陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一初字第00015号
原告陕西五环建设工程有限公司。
法定代表人刘学斌，执行董事。
委托代理人刘团会，陕西武功律师事务所律师。
委托代理人陈志刚，男，系该公司办公室经理。
被告汉中市金土地复垦整理有限责任公司。
法定代表人成小军，执行董事。
委托代理人宋小虎，陕西省锐博律师事务所律师。
被告陕西国圣建设工程有限公司。
法定代表人王卫民，公司总经理。
委托代理人刘忠杰，陕西方正时代律师事务所律师。
原告陕西五环建设工程有限公司（以下简称五环建设公司）诉被告汉中市金土地复垦整理有限责任公司（以下简称金土地复垦公司）、被告陕西国圣建设工程有限公司（以下简称国圣建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告五环建设公司的委托代理人刘团会、陈志刚，被告金土地复垦公司的委托代理人宋小虎，被告国圣建设公司的法定代表人王卫民及其委托代理人刘忠杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，被告金土地复垦公司持有被告国圣建设公司的全权委托书，2013年10月31日，原告与被告金土地复垦公司签订了《洋县汉江河堤治理右岸汉江大桥至西汉高速段合作协议》，约定由原告承建被告国圣建设公司中标的洋县汉江河堤治理右岸汉江大桥至西汉高速段的工程，原告支付被告金土地复垦公司300万元工程管理费。原告于2013年11月1日支付了300万元管理费，但被告金土地复垦公司一直未将合同约定的工程交与原告施工。2014年1月21日，被告金土地复垦公司给原告出具了承诺书，承诺在2014年2月20日前把工程手续办齐交给原告，如果违约，将收取的300万元管理费交还原告，并承担60万元违约金，时至今日，被告金土地复垦公司仍未兑现承诺。因两被告是委托代理关系，被告国圣建设公司应对被告金土地复垦公司的行为承担连带责任。现请求：一、判令两被告立即退还原告的工程管理费300万元。二、两被告承担60万元的违约责任。三、本案诉讼费由两被告承担。
被告金土地复垦公司答辩称，原告与金土地复垦公司签订的合同不能代表金土地复垦公司的行为，是成德厚的个人行为。该合同是成德厚与原告签订的，成德厚不是金土地复垦公司的法定代表人，只是公司的控股人，当时成德厚个人挂靠国圣建设公司的建设资质，因此，原告要求的退还的300万元管理费及60万元的违约金应由成德厚个人与被告国圣建设公司承担。
被告国圣建设公司答辩称，原告将国圣建设公司列为被告起诉系主体错误，其要求国圣建设公司承担责任没有任何事实和法律依据，应依法驳回原告对国圣建设公司的起诉。理由如下：一、国圣建设公司从未与原告五环建设公司签订过任何合同，依据合同相对性原则，原告不应将国圣建设公司列为被告。二、国圣建设公司从未给被告金土地复垦公司出具过全权委托书，两被告之间不存在委托代理关系，国圣建设公司对原告所述的情况一无所知，也从未收到过原告的施工管理费，国圣建设公司不应承担退还管理费及任何违约责任。三、原告五环建设公司曾经在起诉时提交过金土地复垦公司成德厚于2013年11月1日书写的一份借条，借条载明，“今借到景树仁现金叁佰万元整，期限2014年3月30号前还清”。那么原告五环公司与金土地复垦公司也可能是民间借贷关系。以上借贷与国圣建设公司无关。
为支持主张，原告五环建设公司向本院提交以下证据：1.五环建设公司与金土地复垦公司签订的《洋县汉江河堤治理右岸汉江大桥至西汉高速段合作协议》、工商银行汇款凭证、2014年1月21日被告金土地复垦公司签章及成德厚署名的承诺书；2.2015年10月30日原告方对成德厚的调查笔录；以上证据用于证明原告依照协议约定给金土地复垦公司交纳了300万元工程管理费，金土地复垦公司与工程中标人国圣建设公司应承担退还管理费及违约金的责任。
本案庭审前，原告五环建设公司以金土地复垦公司的实际经营人成德厚涉嫌刑事犯罪被羁押为由，申请本院依法调取汉台区公安局对成德厚的讯问笔录和对国圣建设公司的询问笔录等证据，以证明被告国圣建设公司与被告金土地复垦公司具有授权委托关系。本院在成德厚刑事审判结束后，依法在汉台区人民法院调取了相关的三组证据：1.汉台区公安局对成德厚的讯问笔录，共七份；2.汉台区公安局对被告国圣建设公司法定代表人王卫民的询问笔录，共两份；3、陕国圣建司发（2014）07号委托书一份。
