河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终1793号
上诉人（原审原告）:叶云，女，1954年8月11日出生，汉族，住河南省商水县。
委托诉讼代理人:徐春营，河南明辩（商水）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:柴杰，男，1965年12月17日出生，汉族，住河南省漯河市源汇区。
委托诉讼代理人：郭春明，河南天图律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司漯河中心支公司。住所地：漯河市郾城区黄河路中段金地兰乔圣菲07﹟05﹟0012。
负责人：王保辉，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：胡浩，该支公司员工。
被上诉人（原审原告）：邵建勋，男，1985年9月19日出生，汉族，住河南省商水县。
被上诉人（原审被告）：于晓磊，男，1982年2月28日出生，汉族，住漯河市郾城区。
委托诉讼代理人：孙闯，河南博涛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：漯河市腾达汽车出租有限公司。住所地：漯河市源汇区东京路。
法定代表人：王胜涛，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙闯，河南博涛律师事务所律师。
上诉人叶云、柴杰、安邦财产保险股份有限公司漯河中心支公司（以下简称安邦财险漯河支公司）因与被上诉人邵建勋、于晓磊、漯河市腾达汽车出租有限公司（以下简称漯河腾达汽车出租公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服商水县人民法院（2016）豫1623民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人叶云的委托诉讼代理人徐春营，上诉人柴杰及其委托诉讼代理人郭春明，上诉人安邦财险漯河支公司的委托诉讼代理人胡浩，被上诉人邵建勋，被上诉人于晓磊及其委托诉讼代理人孙闯，漯河腾达汽车出租公司的委托诉讼代理人孙闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
叶云上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判柴杰赔偿叶云各项损失775328.24元；2.一、二审诉讼费用由柴杰等人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，第一，从叶云在一审中提供的证据来看，证据来源客观真实，与案件具有关联性，能够证明叶云在事故发生之前在漯河市××区生活居住，其经济收入来源于城市，依据相关规定，本案应当按照城镇标准计算叶云的伤残赔偿金；并且，所谓的“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，一审判决适用的标准也存在明显错误。第二，一审按照农村居民人均可支配收入计算护理费是明显错误的，依据相关规定，没有收入的护理人员，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，2016年河南省居民服务、修理和其他服务业收入为33857元/年的标准计算。第三，本次事故造成叶云二级伤残，给叶云带来了巨大的精神痛苦，一审仅判决支付精神抚慰金4.5万元，明显不公。第四，一审程序违法，一审法院在未严格审查代理人是否具有代理资格的情况下，就允许代理人出庭参加诉讼，明显违法相关代理的规定。
柴杰辩称，一审认定叶云的部分赔偿项目标准较高，一审法院认定护理依赖程度认定的比例较高，从柴杰提供的视频资料来看，叶云对真实性没有异议，只是说需要有人陪同，但是从视频资料来件，叶云能够行动自如，照看孙女和开关门，所以鉴定依据的依赖程度较高；一审依照农村标准计算残疾赔偿金是正确的，叶云在一审中没有提供证据证明其在城市居住且在城市工作；叶云的残疾赔偿金也应当按照当地的赔偿标准及实际情况确定，因此，对于叶云的伤残赔偿金的认定符合法律规定，不应过高。
于晓磊辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当予以维持。
