广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第3677号
上诉人（原审原告）：清新县顺达建设工程有限公司清算组，住所
清算组负责人：邱亮，该组组长。
委托代理人：于定宏，广东创基（广州）律师事务所律师。
委托代理人：张庆竹，广东创基（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州市南方建设开发有限公司，住所
法定代表人：朱荣岳。
委托代理人：董硕，广东董文浩律师事务所律师。
委托代理人：薛源斌，广东董文浩律师事务所律师。
上诉人清新县顺达建设工程有限公司清算组（以下简称顺达公司清算组）因与被上诉人广州市南方建设开发有限公司（以下简称南方公司）物权确认纠纷一案不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民二初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：顺达公司原名清新县建设工程有限公司，1999年10月15日变更名称为顺达公司。南方公司的前身为广州市南方工程发展公司。1993年10月19日，南方公司取得（93）穗城规北片地字693号建设用地规划许可证，用地项目名称商住楼，用地位置观绿路22号－28号之三号，用地面积2432平方米（其中规划路524平方米）。
1993年11月8日，孙志良、张太球、吴志强（乙方）与被告（甲方）签订项目承包协议，约定：乙方经过努力，以甲方名义获得广州市规划局批准征用观绿路－诗书路地段，文号：（93）穗城规北片地字693号，兴建商住楼（商业，办公公寓楼），并由乙方进行承包经营开发；乙方具有以甲方的名义进行投资经营开发上述地段的权利，及处理该项目开发过程中的一切相关事宜；乙方对所承包的项目独立核算经济，自负盈亏，所需全部经营开发资金由乙方自行解决，如有需要甲方可配备部份资金给乙方，支持乙方开展工作；承包方按该项目商品房面积每平方米70元计算向甲方缴纳开发费，回迁房部分按70元／㎡×商品房面积／总建筑面积计收开发费；等。1996年7月3日，双方又签订补充协议，约定将上缴南方公司的70／㎡调整为20／㎡；该款项必须在成立项目公司前或基础施工完毕之前一次性付清，该项目南方公司不参与管理，一切经营责任由乙方负责。
1996年7月9日，南方公司（甲方）与远泰公司（乙方）签订合作建设广州市观绿路商住楼协议书，约定：1、合作形式：由甲方提供上述地段甲方已征用的用地手续，乙方负责引进投入全部开发建设资金兴建该楼宇，甲乙双方派员组成项目现场办公室，由乙方主持该项目办公室的日常工作，甲方负责申报成立项目公司，并参予协助乙方开展项目公司的日常工作，理顺与各职能部门及四邻的关系；项目公司的日常工作由乙方负责，项目公司成立前甲方为乙方提供有关的手续以利乙方及时开展该项目的工作，乙方承担其经济及法律责任；项目公司成立后，原则上由项目公司自行负责经营，资金投放、销售及管理，但甲方须要负责提供如搬迁、报建、办理产权等的有关手续，在楼宇竣工前如发生政策性或手续上的纠纷时，甲方应负责理顺解决，乙方承担使用该手续所产生的全部经济及法律责任。2、建设规模：兴建一栋二十层以上的商业、住宅、办公楼，总建筑面积17000（以批建面积为准）。3、利益分配：该项目由乙方负责全部投资、独立核算、自负盈亏，甲方不向该项目投入任何费用；甲乙双方商定，乙方在该项目中共向甲方支付开发管理费、利润及退回甲方前期投入资金合计700万元；甲方不参与该楼宇的面积及利润分成，但要负责代办好该项目的所有手续；该楼宇在拆迁户全部妥善安置（回迁安置）后和乙方（包括以甲方名义）向有关部门交纳的各项税费全部完成后，所得的面积及经营所得全部归乙方所有；甲方要确保回迁面积不得超过7500，该楼的批准兴建总面积不少于17000（地下室除外），如不符以上标准，一切责任由甲方负责。4、付款办法：乙方向甲方支付700万元共分五期支付：本协议签订十天内支付150万元；本协议签订第三个月的5号，甲方负责向市规划局报批该楼宇的审批方案完成，支付150万元；本协议签订第六个月的5号，支付150万元，本协议签订第六个月的5号，支付150万元，甲方需协助乙方办理完该项目建设所需的一切手续；该楼宇报建批出5天内，支付50万元；甲方协助乙方完成拆迁安置工作且确保回迁面积不超过7500，总建筑面积不少于17000，支付200万元；如回迁面积超过7500，超过部分按市场价格扣除成本后作价计算，作为甲方购买该面积产权，房价款在乙方支付甲方的200万元内扣除，多退少补。
