浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）浙杭刑初字第95号
公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
附带民事诉讼原告人蒋某甲。
附带民事诉讼原告人田某。
附带民事诉讼原告人蒋某乙。
法定代理人杨某。
上述附带民事诉讼原告人的诉讼代理人蒋明桥。
上述附带民事诉讼原告人的诉讼代理人伍兴平。
被告人张中立。2009年12月31日因吸食毒品被行政拘留十日。2010年1月30日因吸食毒品被行政拘留十日。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年8�16日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人金钢红。
被告人廖付荣。2009年12月31日因吸食毒品被行政拘留十日。2010年3月4日因吸食毒品被行政拘留十五日。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年12月11日被刑事拘留，2014年1月17日被逮捕。现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人谢瑞阳。
被告人被告人覃遵笔。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年11月4日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人王玥。
浙江省杭州市人民检察院于2014年4月16日以杭检刑诉（2014）1023号起诉书指控被告人张中立、廖付荣、覃遵笔犯故意杀人罪，向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人蒋某甲、田某、蒋某乙向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭公开开庭合并审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员林杜娟及曹晨程出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人蒋某甲及诉讼代理人蒋明桥、伍兴平，被告人张中立、廖付荣、覃遵笔及其辩护人金钢红、谢瑞阳、王玥到庭参加了诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市人民检察院指控：2013年7月22日22时许，在本市萧山区河庄街道新江村新农桥西侧的村道上，被告人张中立见被害人蒋某庚拦挡其女友，遂与蒋发生争执、扭打。后张中立返回租房寻刀，并先后纠集被告人廖付荣、覃遵笔，由覃驾车追寻蒋某庚。被告人张中立等人在新农桥西侧新江村村道上发现蒋某庚，张中立持西瓜刀、廖付荣持铁片下车追打蒋。蒋某庚为逃避殴打而跳入新江村村道南侧的围垦后横河中，并出现溺水现象。张中立、廖付荣、覃遵笔见状并未下车施救，径自驾车离开现场并连夜逃离本市萧山区。同年7月24日被害人蒋某庚的尸体在河道内被发现。经法医鉴定�蒋某庚符合溺死。
为证明所控的事实，公诉机关向法庭出举了下列证据材料：1、证人刘某、周某、吴某、蒋某丙等人的证言；2、现场勘验检查笔录、照片；3尸体检验报告、DNA鉴定书等鉴定意见；4、户籍证明、抓获经过、通话记录等；5、被告人张中立、廖付荣、覃遵笔的供述。认为被告人张中立、廖付荣、覃遵笔之行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
