福建省三明市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）闽04行终22号
上诉人（原审被告）泰宁县市场监督管理局，住所地福建省泰宁县金湖西路49号四楼。
法定代表人朱盛贵，局长。
出庭负责人李国强，副局长。
委托代理人李长峰，福建省泰宁县市场监督管理局检查大队大队长。
委托代理人曾若人，福建闽中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余祖兴，男，1966年12月16日出生，汉族，住福建省泰宁县。
委托代理人廖贵勤，福建德和联盟律师事务所律师。
上诉人泰宁县市场监督管理局（以下简称泰宁市场监管局）与被上诉人余祖兴行政处罚一案，不服建宁县人民法院（2017）闽0430行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人泰宁市场监管局的副局长李国强及其委托代理人李长峰、曾若人，被上诉人余祖兴的委托代理人廖贵勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明,2017年2月15日，泰宁县公安局开善派出所的民警在开善乡××坑道发现朱口加油站的一辆重型罐式货车正在给余祖兴的储油罐中卸油品，当即对油罐车内未卸完的约4吨油品、已卸至储油罐储内的约7吨（油罐车装载的柴油为11吨）及储油罐内原储存的约4吨油品进行了扣押（被扣柴油经过地磅称重为15030公斤），随后送检。2017年2月18日，中石化森美（福建）石油有限公司仓储中心出具的NO:2017WW002检验报告和NO:2017WW003检验报告显示，送检的两份油品仅符合普通柴油标准，且闪点均高于60°C，不属于危险化学品，故泰宁县公安局于2017年2月28日将该案件移送泰宁市场监管局处理。2017年3月1日，泰宁市场监管局执法人员对余祖兴经营的加油站进行了现场检查，发现当事人涉嫌存在无照经营行为，泰宁市场监管局于当日立案调查。经泰宁市场监管局调查认为，余祖兴在未办理工商营业执照及成品油零售经营批准证书的情况下，在开善乡××坑道的一处植被环绕的破旧民房院落中搭建竹木遮棚、放置铁皮储罐、安装加油设备。余祖兴于2016年4月20日与福建省卓扬建设工程有限公司(以下简称卓扬公司)及贵州锦海水利水电工程建设有限公司(以下简称锦海公司)签订柴油购买合同后，按需求不定期向卓扬公司及锦海公司供应柴油。余祖兴以现金和充值加油卡支付两种方式从城西加油站陆续购买柴油共33吨（38808升），柴油单价在4元到6元间有多次变动，加油站及余祖兴方面留存记录均不完整，所买卖柴油具体总值额不确定；案发当天，余祖兴又从朱口加油站单次购买柴油11吨（12936升），每吨价格6200元。泰宁市场监管局认定余祖兴实际经营额在200000元以上300000元以下。余祖兴将上述柴油以市场价卖予卓扬公司及锦海公司，通过其购买每升油后由中石化森美（福建）石油有限公司返还其0.2元现金获取收益，合计7761.6元。2017年5月8日，泰宁市场监管局向余祖兴送达了泰市场监管检告字〔2017〕51号行政处罚听证告知书，在法定期限内，余祖兴未提出陈述、申辩意见，也未提出听证要求。泰宁市场监管局于2017年5月15日作出泰市场监管检处字〔2017〕51号行政处罚决定书，认为余祖兴未依法取得工商营业执照及成品油零售经营批准证书，擅自从事成品油经营活动的行为，违反了《无照经营查处取缔办法》第二条规定，属《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（二）项所界定的无照经营行为。依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定，决定对余祖兴处以“1.对余祖兴无照经营成品油的行为依法予以取缔；2.没收柴油15.03吨；3.没收违法所得7761.6元；4.罚款人民币100000元；5.没收专门用于从事无照经营的工具、设备。”的行政处罚。余祖兴不服该处罚决定，于2017年8月1日诉至一审法院，要求撤销该处罚决定。
原审认为,泰宁市场监管局有对无照经营进行查处的市场监管职能，其认定余祖兴在未取得经营许可的情况下为获取利润进行柴油买卖的行为是无照经营行为事实清楚，在调查的基础上对余祖兴的违法行为进行处罚，程序合法，但泰宁市场监管局在认定余祖兴所非法经营的柴油量、违法所得、违法情节方面事实不清、证据不足，故在此基础上依照《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款所作的相应处罚亦发生错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：撤销泰宁市场监管局于2017年5月15日作出的泰市场监管检处字〔2017〕51号行政处罚决定书中第2、3、4、5项内容。案件受理费50元，由泰宁市场监管局负担。
