重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民初字第00430号
原告：成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司，住所地四川省成都市新津县。组织机构代码：72536424-X。
法定代表人：张兰，董事长。
委托代理人：刘云飞，重庆学苑律师事务所律师。
委托代理人：段钢飞。
被告：重庆芬尼斯皮革护理有限公司，住所地重庆市江北区。
法定代表人：陈永胜，总经理。
委托代理人：杨丽娟，重庆恩德律师事务所律师。
委托代理人：张树勋，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
被告：百度在线网络技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：王湛，经理。
委托代理人：马海生，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
委托代理人：崔玲玲。
原告成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司（以下简称汤姆叔叔公司）诉被告重庆芬尼斯皮革护理有限公司（以下简称芬尼斯公司）商标侵权及不正当纠纷一案，本院于2012年5月29日受理后，原告申请追加百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称百度公司）作为被告。被告百度公司于2012年8月1日向本院提出管辖权异议，本案中止审理。后本院以（2012）渝一中法民管异初字第00031号民事裁定书裁定驳回百度公司的管辖权异议，重庆市高级人民法院以（2012）渝高法民管异终字第00090号民事裁定书裁定驳回上诉、维持原裁定。后本院依法由审判员钟拯担任审判长，与代理审判员刘娟娟、樊雯龑组成合议庭，适用普通程序，于2013年4月16日公开开庭进行了审理。原告汤姆叔叔公司的法定代表人张兰及委托代理人刘云飞、段钢飞，被告芬尼斯公司的委托代理人杨丽娟、张树勋，被告百度公司的委托代理人马海生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤姆叔叔公司诉称：原告于1998年至2004年期间，先后在中国商标局注册取得第1205988号、1962111号、第3032011号“汤姆叔叔”文字及图形商标，分别核定使用商品类别为第40类染鞋、皮革修理、皮革加工等，第37类修鞋、皮革保养等，第7类抛光机、皮革修整机、补鞋机等。经过多年经营及广告宣传，原告公司及其“汤姆叔叔”商标在国内修鞋及皮革护理行业具有较高的知名度。2001年，原告即开始在网站宣传“汤姆叔叔”品牌，2010年，原告发现第一被告芬尼斯公司利用百度搜索引擎，将原告注册商标“汤姆叔叔”设置为关键词进行商业推广，即在百度搜索“汤姆叔叔修鞋”，搜索结果中被告网页“汤姆叔叔修鞋
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皮美迩皮革护理连锁机构”位居第一位。第一被告与“汤姆叔叔”无任何关联性，其恶意利用原告的商标知名度，非法使用原告商标进行商业推广的行为侵犯了原告的注册商标专用权，给原告造成较大的经济损失，同时构成不正当竞争行为。第二被告百度公司作为搜索引擎和“竞价排名”的收费服务商，有义务亦有能力审查注册用户设置使用搜索关键词的合法性，其未采取审查措施、未尽合理注意义务，为第一被告的侵权行为提供了便利。请求判令：1、二被告停止涉案侵权行为；2、二被告在相关新闻媒体上澄清事实、赔礼道歉、消除影响；3、二被告连带赔偿原告经济损失及为制止侵权的合理费用共计20万元；4、本案诉讼费用由二被告承担。庭审中，原告对其诉请的事实理由进行了变更，认为不能排除本案关键词的设置为百度公司所为，故百度公司或为共同侵权人，或为未尽合理注意义务的网络服务提供商，故其均应承担本案连带责任。
