贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民商终字第81号
上诉人（原审被告）罗传彪，男，1985年5月4日生，水族，贵州省独山县人，个体户，住独山县。
被上诉人（原审原告）陈扬州，男，1975年2月25日生，布依族，贵州省独山县人，农民，住独山县。
被上诉人（原审原告）蒙炳江，男，1968年9月25日生，水族，贵州省独山县人，农民，住独山县。
被上诉人（原审第三人）杨光辉，男，1962年6月18日生，汉族，贵州省独山县人，农民，住独山县。
上诉人罗传彪与被上诉人陈扬州、蒙炳江、杨光辉合伙协议纠纷一案，独山县人民法院于2014年12月10日作出（2014）独民初字第449号民事判决后，罗传彪不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：2011年9月10日，原告、被告、第三人共同出资合伙做李记公司的车间场地平整工程。2011年12月15日，四个合伙人协商一致，委托罗传彪、陈扬州作为合伙人的合法代理人，全权代表合伙人办理李记公司工程项目相关事项，罗传彪为会计，所有结算账目经陈扬州和罗传彪为代表，所有账目以账号对接。2011年12月24日，四个合伙人以陈扬州、罗传彪的名义与李记公司签订《工程承包合同》。承接工程后，实际管理的人为被告罗传彪，所有工程款收支均经由罗传彪（期间陆运龙短暂入伙，跟李记公司结得15万元工程款后退出，四个合伙人与陆运龙账目已结清）。工程完工，部分民工向四个合伙人要工程款，四个合伙人结算确定尚欠工人具体工程款后，因李记公司尚欠部分工程款及因李记公司的原因造成工程外的损失，2013年2月3日，陈扬州、杨光辉、罗传彪向李记公司和园区领导提交了要求李记公司给付车间场地平整工程款约110万元及因工程停工、窝工、误工造成工程以外损失约150万元（含拖欠的民工工资）给报告人的紧急报告，并组织部分民工堵工。2013年2月6日，四个合伙人与李记公司签订《贵州李记食品有限公司场平工程结算书》，工程款总计5128664.10元（不含陆运龙领的15万元）。当天四个合伙人结得剩余的工程款和李记公司赔偿工程外的损失10万元，计105万元，立即用此105万元按比例支付陆庆元、杨先定、莫让飞等人的工程款，尚欠的工程款四个合伙人分为两组，二原告为一组，被告、第三人为一组，分别向陆庆元、杨先定、莫让飞等人书写欠条。并各自负责清偿。之后，四个当事人多次对合伙所做工程进行结算，由于被告主张支出柴油款为130多万，但未能提供发票，故未能结算清楚。二原告以应分得工程利润为120万元提起诉讼。
一审另查明，合伙时，原告陈扬州、被告罗传彪、第三人杨光辉各出资6万元，原告蒙炳江出资1.5万元。由于原告未按时支付所欠民工的劳动报酬（工程款），莫让军、杨启胜、莫华科、刘开亮、王仲椋、王仲禧等人向本院起诉，经本院调解，原告陈扬州应支付莫让军8400元、杨启胜32138元、莫华科24391元、刘开亮12900元，原告蒙炳江应支付王仲椋工程款32000元，王仲禧工程款34050元。原告陈扬州还欠杨春林劳动报酬27600元、欠杨永才15677元。
原审原告陈扬州、蒙炳江一审诉称：2011年12月24日，二原告、被告、第三人达成口头合伙协议，原告陈扬州、被告、第三人各出资6万元，原告蒙炳江出资1.5万元，共建贵州李记食品有限公司（以下简称李记公司）车间场地平整工程，于2011年12月24日以原告陈扬州和被告名义与李记公司签订了“工程承包合同”。工程完工后，被告将全部工程款5128664.10元领走，二原告多次追被告前来结算，被告不同意。在2013年2月7日春节前莫让军等人没领到工资，到县里面找有关领导，县里有关领导通知原告去处理，才写下了诉讼请求第二项的欠条，经原告多次催被告对账结算，应有利润120万元，后要被告支付，遭被告拒绝。故诉讼请求：1、判令被告归还原告陈扬州投资款6万元，归还原告蒙炳江投资款1.5万元，支付原告利润分成计120万元，共计127.5万元；2、判令被告归还：①由原告陈扬州支付给莫让军挖机工程款8400元、杨启胜石沙运费32138元、莫华科石沙运费24391元，刘开亮石沙运费12900元、杨春林27600元、杨永才15670元；②由原告蒙炳江支付王仲椋挖机工程款32000元，王仲禧的挖机工程款34050元，共计187149元。3、由被告承担本案诉讼费用。
