山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民三终字第180号
上诉人（原审原告）郭仕东，
委托代理人朱永浩，山东博实律师事务所律师。
委托代理人邹状，山东博实律师事务所律师。
上诉人（原审被告）威海东海船舶修造有限公司，地址威海经济技术开发区崮山镇皂埠村。
法定代表人邹积平，董事长。
委托代理人梁建权，山东悦程律师事务所律师。
上诉人郭仕东、威海东海船舶修造有限公司（以下简称“东海船舶”）因劳动争议一案，均不服威海经济技术开发区人民法院（2014）威经技区民初字第930号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，被告成立于2002年7月29日，主要经营修造船舶、机械加工、船舶配件等，原告2002年8月到被告处工作。2013年12月30日，因原告达到法定退休年龄离职。原告在职期间被告没有为原告缴纳社会保险。原告离职前12个月的平均工资为4266元。原告于2014年6月16日以要求被告支付经济补偿金为由向威海经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委以不属于劳动人事争议受案范围为由不予受理。原告诉至法院请求被告支付经济补偿金26130元，并自2014年1月起每月向原告支付养老赔偿金2000元。
另查，原告在2010年参加了新型农村养老保险。
上述事实，有双方当事人陈述、银行明细、社保缴费证明、公司名称预先核准申请书等工商登记材料、公司文件等相关证据在卷为证。
原审法院认为，焦点1、被告应否支付原告经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，所以，若劳动者未享受基本养老保险待遇的，劳动者虽达到法定退休年龄，劳动关系也并不必然终止。由于被告未给原告缴纳社会保险，被告存在过错，因此，被告应该支付经济补偿金给原告。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，经济补偿金的数额自2008年1月1日起至2013年12月止，计算为25596元（4266元＊6年）。
焦点2、用人单位为劳动者缴纳社会保险费用是其法定义务，如未履行该法定义务给劳动者造成损失的，用人单位应承担相应责任。按照《中华人民共和国社会保险法》第四条的规定，被告应当自原告入职之日起即2002年8月起为原告缴纳社会保险费直至原告达到退休年龄时止。但被告即使履行该缴费义务，在原告达到退休年龄时，累计缴费年限亦不足15年，原告也不能享受此后按月领取退休金的待遇。原告只能按照实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第三条的规定一次性领取个人账户储存额，故该部分可视为因被告未为原告缴纳社会保险造成的损失，应由被告承担。经测算，若被告为原告缴纳养老保险，达到法定退休年龄时其一次性账户储存额为11488.68元，也就是被告未给原告缴纳社会保险，造成原告的损失为11488.68元。故原告要求被告每月支付养老金赔偿2000元的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第九十七条第三款、《中华人民共和国社会保险法》第四条、实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第三条之规定，判决：一、被告威海东海船舶修造有限公司于判决生效后十日内赔偿因未给原告郭仕东缴纳社会保险造成的损失11488.68元；二、被告威海东海船舶修造有限公司于判决生效后十日内支付原告经济补偿金25596元；三、驳回原告要求被告每月支付原告养老赔偿金2000元的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告威海东海船舶修造有限公司承担。
宣判后，上诉人郭仕东不服原审判决，向本院提起上诉，称，原审适用法律错误。根据劳动争议司法解释第三条第一款的规定，本案因东海船舶的过错未为上诉人郭仕东缴纳基本养老、医疗、工伤、失业和生育保险，致使上诉人在退休时无法补缴社会保险费且无法享受到社会保险待遇，应当依照法律规定支付保险赔偿金。相关法律并未明确规定赔偿金的标准为返还一次性领取个人账户存储额。用人单位为职工缴纳社会保险费用被划分为个人账户和公共账户部分。如果东海船舶按照法律规定为上诉人郭仕东缴纳社会保险，则上诉人郭仕东在满足享受社会保险条件时，不但可以享受个人账户部分，亦可享受到公共账户上的部分。原审判决只返还个人账户部分，不能弥补上诉人的损失，不合理。请求二审查明事实，依法改判东海船舶每月向上诉人郭仕东支付养老金2000元。
