广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终9775号
上诉人（原审原告）：何代伦，男，1968年9月8日出生，汉族，住四川省大竹县，
委托代理人：徐锋，广东今见律师事务所律师。
委托代理人：李泰乾，广东今见律师事务所辅助人员。
上诉人（原审被告）：广东强雄建设集团有限公司，住所地：广东省廉江市建设大道西36号。
法定代表人：李建强。
委托代理人：张永强，广东名成律师事务所律师。
委托代理人：吴泽军，广东名成律师事务所律师。
上诉人何代伦因与上诉人广东强雄建设集团有限公司（以下简称强雄公司）劳动争议一案，均不服广东省东莞市第一人民法院(2016)粤1971民初12797号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何代伦因本案向原审法院提起诉讼，请求判令：强雄公司支付何代伦一次性伤残就业补助金36000元、停工留薪工资24750元、护理费9000元，本案诉讼费用由强雄公司支付。
强雄公司亦向原审法院起诉，请求判令：1.撤销东劳人仲院松山湖案字[2016］52号仲裁裁决第二项。2.在何代伦工伤赔偿待遇中扣除强雄公司垫付的医疗期自费项目9740.17元、伙食费2400元及借款6000元，共计18140.17元。3.本案受理费由何代伦承担。
原审法院根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、强雄公司应于判决发生法律效力之日起三日内向何代伦支付工伤待遇39957.76元；二、驳回何代伦的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由何代伦和广东强雄建设集团有限公司各负担5元。
原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初12797号民事判决。
何代伦上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判由强雄公司向何代伦支付一次性伤残就业补助金36000元、停工留薪工资24750元、护理费9000元（以上总计69750元），并判令何代伦工伤医疗费自费部分9740.17元由强雄公司承担。2、本案诉讼费由强雄公司支付。事实和理由：（一）原审法院认定何代伦并非每天工作，两周内有两天休息，从而推定何代伦每月工资数以工作26天、每天150元即3900元为准，与事实不符。何代伦自2015年9月17日入职，但计工日从2015年9月18日开始，而9月30日何代伦上班后出事故，强雄公司未给何代伦计薪。何代伦实际被计工日的天数是12天，何代伦从开始在强雄公司处工作时至事故发生之日止，从未休假，只有一个半日因工作中断而休息两三个小时。一审法院以入职时间到事故时间的天数与何代伦计薪天数的差额就认定何代伦并非每天工作，缺乏对建筑行业了解，是错误的。（二）原审法院认定何代伦的住院期间护理费数额为3005元（东莞市2014年度职工平均工资），属于适用法律错误。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应参照当地护工从事同等级别劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。何代伦住院期间，强雄公司未派人护理，而是其妻子护理，强雄公司应当参照本地护工从事同等级别的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费，即按5000元/月（2015年广东省居民服务业月平均工资）计算。（三）原审法院认定治疗工伤的医疗费不属于工伤待遇的医疗费自费部分要何代伦承担，属于适用法律错误。何代伦在治伤住院期间产生了自费项目9470.17元，应由强雄公司承担。工伤损害赔偿责任适用无过错责任，为治疗工伤损害所产生的费用应由强雄公司或工伤保险承担。何代伦提交出院记录，可知住院期间治疗皆为工伤损害，仅以费用清单中有自费项目和非工伤治疗就认为这些费用是治疗其他病症的花费是一种扩大推断。
强雄公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、请求二审法院以月工作天数21.75天、每天150元的工资标准计算何代伦的工伤待遇，并将强雄公司为何代伦垫付的医疗费自费部分、伙食费和借支的费用共计18140.17元在工伤待遇中予以抵消；3、判令何代伦承担一审、二审诉讼费。事实和理由：（一）一审法院对何代伦月工作天数的认定错误，对月工资数的认定于法无据，与事实不符。一审法院认为何代伦每天工作26天、每天150元，但实际上何代伦只工作了11.7天，未满一个月，而且尚未经历法定节假日，相关假期未能在出勤记录上体现，故仅根据出勤记录难以推定出何代伦每月的工作天数。强雄公司认为，在何代伦工作未满一个月的情况下，无法确定其每个月的实际工作天数，应按照人力资源和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，月计薪天数为（365-104）÷12=21.75天，而非简单按照出勤表所显示的有限范围的工作天数来推定。故强雄公司的月工资应为仲裁认定150元×21.75天=3262.5元，而非一审认定的3900元。（二）何代伦请求的护理费缺乏事实支持，一审法院对护理费已实际发生的认定错误。何代伦未能出示其住院期间需要护理的医院证明情况下，且不能提供其为护理而支出相应费用的证据，因此强雄公司认为何代伦请求的护理费未实际发生，请求二审法院予以驳回。
