河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）唐刑终字第141号
原公诉机关河北省遵化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何光存，男，1955年9月6日出生，汉族，高中文化，农民。2010年8月11日因涉嫌犯合同诈骗罪被遵化市公安局刑事拘留，经遵化市人民检察院批准，同年8月24日由遵化市公安局执行逮捕，2011年5月13日转取保候审。经遵化市人民法院决定，2012年2月29日再次被取保候审，2012年5月2日由遵化市公安局执行逮捕。现羁押于遵化市看守所。
辩护人吕连根、焦银忠，河北世纪联合律师事务所律师。
被害人雷某甲，男，1960年5月24日出生，汉族，干部，本科文化。
河北省遵化市人民法院审理遵化市人民检察院指控原审被告人何光存犯合同诈骗罪一案，于2012年5月14日作出（2012）遵刑初字第72号刑事判决。原审被告人何光存不服，提出上诉。本院以（2012）唐刑终字第281号刑事裁定撤销原判，发还重审。遵化市人民法院于2013年2月5日作出（2012）遵刑初字第302号刑事判决，宣判后，原审被告人何光存不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月28日公开开庭审理了本案，唐山市人民检察院指派检察员陈秋霞出庭履行职务，被害人雷某甲，原审被告人何光存及其辩护人吕连根、焦银忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北省遵化市人民法院认定，2006年，马某某、崔某某开始酝酿合伙出资成立辽宁省北票市金龙冶金材料有限公司，2008年6月10日申请注册登记。该公司类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为铁粉提纯加工、销售。2008年6月，被告人何光存提出入股，在何光存承诺可以引进资金或者变卖该精选厂的前提下，马某某、崔某某将该公司作价600万元，同意何光存投资200万元，占该企业1／3的股份。在何光存与崔某某商议入股的过程中，何光存向雷某甲谎称该公司有采矿，公司已投入2300万元，自己投入640万元，口头承诺让雷某甲出资320万元占其股份的1／2，并带雷某甲到矿上考察情况。2008年6月12日，雷某甲将320万元给予何光存作为入股资金，按何光存指示通过银行转账至何君昭的银行卡上，何光存给雷某甲出具了收条。6月28日何君昭将其中的200万元转给崔某某作为自己在辽宁省北票市冶金材料有限公司的入股资金。何君昭占辽宁省北票市冶金材料有限公司1／3的股份。6月29日，何君昭与马某某、崔某某签订入股协议书。2009年4月，雷某甲认为被骗后，多次找何光存要求退款，但何光存拒不退还。后雷某甲报案，遵化市公安局立案后，对何光存进行网上追逃，2010年8月11日，北戴河公安分局民警将上网在逃的何光存抓获。2011年8月13日，何君昭将其在辽宁省北票市冶金材料有限公司的股权（百分之三十三点三、实缴注册资本200万元）转让给崔某某，得款257万元。
原判认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人雷某甲的陈述证明：2008年4月份，何光存说他在辽宁北票龙谭乡建一个选矿，他投了640万，占1／3的股，他说有采矿，我去矿上看时厂房设备都建好了。他说厂房以上有一公里长矿线、两个矿井都是他们的。我把320万按何光存指示打到何君昭卡上，他（何光存）给我写了收条。以后矿上打水井、买发电机这些事都没让我参与，我就觉得这事不大可靠，我想把320万要回来，他说你再看看操持卖矿呢。到今年4月份，崔某某说何光存在这矿上一共投了200万，何光存是1／3的股份，何光存入股时矿上一共投了八百万左右，这个矿没有采场。入矿股金是我和何光存、何君昭谈的。北票去过两次，何君昭都跟着。一次是在给钱之前，一次是在给钱之后。第二次是和雷某乙（雷某甲弟弟）、何光存父子去的。何光存对别人说我是他的司机。到北票后，何光存说政府把别人的小矿井都拆了，是专门给这个选矿划的配套资源，过一段时间就可以打井建采矿。我反复问何是否有采矿，没有采矿不入股。何说有。2008年我和何光存在崔家庄矿区和他入股一起开矿着，我入30万后退回来了，没有别的合作往来了。
