河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终15163号
上诉人（原审被告）:吴明学，男，1963年8月1日出生，汉族，住河南省鹿邑县。
委托诉讼代理人:禹治海，郑州市上街区中心路法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人:周杨，郑州市上街区中心路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:王威，男，1985年4月20日出生，汉族，住河南省柘城县。
委托诉讼代理人:张俊业，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张锐，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:郭树平，男，1983年11月15日出生，汉族，住河南省兰考县。
委托诉讼代理人:彭涛，郑州市管城区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:河南安信建设集团有限公司，住所地郑州市惠济区常青路6号。
法定代表人:张贵亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人:李甜，河南亚洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张亚舟，河南亚洋律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）:中建二局第二建筑工程有限公司，住所地郑州市金水区花园路西、农业路南6幢1单元22层2207号。
法定代表人:魏庆国，该公司董事长。
委托诉讼代理人:孙艳伟，男，1987年8月2日出生，汉族,住河南省上蔡县，系该公司员工。
委托诉讼代理人:闫华强，男，1990年4月12日出生，汉族，住河南省扶沟县，系该公司员工。
上诉人吴明学因与被上诉人王威、郭树平、河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）、中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建二公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2017）豫0106民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月22日对本案进行了审理。本案现已审理终结。
吴明学上诉请求:1、依法撤销一审判决并依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由:一审法院在事实未查清的情况下盲目认定上诉人系王威的雇主，并判令上诉人承担雇主赔偿责任与事实不符，系错误判定。本案中所提及的徐涛（许争涛）系被上诉人安信公司的工作人员，徐涛同时可以直接管理郭树平；徐涛和本案上诉人吴明学间无任何关系。郭树平既然能够从安信公司承包到该劳务，就可以看出郭树平与安信公司的关系不一般。根据庭审查明的事实，作业人员上岗前的安全培训、安全用具的提供、安全生产过程中的安全检查均是安信公司安排专人负责。现场工作人员的工资发放后的工资表也均由安信公司回收保存。再结合安信公司工作人员徐涛在王威发生意外时的工作职责，可以看出安信公司对现场包括王威在内的工作人员是有工作支配权和工资发放权力。一审法院仅凭上诉人经手计算和发放工资就认定王威受上诉人雇佣，显系牵强。上诉人的工作性质是现场管理后勤事务和从事些杂务，代发和请领工资也是其工作的一部分，做好和保存好工资发放资料是其职责。综上，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
王威辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实根据和法律依据，请二审驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
