浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙行终430号
上诉人（原审原告）杨水娣，女，1946年4月20日出生，汉族，住杭州市下城区，现住杭州市拱墅区。
委托代理人邵国成，男，1946年10月27日出生，汉族，住址同上。
委托代理人毛岳庆，杭州市灵峰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杭州市下城区人民政府。住所地：杭州市下城区文晖路*号。
法定代表人吴才敏，区长。
委托代理人牛兴林，杭州市下城区人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人汪禹光，浙江海浩律师事务所律师。
杨水娣诉杭州市下城区人民政府不履行拆迁安置法定职责一案，杭州市中级人民法院于2016年3月30日作出（2015）浙杭行初字第334号行政裁定。杨水娣不服，向本院提出上诉。本院于2016年5月9日立案受理后依法组成合议庭,并于同年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人杨水娣及其委托代理人邵国成、毛岳庆，被上诉人杭州市下城区人民政府的委托代理人牛兴林、汪禹光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：为实施“城中村”改造，2006年9月8日，原告杨水娣和下城建管中心就“小羊桥里5号”房屋签订《杭州市朝晖街道潮王村“城中村”改造拆迁补偿安置协议书》，协议载明杨水娣户常住在册户口人数4人。安置地点朝晖八区（回迁安置），总安置建筑面积为220平方米等内容。9月30日，原告自行搬迁腾空“小羊桥里5号”房屋。2010年9月29日，下城建管中心和杨水娣分别在《杭州市房屋拆迁安置表》上盖章同意和签字捺印，该表载明协议安置人口为4人，实际安置人口为4+1人，回迁安置建筑面积为275平方米等内容。同日，双方签订《潮王人家回迁安置协议书》，协议载明“经双方核对确认安置人口为：4+1人，回迁安置建筑面积为：275㎡”。嗣后，杨水娣向有关部门反映拆迁单位没有给原告及其丈夫进行安置，已享受过房改房不能再享受安置政策等问题。为此，下城建管中心于2015年3月16日作出《信访事项处理意见书》，认为杨水娣和其丈夫已经享受过房改房，不能再享受安置指标；拆迁补偿款已经按规定发放给其父亲韩传根，并已结算安置完毕；原告儿子已经作为安置人口，再增加一个安置人口不符合规定。杨水娣不服，向被告下城区政府申请复查，被告于2015年5月12日作出下信复决字〔2015〕2号《信访事项复查意见书》，维持下城建管中心作出的信访处理意见。杨水娣仍不服，向杭州市人民政府申请复核，杭州市人民政府于2015年6月26日作出杭政信核〔2015〕019号《信访事项复核意见书》，维持下城区政府作出的信访复查意见。2015年7月28日，杨水娣向下城区政府提交《关于要求依法安置拆迁房屋回迁的申请书》，请求下城区政府依法督促下城建管中心给予安置110平方米拆迁回迁房源。
原审法院认为,原告杨水娣和被告下城区政府争议所涉事项，已由原告本人和下城建管中心签订协议，相关协议迄已履行完毕。原告嗣后提出增加安置面积等诉求，下城建管中心已对此作出信访处理，被告于稍早前亦已对此进行信访复查并明确答复原告。现原告认为下城建管中心系由被告组建，再行提出要求被告履行依法督促下城建管中心给予安置110平方米拆迁回迁房源职责的申请，该项申请系根据组织法的规定提出。当事人根据组织法的规定提起要求行政机关履行法定职责的诉讼，不属于行政诉讼受案范围。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告杨水娣的起诉。
杨水娣上诉称：一、原审法院在审理本案时，诉讼程序违法。1、上诉人起诉被上诉人的行政诉讼状上，有明确的被告和有利益关系的第三人杭州市下城区多层农居建设管理中心参加本案诉讼，而原审法院无任何说明，就免除第三人作为诉讼主体参与诉讼，其行为剥夺了上诉人的诉权，同时为后面的审理结果埋下伏笔创造条件，使案件结果无法落实在实处。2、《行政诉讼法》第三条规定“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相关的工作人员出庭。”而本案被上诉人除委托律师出庭外，另外委托的是属事业编制单位的多建中心的工作人员，该人员并非行政机关的工作人员，构成行政诉讼程序上违法。二、被上诉人向第三人多建中心调取的资料不能作为本案证据。依据《行政诉讼法》第三十五条：“在诉讼过程中，被告及诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”。