北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第2349号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙莎，该委员会审查员。
上诉人（原审第三人）天津市万达轮胎集团有限公司，住所地天津市北辰区宜兴埠镇。
法定代表人耿玉顺，董事长。
委托代理人刘静，男，1959年6月6日出生，该公司经理。
委托代理人董维华，男，1965年6月15日出生。
被上诉人（原审原告）山东万达宝通轮胎有限公司，住所地山东省东营市永莘路68号。
法定代表人寇汝强，主管。
委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人阴菲菲，女，1986年8月11日出生，北京恒都律师事务所商标代理人。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人天津市万达轮胎集团有限公司（简称天津万达公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2379号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年11月26日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人天津万达公司的委托代理人刘静、董维华，被上诉人山东万达宝通轮胎有限公司（简称万达宝通公司）的委托代理人王华、阴菲菲到庭参加了诉讼。上诉人商标评审委员会经本院合法传票传唤，未到庭，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第4172878号“万达宝通BOTO及图”商标（简称被异议商标）由万达宝通公司于2004年7月16日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第12类汽车内胎等商品上。第1089961号“万达及图”商标（简称引证商标）由天津万达公司于1996年5月9日申请注册，核定使用在第12类车内外胎等商品上。在法定异议期内，天津万达公司提出异议申请。商标局经审查裁定被异议商标予以核准注册，天津万达公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请。2011年11月1日，商标评审委员会作出商评字（2011）第26725号关于第4172878号“万达宝通BOTO”商标异议复审裁定（简称第26725号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。万达宝通不服，提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标和引证商标虽均包含文字“万达”，但被异议商标还包含可识别的文字“宝通”和“BOTO”，两商标图形的不同亦对消费者识别有一定的帮助作用，在万达宝通公司提交了充分的证据证明被异议商标自提出注册申请后已经进行了大量的使用、已建立较高市场声誉的前提下，消费者已经可以对两商标标示商品的来源进行区分，不会造成混淆。商标评审委员会认定被异议商标与引证商标构成使用于类似服务上的近似商标，进而构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的结论错误，应予纠正。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第26725号裁定；二、由商标评审委员会重新作出异议复审裁定。
商标评审委员会、天津万达公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
商标评审委员会请求撤销一审判决。其上诉理由是：被异议商标的显著识别部分为文字部分“万达宝通”，其完整包含了引证商标的显著识别文字部分“万达”，故两商标的显著识别部分在文字构成、呼叫上相近，且被异议商标文字部分未形成明显有别于引证商标文字部分的含义，两商标构成近似商标。上述商标同时使用在汽车内胎等同一种或类似商品上，且引证商标已在先注册并使用多年，易使相关消费者对商品的来源产生混淆、误认，两商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。同时，万达宝通公司在一审阶段补充的证据并未在行政程序中提交，不应当成为评价第26725号裁定的依据。
天津万达公司请求撤销一审判决，并依法改判第26725号裁定有效。其上诉理由是：第一，万达宝通公司所提交的证据并不能证明被异议商标经过大量的使用、已建立较高市场信誉，不会造成消费者对两商标所标示的商品来源的混淆，一审判决相关认定缺乏事实依据；第二，对近似商标的审查授权应当从严掌握，被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，容易发生混淆、误认。
万达宝通公司服从一审判决。
经审理查明，第4172878号“万达宝通BOTO及图”商标（即被异议商标，详见本判决书附图）由万达宝通公司于2004年7月16日向商标局提出申请注册，指定使用商品为第12类：汽车内胎、车辆轮胎、车轮外胎胎面（拖拉机型）、充气外胎（轮胎）、翻新轮胎用胎面、气胎（轮胎）车辆实心轮胎、车轮胎、汽车轮胎、补内胎用全套工具。
第1089961号“万达”商标（即引证商标，详见本判决书附图）由天津万达公司于1996年5月9日向商标局提出注册申请，核定使用的商品为第12类：车内外胎、摩托车内外胎、汽车内胎、农用机动车内外胎、汽车轮胎、三轮车内胎，经续展，注册商标专用权期限至2017年8月27日。
在法定异议期内，天津万达公司对被异议商标提出异议申请，商标局经审查作出异议裁定，对被异议商标予以核准注册。
天津万达公司不服，在法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由：被异议商标与引证商标构成《商标法》第二十八条规定的近似商标，请求对被异议商标不予以注册。
