江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第01438号
上诉人（原审原告）江苏帝武建设有限公司，住所地徐州市凤凰山庄36号。
法定代表人张耀华，该公司执行董事。
委托代理人刘阳。
被上诉人（原审被告）王培义。
上诉人江苏帝武建设有限公司（以下简称帝武公司）因财产损害赔偿纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2013）贾民初字第1344号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏帝武建设有限公司的委托代理人刘阳到庭参加诉讼，被上诉人王培义经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：兴泉商厦系佟某、侯文友、朱明东三人于2010年5月10日合伙购买的徐州市贾汪区大泉供销合作社破产资产。2010年7月20日左右，经他人介绍，王培义与佟某协商后，由帝武公司承建兴泉商厦加层及改造工程。2010年8月3日，佟某（甲方）与帝武公司（乙方）签订了一份《工程施工合同》，约定：甲方委托乙方承建兴泉商厦加层及改造工程，具体施工内容为兴泉商厦增建三层部分，一楼砖混结构房一处及电梯井建设，施工防护架、外贴瓷砖及拆除清理等工程；甲方将工程建设以包工不包料的方式承包给乙方，甲方负责提供施工用的砖、水泥、沙子、水源及钢材等建筑设备材料，承担汽车吊运费用；乙方负责内外防护架材料及施工，施工所需模板、支架及施工工具等；乙方施工时要保证质量，工程质量符合建筑规范要求；乙方委派施工负责人为屠海伟，乙方负责找个人，组织、指挥工人施工；工程施工费包括：工程已约定部分施工费为98000元，其余部分按实际施工工程量结算；建筑工期为98天，即自2010年8月3日到2010年11月11日竣工；付款方式为：工程外架防护施工结束后付三万元，以后付款按施工量的60%结算一次，余款在工程全部竣工后付清。合同签订后，帝武公司由现场施工负责人屠海伟和王培义组织人员进行施工。
在帝武公司与佟某签订书面合同之前，2010年8月1日，帝武公司现场施工负责人屠海伟、王培义（承租方）与郑卫义（以贾汪区五号井钢模站名义，出租方）签订一份《财产租赁合同》，约定承租方向出租方租赁钢管、扣件等材料，租赁期以双方签字后的租赁单为准，来往运输及装卸费用均由承租方负责；在租赁期间，承租方不得将租赁物转让、转租给第三方使用，也不得变卖或作抵押物。丢失报废赔偿钢管每米15元，扣件每个6元。此后，双方当事人发生纠纷，案号（2011）贾民调初字第470号，经法院主持调解，达成协议如下：帝武公司、王培义于2011年12月14日前给付郑卫义出租物（钢管4604米、扣件2220个）折价82380元，租金38588元（从2010年11月14日起计算到2011年11月30日止），合计120968元。案件受理费1360元，由被告王培义负担。到期后，帝武公司、王培义均未履行，当事人申请执行，帝武公司支付了120968元及相应迟延履行金、执行费。
2010年8月16日，屠海伟、王培义（承租方）与林立均租赁公司（出租方）签订一份租赁合同，约定林立均租赁公司向屠海伟、王培义出租钢管、扣件等材料，用于兴泉商厦工地，租赁物使用期限为2010年8月16日至2010年11月，运输及装卸费用由承租方自理；工程结束，承租方应及时按所用的规格、数量组织退货。丢失报废赔偿钢管每米14元，扣件每个6元，托丝（顶丝）每个15元。此后，双方当事人发生纠纷，案号（2011）贾民调初字第471号，经法院主持调解，达成协议如下：帝武公司、王培义于2011年12月14日前给付徐州林立均建筑设备租赁有限公司出租物（钢管7724.5米、扣件2590个、钢管托丝510个）折价139057.5元，租金62774.5元（从2010年11月14日起计算到2011年11月30日止），合计201802元。案件受理费2150元，由被告王培义负担。到期后，帝武公司、王培义均未履行，当事人申请执行，帝武公司支付了201802元及相应迟延履行金、执行费。
原审法院于2010年11月13日立案受理了冯辉诉帝武公司、王培义借用合同纠纷一案，案号（2010）贾塔民初字第451号。本案经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、帝武公司欠冯辉租赁费30322元，定于2010年11月20日前给付，王培义承担连带给付责任；二、帝武公司于2010年11月20日前返还冯辉脚手架6套、扣件260个、350搅拌机1台、300搅拌机1台、弯曲机（建湖）2台、40切断机1台、电锯2台、卷扬机1台、电焊机1台、电锤3台、振动棒2台、电钻1台，王培义承担连带返还责任。案件受理费520元，减半收取260元，由原告冯辉负担。到期后，帝武公司、王培义均未履行，当事人申请执行，帝武公司支付了30322元及相应迟延履行金、执行费。