被告芬尼斯公司在庭审中口头答辩称：原告诉称的行为不构成侵犯注册商标专用权的行为，芬尼斯公司亦未实施该行为，故其不应当承担本案侵权责任。请求驳回原告的诉讼请求。
被告百度公司在庭审中口头答辩称：涉案关键词及推广信息系第一被告芬尼斯公司自行设定，百度公司未参与实施被控侵权行为；由于原告的“汤姆叔叔”商标是显著性不强、知名度不高的普通商标，百度公司在其推广服务中对第一被告的行为已尽到了合理的审查义务，不应当承担本案侵权行为；同时，第一被告对涉案商标的使用并非商标法意义上的商标使用行为，故不构成侵犯商标权的行为。请求驳回原告的诉讼请求。
原告汤姆叔叔公司在举证期限内向本院提交了如下证据材料：
证明商标权属及其知名度的证据材料。
1、第1205988号、第1962111号、第3032011号“汤姆叔叔”图文组合商标的注册商标证、续展注册证明、核准转让证明。
2、《理财》、《分忧》等杂志，《新疆都市报》、《成都商报》等报刊对原告企业发展或其法定代表人创业经历、“汤姆叔叔”品牌发展、打假维权行动等相关情况的报道宣传共计11份。拟证明原告“汤姆叔叔”商标具有较高的知名度。
3、原告2009年至2011年在百度广告推广其品牌的部分广告费发票共计33000元，拟证明原告为宣传其“汤姆叔叔”品牌作了大量投入，该品牌具有较高的知名度。
4、原告自行制作广告品的部分收据共计3065000元，拟证明原告为宣传其“汤姆叔叔”品牌作了大量投入，该品牌具有较高的知名度。
二、证明被告侵权行为及其持续时间、造成的经济损失的证据材料：
5、四川省成都市蜀都公证处（2010）川成蜀证内民字第36435号公证书，拟证明被告以“汤姆叔叔修鞋”作为搜索关键词，搜索结果链接到第一被告公司网站，构成侵权行为。
6、四川省成都市蜀都公证处（2012）川成蜀证内经字第35676号公证书，拟证明被告的上述侵权行为的持续时间。
7、原告印制的“汤姆叔叔”加盟宣传手册一份，其中载明了原告“汤姆叔叔”品牌加盟投资方案及价格，拟证明因被告的侵权行为致使原告潜在加盟客户流失给原告造成的经济损失。
二被告质证对证据1、2、3、5、6、7的形式真实性及与本案的关联性均无异议，对证据4的真实性、关联性均不予认可。二被告对证据2、3、5、6、7的内容及证明力提出质疑，认为证据2的杂志、报刊等报道有相互重复及描述有出入等情况，说明报道内容存在虚假宣传、编造炒作的成分，故该证据内容的客观真实性不能确认，不能证明原告商标的知名度；证据3亦不能证明原告商标具有较高的知名度；被告芬尼斯公司对证据5、6所载明的网络推广行为否认为其所实施，并否认涉案网站为其所有，但同时认可该网站版权页信息与其公司信息相符，被告百度公司则称证据5、6所涉网络推广行为及网页信息均系被告芬尼斯公司所为；此外，二被告均认为证据7为原告自行印制，但所载明的企业名称“汤姆集团（香港）有限公司”及“成都汤姆叔叔鞋艺有限公司”与原告名称不符，原告存在虚假宣传行为，故其加盟费等内容是否真实亦无法确认，无法达到原告的证明目的。
第一被告芬尼斯公司在举证期限内未向本院提交证据材料。
第二被告百度公司在举证期限内向本院提交了如下证据材料：
第一组、证明涉案侵权行为系第一被告实施，与百度公司无关，且百度公司已尽到合理的审查注意义务的证据材料。
1、重庆市公证处（2012）渝证字第30278号公证书，拟证明涉案推广链接在百度网站已经不存在，侵权行为已经停止。
2、北京市方圆公证处（2013）京方圆内经证字第03044号公证书，拟证明涉案关键词系第一被告自行添加。
3、北京市方圆公证处（2013）京方圆内经证字第03045号公证书，拟证明涉案推广信息系第一被告自行添加。
