湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终211号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司宜昌中心支公司。住所地：湖北省宜昌市西陵区西陵一路勤业商务大厦*楼。
负责人刘益胜，系该公司经理。
委托代理人李建华，系该公司职工。特别授权代理。
委托代理人谭诗尧，湖北至成律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）秭归县中医医院。住所地：湖北省秭归县茅坪镇平湖大道**号。
法定代表人秦文洲，系该院院长。
委托代理人李晓耘，系该院副院长。特别授权代理。
委托代理人谢建华，湖北林华安律师事务所律师。特别授权代理。
秭归县中医医院（以下简称“秭归中医院”）诉中华联合财产保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称“中华联合保险宜昌中支公司”）责任保险合同纠纷一案，湖北省秭归县人民法院2014年10月29日作出（2014）鄂秭归民初字第00967号民事判决。中华联合保险宜昌中支公司不服该判决，提出上诉。本院于2015年2月12日作出（2015）鄂宜昌中民二终字第00061号民事裁定，撤销原判，发回重审。在重审过程中，中华联合保险宜昌中支公司申请对秭归中医院在患者张启秀治疗过程中的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，后又申请变更鉴定事项，要求对秭归中医院在患者张启秀治疗过程中的诊疗行为是否构成医疗责任事故进行鉴定。鉴定机构因申请人不是医疗纠纷争议的当事人，对其申请不予受理，遂终结鉴定程序。湖北省秭归县人民法院于2015年9月11日重新作出（2015）鄂秭归民初字第00467号民事判决，中华联合保险宜昌中支公司仍不服，再次提起上诉。本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成由审判员鄢睿担任审判长，审判员邓宜华、易正鑫参加的合议庭进行了审理。在本院审理过程中，双方当事人申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原审法院认定，秭归中医院系秭归县域内二级医院。秭归中医院与中华联合保险宜昌中支公司于2013年10月24日�订《医疗责任保险合同》，约定秭归中医院对其163名执业医务人员，按248张住院床位计算在中华联合保险宜昌中支公司处投保医疗责任保险，保险费99710元，保险期限自2013年10月25日0时起至2014年10月24日24时止。格式保险条款明确的保险责任为，在本保险合同载明的保险期间或追溯期内及在承保区域范围内，被保险人的投保医务人员在从事与其资格相符的诊疗护理工作中，因执业过失造成患者人身损害，由患者或患者代理人在保险期间内首次向被保险人提出索赔申请，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其它必要的、合理的费用（以下�称“法律费用”），保险人按照本保险合同的约定也负责赔偿。双方还特别约定：每次事故绝对免赔额2000元或损失金额的10%，两者以高者为准；每次事故法律费用赔偿限额1万元，年度累计以6万元为限；发生保险事故和保险纠纷必须48小时内向保险公司及时报案；确定赔偿金额可采用以下方式：1、医疗争议发生后，若院方明显有过错，由医患及保险公司三方共同协商，在赔付率低于50%时，可在1万元以下协商赔付，累积赔偿限额以1.5万元为限；2、卫生行政主管部门组织调解或医调委调解赔偿金额在1－10万元的，若调解有较大偏差的，保险人有权要求被保险人提供医疗事故鉴定委员会的医疗事故鉴定；3、若赔偿金额在10万元以上，须经司法鉴定或者法院裁决。若通过医疗纠纷调解委员会调解的，必须有相关鉴定报告，经医院、患者双�代表签字认可，保险公司安排专人全程参与医疗纠纷调解过程。合同签订后，秭归中医院按约定交纳了保险费99710元，中华联合保险宜昌中支公司签发了保险单。
患者张启秀因右股骨骨折于2014年2月23日在秭归中医院住院治疗，同月25日在腰硬联合麻醉下行右股骨头置换术中后死亡。事故发生后，秭归中医院及时报案后，中华联合保险宜昌中支公司派员到现场进行了勘查。当日，由秭归中医院代表、患者家属代表、县卫生局代表、县公安局代表、茅坪镇庙河村委会代表、秭归中医院法律顾问参加，中华联合保险宜昌中支公司现场勘查人员中途离开现场未全程参与调解过程，经协商就张启秀死亡后的赔偿事宜达成了调解协议，签订了《协议书》。《协议书》载明：“张启秀，男，88岁，因外伤致右髋部疼痛活动受限一天，于2014年2月23日入住秭归中医院骨伤科。入院完善术前检查后于2月25日在腰硬联合麻醉下行右股骨头置换术，术中突发心肌梗塞经抢救无效死亡。事情发生后患方认为秭归中医院手术抢救存在失误要求赔偿，院方多次建议患方申请医疗事故鉴定或向人民法院提起诉讼，但患方拒绝。