宁波海事法院
民 事 判 决 书
（2016）浙72民初848号
原告：童祥夫，男，1966年7月13日出生，汉族，浙江金宝利德资产管理有限公司副总经理，住浙江省宁波市江东区。
委托诉讼代理人：冯韦鸣，男，浙江金宝利德资产管理有限公司法定代表人，住浙江省宁波市江东区。
被告：宁波海力工程发展有限公司。住所地：浙江省宁波经济技术开发区科技创业园。统一社会信用代码：91330206750358888M。
法定代表人：沈波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙亮，江苏江成律师事务所律师。
原告童祥夫与被告宁波海力工程发展有限公司（以下简称海力公司）码头建造合同纠纷一案，本院于2016年4月8日立案后，依法组成合议庭适用普通程序审理。被告海力公司在答辩期间对本案管辖权提出异议，本院于2016年5月5日作出民事裁定，驳回海力公司的异议；海力公司不服裁定提出上诉，浙江省高级人民法院于2016年6月28日作出（2016）浙民辖终124号裁定，驳回上诉，维持原裁定。海力公司于2016年8月18日分别提出申请，要求追加临海市天工建筑劳务有限公司（以下简称天工公司）为本案第三人，并对原告方证据“征询函”上的公章印文进行司法鉴定。本院经审查，对被告追加第三人申请未予准许；就鉴定申请，依法委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定。本院于2016年11月16日公开开庭审理了本案，原告童祥夫及其委托诉讼代理人冯韦鸣、被告海力公司委托诉讼代理人孙亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告童祥夫向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款10024421元，逾期支付利息（按照银行同期贷款利率自2010年2月1日起计算到实际付款日止）；2.判令被告支付原告垫付的诉讼费88031元；3.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：被告在2008年11月与浙江金港船业股份有限公司（以下简称金港公司）签订了工程施工合同，合同约定由被告承建金港公司一期码头工程，之后被告将工程承包给原告实际施工，但被告因自身是国有企业，鉴于合同规范管理的理由，要原告找一家单位来签订合同，原告不得已找了家朋友的劳务公司与被告签订合同。在施工过程中，所有的材料由原告自行出资采购，所有工程施工也全部由原告安排实行，所有工程款也由原告自行催讨，等等。原告系金港公司一期码头工程的实际施工人，该工程在2010年1月已经交付给金港公司实际使用，直至金港公司后来申请破产，被告都置身其外，原告不得已以被告名义进行了工程款优先权的诉讼，甚至垫付了诉讼费。被告一直以金港公司没有支付工程款为由拒付原告的工程款，时至今日，尚有1002441元工程款没有支付给原告（被告与金港公司之间的诉讼最终由法院确认的工程款也就是被告应该支付给原告的工程款），并且连原告垫付的诉讼费88031元也没有支付给原告，原告根据有关司法解释的规定，提起诉讼。
被告海力公司辩称：1.原告不具备本案的原告诉讼主体资格，原告是天工公司的授权代表，无权主张天工公司的涉案权利。2.被告剩余的工程尾款尚未收回。因为金港公司申请破产还债被有关人民法院受理，被告也积极通过诉讼方式确认了建设工程价款的优先受偿权，但金港公司在破产过程中其码头的拍卖由于没有潜在的购买人，尚未完成拍卖变现的程序，导致被告目前并没有实际取得工程尾款。根据被告与天工公司的分包合同约定，在未获得价款前，天工公司不享有工程款的权利。综上，被告认为原告不具备本案的原告诉讼主体资格，天工公司尚未与被告就建设工程尾款进行结算、确认，所以请求法庭在查明事实后，依法作出公正裁判。