浙江省桐庐县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭桐商初字第1270号
原告：杭州萧宏建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道滨盛路****号。
法定代表人：俞先富，董事长。
委托代理人：冯旦华，浙江钱江律师事务所律师。
被告：林维钿，1962年12月1日。
原告杭州萧宏建设集团有限公司与被告林维钿挂靠经营合同纠纷一案，本院于2015年6月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月12日公开开庭进行了审理。原告杭州萧宏建设集团有限公司的委托代理人冯旦华到庭参加诉讼；被告林维钿经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告杭州萧宏建设集团有限公司起诉称：2009年2月25日，原告与杭州萧宏房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承接萧宏普罗旺斯二期工程，合同造价为65000000元。2009年3月7日，被告代表原告与杭州萧宏房地产开发有限公司签订《施工协议书》一份，约定施工过程中双方的权利义务。嗣后，原、被告间签订《项目工程责任考核书》一份，约定由挂靠在原告处的被告负责对普罗旺斯二期工程施工，经济上由被告自负盈亏，同时还对其他权利义务作了约定。2009年、2010年及2011年，原告累计收到杭州萧宏房地产开发有限公司支付的工程款65708690.4元，而在2009年至2013年期间却累计为案涉工程支付各项费用合计100361762.81元，亏损额为34653072.41元，由于上述支付款项均由原告垫付，应当由被告承担相应利息。另外，经过2012年3月和2013年6月的二次工程决算造价咨询，被告所建的普罗旺斯二期工程结算造价仅为63807646元，甚至低于杭州萧宏房地产开发有限公司支付的65708690.4元。综上所述，被告承建工程严重亏损，根据双方签订的《项目工程责任考核书》，被告应当承担上述损失，故起诉至法院，诉讼请求：1.判令被告赔偿工程亏损款34653072.41元，支付垫付款利息6472752元（截至2013年1月16日因被法院扣划的款项为15468580.95元，按年利率6%计算二年的利息为1856230元；截至2010年7月16日被告因案涉工程向原告借款7417894.23元，按月利率1.8%计算二年的利息为3204530元；除上述二笔款项外，原告还合计支出77475287.63元，扣除发包人支付的工程款65708690.4元，垫付款为11766597.23元，该款按年利率6%计算二年的利息为1411992元；上述利息合计为6472752元，自起诉之日起的利息按中国人民银行公布的一年期贷款利率计算至法院判决确定履行之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。
原告杭州萧宏建设集团有限公司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1、《建设工程施工合同》一份，以证明就案涉工程原告与杭州萧宏房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同对双方的权利与义务作出了约定。
2、《施工协议书》一份，以证明就案涉工程被告代表原告与杭州萧宏房地产开发有限公司签订《施工协议书》，协议书对双方的权利与义务作出了约定。
3、《项目工程责任考核书》一份，以证明原告将案涉工程承包给被告施工，《项目工程责任考核书》约定了经济上由被告自负盈亏及双方间的其他权利与义务。
4、委托书一份，以证明贺威良经被告授权具有全权代理案涉工程一切事务的权利。
5、工程造价咨询报告书二份，以证明案涉工程经工程结算咨询后的造价合计为63807646元。
6、杭州萧宏房地产开发有限公司经办的付款凭证十份，以证明杭州萧宏房地产开发有限公司向原告支付案涉工程的工程款合计为65708690.4元。
7、款项凭证569份（含《建设工程施工劳务分包合同》二份），以证明原告为案涉工程合计支出100361762.81元的事实。
8、工程竣工验收报告书（含竣工验收备案表）一份，以证明案涉工程于2011年8月25日竣工，并经验收合格。
9、杭州萧宏房地产开发有限公司出具的结清证明一份，以证明原告与杭州萧宏房地产开发有限公司就案涉工程的工程款已经结清。
被告林维钿未作答辩，亦未向本院提交证据。