经县卫生局、公安局、庙河村委会、医患双方共同协商，就本次纠纷达成以下协议：院方因抢救存在过错，院方承担患者死亡补偿金39250元、丧葬费17589元、其它费用等1161元、医疗费19085元、交通费1080元，合计78165元。其他费用由患方自行承担。该协议是双方真实意图的表达，不存在欺瞒、诱导或威胁等现象和行为。”各方代表在《协议书》上签字，并加盖了秭归县卫生局人民调解委员会公章。《协议书》签订后，秭归中医院支付赔偿费58000元，由张启秀家属出具领据；秭归中医院支�运送张启秀尸体的交通费1280元，由承运人出具了领据。嗣后，秭归中医院向中华联合保险宜昌中支公司申请理赔遭拒，遂诉至一审法院，请求判令中华联合保险宜昌中支公司支付保险理赔款78165元及律师代理费10000元。
同时认定，患者张启秀在秭归中医院住院预交医疗费6000元，开支医疗费19109.13元，其中新型农村合作医疗保险统筹支付14447元。2014年6月20日，秭归中医院与湖北林华安律师事务所签订《委托代理合同》，委托湖北林华安律师事务所杜成蓉律师代理本案，双方约定律师代理费10000元，在秭归中医院获得赔偿后支付。
原审法院认为，秭归中医院和中华联合保险宜昌中支公司签订的《医疗责任保险合同》合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。秭归中医院按约定交纳了保险费，中华联合保险宜昌中支公司应当按约定承担保险责任。本案双方争议的焦点有三，一是患者张启秀在右股骨头置换手术中死亡，秭归中医院在执业过程中是否存在过错；××患者家属支付的赔偿款是否属于保险责任范围，是否必须进行医疗事故鉴定；三是具体赔偿数额等问题。
一、关于秭归中医院是否存在过错问题。根据我国《侵权责任法》的规定，如果医务人员在诊疗过程中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，就构成过错。秭归中医院的医务人员在诊疗中是否存在执业过错，判断的标准是其是否达到了应当达到的注意程度，或者是否达到作为一个诚信善意之人所要求的行为，这种义务是积极履行其应尽的职责，是具有高度的注意，对患者尽到最善良的谨慎和关心，以避免患者遭受医疗容许性危险以外的损害。综合秭归中医院记录的治疗和抢救过程，秭归中医院履行了相应的诊断、检查、告知义务。××患者易出现相应并发症而危及生命”，“高龄患者手术风险较大”等内容，反映出秭归中医院对患者的手术风险有充分评估和判断，与家属交流后，虽然家属选择手术治疗，但并不能说明秭归中医院已完全尽到注意义务；秭归中医院在手术过程中存在对患者监护不力，处置不及时的过错；事故发生后，秭归中医院申请卫生行政主管部门、公安机关、患方基层组织代表共同解决与患方争议达成的调解协议也明确了秭归中医院存在的过错，综上，可以认定秭归中医院在执业过程存在过错。事故发生后，秭归中医院向中华联合保险宜昌中支公司及时报案，履行了告知义务，且不存在与患者家属串通损害保险公司利益的情况，因此，事故属于双方约定的保险责任事故。
二、关于赔偿款是否属于保险责任范围以及是否必须鉴定问题。秭归中医院与患者张启秀的家属代表经协商就张启秀死亡后的赔偿达成协议，是在县卫生局代表、县公安局代表、庙河村委会代表参加下，调解达成的，是双方的真实意思表示，协议的内容不违反法律规定，不存在“较大偏差”，符合本案保险合同关于保险责任的约定，不符合“卫生行政主管部门组织调解或医调委调解赔偿金额在1－10万元的，若调解有较大偏差的，保险人有权要求被保险人提供医疗事故鉴定委员会的医疗事故鉴定”的保险合同特别约定，中华联合保险宜昌中支公司无权要求秭归中医院提供医疗事故鉴定。秭归中医院按调解协议实际支付的赔偿款，应当认定为双方约定的保险责任范围。
三、关于具体赔偿数额问题。秭归中医院诉请中华联合保险宜昌中支公司支付保险理赔款78165元，因秭归中医院提供的证据证实其向患者家属实际支付赔偿款58000元，另支付交通费1280元（协议约定交通费1080元），根据保险法、合同约定及协议约定，该实际支付的款项59080元为保险责任范围。本案保险合同特别约定，每次事故绝对免赔额2000元或损失金额的10%，两者以高者为准。因此，中华联合保险宜昌中支公司在本次事故中享有10%即5908元的免赔额，对秭归中医院诉请保险理赔款78165元中53172元部分予以支持，超过部分或未实际支出，或不符合合同、协议约定，不予支持。
秭归中医院诉请中华联合保险宜昌中支公司支付本案律师代理费10000元，按照保险法第六十六条规定及合同约定，“法律费用”是指保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的费用，而不包括被保险人因保险合同纠纷起诉保险人的律师代理费，秭归中医院的该项诉讼请求于法无据，也无合同依据，不予支持。