4、北京市方圆公证处（2011）京方圆内经证字第22201号公证书，拟证明百度网站公示有《百度推广服务合同》，其中明确约定推广客户提交的推广信息不得侵犯他人的合法权益。
5、北京市国信公证处（2010）京国信内经证字第1625号公证书，拟证明百度网站已警示和告知推广客户不得侵犯他人的合法权益。
6、北京市方圆公证处（2011）京方圆内经证字第22200号公证书，拟证明百度网站公示有投诉救济渠道，以保护权利人的合法权益。
第二组：证明原告“汤姆叔叔”商标的显著性不强、知名度不高的证据材料。
7、中国商标网下载的商标查询信息，载明“汤姆叔叔”相关商标在不同行业存在多个注册信息。
8、北京市方圆公证处（2013）京方圆内经证字第03008号公证书，系包含“汤姆叔叔”的企业名称网上查询结果的公证，拟证明原告的“汤姆叔叔”作为商业标识显著性不强，知名度不高。
9、小说《汤姆叔叔的小屋》网页打印件，拟证明“汤姆叔叔”作为世界名著的主人公，有特定含义而不应当为原告所垄断使用。
10、北京市方圆公证处（2013）京方圆内经证字第04895号公证书，证明内容同证据7。
11、原告网站所载《汤姆叔叔的故事》网页打印件，拟证明原告的商标来源于模仿、翻译未在中国注册的外国驰名商标，显著性不强。
原告对第二被告提交的证据的真实性、关联性均无异议，认可涉案侵权行为已经停止。对证据4-11的证明力有异议：认为证据4-6不能证明第二被告已经尽到合理的审查注意义务，因第二被告未对关键词进行审查过滤；证据7-11不能证明原告的商标知名度不高。第一被告对第二被告提交的证据的真实性、关联性均无异议，对证据2-6的内容及证明力提出质疑，认为证据2、3公证的内容是第二被告网站的后台数据信息记录，这些记录为第二被告所掌握，不排除修改的可能性，故不认可其内容的真实性亦不认可第二被告的证明目的；证据4-6系第二被告在自己的网站上单方面发布的公告，亦不能达到第二被告的证明目的。
根据原、被告的举证、质证意见，本院作出如下认证意见：
原告提交的证据1-3、5-7，二被告质证对真实性及关联性均无异议，本院确认这些证据应当作为认定本案相关事实的依据，证据4系收据而非正规发票，二被告对证据4的真实性均不予认可且无其他证据佐证，本院对该证据不予采信。第二被告提交的证据1-11，原告及第一被告对其真实性、关联性均无异议，本院确认这些证据应当作为认定本案相关事实的依据。至于上述证据能否证明双方各自的主张，涉及证据证明力的问题，本院将结合全案证据进行综合评判。
基于双方当事人的诉辩、举证、质证意见及本院的认证，本院查明如下案件基本事实：
原告是注册号为第1205988号、第1962111号、第3032011号“汤姆叔叔”文字及图形组合商标的注册商标专用权人，分别核定使用于第40类服务项目（染鞋、皮革修整、皮革加工等）、第37类服务项目（修鞋、服装翻新、皮革保养等）、第7类商品（喷光机、皮革修整机、补鞋机等），上述商标均至今处于有效期。原告通过杂志、报刊以及网络媒体，对其企业及商标进行了相关宣传报道或推广活动，使其“汤姆叔叔”商标在修鞋及皮革护理保养行业享有一定的知名度。根据原告提交的加盟宣传手册，原告以“汤姆叔叔”商标及相关经营资源从事了特许加盟业务。
根据四川省成都市蜀都公证处（2010）川成蜀证内民字第36435号公证书载明：2010年7月27日，原告申请网上保全公证，在公证处电脑上进行操作，在百度搜索页面的搜索栏输入“汤姆叔叔修鞋”，点击“百度一下”按钮，进入搜索结果页面，其中第一位的推广链接标题显示为“汤姆叔叔修鞋皮美迩让你永远领先”，点击该标题，即进入第一被告公司网站，在网页最后的版权页显示有“版权所有：重庆芬尼斯皮革护理有限公司皮美迩皮革专业护理连锁机构”、以及第一被告公司地址、电话等相关信息。原告以此证明二被告将包含其注册商标的“汤姆叔叔修鞋”作为搜索关键词，搜索结果链接到第一被告公司网站，拦截了原告的潜在客户，构成对原告注册商标专用权的侵权行为并同时构成不正当行为。