上诉人东海船舶亦不服原审判决，提起上诉，称，第一，原审认定事实不清。1、郭仕东出生于1953年9月1日，2013年离开公司，已达到法定退休年龄，原审在审理查明中表述“因原告达到法定退休年龄离职”，郭仕东在代理词中亦自认是因达到法定退休年龄，双方劳动合同终止。因此郭仕东属于达到退休年龄后劳动合同终止。2、郭仕东没有缴纳社会保险的责任不在上诉人东海船舶。根据国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定第六条的规定，社保机构对距离退休不满15年的参保人员，如准备参保，必须先将不足年份补足。郭仕东入职时，离退休年龄只有不到11年的时间，如其要参加城镇职工基本养老保险，必须先自己补缴近5年的社保费，上诉人东海船舶才可能为其缴纳之后的社保费。但郭仕东不愿补缴、事实上亦未补缴，郭仕东自己放弃了参加城镇职工基本养老保险，与上诉人东海船舶无关。上诉人郭仕东在工作期间均未向上诉人或社保机构提出补缴保险的要求，却在达到法定退休年龄且不在上诉人东海船舶处工作后提出赔偿请求，其应对自己故意不履行法定义务的后果自负其责。第二，原审适用法律错误。1、根据劳动合同法实施条例的规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，原审法院认定劳动者达到法定退休年龄，劳动关系不必然终止，与法相悖。2、原审据此适用劳动合同法第四十六条第一项规定判决上诉人东海船舶支付经济补偿金属于适用法律错误。上诉人郭仕东退休后主张经济补偿金没有法律依据；第三，原审程序违法。上诉人东海船舶原法定代表人邹积平于2015年4月16日去世，上诉人东海船舶一审中处于没有法定代表人的状态，在上诉人东海船舶尚未选出法定代表人或诉讼代表人，原审法院也未指定诉讼代表人的情况下，继续审理并作出判决属程序违法。综上，请求撤销原审判决第二项，驳回郭仕东要求支付经济补偿金的诉讼请求。
本院二审审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，关于上诉人郭仕东的上诉理由，根据社会保险法第十六条的规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年，才能按月领取基本养老金。本案中，上诉人郭仕东2002年到上诉人东海船舶工作，至上诉人郭仕东2013年达到法定退休年龄不满十五年，因此，即使上诉人东海船舶履行缴费义务，根据上述法律规定，上诉人郭仕东也无法按月领取养老金。故上诉人郭仕东要求上诉人东海船舶按月支付养老金缺乏依据，本院不予支持。上诉人东海船舶在上诉人郭仕东在职期间，未按法律规定为上诉人郭仕东缴纳社会保险，该行为给上诉人郭仕东造成了损失，原审法院根据《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》的相关规定，认定上诉人郭仕东的损失为其个人账户储存额符合相关法律规定及本案的实际情况，本院予以维持。
关于上诉人东海船舶的上诉理由，第一，关于应否支付经济补偿金的问题。《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动法》第七十三条规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……根据上述规定，劳动合同终止的条件应是依法享受基本养老保险待遇。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动者达到法定退年龄，劳动合同终止。该规定赋予用人单位在劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止权，但这并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。上诉人郭仕东并未享受养老保险待遇，在达到法定退休年龄后，上诉人东海船舶亦并未提出终止与上诉人郭仕东的劳动关系，且在上诉人郭仕东已达法定退休年龄后双方实际上仍履行着劳动合同。因此，自上诉人郭仕东达到法定退休年龄后，其与上诉人东海船舶之间仍属劳动关系，上诉人郭仕东有权根据劳动法及劳动合同法的相关规定向上诉人东海船舶主张相关权利。上诉人东海船舶主张达到法定退休年龄，劳动合同自动终止，于法于理相悖。原审判决上诉人东海船舶向上诉人郭仕东支付经济补偿并无不当，本院予以维持；第二，关于程序问题。虽然上诉人东海船舶的法定代表人在原审庭审中去世，但本案属于上诉人东海船舶即用人单位与劳动者之间的争议，委托代理人梁建权系基于上诉人东海船舶的委托参加庭审程序，因此，原审法院程序上并无不当，上诉人东海船舶该上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上，二上诉人上诉理由均不当，本院均不予支持；原审判决正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人郭仕东、上诉人威海东海船舶修造有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 时丽杰
代理审判员 张丽萍
二〇一五年十二月二日
书 记 员 程博远