广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5302号
上诉人（原审原告）：广东奥园奥买家电子商务有限公司。住所地广州市南沙区（仅办公室用途）。
法定代表人：苗思华。
委托诉讼代理人：阙福华、梁玉敏，均系该公司职员。
被上诉人（原审被告）：广州市扬丰贸易有限公司。住所地广州市番禺区。
法定代表人：关宝盛。
委托诉讼代理人：张雷，广东和律创律师事务所律师。
上诉人广东奥园奥买家电子商务有限公司（以下简称奥园奥公司）因与被上诉人广州市扬丰贸易有限公司（以下简称扬丰公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初4143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：扬丰公司经营商品批发贸易、货物进出口等业务。2015年10月23日，奥园奥公司与扬丰公司签订《奥买家购销合同》，由奥园奥公司按附件“商品采购清单价格表”向某公司购买进口牛奶蜂蜜类商品。合同中约定：如扬丰公司提供的商品存在虚假宣传或侵犯任何第三方合法权益，由此给奥园奥公司造成损失的，扬丰公司应承担由此引起的所有赔偿责任，该等赔偿包括但不限于奥园奥公司对客户的赔偿、行政机关的处罚、诉讼费、律师费、鉴定费、差旅费；同时扬丰公司应向奥园奥公司支付所涉商品终端价格十倍的违约金。合同签订后，奥园奥公司向某公司购货HNZ蜜露花蜂蜜375克、HNZ麦卢卡活性5+蜂蜜375克、HNZ麦卢卡UMF5+蜂蜜250克、美可脱脂奶粉、美可全脂奶粉、美可速溶脱脂奶粉、美可速溶全脂奶粉一批，价款合计114481.62元，用于在其经营的商场内进行销售。
2016年4月23日，奥园奥公司经营的商场销售上述商品“天作之合（3入装）”18套金额7840.80元、“蜂蜜牛奶礼盒装”10盒（套）金额2580元、“蜂蜜牛奶礼盒装”10盒（套）金额2322元。奥园奥公司提供的银联POS签购单2张显示购货付款时间分别为2016年4月23日上午11时38分付款金额2580元、下午14时38分付款金额10162.80元，刷卡付款人为廖某。同日，奥园奥公司开具发票三张，其中金额7840.80元、2322元的发票两张购买方为“康先生”，金额2580元的发票购买方为“廖先生”。诉讼中，奥园奥公司提供以“康某平”所作的“情况说明”一份，证明案涉商品系其本人所购买并向奥园奥公司进行索赔。
上述“天作之合（3入装）”包含HNZ麦卢卡活性5+蜂蜜375g一瓶、HNZ麦卢卡UMF5+蜂蜜250g一瓶和美可速溶脱脂奶粉一盒，进货价270元/套。“蜂蜜牛奶礼盒装”包含HNZ麦卢卡活性5+蜂蜜375g一瓶、美可速溶脱脂奶粉一盒，进货价160元/套。
2016年9月1日，奥园奥公司与康某平签署《和解协议》，内容：双方确认康某平在奥园奥公司处购买蜂蜜牛奶礼盒共38盒（套），其中礼盒装20盒（套）、天作之合装18盒（套），共计12742.80元；双方同意由奥园奥公司一次性给予康某平前述货款总价格的1.5倍的补偿合计19114.20元，并无息返还其支付的购货款12742.80元，合计31857元；康某平承诺向奥园奥公司全部返还所购买的蜂蜜牛奶礼盒的商品、购物小票、清单及发票等全部购物凭证，自收到上述补偿金之日起当天自行向市场监督管理部门申请撤回该案的投诉、举报，同时康某平放弃有关投诉、举报的权利；康某平承诺收到补偿款后不再以任何理由以任何方式向奥园奥公司主张任何赔偿金、违约金等费用；康某平承诺积极协助奥园奥公司消除此次事件引起的相关影响。同日，奥园奥公司将31857元赔偿款转账至康某平的账户。康某平向南沙市场和质量监督管理部门提交书面说明，申请撤回2016年5月19日对奥园奥公司经营“蜂蜜礼盒”虚假宣传的投诉。
2016年8月31日奥园奥公司向某公司发出《履约督促函》，以案涉“蜂蜜牛奶礼盒装”被消费者向市场和质量监督管理部门投诉虚假宣传为由，要求扬丰公司依照合同约定对由此产生的赔偿款项承担责任。同年9月13日奥园奥公司向某公司发出《索赔函》，要求扬丰公司赔偿奥园奥公司上述赔偿的损失并要求退货。
