浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3831号
上诉人（原审被告）：济南毛毛兽经贸有限公司。住所地：山东省济南市槐荫区经三路***号济南饭店院内*号楼*楼***室。
法定代表人：王登花，经理。
委托代理人：张丹丹，公司员工。
被上诉人（原审原告）：安乐（北京）电影发行有限公司。住所地：北京市东城区王府井大街***号新东安广场办公楼*座*层****号。
法定代表人：江志强，董事长。
委托代理人：丁涛，浙江亿维律师事务所律师。
原审被告：浙江天猫网络有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道***号*号楼*层。
法定代表人：陆兆禧，董事长。
委托代理人：滕卫兴、徐学航，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。
上诉人济南毛毛兽经贸有限公司（以下简称毛毛兽公司）为与被上诉人安乐（北京）电影发行有限公司（以下简称安乐公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2016年7月25日召集当事人对本案进行了调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：安乐公司以作品《捉妖记-
胡巴（WUBA）系列》（以下简称涉案美术作品）著作权人身份向国家版权局进行版权登记，取得“国作登字-2013-F-00114059号”作品登记证书，登记日期为2013年10月30日。
2015年8月10日，安乐公司的委托代理人邵辉向浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全公证。当日，在公证员的监督下，邵辉使用公证处电脑，进入淘宝网，以用户名“芥末小泡菜”及相应密码进行登陆，在天猫店铺“毛毛兽旗舰店”购买了名称为“毛绒玩具井儿胡巴公仔萌妖胡巴玩偶抱枕布娃娃捉七夕情人节礼物”商品八件，分别是50厘米两件、40厘米一件、20厘米三件、28厘米两件，共支付443元，商品页面显示售价29-258元，月销量910件，高度有8种尺寸选择（分别是28厘米、20厘米、40厘米、50厘米、60厘米、80厘米、100厘米、120厘米），商品详情中展示有涉案产品图片，邵辉还在其他19家店铺进行了浏览、下单。2015年8月21日，浙江省杭州市钱塘公证处出具了（2015）浙杭钱证内字第18668号公证书。2015年8月13日，公证员及公证处工作人员监督安乐公司的委托代理人胡宏杰在杭州市上城区清泰街348号雪峰大厦签收天天快递（单号为886149719584）一份。同年8月27日，邵辉来到公证处拆开该快递，进行拍照。拍照完毕后，由公证处进行封装，交代理人保存。2015年8月28日，浙江省杭州市钱塘公证处出具了（2015）浙杭钱证内字第18891号公证书。
原审法院当庭对安乐公司提供的公证实物进行启封。启封后，内含毛绒玩具8件（其中高度50厘米两件、40厘米一件、28厘米两件、20厘米三件）、赠品镜子4个、毛毛兽售后服务卡一张，每个毛绒玩具耳朵上带有产品合格证吊牌一张，吊牌显示，品牌：毛毛兽、制作商：济南毛毛兽经贸有限公司等信息。庭审中，安乐公司代理人使用淘宝用户名为“芥末小泡菜”及相应密码登陆天猫网，点击已买到的宝贝，选择订单编号为“1201626255319522”的订单，查看物流信息显示：物流公司：天天快递；运单号：886149719584。
另查明，www.tmall.com（天猫网）由天猫公司运营。在天猫公司网站注册为用户均需同意天猫公司制定的服务协议，其中协议第四条第1点c)规定用户“不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息，……”。天猫店铺“毛毛兽旗舰店”由毛毛兽公司注册并经营。原审庭审中，安乐公司确认其未就被控侵权商品信息向天猫公司投诉，且涉案商品链接已经不存在。
另认定，安乐公司为本案维权支出公证费965元、购买商品费443元。