漯河腾达汽车出租公司辩称，同于晓磊的答辩意见。
安邦财险漯河支公司辩称，同柴杰的答辩意见。
邵建勋述称，请法院依法判决。
柴杰上诉请求：1.撤销一审判决第三项并依法改判；2.重新委托鉴定机构对叶云的伤残情况、外伤参与度进行鉴定；3.诉讼费和鉴定费由叶云承担。事实和理由：第一，一审适用法律错误，判决柴杰承担的护理费超过法定标准，应当予以纠正，依据鉴定意见书，叶云的护理依赖程度为“部分护理依赖”，即使依据鉴定意见书作为定案依据，在计算叶云护理费时也是错误的，依据公安部下发的相关评定标准，即使叶云构成部分护理依赖，护理费也应当参照50%的赔偿比例计算，一审法院酌定叶云的护理依赖程度的赔偿比例为90%。明显缺乏法律依据，扩大了叶云的赔偿数额。第二，一审认定事实不清，证据不足，鉴定意见书不能作为定案依据，应当重新鉴定。柴杰在一审中对鉴定意见书的重大瑕疵，如检材不真实、鉴定结论缺乏依据等均提出异议，柴杰提供的证据也能证实叶云根本不存在“重度颅脑损伤”、“双眼盲目5级”的伤情，柴杰多次申请重新鉴定，但一审法院均未支持，请求二审予以重新鉴定；即使叶云构成二级伤残与部分护理依赖，其损伤后果也并非是交通事故独立导致的，应当对外伤参与度进行鉴定，依据医疗记录显示，叶云从事故发生一直到手术治疗后出院，至少有一只眼睛有感光，并非“双眼盲目5级”，并且叶云受伤并未达到二级伤残标准中的“重度颅脑损伤”，是叶云在重症监护室突然中断治疗，强行出院并长途奔波转院，才导致其病情由“开放性颅脑损伤”加重为“重度颅脑损伤”，扩大的损失应当自行承担。
叶云辩称，一审法院对护理依赖计算方式没有错误。但是计算适用标准明显错误，应当按照护理行业标准计算叶云的护理费，而且护理依赖程度和因此产生的护理费并不等同，部分护理依赖并不意味着不需要护理，其同样需要护理人员，必然会产生护理费用，柴杰的上诉理由是不能成立的；叶云的伤残鉴定由法院委托，并经多方当事人统一选择的具有鉴定资质的鉴定机构，做出的结论客观公正，柴杰对于该鉴定结论提出异议，并要求重新鉴定，但又找不到鉴定结论存在的错误之处，其申请不能成立，应当依法驳回柴杰的上诉请求。
邵建勋述称，没有意见。
于晓磊述称，没有意见。
漯河腾达汽车出租公司述称，没有意见。
安邦财险漯河支公司述称，没有意见。
安邦财险漯河支公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判安邦财险漯河支公司承担300000元（不符金额为20000）；2.上诉人由叶云等人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当，依法应当予以改判，安邦财险漯河支公司参与本案诉讼之中，是基于安邦财险漯河支公司与被保险人所签订的保险合同，在保险合同特别约定条款中明确约定，本保单下每人每座绝对免赔额200元或损失金额的5%，以高者为准，该条款是双方的真实意思表示，是特别约定条款，不属于格式条款，不违反法律的强制性规定，是安邦财险漯河支公司控制风险的一种手段，依法应当予以适用，一审法院认为安邦财险漯河支公司未尽到告知义务，没有适用，但未尽到明确的分析说明义务，被保险人的签章确认证明了安邦财险漯河支公司已经尽到了明确的告知说明义务，因此，该保险条款依法应当予以适用。
叶云辩称，一审认定安邦财险漯河支公司承担法律责任事实清楚，依法应当维持。
邵建勋辩称，没有意见。
柴杰辩称，同叶云的答辩意见。
于晓磊辩称，一审认定事实清楚，应当维持。
漯河腾达汽车出租公司辩称，同于晓磊的答辩意见。
叶云、邵建勋向一审法院起诉请求：1、请求依法判令柴杰、于晓磊、安邦财险漯河支公司、漯河腾达汽车出租公司赔偿叶云、邵建勋医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计1813114元；2、诉讼费用由柴杰、于晓磊、安邦财险漯河支公司、漯河腾达汽车出租公司承担。
