广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终1750号
上诉人（原审被告）：高州市建设工程公司,地址：高州市环城南路47号。
法定代表人：邱淦尧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁通,广东鸿基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翟金崇，男。
委托诉讼代理人：梁文雄，广东雄兴律师事务所律师。
原审被告：赵勇程，男。
原审被告：钟杰伦，男。
原审被告：广东省团结农场。地址：高州市南塘镇。
法定代表人：梁雪亮，场长。
上诉人高州市建设工程公司因与被上诉人翟金崇、原审被告赵勇程、钟杰伦、广东省团结农场提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2016）粤0981民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人高州市建设工程公司上诉请求:一、撤销原审判决第一、二项判项，依法改判驳回被上诉人原审对上诉人的全部诉讼请求；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误，认定上诉人是被上诉人雇主判令上诉人直接赔偿损失错误。根据原审查明并结合被上诉人的证据《团结农场工程分包合同》可知，本案工程承包人是上诉人，上诉人承包工程后将拆模板工程分包给钟杰伦，由钟杰伦分包给赵勇程。由此可见，上诉人并非被上诉人的雇主，赵勇程才是被上诉人的雇主。原审认定上诉人是承包工程的雇主明显错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，被上诉人在从事雇佣活动中遭受人身损害所致损失应由雇主钟杰伦、赵勇程承担，原审以上诉人是雇主为由判决上诉人赔偿被上诉人损失错误。二、原审认定被上诉人损失额有误。根据被上诉人的疾病诊断证明书、出院记录等可知，被上诉人住院天数共计17天，原审认定被上诉人住院天数为24天有误，应以住院天数17天计算被上诉人的误工费、护理费及住院伙食补助费。被上诉人原审提供善合村委会《证明》证实被上诉人父母翟某权、赵某波生育了四个子女，原审未按子女四人计算被上诉人父母的被扶养人生活费错误。事故发生时被上诉人父母年龄均为74岁，被扶养人生活费按6年计算应为10043.2元／年×6年×2人÷4人×40%=12051.84元。被上诉人亦只是请求赔偿父母抚养费12051.8元，原审认定被上诉人父母的被扶养人生活费为48251.38元并判令上诉人赔偿48251.38元被扶养人生活费，显属判非所请。三、被上诉人受伤后采取措施不当，造成损失扩大，被上诉人对本案损失依法应分担主要责任。被上诉人受伤后，没有按时到医院住院治疗，而是私自到私人诊所处理。被上诉人不及时正确就诊治疗直接延误了最佳治疗时机，造成损失扩大。
被上诉人翟金崇辩称：一、上诉人称其不是雇主没有事实依据。涉案工程的业主是广东省团结农场，而承施工单位是上诉人，是不可否认的事实，也为上诉人在原审中所确认。而答辩人是在涉案工程的工地做模板工工作，即证实了答辩人所做工作是上诉人所承建施工工作的一部分。答辩人是领取工资的，而上诉人与原审被告赵勇程、钟杰伦是同一体的内部人员关系，是一个利益共同体，这可从原审判决上诉人与赵勇程、钟杰伦均是委托同一诉讼代理人这个事实以证实。因而原审判决认定上诉人是承包施工的雇主，赵勇程与钟杰伦都是上诉人所聘用的管理员，依法由上诉人承担答辩人在雇佣劳动中所伤害的损失，是完全正确的。二、原审认定损失额度及判决并无不当。上诉人称答辩人住院17天，与事实不符。答辩人在高州市中医院住院4天；转到高州市人民医院住院12天；后又转到中山大学附属眼科医院住院8天，共计24天，是有相关住院依据证实的。而答辩人在原审主张赔偿损失金额为261834.4元，而原审判决仅判决赔偿135699.56元，并没有超出答辩人的诉讼请求范围。三、上诉人称：“被上诉人不及时正确就诊治疗直接延误了最佳治疗时机，造成损失扩大”，是没有事实依据的。答辩人在工作中用撬钎撬模板时，模板弹出时带着水泥混凝土细粒扎入答辩人眼睛，由于眼球损伤并没有大出血而只是觉得疼痛，便按上诉人管理人员的要求到医院滴眼药水，后因眼睛越来越肿痛，上诉人的管理人员才叫答辩人住院治疗，因而并不是答辩人不去住院治疗，而是听取上诉人管理人员的要求去做。且左眼球是因为穿通伤等外伤性伤害而造成失明，并没有证据证实是答辩人延误治疗而造成的。
原审被告赵勇程辩称:我不是雇主，我是打工的，我是向钟杰伦包模板工程来做，工钱按模板平方计算，我自己做一份，叫翟金崇等四五人做一份，工钱是按日计算，我给工钱，工钱是大家平均分。
