云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终223号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江河创建集团股份有限公司。住所地：北京市顺义区牛汇北五街*号。
法定代表人：刘载望，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李益奎，云南华恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：李广周，云南华恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：云南俊盟置业有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区北京路世纪俊园*期*幢**层***号。
法定代表人：王学晓，该公司总经理。
委托诉讼代理人：和慧莲，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：苏曼迪，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人江河创建集团股份有限公司（以下江河创建集团）因与上诉人云南俊盟置业有限公司（以下简称俊盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字第252号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月29立案后，依法组成合议庭，于2017年4月27日进行了调查。上诉人江河创建集团的委托诉讼代理人李益奎，上诉人俊盟公司的委托诉讼代理人和慧莲、苏曼迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江河创建集团上诉请求：维持一审判决第一项，撤销第二、三项，改判驳回俊盟置业的全部反诉请求，并由俊盟置业承担本案全部诉讼费用。事实和理由：涉案工程为边设计、边施工、边变更的“三边”工程，江河创建集团只能在俊盟置业的安排、协调下推进施工进度，无法控制工期。合同约定的工期应是施工方实际施工的时间，期间应对扣除停工时间、变更顺延时间和工程量增加顺延时间等天数，江河创建集团已经充分举证证实有上述事实存在。一审法院简单以江河创建集团报送签证的时间为开工时间，计算至实际竣工时间2013年12月25日，以此推定江河创建集团成都延期竣工的违约责任，属于认定事实和适用法律错误。
俊盟置业辩称，江河创建集团客观上延误工期达235天，且工期延误并不是俊盟置业的原因导致，按照合同的约定，江河创建集团应当承担每天1万元的工期延误违约金，一审法院对工期延误的认定和判决有事实和法律依据，故请求驳回江河创建的上诉请求。
俊盟置业上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：1.江河创建集团所施工工程款应为：合同固定综合包干价43843580.68元+补充协议增加工程款6688108.78元+俊盟置业认可的核定数额63739.90元=50595429.36元。对于双方有争议的JS-
SW-002号《商务核定单》上的465227.8452元，由于没有俊盟公司相关人员的审核，也没有加盖俊盟公司的印章，不应作为工程款确认，扣减俊盟公司已经支付的39081213.30元和工程质保金1517862.88元后，俊盟公司尚欠江河创建集团的工程款为9996353.18元。一审判决认定工程总价为51149137.71元，并据此认定俊盟置业尚欠的工程款为10533510.7元，属于认定事实错误。2.按照双方合同的约定，需要工程竣工验收合格，施工方交清竣工资料，双方办理完结算后十四天内，俊盟置业才负有支付工程款的义务，现江河创建集团在接到俊盟公司的通知后，不移交竣工资料，导致结算无法进行，江河创建集团无权要求俊盟置业支付工程款。一审判决认定工程已经交付业主使用，俊盟置业应当支付工程款并判决俊盟置业承担逾期付款的违约责任，属于认定事实不清。3.江河创建集团在履行合同的过程中存在工期延误和未按约定进行维修整改的违约行为，一审法院遗漏审理和判决俊盟置业关于监理罚款486700元和维修整改损失4684392.42元的反诉请求。
江河创建集团辩称，一审法院认定的工程款金额是正确的，对商务核定单的认定也正确；工程已经交付业主使用，工程款应当支付，一审判决正确；承包人在工程延期竣工方面没有责任，不应承担违约责任；工程已经竣工验收并交付使用，如果工程存在质量瑕疵，俊盟置业应当按照双方合同中的质保条款向江河创建集团进行主张，况且俊盟置业主张的修复费并未实际发生。
江河创建集团向一审法院提起诉讼，请求：1.判令俊盟置业支付拖欠的工程结算价款10951700元;2.判令俊盟置业赔偿该款项自2015年1月1日起至2015年12月1日止按双倍的银行同期同类贷款利率计算的赔偿金1004700元，2015年12月1日以后的赔偿金按双倍的银行同期同类贷款计算至实际支付为止;3.判令由俊盟置业承担本案全部诉讼费。
