浙江省洞头县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温洞民初字第218号
原告：何才良。
委托代理人（特别授权代理）：黄宇辉，浙江人民联合律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：王晗，浙江人民联合律师事务所律师。
被告：宁波中水鼎鸿建设有限公司，住所地：浙江省宁波市江东区兴宁路42弄1号（12-12）。
法定代表人：罗卫星。
被告：温州港城发展有限公司，住所地：浙江省温州市龙湾区灵昆街道九村村（瓯江口新区行政中心一号楼109室）。
法定代表人：包松考，总经理。
被告：温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司，住所地：浙江省温州市龙湾区灵昆街道九村村（瓯江口新区行政中心一号楼305室）。
法定代表人：庄小将，总经理。
前述二被告共同委托代理人（特别授权代理）：黄孟苏，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
前述二被告共同委托代理人：陈珍文，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
原告何才良诉被告宁波中水鼎鸿建设有限公司（以下简称中水公司）、温州港城发展有限公司（以下简称港城公司）、温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司（以下简称瓯江口公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年10月27日立案受理，依法由代理审判员董文锐适用简易程序于2015年6月9日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案转为普通程序，由代理审判员董文锐任审判长，与代理审判员朱成杰、人民陪审员苏菊香组成合议庭，分别于2015年8月14日、2015年10月13日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告何才良的委托代理人黄宇辉、被告港城公司、瓯江口公司的共同委托代理人黄孟苏到庭参加诉讼，被告中水公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，第二次开庭原告何才良及委托代理人黄宇辉、被告港城公司、瓯江口公司的共同委托代理人黄孟苏到庭参加诉讼，被告中水公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，第三次开庭原告何才良的委托代理人黄宇辉到庭参加诉讼，被告港城公司、瓯江口公司、中水公司经本院传票传唤无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何才良诉称：2013年9月24日，被告中水公司与被告港城公司、瓯江口公司签订《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-
移交）合同协议书》，约定由被告中水公司及案外人海南中水路桥工程有限公司、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负责承建瓯江口新区起步区市政工程第7合同段等工程。2014年2月26日，被告中水公司与原告签订《项目责任协议书》，约定由原告承包瓯江口起步区第7合同段的市政桥梁工程的施工。原告按照合同约定交付150万元的履约保证金，并于2014年2月27日开始进场搭建临时活动房等临时设施及购买施工使用的电缆、电箱，同时工程项目管理人员也已经全部到位上岗，但由于被告中水公司的原因，导致该工程项目不符施工条件达数月之久，原告为准备该工程项目已投入前期相关费用799295元。2014年8月11日，被告港城公司、瓯江口公司根据（2014）温洞民初字第129号民事判决书的判决结果，向被告中水公司发出《无效合同宣告书》，宣告《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-
移交）合同协议书》为无效合同，要求被告中水公司停止一切施工行为，撤走一切设备。原告认为因该合同被确认为无效合同，导致原告无法继续进行施工活动，其与被告中水公司签订的《项目责任协议书》亦属无效合同，故诉至法院，要求：1、请求确认原告与被告中水公司签订的《项目责任协议书》无效；2、判令被告中水公司返还履约保证金150万元并支付利息损失（利息损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年3月26日起计算至判决确定履行之日止）；3、判令被告中水公司赔偿原告投入的前期工程费用共计799295元及进、退场费用200000元；4、判令被告港城公司、瓯江口公司在上述第2项、第3项诉求欠付范围内对原告承担支付责任；5、本案诉讼费由三被告承担。庭审中，原告明确要求被告港城公司、瓯江口公司对诉请2承担补充责任，对诉请3承担连带责任。
在举证期限内，原告为证明其主张的事实，提供了以下证据：
1、身份证一份，证明原告主体资格；
2、公司基本情况表、组织机构代码证各一份，证明三被告主体资格；
3、《项目责任协议书》一份，证明原告与被告中水公司就温州市瓯江口新区起步区第七合同标段市政桥梁工程达成协议；
4、银行转账凭证、收条、收款收据各一份，证明原告向被告中水公司交付履行保证金150万元的事实；
5、民事判决书、无效合同宣告书各一份，证明被告中水公司与被告港城公司、瓯江口公司签订的《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目一移交）合同协议书》被确认无效的事实；