附带民事诉讼原告人诉称：因被告人张中立、廖付荣、覃遵笔的行为已致其经济及精神上遭受巨大的损失，在要求依法追究三被告人刑事责任的同时，请求本院判令其赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿金等计人民币817814元。庭审中，附带民事诉讼原告人的诉讼代理人向法庭提交了常住人口登记卡（表），凤凰县水打田乡平溪山村民委员会出具的证明等，欲以证明其身份情况及其与被害人蒋某庚系近亲属关系等事实。
三被告人对起诉书指控认定的基本事实不持异议。但被告人张中立辩解其没有放任被害人死亡的意思，被害人跳河的原因是怕被扭送派出所，其是因想到被害人会游泳才离开现场的。被告人覃遵笔辩解张中立未叫其去打架，其也没想到去打架，其未看见被害人跳河，也没有发现被害人出现溺水现象，其没有施救义务，请求对其从轻处罚。三被告人对附带民事诉讼原告人提出的诉请，均表示愿意赔偿，但其本人并无财产，请求其家人帮助赔偿。
被告人张中立的辩护人提出：张有坦白情节；张行为时主观上是一种间接故意；本案事出有因；张系初犯等，请求对张从轻处罚。
被告人廖付荣的辩护人提出：本案被害人存在一定的过错；本案发生时，廖因吸毒处于神志不清状态；本案不是有预谋的故意杀人；廖具有坦白情节；廖是初犯、偶犯等，请求对廖从轻处罚。
被告人覃遵笔的辩护人提出：被害人跳入横河后，在场的被告人并未看见被害人已出现溺水现象；本案宜以过失致人死亡罪定性；覃系从犯；有坦白情节；系初犯、偶犯，请求对覃予以减轻处罚。
经审理查明，2013年7月22日22时左右，被告人张中立在杭州市萧山区河庄街道新江村新农桥西侧村道找其女友刘某时，见刘遭被害人蒋某庚拦，即上前与蒋发生争执、扭打，被刘劝阻。被告人张中立自感吃亏而回至租房拿得西瓜刀一把，并先后纠集被告人廖付荣、覃遵笔，由覃开车寻找被害人蒋某庚欲行报复。当车行至新江村新农桥西侧村道时，被告人张中立发现被害人蒋某庚后即持西瓜刀下车朝蒋追砍，被告人廖付荣也持铁片下车追打蒋，被告人覃遵笔则驾车跟随。被害人蒋某庚遭殴打后，为躲避再次被殴打而跳入该村道南侧的围垦后横河中，但当蒋泅水至该河中央时，即出现体力不支的情况。被告人张中立、廖付荣、覃遵笔目睹此状，均未及时施救，驾乘车辆离开，致被害人蒋某庚溺水身亡。
另查明，被害人蒋某庚被害后，附带民事诉讼原告人因此遭受了重大的损失。
上述事实有下列证据证明：
1、证人陆某的证言证明：昨天凌晨5时许（指2013年7月24日凌晨5时许），其在新农桥西侧河边离河岸6、7米的河中模糊看到一个人的尸体，上身穿着一件黑色背心，头看不太清楚，只露出下巴。其叫四周的人一起看，都说是个橡皮人，所以没去多注意。当日中午12时许，其又去看，见那尸体的两只手举了起来，整个尸体比早上浮得更起来，其就叫四周的人再看，都说是人的尸体。后不知谁报了警等事实。
2、证人蒋某丁的证言证明：2013年7月24日中午11�许，有个老乡打电话给其说：新农桥边有人死了，听别人说那人好像是在印染厂上班的，会不会是你堂兄蒋某庚。听这么一说，其跟其父亲还有蒋某丙三人赶到新农桥这边，当时尸体还在水里，就叫船把尸体捞起来，看了下是蒋某庚。当时因为两天没看到蒋某庚，所以怀疑可能是蒋某庚。蒋某庚游泳不是很熟练，泳姿是那种“狗爬式”等事实。
3、证人蒋某丙的证言证明：2013年7月24日12时许，其在萧山区河庄街道新江村新农桥头西面的横河内发现一具尸体，有点像其堂哥蒋某庚，就报了警。2013年7月22日晚上6点左右，其与蒋某庚一起在网吧上网。大概到晚上9点左右，蒋某庚先步行回去了，之后就没有看到过他。当晚蒋某庚没喝过酒，上身穿黑色背心，脚上好象穿着拖鞋。发现尸体时，上身也是穿黑色背心，脚上没有穿鞋子等事实。
4、现场勘验检查笔录、照片等证明：公安机关接到报警后，于2013年7月24日13时35分对报警现场进行了勘查。经勘查：现场位于杭州市萧山区河庄街道新江村新农桥西侧围垦后横河的河道内。在该河道内有一道垃圾围栏，在围栏西侧可见一具尸体呈仰卧状漂浮在河面的垃圾中，尸体上半身露出水面，头顶毛发上粘附有水草。经把尸体打捞上岸，尸体上身外穿黑色背心，下身穿深色牛仔裤，腰系棕色皮带，赤脚。经勘查和测量，该处围垦后横河河宽30米，由西向东流向，水流缓慢；发现尸体处水深1.75米等事实。