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告对被告方证据没有异议，被告对原告方部分证据没有异议，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对被告提出异议的原告方证据，本院认定如下：原告证1征询函系原件，经被告申请进行的鉴定结论也认定，该两份征询函上的“宁波海力工程发展有限公司”印文与被告提供的样本印文及被告工商登记备案材料上的印文属于同一枚印章盖印形成，双方当事人对鉴定结论无异议，故对征询函的证明效力予以认定；原告证2民事调解书与本案没有关联，不予认定；原告证3协议书系原告与天工公司就涉案工程和涉案合同所作的约定，与原告证8经公证的天工公司证明能相互印证，且被告对天工公司证明没有异议，故对该证据予以认定；被告对原告证4情况说明的异议有理，不予认定；被告对原告证6诉讼费发票的真实性无异议，但认为不能证明是原告垫付了诉讼费，由于原告持有该发票，又是相关案件被告的诉讼委托代理人，且被告不能反证另有诉讼费支付人，故对诉讼费发票予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2008年11月7日，海力公司与金港公司签订工程施工合同一份，合同约定由海力公司承建金港公司位于温岭市××门镇石板殿的一期码头工程，承包方式为包工包料，总日历工期为240日历天。2009年2月，童祥夫代表天工公司（乙方）与海力公司（甲方）签订合同编号为08金港FB20081201-001的工程分包合同，该合同约定：“乙方在全面接受金港公司一期码头工程合同段招标文件及其修改补遗、承诺和甲方与业主签订的总承包合同的前提上，愿意承担金港公司一期码头工程项目的施工。工程名称为金港公司一期码头工程。本工程项目的所有工程内容均由乙方承担组织施工完成，甲方按照与业主办理的决算价收取乙方4%的管理费用（不含工程营业税、城市建设维护费和教育费附加）。总包合同价格见甲方与业主主合同及附件。乙方的承包价格均已包括为了实施和完成本合同工程所需的劳务、材料、机械、水电、质检、安装、缺陷修复、调遣费、临时设施、环境保护、施工措施费（包括文明施工）、管理、安全及保险、利润及工程营业税、城市建设维护费和教育费附加以外的各种规费、税费等，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。工程营业税、城市建设维护费和教育费附加由甲方统一代扣代缴，工程决算后甲方给乙方出具代交税费的有关证明，乙方向甲方出具正式发票。施工总工期为240日历天。等等”。合同签订后，童祥夫于2009年1月3日正式组织施工，2010年2月金港公司一期码头工程施工完毕。该工程未依法取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。2012年3月18日，海力公司和金港公司完成工程竣工结算，结算金额为31374421元。同年4月18日，海力公司和金港公司会同工程设计单位、监理单位四方完成工程竣工验收，确定该工程为合格工程。工程完工后，金港公司共向海力公司支付了2135万元（其中已开发票金额为15594356元，未开发票金额为5755644元），尚欠工程款10024421元。自2009年2月至2014年1月期间，海力公司通过转账、转让承兑汇票等方式陆续支付了20818533.8元，其中386533.8元系应童祥夫指示支付温岭市人民法院用于执行款和案件受理费，20万元直接转账童祥夫个人账户，其他款项的相关凭证上均有童祥夫经办的签名，天工公司出具收款收据。同时海力公司记账凭证上还记载两次共扣除税金208000元。
2012年6月29日，温岭市人民法院依法受理金港公司的破产清算申请。温岭市人民法院先后作出（2012）台温破（预）字第1号民事裁定和（2012）台温破字第1-1号决定，金港公司进入破产程序。2012年10月15日，温岭市人民法院受理海力公司诉金港公司破产债权确认纠纷一案，童祥夫作为海力公司委托代理人参加诉讼，并代海力公司垫付案件受理费88031元。温岭市人民法院于2013年3月25日作出（2012）台温民初字第1606号民事判决：1.金港公司应支付海力公司工程款10024421元。2.海力公司对所承建的金港公司一期码头工程的折价或拍卖款项享有优先受偿权。3.海力公司在判决发生法律效力之日起十日内按规定开具交易金额为5755644元的税务发票给金港公司。4.驳回海力公司的其他诉讼请求。一审宣判后，金港公司不服向台州市中级人民法院提起上诉。台州市中级人民法院于2013年7月4日作出（2013）浙台民终字第255号民事判决：驳回上诉，维持原判。
2014年12月1日，金港公司管理人向海力公司出具《债权审报审查通知书》，确认海力公司对金港公司债权总额为10106368元（含金港公司应负担的诉讼费81947元），对承建的金港公司一期码头工程的折价或拍卖款项享有优先受偿权。至今该码头工程尚未拍卖或变卖成交。