原审被告罗传彪一审辩称：一、原、被告与第三人合伙承建李记公司车间场地平整工程是事实，但合伙都是口头协议，分工也是口头协议，明确被告管工地并以被告名义预支取工程款，所支工程款项每个股东都有权（只要有两个股东同意）支出。二、原、被告和第三人已经对合伙所做工程进行了对账结算，算账完毕，即算账已清楚，经过算账是亏本的，所以所有合伙人才将所做工程对外所欠债务进行分配，打欠条各自清偿。三、所做工程支付有的有票据，有的是临时记账（事后给合伙股东认可就行了），有的是白发票，有些费用支出，二个合伙人同意就可支了（不需任何票据都可以），这些在工程结束后，合伙人经过算账清楚认可亏本。原告的起诉和诉请不成立，敬请人民法院依法驳回原告的起诉。
原审第三人杨光辉一审述称，对诉辩双方理由没有具体意见，但认为该工程应该是亏本的。
一审法院认为：原告、被告、第三人出资合伙以陈扬州、罗传彪的名义承接工程，属于个人合伙。原告、被告、第三人委托原告陈扬州、被告罗传彪为合法代理人全权代表合伙人办理李记公司工程项目相关事项，即合伙人推举陈扬州、罗传彪为合伙负责人，委托书中“特委托罗传彪为会计，所有结算账目经陈扬州和罗传彪为代表，所有账目以账号对接”。可做工程过程中，被告罗传彪经手工程款的收入和支出。支出中有自行支出现象，未做好收支结算账目，所有账目未以账号对接，特别是柴油钱的支出未有发票，支出的钱又未经合伙人知晓。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案合伙人承做的工程总工程款为5128664.10元，合伙人对所收到的工程款、工程是否盈亏不能结算清楚，被告有过错。是被告作为会计，未做好账目，特别是柴油款130多万支出未提供发票或其他证据证明，被告应承担举证不能的法律后果。原告主张工程应有利润120万元，没有提供证据证明，其诉请被告支付利润120万元，不予支持。由于双方工程款账目未能进行结算清楚，被告有过错，被告主张工程亏本亦未能提供证据证明，被告应将各合伙人的投资款和承担的债务款返还给各合伙人。由于双方合伙目的就是承接李记公司的场平工程，现工程已完工，合伙协议应予解除。故被告罗传彪应返还原告陈扬州合伙投资款6万元，支付债务款121106元，返还原告蒙炳江合伙投资款1.5万元、债务66050元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定，判决：一、解除原告陈扬州、蒙炳煤、被告罗传彪、第三人杨光辉的合伙协议；二、被告罗传彪于本判决生效之日起十日内向原告陈扬州支付投资款60000元、债务款121106元，共计181106元；三、被告罗传彪于本判决生效之日起十日内向原告蒙炳江支付投资款15000元、债务款66050元，共计81050元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17959元，由原告陈扬州承担10000元，蒙炳江承担4479元，被告罗传彪承担3480元。