中华联合保险宜昌中支公司辩称秭归中医院既没有医疗事故鉴定报告，也没有卫生部门的责任认定，在与患者家属调解达成赔偿协议时也未邀请保险公司参加，中华联合保险宜昌中支公司无法确定本次事故为医疗事故或者秭归中医院存在抢救、治疗过错，拒绝理赔的事实和理由不能成立，不予支持。中华联合保险宜昌中支公司辩称不承担秭归中医院请求的法律费用的主张，符合法律规定及合同约定，予以采纳。依照《中华人民共和国保险�》第十三条、第十四条、第二十三条、第六十五条第三款、第四款、第六十六条的规定，判决：一、限中华联合保险宜昌中支公司于本判决生效后10日内，支付秭归中医院医疗责任保险赔偿金53172元；二、驳回秭归中医院的其他诉讼请求。本案案件受理费2004元，由秭归中医院负担804元，中华联合保险宜昌中支公司负担1200元。
中华联合保险宜昌中支公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律错误。1、保险条款第三条明确约定，被保险人投保的医务人员因执业过失造成患者人身损害，应由被保险人承担经济赔偿责任的，保险公司负责赔偿。秭归中医院是否存在过错并无充分证据证明，原审判决中华联合保险宜昌中支公司赔偿缺乏证据支持。2、原审也没有审查对患者家属的赔偿项目是否符合《医疗事故处理条例》，直接使用侵权责任法判决保险公司赔偿损失系适用法律错误导致的不公平。因此，请求二审法院改判中华联合保险宜昌中支公司不承担赔偿责任。
秭归中医院答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。秭归中医院的医护人员在手术麻醉的过程中存在过错，麻醉监护不力直接导致了事故发生。当地卫生局、公安局、村委会等相关机构共同协调下，秭归中医院作为过错方，赔偿了死者家属包含死亡赔偿金在内的78165元。该损失赔偿属于医疗责任保险赔偿范围，应当由中华联合保险宜昌中支公司承担赔偿责任。因此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：秭归中医院和中华联合保险宜昌�支公司签订的医疗责任保险合同合法有效，该保险合同的保险责任范围是被保险人在诊疗行为中，因执业过失造成患者人身损害，依法应由被保险人承担的赔偿责任。在保险合同期间，秭归中医院发生了患者手术中死亡的事故，现双方争议的一是该事故中秭归中医院是否存在执业过失，即是否属于医疗责任保险范围；二是若该事故属于保险事故，保险赔偿金额如何确定。
1、对于秭归中医院在患者张启秀死亡事故中是否存在执业过失的问题。××患者，手术风险较大，医务人员本应比一般患者尽到更高的注意义务，但是，在张启秀手术中由于麻醉监护不力，以致于在突发情况下处置不及时，后经抢救无效死亡。该事实在卫生行政主管部门、公安机关、村委会等共同协调中达成共识，秭归中医院和患者家属达成的调解协议中也明确了秭归中医院抢救存在过错。虽然该事故未经鉴定机构作出医疗事故鉴定结论，但综合诊疗过程及事故处理情况来看，宜认定秭归中医院在张启秀死亡事故中存在执业过失。至于投保声明中“卫生行政主管部门组织调解或医调委调解赔偿金额在1－10万元的，若调解有较大偏差的，保险人有权要求被保险人提供医疗事故鉴定委员会的医疗事故鉴定”之特别约定，因事发后秭归中医院及时报案，中华联合保险宜昌中支公司也派员现场调查，无论保险公司代表是否全程参与，事故调解都是在卫生行政主管部门主持下进行，不能证明存在“较大偏差”。中华联合保险宜昌中支公司以缺乏医疗事故鉴定为由不予赔偿没有事实和法律依据，对其该项上诉理由，本院不予支持。秭归中医院在手术中存在执业过失，本次事故属于医疗责任�保险范围，中华联合保险宜昌中支公司应当承担保险赔偿责任。
2、关于保险赔偿金数额的确定问题。医疗责任保险条款第三条约定“依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。”按照调解协议，秭归中医院向患者家属赔偿包含死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、交通费等在内的赔偿款78165元，后据实支付赔偿款58000元，事实上降低了协议约定的赔偿标准，但即使按协议约定的赔偿项目，也完全符合《中华人民共和国侵权责任法》医疗损害致人死亡的赔偿范围，更何况秭归中医院通过协商处理方式还减少了损失。故此，秭归中医院依据《中华人民共和国侵权责任法》承担的赔偿责任，由中华联合保险宜昌中支公司按约定负责赔偿。中华联合保险宜昌中支公司辩称按照《医疗事故处理条例》不承担死亡赔偿金的上诉理由，与其保险合同约定不符，也没有事实依据，本院不予支持。原审判决确定的53172元系据实按照秭归中医院赔款金额扣除10%的免赔额后计算得出，符合合同约定，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2004元（中华联合财产保险股份有限公司宜昌中心支公司已预交），由中华联合财产保险股份有限公司宜昌中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 鄢 睿
审判员 邓宜华
审判员 易正鑫
二〇一六年四月二十二日
书记员 刘周宜