一审法院认定事实：2016年4月19日，柴杰驾驶豫Ｌ×××××号小型轿车沿商水县省道238线，由西向东行驶至张庄乡二中学校西边时车辆撞在路北侧树上，后豫Ｌ×××××号小型轿车翻到路北侧沟里，造成乘车人叶云、邵建勋及柴杰受伤、车辆损坏的交通事故。经商水县公安交通警察大队认定，柴杰负该事故的全部责任，乘车人叶云、邵建勋无责任。叶云于2016年4月19日至2016年4月20日在周口市中心医院住院治疗，花费医疗费22546.70元，门诊检查、治疗费2903.15元，后又于2016年4月20日至2016年5月30日在郑州大学第一附属医院住院治疗，花费治疗费199692.77元，在郑州大学第一附属医院、河南省煤炭总医院、河南省第三人民医院花费门诊检查、治疗费1450.5元，以上共计226593.12元，其中柴杰垫付医疗费7000元，安邦财险漯河支公司垫付医疗费80000元。邵建勋在周口市中心医院门诊检查、治疗花费394.50元。经叶云申请，法院委托河南司法警院司法鉴定中心于2016年12月30日作出豫司警院司法鉴定中心[2016]医鉴字第725号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人叶云车祸致重度颅脑损伤、双眼视力损失目前评定为二级伤残。2、被鉴定人叶云护理依赖程度为部分护理依赖。花费鉴定费1600元。叶云为商水县汤庄乡吴楼村村民，农业家庭户口。2015年度农村居民人均纯收入10853元/年。2010年我国女性人口平均预期寿命77.37岁。豫Ｌ×××××号小型轿车登记所有人为腾达汽车出租有限公司，实际车主为于晓磊。2015年4月1日，漯河腾达汽车出租公司（甲方）与于晓磊（乙方）签订营运车辆合同书一份，约定甲方依照国家法律、法规和企业管理规章制度，有权对乙方的经营行为实施监督、管理，对乙方的违规行为有权进行处理，为乙方提供经营条件，办理各种营运手续，保障乙方合法参加营运，定期对乙方进行安全、职业道德教育。乙方应文明营运，服从甲方管理，遵守甲方的各项规章制度和营运规则，每月向甲方交纳服务费80元。2016年2月20日，于晓磊（甲方）与朱玉琴（乙方，柴杰之妻）签订合同协议书一份，甲方将出租车豫Ｌ×××××租给乙方夜班经营使用，承包期限自2016年2月20日至2017年2月20日，时间为每天下午17：30——7：00，租金每月3000元。豫Ｌ×××××号小型轿车在安邦财险漯河支公司投保有道路客运承运人责任保险，保险赔偿限额为每人400000元，累计赔偿限额1600000元，座位数4，保险期间自2015年5月8日零时起至2016年5月7日24时止，本次事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，因侵权行为造成他人损失的，责任人应承担赔偿责任。本案叶云因本次交通事故请求的合理损失有：1、医疗费226593.12元；2、伙食补助费1260元（30元/天×42天）；3、营养费840元（20元/天×42天）；4、护理费结合司法鉴定意见、叶云实际年龄、我国女性人口平均预期寿命、叶云伤残等级酌定住院期间2人护理，出院后1人护理，护理依赖程度90%计147492.27元[10853元/年×（出院后14.87年+住院期间二人共计84天折合0.23年＝15.1年）×90%]；5、残疾赔偿金170934.75元（10853元/年×17.5年×90%）；6、精神抚慰金根据叶云伤残等级、责任大小及损害后果等综合因素，酌定为45000元；7、交通费根据叶云伤情、住院时间、距离酌定为3000元；9、鉴定费1600元。以上共计596720.14元。关于赔偿主体问题，柴杰驾驶机动车未确保安全驾驶是造成此次事故的全部原因，商水县公安交通警察大队认定柴杰负此事故的全部责任。因豫Ｌ×××××号小型轿车以漯河腾达汽车出租公司的名义在安邦财险漯河支公司投保有道路客运承运人责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，叶云、邵建勋的损失先由安邦财险漯河支公司在道路客运承运人责任保险限额内赔偿，不足部分根据事故责任划分，由柴杰承担。漯河腾达汽车出租公司作为豫Ｌ×××××号出租车的被挂靠人，于晓磊作为实际车主将豫Ｌ×××××号小型轿车交由朱玉琴（柴杰之妻）进行出租营运，并收取出租费用，二者均应对柴杰承担的赔偿款项承担连带赔偿责任。安邦财险漯河支公司应当根据保险合同约定在道路客运承运人责任保险赔偿责任限额内赔偿叶云4000**元（已先予执行医疗费80000元），赔偿邵建勋检查、治疗费394.50元，叶云下余各项损失196720.14元（596720.14元-400000元）依据事故责任划分柴杰负事故全部责任，故由柴杰承担，扣除已垫付医疗费7000元，柴杰另赔偿叶云各项损失189720.14元，漯河腾达汽车出租公司、于晓磊承担连带责任。