2011年11月1日，商标评审委员会作出第26725号裁定，认定：判定两商标是否构成近似商标并在市场上引起混淆误认，主要根据两商标指定使用商品是否相同或近似，同时结合商标的音、形、义是否相同或近似等予以综合考虑。本案中，被异议商标由汉字“万达宝通”构成，完整包含了引证商标的文字“万达”被异议商标整体给予相关公众的识别印象易使相关公众将其与引证商标相联系。加之引证商标已在先注册多年，被异议商标指定使用在与引证商标核定商品相类似的汽车内胎等商品上，易使相关公众认为被异议商标与引证商标为系列商标或认为上述商标存在某种联系从而对商品最真实来源产生混淆。故被异议商标与引证商标已构成《商标法》第二十八条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。万达宝通公司提交的证据不足以证明其商标在汽车内胎等商品上早于引证商标使用。综上，依据《商标法》的二十八条、第三十三条、第三十四条，商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册。
在一审诉讼阶段，万达宝通公司补充提交了2006年、2010年、2011年“万达宝通”、“BOTO”牌轮胎产品被认定为山东品牌产品证书复印件；证明被异议商标入选2011-2013“山东省重点培育和发展的国际知名品牌”的网络打印件；山西欣昌贸易有限公司等多名案外人出具的对被异议商标商品的所做的评价说明复印件；2001年《中国橡胶》杂志上对于被异议商标及万达宝通公司的报道与宣传的复印件；被异议商标在《东营日报》、《青岛日报》等媒体上所刊登的广告复印件；被异议商标参加展览和户外广告的照片复印件；万达宝通公司对被异议商标指定使用产品所做广告的多份广告合同及发票复印件；万达宝通公司参加各大相关展会的展会参展协议及发票复印件；万达宝通公司广告海报和宣传册等宣传材料复印件、万达宝通公司与陕西重型汽车有限公司等案外人签订的工业品买卖合同复印件及发票；东营宝通商贸有限公司等案外人出具的证明被异议商标不会让消费者造成混淆的证明复印件；被异议商标申报山东名牌产品销售统计证明及纳税证明复印件；被异议商标出口轮胎销售量及出口额证明文件复印件；山东天昊事务所出具的针对原告2007-2009年度企业资产的鲁天昊审字（2010）第3275、3276、3277号审计报告书复印件；东营乾泰会计师事务所有限责任公司出具的针对原告2010-2011年度企业资产的东乾会审字（2011）第001、007号审计报告书复印件等证据。商标评审委员会及天津万达公司认为上述证据没有在行政程序中提交，故而不能作为评价第26725号裁定的依据，且该证据不能证明被异议商标可以核准注册。
在本院庭审过程中，天津万达公司明确表示在行政程序及一审诉讼中均未提交过关于引证商标使用、宣传的证据，在本院庭审过程中亦未提交。虽天津万达公司在本院庭审结束后通过邮寄方式提交了引证商标部分使用、宣传的证据，但其并未说明怠于举证具有合理事由，故天津万达公司应当自行承担怠于举证的法律后果，本院对天津万达公司在二审庭审结束后所提交的证据不予采纳。
上述事实有第26725号裁定、被异议商标与引证商标档案、商标局作出的异议裁定、万达宝通公司和天津万达公司在行政程序及诉讼程序中提交的证据材料、以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。本案中，商标评审委员会、万达宝通公司以及天津万达公司均对被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商标予以认可，经审查并无不当，本院予以确认。
对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似条件时，应充分考虑消费者和同业经营者的利益，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。由于被异议商标和引证商标都指定或者核定使用在汽车轮胎等商品上，属于同一种或类似商品，因此本案焦点在于两商标是否近似。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于诉争商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。通常情况下，对尚未获准注册的商标，不应考虑其商标的使用及其所获得的知名度情况，但是在特殊情况下可以对其实际使用、所获得的知名度以及不会导致消费者混淆的事实予以考虑。
本案中，被异议商标由文字“万达宝通”、“BOTO”和图形构成，引证商标则由“万达”和图形构成，虽然两商标文字部分均含有“万达”，但被异议商标还包含可识别的文字“宝通”和字母“BOTO”，同时两商标的图形部分亦存在一定区别。根据在案证据，能够证明被异议商标经过万达宝通公司的大量使用、宣传，获得了一定的荣誉，同时标识被异议商标的汽车轮胎等商品的销售区域及数量均具有一定规模，且使用被异议商标的过程中也没有证据显示消费者存在与引证商标混淆误认的情形。另一方面，天津万达公司亦未举证证明引证商标经过使用、宣传，已经具有一定知名度，可能与被异议商标发生混淆。综合考虑在案证据，以及引证商标标志的构成要素和被异议商标的使用及知名度等因素，可以认定引证商标与被异议商标共同使用在同一种或类似商品上不会导致消费者的混淆误认，不构成近似商标。一审判决相关认定正确，商标评审委员会及天津万达公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
在此基础上，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任”的规定，在行政诉讼程序中，并未禁止行政相对人补充提交证据，同时为了诉讼经济原则及避免行政相对人因不能举证而撤销其注册商标，而无其他救济途径的情况发生，对行政相对人在行政诉讼阶段补充提交的证据不宜简单、机械的一律不予采纳。由此，一审法院根据在案情况，采纳了万达宝通公司补充提交的证据亦无不当，并且亦给予了商标评审委员会及天津万达公司充分陈述的机会，故商标评审委员会此部分上诉理由亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会及天津万达公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担五十元（已交纳），由天津市万达轮胎集团有限公司负担五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年二月十七日
书 记 员 李小英