浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终8297号
上诉人（原审原告）富阳市华庭云顶业主委员会,住所地杭州市富阳区银湖街道华庭云顶小区汉水阁1楼。
代表人陈宗强，主任。
委托代理人方君紫，浙江立峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）富阳华庭云顶企业管理咨询有限公司，住所地杭州市富阳区受降镇祝家村大岭头。
法定代表人李新海，董事长。
委托代理人应玉菊、沈笑，北京中伦（杭州）律师事务所律师。
上诉人富阳市华庭云顶业主委员会（以下简称业委会）因与被上诉人富阳华庭云顶企业管理咨询有限公司（华庭云顶公司）物业服务合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初5634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，浙ＸＸ庭云顶房地产开发有限公司（2012年11月19日变更为华庭云顶公司。以下简称房产公司）是华庭云顶小区开发商，华庭云顶小区于2005年交付。该楼盘建有会所共三层，建筑面积5282.92平方米，2005年9月15日，房产公司将会所的684.71平方米作为物业管理用房，移交原富阳市建设局，2007年1月25日，原富阳市建设局将该部分物业管理用房移交给业委会。2009年7月7日，富阳市华庭云顶业主大会授权业委会全权负责与房产公司就会所委托招商经营的谈判、签约、决定和执行权。2009年7月14日，房产公司与业委会签订《协议书》，约定：房产公司同意将会所物业（物业服务用房除外）移交给业委会使用、管理，收益权归业委会所有。双方确定移交日期为2009年7月18日，业委会使用和管理的期间为自会所合法存续期满时止；业委会接受会所建筑面积为4601.21平方米；双方同意按照会所现有状态进行移交，业委会承担会所的维修维护和管理责任，并承担会所所有税费；双方确认会所内现有的设施设备共计2467003.18元。设施设备由业委会按现状接收，具体折价方式另行协商，房产公司提供正式发票；《协议书》还约定其他条款。至此，业委会接受了全部会所设施。2014年11月4日，华庭云顶公司发函给业委会，要求以2009年8月1日前移交的设施设备价款中的600000元抵冲9幢2401、2402室，1幢101室，室内停车位10个自2012年1月1日至2041年12月31日的物业费。2009年10月9日，千翔物业管理（上海）有限公司杭州分公司（以下简称千翔公司）与业委会签订的《华庭云顶物业管理服务合同》约定千翔公司代业委会负责收缴物业费、停车费等应收取之费用；2010年10月14日千翔公司与业委会续签的《华庭云顶物业管理服务合同》约定千翔公司代业委会负责收缴物业费、停车费等应收取之费用。合同签订后，千翔公司依约向华庭云顶小区提供物业管理服务，业委会依约向千翔公司支付了薪酬金。2015年6月30日，千翔公司撤离华庭云顶小区。2011年1月6日、2013年3月27日，业主大会两次授权业委会对拒交物业费的业主提起诉讼等。华庭云顶小区1号（华庭）一层无产权登记信息，业委会也未经有测绘资质的机构对该房屋面积进行测绘。2016年7月6日，业委会向原审法院起诉，请求：1、判令华庭云顶公司立即支付业委会2009年4月1日起至2015年6月30日止的物业管理费1076985元、滞纳金1231533.87元（暂算至2016年5月3日），并支付自2016年5月4日起至判决确定的履行日止以欠费本金1076985元为基数按日万分之八计算的滞纳金；2、诉讼费用由华庭云顶公司承担。2016年8月28日，业委会变更第一项诉讼请求：判令华庭云顶公司立即支付业委会物业管理费98043.60元、滞纳金73877.84元（滞纳金暂算至2016年5月3日），并支付自2016年5月4日起至判决确定的履行日止以欠费本金98043.60元为基数按日百分之八计算的滞纳金。
原审法院认为：本案的争议焦点：一、业委会是否有权向华庭云顶公司主张物业费？二、华庭云顶公司以设施设备款折价冲抵物业费是否成立?三、业委会向华庭云顶公司主张华庭云顶小区1号（华庭）一层的物业费的诉请是否成立？四、关于本案的诉讼时效。一、2009年4月1日起至2009年10月9日期间，华庭云顶小区由业委会自行进行小区物业管理服务，业委会提供了物业管理服务，有权向业主主张物业管理费用；2009年10月10日至2015年6月30日，千翔公司提供物业管理服务，依据合同约定小区所有收入归业委会所有，千翔公司代业委会负责收缴物业费、停车费等应收取之费用，因此在千翔公司撤离小区后，业委会有权就2009年10月10日至2015年6月30日期间的物业费主张权利。