湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终409号
上诉人（原审原告）：王国雄，男，1938年3月16日出生，汉族，湖北省浠水县人。
被上诉人（原审被告）：夏志元，男，1966年2月28日出生，汉族，湖北省浠水县人，泥工。
委托诉讼代理人：陈建军，湖北泓峰律师事务所律师。
上诉人王国雄为与被上诉人夏志元建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2016）鄂1125民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王国雄，被上诉人夏志元及其委托诉讼代理人陈建军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王国雄上诉请求：1、依法撤销湖北省浠水县人民法院（2016）鄂1125民初195号民事判决，2、依法改判由夏志元赔偿本人因其建房造成本人损失143839.92元及上诉费550元。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、一审认定案涉房屋的二、三层系夏志元所建是错误的，实际上一、二、三层均系其所建；二、一审认定本人在重审中提出要求对方赔偿14万余元是错误的，实际上本人在2015年就向竹瓦法庭起诉要求对方赔偿123705元；三、一审认定本案案由为建设工程合同纠纷不妥，应定为农村建房合同纠纷；四、本人没有过错，一审法院判决双方各承担一半的责任不当；本人没有找有设计资质的单位设计符合当地民情，当地建房均不要求有资质的单位设计；本人是在原基础上拆除改建，既不是重建也不是扩建，也不知要办理拆建许可证，更没有单位找我办理，对方建设的工程在保修期内发生质量问题，应该承担保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任，对方应该全额赔偿；五、一审法院没有认定拆除和恢复原状的费用35700元不当，房屋质量鉴定费4000元以格式不合法为由不认定不当；武汉祥云加固工程有限公司的鉴定费2000元发票及上访费用1478元发票已经交至中院，均应认定。故一审判决不公，请二审予以改判。
夏志元答辩称：1、一审法院两次判决均认定本人所施工房屋为二层；2、对方自行委托武汉祥云加固工程有限公司进行评估鉴定不应认定；3、一审案由正确；4、本人不应承担责任，从对方提供的鉴定结论来看，房屋质量存在的原因并未查明。
王国雄向一审法院起诉请求：判令夏志元赔偿损失143839.92元。
一审法院认定事实，王国雄系浠水县汪岗镇居民街居民，其在居民街有一准予登记100平米的房屋，其在原房屋的基础上拆除重建三层砖混结构楼房，2010年7月办理国有土地使用证，未办理相关房屋拆建的行政审批手续。王国雄在其已经做好房屋一层建设的基础上，找到夏志元，双方协商由夏志元承建该房屋2至3层，由于王国雄年事已高，遂委托其侄媳妇胡贵香与夏志元于2013年11月29日签订书面“房屋包工合同”，合同约定：由夏志元承建该房屋2至3层，包工不包料，只做砖，不装修，价格为每平方米140元，以实际施工量结算，每层一结。同时约定，承建方需服从发包方现场指挥。合同签订后，夏志元即依合同施工并完成相关施工工程。之后，双方结算清了除胡贵香出具1500元欠据以外的其他工程款。房屋建成后，王国雄以该房屋存在质量问题，先后多次和夏志元协商未果，遂先后多次向相关职能部门反映此问题，并自行委托武汉马房山理工工程结构检测有限公司对争议房屋进行质量检测，该公司于2014年9月出具检测报告，结论为施工修建中不合规范，房屋存在安全隐患，该房屋楼梯间需加固或拆除重建，二层部分柱轴需加固、四层部分需轴加梁等。王国雄即以此报告结论为由，向一审法院提起诉讼，要求判令夏志元对该房屋重建。本案重审中，王国雄提供武汉祥云加固工程有限公司工程预算书及工程设计图纸，认为因房屋有质量问题预算需花费143839.92元，现变更诉讼请求，不要求重建，只要求夏志元赔偿损失。经一审法院释明，王国雄现坚持要求夏志元赔偿其损失143839.92元，具体数额组成为(附赔偿金额清单）：武汉祥云加固工程有限公司工程预算书上预算的金额99561.92元；影响施工的装饰层拆除及恢复费用35700元；鉴定费4000元；预算费2000元；起诉费550元；上诉费550元；上访车费1478元。同时查明，王国雄提供武汉祥云加固工程有限公司工程预算书及工程设计图纸，预算因房屋质量问题，需加固修缮所需费用99561.92元（不含影响施工的装饰层拆除及恢复费用）。
一审法院认为：王国雄委托侄媳胡贵香与夏志元签订书面“房屋包工合同”建房，因所建房屋存在质量问题而发生争议。问题的关键涉及“房屋包工合同”的定性及效力，也即本案的案由。民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内、凡建筑……以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计……”。第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务”。“在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”。第二十四条“施工单位应当按照设计图纸施工……”。因此，集镇居民兴建两层（含两层）以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。因此，依照上述规定集镇居民自建高层建筑发包人及承包人均需取得相应资质，对于需要资质的，发包人与承包人签订的施工合同应定性为建设工程承包合同。结合本案，汪岗镇居民街是汪岗镇镇人民政府所在地，是所辖区经济、文化中心。王国雄系本县汪岗镇居民街居民，所建房屋座落在居民街，其建设用地属国有土地，所建房屋系三层砖混结构楼房。双方间因建房产生纠纷，原一审立案案由为农村建房施工合同纠纷欠妥，故本案案由宜定为建设工程施工合同纠纷。