山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋08刑终14号
原公诉机关闻喜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）柴某某，男，1963年5月12日出生，汉族，初中文化，中共党员，闻喜县桐城镇坡底村人，住闻喜县桐城镇，2008年12月至2011年12月任坡底村村委主任，2011年12月至2014年12月任坡底村村委主任兼支部书记，2014年12月至今任坡底村支部书记。闻喜县桐城镇第十三届镇人大代表。因涉嫌犯贪污罪于2015年2月12日经闻喜县人民检察院决定被取保候审，同年10月23日经闻喜县人民法院决定再次被取保候审，2016年10月21日经该院决定逮捕，同日被闻喜县公安局执行逮捕。现羁押于闻喜县看守所。
辩护人齐卫玉，山西德明律师事务所律师。
闻喜县人民法院审理闻喜县人民检察院指控原审被告人柴某某犯贪污罪一案，于二0一六年十一月二日作出（2015)闻刑初字第151号刑事判决。原审被告人柴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年3月，闻喜县人民政府办公室下发闻喜县开展村级公益事业一事一议财政奖补工作实施方案的通知。2014年2月，时任桐城镇坡底村支部书记兼村委主任的被告人柴某某召开村民代表会，提出要以修本村田间道路名义向县财政局申请一事一议奖补金10万元，但可能只给三四万元左右，村民代表均表示同意。2014年3月，被告人柴某某与柴某某A就改造田间路工程达成口头协议，约定工程价款为25700元，实施完工后，2014年6月份，被告人柴某某得知县财政部门可为其村委拨付10万元一事一议奖补金，为取得该笔款项，便与柴某某A补签了一份工程款为10万元的虚假承包工程协议书提供给桐城镇农经站申请财政奖补金。被告人柴某某又隐瞒财政部门应将工程款支付到工程承包人柴某某A名下的要求，借口将柴某某A的银行卡借走。7月16日，县财政局将该10万元一事一议奖补金汇至柴某某A的银行卡内，被告人柴某某提取全部款项后支付柴某某A田间路工程款25700元、柴某某B铲车费用7740元、柴某某D拉垃圾费用360元、发票税款4875元、筹资款4900元、土地补偿金、青苗款及监工费用2500元，共计46075元。剩余款项53925元，被告人柴某某违反一事一议奖补金的管理规定，擅自将其为村里垫支的其他款项33248元予以报支，剩余的20677元占为己有。案发后，被告人柴某某退还赃款20173元。
认定上述事实的证据有：
提请初查报告、初查结论报告、提请立案报告及立案决定书，主要内容：2015年2月11日闻喜县人民检察院接个人举报称，柴某某有贪污一事一议田间路拓宽项目奖补款、下水道补助款、修路拨款数十万元。2015年2月12日闻喜县人民检察院经初查，柴某某涉嫌贪污拓宽田间路一事一议奖补金5万元。同日，闻喜县人民检察院决定立案侦查。
闻喜县桐城镇政府、桐城镇坡底村村民委员会证明，主要内容：2008年12月至2011年12月柴某某任坡底村村委主任；2011年12月至2014年12月柴某某任坡底村村委主任兼支部书记；2014年12月至今柴某某任坡底村支部书记。
到案经过，主要内容：2015年2月11日检察院反贪局在对柴某某一案初查过程中，柴某某主动写了一份情况经过交给办案人员。办案人员据此进行进一步初查，于2015年2月12日以涉嫌贪污罪立案侦查。
闻喜县人民检察院情况说明，主要内容：2015年2月11日，根据群众举报，闻喜县人民检察院反贪局对柴某某在本村工程资金使用过程中的经济问题进行初查，相关证人向反贪局提供了情况说明，后反贪局对柴某某进行了传询，办案人员对举报内容所涉问题进行调查过程中，柴某某对其中田间路拓宽项目奖补款的情况书写了资金申请及使用经过，办案人员经过进一步初查，认为该行为涉嫌犯罪，2月12日经检察长批准依法立案侦查。
闻喜县人民政府闻政办发[2011]13号文件及村级公益事业建设一事一议财政奖补资金管理办法，主要内容：2011年3月8日闻喜县人民政府下发开展一事一议财政奖补工作实施方案的通知。2011年12月21日国家财政部下发资金管理办法，其中该资金用于对农民通过一事一议筹资筹劳开展的村级公益事业建设项目的补助。
