北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第13229号
上诉人（原审被告）中国资产经营管理公司，住所地北京市西城区三里河东路乙23楼五层。
法定代表人王济，总经理。
委托代理人吴峰，北京市同昊林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京裕琨信实投资管理有限公司，住所地北京市西城区阜成门外大街1号四川大厦16层1607H室。
法定代表人潘民，董事长。
委托代理人李强，北京理瀚律师事务所律师。
上诉人中国资产经营管理公司（以下简称资产公司）因与被上诉人北京裕琨信实投资管理有限公司（以下简称裕琨公司）联营合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2014）房民初字第04098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日受理后，依法组成由法官闫飞担任审判长，法官陈洋、杜彦博参加的合议庭，于2015年12月15日公开开庭进行了审理，上诉人资产公司的委托代理人吴峰，被上诉人裕琨公司的委托地代理人李强到庭参加了庭审。本案现已审理终结。
裕琨公司在一审中起诉称：2011年9月20日，双方在平等自愿的情况下确认了自2010年4月2日开始的事实合作过程（即潘民女士和资产公司的合作），签订了具有法律效力的《合作合同》，并确认了在此之前潘民女士已经向资产公司支付了2000万元股权转让款项由裕琨公司承继。但是至今为止，资产公司并未履行合同约定的任何义务。依据《合作合同》第5条违约责任条款A款之约定：“甲方没有在上述约定时间内完成本合同项下约定的义务，退还乙方支付的股权受让款及相应同期央行贷款利息”。故请求判令资产公司归还原告2000万元股权受让款，并支付自汇款之日起至实际还款日止的相当于中国人民银行同期贷款利息的违约金，诉讼费用由资产公司承担。
资产公司在一审中答辩称：在程序上，裕琨公司与资产公司住所地以及合作合同所要收购的企业住所地均在本市西城区，故本案应归西城区人民法院管辖。依裕琨公司提供的合作合同，资产公司没有义务向裕琨公司偿还案外人潘民的2000万元投资款。双方就该合作合同的权利义务是于2011年12月15日之前，裕琨公司向资产公司支付4000万元股权受让款，资产公司购买合生源养老产业投资有限公司100%股权。裕琨公司占该股权40%，资产公司占60%，双方共同经营。由于裕琨公司未交付4000万元转让资金，资产公司亦未购买合生源公司的股权，双方合作未果。潘民个人支付给合生源的资金，在资产公司没有收购合生源之前与资产公司无关。裕琨公司于2013年10月被工商局吊销了营业执照，故裕琨公司已经丧失其企业法人的经营主体资格。裕琨公司的诉讼请求没有事实和法律依据，敬请法庭予以驳回。
一审法院审理查明：2010年4月13日，资产公司与潘民签署《入资说明》，载明：根据资产公司与自然人潘民于2010年4月1日所签署合作协议要求，潘民于2010年4月13日汇入合生源养老产业投资管理有限公司帐户伍百万元人民币，以银行进账单为准，剩余款项进账日期待诚通颐年山庄资产评估完成以后商议决定。同时，该《入资说明》中还确定了合生源养老产业投资管理有限公司的帐号及开户行名称。
2010年4月14日，潘民向约定帐户汇款500万元；2010年7月14日汇款300万元，8月7日分两次汇款各150万元；2011年6月13日，合生源养老产业投资管理有限公司收取北京天天佳达科贸有限公司代潘民支付的投资款900万元。以上共计2000万元。
2011年9月20日，资产公司（甲方）与裕琨公司（乙方）签订《合作合同》，约定：双方经过友好协商，就共同开发北京诚通颐年山庄（包括，不局限于地上建筑物）以及石花洞鸟语林景区4000亩养老旅游配套关联项目达成如下协议，1、甲方以受让形式取得合生源养老产业投资有限公司的100%股权，并以其旗下的北京颐年山庄的有效资产（已评估38000万元，不含负债），以及石花洞鸟语林4000亩养老旅游配套用地的开发经营权作价出资（需经评估程序），乙方通过现金受让股权的方式取得合生源40%的（非国有性质）股权；2、通过股权转让，合生源养老产业投资有限公司的出资人股权结构如下，资产公司持股60%，裕琨公司持股40%；甲方提供受让合生源养老产业投资有限公司的详细出