山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民再初字第5号
原审原告贺小平，男，汉族，个体经营者，住太原市。
委托代理人陈贵伟，山西神角律师事务所律师。
原审被告山西鑫茂实业发展有限公司，住所地太原市长治路111号。
法定代表人ＸＸ，董事长。
委托代理人杨晋，山西点金律师事务所律师
委托代理人胡召泉，山西点金律师事务所律师
原审原告贺小平诉原审被告山西鑫茂实业发展有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2010年7月22日作出（2009）并民初字第222号民事判决，已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论决定，于2010年10月18日作出（2010）并民监字第2号民事裁定，再审本案。本院于2014年7月10日作出（2011）并民再初字第5号民事判决书，原审被告山西鑫茂实业发展有限公司不服，向山西省高级人民法院提起上诉。山西省高级人民法院于2015年1月16日作出（2014）晋民终字第278号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2011）并民再初字第5号民事判决书；二、发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原审原告贺小平及其委托代理人陈贵伟；原审被告山西鑫茂实业发展有限公司（以下简称鑫茂公司）的委托代理人杨晋、胡召泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告贺小平诉称，2006年2月20日，原、被告签订了《商品房买卖合同》，合同约定由原告购买被告新建的山西世贸中心C座16层01、02、03、05、06号写字楼，建筑面积781.61平方米，每平方米单价7000元，总金额5471270元。合同签订后，原告于当日将购房款如数交清。次日被告又为原告出具证明一份，证明原告购买被告的房屋一次性付清款项，房产证正在办理当中。根据省法院（2009）晋民终字第109号民事判决中可以认定，贺小平、李文生签订商品房买卖合同，包含着以房产来保证其融资安全，而同时并不排斥买房的意思，故其真实的意思表示应该是混合了融资与购房。因此，尚无确凿的证据证明鑫茂公司是与财信担保公司而非张敦或张敦、贺小平、李文生进行融资。融资及签订商品房买卖合同是彼此共知的事实，亦无确凿的证据表明鑫茂公司所称的其与张敦、贺小平、李文生之间是以签订商品房买卖合同的“合法形式”来掩盖其融资的“非法目的”。根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，上述事实当事人无需举证证明。根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第八条第二款之规定，被告又将该房屋出卖给第三人，故被告应返还原告的购房款及利息，赔偿损失。综上，请求判令被告履行“商品房买卖合同”中应尽的义务；如被告不能履行商品房买卖合同，判令其退赔相当于该商品房的等额价款及损失；判令被告承担逾期交房违约金1624590元，并承担本案的全部诉讼费用。
原审被告山西鑫茂实业发展有限公司辩称，从程序上说本案购房合同属于效力待定状况，虽然有山西省高级法院判决，但现在被告已经向省检察院提起抗诉申请，2009第8号立案决定书已经立案受理，因此这个案子还没有最终的决定。因此根据民事诉讼法第136条规定，本案应该中止审理。从实体来讲，原告诉讼请求不明确，应尽的义务指什么义务，第二项退赔损失是多少也不明确，因此不应当得到法院的支持，应当予以驳回。关于原告的购房款问题，是本案应当调查核实的一个重点事实，原告是否向被告公司交过购房款，对于现在鑫茂公司的答辩理由讲，原告没有交过一分钱购房款，不存在退款之说。鑫茂公司在本案中没有基于本合同取得任何利益，不存在返还之说。假如合同有效，如果双方同意继续履行，鑫茂公司要求原告在付清房款的情况下向其交房，且付清房款根据合同法相关规定延迟付款的应当按照现在的市值来付。
