安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终828号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽皓业服饰有限公司，住所地安徽省桐城市新渡镇华东塑料城。
法定代表人：王兴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽旭昌装饰工程有限公司，住所地安徽省桐城市龙眠街道办事处兴尔旺大市场。
法定代表人：耿旭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈昌照，该公司员工。
委托诉讼代理人：吴金钟，男，1971年11月8日出生，汉族，住安徽省桐城市。
被上诉人（原审被告）：江海，男，1971年5月5日出生，汉族，住安徽省桐城市。
被上诉人（原审被告）：吴金钟，男，1971年11月8日出生，汉族，住安徽省桐城市。
上诉人安徽皓业服饰有限公司（以下简称皓业公司）因与被上诉人安徽旭昌装饰工程有限公司（以下简称旭昌公司）、王江海、吴金钟承揽合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2015）桐民一初字第00323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人皓业公司委托诉讼代理人耿仁飞、被上诉人旭昌公司委托诉讼代理人陈昌照、吴金钟、被上诉人吴金钟到庭参加诉讼。被上诉人王江海经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
皓业公司上诉请求：请求依法撤销原判并依法改判。事实和理由：1、一审认定事实错误，涉案标的的质量存在问题，与上诉人无关，一审判令上诉人承担修复费用334177.77元的50%，无事实和法律依据；2、一审判决未将鉴定费用计入，无事实依据。
旭昌公司辩称：鉴定虽然是一审法院委托，但鉴定结果不真实，我方不应承担鉴定费用，造成卫生间漏水的责任是对方设计问题，我方也不应承担责任。
皓业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行合同约定，未完工的工程立即完工，或者按未完工工程量造价扣减工程款；2、被告不合格的工程立即返工、整改合格并承担相应的费用。
旭昌公司一审反诉请求：判令皓业公司立即给付工程款868202元。
一审法院认定事实：2014年5月18日，皓业公司与旭昌公司签订一份《安徽省皓业服饰有限公司综合楼装修合同》，合同约定，由旭昌公司承包皓业公司综合楼的装修工程，工程设计人和施工队负责人均为王江海；承包方式为包工包料；工程期限为90天，开工日期2014年6月1日，竣工日期2014年9月1日；价款为1440000元；并约定发包人自行设计、提供图纸；工程变更需双方协商一致，各自提供的材料接受对方的检验、违约责任等；质量保证金为100000元。同日，双方均在《安徽省皓业服饰有限公司装饰工程的报价清单》上盖章。合同签订后，旭昌公司按约支付皓业公司质量保证金100000元，并组织人员进场施工。由于施工过程中出现的工期及工程质量等问题，双方进行了沟通，2015年1月15日和1月18日，旭昌公司的该工程联系人吴金钟分别出具书面承诺，约定“二楼卫生间漏水问题自正月初八开始全面整改，保证在正月十四之前全面结束；三楼卫生间防水测试在正月十四之前全部结束；四楼整体装潢工作在4月15日全部完成，交付使用；一楼装饰工程除两个包厢地板外所有工程在正月十四日前交付使用；整栋楼就防水单项保修期为5年；所有工程在2015年4月15日全部竣工；四楼进户门全部安装结束，甲方应付工程款20000元，所有地板及墙纸安装完毕后甲方应付工程款50000元。工程余款支付方式按主合同执行。”期间，旭昌公司应皓业公司要求对部分原材料的品牌进行更换，同时增加了部分工程项目，但双方对增补工程的工程量及造价无书面协议。2015年5月13日，该工程在未经竣工验收的情况下皓业公司入住使用，并于2015年6月5日，提起诉讼。同年6月22日，旭昌公司提起反诉，要求判令皓业公司支付工程款868202元及违约金300000元。审理中，皓业公司向法院提起申请，要求对旭昌公司承包的装饰工程未完工工程造价和已施工部分质量是否合格予以鉴定。2016年8月30日，上海市房屋建筑设计院有限公司根据法院的委托对工程质量作出司法鉴定意见书：部分房间南北向填充墙渗水原因由于卫生间墙面未做防水层泛水，卫生间内部水通过墙体渗出，又由于房间南北向填充墙与卫生间墙距较近，从卫生间渗出的水沿着细石混凝土找平层一直渗到填充墙墙根，在毛细作用下，造成填充墙靠近楼面处墙面渗水。涂料起皮剥落。鉴定意见为，（1）系争房屋二~四层卫生间和房间南北向填充墙墙面渗水，是由于卫生间墙面未做防水层泛水造成的。（2）对系争房屋二~四层卫生间和房间南北向填充墙渗水损坏部位应进行修复，具体修复方案详见第5.1节。（3）经估算，系争房屋二~四层卫生间和房间南北向填充墙渗漏损坏修复费用为334177.77元。2017年3月8日，安徽誉诚司法鉴定中心根据本院的委托对工程量作出司法鉴定意见书，安徽省皓业服饰综合楼装修工程实际造价为1292480.99元。