山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁刑终15号
原公诉机关山东省德州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）于海涛，无业。因犯抢劫罪于2011年4月7日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二千元，2013年9月27日被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月3日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于德州市看守所。
辩护人谢玉霞，山东天衢律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王志强，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月3日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于德州市看守所。
辩护人王海鹏，山东鑫大公律师事务所律师。
山东省德州市中级人民法院审理德州市人民检察院指控原审被告人于海涛、王志强犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年十二月二日作出（2015）德中刑一初字第18号刑事判决。宣判后，原审被告人于海涛、王志强不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人于海涛、王志强，听取辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月底，被告人于海涛、王志强驾驶车牌号为津A×××××的别克轿车携带甲基苯丙胺（冰毒）自广东省东莞市返回河南省西华县，于海涛与李某甲等人联系，欲将甲基苯丙胺贩卖。2014年11月2日，于海涛、王志强驾驶车牌号为津A×××××的别克轿车携带甲基苯丙胺来到山东省乐陵市，与李某甲联系后，欲将甲基苯丙胺卖给李某甲，与李某甲见面之后因故交易未成功。同年11月3日，于海涛、王志强在乐陵市便宜居连锁酒店被乐陵市公安局民警抓获，并当场在于海涛身上查获白色晶体1包，重756.8克。经鉴定，白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，含量为74.2%。
上述事实，有经原审法院庭审质证、采信的下列证据证实：
一、物证
扣押的别克轿车照片、手机两部、电子秤一个，经当庭出示，于海涛供认为其作案时所用。
二、书证
1.发、破案经过、受案登记表证明，2014年11月2日19时，山东省乐陵市公安局刑警大队通过特情举报，发现河南籍男子于海涛伙同王志强、王某携带大量冰毒来乐陵市贩卖，并入住乐陵市市中街道办事处便宜居连锁酒店。经在该酒店内及附近蹲点守候，于11月3日1时在酒店一楼大厅内将携带毒品的犯罪嫌疑人于海涛抓获，并从于海涛身上当场搜出冰毒756.8克，并随后在酒店8511房间内将同案犯罪嫌疑人王志强、王某抓获。
2.提取于海涛手机中“我的足迹”2014年10月24日-11月2日轨迹记录证明，于海涛去过湖北、天津，2014年11月1日到山东省德州市，11月2日到山东省乐陵市。
3.提取于海涛黑色手机数据证明，于海涛主动联系李某甲等人的情况。
4.山东省乐陵市公安局现场检测报告书证明，于海涛、王志强经吗啡／冰毒二合一尿液检测试板检测，均为阴性。
5.机动车信息证明，车牌号为“津A×××××”的小型别克轿车的所有权人为于海涛。
6.广东省东莞市第三人民法院刑事判决书、广东省佛山监狱释放证明证明，广东省东莞市第三人民法院于2011年4月7日以抢劫罪判处于海涛有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二千元；2013年9月27日，于海涛因减刑刑满释放。
7.常住人口基本信息证明，于海涛、王志强的身份情况。
8.天津市公安局机场分局行政处罚决定书、天津市东丽区拘留所解除拘留证明书证明，2014年9月14日，于海涛因携带管制刀具、使用假身份证被行政拘留，同年10月4日被解除拘留。
9.天津市公安局东丽分局行政处罚决定书、天津市东丽区拘留所解除拘留证明书证明，2014年9月24日，李某甲因赌博、吸毒被行政拘留，同年10月11日被解除拘留，同案人有张某甲；2014年9月12日，路某甲因交通肇事被行政拘留，同年9月27日被解除拘留。
10.山东省乐陵市公安局刑警大队案件情况说明证明，潘宝系刑警大队正式干警，警号084461，潘宝与张某甲无任何关系。2014年11月3日1时许，乐陵市公安局刑警队在乐陵市便宜居酒店一楼大厅将涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人于海涛抓获，并将其随身携带的毒品、两部手机、轿车扣押。于海涛交代其毒品从一名绰号为“青蛙”的男子处购买，经侦查，发现温某甲有重大作案嫌疑，2015年1月26日，将温某甲和张可可抓获。
