山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终334号
上诉人(原审被告）西安开米股份有限公司。
法定代表人于文，董事长。
委托代理人韩凯，西安开米股份有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告）乔晓丽。
委托代理人戴志辉，山东中苑律师事务所律师。
上诉人西安开米股份有限公司（以下简称开米公司）因与被上诉人乔晓丽劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第1778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乔晓丽在一审中诉称，乔晓丽于2012年8月24日到开米公司工作，双方签订了劳动合同。开米公司拖欠乔晓丽2014年10月至12月的工资，并于2014年12月23日无故解除劳动合同。所以乔晓丽于2014年12月31日向劳动仲裁申诉，要求仲裁裁决开米公司向乔晓丽：1、支付2014年10月至12月期间工资12008.3元；2、支付2012年8月24日至2014年12月23日期间带薪年休假工资2197元，节假日加班工资2275元；3、确认开米公司解除劳动合同违法并支付违法解除劳动合同赔偿金22363.95元。但是经过仲裁和解开米公司拒绝支付乔晓丽要求的各项金额，并辩称乔晓丽工作失职应将2014年10月至12月工资作为赔偿，所以不予发放。经过劳动仲裁同志深入了解情况发现开米公司的证据不成立，所以裁决开米公司支付乔晓丽2014年10月至12月期间工资10052.72元、未休年休假工资2197元、违法解除劳动合同赔偿金20000元，由于加班工资2275元没有支持，合计开米公司支付乔晓丽32249.72元。现乔晓丽对2014年10月至12月期间工资10052.72元、未休年休假工资2197元、违法解除劳动合同赔偿金20000元无异议，但认为开米公司应支付加班工资2275元。乔晓丽有证据证明在职期间的确加班工作，所以特诉至法院，请求依法判令：开米公司支付乔晓丽2012年8月24日至2014年12月23日期间加班费2275元。
开米公司在一审中辩称，一、乔晓丽请求支付2012年8月24日至2014年12月23日期间加班工资2275元，无事实依据，不应支持。二、乔晓丽要求开米公司支付2014年10月1日至12月期间工资10052.72元，开米公司认为该请求金额过高不合实际，开米公司实际应支付工资为10043.72元。但因乔晓丽严重失职行为给开米公司造成损失8637元，开米公司有权就损失部分行使抵销权而不予支付。三、乔晓丽请求开米公司向其支付2012年8月24日至2014年12月23日期间带薪年休假工资2197元，部分请求金额已过仲裁时效，实际应支付的年休假补偿金额为1623元，对于超过该标准的金额没有事实和法律依据，应不予支持。四、乔晓丽请求开米公司支付赔偿金22363.95元的请求，缺乏事实依据，应不予支持。综上，开米公司对于在合法范围内应支付给乔晓丽的工资及年休假补偿金额总计为3029.72元（10043.72+1623-8637）。乔晓丽其他的请求无事实和法律依据，应不予支持。
开米公司在一审中诉称，2012年8月24日，开米公司与乔晓丽签订劳动合同，2014年8月23日经过一次续签劳动合同，合同期限延长至2016年8月23日。乔晓丽也签订了保证书，承诺遵守开米公司的各项规章制度。在合同履行期间，在对乔晓丽任职的青岛经营部审计时，发现乔晓丽对经营部促销人员管理严重失职:管辖区域存在5名虚假促销人员，乔晓丽上报虚假促销人员工资长达数月，造成开米公司损失为28790元，经开米公司督促后才履行辞退手续。根据《劳动法》第25条第（二）款及《劳动合同法》第30条第（二）款的规定和《劳动合同》第八条第二款第4（3）项的约定，开米公司可以随时解除劳动合同，无须支付经济补偿金。乔晓丽在严重违反开米公司的劳动纪律、规章制度及《劳动合同》的前提下，开米公司在2014年12月23日依法向乔晓丽发出《解除/终止劳动合同通知》，具有充分的事实和法律依据，不存在任何违法行为。开米公司审计监察部根据《促销员管理规定》等制度认定乔晓丽严重失职，应酌情承担开米公司损失28790元的30%的赔偿责任，即8637元。乔晓丽作为完全民事行为能力人，履行工作职责严重失职，应赔偿开米公司的损失。乔晓丽主张开米公司违法解除劳动合同不符合事实，开米公司依法无需支付赔偿金20000元。乔晓丽的仲裁申请提交之日为2014年12月31日，2013年12月31日之前的年休假已超仲裁时效，经计算，乔晓丽应享有的年休假日数应为5天，开米公司应支付给乔晓丽的年休假费用为1623元。综上，请求法院依法判令：一、驳回乔晓丽主张开米公司违法解除劳动合同支付赔偿金20000元；二、乔晓丽向开米公司支付严重失职造成经济损失8637元；三、开米公司向乔晓丽支付2012年8月24日至2014年12月23日年假工资应为1623元。
