广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民一终字第857号
上诉人（一审被告）张远兴，1960年2月l2日生。
委托代理人黄学斌，广西红盾律师事务所律师。
委托代理人刘鹏，广西红盾律师事务所律师。
上诉人（一审被告）于萍。
上诉人（一审原告）吴文健。
委托代理人胡涛，广西同望律师事务所柳州分所律师。
委托代理人周兴海，广西同望律师事务所柳州分所实习律师。
上诉人张远兴、于萍因与上诉人吴文健民间借贷纠纷一案，均不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2013）北民一初字第1163号号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年8月21日受理后，依法组成由审判员黄昕担任审判长、审判员古龙盘、黄智文参加的合议庭审理了本案。代书记员宋筱曼担任法庭记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：吴文健与张远兴系朋友关系，张远兴、于萍系夫妻关系。2011年2月25日，吴文健与张远兴、于萍签订《抵押借款协议书》一份，吴文健为抵押权人，即协议书的甲方，于萍为抵押人，即协议书的乙方，张远兴为借款人，即协议书的丙方。协议约定：丙方因生意需要资金周转向甲方借款，乙方将其所有的座落于柳州市北站路20号享氏豪庭2单元10-6号房地产作抵押给甲方。借款金额为人民币220000元。借款月利率为1.8％，即每月的利息为人民币3960元，每月25日前应付清当月的利息。借款期限为6个月，从2011年2月25日起至2011年8月25日止。违约责任：如丙方超过期限不按协议付月利息给甲方，丙方除应按原定利息计付甲方之外必须按本金和利息金额每天万分之四违约金给甲方。如超过1个月仍未付所欠利息，甲方有权向法院提起诉讼。因违约所造成的诉讼费，甲方请的律师费、误工费、交通费等一切相关费用全部由丙方承担。协议书抵押物于2011年2月24日办理了抵押登记。吴文健于2011年2月25日以银行转帐方式向张远兴提供借款192000元，当日由于萍书面立借条一份，“借到吴文健人民币200000元”按协议执行。2011年8月25日，还款期限届满，张远兴、于萍无力还款。2011年9月26日，吴文健以现金支付方式向张远兴提供借款50000元。2011年11月28日，吴文健以现金支付方式向张远兴提供借款50000元。张远兴分别书面立借条两张，以上借条三张由吴文健收执，张远兴、于萍向吴文健借款共计292000元。张远兴、于萍从2011年3月25日起陆续向吴文健支付利息及返还本金，2011年8月29日、2011年9月28日、2011年10月30日，张远兴、于萍分别转款8000元、10000元、10000元入吴文健在工商银行21×××28帐号。2012年7月4日，张远兴转款170000元入吴文健在农业银行62×××10帐号。以上张远兴、于萍向吴文健给付款项共计人民币198000元。吴文健要求张远兴、于萍还清全部借款本金及利息，张远兴、于萍仍无力偿还。为此，双方产生纠纷成讼。在本案诉讼中，吴文健委托律师为诉讼代理人，吴文健支付了代理费用14000元。
一审法院认为，关于吴文健与张远兴、于萍的借贷事实是否清楚。庭审中，吴文健出示了《抵押借款协议书》、借款凭证等证据足以证实张远兴、于萍三次向吴文健借款的事实，该借贷事实清楚，债权债务明确。该民间借贷法律关系合法有效，借贷双方应按照法律规定及约定全面履行自己的义务。《抵押借款协议书》中，借贷双方已约定借款金额、借款期限、借款利率、违约责任，张远兴应当按照约定的期限付息及返还借款。吴文健请求张远兴、于萍返还借款本金300000元，因证据不足，该院不予全部支持，应确认张远兴、于萍向吴文健借款金额为292000元。双方约定月利率1.8%，未超出中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率的四倍，应予以保护。关于张远兴、于萍向吴文健还款付息及数额问题，吴文健主张张远兴已支付的款项其中170000元不是归还本案的300000元借款，因吴文健申请证人出庭作证，不能足以证明吴文健的事实主张，故该院不予采信。张远兴、于萍主张已向吴文健返还借款250000元，经该院到有关银行查询，工商银行帐号21×××81不存在、农业银行帐号62×××16不存在，凡张远兴转款到该两个不存在的帐号及吴文明的帐号，该院不予确认，故认定张远兴、于萍已转款给吴文健金额为198000元。双方对张远兴、于萍支付的款项未明确是付息还是返还本金。按交易习惯，应先付息，多出部分属返还借款本金。