山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁02行终774号
上诉人（原审原告）解淑华。
委托代理人于卓群，北京大成（青岛）律师事务所律师。
委托代理人王杰，北京大成（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市公安局崂山分局。
法定代表人戚杰，局长。
委托代理人刘涛，该局工作人员。
委托代理人郭亮，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）青岛市崂山区人民政府。
法定代表人赵燕，区长。
委托代理人胡保刚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
委托代理人葛洪武，该政府法制办工作人员。
原审第三人梁玉民。
上诉人解淑华因诉被上诉人青岛市公安局崂山分局、被上诉人青岛市崂山区人民政府、原审第三人梁玉民不予行政处罚一案，不服青岛市崂山区人民法院（2017）鲁0212行初46号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人解淑华的委托代理人于卓群、王杰，被上诉人青岛市公安局崂山分局的委托代理人刘涛、郭亮，被上诉人青岛市崂山区人民政府的委托代理人胡保刚、葛洪武，到庭参加诉讼。原审第三人梁玉民经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2016年5月21日08时许，案外人姜某1因相邻问题同第三人梁玉民、案外人李素梅产生争执。姜某1电话通知其母亲解淑华到达现场，两人与第三人梁玉民及其配偶李素梅发生争执。原告与李素梅均报警，公安机关在接到报警之后，先后对姜某1、梁玉民、李素梅、证人进行了调查，并制作了笔录。
2017年2月8日，被告青岛市公安局崂山分局作出青崂公不罚决字【2017】00001号《不予行政处罚决定书》，认定解淑华报案所称其被梁玉民打伤的事实不成立，决定对梁玉民不予处罚。解淑华不服，申请行政复议。2017年4月26日，青岛市崂山区人民政府作出崂政复决字【2017】80号《行政复议决定书》，维持了青岛市公安局崂山分局作出的青崂公不罚决字【2017】00001号《不予行政处罚决定书》。
原审另查明：原告于2016年5月21日就医诊疗，并于当日住院治疗。入院诊断为：脑外伤反应、牙外伤、膝关节软组织伤。2016年6月6日，青岛市公安局崂山分局刑事科学技术室作出《法医学人体损伤程度鉴定书》，出具鉴定意见为原告的损伤程度属轻微伤。
原审法院认为：被告青岛市公安局崂山分局对发生在其辖区内的违反治安管理的行为有权进行行政处罚。根据本案被告所提供的第三人、原告陈述以及书证、证人证言等证据及第三人提交的视频，可以证明原告曾因土地相邻问题与第三人发生过争执。原告称被第三人打在胸口导致磕掉牙齿，但相关证人均未看见第三人有殴打原告的行为。被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定，认为违法事实不能成立，作出不予行政处罚决定，认定主要事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法。被告青岛市崂山区人民政府作出的崂政复决字【2017】80号《行政复议决定书》程序合法，适用法律正确，依法应予维持。原告称第三人对其有殴打行为，除了自己和其女儿姜某1的陈述外，无法提供其他证据。综上，原告要求撤销被诉不予行政处罚决定缺乏证据，难以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告解淑华的诉讼请求。本案受理费50元，由原告负担。