根据四川省成都市蜀都公证处（2012）川成蜀证内经字第35676号公证书载明：2012年4月16日，原告申请网上保全公证，在公证处电脑上进行操作，在百度搜索页面的搜索栏输入“汤姆叔叔修鞋”，点击“百度一下”按钮，进入搜索结果页面，其中第一位的推广链接标题显示为“汤姆叔叔修鞋-
皮美迩皮革护理连锁机构”，点击该标题，即进入被告公司网站，在网页最后的版权页显示有“版权所有：重庆芬尼斯皮革护理有限公司皮美迩皮革专业护理连锁机构”以及被告公司地址、电话等相关信息。原告以此证明被告侵权行为的持续时间。
根据重庆市公证处（2012）渝证字第30278号公证书载明：2012年8月14日，第二被告申请网上保全公证，在公证处电脑上进行操作，在百度搜索页面的搜索栏输入“汤姆叔叔”“汤姆叔叔加盟”等相关关键词，点击“百度一下”按钮，进入搜索结果页面，原告所指控的侵权推广链接标题及对应网站均已不在。庭审中，原、被告对涉案行为已经停止的事实亦无异议。
根据北京市方圆公证处（2013）京方圆内经证字第03044号公证书载明：2013年3月13日，第二被告申请网上保全公证，在公证处电脑上进行操作，通过特定用户名及口令远程网络访问百度VPN后台系统，可以查询到用户ID（userid）为1022059、用户名（username）为芬尼斯皮革、真名（realname）为陈永胜、公司名称（c0mpany）为“重庆芬尼斯皮革护理有限公司”、地址（address）为“重庆市江北区观音桥步行街红鼎国际A座3503”等用户信息，还显示有“操作人id：1022059操作时间：2010-04-24关键词名称：汤姆叔叔修鞋操作类型：添加关键词”的操作记录。第二被告以此证明涉案关键词系第一被告自行添加。
根据北京市方圆公证处（2013）京方圆内经证字第03045号公证书载明：2013年3月13日，第二被告申请网上保全公证，在公证处电脑上进行操作，通过特定用户名及口令远程网络访问百度VPN后台系统，显示有“用户id：1022059操作时间：2011-01-13旧值：皮美迩皮革护理连锁机构，（关键词）（皮美迩皮革护理招商加盟）火爆体验正式开启，简单的操作技术，不简单的产业前景，致力于让每一位客户都能享受修鞋招商加盟所带来的成功体验，值得终身选择的产业新值：（关键词）（罗西世家）-皮美迩皮革护理连锁机构，皮美迩皮革护理招商加盟火爆体验正式开启，简单的操作技术，不简单的产业前景，致力于让每一位客户都能享受修鞋招商加盟所带来的成功体验，值得终身选择的产业”等内容的操作记录。第二被告以此证明涉案推广信息系第一被告自行添加。
根据北京市方圆公证处（2011）京方圆内经证字第22201号公证书载明，2011年10月28日，在公证处电脑上进行操作，在百度网站公示有《百度推广服务合同》。第二被告认为，其中明确约定推广客户提交的推广信息不得侵犯他人知识产权等合法权益，推广客户与其提交的关键词应有实质性联系，否则百度公司有权在通知该客户后将与网站内容无关联性的关键词予以下线或终止其网站的百度推广服务。原告则认为，其中亦有“对于客户提交的关键词及相关信息，百度推广系统将进行自动过滤”等内容，故第二被告并未尽到审查义务。
北京市国信公证处（2010）京国信内经证字第1625号公证书载明，2011年4月13日，在公证处电脑上进行操作，在百度推广网站上载明“添加关键词请结合创意整体，避免侵犯他人合法权益”，第二被告据此认为其已警示和告知推广客户不得侵犯他人的合法权益。
北京市方圆公证处（2011）京方圆内经证字第22200号公证书载明，2011年10月28日，在公证处电脑上进行操作，在百度网站上公示有投诉救济渠道，以保护权利人的合法权益。第二被告认为，其已公示了投诉救济渠道而原告在本案诉讼前并未向其投诉。
