甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘03民终296号
上诉人（原审原告）：潘正和，男，1956年10月9日出生，汉族，甘肃省镇原县人。
委托诉讼代理人：柴仲喜，甘肃维正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：甘肃万城建筑工程有限公司，住所地兰州市城关区张掖路250号。
法定代表人：李明生，董事长。
委托诉讼代理人：李红香，该公司员工。
上诉人潘正和因与上诉人甘肃万城建筑工程有限公司（以下简称万城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2016）甘0302民初1898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人潘正和及其委托诉讼代理人柴仲喜、被上诉人万城公司的委托诉讼代理人李红香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潘正和上诉请求：撤销原判，依法改判由万城公司赔偿潘正和各项损失88888.28元。事实和理由：1.潘正和在万城公司工地工作过程中受到伤害，应当由万城公司承担全部赔偿责任。潘正和没有任何过错，一审判决由其自行承担30%的责任错误；2.潘正和受伤后的实际误工时间为180天，日工资每天160元，共计误工费为28800元。一审法院认定潘正和的误工天数105天，以此计算的误工费16800元错误。
万城公司辩称，1.万城公司与潘正和之间未发生或建立雇佣劳动关系。潘正和申请的证人张某、梁某、徐某均未在万城公司的工地上干活，潘正和与其申请作证的三位证人对万城公司的项目经理王永发、安全员张永渠也均不认识。因此，万城公司与潘正和不存在雇佣关系；2.潘正和主张的日工资160元没有任何证据予以证明。
万城公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回潘正和的诉讼请求。事实和理由：万城公司与潘正和之间未发生或建立雇佣劳动关系；潘正和主张的日工资160元没有任何证据予以证明。
潘正和辩称，（2016）甘03民终105号民事判决已认定潘正和与万城公司之间形成劳务合同关系。万城公司应当承担用工主体责任；万城公司在仲裁和一审诉讼中均认可潘正和的日工资为160元。
潘正和向一审法院起诉请求：判令万城公司赔偿潘正和医疗费295元、误工费28800元、护理费1780元、住院伙食补助费600元、营养费600元、残疾赔偿金47534元、交通费300元、鉴定费2200元、后续治疗费7074.28元，以上共计89183.28元。
一审法院认定事实：2012年8月1日，万城公司承建甘肃润丰房地产开发有限公司开发的金昌康馨国际住宅小区工程。万城公司在该工程项目部下设有水电班组，负责人鲁长声与万城公司签订了劳动合同。2014年6月20日，潘正和经人介绍，到万城公司施工的金昌康馨国际住宅楼工地上工作。起初从事土建抹灰工作，后在鲁长声负责的水电班组从事电工工作，每日工资160元由鲁长声负责发放。2014年9月28日，潘正和在使用电锤工作时，因电锤钻头打到墙体内钢筋上，致潘正和右手第四掌骨骨折。潘正和住院治疗15天，出院后医嘱休息3个月。经甘肃津伟司法医学鉴定所鉴定，潘正和的伤情为十级伤残，后续治疗费为7074.28元。经核实，潘正和受伤后的损失为：医疗费7113.04元、误工费16800元（160元×105天）、护理费1780元（按2016年居民服务业年人均工资42725元计算15天）、住院伙食补助费600元、营养费600元、残疾赔偿金47534元（按十级伤残、2016年度甘肃省城镇居民人均可支配收入23767元计算）、交通费300元、鉴定费2200元、后续治疗费7074.28元。上述潘正和损失共计84001.32元，万城公司已支付6860.44元。
认定上述事实的证据有双方当事人在法庭审理中的陈述、潘正和提交的住院病历、出院证明、诊断证明、医疗费票据、交通费票据、金昌市居住证、甘肃津伟司法医学鉴定所鉴定意见书、（2015）金民一初字第1523号民事判决书、（2016）甘03民终105号民事判决书、万城公司提交的劳动合同等证据。
一审法院认为，潘正和经万城公司下属班组负责人招用后为万城公司提供短期劳务工作，万城公司接受潘正和为其工作，双方之间形成劳务合同关系。潘正和在提供劳务过程中受到的损害，应由提供劳务者和接受劳务者按照各自过错承担相应赔偿责任。万城公司对潘正和在其建筑工地从事电工工作所提供的安全教育和保护不够，造成潘正和损害后果存在主要过错，应承担主要赔偿责任。潘正和作为劳务提供者在工作过程中未尽到足够安全注意义务，亦有一定过错，应自行承担部分责任。故潘正和受伤后的全部损失84001.32元应由万城公司承担70%，即58800.92元，由潘正和自行承担30%，即25200.4元。扣除万城公司已赔付潘正和的6860.44元后，万城公司还应当赔偿潘正和51940.48元。万城公司以潘正和未与其形成劳动关系为由不承担赔偿责任的辩解理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条规定，判决：一、万城公司赔偿潘正和损失51940.48元，限判决生效后10日内付清；二、驳回潘正和其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费589元，由潘正和负担100元，万城公司负担489元。
二审中，双方当事人未提交新的证据。对双方当事人二审争议的问题，本院认定如下：1.关于万城公司与潘正和之间是否形成劳务合同关系的问题。潘正和受伤后，金昌市金川区劳动争议仲裁委员会进行仲裁和经过两级法院一、二审诉讼。生效的民事判决认定，潘正和经人介绍，在万城公司承建的金昌康馨国际住宅小区工地上提供劳务时受伤。即生效判决已认定双方之间存在劳务合同关系。潘正和主张其与万城公司之间形成劳务合同关系的事实应当予以认定；2.关于潘正和主张的日工资标准的问题。潘正和对其主张的日工资为160元的事实，只有本人陈述而不能提供其他相关证据，万城公司对其主张的事实又不认可。对潘正和主张日工资为160元的事实，本院不予支持。因潘正和是在从事建筑行业时受伤，其主张的误工费标准可参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。潘正和的误工时间，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照医疗机构出具的证明或者法医鉴定等认定。潘正和受伤住院15天，医嘱全休三个月，共计105天，一审法院依此计算误工时间，符合法律规定。潘正和主张误工时间180天没有事实及法律依据。以上共计误工费为10710元（39977元/365天×105天=11500元）。
本院认为，生效判决认定双方之间存在劳务合同关系，万城公司又无足以推翻该判决认定的事实的证据，万城公司上诉主张其与潘正和之间不存在劳务合同关系的理由不能成立。潘正和主张的误工费依法计算为11500元。潘正和在向万城公司提供劳务时受到伤害，万城公司作为建筑施工企业，应当尽到足够的安全保护和注意义务，对导致潘正和受伤，应当承担主要的赔偿责任。综上，潘正和受伤后的全部损失为78701.32元，万城公司承担主要赔偿责任后的数额扣除其已付6860.44元后，一审法院判决由万城公司向潘正和支付赔偿款51940.48元，符合法律规定。
综上所述，潘正和、万城公司的部分上诉理由成立。一审判决认定主要事实清楚，判决结果正确，可予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费589元，由潘正和负担294.5元，甘肃万城建筑工程有限公司负担294.5元。
本判决为终审判决。
审判长 吴建红
审判员 李 静
审判员 蔡中利
二〇一七年八月十一日
书记员 龙 瑶