为支持主张，被告金土地复垦公司向本院提交以下三组证据：1.金土地复垦公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书；2.成德厚谈话笔录；3.洋县汉江综合治理工程项目办公室与国圣建设公司签订的《洋县汉江右岸汉江新桥至西汉高速公路桥段防洪工程施工协议书》、《合同协议书》，洋县汉江综合治理工程项目办公室《关于洋县汉江右岸西汉高速公路轿至汉江新桥段防洪工程的情况说明》、国圣建设公司与成德厚签订的协议书及明细表；4、（2015）汉台刑初字第00099号《刑事判决书》。以上证据用以证明成德厚的个人行为不能代表金土地复垦公司的行为，成德厚个人挂靠国圣建设公司中标涉案工程，原告给付的300万元主要用于涉案工程的招投标工作。
被告国圣建设公司未向本院提交证据。
本院依法组织了质证，原告对申请我院调取的证据的真实性均予以认可，但提出法院调取的陕国圣建司发（2014）07号委托书，不是原告五环建设公司当时所见的被告金土地公司持有的委托书。被告金土地复垦公司对原告提交的证据及申请法院调取的证据的真实性均无异议，但认为原告五环建设公司与金土地复垦公司签订协议及成德厚收取原告300万元管理费是成德厚的个人行为，应由成德厚个人承担责任，与金土地复垦公司无关，陕国圣建司发（2014）07号委托书是成德厚诈骗案外人敬洪平伪造的，与本案无关。被告国圣建设公司对原告提交的证据1及申请法院调取的证据的真实性无异议，对原告提交的证据2的真实性不认可，并认为以上证据只能证明原告五环建设公司与被告金土地复垦公司签订了合作协议，原告五环建设公司支付被告金土地复垦公司300万元工程管理费的事实，法院调取的陕国圣建司发（2014）07号委托书为成德厚伪造，以上证据不能证明被告国圣建设公司与被告金土地复垦公司具有委托关系，国圣建设公司应承担民事责任的目的。经审核，本院对原告提供的证据的真实性予以认定。因各方当事人均认为我院调取的陕国圣建司发（2014）07号委托书与本案无关，对该委托书在本案中不做认定，对我院调取的其他证据的真实性均予以认定。
原告五环建设公司对被告金土地复垦公司的提交的证据的真实性均无异议，但认为成德厚是金土地复垦公司的实际控股人，其以金土地复垦公司的名义对外经营，金土地复垦公司曾持有国圣建设公司的委托书，故本案的民事责任应由被告金土地复垦公司与被告国圣建设公司承担。被告国圣建设公司对被告金土地复垦公司的提交的证据的真实性均无异议，但认为以上证据证明了洋县汉江右岸工程是国圣建设公司的中标工程，国圣建设公司在2014年1月17日向成德厚支付洋县汉江右岸工程中介咨询费，以及成德厚以转包该工程诈骗他人钱财的事实，不能证明被告国圣建设公司与被告金土地复垦公司具有委托关系及被告国圣公司应承担民事责任的目的。经审核本院对被告金土地复垦公司提交的证据的真实性予以认定。
本院经审理查明：2013年10月31日，原告五环建设公司与被告金土地复垦公司签订了《洋县汉江河堤治理右岸汉江大桥至西汉高速段合作协议》约定，“1、合作内容：甲方（金土地复垦公司）用陕西国圣建设工程有限公司中标洋县汉江河堤治理右岸汉江大桥至西汉高速段工程。甲方全权委托乙方（五环建设公司）实施该工程的施工和管理，乙方支付甲方该工程施工管理费12%的中标价款。……6、本协议未尽事宜，乙方委托代表人可全权代表乙方与甲方协商解决，签订补充协议，补充协议与本合同有同等效力。”原告五环建设公司于2013年11月1日通过银行，向被告金土地复垦公司的财务人员席惠的账户内转款300万元。但被告金土地复垦公司一直未将合同约定的工程交与原告施工。2014年1月21日，被告金土地复垦公司给原告出具了承诺书：“我在2014年2月20日前把洋县2.19公里手续办齐，交五环公司。如我违约，叁佰万全退回公司，再付违约金60万元整。”承诺书有成德厚个人签字及被告金土地复垦公司盖章。
另查明，成德厚所在的被告金土地复垦公司自2011年9月起挂靠被告国圣建设公司，利用被告国圣建设公司的资质，对汉中市相关的水利水电工程进行招投标及施工建设。2014年1月，被告金土地复垦公司挂靠国圣建设公司中标了洋县汉江河堤治理右岸汉江大桥至西汉高速段工程。后因被告金土地复垦公司承建的其他工程欠付工人工资无力支付，2014年1月17日，被告国圣建设工程公司与成德厚签订了《协议书》，协议约定，“1、乙方（成德厚）协助甲方（陕西国圣建设工程有限公司）中标的汉江洋县沙河口至西汉高速公路桥段防洪工程五标段项目合同金额为23278044元人民币。经双方协商甲方支付乙方工程中介咨询费用280万元人民币，作为其劳务报酬和投标前期运作费用。2、支付乙方的中介咨询费用280万元人民币，经乙方同意，委托甲方代乙方支付其所欠款项后，把剩余款项支付给乙方。……6、协议生效后甲方中标的汉江洋县沙河口至西汉高速公路桥段防洪工程五标段项目与乙方再无任何利益关系。……”
