浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终5819号
上诉人（原审被告）:温州索玛服饰有限公司,住所地：温州经济技术开发区楠溪江路21号。
法定代表人：林绍东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：候安乐，浙江蓝汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴晓晓，浙江蓝汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:赵国平，男，汉族,1972年8月4日出生，住河南省邓州市。
上诉人温州索玛服饰有限公司因与被上诉人赵国平劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初4242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
温州索玛服饰有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判驳回赵国平的诉讼请求。事实和理由：2008年，被上诉人入职时，书面承诺放弃社会保险，并愿意承担一切法律后果。此后，上诉人还是依照法律规定，从2011年开始为被上诉人缴纳社会保险，直至2015年6月。后因被上诉人坚决不愿意参加社会保险，要求公司以每月300元支付社保补贴，并出具声明书。尽管如此，上诉人还是为其缴纳了工伤保险。因此，上诉人对此没有任何过错，不应承担�应法律责任。根据上级法院相关规定，劳动者书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效，但劳动者以此为由解除劳动合同，要求支付经济补偿金的，不应予以支持。因此，原审判决支付经济补偿金，与司法实践做法不一致，是错误的。此外，上诉人已经为被上诉人缴纳了2011年至2015年6月的社会保险费用，原审仍判决补缴2014年7月至2015年7月的社会保险费，明显错误，应予纠正。
赵国平辩称：上诉人通过擅自调换工作岗位以及克扣、拖欠工资的方式变相开除被上诉人，故应当支付经济补偿金。一审认定的经济补偿金基数错误，应按实发工资计算。用人单位为职工缴纳社保是法律规定的强制义务，必须补缴。
赵国平向一审法院起诉请求：1、解除劳动关系；2、支付2016年6月至7月份的工资约6600元及逾期支付的赔偿金6600元；3、支付拖欠2015年度年终奖金一个月工资4280元；4、补缴2008年9月至今的医疗、养老、失业、生育等社会保险；5、支付2016年2月至7月份的加班工资及赔偿金23880元及年休假工资20895元；6、支付经济补偿金37431元。
一审法院认定事实：2008年9月28日，赵国平在温州索玛服饰有限公司从事保安工作，双方签订《劳动合同书》约定，自2008年9月26日起至2009年9月25日止，其中试用期自2008年9月26日起至2008年10月25日止，实行综合工时工作制，试用期月工资1150元，转正月工资1250元，入职三个月后月工资1350元，上述均包括基本工资、计时工资、奖金、津贴、伙食补贴、加班工资及特殊情况支付的工资等。2008年10月13日，赵国平向书面递交《拒保承诺书》，内容为“本人自愿放弃社会保险，发生意外后果自负”。2011年8月18日，公司开始为赵国平建立社会保险，仅投保工伤保险，后赵国平被提拔为�安队长。
2014年2月17日，双方又签订《劳动合同书》，约定合同期为三年，从2014年2月17日起至2017年2月16日止，乙方（赵国平）在行政部担任保安队长，月工资为3800元（包括但不限于基本工资、岗位技能、绩效工资、各自津贴、社会保险补贴、特殊奖励、各种福利待遇等），绩效奖金或年终奖金或年底分红根据乙方具体工作表现情况和甲方的相关规章制度另行发放；乙方的工资、津贴依据职位和岗位等级标准支付，每年依据工作表现及绩效考核成绩来调整，乙方工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点工资的发放，以及特殊情况下的工资、经济补偿金支付等均按甲方制定的规章执行，甲方公司工资构成实行固定工资、计件工资、年薪制工资均包含加班费。