上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第1304号
上诉人（原审原告）北京天基新材料股份有限公司陕西分公司。
法定代表人杨敏。
委托代理人张冰，陕西许小平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宝钢工程建设有限公司。
法定代表人卫柱虎。
委托代理人吴林锋，上海君澜律师事务所律师。
上诉人北京天基新材料股份有限公司陕西分公司（以下简称“天基公司”）因与被上诉人宝钢工程建设有限公司（以下简称“宝钢公司”）承揽合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2014）宝民二（商）初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天基公司的委�代理人张冰、被上诉人宝钢公司的委托代理人吴林锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月14日，天基公司与宝钢公司签订了《材料购销合同》一份，约定宝钢公司（甲方）向天基公司（乙方）采购钢骨架轻型板，数量为9000㎡，单价为人民币260元（以下所涉币种均为人民币），合计价款2，340，000元（含安装过程中所需的嵌缝料）；计量方法为按实计算，超出合同量，需要补签合同方可生效；宝钢公司提供布置图后，天基公司进行相关优化设计及排版，经宝钢公司签字确认后方能按国家标准设计图集09CJ20、09CG12《钢骨架轻型板》生产，符合国家标准，经当地质检部门检验合格为准；交货地点为陕西省榆林市榆横煤化学工业园区中煤栈桥项目部，交货方法为现场验货，各项资料齐全宝钢公司监理验收合格为合格，卸货、安装均由天�公司负责（局部少量材料需要高空作业，由宝钢公司负责吊到安装位置由天基公司负责安装），由此产生的一切费用由天基公司负责；运输费由天基公司承担；合同签订后，排版图经宝钢公司项目经理签字确认后，天基公司按图集施工，并于25天内送货到工地；本合同单价为货到工地价，已含装卸、运杂、安装费用；付款方式及时间为双方每月26日对账，确认当月供货量和材料款金额并提供全额增值税专用发票，次月20日前结当月实际送货量的80%付给天基公司材料款，待分项工程完工，验收合格后付款15%，余下5%为质保金，质保期为竣工验收合格后2年，宝钢公司在质保期满7个工作日内无息支付给天基公司；验收时间为提货当天验收，材料需要复检合格的，复试合格费用由宝钢公司承担，不合格由天基公司承担；宝钢公司在验收过程中，如发现材料（或产�）的品种、规格、型号、颜色、质量等不符合规定，有权在收货后的10日内向天基公司提出异议，宝钢公司有权拒收不符合规定部分的材料（或产品），并有权拒付该部分的货款；关于违约责任约定，宝钢公司如未按本合同约定的日期向天基公司付款，则应赔偿天基公司因此所遭受的直接经济损失；天基公司如违反本合同规定的期限而逾期交货，则宝钢公司有权单方解除本合同，天基公司须承担违约责任外，另每逾期一天，天基公司须按本合同总价的1%的标准向宝钢公司支付违约金；天基公司如未按本合同规定的数量交货，则宝钢公司有权单方解除本合同，天基公司须承担违约责任，并须按本合同总价的5%向宝钢公司支付违约金；如天基公司少交的部分宝钢公司仍然需要，则天基公司必须在宝钢公司书面要求的期限内如数补齐，如天基公司仍不能按规定期限�货，则宝钢公司有权单方解除合同，天基公司须承担违约责任，并按本合同总价的5%向宝钢公司支付违约金。
2013年10月14日，天基公司与宝钢公司签订了《增补协议》一份，确认天基公司已送至宝钢公司现场的栈桥板面积为4，691.73㎡（已对账面积为3，807.6㎡，未对账面积为884.13㎡），天基公司已提供增值税发票的金额为989，976元；双方就“7、8号栈桥”板材后续送货事宜约定自协议签订之日起2日内，天基公司向宝钢公司发送第一节点两车（每车约300㎡，下同）“7、8号栈桥”板材，宝钢公司收到首批两车货物后，双方当场核对数量并书面确认对账单。同时，宝钢公司同意根据天基公司发送“7、8号栈桥”板材数量双倍向天基公司支付款项，即天基公司每运送两车板材到宝钢公司工地现场，宝钢公司支付天基公司四车款项（备注：两车为之前已送至工地的货物，两车为此次发送的“7、8号栈桥”板材货物）；天基公司提供增值税发票后，宝钢公司向天基公司支付首批货对应的（备注：如上述，天基公司送两车，按照四车计算付款基数）80%款项；天基公司收到每批货款后72小时内，将下一节点两车板材送至宝钢公司中煤栈桥工地（不可抗力及天灾无法运输除外），宝钢公司按协议上述约定付款，其余批次货物，依此类推，直至“7、8号栈桥”货物送完；天基公司承诺将委派专职人员与宝钢公司现场负责人员现场核对“7、8号栈桥”送货量，并指导安装；剩余款项，双方参照原《材料购销合同》执行；若任何一方违约，按照原《材料购销合同》约定双倍计算违约金。《增补协议》签订后，天基公司向宝钢公司发送了两车货物，共计633.49㎡，宝钢公司经办人员分别于2013年10月14日、10月17日签收。
