广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民二终字第102号
上诉人（原审原告）：麦栋才，男，1958年2月14日出生，澳门特别行政区永久性居民。
委托代理人：孙吉山，广东集大成律师事务所律师。
委托代理人：冯希，广东集大成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：汤贞锋，男，1967年6月13日出生，澳门特别行政区永久性居民。
被上诉人（原审被告）：广宁县五和镇田寮长石矿有限公司。住所地：广东省广宁县。
法定代表人：郑弋鸿，董事长。
原审第三人：广宁县农村信用合作联社。住所地：广东省广宁县。
法定代表人：成海明，该社理事长。
上诉人麦栋才因与被上诉人汤贞锋、广宁县五和镇田寮长石矿有限公司（以下简称田寮长石矿公司）、原审第三人广宁县农村信用合作联社（以下简称广宁农信社）买卖合同纠纷一案，不服广宁县人民法院（2012）肇宁法民初字第809号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：麦栋才与汤贞锋于2012年1月20日签订了一份《房地产、土地转让协议》，该协议约定，汤贞锋将其坐落在广宁县五和镇庄源村委会石桥坑的办公楼（房产证号为粤房地证字第C37340**号、建筑面积为381.59㎡）、宿舍楼（房产证号为粤房地证字第C37340**号、建筑面积为167.86㎡）、土地（土地证号为宁国用（2008）第2313110238号、面积为14334.**㎡）、土地（土地证号为宁国用（2004）第2313110185号、面积为6159.**㎡）转让给麦栋才。该房产和土地无出租，但均抵押给广宁农信社。转让价格为502万元。转让款支付办法：麦栋才与汤贞锋商定以债权债务互相冲抵的方法支付转让款，汤贞锋应向麦栋才支付的股权转让款和租金共计502万元与麦栋才应向汤贞锋支付的房地产和土地转让款502万元冲抵，冲抵后双方债权债务结清，债权债务相互冲抵后，麦栋才与汤贞锋互向对方出示收款收据。房地产和土地的过户和交付：本协议签订后，汤贞锋应立即与银行协商偿还借款、注销房地产和土地的抵押，确保2012年5月31日前将转让的房产和土地过户到麦栋才指定人员名下；房产和土地过户到麦栋才指定人员名下后，汤贞锋应立即将转让的房产和土地交付给麦栋才或麦栋才指定人员；房地产和土地交付给麦栋才前，汤贞锋每月应向麦栋才支付租金12万元，租金自2012年2月1日起计算至房地产和土地交付之日止。税费负担：房产和土地转让产生的一切税费，由汤贞锋、麦栋才按相关法律规定各自承担。双方的承诺和保证：汤贞锋承诺和保证对上述土地和房产拥有使用权和所有权；保证签订本协议前未与其他任何单位或个人签订过房产、土地转让协议，并保证以后不会就上述房产和土地与其他任何单位或个人签订房产、土地转让协议；本协议签订后，保证不再用转让的房产和土地为其他债务设立抵押担保，此前已办理的抵押除外。麦栋才承诺和保证协助汤贞锋办理房产和土地过户手续；按相关法律规定承担受让方应承担的税费；如汤贞锋于2012年5月31日前退还麦栋才转让款502万元，并按本协议第五条第三款约定向麦栋才付清租金，麦栋才同意解除双方的房地产、土地转让关系。房产和土地的交付标准及水、电等费用的负担：汤贞锋须按签订本协议时房产和土地的现状进行交付，且房产附属设施设备一并交付；房产交付前产生的各项费用（包括但不限于水费、电费、垃圾费、治安费、管理费等）由汤贞锋负担，交付后产生的各项费用由麦栋才承担。违约责任：协议生效后，双方需全面实际履行，任何一方不全面实际履行，均应按照法律规定和协议约定承担违约责任；如汤贞锋不能在约定的期限内将转让的房产和土地过户到麦栋才指定人员名下，每逾期一天应按转让总价的千分之一向麦栋才支付违约金，逾期达到10天，麦栋才有权解除本协议，并要求汤贞锋退还全部转让款和赔偿损失；违约方应承担对方为解决纠纷而支付的律师费用。汤贞锋的担保人田寮长石矿公司向麦栋才保证，如汤贞锋将来不履行本协议，或不按协议约定履行相关条款，田寮长石矿公司愿对全部债务承担连带担保责任。合同签订当天，汤贞锋出具《收条》收取麦栋才房地产、土地转让款502万元。麦栋才接收了汤贞锋的房地产及土地。2012年12月1日，麦栋才接收了田寮长石矿公司的“企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证、税务登记证（国税、地税）、安全生产许可证、中华人民共和国采矿许可证、广东省防雷装置合格证、水土保持许可证、广东省企业基本建设投资项目备案证、广东省排放污染物临时许可证、开户许可证、广宁县五和镇田寮长石矿有限公司公章及财务专用章各一枚”。麦栋才为处理本案共支付律师费6万元。汤贞锋出售给麦栋才的房地产及土地于2009年5月22日为汤贞锋向广宁农信社借款作抵押，并办理抵押登记。