辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终3540号上诉人（原审原告）：王鸿东，男，1973年4月22日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：姚锐，辽宁谨思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连沃尔玛山姆会员商店有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区海达北街40-42号。法定代表人：文安德，该公司中国业务总裁。委托诉讼代理人：何萍，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：关鑫，辽宁法大律师事务所实习律师。上诉人王鸿东因与被上诉人大连沃尔玛山姆会员商店有限公司劳动争议一案，不服大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王鸿东上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定上诉人违反被上诉人规章制度与事实不符。1.2017年9月29日，被上诉人认定上诉人业绩造假，违背诚信给予上诉人最终警告，不符合规章制度。被上诉人调查称原告经办的会员卡中有4人不是会员，因该调查没有公示，上诉人对调查过程不知情，无法确认调查结果的真实性。即使该4人不是会员，但经上诉人办理会员的会员费均正常交纳，未给被上诉人造成任何损失。虽然会员中存在借用他人名义办理会员的可能，但与上诉人无关。另外，上诉人的同事李宗胤将其推广的会员卡业绩记到上诉人名下，是团队互帮互助的体现，这种现象在被上诉人企业中大量存在，没有损害被上诉人利益。团队成员互帮互助是被上诉人鼓励的行为，不违反规章制度。2.2017年11月6日，被上诉人在调查潘永胜离职时是否有人泄露会员信息时，向上诉人询问潘永胜是否曾乘坐上诉人的车上下班、是否有家庭共同聚餐，因这些属于私人生活，不属于单位调查范围，所以上诉人表示没有这些行为，但上诉人在调查时明确表示没有向潘永胜泄露会员信息。在被上诉人无据证明上诉人与潘永胜一起上下班和共同就餐的情况下，被上诉人认定上诉人撒谎并给予上诉人最终警告，不符合被上诉人的规章制度。而且，即使上诉人与潘永胜曾有过共同上下班情况，也属于上诉人的私生活，被上诉人无权干涉，因上诉人没有如实回答私生活的问题给予上诉人最终警告没有任何依据。综上，被上诉人上述两次最终警告处分均不符合规章制度，没有任何法律依据，故其与上诉人解除劳动合同属违法行为，被上诉人应支付违法解除劳动合同经济补偿金。同时，被上诉人还应向上诉人支付违法解除劳动合同给上诉人造成的13薪损失和年休假损失。大连沃尔玛山姆会员商店有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人在被上诉人处工作期间，严重违反被上诉人的规章制度，被上诉人解除与上诉人的劳动合同属合法解除，上诉人无权向被上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金。上诉人不符合2017年度13薪的发放条件，无权请求支付2017年度的13薪。上诉人2017年度应休的带薪年休假已休完，无权向被上诉人主张未休带薪年休假工资报酬。王鸿东向一审法院起诉请求：1.被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金38300元（3830元/月×5个月×2）；2.被告支付2017年度13薪工资3830元；3.被告支付2017年度未休带薪年假工资528元。一审法院认定事实：2013年1月11日，原告到被告处工作，从事营运部门主管工作。2016年1月11日，原、被告签订无固定期限劳动合同，约定劳动报酬为基本工资2965元，若原告出勤情况符合被告规定的全勤考核指标的，可获得勤工奖300元。被告通过银行转账方式向原告按月发放工资，2017年度原告的平均工资为3830元。原告2017年度应休带薪年休假8天，实际休假9天。被告提供的《员工手册》7.2.3双薪规定：公司给在双薪发放之日仍然在职的全职员工发放双薪。工作满一年的全职员工，双薪金额相当于其本人双薪年度12月31日的月标准工资中的基本工资。《奖惩政策》8.1口头警告规定：工作态度消极，工作效率低，不能在规定的时间内完成工作任务的，给予口头警告处分。8.2书面警告规定：在受到口头警告的12个月内，再次发生前款8.1所列举的情况之一的，给予书面警告处分。对于员工主管、道德办公室、资产保护部等授权人员的正常调查及管理工作不予配合的，给予书面警告处分。8.3最终警告规定：在受到书面警告的12个月内，再次发生前款8.2所列举的情况之一的，给予最终警告处分。