2013年10月17日，宝钢公司与天基公司就前期送货情况进行了对账，其中“4#带式输送机栈桥板表TJXS13-14”表中记载板数量为588块，总面积为1709.71㎡，宝钢公司经办人员在该表中标注“平方面积请公司核定，供板数量正确，但在合同内含安装费，其中401C未调整、未焊接、未填充，是否扣除费用请公司核定”；“中煤5#带式输送机栈桥板表TJXS13-14”表中记载板数量为792块，总面积为2191.22㎡，宝钢公司经办人员在该表中标注“供板数量正确，平方面积请公司核定，但在合同内含安装费，其中只焊接调整22块板，770块未调整、焊接（包括钢筋），并有44块板未安装，还有4块未安装到位，我司使用70吨吊机安装了44块，人力安装4块，需扣出板的调整费、焊接费、钢筋焊接调整费、70吨吊机费用（一个台班），台班费5，600元、使用塔吊费用1，500元”、“由于当时工期紧急，该司下令停工不作业，我�紧急调人处理诸项未完工程，费用叁万元，见工程联系单”；“中煤6#栈桥板表TJXS13（A）-14”表中记载板数量为280块，总面积为790.80㎡，宝钢公司经办人员在该表中标注“供板数量正确，平方面积请公司核定，6#栈桥只是供板，未安装”。
2013年10月18日，宝钢公司向天基公司支付202，700元。
2013年10月24日，宝钢公司向天基公司出具《紧急催货函》，内容为：“按照双方签订的《增补协议》，我司已于2013年10月18日提前支付了双倍到货款项202，700元（备注：材料款按照200元／平米计，安装焊接固定等费用按我司另行发包的成本价60元／平米扣减），但付款至今已远超过72小时，贵司仍未将后续货物送至工地，导致我司现场近60名工人停工待料，每日数万元的经济损失逐日扩大；由于工地要货紧迫，我司已无力再行承受逐日扩大的停工及业主工期逾期罚款损失，请贵司务必于2013年10月26日24：00前将第二批两车货物送至工地。若贵司一再以我司工期紧迫为要挟，提出不合理诉求未送货，自2013年10月26日24：00双方签订的《增补协议》解除。我司将立即着手另行采购材料，由此产生的停工窝工、另行紧急采购价差、违约赔偿等将由贵司承担。”
天基公司认为，双方签订《材料购销合同》后，约定由天基公司向宝钢公司在陕西省榆林市横煤化学工业园区中煤栈桥项目部提供钢骨架轻型板，合同总价为人民币2，340，000元（以下币种均为人民币），每月应付当月材料款的80%。合同签订后，天基公司积极履行合同，但宝钢公司一直分文未付，直至2013年10月12日双方签订《增补协议》后，宝钢公司在付款202，700元后仍未按《增补协议》的约定履行全部付款义务。在天基公司拒绝宝钢公司继续发货的要求后，宝钢公司通知天�公司解除《增补协议》，并一直未支付剩余款项，故天基公司诉至原审法院，请求判令：1、宝钢公司向天基公司清偿欠款1，184，337.6元；2、宝钢公司继续履行合同，履行剩余收货及付款义务；3、诉讼费由宝钢公司负担。后天基公司变更诉讼请求为：1、宝钢公司向天基公司清偿货款1，181，857.2元；2、宝钢公司继续履行合同，履行剩余收货及付款义务，如宝钢公司拒绝履行合同，则应当按照目前合同损失1，158，142.8元予以赔偿；3、诉讼费由宝钢公司负担。
天基公司、宝钢公司均确认，涉案板材的生产过程系先由宝钢公司向天基公司提供工程的结构图、施工蓝图，天基公司根据宝钢公司提供的结构图和施工蓝图设计具体的排版图，以确定每块板材的具体尺寸，然后再由天基公司根据排版图进行生产。
