安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖07刑终58号
原公诉机关安徽省铜陵市铜官山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某，男，1965年11月11日出生于安徽省枞阳县，汉族，中共党员，铜陵市公安局杨家山派出所原教导员，户籍地铜陵市铜官区，现住铜陵市铜官区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月8日被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年8月21日经铜陵市铜官山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人吴何军，安徽古圣律师事务所律师。
铜陵市铜官山区人民法院审理铜陵市铜官山区人民检察院指控原审被告人胡某犯诈骗罪一案，于2016年4月12日作出（2016）皖0705刑初5号刑事判决。被告人胡某不服，提出上诉。本院于2016年5月17日受理、立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员冯军、张佩如出庭履行职务，上诉人胡某及其辩护人吴何军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1、2010年3月，时任铜陵市公安局天桥派出所所长的被告人胡某得知本辖区黑砂河清淤工程要拆迁，遂与负责现场拆迁的工作人员王昌胜相互串通、互为利用，在王昌胜帮助下以8865元从他人手中购买位于拆迁范围内面积17.28平方米、无证、砖木结构违章建筑房屋一间，并于2010年3月15日违规将不在拆迁范围内居住的妻子施某甲立户为铜陵市铜官山区五松新村散户86号，并为之出具虚假的常住户的证明，使施某甲得以于2010年4月16日与铜官山区建设局签订了《房屋拆迁产权调换安置协议》，获取补偿款8665.60元，多领取的非法利益为5746.40元。2012年12月5日，胡某根据铜官山区建设局的回迁房屋购置结算通知，以202999元购买位于铜陵市秀水山庄37栋405号、面积80.16平方米的保障性住房一套。该保障房系铜陵市铜官山区政府以5244元／㎡单价购买，经计算其购买价格为420359.04元。胡某以此获取非法房产利益223106.44元。2014年1月17日，被告人胡某在铜陵市人民政府《关于对市政策性住房及安置资金进行自查自纠的通告》（以下简称《通告》）规定的期限之前，主动向有关部门提出退还非法所得保障房，交出房屋钥匙与《房屋拆迁产权调换安置协议》。2014年7月7日，铜官山区房屋征收管理办公室书面通知施某甲户终止履行《房屋拆迁产权调换安置协议》。根据有关部门的要求，2015年8月26日，施某甲户按照涉案房屋政府购买价与协议价的差额退赔217360元，并于同年10月15日向铜官山区政策性房屋清查领导小组办公室（以下简称清房办）退赔了非法所得补偿款3500元（拆迁奖励款3000元与回返搬家费500元）。
2、2010年7月14日，铜陵市房屋拆迁管理办公室就园林新村棚户区改造建设项目发布拆迁公告。2010年7月29日，被告人胡某将不在拆迁范围内居住的岳父施某乙违规立户为铜陵市园林新村57栋9号，并于同年8月13日为其出具常住户证明，提交给拆迁部门，意图再次套取非法补偿安置利益，因未能购买到拆迁范围内的无证私房，遂放弃签订拆迁协议。2010年8月31日，姚某（因犯诈骗罪已判决）在一份有关拆迁户名为施某乙、违章建筑面积29.1平方米的砖木结构房屋的《房屋拆迁产权调换安置协议》上签署了施某乙的名字并捺下自己手印（该协议上未提供拆迁户的联系方式）。根据该协议，被拆迁户能获得包括无证房应得补偿款4074元（29.1㎡×140元／㎡）在内的拆迁补偿、补助费10390元，以及一套65平方米保障性住房的申购资格。2010年10月19日，施某甲持拆迁部门支付的10390元的储蓄存单在银行取款10392.08元。后在政府清房过程中，因无法联系该户，该户申购保障性住房协议终止。胡某实际获得的非法利益为6318.08元。2015年10月9日，被告人胡某的亲属向清房办代为退赔10390元。
原判认定的上述事实，被告人胡某均无异议，并有书证铜陵市狮子山区人民检察院移送案件线索函、受案登记表、涉案人员户籍信息、关于黑砂河清淤工程房屋拆迁公告、黑砂河清淤整治工程房屋拆迁安置方案、施某甲户房屋拆迁产权调换安置协议、无证私房主赵某出具的收到施某甲房款8665元的收据、铜陵市公安局天桥派出所出具的关于施某甲为五松新村散户86号常住户的证明、施某甲常住人口登记表、施某甲房屋拆迁登记分户表、拆迁补偿款领取表、回迁房屋购置结算通知、施某甲户的202999元现金缴款单与资金往来结算票据、施某甲出具的退回安置房钥匙承诺书、清房办收到征收安置协议与房屋钥匙的收据、铜官山区房屋征收管理办公室的关于终止履行《房屋拆迁产权调换安置协议》的通知与谈话记录、政策性住房清查结案情况登记表、