2011年1月6日、2013年3月27日，业主大会两次授权业委会对拒交物业费的业主提起诉讼等，应当视为业委会经合法授权以诉讼方式向欠交物业费的业主主张权利。业委会向华庭云顶公司催交物业费后，华庭云顶公司仍未交纳，故业委会有权以提起诉讼的方式向华庭云顶公司主张物业费。二、华庭云顶公司根据2009年7月14日与业委会签订的《协议书》向业委会移交会所及设施设备，双方约定设施设备具体折价方式另行协商。但华庭云顶公司并未提供证据证明双方事后对设施设备折价款进行了协商，也未提供证据证明双方约定了设施设备款的支付时间。因此，华庭云顶公司2014年11月4日向业委会发函要求以会所设施设备款中的600000元抵充9幢2401、2402室及1幢101室自2012年1月1日至2032年6月30日止的物业管理费和室内停车位10个自2012年1月1日至2041年12月31日止的物业管理费的行为没有事实依据也不符合法律规定。三、没有产权登记信息的小区1号（华庭）一层房屋，华庭云顶公司作为开发商应当知道该房屋是否已经销售，在无证据证明该房屋已经销售的情况下，该房屋属于开发商所有，华庭云顶公司应当向业委会交纳该房屋的物业管理费。但业委会不能提供该房屋建筑面积的依据，仅以自己测算的套内面积向华庭云顶公司主张物业管理费，显然不妥，原审法院不予支持。四、《物业管理条例》规定：违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳。因此，业委会有权向华庭云顶公司催交物业管理费。华庭云顶公司向原审法院提供业委会2015年12月17日发给华庭云顶公司的“关于拒绝接受贵司要求将华庭云顶会所设备折价款冲抵物业管理费的函”中载明“我业委会已于2015年12月14日就贵司欠缴物业费事宜函告贵司，要求贵司在2015年12月24日前一次性付清所欠物业费合计632439.69元”，华庭云顶公司在提供该证据时并未特别说明对证据中上述文字有异议，故虽然业委会没有提供证据证明其于2015年12月14日发函给华庭云顶公司催交物业费，但该节事实原审法院根据华庭云顶公司的举证予以认定。因业委会与千翔公司2010年10月14日签订的合同中约定经营性物业的物业管理费收取采取一年度收费办法，以每年度合同期签订日为按时交费，过时视为欠费。故主张每年度的物业管理费的诉讼时效的起算时间应分别起算，即对于2013年12月13日前华庭云顶公司应交纳的物业管理费，业委会之诉请已超过诉讼时效；华庭云顶公司应当向业委会交纳2013年12月14日起至2015年6月30日止的物业管理费。根据业委会与千翔公司2010年10月14日签订的合同的约定，2013年10月10日至2014年10月9日的物业管理费，华庭云顶公司应当于2013年10月10日交纳，2014年10月10日至2015年6月30日的物业管理费，华庭云顶公司应当于2014年10月10日交纳。故业委会向华庭云顶公司主张2013年10月10日至2014年10月9日一年度的物业管理费，也超过诉讼时效，原审法院不予支持；要求华庭云顶公司支付2014年10月10日至2015年6月30日的物业管理费，理由正当，原审法院予以支持。华庭云顶公司逾期未交纳物业管理费，其行为构成违约，应承担《华庭云顶物业管理服务合同》约定的违约责任。业委会自行将违约金计算标准调整为按日万分之八计算，符合法律规定，原审法院予以认定。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《物业管理条例》第七条第（五）项、第十二条第四款、第十五条第（二）项、第（三）项、第四十二条、第六十七条，《中华人民共和国合同法》第一百十四条第一款规定，判决：一、富阳华庭云顶企业管理咨询有限公司支付富阳市华庭云顶业主委员会物业管理费15068.75元，于判决生效之日起三十日内付清；二、富阳华庭云顶企业管理咨询有限公司支付富阳市华庭云顶业主委员会物业管理费按本金15068.75元按照日万分之八自2014年10月11日起计算至判决确定的履行之日止的滞纳金；三、驳回富阳市华庭云顶业主委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3738元（已收取25268元），减半收取1869元，由富阳市华庭云顶业主委员会负担1665元，富阳华庭云顶企业管理咨询有限公司负担204元。
