安徽省怀远县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0321刑初372号
公诉机关怀远县人民检察院。
被告人霍宁，男，1996年1月6日出生于黑龙江省木兰县，汉族，小学文化，无业，户籍地木兰县，现住山东省济南市长清区。2015年10月2日被济南市公安局长清区分局大学路派出所抓获，当日被临时羁押于济南市第三看守所，当月14日因涉嫌非法经营犯罪被怀远县公安局刑事拘留，同年11月16日怀远县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。
辩护人朱敬文，安徽刘洪庆律师事务所律师。
被告人张熙隆，男，1987年9月14日出生于安徽省怀远县，汉族，大学文化，蚌埠电力抢修工程公司职工，住怀远县。2015年3月13日因涉嫌非法经营犯罪被怀远县公安局刑事拘留，同年4月14日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，同年5月22日被怀远县公安局取保候审，2016年7月5日被本院决定取保候审，同年9月27日被本院决定逮捕，当日被执行逮捕。
辩护人孙玲玲，安徽治邦律师事务所律师。
怀远县人民检察院以怀检刑诉（2016）334号起诉书指控被告人霍宁、张熙隆犯非法经营罪，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月27日公开开庭审理了本案。怀远县人民检察院指派检察员王若雷出庭支持公诉，被告人张熙隆及其辩护人孙玲玲、被告人霍宁及其辩护人朱敬文到庭参加诉讼。期间，本院报请延长审理期限一次，本案现已审理终结。
怀远县人民检察院指控：2014年7月份以来，被告人霍宁在没有取得烟草专卖品销售许可证的情况下，在互联网上发布信息代理批发销售多种品牌卷烟。通过互联网QQ等方式，分别招收被告人张熙隆及杨某（另案处理）等人为代理，销售各种品牌卷烟。被告霍宁、张熙隆与杨某等人通过支付宝进行结算。经核实，张熙隆向霍宁所使用的“霍宁”支付宝账户转账7497元，后霍宁通过支付宝向张熙隆转回4930元，合计2567元；张熙隆向霍宁所使用的“王静”支付宝账户转账153915元，后霍宁通过该支付宝向张熙隆转回280元，合计153635元。被告人霍宁与被告人张熙隆利用网络非法买卖卷烟金额合计为156202元。杨某向霍宁所使用的“霍宁”支付宝账户转账20492元，后霍宁用该支付宝向杨某转回502元，合计19990元；杨某利用“席如萍”支付账户向霍宁所使用的“霍宁”支付宝账户转账59060元，后霍宁用该支付宝向杨某转回2375元，合计56685元；杨某利用“席如萍”支付宝账户向霍宁所使用的“王静”支付宝账户转账36875元，后霍宁用该支付宝向杨某转回4590元，合计32285元。被告人霍宁与杨某利用网络非法买卖卷烟金额合计108960元。被告人霍宁利用网络非法买卖卷烟金额总计265162元。
2014年9月份以来，被告人张熙隆在没有取得烟草专卖品销售许可证的情况下，利用QQ、微信为上线“阿佑烟铺”（真实身份杨某）、“九妹”（真实身份霍宁）、“韩免”（真实身份苏某，另案处理）等代理销售各种品牌卷烟，张熙隆和其上线、下线通过支付宝、微信支付等方式进行结算。经核实，被告人张熙隆通过支付宝向杨某的支付宝汇购烟款84192元，后杨某向张熙隆转回1121元，合计83071元；被告人张熙隆通过支付宝向霍宁所使用的支付宝分别汇购烟款总计156202元；被告人张熙隆通过支付宝向苏某的支付宝汇购烟款10316元。被告人张熙隆利用网络非法买卖卷烟金额总计249589元。
公诉机关针对上述指控的事实，提供了相关证据证实。起诉认为，被告人霍宁非法经营烟草专卖品，情节特别严重；被告人张熙隆非法经营烟草专卖品，情节严重，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。建议依法判处。
被告人霍宁辩称其获利20000元，对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
辩护人提出的辩护意见：被告人霍宁的行为是对销售者的帮助行为，系从犯，认罪态度好，建议对其减轻处罚。
被告人张熙隆辩称其获利30000元，向杨某转账三笔合计4790元的购烟款，杨某并没有发货，对公诉机关指控的其他事实及罪名均无异议。