11.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、现场检测报告书证明，李某甲于2015年1月8日被天津市公安局东丽分局刑事拘留，因涉嫌犯绑架罪于同年2月12日被逮捕。经检测，李某甲尿液结果甲基安非他明毒品成分呈阳性。
三、证人证言
1.李某甲证明，2014年9月份，我在天津市东丽区拘留所认识了于海涛，他知道我因吸毒被拘留，称自己有毒品想卖给我，我没当回事，但相互留了手机号。我从拘留所出来半个月后，于海涛打电话问我要不要冰毒，我说不要，之后于海涛给我打了好几次电话一直称手里有冰毒。2014年11月份的一天凌晨1点，于海涛打电话告诉我他在德州，我说我在乐陵，于海涛到了乐陵打电话告诉我他住在尚客优酒店，第二天中午，我让他来便宜居酒店找我，我当时在三楼开的房间并在那里常住，和于海涛一起来的还有一男一女，他们在五楼开了一间房，见面后，于海涛一直说毒品的事情，他说带了780克左右的冰毒要我买并送给我一部分，在我的房间里，于海涛拿出一大包透明袋装的毒品，我不敢要了，他就离开了。
2.王某证明，于海涛是“青蛙”的小弟，帮着“青蛙”贩卖毒品，“青蛙”负责联系、收钱，于海涛等人送货，我知道于海涛去外地送过二三次冰毒。我和于海涛想出去单独租房子，让“青蛙”给我们出房租，“青蛙”的女朋友嫌房租贵不给我们出钱，于海涛很生气，觉得跟着“青蛙”干捞不着钱。2014年10月20日左右，某天晚上7、8点钟，于海涛说把“青蛙”的毒品拿走，于海涛从“青蛙”房间提着一个密码箱出来，我知道密码箱里肯定装的毒品，于海涛开车拉着我接上王志强走了。这些毒品在湖北卖给ＸＸ一部分，于海涛在天津让王志强给了一个叫“阿楠”的男子一部分。2014年11月1日，于海涛说山东有个朋友要毒品，王志强开着于海涛的别克轿车带着我和于海涛去山东，毒品装在黑色塑料袋里放在副驾驶底下。11月2日凌晨1点，我们到了山东省乐陵市，用我和王志强的身份证登记了两个房间。上午11点多的时候，于海涛和买家打了电话，下午5点左右，我们来到便宜居宾馆，用我和王志强的身份证开了8511房间，下车的时候，于海涛把毒品放在我粉红色的包里，过了一会儿，于海涛从房间出去，一会儿，王志强接了一个电话后拿着毒品出去，过了几分钟，王志强回来，但手里已经没有毒品。11月3日凌晨，我醒来看见王志强在房间里睡觉，不知道于海涛去哪了，警察进来把我们抓获。
3.李某证明，2014年10月底，于海涛打电话让我跟他去天津玩，到天津后，我才知道他卖冰毒。回到河南西华县后，于海涛让我跟他去德州卖冰毒并给我好处，我没有答应。
4.路某甲证明，2014年9月份左右，我在拘留期间认识了于海涛，他说这次来天津携带的有冰毒但没有被抓住现行，广东那边毒品多，要多少有多少，我以为他吹牛并把QQ号告诉了他。后来，于海涛加我好友并要了我的电话号码，于海涛多次打电话让我帮他联系卖冰毒，我答应帮他联系。2014年10月底，于海涛打电话告诉我他在天津让我去找他，我在宾馆找到他，他让我联系买家并给我好处，他说留给我些冰毒，我答应了，他让一名和他同来的男子给我一包东西，我一看太多，没敢要。
5.于某甲证明，于海涛2010年因犯抢劫罪被广东省东莞市法院判处有期徒刑三年九个月，2013年释放后，在天津跟我承包地，2014年上半年他说去郑州打工，但我不清楚他具体去了什么地方。
6.温某甲证明，我绰号“青蛙”、“蛙哥”，平时吸毒。2014年4、5月份，我通过张军认识了于海涛，刚开始我俩关系挺好，后来我看他不顺眼就动手了，从此二人闹翻。
四、被告人供述
1.于海涛供述，2014年9月14日，我因为使用假身份证被天津市公安局行政拘留，在拘留所里，认识了路某甲、李某甲。他俩都说吸食冰毒，我以前没有接触过冰毒，但我在广东判过刑，知道那边的冰毒便宜，他俩说要冰毒并让我帮忙联系，并给我留了手机号和QQ号。10月份，我从拘留所出来，去了广东省东莞市沙田镇，和“青蛙”联系购买毒品，花了16000多元买了900多克，我让王志强开我的车带着我和我女朋友王某回河南老家，我告诉王志强贩毒，让他帮忙做事、开车，等赚到钱少不了他的，到年底也得给他买辆车，王志强同意了。回老家后，我先后联系李某甲和路某甲，李某甲说有10万8万的现金，路某甲说要一二百克，让我去天津找他。我怕王志强一个人开车累，联系李某帮忙开车，但没告诉李某贩卖冰毒。到天津后，我先给李某甲打电话，李某甲说不在天津，然后我又和路某甲联系，路某甲开车过来找我说没钱，想先拿冰毒，等赚钱后再给我钱，我当时想送给他冰毒，等他卖了之后再找我拿，我当着王某和王志强称了210克冰毒，让王志强给路某甲送去。回河南后，我电话联系李某甲要不要冰毒，李某甲说要5万元的，700多克，80元每克，让我去山东德州找他，我和王某、王志强一起来德州。