江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终5573号
上诉人（原审原告）：赵凤敏，女，1965年4月25日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：林继廷，男，1966年9月23日生，汉族，系赵凤敏丈夫，住江苏省徐州市泉山区。
上诉人（原审被告）：华润天能徐州煤电有限公司,住所地江苏省徐州市淮海西路182号。
法定代表人：欧阳亮，董事长。
委托诉讼代理人：杨忠豫，江苏它石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张莉，江苏它石律师事务所律师。
赵凤敏与华润天能徐州煤电有限公司（以下简称华润公司）劳动争议纠纷一案，均不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人赵凤敏及其委托诉讼代理人林继廷、上诉人华润公司的委托诉讼代理人杨忠豫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵凤敏上诉请求：将一审判决第一项中的经济赔偿金61320元改为80300元，华润公司支付赵凤敏社会保险损失95315元。事实和理由：1、一审计算经济赔偿金时间有误，赵凤敏1988年8月开始到华润公司处工作，2015年9月接到解除劳动合同书，双方的劳动关系存续时间为1988年8月至2015年9月，计27年零1个月，经济赔偿金计算应当为80300元（1460元每月*27.5个月*2）。2、一审判决华润公司与赵凤敏劳动关系存续时间为1988年8月至2015年9月，而华润公司欠缴的社会保险费从2009年4月至2016年9月共计89个月，社会保险费为95319元（1071元每月*89,1071元是徐州企业缴纳五险每月最低缴费标准）。
针对赵凤敏的上诉，华润公司辩称，1、赵凤敏请求支付经济赔偿金没有事实和依据，华润公司并不存在违法解除的事实，双方之前属于劳动关系中止状态，根据相关法律规定，中止状态期间不计算工作年限。2、赵凤敏诉请的社会保险损失不属于人民法院受案范围，其要求支付社会保险损失也没有事实依据。
华润公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回赵凤敏的诉请，本案诉讼费用由赵凤敏承担。事实和理由：1、一审认定华润公司与赵凤敏存在劳动关系，系适用法律错误。萧县永固煤矿系在工商局登记注册，有营业执照的用人单位。根据法律规定，永固煤矿具备用工主体资格，并独立承担用工责任。且华润公司和赵凤敏之间不存在管理和被管理的关系，华润公司也未向赵凤敏发放过劳动报酬，双方不存劳动关系。2、永固煤矿不存在违法解除的情形，一审判决华润公司支付违法解除赔偿金无事实根据。二者应当是“长期两不找”关系，而且解除程序不违法。3、一审判决支付生活费和失业金损失无事实和法律依据。首先，二者是长期两不找关系，劳动关系中止，永固煤矿没有支付生活费的义务，也没有安排赵凤敏待岗，一审认定赵凤敏长期待岗错误。其次，一审认定2009年永固煤矿违法解除，并判决支付违法解除赔偿金，解除事实并未予以撤销，劳动关系自2009年不存在，一审判决支付赔偿金的同时又判决解除后的生活费自相矛盾，不能成立。再次，用人单位已经为赵凤敏缴纳了失业保险，永固煤矿解除时也履行了告知义务，赵凤敏不能领取失业金的过错不在单位，而且根据规定，用人单位缴纳社会保险费用后，劳动者以损失为由提起诉讼，法院应当驳回。
针对华润公司的上诉，赵凤敏辩称，1、赵凤敏与华润公司存在劳动关系。2、华润公司存在违法解除与赵凤敏劳动关系的事实。3、关于待岗问题。赵凤敏系因华润公司的原因长期待岗，待岗不是劳动关系的中止履行状态。4、华润公司应当支付赵凤敏生活费。5、华润公司应当支付赵凤敏失业金损失。
赵凤敏向一审法院起诉请求：判令华润公司支付违法解除劳动合同的赔偿金216000元、经济补偿金108000元、生活费38500元、社会保险损失82467元、支付失业金损失40896元或办理失业金领取手续。
