江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）九中民一终字第161号
上诉人（原审被告、反诉原告）武宁闻诚科技有限公司，住所地:万福工业园。
法定代表人徐成义，董事长。
委托代理人杨西，江西康润律师事务所律师。
委托代理人程俊，江西康润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）武宁县新城建筑工程有限责任公司，住所地：武宁县城朝阳路12号。
法定代表人曹跃进，董事长。
委托代理人金国强，公司项目负责人。
委托代理人聂文虎，江西修江律师事务所律师。
上诉人武宁闻诚科技有限公司（以下简称闻诚公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2014）武民一初字第441号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2011年4月6日，原告武宁县新城建筑工程有限责任公司（以下简称新城公司）与被告闻诚公司就被告公司1#厂房及宿舍综合楼基建工程分别签订建设工程施工合同书。两份合同均就工程概况、工程承包范围、合同工期、质量要求、合同价款、处罚约定、担保方式、付款方式、双方责任、工程变更、合同效力和争议解决共十一个方面作了约定。具体为：两工程均采用固定单价承包且包工包料。合同工期均为：开工日期：2011年4月8日；竣工时间：2011年11月8日；合同工期总日历天数180天（含雨天）。……质量要求均为：符合施工设计规范要求，质量达到合格。两份合同对违约处罚均约定：工程开工前，乙方（原告）必须向甲方（被告）递交一份工程进度表（附合同），乙方（原告）如未按工期进度时间节点完工，每延期一天处以乙方（原告）3000元以上罚款，延期一个月以上的，则每延期一天处以乙方（原告）6000元以上的罚款，延期二个月以上的，则每延期一天处以乙方（原告）9000元以上的罚款，以此类推。可夜晚作业的工序乙方（原告）不加班施工，则每晚罚款1000元以上，累计三天后罚款每次3000元以上，以此类推。乙方（原告）未接到甲方（被告）的书面停工通知，不得停工，非雨天及甲方（被告）自身原因无故停工三天的，甲方（被告）有权终止承包合同，并对乙方（原告）已完成工程量按合同决算的50%与乙方（原告）决算，同时全额没收乙方（原告）所交的履约保证金，如甲方不按合同约定及时支付乙方（原告）工程款，造成乙方（原告）垫资施工，则甲方（被告）按月息2分支付拖欠工程款利息。
综合楼工程合同另约定：合同价款，第一层框架为570元/㎡，二层以上为480元/㎡，阁楼层超过2.1米高部分按50%计算造价，工程总价人民币95.25万元，以竣工验收实际面积乘以固定单价计算。担保方式：采用履约保证金担保方式，乙方（原告）在合同签订时必须向甲方交纳壹万元履约保证金，履约保证金在工程按期完成验收合格后退还。付款方式：1、桩基出正负零，并完成地脚圈梁付工程款总额的15%；2、桩基到二层楼面完工付工程款总额的10%；3、三层楼面完工付工程款的10%；4、四层楼面完工付工程款总额的15%；5、完成楼阁坡顶付工程款总额的15%；6、室内粉刷、外墙砖贴好付工程款总额的10%；7、主体工程（包括地面砼工程、防雷工程）完工付工程款总额的10%；8、剩余工程款待工程竣工验收合格后，付工程款总额的10%；9、剩余5%作为质量保证金在一年后无质量问题一次性付清。双方责任……㈡乙方责任：……3、乙方（原告）确定金国强为项目负责人，负责施工组织相关事宜……
厂房工程合同另约定：合同价款：本工程采用固定单价：厂房为570元/㎡，建筑面积4500㎡，工程总价人民币256.5万元，以竣工验收实际面积乘以固定单价计算。担保方式：采用履约保证金担保方式，乙方（原告）在合同签订时必须向甲方交纳肆万元履约保证金，履约保证金在工程按期完成验收合格后退还。付款方式：1、桩基出正负零，并完成地脚圈梁付工程款总额的15%；2、桩基到二楼，并完成楼面模板付工程款总额的10%；3、完成二楼楼面付工程款的10%；4、桩基到平顶，并完成平顶模板付工程款总额的10%；5、完成平顶楼面付工程款总额的15%；6、室内粉刷、外墙砖贴好付工程款总额的15%；7、主体工程（包括水磨石地面、防雷工程）完工付工程款总额的10%；8、剩余工程款待工程竣工验收合格后，付工程款总额的10%；9、剩余5%作为质量保证金在一年后无质量问题一次性付清。双方责任……（二）乙方责任：……3、乙方（原告）确定金国强为项目负责人，负责施工组织相关事宜……
