安徽省黄山市黄山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄民一初字第00028号
原告：黄山嘉华国际大酒店有限公司。
法定代表人：黄长安，系该公司董事长。
委托代理人：陈小岑，系安徽陈小岑律师事务所律师。
被告：蒋惠仙，女，1983年3月8日出生，汉族，初中文化程度，户籍地江苏省南京市六合区，经常居住地安徽省黄山市黄山区。
委托代理人：ＸＸＸ，系安徽一飞律师事务所律师。
委托代理人：汪晓华。
被告：殷亚锋，男，1979年2月4日出生，汉族，中专文化程度，从事旅游业，住安徽省肥东县。
被告：徐瑞玲，女，1974年12月11日出生，汉族，初中文化程度，从事酒店服务业，住安徽省黄山市黄山区。
原告黄山嘉华国际大酒店有限公司（下称嘉华酒店）诉被告蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲追偿权纠纷一案，本院于2014年1月17日立案受理。2014年2月11日，本院裁定本案中止诉讼。2014年5月23日依法由审判员夏兴平适用简易程序进行了第一次公开开庭审理，2014年9月26日进行了第二次公开开庭审理。原告嘉华酒店的委托代理人陈小岑、被告蒋惠仙的委托代理人ＸＸＸ、汪晓华、被告殷亚锋、被告徐瑞玲到庭参加了诉讼，原告嘉华酒店的法定代表人黄长安、被告蒋惠仙未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉华酒店诉称：蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲（乙方）合伙承包经营嘉华酒店（甲方），其签订的合同书约定：乙方需向甲方缴纳保证金300万元，承包费270万元；乙方在承租期内经营自负盈亏，其对内、对外形成的债权债务由乙方自行负责，与甲方无关。合同生效后，蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲在经营过程中，未遵守合同的有关约定，一方面以嘉华酒店名义对外赊欠货物、水电费、劳务费等，不守商业交易信用拖欠应付款，导致供应方以嘉华酒店为被告提出相关诉讼，经安徽省黄山市黄山区人民法院调解达成（2013）黄民一初字第00901号民事调解书。嘉华酒店为此不仅遭到信誉损失，而且在经济上为蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲垫付资金达78000元，诉讼费875元。另蒋惠仙还将自行经营旅行社的POS机置于嘉华酒店大厅，收款后不入账并以资金紧张等各种理由拖延应付款支付。故诉至法院：1、诉求蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲支付在承包嘉华酒店过程中由嘉华酒店代为垫付的货款等费用共计39875元；2、蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲承担连带责任；3、本案诉讼费由蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲承担。
蒋惠仙对嘉华酒店主张的追偿款金额无异议，但认为：1、蒋惠仙并非承包协议的当事人，嘉华酒店基于承包经营关系提起追偿权诉讼，蒋惠仙不是本案的适格被告；2、蒋惠仙与殷亚锋、徐瑞玲无合伙关系，不应该与殷亚锋、徐瑞玲承担连带责任。蒋惠仙与殷亚锋、徐瑞玲是否有合伙关系，应该另案查明，而非在本案中审理；3、以黄山市星晨旅行社有限公司汤口分公司名义装在嘉华酒店前台的POS机，实际是借给殷亚锋、徐瑞玲使用的，与该POS机配套的银行卡（卡号62×××84）一直由殷亚锋控制和使用，钱全部被其取走，而非蒋惠仙取的。
殷亚锋对嘉华酒店主张的追偿款金额无异议，但认为：1、我与蒋惠仙、徐瑞玲之间是合伙承包经营关系；2、实际上POS机由蒋惠仙一手控制的，钱不是我取走的。
徐瑞玲对嘉华酒店主张的追偿款金额无异议，但认为：1、我与蒋惠仙、殷亚锋之间是合伙承包经营关系；2、我是2013年4月份才到嘉华酒店参与管理的，之前POS机已在嘉华酒店使用，我不清楚POS机由谁控制。
对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认；蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲承认嘉华酒店的诉讼请求部分，没有违反法律规定，本院予以支持。
一、关于双方争议的蒋惠仙诉讼主体的问题，本院查明以下证据及事实：
嘉华酒店所举《酒店承包经营合同书》（原件）1份、《合伙协议书》（原件）1份，证明蒋惠仙是嘉华酒店的合伙承包经营人，其是本案适格的被告。
蒋惠仙对嘉华酒店所举证据的真实性、合法性均有异议，认为：1、《酒店承包经营合同书》上没有蒋惠仙的签字；2、《合伙协议书》是蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲事后补签的，且蒋惠仙未在该协议上签名，因而该协议书不具有真实性和合法性。
殷亚锋对嘉华酒店所举证据的真实性、合法性及与本案的关联性无异议。
徐瑞玲对嘉华酒店所举证据的真实性、合法性及与本案的关联性无异议。
蒋惠仙所举第一组证据：《诚信履行义务催告函》（复印件）1份、《诚信履行义务回复函》（复印件）1份，证明《诚信履行义务催告函》是嘉华酒店于2013年8月1日发给殷亚锋个人的，而《诚信履行义务回复函》是殷亚锋、徐瑞玲于2013年8月27日回复给嘉华酒店的，说明蒋惠仙不是合伙承包经营者。