上诉人解淑华上诉称：一、三名证人与原审第三人存在雇佣关系，有利害关系。被上诉人公安崂山分局认定原审第三人为非利害关系人不当，据此认定三名证人的询问笔录比证人姜某1的询问笔录更可信的做法错误。上诉人在案发现场受伤，导致牙齿损伤嘴角有血，该伤情是可以通过肉眼看到的。三名证人声称未看见原审第三人打伤上诉人，与事实严重不符，该询问笔录不应作为证据使用。二、在视频8分50秒处可以见到，原审第三人靠近上诉人的声音突然升高，连续大骂上诉人，并高呼四遍“你跑哪里来动石头”，画面剧烈摇晃，石头刮擦声音巨大，多人受惊尖叫，江某跑来制止，以及原审第三人用力过后呼吸急促。如原审第三人未曾殴打上诉人，何以解释其拍摄视频角度突变，画面剧烈摇晃，连续呼骂及其后呼吸急促，以及镜头内其他人如此的反应？三、被上诉人崂山公安分局出警时拍摄的现场照片，可以证实上诉人在案发现场，牙齿损伤，嘴角有血。在证人证言相互矛盾的情况下，出警现场照片、视频证明效力显然更高，被上诉人崂山公安分局处理本案未将出警现场照片、视频作为认定事实的证据显然不当。四、在案发当日，被上诉人崂山公安分局出警到现场，对上诉人拍照取证后将姜某1、李素梅带回派出所调查，制作询问笔录，并组织双方达成调解协议。但庭审中，上诉人请求法院依法调取证据时，崂山公安分局未向法庭出示与本案有关的全部证据材料。原审法院未调取全部案卷资料，未查明事实真相。综上，被上诉人崂山公安分局不予处罚决定主要事实认定不清，市政府作出的复议议决定错误，均应依法予以撤销。原审判决认定事实不清，证据不足。请求二审法院撤销原判，改判撤销被上诉人崂山公安分局的不予处罚决定，撤销被上诉人崂山区政府作出的复议决定，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人青岛市公安局崂山分局的答辩意见与其在原审的答辩意见一致。
被上诉人崂山区政府答辩称：一、《公安机关办理行政案件程序规定》第三十条规定，“凡知道案件情况的人，都有作证的义务”。因此，唐某、衣某某、梁某作为事发现场在场人员，具备证人资格且具有作证义务。另外，现行法律并无利害关系人不得作证的规定，上诉人主张证人具有利害关系，询问笔录不能作为证据使用一说不能成立。二、针对上诉人在上诉状中提到视频8:50处的情况，该视频中的行为，并不能证明原审第三人梁玉民有殴打上诉人的事实。上述视频中，并没有直接证明原审第三人有殴打上诉人的行为，而是上诉人通过间接证据来推定原审第三人有殴打行为。然而，根据“存疑有利于被告”原则及刑法中“疑罪从无”的法律精神，在没有确实充分的证据证明原审第三人实施了殴打上诉人的行为，依据视频所进行的推断与三位证人的证言相矛盾情况下，不能认定原审第三人实施了殴打。三、根据《治安管理处罚法》第四十三条的规定，违法行为至少应具备三个要素，一是加害行为在主观上属于故意行为，二是实施了加害行为，三是加害行为与损害结果之间有因果关系。上诉人主张出警时拍摄的现场照片可以证实上诉人在案发现场牙齿损伤，嘴角有血，被上诉人崂山公安分局未将出警照片及视频作为认定事实的证据，以及未向法庭出示该证据，认为该做法明显不当。被上诉人崂山公安分局认为，由于出警人员是在上诉人与原审第三人发生纠纷后到达现场，出警照片及视频证明的仅是上诉人有身体损伤事实，但不能证明其损伤结果与原审第三人之间有行为上的因果关系。证据是为了还原案发的事实，出警照片和视频仅能证明损伤结果，并未还原整个案件的发生事实。而事实上，本案的争议之处并不在于上诉人是否受伤，而在于原审第三人对上诉人是否实施了加害行为，因此是否提交出警照片和视频，并不影响本案的认定。另外，调解协议属民事合同的范畴，无论姜某1、李素梅双方是否达成调解协议，该项协议均应由协议双方当事人自行保管，公安机关并无保管调解协议的义务，上诉人以此为由主张未向法庭出示与本案有关的全部证据不能成立的。综上，上诉人的上诉理由不能成立，被诉行政复议决定书及本案一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人青岛市公安局崂山分局在法定举证期间提交证据如下：1、不予行政处罚决定书。2、受案登记表。3、传唤证。4、法医学人体损伤程度鉴定书。5、送达回执。6、送达回执。7、送达回执。8、姜某1第一次询问笔录。9、姜某1第二次询问笔录。10、李素梅询问笔录。11、梁玉民询问笔录。12、解淑华询问笔录。13、衣某某询问笔录。14、唐某第一次询问笔录。15、唐某第二次询问笔录。16、梁某询问笔录。
被上诉人青岛市崂山区人民政府在法定举证期间提交证据如下：1、行政复议申请书、身份证复印件。2、行政复议申请受理通知书。3、行政复议答复通知书。4、第三人参加行政复议通知书。5、行政复议答复书。6、以姜某1、姜某2名义出具的情况说明。7、行政复议决定书。8、送达回证六份。
上诉人为证明自己的主张提交证据如下：1，解淑华就诊病案材料。2、现场解淑华照片。3、《法医学人体损伤程度鉴定书》。4、姜某1笔录。5、姜某1证明。6、江某证明。7、姜某2证明。8、于某证言。9、申请证人姜某1、江某、姜某2、于某到庭作证。10、申请调取证据：（1）姜某2报警记录。（2）2016年5月21日王哥庄派出所处警时在现场拍摄的解淑华的照片。（3）姜某1、李素梅当天到派出所笔录。（4）崂山分局对梁玉民不予处罚的全部案卷及全部资料。
