新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）新刑终378号
原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴占勇，男，1970年8月9日出生于新疆维吾尔自治区呼图壁县，汉族，高中文化，住新疆维吾尔自治区呼图壁县。2003年3月26日因犯盗窃罪，被乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑十四年，并处罚金十四万元，2009年8月16日刑满释放；2012年9月27日因犯贩卖毒品罪，被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金一千元，2013年2月14日刑满释放；2014年2月13日因犯贩卖毒品罪，被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元，2014年6月22日刑满释放；2015年7月11日因本案被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人王旭，新疆方天律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院审理乌鲁木齐市人民检察院指控原审被告人吴占勇犯贩卖、运输毒品一案，于2016年7月29日作出(2016)新01刑初字72号刑事判决，原审被告人吴占勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员张燕、湛晓琴出庭履行职务。上诉人吴占勇及其辩护人王旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年7月初，被告人吴占勇以贩卖为目的购买了一批毒品，通过四川金天山货物运输有限公司从四川省成都托运至乌鲁木齐市。同年7月11日，被告人吴占勇前往乌鲁木齐市头屯河区北站四路天顺物流园金天山托运部领取装有毒品的包裹时，被公安人员当场抓获，从其领取包裹中美的微波炉内缴获外用白色塑料膜内用蓝色复写纸包装的白色晶体1大包、外用白色料膜内用蓝色自封袋包装的红色药片4包（796粒），另从被告人吴占勇所背挎包内的烟盒里缴获用透明自封袋包装的白色晶体1小包，红色药片1小包（5粒）。经鉴定：外用白色塑料膜内用蓝色复写纸包装的白色晶体一大包，净重4974克，甲基苯丙胺含量为46.3%；外用白色塑料膜内用蓝色自封袋包装的红色药片4包（796粒），净重74.5克；透明自封袋包装的白色晶体1小包，净重1.5克；红色药片1小包（5粒），净重0.5克。从以上晶体及红色药片中均检出甲基苯丙胺成分。
据此，原审法院认定被告人吴占勇犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；涉案毒品甲基苯丙胺5050、5克及扣押在案的手机依法予以没收。
经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实有下列证据证实：
1、到案经过、搜查笔录、扣押清单、情况说明、被告人吴占勇领取包裹时现场视频资料证实，乌鲁木齐市公安局禁毒支队在侦查工作中掌握线索，于2015年7月11日16时许，将在乌鲁木齐市头屯河区北站四路天顺物流园金天山托运部接取包裹的被告人吴占勇抓获。在见证人李某见证下，经公安机关搜查，在吴占勇所接收的纸箱内的美的牌白色微波炉里缴获外用白色塑料膜内用蓝色复写纸包装的白色晶体1大包、外用白色塑料膜内用蓝色自封袋包装的红色药片4包（796粒）。另从吴占勇身上挎包内的烟盒内缴获透明自封袋包装的白色晶体1小包，红色药片1小包（5粒）。后从他身上缴获上标有”HUAWEI”字样的深蓝色手机1部，标有”IPhone”字样金色手机1部，标有”IPhone”黑色手机1部，另标有”SAMSUNG”字样白色手机1部。上述物品均依法扣押。
2、四川金天山货物运输有限公司托运单证实，被告人吴占勇前往乌鲁木齐市头屯河区北站四路天顺物流园金天山托运部提取装有毒品的纸箱时签收的货运单，该货运单所留收货人电话181XX****XX，收货人曾勇，货物名称电器，取货人签字李海军（系吴占勇签署），托运单记载内容与吴占勇供述内容一致。
3、手机通话清单证实，被告人吴占勇所使用的手机号码181XXXX****、159XXXX****与证人高某所使用电话150XX****XX的通话情况。2015年7月11日，吴占勇使用手机号码181XXXX****与乌鲁木齐市金天山托运部使用电话0991392****、0991609****的通话情况。