其中，鉴定说明：安徽省桐城皓业服饰有限公司提出下浮10%，合同没有明确说明未计算。四楼设计费、冲浪浴缸含辅材费、打井及水塔没有签证未计算。2017年2月27日双方记录说明另行协商处理。同时查明，皓业公司对旭昌公司自行采购空气能30000元和支付壁纸定金500元无异议；已支付给旭昌公司工程款合计为1189969元（其中有被告吴金钟、王江海出具的收条、欠条和借条），旭昌公司前期支付给皓业公司的质量保证金为100000元。一审院认为，旭昌公司承建的装饰工程经上海市房屋建筑设计院有限公司司法鉴定明确指出系争房屋二~四层卫生间和房间南北向填充墙墙面渗水为由于卫生间墙面未做防水层泛水造成。皓业公司与旭昌公司签订的《安徽省皓业服饰有限公司综合楼装修合同》及均盖章认可的《安徽省皓业服饰有限公司装饰工程的报价清单》，合法有效，合同约定“发包人自行设计、提供图纸”，但皓业公司未能提供相关设计图纸，存在违约，致旭昌公司在施工过程中无章可循；皓业公司对工程中所需建筑材料、设备等品牌的更换、施工内容的变更以及价格的增减未与旭昌公司积极协商并确认价款致后期双方发生矛盾，亦有不妥之处；再次，在该装饰工程未进行竣工验收的情况下，皓业公司擅自入住使用，存在明显过错，依法应承担相应民事责任。结合本案实际情况，涉案工程由皓业公司自行修复为宜，原告应自行承担修复费用的50%即167088.90元。2017年3月8日，安徽誉诚司法鉴定中心根据本院的委托作出司法鉴定意见书，即“安徽省皓业服饰综合楼装修工程造价为1292480.99元；皓业服饰公司提出下浮10%，但合同没有明确说明未计算”。对此，双方均有异议，但未提供反驳证据予以证明，对该鉴定意见书予以认定，故皓业公司除已支付的工程款1189969元，仍应支付102511.99元。至于鉴定意见书中提到“四楼设计费、冲浪浴缸含辅材费、打井及水塔没有签证未计算，2017年2月27日双方记录说明另行协商处理。”，因双方未能提供评估所需的相关材料，导致鉴定无法进行，可另行主张权利，本案不作处理。审理中，皓业公司对旭昌公司自行采购空气能30000元和支付壁纸定金500元无异议，本院予以认定。故皓业公司应给付旭昌公司的工程款为133011.99元。《安徽省皓业服饰有限公司综合楼装修合同》合同的主体为皓业公司及旭昌公司，合同权利和义务的承担分别是皓业公司和旭昌公司，皓业公司认为涉案工程系王江海、吴金钟合伙借用旭昌公司的资质承接和施工的，但皓业公司没有提供证据予以证明，故王江海、吴金钟在本案中不承担民事责任。综上所述，皓业公司应给付旭昌公司的工程款为133011.99元，返还旭昌公司质量保证金100000元，合计233011.99元；旭昌公司因支付皓业公司的修复费用167088.90元，两比，皓业公司支付旭昌公司65923.09元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条规定，判决：一、原告（反诉被告）皓业公司给付被告（反诉原告）旭昌公司工程款65923.09元。二、驳回原告（反诉被告）皓业公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）旭昌公司其他反诉请求。案件受理费80元，由原告（反诉被告）皓业公司（反诉被告）负担40元，被告（反诉原告）旭昌公司负担40元；反诉案件受理费7657元，由原告（反诉被告）皓业公司负担3829元，由被告（反诉原告）旭昌公司负担3829元。
本院二审期间，上诉人皓业公司提交由吴金钟、王江海出具的承诺书三份，证明卫生间漏水问题一直在整改且被上诉人承诺员工宿舍可以临时入住。另提供鉴定费发票3张，共计80000元。被上诉人旭昌公司提供案外人收条一份、申明一份、照片16张，证明上诉人另行指定供货商违反“包工包料”的合同约定。对上述证据，二审做如下分析认定，承诺书可证明质量问题一直存在，鉴定系法院委托，鉴定费应予认定。收条、申明和照片可认定上诉人有违约行为。对一审认定的事实，二审亦以认定。
本院认为，皓业公司未依据合同约定提供相关图纸，致旭昌公司在施工中无章可循，存在违约，皓业公司对工程中所需建筑材料、设备等品牌的更换、施工内容的变更及价格的增减未与旭昌公司积极协商并确认价款致后期双方发生矛盾，亦有过错。旭昌公司所承建的装饰工程经鉴定存在质量问题，为不合格工程，旭昌公司应承担相应的民事责任，在该装饰工程未进行竣工验收的情况下，皓业公司擅自入住使用，存在明显过错。一审法院依据双方各自过错对修复费用判由皓业公司和旭昌公司各承担50%的修复费用并无不当，应予维持。但一审法院对因法院委托鉴定并依据鉴定结论作为裁判依据而产生的鉴定费用未作处理，显属不当，二审依法予以纠正。
综上所述，皓业公司的上诉请求部分成立，一审中皓业公司预交鉴定费用80000元，依法应连同案件受理费，由双方当事人按比例分担，一审判决遗漏应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费80元，鉴定费80000元，反诉案件受理费7657元，二审案件受理费2300元，共计90037元，由安徽皓业服饰有限公司负担45018.50元，安徽旭昌装饰工程有限公司负担45018.50元。
本判决为终审判决。
审判长 潘洪水
审判员 陈澜竞
审判员 王纯兵
二〇一七年六月二十一日
书记员 陈碧琪