湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长中刑二终字第00726号
原公诉机关长沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某甲。因涉嫌非国家工作人员受贿犯罪，于2014年1月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
辩护人吴之成，湖南岳林律师事务所律师。
长沙县人民法院审理长沙县人民检察院指控原审被告人肖某甲犯非国家工作人员受贿罪一案，于二0一四年九月十九日作出（2014）长县刑初字第244号刑事判决。原审被告人肖某甲不服，向本院提出上诉。本院于2014年10月22日立案受理，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，现已审理终结。
长沙县人民法院一审判决认定，被告人肖某甲于2010年12月至2012年12月期间在湖南山河智能装备股份有限公司（以下简称山河智能公司）担任江苏片区区域经理，负责江苏片区的桩机销售工作。2012年3月份，被告人肖某甲与江苏泰州威鸿公司（以下简称威鸿公司）负责人韩某达成口头协议，约定肖某甲为韩某介绍客户购买桩机设备，韩某按约定支付介绍费和高于预期售价时的提成款给肖某甲。2012年3月至12月期间，被告人肖某甲利用担任山河智能公司江苏片区营销经理以及受公司口头委托具体负责联系韩某开展以旧换新业务的职务便利，为威鸿公司提供自己利用职务便利掌握的相关客户信息并从中斡旋促成该批客户在威鸿公司以“以旧换新”的模式购得桩机设备。韩某为感谢肖某甲上述帮忙和期待肖某甲出面谋求与山河智能公司更进一步的合作，于2012年8月30日送给被告人肖某甲现金14万余元，于2012年9月份送给肖某甲价值4.3万元的“欧米茄”男装机械表一块，被告人肖某甲均予以收受。
该院确认的定案证据有：报案材料，劳动合同和岗位说明书，证人证言，买卖合同，扣押物品文件清单，鉴定意见，缴款书，被告人的户籍证明材料，到案经过，被告人肖某甲的供述及辩解等。
该院认为，被告人肖某甲利用担任山河智能装备股份有限公司江苏片区营销经理的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。案发后被告人肖某甲退缴了全部赃款，可对其酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条之规定，原审判决如下：一、被告人肖某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。二、没收被告人肖某甲的违法所得14万元和扣押在案的“欧米茄”手表。
上诉人肖某甲对一审判决认定的事实无异议，其上诉称：“其在帮韩某提供客户信息、推新机价格获利过程中没有利用职务之便，山河公司没有开展桩机以旧换新业务，对于该方面公司未规定其工作职责，其亦未造成山河公司任何损失；配重是其它厂家生产，山河公司没有相关业务，配重提成与其利用职务便利无关；其具有自首情节；请求二审法院公正判决。”其辩护人辩称：“韩某给予肖某甲14万元现金，含肖某甲收购山河智能公司旧桩机1万元／台的介绍费3万元、抬高新桩机销售价格后的提成款11万元，而给予肖某甲价值4.3万元的欧米茄表是肖某甲给韩某促成配重业务联系后韩某给予的提成款，肖某甲介绍韩某收购山河旧桩机和促成客户到韩某处购买配重的行为，均不属于肖某甲职权范围，肖某甲未利用职务便利为韩某谋利；肖某甲的行为未给山河公司造成损失，亦未侵害社会主义市场经济秩序；请求宣告上诉人肖某甲无罪。”
