广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民四终字第97号
上诉人（原审被告）顺顺投资发展有限公司，住所地香港新界古洞坑头村6A全丽花园23栋G座，公司编号825014。
法定代表人：石桶桑，总经理。
被上诉人（原审原告）黄志伟。
委托代理人谢君。
原审被告石桶桑。
上诉人顺顺投资发展有限公司因承揽合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2012）惠东法稔民初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告黄志伟诉称：被告顺顺投资公司的法定代表人（即被告石桶桑）于2002年6月和原告签订了《建筑工程承包合同》，合同约定，由原告自行筹款对被告石桶桑指定的属被告顺顺投资公司投资的位于稔山康乐花园别墅区的两幢房屋进行承建并装修，合同签订后，原告为被告施工，后经双方协商，被告承诺由原告对承建的房屋进行三通一平，待全部完工后，由两被告一次性支付各项费用。原告为此按时按质进行施工，但由于被告石桶桑居住在香港，当原告通知被告对房屋进行验收时，被告石桶桑一直不予理会，后来更是无法联系。后经原告对承建的房屋的初步结算，被告应支付原告建房、装修工程款合计人民币198450元，且该款项与被告石桶桑电话确认。原告认为，被告顺顺投资公司作为康乐花园的投资人，而被告石桶桑是其法定代表人，其在发包工程时是以被告顺顺投资公司的法定代表人的资格与原告签订的《建筑工程承包合同》，属职务行为，现由于两被告迟迟不对承建、装修的房屋进行验收，又不支付拖欠的工程款，其行为已严重侵害了原告的合法权益。故诉至法院，请求判令：1、两被告立即偿还原告的工程款人民币298450元；2、被告支付上述工程款自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付原告的利息；3、本案诉讼费由被告承担。
被告顺顺投资公司、石桶桑均未到庭应诉，未作答辩。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明，被告顺顺投资公司原名为顺顺（中国）投资发展有限公司，于2002年12月11日在香港特别行政区登记注册成立，于2004年5月19日更名为顺顺投资发展有限公司，现任董事为：石桶桑、石子荣，被告石桶桑系该公司法定代表人。2002年，被告顺顺投资公司通过受让方式取得惠东县稔山镇大墩村七星桥地段（即稔山康乐花园所在地）6000㎡的土地使用权，土地用途为住宅。2002年6月13日，被告石桶桑（甲方）与原告（乙方）黄志伟签订《建筑工程承包合同》。合同主要内容为：乙方以包材料、包施工的承包方式对稔山康乐花园别墅区进行施工；收费计算实行多退少补，一幢建筑不少于20000元利润，两幢以后双方再确定每幢的具体造价；付款方式为：乙方进场后，自行筹款进行施工，乙方装修完每幢并验收合格，甲方必须在一个星期之内付清该幢的全部款项，如果甲方在6个月内不能付清该项的款项，乙方将有权拍卖该幢别墅。被告石桶桑及原告黄志伟均在上述合同甲方、乙方处签名，合同未加盖被告顺顺投资公司的印章。
合同签订后，原告黄志伟于2002年6月13日进场施工，同年12月份，石桶桑离开工地，康乐花园整个建设工程均停工。原告承包的编号第3栋别墅已建设完毕，编号第2栋别墅主体框架工程建设完毕。工程未经验收。原告于提起本案诉讼前自行结算2幢别墅的工程造价及利润共为298450元。2012年10月25日，原告以被告未支付工程款为由诉至原审法院，提出上述诉讼请求。
诉讼期间，原告黄志伟委托广东华联建设项目管理咨询有限公司惠州分公司对其建设的第2栋、第3栋别墅工程造价进行计价结算，该公司出具的《建筑工程定额计价结算书》载明：康乐花园别墅工程第2栋的造价为139664.6元；第3栋的造价为163493.23元。
另查，原告黄志伟无建筑施工资质。
本案诉讼过程中，原告黄志伟提交吉光五金电器灯饰行的送货单、陈某某承包的工地伙食单及陈某某的水泥钢筋结算单，用于证明其已履行合同并欠建筑材料等费用。根据原告的申请，原审法院分别对陈某某、陈某某、陈某某、陈某某进行调查询问，其四人均称黄志伟建设了康乐花园的其中2幢别墅。其中，陈某某系居住在康乐花园的工人、陈某某系建筑工地的伙食材料供应商、陈某某系吉光五金电器灯饰行的经营者、陈某某系水泥钢筋供应商。
另，2006年9月25日，李某某以拖欠工程款为由起诉本案两被告。原审法院经审理后，作出（2006）惠东法民一初字第585号民事判决书中，其中查明的事实载：李某某共承建了12幢别墅，其中3幢已完工并验收，另有9幢在建。该案在诉讼过程中，原审法院根据李某某的申请，作出（2006）惠东法民一初字第585号-1号民事裁定书，依法查封了被告顺顺投资公司名下位于惠东县稔山镇大墩村七星桥面积为6000平方米的土地使用权（惠东国用（2002）字第1323140047号）及地上在建的14幢楼房。
