安徽省南陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑初字第00284号
公诉机关南陵县人民检察院。
被告单位某。法定代表人俞火平，某股东。
诉讼代表人朱希宝，南陵县许镇镇工业园区管委会主任。
被告人俞火平，男，1963年12月11日出生于南陵县，汉族，住南陵县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪，于2014年1月8日被南陵县公安局刑事拘留，同年1月23日经南陵县人民检察院批准逮捕，次日由南陵县公安局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人王红纪，安徽徽仁律师事务所律师。
南陵县人民检察院以南检刑诉（2014）237号起诉书指控被告单位某、被告人俞火平犯非法吸收公众存款罪；俞火平还另犯信用卡诈骗罪于2014年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭审理。南陵县人民检察院指派代理检察员徐丽丽出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人朱希宝、被告人俞火平及其辩护人王红纪到庭参加诉讼。现已审理终结。
南陵县人民检察院指控：
非法吸收公众存款罪
2010年9月至2013年3月，被告单位某法定代表人俞火平以某需要资金周转为由，以承诺支付1.5分至5分的高额月息的方式，先后向俞某甲、陶某等借款共计411万元（包括利息转借款9万元）。所借钱款用于某的生产经营。具体犯罪事实如下：
1、2010年9月至2012年4月，俞火平以承诺按月利率2%支付利息的方式从俞某甲处“借款”共计225万元。
2、2013年3月12日，俞火平从俞某乙处“借款”45万元。
3、2011年5月至2011年11月，俞火平以承诺按月利率5%支付利息的方式从陶某处“借款”共计30万元。
4、2011年4月，俞火平与股东马某甲以承诺按月利率2%-3%支付利息的方式从徐某甲处“借款”50万元。
5、2013年7月5日，俞火平与股东马某甲以承诺按月利率2%支付利息的方式从马某乙处“借款”39万元（包括利息转借款9万元）。
6、2011年11月16日，公司股东马某甲以承诺按月率2%支付利息的方式从王府庆（万水英）处“借款”5万元，所借款项用于某。
7、2011年1月16日，公司股东马某甲以承诺按月利率1.5%支付利息的方式从谷田英处“借款”7万元，所借款项用于某。
8、2011年1月29日，公司股东马某甲以承诺按月利率1.5%支付利息的方式从徐某乙处“借款”10万元，所借款项用于某
（二）信用卡诈骗罪
2012年3月至9月，被告人俞火平先后向兴业银行股份有限公司芜湖分行（以下简称兴业银行）申领2张信用卡，俞火平先后向兴业银行透支本金共计249700元，经发卡银行多次催收超过三个月仍拒不归还欠款本金共计123576.31元。具体犯罪事实如下：
1、2012年3月27日，被告人俞火平向兴业银行申领一张万事达标准双币白金信用卡，信用额度为15万元。俞火平先后向兴业银行透支本金159800元，2013年1月30日，俞火平最后一次还款。经发卡银行多次催收，超过三个月仍未归还剩余欠款。截至2013年6月20日，俞火平申领的万事达标准双币白金信用卡欠款本金48109.61元，利息3668.60元，滞纳金等费用合计11447.19元；
2、2012年9月7日，被告人俞火平向兴业银行申领一张兴业通白金卡（标准版），信用额度为15万元。俞火平先后向兴业银行透支本金89900元。2012年11月8日俞火平最后一次还款。经发卡银行多次催收，超过三个月仍未归还剩余欠款。截至2013年6月20日，俞火平申领的兴业通白金卡欠款本金75466.7元，利息6617.87元，滞纳金等费用合计22180.62元。
2014年1月8日，公安机关电话通知俞火平到案。
公诉机关就指控的事实向法庭出示了相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述等证据。认为被告单位某及直接负责的主管人员被告人俞火平构成非法吸收公众存款罪，俞火平另还构成信用卡诈骗罪；被告人俞火平具有坦白情节，提请本院依法判决。
被告单位某诉讼代表人对公诉机关指控的事实和罪名不持异议。
被告人俞火平辩解称：（一）、非法吸收公众存款罪部分
1、俞某甲债权：起诉书指控225万包括本金及利息，借了180万本金，利息计算方式不清楚。
2、俞某乙债权：债权真实性有异议，没有向俞某乙本人借款，借条上除签名是其本人所签外，其余字迹不是其本人书写，公章不在其手上，借条上加盖公章不知情，该笔款项没有进入其账户。
3、陶某债权：借款是事实，但根本没有讲利息。
4、徐某甲债权：是向徐某甲丈夫借款的，本金已归还，还欠11万皆属利息。
5、马某乙债权无异议。
6、王府庆、谷田英、徐某乙债权：均事先不知情，事后三人上门索要债权时才知晓。
（二）、信用卡诈骗罪
1、卡是其妻马某甲使用，其对马某甲的刷卡及使用情况不知情；
2、银行催收是事实，已经还了一大半。
辩护人辩护意见：