关于上述“房屋包工合同”的效力问题，王国雄既未办理相关房屋拆建的行政审批手续，又无相关有设计资质单位进行设计的图纸；夏志元作为施工人，无相应资格证书承担建设三层砖混结构楼房的施工任务，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等的……”，对照上述条款，该“房屋包工合同”行为应认定为无效。关于王国雄诉请赔偿问题，因装饰层拆除及恢复费用35700元、预算费2000元王国雄未提供证据；鉴定费4000元票据形式不合法、上访车费1478元无法律依据，对上述诉讼请求不予支持。因此，所建房屋因质量问题造成的损失为：加固工程所需费用99561.92元、鉴定及诉讼交通费用1416元，合计损失100977.92元。《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后……，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。结合本案案情，依上述条款，双方间签订“房屋包工合同”均有缔约过错，应当各自承担相应的责任，责任划分50%比例，即夏志元应赔偿王国雄损失100977.92元×50％=50488.96元，减去胡贵香出具欠据1500元，计48988.96元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，判决如下：一、夏志元应赔偿王国雄损失48988.96元，限判决生效后30日内付清；二、驳回王国雄的其他诉讼请求。
本院二审期间，王国雄提交了两份证据：
证据1、武汉马房山理工工程结构检测有限公司出具的《湖北省浠水县汪岗镇王国雄住宅楼房屋结构检测报告》一份，拟证明房屋存在质量问题；
证据2、武汉祥云加固工程有限公司工程预算书一份，拟证明工程预算。
经庭审质证，夏志元对王国雄提交的证据有异议，认为证据1的检测报告系王国雄自行委托的鉴定，不应采信；证据2是依据证据1得来结果，亦不应采信。
对双方质证有异议的证据，本院认为，证据1的检测报告一审系王国雄单方委托的鉴定，本院不予采信；证据2一审已经质证认定，本院予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，武汉祥云加固工程有限公司工程预算书显示，案涉房屋“三层遗漏梁部位”、踏步尺寸不规范等问题。从王国雄提供的现场照片及本院到现场察看，墙体多处开裂。王国雄未提交祥云加固公司的鉴定费2000元及上访费用1478元票据原件。
国雄因所建房屋存在质量问题与夏志元发生争议，夏志元应就其所建房屋存在的质量问题承担相应责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，王国雄将其位于汪岗镇居民街、建设用地属国有土地的房屋交由夏志元建设，并支付价款，故本案案由定为建设施工合同纠纷并无不当。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内、凡建筑……以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”。第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务”。“在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”。第二十四条“施工单位应当按照设计图纸施工……”。故集镇居民兴建两层（含两层）以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担，自建高层建筑发包人及承包人均需取得相应资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，夏志元没有取得建筑施工企业资质承包需要具备建筑施工资质的建筑工程，在建设过程中出现如“三层遗漏梁部位”、踏步尺寸不规范等问题，造成质量问题，因该质量问题主要系施工造成，而非选任不当所造成，故其应承担主要责任，本院判令其承担70%责任。王国雄将其位于汪岗镇居民街、建设用地属国有土地的房屋交由夏志元建设，王国雄建房既未办理相关房屋拆建的行政审批手续，又未提供相关有设计资质单位进行设计的图纸，将该工程发包给没有施工资质的夏志元施工，造成工程存在质量问题，对于损失的产生，亦应承担30%责任。一审判决双方各承担同等责任比例不当，本院依法予以纠正。王国雄上诉称夏志元承建的是三层楼房，但从其提交的其委托胡桂香与夏志元签订的建房包工合同显示系2-3层，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。王国雄要求夏志元赔偿其拆除和恢复原状的费用35700元及预算费，因无证据证实，本院不予支持。武汉马房山理工工程结构检测有限公司出具的4000元收据，因该收据系王国雄自行鉴定所花费费用，且该费用票据形式亦不合法，一审不予认定并无不当。王国雄要求夏志元支付上访费用1478元及上诉费用，因无法律依据，本院不予支持。故王国雄损失100977.92元由夏志元应赔偿100977.92×70％=70684.54元，减去胡贵香出具欠据1500元，夏志元还应赔偿计69184.54元。
综上所述，王国雄的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省浠水县人民法院（2016）鄂1125民初195号民事判决；
二、被上诉人夏志元赔偿上诉人王国雄损失69184.54元，限本判决生效后30日内付清；
三、驳回上诉人王国雄的其他诉讼请求。
一审案件受理费550元，由上诉人王国雄负担165元，被上诉人夏志元负担385元；二审案件受理费2171元，由上诉人王国雄负担651.3元，被上诉人夏志元负担1519.7元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 静
审判员 倪志勇
审判员 朱 卫
二〇一七年七月九日
书记员 刘延超