上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第337号
上诉人（原审原告）刘金虎。
委托代理人马鹰，上海市亚太长城律师事务所律师。
委托代理人程欣，上海市亚太长城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海美真包装贸易有限公司。
法定代表人MATTIMORSKY。
委托代理人熊曼娟，上海汇茂律师事务所律师。
上诉人刘金虎因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第5450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘金虎及其委托代理人程欣，被上诉人上海美真包装贸易有限公司（以下简称美真公司）的委托代理人熊曼娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘金虎于2005年6月13日入职美真公司工作，后双方于2007年12月底签署劳动合同，约定：合同的无固定期限自2008年1月1日起；刘金虎任印前经理，月薪人民币（以下币种均为人民币）12，000元。2013年1月4日，刘金虎因病入住上海东方肝胆外科医院，1月7日施行手术，并于1月17日出院。出院时，刘金虎持加盖“东方肝胆C1-089沈宁佳”医生印章的“诊断证明书”，上载“全休壹月”。刘金虎出院后，未再有关于肝胆疾病的就诊记录。同年4月2日刘金虎赴美真公司处上班。2013年5月24日，刘金虎向上海泛彩图像设备有限公司（以下简称泛彩公司）的技术部门借用相关机器设备，并在两份借条下方签字，两份借条下方都写有“借与美真刘金虎”字样。嗣后，美真公司得知刘金虎借用设备事宜，遂于6月5日就此与刘金虎谈话，对话中，刘金虎称：借用设备“这跟公司有什么关系”；机器已还了，借条“忘了拿，这个有什么奇怪”。当美真公司询问刘金虎是以个人名义还是公司名义借用该设备，刘金虎称：“这个不管，我就是想了解那个仪器。作为一个技术，学习一下、研究一下有什么错误”。当美真公司要求刘金虎配合将“借条”取回或一起去泛彩公司解决该事宜时，刘金虎称：“我不想去，仪器要还给他了，让他把那个撕掉就好了”。6月6日，美真公司向刘金虎发出“解雇通知”，载明：“你在约谈中提供虚假证据。你以本公司名义下了一份订单，向经销商采购相关设备……设备已送至本公司，然……你表示设备已退回给经销商，当公司去经销商处核实设备是否已退回，该经销商未提供证据证明设备已退回，只提供证据证实设备是你接收的。6月5日，公司要求你一同前往经销商处，这么做是给你一个机会澄清情况，你反复拒绝执行。鉴于上述，本公司确定你已严重违反《公司员工手册》规定、《行为准则》及其他内部政策与指示，你没有达到你担任职位要求的员工道德准则。根据《劳动合同法》……及《劳动合同》第二十三条，本公司与你解除劳动合同，2013年6月6日即日生效。
原审法院另查明，双方的“劳动合同”第十三条约定：员工享有每月1天的带薪病假……任何多于1天的病假，需提供医疗记录、诊断书等；工作第8年后，支付基本薪资的100%。美真公司于2012年9月出台《员工手册》，10月8日，刘金虎签署“本人已经阅读并理解此员工手册包括确认书”。该手册第2.3.2条“病假”规定：病假超过1天，应提供医生证明，没有医生证明将视为无薪事假或旷工，重复的行为，将受纪律处分。第3.2.3.2条“即时解雇”的情形规定有：未经许可的缺勤；提供虚假个人信息，出勤记录或自我证明表和其他公司记录；拒绝服从合法的工作指示……。第3.5条“行为规则”规定：私人或个人理由使用公司设备是不允许的。
原审法院再查明，2013年6月19日刘金虎（申请人）向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求与美真公司（被申请人）恢复劳动关系。2013年8月23日该委裁决［黄劳人仲（2013）办字第1210号］：对申请人的请求事项不予支持。刘金虎不服，诉至原审法院，请求判令与美真公司恢复劳动关系，并继续履行劳动合同。
