新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新4003刑初143号
公诉机关奎屯市人民检察院。
被告人张杳风，男，1970年3月10日出生，汉族，住新疆奎屯市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年1月5日被奎屯市公安局刑事拘留，次月9日被该局执行逮捕。现羁押于奎屯市看守所。
辩护人任菲菲，新疆韩佩春律师事务所律师。
奎屯市人民检察院以奎检公诉刑诉［2017］144号起诉书指控被告人张杳风犯贩卖毒品罪，于2017年8月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月15日公开开庭进行了审理。奎屯市人民检察院指派检察员郭小松、代理检察员马鸿飞出庭支持公诉，被告人张杳风及其辩护人任菲菲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1．2017年1月2日晚，被告人张杳风在奎屯市芙蓉里小区XX幢XXX号家中，以50元的价格向木某销售一包大麻。
2．2017年1月初，被告人张杳风在奎屯市芙蓉里小区XX幢XXX家中，以50元的价格向张某销售一包大麻。
3．2017年1月5日0时许，被告人张杳风在奎屯市芙蓉里小区XX幢XXX家中，以50元的价格向俞某、冯某、马某销售一包大麻，后经奎屯市质量与计量检测所称重为0.91克（净重）。
2017年1月5日12时许，公安机关在沙湾街农业银行北侧汉中凉皮店门前将被告人张杳风抓获，并查获其身上携带的大麻149.12克（净重），随后在其家中查获未销售的大麻1430.36克（净重）。
为证明上述事实，公诉机关向本院提供了搜查笔录、扣押决定书、辨认笔录、称重证明、理化检验报告、司法鉴定意见书、证人证言、被告人的供述与辩解等证据，并据此认为被告人张杳风明知是毒品，多次非法销售，已贩卖大麻0.91克，尚未贩卖大麻1579.48克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，提请本院依法判处，并建议对其判处三年以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人张杳风对公诉机关指控的第3起贩卖毒品的犯罪事实及罪名不持异议，对其余2起指控予以否认，辩称其不认识木某和张某，没有向他们出售过大麻。
被告人张杳风的辩护人对部分证据提出的质证意见是：1.对新疆绿洲法医精神病司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，认为张杳风系在服药之后才做的鉴定，且鉴定时未通知被鉴定人的监护人到场，属鉴定程序违法，不能作为证据使用；2.对证人木某和张某的证言，认为该二份证言系孤证，无法证实案件事实，不能被采信；3.对被告人张杳风的供述及同步录音录像，认为张杳风系精神病人，系在服药之后供述的，内容不客观，不能被采信；4.对伊犁哈萨克自治州公安局物证鉴定所出具的理化检验报告，认为该报告未体现被告人贩卖毒品的克数，与本案无关联，不能作为证据使用。
被告人张杳风的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人张杳风仅实施了起诉书指控的第3起贩卖毒品行为；2.被告人张杳风系精神病人，不负刑事责任；3.对被告人张杳风量刑时采取先行调节基准刑的方式进行；4.被告人张杳风系初犯、偶犯；5.被告人张杳风具有坦白的法定从轻处罚情节；6.建议对被告人张杳风适用缓刑。
被告人张杳风未向法庭提供相关证据，其辩护人提供的证据是被告人张杳风的残疾人证、住院证、出院证、药物发票、精神病残疾鉴定书，以证明被告人张杳风系精神病人，不负刑事责任。
经审理查明，2017年1月初，被告人张杳风明知大麻是毒品，仍先后三次向木某、张某、俞某等人出售大麻（粉末状）。具体事实分述如下：
1．2017年1月2日晚，被告人张杳风在奎屯市芙蓉里小区XX幢XXX室家中，以人民币30元的价格向木某销售粉末状大麻一包。
2．2017年1月初，被告人张杳风在奎屯市芙蓉里小区XX幢XXX室家中，以人民币30元的价格向张某销售粉末状大麻一包。
3．2017年1月5日0时许，被告人张杳风在奎屯市芙蓉里小区XX幢XXX室家中，以人民币30元的价格向俞某、冯某、马某销售粉末状大麻一包。公安机关在抓获冯某时，大麻从其身上撒落，后公安机关提取并扣押了尚余的大麻，经称重，净重为0.91克。
