天津市津南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津0112刑初633号
公诉机关天津市津南区人民检察院。
被告人李国全，男，1981年6月12日出生于天津市津南区，汉族，小学文化，农民，住天津市津南区。2010年1月因犯绑架罪被天津市滨海新区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一千元，2015年12月6日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月14日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于天津市津南区看守所。
辩护人张浩，天津厚衡律师事务所律师。
被告人李玉海，男，1977年6月8日出生于天津市津南区，汉族，初中文化，农民，住天津市津南区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月14日被刑事拘留，同年2月20日被取保候审。现候审。
辩护人翟国良，天津厚衡律师事务所律师。
辩护人王玉芳，天津厚衡律师事务所实习律师。
被告人甘景岗，男，1976年5月2日出生于天津市津南区，汉族，初中文化，个体经营者，住天津市津南区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月14日被刑事拘留，同年2月20日被取保候审。现候审。
辩护人蔡玉香，天津双辰律师事务所律师。
天津市津南区人民检察院以津津南检公诉刑诉〔2017〕607号起诉书指控被告人李国全、李玉海、甘景岗犯非法经营罪，于2017年11月3日向本院提起公诉，后于2017年12月27日以津津南检公诉刑变诉〔2017〕7号变更起诉决定书对津津南检公诉刑诉〔2017〕607号起诉书进行部分变更。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市津南区人民检察院指派检察员胡鹏、代理检察员孙超出庭支持公诉，被告人李国全及其辩护人张浩，被告人李玉海及其辩护人翟国良、王玉芳，被告人甘景岗及其辩护人蔡玉香到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市津南区人民检察院指控，2016年12月3日至2017年1月13日，被告人李国全、甘景岗、李玉海经共同预谋后，在未取得汽油经营许可手续的情况下，在天津市津南区津晋高速公路旁租用废旧厂房，并雇佣刘某、李某2、李某1为加油工，由被告人李国全从山东省某炼油厂非法购进汽油并购买油罐等设备，被告人甘景岗负责寻找买家，被告人李玉海负责收款，共同以微信转账及现金方式收取加油款，以批发及零售的形式非法销售汽油，经营数额累计人民币711172.44元。
2017年1月13日，被告人李国全、李玉海、甘景岗被公安机关抓获归案，其经营场所中疑似汽油的液体14.98吨及油罐三个被公安机关扣押。经鉴定，被扣押的疑似汽油液体为92号规格汽油，价值人民币127749.44元。
公诉机关就指控事实向法庭出示了证人证言、书证及鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人李国全、甘景岗、李玉海的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其共同犯罪的刑事责任。鉴于被告人李国全有累犯的法定从重处罚情节，并结合三被告人在共同犯罪中的作用，提请本院判处被告人李国全有期徒刑六年至八年，并处罚金；判处被告人李玉海、甘景岗有期徒刑五年至六年，并处罚金。
被告人李国全当庭认罪，辩称其未与被告人李玉海、甘景岗合伙经营，而是雇佣的被告人李玉海、甘景岗。同时其辩称汽油的型号可能不是92号，故指控其犯罪数额过高。
被告人李玉海当庭认罪，辩称其与李国全时雇佣关系；其微信交易记录不全是收取的油款。
被告人甘景岗当庭认罪，辩称其未与被告人李国全、李玉海合伙经营。
被告人李国全的辩护人提出辩护意见是：在案证据不能证实被告人李国全经营的汽油规格是92号，应客观计算被告人李国全的实际经营数额。
被告人李玉海的辩护人提出辩护意见是：在案证据不能证实被告人李国全经营的汽油规格是92号，应结合其他证据客观认定本案的经营数额。另外，被告人李玉海在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且认罪态度较好，有悔罪表现，亦主动退缴了违法所得，故应对其从宽处罚。针对辩护意见，其向法庭提交了下列证据：1、李玉海的微信转账记录，证明李绪博也曾通过微信向李玉海转账40000元，该款不是加油款。2、退缴违法所得票据，证明李玉海已退缴其个人违法所得人民币5000元。
