河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1412号
上诉人（原审原告）满义玲，女，汉族，1976年6月13日出生。
委托代理人王学选，郑州市金水区南阳新村街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）郑州市管城区老年公寓。
法定代表人崔淑艳，院长。
委托代理人郑留成、陈奇，河南杰昇律师事务所律师。
上诉人满义玲因与被上诉人郑州市管城区老年公寓（以下简称老年公寓）合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人满义玲及其委托代理人王学选，被上诉人老年公寓的委托代理人郑留成、陈奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：满义玲与老年公寓签订协议书一份，就满义玲父亲满庆江在老年公寓处养老主要约定：乙方缴纳1000元的医疗押金，作为办理突发病、危重病的救护、住院、抢救手续费，没有支出的抵押金，出公寓时，甲方一次性退还本金；甲方对患突发病及意外摔伤骨折的老人负责通知亲属及子女，并联系120救护车送往医院急救，老人住院、治疗所需费用由乙方承担。2013年2月15日，满义玲父亲满庆江经体检入住老年公寓处，满义玲支付医疗押金1000元。2013年9月10日下午，满义玲亲属到老年公寓处为满庆江洗澡。同日下午，满庆江被送往郑州市骨科医院治疗，门诊诊断为左股骨远端骨折，2013年9月12日郑州市骨科医院出具的诊断证明书显示诊断结果为：1、左股骨远端粉碎骨折；2、骨质疏松症；3、高血压病；4、脑梗塞后遗症；5、左股骨粗隆间骨折术后。满庆江于2013年9月30日出院。满义玲为满庆江治疗共花费医疗费18979.56元。
诉讼过程中，满义玲申请对满庆江左股骨远端粉碎骨折的伤情是否构成伤残、以及护理期限和护理人数进行鉴定，老年公寓申请对因满庆江左腿股骨骨折，依靠钢板支撑六年，且患有骨折疏松症，长期卧床与本次左股骨远端粉碎骨折之间是否存在伤病的因果关系以及对满庆江住院治疗骨折合理的医疗费进行鉴定。经该院委托鉴定后，河南唯实司法鉴定中心出具豫唯实司鉴中心（2014）临鉴字第166号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、左股骨下段骨折术后的伤残等级为九级；2、被鉴定人既往有脑梗塞偏瘫及左股骨近端骨折手术长期卧床、骨质疏松病史，增加了骨折的风险，但如无外力作用，此风险不可单独导致骨折，外力占主要作用，参与度60%。另河南唯实司法鉴定中心出具说明一份，载明无法对护理期限和护理人数进行鉴定，无法对住院治疗骨折合理的医疗费进行鉴定。为此，满义玲花费鉴定费700元，老年公寓花费鉴定费2080元。满义玲庭审时申请鉴定人员出庭，为此支付鉴定人员出庭费800元。
满义玲诉至法院，请求判令：一、老年公寓支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、医疗押金等共计106227.32元。二、老年公寓承担本案诉讼费用。
原审法院认为：满义玲与老年公寓签订的协议书系双方真实意思表示，合法有效，受法律保护。协议要求满义玲支付押金及入住费，要求老年公寓根据满庆江的具体情况提供服务，确保满庆江的身心健康。满庆江在入住期间发生左股骨远端粉碎骨折，对此，老年公寓应当承担违约责任。但因被鉴定人既往有脑梗塞偏瘫及左股骨近端骨折手术长期卧床、骨质疏松病史，增加了骨折的风险，外力占主要作用，参与度60%，满庆江自身的疾病原因参与度40%，故老年公寓应当承担满义玲损失的60%。满义玲为满庆江住院治疗共花费医疗费18979.56元，老年公寓应当赔偿满义玲11387.74元（18979.56元×60%）。至于满义玲要求的住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金，属于满庆江的损失，不属于满义玲的损失，故该院不予支持，满庆江可就上述损失在符合法律规定的范围内向老年公寓主张。满义玲主张的精神抚慰金，因本案系合同纠纷，非侵权纠纷，故该院不予支持。