四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雅民终字第616号
上诉人（原审被告）杨学强，男，1965年3月27日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。
委托代理人徐跃，雅安市金剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张国华，男，1952年9月13日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。
委托代理人张雅刚，雅安市雨城区河北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）雅安铭航光电科技有限公司，住所地四川省雅安市雨城区。
法定代表人江贾川，系该公司董事长。
上诉人杨学强因与被上诉人张国华、雅安铭航光电科技有限公司（以下简称雅安铭航公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2014）雨城民初字第1799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人杨学强及其委托代理人徐跃，被上诉人张国华及其委托代理人张雅刚到庭参加诉讼，被上诉人雅安铭航公司经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，杨学强与雅安铭航公司口头约定，将其位于雅安市雨城区草坝镇新时村的一楼一底房屋装修工程（主要是墙面粉刷、门窗油漆）发包给杨学强，由杨学强包工包料，完工后由雅安铭航公司支付杨学强40000余元。之后，杨学强邀约张国华及其他人对该房屋进行装修。张国华的工资标准为100元／天，由杨学强向雅安铭航公司结算后支付给张国华。2014年2月10日上午，张国华按照杨学强的安排在搭建的搭架上对墙面抹灰，后杨学强也站在该搭架上操作。在操作过程中，该搭架上的木板突然断裂，致使张国华、杨学强摔倒在地。断裂的木板压在张国华腿上造成张国华受伤。张国华受伤后即被送往天全县中医医院住院治疗，于2014年5月29日好转出院。出院中医诊断：1、右胫骨中下段及腓骨头骨折；2、右内踝骨折、骨断筋伤，血瘀气滞。西医诊断：1、右胫骨中下段及腓骨头骨折；2、右内踝骨折。出院医嘱及建议：1、继续治疗；2、渐进行功能锻炼；3、防止再损伤；4、建议休息三个月；5、不适门诊随诊。张国华为此产生医疗费10181元。其中，杨学强垫付9000元。2014年6月13日，张国华申请雅安雅正司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定。该鉴定中心做出雅正（2014）临鉴字第327号法医学鉴定意见书，依据GB／T16180-2006劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级，评定张国华的伤残等级为九级。张国华为此支付鉴定费730元。本案在审理过程中，杨学强对张国华的伤残等级鉴定依据的标准提出异议并申请重新鉴定。原审法院审查同意后多次通知杨学强到庭选择鉴定机构，但杨学强无正当理由拒不到庭。2015年3月19日，张国华自行委托雅安雅正司法鉴定中心对其伤残等级重新进行鉴定。该鉴定中心于2015年3月20日作出对雅正（2014）临鉴字第327号的“伤残等级部分”重新评定法医学鉴定意见书，参照GB／T18667-2002道路交通事故受伤人员伤残评定标准，评定为十级伤残。张国华为此支付鉴定费300元。
原审法院另查明，2011年11月4日，张国华的户籍登记为城镇居民。张国华已年满60周岁，从2012年10月开始领取养老金，现每月领取902.15元。
原审法院认为，雅安铭航公司将其房屋装修工程交由杨学强包工包料，完工后支付杨学强40000余元。杨学强与雅安铭航公司之间系承揽合同关系。杨学强邀约张国华等人进行装修，按100元／天支付张国华报酬，张国华与杨学强之间形成雇佣关系。张国华在从事雇佣工作过程中受伤，杨学强作为雇主依法应对张国华的损失承担赔偿责任。张国华受伤系因在施工过程中其踩踏的木板断裂所致，该踏板系由张国华搭建，根据施工特殊情况张国华没有采取必要的安全措施，尽到谨慎义务，对损害后果的发生存在一定过错。根据双方各自的过错程度，确定由杨学强承担70%的赔偿责任，张国华自行承担30%的赔偿责任。本案涉及装修工程的内容主要是墙面粉刷、门窗油漆，不需要具有专业技术、技能，具有从业资质的人员担任。雅安铭航公司作为定作人将该房屋装修工程发包给杨学强，不存在选任上的过失，依法不应承担本案的赔偿责任。根据本案的事实，对张国华的损失确定为：1、医疗费：根据医疗机构出具的票据确定为10181元。其中，杨学强垫付9000元；2、住院伙食补助费：参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定20元／天，天数为张国华住院天数108天，该费用为20元／天×108天＝2160元；3、护理费：其计算标准参照本地护工从事同等级别护理的劳动报酬确定80元／天，护理人员为一人，护理期限为张国华的住院天数108天，该费用为80元／天×108天＝8640元；4、误工费：张国华虽已年满60周岁，领取养老金，但在从事劳动有其他收入，可以参照上一度职工的平均工资计算其误工费，误工时间计算至定残日前一天，该费用为（114.5－30）元／天×（108＋14）天＝10309元；5、残疾赔偿金：根据上一年度城镇居民人均可支配收入确定为22368元／年，赔偿年限为18年，故其残疾赔偿金应为22368元／年×18年×10%＝40262.40元；6、精神损害抚慰金：符合法律规定，予以支持。