中国人民银行支付系统专用凭证及运城市2014年农村集体经济组织收据，主要内容：2014年7月9日坡底村村民委员会收取一事一议款10万元。
桐城镇农经中心记账凭证及运城市农村集体经济财务支出审批单，主要内容：2014年7月16日桐城镇农经中心转付坡底村田间道路扩宽款10万元。
农村信用社进账单及个人取款凭条，主要内容：2014年7月16日柴某某A名下尾号为0011的银行卡收取坡底村村委会所付10万元，当日取出。
公益事业一事一议财政奖补项目工程决算表，主要内容：坡底村田间道路拓宽工程工程量6.5公里，建设时间2014年3月7日至2014年4月7日，总投资159860元，其中村民筹资4900元，其他筹资54960元，财政奖补10万元。工程费用为直接费用112300元，包括机械施工费103000元，普工和技工9300元;间接费用47560元，包括地补费32560元，树木赔偿15000元。共计159860元。
会议记录，主要内容：时间：2014年3月4日，内容：坡底村支村委以及村民代表召开会议，承包田间道路扩宽工程。经村民代表同意承包给柴某某A。
承包工程协议书，主要内容：2014年3月5日，甲方桐城镇坡底村与乙方柴某某A就坡底村田间道路扩宽工程签订协议书，桐城镇坡底村村民代表经会议研究决定，田间道路扩宽工程承包给柴某某A；工程、占地、砍树木、人工费用由乙方全部承担；工程款10万元，完工后由甲方付给乙方。坡底村法人代表柴某某与柴某某A均签字、捺印。
证人柴某某A的情况说明及证言，主要内容：2014年3、4月，柴某某找我给村里修田间路，我看了地形，估算差不多得3万元，柴某某嫌太高，最后说好价格是25700元。我在柴某某B修的基础上又填些土，又新拓宽田间路有六七公里。工程款是从干活到2014年8月陆续付清的，都是柴某某用现金给我的，我给他打了收条，但有两三次是半路上给的，就没打条。2014年7月，柴某某说村里修路要到外边找钱，让我和村里补签个协议，协议书是他写好的，我签的字，内容我没看，柴某某I也在场。他还让我办个信用社的卡给他，钱什么时候回来的、打了多少钱我不知道。2014年8月他把卡还给了我。
证人柴某某B的情况说明及证言，主要内容：2014年春节期间坡底村填修下水道，用铲车十五小时，2014年3月我给坡底村修田间路用铲车二十小时，拉垃圾八小时，每小时180元，共计7740元。这些活都是柴某某找我干的。2014年9月左右柴某某在绿洲豪庭的一个商店内用现金一次性付清，我给他打了收条，打条打的是8100元，多出的360元柴某某说是拉垃圾的费用和派人招呼铲车的费用，让我把手续一起出了，他把钱给人家。我修的田间路是村口到关坡底，近四里路。柴某某A没有修这条路，他是2014年以前修的另一条路，具体不清楚，我也是听说的。2014年我修完这条路一个月后，柴某某给我打电话说要修路的照片才给拨钱，让我回去拍照，我当时在外干活回不去，柴某某说那他找柴某某A了，我就同意了。修路占了柴某某E一点地，还下了柴某某E哥哥一点埝。
证人柴某某D的情况说明及证言，主要内容：2014年4月坡底村田间路扩宽时用我的拖拉机拉垃圾，共二十车360元，检察院查后柴某某把钱给我了，我没有出具手续。
证人柴某某E的证言及领条，主要内容：2014年夏天修田间路占了我家大约有一亩地，当时麦子还没有收割，我还负责监工，柴某某给我付的款，时间就是领条上的时间，共2500元。
建筑业统一发票，主要内容：2014年6月13日坡底村扩宽路工程开具发票，工程款10万元，发票税额4875元。
农村信用社现金缴款单，主要内容：2014年6月17日，闻喜县桐城镇会计中心尾号为8133的账户收到坡底村村委会支付的一事一议筹资款4900元。
证人柴某某F的证言，主要内容：自己从2010年至今任坡底村第四居民组村民代表。2014年我村田间路拓宽工程召开了村民代表会，是柴某某召集的，开会时柴某某说问上边要10万元，但村里得不到这么多，好像说是能得2万元，看大家同意吗。代表都同意。柴某某说同意就签字，代表就在会议记录本的空白页上签了名。大家都说不管要多少钱只要把田间路修的能过收割机就行，要一点算一点，我没想那么多就签了。后来的事我就不清楚了。这个工程是柴某某B和柴某某A修的。
