江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣04刑终30号
原公诉机关瑞昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈献通，男，1969年6月2日出生，汉族，浙江省永嘉县人，初中文化，个体户，户籍地：江西省九江市浔阳区，现住江西省九江市庐山区。因涉嫌犯假冒注册商标罪，2016年1月25日被刑事拘留；同年2月24日被逮捕；2016年5月11日经瑞昌市人民检察院变更为取保候审；2016年12月9日经瑞昌市人民法院决定逮捕，同月12日被逮捕。
辩护人向前，江西际民律师事务所律师。
原审被告人谭香连，曾用名谭小桂，女，1978年8月25日出生，汉族，湖南省浏阳市人，小学文化，个体户，户籍地：浙江省温州市永嘉县，现住江西省九江市庐山区。因涉嫌犯假冒注册商标罪，2016年1月25日被瑞昌市公安局取保候审，现在家。
原审被告人谭景风，男，1990年3月28日出生，汉族，湖南省浏阳市人，小学文化，无业，家住湖南省浏阳市。因涉嫌犯假冒注册商标罪，2015年11月21日被刑事拘留；同年12月25日被逮捕；2016年2月5日由瑞昌市公安局变更为取保候审，现在家。
瑞昌市人民法院审理瑞昌市人民检察院指控原审被告人陈献通、谭香连、谭景风犯假冒注册商标罪一案，于2016年12月12日作出（2016）赣0481刑初153号刑事判决。宣判后，原审被告人陈献通不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，原审被告人陈献通未经不凡帝范梅勒有限公司、不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司和上海喔喔（集团）有点公司许可，在其糖果加工厂内组织原审被告人谭香连、谭景风等人生产假冒的阿尔卑斯、喔喔糖果，并对外销售。在其租用的仓库内发现假冒喔喔奶糖633箱、阿尔卑斯糖6245小箱，价值170余万元。经鉴定，其中阿尔卑斯特浓高级牛奶硬糖为不合格产品。案发后，原审被告人陈献通、谭香连向公安机关自首。公安机关依法对涉案物品进行了扣押。
上述事实，有产品质量卫生合格证、奶糖包装纸、糖果包装袋等物证、原审被告人陈献通、谭香连、谭景风的供述、瑞昌市市场监督管理局财物清单及照片、仓库出租合同、户籍信息证明、不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司说明、上海喔喔（集团）有限公司说明、扣押清单及照片等书证、证人张某、曾某、王某、杨某、周某1、周某2的证言、搜查、辨认笔录、鉴定意见、视听资料等证据证实。
原审认为，原审被告人陈献通、谭香连、谭景风未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。原审被告人陈献通、谭香连主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。原审被告人谭景风被动归案后如实供述犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。原审被告人陈献通系糖厂负责人，负责管理糖厂，假冒注册商标糖果的生产、经营、销售活动由其组织、管理，在本案中起主要作用，系主犯，原审被告人谭香连、谭景风受陈献通安排参与违法生产，作用较小，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。原审被告人陈献通、谭香连、谭景风系初犯，主动认罪，有悔罪表现，酌情可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、原审被告人陈献通犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币600000元；二、原审被告人谭香连犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币250000元；三、原审被告人谭景风犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币200000元；四、依法没收原审被告人用于生产假冒注册商标产品的设备、包装、原料及成品糖果，由采取扣押手续的公安机关负责处理。
宣判后，原审被告人陈献通不服，以原审所判有期徒刑、财产刑过重为由向本院提出上诉。
其辩护人提出辩护意见认为：1、原审认定的犯罪金额与客观实际不符；2、原审所判财产刑过重；3、上诉人的行为社会危害性相对较小。请二审对上诉人改判缓刑。
经审理查明，2014年6月至2015年11月20日期间，原审被告人陈献通在其租用的瑞昌市乐研科技有限公司宿舍楼一楼开办糖果加工厂。原审被告人陈献通组织原审被告人谭香连、谭景风等人进行糖果生产，并负责加工厂的日常生产、销售的管理。在此期间，未经上海喔喔（集团）有限公司及意大利不凡帝范梅勒有限公司、不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司许可，该糖果加工厂生产了假冒喔喔奶糖、阿尔卑斯糖果，其中部分已对外销售；另有部分存放于生产车间及陈献通租用的位于九江县港口镇茶岭的仓库，存货中有假冒喔喔奶糖633箱、阿尔卑斯糖3122.5箱（6245小箱），价值人民币170万余元。经九江市产品质量监督检验所鉴定，该糖果加工厂生产的阿尔卑斯特浓高级牛奶硬糖为不合格产品。2015年11月20日，瑞昌市市场监督管理局与瑞昌市公安局接群众举报查获本案。2016年1月25日，原审被告人陈献通、谭香连主动向公安机关投案，并如实供述上述事实。瑞昌市公安局在侦办案件过程中，依法扣押原审被告人用于生产假冒商标产品的设备、包装、原料及成品糖果等物品。
