浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2842号
上诉人（原审原告）：龚陈泽，男，1991年12月25日出生，汉族，住浙江省余姚市。
被上诉人（原审被告）：优禾生活实业（上海）有限公司。住所地：上海市嘉定区恒永路***弄**号***室。
法定代表人：朱建祥，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：李祝桃、王安辉，上海胜杰律师事务所律师。
上诉人龚陈泽为与被上诉人优禾生活实业（上海）有限公司（以下简称优禾公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初5684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年12月20日，龚陈泽在优禾生活EUHO杭州拱墅银泰店购买了单价为179元的罐装玛咖片21件，附赠罐装玛咖片2件、赤灵芝片5件，共付款3759元。后龚陈泽又在优禾生活EUHO杭州拱墅万达店分别购买了单价为179元的罐装玛咖片15件，共付款2685元。罐装玛咖片的外包装注明：“原料产地：云南丽江；分装地：亳州；材料：玛咖；存储方式/温度：阴凉处；产地：安徽亳州；生产许可证：QS341614020151；执行标准：Q/AJHY0003S；生产企业：亳州菊花缘农业发展有限公司，地址：安徽亳州市张店乡泥店村；经销商：优禾生活实业（上海）有限公司，地址：上海市嘉定区外冈镇北街25号8幢1341室，电话：4009200188。”原卫生部于2011年5月18日发布了2011年第13号《关于批准玛咖粉作为新资源食品的公告》，批准玛咖粉作为新资源食品，明确玛咖粉系以玛咖为原料，经切片、干燥、粉碎、灭菌等步骤制成，并规定玛咖粉的食用量≤25克/天，婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇不宜食用，食品的标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。亳州菊花缘农业发展有限公司于2014年8月20日发布了编号为Q/AJHY0003S-2014的《亳州菊花缘农业发展有限公司食品安全企业标准（玛咖代用茶）》，载明玛咖代用茶系以鲜玛咖为主要原料，经选剔、清洗、干燥、切片、包装而成，采用类似茶叶冲泡方式供人们饮用，其标签按食品安全国家标准、预包装食品标签通则、预包装特殊膳食用食品标签通则及卫生部2011年第13号的规定，玛咖代用茶的食用量≤25克/天，不适宜人群包括婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇，不适宜人群和食用量应符合卫生部公告2011年第13号的规定。2016年4月7日，杭州市上城区市场监督管理局向优禾杭州分公�出具了编号为（杭上）市管罚处字[2016]719号的市场监督管理行政处罚决定书，认为，优禾杭州分公司销售未按照食品安全企业标准在标签上标注不适宜人群和食用限量的玛咖片，违反了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第（九）项的规定，婴幼儿食用玛咖片可能导致早熟，哺乳期妇女及孕妇食用玛咖片可能影响胎儿或婴儿的生长发育，普通人群食用过量的玛咖片亦会影响身体健康，因此玛咖片标签未标注不适宜人群和食用限量，可能会导致消费者的健康受到损害，故决定对优禾杭州分公司作出责令改正、没收违法所得3234.6元、罚款6000元的处罚。2016年8月17日，杭州市拱墅区市场监督管理局向杭州优东贸易有限公司出具了编号为（杭拱）市管祥处字[2016]8号的市场监督管理行政处罚决定书，对杭州优东贸易有限公司销售的玛咖片作出责令改正、没收违法所得2377元、罚款6000元的处罚。2016年8月19日，龚陈泽诉至原审法院请求判令优禾公司退货并退款6444元，优禾公司依《食品安全法》第148条之规定赔偿64440元。诉讼过程中，龚陈泽称单价为179元的罐装玛咖片已食用了4件。
