文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2016）最高法民终43号上诉人（一审被告）：浙江林垟房地产开发有限公司。住所地：浙江省苍南县灵溪镇沪山路与车站大道交叉口。法定代表人：郑祖返，该公司总经理。委托代理人：陈岳琴，北京陈岳琴律师事务所律师。委托代理人：应玉云，该公司职工。上诉人（一审被告）：刘德相，男，汉族，1953年10月21日出生，住浙江省苍南县。委托代理人：陈岳琴，北京陈岳琴律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国东方资产管理公司南昌办事处。住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道1402号13-14层。负责人：邓文超，该办事处总经理。委托代理人：张工，江西豫章律师事务所律师。委托代理人：汤淑如，江西豫章律师事务所律师。一审被告：郑祖返，男，汉族，1967年9月28日出生，住浙江省苍南县。一审被告：翁京华，男，汉族，1953年11月27日出生，住浙江省温州市。一审被告：林松，男，汉族，1978年3月3日出生，住浙江省苍南县。一审被告：潘妙飞，男，汉族，1958年7月8日出生，住浙江省温州市。一审被告：温州市德培商贸有限公司。住所地：浙江省苍南县灵溪镇韩桥北路38号。法定代表人：范叔沙，该公司董事长。上诉人浙江林垟房地产开发有限公司（下称林垟公司）、刘德相因与被上诉人中国东方资产管理公司南昌办事处（下称东方资产南昌办），一审被告郑祖返、翁京华、林松、潘妙飞、温州市德培商贸有限公司（下称德培公司）金融不良债权追偿纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2014）赣民二初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员周伦军担任审判长，代理审判员李志刚、苏蓓参加的合议庭对案件进行了审理，书记员杨婷担任记录。翁京华、林松、潘妙飞、德培公司经本院公告送达未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。本案于2016年5月31日在林垟公司的代理人陈岳琴、应玉云，刘德相的代理人陈岳琴，东方资产南昌办的代理人张工、汤淑如的参加下进行询问后书面审理，现已审理终结。一审法院经审理查明：2013年6月14日，宏源证券作为委托人与成都农商行作为受托人签订《委托贷款委托合同》，约定宏源证券委托成都农商行向林垟公司发放本金为人民币3亿元的借款，委托贷款的期限为18个月，自2013年6月14日起至乙方与借款人签署的借款合同终止日止。合同约定贷款年利率为8.7%等。同日，成都农商行作为贷款人与被告林垟公司签订《委托贷款借款合同》，合同明确约定成都农商行接受宏源证券委托向借款人发放贷款。贷款金额为人民币3亿元，贷款期限自2013年6月14日至2014年12月10日，贷款年利率为8.7%，按季结息，结息日为每季度末的第20日。委托贷款存续满12个月之日，应归还借款本金7500万元，贷款到期日偿还全部本金。在违约责任条款中第12.5条中双方约定，林垟公司未能按合同约定偿还本金的，成都农商行有权根据实际逾期天数，按本合同适用的贷款利率加收50%罚息利率计收利息。对林垟公司不能按时支付的利息，成都农商行有权根据实际逾期天数，按照第12.5款约定的罚息利率计收复利。12.8条约定，成都农商行因实现债权所发生的各种费用，包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费、财产保全费、公证认证费、翻译费、评估拍卖费等，均由林垟公司承担。2013年6月14日，林垟公司作为抵押人与成都农商行签订《抵押合同》，约定以其所有的位于浙江省苍南县灵溪镇的产权证号为苍国用（2009）第01-0904号，苍国用（2009）第01-0903号土地使用权为该案委托贷款提供抵押担保，抵押担保范围为债权本金人民币3亿元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项、抵押权人实现债权与担保权利而发生的费用。抵押权的存续期间至被担保的债权诉讼时效届满之日止。双方于2013年6月26日签订《补充协议》，约定由于抵押物证照变更，在原《抵押合同》基础上做如下补充约定，抵押期限自2013年6月26日至2014年12月10日。抵押物的产权证号为苍国用（2013）第001-2668号，苍国用（2013）第001-2669号土地使用权。