本案第一次实际借款金额为192000元，应按实际借款额192000元计息。该《抵押借款协议书》履行期限届满后，吴文健另借给张远兴两笔借款，每笔50000元，共计100000元，此款不是《抵押借款协议书》中借款，双方对支付利息没有约定或约定不明确，视为不支付利息。应从吴文健主张权利之日（2013年10月14日起诉之日）起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息。本案借款利息计算：本金192000元截止2012年7月4日的利息为56563.2元（从2011年2月25日起至2012年7月4日止，利率按约定月利率1.8％计）。二被告截止2012年7月4日已付款给吴文健198000元，减扣应付利息56563.2元，余额135436.8元应作为本金进行抵扣，张远兴现尚欠吴文健的借款为162563.2元。吴文健请求张远兴、于萍承担吴文健因本案所支出的代理费用14000元，因双方签订的《抵押借款协议书》中有约定，且吴文健提供了有效票据，证明了吴文健已支出律师代理费用。张远兴应予以赔偿，但该院未全部支持该请求，故张远兴应承担相应的代理费用为5386元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。本案的借款所产生的债务是张远兴、于萍在夫妻关系存续期间，故应由张远兴、于萍共同承担向吴文健返还借款本息的民事责任。关于本案的抵押担保问题。在本案的民事法律关系中，担保关系是从属于民间借贷关系，于萍作为抵押人可将自己所有的房屋财产作抵押物为本案的债权进行担保，在张远兴、于萍不履行还款责任时，吴文健有权依法享有该财产折价或者拍卖、变卖价款的优先受偿权。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条之规定，判决：一、张远兴、于萍向吴文健返还借款162563.2元；二、张远兴、于萍向吴文健支付利息（本金62563.2元的利息从2012年7月5日起按月利率1．8％计付至本案生效判决规定履行期限最后一日止；本金100000元的利息从2013年10月14日起至按中国人民银行规定的同期贷款利率计付至本案生效判决规定履行期限最后一日止）；三、张远兴、于萍向吴文健支付代理费5386元；四、驳回吴文健的其他诉讼请求。案件受理费7849元（吴文健已预交），由吴文健负担4830元，张远兴、于萍负担3019元。
上诉人张远兴、于萍不服一审判决上诉称，请求：一、请求二审法院依法撤销柳北区人民法院（2013）北民一初字第1163号民事判决书第一项、第二项、第三项判决，并改判确认上诉人已经归还欠款25万元，尚需归还吴文健欠款4.2万元。二、本案所有诉讼费用全部由吴文健承担。事实和理由：一审判决认定的事实有误，上诉人已经向吴文健还款的金额为25万元，而非一审法院认定的19.8万元。理由：首先，借款后，上诉人张远兴已经向吴文健归还欠款25万元，而且每次还款都是通过银行柜员机转账的方式还款，因此，每一笔还款银行处均有转账记录。其次，上诉人主张已经还款的金额25万与法院认定的金额19.8万元相差5.2万元，原因之一在于有关银行给一审法院的查询证明表明上诉人向法院提供的收款账户中有两个账户不存在（吴文健工行账户21×××81和吴文明农行账户62×××16），一审法院由此对上诉人存入这两个账户的4.4万元（工行账户21×××81的3.2万元和农行账户62×××16的1.2万元）不予确认。原因之二在于上诉人转入吴文健兄弟吴文明的2万元（吴文明农行账户62×××16的1.2万元和吴文明工行账号21×××89的0.8万元）被认定与本案欠款无关。但银行提供的查询证明信息并不准确，这两个账户现在确实已经不存在，但曾经存在过，关于这两个账户的真实情况是吴文明和吴文健以其自己的名字实名开设的，后又销户。因此，法院应当进一步查实这两个账户的真实情况。对于上诉人还款给吴文健却转入吴文明的账户问题，上诉人一审时庭审时向法庭说明了上诉人与吴文明并不相识亦无经济往来，该账户是吴文健提供并要求上诉人还款转入，同时明确表示为查明案情要求追加吴文明为第三人参加诉讼，但一审法院对此置若罔闻。
综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清导致判决错误，请二审法院撤销一审错误判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求以维护上诉人的合法权益。
上诉人吴文健对上诉人张远兴、于萍的上诉未作答辩。