原审法院认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条的规定，食品安全标准包括对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求。原卫生部发布的《关于批准玛咖粉作为新资源食品的公告》批准玛咖粉作为新资源食品，明确玛咖粉系以玛咖为原料，经切片、干燥、粉碎、灭菌等步骤制成，并规定玛咖粉的食用量≤25克/天，婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇不宜食用，食品的标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。优禾公司所销售的玛咖片未在标签或说明书中标注不适宜人群和食用限量，属于不符合国家食品安全标准�食品。龚陈泽请求退货，符合《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，该院予以支持。本案中优禾公司系食品经营者，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，其承担赔偿十倍价款责任的前提是经营明知不符合食品安全标准的食品。根据已经查明的事实，优禾公司在采购食品时已经履行了查验许可证和食品合格证明文件的法定义务，而食品标签内容是否存在其他瑕疵，不属于食品经营者的法定查验义务。鉴于此，龚陈泽提供的证据不足以表明优禾公司销售玛咖片时，明知其产品标签存在瑕疵而故意销售，故龚陈泽请求优禾公司赔偿十倍价款，事实依据不足，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条，《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第五十三条、第六十七条、第一百四十八�第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、优禾生活实业（上海）有限公司于判决生效之日起十日内返还龚陈泽货款6444元，与此同时龚陈泽退还给优禾生活实业（上海）有限公司由亳州菊花缘农业发展有限公司生产的罐装玛咖片34件、赤灵芝片5件；二、驳回龚陈泽的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计786元，由龚陈泽负担500元，优禾生活实业（上海）有限公司负担286元。龚陈泽于判决生效之日起十五日内来该院申请退诉讼费；优禾生活实业（上海）有限公司于判决生效之日起七日内，向该院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，龚陈泽不服，向本院提出上诉称：一审以优禾公司不明知为由判决驳回龚陈泽十倍赔偿诉讼请求错误。首先，优禾公司出售的玛卡片为不符合国家食品安全标准。一、依据食品安全国家标准《预包装食品标签通则》GB7718-20114.1.1一般要求：直接向消费者提供的预包装食品标签标示应包括食品名称、配料表、净含量和规格、生产者和（或）经销者的名称、地址和联系方式、生产日期和保质期、贮存条件、食品生产许可证编号、产品标准代号及其他需要标示的内容；再结合卫生部2011年第13号公告其他需要说明的情况第2项食品的标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。也就是说，食品安全国家标准《预包装食品标签通则》GB7718-20114.1.1一般要求中，其他需要标示的内容就是包含了卫生部2011年第13号公告其他需要说明的情况第2项的内容，而根据食品安全法的规定，食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。而且涉案产品的执行标准Q/AJHY000S-2014前言部分就说明本标准所有内容应符合强制性国家标准。由此可知，涉案产品标签由于未标注其他需要标示的内容是不符合食品安全强制标准GB7718-2011的规定。二、从涉案产品玛咖片的生产执行标准Q/AJHY0003S-2014的标准前言中可以看到：本标准依据《中华人民共和国食品安全法》、《食品安全企业标准备案办法》……和卫生部公告2011年13号公告进行编写。该标准的范围表述为:本标准规定了以玛咖代用茶的术语和定义、要求……的卫生要求，检验规则，标签，标志、说明书，包装、运输，贮存和保质期。在规范性引用文件中亦明确指出卫生部公告2011年第13号公告对于本标准的应用是不不可少的。另从该标准8.1.1亦标明标签按GB7718和GB13432及卫生部公告2011年第13号的规定；8.1.3玛咖（代用茶）食用量……不�宜人群和食用量应符合卫生部公告2011年第13号的规定。