内蒙古自治区土默特左旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0121刑监1号
原公诉机关：土默特左旗人民检察院。
原审被告人：苗贵生（一审为苗贵全），身份证号：×××，户籍所在地：内蒙古自治区呼和浩特市。现住内蒙古呼和浩特市。2011年12月10日因涉嫌贩卖毒品被土默特左旗公安局刑事拘留，2011年12月23日土默特左旗人民检察院以被告人苗贵生涉嫌贩卖毒品罪对其批准逮捕，次日由土默特左旗公安局执行逮捕，本院于2012年5月8日以（2012）土左刑初字54号刑事判决，因被告人苗贵生犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年3个月，并处罚金5000元，现在内蒙古呼和浩特市第二监狱服刑。
土默特左旗人民检察院指控原审被告人苗贵全、卢华犯贩卖毒品罪一案，本院于2012年5月8日作出（2012）土左刑初字第54号刑事判决，该判决已发生法律效力。土默特左旗公安局于2017年2月28日向本院提出重审建议，建议对”苗贵泉”贩毒案犯罪嫌疑人苗贵生予以重审，并对苗贵生冒名至”苗贵泉”裁定予以纠正。经本院审判委员会讨论于2017年5月8日作出（2017）内0121刑监1号再审决定书，对本案决定再审。2017年5月9日土默特左旗人民检察院向本院发出建议函，建议就苗贵生、卢华涉嫌贩卖毒品一案，因认定的犯罪身份有误，建议再审，并以检公诉刑变诉（2017）1号变更追加诉讼决定书，建议对被告人苗贵泉身份信息予以变更，变更为被告人苗贵生，构成累犯予以追加起诉，且土左检刑诉字（2012）32号诉讼书未被变更部分仍具有法律效力。本案再审时，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。土默特左旗人民检察院指派检察员任树岗、代理检察员李梦阳出庭履行职务。原审被告人苗贵生出庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：2011年12月9日10时许，候俊平（特情）找被告人卢华帮他买200元的白粉（海洛因），被告人卢华联系到被告人苗贵泉，二被告人联系好去被告人苗贵泉家中买白粉。当时13时左右候俊平和被告人卢华一群去到苗贵泉家，候俊平在楼下等候，被告人卢华上楼到被告人苗贵泉家中买了200元一小塑料瓶的白粉。买完白粉的被告人卢华小楼与候俊平见了面，候俊平嫌卖给的白粉少，之后让被告人卢华再买100元的白粉，被告人卢华再次上楼到了被告人苗贵泉家中，正在交易100元白粉的过程中，土默特左旗公安局禁毒大队的民警将二被告苗贵泉、卢华抓获。当场收缴被告人卢华购买的300元的两小塑料瓶白粉（海洛因），第一次买200元，第二次买100元的。收缴的白粉经内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定内公（禁毒）鉴（毒品）字（2011）243号检验鉴定净重：0.2556克，成分为海洛因。在被告人苗贵泉家中北卧室从其左上衣兜内手机壳中收缴出来出售的白粉（海洛因）10小塑料包，经内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定书内公（禁毒）鉴（毒品）字（2011）243号检验鉴定净重：3.8755克，成分为海洛因。同时在被告人苗贵泉家中茶几上收缴一小塑料包15粒疑似物，经内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定书内公（禁毒）鉴（毒品）字（2011）243号检验鉴定净重：0.7283克，成分为氯丙嗪、咖啡因，一小塑料包14粒疑似物，经内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定书内（禁毒）鉴（毒品）字（2011）243号检验鉴定净重：1.3244克，成分为甲基苯丙胺、咖啡因。
为证实上述犯罪事实，原审公诉机关土默特左旗人民检察院向本院提供了书证、物证、证人证言、被告人陈述、鉴定结论、检验笔录等证据。同时认为被告人苗贵泉违反国家对毒品的管制，非法出售海洛因4.1311克，氯丙嗪、咖啡因0.7283克，甲基苯丙胺、咖啡因1.3244克；被告人卢华违反国家对毒品的管制，非法出售海洛因0.2556克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第347条4款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
