四川省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川刑终245号
原公诉机关四川省甘孜藏族自治州人民检察院。
上诉人(原审被告人)俄热波，男，1980年7月3日出生。2014年11月9日因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于色达县看守所。
辩护人巫江，四川英特信律师事务所律师。
藏语翻译德西伍姆，色达县人民法院干警。
上诉人(原审被告人)日巴，男，1978年5月5日出生，藏族。2014年11月9日因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于色达县看守所。
藏语翻译德西伍姆，色达县人民法院干警。
四川省甘孜藏族自治州中级人民法院审理四川省甘孜藏族自治州人民检察院指控原审被告人俄热波、日巴犯非法制造、买卖、运输枪支罪一案，于2015年9月22日作出（2015）甘刑初字第9号刑事判决。宣判后，原审被告人俄热波、日巴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提讯被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。
四川省甘孜藏族自治州中级人民法院判决认定，2014年10月下旬，被告人俄热波、日巴经过电话商定，由在成都进货的俄热波从两人货款中出资，以每支83元人民币(以下均指人民币)的价格购买改装射钉枪50支，同时以每盒12元的价格购买射钉弹120盒。俄热波联系货车将购买的货物与枪支、射钉弹一同运回其位于甘孜县卡龙乡夺波村的家中，后联系买家欲以每支400元的价格出售30支改装射钉枪，并附送30盒射钉弹，并以每盒80元的价格出售射钉弹15盒。同年11月8日，俄热波与日巴一起将50支改装射钉枪装在一个紫色的塑料箱里，并在箱口覆盖了酥油，射钉弹装在一个纸箱里，用车牌为青F466**的黑色力帆小汽车运往色达县五七牧场交易，获得赃款13200元。二人在返回色达县城时被公安机关抓获。经鉴定，送检的50支疑似枪支中49支能够有效发射弹丸，发射弹丸的枪口比动能均大于5焦耳/平方厘米，经鉴定均为以火药为动力的非制式枪支，具有杀伤力。
上述事实，有经庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
1.报案记录、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、证人陈顺强的证言。证实案件来源及侦破、揭发情况。
2.户籍证明。证实二被告人身份情况。
3.搜查笔录及照片。证实对被告人俄热波驾驶的车型为力帆牌LF7131D,颜色为灰色，车牌为青F466**的车辆搜查发现，在驾驶员后座上，有一个“花生多酥饼”包装纸盒，内装有伊力牌射钉弹42盒，每盒装有射钉枪弹100发；“花生多酥饼”包装纸盒下有一紫色塑料桶，面上平铺一层酥油，塑料桶底散装有20支黑色的经过改装的“KE神枪手SDBQ007B”射钉枪。对犯罪嫌疑人三某驾驶的车型为威志牌CA715QU、颜色为白色、车牌为川UV29**的车辆搜查发现,在驾驶员后座上，有一白色塑料袋，内装有30支经过改装的黑色的“KE神枪手SDBQ007B”射钉枪;副驾驶员后座上，有一红色童装，包装有伊力牌射钉弹16盒，每盒装有射钉枪弹100发。对俄热波住宅进行全面搜查，未查获改装枪支和改装枪支的工具。
4.扣押物品清单。证实从被告人俄热波处扣押人民币28942元、手机2部（黑色直板，一部上有SONY标志，一部有aedt标志）、车牌照为青F466**力帆牌汽车一辆、“KE神枪手SDBQ007B”改装射钉枪20支、伊力牌空爆弹42盒（每盒100发）；从三某处扣押“KE神枪手SDBQ007B”改装射钉枪30支、伊力牌空爆弹16盒（每盒100发）。
5.四川省公安厅刑事科学技术川公物鉴[2015]80007号枪弹鉴定书。证实送检的50支疑似枪支中有49支能够有效发射弹丸且其发射的弹丸距离枪口50cm处的速度均大于75m/s,枪口比动能均大于5焦耳/平方厘米，符合公安部[2010]67号《公安部关于印发<公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定>的通知》中第三条第三款规定，对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米就应认定为枪支，具有杀伤力的规定。故所送检的50支疑似枪支中的49支都认定为以火药为动力的非制式枪支，具有杀伤力。
6.甘孜藏族自治州公安局物证鉴定所情况说明。证实“2014.11.8”非法运输、制造、买卖枪支弹药案送检的射钉弹未进行任何改制，是国家准许合法生产，用于装修建筑行业的消耗品，不能认定为弹药。
7.甘孜县医院住院病案。证实2014年9月7日21时40分日巴因“左侧胸、腹部、右侧背部刀刺伤”住院,并于2014年9月20日出院。
