湖北省黄梅县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂黄梅民初字第02414号
原告湖北鸿图伟焱建设总承包有限公司
法定代表人刘卫卫，该公司董事长。
委托代理人严军，该公司项目经理。代理权限为特别授权，即代为提起诉讼，代为承认、变更或放弃诉讼请求，进行和解，代为上诉或反诉，代为签收法律文书。
委托代理人杨刚，湖北美博律师事务所律师。代理权限同上。
被告湖北民族建设集团有限公司。
法定代表人叶佳斌，该公司董事长。
委托代理人高福平，该公司法务部经理。代理权限为特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起上诉。
委托代理人吴俊国，湖北谦顺律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起上诉。
第三人严雪兵。
第三人程小明。
原告湖北鸿图伟焱建设总承包有限公司（以下简称“鸿图伟焱建设公司”）诉被告湖北民族建设集团有限公司（以下简称“民族建设公司”）、第三人严雪兵、程小明承揽合同纠纷一案，本院2014年11月24日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员杨维兵担任审判长，与审判员冯松山、人民陪审员李平桥组成合议庭，于2015年1月6日、4月28日、8月25日公开开庭进行了审理。原告鸿图伟焱建设公司委托代理人严军、杨刚，被告民族建设公司委托代理人高福平、吴俊国，第三人程小明到庭参加了诉讼，第三人严雪兵经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鸿图伟焱建设公司诉称，2013年11月16日，鸿图伟焱建设公司与民族建设公司签订了一份《钢结构制作安装合同书》，合同约定：民族建设公司将承接的位于黄梅县小池镇的湖北宇洪光电实业有限公司（以下简称“宇洪光电公司”）项目中的厂房钢结构工程承包给鸿图伟焱建设公司；该工程建筑面积共20288平方米，鸿图伟焱建设公司工程内容为钢结构制作安装，承包方式为包工包料，包税票，合同总价人民币6979000元，每平方米单价344元。鸿图伟焱建设公司承包的宇洪光电实业厂房钢结构工程总共4栋，每栋建筑面积为5072平方米，鸿图伟焱建设公司如期完工了其中的1栋，如期交付了民族建设公司。民族建设公司于2014年7月份已将该厂房投入了使用，每平方米单价344元，民族建设公司应向鸿图伟焱建设公司支付工程款1744768元。可是，民族建设公司不但不按约定支付该工程款，而且将鸿图伟焱建设公司已承包的另外3栋厂房钢结构擅自转包他人，已明显构成违约。为此，诉至法院要求：1、解除鸿图伟焱建设公司与民族建设公司签订的《钢结构制作安装合同书》；2、判令民族建设公司立即向鸿图伟焱建设公司支付工程款1744768元；3、判令民族建设公司立即向鸿图伟焱建设公司支付违约金348953.60元；4、由民族建设公司承担本案诉讼费用。
被告民族建设公司辩称，1、民族建设公司与鸿图伟焱建设公司之间从未签订合同；2、民族建设公司没有法律事实依据支付工程款；3、民族建设公司在宇洪光电公司承包的钢结构是5000平方米，民族建设公司与鸿图伟焱建设公司未签订28800平方米钢结构工程，更不可能将鸿图伟焱建设公司诉称的另外3栋钢结构厂房擅自转包他人，鸿图伟焱建设公司的诉讼请求应予以驳回。
第三人程小明辩称，该工程不是程小明实际承包的，程小明是中间介绍人，是帮单良民向湖北民族建设集团有限公司借用资质，程小明不承担付款责任。
第三人严雪兵未到庭答辩亦未提供任何证据材料。
原告鸿图伟焱建设公司为支持其诉讼主张向本院提交了如下证据材料：
一、《钢结构制作安装合同书》。拟证明民族建设公司与鸿图伟焱建设公司之间的承揽合同关系。
二、民族建设公司交给鸿图伟焱建设公司的厂房施工图纸。拟证明鸿图伟焱建设公司按民族建设公司的施工图纸进行施工。
三、鸿图伟焱建设公司与相关第三人签订的钢结构加工合同及付款情况。拟证明鸿图伟焱建设公司多方组织原材料，按期完成厂房钢结构施工。
四、民族建设公司承包的宇洪光电公司项目的十八张现场照片。拟证明：1、证实宇洪光电公司项目由民族建设公司承包；2、鸿图伟焱建设公司已完成2号厂房钢结构施工，宇洪光电公司已正式投入使用；3、民族建设公司已将第二栋厂房钢结构交付他人施工的事实。
五、湖北小池滨江新区产业园建设指挥部证明。拟证明2号厂房已投入使用。
