云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民二终字第232号
上诉人（原审被告）文山市向丰房地产开发有限公司。
组织机构代码证XXX。
地址文山市XXX。
法定代表人郭向侠，总经理。
委托代理人陈文熙，云南华汇（文山）律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）王禄山，麻栗坡县人。
委托代理人张爱棉，云南君山律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人文山市向丰房地产开发有限公司因与被上诉人王禄山商品房预售合同纠纷一案，不服麻栗坡县人民法院（2015）麻民初字第211号民事判决，向本院提出上诉。本院2015年8月20日受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
原审法院经审理后确认的本案事实是：被告以出让方式取得位于麻栗坡县莱溪河开发区的土地使用权并建盖商品房。其在取得商品房预售许可后，于2013年6月17日与原告签订《商品房购销合同》，合同约定甲方（本案被告）将龙熙顺景2幢7单元6层601室商品房出售给乙方（本案原告），建筑面积116.62平方米（2309.00元／平方米）计269276.00元。甲方应于2014年12月31日前将经建设单位组织验收合格，并符合合同约定的该商品房交付给乙方。若解除或变更合同，违约方需按房价总款额的20%支付违约金。合同签订后，原告于2013年3月7日、同年6月1日、同年6月17日、同年8月21日先后4次如约支付了首付款共计81276.00元，2013年7月29日，原告与中国工商银行股份有限公司麻栗坡支行签订1份《个人购房借款／担保合同》，原告向该行借款188000.00元用于支付购买房屋余款，同年8月21日，原告将借款188000.00元直接划入被告方帐户。交房期限到后，被告迟迟不交房，原告经实地查看才得知被告所出售给原告的商品房是复式楼，且分别出售给两家人。经向麻栗玻县住房和城乡建设局了解得知，被告出售给原告的商品房在规划时六、七层是复式楼。被告在履约过程中，单方变更合同约定，将原本合同约定的一套产权独立、结构完整的普通商品房建盖成现在的复式楼，导致分别购买六、七层的客户无法同时获得一套产权独立、结构完整的普通商品。原告找被告协商退房事宜，被告均以种种理由拒绝退房。原告认为，被告的违约行为导致原告购买一套产权独立、结构完整的普通商品房的目的根本无法实现。因此，起诉要求依法解除原、被告签订的《商品房购销合同》并判令被告退还原告的购房款及利息共计284249.00元（其中购房款269276.00元，利息14973.00元，从2013年8月21日暂算至2015年8月21日），承担违约金53855.20元，并承担本案诉讼费和律师费。
原审认为，原、被告签订的《商品房购销合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反有关法律法规的规定，为有效合同，受法律保护，双方当事人都应当严格履行各自的义务。合同签订后，被告擅自变更合同内容，改变房屋结构，将约定的普通商品房改变为复式楼，致使六、七层的购房户无法实现购房目的，逾期一直未交付商品房，构成违约，责任在被告，应承担违约责任。原告要求解除与被告于2013年6月17日签订的《商品房购销合同》的请求理由成立，本院予以支持。原告诉请返还购房款于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，原、被告在商品房购销合同中明确约定若解除或者变更合同，违约方需按房价总额的20%支付违约金，原告诉请要求被告承担53855.20元违约金合理合法，本院予以支持。原告要求被告承担利息损失因合同没有约定，本院不予支持。本案诉讼费的承担根据有关法律规定由败诉方承担，本案由被告承担。诉讼代理费我国法律对此没有明文规定，本院不予支持。