2013年6月26日双方就该案抵押物在苍南县国土资源局办理了抵押登记手续，土地他项权证号分别为苍他项（2013）第00795号、苍他项（2013）第00796号。2013年6月14日，郑祖返、翁京华、刘德相、林松作为保证人与成都农商行签订《保证合同》，同意为该案委托借款的履行提供连带责任保证。合同第一条保证方式中约定，保证人提供连带责任保证。保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己提供，保证人在合同项下的保证责任均不因此减免，债权人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人将不提出任何异议。合同第二条保证范围为债权本金人民币3亿元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项、债权人实现债权与担保权利而发生的费用。同日，德培公司、潘妙飞作为出质人分别与成都农商行签订《权利质押合同》，以其各自持有的林垟公司23%、77%的股份为该案委托贷款合同的履行提供质押担保，质押担保范围为债权本金人民币3亿元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项、债权人实现债权与担保权利而发生的费用等。2013年6月25日，各方在苍南县工商行政管理局办理了股权质押登记手续，股权出质设立登记号分别为（苍工商）股质登记设字[2013]第13号、（苍工商）股质登记设字[2013]第12号。上述合同签订后，成都农商行于2013年7月1日以特种转账传票方式向林垟公司转账人民币3亿元。2013年6月28日，东方资产南昌办与林垟公司、郑祖返、翁京华、刘德相、林松签订《远期金融不良资产收购服务协议》，合同约定为满足林垟公司从宏源证券和受托贷款行借入资金的需要，东方资产南昌办以向宏源证券及成都农商行出具远期收购承诺的方式为被告林垟公司提供远期金融不良资产收购服务。第一条服务内容约定，东方资产南昌办同意就标的债权向宏源证券及成都农商行出具远期收购承诺，为林垟公司提供远期金融不良资产收购服务。如出现合同约定的违约情形，东方资产南昌办将根据远期收购承诺约定的条款和条件，届时与宏源证券及成都农商行签署协议受让尚未清偿的标的债权。1.3条约定，自债权转让基准日之日起，林垟公司以标的债权本息余额为利息计算基数按照年化20%的利率按季向东方资产南昌办支付利息，付息日为每年的3月20日、6月20日、9月20日和12月20日，利随本清。1.4条约定，林垟公司、郑祖返、翁京华、刘德相、林松同意以标的债权项下的全部担保措施继续为1.3条约定的义务提供合法有效的担保；第二条服务期限为，自本合同生效之日起至约定的收购触发条件成就或不能成就时止。第三条服务费用，为林垟公司按照按照借款合同项下借款本金总额为计算基数，按照年化11.2%向东方资产南昌办支付远期金融不良资产收购服务服务费。服务费=借款本金总额*11.2%/360*实际远期金融不良资产收购服务天数。4.1约定服务费自委托贷款发放之日起的3个工作日内支付第一笔90天的服务费840万元，第90天支付第二笔90天服务费840万元，以后每满90天支付一次服务费。东方资产南昌办于支付日未足额收到相应的服务费，视为林垟公司未按时支付构成违约。4.2服务费用的担保中约定，郑祖返、翁京华、刘德相、林松为林垟公司支付远期金融不良资产收购服务服务费（包括违约金及其他补偿金）的义务提供不可撤销的连带保证担保。11.4条约定，林垟公司未按约定支付服务费的，应向东方资产南昌办支付迟延履行违约金，计算违约金的基数为借款合同项下借款全部本息金额总额，计算违约金的比例为每日万分之六。同日，东方资产南昌办向成都农商行及宏源证券出具《远期收购承诺函》，承诺如发生本函所约定的触发条件，东方资产南昌办将按照本函约定的价格收购委贷合同项下已发放但尚未清偿的债权及其全部从权利。收购义务触发条件为，林垟公司在履行借款合同义务中存在借款全部或部分到期时未按时足额偿付债权本息或借款期间未按时足额偿付借款利息或未按照借款合同约定履行资金归集义务或其他约定义务的，东方资产南昌办应受让本函载明的收购标的并一次性支付全部收购价款。收购对价为，截止价款支付日委托贷款本金余额+截至收购价款支付日，按借款合同计算的应付未付贷款利息、复利、罚息、违约金等款项。同日，东方资产南昌办与宏源证券、成都农商行、林垟公司就收购事宜签订《债权转让协议》，关于收购标的、收购义务的触发条件、转让价款等约定与东方资产南昌办出具的《远期收购承诺函》的内容一致。