2010年12月9日，原审法院在审理帝武公司与佟某案件中，组织双方当事人进行证据交换时，王培义在该案件中为帝武公司的委托代理人，帝武公司申请的多名证人出庭作证，证明王培义负责租赁建筑设备。王培义在回答审判人员询问时，表示以下意思：王培义挂靠（借用资质）帝武公司，屠海伟系王培义手下的管理人员。2010年8月3日，王培义委派屠海伟代表帝武公司和佟某签订了《工程施工合同》。王培义全面负责工程施工，屠海伟负责安排工人干活。现找不到屠海伟。
原审法院认为，2010年8月3日，王培义借用帝武公司资质和佟某签订《工程施工合同》，并实际承建了兴泉商厦加层及改造工程，结合王培义和帝武公司在多起诉讼案件中承担责任的方式为共同给付或连带责任，以及王培义本人在法院组织证据交换时的陈述，可以确认王培义为涉案工程的实际施工人。王培义在实际施工中对外产生的债务，其应当依法偿还，帝武公司作为被挂靠人承担责任后，有权依法向王培义进行追偿。当然，也不排除屠海伟也实际参与了工程施工，但并不妨碍王培义在本案中应当对帝武公司承担赔偿责任。王培义承担责任后，其与屠海伟之间可依法另行协商解决。帝武公司主张的损失系涉及郑卫义、林立均租赁公司及冯辉三个案件调解书中的租赁物损失及租金给付的金钱义务，帝武公司在该三份调解书中均有给付义务，其不按期履行法律文书确定的义务，对于违反约定而产生的延期履行金及执行费等，帝武公司自身有过错，应当自行承担。对于已履行的调解书中约定的租赁物损失及租金120968元、201802元、30322元，合计353092元，王培义应当赔偿帝武公司。庭审中，帝武公司自认已经领取工程款2.3万元，该款应当予以扣除。原审法院遂判决：被告王培义于本判决生效后十日内赔偿原告江苏帝武建设有限公司损失330092元。
上诉人帝武公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人王培义以上诉人的名义实际承接了涉案工程，为了施工又分别向林立均租赁公司、郑卫义、冯辉租赁了相关的租赁物，但在施工过程中王培义与案外人佟某即涉案工程的发包人产生纠纷，相关租赁物被案外人佟某扣留，造成了三位出租人的损失，上诉人积极促成了与三出租人的调解，但被上诉人王培义在达成调解协议后并不履行，法院通过执行共从上诉人公司查封扣划了431810.72元。一审法院只对上诉人支付的租赁物折款及租金进行了认定，对相应的迟延履行金、执行费并没有支持。上诉人自身在整个事件中并不存在过错，被扣划的费用均是由王培义的过错造成的，理应全部由被上诉人承担。二、一审法院认为“原告已经领取工程款2.3万元，该款应当予以扣除”，与事实不符。上诉人在庭审陈述中表示涉案工程并没有进行最后结算，上诉人只收到了发包人约二、三万元的工程款并全部交付给了被上诉人。一审法院对此的认定没有事实和法律依据。请求二审法院撤销原判发回重审或依法改判。
被上诉人王培义未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。
本案争议焦点为：1、涉案迟延履行金、执行费应当如何承担；2、帝武公司领取的工程款数额如何确定。
二审期间帝武公司提供记账凭证、汇兑凭证及收据复印件三份，证明涉案工程中帝武公司仅收到发包方2万元工程款，并且该款项已由王培义的管理人员屠海伟领取。
二审查明事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为：1、对于帝武公司领取工程款数额如何确定的问题。二审期间，上诉人帝武公司向法庭提供了记账凭证、汇兑凭证及收据复印件三份，以证明涉案工程中帝武公司仅收到发包方2万元工程款。但帝武公司提供的上述证据均为复印件，其真实性难以确定，且亦难以确定证据上载明的2万元工程款与本案存在关联性。一审期间帝武公司认可收到工程款2.3万元，其在无其他证据予以佐证的情况下，对帝武公司提供的上述证据，本院难以采信。2、对于涉案迟延履行金、执行费如何承担的问题。王培义与帝武公司对于已经发生法律效力的调解书均负有履行义务，由于双方均未按照调解书确定的时间履行义务，对此双方均有过错，由此产生的迟延履行金及执行费用，应由双方平均承担。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，原审判决应当改判，迟延履行金及执行费应由王培义承担50%。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市贾汪区人民法院（2013）贾民初字第1344号民事判决；二、王培义于本判决生效后十日内赔偿江苏帝武建设有限公司损失380951.36元；
三、驳回江苏帝武建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7090元，保全费2520元，由王培义负担。二审案件受理费650元，由上诉人江苏帝武建设有限公司负担325元，王培义负担325元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 政
审判员 周向前
审判员 李 红
二〇一四年十一月十日
书记员 王 夏