原审查明，2006年2月被告鑫茂公司因业务需要经人介绍向山西财信担保公司的法定代表人张敦联系借款事宜，张敦表示其没有钱，需要向别人借，同时要求被告鑫茂公司提供抵押物。鑫茂公司表示可以用其“山西世贸中心”的写字楼作抵押。此后，张敦为给被告鑫茂公司借款找到之前与其有业务关系的张沁国、贺小平等人，协商融资事宜。2006年2月20日，被告鑫茂公司与原告贺小平签订了商品房买卖合同，约定贺小平购买鑫茂公司位于长治路的“山西世贸中心”写字楼C座第16层01至06号房产，价款为5471270元。同日，被告鑫茂公司给贺小平出具了收到房款5471270元的收款收据。2006年2月21日，被告鑫茂公司又出具了内容为“贺小平在位于长治路以西，永康路以北，购买了山西世贸中心C座楼01、02、03、04、05、06号面积为781.61平方米的写字楼，总价为5471270元，一次性付款，房产证正在办理当中”的证明。2006年3月8日，案外人李文生与鑫茂公司也签订了一份商品房买卖合同，同样约定其购买鑫茂公司位于长治路的“山西世贸中心”写字楼C座第16层01、02、03、05、06号房产，价款为5471270元。被告鑫茂公司也为其出具了与贺小平相同的购房收据和购房证明。2006年3月16日，山西财信担保公司给鑫茂公司出具了收到其三份购房合同、购房收据、购房证明的收条，并注明合同的甲方为鑫茂公司，乙方为张敦、贺小平、李文生。
另查明，2006年5月16日，李文生与案外人王国瑞签订《商品预售房转让协议》，将其所购鑫茂公司房产转让给王国瑞，以抵偿其所欠王国瑞债务。2007年4月王国瑞以李文生为被告，鑫茂公司为第三人向阳泉城区法院提起诉讼，请求判令李文生及第三人鑫茂公司交付诉争房屋，阳泉市城区法院经审理，判令鑫茂公司交付诉争房屋。鑫茂公司不服，上诉至阳泉市中级人民法院，阳泉市中级人民法院将该案发还重审后，阳泉市城区法院已将本案移送至我院审理。2008年2月鑫茂公司曾对李文生、贺小平、张敦提起诉讼，贺小平则提出反诉，请求确认其与鑫茂公司签订的商品房买卖合同有效，并判令鑫茂公司交付房屋并支付违约金。我院作出一审判决认定，张敦或财信公司是为了给鑫茂公司融资而向贺小平等人借款，签订购房合同只是鑫茂公司为了融资而作的抵押，并非真实的房屋买卖关系，故确认鑫茂公司与该第三人所签的商品房买卖合同无效。同时驳回了贺小平的反驳请求。贺小平不服上诉至山西省高级人民法院，山西省高级人民法院经审理作出（2009）晋民终字第109号民事判决，以融资与购房并不排斥，一审判决认定购房合同无效依据不足为由撤销了一审判决，驳回了鑫茂公司的诉讼请求。该判决生效后，鑫茂公司不服向山西省省人民检察院提出申诉，山西省省人民检察院于2009年11月17日作出立案决定，但至今未有结果。2006年12月张敦因另案涉嫌合同诈骗罪被交城县公安局逮捕，后被判处12年有期徒刑，现在山西省新康监狱服刑。在王国瑞起诉李文生及鑫茂公司要求交付房屋后，鑫茂公司以张敦涉嫌诈骗为由曾向太原市小店区公安局报案，小店区公安局于2007年10月24日对张敦立案侦查，但未作出结论。
庭审中，原告将诉讼请求明确为要求被告鑫茂公司返还购房款5471270元，被告鑫茂公司主张双方所签商品房买卖合同并非真实意思表示，而是为其融资作的抵押，购房款收据及购房证明都是应张敦的要求开的，贺小平从未向其支付过购房款。原告贺小平也承认其未直接付款给被告鑫茂公司，而是将款项交给了张敦。在本院要求其提供支付款项的证据时，贺小平举出了由张敦出具的借款条共九张，金额共计5928000元，其中有两张是打给原告贺小平的，另七张是打给案外人张沁国的。对此贺小平作出解释是张沁国是其老板，这些款项实际上都是张沁国的，但借款和签订合同一直是由其出面办理的。经庭后询问张敦，其认可贺小平与张沁国是一起的。在对张沁国进行询问时，其也同意贺小平提起本案诉讼，向鑫茂公司主张权利。在贺小平（张沁国）已支付给张敦的5928000元中，有2190000元是在贺小平与鑫茂公司签订商品房买卖合同之前支付的，剩余3738000元是在签订合同之后支付的，对此，贺小平解释为，双方此前一直有业务往事，张敦多次向其借款，并用高档轿车作抵押，在签订购房合同后，由于有了房产作抵押后，就撤销了其他的抵押。在庭后对张敦的询问中，张敦认可借款条的真实性，但主张这些款项是其自己向贺小平（张沁国）的借款，与鑫茂公司无关。
