广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终1376号
上诉人（原审原告、被申请再审人）：刘小勇，男，1978年1月3日出生，汉族，住广东省英德市。
上诉人（原审原告、被申请再审人）：陈子镇，男，1964年10月6日出生，汉族，住广东省广州市白云区。
上诉人（原审原告、被申请再审人）：吴志雄，男，1961年1月3日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
上列三上诉人共同委托代理人：金琳，广东同福律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请再审人）：英德市大站镇大站居委会下胡村民小组，住所地：广东省英德市大站镇大站居委会下胡村。
负责人：胡继房，小组长。
委托代理人：赵菁，广东浈阳律师事务所律师。
上诉人刘小勇、陈子镇、吴志雄因与被上诉人英德市大站镇大站居委会下胡村民小组（下称下胡村民小组）土地租赁合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2016）粤1881民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1999年9月30日，下胡村小组经英德市规划局大站分局批准取得位于英德市浈阳东路南侧面积2450平方米的土地编号99（049）的《中华人民共和国建设用地规划许可证》，该证的用项目名称为：商住楼。2001年3月8日，下胡村小组取得英德市国土局英国土用地[2001]22号《关于大站镇大站居委会下胡村民小组要求用地的批复》，该批复的内容为：“一、为解决该村民小组被征地后村民生产生活问题，同意征用大站镇规划区内大站居委会（土名：浈阳东路南侧）土地合计壹仟贰佰贰拾伍平方米（折合：1.84亩，其中：住宅楼用地980平方米，道路用地245平方米），并划拨给大站居民委员会下胡村民小组作建住宅楼用地，具体位置详见《征地红线图》。二、建设施工中要严格按照城市规划实施。三、此宗用地属行政划拨土地，未经市国土局批准，不得擅自转让、出租、抵押和改变用途。”下胡村小组取得上述土地后，未使用该土地。
2013年1月1日，刘小勇、陈子镇、吴志雄与下胡村小组签订《商住土地租赁合同书》，该合同约定：下胡村小组将位于浈阳东路南面刘屋围面西长70米、宽14米（地名：架敢）面积980平方米的土地租给刘小勇、陈子镇、吴志雄经营使用，租赁期为20年，即从2013年1月1日起至2033年12月31日止，在租赁期21年中分三年为一个阶段，共七个阶段，前三年的土地租金刘小勇、陈子镇、吴志雄按每月每平方2元计，共980平方，即每月1960元，一年共23520元，之后每隔三年租金增加20%。签订本合同五日内，刘小勇、陈子镇、吴志雄应支付一年的租金给下胡村小组。如终止合同或合同租赁期间，刘小勇、陈子镇、吴志雄无权转卖或不准破坏租赁土地上的一切建筑物，并无条件搬迁，下胡村小组不作任何补偿。该合同第四条第2点约定，下胡村小组保证出租土地一事，已由下胡村小组村民代表大会决议合法通过，整个出租程序合法，并报大站镇人民政府或大站居委会备案。承诺日后不得以未召开村民代表大会决或村民换届选举或个别（或部分）村民反对出租为由，否认本合同或撤销本合同，否则要赔偿刘小勇、陈子镇、吴志雄一切投资损失。该合同第四条第3点约定，下胡村小组应在合同签订后5天内交付土地，刘小勇、陈子镇、吴志雄在租赁土地的面积内建造六层水泥钢筋混凝土框架基础，并兴建一层作为门面商铺，建筑周期最长为五年，如五年后刘小勇、陈子镇、吴志雄根据经营用途需要对该租赁地块施工、填土等工程，下胡村小组须无条件支持和配合。该合同第四条第5点约定，刘小勇、陈子镇、吴志雄在申请报建、安装水电、办理各项证件的相关手续，一切费用由刘小勇、陈子镇、吴志雄负责。