郭树平辩称，安信公司与中建二公司依法签订《建筑工程施工劳务合同》后，将该工程违规转包给没有施工资质或安全生产条件的郭树平，郭树平又将工程再次转包给没有施工资质或安全生产条件的上诉人，王威遵照雇主上诉人的指示在涉案工地作业时，不慎坠落导致受伤。因王威在施工作业时未尽到合理注意义务，依法应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审法院判决直接雇主吴明学承担王威损失的80%，王威自行承担20%的责任，认定事实清楚。吴明学作为直接雇主应向王威承担主要的赔偿责任，鉴于安信公司违规将涉案工程转包给郭树平，郭树平又转包给吴明学的事实已经查明，一审判决郭树平、安信公司对吴明学应当承担的赔偿责任承担连带责任，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉请求没有事实基础和法律依据。请二审法院依法驳回上诉人的上诉人，维持原判。
安信公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，上诉人与王威之间系雇佣关系，上诉人应对受害人王威的损失承担赔偿责任，上诉人的上诉请求不能成立，请二审依法予以维持原判。
中建二公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审依法维持原判。
王威向一审法院起诉请求:1、依法判令被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计418088.58元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：中建二公司将其位于郑州市上街区济源路与汝南路交叉口的郑州市上街区“豫翠园”项目工程8#楼及地下车库内墙腻子、乳胶漆工程以综合单价包干的方式分包给安信公司，并与安信公司签订有《内墙顶棚腻子及涂料工程分包合同》、《安全文明施工管理责任合同》。后安信公司将上述工程劳务部分分包给郭树平，并于2015年10月26日与郭树平签订《建设工程施工劳务合同》一份，约定内墙涂料每平方米8元，楼梯间每平方米9元，工程竣工后工程量按实际测量结算。工人进场施工后每十天付一次生活费（每人每天按50元支付，郭树平须付工人考勤表、身份证复印件），安信公司现场负责人签字确认；每月底支付工程款，按实际完成总量的80％结算，扣除当月已付的生活费；安信公司委托吴某作为安信公司在豫翠园工地的项目经理。
王威经工友张某1介绍到涉案工地工作。2016年3月10日，王威在工作过程中从高处坠落受伤，被送至郑州市第十五人民医院救治，住院11天，支出医疗费59724.04元（不含吴明学支付的1079.30元），于2016年3月21日转入中国人民解放军第一五三中心医院治疗，住院173天，支出医疗费182481.80元，于2016年9月9日出院，该院出具的《出院证明》载明:最后诊断1、脑外伤后遗症；2、脑积水；3、脑挫裂伤；出院吩咐:继续口服药物治疗，定期复查，不适随诊。该院出具的陪护证明显示:王威住院期间需两人陪护。2016年9月17日王威因肺部感染到河南省柘城县人民医院住院治疗，住院7天，支出医疗费5971.74元，于2017年9月24日出院。该院出具的出院证载明，出院医嘱:按时服药，注意饮食，定期神经内科就诊复查。
2016年3月10日至2016年4月16日期间，郭树平通过转账方式分九次向原告妻子董秀华转款38000元，2016年4月24日在153医院郭树平为王威交纳押金5000元；庭审中，郭树平、吴明学均确认郭树平通过交付现金或转款的方式向吴明学支付101000元，让吴明学转交王威，吴明学称已将该款项全部转交给原告。王威在郑州市第十五人民医院住院期间，吴明学为其交纳医疗费用1079.30元，吴明学自2016年3月11日至15日期间分五次向原告妻子给付现金8500元；2016年3月30日，王威爱人董秀华出具收条一张，载明收到吴明学现金3000元整，用于153医院病人交纳押金。郭树平称通过吴某向原告转交1000元现金，原告不予认可。原告称郭树平、吴明学共计向其交付了147000元费用。原告提交有购买生活用品、陪护人员充值餐费的相关收据用以证明截至开庭前原告因治疗所花费的其他必须费用为9651元。
郭树平提交的显示有吴明学签名的付款凭证显示:2016年豫翠园工地生活费3月1号至5月23日共计35000元，吴明学；2016年2月6日付工程款（豫翠园工地）100000元，吴明学；2016年5月24日付工程款（豫翠园工地）50000元，吴明学；2016年7月22日付工程款（工人工资）140000元，吴明学；2016年豫翠园生活费3000元，5月23日吴明学；2016年豫翠园工人工资70000元，9月30日吴明学；2016年3月10日至2016年4月16日共计压医院101000元，以上钱由我打给吴明学，再压医院，吴明学。吴明学提交有第一五三医院出具的预交金凭据，显示截至2016年3月21日至2016年4月7日共交预交金59800元。
