山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋07刑终160号
原公诉机关山西省晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨利国，男，1992年4月9日出生于山西省晋中市榆次区，汉族，初中文化，捕前系榆次区村民，住榆次区。2015年1月25日因犯故意伤害罪被榆次区法院人民判处有期徒刑六个月，同年2月28日释放。2016年2月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，2016年3月9日被依法执行逮捕，现羁押于晋中市看守所。
上诉人（原审被告人）付福友，男，1996年12月27日出生于山西省晋中市榆次区，汉族，初中文化，捕前系榆次区村民，住本村。2016年2月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，2016年3月9日被依法执行逮捕，现羁押于晋中市看守所。
上诉人（原审被告人）王羽佳，男，1996年2月16日出生于山西省晋中市榆次区，汉族，中专文化，捕前系榆次区居民，住榆次区。2016年2月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被晋中市公安分局城区分局决定刑事拘留后在逃，2016年3月29日被太原铁路公安处太原车站派出所抓获，临时羁押于太原铁路公安处看守所。2016年4月7日因涉嫌犯聚众斗殴罪被晋中市公安分局城区分局刑事拘留，2016年4月26日被依法执行逮捕，现羁押于晋中市看守所。
上诉人（原审被告人）施国栋，男，1990年3月2日出生于山西省阳泉市盂县，汉族，初中文化，捕前系盂县村民，住本村。2016年2月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被晋中市公安局城区分局决定刑事拘留后在逃，2016年7月9日被盂县公安局抓获，2016年7月10日临时羁押于盂县看守所。2016年7月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，2016年8月16日被依法执行逮捕，现羁押于晋中市看守所。
原审被告人吕聚鑫，男，1998年11月27日出生于山西省晋中市榆次区，汉族，初中文化，捕前系榆次区村民，住本村。2016年4月9日因涉嫌犯聚众斗殴罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，2016年4月26日被依法执行逮捕，现羁押于晋中市看守所。
原审被告人张健，男，1999年4月8日出生于山西省晋中市榆次区，汉族，小学文化，捕前系榆次区居民，住榆次区。2016年3月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，2016年3月29日被依法执行逮捕，现羁押于晋中市平遥县看守所。
山西省晋中市榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控原审被告人杨利国、付福友、施国栋、张健、王羽佳、吕聚鑫犯聚众斗殴罪一案，于2017年3月14日作出（2016）晋0724刑初437号刑事判决。原审被告人杨利国、付福友、王羽佳、施国栋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
