重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终7666号
上诉人（原审被告）：重庆市众志建筑工程有限公司,住所地荣昌区昌州街道迎宾大道6号8幢附8号2-2,统一社会信用代码91500226793541658W。
法定代表人：吴建华，总经理。
委托诉讼代理人：冷雪晖，重庆荣升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：荣昌县东方建材厂,住所地荣昌区昌元街道昌州中段359号,组织机构代码20389828-7。
法定代表人：黄继友，董事长。
委托诉讼代理人:朱秦江，男。
委托诉讼代理人:蓝一川,重庆川伟律师事务所律师。
上诉人重庆市众志建筑工程有限公司（以下简称众志建筑公司）因与被上诉人荣昌县东方建材厂（以下简称东方建材厂）买卖合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2016）渝0153民初4112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人众志建筑公司委托诉讼代理人冷雪晖，被上诉人东方建材厂委托诉讼代理人朱秦江、蓝一川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
众志建筑公司上诉请求：撤销原判，驳回东方建材厂的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审案件在程序上错误，漏列了应当参与诉讼的第三人姜某，被上诉人举示的欠条是否是第三人姜某所书写存在疑问，在欠条真实性不能确定的情况下不追加姜某作为本案第三人就轻率做出裁判，程序违法。二、案件事实认定错误。1、姜某不是上诉人的工作人员，无权代表上诉人履行职务行为。上诉人与安置户签订荣昌县南部新区4#安置点《建设工程施工合同》属实，但姜某仅仅是作为上诉人的委托代理人履行了签订合同的职责，姜某既不是该工程的项目经理，也不是工地上的材料员，无权行使收货、验货的职责，更无权代替上诉人与被上诉人进行结算、出具欠条；本案不构成表见代理。2、被上诉人应当提供由上诉人工作人员签字认可的供货单，以此来证实被上诉人运送货物的数量、型号、单价，同时应当提供证据证实结算时的单价是双方协商认可的基本事实，但被上诉人并未提供相应的证据证实欠条形成的来源合法，证实如此数量的钢材均用于荣昌县南部新区4#安置点，不排除被上诉人与姜某串通起来骗取上诉人公司财产的可能性。3、根据合同的相对性，被上诉人应当向姜某追收欠款，而不应向上诉人主张权利。被上诉人与姜某在签订买卖合同时并没有征求上诉人的意见，他们之间形成的买卖合同关系，与上诉人并无直接的法律关系，上诉人不应对他们协商的内容承担任何法律责任。
东方建材厂辩称，1、一审程序合法，没有漏列当事人。上诉人和被上诉人在一审中都没有要求追加姜某为第三人。2、一审我们提交了姜某和安置户签订的合同，上面都说明了姜某是上诉人的委托代理人，他们也认可该工程是上诉人承建的，所以合同的相对方就是上诉人，我们要求上诉人支付款款项也是正确的。
东方建材厂向一审法院起诉请求：1、依法判令众志建筑公司向东方建材厂支付货款本金790000元，并以790000元为基数从2015年3月10日起按照月利率1.5%支付资金占用利息至付清货款时止；2、本案诉讼费由众志建筑公司承担。
一审法院认定事实：2012年12月28日，众志建筑公司与洪某、许某等十八户签订《建设工程施工合同》，与张某等十一户签订了《建设工程施工合同》。两份《建设工程施工合同》约定由众志建筑公司修建位于荣昌区工业园区4#安置点的安置房，合同上加盖了众志建筑公司的公章，姜某作为众志建筑公司的代表在合同上签字。施工过程中，东方建材厂陆续向南部新区4#安置点工程提供钢材，姜某在工地现场负责工程部分事宜。2015年3月10日，姜某向东方建材厂出具欠条一份，欠条载明：“今欠到荣昌县东方建材厂钢材款人民币柒拾玖万元（小写790000.00元），此款限于2015年11月30日前付清，到期未付并按照月息1.5%进行计算利息。（超出银行贷款利率四倍的按重庆农村商业银行同期贷款的四倍支付利息计算）。如逾期未付，荣昌县东方建材厂可凭本欠条在荣昌县人民法院提起诉讼。欠款人：姜某签字并捺印。2015年3月10日。”另有手书备注：“该批钢材用于南部新区4#安置点安置房工程。欠款人挂靠单位重庆众志建筑工程有限公司。”出具欠条后，众志建筑公司与姜某未向东方建材厂付款。