满义玲主张的交通费400元过高，该院根据满庆江就医治疗的实际情况酌定满义玲实际支出交通费200元，老年公寓应当赔偿满义玲交通费损失120元（200元×60%）。综上，老年公寓应当赔偿满义玲的损失共计11507.74元。满义玲主张的医疗押金1000元，因满庆江已离开老年公寓，根据协议书约定，老年公寓应当退还满义玲。满义玲花费鉴定费700元，因本案未予支持满义玲主张的残疾赔偿金，故该院认定该费用由满义玲承担。老年公寓花费的鉴定费2080元，因外力占主要作用，参与度60%，满庆江自身的疾病原因参与度40%，故满义玲应当承担832元，老年公寓承担1248元。满义玲申请鉴定人出庭的鉴定人员出庭费800元，因满义玲的异议，该院未予采信，故该费用应当由满义玲承担。老年公寓辩称，老年公寓不存在违约行为，理由不足，该院不予采信。老年公寓辩称，满庆江的女婿单独、私自把满庆江从床位上抱到了轮椅上，导致满庆江身体受到伤害，因老年公寓未提供有力证据证明该主张，故该院不予采信。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条及其他相关法律之规定，判决如下：一、判决生效之日起十日内，郑州市管城区老年公寓赔偿满义玲损失11507.74元；二、判决生效之日起十日内，郑州市管城区老年公寓返还满义玲医疗押金1000元；三、驳回满义玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2425元，由满义玲负担2200元，由郑州市管城区老年公寓负担225元；满义玲支出的鉴定费700元及鉴定人员出庭费800元，由满义玲负担，郑州市管城区老年公寓支出的鉴定费2080元，由满义玲负担832元，郑州市管城区老年公寓负担1248元。
宣判后，满义玲不服原审判决，向本院提起上诉称：一、老年公寓应承担全部损失而不是60%的损失，本案系合同纠纷，而非侵权之诉，虽然满庆江身体状况比较差，鉴定意见认定满庆江骨折自身的疾病原因参与度为40%，但老年公寓应尽心尽责用百分之百的服务去避免这百分之四十风险发生，所以老年公寓应承全部责任。二、鉴定费以及鉴定人员出庭费也理应由老年公寓全部承担，原审法院对这方面的处理也是错误的。综上，请求撤销原审判决，改判老年公寓赔偿满义玲损失22759.56元。
被上诉人老年公寓答辩称：老年公寓不存在违约行为，平时洗澡时老年公寓和家属均在现场，这次满庆江的受伤是因为满庆江的家属未经老年公寓的同意，将满庆江从床上移到轮椅上洗澡导致的受伤。老年公寓认为原审判决认定事实错误，我方保留向第三人追究责任的权利，但由于我方没有上诉，所以请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：对于造成满庆江左股骨远端粉碎性骨折的原因，满义玲称满庆江家属赶到老年公寓准备为满庆江洗澡时，发现其左腿受伤不能动弹，经过询问，满庆江本人说系老年公寓男护工殴打所致；老年公寓称因为满庆江家属私自将满庆江从床上抱到轮椅上，导致满庆江骨折。双方当事人对自己主张的事实均未提交充分证据予以证明。
本院认为：满义玲与老年公寓签订了协议书并向老年公寓交纳了医疗押金和入住费，满义玲与老年公寓之间形成合同关系，老年公寓应当根据满庆江的个人体质等情况提供相应服务，确保满庆江的身心健康，实现委托养老的合同目的。满庆江在老年公寓入住期间发生骨折，老年公寓应承担相应违约责任。但由于满义玲不能证明满庆江左股骨远端骨折系老年公寓单方违约所造成，原审法院依据河南唯实司法鉴定中心出具的“骨折外力占主要作用，参与度60%”的司法鉴定意见，判令老年公寓承担损失的60%的损失符合公平原则，实体处理并无不当。关于鉴定费和鉴定人出庭费用，因满义玲的部分诉讼请求未得到支持，原审法院判令其承担部分鉴定费用于法有据。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人满义玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童 铸
审 判 员 刘 俊 斌
代理审判员 顾 立 江
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 方政渊（代）