此外，该协议第四条约定，自东方资产南昌办支付完毕所有的转让价款之日起，收购标的归属东方资产南昌办所有，东方资产南昌办对收购标的享有一切权利，风险由东方资产南昌办承担。成都农商行、宏源证券于2014年6月27日向东方资产南昌办发出《债权转让提示通知书》，要求东方资产南昌办按照《远期收购承诺函》及《债权转让协议》的相关约定履行收购义务。债权转让基准日2014年7月3日，如东方资产南昌办未能按时支付转让借款，应承担72500元每日计算利息同时支付罚息。成都农商行、宏源证券于2014年7月2日再次向东方资产南昌办发出《债权转让提示通知书》。2014年7月3日，东方资产南昌办通过国内跨行大额汇款形式向成都农商行支付了人民币30754万元转让款，附言为林垟项目款。2014年8月15日，东方资产南昌办与林垟公司再次签订《协议书》，林垟公司确认东方资产南昌办取得债权人、担保权人地位，确认东方资产南昌办受让债权的基准日为2014年7月3日，借款利率由年8.7%调整为按年利率20%计算。林垟公司承诺仍然遵守与东方资产南昌办、成都农商行、宏源证券签订各项合同约定的义务。该院另查明：根据东方资产南昌办认可的事实，林垟公司于2013年7月1日、2013年9月29日、2013年12月26日分别向东方资产南昌办支付人民币840万元服务费。之后，经东方资产南昌办多次催告，各一审被告至今未向其支付债权本金及利息及后期服务费。东方资产南昌办支付了该案诉讼公告送达费用600元。一审法院经审理认为：成都农商行与宏源证券于2013年6月14日签订的《委托贷款合同》以及成都农商行与债务人林垟公司签订的《委托贷款借款合同》，以及成都农商行与林垟公司签订的《抵押合同》及其《补充协议》，及与各保证人郑祖返、翁京华、刘德相、林松签订的《保证合同》、与质押人潘妙飞、德培公司签订的《质押合同》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为合法有效。2013年6月14日宏源证券委托成都农商行向林垟公司发放贷款人民币3亿元。为保障债务的履行，债务人林垟公司以其所有的位于浙江省苍南县灵溪镇的产权证号为苍国用（2013）第001-2668号，苍国用（2013）第001-2669号土地使用权为该案委托贷款提供抵押担保，担保范围为债权本金人民币3亿元及利息、违约金、赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项、债权人实现债权与担保权利而发生的费用。双方在苍南县国土资源局办理了抵押登记手续，成都农商行取得了证号为苍他项（2013）第00795号、苍他项（2013）第00796号土地使用权他项权证，该案抵押权成立。德培公司、潘妙飞作为出质人分别与成都农商行签订《权利质押合同》，以其各自持有的林垟公司23%、77%的股权为该案委托贷款提供质押担保，担保范围为债权本金人民币3亿元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项、债权人实现债权与担保权利而发生的费用等。各方在苍南县工商行政管理局办理了股权质押登记手续，股权出质设立登记号分别为（苍工商）股质登记设字[2013]第13号、（苍工商）股质登记设字[2013]第12号，该案质押权亦成立。郑祖返、翁京华、刘德相、林松作为保证人与成都农商行签订《保证合同》，同意为该案委托贷款提供连带责任保证，担保范围为债权本金人民币3亿元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人就向债权人支付的其他款项、债权人实现债权与担保权利而发生的费用等。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，由于双方在《保证合同》第一条明确约定，债权人可以按照约定实现债权，该案债权虽然既有债务人林垟公司自己提供物的担保，也有质押人潘妙飞、德培公司提供的质押担保，但债权人可以直接向郑祖返、翁京华、刘德相、林松主张保证责任，不受担保顺序影响，各保证人应在保证范围内对林垟公司的债务承担连带清偿责任。上述合同签订后，成都农商行于2013年7月1日实际向债务人林垟公司发放贷款人民币3亿元。成都农商行、宏源证券对林垟公司享有本金人民币3亿元及其相应利息的债权，同时享有林垟公司为该案所涉债务提供的抵押担保，潘妙飞、德培公司为该案所涉债务提供的质押担保在担保范围内享有优先受偿权以及要求连带保证人承担连带保证责任的权利。东方资产南昌办以为林垟公司提供远期金融不良资产收购服务的形式，为该案委托贷款合同在债务人林垟公司违约的情形下提供收购承诺。