6、纬6路、纬7路桥梁工程临时活动房搭设及材料清单、工资表、前期投入的费用情况报告各一份，证明因合同无效造成原告损失的事实；
7、会议签到表一份，证明吕成是被告中水公司在涉诉工程中的总工程师。
被告港城公司、瓯江口公司辩称：1、原告何才良与中水公司之间签订的《项目责任协议书》属于内部承包协议，应为有效；2、原告何才良只能根据该《项目责任协议书》向中水公司主张权利，而无权向被告港城公司、瓯江口公司主张权利；3、即使《项目责任协议书》无效，原告何才良也无权向港城公司、瓯江口公司主张损失赔偿；4、即使《项目责任协议书》无效，本案也不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定；5、涉案工程的前期工程费用（即工程造价）为152161元；6、被告港城公司、瓯江口公司不是《项目责任协议书》的当事人，更不是履约保证金的收受主体，原告无法律依据要求被告港城公司、瓯江口公司返还履约保证金，且根据《项目责任协议书》规定，履行保证金不计利息；7、为诉讼的顺利进行，被告港城公司、瓯江口公司虽垫付了鉴定费用，但该费用与其无关，不应承担；8、原告无法律依据要求被告港城公司、瓯江口公司承担相应责任。
在举证期限内，被告港城公司、瓯江口公司申请对原告何才良提出的前期工程费用共计799295元进行司法鉴定，本院认可后经原、被告协商确定，由浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司对上述内容进行鉴定，鉴定结论为：1、鉴定后的工程造价为152161元，包括活动板房搭设、场地平整、道路硬化、围墙砌筑等临时设施的人工、材料、机械费用和配电箱、电缆的购置、回收费用以及床、空调、冰柜、电动车等工具用具使用及管理办公费，未包含管理人员窝工费用；2、管理人员窝工费用因原告未提供充分资料，该部分费用无法鉴定。
被告中水公司在答辩期内未提出答辩，亦未在本院指定的举证期限内提供证据。
上述证据经庭审质证，被告港城公司、瓯江口公司对原告提供的证据1、2、5、7无异议；对证据3的三性无异议，但认为该协议是原告与被告中水公司签订的内部承包协议，与其无关；对证据4的三性无异议，但认为该证据只能证明被告中水公司收受履约保证金，与其无关；对证据6中关于金额部分有异议，对前期投入的费用情况的报告认为未盖章，仅仅是原告公司的内部文件，未经监理公司或其他相关人确认，不能作为工程款等事实的认定依据，对材料清单、工资表的三性均有异议，认为是由原告单方出具，不能作为认定依据。对工程造价咨询报告书，原告对其内容有异议，认为：1、工程造价的结论与客观事实不符，原告与被告港城公司、瓯江口公司在诉讼过程中已派人对活动板房的价格进行了测算，为24万多元，当时原告已经签字确认；2、原告提供的材料、工资表等已经总工吕成的签字确认，其数字与鉴定结论相差甚大，认为应以吕成所确认的报告为准。被告港城公司、瓯江口公司对该报告书的三性无异议，认为报告书鉴定后的工程造价为152161元，包含了活动板房搭设、场地平整、道路硬化、围墙砌筑等临时设施的人工、材料、机械费用和配电箱、电缆的购置、回收费用以及床、空调、冰柜、电动车等工具用具使用费及管理办公费。其中人工费包括了班组人员的费用，因第七桥梁段即涉案工程未施工，被告中水公司未向监理公司进行任何关于桥梁班组进、退场及机械、人员配备情况报审，且管理人员的窝工费用因原告提供的材料不充分，导致此部分的费用无法鉴定，更能够认定原告提供的证据6是不真实的。
结合双方质证意见，本院经审查后对上述证据认证如下：原告提供的证据1、2、5、7，被告港城公司、瓯江口公司无异议，本院予以认定；证据3能够证明原告与被告中水公司就温州市瓯江口新区起步区第七合同标段市政桥梁工程达成协议，本院予以认定；证据4能够证明原告已经向被告中水公司交付150万元履约保证金的事实，本院予以认定；证据6中的材料清单、工资表均由原告单方提供，未经被告确认，庭审中原告对于工资表上的签字解释前后矛盾，前期投入的费用情况的报告也仅有吕成签字，未有中水公司确认的其他证据予以佐证，且双方合同未明确授权吕成的签字具有法律效力，原告亦无法举证证明吕成具有相应权限，故本院对该证据不予认定。对浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司出具的工程造价咨询报告书，因原告未能提供相关证据予以反驳，本院对该份证据予以认定。
经审理本院认定如下事实：2013年8月，被告中水公司与海南中水路桥工程有限公司、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司组成联合体，以被告中水公司牵头中标温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程（一期）、瓯江口新区总部基地（发展大楼）工程、瓯江口新区起步区市政工程第7合同段、温州市瓯江口新区环岛南路道路工程（东环路至南口大桥）、温州市瓯江口新区灵昆街道“六路一河”市政工程一期（王相路、绿居路）建设工程5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-
移交）的工程，并于2013年9月24日与港城公司、瓯江口公司签订《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-
