江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3726号
上诉人（原审被告）昆山统一企业食品有限公司，住所地江苏省昆山经济技术开发区青阳南路301号
法定代表人罗智先，该公司董事长。
委托代理人朱晓琴，该公司职工。
被上诉人（原审原告）张云林，男，汉族，1981年3月8日生。
委托代理人ＸＸＸ，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人田作立，江苏东恒律师事务所律师
上诉人昆山统一企业食品有限公司（以下简称昆山统一公司）因与被上诉人张云林追索劳动报酬、劳动合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第2127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人昆山统一公司的委托代理人朱晓琴，被上诉人张云林的委托代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张云林于2007年10月到昆山统一公司担任业务主管，从事销售工作，双方签订的末次劳动合同期限为2011年7月1日起至2014年6月30日止；张云林的工作岗位属于不定时工作制。昆山统一公司每月5日发放上月工资，张云林的工资构成为固定薪加绩效奖金。2012年2月起，昆山统一公司以张云林工作业绩不佳为由准备调动张云林工作，但双方就此未能协商一致，3月5日起，张云林未再向昆山统一公司提供劳动。2012年3月20日，昆山统一公司出具了《解除劳动合同通知书》，以张云林“自2012年3月5日起至今，未请假且未经主管同意，私自不来上班”，依据《中华人民共和国劳动合同法》及昆山统一公司《员工手册》的规定，以张云林旷工违纪为由解除了与张云林的劳动合同，并于次日作出《离职证明书》。2012年4月28日，张云林向南京市劳动保障监察支队投诉，要求昆山统一公司南京销售部给予解除劳动合同的证明。2012年5月21日，昆山统一公司将《离职证明书》送达张云林。
2013年3月22日，张云林向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求裁决：1.认定昆山统一公司2012年3月辞退张云林的行为违法；2.昆山统一公司支付张云林2012年3、4月两个月固定工资3928元；3.昆山统一公司支付张云林2011年7月至2012年4月双倍工资35220元；4.昆山统一公司支付张云林经济赔偿金36849元。后该委裁决驳回张云林的全部仲裁请求。张云林不服仲裁裁决结果，向原审法院起诉，要求：1.确认昆山统一公司2012年3月辞退张云林的行为违法；2.昆山统一公司支付张云林2012年3—4月两个月固定工资3928元；3.昆山统一公司支付张云林2011年7月—2012年4月双倍工资35220元。4.昆山统一公司支付张云林经济赔偿金36849元。
本案审理中，因张云林对昆山统一公司举证的期限为2011年7月1日起至2014年6月30日止的劳动合同书上“张云林”的签名真实性有异议，经张云林申请，法院依法委托南京金陵司法鉴定所对该签名的真伪进行鉴定。后该鉴定所出具司法鉴定意见书，认为：该劳动合同书上“张云林”的签名字迹与样本字迹是同一人所写。
以上事实，有张云林提交的宁劳人仲案（2013）412号仲裁裁决书、劳动合同书、薪资通知单、银行卡对帐单、离职证明书，昆山统一公司提交的解除劳动合同通知书、劳动合同书、离职薪资核算明细、转帐传票，司法鉴定意见书、原审法院调查笔录、电话笔录以及双方当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由单方解除劳动合同的，应当就规章制度系经过职工代表大会或者全体职工讨论通过，并已向劳动者公示或者告知，以及劳动者确实存在违纪事实承担举证责任。本案中，首先，昆山统一公司解除与张云林劳动合同的依据是其于2012年1月制定的《员工手册》，经审查，昆山统一公司作为用人单位，仅提交了工会委员会出具的工会函，但未提交《员工手册》经过民主程序制定并通过的原始记录；同时，根据双方劳动合同约定：昆山统一公司发放的《员工手册》，张云林应认真学习并自觉履行，而昆山统一公司未能就其已向张云林发放该《员工手册》这一事实举证证明。