山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）菏刑一终字第155号
原公诉机关山东省单县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏胜利（绰号“苏二小”），市民。因犯抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪于1989年3月18日被山东省单县人民法院判处有期徒刑十年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月27日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押看守所。
辩护人汤德军，山东邦治律师事务所律师。
山东省单县人民法院审理山东省单县人民检察院指控被告人苏胜利贩卖毒品罪一案，于二○一五年十月二十五日作出（2015）单刑初字第153号刑事判决。原审被告人苏胜利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人苏胜利，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人苏胜利有多年吸毒史，并具有以下贩毒事实：
1、2015年1月上旬的一天晚上，被告人苏胜利在单县南城办事处万德福小区附近卖给张某冰毒0.5克。
2、2015年1月23日下午，被告人苏胜利在单县南城办事处温州商贸城附近卖给张某冰毒0.3克。
3、2015年1月上旬一天晚上，被告人苏胜利在单县南城办事处万德福小区卖给张某某冰毒1克。
4、2015年1月24日下午，被告人苏胜利在单县南城办事处“德克士”东边路北的工地上卖给张某某冰毒4克。
5、2015年1月24日晚上，被告人苏胜利在单县南城办事处万德福小区卖给任建国冰毒0.5克。
6、2014年10月份，被告人苏胜利分两次卖给籍某冰毒0.7克。
7、2015年1月25日13时许，赵某使用尾号为0680的电话与苏胜利电话联系买卖冰毒事宜，赵某将其银行卡账号以手机短信的方式发送给苏胜利。当天19时许，苏胜利在工商银行自动存款机上往赵某的银行卡存入6000元。当天21时许，其给赵某打电话询问送货情况，赵某给其发短信说“明天中午，送东西的去济南了。”次日14时许，苏胜利与赵某电话联系确定收货地点后，其坐着三轮车来到牌坊街广场，并在垃圾箱内找到一包冰毒，苏胜利走向三轮车准备离开时，被公安人员当场抓获。经称量冰毒重49.44克。
综上，被告人苏胜利共贩卖冰毒七次，重量为56.44克。
原审判判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、被告人供述等。
原审法院认为，被告人苏胜利系有吸毒情节的贩毒人员，其多次贩卖冰毒7克，且其购买毒品时当场从其身上查获冰毒49.44克，共计56.44克，被告人苏胜利的行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人苏胜利贩卖毒品56.44克，犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以确认。关于被告人苏胜利及其辩护人提出的被告人苏胜利卖给张某冰毒一共0.6克，卖给籍某冰毒不足0.7克，苏胜利一共贩卖冰毒不足7克的辩解、辩护意见。经查，在被告人苏胜利贩卖给张某冰毒数量的供述中，其中有三次供述与张某的证言相互印证，能够充分证实苏胜利第一次卖给张某冰毒0.5克，第二次卖给张某冰毒0.3克，一共0.8克；公安补查卷中证人籍某的证言与被告人苏胜利关于卖给籍某冰毒的三次稳定有罪供述的内容能够相互印证，足以证实被告人苏胜利卖给籍某冰毒共计0.7克，故被告人苏胜利及其辩护人辩称的被告人苏胜利贩毒数量的辩解、辩护意见。与事实不符，不予采纳。关于被告人苏胜利及其辩护人提出公诉机关指控的第七起贩卖毒品罪系“特情引诱”的辩解、辩护意见，经查，根据2000年4月4日最高人民法院关于印发《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知的规定，“特情引诱”是指特情在介入侦破案件中有对他人进行实施毒品犯罪的犯意和数量的引诱的情况。本案中虽然证人赵某不认可出售给被告人冰毒，但是被告人苏胜利的供述、证人赵某的证言、通话记录详单、手机信息照片以及赵某手机通话记录截图均证实2015年1月25日至26日，被告人苏胜利与赵某就买卖冰毒事宜进行了多次电话及短信联系。牡丹灵通卡账户历史明细清单、扣押清单证实被告人苏胜利与证人赵某就买卖冰毒实施了转账、交货行为。