贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终638号
上诉人（原审被告）：杨雲，男，1971年1月11日出生，苗族，无固定职业，贵州省凯里市人，系凯里市大风洞乡对江村居民，住。
委托诉讼代理人（特别授权）：杨昌军，贵州铁力律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：杨国成，男，1972年12月26日出生，苗族，小学文化，无固定职业，贵州省黄平县人，系黄平县重安镇榔木村居民，住。
委托诉讼代理人（特别授权）：杨伟、吴晓彤贵州兄弟律师事务所执业律师。
原审第三人：贵州中建伟业建设工程有限责任公司。住所地，贵州省凯里市北京东路**号。
法定代表人：唐合权，职务，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：钟鹏，贵州中建伟业建设工程有限责任公司职工。
原审第三人：吴闯，男，1975年11月11日出生，汉族，中建伟业公司职工，贵州省凯里市人，住凯里市。
委托诉讼代理人（特别授权）：钟鹏，贵州中建伟业建设工程有限责任公司职工。
原审被告：王泽荣，男，1963年2月10日出生，苗族，贵州省黄平县人，系黄平县重安镇大石村居民，住。
上诉人杨雲因与被上诉人杨国成、原审第三人贵州中建伟业建设工程有限责任公司、吴闯，原审被告王泽荣合伙纠纷一案，不服凯里市人民法院（2016）黔2601民初3562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人杨雲及委托诉讼代理人杨伟、被上诉人杨国成及委托诉讼代理人杨昌军、原审第三人贵州中建伟业建设工程有限责任公司委托诉讼代理人钟鹏、吴闯，原审被告王泽荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨雲上诉请求：撤销凯里市法院（2016）黔2601民初3562号民事判决第一项判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、错误采信证据。首先，杨国成与余某签订的《劳务施工合同》是一份虚假证据。这是2016年形成的一份文书，一审法院拒绝上诉人申请鉴定。其次，证人余某、杨某与杨国成关系比较亲密，法庭上作虚假陈述。第三、王泽荣系被告，其询问、调查笔录及收方证明应由本人核实才能作为定案依据，本案没有核实。第四、就五类票据来看，单就涉及杨昌洪、凯里市顺应木材加工厂的票据而言，无疑是假的书证。因为该厂成立于2012年5月29日，而这些票据形成时间是2011年.第五、记事本系杨国成一个人出钱进行开支，应当有其他合伙人的签字确认才符合常理。第一次起诉时上诉人没有看到这些东西。2、没有查明应当予以查明的事实。出资是合伙关系成立不可缺少的条件，如果杨国成没有出资的事实存在，其主张的合伙关系就不能成立。一审庭审中杨国成肯定：出资有银行流水清单，一审法院却没有查明该出资事实。3、错误适用法律。本案负有举证证明合伙关系成立的责任是杨国成，并不在上诉人及一审被告王泽荣，上诉人及王泽荣虽然没有出庭，但是并不具备《关于民事诉讼法的解释》第11精简机构所要求的“负有举证证明责任的当事人”的条件，上诉人及王泽荣并不属于必须到庭的当事人。一审不采纳其委托代理人的辩解意见和王泽荣没有到庭视为对合伙关系的默认与最高法院的立法宗旨相违背。无论上诉人及王泽荣是否出庭，均不能免除杨国成负有证明“合伙关系成立”举证责任。不使上诉人及王泽荣因此负有证明“合伙关系不成立”的举证责任，只能对负有举证责任的当事人需要证明的事实不予认定。只要杨国成不能证明合伙关系成立，就必然得出结论：合伙关系不成立。这与上诉人出庭与否根本没有多大关系。二、违反诉讼程序。拒绝接受上诉人在第一审阶段的笔迹鉴定申请，鉴定的结果是锁定杨国成与余某是否作假，其鉴定结果直接影响上诉人的诉讼利益，依法应得到支持。但一审至少忽略了上诉人的这一正当要求。