合同签订后，原告按约施工，在施工过程中，被告工程有所变化，工程量有所增加，如综合楼和厂房基础超深、厂房楼面加厚以及加做了值班室、围墙、厂牌。2012年初，被告接收了厂房和综合楼并进行了装修。期间，被告亦陆续向原告支付工程款3353903元（其中包括金国强借支3138800，可抵扣工程款215103元，即铝合金124939元、泥工工资6000元、水磨石60564元、综合楼防盗门款23600元）。付款时间为：截止2012年1月19日，被告付款2775000元。之后，被告又于2012年5月10日付款23600元，2013年2月4日付款57000元，同年2月7日付款306800元，6月11日付款6000元，2014年1月28日付款60564元。此后，原告多次找被告催讨工程款，但被告以原告所做工程存在质量缺陷一直未予支付。之后，双方因增加工程量大小、已付工程款总额无法达成一致意见，一直未能结算。为此，原告诉诸本院。
原审法院另查明，2013年2月7日，原告就厂房存在墙面渗水、电梯井渗水等缺陷承诺于2013年5月31日前全部修复，验收合格；如未按期完工，影响厂房出租，本人承担厂房租金。
庭审中，经原告申请，原审法院委托九江正捷工程造价咨询有限公司就增加工程量进行了鉴定，该公司于2014年6月25日出具结论，鉴定费8000元。
案件审理期间，原告已将电梯井修补好，不再渗水。
原告诉请的工程款总额确定为：1、厂房工程款2793234.78元，其中：①主体4644.624M2×570元/M2=2647435.68元；②厂房基础超深工程款131726.58元；③厂房楼面加厚工程款14072.52元；2、综合楼工程款1059759.29元，其中：①底框面积461M2×570元/M2=262770元；②二到四层面积461M2×3×480元/M2=663840元；③坡顶461M2×240元/M2=110640元；④综合楼基础超深22509.29元；3、厂牌10000元；4、围墙2600元；5、值班室62931.07元。五项工程款共计3928525.14元。
被告实际接受使用工程的时间为2012年2月20日，该时间即为本案所涉工程的竣工日期。比照合同约定的竣工时间2011年11月8日，原告延期近3个半月竣工。
原告已领工程款3353903元。其中截止2012年1月19日（竣工日期），被告付款2775000元，占合同价款付款比例78.89%，占实际工程款付款比例70.64%；而合同约定工程竣工验收合格应付工程款的95%，若按合同价款3517500元（952500+2565000）算即应付3341625元，若按实际工程款3928525.14元则应付3732099元。据此，被告存在逾期付款。
原审认为，原告新城公司与被告闻诚公司在平等协商一致的基础上自愿就被告闻诚公司的1#厂房及宿舍综合楼基建工程分别签订了《建设工程施工合同书》，该两份合同均不违反相关法律规定，为有效合同，双方应严格履行各自义务。原告已完成工程并交付被告使用，被告应按约支付工程款。根据计算，被告应给付原告厂房及宿舍楼工程款总额为3928525.14元，除原告已领3353903元外，被告还应支付原告工程款574622.14元（3928525.14元-3353903元），故对原告要求被告支付工程款574622.14元的诉请，原审法院予以支持。该工程被告于2012年2月20日实际接受使用，依据相关法律规定，该时间即可认定为竣工时间，依合同约定，被告应于竣工之日向被告支付全部工程款95%，剩余5%作为质量保证金在一年后无质量问题一次性付清，因此原告要求被告按约定的月息2分支付逾期付款利息，不违反法律规定，应予支持。被告抗辩增加的工程款因双方无法达成一致意见，该款支付逾期利息应从确定之日即鉴定结论出具时间为准，原审法院认为，双方因增加工程的工程款一直达不成意见属实，原告向被告提交结算依据，被告也积极应对，只是双方无法达成共识，故该部分工程款从确定之日起计算逾期支付利息较合理，对被告该抗辩意见，原审法院予以采纳。为此，原告要求被告支付逾期付款利息按以下标准予以支持:以134374.42元[574640.14元-剩余5%的质量保证金196426.26元-增加工程款243839.46元（131726.58元+14072.52元+22509.29元+62931.07元+10000元+2600元）]为基数从交付之日即2012年2月20日起按月息2分计算至付清时止。