对非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪定罪无异议。对事实部分认为，1、俞某乙债权不存在，2013年3月开始被告单位宝马木业有限公司已由债权人俞某甲等人经营；王府庆、谷田英、徐某乙借款系马某甲行为，俞火平事先不知情，故起诉书指控的第2、6、7、8笔事实与俞火平没有关系，且第6笔已经南陵县人民法院民事判决确认，应从非吸数额中扣除。信用卡虽由俞火平申请，但系马某甲的消费行为，俞火平没有非法占有的目的。被告人是接电话通知后归案的，应认定为自首。
被告人及其辩护人未提交证据材料
经审理查明：（一）、非法吸收公众存款罪
2010年9月至2013年3月，被告单位某（以下简称宝马木业）法定代表人俞火平以某需要资金周转为由，以承诺支付1.5分至5分的高额月息的方式，先后向俞某甲、陶某等借款共计402万元（不包括利息转借款9万元）。所借钱款用于某的生产经营。具体犯罪事实如下：
1、2010年9月至2012年4月，俞火平以承诺按月利率2%支付利息的方式从俞某甲处“借款”共计225万元。俞某甲以各占1／3股的方式与程金莲、任甫峰及陶田木将俞火平在苏州和许镇的成品家具拖走；俞某甲与俞火平以生产器械签订抵押协议，俞某甲在2013年9月间将宝马木业的生产器械分多次拖走。
2、2013年3月12日，俞火平从俞某乙处“借款”45万元。该笔借款债权人为俞某乙，系俞火平与俞某乙父亲俞某甲之间产生。
3、2011年5月至2011年11月，俞火平以承诺按月利率5%支付利息的方式从陶某处“借款”共计30万元。
4、2011年4月，俞火平与股东马某甲以承诺按月利率2%-3%支付利息的方式从徐某甲处“借款”50万元。两张借某合计金额42.3万元，尚欠11万元。
5、2013年7月5日，俞火平与股东马某甲以承诺按月利率2%支付利息的方式从马某乙（刘飞）处“借款”39万元（包括利息转借款9万元）。
6、2011年11月16日，公司股东马某甲以承诺按月率2%支付利息的方式从王府庆（万水英）处“借款”5万元，所借款项用于某。
7、2011年1月16日，公司股东马某甲以承诺按月利率1.5%支付利息的方式从谷田英处“借款”7万元，所借款项用于某。已还3万元本金，1.2万元利息。
8、2011年1月29日，公司股东马某甲以承诺按月利率1.5%支付利息的方式从徐某乙处“借款”10万元，所借款项用于某。本金未还，支付了1万余元利息。
（二）信用卡诈骗罪
2012年3月至9月，被告人俞火平先后向兴业银行股份有限公司芜湖分行（以下简称兴业银行）申领2张信用卡，俞火平先后向兴业银行透支本金共计249700元，经发卡银行多次催收超过三个月仍拒不归还欠款本金共计123576.31元。具体犯罪事实如下：
1、2012年3月27日，被告人俞火平向兴业银行申领一张万事达标准双币白金信用卡，信用额度为15万元。俞火平先后向兴业银行透支本金159800元，2013年1月30日，俞火平最后一次还款。经发卡银行多次催收，超过三个月仍未归还剩余欠款。截至2013年6月20日，俞火平申领的万事达标准双币白金信用卡累计欠款63225.4元，其中本金为48109.61元，剩余费用为利息及滞纳金；
2、2012年9月7日，被告人俞火平向兴业银行申领一张兴业通白金卡（标准版），信用额度为15万元。俞火平先后向兴业银行透支本金89900元。2012年11月8日俞火平最后一次还款。经发卡银行多次催收，超过三个月仍未归还剩余欠款。截至2013年6月20日，俞火平申领的该张信用卡累计欠款104265.19元，其中本金为75466.7元；剩余费用为利息及滞纳金。
上述事实有下列证据予以证实：
非法吸收公众存款部分
1、被告人的供述和辩解，证实其向俞某甲、陶某、马某乙等人借款，并承诺支付高额月息作为回报，其中向俞某甲借款本金180万元，与利息合计约230万元，所借款项用于宝马木业公司经营。后俞某甲等人将其苏州及许镇厂房内家具及机械拖走用于抵债。
2、证人马某甲的证言，证实曾以其本人或俞火平或宝马木业公司名义以承诺给予高额利息回报的方式向俞某甲、王府庆的老婆等人借款。
3、被害人俞某甲的陈述及借某证实俞火平曾向其约定给付高额利息作为回报的方式，向其借款319万元。其中250万元为俞火平以公司名义进行的借款，含2013年3月因俞火平公司再次停产，其与张勇借款给俞火平45万元；60万元是俞火平私人借款，另有9万元没有出具借据。后因宝马木业公司停产，俞某甲与程金莲、任甫峰、陶田木将俞火平苏州和许镇的成品家具拖走。俞某甲与俞火平另签订了抵押协议，俞火平将生产器械抵押给了俞某甲。
俞某甲为债权人的借条共计六张，金额合计225万元，利息约定均为2%。
4、被害人俞某乙的陈述，证实俞火平曾以公司名义向其父亲俞某甲借款。2013年3月，俞某甲再次借款给俞火平，并与其他债权人派人参与宝马木业公司经营管理，后因宝马木业公司停产，俞某甲以各占1／3股的方式与其他债权人一道拖走俞火平仓库内成品家具，后俞火平与俞某甲另以生产器械为抵押物达成抵押协议。
俞某乙为债权人的借条一张，金额45万元。
5、被害人陶某的陈述及借某证实俞火平曾以工厂周转为由，承诺给付月息5分向陶某借款30万元。
陶某为债权人的借条三张，金额30万元。