5、刘某的证言及辨认笔录证明：2013年7月22日22时许，其从河庄街道新农桥头的棋牌室出来回租房，路上有个男子（被害人蒋某庚）从后面上来突然将其拦住，其问干什么，他没有说话。后该男子拉其手。这时，其男友张中立过来，那男子往马路南面跑，张中立追了上去，跟那男子打起来了。其�二人拉开，那男子就走了。其与张中立回到租房。“老二”（经辨认系被告人廖付荣）也在房间里，其听张中立跟“老二”说：“打架去。”其见张中立拿了把西瓜刀跑出去，“老二”手里也拿着东西跟着跑出去。其跟着他们追了过去。刚到马路上，其听张中立在打电话说：“老覃（经辨认系被告人覃遵笔），你把车开过来，我们在租房这边等你。”大概过了一分钟左右，“老覃”开车过来，接上张中立和“老二”。大概开了一百米路左右，面包车停下了，两个模糊的影子从车上下来。大概过了一分钟左右，其走上前去看，看到有个男子已经在马路边那条河的中央了。就一个头露在外面，张中立在说：“那男子好象游不动了，像鸭子扑水一样。”当时张中立手上拿着一根棍子，张把短裤也脱了，张跟那男子说：“你过来，我不打你。”张中立想去救那男子，旁边的“老二”就说：“这个水不深的，我们赶紧走。”这样四人就上了面包车走了。车开到新农桥头的棋牌室这里，张中立跟棋牌室里的人说：“我跟人打架了，那人掉到河里了，你们去看一下。”这时，周某他们好几个人就去看了。其与张中立等人开着面包车走了。开了一段路，张中立说不放心那男子，要回去看一下。这样面包车又回到那男子落水的地方，张中立他们几个在河两边找了一圈没找到。这时他们心里怕了，张中立和“老覃”两人回租房拿了衣服，与其一起坐车到江苏去了，后回了老家等事实。
6、周某的证言及辨认笔录证明：其在打麻将的时候（2013年7月22日晚上），“老覃”（经辨认系被告人覃遵笔）接到“张毛毛”（经辨认系被告人张中立）的电话，说“张毛毛”跟人打架了，其就坐上“老覃”的车一起去找“张毛毛”。在新农桥以西的马路上遇见了“张毛毛”，当时还有“张毛毛”的“老婆”（经辨认系证人刘某）和另外一个老乡（被告人廖付荣）在场。听“张毛毛”讲，他和别人单挑，打不过人家，吃亏了，要求帮他一起去找打他的人，再打回来。“张毛毛”拿了把刀。其当时觉得害怕，等“老覃”的车子回到新农桥头时，其找了借口先下车了。后“老覃”、“张毛毛”及其“老婆”和另外一个老乡四人又乘“老覃”的车往新农桥西侧开过去了。后“老覃”的车开回来遇见其就停下来，“张毛毛”跟其讲：“你帮我去看一下，对方的人被打得掉河里去了，看一下死了没。”说完“张毛毛”就坐“老覃”的车子走了，当时车上还是之前的四个人。后其遇见“利君”（证人吴某）等人，三人开车往河边去看了下，其见河边有双夹趾拖鞋，河里没有什么情况。之后，其和“张毛毛”、“老覃”都通了电话说没发�什么情况等事实。
7、证人吴某的证言证明：2013年7月22日22时左右，其叫了一辆车送其到新农桥附近的棋牌室去打麻将，当车开到新农桥西边大概100米处遇到其朋友周某，周告诉其刚才有男子在河边被人砍了，人也掉到河里去了，死活不清楚。这样，其和周某一起到新农桥西边的一座桥再往西40米左右的路边，见河北侧路边有一双拖鞋。其与周某一起到河滩边往河里看了下，但没发现什么。后其听周某说那男子是被周的老乡“张毛毛”（被告人张中立）等人打的，打后，“张毛毛”和他的两个老乡见到周就讲，他们打的那男子掉到河里去了，让周去看看，那男子死了没有。“张毛毛”他们管自己走掉了，周某当时还没去看，直到遇见其才让其一起去看等事实。