本案中，被上诉人向原审法院提供的所有证据均来源于第三人。原审法院无视原审原告代理人的对该证据进行质证时提出异议，在裁定书中给予采纳，反而认定该证据来源于下城建管中心就不能作为证据使用的意见于法无据，不予支持。上诉人认为原审法院为了支持被上诉人的行政不作为，事先免除第三人参加本案诉讼，是有明确目的。因为原审时原告提起诉讼时有第三人参与，该证据就被依法不能作为证据，没有第三人的参加就可认定多建中心的资料是被上诉人的合法取得，可见原审法院用心良苦。《行政诉讼法》第六十七条规定：“被告应当在收到起诉副本起十五日内向人民法院提交作为行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。”本案原审诉讼中，被上诉人除了提交建管中心提供的资料作为证据外无任何关于可剥夺上诉人合法房屋所有权安置面积的法律法规和规范性文件，故本案原审法院在无被上诉人提交可支持建管中心不作安置的法律、法规和规范性文件的前提下，认定被上诉人的证据可采纳，属证据认定错误。三、无视《中华人民共和国物权法》、《杭州市征用集体土地房屋拆迁管理条例》的存在，错误认定本案事实，直接侵犯上诉人的合法权益。《物权法》第九条：“不动产物权的设立，变更、转让和消灭。经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。但法律另有规定的除外。”本案中上诉人拥有房屋所有权证和土地使用权证。但原审法院无视上诉人拥有合法的“二证”，只听被上诉人因原审原告已参加过房改就不能享受拆迁安置。但《杭州市征用集体土地房屋拆迁管理条例》第十七条、第十九条明确规定上诉人拥有合法的拆迁主体，作为拆迁安置对象。除有合法的房屋所有权证和集体土地使用权证外还要结合户藉人口。当初第三人的回复是因上诉人参加过房改，按政策不能享受拆迁安置面积，只能按4+1给予安置（即上诉人的女儿、女婿、外孙及儿子）。如按被上诉人和第三人的说法，当初回迁时被上诉人没有异议并己签名同意，请问第三人为什么不收回上诉人持有的房屋所有权证和土地使用权证。实际上是发现上诉人夫妻是一位高度近视（1200度），××者，根本无法看清任何文字，才骗说先给予两套房源（4+1的人口），实际上就要剥夺上诉人的回迁安置权。故原审法院不顾本案事实，无视法律、法规的存在。不依《行政诉讼法》第六十三条：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”而原审法院为支持被上诉人的行为，将政府的一个政策作为认定本案的依据，严重违反法律规定，实属错误。四、原审法院适用法律错误。原审法院在本院认为中认定要求被告履行依法督促下城建管中心给予安置110平方米拆迁回迁房屋职责的申请，系根据组织法的规定提出。当事人根据组织法的规定提起要求行政机关履行法定职责的诉讼，不属于行政诉讼受案范围，据此裁定驳回原告的起诉。原审法院所适用的不知是中华人民共和国国家组织法还是中华人民共和国国务院组织法，也不知道组织法中的哪条规定。而最后适用的《行政诉讼法》第四十九条第（四）项：“属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”。《解释》第三条第一款第（一）项：“不符合行政诉讼法第四十九条规定的”。更不知第三条第一款第（一）项的规定是什么。综上所述，请求依法撤销原审裁定；重新审理本案事实；依法判定被上诉人履行法定职责，督促第三人按拆迁法规给予上诉人应得的110平方米安置房源。
杭州市下城区人民政府答辩称：一、答辩人无权督促杭州市下城区多层农居建设管理中心给予上诉人额外的安置房面积，一审法院裁定完全正确。2006年9月8日，下城区农居建管中心与小羊桥里5号住户韩传根签订《杭州市朝晖街道潮王村“城中村”改造拆迁补偿安置协议书》，与上诉人杨水娣签订了分协议。协议签订后，上诉人于2006年9月30日自行腾空小羊桥里5号房屋。2010年9月29日，下城区农居建管中心与上诉人签订了《潮王人家回迁安置协议书》，该协议中所涉的安置人口、安置面积均是双方真实意思的表示。作为平等民事主体之间签订的协议，答辩人作为行政机关无权督促一方变更协议内容。更何况，上诉人在协议签订后长达五年的时间里均未对协议内容提出异议，目前该安置协议也已履行完毕。故上诉人的起诉不属于行政诉讼的受案范围，一审法院所作裁定完全正确。二、对上诉人的一审诉求，答辩人已在信访程序中予以答复。上诉人在信访程序终结后又提起行政诉讼没有法律依据，一审法院裁定驳回起诉完全正确。2015年，上诉人曾向有关部门反映，拆迁部门以上诉人已享受过房改房不符合安置政策为由，没有对其进行安置。