江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第8号
上诉人（原审原告）南京明发门诊部有限公司，住所地南京市浦口区滨江大道1号明发滨江新城328-329幢101室。
法定代表人潘培云，该公司总经理。
委托代理人叶宝流，男。
委托代理人李娅，女。
上诉人（原审被告）包志娟，女，汉族，1984年12月20日生。
委托代理人罗长红，江苏宁瑞律师事务所律师。
上诉人南京明发门诊部有限公司（以下简称明发门诊部）与上诉人包志娟劳动合同纠纷一案，南京市浦口区人民法院于2014年10月30日作出了（2014）浦民初字第2640号民事判决。宣判后，明发门诊部与包志娟均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年12月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月4日公开开庭进行了审理。上诉人明发门诊部的委托代理人叶宝流、上诉人包志娟及其委托代理人罗长红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：包志娟于2012年11月中旬始参与明发门诊部的筹建工作。明发门诊部于2013年5月9日成立。双方于2013年7月1日签订期限自2013年7月1日起至2014年6月30日止的劳动合同，约定明发门诊部聘用包志娟在护理岗位从事护理工作，基本工资为1480元／月。2014年4月22日，明发门诊部对包志娟作出“工作调动通知”，载明“根据工作需要，经公司办公会研究决定，从2014年4月23日8时起，包志娟护师由护士长办公室调入门诊手术室担任护士工作，特此函达”。2014年4月23日包志娟离开明发门诊部。同年4月28日明发门诊部作出“关于包志娟旷工告知书”，载明“兹因你与我单位合同期间内，于2014年4月23日未按公司规定执行正确的出勤，也未办理任何正式请假手续或书面辞呈便缺勤离开岗位至今，违反了员工手册基本规章制度第六条第五款及门诊部考核奖惩细则。限你于2014年4月30日前，回公司上班。否则，视为自动离职，一切后果自负。”2014年4月30日包志娟向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年8月1日以宁浦劳人仲案（2014）613号仲裁裁决书裁决：一、自本裁决生效之日起七日内，双方当事人依法补缴2013年5月至2013年6月期间的社会保险，补缴的手续、险种、数额等由被申请人所在地社会保险经办机构核定，双方各自缴纳应缴部分，因被申请人存在未及时参保的过错，补缴社会保险产生的滞纳金及利息由被申请人承担；二、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人一次性给付申请人2014年清明节加班工资275.9元；三、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人一次性给付申请人2013年6月9日至2013年6月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资3218.4元；四、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人一次性给付申请人违法解除劳动合同的赔偿金12000元；五、驳回申请人其他诉请。包志娟离职前平均工资为3574元／月。明发门诊部为包志娟缴纳社会保险至2014年6月。后明发门诊部不服该裁决，起诉至原审法院，要求判决：一、不需为包志娟补缴2013年5月至2013年6月期间的社保费用；二、不需向包志娟支付加班工资275.9元；三、不需向包志娟支付未签书面劳动合同的双倍工资差额3218.4元；四、不需向包志娟支付赔偿金12000元；五、由包志娟承担诉讼费用。
上述事实，有明发门诊部提交的仲裁裁决书、劳动合同书、会议记录、工作调动通知、告知书、寄件单2份、门诊考核奖惩细则、文件传阅单、开业庆典活动照片、社保关系变动表、电话录音、证人茆长立证言，包志娟提交的员工证件收条、工作证、执业证书、考勤明细表、排班表、报处警工作登记表、银行交易明细、光盘及双方当事人陈述予以证实。