宣判后，业委会不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定“1号(华庭)一层房屋属于开发商所有，开发商应当缴纳该房屋的物业管理费”，但认为“上诉人不能提供该房屋建筑面积的依据，仅以自己测算的套内面积向被上诉人主张物业管理费，显然不妥”，所以没有支持1号(华庭)一层房屋的物业管理费。上诉人认为，上诉人一审期间提交的该房屋建筑面积是严格按照(华庭)一层平面图标明的数据进行测算的，而(华庭)一层平面图中的数据是被上诉人自行提供给富阳区城建档案局保管，被上诉人也对图纸真实性予以认可，因此，以图纸标明的数据测算建筑面积并无不妥，法院应当采纳上诉人的意见，对上诉人提供的建筑面积予以认可。此外，因该房屋一直是关锁状态，鉴于一审期间被上诉人一直不承认该房屋为其所有，因此上诉人没有能力对其进行现场测绘。即使上诉人申请法院委托评估公司对其进行现场测绘，也可能因为权属不清导致无法强制开锁而造成无法测绘。二、一审判决认为对2014年10月10日之前的物业管理费已过诉讼时效，故没有支持之前的物业管理费。然上诉人认为，上诉人的主张并未超过诉讼时效。首先，上诉人认为本案并不适用诉讼时效的起算时间点的规定。自2009年4月1日开始，上诉人小区就一直实行薪酬制的物业管理模式，收缴的物业管理费归全体业主所有，用于小区的维护、运转，虽中途与千翔公司签订过几次物业服务合同，但签订合同的根本目的是为了聘请千翔公司更好地为小区提供完善的物业服务，而不能以此将被上诉人欠缴的物业管理费按合同期分割开来。在被上诉人拥有物业的期限内，物业管理费的存在更类似于一个分期履行之债，只要物业未转移或消灭，业主就负有一直缴纳物业管理费的义务，被上诉人支付物业管理费的行为属于一个整体的、持续的、有关联的行为，物业管理费的权利人是华庭云顶小区的全体业主。而且从司法角度考虑，在权利人相同的情形下，却要按照每一份物业服务合同约定的缴费期限届满主张，不仅严重浪费诉讼成本，而且降低诉讼效率。其次，退一步说，即使本案存在诉讼时效的限制，诉讼时效因权利人主张权利或义务人同意履行义务而中断，且不受次数的限制。在被上诉人提交的证据《关于拒绝接受贵司要求将华庭云顶会所设备折价款冲抵物业管理费的函》中明确载明“本届业委会无权擅自代表全体业主接受贵公司于2004年11月7日向我们提出的关于用云顶会所设备折价款冲抵物业管理费的要求”(怀疑此处2004年为笔误，应当为2014年，因为2004年协议书还尚未签订)可以看出被上诉人在2014年11月7日就物业管理费同意履行支付义务，只不过其支付的方式是抵扣。同样，根据被上诉人提供的证据2012年3月16日和2014年11月4日两份《关于云顶会所设备折价款冲抵物业管理费的函》，也可以证明被上诉人有同意履行的明确表示。这一来可以证明上诉人一直以来都在催讨的事实，也同时因被上诉人的同意履行产生诉讼时效中断，根据相关法律规定，“债务人就部分债务向债权人同意履行的，应推定其认可债权的存在，故对全部债权构成诉讼时效的中断，但债务人明确表示不承认存在剩余部分债权的除外。”因此，本案并未超过诉讼时效。综上所述，请求二审法院：1、依法撤销杭州市富阳区人民法院(2016)浙0111民初5634号民事判决书第一项，改判“被上诉人富阳华庭云顶企业管理咨询有限公司支付上诉人富阳市华庭云顶业主委员会物业管理费98043.60元，于判决生效之日起十日内付清”；2、依法撤销杭州市富阳区人民法院(2016)浙0111民初5634号民事判决书第二项，改判“被上诉人富阳华庭云顶企业管理咨询有限公司支付上诉人富阳市华庭云顶业主委员会滞纳金73877.84元，并支付物业管理费按本金98043．60元按照日万分之八自2016年5月4日起至判决确定的履行日止的滞纳金”；3、依法撤销杭州市富阳区人民法院(2016)浙O1**民初5634号民事判决书第三项；4、一审、二审诉讼费用由被上诉人富阳华庭云顶企业管理咨询有限公司承担。
被上诉人华庭云顶公司在二审中答辩称：一、关于1号（华庭）一层房屋。上诉人并未提供任何合法的权利凭证也未提供明确的测绘面积，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，上诉人对其提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当由上诉人承担举证不能的不利后果。因此上诉人要求被上诉人支付1号（华庭）一层房屋的请求不应得到支持。二、关于诉讼时效问题。首先，上诉人对于物业费的性质存在理解错误，物业管理合同约定年度收费的支付方式，虽然在同一合同项下，但物业管理费属于定期给付债务而非分期给付债务，即属于继续性债务，各期债务履行期限届满后均为独立债务，诉讼时效期间应该自每一期债务履行期届满之日的次日起算。其次，从民事诉讼证据规则的角度，一审中上诉人对于2012年3月16日的《关于云顶会所设备折价款冲抵物业管理费的函》的证据三性以及证明目的均未认可，一审法院认定该份证据不具有证明效力，因此该证据不能作为认定本案案件事实的依据。最后，《关于云顶会所设备折价款冲抵物业管理费的函》实质上是被上诉人对云顶会所设备折价款这一债权的主张，而非同意履行债务的意思表示，因此并不会产生诉讼时效中断的效力。且抵销权属于形成权，何为形成权，即权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。如上诉人承认抵销的函件，则抵销的意思表示已经到达上诉人，上诉人与被上诉人之间的债务已经由于抵销归于消灭，也就不存在主张的基础。退一步讲，即使2014年11月4日的函件产生诉讼时效中断的效力，则2012年11月3日前的物业管理费也已经超过诉讼时效，根据上诉人与千翔公司签订的物业服务合同的约定，2012年10月10日至2013年10月9日的物业管理费应当在2012年10月10日交纳，因此2012年10月10日至2013年10月9日的物业管理费也已超过诉讼时效。三、关于违约金的问题。即使被上诉人需承担违约金，日万分之八（年利率29.2%）的违约金计算标准也过高，应当予以降低。