转让该房地产及土地时没有经抵押权人广宁农信社同意。麦栋才与汤贞锋签订《房地产、土地转让协议》后，汤贞锋没有将该房地产及土地过户给麦栋才。麦栋才遂向原审法院提起诉讼，请求判决：1、解除麦栋才与汤贞锋及田寮长石矿公司订立的《房地产、土地转让协议》；2、汤贞锋向麦栋才退还房地产及土地转让款502万元；3、汤贞锋向麦栋才支付租金损失48万元；4、汤贞锋向麦栋才赔偿利息损失190352.8元（利息计至2012年8月19日止，要求计算至判决生效时止）；5、汤贞锋承担麦栋才支付的律师费6万元；6、田寮长石矿公司在汤贞锋不能向麦栋才支付上述款项时由田寮长石矿公司向麦栋才承担赔偿责任。诉讼期间，麦栋才自愿放弃追加田寮长石矿公司董事长郑弋鸿为被告，放弃要求郑弋鸿承担连带责任。田寮长石矿公司不要求麦栋才退回该公司的证件及公章，并放弃要求麦栋才支付员工工资及行政费用。
原审法院审理认为：麦栋才与汤贞锋之间签订的《房地产、土地转让协议》是房屋、土地买卖合同。签订《房地产、土地转让协议》时该合同约定买卖的房地产及土地抵押给广宁农信社，并办理抵押登记，抵押行为有效。双方签订《房地产、土地转让协议》时均知道该房地产及土地设置了抵押。依照《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”和《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，麦栋才与汤贞锋签订《房地产、土地转让协议》时该协议涉及的房地产及土地已设置抵押并办理抵押登记，受让人没有代为清偿债务消灭抵押权。因此，该《房地产、土地转让协议》是无效合同。因此田寮长石矿公司对麦栋才与汤贞锋签订的《房地产、土地转让协议》的担保行为无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，麦栋才与汤贞锋签订《房地产、土地转让协议》时均知道转让的房地产、土地抵押在广宁农信社，对于合同无效麦栋才与汤贞锋负有同等过错，因此，汤贞锋应将收取麦栋才的502万元返还给麦栋才。坐落在广宁县五和镇庄源村委会石桥坑的办公楼（房产证号为粤房地证字第C37340**号、建筑面积为381.59㎡）、宿舍楼（房产证号为粤房地证字第C37340**号、建筑面积为167.86㎡）、土地（土地证号为宁国用（2008）第2313110238号、面积为14334.**㎡）、土地（土地证号为宁国用（2004）第2313110185号、面积为6159.**㎡）仍属汤贞锋所有，各人的损失各自承担。麦栋才请求汤贞锋支付租金损失48万元、赔偿利息损失190352.8元、承担麦栋才支付的律师费6万元及请求田寮长石矿公司承担赔偿责任的请求，该院不予支持。麦栋才自愿放弃追加郑弋鸿为被告，放弃要求郑弋鸿承担连带责任，田寮长石矿公司不要求麦栋才退回该公司的证件及公章，并放弃要求麦栋才支付员工工资及行政费用，是当事人的真实意思表示，该院予以确认。汤贞锋经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、麦栋才与汤贞锋于2012年1月20日签订的《房地产、土地转让协议》为无效合同；二、田寮长石矿公司为麦栋才与汤贞锋签订的《房地产、土地转让协议》担保行为无效；三、汤贞锋将收取麦栋才的房地产、土地转让款502万元退回给麦栋才，并在该判决发生法律效力之日起十天内付清；四、驳回麦栋才请求田寮长石矿公司承担赔偿责任的请求；五、驳回麦栋才请求汤贞锋支付租金损失48万元、赔偿利息损失190352.8元、承担律师费6万元的诉讼请求。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费52052元，财产保全费5000元，共57052元，由麦栋才负担30000元，汤贞锋负担27052元。
上诉人麦栋才不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定麦栋才于2012年12月1日接受田寮长石矿公司的企业法人营业执照等证件和该公司公章及财务专用章各一枚的事实有误，事实是2012年12月1日麦栋才接收田寮长石矿公司的各项证照时，并未接收该公司公章及财务专用章，故原审法院认定事实有误。2、2012年1月20日，麦栋才与汤贞锋、田寮长石矿公司签订《房地产、土地转让协议》时，转让的房地产和土地均抵押在广宁农信社，为此协议第五条第一款约定：“本协议签订后，汤贞锋应立即与银行协商偿还借款注销房地产和土地的抵押，确保2012年5月31日前将房产和土地过户到麦栋才指定人员名下。”同时，协议第九条第三款约定：“违约方应承担对方为解决纠纷而支付的律师费用。”