安乐公司于2015年11月27日诉至原审法院，请求判令：一、天猫公司、毛毛兽公司立即停止侵权，即天猫公司在其所有并经营的电子商务平台天猫商城上删除毛毛兽公司侵权产品所涉的网页信息；毛毛兽公司立即停止销售侵权产品，并在其所有并经营的店铺“毛毛兽旗舰店”上删除相应的侵权信息；二、天猫公司、毛毛兽公司共同赔偿安乐公司经济损失及合理费用合计5万元；三、天猫公司、毛毛兽公司共同承担本案的全部诉讼费用。经当庭勘验，安乐公司确认天猫平台上已不存在相关侵权信息，故撤回第一项诉请。
原审法院审理认为：安乐公司系涉案美术作品《捉妖记-
胡巴（WUBA）系列》的著作权人，依法受法律保护。本案中，毛毛兽公司在其开设的天猫店铺“毛毛兽旗舰店”展示、销售的涉案毛绒玩具形象与涉案美术作品在造型、肢体形态、五官分布上的表现形式一致，在个别细节上存在细微差别，构成实质性相似，且涉案产品所附吊牌上载明品牌：毛毛兽，制造商：济南毛毛兽经贸有限公司等信息。安乐公司确认并未授权毛毛兽公司使用涉案美术作品形象，且毛毛兽公司未能提供制作涉案产品有合法授权，因此，毛毛兽公司生产、展示、销售涉案产品的行为，侵犯了安乐公司对涉案美术作品享有的复制权、发行权、信息网络传播权，应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，安乐公司明确主张按照法定赔偿计算，原审法院综合考虑涉案作品的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、安乐公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿数额，同时，原审法院注意到以下因素：1、涉案商品售价29-258元，月销量910件；2、安乐公司为本案维权支出公证费965元、购买商品费443元及委托律师出庭；3、毛毛兽公司系涉案产品的生产商。安乐公司同时主张天猫公司构成帮助侵权，因安乐公司并未就毛毛兽公司的被控侵权行为向天猫公司投诉，而毛毛兽公司发布在天猫网上的涉诉信息也不存在明显违法或侵权的情形，故天猫公司不存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，因此，天猫公司不构成帮助侵权。天猫公司关于其不构成侵权的抗辩，理由成立，原审法院予以采信。据此，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年5月4日判决如下：一、毛毛兽公司于原审判决生效之日起十日内赔偿安乐公司经济损失（含合理费用）35000元；二、驳回安乐公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由安乐公司负担157.5元，由毛毛兽公司负担892.5元。
上诉人毛毛兽公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、毛毛兽不具有侵权故意，侵权产品系其通过阿里巴巴平台从其他商家处购进。侵权产品上关于制造商的标注并非毛毛兽公司主动添加，而是发货方添加。毛毛兽公司仅是因为疏忽大意的过失而没有尽到审核义务造成侵权。2、毛毛兽公司在得知行为侵权后主动删除相关信息并停止侵权，已不存在侵权情形。二、原审判决对侵权赔偿数额的认定依据不足，没有充分考虑毛毛兽公司的经营成本、经营利润等。1、毛毛兽公司经营成本高，包括网店管理费、网站销售佣金、房租、进货费等；相反，毛毛兽公司销售产品价格较低、实际销量较少。因此，毛毛兽公司经营利润非常低，从而给安乐公司造成的损失较少。2、安乐公司发现侵权行为后未及时采取相应措施通知毛毛兽公司，因此导致损失扩大的部分应由安乐公司自行承担责任。综上，原审判决在侵权性质、主观过错、损失计算认定方面审理不清、依据不足，请求判令：1、撤销原审判决并改判或发回重审；2、本案上诉费用由安乐公司承担。
被上诉人安乐公司及原审被告天猫公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
二审期间，上诉人毛毛兽公司提交以下证据：
1、中国邮政快递包裹单照片（编号9610019935731），证明侵权产品由生产商发货时贴标，毛毛兽公司没有侵权故意；
2、天猫网站后台积分费用目录，证明毛毛兽公司2015年积分费用2299.91元；
3、天猫网站后台服务费目录六份及浙江省增值税普通发票一份，证明毛毛兽公司2015年共支付天猫网站直通车推广费174719.53元；