叶云请求误工费，因其已年满62岁且未提供有效误工证明，故对此主张不予支持。安邦财险漯河支公司辩称应当扣除5%绝对免赔率，安邦财险漯河支公司提交证据不足以证明其对免除保险人责任条款尽到了提示和明确说明义务，故安邦财险漯河支公司该条款对投保人不产生法律效力，安邦财险漯河支公司主张扣除5%绝对免赔率不予支持。漯河腾达汽车出租公司、于晓磊主张根据合同约定，自己不应当承担责任，漯河腾达汽车出租公司与于晓磊签订的挂靠合同，于晓磊与朱玉琴（柴杰之妻）签订的租赁协议属于内部合同关系，对外不能抗拒应承担的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、安邦财产保险股份有限公司漯河中心支公司应当在道路客运承运人责任保险合同约定限额内另赔偿叶云各项损失320000元；二、安邦财产保险股份有限公司漯河中心支公司应当在道路客运承运人责任保险合同约定限额内赔偿邵建勋医疗费394.50元；三、柴杰另赔偿叶云各项损失189720.14元；四、漯河市腾达汽车出租有限公司、于晓磊对判决第三项承担连带赔偿责任。以上款项于判决生效之日起10日内履行完毕；五、驳回叶云其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21126元，财产保全费150元，计21276元，由叶云负担12765元，柴杰、漯河市腾达汽车出租有限公司、于晓磊负担8361元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。叶云在二审提供三组证据证明自己的主张：1.第1组证据是证明四份；2.第2组证据是水电费缴费单各两张；3.第3组证据是证据1中对四位证人录音的光盘一张，上述三组证据均用于证明叶云在事故发生之前，一直在城镇生活，残疾赔偿金标准应当按照城镇标准计算。邵建勋发表质证意见为：建议法庭实际调查。柴杰发表质证意见为：该四份证明及光盘，不属于二审中的新证据，不应作为二审认定案件事实的证据使用；根据相关法律规定，证人必须出庭接受质证，虽然叶云方提供的有证人的身份证明和视频，但是真实性有待考证，不能达到其证明目的；叶云提供的水电费缴款单，不是二审中的新证据，不应作为二审中的证据使用，并且该交款单的用户联合缴费联均显示用户是吴秋娥，并且显示行业分类为工业，叶云却称是其居住的缴费，不能达到其证明目的。安邦财险漯河支公司发表质证意见为：该证据不是新证据，叶云提供的证据，不符合证据的形式要件，本身不是证据。于晓磊发表质证意见为：同柴杰的质证意见。漯河腾达汽车出租公司发表质证意见为：基本意见同柴杰的质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于叶云提供的证人证言和光盘的内容与一审证据能够相互印证，对叶云提供的证人证言和光盘的证明目的予以认可；对水电费缴费单的证明目的不予认可。本院对一审查明的事实予以确认外，另查明，叶云自2014年5月在漯河市××区××陈村居住。
本院认为，关于叶云的上诉理由。叶云在一审提供了邵建勋的房屋租赁合同、房屋出租方的户籍证明和房屋所在村办公室出具的证明、工资表和工作单位的营业执照等相关证据，叶云在二审提供的证据与一审证据相互印证，足以证实叶云在城镇居住和生活，虽然柴杰等人对叶云提供的证据存在异议，但是并未提供充分的证据证实叶云证据的虚假性，因此，一审法院按照农村标准计算叶云的各项损失是不当的，应当依法按照城镇标准计算叶云的各项损失。关于护理费的计算标准问题，由于叶云并未提供护理人员的相关收入证明，一审法院依据叶云的实际情况，确定按照城镇居民人均纯收入计算护理费用并无不当。涉案交通事故发生的2016年4月19日，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于“上一年度”的解释，即一审辩论终结时的上一统计年度，由于本案经过两次庭审，最后一次开庭时间为2017年2月16日，在开庭之前，2016年的相关数据已经公布，本案涉及的上一年度应为2016年，因此，叶云的伤残赔偿金、护理费等各项损失应当按照2016年的各项标准计算。关于叶云主张的精神抚慰金过低的上诉理由，叶云因交通事故造成二级伤残，一审法院依据叶云的实际情况确定的精神抚慰金适当。一审出庭的代理人依法提供了相应的授权委托手续，一审法院审理程序并未违法之处。
