浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第326号
上诉人（原审原告）路世鹏。
被上诉人（原审被告）杭州市余杭区工商行政管理局。
法定代表人胡昕。
委托代理人朱勤。
路世鹏诉杭州市余杭区工商行政管理局（以下简称余杭区工商局）不履行工商行政管理法定职责一案，杭州市余杭区人民法院作出（2015）杭余行初字第34号行政判决。路世鹏不服，向本院提起上诉。本院2015年7月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年6月19日，杭州市工商行政管理局12315投诉举报系统记录登记受理的路世鹏投诉，登记编号为3301000000001201406190214，内容为“电：订单号为554353235583158，消费者反映3月3日在该处购买了一辆价值458元的自行车，有质量问题，与厂家沟通，买到的自行车与厂家的实物不符，怀疑是假货，现要求1、天猫商城对此调查答复；2、天猫商城对店铺调查答复；3、天猫商城对涉事商品及其他购买此商品的消费者进行适当处置善后；4、天猫商城对其本人进行适当补偿。请工商调处。”该投诉经杭州市工商行政管理局12315投诉举报系统转交余杭区工商局，余杭区工商局于同日收到。之后，余杭区工商局工作人员与路世鹏进行电话联系，就退货与移送情况进行了沟通。杭州市工商行政管理局12315投诉举报系统登记显示：“商家旺旺奇扬运动专营店反馈厂家已经联系过消费者沟通过关于假货的问题了，现在同意给消费者退货，要求包装好，不要有磕碰，退货邮费60元让消费者先垫付。11点04联系消费者135××××2889路先生接听，告知交易可以退货，商家承担退货邮费，商品假货问题会移送当地工商核查，认可办结。”路世鹏购买的自行车出自天猫网店“奇扬运动专营店”，是上海奇扬自行车有限公司在天猫网开设的网店，住所在上海市松江区九亭镇××路×号。2014年7月22日，余杭区工商局因管辖存在困难，根据《网络交易管理办法》第四十一条规定，报请杭州市工商行政管理局后将“奇扬运动专营店”涉嫌侵犯注册商标专用权（出售假货）的违法情况移送上海市工商行政管理局松江分局（杭工商网监案移字（2014）3638号）。路世鹏不服余杭区工商局投诉举报处理，于2014年9月15日向杭州市工商行政管理局申请行政复议。2014年11月24日，杭州市工商行政管理局作出（杭）工商复字（2014）61号行政复议决定书。路世鹏认为余杭区工商局未针对其投诉举报履行法定职责，故诉至法院，请求：1、撤销余杭区工商局于2014年7月18日作出的对路世鹏举报淘宝网、天猫商城的编号为3301000000001201406190214的案件的处理决定；2、对该投诉举报案依法进行真正的、全面的、负责任的调查、处理。
原审法院认为：路世鹏主张撤销余杭区工商局2014年7月18日在杭州市工商行政管理局12315投诉举报系统针对编号为3301000000001201406190214的案件登记的“调解结果”，上述登记内容中关于余杭区工商局联系商家针对路世鹏的投诉沟通的调解内容，属于行政机关对民事争议的调解，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。同时，《网络交易管理办法》第四十一条规定“网络商品交易及有关服务违法行为由发生违法行为的经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。对于其中通过第三方交易平台开展经营活动的经营者，其违法行为由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖异地违法行为人有困难的，可以将违法行为人的违法情况移交违法行为人所在地县级以上工商行政管理部门处理……”。本案中，路世鹏购买的自行车出自天猫网店“奇扬运动专营店”，是上海奇扬自行车有限公司在天猫网开设的网店，住所在上海市松江区九亭镇××路×号。因余杭区工商局管辖存在困难，根据《网络交易管理办法》第四十一条规定，报请杭州市工商行政管理局后将“奇扬运动专营店”涉嫌侵犯注册商标专用权（出售假货）的违法情况移送上海市工商行政管理局松江分局（杭工商网监案移字（2014）3638号），并无不当。故对路世鹏要求撤销余杭区工商局2014年7月18日在杭州市工商行政管理局12315投诉举报系统针对编号为3301000000001201406190214的案件登记的“调解结果”的请求不予支持。