鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂刑一终字第58号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市杭锦旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）吉某，男，蒙古族，1961年7月5日出生，本科文化，户籍所在地内蒙古鄂尔多斯市，捕前住内蒙古鄂尔多斯市，公务员。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪，于2014年6月22日被杭锦旗公安局刑事拘留，2014年7月22日被逮捕，现羁押于杭锦旗看守所。
辩护人金山，内蒙古爱德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，汉族，1969年8月20日出生，小学文化，户籍所在地内蒙古鄂尔多斯市，捕前住内蒙古鄂尔多斯市，个体。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪，于2014年6月22日被杭锦旗公安局刑事拘留，2014年7月22日被逮捕，现羁押于杭锦旗看守所。
上诉人（原审被告人）阿某，男，蒙古族，1970年9月28日出生，高中文化，户籍所在地内蒙古鄂尔多斯市，捕前住内蒙古鄂尔多斯市，公务员。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪，于2014年6月22日被杭锦旗公安局刑事拘留，2014年7月22日被逮捕，现羁押于杭锦旗看守所。
上诉人（原审被告人）马某某，男，汉族，1983年1月3日出生，初中文化，户籍所在地内蒙古鄂尔多斯市，捕前住内蒙古鄂尔多斯市，打工人员。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪，于2014年6月22日被杭锦旗公安局刑事拘留，2014年7月22日被逮捕，现羁押于杭锦旗看守所。
上诉人（原审被告人）姬某某，男，汉族，1975年4月2日出生，小学文化，户籍所在地内蒙古鄂尔多斯市，捕前住内蒙古鄂尔多斯市，打工人员。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪，于2014年6月22日被杭锦旗公安局刑事拘留，2014年7月22日被逮捕，现羁押于杭锦旗看守所。
杭锦旗人民法院审理杭锦旗人民检察院指控原审被告人吉某、刘某某、阿某、马某某、姬某某犯盗掘古文化遗址罪一案，于2015年3月19日作出（2014）杭刑初字第209号刑事判决。宣判后，原审被告人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院指派检察员吉仁、鸿格力卓拉出庭履行职务。上诉人吉某及其辩护人金山、刘某某、阿某、马某某、姬某某到庭参加诉讼。期间检察机关建议延期审理二次，现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月19日至21日，被告人吉某、阿某、刘某某、马某某、姬某某对杭锦旗锡尼镇浩绕柴达木嘎查国家级重点文物保护单位霍洛柴登古文化遗址进行了盗掘，具体犯罪行为如下：
1、2014年6月中旬，吉某听吴某某说其承包的松树林地里发现了古墓洞穴。2014年6月19日，吉某和阿某去杭锦旗锡尼镇浩绕柴达木嘎查锡磴线以东约500米处霍洛柴登古文化遗址内吉某承包的松树林地里砍死树、锄草时，发现松树林地的中央塌陷一处1.5米×2.5米左右的古墓，之后二人返回杭锦旗锡尼镇。2014年6月20日，吉某给刘某某打电话说发现古墓的事情，后吉某和阿某驾驶吉某的白色霸道牌越野车（蒙KH87**）再次到达发现古墓的松树林地里，对古墓实施了挖掘，当时由阿某进入洞内用铁锹挖掘古墓洞穴，吉某在洞穴上面铲土，挖掘一会后，阿某在洞内发现了尸骨，吉某和阿某都因为害怕停止了挖掘古墓。后刘某某到达现场，刘某某查看古墓现场后，确认是古墓，刘某某称还需要几个人挖墓，之后三人返回杭锦旗锡尼镇。