资内容，在2011年12月15日前完成受让合生源养老产业投资有限公司100%股权以及增资的工商注册变更手续，在2012年3月31日前完成合生源养老产业投资有限公司部分非国有股权转让的手续准备工作；截止合同签订之日，乙方实际向合生源养老产业投资有限公司支付股权转让预付款2000万元（甲方指定单位），在2011年12月15日前，乙方支付4000万元给甲方作为股权受让款，待前项手续完备后转为股权转让款；违约责任，甲方没有在上述约定时间内完成本合同项下约定的义务，退还乙方支付的股权受让款及相应同期央行贷款利息，乙方没有在上述约定时间内完成本合同项下约定的义务，承担相应的赔偿责任等。之后，资产公司未按约履行受让目标公司股权及增资的工商注册变更义务，亦未向裕琨公司退还股权受让款。
一审诉讼中，资产公司曾申请对《合作合同》中“资产公司”印章真伪进行鉴定，但因其未交纳鉴定费用，故鉴定机构作出退案处理。
一审法院判决认定：关于本案的管辖权问题。资产公司未在法定期限对管辖权提出异议，且已应诉答辩，故该院对该案具有管辖权。资产公司有关管辖权的答辩意见，该院不予采纳。
裕琨公司与资产公司达成的《合作合同》合法、有效。虽然涉案股权转让预付款为案外人潘民所付，但《合作合同》中就该笔款项的权属作出了明确规定，潘民对此并无异议，故该院确认该款为裕琨公司向资产公司履行的合同价款。因资产公司未按约履行合同义务，应当退还裕琨公司支付的股权转让预付款及相应利息，故裕琨公司的诉讼请求符合合同约定，该院予以支持。至于裕琨公司是否被吊销营业执照，不影响其向资产公司主张合同权利。资产公司的相关抗辩意见，没有事实依据和法律根据，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，判决：中国资产经营管理公司于判决生效之日起十日内返还北京裕琨信实投资管理有限公司股权转让预付款二千万元，并按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付违约金（以五百万元为基数，自二〇一〇年四月十四日起计算至返还之日止；以三百万元为基数，自二〇一〇年七月十四日起计算至返还之日止；以三百万元为基数，自二〇一〇年八月七日起计算至返还之日止；以九百万元为基数，自二〇一一年六月十三日起计算至返还之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
资产公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：
一、一审已查明是双方违约而不是资产公司单方违约，但一审判决却在这一事实基础上认定资产公司单方违约，存在明显错判。1、《合作合同》规定，以同一日作为双方履行各自义务的最后日期，而在该期限内，双方均未履行自身义务，双方都违约，而不是一审判决认定的资产公司单方违约。2、该《合作合同》系裕琨公司提交，说明裕琨公司对其真实性无异议。3、既然《合作合同》并未约定双方履行义务存在先后顺序，那么，裕琨公司在期限届满之日未履行其合同义务，当然也构成违约。因此，一审判决认定资产公司单方违约并承担违约责任，与一审查明的事实不符，一审判决关于资产公司承担违约金的部分应予撤销。
二、一审判决遗漏当事人，根据法律规定，必然导致撤销原判、发回重审的法律后果。1、潘民与本案诉讼具有法律上直接的利害关系，属于“必须参加诉讼的当事人”。一审查明，诉争标的2000万元均为潘民以个人名义汇入合生源公司账户。该2000万元分多笔汇款到位的最后日期为2011年6月13日。裕琨公司是在一个半月之后的7月28日成立且股东不止潘民一人，裕琨公司与资产公司双方是在三个月之后的9月20日才签订《合作合同》，确认裕琨公司已实际向合生源公司支付的2000万元为股权转让预付款。本案诉争标的，恰恰就是这2000万元，而这2000万元，全部都是潘民以个人名义支付，全部都是在裕琨公司成立前支付，裕琨公司并未支付分文。显而易见，潘民个人作为唯一付款人，对该2000万元争议标的具备请求权，其请求权是原始的、第一位的，裕琨公司的请求权则完全依附于潘民的请求权，是派生的、第二位的。在此情况下，一审法院未将具备原始的、第一位的请求权的潘民列为当事人，仅将具备派生的、第二位的请求权的裕琨公司列为当事人，是完全错误的。2、潘民参加本案诉讼并无障碍，没有任何借口将其排除在当事人之外。