甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）甘07刑终41号
原公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）段某某，男，汉族，生于1998年9月16日，。甘肃省张掖市甘州区人，初中文化，无业。
法定代理人段某，男，汉族，生于1973年4月4日，甘肃省张掖市甘州区人，初中文化，个体。系段某某之父。
被上诉人（原审被告人）李某某，男，汉族，生于1986年10月19日。甘肃省张掖市甘州区人，高中文化，无业。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年7月28日被张掖市公安局刑事拘留，同年9月1日被逮捕，现羁押于甘州区看守所。
被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）李某2，男，汉族，生于1990年7月15日。甘肃省张掖市甘州区人，初中文化，农民。
被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）卢某，男，汉族，生于1991年7月25日出生。甘肃省张掖市甘州区人，高中文化，司机。
被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）甘肃省张掖市甘州区米克斯××娱乐有限公司。（原称××慢摇吧）
法定代表人王安健，系该公司经理。
张掖市甘州区人民法院审理甘州区人民检察院指控被告人李某某犯故意伤害罪、贩卖毒品罪、附带民事诉讼原告人段某某提起附带民事诉讼一案，于2017年2月24日作出（2016）甘0702刑初87号刑事附带民事判决。附带民事诉讼原告人段某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原判认定，（一）故意伤害罪
2014年12月15日0时许，被告人李某某在甘州区南街××慢摇吧内与他人发生争执，后持啤酒瓶击打被害人段某某的头部，致段某某头部受伤。经鉴定，被害人段某某的伤势属重伤二级，九级伤残。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、被告人李某某供述，2014年12月14日23时许，他在××慢摇吧喝酒，跳舞时一小伙与他找事，他们发生撕扯，他拿空啤酒瓶准备打那小伙时被人挡开。他到卫生间，一小伙给他说外面有人找他，他到××门口，一自称刘某某的小伙拿着刀过来问他为什么与其兄弟找事，他迎过去从刘某某手里把刀抢过来，在刘某某的头上踏了几脚，拿刀将刘某某一起的人吓跑后，又返回到××慢摇吧，找到给他说门口有人找他的那小伙，问那小伙为什么要叫人打他，并拿啤酒瓶在那小伙的头上打了一瓶子，啤酒瓶就碎了。周围的人将他挡开后就回家了。当晚他戴着近视眼镜。他不知被打的那小伙叫什么。事发很长一段时间后，马某某找到他说姓段的小伙被他在××慢摇吧打下了。卢某是他在××慢摇吧门口碰见的，当时卢某说有事就先走了，卢某当晚没有参与打架。
2、证人李某2的证言证明：2014年12月14日23时许，李某某、卢某和他到××慢摇吧喝酒，期间李某某跳舞回来给他们说上厕所时有一小伙说门口有几十个人要打他，李某某就拿着啤酒瓶出了××酒吧，他和卢某跟了出去，他们看到门口没人又回到酒吧，李某某和旁边桌子上的一小伙吵架，他和卢某过去拉李某某，发现一小伙抱着头在沙发上坐着，李某某说是那小伙骗了他，他把那小伙头上打了一瓶子。卢某没有参与打架。之后他们又到慢摇吧门口，看到几个小伙拿着刀，李某某过去和那几个人说话，他们看见有警车就跑了。
3、证人卢某的证言证明：2014年12月14日23时30分左右，李某某叫他到××慢摇吧，约15日0时许，看到李某某在舞台上跳舞，他和李某2坐着聊天，十几分钟后，李某某从舞台上下来就叫他们到慢摇吧门口，看到有十几个人准备和李某某打架，李某某和其中一人打了起来，看到警车来了，他就跑了。事发后两个多月的一天，李某2给他打电话说那天李某某把一小伙头上打了一啤酒瓶，现在严重了，警察在抓李某某。当晚一起喝酒的有李某某、李某2和他，还有两个人他不认识，当晚李某某戴着近视眼镜。
