四川省乐山市沙湾区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沙湾刑再初字第1号
原公诉机关四川省峨眉山市人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人郭某某（系原审被害人）（以下简称原审原告人），男，1982年7月13日出生，汉族，农村居民。
原审被告人张某某（绰号“黑二婆”），男，1980年11月10日出生，汉族，小学文化，农村居民。2013年7月10日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，2013年8月14日被执行逮捕，2014年4月21日因犯故意伤害罪被四川省峨眉山市人民法院判处有期徒刑十个月，2014年5月9日刑满释放。
辩护人季建民，四川守诚律师事务所律师。
原审被告人廖某，男，1981年7月6日出生，汉族，小学文化，农村居民。2013年10月30日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，2013年12月2日被执行逮捕，2014年4月21日被取保候审，2014年4月21日因犯故意伤害罪被四川省峨眉山市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，2015年4月20日缓刑考验期满。
辩护人万才林、张霞，四川川乐宁律师事务所律师。
原公诉机关四川省峨眉山市人民检察院指控原审被告人张某某、廖某犯故意伤害罪刑事附事民事诉讼一案，由四川省峨眉山市人民法院于2014年4月21日作出（2014）峨眉刑初字第38号刑事附带民事判决书，以原审被告人张某某和廖某犯故意伤害罪，判处原审被告人张某某有期徒刑十个月，原审被告人廖某有期徒刑八个月，缓刑一年，原审被告人张某某、廖某连带赔偿原审原告人郭某某经济损失38006.23元（已交纳）。四川省乐山市人民检察院于2015年6月24日以原审原告人郭某某提供了重伤的新证据证明原审判决认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑为由提出抗诉。四川省乐山市中级人民法院于2015年7月13日作出（2015）乐刑再字第2号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭审理了本案。四川省乐山市沙湾区人民检察院指派检察员吴知何、助理检察员罗艳琼出庭履行职务，原审原告人郭某某，原审被告人张某某及其辩护人季建明，原审被告人廖某及其辩护人万才林、张霞到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决查明，一、故意伤害的犯罪事实：2013年6月21日，被告人廖某相约被害人郭某某到位于峨眉山市绥山镇大南村五组邓某办公室内见面商谈相关还款事宜。18时许，郭某某赶到邓某办公室后，用短信告知廖某。19时许，廖某邀约的被告人张某某等人冲进邓某办公室对郭某某进行殴打。数分钟后，因邓某阻拦并要求不能在办公室打架，张某某等人强行将郭某某带上汽车，到峨眉山市高桥镇福田村八组一河沟旁空地处后，廖某、张某某等人再次对郭某某进行殴打十多分钟，造成郭某某多处皮外伤及左右手骨折的后果。后将郭某某带至桂花桥镇，让一出租车送至医院。经法医鉴定，被害人郭某某损伤创口总长度6CM，因外伤致右手第2、3掌骨骨折、左肱骨远端粉碎性骨折，评定为轻伤。二、人身损害赔偿的事实：原告人郭某某，男，1982年7月13日出生，农村居民。2013年6月21日晚，原告人郭某某受伤后，到峨眉山市中医医院住院治疗，7月12日出院，住院22天，用去各类医疗费用23335.45元。出院医嘱门诊随访，休息6周（1月另12天），1人护理，另强营养，愈合后须2次手术取出内固定（费用大约7000元），其中，误工为2个月另4天（住院22天＋1月另12天）。
原审判决认为，被告人张某某、廖某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任，公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人张某某、廖某如实供述犯罪事实、自愿认罪、主动交纳赔偿款等，均可酌情从轻处罚。由于被告人张某某、廖某的犯罪行为给原告人郭某某造成了经济损失38006.23元，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第二款、第一百一十九条规定，应当承担民事赔偿责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条之规定，原告人郭某某提出的残疾赔偿金、精神损害抚慰金的诉讼请求，不属于人身损害附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。