十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0302刑初324号
公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
被告人张文涛，男，1984年9月5日出生于河南省叶县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：河南省叶县。因涉嫌破坏公用电信设施罪，于2015年10月16日被陕西省商洛市公安局商州分局刑事拘留，羁押于陕西省商南县看守所，同年10月30日被移交至湖北省十堰市公安局茅箭区分局。因涉嫌盗窃罪，于2015年10月30日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年12月4日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
辩护人张俊杰，湖北武当律师事务所律师。
被告人王园园，男，1984年11月15日出生于河南省叶县，汉族，初中文化，系河南省“好想你”枣业股份有限公司生产组长，户籍所在地：河南省叶县。因涉嫌破坏公用电信设施罪，于2015年10月16日被陕西省商洛市公安局商州分局刑事拘留，羁押于陕西省商南县看守所，同年10月30日被移交至湖北省十堰市公安局茅箭区分局。因涉嫌诈骗罪，于2015年10月30日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年12月4日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
被告人崔祥勇，男，1982年9月5日出生于河南省确山县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：河南省确山县。因涉嫌破坏公用电信设施罪，于2015年10月16日被陕西省商洛市公安局商州分局刑事拘留，羁押于陕西省商南县看守所，同年10月30日被移交至湖北省十堰市公安局茅箭区分局。因涉嫌诈骗罪，于2015年10月30日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年12月4日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
辩护人李舫，湖北武当律师事务所律师。
辩护人朱光红，湖北武当律师事务所律师。
十堰市茅箭区人民检察院以十茅检未检刑诉[2016]62号起诉书指控被告人张文涛犯诈骗罪、盗窃罪；被告人王园园、崔祥勇犯诈骗罪，于2016年6月24日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员朱某担任审判长并主审、审判员韩西蒲、人民陪审员曾新彩参加的合议庭，于2016年8月9日公开开庭审理了本案。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员贺英出庭支持公诉，被告人张文涛及其辩护人张俊杰、被告人王园园、被告人崔祥勇及其辩护人李舫、朱光红到庭参加诉讼。现已审理终结。
十堰市茅箭区人民检察院指控：2015年10月13日，被告人张文涛、王园园、崔祥勇伙同孙旭光（已移交山东省滨州市博兴县公安局处理），经预谋后由张文涛负责提供车辆、孙某负责技术开锁入室盗窃、王园园负责调试“伪基站”设备发送诈骗短信、崔祥勇负责驾驶车辆，四人共同外出作案。
2015年10月15日上午10时许，被告人张文涛、孙旭光窜至十堰市茅箭区江苏路东正国际小区4栋3单元1101室被害人陈某家中，由张文涛负责望风，孙某釆用技术开锁的方式进入室内，盗窃现金15000元人民币；欧米茄日历自动K金皮带男表一块，经鉴定价值人民币82100元；劳力士日历自动10石简金表带女表一块，经鉴定价值人民币82300元；双狮双历自动钢男表一块，经鉴定价值人民币900元；男士铂金钻戒一枚，经鉴定价值人民币5470元；S925白色珍珠坠链一条，经鉴定价值人民币150元；18KGP猫眼石项链一条、经鉴定价值人民币100元；AU750项链+PT900吊坠（心形红色）一条，经鉴定价值人民币1200元；G750项链花型彩色水晶套链一条，经鉴定价值人民币2100元；白色片状椭圆型金属拼接项链一条、经鉴定价值人民币20元；PT900柱状及椭圆型装饰拼接项链一条、经鉴定价值人民币80元；S925珊瑚项链一条，经鉴定价值人民币1000元;尚亨林卡毛衣链一条，经鉴定价值人民币160元；水滴形紫色吊坠毛衣链一条，经鉴定价值人民币120元；S925淡黄色琥珀挂坠一个，经鉴定价值人民币3100元；黄褐色琥珀吊坠一个，经鉴定价值人民币1250元；白色镶边深褐色琥珀吊坠一个，经鉴定价值人民币1500元；褐色方形琥珀拼接手镯一个，经鉴定价值人民币1000元；深绿色翡翠手镯一个，经鉴定价值人民币300元；浅绿色翡翠手镯一个，经鉴定价值人民币3000元；紫色玉石手镯一个，经鉴定价值人民币30元；黄色玛瑙观音吊坠一个，经鉴定价值人民币30元；浅绿色翡翠佛吊坠一个，经鉴定价值人民币400元；绿色如意吊坠一个，经鉴定价值人民币100元；黄色猴抱桃吊坠一个，经鉴定价值人民币50元；深绿色平安扣一个，经鉴定价值人民币40元；黄色玛瑙平安扣一个，经鉴定价值人民币10元；红色玛瑙手链一串，经鉴定价值人民币80元;