关于路世鹏要求余杭区工商局对该投诉举报进行全面、调查处理的请求，根据庭审陈述系路世鹏要求余杭区工商局对天猫商城进行查处。原审法院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条规定“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿……网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任”。本案中，网络交易平台天猫商城并不存在不能提供商家信息及明知或者应知商家侵害消费者合法权益、未采取必要措施的情形。余杭区工商局根据路世鹏投诉的具体内容，联系商家进行调解，并将调解处理结果向其告知，并无不当。另“奇扬运动专营店”涉嫌侵犯注册商标专用权（出售假货）违法行为已移送上海市工商行政管理局松江分局，在“奇扬运动专营店”违法行为未予以认定的情况下，无法认定天猫商城存在违法行为，从而进行查处。故对路世鹏要求余杭区工商局对该投诉举报进行全面、调查处理的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回路世鹏的诉讼请求。本案受理费50元，由路世鹏负担。
上诉人路世鹏上诉称：本案的标的行政行为（即被上诉人对上诉人所提投诉举报的处理）和原审法院的审判行为均存在问题。原审法院的审判行为存在的问题是：1、错误认定上诉人的诉求是“撤销被告的‘调解结果’”，并错误定性被上诉人的处理为对民事争议的调解。上诉人的投诉举报是消费者对网购平台的投诉举报案件，不是要求工商部门调解以取得网店经济赔偿的民事争议调解案件，且被上诉人并未对消费者和被投诉举报人进行调解。在起诉状中，诉讼请求为判令撤销被上诉人对投诉举报案件的处理决定，而非撤销调解结果。上诉人投诉举报时提出的四点要求并非投诉可以涵盖，也不是全部可以通过调解进行解决。四点要求中的2、3两点已经涉及天猫商城网上交易平台对网店的管理、对大宗假劣商品的查处及其对大量其他相关消费者的受损权益的维护，已经不是上诉人和天猫商城之间的权益争议，已有举报性质。交易平台必须按照法律规定对在其平台上发生的交易行为负责，这不是可以调解协商的问题，而是主管部门必须依据法律法规责令其采取适当举措的问题。2、把被上诉人按照法律规定必须全程亲自处理的案件认定为可以移送外地的案件，使被上诉人得以不承担法定义务、不履行法定职责。这是对《网络交易管理办法》的错误适用。本案中上诉人投诉的投诉举报对象为淘宝网、天猫商城，为确认淘宝网、天猫商城为贩售假劣产品提供平台，需要上海工商对相关店铺进行协助核查，取得结果后，依据此结果对天猫商城进行处置。上海工商协助取得的店铺违规证据，应该由被上诉人拿来作为处理本次投诉举报的依据。被上诉人不应将案件移送了之，而对上诉人针对淘宝网、天猫商城的投诉举报不采取任何处理措施。淘宝网、天猫商城的经营者就在杭州，被上诉人将案件移送上海的行为是错误的。3、原审法院认定工商部门不应该对其所受理的投诉举报依法进行真正的、全面的、负责任的调查、处理，在原审判决书中明确写有“对原告要求被告对该投诉举报进行全面调查处理的请求，本院不予支持”，是包庇被上诉人，支持其不作为。4、本案所涉是一起被上诉人直接接受上诉人投诉举报并进行处理的案件，并非上诉人向杭州12315平台投诉举报后转办给被上诉人的案件，被上诉人是应当承担全部责任的行政主体。由于12315平台对上诉人诉求信息登记存在严重缺失，因此处理过程的起始点就举足轻重，是必须查明的事实。上诉人向原审法院递交了《调取证据申请书》、《行政执法人员出庭作证申请书》，但一审中未见此证据、证人到庭。5、被上诉人证据中12315平台登记信息中存在自相矛盾，其中有信息表明该平台是现场接受来人直接投诉，又登记为电话投诉。6、如认定12315平台受理转办为事实，则证据存在缺失。按照《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十五条，对符合规定的投诉，有管辖权的工商部门应当自收到投诉之日起七个工作日内受理并告知投诉人。事实上被上诉人打电话接受上诉人的投诉举报时，即已决定受理，并告知了上诉人。7、上诉人不能提供自己向被上诉人提出投诉举报并被受理的证据，原因是被上诉人未向上诉人出具文书。不能因为被上诉人内部管理混乱就不认定上诉人曾经向被上诉人提出投诉和举报并被受理的全部事实。被上诉人的处理过程存在的问题是：1、投诉举报受理当事责任人未能尽责完整登记投诉举报信息；2、就所登记信息进行处理时采取错误办案路线，避开涉案大企业；3、在对上诉人和涉案商家进行调解时敷衍不尽责；4、不听行政相对人申诉表达，伪造相对人态度，制作虚假文书；5、遗漏上诉人的重要诉求未予处理。请求：撤销原判，判令被上诉人撤销涉案投诉举报处理决定，重新处理上诉人的投诉举报。