王威申请证人王某1出庭作证，证明王威、王某2都在被告承包的工地豫翠园工作，原告受伤后第一时间帮忙将王威送往医院的事实及王威的工资为220元/天。王某2出庭作证称，2015年带班的吴明学叫我在涉案工地干过活，2016年是我自己找来的，吴明学告诉我说每刷一遍每平方米给3元。去的第一天下午中建二公司对我们进行过安全方面的讲话，有发放过安全帽，其他的没有。我所述的工资每天220元是按工地上大工工资标准计算的，最低是220元，我核算出来的。
吴明学申请证人张某1、张某2出庭作证，证明吴明学不是雇主，与他们是工友关系，雇主是郭树平，张某1与吴明学是按天开具工资，其他工人是按平方数计算工资。证人张某1出庭作证称，2015年我和吴明学跟着郭树平在豫翠园工地工作，2016就继续跟着郭树平在工地继续工作，从事刮白工作，吴明学说是郭树平接的活让我们大家一块干，老板是郭树平，他打给我钱后我发给工友，三十多个工友，我和吴明学按点工开的工资，其他人按平方数大家一起计算，工作内容不同，标准不同。王威受伤时我不在现场，王某2给我打电话后我到现场打的120，把王威送到医院。王威受伤时佩戴的有安全帽，我到现场时看到的，安全带有无佩戴我不清楚。安全防护用品都在库房里，谁干活谁去拿。工作期间，有的工人嫌天热有的戴安全帽，有的没戴，现场没有见过管理人员。证人张某2出庭作证称，吴明学给我们联系，说是从郭树平处接的活，问我们能不能做。按平方计算，我做商铺四层一平6元，吴明学一天是230元。吴明学作为代表从郭树平处领取工资后向我们其他工友发放。我们工友每人多少钱是我们工友一块计算的。王威和我是工友，和我一样，每平方米6元，每天收入大概有二百二三，干的多了每天会有三五百。吴明学的工资是我们工友一起商定的。
郭树平申请证人吴某出庭作证，证明证人在涉案工地任管理人员职务，郭树平与吴明学转包的事实。证人吴某出庭作证称，我是安信公司现场管理人员，我们把豫翠园8号楼的内墙工程转包给郭树平，郭树平包给吴明学，吴明学在此施工。我是现场管理人员，他们谈论价格的时候我和安信公司的徐峥源都在现场。他们谈论的多少钱能干，具体价格不记得，大概十元左右，在公司门口的工地谈论的，公司让他们尽快谈尽快干。有无签订书面协议我不清楚。吴明学是包工头，一般不干活，公司要求他及时支付工人生活费，吴明学在该工程中获取的是承包工程的利润，公司要求吴明学把工资发放表交公司存档。我公司委派我对工人进行监管，我公司也要求包工头对工人的安全施工进行管理，二建公司在现场也派驻的有监管人员，并经常向工人交代注意事项。工地上有二建的仓库，仓库里有安全带、安全帽，告知工人可以去仓库领取。王威出事时我不在现场。在中建二局的会议室我代郭树平转交给王威的父亲1000元。
2016年5月24日，以吴某、郭树平为承诺人出具《承诺书》一份，载明:“我河南安信建设集团有限公司”承诺豫翠园8#楼内墙批白下余工人工资于6月30号前付清。吴明学曾作为借款人向安信公司申请借款，借款用途为上街豫翠园工地8#楼内墙腻子工程款（带领工人工资）。郭树平于2016年9月30日出具领据一份，领款用途为上街豫翠园8#楼内墙批白工人工资（工人工资全清）。吴明学提交有豫翠园工地工人工资结算单10张，用以证明吴明学、张军是按日领取工资，其他工人是按工作量计取工资，吴明学不是雇主。该10张结算单中显示有施工内容及面积，施工人员，工程款单价及合计数额、借支情况，下余款、结算人、证明人、认可人、带领人等情况，其中结算人均为吴明学。安信公司称其曾委托河南海平建筑安装工程有限公司向吴明学、郭树平支付工程款。2016年9月30日，郭树平、吴明学分别出具承诺书各一份，载明，项目地址上街豫翠园中建二局8#内墙刮白，本人承诺河南海平建筑安装工程有限公司所拨付的全部工程款，首先第一时间发放农民工工资。此工程工人工资已全部结清。如有不按时发放，我愿承担一切法律责任及接受公司对我本人的一切罚款及处理。吴明学、安信公司均提交有“内墙涂料工程分包结算明细汇总表”一份，显示项目名称为上街区豫翠园8#楼，分包单位郭树平。城建二公司提交的三级教育记录卡显示其对工人进行了安全教育，吴明学的工种为油工，2016年3月5日至3月9日的教育人是吴明学。