2017年1月5日12时许，公安机关在沙湾街农业银行北侧汉中凉皮店门前将被告人张杳风抓获，从其身上查获并扣押了携带的粉末状大麻149.12克（净重），随后公安机关对其居住的奎屯市芙蓉里小区XX幢XXX室家中进行搜查，查获并扣押了粉末状大麻830.49克（净重），颗粒状、枝状大麻599.87克（净重）。
另查明，2017年1月5日，经公安机关检测，被告人张杳风的大麻检测结果呈阳性。公安机关从被告人张杳风处扣押了人民币8641.1元，微型电子秤二个，白色酷派5263型手机一部，吸毒工具一副，塑封袋二百一十六个，报纸一包。2017年1月25日，经新疆绿洲法医精神病司法鉴定所鉴定，被告人张杳风患有躁狂，不伴精神病性症状（缓释期），具有完全刑事责任能力。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证实：
1．受案登记表、立案决定书，证实2017年1月5日0时许,团结路派出所民警在工作中发现俞某、冯某、马某在奎屯市芙蓉里西小区XX幢XXX室以50元的价格从张杳风手中购买一包大麻，奎屯市公安局经审查于当日立案侦查。
2．户籍信息，证实被告人张杳风的基本自然情况，其已达完全刑事责任年龄。
3．抓获经过，证实2017年1月5日12时许，奎屯市公安局团结路派出所民警在沙湾街农业银行北侧汉中凉皮店门前抓获被告人张杳风，查获其随身携带的疑似大麻物。
4．搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实（1）2017年1月5日，团结路派出所民警在沙湾街农业银行北侧汉中凉皮店门前抓获被告人张杳风，民警对其挎包检查，包内黑色布袋内有84包报纸包装的疑似大麻褐色粉状物，经现场称重为188克（毛重）；对其挎包内手包检查，手包内黑色布袋装有现金8641.1元，另手机一部。民警对张杳风随身携带的上述物品进行了扣押。（2）2017年1月5日13时许，民警在张杳风的芙蓉里XX幢XXX室住处内进行搜查，查获其家中卧室内墙手提包一个，内装173包报纸包装的疑似大麻褐色物，在卧室床上一挎包内，发现3包报纸包装的疑似大麻褐色物，经称重为394.6克（毛重）。民警在室内冰箱上查获一塑料食品袋，内装疑似大麻物，经现场称重为524.6克，还查获微型电子秤二个、吸毒工具一副，在阳台客厅查获一塑料袋，内装疑似大麻种子颗粒物，经现场称重为620.1克（毛重），民警对上述物品进行了扣押。
5．证据保全清单，证实2017年1月5日，公安机关在抓获吸毒人员冯某时，从其身上扣押了一包净重为0.91克的褐色粉状物。
6．称重笔录、称重证明，证实（1）2017年1月5日，奎屯市公安局团结路派出所民警在奎屯市质量与技术计量检测所，对张杳风持有的灰褐色物质进行称重，灰褐色粉末状物质净重517.19g，灰褐色颗粒状、枝状物净重599.87g，灰褐色粉末状物净重313.3g，灰褐色粉末状物净重149.12g；（2）2017年1月5日，奎屯市公安局团结路派出所民警在奎屯市质量与技术计量检测所，对冯某持有的褐色粉状物进行称重，净重为0.91g。
7．尿样提取记录、现场检测报告书、检测结论告知书，证实2017年1月5日，团结路派出所民警分别对被告人张杳风及冯某、俞某、马某的尿样进行了提取，经现场检测，上述人员的大麻检测结果均呈阳性。
8．行政处罚决定书，证实2017年1月5日，俞某、冯某、马某因吸食大麻分别被奎屯市公安局行政拘留十五日。
9．辨认笔录、辨认照片及说明，证实（1）被告人张杳风辨认出2017年1月4日夜购买其毒品（大麻）的人为冯某；（2）俞某、冯某、马某分别辨认出2017年1月4日在奎屯市芙蓉里XX幢XXX室，向其出售毒品（大麻）的人为被告人张杳风，另俞某、马某辨认出奎屯市芙蓉里XX幢XXX室系其购买大麻的地点；（3）木某·吐亚克辨认出2017年1月2日在奎屯市芙蓉里小区，向其出售毒品（大麻）的人为被告人张杳风；（4）张某辨认出奎屯市芙蓉里XX幢XXX室为其2017年1月初购买大麻的地点，也辨认出向其出售毒品（大麻）的人为被告人张杳风。
10．调取证据通知书及通话记录单，证实（1）张某自2016年10月至2017年1月与张杳风有过多次通话记录，累计是21天左右；（2）俞某于2017年1月4日与张杳风有过通话记录。