施某甲户217360元购房款与3500元退款结算票据、清房办关于施某甲户应退资金与退房退款情况说明、关于园林新村房屋拆迁公告、园林新村棚户区改造项目拆迁补偿安置方案、施某乙户房屋拆迁产权调换安置协议与房屋拆迁登记分户表、施某乙常住人口登记卡、铜陵市公安局天桥派出所、铜官山区长江路街道办事处出具的关于施某乙一直居住在园林新村57栋9号的证明、施某乙户拆迁补偿款储蓄存单与银行领款底单、施某乙户退还10390元补偿款结算票据与现金解款单、铜陵市人民政府关于限期对市政策性住房及安置资金进行自查自纠的通告、铜陵市铜官山区房屋征收管理办公室出具的有关铜陵市秀水山庄安置房政府回购价格的情况说明，证人施某甲、赵某、陶某、张某、施某乙、王某、姚某等人的证言，被告人胡某的供述与辩解，关于铜陵市秀水山庄37栋405号房屋的价格评估报告，关于施某乙户拆迁安置协议“施某乙”签名处的捺印手印系姚某所遗留的手印鉴定书等证据在卷佐证，且经原审法院庭审举证、质证。
原判认为：被告人胡某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取非法房产利益229422.44元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控罪名成立。胡某自动放弃就施某乙户签订拆迁协议以诈骗申购房资格的行为，系犯罪中止，未造成实际损害，对该犯罪行为免除处罚。胡某系自首，积极退赔被害单位的全部损失，有悔罪表现，依法可减轻处罚。鉴于其身为国家公职人员，利用职权为己谋私，不宜判处非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、对被告人胡某的退赔款由接收单位铜官山区政策性房屋清查领导小组办公室依法处理。
上诉人胡某提出上诉理由为：对原判认定事实无异议，第一起诈骗事实主观故意不明显，第二起诈骗事实的拆迁协议上诉人没有看见过。
辩护人提出的辩护意见：上诉人的行为不构成诈骗罪。上诉人胡某在拆迁工作人员王昌胜的不当引导下，以为提供了拆迁范围内的房屋和户口就可享受拆迁安置，本身没有非法占有的故意，上诉人当时身份及户口是真实的，上诉人所实施的买房、办户口与最终签订安置合同取得安置房的行为之间无必然联系，是相关拆迁安置部门疏于审查的结果。上诉人按铜陵市公安局的有关规定，应享受80平米福利分房，实际只享受了61平米福利分房，应从涉案金额中扣除19平米房产价值，即63536元。上诉人是自首，案发后所得赃款已全部退赔，没有给国家造成损失，希望二审法院对上诉人判处缓刑。
检察员出庭意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实有经一、二审庭审质证、认证的房屋拆迁产权调换安置协议、退款结算票据、房屋价格评估报告等书证，证人证言、鉴定意见、被告人供述及辩解等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出的第一起诈骗事实不具有主观故意的辩解。经查，在案证据证明，上诉人胡某与拆迁工作人员王昌胜相互串通、互为利用，利用职权为其妻施某甲违规立户并出具虚假的常住户证明，使施某甲得以与铜官山区建设局签订了《房屋拆迁产权调换安置协议》，最终取得保障性住房，由此可见，其主观上骗取保障性住房的故意明显。故对上诉人及其辩护人的辩解，本院不予采纳。
关于辩护人提出的上诉人享有原福利分房面积不足部分应折算价值从犯罪数额中扣除的辩护意见。经查，即便辩护人所言属实，上诉人原单位的福利待遇与上诉人的犯罪事实并无直接关联。故辩护人此节辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人所提未看见过第二起犯罪事实的拆迁协议的辩解。经查，上诉人胡某明知其岳父施某乙不在拆迁范围内居住，仍利用职权违规出具施某乙系园林新村常住户的证明并提供给拆迁审核部门，具有明显的非法获取拆迁补偿安置利益的主观故意。故对上诉人此节辩解，本院不予采纳。
本院认为：上诉人胡某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取非法房产利益229422.44元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应追究其刑事责任。原判综合考虑上诉人的犯罪情节及案发后自首，积极退赔，依法对其减轻处罚未适用缓刑并无不当。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。出庭检察员意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郜 源 安
代理审判员 张 宇
代理审判员 刘 伟 玲
二〇一六年八月一日
书 记 员 李辉（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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