关于王威摔伤的经过，原告代理人陈述系原告在8号楼商铺三米高的架子上作业时，从高空摔下致伤，因原告一直处于昏迷状态，受伤时是否佩戴安全带、安全帽不清楚。关于王威掉落的具体原因，出庭作证的证人亦未能陈述掉落的原因。王某2的证言显示:王威不慎从活动架子坠落，安全帽甩在一边，头部与腰部着地。另查明，王威与董秀华系夫妻关系。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。现王威诉请四被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、其他费用等共计418088.58元。吴明学以“吴明学不是王威的雇主，二人系工友关系，王威诉吴明学承担雇主责任没有事实依据和法律规定；安信公司将劳务分包给无资质的郭树平存在一定过错，郭树平对劳务活动疏于监督和指导，未尽到雇主责任，王威在提供劳务过程中忽视安全，违章蛮干，自身也存在过错”等为由提出抗辩，郭树平以“王威在施工作业时未尽到安全注意义务，应承担本案的主要责任，原告直接受雇于吴明学，吴明学应承担直接的民事赔偿责任，安信公司违法分包，也应承担有关责任，同时应扣除郭树平已支付的144000元医疗费”为由提出抗辩，安信公司以“根据安信公司与郭树平签订《建设工程施工劳务合同》，安信公司不应对王威的人身损害承担赔偿责任；安信公司已经进行安全教育、提供安全设施设备，由于王威自身原因、未尽到安全注意义务造成自身伤害应由其承担相应责任”等为由提出抗辩，中建二公司以“我公司与原告不存在任何劳动或劳务关系，我公司将工程合法分包给具有资质的安信公司，也对原告等人进行安全教育和安全技术交底，尽到了安全提示义务，原告自身存在重大过错，应承担相应责任”等为由提出抗辩。
依中建二公司提交的三级教育记录卡中显示的2016年3月5日至3月9日教育人为吴明学、郭树平提交的收据中显示吴明学收到豫翠园工地生活费、工程款、工人工资的内容、吴明学出具的借款用途为上街区豫翠园工地8#楼内墙腻子工程款（带领工人工资）的借据、2016年9月30日吴明学出具的承诺书显示的内容、吴明学提交的上街豫翠园工地8#楼工资结算单中显示结算人为吴明学以及工人工资系由吴明学、张某1向工人支付之情形，确认吴明学从郭树平处承接了涉案工程，吴明学与王威之间系雇佣关系。王威在工作过程中因工作原因身体受到伤害，吴明学作为王威的雇主应当对王威因身体受到伤害产生的损失承担赔偿责任。中建二公司将其涉案工程发包给具有相关资质的安信公司，且在工人进入工地时已对工人进行过安全教育，故中建二公司对王威的损失不承担赔偿责任。依庭审中查明的安信公司将涉案工程发包给不具备相应施工资质或安全生产条件的郭树平，郭树平又将该工程劳务部分发包给同样不具备相应施工资质或安全生产条件的吴明学，吴明学与王威之间系雇佣关系，确认安信公司、郭树平应当与吴明学一并对王威的损失承担连带赔偿责任。因王威一直处于昏迷状态，出庭作证的证人均未看见王威坠落的经过，依现有证据无法确认王威坠落的原因。依证人王某2的证言中显示的“王威不慎从活动架子坠落，安全帽甩在一边，头部与腰部着地”内容，可以确定王威在工作时未按照要求佩戴安全帽，其在工作时自身未尽到安全注意义务导致摔伤，自身对损害后果的发生具有一定过错，故应当承担因本案事故给其自身造成损失的20％，吴明学应当承担因涉案事故给王威造成损失的80％，郭树平、安信公司对吴明学应承担的部分与吴明学一并对王威承担连带赔偿责任。
依据庭审查明的事实，对王威的各项诉请，该院作如下认定：1、关于医疗费。根据王威提交的郑州市第十五人民医院、中国人民解放军第一五三中心医院、柘城县人民医院出具的医疗费票据载明的金额及吴明学提交的王威在郑州市第十五人民医院住院期间其为王威交纳的医疗费票据载明的金额，该院确认王威的医疗费为249256.88元（59724.04元＋182481.80元＋5971.74元＋1079.30元）；2、关于住院伙食补助费。依据王威在郑州市第十五人民医院住院11天、在中国人民解放军第一五三中心医院住院173天、在柘城县人民医院住院7天的事实，结合相关规定，对王威主张的住院伙食补助费5730元［（11天＋173天＋7天）×30元/天］予以确认；3、关于营养费。王威主张按每天30元主张住院期间的营养费，结合相关规定，确认王威住院期间的营养费为3820元［（11天＋173天＋7天）×20元/天］；4、关于住院期间的护理费。依据王威的病情及相关医院出具的陪护证明载明的内容，其护理费计算标准应参照居民服务和其他服务业33857元/年计算，故护理费应为35433.90元（33857元/年÷365日/年×191天×2人）；5、关于误工费。原告主张误工费按每天220元计算，误工期间为2016年3月10日至2017年7月10日，依证人王某2的证言内容，220元是其预计的数额，王威也未提交其他证据予以证明其收入情况，故对王威主张的误工费计算标准不予确认，其误工费计算标准应参照建筑业41283元/年计算，依据王威的伤情，对其主张的误工期间予以确认，故王威的误工费应为55044元（41283元/年÷12个月/年×16个月）；6、关于交通费。原告主张交通费为5000元，依据王威因本案交通事故入院治疗之情形，结合其就医地点、时间、人数、次数，对王威主张的交通费，该院酌定为3000元；7、其他费用。