同时，乙方对于甲方支付劳动报酬应及时进行核查，乙方对劳动报酬有异议时，应在当月工资发放后5日内或转入银行账户起7日内向人力资源部以书面形式提出，逾期未提出异议的，视为乙方确认甲方已经及时足额支付劳动报酬，甲方实行新的工作制度、调整工资水平或乙方的工作岗位、职务发生变化时，甲方有权对乙方的工资予以相应调整；乙方应遵守国家政策、法律、法规以及甲方制定的规章制度、劳动纪律和工作规范，乙方应服从甲方的管理和要求，不得擅离职守，乙方违反劳动纪律，甲方可依据本企业规章制度，给予纪律处分，直至解除本合同，乙方有违反甲方的规章制度规定、连续旷工3天以上或累计旷工10天以上事假连续达20天以上的，……甲方可以即行解除合同，并不需支付任何经济补偿；乙方在合同期内如需离职，应当提前30日以书面形式通知甲方，并递交辞职书，甲方在接到书面呈请当日起算十日内给予确认离职日期并在乙方办理好一切事务的交�手续后予以结算工资，但不免除乙方应依约承担的侵权和违约责任，乙方因严重违反公司规章制度或纪律制度而被开除的，则甲方不给予任何经济补偿，此聘用合同自行解除，不再另行通知；其他事项约定，甲方制定的规章制度（包括《员工手册》、岗位职责、业绩责任、保密规定、安全准则、培训协议等）均属本合同的主要附件，其效力与本合同条款同等，合同期内提出离职，须书面填写《离职申请报告》，离职申请报告提交至总经理当天开始（离职申请上交后十个工作日内完成离职审批程序），须在公司全职工作一个月，按本部门业务移交流程的要求，全面、及时、准确的完成工作移交，并经移交人、接交人和监交人三方签字后，公司才予结算薪资；甲乙双方在本合同列示的地址均为各自的送达地址，任何一方送达地址或联系方式发生变动的，均应在变化之�起3个工作日内书面通知对方，甲乙双方在向对方在本合同列示的任何一送达地址送达有关文书时，如果发生收件人拒绝签收或其它无法送达情形的，则从发件人寄出文书之日起视为已经送达对方；以及其他内容的约定。
2015年5月16日，赵国平向公司递交《声明书》，内容为“本人因自身原因坚决要求不参加社会保险，不愿缴纳社会保险费用，并愿意自行承担由此产生的一切法律后果，特此声明，声明人；赵国平（签名、摁指纹），2015年5月16日”。2015年下半年，公司内部的“索玛精、气、神早会”微信群发现赵国平发的淫秽视频。次日，赵国平向公司递交《检讨书》。2016年2月29日，公司决定将赵国平降职调岗为保安，薪资及班次按保安岗位执行，月工资降为3000元，不参加社会保险补贴300元。赵国平在工作期间，公司发现其未能按规定穿着保安服，多次要�改正。2016年5月4日，赵国平向温州市龙湾区蒲州街道劳动保障所投诉，要求公司支付2008年9月28日至2011年11月8日期间年限补助、工资全额发放及补交2015年至2016年社保，双方协商未果。2016年6月22日，赵国平向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁申请事项除仲裁申请第二项与本案变更后诉请第二项不同外，其他申请事项同本案起诉时诉请事项。2016年7月13日晚上，赵国平在工作中操作大门开关时注意不够将正在驶入公司内的奔驰小型轿车夹住，造成车辆受损。2016年7月18日，公司作出对赵国平停职处理，赵国平未能到公司接受处理。2016年7月25日，公司通过顺丰速递向原赵国平家住址邮寄《限期返岗通知书》，赵国平仍未能返回公司。2016年8月8日，温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会出具一份《证明》，主要内容为“2016年6月22日受理立案，现至今未审理，本案不存在中止审理和延期审理及浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第26条之规定的情形。赵国平遂诉至法院。
一审法院认为：原告赵国平与被告温州索玛服饰有限公司签订的《劳动合同书》事实清楚，双方意思表示真实，内容不违反法律、法规强制性规定。本案属于劳动争议，赵国平已向劳动仲裁机构申请仲裁事项，劳动仲裁机构逾期未作出仲裁裁决，依法规定就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，程序合法。
对于原告诉请解除劳动关系问题。原告诉请中已明确申请解除，被告在答辩时亦不持异议，故原告诉请解除劳动关系，予以支持；
对于原告诉请支付2016年6月至7月的工资问题。被告答辩认为原告变更该诉请与原向劳动仲裁部门申请不同，属新的诉请�应先向劳动仲裁部门申请仲裁后，不服再向法院起诉。被告答辩意见，于法有据，予以采纳。
对于原告诉请支付拖欠2015年度年终奖金一个月工资4280元问题。依双方签订的《劳动合同书》约定，年终奖金是根据原告的具体工作表现情况和被告的相关规章制度来发放，并不是法定的劳动报酬。2015年下半年在被告公司内部公众微信群出现原告发的淫秽视频事件，被告有权予以调整，符合用人单位的管理制度。据此，此诉请不予支持。
