湖南省桃江县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）桃行初字第86号
原告汤某。
委托代理人鲁志中，桃江县桃花江法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
被告某某局。地址：桃江县桃花江镇文化路**号。
法定代表人贾四阳，该局局长。
出庭负责人卢龙飞，该局副局长。
委托代理人符庚申，湖南桃花江律师事务所律师。代理权限为特别授权。
第三人赵能斌。
原告汤某不服某某局城乡建设行政管理一案，向本院提起诉讼，本院于2015年12月14日受理后，在向被告某某局通知应诉过程中，本院依被告申请，追加行政管理相对人赵能斌为第三人参与诉讼。本院依法由审判员殷载媛、刘锋、人民陪审员肖正江组成合议庭，分别于2016年4月7日和5月4日公开开庭进行了审理。本案原告汤某及其委托代理人鲁志中，被告的出庭负责人卢龙飞及其委托代理人符庚申均到庭参加了诉讼，第三人赵能斌经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告汤某诉称：他与第三人赵能斌系邻居，两家房屋相邻处有一人行通道，用于通风、采光、通行等。2014年10月，第三人在没有获得行政许可的情况下，擅自将紧靠他房屋的第一层厕所扩建为三层，将原二层楼扩建为三层，在人行通道搭建杂屋，严重影响他日常生活。为此，他多次向被告举报，并多次提出行政诉讼后，获悉被告对第三人的违法行为作出“不宜拆除”的决定，该决定是被告于2014年12月30日作出《限期拆除通知书》后再行作出，意味着限期拆除通知错误，但被告并没有对该行为进行纠正，该决定有虚假之嫌，而且不宜拆除的决定没有事实依据和法律依据，严重影响他正常生活秩序，故请求判决撤销被告作出的不宜拆除决定，由被告重新作出限拆决定。就其主张，他向本院递交了如下证据：
1、关于拆除违章建筑的请示，欲证明被告应当履行法定职责；
2、行政诉讼答辩状两份，欲证明被告没有正确履行法
定职责。
被告某某局辩称：2014年12月30日他局作出的“限期拆除通知书”是限当事人自行改正的行政强制措施，并非最终的行政处理决定。他局作出的不宜拆除决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。在原告前两次诉讼中，无提供此决定的必要，未予提供并不能否认决定的效力。原告的争议实属与第三人赵能斌相邻关系引起的相邻权纠纷，属于民事法律关系，不属于行政案件受案范围，请求依法驳回原告的起诉。就其主张，被告提交了如下证据予以证实：
1、事业单位法人证书、法定代表人身份证明书各一份，欲证明被告资质；
2、照片四张，欲证明原告与第三人所争议的杂屋、遮雨棚等附属设施的情况，系民事争议，被告的行政行为不违法；
3、人民调解协议书一份，欲证明原告与第三人之间的争议已经达成协议；
4、限期拆除通知书、送达回证各一份，欲证明被告是针对第三人的违法事实作出的限期拆除通知，不是最终处理决定；
5、行政处罚事先告知书、唐桂云违章建设案审会议纪要、唐桂云所搭建棚架案审会议纪要及图纸各一份，欲证明被告作出的处理决定合法；
6、关于唐桂云搭建棚架处理决定一份，欲证明行政处理合法；
7、所依据的规范性文件：《中华人民共和国城乡规划法》第九条、第四十条、第五十一条、第五十三条、第五十四条、第六十四条，湖南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法第四十五条、第四十七条、第五十五条、《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、第四十七条。
第三人赵能斌述称：他与原告相邻处的空地是他合法取得，自建房之初就不是人行通道，所搭建的遮雨棚、厕所是已经建成18年之久的历史性遗留构建物，并非新建违章建筑，对原告日常生活不存在任何影响，被告于2015年3月5日作出的不宜拆除的行政决定，事实清楚，合法合规，应予以维持。就其主张，他向本院提供如下证据予以证实：
1、国家建设征用土地通知书、征用土地协议书、征地地形图、征地协议书各一份。
原、被告所提供的证据，第三人赵能斌未予质证。就被告的提供的证据，原告的质证意见为：证据1、2及证据5中行政处罚事先告知书、图纸无异议，证据3、4的证明目的有异议，证据5案审会议纪要的真实性有异议，证据6，该决定作出的时间与过程有异议，同时缺乏法律依据。对规范性文件的适用有异议，不适用本案。被告对原告提供的证据的质证意见为：证据1，真实性无异议，但内容是否真实应当以相关部门调查为准，证据2、3，达不到原告的举证目的。原告对第三人的证据的异议为：不能达到第三人的证明目的。被告的质证意见为：第三人未到庭，应视为放弃质证与举证权利，不能作为本案定案的依据。
