广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终1813号
上诉人（原审原告）：王某，
委托诉讼代理人：仇胜平，广西甲天下律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司柳州中心支公司，住所广西壮族自治区柳州市海关路18号1号楼第一、五、六层。统一社会信用代码：914502007717029671
负责人：封光，总经理。
委托诉讼代理人：韦江松，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：范有礼，男，汉族，1962年2月15日出生，住广西壮族自治区柳州市柳南区。
被上诉人（原审被告）：柳州万诚预拌混凝土有限公司，住所广西壮族自治区柳州市柳东新区水湾路2号柳东标准厂房2号配套办公楼209。统一社会信用代码：91450200747977012P
法定代表人：余鹏驰，董事长。
委托诉讼代理人：兰亮生，广西衡生律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈望阳，男，该公司工作人员。
上诉人王某、华安财产保险股份有限公司柳州中心支公司（以下简称华安保险公司）因与被上诉人范有礼、柳州万诚预拌混凝土有限公司（以下简称万诚公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2015）城中民一初字第2330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王某上诉请求：1、请依法撤销原判决；2、判决其护理费、误工费均按照农、林、牧、渔业27071元／年的标准计算到定残日前一天共计190天；判决精神抚慰金5万元；3、判决由华安保险公司在交强险限额范围内先予以赔偿，超出交强险的部分由华安保险公司按保险合同进行赔偿，损失仍不足部分，由其与万诚公司按事故责任比例50%分担赔偿；4、判令范有礼、华安保险公司、万诚公司承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1、王某在安装假肢前必定需要陪护人员，安装假肢之后还需经过一断时间的康复锻炼才可恢复自理，其护理的期限应计算到定残日前一天共计190天，护理费应按照农、林、牧、渔业的标准27071元／年计算。2、王某在发生事故时虽尚未满17周岁，但按照劳动法的相关规定，劳动者年满16周岁就符合用工主体资格，可以成为劳动者。其是三江县人，事发前来柳州帮一个体老板安装、铺设电缆，平常吃住都在雇主家中，事发当天王某在下班之后开两轮摩托车搭乘工友聂某某出来玩时遭遇车祸。即便其没有提供工作证明，按法律规定也应按照无固定工作的赔偿标准，即农牧林的行业赔偿标准获得误工费补偿。3、一审法院只支持其5000元精神抚慰金明显过低。在本次交通事故中，王某受伤分别构成一个五级，二个十级伤残，属于多处伤残和严重伤残，而其受伤时还是一个尚未年满17周岁的未成年人，因此本次交通事故伤害对其生理和心里的打击非常巨大，是一般人都无法接受的。虽我国还没有对精神抚慰金的赔偿标准实行量化标准，但按其伤情、受害时的年纪状况、因事故遭受的经济损失等情况，应支持其精神抚慰金为5万元。4、发生交通事故时，只要被保险人负有事故责任，保险公司依法都应在交强险的12万元赔偿限额内对伤者的损失承担全部赔偿责任，超出交强险限额的损失，才由保险公司在商业险的赔偿限额内按事故责任比例予以赔偿，保险公司的保额尚不足赔偿伤者的损失，再由各方当事人按事故责任比例分担损失。在本案中，伤者除王某外还有聂某某，因在协商本次事故的赔偿事宜时，王某与聂某某已达成协议，保险公司交强险的12万元赔偿份额由其两人平均受偿，即每人领取6万元交强险的赔偿限额，在实际操作中保险公司也是按照其二人的意愿将12万元交强险赔偿款提前支付。所以，一审法院将王某全部损失按事故责任比例按50%予以分配赔偿显然违法了法律规定，损害了其利益。华安保险公司辩称，已经赔付完毕，不应再承担赔偿责任，不认可王某的上诉请求。
万诚公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；王某上诉没有证据证实，理由不能成立；应当驳回王某的上诉，维持原判。
范有礼辩称，同意万诚公司的意见。