上诉人吴文健不服一审判决上诉称，l、请求二审法院依法撤销（2013）北民一初字第1163号民事判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定两被上诉人向上诉人借款金额为292000元是错误的。2011年2月25日，上诉人与两被上诉人签订22万整的抵押借款协议书，同日，上诉人通过银行转账和现金的方式共计将20万元给了张远兴（银行转账192000元、现金8000元），被上诉人于萍即向上诉人出具了20万元的借条。而后，2011年9月26日、2011年11月28日，被上诉人张远兴又分两次向上诉人借款10万元。上述借款共计30万元整。一审法院在认定被上诉人向上诉人借款20万元这笔借款事实时，仅依据上诉人向被上诉人张远兴银行转账记录，而不无视被上诉人向上诉人出具借到20万元的借条及上诉人另行给付8000元现金的陈述，认定该笔借款为192000元是不客观。二、一审法院认为被上诉人一支付上诉人款项中的17万元是归还本案30万元的借款，属于事实认定错误。被上诉人除本案的三笔借款之外，还曾于2010年11月24日向上诉人借款现金17万元。此笔款项是案外人蒋正政从中国工商银行取款20万元后将其中的17万元现金交给上诉人，而后上诉人现金借款给被上诉人张远兴的，2012年7月4日张远兴通过银行转账将17万元转给上诉人，即是归还这笔借款，并且其还钱后便向上诉人索取回了此笔借款的借条。此事实有证人证言予以证实，但一审法院却以证人出庭作证不能足以证明上诉人的事实主张为由，不予认定上诉人的说法，相反一审法院在被上诉人没有任何证据的情况下就采纳了被上诉人的说法，即此笔17万元的款项是被上诉人归还本案的借款，明显的一审法院属于事实认定错误，从而导致的错误判决。上诉人之所以无法拿出被上诉人借款17万元的借条，是因为被上诉人在归还此17万元借款时，上诉人已经将借条还给了被上诉人，这种借款人还完钱后借条即还给借款人或撕掉的情况，在日常生活中普遍存在非常正常。同样的道理，既然被上诉人认为这17万元是归还本案的借款，那为何被上诉人不要求更换20万元的借条或者直接要求上诉人开具一张17万元的收条给被上诉人所以，借款人自称已还款，但原借条却还在出借人手上，从日常生活经验来讲是无法自圆其说的。另外，从证据学的角度来说，借据才是反映借款事实的直接证据，而转款记录只能反映双方的资金来往情况，其并不能直接证明借款事实本身。结合到本案，即不能以一个转款记录就直接去推翻作为直接证据的借条。因此，一审法院仅凭被上诉人的转款记录就认定其已经还款是没有依据的事实认定错误。综上所述，一审判决事实认定错误，从而导致错误的判决，恳请二审法院能在查清事实的基础上，撤销原判，并直接改判支持上诉人的诉请，以另行公正。
上诉人张远兴、于萍上诉人吴文健的上诉未作答辩。
综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：上诉人张远兴、于萍认为一审判决书中查明的事实有所遗漏，在第三页倒数第四行“二被告从…15028账号”遗漏了3月25日、4月26日、5月26日、6月27日以及7月26日每次转账还款8000元；一审法院去银行调查取证的情况没有表述，第二页做了一个表述，对事实没有在一审查明事实表述出来，这事实也是错误的，现在不存在，但是以前是存在的，他们把账户消掉了，也应该确认这两个账户是不是吴文健和他兄弟的账户。
上诉人吴文健认为一审判决书第三页的倒数第四行“二被告向原告…返还本金”是不正确的，不是从3月25日而是从2011年2月25日向原告支付的利息和好处费，没有还到本金，3月25日是反映在吴文健的账上的8000元，当时是扣除了利息和好处费，为什么转的是192000元而不是20万，支付利息是从2011年2月25日开始，付有利息是按照10%付的，每笔还8000元；本案起诉的时候张远兴全部给付的都是利息，没有还过本金。
上诉人张远兴、于萍和上诉人吴文健在二审均无新证据提交。根据上诉人张远兴的申请，本院通过银行查询，另查明上诉人张远兴于2011年4月26日、5月26日、6月27日、7月26日四次转账存入上诉人吴文健工行账户（账号21×××81），每次转款8000元，共计32000元。
本院另查明的上诉人张远兴的四笔转账为新的证据。
上诉人张远兴、于萍质证认为：对法院调取的银行回单的真实性没有意见，也充分证明了上诉人陈述的事实，吴文健的帐户是客观存在的，印证了上诉人所陈述的事实。
上诉人吴文健质证认为：对这四笔钱有异议，其真实性存在疑问。
本院对当事人争议的事实和新证据的分析与认定：上诉人张远兴申请，本院通过银行查询，证实上诉人吴文健工行账户（账号21×××81）2011年4月至7月间确实存在，上诉人张远兴于2011年4月26日、5月26日、6月27日、7月26日分四次转账还款共计32000元，上诉人张远兴对一审查明事实的异议理由成立，本院予以支持。双方的协议借款是20万元，但上诉人张远兴实际只转款192000元，上诉人吴文健主张另8000元已现金支付，没有证据证实，本院不予采信。