杨国成辩称，一、一审法院认定“答辩人杨国成与被答辩人杨雲、王泽荣就凯里市炉山镇医院项目在劳务分包项目中存在事实合伙关系”，事实清楚，证据确实充分。1、答辩人是常年从事建筑工程劳务承包的包工头；2、本案王泽荣认可答辩人与二被答辩人口头达成合伙承包第三人凯里市炉山镇二级医院项目劳务的协议，约定答辩人与被答辩人杨雲负责出资，被答辩人王泽荣负责施工管理，利润答辩人与二答辩人平均分配，王泽荣已在项目中共分得11元；3、从答辩人提供的蒋明华、余某、杨昌洪、杨某四人的证言，足以证实三人口头达成合伙承包炉山镇二级医院项目工程的劳务工程协议。答辩人直接将该工程的钢筋工程、孔桩工程分包给余某、蒋明华，并杨昌洪购买木材，聘请杨某铲车作业；4、答辩人对该项目实际投入了341715元资金；5、录音光碟及谈话记录杨雲、王泽荣均认可答辩人与二答辩人系合伙关系。再从杨雲提供的证据来看，没有任何证据证实答辩人出资的孔桩、钢筋、铲车、木材全部是杨雲一个人出资，而不是答辩人出资。二、关于被答辩人对答辩人一审提交的载明2010年2月4日杨国成与余某签订的《劳务施工合同》的异议问题。答辩人提供该份证据仅用于证实答辩人是一个长期从事工程建筑施工的包工头，与涉案工程并无直接关联性。三、关于被答辩人杨雲对答辩人一审提交与凯里市顺应木材加工厂、杨昌洪有关证据的异议问题。该厂注册时间是成立时间是2006年4月26日，不是2012年5月29日，核准时期才是2012年5月29日，被答辩人连企业的“注册日期”与“核实日期”分不清。这上诉理由属无理取闹。四、关于被答辩人杨雲提出对涉案项目的银行流水出资异议问题。答辩人已经提供对涉案项目的出资证据，被答辩人质疑答辩人出资的证据，可在一审并未提供针对其出过资的任何证据。
杨国成向一审法院起诉请求：1、确认原告杨国成与被告杨雲、被告王泽荣三人在凯里市炉山镇二级医院项目建设工程中存在合伙关系；2、二被告连带向原告支付合伙利润252844.50元、投资成本38715元、材料折旧款76000元，合计367559.50元；3、第三人中建伟业建筑公司在欠付被告杨雲的工程款范围内对原告主张的367559.50元承担连带支付责任。
一审法院认定事实：2011年6月中旬，被告杨雲与第三人中建伟业建筑公司、吴闯就凯里市炉山镇二级医院建设工程项目（以简称炉山医院建设项目）达成口头劳务施工合同后，便邀约原告杨国成与被告王泽荣合伙承包由中建伟业建筑公司承建的炉山医院建设项目，并就该项目达成了口头合伙承包协议，由原告与被告杨雲负责项目的所有出资，被告王泽荣负责施工上的技术管理，所获得的利润由三人平均分配。同年7月9日，第三人中建伟业公司委托吴闯与被告杨雲签订了《劳务施工合同》。事后，原、被告三人即按照第三人的要求组织机械设备及工人进场施工。原告在管理工地期间，于2011年8月15日将项目中的钢筋、孔桩等劳务工程以包工不包料形式转包给实际施工人余某、蒋明华（又名蒋老七），与之签订有《劳务施工合同》，并支付了余某孔桩工程的前期劳务费10000元，同时采购有工地所需的木料等物质。2013年炉山镇医院建设项目完工后，原告杨国成陆续从杨雲处收回其投资款303000元后，就尚未收回的投资成本及合伙利润的分配与被告杨雲产生争议，原告杨国成在多次催促被告杨雲对账结算而遭拒绝后，分别于2016年6月28日、2016年11月2日两次向本院提起诉讼。庭审中，因原告与被告杨雲委托代理人意见分歧较大，本院组织调解未果。
同时查明，本案所涉工程现虽已完工，但业主方与第三人中建伟业建设公司至今尚未办理工程验收、审计与结算。被告杨雲已从第三人处获得该项目工程的劳务费2327798元。