六、单良民调查笔录。拟证明：1、宇洪光电公司项目由民族建设公司承包；2、严雪兵是民族建设公司在宇洪光电公司项目部的经理；3、宿舍楼、2号厂房已经完工，其他项目民族建设公司转包他人。
七、民族建设公司与宇洪光电公司承包协议。拟证明宇洪光电公司项目由民族建设公司承包。
八、结算记录、对账单。拟证明民族建设公司欠鸿图伟焱建设公司工程款没有给，后由小池镇人民调解委员会调解，至今没有付款。
九、《关于对宇洪光电实业公司项目现场施工负责人的解除通知》。拟证明严雪兵在2014年4月3日之前是民族建设公司在宇洪光电公司项目的施工负责人。
被告民族建设公司为支持其抗辩主张向本院提交了民族建设公司与宇洪光电公司签订的施工合同一份。拟证明：1、民族建设公司从宇洪光电公司承包的钢结构工程为5000平方米，与鸿图伟焱建设公司所称的20288平方米不符；2、合同约定江泽军是项目经理，鸿图伟焱建设公司所称严雪兵是项目负责人无事实依据。
本院依职权调查收集了如下材料：
一、程小明调查笔录。
二、程小明与民族建设公司签订的《内部承包合同》一份。
三、宇洪光电公司施工项目在小池滨江新区住房建设规划局的备案材料。
四、本院依民族建设公司的调查申请向黄梅县公安局调查收集材料一份。
经庭审举证、质证，本院综合认证如下：
民族建设公司对鸿图伟焱建设公司提供的材料七无异议，故本院予以采信。
民族建设公司对鸿图伟焱建设公司提供的材料一真实性、关联性、合法性有异议，认为：1、合同盖有资料专用章，系内部管理所用；2、合同工程面积是20288平方米，工程造价6979000元，而民族建设公司承包的宇洪光电公司工程面积是5000平方米，工程造价共172万元，民族建设公司不可能有这么大的工程，合同不是民族建设公司的真实意思表示；3、鸿图伟焱建设公司在合同订立，还是合同的履行阶段，从未与民族建设公司有任何联系；程小明对鸿图伟焱建设公司提供的材料一有异议，认为该合同是严雪兵个人行为，资料章不能签订合同；本院认为该合同有程小明、单良民在调查笔录中的陈述予以印证，故予以采信。民族建设公司、程小明对鸿图伟焱建设公司提供的材料二有异议，认为这是电脑打印的图纸，没有其的真实意思表示，真实性无法确认，与其无关；本院认为该材料系鸿图伟焱建设公司单方提供的图纸，未经民族建设公司认可，故不予采信。民族建设公司对鸿图伟焱建设公司提供的材料三有异议，认为未提供原件不予质证；程小明对鸿图伟焱建设公司提供的材料二有异议，认为与其无关；本院认为该材料有宇洪光电公司代表单良民在调查笔录中陈述的相关事实予以印证，故予以采信。民族建设公司、程小明对鸿图伟焱建设公司提供的材料四真实性无异议，对关联性有异议，认为不能达到其证明目的；本院认为民族建设公司对照片真实性无异议，结合单良民在调查笔录中陈述的事实，可以证明鸿图伟焱建设公司已完成2号厂房钢结构的施工及宇洪光电公司将该厂房已正式投入使用的事实。民族建设公司对鸿图伟焱建设公司提供的材料五真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与鸿图伟焱建设公司的诉请没有什么关系；程小明对鸿图伟焱建设公司提供的材料五无异议；本院认为该材料可以证明合同的履行情况，具有关联性，故予以采信。民族建设公司对鸿图伟焱建设公司提供的材料六有异议，认为鸿图伟焱建设公司申请调查的是民族建设公司与宇洪光电公司的合同，而这份笔录与申请内容无关，不具有真实性、合法性；程小明对鸿图伟焱建设公司提供的材料六有异议，认为：1、解除严雪兵职务的通知不是其给宇洪光电公司的；2、严雪兵不是民族建设公司的人；3、厂房与办公楼都是严雪兵建的，不是民族建设公司建的；本院认为该材料系本院在依鸿图伟焱建设公司申请调查的同时，根据审理案件的需要所调取的笔录，具有合法性，故予以采信。民族建设公司对鸿图伟焱建设公司提供的材料八有异议，认为与民族建设公司无关联性，是严雪兵与宇洪光电公司达成的调解，对账单是对严雪兵的确认，不是对民族建设公司的确认；程小明对鸿图伟焱建设公司提供的材料八有异议，认为与其无关联性；本院认为该材料结合单良民与程小明在调查笔录中陈述的事实审查，可以证明严雪兵以民族建设公司在宇洪光电公司项目代表的身份与宇洪光电公司履行合同。民族建设公司对鸿图伟焱建设公司提供的材料九有异议，认为解除通知上的民族建设公司公章是私自雕刻的，并申请对该公章进行司法鉴定；程小明对鸿图伟焱建设公司提供的材料九有异议，认为该解除通知不真实；本院认为因该材料原件的保管单位宇洪光电公司以该材料遗失为由，不能提供该材料原件进行印章鉴定，故本院对该材料的真实性暂不予认定。