东方资产南昌办与林垟公司、郑祖返、翁京华、刘德相、林松于2013年6月28日签订的《远期收购金融不良资产收购服务协议》、与宏源证券、成都农商行、林垟公司就收购事宜签订《债权转让协议》，与林垟公司签订的《协议书》以及东方资产南昌办向宏源证券、成都农商行出具《远期收购承诺函》均是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规禁止性规定，应当认定合法有效。由于债务人林垟公司未能按照《委托贷款借款合同》的约定按时足额偿付债权本息，触发了东方资产南昌办收购该债权条件，成都农商行、宏源证券要求东方资产南昌办履行收购义务。东方资产南昌办依据承诺函和《债权转让协议》的约定履行了收购义务，于2014年7月3日向原债权人成都农商行支付了收购对价人民币30754万元，取得了该案所涉债权。根据《合同法》第八十一条的规定，东方资产南昌办同时取得了与债权有关的从权利。东方资产南昌办主张林垟公司偿还本金人民币3亿元及相应的利息，以及向各保证人主张担保权利于法有据，应予支持。关于利息计算的问题。各方签订的《远期收购金融不良资产收购服务协议》中约定，自债权转让基准日之日起，借款利率变更为年利率20%。东方资产南昌办受让该案所涉债权后，于2014年8月15日与债务人林垟公司再次签订《协议书》确认自收购基准日开始借款利率变更为年利率20%。利率的变更是双方当事人一致的意思表示，也未违反中国人民银行的相关规定，故对东方资产南昌办主张自2014年7月3日之后按变更后年利率20%计算利息的诉讼请求予以支持。对自借款之日起至债权转让之日止利息计算的问题，债权转让时原债权人成都农商行向东方资产南昌办主张的款项为30754万元，并未主张债权全部利息，东方资产南昌办实际亦未承担该部分利息，故对其主张受让部分的债权本金和利息予以支持，对其主张未受让部分利息的诉讼请求不予支持。关于各保证人应如何承担责任的问题。抵押人林垟公司、保证人郑祖返、翁京华、刘德相、林松在《远期收购金融不良资产收购服务协议》签字确认同意债权转让以及利率变更事宜，并同意以标的债权项下的全部担保措施继续为变更后的合同提供合法有效的担保。东方资产南昌办与债务人就变更主合同中利率的约定，取得保证人书面同意。各保证人应当在担保的范围内各自承担相应的保证责任。东方资产南昌办在担保范围内主张对林垟公司提供的抵押物享有优先受偿权，要求保证人郑祖返、翁京华、刘德相、林松在保证范围内对该案所涉债务承担连带清偿责任的诉讼请求应予支持。由于质押人潘妙飞、德培公司并未对变更利率后的合同表示同意，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条的规定，对加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。对提高利率计算的利息部分，质押人潘妙飞、德培公司不承担保证责任，其仅按《权利质押合同》在原《委托贷款借款合同》约定的本金和利息范围内承担担保责任。关于林垟公司应否支付服务费及相应违约金的问题。根据《远期收购金融不良资产收购服务协议》关于收取金融服务费用的约定，林垟公司应按照服务费=借款本金总额*11.2%/360*实际远期金融不良资产收购服务天数标准计付服务费，该案借款本金总额为人民币3亿元，实际服务期限为2013年7月1日至2014年7月2日，共计367天，按照上述计算方法，服务费共计人民币34，253，333.33元。林垟公司于2013年7月1日、2013年9月29日、2013年12月26日分别按期向东方资产南昌办支付人民币840万元服务费。东方资产南昌办主张林垟公司支付9,053,333.33服务费，应予支持。对违约金部分，双方在协议中约定以债权标的借款本金为基数按照日万分之六来计算，虽然东方资产南昌办主张一审被告未参加庭审诉讼，未提出调减的请求，应当按照合同约定予以支持。该院认为，该案是缺席审理，一审被告经公告送达传唤未到庭参加诉讼，按照双方约定的违约金标准判决将违反公平原则并导致利益严重失衡。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二》）第二十九条的规定，根据公平和利益平衡原则，酌情调整为以尚未支付的服务费为计算基数按照双方约定的日万分之六的计算标准计算违约金。双方在协议中约定服务费支付周期为委托贷款发放之日起每90天为一周期，林垟公司已经按约支付了前三个周期的服务费，第四期服务费应于2014年3月2日支付，但林垟公司未按约支付。