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
原审判决认定的事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、山河公司关于肖某甲涉嫌商业受贿的报案材料、受案登记表及立案决定书，证明2013年7月31日22时许，山河智能装备股份有限公司书面报警：其公司江苏区域营销经理肖某甲利用职务的便利为江苏泰州威鸿公司谋取利益，并收受该公司法人韩某的贿赂款14万元及价值4万元的“欧米茄”男装机械表一块。公安机关于2014年1月21日立案。
2、证人宗某的证言，证明其代表山河智能装备股份有限公司到公安机关报案，泰州威鸿公司的韩某通过肖某甲结识山河公司高层，达到合作销售桩机业务，韩某送给肖某甲14万元和一块欧米茄手表。肖某甲促成二公司之间的业务合作，导致公司3000多万元货款无法收回。
3、证人曹某的证言，证明山河公司认可韩某销售桩机中以旧换新的业务，先只是于2012年9月份向韩某出具过一份合作证明，他的具体操作山河公司不干预，只是售后由山河公司负责。这个合作证明是其签发的，山河公司指派肖某甲负责跟韩某联络洽谈，肖某甲一直在公司面前极力的推进这个合作公司的进度。合作公司山河威鸿是于2012年11月成立的，未实际运行。
4、证人邓某的证言，证明其系山河公司江苏片区的营销经理，作为不同辖区的营销经理相互之间是掌握不到其他辖区的客户信息的，但区域经理肖某甲知道整个片区的客户信息。韩某原本是肖某甲的客户，与韩某以旧换新的曾渝峡、龚某等并不在同一个辖区，邓志庆、方传贵系其客户。韩某来星沙给肖某甲送钱其是听赵某说的。
5、证人韩某的证言，证明2012年3月开始，其公司在搞山河公司生产桩机的以旧换新的置换业务，其看上了肖某甲作为山河公司区域经理手上的大量客户资源，其承诺肖某甲每介绍其收购一台旧的山河桩机其就支付介绍费1万元，因为旧桩机经其翻新一下很好卖；其还要肖某甲尽量抬高新机的售价，因为肖某甲作为厂方的区域经理，客户咨询肖某甲或者肖某甲在场附和其时客户更信服肖某甲，尤其当时有一款800型的桩机刚刚上市，价格还不透明，高出部分其分三成给肖某甲。这样形成利益链后，肖某甲甘愿介绍客户给其，虽然其要提成给肖某甲，但其的利益也最大化了。其记得肖某甲介绍做成了大概五、六个客户，包括刘以康、张士华、邓志庆、曾渝峡、龚某、方传贵等。应该返还给肖某甲的配重款提成是六、七万的样子，其让其公司的经办配重这一块的陈骥给一个七万元的尾款让肖某甲去收，所以欧米茄手表不是作为提成给他的，至少没有明说。在那个时间段，其正在和山河公司谈合作成立山河威鸿的事情，肖某甲和山河高层关系好，其希望肖某甲帮其催一催。2012年8月至9月期间，其给了肖某甲欧米茄手表和14万余元的现金，一方面要肖某甲去疏通山河公司的高层关系，另一方面肖某甲也确实介绍了很多客户到其公司来购买设备和配重。其当时没有和肖某甲明说钱的用途，是因为其想二人间的合作短期不会结束，日后再慢慢算账。
6、证人王某甲的证言，证明2012年的一天晚上8时许，韩某打电话要其找出香港购买的一块欧米茄手表，称要送给肖某甲，其将手表交给韩某。
7、证人王某乙、王某丙、任某的证言及工商银行取款记录，证明2012年9月初的一天，韩某与王某丙、任某一起到长沙县，王某乙根据韩某的指令将15万元打入韩某司机任某的工商银行卡上，王某丙与任某到工商银行从任某卡上取出十几万元，后交给韩某，当晚与肖某甲一起吃了饭的事实。
8、证人赵某的证言，证明其听说韩某于2012年9月到长沙送钱给肖某甲是为了疏通山河公司的高层。