原审法院经审理后认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。刘金虎是否违反了美真公司的规章制度，美真公司作为用人单位，对此负有举证责任。美真公司提供的《员工手册》，证实了美真公司有企业的规章制度，它是企业内部的人事制度管理规范，是企业有效的管理工具，是员工行动的指南，同时也是企业内部的“法律法规”。刘金虎签署确认书，表明刘金虎对该《员工手册》的认可。刘金虎作为美真公司的老员工，更应该以身作则，遵守、约束、规范自己的工作行为。刘金虎称该“手册”中“请假”的规定不实，对此刘金虎应提供证据，刘金虎对此未有证据，对刘金虎此述不予采信。美真公司提供的借条及谈话录音，证实刘金虎曾向经销商借用机器设备，而按刘金虎自述该设备的借用与美真公司无关，即该设备未用于美真公司的生产经营。假使刘金虎以其个人名义借用设备，那么该设备不应出现在美真公司处；假使刘金虎以公司名义借用设备，那么该设备的借用应该与美真公司的经营有关。而刘金虎借用设备、并将设备置于美真公司处，令经销商认为刘金虎是代表美真公司借用该设备，显然刘金虎是以美真公司名义向经销商借用了机器设备，而该设备的借用并非为美真公司的经营，而是刘金虎以其私人理由进行了使用。就此，一旦因借用设备产生纷争，其法律责任则将会由美真公司承担。美真公司为此要求刘金虎赴经销商处进行解释或澄清，此属维护企业合法权益的合理要求，刘金虎理应予以配合；按刘金虎自述“机器已还了、借条忘拿回”，为此，美真公司要求刘金虎向经销商索回借条，假若设备真的已经归还而借条忘了取回，刘金虎前往经销商处作出解释又何妨？而刘金虎一再拒绝的态度，显然是对这一事件的工作的合理指示予以了拒绝。同时，刘金虎借用机器设备的行为，显然属于营私舞弊，是美真公司的行为规则所不允的行为。而刘金虎提供的保险理赔申请及赔付，仅证实刘金虎因病而获得保险公司的理赔，保险公司并不会因被保险人（刘金虎）患病期间是否出具病假证明而决定是否进行理赔，因此，该证据不能证实刘金虎已经向美真公司履行了请假手续。刘金虎提供的邮件，因形式不合法，未予确认。但假使它是真实的，那是一则刘金虎出院的第二天人事发出的邮件，人事在邮件中称刘金虎因手术估计会病假三个月，人事的这一“估计”，应该源于刘金虎的告知，因此，刘金虎将要请病假的信息是刘金虎提供的。但这份邮件并不能证实刘金虎已经向美真公司提供了3个月病假的医疗诊断证明。刘金虎是否履行了请假手续，对此刘金虎必须提供证据予以证实，从刘金虎提供的“门急诊就医记录册”可以反映，刘金虎手术之后，并无肝胆疾病继续就医的记录，自然也就不存在由医师签名、医院盖章的病人诊断证明书，刘金虎所谓的由妻子代为转交了病假证明的陈述，不予采信。假使刘金虎所述由住院医师出具了诊断证明属实，那么刘金虎未经就诊即通过住院医师开具的诊断证明，它仅代表医师个人的行为，该诊断证明不能作为刘金虎请病假的依据。刘金虎患病手术是事实，请病假也属常情，但患病手术需要病假，同样应当履行请假手续，并不能想当然的就可以请假。刘金虎手术之后，不履行请假手续，显然违反了美真公司的规章制度，同样也违反了劳动者应有的职业操守。至于刘金虎称美真公司一直全额支付工资的行为表明美真公司确认其病假一说，根据刘金虎的工作年限，刘金虎自2013年起有病假的，即可获全额基本工资。美真公司正是基于刘金虎的告知、将病假3个月的信息，才会向刘金虎全额支付病假工资，但支付全额工资并不意味着刘金虎已经履行了请假手续。综上，刘金虎的上述行为，违反了美真公司规章制度的相关规定，美真公司就此作出解约，符合法律规定及双方合同约定，刘金虎要求与美真公司恢复劳动关系的请求，没有事实与法律依据，对刘金虎的诉请不予支持。原审法院据此作出判决：驳回刘金虎的诉讼请求。
