重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝五中法刑终字第00254号
原公诉机关重庆市永川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高艳，农民。因本案于2013年7月17日被抓获，同日因吸毒被行政拘留五日，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同年7月22日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。
重庆市永川区人民法院审理重庆市永川区人民检察院指控原审被告人高艳犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月14日作出（2014）永法刑初字第00024号刑事判决，原审被告人高艳不服，向本院提出上诉。本院于2014年5月26日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员候渝出庭履行职务，上诉人高艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市永川区人民法院判决认定，2013年7月17日14时许，被告人高艳在永川区某小区1幢地下车库内，将16.6克麻古和4.4克冰毒贩卖给吸毒人员谢某某。随后谢某某在永川区川龙大酒店地下车库被民警抓获，当场查获上述毒品。2013年7月17日16时许，被告人高艳在永川区某小区停车场内，准备将18.5克麻古贩卖给谢某某时被民警抓获。同日17时许，民警在高艳位于永川区某小区1幢13-3号的租赁房内查获冰毒38.86克、麻古3.52克。上述事实，有经原审庭审质证、认证，予以确认的《受案登记表》、《立案决定书》、《提取笔录》、《称重笔录》、《扣押物品清单》、《检验报告》、《抓获经过》、证人证言及被告人供述等证据证实。重庆市永川区人民法院认为，被告人高艳明贩卖冰毒43.26克、麻古38.62克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、七款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条之规定，判决认定被告人高艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产40000元；对公安机关扣押的毒品81.88克予以销毁。
上诉人高艳对原审判决认定其向谢某某两次贩卖冰毒4.4克、麻古35.1克的事实无异议，辩称从其家中查获的冰毒38.86克、麻古3.52克系自己吸食，不应计入其贩卖毒品的数量中。
出庭履行职务的检察员认为，上诉人高艳因贩卖毒品被抓获，在其住处所查获的毒品应认定为贩卖毒品的数量，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：（一）2013年7月17日中午，吸毒人员谢某某电话联系高艳，向高艳购买冰毒和麻古，并约定在高艳租赁的永川区某小区1幢地下车库内交易麻古180颗、冰毒5克。14时左右，高艳在某小区1幢地下车库内，将冰毒1袋和麻古1袋以7120元的价格贩卖给谢某某，谢某某赊欠毒资未付。二人交易完后，谢某某在永川区川龙大酒店地下车库被民警抓获。民警当场从谢某某身上查获净重4.4克的白色晶体状毒品疑似物和净重16.6克的红色药丸状毒品疑似物。经重庆市公安局毒品检测中心检验，上述白色晶体状毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分，红色药丸状毒品疑似物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.《提取笔录》证实：2013年7月17日14时许，重庆市永川区公安局南大街派出所民警在永川区川龙大酒店地下停车库内抓获涉嫌非法持有毒品的嫌疑人谢某某，并从谢某某的身上查获用蓝色塑料袋包装的药丸状毒品疑似物1袋，用白色透明塑料袋包装的白色晶体装毒品疑似物1袋。