未付的增加工程款243839.46元从2014年6月25日起按月息2分计算至付清时止。剩余5%的质量保证金196426.26元从2013年2月20日起按月息2分计算至付清时止。对于履约保证金50000元，根据合同约定，履约保证金在工程按期完成验收合格后退还，本案工程认定于2012年2月20日竣工，因此被告应于该时间退回合同履约保证金50000元，被告未及时退回，依法应承担相应利息损失。现原告要求被告以50000元为基数按中国人民银行同期逾期贷款利率即年利率7.8%从2012年2月20日起支付逾期付款利息损失至付清时止，其请求符合法律规定,原审法院予以支持。被告反诉要求原告对不符合质量要求的电梯井渗水、后墙墙面渗水等工程负责返修，在第一次庭审后半个月内，原告对缺陷工程进行了补修，电梯井已不渗水，被告认可，被告此诉请已解决，原审法院不再裁判；对于被告抗辩墙面仍存在渗水，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，因被告已使用该工程，且进行了整体装修，故对被告提出的该质量问题本院不予支持。被告反诉要求原告赔偿被告因延期完工违约金100000元，其依据合同第六条即“延期二个月以上的，则每延期一天处以9000元以上的罚款”，计算1年（按算应为3285000元），原告提出该违约金过高，对原告不平等，同时原告不存在违约，理由是虽然延期完工，但责任不在原告，本院认为，原、被告就原告延期完工进行罚款的约定应视为双方对延期完工的违约金约定，应比照违约条款处理。本案关键是原告是否存在违约？本案中，原告延期完工属实，但所涉工程增加了工程量也属实，同时被告又存在逾期付款，根据监理张邦的证言，延期完工原因是多方面的，有天气、施工及资金等原因，故在存在影响原告按期完工（增加工程量）的情况下，被告又逾期付款，而被告又未提供任何证据证明原告在施工过程中存在怠工，故认定原告违约理由不足；其次，原、被告双方约定原告延期一天按9000元罚款，如非雨天及被告自身原因原告无故停工三天，被告有权终止合同。双方订立该违约条款的初衷，也是为了督促各方能积极履行合同，本案双方在履行合同过程中，双方均能积极履行，被告亦于两年前接受了该工程，期间并未就延期完工与原告存在争论，只在后期因工程结算及质量缺陷存在争执，可以说明被告在内心还是认可原告未按合同约定时间完工的合理性的。为此，被告要求原告赔偿100000元违约金的请求前提不存在，对被告的该项反诉请求，原审法院亦不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、二百八十一条、二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条第三项、十七条、十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告武宁闻诚科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告武宁县新城建筑有限公司工程款574640.14元及利息（以134374.42元为基数从2012年2月20日起按月息2分计算至付清时止；以243839.46元为基数从2014年6月25日起按月息2分计算至付清时止；以196426.26元为基数从2013年2月20日起按月息2分计算至付清时止）。二、被告武宁闻诚科技有限公司于本判决生效之日起三日内退回原告武宁县新城建筑有限公司履约保证金50000元及逾期付款利息（以50000元为基数从2012年2月20日起按中国人民银行同期贷款利率即7.8%计算至付清时止）。三、驳回原告武宁县新城建筑有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告武宁闻诚科技有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应该依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11912元，原告负担2366元、被告负担9546元；反诉费2400元，鉴定费8000元，由被告承担。
