山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第1692号
上诉人（原审原告）杨秉怀，男，1985年1月3日出生，汉族，住济阳县。
上诉人（原审被告）济南同智创新能源科技股份有限公司，住所地济阳县。
法定代表人杜建吉，董事长。
上诉人杨秉怀与上诉人济南同智创新能源科技股份有限公司（以下简称同智科技公司）劳动争议一案，不服济阳县人民法院（2014）济阳民初字第1776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月22日公开开庭审理了本案。上诉人杨秉怀到庭参加诉讼。上诉人同智科技公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：杨秉怀、同智科技公司之间系劳动关系，双方约定试用期三个月，试用期间月工资为3500元，试用期满后月工资4200元。后双方发生纠纷，杨秉怀离开同智科技公司，并于2014年9月24日向济阳县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求裁决同智科技公司支付未与杨秉怀签订书面劳动合同2014年3月13日至2014年9月12日期间的双倍工资23100元；裁决同智科技公司支付经济补偿金8400元；裁决同智科技公司支付欠发的工资、节假日欠发的法定工资、加班费及上班时间的差旅费共计21695.80元；裁决同智科技公司补足杨秉怀在其单位工作期间的各项社会保险，依法给杨秉怀办理生育保险报销手续。仲裁委员会于2014年11月9日作出济阳劳人仲案（2014）41号仲裁裁决书，裁决同智科技公司支付杨秉怀违法解除劳动合同经济赔偿金2998.1元（2998.10元×0.5个月×2倍）、欠发工资5653.8元，对杨秉怀的其他请求不予支持。杨秉怀于2014年11月12日收到该仲裁裁决书后，不服该裁决，向原审法院提起诉讼。
双方当事人对以下事实争议较大，原审法院作出如下认定：
一、关于杨秉怀主张的未签订劳动合同的双倍工资问题。杨秉怀主张其与同智科技公司签订的劳动合同在其签署时系空白合同，手写部分未填写内容且未在当日加盖同智科技公司公章，系由同智科技公司工作人员自行填充补盖公章，但未提供证据证明其主张，并认可同智科技公司提供的劳动合同中的签名系其签署。同智科技公司主张其与杨秉怀已签订劳动合同，不同意赔偿此项。原审法院认为，根据杨秉怀陈述及同智科技公司提供的两份劳动合同载明的内容，双方于该劳动合同签署前已就试用期、劳动报酬及职位等事项进行了口头约定，杨秉怀入职后，同智科技公司亦依据该约定予以履行，且杨秉怀认可该劳动合同中的签名系其本人签署，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条的规定，双方签署的劳动合同已于2014年3月15日成立并生效，杨秉怀主张未签订劳动合同的双倍工资于法无据，原审法院不予支持。
二、关于欠发工资问题。杨秉怀主张其与同智科技公司履行劳动合同期间，同智科技公司欠发其工资5653.80元，欠发其法定节假日工资及加班费12000元，并提供2014年3月至7月的考勤表予以证明。同智科技公司主张其已全额支付工资不存在欠发，并提供2014年3月至8月的考勤表、2014年3月至7月及9月的签到表、2014年4至7月份银行电子回单证明其主张。原审法院认为，根据双方当事人提供的上述证据，可以认定如下事实：杨秉怀于2014年3月14日入职；杨秉怀于2014年9月10日上午最后一次签字签到；杨秉怀分别于2014年3月请假1天，加班2天，累计可调休1天，综合考勤15天；4月请假1天，加班5天，累计可调休5天，综合考勤26天；5月份请假1天，加班4天，累计可调休7天，综合考勤27天；6月份请假0天，加班4天，累计可调休11天，综合考勤24天；7月份请假2天，加班3天，累计可调休12天，综合考勤27天；8月份请假11天，加班2天，累计可调休0天，综合考勤26天；9月份请假5天，加班2天，出勤5天。同智科技公司于2014年4月21日向杨秉怀汇款1817元；于2014年5月28日支付杨秉怀4月份工资2896元；于2014年6月27日支付杨秉怀5月份工资2696元；于2014年7月23日支付杨秉怀6月份工资2596元；于2014年8月21日支付杨秉怀7月份工资2530元。根据上述事实，杨秉怀自2014年3月14日入职起至2014月9月10日离职止，共计获得劳动报酬12535元。根据双方对劳动报酬的约定，杨秉怀于2014年3月14日起至6月14日止为试用期，工资应为3500元／月，自2014年6月15日起至9月15日止，工资应为4200元／月，根据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪日为21.75天／月，杨秉怀自2014年3月14日入职起至2014月9月10日离职止，应发工资为22134.48元（3500元／月×3个月＋4200元／月×3个月-4200元／月÷21.75天／月×5天）。