被上诉人余杭区工商局答辩称：原判决认定事实清楚正确，被上诉人已依法履行行政职责，不存在上诉人所称违法、不履行的行为。请求依法驳回上诉。
本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。
上诉人在一审程序中申请法院调取证据，并申请证人出庭作证。原审法院未予准许，但未向上诉人送达不予准许的通知书存在不当，本院在此予以指正。
根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条列举了十项由工商行政管理部门进行处罚的违法经营行为。根据该条规定，工商行政管理部门对违法经营行为的调查处理不以消费者的投诉举报为限，而是应当依照法律规定的职权作出行政行为。在依职权作出的行政行为程序中，行政相对人的投诉、举报仅起到使行政管理部门知晓某项法定事实要件可能存在的作用。本案中，无论是接消费者主动投诉举报、还是接上级工商部门移交案件，余杭区工商局均须依照法律、法规、规章的规定全面履行其对网络商品交易进行监督管理的职责。因此案中应评判的并非被上诉人余杭区工商局是否遗漏上诉人的诉求，而是余杭区工商局是否已全面履行其依职权应履行的法定职责。无论上诉人是否举报了天猫商城的经营者，被上诉人余杭区工商局均须就是否应当对天猫商城的经营者进行调查处理作出判断。案中余杭区工商局对此提出答辩意见，认为其在行政程序中已作出判断，即根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条、《网络交易管理办法》（国家工商行政管理总局令第60号）第二十六条第二款、第五十条的规定，只有在产品是否为假冒伪劣产品得以确认的情形下，才能决定是否应对第三方交易平台的经营者进行调查处理，目前产品尚未得以确认，余杭区工商局尚不能决定是否应对天猫商城的经营者进行调查处理，因此不存在行政不作为。本院认为，《网络交易管理办法》（国家工商行政管理总局令第60号）第二十六条第二款规定“工商行政管理部门发现平台内有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为，依法要求第三方交易平台经营者采取措施制止的，第三方交易平台经营者应当予以配合。”根据该《管理办法》第五十条规定，违反第二十六条第二款规定的，予以行政处罚。据此，在网络商品经营者涉嫌出售假货的案件中，工商行政管理部门只有在认定网络商品经营者售假行为存在，且第三方交易平台的经营者不按工商行政管理部门的要求配合采取措施制止时，方能适用前述条文规定对第三方交易平台的经营者作出处罚。目前案涉产品尚未得以确认，处罚的法定事实要件尚未成就，余杭区工商局未对天猫商城的经营者作出调查与否的决定，不构成上诉人所主张的行政不作为。余杭区工商局依照《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》的规定对上诉人与网络商品经营者进行了调解，并将调解结果电话告知上诉人，上诉人未明确表示拒绝这一调解结果，因此余杭区工商局在其管理系统中记录调解结果并标注“认可办结”不存在伪造相对人态度，制作虚假文书的情形。关于网络商品经营者奇扬运动专营店的涉嫌违法情况，余杭区工商局依照《网络交易管理办法》（国家工商行政管理总局令第60号）第四十一条第一款的规定移交上海市工商行政管理局松江分局处理，且已将移送情况告知了上诉人。综上，被上诉人余杭区工商局已履行其对网络商品交易进行监督管理的职责，不存在行政不作为。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人路世鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦方
审判员 徐斐
审判员 李洵
二〇一五年十月九日
书记员 叶嘉
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。