根据被告人张某某、廖某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及本案的具体情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第二款、第一百一十九条之规定，判决：一、被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；二、被告人廖某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；三、被告人张某某、廖某连带赔偿原告人郭某某经济损失38006.23元（已交纳）；四、驳回原告人郭某某的其他诉讼请求。
四川省乐山市人民检察院抗诉认为，峨眉山市人民法院根据峨公物鉴法医字（2014）6号轻伤的鉴定文书，适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款判决被告人张某某、廖某犯故意伤害罪，原审原告人郭某某在原审判决生效后提供了川乐公物鉴法医字（2014）6号鉴定文书，其损伤程度被评定为重伤，原审判决所依据的鉴定结论被改变，导致原审量刑错误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款规定，提出抗诉，请求重新审判并依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，判处张某某、廖某三年以上十年以下有期徒刑。
原审原告人对原审判决中第三项即民事部分的赔偿无异议。
原审被告人张某某对原审刑事附带民事判决无异议，对抗诉的理由即重伤的鉴定意见有异议。
原审被告人张某某的辩护人提出对抗诉的理由即重伤的鉴定意见有异议，认为鉴定程序等违反法律的规定，不能作为定案的依据，且郭某某收到轻伤的鉴定意见后，在侦查、起诉、审判期间均未提出异议及重新鉴定，在生效判决、裁定执行完毕后提出重伤的鉴定结论，进行申诉，违反法律规定；重伤的鉴定文书不属于新证据，原一审判决、二审裁定认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，检察院抗诉及启动再审不当。
原审被告人廖某对原审刑事附带民事判决无异议，对抗诉的理由即重伤的鉴定意见有异议。
原审被告人廖某的辩护人提出对重伤的鉴定意见有异议，认为存在多项程序违法，不应采信，建议维持原判。
为支持抗诉，四川省乐山市沙湾区人民检察院当庭宣读和出示了下列证据予以证实：
1、川乐公物鉴法医字（2014）6号法医学人体损伤程度鉴定书，证明乐山市公安局物证鉴定所于2014年5月8日受理峨眉山市公安局物证鉴定室的鉴定委托，并于2014年5月17日作出郭某某的损伤程度评定为重伤的鉴定意见。
2、乐山市公安局物证鉴定所发文登记表，证明郭某某于2014年5月29日向乐山市公安局物证鉴定所领取了川乐公物鉴法医字（2014）6号法医学人体损伤程度鉴定书。
3、峨眉山市公安局物证鉴定室出具的关于郭某某申请重新鉴定的说明，证明郭某某于2014年5月7日申请对伤情重新鉴定，峨眉山市公安局物证鉴定室于同日委托乐山市公安局物证鉴定所对郭某某进行重新鉴定。
4、峨眉山市人民检察院于2014年10月20日对郭某某制作的询问笔录，证明郭某某拿到轻伤鉴定意见书后一直在提重新鉴定申请。
5、询问笔录，证明峨眉山市人民检察院分别于2014年11月11日、11月14日将川乐公物鉴法医字（2014）6号法医学人体损伤程度鉴定书的鉴定结果告知了原审被告人张某某、廖某。
6、提取笔录，证明峨眉山市人民检察院于2014年11月17日向郭某某提取了川乐公物鉴法医字（2014）6号法医学人体损伤程度鉴定书。
7、调取证据通知书，证明峨眉山市人民检察院于2015年5月29日向乐山市公安局物证鉴定所调取了乐山市公安局物证鉴定所发文登记表。
经本院通知，峨公物鉴法医字（2014）6号法医学人体损伤程度鉴定书的鉴定人邱浩与向建华、川乐公物鉴法医字（2014）6号法医学人体损伤程度鉴定书的鉴定人刘锋基与周祥分别出庭就各自作出的鉴定书作出说明。
鉴定人邱浩作出说明称，邱浩对峨公物鉴法医字（2014）6号法医学人体损伤程度鉴定书无异议，按2014年1月1日实施的《人体损伤程度鉴定标准》，郭某某的伤情仍属于轻伤。邱浩不清楚该案件在原审法院中处于何种程序，因为郭某某对该鉴定书有异议，所以峨眉山市公安局物证鉴定室委托了乐山市公安局物证鉴定所进行鉴定，郭某某未提交重新鉴定的申请书。邱浩只开具鉴定委托书，送检材料是由郭某某送到乐山市公安局物证鉴定所的。不清楚川乐公物鉴法医字（2014）6号法医学人体损伤程度鉴定书中的检材即峨眉山市人民医院CR片（2014年4月28日拍摄）是如何得来的。