一审判决后，闻诚公司不服，向本院提起上诉。请求：一、撤销一审法院（2014）武民一初字第441号判决，改判驳回被上诉人一审诉请，支持上诉人的一审反诉请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：一、一审判决存在以下认定事实不清的情况。1、金国强与林晓东合伙挂靠新城公司承包上诉人的工程，一审判决认为林晓东与原告公司无关，对其出具的两张领条255000元不予认可属错误认定。2、根据一审中监理张邦的陈述可知在2012年10月份，标的工程仍存在质量问题，并有部分工程未完工的情况，说明工程完工至少在2012年10月以后，完工时间与约定时间相差近一年。而被上诉人并未能就拖延工期完成举证责任，依合同约定应当承担违约责任。而且，既然工程仍存在质量问题，那么被上诉人退还5%的质量保证金的诉请依据合同应当不予支持。3、2013年2月，被上诉人向上诉人出具承诺书，承诺在5月1日前将缺陷工程全部修复并验收合格。在此期间，上诉人如何能对工程进行装修？一审法院对上诉人接受工程时间认定自相矛盾，请二审法院予以纠正。二、一审程序违法。1、上诉人在一审中提出反诉要求被上诉人对不符合质量要求的电梯井、后墙进行返修并承担违约金100000元。一审未对反诉事实进行查实。2、一审中林晓东未被允许作证，导致案件关键事实没有查清，证人所述也未记入笔录。3、一审中，曾某未出庭作证，上诉人在庭审中虽一再否认曾某的书面证言，但一审法院还是仅依据该书面证据确认了曾某书面证言效力，导致对上诉人接受标的工程的日期认定错误。综上，上诉人申请二审法院对工程是否存在质量问题进行鉴定并重新审查本案事实，依法纠正一审错误，以维护上诉人的合法权益和法律的尊严。另补充事实与理由：本案诉争工程之所以没有办竣工验收备案是因为该工程缺少立项、施工许可及相关报建手续。依据《最高院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》的精神，本案施工合同应认定为无效合同。另外，因涉案工程至今未办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等批准手续，也无土地使用权证明，涉及建筑物是否违法的认定及其处理，在有关有权机关作出处理前，人民法院不应受理。依据《民事诉讼法》第119条第4项、第154条第1款第3项规定应当驳回起诉。另外，本案一审还存在程序上的瑕疵。在一审中被上诉人提交的曾某的书面笔录不是曾某本人签字。本案一审双方代理人是同一律师事务所，属双方代理，上诉人一审代理人对这一情况没有特别对上诉人告知，庭审中一审法院也没用提醒上诉人。以上问题已实际影响一审的公正审理，请二审法院依法予以纠正，并支持上诉人的上诉请求。
被上诉人新城公司则辩称：一、林晓东从上诉人处领取工程款与本案无关。林晓东与上诉人还存在本案争议项目以外的施工合同关系，两者之间必然产生工程款结算，由此，不能认定林晓东领取的工程款在答辩人应得工程款中抵扣。原审在上诉人已提交领款凭证后，未允许林晓东出庭作证，因林晓东的领款行为与本案无关，故原审此举并不违法。二、原审中，大量证据表明，上诉人已经于2012年2月接受该工程，安排门卫值班，并进行装修，足以说明上诉人已实际占有该工程，按照相关司法解释的规定，应视为该工程于2012年2月20日竣工验收。依据该时间节点，上诉人存在严重的付款违约行为。三、答辩人项目经理金国强出具承诺书与竣工验收时间并不存在矛盾。质量瑕疵与竣工验收并不存在法律上的冲突。四、答辩人依法不应承担墙面渗水的法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。上诉人在接受使用该工程，并对该工程进行整体装修后，提出质量鉴定和墙面渗水，违反了上述司法解释的规定，依法不应得到法律支持。五、原审认定上诉人接受工程的日期为2012年2月20日有完整的证据链证实。原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。针对上诉人补充的事实与理由，被上诉人答辩称：本案工程是否有报建施工许可手续并不影响合同的效力。原审认定双方当事人的合同为有效合同符合法律规定。上诉人称书面笔录不是曾某本人签字，笔录是其本人签名的。法庭也是根据上诉人曾某部分内容予以认定。对于双方代理人是同一律师事务所，并不影响法院对实体部分进行审理。
上诉人在二审中举证如下：证据一、武宁县审计局出具的《证明》，证明武宁闻诚科技综合楼、1#厂房土建工程系金国强、林晓东二人承包。证据二、1万元收条，证明金国强与林晓东就该工程共同掌管资金。证据三、收条一组，证明金国强与林晓东的合伙关系，二人共同参与工程管理以及林晓东收取工程款和支付工资、工程材料款的代理行为。