就各方所提供的证据，经合议庭进行认真评议后，认证如下：第三人赵能斌对原、被告所提供的证据未进行质证，是对质证权利的放弃。被告提供的证据1、2及证据5中行政处罚事先告知书、图纸，原告无异议，本院认为上述证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，认定为有效证据予以采信。证据3、4，均与本案具有关联性，认定为有效证据予以采信；证据5，虽系被告内部程序，但与本案具有关联性，认定为有效证据予以采信；证据6，系被告依职权作出，来源合法、客观真实，与本案具有关联性，认定为有效证据予以采信。原告提供的证据1，系原告自书材料，所举报内容应当以相关部门查实的为依据；证据2、3，与本诉行政行为没有关联性，不能作为本案定案依据。第三人赵能斌提供的证据虽在举证期限内提供，但未能说明证据的合法来源，也不能达到其证明目的，不能作为本案定案的依据。
经审理查明：唐桂云与赵能斌系夫妻关系，其房屋坐落于桃花江镇建设东路17-8号，与原告汤某相邻而居。1998年11月，第三人在其自有房屋北面的空隙地上悬空搭建有两个三角形的遮雨棚，其中，东面遮雨棚经原告汤某同意后搁置在其房屋的墙身上。2014年9月，第三人对房屋进行维修改造，对遮雨棚进行修缮时，由于原告就通风采光提出了要求，第三人主动拆除了靠西边的遮雨棚（面积为4.22平方米）。2014年11月28日，桃花江镇人民调解委员会组织汤某及第三人夫妇就房屋改建过程中对汤某所造成的影响进行协调，双方达成一致协议：其中（二）、当事人赵能斌现三层所建厕所处墙体紧挨汤某（房屋）出凹，故由赵能斌将第三层厕所墙体切割一半直冲天沟。赵能斌三层拐角处出凹也切割成不占用汤某房屋出凹；（三）赵能斌现搭建的棚户拆至出汤某的房屋出凹，如今后搭建，不准砌墩上去，只能靠自家墙体悬空搭建，一句话，不能影响汤某出凹。协议签订后，第三人未履行协议内容。2014年12月30日，被告查实第三人建设的遮雨棚，未经批准建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第40条之规定，实属违法违章建设，根据该法第64条，对第三人赵能斌发出桃规限拆字（2014）第176号限期拆除通知书：限赵能斌自接到本通知书之日起六日内无偿自行拆除该违法违章遮雨棚，并清理好现场。在相关部门的催促下，第三人将侵占在汤某墙身上的部分进行了拆除，并将搁置在汤某房屋墙体上的檩子拆除，改为用钢管作为结构支撑。2015年3月5日，被告分别对第三人违章建设案件、所搭建棚架案件进行案审会议纪要，对违规建设部分处以罚款及责令补办手续，对遮雨棚认定为搭建在自有房屋附属物，搭建在自己的用地红线内，且使用了达十六年之久，不影响规划的实施，不宜拆除。同年4月15日，被告针对搭建棚架作出桃规处字（2015）1号处理决定：不予拆除，相关处罚另行处理，并将处理决定送达给第三人。
原告汤某曾因第三人的建设行为向相关部门举报，并以被告某某局不履行法定职责曾向本院提出过行政诉讼，后经本院裁定准许撤回起诉。
本院认为：依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十三条第（一）项规定，被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。本案中，被告作出不予拆除的处理决定与原告具有法律上的利害关系，因此，原告诉讼主体适格。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款的规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”，因此，被告对本案具有管理职权。经被告查证，原告起诉所涉第三人搭建的遮雨棚，未经批准建设，作出了（2014）第176号限期拆除通知。自后未经法定程序，未有法定理由在对该通知予以撤销的情况下，针对第三人同一违法事实，以第三人所搭建的棚架虽未办理相关许可手续，但形成时间较长，与相邻方进行了相关调解达成了人民调解协议，并履行了协议，其建设行为经规划鉴定，违建部分满足相关规范要求，不影响规划实施为由，作出了不宜拆除的（2015）1号处理决定。针对同一违法不作为作出先后相互矛盾的不同处理决定，其作出该决定的程序违法。被告提出限期拆除通知是作出处理决定前的强制执行措施，但未能提供相关的法律依据，对其主张，本院不予采纳。同时，被告作出的不予拆除处理决定未引用相关法律条文，属于适用法律、法规错误。因此，某某局作出的（2015）1号处理决定，违反法定程序、适用法律错误，依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（二）、（三）之规定，判决如下：
撤销某某局作出的桃规处字（2015）1号关于唐桂云搭建棚架的处理决定。
案件受理费50元，由被告某某局负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。
审 判 长 殷 载 媛
审 判 员 刘 锋
人民陪审员 肖 正 江
二〇一六年五月四日
书 记 员 欧阳小玲
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
主要证据不足的；
适用法律、法规错误的；
违反法定程序；
超越职权；
滥用职权；
明显不当的。