一审法院认定事实：原华润天能（徐州）煤电有限公司萧县永固煤矿目前系华润天能徐州煤电有限公司的下属单位，非独立法人。赵凤敏及其丈夫林继廷自1988年8月开始即在萧县永固煤矿工作。2008年7月5日，华润天能（徐州）煤电有限公司萧县永固煤矿曾通过挂号信方式向赵凤敏的丈夫林继廷邮寄限期返矿通知书，限林继廷于2008年7月10日前返矿，逾期不返回视为自动与本单位脱离关系，根据矿规章制度，予以解除劳动合同。该挂号信邮寄的地址为“丰县范楼乡黄坝”，此地址为林继廷老家的地址，后林继廷收到了该邮件。2009年1月7日，华润天能（徐州）煤电有限公司萧县永固煤矿通过挂号信方式向本案赵凤敏及其丈夫林继廷寄送限期返矿通知书，通知赵凤敏、林继廷因“长期未上班，现根据工作需要，限你于2009年元月19日前返矿。”该挂号信邮寄的地址为“江苏丰县范楼镇黄坝二队”，赵凤敏及其丈夫林继廷未收到该挂号信件。2009年2月6日，华润天能（徐州）煤电有限公司萧县永固煤矿在《徐州日报》刊登通告，通知包括赵凤敏在内的林继廷等六人自通告刊登之日起30日内回单位办理有关劳动关系等事宜，逾期不到，单位将按有关规定直接解除劳动关系。2009年3月7日，华润天能（徐州）煤电有限公司萧县永固煤矿作出《关于对赵凤敏的处理决定》，主要内容为：“赵凤敏系我单位职工，该同志长期不到单位上班。经单位依法通知后，仍拒不到单位上班。对于赵凤敏的违纪行为，经研究，决定予以解除劳动合同。”2009年3月13日，华润天能（徐州）煤电有限公司萧县永固煤矿通过挂号信方式向赵凤敏及其丈夫林继廷寄送解除文件，该挂号信邮寄的地址为“江苏丰县范楼镇黄坝二队”，赵凤敏及其丈夫林继廷未收到该挂号信件。2009年5月16日，华润天能（徐州）煤电有限公司萧县永固煤矿在《徐州日报》刊登通告，通知包括赵凤敏在内的林继廷等六人于5月31日之前到永固煤矿领取办理失业金的手续，逾期视为自动放弃，后果自负。后双方就劳动合同解除问题产生争议，赵凤敏遂向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华润天能徐州煤电有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金216000元、解除劳动合同经济补偿金108000元、生活费38500元、社会保险损失82467元、失业保险金35280元或为其办理失业保险金领取手续，并协助办理个人档案移交手续。徐州市劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2015年11月26日以“申请人接受华润天能徐州煤电公司萧县永固煤矿的管理而非被申请人的管理，申请人与被申请人不存在劳动关系”为由，裁决对赵凤敏的各项仲裁请求不予支持。赵凤敏遂向一审法院提起诉讼。
该案审理中，赵凤敏向一审法院提交了标称日期为2009年4月30日的《徐州市职工终止解除劳动关系证明书》一份，主要内容为：“职工赵凤敏自1988年8月因招聘进我单位工作，于2009年3月25日起终止、解除劳动关系。”该证明书并未标明终止、解除劳动关系的原因，其“用人单位（盖章）”处盖有“华润天能（徐州）煤电有限公司萧县永固煤矿”及“华润天能徐州煤电有限公司人力资源部”的印章。另外，该证明书下半部分有“经审核，应享受失业保险待遇（大写）贰拾肆个月，其中失业保险金530元、门诊医疗费53元。请于终止解除劳动关系之日起60日内办妥失业登记、签订个人档案保管协议和申领失业保险金等手续。逾期视作自动放弃失业保险待遇。2009年5月5日”的内容，并盖有“徐州市劳动就业管理中心失业保险金审核专用章”的印章。赵凤敏主张：“其一直未收到2009年3月7日的《关于对赵凤敏的处理决定》，其对该决定也不知情。2009年4月30日的《徐州市职工终止解除劳动关系证明书》是在2015年9月14日才向其送达。由于双方之间的劳动合同没有解除，当时单位因经营的实际情况通知其在家待业，故主张自2009年3月到2015年9月待业期间应给予的最低生活费，按500元每月计算77个月为38500元。华润公司欠缴其自2009年4月份至2015年9月份的社会保险。华润公司在2015年9月14日给赵凤敏送达了解除合同通知书，赵凤敏同意从2015年9月解除合同，但是华润公司应支付相应的补偿金、生活费、失业金损失等费用。