由于在2014年7月3日东方资产南昌办已经受让该案债权，远期服务内容实际已经终止，东方资产南昌办受让债权后已经按照年利率20%收取相关费用，债务人已经承担了相应的责任，东方资产南昌办再主张该期间的违约金没有事实依据，不予支持。综上，对东方资产南昌办主张服务费的违约金酌情调整为以尚未支付的服务费人民币9,053,333.33为基数，按照日万分之六的标准自违约之日计算至服务终止之日。对上述林垟公司应支付的服务费以及违约金，郑祖返、翁京华、刘德相、林松提供不可撤销的连带保证担保，应承担连带清偿责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八十一条、第一百零七条、第二百零七条、第四百零二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第五十三条、第七十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二》）第二十九条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，判决：一、林垟公司自判决生效之日起十日内偿还东方资产南昌办借款人民币30754万元及利息(自2014年7月3日起至偿还之日止以人民币30000万元本金为基数按照年利率20%计算)；二、林垟公司自判决生效之日起十日内向东方资产南昌办支付服务费人民币9,053,333.33元及违约金（违约金以人民币9,053,333.33元为基数，按照日万分之六的标准自2014年3月2日起计算至2014年7月3日止）；三、对判决第一项确定的债权，东方资产南昌办有权对林垟公司位于浙江省苍南县灵溪镇的土地他项权证号分别为苍他项（2013）第00795号、苍他项（2013）第00796号的土地从折价或者拍卖、变卖的价款中优先受偿；四、对判决第一项确定的债权在人民币30754万元以及利息（自2014年7月3日起至偿还之日止以人民币30000万元本金为基数按照年利率13.05%计算）的范围内，东方资产南昌办对德培公司、潘妙飞分别持有的林垟公司的23%、77%的股权[（苍工商）股质登记设字[2013]第13号、（苍工商）股质登记设字[2013]第12号]从折价或者拍卖、变卖的价款中优先受偿；五、郑祖返、翁京华、刘德相、林松对判决第一项、第二项确定的债权承担连带清偿责任;六、郑祖返、翁京华、刘德相、林松、德培公司、潘妙飞在承担保证责任后，有权向债务人林垟公司追偿；七、驳回东方资产南昌办的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1854348元，财产保全费5000元、公告送达费600元，共计1859948元，由东方资产南昌办负担59948元，由林垟公司、郑祖返、翁京华、刘德相、林松、潘妙飞、德培公司共同负担1800000元。林垟公司、刘德相不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审法院（2014）赣民二初字第39号民事判决；2、将该案发回四川省高级人民法院重审。事实和理由：1、一审法院不具有管辖权。本案仅《远期金融不良资产收购服务协议》约定争议管辖法院为江西省高级人民法院。但本案一审不仅涉及《远期金融不良资产收购服务协议》，还涉及《债权转让协议》《保证合同》《抵押合同》，相当于“一揽子解决方案”，且《债权转让协议》应该是最主要的合同，讼争金额最大。本案还涉及作为保证人的刘德相等6人，他们与东方资产南昌办约定的争议管辖法院都是四川省高级人民法院，因此本案一审法院应为四川省高级人民法院，江西省高级人民法院并无一审管辖权。2、对于林垟公司资金链断裂，东方资产南昌办负有不可推卸的责任。2013年6月28日，东方资产南昌办曾与上海浦东发展银行股份有限公司温州苍南支行（以下简称浦发苍南支行）、林垟公司签订过一份《资金监管协议》，约定：鉴于宏源证券与成都农商行签订了《委托贷款委托合同》、东方资产南昌办与林垟公司签订了《远期金融不良资产收购服务协议》、东方资产南昌办、林垟公司、宏源证券和成都农商行签署了《债权转让协议》，为确保东方资产南昌办权利，林垟公司得在浦发苍南支行开设监管账户，接受东方资产南昌办、浦发苍南支行对于林垟公司“华臣一品苑”项目销售回款的监管。该账户为林垟公司“华臣一品苑”项目的唯一销售回款指定账户。浦发苍南支行负责将销售资金到账情况和金额按月以银行对账单形式及时通知东方资产南昌办。林垟公司自设立回款监管账户当月起，应于每月15日将“华臣一品苑”项目在其他按揭银行存放的存款全部划至监管账户。