公安机关起诉意见书中所写“本案由特情人员秘密举报”，即由特情人员提供线索而侦破案件。由此可见，本案不存在特情介入实施毒品犯罪的犯意和数量引诱的情形。被告人苏胜利及其辩护人辩称的公诉机关指控的第七起贩卖毒品罪系特情引诱的辩解、辩护意见，与事实不符，不予采纳。关于辩护人提出被告人苏胜利仅仅对起诉书指控的前六起贩卖毒品罪的贩毒克数提出异议，对犯罪事实没有异议，被告人对起诉书指控的前六起贩卖毒品罪属于认罪，系坦白的辩护意见。经查，被告人庭审中推翻其在侦查阶段对贩卖毒品数量所作的供述，但其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证，故被告人苏胜利对前六起犯罪不属于如实供述自己罪行，不能认定为坦白。辩护人的该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。关于被告人苏胜利及其辩护人提出的公诉机关指控的第七起贩卖毒品罪罪名不成立的辩解、辩护意见。经查，被告人苏胜利不仅吸食毒品，且于2014年10月份至2015年1月24日具有多次贩卖冰毒的事实，足以认定被告人苏胜利系具有吸毒情节的贩毒人员，无需其他相关机关出具证明来认定。根据最高人民法院所明确的法（2008）324号文与法（2015）129号文的适用关系，即法（2008）324号文没有规定，法（2015）129号文作了规定的，或者法（2008）324号文虽有规定，但法（2015）129号文作了修改、完善的，参照法（2015）129号文的规定执行。如本案涉及的有吸毒情节的贩毒人员的贩毒数量认定问题，法（2015）129号文明确规定“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。”因此，本案参照法（2015）129号文的规定足以认定从被告人苏胜利身上当场查获的毒品克数为其贩卖的毒品数量。故被告人苏胜利及其辩护人提出的起诉书指控的第七起犯罪不构成贩卖毒品罪的辩解、辩护意见，以及辩护人提出的应当适用法（2008）324号文的相关规定，对被告人苏胜利按照非法持有毒品罪定罪处罚的辩护意见，不予采纳。被告人曾有前科，酌情从重处罚。被告人被当场查获的冰毒并未流入市场，社会危害性较小，且考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，结合被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第七款、第六十四条的规定，以被告人苏胜利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元。对公安机关扣押的49.44克冰毒予以没收。
宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。被告人苏胜利不服，以“一审判决认定的前六起贩毒事实存在，但数量不足7克；一审判决认定的第七起案件存在，但适用法律不公，根据我国刑法不溯及既往的效力，第七起案件应适用2008年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对其认定为非法持有毒品罪”为主要理由提出上诉。其辩护人发表相同辩护意见。
经审理查明：
一、2015年1月上旬的一天晚上，上诉人苏胜利在单县南城办事处“万德福”小区附近卖给张某甲基苯丙胺（冰毒）0.5克。
二、2015年1月23日下午，上诉人苏胜利在单县南城办事处“温州”商贸城附近卖给张某甲基苯丙胺（冰毒）0.3克。
三、2015年1月上旬一天晚上，上诉人苏胜利在单县南城办事处“万德福”小区卖给张某某甲基苯丙胺（冰毒）1克。
四、2015年1月24日下午，上诉人苏胜利在单县南城办事处“德克士”东边路北的工地上卖给张某某甲基苯丙胺（冰毒）4克。
五、2015年1月24日晚上，上诉人苏胜利在单县南城办事处“万德福”小区卖给任建国甲基苯丙胺（冰毒）0.5克。
六、2014年10月份，上诉人苏胜利分两次卖给籍某甲基苯丙胺（冰毒）0.7克。
七、2015年1月25日13时许，赵某使用尾号为0680的电话与苏胜利电话联系买卖甲基苯丙胺（冰毒）事宜，赵某将其银行卡账号以手机短信的方式发送给苏胜利。当天19时许，苏胜利在工商银行自动存款机上往赵某的银行卡存入6000元。当天21时许，其给赵某打电话询问送货情况，赵某给其发短信说“明天中午，送东西的去济南了。”次日14时许，苏胜利与赵某电话联系确定收货地点后，其坐着三轮车来到牌坊街广场，并在垃圾箱内找到一包甲基苯丙胺，苏胜利走向三轮车准备离开时，被公安人员当场抓获。经称量甲基苯丙胺重49.44克。