原审被告人苗贵生（一审为苗贵泉）辩称：2011年12月9日，卢华给我打电话，向我买200元的白粉，我让卢华来我家，卢华来我家的时候我正在吸食毒品，我给他掰了一小块，他给了我2000元钱，之后他就走了。隔了几分钟他又来到我家问我有没有病毒，我说没有，他说嫌给他的东西少，让我再给他点，我就又给他掰了点，就在这时公安局禁毒队的人来了，将我们当场抓获。缉毒队的人在我家茶几下面又将收缴出来一塑料包毒品，里面有忽悠悠，没有冰毒。诉讼书说我非法出售4.1311克毒品我不承认，我就买了0.2556克。我自己也吸食毒品，从我家搜出毒品不应该都算在贩卖里头。从我家中搜出的秤是用于称毒品的，是为了卖毒品准备的。搜出的毒品数量不符，当时办案单位收缴的其他药品都论克算成了海洛因，我不应该被判那么长时间。对上次判决的刑期有异议。
原审查明：2011年12月9日10时许，候俊平（特情）让被告人卢华帮他买200元的白粉（海洛因），被告人卢华联系到被告人苗贵泉，二被告人联系好去被告人苗贵泉家中买白粉。当时13时左右候俊平和被告人卢华一群去到被告人苗贵泉家，候俊平在楼下等候。被告人卢华上楼到被告人苗贵泉家中买了200元一塑料包的白粉。卖完白粉后被告人卢华下楼与候俊平见了面，候俊平嫌卖给的白粉少，之后让被告人卢华再买100元的白粉，被告人卢华再次上楼到了被告人苗贵泉家中，正在交易100元的白粉过程中，土默特左旗公安局禁毒大队的民警将二被告、卢华抓获。当场收缴被告人卢华购买的3000元的两小塑料包的白粉（海洛因），第一次买200元，第二次买100元。收缴的白粉经内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定书内公（禁毒）鉴（毒品）字（2011）243号检验鉴定净重0.2556克，成分为海洛因。在被告人苗贵泉家中北卧室从被告人苗贵泉左上衣兜内手机包中收缴出来出售的白粉（海洛因）10小塑料包，经内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定书内公（禁毒）鉴（毒品）字（2011）243号检验鉴定净重3.8755克，成分为海洛因。同时，在被告人苗贵泉家中茶几上收缴一小塑料包15粒疑似物，经内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定书内公（禁毒）鉴（毒品）字（2011）243号检验鉴定净重0.7283克，成分为氯丙嗪、咖啡因；一小塑料包14粒疑似物，经内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定书内公（禁毒）鉴（毒品）字（2011）243号检验鉴定净重1.3244克，成分为甲基苯丙胺、咖啡因。
原审认为，被告人苗贵泉违反国家对毒品的管制，非法出售海洛因4.1311克，氯丙嗪、咖啡因0.7283克，甲基苯丙胺、咖啡因1.3244克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人卢华违反国家对毒品的管制，非法出售海洛因0.2556克，其行为也构成了贩卖毒品罪，应当以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。土默特左旗人民检察院的指控成立，本院予以支持。被告人苗贵泉向别人非法购买毒品，自备用于贩卖毒品的电子秤，向被告人卢华非法出售毒品，同时自己也吸食毒品，属于以贩养吸。根据2008年12月1日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。该纪要还规定，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。由此可见，被告人苗贵泉的行为完全符合贩卖毒品罪的特征，被告人辩称因自己也吸食毒品，所以不应当将搜出的毒品计算贩毒的数量之内，应以当时交易的数量确定犯罪数量，被告人的辩解理由不符合最高人民法院的上述纪要的规定，本院不予支持。被告人卢华明知被告人苗贵泉贩卖毒品，而居间介绍为他人代买毒品，被告人卢华虽未从中牟利，但其行为也符合2008年12月1日最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，应当以贩卖毒品罪的共犯论处。被告人卢华及其辩护人关于被告人卢华无罪的辩解理由不能成立，本院不予支持。综上，本院为打击毒品犯罪，加强对毒品的管制，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人苗贵泉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金5000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日，折抵刑期一日，即自2011年12月10日起到2014年3月9日止，罚金于判决生效后一个月内缴纳）
