江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常商终字第362号
上诉人（原审原告）徐洪庚。
委托代理人姜秋林，江苏麒凯律师事务所律师。
委托代理人马逢伯，江苏麒凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）溧阳市三友房地产开发有限公司。住所地溧阳市竹箦镇镇西路**号。
法定代表人张誌，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）张誌。
上述两被上诉人共同委托的代理人刘俊华，江苏南斗律师事务所律师。
上诉人徐洪庚因与被上诉人溧阳市三友房地产开发有限公司（以下简称三友公司）、张誌公司盈余分配纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2013）溧商初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
徐洪庚一审诉称：2006年，我与张誌、张道喜共同出资成立了三友公司。由于内部原因，我及张道喜于2007年3月19日转让各自的股权。当时，三方订立了相关协议。依据协议，竹溪苑项目结束后的利润分配以1000万元为基数增减，并且原股东必须参与利润审计。现初步查明，该项目利润约为4000万元，原股东依约有权分配上述收益。但是，三友公司及张誌拒绝参与审计及分配。为此，我只能依法诉至法院，要求判令：三友公司、张誌支付竹溪苑项目利润暂定10万元（具体待审计结束后以实际金额为准）并承担本案诉讼费用。
三友公司、张誌一审共同辩称：徐洪庚的诉讼请求无事实和法律依据。根据税务部门对项目一期最终审计结果，项目一期利润并未达到双方协议约定的1000万元，徐洪庚不应当根据双方协议约定再分得利润。当利润达不到1000万元时，对徐洪庚已经取得的利润分配额应当按相应比例追回。故请求驳回徐洪庚的诉讼请求。另，徐洪庚起诉张誌作为被告存在主体问题，按本案性质来说，应起诉公司，而不应起诉股东。
原审法院经审理查明:2005年12月22日，徐洪庚、张誌、张道喜发起设立三友公司从事房地产开发经营项目，徐洪庚、张誌、张道喜出资比例分别为30%、40%、30%。
2007年3月19日，徐洪庚、张誌、张道喜签订股权转让协议一份，协议载明:经三友公司股东大会研究决定，同意将张道喜、徐洪庚二人在三友公司的各30%股权转让到原股东张誌名下，如有限公司注册需二人以上股东，同意由张誌认可的一名自然人接受部分股权，其股份不得超过50%。股权转让后，原股东利益的事宜，在其它协议中确定。
同日，徐洪庚、张誌、张道喜签订关于三友公司股东变更后利益分配的协议一份，协议载明：经三友公司在股东变更前，三股东充分研究，友好协商达成如下协议：一、同意将“竹溪苑”小区开发项目利润定为1000万元作三友公司原股东利益分配核算基数。二、退出的股东张道喜、徐洪庚在“竹溪苑”项目开发结束时，受益分配三友公司利润基数1000万元的各15%，即张道喜分配利润150万元，徐洪庚分配利润150万元。三、如本项目结束时，利润达不到设定的核算基数1000万元，退出的二股东受益分配则各按15%递减。如超过核算基数1000万元利润，则按超过部分的5%递增。四、利润受益人所涉及的相关税金，由受益人承担。五、“竹溪苑”最终利润由原股东参与审定。2007年8月1日，徐洪庚、张道喜退出股权后，三友公司股东变更为张誌、张妍，出资比例分别为70%、30%。嗣后，徐洪庚收到三友公司给付的利润130万元，其中95万元为以房抵款，35万元为现金。
审理中，徐洪庚申请对三友公司开发的竹溪苑小区一期项目的利润、三友公司开发的竹溪苑小区二期项目利用一期公共设施部分应分摊的费用进行审计。鉴定过程中，徐洪庚与三友公司、张誌明确双方需要鉴定的内容，同时对计算依据也进行了约定：收入按账面数确认；成本按照发票等有关账面数确认；费用归集期截止于2010年6月30日；有关税金原则上按实际支付金额确认；关于公共设施需分配计算的项目，合同能明确哪一期的就归于哪一期，不能明确及另有要求的，按照一期、二期的房屋建筑面积（以住宅、商铺、别墅面积为准，不包括储藏室、车库和阁楼）进行分摊。对网络、监控等后期发生的一、二期项目共用的费用金额进行单独列示，暂不参与利润的计算。2014年12月12日，受该院委托的溧阳市鼎邦会计师事务所出具司法鉴定专项审计报告，鉴定结论为：1、竹溪苑小区一期项目销售收入（截止2014年6月30日）合计68380853元，现有存量房为储藏室2个。2、竹溪苑小区一期项目开发成本合计47932317.34元。其中已经将能明确列入一期项目的设计费、供电、供水、照明、防雷设施都按照公司账面实际发生数列示在内。按照当事人双方要求，将道路、绿化以两期项目发生总额按总建筑面积分配到一期项目中。3、竹溪苑小区一期项目期间费用合计3730847.12元。4、竹溪苑小区一期项目有关税金合计8872999.31元。5、竹溪苑小区一期项目利润为7844689.24元。6、按照当事人双方要求单独列示且暂不参与利润计算的项目：广播电视入网费168023.79元、门牌标识6964元、监控58000元、信报箱27690元。
庭审中，徐洪庚将诉讼请求明确为：要求三友公司及张誌共同支付竹溪苑小区一期项目利润330万元。徐洪庚认为，竹溪苑小区一期项目利润为2550万元（按照建筑工程成本每平方米493元乘以建筑面积33165.18平方米等于16350433.74元，审计报告中的工程价款34175000元减去16350433.74元，加道路施工的工程价款2521550.08元减去实际支付的42万元，再加账面利润7844689.24元，以上三项相加超过2550万元，按2550万元计算），根据利润分配协议，2550万元中的1000万元按照15%计算即150万元，余额1550万元按20%计算即310万元，扣除已经领取的130万元，三友公司尚需支付330万元。因该利润已经由张誌提取，故要求其与三友房地产公司共同承担付款责任。当事人双方一致认可按照利益分配协议的约定，在不扣除税金前提下，徐洪庚分得利润130万元，公司利润需要达到866万元。张誌提出当时审计部门对竹溪苑小区一期项目利润审计只有700万元左右，考虑到和徐洪庚系朋友关系，故按照利润为1000万元，扣除税金后，公司陆续支付给徐洪庚130万元。
