重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00082号
上诉人（原审被告）：重庆乐呵呵房地产开发有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县钟多镇城北新区B13-2／02地块。
法定代表人：崔道明，该公司总经理。
委托代理人：张宇，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆川润建材有限公司，住所地重庆巴南界石镇武新村陈家湾。
法定代表人：郑大川，该公司总经理。
委托代理人：冯志，重庆学苑律师事务所律师。
原审第三人：重庆东奥装饰工程有限公司，住所地重庆市北部新区财富大道15号（重庆高科财富园二号A栋1层2、3号）。
法定代表人：崔道明，该公司总经理。
委托代理人：张宇，重庆百君律师事务所律师。
上诉人重庆乐呵呵房地产开发有限公司（以下简称乐呵呵房地产公司）与被上诉人重庆川润建材有限公司（以下简称川润建材公司）、原审第三人重庆东奥装饰工程有限公司（以下简称东奥装饰公司）建设工程合同纠纷一案，重庆市第四中级人民法院于2014年9月19日作出（2013）渝四中法民初字第00060号民事判决，乐呵呵房地产公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月11日公开开庭审理了本案，乐呵呵房地产公司和东奥装饰公司的委托代理人张宇，川润建材公司的委托代理人冯志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年6月2日东奥装饰公司与川润建材公司签订《龙腾盛世项目塑钢门窗栏杆百叶制作安装工程施工合同》，合同约定川润建材公司承包范围：龙腾盛世项目一期6#、二期1#、2#、4#及幼儿园所涉及的钢塑门窗、栏杆和百叶；承包方式：采用包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的方式；本工程实际完成工程量以实际收方并结合竣工图进行计算确定的为准，工程造价以最后按实计算的价款为准；川润建材公司用于本工程的全部材料和设备，必须按国家现行装饰工程验收规范要求，严格履行现场报验制度；川润建材公司供应的材料、设备，每批、次进场，必须经监理方、乐呵呵房地产公司现场代表、乐呵呵房地产公司材设部人员按本工程施工合同约定的质量标准和要求检查验收；该合同附件三《现场进度计划管理办法》第四条第一款约定，节点工期计划未能完成，每延误一天，处5000元罚款。2011年7月12日东奥装饰公司与川润建材公司签订《龙腾盛世项目塑钢门窗栏杆百叶制作安装工程施工合同补充协议（一）》，将原主合同承包范围增加本项目3#、5#、7#施工图中的钢塑门窗、阳台栏杆和百叶制作安装工程，增加的承包范围的计价计费和支付方式及其他事项按主合同执行。2012年2月20日乐呵呵房地产公司与川润建材公司签订《龙腾盛世项目塑钢门窗、栏杆、百叶安装工程补充协议》，将合同主体变更：发包单位名称“重庆东奥装饰工程有限公司”变更为“重庆乐呵呵房地产开发有限公司”，并对税费计算由“不含税”变更为“含税”工程造价计算。川润建材公司组织对除双方合同中约定的1#之外的其余工程进行施工。2012年5月25日，川润建材公司与乐呵呵房地产公司签订《龙腾盛世项目2#、4#楼商铺门面玻璃门制作安装工程施工合同补充协议（一）》，将龙腾盛世项目2#、4#楼商铺门面玻璃门，3#、5#、6#、7#楼进入单元门厅雨棚加宽，1#楼及设备用房采光棚的制作安装工程增加至承包范围。2012年10月26日，川润建材公司给乐呵呵房地产公司出具《承诺书》：川润建材公司承诺对2、3、4#于门窗、玻璃在11月15日安装完毕，在11月5日之前配合乐呵呵房地产公司完善1#楼门窗施工方案及大样图，1#楼门窗外框于11月20日进场安装，12月10日门窗外框安装完毕；窗扇玻璃于元月1日进场安装，并于1月25日之前门窗扇、玻璃安装完毕；1月30日本项工程根据乐呵呵房地产公司质量要求全部完工并交付乐呵呵房地产公司，如有工期拖延，川润建材公司愿意承担所延长工期每天2000元的罚款。施工中，除龙腾盛世项目1#楼的相应工程由乐呵呵房地产公司另行承包给重庆东正门窗有限公司施工外，川润建材公司对其余工程进行施工，2012年12月28日前双方对所涉工程进行了收方，现乐呵呵房地产公司对川润建材公司所施工的房屋已投入使用，被告乐呵呵房地产公司至今已支付川润建材公司工程款4452639.04元。
