“交通费应当以正式票据为凭”，因刘从彦未提交相关正式票据，故对其提出的交通费不予支持；第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，故刘从彦的住院伙食补助费为520元（20元／天x26天）；第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，因刘从彦未提交医疗机构对此的意见，故本院对其提出的营养费不予支持。综上，刘从彦的损失包括：医疗费18296.71元（住院费17865.91元＋门诊费430.80元）、后期治疗费8000元、误工费1345.97元、护理费1985.05元、住院伙食补助费520元、残疾赔偿金24564元（6141元／年x20%x20年），共计54711.73元；其中，70%即38298.21元由云南景顺建设工程有限公司和张登利承担，扣除云南景顺建设工程有限公司垫付的医疗费18296.71元和预支的赔偿款4740元后，二被告实际还应赔偿刘从彦15261.50元，剩余30%即16413.52元由刘从彦自己承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条之规定，判决：一、由张登利、云南景顺建设工程有限公司连带赔偿刘从彦各项经济损失剩余款项15261.71元，款限判决书生效后十日内交法院，其余损失由原告刘从彦自行承担；二、驳回原告刘从彦的其它诉讼请求。诉讼费340元，由刘从彦承担102元，由张登利、云南景顺建设工程有限公司连带承担238元，限判决生效后七日内交法院。综合上述赔偿款及诉讼费，张登利、云南景顺建设工程有限公司共计应向刘从彦支付15499.71元。
原审判决送达后，刘从彦不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，改判二被上诉人连带赔偿上诉人各项损失人民币115084.4元：一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，一审法院认定上诉人刘从彦为农村人口是错误的。上诉人刘从彦系城镇人口，刘从彦作为失地农民，早年就己丧失承包地。因此，其户口册中载明的服务处所也由村委会变更为金马社区居委会。本案的事发也同时证实上诉人刘从彦其就业于被上诉人云南景顺建设工程有限公司承建的牟定化湖世居一期项目部工地，其劳动收入来源于城镇，其生活消费于城镇，其日常生活的开支与城镇人口并无差异。根据公平和利益平衡的原则，应当参照城镇人口的标准进行赔偿。二、一审法院法律适用错误。一审法院以上诉人刘从彦未尽到合理注意义务而判决其承担次要责任没有事实依据和法律依据。被上诉人作为接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必须的保障是接受劳务者的责任，因为只有接受劳务者才能在某种程度上控制和防范这种风险。本案中刘从彦因为施工场地的问题而跌倒受伤，法律并没有明文要求提供劳务者尽合理注意义务的相关规定，而刘从彦受伤当时本人也不存在个人饮酒或吸食毒品等过错因素。一审法院以上诉人刘从彦有过错而断定其承担次要责任于法于理无据。因此，本案中上诉人刘从彦自身无过错，不应当承担次要责任。三、一审法院赔偿计算标准错误。（一）误工损失计算有误，人身损害赔偿可以参照《关于印发2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》中2015年5月1日至2016年4月30日期间进行损害赔偿调解和审理工作时间参照该标准执行的规定，一审法院的判决有违上述规定，错误计算赔偿标准的时间节点，导致其计算标准严重偏离案件的客观实际，无法体现公平、合理原则。请求二审法院按照上诉人刘从彦从事建筑业在岗职工平均工资57788元的（2014年）标准计算，即日工资158.3元，误工损失共计12664元。（二）护理费计算有误，理由同上。请求二审法院按照电力、热力、燃气及水的的生产和供应在岗职工平均工资73313元的（2014年）标准计算，即日工资200.9元，误工损失共计5223.4元。（三）伤残赔偿金计算有误，理由同上。请求二审法院按照城镇人口标准，即2014年城镇居民家庭人均全年可支配收入24299元计算，九级伤残赔偿金97197元。综上，一审法院作出的判决事实认定错误且适用法律错误。上诉人为了保护自己的合法权益，依法提起上诉，恳请二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人（原审被告）张登利口头答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人（原审被告）云南景顺建设工程有限公司口头答辩称：本案一审证据充分、事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、刘从彦以其居住地名称变更，从而主张其是城镇居民是不合理的。