2.《称重笔录》及照片、《扣押物品清单》证实，经对从谢某某身上提取的红色药丸状毒品疑似物及白色晶体毒品疑似物称重，净重分别为16.6克、4.4克。公安机关对上述物品予以扣押。
3.《毒品检材提取笔录》、重庆市公安局毒品检测中心《物证检验报告》证实，民警从净重4.4克的白色晶体及净重16.6克红色药丸中分别提取0.08克、1粒送重庆市公安局毒品检测中心检验，从白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，从红色药丸中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
4.通话记录证实，谢某某的电话138×××××797与高艳的电话132×××××803从2013年7月17日3时55分至13时14分多次联系。
5.永川区人民法院（2013）永法刑初字第00458号刑事判决书确认了上述高艳向谢某某贩卖冰毒4克、麻古16.6克的事实。该院以非法持有毒品罪，判处谢某某有期徒刑六个月，并处罚金2000元。
6.证人谢某某的证言证实，2013年7月17日13时许，谢某某用138××××797的手机给高艳的132×××××803手机联系，向高艳购买冰毒和麻古，并约定在高艳租住的永川区某小区地下车库交易180颗麻古和5克冰毒。谢某某随后驾车来到该小区地下停车库，然后给高艳打了电话。不久，高艳来到车库，进入谢某某的车内，将一密封蓝色塑料袋和一密封透明塑料袋递给谢某某。因谢某某身上没钱，故未当场付钱给高艳，要求赊欠一段时间，高艳表示同意。后谢某某将所购毒品放在裤包里，开车至永川区川龙大酒店地下停车库，刚下车即被民警抓获。民警从谢某某裤包里查获了上述毒品。谢某某平时从高艳处购买麻古的价格是34元1颗，冰毒是200元1克。
7.上诉人高艳的供述证实，2013年7月17日中午，高艳接到谢某某向她购买毒品的电话，约定在高艳租住的永川区某小区地下车库交易180颗麻古和5克冰毒。后谢波打电话说到了停车库。高艳坐电梯来到停车库，进入谢某某的车内，将冰毒和麻古拿给谢某某，谢某某说他身上没有钱，晚点给高艳，高艳同意了。当时双方没有说价格，以前高艳都是以34元1颗麻古和200元1克冰毒的价格卖给谢某某的。高艳的手机号码是132×××××803。
二、2013年7月17日15时50分许，谢某某再次打电话联系上诉人高艳，向高艳购买毒品麻古，并约定在高艳租住的永川区某小区停车库内交易麻古200颗。16时，高艳在某小区停车库内准备与谢某某交易麻古时，被民警抓获，当场从高艳随身携带的手提包内查获用蓝色塑料袋包装的净重18.5克的红色药丸状毒品疑似物1袋。同日17时许，民警在高艳租赁的永川区某小区1幢13-3号房屋的主卧室窗台上查获净重7.32克的白色晶体状毒品疑似物2袋，从卧室床上提包里的小铁盒内查获净重3.52克的红色药丸状毒品疑似物4袋、净重3.10克的白色晶体状毒品疑似物4袋，从卧室高柜上的一药盒内查获净重28.44克的白色晶体状毒品疑似物1袋。经重庆市公安局毒品检测中心检验，上述白色晶体状毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分、红色药丸状毒品疑似物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》证实，2013年7月17日14时，永川区公安局南大街派出所民警在永川区川龙大酒店地下停车场内将谢某某抓获，从谢某某身上查获麻古180颗、冰毒4.4克，经审查，谢某某交待了毒品是从高艳手中购买的。民警于当日16时许在永川某小区地下停车内将正在进行毒品交易的高艳抓获。同年7月18日，公安机关对高艳贩卖毒品案予以立案侦查。
2.常住人口信息表，证明高艳出生于1972年1月10日，已达到完全刑事责任年龄。
3.《提取笔录》、《扣押物品清单》证实，2013年7月17日16时许，民警在永川区某小区地下停车库将高艳抓获，从高艳随身携带的小手提包内提取一蓝色塑料口袋，内装红色药丸状毒品麻古疑似物；随后从高艳位于某小区1幢13-3的出租屋卧室窗台上的红色大铁盒内提取2个透明塑料口袋，均装有白色晶体状毒品冰毒疑似物；从床上提包内的小铁盒内提取装有8个透明塑料口袋，其中4个口袋装有毒品冰毒疑似物，其余4个口袋装有红色药丸状毒品麻古疑似物；从高柜上印有“穿龙骨刺片”字样的药盒内提取一大透明塑料袋，内有毒品冰毒疑似物。公安机关对上述物品予以扣押。