双方在二审法庭调查中称其答辩意见与各自上诉意见一致。
本院经审理查明，确认原审判决查明的事实。
另查明如下事实：
一、关于护理情况。何代伦一审提交由东莞光华医院外二科出具的证明，拟证明何代伦住院60天陪护人为周开满；提交由东莞市永鑫电子有限公司出具的在职证明，拟证明周开满自2003年8月起在该公司任职。何代伦未提交周开满的薪资情况证明。强雄公司以没有原件为由不确认上述证据的真实性，认为在职证明没有注明陪护人员工资，若法院对上述证据予以认定，应以东莞市最低工资标准计算陪护费。
二、关于医疗费自费部分。强雄公司一审提交的东莞市工伤医疗个人支付清单载明在9740.17元自费项目中，含非工伤治疗用药费用6385.99元。强雄公司主张东莞市工伤医疗个人支付清单已明确载明部分用药为非工伤用药，其他没有标明非工伤用药的药物如西瓜霜润喉片与何代伦的骨折伤情不匹配，医疗费自费部分9740.17元应由何代伦自行承担。何代伦质证确认上述清单的真实性，但认为住院治疗用药是否属于工伤和医保用药范围不由何代伦决定，清单不能证明所载药物有用于其他疾病治疗，只能证明社保基金对部分项目不予赔付，且工伤损害赔偿适用无过错责任原则，强雄公司应承担所有医疗费用包括自费部分9740.17元。何代伦二审提交东莞光华医院诊断证明书，拟证明何代伦住院期间未进行其他疾病治疗。该诊断证明所载诊断结果与工伤认定情况一致。强雄公司质证认为诊断证明书仅证明受伤后的工伤治疗情况，不能证明何代伦住院期间没有进行过其他疾病治疗，何代伦应该提交完整病历。二审法庭调查中，何代伦陈述其认为医疗费自费部分由强雄公司承担的事实依据是自费部分用于工伤治疗，没有用于非工伤治疗；法律依据是《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》的立法精神。
三、关于月工资情况。二审法庭调查中，双方确认何代伦实际工作时间为11.7天。关于月工作时间，何代伦主张双方口头约定没有休息时间，强雄公司主张双方口头约定按国家规定节假日放假，但双方均没有证据证明。
补充查明的事实，有东莞光华医院外二科出具的证明、在职证明、东莞市工伤医疗个人支付清单、东莞光华医院诊断证明书、一审庭审笔录及二审法庭调查笔录附卷为证。
本院认为，本案为劳动争议，据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点为：一、何代伦的月工资数额及停工留薪期工资、一次性伤残就业补助数额；二、护理费数额；三、医疗费自费部分是否应由强雄公司负担。对此，分析如下：
关于焦点一。双方对一审认定的月工资数额均有异议。何代伦主张其每日工资150元，工作11.7天从未休假，其月工资不应以26天计算。强雄公司主张何代伦实际工作11.7天，其月工资应以21.75天，每天150元计算。双方确认何代伦工作11.7天，每天工资150元，本院予以确认。在双方所举证据无法证明何代伦月工作时间的情况下，原审法院从东莞用工实际出发，酌定何代伦每月工作26天每月工资3900元，继而算得何代伦可得停工留薪期工资20887.93元、一次性伤残就业补助金31200元，并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。虽然何代伦未能出示其住院期间需护理的证明，但何代伦从高处坠下致胸、腰多处骨折，结合其提交的陪护证明、在职证明，可认定其住院期间存在陪护的事实。鉴于何代伦无法就陪护人员的薪资情况进行举证，原审法院以东莞市2014年度职工月平均工资3005元为标准，计得强雄公司应承担的护理费为6010元，理据充分，本院予以维持。
关于焦点三。《广东省工伤保险条例》第二十五条规定“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”从双方确认的东莞市工伤医疗个人支付清单可知，何代伦工伤治疗费用中有9740.17元因不符合上述规定而未获社保基金赔付。本案为劳动争议，何代伦依据工伤事实主张由强雄公司承担工伤治疗费用中的自费部分，没有法律依据。原审法院认定强雄公司无需支付医疗费自费部分9740.17元，理据充分，本院予以维持。
综上所述，何代伦、强雄公司的上诉理由均不成立，各自的上诉请求本院分别予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费何代伦预交10元、广东强雄建设集团有限公司预交10元（共计20元），由何代伦负担10元，由广东强雄建设集团有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李 倩
审判员 徐华毅
审判员 杨洁萍
二〇一七年六月一日
书记员 冯文娟
胡春晖