山东省高密市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）高民初字第2998号
原告迟振金，居民。
委托代理人迟丰学，居民。
委托代理人苗金良，山东宝通律师事务所律师。
被告高密市中医院。住所地，高密市城南街**号。
法定代表人曹沛德，院长。
委托代理人付军，高密市中医院法律顾问。
原告迟振金××被告高密市中医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告迟振金未到庭，其委托代理人迟丰学和苗金良到庭参加诉讼，被告高密市中医院法定代表人曹沛德未到庭，其委托代理人付军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年2月5日，原告因右下肢外伤入住被告处治疗。原告入院后，被告未完善相关的体格检查并采用包裹固定的错误治疗方式，致原告的病情延误、恶化。2012年2月8日在未告知原告医疗措施及手术后果的情况下，对原告的伤腿进行了膝以下截肢术，手术过程中，因处理方式不当，术后因观察、护理不周，造成原告病情进一步恶化。2012年2月20日，原告转入中国人民解放军第八十九医院，在该院进行了膝以上截肢术，2013年4月9日经山东省医学会鉴定，该事故为医疗事故。综上，为维护原告的合法权益，原告依据《民事诉讼法》及《侵权责任法》等相关法律规定，具状起诉，请求法院判令被告赔偿原告医疗费28590.26元、住院伙食补助费930元、误工费8467.20元、陪护费5605.80元、交通费1209.50元、××赔偿金360570元、被抚养人生活费49700.70元、××辅助器具费431844元、医疗事故鉴定费6000元、司法鉴定费4100元，以上共计896784.46元，按其过错程度赔偿50%即448392.23元，并赔偿原告精神赔偿金50000元，诉讼费用由被告承担。
被告辩称，1、本案所涉医患纠纷经高密市卫生局主持申请潍坊医学会鉴定，鉴定为三级丙等医疗事故，医院方承担该医疗事故的次要责任，鉴于此应当依据医疗事故处理条例的赔偿范围和标准确定赔偿责任。2、三级丙等医疗事故对应的八级伤残，应依据医疗事故处理和八级伤残确定××赔偿金。3、误工时间和护理期限依据不恰当，其主张的损失是二次伤害造成的；对重新鉴定引起的交通费，应由原告自行负担；假肢的安装费应由医疗机构出具的相关证明，以证明安装假肢多少钱及更换假肢的周期，更换假肢的次数应按山东省人均平均寿命来计算，在装配假肢过程中发生的陪护、住宿及往返次数仅是参考数，缺乏具体的依据；司法鉴定费是原告单方委托，该费用应由原告自已承担。4、对原告主张的其它损失及证据无异议，但被告应承担不超过30%的责任。
经审理查明，2012年2月5日下午4时30分，原告因右下肢外伤被送到高密市市立医院就诊，经拍片检查，原告右小腿腓骨骨折，右胫前皮肤裂伤，期间高密市市立医院作了消毒处理，经检查后，建议转院治疗。当晚8时许，原告转入高密市中医院，被诊断为：右下肢挤压伤、右膝关节损伤、右胫前皮肤挫裂伤、右腓骨骨折、右下肢血管损伤？。2012年2月6日，被告为原告做磁共振检查。2012年2月8日下午，被告为原告行膝下截肢手术。后原告于2012年2月20日转院至中国人民解放军第八十九医院，被诊断为右小腿截肢术后皮肤坏死，2月21日，在该院行右大腿截肢手术；于2012年3月6日好转出院。原告在高密市中医院支出医疗费20453.67元，在中国人民解放军第八十九医院支出医疗费8136.59元。
后原告申请对高密市中医院的治疗是否构成医疗事故进行鉴定，2012年7月13日，经高密市卫生局委托，潍坊市医学会于2012年8月15日做出鉴定，结论为本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担次要责任。原告对该结论不服，认为医方应负全部责任，于2013年2月18日提出重新鉴定申请，经高密市卫生局委托，山东省医学会于2013年4月9日做出重新鉴定，该鉴定认为：1、××原告入院诊断正确，住院处理符合诊疗规范、常规；2、患者右小腿骨筋膜室综合症、腘动脉损伤致高位截肢，主要系其原发创伤所致；3、××腘动脉损伤、骨筋膜室综合症的严重性认识不足，对患××情观察不详细，未能及时诊断并行相关处理，存在过失。××患者高位截肢存在一定因果关系。4、××患者行右下肢血管探查术及右膝下截肢术，手术符合医疗操作常规。鉴定结论为本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担次要责任。原告分别支出鉴定费2500元和3500元。
