湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民四终字第79号
上诉人（原审原告）：谢秋华，男，1962年8月2日出生，汉族，湖南省衡山县人，农民。
委托代理人：肖健，湖南中兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘谷云，男，1966年5月18日出生，汉族，湖南省衡阳县人，个体工商户。
委托代理人：王庆年（刘谷云之妻），女，1965年12月23日出生，汉族，湖南省衡阳县人，个体工商户。
被上诉人（原审被告）：彭早莲，女，1953年3月19日出生，土家族，湖南省芷江侗族自治县人，农民。
上诉人谢秋华因与被上诉人刘谷云、彭早莲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市南岳区人民法院（2014）岳民初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人谢秋华及其委托代理人肖健，被上诉人刘谷云的委托代理人王庆年等到庭参加诉讼。被上诉人彭早莲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年农历二月初一，被告彭早莲与被告刘谷云签订了一份《工程施工合同书》，约定彭早莲以包工包料的方式将位于芷江侗族自治县瓦溪铺村的龙凤观三清殿建设工程（仿古建筑）发包给刘谷云，合同总价为769000元；施工期间出现的事故由刘谷云负责，彭早莲概不负责。尔后，刘谷云开始施工。同年端午节前后，原告谢秋华应刘谷云之邀加入该工程施工。同年10月1日上午11时左右，谢秋华在工地挑红砖上脚手架三米高时，由于支撑脚手架的木方断裂，谢秋华连人带砖从脚手架上摔下受伤。当天下午2时左右，谢秋华被送至怀化和谐医院检查，诊断为右侧胫骨下段粉碎性骨折。当晚，谢秋华又被送至怀化市鹤城区骨科诊所治疗。同年11月15日，谢秋华带药回家休养。此后，谢秋华先后在湖南中医药高等专科学校附属第一医院、株洲市中医伤科医院、衡山县新桥医院进行治疗，其中谢秋华自己支付了1942.85元，其余大部分医药费由刘谷云支付。2014年2月28日，谢秋华自行委托株洲市湘江司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该鉴定中心于同日出具（2014）临鉴字第216号鉴定意见书，意见为：谢秋华构成十级伤残；休息治疗5个月；门诊治疗期间1人陪护40天；因关节面不平整，目前仍肿胀疼痛，创伤性关节炎不可避免，所以需继续门诊康复治疗。
另查明，原告谢秋华之母刘玉莲出生于1931年8月20日，刘玉莲共有7个子女；谢秋华之子谢红力出生于2002年2月12日。刘玉莲、谢红力均系农村居民。
原告谢秋华于2014年5月30日向原审法院提起诉讼，请求判令被告刘谷云、彭早莲连带赔偿其各项损失共计190066.89元（其中残疾赔偿金93656元、误工费36577.5元、陪护费9379.9元、医疗费2422.49元、后续治疗费8000元、法医鉴定费1484元、交通费2000元、被扶养人生活费24547元、营养费5000元、精神损害抚慰金1万元，减去刘谷云已支付的3000元）。
原审审理期间，谢秋华于2014年7月3日又自行委托湘雅二医院司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该鉴定中心于同年7月10日出具（2013）临检字第886号司法鉴定意见书，意见为：谢秋华构成九级伤残；后续治疗费8000元；误工时间为10个月。被告刘谷云对湘雅二医院司法鉴定中心鉴定意见认定的伤残等级不服，于同年7月15日向原审法院申请重新鉴定。经原审法院准许并委托，湖南省湘雅司法鉴定中心于同年9月28日出具（2014）临鉴字第827号鉴定意见书，意见为：谢秋华右胫骨粉碎性骨折，构成十级伤残。谢秋华对湖南省湘雅司法鉴定中心的重新鉴定意见不服，于同年10月21日向原审法院申请再次重新鉴定，原审法院未予准许，但责令湘雅司法鉴定中心出具书面答复意见，并建议谢秋华申请鉴定人出庭接受询问。后谢秋华收到答复意见书但未申请鉴定人出庭。同年12月5日，谢秋华在湖南省直中医院治疗，花费医药费479.64元。
原审法院经审理认定原告谢秋华构成十级伤残，并核定谢秋华的各项损失为：1、医药费1942.85元；2、陪护费8783.8元（35623元／年÷365天×300天）；3、误工费31436.7元（38248元／年÷365天×300天）；4、残疾生活补助金16744元（8372元／年×20年×10％）；5、精神损害抚慰金酌定5000元；6、被扶养人生活费2454.77元，其中被扶养人刘玉莲的生活费为472.07元（6609元／年×5年×10％÷7人），被扶养人谢红力的生活费为1982.7元（6609元／年×6年÷2人）；7、后续治疗费8000元；8、交通费2000元；9、司法鉴定费742元。以上合计77104.12元。