被上诉人质证认为：对证据一不予认可。施工合同确定的被上诉人是承包人。至于金国强、林晓东与我方没有任何关系。对证据二的真实性无意义，但与本案无关。对证据三不予认可，没有我公司的签名及盖章。所谓的收条都是另外工程的收条，与本案无关。
本院查明的事实与与一审法院查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。”一审庭审时，林晓东旁听了庭审，故一审法院不准许其出庭作证符合法律规定。林晓东向上诉人出具的共计255000元的两张领条上并未注明所领钱款为本案涉案工程的工程款，且上诉人在一审庭审中明确陈述林晓东和其另有工程合同关系，加之上诉人亦未能提供证据证明向林晓东支付的上述钱款为涉案工程的工程款，故该两张领条并不能证明255000元属被上诉人方领款，原审法院关于两张领条的认定并无不当。在一审庭审中，上诉人虽然对曾某的证言有异议，但其明确认可证人曾某陈述的“2月19日来厂”，故一审法院根据上诉人的自认，结合本案其他证据，认定上诉人于2012年2月19日派人看门、于2012年2月20日实际接受使用涉案工程并无不当。至于上诉人提出的“2013年2月，被上诉人向上诉人出具承诺书，承诺在5月1日前将缺陷工程全部修复并验收合格。在此期间，上诉人如何能对工程进行装修？”的观点，本院认为，被上诉人的该承诺与上诉人接受使用涉案工程并不矛盾。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故一审法院认定涉案工程竣工日期为2012年2月20日亦无不当，对上诉人提出的“涉案工程完工至少在2012年10月以后，完工时间与约定时间相差近一年”的观点，本院依法不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。在本案中，上诉人已使用该工程，并进行了整体装修，且上诉人亦未提供证据证实其主张的质量问题属于地基基础工程和主体结构，故上诉人提出的“工程仍存在质量问题，那么被上诉人退还5%的质量保证金的诉请依据合同应当不予支持”的观点，与法律规定不符，本院依法不予采纳。同时，根据该条规定，由于上诉人不能就质量不符合约定为由向被上诉人主张权利，故本案进行质量鉴定已无实际意义，加之上诉人未在一审举证期限内提出质量鉴定申请，故本院对上诉人的质量鉴定申请不予准许。关于上诉人在一审提出反诉要求被上诉人对不符合质量要求的电梯井、后墙进行翻修并承担违约金100000元，一审判决中已经进行了认定和处理，不存在上诉人上诉所称的一审未对反诉事实进行查实的情形。关于上诉人提出的“本案讼争工程之所以没有办竣工验收备案是因为该工程缺少立项、施工许可及相关报建手续，办案施工合同应认定为无效合同”的观点，本院认为：首先，上诉人在上诉状中提出的上诉理由均基于合同有效而提出，其在补充上诉状中又主张合同无效，前后矛盾；其次，《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件的暂行意见》第10条规定“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效”，上诉人作为发包人，上述规定中的土地使用权证、建筑工程规划许可证、报建手续均应由其办理及持有，现上诉人并未提供充分证据证明本案涉案工程属“三无”工程，故本院对上诉人提出的“本案施工合同应认定为无效合同”的观点依法不予采纳。关于上诉人提出的“本案涉及建筑物是否违法的认定及其处理，在有关有权机关作出处理前，人民法院不应受理”的观点，本院认为该观点无事实和法律依据，本院依法不予采纳。关于上诉人提出的“本案一审双方代理人是同一律师事务所，属双方代理”的观点，本院认为，一审时双方委托代理人属同一律师事务所，虽违反了律师代理的相关法律规定，但并未影响本案的实体审理，而且该情形也并不属于法定的改判或发回的理由。综上所述，上诉人各项上诉理由均不成立，本院依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费11695元，由上诉人武宁闻诚科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文江平
审 判 员 尹 强
代理审判员 敬鸿林
二〇一五年七月十六日
书 记 员 章康娜