浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终1447号
上诉人（原审被告）：诸暨市暨阳初级中学，住所地：诸暨市环城北路**号。
法定代表人：寿利平，校长。
委托诉讼代理人：张渝佳，浙江振邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵嘉琪，浙江振邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：蒋夏莲，女，1954年9月8日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市。
委托诉讼代理人：冯治宇，浙江永腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江丰昌物业管理有限公司（原诸暨市丰昌保洁服务有限公司），住所地：诸暨市浣东街道盛兆坞一村910号。
法定代表人：蒋建明，董事长。
委托诉讼代理人：董加国，公司员工。
委托诉讼代理人：邵云舟，浙江奇墨律师事务所律师。
上诉人诸暨市暨阳初级中学因与被上诉人蒋夏莲、浙江丰昌物业管理有限公司(以下简称丰昌公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院(2017)浙0681民初12841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
诸暨市暨阳初级中学上诉请求：撤销诸暨市人民法院(2017)浙0681民初12841号民事判决，依法改判；被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院判决书第3页倒数第3行经审理查明栏中“此协议签订后被告诸暨市暨阳初级中学与被告诸暨市丰昌保洁服务有限公司约定，5个保洁人员均需到食堂打饭，学校提供打饭外加每人每月150元”的事实有误，打饭约定并非在协议签订后，而是协议签订之前。上诉人一贯有要求保洁并打饭，对此，董加国在一审庭审时明确表示知情。保洁协议虽未明确包含打饭工作，但在协议第四条第2项中也有相关意思表示，即“如有特殊需要，额外加班”。如果在协议之前未谈好打饭，学校完全可能另外选择保洁公司。上诉人与丰昌公司并非通过招投标，而是上诉人在符合条件的保洁公司名册中选择，学校需要保洁人员做的工作是保洁一并打饭，如果丰昌公司不同意，学样完全可以选择其他保洁公司。打饭的价格明显低于单独聘请的价格，打饭的利润已包含在保洁协议中。丰昌公司指派的保洁人员打饭工资是150元/月，但上诉人自己单独聘请的保洁人员工资为15元/时，每天1小时，即为450元/月，实际在双方约定时就已经将打饭的利润包含在保洁协议中。二、一审法院判决书第5页第9行中“但董加国从被告诸暨市暨阳初级中学领取工资750元，再按每人每月150元的标准发放工资的行为，只是工资代为发放行为”的认定错误。关于每人每月150元的工资发放实际并未全部到位。上诉人保洁员有4-6人，而且人员也在流动，按750元/月的标准，实际每人每月150元不可能。保洁员有缺勤，客观上每月拿150元/月也不可能。蒋夏莲工作了几天，应该有工资，包括打饭的工资，但分文未收到。三、本案受害人蒋夏莲在食堂打饭的雇主应该是丰昌公司，而非上诉人。蒋夏莲直接受雇于丰昌公司，打饭工作也是丰昌公司指派，打饭的雇主应是丰昌公司。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九第二款之规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，打饭的工作谁是雇主关键看是受谁指派，本案蒋夏莲是丰昌公司的员工，其在上诉人食堂打饭是受丰昌公司指派，雇主应为丰昌公司，并非受上诉人。上诉人与保洁人员不存在雇佣:一是与保洁人员无约定;二是保洁人员不稳定，变动无需上诉人同意;三是保洁员打饭的工作不是受学校指派。蒋夏莲150元/月无论从约定上还是实际均是未发放到位，有赚取差价。蒋夏莲陈述指派的工作是保洁加打饭，而按照2016年9月份的工资显示指派到上诉人处保洁员的保洁工资是1300元/月，打饭的150元/月实际发到位的话，应该是1450元/月，董加国一审庭审时陈述蒋夏莲的工资是1400元/月，显然存在差价，且客观上蒋厦莲也未收到一分工资，包括上诉人的打饭工资。事实上，其他保洁员150元/月实际也未发放到位(理由同第二大点)。上诉人与丰昌公司约定的实际外包内容为保洁并打饭，丰昌公司在指派保洁员工作时也是一并指派(理由同第一大点)。四、上诉人如果需要承担责任，应作为第三人侵权承担，且本案蒋夏莲还需要选择雇主或第三人承担责任。上诉人是用工单位，但并非雇主，蒋夏莲在打饭过程中受伤，如果认为学校存在过错的话，也是第三人侵权责任，承担与其过错相应的责任，而不是雇主的替代责任。蒋夏莲如果选择雇主承担责任，则第三人承担责任需要雇主另外起诉，如果选择第三人承担责任，需要举证第三人存在过错。五、退一步，即使雇主最后仍认为是上诉人，蒋夏莲自已承担的责任比例也过小。蒋夏莲在食堂受伤，主要原因一是自己跌倒，二是自己穿了新鞋。上诉人未存在过错:一是已用防滑地板，尽了一定的注意义务;二是更衣室前非洗涮场地，地面并无水，蒋夏莲也无举证证明。