案涉商品“天作之合（3入装）”、“蜂蜜牛奶礼盒装”包装盒内载明“用牛奶和蜂蜜做早餐，人体不仅能吸收足够的热能，所补充的维生素、氨基酸、矿物质等××物质也更全面。而且，牛奶和蜂蜜中都含有治疗贫血症的铁等矿物质，二者的分子结构能更好的结合，有效提高血红蛋白的数量，并产生酵素来分解体内的有害菌，增强免疫力”；同时在介绍HNZ产品的描述中，载明：蜜露花蜂蜜—清热解毒，麦卢卡活性蜂蜜
--治肺燥咳嗽、消炎抗菌、提高免疫力，麦卢卡UMF蜂蜜—改善肠胃及呼吸道敏感（新西兰UMF协会认证）。
诉讼中，双方确认上述“天作之合（3入装）”包含HNZ麦卢卡活性5+蜂蜜375g一瓶、HNZ麦卢卡UMF5+蜂蜜250g一瓶和美可速溶脱脂奶粉一盒，进货价270元/套。“蜂蜜牛奶礼盒装”包含HNZ麦卢卡活性5+蜂蜜375g一瓶、美可速溶脱脂奶粉一盒，进货价160元/套。奥园奥公司确认其库存商品有“天作之合（3入装）”19套、“蜂蜜牛奶礼盒装”71套。
诉讼中，扬丰公司向法院提供《中国药典》（2015年版）中关于“蜂蜜”条的内容，以证明蜂蜜确有补中、润燥、止痛、解毒等功效，其在案涉商品上所用宣传用语没有超出合理范围，符合消费者对蜂蜜的功能的一般性认知。
另查明：2016年6月30日，康某平以其于2016年4月23日在奥买家公司购买“蜂蜜牛奶礼盒装”一盒（套）价格258元，该商品存在利用虚假宣传误导其购买为由，在法院对奥买家公司提起诉讼，案号为（2016）粤0115民初2717号。该案诉讼中，康某平与奥买家公司、扬丰贸易公司进行了庭外协商，达成向康某平支付赔偿款的和解协议。2016年7月12日，康某平收到奥买家公司支付的退货款及三倍赔偿金共1032元。康某平出具《收据》，并在收据中书面承诺自愿放弃对本案诉争产品的其他民事诉求，不对外泄露本案的任何信息。
另，康某平曾于2016年7月17日在广东山姆冷链食品有限公司购买“蜂蜜牛奶礼盒装”一盒（套），之后以该商品利用虚假宣传（商品礼盒内载明内容与本案基本相同）误导其购买为由，对广东山姆冷链食品有限公司提起诉讼，法院于2016年10月12日作出（2016）粤0115民初3171号民事判决书，判决广东山姆冷链食品有限公司向康某平退回货款并支付货款三倍的赔偿金。该判决已经发生法律效力。
奥园奥公司的诉讼请求：1、判令扬丰公司向奥园奥公司返还奥园奥公司赔偿消费者的款项31857元；2、判令扬丰公司支付所涉商品终端价格十倍的违约金127428元；3、判令案涉商品HNZ麦卢卡蜂蜜与Miraka奶粉90盒（套）组合装退还给扬丰公司，扬丰公司返还奥园奥公司退货价款9548.6元并计付该货款利息（自2015年11月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）；4、案件诉讼费某公司承担。
原审法院认为：奥园奥公司、扬丰公司签订的《奥买家购销合同》系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方具有法律约束力，双方应恪守履行。案涉商品为食品，在销售该商品的过程中，应当严格执行《中华人民共和国食品安全法》的规定。扬丰公司所销售的蜂蜜、牛奶产品不得违反《中华人民共和国食品安全法》关于食品和食品添加剂的标签、说明书的规定，不得含有虚假内容、不得××预防、治疗功能的宣传。案涉蜂蜜牛奶礼盒装产品说明中载明“牛奶和蜂蜜中含有治疗贫血症的铁等矿物质”、“有效提高血红蛋白的数量”、“治肺燥咳嗽、消炎抗菌”等，明示或暗示其具有预防、治疗疾病作用或具有保健作用，违反了有关法律与行政法规的规定。从上述奥园奥公司、扬丰公司与消费者曾经达成的有关赔偿协议，以及相关已生效判决来看，案涉商品使用的产品说明足以对普通消费者构成误导和欺诈，并可能对奥园奥公司造成相应的损失。故扬丰公司向奥园奥公司提供案涉商品，已经构成违约，应承担相应的违约责任。因此奥园奥公司要求退货并由扬丰公司退回货款9548.60元，合法有据，法院予以支持。货款利息可自奥园奥公司发函主张退货之日起计算。