8.通话清单。证实案发前俄热波所使用的1838360****手机号码、日巴所使用的1878362****手机号码、旦某所使用的1377839****手机号码频繁联系。
9.证人三某的证言。证实2014年10月份，三某通过旦某联系到枪支卖家，商议每支400元购买30支改装射钉枪，在附送30盒子弹的基础上再以每盒80元购买子弹15盒（每盒100发）。2014年11月8日三某到色达县与旦某和卖家汇合后来到五七牧场，交易的30支枪长短都有，都是用射钉枪改装的，打的都是空爆弹，总共给了卖家13200元。交易完成后，在回色达县城的路上就被公安机关抓获了。
10.证人旦某的证言。证实2014年11月初，俄热波电话联系旦某，要求为其找到枪支买家。旦某答应后为俄热波找到买三某，双方商议枪400元一支，交易30支，并在附送30盒子弹的基础上再以每盒80元交易子弹15盒（每盒100发）。2014年11月8日三某到色达县与旦某和卖家汇合后来到五七牧场，试枪成功后完成交易，在回色达县城的路上就被公安机关抓获了。
11.被告人俄热波的供述和指认、辨认笔录及照片。证实俄热波又名格泽，买枪的时候用的手机号码是1838360****。俄热波与日巴在甘孜县大塘坝共同经营一小卖部，2014年大概10月份的时候俄热波前往成都进货，在成都市五块石电器市场发现有人出售射钉枪，于是俄热波就与日巴电话商议购买射钉枪带回甘孜出售谋利，日巴同意后，俄热波就从购货款中支出，以每支83元购买了射钉枪50支，每盒12元购买子弹120盒（每盒100发）。购买之后俄热波联系货车将之前购买的货物与枪支弹药一同运回甘孜县的家中，到家后联系到一名色达的买家，商议好以每支400元出售30支改装射钉枪，附送30盒子弹，再以每盒80元出售子弹15盒。同年11月8日，俄热波与日巴一起将50支改装射钉枪装在一个紫色的塑料箱里，并在箱口覆盖了酥油，58盒子弹装在一个装花生饼干的纸箱里，用俄热波的车牌为青F466**黑色力帆小汽车运往色达县五七牧场与买家试枪并交易，得交易款13200元，在返回色达县城时被公安机关抓获。
经俄热波指认、辨认，确认涉案枪支就是其伙同日巴运输、买卖的枪支，日巴就是伙同其贩卖枪支的同案犯；该开阔草地就是2014年11月8日晚交易枪支、弹药的地点，距交易枪支、弹药地点东侧10米左右为交易时停放车辆的位置；该塑料箱就是2014年11月8日晚用于盛放枪支的塑料箱；车牌照为青F466**的黑色力帆轿车就是2014年11月8日其和日巴从甘孜县运枪到色达县的运输工具；并确认成都市五块石电器市场就是自己购买射钉枪、射钉弹的地方，但是具体在哪一家铺面或门市确不能做出指认。
12.被告人日巴的供述和指认、辨认笔录及照片。证实日巴与俄热波在一起做生意，2014年大概10月份的时候日巴因病在甘孜县医院住院，俄热波独自前往成都进货，进货途中看见有人在卖射钉枪，随即俄热波打电话与日巴商议购买射钉枪带回甘孜出售谋利，日巴同意后俄热波就从购货款中支出购买枪支。在将枪支带回甘孜县后经过俄热波联系到了色达的买家。2014年11月8日，两人一起在俄热波家中将枪支装在一个紫色的塑料箱里，并在箱子上边覆盖了一层酥油，子弹装在一个纸盒子里，通过俄热波的车运至色达县五七牧场，试枪成功后与买家完成交易，在回色达县城的路上被公安机关抓获了。
经日巴指认、辨认，确认涉案枪支就是自己伙同俄热波运输、买卖的枪支；俄热波就是伙同其贩卖枪支的同案犯；该开阔草地就是2014年11月8日晚交易枪支、弹药的地点，距交易枪支、弹药地点东侧10米左右为交易时停放车辆的位置；该塑料箱就是2014年11月8日晚用于盛放枪支的塑料箱；车牌照为青F466**的黑色力帆轿车就是2014年11月8日自己和俄热波从甘孜县运枪到色达县的运输工具。
原判认为，被告人俄热波、日巴非法买卖、运输枪支，其行为均已构成非法买卖、运输枪支罪。在共同犯罪中，俄热波提出犯意，积极实施犯罪，起主要作用，系主犯。日巴起次要作用，系从犯，对其应当从轻或者减轻处罚。鉴于二被告人案发后均能如实供述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人俄热波犯非法买卖、运输枪支罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人日巴犯非法买卖、运输枪支罪，判处有期徒刑十五年；三、非法改装的射钉枪50支，赃款人民币13200元依法予以没收。
宣判后，俄热波上诉提出:1.本案所谓枪支实际就是市场上最为常见销售的目前建筑、装修行业普遍采用的一种工具“射钉枪”。射钉枪又称为射钉器，由于外形和原理都与手枪相似，故常称为射钉枪，它是利用发射空包弹产生的火药燃气为动力，将射钉打入建筑体的工具。虽然射钉枪发射的空包弹与普通军用空包弹只是大小上有所区别，对人同样有伤害作用，但现行法律允许公开销售，并无任何限制和禁止，所以俄热波购买并持有射钉枪是完全合法的；2.一审判决以四川省公安厅物证鉴定中心出具的刑事科学技术川公物鉴【2015】80007号《枪弹鉴定书》认定本案射钉枪为“枪支”依据不足。要求将本案涉案枪支的性能和有关指标、参数同市场上在售的其他类型的原装射钉器进行对比鉴定；3.俄热波购买射钉枪在当地销售主要是因为当地牧区常有狼群出没伤害牲畜，因空包弹击发声音很响，便于驱逐狼群之用。综上，请求二审依法改判其无罪。