1997年8月29日，顺达公司（甲方）与远泰公司（乙方）签订协议书，约定：乙方将观绿路项目转让给甲方独立开发，乙方应办理好该项目前期一切手续移交甲方，转让费850万元（包括前期已支付的南方公司管理费160万元，拆迁费110万元，拆迁户至1997年9月底的租金60万元，利息130万元，设计费13万元等）；甲方接管后，欠南方公司540万元的管理费，拆迁完成后由甲方支付。余下拆迁补偿费、动迁费、拆迁户租金从9月份开始由甲方支付；签约后并移交一切手续，甲方即付300万元；在拆迁过程中，没有出现因乙方前期同原住户签约所造成的纠纷，甲方在一个月内付给乙方450万元；在甲方已全部拆迁完成后一个月内付100万元；乙方全部收到甲方支付的850万元后自行退出，该项目与乙方无任何责任。同日，双方签订补充协议，约定乙方和该项目原住户所签拆迁补偿协议是以南方公司名义签约。
1997年9月1日，南方公司（甲方）、远泰公司（乙方）、顺达公司（丙方）签订关于广州市观绿路商住楼项目交接协议书，三方约定：同意乙方退出观绿路商住楼项目与甲方的合作关系，由丙方继续履行乙方在该项目开发期间所签订的有关协议及合同所应承担的义务和责任；丙方承认甲方与乙方于1996年7月9日签订的合作建设广州市观绿路商住楼协议书，愿意遵守和履行此协议书的一切条款；乙方将以甲方和乙方名义在前期开发过程中所签订下列协议移交丙方：1、1996年8月30日与张桂贤、梁伟光的征地拆迁劳务费薪酬及结算方法协议；2、1995年8月22日与广州市城市规划勘测设计研究院签订的建设工程设计合同；3、1996年11月1日与广东省增城市中新镇劳动服务公司签订的拆卸房屋清运余泥协议书；4、以甲方名义与拆迁户签订的拆迁补偿协议和拆迁安置协议；甲、丙方以新的经济合作伙伴关系，并以丙方名义取代乙方，与甲方重新签订合作建设广州市观绿路商住楼协议。
签订上述协议后，顺达公司在1997年9月3日至1999年9月9日分6次向远泰公司支付了850万元转让款。此外，顺达公司向南方公司支付了部分管理费，并支付了观绿路22－28号之三地段的相关弃产（永迁）补偿费用、临迁安置租金、临迁费等。1998年后，顺达公司因故没有继续对观绿路22－28号之三地段投入资金，该地段的拆迁户就欠费问题向有关法院提起对南方公司的诉讼。南方公司于2003年11月13日向广州市国土资源和房屋管理局提交关于我司观绿路22－28－3号地块处理意见的报告，以无财产可供法院执行及顺达公司没有对该地块提出具体处理意见为由请求法院将该地块拍卖。2007年10月，广州市越秀区人民法院因南方公司未履行法律文书确定的义务，依法强制拍卖了南方公司名下观绿路22－28号之三地段2432平方米的土地使用权，拍卖成交款8751.684万元。
另查，2004年2月19日，顺达公司向清新县人民法院申请破产还债，清新县人民法院于2004年2月23日以（2004）清新法民破字第15－1号民事裁定书裁定宣告顺达公司破产还债。2004年7月6日，清新县人民法院以（2004）清新法民破字第15－5号民事裁定书裁定宣告终结顺达公司破产程序，债权人的债权不再清偿。2004年8月13日，顺达公司向清新县工商行政管理局申请办理注销登记。2004年8月23日，清新县人民法院作出决定书决定撤销顺达公司清算组。2012年6月20日，原顺达公司的主管部门清新县住房和城乡规划建设局向清新县人民法院提交申请书，以广州市人民政府委托广州市越秀区人民法院对原顺达公司挂靠被告建设的广州观绿大厦进行了处理，结余三千多万元款项为由，建议重新指定顺达公司清算组组成人员。2012年6月26日，清新县人民法院作出（2004）清新法民破字第15－04号指定成立破产清算组决定书，内容为：经初步查明，广州市越秀区人民法院对原顺达公司挂靠被告建设的广州观绿大厦进行了处理，结余款项三千多万元，依照《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第九十七条的规定，决定重新成立顺达公司清算组（组长：邱亮，组员：潘镜坤、符玉明、吴伟权、苏秋林、张桂全），追收该债权。
顺达公司清算组以顺达公司与南方公司是挂靠关系，是观绿路22－28号之三地段土地使用权项目的实际开发主体为由，诉至法院，要求确认强制拍卖上述土地使用权所得拍卖款项在扣除强制执行兑现款项后之余额属于顺达公司清算组所有，本案的诉讼费用由南方公司承担。
原审法院认为：本案诉争的标的虽然是确认广州市越秀区人民法院强制执行拍卖观绿路22－28号之三地段土地使用权之所得拍卖款项在扣除强制执行兑现款项后之余额，但该款项是因观绿路22－28号之三地段土地使用权被拍卖所得，因此，本案要处理的核心问题是观绿路22－28号之三地段土地使用权的归属问题。本案应定性为物权确认纠纷。
南方公司在其与孙志良、张太球、吴志强签订的项目承包协议及与远泰公司签订的合作建设广州市观绿路商住楼协议书中均作为提供土地使用权的一方，根据两份协议的约定，南方公司并不承担经营风险，只收取固定利益。南方公司、远泰公司与顺达公司三方签订关于广州市观绿路商住楼项目交接协议书，约定顺达公司承接远泰公司与南方公司的合作建设广州市观绿路商住楼协议书的权利义务。之后，顺达公司与南方公司并没有重新签订协议，既没有对原协议书约定的分配方式进行变更，也没有成立项目公司。因此，根据合作建设广州市观绿路商住楼协议书的约定，顺达公司负责项目的全部投资、独立核算、自负盈亏，南方公司不向该项目投入任何费用，只收取顺达公司的开发管理费、利润及退回甲方前期投入资金合计700万元，南方公司亦不参与该楼宇的面积及利润分成。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案顺达公司与南方公司之间的合同关系应确认为土地使用权转让合同关系。