俊盟置业反诉请求:1.判令江河创建集团支付工期延误以及未达到一次性验收的违约金2627600元;2.判令江河创建集团赔偿因其怠于维修整改造成的损失4684392元;3、反诉诉讼费用由江河创建集团承担。
一审法院经审理查明：2012年12月6日，江河创建集团与俊盟置业签署《建设工程施工合同》，工程内容为：“金尚俊园”13、14栋幕墙设计方案深化设计、施工。合同同时对工程的承包范围、工期、质量标准，价款等进行了约定。其中，工期约定为13栋开工日期2012年12月27日（以发包人书面通知为准）。竣工日期2013年5月25日，总工期150天;14栋开工日2013年1月26日（以发包人书面通知为准）竣工日期2013年5月25日，总工期120天。合同价款为：固定综合包干总价人民币43843580.68元，后双方补充协议增加6751848.68元工程材料款。合同通用条款11.条再次对工期及延期开工，工期延误进行了约定，第33.条、33对竣工验收，竣工结算进行了约定，其中33.2约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，……。”通用条款33.3约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”合同专用条款第13.1条约定工期顺延执行通用条款的约定，第26条对工程款（进度款）支付进行了约定。第35条约定“由于承包人的过错导致的工期延误（包含协议书内容明确的节点工期），每延期一天由承包方支付违约金人民币壹万元给发包人，累计计算；但因发包人原因导致的工期延误由发包人办理工期顺延签证。承包方应按进度计划组织施工，……。”第47条补充条款第4条约定“严格执行发包方项目部制定的《三方工作程序》、《成品保护管理细则》及处罚、质保金条款；补充条款5约定承包人应积极与建设工程主体施工及其他专业分包工程交叉配合施工。如因承包人原因造成相关专业工程工期延误或是成品破坏等损失，发包人有权根据具体实际情况进行相应罚款。……。”双方的合同还对各自应履行的其他权利义务进行了约定。合同签订后，俊盟置业未发出开工通知书,江河创建集团就组织了进场施工。施工过程中因“项目管理人员少不到位，主要工程材料、石材等材料不能按计划进场，施工劳力不够等原因”致工期迟延，双方因此协商变更了付款。施工过程中，江河创建集团因存在未按约定施工的情形被工程项目监理方多次罚款。2103年12月24日，涉案工程项目各方形成《会议纪要》，约定于2013年12月25日对涉案工程进行专项验收，但未进行验收。约定的工期到，江河创建集团未完成施工。涉案工程建筑物，俊盟置业按与业主的约定在2014年1月15日交付。交房后，因江河创建集团所交付的工程部份存在质量问题双方为此进行了协商处理，但至起诉时就工程质量问题双方仍然存有争议。截至江河创建集团起诉时俊盟置业实际支付工程款39002613.3元。另有52650元的业主损失、25950元的工程管理罚款（已付款），双方存有争议。涉案工程价款除对“商务核定单变更费用”465227.8452元双方存在争议，其余工程价款双方无争议。
一审法院认为：关于欠付工程款金额是多少的问题。本案中，江河创建集团主张工程总价款应为51149200元。对江河创建集团主张的工程价款，俊盟置业除对其中“商务核定单”变更费用465227.8452元有异议之外，其他的工程款并无异议。就双方争议的“商务核定单的变更费用465227.8452元”。一审法院认为，江河创建集团提交了有监理签字的“现场工程记录单”、“变更清单汇总表”，证据详细裁明了“施工内容，工程量、价格，增减明细，价款总汇”，能够证明其主张。俊盟置业仅以其没有对价款进行确认，而不予认可，而又未提出具体应付多少的明确辩驳主张，就其驳辩也没有提交相应的证据予以证明，仅口头否认，其应承担举证不利的后果。据此，确认本案双方实际完成的工程总价款为51149200元。对已付工程款39002613.3元，双方均无异议，仅江河创建集团对俊盟置业主张的已付52650元的业主损失、25950元的工程管理罚款有异议。因造成业主损失的事实江河创建集团知道认可，工程管理罚款双方合同有相关的约定，并且该两笔款在此前支付工程款时予以扣减，即已实际履行完毕，江河创建集团当时也并没有提出异议，因此对江河创建集团的异议不予支持。综上，工程尾款金额为：工程总价款51149200元－已付工程款39081213.3元－工程质保金1534476元（工程总价款51149200元×3%）=10533510.7元。