华安保险公司上诉请求：1、撤销原判决第一项，依法改判华安保险公司不再承担赔偿责任。2、判决本案上诉费由王某、范有礼、万诚公司承担。事实和理由：1、华安保险公司在本案中承担的是保险责任，即合同责任，而非侵权责任，因此，商业险赔付过程中应参照商业保险合同约定进行审理，商业三者险条款第十四条规定：“发生保险事故时，违反法律法规中有关机动车辆装载规定的，实行10%的绝对免赔率”。被保险车辆在本次事故中超载驾驶，故商业险部分应扣减10%的绝对免赔率。华安保险公司前期已将交强险部分医疗费用赔偿限额1万元理赔给万诚公司，死亡伤残赔偿限额11万元王某与另一受害人聂某某均获赔5万5千元。商业险部分，万诚公司垫付的医疗费221802.86元扣减交强险医疗费用赔偿限额1万元后核定商业险的保险金为105901.43元。王某与另一受害人聂某某经协商在剩余商业保险限额内分摊，王某获得81229.57元，聂某某获得262869元，综上商业险限额45万元已理赔完毕，在本案中华安保险公司不应再承担赔偿责任。一审法院判决华安保险公司再承担8667.7元于法无据，应由王某、范有礼、万诚公司承担。
王某辩称，华安保险公司不能扣减10%的保额，本案中华安保险公司与万诚公司签订的商业险合同中的条款约定，车辆超载可以扣减10%的保额，但只在上述二公司间产生约束力，不能对抗第三人。
万诚公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；华安保险公司的上诉没有证据证实，理由不能成立；应当驳回华安保险公司的上诉，维持原判。
范有礼辩称，同意万诚公司的意见。
王某向一审法院起诉请求：1、判令华安保险公司在交强险限额内先行赔付王某6万元经济损失；2、余下经济损失572675.7元，由范有礼、万诚公司、华安保险公司按50%的比例共同赔偿。以上费用总计346337.85元，扣除万诚公司、华安保险公司已经支付的232787.7元，范有礼、万诚公司、华安保险公司还应当赔偿94154.15元。3、本案的诉讼费用由范有礼、万诚公司、华安保险公司承担。
一审法院认定事实：2014年9月15日20时40分，王某驾驶桂Ｂ×××××号“豪爵”二轮摩托车搭乘聂某某在高新三路行驶途中，与范有礼驾驶的桂Ｂ×××××号重型特殊结构货车发生碰撞。该事故经柳州市公安局交通警察支队城中大队认定由范有礼承担同等责任，王某承担同等责任，聂某某无责任。事故发生后，王某被送往柳州市人民医院住院治疗，后于2014年12月10日经住院86天伤愈出院。住院期间产生的治疗费用及生活护理费共计127463.39元由万诚公司支付，万诚公司还向王某支付了2000元生活费。另查明，范有礼是万诚公司的职工，其驾驶桂Ｂ×××××号重型特殊结构货车是职务行为，该车登记在万诚公司名下，在华安保险公司购买交强险和限额50万元的商业第三者责任保险。本次交通事故发生在保险期内。针对本次交通事故，华安保险公司向王某支付交强险范围内的死亡伤残赔偿款5.5万元和商业险范围内的理赔金81229.57元，向聂某某支付交强险范围内的死亡伤残赔偿款5.5万元和商业险范围内的理赔金262869元，向万诚公司支付交强险范围内的医疗费用赔偿款1万元和商业险范围内的理赔金105901.43元。
一审法院认为，公民由于过错侵害了他人人身、财产的，应当承担相应的民事责任。本案中，对王某的合理损失，该院评析如下：1、医疗费127463.39元，住院期间伙食补助费8600元，营养费4300元，安装假肢及维修费用306200元，伤残鉴定费1300元，有证据证实并且华安保险公司、范有礼、万诚公司无异议，该院予以支持。2、护理费，由于王某因本次交通事故受伤住院治疗86天，期间需要留陪一人，××证明书证实。王某主张190天护理费，没有证据予以证实，该院不予支持。以当事人双方认可的27071元／年标准计算86天的护理费为6378元。3、误工费，王某自称发生交通事故时有工作单位，但是没有证据予以证实的，该院不予支持。4、伤残赔偿金，王某因本次交通事故受伤分别构成五级、十级和十级伤残，应以最高伤残等级的赔偿指数为基础，三处以上伤残的，伤残赔偿附加指数之和为10%，以双方认可的7565元／年的标准计算王某应获得的残疾赔偿金为90780元（7565元×20年×60%）。5、精神抚慰金，由于王某因本次交通事故造成构成五级、十级和十级伤残，该院酌定支持5000元。6、交通费，因王某未提供交通费正式票据，无法证明其要求交通费的金额与其就医地点、时间、次数相符合，故该院不予支持。以上因交通事故造成的王某合理损失共计550021.39元。根据柳州市公安局交通警察支队城中大队的认定，本次交通事故范有礼和王某承担同等责任。故对于王某的上述合理损失550021.39元，王某自行承担50%的责任，范有礼承担50%的责任。由于范有礼是万诚公司的职工，其驾驶桂Ｂ×××××号重型特殊结构货车是职务行为，故因交通事故造成的损失由万诚公司承担。由于王某已经从万诚公司获得129463.39赔偿，从华安保险公司获得136229.57元赔偿，共计265692.96元，则王某尚有9317.7元（即550021.39元÷2-129463.39元-136229.57）合理损失未获得赔偿。