综上，上诉人苏胜利共贩卖甲基苯丙胺（冰毒）7次，贩卖甲基苯丙胺56.44克。上诉人苏胜利有多年吸毒史。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：1、证人证言
（1）赵某证实，其与苏胜利是一起吸食冰毒时认识的。2015年1月10多号的一天，苏胜利给其尾号为0680的手机打电话，说从其那里买50克冰毒，还给其银行卡内汇入6000元。
（2）孟庆旭证实，2015年1月26日14时许，其驾驶“金彭”牌红色电动三轮车行驶至老二中附近，遇见一位较胖的人自北向南行走并向其招手，说自己要去牌坊街让其带一段，其带着该名男子沿着老二中南边的丁字路口向牌坊街行驶。到了牌坊街后，其看到该名男子下车往西边广场的几个垃圾桶走去，走到从南边数第二个垃圾桶的位置看了看后打了电话。不久该名男子坐在南边第二个垃圾桶旁边，从垃圾桶下面拿出一包东西，然后该名男子朝其走来，这时公安人员过去将该名男子围住。
（3）张某证实，2011年5月份，其与苏胜利一起吸食了一次冰毒。半个月前的一天晚上（即2015年1月上旬）八时许，其在单县“万德福”超市附近的小区里面找到苏胜利，从他那里拿了200元的冰毒，当时就买了0.5克，没有给他钱。到了23日，苏胜利又给其打电话，让其拿点冰毒玩玩，并且告诉其，他在“温州”商贸城。其带着100元去找苏胜利，并从他那里买了0.3克冰毒。
（4）张某某证实，2015年1月上旬，其和苏胜利联系，说想要冰毒，苏胜利让其直接带钱到上次一起吸毒的地方去。其给了苏胜利500元，苏胜利给了其一克多冰毒。2015年1月24日，其又和苏胜利联系要点冰毒，苏胜利让其到单县“德克士”东边路北的一个工地附近去，其到那里见到苏胜利后，说要1000元的冰毒，苏胜利给了其4克冰毒，因为其当时身上只有800元，就只给了苏8**元。
（5）任建国证实，2015年1月24日晚上六七点钟，其在单县“大名城”小区北头洗车店旁边买了苏胜利0.5克冰毒，花费了200元。
（6）籍某证实，2014年10月份，其从苏胜利那里一共买了两次冰毒，一次花了200元买了0.2克冰毒，一次花了300元买了0.5克冰毒。
2、书证
（1）户籍证明证实，上诉人苏胜利出生于1966年4月12日。
（2）违法记录查询证明、刑事判决书证实，上诉人苏胜利因犯抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪，于1989年3月18日被山东省单县人民法院判处有期徒刑十年。
（3）发、破案经过证实，2015年1月26日，单县公安局民警接情报线索后，将上诉人苏胜利抓获，并在其身上搜出冰毒49.44克。
（4）苏胜利手机通话记录详单证实，2015年1月19日至26日，上诉人苏胜利与张某某、任建国、张某、赵某有多次通话记录。
（5）赵某手机通话记录截图证实，赵某的手机号码后四位为0680，2015年1月25日至26日，电话号码后四位为7998的电话与后四位为0680的电话有多次通话记录。
（6）牡丹灵通卡账户历史明细清单证实，卡号为62×××04，户名为赵某的银行卡，于2015年1月25日ATM交易收入人民币6000元。
（7）扣押清单证实，公安机关依法扣押从苏胜利身上搜出由白色透明密封塑料袋包装的白色晶体颗粒一包。
（8）苏胜利手机信息照片证实，被告人苏胜利手机中尾号为0680的电话，存入的名字为“丽”；2015年1月25日15时26分收到“丽”发送的内容为后四位7404的工商行银行卡号的短信；2015年1月25日20时23分收到“丽”的两条短信，内容为“明天中午，他现在去济南了，也是有要的，哥哥。”
3、鉴定意见
菏泽市公安局毒物检验鉴定报告证实，在送检身上搜出的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
4、辨认笔录证实，苏胜利从编号为1--10号十张不同女子的正面免冠照片中辨认出8号照片中的女子是卖给其冰毒的赵某。
5、称量照片笔录证实，2015年1月27日，在见证人的见证下，对公安机关民警从苏胜利身上搜出的一包白色晶体颗粒的重量进行称量，该包白色晶体颗粒的净重量为49.44克。
6、被告人供述