上述条款应属有效条款，且其效力不受其它无效条款的影响，故《房地产、土地转让协议》属部分条款有效部分条款无效，其中涉及转让房地产和土地的条款为无效条款，涉及注销抵押以及解决纠纷的条款为有效条款，原审法院认定《房地产、土地转让协议》全部条款无效显然错误。3、《房地产、土地转让协议》第五条第一款约定，涉案的房产和土地虽抵押在广宁农信社，但如果汤贞锋履行了偿还借款义务，注销了房地产和土地的抵押，《房地产、土地转让协议》全部条款均为有效。现因汤贞锋未履行上述义务，从而导致《房地产、土地转让协议》部分条款无效，可见，《房地产、土地转让协议》部分条款无效责任在于汤贞锋，由此造成的损失应全部由汤贞锋承担，故原审法院判决驳回麦栋才要求汤贞锋赔偿利息损失的诉讼请求不当。4、《房地产、土地转让协议》第九条第三款约定：“违约方应承担对方为解决纠纷而支付的律师费用。”麦栋才支付的一审律师费6万元为合理费用，该费用应由汤贞锋承担。原审法院判决驳回麦栋才要求汤贞锋承担律师费6万元不当。5、田寮长石矿公司担保汤贞锋能按约定履行合同第五条第一款义务，即担保在本协议签订后，汤贞锋能够立即与广宁农信社协商偿还借款注销房地产和土地的抵押，现汤贞锋没有履行上述义务，田寮长石矿公司亦未按约定履行担保义务，导致《房地产、土地转让协议》部分条款无效，田寮长石矿公司存在一定过错，应赔偿麦栋才的损失，原审法院判决驳回麦栋才要求田寮长石矿公司承担赔偿责任的诉讼请求不当。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院：1、依法撤销原审判决第一、四、五项；2、改判汤贞锋向麦栋才赔偿利息损失（利息计算方法：以转让款502万元为基数，按同期同类银行贷款利率自2012年1月21日起计算至判决生效时止）；3、改判汤贞锋向麦栋才支付一审律师费6万元；4、改判在汤贞锋不能向麦栋才支付上述各款项时，由田寮长石矿公司承担30%赔偿责任。
二审中，麦栋才提交2013年3月6日《资料移交清单》，证明麦栋才在接收田寮长石矿公司的各项证照时，并不包含该公司公章及财务专用章。
被上诉人汤贞锋、田寮长石矿公司没有答辩。
原审第三人广宁农信社述称：麦栋才与汤贞锋之间的买卖合同的标的物已抵押给广宁农信社，并经肇庆市中级人民法院判决确认抵押权，现案件已进入执行程序。因此，麦栋才与汤贞锋之间的买卖合同已无继续履行的可能。麦栋才在上诉状中并未提出要求广宁农信社承担责任或影响广宁农信社合法权益的上诉请求。因此，本案的审理结果与广宁农信社无法律上的利害关系，本案的处理都不影响广宁农信社对汤贞锋所有的房产和土地的优先受偿权。广宁农信社对原审判决无异议，请二审法院予以维持。
原审法院认定的事实无误，本院予以确认。另查明，二审中，麦栋才向本院明确其起诉请求第4项关于利息损失190352.8元的计算方式为自2012年1月20日起，以转让款502万元为基数，按年利率6.5%计算至2012年8月19日止。2013年3月6日，麦栋才与田寮长石矿公司的法定代表人郑弋鸿签订了《资料移交清单》，由麦栋才移交田寮长石矿公司的安全生产许可证（正副本）、中华人民共和国采矿许可证（正副本）给郑弋鸿，并注明2012年11月1日麦栋才接收田寮长石矿公司资料中不包含该公司公章及财务专用章。
案经调解，双方当事人无法达成调解协议。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。根据本案当事人在二审中的上诉意见，本案二审争议焦点是：一、本案买卖合同是否有效；二、汤贞锋应否承担麦栋才所支付款项的利息损失和主张权利的律师代理费；三、田寮长石矿公司应否承担本案的赔偿责任。
关于本案买卖合同是否有效的问题。麦栋才与汤贞锋之间签订的《房地产、土地转让协议》，虽然约定买卖的房产及土地已抵押给广宁农信社，并办理抵押登记手续，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条和《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。本案的《房地产、土地转让协议》中约定由汤贞锋偿还借款给广宁农信社，注销房地产和土地的抵押，并办理不动产物权过户登记给麦栋才，即以约定的方式将先行解除本案所涉土地房产上的抵押权负担的义务赋予了汤贞锋。该约定既保障了抵押权人广宁农信社的利益，也不妨害抵押人汤贞锋和受让人麦栋才的利益。汤贞锋对转让标的负有权利瑕疵担保责任，其主动告知转让土地房产上的权利负担，并承诺由其先行解除抵押，该承诺构成合同中的负担行为，即承担义务的行为，符合意思自治和合同自由原则，且确保了抵押权人的利益不受侵害。因此，应当确认《房地产、土地转让协议》有效，双方应按照合同诚信履行。其次，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。双方签订的《房地产、土地转让协议》作为讼争土地房产转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该土地房产转让的物权变动行为。