关于柴杰的上诉理由。柴杰主张的鉴定意见书能否作为定案依据的上诉理由，虽然柴杰对鉴定意见存在异议，但是其并未提供充分的证据证明自己的主张，并且其申请重新鉴定的理由并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的申请重新鉴定的情形，本案鉴定是经法院委托，并经双方共同选择的鉴定机构出具的鉴定意见，在柴杰没有提供充分的证据足以推翻鉴定意见书的情况下，一审依据鉴定意见书处理本案，并无不当。关于柴杰主张的护理费用的计算，叶云经鉴定为部分护理依赖，依据公安部《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》附录B中的相关规定，叶云部分护理依赖，护理费用的赔付比例，应当按照完全护理依赖费用的50%计算，一审按照90%的比例计算护理费用是不当的，应当依法予以纠正。柴杰认为叶云的伤残并非是交通事故独立导致的，但是其并未提供充分的证据予以证实，本院对柴杰提出的外伤参与度进行鉴定的申请，不予支持；柴杰认为叶云的强行转院导致伤情加重，但是柴杰并未提供充分的证据证实自己的主张，本院不予采信。
关于安邦财险漯河支公司的上诉理由。安邦财险漯河支公司主张应当扣除合同约定的绝对免赔数额，由于安邦财险漯河支公司的该项主张属于减轻其保险责任，属于格式条款的范畴，虽然在保险单的特别约定中有相应内容的显示，但是并没有被保险人或者投保人的签名，安邦财险漯河支公司并未提供充分的证据证明其已经对被保险人尽到了明确的提示说明义务，对于安邦财险漯河支公司关于扣除绝对免赔数额的上诉理由，本院不予支持。
综合上述分析，2016年河南省城镇居民人均可支配收入为27232.92元/年，2016年河南省农村居民人均纯收入11696.74元/年。叶云因本次交通事故请求的合理损失有：1、医疗费226593.12元；2、伙食补助费1260元（30元/天×42天）；3、营养费840元（20元/天×42天）；4、护理费结合司法鉴定意见、叶云实际年龄、我国女性人口平均预期寿命、叶云伤残等级酌定住院期间2人护理，出院后1人护理，护理依赖程度50%计88310.39元[11696.74元/年×15.1年（出院后14.87年+住院期间二人共计84天折合0.23年）×50%]；5、残疾赔偿金428918.49元（27232.92元/年×17.5年×90%）；6、精神抚慰金根据叶云伤残等级、责任大小及损害后果等综合因素，酌定为45000元；7、交通费根据叶云伤情、住院时间、距离酌定为3000元；9、鉴定费1600元。以上共计795522元。安邦财险漯河支公司应当根据保险合同约定在道路客运承运人责任保险赔偿责任限额内赔偿叶云4000**元（已先予执行医疗费80000元），赔偿邵建勋检查、治疗费394.50元，叶云下余各项损失395522元（795522元-400000元）依据事故责任划分柴杰负事故全部责任，故由柴杰承担，扣除已垫付医疗费7000元，柴杰另赔偿叶云各项损失388522元，漯河腾达汽车出租公司、于晓磊承担连带责任。一审判决不当的地方应当依法予以纠正。
综上所述，叶云和柴杰的上诉请求部分成立；安邦财险漯河支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但判决不当，应当依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持商水县人民法院（2016）豫1623民初1293号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项及诉讼费用、财产保全费用的承担部分；
二、变更商水县人民法院（2016）豫1623民初1293号民事判决第三项为：柴杰另赔偿叶云各项损失388522元。
当事人如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费15800元，由上诉人叶云承担10000元，柴杰承担5600元，安邦财险漯河支公司承担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡江涛
审 判 员 曹纪峰
代理审判员 田亚美
二〇一七年六月十五日
书 记 员 卢小玉