9、证人刘某的证言，证明刘以康系其父亲，2012年肖某甲介绍泰州威鸿公司从事山河桩机的以旧换新的置换业务，同年8月8日，其以刘以康的名义用2台旧桩机作价85万元再加差价同泰州威鸿公司的韩某置换了1台价值200万元的山河新桩机，肖某甲在交易时一直在场并附和韩某关于新桩机的价格。
10、证人龚某的证言，证明2012年肖某甲介绍泰州威鸿公司从事山河桩机的以旧换新的置换业务，同年8月13日，其用2台旧桩机作价75万元再加差价同泰州威鸿公司的韩某置换了1台山河新桩机，肖某甲在交易时称山河公司与威鸿公司是合作关系。
11、证人曾某的证言，证明2012年肖某甲介绍泰州威鸿公司从事山河桩机的以旧换新的置换业务，同年8月24日，其用1台山河旧桩机作价120万元再加差价同泰州威鸿公司的韩某置换了1台价值180万元的山河新桩机，肖某甲在交易时称山河公司与威鸿公司是合作关系。
12、证人肖某乙的证言及商品房买卖合同、销售不动产统一发票记账联、收据，证明大约是2012年，肖某甲曾经有15万元暂时存放在肖某乙账上，后来又转出去，上诉人肖某甲用该款在长沙市领域投资有限公司购买一套商品房的事实。
13、证明，证明泰州威鸿公司与山河公司于2012年8月20日合作开发山河桩机以旧换新业务。
14、出卖人泰州威鸿液压机械有限公司与买受人扬州鑫汇基础工程有限公司签订的工业品买卖合同、出卖人扬州鑫汇基础工程有限公司与买受人泰州威鸿液压机械有限公司签订的工业品买卖合同、买受人交银金融租赁有限公司、出卖人山河智能设备股份公司与使用人龚某签订的产品买卖合同、出卖人泰州威鸿液压机械有限公司与买受人刘以康签订的产品买卖合同、出卖人刘以康与买受人泰州威鸿液压机械有限公司签订的工业品买卖合同，证明刘以康于2012年8月8日从泰州威鸿公司购买桩机，龚某于2012年8月13日从泰州威鸿公司购买桩机的事实。
15、扣押物品、文件清单，证明公安机关于2014年1月22日从上诉人肖某甲住处扣押一块欧米茄手表的事实。
16、长县价刑鉴（2014）23号关于手表的价格鉴定意见书，鉴定意见为欧米茄Omega-碟飞系列男式机械手表一块价值43000元。
17、湖南省非税收入一般缴款书，证明被告人肖某甲于2014年3月18日向长沙县公安局退缴了赃款146000元。
18、上诉人肖某甲的身份信息材料、甲方湖南山河智能机械股份有限公司与乙方肖某甲签订的劳动合同、山河公司桩工机械营销公司任命肖某甲为苏皖浙沪区区域经理、山河公司提供的营销信息管理制度、山河公司提供的区域经理的岗位说明书，证明上诉人肖某甲的身份信息情况及其在山河公司的职务和岗位职责。
19、到案经过，证明公安干警于2014年1月21日上午9时许在长沙市芙蓉区远大路湖南省军区教导大队君天培训中心抓获上诉人肖某甲事实。
20、上诉人肖某甲的供述：由于其是山河公司的桩机营销区域经理（2010年12月起负责公司江苏片区），在和客户议价的过程中间，其代表厂家说话更能让客户相信；另外其作为区域经理，手头上掌握了大量客户的信息，其更清楚客户的需求。特别是其和韩某一起找老客户龚某谈设备以旧换新业务成功后，韩某便主动提出要其帮他联系客户并提供信息，并要其配合他将新设备出售的价格尽量提高，高出部分给其三个点提成。后来具体做成了曾渝峡、龚某等七笔单，算起来是14万元，韩某便于2012年8月30日在长沙县明城国际大酒店付给其14万余元的提成，这笔钱当时好像是用一个红色包装袋装着的。欧米茄手表是因其推荐客户到韩某的公司购买设备的配重而支付给其的提成，2012年9月份给的。在山河公司的高层领导面前，其讲过韩某的泰州威鸿公司实力可以，而且找韩某做以旧换新置换的客户量很大。其收受的这笔现金交给其父亲肖某乙保管一段时间后用于在长沙购房了。
