湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳民初字第06053号
原告湖南利能科技股份有限公司。
法定代表人李旭。
委托代理人谭硕。
被告大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司。
法定代表人张朋。
委托代理人白晓宇。
原告湖南利能科技股份有限公司诉被告大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司合同纠纷一案，本院于2014年10月23日立案受理。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告湖南利能科技股份有限公司的委托代理人谭硕到庭参加诉讼、被告大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司的委托代理人白晓宇参加了第一次庭审，经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原告湖南利能科技股份有限公司诉称：原、被告于2010年12月1日就被告300t／d浮法生产线烟气余热发电工程项目签订EPC节能服务商务合同（编号LN-2010-11-02），约定原告采用余热锅炉＋高效工业汽轮机技术对被告的300t／d浮法生产线烟气进行回收利用并网发电，达到节能减排增效的目的。被告按合同约定用节能收益支付给原告。节能效益分享期前，设备与系统的所有权全部归原告所有。分享期结束后归被告所有。2012年8月17日，双方同意变更合同，将固定年限节能效益分享合同变更为固定总额节能效益分享合同。约定被告向原告应付款总额为：汽轮发电机组75万元人民币＋锅炉系统75万元人民币＋设计费用7万元人民币＋系统热控仪表费用（预计8万元人民币，按实结算）＋原告现场施工指导人员差旅费及人工费10万元人民币＋其他经双方认可的由原告垫付相关工程款＋整体按8%的年利率（复利率）计算前述未支付所有款项总额的财务费用＋项目运营期每年原告派驻一名系统管理人员的人工成本每年6万元，每年增长10%，食宿由被告提供。项目验收后，被告按月向原告支付上述款项，付完为止。2013年12月25日，因被告经营困难，生产线一直未能点火生产，原、被告双方协商一致，再次就2012年8月17日变更协议中的付款方式进行变更，约定若被告生产线在2014年9月31日前仍未点火，被告须一次性向原告支付全部应付款项，如延迟付款，按千分之一每日计算违约金。时至今日，鉴于被告已停工歇业多年，经营状况十分困难，故诉请法院判令：1、被告支付原告货款1859700元人民币；2、被告归还原告所有系统设备；3、被告支付违约金42773.1元人民币（庭审中，原告明确自2014年10月1日起计算至2014年10月23日，按千分之一计算，以判决生效日止）；4、被告承担延迟付款的利息（从2014年9月30日起至付清之日止）。
被告大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司辩称：一、原告没有将设备全部运到被告处，只提供了部分设备。也没有按照合同约定进行调试正常，被告无法进行下步工作。对原告主张的设备款金额不予认可。原、被告双方是合伙关系，原告违约未提交全部设备，因此，原告不需支付货款。二、原告主张的违约金和延期付款利息重复，只能保留一个。另关于设备，依合同约定属于原告，所以不存在归还的问题。
原告湖南利能科技股份有限公司为支持其诉请，向本院提交了：
证据一、《EPC节能服务商务合同》、《节能服务合同变更协议》、《节能服务合同变更协议备忘录》，拟证明原、被告双方合作的事实，原告对于货物交付的证明，对于货物价款的证明；
证据二、材料入库单、材料领料单等被告签收单据，拟证明被告签收了设备；
证据三、应付款明细，拟证明对方需要付货款的总额；
证据四、应归还设备清单，拟证明设备的构成；
证据五、购买设备购买发票，拟证明设备为原告购买，原告购买设备的真实性；
证据六、照片，拟证明原告已交付了设备及签收人史文军系被告职工。
被告大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司质证认为：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，只能证明双方的意向，原告没有按约履行义务；对证据二有异议，不能证明是原告给被告发来的设备，货物签收非被告。签收单没有被告单位的公章；证据三、设备虽用于被告，但是没有调试，不能确认该设备；对证据四有异议，不能证明该设备在被告处；对证据五的关系性有异议；对证据六的真实与性及关联性有异议，认为不能证明是被告的。
诉讼中，依原告申请，本院到被告处进行了现场勘查。
经审查，本院认为原告湖南利科技股份有限公司提交的：证据一与原件相符，主要证明原、被告间合同签订的经过，与本案具有关联，予以采信为定案依据；证据二、四、五，经审查，诉讼中，本院到被告处送达诉讼文书时，史文军在该公司任职并签收文书。被告持有公司职工名单，经本院释明后仍未提交以推翻签收人的身份。同时，上述证据与原告提交的《节能服务合同变更协议备忘录》、照片等证据能相互印证，原告已交付了涉案设备的事实，故予以采信为定案依据。