关于奥园奥公司向康某平所赔付款应否由扬丰公司承担的问题。该赔付款系奥园奥公司与康某平自行协商确定，扬丰公司对此提出异议。扬丰公司的异议理由具有合理性。首先，案涉“蜂蜜牛奶礼盒装”的刷卡付款人并非康某平，且康某平在（2016）粤0115民初1948号案中未提到同日购买案涉商品的问题，故康某平就案涉商品以消费者的名义主张赔偿，主体资格有待认定；其次，康某平主张赔偿的理由是合同欺诈，基于合同的双务性，欺诈的认定除要审查卖方所做宣传外，也要实际考虑买方在面对卖方宣传时是否确实被误导，以及该产品是否能够达到买方的购买目的，否则还不足以认定赔偿责任的成立；再次，在（2016）粤0115民初1948号庭外和解协议中，康某平已明确承诺自愿放弃对诉争产品的其他民事诉求。因此，奥园奥公司向康某平自愿赔付款项，与扬丰公司违约行为并不存在必然的因果关系，即奥园奥公司该损失并非是扬丰公司案涉商品存在虚假宣传所必然产生的法律后果。因此，奥园奥公司要求扬丰公司承担该赔偿款项，依据不足，法院不予支持。基于同理，奥园奥公司要求扬丰公司支付案涉商品终端价格10倍的违约金，理由不成立，法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定,作出判决:一、扬丰公司于判决发生法律效力之日起十日内向奥园奥公司返还货款16490元及其逾期付款利息（自2016年9月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至欠款清偿之日止）。奥园奥公司同时将案涉商品“天作之合（3入装）”19套、“蜂蜜牛奶礼盒装”71套退还给扬丰公司【按“天作之合（3入装）”270元/套、“蜂蜜牛奶礼盒装”160元/套计算】；二、驳回奥园奥公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1843元，由奥园奥公司负担1663元，由扬丰公司负担180元。
判后，奥园奥公司不服，上诉至本院称：1、原审判决已经认定扬丰公司销售的商品违反法律及行政法规的规定，并已对奥园奥公司构成违约，应承担相应的违约责任，但却仅判决扬丰公司退货及退回货款，没有要求扬丰公司承担奥园奥公司因其违约行为导致的损失存在适用法律错误。原审判决认定扬丰公司的商品说明书载明“牛奶蜂蜜中含有治疗贫血症的铁等矿物质”、“有效提高血红蛋白的数量”、“治肺燥咳嗽、消炎抗菌”等，明示或暗示其具有预防、治疗疾病作用或具有保健作用，违反了有关法律与行政法规的规定。同时，原审判决也认为，从奥园奥公司与扬丰公司与消费者曾经达成的有关赔偿协议、以及相关生效判决【即(2016)粤0115民初3137号民事判决书】来看，扬丰公司出售给奥园奥公司的商品使用的产品说明已足以对普通消费者构成误导和欺诈，并对奥园奥公司造成相应的损失。故扬丰公司向奥园奥公司提供涉案商品，已经构成违约，应承担相应的违约责任。但原审法院却判决扬丰公司仅向奥园奥公司退回货款。原审法院认定错误，奥园奥公司的损失没有得到赔偿。根据我国《合同法》第113和114条的规定及双方签订的《奥买家购销合同》的约定，扬丰公司理应就其违约行为赔偿奥园奥公司损失，而奥园奥公司因扬丰公司违约行为已对康姓消费者代为支付了31857元的赔偿款，因此，除了对涉案商品进行退货退款外，扬丰公司还应对奥园奥公司的该等损失进行赔偿；同时扬丰公司应向奥园奥公司支付所涉商品终端价格十倍的违约金127428元。2、原审判决认定奥园奥公司向康某平所赔付款与扬丰公司违约行为不存在必然因果关系存在错误。涉案商品的银行刷卡付款人签名显示虽不是康某平，但按照销售惯例银行刷卡记录并不必须要求持卡人本人签名；或者退一步说，即使必须要求持卡人本人签名，但奥园奥公司根据客户的需要开具了抬头为康先生的发票，同时康某平做了一份证人证言阐明了购买涉诉产品的事实，从这几份证据可形成一条完整的证据链，认定主体为康某平，原审判决认定康某平作为消费者的主体资格有待认定存在错误；奥园奥公司与扬丰公司与消费者曾经达成的有关赔偿协议、以及相关生效判决【即(2016)粤0115民初3137号民事判决书】均认定康某平购买了构成虚假宣传的商品，且赔偿协议正是基于此才进行的赔偿；基于上述理由，正是由于扬丰公司销售违反有关法律与行政法规规定的虚假宣传商品，才造成奥园奥公司被康述平向包括南沙区人民法院提起诉讼、南沙区市场和质量监督管理部门投诉举报等行为，要求赔偿所购货物货款及要求所购货款1.5倍的索赔。