浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第97号
上诉人（原审被告）池某。
委托代理人杨秀玉。
被上诉人（原审原告）谢某甲。
委托代理人牛璞。
委托代理人徐倩倩。
上诉人池某因离婚纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2012）温瑞民初字第658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院受理后，依法组成合议庭于2013年3月18日公开开庭审理了本案。被上诉人池某及其委托代理人杨秀玉，被上诉人谢某甲及其委托代理人牛璞，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告与被告于××××年××月××日办理结婚登记手续，××××年××月××日生育儿子谢某乙，现儿子随被告生活。婚后初期感情尚可，随后因生活琐事发生争吵，近五年以来，双方没有互相沟通，2010年6月后，双方虽共同居住一处房屋中，但分床睡觉。2011年7月，被告起诉离婚，后撤回起诉。2006年11月23日，陈月秋与何经木订立《房地产买卖合同》，约定何经木将原属于周晓东的玉海街道小东门街2弄13号房屋（以下简称小东门13号房屋）出卖给陈月秋，价款327600元，陈月秋向何经木支付了价款。2006年12月6日，原告与周晓东办理了上述房屋产权（产权证号160462号）过户手续，该房屋现抵押权人为中国建设银行，原贷款金额为120000元，现贷款减少到65500元，已支付了54500元。该房屋经评估，其价值为840000元。2008年4月24日，原告将继承得到的瑞安市虹桥南路第14幢1单元202室房屋（以下简称虹桥南路202室房屋）出卖，得到价款540000元。在诉讼过程中，双方同意对家电作出分割，其中19寸、21寸电视机、洗衣机、电脑、书桌、书柜、微波炉归被告所有，其余家电、家具归原告所有。
原判认为，近五年间，原告与被告缺少沟通，夫妻感情冷淡，被告曾于2011年7月起诉离婚，随后撤回起诉，原告现在起诉要求离婚，被告确认没有夫妻感情，故准予双方离婚。双方均同意儿子由原告抚养，予以准许，被告同意支付子女抚养费45000元，予以许可。原告将继承得到的虹桥南路202室房屋予以出卖，得到款项540000元，此款项系夫妻共同财产，应予均分。关于小东门13号房屋，该房屋系原告之母陈月秋出资购买而登记在原告名下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第七条第一款的规定，属原告所有，被告称购买房屋的款项系原告、被告委托原告之母陈月秋向出卖人支付，与事实不符，故对其主张不予支持，但以房屋作为抵押物的贷款已减少54500元，该款项系夫妻共同财产，原告应向被告支付27250元。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条第三款、第三十七条第一款、第三十八第一款、第三十九条、第四十一条的规定，遂判决如下：一、准予原告与被告离婚。二、儿子谢某乙由原告抚养至成年，被告负担子女抚养费45000元；被告有权探望儿子谢某乙，在被告行使探望权时，原告应提供方便。三、小东门13号房屋（产权证号1604**）属原告个人财产，原告向被告支付27250元。四、原告向被告支付继承得到的房屋出卖款270000元。上述第二、三、四款项折抵后共计252250元，原告于判决生效后十日内交瑞安市人民法院转付给被告。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、存放于原告处的19寸电视机、21寸电视机、洗衣机、电脑、书桌、书柜、微波炉归被告所有，其余家电、家具归原告所有，以上物品于判决生效后十日内交瑞安市人民法院转付。案件受理费2000元，减半收取1000元，由原、被告各负担500元；评估费由被告负担。
宣判后，池某不服，向本院提起上诉称：一、原判认定的部分事实有误。1、小东门13号房屋系上诉人与被上诉人夫妻共同出资而委托被上诉人的母亲陈月秋购买，应属于上诉人与被上诉人的夫妻共同财产。原判认定该房屋系陈月秋出资购买而登记在被上诉人的名下的事实有误。2、虹桥南路202室房屋的出售价是74万元而非54万元。原审法院直接按房管局提供的合同确定虹桥南路202室房屋的出售金额，明显不符合实际。房管局的评估价一般均低于市场价，故应按照房管局的评估价确定该房屋的出售金额比较合理。二、原审法院认定的证据不足，对上诉人一审提供的多份证据未在判决书中进行质证说明不当。1、原判认定证据5（中国工商银行储蓄存款利息清单）客观真实，但认为与本案无关而不予采纳；而后又认定陈月秋向何经木支付了小东门13号房屋的价款。