福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽03刑终19号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄登兴，曾用名黄登敬，绰号“阿客黄”，男，1986年11月7日出生于重庆市巫山县，汉族，初中文化，无业，住重庆市巫山县。曾因犯故意伤害罪，于2006年1月25日被广东省惠州市中级人民法院判处有期徒刑一年，2006年5月11日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月15日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
上诉人（原审被告人）代某，别名代光琳，女，1990年11月10日出生于重庆市巫山县，汉族，小学文化，无业，住重庆市巫山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月15日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人黄登兴、代某犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年十二月二十六日作出（2015）城刑初字第710号刑事判决。原审被告人黄登兴、光玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。莆田市人民检察院指派代理检察员林新金出庭履行职务，原审被告人黄登兴、代某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2015年过年前的一天，被告人黄登兴以人民币200元的价格向同案人“老杨”购买了1克甲基苯丙胺（冰毒），后在吸毒人员陈某位于莆田市城厢区龙桥街道洋西村安置房3栋7楼的住处，以人民币300元的价格贩卖了1克甲基苯丙胺给吸毒人员陈某；2、同年3月13日晚上，吸毒人员陈某配合公安机关联系被告人黄登兴欲购买50克甲基苯丙胺，双方商谈后约定由被告人黄登兴先行垫资去购买30克甲基苯丙胺后再以每克人民币150元的价格转售吸毒人员陈某。次日11时许，吸毒人员陈某到被告人黄登兴、代某位于城厢区龙平街凡德比网吧斜对面3楼的租住处购买甲基苯丙胺，被告人黄登兴让被告人代某去找同案人“老杨”购买甲基苯丙胺，并给被告人代某人民币2000元，被告人代某携带被告人黄登兴给的钱加上自己身上的人民币1900元，刚要出门向同案人“老杨”（另案处理）购买甲基苯丙胺时，被公安民警当场抓获，随即在该房间内抓获被告人黄登兴，并从被告人代某身上查扣毒资人民币3900元。案发后，经鉴定，被告人黄登兴、代某的尿检均呈阳性。
原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：
1、证人陈某的证言及辨认笔录，证明2015年过年之前的一天，其以人民币300元的价格向被告人黄登兴购买了一小包甲基苯丙胺。2015年3月13日晚上，其配合公安机关打电话给被告人黄登兴称要购买50克甲基苯丙胺，双方约定由被告人黄登兴先行垫资购买30克的甲基苯丙胺，再以人民币150元的价格转售给被告人黄登兴。第二天，被告人黄登兴让其在城厢区龙平街凡德比网吧门口等，后被告人黄登兴的妻子把其接到出租房里。在房间里，被告人黄登兴把钱给他妻子，让他妻子去拿甲基苯丙胺，被告人黄登兴的妻子刚要出门时，警察就把他们抓获了。其手机号是139××××3288，被告人黄登兴的手机号是182××××5823的事实。
2、手机通话清单，证明被告人黄登兴“182××××5823”的手机号与陈某“139××××3288”的手机于2015年1月12日13时39份、13时41分、1月19日12时41分、3月13日22时59分、3月14日当天有11次通话记录的事实。
3、扣押清单，证明从被告人代某的身上扣押用于购买甲基苯丙胺的赃款人民币3900元的事实。
4、尿液现场检测报告及指认尿检照片，证明被告人黄登兴、代某于2015年3月14日的尿液现场检测结果均呈阳性的事实。
5、刑事判决书，证明被告人黄登兴曾因犯故意伤害罪，于2006年1月25日被广东省惠州市中级人民法院判处有期徒刑一年，刑期从2005年5月12日起至2006年5月11日止的事实。
6、户籍证明，证明被告人黄登兴、代某身份情况的事实。
7、强制措施，证明被告人黄登兴、代某被采取强制措施的时间和种类的事实。
8、立案决定书、抓获经过及破案报告书，证明本案案发、破获情况及公安机关抓获被告人黄登兴、代某的事实。
9、被告人黄登兴在侦查阶段的供述，证明其一共卖了二次甲基苯丙胺给陈某。第一次是在2015年过年之前，其以人民币200元1克的价格向“老杨”购买了冰毒，后以300元的价格贩卖给陈某1克冰毒，其从中赚取了人民币100元。第二次是在2015年3月13日晚上的时候，陈某打电话给其说要50克的冰毒。次日早上8点，其打电话问“老杨”，“老杨”说每克要130元且要现金。后其和陈某商定由其先垫资购买30克甲基苯丙胺，再以每克人民币150元的价格贩卖给陈某。其让陈某在城厢区龙平街凡德比网吧门口等，并叫其妻子被告人代某接到出租房内。在房间内，其给被告人代某2000元加上被告人代某自己身上的1900元，并让被告人代某去城厢区南门单面街找同案人“老杨”购买毒品。被告人代某刚要开门出去，就被公安民警抓获的事实。