此外，第二被告依据其在中国商标网下载的“汤姆叔叔”商标查询信息、在企业名称网上下载的包含“汤姆叔叔”的企业名称查询信息、小说《汤姆叔叔的小屋》、以及原告网站所载《汤姆叔叔的故事》等，主张原告的商标显著性不强、知名度不高，其不可能进行事前审查。
本院认为，本案的争议焦点在于原告所指控的侵权行为的实施主体如何认定、原告所指控的侵权行为的性质认定、第二被告是否尽到了合理的审查注意义务、本案行为责任的承担问题。对此本院结合双方的诉辩主张，评析如下：
一、关于原告所指控的侵权行为的实施主体如何认定的问题。
原告两次网页保全公证的情况显示，2010年7月至2012年4月期间，在百度搜索页面的搜索栏输入关键词“汤姆叔叔修鞋”，点击“百度一下”按钮，进入搜索结果页面，其中第一位的推广链接标题显示为“汤姆叔叔修鞋皮美迩让你永远领先”或“汤姆叔叔修鞋-
皮美迩皮革护理连锁机构”，点击该标题，即进入有第一被告公司相关内容的网站，在网页最后的版权页显示有“版权所有：重庆芬尼斯皮革护理有限公司皮美迩皮革专业护理连锁机构”、以及第一被告公司地址、电话等相关信息。尽管第一被告否认该网站为其所有，但同时亦认可该网站版权页信息与其公司信息相符；而该网站内容及版权信息全部涉及第一被告公司，亦仅有第一被告对其公司的相关情况详尽知情。
第二被告两次网上保全公证的情况则进一步显示，在公证处的电脑上以特定用户名及口令远程网络访问百度VPN后台系统，可以查询到如下一些与第一被告相关的信息记录：1、用户ID（userid）为1022059、用户名（username）为芬尼斯皮革、真名（realname）为陈永胜、公司名称（c0mpany）为“重庆芬尼斯皮革护理有限公司”、地址（address）为“重庆市江北区观音桥步行街红鼎国际A座3503”等的用户信息；2、显示有“操作人id：1022059操作时间：2010-04-24关键词名称：汤姆叔叔修鞋操作类型：添加关键词”的操作记录；3、显示有“用户id：1022059操作时间：2011-01-13旧值：皮美迩皮革护理连锁机构，（关键词）（皮美迩皮革护理招商加盟）火爆体验正式开启，简单的操作技术，不简单的产业前景，致力于让每一位客户都能享受修鞋招商加盟所带来的成功体验，值得终身选择的产业新值：（关键词）（罗西世家）-皮美迩皮革护理连锁机构，皮美迩皮革护理招商加盟火爆体验正式开启，简单的操作技术，不简单的产业前景，致力于让每一位客户都能享受修鞋招商加盟所带来的成功体验，值得终身选择的产业”等内容的操作记录。尽管第一被告否认上述用户信息及操作行为记录的真实性，认为百度公司作为本案利害关系人，其网站的后台数据信息记录为其所掌握，不排除修改的可能性，但第一被告亦无反证证明上述后台记录信息是不真实的。
综合上述证据情况可知，根据百度公司后台数据信息记录，在百度公司的有偿推广服务中设置涉案搜索关键词及相关推广信息的主体系用户ID为1022059、用户名为芬尼斯皮革、真名为陈永胜、公司名称为“重庆芬尼斯皮革护理有限公司”、地址为“重庆市江北区观音桥步行街红鼎国际A座3503”的百度网站推广用户，这些用户信息都直接指向本案第一被告，所链接网站上的所有信息亦与第一被告公司信息相符，并且所有这些详细信息的知情人和推广宣传的受益人亦仅为本案第一被告，故本院依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，综合本案现有证据认定本案中原告所指控的侵权行为的直接实施主体应为本案第一被告。
二、原告所指控的侵权行为的性质认定问题。