辩护人提出的辩护意见：杨某未发货的三笔合计4790元不应计入犯罪数额，被告人张熙隆系从犯，有坦白情节，如实供述上线为霍宁，对公安机关侦破案件提供重要线索，有立功情节，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2014年7月份以来，被告人霍宁在没有取得烟草专卖品销售许可证的情况下，在互联网上发布信息代理批发销售多种品牌卷烟。通过互联网QQ等方式，分别招收被告人张熙隆及杨某（另案处理）等人为代理，销售各种品牌卷烟。被告人霍宁、张熙隆与杨某等人通过支付宝进行结算。经核实，张熙隆向霍宁所使用的“霍宁”支付宝账户转账7497元，后霍宁通过该账户向张熙隆转回4930元；张熙隆向霍宁所使用的“王静”支付宝账户转账153915元，后霍宁通过该账户向张熙隆转回280元。被告人霍宁与被告人张熙隆利用网络非法买卖卷烟金额合计为156202元。杨某使用“杨某”支付宝账户向霍宁所使用的“霍宁”支付宝账户转账20492元，后霍宁通过该账户向杨某转回502元；杨某使用“席如萍”支付宝账户向霍宁所使用的“霍宁”支付宝账户转账59060元，后霍宁通过该账户向杨某转回2375元；杨某使用“席如萍”支付宝账户向霍宁所使用的“王静”支付宝账户转账36875元，后霍宁通过该账户向杨某转回4590元。被告人霍宁与杨某利用网络非法买卖卷烟金额合计108960元。被告人霍宁利用网络非法买卖卷烟金额总计265162元，非法获利20000元。
2014年9月份以来，被告人张熙隆在没有取得烟草专卖品销售许可证的情况下，利用QQ、微信为上线“阿佑烟铺”（真实身份杨某）、“九妹”（真实身份霍宁）、“韩免”（真实身份苏某，另案处理）等代理销售各种品牌卷烟，被告人张熙隆和其上线、下线通过支付宝、微信支付等方式进行结算。经核实，张熙隆通过支付宝向杨某的支付宝账户转账84192元，后杨某向张熙隆转回1121元，因两人发生矛盾，张熙隆于2014年10月17日向杨某转账2笔购烟款计4670元，杨某方未发货；张熙隆通过支付宝向霍宁所使用的支付宝账户转账156202元；张熙隆通过支付宝向苏某的支付宝账户转账10316元。被告人张熙隆利用网络非法买卖卷烟金额总计244919元，非法获利30000元（已退赃）。
上述事实，有以下公诉机关提供并经庭审举证和质证，本院予以确认的证据证实：
（一）书证
1、怀远县烟草专卖局、青岛市烟草专卖局证明，证实霍宁、张熙隆无销售卷烟的相关许可。
2、支付宝交易记录明细查询，证实霍宁所用支付宝账户（用户名：王静，账号：ｈｅｙ×××＠163.ｃｏｍ）的交易情况，张熙隆向该账户转账225笔计153915元，该账户转回1笔计280元,杨某通过用户名为席如萍的支付宝账户向该账户转账104笔计36875元，该账户转回4笔计4590元；霍宁所用支付宝账户（用户名：霍宁，账号：ｊｉｕ×××＠163.ｃｏｍ）的交易情况，张熙隆向该账户转账20笔计7497元，该账号转回1笔4930元，杨某分别通过用户名为席如萍、杨某的支付宝账户向该账户转账76笔计59060元、52笔计20492元，霍宁分别转回2笔计2375元、2笔计502元；杨某所用支付宝账户（用户名：杨某，账号：ｌｓｑ×××＠163.ｃｏｍ；用户名：席如萍，账号：132××××7986）的交易情况，张熙隆向杨某支付宝账户转账120笔计84192元，杨某转回5笔计1121元，张熙隆于2014年10月17日向杨某转账三笔购烟款，其中两笔未发货，价值4670元；张熙隆通过支付宝向苏某转账计10316元。
3、支付宝账户截图，证实霍宁所用支付宝账户（用户名：霍宁、王静）、张熙隆所用支付宝账户（用户名：张熙隆）、杨某所用支付宝账户（用户名：杨某、席如萍）的账户信息，交易记录等情况。
4、QQ账号信息，证实霍宁、张熙隆、杨某进行卷烟交易时所使用的QQ账号信息。
5、霍宁与杨某QQ聊天记录、杨某与张熙隆QQ聊天记录，证实霍宁与杨某、杨某与张熙隆通过网络买卖卷烟的情况，另证实因张熙隆跳过杨某直接向霍宁拿货，两人发生矛盾，张熙隆于2014年10月17日向杨某所转2笔购烟款计4670元，杨某方未发货。
6、张熙隆QQ邮箱记录及价格表，证实张熙隆通过互联网买卖卷烟等情况。
7、张熙隆手机内快递100查询快递单号截图，证实张熙隆通过网络买卖卷烟的部分快递信息。
8、支付宝截图、微信截图，证实朱某、何某、沈某等人与张熙隆通过互联网买卖卷烟的部分微信支付或支付宝转账记录。
9、抓获经过、羁押证明，证实2015年10月2日济南市公安局长清区分局大学路派出所抓获霍宁，当日临时羁押于济南市第三看守所。
10、户籍信息，证实被告人张熙隆、霍宁的年龄、住址等基本情况。
（二）辨认笔录等
11、辨认笔录，证实李某1对霍宁进行辨认的情况。
12、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实侦察人员搜查张熙隆住所并扣押电脑、手机、银行卡、快递单等物品，从李某1处扣押原霍宁所用苹果笔记本电脑一台。
