辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5210号
上诉人(原审被告)：厦门中联公司永亨建设集团有限公司大连分公司，住所地辽宁省庄河市吴炉镇吴炉村吴炉屯。
负责人：邴忠义，该公司经理。
委托诉讼代理人：唐志军，住杏林省长春市。
委托诉讼代理人：王树行，住大连市中山区。
被上诉人（原审原告）：盘锦禹王防水建材集团有限公司，住所地盘锦市兴隆台新工街。
法定代表人：柳志国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓代兵，辽宁世勋律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：辽宁禹王防水工程有限公司，住所地盘锦市兴隆台新工街禹王集团院内。
法定代表人：柳志国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓代兵，辽宁世勋律师事务所律师。
原审被告：厦门中联公司永亨建设集团有限公司，住所地厦门市思明区台东路161号901-904单元。
法定代表人：林惠斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐志军，自然情况见上。
委托诉讼代理人：王树行，自然情况见上。
原审被告：大连大橡机械制造有限责任公司，住所地大连长兴岛经济区蚊嘴街109号。
法定代表人：史义凯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李杰，辽宁好谋律师事务所律师。
上诉人厦门中联公司永亨建设集团有限公司大连分公司（以下简称中联大连公司）因与被上诉人辽宁禹王防水工程有限公司、盘锦禹王防水建材集团有限公司、原审被告厦门中联公司永亨建设集团有限公司（以下简称厦门中联公司）、原审被告大连大橡机械制造有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2017）辽0292民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人厦门中联公司永亨建设集团有限公司大连分公司与原审被告厦门中联公司永亨建设集团有限公司的共同委托诉讼代理人唐志军、王树行，被上诉人盘锦禹王防水建材集团有限公司、辽宁禹王防水工程有限公司的共同委托诉讼代理人邓代兵均到庭参加诉讼。原审被告大连大橡机械制造有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
厦门中联公司永亨建设集团有限公司大连分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回二被上诉人原审诉讼请求。事实和理由：一审判决对本案的关键事实认定不清:2012年5月,我公司与被上诉人签订了《屋面防水工程承包合同》,由被上诉人承包施工长兴岛大橡塑二期工程的铸造厂房屋面防水工程。工程于2012年10月16日验收,质保期限为5年。在质保期内,被上诉人施工的部位先后多处出现渗漏。我公司要求其来对渗漏部位进行维修,但被上诉人不到现场进行维修。在项目业主的紧急催促下,为了避免漏水渗入母线导致车间大面积短路,造成重大损失,我公司只能进行紧急维修。项目业主共出具七次《工程质量维修通知单》,其中3次因工程质量问题对我方进行罚款,累计罚款人民币200,000元,直接从我方总包的工程结算中扣除。(2017)辽0292民初416号《民事判决书》对上述事实也作出了明确认定:”原告承包施工的铸造厂房屋面防水工程质保期为5年......2014年4月15日至2016年3月22日,大连大橡机械制造有限责任公司向厦门中联公司发出七张工程质量维修通知单,对其分包的长兴大橡塑二期工程(含原告施工的铸造厂房屋面防水工程)存在的质量问题通知其进行维修,并根据合同约定对其罚款20万元,在总工程款内予以扣除。厦门中联公司按通知要求自行组织人员进行了维修。”但是同时又认为”工程保修的启动和履行应以被告向原告发出保修通知为前提”,并以”原告否认被告通知其维修”为由未采纳上诉人的抗辩意见。在漏水将导致电路短路,危及生产和生命安全的情况下,最重要的是进行抢修而不是追究责任。因此,在项目业主的紧急催促下,为及时解决问题,消除危险隐患,动用质保金组织抢修,是合情合理的。由被上诉人施工的铸造厂房屋面防水工程,在质保期内是否出现过漏水?质保期内上诉人是否进行过紧急维修?维修了几次?维修的费用是多少?查清这些基本事实是本案的关键。因此,上诉人提出对争议的防水维修项目进行司法鉴定,以明确具体维修部位及维修价格。