还查明，被告金土地复垦公司的法定代表人成小军系成德厚之弟，公司实际由成德厚经营。2015年7月31日，汉台区人民法院作出（2015）汉台刑初字第00099号刑事判决书（已生效），判决成德厚犯合同诈骗罪，处有期徒刑八年，并处罚金10万元。
本院认为，被告金土地复垦公司并未将本案合同涉及的工程实际交于原告五环建设公司施工，故本案案由定为建设工程合同纠纷。原告五环建设公司与被告金土地复垦公司签订的《洋县汉江河堤治理右岸汉江大桥至西汉高速段合作协议》，是被告金土地复垦公司借用被告国圣建设公司资质，将建设工程违法转包的无效行为，故该合作协议无效。合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告金土地复垦公司无法将合作协议中约定的工程交付给原告五环建设公司，于2014年1月21日出具的返还管理费并承担违约金的承诺书真实有效，不违反法律的规定，具有法律约束力，该协议承诺书的相关当事人应依法行使权利、履行义务。
本案的争议焦点为：一、返还原告五环建设公司工程管理费300万元及违约金60万元民事责任是被告金土地复垦公司的公司责任还是成德厚的个人责任？二、被告金土地复垦公司与被告国圣建设公司是否存在委托代理关系，被告国圣建设公司对以上民事责任是否应承担连带责任？
针对本案的第一个争议焦点。首先，依据查明的事实，成德厚是被告金土地复垦公司实际经营人，原告五环建设公司与被告金土地复垦公司签订了《洋县汉江河堤治理右岸汉江大桥至西汉高速段合作协议》由成德厚签字，盖有被告金土地复垦公司印章；其次，原告五环建设公司依照成德厚的指示，将300万元工程管理费转入被告金土地复垦公司财务人员账户内；再次，被告金土地复垦公司交付工程不能，向五环建设公司出具承诺书。以上行为均是被告金土地复垦公司的经营行为，故被告金土地复垦公司应按照承诺书的约定，承担返还原告五环建设公司工程管理费300万元及违约金60万元民事责任，被告金土地复垦公司辩称应由成德厚个人承担责任的辩解意见，事实及法律依据不足，本院不予支持。
针对本案的第二个争议焦点。本案中，原告五环建设公司主张被告金土地复垦公司与国圣建设公司是委托代理关系，但其未提交证据证明两被告之间确实存在委托代理关系；原告申请本院调取的证据中的委托书，各方当事人都认为与本案无关，调取的其他证据只能证明被告金土地复垦公司借用被告国圣建设公司的资质中标洋县汉江右岸工程，被告国圣建设公司在2014年1月17日将洋县汉江右岸工程收归公司的事实，不能证明被告国圣建设公司与被告金土地复垦公司具有合法的委托关系的事实，且原告五环建设公司与被告金土地复垦公司签订的《洋县汉江河堤治理右岸汉江大桥至西汉高速段合作协议》中只是约定原告五环公司支付给被告金土地复垦公司中标价12%的施工管理费，并未约定上述管理费应交给被告国圣建设公司。由此可见，被告金土地复垦公司一直以自己的名义与原告五环建设公司签订合同并收取管理费，并未以被告国圣建设公司的名义对外经营，被告金土地复垦公司之后出具的承诺书中，也未提及被告国圣建设公司。故原告主张两被告间存在委托代理关系，并要求被告国圣建设公司承担连带责任的请求没有事实及法律依据，本院予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百一十四第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告汉中市金土地复垦整理有限公司返还原告陕西五环建设工程有限公司交纳的工程管理费300万元，并向原告陕西五环建设工程有限公司支付60万元违约金（限判决生效后一个月内履行）。
二、驳回原告陕西五环建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，将按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费35600元，由被告汉中市金土地复垦整理有限责任公司负担30000元（限判决生效后十日内交纳）；由原告陕西五环建设工程有限公司负担5600元，原告陕西五环建设工程有限公司多预交的受理费，由原告陕西五环建设工程有限公司持据来院予以退还。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 汤 涛
代理审判员 张 杪
代理审判员 丁腾龙
二〇一六年二月三日
书 记 员 刘 娜