俄热波的辩护人提出:1.一审定案的核心证据《枪弹鉴定书》中对改装后的射钉器认定为“枪支”的结论过于片面，申请重新鉴定；2.如经重新鉴定，本案改装后的射钉枪不属于枪支，则俄热波不构成犯罪；3.如经重新鉴定，本案改装后的射钉枪仍属于枪支，则一审认定罪名有误，应以非法买卖枪支罪来定罪，且一审量刑畸重。请求二审依法改判。
在二审期间，俄热波的辩护人向本院递交了重新鉴定申请书以及俄热波所在村、乡的情况反映和证明，证实俄热波此前表现一贯良好，请求从轻处罚。
日马上诉提出:其仅是一名知情者并非参与者，无共同犯罪故意；一审判处其十五年实属量刑过重，请求从轻改判。
本院二审提讯时，俄热波供述：其不知道购买射钉枪改装后出售的行为违法；其购买射钉枪、改装射钉枪并出售均系其一人的行为，与日巴无关；一审量刑过重，请求从轻改判。
日巴供述：买枪的时候其不在现场，改装的时候其不知情，卖枪的时候在一起的原因是因为搭车到色达。其在侦查阶段的供述不真实，系受到刑讯逼供后作出的，原判对其不公平。请求从轻判处。
经本院审理查明的上诉人(原审被告人)俄热波伙同上诉人(原审被告人)日巴向他人贩卖改装后的射钉枪50支(其中有49支能够认定为以火药为动力的非制式枪支)并获取赃款人民币13200元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于俄热波及其辩护人上诉提出重新鉴定的问题。经查，俄热波及其辩护人提出重新鉴定申请的内容是要求对市场上的射钉器进行鉴定，而本案四川省公安厅川公物鉴[2015]80007号刑事科学技术枪弹鉴定书所鉴定的对象是业已改造的射钉枪，俄热波及其辩护人对本案鉴定的合法性、客观性、关联性并未提出异议，故该鉴定依法应予采信。俄热波及其辩护人申请重新鉴定的理由不能成立，本院不予采纳。
关于日巴上诉称其在侦查阶段的供述系在受到刑讯逼供后作出的不真实供述，其未参与该案的共谋，不构成共同犯罪的问题。经查，俄热波、日巴对对购买射钉枪时二人通电话商议的事实在侦查阶段多次供认，在一审庭审时也供认不讳，日巴诉称其受到刑讯逼供的事实并无相关证据和线索证实且与全案证据不符，不能成立。此外，俄热波与日巴贩贩卖改装后的射钉枪的事实系现场挡获，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。故日巴的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于俄热波的辩护人提出本案即使定罪也只应定非法买卖枪支罪而不应定非法买卖、运输枪支罪的问题。经查，本案俄热波、日巴实施了贩卖、运输枪支两个行为，一审认定买卖、运输枪支罪系一罪中并列的两个行为，并非认定为二罪，也未因此加重处罚，并无不当。故俄热波的辩护人的该辩护理由亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人(原审被告人)俄热波、日巴非法买卖、运输枪支，其行为均已构成非法买卖、运输枪支罪。在共同犯罪中，俄热波提出犯意，积极实施犯罪，起主要作用，系主犯；日巴参与犯罪起次要作用，系从犯，对其应当从轻或者减轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。但鉴于本案枪支未流入社会造成实际危害，俄热波、日巴归案认罪态度较好，综合本案的犯罪事实和情节，本院依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省甘孜藏族自治州中级人民法院（2015）甘刑初字第9号刑事判决的第三项，即:非法改装的射钉枪50支，赃款人民币13200元依法予以没收；
二、撤销四川省甘孜藏族自治州中级人民法院（2015）甘刑初字第9号刑事判决的第一项、第二项，即:被告人俄热波犯非法买卖、运输枪支罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人日巴犯非法买卖、运输枪支罪，判处有期徒刑十五年；
三、上诉人（原审被告人）被告人俄热波犯非法买卖、运输枪支罪，判处有期徒刑十二年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月9日起至2026年11月8日止。）
四、上诉人（原审被告人）日巴犯非法买卖、运输枪支罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月9日起至2022年11月8日止。）
本判决为终审判决。
本判决自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 左 青
代理审判员 纪效明
代理审判员 李伟民
二〇一六年七月一日
书 记 员 彭 清
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
……