苏胜利供述，其从六七年前开始吸食冰毒，慢慢就有了毒瘾，其开始购买毒品是为了自己吸食，吸食的时间长了，慢慢认识吸毒的人多了，其有时候也向其他人卖冰毒。其记得最近卖给张某两次冰毒，一次是前段时间一天晚上七八点钟，张某给其打电话想要200元的冰毒，其就让张某到“万德福”小区拿，其给了张某0.5克冰毒，当时张某没有给钱先欠着；1月23号下午，其又在单县“温州”商贸城边上的路上给了张某0.3克冰毒，当时张某给了其一百元。其还卖给过张某某两三次冰毒，一天晚上张某某给其打电话联系想要点冰毒，其让张某某来“万德福”小区拿，张某某过来后给了其三百元，其给了张某某1克多冰毒；还有一次是1月24号下午张某某又给其打电话想要冰毒，其让张某某去单县“德克士”东边路北的一个工地上拿。当时张某某给了其500元，其给了张某某4克冰毒，张某某现在还欠其二三百元毒资。1月24日晚上六七点钟，任建国给其打电话要冰毒，其让任建国到“万德福”附近拿货，任建国给了其二百元，其给了任建国0.5克冰毒。2014年10月份的时候，籍某给其两次钱，一次200元，一次300元，其给了籍某总共不到一克冰毒，一次0.2克，一次0.5克。2013年其通过朋友认识了赵某，其将赵某的名字在手机中存为“丽”。其有两个电话号码，后四位分别是7998、0811。2015年1月25日下午1点多钟，赵某使用尾号为0680的电话给其打电话说自己有冰毒，每克120元，赵某用短信将自己的银行卡账号发到其手机上。当天晚上七点多，其在工商银行自动存款机上往赵某的银行卡上存入6000元。当天晚上九点多，其给赵某打电话问情况，赵某给其发短信说“明天中午，送东西的去济南了。”次日中午2点多，赵某给其打电话说：“冰毒放在了牌坊街广场从南边数第二个垃圾箱下面”，遂后，其坐着三轮车去了牌坊街广场，在垃圾箱内没找到冰毒。其给赵某再次打电话确认后，又重新找了一遍，找到冰毒后，其走向三轮车准备离开时，被公安人员当场抓获。其一次性购买50克冰毒主要是自己吸食，但是有些时候一些朋友跟其一起吸食后，会扔给其一些钱从其那里拿些冰毒，其也没打算卖给他们，有些时候他们缠着给其要，其没办法就收些钱给他们一些冰毒。
本院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人苏胜利所提“一审判决认定的前六起贩毒事实存在，但数量不足7克”的上诉理由及其辩护人发表的相同辩护意见。是指苏胜利称，其卖给张某冰毒一共0.6克，卖给籍某冰毒不足0.7克，其一共贩卖冰毒不足7克。经查，上诉人苏胜利贩卖给张某冰毒数量的供述中，其中有三次供述与张某的证言相互印证，能够充分证实苏胜利第一次卖给张某冰毒0.5克，第二次卖给张某冰毒0.3克，一共0.8克；证人籍某的证言与上诉人苏胜利关于卖给籍某冰毒的三次稳定有罪供述的内容能够相互印证，足以证实苏胜利卖给籍某冰毒共计0.7克，故此项上诉理由及辩护意见与事实不符，能成立，不予采纳。关于上诉人苏胜利所提“一审判决认定的第七起案件存在，但适用法律不公，根据我国刑法不溯及既往的效力，第七起案件应适用2008年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对其认定为非法持有毒品罪”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见。经查，2008年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》同样明确规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量。被告人购买了一定数量的毒品后，部分已经被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量。而2015年最高人民法院印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》仅是对《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中关于吸毒人员贩毒问题作了进一步的明确，两个会议纪要的精神是一致的，即对于有吸毒情节的贩毒人员，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。上诉人苏胜利作为一名有吸毒情节的贩毒人员理应适用上述规定定罪处罚。故本案不存在适用相关法律不当的问题。一审判决关于第七起涉毒案件的定罪准确，并无不当。一审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人苏胜利上诉无理，应予驳回。综上，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈卫华
代理审判员 陈 浩
代理审判员 单 硕
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 王 君