原审被告钟杰伦辩称:我对上诉没有意见。我是从上诉人承包出来拆模板工程，再包给赵勇程。我不认识翟金崇，也不认识赵勇程的施工工人。
原审被告广东省团结农场提供书面答辩意见称:一、答辩人与原审原告之间不存在承包或雇佣或劳务关系，原告并非答辩人的职工，其与答辩人之间既不存在承包关系，也不存在雇佣或劳务关系。故原审原告起诉答辩人依法无据，应驳回对答辩人的起诉。二、答辩人确实在建水库移民文化活动中心工程，并将该项工程发包给高州市建设工程公司建设。但答辩人从发包之日起至现在，均未曾收到任何受伤事故的报告，也未见原审原告向答辩人提及受伤事实。三、原审判决驳回原告对答辩人的诉讼请求合法正确。
翟金崇向一审法院起诉请求：l、判决各被告共同赔偿原告经济损失和精神损害抚慰金共计261834.4元给原告。2、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告广东省团结农场因建设团结农场水库移民文化活动中心工程，将此工程发包给被告高州市建设工程公司建设，由被告钟杰伦、赵勇程组织人员施工，并雇佣原告翟金崇及马某光等人拆模板。2015年11月6日下午，原告在拆楼板过程中，用撬钎撬模板时，模板弹出后带着的水泥混凝土细粒扎入眼睛，因原告当时感觉异物入眼，便叫在旁边拆模板的马某光帮忙吹眼，但吹不出，原告只觉得有点痛，认为没有大问题。但第二天做工时，越来越痛，原告便告知被告赵勇程受伤情况，赵勇程叫原告回去休息，并给了500元叫原告去高州市中医院洗眼治疗，但原告因眼睛越来越肿，赵勇程便叫原告入院治疗，从2015年11月12日至16日在中医院住院治疗，用去医疗费2499.2元，由赵勇程支付。因无好转，便转院到高州市人民医院住院治疗，2015年11月17日在医院门诊，同年11月18日至30日在高州市人民医院住院12天，共用去医疗费6409元，由赵勇程支付。因无好转，原告提出到中山大学附属眼科医院治疗，赵勇程亦同意，后原告于2015年12月1日至8日到中山大学附属眼科医院治疗8天，用去医药费5471.3元，赵勇程至今未支付此医疗费。经中山大学附属眼科医院诊断，认定原告左眼已无法治愈，左眼眼球穿通伤，左眼眼内异物、左眼琉璃体积血，左眼脉胳膜脱离，左眼眼内炎，确诊原告左眼已失明，建议原告进行眼球摘除术。入院后，经广东国泰法医临床司法鉴定所鉴定，确定原告为七级伤残。原告向被告索赔，均遭到被告的拒绝赔偿，致发生纠纷，原告于2016年3月28日向本院提起诉讼，请求法院判决被告共同赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、住宿费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损失抚慰金共261834.4元。
一审法院认为：一、关于原告受伤的事件中的责任分担问题：原告在被告广东省团结农场因建设团结农场水库移民文化活动中心工程拆楼板过程中，用撬钎撬模板时，模板弹出时带着水泥混凝土细粒扎入原告的眼睛，后左眼肿胀发炎，经住院医疗无法痊愈，原告左眼已失明，经鉴定确定原告为七级伤残。以上事实有原告的陈述及在场人的马某光出庭证实，医院的诊断证明、广东国泰法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见书证实，应予认定。高州市建设工程公司是承包广东省团结农场文化活动中心工程的雇主，聘用管理员赵勇程与钟杰伦都没有建筑施工技术资质，在施工过程中未能尽责落实生产安全防范措施，导致原告翟金崇用撬钎撬模板时的水泥混凝土细粒扎入原告的眼睛，后左眼已失明，经鉴定确定原告为七级伤残，存在主要过错，应当承担主要赔偿责任,即承担60%的赔偿责任。原告没有建筑工程枝术资质，安全意识谈薄，在施工过程中也不注重安全，在撬钎手撬模板时也不小心防范，致本人的左眼失明也存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因此，也应承担一定的责任，即自行承担40%的责任。
广东省团结农场是工程发包单位，采用包工包料的方式发包给高州市建设工程公司建设，原告翟金崇不是广东省团结农场的雇工，在原告的受伤过程中没有存在过错，被告赵勇程是高州市建设工程公司的工地安全质量管理员、钟杰伦也是高州市建设工程公司临时工，因此，钟杰伦、赵勇程、广东省团结农场不是原告受伤承担责任的主体，对原告的受伤不应承担赔偿责任。
