浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙民提字第32号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：楼××。
委托代理人：许××。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江××集团
有限公司。住所地：浙江省绍兴县××中心大道××号。
法定代表人：鲍××。
委托代理人：朱甲。
委托代理人：陈×。
申请再审人楼××因与被申请人浙江××集团有限公司
（以下简称华鹏××）建设工程施某某同纠纷一案，义乌市人
民法院于2011年8月26日作出（2010）金义民初字第3280号民
事判决。楼××不服，向金华市中级人民法院提起上诉。金华
市中级人民法院于2012年1月19日作出（2011）浙金民终字第1
597号民事判决。楼××仍不服，向本院申请再审。本院于201
3年1月28日作出（2012）浙民申字第1469号民事裁定，裁定本
案由本院提审。再审立案后，本院依法组成合议庭，于2013年
4月16日公开开庭审理了本案。申请再审人楼××及其委托代
理人许××到庭参加诉讼，被申请人华鹏××经本院传票传唤
，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现
已审理终结。
一审法院查某：2006年8月28日，华鹏××与义乌市稠城街道寺后盛股份经济合作社（原义乌市稠城街道寺后盛村村民
委员会）下设的拆迁安置区建设领导小组签订建设施工合同一
份。2006年9月2日，华鹏××与29#住宅建房户楼××签订补
充协议一份，约定：楼××的房屋由华鹏××承建；双方对相
关条款进行了约定，建房实行包工包料，一次性包死价为每平
方米705元，面积按实计算。2006年9月华鹏××开始施工。20
09年农历年底，楼××已开始使用上述房屋。现该房屋仍未取
得竣工验收合格证明。房屋的总工程款为1332034元。楼××
已支付华鹏××工程款1120216元，在庭审中华鹏××自认有5
3955元的工程系由楼××自行完工。2010年11月1日华鹏××
向一审法院提起诉讼，请求楼××支付工程余款284193.4元及
赔偿利息损失。在庭审中变更为要求楼××支付工程款230138
.4元（利息自起诉之日起按银行同期同类贷款利率支付至实际
履行之日止）。
一审法院认为：本案的争议焦点之一为华鹏××和楼×
×是否系适格主体。华鹏××与楼××签订的补充协议，系双
方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，应当认定合法有
效。华鹏××与楼××均系本案适格的主体。争议焦点之二为
楼××应否支付价款。双方应按照补充协议全面履行自己的义
务。虽然本案所涉的房屋未经竣工验收，但是楼××已经擅自
使用，依法应当按约向华鹏××支付相应的价款。根据最高人
民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的
解释》第十三条的规定，房屋未经竣工验收，擅自使用后，又
以部分质量不符合约定为由主张某某的，不予支持。争议焦点之三为楼××自行完工部分工程款应否从总工程款中扣除。根
据谁主张谁举证的原则，楼××未能提供证据证明自行完工部
分的工程甲，应承担举证不能的法律后果。故仅认定华鹏××
自认的部分系由楼××自行完工，该项工程款为53955元。争
议焦点之四为楼××支付了多少工程款。这在事实认定部分已
经查某，即楼××已支付工程款为1120216元。争议焦点之五
为华鹏××除合同约定的价款外是否可以主张追加部分的工程
款。但因其未能举证证明，故不予认定。综上，华鹏××诉请
的合理合法部分，应予支持。依照2008年4月1日起施行的《中
华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合
同法》第一百零八条、第二百八十六条、最高人民法院《关于
审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三
条、第十四条之规定，判决：一、楼××于判决生效之日起十
日内支付华鹏××工程款157863元并赔偿利息损失（按中国人
民银行公布的同期同档次贷款利率自2010年11月1日起计付至
判决指定的履行期限之日止）。二、驳回华鹏××的其他诉讼
请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当
依照2008年4月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第
二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案
件受理费2781元，鉴定费12414元，合计15195元，由华鹏××