为此，下城区农居建管中心于2015年3月16日作出《信访事项处理书》予以答复，上诉人不服该答复，向答辩人申请复查。答辩人依据《杭州市撤村建居农转居多层公寓建设管理实施办法》（市委办发[2002]80号）第7条的规定，以上诉人及其丈夫已享受过房改房，在回迁安置时不能作为安置人口为由，于2015年5月12日作出下信复决字(2015)2号《信访事项复查意见书》，维持了下城区农居建管中心作出的信访事项处理书。后上诉人不服该意见书，又向杭州市人民政府提出复核，2015年6月26日，杭州市人民政府作出杭政信核(2015)019号《信访事项复核意见书》，维持了答辩人作出的信访复查意见书。2015年7月28日，上诉人又向答辩人提交《关于要求依法安置拆迁房屋回迁的申请书》，要求答辩人督促下城区农居建管中心给其安置110平方米的拆迁回迁房源。答辩人认为：对上诉人所提的安置人口问题，答辩人已在信访程序中予以答复，且该信访程序已经终结。2015年7月28日，上诉人又以相同的事实和理由请求答辩人督促下城区农居建管中心给予其安置人口待遇，其实质是在重复信访程序。根据《最高人民法院关于不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇（乡）人民政府作出的处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼人民法院是否受理的批复》的规定，信访人对信访工作机构依据《信访条例》处理信访事项的行为或者不履行《信访条例》规定的职责不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。故一审法院裁定驳回上诉人的起诉完全正确。综上，答辩人无权督促下城区农居建管中心给予上诉人额外安置面积，上诉人起诉不属于行政诉讼范围，一审法院裁定正确，恳请二审法院驳回上诉，维持一审裁定。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
庭审时，双方当事人围绕着被上诉人杭州市下城区人民政府是否存在不履行法定职责情形，以及上诉人的诉请事项是否属于人民法院行政诉讼受案范围等审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，本院对原审裁定认定的事实予以确认。
本院认为，本案系上诉人杨水娣在向被上诉人杭州市下城区人民政府提交《关于要求依法安置拆迁房屋回迁的申请书》，请求督促其下属事业单位“杭州市下城区多层农居建设管理中心给予安置110平方米拆迁回迁房源”未果的情况下，对被上诉人提起的不履行拆迁安置法定职责诉讼。上诉人曾就其“小羊桥里5号”涉案房屋于2006年9月8日与杭州市下城区多层农居建设管理中心签订《杭州市朝晖街道潮王村“城中村”改造拆迁补偿安置协议书》，该协议载明杨水娣户常住在册户口人数4人，安置地点朝晖八区（回迁安置），总安置建筑面积为220平方米等。2010年9月29日，杭州市下城区多层农居建设管理中心与杨水娣确认协议编号041-3《杭州市房屋拆迁安置表》登载的事项，即由原“协议安置人口4人”调整为“实际安置人口4+1人（即上诉人之子邵之介、之女杨琪、女婿徐铭、外孙徐亦杨）”，回迁安置建筑面积亦调整为275平方米。同日，双方签订的《潮王人家回迁安置协议书》亦载明，“经双方核对确认安置人口为：4+1人，回迁安置建筑面积为：275㎡”。庭审中，上诉人虽然坚称被上诉人存在督促杭州市下城区多层农居建设管理中心给予其安置110平方米拆迁回迁房源的法定职责，却未能提供其诉讼主张的依据和证据，而仅以杭州市下城区多层农居建设管理中心系由被上诉人所设立，故其即应履行该督促安置的法定职责。故原审以上诉人诉讼请求事项系根据组织法规定而提出，该履行法定职责申请不属于行政诉讼受案范围，并据此驳回上诉人的起诉，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九第一款“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”之规定，行政案件第三人或由其自身申请参加诉讼，或由人民法院依职权通知参加诉讼。故原审法院未按上诉人起诉将杭州市下城区多层农居建设管理中心列为本案第三人，并不违反法律规定。上诉人提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。被上诉人杭州市下城区人民政府的负责人未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 徐一菁