经本院审理，对原告杭州萧宏建设集团有限公司提供的证据认定如下：证据1、2、3、4、5、6、8、9符合证据的真实性、合法性、关联性要求，具有证明案件事实的证据效力，本院予以采纳。证据7中，2009年12月22日、2009年12月25日的二份票据存根不能待证被告向原告分别借支235800元、93860.1元的事实，不予确认；内部转账（分割）通知单7份与本案审理无关，不予确认；2010年12月2日关于建德红狮安仁建材有限公司的票据存根（含领用支票欠发票单据）、2011年1月31日关于杭州云大建筑装饰有限公司的票据存根（含领用支票欠发票单据）、2011年1月31日关于周芳茂的票据存根（含领用支票欠发票单据）、2011年1月31日关于杭州萧山富华塑钢型材有限公司的票据存根（含领用支票欠发票单据）无被告签字认可，不予确认；2011年1月25日的银行承兑汇票及2010年9月28日2份浙江增值税普通发票，虽然2份发票上有被告签字，但银行承兑汇票出票时间与发票时间间隔较长，且汇票背书中亦未能证明汇票载明的款项是原告替被告垫付相应的货款，故不予确认；2012年12月26日的结算业务申请书、2011年12月16日的发票、税收转账专用完税证、收条、室内涂料审核汇总清单、室内涂料工程审核汇报各1份，无被告签字认可，不予确认；关于杭州萧宏房地产开发有限公司的款项凭证16份，系被告与杭州萧宏房地产开发有限公司的债权债务关系，与本案的审理无关，不予确认；2013年1月16日的结算单、2013年1月17日的情况说明、2013年1月18日的承诺书、领条、结算业务申请书各1份，无被告签字认可，不予确认；2012年1月17日的电子转账凭证2份、中国建设银行联网业务入帐通知书1份、收据联1份、委托书1份，该笔80515元款项的给付无被告签字认可，不予确认；2010年9月20日的法院扣划款499235元，2011年7月14日的法院扣划款600000元，2012年12月7日的法院扣划款2230000元、51454.54元，非案涉工程所产生的债务，与本案无关，不予确认；2010年7月15日纳税人为杭州萧宏建筑劳务有限公司的2份税收转账专用完税证及00363490号发票1份，与本案的审理无关，不予确认；2011年10月27日纳税人为杭州萧宏建筑劳务有限公司的税收转账专用完税证，与本案的审理无关，不予确认；对证据7中的其他证据材料，符合证据的真实性、合法性、关联性要求，具有证明案件事实的证据效力，本院予以采纳。
经审理查明：2009年2月25日，杭州萧宏房地产开发有限公司与原告签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定，萧宏普罗旺斯二期工程由原告承包施工，合同总金额为65000000元，合同还对双方的权利义务、工程进度、付款、保修等均作了约定。2009年3月7日，被告代理原告与杭州萧宏房地产开发有限公司签订了一份《施工协议书》。协议书就案涉工程的暂定造价、工期、付款方式等作出了约定。2009年3月20日，贺威良代理原告与杭州萧宏建筑劳务有限公司签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定，原告将萧宏普罗旺斯二期工程的砌筑、钢筋、脚手架、木工、焊接、砼、普工等劳务分包给杭州萧宏建筑劳务有限公司，案涉工程的劳务报酬采取固定劳务报酬（含管理费）的方式计价，劳务报酬共计20000000元，合同还对分包工作期限、劳务报酬最终支付等作出了约定。在上述协议签订后，被告于2009年4月20日组织人员进场施工。2009年7月9日，被告向原告出具委托书一份，该份委托书载明被告委托贺威良全权办理普罗旺斯二期工程财务及一切事务。2009年7月20日，原、被告就萧宏普罗旺斯二期工程签订了《项目工程责任考核书》一份。该《项目工程责任考核书》约定，由被告作为工程的项目负责人，工程造价暂定为65000000元；案涉工程除原告按约定提留的资金外，由被告独立核算，自负盈亏；被告对外的经济往来（如材料购销、劳务工资、设备租赁等其它一切争议的费用）均由被告承担一切经济责任；案涉工程材料由被告自行采购。2009年8月10日，贺威良代理原告与杭州萧宏建筑劳务有限公司再次签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定，原告将萧宏普罗旺斯二期工程的砌筑、钢筋、脚手架、木工、焊接、砼、普工等劳务分包给杭州萧宏建筑劳务有限公司，案涉工程的劳务报酬采取固定劳务报酬（含管理费）的方式计价，劳务报酬共计10000000元，合同还对分包工作期限、劳务报酬最终支付等作出了约定。2011年8月25日，萧宏普罗旺斯二期工程竣工，并经验收合格。2009年7月24日、2009年11月23日、2009年12月25日、2009年12月30日、2010年2月3日、2010年2月9日、2010年7月16日、2010年8月18日、2011年10月28日杭州萧宏房地产开发有限公司分别给付原告工程款6000000元、1525996元、1999520.61元、11072000元、2894998.86元、3063912.64元、88158.02元、3764104.27元、35300000元，合计为65708690.4元。为此，原告向杭州萧宏房地产开发有限公司开具了相应的发票，并因此缴纳了税金2264608.65元。2009年7月起至2013年2月止，原告因涉案工程对外（包括被有关法院强制扣划）支付货款42224805.16元、租费2991724.19元、利息250948.46元、诉讼费208537、工程款1709611元、违约金100000元、手续费12000元、水电费351755.6元、检测费64400元、劳务报酬31616420元，并赔偿损失619668.6元和承担律师代理费20000元，合计80169870.01元。同时，被告分别于2009年5月13日、2009年7月22日、2010年2月11日、2011年1月7日在原告处以借支的方式领款2000000元、1000000元、4000000元、1035000元，并于2010年7月16日、2011年6月5日分别向原告领取工程款88234.13元、1250000元，共计9373234.13元。