4、现场缴获毒品照片、指认照片证实，被查获涉案毒品的藏匿方式、涉案毒品的外观、外包装情况，与被告人吴占勇供述、证人证言及公安机关出具的相关书证相符。吴占勇对其在金天山托运部提取的毒品白色晶体1大包、红色药片4小包（796粒）及从其身上缴获的白色晶体1小包、红色药片1小包（5粒）进行了指认。
5、毒品移交清单证实，乌鲁木齐市公安局禁毒支队三大队将从被告人吴占勇处扣押的5050.5克毒品移送相关单位。
6、乌鲁木齐市公安局刑事科学技术研究所出具的（乌）公（刑技）鉴（毒品）[2015]748号理化检验鉴定书证实，侦查人员从被告人吴占勇在金天山托运部提取纸箱里的白色微波炉里缴获外用白色塑料膜内用蓝色复写纸包装的白色晶体1大包、外用白色塑料膜内用蓝色自封袋包装的红色药片4包（796粒）。同时依法从吴占勇身上挎包内烟盒内缴获透明自封袋包装的白色晶体1小包，红色药片1小包（5粒）。经送检，外用白色塑料膜内用蓝色复写纸包装的白色晶体1大包，净重4974克，甲基苯丙胺含量为46.3%；外用白色塑料膜内用蓝色自封袋包装的红色药片4包（796粒），净重74.5克，白色晶体1小包，净重1.5克，红色药片1小包（5粒），净重0.5克，均检出甲基苯丙胺成分。
7、乌鲁木齐毒品检测中心尿液毒品检测报告证实，从被告人吴占勇、证人高某尿液中均检出甲基苯丙胺成分。
8、证人李某（金天山托运部员工）的证言证实,2015年7月11日下午，其正在上班，有一个男的拿着托运单找其取货。托运单上记载收货人为曾勇。其刚将货物交给该男子，公安民警将该男子和一个与他一起来的男的抓获。公安民警当其面打开那名男子领取的箱子，从该箱子中电烤箱内搜获了外用塑料膜包裹的白色晶体1大包，还有外用塑料膜里面用蓝色自封袋包装的红色药片4包（796粒），并从该男子挎包内的烟盒内缴获透明自封袋包装的白色晶体1小包，红色药片1小包（5粒）。
9、证人高某证言证实，2015年7月11日，吴占勇给其打电话用车，之后其按照吴占勇指引驾车到金天山托运部，其并不知道吴占勇所取的货物内有毒品。但其吸食毒品，知道吴占勇是贩毒人员。其还曾向吴占勇购买过毒品。
10、被告人吴占勇的供述，2015年5月中旬，经由一个叫王小波的介绍，其认识了一个叫绍刚的四川人。当时绍刚知道其做毒品生意，称他可以在四川联系到毒品甲基苯丙胺，一公斤12万元钱，想要的时候联系他。案发10天前，绍刚联系其称有一条安全的线路可以把毒品邮寄到乌鲁木齐市，其就定了八百克甲基苯丙胺，然后其在ATM机上给绍刚打了8.1万元。2015年7月11日早上，绍刚给其打电话说东西到了。一会儿，托运部就给其打电话说有一件货到了，让去金天山托运部取。其给高某打电话接其一起去金天山托运部。到了托运部后高某在车上等着，其去托运部办票处，要求领取曾勇的货物。托运部工作人员开了托运单后，其拿着托运单，坐着高某的车到取货处取货。当其取上包裹后就被警察抓获。警察对其取的包裹进行现场搜查，从纸箱内的电烤箱中间搜到了外用塑料膜包裹的1袋甲基苯丙胺和外用蓝色自封袋包装的4袋麻古。后从其身上搜出1小包甲基苯丙胺和一小包麻古。托运单上”李海军”是其签署的。高某并不知道其去领取毒品。
11、乌鲁木齐市天山区人民法院（2003）天刑初字第137号刑事判决书，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2012）沙刑初字第484号刑事判决书及释放证明，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙刑初字第98号刑事判决书及释放证明证实，2003年3月26日被告人吴占勇因犯盗窃罪被判处有期徒刑十四年，并处罚金十四万元，2009年8月16日刑满释放；2012年9月27日被告人吴占勇因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十一个月，并处罚金一千元，2013年2月14日刑满释放；2014年2月13日被告人吴占勇因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元，2014年6月22日刑满释放；
12、常住人口基本信息证实，被告人吴占勇出生于1970年8月9日，作案时已达完全刑事责任年龄。
被告人吴占勇上诉称，其与上家联系所购毒品甲基苯丙胺仅有800克，应仅对800克毒品承担刑事责任。其没有实施运输毒品行为，购买毒品也是为了吸食，并非为了贩卖。
辩护人认为，被告人吴占勇是在领取包裹时被抓获，依据法律规定不应该认定被告人吴占勇行为构成贩卖、运输毒品犯罪，其行为应当构成非法持有毒品罪；其次，本案存在引诱犯罪的可能性，存在引诱犯罪的应当依法从轻处罚；第三，被告人在归案后如实供述犯罪罪行，系坦白，请求对吴占勇从轻处罚。