榆次区人民法院判决认定：2016年1月25日晚，宋某、要智文、赵某、韩某1、王某1成、韩某2等人在榆次南关吃饭喝酒。饭后，由王某1成开车去了金某KTV“泰国”包间唱歌，期间王某1成离开。22时多，刘某带着被告人张健、被告人吕聚鑫、王某2、郭某义、郝某从太原吃完饭回榆次，路上张健称要去金某KTV去接其朋友张某。到了以后，六人相跟着一起进去找“泰国”包间，在包间门口让张某一起走，被宋某、赵某阻拦，并发生争执相互殴打起来致郝某受伤。经路西派出所民警到场处理，双方愿自行解决。郝某等人去榆次区人民医院处理完伤口后回家。到了23时许，被告人付福友、施国栋（另案）接到吕聚鑫的电话称，郝某在金某被人殴打，对方让你不要联系前女友，否则把脑袋打烂。打完电话后，张健和吕聚鑫就去找付福友。期间，付福友和要智文、赵某等人相互打电话，约好在道北西街妇幼保健医院门口见面，付福友和王羽佳来到道北西街后联系付福友、吕聚鑫、张健、施国栋，一起去了杨利国租房家中。杨利国将镐棒和砍刀分给大家，王羽佳从床上拿起一把砍刀，杨利国从茶几上拿了一把用枕巾裹好的疑似枪（经询问为玩具枪)就往妇幼保健院医院门口走，付福友接到对方打来的电话称已经到了。付福友先出了巷子看到一辆出租是否是对方，刚到跟前宋某、赵某就下了车。杨利国端着枪来到出租车旁喊，不要动，蹲下。宋某和赵某看见枪吓得就跑。被后面出来的张健、吕聚鑫、施国栋和王羽佳持镐棒、砍刀一起殴打。坐在出租车后排中间的要智文和左侧的王某1成看见宋某、赵某被打没敢下车。后要智文被付福友、吕聚鑫等人用镐棒往车里捅伤。后杨利国、付福友等人逃离现场。
原审认定的上述事实，有下列证据予以证实：
1、晋中市公安局城区分局出具的抓获经过。2016年2月19日12时许，该局民警在榆次区安宁东街钰荣源2号楼1单元2304户将涉嫌聚众斗殴的付福友、杨利国抓获。
2、晋中市公安局城区分局锦纶街派出所出具的抓获经过。2016年3月7日12时许，该所民警在榆次区北窑街125号将涉嫌聚众斗殴的张健抓获。
3、太原铁路公安处太原车站派出所出具的情况说明。2016年3月29日10时30分许，该所民警在榆次区鸣谦镇天远网吧将网上逃犯王羽佳抓获。
4、太原铁路公安处看守所出具的证明。证实王羽佳于2016年3月29日至2016年4月7日在该所羁押。
5、昔阳县公安局出具的抓获经过。2016年4月8日15时许，该局民警在昔阳县龙翔网吧将在逃犯罪嫌疑人吕聚鑫抓获。
6、盂县公安局刑警一大队出具的抓获材料。2016年7月9日23时01分，该队接110指令并在盂县凯通时尚广场旁边一小二楼内将网上逃犯施国栋抓获。
7、盂县看守所出具的临时羁押证明。证实施国栋于2016年7月10日至2016年7月13日在该所临时羁押。
8、刘某证言。2016年1月25日晚22点该和张健、郝某、吕某、郭某义等在太原吃完饭开的车往榆次走，张健接到一个女子的电话说让去金某KTV泰国包间接她，之后在泰国包间找到，但有一个戴眼镜的男子从包间出来不让带走女子，郝某说为什么不让带走了，随后包间中的人就出来拿的啤酒瓶子开始打郝某，后该打电话报警被一个男子砸了一酒瓶，被拉到一个包间，出来后就打完了，看到郝某脸上有血。后过了一会警察就来了。而后该去了医院看郝某，之后回了家。
9、郝某证言及受伤照片。2016年1月25日晚10点多该和吕聚鑫、刘某、刘某朋友、张健、王某2去金某KTV接张健女朋友，去了后朱骏钰领该等去了泰国包间，里面5、6名男子不许该等把张健女友带走，争执时对方拿酒瓶等打该等六个人。有人拿酒瓶子砸该的脑袋，有一名男子拿拳头打了该的鼻子、背部、额头、脸部，戴眼镜的男子拿灭火器朝该脑袋上砸，之后又拿着垃圾桶打该，该鼻子和左手指、左耳朵背面流血了，后警察来了之后，该就去了医院包扎，而后就回家了。
10、郭某义证言。2016年1月25日该和吕某、臣臣、臭毛和刘某等吃了饭后去金某KTV找臭毛对象，到了之后在泰国包间叫臭毛对象走时，里面出来个戴眼镜的男子和穿黄毛衣的男子不让走。争执后包间又出来两个男子，他们四个拿着酒瓶、灭火器打该等六个，臣臣被打的鼻子和耳朵后面流血，刘某也被打的头上肿起包。
11、王某1成证言。2016年1月25日23时左右该去金某KTV找赵某，到了后他们在聊打架的事情，大约有5、6个人在场。该送“小儿”和一名流血的男子去榆次区人民医院，后该回金某KTV接赵某和老板，到了汇通新城该和赵某下车，后要智文和宋某走着回来汇通新城，大约一个小时左右，要智文接了电话要去道北西街送钱，于是该、要智文、赵某、宋某打了个车到了道北西街一个医院门口，车刚停下，一群人拿着砍刀、镐棒围过来，有人把赵某从车上拽下来，赵某就跑，好几个人拿着镐棒追着赵某打，赵某爬在地上抱着头，该看到他们打断了两、三根镐棒，我看到有人拽着宋某往车下拽，宋某腿上被镐棒打了一下，有人从车上往下拽要智文，要智文抱着驾驶座靠背没有被拽下来，有人拿着镐棒、有人拿着砍刀打要智文该说该是拼车的，就没有人动该。