该认定显然前后矛盾，请二审法院予以改判。2、上诉人在举证期限内提交了一份录音和110出警证明，该录音系在2011年月17日即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》出台前所录，在该录音中陈月秋并没有称小东门13号房屋款系自己支付，因为她明知该房款系本案双方当事人支付，故同意按市场价的50%（即55万元）支付给上诉人，也正因为被上诉人及其母亲陈月秋答应支付上诉人房款后，上诉人撤回了离婚诉讼。原审法院在判决书中并未对该份证据进行质证说明，亦属不当。3、上诉人在举证期限内提交了一份冯金弟、冯顺锦与陈月秋的房地产买卖契约，以证明陈月秋将本案双方当事人的共有财产用于投资店面，并隐瞒上诉人而将该店面过户到其本人名下。原审法院未对该份证据进行质证说明，明显不符合法律规定。三、陈月秋用本案双方当事人的共有财产向冯金弟、冯顺锦购买瑞安虹桥南路15幢小东门街105号店面。因当时本案双方当事人感情已经出现问题，陈月秋遂瞒着上诉人将该店面过户到其自己名下。故陈月秋应将该店面增值部分和租金按50%补偿给上诉人。请求二审法院：1、撤销原判第三项，改判双方按竞价取得小东门13号房屋所有权，由取得该房屋所有权方按竞价价格的50%补偿给另一方；2、撤销原判第四项，改判虹桥南路202室房屋的出卖价为74万元，由被上诉人支付上诉人该房屋的出卖价37万元；3、陈月秋将瑞安虹桥南路15幢小东门街105号店面增值部分和租金（从2009年11月23日开始计算至判决生效之日止）按50%补偿给上诉人。
被上诉人谢某甲答辩称：一、小东门13号房屋不属于上诉人与被上诉人的夫妻共同财产，原审法院对此判决正确，依法应予维持。二、虹桥南路202室房屋一部分是被上诉人继承所得，但绝大部分是其母亲陈月秋赠予给被上诉人的。原审法院对该方面的证据认定错误，判决该房屋是被上诉人继承所得，缺乏证据支持。三、上诉人关于瑞安虹桥南路15幢小东门街105号店面的增值部分和租金的主张，是其二审增加的诉讼请求，依法应不予审理。
二审审理期间，上诉人提供八组证据材料。第一组：上诉人与何经木的录音笔录和光盘，以证明被上诉人在一审时提供的何经木的询问笔录不真实，是陈月秋拿打印好的笔录要求何经木签字的。第二组：上诉人与陈彩珠的录音笔录和光盘，以证明虹桥南路202室房屋出卖款为73万元而非54万元。第三组：被上诉人的录音笔录，以证明被上诉人提供的录音笔录和录音的实际内容不一致。第四组：上诉人的录音笔录，以证明陈月秋已于2011年7月17日同意将小东门13号房屋按110万元分一半（即55万元）给上诉人，但一审法院也未对该笔录进行质证说明。第五组：出警单及证明，以证明2011年7月17日上诉人因发生争执而报警，110出警进行调解，且与第四组证据相互印证，但一审法院也未对该笔录进行质证说明。第六组：中国建设银行个人贷款对账单（复印件），以证明小东门13号房屋已还贷款91560.42元，未还贷款为56329.65元。第七组：《中国移动通信通话详单》，以证明上诉人与何经木、陈彩珠在2013年1月24日通电话，该证据与上述第一、二组证据相互印证。第八组：《情况说明》，以证明何经木称小东门13号房屋系卖给被上诉人而非其母亲陈月秋，另证明被上诉人在一审时提供的何经木的询问笔录是陈月秋拿打印好的笔录要求何经木签字的。被上诉人对上述第一、二、六组等证据材料作为本案二审的新证据持有异议，并认为：第一、二组录音的真实性无法确定，即使真实也是证人证言，但证人并未出庭作证；第三组谢某甲的录音笔录在一审中已出现，只是被上诉人一审提供的谢某甲录音笔录是对有用的进行了摘录，没有这个详细，但一审中被上诉人已同时提供的其光盘内容是完整的，上诉人对此也是承认的；对第四组的证明对象持有异议；对第五组证据材料的真实性无法确认，且出警证明与本案无关。第六组证据材料的还款账号的真实性与关联性无法确定；对第七组证据材料的真实性无法确定，所呼叫的号码无法证实是证人的手机，即使所呼的号码是证人的手机也无法证实通话的内容就是上诉人提交的录音内容；对第八组证据材料的证据形式要件有异议，如果是何经木的证言，何经木应该出庭作证，且并无证据证实何经木存在法律规定的五种不能出庭的情形，小东门13号房屋的产权人实际是陈月秋。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项、第四十三条第一款之规定，上诉人二审提供的第一组证据材料不属于本案二审程序中的新证据，且不足以反驳原审法院对一审判决书中证据8的认定；第四、五、八组证据材料不属于本案二审程序中的新证据，且第四、五组证据材料不足以反驳原判关于小东门13号房屋属被上诉人个人财产的认定，第八组证据材料不符合证据形式要件；第六组证据材料无原件核对，其真实性无法确认，故本院均不予采纳。但第七组证据材料与陈彩珠的录音材料及小东门13号房屋的房地产转让过户证明书等证据能印证本案争议事实，故予以采纳。另经审查，第三组证据材料被上诉人在一审中已以光盘形式提供并经质证，原判对一审判决书中证据6的认定并无不当。第二组证据材料可与202室房屋的房地产转让过户证明书印证该房屋出卖的真实价格，本院予以采纳。