关于工程尾款应否支付的问题。一审法院认为，依法定或约定当事人应对涉案工程进行验收办理结算，而后是支付工程尾款。但本案中，双方未对涉案工程进行验收，就交付业主使用，应视为俊盟置业对江河创建集团所完成的工程已验收合格。故对俊盟置业关于涉案工程未竣工验收不应付款的的抗辩，不予采信。至于俊盟置业所称的双方未进行结算按约定也不应支付剩余的工程款的抗辩。因双方涉案的工程价款为“总价固定综合包干，”故除“商务核定单”变更费用465227.8452元外，双方不存在工程款结算的问题。对江河创建集团要求俊盟置业支付工程剩余未付工程款的请求，予以支持。
关于违约利息的问题。根据本案双方合同通用条款33.3条关于俊盟置业无正当理由不支付工程竣工结算价款，按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任的约定。本案中，俊盟置业存在应付而未付江河创建集团工程剩余款的事实。故俊盟置业应就其应付而未付的工程款向江河创建集团承担违约金责任。但本案中，江河创建集团要求俊盟置业按双倍的银行同期同类贷款利率计付违约赔偿金，不符合双方的约定也没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定。对江河创建集团要求俊盟置业承担违约赔偿金的请求，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息予以支持。因双方对工程款未作结算，俊盟置业的付款责任不能明确，对此当事人双方均有责任，故对利息的起算，酌情判决从江河创建集团起诉之时起支持，即未付工程款利息从2015年12月14日起计算，计付至还清之日止。
关于江河创建集团是否存在工期延误的问题。一审法院认为，按双方的《建设工程施工合同》的约定，涉案工程内容为“金尚俊园”13、14栋幕墙设计方案深化设计、施工。工期约定为：13栋开工日期2012年12月27日（以发包人书面通知为准）。竣工日期2013年5月25日，总工期150天。14栋开工日2013年1月26日（以发包人书面通知为准），竣工日期2013年5月25日，总工期120天。根据合同，当事人双方对涉案工程的总工期，开工和竣工日期均作了明确的约定。但从本案的事实看，俊盟置业并没有按合同约定的发出“书面开工通知”，江河创建集团就进行了施工。江河创建集团主张的开工时间没有证据证实，俊盟置业主张按合同约定的开工时间为“开工时间”也没有事实依据。故结合本案江河创建集团实际施工的事实，酌情以江河创建集团实际第一次施工内容报送俊盟置业之日，即编号为001号名称为“后补埋件安装报审表”裁明的日期，即2013年2月25日，为开工日期。按13栋，总工期150天的约定，江河创建集团按约定应于2013年7月25日完成施工。14栋，总工期120天，江河创建集团应于2013年6月25日完成施工。故即使按江河创建集团自己主张的，按2103年12月24日的《会议纪要》中约定于2013年12月25日对涉案工程进行专项验收的日期为工程竣工日期算，江河创建集团的完工日期也超过了双方合同约定的工期，已经构成违约，应承担双方合同约定的违约责任。至于江河创建集团所称的根据俊盟置业出具的《工期延期证明》，对延期施工俊盟置业已同意，且本案工程为“三边工程”由于其他施工单位的不配合造成工期延长，因此对工期延误，江河创建集团应免除责任的意见。首先，《工期延期证明》明确载明“‘证明’仅适用办理外经证延期、后期工程款支付及开具票据相关事宜，用于其它无效”，故《工期延期证明》尚不能证明俊盟置业放弃追究江河创建集团工期延误的违约责任；其次，对涉案工程为边设计边施工，即对工程的性质江河创建集团是明知的，对约定的工期其应当是能提前预测的，故对其涉案为“三边工程”为由主张抗辩，不予支持。根据2013年8月26日的《关于金尚俊园5-2地块13、14栋幕墙施工进度会议纪要》，工期滞后的主要原因是“现场管理人员少、管理不到位、主要材料不能按计划进场、施工作业工人劳力不够”所至。因此，对江河创建集团不承担违约责任的抗辩意见不予采信。
关于江河创建集团应否支付工期延误的违约金及监理罚款的问题。一审法院认为，江河创建集团因自已的过错致使工期延期违约，故按双方合同专用条款35.2条第一款“由于承包人过错导致的工期延期（包含协议书内容明确的节点工期），每延一天由承包方支付违约金人民币壹万元给发包人，累计计算……”的约定，对俊盟置业反诉要求江河创建集团承担工期延误的违约金罚款，予以支持。但对其主张工期延误从2013年5月26日算至2014年1月15日，共235天的意见，不予采信。一审法院认为，本案工期延误的天数的计算应从江河创建集团应交付约定的工程而未交付之日起算到实际竣工交付之日止。而本案应交付工程的时间最早的是2013年6月25日，实际竣工时间因双方合同对竣工验收有明确的约定，在2103年12月24日的《会议纪要》中，也确定了验收时间，故对江河创建集团的主张的2013年12月25日为涉案工程竣工时间，予以采信。故确认2103年12月25日为双方涉案合同的竣工完工时间。综上，确认江河创建集团工期延误的时间为180天（2013年6月25日至2013年12月25日），江河创建集团按约定需向俊盟置业承担的违约金罚款为180万元（按每天一万元计算）。