就虚假宣传商品，扬丰公司与奥园奥公司也曾与康某平某外达成赔偿协议并进行了内容为退回货款并给予货款三倍赔偿的赔偿协议，因此扬丰公司对其销售商品构成虚假宣传是心知肚明的，也认可了该类赔偿。后，康某平又以同款的一批商品构成虚假宣传为由，向南沙区市场和质量监督管理部门投诉举报奥园奥公司销售的涉案商品，为了避免遭该管理部门的处罚(根据与扬丰公司签订的购销合同约定，处罚也属于扬丰公司因虚假宣传应予赔偿奥园奥公司的损失之一)，并基于减少扬丰公司损失的心理，因此奥园奥公司主动与康某平达成了和解协议，并依法合理进行了赔偿。3、原审判决认定康某平自愿放弃对诉争全部产品的其他民事诉求，并据此认定奥园奥公司向其赔付款项不应由扬丰公司承担依据不足存在错误。如前所述，在康某平提起起诉后【案号：(2016)粤0115民初1948号】所提起诉讼要求赔偿的只是康购买的同款同批商品的一份，奥园奥公司与扬丰公司与康某平某后达成有关赔偿协议的针对的也仅是该同款同批商品的一份，在该份协议中康某平确实是已明确承诺自愿放弃对诉争产品的其他民事诉求，此处的诉争产品也只是针对该份商品，康某平并没有明确表示对同款同批的其他商品放弃其他民事诉求。反而，同年8月，康某平以同款的一批商品向南沙区市场和质量监督管理部门投诉举报，以达到向奥园奥公司索取高额赔偿的目的。为了避免遭致该管理部门的处罚，并基于减少扬丰公司损失的心理，因此奥园奥公司主动与康某平达成了和解协议，并依法合理进行了赔偿。另外，值得注意的是，康某平曾以2016年7月17日以虚假宣传为由起诉广东山姆冷链食品有限公司销售的“蜂蜜牛奶礼盒装”一盒(套)(商品礼盒内载明内容与本案基本相同)，并获得退回货款及获赔货款三倍的赔偿金。从中可以看出，康某平提起过同样诉讼并成功获得货款三倍的赔偿，后他又同样向奥园奥公司提起同样诉讼且诉讼要求和前案一样，基于此，此类号称“打假专业人士”的心理来分析，康花费上万元金钱购买奥园奥公司的商品，而只以价值较小的通过向法院提起有关商品涉嫌虚假宣传等诉讼，事后与奥园奥公司、扬丰公司达成赔偿中称放弃其他民事诉求也只可能是针对提起诉讼的涉案商品，对同款的其他批商品他不会(其以向南沙市场监督管理局投诉行为)放弃其他民事诉求。因此，原审法院忽视了赔偿协议针对仅是同款一批中的单份商品，并不是同款的一批商品。综上，奥园奥公司上诉请求撤销原审判决，支持奥园奥公司的诉讼请求，本案上诉费某公司承担。
扬丰公司辩称，涉案产品没有质量问题，外包装宣传用语表述没有超出消费者对日常蜂蜜的认知，不会导致误解，不构成虚假宣传。涉案合同没有约定如产品虚假宣传需要退货退款，如虚假宣传成立，通过更换包装即可。原审对损失的论述已经很充分，但原审仅仅依据奥园奥公司的陈述就认定赔偿的数额，缺乏依据。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”奥园奥公司主张扬丰公司赔偿其损失，奥园奥公司应对其损失承担举证责任。本案中，奥园奥公司提供的证据证明，涉案商品的刷卡付款人并非康某平。康某平在（2016）粤0115民初2717号案件中诉争的商品与涉案商品为同一天购买，康某平在（2016）粤0115民初2717号案件未提到涉案商品，康某平并非善意消费者。故原审判决认定奥园奥公司与康某平自愿达成赔偿协议与扬丰公司不存在必然因果关系并无不当，本院予以支持。奥园奥公司并无充分证据证明其存在货款之外的其他损失，奥园奥公司上诉主张扬丰公司返回其赔偿给消费者的损失31857元及10倍违约金127428元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。扬丰公司对原审判决认定的货款数额虽持有异议，但扬丰公司未提出上诉，视为放弃权利，本院对扬丰公司持有的异议不予审查。综上所述，奥园奥公司提出上诉的理由不充分，本院予以驳回其上诉请求。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费3686元，由上诉人广东奥园奥买家电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖逸思
审判员 曾文莉
审判员 陈弋弦
二〇一七年六月十二日
书记员 李文琪