福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第3235号
上诉人（一审被告）郭科文，男，汉族，1983年3月13日出生，住福建省平潭县。
委托代理人林顺全、冯波。
被上诉人（一审原告）中国联合网络通信有限公司福州市分公司，住所地福建省福州市东街63号联通大厦。
法定代表人许海谋，总经理。
委托代理人毛乃诠、许淑娟，国浩律师（福州）事务所律师。
上诉人郭科文因与被上诉人中国联合网络通信有限公司福州市分公司（下称“联通福州分公司”）合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
一审原告联通福州分公司请求判令：一、确认《中国联通福州市分公司平潭城关雷波手机通讯WO体验店合作协议》于2013年8月14日解除；二、郭科文支付应回收的投资成本计73167元人民币；三、郭科文承担本案全部诉讼费用。
一审判决认定：2012年9月28日，郭科文与联通福州分公司签订了《中国联通福州市分公司平潭城关雷波手机通讯WO体验店合作协议》，约定由郭科文代理联通福州分公司“沃”体验店，发展联通福州分公司的3G业务，合同期限为五年，自合同签订之日起至2017年9月30日；联通福州分公司每月依据郭科文发展的业务量向其支付佣金；联通福州分公司收取郭科文人民币20000元作为履约保证金；郭科文在协议期内必须专营联通产品和业务，不得以任何形式经营、宣传联通福州分公司竞争对手产品和业务；否则，联通福州分公司有权提前解除协议，没收郭科文保证金并根据实际投资总额及郭科文实际经营期限回收投资成本（回收投资成本=原告实际投资总额／60＊（60-被告实际经营月数）。合同签订后，联通福州分公司即如约对上述店铺进行装修，并在店内安置了联通展示柜等设备。郭科文正式营业后，联通福州分公司依约按月向其支付佣金。2013年3月起，郭科文不再经营联通福州分公司的品牌。联通福州分公司发函通知郭科文解除与其签订的合作协议，并要求其支付应回收的投资成本。该函件于2013年8月14日送达郭科文。收到通知后，郭科文并未提出异议，也未向联通福州分公司支付相应投资成本。一审法院另查明，联通福州分公司已在抵扣郭科文已经支付的20000元履约保证金后提出本案诉请金额。
一审法院认为：本案原被告主体均适格。合作协议，合法有效，双方均应依约履行。联通福州分公司已依约为郭科文提供门店装修并在店内安置了联通展示柜等设备。郭科文正式营业后，联通福州分公司依约按月向其支付佣金。联通福州分公司已经适当履行合同所约定的义务。郭科文在履约过程中以佣金过低而不再经营原告品牌，显属违约。联通福州分公司作为享有解除权的一方，通知解除合同函件已于2013年8月14日送达郭科文，故联通福州分公司诉请《中国联通福州市分公司平潭城关雷波手机通讯WO体验店合作协议》于2013年8月14日解除，符合《中华人民共和国合同法》第九十二条第二款“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的关于当事人可解除合同的规定情形，及第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”规定的情形，一审法院予以支持。郭科文以实际行为表明不再履行与联通福州分公司的合同，联通福州分公司有权依照合同的约定没收保证金并根据实际投资总额要求郭科文回收投资成本。郭科文抗辩联通福州分公司为其装修的门店缺少合同中应有的联通展示柜等设备，但在联通福州分公司装修后门店已经交付郭科文使用，郭科文直至联通福州分公司告起诉前始终未提出上述主张，且郭科文至今无相反证据证明上述主张，故该抗辩理由一审法院不予采纳。
一审法院判决：一、确认中国联合网络通信有限公司福州市分公司与郭科文签订的《中国联通福州市分公司平潭城关雷波手机通讯WO体验店合作协议》于2013年8月14日解除；二、郭科文在本判决生效之日起十日内支付中国联合网络通信有限公司福州市分公司应回收的投资成本计人民币73167元。本案诉讼费1629元，适用简易程序减半收取诉讼费815元，由郭科文负担。
上诉人郭科文上诉称：一、被上诉人未完全履行双方签订的《合作协议》，违约在先。依照双方签订的《合作协议》第四条第一项第三点约定，被上诉人应提供完整的配套标准件，但被上诉人未完整提供，其中封闭式展示柜差四件，受理台差两件，开放式展示台差两节，液晶电视或投影仪未提供。按照举证规则，被上诉人应证明其已履行提供完整配套标准件，但被上诉人未提供该方面证据。上诉人认为，在被上诉人违约在先的情况下，上诉人解除双方协议，符合法律规定。二、被上诉人诉请上诉人应向其支付投资成本73167元，证据不成立。本案中，被上诉人向法庭提交的《沃店标准件采购合同》、付款凭证、发票、《装修工程施工委托合同》、北京中榕建工程造价咨询有限公司《审核意见书》，均为被上诉人单方面制作或单方面提供，没有相关证人或其它证据佐证，其真实性无法确认，且《审核意见书》未附有营业执照、资质证书、造价咨询人员执业证件等。因此被上诉人提交的证据均不能证明其投入的成本为73167元。三、双方当事人之间佣金未清算，被上诉人未向上诉人支付佣金，一审法院却无视这一事实。被上诉人证明其佣金已结算的唯一证据就是录音光盘，但该录音证据被上诉人否认，一审法院亦不予采纳，但不知何故一审法院无视这一事实，请求二审法院予以纠正。
