广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民二终字第10号
上诉人（原审被告，反诉原告）：中山市德浩精密模具有限公司，住所地中山市。
法定代表人：梁藩，该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ昂，该公司经理。
委托代理人：陈达照，广东讯恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：中山大洋电机股份有限公司，住所地中山市。
法定代表人：鲁楚平，该公司董事长。
委托代理人：黄涛林，该公司职员。
上诉人中山市德浩精密模具有限公司（以下简称德浩模具）因与被上诉人中山大洋电机股份有限公司（以下简称大洋电机）定作合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民二初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年11月18日，大洋电机（甲方）与德浩模具（乙方）签订固定资产／配件采购合同。合同约定：甲方向乙方订购端盖前片连续模具1套，牌号为德浩，规格型号为DY6.6032.592，金额为79000元，交货时间为合同签定收到预付款后50天内；乙方所供产品必须满足甲方所需图纸尺寸、技术参数要求和双方签订的技术协议要求；产品调试为5天，模具验收依据以技术协议相应条款为准，若符合验收条件则填写设备高度验收单，如产品运至甲方厂内非因甲方责任超过7天仍未调试好，乙方最晚应在收到甲方的异议后7天内按照以下第三条“售后服务办法之3.2条”的规定对此作出补救；乙方须在合同期内完工交付使用，每迟交货1天，按合同金额1%赔偿甲方，超过二十天仍未交货的，甲方有权直接解除合同，并要求乙方赔偿由此造成的损失；预付款30%（其中20%为定金），设备验收合格收到全额3%增值税专用发票后付款60%，剩余10%款项在质保期满（1年）后支付；合同还约定了双方的其他权利义务。大洋电机（甲方）与德浩模具（乙方）于2011年11月21日签订了冲压模具技术协议。该协议约定：材料规格为1.2SPCD，模具设计寿命为500万，适用机为160吨；模具使用寿命的有关要求为：针对一出二的连续模具，在正常的使用条件下，模具寿命≥500万模次，模具每检修一次必须保证能生产10万合格产品，在正常的情况下，产品表面光滑，毛刺小于0.1，尺寸符合产品图纸要求，模具精度达到零件的精度为达到产品图要求；协议还约定了其他的技术要求。2011年12月2日，德浩模具收到大洋电机支付的预付款23700元。德浩模具收到上述预付款后生产了模具，并将模具样件交付给大洋电机。大洋电机认为以德浩模具生产的模具样件试产的样品在片料外径、平面度、毛刺、轴室深度等方面均存在质量问题，不符合双方质量要求，双方经协商未果，大洋电机于2013年4月3日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.判令德浩模具向大洋电机退还货款23700元并支付逾期还款利息（自2012年1月22日至判决确定的还款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费用由德浩模具承担。原审诉讼中，德浩模具提起反诉，请求判令：1.大洋电机接收德浩模具所生产的模具并支付合同约定未付模具款55300元；2.大洋电机支付违约金23700元；3.大洋电机支付因大洋电机提出修改要求导致德浩模具额外增加模具变更费用24600元；4.大洋电机支付应付而未付模具款利息（自2012年1月22日至判决确定的还款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
原审另查明：2012年8月17日，大洋电机与德浩模具曾签署一份备忘录，备忘录大致内容为：现样品检测不合各，建议进行整改，10-15天交样，9月10日前交样。德浩模具认为其提样的模具样件合格，后大洋电机多次提出修改，已改变了模具样件的要求。为此，德浩模具提供会议录音资料一份，德浩模具称该会议录音形成时间为2012年12月29日，会议地点为大洋电机，参加人员有大洋电机及德浩模具的工作人员；该录音中提及“德浩模具重新制作端盖片料模具，模具方案由一出二改为一出一，外径由172改为166”，大洋电机工作人员称“已经取消这个方案采用另一套模具，不要用这个模具”，大洋电机工作人员提及“只要不拉破，能够做出来，我们就想办法验收”等内容。大洋电机对该录音不予确认。