本院认为，本案当事人争议的焦点为：一、童祥夫的原告主体资格；二、讼争合同的效力；三、海力公司尚欠工程款的金额；四、童祥夫要求海力公司立即支付工程款及相应利息、代垫诉讼费的诉讼请求是否成立。
一、关于童祥夫的原告主体资格问题
海力公司举证证明2009年2月童祥夫持天工公司委托书、并作为天工公司代表与其签订了涉案工程分包合同，故据此主张与海力公司存在合同关系的是天工公司，童祥夫不具有本案原告主体资格。但童祥夫提供的经海力公司盖章确认的“征询函”载明：“贵司于2008年11月承接的浙江金港船业股份有限公司码头工程由童祥夫先生代理完成，截止2015年1月20日贵司对于浙江金港船业股份有限公司的应收工程款（根据浙江金港船业股份有限公司管理人确认的金额为10106368元）在扣除相关费用后，其实际债权为代理人童祥夫先生所有。”，结合海力公司有关涉案工程款支付凭证、财务记账的内容，以及童祥夫代理海力公司向金港公司提起追讨工程款的诉讼的事实，证明童祥夫不仅是涉案码头工程的实际施工组织者，而且海力公司也明知童祥夫系涉案合同项下的实际债权人身份。天工公司于2016年9月8日出具证明：“本公司于2008年11月与宁波海力工程发展有限公司签定的关于浙江金港船业股份有限公司一期码头工程（位于温岭市××门镇石板殿）的工程劳务分包合同，是代童祥夫与宁波海力工程发展有限公司签定的，工程实际全部由童祥夫施工完成，本公司没有任何参与该工程的施工，关于该工程的所有债权债务全部由童祥夫承担，与本公司无关。童祥夫诉宁波海力工程发展有限公司关于浙江金港船业股份有限公司一期码头工程的工程款纠纷，本单位放弃诉讼权利和实体权利。”，该证明既说明了海力公司证据的形成背景，证实了童祥夫关于“原、被告双方当时商定让原告找一家单位来签合同”的陈述属实，又反映了天工公司对待涉案合同当事人的认知。海力公司不能以当时的公司经手人现均已离职、不清楚当时情况为由，怀疑童祥夫可能伪造征询函印章，转移其应承担的举证责任。故本院认定，涉案合同系童祥夫借用天工公司名义与海力公司签订，海力公司在签订合同时和履行合同过程中对此应当明知，因此童祥夫依法有权向海力公司主张涉案工程款，是本案适格原告。由于本案仅涉及履行涉案工程分包合同而产生的工程款债权，根据《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条“应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加”的规定，天工公司已书面作出上述声明，故天工公司无需参加本案诉讼。
二、关于讼争合同的效力问题
涉案工程分包合同约定内容表明，海力公司将其中标承建的金港公司一期码头工程全部交由童祥夫组织施工，但无论是童祥夫个人，还是天工公司，都不具备相应的施工资质。而且根据台州市中级人民法院判决认定，因金港公司未取得一期码头工程建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，金港公司与海力公司间签订的工程施工合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款关于“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项关于建设工程施工合同具有“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形应认定无效的规定，涉案工程分包合同，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。海力公司认为其具有码头建造资质，以其自身技术支持与天工公司共同通过劳务分包、相互配合完成涉案工程，进而主张涉案分包合同有效，该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
三、关于海力公司尚欠工程款金额的问题
涉案码头工程于2012年4月18日完成竣工验收，且海力公司与金港公司也完成了工程竣工结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，可参照涉案工程分包合同的约定结算海力公司尚欠工程价款的金额。本案中，虽然海力公司未与童祥夫作最终结算，但海力公司与金港公司已结算涉案码头工程款金额为31374421元，同时涉案工程分包合同第二条明确约定：“本工程项目的所有工程内容均由乙方承担组织施工完成”、“总包合同价格见甲方（海力公司）与业主（金港公司）主合同及附件”、“乙方的承包价格均已包括为了实施和完成本合同工程所需的劳务、材料、机械、水电、质检、安装、缺陷修复、调遣费、临时设施、环境保护、施工措施费（包括文明施工）、管理、安全及保险、利润及工程营业税、城市建设维护费和教育费附加以外的各种规费、税费等，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险”，海力公司也没有举证证明其实际参与了施工，故金港公司尚欠海力公司的10024421元工程款即为涉案工程分包合同项下未结算的工程款。