经川润建材公司申请，本院委托重庆前进工程有限公司对其施工工程进行造价鉴定，重庆前进工程有限公司出具了前进工（2014）0504号《酉阳“龙腾盛世”项目塑钢门窗、铝合金栏杆装饰工程项目工程造价司法鉴定意见书》，其鉴定结论意见为：本案涉及的酉阳城北“龙腾盛世”项目的塑钢门窗、铝合金栏杆等装饰工程项目，其工程造价为6275043.52元。存在争议的材料价款为：1.门窗配件104272元；2.“60平开”压条135434.41元。对于争议部分造价的鉴定问题，鉴定意见认为：现场查勘塑钢门窗安装配件材料“月牙锁、门颌、窗颌、滑轮”商标与春光或瑞豪的注册商标不相符合，市场暂无法询到其价格，按春光品牌的价格将此部分列入争议金额。“60平开”压条现场存在两种不同材质，且生产厂家不详，根据压条在门窗中常规所占综合单价的比例，将“60平开”压条所占工程造价金额列入争议金额。重庆前进工程有限公司还出具了前进工（2014）0623号《酉阳“龙腾盛世”项目塑钢门窗、铝合金栏杆装饰工程项目补充司法鉴定意见书》，补充鉴定意见为：在原《司法鉴定意见书》（前进工（2014）0504号）鉴定金额的基础上，减少工程造价的金额为43328.11元。
另查明：川润建材公司不具备金属门窗工程专业承包企业资质。
川润建材公司请求一审法院判令：1.确认双方签订的施工合同及补充协议无效；2.判令乐呵呵房地产公司向川润建材公司支付工程款等2382349.35元（以司法鉴定结论或人民法院确认的为准）及工程价款的利息（利息从工程交付之日起至本案生效法律文书确定的履行期限届满日止，以尚欠款额为基数，按银行同期同类贷款基准利率进行计算，截至起诉之日约6万元，一审庭审中变更为从2013年12月3日起诉之日起开始计算利息至付清之日止）；3.确认川润建材公司在其工程款余额内享有建设工程价款优先受偿权；4.乐呵呵房地产公司承担本案的案件受理费、保全费等。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、川润建材公司与乐呵呵房地产公司之间的施工合同及其补充协议的效力。二、本案工程价款金额的认定。三、川润建材公司主张在其工程款余额内享有建设工程价款优先受偿权是否予以支持。
关于焦点一。乐呵呵房地产公司与川润建材公司之间的施工合同及其补充协议，虽然包括塑钢门窗、栏杆及百叶的制作，但其重点应在于安装，制作只是安装的前提条件，合同约定最终工程造价结算亦是按照实际完成的工程量来计算价款，该合同的实质内容应当是建设工程合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，承包人川润建材公司不具备金属门窗工程专业承包企业资质，双方签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定，故川润建材公司与乐呵呵房地产公司之间的施工合同及其补充协议应当认定无效；
关于焦点二。该工程完工后，双方经过收方，川润建材公司已交付乐呵呵房地产公司投入使用，乐呵呵房地产公司应当支付川润建材公司承建工程价款。对于川润建材公司安装的塑钢门窗配件材料商标与合同约定不符，并且“60平开”压条有两种不同材质，是不争的事实。虽然双方签订的合同对进场材料约定了现场报验，但川润建材公司没有提供证据证明向乐呵呵房地产公司履行了报验义务，乐呵呵房地产公司在施工中对此亦未明确提出异议，对此双方均有过错，因此对于鉴定争议部分门窗配件104272元，本院酌情由乐呵呵房地产公司支付川润建材公司60000元。对于“60平开”压条135434.41元，因合同未约定材料标准，乐呵呵房地产公司也未举证证明压条质量不合格，对该部分款项本院予以认定，据此，乐呵呵房地产公司应支付川润建材公司工程价款为6514749.93元，扣除已支付4452639.04元，还应支付2017838.89元。