二审中，业委会向本院提供下列证据：（1）《关于要求支付云顶会所设备折价款并以部分设备折价款冲抵物业管理费的函》（2016年12月20日），欲证明被上诉人在2010年4月13日和2016年12月20日发函给上诉人要求以会所设备设施款冲抵物业管理费的事实。（2）函，欲证明被上诉人自认自2010年以来多次要求将会所设备款冲抵物业管理费的事实。经质证，华庭云顶公司对证据（1）的真实性没有异议，但认为该函件实质上是被上诉人对云顶会所设备折价款这一债权的主张，而非同意履行债务的意思表示，不能支持上诉人的证明目的。对证据（2）的真实性没有异议，对证明目的有异议，该函件性质上是被上诉人对云顶会所设备折价款这一债权的主张，而非同意履行债务的意思表示。本院对上述证据的真实性予以确认。被上诉人华庭云顶公司没有向本院提供新的证据。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审中争议的焦点为：原审法院对业委会主张的1号(华庭)一层房屋的物业管理费不予支持及对2014年10月10日前的物业管理费不予支持是否正确。（一）双方争议的1号(华庭)一层房屋系华庭云顶公司建造，在华庭云顶公司没有证据证明该房屋已经销售给他人的情况下，原审法院认定该房屋应由开发商承担物业管理费正确。而该房屋的面积应由华庭云顶公司提供相关的证据予以证实，但其在一审和二审中均未提供相关的证据材料，而业委会则根据华庭云顶公司提供给富阳区城建档案局该房屋的平面图计算出其面积为71.51平方米，故应以该面积计算其物业管理费。而原审法院对业委会主张的该部分物业费不予支持不当，本院予以纠正。（二）由于业委会与千翔公司签订的《华庭云顶物业管理服务合同》约定经营性物业的物业管理费收取采取一年度收费办法，以每年度合同签订日为按时缴费，过时视为欠费。因此，物业管理是一年一收，属于定期履行债务，而非分期履行债务，每一年的物业管理费的时效均为两年。而业委会没有提供2015年前向华庭云顶公司主张物业管理费的依据，故原审法院以2015年12月17日业委会发给华庭云顶公司的函中载明的“我业委会已于2015年12月14日就贵司欠缴物业费事宜函告贵司”为其主张权利的时间节点，同时结合原物业管理公司千翔公司与业委会关于2013年10月至2014年10月9日间物业管理费收取的约定，支持业委会从2014年10月10日至2015年6月30日的物业管理费主张正确。而华庭云顶公司于2014年11月所发的《关于云顶会所设备折价款冲抵物业管理费的函》并不能作为业委会主张权利的依据，因此，业委会的该节上诉理由本院不予支持。综上所述，原审法院对本案的事实认定基本清楚，但实体判处略有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初5634号民事判决。
二、富阳华庭云顶企业管理咨询有限公司支付富阳市华庭云顶业主委员会物业管理费16308.26元，于判决生效之日起三十日内付清。
三、富阳华庭云顶企业管理咨询有限公司支付富阳市华庭云顶业主委员会物业管理费按本金16308.26元按照日万分之八自2014年10月11日起计算至判决确定的履行之日止的滞纳金。
四、驳回富阳市华庭云顶业主委员会的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3738元（已收取25268元），减半收取1869元，由富阳市华庭云顶业主委员会负担1665元，富阳华庭云顶企业管理咨询有限公司负担204元。二审案件受理费1874元，由富阳市华庭云顶业主委员会负担1824元，富阳华庭云顶企业管理咨询有限公司负担50元。富阳市华庭云顶业主委员会于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，富阳华庭云顶企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起七日内向本院缴纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 余江中
审判员 石清荣
二〇一七年六月二十六日
书记员 王 琳