证人柴某某G的证言，主要内容：自己从2010年至今担任第二居民组村民代表。2014年我村田间路拓宽工程召开了村民代表会，柴某某说打报告要10万元，但给不了这么多，好像说只能给三四万元，看代表同意不同意，代表都同意要，在会议记录上签名。会前参与的人就都签字了，会议内容怎么记得我们都不看。工程是柴某某安排柴某某B修的，后来柴某某A也修了。
证人柴某某H的证言，主要内容：自己从2009年至今任第一居民组村民代表。2014年3、4月，我村田间路拓宽工程召开了村民代表会，柴某某说打报告要10万元，但给不了这么多，只能给3万元，看代表同意不同意，代表都同意要，在会议记录上签名，我没有仔细看会议记录就签字了。工程是柴某某安排柴某某B修的，柴某某A修没修我不清楚。
证人柴某某I的情况说明及证言，主要内容：自己2012年3月至今任坡底村村会计。坡底村开始要这10万元奖补款时，柴某某在村民代表会上说过，要10万元，回到村里就没有那么多了，只能回来五六万元，如果有结余，能弥补以前村里欠村民的款。柴某某让柴某某A与村委会补签了承包协议书，还让我补了一份会议记录。2014年7月这笔款回来后，我填写了转账支票，把10万元转到柴某某A的卡上，我和柴某某去城关信用社将10万元提出后，怎么开支的我不清楚，工程花了多少钱我也不清楚，付款条柴某某也没有给我，归还了村里欠村民多少钱也不清楚。工程是柴某某A、柴某某B、柴某某D干的。我跟前还有柴某某垫资的单据，因不合格都不能报销，有2012年硬化健身器材的水泥款，移电线杆工资，塑料管款，旗杆款，阀门款，电话线共六张单据，还有2014年修水管款，档案盒款两张单据，共计3415元。
单据复印件八张，主要内容：由证人柴某某I提供的柴某某垫资款单据：2012年3月29日电话线90元，2012年3月30日电杆工资50元，2012年4月1日50元，2012年4月2日325水泥6吨1770元，2012年8月12日315螺纹管18米780元，2012年11月8日旗杆225元，2014年5月18日档案盒50元，2014年7月21日修水管款400元，以上共计3415元
收条八张，主要内容：由被告人柴某某提供其垫资的八张单据：2012年8月10日坡底村办公用具等158元；2012年11月13日张某某领取铲车坡底村修路现金2000元；2013年8月23日柴某某I领取河坡两边打水泥埂款，合计13700元；2013年12月3日张某某领取铲车坡底村修路款1700元；2014年3月14日柴某某K领取坡底村防盗门窗款1500元；2014年5月10日青民等五人大队挖太阳能杆1730元；2014年6月2日柴某某M领取坡底村修水接水管工资550元；2014年10月8日柴某某L领取坡底村村委会支付现金8495元。上述总计29833元。
证人柴某某J的证言及领条，主要内容：2014年柴某某给我付的发报纸款550元，这是以前的欠款。
证人柴某某K、柴某某L、柴某某I、柴某某M、张某某等人的证言，主要内容：上述证人均证实给柴某某所出具的收条系给村里干活所领的款项，收条上的时间和钱数均属实，付款人均为柴某某。
工商银行卡复印件及账户明细，主要内容：被告人柴某某名下尾号为2226的银行卡2014年7月16日存入7.9万元，2014年7月22日转账5万元。
收据，主要内容：2015年4月17日坡底村村委会收到柴某某缴纳的20133元，2016年6月10日坡底村村委会收到柴某某缴纳的40元。
中共闻喜县委组织部情况说明，主要内容：被告人柴某某受到党内严重警告处分。
闻喜县桐城镇人民政府证明，主要内容：被告人柴某某系桐城镇第十三届镇人大代表。
户籍证明，主要内容：被告人柴某某，男，1963年5月12日出生，汉族，闻喜县桐城镇坡底村人，住本村45号。
被告人柴某某的情况说明及供述，主要内容：自己2008年12月任坡底村村长，2011年12月至2014年12月任坡底村村长兼村书记，2014年12月至今任坡底村村书记。因2014年年底到届后我手上有一些手续处理不了，村里还欠村民的钱，我就想问县里要一些钱。当时村里地路太窄，2014年2月，我就打了一份拓宽田间道路，项目款10万元的申请报告，到县里审批，县长签了后我给财政局，财政局说钱两三个月才能下来。我召集村干部和村民代表开了会，参会的有我、柴某某H、柴某某G、柴某某F、柴某某I等人，我给他们说，不知道能不能拨下10万元。他们说随便给多少。我说如果给5万元村里只能落3万元，要跑腿花钱。