被告认为双方争议的标的物尚未交付，原告诉请解除合同无事实和法律依据的辩解于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除原告王禄山与被告文山市向丰房地产开发有限公司于2013年6月17日签订的《商品房购销合同》；二、被告文山市向丰房地产开发有限公司退还给原告王禄山购房款现金269276.00元，承担违约金53855.20元，以上2项共计323131.20元，限判决生效后10日内履行完毕；三、驳回原告王禄山的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，原审被告文山市向丰房地产开发有限公司不服，向本院提出上诉称：此判决所认定的事实与本案事实不符，适用法律错误，应依法予以撤销：一、上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》约定的标的物为预售房，因还未交房，上诉人的行为不应认定为违约。一审法院在判决书中认定在商品房购销合同签订后由于上诉人单方变更合同内容，改变房屋结构，致使被上诉人不能实现购房目的即拿不到独立的产权证从而判决解除合同，实际上是对事实的错误认定。众所周知，房屋结构应以房屋产权证上的登记内容为准，即应以已交付且办理了产权登记的现房为准，但至今争议房屋还尚末交付，仍属预售阶段，开发商仍可对该房屋建设修缮，实际上开发商至今未交房也是为了能保证被上诉人在收房时得到的是一套质量合格、安全的房屋，故一直在对其修缮、检修，所以争议该房屋结构的认定应以房屋产权证为准而不应以儿张照片以及其他形式来确定。而一审法院却牵强地将此民事行为认定为上诉人擅自变更合同，以错误的认定标准来认定标的物的结构，有恃本案事实以及法律的公平性，从而作出错误的认定，错误的认定必然导致错误的裁判。二、本案适用法律不当，裁定错误。1、根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条关于解除商品房买卖合同的规定，上诉人没有上述导致可以解除合同的情形，也没有上述司法解释中第九条规定的情形，所以不应返还被上诉人请求的购房款、利息以及损失。2、根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定“延迟交房，买受人可以请求解除合同，但应经过催告”。但上诉人既没有经过催告，同时在房屋买卖合同中，本案双方当事人对延迟交房的责任也有约定，上诉人根据合同约定只应对被上诉人承担约定的违约责任，但不能因此解除房屋买卖合同。因此在本案中，因为上诉人还未交房，对标的房屋的结构仍属不确定性，不能凭借几张照片就认为上诉人改变了房屋结构并因此解除房屋买卖合同，房屋的结构应以交房时的情况以及房屋产权登记证书为准。上述人的行为只构成延期交房，应对延期交房承担违约责任，上诉人也根据《合同法》第107条的规定，正在按合同约定继续履行合同以及采取补救措施。同时，双方也对延迟交房的法律责任己有约定，按照约定上诉人只应赔偿被上诉人延迟交房违约金，同时被上诉人也没有行使催告权，故一审法院不能依据《合同法》第94条第4款的规定解除双方的买卖合同。因为买卖合同不能解除，所以上诉人当然也无需退还给被上诉人购房款、违约金以及利息。综上，一审法院在审埋本案时对事实认定错误，适用法律不当，判决错误，应依法予以撤销。请求二审法院查明本案事实，依法予以撤销原审判决。
被上诉人答辩称：一、一审法院认事实正确。上诉人的行为已经构成根本违约。上诉人认为双方争议的商品房为预售，房屋结构应以房屋产权证上登记内容为准，现争议标的房屋尚未交付。作为上诉人的开发商仍可对房屋进行修缮，以至将来能够交付给答辩人一套质量合格安全的房屋。事实上上诉人是在错误的理解商品房预售的概念，商品房在预售前必须取得商品房预售许可证，根据《城市商品房预售管理办法》第七条的规定，上诉人所开发的商品房经规划部门批准的规划方案是：龙熙顺景小E第2幢第六层为六跃七的复式楼，而上诉人在与答辩人签证《商品房购销合可》时故意隐瞒该规划，用欺骗的手段使答辩人与其签汀购买龙熙顺景办E第2幢7单元6层601室的合同。根据《规划法》第七条的规定，上诉人擅自修改经过依法批准的规划，将规划为复式结构的房屋建成两层独立结构的单元房，为了达到蒙骗规划部门验收的目的，将六、七层两个单独结构的房屋上下打通而成为复式，上诉人这样做的目的显然是违背了与答辩人签订的《商品房购销合同》的约定，具行为不仅是隐瞒规划事实，还改变了双方约定的房屋结构，其行为构成根本违约。同时根据答辩人与上诉人签订的合同约定，上诉人应当于2014年12月31日前将验收合格的商品房交给答辩人使用，可是直到现在上诉人的房屋在逾期九个月后仍然不能达到交房条件，上诉人的行为已经构成根本违约。