山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第96号
上诉人（原审被告）：刘尧（又名刘欣），农民。
委托代理人：肖彦，山东诚维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王广柱，居民。
委托代理人：陈泽华，山东郓州律师事务所律师。
上诉人刘尧因与被上诉人王广柱民间借贷纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2014）郓民重字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人刘尧及其委托代理人肖彦，被上诉人王广柱及其委托代理人陈泽华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王广柱诉称，2012年8月2日被告以急需用钱为由，向原告借款30000元，由于是朋友关系，当时被告没有为原告出具借条。几天后，被告偿还给原告1000元利息。原告借给被告钱时有曾某甲、李某、曾某乙、夏某等人在现场，可以证实。要求被告偿还借款3万元。
原审被告刘尧辩称，2012年原告和曾某甲、李某、曾某乙、夏某邀其到郓城县曾庄曾某甲家玩牌。在其将自带的3000元输完后，原告及李某、曾某乙先后给其放冲（即赌场中放贷）。其中原告放给其40000元，实际上给了其38000元，扣除了当天的利息2000元。次日，被告还给原告本金10000元，按约定现欠原告放冲本金28000元，放冲利息70余万元。该债务应属违法之债，不应受到法律的保护，请求依法驳回原告的起诉。
原审法院经审理查明，原告为证明其主张，提交了以下证据：1、证人曾某甲、曾某乙、夏某、李某在原审时出庭作证的证言，四证人证实在2012年8月份，被告刘尧借原告王广柱30000元。刘尧未出具借条。2、电话通话录音一份，证明原告王广柱通过电话向被告刘尧追偿30000元。上述证据经被告质证，认为四证人与本案有利害关系，所证内容不实，四证人直接参与了赌博。对通话录音真实性无异议，但辩称原告在电话中催要的欠款是被告用于赌博的钱，是不合法的债权。被告为证明其辩称，提交了以下证据：1、通话录音光碟及整理的录音资料一份，其中被告刘尧与原告王广柱的通话录音中，刘尧多次提到“放冲利息”、“玩牌”、“输”，但王广柱未提及“放冲”，且一直否认索要利息；被告刘尧与曾庆山的通话录音中，刘尧提及“放冲利息”时，曾庆山明确表示不知“放冲”之事。被告整理的通话录音的内容与通话录音不完全一致。2、刘某某、杨某某出具的证明两份，证明刘尧与王广柱及曾庆山通话时其在场，王广柱及曾庆山承认王广柱起诉的30000元是赌博的钱。上述证据经原告质证，对播放的与王广柱的通话录音真实性无异议，但对该证据的合法性提出异议，该录音中被告反复采取诱导式通话方式，多次提及利息，但原告只是向被告要求其偿还3万元本金，对于利息的问题原告自始至终未予以认可，且在原审诉状以及本次重审诉状中均未主张利息，该证据不能证明3万元本金系赌博之债。曾某甲的录音与本案无关。被告整理的录音资料与通话录音并不相符，整理的资料有改动和添加的内容，有的内容并没有进行整理。对被告提交的两份证人证言的真实性提出异议，两证人证实的王广柱、曾某甲均承认3万元和5万元是放冲赌博的钱是证人的猜测，且未出庭接受质询，两份证言不能作为有效的证据使用。对上述证据，原审法院经审查认为，原告王广柱提供的与刘尧的通话录音及被告刘尧提供的与王广柱的通话录音，经双方当事人质证，对其真实性均无异议，上述录音能够证实被告刘尧借原告王广柱30000元，二人存在债权债务关系。虽在刘尧提供的与王广柱的通话录音中，多次提到“放冲及利息”，但均出自刘尧之口，属诱导式对话，而王广柱在通话过程中未提及“放冲”，也未主张利息，因此，该通话录音不能证明被告所辩称的涉案款项是原告王广柱“放冲”借给被告刘尧的款项。关于被告刘尧提供的其它证据，经原告质证不予认可，且其与曾庆山的通话录音，亦不能证明涉案借款是王广柱“放冲”的钱；其整理的录音记录及二证人出具的证明，与刘尧提供的录音内容不符，不予采信。庭审中，原告认可在出借给被告30000元后被告偿还了1000元。
综上证据及当事人陈述，可以认定，被告刘尧借原告王广柱30000元，未约定利息。之后，被告刘尧偿还原告王广柱1000元。