原审法院认为，明发门诊部于2013年5月9日经工商部门登记注册成立，故其于该日才具备法律、法规规定的主体资格。双方于2013年7月1日签订期限自2013年7月1日起至2014年6月30日止的劳动合同，双方劳动关系成立。因双方劳动合同于2014年6月30日到期，故双方劳动关系于此日终止。关于仲裁裁决：一、自本裁决生效之日起七日内，双方当事人依法补缴2013年5月至2013年6月期间的社会保险，补缴的手续、险种、数额等由被申请人所在地社会保险经办机构核定，双方各自缴纳应缴部分，因被申请人存在未及时参保的过错，补缴社会保险产生的滞纳金及利息由被申请人承担。原审法院认为，补缴社会保险的诉请不属于人民法院劳动争议案件审理范畴，原审法院对此不予理涉。二、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人一次性给付申请人2014年清明节加班工资275.9元。原审法院认为，包志娟主张2014年清明节加班一天，因明发门诊部未提交考勤表证明包志娟的工作情况，应承担举证不能的法律后果，故明发门诊部应支付包志娟加班工资为493元（3574元／月÷21.75天×1天×300%）。三、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人一次性给付申请人2013年6月9日至2013年6月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资3218.4元。原审法院认为，明发门诊部于2013年5月9日经工商部门登记注册成立，故其于该日才具备法律、法规规定的主体资格。双方于2013年7月1日签订期限自2013年7月1日起至2014年6月30日止的劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因包志娟2013年6月9日至6月30日期间工作15天，则明发门诊部应支付此间二倍工资差额为2465元（3574元／月÷21.75天×15天）。四、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人一次性给付申请人违法解除劳动合同的赔偿金12000元。原审法院认为，因包志娟未提交证据证明明发门诊部违法解除的事实，应承担举证不能的法律后果，故对其该项诉请，原审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因明发门诊部于2013年5月9日成立，双方劳动关系成立，双方劳动合同于2014年6月30日到期，包志娟离职前平均工资为3574元／月，故明发门诊部应支付经济补偿为5428元［（3574元／月×11个月＋493元）÷11个月×1.5个月］。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第八十二条第一款的规定，原审法院判决：一、双方劳动关系于2014年6月30日终止。二、明发门诊部于判决生效后十日内给付包志娟2014年清明节加班工资493元，2013年6月9日至6月30日期间二倍工资差额2465元，经济补偿金5428元，合计8386元。三、驳回明发门诊部的其他诉讼请求。
原审宣判后，明发门诊部与包志娟均不服该民事判决，向本院提起上诉。
明发门诊部上诉称：1.双方于2013年7月1日签订劳动合同，之前双方没有建立劳动关系。明发门诊部于2013年8月18日正式营业，才有了护理岗位的工作。2013年5月9日至6月30日期间，没有相关护理工作内容可供包志娟履行。且劳动关系成立应当由包志娟举证，其没有提供2013年7月1日前双方存在劳动关系的充分证据。故无需向包志娟支付2013年5月9日至2013年6月30日期间的双倍工资。2.包志娟因对工作调整不满，于2014年4月23日起不再上班，明发门诊部一直要求其继续到岗，并于2014年4月28日书面通知其到岗，包志娟置之不理，并于2014年4月30日提起劳动仲裁，因此是包志娟自动离职，明发门诊部不应向包志娟支付经济补偿金。3.加班的事实应当由包志娟举证，仲裁和一审以明发门诊部未举证为由认定包志娟于清明节加班无法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，判决明发门诊部无需支付包志娟双倍工资差额、清明节加班工资和经济补偿金。
针对明发门诊部的上诉请求，包志娟辩称：1.关于未签书面劳动合同双倍工资，其于2012年10月参与明发门诊部的筹建工作，但双方于2013年7月1日才签订书面劳动合同，故明发门诊部应当支付双倍工资差额。2.关于清明节加班工资，其已经提交了考勤明细、排班表等证据证明加班事实的存在，其已经穷尽了举证责任。3.关于经济补偿金，明发门诊部无故解除包志娟，未经过工会，解除的依据未经民主程序制定，该依据也未告知劳动者。因此明发门诊部应当支付赔偿金而非经济补偿金。