一审法院认为，东方建材厂与众志建筑公司虽未签订书面的买卖合同，但姜某代表众志建筑公司签订安置房的《建设工程施工合同》，在安置房建筑工地上负责支付运费等事宜，使东方建材厂有足够的理由相信其行为是代表众志建筑公司履行职务行为，已构成表见代理，东方建材厂与众志建筑公司之间的买卖合同关系成立。东方建材厂已提供证据证明钢材用于由众志建筑公司承建的南部新区4#安置点安置房工程。东方建材厂向安置房工地供应钢材后，姜某向东方建材厂出具欠条，确定尚欠东方建材厂钢材款790000元，若逾期未付则按照月息1.5%计算利息（超出银行贷款利率四倍的按重庆农村商业银行同期贷款的四倍支付利息计算），欠条载明的债务应当由众志建筑公司负担。众志建筑公司抗辩姜某为安置房的实际施工人，可能与众志建筑公司公司系挂靠关系，应当由姜某承担该笔债务。但姜某与众志建筑公司之间的关系是其二者的内部关系，对外应当由众志建筑公司承担责任。对众志建筑公司的抗辩理由不予采信。东方建材厂要求众志建筑公司支付货款790000元，并以790000元为基数按照月利率1.5%支付资金占用利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。欠条约定的是到期未付则计息，故资金占用利息应该从2015年12月1日起计算至货款付清为止。东方建材厂要求从2015年3月10日起计算资金占用利息的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。判决：一、众志建筑公司于该判决生效后三日内向东方建材厂支付货款790000元，并从2015年12月1日起按照月利率1.5%支付资金占用利息至货款付清为止；二、驳回东方建材厂的其他诉讼请求。一审案件受理费减半预收5850元，实际收取5850元，由众志建筑公司负担。
二审中，众志建筑公司提交了荣昌区公安对姜某的询问笔录，拟证明：1、姜某因拖欠民工工资涉嫌拒不支付劳动报酬罪，于2016年1月25日接受荣昌区公安局侦查员询问，姜某为涉案工程实际施工人。2、出具欠条的姜某与上诉人之间系工程挂靠关系非代理关系，双方的权利义务关系的实质是挂靠人借用被挂靠人的建筑资质，上诉人就该工程仅仅收取管理费，上诉人除对建筑合同本身的履行外，在其他交易状态下，不存在对外承担责任的可能性。3、姜某与被上诉人实施的买卖行为，完全出自其意愿，与上诉人无关，根据合同的相对性，被上诉人应当向姜某追收欠款。4、一审在程序上错误，漏列了应当参与诉讼的第三人姜某。5、上诉人仅仅收取管理费，如果因此而承担姜某对外的债务，权利、义务明显失衡，显失公平。东方建材厂质证意见：1.该证据不是新证据，在一审已经提交过，但一审提交的是复印件，我们没有认可，二审不应采信；2、该证据只能证明是个挂靠关系，但是我们一审提交的证据足以证明姜某对外是能代表上诉人的。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的主要焦点是众志建筑公司与东方建材厂是否建立了钢材买卖关系。从东方建材厂举示的证据看，众志建筑公司与洪某、许某等十八户与张某等十一户签订的《建设工程施工合同》中，姜某均是作为众志建筑公司的承包人或委托代理人签字。虽然东方建材厂与众志建筑公司虽未签订书面的钢材买卖合同，但姜某作为众志建筑公司的代表在《建设工程施工合同》上签字，且众志建筑公司实际承建该建设工程是客观存在的事实，以上事实已足以使东方建材厂相信姜某向其购买钢材的行为是代表众志建筑公司的行为，符合表见代理的构成要件，对众志建筑公司构成表见代理，故东方建材厂与众志建筑公司之间的买卖合同关系成立。审理中，东方建材厂已提供证据证明钢材用于了由众志建筑公司承建的南部新区4#安置点安置房工程，因此，众志建筑公司应当向东方建材厂支付钢材款。对于尚欠货款金额，姜某在欠条中予以了明确，现众志建筑公司并无证据予以否认，故一审照此判决并无不当。
另，一审中，众志建筑公司和东方建材厂均未要求追加姜某为第三人，一审根据现有证据予以判决，程序也并无不当。
综上所述，众志建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11700元，由重庆市众志建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 严永鸿
审判员 黄 淳
审判员 吴贵平
二〇一七年五月四日
书记员 母雪桥