12、李吉林证言。2016年1月26日凌晨1点多四个人拦住该的车说去道北西街，该载着他们到了防保中心停下，大约两分钟后过来一两名男子，车上一名男子下车，没一会就被那一两名男子打，坐在副驾驶座上的那名男子下车后，对方就冲出来一群人，有的人拿着镐棒，一个人拿的砍刀，还有一个人拿着用毛巾裹着的东西，后该下车看到副驾驶上坐的那名男子被一群人追着打，坐在副驾驶后排的男子被打的爬在车门口，副驾驶后排中间的男子被对方的人拿着镐棒和砍刀捅。打完之后那群人沿着道北西街向某走了。副驾驶座上的男子头被打流血了，后两点多我拉着他们去了榆次区人民医院。然后该开车走了。
13、要智文的报案书、供述、受伤照片及辨认笔录。2016年1月25日晚22时，该、宋某、赵某、赵某的朋友、韩某2、韩某2的两个朋友在金某KTV“泰国”包间唱歌，该喝多了去卫生间，出来看见赵某被打，该就拿了啤酒瓶冲上去打对方，瓶子碎了，就互相拳打脚踢，当时宋某拿着拖把打的，别的没看清，民警到了该等同意协商解决，后该等回了汇通新城。大概2016年1月26日凌晨0点，对方叫国栋的打电话让该去道北西街妇幼保健站，然后该、赵某、宋某、王某1成打车过去，到了后从巷子里出来一群人，拿着镐把、砍刀、还有一把枪，对方拿枪的说不许动，谁动打死谁。对方五六个人拿镐棒和砍刀打赵某背部、腿部、打宋某腿部、腰部、胳膊，该在车上被他们拿镐把和刀捅，该眉角被打破，后他们走了，该和王某1成把头部流血腿不能动弹的赵某扶到车上，送去医院。要智文辨认出付福友、张健、吕聚鑫。
14、宋某的供述及辨认笔录。2016年1月25日晚22时，该、要智文、赵某、赵某的朋友、韩某2、韩某2的两个朋友在金某KTV“泰国”包间唱歌，都喝了很多酒，后有十来个人来找人，没一会儿该听到赵某和人打起来了，该就拿着酒瓶出去朝一个胖子砸去，他抢了该的瓶子也砸了该，然后该去帮赵某，先后用墩布把、垃圾桶、灭火器砸他们，后警察来了，该等表示协商处理。后赵某回来说要去谈判，该等就打了出租车去道北西街，去了之后没几分钟，一群人冲出来，把该拽下车，一个拿着猎枪的人不让动，其他人手拿镐棒、大砍刀冲过来就打该，该招架了一下就被打倒在地，他们在该身上乱打。他们人走了之后该被拖上车带到榆次区人民医院。宋某辨认出吕聚鑫。
15、赵某的供述及辨认笔录。2016年1月25日晚22时，该、要智文、宋某、宋某对象的两个朋友在金某KTV“泰国”包间唱歌，后有人要带一个女的走，该就出去，后双方骂起来，之后打起来了，该拿垃圾桶砸没砸到，就用拳头去打，打了一两分钟完了，后警察来了该等同意协商解决。后回了汇通新城，大约凌晨12点多对方打电话让去道北西街妇幼保健站处理打架的事，该、要智文、宋某、王某1成打车去了，到了四五分钟后，一群人冲出来，有一个男子拿着枪，一名男子从车的副驾驶座那侧把该拉了出来，拿着镐棒在该脖子上打了一下，接着四、五名男子拿着镐棒在该身上乱打，该被打爬下了，感觉头上破了，还看见宋某、要智文也被打，后他们走了后该等就去了医院。赵某辨认出吕聚鑫。
16、被告人杨利国的供述及辨认笔录。2016年1月26日凌晨付友打电话说有人要打他们，后该和宇子就去道北西街找到付友、胖子、国栋、叫什么建的，带他们到该租房子的地方拿了镐棒、砍刀和一个玩具枪，该拿的玩具枪，出来看到外面停的一辆出租车，从副驾驶和后面分别下来一个人，该就拿枪指着副驾驶下来的人说，不要动，蹲下，这个人绕到汽车左面往西跑，其他人过来就用镐棒打他们，该就用右手从驾驶座上面拽后座上的人，拽了几下也没拽下来，一看手背小手指头被划了一道，听见对方在喊，别打了腿断了，另一个嘴里也是啊啊啊地叫，该等就往东跑了，路边有个公厕，该就把玩具枪扔了。后该去医院手上缝了十八针。被告人杨利国辨认出王羽佳。