4、天猫网站后台费用目录一份，证明毛毛兽公司2015年支付天猫网站销售佣金23226.9元，总销售收入464520.08元；
5、淘宝网电子收据一份，证明毛毛兽公司2015年支付天猫网站年服务费。
证据2-5共同证明毛毛兽公司2015年网站经营成本共计230246.34元。
6、房屋租赁合同两份，证明毛毛兽公司租赁办公室和仓库，每年租金共计96000元；
7、山东省农村经济开发服务有限公司收据两份，证明毛毛兽公司已支付2015年办公室租金54000元；
8、收条四份，证明毛毛兽公司2015年支付仓库租金42000元。
9、阿里巴巴网站订单截图，证明侵权产品的平均价格。
安乐公司对毛毛兽公司提交的上述证据质证如下：1、对证据1的真实性无异议，但认为该证据与本案没有关联，快递单只能证明曾有该项业务存在，但不能证明其证明目的；2、对证据2、3、4、5，除对其中增值税发票真实性无异议外，对其他证据的真实性、合法性及关联性均有异议；3、对证据6、7、8的真实性无异议，但认为与本案无关；4、对证据9的真实性无异议，但认为不能达到其证明目的。
天猫公司对毛毛兽公司提交的上述证据均无异议。
经审查，本院对毛毛兽公司提交的证据认定如下：1、对证据1的真实性予以认可，但不能证明其待证事实，故对其证据效力不予确认；2、证据2至证据8，与本案不具有关联性，对其证据效力不予认定；3、证据9系阿里巴巴网站订单截图，但无法证明该购买记录与毛毛兽公司之间的关联性，安乐公司的质证意见成立，本院对该证据的效力不予认定。
安乐公司及天猫公司在二审期间未提交新证据。
经审查，本院对原判查明的事实予以确认。
根据上诉人毛毛兽公司的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是：毛毛兽公司是否实施了生产侵权产品的行为；原审判决确认的赔偿金额是否合理。
根据原审法院认定的事实，侵权产品吊牌显示制造商为毛毛兽公司，该产品在毛毛兽公司开设的天猫店铺进行了展示和销售。毛毛兽公司辩称其本身并非涉案产品的生产者，侵权产品所附吊牌系他人添加。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。安乐公司提交的公证书、侵权产品实物及其所附标签证明毛毛兽公司实施了生产、销售、展示侵权产品的行为；毛毛兽公司虽提供了快递包裹照片、阿里巴巴网站订单截图等作为证据证明侵权产品系从他人处购买，但快递包裹单未显示具体货物，阿里巴巴网站交易截图不能确定交易主体为毛毛兽公司，故该些证据均无法与侵权产品及毛毛兽公司之间建立起直接联系，亦无法证明侵权产品系毛毛兽公司从他人处购得，毛毛兽公司应承担举证不能的法律后果。据此，原审法院认定毛毛兽公司生产、展示、销售侵权产品的行为侵犯了安乐公司对涉案美术作品享有的复制权、发行权、信息网络传播权并无不当。毛毛兽公司的抗辩理由不能成立，本院不予采信。
关于判赔数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权相关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。”本案中，毛毛兽公司主张其经营成本包括网店管理费、销售佣金、房租、进货成本等多项，侵权产品价格低、销量少，实际获利较少。对此本院认为，尽管毛毛兽公司列举了上述多项经营支出及获利情况，但仍无法据此计算安乐公司的实际损失或毛毛兽公司的违法所得，故原审法院适用法定赔偿计算赔偿额，并考虑到涉案作品的知名度、侵权产品的售价、销量、侵权行为的性质、毛毛兽公司的主观过错程度、安乐公司的维权成本等因素，确定毛毛兽公司赔偿安乐公司经济损失35000元并无不当。毛毛兽公司的相关上诉请求及理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，上诉人毛毛兽公司的上诉主张不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币675元，由上诉人毛毛兽公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 棉
代理审判员 黄斯蓓
代理审判员 李 程
二〇一六年八月十五日
书 记 员 徐洳丹