上诉人郭科文请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人联通福州分公司辩称：一、一审判决解除协议符合法律规定及协议约定。本案已达法定解除和约定解除条件，答辩人解除协议符合法律规定与协议约定。上诉人未在法定异议期限内对协议解除提起诉讼，协议已于2013年8月14日解除。上诉人在一审及上诉状中均对协议解除之事实表示认可，已承认答辩人关于解除协议的诉讼请求，一审判决解除协议符合处分原则。二、一审判决对答辩人回收投资成本金额的认定依据充分。答辩人已对上诉人的店面进行装修投资，并已提交充分证据证明装修事实与装修金额。上诉人明知原装修已被新的装修所覆盖，却对装修造价提出重新鉴定申请，明显有违诚信原则。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由与事实不符。请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
双方当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。二审程序中，上诉人向本院提交两份证明资料：1、《通知》、2、《平潭县医院关于全面收回沿街店面的再次通知》，拟共同证明上诉人并未与被上诉人解除合同，而是因为店面被收回而搬迁。被上诉人的质证意见为：对证明资料1的真实性有异议；对证明资料2的真实性没有异议，对证明对象有异议。两份证据的时间均在郭科文不履行合同的时间点之后，因此与本案不具有关联性。本院认定，上诉人提交的两份证据系案外人关于房屋搬迁的通知，与本案不具有关联性，不能作为本案定案依据。
根据本案现有证据，一审法院认定“被上诉人在店内安置了联通展示柜等设备。郭科文正式营业后，联通福州分公司依约按月向其支付佣金。2013年3月起，郭科文不再经营联通福州分公司的品牌。”等事实缺乏证据支持，本院不予认同。对于一审法院认定的除此之外的其他事实，本院予以确认。二审期间，郭科文向本院确认：其收到联通福州分公司提供的讼争合同项下的配件包括开放式展示台两节、受理台一节、封闭式展示柜四节及转角柜一节。
本院认为：根据讼争合作协议的约定，双方当事人的合作期限为5年。现双方均确认上诉人在合同期满前不再继续履行合同，上诉人已构成违约。根据合作协议第六条关于违约责任的约定，被上诉人要求上诉人依照投资总额／60×（60-上诉人实际经营月数）的标准返还投资成本具有合同依据。二审中，上诉人主张因店面搬迁而无法继续经营被上诉人产品，但上诉人并无提交可支持该主张的相关证据，且其一审中未提出该项抗辩，并确认双方之间因佣金计算及柜台交付问题产生矛盾才是上诉人不再继续经营的原因，故上诉人以店面搬迁作为免除违约责任的主张不能成立。此外，上诉人以被上诉人未完全提供合同约定的相关配件作为不能继续履行合同的抗辩事由。因上诉人在现有已收配件的环境下已实际经营了数月，且其未提交曾向被上诉人主张继续交付合同项下其他配件的相关证据。故即使被上诉人确仅提供部分配件，亦不能作为被上诉人无法继续履行合同的障碍。上诉人的该抗辩理由亦不能成立，上诉人应依约向被上诉人承担违约责任。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，上诉人应对其已依约向被上诉人提供装修及配套设备承担举证责任。现被上诉人无法提交其已将约定的配件交付上诉人的相关证据。同时，上诉人自认仅收到开放式展示台两节、受理台一节、封闭式展示柜四节及转角柜一节。根据民事证据规则，本院确认上诉人仅向被上诉人交付了上诉人自认的上述配件。根据被上诉人一审提交的《沃店标准件采购合同》中列明的价格，被上诉人交付的配件总价为2094元×2＋1850元＋1901元×4＋575元=14217元。一审法院未审查被上诉人已交付配件的价值，属认定事实不清，应予纠正。此外，被上诉人一审提交的证据足以证明其支付的装修款为35329元。故上诉人应向被上诉人返还的投资成本为：（配件14217元＋装修费35329元）／60×（60-6）-保证金20000元=24591元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第462号民事判决第一项；
二、变更福建省福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第462号民事判决第二项为：郭科文在本判决生效之日起十日内支付中国联合网络通信有限公司福州市分公司应回收的投资成本计人民币24591元。
本案二审案件受理费1629元，由上诉人郭科文负担547元，由被上诉人中国联合网络通信有限公司福州市分公司负担1082元；一审案件受理费815元由上诉人郭科文负担274元，由被上诉人中国联合网络通信有限公司福州市分公司负担541元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 惠
代理审判员 陈学辉
代理审判员 段若诗
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 蔡思婷
（2014）榕民终字第3235号共8页