黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终3419号
上诉人(原审被告)：哈尔滨市道里区祥源老年公寓，代码55261087-8，住所地哈尔滨市道里区康安路**号。
法定代表人：陈祥顺，董事长。
委托诉讼代理人：梅红岩。
委托诉讼代理人：刘颖，黑龙江仲信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高玉琴，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：高岩（系高玉琴弟弟），住哈尔滨市南岗区。
上诉人哈尔滨市道里区祥源老年公寓（以下简称祥源老年公寓）因与被上诉人高玉琴服务合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2015）里民一民初字第1309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祥源老年公寓的委托诉讼代理人梅红岩、刘颖，被上诉人高玉琴的委托诉讼代理人高岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
祥源老年公寓的上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判祥源老年公寓不承担责任并支持祥源老年公寓一审反诉请求；2、一、二审诉讼费由高玉琴承担。事实和理由：1、一审法院认定祥源老年公寓疏于看护致使高玉琴摔伤系错误认定。根据双方协议书，高玉琴系半自理人员，不属于24小时一对一护理对象，高玉琴有一定的行为能力。2014年2月8日，高玉琴是在未叫服务人员的情况下摔伤，双方协议书中第六条明确约定非祥源老年公寓原因如自然摔伤等，祥源老年公寓不承担任何责任。2、一审法院认定2014年2月15日高玉琴被其家属领走治疗，黑龙江省医院司法鉴定意见为2014年2月时系伤残十级，目前由于已经失去治疗最佳时期，其左髋关节功能丧失伤残为五级，那么家属应当就高凤琴五级伤残承担责任，而不是祥源老年公寓承担责任。3、高凤琴的弟弟作为近亲属在接走高玉琴且拿到医疗费赔偿金35000元后，并没有对高玉琴进行有效治疗，在一审庭审时高玉琴没有出示任何证据证明看病就医，导致目前高玉琴五级伤残的损害后果的直接责任人是高岩，根据医疗费的补偿原则高凤琴应当返还祥源老年公寓给付的医疗费，并支持服务合同约定的托养费4500元，因为是否支付托养费的举证责任在高玉琴。
高玉琴辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。高玉琴与祥源老年公寓服务合同成立，高玉琴在托养期间受伤，祥源老年公寓理应承担一切民事责任和伤残赔偿。执行局于2015年7月30日才执行到账，高玉琴于同年8月1日到黑龙江省医院就诊，诊断为错过手术时机，只能保守治疗。因手术费迟迟不到位导致五级残的发生，祥源老年公寓应承担全部赔偿责任。
高玉琴向一审法院起诉请求：请求祥源老年公寓给付伤残赔偿金8万元、鉴定费1172元。
一审法院认定事实：2012年11月15日，高玉琴的弟弟高瑞国以送养人身份与祥源老年公寓签订入住公寓协议书。协议约定高瑞国征得高玉琴同意，将高玉琴送到祥源老年公寓处休养，每月托养费1500元，高玉琴属于半自理，明确祥源老年公寓服务事项。协议签订后高玉琴入住祥源老年公寓，高玉琴按月向祥源老年公寓交纳托养费。2014年2月8日，高玉琴在祥源老年公寓摔伤。2014年2月15日，高玉琴家属带高玉琴前往哈尔滨医科大学附属第四医院等医院诊治，诊断结论为高玉琴左股股胫骨折，医院建议手术治疗。2014年4月1日，高玉琴从祥源老年公寓搬出。2014年4月30日，高玉琴诉至一审法院要求祥源老年公寓预先支付医疗费用35000元。哈尔滨利民司法鉴定中心于2014年9月5日作出司法鉴定意见书。鉴定意见为：高玉琴左股股胫骨折属新鲜骨折，高玉琴继续治疗只有通过手术实现，手术预测费用匡计为35000元。2014年12月23日，一审法院作出（2014）里民一初字第914号民事判决，判决祥源老年公寓给付高玉琴医疗费35000元。祥源老年公寓不服判决，提起上诉，2015年4与27日，本院作出（2015）哈民四商终字第120号判决，驳回上诉，维持原判。本案审理过程中，根据高玉琴委托，一审法院依法委托黑龙江省医院司法鉴定中心对高玉琴伤残等级进行鉴定。2016年3月29日，黑龙江省医院司法鉴定中心作出（2016）省医临鉴字第159号司法鉴定意见书，鉴定意见为高玉琴于2014年2月摔倒致左股股胫骨折，其受伤当时伤残等级为十级残。目前由于已失去治疗最佳时期，其左髋关节功能丧失，其伤残等级为五级残。