17、被告人付福友的供述及辨认笔录。2016年1月26日0时5分许，该正在施国栋家，吕某打电话告该说，郝某在金某挨了打了，并说文文告该不要联系以前的对象，现在跟他找的了，该要是联系，小心把该的头打烂，该说行了，盼的他过来找该了。然后该接到尾号6547的电话，说是文文的哥哥，该二人重复了几句：“你要找我了”，他说他在市医院附近了，该说你要是找我就来道北西街找我。过了一会对方又打过来电话，该就联系杨利国，后杨利国和宇子过来，不记得是谁说了句提上两根镐棒吧，该等就去杨利国租房子的地方拿了镐棒，宇子拿了把砍刀，杨利国拿着条毛巾裹着一个东西，前头露着黑灰色的管子，出去看见对方从出租车下来，后座右侧下来的人问该是付友？该说啊，他就打了该左胸部一拳，该也在他左侧脖子部打了一拳，杨利国手里端着那个东西说：“不要动”，从副驾驶座下来的人就跑，张健他们就追，用镐棒打那人，该和吕某用镐棒打下车的这个人并往车里捅文文，然后就跑了。被告人付福友辨认出施国栋、王羽佳。
18、被告人王羽佳的供述。2016年1月25日快24时，付友打电话说有人要打他，后该接上杨利国去道北西街防保中心附近找到他们，然后从杨利国租住的地方拿了镐棒，该拿了一把砍刀，杨利国拿了一把玩具枪，对方坐的出租车过来后从副驾驶和后面各下来一个人，上面还坐着两个。对方说：“你就是付友？”，杨利国就拿着玩具枪过去说：“不要动”。从副驾驶座下来的那名男子就跑，该等就追，没跑几步就把他打倒了。该就用砍刀的刀背在他的后背上打了两下，用脚在他后背揣了几下，还用脚踹了后面那名男子一脚，其他人也是用镐棒打对方的后背和腿，那两名男子都喊疼了。车上还有两名男子不下车，该就用砍刀的刀把到玻璃，把杨利国的手给划伤了。完了之后该等都回了杨利国家，该和杨利国去中医院给他包扎了伤口。
19、被告人施国栋的供述。2016年1月25日晚该和狗子还有狗子的五六个朋友在榆次天河喝了酒，喝完后好像是狗子和该一起回了该道北西街的平房，回去以后我就和狗子睡觉了，其他的事记不清了。
20、被告人吕聚鑫的供述。2016年1月25日快22时该和张健、刘某、郝某、王某2、二小去金某KTV接张某，去了后从里面出来两个人不让接走，并用啤酒瓶、垃圾桶、灭火器打该等，主要是把郝某打伤了，其中一个姓要的还告该说让该转告付福友，不要再联系他的前对象，现在是他对象，再联系就打烂他的头。后民警来了该等同意协商解决。后来该打电话告了付友，并和张健去施国栋家找到付友，准备睡觉，对方姓要的给付友打了好几个电话说今天晚上就要打他了，付友说那你来道北西街的妇幼吧。付友就给杨利国打了两个电话，杨利国和王羽佳过来一起去杨利国租住的房子里，王羽佳拿了一把砍刀，该、张健、付福友和施国栋一人拿了一根镐棒，杨利国拿了一把玩具枪，去了巷子口，看到一辆出租车，付福友先去了车跟前，从副驾驶下来一个男的，姓宋的男的从后面下来说，你就是付友吧，付友说我就是，这时杨利国也到了车跟前，端着枪说不要动，跪下，该等几个也都跑过去，该和付福友、王羽佳打这个姓宋的，用镐棒打他的腰和大腿打了三下，打第四下的时候没打住，镐棒断了，一转身看到副驾驶下来的那个人跑了并摔倒了，张健和施国栋就用镐棒打他的后背和大腿，该也跑过去在后背和大腿上打了一下，又回到出租车跟前拉姓要的，姓要的不下车，该就用镐棒往车里捅他，他还是不下车，该就去打副驾驶下来的男子后背两下，完了该等就走了。
21、被告人张健的供述。2016年1月25日晚10点多该和吕聚鑫、刘某、郝某、王某2、二小去金某KTV接张某，去了对方不让接走，还打了该等，后该和吕聚鑫来到付福友在施国栋的出租房，付福友和对方姓要的正在电话里互骂，姓要的不让付福友再联系许小翠和梁继琴，说都是他的女朋友，并问付福友在哪了，付福友说在妇幼门口，对方说你等的，然后付福友就给杨利国打电话，杨利国就和王羽佳过来了。该等就一起回了杨利国租住的家，后该、付福友、吕聚鑫、施国栋一人拿了一把镐棒、王羽佳拿了一把砍刀、杨利国拿了一把玩具枪，出来找到他们杨利国端着玩具枪说不要动，都蹲下，从副驾驶座上下来的人就跑了，该和国栋就追他，他自己就摔倒了，该和国栋就用镐棒打他的后背那个人就蹲下抱着头。吕聚鑫就用镐棒往车里面捅姓要的，后来杨利国和付福友让走，该等就从小巷子绕着回了家了。