赵凤敏是从1988年毕业就到永固煤矿工作，一直到1998年被调到贾汪大吴的塑编厂（永固煤矿的三产）作主管会计，干了两三年之后塑编厂倒闭，倒闭后永固煤矿没有继续发工资，也没有给赵凤敏安排其它的工作岗位，永固煤矿让赵凤敏等，如果有岗位再通知去上班。后来在2008年7月的时候给赵凤敏发了一封信让回去，赵凤敏因小孩太小就没有去，这个信是给赵凤敏的对象林继廷寄的，并不是给赵凤敏寄的，当时赵凤敏给永固煤矿的劳资科打电话了，赵凤敏说如果有其岗位一定回去，但永固煤矿给赵凤敏说不要来了，称赵凤敏的对象来就行了。后来永固煤矿没有给赵凤敏寄过要求返矿的通知。赵凤敏一直未上班，永固煤矿亦未要求赵凤敏去上班。赵凤敏对象林继廷2008、2009年找过的时候，永固煤矿未提过返岗以及解除劳动关系的事情。”华润公司主张：“赵凤敏主张其丈夫一直去永固煤矿及华润公司去找不属实。赵凤敏和其丈夫林继廷在档案中留的地址就是本案中永固煤矿邮寄的江苏丰县范楼镇黄坝的地址，上述地址是有效地址，也是档案中唯一的联系地址，且在永固煤矿第一次按此地址邮寄通知时其收到了通知。根据相关规定，华润公司按照赵凤敏预留的地址邮寄送达，加之不存在能够直接送达而不直接送达的情形，故在邮寄送达被退回后，华润公司在无法联系到赵凤敏的情况下进行公告送达，其送达程序合法。对于本案中的返矿及解除的通知，华润公司除了通过邮寄、公告的方式向二人进行送达外还有无采取其他方式进行送达一事，因当时具体经办的人已经离职，具体细节不清楚。”
原审法院另查明，赵凤敏养老保险手册中记载的工作单位为“市煤炭公司永堌煤矿”；其徐州市基本养老保险关系接续通知单中记载的“转出单位名称”为“华润天能徐州煤电有限公司”，“缴费截止日期”为“2009年3月”。
一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同的约定和国家法律法规定的规定履行用工主体的义务。一、双方之间是否存在劳动关系的问题。该案中，赵凤敏自1988年8月开始进入原徐州市煤炭工业公司萧县永固煤矿工作，后永固煤矿经企业改制为华润天能（徐州）煤电有限公司萧县永固煤矿，永固煤矿虽然领取了营业执照，但其并非独立法人，在当时不具有独立的用工主体资格。而华润公司系永固煤矿的上级主管单位，赵凤敏提供的解除劳动关系证明中亦有华润公司人力资源部加盖的印章，说明华润公司对下属永固煤矿的人事享有管理的权限，且赵凤敏的社会保险缴费单位亦为华润公司。综上，一审法院认为，双方之间存在劳动关系。二、赵凤敏要求的社会保险以及损失是否属于人民法院的受案范围问题。华润公司已为赵凤敏办理社会保险，并一直交至2009年3月份，赵凤敏主张的华润公司欠缴其2009年4月至2014年9月的社会保险费及损失问题属于劳动行政部门主管的范畴，不属于人民法院民事案件的受案范围，故一审法院依法不予处理。三、赵凤敏要求的违法解除劳动合同的赔偿金216000元、经济补偿金108000元、生活费38500元、支付失业金损失40896元或办理失业金领取手续的诉请是否有事实和法律依据问题。在2009年1月7日之前，赵凤敏已长期待岗。后华润公司要求赵凤敏限期返矿，在按照赵凤敏档案中的地址邮寄限期返矿通知未果后，其仅简单在报纸上进行公告有失妥当。而对于其后来作出的解除与赵凤敏劳动合同的《关于对赵凤敏的处理决定》，华润公司在通过邮寄方式送达未果后仅是直接公告通知赵凤敏到永固煤矿领取办理失业金的手续，其程序更为不当。综上，一审法院认为，华润公司解除与赵凤敏劳动合同的程序违法，其依法应向赵凤敏支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。因赵凤敏长期待岗，且期间未从华润公司领取工资，故其月平均工资标准可参照本地最低工资标准计算，故对于赵凤敏主张的经济赔偿金216000元，一审法院予以支持61320元（1460元/月*21个月*2）。关于赵凤敏主张的经济补偿金问题，因华润公司属于违法解除劳动合同，其相应的法律后果已经通过经济赔偿金的方式进行了承担，赵凤敏再主张经济补偿金缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于赵凤敏主张的生活费问题，因赵凤敏系因华润公司原因长期待岗，在双方的劳动关系未合法解除之前，华润公司应支付赵凤敏一定的生活费。