关于焦点三。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计，本案工程收方是2012年12月28日，川润建材公司于2013年12月3日起诉，已超过行使优先权的期限，故川润建材公司的该项请求，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十一条、第十三条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，遂判决：一、确认川润建材公司与乐呵呵房地产公司之间的《龙腾盛世项目塑钢门窗栏杆百叶制作安装工程施工合同》及其补充协议无效；二、乐呵呵房地产公司于本判决生效后10日内支付川润建材公司工程款2017838.89元，利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年12月3日起计算至付清之日止；三、驳回川润建材公司其他诉讼请求。案件受理费26339元，由川润建材公司负担4578元，乐呵呵房地产公司负担21761元。鉴定费10万元，由川润建材公司负担17381元，乐呵呵房地产公司负担82619元。
乐呵呵房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉。乐呵呵房地产公司请求：1.撤销一审判决依法改判或回重审。2.一、二审诉讼费用及鉴定费用由川润建材公司承担。事实及理由：1.一审判决认定双方施工合同及补充协议无效错误。双方合同应为承揽合同，不违反法律强制性规定，属有效合同。根据建设部的有关文件，《专业承包企业资质等级标准》中的关于金属门窗工程专业承包企业资质等级标准已于2015年1月1日被废止，所以目前对于金属门窗工程施工必须具有资质并无强制性规定。即使认定必须具备施工资质，但双方合同的内容涉及塑钢门窗的制作及安装，其不属于金属门窗的范畴。同时制作与安装是两个行为，不能因为安装无资质而否定整个合同的效力，而且除塑钢门窗外，本案还包括栏杆、百叶等产品的制作及安装，对于这部分施工也无资质管理的强制性规定，所以不能因此认定整个合同无效。2.一审判决认定工程造价错误。一是对材料品牌未作真实性鉴定，导致塑钢门窗材料认定价格错误。二是合同认定无效又按有效合同认定工程造价，其中包含了利润及管理费，不应予以支持。三是一审认定的工程造价为6514749.93元明显错误。工程造价鉴定结论为6275043.52元，而补充鉴定意见中还减少了43328.11元，这与一审结论不符。
川润建材公司答辩称：乐呵呵房地产公司的上诉请求不能成立，请求维持一审判决。事实及理由：一审法院确认双方的合同及补充协议无效是正确的。即使金属门窗工程专业承包企业资质等级标准在2015年1月1日废除，但本案的合同签订时间、实际履行及一审判决时间均在2015年1月1日前，根据法律适用的一般原则，即使2015年1月1日被废除，对本案也不会产生影响。而且一审判决的关于工程造价的认定及利息的计算定也是正确的。
东奥装饰公司未发表意见。
本院二审查明：2001年，建设部下发关于《印发﹤建筑业企业资质等级标准﹥的通知》（建建〈2001〉82号），对建筑企业资质等级标准进行了统一规范，并对“金属门窗工程专业承包企业资质等级标准”进行了明确规定。该文件在“金属门窗工程专业承包企业资质等级标准”承包工程范围中载明：承包企业可承担铝合金、塑钢等金属门窗工程的施工。2014年11月6日，住房城乡建设部下发《关于印发〈建筑业企业资质标准〉的通知》（建市（2014）159号），制定了《建筑业企业资质标准》，并从2015年1月1日起开始施行。原建设部印发的《建筑业企业资质等级标准》（建建（2001）82号）同时废止。
另查明：重庆前进工程有限公司出具的《酉阳“龙腾盛世”项目塑钢门窗、铝合金栏杆装饰工程项目工程造价司法鉴定意见书》（前进工（2014）0504号）鉴定结论意见中，载明的双方无争议部分的涉案工程塑钢门窗、铝合金栏杆等装饰工程项目工程造价为6318371.63元。