2013年1月5日，刘小勇、陈子镇、吴志雄（乙方）与下胡村小组（甲方）签订了《补充协议书》，该协议书约定：“甲、乙双方同意在2013年1月1日签订的《商住土地租赁合同书》的基础上，签订如下补充协议：一、甲方租赁给乙方使用的土地，是属于甲方所有和使用的土地，权属清楚，无争议。二、甲、乙双方于2013年1月1日签订的《商住土地租赁合同书》，是甲方以建代租形式租赁给乙方使用和经营；土地所有权和使用权永远属于甲方（即由乙方带资金建设，使用合同期满后，土地和土地上的建筑物归甲方所有；同时，在合同期内，乙方应按合同中约定的租金按时交纳租金给甲方）。三、甲方负责办理建设用地有关手续，所需要费用由乙方负责支付。四、甲方应保证乙方正常施工和经营使用。如出现争议，甲方应负责调处。五、本补充协议自甲、乙双方盖章或签字之日起生效，并与《商住土地租赁合同书》同时履行，具有同等法律效力。六、本协议一式两份、甲、乙双方各执一份。”
合同签订后，下胡村小组将出租土地交付刘小勇、陈子镇、吴志雄使用；刘小勇、陈子镇、吴志雄依约一次性支付第一年的租金给下胡村小组，并以下胡村小组的名义取得了英德市城市规划委员会英规委函[2013]49号《关于英德市大站下胡村集体临时建筑方案的批复》（发文时间2013年6月5日）及英德市规划和城市综合管理局编号为大站[2013]003号的《英德市市区临时建设工程规划许可证》（发证日期为2013年7月8日）。
2013年8月1日，英德市创昇汽车销售有限公司（法定代表人刘小勇）与众泰控股集团有限公司签订杭州众泰汽车合作意向协议。
2013年9月1日，刘小勇、陈子镇、吴志雄出具《确认书》，内容为：“刘小勇先生：根据工程承包方绍兴市水联建设工程有限责任公司的要求，同意以英德市创昇汽车销售有限公司的名义与绍兴市水联建设工程有限责任公司签订《英德市浈阳东架敢地块工程承包合同》，并全权委托你与该公司签订工程承包合同。工程承包合同所产生的一切责任由三股东共同承担。特此确认。”2013年9月3日，英德市创昇汽车销售有限公司与绍兴市水联建设工程有限责任公司签订工程承包合同书，将该租赁土地的建设工程以包工包料及其他一切费用的形式发包给绍兴市水联建设工程有限责任公司。该租赁土地在建筑工程施工过程中，下胡村小组部分村民到施工工地阻止和干扰施工队施工，致使施工队从2013年9月18日起无法进行施工。刘小勇、陈子镇、吴志雄遂向英德市大站镇人民政府、英德市大站派出所投诉，英德市大站镇人民调解委员会调解未果，于2013年9月27日作出英站民调[2013]95号《关于刘小勇、陈子镇、吴志雄三人与大站居委会下胡村民小组胡继房等村民土地租赁合同纠纷的调解终结书》。2013年10月27日，绍兴市水联建设工程有限责任公司出具收条，内容为：“今收到英德市创昇汽车销售有限公司刘小勇垫付英德浈阳东架敢工地停工及退场损失人民币贰拾万元（200000元）。”
2013年9月18日，刘小勇、陈子镇、吴志雄认为胡继房等人阻碍施工，申请英德市大站镇综治信访维稳中心进行调处。英德市大站镇人民调解委员会经过多次调解，未能达成调解协议，于2013年9月27日出具调解终结书，终结纠纷调解。
刘小勇、陈子镇、吴志雄在原审期间申请对其所做的工程量进行鉴定，原审依法委托清远市银宇工程造价咨询有限公司进行鉴定。清远市银宇工程造价咨询有限公司于2014年11月17日作出的工程造价鉴定报告确定的工程造价为2355633.75元。鉴定报告记载，双方确认工程量的部分为781735.91元（其中挖一般土方75168元，运输土方66420元，回填方85082.40元，石挡土墙555065.51元），涉及施工图纸部分为1170174.08元，措施费合计为291708.02元，其他项目合计为25374.83元，规费合计为7487.68元。刘小勇、陈子镇、吴志雄向清远市银宇工程造价咨询有限公司支付了鉴定费20445元。
另查明，2011年英德市大站镇人民政府为涉案土地填挡土墙支付了341629元工程款，为填土方支付了227657元工程款。2012年因洪水灾害，该工程发生了塌方，英德市大站镇人民政府又与施工方签订了《大站居委刘屋村安置楼挡土墙塌方重建工程合同书》，并于2012年8月25日由相关人员进行验收并签发了单位工程竣工验收证明书，英德市大站镇人民政府为此支付了工程款110719.65元（承建项目名称有：浆砌毛石挡土墙、填土方、砼地面等工程项目）。下胡村小组在2014年8月15前的小组长是胡文金，胡继房于2014年8月15日当选为下胡村小组的小组长。