再查明，原告杨国成与被告杨雲系堂叔侄关系，被告王泽荣系被告杨雲大舅子。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原、被告之间就炉山医院项目工程是否存在事实上的合伙关系；2、二被告是否应连带支付原告合伙利润、返还投资成本及材料折旧款；3、第三人中建伟业建筑公司及第三人吴闯是否应当在欠付被告杨雲的工程款范围内对原告所主张的合伙利润、投资成本及材料折旧款承担连带支付责任。
争议焦点一的问题，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。从本案庭审所举的证据来看，原、被告虽未签订有书面的合伙协议，但被告王泽荣在本院所作的《询问笔录》中陈述其系受杨雲的邀约负责涉案工程的技术管理，杨雲承诺与其利润分成的表示及原告杨国成确实于2011年期间在炉山医院建设项目中参与涉案项目管理过的内容，结合本案证人余某等人的证言，能够印证杨国成在2011年管理项目过程中，曾将炉山医院建设项目中的孔桩、钢筋等项目的劳务组织分包给实际施工人余某等人，并支付了期间的部分劳务费及材料款，足以证明原、被告三人间存在事实合伙关系。尽管被告杨雲的诉讼代理人庭审中否认原、被告之间存在合伙关系，并对本院向王泽荣所作的《询问笔录》的合法性提出异议，但被告杨雲的诉讼代理人并未向本院提出充足证据推翻庭审所查明杨雲邀约杨国成、王泽荣参与涉案工程的合伙意向及杨国成、王泽荣确实存在参与了合伙项目的事实行为。同时，依据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十六条第一款第（四）项：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：……（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；……”的规定，从原、被告之间就合伙纠纷在本院的两次诉讼情况来，虽然三方均系亲戚关系，但亲疏有别，结合二被告经本院合法传唤后均拒绝到庭参加诉讼的行为，本院为查明事实真相而依职权向吴泽荣进行调查询问并未丧失公正性及合法性。《中华人民共和国民事诉讼法解释》第一百一十条第三款：“负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”本案在首次庭审中已当庭向各方委托诉讼代理人释明了二被告属本案必须到庭的当事人，然被告杨雲及王泽荣经本院两次传票传唤仍拒绝到庭参加诉讼，接受本院庭审询问，故本院对被告杨雲的委托诉讼代理人的辩解意见依法不予采信；被告王泽荣无正当理由拒不到庭参加诉讼，则视为对原告主张的合伙关系的默认，本院依法予以缺席审理。
争议焦点二的问题，庭审查明本案涉案工程虽已完工，但业主方与承建单位至今尚未正式办理竣工验收手续及工程造价审计与工程款结算，杨雲对已领取的工程款究竟是多补或者是少退尚不得知，因此原告主张分配合伙利润及返还投资成本的条件尚未成就，故其主张的各项金额亦缺乏事实依据，本院不予支持。原告可待涉案工程据实结算后，依据被告杨雲最终获取的金额另主张其合伙人权益。对原告主张的材料折旧款，因未有提供涉案工程尚余材料的证据，本院亦不予支持。
争议焦点三的问题，本案原告主张的系自然人之间的合伙纠纷，属合伙人之间的内部关系，而原告主张第三人中建伟业建筑公司承担连带支付责任，系建设施工合同法律关系，从合同主体相对性来说，中建伟业建筑公司与杨雲之间就工程尾款尚不具备约定支付条件，故无向原告承担其合伙权益责任人的法律依据。同时，第三人吴闯仅系中建伟业建筑公司的合同签订委托人，亦没有承担连带支付主体的法律责任。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、原告杨国成与被告杨雲、被告王泽荣就“凯里市炉山镇二级医院项目”在劳务分包项目中存在事实合伙关系。二、驳回原告杨国成的其余诉讼请求。案件受理费6810元，减半收取3405元，由原告杨国成负担3375元，由被告杨雲、被告王泽荣负担30元。