原审第三人梁玉民提交事发现场的视频。
各方当事人在一审中提供的以上证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：一、关于案件事实问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（七）项规定，其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言。本案中，在场证人衣某某、唐某、梁某是原审三人的临时雇工，与上诉人和原审三人均无亲属关系，该三名证人的证言具有很高的证明效力。在被上诉人青岛市公安局崂山分局对在场证人衣某某、唐某、梁某分别所作的询问笔录中，有以下记载：问:“当时这个老太太在现场有没有受伤？”答：“没有受伤，绝对没有受伤，她在现场根本也没有喊疼或者说自己被打了，精神状态非常好。”问：“当时这个老太太在现场有没有受伤？”答：“没有受伤，她在现场根本精神状态非常好。进来的时候动作很麻利，就是走的时候也没有人去搀扶，……。问：“当时现场有没有人和老太太发生肢体冲突？”答：“这个没有，没有人和老太太发生肢体冲突。”问：“梁玉民在现场有什么行为？”答：“就是在现场干活，后来双方只要一争吵时，就拿出手机录像，两家骂的不厉害的时候，就组织工人干活，也没有和其他人发生任何肢体冲突，更没有动手打人，这个我在整个现场过程中看的也非常清楚。”问：“当时现场有没有人和老太太发生肢体冲突？”答：“这个没有，当时我一直在现场，没有看到谁和老太太发生肢体冲突。”原审第三人提供的现场录像明确显示，上诉人在现场动作利落、精神状态良好，自始至终没有其被打的情况出现。结合被上诉人青岛市公安局崂山分局对上诉人、原审第三人及二当事人的亲属所作的询问笔录，结合上诉人提供的证据分析，原审第三人未打上诉人的证据明显优于原审第三人打上诉人的证据。故被上诉人青岛市公安局崂山分局认定“解淑华报案所称其被梁玉民打伤的事实不成立”事实清楚，证据充分。
二、关于法律适用问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条规定，“治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：（一）确有依法应当给予治安管理处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出处罚决定；（二）依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定；（三）违法行为已涉嫌犯罪的，移送主管机关依法追究刑事责任；（四）发现违反治安管理行为人有其他违法行为的，在对违反治安管理行为作出处罚决定的同时，通知有关行政主管部门处理。”本案中，上诉人所主张的原审第三人打人的事实不成立，被上诉人青岛市公安局崂山分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项的规定，作出青崂公不罚决字【2017】00001号《不予行政处罚决定书》，适用法律正确。
三、关于法院应否调取证据问题。两被上诉人及原审法院均未否认上诉人受伤的事实，上诉人再申请法院调取这方面的照片已无必要；调解书亦不能证明原审第三人打人的事实存在。原审法院对上诉人调取证据的申请不予支持并无不当。
综上，被上诉人青岛市公安局崂山分局作出青崂公不罚决字【2017】00001号《不予行政处罚决定书》正确，被上诉人青岛市崂山区人民政府作出的崂政复决字【2017】80号行政复议决定书，维持该《不予行政处罚决定书》并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉人的诉讼请求应予维持。上诉人之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人解淑华负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋金龙
审判员 林 桦
审判员 刘力铭
二〇一七年十一月十四日
书记员 王 崧
书记员 刘 佳