另查明，2012年3月，杭州经纬工程管理咨询有限公司受原告委托，对萧宏普罗旺斯二期工程进行审计后出具了工程造价咨询报告书，审核造价为61624288元。2013年6月，杭州经纬工程管理咨询有限公司受原告委托，对萧宏普罗旺斯二期室外景观、道路排水、管道附属项目部分工程进行审计后出具了工程造价咨询报告书，审核造价为2183358元。杭州萧宏建筑劳务有限公司从原告处领取的劳务报酬31616420元在扣除管理费后，已将剩余的31204766元给付被告。
本院认为：原告与杭州萧宏房地产开发有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，因此取得了萧宏普罗旺斯二期工程的承包权。之后，被告代表原告与杭州萧宏房地产开发有限公司又签订了一份《施工协议书》。同时，在签订《施工协议书》后，被告组织人员进场施工的过程中，原、被告就案涉工程补签《项目工程责任考核书》。由于被告作为实际施工主体借用原告的资质承揽了案涉工程，并依据《项目工程责任考核书》应向原告交纳一定的管理费，且被告与原告之间不存在隶属或管理关系，故本案中原、被告间的关系为挂靠经营合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”由于原、被告间的挂靠经营合同关系，即无资质的自然人借用有资质的施工企业的名义承揽工程，故原、被告间签订的《项目工程责任考核书》无效。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原、被告间签订的《项目工程责任考核书》（即挂靠经营合同）无效，原、被告均有过错。被告履行原告与杭州萧宏房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》的施工过程就是把劳动、建筑材料物化到建筑产品的过程，案涉工程竣工验收质量合格，按照约定结算的工程款，依法应由作为实际施工人的被告享有，而被告施工过程中产生的人工、材料等费用当然应由被告承担。为了支付案涉工程的民工工资和材料款，被告分别于2009年5月13日、2009年7月22日、2010年2月11日、2011年1月7日在原告处以借支的方式领款2000000元、1000000元、4000000元、1035000元，共计8035000元，虽然被告向原告出具的是借条，但实质上是原告为被告承建案涉工程垫付的款项。除前述的垫付款8035000元及被告已领取的工程款1338234.13元外，原告因案涉工程为被告垫付的货款、劳务报酬、税金、租费、利息、工程款、手续费、水电费、检测费、违约金、诉讼费、律师代理费及赔偿损失等款项（包括被有关法院强制扣划的款项）合计为82434478.66元，由于原、被告间系挂靠经营合同关系，故该款项应由原告对外为被告承担付款责任。由于原告从发包人杭州萧宏房地产开发有限公司处取得的工程款为65708690.4元，结合萧宏普罗旺斯二期工程、萧宏普罗旺斯二期室外景观、道路排水、管道附属项目部分工程审核造价为63807646元的事实，原告为案涉工程合计垫付的款项91807712.79元（其中原告依据二份建设工程施工劳务分包合同按实际提供的劳务据实向杭州萧宏建筑劳务有限公司支付劳务报酬，对此原告认可不存在多付款）扣除从发包人杭州萧宏房地产开发有限公司处取得的工程款65708690.4元后差额为26099022.39元，该差额款项本应由作为实际施工人的被告承担，但原告明知被告无资质仍以项目考核的形式变相许可被告借用其施工资质，且施工过程中也未尽到管理职责，故原、被告均存在过错，应各自承担相应的责任。原告虽未明确主张合同无效，但作为多年从事建筑企业的原告将主体建设工程交由无资质的被告实际施工的法律后果应有认知，认定合同无效后在处理上并不与原告诉请的目的相违背。综合本案实际，被告应对该差额款项26099022.39元承担赔偿责任，对原告主张诉请的利息损失，由原告自行承担，本院不予支持。若被告认为其承揽案涉工程所应得的工程款或原告从杭州萧宏房地产开发有限公司实际领取的款项超过本案认定的65708690.4元，被告可另行主张权利。综上所述，本院对原告诉讼请求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告林维钿赔偿原告杭州萧宏建设集团有限公司损失26099022.39元，于本判决生效之日起10日内付清。
二、驳回原告杭州萧宏建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费247429元，由原告杭州萧宏建设集团有限公司负担75134元，由被告林维钿负担172295元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费247429元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户行：工商银行杭州湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68），在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈秋亮
人民陪审员 宋关泉
人民陪审员 汪辉霞
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 邵丽华