江苏省建湖县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）建颜民初字第0447号
原告江苏顺达公路工程有限公司，住所地在建湖县近湖街道。
法定代表人高燚，该公司经理。
委托代理人陆士才，男，汉族，居民。
委托代理人于海兵，江苏行正律师事务所律师。
被告盐城鑫派建筑工程有限公司，住所地在建湖县沿河镇。
法定代表人颜德林，该公司经理。
委托代理人匡加怀，男。
被告江苏登达建设集团有限公司，住所地在建湖县城。
法定代表人王金叶，该公司董事长。
委托代理人郝广波。
被告徐建军，居民。
原告江苏顺达公路工程有限公司（以下简称顺达公司）与被告盐城鑫派建筑工程有限公司（以下简称鑫派公司）、江苏登达建设集团有限公司（以下简称登达公司）、徐建军建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告顺达公司的委托代理人陆士才、于海兵，被告登达公司的委托代理人郝广波到庭参加诉讼，被告鑫派公司、徐建军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告顺达公司诉称：2010年11月6日，建湖县沿河建筑工程有限公司（以下简称沿河建筑公司）与被告登达公司签订《建湖文化艺术中心场地附属工程施工合同》。2011年4月29日，沿河建筑公司与原告顺达公司签订了《协议书》，将其承接该工程中的文化中心沥青路面铺设工程交由原告施工，双方议定按沥青铺装数量550元／T计价，最终按实际施工作业面积施工结束计量定价。原告施工结束后，被告仅支付工程款70万元，尚欠90.1292万元。因被告徐建军为工程的实际施工人，沿河建筑公司变更为被告鑫派公司。故具状请求法院判令被告支付工程款90.1292万元，并承担自起诉之日起至付清之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；诉讼费由被告负担。
被告鑫派公司辩称：1、原告做建湖县文化艺术中心的沥青路面情况不错，但是价格不是每吨550元，而是每吨430-450元。2、我公司已经支付80万元工程款，不是70万元。3、对于原告供应的沥青料2000多吨的数据目前不能确认，因为没结账，只是送料单，真实情况不清楚。4、这个工程是徐建军挂靠鑫派公司具体施工的，这个帐要与徐建军结算。
被告登达公司辩称：原告顺达公司与我公司无建设工程施工合同关系，我公司与鑫派公司的建设工程分包合同合法有效，鑫派公司与原告顺达公司之间的合同是基于两个平等主体之间的法律关系。根据最高院关于审理建设工程若干问题的司法解释规定，我公司最多在欠付工程款范围内承担清偿责任，但最终审计结果到目前尚未得出结论，无法确定我公司是否尚欠鑫派公司的工程款，请求法院驳回原告顺达公司对我公司的诉讼请求。
被告徐建军未作答辩。
经审理查明：2009年12月20日，被告登达公司与建湖县文化局签订关于建湖县文化中心工程BT投资建设项目《特许投资建设及项目回购合同》，该合同所称的BT模式为：建设-
移交模式。被告登达公司在建设期内及项目资产所有权转移给建湖县文化局之前投资建设并拥有项目资产，待竣工验收合格后将其所有权移交建湖县文化局，并由建湖县文化局按照本合同的约定在回购期内分年向被告登达公司支付回购款。2010年11月6日，沿河建筑公司作为承包方（乙方）与被告登达公司作为发包人（甲方），甲、乙双方签订“建湖文化艺术中心场地附属工程施工合同”，双方对工程名称、地点、内容、承包方式、工期、质量标准、工程价款及付款方式作了约定。其中关于工程款付款方式约定为：1、进场后按月进度申报工程量，经甲方审定认可后支付月工程量的50%；2、整个附属工程全部竣工，经验收合格交付时，再支付已完工程量的10%的资金；3、余款40%在交付后（审计需在乙方提交决算草案后3-5月内结束）一年内付20%；两年付清余款（保修金3%按规定提留，到期及时返还）等。该合同签订当日，沿河建筑公司出具授权委托书给被告徐建军，授权委托书载明：“我颜德林（姓名）系建湖县沿河建筑工程有限公司（投标人名称）的法定代表人，现授权委托建湖沿河建筑工程有限公司（单位名称）徐建军（姓名）为我的代理人，以本公司的名义参加县文化艺术中心附属工程的投标。授权委托人所签署的一切文件与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委权，特此委托。”投标人沿河建筑公司和法定代表人颜德林分别在该授权委托书上加盖单位公章和颜德林印鉴章，被告徐建军非沿河建筑公司的职工。
2011年4月29日，沿河建筑公司作为甲方与原告顺达公司作为乙方，双方签订“协议书”，协议书约定的主要内容：一、工程名称：文化中心沥青路面铺设工程；二、工程地点：建湖县文化中心南侧与东侧车行道路面；三、质量要求：底层AC200沥青，上层细沥青浇筑，厚度达到图纸设计规范要求；四、施工工程：总施工面积约13000元／㎡，具体按实际施工面积测量计算。五、计价标准：双方议定按沥青铺装数量550元／T计价，最终按实际施工作业面积施工结束计量定价。六、付款方式：协议签订后，甲方先付款60万元给乙方进场施工；施工结束后付款达总价的50%，约80万元（含进场付款在内）；在2012年春节前付至总款的95%，余款5%作为保证金，在工程交付满一年后，无质量问题一次性付清。七、工程期限：协议签订后，首付款到帐两天内进场施工，工期叁天。八、违约责任：1、签约后，乙方向甲方提供单位汇款账户；甲方汇款当日，凭汇款凭证通知乙方进场施工。乙方在接到通知后，两天内进场施工，且在三天内保证施工结束，否则，每延期一天，由乙方承担违约金每天伍仟元。2、质量必须达到图纸设计规范要求，如因质量不达标而导致的返工，由乙方承担全部经济损失和延期违约金。九、效力约定：本协议甲、乙双方签字后生效，文本一式三份，甲、乙双方及业主单位（总发包方）各执一份。原告顺达公司与沿河建筑公司在该“协议书”上都盖了印章。同日，被告徐建军又以沿河建筑公司的名义与原告顺达公司签订“沥青路面工程施工合同书”，合同约定：资金按70%到位按每吨综合价436元／吨，资金按60%到位按每吨综合价440元／吨，资金按50%到位按每吨综合价450元／吨。十三、合同生效与终止：本合同经双方法定代表人或其委托代理人签署并盖章后生效，尾款结清后自行失效。该合同签订时，原告顺达公司在承包人处盖了印章，但发包人处仅有被告徐建军个人签字，无沿河建筑公司的印章。