原告主张购买护理用品、陪护人员餐费及其他必须物品的费用共计9651元。原告主张的该部分费用已包含在护理费等费用中，原告主张该部分费用无法律依据，该院不予支持。以上医疗费、住院伙食补助费、营养费、住院期间的护理费、误工费、交通费共计352284.78元（249256.88元＋5730元＋3820元＋35433.90元＋55044元＋3000元）。王威负担上述费用的20％即70456.96元，吴明学负担王威上述损失的80％即281827.82元。庭审中王威确认吴明学、郭树平共计向其支付147000元（不含吴明学在郑州市第十五人民医院支付的医疗费1079.30元），郭树平称其共计向王威支付145000元（交付给吴明学101000元、向董秀华转账38000元、2016年4月24日在一五三医院为王威交押金5000元、通过吴某向王威父亲支付现金1000元），吴明学称郭树平让其交付给王威的101000元已全部转交给原告，吴明学自2016年3月11日至15日期间分五次向原告妻子给付现金8500元。因郭树平所举证据不能证明其通过吴某向王威父亲支付现金1000元，对其主张的该1000元不予确认。依王威确认其收到郭树平转账38000元、交付押金5000元及吴明学自认其收到郭树平款项101000元用于转交王威之情形，确认郭树平已向王威支付144000元。吴明学称郭树平让其交付给王威的101000元已全部转交给原告，吴明学自2016年3月11日至15日期间分五次向原告妻子给付现金8500元，但其所举证据不能证明其已向王威交付或垫付的金额，如吴明学有其他证据时可另行主张。因吴明学、郭树平已向王威支付现金和垫付医疗费共计148079.30元（147000元＋1079.30元），故吴明学还应向王威赔偿各项损失共计133748.52元，郭树平、安信公司对上述吴明学应承担的赔偿义务与吴明学一并对王威承担连带赔偿责任。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告吴明学于本判决生效后十日内向原告王威支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、住院期间的护理费、误工费、交通费共计133748.52元；二、被告郭树平、被告河南安信建设集团有限公司对上述被告吴明学的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告王威的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7571元（立案时原告王威申请缓交），由原告王威负担5331元，被告吴明学、被告郭树平、被告河南安信建设集团有限公司共同负担2240元，均于判决生效之日起十日内缴纳。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人吴明学上诉否认被上诉人王威受其雇佣，对此，一审法院依据中建二公司提交的三级教育记录卡中显示的2016年3月5日至3月9日教育人为吴明学，郭树平提交的收据中显示吴明学收到豫翠园工地生活费、工程款、工人工资的内容，吴明学出具的借款用途为上街区豫翠园工地8#楼内墙腻子工程款（带领工人工资）的借据，2016年9月30日吴明学出具的承诺书显示的内容，吴明学提交的上街豫翠园工地8#楼工资结算单中显示结算人为吴明学以及工人工资系由吴明学、张某1向工人支付之情形，确认吴明学从郭树平处承接了涉案工程，吴明学与王威之间系雇佣关系，并无不当。上诉人吴明学对反驳对方诉讼请求所依据的事实未能提供有力证据予以证明，故其上诉理由不能成立，本院应不予采信。综上，对于王威在工作过程中身体受到的伤害，吴明学作为王威的雇主应当对王威的损失承担相应的赔偿责任。依据庭审中查明的安信公司将涉案工程发包给不具备相应施工资质或安全生产条件的郭树平、郭树平又将该工程劳务部分发包给同样不具备相应施工资质或安全生产条件的吴明学、吴明学与王威之间系雇佣关系的事实，一审判令安信公司、郭树平应当与吴明学一并对王威的损失承担连带赔偿责任，并无不当。关于被上诉人王威起诉要求的人身损害赔偿项目和标准应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及相关法律规定予以确定，原审法院据此认定的各个赔偿项目数额并无不妥。综上，上诉人吴明学的上诉理由不能成立，本院不予采信，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7571元，由上诉人吴明学负担。
本判决为终审判决。
审判长 马清来
审判员 陈启辉
审判员 宋江涛
二〇一七年十二月十四日
书记员 崔顺龙