由于万诚公司在华安保险公司为桂Ｂ×××××号重型特殊结构货车同时投保了交强险和50万元商业第三者责任险，华安保险公司针对本次交通事故进行理赔时，总共支付了交强险责任限额内的全部赔偿款和商业第三者责任险责任范围内的45万元赔偿款，尚有5万元赔偿款未支付，则王某的9317.7元合理损失应当首先由尚未支付的5万元商业险中予以赔偿，不足部分由万诚公司赔偿。由于华安保险公司不承担伤残鉴定费和诉讼费，则包含在王某的9317.7元合理损失中的650元伤残鉴定费由万诚公司承担，华安保险公司应向王某赔付8667.7元。华安保险公司辩称，根据商业第三者责任险的合同约定，其有权针对本次交通事故在商业险范围内扣减10%的绝对免赔率，即5万元赔偿款。绝对免赔率是华安保险公司和万诚公司的合同约定，如何执行有关的权利义务应当由华安保险公司和万诚公司另案处理，对于本次交通事故的损失，华安保险公司应当在50万元的责任范围内进行理赔。故华安保险公司的辩称无法律依据，该院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五、第二十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、华安保险公司向王某赔付因本次交通事故造成的各项损失8667.7元；二、万诚公司向王某支付因本次交通事故造成的鉴定费损失650元；三、驳回王某的其他诉讼请求。案件受理费2154元，由王某负担1954元，由万诚公司负担200元。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审认定的事实均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，经柳州市公安局交通警察支队城中大队认定本次交通事故造成王某与聂某某受伤、两车损坏。经柳州市金鼎司法鉴定所鉴定，认为王某因本次交通事故所受损伤的伤残程度分别构成：（1）左下肢损伤为V（五）级伤残；（2）右下肢损伤为X（十）级伤残；（3）骨盆损伤为X（十）级伤残。
本院认为，综合诉辩双方当事人意见，归纳本案的争议焦点：一、王某的护理时间应为多少天、误工费是否应支持、精神抚慰金应当如何认定；二、华安保险公司主张10%的免赔额是否应支持；三、王某因本次交通事故造成的损失应如何分担。
关于第一个争议焦点，王某的护理时间应为多少天、误工费是否应支持、精神抚慰金应当如何认定的问题。
关于王某的护理时间，××程记录》记载王某住院86天，××证明书》医嘱记载全休三个月，住院期间留陪护1人，一审认定王某的护理时间为86天正确，本院予以确认。故，一审认定王某的护理费损失以当事人认可的27071元／年标准计算为6378元（即27071元／年÷365天×86天）正确，本院予以维持。王某主张其护理时间为190天，因与事实和法律规定不符，本院不予支持。
关于王某的误工费，王某主张案发前其虽未年满18周岁但在柳州帮一个体老板从事安装、铺设电缆工作，应按农牧林的行业赔偿标准判决误工费。本案并无证据证实王某有工作单位且存在误工损失，本案其他当事人亦不认可王某已经工作，故一审对王某的误工费损失不予支持并无不当，本院予以维持。
关于王某的精神抚慰金，本案中范有礼承担交通事故同等责任，王某因本次交通事故造成左下肢损伤五级伤残、右下肢损伤十级伤残和骨盆损伤十级伤残，造成了严重精神损害，范有礼应予以赔偿。一审酌情支持5000元的精神抚慰金过低，故本院综合案件具体情况，酌情调整为1万元；而王某主张应支持其精神抚慰金5万元过高，对过高部分，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，华安保险公司主张10%的免赔额是否应支持的问题。
虽然本案华安保险公司机动车辆商业保险条款中确有关于投保车辆违反法律法规中有关机动车辆装载规定而发生交通事故的实行10%绝对免赔率的约定，但根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”在本案机动车辆商业保险投保单中，记载的免除保险人责任的条款的提示文字与该投保单中其他文字并无差异且均为较小字号的字体，不足以引起投保人万诚公司注意，而华安保险公司亦未对万诚公司就保险合同中免除保险人责任的条款进行明确说明，故，华安保险公司主张的关于实行10%绝对免赔率的条款不产生效力。因此，关于华安保险公司主张在商业保险中扣减10%的免赔额，因理由不充分，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，凤祥因本次交通事故造成的损失应如何分担的问题。