以上事实，有购房合同、购房收据、购房证明、借条、公安机关讯问笔录、询问笔录及当事人陈述在案佐证。
原审判决认为，从2006年3月16日张敦作为法定代表人的山西财信担保公司给被告鑫茂公司出具了收到其三份购房合同、购房收据、购房证明的收条结合公安机关讯问、询问笔录可知，被告鑫茂公司因业务需要向张敦借款时，按张敦指定与贺小平等人签订商品房买卖合同并为贺小平等人出具购房收据、购房证明，因而在事实上与张敦形成委托借款关系。贺小平虽然将借款交给了张敦，未直接交给鑫茂公司，且借条也系张敦所打，但从贺小平与鑫茂公司签订商品房买卖合同、鑫茂公司也为其出具收款收据及购房证明的事实来看，贺小平应当知道张敦是在为鑫茂公司融资，根据合同法402条的规定：“受托人以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，故贺小平有权直接向鑫茂公司主张债权，至于张敦是否将向贺小平的借款交付鑫茂公司系委托关系内部事宜。关于双方签订购房合同的效力问题，山西省高级人民法院生效判决是以鑫茂公司主张购房合同无效依据不足为由驳回其诉讼请求的，同时认定双方的意思表示既包含了融资又包含了购房，两者并不排斥。现贺小平在鑫茂公司无法交付房屋的情况下，选择请求判令被告鑫茂公司返还借款并未违反相关法律规定，应予支持。关于鑫茂公司应偿还借款数额的问题，因鑫茂公司为贺小平出具了5471270元的收款收据，可视为鑫茂公司授权张敦向贺小平的融资（借款）金额为5471270元。因此尽管贺小平借给张敦的款项金额为5928000元，鑫茂公司需承担的还款金额也只能以5471270元为限。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条、《民法通则》第一百零八条的规定判决：1、被告鑫茂公司在本生效之日起十日内返还贺小平借款5471270元；2、驳回贺小平的其他诉讼请求。本案受理费75514元，由贺小平负担15514元，鑫茂公司负担60000元。
原审判决后，被告鑫茂公司未提出上诉，原审判决已经生效。之后，鑫茂公司不服我院生效判决，向省检察院提出申诉，省检察院于2009年11月17日作出立案决定书，决定对其申诉立案审查。但时至今日，本院未收到山西省检察院关于对与本案有关联的省法院（2009）晋民终字第109号民事判决的任何意见。
本案在原再审过程中，原审被告鑫茂公司称：一、鑫茂公司的合同相对方为山西财信担保有限责任公司，张敦收取贺小平的款项属于个人行为，与鑫茂公司无关。如贺小平真实意思表示购买鑫茂公司房产，应当直接对鑫茂公司履行付款义务。1、根据相关证据显示，鑫茂公司只针对山西财信担保有限责任公司进行融资。张敦个人向贺小平、张沁国的借款及出具的欠条与鑫茂公司无关。鑫茂公司不应承担任何还款义务。况且，根据原审法院认定，“在贺小平（张沁国）已支付给张敦的5928000元中，有2190000元是在签订合同之前支付的，剩余的3738000元是在合同签订之后支付的。”但在太原市公安局小店分局对贺小平的询问笔录中，贺小平承认“只给了张敦2675000元。”而在贵院对张敦的询问笔录中显示，张敦在被捕时只欠贺小平、张沁国400多万元，为何法院在查明事实部分没有体现，却判决让山西鑫茂实业发展有限公司归还贺小平5471270元，显然于法无据。因此，贺小平的陈述存在诸多矛盾之处。2、如贺小平与鑫茂公司签订的《商品房买卖合同》成立并有效，贺小平应当将购房款交给鑫茂公司。但在太原小店区公安局的询问笔录中，贺小平承认未支付鑫茂公司任何款项，说明该合同并未实际履行。