我和李某甲联系好后，王志强开车带着我和王某到了山东省德州市，到德州后和李某甲联系，李某甲说在乐陵市，我们三人于11月1日凌晨1点到乐陵，在尚客优宾馆开了房间。第二天中午，李某甲打电话告诉我在便宜居宾馆，我们三人在便宜居宾馆5楼开了房间，下午4点，李某甲打电话告诉我在便宜居3楼310，我就去了310，李某甲和另外一名男子在房间等着并说要试试冰毒，我让王志强把700多克冰毒送到310房间，李某甲开车带着我买的吸毒工具，李某甲说找人送钱来，我就拿着东西回了5楼。到了第三天凌晨一点钟，我打电话问李某甲要不要，李某甲说带个朋友来看东西，我拿着东西到了宾馆楼下，李某甲开车带我去了一个地方，我拿出不到1克冰毒让李某甲的朋友看，那人说第二天和我联系，李某甲开车把我送回宾馆，我刚到宾馆就被公安局的人抓了，并从我身上搜出700多克冰毒。
2.王志强供述，2014年10月23日左右，于海涛给我打电话约定见面，他说私吞老大的一些冰毒，叫我和他一起卖掉，我答应了，我负责开车，于海涛负责联系买家和交易。我开着于海涛的别克轿车拉着于海涛和王某回河南老家，于海涛说把冰毒放在一个带有密码的行李箱里，密码箱在车的后备箱里，在路上，去湖北于海涛狱友家中拿了8000元钱。回河南老家后，我们三个一直在一起，于海涛负责联系买家。27号左右，于海涛说联系了买家，我和李某轮流开车带着于海涛、王某去了天津市，我把100多克冰毒给了一名男子，那名男子没有给我钱。2014年10月31日，于海涛和我说去山东德州卖冰毒，11月1日下午5点左右，我开车拉着于海涛、王某去的德州，到德州后于海涛打了一个电话，我又开车到了乐陵，我们先在尚客优酒店开了两间房住下。到了第二天上午10点左右，于海涛带着一名男子到我房间，这名男子想试试冰毒，于海涛说没有管。过了大约五分钟，于海涛和那名男子一起走了。半小时后，于海涛回到我的房间呆了一会儿走了。中午12点，于海涛说换一个宾馆，下午3点多，于海涛接了一个电话，对方想在便宜居宾馆交易，我把车开到便宜居宾馆，用我和王某的身份证开了8511房间，装冰毒的黑色塑料袋在王某的皮包里。过了大约30分钟，于海涛出去了，过了7、8分钟，于海涛打电话让我把冰毒拿到8310房间，我看到于海涛、在尚客优宾馆里和于海涛一起去我房间的年轻小伙子、另外一名男子在8310房间里，于海涛让我去找一个矿泉水瓶子，我去宾馆前台买了3瓶矿泉水，在8310房间递给于海涛一瓶矿泉水，把剩下的2瓶拿回8511房间，大约过了30分钟，于海涛也回来了。后来被公安机关抓获。
五、鉴定意见
德州市公安局物证鉴定研究中心鉴（毒）字（2014）116号物证检验鉴定报告证明，送检的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，含量为74.2%。
六、辨认、搜查笔录
1.辨认笔录
（1）2015年1月6日，辨认人于海涛辨认出温某甲是卖给其冰毒的“青蛙”。
（2）2014年11月27日，辨认人于海涛辨认出路某甲在天津购买毒品。
（3）2014年11月11日，辨认人王志强辨认出路某甲是在天津购买冰毒的男子。
（4）2015年9月12日，辨认人于海涛辨认出李某甲是在乐陵市欲购买冰毒的男子。
（5）2015年10月26日，辨认人路某甲辨认出在拘留所认识的李某甲。
（6）2015年10月26日，辨认人路某甲辨认出在拘留所认识的张某甲。
2.搜查笔录
2014年11月3日，乐陵市公安局在乐陵市便宜居连锁酒店大厅将于海涛抓获并对其进行搜查，在其上衣内侧搜出一个电子秤，一袋装有白色晶体的白色透明塑料袋，于海涛称白色晶体为冰毒，侦查员对白色晶体进行称重，白色晶体净重756.8克。并扣押手机2部、电子秤一台，别克轿车（车牌号津A×××××）一辆。
七、视听资料
1.公安机关制作的讯问光盘证明于海涛、王志强供述贩卖毒品犯罪事实的情况。
2.公安机关制作的抓捕于海涛、王志强的录像证明于海涛、王志强被抓获的过程。
3.天津立业花园酒店监控及说明证明于海涛等人在宾馆住宿、离开及王志强提着黑色手提袋活动的情况。
原审法院认为，被告人于海涛、王志强明知是甲基苯丙胺而向他人贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。于海涛曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。王志强当庭翻供，拒不认罪，应当从重处罚。于海涛、王志强在贩卖毒品过程中，分工不同，均系主犯，王志强在共同犯罪中所起作用相对较小，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条第一款的规定，以贩卖毒品罪判处于海涛死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪判处王志强无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元；作案工具别克轿车（车牌号津A×××××）、电子秤等予以没收。