原审判决后，上诉人刘金虎不服，向本院提起上诉称：刘金虎并不是以美真公司名义向经销商泛彩公司借用机器设备，且泛彩公司也出具情况说明并出庭作证新仪器是借给刘金虎本人试用并要求其提出意见的，而并非借给美真公司的，借条也是刘金虎以个人名义出具。刘金虎拒绝美真公司要求前往泛彩公司解释的行为不属于拒绝合理工作指示。至于病假单，刘金虎已完成了请假手续。刘金虎在进行手术后，仍多次前往医院就诊并向公司递交了病假单，对此美真公司人事在1至3月期间行程表中确认刘金虎为病假，并以刘金虎名义为其办理了保险公司理赔手续。在美真公司的解雇通知中也没谈及病假单之事，之前也没有就病假单有过约谈或通知。综上，请求判令撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。
被上诉人美真公司辩称：解雇通知中载明“约谈中提供虚假证据”就是指刘金虎对病假的相关陈述。在多次约谈中，刘金虎多次表示会补交三个月的病假手续，但医院并没有其需要休息的记录，其主治医生也没有出具过相关的病假证明，故这段时间属于旷工。刘金虎以美真公司的名义向泛彩公司借用机器，并出具借条，给美真公司造成了商业风险，公司要求其在工作期间至泛彩公司澄清事实，但其予以拒绝并不作出合理解释。至于泛彩公司员工的证言也与其所展示的借条有矛盾。综上，美真公司认为原审法院判决正确，要求驳回刘金虎上诉。
本院经审理查明，原审查明事实中基本无误。
本院另查明，刘金虎在出院后，分别于2013年2月2日、2月20日、3月6日、3月27日至上海东方肝胆外科医院就诊。
本院再查明，泛彩公司员工姚志国于2013年6月14日出具的情况说明（加盖泛彩公司公章）言明美真公司拿到的报价单是刘金虎的朋友向其公司咨询报价单上列明的产品，因此将报价单发于刘金虎，与美真公司无关。至于新机器的借用事宜，是泛彩公司将新仪器借给业内技术人士试用并提出建议，并非借给美真公司。姚国志于2013年8月1日的仲裁庭审中到庭做了相同的证词。在该仲裁庭审中，刘金虎与美真公司均确认刘金虎原工作的部门已不存在，业务已被外包。
本院审理中，刘金虎提供以下证据：
1、上海东方肝胆外科医院出具的证明，旨在证明主治医生为其开具了2013年1月18日至3月31日的病假证明；
2、雇主责任快速理赔付款通知书及美真公司出具给保险公司2013年1月的考勤表，旨在证明美真公司认可刘金虎为病假；
3、美真公司人事专员曹艳红向全公司员工发出的2013年第一季度的行程安排确认邮件，旨在证明该邮件显示刘金虎自2013年至3月31日均处于病假状态。
美真公司提出以下质证意见：1、美真公司提供了上海东方肝胆外科医院出具的证明，上面载明主治医生是在2014年4月在刘金虎单方陈述下给其开具的证明，但因电脑诊疗记录及病历记录对该段时间未有休假记录，故对其是否在上述时间开具病假证明无法核实。对外公示的病假证明以加盖院病假证明章为准。旨在证明对刘金虎提供的证明的真实性有异议。2、对雇主责任快速理赔付款通知书真实性无异议，但关联性不认可，因为无需提供员工的病假单，故不能证明刘金虎就提交过了病假单。3、至于邮件，因不符合法定证据形式，真实性不予认可。
刘金虎对美真公司提供的上海东方肝胆外科医院出具的证明上的公章是认可的，但认为就诊记录是可以查证的，当时确有开具病假单的事实。
本院认为，用人单位的违纪理由一经确定后，由违纪引发的争议焦点即处于静止状态，双方发生争议后需探究的是用人单位认定违纪的理由与具体违纪事实的一致性，用人单位不得事后补充理由或进行补充解释，故本案仅对美真公司在解雇通知书中罗列的理由而解除与刘金虎的劳动关系是否正当予以审查。根据在案证据及当事人陈述，可以确定本案双方劳动关系的解除系美真公司行使解除权所致。根据法律规定，用人单位提出解除劳动合同的应当对解雇的合法性提供充分证据证实。美真公司认为其解除劳动合同的理由其一为“约谈中提供虚假证据”即刘金虎对病假的相关陈述；其二，以公司名义借用设备给公司造成商业风险，本院就美真公司主张的解除理由是否正当予以分析。