浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1092号
上诉人（原审被告）：徐永星，男，1965年1月8日出生，汉族，无固定职业，住象山县。
委托诉讼代理人：陈岳辉，浙江宇邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢荣堂，男，1958年11月24日出生，汉族，无固定职业，住上虞市。
委托诉讼代理人：谢忠明，宁波市民信法律服务所法律工作者。
上诉人徐永星因与被上诉人谢荣堂保证合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初6619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案受理后依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
徐永星上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、谢荣堂向浙江省象山县人民法院（以下简称象山法院）申请追加徐永星为被执行主体的行为不构成依法催讨；二、一审法院以“向执行人员调查核实，执行人员亦向徐永星进行过催讨”作为认定案件事实的依据，但一审法院并未将调取证据组织质证，且执行人员的证言违反法院居中裁判的规则。退一步讲，即使执行人员确实向徐永星进行过催讨，因象山法院并未追加徐永星为执行主体，执行人员的催讨行为非系履行职务行为，不构成有效的委托催讨。
谢荣堂辩称，2015年10月起至2016年1月，象山法院执行人员多次要求徐永星还钱，徐永星在电话里承诺会还。2016年3月，谢荣堂向象山法院提交追加徐永星为被执行人的申请。谢荣堂一直向徐永星催讨款项。请求驳回上诉，维持原判。
谢荣堂向一审法院提起诉讼，请求判令：徐永星履行担保责任偿还谢荣堂416050元及利息（自2015年12月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定给付之日止）。
一审法院认定事实：案外人徐永利因欠谢荣堂借款1150000元未还，谢荣堂于2014年4月24日向绍兴市上虞区人民法院（以下简称上虞法院）提起诉讼，后经上虞法院主持调解，双方达成协议，由徐永利归还谢荣堂借款本金1100000元并支付利息200000元，约定款项分7期付清等事项。上虞法院为此作出（2014）绍虞崧商初字第105号民事调解书。后因徐永利未按调解协议履行，谢荣堂向上虞法院申请执行，后被移送至象山法院委托执行，象山法院于2015年5月28日立案执行，案号为（2015）甬象执委字第23号。在象山法院执行过程中，谢荣堂与徐永利、徐永星三方于2015年8月31日自愿达成和解协议，内容为：一、徐永利于2015年10月30日、2016年1月30日各支付谢荣堂执行款200000元，并承担申请执行费16050元；二、徐永利从2016年3月起每月支付执行款100000元至付清。若未按约履行，则按（2014）绍虞崧商初字第105号民事调解书执行。上述第一项履行义务由徐永星自愿提供担保。协议签订后，徐永利未按约定期限支付执行款，徐永星也未履行担保责任。
在（2015）甬象执委字第23号案件执行过程中，因被执行人徐永利及担保人徐永星未按协议履行付款义务，谢荣堂要求象山法院执行徐永利及徐永星，并于2016年3月16日递交申请书，要求追加徐永星为被执行人。
一审法院认为：双方争议焦点为徐永星对借款人徐永利的约定债务是否需要承担保证责任。谢荣堂认为执行和解协议系在法院执行人员主持下签订，徐永星提供执行担保，不受保证期间的限制，且徐永星于2016年3月16日向象山法院递交追加徐永星为被执行人的申请书，主张过自身权利，执行人员亦向徐永星进行过催讨，现提起诉讼是因程序需要，故徐永星应承担担保责任。谢荣堂提交了民事调解书、执行和解协议及追加被执行人申请书予以证实。徐永星认为：1.执行和解协议系三方平等主体之间的协议，保证期间应适用担保法及其司法解释的规定，协议未约定保证期间，谢荣堂未在6个月保证期间内向徐永星主张权利，故保证期间已过。2.执行和解协议并不是徐永星向法院作出执行保证，保证相对方为谢荣堂，只有谢荣堂有资格要求徐永星承担担保责任，他人或者法院不能替代。3.追加被执行人申请书系另案的执行司法行为，与本案无直接关系，并不能达到谢荣堂向徐永星主张担保责任的证明效力，且法院未正式通知徐永星承担保证责任。综上，谢荣堂未在6个月保证期间内向徐永星主张权利，徐永星免除保证责任。该院认为，案涉的和解协议系申请执行人、被执行人与担保人的真实意思表示，各方应履行各自的义务。和解协议未约定保证方式及保证期间，根据法律规定，徐永星应按照连带责任保证承担保证责任，保证期间自主债务履行期限届满之日起6个月，即2016年1月31日至2016年7月30日。在另案执行中，谢荣堂于2016年3月16日向象山法院申请追加徐永星为被执行人，主张权利的意思明确，且经调查核实，执行人员亦向徐永星进行过催讨，应视为谢荣堂在上述保证期间内向徐永星主张保证责任。主张保证责任后，开始计算保证合同的诉讼时效。现谢荣堂于2016年10月24日提起诉讼，符合法律规定。徐永星抗辩免除其保证责任的意见，依据不足，不予采纳。根据和解协议约定，徐永星为借款人徐永利提供保证担保的范围为执行款400000元及申请执行费16050元，现徐永利未履行，故谢荣堂诉请要求徐永星履行保证责任代为偿还416050元，理由正当，依法予以支持。判决后如借款人徐永利履行债务的，则其履行部分在徐永星的保证责任范围内作相应扣减。至于谢荣堂要求徐永星支付利息损失的诉请，可自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，判决：一、徐永星于判决生效后30日内代为偿还谢荣堂416050元，并支付利息（自2016年10月24日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定给付之日止）；二、驳回谢荣堂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费7841元，减半收取3920.50元，由谢荣堂负担150元，徐永星负担3770.50元。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：谢荣堂与徐永利、徐永星于2015年8月31日签订的和解协议是各平等主体之间在执行过程中对原债务如何偿还所达成的协议，有关担保条款应适用《中华人民共和国担保法》及相关司法解释的规定。该和解协议未约定保证方式及保证期间，故徐永星应当依法按照连带责任保证承担保证责任；谢荣堂有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，即谢荣堂应当于2016年1月31日至2016年7月30日期间要求徐永星承担保证责任。谢荣堂于2016年3月16日向象山法院申请追加徐永星为被执行人，虽然，象山法院对其申请未予准许，但谢荣堂意图通过法院主张其权利的意思表示明确，该行为可以认定为谢荣堂在保证期间内向徐永星主张保证责任。虽然未有证据显示象山法院执行人员曾向徐永星进行过催讨，但并不影响上述认定。综上，徐永星关于其保证责任因谢荣堂未曾在保证期间内向其主张保证责任而得以免除的抗辩不成立。
综上所述，徐永星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7541元，由上诉人徐永星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡曙炜
代理审判员 朱 静
代理审判员 施 晓
二〇一七年五月五日
书 记 员 谢 倩