按照居民自治的原则，村委会变更为居委会，只要村委会中非农业人口人数达到一定比例，村委会就可以设置成为社区居民委员会。本案中，牟定县政府基于政策指导和居委会组织法的规定，通过农转城后，非农业的人口数超过了100户故设立涉案的居民委员会。刘从彦一审提交的户口本上，并未有农转城的条形章。在一审起诉状中，对方自己提到了，刘从彦是农民，对方以变更居委会为由主张是城镇居民没有依据。2、刘从彦作为成年人，其自己知道下雨后路很滑，但是其自己为了便利，从化粪池旁边走，故导致本案的事故发生。其对自身的损害发生有一定的过错。3、对于相关标准的计算，刘从彦主张按照建筑业的标准计算是不正确的，刘从彦是零时的工人，其他时间刘从彦还从事农业生产。4、对于误工费赔偿标准的计算，有相关法律规定。5、护理费的计算，一审对方没有提供相关的标准，而且护理人员是刘从彦的丈夫，其也是农民，一审认定的护理费标准是正确的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
二审中，经征询双方当事人对原判认定事实的意见，上诉人刘从彦对原判认定的“原告刘从彦系农村户口。”有异议，认为刘从彦不是农村户口，该认定错误。对“12月24日，刘从彦在经土路去往当天在建的化粪池的途中，因前一天下雨路滑，不慎踩滑摔到路旁化粪池中受伤”有异议，认为事发前一天没有下雨，刘从彦没有过错。认为遗漏认定：刘从彦的户口本上注明服务处所是金马社区居委会；刘从彦是处于失地状况，没有承包地。被上诉人张登利对于原判认定的法律事实没有异议，也没有遗漏。被上诉人云南景顺建设工程有限公司对原判认定的其法律事实没有异议。认为遗漏认定：在施工地点处我方都给工人配发了安全帽、安全绳等安全设施，我方已经在实际中为工人提供了安保措施。对于刘从彦的损伤发生，其自己是有过错。对双方提出的异议及遗漏，本院将结合本案的争议焦点和证据进行综合评判。对双方当事人均无异议的原判认定的其他事实本院予以确认。
二审中，上诉人刘从彦提供如下证据：证据一：从居委会处调取到的刘从彦的土地征收协议，欲证明：1、刘从彦没有土地了。2、刘从彦虽然没有办理农转城手续，但是，刘从彦是城镇户口。云南景顺建设工程有限公司质证认为：对于上述协议的三性都不认可。理由：对于上述协议不是民诉法中提到的新证据，该协议产生于2012年3月29日，对于该协议不能反映出刘从彦的土地全部被征收。被上诉人张登利质证意见同云南景顺建设工程有限公司。证据二：居委会以及镇政府，村小组出具的证明。欲证明：刘从彦现在没有土地，其收入主要来源于城镇。云南景顺建设工程有限公司质证认为：该份证据不是新证据。对其真实性认可，对于合法性、关联性不认可。理由：1、对于证明的事实，证明主体的信息源来自哪里并不明确，证明主体对涉案事实的证明是草率的。2、刘从彦家的土地被征收1.5亩，但是没有证据证明。村小组不是国家机关，不具有证明的主体资格。3、从该份证据来看，刘从彦的自留山、自留地等没有描述。被上诉人张登利质证意见同云南景顺建设工程有限公司。证据三：结婚证，欲证明：张武与刘从彦系夫妻。特种作业操作证，欲证明：张武是特种操作业务员。云南景顺建设工程有限公司质证认为：上述证据不是新证据，一审时对方已经持有上述两个证据。对于关联性不认可，真实性、合法性予以认可。对于操作证，只能证明张武是有相关资格，而不能证明张武在相关期间从事着该项职业。被上诉人张登利质证意见同云南景顺建设工程有限公司。
本院认为：上诉人刘从彦二审中提交土地征收协议，因其庭后补充提交了丁家冲村民小组长丁至红与原件一致的签名和签章，故对真实性、合法性予以认定，关联性结合其他证据予以评判。证据二：村民小组、居委会以及镇政府出具的证明，有村民小组、居委会以及镇政府签名和签章，具备真实性和合法性，对关联性，因该证明只证明刘从彦家土地被征收1.5亩，没有证明刘从彦家实际拥有的土地总数，且证据一中的《土地征用协议》甲方为牟定县国土资源局，乙方为共和镇金马居委会丁家冲居民小组，该小组征收的水田为90.64亩，不能证明刘从彦家土地被征收的面积，对关联性结合其他证据予以评判。对结婚证，能证明张武与刘从彦系夫妻。对特种作业操作证，能张武是特种操作业务员。对关联性结合其他证据予以评判。
二审中，针对刘从彦对原判认定的“12月24日，刘从彦在经土路去往当天在建的化粪池的途中，因前一天下雨路滑，不慎踩滑摔到路旁化粪池中受伤”的异议，并认为事发前一天没有下雨，其没有过错的异议理由，二审中，张登利认可“事发前一天下雨了，而且泥土本身也湿滑，刘从彦当时是和另外两个女工人一起提抽水机。我当时没有在场，但是我安排刘从彦去提抽水机”，故本院认定，刘从彦系到施工场地从事雇佣工作中发生事故受伤，刘从彦对原判认定的事实中该认定的异议成立，本院予以采信。
归纳双方的诉辨主张，本案的争议焦点是：刘从彦的损失是否应按城镇居民标准计算？原判对刘从彦的各项损失的认定及责任划分是否符合法律规定？