再查明，双方当事人提交的照片显示，2013年7月前，刘小勇、陈子镇、吴志雄在涉案土地上有使用挖机进行挖土、填土。到本案再审时，涉案土地地面以上并不存在建筑物。原审法院于2016年6月27日向清远市华林工程造价咨询服务有限公司发函咨询能否分别对英德市大站镇人民政府委托他人进行的填土方工程和砌挡土墙工程和刘小勇、陈子镇、吴志雄进行的工程量进行鉴定，经该鉴定机构复函：由于该项目时间已久，涉案土地上的工程地貌已变，仅能提供工程合同书发票及施工照片，无法提供有关的施工前后各方所完成工程量所完成工程量签字确认的有关资料，该鉴定机构无法对该工程进行造价鉴定。
原审法院认为：本案系土地租赁合同纠纷。下胡村小组与刘小勇、陈子镇、吴志雄签订《商住土地租赁合同书》及《补充协议书》，约定下胡村小组将涉案土地出租给刘小勇、陈子镇、吴志雄。根据查明的事实可知，双方当事人租赁的土地为划拨土地。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”根据上述规定可知，划拨土地使用权和地上建筑物只有在符合一定条件的情况下，才可以出租。本案中，下胡村小组并未领有国有土地使用证，不符合行政法规规定的出租所需条件。因此，双方当事人就涉案土地使用权签订的租赁合同，因违反行政法规的强制性规定而无效，原审判决认定涉案合同为无效合同并无不当，予以维持。
关于涉案合同无效所造成的损失问题。涉案租赁合同为无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，刘小勇、陈子镇、吴志雄承租涉案土地后，在涉案土地上进行了挖土、填土，修建石挡土墙，支出了781735.91元；随后将涉案工程发包给绍兴市水联建设工程有限责任公司施工，后因工程停工，刘小勇、陈子镇、吴志雄向刘小勇、陈子镇、吴志雄支付了停工及退场损失200000元，上述损失为因合同无效而造成的损失。下胡村小组认为刘小勇、陈子镇、吴志雄没有挖土、填土及修建石挡土墙，但在鉴定中，双方确认上述工程系刘小勇、陈子镇、吴志雄完成，且刘小勇、陈子镇、吴志雄提交的照片也佐证了上述事实。下胡村小组提交的证据只能证明英德市大站镇人民政府曾委托他人在涉案土地进行过填土及修建挡土墙，但这不足以证明刘小勇、陈子镇、吴志雄就没有进行过挖土、填土及修建石挡土墙，故对下胡村小组的上述主张不予支持，但据英德市大站镇人民政府提供的情况说明、重建合同及发票可知在2012年因洪水灾害，英德市大站镇人民政府曾委托他人在涉案土地进行过填土及修建挡土墙的工程发生了塌方，英德市大站镇人民政府又与施工方签订了《大站居委刘屋村安置楼挡土墙塌方重建工程合同书》，并于2012年8月25日由相关人员进行验收并签发了单位工程竣工验收证明书，英德市大站镇人民政府为此支付了工程款110719.65元，对于双方确认的工程量应扣除英德市大站镇人民政府为涉案土地进行的填土及修建挡土墙工程款。刘小勇、陈子镇、吴志雄主张其损失为2355633.75元，但根据双方当事人提交的照片可知，涉案土地上并没有形成建筑物，鉴定机构也只是根据设计施工图纸计算出的工程量，故对鉴定机构根据设计施工图纸计算出的工程造价不予支持。虽然根据鉴定报告，涉案工程还存在措施费和规费等，但刘小勇、陈子镇、吴志雄没有提交证据证明其除了向绍兴市水联建设工程有限责任公司支付200000元款项外，还向该公司支付了其他工程款，故对鉴定报告中除双方确认工程量以外的工程量，均不予支持。
对于刘小勇、陈子镇、吴志雄的损失，应根据双方的过错分担。下胡村小组在明知涉案土地为划拨土地，且英德市国土局在批复中明确要求涉案土地未经该局批准不得出租的情况下，仍将涉案土地出租给刘小勇、陈子镇、吴志雄，下胡村小组显然存在过错，应对刘小勇、陈子镇、吴志雄的损失承担赔偿责任。但刘小勇、陈子镇、吴志雄在签订涉案租赁合同时没有审查涉案土地的权属及来源，又在没有取得临时建设工程规划许可证前就在涉案土地上进行挖土、填土等施工，其过错较为明显。根据双方当事人的过错，本院酌定刘小勇、陈子镇、吴志雄对挖土、填土及修建挡土墙的费用自担70%，即由下胡村小组承担30%，为201304.88元（781735.91元-110719.65元×30%）；对于取得临时建设工程规划许可证之后所形成的损失，由下胡村小组和刘小勇、陈子镇、吴志雄各负担一半，即由下胡村小组赔偿100000元（200000元×50%）。因此，下胡村小组共应赔偿301304.88元款项给刘小勇、陈子镇、吴志雄。