同智科技公司虽主张杨秉怀未达到其岗位要求，延长其试用期三个月，并提供2014年6至8月份部门考核意见予以证明，但根据法律规定，劳动者在试用期内经考察不能达到用人单位的岗位要求，用人单位可以依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的约定解除劳动合同，而不能单方延长试用期，故原审法院对杨秉怀的主张不予采纳。同智科技公司应当支付欠发杨秉怀的工资9599.48元。根据当事人双方提供的考勤表及签到表，杨秉怀工作期间存在加班，杨秉怀主张其休息日加班18天，法定节假日加班3天，同智科技公司应支付其加班费14820.09元。原审法院认为，根据杨秉怀的工作性质，其于出差期间需长期在工地驻守，故其工作性质符合不定时工作制的特点，且同智科技公司已根据杨秉怀的请假情况进行调休，故原审法院对杨秉怀主张的休息日加班费不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定（法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬），杨秉怀主张其于法定节假日加班3天，经核实均发生在杨秉怀试用期期间，故同智科技公司应当支付杨秉怀法定节假日加班费1448.28元（3500元／月÷21.75天／月×3天×300%）。
三、关于违法解除劳动合同经济赔偿金问题。杨秉怀主张同智科技公司违法解除劳动合同的经济赔偿金3816.4元，并主张同智科技公司于2014年9月6日口头告知杨秉怀解除劳动合同，此后杨秉怀进行了工作交接，并于2014年9月12日离职。同智科技公司主张其未主动与杨秉怀解除劳动合同，是杨秉怀无故不到公司上班。连续旷工，不属于违法解除。并同意按仲裁裁决书中的计算结果支付该项费用。原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出除名、开除、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担举证责任。同智科技公司主张杨秉怀无故不到公司上班，连续旷工，不存在违法解除劳动合同的情形，但未能提供相关证据证实其主张，且根据同智科技公司提供的9月份签到表，杨秉怀于2014年9月6日前均系请假，并非无故旷工，故原审法院对同智科技公司的意见不予采纳，对杨秉怀主张同智科技公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，同智科技公司应当支付杨秉怀违法解除合同赔偿金3681.98元（22091.85元／月÷6个月×1／2×2）。
五、关于差旅费、采购费问题。杨秉怀主张其因工作需要支出差旅费、采购费4440元，因进行报销，已将证据交给同智科技公司，同智科技公司对此不予认可。原审法院认为，杨秉怀应就自己的主张提供证据，其未举证证明其主张，且同智科技公司不认可，杨秉怀应承担举证不能的法律责任，原审法院对杨秉怀主张的差旅费、采购费不予认定。
综上所述，原审法院认为，劳动者及用人单位应当依法建立、变更、解除劳动关系，并依照劳动合同的约定全面履行合同义务。本案中，同智科技公司作为用人单位，应依法保障劳动者享有劳动权利，履行劳动义务。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动法合同法》第七条、第十六条、第十九条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、被告济南同智创新能源科技股份有限公司于判决生效之日起10日内向原告杨秉怀支付欠发工资9599.48元；二、被告济南同智创新能源科技股份有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告违法解除劳动合同经济赔偿金3681.98元；三、被告济南同智创新能源科技股份有限公司于判决生效之日起10日内向原告杨秉怀支付加班费1448.28元；四、驳回原告杨秉怀要求被告济南同智创新能源科技股份有限公司因未签订书面劳动合同支付双倍工资的请求；五、驳回原告杨秉怀要求被告济南同智创新能源科技股份有限公司支付休息日加班费的请求；六、驳回原告杨秉怀要求被告济南同智创新能源科技股份有限公司支付差旅费、采购费的请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告杨秉怀负担5元，由被告济南同智创新能源科技股份有限公司负担5元。
