浙江省舟山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙舟行终字第16号
上诉人（原审原告）浙江蟠龙工程管理有限公司。
法定代表人楼元军。
委托代理人（特别授权代理）张肖冬。
委托代理人（特别授权代理）沃军伟。
被上诉人（原审被告）舟山市定海区人力资源和社会保障局。
法定代表人王华杰。
委托代理人（特别授权代理）傅追棠。
委托代理人（特别授权代理）刘婧婧。
原审第三人余传柏。
上诉人浙江蟠龙工程管理有限公司（下称蟠龙公司）因与被上诉人舟山市定海区人力资源和社会保障局（下称定海人社局）、原审第三人余传柏劳动和社会保障行政确认一案，不服舟山市定海区人民法院（2012）舟定行初字第23号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年2月25日公开开庭进行了审理。上诉人蟠龙公司的委托代理人张肖冬、沃军伟，被上诉人定海人社局的委托代理人傅追棠、刘婧婧，原审第三人余传柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年1月3日，原告负责舟山地区日常生产经营管理的副总经理沃军伟安排余华荣住入岑港农民公寓房（一期）工地。同月5日，余华荣与该工程施工方项目负责人陈斌一起去工程代建单位送工程款支付证书，并于当日离开工地。同月12日，余华荣再次回到岑港农民公寓房（一期）工地。次日上午7时许，余华荣告诉工程工地门卫兼现场保管员罗何根今天要开会后，外出吃早饭，但在饭店回工地途中因突发疾病倒在工地机耕路边，被人发现后在送往医院抢救途中死亡。2012年5月15日，第三人余传柏向被告提出工伤认定申请，被告受理后以邮寄方式向原告送达了《工伤认定举证通知书》。原告复函称没有与任何名为余华荣的人员签订过劳动合同，也不存在录用为员工的记录，因此，确定余华荣非公司人员，不存在事实劳动关系，无法举证。为查明事实，被告向原告公司负责舟山地区日常生产经营管理工作的副总经理沃军伟、浙江隆图建设有限公司工程项目负责人陈斌、工程工地门卫兼现场保管员罗何根等人调查取证，认为余华荣与原告之间存在事实上的劳动关系，其突发疾病死亡符合视同工伤的情形。被告根据《工伤保险条例》的规定，依法作出定工认（2012）11号《工伤认定决定书》。原告不服该工伤认定，于2012年8月31日向舟山市定海区人民政府申请复议，复议机关维持了舟山市定海区人力资源和社会保障局定工认（2012）11号《工伤认定决定书》。2012年11月5日，原告诉至原审法院。
原审法院认为：被告舟山市定海区人力资源和社会保障局作为本行政区域内工伤认定的法定机构，根据《工伤保险条例》的规定，对第三人的工伤认定申请进行审查，并依法定程序向原告送达举证通知书。在原告逾期未举证的情况下，通过主动调查取证，认为余华荣与原告之间存在事实上的劳动关系，其突发疾病死亡符合视同工伤的情形，由此依据《工伤保险条例》第十五条第（一）项之规定，作出定工认（2012）11号《工伤认定决定书》。被告的这一具体行政行为，认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告认为其与余华荣无事实上的劳动关系，但未在工伤认定行政程序中向被告提供相应证据，在本案诉讼中，其提供的证据亦不足以推翻被告认定的事实。另外，原告认为被告在工伤认定程序中未明确通知原告参与，这与本案查明的事实不符，不予采纳，故对原告的诉讼请求，不能支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告要求撤销被告于2012年7月3日作出的定工认（2012）11号《工伤认定决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
宣判后，蟠龙公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人作出被诉工伤认定决定存在程序瑕疵。被上诉人在作出被诉工伤认定决定前未赋予上诉人相应的陈述、申辩权利；被上诉人调查取证过程未向被调查人出示工作证件，程序违法。二、上诉人与余华荣之间不存在事实劳动关系。被上诉人提供的证据存在证明瑕疵，不能证明上诉人与余华荣之间存在事实劳动关系；原审第三人提供的证据亦不能认定事实劳动关系的存在；上诉人提供的证据足以认定上诉人与余华荣之间不存在事实劳动关系；被上诉人对上诉人与余华荣之间事实劳动关系的认定不符合相关法律规定标准。三、即使余华荣与上诉人之间存在事实劳动关系，其死亡亦不符合《工伤保险条例》有关视同工伤的规定。综上，请求本院撤销原判，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人定海人社局答辩称：一、被上诉人作出的定工认（2012）11号《工伤认定决定书》程序合法。受理、举证、调查以及送达各程序均合法到位。二、被上诉人作出的被诉工伤认定决定认定余华荣死亡事故视同工伤，事实清楚，适用法律正确、程序合法、证据充分。首先，死者余华荣与上诉人存在事实劳动关系；其次，余华荣系突发疾病死亡，符合视同工伤的情形。综上，请求本院依法作出公正判决。
原审第三人余传柏答辩称：一、被上诉人对余华荣的死亡事故认定为视同工伤是依法作出，工伤认定程序合法，调查程序正当合法。二、被上诉人认定上诉人与余华荣之间存在事实劳动关系正确，上诉人提供的证据与事实相违背。三、余华荣死亡当天参加会议是受上诉人方指派，且死亡地点是在工作场所，因此被上诉人认定视同工伤正确。综上，请求本院查明事实作出公正判决。