负担6755元，由楼××负担8440元。
楼××不服，上诉称：一、一审法院遗漏诉讼当事人，
程序违法。涉案的寺后盛村拆迁安置房29#楼的业主有四人，
分别是楼××、陈某某、楼一文、楼海龙。楼××是以建设方（甲方）代表的身份与华鹏××签订了补充协议，协议中约定
的权利义务应由楼××、陈某某、楼一文、楼海龙四人分别享
有和承担。一审法院遗漏了其他诉讼当事人，应发回重审。二
、一审法院认定事实不当。（一）华鹏××对楼××一审中提
供的承诺书的真实性没有异议。但一审法院却以“在此后的时
间里华鹏××也有款项支付给楼××”为由，对承诺书的证明
力不予确认错误。由于某某公甲不能按照其所作出的承诺履行
自己的义务，楼××根据其承诺，可以拒绝支付一切工程款。
华鹏××的诉请应予驳回。（二）根据建设工程乙对工程款（
进度款）支付的约定，建设方在竣工前支付总工程款的85%，
施工验收合格后7日内支付总工程款的12%，留3%作为保修金。
该保修金的付款条件是保修期满验收合格后七天内付清。其中
，屋面的保修期为3年，保修金占1.5%，水电保修期为1年，保
修金占1.5%。而涉案工程辛今未经竣工验收，支付该部分款项
的条件未成就。（三）华鹏××未完工即撤出工地，根据绍兴
市工程建设监理有限公甲（以下简称监理公甲）的证明，华鹏
××有13项工程未完工，涉及工程款计180545元，而非一审认
定的53955元。（四）对于一审中楼××提出要求施工方开具
与全部工程款相应的税务发票的请求，一审法院未作判决不当
。综上，请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。华鹏×
×答辩称：楼××一审中对诉讼主体问题未提出异议，根据合
同的相对性原理，本案合同义务是发生于某某公甲与楼××之
间，并未涉及他人。华鹏××约在2008年1月底前就已经完成
了大部分的工程，余下的花某某工程由楼××自行建造。保修金从2008年开始计算，已经超过三年。开具税务发票不属于法
院审理范畴，一审对此未作判决并无不当。请求驳回上诉，维
持原判。
二审法院对一审判决认定的事实予以确认。另查某：29#
楼的工程丙为陈某某、楼××、楼一文、楼海龙。一审认定20
09年农历年底，楼××已开始使用上述房屋，根据楼××的自
认，2009年1月份左右开始使用上述房屋。双方约定，屋面防
水工程保修期为3年，保修金占1.5%；土建、水电安装工程保
修期为1年，保修金占1.5%，从工程实际竣工之日起算。
二审法院认为：涉案工程的业主虽为陈某某、楼××、
楼一文、楼海龙，但楼××、楼一文、楼海龙是以楼××的名
义与华鹏××签订合同，楼××与楼一文、楼海龙之间，应认
定为委托合同关系。楼××以自己名义与华鹏××签订合同，
即使事后向华鹏××披露是受楼一文、楼海龙委托，华鹏××
仍有权依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条之规定，
选择以楼××为被告提起诉讼。并且，在一审诉讼中，楼××
就涉及楼××、楼一文、楼海龙三人的工程款整体进行抗辩和
举证，并未披露楼一文、楼海龙的身份。现其就主体问题提出
上诉，没有依据。华鹏××虽出具过承诺书，但事后双方通过
自己的行为，已改变了承诺书约定的内容，楼××不得据此拒
绝支付工程款。至于楼××认为华鹏××逾期完工的责任，双
方可另行解决。关于某某公甲未完工的工程甲和工程价款，依
照最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法
律问题的解释》第十四条第一款第（三）项“建设工程丁竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日
期”之规定精神，推定工程已竣工。因此，楼××主张有工程
未完工，应提供证据证明，但其提供的证据不足以证明未完工
工程甲和工程款，应承担不利后果。一审法院所作认定并无不
当。对于保修金，如上所述，楼××擅自使用日期即2009年1
月为工程戊工日期，至本判决作出之日，水电保修期已经届满
而屋面防水工程保修期即将届满，一审判决虽有不当，但改判
对楼××并无实益。本案为华鹏××提起的支付工程款之诉，
开具发票等请求不在本案审理范围之内。综上，一审判决认定
事实与说理虽存在瑕疵，但判决结果并无不当，应予维持。依
照2008年4月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第一
百五十三条第一款第（一）项之规定，作出判决：驳回上诉，
维持原判。二审案件受理费5562元，由楼××负担。
楼××不服，向本院申请再审称：一、二审法院认定事
实不清。一、华鹏××对楼××一审提供的承诺书真实性没有
异议，但一审法院却以“在此后的时间里楼××也有款项支付
给华鹏××”为由，对承诺书的证明力不予确认；二审法院认