新疆维吾尔自治区人民检察院出庭检察人员认为，被告人吴占勇无视国家法律，非法贩卖、运输毒品甲基苯丙胺5050.5克，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖、运输毒品罪追究其刑事责任。被告人吴占勇曾因犯盗窃罪、贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑之罪，属累犯，亦属毒品再犯，应当从重处罚，请本院依法判处。
关于定罪，本院认为，被告人吴占勇为了贩卖而购买毒品，但其供述是贩毒上家绍刚通知其在乌鲁木齐等即可，并告知其东西到了，随后物流公司通知其提取”货物”，该涉案毒品的运输过程中被告人吴占勇并未采取携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具，其未实际参与，故其行为应构成贩卖毒品罪，原审认定吴占勇行为构成贩卖、运输毒品罪不当。
关于被告人吴占勇及辩护人提出被告人吴占勇不构成贩卖、运输毒品，应当构成非法持有毒品罪的意见，本院认为，虽然购毒者接受贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚，但本案中，首先，被告人吴占勇出资8万余元向他人购买毒品，且其有贩卖毒品的经历，其曾因贩卖毒品罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民院两次判处刑罚，最后一次毒品犯罪刑满释放时间距离本次毒品犯罪仅一年左右。其次，和被告人吴占勇一起领取包裹的证人高某证言证实被告人吴占勇从事贩毒，且曾经向其贩卖过毒品。第三，被告人吴占勇在公安机关供述虽然不承认此次购买毒品用于贩卖，但其同时供述是因为绍刚知道其是做毒品生意的才告知其可以联系到毒品。综合以上证据，本院认为，可认定被告人吴占勇具有贩卖毒品罪故意，其接收邮包内藏匿毒品是为了贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。辩护人辩解吴占勇的行为构成非法持有毒品罪的理由不能成立，本院不予采纳。对于被告人吴占勇及辩护人关于其不构成运输毒品罪的理由成立，本院予以支持。
关于被告人吴占勇辩解称起诉书认定毒品数量有误，其购买的仅有800克，其仅应对800克承担责任的辩解意见，本院认为，被告人吴占勇为了贩卖而购买毒品，明知包裹内藏匿有毒品而去领取，在案证据搜查笔录、毒品移交清单、扣押清单，理化检验鉴定书等证据可证实从被告人吴占勇领取的包裹内查获毒品共计5048.5克，上述查获毒品均应计入吴占勇贩卖毒品的数量。同时，从被告人吴占勇身上搜出2克毒品亦应计入其贩卖毒品的数量，因此被告人吴占勇关于此的辩解意见不能成立，本院不予支持。
关于辩护人提出本案存在特勤引诱可能的意见，公安机关出具情况说明证实本案系侦查机关通过技术侦查方式侦破案件，不存在特勤引诱，辩护人的此辩解意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出被告人吴占勇认罪态度好，具有坦白情节，请求从轻处罚意见，虽被告人吴占勇归案后认可其接取毒品事实，但在其供述中并不认可其贩卖毒品的事实，因此辩护人的此节辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴占勇的行为构成贩卖毒品罪，且其所贩卖毒品数量巨大，应予严惩，但鉴于无法查清毒品来源，且被告人吴占勇刚接收到毒品，尚未实施具体贩卖毒品行为就被抓获，毒品尚未流失社会，对其判处死刑可不立即执行。但被告人吴占勇系累犯、毒品再犯，其人身危险性及社会危害性大，可依法对其适用限制减刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，但认定贩卖、运输毒品罪的定罪不当，应予纠正。对上诉人量刑不当，亦应予以纠正。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十条第二款、第五十七条、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条的规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市中级人民法院(2016)新01刑初字72号刑事判决第二项，即涉案毒品甲基苯丙胺5050、5克及扣押在案的手机依法予以没收；
二、撤销乌鲁木齐市中级人民法院(2016)新01刑初字72号刑事判决第一项，即对被告人吴占勇犯贩卖、运输毒品罪的定罪量刑；
三、被告人吴占勇犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
四、对被告人吴占勇限制减刑。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 亮
审 判 员 汪云华
代理审判员 田 超
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 施媛媛