原审法院认为：原告谢秋华应被告刘谷云之邀参加龙凤观三清殿建设工程施工，在工作中受刘谷云指挥和监督，与刘谷云形成雇佣关系，作为雇员的谢秋华在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主刘谷云基于无过错归责原则应当承担赔偿责任；被告彭早莲作为龙凤观三清殿建设工程的发包方，明知接受发包的雇主刘谷云没有相应建筑资质和安全生产条件，没有通过招标直接将工程发包给刘谷云，存在过错，应与刘谷云承担连带责任；谢秋华在从事雇佣活动中无过失，对自身损害不承担责任。因此，谢秋华的各项损失共计77104.12元，除去刘谷云已支付的3000元，下余74104.12元，由刘谷云、彭早莲予以连带赔偿。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十二条，《中华人民共和国安全生产法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：限被告刘谷云、彭早莲在本判决生效后十日内一次性共同赔偿原告谢秋华各项损失74104.12元，二被告之间相互承担连带责任。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2477元，由原告谢秋华负担1185元，被告刘谷云、彭早莲各负担646元。
原审原告谢秋华不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决采纳湘雅司法鉴定中心的鉴定意见按十级伤残计算其残疾生活补助金错误。2、其损失赔偿应按城市标准计算。3、原审判决误工费计算基数错误，应按其劳务报酬140元／天计算。请求撤销原审判决，改判被上诉人刘谷云、彭早莲连带赔偿其各项损失189587.25元。
被上诉人刘谷云答辩称：1、原审判决依据湘雅司法鉴定中心的鉴定意见认定上诉人谢秋华为十级伤残正确。2、原审判决按农村标准计算谢秋华的各项损失正确。3、谢秋华上诉主张按140元／天计算其误工费与情不合，于法无据，且原审判决认定误工时间300天本身违反谢秋华伤情的医疗时限。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人彭早莲未予答辩。
本案二审期间，被上诉人刘谷云当庭向本院提交下列2份证据：
证据1-考勤表5张，拟证明上诉人谢秋华的工资情况，以及谢秋华在其工地务工5个月，不存在在城市打工，应当按照农村标准赔偿。
证据2-证明材料1份，拟证明其已支付上诉人谢秋华治疗期间的护理费。
被上诉人刘谷云还说明因其不懂法律所以未及时提供证据。
经庭审质证，上诉人谢秋华认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，考勤表不是工资表，没有其签名，不能证明其工资情况；对证据2的真实性、合法性有异议，出具证明的证人未到庭作证。
本院经审查认为，证据1、2均为逾期提交的证据，被上诉人逾期举证的理由不成立，且证据1无上诉人谢秋华的签名，证据2相关证人未到庭作出，证据的真实性无法确定，故对证据1、2本院均不予采纳。
本案二审期间，其他当事人未向本院提交证据。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、原审判决采纳湘雅司法鉴定中心的鉴定意见认定上诉人谢秋华构成十级伤残并据此认定谢秋华的残疾赔偿金是否正确？2、原审判决按农村居民标准计算谢秋华的各项损失是否正确？3、原审判决认定谢秋华的误工费是否正确？
针对上述二审争议焦点，本院认为：
一、关于原审判决采纳湘雅司法鉴定中心的鉴定意见认定上诉人谢秋华构成十级伤残并据此认定谢秋华的残疾赔偿金是否正确。
经查，本案中湘雅司法鉴定中心作出的鉴定意见是由上诉人谢秋华和被上诉人刘谷云在原审审理期间通过摇号并由原审法院委托所作出，其证据效力和公正性明显优于由谢秋华自行委托湘雅二医院司法鉴定中心作出的鉴定意见，并且谢秋华虽对湘雅司法鉴定中心的鉴定意见提出异议，但未能提供证明湘雅司法鉴定中心的鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予准许重新鉴定的情形，原审判决按照民事诉讼优势证据原则和鉴定意见审查的法律规定，采纳湘雅司法鉴定中心认为谢秋华构成十级伤残的鉴定意见并据此认定谢秋华的残疾赔偿金，而未采纳湘雅二医院司法鉴定中心认为谢秋华构成九级伤残的鉴定意见，未予准许谢秋华对湘雅司法鉴定中心鉴定意见的重新鉴定申请，符合法律规定和原则，本院予以确认。谢秋华上诉主张原审判决采纳湘雅司法鉴定中心的鉴定意见按十级伤残计算其残疾生活补助金错误不成立，本院不予支持。
二、关于原审判决按农村居民标准计算谢秋华的各项损失是否正确。
经查，上诉人谢秋华系农村居民，本案纠纷发生前连续5个月谢秋华的居住地和务工地均在农村，原审判决据此按照农村居民标准计算谢秋华的各项损失符合法律规定和本案实情，本院予以确认。谢秋华上诉主张其损失赔偿应按城市标准计算缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于原审判决认定上诉人谢秋华的误工费是否正确。
上诉人谢秋华上诉主张，原审判决误工费计算基数错误，应按其劳务报酬140元／天计算。经查，谢秋华主张的劳务报酬140元／天并非其固定收入，不能作为其误工损失的计算标准。谢秋华无固定收入，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况，原审判决根据其务工情况参照本地建筑行业平均工资计算其误工费，符合法律规定，本院予以确认。因此，谢秋华的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1077元，由上诉人谢秋华负担元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 玥
审 判 员 王海华
代理审判员 邓 雍
二〇一五年六月四日
书 记 员 胡 雄
打印责任人：朱玥校对责任人：胡雄本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。