另查明：施工过程中，重庆市建筑节能检测有限公司就涉案工程项目出具检测报告（渝建检字044号），检测报告的型材生产厂家一栏载明为“华塑”或“四川南充华塑建材有限公司”。乐呵呵房地产公司在一审中对涉案工程造价司法鉴定意见书质证时，对其认定的涉案工程所用塑钢型材是合同约定的“华塑”品牌提出质疑，鉴定机构陈述是按照渝检字044号报告上载明的品牌及现场勘察中所见贴牌均是“华塑”品牌而作出的认定。
庭审中双方确认按照一审认定的结论，应付工程价款存在计算错误，应在6514749.93元的基础上扣减44272元，为6470477.93元。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：1、双方签订的施工合同及补充协议的效力如何认定？2、对于涉案工程的应付工程价款如何确定？
关于双方签订的施工合同及补充协议的效力认定问题。本院认为，双方签订的施工合同及补充协议无效。主要事实和理由：本案施工合同的内容主要涉及金属门窗工程施工。而建设部在2001年的《建筑业企业资质等级标准》中对金属门窗工程施工作出了“金属门窗工程专业承包企业资质等级标准”的相关规定。川润建材公司作为该施工合同及补充协议的承包方，并不具备从事金属门窗工程施工的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设施工合同认定无效之规定，双方签订的施工合同及补充协议无效。乐呵呵房地产公司上诉认为2001年的《建筑业企业资质等级标准》已经于2015年1月1日废止，不应再适用该标准。但双方签订施工合同、补充协议及其实际履行均在该标准废止前，根据法不溯及既往的原则，双方签订的合同及补充协议仍应适用2001年的《建筑业企业资质等级标准》。而且该标准中对金属门窗的范围已经界定为铝合金、塑钢等门窗，乐呵呵房地产公司认为塑钢门窗不属于金属门窗的理解也没有事实依据。本案双方签订的施工合同主要涉及塑钢门窗、栏杆、百叶的安装，其中也包含部分设施的生产制作。但该生产制作行为也只是安装工程的一个必要环节，其劳动价值包含在整个安装工程活动中，不能将生产制作单独分离出来作为一个独立合同来认定，故不应对生产制作行为的合同效力单独作出区分。另栏杆、百叶的安装也并非合同的主要内容，也不应对该部分安装工程的效力作单独区分。故乐呵呵房地产公司认为双方合同效力不能全部认定无效的理由不能成立。
关于对涉案工程的应付工程价款的认定问题。主要涉及塑钢型材是否是“华塑”品牌，工程价款是否应参照合同约定、工程价款计算是否正确三个方面。
关于塑钢型材是否是华塑品牌的问题。从现有证据来看，有施工过程中的检测报告以及鉴定机构现场勘查结果可以证明涉案工程所用塑钢型材品牌为“华塑”。乐呵呵房地产公司认为涉案工程所用型材品牌不是“华塑”，应当承担相应的举证责任。由于乐呵呵房地产公司在一、二审均未提供证据证明其主张，应承担举证不能的责任，故其主张不应按照“华塑”品牌计价的上诉理由不能成立。
关于合同及补充协议无效，其工程价款是否应参照合同约定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本案施工合同及补充协议虽然无效，但涉案工程已交付使用，川润建材公司有权请求参照合同约定计付工程价款。一审法院对此予以认定并无不当。
关于工程价款计算的问题。一审法院认定为6514749.93元，经双方确认并经本院审查，应为6470477.93元，一审认定的应付工程价款金额存在笔误，本院予以纠正。扣除已付款4452639.04元，欠付工程款为2017838.89元，与一审判决认定的欠付款金额一致，并未影响双方的权利义务，本院予以维持。
综上，乐呵呵房地产公司的上诉请求均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，虽在判决表述中存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法司法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26339元，由重庆乐呵呵房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宾
代理审判员 李 震
代理审判员 林 曦
二〇一五年四月九日
书 记 员 ＸＸ平