蒋夏莲辩称，对一审法院判决蒋夏莲自行承担15%的责任偏高，对一审法院判决的其他部分无异议。
浙江丰昌物业管理有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由与事实不符。
蒋夏莲向一审法院起诉请求：1、要求判令被告赔偿原告误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计219175.40元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年8月25日，被告诸暨市暨阳初级中学（以下简称甲方）与被告诸暨市丰昌保洁服务有限公司（以下简称乙方）签订保洁服务协议一份，约定甲方诸暨市暨阳初级中学校园保洁由乙方诸暨市丰昌保洁服务有限公司承包。与本案有关的协议：第一条对保洁服务范围作了如下约定：1、校园内行政办公楼走廊、公厕、楼梯、玻璃窗等公共区域及行政办公室；2、教学楼走廊、公厕、玻璃窗等公共区域；3、A幢综合楼的走廊、楼梯、桌椅、公厕、玻璃窗等公共区域；4、体艺馆地面、楼梯、专用教室、公厕、玻璃窗等公共区域；5、校园内的公共区域地面环境清扫、保洁；6、校园内直饮水机清洗及垃圾桶清理及周围卫生；7、学生宿舍楼地面、花坛卫生及男女宿舍1-3楼走廊、地面厕所等公共区域；8、服务区域内学校迎宾、迎检等突击性清扫、巡视保洁工作。…第四条：保洁服务人员及费用：1、日常保洁人员5人；…第六条、甲方权力和义务：甲方解决保洁员就餐问题，便于保洁员中午及时巡视保洁。八、其他相关事宜：本协议一式三份，签字盖章生效。时间从2016年8月26日至2017年8月25日止。此协议签订后，被告诸暨市暨阳初级中学与被告诸暨市丰昌保洁服务有限公司约定，5个保洁人员均需到食堂打饭，学校提供中饭外加每人每月150元。2016年9月，保洁人员每人每月150元，由被告诸暨市暨阳初级中学直接发放给保洁人员。2016年10月起至2017年6月止，保洁人员每人每月150元，由被告诸暨市暨阳初级中学食堂打给董加国，再由董加国以每人每月150元发给保洁人员。2017年3月1日，原告到被告丰昌保洁公司处上班的，每月1600元。2017年3月10日，原告在从事食堂分派工作中受伤。原告伤后，在诸暨市人民医院住院治疗20天，共花去医疗费53244.58元（含部分百佳商店辅助用品）。出院诊断为左股骨颈骨折，骨质疏松，2型糖尿病，腰椎退行××变，原发性高血压，脑梗死后遗症。原告的伤势经绍兴明鸿司法鉴定中心鉴定构成九级伤残，建议给予误工期为180日，护理期、营养期各为90日。原告为此支出鉴定费2560元。另查明，原告伤后，被告诸暨市丰昌保洁服务有限公司已支付赔偿款56269.58元（含20.5天陪护费3025元及部分百佳商店辅助用品）。
一审法院认为，双方当事人争议的焦点：原告在食堂打饭系受谁雇佣及由谁承担赔偿责任？原告系被告诸暨市丰昌保洁服务有限公司雇佣的员工，在被告诸暨市暨阳初级中学从事保洁工作、原告在食堂从事工作中受伤及保洁人员在从事食堂打饭，保洁人员在被告诸暨市暨阳初级中学免费吃午餐及每月领取报酬150元，事实清楚，双方当事人均无争议。被告诸暨市暨阳初级中学向董加国支付750元，董加国向原告等保洁人员支付每人150元的行为如何认定？该院认为，雇佣关系是指受雇人提供劳务，雇佣人给付报酬的法律关系。本案原告虽系受被告诸暨市丰昌保洁服务有限公司雇员，但受伤时系从事食堂工作，原告的劳动工具、设备均由被告诸暨市暨阳初级中学提供，工作时间也由被告诸暨市暨阳初级中学决定。虽其报酬由被告诸暨市暨阳初级中学食堂通过董加国向原告支付，但董加国从被告诸暨市暨阳初级中学领取工资750元，再按每人每月150元的标准发放工资的行为，只是工资代为发放行为。从庭审中，被告诸暨市暨阳初级中学陈述，2016年9月份保洁人员每人每月150元工资由其食堂直接发放给保洁人员及该院对王荣欢、吴荷芬、吴校英、杨春悦的调查笔录更能印证被告董加国的工资发放行为系代为转发。因被告诸暨市丰昌保洁服务有限公司在发放工资时并未谋取利益，故原告提供劳务，被告诸暨市暨阳初级中学支付报酬的行为符合雇佣的性质，故本案的实际情况系被告诸暨市暨阳初级中学临时雇佣原告。另根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故对原告的损失应由被告诸暨市暨阳初级中学承担。2、原告的工资如何计算？