认定食品是否合格，应当以国家标准为依据，没有国家标准的，应当以地方标准为依据，没有国家标准、地方标准的应当以企业标准为依据，而该涉案产品不符合其所执行的企业标准Q/AJHY0003S-2014，依据《食品安全法》第二十六条第（四）项对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求；以及《新食品原料安全性审查管理办法》第十九条“食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求”的规定及根据《食品安全国家标准管理办法》第三十四条的规定，卫生部关于食品安全国家标准的解释，与食品安全国家标准具有同等效力。原卫生部《关于批准玛咖粉作为新资源食品的公告》（2011年第13号）规定，玛咖粉作为新资源食品，生产�营应当符合有关法律、法规、标准规定；食用量≤25克/天，婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇不宜食用，食品标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。涉案产品未标示适宜人群和食用限量，违反了卫生部相关公告，属于不符合食品安全标准的食品。关于瑕疵，根据安全法第125条的规定，生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。优禾公司销售的玛卡片不属于瑕疵，是因为优禾公司出售的玛卡片已经被多家市场监督管理局处罚，并在处罚决定书中也明确指出婴幼儿食用玛卡片可能导致早熟，哺乳期妇女及孕妇食用玛卡片可能影响胎儿和婴儿的发育，普通人群食用过量的玛卡片也会影响身体健康。既然多家市场监督管理�认定了优禾公司出售的玛卡片不是瑕疵，原审就不应认定案涉玛卡片属于瑕疵。关于是否“明知”的问题。《食品安全法》第一百四十八条规定“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”。根据以上规定，经营者经营不符合食品安全标准的食品，从而承担十倍赔偿时有一个“明知”的前提。那么什么叫经营者�知呢？明知是指确实知道、应当知道还是推定知道？对此最高人民法院的王毓莹法官在《人民司法(案例)》（2014年第8期）的《食品药品民事纠纷案件审理中的十大难点问题》一文中给出了答案，王毓莹法官在文章中讲到“明知应当既包括明明知道的情形，也包括应当知道的情形。从审判实践看，下列情形可推定销售者明知：销售明显不符合安全标准的食品，或者销售《食品安全法》等法律、法规明令禁止销售的食品等”。王毓莹法官这样讲解是有法律支撑的，因为《食品安全法》第四条已经明确规定“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全”。在该条中法律已经明确规定食品生产者和销售者都有主动学习法律、法规和食品安全标准的义务，不然怎么依照法律、法规和食�安全标准从事生产经营活动，保证食品安全。如果一审判决中的“非明知”的理由可以成立，那么以后所有的食品经营者都可以说自己并不知道《食品安全法》的有关规定，自己“非明知”，因而无须对食品安全事故的受害者负任何赔偿责任了。所以只要食品销售者销售了《食品安全法》明确规定禁止经营的食品，就可推定为食品销售者“明知”《食品安全法》的有关规定而继续销售，即可推定为“明知”。《食品安全法》第三十三条要求，食品生产经营应当有专职或者兼职的食品安全专业技术人员、食品安全管理人员和保证食品安全的规章制度。因此，作为食品经营者，应当具备相应的专业知识、技能，且知晓相关的法律法规、部门规章、食品安全标准等是其法定义务，不得以“不知道”为由不履行法定义务，逃避法律制裁。在最高人民法院发布的第5批裁判案�中，第一个案例便是《孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案》，在该案件中食品经销者提出消费者是明知产品有问题而购买的，且自己没有主观销售过期食品的故意，不构成“明知”，因而不应承担十倍赔偿的法律责任。法院并没有支持食品销售者这种观点，最高院甚至还在裁判要点和说明中解释到“食品销售者负有保证食品安全的法定义务，应当对不符合安全标准的食品及时清理下架。但欧尚超市仍然销售超过保质期的香肠，系不履行法定义务的行为，应当被认定为销售明知是不符合食品安全标准的食品”。最高院的裁判要点和龚陈泽上诉观点一致。另根据食品安全法第136条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的可以免予处罚，但是优禾公�出售的玛卡片已经被全国几十家市场监督管理部门处罚，市场监督管理局作为食品安全监管的专业执法部门，已经认定龚陈泽的产品不符合《食品安全法》和食品安全标准的规定，也认为优禾公司没有履行审查的义务，也没有证据证明优禾公司非明知从而对其进行了处罚。