（三）电子数据
13、电子物证检查工作记录，证实杨某、张熙隆涉案手机、电脑中有大量涉及非法经营的交易记录等信息，提取霍宁所用支付宝与张熙隆、杨某等人交易明细的情况。
（四）证人证言
14、证人杨某证实，其QQ号码为66×××94，网名“阿佑烟铺”，支付宝用户名为杨某（账号：ｌｓｑ×××＠163.ｃｏｍ）、席如萍（账号：132××××7986）,其通过网络买卖香烟。2014年下半年的时候，张熙隆从其手中买过卷烟，他将卷烟品牌及详细地址发给其，并通过支付宝支付烟款，其再把卷烟通过快递的方式发给对方，具体交易金额可以通过支付宝查询。
15、证人苏某证实，其QQ号码为51×××80，网名“韩兔”，支付宝用户名为苏某（账号：13×××45）。网名“流的滑”的人从其处购买过韩国卷烟。他先将钱通过支付宝汇给其后，其通过快递将烟发给他，交易额10316元。
16、证何某威证实，2015年1月份左右的时候通过附近的人添加张熙隆（微信号×××3），后成为他的代理，从张熙隆的朋友圈里转发卷烟的广告。有人找其买烟，其就将卷烟品牌、收货地址信息发给张熙隆，并通过支付宝、微信向张熙隆支付烟款，其从中赚取差价，其和张熙隆之间交易金额20000余元。其证言得到证沈某凤的印证。
17、证朱某成证实，其从2014年9月份左右的时候，开始在网上买卖卷烟，其也通过同事张熙隆姚某泽拿烟。
18、证姚某泽证实，其从2014年9月份左右的时候，开始在网上买卖卷烟，其主要朱某成手里拿烟，从张熙隆手里拿过几百元卷烟。
19、证李某1棒证实，霍宁和其是小学同学，2014年8月份，霍宁来青岛找其，说是在网上买卖卷烟能赚钱，其跟着霍宁学会后，就自己在网上买卖卷烟。霍宁的QQ号码30×××744、311364292931×××144等，网名“九妹”或“九妹商行”，支付宝用户名为霍宁（账号15×××088）、王静（账号ｈｅｙ×××＠163.ｃｏｍm），霍宁下线代理有QQ昵称“阿佑烟铺”等人。2015年6月初，霍宁回济南的时候把他的苹果笔记本卖给其了。
20、证吴某强张某虎李某2平徐某舟分别证实在网上购买过卷烟等情况。
（五）被告人供述与辩解
21、被告人霍宁供述，2014年7月份的时候，其在QQ上看到有人卖卷烟就买了两条，得知可以免费成为代理赚钱，8月份的时候，其来到青岛，陆续注册了几个QQ号并发布买卖卷烟及免费代理的广告。其QQ号码10×××400(昵称：怕孤厌闹)、996769760(呢称：九妹商行)、3113642929(昵称：九妹商行)30×××744（昵称：九妹），支付宝账户2个，用户名分别为霍宁（绑定手15×××088）、王静（账号ｈｅｙ×××＠163.ｃｏｍm。有人购买卷烟，谈好卷烟种类、价格及收货地址后，先把钱打到其支付宝账户，其再联系上线通过快递发货，自己留下差价，把烟钱通过支付宝打给其上线。上线给其快递单号，其再把快递单号给买家。购买卷烟的钱款都是通过支付宝进行支付的，卷烟不经其手，都是直接快递发货的。其没有烟草零售专卖许可证，买卖的卷烟有真有假，下线主要有两人，一人QQ号码66×××944，呢称叫“阿佑烟铺”，一人QQ号75×××600、2338600889，昵称分别叫“Mr、Zhang”和“流得滑”。“阿佑烟铺”的支付宝用户名分别杨某菁（账号ｌｓｑ×××＠163.ｃｏｍm）、席如萍（账号132××××79866）。Mr、Zhang和流得滑的支付宝用户名是张熙隆（账号750×××＠ｑｑ.ｃｏｍm）。其和这两个人转账记录都是烟款，张熙隆给其用户名为霍宁的支付宝转账20笔，共7497元，给其用户名为王静的支付宝转账225笔，共153915元杨某菁给其用户名为霍宁的支付宝转账52笔，共20492元杨某菁以用户名为席如萍的支付宝账户给其用户名为霍宁的支付宝账户转账76笔，共59060元，给其用户名为王静的支付宝账户转账104笔，共36875元。遇到上线没有货等情况，其就把钱给他们转回去，其用户名为霍宁的支付宝账户给张熙隆转回4930元，杨某菁两个支付宝账户分别转回2375元、502元，用户名为王静的支付宝账户给张熙隆转回280元，杨某菁所有的用户名为席如萍的支付宝账户转回4590元。当庭供述获利20000元。