二、关于原告的损失金额问题。根据原告的请求及《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的规定，计算得原告的损失如下：1、医疗费：5471.03元；2、误工费：7632.20元（51588元/年÷365天×54天＝7632.20元）；3、护理费：2880元（120元/天×24天×1人＝2880元）；4、住院伙食补助费2400元（100元/天×24天＝2400元）；5、伤残赔偿金（包括扶养费）共182282.7元：翟金崇的伤残赔偿金：97964.8元（12245.6元/年×20年×40%＝97964.8元），原告被扶养人为翟某权、赵某波、翟某浩、翟某敏共4人，被扶养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。根据上述规定计得扶养费共87917.9元：（一）、从2015年11月6日计至2021年11月6日止累计扶养费：72377.07元[（10043.2元/年÷365天×2192天×2人×40%＝48251.38元）＋（10043.2元/年÷365天×2192天×2人×40%×÷2人＝24125.69元）]，上一年度城镇居民人均消费性支出额为60314.23元；（二）、从2021年11月7日计至2025年5月10日止累计扶养费：14088元（10043.2元/年÷365天×1280天×2人×40%×÷2人＝14088元），上一年度城镇居民人均消费性支出额为352199元；（三）、从2025年5月11日计至2032年1月31日止累计扶养费：13515.67元（10043.2元/年÷365天×2456天×1人×40%×÷2人＝13515.67元），上一年度城镇居民人均消费性支出额为67578.35元；6、鉴定费：1956.8元，以上共计206222.73元。原告未能提供交通费的单据、原告提供住宿费单据1525元，但未说明住宿具体原因，此两项请求不予支持。
三、关于被告承担赔偿金额问题。被告承担60%的赔偿责任，即应赔偿123733.64给原告。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”因被告致原告受伤对原告的身心及精神造成伤害，原告请求被告赔偿精神抚慰金理由充分，应予支持，由被告适当赔偿12000元给原告。对于原告请求超过此金额不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国责任侵权法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》之规定，判决如下：一、限被告高州市建设工程公司于本判决生效后十天内赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、残疾赔偿金、鉴定费共123733.64元给原告翟金崇。二、限被告高州市建设工程公司于本判决生效后十天内赔偿精神抚慰金12000元给原告翟金崇。三、驳回原告要求被告钟杰伦、赵勇程、广东省团结农场承担赔偿责任及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5228元，由被告高州市建设工程公司负担3137元，由原告翟金崇负担2091元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:原审被告广东省团结农场将团结农场水库移民文化活动中心工程发包给上诉人高州市建设工程公司建设。上诉人具有建筑工程施工总承包叁级资质。之后上诉人将该工程中的模板工程发包给原审被告钟杰伦，双方未签订书面合同。钟杰伦与原审被告赵勇程又于2015年8月13日签订一份《团结农场工程分包合同》，约定钟杰伦把移民文化活动中心木工模板工程转包经赵勇程，承包方式为包工不包料，按实做面积计算工程款。之后，赵勇程雇请被上诉人翟金崇以及马某光等人进行施工，翟金崇于2015年11月6日在施工过程中遭受本案的事故伤害。翟金崇受伤后，于2015年11月12日至16日在高州市中医院住院治疗4天，于同年11月18日至30日在高州市人民医院住院治疗12天，于2015年12月7日至8日在中山大学附属眼科医院住院治疗1天，三次住院治疗的总共天数为17天。
另，翟金崇的父亲为翟某权，1941年11月7日出生；母亲为赵某波，1941年6月24日出生；翟某权与赵某波共有4名子女。翟金崇的儿子为翟某浩，2007年5月10日出生；女儿为翟某敏，2015年1月31日出生，翟金崇的妻子为赵某兰。
本院认为，本案争议焦点在于：
一、各当事人之间的法律关系问题。按本案之事实，原审被告广东省团结农场将水库移民文化活动中心工程发包给上诉人高州市建设工程公司建设，该两者之间形成建设工程施工合同关系。上诉人再将整个工程当中的模板工程发包给原审被告钟杰伦，钟杰伦又将此拆模板工程转包给原审被告赵勇程，工程价格按平方计算，故此两次转包均属于承揽合同关系。赵勇程组织雇用被上诉人翟金崇等人进行施工，由赵勇程向被上诉人发工钱，故赵勇程与翟金崇之间系雇主与雇员的雇佣关系。