绿色玉珠手链一串，经鉴定价值人民币20元；花形金色胸针一枚，经鉴定价值人民币200元；镂空雕花玉石挂件一个，经鉴定价值人民币900元；工商银行20克金块一枚，经鉴定每克黄金价值人民市260元，金块价值人民币5200元；椭圆型金珠红绳编制手链一条（重8.8克）、心形千足金拼接手链一条（重5.766克）、千足金包裹水滴形水晶吊坠一条（重11.798克）、菱状梅花形镂空千足金戒指（重3.386克）、心型千足金拼接无吊坠项链一条（重12.116克），经鉴定黄金饰品每克价值人民币270元，黄金饰品总价值11303.82元，被盗财物总价值人民币204213.82元。5元面值欧元两张、50元面值欧元一张、100元面值欧元一张、200元面值欧元一张、500元面值欧元一张、10元面值新加坡元一张、50000元面值卢布一张，被盗外币共记860元欧元、10元新加坡元、50000元卢布，案发后，被盗赃物巳归还被害人。
2015年10月14日、10月15日、10月16日被告人张文涛、王园园、崔祥勇驾车在湖北省襄阳市城区内、湖北省十堰市城区内、陕西省商洛市城区内等地，利用“伪基站”短信群发设备向周围不确定手机用户发送冒充移动客服的诈骗短信共计148309条。被害人杨某在十堰市郧阳一中附近收到发送的诈骗短信后，按照诈骗短信上的提示进行操作，导致其建设银行卡内的8054.81元人民币被盗刷。
公诉机关提供的证据有：1、伪基站电子设备等物证；2、抓获经过、建设银行信用卡对账单、情况说明等书证；3、证人董某、赵某的证言；4、被害人陈某、杨某的陈述；5、被告人张文涛、王园园、崔祥勇的供述与辩解；6、现场勘验笔录；7、价格认定结论书、电子物证检验报告。公诉机关认为被告人张文涛以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任；被告人张文涛、王园园、崔祥勇利用伪基站短信群发设备对不特定的多数人发送短信实施诈骗，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任；被告人张文涛一人犯数罪，依法应当数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人张文涛、王园园、崔祥勇对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。
被告人张文涛的辩护人的辩护意见是：1、被告人张文涛在盗窃整个过程中只是放风，所起作用相对较小，可以从宽处罚；2、价格认证中心认定欧米茄日历自动K金皮带男表价格为82100元，但根据被害人的陈述以及购某，该男表购买价为301158台币，约合人民币63243元。价格认证中心认定劳力士日历自动10石简金表带女表价格82300元,但根据被害人第一次陈述,该女表是以6万余元人民币的价格在法国购买的。故对于上述两件物品的价格确定，欧米茄日历自动K金皮带男表不应高于人民币63243元，劳力士日历自动10石简金表带女表不应高于人民币60000元；3、被告人张文涛在归案后积极配合公安机关和法院退赃、退赔，现已全部弥补被害人损失；4、被告人张文涛之前一直表现良好，本次系初犯、偶犯，没有前科，且在庭审过程中当庭自愿认罪，悔罪态度较好。综上，对被告人张文涛可以从轻处罚。
被告人崔祥勇的辩护人的辩护意见是：被告人崔祥勇受被告人张文涛雇佣开车，每天只拿200元工资。在他人发送短信时，出于无奈帮助照看手机，认定其发送短信没有事实依据。其能真诚悔过，请法庭依法公正处理本案。
经审理查明：2015年10月13日，被告人张文涛、王园园、崔祥勇伙同孙旭光（已移交山东省滨州市博兴县公安局处理），经预谋后由张文涛负责提供车辆（张文涛所有的豫Ｄ×××××号众泰牌小型普通客车，作案时使用假牌豫Ａ×××××）,孙某负责技术开锁入室盗窃,王园园负责调试“伪基站”设备发送诈骗短信,崔祥勇负责驾驶车辆，四人共同外出作案。