第一，美真公司从仲裁庭审至法院庭审中都主张解雇通知书中载明的“约谈中提供虚假证据”就是指刘金虎对病假的相关陈述，但刘金虎对此不予认可，并称在解雇之前公司并未就病假一事与其约谈，也没有收到公司的任何通知。美真公司陈述2013年5月15日曾就该节事实找刘金虎约谈，并出具通知，但对此节主张美真公司并未举证证明双方都认可的约谈时见、地点及内容记录，也没有证据证明5月15日美真公司出具过通知给刘金虎。且纵观解雇通知书中的文义及前后文的联系，美真公司认为解雇通知书中载明的“约谈中提供虚假证据”未对于病假的陈述，显然勉强。故本院对美真公司上述主张不予认可。且即使如美真公司所言，该公司认为刘金虎病休时可能提供了虚假证据，事实未交纳病假单，故应视为旷工，对此也应依据本案查明的客观事实，包括刘金虎是否合理病休及美真公司是否清楚等具体因素判断。本院认为用人单位对病假申请进行审核是以医疗机构开具的病情证明单为参考依据的。而医疗机构对外开具的病情证明单系基于对病人实际病情的诊断而做出的专业性建议。因此，除非有证据证明病情诊断及病假单等是虚假的，一般都应认为是合理的休息建议。而所谓旷工系指劳动者无正当理由不到岗上班，故仅是请假手续有瑕疵的，一般不宜直接认定为旷工。且美真公司提供给保险公司的考勤表上的具体考勤亦应视为已经准许刘金虎请病假。至于刘金虎是否存在虚假病假的问题，本院认为，2013年1月刘金虎住院开刀，出院时医嘱休息一个月，此后据其自述一直由主治医生为其开具病假单，为此刘金虎提供了就诊医院及主治医师出具的证明，但美真公司亦出具了同一家医院出具的证明，表明无法确认是否开具了病假证明。即使如此，本案中应该考虑的是刘金虎是否存在病因病休以及美真公司已经同意其病休。对此，美真公司并不能否定刘金虎当时存在诊断书所确诊的病症，且在开刀后四次至该院就诊的事实。此外，从美真公司方面讲，从刘金虎提供的证据来看，美真公司亦应知晓刘金虎因病休息的事实。而且事实上，民主公司亦将刘金虎作为出勤，并支付了全额的工资从无异议。现因双方发生争议，美真公司认为刘金虎病假之事为休假，显然不能成立。故美真公司据此认为其未提交病假单视为旷工的主张，本院不予采信。第二，美真公司认为刘金虎擅自以公司名义向经销商借用机器，给公司造成风险系违纪的主张，本院认为，从仲裁庭审中证人证言可见，经销商系将机器借与刘金虎个人试用并提出建议，而非借给美真公司，且报价单亦是给刘金虎朋友，与美真公司无关，庭审中美真公司亦承认该公司在刘金虎借用设备的过程中未造成任何损失，故美真公司对此节主张没有依据，本院难以采纳。至于美真公司认为刘金虎未按要求在2013年6月5日至经销商处澄清事实系违纪的主张，本院认为，刘金虎在6月5日与美真公司领导的约谈中已解释机器系其个人所借，与美真公司无关，系个人私事，但美真公司仍要求其去经销商处澄清事实，在遭到拒绝后即认为刘金虎违纪的主张，本院无法予以认可。综上，本院认为，原审法院认定刘金虎违反了美真公司规章制度的相关规定，美真公司解除劳动合同，符合法律规定及双方合同约定不妥，本院不予认同。劳动合同法规定用人单位无法定理由解除劳动关系的，劳动者要求恢复劳动关系应予以支持，但同时亦规定，劳动者不主张恢复劳动关系或确无法恢复的，用人单位应当支付劳动者双倍赔偿金。故恢复劳动关系并非无法定理由解除劳动合同的唯一法律后果。现双方在本案中均认可刘金虎原工作部门已不存在，所属业务已外包，刘金虎坚持恢复劳动关系已无可能，本院不予支持，刘金虎可另案起诉要求美真公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人刘金虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
代理审判员 叶旭初
代理审判员 谢亚琳
二〇一四年六月十日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。