二、被告人卢华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日，折抵刑期一日，即自2012年5月19日起到2012年11月18日止，罚金于判决生效后一个月内缴纳）
三、作案工具电子秤两个、手机三部予以没收，涉案现金2735元折抵被告人苗贵泉的罚金。
经再审查明，原审被告人苗贵泉应为被告人苗贵生，身份证号码：×××，户籍所在地：呼和浩特市××区号。被告人苗贵生于2007年3月8日被呼和浩特市赛罕区人民法院以盗窃罪判令有期徒刑8个月，并处罚金2000元，2007年7月14日刑满释放。被告人苗贵生在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，原累犯。其他查明的事实于原审查明的事实一致。
上述事实，由检察机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人苗贵生的常住人口基本信息，证实被告人具有完全刑事责任能力。
2、证人候某某的证人证言，证明候俊平向土默特左旗公安局禁毒大队举报被告人苗贵生贩卖毒品以及给被告人卢华让其和被告人苗贵生购买毒品的详细情况。
3、被告人苗贵生的供述：2011年12月8日上午，我和四川女子（称呼小妹）买了10克海洛因，第二天下午1时许，我原来的邻居卢华给我打电话让给出租司机买点白粉（海洛因），不大一会儿卢华到了我家，说买200元的白粉，并把钱放在茶几上，我当时正在吸，就给他取了一小块，估计有0.15克，当时没用电子秤称重。到了下午1时30分，卢华在我家门外又给我打电话问我有没有冰毒，我说没有，他说那就把准备买冰毒的100元再买了白粉，估计有0.05克，我以前没卖给卢华毒品，也没有向别人卖过。
4、扣押笔录及扣押物品清单，证明从被告人苗贵泉处扣押电子秤2个、现金2735元、三星手机和诺基亚手机各一部；从被告人卢华身上扣押手机一部。
5、毒品检验鉴定书，证明涉案毒品的性状、数量、净重和成分。其中（1）白色块状物2小袋，净重0.2556克，成分为海洛因；（2）白色块状物10小袋，净重3.8755克，成分为海洛因；(3)黄色小药片15粒，净重0.7283克，成分为氯丙嗪、咖啡因；（4）红色小药片14粒，净重1.3244克，成分为甲基苯丙胺、咖啡因。
6、现场检测报告书，经现场尿液检测被告人苗贵泉和被告人卢华均为阳性，说明二被告人均吸食毒品。
7、被告人苗贵生于2007年3月8日被呼和浩特市赛罕区人民法院以盗窃罪判令有期徒刑8个月，并处罚金2000元，2007年7月14日刑满释放。被告人苗贵生在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，原累犯。
再审过程中，原审被告人苗贵生对诉讼书中指控的犯罪事实及罪名不持异议，只对所贩卖的毒品数量提出异议，认为办案单位收缴的其他药品，都论克算成了海洛因，其不应该被判那么长时间。
本院认为：原审被告人苗贵泉、卢华贩卖毒品一案，本院于2012年5月8日作出（2012）土左刑初字第54号刑事判决书，认定苗贵泉犯贩卖毒品罪判处有期徒刑二年三个月，并处罚金5000元。判决已经发生法律效力。现原侦查机关土默特左旗公安局反映实际贩卖毒品人为苗贵生冒用其兄苗贵泉名字。原审公诉机关于2017年5月9日向本院发出建议函和土左检公诉刑变诉（2017）第1号变更追加诉讼决定书，决定对原被告人苗贵泉身份信息变更为苗贵生，构成累犯予以追加起诉，土左检刑诉字（2012）32号诉讼书未被变更部分仍然具有法律效力。经查明被告人苗贵生确实冒用苗贵泉名字进行贩毒活动，并且属累犯，应以贩毒罪追究刑事责任，并加重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持本院（2012）土左刑初字第54号刑事判决书判决部分的第二项。
二、撤销本院（2012）土左刑初字第54号刑事判决书判决部分的第一项、第三项。
三、原审被告人苗贵生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行羁押的羁押一日，折抵刑期一日，即自2011年12月10日起到2014年6月9日止，罚金于判决生效后一个月内缴纳。现苗贵生已服刑完毕原（2012）土左刑初字第54号刑事判决书确定的刑期，因累犯加判的三个月刑期未服刑。）
四、作案工具电子秤两个、手机三部予以没收，涉案现金2735元折抵被告人苗贵生的罚金。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼和浩特市中级人民法院提出上诉。变更上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 郑国庆
审判员 李耀年
审判员 补小平
二〇一七年八月二日
书记员 周 敏