浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2986号
上诉人（原审被告）：余辉，男，1981年10月15日出生，汉族,住杭州市拱墅区。
委托代理人：王雷，浙江锦丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江隐居集团股份有限公司，住所地：杭州市上满觉陇69号101室。
法定代表人：黄严，董事长。
委托代理人：程岚，浙江六和律师事务所律师。
上诉人余辉因与被上诉人浙江隐居集团股份有限公司（以下简称隐居公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，余辉于2011年7月入职隐居公司从事项目经理工作。双方签订书面劳动合同，最后一份劳动合同的签订时间为2015年7月11日，其中约定劳动期限为2015年7月11日起至2020年7月10日，每月基本工资为税前1650元，隐居公司的所有有效规章制度（包括但不限于《员工手册》）作为劳动合同的附件。余辉在担任无锡项目工地项目经理期间，收受施工单位提供的香烟6条。2016年11月23日，隐居公司发出名为“关于集团对当隐公司副经理余辉的惩处通告”的惩处函，内容为：因余辉在无锡项目工地担任项目经理期间当班时间饮酒睡觉、巧立名目向施工单位吃拿卡要，且在任职工程维护部副经理期间消极怠工，绩效考核不合格，根据集团规章制度，给予余辉解除劳动合同等惩处。隐居公司于当日向余辉出具《关于解除劳动合同的通知》一份，内容为：因余辉严重违反公司相关规章制度，根据劳动合同相关约定及《员工手册》相关规定，解除与其劳动合同。劳动合同解除后，隐居公司未向余辉发放11月份工资2928.94元，余辉离职前12个月平均工资为8319.42元。
原审法院另查明，隐居公司于2013年4月1日制定《员工手册》，于2013年4月8日通过员工大会讨论通过，余辉于2013年12月23日签字确认收到《员工手册》。该《员工手册》明确规定，若劳动者存在如下等情形的，隐居公司有权解除劳动合同：未经许可，于工作时间内饮酒；同酒店客人或供应商等与酒店有经济往来之团体或个人进行非法交易，从而与酒店发生冲突并造成酒店经济损失；盗窃/非法行为，包括食用/拿取酒店或客人的食品或饮料、行贿受贿。
余辉因不服隐居公司作出的解除劳动合同的决定等事项，向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求隐居公司支付违法解除劳动关系赔偿金83194.2元、支付未提前通知解除劳动关系的一个月工资6000元、支付2016年10月至11月工资及经济补偿金12246元、按照国家社保标准为余辉补交社保差额、支付外派期间加班工资65400元、支付股权激励补偿12600元、支付2016年度年终奖金6000元、撤销内部惩处函，恢复余辉名誉并赔礼道歉。仲裁委员会经审理，于2017年2月6日作出仲裁裁决，要求隐居公司支付余辉违法解除劳动合同赔偿金83194.2元及2016年11月工资2928.94元，驳回余辉其他申请。隐居公司因不服仲裁委员会作出的关于其支付违法解除劳动合同赔偿金的裁决，故诉至原审法院，请求判令无须支付余辉违法解除劳动合同赔偿金83194.2元。原审审理过程中，隐居公司与余辉表示对其他仲裁裁决均无异议。
原审法院认为，本案的争议焦点为隐居公司是否存在违法解除劳动合同的情形。隐居公司以余辉存在“在无锡项目工地担任项目经理期间当班时间饮酒睡觉、巧立名目向施工单位吃拿卡要，且在任职工程维修部副经理期间消极怠工，绩效考核不合格”的理由，解除劳动合同。本案中，隐居公司虽主张余辉当班时间饮酒睡觉、消极怠工、绩效考核不合格，但均未提供有效证据证明余辉存在上述行为，故该院不予采信。至于余辉向施工单位吃拿卡要的问题。隐居公司提供的《员工手册》明确规定，劳动者存在同酒店客人或供应商等与酒店有经济往来之团体或个人进行非法交易、行贿受贿等行为的情况下，用人单位有权解除劳动合同。该《员工手册》经民主程序制订，余辉亦予签收，故依据相关规定，可以作为隐居公司解除劳动合同的依据。本案中，隐居公司提供的录音及余辉在原审庭审中均自认其在无锡项目工地担任项目经理期间收受施工单位6条香烟，其虽主张系代为转交给其他人员，但无有效证据予以证明，也无法证明其收受行为的正当性，故该院对隐居公司主张余辉的上述行为构成《员工手册》中规定的行贿受贿、非法交易行为，予以采信。据此，该院认为，隐居公司以此为由解除劳动合同，于法有据，余辉无权主张违法解除劳动合同经济补偿金。关于余辉是否出售无锡项目工地废钢材的问题，不属于隐居公司在解除劳动合同当时所提出的情形，故不应当作为判断隐居公司是否构成违法解除劳动合同的依据。