山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁08刑终88号
原公诉机关山东省济宁市任城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田霞，女，1977年11月22日出生于山东省济宁市，汉族，中专文化，被捕前系济宁市任城区廿里铺街道办事处工作人员，租住济宁市。因涉嫌犯诈骗罪2015年9月7日被济宁市公安局任城区分局刑事拘留，2015年10月13日被依法逮捕。
辩护人鲁绪昌，山东华宁律师事务所律师。
山东省济宁市任城区人民法院审理山东省济宁市任城区人民检察院指控原审被告人田霞诈骗一案，于二〇一七年一月十七日作出（2016）鲁0811刑初347号刑事判决书。宣判后，原审被告人田霞不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年以来，被告人田霞以非法占有为目的，以经营美容院需要资金周转、其男朋友承包工程、向他人提供“过桥”资金等借口，以高息为诱饵，诈骗刘某、邵某、梁某、孟某等13人共计293.235万元，用于偿还其前期借款及高额利息。2015年6月底，被告人田霞逃匿。2015年9月7日，被告人田霞主动到济宁市公安局任城区分局投案。分述如下：
（一）2013年被害人邵某在金宇商贸有限公司工作期间与在该公司有借款业务的被告人田霞认识。2013年以来，被告人田霞以经营美容院需要资金周转、朋友工地用钱、外甥被人捅伤等借口，以给其高息或者分红为诱饵，骗取被害人邵某287.37万元，开始用于放高利贷，赚取利息差，后来则用于支付借款高息。案发前归还本息共计217.94万元，69.43万元未归还。
（二）2013年11月份，被害人刘某通过崔涛的外甥崔迪伟认识被告人田霞。2014年底，被告人田霞以美容院需要资金周转、为他人提供“过桥”资金、对象工地上需要资金等借口，以高息为诱饵，以借款的形式先后多次向被害人刘某借款，被告人田霞向刘某出具的借条借款总和为340万元，案发前归还267.435万元，尚欠72.565万元未归还。
（三）被害人南某与被告人田霞系初中同学。2015年5月8日被告人田霞给被害人南某打电话称一银行同事急需“过桥”资金为由向其借款3万元；2015年6月22日，被告人田霞称一个朋友到外地旅游钱不够有急事需要用钱为由，借其农行信用卡刷卡1.5万元，两次共计4.5万元。
（四）2014年4月份，被害人张某1通过其同学田波（被告人田霞的姐姐）认识被告人田霞。2015年2月至5月，被告人田霞以男朋友工地急需用钱、外甥出车祸为借口，骗取被害人张某120万元（均是通过银行转账的形式）。案发前归还2.9万元，17.1万元未归还。
（五）2013年10月中旬，被害人梁某通过其中专同学王玉红（与被告人田霞是小同学）认识被告人田霞。2013年12月份以来，被告人田霞以为他人提供“过桥”资金、经营等为由，诈骗被害人梁某34万元。
（六）被害人李某通过其同事郭某认识被告人田霞。2015年1月20日，被告人田霞谎称与各个银行相关人员熟悉，以往银行放钱为由，诈骗被害人李某2万元，案发前归还0.3万元，1.7万元未归还。
（七）被害人郭某通过在济宁贵和赛宝店上班的同事王红认识被告人田霞。2014年6月，被告人田霞以经营为由，诈骗被害人郭某3万元，案发前归还1.08万元，1.92万元未归还。
（八）2013年10月份，被害人周某通过同事王玉红认识的被告人田霞。2014年以来，被告人田霞以经营、为他人提供过桥资金为由，以借款的形式向周某出具共计82万元的借据，案发前被告人田霞通过银行转账形式归还31.59万元，尚欠50.61万元未偿还。
（九）2014年3月1日被害人孟某通过其妻子孟宪华的同学王玉红认识被告人田霞。2014年3月份以来，被告人田霞以经营、对象承包工程等为借口，诈骗被害人孟某24万元，案发前归还9.54万元，14.46万元未偿还。
（十）被害人吴某通过其同学王玉红认识被告人田霞。2014至2015年，被告人田霞以高息为诱饵，诈骗被害人吴某，过程中通过银行转账支付被害人吴某3万元利息，尚欠被害人吴某5万元。
（十一）2014年7月份被害人张某2通过前夫崔迪伟介绍与被告人田霞认识。2015年6月9日左右，被告人田霞以其店里用钱为由让被害人张某2准备10万元，后张某2在鸿顺花园小区门口交给被告人田霞8万元钱现金，被告人田霞出具8万元借据一张；2015年6月11日，被告人田霞称其父亲生病住院需要用钱为由向被害人张某2借钱，被害人张某2在鸿顺花园小区门口将5万元现金交给被告人，被告人田霞向其出具借条一张。尚欠被害人张某213万元。
（十二）被害人毕某通过王玉红认识被告人田霞。2015年5月，被告人田霞以高息为诱饵，骗取被害人毕某5万元，案发前归还0.6万元，4.4万元未归还。
（十三）2013年10月份，王某通过其同事王玉红与被告人田霞认识。2015年3月，被告人田霞以高息为诱饵，骗取王某5万元，案发前归还0.45万元，4.55万元未归还。