2015年10月15日上午10时许，被告人张文涛、孙旭光窜至十堰市茅箭区江苏路东正国际小区4栋3单元1101室，由张文涛负责望风，孙某釆用技术开锁的方式进入被害人陈某家中室内，盗走现金15000元人民币；欧米茄日历自动K金皮带男表一块（鉴定价格为人民币82100元）、劳力士日历自动10石简金表带女表一块（鉴定价格为人民币82300元）、双狮双历自动钢男表一块（鉴定价格为人民币900元）、男士铂金钻戒一枚（鉴定价格为人民币5470元）、S925白色珍珠坠链一条（鉴定价格为人民币150元）、18KGP猫眼石项链一条、经鉴定价值人民币100元）、AU750项链+心形红色PT900吊坠一条（鉴定价格为人民币1200元）、G750项链花型彩色水晶套链一条（鉴定价格为人民币2100元）、白色片状椭圆型金属拼接项链一条（鉴定价格为人民币20元）、PT900柱状及椭圆型装饰拼接项链一条（鉴定价格为人民币80元）、S925珊瑚项链一条（鉴定价格为人民币1000元）、尚亨林卡毛衣链一条（鉴定价格为人民币160元）、水滴形紫色吊坠毛衣链一条（鉴定价格为人民币120元）、S925淡黄色琥珀挂坠一个（鉴定价格为人民币3100元）、黄褐色琥珀吊坠一个（鉴定价格为人民币1250元）、白色镶边深褐色琥珀吊坠一个（鉴定价格为人民币1500元）、褐色方形琥珀拼接手镯一个（鉴定价格为人民币1000元）、深绿色翡翠手镯一个（鉴定价格为人民币300元）、浅绿色翡翠手镯一个（鉴定价格为人民币3000元）、紫色玉石手镯一个（鉴定价格为人民币30元）、黄色玛瑙观音吊坠一个（鉴定价格为人民币30元）、浅绿色翡翠佛吊坠一个（鉴定价格为人民币400元）、绿色如意吊坠一个（鉴定价格为人民币100元）、黄色猴抱桃吊坠一个（鉴定价格为人民币50元）、深绿色平安扣一个（鉴定价格为人民币40元）、黄色玛瑙平安扣一个（鉴定价格为人民币10元）、红色玛瑙手链一串（鉴定价格为人民币80元）、绿色玉珠手链一串（鉴定价格为人民币20元）、花形金色胸针一枚（鉴定价格为人民币200元）、镂空雕花玉石挂件一个（鉴定价格为人民币900元）、工商银行20克金块一枚（鉴定价格为人民币5200元）；重8.8克椭圆型金珠红绳编制手链一条、重5.766克心形千足金拼接手链一条、重11.798克千足金包裹水滴形水晶吊坠一条、重3.386克菱状梅花形镂空千足金戒指、重12.116克心型千足金拼接无吊坠项链一条（黄金饰品鉴定价格为每克270元，总价格人民币11303.82元）。上述被盗财物（含现金15000元）总价值人民币219213.82元。另盗走5元面值欧元二张、50元面值欧元一张、100元面值欧元一张、200元面值欧元一张、500元面值欧元一张、10元面值新加坡元一张、50000元面值卢布一张，被盗外币共记860元欧元、10元新加坡元、50000元卢布。案发后，被盗物品（除15000元现金外）已由公安机关全部追回并发还给被害人陈某。
2015年10月14日至16日，被告人张文涛、王园园、崔祥勇驾车先后在湖北省襄阳市城区内、湖北省十堰市城区内、陕西省商洛市城区内，利用“伪基站”短信群发设备向周围不特定手机用户发送“尊敬的用户：你的积分没有兑换即将清零，请用手机登录www.10086zxk(rzp、qjn、lvb).com根据提示下载安装激活领取268.00元礼包[中国移动]”冒充移动客服的诈骗短信共计148309条。被害人杨某于2015年10月15日在十堰市郧阳一中附近收到诈骗短信后，按照短信上的提示进行操作，导致其建设银行卡内的8054.81元人民币被转走。
另查明:在本案审理过程中，被告人张文涛、王园园、崔祥勇的家属已分别代其退赃17700元（其中盗窃退赃15000元、诈骗退赃2700元）、2700元、2700元。
证明上述事实的证据如下：
1、物证
公安机关当场扣押被告人使用的伪基站电子设备一套、手机三部、车辆一辆、技术开锁工具一套等作案工具以及盗窃的手表、黄金首饰等物品。
2、书证
(1)户籍证明，证明被告人张文涛、王园园、崔祥勇的年龄等个人基本信息情况。
(2)抓获经过及羁押证明，证明被告人张文涛、王园园、崔祥勇于2015年10月16日被陕西省商洛市商州区公安分局抓获后羁押于商南县看守所，2015年10月30日被移交至十堰市公安局茅箭区分局。
(3)建设银行信用卡对账单，证明被害人杨某银行卡上8054.81元资金被转走的事实。
(4)情况说明，证明2015年10月16日，中国移动通信集团陕西有限公司商洛分公司发现在名人街华润万家附近出现“伪基站”信号，经测试发现信号是从车牌号豫Ａ×××××的车内发射出来的。
(5)送检设备功能验证意见书，证明公安机关从豫Ａ×××××车内搜查的1台发射设备未经无线电发射设备型号核准，具有短信发送功能。
(6)扣押、发还物品清单，证明公安机关从被告人张文涛处扣押盗窃物品并发还给被害人陈某的事实以及从被告人处扣押车辆、“伪基站”设备等作案工具的情况。
(7)十堰市公安局茅箭区分局出具的情况说明，证明被害人杨某2015年10月16日收到的10086短信内容系张文涛、王园园、崔祥勇使用伪基站设备发送，致使其造成损失8054.81元。
(8)机动车行驶证复印件及车辆查询信息，证明被告人作案时使用的车辆为豫Ｄ×××××号众泰牌小型普通客车，登记车主为张文涛。
(9)收据，证明三被告人已全部退赃的事实。
3、证人证言
(1)证人孙某的证言，证明孙某与被告人张文涛、王园园、崔祥勇一同开车外出作案，途经襄阳市、十堰市、商洛市。在十堰市由张文涛望风，孙某使用技术开锁工具打开防盗门进入一住户室内，盗走15000元现金及其他物品的过程。