包志娟上诉称：1.原审认定双方劳动关系于2014年6月30日终止错误。2014年4月22日明发门诊部无故解除劳动合同，4月23日包志娟到岗签到时，公司考勤系统已无其信息。包志娟多次就此事与明发门诊部交涉并报警。一审中包志娟已经提交了录音、录像、报警记录等证据，可以证实明发门诊部于2014年4月22日违法解除与包志娟的劳动关系。2.明发门诊部应当对合法解除劳动合同承担举证责任，原审判决以包志娟未举证证明明发门诊部违法解除劳动合同为由不支持包志娟赔偿金的请求，不符合法律规定。3.包志娟的月平均工资应当为3701元，根据该标准，明发门诊部应当支付未签书面劳动合同的双倍工资3218.4元。综上，请求二审法院在原审判决的基础上改判明发门诊部支付赔偿金12000元和未签书面劳动合同双倍工资差额3218.4元。
针对包志娟的上诉请求，明发门诊部辩称，包志娟的上诉请求没有事实和法律依据，其无需支付包志娟包括加班工资、双倍工资差额和经济补偿金在内的各项金额。
本院审理期间，包志娟对原审查明的以下事实有异议：1.原审法院认定2014年4月23日包志娟离开明发门诊部，包志娟认为其系被明发门诊部违法解除而非其主动离开；2.原审法院认定包志娟的工资标准为3574元／月，包志娟认为其工资标准为3701元／月。包志娟对于原审认定的其他事实不持异议。明发门诊部对于原审查明的事实没有异议。对于双方均无异议的原审查明事实，本院予以确认。
本院审理期间，包志娟提交银行账户明细一份，证明明发门诊部于2014年4月17日向其支付3月份绩效工资418元、2014年5月16日向其支付4月份工资2681.33元及4月份绩效工资302.99元。对于包志娟提交的该份证据，明发门诊部予以认可，本院对于该份证据予以确认。
明发门诊部向本院提交2014年5月份明发门诊部护理人员排班表一份，证明其并未于2014年4月23日解除与包志娟的劳动关系。包志娟质证认为该证据系明发门诊部单方制作，对该证据真实性不予认可。本院认证认为，该证据的证明力不足以证实其待证事实。
本院另查明，明发门诊部与包志娟于2014年4月22日发生劳动争议，2014年4月24日包志娟发现其已经无法进行指纹考勤，其考勤记录已被新员工覆盖。
以上事实，有包志娟提供的接处警工作登记表、与魏加盟的电话录音、无法进行考勤的视频资料等证据予以证实。
经双方当事人确认，本案双方争议焦点为：1.双方劳动关系解除或终止的时间及原因；2.2013年5月9日到6月30日双方是否存在劳动关系；3.包志娟是否存在清明节加班的事实；4.包志娟离职前平均工资的数额。
关于第一个争议焦点，即双方劳动关系解除或终止的时间及原因。本院认为，明发门诊部与包志娟于2014年4月22日发生争议，4月24日包志娟已无法进行指纹考核，且其电子考勤资料已经被新员工覆盖。明发门诊部称其并未作出与包志娟解除劳动关系的意思表示，但其并未对为何取消包志娟的电子考勤资料做出合理解释，故本院对其陈述不予采信。包志娟关于明发门诊部于2014年4月22日向其表示第二天不要再来上班的陈述与事实相符，本院对于包志娟所称明发门诊部于2014年4月23日与其解除劳动合同的观点予以采纳。关于双方劳动关系解除的原因，明发门诊部称包志娟系对公司调岗不满而拒绝提供劳动。包志娟对此说法并不认可，其认为明发门诊部先解除了与其劳动合同，之后双方交涉中才提出可以调岗。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”明发门诊部未提交足够证据证明其先向包志娟提出调岗而遭到包志娟拒绝。且即使明发门诊部作出对包志娟的调岗决定，其作为用人单位应当就调岗的合理性承担举证责任。明发门诊部在未与包志娟协商一致的情况下，将其从输液区域的护理负责人岗位调整至手术室担任护士。明发门诊部未充分说明其调岗的合理性，故本院认定明发门诊部对包志娟作出调岗行为不符合法律规定。因明发门诊部解除与包志娟劳动关系没有法律依据，故对于包志娟要求明发门诊部支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院予以支持。