关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。因为合同签订时不具备办理不动产物权转移登记的条件或存在障碍，当事人可以通过履行合同使条件具备或障碍消除，使其转让行为符合法律规定。若因此导致不能办理不动产物权过户登记，则应当由出卖方依法承担违约责任，而不是否定合同效力。综上，双方签订的《房地产、土地转让协议》是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。原审法院对此问题的认定适用法律不当，认定该合同无效不当，本院依法予以纠正。
关于汤贞锋应否承担麦栋才所支付款项的利息损失和主张权利的律师代理费的问题。《房地产、土地转让协议》第五条第一款约定，汤贞锋要向广宁农信社履行偿还借款义务，注销了房产和土地的抵押。但汤贞锋未依约履行上述义务，解除转让土地房产上设定的抵押，其消极不履行合同的行为，已构成违约，应承担合同约定的违约责任。汤贞锋的违约行为导致《房地产、土地转让协议》无法履行，《房地产、土地转让协议》应予解除。根据《房地产、土地转让协议》第九条第2款“如汤贞锋不能在约定的期限内将转让的房产和土地过户到麦栋才指定人员名下，每逾期一天应按转让总价的千分之一向麦栋才支付违约金，逾期达到10天，麦栋才有权解除本协议，并要求汤贞锋退还全部转让款和赔偿损失”的约定，由于汤贞锋在履行《房地产、土地转让协议》中存在过错，汤贞锋除返还502万元给麦栋才外，还应依约赔偿麦栋才的资金被其占用期间的利息损失，该利息损失从汤贞锋占用502万元之日起，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至还清给麦栋才之日止。原审法院驳回麦栋才关于其资金502万元占用期间利息损失的主张欠妥，本院依法予以纠正。麦栋才上诉请求赔偿其资金被占用期间利息损失的依据充分，没有超出其起诉请求范围，本院予以支持。麦栋才与汤贞锋签订的《房地产、土地转让协议》第九条第3款约定“违约方应承担对方为解决纠纷而支付的律师费用”。该约定是各方的真实意思表示，合法有效。现汤贞锋造成合同无法履行，属违约方。麦栋才因主张其权利而委托律师代理诉讼，支出了律师代理费6万元，依约应由汤贞锋承担。麦栋才此项上诉主张符合合同的约定，于法有据，本院予以采纳。
关于田寮长石矿公司应否承担本案的赔偿责任的问题。《房地产、土地转让协议》第十条约定，田寮长石矿公司向麦栋才保证，如汤贞锋将来不履行本协议，或不按协议约定履行相关条款，田寮长石矿公司愿对全部债务承担连带担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，田寮长石矿公司对本案债务承担连带担保责任的保证行为合法有效，田寮长石矿公司应对汤贞锋在本案的债务承担连带责任。但麦栋才上诉请求田寮长石矿公司承担30%赔偿责任，属其自行处分自己的诉讼权利，应予允许。因此，应由田寮长石矿公司对汤贞锋在本案的债务承担30%赔偿责任。
综上，麦栋才上诉请求符合合同的约定，且法律依据充分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但实体处理部分不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百九十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广宁县人民法院（2012）肇宁法民初字第809号民事判决第三项；
二、撤销广宁县人民法院（2012）肇宁法民初字第809号号民事判决第一、二、四、五项；
三、解除麦栋才与汤贞锋、广宁县五和镇田寮长石矿有限公司签订的《房地产、土地转让协议》；
四、汤贞锋应于本判决发生法律效力之日起十日内支付502万元的利息（利息按本金502万元参照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从2012年1月21日起计算至本判决生效之日止）给麦栋才；
五、汤贞锋应于本判决发生法律效力之日起十日内支付律师代理费6万元给麦栋才；
六、广宁县五和镇田寮长石矿有限公司对汤贞锋不能偿还上述第一、四项确定的债务部分承担30%赔偿责任；
七、驳回麦栋才的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费52052元、财产保全费5000元，二审案件受理费20326元，合计77378元，由被上诉人汤贞锋承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗静芳
审 判 员 唐 强
代理审判员 苏 奇
二〇一四年八月十一日
书 记 员 张艺斌