盘锦禹王防水建材集团有限公司、辽宁禹王防水工程有限公司均不同意上诉人的上诉请求，共同辩称：1.被上诉人施工的工程质量没有任何问题，上诉人称的维修问题是不存在的，案涉工程于2012年10月竣工验收，被上诉人多次索要欠款，上诉人只是以发包方未支付工程款为由进行推诿，并没有提及工程质量问题。2016年3月被上诉人的代理人给上诉人发律师函讨要欠款，上诉人主动约谈代理人，并承诺当年年底支付工程款。代理人于2016年12月再次发函讨要，而上诉人到本案起诉前却没有任何书面或口头关于工程质量的说明或抗辩。如果发生了渗漏，被上诉人接到通知不到现场维修不符合情理，被上诉人有30多万元的工程款没有结清，其款项远远超过了维修费用，不可能不去维修。2.即使存在工程质量维修问题，因上诉人没有履行通知的义务，被上诉人也因此免责。被上诉人在保修期内履行维修义务是以上诉人通知为前提的。根据双方签订合同第7条第二款第一项规定，如果发生渗漏，上诉人应通知被上诉人到场。被上诉人在一周内修复完毕。根据合同约定只有被上诉人接到维修通知迟迟不到场的情况下，上诉人才能自行维修或委托他人维修。根据《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，房屋建筑工程在保修期内出现质量缺陷建设单位或房屋建筑所有人应该向保修单位发出维修通知，没有发出维修通知视为没有质量缺陷。因此上诉人维修义务既是合同义务也是法定义务。上诉人没有履行通知义务视为放弃了让被上诉人维修的权利及免除了维修义务，无权就维修损失向被上诉人主张权利。3.上诉人声称通知了被上诉人维修应该由其承担举证责任。4.案涉工程于2012年10月16日即竣工，由被上诉人代表发包方聘用的监理签字验收。已经给付了相应数额的工程款，在被上诉人索要欠款时，上诉人于2013年10月9日出具了工程款抵车报告，该报告阐明了工程余额，当时工程余额进度款为149,946元，当时上诉人想用一辆车抵顶被上诉人的14多万元的工程款，双方没有协商成。这份证据证明了在当时2013年就应当支付其余工程款。而被上诉人起诉的时间是2017年10月18日，超过了竣工时间5年时间。剩余工程质量保证金也应该一并支付。至于发包方大橡公司与上诉人之间的结算问题以及约定与被上诉人无关。
厦门中联公司永亨建设集团有限公司同意上诉人的上诉人请求，意见同上诉人。
大连大橡机械制造有限责任公司未提交答辩意见。
盘锦禹王防水建材集团有限公司、辽宁禹王防水工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告厦门中联公司永亨建设集团有限公司大连分公司与被告厦门中联公司永亨建设集团有限公司共同支付二原告工程款312,764.8元;2.判令被告大连大橡机械制造有限责任公司在未支付工程款的范围内承担给付责任。
一审法院认定事实：2012年5月15日，二原告与厦门中联公司建设工程有限公司大连分公司（现已变更为本案被告中联大连公司）签订了《屋面防水工程承包合同》，由二原告承包施工长兴岛大橡塑二期工程的铸造厂房屋面的防水工程，合同约定工程款的5％为质保金，质保期为5年。该工程于2012年10月16日完工并通过验收，经结算工程总造价为3,256,364.8元，中联大连公司支付了原告2,943,600元，尚有312,764.8元未付（含162,818.24元质保金）。
2014年4月15日至2016年3月22日，大连大橡机械制造有限责任公司向厦门中联公司发出七张工程质量维修通知单，对其分包的长兴岛大橡塑二期工程（含原告施工的铸造厂房屋面防水工程）存在的质量问题通知其进行维修，并根据合同约定对其罚款20万元，在总工程款内予以扣除。厦门中联公司按通知要求自行组织人员进行了维修。
一审法院认为，原告与被告中联大连公司签订的《屋面防水工程承包合同》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。现该工程已竣工并验收，双方对工程总价款及已付工程款无异议，且案涉工程5年质保期已过，现原告主张被告支付尚欠工程款，包括工程质保金，予以支持。被告中联大连公司系厦门中联公司的分支机构，以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因此原告要求二被告共同承担给付责任无法律依据，应当由中联大连公司承担，不足部分，由被告厦门中联公司承担。被告中联大连公司、厦门中联公司辩称案涉工程发生质量问题，其已通知原告进行维修而原告拒绝维修，根据《屋面防水工程承包合同》约定：”防水保证期为五年，在防水保证期内如因乙方（原告）施工质量的原因引起渗漏水，乙方在接到通知24小时内到场并在一周内修复完毕。否则承担由此引起的直接损失”，因此，工程保修的启动和履行应以被告向原告发出保修通知为前提，现原告否认被告通知其维修，应当由被告中联大连公司、厦门中联公司提供证据予以证明，被告未提供相应证据证明，故对其抗辩意见，不予采纳。原告要求被告大连大橡机械制造有限责任公司在未支付工程款的范围内承担给付责任，无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告厦门中联公司永亨建设集团有限公司大连分公司于判决发生法律效力之日起十日内给付原告盘锦禹王防水建材集团有限公司、辽宁禹王防水工程有限公司工程款312,764．80元，不足部分，由被告厦门中联公司永亨建设集团有限公司承担；二、驳回原告盘锦禹王防水建材集团有限公司、辽宁禹王防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,992元，由被告厦门中联公司永亨建设集团有限公司大连分公司、厦门中联公司永亨建设集团有限公司负担。