乔晓丽在一审中答辩称，开米公司应支付违法解合赔偿金，乔晓丽没有给开米公司造成经济损失，开米公司的主张没有事实依据；年休假工资应为2197元。
一审法院经审理查明，1、乔晓丽原为开米公司职工，双方2012年8月24日建立劳动关系，签订有2012年8月24日至2014年8月23日的劳动合同，合同期满后又续签至2016年8月23日。2014年12月23日，开米公司印发《关于北京分公司青岛经营部伏磊磊、乔晓丽的处理决定》，内容为：“根据集团工作安排，审计监察部于2014年11月4日起对北京分公司青岛经营部进行了专项审计。依据审查的事实，按照公司相关规定，作出如下处理决定：北京分公司青岛经营促销主管乔晓丽:对促销员监管不力、管控失职；促销员休假、请假等情况不知情；临沂市场存在5名虚假促销员；严重违反《促销员管理规定》及相关规定，经公司决定：1、根据《劳动合同》第八条第二款第4项约定及有关法律法规规定，解除公司与乔晓丽劳动合同，终止劳动关系。2、根据《促销员管理规定》乔晓丽承担虚假促销员给公司造成工资支出损失的30%，计8637元。3、公司保留进一步追究相关法律责任的权利”。乔晓丽实际工作至2014年12月23日，工资发放至2014年9月。
2、乔晓丽称：其解合前12个月的平均实发工资3531.06元，开米公司拖欠其2014年10月至12月工资，共计10052.72元。开米公司认可乔晓丽主张的上述工资数额，并同意支付。开米公司称乔晓丽存在严重失职行为，造成经济损失8637元，主张行使抵销权。乔晓丽辩称不存在严重失职行为。
3、一审庭审中，乔晓丽提交了如下证据：证据1、《关于北京分公司青岛经营部伏磊磊、乔晓丽处理决定》一份，证明2014年12月22日开米公司违法解除劳动合同，该决定中乔晓丽的违规行为与事实不符。开米公司的质证意见为：真实性无异议；证明事项有异议；该证据显示乔晓丽违规行为是客观存在，解除劳动关系合法。证据2、劳动合同书一份，证明乔晓丽与开米公司之间存在劳动关系，劳动期限自2012年8月24日至2014年8月23日，后又续签到2016年8月23日，岗位促销主管。开米公司对此无异议。证据3、招商银行户口历史交易明细表一份，证明乔晓丽解合前12个月平均实发工资3531.06元，开米公司拖欠其10、11、12月工资，共计10052.72元。开米公司对此无异议，认可上述工资数额，并同意支付。
4、一审庭审中，开米公司提交了如下证据：证据1、劳动合同原件一份、劳动合同变更（续签）记录原件一份、保证书原件一份，证明乔晓丽、开米公司双方自2012年8月24日建立劳动关系，并续签合同期限至2016年8月23日。劳动合同第八条第二款第4（3）项约定开米公司严重失职，营私舞弊、侵占、挪用等或虽未构成刑事责任，但给甲方利益造成严重损失的，开米公司可以随时解除劳动合同、无需支付经济补偿金；合同约定内容为公司制度；乔晓丽承诺遵守乔晓丽的管理制度。乔晓丽的质证意见为：真实性无异议，保证书中包含的条款没有学习过，只是在保证书上签字；乔晓丽没有存在失职行为。证据2、审计约谈原件一份，证明第四项青岛经营部师树芳证明乔晓丽负责青岛地区促销员管理工作；第5项临沂虚假促销情况，青岛经营部师树芳承认临沂地区存在4名促销员为经销商的人员，存在虚假情况。管辖区域存在虚假促销员，乔晓丽管理重大失职。乔晓丽的质证意见为：真实性无法确认，促销员不是虚假的，该约谈与事实不符。证据3、2014年11月6日审计相关问题答复、西安开米股份有限公司促销员管理规定、青岛经营部虚假促销员工资统计表打印件一份，证明乔晓丽未严格遵守公司管理制度，虚报考勤、制作虚假工资表，工作严重失职；经开米公司核算支付虚假促销员工工资造成损失28789.97元，根据乔晓丽工作职责，酌情承担30%责任，即8637元。