观绿路22－28号之三地段的土地使用权在被广州市越秀区人民法院强制执行拍卖时仍登记在南方公司名下，顺达公司与南方公司并没有办理该土地使用权的变更登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另在规定的除外。”由此可见，我国对不动产物权登记原则上采取的是登记要件模式，即登记为物权生效的法定要件。只有经过登记，物权的变更才发生效力，未经登记，不发生物权变动效力，除非法律另有规定。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十五条规定“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”本案观绿路22－28号之三地段的土地使用权在拍卖前仍登记在南方公司名下，该土地使用权尚未发生转移，顺达公司清算组尚未成为该土地使用权的使用权人，对该土地并不享有占有、使用、收益的排他性权利。因此，观绿路22－28号之三地段的土地使用权被拍卖所得款项在扣除强制执行兑现款项后之余额亦不归属于顺达公司清算组。顺达公司清算组要求确认该款项归属顺达公司清算组的诉请，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百四十五条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之的规定，原审法院于2014年7月18日做出判决：驳回原告清新县顺达建设工程有限公司清算组的全部诉讼请求。本案受理费304138元，由原告清新县顺达建设工程有限公司清算组负担。
判后，顺达公司清算组不服原审判决，向本院提起上诉称：本案标的物系涉案建设用地使用权之司法拍卖款项扣除执行兑现款后之剩余权益，而非对涉案观绿路地块的权属争议等，且该地块使用权取得的前提条件是顺达公司巨额的征地拆迁安置投入，故原判将本案定性为物权确认纠纷不当，本案实为挂靠经营合同纠纷。顺达公司作为挂靠人，是涉案项目的唯一投资人，南方公司在该项目的经营开发中既没有投入任何资金，也没有基于挂靠合同关系对外承担任何补充清偿责任等，故顺达公司依法享有该项目的全部权益。另南方公司未在顺达公司破产受理期间依法申报债权，其清算组是在原审法院不当释明情况下提出本案一审诉请，原判审理程序还存在其他违法情况等，综上，原审错判导致巨额国有资产流失，请求二审法院撤销原审判决，改判确认因强制执行拍卖广州市越秀区观绿路22-28号之三、诗书路67-71号、金陵台2-12、妙高台1-3号地段2432平方米土地使用权之所得拍卖款项，扣除强制执行兑现款项后之余额属于上诉人所有（约计人民币52467553.64元，以实际数额为准），并将该款返还给上诉人，本案一、二审诉讼费用，均由南方公司承担。
被上诉人南方公司辩称一审中顺达公司提交电汇单等主张已付清管理费，但经质证其司对相关证据的真实性、合法性、关联性均有异议，原审对此所作认定及判项均正确，另顺达公司作为被宣告破产的主体，其破产清算程序已终结9年多了，现顺达公司清算组又以追加分配为由提起本案诉请等早已超过2年诉讼时效，故顺达公司清算组上诉请求无事实及法律依据。
本院经审查，原审认定事实无误，予以确认。另二审中，南方公司提交顺达公司与广东新奔程经济发展有限公司签订的一份协议书，称因为南方公司不是该协议书签订方，故二审中通过吴志强获得后才能提交给法庭，拟证明顺达公司清算组声称涉案项目由顺达公司投资开发是假的，该项目实际已被顺达公司以800万元卖给了新奔程公司等。顺达公司清算组认为该签订于2001年2月26日的协议书不属于法定新证据的范畴，并对该协议书的真实性、合法性、关联性均表示异议。
本院认为：根据上诉人顺达公司清算组在原审所提诉请、被上诉人南方公司答辩意见及当事人所举证据，本案诉辩当事人之间的争议焦点包括南方公司与顺达公司所签相关合同的性质及履行情况、涉案观绿路项目权益归属等方面的问题，故原判定性本案中当事人之间法律关系的实质为物权确认纠纷，顺达公司与南方公司之间为土地使用权转让合同关系，无明显不当。本案中南方公司否认顺达公司声称已支付的管理费等，本案现有证据不能证实顺达公司与南方公司之间的合同关系已结算并履行完毕，在此情况下，顺达公司清算组上诉坚持其原审诉请理据不足，原判予以驳回并无不当，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费304138元由上诉人清新县顺达建设工程有限公司清算组负担。
本判决为终审判决。
审判长 闵海蓉
审判员 蔡培娟
审判员 谭红玉
二〇一四年十二月三十日
书记员 仪文娟