鸿图伟焱建设公司对民族建设公司提供的材料真实性无异议，但认为达不到其证明目的，合同的项目经理江泽军实际上没有到工地去，实际上是严雪兵代表民族建设公司与宇洪光电公司联系工作；程小明对民族建设公司提供的材料无异议；本院认为该合同结合单良民在调查笔录中陈述的事实，可以证明民族建设公司在宇洪光电公司项目的挂名经理为江泽军。
鸿图伟焱建设公司、民族建设公司对本院调查收集的材料意见如下：
对于程小明笔录，鸿图伟焱建设公司、程小明无异议；民族建设公司认为：1、合法性不予认可；2、民族建设公司不认识单良民、严雪兵，不可能给单良民、严雪兵做项目；3、民族建设公司只认识程小明，与程小明签订了内部承包协议，程小明是项目负责人；本院认为对于程小明在笔录中陈述其系帮单良民借用民族建设公司的资格，单良民是民族建设公司在宇洪光电公司项目的代表，因该陈述与事实不符，故不予采信。对于《内部承包合同》，程小明无异议；鸿图伟焱建设公司认为《内部承包合同》是程小明与民族建设公司的内部协议，对外还是由民族建设公司承担民事责任；民族建设公司对真实性无异议，但认为：1、工程是程小明承包的，不是严雪兵；2、工程范围是民族建设公司与宇洪光电公司签订的，严雪兵与鸿图伟焱建设公司签订的合同不是民族建设公司的意思表示，民族建设公司不应承担责任；本院认为双方对《内部承包合同》的真实性无异议，该合同可以证明程小明系民族建设公司在宇洪光电公司项目的挂名承包人。程小明在笔录中陈述，“其系帮单良民借用民族建设公司的资格，单良民是民族建设公司在宇洪光电公司项目的代表，严雪兵是现场施工人员。”而单良民在笔录中关于民族建设公司在宇洪光电公司项目负责人的陈述为，“程小明是帮严雪兵借用民族建设公司的资格，严雪兵是民族建设公司在宇洪光电公司项目的经理。”再通过民族建设公司与代表发包方宇洪光电公司的代表单良民签订的《协议书》进行审查，事实上单良民是发包方宇洪光电公司的代表，在该工程中其不可能既是发包方的代表，又是工程承包方的代表，且民族建设公司与宇洪光电公司在合同的履行中，江泽军作为民族建设公司在宇洪光电公司的项目经理始终未参与该项目的施工，工程项目的实际承包人是严雪兵，亦不是单良民。综上，可以推定严雪兵系通过程小明挂靠民族建设公司的建筑工程施工资质承包宇洪光电公司办公楼、厂房、宿舍工程的事实。对于小池滨江新区住房建设规划局备案材料，鸿图伟焱建设公司无异议；民族建设公司认为协议是严雪兵个人签名，与民族建设公司无关；程小明认为以原件为准；本院认为由于该材料系复印件，故对其真实性本院暂不予认定。
鸿图伟焱建设公司、程小明对本院在黄梅县公安局调取的材料无异议；民族建设公司对该材料中的《关于宇洪光电实业有限公司在建项目问题的函》与《关于对宇洪光电实业公司项目现场施工负责人的解除通知》有异议，认为不是其公司的意思表示，其他的材料无异议。
经审理查明，严雪兵因承包宇洪光电公司办公楼、厂房、宿舍工程需要借用房屋建筑工程施工的相关资质。其遂找到程小明欲通过其借用建筑资质承包工程。2013年10月，程小明应严雪兵之托借用民族建设公司的名义与发包方宇洪光电公司代表单良民签订了《协议书》一份，约定：一、工程名称：宇洪光电公司办公楼、厂房、宿舍，地点：小池临港产业园，工程规模：办公楼框架5层，建筑面积约8000平方米，厂房钢结构建筑面积约5000平方米，宿舍框架6层建筑面积约4000平方米；二、合同工期：办公楼2013年10月22日开工，2014年6月21日竣工，厂房2013年10月22日开工，2014年2月21日竣工，宿舍2013年10月22日开工，2014年4月21日竣工；三、合同价款：按实际工程量结算；四、发包方代表是单良民，承包方代表是江泽军（项目经理）……。2013年10月30日，民族建设公司（下称甲方）对上述工程与程小明（下称乙方）签订一份《建筑工程施工合同》（内部承包合同），约定：一、承包内容：按照甲方与宇洪光电公司签订的宇洪光电公司办公楼、厂房、宿舍楼工程施工合同书是本合同执行的前提，其合同条款中的责任和义务乙方必须全部承担并严格履行；承包方式：自主经营，乙方实行独立经营、独立核算、依法纳税、自担风险、自负盈亏；管理费及税费交纳方式：本工程合同价为1500万元，乙方按工程决算总造价的10万元向甲方缴纳管理服务费，甲方代扣营业税及附加3.42%，企业所得税2%，印花税0.03%，工程的一切开支由乙方承担。二、工程进度款由乙方负责催收，业主支付的工程款必须进甲方指定的银行账户（收款单位名称：民族建设公司，开户银行：中行东湖支行，账号：57×××45）。事后，程小明将由民族建设公司领取的“宇洪光电实业有限公司办公楼、厂房、宿舍楼工程资料专用章”一枚交给严雪兵使用，其后严雪兵便以民族建设公司的名义进行经营。
