新疆生产建设兵团第六师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵06民终353号上诉人(原审原告)：张秀华，女，1953年7月8日出生，汉族，退休教师，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：马金玉，新疆百丰天圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王峰，新疆百丰天圆律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：新疆君豪置业房地产有限公司，住所地：新疆五家渠市青经开南区上海路1659号君豪御园006室，统一社会信用代码：9165900456887638XR。法定代表人：石金禹，公司董事长。委托诉讼代理人：谢君，新疆昌年律师事务所律师。委托诉讼代理人：马涛，新疆昌年律师事务所律师。上诉人张秀华因与被上诉人新疆君豪置业房地产有限公司（以下简称君豪公司）商品房预约合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2016）兵0601民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张秀华的委托诉讼代理人马金玉、王峰，被上诉人君豪公司的委托诉讼代理人谢君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张秀华上诉请求：1、撤销一审判决;2、改判解除上诉人与被上诉人签订的《义乌小商品城认购协议》，3、判令被上诉人返还上诉人双倍定金40000元及房款50000元；4、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对认购协议是为签订商品房买卖合同的目的认定不清。预约合同签订后，当事人应遵循公平公正、诚实信用原则促成本约合同的签订，但被上诉人滥用预约合同权利，制定霸王条款，拒绝履行协商义务，造成本约合同不能签订，一审法院对此视而不见，仍然判决双方继续履行认购协议，判决根本无法执行。二、一审法院认定违约方的事实错误。被上诉人提供的商品房买卖合同不仅更改了预约合同的实质性条款，而且对承担违约金的比例及逾期时间的限制对双方均存在差别对待，被上诉人给自己规定了180天的免责期，实际是对认购协议交房时间的实质性条款更改，而其违约责任明显轻于上诉人，却拒绝做任何修改，导致合同未签订的过错在被上诉人。三、一审法院依据《民法通则》关于“显失公平”的解释及《合同法》第六十条“全面履行义务”作为法律依据判决，显属错误。四、本案符合法律规定的解除合同的条件。被上诉人以具体行为明确拒绝履行签订本约合同的义务，构成违约，应当按照相关法律规定双倍返还上诉人所付定金并立即退还房款。君豪公司辩称，双方在签订认购协议时，对认购房屋的面积、单价、标的、位置、签订正式合同的时间均有明确约定，系双方真实意思表示，合法有效，应当履行。君豪公司在严格履行协议的情况下，上诉人应履行协议，也可以再进行磋商，但上诉人拒绝履行协议，构成违约，君豪公司也不存在显失公平的情形。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。张秀华向一审法院起诉请求：1、解除其与君豪公司签订的《义乌小商品城认购协议》；2、君豪公司双倍返还定金40000元及购房款50000元，3、由君豪公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月1日，张秀华与君豪公司在售楼中心签订《义乌小商品城认购协议》，约定由张秀华认购君豪公司位于新疆君豪义乌中国小商品城-小商品城-A2-内铺-二层A2-2G19的门面房一套，面积暂定28平方米，单价为10033元/平方米，总价280924元，认购方应在2016年5月1日前交付定金20000元，并约定在签署协议7日内签订正式的商品房买卖合同。认购协议签订后，张秀华于当日交付定金20000元，并于次日再次到君豪公司交纳房款50000元。后双方就签订《商品房买卖合同》进行磋商，双方未就商品房买卖合同中的违约责任及免责期限达成一致意见，故双方未签订《商品房买卖合同》，引发本案争讼。一审法院认定上述事实的证据有张秀华提交的《义乌小商品城认购协议书》、收款收据、户口、结婚证、录音资料、视频资料，君豪公司提交的《义乌小商品城认购协议书》、认购卡、收款收据。一审法院认为，张秀华与君豪公司签订的认购协议系预约合同，从本质上而言仍为形式完备的合同，该认购协议系双方当事人的真实意思表示，对双方当事人具有约束力，双方当事人负有诚信磋商的义务。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”本案中，认购协议明确约定了商铺的位置、建筑面积大小、单价、总价等，其售价公开未违反法律的强制性规定，且张秀华也已按约支付了购房首付款，拟签订的《商品房买卖合同》违约责任的约定并非商品房买卖的主要合同义务，故对张秀华要求以双方拟签订的《商品房买卖合同》显失公平主张解除认购协议的诉讼请求，不予支持。张秀华要求君豪公司双倍返还定金及购房款的诉讼请求，因双方之间的认购协议合法有效，不存在法定解除合同退还认购金的事由，故对张秀华的该项诉讼请求，不予支持。君豪公司辩称双方签订的认购协议系合法有效的法律行为的理由，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七十二条规定，判决：驳回张秀华的诉讼请求。案件受理费1025元（已减半收取），由张秀华负担。二审中，张秀华提交了一份一审调解时君豪公司修改合同部分条款的意见稿，欲证明合同存在霸王条款、显失公平的情形。因该意见稿是调解时的单方意见，双方并未按此意见达成一致，故本院对该意见稿不予认定。张秀华在一审时提交了一份《商品房买卖合同》文本，欲证明君豪公司制作的该合同文本存在显失公平的情形。君豪公司对该合同文本真实性有异议。因君豪公司未提供反驳证据证实该合同文本不是其制作的，故本院对该《商品房买卖合同》文本予以认定。一审法院认定的事实有相应证据佐证，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”相对商品房买卖合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约合同订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约合同创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约合同，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。此种情况下，预约合同应当解除，已付定金和房款应当返还。本案中，双方当事人在磋商本约合同时，未能就各自应负的违约责任及逾期交房免责期限等事项达成一致，是基于各自利益考虑，亦不存在违反认购协议的情形，磋商未成属于不可归责于双方的原因，故上诉人张秀华交付给被上诉人君豪公司的20000元定金及50000元购房款，君豪公司依法应当返还，双方签订的认购协议依法应当解除。综上所述，上诉人张秀华请求解除认购协议及返还购房款的上诉请求成立，予以支持，请求双倍返还定金的上诉请求不予支持。一审判决对本案的定性处理失当，适用法律错误，应当纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第(一)项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2016）兵0601民初1220号民事判决；二、解除上诉人张秀华与被上诉人新疆君豪置业房地产有限公司签订的《义乌小商品城认购协议》；三、被上诉人新疆君豪置业房地产有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人张秀华定金20000元及购房款50000元；四、驳回上诉人张秀华的其他诉讼请求。一审案件受理费1025元，二审案件受理费2050元，邮寄送达费177.60元，合计3250.60元，上诉人负担2000元，被上诉人负担1250.60元。本判决为终审判决。审判长  甄红星审判员  刘新建审判员  李 霞二〇一七年一月十日书记员  王 爽