乔晓丽的质证意见为：审计问题答复、促销员管理规定真实性均无异议；但是其没有承认促销员是假的；促销管理规定没有规定说明促销员出现问题，促销主管要承担30%的损失；工资统计表真实性无法确认，工资表是由财务审核，发放到促销员工资卡上，乔晓丽不清楚具体数额。证据4、《关于北京分公司青岛经营部伏磊磊、乔晓丽处理决定》，证明乔晓丽存在严重失职、营私舞弊行为，违反公司管理制度，开米公司于2014年12月23日解除与乔晓丽劳动关系。乔晓丽的质证意见为：真实性无异议，质证意见同乔晓丽提交的该证据的证明事项。证据5、乔晓丽工资表一份，证明乔晓丽解合前12个月平均工资3531.06元。乔晓丽对此无异议。
5、2014年12月31日，乔晓丽以西安开米股份有限公司为被申请人向青岛市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉请求，开米公司提起反申请。乔晓丽要求裁决开米公司：1、支付2014年10月至12月期间工资共计12008.37元；2、支付2012年8月24日至2014年12月23日带薪年休假工资2197元，节假日加班工资2275元；3、确认开米公司解除劳动合同违法,并支付违法解除劳动合同赔偿金22363.95元。开米公司要求裁决：乔晓丽应承担因其严重失职造成的经济损失8637元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会审理后，作出青劳人仲案字（2015）第73号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人（反申请人）西安开米股份有限公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人（被反申请人）乔晓丽2014年10月至12月期间工资10052.72元。二、被申请人（反申请人）西安开米股份有限公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人（被反申请人）乔晓丽2012年8月24日至2014年12月23日未休年休假工资报酬2197元。三、确认被申请人（反申请人）西安开米股份有限公司对申请人乔晓丽（被反申请人）作出的解除劳动合同违法，并自本裁决生效之日起十五日内支付申请人（被反申请人）乔晓丽违法解除劳动合同的赔偿金20000元。四、驳回申请人（被反申请人）乔晓丽的其他仲裁请求。五、驳回被申请人（反申请人）西安开米股份有限公司的反仲裁请求。”该裁决下发后，双方均不服诉至法院。
一审法院认为，1、关于开米公司欠发乔晓丽2014年10月至12月的工资10052.72元。开米公司表示认可并同意支付该款项，一审法院予以确认。
2、关于未休带薪年休假工资。因未休带薪年休假工资属于工资的一种，适用《青岛市工资支付规定》第十条“用人单位工资清单至少保存2年备查”之规定，开米公司应对2年之内即2013年、2014年的工资支付情况负举证责任，2年之前的带薪年休假工资支付情况应由乔晓丽举证。开米公司于2014年12月23日解除与乔晓丽的劳动合同，乔晓丽于2014年12月31日提起劳动仲裁主张2012年8月24日至2014年12月23日期间的未休带薪年休假工资，并未超过一年的仲裁时效。因2012年未休带薪年休假的工资应在2013年发放，体现在2013年的工资清单中，尚在开米公司应举证的范围内。现开米公司未提交证据证明已安排乔晓丽休带薪年休假或者支付了相应的未休带薪年休假工资，所以应予补发。经折算，乔晓丽2012年应休假1天，2013年、2014年应休假各5天。因劳动仲裁裁决的该期间的未休带薪年休假工资为2197元，低于应予补发的数额，乔晓丽亦未对此起诉，一审法院对此不持异议。
3、关于解除劳动合同问题。《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，2014年12月23日开米公司以“对促销员监管不力、管控失职；促销员休假、请假等情况不知情；临沂市场存在5名虚假促销员”为由，解除了与乔晓丽的劳动合同，终止劳动关系。现开米公司提交的证据不能证明乔晓丽有上述违纪事实，且乔晓丽对此不予承认，故开米公司作出的该解合决定没有事实依据，属违法解除。现乔晓丽不要求继续履行双方之间的劳动合同，开米公司应向乔晓丽支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。具体数额为17655.3元（3531.06元/月×2.5个月×2倍=17655.3元）。
