重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00072号
上诉人（原审原告）周立琼
被上诉人（原审被告）中国石化销售有限公司重庆三峡石油分公司，住所地重庆市万州区新城路28号驿鑫大厦14楼，组织机构代码74532006-8。
被上诉人（原审被告）重庆市众业人力资源管理顾问有限公司，住所地重庆市江北区洋河路4号12-1，组织机构代码76886728-8，
上诉人周立琼与被上诉人中国石化销售有限公司重庆三峡石油分公司（以下简称中石化）、重庆市众业人力资源管理顾问有限公司（以下简称众业人力公司）劳动争议纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2014年11月6日作出（2014）万法民初字第07779号民事判决。宣判后，上诉人不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：中国石油化工股份有限公司重庆三峡石油分公司成立于2002年，于2014年更名为中国石化销售有限公司重庆三峡石油分公司。自2006年6月起，中国石油化工股份有限公司重庆三峡石油分公司为原告缴纳社会保险费用。众业人力公司与中国石油化工股份有限公司重庆石油分公司签订劳务派遣协议，双方建立劳务派遣关系。原告于2010年1月1日与众业人力公司签订至2011年12月31日止的劳动合同，被派遣到中国石油化工股份有限公司重庆三峡石油分公司从事加油员工作，2012年1月1日双方续签至2014年6月30日止的劳动合同。原告确认已认真阅读、充分理解《派遣员工管理办法》、《派遣员工须知》的相关内容。2011年11月21日，中石化重庆分公司职代会讨论通过《中国石化重庆石油分公司加油站现场管理禁令（试行）》，该禁令第七条规定，严禁利用加油卡套取现金、套取便利店商品、套取积分奖品。加油站出现违反上述禁令行为，解除当事人劳动合同或辞退等。2012年8月24日，原告签订《加油员承诺书》，该承诺书第三款规定：坚决杜绝利用加油卡积分优惠、加油卡加油进行套现……。如违反上述承诺即严重违反公司规章制度，劳务工可以退回重庆众业公司并不支付经济补偿金，或按相关规定承担相应的经济处罚和法律责任。
2013年11月27日，中石化零售管理部对马达加油站检查时发现该站于11月17日、11月23日存在两次IC卡套现违规行为，经实地调查核实均为原告周立琼所为。中石化于2013年11月28日发出《关于对马达加油站IC卡套现事件的处理通报》，对原告违反加油站现场管理九条禁令的行为予以通报批评，原告签字确认违章属实。中石化遂将原告退回众业人力公司。2013年12月3日，众业人力公司经公司工会同意后向原告发出《解除员工劳动合同告知书》，以根据《劳动合同法》第三十九条的规定解除与原告的劳动合同，原告于2013年12月11日签收。
另查明，原劳动部对中国石油化工总公司作出劳部发（1995）127号《关于石油化工企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》第一条第（五）项规定，“对于部分从事企业高级管理、推销、货运装卸、长途运输驾驶和押运、非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗位的职工，可实行不定时工作制。”原告还主张了带薪年休假工资，但是没有经过仲裁前置程序。
一审法院认为，原告提供的失业保险费登记卡可以证明在2010年之前，原告与被告中石化存在劳动关系。用人单位掌握和管理职工名册和工资记录等材料，故应对劳动者的录用时间承担举证责任，被告未能提供相应的证据应承担举证不利的后果。因中石化成立于2002年12月，故本院确认原告于2002年起与被告中石化存在劳动关系。2010年1月1日，原告与被告众业人力公司签订劳动合同，该劳动合同为双方的真实意思表示，故自2010年1月1日起原告与众业人力公司建立劳动关系。原告由众业人力公司派遣至中石化工作，中石化为用工单位。在劳务派遣期间，原告认可已知晓用工单位的各项规章制度，知道利用加油卡进行套现属于违规行为，但仍不止一次用加油卡套现，严重违反了用工单位的规章制度。根据《劳动合同法》第六十五条第二款的规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。中石化以严重违反规章制度为由将原告退回众业人力公司，众业人力公司亦以此为由解除与原告的劳动合同合法，原告要求被告支付经济补偿没有法律依据，一审法院不予支持。原告的劳动合同已经解除，其主张生育津贴没有事实和法律依据，一审法院不予支持。根据原劳动部《关于石油化工企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》第一条第（五）项规定，“对于部分从事企业高级管理、推销、货运装卸、长途运输驾驶和押运、非生产性值班和特殊工作形式的个体工作岗位的职工，可实行不定时工作制。”原告的工作岗位属于实行不定时工作制的岗位，按照《工资支付暂行规定》第十三条第四款的规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班费的规定，原告主张加班费没有法律依据，一审法院不予支持。《劳动法》第七十九条规定，劳动争议应仲裁前置，原告在仲裁时没有提出带薪年休假工资的请求，故其带薪年休假请求不属于本案的受理范围。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十五条第二款，参照《工资支付暂行规定》第十三条第四款的规定，判决：驳回原告周立琼的所有诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
宣判后，上诉人周立琼不服上诉称：1、被上诉人人力公司违法解除上诉人劳动合同，理应支付上诉人经济补偿赔偿金61220元。其理由是：被上诉人人力公司内部制度不合法。上诉人不存在违规套现，被上诉人人力公司有意制造事端解雇劳动者，上诉人持有他人IC卡也是为了被上诉人的最大利益化，根本不存在损害公司的任何利益，不属于严重违反用人单位的规章制度，应属于一般违纪。上诉人在怀孕期间，被上诉人人力公司也不应解除劳动合同。2、上诉人的工作时间不属于不定时工作制，理应支付上诉人加班工资。上诉人的工作时间是上24班休息24小时，长期不分节假日轮流上岗。3、被上诉人石化公司采用劳务派遣的用工方式是不合法律有关规定。4、被上诉人人力公司违法解除合同，导致生育待遇无法报销，理应承担赔偿责任。请求二审法院依法改判，支持上诉人上诉请求。
在二审审理过程中，当事人均未提供充分的证据证明一审法院查明的事实有误，故对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人周立琼与被上诉人众业人力公司签订劳动合同后，被派遣往被上诉人中石化工作其应严格遵守公司的规章制度。而上诉人利用工作便利使用IC卡套现被公司发现并作出处理，其在公司的处理通报中书写属实并署名，表明上诉人对违反公司规章的行为及处理结果予以认可。根据《劳动合同法》第六十五条第二款、第三十九条的规定及双方在劳动合同中的约定，被上诉人中石化将上诉人退回众业人力公司，众业人力公司解除与上诉人的劳动关系并无不当。因此上诉人要求被上诉人支付经济补偿金既无事实也无法律依据。被上诉人中石化系经人力资源和社会保障行政部门批准的部分工作岗位实行不定时和综合工作制的企业，现无充分证据证明上诉人的工作时间超过法定标准工作时间。被上诉人众业人力公司在上诉人怀孕期间因其严重违反劳动纪律与上诉人解除劳动合同并未违反法律禁止性规定，上诉人主张被上诉人众业人力公司不应与其解除劳动合同于法无据。
综上，上诉人周立琼的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周立琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜长城
代理审判员 毋向娟
代理审判员 熊德才
二〇一五年三月三日
书 记 员 章立立