天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终1180号
上诉人（原审被告）天津市晴青食品有限公司，住所地天津市津南区双港镇香港街8号。
法定代表人徐莉华，总经理。
委托代理人李浩，天津天本律师事务所律师。
委托代理人于萌，天津天本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨全明，农民。
委托代理人陈更显，河北沧狮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，住所天津市南开区白堤路1号。
代表人王然，副总经理。
原审被告栗伟春。
委托代理人李浩，天津天本律师事务所律师。
委托代理人于萌，天津天本律师事务所律师。
原审被告胡广全。
原审被告刘思思。
上诉人天津市晴青食品有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2015）南民二初字第1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月17日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。2016年3月11日，上诉人天津市晴青食品有限公司和原审被告栗伟春共同的委托代理人李浩，被上诉人杨全明及其委托代理人陈更显，原审被告胡广全，原审被告刘思思到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，杨全明系天津市晴青食品有限公司雇员，每日工资100元。2015年3月4日杨全明乘坐栗伟春驾驶的天津市晴青食品有限公司所有的津K×××××号五菱牌轻型封闭货车去超市送货，上午9时15分许该车沿鄱阳南路西侧第二条机动车道由北向南行驶，行驶至鄱阳南路与景荔道交口时，遇胡广全驾驶刘思思所有的津J×××××号长安牌小型轿车沿景荔道南侧二条机动车到由西向东驶来，栗伟春车前部与胡广全车左侧相撞，造成栗春伟、杨全明及胡广全车上乘车人胡崇生、陈玉艳受伤及两车损坏的交通事故。经天津市公安交通管理局津南支队双港大队认定，栗伟春负事故主要责任，胡广全负事故次要责任，乘车人不负事故责任。
事故发生后，杨全明于2015年3月16日至3月25日在天津医科大学第二医院住院9天。医院诊断杨全明伤情为右颧弓骨折，右面部外伤，颈椎骨折，头外伤。天津市晴青食品有限公司为杨全明支付住院费及门诊费23358.38元。杨全明支付复查费250元。天津市晴青食品有限公司另给付杨全明10650元。
另查明，刘思思为其所有的津J×××××号汽车在中国平安财产保险股份有限公司天津分公司处投保机动车交通事故责任强制保险，其中医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元，并在该公司投保限额30万元的第三者责任商业保险（不计免赔），此事故发生在保险期间。栗伟春曾就其人身损害赔偿提起诉讼，原审法院于2015年12月10日作出（2015）南民二初字第1458号民事调解书，确定中国平安财产保险股份有限公司天津分公司赔偿栗伟春医疗费2344.21元、误工费928元、交通费300元，共计3572.21元。
现杨全明就其损失赔偿问题提起诉讼，并申请对其伤残等级、误工期、营养期、护理期、护理人数、后续治疗费进行鉴定。原审法院委托天津市中胜物证司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年9月10日出具鉴定意见，评定杨全明脊柱（颈椎）损伤构成十级伤残；评定误工期120日、营养期60日、护理期60日，护理人数1人（住院期间2人护理）；后续治疗费需6000元。后杨全明提出如上诉讼请求。
杨全明因本次交通事故诉至法院，请求：赔偿医疗费250元、误工费15600元、护理费11180.76元、住院伙食补助费900元、营养费6000元、残疾赔偿金62050.20元、交通费789元、后续治疗费6000元、精神损害抚慰金10000元，共计112769.96元；诉讼费由对方当事人承担。
原审法院认为，公民的人身权受法律保护。栗伟春驾驶机动车进入无灯控、民警控制的交叉路口未停车瞭望、未让右方道路来车优先通过、未发现情况、驾驶机动车未保证安全的违法行为是事故发生的主要原因；胡广全驾驶机动车进入路口未停车瞭望的违法行为是事故发生的次要原因。根据双方过错程度，栗伟春应承担事故主要责任，承担70%的损失；胡广全承担事故次要责任，承担30%的损失。栗伟春为天津市晴青食品有限公司送货途中发生此次交通事故，其驾驶的车辆也是天津市晴青食品有限公司所有，栗伟春系履行天津市晴青食品有限公司的职务行为，天津市晴青食品有限公司应承担相应的赔偿责任。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。又根据法律规定，同时投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。杨全明损失应先由中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔付，不足部分由中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在第三者责任商业保险范围按责任比例赔付，剩余部分由天津市晴青食品有限公司承担。