据此，原审法院于2017年2月20日作出如下判决：一、确认英德市大站镇大站居委会下胡村民小组与刘小勇、陈子镇、吴志雄2013年1月1日签订的《商住土地租赁合同书》及2013年1月5日签订的《补充协议书》合同无效;二、英德市大站镇大站居委会下胡村民小组在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘小勇、陈子镇、吴志雄损失301304.88元;三、驳回刘小勇、陈子镇、吴志雄的其他诉讼请求。案件受理费25808元，鉴定费20445元，合计46253元，由刘小勇、陈子镇、吴志雄负担23127元，英德市大站镇大站居委会下胡村民小组负担23126元。
上诉人刘小勇、陈子镇、吴志雄不服上述判决，向本院提出上诉称：一、保证权属清楚是发包人或者出租人的法定义务，而非承建人或者承租人的义务，产权人以自己的名义报建与土地使用人权属一致，上诉人作为“以建代租”的一方，并没有更多的保证其土地性质的义务。再审一审判决将应当由被上诉人承担的义务和责任强加于上诉人，有悖于立法精神和公平原则。二、“双方确认工程量”，该文字含义已清晰表述此工程量的性质，即由上诉人建造，当中并未表述该工程量包含大站镇政府修补部分。再审一审判决将大站镇政府修补的部分在双方确认的工程量里扣除，是对“双方确认工程量”这一表述的错误扩大理解。三、本案中涉案纠纷的发生并非由于合同有效与否，而是在于被上诉人中个别个人对于合约精神的藐视和对抗。虽然合同最终无效，但对于违反、藐视合约精神的行为应予惩戒。综上所述，上诉人在签订和履行合同过程中恪尽审慎责任，并不存在过错，不应承担过错责任。再审一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院原审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人的所有损失。
被上诉人下胡村民小组辩称：一、一审法院不予采信原清远市银宇工程造价咨询有限公司《工程造价鉴定报告》鉴定的2355633.75元为被答辩人的损失，合法正确，亦符合本案客观事实。银宇公司鉴定的《工程造价鉴定报告》是对英德市大站镇浈阳东路南侧工程即建起整个汽车城工程的总造价，两者明显为不同的工程范围及造价，该工程鉴定报告根本不可能作为被答辩人己投入损失的依据。二、被答辩人在本案中过错责任明显，一审法院划分责任恰当，判决认定事实清楚，合法正确。三、至于被答辩人称根据《商住土地租赁合同》第四条第2款约定答辩人保证出租土地已由村民小组村民代表大会决议合法通过，程序合法一事，与本案合同无效并无关联，因本案合同并非是因答辩人出租程序违法或是个别村民否认或撤销而无效，而是因为土地性质未经批准不得转让而无效，而对于土地性质及情况，被答辩人在签订本租赁合同时，己经非常清楚，甚至己经想好如何应对报建及规避法律规定，因此，本案处理并不适用其主张的合同约定，而应根据法律规定及查明事实进行责任承担。请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系土地租赁合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：一、英德市大站镇人民政府支付的工程款110719.65元是否包含在涉案鉴定报告所确定的工程款中的问题；二、本案因合同无效造成的损失如何划分责任承担比例的问题。