4、证人刘某某的证言证明：2014年12月15日凌晨，他和魏建鹏看到××慢摇吧门口有人打架，被打的人叫王某，他过去挡架，李某某将他捣了一拳，朵红亮手里拿着刀，之后四五个人围着将他打了一顿就跑了。他不知王某和李某某为什么打架，也不知当晚在××慢摇吧内李某某是否打架，与李某某一起的有朵红亮、卢某，跟前还围着好多人。
5、证人吴某某的证言证明：2014年12月14日21时许，他叫段某某和刘某某、张某某到××慢摇吧去玩。段某某认识的两个小伙在跳舞时发生冲突，段某某过去调解后回到座位。约半小时后，其中被调解的一伙人拿着啤酒瓶到段某某跟前，一带眼镜的小伙先拿啤酒瓶在段某某头上打了一瓶子，李某2跳到沙发背上踏段某某，其他人围住打段某某，怎么打的没看清，但那伙人都拿着啤酒瓶打。他不认识殴打段某某的人，后来曹某给他说其中两个人是李某某和李某2。辨认笔录证明经其辨认，李某2就是对段某某实施殴打，并站在沙发上用脚对段某某进行蹬踏的男子。
6、证人刘某某的证言证明：2014年12月的一天22时许，在××慢摇吧，他与吴某某、张某某、段某某坐在一起喝酒，段某某和曹俊坐在了另一雅座。期间段某某的朋友王某在舞台上与一小伙发生冲突，段某某过去将王某和那小伙挡开，之后与王某发生冲突的那小伙和十几个人来到段某某跟前，那小伙拿一啤酒瓶朝段某某头部砸了一瓶子，另一小伙站在沙发上将段某某踏倒在地，之后那伙人将段某某打了一顿，他被挤了出去，后面具体怎么打的他没看见，之后他和吴某某将段某某扶到卫生间清洗，是××的老板把后门打开让他们走的。当时他听到有人喊其中一人的名字叫李某某，用啤酒瓶打段某某的那小伙带着一副眼镜。
7、证人曹某的证言证明：2014年12月14日23时许，段某某叫他到××慢摇吧喝酒。约15日0时许，段某某过来坐到他旁边，看到李某某拿着两个啤酒瓶过来，啥话没说举起啤酒瓶打段某某，他把李某某推了过去，将段某某护住，之后他就让段某某的朋友把段某某叫上走了。李某某是用一空啤酒瓶打的段某某，打了几下、打在什么部位以及段某某是否受伤他没看清。事发后他没有见段某某发生过什么意外或者是有什么异常的地方。李某某身高约175CM，体型中等，平时带着眼镜。
8、证人王某的证言证明：2014年12月14日23时许，他和李某某等朋友在××慢摇吧玩，跳舞时被一不认识的小伙拉了一把，双方没有发生争吵和打架，也无人劝架，他不清楚舞台上拉了他的人是不是李某某。当晚在××门口一个叫刘某某的被人打的比较严重，刘某某说被李某某打下了，让他报个警，他就报警了，但具体是谁打得他没看到。
9、证人王某2的证言证明：她认识段某某和王某。2014年12月14日22时许她到××慢摇吧去玩。23时许，看到段某某旁边桌子上一小伙朝段某某扔了一啤酒瓶，啤酒瓶砸在了段某某头上，扔瓶子的那小伙又到段某某跟前吵了几句就走了。她看到段某某右侧额头上有血，就和另一个姑娘将段某某扶到卫生间门口，吴建钊他们帮段某某洗头上的血去了，她就离开了。
10、证人王某3的证言证明：他是甘州区南大街××慢摇吧的负责人。2014年12月14日23时至2014年12月15日1时许，××慢摇吧里面是否发生了打架他没印象了。2014年12月份××慢摇吧卖的酒有罐装啤酒和瓶装啤酒。
11、证人魏某某的证言证明：他与王某是朋友，他不认识段某某，他在××玩的时候见过李某某，但没打过交道。2014年12月14日23时至15日1时许，他和刘某某在××慢摇吧门口看到王某被李某某撕着头发打，刘某某过去挡架，被李某某等五六个人打了一顿。与李某某一起的有朵红亮、卢某，其他人他不认识，他不知李某某为何要打王某。李某某身高约178CM，体型中等，短头发，戴着眼镜。辨认笔录证明经其辨认，被告人李某某就是在××慢摇吧门口与王某发生打架的男子。
12、证人段某的证言证明：他是段某某的父亲。2014年12底的一天，他的外甥马文超给他说，段某某被人打下了，他问段某某，段某某说不碍事，他就再没管。直到2015年1月中旬，段某某说不舒服，诊所医生检查说缺钙。2015年2月初，段某某说腿和腰不舒服，到上秦卫生院检查后，说腰和腿没问题。2015年2月10号，段某某说2014年12月15日晚上，在××慢摇吧被一个叫李某某的在头上打了两瓶子。经检查，大夫说段某某脑子里出血了，当天就住了院，先后做了两次开颅手术，现在已康复。段某某从2014年12月15日在××慢摇吧被打伤后到2015年4月21日期间，再没有被人殴打致伤或者意外伤害过。他是2月10号到派出所报的案。
