广东省韶关市曲江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0205民初1371号
原告：梁昌葵，男，1972年12月24日出生，汉族，韶关市曲江区人，住广东省韶关市曲江区，
委托诉讼代理人：林学军，韶关市曲江区法律援助处律师。
委托诉讼代理人：谭程建，韶关市曲江区法律援助处实习律师。
被告：常州联慧资源环境科技有限公司，住所址：江苏省常州市新北区衡山路35号。
法定代理人：陆某，公司董事长。
委托诉讼代理人：岳文君，广东东方昆仑律师事务所律师。
被告：梁昌兵，男，1967年9月9日出生，汉族，韶关市曲江区人，住韶关市曲江区，
原告梁昌葵诉被告常州联慧资源环境科技有限公司（以下简称联慧公司）、梁昌兵提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月31日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月9日公开开庭进行了审理。原告梁昌葵及委托诉讼代理人林学军、谭程建，被告联慧公司委托诉讼代理人岳文君、被告梁昌兵参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年3月28日，原告经被告梁昌兵介绍进入联慧公司韶钢运营部参加6号脱硫检修改造工作。2015年3月31日上午11时许，原告在作业期间发生工伤事故，被铁板砸伤右脚，后送至曲江区人民医院住院治疗，两段时间共计29天，花去医疗费用20000多元。住院期间，被告联慧公司没有支付医疗费，没有慰问，也不肯承担治疗责任。我方认为，原告是受被告梁昌兵介绍进入被告联慧公司处工作，依法应当承担工伤赔偿责任，依据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”，被告联慧公司和被告梁昌兵理应对我的伤情负担赔偿责任。因此，我方请求人民法院按照十级伤残等级的标准来计算我的伤残赔偿金、医疗补助金和就业补助金，特诉至法院，请求判决：1、两被告连带支付原告伤残赔偿金和医疗补助金及就业补助金共计人民币大写捌万叁仟玖佰玖拾陆元伍角陆分（￥83996.56元）；2、两被告连带支付本人住院期间的医疗费、护理费、伙食补助费、营养费人民币大写贰万陆仟柒佰伍拾陆元四角陆分（￥26756.46元）；3、两被告连带支付本人精神损害抚慰金人民币大写伍仟元（￥5000元整）；以上三项费用合计人民币大写拾壹万伍仟柒佰伍拾叁元零贰分（￥115753.02元）；4、诉讼费用由被告承担。
被告联慧公司辩称：1、原告之诉请与客观事实不相符，我方与原告不存在直接法律关系。根据韶关市中级人民法院于2016年4月18日出具的（2016）粤02民终262号判决书：“……故联慧公司所述其与梁昌兵之间形成承揽关系与事实更为接近，本院对联慧公司的该主张予以支持。联慧公司不与梁昌兵组织的梁昌葵等工人直接发生法律关系……”。我方与梁昌兵直接为承揽关系，与原告之间不存在直接法律关系。我方与原告之间并非原告所述其系经梁昌兵介绍进入我方运营部工作，事实上原告是梁昌兵组织的工人，其系为梁昌兵工作并由梁昌兵向其结算薪水；2、原告之诉请缺乏法律依据，我方依法无需承担原告之工伤保险责任。根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定，用人单位实行承包经营是适用该条例该款的必要条件。而我方与梁昌兵直接系承揽关系，不存在承包经营事项，不能认定我方与梁昌兵为承包关系，也就不存在我方将工作发包给无资质主体需承担用工主体责任一说。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此我方作为定作人不应承担原告之工伤保险责任。综上所述，我方认为梁昌兵作为原告的雇主有为雇员提供安全保障义务之责任，而原告作为成年人亦负有保障自身安全之义务，他们二者应根据各自责任大小承担相应责任，我方作为定作人不应承担原告工伤保险责任。原告之诉请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求，以维护我方的合法权益。