上诉人泰宁市场监管局上诉称:其关于被上诉人余祖兴在未取得经营许可的情况下为获取利润进行柴油买卖的行为是无照经营行为，以及认定余祖兴向城西加油站购买柴油量为33吨、认定余祖兴违法所得7761.60元、认定余祖兴违法经营实际存有的柴油量为15.03吨、认定被上诉人余祖兴无照经营存在危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源情节的主要证据充分，事实清楚，程序合法，一审法院就本案所作的（2017）闽0430行初19号《行政判决书》，部分事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院:1.撤销一审法院（2017）闽0430行初19号《行政判决书》，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。
被上诉人余祖兴答辩称:一、上诉人辩解城西加油站向答辩人出售的柴油量为33吨是综合证据的判决结果，显然与事实和现有证据不符。上诉人作出处罚决定时认定答辩人经营期间，以现金和充值加油卡支付两种方式从泰宁县杉城镇中石化城西加油站陆续购买柴油共33吨（38808升），该部分认定纯粹来自答辩人2017年3月2日的询问笔录，而答辩人2017年2月22日陈述从建储蓄罐以来，大概进了有30吨的柴油；而马文姬2017年2月27日和3月17日陈述答辩人2016年10月13日至2016年12月11日总共进加了33吨，且2016年10月份后对应的加油量记录是33000多升，此前用现金加油，量大给优惠，如此,答辩人在城西加油站的总共加油量绝对不可能是确切的33吨。除此之外答辩人与卓扬公司、锦海公司柴油购买合同以及刷卡消费存根、加油卡预收款凭证根本无法体现答辩人在城西加油站的加油总量，上诉人在没有客观、确实、充分证据证明的情况下，根本不可能得出答辩人在城西加油站排除自用等因素而用于无照经营的柴油加油量为33吨的结论。二、上诉人认定答辩人违法所得7761.6元，没有事实和法律依据。首先，上诉人在加油量不能确定的情况下，自认为0号柴油在常温下的密度是每升0.84千克至0.86千克，上诉人适用没有任何科学根据的密度标准计算答辩人无照经营的柴油体积，显然极度不严谨。其次，违法所得是指行政相对人从事违反国家法律(?https:?/??/?baike.baidu.com?/?item?/?%E6%B3%95%E5%BE%8B?/?84813”\\\t”_blank?)、法规规定的活动，即实施了国家法律、法规禁止的行为，或未履行法定义务所获得的利益。泰宁县杉城镇中石化城西加油站是具备销售0号柴油资格的合法主体，其向答辩人销售柴油是合法的经营行为，答辩人不论出于何种用途，向城西加油站购买柴油也并非法律、法规所禁止的行为，城西加油站基于合法的交易行为，给予每升0.2元的购油优惠，是完全合法的促销和消费者自主选择交易对象的行为，上诉人将优惠空间认定为违法所得，显然没有任何法律依据。况且，根据答辩人与卓扬公司、锦海公司签订的柴油购买合同，约定柴油的“综合单价（含运费）=当地市场挂牌价-0.2元/升”，如此，即便优惠被视为非法，答辩人不但没有任何所得，还倒贴了运费、保管费等其他必要费用。另外，上诉人作出处罚决定时认定的事实是答辩人“通过购买每升油后中石化森美（福建）石油有限公司返还的0.2元现金获得利益，合计7761.6元。”上诉人没有任何证据证明答辩人经营柴油是以返还的0.2元现金作为利益，更没有证据证明答辩人实际从石油公司取得7761.6元现金，却以此对答辩人作出没收违法所得7761.6元的处罚决定，显属事实不清，证据不足。三、上诉人认定并没收违法经营的柴油存量为15.03吨，事实不清，证据不足。上诉人未使用经鉴定合格或符合称重标准的计量仪器对涉案剩余柴油的实际重量进行称重，没有任何客观证据可以证明，属答辩人所有的用于无照经营的剩余柴油重量为15.03吨。泰宁县公安局2017年2月15日并未对油罐内柴油和油车内柴油分别称重，仅凭答辩人及周业琪等人主观判断便认定油罐内柴油11吨，油车内柴油4吨，显然不够客观，而公安机关在没有称重的情况下通过证据保全清单确定柴油量为15030公斤有误。在两次过磅的车内物品是否为柴油，又或是此前扣押涉案柴油已经无法确定的情况下，上诉人认定15.03吨的柴油量显然是不客观的。而且，二份磅单虽然过磅员均为周业琪，但从磅单的样式和内容来看，明显出自两台不同的地磅，不同地磅的标准、误差不可能一致，车内柴油的实际重量不可能客观。四、上诉人认定答辩人的行为具有重大安全隐患等严重情节的事实不清，证据不足。上诉人对答辩人作出行政处罚前，没有任何证据可以证明答辩人的行为符合重大安全隐患等严重情节的构成条件。但为自圆其说，上诉人在诉讼过程中自行向第三人或证人补充、收集包括周边居住、森林保护、加油站建设标准等资料作为证据，欲证明答辨人的行为构成情节严重，但该部分证据由于系行政处罚决定之后收集已被一审依法排除。