虽然台州市中级法院认定金港公司已向海力公司支付工程款2150万元，该金额与海力公司账目记载的已收金港公司工程款2095万元、以及已付天工公司工程款20818533.8元之间存在差异，但童祥夫仅诉请要求海力公司支付10024421元，表明童祥夫认可海力公司相应的扣款符合约定。对于工程款，涉案合同约定海力公司收取4%管理费，并由海力公司代扣代缴工程营业税、城市建设维护费和教育费附加，但海力公司没有提供证据证明其已向相关行政主管部门缴纳税金，故参照涉案合同约定，确定海力公司欠付童祥夫9623444.16元工程款[（1-4%）×10024421元]。
四、关于童祥夫要求海力公司立即支付工程款及相应利息、代垫诉讼费的诉讼请求是否成立的问题
海力公司依涉案工程分包合同约定主张其支付工程余款的条件尚未成就，该主张不能成立。理由如下：第一，涉案工程分包合同无效，其中关于工程款支付时间、条件的约定亦为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“参照合同约定支付工程价款”主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。第二，涉案工程分包合同第八条第1款约定“开工后甲、乙双方每月按实际完成的合格工程量支付工程进度款的70%，并扣除乙方的应缴管理费暂按2%扣除。剩余的部分待工程交工验收后从乙方剩余款项中扣除。”第6款约定“甲方在收到业主的月进度款金额后15日内，按审核工程量和本合同规定的单价计算乙方完成工程量，甲方一次性支付除质保金外工程进度款（扣除应扣款项）给乙方。”第十条第（二）乙方责任第13条约定“若因本工程施工资金不到位造成中途缓建、停建使施工投入的资金无法收回，乙方承担为完成本合同工程而造成的相应损失；或工程已竣工结算，业主长期拖欠无法偿还工程款，在甲方未收到业主工程欠款之前，乙方承诺在质保期内不以任何形式催收甲方尚未支付乙方为完成本合同工程的相应欠款。”上述条款是海力公司据以主张其付款条件不成就的依据。然而，即使从这些条款中也无法解读出“海力公司从业主处获得工程价款，是支付工程余款的前提”的意思表示。很明显，这些约定只是工程款支付时间的安排，且乙方给予的最大宽限期应是“质保期内不以任何形式催收”，现质保期早已届满，海力公司拖延付款的合同约定理由也不成立。进而言之，海力公司所称的“在其未（从金港公司）获得价款前，天工公司不享有该价款的权利”，实际上系试图转稼其自身应承担的合同履约风险和执行风险，本案童祥夫对海力公司的债权与海力公司对金港公司的债权相互独立，童祥夫并未免除海力公司债务，所以海力公司所提理由没有事实和法律依据。第三，海力公司认为，童祥夫对工程的承接、施工进度款不能按期收回，以及垫付资金和工程价款未能获取的风险是明知的，且在施工过程中未遵循工程进度款的要求而导致损失扩大，童祥夫应负担因其自己误信而作出错误判断导致的损失。首先，海力公司没有提供充分证据证明其主张的事实存在；其次，海力公司作为涉案工程的总承包人，应当自行做好风险控制，而且也没有任何证据显示海力公司曾在整个施工过程中就工程进度对童祥夫做过任何指示或要求；再次，童祥夫代理海力公司向金港公司提起诉讼，相信是在海力公司推诿情况下的无奈之举，不应就此认为童祥夫应当承受不能获取金港公司工程款的风险。故海力公司认为童祥夫扩大损失、应自承风险，理由不足。第四，海力公司认为，天工公司证明中声称“本单位放弃诉讼权利和实体权利”，由于海力公司是合同相对方，天工公司放弃的权利应当归于海力公司，海力公司不再需要承担任何工程款的给付义务。天工公司证明的内容主要是说明童祥夫享有本案讼争债权，表明其不参加诉讼、不主张合同权利的态度，并无免除海力公司应负债务的意思，其放弃权利是为童祥夫独享权利。海力公司该项主张，系对天工公司证明本意的曲解。