8、证人张某的证言证明：2013年7月22日晚，其在新江村新农桥附近，那里暂住着许多湖南籍人。其和“利君”（证人吴某）遇见了湖南人“峰峰”（证人周某），“峰峰”说河边上有人打架，去看一下。“利君”就让“峰峰”坐上车。车经新农桥头沿河边向西行驶400-500米左右的河边停下。“利君”和“峰峰”都下了车，其坐在车里，听说好象有拖鞋遗留在现场等事实。
9、手机通话记录证明：2013年7月22日22时28分至23时50分，被告人张中立使用的手机与覃遵笔的手机曾有过联系之事实。
10、现场勘验检查笔录、照片等证明：2013年9月12日公安机关根据被告人的指认，对现场进行了勘查：据被告人张中立指认，张第一次与被害人蒋某庚打架的地点位于新江村东西向村道无名小桥西侧31.0米垃圾箱路段；第二次张等人殴打被害人蒋某庚的地点位于该无名小桥西侧村道新江村3组6号农宅与3组7号农宅路段，该处距无名小桥约110.0米；被害人蒋某庚的落水地点位于新江村3组5号农宅�3组6号农宅南侧垃圾箱处。该处围垦后横河内，近北岸水深约88.0厘米、淤泥深约6.0厘米，近河道中部水深约185.0厘米，淤泥深约18.0厘米，近南岸水深约80.0厘米，淤泥深约5.0厘米等事实。
11、证人蒋某戊的证言证明：蒋某庚是其亲弟弟，其弟会游泳，但不是很熟练等事实。
12、证人蒋某甲的证言证明：蒋某庚是其小儿子。蒋某庚的尸体其已作了确认等事实。
13、法医学尸体检验报告、照片证明：死者头顶部检见长约1.0cm浅表性头皮创伤；右侧面颊部5.7cm×5.1cm范围内散在条片状挫擦伤等。死者胸腔积液、左眼球结膜点状出血、双侧蝶骨大翼处骨质内出血、左右心室内膜色泽差异明显、肺组织切面见液体渗出、细支气管内见黑色细小颗粒状异物等。死者蒋某庚符合溺死之事实。
14、DNA鉴定书证明：在排除近亲及外源性干扰的前提下，不排除死者与蒋某甲具有单亲遗传�系之事实。
15、户籍证明分别证实本案三被告人和被害人的基本身份情况。
16、行政处罚决定书证明：被告人张中立、廖付荣曾因吸食毒品被行政处罚等事实。
17、被告人张中立、廖付荣、覃遵笔对上述事实也均有供述及辨认笔录在案，供述所反映的追打被害人的原因、时间、地点及其目睹被害人因遭殴打跳入河中，仍未予及时施救，进而逃匿致被害人死亡等相关情节不仅相互一致，且与上列证据所证明的情况符合。
18、附带民事诉讼原告人的诉讼代理人向法庭提交的常住人口登记卡（表），凤凰县水打田乡平溪山村民委员会出具的证明等证实本案附带民事诉讼原告人的适格主体等事实。
上列证据经庭审质证无疑，本院予以确认。
关于被告人张中立提出其没有放任被害人死亡的意思，被害人跳河的原因是怕被扭送派出所，其是因想到被害人会游泳才离开现场的辩解，经查：据证人刘某的证言、被告人覃遵笔的供述均证实张中立在离开现场前不仅目睹了被害人在河中央已出现体力不支的状况，并且还将此情况告知了身边的其他人，在此危急情形下，张中立等人应当认识到被害人随时可能溺水而亡，但仍弃之不顾，选择离开，其主观上放任故意明显；张提出被害人跳河的原因是怕被送派出所，因想到被害人会游泳其才离开现场之辩解，不仅与张原有供述不一，亦与张事后再至河边寻找被害人及连夜逃离本市等行为相矛盾，不足采信。
关于被告人覃遵笔及其辩护人分别提出张中立未叫覃去打架，覃也没想到去打架，在场的被告人并未看见被害人已出现溺水现象之辩解和辩护意见，经查：证明被告人覃遵笔事前明知去打架的证据不仅有被告人张中立、廖付荣的供述一致证实，覃对此也有供述在案，覃在庭审中改变其原有供�缺乏依据和理由；覃目睹被害人在河中已处极度危险之际，仍与同伙选择离开之事实不仅有证人刘某的证言证明，覃对此也有供述在案。故此辩解和辩护意见不足采信。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人张中立因其女友深夜遭被害人无故阻拦而与之发生争执、扭打，因自感吃亏而纠集被告人廖付荣、覃遵笔驱车寻找被害人报复泄愤，并持刀、铁片对被害人进行追打，当三被告人目睹被害人为躲避再度遭打而跳河泅渡，并出现体力不支的极度危险之际，弃之不顾，致被害人溺水身亡，三被告人的行为均已构成故意杀人罪。