而且，上诉人作出处罚决定之前，从未举证证明或告知答辩人，经营行为是否构成重大安全隐患等情节应当具备的条件和适用标准。况且，上诉人也没有对答辩人储放柴油的容器、场所的设置，以及向特定对象供油的行为，是否对周边安全具有重大影响等专业问题，聘请有资质的机构进行过检测和评估，仅凭主观臆断或以众所周知为由推定必然具有危险性，显然违背法律对违法事实的认定和证明标准。从另一角度而言，答辩人购买的柴油闪点均高于60，不属于危险化学品，柴油的危险程度相对汽油较低，不在国家重点监管之列。答辩人对柴油的储放虽然未按加油站标准建设，但并不表示答辩人储存的柴油必然对周边人身、环境及公共安全具有重大危险性或威胁性。答辩人的柴油平时购买及储量并不多，且选用金属罐体盛放，选择远离人居的地点，主观上和客观上对安全均做了充分的注意和防范。综上，上诉人对答辩人作出的行政处罚事实不清，证据不足，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案证据均已随案移送本院。二审庭审中，上诉人、被上诉人均没有提出新证据和新的质证意见，仍以在原审提供的有关证据证明各自的主张，并坚持在原审中对有关证据的质证意见。二审查明的事实、证据和一审一致。
本院认为，本案上诉人泰宁市场监管局认定被上诉人余祖兴无照经营职权明确,事实清楚,证据充分。《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定表明，对于无照经营行为，工商行政管理部门在对无照经营行为人依法予以取缔、没收违法所得的同时,还要一并予以罚款的行政处罚。予以取缔、没收违法所得和罚款三者之间形成了一个统一、不可分割的整体，三者之间是一个并罚的关系，构成了一个完整的行政处罚的行政行为。三者之中，只要有一项经人民法院审查后被撤销，则会导致工商行政管理部门作出的整个行政处罚行为被撤销。本案中，上诉人将合法经营环节的“返现优惠”认定为被上诉人无照经营的违法所得事实不清，认定被上诉人的无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源证据不足。由于上诉人在认定被上诉人所非法经营的违法所得、违法情节方面事实不清、证据不足，根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定，原审法院本应对上诉人作出的泰市场监管检处字〔2017〕51号行政处罚决定予以撤销，而原审法院仅对该行政处罚决定书中的第2、3、4、5项内容予以撤销的处理不当，对此本院依法予以纠正。但鉴于被上诉人未依法取得工商营业执照及成品油零售经营批准证书，擅自从事成品油经营活动并获取收益的违法事实客观存在，如仅作出撤销上诉人作出的该行政处罚决定，而没有责令上诉人对被上诉人违法经营柴油行为重新作出行政行为，势必会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，因此，对原审法院没有责令上诉人在一定期限内重新作出行政行为处理欠妥，本院亦依法予以纠正。上诉人关于其所作行政行为主要证据充分、事实清楚的上诉理由不能成立，但原审所作处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项、第二款，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十九条第（一）项及第六十条之规定，判决如下：
一、撤销建宁县人民法院（2017）闽0430行初19号行政判决；
二、撤销上诉人泰宁县市场监督管理局作出的泰市场监管检处字〔2017〕51号行政处罚决定；
三、责令上诉人泰宁县市场监督管理局于本判决生效之日起的60日内重新作出行政行为。
一、二审案件受理费人民币各50元，由上诉人泰宁县市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴小琼
审判员 李祖超
审判员 李 中
二〇一八年四月二十七日
书记员 林冬妮
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的;
（四）超越职权的;
（五）滥用职权的;
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十九条根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：
（一）判决被告重新作出具体行政行为；
（二）责令被诉行政机关采取相应的补救措施;
（三）向被告和有关机关提出司法建议;
（四）发现违法犯罪行为的，建议有关机关依法处理。
第六十条人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。
《无照经营查处取缔办法》
第十四条对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。