13、证人马某的证言证明：他与卢某是高中同学。2015年3月，卢某给他说，段某某被李某某、李某2等人殴打致伤了。到2015年9、10月份，卢某给他说，李某某、李某2打段某某时，他本人就在现场，李某某、李某2动手最凶，李某某用啤酒瓶打段某某，李某2用脚将段某某乱踏了一顿。
14、证人李某3的证言证明：他与李某2的叔叔李某4以及段某某的父亲段某是朋友。2015年春节，他给段某某的父亲段某打电话拜年时得知段某某被人打了。过了好长时间，他从别人口中得知段某某被人殴打时李某2在场，他就给李某3打电话说了此事，意思是能否私了，当时李某3说可以。后来李某2说最多赔2万元，他一听无法私了，就再没管过。之后李轩又让他找段某说一下私了，段某说看李某2的态度，后李某3又打电话说李某2不愿意赔钱，再不提这个事情了，他就再没管过。
15、证人杨某某的证言证明：他是××慢摇吧的副经理。2014年12月14日晚11点多，××慢摇吧两个相邻雅座的人开始吵架，之后两伙人开始厮打，李某某在厮打段某某，其他人围着相互撕扯，他和工作人员上去劝阻，之后就将他们劝开了。××慢摇吧没有啤酒瓶子，有洋酒瓶子。
16、被害人段某某陈述，2014年12月一天的22时许，刘某某叫他到××慢摇吧喝酒，他和曹某一起到××慢摇吧。他与刘某某、吴某某、张某某坐在一起喝酒，看到朋友王某在舞池里跳舞时与一小伙发生了冲突，他将王某和那小伙挡开。过了一会，与王某发生冲突的那小伙与十几个人来到他们跟前，王某跑了，那小伙拿着玻璃啤酒瓶朝他的头部左后处砸了三、四下，另一小伙站在沙发上将他踏倒在地，并在他头上用脚踏，他就被这伙人打了一顿，朋友将他扶到卫生间清洗了头上的血。后面具体是谁打的他没看清，但之前打他的那两个人他都记下了。事发后曹俊告诉他一个叫李某某，一个叫李某2。当时他没有报警是因为害怕家人知道后骂他。事发后的第二天，感觉头有点痛就吃了点安乃近和去痛片。直到2015年2月，他头痛的很，知道是2014年12月15日被打引起的，2015年2月10日给南街派出所口头报了案。辨认笔录证明经其辨认，王某就是当时在场的人，李某2就是在××慢摇吧内殴打他的人。
17、张掖市医院诊断证明、手术记录、检查报告单及病历。证明被段某某的受伤情况及治疗时间。
18、甘州区上秦卫生院检查报告单、甘州区西街小寺庙社区卫生服务站证明一份。证明段某某曾于2015年1月因腰腿不适到上秦卫生院和小寺庙社区卫生服务站就诊过
19、甘州区公安局南街派出所接处警工作登记表。证明2015年2月11日，段某某的父亲段某向甘州区公安局南街派出所报案称，2015年1月的一天，其子段某某在××慢摇吧被一个叫李某某的小伙子用啤酒瓶砸伤头部，现住院治疗。
20、法医学人体损伤程度鉴定书及司法鉴定意见书。证明被害人段某某的伤势属重伤二级，构成九级伤残。
（二）贩卖毒品罪
2015年7月27日18时许，被告人李某某在甘州区西关盘旋路给本区吸毒人员杜某某贩卖毒品时，被甘州区公安局民警现场缴获毒品甲基苯丙胺1袋，被告人李某某、吸毒人员杜某某趁乱逃走。当日19时30分，民警在甘州区青松家园小区2号楼3单元楼门口将被告人李某某抓获，后在其居住的3单元101室，查获毒品甲基苯丙胺10袋及冰壶嘴、吸管、包装袋、电子称等贩毒的工具，从其裤子口袋内搜出甲基苯丙胺4袋。以上毒品总计89.7克。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、被告人李某某供述，2015年7月27日下午18时30分许，他在甘州区西环路建设银行门口给一朋友送了壹包冰毒，是想让朋友试试，以后到他这买冰毒，之后他就骑摩托车走了。当天19时30分许，民警在青松家园2号楼3单元101室门口将他抓获，从他家冰箱内搜出冰毒，当着他的面称量冰毒毛重是113.13克，净重89.7克。查获的冰毒是他准备贩卖的，这些毒品与他弟弟无关。他给朋友1568264****的手机上发他的银行卡号是因为朋友之前欠他300元。他随身携带的4小包冰毒都是给朋友送的。他骑的是一辆黑色铃木踏板摩托车，牌号是G79546，在他家卧室搜出的16000元现金是他弟弟李晓伟的。
他的上线叫奴某，东乡族，是朋友付某某介绍认识的，奴某的电话是187....。奴某给了他90克毒品，每克320元，他第一次给奴某打款15000元，第二次打款5000元，还剩一万多没有给。他让外号”郭家娃”的朋友给他办了一张银行卡，持卡人叫于某某，他所使用的于某某建设银行卡账面显示从5月25日开户到7月27日冻结期间，共进账90670元，这些钱都是别人给他还的钱。他有三个手机号，一个是1383066...（户名李某）,另一个是1339936...，1523960...因为时间太长了记不清了，但他有一个152的黑卡。