原审法院认为，原告王广柱与被告刘尧存在借贷关系。被告刘尧辩称涉案款项是原告借给其用于赌博，但其提供的证据不能证明原告明知被告借款用于赌博仍进行出借，因此，被告所借原告的款项应予以偿还。因原被告借款时未约定利息，被告偿还的1000元应予扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、被告刘尧于判决生效后十日内偿还原告王广柱29000元。二、驳回原告王广柱的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由原告王广柱负担20元，被告刘尧负担510元。
上诉人刘尧不服原审判决上诉称：原审判决认定事实错误。上诉人所提供的证据可以清楚的看出，被上诉人是在赌场中借给上诉人，以用于上诉人赌博，并且约定了高利息，尽管被上诉人也知道自己违反了法律规定，不敢在法庭中提出借给上诉人钱赌博，但从录音中可知，这是一起因违法进行赌博活动而发生的所谓民间借贷关系，不受法律保护，否则上诉人不会一直以此来进行抗辩，这也是符合情理。被上诉人提供的录音及证人李某、曾某乙均是在违法活动中放高利贷的人，赌博是在曾某甲家中举行，可见证人与被上诉人有利害关系，所作证言是虛假的。原审判决适用法律错误。请求依法改判。
被上诉人王广柱答辩称：上诉人上诉称该借款系赌博之债与事实不符，被上诉人向其出借款项时，并不知情上诉人的借款用途，上诉人借款时也从未说明过该款项的用途，所以该借款即非用于赌博，应当是一种合法的债权债务，上诉人依法偿还。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院二审审理期间，上诉人提供证人宋某、孙某出庭作证。证明涉案借款是在赌场由被上诉人借给上诉人的，是用于赌博活动的，被上诉人明知借款是用于赌博的，上诉人不应当承担偿还责任。经被上诉人质证认为，对证言的真实性有异议，两证人所作的均是伪证，同时两证人也不清楚上诉人与被上诉人借贷所形成的时间与地点，1、本案经第四次开庭，上诉人前三次均未申请两证人出庭作证，也从未提到过两证人是借贷现场的目击证人，2、证人刚刚提到曾庄，事实上曾庄村归玉皇庙镇，而上诉人几次陈述及被上诉人的四位证人证言均证实借款的地点是曾楼村，曾楼村属于双桥乡，所以证人宋某与孙某所说的借款地点均与事实不符，3、上诉人在重审时，庭审当中陈述借款经过，说在场人有杨某、夏某、曾某甲、曾某乙、王广柱、李某、侯某某，根本没有提及到本案今天出庭的两证人，而两证人向法庭证实是跟随上诉人到现场去的，与事实不符，也不符合常理，4、上诉人在一审中向法庭提交了两份录音，录音是2014年5月22日和2014年5月24日所形成，上诉人在录音整理记录上明确写明在场人有刘某某、杨某某，也没有涉及到有今天出庭的宋某，因此证人所作的证言是虚假的，5、两证人所证上诉人向被上诉人所借的金额前后矛盾，宋某说借款4万元，孙某证实借款3.8万元，而上诉人在电话录音中提到的借款金额是3万元，这三个数字相互矛盾，所以两证人无法证实借款的金额，被上诉人根本不认识证人，也没有见过证人，两证人所作证言不应采信。结合前一、二审的审理情况，本院经审查认为，本案经一、二审开庭审理，上诉人从未提到过宋某、孙某两位证人随其前往“赌博”，并且上诉人也未陈述借款时有该两位证人在场。因此，不能确认该两位证人证言的证明力。
本院二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：涉案借款是否系用于赌博，被上诉人是否明知，上诉人是否应承担涉案借款。
首先，从双方当事人提供的证据分析看，上诉人认可借被上诉人30000元，但其辩称是在赌博场上借的，被上诉人不予认可，上诉人又提供不出可以采信的有力证据证明被上诉人明知上诉人借款用于赌博仍进行出借。因此，上诉人与被上诉人存在借贷关系。其次，因双方在借款时未约定利息，上诉人偿还的1000元应予扣除。上诉人所借被上诉人的39000元应予以偿还。
综上所述，上诉人刘尧的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人刘尧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年四月九日
书 记 员 王 婷