四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川34民终267号
上诉人（原审被告）四川蜀通股份有限公司。住所地：四川省射洪县太和大道南段***号。
法定代表人陈忠时，公司董事长兼总经理。
委托代理人刘正果，四川子昂律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人罗克勇，男，1967年6月出生，汉族，四川省射洪县人，公司职工，住四川省射洪县，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）张成华，男，1965年10月出生，汉族，四川省西昌市人，村民，初中文化，住四川省西昌市。
委托代理人赵明鸿，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人四川蜀通股份有限公司（以下简称蜀通公司）因与被上诉人张成华劳务合同纠纷一案，不服四川省昭觉县人民法院(2015)昭觉民初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日受理后，依法组成由审判员马俊担任审判长，审判员郑坚、代理审判员邱学南参加的合议庭于2016年4月15日公开开庭审理了本案，书记员吴轩飏担任记录。上诉人蜀通公司的委托代理人刘正果、罗克勇，被上诉人张成华及委托代理人赵明鸿，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年5月18日，蜀通公司与昭觉县公路管理局签订《施工合同》，合同约定由蜀通公司承建省道S307线坪头至昭觉段改建公路建设工程E标段。该合同由李卓江签字，并加盖蜀通公司公章。2013年4月27日，李卓江与蜀通公司签订《劳务协作协议》，协议约定由李卓江负责承建省道S307线坪头至昭觉段改建公路建设工程。协议由蜀通公司职工刘勇刚和李卓江签字。蜀通公司未在该协议上盖章。
张成华自带挖掘机，聘请工人到S307省道E标段项目部扩路。2014年8月24日李卓江出具一张欠条给张成华，写明欠张成华挖机租赁费115，500.00元。欠条上没有加盖S307省道E标段项目部公章和蜀通公司的公章。
原审法院认为，案件的争议焦点为张成华的诉讼请求是否应得到支持。
蜀通公司与昭觉县公路管理局签订的《施工合同》约定由蜀通公司承建S307省道E标段项目，该《施工合同》盖有双方单位公章。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，该合同合法有效。2013年4月27日李卓江与蜀通公司职工刘勇刚签订《劳务协作协议》，负责工程的全部承建工作。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。”的规定，李卓江承建S307省道E标段项目的行为无效，蜀通公司为S307省道E标段项目部的承包方。李卓江在《施工合同》上签字，并组织施工，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，李卓江在S307省道E标段的行为应视为代理蜀通公司，由蜀通公司承担民事责任。故蜀通公司辩称与李卓江系挂靠关系，应由李卓江负责支付张成华劳务报酬的主张，不予支持。李卓江出具欠条给张成华，表明了张成华在S307省道E标段项目部的劳务报酬。蜀通公司辩称该欠条是否属李卓江签字不清楚，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，在蜀通公司未提供证据证明欠条不是李卓江签字的情形下，应承担举证不能的责任，应认定该欠条为李卓江签字。如前所述，李卓江在S307省道E标段的行为应视为代理蜀通公司，张成华与蜀通公司双方形成合同关系。蜀通公司辩称与张成华不存在劳务关系的主张，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，蜀通公司应及时履行合同义务，给付张成华劳动报酬115，500.00元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：四川蜀通股份有限公司给付张成华劳务报酬115，500.00元，此款在本判决生效后三十日内一次性付清。案件受理费2，610.00元，由四川蜀通股份有限公司负担。
宣判后蜀通公司不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、依法撤销原判；2、改判上诉人不承担劳务费；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：1、一审判决认定事实不清，漏列被告李卓江，上诉人与李卓江是挂靠与被挂靠的关系，省道S307线坪头至昭觉的工程项目E标段，是李卓江以上诉人的名义中的标，工程人员组织、机械、材料、施工等均由李卓江以个人的名义负责，权利、义务也应由李卓江承担，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，应追加李卓江为被告。2、一审判决以杨兴富的一份证明及李卓江的一份欠条确定上诉人欠被上诉人机械费115,500.00元，属证据不足，杨兴富未出庭作证，是何人上诉人不清楚，也无工天记录，李卓江与被上诉人无合同，单价也未明确，给付了多少钱也未查清，也不能看出欠的是什么钱。综上所述，一审判决证据不足，漏列当事人李卓江，请求依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张成华答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。李卓江与上诉人是违法分包的合同，而不是挂靠关系，因此分包行为应该由蜀通公司来承担。一审证据不存在问题，李卓江行为代表上诉人的行为，租用了张成华的挖掘机施工，上诉人尚欠被上诉人115,500.00元，请求驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人蜀通公司提交了以下证据：第一组、四川省射洪县公安局立案决定书、在逃人员登记信息表，证明这些案件只有李卓江出面才能理清事实，才知道有没有虚假诉讼，且李卓江涉嫌挪用资金，有可能涉嫌诈骗，李卓江为涉案在逃人员，他所书写的证据可信度不高，李卓江完成的工程只有60%，但涉案金额与工程总金额已经很接近。