蒋惠仙所举第二组证据：《聘用协议》（原件）1份、《酒店员工名册》（复印件）1份，证明《酒店员工名册》上找不到蒋惠仙的名字，蒋惠仙实际上受聘于殷亚锋、徐瑞玲，双方是聘用关系，而不是合伙关系，蒋惠仙不是本案适格主体。
嘉华酒店对蒋惠仙所举证据的真实性、合法性及与本案的关联性均有异议，认为：蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲已签订了《合伙协议书》，嘉华酒店只需通知其合伙人之一就行了，因而蒋惠仙所举证据不能达到证明目的。
殷亚锋对蒋惠仙所举证据的真实性有异议，认为：1、两份函是针对我们三个合伙人发的，我也把两份函的内容告知了蒋惠仙；2、《聘用协议》是在2013年8月份签订的，当时我们与嘉华酒店发生承包经营纠纷，当时考虑蒋惠仙没有在《承包经营合同书》上签字，安徽省道同律师事务所储贵生律师要求我、徐瑞玲与蒋惠仙签署一份《聘用协议》，证明蒋惠仙与我们没有合伙承包经营关系，所以该《聘用协议》是假的，也没有发生实际意义；3、《酒店员工名册》制作是作为报税使用的，由于酒店员工流动大，是承包酒店后补的，不是真实的人员名册。
徐瑞玲对蒋惠仙所举证据的真实性有异议，认为：《聘用协议》用于蒋惠仙与嘉华酒店之间的承包经营纠纷，蒋惠仙声称签了该协议就能胜诉，因而由我与殷亚锋补签的，不具有真实性。
本院根据蒋惠仙的申请，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对《合伙协议书》进行了鉴定，《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书》（司鉴中心（2014）技鉴字第824号）鉴定意见：《合伙协议书》上“蒋惠仙”签名是蒋惠仙本人所写。
嘉华酒店对该鉴定意见书无异议。
蒋惠仙对该鉴定意见书有异议，认为该鉴定意见书系事后补充的不能作为鉴定材料，并对鉴定机构将《合伙协议书》作为检材及法律依据提出质疑。
殷亚锋对该鉴定意见书无异议。
徐瑞玲对该鉴定意见书无异议。
司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心针对蒋惠仙的质疑，出具了《对“对司鉴中心（2014）技鉴字第824号鉴定意见书的质疑”的回复》认为“关于《合伙协议书》是否能作为检材及其法律依据问题，这不是由鉴定人所决定，而是由法院指定和认定的”。
本院对嘉华酒店所举《酒店承包经营合同书》1份、《合伙协议书》1份的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。
本院对蒋惠仙所举《诚信履行义务催告函》1份、《诚信履行义务回复函》1份的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定；对《聘用协议》1份、《酒店员工名册》1份的真实性、合法性不予认定。
本院对《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书》（司鉴中心（2014）技鉴字第824号）1份的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。
关于双方争议的蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲之间是否为合伙承包经营关系的问题，本院查明以下证据及事实：
嘉华酒店所举《合伙协议书》（原件）1份、《安徽省黄山市黄山区人民法院民事调解书》［（2013）黄民一初字第00901号］（复印件）1份、《调查笔录》（复印件）3份、证人程某、谢某、严某证言，证明：1、蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲之间是合伙承包经营关系，蒋惠仙是实际的财务控制人，也是合伙承包经营的实际控制人；2、蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲已实际履行了酒店承包经营合同。
蒋惠仙对《合伙协议书》的真实性、合法性及与本案的关联性均有异议，认为蒋惠仙并没有签字；对《安徽省黄山市黄山区人民法院民事调解书》［（2013）黄民一初字第00901号］、《调查笔录》的真实性、合法性及与本案的关联性无异议，但认为上述证据只是嘉华酒店与供应方的纠纷，与蒋惠仙无关；对证人程某、谢某、严某证言的真实性无异议，但该证人证言不能达到证明目的。
殷亚锋对嘉华酒店所举证据的真实性、合法性及与本案的关联性无异议，认为合伙开始是口头协议，书面合伙协议确实是事后补的，签名是由三人亲笔签订的。
徐瑞玲对嘉华酒店所举证据的真实性、合法性及与本案的关联性无异议。
蒋惠仙所举《民事答辩状》（复印件）1份、《庭审笔录》（复印件）1份、《个人业务凭证》（复印件）11张、《安徽省黄山市中级人民法院民事判决书》［（2014）黄中法民一终字第00073号］（复印件）1份、证人王某证言，证明：1、《合伙协议书》签订后，第二天早上即被撕毁，没有生效；2、《个人业务凭证》上所签的蒋惠仙名字，都是殷亚锋指派人代签的，殷亚锋实际上负责嘉华酒店财务，银行卡也在其控制中，并不在蒋惠仙控制下；3、根据黄山市中级人民法院民事判决书内容，蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲三人之间的关系需要在合伙关系中查明，而不是通过本案中的承包经营关系查明。