林垟公司认同浦发苍南支行对监管账户采取的多项必要的支付限制措施，确有付款需求的，需经东方资产南昌办书面审核同意。同时，林垟公司还得在浦发苍南支行开设“保证金监管账户”，作为林垟公司还款保证金归集的指定账户。林垟公司这两个监管账户只能采取转账支票的结算方式、其预留的印鉴都由东方资产南昌办保管;对协议约定之任何需经东方资产南昌办书面审核同意之事项，浦发苍南支行均应核对东方资产南昌办所出具之书面文件是否已加盖印鉴、该等印鉴与协议所约定之预留印鉴是否一致。协议同时约定，在2014年6月24日，林垟公司应保证在保证金账户中的资金不低于7500万元等。可见，东方资产南昌办对林垟公司的资金负有主要的监管权利和义务。2014年6月24日，林垟公司不能如期归还成都农商行7500万元贷款，致使本案发生，东方资产南昌办负有不可推卸的责任，至少应承担百分之五十的责任。3、一审开庭时，林垟公司的法定代表人被刑事拘留，无法收到开庭传票和公告，未能参加庭审，因此，一审判决认定事实的证据均未经过林垟公司、刘德相庭审质证，不能作为认定案件事实的依据。东方资产南昌办答辩称：（一）上诉人超越过上诉期限提交补充上诉状，依法不应得到支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。本案中，上诉人在上诉状中的上诉请求为依法改判，而补充上诉状的上诉请求为发回四川省高级人民法院重审，上诉人要求以补充上诉状的上诉请求为准。上诉人超过上诉期限提交的补充民事上诉状，违反了上述司法解释，应当视为未提起上诉。（二）一审判决认定事实清楚,适用法律正确,合情合理合法,不存在减免上诉人责任的情形。成都农商行与林垟公司签订《委托贷款借款合同》《抵押合同》和《补充协议》，郑祖返、翁京华、刘德相、林松作为保证人与成都农商行签订《保证合同》，潘妙飞、德培公司分别与成都农商行签订《权利质押合同》，2013年7月1日，成都农商行向林垟公司发放了三亿元贷款。上述合同为各方真实意思表示，且符合我国法律规定，依法应予以保护。东方资产南昌办支付了全部债权转让款，取得了涉案债权和担保权利。上诉人应按双方约定向东方资产南昌办承担责任。而上诉人在上诉状中所述的与监管银行的关系,与本案无关,不是本案的审理范围，更不是上诉人逃避责任的借口。上诉人在补充上诉状中提及的东方资产南昌办的监管责任，与上诉状存在冲突。根据上诉人提供的《资金监管协议》，监管是东方资产南昌办的权利，上诉人将权利混淆为义务。本案中，上诉人是监管的义务主体，上诉人仅凭监管协议也无法证明东方资产南昌办存在过错。（三）一审程序合法，上诉人对其放弃诉讼权利的行为承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。一审法院在一审审理过程中通过多种方式对本案当事人进行送达，但无法送达全部当事人，为保障诉讼当事人的合法权益，一审法院采用公告方式进行送达，符合法律规定。再者，一审法院曾到上诉人林垟公司进行送达并张贴查封公告，上诉人刘德相也在送达回证上签字确认收到相关材料。上诉人经一审法院合法送达、传唤仍不到庭应承担不利后果，不应寻找逃避责任的借口。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。上诉人在一审答辩期间从未就本案管辖提出任何异议，在二审期间无权提出管辖权异议。此外，2014年8月15日，东方资产南昌办与林垟公司签订《协议书》，约定管辖地为东方资产南昌办所在地人民法院。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果合情合理合法。上诉人为逃避责任，滥用诉权，增加诉累，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本院对一审法院查明的事实予以确认。上诉人在本院询问过程中，提交合同编号为中东赣商字2013-1-4号，落款为东方资产南昌办、浦发苍南支行、林垟公司的《资金监管协议》复印件，庭后提交协议原件，用以证明东方资产南昌办需因未尽资金监管责任分担林垟公司、刘德相在本案中应承担的责任。上诉人在本院询问过程中明确，其具体援引该《资金监管协议》第1.2.2条和2013年6月14日林垟公司与成都农商行签订的《委托贷款借款合同》第三条实现其上述证明目的。东方资产南昌办在本院询问过程中，对该证据发表质证意见称：1、该证据没有原件，即使有原件且协议为真，也无法实现上诉人的证明目的。因为协议中东方资产南昌办是权利人，有权确认林垟公司账户的资金，保证资金安全，但主动权在林垟公司。