本案各方当事人对一审法院查明的事实均没有提出异议，经本院审查，对一审法院查明的事实予以确认。
本院二审期间，上诉人提交了三份证据。一是大连大橡机械制造有限责任公司于2018年7月10日出具的《证明》，主要内容为该公司长兴岛一、二、三期建设项目中，对厦门中联公司永亨建设集团有限公司大连分公司、厦门中联公司永亨建设集团有限公司的预算审定正在进行中。二是中国建设银行股份有限公司大连市分行于2018年7月10日出具的《证明》，主要内容为大连大橡机械制造有限责任公司长兴岛大橡塑一、二、三期建设项目中，对工程承包方厦门中联公司永亨建设集团有限公司大连分公司、厦门中联公司永亨建设集团有限公司的预算审定正在进行中。被上诉人认为上述证据均与本案无关。由于被上诉人并未举证证明上述证明系虚假材料，因此，本院对前述两份《证明》的真实性予以确认。上诉人还提交了其工作人员贾世俊书写的《情况说明》，由于该证据本质上属于证人证言，因为贾世俊并未出庭作证，又无其他证据可以作证该证言的真实性，因此，本院对该证据不予采信。
本院补充查明：一审中二被上诉人提交了一份《工程款抵车报告》，该报告系厦门中联大橡塑长兴岛项目部于2013年10月9日向公司董事长出具，主要内容有该公司长兴岛铸造厂房屋面积防水由二被上诉人承包施工，现工程已完工经监理单位和该单位验收，符合施工规范要去，现工程余款为312,764元，扣除合同保证金162,818元，剩余工程款为149,946元，二被上诉人因资金周转困难，经与项目部沟通协商如本公司不能支付剩余工程款，将此部分工程款抵车也可以，项目部初步与禹王公司确定抵车方案为：二手汽车市场市值价格为110,000元左右的车辆，以149,946元作为工程款抵给辽宁禹王防水工程有限公司徐国庆。现被上诉人主张因为发现上诉人提供的车辆不值11万元因此没有抵车，而上诉人则主张以车抵款只是意向，后来发现已经超额支付了工程款，因此不再以车抵款。上诉人与二被上诉人共同确认，案涉防水工程的质保期自2012年10月16日至2017年10月16日。
本院认为，本案争议的焦点有两个：一是给付工程余款149,946元的条件是否已经成就；二是案涉工程在质保期内是否存在质量问题，应否扣减被上诉人主张的质保金。
关于第一个焦点问题，本院认为付款条件已成就。理由如下：根据被上诉人一审提交的《工程款抵车报告》可以确认，至迟在2013年10月9日，双方已经就工程款给付达成一致，分歧在于采用以车抵款方式还是直接给付现金方式，虽然最终没有完成抵销行为，但上诉人同意给付工程款的意思可以因此确定。因此，应当推定，双方在合同履行过程中，对于合同约定的付款方式已经进行了变更。在抵销未能实现的条件下，被上诉人主张上诉人给付工程款149,946元，应予支持。
关于第二个焦点问题，本院认为，不应扣减质量保证金。理由如下：根据上诉人一审提交的7份《工程质量维修通知单》的记载，可以确定，在质保期内，案涉工程出现漏点并发生了维修行为，因此，应当认定质保期内，案涉工程发生了一定的质量问题。对于该质量问题，二被上诉人负有维修的义务。由于上诉人现不能提供证据证明案涉工程发生漏点后，已经及时通知了被上诉人进行维修，因此，在其自行组织维修的条件下，对于质量问题的现场状况、严重程度、问题原因、维修方案是否合理、维修费用是否实际发生等问题应当由上诉人承担证明责任。现上诉人不能提供证据证明维修费用已经实际支付，也没有直接证据证明其主张的因为工程存在漏点被罚款20万元已经实际缴纳，且根据《工程质量维修通知单》的记载，发包方通知维修的漏点不仅有被上诉人施工的部分，也包括案外人施工的部分，因此，即使罚款实际发生，上诉人现有证据也不能证明该罚款完全因为被上诉人原因而发生，故在上诉人仅能证明存在一定的质量问题，但不能证明维修发生的费用已实际支付和具体损失已经发生及发生的合理金额的条件下，上诉人提出的扣减质量保证金作为抗辩的主张不能成立。二被上诉人起诉时，案涉工程已经经过了质保期，上诉人应当给付质保金。由于本案上诉人并未提起反诉，而本案现争议的问题是上诉人主张的维修费用111,250元是否已经实际给付，鉴于上诉人提出的鉴定申请并不能解决该问题，因此，对于其鉴定申请，本院不予照准。对于因为质保期内发生的质量问题给上诉人实际造成的损失，其可以另行诉讼主张。
综上所述，厦门中联公司永亨建设集团有限公司大连分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,992元，由厦门中联公司永亨建设集团有限公司大连分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董凯
审判员 刘畅
审判员 任娲
二〇一八年七月二十五日
书记员 王亮