上述事实，有徐洪庚提供的股权转让协议、股东变更后利益分配的协议、土地转让协议、溧阳市竹箦镇人民政府的有关说明、建设工程施工合同、建筑工程施工招标文件、决算书、证人陈某的证言、专项审计报告；三友公司、张誌提供的土地使用权挂牌出让成交确认书、国有土地使用权转让合同、公司章程、鉴证报告、工程造价咨询报告书等证据以及双方当事人庭审陈述附卷佐证。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，徐洪庚要求三友公司、张誌支付利润330万元的诉讼请求不能成立，具体理由如下：1、溧阳市鼎邦会计师事务所作为具备相关鉴定资格的鉴定机构，根据当事人双方明确的鉴定内容和约定的计算依据，对三友公司开发的竹溪苑小区一期项目利润进行了专项审计，鉴定人员、程序符合相关规定，其作出的专项审计报告可以作为定案依据。专项审计报告对竹溪苑小区一期项目利润的鉴定结论为7844689.24元，现徐洪庚已经从三友公司分得利润130万元。而当事人双方明确按照利益分配协议的约定，此时公司利润需要达到866万元，该金额已超出审计利润100余万元。2、徐洪庚提供的建筑工程施工招标文件、决算书等证据亦不能证明竹溪苑小区一期项目利润为2550万元，从而其可以有权继续分得利润330万元。3、徐洪庚称其主张的利润330万元已由张誌提取，对此亦未能提供证据予以证实。故该院对徐洪庚的诉请不予支持。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，该院遂判决驳回徐洪庚的诉讼请求。案件受理费35500元，诉讼保全费3020元，鉴定费3万元，合计68520元，由徐洪庚负担。
徐洪庚不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误，我方提供的证人证言、招投标文件、建设工程施工合同、决算书等证据，足以推翻司法鉴定报告。二、一审举证责任分配不当。我方已提供证据证明竹溪苑小区有一、二期工程，则应由三友公司、张誌提供证据证明二期工程不属于竹溪苑小区。同时，我方也已提供证据证明利润超出司法鉴定的数额，在三友公司、张誌否认的情形下，一审却未要求其提供证据证明其主张。最后，我方提出330万元已为张誌所提取，且所有证据均在张誌的控制之下，并要求对资金去向进行审计，但一审未予准许。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人三友公司、张誌二审共同答辩称：一、关于徐洪庚主张竹溪苑小区分为一、二期，因竹溪苑小区二期地块系三友公司在2008年11月才取得开发权，而2007年3月19日后，徐洪庚已不再是公司股东，不再享有公司权益。二、审计报告能够作为本案定案依据，徐洪庚未能提供足以反驳的相反证据和理由推翻其证明效力。三、徐洪庚主张张誌提取了330万元，但未能提供任何证据予以证明。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，请求二审予以维持。
本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，上诉人徐洪庚向本院提供其单方制作的案涉竹溪园小区一期工程建筑审计询价金额与实际建筑成本对照表，以及三友公司分别与实际施工人赵业洲、周文明、彭宝平、徐志平、芮红星、袁建清签订的建设工程施工合同，其认为建设工程施工合同与对照表能一一对应，证明司法审计报告中附表三备注的第一项中开发成本中的建筑成本3417500元与事实不符，三友公司存在隐瞒利润的情形。
被上诉人三友公司、张誌经质证认为：一、上述证据并非新证据，不能作为证据使用。二、建筑成本对照表系徐洪庚单方制作，故不予认可。三、“赵业洲”的建设工程施工合同与本案无关联性；其余建设工程施工合同系三友公司与相关当事人之间施工前签订的，合同约定价款与最终结算价款不是一个概念。合同项下工程最终造价应以施工结束后的工程造价审计报告为准。
本案二审的争议焦点为：一审中司法专项审计报告中关于建筑工程含道路成本的审计是否存在误差？
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于三友公司开发的竹溪苑项目的利润问题，经徐洪庚申请，一审法院依法委托溧阳市鼎邦会计师事务所进行了专项审计，该所于2014年12月出具专项审计报告，确认竹溪苑小区利润为7844689.24元。现徐洪庚主张一审中司法专项审计报告中关于建筑工程含道路成本的审计存在误差，认为应按照建设工程合同约定的价格来确定建筑工程成本，并提供了相关建设工程施工合同予以证明。一方面，在一审法院委托审计之时，徐洪庚及三友公司、张誌共同确认，审计遵循收入按账面数确认，成本按照发票等有关账面数确认的原则，因此，溧阳市鼎邦会计师事务所依据三友公司账面记载来确认建筑成本并无不当。另一方面，建设工程施工合同约定的价格，仅是工程开工前的合同价格，并非工程完工后的实际结算价格，因此，徐洪庚仅提供建设工程施工合同不足以证明其主张。关于徐洪庚主张张誌已提取了330万元，因其未能提供相应的证据，本院对其主张不予支持。
综上，徐洪庚的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理35500元，由上诉人徐洪庚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜旭阳
审 判 员 王 莹
代理审判员 郑 仪
二〇一五年十月十二日
书 记 员 李 佳