经山东宝通律师事务所委托，潍坊凤城法医司法鉴定所于2013年7月11日对迟振金的伤残等级、误工时间及护理期限进行鉴定，鉴定意见为：该损伤后遗症评定为职工工伤四级伤残，误工时间为120日，护理期限为10周。原告支出鉴定费1100元。被告对上述鉴定结论有异议，认为三级丙等医疗事故对应的是八级伤残，但明确不申请重新鉴定。
经原告委托，天津市长亭假肢公司于2013年7月1日做出假肢鉴定证明，建议安装适用型气压关节大腿假肢一具，其假肢的价格为人民币36000元整。假肢整体使用年限约为四年，接受腔的更换因残肢变化而决定，接受腔的价格为人民币5000元。此假肢每年的维护保养费用约为假肢价格款的3%。
被告对上述鉴定意见提出异议，原告提出重新鉴定申请，经本院委托，河南豫民假肢矫形器司法鉴定所于2014年2月12日对原告的安装假肢的费用、使用年限及维修保养等费用进行了鉴定，鉴定意见为：1、迟振金安装国内普通型右下肢骨骼式钛合金多轴膝关节储能脚大腿假肢，需人民币叁万壹仟圆（31000元）；2、迟振金假肢每四年更换一次；3、迟振金每年需本假肢价值2%的维修保养费用；同时出具说明：迟振金安装假肢每次需往返两次，住宿十天，陪护一人，赔偿年限参照其所在省人均寿命；以上说明仅供参考。原告为此支付鉴定费3000元、交通费233元。
原告在高密市中医院住院15天，由其妻陈振莲和父亲迟丰学护理，其余时间由其妻陈振莲护理；原告之子迟永飞于2004年8月25日出生，需抚养9年。迟丰学系农村居民，原告和陈振莲及其子迟永飞均系城镇居民。
另原告主张因住院、转院和做鉴定支出交通费1209.50元，并提交车票一宗；精神损害抚慰金50000元。
2012年山东省城镇居民家庭可支配性收入25755元，城镇居民家庭人均消费性支出15778元。
原告在庭审中提出，2010年7月1日施行的《侵权责任法》对《医疗事故条例》来说是上位法。潍坊市医学会及山东省医学会的鉴定书系对该医疗事故做出的技术鉴定，不能作为法院确定医疗事故赔偿责任的唯一依据，侵权责任法不再区分医疗过错和医疗事故。其申请了人身方面的鉴定，要求赔偿项目和标准均适用《侵权责任法》。
上述事实，有原告提交的住院病历二份、医疗费单据二份、住院费用结算清单二份、户口簿、身份证、房权证、出生医学证明和幼儿学籍卡片、交通费单据、鉴定意见书五份、鉴定费单据四份及当事人当庭陈述为证，足以认定。
本院认为，本案双方对原告在被告处治疗受到损害，构成医疗事故，被告应当承担赔偿责任已无异议；主要争议焦点是：一、本案法律的适用，是适用《医疗事故处理条例》还是适用《侵权责任法》，即是适用《医疗事故处理条例》中医疗事故鉴定对应伤残等级，还是适用原告自行委托鉴定的伤残等级；二、原、被告双方承担责任的比例；三、原告主张的精神损害抚慰金能否获得支持。其它争议焦点：误工时间和护理期限的确定、重新鉴定发生的鉴定费、交通费的承担、更换假肢的次数等。
对第一个焦点问题，被告认为应当按《医疗事故处理条例》的赔偿范围和标准确定赔偿责任；对潍坊凤城法医司法鉴定所出具的鉴定意见书有异议，认为三级丙等医疗事故对应八级伤残，应依据医疗事故处理条例和八级伤残确定××赔偿金。本院认为，《侵权责任法》施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，应适用《侵权责任法》的规定；根据《侵权责任法》的立法宗旨，医学鉴定不再成为责任成立的决定性条件；同时，从法律适用看，不再根据医疗事故和非医疗事故适用不同的法律规则，而应当统一适用《侵权责任法》的相关规定；从赔偿范围看，也不应再根据事故等级适用不同的赔偿标准。构成医疗损害责任并不取决于是否构成医疗事故，即便没有构成医疗事故，只要符合侵权责任的构成要件，也要依法承担侵权责任。××患者损害的，都属于医疗损害的范畴。对不构成医疗事故的损害尚允许对伤残等级做司法鉴定，那么，对已经构成医疗事故的损害更应当允许。对潍坊凤城法医司法鉴定所的鉴定意见，被告未提出相关理由予以推翻，又明确表示不申请重新鉴定，因此，本院对被告的该辩称理由不予采信，对该鉴定意见予以认可。
对第二个焦点问题，我国《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。同时第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
本案中，原告因右下肢受伤到高密市中医院治疗造成损害，山东省医学会出具的技术鉴定书分析认为，被告对原告入院诊断正确，住院处理符合诊疗规范、常规；原告右小腿骨筋膜室综合症、腘动脉损伤致高位截肢，主要系其原发创伤所致；被告对腘动脉损伤和骨筋膜室综合症的严重性认识不足，对原告病情观察不详细，未能及时诊断并行相关处理，存在过失；被告的××患者高位截肢存在一定因果关系，被告对原告行右下肢血管探查术及右膝下截肢术，手术符合医疗操作常规。最后认定本病例属于三级丙等医疗事故，被告承担次要责任；本院认为，该技术鉴定程序规范、内容全面、过程清晰、分析到位、结论明确，本院予以采信。