被上诉人在二审中提供十组证据材料。第一组，房屋拆迁安置协议书，以证明瑞安市虹桥南路15幢2单元502室、13幢106店均属拆迁安置房。第二组，住宅房安置定位单、证明，以证明瑞安市虹桥南路15幢2单元502室（F组团6幢2单元502室）系被上诉人父母夫妻共同财产。第三组，店面房安置定位单、行政事业性收费统一票据；第四组，拆迁安置店面房价款计算一揽表；第五组，证明。第三、四、五组以证明瑞安市虹桥南路13幢106店（F组团5幢106店）系被上诉人父母夫妻共同财产。第六组，房地产买卖协议书，以证明瑞安市虹桥南路15幢2单元502室、13幢106店均系被上诉人父母夫妻共同财产。第七组，房地产买卖协议书；第八组，移动电话持机证；第九组，结婚证。第七、八、九组以证明：1、202室房屋系被上诉人父母出售瑞安市虹桥南路15幢2单元502室、13幢106店所得款购买；2、202室房屋系被上诉人父母夫妻共同财产，被上诉人取得该财产部分属其母亲陈月秋单方赠与，并非完全继承。一审判决将该房产全部认定为继承，显属错误。第十组，转帐明细单3份，以证明2012年4月份之后，小东门13号房屋的按揭贷款系由陈月秋支付的事实。上诉人对被上诉人二审提供的第一至九组等证据材料作为本案二审的新证据持有异议，并认为：第一至六组的真实性由法院审查，且与本案无关。第七组不能证明被上诉人证明的事实。第八、九组也与本案无关。对第十组明细单的关联性等都有异议。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项、第四十三条第一款之规定，被上诉人二审提供的上述证据材料（除第十组中的陈月秋2013年1月2日交易情况外）均不属于本案二审程序中的新证据，且不符合证据的“三性”要求，本院均不予采纳。
本案二审经审理查明：202室房屋出卖所得价款认定为730000元。原判认定的其余事实，本院予以确认。以上事实有双方当事人陈述及本案一、二审认定的相应证据予以证实。
本院认为，原审法院关于准予双方离婚及子女抚养方面的判决，合法有据，本院予以确认。
根据双方诉辩情况，本案二审争议焦点有三方面，本院分述如下。第一，关于小东门13号房屋是否属于上诉人与被上诉人夫妻共同财产的问题。根据本案一审中的相关证据证实，该房屋系陈月秋以自己名义购买取得，并登记在被上诉人一个人名下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第七条第一款规定，原判认定该房屋系被上诉人个人财产，并无不当；上诉人称该房屋实际是由自己与被上诉人共同出资购买，依据不足，本院不予采纳。第二，关于202室房屋的出卖款等问题。根据上诉人一审中提供的该房屋有关权利人的放弃继承房产权利证明书、双方与陈彩珠之间关于该房屋的房地产买卖契约等证据，原判将该房屋的出卖所得款认定为其夫妻共同财产，并无不当；但根据上诉人与陈彩珠的录音材料、该房屋的房地产转让过户证明书等证据及房屋交易实际，可认定该房屋出卖所得价款为730000元，结合该房屋的来源等实际情况，被上诉人应适当多分，本院确定由上诉人从中分得350000元。第三，关于上诉人主张瑞安虹桥南路15幢小东门街105号店面增值部分和租金的请求，因原审判决没有涉及，且上诉人系向案外人陈月秋主张，故不属于本案二审审理范围，本院对上诉人的该项诉请不予审理。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院对其相应上诉请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持瑞安市人民法院（2012）温瑞民初字第658号民事判决第一、二、三、五项及受理费、评估费负担的部分；
二、变更瑞安市人民法院（2012）温瑞民初字第658号民事判决第四项为：被上诉人谢某甲向上诉人池某支付瑞安市虹桥南路第14幢1单元202室房屋出卖款的350000元。
上述第二项与本案一审判决主文第二、三项款项折抵后共计332250元，由被上诉人谢某甲于本判决生效后十日内交瑞安市人民法院转付给上诉人池某。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费2000元，由上诉人池某负担1000元，被上诉人谢某甲负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 郑明岳
审判员 刘宏杰
审判员 胡爱玲
二〇一三年三月二十一日
书记员 钟志亮