被上诉人对上诉人提交的证据发表了以下质证意见：真实性、合法性无异议，关联性有异议，通缉是2016年才发的，本案发生在2014年，与本案无关，且李卓江无资质，其行为应该由蜀通公司承担。
对上诉人提交的证据，因被上诉人对证据的真实性、合法性无异议，且该证据能证明李卓江为蜀通公司E标段项目部的负责人，本院予以采信。
本院经审理查明，2012年5月18日，蜀通公司作为承包人与发包人四川省昭觉县公路管理局签订《合同协议书》，约定由蜀通公司承建省道S307线坪头至昭觉段改建公路建设工程E标段，李卓江在该合同承包人法定代表人或其委托代理人处签字，并加盖蜀通公司印章。从2012年7月起张成华提供挖掘机，并自己聘请驾驶员到S307省道E标段项目部扩路。2012年12月29日署名为四川蜀通股份有限责任公司项目部负责人的杨兴富向张成华出具一手写条子，内容为：“四川蜀通股份有限公司租用挖机进场时间2012年7月21日—12.28（工作时间13343-14215）共872小时。”马彪在该条子挖机师傅签字处签字。2014年8月24日李卓江出具一欠条给张成华，内容为：“今欠到张成华挖机在307坪头至昭觉E标段租赁费壹拾壹万伍仟伍佰（115，500.00）元正，叁个月内付清。此据：李卓江。”
另查明，2015年11月18日蜀通公司副总经理何宗庆到四川省射洪县公安局经济犯罪侦查大队报称：“2012年4月，蜀通公司在承建凉山州昭觉县省道S307线坪头至昭觉段环建公路10KM建设工程中，工程项目负责人吕卓方（又名李卓江）在完成工程总量百分之七十、超额领取工程计量款800多万元，同时采取私刻该工程项目印章向工程发包方借款900万元，在领取工程款后不支付或少支付民工工资和材料款的方式700多万元，涉嫌挪用资金500余万元，现去向不明。”四川省射洪县公安局于2015年11月25日决定对李卓江以涉嫌挪用资金案立案侦查。
一审原告张成华的诉讼请求为，判令蜀通公司支付劳务费115,500.00元及资金占用利息至付清为止；由蜀通公司承担本案诉讼费。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有二：一是一审程序是否违反，是否漏列当事人李卓江；二是上诉人是否应该承担租赁费，租赁费的具体金额是多少。
关于一审程序是否违反，是否漏列当事人李卓江的问题。上诉人上诉称，李卓江与上诉人是挂靠与被挂靠的关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，挂靠人与被挂靠人应作为共同被告参加诉讼，因此应追加李卓江为被告。从审理查明的事实来看，在蜀通公司作为承包人与发包人四川省昭觉县公路管理局签订的《合同协议书》上，李卓江在承包人法定代表人或其委托代理人处签字，且2015年11月18日蜀通公司向四川省射洪县公安局报案时称，李卓江为本案所涉项目的项目负责人，射洪县公安局也以涉嫌挪用资金对李卓江予以立案侦查。因此，李卓江在蜀通公司E标段项目的行为，应认定为是代表蜀通公司的职务行为。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十六条“法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。”的规定，无论李卓江在执行工作过程中是否构成犯罪，是否侵害公司及第三人的合法权益，本案由承包该工程的蜀通公司作为诉讼当事人是恰当的。另根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人蜀通公司认为其与李卓江是挂靠关系，其应与李卓江共同作为本案被告，本案漏列当事人的上诉理由，因上诉人蜀通公司未能举证证明其与李卓江形成挂靠关系，相反其提供的证据与其上诉主张相互矛盾，其应承担举证不能的不利后果。故其有关漏列当事人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人是否应该承担劳务费，劳务费的具体金额是多少的问题。李卓江作为蜀通公司E标段项目的负责人，在E标段工程项目中的行为应当视为代表蜀通公司的职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”之规定，蜀通公司应承担向张成华支付劳务费的责任。对劳务费具体金额是多少的问题，蜀通公司上诉称，一审判决以杨兴富的证明和李卓江的欠条确定张成华的机械费为115,500.00元证据不足。虽然蜀通公司对杨兴富的出具的证明不认可，但2014年8月24日李卓江向张成华出具欠条，写明欠张成华挖机在307线坪头至昭觉E标段租赁费115,500.00元，李卓江作为蜀通公司E标段项目部的负责人对欠付张成华挖机的劳务费进行了确认，故蜀通公司应支付给张成华的劳务费是115,500.00元。因此，蜀通公司上诉不承担劳务费的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，程序合法，判决结果正确，依法应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,610.00元，由上诉人四川蜀通股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 俊
审 判 员 郑 坚
代理审判员 邱学南
二〇一六年五月三十日
书 记 员 吴轩飏
附相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定。