3、鑫茂公司已通过太原市公安局迎泽分局刑侦支队退还收取山西财信担保有限责任公司50万元的融资款。此举更加印证鑫茂公司是张敦诈骗案的受害者，恳请贵院查明，依法驳回原审原告的诉请。二、原审法院适用法律错误，鑫茂公司与张敦个人之间并没有直接关系，更不构成隐名代理。结合本案来看，张敦并没有直接与贺小平签订房屋买卖合同，而且在签订合同时鑫茂公司并未向贺小平明确与张敦个人之间存在委托关系，如贺小平与鑫茂公司签订的《商品房买卖合同》成立并有效，贺小平为何不将款项直接交于鑫茂公司？而选择在合同签订后支付给张敦个人？因此，原审法院的认定有误，应当驳回贺小平的诉请。
原审原告贺小平的答辩意见是，在再审过程中，申请再审人鑫茂公司没有就其主张提出任何证据。双方之间签订的购房合同是双方真实意见的表示，且不违反任何法律强制性规定，根据《物权法》规定，当事人之间设立、变更、撤销不动产物权的合同，从签订之日起生效，至于被申请人将款项支付给张敦，这也是三方合意的结果，也就是说，三方均明知是由张敦出面为申请再审人融资，作为资金出借方，为保护资金安全，以与申请人直接签订购房合同的形式作为保证，并不违反任何法律规定，正如生效的山西省高级人民法院（2009）晋民终字第109号民事判决书认定的，融资与购房并不排斥，也就是还款与交房两种结果被申请人均可接受，得其一即可。现由于申请人已将涉案合同项下房产转卖第三人，交房已无可能，因此要求申请人退款合情、合理、合法。
经本院原再审审理查明，除原判认定的事实外，另查明，2006年5月16日，李文生与案外人王国瑞签订《商品预售房转让协议》，将其所购鑫茂房产转让给王国瑞，让抵偿其所欠王国瑞债务。2007年4月，王国瑞作为原告以李文生为被告，鑫茂公司为第三人向阳泉城区人民法院提起诉讼，请求判令李文生及第三人鑫茂公司交付诉争房屋，阳泉市城区人民法院审理后，判令鑫茂公司交付诉争房屋。鑫茂公司不服，上诉至阳泉市中级人民法院。阳泉市中级人民法院将该案发回重审后，阳泉市城区人民法院将该案移送我院审理。我院审理后于2013年8月26日作出（2010）并民初字第21号民事判决。该判决认为，1、原告王国瑞与被告李文生是亲戚关系，双方虽然认可500万元的债权债务关系，但除了《商品预售房转让协议》，均未能提供双方之间存在500万元的债权债务关系的相关证据，本院对原告王国瑞与被告李文生之间借贷关系真实情况无法确认。2、原告王国瑞与被告李文生签订的《商品预售房转让协议》，实质上是以房抵债。虽然山西省高级人民法院（2009）晋民终字第109号民事判决书驳回鑫茂公司要求确认其与李文生的商品房买卖合同无效的请求，但鑫茂公司一直不认可与李文生的商品房买卖合同的效力，双方之间还存在争议，房屋至今也没有交付。《商品预售房转让协议》约定，李文生是争议房屋的合法预期人，房屋竣工交付后，由李文生负责协助王国瑞办理房产证明，并将所有权人直接办至王国瑞名下。李文生实际上尚未取得争议房屋的所有权，故王国瑞的请求不符合《商品预售房转让协议》约定的转让条件。李文生本人可直接向法院起诉鑫茂公司，在真正取得房屋产权后再自行处分。故本院不宜直接判决鑫茂公司交付王国瑞房屋并办理过户手续。3、原告王国瑞与被告李文生之间的《商品预售房转让协议》的性质是合同权利义务的转让，根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。由于原告王国瑞与被告李文生均未通知第三人鑫茂公司，故该转让对第三人鑫茂公司不发生法律效力。4、李文生目前尚未取得争议房屋的所有权证，直接办理过户手续会造成国家印花税等减少，不符合房地产法和税法的相关规定。据此判决，驳回原告王国瑞的诉讼请求。