4、开米公司主张乔晓丽承担因严重失职导致开米公司支付虚假促销员工资造成经济损失28789.97元的30%即8637元。因开米公司提交的青岛经营部虚假促销员工资统计表系打印件，并无其他证据与之相互印证，乔晓丽不予认可，且其要求乔晓丽承担的损失比例30%并非明确规定，而是开米公司酌情考虑的。故对该主张，一审法院不予支持，开米公司要求以乔晓丽给开米公司造成的经济损失8637元行使抵销权的主张，一审法院不予采信。
5、关于乔晓丽要求开米公司支付其法定节假日加班工资2275元。我国法律规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，乔晓丽未提交任何证据证明其存在节假日加班的事实，应承担举证不能的不利后果。故对该主张，一审法院不予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条等相关法律规定，判决：一、西安开米股份有限公司于判决生效之日起十日内给付乔晓丽2014年10月至12月工资10052.72元；二、西安开米股份有限公司于判决生效之日起十日内给付乔晓丽2012年8月24日至2014年12月23日期间未休带薪年休假工资2197元；三、确认西安开米股份有限公司解除与乔晓丽的劳动合同违法，西安开米股份有限公司于判决生效之日起十日内给付乔晓丽违法解除劳动合同赔偿金17655.3元；四、驳回乔晓丽要求西安开米股份有限公司支付其2012年8月24日至2014年12月23日期间加班费2275元的诉讼请求；五、驳回西安开米股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（两案合并），由西安开米股份有限公司承担。
宣判后，开米公司不服一审判决，提起上诉。
上诉人开米公司上诉请求撤销一审判决第三项、第五项，判决驳回乔晓丽要求支付赔偿金17655.3元的请求，并判决乔晓丽向开米公司赔偿经济损失8637元。其主要事实理由为：一、乔晓丽2014年11月6日已书面答复承认青岛经营部管辖区域虚假促销员的情况，开米公司并非违法解除劳动合同。二、乔晓丽的严重失职行为造成开米公司的巨大损失，应承担赔偿责任，赔偿比例是开米公司基于乔晓丽的工作职责、过错程度等因素综合考虑的，如果法院认定比例不当可以进行调整，但是不应全部驳回。
被上诉人乔晓丽辩称，开米公司的上诉请求无事实与法律依据，乔晓丽无过错，开米公司违法解合应当支付赔偿金。开米公司的第二项上诉请求仲裁没有受理，不属于劳动争议受理范围。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理，二审查明事实与一审查明一致。
二审经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，二审中，双方当事人争议的焦点问题为：一、开米公司是否系违法与乔晓丽解除劳动合同；二、乔晓丽是否应向开米公司赔偿经济损失。
关于第一个焦点问题，本院认为，开米公司于2014年12月23日以“对促销员监管不力、管控失职；促销员休假、请假等情况不知情；临沂市场存在5名虚假促销员”为由，解除与乔晓丽的劳动合同，但开米公司提交的证据不能证明乔晓丽有上述违纪事实，且乔晓丽对此不予承认，故开米公司作出的该解除劳动合同决定缺乏事实依据，属违法解除。一审认定开米公司应向乔晓丽支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。关于第二个焦点问题，本院认为，开米公司主张乔晓丽因严重失职导致开米公司造成经济损失，但开米公司提交的青岛经营部虚假促销员工资统计表系打印件，并无其他证据与之相互印证，乔晓丽对此亦不予认可，故开米公司未能尽到举证责任，应承担举证不能的法律后果，其该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人西安开米股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 骞
审 判 员 秦 明
代理审判员 王 蕾
二〇一六年四月六日
书 记 员 王庆光
书 记 员 魏 威