山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋11刑终189号
原公诉机关山西省方山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某，案发前住吕梁市离石区南关。因涉嫌犯赌博罪于2016年7月11日被方山县公安局刑事拘留，同年7月28日转取保候审，经方山县人民法院决定于2017年2月20日被逮捕。现羁押于方山县看守所。
上诉人（原审被告人）白某（又名二龙，绰号白毛）。因涉嫌犯赌博罪于2016年7月13日被方山县公安局取保候审，经方山县人民法院决定于2017年2月20日被逮捕。现羁押于方山县看守所。
上诉人（原审被告人）苏某（又名宏）。因涉嫌犯赌博于2016年7月14日被方山县公安局取保候审，经方山县人民法院决定于2017年2月20日被逮捕。现羁押于方山县看守所。
原审被告人郝某（又名勇勇）。因涉嫌犯赌博罪于2016年7月7日被方山县公安局取保候审，经方山县人民法院决定于2017年2月20日被逮捕，经方山县人民法院决定于2017年3月10日被释放，适用社区矫正。
原审被告人王某（绰号侯老汉）。因涉嫌犯赌博罪于2016年8月4日被方山县公安局取保候审，经方山县人民法院决定于2017年2月20日被逮捕，经方山县人民法院决定于2017年3月10日被释放，适用社区矫正。
山西省方山县人民法院审理山西省方山县人民检察院指控原审被告人高某、白某、苏某、郝某、王某犯赌博罪一案，于二0一七年三月十日作出（2016）晋1128刑初102号刑事判决。原审被告人高某、白某、苏某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年6月24日至28日连续五天，被告人高某以营利为目的，雇佣被告人郝某、白某、苏某、王某等人，先后在大武镇保安村菜地墕小组秦八连家（6月24日、6月28日）、大武镇连家山王某某家（6月25日）、大武镇杜家庄村一空房内（6月26日）、大武镇麻塔小组刘某某家（6月27日），以“跌头钱”的方式聚众赌博，累计参赌人员在20人以上。在聚众赌博过程中，被告人郝某、王某主要负责望风，被告人白某主要负责清场（抽头），被告人苏某主要负责接送参赌人员。
原判另查明，被告人白某因犯故意毁坏财物罪，于2013年2月1日被该院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；被告人苏某因赌博，于2015年1月31日被离石区公安局西属巴派出所行政拘留十日，并处罚款五百元。
原判认定上述事实的证据有：被告人高某、郝某、白某、苏某、王某的供述，参赌人员的证言，被扣押的对讲机、铜钱等作案工具，涉案车辆照片、指认赌博地点照片，被告人前科劣迹调查表，公安机关对参赌人员的行政处罚决定书，扣押物品清单，到案经过、户籍证明等证据。
原判认为，被告人高某以营利为目的，雇佣被告人郝某、白某、苏某、王某等人，先后在大武镇保安村菜地墕小组、大武镇连家山村、大武镇杜家庄村和大武镇王家庄村麻塔小组，多次以“跌头钱”的方式聚众赌博，累计参赌人员在20人以上，其行为严重危害社会秩序，触犯《中华人民共和国刑法》的规定，构成赌博罪，对五被告人应当以赌博罪予以惩处。本案系共同犯罪，被告人高某组织人员聚众赌博，起了主要作用，系主犯，依法应当按其所组织的全部犯罪处罚，鉴于案发后高某能够主动投案自首，对其犯罪事实供认不讳，认罪服法，具有法定从轻情节，应依法从轻处罚。被告人白某、苏某、郝某、王某在共同犯罪中起了次要和辅助作用，系从犯，且在案发后均能投案自首，对其犯罪事实供认不讳，认罪服法，具有法定从轻处罚情节，应当依法从轻处罚。被告人白某有犯罪前科，被告人苏某有违法前科，可酌情从重处罚。被告人郝某、王某犯罪情节较轻，有悔罪表现，经社区矫正调查，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法适用缓刑。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第十一条的规定，以被告人高某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元；以被告人白某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金四千元；以被告人苏某犯赌博罪判处拘役五个月，并处罚金三千元；以被告人郝某犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金三千元（已缴纳）；以被告人王某犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金三千元（已缴纳）；作案工具对讲机一部、铜钱五块予以没收，存档备查。
上诉人高某上诉提出，该虽然构成了赌博罪，但涉案金额小，情节明显轻微，案发后能投案自首，认罪态度良好，认为原判量刑畸重，请求减轻处罚并适用缓刑。
上诉人白某上诉提出，该系从犯，案发后投案自首，认罪态度良好，认为原判量刑畸重，请求减轻处罚并适用缓刑。
上诉人苏某上诉提出，该系从犯，且有自首情节，在家人和办案人员的教育和自己深刻反思下，确已认识到行为的错误，今后绝不会再给赌博人员帮忙，请求对其适用缓刑。
经审理查明，原判认定的本案事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人高某、白某、苏某均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院另查明，上诉人苏某于2017年3月13日主动缴纳罚金人民币三千元。该事实有一审审判卷中的罚没款收据所证实。
本院认为，上诉人高某以营利为目的，雇佣上诉人白某、苏某及原审被告人郝某、王某等人，多次组织多人以“跌头钱”的方式聚众赌博，累计参赌人员在20人以上，其行为均构成赌博罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人人高某为抽头渔利，雇佣、组织、招引他人聚众赌博，起了主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚，鉴于其能主动投案自首，依法可以从轻处罚；上诉人白某、苏某及原审被告人郝某、王某起了次要或辅助作用，系从犯，且均能主动投案自首，依法应当从轻处罚。
关于上诉人高某、白某所提上诉意见，经查，上诉人高某虽有自首情节，但其系本案犯意的发起者，犯罪过程中的组织、指挥者，上诉人白某虽系从犯，并有自首情节，但其有犯罪前科，原判根据该二人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其悔罪表现，对该二人所确定的刑罚及刑罚执行方式适当，故其上诉理由本院不予采纳。关于上诉人苏某所提上诉意见，经查，上诉人苏某虽有参与赌博的违法前科，但其在共同犯罪中系从犯、并有投案自首、主动缴纳罚金的从轻处罚情节，经本院委托方山县司法局对其适用社区矫正进行社会调查评估，调查意见为上诉人苏某在户籍地适用社区矫正，故本院对其上诉意见予以采纳，决定对其适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持方山县人民法院（2016）晋1128刑初102号刑事判决的第一、二、四、五、六项，即被告人高某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元；被告人白某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金四千元；被告人郝某犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金三千元（已缴纳）；被告人王某犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金三千元（已缴纳）；作案工具对讲机一部、铜钱五块予以没收，存档备查；
二、撤销方山县人民法院（2016）晋1128刑初102号刑事判决的第三项，即被告人苏某犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金三千元；
三、上诉人（原审被告人）苏某犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。
（被告人苏某、郝某、王某的缓刑考验期限，均从本判决确定之日起计算。缓刑考验期内，不得参与与赌博有关的活动，不得接触有赌博恶习的人。）
本判决为终审判决。
审判长 李荣海
审判员 冯秀梅
审判员 米守福
二〇一七年四月二十五日
书记员 郭 军