以上已经充分认定了优禾公司销售的玛卡片不符合国家食品安全标准，而且也没有履行审查、查验及保证食品安全的义务和责任，也没有任何证据证明优禾公司是非明知。一审中，优禾公司也没有根据食品安全法和产品质量法提交任何关于履行查验的证据，因此，优禾公司出售的玛卡片应当被认定为销售明知是不符合食品安全标准的食品。再退一步，根据食品安全法第一百四十八条也规定，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。此非常明确规定了经营者不论有无过错，只要出售的商品有问题都有先行赔付的义务和责任。现上诉请求：撤销原审判决，并依法改判，一、二审诉讼费用由优禾公司承担。
优禾公司提交答辩意见称：一审判决事实认定清楚，法律适用准确，请贵院予以全部维持。第一，食品标签是否存在瑕疵，不属于食品经营者的法定查验义务。（一）经营者应当查验的合格证明文件并不包括标签、标识和说明书。根据《食品安全法》第五十三条的规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的产品合格证明文件，包括许可证和食品出厂的检验合格证或者其他合格证明。该条并未�定食品经营者需对产品标签、标识和说明书和企业标准进行查验。标签、标示和说明书显然也不属于合格证明。企业标准是企业自行制定的内部标准，显然也不属于合格证明。（二）经营者应当记录的常规内容不包括“适用人群”和“使用量”。根据《食品安全法》第三十九条的规定，经营者应当登记的是食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等常规记录内容。该条并未规定经营者需查验标签中“适用人群”和“使用量”，适用人群”和“使用量”应不是该条所规定的经营者常规记录内容，当然亦不属于经营者必须查验的内容。审查标签是否合格，包括水分、蛋白质、维生素含量、用法用量、适用人群等很多内容，是一项高度专业的技术性工作，一般经营者并不具备这项技术能力，要求经营者承担超出法律规定义务的审查责任，是没有法律依据的。（三）《行政处罚决定书》并未认定优禾公司未履行查验义务。杭州市上城区市场监督管理局作出的（杭上）市管罚处字〔2016〕719号《行政处罚决定书》，只认定优禾公司经营的由亳州菊花缘农业发展有限公司生产的涉案产品不符合食品安全法的规定，并未认定龚陈泽未履行查验义务。（四）并无法律明文规定经营者应当按照卫生部公告审查产品标签。并无法律明文规定经营者应当按照卫生部公告审查产品标签，经营者没有按照卫生部公告审查标签的义务。第二、优禾公司并不明知产品不符合食品安全标准，一审证据并不足以认定龚陈泽明知。“经营明知是不符合食品安全标准的食品”，而非“经营不符合食品安全标准的食品”，法律条文的用词是非常准确的。仅仅以产品标签不符合卫生部公告要求，是不能推定经营者明知产品不符合食品安全标准的，理由如下：（一）优禾公司并不知道有卫生部第13号公告。产品违反食品安全标准，必然能找到违反的理由，但这并不意味着经营者就是明知的。在龚陈泽购买时，优禾公司并不知道有卫生部第13号公告，对于产品违反食品安全标准，优禾公司并不明知。优禾公司作为同时经营几百种产品的经销商，有多个供应商，其中一种产品出现标签遗漏“适用人群”和“使用量”这两个非常规记录内容的瑕疵，不可能“明知”。（二）《行政处罚决定书》未认定龚陈泽明知。杭州市上城区市场监督管理局作出的（杭上）市管罚处字〔2016〕719号《行政处罚决定书》，只认定龚陈泽经营的由亳州菊花缘农业发展有限公司生产的涉案产品不符合食品安全法的规定，亦未认定龚陈泽对产品不符合食品安全标准是明知的。（三）购买在前，处罚在后�龚陈泽所举其他证据不能证明优禾公司明知。龚陈泽所举一审期间所举证据，仅仅证明其于2015年12月20日购买了涉案产品，而行政处罚作出于2016年4月7日，购买行为产生于龚陈泽被行政处罚之前。在龚陈泽购买时，该产品从未被查处，亦并未被行政处罚，有关部门和生产企业也并未告知优禾公司关于产品标签的问题，优禾公司当时亦并不知晓卫生部13号公告的内容。如果龚陈泽系在优禾公司收到《行政处罚决定书》后购买，那么认定优禾公司明知，当无异议，而实际上，优禾公司收到《行政处罚决定书》后即将产品全部下架，不存在明知而销售的情况。如果出现以下情况，可以认定为明知：（1）为延长食品的销售期更改、调换商品的生产日期的；（2）同一违法事实受到处罚后重犯的；（3）事先已被警告，而不改正的；（4）同一批食品经有关部门检测确定为不符合�品安全标准的，且在媒体上公开披露后，仍在上柜销售的；（5）因涉嫌食品安全问题被有关部门责令下柜后，未经监督部门同意，擅自上柜销售，且被证明不符合食品安全标准的。