原告主张每天工资154.48元。该院认为，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张每天工资154.48元，但无相关证据印证。庭审中原告本人又陈述每月工资1600元。因原告3月1日上班，3月10日受伤，工资尚未发放。从被告诸暨市暨阳初级中学提供的工资表及中国建设银行客户专用回单显示，2016年年度保洁人员工资为1300元，加上被告诸暨市暨阳初级中学发放的打饭工资150元，该院确定原告每月工资为1450元。该院认为，公民的身体健康权受法律保护。原告蒋夏莲在从事被告诸暨市暨阳初级中学指派的工作中受伤事实清楚。被告诸暨市暨阳初级中学作为雇主理应对雇员受到的损害承担赔偿责任。鉴于原告在从事过程中，未尽到谨慎义务，对此事件发生有一定的过错，可适当减轻被告诸暨市暨阳初级中学的赔偿责任。结合本案案情，由原告承担15%的责任，被告诸暨市暨阳初级中学承担85%的责任。原告的合理损失包括：医疗费53244.58元，误工费8700元(1450元×6个月)，护理费13761.36元(20.5天陪护费3025元,69.5天×154.48元/天),住院伙食补助600元（20天×30元/天)，营养费2700元(90天×30元/天),交通费300元，残疾赔偿金160605.80元(47237元/年×17年×20%，依原告诉请)，精神损害抚慰金8000元，鉴定费2560元，以上合计250471.74元。被告诸暨市暨阳初级中学承担212900.98元（250471.74元×85%)。被告诸暨市暨阳初级中学主张口头将食堂打饭工作承包给被告诸暨市丰昌保洁服务有限公司与事实不符，该院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、被告诸暨市暨阳初级中学赔偿原告蒋夏莲医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等经济损失计人民币212900.98元，扣除被告诸暨市丰昌保洁服务有限公司垫付56269.58元，尚应支付156631.40元,款限于判决生效之日起十日内付清；二、被告诸暨市暨阳初级中学应返还被告诸暨市丰昌保洁服务有限公司垫付款56269.58元,款限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告蒋夏莲的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4588元，依法减半收取2294元,由诸暨市暨阳初级中学负担。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为蒋夏莲在食堂从事打饭期间，上诉人与蒋夏莲之间是否存在劳务关系，上诉人是否需对蒋夏莲的损失承担赔偿责任。上诉人主张已将保洁和食堂打饭的工作一并承包给丰昌公司，保洁人员从事保洁工作一并在食堂打饭是上诉人与丰昌公司约定的承包内容，蒋夏莲作为保洁人员在上诉人处食堂打饭是受丰昌公司指派，蒋夏莲与丰昌公司存在雇佣关系，与上诉人不存在雇佣关系，蒋夏莲在打饭过程中发生意外造成的损失应由丰昌公司承担。然根据上诉人与丰昌公司签订的保洁服务协议，上诉人与丰昌公司约定的承包内容仅为保洁工作，并不包含食堂打饭，且根据查明的事实，保洁人员在上诉人处食堂打饭，上诉人额外向每位保洁人员支付报酬150元/月，虽2016年10月至2017年6月期间，保洁人员食堂打饭每人每月150元的费用由上诉人通过原丰昌公司的法定代表人董加国向保洁人员支付，但根据工作最初一个月保洁人员食堂打饭150元/月的工资由上诉人直接发放以及一审法院对王荣欢、吴荷芬、吴校英、杨春悦等保洁人员制作的调查笔录可见，原丰昌公司的法定代表人董加国在之后向保洁人员每月支付的打饭费用均为150元，并未谋取利益，可认定该行为仅系替上诉人代为转发劳务报酬的行为，并非上诉人主张的由丰昌公司向打饭人员支付的劳动报酬，另从打饭工具、设备亦由上诉人提供，工作时间由上诉人决定等角度考虑，一审法院认定蒋夏莲在上诉人处食堂从事打饭工作系受上诉人临时雇佣并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故蒋夏莲在上诉人处食堂打饭期间受伤，一审法院结合双方的过错程度，确定由上诉人对蒋夏莲的损失承担85%的赔偿责任，蒋夏莲自负15%的责任符合客观实际，本院予以照准。
综上所述，诸暨市暨阳初级中学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3432.63元，由诸暨市暨阳初级中学负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 键
审判员 夏 鸿
审判员 姚 瑶
二〇一八年五月十四日
书记员 陶钿钿