2008年2月鑫茂公司作为原告，以张敦、李文生、贺小平为被告向本院提起诉讼，请求判令该公司与上述三被告所签订的《房屋买卖协议》无效。贺小平则提出反诉，请求确认其与鑫茂公司签订的《商品房买卖合同》有效，并判令鑫茂公司交付房屋并支付违约金。本院于2009年1月19日作出（2008）并民初字第83号民事判决。该判决认为，张敦或财信公司是为了给鑫茂公司融资而向贺小平等人借款，签订购房合同只是鑫茂公司为了融资而作的抵押，并非真实的房屋买卖关系，故判决原告鑫茂公司与被告张敦、李文生、贺小平所签的《商品房买卖合同》无效。同时驳回了反诉原告贺小平的反驳请求。贺小平、李文生不服此判决，上诉至山西省高级人民法院，该院审理后于2009年7月15日作出（2009）晋民终字第109号民事判决。该判决认为，鑫茂公司分别与张敦、贺小平、李文生之间形成商品房买卖关系，张敦、贺小平、李文生为买受人，鑫茂公司为出卖人。鑫茂公司主张其签订商品房买卖合同的最终目的是为其融资，张敦、贺小平、李文生也均知道融资，但融资的意思表示并不当然地排除商品房买卖的意思表示。签订商品房买卖合同的目的并不妨碍商品房买卖合同本身的意思表示。以商品房买卖合同为抵押也并不当然地等同于房产抵押合同。贺小平、李文生签订商品房买卖合同，包含着以房产为保证其融资安全，而同时并不排斥买房的意思，故其真实的意思表示应该是混合了融资与购房。鑫茂公司以现有的证据并不能证明其与张敦、贺小平、李文生签订的商品房买卖合同不是真实意思表示。鑫茂公司的证据也不足以证明其与张敦、贺小平、李文生签订的商品房买卖合同是以合法形式掩盖非法目的。一审判决认定合同无效的理由不能成立，应予纠正。贺小平的反诉请求第一项属于抗辩理由，而其他诉讼请求与本诉不属必要的共同诉讼，不能合并审理。据此，判决如下：1、撤销本院（2008）并民初字第83号民事判决第（一）项；2、驳回鑫茂公司的诉讼请求。该判决已发生法律效力。
在本案贺小平与鑫茂公司诉讼中，鑫茂公司对上述省法院的民事判决不服，向山西省人民省检察院提出申诉，该院于2009年11月17日作出立案决定，但至今未有结果。
证实上述事实的证据除原判所列证据外，还有本院（2010）并民初字第21号民事判决和山西省高级人民法院（2009）晋民终字第109号民事判决在卷佐证。
经本院原再审认为，本案提起再审的原因，是原审被告鑫茂公司对与本案有关联的山西省高级人民法院（2009）晋民终字第109号民事判决向山西省人民检察院提出申诉。山西省人民检察院于2009年11月17日作出立案决定书，决定对其申诉立案审查。但时至今日，本院未收到山西省人民检察院关于山西省高级人民法院（2009）晋民终字第109号民事判决的任何审查意见。故山西省高级人民法院（2009）晋民终字第109号民事判决作为生效的法律文书，可以作为定案的依据。原审被告鑫茂公司因业务需要向张敦借款时，按张敦指定与原审原告贺小平等人签订了商品房买卖合同并为贺小平等人出具了购房收据和购房证明。虽然贺小平未直接将借款交给鑫茂公司，借条也系张敦所打，但从鑫茂公司在其售房处与贺小平签订商品房买卖合同并出具收款收据及购房证明的事实看，可以认定鑫茂公司认可张敦代表向其贺小平借款，贺小平也有理由相信张敦系代表鑫茂公司融资，因而在事实上鑫茂公司与张敦形成委托借款关系。至于张敦是否将向贺小平的借款交付鑫茂公司系委托关系内部事宜。故原审被告鑫茂公司关于该项的申诉理由不能成立。
关于贺小平与鑫茂公司签订《商品房买卖合同》的效力问题。经查，鑫茂公司作为原告，以张敦、李文生、贺小平为被告曾向本院提起诉讼，请求判令该公司与上述三被告所签订的《房屋买卖协议》无效。贺小平则提出反诉，请求确认其与鑫茂公司签订的《商品房买卖合同》有效。该案经山西省高级人民法院审理作出（2009）晋民终字第109号民事判决，现已生效。该判决认为，鑫茂公司分别与张敦、贺小平、李文生之间形成商品房买卖关系，张敦、贺小平、李文生为买受人，鑫茂公司为出卖人。鑫茂公司主张其签订商品房买卖合同的最终目的是为其融资，张敦、贺小平、李文生也均知道融资，但融资的意思表示并不当然地排除商品房买卖的意思表示。签订商品房买卖合同的目的并不妨碍商品房买卖合同本身的意思表示。以商品房买卖合同为抵押也并不当然地等同于房产抵押合同。贺小平、李文生签订商品房买卖合同，包含着以房产为保证其融资安全，而同时并不排斥买房的意思，故其真实的意思表示应该是混合了融资与购房。