本院认为：上诉人肖某甲利用担任山河智能装备股份有限公司江苏片区营销经理的职务便利，非法收受他人数额巨大的财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。案发后上诉人肖某甲退缴全部赃款，可酌定从轻处罚。
上诉人肖某甲上诉称：“其在帮韩某提供客户信息、推新机价格获利过程中没有利用职务之便，山河公司没有开展桩机以旧换新业务，对于该方面公司未规定其工作职责，其亦未造成山河公司任何损失，配重是其它厂家生产，山河公司没有相关业务，配重提成与其利用职务便利无关；其具有自首情节，请求二审法院公正判决。”其辩护人辩称：“韩某给予肖某甲14万元现金，含肖某甲收购山河智能公司旧桩机1万元／台的介绍费3万元、抬高新桩机销售价格后的提成款11万元，而给予肖某甲价值4.3万元的欧米茄表是肖某甲给韩某促成配重业务联系后韩某给予的提成款，肖某甲介绍韩某收购山河旧桩机和促成客户到韩某处购买配重的行为，均不属于肖某甲职权范围，肖某甲未利用职务便利为韩某谋利；肖某甲的行为未给山河公司造成损失，亦未侵害社会主义市场经济秩序；请求宣告上诉人肖某甲无罪。”经查，1、非国家工作人员受贿罪的构成要件是利用职务便利、非法收受他人财物，为他人谋取利益。是否给公司造成损失不是本罪的构成要件。上诉人肖某甲收受了韩某数额巨大的贿赂；在介绍客户与韩某的威鸿公司发生桩机以旧换新的业务中促成了韩某公司利益的最大化，为他人谋取了利益；是否利用了职务上的便利是本案争议的焦点。利用职务上的便利是指行为人利用公司、企业的经营管理职权，或者利用本人基于职务从事商业经营活动所形成的便利条件。山河公司虽然没有开展以旧换新的桩机置换业务，但是客户与韩某公司以旧换新时置换的都是山河公司的新桩机。上诉人肖某甲在韩某的桩机以旧换新的业务中，其作用是：其利用自身掌握的客户信息为韩某公司介绍客户和联系客户；在韩某与客户交易时，其声称山河公司与韩某的威鸿公司是合作关系，在客户不明新桩机价格的情况下借机抬高新桩机的价格；其推荐客户在韩某的威鸿公司购买的是与山河新桩机能够配套使用的配重。可见，上诉人肖某甲作为山河公司的桩机营销区域经理，其利用了其掌握客户重要信息的职务便利条件为韩某的威鸿公司介绍客户；其利用了其了解新桩机营销价格和具有的桩机专业知识的职务便利，劝说客户在桩机以旧换新的置换业务中接受新桩机的较高价格和从韩某的威鸿公司购买与山河新桩机能够配套适用的配重。另外，上诉人肖某甲在收受韩某贿赂的同时，其也接受了韩某的请托事项，其亦利用职务便利，促成了威鸿公司与山河公司的合作。故上诉人肖某甲在为韩某的威鸿公司介绍客户、促成交易和促进公司间的合作是利用了其职务便利的，其行为亦为威鸿公司谋取了利益，其收受贿赂的行为符合非国家工作人员受贿罪的主客观构成要件。2、配重虽然不是山河公司的产品，但配重是与山河公司桩机能够配套使用的设备，配重的销售与山河公司新桩机的销售是有关联的，客户之所以根据其推荐从威鸿公司购买配重，就是因为相信上诉人肖某甲作为山河公司桩机营销区域经理的专业知识，认为其推荐的配重能够与山河公司新桩机相适用。故应该认定肖某甲在推荐客户购买配重时也利用了其职务的便利，该部分款项不应从其受贿款中予以剔除。3、现有证据证明上诉人肖某甲是被公安机关抓获归案的，公安机关在抓获其之前已经掌握其犯罪的线索，故其行为不符合自首的构成要件。故其上诉理由及辩护人辩护意见本院均不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一四年十二月九日
书 记 员 黄 真
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。