鉴定人向建华作出说明称，向建华对峨公物鉴法医字（2014）6号法医学人体损伤程度鉴定书无异议。向建华不清楚峨眉山市公安局物证鉴定室出具的关于郭某某申请重新鉴定的说明，也没有参与送检川乐公物鉴法医字（2014）6号法医学人体损伤程度鉴定书中涉及的检材，说明的出具与检材的送检都是邱浩所为。
鉴定人周祥作出说明称，重伤鉴定意见是正确的。鉴定前，不知道该案已经判决生效，但知道峨眉山市公安局物证鉴定室鉴定过。该鉴定书中的检材是由郭某某送来的，检材即峨眉山市人民医院CR片（2014年4月28日拍摄）是郭某某自己拍的，不是乐山市公安局物证鉴定所喊郭某某拍的。峨眉山市公安局物证鉴定室作出的轻伤鉴定意见未考虑郭某某的功能障碍且功能受限的鉴定要有90天的限制，鉴定时郭某某的伤情不稳定。如果被鉴定人主观上不配合，鉴定人会拒绝鉴定。乐山市公安局物证鉴定所不负责审查重新鉴定的启动程序是否合法。
鉴定人刘锋基作出说明称，郭某某的伤情如果适用2014年1月1日实施的《人体损伤程度鉴定标准》，为重伤二级。乐山市公安局物证鉴定所不负责审查重新鉴定的启动程序是否合法。
以上证据，经庭审质证，张某某及其辩护人对证据1有异议，认为该鉴定文书违反司法（1990）070号《司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部人体重伤鉴定标准》第5条“损伤程度的鉴定，应当在判决前完成”的规定；重新鉴定期间，郭某某正在对附带民事诉讼进行上诉，重新鉴定应向法院、检察院申请，由峨眉山市公安局物证鉴定室委托乐山市公安局物证鉴定所进行重新鉴定，违反法律规定；峨眉山市公安机关在本案侦查终结移送起诉后，又委托乐山市公安局物证鉴定所进行鉴定不符合法律规定且峨眉山市公安局物证鉴定室不具有委托单位的资格，重新鉴定需要公安机关负责人批准；重新鉴定送检人是轻伤鉴定意见的鉴定人，不符合法律规定，应是侦查人员；鉴定文书的案情摘要未记载轻伤的鉴定意见及起诉、审判情况；检材即峨眉山市人民医院CR片（2014年4月28日拍摄）来源存疑；鉴定文书适用的鉴定标准错误；鉴定文书送达给郭某某违反规定，峨眉山市公安局收到鉴定文书后未依法将鉴定结论告知检察机关、法院及二原审被告人；鉴定中有郭某某主观因素，郭某某重伤部位可以完成驾驶机动车、打游戏机等动作，故重伤的鉴定意见与客观事实不符。对鉴定人作出的说明，认为是鉴定人主观意识的表示，由法院依法判断。认为证据3不具有证据的合法性、真实性、关联性。证据4与重新鉴定之间不具有关联性。证据2、5、6、7不具有合法性，鉴定文书不能直接送达给郭某某，检察机关不能直接在郭某某手上提取该证据，违反了送达的要求与程序，且告知鉴定结果的时间先于检察院向郭某某提取该鉴定文书的时间。
廖某及其辩护人对原审判决依据的轻伤鉴定意见无异议，对轻伤鉴定人邱浩的说明有异议，认为检材即峨眉山市人民医院CR片（2014年4月28日拍摄）在重新鉴定之前就已经存在。对其他鉴定人的说明无异议。对证据1有异议，认为重新鉴定的启动、委托单位、送达不合法，检材来源不合法，功能受限的鉴定上不排除鉴定人与被鉴定人的主观因素，不具有排他性，故鉴定结论不真实；检材即峨眉山市人民医院CR片（2014年4月28日拍摄）来源不明。对证据4有异议，认为该询问笔录制作时间后于重新鉴定的时间，其他质证意见与张某某的辩护人一致。
本院认为，对于证据1不予采信，理由有三：一是重新鉴定的启动、委托单位、鉴定完成时间不符合法律法规的规定。原审刑事部分判决生效后由轻伤鉴定单位即峨眉山市公安局物证鉴定室启动重新鉴定并委托乐山市公安局物证鉴定所进行重新鉴定，无法律依据，亦无证据证明重新鉴定的启动经过了县级以上公安机关负责人的批准；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第314条的规定，原审公诉机关、原审原告人、原审被告人均未对轻伤的鉴定意见提出异议，亦未上诉、抗诉，原审刑事部分判决在上诉期满后即生效，生效之后无证据证明原审案件进入申诉程序，而证据1系乐山市公安局物证鉴定所在原审判决生效后作出，违反了司法（1990）070号《司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部人体重伤鉴定标准》第五条规定“损伤程度的鉴定，应当在判决前完成”。二是送检程序及检材来源不符合法律法规的规定。证据1载明送检人系轻伤的鉴定人邱浩、向建华，鉴定人邱浩及周祥的说明证明送检材料系原审原告人郭某某送交乐山市公安局物证鉴定所，且无证据证明检材即峨眉山市人民医院CR片（2014年4月28日拍摄）的来源，故证据1违反了公安部令第127号《公安机关办理刑事案件程序规定》第241条“侦查人员应当做好检材的保管和送检，并注明检材送检环节的责任人，确保检材在流转环节中的同一性和不被污染性”的规定。