原、被告签订合同后，原告顺达公司依约对该工程进行施工，共铺装沥青29**.44吨，按每吨550元计算，合计160.1292万元。施工结束后，原告顺达公司交付该工程，被告徐建军同时将该工程决算草案提交审计部门进行审计。后被告登达公司给付沿河建筑公司部分工程款，被告徐建军将被告登达公司已给付沿河建筑公司的工程款收取，并由被告徐建军决定支配。原告顺达公司从被告徐建军处收取工程款80万元，后被告徐建军于2011年12月13日从原告顺达公司处领取了10万元，并出具了收据，收据载明“今收到江苏顺达公路工程有限公司沥青场现金壹拾万元整（￥100000），今收人：徐建军，2011.12.13”。原告顺达公司因追要余款未果，遂于2013年12月9日向本院提起诉讼。本案在审理过程中，本院根据原告顺达公司的申请，于2013年12月9日对被告登达公司应付给沿河建筑公司的工程款予以冻结，限冻结金额为95万元。
另查明：建湖县沿河建筑工程有限公司已于2013年5月16日变更为现在的被告盐城鑫派建筑工程有限公司。
以上事实，有建设工程施工合同、授权委托书、协议书、特许投资建设及项目回购合同、民事裁定书以及当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：被告登达公司作为涉案建湖县文化中心工程建设投资建设主体，其将建湖县文化艺术中心场地及附属工程发包给沿河建筑公司承包建设施工，沿河建筑公司将该建设施工工程虽书面授权委托被告徐建军负责，但从本案查明的事实来看，系被告徐建军借用沿河建筑公司的名义进行建设施工，应认定被告徐建军为涉案建设工程实际施工人，因此，沿河建筑公司与被告登达公司签订的“建湖文化艺术中心场地附属工程施工合同”，应确认为无效。实际施工人徐建军将涉案工程部分分包给原告顺达公司，并与原告顺达公司签订的“协议书”，该协议书也认定为无效。被告徐建军以沿河建筑公司的名义与原告顺达公司签订的“沥青路面工程施工合同书”，合同约定经双方法定代表人或其委托代理人签署并盖章后生效，是附条件的合同，因无沿河建筑公司的印章，故该合同成立未生效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。被告徐建军作为实际施工人并与原告顺达公司存在合同关系，故被告徐建军应承担结欠工程款清偿责任；沿河建筑公司出借建筑资质给被告徐建军建设施工，出借人沿河建筑公司应与借用人被告徐建军对涉案尚欠的工程款负连带责任。现沿河建筑公司变更为被告鑫派公司，则沿河建筑公司的权利和义务应由被告鑫派公司承继，故被告鑫派公司应与被告徐建军对该工程款负连带责任。被告登达公司作为涉案工程发包方，该涉案建设工程尚余部分工程款未给付沿河建筑公司，依建设施工工程合同的约定和相关法律法规规定，发包方登达公司应在欠付沿河建筑公司工程款范围内对原告顺达公司承担责任。因原告顺达公司将该工程依相关约定完成实际施工并交付使用，故原告顺达公司依被告登达公司与沿河建筑公司签订的建设工程施工合同、原告顺达公司与被告徐建军签订的“协议书”结算工程款，向三被告主张权利，不违反法律规定，本院予以支持。三被告未能按约还款，原告要求三被告支付自起诉之日起至付清之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，符合法律规定，本院亦予以支持。原告顺达公司收到工程款80万元，后被告徐建军从原告顺达公司处领取10万元，则被告徐建军对工程90.1292万元及利息负直接清偿责任，被告鑫派公司对其中的80.1292万元及利息负连带清偿责任，被告登达公司对其中的80.1292万元及利息在欠付工程款范围内负清偿责任。被告鑫派公司不支付工程款的辩称，无事实与法律依据，本院不予采信。被告鑫派公司、徐建军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告徐建军于本判决发生法律效力后二十日内支付原告江苏顺达公路工程有限公司建设工程款90.1292万元，并承担该工程款90.1292万元自2013年12月9日起至该款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；被告盐城鑫派建筑工程有限公司对其中的80.1292万元及利息负连带清偿责任。
二、被告江苏登达建设集团有限公司对其中的80.1292万元及利息在欠付工程款范围内负清偿责任。
如果未按本判决制定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12813元，财产保全费5000元，合计17813元，由被告徐建军、盐城鑫派建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（上诉法院帐号：40×××21，收款人：盐城市财政局非税收入财政专户，开户银行：盐城市农业银行中汇支行）。
审 判 长 王正涛
代理审判员 孙 标
人民陪审员 潘晓静
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 董维玉
附件：
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。