22、手机通话详单。证实2016年1月26日要智文与付福友通话记录。
23、未成年人犯罪嫌疑人要智文、张健、吕聚鑫社会调查报告。
24、山西省晋中市榆次区人民法院（2014）榆刑初字第707号刑事判决书。证实2015年1月25日被告人杨利国因犯故意伤害罪被榆次区人民法院判处有期徒刑六个月。
25、山西省晋中市看守所刑满释放证明书。证实杨利国于2015年2月28日刑满释放。
原审认为，被告人杨利国、付福友、王羽佳、施国栋、吕聚鑫、张健拉邦结伙持械与他人进行殴斗，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予以惩处。本案中要智文、宋某、赵某多次挑起事端，对矛盾的激化负有一定责任，被告人吕聚鑫、张健犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻或减轻处罚。被告人杨利国刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于六被告人自愿认罪，可酌情对其予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十一条、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第六十五条之规定，原审判决：1、被告人杨利国犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月；2、被告人付福友犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；3、被告人王羽佳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；4、被告人施国栋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；5、被告人吕聚鑫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；6、被告人张健犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月。
上诉人杨利国的上诉理由是原审认定事实清楚，但对其量刑畸重，是对方多次挑衅，对方对于激化矛盾负有主要责任。
上诉人付福友对原审认定事实无异议，上诉理由是：1、一审判决量刑过重，对方挑衅在先；2、其认罪态度较好，系初犯，年纪较小，请求二审法院从轻或减轻处罚。
上诉人王羽佳对原审认定事实无异议，上诉理由是：1、一审判决量刑过重，没有造成对方实际伤害；2、其在本案中系从犯、初犯，且主动认罪悔罪，请求二审法院依法改判。
上诉人施国栋对原审认定事实无异议，上诉理由是：1、一审判决量刑过重，是对方多次邀约挑起事端；2、其在本案中系从犯、初犯、偶犯，且自愿认罪，请求二审法院依法改判。
二审经审理查明的事实与原审查明一致，认定事实的证据已经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨利国、付福友、王羽佳、施国栋,原审被告人吕聚鑫、张健不能正确处理与他人纠纷,在公共场所拉帮结伙持械与他人互相殴斗，造成恶劣的社会影响，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予以惩处。关于各上诉人所提是对方挑衅在先,原判量刑过重的上诉意见，本院认为，原审法院在量刑时已充分考虑到各上诉人的犯罪事实、情节和社会危害性、悔罪表现以及要智文等人在聚众斗殴中对矛盾激化负有责任等因素，所作处罚并无不当，故对以上上诉意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，法律适用准确，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 田光明
审判员 李笑红
审判员 刘 红
二〇一七年六月九日
书记员 胡雅琼