被告人甘景岗的辩护人提出辩护意见是：公诉机关指控被告人甘景岗的犯罪数额过高，其为被告人李国全介绍买家并提取相应的报酬，故其只应对帮助被告人李国全销售的部分承担相应的责任。另外，被告人甘景岗在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚；其认罪态度较好，有悔罪表现，并积极退缴了违法所得，请法庭对其从宽处罚。针对辩护意见，其向法庭提交了退缴违法所得票据，证明甘景岗已退缴个人违法所得人民币30000元。
针对李玉海辩护人提交的证据，公诉机关当庭表示，指控数额中并不包括该笔转账，因此该证据与本案没有关联性。
经审理查明，2016年12月至2017年1月13日间，被告人李国全、甘景岗、李玉海在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营许可证》等相关证照的情况下，在天津市津南区北闸口镇三道沟村津晋高速公路旁租用废旧厂房，由被告人李国全从某炼油厂非法购进汽油、储油罐及加油设备等，对外非法销售汽油。经营期间，被告人甘景岗负责介绍买家并获取相应提成，被告人李玉海负责收款。
2017年1月13日，被告人李国全、李玉海、甘景岗被公安机关抓获归案，其经营场所中疑似汽油的液体14.98吨及油罐三个被公安机关扣押，总计价值人民币7万余元。后经公安机关核对被告人手机的微信转账记录，其微信中经营数额共计人民币583423元。
另查明，在本院审理期间，被告人李玉海主动退缴违法所得人民币5000元；被告人甘景岗主动退缴违法所得人民币30000元。
上述事实，公诉机关当庭出示和宣读了下列证据：
1、被告人甘景岗的供述，证明其伙同李国全、李玉海共同非法销售汽油，李国全负责购进汽油、油罐等设备，并负责定价，主要是李国全主事。李玉海负责收款，其只是帮助联系客户，并按客户购买的情况提成。
2、证人李某1的证言，证明李国全、李玉海和甘景岗在津南区北闸口镇三道沟村津晋高速公路北侧的一个厂房里非法销售92号汽油。该油库从2016年12月3日至2017年1月13日期间，每天从中午11时经营到夜间12时左右。李国全和李玉海不知怎么分利润，甘景岗是拿提成。卖出去的价格在3.6元每升到3.8元每升之间，也是根据市场价格的变化浮动。
3、证人刘某的证言，证明李国全、李玉海和甘景岗在津南区津晋高速公路北侧的一个厂房里非法销售92号汽油。大部分时间是李玉海在油库盯着，他负责收款和记账，有时李国全也收款，甘景岗平时不怎么去油库，就是负责联系买家。卖的最便宜的时候是3.5元/升，最贵的时候是3.8元/升。
4、证人李某2的证言，证明其在一家非法出售92号汽油的油库上班。油库的负责人是李玉海、李国全和甘景岗。李玉海负责记账和收费，有时李国全也在那收钱，甘景岗负责联系买家。其和李某1、刘某负责给买家加油。
5、证人王某的证言，证明其到津南区北闸口镇三道沟村污水河边的一个厂子里非法买汽油的情况。
6、证人李某3的证言，证明其在李国全经营的油库负责给客户送汽油。该油库经营的汽油系92号。除了李国全之外还有李玉海和一个姓甘的负责油库的经营。其平时送油时，买家有时给现金，有时就直接转账到油库账户。
7、证人李某4的证言，证明其自2016年12月20日左右开始到一卖私油的厂子买汽油。每次都是买92号的汽油，六次共计买了1000升左右。每升价格是3.7元。其有几次是用支付宝和微信给李玉海和李国全转了油钱，有几次是给的现金。
8、证人李某5的证言，证明其经李某1介绍，到高速边的一工厂非法买汽油的情况。
9、案件来源及抓获经过，证明该案系天津市公安局河东分局移送，后公安机关将被告人李国全、李玉海、甘景岗抓获。
10、常住人口基本信息表，证明三被告人出生日期及住址等情况。
11、刑事判决书及释放证明书，证明被告人李国全的前科情况。
12、天津市公安局津南分局北闸口派出所出具的情况说明及视听资料，证明民警依法对扣押疑似汽油物质进行取样和封存送检的情况。
13、扣押决定书，证明公安机关扣押刘某、李某2、李某1、甘景岗、李玉海、李国全手机各一部；金属油罐三个；疑似汽油液体14.98吨，塑料桶700个。（扣押物品未向本院移送）
14、转账记录、手机转账记录照片、账本复印件，证明被告人非法经营汽油的交易流水等情况。