杨全明的合理损失包括：1、医疗费23608.38元，其中天津市晴青食品有限公司支付23358.38元（凭票据）；2、住院伙食补助费，按住院期间9天，每天100元计算，计900元；3、营养费，杨全明按鉴定结论60天计算，每天50元，计3000元；4、护理费，鉴定结论需护理60天，其中住院9天，按2人护理，天津市上一年度居民服务业收入标准每年33882元计算，计1670.89元。出院后51天，按1人护理，天津市上一年度居民服务业收入标准每年33882元计算，计4734.2元，此项合计6405.09元。杨全明主张护理人按农林牧渔业收入标准计算护理费，未提供护理人员从事该行业的证据及相关收入证明，原审法院不予支持。5、误工费，鉴定结论误工期为120天，按照法律规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”杨全明系天津市晴青食品有限公司临时雇佣人员，无固定收入且未提供近三年的收入情况，参照天津市上一年度居民服务业收入标准每年33882元计算120天，计11139.29元；6、残疾赔偿金，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”杨全明61周岁，系农业户籍，按天津市上一年度农村常住居民人均可支配收入17014元标准，计算19年，乘以伤残系数10%（十级伤残），为32326.6元。杨全明主张该项按天津市城镇常住居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。7、精神损害抚慰金，根据各方责任及负担能力，原审法院酌情考虑5000元，其中胡广全承担1500元，天津市晴青食品有限公司承担3500元；8、后续治疗费6000元，根据鉴定意见。9鉴定费4300元（凭票）；10、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，根据杨全明就医地点、时间、次数，酌情考虑600元。以上损失共计93279.36元。上述损失中，医疗费用项下损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费合计33508.38元，中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在机动车交通事故责任强制险医疗费用限额内扣除保险公司已赔付栗伟春的医疗费2344.21元，还应赔付杨全明的医疗费7655.79元，该项下超出部分25852.59元，由中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在第三者责任商业保险项下承担30%即7755.78元，由天津市晴青食品有限公司承担另70%，即18096.81元。
死亡伤残项下损失包括误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金1500元（胡广全应负担的部分）、交通费合计51970.98元，由中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残项下赔付。鉴定费4300元，系为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在第三者责任商业保险项下承担30%即1290元，另70%即3010元由天津市晴青食品有限公司承担。
以上杨全明总损失中，中国平安财产保险股份有限公司天津分公司应在机动车交通事故责任强制保险、第三者责任商业保险项下承担68672.55元，天津市晴青食品有限公司应承担杨全明医疗费用、鉴定费、精神损害抚慰金共计24606.81元。中国平安财产保险股份有限公司天津分公司虽主张驾驶人胡广全非投保人，第三者责任商业保险部分应免赔10%，但未提供证据证明其保险合同中有该项约定，并就该免责条款在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。故对保险公司这一主张原审法院不予支持。
在原审法院计算的上述总损失中已包括杨全明受伤后的误工费、住院伙食补助费、医疗费等项目，故天津市晴青食品有限公司前期给付杨全明的10650元以及为杨全明垫付的医疗费23358.38元，已超出天津市晴青食品有限公司实际应承担的赔偿总数，超出部分9401.57元，由中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在应赔付的总款项中支付给天津市晴青食品有限公司，其余59270.98元赔付给杨全明。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司于本判决书生效后七日内赔偿原告杨全明人民币59270.98元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司于本判决书生效后七日内支付被告天津市晴青食品有限公司人民币9401.57元。三、驳回原告杨全明其他诉讼请求。如被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费443元，被告天津市晴青食品有限公司负担310元、被告胡广全负担133元。”
原审法院判决后，天津市晴青食品有限公司不服，上诉至本院，请求：改判上诉人不赔偿精神损害抚慰金3500元、鉴定费1400元和后续治疗费4200元；诉讼费由被上诉人负担。理由：第一，根据有关机动车第三者责任强制保险的相关规定，精神损害抚慰金包含在该险种的死亡赔偿金限额内。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，本案被上诉人杨全明的精神损害抚慰金5000元，应当由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿。第二，根据法律规定，伤残鉴定应当治疗终结后进行。被上诉人杨全明已进行了伤残鉴定，说明其的治疗已经终结，因此不应再产生后续治疗的费用。同时，上诉人认为鉴定后续治疗费部分的鉴定费亦不应由上诉人负担。
被上诉人杨全明辩称，对于精神损害抚慰金请求人民法院依法判决。不同意上诉人关于后续治疗费和鉴定费的上诉意见，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司未提交书面答辩意见。
原审被告栗伟春述称同意上诉人的上诉意见。
原审被告胡广全和刘思思均述称同意原审判决。