三是鉴定文书的领取、告知及送达不符合法律法规的规定。乐山市公安局物证鉴定所将证据1送达给原审原告人郭某某，原公诉机关向原审原告人郭某某提取证据1并将鉴定结果告知二原审被告人，且告知时间在前，提取时间在后，违反了公安部令第86号《公安机关鉴定规则》第52条“鉴定文书制作完成后，鉴定机构应当及时通知委托鉴定单位领取，或者按约定的方式送达委托鉴定单位”及公安部令第127号《公安机关办理刑事案件程序规定》第243条“对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者法定代理人”的规定。对张某某的辩护人所提证据1的质证意见“鉴定中有郭某某主观因素，郭某某重伤部位可以完成驾驶机动车、打游戏机等动作，故重伤的鉴定意见与客观事实不符”及廖某的辩护人所提证据1的质证意见“功能受限的鉴定上不排除鉴定人与被鉴定人的主观因素，不具有排他性，故鉴定结论不真实”，因未提供证据予以证实，不予采纳。对张某某的辩护人所提证据1适用的鉴定标准错误的质证意见，根据司鉴（2014）1号《司法部关于适用﹤人体损伤程度鉴定标准﹥有关问题的通知》第一条的规定，证据1适用原鉴定标准并无不当，故对该质证意见不予采纳。对鉴定人周祥的说明“峨眉山市公安局物证鉴定室作出的轻伤鉴定意见未考虑郭某某的功能障碍且功能受限要有90天的限制，鉴定时郭某某的伤情不稳定”，经查峨眉山市公安局物证鉴定室是在郭某某受伤出院半年之后作出的轻伤鉴定意见，且该轻伤鉴定意见书的检验及分析说明均涉及左肘关节伸展、屈曲，对右手的屈曲及伸展功能亦进行了检查、分析，故对鉴定人周祥的该部分说明不予采信。对鉴定人周祥与刘锋基的说明“乐山市公安局物证鉴定所不负责审查重新鉴定的启动程序是否合法”，现无法律法规规定轻伤鉴定意见的鉴定单位峨眉山市公安局物证鉴定室可在一审判决生效后启动并委托重新鉴定，而根据公安部令第86号《公安机关鉴定规则》第三十一条规定，违反鉴定委托程序的，鉴定机构不予受理，故对鉴定人周祥与刘锋基的该部分说明不予采信。对鉴定人邱浩、向建华的说明及鉴定人周祥、刘锋基的其他说明部分，符合证据的真实性、合法性、关联性特征，予以采信。对于证据3，能证明郭某某在一审判决生效后申请重新鉴定，与证据1记载的受理时间相印证，予以采信。对于证据4，系重新鉴定结论作出之后产生，且无其他证据予以印证，不予采信。对于证据2、5、6、7，违反了鉴定文书的领取、告知及送达的法律规定，不予采信。
根据再审的证据采信情况，再审查明的事实与原审判决认定的事实一致，再审予以确认。
本院再审认为，原审被告人张某某、廖某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任，原审原告人郭某某、原审被告人张某某、廖某对原审人民法院作出的民事部分赔偿均无异议且已履行完毕。川乐公物鉴法医字（2014）6号法医学人体损伤程度鉴定书不足以推翻原审判决所采信的峨公物鉴法医字（2014）6号法医学人体损伤程度鉴定书，理由有二，一是出具峨公物鉴法医字（2014）6号法医学人体损伤程度鉴定书的鉴定机构及鉴定人均有鉴定资质，在原审原告人郭某某受伤出院半年之后作出鉴定意见，符合鉴定时机的相关规定，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，原审判决采信该份鉴定书并无不当；二是川乐公物鉴法医字（2014）6号法医学人体损伤程度鉴定书在重新鉴定程序的启动、鉴定委托单位、鉴定完成的时间、检材的来源及送检、鉴定书的领取及告知送达等方面违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条第（三）与（五）项，不予采信。因此，本院仍采信峨公物鉴法医字（2014）6号法医学人体损伤程度鉴定书作为认定本案事实的依据。故抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予支持。关于原审被告人张某某、廖某及其辩护人提出抗诉的理由即重伤的鉴定意见不应采信，原一审判决、二审裁定认定事实清楚、证据确实充分、程序合法的辩护意见，予以采纳。
原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持（2014）峨眉刑初字第38号刑事附带民事判决。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 王志文
审判员 向洪彩
审判员 陈永祥
二〇一五年十二月三日
书记员 吕 倩
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十九条第一款第（一）项再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；