江西省铅山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铅刑初字第182号
公诉机关江西省铅山县人民检察院。
被告人祝某甲，务农，；因涉嫌犯故意杀人罪、非法持有枪支罪于2014年8月12日被铅山县公安局刑事拘留，同年8月21日被执行逮捕，现羁押于铅山县看守所。
辩护人余油飚，江西赣东北律师事务所律师。
江西省铅山县人民检察院以铅检刑诉（2014）第168号起诉书指控被告人祝某甲犯故意杀人罪、非法持有枪支罪，于2014年11月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭进行了审理。铅山县人民检察院指派检察员程立佳出庭支持公诉，被告人祝某甲及其辩护人余油飚均到庭参加诉讼。现已审理终结。
铅山县人民检察院指控：
2011年-2014年5月期间，被告人祝某甲在没有持枪许可证的情况下，非法持有一支土铳，用于打野兽等。
2014年5月26日，被告人祝某甲在葛仙山乡杨祝村家里，与祝某乙为竞争帮村民拉运油菜籽一事发生争执，在双方互相拉扯过程中，祝某甲被祝某乙拉扯倒地。被告人祝某甲随即从家中拿出土铳，朝祝某乙站立的方向开铳，但因火药没有击发，未造成伤亡后果。
经上饶市公安局司法鉴定中心鉴定，祝某甲所持土铳为以火药为动力的枪支。
案发后，被告人祝某甲于2014年8月12日主动向公安机关投案。
对上述指控事实，公诉机关起诉来院时提供了相应证据予以证明。起诉认为，被告人祝某甲非法持有枪支，并因琐事用所持枪支故意杀人（未遂），情节较轻，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十二条之规定，应当以非法持有枪支罪、故意杀人罪追究其刑事责任。被告人祝某甲在庭审中翻供，不认定为自首，建议对被告人祝某甲判处四至六年有期徒刑。
被告人祝某甲对非法持有枪支罪认罪，对故意杀人罪辩称把土铳拿出来，是为了吓唬祝某乙，未朝祝某乙开枪。枪是在拉扯抢枪过程中走火的。并辩称祝某丙、孔某甲、孔某乙等证人与其有矛盾，作出了对其不利的证言。
辩护人辩护认为：一、对起诉书指控被告人祝某甲犯非法持有枪支罪不持异议；二、对于起诉书指控被告人祝某甲犯故意杀人罪有异议，1、被告人祝某甲是在被拉扯倒地后从家中拿出土铳，目的是威胁祝某乙，2、土铳是在抢夺时不小心击发的，被告人祝某甲不构成故意杀人罪；三、被告人祝某甲有自首情节；四、被告人祝某甲供述出土铳是从祝某丁处购买来的，帮助公安机关侦破祝某丁非法买卖枪支一案，具有立功情节。综上，建议对被告人祝某甲适用缓刑。
经审理查明，2011年，被告人祝某甲在没有持枪证的情况下，购买了一支土铳用于打野兽。2014年5月26日，被告人祝某甲在葛仙山乡杨祝村家里，与祝某乙为竞争帮村民拉运油菜籽一事发生争执，在双方互相拉扯过程中，被告人祝某甲被祝某乙拉扯倒地。被告人祝某甲随即从家中拿出土铳，朝祝某乙站立的方向开铳，但因黑火药没有击发，未造成伤亡后果。经上饶市公安局司法鉴定中心鉴定，祝某甲所持土铳为以火药为动力的枪支。
另查明，被告人祝某甲于2014年8月12日主动向公安机关投案。
上述事实有下列证据予以证明：
1、人口信息表，证明被告人祝某甲系完全刑事责任能力人。
2、归案情况说明及前科证明，证明被告人祝某甲在案发后主动到公安机关投案，并证明被告人祝某甲没有犯罪前科
3、扣押清单及土铳照片，证明对被告人祝某甲所持土铳、黑火药及铁珠扣押的事实，同时证明土铳在案发时已装满火药、铁珠，具有杀伤力，土铳照片经当庭出示被告人祝某甲辨认无误。
4、上饶市公安司法鉴定中心出具的饶公（刑）鉴（痕）字（2014）032号枪弹检验鉴定报告、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书及上饶市公安司法鉴定中心出具的情况说明，证明被告人祝某甲所持土铳是自制火药枪，具备杀伤力，系以火药为发射动力的枪支，同时证明鉴定机构及鉴定人具备鉴定资质。
5、现场勘验笔录、示意图及现场照片，证明案发现场情况。
6、证人祝某乙的证言，证明在案发当天，其与被告人祝某甲因拉油菜籽一事发生争执，被告人祝某甲从家中拿出土铳对着祝某乙开了一铳，因黑火药没有击发，其没有受到伤害，在枪响后抢走土铳的事实，证人彭某的证言与祝某乙的证言一致。
7、证人祝某丙的证言，证明在案发当时，被告人祝某甲与祝某乙因拉油菜籽一事发生纠纷，祝某乙在上三轮车后准备先走。被告人祝某甲从家里拿出一把土铳对着祝某乙，吴某见状后，用手抬了一下土铳枪口，同时土铳就响了。在土铳响后祝某乙下车过去将土铳抢了过来交给祝某丙。
8、证人孔某甲的证言，证明案发时，被告人祝某甲和祝某乙发生争吵拉扯，祝某甲被拉扯坐在地上，说了一句“你还敢打我”就跑回家拿了把土铳，在家中走廊上对祝某乙开了一铳，但是铁珠没有打出去。