一审判决宣判后，罗传彪不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。其主要理由为：一、一审认定事实不清。一是本案四人合伙没有书面合伙协议，属松散型合伙，经全体合伙人口头商议，共同出资承建李记公司的场平工程，以上诉人的名义从李记公司得款后，由第三人保管，为减少税费，只要有支付的款项，只要两个合伙人同意就可以无票据支付，因此四人在合伙的地位是平等的，而非一审认定的上诉人为个人合伙的会计；二是一审认定工程款是否盈亏不能结算清楚、柴油款的支出没有发票且未经合伙人知晓，从而认定上诉人有过错。该认定亦属认定事实不清。被上诉人陈扬州、蒙炳江不参与管理，存在盈余就分，出现亏本就让上诉人负担，与合伙人最初的约定不符。同时，四合伙人在工程结束后，经过多次清算，四人均认可工程是亏损的，四人并于2013年2月3日向李记公司和高新区书写“紧急报告”，言明工程共亏本约150万元，对此被上诉人蒙炳江在一审中表示认可。在没有证据证明上诉人承担责任的情况下，一审认定上诉人因举证不能而承担亏损的责任违背了本案的客观事实；三是正因为包括被上诉人在内的合伙人均认可亏损的情况下，所以才由四人分别就各自雇请的人员的劳务费用和工程款项承担偿还义务，证明合伙人各方对自己的责任是认可的。二、一审适用法律错误。本案涉讼的合伙属松散型合伙，因利而合伙，无利而散伙。由于各方承接的场平工程亏损，2013年1月四合伙人清算清楚后已散伙。但由于四合伙人在合伙期间各自分工不明，且没有书面协议和正规的财务机制，导致收支记账随意，各合伙人分别管账、管钱并各有支出且不列帐，在没无明文规定的情况下，一审认定上诉人承担责任没有法律依据，属适用法律错误。该判决认定上诉人承担四合伙人合伙事务亏损的责任对上诉人也不公平。
被上诉人陈扬州、蒙炳江二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。一、一审认定事实清楚，适用法律正确。本案各方当事人共同出资承接工程，虽然全部合伙人委托上诉人罗传彪和被上诉人陈扬州为合伙负责人并代表合伙人办理李记公司全部事项，在与李记公司签订《工程承包合同》后，实际的管理人员却只是上诉人罗传彪一人。在工程施工期间，所有的工程款收支全部都由罗传彪一人办理，此间虽然案外人陆运龙短时间入伙，但其退伙后四个合伙人均认可其账目已结清。工程完工后，被上诉人陈扬州、蒙炳江多次催促上诉人结算工程账目，但均被其拒绝，该事实一审认定正确，适用的法律也是正确的。二、一审判决结果公正。上诉人罗传彪全部经手工程款的收支，支出也全部由其自己独自处理，没有任何一人签字或经手，且未做相应的支出账目记载，一审认定其承担相应的责任是正确的。
被上诉人杨光辉二审未答辩。
经二审审理，查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人合伙承建工程，虽未签订书面合伙协议，但四人均认可为个人合伙，对此一审将本案定性为个人合伙正确，本院予以确认。针对上诉人的上诉主张，其主要争议的是四人合伙承建的工程出现亏损后，应否由其承担返还其他合伙人支持的费用及出资的问题。在四人向工程发包方李记公司及相关单位出具的书面报告中，四人均认可工程出现亏损，因此在没有其他相反证据的情况下，该法律事实亦应予以认定，但具体的亏损数额应以账务的收支等予以确定。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”的规定，由于在合伙事务中，均由上诉人罗传彪执行工程款的收支等合伙事务，因此其应当谨慎、合理的履行相关合伙事务，切实维护合伙人的合法权益。由于上诉人在全体合伙人对相关合伙的收支账务的清算核对中，未能提共支出的油费等大额款项的相应有效票据证明相应的支出，导致合伙账目无法核算，损害了其他合伙人的合法权益，因此上诉人罗传彪理应承担相应的民事责任。故一审认定由其承担返还出资人的出资并承担出资人偿付合伙事务债务的义务并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉主张，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17959元，由上诉人罗传彪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
代理审判员 王开恒
代理审判员 万 青
二〇一五年五月七日
书 记 员 安敏捷