(2)证人董某、赵某（商洛市移动公司员工）的证言，均证明其配合公安机关查获到几名操外地口音的20多岁男子，开了一辆白色众泰SUV车，车牌号豫Ａ×××××，车内副驾驶位置上有一套伪基站的设备，正在发送诈骗短信，内容“尊敬的用户：你的积分没有兑换即将清零，请用手机登录www.10086zxk.com根据提示下载安装激活领取268.00元礼包”。
4、被害人陈述
(1)被害人陈某的陈述，证明其家中财物被盗的情况。
(2)被害人杨某的陈述，证明其手机在2015年10月15日接到诈骗短信，并按短信上面的网址点击进入后，其建行卡内的现金8054.81元被转走的事实。
5、被告人张文涛、王园园、崔祥勇的供述与辩解，分别对盗窃和发送诈骗短信的事实供认不讳。
6、现场勘验检查工作记录及现场照片，证明被盗现场的具体情况。
7、鉴定意见
(1)十堰市物价局价格认证中心十价认定字【2016】49号价格认定结论书，证明被盗物品的价格。
(2)陕西省法庭科学电子信息实验研究中心电子物证检验报告，证明送检的发谢器和OPPO手机具有发送信息功能。在短信平台数据库信息中提取到伪基站设备历史发送任务4项，发送数量148309,手机IMSI码216个；各类相关日志文件中提取到短信发送日志956条，手机IMSI码320191个；在桌面发送任务记录文件中提取到手机IMSI码6250339个。
以上证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人张文涛以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人张文涛、王园园、崔祥勇利用电信技术手段，向不特定人发送诈骗短信148309条，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张文涛一人犯数罪，依法应当数罪并罚。关于被告人张文涛的辩护人称其在盗窃犯罪中作用相对较小和盗窃的二块手表应以被害人陈述的价格和在外地购买时的凭据价格认定的辩解。本院认为，二被告人在盗窃过程中分工协作，对盗得的赃款赃物平均分配，在共同犯罪中所起作用相当。公安机关对所有被盗物品委托价格评估部门进行评估，评估的价格更能体现当时被盗物品的市场价格。故被告人张文涛的辩护人的上述辩解理由本院均不予采纳；关于被告人崔祥勇的辩护人称崔祥勇只是帮忙开车，不知道是发送诈骗短信的辩解，与本院查明的事实不符，其辩解理由不成立。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释【2011】7号第六条规定：“诈骗即有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。”，故对被告人张文涛、王园园、崔祥勇以诈骗未遂并可以比照既遂犯减轻处罚，诈骗既遂部分在量刑时予以考虑。在诈骗共同犯罪中，被告人张文涛、王园园起主要作用，是主犯；被告人崔祥勇起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人张文涛、王园园、崔祥勇归案后，均能如实供述自己所犯罪行，认罪态度较好，且能积极赔偿被害人的经济损失，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人张文涛犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。决定执行有期徒刑九年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2015年10月16日起至2025年4月15日止)，并处罚金人民币20000元。
二、被告人王园园犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2015年10月16日起至2021年10月15日止)，并处罚金人民币10000元。
三、被告人崔祥勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2015年10月16日起至2018年10月15日止)，并处罚金人民币5000元。
四、作案用的豫Ｄ×××××号众泰牌小型普通客车一辆、“伪基站”设备一套、手机三部、技术开锁工具一套予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱新祥
审 判 员 韩西蒲
人民陪审员 曾新彩
二〇一七年三月十三日
书 记 员 赵会芬
附：相关法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院《关于确定我省盗窃罪数额认定标准的通知》〔鄂高法发（2013）5号〕
盗窃公私财物价值二千元以上、五万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院《关于确定我省诈骗罪数额认定标准的通知》〔鄂高法发（2012）9号〕
诈骗公私财物价值五千元以上、五万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。