原审诉讼中，大洋电机就德浩模具所生产的端盖片料模具的质量是否符合双方约定的标准向原审法院申请进行司法鉴定。诉讼中大洋电机及德浩模具分别向原审法院提交了样品及图纸。原审法院依法委托广东产品质量监督检验研究院进行司法鉴定。广东产品质量监督检验研究院于2014年2月24日作出粤质监鉴（2013）第115号质量鉴定报告，分析说明为：1．由国家机械产品监督检验中心对双方各自提供的样品检验结果可知，该“端盖片料模具样件”的所有平面度尺寸都超出了双方各自提供的图纸的要求。2．广东产品质量监督检验研究院认证与测量工程部对双方提供的样品的毛刺检测结果可知，该“端盖片料模具样件”有许多毛刺尺寸也超出了双方各自提供的图纸的要求。3．争议双方各自提供的图纸中有公差要求的为轴室直径Ф22（＋0.05、－0.01），需方提供的三件样品都是负偏差（Ф21.96、Ф21.96、Ф21.96），且都超过的该尺寸的公差要求；供方提供的一件样品，该尺寸符合图纸的公差要求。4．依据国标GB／T15055-2007《冲压件未注公差尺寸极限偏差》的要求分析，其他未标注公差的尺寸分析如下：（1）需方图纸要求为Ф179.68的尺寸（供方图纸要求为Ф186.17），测量供方的一件样品尺寸为Ф185.76，偏差为0.41；需方最小尺寸为Ф185.69，尺寸偏差为0.48，这个尺寸满足标准的精密级f的要求。（2）图纸要求为4-166的尺寸（供方图纸要求为4-172），供方样品最大偏差2.24，需方提供的三件样品最大偏差为1.44，该尺寸都超过标准的最粗级V的要求。（3）图纸要求轴室深度为10的尺寸，供方样品的偏差为0.16，需方提供样品的最大偏差为0.14，该尺寸符合标准的精密级f的要求。5．从争议双方各自提供样品的测量结果，结合争议双方各自提供的图纸分析，该“端盖片料模具样件”的多个主要尺寸及毛刺，是满足不了双方的合同及图纸约定（无论是哪一方的图纸）。从四件样品的状况观察，其封样时间的长短，并不影响其尺寸的测量精度。质量鉴定意见为：根据现场勘查和检测的结果，结合对相关合同及技术资料的内容进行分析，经过专家组的认真讨论，作出以下鉴定意见：该“端盖片料模具样件”的多个主要尺寸及毛刺，不满足双方的合同及图纸约定。大洋电机对该鉴定报告没有异议。德浩模具对该鉴定报告不予认可，其理由是：1．报告的质量判定依据不符合《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》的相关规定。根据报告中第六条第1到5点分析说明看出，报告对质量的判断依据是供需双方提供的完全不一样的两份图纸，这两份图纸不是双方最终确认的标准。事实上，双方最终确认的标准是“只要不拉破就验收模具”，报告并没有对“是否拉破”做检测，更没有对“是否拉破”作鉴定。报告的质量判断依据引用不当，不符合《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》第十条第（二）点的规定。2．报告对样品是否满足检测要求的判断随意主观、对样品在封样前的存放过程中是否产生扭曲变形、操作、生锈等没有检查和鉴别，由此做出的判断令人难以信服。3．报告缺乏严谨客观的科学态度，多处引述及判断明显错误。如报告第三条第3点“供方认为，……”的表述明显杜撰和篡改了我方对于样件尺寸鉴定的态度和意见。在鉴定现场，我方的意见是：双方合同约定及几份图纸都已经经过后期需方的多次要求做了修改，部分合同内容、条款及图纸要求已经发生明显变化，“只要不拉破”是后期双方一致的验收标准。报告采用的图纸上技术要求中关于平面度的描述是“不小于1mm”，与报告第六条第1点作出的结论不符合逻辑，说明报告分析判断主观随意，具有成见，理据明显不够充足。4．报告显失公平、公正。从报告第六条第1点的叙述中，不难看出鉴定机构有供需双方所提供的图纸，但报告在检验表格罗列的数据里面，所有的检验项目都以需方提供的图纸作为检验项目标准，一个字都没有提及供方提供的图纸，这样的做法不能排除报告数据检测过程中带有倾向性。该报告不具中立性、显失公平、公正。5．事实上，我方所提供的样件满足合同、图纸及双方约定，模具合格。尺寸鉴定本身对模具合格的客观事实并不具有有价值的参考依据。原审就德浩模具对该鉴定报告所提出的异议，向广东产品质量监督检验研究院发出征询函，广东产品质量监督检验研究院复函，其内容为：1．本次质量鉴定是按照产品质量鉴定管理办法的要求进行，不是仲裁检验。本次质量鉴定的依据是该模具的图纸，供需双方各自提供了相关图纸，专家组均予以全面考量。至于供方提供的会议录音，并不是委托人确认的，对本次质量鉴定没有任何参考价值。2．