2、证人李某4的证言证明：他哥哥李某某有贩毒嫌疑，家里有李某某装冰毒的口香糖盒子，李某某说是冰毒。他不知李某某平时将冰毒放在什么地方，他没有跟李某某贩卖过冰毒。李某某骑的摩托车是他的黑色铃木，牌号是甘G795**。民警在李某某家里搜出的15000元钱是他的，其中有工资3000元，别人给他的还款10000元，利息2000元。11张银行卡当中，有他的10张，李某某的1张，是建设银行的卡。辨认笔录证明经其辨认，被告人李某某就是他哥哥。
3、证人苗某某的证言证明：2015年7月27日下午4点多，他在商贸楼下碰见朋友杜某某，杜某某借他的手机打了电话，对方发来短信是一银行卡号62170043....，开户名是于某某，杜某某又给对方打了电话说钱已打到卡上了。之后他和杜某某打的到了西关盘旋路，有一人骑着车牌尾号是546的踏板摩托车来，杜某某到这人跟前取了一小包东西就过来，之后他就被公安机关抓获了。他的电话号码是156****...。辨认笔录证明经其辨认，被告人李某某就是2015年7月27日下午4时在西关盘旋路给杜某某贩卖毒品的男子。
4、证人于某某的证言证明：他是张掖中学高三学生，他有两张银行卡，一张是工行的，另外一张是建行的。李某某他不认识。今年大概五月份，他的同学郭某说用他的身份证办一张银行卡给别人转个钱，他就和郭某到建设银行办了一张银行卡，办好后就把银行卡给了郭某，郭某具体用银行卡干什么他不知道，郭某办完银行卡后三、四天就不上学了。
5、证人杜某某的证言证明：他认识李某某，李某某在贩卖冰毒。2015年7月27日，他在甘州区西关盘旋路建设银行门口，碰到苗某某，他用苗某某的电话给李某某打了电话，让李某某送个包包子，他给李某某的账户上打了300元，之后李某某拿着一个包包子到他们跟前，正要交货时，警察来了，他就把包包子扔掉跑了，苗某某和李某某被警察带走了。他在李某某处取过两次毒品，每次是300元的。
6、过称笔录。证明从被告人李某某处查获的毒品可疑物经称量净重89.7克。
7、张掖市公安局禁毒支队关于李某某贩卖毒品案毒品称重说明证明：2015年7月27日对李某某抓捕时现场缴获冰毒一袋，当日在青松家园小区2号楼3单元101室进行搜查，在冰箱中搜出冰毒10袋，李某某口袋内搜出冰毒4袋，以上全部毒品毛重113.13克，净重89.7克。
8、毒品检验鉴定报告。证明扣押的毒品可疑物中均检出毒品甲基苯丙胺成份。
9、借记卡资料查询单及账户明细查询单证明：借记卡资料证件号码是6223011....，户名魏某某，客户号是16325137...，主卡卡号是622848...；卡号621700...，持卡人于某某，开户日期2015年5月24日。
10、通话详单。证明李某某与187..（回民奴某）在2015年7月18日至27日共计通话11次以及在7月27日18时许与1568...（苗某）通话三次的情况，与证人苗某某的证言能相互印证。
11、15293...,13830...的机主信息。
12、现场搜查扣押物品照片。证明现场搜查扣押物品的情况。
13、银行卡交易明细。证明李某某持有的以于某某为名办理的建行0779卡在2015年5月25日至7月27的交易明细，其中2015年7月27日现存300元。
14、抓获经过证明：2015年7月27日18时许，侦查人员获悉被告人李某某在甘州区西关盘旋路与吸毒人员交易毒品，即刻设伏抓捕，当场抓获无业人员苗某某和杜某某，现场缴获毒品冰毒一小袋，李某某骑摩托车溜走，杜某某逃走。侦查人员立即赶往李某某住处甘州区青松家园小区2号楼守候，当日19时30分，民警将被告人李某某抓获，后在其居住的3单元101室冰箱里搜出冰毒10袋及冰壶嘴、吸管、包装袋、电子称等贩卖毒品的工具，从其裤子口袋内搜出甲基苯丙胺4袋。
15、户籍证明。证明被告人的身份信息与起诉书载明的一致。