关于童祥夫的利息请求，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，海力公司应于涉案工程交付之日或提交竣工结算文件之日向童祥夫支付相应的工程价款。由于双方当事人均未说明并证明上述两个时间，即应当以2012年3月18日完成竣工结算日作为海力公司应当付款之日。童祥夫要求海力公司支付所欠款项并支付相应利息，符合法律规定，应予支持，但利息起算时间应当从2012年3月19日起算。
童祥夫诉请的88031元诉讼费，系为海力公司实现债权而垫付，海力公司应予偿还。
综上，童祥夫诉请有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告宁波海力工程发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告童祥夫工程款9623444.16元及其相应利息（按照银行同期贷款利率自2012年3月19日起计算到本判决确定的支付之日止）；
二、被告宁波海力工程发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告童祥夫垫付的诉讼费88031元；
三、驳回原告童祥夫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费106240元，由原告童祥夫负担13270元，被告宁波海力工程发展有限公司负担92970元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 胡建新
代理审判员 童 凯
代理审判员 孔 昱
二〇一六年十一月二十八日
代书 记员 郑 静
【附页一】证据目录
童祥夫证据：
1.征询函，用以证明原告系金港公司码头工程的实际施工人身份及被告欠款的金额；
2.宁波市江东区人民法院（2013）甬东民初字第564号民事调解书，用以证明原告作为金港公司码头工程实际施工人被人追诉的事实；
3.协议书一份，用以证明原告实际施工人的身份及名义上的分包人实为仅仅出面签订合同的主体；
4.张仁初情况说明，用以证明码头实际交付使用的时间；
5.温岭市人民法院（2012）台温民初字第1606号民事判决书和台州市中级人民法院（2013）浙台民终字第255号民事判决书，用以证明金港公司尚欠被告工程款10024421元的事实；
6.诉讼费发票，用以证明原告代垫诉讼费的事实和金额；
7.温岭市公证处公证书（金港公司码头5张照片），用以证明涉案码头建成后的状况；
8.临海市公证处公证书，对临海市天工建筑劳务有限公司法定代表人出具的证明进行公证。
宁波海力工程发展有限公司证据：
1.海力公司的建筑业企业资质证书，证明被告具备港口与海岸工程专业承包一级资质；
2.工程施工合同，用以证明被告与金港公司就金港公司一期码头工程签订工程施工合同，就工程施工相关事宜达成一致意见；
3.临海市天工建筑劳务有限公司的工商登记备案信息；
4.临海市天工建筑劳务有限公司的建筑业资质备案信息，证明天工公司具备建筑业劳务施工资质；
5.委托书，用以证明天工公司授权原告与被告签订金港公司一期码头工程分包合同，负责本分包工程建设实施、结算、决算等一切相关事宜；
6.原告身份证复印件，证明原告身份证记载的身份信息；
7.工程分包合同，用以证明被告与天工公司就承接金港公司一期码头工程分包施工签订工程分包施工合同，合同第八条第6款明确约定被告需要在收到相应的进度款后才能支付天工公司相应的价款；
8.温岭市人民法院（2012）台温民初字第1606号民事判决书及台州市中级人民法院（2013）浙台民终字第255号民事判决书，证明被告与金港公司因破产债权确认纠纷一案经终审裁决，司法确认被告就工程款享有债权及优先受偿权；
9.债权审报审查通知书及金港公司管理人《关于债权表编制情况的说明》，用以证明金港公司管理人在办理该公司破产还债案件中确认被告对金港公司享有性质为建设工程价款优先受偿权的债权计人民币10106368元；
10.被告与金港公司的收款明细账及相关凭证，用以证明被告已收到金港公司支付的工程款总额为人民币20950000元；
11.被告支付天工公司的支付明细账及相关凭证，用以证明被告已支付天工公司工程款总额为人民币20818533.8元。
【附页二】法律依据
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国建筑法》
第二十九条第三款禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。