江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宿中民终字第0163号上诉人（一审被告）朱修春，个体户。被上诉人（一审原告）许磊，个体户。委托代理人杨本乾。上诉人朱修春与被上诉人许磊建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2013）洪民初字第1358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许磊一审诉称，2012年9月13日，朱修春将其承接的朱湖镇吴湾小区工程的10号、11号楼木工工程转包给许磊，面积按实际建筑面积计算为6600平方米，价格为47元／平方米。现工程已结束3个月，朱修春尚欠许磊工程款108000元未付。故请求依法判令朱修春给付许磊工程款108000元，并承担本案诉讼费用。诉讼中，许磊变更诉讼请求为朱修春给付其工程款91884元及评估费3800元。朱修春一审辩称，许磊起诉的时候，双方正在协调，且许磊已经与开发商周贤兵协商好，其直接从开发商处领款。故现不同意支付其工程款。一审法院经审理查明，2012年9月11日，朱修春与案外人华金林签订建筑工程施工包工协议，华金林将泗洪县朱湖镇吴湾沿湖新城安置小区10号、11号楼的泥工、木工、钢筋工转包给朱修春施工。2012年9月13日，本案双方当事人签订建设工程承包合同，朱修春将上述工程10号、11号楼的木工工程转包给许磊施工。工程按实际建筑面积计算，价格为47元／平方米。并约定，每栋完成标准层连储藏室共计4层付人工费工程进度的进度款70%，工程竣工验收合格后付人工工程进度款95%，余5%两个月内付清。2013年5月15日，因华金林不再承包该工程，朱修春与案外人陈旭又签订补充协议，约定陈旭在不背离甲方与施工单位大合同的原则下认可朱修春与华金林签订的施工包工协议。双方当事人合同签订后，许磊即进场施工。现工程已结束，房屋已进行销售。2013年5月15日，因工人工资纠纷，经泗洪县朱湖镇信访办协调，许磊、朱修春与案外人陈旭、周贤兵等人进行过协商，但均未达成书面协议。一审另查明：1.2013年10月30日，经江苏天园项目管理集团有限公司（以下简称天园公司）鉴定，朱湖镇吴湾小区10号、11号楼木工工程实际建筑面积为6257.12平方米，许磊支付鉴定费3800元。2.诉讼中，朱修春提出许磊已从其手中领取工程款合计146000元，许磊表示认可，并同意另扣除生活费1000元。许磊另从陈旭、周贤兵处领取工程款合计60000元。3.许磊提出除工程款外，另有3240元的点工工资，朱修春予以认可。朱修春辩称该点工工资已经结算过，但未提供证据予以证实。一审法院认为，许磊按照合同约定进行施工，现工程已完工，朱修春尚欠许磊工程款90324.64元（6257.12平方米×47元／平方米－146000元-1000元-60000元＋3240元）未付，朱修春应承担支付工程款的民事责任。朱修春提出许磊已与开发商周贤兵协商好，其直接从开发商处领款。虽本案双方当事人曾与陈旭、周贤兵进行过协商，但并未达成书面协议，现陈旭、周贤兵未支付许磊其余工程款，朱修春作为合同相对方应继续支付许磊工程款。故对朱修春的辩解理由，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决：朱修春给付许磊工程款90324.64元及鉴定费3800元，于判决生效后15日内履行完毕。案件受理费2460元，由朱修春负担。一审判决后，朱修春不服向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：1.本案双方当事人均不具备施工资质，故双方合同系无效合同。根据相关规定，无效合同只有在建设工程通过竣工验收合格后，方能依照合同约定支付价款。本案中，许磊起诉朱修春时涉案工程尚未进行竣工验收，故一审法院判令朱修春依据双方合同约定支付工程款违反法律规定。2.涉案工程的面积应当依照法定程序通过司法鉴定予以确定。一审诉讼中，许磊自己委托天园公司对施工面积进行鉴定，朱修春对天园公司的鉴定并不知晓，故以该鉴定结论作为认定案件事实的依据对朱修春极不公平。3.朱修春已付许磊生活费为1800元，而非仅为许磊认可的1000元。许磊主张的点工工资3240元，朱修春已经支付。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回许磊的诉讼请求。被上诉人许磊答辩称：1.涉案房屋已经销售并入住，故工程款应该按合同约定支付。2.对工程面积的鉴定是由一审法院委托鉴定机构进行的，该鉴定结论可以作为定案依据。3.生活费只认可1000元，点工工资朱修春没有支付。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审诉讼中，朱修春提供的证据为：1.许磊签字的杂工结算单一张。主要内容为“杂工今拉木料到……工地，10月2号7个工，3号7个工……合计20×180=3600-400（吃饭）许磊2012年12月8日”。拟证明杂工费朱修春已支付许磊3600元。2.朱修春聘请的记工人员所做的记工清单三张。拟证明按照工人人数，朱修春所支付的生活费应当不止1000元，生活费为6元每餐，一天有时一餐，有时两餐，总计1800元。许磊质证称：1.对杂工结算单的真实性认可，但该款项朱修春尚未支付。2.对计工人数认可，但许磊带领的工人只在朱修春的食堂吃了十天的饭，就因伙食太差到饭店吃了。伙食费共计不到1000元，许磊就按照1000元计算的。二审诉讼中，朱修春未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。二审诉讼中，朱修春自认2013年10月涉案工程已有部分业主入住。本案的争议焦点是：1.许磊是否有权依照双方签订的合同主张工程款。2.天园公司的鉴定报告能否作为本案确定许磊施工面积的依据。3.朱修春是否已支付许磊生活费1800元及点工工资3240元。关于第一争议焦点。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，但发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程虽未经验收，但在本案一审宣判前已实际投入使用，应视为质量合格。故虽然双方签订的建设工程施工合同无效，许磊亦有权请求参照合同约定支付工程价款，一审法院参照双方合同约定确定涉案工程的工程价款并无不当。关于第二争议焦点。本院认为，因双方当事人对涉案工程的工程量并未结算，故一审诉讼中，经许磊申请，由一审法院依法委托天园公司对涉案工程中许磊施工的实际工程量进行了鉴定。天园公司作出鉴定结论后，一审法院组织双方当事人对鉴定结论进行了质证，朱修春亦发表了质证意见。现朱修春主张天园公司的鉴定系许磊单方委托，且其对鉴定不知情，无事实依据，本院不予采信。关于第三争议焦点。本院认为，朱修春提供的杂工结算单主要是对许磊手下杂工工作量的确认，并不能显示出朱修春已经付款。再者，如果该单据系证明已付款的收据，那么条据上载明的400元吃饭钱应当冲抵工程款，在计算总款时应当加入已付款。而朱修春提供的该条据上系以总工程款减去400元吃饭钱，能够进一步印证该杂工结算单仅是许磊应得工程款的确认单，而非已付款的收款凭证。故对于朱修春主张已付许磊点工工资3240元，本院不予采信。朱修春提供的记工清单仅能证明许磊手下工人的出工情况，并不足以证实上述工人每餐均在朱修春食堂吃饭、且餐费共计为1800元的事实，故朱修春主张已付许磊1800元生活费，证据不足，本院亦不予支持。综上，上诉人朱修春的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费2460元，由上诉人朱修春负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 兵代理审判员  王晓玲代理审判员  朱 海二〇一四年四月二日书 记 员  陈 莹第页／共页