一审法院认为，祥源老年公寓与高玉琴之间服务合同成立。因祥源老年公寓疏于看护致使高玉琴摔伤，高玉琴因髋关节功能丧失，伤残等级为五级残。高玉琴要求祥源老年公寓给付伤残赔偿金80000元，未超出法律规定的数额，予以支持。祥源老年公寓关于高玉琴未在最佳治疗期限治疗，应自行承担责任的抗辩理由，无事实及法律依据，不予支持。祥源老年公寓反诉高玉琴要求返还35000元治疗费、4500元托养费无证据及法律依据，不予支持。判决：一、哈尔滨市道里区祥源老年公寓于本判决生效后十日内赔偿高玉琴医疗费80000元；二、驳回哈尔滨市道里区祥源老年公寓的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3759元（案件受理费1800元，鉴定费1172元，反诉费787元），由哈尔滨市道里区祥源老年公寓负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案双方均认可，高玉琴目前已经错过最佳治疗时机，仅对责任分担存在争议，因一审黑龙江省医院司法鉴定中心出具的鉴定意见书已经对该事实予以确认，本院对高玉琴举示的该份证据予以采信。
本院认为，2014年2月8日，高玉琴在祥源老年公寓摔伤，伤后祥源老年公寓既未通知家属又未及时将高玉琴送往治疗，祥源老年公寓虽主张高玉琴是半自理人员，但亦承认高玉琴自身不能行动，需要有人搀扶。高玉琴在祥源老年公寓摔伤，该单位作为委托服务合同的受托方，因其未能尽到合理的照顾义务导致高玉琴受伤，对高玉琴受伤当时十级残而产生的损害应付赔偿责任，具体赔偿数额为12101.5元（24203元/年×5年×10%）。高玉琴受伤后，祥源老年公寓未能及时通知家属并为高玉琴治疗。高玉琴家属于2014年2月15日得知高玉琴摔伤事实后，一直就摔伤事宜要求祥源老年公寓预先支付医疗费用，但祥源老年公寓直至2015年7月30日方支付高玉琴医疗所需费用，故祥源老年公寓对高玉琴损失扩大，有一定的责任。同时，高玉琴家属在2014年4月1日将高玉琴从祥源老年公寓接走后，未能及时为高玉琴进行治疗，在高玉琴损失扩大上也存在一定的责任，因此，在高玉琴扩大的损失承担上，祥源老年公寓应承担一定的赔偿责任，本院考虑本案实际情况，认为祥源老年公寓对高玉琴因未能及时治疗而产生的五级残的损害承担50%的赔偿责任较为适当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案高玉琴出生于1937年11月18日，本案司法鉴定确定高玉琴伤残等级日期未2016年3月29日，届时高玉琴年龄为七十八周岁，达到七十五周岁以上，应按五年计算。高玉琴户口为城镇户口，故高玉琴的伤残赔偿金应按照我省2015年度城镇居民人均可支配收入计算五年，即72609元（24203元/年×5年×60%），祥源老年公寓应对其中的50%负担赔偿责任，即祥源老年公寓应赔偿高玉琴因伤造成的十级残损失12101.5元，及因未能及时治疗造成的五级残损失36304.5元，共计48406元。关于祥源老年公寓反诉请求4500元托养费问题，高玉琴代理人庭审中承认，2014年4月1日，高玉琴家属将其从祥源老年公寓接走，但高玉琴并未提交已经交纳2014年1月-3月托养费票据，一审法院将高玉琴是否交付4500元抚养费的举证责任分配给祥源老年公寓不当，祥源老年公寓上诉主张高玉琴应当支付2014年1月-3月托养费4500元符合法律规定，本院予以支持。关于祥源老年公寓主张高玉琴应返还35000元治疗费问题，因该笔治疗费已经经过一、二审法院审理并发生法律效力，本案属重复诉讼，不予审理，对祥源老年公寓该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，祥源老年公寓的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市道里区人民法院（2015）里民一民初字第1309号民事判决；
二、哈尔滨市道里区祥源老年公寓于本判决生效后十日内赔偿高玉琴残疾赔偿金48406元；
三、高玉琴于本判决生效后十日内给付哈尔滨市道里区祥源老年公寓2014年1-3月托养费4500元；
四、驳回高玉琴、哈尔滨市道里区祥源老年公寓的其他诉讼请求。
一审诉讼费3759元（案件受理费1800元，鉴定费1172元，反诉费787元），由上诉人哈尔滨市道里区祥源老年公寓承担2495元，由被上诉人高玉琴承担1174元，二审案件受理费1800元，由上诉人哈尔滨市道里区祥源老年公寓承担1089元，由被上诉人高玉琴承担711元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 云 龙
代理审判员 端木繁辉
代理审判员 尹 红 杰
二〇一六年十月十五日
书 记 员 姜 雪 琦
张春天