关于样品在封样前的存放过程中是否产生扭曲、操作、生锈等问题，鉴定报告的第六项第5点已经做了分析。以该“端盖片料模具样件”的状况看，其存放过程中是否产生扭曲、操作、生锈等问题，并不影响其尺寸的判断。3．“供方认为…”是专家组对法院提供的材料（反诉方）供方意见的简述，不可能是反诉状的全部。关于“平面度不小于1mm”的技术要求是笔误，但并不影响鉴定意见。4．关于检验项目问题，专家组是将申请方的资料作为“参考标准”，但并非是判断合格与否的依据。像对4-166mm和179mm的判断，分析说明中都明确了供需双方的尺寸要求，并无不妥之处。5．考虑到供方提供的样品按供方提供的技术要求，也超出了标准的要求（如4-172mm，最大偏差为2.24mm）。因此我中心认为本次质量鉴定是符合原国家质量技术监督局《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》（1999年第4号令）要求的，整个鉴定过程也是符合委托方要求的。德浩模具对该复函仍不予确认。鉴定费32000元由大洋电机预付。
原审法院经审理认为：本案为定作合同纠纷。大洋电机与德浩模具所签订的固定资产／配件采购合同及冲压模具技术协议是双方的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，为有效的合同，大洋电机与德浩模具均应依合同约定履行义务并享有权利。本案双方争议的焦点在于德浩模具所交付的模具是否符合双方约定的质量标准。关于定作模具的质量标准大洋电机与德浩模具在双方签订固定资产／配件采购合同及冲压模具技术协议作了明确的约定，双方对德浩模具所交付的模具是否符合双方约定的质量标准无法达成一致意见。在诉讼中，就该问题大洋电机申请进行司法鉴定，原审依法委托广东产品质量监督检验研究院进行了产品质量鉴定。广东产品质量监督检验研究院综合大洋电机、德浩模具双方所签订的固定资产／配件采购合同及冲压模具技术协议以及大洋电机、德浩模具双方所提供的图纸，对大洋电机及德浩模具双方所提供的样件进行了鉴定，鉴定的结果为“该端盖片料模具样件的多个主要尺寸及毛刺，不满足双方的合同及图纸约定”。即表明德浩模具所生产的模具不符合大洋电机、德浩模具双方签订的上述合同的约定，也不符合双方所提供的图纸（任何一方）的约定。虽然德浩模具称大洋电机已提出了新的修改方案，但其仅凭大洋电机未确认的录音资料证明该事实，因此对于德浩模具的该项辩解原审不予采信。德浩模具虽对鉴定提出异议，但没有证据证明该次鉴定违反了法律及法规的规定，因此对于本次产品质量鉴定结论原审予以采信，认定德浩模具所生产的模具不符合双方合同及图纸的约定。由于德浩模具未能在合同所约定的期限内提供合格的模具，导致双方合同目的不能实现，应退回大洋电机支付的预付款23700元及相应的占用资金利息损失（该利息损失以实际欠款额，从起诉之日即2013年4月3日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；德浩模具的反诉请求原审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、德浩模具于判决生效之日起七日内返还大洋电机预付款23700元及利息损失（该利息损失以实际欠款额，从起诉之日即2013年4月3日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本院指定的履行期间付款之日止）；二、驳回大洋电机的其他诉讼请求；三、驳回德浩模具的反诉请求。若未按判决指定的期间履行金钱支付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本案受理费438元，反诉费1229元，合计1667元，由德浩模具负担；鉴定费32000元，由德浩模具负担。
上诉人德浩模具不服原审判决，向本院上诉称：（一）原审判决认定本案事实错误。1.原审判决认定本案涉诉模具合格验收标准错误。涉诉模具合格验收标准作为全案的争议焦点，原审法院本应全面核实案件事实，在尊重客观事实的前提下，确认其产品合格验收标准。原审判决第6页已认定了涉诉双方曾为模具交付签有备忘录的事实，并且认定大洋电机多次提出修改验收标准，已改变了起初采购合同对模具样件的验收要求，也在判决书中提到了正因为大洋电机多次修改验收标准，德浩模具才为此向法庭提交了双方会谈的录音资料的缘由。如上所述，原审认定事实存在如下错误：（1）原审法院对本案重要争议焦点，根本没有调查清楚，判决书全文均没有明确涉诉产品验收标准是什么？如果没有明确的验收标准，就无法判定德浩模具所提供的模具产品是否符合双方的真实约定，完全无法判定本案或在判定本案时无客观参照标准。