河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民一终字第156号
上诉人（原审被告）李国庆，男，1968年10月3日出生，汉族，住武陟县。
委托代理人王在强，河南龙源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙兴卫，男，1963年12月8日出生，汉族，住武陟县。
委托代理人霍文继，武陟县沁北法律服务所法律工作者。
原审被告谢冬梅，女，1967年12月8日出生，汉族，住武陟县。
委托代理人孙乃利，男，生于1948年2月5日，汉族，住武陟县。
原审被告谢彩虹，女，1974年7月22日出生，汉族，住武陟县。
原审被告谢国亮，男，1979年2月8日出生，汉族，住武陟县。
原审被告张爱明，男，1980年9月4日出生，汉族，住武陟县。
原审被告孙小科，男，1979年4月30日出生，汉族，住武陟县。
李国庆与孙兴卫、谢冬梅、谢彩虹、谢国亮、张爱明、孙小科借款合同纠纷一案，孙兴卫于2013年5月22日向武陟县人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告偿还借款100000元并承担自2012年8月19日至2013年4月30日的借款利息16733元；2、被告承担原告垫付的2012年8月19日至2013年4月30日止的借款中介费、手续费合计25100元；3、被告承担2012年8月19日至2013年4月30日止的逾期还款违约金合计125500元；4、被告承担借款100000元从2013年5月1日至还款义务履行完毕止的利息月2%、中介费月1.5%、手续费月1.5%、超期违约金日5‰；五、诉讼期间的一切费用由被告承担。武陟县人民法院于2013年12月4日作出（2013）武民北初字第118号民事判决。宣判后，李国庆不服，向本院提出上诉。本院于2014年4月21日受理后，依法组成合议庭，并于2014年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人李国庆的委托代理人王在强；被上诉人孙兴卫及其委托代理人霍文继；原审被告谢冬梅的委托代理人孙乃利；原审被告谢彩虹、谢国亮到庭参加了诉讼。原审被告张爱明、孙小科经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月20日，由被告李国庆作为借款人，被告谢冬梅、谢彩虹、谢国亮、张爱明、孙小科作为担保人，孙立新作为中介担保方，共同向原告出具借据一份，借据约定：借款壹拾万元，月利率2%，中介费1.5%、手续费1.5%、超期违约金日5‰，借款期限自2012年5月20日至2012年8月19日。借款到期后如数偿还借款本息，超期承担违约金。如借款人到期不还，保证人自愿承担连带责任保证，归还本息及违约金。2012年8月19日前的借款利息已付清，并在借据下端做了标记。原告向孙立新垫付了2012年8月19日至2013年4月30期间的中介费、手续费共计25100元。
原审法院认为，借款人应当按照借款合同的约定按期返还借款并支付利息。本案原告和被告李国庆存在10000元的借款关系，被告李国庆应按照借据约定的借款期限归还借款，故原告要求被告李国庆归还借款的请求，本院应予支持。双方在借据中约定借款月利率2%，中介费1.5%，手续费1.5%，超期罚金日5‰，故原告要求被告李国庆支付利息、违约金的请求，本院应予支持，但利息、违约金之和不能超过中国人民银行同期贷款利率的4倍所计算的数额，超出部分，本院不予支持。依据交易习惯及原告的陈述，中介费、手续费由被告李国庆支付给中介担保方孙立新，但在被告李国庆未按期支付中介费、手续费时，原告为被告李国庆垫付中介费和手续费共计25100元，被告李国庆应将该笔垫付款项返还原告，故原告要求被告李国庆支付原告垫付的2012年8月19日至2013年4月30日的中介费、手续费，应予支持。主张中介费、手续费是中介担保方的权利，原告没有权利主张，故原告要求被告李国庆支付2013年5月1日至还款义务履行完毕之日止的中介费、手续费，不予支持。被告谢冬梅、谢彩虹、谢国亮、张爱明、孙小科作为连带责任保证人，均应对被告李国庆所负债务承担连带还款责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
原审法院判决，1、被告李国庆于判决生效后十日内偿还原告孙兴卫借款100000元；2、被告李国庆于判决生效后十日内偿付原告孙兴卫借款利息及违约金，从2012年8月20日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至义务履行完毕之日止；3、被告谢冬梅、谢彩虹、谢国亮、张爱明、孙小科对上述第一、二项被告李国庆的债务负连带清偿责任；4、被告李国庆于判决生效后十日内返还原告孙兴卫垫付款25100元；5、驳回原告孙兴卫的其它诉讼请求。案件受理费5310元，由原告负担2493元，被告李国庆负担2817元。