4.《称重笔录》及照片、《毒品检材提取笔录》证实，经称量，从高艳随身小手提包内提取扣押红色药丸状毒品疑似物净重18.5克，民警从中提取1颗用于送检，编号为1号检材；从高艳位于永川区某小区1幢13-3号租赁房的卧室窗台上提取扣押白色晶体状毒品疑似物净重7.32克，民警从中提取0.09克用于送检，编号为2号检材；从卧室床上提包里的小铁盒内提取扣押红色药丸状毒品疑似物净重3.52克、白色晶体状毒品疑似物净重3.10克，民警分别从中提取1颗、0.08克用于送检，分别编号为3号、4号检材；从卧室高柜上的一药盒内提取扣押白色晶体状毒品疑似物净重28.44克，民警从中提取0.14克用于送检，编号为5号。
5.《鉴定委托书》及重庆市公安局毒品检测中心《物证检验报告》证实，经鉴定，所送1号、3号检材中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，2号、4号、5号检材中均检出甲基苯丙胺成分。
6.现场检测报告书及照片证实高艳吸毒。
7.行政处罚决定书证实，高艳因吸毒，于2013年7月17日被重庆市永川区公安局行政拘留五日。
8.《辨认笔录》证实，高艳辨认出谢某某，证人赵某辨认出高艳是租用其某小区1栋13-3的主卧室的人。
9.《指认作案现场笔录》及照片证实，案发后，高艳指认其租赁房内的衣柜上、窗台上、床上就是其放置冰毒和麻古的地方。
10.房屋租赁合同证实，高艳租住永川区某小区的房屋，租期从2013年4月12日至2014年4月11日。
11.证人赵某的证言证实，2013年4月，赵某将其母亲王兰位于永川区某小区1栋13-3号住房的一间主卧室出租给高艳，租期一年。
12.证人杨某的证言证实，杨某的母亲高艳租住在永川区某小区某幢13-3号房内的一卧室内，该房平常由高艳居住使用，其父亲杨世春偶尔去住。
13.证人谢某某的证言证实，2013年7月17日14时许，谢某某在永川区川龙大酒店的地下停车场内被民警抓获后，交代了身上毒品是从高艳处购买而来，表示愿意配合民警抓获高艳。民警遂叫谢某某电话联系高艳再买些毒品。后谢某某电话联系高艳说还她买毒品赊欠的钱，并要求再买400颗麻古，高艳说没那么多，谢某某说先拿200颗，高艳表示同意。后民警开着谢某某的红色克鲁兹轿车，搭载谢某某来到永川区某小区地下停车场等候高艳。2013年7月17日16时许，高艳来到某小区地下停车场，找谢某某交易毒品时，就被民警抓获。
14.上诉人高艳的供述证实，2013年7月17日下午，高艳先将5克冰毒和180颗麻古给了谢某某。16时许，谢某某打电话说还高艳先前垫付的5克冰毒和180颗麻古的钱，且叫高艳帮忙还买400颗麻古，高艳说只有200颗，谢某某表示同意，二人约定在某小区地下停车场见面。后高艳携带200颗麻古来到某小区地下停车场，看见谢某某开的红色克鲁兹轿车，遂走到谢某某车旁，准备将其手提袋内的200颗麻古拿给谢某某时，被民警抓住，当场从其手提袋里查获200颗麻古。后民警从高艳租赁房内的卧室窗台上查获冰毒2袋，从卧室床上提包里的小铁盒内查获麻古、冰毒若干袋，从卧室高柜上的一药盒内查获冰毒1袋。这些冰毒和麻古一部分用于自己吃，一部分是用来卖。
本院认为，上诉人高艳贩卖含甲基苯丙胺的毒品冰毒43.26克、含甲基苯丙胺和咖啡因的毒品麻古38.62克，其行为已构成贩卖毒品罪。高艳提出其家中查获的冰毒38.86克、麻古3.52克系自己吸食，不应计入其贩卖毒品的数量中的上诉理由。经查，高艳供述被查获的毒品除用于吸食外，还要用于贩卖，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，高艳因贩卖毒品被抓获，从其租住屋内查获的毒品应当计入其贩卖的毒品数量中，故高艳的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，出庭履行职务的检察员意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪 涛
代理审判员 赵 甫
代理审判员 郑雪梅
二〇一四年六月三十日
书 记 员 史大贤