2013年11月16日，严雪兵因将厂房工程分包给鸿图伟焱建设公司，便以民族建设公司的名义（下称甲方），以“宇洪光电实业有限公司办公楼、厂房、宿舍楼工程资料专用章”与鸿图伟焱建设公司（下称乙方）签订了《钢结构制作安装合同书》一份，约定：一、工程名称：宇洪光电公司厂房钢结构工程，建筑面积共20288平方米，承包工程方式为包工包料、包税票。二、合同总价：6979000元，每平方米单价344元。三、工程价款支付：主钢构安装完毕，维护材料进场之日甲方需付给乙方合同价款的60%；工程完成验收合格之日，甲方需付给乙方合同价款的20%；完工之日起三个月付10%。四、工程经验收合格或未经验收提前使用后仍不支付工程款的，违约金按总造价每日千分之十支付违约金。合同签订后，鸿图伟焱建设公司依约对宇洪光电公司2号厂房进行了施工，至2014年1月底2号厂房框架完工。后因严雪兵未能向鸿图伟焱建设公司支付工程款，故鸿图伟焱建设公司诉至本院要求判令如上之所请。
另查明，1、2014年9月19日，严雪兵与宇洪光电公司经结算，宇洪光电公司共支付工程款3648380元，其中向民族建设公司支付工程款280957.12元。2、鸿图伟焱建设公司建设的2号厂房虽未验收，但宇洪光电公司已于2014年7月投入使用，并认可2号厂房建设面积为5000平方米。
本院认为，民族建设公司与宇洪光电公司签订的《协议书》虽系双方的真实意思表示，但实系严雪兵通过程小明挂靠民族建设公司的名义与宇洪光电公司达成的协议，该《协议书》违反了法律的强制性规定，故为无效合同。程小明与民族建设公司签订的《内部承包合同》亦违反了法律的规定，故该合同亦为无效。程小明挂名借到民族建设公司工程施工资质后，将其由民族建设公司领取的“宇洪光电实业有限公司办公楼、厂房、宿舍楼工程资料专用章”一枚交给严雪兵使用，并许可严雪兵以民族建设公司的名义对外进行经营，严雪兵为实际挂靠人即工程实际承包人。
严雪兵以民族建设公司的名义与鸿图伟焱建设公司签订的《钢结构制作安装合同书》属违法分包，故该合同亦无效。但鉴于该合同已履行，鸿图伟焱建设公司建设的2号厂房虽未验收，但发包方宇洪光电公司已于2014年7月投入使用，并认可其建设的面积为5000平方米，按约定的每平方米344元计算，严雪兵负有支付鸿图伟焱建设公司工程款172万元的义务。因鸿图伟焱建设公司系基于对民族建设公司的信誉才与严雪兵签订承揽合同，民族建设公司作为被挂靠方为获得不当利益，将资质出借给严雪兵，应承担作为被挂靠方的风险责任；程小明作为该工程的挂名承包人对严雪兵的经营行为亦应承担民事责任。故民族建设公司与程小明对严雪兵的工程欠款应承担连带清偿责任。对于鸿图伟焱建设公司违约金的请求，因合同无效于法无据，故本院不予支持。反之，民族建设公司与程小明的辩解无事实依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：
一、限第三人严雪兵于本判决生效之日起十日内支付原告湖北鸿图伟焱建设总承包有限公司工程款172万元；
二、由被告湖北民族建设集团有限公司、第三人程小明对第一项第三人严雪兵支付的工程款承担连带清偿责任；
以上义务，如未按本判决指定的期间履行，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告湖北鸿图伟焱建设总承包有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费23550元，由原告湖北鸿图伟焱建设总承包有限公司负担2100元，第三人严雪兵、程小明、被告湖北民族建设集团有限公司负担21450元。
如不服本判决，可在接到本判决书的次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。递交上诉状时应预交上诉案件受理费，汇款至黄冈市中级人民法院立案庭。上诉期届满七日内仍未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 杨维兵
审 判 员 冯松山
人民陪审员 李平桥
二〇一五年九月六日
书 记 员 蔡报年