8.4立即解聘规定：在受到最终警告的12个月内，再次发生前款8.3所列举的情况之一，给予立即解聘处分。以投机取巧，弄虚作假的方式谋取不正当利益，或从事任何有失诚信的行为，给予立即解聘处分。《员工手册》和《奖惩政策》系经民主程序制定并进行公示。2016年8月1日，因原告7月综合考核业绩排名后三名（会籍、商业销售均未完成公司给到的考核指标），违反《奖惩政策》8.1规定，被告向原告出具《警告通知书》，给予原告口头警告处分，原告予以签字确认。2017年1月20日，因原告在管理层多次强调完善电子档拜访记录、拜访计划的情况下，在规定日期内未完成周拜访计划，违反《奖惩政策》8.1规定，给予口头警告，因2016年8月1日原告已经得到一次口头警告，根据《奖惩政策》8.2规定，被告向原告出具《警告通知书》，给予原告书面警告处分，原告予以签字确认。2017年9月29日，因原告在2017年6月30日经办的会员卡中，经调查确认有4人称自己不是被告会员，原告办卡会员信息不属实。同时，原告6月份会员卡推广数量不足，将其同事李宗胤推广的几套会员卡的业绩记到了自己名下。原告的上述两个行为属于业绩造假，违背诚信原则，违反《奖惩政策》8.4规定，应给予立即解聘处分，但考虑到原告系老员工且是初犯，被告向原告出具《警告通知书》，给予最终警告处分并对原告予以降职，原告拒绝在通知书中签字。同日，被告向原告发送降职通知，将原告营运部市场代表职位调整为营运部员工-冻品职位，原告在通知信上签字确认。2017年11月6日，原告在就被告道德办公室关于潘永胜担任鲜食副总期间曾乘坐原告的私家车上下班一事调查过程中，其反馈的情况与真实情况不符，在调查中撒谎，违反《奖惩政策》8.2规定，给予书面警告，因2017年1月20日原告已经得到一次书面警告，根据《奖惩政策》8.3规定，被告给予原告最终警告处分。原告在被告处工作期间，在受到最终警告的12个月内，再次发生应给予最终警告的行为，符合《奖惩政策》8.4立即解聘的规定。2017年11月6日，被告将与原告解除劳动合同的理由通知了工会，并得到工会同意。同日，被告通知与原告解除劳动合同。2017年11月7日，被告向原告邮寄《解除劳动合同关系通知书》，通知原告因严重违反被告公司规章制度，解除双方的劳动关系，原告签收。2017年11月16日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金38300元、2017年度13薪工资3830元、2017年度未休带薪年假工资528元，该委于2017年12月26日作出大劳人仲裁终字（2017）第1825号仲裁裁决书，裁决驳回原告全部仲裁请求。原告对该裁决不服，诉至法院。一审法院认为，关于违法解除劳动合同经济补偿金一节，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被告单位依据《奖惩政策》规定，以原告严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同，且解除行为经过工会同意。被告依据的《奖惩政策》系经民主程序制定并进行公示，故《奖惩政策》能作为解除和原告劳动关系的合法依据。被告提供了警告通知书、降职信、会谈记录、电话会谈记录等证据，被告解除劳动合同的程序符合《奖惩政策》的规定。原告主张被告系违法解除，并提供了个人会籍申请表、缴费凭证、微信截屏及录音，被告对上述证据均不予认可，原告提供的个人会籍申请表、缴费凭证系案外人出具的，与本案无关联性，微信截屏及录音无法确认其真实性且内容与本案无关联性。故原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于2017年度13薪工资一节，依据被告依合法程序制定并公示的《员工手册》的规定，公司给在双薪发放之日仍然在职的全职员工发放双薪。工作满一年的员工，双薪金额相当于其本人双薪年度12月31日的月标准工资中的基本工资。被告已于2017年11月6日与原告解除劳动合同，不符合《员工手册》中发放双薪的条件，故对原告该项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于2017年度未休带薪年休假工资一节，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，截止2017年11月6日，原告应休带薪年休假8天，被告已经安排原告休了9天带薪年休假，故对原告该项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告王鸿东全部诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由原告王鸿东负担。本院二审期间，王鸿东围绕上诉请求依法提交了会员变更记录6份，拟证明被上诉人员工之间的业绩是可以相互交换的。