各方当事人对一审认定王某因本次交通事故产生的医疗费、住院期间伙食补助费、营养费、安装假肢及维修费用、伤残鉴定费、残疾赔偿金均无异议，本院予以确认。因此，王某因本次交通事故造成经济损失包括医疗费127463.39元、住院期间伙食补助费8600元、营养费4300元、安装假肢及维修费用306200元、伤残鉴定费1300元、残疾赔偿金90780元、护理费6378元、精神抚慰金1万元，共计555021.39元。王某因本次交通事故造成经济损失中，属于交强险医疗费用赔偿限额的损失包括医疗费127463.39元、住院期间伙食补助费8600元、营养费4300元，合计140363.39元；属于交强险死亡伤残赔偿限额的损失包括安装假肢及维修费用306200元、残疾赔偿金90780元、护理费6378元、精神抚慰金1万元，合计413358元；伤残鉴定费1300元不属于交强险赔偿范围。根据查明的事实，本次交通事故造成王某和聂某某受伤，华安保险公司已在交强险死亡伤残赔偿限额内分别向王某和聂某某支付了5.5万元，在交强险医疗费用赔偿限额内向万诚公司支付了1万元。故，华安保险公司在交强险赔偿限额已赔付完毕。而万诚公司从华安保险公司获得的在交强险医疗费用赔偿限额内赔付的1万元，亦于王某住院期间通过支付医疗费的形式向王某支付。
因直接侵权人范有礼系在为万诚公司履行职务过程中驾驶桂Ｂ×××××号货车造成本次交通事故，王某超出交强险医疗费用赔偿限额的损失为130363.39元（140363.39元-10000元）、超出交强险死亡伤残赔偿限额的损失为358358元（413358元-5.5万元），共计488721.39元（130363.39元＋358358元），以及不属于交强险赔偿范围伤残鉴定费1300元，应由万诚公司根据范有礼的过错程度向王某承担侵权赔偿责任。一审考虑范有礼和王某在本次交通事故中均承担同等责任而认定双方各承担50%的责任适当，本院对该责任比例的划分予以维持；故，万诚公司应向王某赔偿超出交强险赔偿限额部分的损失245010.7元（488721.39元×50%＋1300元×50%）。万诚公司在王某住院期间垫付了127463.39元医疗费及生活护理费（含华安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内向万诚公司支付的1万元），支付了王某2000元生活费，华安保险公司在商业三者险范围内向王某支付了81229.57元。万诚公司一方还应向王某赔偿44317.74元（245010.7元-（127463.39元-1万元）-2000元-81229.57元］。万诚公司的桂Ｂ×××××号货车在华安保险公司购买了50万元商业三者险，华安保险公司在商业三者险范围内向王某支付了81229.57元，向聂某某支付了262869元，向万诚公司支付了105901.43元，共计45万元，尚未超出其商业三者险限额。因此，华安保险公司应当在商业三者险范围内向王某赔偿44317.74元。一审对王某因本次交通事故造成的损失应如何分担认定有误，本院依法予以改正。综上所述，王某的上诉理由部分成立，本院予以支持；上诉理由部分不成立，本院予以驳回。华安保险公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但遗漏部分基本事实，本院予以补充查明，适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五、第二十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2015）城中民一初字第2330号民事判决第二项、第三项；
二、变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2015）城中民一初字第2330号民事判决第一项为华安财产保险股份有限公司柳州中心支公司赔偿王某44317.74元；
三、驳回王某的其他诉讼请求；
四、驳回华安财产保险股份有限公司柳州中心支公司的上诉请求。
一审案件受理费2154元（王某已预交），由王某负担1142元，由柳州万诚预拌混凝土有限公司负担1012元。二审案件受理费2204元（王某已预交2154元、华安财产保险股份有限公司柳州中心支公司已预交50元），由王某负担1142元，由柳州万诚预拌混凝土有限公司负担1012元，华安财产保险股份有限公司柳州中心支公司负担50元。
以上有给付内容之判决，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按时履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 琳
审 判 员 韦泓涓
代理审判员 陈小斌
二〇一六年九月十八日
代书 记员 樊翔谋