对于原告诉请补缴社会保险费问题。因社会保险是国家强制实行的一种社会保险制度，根据劳动法规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故依法参加并缴纳社会保险费是所有用人单位和劳动者的法定义务。原告出具的《声明书》内容因违法而无效，原告诉请补缴2008年9月至今的养老、失业、生育、医疗保险，被告未为原告办理上述社会保险，应依照社保经办机构的规定予以补缴，但补缴时长以两年诉讼时效期间为限，应补缴劳动关系存续期间即2014年7月19日至2016年7月18日期间的养老、失业、生育和医疗保险，其中依法应由劳动者自己负担部分，由原告自行负担，并退还从被告处每月领取的社会保险费补贴。原告该项诉请的合理部分，予以支持。
对于原告诉请的经济补偿金问题。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案被告未依法为原告缴纳社会保险费，应向原告支付经济补偿金。原告在被告单位工作近8年，依法应按8个月计算经济补偿金，依约月工资为3000元，经核算，经济补偿金共计24000元（即3000元/月工资×8个月）。
对于原告诉请2016年2月至7月份加班工资及赔偿金和年休假工资问题。劳动者应当就未享受年休假及加班事实存在承担举证责任。原告所举的证据尚不能证明其具体作息时间，无法反映实际工作时间超出法定工作时间的情形、具体年休假应休未休的情况，结合原告实际工资，无证据证明原告折算后的工资低于法定最低工资标准，且每年春节被告放假时间长于法定假期。故原告该项诉请缺乏事实依据，不予支持。
一审法院判决：依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中�人民共和国社会保险法》第四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告赵国平与被告温州索玛服饰有限公司解除劳动关系；二、被告温州索玛服饰有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告赵国平经济补偿金24000元；三、被告温州索玛服饰有限公司于本判决生效之日起十日内按当地社会保险经办机构的规定，为原告赵国平补缴2014年7月19日至2016年7月18日期间的社会养老、失业、医疗、生育保险费，其中依法需由劳动者自负部分，由原告赵国平负担。在补缴社会保险费同时，原告赵国平退还已从被告温州索玛服饰有限公司每月工资中领取的相应不缴纳社会保险费补贴；四、驳回原告赵国平其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义�，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告温州索玛服饰有限公司负担。
二审中，当事人均没有提供新的证据，本院经审核双方当事人一审提供的证据后，对原判认定的事实予以认定。
本院认为，用人单位为劳动者办理社会保险，并依法缴纳社会保险费用，是法律规定的强制性义务，也是劳动者应当依法遵守的法律义务。在劳动关系中，双方以契约合意或者声明承诺的方式作出意思表示，均属无效民事行为。因此，本案中，赵国平出具的承诺书、声明书均属无效，温州索玛服饰有限公司仍应依法承担社会保险的法律责任。一审中，赵国平主张支付经济补偿金，但在诉状中并未明确具体理由，但其于2016年5月向温州市龙湾区蒲州街道劳动保障所投诉时，明确涉及�欠工资、补助、社保等事项，双方在劳动保障所的主持下协商不成。故应视为劳动者已经就劳动合同解除事项及理由告知用人单位。因此，原审判决用人单位支付经济补偿金，并无不当。
二审中，赵国平确认温州索玛服饰有限公司已经为其缴纳社会保险费用至2015年7月，因此，原审判决自2014年7月开始补缴，明显不当，二审予以纠正。根据相关法律规定，用人单位因未为劳动者办理缴纳生育、医疗、失业保险，给劳动者造成损失的，应当予以赔偿，但鉴于本案劳动关系存续期间和劳动关系解除后，并未发生劳动者生育、医疗以及失业等法律事实，因此，劳动者要求补缴上述三项社保费用的请求，不予支持。至于赵国平之前每月领取的300元社保补贴，应当退还用人单位，由双方另行处理。
综上，温州索玛服饰有限公司的上诉理由部分成立，对原审判决，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初4242号民事判决第一项、第二项、第四项以及案件受理费负担；
二、变更温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初4242号民事判决第三项为：温州索玛服饰有限公司于本判决生效之日起十日内按当地社会保险经办机构的规定，为赵国平补缴2015年7月至2016年7月期间的社会养老保险费，其中依法需由劳动者自负部分，由赵国平负担。
二审案件受理费10元，由上诉人温州索玛服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
代理审判员 郭阳平
代理审判员 张元华
二〇一七年一月十日
书 记 员 戚彬滨