原告认为，被告将包含其注册商标的“汤姆叔叔修鞋”作为搜索关键词，搜索结果链接到第一被告公司网站，拦截了原告的潜在客户，构成对原告注册商标专用权的侵权行为并同时构成不正当竞争行为。本院认为，第一被告将包含原告注册商标的“汤姆叔叔修鞋”作为搜索关键词，搜索结果链接到第一被告公司网站，其中的宣传推广内容均系第一被告公司的相关信息而与原告无关，但该使用方式通过原告商标在网络搜索中拦截了原告的部分潜在客户，致使本拟通过“汤姆叔叔”关键词搜索原告公司网站的网络用户误入第一被告公司网站，从而提升第一被告及其产品和服务的曝光率，吸引网络用户对其公司及其产品和服务的注意力，为第一被告创造更多的商业交易机会。第一被告作为原告的同业竞争者，对于原告的“汤姆叔叔”注册商标是知晓或应当知晓的，其采用上述方式与原告争夺客户资源、抢占市场份额，致使本应属于原告的市场关注和交易机会被第一被告所获得。同时，该行为通过对原告“汤姆叔叔”注册商标“搭便车”的行为，不当攫取了本应属于原告基于其“汤姆叔叔”商标现有知名度所应享有的市场关注和商机，削弱了特定行业内注册商标“汤姆叔叔”与原告及其产品和服务的特定联系，属于给注册商标专用权造成其他损害的行为，因此构成侵犯注册商标专用权的行为。
关于二被告辩称涉案商标的使用并非商标法意义上的商标使用行为，故不构成商标侵权行为，该问题目前在理论界与实务界均存在一定争议。二被告主张上述辩解主要基于两点理由，第一，作为搜索引擎的关键词的使用仅仅是一种“工具性”使用，其作用在于供网络用户检索与该关键词具有较高相关度的网页，而并不意味着链接地址所链接的网页上的商品或服务均来源于将该关键词注册为商标的权利人；其次，基于前述理由，在链接网页上没有混淆性的侵权宣传内容的情况下，仅仅将商标相关词句用于推广链接的关键词并不会导致相关公众对商品或服务来源的误认。就此本院认为：商标权从根本上讲是一项标识性的权利，判断是否是商标法意义上的商标使用行为，根本上是看涉案商标的使用是否起到指示商品或服务来源的作用。作为搜索引擎的关键词主要具有交流工具的属性，但当其与企业网络推广业务相联系时，就可能产生其他功用，故应当具体分析。本案中，当特定行业存在特定注册商标并有一定市场知名度的情况下，同业竞争者将该商标作为搜索关键词并链接到自身推广网页，随着这种关联信息在网络上的固定重复长期使用，实际起到了指示商品或服务来源的作用。尤其本案中，输入关键词“汤姆叔叔修鞋”，在搜索结果页面的推广链接标题显示为“汤姆叔叔修鞋皮美迩让你永远领先”或“汤姆叔叔修鞋-
皮美迩皮革护理连锁机构”，点击该标题才进入第一被告公司网站，该推广链接标题更是直接将“汤姆叔叔”与第一被告的相关商业经营相联系，综合这些情况，第一被告将包含原告注册商标的“汤姆叔叔修鞋”作为搜索关键词使用，致使相关公众可能误认为原告与第一被告之间存在某种经营上的联系从而混淆二者的产品和服务。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条之规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。在网络搜索中建立推广信息属于在网络中宣传推广企业商品或服务的活动，故涉案商标的使用系在有关商业活动中使用商标的行为。故此，本院对二被告辩称的理由不予采纳。
此外，由于《反不正当竞争法》通常是在知识产权专门法以外提供单独的保护，通常情况下不与专门法的规定竞合，凡由专门法调整的事项，均优先适用专门法的规定，不再适用《反不正当竞争法》的规定。综上，本院依法认定第一被告将原告注册商标作为搜索引擎的关键词使用构成对原告注册商标专用权的侵犯，属商标侵权行为。
三、第二被告百度公司是否尽到了合理的审查注意义务。