具体金额作酌情确定为1000元；7、交通费：根据本案事实，酌情确定为500元；8、张国华自行委托鉴定支出鉴定费730元，重新鉴定期间，张国华委托鉴定支付鉴定费300元，共计1030元。依照国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，该费用属于诉讼费用的范畴，根据本案事实，由张国华承担730元、杨学强承担300元。张国华因本次纠纷造成的损失共计为73052.40元，应由杨学强承担51136.68元。扣除杨学强先行支付的9000元，杨学强尚应支付张国华42136.68元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款，第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、由杨学强于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿张国华各项损失共计42136.68元；二、驳回张国华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费546元、鉴定费1030元，共计1576元，由张国华负担750元，杨学强负担826元。此款张国华已垫付，扣除其承担部分，本案执行时由杨学强支付张国华826元。
宣判后，上诉人杨学强向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误，证据不足，且适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、《侵权责任法》第35条仅适用个人与个人之间形成的劳务关系，而本案是杨学强和张国华与雅安铭航公司形成的劳务关系。杨学强和张国华共同为雅安铭航公司提供劳务。一审判决适用法律错误。二、本案应由雅安铭航公司承担赔偿责任。杨学强和张国华均是雅安铭航公司雇佣的人员，为其装修房屋，共同提供劳务。一审判决回避上述事实，判决杨学强承担责任，与客观事实不符，证据不足，判决错误。同时，张国华身体自身有残疾，施工中没有采取必要的安全措施，应承担全部责任。雅安铭航公司是房屋装修的受益者，对张国华的受害后果应承担赔偿责任。综上，张国华受伤依法应由雅安铭航公司承担除去张国华自身承担的责任外的赔偿责任，杨学强不应承担赔偿责任。请求二审法院依法改判，支持杨学强的上诉请求。
被上诉人张国华辩称：雅安铭航公司将工程发包给杨学强，杨学强请张国华务工的事实清楚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人雅安铭航公司未提出答辩意见。
二审中，上诉人杨学强提交如下证据：1、住房租赁合同，拟证明杨学强、张国华装修的房屋是雅安铭航公司租用来安置员工，发包方是雅安铭航公司，请杨学强、张国华等人做工；2、收据两张（人工工资材料款，金额分别为3668元、43782元），拟证明工程材料清单，雅安铭航公司把钱给杨学强，杨学强代为领取后发给张国华等人；3、草坝镇残疾人员登记表，拟证明张国华2012年5月25日的时候就是残疾人，并非本案造成的残疾。经对上述证据质证，张国华认为，第1、2证据不属于二审的新证据，住房租赁合同证明了雅安铭航公司装修房屋的事实，收据证明了雅安铭航公司将工程发包给杨学强并进行结算。第3证据不予认可，鉴定报告已经说明此次受伤造成的残疾与之前的残疾无关联性。本院认为，对证据1、2，能够证明雅安铭航公司租赁房屋的事实及杨学强与雅安铭航公司就房屋装修进行人工工资材料款结算的事实，故对该证据予以采信。对证据3，因不能证明本案张国华所致的人身伤残与之前自身疾病之间有因果关系，且与本案无关联性，故不作为二审的新证据采信。
被上诉人张国华、雅安铭航公司在二审中未提交新证据。
二审审理查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人杨学强、被上诉人雅安铭航公司对被上诉人张国华的人身损害是否应承担民事赔偿责任是本案的争议焦点。
根据本案查明事实，雅安铭航公司将其房屋装修工程（包工包料）发包给杨学强施工，在工程完工后雅安铭航公司支付杨学强47450元。杨学强与雅安铭航公司之间形成的是承揽合同关系，雅安铭航公司是发包人，杨学强是承揽人。杨学强承揽该工程后雇请张国华等人进行装修，并约定按100元／天支付张国华劳动报酬，张国华与杨学强之间形成的是雇佣关系，杨学强是雇主，张国华是雇员。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…”的规定，张国华在雇佣中受伤，杨学强作为雇主依法应对张国华的人身损害承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，张国华在施工中没有采取必要的安全措施，对损害后果的发生存在一定过错，应承担相应责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定，雅安铭航公司作为定作人，不存在选任上的过失，不应承担赔偿责任。
综上，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人杨学强的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1078元，由上诉人杨学强承担；一审案件受理费、鉴定费按照原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 羊 平
审 判 员 陶明刚
代理审判员 刘 茉
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 樊 婧