综上所述，江河创建集团的本诉请求和俊盟置业的反诉请求部份能够成立，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第三十条之规定，判决：“一、由被告（反诉原告）云南俊盟置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)江河创建集团股份有限公司支付工程款10533510.7元，并承担以该工程款为本金自2015年12月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至款项还清之日止的利息；二、由原告(反诉被告)江河创建集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）云南俊盟置业有限公司支付违约金罚款180万元；三、驳回原告(反诉被告)江河创建集团股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）云南俊盟置业有限公司的其他反诉请求。原告(反诉被告)江河创建集团股份有限公司已垫付的本诉案件受理费人民币93538.4元、保全费人民币5000元，由原告(反诉被告)江河创建集团股份有限公司承担9353.84元，由被告（反诉原告）云南俊盟置业有限公司承担89184.56元。被告（反诉原告）云南俊盟置业有限公司垫付的反诉案件受理费21911.55元。由被告（反诉原告）云南俊盟置业有限公司承担15338元，由原告(反诉被告)江河创建集团股份有限公司承担6573.55元。”
二审庭审中，双方当事人均未提交新证据，对于一审法院确认的事实本院予以确认。
二审另确认：江河创建集团股份有限公司的名称原为“北京江河幕墙股份有限公司”，于2013年5月17日进行了企业名称变更。
根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.俊盟置业尚欠江河创建公司的工程款金额是多少，工程款利息如何计算；2.江河创建集团在履行合同的过程中是否存在延误工期的违约行为，应否承担违约责任；3.涉案工程是否存在质量问题，江河创建集团应否承担维修整改损失。
一、关于尚欠工程款及利息的问题
江河创建公司主张的应付工程款为51149137.71元（合同固定综合包干价43843580.68元+补充协议增加工程款6688108.78元+俊盟置业认可的核定数额63739.90元+后期设计变更费用553708.35元）。俊盟置业对应付工程款只认可50595429.36元（合同固定综合包干价43843580.68元+补充协议增加工程款6688108.78元+俊盟置业认可的核定数额63739.90元）。双方有争议的部分为后期设计变更费用553708.35元。
本院认为，后期设计变更费用中的465227.8452元，由于俊盟置业于2013年5月21日经上报监理公司后，监理公司作出“情况属实”的意见批复，上述情况载于商务核定单JS-
SW-002中。该商务核定单虽然没有经过发包人俊盟公司的签署，但商务核定单中监理已经确认的工程量实际发生了增加的事实，并确认了增加工程量的价款，故该商务核定单中载明的设计变更增加费用465227.85（四舍五入）元应计入工程价款，俊盟置业针对该部分价款提出的抗辩理由不能成立。江河创建公司主张的其余后期设计变更费用88480.50元（553708.35元-465227.85）因其不能提交证据证明双方或监理公司已经确认了增加工程价款的证据，本院不予支持。故俊盟置业所施工工程的价款为51060657.21元（合同固定综合包干价43843580.68元+补充协议增加工程款6688108.78元+俊盟置业认可的核定数额63739.90元+商务核定单JS-
SW-002中载明的设计变更增加费用465227.85元）。一审法院对于已完工程价款的确认存在错误计算的情形，本院予以更正。
另外，双方在合同专用条款第26条约定了工程款的支付条件为“工程竣工验收合格，双方共同审定结算后扣除保修金既代缴相关费用后支付工程尾款，并约定承包人在一个月内交清所有竣工资料齐双方办理完相关结算后14天内支付工程尾款，幕墙工程的质保金为3%”。因江河创建公司没有全部施工完毕涉案工程，双方已于2013年12月24日的《会议纪要》中明确涉案工程具备了专项验收的条件，俊盟置业已于2014年1月15日将涉案工程交付给业主使用，且俊盟置业也未提交证据证明竣工验收系江河创建集团未提交竣工资料所导致，故俊盟置业应当向江河创建集团支付工程价款，一审法院从起诉之日2015年12月14日起计付尚欠工程款的利息并无不当。由于涉案工程客观上并未竣工验收，双方约定的质保期为五年，涉案工程尚在质保期内，故应付工程款中应当扣减3%的质保金1531819.72元（工程价款51060657.21元×3%），再扣减已付工程款39081213.30元后，应付工程款为10447624.19元（51060657.21元-质保金1531819.72元-已付工程款39081213.30元）。因涉案工程虽未竣工验收但已经交付使用，发包人俊盟置业应当向承包人江河创建集团支付工程款利息，鉴于江河创建集团未针对工程款利息提出上诉，本院对一审法院确定的利息起诉时间（2015年12月14日）予以维持。