公诉机关对三被告人所控罪名成立。被告人张中立纠集他人并持刀追打被害人，被告人廖付荣持铁片积极参与追打在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人覃遵笔驱车帮助他人寻�被害人，并在作案后，搭载他人畏罪潜逃，起帮助作用，是从犯，予以减轻处罚。本案后果严重，本应对三被告人从严惩处，但鉴于在引发本案的起因上被害人负有一定责任及被害人的死亡非被告人的行为直接所致等具体情况，对三被告人可予从轻判处。辩护人就此提出的相关辩护意见可酌情予以采纳。关于被告人覃遵笔提出其没有施救义务的辩解，经查：在案的证据虽未能证明覃看到被害人跳河，但覃对被害人跳河的原因，以及在河中所处的极度危险状况是清楚的，在此危急之时，覃仍驾车搭载着同伙离开现场，致本案严重后果发生，覃对此应承担相应的刑事责任。关于被告人张中立的辩护人提出张行为时主观上是一种间接故意；张系初犯等辩护意见，经查属实，可予以采纳。但提出张有坦白情节之辩护意见，经查，张归案后在关键事实的供述上，几易口供，在庭审中避重就轻，不具备坦白的法定条件，此辩护意见不予采纳。关于被告人廖付荣的辩护人提出：本案不是有预谋的故意杀人；廖是初犯、偶犯等辩护意见，经查，基本属实，可予以采纳。但提出本案发生时，廖因吸毒处于神志不清状态；廖具有坦白情节的辩护意见，经查：据在案的证据证实，廖在本案中所实施的一系列犯罪行为，不仅目的明确，且具正常的辨认和控制力；廖在供述其犯罪事实时，也有回避关键事实之情况。此辩护意见不予采纳。关于被告人覃遵笔的辩护人提出：覃系初犯、偶犯的辩护意见，经查基本属实，可予以采纳。但提出本案宜以过失致人死亡罪定性；覃有坦白情节等辩护意见，经查：据已查明的事实，本案被告人之行为并不符合过失致人死亡罪之法定要件，依法不能以此罪定性；覃在庭审中对关键事实的供述同样存在避重就轻的情况，�符合坦白的条件。此辩护意见不予采纳。因三被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人所造成的经济损失依法应予赔偿，并互负连带责任。附带民事诉讼原告人提出的诉讼请求依法应予以支持，但被害人在案发起因上有一定责任，依法应自担部分经济损失。具体赔偿数额应由本院视本案的具体情况确定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条及最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条之规定，判决如下：
一、被告人张中立犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月16日起至2028年8月15日止）。
二、被告人廖付荣犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月11日起至2025年12月10日止）。
三、被告人覃遵笔犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月4日起至2021年11月3日止）。
四、被告人张中立赔偿附带民事诉讼原告人蒋某甲、田某、蒋某乙经济损失人民币9万元；被告人廖付荣赔偿附带民事诉讼原告人蒋某甲、田某、蒋某乙经济损失人民币6万元；被告人覃遵笔赔偿附带民事诉讼原告人蒋某甲、田某、蒋某乙经济损失人民币3万元。三被告人对赔偿总额18万元互负连带责任。
如不服本判决，可在接到�决书的次日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 伟
审 判 员 陈 隆
人民陪审员 王笑峻
二〇一四年六月十日
书 记 员 邵立栋