比如，协议3.1.1条是约束林垟公司行为的要求，不是东方资产南昌办的责任和义务，我们不能确保一定时点的存款；林垟公司以各种途径筹集资金用于开发，只要符合1.2.1约定的情形，我们无权阻拦。依据该合同，不能确认我们负有监管责任。2、上诉人基于该案外协议的请求不能在本案得到保护。本院查明，上诉人二审提交的《资金监管协议》第1.2.2条约定，为担保借款合同项下对林垟公司享有的债权和《远期金融不良资产收购服务协议》项下林垟公司向东方资产南昌办服务费的支出，林垟公司开设保证金账户提供质押担保，借款合同项下的债权人和《远期金融不良资产收购服务协议》项下的东方资产南昌办对账户内资金有优先受偿权。2013年6月14日林垟公司与成都农商行签订的《委托贷款借款合同》第三条为“贷款用途”，具体内容为“本合同项下贷款用于‘华臣一品苑’项目开发，但乙方（成都农商行）不对甲方（林垟公司）运用该借入的贷款承担责任。”从上述约定内容看，无法实现上诉人关于东方资产南昌办需因未尽资金监管职责分担其在本案中应承担的责任的证明目的，故对上诉人提交的《资金监管协议》，本院在本案中不予采信。本院另查明：1、一审法院正卷第一册第121页有刘德相签名、按手印、写明收到日期为“2014年12月2号”的《江西省高级人民法院送达证》，载明送达文书包括应诉通知书、合议庭组成人员通知书、举证通知书、民事起诉状、（2014）赣民二初字第39号民事裁定书、证据材料。2、一审法院于2015年1月7日，向林垟公司、郑祖返、翁京华、刘德相、林松、潘妙飞、德培公司公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，告知定于举证期满后次日9时在该院第三审判庭开庭，逾期将依法缺席裁判等内容。3、2013年6月14日成都农商行与林垟公司签订的《抵押合同》第十四条约定合同争议解决方式为“向抵押权人所在地人民法院起诉”。4、2013年6月14日成都农商行与郑祖返、翁京华、刘德相、林松签订的《保证合同》第十一条约定合同争议解决方式为“向债权人所在地人民法院起诉”。5、2013年6月28日宏源证券、成都农商行、东方资产南昌办和林垟公司签订的《债权转让协议》开宗约定“鉴于……各方经友好协商，就乙方（东方资产南昌办）向甲方（宏源证券、成都农商行）收购标的债权等事宜，达成如下协议”。该《债权转让协议》第十三条约定“因本协议引起的或与本协议有关的任何争议……向成都农村商业银行股份有限公司住所地人民法院起诉”。6、2013年6月28日东方资产南昌办与林垟公司、郑祖返、翁京华、刘德相、林松签订的《远期金融不良资产收购服务协议》第十三条约定“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议……向甲方（东方资产南昌办）住所地人民法院起诉”。以上事实有《江西省高级人民法院送达证》、《法院公告》、《抵押合同》、《保证合同》、《债权转让协议》、《远期金融不良资产收购服务协议》、《询问笔录》等在案证实。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院对本案是否具有管辖权；二、一审判决认定事实的证据是否应因未经林垟公司、刘德相出庭质证而不能作为认定案件事实的依据；三、东方资产南昌办是否需因未尽资金监管职责分担林垟公司、刘德相在本案中应承担的责任；四、是否需应林垟公司、刘德相请求置换本案保全财产。一、一审法院对本案是否具有管辖权首先，2013年6月28日东方资产南昌办与林垟公司、郑祖返、翁京华、刘德相、林松签订的《远期金融不良资产收购服务协议》第十三条明确约定，“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议……向甲方（东方资产南昌办）住所地人民法院起诉”。其次，2013年6月14日成都农商行与林垟公司签订的《抵押合同》第十四条约定，抵押权人所在地人民法院对合同争议有管辖权。2013年6月14日成都农商行与郑祖返、翁京华、刘德相、林松签订的《保证合同》第十一条约定债权人所在地人民法院对合同争议有管辖权。现案涉抵押权、保证债权均依约与主债权一并转由东方资产南昌办享有，即现东方资产南昌办即为合同约定的抵押权人和保证债权人，其所在地人民法院有管辖权。第三，2013年6月28日宏源证券、成都农商行、东方资产南昌办和林垟公司签订的《债权转让协议》开宗即明确，其主旨在于约定东方资产南昌办向宏源证券、成都农商行收购标的债权事宜，故可以推定，签约当事人在该《债权转让协议》第十三条约定成都农村商业银行股份有限公司住所地人民法院具有管辖权，主要是针对宏源证券、成都农商行与东方资产南昌办间因收购标的债权可能产生的纠纷。