综上分析，一审查明双方的借款事实属实，本院予以确认。但一审在认定上诉人张远兴、于萍还款数额及计算方法上有误，本院予以纠正。
本院认为，债务应当清偿；合法的民间借贷关系受法律保护。上诉人张远兴、于萍向上诉人吴文健分三次借款292000元的事实，有双方的《抵押借款协议书》、借款凭证等证据予以证实，双方所形成的债权债务关系明确，合法有效，本院应予认定。在《抵押借款协议书》中，双方约定月利率为1.8%，未超出中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率的四倍，也应予保护。上诉人吴文健主张上诉人张远兴已支付的款项其中170000元不是归还本案的借款，因二审中上诉人吴文健没有证据予以证实，故本院不予支持。上诉人张远兴、于萍对还款数额有异议，且认为转入吴文明帐号的款项也是偿还本案上诉人吴文健的借款，经本院另查明上诉人张远兴于2011年4月至7月间已偿还上诉人吴文健32000元，上诉人张远兴、于萍的该项主张，异议理由成立。转入吴文明帐号的款，并不能直接证明是偿还上诉人吴文健的，本院不予采信。故本院确认上诉人张远兴、于萍向上诉人吴文健还款金额为230000元（198000元＋32000元）。本案中双方未明确支付的款项是付息还是返还本金，按交易习惯，应先付息，多出部分属返还借款本金。双方第一次实际借款金额为192000元，应按实际借款额192000元计息。该《抵押借款协议书》履行期限届满后，上诉人吴文健另借给上诉人张远兴两笔借款，每笔50000元，共计100000元，此款不是《抵押借款协议书》中借款，双方对支付利息没有约定或约定不明确，视为不支付利息。应从上诉人吴文健主张权利之日（2013年10月14日起诉之日）起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息。本案借款利息计算：本金192000元截止2012年7月4日的利息为56563.2元（从2011年2月25日起至2012年7月4日止，利率按约定月利率1.8％计）。上诉人张远兴、于萍截止2012年7月4日已付款给上诉人吴文健230000元，减扣应付利息56563.2元，余额173436.8元应作为本金进行抵扣，上诉人张远兴、于萍现尚欠上诉人吴文健的借款为118563.2元（292000元-173436.8元）。上诉人张远兴、于萍尚欠上诉人吴文健借款192000元的余款18563.2元（192000元-173436.8元）的利息应另计。
上诉人吴文健请求上诉人张远兴、于萍承担上诉人吴文健因本案所支出的代理费用14000元，因双方签订的《抵押借款协议书》中有约定，且上诉人吴文健提供了有效票据，证明了上诉人吴文健已支出律师代理费用。上诉人张远兴应予以赔偿，一审法院酌情判定上诉人张远兴、于萍承担5386元，依法在理，本院予以维持。在本案借贷关系中，上诉人于萍作为抵押人可将自己所有的房屋财产作抵押物为本案的债权进行担保，在上诉人张远兴、于萍不履行还款责任时，上诉人吴文健有权依法享有该财产折价或者拍卖、变卖价款的优先受偿权。
综上所述，一审查明双方的借款事实清楚，适用法律正确，但在认定还款数额及计算方法上有误，因二审出现新证据，本院根据新查明的事实对一审判决予以部份改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持柳州市柳北区人民法院（2013）北民一初字第1163号民事判决第三、四项；
二、撤销柳州市柳北区人民法院（2013）北民一初字第1163号民事判决第一、二项；
三、上诉人张远兴、于萍向上诉人吴文健返还借款118563.2元；上诉人张远兴、于萍向上诉人吴文健支付利息（本金18563.2元的利息从2012年7月5日起按月利率1.8％计付至本案生效判决规定履行期限最后一日止；本金100000元的利息从2013年10月14日起至按中国人民银行规定的同期贷款利率计付至本案生效判决规定履行期限最后一日止）。
一审案件受理费7849元（上诉人吴文健已预交），二审案件受理费11508元（上诉人吴文健已预交7849元，上诉人张远兴已预交3659元），一、二审案件受理费共计19357元，由上诉人吴文健负担11927元，由上诉人张远兴、于萍负担7430元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 昕
审 判 员 古龙盘
审 判 员 黄智文
二〇一五年一月十五日
代书记员 宋筱曼