青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终1088号
上诉人（原审原告）：李国仁农村土地承包经营户。
农户代表人：李国仁，身份号码×××，男，1968年5月15日生，汉族，城镇居民（无固定职业），住湟中县，系承包经营户代表人。
委托诉讼代理人：李建文，青海盛通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湟中县西堡镇青山村村民委员会，组织机构代码D0159XXXX，住所地湟中县。
负责人：毛福智，该村村民委员会主任。
上诉人李国仁农村土地承包经营户因与被上诉人湟中县西堡镇青山村村民委员会（以下简称青山村村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服青海省湟中县人民法院(2017)青0122民初529号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人李国仁农村土地承包经营户的委托诉讼代理人李建文到庭参加诉讼，被上诉人青山村村委会经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。现已审理终结。
李国仁农村土地承包经营户上诉请求:撤销原判，改判确认青山村12.42亩土地承包经营权属于李国仁农村土地承包经营户，由青山村村委会返还该承包地，并承担本案一、二审案件诉讼费用。事实和理由：一审查明事实遗漏了李国仁外出务工期间,李国仁的承包地被湟中县西堡镇青山村第一村民小组（以下简称村民小组）分配给本村其他村民，并耕种至今，而在一审庭审时村民小组对此认可，一审判决对此亦予以认可。该判决将导致村民小组侵犯村民财产权的行为，无司法救济渠道。一审法院在以相同文号作出民事裁定书，裁定村民小组不具备法人资格，也不具备法律规定的其他组织形式要件，不是适格被告，驳回李国仁起诉。一审判决认定，青山村村委会与村民小组不存在管理与被管理、设立与被设立的关系，青山村村委会承担村民小组的责任于法无据，驳回李国仁的诉讼请求。依照判决、裁定，实施私分土地的村民小组不能承担责任，青山村村委会亦不承担责任，将导致村民小组侵犯村民财产权的行为，无任何司法救济渠道。一审判决认为青山村村委会与村民小组不存在管理与被管理、设立与被设立的关系，显属适用法律错误。根据1998年11月4日施行的《村民委员会组织法》第十条”村民委员会可按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长有村民小组会议推选”。2010年新修订的《村民委员会组织法》第三条三款也有具体规定，青山村村委会与村民小组是设立与被设立关系，管理与被管理关系，这与分公司的民事责任应由总公司承担一样，村民小组私分村民土地的民事责任，作为有隶属关系的上级群众性自治机关，在下级机关没有民事责任能力的前提下，理应由上级机关承担。而不应由李国仁再承担证明青山村村委会私分或明知私分的举证责任。土地是农民最重要的生产资料，无法定理由不得调整。《中华人民共和国物权法》首次明确土地承包权是物权。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定”因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（一）发包人未将承包地另行发包，承包人请求返还承包地的，应予支持”。本案中，青山村村委会并未给现耕种土地的村民签订新的土地承包合同，签发新的土地承包权证。因此土地并未另行发包。但私分土地由他人另行耕种的，属于调整承包地的行为，现李国仁请求返还承包地，应予支持。
青山村村委会未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
李国仁农村土地承包经营户一审诉讼请求：青山村村委会返还12.42亩承包地并承担本案诉讼费用。
一审法院查明的事实，1998年2月，在湟中县原西堡乡人民政府的鉴证下，李国仁与湟中县原西堡乡青山村农业合作社签订了《湟中县农户承包耕地经营合同书》，约定湟中县原西堡乡青山村农业合作社将该村集体经济组织所有的土地12.42亩发包给李国仁农户经营，承包期为30年（自1998年1月至2028年1月）。2006年湟中县人民政府向李国仁颁发了《农村土地承包经营权证》。2003年秋，李国仁举家前往青海省海西州格尔木市园艺场务工，期间湟中县西堡镇青山村第一村民小组村民将李国仁享有承包经营权的土地耕种至今。
一审法院认为，本案的争议焦点为：青山村村委会是否对李国仁农村土地承包经营户享有承包经营权的12.42亩土地违法收回并发包给第三人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第七十六条”当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，李国仁农村土地承包经营户未能提交充分有效地证据证明青山村村委会将其享有承包经营权的土地违法收回并发包给第三人的事实，属举证不能，应承担不利后果，村民委员会、村民小组均为村民自治组织，二者之间不存在管理与被管理、设立与被设立的关系，故对李国仁农村土地承包经营户要求青山村村委会返还12.42亩承包土地的诉讼请求，不予支持。青山村村委会提出其没有收回李国仁农村土地承包经营户承包经营的土地，也没有另行发包给他人耕种，不应当承担返还土地责任的抗辩主张，予以采纳。遂判决驳回李国仁农村土地承包经营户的诉讼请求。
一审法院审理查明的事实属实，本院应予确认。
本院认为，关于李国仁农村土地承包经营户主张确认青山村12.42亩土地承包经营权属于其的主张是否成立的问题，就该项主张李国仁农村土地承包经营户在一审庭审时已明确放弃，所以一审法院对此未进行审理认定。二审审理中李国仁农村土地承包经营户又对一审放弃的诉讼请求重新提起，该请求不属二审的审理范围。关于李国仁农村土地承包经营户主张青山村村委会返还其12.42亩承包地的上诉请求，根据《村民委员会组织法》的规定，村委会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性组织。村民小组由村委会根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组，是行政村的下级自治组织。村民小组与村民委员会都属于基层群众性组织。根据《农村土地承包法》第十二条规定:”农民集体所有土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。”村民小组有权管理本村民小组集体所有的土地和其他财产。村民委员会与村民小组各自履行各自职能，并无法律规定村民委员会是与村民小组存在隶属关系的上级群众性自治机关，亦无法律规定在村民小组没有民事责任能力的情况下由村民委员会承担民事责任。而在本案中李国仁农村土地承包经营户认为青山村村委会将其承包土违法收回并发包给第三人，但对该主张未提交证据证明，况且12.42亩承包地并非是青山村村委在耕种，所以李国仁农村土地承包经营户要求青山村村委会返还12.42亩的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审的案件受理费100元，由李国仁农村土地承包经营户负担。
本判决为终审判决。
审判长 李宏宁
审判员 靳 玲
审判员 李 娟
二〇一七年九月六日
书记员 吉 静