以上事实，有原告黄志伟提交的起诉状、身份证、工商登记资料、建筑工程承包合同及原审法院调取的土地使用权变更证明书、土地登记卡、询问笔录、庭审笔录等材料在卷为据。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案的焦点在于：（一）原告黄志伟是否已实际履行建筑工程承包合同的约定？（二）被告顺顺投资公司是否已实际使用涉案房屋？（三）工程价款如何确定？关于第一个问题，被告石桶桑作为被告顺顺投资公司的法定代表人，其以个人身份与原告黄志伟签订《建筑工程承包合同》，上述合同签订时被告顺顺投资公司并未登记设立，而后来原告亦未与被告顺顺投资公司重新签订建筑施工合同。但被告顺顺投资公司对该建设用地办理了国土使用证，应视为被告石桶桑是履行公司职务行为。原告未取得建筑资质承包上述建筑工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，原告黄志伟与被告石桶桑签订的建筑工程施工合同无效。原告黄志伟提供送货单、伙食单、钢筋水泥结算单等，已对其实际履行合同完成举证责任，故可认定原告黄志伟已实际履行上述建筑工程承包合同。关于第二个问题，因被告石桶桑的离开，工程于2002年12月停工，致工程无法验收结算。结合另案［（2006）惠东法民一初字第585号］被告的答辩可知，被告顺顺投资公司已实际使用康乐花园所有房屋。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，被告顺顺投资公司已实际使用该工程且未提出质量异议，视为该建设工程验收合格。关于第三个问题，原告黄志伟提供的广东华联建设项目管理咨询有限公司惠州分公司出具建筑工程定额计价结算书，确定2幢别墅的造价共为303157.83元，不违反法律规定，原审法院予以采信。原告请求被告顺顺投资公司支付工程款298450元，予以照准。被告石桶桑系被告顺顺投资公司的法定代表人，其行为代表被告顺顺投资公司，所产生的法律后果亦由被告顺顺投资公司承担。原告黄志伟诉请被告石桶桑偿还工程款，于法无据，不予支持。由于原、被告无明确约定工程款支付时间和逾期支付的违约责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项的规定，可从建筑工程交付使用之日按中国人民银行规定同期同类贷款利率计付利息，原告主张从起诉之日（2012年9月25日）起计付利息，不违反法律禁止性规定，原审法院予以支持。
综上所述，原告黄志伟诉请有理部分，予以支持，无理部分；予以驳回。被告石桶桑、顺顺投资公司经原审法院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告顺顺投资发展有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性支付工程款298450元及相应利息给原告黄志伟（利息自2012年9月25日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）。
二、驳回原告黄志伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5780元、公告费560元，合共6340元，由被告顺顺投资发展有限公司负担。
当事人二审的意见
上诉人不服原审判决上诉称：一、原审认定事实不清，被上诉人承建的别墅并非第2栋和第3栋。二、被上诉人先行停工，违约在先，无权要求工程款，还应承担违约给上诉人造成的损失。三、被上诉人应该按照合同约定的造价98750元主张工程款。四、被上诉人诉请支付工程款已经过了诉讼时效。五、本案程序违法，原审法院的送达期、公告期不当、对被上诉人的代理人资格有异议。六、原审适用法律错误，本案施工合同为无效，应按无效合同来处理，即应恢复原状，按各方过错分配责任承担。综上，请求依法驳回被上诉人的诉请，诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人为支持其主张，在二审期间提交了《村镇建设工程施工许可证》、《建设工程承包合同》和《材料工资明细单》，以佐证每栋别墅造价98750元。
被上诉人答辩称：上诉人的上诉无理，应予驳回。
被上诉人对上诉人提交的证据认为：材料明细表是初稿，且合同章是对方盖上去的。
本院查明的事实
本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系承揽合同纠纷，双方当事人的合法权益应予以平等保护。被上诉人经原审经合法的送到程序没有出庭，二审期间提出原审程序不合法，不予支持。被上诉人的代理人陈福庭不符合《民事诉讼法》规定的代理资格，上诉人也提出异议，本院依法不予认可陈福庭的代理权。被上诉人为上诉人施工，上诉人应该支付工程款，不因被上诉人无施工资质而成为拒付工程款的理由。《材料工资明细单》系上诉人单方制作，没有被上诉人的签名确认，因此上诉人认为应该以98750元计付工程款没有事实依据，不予支持。政府部门批文《村镇建设工程施工许可证》规定的工程造价98750元非当事人签订合同约定的工程造价，不能约束双方当事人，故原审法院按照鉴定价格支持被上诉人的工程款事实依据充分，予以维持。上诉人欠付工程款属实，但欠付数额不确定，故应从欠付数额确定之日起计算诉讼时效，故被上诉人的诉请没有过诉讼时效，被上诉人的诉权依法受保护。
综上，上诉人的上诉无理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5780元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 曾求凡
审判员 邹 戈
审判员 卫书平
二〇一五年三月十日
书记员 吴芝仪
附：法律条文
《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。