黑龙江省农垦中级法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黑81刑终37号
原公诉机关黑龙江省建三江农垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许明欣，女，1990年10月12日出生于黑龙江省富锦市，汉族，初中文化，无固定职业，住黑龙江省富锦市。2016年3月17日因本案被刑事拘留，同年3月24日被取保候审。2018年3月13日经黑龙江省建三江农垦院决定被逮捕，现羁押于佳木斯市第一看守所。
辩护人闫传俊，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
黑龙江省建三江农垦法院审理被告人许明欣犯诈骗罪一案，于2018年4月3日作出（2017）黑8102刑初78号刑事判决书，被告人许明欣不服，以没有骗取财物的主观故意，且第三次借款时没有提供虚假的房产证作为抵押，是基于感情、信任所形成的债务关系为由，于2018年4月9日提出上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，黑龙江省人民检察院农垦区分院检察员刘春雨出庭履行职务，上诉人许明欣及其辩护人闫传俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年3月21日，被告人许明欣通过王某结识被害人邵某和，虚构倒粮需要资金的事实，使用伪造的房屋所有权人为任某2的房产证作抵押，从邵某和处借款人民币（下同）7万元，双方约定月利息2分，借款期限为12个月。许明欣给邵某和出具了本金加利息合计86800元的借据。2014年8月23日，许明欣又以倒粮需要资金为借口，使用另一个伪造的房屋所有权人为任某2的房产证作抵押，从邵某和处借款6万元，双方约定月利息3分，借款期限为6个月。许明欣给邵某和出具了本金加利息合计70800元的借据。2015年1月26日，许明欣又以倒粮需要资金为借口，从邵某和处借款5万元，双方约定月利息3分，借款期限为3个月。许明欣给邵某和出具了本金加利息合计54500元的借据。2015年2月15日，许明欣又以倒粮需要资金为借口，使用伪造的房屋所有权人为董某的房产证作抵押，从邵某和处借款1.9万元，双方约定2015年3月5日还款，利息2000元。许明欣给邵某和出具了借款2.1万的借据。
综上，2014年3月21日至2015年2月15日期间，被告人许明欣虚构倒粮需要资金的事实，使用伪造的房产证作抵押，分四次从被害人邵某和处诈骗合计19.9万元，案发前许明欣归还邵某和2.4万元，案发后许明欣返还邵某和0.3万元，其余17.2万元至今未归还。
2016年3月17日，被告人许明欣被公安机关传唤到案。
上述事实，有物证房屋所有权证、结婚证，书证户籍证明、受案登记表、到案经过、借据、收条、死亡证明，证人王某、任某1、董某的证言，辨认笔录、建三江房管中心的证明、佳木斯市公安局刑事技术大队鉴定意见书、辩护人邵某和的陈述，被告人许明欣的供述在卷，足以认定。
被告人许明欣对证据6有异议，认为第一次向邵某和借款时王某在场，其他三次借款王某均不在场。第一次、第二次借款用任某2的房产证抵押，第四次用董某的房产证抵押，证人陈述不属实。其辩护人认为王某对第三次借款是否用假证抵押其不知情，并且对借款目的两次陈述不一致；许明欣对证据9有异议，认为第一次、第二次借款使用了任某2的房产证，第四次借款使用了董某的房产证。关于借款地点，第一次在王某家，第二次、第三次在邵某和家，第四次在建三江东北亚商厦对面的邮政储蓄银行。其辩护人认为邵某和陈述的借款次数与侦查机关查证的事实不符。
对于被告人及其辩护人无异议的证据，经被告人及辩护人辨认和控辩双方质证等法庭调查、法庭辩论、被告人陈述程序查证属实，证据确实、充分，本院予以采信。关于被告人许明欣提出的第一次、第二次借款用任某2的房产证作抵押，第四次用董某的房产证作抵押的质证意见与本院庭审中查明的事实相符，其质证意见本院予以采纳，故对证人王某的证言及被害人邵某和的陈述中相关部分不予采信，其他部分予以采信。对许明欣及其辩护人的其他质证意见，无证据证实，本院不予采纳。
被告人许明欣及其辩护人向法庭提交了电话录音光盘一份，文字记录一份，证实许明欣除了归还邵某和1.9万元之外，还归还了邵某和8000元。
