安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00144号
原公诉机关安徽省无为县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚某，驾驶员。1996年5月17日因犯盗窃罪被无为县人民法院判处有期徒刑五年零六个月。2014年10月31日因涉嫌犯交通肇事罪被无为县公安局刑事拘留，2014年11月12日经无为县人民检察院批准逮捕，当日被无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。
辩护人李树林，安徽耕天律师事务所律师。
安徽省无为县人民法院审理安徽省无为县人民检察院指控原审被告人姚某犯交通肇事罪一案，于2015年3月23日作出（2015）无刑初字第00056号刑事判决。原审被告人姚某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年10月15日18时许，被告人姚某驾驶皖Q×××××号重型罐式货车沿无为县柘无路自北向南行驶，行至52km+200m路段处，刮擦到路面行人胡某，致胡某受伤，后经抢救无效于2014年10月17日死亡。无为县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，被告人姚某负事故主要责任。
另查明，被害人亲属的民事赔偿部分本院以作出民事判决，判决保险公司赔偿被害人亲属经济损失人民币185091.91元，被告人姚某赔偿被害人亲属经济损失人民币10507.75元，被告人姚某未能履行。
上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1.被告人姚某的供述，证实案发当日自己驾驶皖Q×××××号重型罐式货车自北向南行驶，行至无为县石涧邮电局路段时，碰到了一个过马路的老奶奶的事实。
2.证人季某甲、季某乙的证言，均证实胡某是其母亲，听其堂姐说当时是准备去马路对面收豆子的，过马路时出了车祸的事实。
3.无为县公安局交通警察大队道路交通事故现场勘查笔录、勘察摄影以及现场图，证实了案发现场的情况。
4.道路交通事故车辆技术检验报告、车辆痕迹检验记录以及勘察摄影，证实了肇事车辆的车况及刮擦痕迹等事实。
5.安徽大正司法鉴定意见书，证实皖Q×××××号重型罐式货车前杠左侧上沿的灰尘减层印痕及前杠左包角侧面的灰尘减层印痕系与行人相互接触形成的事实。
6.安徽三康司法鉴定所鉴定意见书，证实胡某系颅脑损伤死亡的事实。
7.驾驶人信息查询，证实被告人姚某持有B2E类驾驶证的事实。
8.刑事判决书，证实被告人姚某曾因犯盗窃罪于1996年5月17日被本院判处有期徒刑五年零六个月的事实。
9.民事判决书，证实被害人亲属的经济损失已经本院依法判决确认的事实。
10.人口信息，证实被告人姚某的年龄等身份情况。
原判认为:被告人姚某违反交通运输管理法规，驾驶机动车辆在道路上行驶过程中致一人死亡，其行为已构成交通肇事罪。被告人姚某有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人姚某自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人姚某的辩护人提出的被告人姚某认罪态度较好，且被害人亲属的损失赔偿已经落实，建议对其判处缓刑的辩护意见，经查，被害人亲属的损失赔偿无为县人民法院判决大部分由保险公司承担，被告人姚某承担的赔偿数额并未履行，无悔罪表现，且被告人姚某具有犯罪前科，根据被告人姚某的犯罪事实、情节和悔罪表现，本院认为其行为不宜判处缓刑，故对该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定，判决：被告人姚某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年。
上诉人上诉认为原判认定事实不清，量刑过重，请求二审予以改判，其上诉理由及辩护人辩护意见如下：一、原判认定上诉人承担的赔偿数额未履行、无悔罪表现错误，肇事车主已于一审审理期间将民事判决应赔偿部分11690元全额赔付给被害人亲属；二、鉴于民事部分已先行赔付，刑事一审时被害人未出庭，应视为已对被告人谅解；三、本起犯罪系过失犯罪并非故意犯罪，一审不应以前科作为其从重处罚情节。
经审理查明：原判认定的上诉人姚某犯交通肇事罪的主要犯罪事实，有原判所列举的并经一审庭审举证、质证的各项证据证实，予以确认。
另查明，无为县人民法院民事判决上诉人姚某赔偿被害人亲属10507.75元，肇事车主阮士飞承担连带责任，被害人胡某亲属已于2015年2月10日收到阮士飞、姚某给付的赔偿款11690元。
上述事实由一审经庭审质证的民事判决书及一审庭审笔录、二审由辩护人提供的收条复印件共同证实，二审提交的收条已经被害人亲属证实其真实性，予以确认。
针对上诉人的上诉理由及辩护人辩护意见，本院评析如下：
1、关于是否认定上诉人于一审审理期间已履行赔偿义务。一审认定上诉人姚某赔偿被害人亲属经济损失人民币10507.75元但未能履行，然依据一审庭审笔录、辩护人向二审提交的、经过被害人胡某亲属确认的收条证实，无为县人民法院民事判决上诉人姚某应赔偿数额，已于一审审理期间给付给被害人胡某亲属，故上诉人姚某已于一审审理期间履行其赔偿义务。
2、关于是否认定被害人亲属与上诉人达成谅解。现有证据仅证实上诉人履行其赔偿义务，在辩护人未向本庭提交谅解书等书面证据的情况下，二审审理过程中被害人亲属亦明确表示未与上诉人达成谅解，故辩护人该辩护意见与事实有悖，不予支持。
3、辩护人认为原判将其犯罪前科作为从重处罚情节不当。经查，上诉人姚某1996年因犯故意犯罪受刑事处罚，本次犯交通肇事罪系过失犯罪，现行刑法及司法解释仅就前后数罪均为故意犯罪行为规定了法定及酌定从重处罚，但上诉人犯交通肇事罪系过失犯罪，原判以上诉人之前科行为对本次过失犯罪予以酌情从重处罚，于法相悖。
本院认为：上诉人姚某违反交通运输管理法规，驾驶机动车辆在道路行驶过程中致一人死亡，其行为构成交通肇事罪。原判定罪正确，予以支持。上诉人姚某本次犯罪系过失犯罪，原判依据其前科对其酌情从重处罚不当，予以纠正。上诉人姚某到案后如实供述其犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人姚某在一审审理期间履行民事赔偿义务，依法可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省无为县人民法院（2015）无中刑初字第00056号刑事判决，即被告人姚某犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年。
二、上诉人姚某犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月31日起至2015年8月30日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 汪文平
审 判 员 吴金华
代理审判员 张 元
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 江 群
附：本案适用刑法条文
《中华人民共和国刑法》
《中华人民共和国刑法》第一百三十三条违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。