他们说要，落多少算多少，村里还能干点活。我说要就在空白纸上把字签了。我不知道会议内容是怎么写的，问了别人后我再填，代表们说让我自己去弄就行，他们只管签字。我说谁干这活，他们说让我找有铲车的干就行，他们都同意。2014年4月份我找了柴某某B、柴某某A干活，柴某某D拉垃圾。先是柴某某B修村口到关坡这一段，后来因为他修的不平让柴某某A在此基础上又修了一遍，另外还多修了几公里，大概有六七公里。工程干完后我到财政局看钱批了没有，2014年6月，财政局说能批10万元，我领了一事一议表，按总投资159860元填表，其中村民筹资4900元，其他筹资54960元，得到财政奖补金10万元，后我到桐城镇盖章，农经站问我要施工协议和会议记录，我就让柴某某A和村委补签了承包工程协议书，又把会议记录内容补好，以柴某某A的名义开了一份10万元的拓宽工程款发票，然后我把发票、协议书、会议记录和柴某某A的信用卡卡号提供给了农经站，大约2014年7月农经站将10万元转到柴某某A的信用卡上后，我和村会计从城关信用社全部提出来，2014年8月我把卡还给了柴某某A。提出后我在龙海大道工商银行将5万元存到我自己卡上，共存了7.9万元，2.9万元是我自己的钱，剩下的拿回去陆续给村里开支。资金到位后我给会计说过，但没有开会通报。这10万元我付工程款3万多元，筹劳费4900元，报税款4875元，土地款、青苗补助款1500元，柴哲民的监工费700元，还有部分垫资款和村里欠款，这部分单据在会计跟前，具体数额我不清楚。余下5万元，2014年9、10月左右我借给任英栋。其他村干部都不知道这钱，拓宽田间路一共花了多少钱其他村干部也不知道。村会计经常白天不在家，而且我给村里垫过钱，所以这10万元公款我就直接支配，没有交给他管理。我给村里垫资的单据，会计跟前有一部分，有一部分没有打条，有一部分条丢了。垫资村会计也没有记载，他不知道我垫资多少，我垫资的是村民给村里干活的工资等，可能有3万多元。我向检察院提交的八张收据是以前村民给村里干活的工资钱，我原来早就付了，一共是29833元。我存到个人卡里5万元中，我个人垫资了29833元，剩余的钱检察院立案后我退给了村里，应该退20167元，实际退了20133元，因为当时算错了，这些钱我个人花了。
据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人柴某某利用其担任坡底村村委主任兼支部书记的职务之便，侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。关于本案被告人柴某某犯罪数额的认定问题，经查，一事一议财政奖补金系专项用于农民通过一事一议筹资筹劳开展的村级公益事业建设项目的补助，不得用于其他支出。被告人柴某某在村民代表会上通报以坡底村修田间路工程向财政部门申请10万元一事一议奖补金，但不一定能争取到10万元，代表均表示同意。申报后被告人柴某某以村委会的名义与工程承包人柴某某A口头约定的工程款为25700元，实施完工后，得知财政部门可为其村委拨付10万元奖补金，其在未告知村民代表的情况下，采用补签虚假合同的方式申报奖补金10万元，同时又隐瞒工程款应由财政部门直接支付工程承包人柴某某A的要求，将柴某某A的银行卡借走用于支取该笔10万元奖补金，实际用于支出工程款为46075元，剩余53925元，其又违反一事一议奖补金管理规定将其中的33248元用于归还其为村里所垫支的款项，将剩余的20677元占为己有。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。被告人柴某某明知修田间路工程价款为25700元，在获悉财政部门可为其村委拨付10万元奖补金后，使用虚假施工协议申报10万元奖补金，违背应由工程承包人直接收取工程款的要求，借用工程承包人柴某某A的银行卡将奖补金提出并违规用于报支自己垫支的其他款项，明显具有非法占有公共财物的主观故意，故被告人柴某某违规报支的33248元虽用于集体，但应以犯罪论，其贪污的犯罪数额应为53925元。考虑其违规报支的款项用于集体支出，量刑时酌情从轻处罚。关于本案资金性质的认定问题，公诉机关指控被告人贪污款项为特定款物，经查，根据公诉机关提供的闻喜县人民政府闻政办发[2011]13号文件及村级公益事业建设一事一议财政奖补资金管理办法等证据可以证实，该笔款项系政府奖补资金，是否为特定款物，公诉机关未能提供相应的证据予以证实，故不予支持。