嘉华酒店对蒋惠仙所举证据的真实性、合法性及与本案的关联性有异议，上述证据不能达到证明目的。
殷亚锋对蒋惠仙所举证据的真实性有异议，认为：《合伙协议书》是由蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲三人亲自签订的，一直都有效。
徐瑞玲对蒋惠仙所举证据的真实性有异议，认为：1、《合伙协议书》并未被撕毁，该协议书一直有效；2、嘉华酒店财务是由蒋惠仙负责的，具体财务签章情况并不清楚。
本院对嘉华酒店所举《合伙协议书》1份、《安徽省黄山市黄山区人民法院民事调解书》［（2013）黄民一初字第00901号］1份的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定；对《调查笔录》3份、证人程某、谢某、严某证言的真实性、合法性予以认定。
本院对蒋惠仙所举《民事答辩状》1份、《庭审笔录》1份、《个人业务凭证》11张、《安徽省黄山市中级人民法院民事判决书》［（2014）黄中法民一终字第00073号］1份的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定；对证人王某证言的真实性、合法性予以认定。
关于双方争议的POS机取款情况的问题，本院查明以下证据及事实：
本院根据嘉华酒店的申请调查取证的证据：黄山太平农村商业银行股份有限公司汤口支行客户对账单（帐号：20000348222110300000018，户名：黄山市星晨旅行社有限公司汤口分公司，共4页），证明2013年3月6日至8月30日间，该POS机有交易记录。
嘉华酒店对该证据无异议，认为该旅行社是由蒋惠仙实际经营的，酒店的钱通过POS机划入了蒋惠仙的账户。
蒋惠仙对该证据有异议，认为蒋惠仙并不清楚该划账记录的转账情况，且该划账记录只有转入黄山市星晨旅行社有限公司汤口分公司的信息，不能证明款项是由蒋惠仙取走的。
殷亚锋对该证据无异议，认为其对POS机划账记录转账情况并不清楚，但POS机是由蒋惠仙负责的，以黄山市星晨旅行社有限公司汤口分公司名义开户的，实际控制划账款项的是蒋惠仙。
徐瑞玲对该证据无异议，认为其不清楚该POS划账记录转账情况，但POS机是由嘉华酒店与蒋惠仙协商使用的，蒋惠仙声称用其POS机利率低，款项也可以控制。
根据庭审中双方当事人的陈述及认定的证据材料，审理查明的事实为：2012年10月中旬，嘉华酒店的法定代表人黄长安意欲将该酒店对外承包经营，蒋惠仙得知后即与黄长安协商承包经营事宜。2013年元月份，蒋惠仙分四次缴纳了承包经营的订金130万元。2013年1月9日，嘉华酒店与徐瑞玲、殷亚锋签订了《酒店承包经营合同书》，而蒋惠仙因故未在该合同书上签字。此后，蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲一直合伙承包经营该酒店至2014年8月底前。合伙经营期间，蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲以嘉华酒店名义向案外人严某赊欠酒店用品共计78000元货款，案外人严某将嘉华酒店诉至安徽省黄山市黄山区人民法院，要求其支付该货款。2013年11月21日经安徽省黄山市黄山区人民法院调解，嘉华酒店与案外人严某达成了民事调解协议，由嘉华酒店支付案外人严某所欠货款78000元并承担案件受理费875元。2014年1月10日，嘉华酒店按该民事调解书确定的内容支付给案外人严某货款39000元及案件受理费875元。
本院认为：蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲合伙承包经营嘉华酒店，事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲经营嘉华酒店期间对外所欠的货款，理应自行负责清偿，然其未清偿，案外人严某将嘉华酒店诉至法院要求清偿，嘉华酒店经人民法院调解代其清偿了货款39000元，现嘉华酒店向蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲追偿该笔支付的货款，本院依法予以支持。蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲之间属合伙承包经营关系，显然对上述垫付的货款应承担连带清偿责任。嘉华酒店诉求追偿其支付的诉讼费用875元，因其系自愿承担的诉讼费用，不属代偿内容，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲于本判决生效后三十日内给付原告黄山嘉华国际大酒店有限公司代为垫付的货款39000元；
二、被告蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲之间承担连带清偿责任；
三、驳回原告黄山嘉华国际大酒店有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费797元，减半收取398.5元；保全费899元，合计1297.5元，由被告蒋惠仙、殷亚锋、徐瑞玲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。
审判员 夏 兴 平
二〇一四年九月二十六日
书记员 赵友斌（代）
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国民法通则》
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。