被告梁昌兵辩称：1、我方并非联慧公司的劳务承包方，与联慧公司不存在劳务承包法律关系（即不属于承揽法律关系），我方无需向原告承担任何法律责任。根据《广东省工伤保险条例》第四十二第二款规定，我方首先必须是承包方的角色才具备承担相应法律责任的前提。然而在本案中，我方却并非联慧公司的项目承包人。我方与联慧公司并未签订《劳务承包合同》（或《承揽合同》），根据我方与联慧公司韶钢运营部负责人薛晓卫达成的口头协议，我方仅提供个人的直接劳务，而非包揽包干。根据我国现行相关法律规定，承包合同或者承揽合同应当具备以下两个主要特征，一是提供劳务的对价是按提供劳务的最终成果来一次性计结，而非按日计结，二是在提供劳务过程中，提供劳务人员无需遵守接受劳务一方的用人管理制度。本案中，根据我方提供的《考勤表》一项证据可以说明：一方面，我方获取劳务报酬并不是按提供劳务的成果一次性计结的，而是按日计算，每日工资是固定不变的；另一方面，在提供劳务的过程中，包括我方在内的所有人员，均需接受联慧公司韶钢运营部负责人薛晓卫管理和考勤，这说明，我方同样遵守联慧公司的用人管理制度。根据这些客观事实表明，我方与联慧公司之间不属于劳务承包或者承揽的法律关系，因此，我方无需向原告承担任何法律责任。2、原告并非我方员工，联慧公司韶钢运营部才是原告的直接用人主体。虽然原告系我方找来的人员，但我方是接受联慧公司韶钢运营部的委托而找来的，在涉案项目中，需要找多少人、找什么工种的人，最终都是由联慧公司韶钢运营部负责人薛晓卫来决定的，而不是由我方决定的。原告到来后，其并不接受我方的管理与考勤，原告劳动报酬确定与发放也不由我方决定，事实上，与我方一样，在提供劳务的过程中，原告同样要接受联慧公司韶钢运营部负责人薛晓卫决定的。也因上述理由，需要对原告承担相应法律责任的应当是联慧公司，也不是我方。3、退一步而言，即使说本案存在劳务承包或者承揽的法律关系，根据《考勤表》以及本案相关事实表明，涉案劳务的实际承包人不应当是我方，而应当是联慧公司韶钢运营部或者该运营部的负责人薛晓卫。很显然，在整个涉案项目中，负责人、管理人、考勤人、工资的计结和发放人都是薛晓卫本人。有鉴于此，恳请人民法院在审理过程中依法查明薛晓卫在联慧公司的实际角色，如果薛晓卫在联慧公司领取的报酬不是按月固定，如果薛晓卫在联慧公司并没有购买社保，那便可以充分证实我方的合理怀疑。综上所述，一方面，我方与联慧公司并非承包法律关系，我方并不是涉案项目的承包人，我方无需向原告承担相应法律责任；另一方面，原告也不是我方的员工，与我方一样，原告同样是接受联慧公司韶钢运营部的管理，直接对韶钢运营部负责，联慧公司韶钢运营部才是原告的直接用工主体和负责主体。恳请人民法院采纳以上答辩意见，查明事实，还我方一个公道。
经审理查明：被告联慧公司是在常州工商局登记注册的有限责任公司，在韶关市××区设有韶钢运营部，由公司职员薛晓卫负责管理。2015年3月,联慧公司承接了韶钢集团公司6号烧结脱硫系统低硫中间罐体改造工程后，薛晓卫找到梁昌兵（梁昌葵胞兄），经口头协商，由梁昌兵负责雇员进行上述改造工程，6天完成工作，实际工作了7天。联慧公司每人每天支付劳动报酬360元，每天工作8小时，梁昌兵登记出勤，薛晓卫核准认可，报酬由梁昌兵与薛晓卫结算，然后梁昌兵再与工人结算。
2015年3月28日，梁昌兵组织4人进场作业。同年3月30日，增加梁昌葵进场作业。同年3月31日，梁昌葵在作业中受伤（梁昌葵与他人在安装罐子的过程中，未放好罐盖，致使盖子滚落砸伤脚掌），被送往韶关市曲江区人民医院住院治疗，被诊断为右第1、2跖骨骨折。首次住院21天，于2015年4月21日出院。出院后建议：1、全休六个月；2、住院期间有一人陪护；3、一年后返院取内固定物，费用约伍仟元。花费医疗费18454.55元。2016年6月18日，梁昌葵为取出内固定装置第二次在韶关市曲江区人民医院住院至2016年6月26日，住院8天，花费3081.91元。诉讼中，原告向本院提出伤残等级鉴定申请，原、被告经协商一致由广东南天司法鉴定所对梁昌葵伤残等级进行司法鉴定。该所于2017年3月7日作出粤南韶[2017]临鉴字第27号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人梁昌葵其右足损伤与本次外伤事故存在直接因果关系，但未能达到《道标》伤残等级评定标准。此后，原、被告就赔偿问题无法达成一致意见，原告乃向本院提起了本案诉讼。
另查明：原告受伤后，就赔偿问题双方没有达成协议，梁昌葵于2015年4月13日向韶关市××区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求裁决双方存在劳动关系。韶关市××区劳动人事争议仲裁院于2015年5月15日作出韶曲劳人仲案非终字〔2015〕52号仲裁裁决书，裁决：联慧公司与梁昌葵存在事实劳动关系。联慧公司不服，向本院提起诉讼，本院以（2015）韶曲法民一初字第616号立案受理，并于2015年11月26日作出（2015）韶曲法民一初字第616号民事判决书，判决：原告联慧公司与被告梁昌葵之间不存在劳动关系。梁昌葵对此判决不服，向韶关市中级人民法院提起上诉，韶关市中级人民法院于2016年4月18日作出(2016)粤02民终262号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。(2016)粤02民终262号民事判决书中本院认为部分“根据联慧公司与证人梁昌兵的陈述，联慧公司与梁昌兵协商，由梁昌兵组织工人完成6号烧结脱硫系统低硫中间罐体改造工程，报酬为每人每天360元，每天工作8小时，由梁昌兵与联慧公司结算后，再与梁昌葵结算工钱。