关于英德市大站镇人民政府支付的工程款110719.65元是否包含在涉案鉴定报告所确定的工程款中的问题。经查，原审法院为查明本案事实，委托清远市银宇工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。根据《工程造价鉴定报告》确定的工程总造价为2355633.75元。其中：双方确认工程量的部分为781735.91元，涉及施工图纸部分为1170174.08元，措施费合计为291708.02元，其他项目合计为25374.83元，规费合计为7487.68元。因涉案土地上并没有形成建筑物，鉴定机构根据设计施工图纸计算出的工程量，与实际完成的工程量不符，且上诉人未提供证据证明其已经为涉案工程支付措施费、规费等，故涉及施工图纸部分计得工程款以及措施费、规费属于尚未实际发生的损失。上诉人主张按照《工程造价鉴定报告》确定的工程总造价确定其损失没有事实依据，本院不予采纳。原审法院依照双方确认工程量的部分为781735.91元作为损失依据，符合案件实际情况，本院予以支持。
上诉人主张英德市大站镇人民政府委托他人在涉案土地进行过的填土、修建挡土墙的工程，与其施工的工程属于不同地块。原审法院为查明英德市大站镇人民政府建设的工程与上诉人建设的工程的情况，曾发函咨询清远市华林工程造价咨询服务有限公司能否进行鉴定，但该鉴定机构复函表示，因双方当事人无法提供有关的施工前后各方所完成工程量所完成工程量签字确认的有关资料，故无法对该工程进行造价鉴定。鉴于英德市大站镇人民政府建设的工程地点位于“浈阳东路南边刘屋村的安置地西边”，与上诉人租赁的土地位于“浈阳东路南面刘屋围面西”的区域表述基本一致，清远市银宇工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定的工程地点亦表述为“浈阳东路南侧”，且英德市大站镇人民政府建设的工程验收时间与上诉人发包涉案工程时间相距约1年，在现有证据无法区分两项工程所处具体地块的情况下，极可能该两项工程已经混同。故被上诉人提供的证据与可以查明的事实相互印证，达到民事诉讼证据高度盖然性的优势证据证明标准。上诉人此节主张理由不充分，故本院不予采纳。
关于本案因合同无效造成的损失如何划分责任承担比例的问题。被上诉人在明知涉案土地为划拨土地，且英德市国土局在批复中明确要求涉案土地未经该局批准不得出租的情况下，仍将涉案土地进行出租，其与上诉人缔约行为存在过错，对涉案合同违法法律禁止性规定而无效造成的损失承担相应赔偿责任。上诉人亦在签订涉案土地租赁合同时没有审查涉案土地的权属及来源，且在没有取得临时建设工程规划许可证前就在涉案土地上进行施工建设，其行为亦存在过错，对涉案合同违法法律禁止性规定而无效造成的损失承担相应赔偿责任。由于上诉人与被上诉人的共同缔约行为，产生涉案合同无效的同一法律后果，由此造成的损失后果应由上诉人与被上诉人共同承担，且从本案的证据和查明的事实看，尚不能明显区分各自的过错程度，故上诉人与被上诉人应对本案损失承担同等责任为宜。本案损失包括工程款和施工企业停工、退场损失补偿款，上述损失均属因合同无效所产生的损失结果，原审判决将上述损失以不同责任承担比例进行认定和处理欠妥，本院予以纠正。综上，本案的损失为871016.26元（781735.91元＋200000元-110719.65元），由被上诉人赔偿上诉人上述损失金额的50%，即435508.13元。
综上所述，上诉人刘小勇、陈子镇、吴志雄的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决认定事实不清，实体处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省英德市人民法院（2016）粤1881民再1号民事判决第一项和第三项。
二、变更广东省英德市人民法院（2016）粤1881民再1号民事判决第二项为：“被上诉人英德市大站镇大站居委会下胡村民小组在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人刘小勇、陈子镇、吴志雄损失435508.13元”。
本案一审案件受理费按原审判决负担；二审案件受理费25808元，由上诉人刘小勇、陈子镇、吴志雄、被上诉人被上诉人英德市大站镇大站居委会下胡村民小组各负担12904元。
本判决为终审判决。
审判长 谢伟诚
审判员 王 凯
审判员 刘永戈
二〇一七年十二月二十日
书记员 朱丽飘
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。