公诉人对被告人及其辩护人提供的该组证据的真实性及证明的问题均无异议，故本院予以采信。
原审法院认为，被告人许明欣以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于本案的诈骗犯罪数额，公诉机关在起诉书中认定，许明欣诈骗被害人邵某和18万元，经查，许明欣总计诈骗邵某和19.9万元，在案发前实际归还邵某和2.4万元，此款应从犯罪数额中予以冲减，其案发后归还的3000元应视为返赃行为。因此，公诉机关对该起诈骗犯罪数额认定有误，应为17.5万元，给邵某和造成的经济损失应为17.2万元。对于公诉机关指控被告人许明欣犯诈骗罪的其他事实和罪名成立，本院予以采纳。被告人到案后如实供述了犯罪事实，可依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，认定许明欣具有坦白情节并从轻处罚。对于许明欣的辩护意见与本院庭审中查明的事实相符，本院予以采纳。对于辩护人的第1点辩护意见，经查，首先，许明欣在前两次向邵某和借款时，编造虚假借款用途，使用伪造的房产证作抵押，骗取了邵某和的信任，使邵某和对许明欣真实的借款用途及还款能力做出了错误判断，并依据此错误判断将钱款出借给许明欣；其次，在第三次借款中，邵某和基于有两处房产作抵押等错误判断，继续做出错误判断并借款给许明欣，因此，许明欣的数次诈骗行为具有连续性、关联性，不能割裂开单独评价某次诈骗行为，故对辩护人的该点辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。对于辩护人的第2点辩护意见，与本院庭审查明的事实相符，本院予以采纳。对于辩护人的其他辩护意见，本院在量刑予以综合考量。对于许明欣给邵某和造成的直接经济损失17.2万元，许明欣应予退赔。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人许明欣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币20000元；二、非法所得人民币17.2万元，责令被告人许明欣继续退赔。
上诉人许明欣的上诉理由：在第三次借款中没有使用虚假的房产证作为抵押。前两笔借款与第三笔借款间隔时间较长，上诉人与被害人已经建立了朋友关系，被害人也是基于个人感情、信任借款。原审认定事实不清，要求依法撤销原审判决，减轻处罚。
辩护人的辩护意见：同意上诉人的辩解意见，认为上诉人有积极赔偿被害人经济损失的意愿，请求依法减轻处罚。
出庭检察员认为：原判事实清楚，证据确实充分，足以认定被告人构成诈骗罪，原审程序合法，量刑准确，建议驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实及证据与原审认定的事实、证据相一致，予以确认。
本院认为，上诉人许明欣以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取私人财物数额巨大的行为，已构成诈骗罪。关于上诉人提出的无非法占有的目的辩解意见，经查，上诉人许明欣明知自己离婚后无经济来源、无偿还能力，虚构做粮食生意缺少资金的理由，使用虚假房证、结婚证做抵押借款，非法占有的主观故意明显，其行为符合诈骗罪构成要件。故该辩解意见与事实不符，不予采信。关于上诉人及其辩护人提出的关于第三笔借款没有使用虚假的房产证作为抵押，是基于双方朋友感情、信任，借款系民间借贷关系的上诉理由。经查，自2014年3月21日至2015年2月15日期间，上诉人分四次从被害人邵某和处诈骗合计19.9万元，其借款理由为虚构倒粮需要资金，三次使用伪造的房产证作抵押。因该诈骗行为具有连续性，其前两次抵押行为骗取了被害人信任，足以使被害人对上诉人的还款能力产生错误认识。上诉人及其辩护人也未提供证据证实该辩解辩护主张成立。故该辩解辩护意见与事实不符，不予采纳。出庭检察员提出的驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。关于辩护人提出上诉人家属愿意积极赔偿被害人积极损失，取得被害人谅解的辩护意见无相关证据予以证实，不予采信。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵云鹏
审判员 侯金明
审判员 张喜军
二〇一八年八月十三日
书记员 张 苗