在没有明确的验收标准前提下，就判令德浩模具败诉，确无法律及事实依据。事实上，2012年8月27日前大洋电机变更了轴室直径要求，从原设计要求22.0＋0.05／-0.01变更为22.0＋0.01／-0.05，备忘录中确认的标准已经过了多次修改，期间共产生两次设计变更及发生两次模具修改费用。2012年12月29日的会议商谈中，大洋电机再次变更模具的验收标准即“只要不拉破就验收”。以上客观事实请求二审法院依法查实。综上可证明，在本案中，产品合格标准确因大洋电机修改多次，这从双方签署的备忘录中的内容可以得到验证。2012年12月29日的会议录音反映，“只要不拉破就验收”才是本案争议焦点即验收标准，德浩模具的产品是符合验收标准的合格模具。（2）德浩模具提交的录音资料作为本案的关键证据，原审法院没有尽职调查清楚，反而仅凭大洋电机单方否认且没有提供任何反驳证据的前提下，枉然采信大洋电机的辩解，有失法律公正公平。会议录音记录了双方整个会谈内容，是通过合法手段取得，没有违反法律的禁止性规定，具有作为证据的合法性、真实性及关联性，证据内容完整，事实清楚，原审法院应当采信。2.原审法院委托所做出的粤质监鉴（2013）第115号质量鉴定报告不应作为法院采信的证据，不能成为判案的依据。首先，原审法院在委托鉴定前没有明确具体验收标准，该质量技术鉴定如何能完成鉴定工作。其次，鉴定出来后，法院在明知德浩模具对该鉴定程序及实体上存有重大异议，却没有向德浩模具告知对鉴定结论不服的司法救济途径。最后，德浩模具认为鉴于原审法院没有真正查清本案涉诉模具验收标准加之没有将备忘录、录音资料中约定的相关验收标准一并提交鉴定机构进行鉴定，其鉴定缺乏全面客观的事实依据。3.原审判决在法庭调查中遗漏了本案重要情节，导致断案有失公允。在本案中，德浩模具诚信依约完成了合同的全部义务，而大洋电机在拒不付款的同时怠于向德浩模具通知产品不符合约定的情况，是恶意的拖欠货款行为。德浩模具从2012年1月21日递交首样到2012年8月27日双方签订备忘录，一直到2013年3月21日大洋电机提起诉讼，期间约14个，大洋电机一直没有提及所谓毛刺、平面度等其他相关尺寸质量问题，怠于向德浩模具通知产品不符约定情况，依据合同法相关规定，大洋电机怠于通知的视为对标的物质量符合约定。大洋电机拒不支付模具货款属于严重的违约行为，应当承担所有违约责任。（二）原审判决在审理中存在程序错误。1.原审判决书全文没有记录双方质证内容。2.原审判决书对德浩模具提交的采信与否也没有逐一说明。3.原审法院在选取鉴定机构时没有征求德浩模具的意见，未履行双方当事人协商选定，就直接选定广东产品质量监督检验研究院作为鉴定机构，违反了法定程序。本案产品的质量标准尚存争议，鉴定人依据的鉴定标准并非是最终的产品标准，鉴定人得出的结论是不合理的；且大洋电机提供的检材没有经过德浩模具的确认，没有证据证明该检材是德浩模具交付的，因此，鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。原审法院没有按程序深入实际的、全面的对上述证据进行调查了解，凭什么能做出有关本案的司法判案观点？综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，并判令本案全部诉讼费用由大洋电机承担。
被上诉人大洋电机答辩称：关于鉴定机构的选取，原审法院征求过双方意见，双方同意由法院指定。关于样品的鉴定标准，大洋电机认为应该按照双方合同和图纸确定，德浩模具提交的录音资料不合法，里面的标准没有可操作性，备忘录中只提到一个要求，根据鉴定报告，德浩模具的产品对该项要求均没有达到要求。原审认定的事实和适用法律正确，应予以维持。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，二审期间，德浩模具申请鉴定人出庭接受质询，广东产品质量监督检验研究院指派鉴定组成员郝某、吴某锋出庭接受质询，质询过程中，德浩模具坚持双方合同约定的验收标准已发生变更，实际验收标准应是会议录音中所确定的“不拉破”。鉴定组成员称，接受委托鉴定时，已向德浩模具提出要求其提供验收标准变更后的图纸，但德浩模具并未提供，并当庭确认，交付鉴定的产品在平面度、毛刺、轴室直径三方面是不合格的。大洋电机称即使会议录音是真实的，但“不拉破”只是一个基本标准，而不是具体标准，产品验收合格的标准只能依据双方的合同及图纸。一审期间，德浩模具提供了一份2012年12月29日的会议录音，显示双方就模具验收问题进行商谈，德浩模具据此认定双方确认的验收标准为“不拉破”。德浩模具并申请对会议录音进行司法鉴定，因大洋电机在二审期间陈述意见时，对会议录音的真实性并不持异议，只是主张会议录音并不能证明德浩模具所要证明的内容，故本院对德浩模具的该申请不予同意。