2、2014年6月20日下午，刘某某返回锡尼镇后，通过电话联系了马某某并告知其发现古墓的事情，让马某某一起挖墓，马某某表示同意，刘某某让马某某再找一个人，马某某又电话联系了姬某某，让姬某某伙同其一起挖墓，姬某某表示同意。当晚，马某某、姬某某在刘某某家中与其汇合，三人制作了吊土袋子，22时许，吉某、阿某驾驶吉某的白色霸道牌越野车到达刘某某家中后，由阿某驾驶吉某的白色霸道牌越野车，吉某、刘某某、马某某、姬某某带着吊土袋子，五人一起到达杭锦旗锡尼镇浩绕柴达木嘎查，吉某买了手电筒，之后五人一起到达吉某承包的松树林地里，使用铁锹、吊土袋子等工具对吉某发现的古墓实施了盗掘，盗掘古墓时由姬某某进入古墓挖土，吉某、刘某某、阿某、马某某轮流吊土、倒土、大约盗掘20分钟后，姬某某从古墓内掘出12枚圆形方孔铜钱，又盗掘约1个小时后，由于吊土袋子破裂，五人停止盗掘古墓，之后乘车返回杭锦旗锡尼镇，并商议第二天继续盗掘古墓。
3、2014年6月21日，马某某、姬某某重新制作了两个吊土袋子，晚23时许，吉某、阿某驾驶白色霸道牌越野车到达马某某家，与刘某某、马某某、姬某某汇合，之后由阿某驾驶霸道牌越野车，吉某、刘某某、马某某、姬某某带着吊土袋子，五人再次来到古墓所在地，使用铁锹、吊土袋子对该古墓继续实施盗掘。阿某负责开车、放哨，吉某放哨或吊土，马某某、姬某某、刘某某轮流进入古墓内挖掘、吊土。大约挖掘2个小时左右，刘某某发现墓内没有棺材和尸骨，刘某某认为该古墓以被人盗过，之后吉某、阿某、刘某某、马某某、姬某某等五人将该古墓回填，回填多半后五人驾车离开现场。
案发后被告人吉某、阿某、刘某某、马某某、姬某某主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经原审法院当庭质证、认证的受案登记表、归案情况说明、被告人的供述与辩解、现场勘验检查笔录及现场照片、现场辨认笔录及照片、户籍证明、试听资料等证据证实。
原审判决认为，被告人吉某、阿某、刘某某、马某某、姬某某盗掘国家级重点文物保护单位霍洛柴登古文化遗址，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。公诉机关指控五被告人的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中吉某、刘某某起主要作用，系本案主犯；阿某、马某某、姬某某在犯罪中起次要或辅助作用，系本案从犯，应当从轻、减轻处罚。五被告人犯罪以后，自动到公安机关投案，并如实交代犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。对吉日嘎啦的辩护人提出盗掘的古墓葬不是在霍洛柴登古文化遗址保护范围内，应以盗掘古墓葬罪处罚的意见和盗掘的古墓葬已经被内蒙古自治区考古队清理过的墓葬，不具有历史、艺术、科学价值的意见不予采纳。对刘某某的辩护人提出刘某某在共同犯罪中没有起到主要作用的意见不予采纳，但与被告人吉某相比，在本案中起的作用相对较小，可以酌情从轻处罚。对阿某、姬某某的辩护人提出盗掘的古墓葬属于考古队清理过的墓葬，没有造成破坏的意见和构成盗掘古文化遗址罪未遂的意见不予采纳。对五被告人及其辩护人提出具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款之规定，以被告人吉某、刘某某、阿某、马某某、姬某某犯盗掘古文化遗址罪，分别判处吉某有期徒刑六年零六个月，并处罚金一万元；刘某某有期徒刑五年零六个月，并处罚金一万元；阿某有期徒刑三年零二个月，并处罚金六千元；马某某有期徒刑三年，并处罚金六千元；姬某某有期徒刑三年，并处罚金六千元。
一审宣判后，被告人吉某及其辩护人提出没有证据佐证被盗墓葬在霍洛柴登古文化遗址的保护范围内的上诉理由和辩护意见，请求改判吉某无罪。吉某的辩护人另提出吉某的行为情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪的辩护意见。被告人刘某某、阿某、马某某、姬某某均上诉称一审判决量刑过重，请求减轻处罚。