其次，本案中，从双方当事人陈述及原审法院调查内容来看，昆山统一公司未举证证明张云林不能胜任工作需要调岗，其在调动张云林以及单方解除劳动合同时亦存在沟通、协商、处理不够慎重的过错，而昆山统一公司的上述过错是本案纠纷发生的主要原因。综上，原审法院认为，昆山统一公司单方解除与张云林劳动合同的行为违法，故原审法院对于张云林要求确认昆山统一公司的辞退行为违法，判决昆山统一公司支付赔偿金的诉讼请求依法予以支持。张云林主张昆山统一公司支付赔偿金36849元，考虑到张云林的仲裁请求之一为要求确认昆山统一公司2012年3月辞退张云林的行为违法，并且其于2012年3月5日起即未向昆山统一公司提供劳动，因此，从公平合理的角度出发，原审法院认定张云林、昆山统一公司之间的劳动关系于2012年3月21日由昆山统一公司单方解除，并确认昆山统一公司应当支付的赔偿金数额为33164.1元（3684.9元×4.5年×2）。
张云林要求昆山统一公司支付2012年3—4月份固定工资，昆山统一公司认为，2012年3月1日至3月5日的工资1613.96元已经支付，并提交了离职薪资核算明细、转帐传票等相应证据予以证实，张云林则主张该1613.96元系差旅费。原审法院认为，首先，综合双方当事人所举证据以及张云林2012年3月5日之后即未上班的事实，原审法院认定昆山统一公司于2012年4月27日通过银行卡向张云林发放的1613.96元系2012年3月1日至3月5日的工资，因此，原审法院对于张云林要求昆山统一公司支付该时间段内工资的诉讼请求，依法不予支持。其次，因张云林于2012年3月5日之后即未上班，考虑张云林在本案纠纷中亦存在一定过错，原审法院对于其要求昆山统一公司支付2012年3月5日之后工资的诉讼请求，依法不予支持。
张云林要求昆山统一公司支付2011年7月至2012年4月期间未签订劳动合同的双倍工资，但根据司法鉴定意见书的意见，应认定昆山统一公司在此期间内已与张云林签订了书面劳动合同，故原审法院对张云林该项诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十五条、第四十条、第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、确认昆山统一公司于2012年3月21日作出的解除与张云林劳动合同的行为系违法解除劳动合同。二、昆山统一公司于判决书生效之日起十日内一次性支付张云林赔偿金33164.1元。三、驳回张云林的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取，原审法院予以免收
宣判后，昆山统一公司不服，向本院提起上诉称：1.原审法院事实认定不清。首先，昆山统一公司的员工手册经过了法定程序，且张云林知悉旷工3日则以违纪为由解除劳动合同的规定。原审法院认为昆山统一公司“未提交《员工手册》经过民主程序制定、通过的原始记录”、“未能就其向张云林发放该《员工手册》这一事实举证证明”。昆山统一公司的员工手册已经过民主协商、讨论，并听取了职工代表的意见，可作为解除劳动合同的合法依据。所有人员入职时，昆山统一公司均会将员工手册、劳动合同等相关资料一并发放给员工，且公司会对新进员工进行企业文化、规章制度的培训，旷工3日解除劳动合同情形在内的惩罚规定更是着重宣讲的部分。张云林作为一个有着5年工龄的老员工，不可能不了解昆山统一公司关于旷工解除的相关规定。其次，昆山统一公司并未对张云林调岗，无需举证其是否胜任工作，在解除劳动合同时亦无过错。原审法院在判决书第5页认为“昆山统一公司未能举证证明张云林不能胜任工作需要调岗，其在调动张云林以及单方解除劳动合同时亦存在沟通、协商、处理不够慎重的过错，而昆山统一公司的上述过错是本案纠纷发生的主要原因”。昆山统一公司与张云林于2012年2月底确曾有过关于调动工作区域的协商，但双方未对此达成一致，故昆山统一公司并未对张云林进行强制调岗，此点张云林提供的薪资记录内部门名称、职位代号（经销业务）、薪资标准等证据均可证明。