移交）合同协议书》，约定由被告中水公司及案外人海南中水路桥工程有限公司、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负责瓯江口新区起步区市政工程第7合同段等工程，但该主合同因被告中水公司提供虚假资料被我院于2014年8月11日判决宣告无效。2014年2月26日，被告中水公司与原告签订《项目责任协议书》，约定由原告承包瓯江口起步区第7合同段的市政桥梁工程的施工，原告于2014年2月26日汇款100万元、2014年3月25日汇款50万元，共计向被告中水公司交付150万元的履约保证金，并于2014年2月27日开始进场为施工做好前期准备工作，共搭建临时活动板房15间，铺平道路490.4平方米，购买相应的生产、生活工具。后因被告中水公司的原因导致该工程项目无法施工，2014年8月11日，被告港城公司、瓯江口公司根据（2014）温洞民初字第129号民事判决书的判决结果，向被告中水公司发出《无效合同宣告书》，要求被告中水公司停止一切施工行为，撤走一切设备。原告据此认为自己遭受相应损失，遂成诉讼。
另查明，被告港城公司、瓯江口公司对于涉案工程的临建费用尚未支付。
关于本案争议分歧作如下分析：
一、原告何才良和被告中水公司签署的《项目责任协议书》是否有效问题：原告何才良承建瓯江口起步区第7合同段的市政桥梁工程所涉的承包范围为温州市瓯江口新区的3座桥梁等工程，被告中水公司将桥梁施工分包给没有资质的个人承建，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。诉争《项目责任协议书》因被告中水公司违法分包，导致违反了法律法规的强制性规定而无效。
二、履约保证金问题：履约保证金是原告何才良与被告中水公司签订的《项目责任协议书》所约定，具有专属性质，根据合同相对性，原告何才良只能向被告中水公司要求返还。关于履约保证金的利息损失问题，《项目责任协议书》未就履约保证金的违约作出约定，但涉案工程未正式开工的根本原因是被告中水公司提供虚假材料导致主合同无效，应承担主要责任，原告何才良在没有资质的情况下仍然承接桥梁工程施工，本身存在过错，故综合原告何才良与被告中水公司的过错情况，应由被告中水公司承担70%的利息损失，原告何才良承担30%的利息损失。
三、前期工程费用和进、退场费用、鉴定费用的金额和承担问题：根据《工程造价咨询报告书》，鉴定后的工程造价为152161元，包括活动板房搭设、场地平整、道路硬化、围墙砌筑等临时设施的人工、材料、机械费用和配电箱、电缆的购置、回收费用以及床、空调、冰柜、电动车等工具用具使用及管理办公费，该费用在主合同《温州市瓯江口新区医院（三甲综合医院）建设工程等5个房建、市政工程BT转BOT（投资项目-
移交）合同协议书》已有约定，属工程价款范围，被告港城公司、瓯江口公司亦无异议，因被告中水公司未支付给原告何才良，被告港城公司、瓯江口公司亦未将该款支付给被告中水公司，故该款应由被告中水公司承担支付义务，被告港城公司、瓯江口公司承担连带偿还责任；至于窝工费用，原告已完成前期准备工作并进场等待施工，但因被告中水公司的过错导致主合同被宣告无效，原告何才良也被要求撤离工地，窝工事实确实存在，但原告未提供相关资料致使该部分费用无法鉴定，现仅凭原告庭审陈述及提供的工资表、职称情况亦无法确定该费用，故本院酌定窝工人员十人、窝工期限两个月，按浙江省在岗职工平均工资计算窝工费用，为48372／12＊2＊10=80620元，该费用在主合同里未有约定，不属于欠付工程价款范围，应由被告中水公司自行承担；进、退场费用因原告未能举证证明具体的费用情况，本院不予认可；鉴定费用3000元，由被告港城公司预交，根据鉴定结论应按比例承担鉴定费，由原告何才良承担2500元，被告港城公司、瓯江口公司承担500元。
综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：
一、原告何才良与被告宁波中水鼎鸿建设有限公司于2014年2月26日签订的《项目责任协议书》无效；
二、被告宁波中水鼎鸿建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告何才良履约保证金1500000元及损失（损失以1000000元为基数从2014年2月26日起、以500000元为基数从2014年3月25日起，均按中国人民银行同期同档次银行贷款基准利率的70%计至本判决确定还款之日止）；
三、被告宁波中水鼎鸿建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何才良前期工程投入费用232781元；
四、被告温州港城发展有限公司、温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司对上述第三项付款义务中的152161元承担连带偿还责任；
五、原告何才良于本判决生效之日起十日内返还被告温州港城发展有限公司预交的鉴定费2500元；
六、驳回原告何才良的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27214元，由原告何才良负担6800元，被告宁波中水鼎鸿建设有限公司负担20414元，其中3300元由被告温州港城发展有限公司、温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费27214元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市中级人民法院，温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号：192999010400031950013，逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 董文锐
代理审判员 朱成杰
人民陪审员 苏菊香
二〇一五年十月十九日
代书 记员 许 玲