鉴于隐居公司与余辉对仲裁裁决的其他内容均无异议，故隐居公司应支付余辉2016年11月工资2928.94元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年3月24日判决：一、浙江隐居集团股份有限公司于判决生效之日起七日内支付余辉2016年11月工资2928.94元；二、浙江隐居集团股份有限公司无须支付余辉违法解除劳动合同赔偿金83194.2元；三、驳回余辉对浙江隐居集团股份有限公司的其他请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，余辉不服，向本院提起上诉称：一、隐居公司无法提供真实有效的证据来证明余辉确实存在巧立名目向施工单位吃拿卡要的行为，原审法院选择性地选取对隐居公司有利的事实用以认定余辉有收受香烟行为而违反规章制度，属于事实认定错误。首先，无论是在隐居公司提供的2016年11月21日的录音中还是在原审庭审中，余辉都表示其只是帮忙送烟，不是自己个人收受。隐居公司应当提供完整的录音，但原审法院和隐居公司却仅选择了对隐居公司有利的部分录音作为证据，否定了录音中余辉收烟并帮忙转交这一部分内容。且余辉转交烟的行为也不应当由余辉来承担举证责任。在原审庭审余辉的自认中，其也不止一次表示其只是转交送烟，根本没有巧立名目向施工单位吃拿卡要。在录音中HR说到：“这种行为是公司不允许的行为，替监理方向施工方收受贿赂。”这一句话也可证明余辉是转送烟而不是自己收取。原审法院的举证责任分配明显不当。其次，无锡的工程实际施工人与隐居公司的董事长黄严系亲戚关系，隐居公司以余辉收烟这一事实解除余辉的劳动合同实质上是设套陷害余辉。录音中余辉讲到“这个工程是黄某姐姐在做的，我只能帮她去做，我是不是要给她面子，只能我当替死鬼，如果黄某送烟给他们，他们敢要吗，他们敢收吗？”HR：“其实你的态度也明确，我也明白你的意思了。”从录音前后的对话可以看出，隐居公司并没有否认余辉陈述的这一情况，也没接话，反而立刻转移了话题，结合隐居公司偷偷录音这一行为，隐居公司显然很清楚事情的真相。且若余辉真的巧立名目吃拿卡要肯定会比较隐蔽，一般不会被人知道，除非遭人举报。但隐居公司没有对此事进行调查了解，也从未提供有效证据来证明，更不用说查清楚违纪的时间、地点、相关人员及起因、经过、结果，只能靠与余辉套话录音来指证余辉有违纪行为。隐居公司从何知晓收烟一事无从得知。黄某是隐居公司的股东之一，与隐居公司的董事长黄严又系堂兄弟关系，与工程的实际施工人是亲姐弟关系，很明显送烟与黄某脱不开关系。如果隐居公司秉公处理，严格按照公司规章制度办事，对于送烟中的有关人员都应处理，至少对余辉录音中提到的人应当去调查了解，而事实上隐居公司什么也没做，甚至在作出解除劳动关系的时候都无法提供任何证据，就直接把余辉解雇了。再者，原审法院认定是因为工程上的事才会让余辉去送烟。工程不是余辉自己的工程，实际施工人与余辉也不存在任何关系，如果不是有人让其去送烟，余辉也没必要去送烟。故收受香烟行为的正当性也不该由余辉去证明。最后，根据《员工手册》的规定，行贿受贿等盗窃、非法行为强调的是员工本人自己主动做了违反《员工手册》规定的事情，但余辉既没有主动去行贿，也没有受贿，只是一个传递者、中间人，并不符合规章制度的规定，不应适用解雇的纪律处分，处罚过于严重。因此，隐居公司认为余辉吃拿卡要违反公司制度并予以解除劳动关系毫无事实和法律依据，原审法院的认定有失公正。二、隐居公司据以作出解除劳动合同依据的《员工手册》没有经过民主程序制定。《员工手册》的员工大会会议纪要及员工签字均是隐居公司事后补的，《员工手册》上诸多人的签字都并非本人签字，而是隐居公司为应对本案事后伪造的。因此隐居公司不得依据《员工手册》解除劳动关系。三、退一步讲，即便余辉存在违反公司规章制度的情形，但隐居公司过一年后才对余辉作出处罚，早已丧失解除权，逾期再来解除劳动关系，构成违法解除。浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第八条规定：劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位应在多长时间内行使劳动合同解除权？答：劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。第一，余辉转送烟的事情发生在2015年，隐居公司作出解除通知的时间在2016年11月23日，远远超出5个月时间，隐居公司已经丧失解除权，逾期不得再作出解除劳动合同的处罚。第二，2016年9月19日隐居公司给余辉调整了岗位，原审庭审中隐居公司陈述是因为余辉不想长期在外地出差，想回到杭州，隐居公司就同意给他调整了。