2.证人崔某某的证言证明：我和马某某在辽宁省北票那一块干铁矿，在08年4、5月份时，何光存和他儿子何君昭到北票那找我想入股，我跟何光存说要入股得带资金，当时他说能带资金1500万到2000万，就跟马某某商量同意他入股了。金龙冶金材料有限公司主要是一个铁粉精选厂，我和马某某已投入640多万了。当时还征了一片地有井眼，下边有采矿区，何光存入股时我想把采区也包括进去，作价1200万，但何光存爷俩说不入采矿，只入精选，我们就将精选厂作价600万元人民币，何光存以他儿子何君昭的名义入股1／3，何光存入了200万人民币，我给他打的收条。200万元是何君昭在2008年6月28日从他的卡上转到我卡上，后来签的协议，我签的5月26日是农历的日子。签协议时马某某、何光存和我，何君昭的名字是在遵化签的。这个选场的投入总共才600多万，做账做成1700多万都是弄评估报告用，以后又投了200多万，但何光存没再投入。这份账是何光存入股后做的，何光存找的会计岳某某做的。这个矿始终未生产。
3.证人马某某的证言证明：何光存入股是何光存和崔某某谈的，我不愿意让何光存入股，但崔某某说他能带资来，我提出作价1200万元，何光存嫌价高不要采矿。后来崔某某说选矿作价600万元，何光存占1／3的股。我记得何光存谈这事是在2008年农历五月初五，我在初六因为炸药被刑拘了，在拘留所呆了13天，出来一周左右在这个矿上签的协议。何光存到矿上来过两次，第一次来有他儿子，还有雷某甲，当时我不认识雷某甲，何光存说雷某甲是司机。还有就是签协议时来过一次。协议是何君昭签的，后来知道何君昭是何光存的儿子。雷某甲来矿上两次，都是在何光存签字之前。
4.证人闫某某（雷某甲妻妹夫）的证言证明：雷某甲在去年四五月份和我说辽宁北票入铁矿，说是采选一体，我说必须有采矿，到6月份他谈成了，我给了他20万块钱，我听说入股的还有吴某某，雷某甲一共入了320万，入的何光存的1／2，何光存投了600多万。雷某甲和我说这个矿投了2000多万，他只是入的他邻居一半的股，后来我问崔某某才知道何光存只出了200万。
5.证人吴某某的证言证明：2008年5、6月份，雷某甲和我说在辽宁北票那有一个采选一体的铁矿，他已经考察过了品位挺好，他要入股320万，我相信老雷，我出了250万给了老雷，是通过他邻居何光存的入的股，后来听说他被骗了。
6.证人雷某乙的证言证明：我和雷某甲、雷某丙（雷某甲儿子）、何光存一起去辽宁北票龙谭乡，何光存领我们先到精选厂，后来又领我们去采矿区，何光存说是选厂的配套资源，我们到选厂的东面有四五公里的一个山坡上，那有一些被拆倒的井架子，何光存说这是当地政府把小的矿井都拆掉了，将来这一大片区域都是咱的采矿区。
7.证人雷某丙的证言，同雷某乙的证言基本一致。
8.证人岳某某的证言证明：2008年6月份，何光存找到我说叫我去北票市金龙冶金材料有限公司给建一下固定账，他说想在那入股叫我给当会计，我就和他去了那个精选厂，我在那呆了三到五天，并由崔某某、马某某、何光存我们一起弄的现在这个帐，由我手写建了一本金龙冶金材料有限公司的固定资产账。这些首页上的字（此账目由崔某某转给崔某某何光存雷某甲委托财务岳某某接收此账。特此证明。）是2009年7、8月份何光存让我写的，我也不知为啥让我写，我理解着是给老雷看。
9.证人蔡某某的证言证明：金龙材料有限公司的协议在没签名以前是我给起草的。我记得是何光存找我来的，由何光存口述我代笔按他的意思写的。
10.证人刘某某的证言证实：2005年5月底，我将钓鱼台苹果树地内的一井眼承包给何君昭，2006年底何君昭将矿上设备都撤走了。
11.证人果某某的证言证实：2004年11月份，何君昭将其在东陵六合村的一井眼买过去，干了一年多就不干了。
12.物证鉴定书证实，雷某甲所提供的录音材料检材录音中被称为“哥”的男性说话人是样本录音中的何光存。检材录音未发现剪辑现象。
13.雷某甲提供与何光存电话录音记录证实，何光存和雷某甲说金龙冶金责任公司投资2300万元，含采矿。其在金龙冶金责任公司投资近700万元。
14.雷某甲的转账凭条及收据（雷某甲三百二十万元入矿股金。协议书另签为准。2008年6月12日。何光存）证实，2008年6月12日，何光存收雷某甲入矿股金320万。