二审期间，杨雲提交证据如下并进行质证：1、杨雲取款与付款对应表3份，拟证明上诉人与木材商杨昌洪的材料和蒋老柒余某德的工资款是上诉人支付。经质证，杨国成委托诉讼代理人杨伟提出超过举证期限、不属于新证据一审均未提交过、对付款对应表的真实性、合法性、关联性不予认可、付款时间、付款对象均有异议不予认可。2、调查笔录2份，拟证明杨雲与杨国成不是合伙关系。经质证，杨国成委托诉讼代理人杨伟提出不属于新证据、证人未出庭、杨国成不认识杨超、王有隆、笔录存在篡改、对这份证据的真实性、合法性、关联性不予认可。
本院对杨雲提交的上述证据认定如下：证据1，经过质证并辩论核实，支付蒋老柒等人的工资63390元存在付款争议，材料款41500元是杨雲支付，本院结合其他证据综合认定，予以采纳。证据2、该组属证人证言，证人无不当理由未出庭作证，本院不予采纳。
对二审期限杨雲提出鉴定申请的请求，因申请的鉴定的证据与本案认定事实无关联性，本院认为不需要鉴定。
二审查明，杨国成在一审提交的第9组证据即购买材料款、支付劳务费、工资的票据及记账清单，证明杨国成在凯里市炉山镇二级医院项目总计投入341715元。二审开庭质证中杨国成委托诉讼代理人杨伟陈述2011年10月30日杨国成已经离开，杨国成、杨雲均认可在工程款没有拨付之前从杨雲手中领取303000元。
经审理，本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：杨国成在凯里市炉山镇二级医院项目中是否出资为合伙人。经审理认为，杨国成在起诉状中明确陈述“口头约定：原告杨国成、被告杨雲负责该项目的所有出资，被告王泽荣负责施工及管理，所获得的利润由原告杨国成、被告杨雲、被告王泽荣平均分配”，那么杨国成是否出资就成了杨国成是否是该项目合伙人的关键所在。二审开庭质证已经查明，杨国成在工程款拨付之前从杨雲手中领取303000元，应认定为是杨雲的投资。而杨国成在起诉时的起诉状明确陈述在凯里市炉山镇二级医院项目总计投入341715元，并于2011年10月30日杨国成已经离开。根据杨国成自己陈述的总投入金额，减去双方认可的领取金额，即341715元-303000元=38715元。按此计算杨国成在项目中也仅投入38715元，且杨国成对支付给杨昌洪的20000元未能提供支付依据，而是陈述这个卡不用了，没有流水。同时，双方对拨付工程之前杨国成支出账目未进行结算。另外，在二审开庭质证中杨雲委托诉讼代理人陈述“杨雲与杨国成约定2011年10月拿出30万元保证金，如果拿出来杨国成就承包工程”与杨国成的委托诉讼代理人杨伟陈述“2011年10月30日杨国成已经离开”相一致。双方当事人认可的上述投入金额、领款情况，不足以认定杨国成已经按照自己陈述与杨雲负责所有投资、利润平均分配的口头约定，履行了投入合伙资金的约定义务。因此，亦不足以认定杨国成为本案项目的合伙人。
综上所述，杨雲的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2016）黔2601民初3562号民事判决；
二、驳回杨国成的诉讼请求。
一审案件受理费3405.00元，二审案件受理费6810.00元，合计10215.00元，由杨国成负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 田 嫄
二〇一七年六月九日
书记员 杨海萍