15、天津合佳威立雅环境服务有限公司出具的核销证明，证明公安机关扣押的14.98吨汽油被销毁的情况。
16、现场照片，证明被告人非法销售汽油的场所等情况。
17、天津市公安局物证鉴定中心出具的理化检验报告，证明送检液体为汽油。
18、天津市产品质量监督检测技术研究院出具的检验报告，证明送检样品符合车用汽油的标准。
19、价格认定结论书，证明92号汽油在基准时间2017年1月14日时每吨价格为8528元。
以上证据，经法庭举证、质证，证明来源合法、真实有效，本院综合分析后予以确认。对于辩护人提供的证据，本院经分析认为，公诉机关指控数额中并无辩护人提供的该笔数额，因此该证据与本案无关，本院不予确认。
针对控辩双方的争议焦点，根据审理查明的事实及相关证据，本院评判如下：
1、关于三被告人的犯罪数额。
经查，被告人李国全、李玉海在公安机关均供述过，其非法经营汽油生意，主要通过微信转账收取他人油款，且三被告人当庭对公诉机关提供的转账照片的真实性均无异议，同时有证人证言、账本等证据予以佐证。本院对公诉机关指控数额予以支持，被告人及其辩护人的辩解及辩护意见，无相关证据证实，本院不予采纳。
2、关于三被告人经营汽油是否为92号汽油。
经查，本案中有天津市产品质量监督检测技术研究院出具的检验报告证实被告人经营汽油的密度符合车用汽油的标准，但根据该检验报告所依据的GB17930-2016（表2）标准的规定，该检验报告不能证明该送检汽油系92号汽油，公诉机关以92号汽油价值鉴定指控非法经营数额依据不足。按照有利于被告人的原则，根据被告人供述及证人证言中证实的销售价格3.5元/升认定扣押汽油的价值。被告人及辩护人的辩解及辩护意见，本院予以采纳。
3、关于被告人李玉海、甘景岗在共同犯罪中的作用。
经查，被告人李国全、李玉海、甘景岗多次供述，能够相互印证李玉海、甘景岗在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯。被告人李玉海、甘景岗的辩护人的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人李国全、李玉海、甘景岗未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人李玉海、甘景岗在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应对二被告人减轻处罚。被告人李国全曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人李国全、李玉海、甘景岗能够当庭自愿认罪，且被告人李玉海、甘景岗主动退缴赃款，可从轻处罚。根据被告人李国全、李玉海、甘景岗犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款、第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款，第三款、第七十六条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李国全犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月14日起至2022年7月13日止。罚金自本判决生效后三日内缴纳。）
被告人李玉海犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金自本判决生效后三日内缴纳。）
被告人甘景岗犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金自本判决生效后三日内缴纳。）
二、退缴在案的违法所得人民币三万五千元依法予以没收，上缴国库。
三、公安机关扣押的未随案移送的金属油罐、塑料桶等物品依法予以没收，由扣押机关处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵冀军
代理审判员 张宝晶
人民陪审员 曾宪武
二〇一八年六月七日
书 记 员 王金梦
书 记 员 王志泉
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条:犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条：对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。