鑫茂公司以现有的证据并不能证明其与张敦、贺小平、李文生签订的商品房买卖合同不是真实意思表示。鑫茂公司的证据也不足以证明其与张敦、贺小平、李文生签订的商品房买卖合同是以合法形式掩盖非法目的。一审判决认定合同无效的理由不能成立，应予纠正，判决驳回了鑫茂公司的诉讼请求。因山西省高级人民法院生效判决驳回了鑫茂公司请求法院判令鑫茂公司与张敦、贺小平、李文生签订《房屋买卖协议》无效的诉讼请求，故现有证据不能证实原审判决在认定事实和适用法律上存在错误。综上，原生效判决认定事实清楚，适用法律正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：维持本院（2009）并民初字第222号民事判决。
本院再审中，原审原告贺小平诉称，鑫茂公司没有就其主张提出任何证据。双方之间签订的购房合同是双方真实意见的表示，且不违反任何法律强制性规定，生效的山西省高级人民法院（2009）晋民终字第109号民事判决书认定的，融资与购房并不排斥，也就是还款与交房两种结果我方均可接受，得其一即可。现由于鑫茂公司已将涉案合同项下房产转卖他人，交房已无可能，因此鑫茂公司退款合情、合理、合法。请求判令被告履行“商品房买卖合同”中应尽的义务；如被告不能履行商品房买卖合同，判令其退赔相当于该商品房的等额价款及损失；判令被告承担逾期交房违约金1624590元并承担本案的全部诉讼费用。
原审被告鑫茂公司称：一、鑫茂公司的合同相对方为山西财信担保有限责任公司，张敦收取贺小平的款项属于个人行为，与鑫茂公司无关。贺小平的诉请于法无据，应当驳回。鑫茂公司只针对山西财信担保有限责任公司进行融资。张敦个人向贺小平、张沁国的借款及出具的欠条与鑫茂公司无关。鑫茂公司不应承担任何还款义务。鑫茂公司与张敦个人之间并没有直接关系，更不构成隐名代理。张敦并没有直接与贺小平签订房屋买卖合同，而且在签订合同时鑫茂公司并未向贺小平明确与张敦个人之间存在委托关系，如贺小平与鑫茂公司签订的《商品房买卖合同》成立并有效，贺小平为何不将款项直接交于鑫茂公司？而选择在合同签订后支付给张敦个人？因此，原审法院的认定有误，应当驳回贺小平的诉请。
本院再审查明与本院原再审查明的事实一致。
本院认为，从2006年3月16日张敦作为法定代表人的山西财信担保公司给被告鑫茂公司出具了收到其三份购房合同、购房收据、购房证明的收条结合公安机关讯问、询问笔录可以认定，被告鑫茂公司因业务需要向张敦借款时，按张敦指定与贺小平等人签订商品房买卖合同并为贺小平等人出具购房收据、购房证明，因而在事实上与张敦形成委托借款关系。贺小平虽然将借款交给了张敦，未直接交给鑫茂公司，且借条也系张敦所打，但从贺小平与鑫茂公司签订商品房买卖合同、鑫茂公司也为其出具收款收据及购房证明的事实来看，贺小平应当知道张敦是在为鑫茂公司融资，根据合同法402条的规定：“受托人以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，故贺小平有权直接向鑫茂公司主张债权，至于张敦是否将向贺小平的借款交付鑫茂公司系委托关系内部事宜。关于双方签订购房合同的效力问题，山西省高级人民法院生效判决是以鑫茂公司主张购房合同无效依据不足为由驳回其诉讼请求的，同时认定双方的意思表示既包含了融资又包含了购房，两者并不排斥。现贺小平在鑫茂公司无法交付房屋的情况下，选择请求判令被告鑫茂公司返还借款并未违反相关法律规定，原审原告贺小平的诉讼请求，本院应予支持。原审被告鑫茂公司的主张，因理由和证据不足，本院不予采纳。综上，原生效判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：维持本院（2011）并民再初字第5号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审 判 长 刘平则
审 判 员 郭秀华
代理审判员 关文静
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 闫 彬