既然没有调岗，昆山统一公司当然无需就张云林是否能胜任工作的事实进行举证。然而原审法院却以“昆山统一公司未能证明张云林不能胜任工作需要调岗”作为认定昆山统一公司解除违法的理由之一，于法无据。鉴于昆山统一公司未对张云林调岗，张云林仍应在原区域、原岗位尽职尽责地工作。然而，张云林自2012年3月5日起即不到昆山统一公司处上班，其行为已经构成旷工，此点张云林在劳动监察大队笔录及劳动仲裁笔录内均有自认，属无争议之事实。故昆山统一公司按照员工手册之规定，以张云林严重违纪为由解除与其之间的劳动合同，并征求工会意见，当属合理合法。原审法院认为，昆山统一公司在“解除劳动合同时存在沟通、协商、处理不够慎重的过错，而昆山统一公司的上述过错是本案纠纷发生的主要原因”。然而，昆山统一公司的“过错”到底是什么，判决书并未具体阐明，张云林也没有提供任何证据。故原审法院认为张云林的“过错”是纠纷发生的主要原因，并据此认定昆山统一公司违法，没有事实依据。2.原审法院适用法律错误。原审判决载明：“依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十五条、第四十条、第四十七条、第四十八条的规定，判决如下”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条是关于协商一致变更劳动合同的，本案中，当事人双方实际上并未变更劳动合同；第四十条是关于用人单位支付一个月“代通知金”后予以解除的三种情形，本案不属于此条规定的任何一种情形。本案的争议实质是劳动者严重违反规章制度用人单位予以解除。昆山统一公司认为应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条之规定，判决昆山统一公司解除劳动合同决定合法合理。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回张云林原审的诉讼请求。
张云林辩称：原审判决认定昆山统一公司是违法解除劳动合同并判决昆山统一公司支付经济赔偿金是正确的。关于员工手册，员工手册没有经过民主程序制定，也没有告知张云林，张云林对员工手册的规定不知情。昆山统一公司没有与张云林进行沟通和协商，即对张云林进行调岗，昆山统一公司单方解除劳动合同是违法的。综上，昆山统一公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回昆山统一公司的上诉请求，维持原审判决。
本院审理期间，昆山统一公司对原审查明的“2012年2月起，昆山统一公司以张云林工作业绩不佳为由准备调动张云林工作”一节事实持有异议，认为昆山统一公司的业务岗位做几年都会有轮流调动，并不一定是因为工作业绩不佳调动，且双方还在协商过程中，因为张云林有异议，所以后来没有调动。张云林对原审查明的事实不持异议。本院对双方当事人无异议的事实，予以确认。
本案审理过程中，昆山统一公司补充提供了一份证据：职代会记录和签到表，证明员工手册经过了民主程序。经质证，张云林对证据的真实性不予认可，认为职代会记录只是打印件，签到表上没有日期，无法显示签到表与职代会记录之间的关联性。
本院对上述证据分析认证如下：职代会记录系打印件，昆山统一公司没有证据证明该打印件系通过员工手册的职代会记录，签到表不能显示是通过员工手册的职代会的签到表，且签到表只是代表签到，不能证明职工代表通过了员工手册。故本院对上述证据不予确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案昆山统一公司依据《员工手册》的规定，以张云林旷工违纪为由解除了与张云林的劳动合同关系。然昆山统一公司未能提供合法有效的证据证明《员工手册》已经过民主程序制定，并已告知张云林，故昆山统一公司依据《员工手册》的规定作出单方解除决定，法律依据不足，该解除行为不符合法律规定，系违法解除。原审判决认定事实基本清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔玉文
审 判 员 毕艳红
代理审判员 武艳艳
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 尹 琪