关于本案的法律适用问题，被告人柴某某的犯罪行为发生在2014年，2011年刑法规定的贪污数额五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，现行刑法及相关司法解释规定贪污数额三万元以上不满二十万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，依据《中华人民共和国刑法》第十二条之规定，依法适用现行《中华人民共和国刑法》。鉴于被告人柴某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，案发后主动退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。经司法行政机关评估，认为被告人柴某某不适用社区矫正。判决：一、被告人柴某某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元。二、违法所得款504元予以追缴。
被告人柴某某上诉称，原判认定我贪污数额为53925元有误，将50000元转入自己账户是为了支付垫支的公共开支，这些垫支款均是一事一议奖补资金到位前，我就已经给村集体垫付了的，所以不存在我出于贪污的故意而为。故我的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定。至于冲抵后剩余的20167元我未及时交给村会计属于我个人的错误，但根据《刑法》及司法解释的规定，该数额未达到构成犯罪的起点数额，不应当认定为犯罪。请求改判无罪。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定事实清楚，认定的证据与原判所列相同，且均经庭审举证质证，被告人柴某某亦供认不讳，足以证实本案的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）柴某某利用其担任村委会兼支部书记的职务之便，侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。鉴于其犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，案发后主动退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。关于上诉人柴某某及其辩护人所提上诉人柴某某的行为不构成犯罪的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人柴某某明知修田间路工程价款为25700元，在得知财政部门可为其村委会拨付10万元奖补金后，使用补签虚假施工协议的方式申报10万元奖补金，款到位后将他人的银行卡借走用于支取，实际用于支出工程款为46075元，剩余53925元，其违反一事一议奖补金管理规定将其中的33248元用于归还其为村里所垫支的款项，余款20677元占为己有，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，可以犯罪论处。故对该上诉理由、辩护意见不予采信。考虑到上诉人柴某某将大部分款项用于集体开支，其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。原判定性准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决如下：
一、维持闻喜县人民法院（2015）闻刑初字第151号刑事判决中的第二项，即：违法所得款504元予以追缴。
二、撤销闻喜县人民法院（2015）闻刑初字151号刑事判决中的第一项，即：被告人柴某某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元。
三、上诉人（原审被告人）柴某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 仇春娟
审判员 高吉荣
审判员 崔运太
二〇一七年四月六日
书记员 赵晓普