广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）揭中法刑一终字第71号
原公诉机关广东省普宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）温某甲，男，1957年3月18日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，农民，住普宁市。因本案于2014年12月8日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现押于广东省普宁市看守所。
辩护人林增祥，广东礼磊律师事务所律师。
普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控原审被告人温某甲犯开设赌场罪一案，于2015年3月27日作出（2015）揭普法刑初字第82号刑事判决。原审被告人温某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人温某甲，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年5月中旬，被告人温某甲与同案人“东埔男子”、“江西男子”（均另案处理）在普宁市东街道上塘村一信用社附近的民楼内开设一“钓鱼机”赌场，并雇用温某乙、马某甲（均另案处理）等人帮工。赌场每天参赌人数有20多人，截至案发前，共牟取非法收入人民币（下同）2万多元。同年12月7日22时许，公安机关现场抓获温某甲和参赌人员江某甲、陈某甲等人，查获赌具“钓鱼机”4台、赌资1090元等物品。
原判认定上述事实，有原公诉机关提供的破案经过，证人温某乙、马某甲、罗某甲等人的证言，提取笔录及扣押物品清单，行政处罚决定书及被告人温某甲的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人温某甲与同案人以非法牟利为目的，提供场所，设置赌博机供人赌博，其行为妨碍社会管理秩序，已构成开设赌场罪。温某甲与同案人合伙开设赌场，并管理赌场，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款的规定，以开设赌场罪判处被告人温某甲有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
原审被告人温某甲上诉提出其在开设赌场中仅受他人雇用负责看场，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；其系初犯，且认罪态度好，有悔罪表现；请求二审从轻改判。其辩护人的辩护意见与上诉意见一致，并提出上诉人身体状况极差，请求对上诉人适用缓刑。
经审理查明，2014年5月中旬，上诉人温某甲与同案人“江西男子”等人（另案处理）在普宁市东街道上塘村白马信用社附近的民楼内开设一“钓鱼机”赌场，并雇用温某乙、马某甲（均另案处理）等人帮工。赌场每天参赌人数有20多人。同年12月7日22时许，公安机关现场抓获温某甲、温某乙、马某甲，同时抓获参赌人员江某甲、陈某甲等22人，并查获赌具“钓鱼机”4台、赌资1090元等物品。
认定上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证明：
破案经过、提取笔录、扣押物品清单及现场照片。证实2014年12月7日22时许，公安机关根据群众举报在普宁市流沙东街道上塘村白马信用社后一民楼内抓获涉嫌开设赌场的温某甲、温某乙、马某甲以及参赌人员黄某丙等20多人，查获赌具“钓鱼机”4台，并从温某乙身上扣押到赌资1090元。上述赌具“钓鱼机”照片、现场照片经上诉人温某甲辨认，确认无误；赌资照片经证人温某乙辨认，确认无误。
租赁合约。载明黄某甲向江某乙租赁普宁市流沙东街道上塘村信用社后楼房二间三层，租赁期间自2012年1月1日起至2015年6月30日止，租金为每年1.5万元。
证人江某乙的证言。江证实他自2012年1月1日起将位于普宁市流沙东街道上塘村信用社后清德楼隔壁的居民楼出租给1名叫黄某甲的东埔村人，租金为1年1.5万元。黄某甲称要用于做生意。并从公安机关提供的多张相片中辨认出黄某甲。
证人温某乙的证言。温证实2014年5月中旬，他被温某甲雇用到位于普宁市东街道上塘村信用社后的“钓鱼机”赌场帮工，负责看场、兑换积分及现金，并将每日所收钱款交给温某甲，工资为每月4000元。该赌场是温某甲与1名普宁流沙东埔村籍男子及1名江西省籍朱姓男子合伙开设的。赌场有“钓鱼机”4台；赌博方式为参赌人员以现金兑换积分，按“钓鱼机”的游戏规则兑换工具后“打鱼”获取积分，最后用积分兑换现金；赌博时间从每天12时许起至24时许止；每天参赌人数有40多人。温某甲的儿媳马某甲在赌场帮工，也是负责兑换积分及现金。12月7日22时许，公安机关到该处进行检查，现场将他及20多名参赌人员抓获，还从他身上查扣到尚未上交给温某甲的1090元赌资。并从公安机关提供的多张相片中辨认出马某甲及上诉人温某甲。
证人马某甲的证言。马系上诉人温某甲的儿媳妇，证实2014年9月，她到家翁温某甲管理的位于普宁市东街道上塘村信用社后的“钓鱼机”游戏室帮忙为参赌人员兑换积分、现金，温某甲没有发放工资给她，只是每个月给她700元用于买菜，另外给她1000元补贴家用。那里还有1名叫温某乙的男子也在帮忙兑换积分、现金，每个月工资为4000元。游戏室里有4台“钓鱼机”；参赌人员以现金兑换积分，按“钓鱼机”的游戏规则兑换工具后“打鱼”获取积分，最后用积分兑换现金；赌博时间从每天12时许开始至24时许止；每天参赌人数有20多人。12月7日晚公安机关到该游戏室检查时现场抓获20多名参赌人员。并从公安机关提供的多张相片中辨认出温某乙、上诉人温某甲。