检察机关建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
上述事实，有经本院当庭质证、认证的下列证据证实：
1、证人宋某某的证言。证实2014年6月20日17时左右，我在浩绕柴达木嘎查锡登线东500米的松树林地里发现一处被挖掘的土坑，土坑呈方形，深约1.8米，坑内有一半圆形的洞口。土坑周围放着铁锹、斧子、耙子等工具。我当时觉得这是一处古墓被人盗挖，便向杭锦旗文物管理所的白治荣所长进行了举报。
2、证人白某某的证言，证实2014年6月20日下午，我接到举报称霍洛柴登古文化遗址内的一处古墓被盗。我给公安机关报案后去了现场。现场位于浩绕柴达木嘎查锡磴线东约500米处的一个松树林里，在松树林里我看到了被挖掘的古墓洞口，从外形上看像汉代的土洞墓。根据文物所的普查，该古墓位于霍洛柴登古文化遗址保护范围内的1号古墓群。
3、受案登记表、立案决定书，证实2014年6月20日18时，杭锦旗公安局刑警队接到杭锦旗文物所所长白治荣报案称，杭锦旗锡尼镇霍洛柴登古文化遗址保护区内发现一处古墓葬被盗掘，遂于当日立为刑事案件侦查。
4、现场勘验笔录、复勘笔录、现场图及照片、提取痕迹、物证登记表、证实2014年6月20日、22日，公安机关对杭锦旗浩绕柴达木嘎查锡磴线东约500米处松树林地中被挖掘洞穴（GPS坐标，经度：108度30分31.5秒，纬度：39度51分49.9秒）进行了两次勘验，发现烟蒂8枚及铁锹、铁爬、斧子、矿泉水瓶、可乐瓶、手套等物品，提取了上述物品。
5、鄂尔多斯市公安司法鉴定中心【鄂公司鉴（法物）字（2014）147号】检验鉴定报告，证实在案发现场提取的1号、6号烟蒂中检出人生物斑迹，为吉某所留的可能性大于99.99999%。2号烟蒂中检出人生物斑迹，为阿某所留的可能性大于99.99999%；4号烟蒂中检出人生物斑迹，为姬某某所留的可能性大于99.99999%。
6、归案情况说明，证实案发后上诉人吉某、阿某、刘某某、马某某、姬某某均于2014年6月22日自动到公安机关投案自首。
7、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关于2014年6月22日从吉某处扣押白色丰田霸道越野车一辆；从刘某某处扣押圆形方孔铜钱12枚。
8、内蒙古自治区文物鉴定委员会【内文物鉴定（2014）第23号】文物鉴定书，证实从刘某某处扣押的12枚圆形方孔铜钱为西汉和王莽时期遗物。其中2枚为西汉五铢，6枚为新莽大泉五十（一枚残），1枚剪边五铢，3枚钱文不清。
9、上诉人吉某、阿某、刘某某、马某某、姬某某的供述及同步录音录像，证实2014年6月中旬，吉某听吴某某说在其承包的松树林地里发现了古墓洞。6月19日，吉某和阿拉腾苏到浩绕柴达木吉某承包的林地，发现一个1.5米＊2.5米左右的洞，像是古墓。次日，吉某通过电话告诉刘某某发现古墓的事情。并与阿某驾驶其白色的霸道越野车（蒙KH87**）再次来到古墓现场，阿某进入洞内用铁锹挖掘，吉某在墓洞外铲土。一会儿，阿某在洞内发现尸骨，因为害怕二人停止挖掘。后刘某某到达现场确认是古墓。刘某某称还需要几人帮忙挖墓，之后三人返回杭锦旗锡尼镇。2014年6月20日下午，刘某某联系了马某某和姬某某与其一起挖墓。当晚，在刘某某家中三人制作了盗墓用的吊土袋子。晚22时，吉某、阿某、刘某某、马某某、姬某某带着手电筒、铁锹、吊土袋子等准备好的挖墓工具第三次来到作案现场。吉某、阿某、刘某某在外面倒土，马某某、姬某某下古墓里挖土。大约盗掘20分钟后，姬某某从古墓里挖出12枚圆形方孔铜钱。最后，因为吊土袋子破裂，停止了盗掘，晚11时五人返回锡尼镇。2014年6月21日晚23时，吉某等五人第四次来到古墓所在地，使用铁锹、吊土袋子继续盗掘该古墓。阿某放哨，吉某吊土、倒土，刘某某、马某某、姬某某进入古墓内挖土。盗掘2个小时后，刘某某发现古墓内没有棺材和尸骨，认为该古墓已经被盗。之后五人将古墓回填、离开。后来，吉某将挖出来的12枚铜钱送到了刘某某的古董店。