二、关于工期延误违约责任的问题
双方当事人对于工程确实存在延期的事实没有争议，仅对实际开工、竣工时间和工期延误的原因存在争议。
关于实际开工时间，本院认为，合同当中约定了开工和竣工日期，并约定开工时间以发包人的书面通知为准。在一、二审事实调查过程中，双方均认可发包人俊盟置业没有发出过书面的开工通知，俊盟置业也未能提交实际开工时间的相关证据，故应当以江河创建集团的主张和提交的证据作为确定开工时间的依据。江河创建集团提交了《开工证明》，俊盟置业虽对该份《开工证明》中其负责人的签字有异议，但《开工证明》中有监理公司负责人的签字，俊盟置业也未能提交相反的证据，故本院以该份《开工证明》中载明的2013年5月为实际开工时间。一审法院以第一份签证出现的时间为依据，酌定实际开工时间为2013年2月25日，存在不当之处。
关于实际竣工时间，江河创建公司认为实际竣工时间应当为《会议纪要》中载明的具备专项验收条件的时间，即2013年12月25日；俊盟置业认为交付业主使用的时间2014年1月15日为实际竣工时间。本院认为，江河创建公司没有全部施工完毕涉案工程，双方已于2013年12月24日的《会议纪要》中明确涉案工程于2013年12月25日具备专项验收条件，应以该时间点认定涉案工程的实际竣工时间。一审法院对于实际竣工时间的认定正确。
关于工期延误的天数和违约金如何确定的问题，本院认为，实际开工时间2013年5月至实际竣工时间2013年12月25日，实际施工工期为239天，超出合同约定的最长日历工期（13栋工期为150天）89天，故工程延期时间为89天。江河创建集团提交的多份签证中载明涉案工程存在多次设计变更，但江河创建集团未按照双方签订的合同通用条款13条的约定，就设计变更导致的工期顺延向发包人提出报告，故江河创建集团应当按照合同约定以每天一万元的标准承担违约责任，即承担工期延误违约金890000元。俊盟置业针对工期延误监理罚款486700元所提交的证据均为监理公司向施工方江河创建集团发出的《罚款通知》，仅有监理单位和建设单位的签章，并无证据证明施工单位江河创建集团已经收到并认可了罚款通知，且该罚款款项不属于本案双方当事人所约定的工期延误违约责任，故本院对俊盟置业主张的该项违约责任不予支持。
三、关于工程质量及维修整改损失
本院认为，发包人俊盟置业未能提交涉案工程存在质量问题的相关证据，且工程尚在质保期内，对于工程质量瑕疵或问题，发包人俊盟置业可以通过要求承包人江河创建集团履行保修义务或扣减保修金的方式得以解决。另，俊盟置业提交的维修整改损失的证据为多份《业主保修单》，仅能证明发生了维修的事实，不能证明导致维修事实发生的原因是否为施工质量问题，也不能证明相应的维修费用，故本院对俊盟置业提出的维修整改损失不予支持。
综上所述，原审判决认定部分不当，本院予以纠正；上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字第252号民事判决；
二、云南俊盟置业有限公司于本判决生效之日起十日内向江河创建集团股份有限公司支付尚欠工程款10447624.19元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年12月14日起计算至款项付清之日止）；
三、江河创建集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向云南俊盟置业有限公司支付工期延误违约金890000元；
四、驳回江河创建集团股份有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回云南俊盟置业有限公司的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费93538.40元，由江河创建集团股份有限公司负担4677元，由云南俊盟置业有限公司负担88861.40元；一审反诉案件受理费21911.55元，由江河创建集团股份有限公司负担1315元，由云南俊盟置业有限公司负担20596.55元。保全费5000元，由江河创建集团股份有限公司负担。二审案件受理费115449.95元，由江河创建集团股份有限公司负担5992元，由云南俊盟置业有限公司负担109457.95元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有支付义务的一方当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如负有履行义务的一方当事人不自动履行本判决，另一方可在本判决履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审判长 龚睿
审判员 王健
审判员 王璟
二〇一七年六月六日
书记员 范蕊