针对第一个争议焦点，本院认为：根据最高人民法院对相关问题请示答复的相关精神，残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素予以确定。其中，受害人是农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源均为城市，相关费用可以按照城镇居民标准计算。具体案件中，农村居民能够证明其在城镇合法居住、暂住，在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住生活满一年以上的，相关赔偿标准可以按城镇居民标准计算。本案中，刘从彦提供的《常住人口登记卡》证明其系农村居民，服务处所虽为金马社区居委会，不能由此证明其系城镇居民。上诉人上诉认为其服务处所由村委会变更为金马社区居委会，只能证明其住所为金马社区居委会，其欲以此证明其系城镇居民的上诉主张没有法律依据。其提供的村民小组、居委会以及镇政府出具的证明，不能充分证明其系失地农民，也未提供证据证明其因失地而在城镇从事相对固定的工作和收入、主要收入来源均为城市。二审中查明，刘从彦未因其主张的失地、村委会变更为社区居委会而办理农转非，故其上诉主张的其因失地而应按城镇居民标准计算相关损失的上诉请求不符合农村居民按城镇居民计算相关赔偿应具备的条件，其上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定其系农村人口，其损失按上一年度相应标准计算符合本案实际，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，一审以诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算其误工费为1345.97元（6141元／年÷365天x80天）符合法律规定，上诉人上诉主张应以其发生事故时从事建筑业而应按从事建筑业在岗职工平均工资计算不符合法律规定，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，一审法院按此规定刘从彦的护理费为1985.05元（27867元／年÷365天x26天）符合法律规定。上诉人刘从彦上诉主张其住院期间由其丈夫张武护理，其拥有特种作业操作证，张武是特种操作业务员，请求按照电力、热力、燃气及水的的生产和供应在岗职工平均工资（2014年）标准计算护理费的主张，该证据能够证明张武拥有特种作业操作证，但不能提供证据证明其系供电公司的职工以及护理前及期间长期从事相关工作，故该上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，原判对刘从彦的各项损失的认定符合法律规定，本院予以确认。
针对第二个争议焦点，本院认为：根据一、二审中查明的事实及张登利的陈述，能够认定刘从彦系到施工场地从事雇佣工作中发生事故受伤。双方提供的证据虽然不能证明场地湿滑是因前一天下雨导致，但事故地点道路湿滑、堆放有头一天从修建化粪池中取出堆放的泥土，该泥土湿滑系客观事实。事故当天，刘从彦系去从事指定的工作，接受劳务者应对危险路段设置警示标志、提供必要的安全防范措施和安全保障措施，未提供提供必要的安全防范措施和安全保障措施导致刘从彦不慎踩滑摔到路旁化粪池中受伤，张登利应承担主要责任。刘从彦作为完全民事行为能力人，知道场地湿滑，虽无明显过错，但未尽到必要的注意义务，应承担一定责任。原判认定张登利应对刘从彦的损失承担70%的责任，剩余30%的责任由刘从彦自己承担不当，张登利应对刘从彦的损失承担90%的责任，刘从彦承担10%的责任。刘从彦的各项损失共计54711.73元，张登利、云南景顺建设工程有限公司承担90%即49240.55元，由刘从彦自行承担10%即5471.17元。
综上所述，一审法院认定基本事实清楚，但部分事实没有认定，划分责任不当，二审中予以纠正。上诉人刘从彦的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销牟定县人民法院（2015）牟民初字第621号民事判决第一项；
二、维持牟定县人民法院（2015）牟民初字第621号民事判决第二项；
三、由张登利、云南景顺建设工程有限公司连带赔偿刘从彦各项经济损失剩余款项26203.84元，款限判决书生效后十日内履行。其余损失由刘从彦自行承担。
一审诉讼费340元，由刘从彦承担34元，由张登利、云南景顺建设工程有限公司连带承担306元。二审诉讼费660元，由刘从彦承担66元，由张登利、云南景顺建设工程有限公司连带承担594元。
本判决未终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 何加荣
审 判 员 龚艳波
助理审判员 杨 惠
二〇一六年三月三十日
书 记 员 刘鸿德