上诉人杨秉怀不服原审判决上诉称，原审法院认定的加班时间及加班费的计算不符合相关法律规定，杨秉怀的加班费不应按不定时工作制的方式计算。上诉人夫妻生育子女的时间为2014年8月12日，依照山东省计划生育条例的规定，应给予男方护理假7天。上诉人杨秉怀因工作需要支出的差旅费、采购费22400元应得到支持，且杨秉怀已将该部分单据全部交付给同智科技公司。请求二审法院依法改判。
上诉人同智科技公司不服原审判决上诉称，同智科技公司与杨秉怀解除劳动合同是因为杨秉怀严重失职，给同智科技公司造成重大损害，同智科技公司不应支付杨秉怀违法解除劳动合同经济赔偿金。请求二审法院依法予以改判。
经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
另查明，同智科技公司在原审法院审理本案时，向法院提交《八月份部门考核意见》，该考核意见的处罚部分，对于杨秉怀的处罚原因为“4月份差旅费迟迟不报，至9月份才报”。
二审期间，杨秉怀认可事假一天，折抵加班一天，是实际上的一种调休方法。杨秉怀另提交其结婚证、女儿出生医学证明及常住人口登记卡各一份，证明其妻的出生日期为1986年7月20日，杨秉怀与其妻于2013年5月20日结婚，其女的出生日期为2014年8月12日，符合晚育的条件，依照相关规定，其应享有带薪护理假，其8月份是请护理假7天，不应在加班天数中扣除。
本院认为，根据杨秉怀与同智科技公司的劳动合同约定，杨秉怀的职位是项目经理。故杨秉怀的出差，实际是到异地长期工作。对于杨秉怀在外地工作期间是否加班，同智科技公司提交的考勤记录已有记载，杨秉怀虽对8、9两个月的考勤记录有异议，但未提交证据证实其异议成立，本院认定同智科技公司的考勤记录具有真实性，以该考勤记录确定杨秉怀的加班时间。《山东省人口与计划生育条例》第十九条第二款规定：男年满二十五周岁、女年满二十三周岁初婚的为晚婚，已婚妇女年满二十三周岁妊娠生育第一个子女的为晚育。第二十九条第一款规定：男女双方晚婚的，除国家规定的婚假外，增加婚假十四日。女方晚育的，除国家规定的产假外，增加产假六十日，并给予男方护理假七日，增加的婚假、产假、护理假，视为出勤，工资照发，福利待遇不变。依据杨秉怀夫妻的情况，其于2014年8月12日生育一女，符合《山东省人口与计划生育条例》规定的晚育条件，杨秉怀应享有7天的护理假。杨秉怀主张其2014年8月份享有7天护理假有法律依据。综合同智科技公司的考勤表，可以认定杨秉怀工作期间的加班天数12天（该天数已扣除3-8月的事假天数）。对于杨秉怀9月份的请假天数，因原审法院在计算杨秉怀9月份的工资时，按其实际出勤天数计算，故杨秉怀9月份的事假不应以加班折抵。原审法院已支持杨秉怀在试用期之间加班3天的加班费，对于杨秉怀另外9天的加班费，本院予以支持，其该9天的加班费数额为4200元／月÷21.75天／月×9天×200%=3475.86元，该加班费同智科技公司应予以支付。对于上诉人主张的差旅费，同智科技公司虽不认可，但其在一审时提交的证据证明，杨秉怀确实将差旅费单据交给了同智科技公司，同智科技公司有义务证明差旅费数额。因同智科技公司能提供而不提供，对于差旅费数额，以杨秉怀主张的为准。杨秉怀在仲裁时主张4042元，一审时主张4440元，二审时主张22400元，对于在诉讼期间差旅费数额的变化，杨秉怀称其系计算方式的错误，但对其该辩解，未提交有效证据予以证实，故对于杨秉怀的差旅费，本院确认为其在仲裁时自认的4042元。二审期间，上诉人同智科技公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动撤回上诉。综上，上诉人杨秉怀的上诉请求，部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济阳县人民法院（2014）济阳民初字第1776号民事判决之第一、二、三、四项及诉讼费用的负担。
二、撤销济阳县人民法院（2014）济阳民初字第1776号民事判决之第五、六项。
三、上诉人济南同智创新能源科技股份有限公司于本判决生效之日10日内支付上诉人杨秉怀休息日加班费3475.86元；
四、上诉人济南同智创新能源科技股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人杨秉怀差旅费4042元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人杨秉怀负担10元，由上诉人济南同智创新能源科技股份有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
审 判 员 赵平洋
代理审判员 何菊红
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 刘 翔