为“华鹏××虽出具过承诺书，但事后双方通过自己的行为，
已改变了承诺书约定的内容，楼××不得据此拒绝支付工程款
”是错误的。首先，华鹏××承诺至迟到2008年1月底前将该
工程交付业主使用，否则，业主方某某拒绝支付华鹏××一切
工程款。业主事后虽支付给华鹏××一点工程款，但并不能说
明其已放弃自己的全部权利，承诺书至今依然有效，业主方依
然享有承诺书中的权利。其次，由于某某公甲未完工就从该工地上撤走，不按承诺书履行自己的义务，业主只得自行安排他
人施工，并在2009年农历12月底使用了施工好的房屋，但不能
以此否认华鹏××的违约事实。再次，监理公甲是由国际商贸
城建设指挥部统一招投标确定的，根据其出具的证明，华鹏×
×有13项工程未完工，楼房外墙保温层，室外空调板栏杆，底
层柱花某某干挂至今都尚未施工。故对未施工的工程款应从总
工程款中予以扣除。然而，一、二审法院对于监理公甲出具的
证明不予认定错误。华鹏××在一审中虽自认有53955元的工
程系业主自行完工，但该13项工程的实际工程款为180545元，
而非53955元。因此，楼××根据承诺书的约定完全可以拒绝
支付工程款。综上，由于某某公甲未按承诺履行自己的义务，
作为业主方，依据承诺书可以拒绝支付华鹏××一切工程款。
二、楼××有新的证据证明华鹏××遗留了13项工程款达1805
45元的工程未做。楼××房屋四标段三组在监理月报第三期至
第十六××了华鹏公司从2006年10月10日开工至2007年12月25
日止每月的实际施工进度。华鹏××于2007年12月22日在未按
合同要求完成全部施工任某的情况下私自撤离工地，其对合同
内13项未施工的工程款，理应从总工程款当中予以扣除。请求
：撤销一、二审判决，依法改判，驳回华鹏××的诉讼请求。
本案再审中，华鹏××未出庭，但其提交的书面答辩称
：一、关于承诺书问题。华鹏××对楼××认为依据华鹏××
王某某出具的承诺书可以拒绝支付一切工程款的理由不予认同
。华鹏××已经完成了承诺书中的施工项，不存在抛项之说。
二、关于监理问题。1.华鹏××未接到过监理公甲的工程监理月报，对此不予认同。2.从楼××提供的监理月报看，可以认
定监理公甲于2007年12月25日就已撤离，终止监理，无权对20
08年的工程再指令业主自行完工。3.涉案工程最后的花某某及
门窗项目由业主自行完工，该项工程款已从总工程价款中作了
扣除，不存在13项工程己由业主自行完工之说。且该部分工程
价款也不能由业主自行主张。请求驳回楼××的再审请求。
再审中，楼××向本院提供以下证据：1.监理公甲出具
的义乌国际商贸城寺后盛安置工程监理月报第十三期、第十六
期原件，其中第十三期证明，按协议约定29#楼工程庚应在200
7年4月30日完工，但华鹏××实际在同年9月才完成甲体验收
，总体进度迟延5个月，存在违约。且29#楼外墙保温某某施工
；监理月报第十六期证明，在29#楼外墙保温某某施工情况下
，外墙涂料却施工完成；华鹏××未按合同要求完成全部施工
任某，于2007年12月22日擅自撤离工地。2.监理公甲于2011年
10月13日出具的证明一份，证明截止2007年12月21日止，华鹏
××对案涉工程未按合同约定完成全部施工任某即撤离。经核
查包括在合同内的底层花某某地面、楼梯扶手、防盗门等13项
工程，因华鹏××施工力量和资金不足等原因，导致无法完成
。该部分工程甲实际由29#楼各户主自行施工完成。
本院审查认为：楼××再审提交的上述两份监理公甲出
具的监理月报系原件，其真实性、合法性可以确认。监理公甲
系由国际商贸城建设指挥部统一招投标确定及双方当事人实际
均予认可的监理机构，监理月报中记载的29#楼工程辛2007年1
2月25日止是否已经实际完工等事实与本案的争议焦点有直接的关联性，均予采信。关于监理公甲出具的证明，二审法院曾
组织双方当事人进行过质证，华鹏××质证认为证明上加盖的
是公乙而非行政章，所以无效。但经本院审核，华鹏××的质
证意见不能成立，监理公甲在证明中加盖其公乙，应认定为公
甲法人对证明内容的确认，具有法律效力，应予确认。且华鹏
××在再审庭前双方证据交换过程中对其真实性未提出异议，
其内容对证明华鹏××是否已经实际完成乙案的全部施工任某
有关联性，故予以采信。
再审中，经楼××申请，有何某某、申屠某某、李某某
、赵某某、朱乙五名证人出庭作证。何某某陈述，其系楼××
三兄弟九间房屋水电安装的承包人，2008年1月底安排4人为配
合房屋土建做水电工程，楼××三兄弟共支付其9000元工资。
申屠某某陈述，其为木工，楼××三兄弟家的全部房门由其制
作，工资已经付清。李某某陈述，其为泥工，楼××三兄弟家
的地砖、花某某系其铺贴，工资已经收到。赵某某陈述，2008
年7月，其找人为楼××三兄弟家九间房屋做铝合金窗，130元
／平方，共做300多平方米，工资4万多元。朱乙陈述，其为楼
××三兄弟家制作了防盗门窗、楼梯扶手和15个地下室采光井