认定上述事实的证据有：
1.瑞昌市市场监督管理局出具的现场笔录、财物清单及照片；公安机关出具的搜查笔录、扣押清单及现场照片；产品质量卫生合格证、阿尔卑斯奶糖包装纸、阿尔卑斯高级牛奶硬糖包装袋、喔喔糖果包装袋、喔喔奶糖包装纸等物证；搜查录像光碟；证明2015年11月21日瑞昌市公安局办案人员与瑞昌市市场监督管理局执法人员共同对上诉人陈献通租用的位于瑞昌市乐研科技有限公司内的生产车间及仓库进行搜查，查扣未售假冒喔喔奶糖633箱、阿尔卑斯糖6425小箱及其他涉案物品数量等情况。
2.不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司出具的说明、价格证明、营业执照、授权委托书等证据及上海喔喔（集团）有限公司出具的说明、价格证明、商标注册证等证据，证明上述二公司均未授权江西省任何一家企业使用“阿尔卑斯”、“喔喔”商标或生产、包装、加工带有“阿尔卑斯”、“喔喔”商标的糖果及“阿尔卑斯”系列牛奶硬糖整箱市场价为人民币238元；“喔喔”奶糖的经销箱价为人民币384元。
3.证人张某的证言，证明其2014年在瑞昌市乐研科技有限公司内的糖厂负责烧火，2015年在上那里了一个月的班。厂里除了其之外，还有六个人。厂里做事的陈老板负总责，还专门熬糖，姓谭的老板娘主要负责压糖、切糖，还烧火做饭。姓黄的女的主要负责包装、操作机器生产，老板娘的侄子负责压糖、切糖、搬运，姓曾的女的负责专门称糖、打包，还有一个女的负责筛糖。他们自己生产出来的四方奶糖和咖啡糖，通过包装机将有大公鸡图案、喔喔字样的包装纸包装，另外他们还从外面进来一粒粒散装的圆糖，包装成散装的阿尔卑斯糖果。其在那里做事这两年都是生产这两样的糖果。
4.证人曾某的证言，证明有关糖厂分工负责等有关情况，与证人张某证明事项一致。
5.证人王某的证言，证明其一个月前来赛湖工业园一家糖厂做事，是一个管理出糖的机器的女的录用其，每颗糖的外包装的机器也归她管。其负责筛糖，范镇女的负责打包、称重、大包装、装箱，范镇男的负责烧火熬糖，还有一个外地男的是压糖、刻糖，糖的包装是喔喔奶糖，是刻糖的开车把装好箱的糖运出去，每次都是晚上运出去，其不知道老板是谁。
6.证人杨某的证言，证明陈献通自2014年6月份在其家租了一个仓库，现在还在租，2015年9月份又租了两个仓库存放货物。
7.证人周某1的证言，证明2014年10月份其将瑞昌市乐研科技有限公司第二栋宿舍楼租给两个姓陈的浙江人做糖厂，两个陈老板合伙做糖果，在瑞昌这边主要是一个秃顶的陈老板负责，另外一个陈老板很少过来。在瑞昌这边糖厂主要是陈老板和他妻子在这边负责生产。
8.证人周某2的证言，证明其哥哥周某1将瑞昌市乐研科技有限公司第二栋宿舍楼一楼租给陈献通，厂房租赁合同是陈献通签的字，房租和水电费也是他给的。
9.上诉人陈献通的供述，证明其自1999年起在九江经营生产糖果的小工厂，生产自己的品牌金士利糖果，2014年6月将厂搬到瑞昌市乐研科技有限公司自南向北第二栋宿舍一楼，从2015年8月份起生产假冒的喔喔奶糖和阿尔卑斯糖。由其负责原料购进，其与姓张的老头负责熬糖，谭景风负责压糖、切糖，黄小燕负责包装，姓曾的和姓王的工人负责装箱。为了怕被人认出，还叫她们在外面套了一个没有喔喔及阿尔卑斯标识的纸箱，并用透明胶封好。一般做了几十箱后，其就和谭景风两人负责运送到仓库，其老婆负责烧饭。至2015年11月20日总共生产成品喔喔奶糖和阿尔卑斯糖三千七八百箱，只向外销售了几十箱（三十多箱），卖了三千多元，其余的放在一姓杨的人的仓库里。有时其会安排其老婆谭香连与黄小燕跟车一起去仓库卸货。制作假冒的喔喔奶糖和阿尔卑斯糖的商标、纸箱、塑料袋是其从百度搜索购买的。假冒阿尔卑斯原糖是其厂里生产的。工厂没有合伙人，没有进行登记注册，没有经过喔喔和阿尔卑斯公司授权。
10.原审被告人谭香连的供述，证明其丈夫陈献通租瑞昌市乐研科技公司的厂房经营糖厂，制糖厂共有6名员工，陈献通负责管理厂里的事，还有侄子谭景风负责切糖、压糖、开车运货。其2014年9月到糖厂工作，负责给厂里做饭，压糖、切糖，偶尔一起送货到仓库，还负责记付工资的账。糖厂2014年生产自己的品牌金士利，2015才生产他人的品牌，有一种大公鸡标识，一直开到2015年11月。听陈献通说设备是在陈君华那里买的。喔喔奶糖原糖是其厂生产的，阿尔卑斯原糖是从外面进来的。糖厂没有合伙人。