百度公司并未直接在百度推广中设置涉案信息，因此，其并没有直接实施涉案的不正当竞争行为，而是为实施不正当竞争行为的第一被告芬尼斯公司提供了百度推广这项网络服务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款的规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。在本案中，没有证据显示百度公司知道或应当知道芬尼斯公司设置涉案信息的行为侵犯了原告的权利，同时百度公司亦已举证证明其尽到了合理的审查注意义务。具体理由如下：首先，从技术层面来看，百度公司已经证明所有涉案信息均是由芬尼斯公司设置。一般而言，百度公司对其推广业务中涉及到的信息并不进行事先筛查亦不可能进行事先筛查。其中深层次的原因在于关键词及推广标题等内容可以是合法的一切信息，只要没有第三人主张权利，推广客户有权设定任何其希望设定的词句并可以根据需要更改，而并不必然要求与该选定词句存在某种在先联系。故此，百度公司对如此海量的信息一般不负事先审查的责任；其次，从原告“汤姆叔叔”商标的知名度状况来看，原告举证证明了其对“汤姆叔叔”商标及其企业进行了相关宣传推广，证明该商标在其特定行业领域内具有一定的市场知名度，但尚不足以证明该商标已经具有相当高的知名度。尤其在“汤姆叔叔”作为世界文学名著中的人物尚具有其他含义的情况下，原告商标尚不足以建立区别于其一般含义的专属于原告的“第二含义”，从而使百度公司知道或应当知道芬尼斯公司使用“汤姆叔叔”相关文字作为搜索关键词侵犯了作为同业竞争者的原告的权利；再次，从百度公司网站内容来看，百度公司在《百度推广服务合同》以及用户设置信息时，多次约定或提醒推广用户不得侵犯他人权利，且在网站上提示权利人如何维权并公布百度公司的联系方式等，尽到了合理审慎的义务；最后，从收到诉讼材料后采取的措施来看，百度公司提供的公证书显示，2012年8月14日在百度网站搜索“汤姆叔叔”“汤姆叔叔加盟”等相关关键词，原告所指控的侵权推广链接已不存在。综上，依据本案现有证据，不应认定作为网络服务提供者的百度公司知道或应当知道芬尼斯公司的行为侵犯了原告的权利，百度公司亦尽到了合理的审查注意义务，故百度公司对于芬尼斯公司在推广业务中实施商标侵权行为并无过错，不构成共同的侵权行为。
四、关于责任承担的问题
第二被告百度公司既没有直接实施涉案侵权行为，也没有实施共同侵权行为，不应承担本案民事责任。第一被告芬尼斯公司实施了本案商标侵权行为，损害了原告的民事权益，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于涉案推广信息已经删除，原告的第一项诉讼请求已经实现，本案中判决停止侵权已无必要。至于原告诉请被告在相关新闻媒体上澄清事实、赔礼道歉、消除影响，因赔礼道歉通常是针对自然人的人身权受损的情形，本案中不宜适用赔礼道歉的民事责任承担方式，同时商标权主要是一项财产性权利，原告亦无充分证据证明因被告的行为对其商誉造成了损失，故对原告的该项诉请，本院不予支持。关于赔偿金额，由于本案原告未举证证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，亦未证明被告芬尼斯公司因该行为所获得的利益，本院综合考虑原告及第一被告主要的营业地域、侵权行为的性质及持续时间、原告“汤姆叔叔”商标的知名度、第一被告的主观过错、原告为本案支出的合理费用等因素，酌情确定由第一被告芬尼斯公司赔偿原告经济损失及合理费用共计5万元。
综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告重庆芬尼斯皮革护理有限公司于本判决生效之日起5日内赔偿原告成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司经济损失及为制止侵权的合理费用共计5万元；
二、驳回原告成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4300元，由被告重庆芬尼斯皮革护理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
审 判 长 钟 拯
代理审判员 刘娟娟
代理审判员 樊雯龑
二〇一三年六月四日
书 记 员 胡 艳