9、证人孔某乙的证言，证明被告人祝某甲和祝某乙因竞争拉运油菜籽发生纠纷，祝某甲倒地之后说了一句“你还打我呀”就跑回家中。祝某乙坐在三轮车上准备走了，这时孔某乙看见被告人祝某甲拿出土铳对着祝某乙打了一铳，被告人祝某甲的妻子吴某托了一下土铳，所以土铳的方向就有点偏上。土铳响时发出了跟鞭炮一样的响声，但是铳口没有喷火也没有铁珠射出来。祝某乙听见响声，就从三轮车上下来冲向祝某甲把他手中的土铳抢了过来。
10、证人吴某的证言，证明案发时被告人祝某甲与祝某乙因拉运油菜籽一事发生纠纷拉扯，祝某乙将祝某甲推倒在地。祝某甲爬起来跑进家里卧室，从卧室门后面拿了铳，站在家门口就用铳对着两米左右的祝某乙准备放铳，吴某看到这种情况，立马上去用手托了一下祝某甲手中的土铳，这时土铳响了，但是枪口没有喷火也没有射出铁珠。祝某乙、祝某丙就上去把祝某甲手中的土铳抢走了。
11、被告人祝某甲的供述，证明其从祝某丁处购买了一支土铳用于打猎。在案发当天，其与祝某乙因竞争拉运油菜籽一事发生纠纷，并被祝某乙推倒在地。祝某甲遂从地上爬起来跑进自己家卧室里面，拿起挂在卧室货架里面的土铳，跑出来对着祝某乙准备打一铳，心里想的被祝某乙推倒在地觉的很生气就想一铳打死祝某乙。吴某看到祝某甲手持土铳对着祝某乙，就在其扣动扳机的一瞬间用手朝上托了一下土铳，击发时铳口就偏向上方。当时击发土铳的红火药响了，黑火药没有响，铁珠也没射出来。土铳里面的火药和铁珠是距离案发前两、三个月装填的，直径约0.5厘米左右，长约10厘米左右的圆形容器装了满满一桶火药，装了大概二、三十个左右的铁珠。
12、祝某乙出具的刑事谅解书一份，证明在案发后，祝某甲的家人对其作出了真诚的道歉，其决定对祝某甲的行为表示谅解，并请求对祝某甲减轻处罚。
上述证据均经法庭举证、质证，各证据来源真实、合法，且能相互印证，形成证据锁链。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人祝某甲在没有持枪证的情况下非法持有枪支，并在与他人发生琐事争执后，跑回自己家中拿出装填火药、铁珠的土铳意图持枪故意杀人，但因土铳中装填的黑火药没有击发，未发射出铁珠，没有造成人员伤亡，系因其意志以外的原因导致犯罪未遂，其行为已触犯刑法，构成非法持有枪支罪和故意杀人罪（未遂）。公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人祝某甲在庭审过程中辩解其没有持枪杀人的故意也没有对祝某乙开铳，拿出土铳来是为了威胁恐吓祝某乙，土铳是在抢夺过程中走火的。经查，被告人此一辩解与全案证据不符，而其庭前供述能与全案证据相印证，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第83条，本院决定采信其庭前供述。证人祝某丙、孔某甲、孔某乙的证言与被告人祝某甲供述相互印证，且与被告人祝某甲妻子吴某的证言相印证，故本院对祝某丙、孔某甲、孔某乙的证言予以确认。
依据《中华人民共和国刑法》第67条第1款的规定，自首是指在犯罪以后主动投案，并如实供述罪行。被告人祝某甲虽然在案发后主动向公安机关投案，但在庭审中没有如实供述主要犯罪事实，故不予认定为自首。
对于辩护人认为被告人祝某甲不构成故意杀人罪的辩护意见与证据不符，本院不予采纳。同时对辩护人认为被告人祝某甲具有自首情节，可以从轻处罚的辩护意见亦不予采纳。在本院审理过程中，祝某乙出具刑事谅解书决定对被告人祝某甲的行为予以谅解，并请求对被告人祝某甲减轻处罚。综上，本院决定对被告人祝某甲从轻处罚，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十二条、第二十三条、第六十九条第一款之规定，判决如下：
被告人祝某甲犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑三年；决定合并执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月12日起至2017年8月11日止。）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡剑武
人民陪审员 刘国清
人民陪审员 张小琴
二〇一五年一月十四日
书 记 员 邱 玲
本刑事判决书适用法条：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的、处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十三条已经着手准备犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。