原审审理中，原审法院认为本案的法律关系应为承揽合同关系，并向天基公司释明其可以变更诉讼请求，但天基公司坚持认为本案所涉合同关系应为买卖合同关系，理由为：1、天基公司、宝钢公司签订的合同名称是《材料购销合同》，合同的主要权利义务是天基公司交付经宝钢公司确认生产的钢骨架轻型板；2、天基公司向宝钢公司开具的发票是增值税发票并非相关劳务类发票，宝钢公司对此也予以了确认；3、双方于2013年10月12日通过《增补协议》对原《材料购销合同》进行了变更，双方确认了之前已履行的合同内容，包括供货面积、价款，且免除了天基公司之后的安装货物的附随义务，进一步说明了双方以交货、付款为主要权利义务的交付关系；4、在实践中，一份主合同项下可能会存在若干种法律关系，此时应以双方合同的主合同权利义务或主权利义务确定案由，所以即使本案中存在一定程度的加工定作行为，相�于主合同买卖关系的权利义务而言并不构成影响，不应将本案确定成加工承揽关系；5、加工承揽合同关系重在加工承揽人的行为，买卖合同关系重在交付标的物，这是两者的主要区别，从双方签订的《材料购销合同》来看，明显符合买卖合同关系的特征；6、通过宝钢公司拒绝向天基公司付款且单方终止合同后与案外人签订合同的行为，也可以看出天基公司、宝钢公司之间系单纯的买卖合同关系；7、买卖合同关系与承揽合同关系在表现形式上存在相似之处，可能都包含了材料费和人工费，但二者所占比重不同，买卖合同关系中给付的对价称为货款，而加工承揽合同更注重的是劳务行为，从本案中双方签订的《材料购销合同》及相关证据均可以看出本案重在货物交付，而并非提供劳务，确定案由时应当以主法律关系来认定；8、本案前后涉及两份合同，第一份合同是�材料购销合同》，第二份是《增补协议》，《材料购销合同》中包含着一部分关于劳务的内容，《增补协议》中不包含任何关于劳务的内容，一方面，签订《增补协议》可视为对原《材料购销合同》的变更，另一方面，《材料购销合同》已被宝钢公司发函解除，天基公司起诉的依据是《增补协议》，本案的主要争议焦点也于《增补协议》，故本案不应以承揽合同关系确定案由；9、虽然天基公司曾有代为设计图纸，但其并未向宝钢公司收取任何设计费用，天基公司的设计行为系履行买卖合同关系中的权利和义务；10、从天基公司可以援引的法律来说，本案的案由确定为承揽合同纠纷其实对天基公司更为有利，因为在承揽合同关系中当定作人不支付价款时承揽人有权留置货物。
宝钢公司认为是本案法律关系应为承揽合同关系，同意变更案由为承揽合同纠纷，理�如下：1、本案涉及两份合同，一份是《材料购销合同》，另一份是《增补协议》，法律关系的确定并不是依据合同的名称而应依据合同约定的权利义务；2、合同履行中，宝钢公司向天基公司提供原始蓝图，天基公司在此基础上进行优化设计及排版，并按照国家标准生产；3、双方签订的《增补协议》仅是免除了天基公司的安装义务，但定作生产的特性没有改变；4、增值税发票的开具不代表双方之间系买卖合同关系，承揽合同关系也可以开具增值税发票。
原审法院认为，本案法律关系的性质应为承揽合同关系，理由在于：首先，从生产流程上看，根据双方在《材料购销合同》第1.3条中关于“甲方提供布置图后，乙方进行相关优化设计及排版”的约定，由天基公司需根据宝钢公司提供的布置图进行相关优化设计及排版，而后组织生产。本案中，实际上是天基公司根据宝钢公司提供的结构图和施工蓝图设计具体的排版图，以确定每块板材的具体尺寸，然后再根据排版图进行生产。可见天基公司并非单纯向宝钢公司交付货物，还需根据宝钢公司的要求及工程项目的实际情况，运用其专业技能及智力劳务履行设计图纸的义务，即按天基公司要求为天基公司定作货物。其次，从交货方式看，天基公司、宝钢公司在《材料购销合同》第4.4条中关于“现场验货，各项资料齐全甲方监理验收合格为合格，卸货，安装均由乙方负责（局部少量材料需要高空作业，由甲方负责吊到安装位置由乙方负责安装），由此产生的一切费用由乙方负责”的约定，结合本案的实际情况，即使天基公司将货物送至工地，但如其不履行安装义务，宝钢公司势必将委派专业人员进行安装，否则其合同目的便无法实现，故天基公司向宝钢公司提供货物安装的劳�服务也是天基公司的主要合同义务。再次，从合同价款看，天基公司、宝钢公司在《材料购销合同》中约定合同单价260元／㎡已包含装卸、运杂、安装费用的价格，宝钢公司支付的对价包括了货物本身价款及宝钢公司的安装劳务费用，也同样说明本案所涉合同关系并非单纯交付货物的买卖合同关系。天基公司以宝钢公司要求天基公司开具的均为全额增值税专用发票而非建筑安装统一发票为由，认为应认定天基公司、宝钢公司之间系买卖合同关系，但未能对此提供相应依据，故应不予采信。此外，天基公司、宝钢公司签订的《增补协议》系对原《材料购销合同》的补充和变更，并未改变本案系承揽合同关系的性质。综上所述，原审法院认为，根据查明的案件事实，天基公司依据宝钢公司工程的实际情况，在结构图和施工蓝图的基础上设计具体的布板图，生产涉案板材并进行实地安装，以履行向宝钢公司交付最终工作成果的合同义务，上述法律关系符合承揽合同的性质和特征，故认定天基公司、宝钢公司之间系买卖合同关系难以成立，双方之间成立的是承揽合同关系，本案案由应确定为承揽合同纠纷，天基公司应当依据承揽合同关系提出相应的诉讼请求。现经依法释明，并告知相应的法律后果后，天基公司仍不同意变更案由，并依据新的承揽合同关系提出诉讼请求，而仍坚持依据买卖合同关系提出诉讼请求，故对天基公司的全部诉讼请求均难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条的规定，原审法院判决：驳回天基公司的诉讼请求。一审案件受理费25，520元，由天基公司负担。