被上诉人对该组证据真实性、合法性及关联性均有异议，认为该组证据来源不明，即便该组证据确系被上诉人应保存的相应工作资料，上诉人取得没有合法依据，且证据载明的内容无法证明上诉人的主张。对上诉人二审提供的证据，本院认定如下：上诉人提交的会员变更记录表，不能证实被上诉人的公司管理制度或者员工手册中存在允许员工之间交换工作业绩的相关规定，对该组证据的证明内容，本院不予确认。本院经审理查明，一审查明的”2013年1月11日，原告到被告处工作，从事营运部门主管工作”有误，应更正为：2013年1月11日，王鸿东到大连沃尔玛山姆会员商店有限公司工作，从事鲜肉部员工工作。其后，王鸿东被调岗至市场部，从事会员卡推广工作。2016年1月11日，王鸿东与大连沃尔玛山姆会员商店有限公司签订无固定期限合同，从事营运部门主管工作。一审查明的”2017年度原告的平均工资为3830元”表述有误，应更正为：王鸿东在与大连沃尔玛山姆会员商店有限公司劳动合同解除前12个月的平均工资为3830元。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。关于上诉人提出一审认定其违反被上诉人规章制度与事实不符，主要涉及被上诉人认为上诉人2017年6月30日经办的会员卡中有4人办卡会员信息不属实、2017年6月份将同事李宗胤推广的几套会员卡业绩记到自己名下属业绩造假；以及上诉人在被上诉人在关于潘永胜担任鲜食副总期间曾乘坐上诉人的私家车上下班一事调查中撒谎违反被上诉人规章制度。关于上诉人称被上诉人对其经办的会员卡的调查未公示，无法确定调查结果的真实性一节，本院认为，一审庭审中被上诉人已经向法庭提供了其调查所称会员信息不属实的4人的电话会谈记录，包含会谈对象的姓名、联系电话及会谈内容，而上诉人并未提供相反证据推翻上述电话会谈记录载明的信息或内容，故一审法院根据被上诉人的调查结果认定上诉人业绩造假，违反公司规章制度，符合事实。关于上诉人称其将同事李宗胤推广的几套会员卡业绩记到自己名下属于公司鼓励的团队成员互帮互助行为的上诉观点，本院认为，员工通过自己的努力工作完成工作业绩是诚实信用原则的要求。上诉人将他人工作业绩记到自己名下，在无据证实被上诉人的公司管理制度或者《员工手册》存在允许其员工之间互换或交换工作业绩甚至鼓励员工此类行为的有关规定的情况下，上诉人的行为扰乱了被上诉人有关公司员工业绩管理的正常秩序，客观上亦对其他员工造成不公，有违诚信，应属被上诉人制定的《奖励政策》8.4条中的”从事任何有违诚信的行为”规定情形，系违反被上诉人规章制度范畴。关于上诉人提出被上诉人向其询问潘永胜是否曾坐上诉人的私家车上下班、是否存在家庭共同聚餐属于上诉人的私生活、不属于被上诉人调查范围，上诉人的回答不违反公司规章制度的上诉观点，本院认为，从被上诉人提供的会谈记录显示，潘永胜系从被上诉人离职的员工，潘永胜是否曾乘坐上诉人的车上下班、是否与上诉人存在家庭聚餐涉及被上诉人调查涉及有无员工向潘永胜泄露公司有关信息问题，并非上诉人所称纯属私人生活问题。在潘永胜自身陈述在2017年国庆节期间请上诉人及其妻女一起吃饭，以及潘永胜的妻子亦称其与潘永胜偶尔上下班顺路会乘坐上诉人的私家车一起上下班的情况下，上诉人有关此类问题的回答与潘永胜夫妇的陈述不一致，上诉人又无有力证据推翻潘永胜夫妇二人的陈述。在此情况下，一审法院认定上诉人违反被上诉人的规章制度具有事实依据。据此分析，上诉人提出一审认定其违反被上诉人规章制度与事实不符的上诉意见，依据不足，本院不予支持。在此基础上，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付2017年度13薪工资一节，上诉人该项请求的依据是被上诉人提供的《员工手册》第7.2.3有关双薪的规定。《员工手册》规定，公司给在双薪发放之日仍然在职的全职员工发放双薪。2017年度双薪于2018年年初发放，而被上诉人已于2017年11月6日与上诉人解除劳动合同，即双薪发放之日上诉人已非被上诉人员工，故上诉人要求被上诉人支付2017年度13薪工资，没有合同及法律依据，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付2017年未休带薪年休假工资一节，根据已查明的事实，2017年度上诉人应休带薪年休假8天，实际休假9天。上诉人要求支付2017年未休带薪年休假工资，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，王鸿东的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王鸿东负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘冬艳审判员  刘丽媛二〇一八年六月十一日书记员  滕子美