二、各当事人的责任认定及分担问题。上诉人具有相关工程施工资质，故广东省团结农场将工程发包给具有资质的承包人施工，没有过错，广东省团结农场对本案事故依法无需承担民事责任。上诉人、钟杰伦分别作为承揽合同的定作人，先后将模板工程转包给不具有资质的钟杰伦、赵勇程施工，因钟杰伦、赵勇程均不具备工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，上诉人、钟杰伦均存在选任过失，均应当对被上诉人受损承担相应的赔偿责任。再依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款中“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，翟金崇是赵勇程的雇员，故翟金崇在施工过程中遭受的人身损害，赵勇程应当承担赔偿责任。而翟金崇在工作中不注意安全施工，其本人也具有过错，可以减轻侵权人的责任。综合各方当事人的过错程度，本院认定对于翟金崇于本次事故遭受的损失，由上诉人、钟杰伦各承担20%的赔偿责任，赵勇程承担40%的赔偿责任，被上诉人自行负担20%的损失。
三、被上诉人的损失认定及分担问题。根据案件事实和《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，被上诉人的损失金额认定如下：1、医疗费：5471.03元；2、误工费：7632.20元（51588元/年÷365天×54天＝7632.20元）；3、护理费：2040元（120元/天×17天×1人＝2040元）；4、住院伙食补助费1700元（100元/天×17天＝1700元）；5、伤残赔偿金97964.8元（12245.6元/年×20年×40%＝97964.8元）；6、被扶养人生活费共63803.21元：其中①翟某权与赵某波的被扶养人生活费12051.84元（10043.2元/年×6年×40%÷4人×2人＝12051.84元）;②翟某浩的被扶养人生活费19112.35元（从2015年11月6日计至2025年5月10日共3473天,10043.2元/365天×3473天×40%÷2＝19112.35元）;③翟某敏的被扶养人生活费32639.02元（从2015年11月6日计至2033年1月31日共5931天,10043.2元/365天×5931天×40%÷2＝32639.02元）;7、鉴定费1900元。被上诉人以上七项损失合计180511.24元。故按照各当事人的责任分配比例，上诉人、钟杰伦分别应赔偿36102.25元（180511.24元×20%）给被上诉人，赵勇程应赔偿62796.30元（180511.24元×40%-已支付给翟金崇的9408.2元）给被上诉人。另外，原审判决认定被上诉人的精神抚慰金为12000元，本院对此也予以确认，上诉人、钟杰伦、赵勇程应各自赔偿4000元精神抚慰金给被上诉人。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国责任侵权法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十条、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省高州市人民法院（2016）粤0981民初1260号民事判决的第二、三项；
二、变更广东省高州市人民法院（2016）粤0981民初1260号民事判决的第一项为：限于本判决生效后15日内，高州市建设工程公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、残疾赔偿金、鉴定费共36102.25元给翟金崇；
三、限于本判决生效后15日内，钟杰伦赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、残疾赔偿金、鉴定费共36102.25元给翟金崇；
四、限于本判决生效后15日内，赵勇程赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、残疾赔偿金、鉴定费共62796.30元给翟金崇；
五、限于本判决生效后15日内，高州市建设工程公司、钟杰伦、赵勇程分别赔偿精神抚慰金4000元给翟金崇；
六、驳回翟金崇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5228元，由高州市建设工程公司、钟杰伦各负担1057.60元，由赵勇程负担2055.20元，由翟金崇负担1057.60元。二审案件受理费3014元，由高州市建设工程公司、钟杰伦各负担602.80元，由赵勇程负担1205.60元，由翟金崇负担602.80元（高州市建设工程公司已预付上诉费3014元，本院不予退还，由钟杰伦、赵勇程、翟金崇按其负担上诉费的数额迳付给高州市建设工程公司）。
本判决为终审判决。
审判长 陈琪奕
审判员 龙光新
审判员 许 彦
二〇一七年五月十六日
书记员 莫 婵
汤智磊