10、辨认笔录及照片，证实吉某、阿某、刘某某分别辨认出杭锦旗锡尼镇浩绕柴达木嘎查锡磴线东约500米处的松树林地即是其伙同马某某、姬某某实施盗掘的现场。
11、辨认笔录及照片，证实马某某从10张不同男性免冠照片中辨认出5号（吉某）就是伙同其于2014年6月20日、21日夜盗掘古墓的一名蒙古族男子；马某某从10张不同男性免冠照片中辨认出7号（阿某）就是伙同其于2014年6月20日、21日夜盗掘古墓的另一名蒙古族男子；
12、证人吴某某的证言。证实我在为吉某的松树林地浇水时无意间造成古墓洞穴塌陷，我将这一情况告诉了吉某。
13、证人高某某的证言。证实我在2014年6月20日前后看见有人在吉某的松树林地里活动。
14、内蒙古自治区人民政府关于公布内蒙古自治区第二批重点文物保护单位的通知及所附名单、国务院关于核定并公布第六批全国重点文物保护单位的通知及所附名单，证明霍洛柴登古文化遗址于1986年被列为自治区级重点文物保护单位，于2006年被列为国家级重点文物保护单位。
15、杭锦旗人民政府文件关于划定霍洛柴登古文化遗址保护区范围的通知、内蒙古重点文物保护单位记录档案，证实杭锦旗人民政府于1993年划定霍洛柴登古城遗址周围49平方公里为霍洛柴登古文化遗址保护区，即从浩饶柴达木嘎查所在地向北7公里，东西7公里，其中包括一个古城遗址、三个古墓葬群。并报内蒙古自治区文物局备案。
16、霍洛柴登古文化遗址保护区及被盗掘墓葬的GPS图，证实被盗掘墓葬位于霍洛柴登古文化遗址保护区内。
17、上诉人吉某、刘某某、阿某、马某某、姬某某的户籍证明，证实五上诉人的身份情况。
上述证据来源合法，内容客观真实，具有客观性和关联性，其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人吉某、刘某某伙同阿某、马某某、姬某某盗掘内蒙古自治区级重点文物保护单位、国家级重点文物保护单位的霍洛柴登古文化遗址，其行为均构成盗掘古文化遗址罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，吉某、刘某某起了主要作用，系主犯；阿某、马某某、姬某某起了次要作用，系从犯，应当从轻处罚；五上诉人均在案发后主动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，可以减轻处罚。吉某及其辩护人提出没有证据佐证被盗墓葬在霍洛柴登古文化遗址的保护范围内的上诉理由和辩护意见，经查，杭锦旗人民政府文件关于划定霍洛柴登古文化遗址保护区范围的通知、内蒙古重点文物保护单位记录档案、霍洛柴登古文化遗址保护区及被盗墓葬的GPS图证实被盗墓葬属于霍洛柴登古文化遗址的保护范围，故对吉某及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见，不予支持。吉某的辩护人提出吉某的行为情节显著轻微危害不大，不构成犯罪的辩护意见，经查，吉某得知在自己的松树林地里发现古墓以后，伙同阿某等人先后四次到达古墓现场，三次盗掘古墓，并盗掘出12枚汉代古币和一具尸骨，对古文化遗址造成了破坏，故对吉某辩护人提出的吉某的行为情节显著轻微危害不大，不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。刘某某、阿某、马某某、姬某某均上诉称一审判决量刑过重，请求减轻处罚。经查，一审判决在量刑时已体现了对四上诉人的减轻处罚，故对四人的上诉请求不予支持。一审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 乔四厚
代理审判员 康 云
代理审判员 薛春梅
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 乌日哈
附：法条链接
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。