15.何君昭和崔某某、马某某的协议书证实，甲方（何君昭）入伙并投入资金。
16.转账凭条证明，2008年6月28日，崔某某收到入股资金200万元。
17.辽宁省北票市金龙冶金材料有限公司的营业执照证明，该公司经济性质为有限责任公司（个人独资企业），经营范围为铁粉提纯加工、销售。
18.帐薄复印件证实，岳某某对北票市金龙冶金材料有限公司固定资产做账17135711元。
19.抓获说明证明，2010年8月11日，北戴河公安分局民警将上网在逃的何光存抓获。
20.股权转让协议书证明，何君昭将选矿股份于2011年8月13日转让给崔某某，得款257万元。
遵化市人民法院认为，被告人何光存以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，遵化市人民检察院指控被告人何光存犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当。辩护人提出的本案定性错误的辩护意见予以采纳。被告人何光存辩称其没有诈骗、犯罪主体错误的意见，经查与事实不符，不予采纳。辩护人提出指控何光存犯罪证据不足的辩护意见，理据不足，不予采纳。辩护人提出何君昭与崔某某、马某某签订合伙协议的日期为公历2008年5月26日，以此证明何光存与崔某某、马某某签订合伙协议在先，雷某甲交款在后，何光存没有诈骗的辩护意见，因崔某某、马某某对签订合同日期均证实是农历5月26日，且何君昭的入股时间、地点及入股金额与本案无关，故该辩护意见不予采纳。根据被告人所犯罪行的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人何光存犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；被告人何光存违法所得现金人民币320万元予以追缴，返还给被害人雷某甲。宣判后，原审被告人何光存上诉主要提出：原判认定何君昭与马某某、崔某某签订协议日期错误；认定其谎称该公司有采矿，诈骗数额320万证据不足；诉讼程序违法，原审法院没有管辖权；其不构成诈骗罪。其辩护人亦提出相同辩护意见并提出犯罪主体错误。
经审理查明的事实与一审认定的事实相同。一审判决认定的证据，提取程序合法，并经庭审质证、认证，能够证明案件真实情况，本院予以确认。
本院认为，河北省遵化市人民法院认定原审被告人何光存犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律均无不当。审判程序合法。上诉人何光存及辩护人所提原判认定何君昭与马某某、崔某某签订协议日期错误的上诉理由，经查，崔某某收到200万入股资金的银行转账凭条及崔某某、马某某的证言可以证实协议的签订日期为农历二00八年五月二十六日，即阳历2008年6月29日，故该上诉理由不能成立。上诉人及辩护人所提认定何光存谎称北票金龙冶金材料有限公司有采矿权、诈骗数额320万证据不足，其不构成诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人谎称北票金龙冶金材料有限公司有采矿的事实，有被害人雷某甲陈述、雷某甲与何光存的电话录音、中华人民共和国公安部物证鉴定书等证据证实，且有证人闫某某、吴某某、雷某乙、雷某丙的证言予以佐证，足以认定；何光存以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法骗取钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人所提本案管辖权错误，程序违法的上诉理由，经查，根据何光存的犯罪数额及具体情节，该案原审法院具有管辖权。辩护人所提本案犯罪主体错误的理由，经查，本案的事实系何光存向雷某甲口头承诺让雷某甲出资320万元占其股份的1／2，雷某甲将钱打入何君昭的账户，是何光存的要求，并且由何光存打了收条，何光存有非法占有此款的故意。综上所述，上诉人及其辩护人的意见和理由理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘长军
代理审判员 王振峰
代理审判员 曹留柱
二〇一三年七月一日
书 记 员 赵亚敏