结合隐居公司同意余辉调岗且余辉在新岗位上的工作时间可以表明，隐居公司以实际行动选择了与余辉继续履行劳动合同，放弃追究余辉转送烟的责任。隐居公司过一年后才来追究明显是因为其想辞退余辉且不支付经济补偿金。第三，《员工手册》第七章第二条违纪行为规定：纪律处分必须依据确凿的证据，根据本《员工手册》的有关具体规定以及酒店规章制度执行，处理时必须严格、迅速、公正、公平。但在处理余辉事件上隐居公司既没有确凿的证据，也没有迅速处理。《员工手册》第七章第五条执行纪律处分程序规定：员工被发现违反酒店规章制度——部门主管、经理或总监就违纪情况与该员工谈话——部门经理、总监提出纪律处分意见——解除劳动合同——部门经理/总监立即与人力资源部经理商讨，并立即决定让员工暂时停止工作——人力资源部经理就部门提交的证据对违纪处分报告进行复查、审核，必要时与员工谈话……但在余辉事件中，隐居公司直接让人力资源部与余辉谈话并偷偷录音，随后直接解除合同。隐居公司对余辉作出的解除劳动合同行为严重违反了《员工手册》的规定，已构成违法解除。综上所述，隐居公司构成违法解除，严重损害余辉的合法权益，原审法院事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院：1、判令撤销原审第二项判决，依法改判隐居公司需向余辉支付违法解除劳动合同赔偿金83194.2元；2、判令二审诉讼费用全部由隐居公司承担。
被上诉人隐居公司答辩称：原审判决结果客观公正，余辉的上诉请求不应得到支持。一、余辉确实违反了隐居公司的规章制度。第一，从原审证据上可以看出余辉存在工作时间不在岗位以及工作时间饮酒等情况。第二，余辉将非法卖掉的钢材款项2000元占为己有。第三，余辉非法收受了6条香烟，虽然其辩称是转赠他人之用但并没有提交任何证据，故无法加以认定。即便真的是转赠，客观上也是收受客户单位的礼品。二、三个违纪行为都违反了隐居公司的规章制度，都可以解除劳动合同。第一，上班时间饮酒的行为违反了《员工手册》第52页上的规定。第二，非法出售钢材的行为违反了《员工手册》第54-55页上的规定，这一行为属于盗窃和非法交易行为。第三，收受香烟的行为违反了《员工手册》第54-55页上的规定，这一行为属于收受佣金和贵重礼物的受贿行为。三、隐居公司的《员工手册》是合法有效的。第一，隐居公司与余辉签署的劳动合同中已经将《员工手册》作为附件。第二，《员工手册》已经在隐居公司员工大会上讨论通过，是经过民主程序制定和告知的，故双方都应当遵守该规定。余辉的行为已经严重违反了《员工手册》，隐居公司解除劳动关系是合法有效的。综上，请求驳回上诉、维持原判。
二审中，在本院指定的举证期限内，余辉向本院提交了《员工手册》的部分内容作为新证据，用以证明隐居公司对于违纪员工的处理是有严格程序的，隐居公司应当按照该程序解除劳动合同，但事实上隐居公司只是让人力资源部的人来与余辉谈话录音，并没有经过其他程序，故隐居公司解除余辉劳动合同的程序是不合法的。隐居公司质证称，对该证据的真实性予以认可，但隐居公司解除余辉劳动合同是完全符合程序的，事发后人力资源主管等人多次找余辉谈话，原审证据中的相关谈话记录和录音可以证明，而其他流程都是隐居公司留档的内部程序。本院经审查后对该证据的真实性予以认可，但该证据不足以证明余辉所主张的待证事实。
隐居公司未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是隐居公司解除与余辉之间的劳动合同是否违法。首先，余辉主张隐居公司未能提供有效证据证明其存在收受香烟的违纪行为，但在隐居公司原审提供的2016年11月21日的录音中以及原审庭审中，余辉均自认其在无锡项目工地担任项目经理期间收受了施工单位的6条香烟。尽管余辉主张其并未收受仅是转赠，但一方面，其并未能提供任何证据加以证明，另一方面，即便转赠属实，该转赠行为也属于《员工手册》规定的行贿违纪行为。故原审法院认定余辉存在行贿受贿、非法交易的违纪行为，并无不当。其次，余辉主张《员工手册》没有经过民主程序制定，员工大会会议纪要及员工签字均系隐居公司伪造，但并未能提供任何证据加以证明。故以在案证据而言，该《员工手册》应当是经过民主程序制定且已送达余辉的，原审法院认定该《员工手册》可以作为隐居公司解除与余辉之间劳动合同的依据，亦无不当。最后，余辉亦未能提供充分有效的证据对隐居公司知道或应当知道其收受香烟等违纪行为的时间以及隐居公司解除劳动合同的程序不合规加以证明。故原审法院据此认定余辉无权主张违法解除劳动合同的经济补偿金，并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由余辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年七月二十一日
书 记 员 张 琪