10、被告人代某在侦查阶段的供述，证明2015年3月14日早上11时许，陈某打电话给其老公被告人黄登兴，后被告人黄登兴对其说陈某在网吧那，让其下去接。其就把陈某接到家里，被告人黄登兴让陈某在家里等。在房间内，被告人黄登兴给其2000元加上其自己本来身上的钱共3900元，让其去城厢区南门单面街找“老杨”购买毒品。其刚要开门去找同案人“老杨”的时候，就被公安民警抓获的事实。
原判认为，被告人黄登兴、代某明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）而予以贩卖，其中被告人黄登兴贩卖二次，净重31克；被告人代某参与贩卖一次，重量30克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人黄登兴有前科，酌情从重处罚；但其归案后能如实供述第一起犯罪事实，对该起依法可以从轻处罚。二被告人在贩卖甲基苯丙胺30克的共同犯罪中，被告人黄登兴起主要作用，系主犯；被告人代某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；且本起作案存在数量引诱，对二被告人可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款及第六十四条的规定，作出判决：一、被告人黄登兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人代某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万五千元。三、莆田市公安局城厢分局扣押的赃款人民币三千九百元，由扣押机关予以没收，上缴国库；继续向被告人黄登兴追缴违法所得人民币三百元，予以没收，上缴国库。
原审被告人黄登兴上诉称：原判认定第2起贩卖毒品属犯罪未遂；代某没有实施贩毒行为。
原审被告人代某上诉称，其没有贩卖毒品，原判认定其犯贩卖毒品罪属事实不清，证据不足。
出庭检察员认为，原判认定代某犯贩卖毒品罪并无不当，但黄登兴、代某实施贩卖毒品30克属犯罪未遂。
经审理查明，原判认定上诉人黄登兴、代某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
对于上诉人黄登兴、代某及出庭检察员关于代某的行为是否构成贩卖毒品罪及相关犯罪形态的问题。经查，上诉人黄登兴在侦查阶段多次供认在接到陈某向其购买50克甲基苯丙胺的电话后，其联系“老杨“并商定以每克130元的价格向”老杨“购买30克甲基苯丙胺，2015年3月14日代某将陈某接到租住处等候，其和代某凑了3900元现金由代某前往“老杨”处购买甲基苯丙胺，随即三人均被侦查人员抓获；该供述能得到上诉人代某、同案人陈某多次供述的印证；足以认定上诉人黄登兴、代某贩卖毒品的犯罪事实。上诉人黄登兴、代某已着手实施贩毒罪行，因意志以外的原因未得能得逞，属犯罪未遂。故上诉人黄登兴关于其实施本起犯罪未遂的上诉理由及出庭检察员的相关意见予以采纳。
本院认为，上诉人黄登兴、代某明知是甲基苯丙胺而予贩卖，其中黄登兴贩卖二次计31克，代某参与贩卖一次计30克，二上诉人的行为均已构成贩卖毒品罪。在二上诉人实施贩卖甲基苯丙胺30克的犯罪行为中，因意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，且本起存在数量引诱；上诉人黄登兴起主要作用，系主犯，上诉人代某起次要作用，系从犯；故依法对代某、黄登兴减轻处罚。上诉人黄登兴有前科，酌情从重处罚，但其归案后能如实供述第一起犯罪事实，对该起可从轻处罚。原判认定二上诉人犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，但认定二上诉人实施第二起贩卖毒品属犯罪既遂不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持莆田市城厢区人民法院（2015）城刑初字第710号第三项；
二、撤销莆田市城厢区人民法院（2015）城刑初字第710号第一、二项；
三、上诉人黄登兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币15000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月15日起至2020年3月14日止；罚金限在判决生效后三十日内交纳；）
四、上诉人代某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月15日起至2018年3月14日止；罚金限在判决生效后三十日内交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 戴丽培
代理审判员 陈若男
代理审判员 胡国瑞
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 陈亚琴
附：引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志怪外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。