的盖（不锈钢部分），用的是永坚材料，收到工程款计7万余
元。
本院审查认为：上述证人当庭陈述证明其各自替楼××
等人住宅进行施工的事实均与本案双方争议的13项工程最后由
谁施工完成以及工程价款的确定有证明作用，予以采信。
本院除对原一、二审判决认定的事实予以确认外，另查某：2007年12月21日，华鹏××王某某等人向楼某某等户出具
承诺书一份，载明：“今有乙方华某建筑集团公甲法人代表王
某某承诺后续工程癸如下：①装门工期（一星期内做好）；②
装玻璃窗户工期（一个月内做好）；③穿电线工期（一个月内
做好）；④到2008年1月底前扫尾工程壬交付房东使用。如果
乙方对以上工程癸没有承诺兑现，甲方（指楼××方）有权拒
绝支付乙方一切工程款。”华鹏××未完成的13项工程子其价
款审计清单未列入鉴定造价之内，该13项工程甲价款合计为15
0915.86元。监理公甲出具的义乌国际商贸城寺后盛安置工程
第十三期、第十六期监理月报载明：截止2007年12月25日止，
华鹏××对案涉四标段三组29#楼工程的主体验收完成，外墙
保温未完成；施工进度延迟15天，未按合同要求完成全部施工
任某，已于2007年12月22日私自撤离工地。2011年10月13日监
理公甲出具证明，证明：华鹏××对寺后盛村拆迁安置房29#
楼楼××等户住宅楼工程未按合同约定的工期和任某完成施工
，撤离现场。经核查，在原施工合同内尚有底层花某某地面、
采光井盖板、楼梯防盗门等13项工程丑华鹏××施工力量和资
金不足等原因导致无法完成。后该部分工程甲实际由29#楼各
户主自行施工。
本院认为：双方当事人再审中的争议焦点是：华鹏××
是否遗留了涉案工程中的13项工程未完工，其工程款实际为多
少，应否从总工程款中扣除。经查：2007年12月21日，华鹏×
×代表王某某对案涉工程的完工期限向楼某某所作承诺系华鹏
××的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应确认有效。根据楼××再审中提交的第十三期、第十六期监理
月报以及监理公甲出具的证明中所载相关事实看：截止2007年
12月25日止，华鹏××对案涉四标段三组29#楼工程的外墙保
温未完成；施工进度延迟15天；未按合同要求及承诺完成全部
施工任某，留有总价款为150915.86元的13项工程未施工完成
，根据监理公甲的证明，华鹏××于2007年12月22日私自撤离
工地。楼××在此情况下才雇佣其他施工人员对未完工程进行
施工完成。楼××依据承诺书对华鹏××未完工程甲价款有权
拒绝支付。原审判决由楼××支付华鹏××未完成的该13项工
程价款不当，应予纠正。鉴于双方当事人对涉案工程总价款为
1332034元，楼××已支付工程款1120216元的事实无异议，可
以确认。由于某某公甲留有13项工程未施工完成，实际由楼×
×雇佣他人施工完成。且该部分工程甲价款在总工程款中未予
扣除不当。经计算，楼××尚应支付华鹏××工程余款为：工
程总造价为1332034元-楼××已支付1120216元-
华鹏××未施工的13项工程甲价款合计150915.86元=60802.14
元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第
一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如
下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2010）金义民初字第3
280号及浙江省金华市中级人民法院（2011）浙金民终字第159
7号民事判决。
二、楼××于本判决生效之日起十日内支付浙江××集
团有限公司工程款60802.14元，并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率自2010年11月1日起计付至实际履行之
日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2781元，鉴定费12414元，合计15195元
，由浙江××集团有限公司负担11244元；由楼××负担3951
元。二审案件受理费5562元，由浙江××集团有限公司负担41
15.88元；由楼××负担1446.12元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 奕
审 判 员 王红根
代理审判员 沈 妙
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"杨勋茂与曲维平、中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司机动车交通事故责任纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-06-29\\\\\",\\\\\