一审法院认定事实正确，正是由于上诉人的违约行为才导致本案的诉诉。二、一审法院适用法律正确。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后。解除权行使的合理期限三个月后。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”。本案中上诉人错误的理解了该解释，认为双方约定了迟延交房的违约责任，而没有约定解除合同的条件，根据合同法第九十四条规定，上诉人的行为已构成根本违约，答辩人已经电话、口头通知上诉人交房，并且给了其合理的期间，上诉人在5月22日才向人民法院提起诉讼要求解除双方签订的合同，是在法律规定的解除权行使期间内行使的。一法院按照合同法判决答辩人与上诉人解除合同并由上诉人承担违约责任的判决在适用法律上并无不当。三、一审法院对于解除合同给答辩人造成的损失没有判决，在实体上确有不当。根据合同法的规定承担违约责任的方式包括违约金和损失，本案中双方的合同中约定了违约金，但对损失没有约定。由于上诉人的违约行为导致双方解除合同给答辩人造成了很大的损失，包括银行利息以及提前还贷时应向银行承担的违约贡任等，本案一审法院对此并没有予以考虑，以致使答辩人在拿到一审判决后到现在还在向银行支付利息。鉴于此在实体上一审法院在判块时对答辩人的损失没有考虑实属不当；综上所述由于一审法院认定事实正确，适用法律得当应当得到二审法院的支持，但在实体上没有考虑答辩人的损失有失欠缺，请求二审法院能够在维持一审法院判决的基础上对答辩人的损失予以考虑。
经征询上诉人对一审认定事实的异议。
上诉人认为，一审法院在判决书中认定在商品房购销合同签订后由于上诉人单方变更合同内容，改变房屋结构，致使被上诉人不能实现购房目的即拿不到独立的产权证从而判决解除合同，实际上是对事实的错误认定。
被上诉人对一审认定事实无异议。
本案的主要争议焦点问题是：双方签订的《商品房购销合同》是否应当解除及上诉人是否应承担违约责任。
本院认为，2013年6月17日上诉人与被上诉人签订《商品房购销合同》，约定上诉人将其开发龙熙顺景2幢7单元6层601室商品房出售给被上诉人，于2014年12月31日将该商品房交付给被上诉人。一审中被上诉人提交的证据能够证实上诉人开发的龙熙顺景项目2幢六层的规划方案，是以六、七层为复式楼向有关部门报批，并获得批准。上诉人在开发中是以该规划方案进行施工。而在商品房销售合同中，又将该复式楼以单元房的形式销售给被上诉人。根据《中华人民共和国城乡规划法》第七条“经依法批准的城乡规划，是城乡建设规划管理的依据，未经法定程序不得修改”的规定，上诉人至今并未提交其已将龙熙顺景项目2幢六层的规划方案修改为单元房的证据，应承担举证不利的后果。2015年3月18日被上诉人就上诉人未按期交房，要求解除合同为由，向麻栗坡县人民政府信访局进行反映。但上诉人并未给予被上诉人回复。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，上诉人已在法定的期限（2015年3月9日）内向上诉人进行催告，在未获得上诉人回复的情况下，于2015年5月22日向麻栗坡县人民法院起诉，其中一项诉讼请求为：解除双方签订的《商品房购销合同》。因上诉人在开发龙熙顺景项目2幢六层的规划方案中，六、七层为复式楼，其未在双方约定的期限将龙熙顺景2幢10单元6层601室商品房交付给被上诉人。综上，被上诉人已履行法律规定的催告义务。双方签订的《商品房购销合同》应予以解除。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，双方在《商品房购销合同》中约定房价总额的20%支付违约金。原审判决由上诉人支付承担53855.20元违约金给被上诉人并无不当。本院予支持。
综上所述，本院认为，上诉人的上诉无事实依据，其上诉理由不能成立，依法予以驳回。一审认定基本事实清楚，实体处理正确，依法应予维持。依照根据《中华人民共和国城乡规划法》第七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费6372元，由被上诉人文山市向丰房地产开发有限公司负担。一审案件受理费，按一审判决。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 熊 祥
审判员 秦永兴
审判员 陆正义
二〇一五年十一月九日
书记员 林 川