一审判决书写明，潘民作为裕琨公司法定代表人“到庭参加了诉讼”。显然，潘民参加本案诉讼没有主体存续以及权利能力、行为能力、送达等方面的障碍，没有任何借口将其排除在本案当事人之外。3、一审判决将潘民当作证人，犯了根本性错误。一审判决承认“涉案股权转让预付款为案外人潘民所付”，也查明“但《合作合同》中就该笔款项的归属作出了明确规定”，但一审判决却在潘民本人到庭的情况下，未将其追加为本案当事人，仅称“潘民对此并无异议”，实际上是将当事人潘民当作证人，犯了双重错误：（1）证人潘×证言而导致自身权利丧失；（2）案外人潘民的民事权利因他人之间的诉讼而丧失。一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人潘民，剥夺了其获得本案诉争的2000万元返还的权利，属于法律明文规定的“原判决遗漏当事人”情形，应当撤销原判、发回重审。
综上，资产公司请求二审法院撤销一审判决，改判驳回裕琨公司关于违约金部分的诉讼请求；一、二审案件受理费由裕琨公司承担。
裕琨公司服从一审法院判决。其针对资产公司的上诉理由答辩称：
2010年4月2日，裕琨公司的法定代表人潘民，以其个人名义与资产公司签订了《合作协议书》，2010年4月13日潘民与资产公司签署《入资说明》，2010年4月14日至2011年6月13日，潘民依约向裕琨公司指定的账户汇款共计2000万人民币。
2011年9月20日，裕琨公司与资产公司签定《合作合同》。《合作合同》第3条：双方的义务，乙方（义务）A款：“截至合同签订之日起，乙方已实际向合生源养老产业投资有限公司支付股权转让预付款2000万元（甲方指定单位）”。明确潘民依《合作协议书》支付的2000万元确认是裕琨公司向资产公司指定单位支付的2000万。
2011年9月20日，资产公司（甲方）裕琨公司（乙方）签订《合作合同》，约定：双方经过友好协商，就共同开发北京诚通颐年山庄（包括，不局限于地上建筑物）以及石花洞鸟语林景区4000亩养老旅游配套关联项目达成如下协议，1、甲方以受让形式取得合生源养老产业投资有限公司的100%股权，并以其旗下的北京颐年山庄的有效资产（已评估38000万元，不含负债），以及石花洞鸟语林4000亩养老旅游配套用地的开发经营权作价出资（需经评估程序），乙方通过现金受让股权的方式取得合生源40%的（非国有性质）股权；2、通过股权转让，合生源养老产业投资有限公司的出资人股权结构如下，资产公司持股60%，裕琨公司持股40%；3、双方义务，甲方：A.提供受让合生源养老产业投资有限公司的详细出资内容；B.在2011年12月15日前完成受让合生源养老产业投资有限公司100%股权以及增资的工商注册变更手续；C.在2012年3月31日前完成合生源养老产业投资有限公司部分非国有股权转让的手续准备工作。乙方：A.截至合同签订之日，乙方实际向合生源养老产业投资有限公司支付股权转让预付款2000万元（甲方指定单位）；B.在2011年12月15日前，乙方支付4000万元给甲方作为股权受让款，待前项手续完备后转为股权转让款。合同第5条违约责任：A甲方没有在上述约定时间内完成本合同项下约定的义务，退还乙方支付的股权受让款及相应同期央行贷款利息；C.乙方没有在上述约定时间内完成本合同项下约定的义务，承担相应的赔偿责任等。
根据双方签订的《合作合同》，资产公司应当履行的义务，“A、提供受让合生源养老产业投资有限公司的详细出资内容；B、甲方在2011年12月15日前完成受让合生源养老产业投资有限公司100%股权以及增资的工商注册变更手续；C、甲方在2012年3月31日前完成合生源养老产业投资有限公司部分非国有股权转让的手续准备工作”。上述义务资产公司均未履行，根据《合作合同》的约定，资产公司应当承担违约责任，退还裕琨公司支付的股权受让款2000万元及相应的人民银行规定的同期贷款利息。
2011年9月20日双方所签《合作合同》基本延续的是2010年4月2日资产公司与潘民所签的《合作协议书》的内容，该《合作协议书》第1条“由甲方先行出资入股合生源养老产业投资有限公司，取得100%股权，甲方以其名下的中资燕京汽车厂的土地使用权和颐年山庄地上建筑物的产权以及石花洞鸟语林4000亩养老旅游配套用地的开发经营权作价出资（需经评估程序），完成工商注册变更后，乙方通过现金受让股权的方式取得合生源40%的股权。”以及参照《合作合同》第1条的规定可知资产公司与裕琨公司的合作程序是先由资产公司取得合生源养老产业投资有限公司的100%股权后，裕琨公司才能以现金受让股权的方式取得40%的股权。因此，当资产公司未能履行合同中规定的义务，是无权要求裕琨公司继续再入资4000万元。资产公司在上诉中也承认了自己违约，因此，一审判处资产公司承担违约责任没有错误。