关于第二个争议焦点，即2013年5月9日到6月30日双方是否存在劳动关系。包志娟于2012年11月中旬开始参与明发门诊部的筹建工作，明发门诊部于2013年5月9日经南京市浦口区工商行政管理局登记注册成立。明发门诊部在庭审中陈述，公司成立至双方签订书面劳动合同期间，包志娟主要的工作内容为培训、内部布置等，故在上述期间内，包志娟已经接受明发门诊部的管理并已实际提供劳动，应当视为双方已构成事实劳动关系。因此，对于明发门诊部所称2013年5月9日至6月30日其并未营业，故双方不存在劳动关系的主张，本院不予采纳。对于明发门诊部不予支付2013年5月9日到6月30日期间未签劳动合同双倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，即包志娟是否存在清明节加班的事实。包志娟提交了2014年4月份明发门诊部护理人员排班表，证明其于2014年清明节加班的事实。明发门诊部虽对此予以否认，但并未提交充分的证据予以反驳，故对于包志娟于2014年清明节加班一天的事实，本院予以确认。对于明发门诊部不予支付2014年清明节加班工资的上诉请求，本院不予支持。
关于第四个争议焦点，即包志娟离职前平均工资的数额。包志娟2013年5月的工资为2000元，但由于双方劳动关系于2013年5月9日成立，包志娟2013年5月的工作时间不足一个月，其该月工资不能全面反映包志娟的月工资标准，故在计算平均工资时应予以剔除。由于包志娟在二审中提交了新的证据，双方当事人均认可包志娟2013年6月至2014年4月的月工资分别为3500元、3162元、3688.18元、3741元、3741元、3585.36元、3740.56元、4275.03元、4140.20元、4158.56元、2983.62元，故该期间平均工资为3701元［（3500＋3162＋3688.18＋3741＋3741＋3585.36＋3740.56＋4275.03＋4140.20＋4158.56＋2983.62）÷11］。对于包志娟主张其月平均工资为3701元，本院予以采纳。
关于包志娟主张明发门诊部向其支付赔偿金12000元的上诉请求。因明发门诊部违法解除与包志娟的劳动关系，故明发门诊部应按3701元／月的工资标准向包志娟支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。”包志娟在明发门诊部的工作年限满六个月不满一年，故明发门诊部应当向其支付赔偿金7402元（3701元×1×2）。对于包志娟主张明发门诊部向其支付赔偿金12000元的上诉请求，本院予以部分支持，对于其超出部分的上诉请求，本院不予支持。
关于包志娟主张明发门诊部向其支付未签书面劳动合同双倍工资差额3218.4元的上诉请求。因2013年5月9日至6月30日期间双方未签订书面劳动合同，故明发门诊部应支付2013年6月9日至6月30日期间的双倍工资差额。计算双倍工资差额时，应当以包志娟当月实际工资为标准。明发门诊部已经向包志娟支付2013年6月工资3500元，故其还应支付未签书面劳动合同双倍工资差额2567元（3500÷30×22）。原审判决中关于未签书面劳动合同双倍工资差额的处理不当，对于包志娟的该项上诉请求，本院予以部分支持，对于其超出部分的上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人明发门诊部的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院关于双方劳动关系于2014年6月30日终止的认定不当，明发门诊部违法解除与包志娟的劳动关系，应支付赔偿金。对于包志娟要求明发门诊部支付违法解除劳动合同赔偿金12000元的上诉请求，本院予以部分支持。原审法院在计算未签书面劳动合同双倍工资差额时处理不当，对于包志娟要求明发门诊部支付未签书面劳动合同双倍工资差额3218.4元的上诉请求，本院予以部分支持。对于包志娟的其他上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条第二款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第2640号民事判决第三项。
二、变更南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第2640号民事判决第二项为：南京明发门诊部有限公司于本判决生效之日起十日内给付包志娟2014年清明节加班工资493元、2013年6月9日至6月30日期间未签书面劳动合同双倍工资差额2567元、违法解除劳动合同赔偿金7402元，合计10462元。
三、撤销南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第2640号民事判决第一项。
四、驳回上诉人包志娟的其他上诉请求。
五、驳回上诉人南京明发门诊部有限公司的上诉请求。
如南京明发门诊部有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 毕艳红
审判员 孙 军
二〇一五年三月五日
书记员 尹 琪