原审法院认为，被告人李某某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪；被告人李某某无视国家对毒品的管制规定，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人李某某犯数罪，依法应数罪并罚。案发后被告人如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。由于其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应当承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人段某某所主张的医药费、鉴定费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费符合法律规定，予以支持，数额依法核计。所主张的误工费，因段某某伤后6个月内系已满十六周岁未满十八周岁的未成年人，也未提供相关证据来证明纠纷发生时其已参加工作，且有稳定的收入来源，依照法律规定对其误工损失不予支持。所主张的残疾赔偿金、精神抚慰金，不属刑事附带民事案件的判赔范围，不予支持。附带民事诉讼原告人段某某要求附带民事诉讼被告人李某2、卢某承担民事赔偿责任的主张，因公诉机关未指控李某2、卢某，对此主张不予支持。在纠纷发生过程中，××慢摇吧未尽到合理的安全保障义务，根据法律规定，应承担相应的补充责任。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第三百四十七条第一款、第二款第一项，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条之规定，判决：一、被告人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产，总和刑期十九年，决定执行有期徒刑十八年，并处没收个人财产；二、随案移交的作案工具小米黑白相套直板手机一部、LANDROVERA8黑绿相套手机一部、电子秤二个、冰壶嘴九个、包装封口袋十个、毒品包装物一个、吸管四十六个、摩托车一辆，依法没收，上缴国库；侦查机关扣押的毒品甲基苯丙胺89.7克，依法没收，由扣押机关予以上缴；三、被告人李某某赔偿附带民事诉讼原告人段某某医药费26999.83元元、护理费14310元、营养费2700元、住院伙食补助费支持440元、鉴定费2800元、交通费500元，合计47749.83元，于判决生效后一月内付清；甘肃省张掖市甘州区米克斯××娱乐有限公司在以上赔偿款47749.83元之内，承担15%的补充责任即7162.47元，于判决生效后一月内付清；四、驳回附带民事诉讼原告人段某某要求附带民事诉讼被告人李某2、卢某承担民事赔偿的诉讼请求。
宣判后，附带民事诉讼原告人段某某不服，向本院提出上诉。其上诉理由是：1、一审以公诉机关未指控李某2、卢某为由未判决其承担民事责任有误；2、一审只判决赔偿经济损失47749.83元显失公平；3、一审判决××娱乐公只承担部分补充责任不当。
二审查明的事实与原审认定的事实无异，证明案件事实的证据均经一审当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，足以认定本案事实，本院予以确认。
上诉人所提上诉意见，经审查认为，1、依据法律规定，检察机关代表国家行使指控职能，审判机关行使审判职能，检察机关未提出控告，审判机关也就无权对他人进行审判。本案一审中，原公诉机关未对李某2、卢某提出指控，无论李某2、卢某是否与被告人李某某构成故意伤害罪的共犯，原审法院都无权对李某2、卢某作出判决。只有原审公诉机关对李某2、卢某提出了刑事指控，原审才能对二人连同上诉人提出的附带民事诉讼一并做出刑事附带民事判决。故原审未判决支持上诉人要求李某2、卢某承担民事赔偿责任并无不当；2、依据刑事诉讼法的规定，做为刑事附带民事诉讼部分，上诉人所诉请的伤残赔偿金、精神抚慰金不属于判赔的范围，原审法院依据法律规定对上诉人在原审中提出的符合法律规定的诉请，予以支持，并依法核计并无不当；3、依据法律规定，做为公共娱乐场所的甘州区米克斯××娱乐有限公司在案件发生过程中未尽到合理的安全保障义务，只能承担民事补充责任，原审据此判决其承担15%的补充责任，依法有据，并无不当。故上诉人的上诉意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑及民事判赔适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 波
审判员 高彩虹
审判员 杨惠玲
二〇一七年五月二日
书记员 李晓英