22、被告人张熙隆供述，2014年9月份开始，其得知可以通过网络卖烟赚钱，先后给QQ昵称叫“阿佑烟铺”、九妹（QQ号码31×××144）、韩免（QQ号码51×××800）的上线做代理。其有两个QQ号码，分别是2338600889（昵称：流的滑）75×××600（昵称：Mr.zhang）。微信号是135××××55633，淘宝号是zhangxilong66，支付宝账号750×××＠ｑｑ.ｃｏｍm。“九妹”销售的品牌和“阿佑烟铺”的差不多，应该是“阿佑烟铺”的上线，其直接从“九妹”处拿烟，被“阿佑烟铺”发现后把他最后几笔烟款扣了，不发货，并将其拉入黑名单。其通过微信朋友圈发布卷烟广告，有人需要买烟，就把卷烟的品牌、数量、收货地址等信息发过来，其再把这些资料发给上线，让上线直接通过快递发货给买家，其从中赚取差价。其没有烟草专卖零售许可或烟草专卖批发企业许可证，通过价格就可以知道买卖的卷烟有真有假。其和“阿佑烟铺”、“九妹”及“韩免”的支付宝交易都是烟款，其杨某菁的用户名为席如萍的支付宝账户转账共计84192元，其向用户名为霍宁的支付宝转账20笔，共7497元，给用户名为王静的支付宝转账225笔，共153915元，给用户名苏某浩的支付宝转账10316元。有时遇到上线没有发货等情况，就把钱给其转回来，其再退给买家杨某菁向其支付宝账户转回1121元，霍宁的两个支付宝账户分别给其转回4930元、280元。其在网上买卖卷烟期间发展沈某凤等下线。当庭供述获利30000元。
本院认为：被告人霍宁违反国家规定，非法经营烟草专卖品，情节特别严重；被告人张熙隆违反国家规定，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实、罪名成立。被告人张熙隆及其辩护人辩称其杨某菁转账三笔合计4790元购烟款杨某菁没有发货，不应计入犯罪数额。经查，因被告人张熙隆跳杨某菁直接向霍宁拿货而杨某菁发生矛盾，张熙隆于2014年10月17日杨某菁转账3笔购烟款中有2笔合计4670元杨某菁方未发货。上述事实，有被告人张熙隆供述、QQ聊天记录、支付宝交易明细等证据能够证实。该4670元从张熙隆非法买卖卷烟金额中予以扣除，被告人张熙隆及其辩护人与此相同的辩护意见，本院予以采纳。被告人霍宁的辩护人辩称霍宁系从犯，建议对其减轻处罚。经查，被告人霍宁通过网络发布买卖卷烟等信息，收取买家或下线的烟款，向上线支付烟款并从中赚取差价，以快递的方式直接向买家供货，已完成买入卖出卷烟的行为，在共同犯罪中起主要作用，不能认定为从犯，其不具有减轻处罚情节，故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人张熙隆的辩护人辩称张熙隆如实供述上线为霍宁，属于对公安机关侦破案件提供重要线索，系立功。经查，被告人张熙隆归案后如实供述其同案犯“九妹”的共同犯罪事实，依法应认定为如实供述自己的罪行，其不具有立功情节，故其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人张熙隆的辩护人辩称张熙隆系从犯，建议对其适用缓刑。经查，被告人张熙隆通过网络发布买卖卷烟等信息，收取买家或下线的烟款，向上线支付烟款并从中赚取差价，以快递的方式直接向买家供货，已完成买入卖出卷烟的行为，在共同犯罪中起主要作用，不能认定为从犯，根据其犯罪情节及社会危害，不具有缓刑适用条件，故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人霍宁归案后如实供述犯罪事实，系坦白，有法定从轻处罚情节。被告人张熙隆归案后如实供述犯罪事实，系坦白，且主动退赃，有法定和酌定从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、五十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人霍宁犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币六万元。
二、被告人张熙隆犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币九万元（已缴纳二万元，上缴国库）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人霍宁的刑期自2015年10月2日起至2020年10月1日，被告人张熙隆的刑期自2016年9月27日起至2020年1月16日止。尚未缴纳的罚金，于判决生效之日起十日内缴纳,上缴国库。）
三、违法所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 章 鸿 雁
审 判 员 刘 洋
人民陪审员 李 武
二〇一六年十一月二十六日
书 记 员 高宫晶洁
附相关法律条文：
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件
具体应用法律若干问题的解释
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。