2010年4月14日至2011年6月13日，裕琨公司分4次向资产公司支付2000万元人民币，然而在近2年的漫长时间里，资产公司对合同中约定的义务并未履行，裕琨公司有理由认为资产公司具备了先期违约的行为，裕琨公司为减少损失不应再继续增加4000万元投入，同时按合同约定的违约责任，要求资产公司返还2000万投资款和承担同期银行贷款利息的损失正当、合理、丝毫也不过分。
从上述事实可知资产公司构成违约，资产公司也确认自己违约，一审法院判决资产公司承担违约责任依法正确。对于资产公司也要求裕琨公司承担违约责任问题，因没有事实和法律依据，理应驳回。裕琨公司恳请二审法院依法保护裕琨公司的合法权益，驳回资产公司的上诉请求，维持一审的公正判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人提交的上述证据以及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为：资产公司与裕琨公司签订的《合作合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的效力性强制性规定，双方当事人均应严格按照合同的约定履行各自的义务。本案争议焦点是：一、资产公司应否向裕琨公司支付违约金；二、潘民是否是本案必须参加诉讼的当事人。
关于争议焦点一，即资产公司应否向裕琨公司支付违约金。双方签订的《合作合同》的第3条约定了资产公司与裕琨公司各自的义务，同时在《合作合同》第5条中又约定了各自的违约责任，即“甲方没有在上述约定时间内完成本合同项下约定的义务，退还乙方支付的股权受让款及其相应同期央行贷款利息”、“乙方没有在上述约定时间内完成本合同项下约定的义务，承担相应的赔偿责任”。本案中，根据查明的事实，资产公司并未按照合同约定在2011年12月15日前完成受让合生源养老产业投资有限公司100%股权以及增资的工商注册变更手续，已经构成违约，裕琨公司向资产公司
主张按照中国人民银行同期贷款利率计算的违约金，具有合同依据。资产公司上诉认为，裕琨公司也存在违约行为，故而资产公司不应向裕琨公司承担违约责任。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方在《合作合同》中对各自的违约责任均作出了明确的约定，资产公司以裕琨公司违约为由，主张资产公司不应向裕琨公司承担违约责任，缺乏法律依据和合同依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，即潘民是否是本案必须参加诉讼的当事人。本案中，潘民本人以及委托北京天天佳达科贸有限公司陆续向合生源养老产业投资管理有限公司账户汇款合计2000万元。对于该款项的性质，资产公司与裕琨公司在《合作合同》第3条中作出了约定，即“截止合同签订之日，乙方已实际向合生源养老产业投资有限公司支付股权转让预付款2000万元（甲方指定单位）”。此外，裕琨公司在一审起诉状中明确“在此之前潘民女士已经向被告支付了2000万元股权转让款项由原告方承继。”潘民本人也作为裕琨公司的法定代表人参加了本案一审庭审，其本人对起诉状中载明的内容并未提出异议。据此，上述款项虽以潘民个人名义支付，但应认定相应的权利义务已经概括转让给裕琨公司。故潘民并非本案必须参加诉讼的当事人，一审判决并未遗漏当事人，资产公司的该项上诉理由，缺乏法律依据和事实依据，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费141800元，由中国资产经营管理公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费52855元，由中国资产经营管理公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
代理审判员 陈 洋
代理审判员 杜彦博
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 吕小彤