�审法院判决后，天基公司不服，向本院提起上诉称：双方签订的买卖合同的标的物为板材，其中并未指定所使用的钢板型号。天基公司生产栈桥基座上面的板材，栈桥上有传输带用于传送矿石，故板材有承重指标的要求。设计图集仅注明了板材的长、宽、高等基本的物理属性，对于承载量并未作出规定，承载量需根据工程的具体要求对板材进行选取。按照合同约定，布置图本应由宝钢公司提供，天基公司根据布置图进行加工生产。后因宝钢公司无法提供设计图，故由天基公司代为设计，但并未单独收取设计费，天基公司仅为销售板材而代为设计图纸。宝钢公司与天基公司之间的法律关系应认定为买卖合同关系，本案从一开始天基公司以买卖关系提起诉讼，宝钢公司答辩认为双方之间系建设工程合同关系，后法院认为系加工承揽合同关系。案由应由人民法院来确定�如果仅为案由不对，人民法院只能并列两个诉争案由，然后依照职权进行判决。如果支持原审法院的判决将导致本案进行死循环，如按照构成重复起诉的条件，则天基公司无法按照承揽合同纠纷再次提起诉讼。天基公司请求撤销原审判决，改判支持天基公司的原审诉讼请求。
被上诉人宝钢公司辩称：天基公司与买卖合同的主要区别为货物是否按定作人要求来制作，如果按照定作人要求完成任务最后交付工作成果是承揽合同。本案天基公司根据宝钢公司提供的图纸设计布板图后加工生产板材，天基公司系按照宝钢公司的要求进行定制加工，符合承揽合同的特性，双方之间不能因为签订增补合同而改变了承揽合同的法律关系性质。本案原审中，原审法院明确让天基公司变更诉请，但天基公司坚持认为双方之间系买卖合同关系，法律关系的选择错误将影响到实体�张是否成立，故应裁定驳回其诉请。天基公司认为如果承揽合同中的安装义务未完成需扣减价款，而买卖合同则在货送到工地即需支付货款。宝钢公司请求维持原审判决，驳回天基公司的上诉请求。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：天基公司、宝钢公司之间系承揽合同关系还是买卖合同关系。
根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，承揽合同则是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，由定作人给付报酬的合同。承揽合同与买卖合同的区别关键在于：承揽合同以完成一定的工作为目的，而买卖合同以转移标的物的所有权为目的，买卖合同的标的物可以是种类物也可以是特定物，而承揽合同的标的物只能是特定物，承揽合同的标的是承揽人按照定作人的要求完成并交付一定工作成果，承揽合同具有一定的人身性质，定作人选择承揽人通常是基于对承揽人能力、设备、技术等方面的考虑并决定是否签订合同，非经定作人同意，承揽人不得将其承揽的主要工作交由第三人完成；而买卖合同中的买方一般只根据卖方现有的标的物的性能、条件，衡量是否满足自己的需要，虽然有时也询问有关制作生产的情况，但主要是基于标的物现有性能来考虑并进行买卖。本案中，天基公司与宝钢公司签订《材料购销合同》所购买的钢骨架轻型板具有一定特殊性，即宝钢公司向天基公司提供结构图、原始施工蓝图，天基公司在此基础上进行优化设计及排版，经宝钢公司签字确认后方能按照相关要求进行生产，且对于交付板材的负荷重量需满足宝钢公司的特定要求。双方在履行过�中所签订的《增补协议》仅是免去了天基公司的安装义务，但定作生产的特性没有改变，故根据合同有关条款、合同目的，并结合承揽合同法律关系的特征，本案双方当事人之间应构成承揽合同关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，原审法院在2015年4月2日最后一次开庭审理中告知天基公司本案的案由为承揽合同纠纷，但天基公司坚持本案所涉合同关系应为买卖合同关系而非承揽合同关系，故原审法院判决驳回天基公司的原审诉讼请求并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币25，520元，由上诉人北京天基新材料股份有限公司陕西分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈显微
审判员 杨喆明
审判员 肖光亮
二〇一五年十月十九日
书记员 胡雪怡
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。