一审期间，大洋电机对涉诉产品质量申请鉴定后，原审法院审判部门将案件移交负责司法鉴定的部门即审判事务管理办公室，审判事务管理办公室根据广东省高级人民法院公布的2012-2013年度司法委托专业技术机构名册，指定由广东产品质量监督检验研究院负担鉴定，广东产品质量监督检验研究院于2013年10月12日向原审法院出具质量鉴定实施方案，原审法院于2013年11月29日将上述实施方案及拟聘请的质量鉴定专家组名单向双方当事人出示，双方当事人签名确认，其中德浩模具并未提出异议。原审法院并于当日制作《现场勘察笔录》，将双方当事人提供由法院封存的产品样件交付给广东产品质量监督检验研究院。
本院认为：本案为定作合同纠纷，大洋电机与德浩模具所签订的固定资产／配件采购合同及冲压模具技术协议是双方的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，为有效的合同，本院对此予以确认。大洋电机与德浩模具均应依合同约定履行义务并享有权利。大洋电机以德浩模具未能生产合格模具交付使用，并导致大洋电机生产受到影响，合同目的已不能实现，大洋电机依合同约定享有合同解除权，因而提起本案诉讼并请求德浩模具退还已支付的货款23700元及逾期还款利息，实为通过诉讼的形式行使了合同解除权。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是广东产品质量监督检验研究院于2014年2月24日作出的粤质监鉴（2013）第115号质量鉴定报告能否作为本案的定案依据？本院对此分析如下：第一、关于委托鉴定程序问题。原审诉讼过程中，大洋电机申请司法鉴定后，由于双方当事人对鉴定机构并未协商一致，原审法院根据广东省高级人民法院公布的2012-2013年度司法委托专业技术机构名册，指定由广东产品质量监督检验研究院对涉诉产品的质量进行鉴定，并将鉴定实施方案及鉴定专家组成员名单向双方当事人出示，双方当事人已签名确认，未提出异议，原审委托鉴定的程序并无不妥。德浩模具对此提出的异议，本院不予采纳。第二、关于鉴定的样件及所依据的验收标准是否错误问题。首先，原审过程中，双方当事人均提供了产品样件，由法院封存，原审法院并制作了《现场勘察笔录》，将法院封存的产品样件当面交付给广东产品质量监督检验研究院，质量鉴定报告显示，双方提供的产品样件均不合格。在没有其他反驳证据的情况下，德浩模具对交付鉴定的产品样件提出异议明显依据不足，本院不予采纳。其次，德浩模具主张双方签订合同时的原始产品图纸已经变更，但本案一审、二审期间，德浩模具除提供了一份备忘录外，未能提供双方确认的变更后的产品图纸，其提供的会议录音仅显示双方就变更模具验收标准进行过商谈，不能显示具体的验收标准，其主张的“不拉破”验收标准属于口头表达，不属于产品质量的专业术语，也未显示涉诉产品的任何技术参数，显然不能作为产品质量鉴定的依据。在德浩模具不能提供经双方确认变更后的产品图纸，鉴定机构依据双方的所签订的合同及产品图纸并无不妥，根据质量鉴定报告，供方提供的产品样件轴室直径为22.01，也不符合备忘录中所记载的要求。故，德浩模具对鉴定的样件及所依据的验收标准提出的异议，本院不予采纳。上述质量鉴定报告不存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格情形，鉴定程序并不违法，也不存在鉴定结论明显依据不足，应当作为本案的定案依据，原审予以采信并认定德浩模具所生产的模具不符合双方合同及图纸的约定，理据充分，本院予以维持。由于德浩模具未能在合同所约定的期限内提供合格的模具，导致双方合同目的不能实现，应退回大洋电机支付的预付款23700元及相应的的利息损失。至于德浩模具提出的原审程序错误问题，原审法院在作出上述判决时，对双方当事人的主要证据已作出分析及认定，并不存在程序错误。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人德浩模具的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1667元，由上诉人中山市德浩精密模具有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜新林
代理审判员 尹四娇
代理审判员 钟国平
二〇一五年一月三十日
书 记 员 马利平