6、被害人徐某甲的陈述及借某证实俞火平、马某甲以工厂急需资金周转为由，承诺给付月息3分向徐某甲借款50万元，因还了15万的现金和一些家具，重新出具了31.3万借款，约定月息2分，商品房一套为抵押；2012年5月21日再次结算，出具借条11万，月息约定2分。
徐某甲为债权人的借据两张，借款金额分别为31.2万，月息2%；11万，月息2%。
7、被害人马某乙的陈述及借某证实俞火平及其妻子向马某乙妻子及妻弟借款30万元。
刘飞为债权人的借据一张，借条金额39万元，含利息9万元。
8、被害人徐某乙的陈述及借某证实马某甲以公司资金周转为由向徐某乙借款10万元，约定利息1分5厘。其曾向马某甲、俞火平多次催讨该笔欠款。
徐某乙为债权人的借据一张，金额10万元，利息1.5%。
信用卡诈骗部分
1、银行报案书，兴业银行股份有限公司芜湖分行因俞火平拖欠信用卡款项经多次催讨未还，向公安机关报案。
1、俞火平兴业银行信用卡申领信息及资料，证实俞火平向兴业银行申领信用卡两张。
2、兴业银行出具的交易明细，尾号593100卡截止2013年6月20日，累计欠款63225.4元，其中本金48109.61元，利息3668.6元，滞纳金等费用11447.19元；尾号542107卡截止2013年6月20日，累计欠款104265.19元，其中本金75466.7元，利息6617.87元，滞纳金等费用22180.62元。
3、兴业银行催收记录，证实银行多次向俞火平催收情况。
4、被告人的供述和辩解，证实其办了兴业银行信用卡，因欠款未还，银行曾向他有过催讨。其供述有其他证据证实，并可以形成链条。
另查明，被告人俞火平因拖欠劳动者报酬接受公安机关调查询问时供述了其非法吸收公众存款罪的犯罪事实，其于2014年1月8日被公安机关刑事拘留；2014年1月15日兴业银行芜湖分行向公安机关报案称俞火平犯有信用卡诈骗罪，后被告人接受公安机关询问时供述了该项犯罪事实。
本院认为：被告单位某及直接负责的主管人员被告人俞火平非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪，对公诉机关指控应予支持。
关于辩护人提出俞某乙债权不存在，经查，俞某乙系俞某甲之子，该笔“借款”系俞火平与俞某甲之间产生，借条有俞火平本人签字确认，俞某乙该笔债权应予认定。
辩护人提出起诉书指控的第2、6、7、8笔借款系马某甲行为，与俞火平无关。该四笔款项，系股东马某甲以公司经营周转为由产生的“借款”。俞火平与马某甲系夫妻关系，俞火平是宝马木业有限公司法定代表人及股东之一，对该四笔款项亦应负直接责任。辩护人提出第6笔“借款”已经民事诉讼程序按照合法的民间借贷纠纷进行了处理，不能再认定是非法吸收公众存款行为。根据全案证据，证实该笔“借款”虽已经法院民事判决认定，但该部分“借款”从借款时起即具有变相吸收公众存款的性质，因此，该部分“借款”仍应计入犯罪数额。
关于辩护人利息转化的借款不应计入犯罪数额的辩护意见，符合法律规定，予以支持。
被告人俞火平在接受公安机关调查询问期间，主动供述犯有非法吸收公众存款罪的事实，对其犯非法吸收公众存款罪部分可认定为自首，依法可从轻或减轻处罚。
被告人及辩护人提出信用卡系由马某甲持有，所刷款项系马某甲个人消费行为的意见。该二张信用卡系俞火平以个人名义申领，后交由马某甲使用，其对马某甲使用情况由银行短信告知而知情，具有还款义务，银行多次向俞火平本人下达催收通知，其仍拒绝归还全部欠款，被告人俞火平行为符合信用卡诈骗罪构成要件且欠款本金金额已达数额巨大，公诉机关指控事实、罪名均成立，应予支持。其如实供述该项公安机关已掌握的犯罪事实，可认定为坦白，依法可从轻处罚。
综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告单位某犯非法吸收公众存款罪，判处罚金10万元；
二、被告人俞火平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币11万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月8日起至2019年7月7日止。罚金于本判决生效后三日内缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 金婷婷
人民陪审员 章 晔
人民陪审员 史光明
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 林先宏
法条链接
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首.对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚.
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第一百九十六条：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第三款之规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。