二审庭审中各方当事人主要围绕上诉人与死者余华荣之间是否存在事实劳动关系，被上诉人作出被诉工伤认定决定程序是否合法，以及余华荣的死亡是否符合《工伤保险条例》规定的视同工伤的情形等审理重点进行质证与辩论。在二审审理过程中，上诉人蟠龙公司提供证人沃某的证言一份，欲证明被上诉人对罗何根调查程序不合法，笔录记载与事实不符；被上诉人提供余华荣死亡事故初步调查期间对罗何根所作的调查笔录，欲证明工伤认定程序中对罗何根调查笔录的真实性。被上诉人及原审第三人认为根据上诉人提供的证人证言无法确认沃某的身份及该证言与本案的关联性，因此无法据此推翻罗何根的证言；上诉人认为被上诉人在二审庭审中才提出罗何根的第一次调查笔录，本身程序违法。对上诉人提供的证人沃某的证言真实性无法确认，本院不予采信；被上诉人提供的于2012年1月17日向罗何根所做的调查笔录属于本案被诉工伤认定程序的案卷外证据，不能作为本案定案证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同，故对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据《工伤保险条例》第五条的规定，被上诉人定海人社局作为社会保险行政部门，有负责本行政区域内工伤保险工作的法定职权。根据各方当事人的诉辩意见，本院对本案争议焦点概括并评析如下：一、关于上诉人蟠龙公司与死者余华荣之间是否存在事实劳动关系的问题。上诉人认为被上诉人及原审第三人提供的证据不能证明上诉人与死者余华荣之间存在事实劳动关系。首先，关于被上诉人对陈斌、罗何根的调查笔录能否采信的问题。上诉人认为陈斌在一审庭审中的当庭证词，以及上诉人在二审中提供的证人沃某的证言可以证明被上诉人调查程序违法，该两份证据不能采信，且陈斌在被上诉人的调查过程中与一审庭审中陈述不一致，应以当庭陈述为准。事实上，被上诉人对陈斌、罗何根的调查笔录均有被调查人员的签字予以确认，应该是被调查人员真实的意思表示。陈斌在一审庭审中关于死者余华荣与上诉人之间是否存在事实劳动关系的当庭陈述与其在行政程序中经其签字确认的调查笔录所记载的内容不符，而陈斌在行政程序中的陈述与被上诉人对罗何根所作的调查笔录内容，以及原审第三人提供的从死者余华荣的密码包里寻获的涉案工程项目章，三者之间可以相互印证，证明力较强。因此不能仅凭陈斌的当庭陈述否定被上诉人提供的两份调查笔录的真实性。其次，上诉人认为其在原审程序中提供的证据足以证明其与死者余华荣之间不存在事实劳动关系。事实上，即使上诉人提供的监理资质挂靠查询结果可以证明死者余华荣生前将其监理资质挂靠在杭州中研工程监理有限公司，也并不能排除余华荣与上诉人之间存在事实劳动关系的可能性。因此，原审法院综合认定上诉人提供的证据不足以推翻死者余华荣与上诉人之间存在事实劳动关系，尚属妥当。上诉人虽认为其与余华荣之间并不存在事实劳动关系，但其并未在行政程序中举证证明，也无法在诉讼过程中提出足以推翻该项认定的证据，因此对上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。二、关于被上诉人作出被诉工伤认定决定程序是否合法的问题。首先，上诉人认为被上诉人在作出被诉工伤认定决定之前未赋予其相应的陈述、申辩权利。但是据本案查明的事实，被上诉人定海人社局在受理原审第三人提交的工伤认定申请后，向上诉人寄送了工伤认定举证通知书，上诉人对此也回复了书面函，否认其与死者余华荣之间存在事实劳动关系，但并未对此提供证据，应视为上诉人放弃了举证的权利。至于上诉人要求被上诉人在作出工伤认定决定之前向其出示相关证据并给予其质证抗辩的权利一节，《工伤保险条例》并未对此程序作出明确规定，且上诉人也未提供相关证据证明被上诉人该节程序违反相关法律规定，因此对上诉人该节主张不予采纳。其次，上诉人认为被上诉人调查程序违法，主要是未向被调查人出示相关执法工作证件。但是根据被调查人签字确认的书面调查笔录记载，被上诉人的工作人员在调查之前均已向被调查人员出示行政执法工作证。上诉人的证人，即被调查人员陈斌在一审庭审中对被上诉人的调查人员是否出示证件表示记忆模糊，并推测“应该没有”，这与其签字确认的调查笔录中的记载不符，且仅为被调查人事后的回忆及推测，证明力较弱，对此不予采信。上诉人并无其他充分证据证明被上诉人的调查程序违法，因此对其该节上诉理由不予采信。三、关于余华荣的死亡是否符合《工伤保险条例》规定的视同工伤情形的问题。上诉人认为即使其与余华荣存在事实劳动关系，余华荣死亡时，并非在监理人员的工作岗位，不符合《工伤保险条例》视同工伤的规定。根据被上诉人对陈斌、罗何根调查笔录的记载，当天工地要开一个碰头会，而余华荣告诉罗何根他是来开会的，此与原审第三人的陈述可以相互印证。被上诉人根据已经认定的死者余华荣与上诉人之间存在的事实劳动关系，结合余华荣死亡时间为约定开会时间前半小时左右，以及死亡地点是工地机耕路边等情况认定其符合《工伤保险条例》第十五条规定的视同工伤的情形，在事实认定及适用法律上并无不妥。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，而本案中上诉人在行政程序中放弃举证，应该承担举证不能的后果。因此，对上诉人的该节主张，本院不予采纳。
综上，上诉人蟠龙公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人浙江蟠龙工程管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王卫东
审 判 员 张 佩
代理审判员 柯艳娇
二〇一三年三月十三日
代书 记员 王华伟