通过该结论可以认定被告对原告腘动脉损伤和骨筋膜室综合症的严重性认识不足，对原告病情观察不详细，未能及时诊断并行相关处理，存在过错；因此其对原告的损害应承担赔偿责任；该结论同时认定被告对原告行右下肢血管探查术及右膝下截肢术，手术符合医疗操作常规；原告右小腿骨筋膜室综合症、腘动脉损伤致高位截肢，主要系其原发创伤所致；××患者高位截肢存在一定因果关系，被告承担次要责任；结合本案实际，本院酌定原、被告按6：4的比例承担赔偿责任。
对第三个焦点问题，对原告主张精神损害抚慰金50000元，本院认为，按照我国法律规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。确定赔偿数额应综合考虑过错程度、侵权行为造成的后果、所在地区等因素。根据过错程度来决定赔偿数额，是指如区分故意和过失，过错程度越重，其承担的损害数额就应越高，反之越低；对于后果的判断一是要考虑行为人实施的行为所造成的社会影响和不良后果，二是受害人自身遭受的痛苦程度。本案中，原告右大腿截肢，对一个正直壮年的人来说，其身心的痛苦程度不言而喻，应认为是受到严重精神损害，可以请求精神损害赔偿。但根据山东省医学会出具的技术鉴定书分析，该损害形成主要是其原发创伤所致，医疗行为××患者高位截肢存在一定因果关系，属于过失，系次要原因；结合我省生活水平等地域实际情况，本院酌情支持20000元。
对其它争议焦点，本院认为，误工时间和护理期限应根据潍坊凤城法医司法鉴定所出具的鉴定意见为依据；对重新鉴定引起的交通费和鉴定费，系原告的合理支出，被告应按比例承担；假肢的安装费以本院委托的河南豫民假肢矫形器司法鉴定所出具的鉴定意见书为准，安装年限以山东省人均寿命来计算，在装配假肢过程中发生的陪护、住宿及往交通费用因未实际发生，本院暂不予支持，原告可在实际费用发生后另行主张。
由此，原告主张的各项治疗费用，均用于原告伤情治疗，且有相应的病历及单据为证，对其本院予以支持。原告为城镇居民，故其主张按城镇居民标准计算误工费本院予以支持；护理人员陈振莲为城镇居民，因原告未提交有效证据证明其需二人护理，故本院按一人护理、城镇居民标准计算护理费；根据潍坊凤城法医司法鉴定所出具的鉴定意见书原告的误工时间为120天，护理时间为10周；根据法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医、转院治疗或做鉴定实际发生的费用计算，但应以乘坐普通交通工具为宜，故原告主张的交通费，本院酌情支持700元。原告主张的住院伙食补助费符合法律规定，对其本院予以支持。原告的伤残等级以潍坊凤城法医司法鉴定所出具的鉴定意见书为准，××赔偿金以城镇居民标准计算。根据河南豫民假肢矫形器司法鉴定所出具的鉴定意见书原告所需××辅助器具的安装年限以山东省人均寿命75周岁为限，原告现年35周岁，需安装40年，每四年更换1次，需安装10次，每次31000元，共需310000元；维修保养费用每年为31000×2％＝620元，40年为620元×40年＝24800元。原告之子迟永飞现年9周岁，需抚养9年，按城镇居民人均消费性支出计算。
故原告因被告的医疗过错所造成的损失为：医疗费28590.26元（20453.67元＋8136.59元）、误工费8467.20元（25755元÷365天×120天）、护理费4939.32元（25755元÷365天×10周×7天）、交通费700元、住院伙食补助费930元{30元×（15＋16天）}、××赔偿金360570元（25755元×20年×70％）、××辅助器具安装及维修费334800元（310000元＋24800元）、被扶养人生活费49700.70（15778×9年×70％÷2人）、鉴定费10100元（2500元＋3500元＋1100元＋3000元），共计798797.48元，其中由被告承担319518.99元（798797.48元×40％），另承担精神损害抚慰金20000元，共计339518.99元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条之规定，判决如下：
一、被告高密市中医院赔偿原告损失339518.99元，于判决生效后十日内付清。
二、驳回原告迟振金的其它诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8832元，由原告负担2440元，被告负担6392元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审判长 曹菲
审判员 孙锴
审判员 张莉
二〇一四年三月七日
书记员 单英