北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1777号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人牛三毛，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）电视广播有限公司，住所地香港特别行政区九龙将军澳工业邨骏才街77号电视广播城。
法定代表人李宝安，董事。
委托代理人植吕梅，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知初字第2649号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人商标评审委员会的委托代理人牛三毛和被上诉人电视广播有限公司（简称电视广播公司）的委托代理人植吕梅于2016年5月9日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2013年6月13日，电视广播公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）在第42类技术研究等服务上申请注册第12741137号“無綫电视”商标（简称申请商标，详见附图）。商标局驳回后，电视广播公司向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会复审后作出[2014]第117736号《关于第12741137号“無綫电视”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），决定驳回申请商标的注册申请。电视广播公司不服，向北京知识产权法院提起诉讼。
北京知识产权法院认为：《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。
由该规定可知，对于商品或服务的特点具有直接描述性的标志属于不具有显著特征的标志，不得作为商标注册。之所以有此规定，原因在于商标的基本功能在于区分商品或服务的不同提供者，而直接描述商品或服务特点的标志，通常难以起到区分商品及服务来源的作用，因此不具有显著特征。判断某一标志是否具有直接描述性，既应考虑相关消费者的认知，亦应考虑同业经营者的商业习惯。只要消费者认为该标志系对商品或服务特点的直接描述，或同业经营者会以该标志描述其所经营商品或服务的特点，则该标志均应认定不具有显著特征。
本案中，申请商标“無綫电视”虽具有固定含义，且相关公众对此亦具有认知能力，但其含义与申请商标指定使用的“包装设计、设计咨询、计算机编程”等服务均并无直接描述性。在现有证据亦不能证明同业经营者在其经营活动中会将该商标使用于其所经营服务上以表示服务特点的情况下，申请商标相对于指定使用的服务具有显著特征，未违反规定商标法第十一条的规定。电视广播公司虽主张申请商标经过使用具有较高知名度，但其并未提交在申请商标指定使用服务上的使用证据，故电视广播公司认为经过使用申请商标的显著特征得到加强的主张不能成立，不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（简称行政诉讼法）第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、责令商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。商标评审委员会的主要上诉理由是：无线电视是一种传输方式，指定使用在气象信息、气象预报、计算机编程、手机软件更新等服务上，消费者一般不会将其作为商标加以识别，缺乏商标应有的显著性，不能起到区分服务来源的作用。
电视广播公司服从原审判决。
经审理查明：申请商标由电视广播公司于2013年6月13日向商标局申请注册，指定使用在第42类的技术研究、网站设计咨询、信息技术咨询服务、气象预报、气象信息、包装设计、计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、把有形的数据或文件转换为电子媒体、替他人创建和维护网站、托管计算机站（网站）、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、网络服务器出租、提供互联网搜索引擎、计算机或手机软件咨询、计算机或手机软件设计、手机软件更新、提供电子设备软件应用服务、电子设备加密和安全应用程序设计和编程服务项目上。
商标局于2014年3月31日作出编号为ZC12741137BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标用在所指定的服务项目上缺乏显著特征为由，决定驳回申请商标的注册申请。
电视广播公司不服商标局决定，向商标评审委员会提出复审申请。2014年12月31日，商标评审委员会经审查作出被诉决定，认为：申请商标指定使用在“气象信息、气象预报”等服务上，一般消费者不会将其作为商标加以识别，缺乏商标应有的显著性，不能起到区分商品来源的作用，已构成商标法第十一条第一款第（三）项所指的不得作为商标注册的情形。商标评审委员会决定：申请商标的注册申请予以驳回。
电视广播公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，电视广播公司向法院提交了维基百科对申请商标的介绍、中文电影资料库、香港巴士大典、文汇报、路透中文网、虾米音乐网、谜迷香港媒体平台对申请商标的宣传等证据。电视广播公司在原审诉讼中认可其并未提交在指定使用服务上使用申请商标的证据。
上述事实，有申请商标档案、商标局驳回通知书、被诉决定、电视广播公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：行政诉讼法第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。
商标法第十一条第一款第（二）规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，不得作为商标注册。商标法第十一条第一款第（三）项规定，其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。
商标法第十一条第一款第（二）项是对直接描述性标志不具有显著性作出的规定，第十一条第一款第（三）项是对除第（一）项通用名称、第（二）项直接描述性标志之外的缺乏显著特征的标志不得作为商标注册的规定。商标评审委员会在被诉决定中以商标法第十一条第一款第（三）项作为法律依据对申请商标是否具有显著性进行审查，因此，人民法院在行政诉讼中应当对该具体行政行为的合法性进行审查。原审法院对申请商标在指定使用服务上是否具有直接描述性的判断，系依据商标法第十一条第一款第（二）项进行审查，而非对作出被诉决定法律依据的合法性进行审查，故原审法院对此有所不当。
商标的基本功能在于通过特定标志在商品或服务上的使用，从而使相关公众能够基于该标志识别商品或服务的具体来源。除标志为指定商品或服务的通用名称或者直接描述了商品或服务的特点之外，仍存在其他不具有显著性的标志。一般而言，在判断特定标志是否具有显著性时，应当根据申请商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。
申请商标“無綫电视”本身为固有词汇，有其固定含义，通常指代一种广播电视信号的传输方式。根据相关公众的通常认知，“無綫电视”使用在“气象信息、气象预报”服务上，相关公众会认为是通过无线电视播放传输气象信息、气象预报；“無綫电视”使用在“网站设计咨询、计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、替他人创建和维护网站、托管计算机站（网站）、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、网络服务器出租、提供互联网搜索、计算机或手机软件设计、手机软件更新”等服务上，在我国三网融合的背景下，广播电视网与互联网、电信网可实现互联互通，相关公众在上述服务上会将“無綫电视”认知为一种信息传输方式。因此，申请商标使用在指定服务上，相关公众不会将其作为商标予以识别，不能起到区分服务来源的作用。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。商标评审委员会的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，原审法院虽认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。商标评审委员会的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第2649号行政判决；
二、驳回电视广播有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费人民币一百元，由电视广播有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由电视广播有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
代理审判员
亓蕾
代理审判员
俞惠斌
二〇一六年五月十六日
书 记 员 郑皓泽