证人房某甲的证言。房系上诉人温某甲之妻，证实位于普宁市东街道上塘村一信用社附近民楼铺面的“钓鱼机”游戏厅是她丈夫温某甲开设并负责经营的，赌场内有“钓鱼机”4台。
证人罗某甲、江某甲的证言。罗、江分别证实位于普宁市东街道上塘村信用社后一民楼的“钓鱼机”赌场是1名老年男子开设，赌场里还有1男1女2名管理员负责帮参赌人员兑换积分、现金。该赌场以4台“钓鱼机”为赌具，参赌人员以现金兑换积分，按“钓鱼机”的游戏规则兑换工具后“打鱼”获取积分，最后用积分兑换现金。2014年12月7日晚，他们在该赌场赌博时被公安机关抓获，同时被抓获的参赌人员有20多人。罗、江分别从公安机关提供的多张相片中辨认出温某甲就是开设该赌场的老年男子，温某乙、马某甲就是赌场的管理员；江还辨认出参赌人员陈某甲、黄某乙、钟某甲、李某甲、黄某丙、黄某丁、丁某甲。
证人黄某戊、陈某乙、沈某甲、钟某甲、陈某丙的证言。上述证人分别证实2014年11月至12月期间，他们曾分别到开设于普宁市东街道上塘村信用社后一民楼的“钓鱼机”赌场“打鱼”。该赌场以4台“钓鱼机”为赌具，参赌人员以现金兑换积分，按“钓鱼机”的游戏规则兑换工具后“打鱼”获取积分，最后用积分兑换现金。同年12月7日晚，他们在该赌场赌博时被公安机关查获，当晚参赌的人数有20多人。黄某戊、陈某乙、陈某丙从公安机关提供的多张相片中辨认出温某乙、马某甲就是赌场负责兑换积分的管理员，黄某戊还辨认出参赌人员冯某甲、陈某丁、廖某甲、陈某丙、黄某丙、余某甲；沈某甲、钟某甲从公安机关提供的多张相片中辨认出温某乙就是赌场负责兑换积分的管理员，沈某甲辨认出参赌人员黄某戊、陈某丁、罗某甲、余某甲、徐某甲、黄某乙、李某乙，钟某甲辨认出参赌人员沈某甲、江某甲、冯某甲、李某丁、李某甲、陈某戊、丁某甲。
证人李某丁、黄某丙、李某甲、徐某甲、余某甲、陈某己、陈某庚、陈某甲、冯某甲、梁某甲、丁某甲、陈某丁、陈某戊、黄某丁的证言。上述证人分别证实2014年12月7日晚，他们分别在开设于普宁市东街道上塘村信用社后一民楼的“钓鱼机”赌场“打鱼”，当时现场共有20多人参赌。该赌场以4台“钓鱼机”为赌具，参赌人员以现金兑换积分，按“钓鱼机”的游戏规则兑换工具后“打鱼”获取积分，最后用积分兑换现金。当晚该赌场被公安机关查获。徐某甲、李某丁、黄某丙、李某甲、梁某甲、陈某戊从公安机关提供的多张相片中均辨认出温某乙、马某甲是赌场负责兑换积分的管理员，陈某甲、冯某甲、黄某丁、陈某己辨认出温某乙是赌场负责兑换积分的管理员，余某甲、陈某庚辨认出马某甲是赌场负责兑换积分的管理员，冯某甲还辨认出参赌人员沈某甲、梁某甲、李某丁、陈某丁、陈某庚、黄某戊、李某甲、徐某甲、丁某甲。
上诉人温某甲的供述。温供述位于普宁市东街道上塘村信用社后一民楼的“钓鱼机”赌场是2014年6月左右开设的，每天参赌的人数有20多人。该赌场以4台“钓鱼机”为赌具，参赌人员以现金兑换积分，按“钓鱼机”的游戏规则兑换工具后“打鱼”获取积分，最后用积分兑换现金。赌场还雇用温某乙帮参赌人员上分及修理机器，每个月工资为4000元。他儿媳妇马某甲有时会过来赌场帮忙，但他没有付给其工资，只是每个月拿七八百元给其买菜。此外，（1）温某甲在2014年12月7日、8日供述该赌场是他开设的，截至案发前非法牟利3万元。（2）温某甲在2014年12月9日供述该赌场是1名叫“小书”的江西省籍男子开设的，他受雇负责管理，每月工资为3000元，多时为5000元，截至案发前，他共领取工资22000元。（3）温某甲一审庭审时供述其占赌场一成股份，且仅负责打扫卫生和赌场保安。
温某甲从公安机关提供的多张相片中辨认出温某乙、马某甲。
行政处罚决定书。分别载明罗某甲、江某甲、黄某戊、陈某乙、沈某甲、钟某甲、陈某丙、李某丁、黄某丙、李某甲、陈某庚、陈某甲、冯某甲、梁某甲、丁某甲、陈某丁、陈某戊、黄某丁、陈某己、徐某甲、余某甲、廖某甲等22人因参与本案赌博被普宁市公安局各处以拘留十日并处罚款1500元。
户籍证明。证实上诉人温某甲的身份情况。
本院认为，上诉人温某甲伙同同案人以非法牟利为目的，提供场所，设置赌博机供人赌博，其行为妨碍社会管理秩序，已构成开设赌场罪。温某甲上诉及其辩护人辩护提出温某甲仅受他人雇用负责看场，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，经查，温某甲曾供述赌场系一江西男子开设，其占一成股份，且受雇负责管理赌场，证人温某乙证实该赌场是温某甲与江西朱姓男子等人合伙开设，证人马某甲证实该赌场系由温某甲管理，综上足以认定温某甲与他人合伙开设赌场并负责管理赌场，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故该上诉、辩护意见理由不成立，不予采纳；提出温某甲认罪态度好，有悔罪表现，经查，温某甲归案后供述反复，且一审庭审时交代其仅负责打扫赌场卫生及保安，避重就轻，故该上诉、辩护意见理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。温某甲及其辩护人请求对温从轻改判，以及辩护人请求对温适用缓刑，经查均理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林旭强
代理审判员 林伟涛
代理审判员 许伟娜
二〇一五年六月十七日
书 记 员 谢昭杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。