宣判后，原审被告人于海涛、王志强均不服，提出上诉。于海涛提出以下上诉理由：1.一审判决认定其贩卖毒品罪事实不清、证据不足，应以非法持有毒品罪定罪量刑。2.本案属于特情引诱。3.应认定其有立功情形，系初犯、本案中涉案毒品并未流入社会、社会危害性小。
上诉人于海涛的辩护人所提辩护意见与于海涛的上诉理由基本相同。
王志强提出以下上诉理由：1.在不知是冰毒的情况下，帮助于海涛开车、送东西，不应认定为主犯。2.本案存在特情引诱，应从轻处罚。
上诉人王志强的辩护人除提出与王志强上诉理由相同的辩护意见外，还提出本案是犯罪未遂，应从轻、减轻处罚的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
山东省德州市中级人民法院在一审判决书中列明了经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。
关于上诉人于海涛及其辩护人所提“一审判决认定其贩卖毒品罪事实不清、证据不足，应以非法持有毒品罪定罪量刑”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人于海涛以贩卖为目的，携带冰毒从河南省来到山东省乐陵市向他人贩卖，在被抓获过程中从于海涛身上当场扣押冰毒756.8克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，含量为74.2%。于海涛为谋取非法利益而贩卖毒品的事实有买家李某甲的证言、证人李某、王某的证言，于海涛及同案王志强的供述等证据予以证实，且有相关证人证言证实于海涛曾有贩卖毒品的经历。于海涛曾供述毒品是从“青蛙”处购买，后又辩称是从“青蛙”处偷拿的，其贩卖毒品的来源不影响其行为性质的认定。于海涛贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，足以认定。上诉人于海涛及其辩护人所提前述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人于海涛、王志强及各自辩护人所提“本案属于特情引诱，应从轻处罚”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人于海涛、王志强携带毒品，先后窜至湖北、天津等地，并于2014年11月2日携带毒品来到山东省乐陵市贩卖。公安机关于2014年11月2日接到特情举报，11月3日将于海涛当场抓获。在案证据确证于海涛2014年10月30日主动电话联系买家李某甲在先，即于海涛贩卖毒品的犯意在先。本案案发虽系特情举报，但不存在特情引诱。上诉人于海涛、王志强及其辩护人所提的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人于海涛及其辩护人所提“有立功表现”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人于海涛到案后，多次供述所贩卖的毒品系从“青蛙”处购买，并供述了“青蛙”的住址、体貌特征等基本情况，公安机关经侦查，将于海涛所供绰号为“青蛙”的温某甲抓获。经审查，认定温某甲构成犯罪的证据不足。经审理认为于海涛供述毒品来源及“青蛙”的基本情况等信息属于如实供述本人罪行，于海涛供述温某甲（“青蛙”）相关情况不符合立功所要求的“揭发他人犯罪行为，查证属实”的条件。上诉人于海涛及其辩护人所提“有立功表现”的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王志强及其辩护人所提“应认定其系本案从犯，本案系犯罪未遂”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人王志强明知于海涛贩卖毒品，积极参与，负责开车，并在天津市、山东省乐陵市帮助于海涛送毒品，在共同犯罪中起主要作用，应认定为本案主犯。在案证据证实于海涛、王志强以贩卖为目的，携带毒品向他人贩卖过程中被当场抓获，其行为已构成贩卖毒品罪的既遂。上诉人王志强及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人于海涛、王志强贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪，应依法惩处。于海涛、王志强所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准山东省德州市中级人民法院（2015）德中刑一初字第18号刑事判决以贩卖毒品罪判处被告人于海涛死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 朱云三
审 判 员 唐 驰
代理审判员 张 霞
二〇一六年五月十九日
书 记 员 尹士强