11.原审被告人谭景风的供述，证明其2014年7月份进入姑父陈献通经营的糖厂工作，2015年上半年没有生产，直到2015年端午节前姑父又打电话叫其过来。该厂是陈献通夫妇和陈君华经营。姑父负责生产，姑姑也在厂里生产，陈君华负责进货、销售，他安排了他的一个情人黄小燕在厂里做事。姑父陈献通总负责，姑姑和其负责压糖、切糖，姑姑还做饭，黄小燕负责包装，张老头负责熬糖，张老头老婆负责筛糖，姓曾的女的专门称糖、打包。喔喔奶糖是厂里生产的，阿尔卑斯糖是陈君华从外面进来一粒粒散装圆糖，后包装成散装的阿尔卑斯糖，装入有阿尔卑斯字样的包装纸盒及塑料袋，再装入带有阿尔卑斯字样的大纸箱，外面再套一个牛皮糖、玉米软糖字样的大纸箱，生产出来的箱装糖都运往租用的仓库，有时候按照陈君华要求直接送到货运部。厂里用来包装糖果的包装纸及纸盒都是陈君华进来的。其姑姑告诉其糖是假冒的，叫其别在外乱说。其在这两年生产了喔喔奶糖和阿尔卑斯糖。
12.原审被告人谭景风辨认笔录2份，证明陈献通、谭香连是生产假冒喔喔奶糖窝点人员。
13.公安机关出具的搜查笔录及，证明公安机关从陈献通租住地搜查出仓库租赁协议一份及笔记本一本。
14.仓库出租合同，笔记本，账本复印件，房屋租赁、水电费缴纳通知单、收据等合同复印件，证明上诉人陈献通承租仓库及原审被告人谭香连记录的日常支出、工人出勤、工资支付情况，上诉人支付工人工资情况，租赁厂房、支付电费、房租等情况。
15.市场主体信用信息公示系统查询，证明陈献通于2004年注册金士利糖果坊、2007年注册浔东金鸡坡金士利糖果厂。
16.市场主体信用信息公示系统查询，证明江西乐研科技有限公司法人为周某1。
17.产品质量委托检验协议书、检验报告，证明上诉人及原审被告人所生产糖果的质量情况。
18.户籍信息证明三份，证明上诉人及二原审被告人的基本情况。
以上证据均经原审庭审质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人陈献通提出原审所判有期徒刑过重的上诉理由。经查，上诉人陈献通假冒注册商标情节特别严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，原判综合考虑上诉人陈献通的犯罪事实、性质、情节及其认罪态度，依法对其从轻处罚，判处有期徒刑三年，并处罚金600000元，量刑并无不当。故其提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈献通及其辩护人提出的原审所判财产刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，对于侵犯知识产权犯罪的，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下、或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。本案非法经营数额达到人民币170余万元，原审根据上诉人的共同犯罪情节、违法所得数额，综合考虑其缴纳罚金的能力，依法判处罚金人民币60万元，符合法律规定。故上诉人陈献通及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于其辩护人提出原审认定的犯罪金额与客观实际不符的辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，已销售的侵权产品的价格，按照实际销售的价格计算。未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，对于本案未销售的没有标价、无法查清实际销售价格的假冒“阿尔卑斯”6245箱、“喔喔”糖果633箱，原审按照注册商标被侵权方出具的被侵权产品的市场中间价格计算，符合法律规定。关于本案的非法经营数额，原审根据不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司及上海喔喔（集团）有限公司出具的被侵权糖果的市场价格证明以及公安机关出具的扣押笔录、扣押物品清单、瑞昌市市场监管局出具的现场笔录、财物清单等证据认定为人民币170余万元（633*384+6245*238）是正确的。故辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于其辩护人提出上诉人的行为社会危害性相对较小，请二审对上诉人改判缓刑的辩护意见。经查，原审判决在量刑时已充分考虑上诉人陈献通行为的社会危害性，综合其人身危险性，对其予以从轻处罚。故辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈献通与原审被告人谭香连、谭景风未经“阿尔卑斯”、“喔喔”商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述二种注册商标相同的商标进行包装并销售，非法经营数额达到170余万元，属情节特别严重，三人的行为均构成假冒注册商标罪，且系共同犯罪。上诉人陈献通在共同犯罪中，起主要作用，系主犯；原审被告人谭香连、谭景风在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚。上诉人陈献通、谭香连主动投案、如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。原审被告人谭景风被动归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶萍
审 判 员 夏亮
代理审判员 吴思
二〇一七年二月二十日
书 记 员 潘丹