且如前所述，同日东方资产南昌办与林垟公司、郑祖返、翁京华、刘德相、林松签订的《远期金融不良资产收购服务协议》第十三条，更是明确了当事人之间达成一致的真实意思表示是，因《远期金融不良资产收购服务协议》引起的或与《远期金融不良资产收购服务协议》有关的任何争议，东方资产南昌办住所地人民法院有管辖权。第四，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案各方当事人在一审法院依法送达后，在一审法院规定的提交答辩状期间内均未提出管辖权异议。综上，本院认为，一审法院对本案东方资产南昌办与林垟公司、郑祖返、翁京华、刘德相、林松、潘妙飞、德培公司间的金融不良债权追偿纠纷具有管辖权。二、一审判决认定事实的证据是否应因未经林垟公司、刘德相出庭质证而不能作为认定案件事实的依据出庭质证是当事人的法定权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。一审法院正卷第一册第121页有刘德相签名、按手印、写明收到日期为“2014年12月2号”的《江西省高级人民法院送达证》，载明送达文书包括应诉通知书、合议庭组成人员通知书、举证通知书、民事起诉状、（2014）赣民二初字第39号民事裁定书、证据材料。一审法院于2015年1月7日亦向林垟公司、刘德相等公告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，告知定于举证期满后次日9时在该院第三审判庭开庭，逾期将依法缺席裁判等内容。而本案上诉人、一审被告林垟公司、刘德相经一审法院依法传唤，无正当理由未本人或委托代理人到庭发表质证意见和答辩意见，亦未向一审法院提交书面质证意见和答辩意见，属其对自身权益的放弃，不影响人民法院依法根据在案证据认定案件事实。三、东方资产南昌办是否需因未尽资金监管职责分担林垟公司、刘德相在本案中应承担的责任依照案涉《远期收购金融不良资产收购服务协议》偿还借款本息、支付服务费是林垟公司的合同义务，依照案涉《抵押合同》、《保证合同》承担担保责任是林垟公司、刘德相等担保人的合同义务。一审法院依其约定判令林垟公司、刘德相等履行还款、支付服务费和违约金、连带清偿等责任，并无不当。林垟公司、刘德相并未提供证据证明林垟公司资金链断裂是东方资产南昌办所致，其关于东方资产南昌办作为债权人需因未尽资金监管职责分担林垟公司、刘德相在本案中应承担的责任的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。四、是否需应林垟公司、刘德相请求置换本案保全财产本院二审期间，东方资产南昌办申请对一审法院在本案一审期间已保全的财产续保，林垟公司、刘德相提出置换保全财产要求。东方资产南昌办对林垟公司、刘德相置换保全财产的要求提出书面异议称：东方资产的财产保全要求依法应当受到保护；一审法院的财产保全措施是严格依法进行的，林垟公司、刘德相要求解除查封的理由不成立；林垟公司涉及众多民间借贷，根据不完全了解，林垟公司涉及45起执行案件，林垟公司没有资金实力解决其债务问题；林垟公司、刘德相并不是资产的所有人或利害关系人，无权就一审法院所查封的林松、翁京华的查封资产提出异议；一审法院（2014）赣民二初字第39-9号协助执行通知书中对林垟公司所有的位于苍南县灵溪镇沪山路“华臣一品苑”楼盘所有房产进行查封，包括了林垟公司提供的所谓担保财产“华臣一品苑商住IV标段”45、46、47、48四幢在建工程；该四幢在建工程至今未在当地住建部门办理预售登记，无法在当地住建部门办理预查封，如仅通过张贴查封公告的方式保全担保财产，无法保障担保财产的安全，不能防止林垟公司绕过相关部门私自处置担保财产，将会造成东方资产的债权无法实现，造成国有资产的流失；该四幢在建工程尚未竣工验收，如置换查封物将会给案件的顺利执行造成不确定性，人为制造执行困难。鉴于东方资产南昌办的财产保全申请符合法律规定，一审法院的保全依法进行，东方资产南昌办主张林垟公司、刘德相置换保全财产的请求会影响其权利的实现，且若东方资产南昌办的保全申请不当侵害林垟公司、刘德相合法权益的，其亦可另循法律途径向东方资产南昌办主张赔偿，故本院在本案中不再据林垟公司、刘德相请求置换保全财产。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1854348元由上诉人林垟公司、刘德相承担。本判决为终审判决。审 判 长  周伦军代理审判员  李志刚代理审判员  苏 蓓二〇一六年六月二十九日书 记 员  杨 婷