经审理查明：2010年12月1日，原告湖南利能科技股份有限公司与被告大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司签订《EPC节能服务商务合同》，其中约定：原告采用余热锅炉＋高效工业汽轮机技术对被告的300t／d浮法生产线烟气进行回收利用并网发电，达到节能减排增效的目的。双方采取EPC合同能源管理方式，即原告提供项目的技术、设计、项目融资、设备采购、工程施工、设备安装与调试、人员培训、设备（系统）产权完全移交前设备运行维护等。付款方式为被告分四年按相应发电效益的比例向原告支付。节能效益分享期前，设备与系统的所有权全部归原告所有。违约责任还约定：合同签字生效至项目移交被告运行前，若被告反悔不履行合同，或项目移交被告后，被告不履行或不遵守合同规定，应按合同规定的总效益的20%向原告支付违约金，并承担原告为此项目实际支出的全部费用。2012年8月17日，双方签订《节能服务合同变更协议》，约定上述合同由固定年限节能效益分享合同变更为固定总额节能效益分享型合同。同时约定：建设主体由原告变更为被告，土建、运输、安装及辅材由被告出资包干组织建设，原告负责提供系统设计、安装调试指导、汽轮发电机组和余热锅炉两大部分的设备。在项目运行期间，原告委派一名技术全面的管理人员协助被告做好余热发电系统维护管理工作，直至被告支付完全部合同款项时止。交货期：2012年9月30日之前，原告将货物发送至被告厂区所在地。被告人员签收时间为原告货物送达时间。工程总决算款包括：490KW汽轮发电机组75万元人民币、余热锅炉系统75万元人民币、设计费用7万元人民币、系统热控仪表费用（预计8万元人民币，按实结算）、原告现场施工指导人员差旅费及人工费10万元人民币、其他经双方认可的由原告垫付相关工程款。被告在项目工程竣工并验收后，分期按月向原告支付上述全部款项及整体按8%的年利率（复利率）计算前述未支付所有款项总额的财务费用、项目运营期每年原告派驻一名系统管理人员的人工成本（每年6万元人民币，每年增长10%，食宿由被告提供），付完为止。若汽轮发电机组和余热锅炉等核心设备运达现场8个月后，由于被告原因（如生产线未能点火运行等）导致余热发电系统无法调试或运行，则被告须向原告支付应付总额的30%，如运达现场11个月后，仍由于被告原因（如生产线未能点火运行等）导致余热发电系统无法调试或运行，则被告须一次性全额支付剩余全部应付款项。合同还对固定总额节能计价标准进行了明确。协议签订后，原告陆续从案外人购买货物后直接发货，向被告交付了汽轮发电机组、余热锅炉、系统热控仪表等设备，并进行安装。其中，系统热控仪表费用实际发生金额为68100元人民币，设备总金额共计1638100元人民币。
2013年12月25日，因被告经营困难，该生产线一直未能点为生产。原、被告再次达成双方《节能服务合同变更协议备忘录》，再次调整付款方式，并载明：现原告应交付的汽轮发电机组和余热锅炉等核心设备已经于2012年10月30日均已运达工程现场，由于被告原因，生产线始终未能点火，因此按照变更协议的约定被告应向原告支付相应款项。若被告生产线在2014年9月31日前仍未点火，被告须一次性向原告支付包括财务费用在内的全部应付款项，从2014年1月1日起计算财务费用。如延迟付款，按千分之一每日计算违约金。后被告生产线一直未点火，被告也未付款。原告遂诉诸本院。
本院认为，原告湖南利能科技股份有限公司与被告大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司先后签订了《EPC节能服务商务合同》《节能服务合同变更协议》《节能服务合同变更协议备忘录》，均不违反法律强制性规定，当事人意思表示真实，双方间的合同关系成立。其中，《节能服务合同变更协议》对双方合作、投资的方式，价款金额及付款方式、逾期付款违约责任均进行了变更。《节能服务合同变更协议备忘录》再次变更了付款期限。双方应依约全面履行合同义务。在原告履行了合同约定的设备交付、安装义务后，因被告未履行生产线点火且未按约付款，其行为已构成违约，应承担相应民事责任。关于应给付的款项，其中：1、工程总决算款：原告主张的现场施工指导人员差旅费及人工费10万元人民币，基于依合同约定该部分费用包括现场安装及调试两部分，在原告尚未进行调试，且原告不能区分两部分工时量的情况下，宜酌情减半处理，即为5万元人民币。其他设备总计1638100元人民币（750000＋750000＋70000＋68100），即应付工程总决算款共计1688100元人民币。2、双方约定的财务成本计付标准并不违法，但应依上述实际应付工程总决算款为基数计算，算至2014年9月31日止为101286元人民币。即应付货款（含财务费用）应为1789386元人民币。3、关于原告主张的违约金，因双方已约定了一定时间段的财务成本，基于公平综合考虑被告违约情节等，酌情确定应付金额为42700元人民币。4、关于延迟利息，在原告已主张逾期违约金的情况下，以欠付货款及违约金为基数计付延迟利息无法律依据，故不予支持。5、关于设备应否返还：合同虽约定节能效益分享期前设备与系统的所有权全部归原告所有，但原告在本案中已主张全部价款，再行主张返还全部设备及系统，有悖公平，故不予支持。但原告在被告支付价款不能时，可另行主张用设备以合理价值抵扣价款。综上所述，对原告的诉请，部分予以支持。被告抗辩双方是合作关系，原告仅履行了部分供货义务，且未履行调试义务，违约在先，不应给付价款。依合同内容可知，双方已对节能效益分享的合作方式进行了变更。同时，被告履行生产线点火是设备进行调试的先行条件，被告未履行在先义务，且在付款条件成就后仍未按约付款，其行为构成违约。故被告的抗辩无事实与法律依据，不予支持。对被告关于违约金及延迟付款利息的抗辩，部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、限被告大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告湖南利能科技股份有限公司货款（含财务费用）1789386元人民币、违约金42700元人民币，合计1832086元人民币；
二、驳回原告湖南利能科技股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费21922元人民币，保全费5000元人民币，合计26922元人民币，原告湖南利能科技股份有限公司负担1922元人民币，由被告大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司负担25000元人民币（此款已由原告先行垫付，被告在给付上述款项时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 张 玲
人民陪审员 袁建华
人民陪审员 许建国
二〇一五年四月二十日
书 记 员 张 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。