宣判后，李国庆不服，向本院上诉称：1、原审程序违法。原审以留置方式送达应诉通知书、开庭传票，适用缺席审理，程序违法，剥夺了上诉人在原审的抗辩权。2、原审认定事实错误。上诉人为被上诉人开办的焦作市晟泰新能源科技有限公司提供担保，被上诉人承诺款项贷出后，借给上诉人20万。在签订借款合同时，被上诉人要求按月利率2分计息，双方并未约定中介费和手续费。原审无视法律和交易习惯，认定孙立新是中介人，并判决上诉人给付被上诉人垫付给孙立新借款合同中介费、手续费19200元是错误的。本案出借人是被上诉人，无需中介费、手续费，原审违反法律及借贷交易习惯，判决被上诉人支付中介费、手续费有失司法公正。综上，原审程序违法，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担中介费和手续费19200元，或发回重审。
针对李国庆的上诉理由，孙兴卫答辩称，上诉人持有被上诉人欠款条据，被上诉人已将中介费和手续费垫付给了中介人，该费用不违反法律规定，中介人付出了劳动，该费用是经过上诉人、被上诉人和中介人自愿达成的。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
原审被告谢冬梅答辩称，上诉人的上诉理由成立。
原审被告谢彩虹的答辩意见同谢冬梅意见。
原审被告谢国亮的答辩意见同谢冬梅意见。
根据各方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审缺席审理，程序是否违法？2、原审法院认定借款中介费和手续费19200是否有事实和法律依据？3、上诉人是否已经归还借款？若有归还，归还了多少？
针对争议焦点，李国庆的主张：原审采取了留置送达，上诉人没有在家，原审未能告知当事人开庭时间、地点，缺席判决不当。本案涉及的中介费和手续费没有依据，依据借款合同及交易习惯，上诉人到期偿还本金和利息，原审认定被上诉人已垫付中介费和手续费没有事实和法律依据。具体意见同上诉状。
针对争议焦点，孙兴卫的主张：原审法院缺席判决正确，该理由不能成立。上诉人借钱未还，要是还款的话，我方都会向其出具条据，原审判决正确。
针对争议焦点，原审被告谢冬梅的主张：还钱时被上诉人从不未打过条据，同意上诉人意见。
针对争议焦点，原审被告谢彩虹的主张：当时签字的时候不知道有中介费和手续费的约定。
针对争议焦点，原审被告谢国亮的主张：当时签字的时候不知道有中介费和手续费的约定。
二审中，李国庆为支持自己主张，向法庭提交借款合同复印件一份，证明借款10万元约定利息为月息2分，没有约定中介费和手续费。
孙兴卫质证后认为，我与被上诉人只有借据，没有签订过借款合同。
原审被告谢冬梅质证后认为，对该证据真实性无异议。原审被告谢彩虹质证后认为，对该证据无异议。
原审被告谢国亮质证意见同谢彩虹意见。
经过各方质证，本院认为该证据系复印件，且上面没有被上诉人签名，该借款合同真实性无法核对，本院对该证据不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，合法的民间借贷受法律保护。本案中，李国庆与孙兴卫虽然没有签订借款合同，仅有借据一份，但该借据内容包含了借款合同的主要内容，具有借款合同的性质，且李国庆对借款数额不持异议，可以认定双方存在借款关系，借款金额为10万元。现就上诉人的上诉理由评判如下：
一、原审程序是否违法。原审法院在联系李国庆无果的情况下，到其住处进行直接送达，李国庆不在家，李国庆儿子李林在家，李林已成年，且与李国庆在一起居住，法院采取留置送达并无不当，符合法律规定，并未侵犯李国庆的相关诉讼权利。事实证明，在留置送达后，李国庆向法院提出管辖异议申请，说明李国庆对诉讼情况已经知道，因此上诉人说留置送达违法，剥夺了其抗辩权的上诉理由不能成立。
二、关于李国庆是否应支付孙兴卫垫付的所谓中介费和手续费25100元的问题。1、双方是否约定有中介费和手续费的问题。李国庆对借据上的签名不持异议，作为完全民事行为能力人，在签订合同时应该认真审核，预防风险，其上诉称借据上有关中介费和手续费的约定内容是孙兴卫后来私自添加的，但没有足够证据来支持自己主张，应承担举证不能的不利后果，该上诉理由不能成立。2、中介费和手续费是多少以及该费用请求权人问题。借据约定：中介费1.5%、手续费1.5%，没有明确约定这两种费用是每月支付。根据日常交易习惯，中介费、手续费应属一次性费用，原审认定每月支付中介费、手续费共计3000元没有依据，亦不符合常理。中介费顾名思义是支付给中介人的，只有中介人才有权利主张中介费，孙兴卫作为出借人没有权利主张该费用。借据没有明确手续费的支出人和收取人，属于约定不明，因此孙兴卫要求李国庆归还手续费亦没有依据。孙兴卫起诉称其垫付了中介费、手续费25100元，其垫付行为并不是李国庆准许或委托，系其自愿行为，与本案不属同一法律关系，因此要求李国庆归还垫付款25100没有依据，不应支持，原审判决不当，应予纠正。
综上，原审程序合法，但事实认定不清，部分适用法律错误，判决不当部分应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持武陟县人民法院（2013）武民北初字第119号民事判决第一、第二、第三、第五项；
二、撤销武陟县人民法院（2013）武民北初字第119号民事判决第四项及诉讼费承担部分。
一审诉讼费5310元，由孙兴卫承担2825元，李国庆承担2485元；二审诉讼费2802元，由李国庆2350承担，孙兴卫承担452元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 柳
代审判员 董翠果
代审判员 朱 海
二〇一四年五月三十日
书 记 员 赵文培