本院经审理查明，被上诉人杨全明在二审理理期间确认上诉人天津市晴青食品有限公司为其垫付医疗费23358.38元，另付被上诉人杨全明10650元，共计34008.38元。本案中杨全明的实际的医疗费为23608.38元。另查明，津中胜司鉴所（2015）临鉴字第287号《杨全明伤残等级、误工期等鉴定意见书》载明：“目前，伤者颈部活动仍有部分障碍，必要时尚需要行康复等治疗。参照天津市三级甲等医院收费标准，如无意外情况发生，杨全明后续治疗费估算需六千元。”本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条关于同时投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照先由承保机动车交通事故责任强制保险的保险公司在责任限额范围内赔偿；不足部分由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保机动车交通事故责任强制保险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应当支持的规定。以及机动车交通事故责任强制保险并不一定要以侵权责任为基础的原则，被上诉人杨全明请求赔偿精神损害抚慰金，应当由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在机动车交通事故责任强制保险中全部赔偿。原审法院按照过错责任比例确定分别由上诉人天津市晴青食品有限公司与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司分别赔偿不符合法律规定，本院予以纠正。关于后续治疗费，鉴定机构对被上诉人杨全明的后续治疗费给出了明确的鉴定意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，原审法院据此支持其后续治疗费并无不妥。关于鉴定费，属于被上诉人杨全明因本次交通事故产生的合理损失，原审判决由上诉人天津市晴青食品有限公司与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司按比例承担赔偿责任，符合法律规定。另，被上诉人杨全明因本次交通事故产生损失有医疗费23608.38元、误工费11139.29元、护理费6405.09元、残疾赔偿金32326.6元、交通费600元、精神损害抚慰金5000元、住院伙食补助费900元、营养费3000元、后续治疗费600元、鉴定费4300元，共计93279.36元。其中，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司应当在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿被上诉人杨全明医疗费7655.79元、误工费11139.29元、护理费6405.09元、残疾赔偿金32326.6元、交通费600元、精神损害抚慰金5000元，共计63126.77元。剩余医疗费15952.59元、住院伙食补助费900元、营养费3000元、后续治疗费6000元、鉴定费4300元，共计30152.59元，应当由上诉人天津市晴青食品有限公司和被上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司按照7：3的赔偿责任比例分别赔偿。其中由上诉人天津市晴青食品有限公司赔偿21106.81元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司赔偿9045.78元。因被上诉人杨全明确认上诉人天津市晴青食品有限公司已先行给付其34008.38元，且给付金额已超出上诉人天津市晴青食品有限公司在本案应当赔偿的金额，故上诉人天津市晴青食品有限公司在本案中不再向被上诉人杨全明给付赔偿款21106.81元。同时，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在机动车交通事故责任强制险的赔偿被上诉人杨全明63126.77元后，被上诉人杨全明应当返还给上诉人天津市晴青食品有限公司12901.57元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销天津市津南区人民法院（2015）南民二初字第1030号民事判决；
二、本判决生效之日起十日内，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿被上诉人杨全明医疗费7655.79元、误工费11139.26元、护理费6405元、残疾赔偿金32326.6元、交通费600元、精神损害抚慰金5000元，共计63126.77元；（被上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司直接将其中的12901.57元给付上诉人天津市晴青食品有限公司）
三、本判决生效之日起十日内，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在第三者责任商业保险限额内赔偿被上诉人杨全明医疗费15952.79元、住院伙食补助费900元、营养费3000元、后续治疗费6000元、鉴定费4300元合计30152.59元的30%共计9045.78元。
如被上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费443元，上诉人天津市晴青食品有限公司负担310元、原审被告胡广全负担133元。
二审案件受理费300元，上诉人天津市晴青食品有限公司负担186元，原审被告胡广全负担114元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆娟
代理审判员 闫 萍
代理审判员 赵丽芳
二〇一六年三月十一日
书 记 员 李雷雷
速 录 员 刘宏玫