11．新疆绿洲法医精神病司法鉴定所司法鉴定意见书、司法鉴定委托书，证实经奎屯市公安局委托，新疆绿洲法医精神病司法鉴定所对被告人张杳风进行精神病鉴定，鉴定意见为张杳风符合躁狂、不伴精神病性症状（缓解期），具有完全刑事责任能力。
12．精神病残疾鉴定书、残疾人证、医院住院结算单等，证实被告人张杳风患情感性精神障碍，持有残疾人证，自2012年3月每月领取最低生活保障及因治病花去的费用。
13．证人俞某、冯某、马某的证言，均能证实2017年1月4日晚，三人商量从133团到奎屯找大麻抽，冯某用俞某的手机与卖大麻的人联系到了具体地址。三人坐出租车到了芙蓉里小区，俞某将50元交给冯某。三人来到芙蓉里XX幢XXX室，门开着，房内有两人，一人体型偏胖，平头，大概40岁，另一人坐在沙发上，体型偏瘦，短发，也是40岁左右。三人呆了很短的时间，偏胖的男的将一包用报纸包的大麻交给了冯某。三人在友好东面的农行门口被警察抓获。俞某还能证实卖麻烟的人的电话是189XX****XX。冯某还能证实购买的毒品在被抓获时不小心撒到了地上，后民警将其带回现场后，将撒落的毒品放进报纸里。
14．证人木某的证言，证实2017年1月2日晚，其与朋友马某一起到奎屯市芙蓉里小区一幢楼房顶楼左手边一间房子，隔着防盗门，从张杳风手里花50元购买了一包麻烟。钱是其给某，马某当面和张杳风交易的。
15.证人张某的证言，证实其从2016年9月份至2017年1月份，从张杳风处购买8次左右麻烟，每次都是50元购买的，每次购买的间隔大概一星期左右。
16.被告人张杳风的供述与辩解，证实其是在乌苏市光明四队一个维吾尔族老汉玉某某那里买的麻烟，之前一直是买小包约2-3克，买了多少小包不记得了，2016年7月份的时候买过100克，10月中旬买过500克，11月底又买了500克。2016年6、7月份其开始向别人卖麻烟，看着面熟的人有5人，不熟悉的有10人左右，不知道他们的名字，其中有汉族，也有哈萨克族、维吾尔族，他们都是通过电话与其联系，其电话是189XX****XX，大部分是在其家里交易，也有在芙蓉里小区门口或者国贸市场”大通道”下交易的。其把毒品分成小包，每包2至3克，卖30元一包，赚了2000多块钱。2017年1月4日21时，一个陌生的号码给其打电话说要买麻烟，到22时许这个号码又打过来说找不到家的位置，然后其就告诉他家在二建家属院XX幢XXX号，大约过了10分钟左右他们就到了，然后其隔着门给他们卖了一包麻烟，卖了30元钱。和其交易的是一个人，不清楚他们具体来了几个人。2017年1月5日其在沙湾街友好东面一个叫红火飞扬老汤面疙瘩店门前被抓获，当时从其身上查出80多包麻烟，每包2至3克。
关于公诉机关的指控、被告人的辩解、辩护人提交的证据、质证意见、辩护意见，本院综合评判如下：
第一，证据采信问题。
（一）公诉机关提供了在案全部证据，辩护人对部分证据提出了质证意见及依据质证意见提出了相关辩护意见，经查认为，1.关于新疆绿洲法医精神病司法鉴定所司法鉴定意见书，根据规定，对被鉴定人进行法医精神病鉴定的，应当通知委托人或者被鉴定人的近亲属或者监护人到场见证，本案鉴定程序由奎屯市公安局委托启动，后将在押的被告人提至鉴定场所进行鉴定，应为委托人到场见证，鉴定程序符合法律和有关规定，该司法鉴定意见书应予采信。2.关于被告人张杳风的供述及同步录音录像，其在接受讯问时神情自然，思维清晰，言语顺畅，其在接受讯问之前有无服用治疗精神病的药物并不能影响其是否如实供述犯罪行为，故对其供述及同步录音录像，应予采信。3.关于证人木某和张某的证人证言，二人的证言与被告人供述及辨认笔录等证据相互印证，并非孤证，应予采信。起诉书指控的第1、2起犯罪事实存在，证据充分。4.关于伊犁哈萨克自治州公安局物证鉴定所出具的理化检验报告，该鉴定的目的是为了对送检的疑似大麻物进行成分鉴定，以确定被告人张杳风出售的是否为毒品，而并非为了确定毒品克数，与本案密切相关，应作为关键证据之一予以采信。综上，对辩护人提出的质证意见及依据质证意见提出的相关辩护意见，与客观事实不符，本院不予采信。
（二）关于公诉机关提供的其余证据，经庭审质证，程序和来源合法，内容与本案事实相关联，辩护人亦未提出否定意见，本院予以采信。
（三）关于辩护人提交的证据及提出被告人张杳风不负刑事责任的辩护意见，经查，其提交的证据仅能证实被告人张杳风系精神病患者，并不能证实被告人张杳风进行贩卖毒品犯罪时无刑事责任能力，故对其提交的证据及相关辩护意见，本院不予采信。
第二，事实认定问题。