梁昌葵在申请劳动仲裁时，陈述梁昌兵代领工资后，按200元/天向其支付报酬。由此可见，梁昌兵系承接联慧公司的工程后，自行组织工人带设备进行作业，报酬上其与联慧公司结算为360元/人/天，存在获取差价的行为，故联慧公司所述其与梁昌兵之间形成承揽关系与事实更为接近，本院对联慧公司的该主张予以支持。联慧公司不与梁昌兵组织的梁昌葵等工人直接发生法律关系，虽联慧公司对梁昌兵等人出勤进行了登记核实，但结合双方结算方式来看，其对出勤进行核实系基于报酬结算需要，不存在以出勤对工人进行管理的行为，因此，梁昌葵以联慧公司登记考勤为由主张其系服从联慧公司管理，与联慧公司形成劳动关系，理由不成立，本院不予支持。”双方对上述判决表述不持异议。
诉讼中，原告放弃第一项诉请：两被告连带支付原告伤残赔偿金和医疗补助金及就业补助金共计人民币大写捌万叁仟玖佰玖拾陆元伍角陆分（￥83996.56元）。
以上事实，（2015）韶曲法民一初字第616号民事判决书，《司法鉴定意见书》，(2016)粤02民终262号民事判决书，韶曲劳人仲案非终字〔2015〕52号仲裁裁决书，韶关市曲江区人民医院出具的疾病诊断书及出院证，开庭笔录等予以证实。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，原告诉请，合理合法，但应据实计赔。本案的具体赔偿项目为：
1、医疗费，原告住院治疗费用21536.46元，有医院票据证实，本院予以确认。
2、住院伙食补助费，原告住院29天，每天按80元计算为2320元，本院予以确认。
3、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，原告的伤情没有构成伤残，也没有医疗机构的证明其病情需加强营养，原告主张营养费1450元，本院不予以支持。
4、护理费，原告住院29天，其中有一人陪护21天，根据《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……。”的规定，原告提出护理费按照每天50元计算，应为1050元。原告主张1450元，超出部分，本院不予以支持。
5、精神抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）所诉法院所在地平均生活水平。”的规定，本次事故，原告不构成伤残等级，原告主张精神抚慰金5000元，没有事实及法律依据，本院不予以支持。
6、原告放弃残疾赔偿金、伤残就业补助金、工伤医疗补助金合计83996.56元，本院予以确认。
以上合计总的赔偿额为24906.46元。
关于本案被告应承担的责任问题。被告联慧公司将韶钢集团公司6号烧结脱硫系统低硫中间罐体改造工程项目部分改造工程发包给没有相应资质或者安全生产条件的梁昌兵完成，且对该工程未尽到安全监督义务，对施工安全隐患熟视无睹，导致原告梁昌葵受伤，该结果与被告联慧公司的违法发包存在一定的因果关系，故被告联慧公司应付一定的过错责任。被告梁昌兵明知自己没有取得相关资质承包该项目，本身与法相悖，且在施工中，理应知晓如何采取必要的安全防护措施、消除事故隐患，其盲目施工、忽视安全，致原告受伤与其无安全保护错误之间存在必然的因果关系；且原告是被告梁昌兵召集到工地的，其劳动报酬也是由其发放的。梁昌兵与梁昌葵之间存在雇主与雇工的关系，雇主对雇工在用工期间负有管理责任，因梁昌兵对雇工管理不力。故被告梁昌兵应负主要的过错责任。作为原告本身，在作业过程中，应当知道危险性，却不顾人身安全乱放罐盖，致使罐盖滚落在地，故对自己的损害也应承担一定的责任。综合本案情况，被告联慧公司对原告的损害应承担20%的赔偿责任，即是4981元（24906.46元×20%，取整数，下同)，被告梁昌兵应对原告的损害承担50%的赔偿责任，即是12453元(24906.46元×50%)，原告应对自己的过错承担30%的赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告常州联慧资源环境科技有限公司应在本判决生效后七日内赔偿4981元给原告梁昌葵。
二、被告梁昌兵应在本判决生效后七日内赔偿12453元给原告梁昌葵。
三、被告常州联慧资源环境科技有限公司与被告梁昌兵对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2615元，公告费260元，合计2875元。由被告常州联慧资源环保科技有限公司负担50元，由梁昌兵负担186元，由原告负担2639元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 李善华
人民陪审员 肖转娣
人民陪审员 杨伟生
二〇一七年八月七日
书 记 员 李佩怡