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律准确，请依法维持原判。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经审查，本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为：本案二审期间的争议焦点在于：优禾公司销售案涉玛咔片是否属于经营明知是不符合食品安全标准的食品，龚陈泽要求退货及要求按十倍价款予以赔偿是否具有事实和法律依据。首先，卫生部发布的《关于批准玛咖粉作为新资源食品的公告》批准玛咖粉作为新资源食品，明确玛咖粉系以玛咖为原料，经切片、干燥、粉碎、灭菌等步骤制成，并规定玛咖粉的食用量≤25克/天，婴幼儿、哺�期妇女、孕妇不宜适用，食品的标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。其次，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第六十七条及《新资源食品管理办法》第二十一条的相关规定，食品安全标准包括对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求。预包装食品的包装上应当由标签，标签应当标明法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的事项。新资源食品以及食品产品中含有新资源食品的，其产品标签应当符合国家有关规定，标签标示的新资源食品名称应当与卫生部公告的内容一致。优禾公司所销售的玛咖片未在标签或说明书中标注不适宜人群和食用限量，属于不符合国家食品安全标准的食品；再次，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符�食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。鉴于相应法律法规对于本案食品标签、说明书应标注内容有所规定，且标签、说明书是否标注不适宜人群和食用限量属肉眼可检验项目，经营者对所售食品标签标注内容的注意义务也应高于消费者，故案涉玛咖片未在标签或说明书中标注上述内容，优禾公司作为食品经营者未尽到必要的审查义务，应认定属于销售明知是不符合国家食品安全标准的食品之行为，原审对此认定错误，应予纠正。综合上述，龚陈泽上诉请求优禾公司退货及按十倍价款予以赔偿于法有据，本院予以支持。对于龚陈泽要求退货并退款6444元的诉讼请求，鉴于龚陈泽称单价为179元的罐装玛咖片已食用了4件，故本院仅对其中32件作退货处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百五十五条、《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第六十七条、第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初5684号民事判决。
二、优禾生活实业（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内返还龚陈泽货款5728元，与此同时龚陈泽退还给优禾生活实业（上海）有限公司由亳州菊花缘农业发展有限公司生产的罐装玛咖片32件及赠品罐装玛咖片2件、赤灵芝片5件。
三、优禾生活实业（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内向龚陈泽支付赔偿金64440元。
四、驳回龚陈泽的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百�十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1572元，减半收取786元，由龚陈泽负担36元，优禾生活实业（上海）有限公司负担750元。二审案件受理费1572元，由龚陈泽负担72元，优禾生活实业（上海）有限公司负担1500元。龚陈泽于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费；优禾生活实业（上海）有限公司于判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审判长 夏明贵
审判员 陈 剑
审判员 崔 丽
二〇一七年八月二十四日
书记员 边佳宁