（一）毒品数量的认定问题。贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的数量。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。1.关于公诉机关指控”尚未贩卖大麻1579.48克”的问题。经查，从搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称重笔录、理化检验报告等证据上看，其中有一包净重599.87克大麻的特征是颗粒状、枝状，疑似大麻植种颗粒物，即不排除该包系毒品原植物种子（大麻种子），故该部分重量应从贩卖毒品总重量中扣除。2.被告人张杳风作为有吸毒情节的贩毒人员，虽然现有证据无法证实其购进毒品的数量，但贩卖的数量及查获的毒品数量已有充分证据证实，且无其他证据证实其购买的毒品并非用于贩卖，综合全案证据，可以认定被告人张杳风贩卖毒品的数量为980.52克。故公诉机关指控的贩卖毒品数量不当，本院依法予以纠正。
（二）交易价格的认定问题。本案中，仅有证人证言及被告人供述两类证据，即每一起的证人证明购买毒品的价格为50元一小包，而被告人的供述为出售毒品的价格为30元一小包，在无其他证据佐证的情况下，根据供证一致原则，宜对毒品交易的价格就低认定为30元一小包。故公诉机关对毒品交易价格的认定不当，本院依法予以纠正。
第三，量刑情节认定问题。
（一）辩护人提出对被告人张杳风量刑时采取先行调节基准刑的方式进行，经查认为，根据最高人民法院量刑指导意见的相关规定，具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪等量刑情节的，采取先行调节基准刑的方式予以量刑。本案被告人张杳风经鉴定为完全刑事责任能力人，不属于限制行为能力的精神病人，因此不能采取此种方式予以量刑。故对辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。
（二）辩护人提出被告人张杳风系初犯、偶犯的辩护意见，经查认为，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。被告人张杳风无视国家法律，明知大麻系毒品，在第一次出售后继续出售，主观恶性较深，不属于初犯、偶犯的认定范畴。故对辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。
（三）辩护人提出被告人张杳风具有坦白的法定从轻处罚情节的辩护意见，经查认为，如实供述自己罪行后又翻供的，依法不能认定为坦白。被告人张杳风到案后在侦察机关如实供述自己罪行，具有良好的认罪表现，但是当庭翻供，否认自己的大部分罪行，依法不能认定为坦白。故对辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。
（四）辩护人提出对被告人张杳风适用缓刑的辩护意见，经查认为，被告人张杳风多次贩卖毒品，不属于情节较轻，当庭翻供，无悔罪表现，自己亦吸食毒品，有再犯罪的危险，宣告缓刑对社会存在不良影响，不符合判处缓刑的条件，依法不能适用缓刑。故对辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人张杳风多次贩卖少量毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的证据充分，罪名成立，本院予以支持，量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张杳风犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（已预交）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月5日起至2020年7月4日止）。
二、违法所得人民币二千元及作案工具微型电子秤二个、手机一部予以没收，上缴国库；吸毒工具一副、塑封袋二百一十六个、报纸一包予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 秦 鹏
人民陪审员 赵 婷
人民陪审员 陈 瑜
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 杨艳霞