综上，被告人田霞谎称店里用钱、父亲住院、帮助他人筹集银行“过桥”资金等原因，并以支付高息为诱饵，骗取被害人邵某、刘某、南某、梁某、李某、郭某、周某、孟某、吴某、张某2、毕某、王某等人共计293.235万元。
原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、户籍证明、办案说明、借款合同、借据等书证，证人王玉红等人的证言，被害人邵某、刘某等13人的陈述，被告人田霞的供述、鉴定意见、辨认笔录、电子数据。
原审法院审理认为，被告人田霞以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物293.235万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人田霞明知自己无经营项目、无具体投资盈利渠道、无偿还大额借款能力的前提下，仍虚构事实、隐瞒真相、以高息为诱饵向其多位同学、朋友、同事或者同学、朋友、同事介绍认识的朋友借款，尤其是在明知自己无力偿还的情况下仍虚构、编造各种理由进行借款，其非法占有之目的明确，其行为符合诈骗罪的构成要件；自2013半年起至2015年案发之日，被告人田霞多次实施诈骗行为，骗取多人财物且数额特别巨大，不符合初犯、偶犯的行为表征；被告人田霞虽能主动到案如实供述其主要涉案金额，但是其不能够如实供述资金的去向、借款的手段，被告人田霞之行为不构成自首。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条，第五十三条、第六十四条之规定，以被告人田霞犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金五十万元；责令被告人田霞退赔被害人邵某69.43万元，退赔被害人刘某72.565万元，退赔被害人南某4.5万元；退赔被害人张某117.1万元，退赔被害人梁某34万元，退赔被害人李某1.7万元，退赔被害人郭某1.92万元，退赔被害人周某50.61万元，退赔被害人孟某14.46万元，退赔被害人吴某5万元，退赔被害人张某213万元，退赔被害人毕某4.4万元，退赔被害人王某4.55万元。
上诉人（原审被告人）田霞上诉提出，其行为应构成非法吸收公众存款罪而非诈骗罪，并应当认定为自首，其对被害人吴某的借款数额应扣除1.32万元的利息，实际应退赔被害人吴某3.68万元，请求二审法院查清事实，减轻处罚。其辩护人以上诉人田霞大部分涉案行为不构成诈骗罪，构成诈骗罪的数额应为49.06万元，具有自首情节，各被害人存在串供、作伪证、隐匿案情的观点提出辩护意见。
经二审审理查明，上诉人田霞收到吴某5万元后，案发前归还1.32万元，诈骗吴某数额为3.68万元。二审审理查明的其他事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证并确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。在本院审理期间，上诉人田霞未提出新的证据。田霞诈骗总数额为291.915万元。
本院认为，上诉人（原审被告人）田霞以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物291.915万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决对被告人田霞定罪正确，但认定数额有误，应予纠正，上诉人田霞提出关于吴某的数额应扣除1.32万元利息的上诉理由成立，应予采纳。上诉人田霞及其辩护人关于上诉人田霞的行为不应认定为诈骗罪、田霞系自首的上诉理由及辩护意见。经查，田霞明知自己无经营项目、无具体投资盈利渠道、无偿还大额借款能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相、以高息为诱饵向他人借款，在借得巨额钱款不能归还后逃匿，后虽主动投案，拒不交代部分款项的下落，其非法占有之目的明确，其行为符合诈骗罪的构成要件，且不符合自首的构成要件，田霞及其辩护人据此提出的上诉理由及辩护意见不能成立不予采纳。田霞提出减轻其刑罚的上诉理由亦不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山东省济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811刑初347号刑事判决书第1项即关于对被告人田霞定罪量刑部分，及第二项除吴某外其他被害人的退赔部分判决。
二、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811刑初347号刑事判决书第2项中关于退赔被害人吴某部分判决。
三、责令上诉人（原审被告人）田霞退赔被害人吴某经济损失3.68万元。
本判决为终审判决。
审判长 常庆友
审判员 鞠茂亮
审判员 谢 斌
二〇一七年三月二十三日
书记员 陈 攀