赵凤敏主张的自2009年4月至2015年9月共计77个月按每月500元计算的生活费38500元有事实和法律依据，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。华润公司在违法解除与赵凤敏劳动关系后，导致赵凤敏失业后无法享受失业保险待遇，华润公司应对此损失承担赔偿责任。赵凤敏自1988年至2009年期间缴纳失业保险，累计缴费期限为十年以上，应以每月1460元作为主张失业金损失的依据，故华润公司应向赵凤敏支付失业金损失35040元（1460元/月×24个月）。另外，赵凤敏在原仲裁中主张的办理个人档案转移手续符合法律规定，一审法院予以支持。四、赵凤敏各项的请求是否超过法律规定的仲裁时效。虽然华润公司解除与赵凤敏劳动合同的决定是在2009年3月7日作出，但该决定一直未能向赵凤敏送达，其也不能提供证据证明赵凤敏收到该解除决定的时间。赵凤敏认可是在2015年9月14日收到该解除决定，双方劳动争议的发生日期应是在2015年9月份，赵凤敏也是在2015年提起仲裁申请，故赵凤敏的各项请求并未超过仲裁时效。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、华润天能徐州煤电有限公司于判决发生法律效力后十五内支付原告赵凤敏经济赔偿金61320元、生活费38500元、失业金损失35040元，合计134860元；二、华润天能徐州煤电有限公司于判决发生法律效力后十五内为赵凤敏办理档案转移手续；三、驳回赵凤敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，由华润天能徐州煤电有限公司负担。
二审期间，赵凤敏提供如下证据：1、汇款单四张，以证明赵凤敏档案中的地址是其老家的唯一地址。2、赵凤敏会计员的资格证，以证明与徐州市煤炭工业公司存在劳动关系。3、2009年华润公司的招聘截图，以证明永固煤矿与华润公司分公司的关系及当时应聘人员的工资待遇。华润公司质证认为，1、对证据1的真实性无异议，但与本案不存在关联性，该收据显示的时间是在2016年、2015年、2013年，均是在永固煤矿作出解除之后，且仅从收款人的姓名无法确认赵凤敏所主张的住址问题。2、对证据2的真实性无法确认，上面既没有加盖华润公司的印章，也没有加盖永固煤矿的印章，只是凭专业委员会对于技术的一个评审，并没有载明工作地址和工作单位。3、对证据3复印件的真实性不予认可，永固煤矿是有工商登记的独立的用人单位。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、双方是否存在劳动关系；2、华润公司是否违法解除和赵凤敏的劳动关系，应否支付赵凤敏违法解除劳动合同的赔偿金及其数额应如何确定；3、华润公司是否应向赵凤敏支付生活费及失业金损失；4、华润公司是否应向赵凤敏赔偿社会保险损失及其数额应如何确定。
本院认为，第一、关于双方是否存在劳动关系的问题。根据查明的事实，赵凤敏到永固煤矿上班之初，永固煤矿并没有用工主体资格，赵凤敏系华润公司招用，赵凤敏的社会保险缴费单位为华润公司，而且涉案解除劳动关系证明书中用人单位处加盖了华润公司人力资源部的印章，故华润公司与赵凤敏存在劳动关系。
第二、关于华润公司是否违法解除和赵凤敏的劳动关系，应否支付赵凤敏违法解除劳动合同的赔偿金及其数额应如何确定的问题。华润公司未将解除关系通知有效送达赵凤敏，解除程序不当，为违法解除。关于工作年限的认定，赵凤敏1988年8月在华润公司工作，2009年3月华润公司作出解除决定，赵凤敏工作年限为自1988年8月至2009年3月，一审法院按照21个月的标准支持赵凤敏赔偿金于法有据，本院予以维持。至于华润公司提出的关于双方符合“长期两不找”的情形、其向赵凤敏寄送返岗通知并无不当的主张，本院认为，华润公司向赵凤敏寄送返岗通知书本身并无不当，但其未将解除关系通知有效送达赵凤敏即构成违法解除，故对于华润公司的相关主张本院不予采信。
第三、华润公司是否应向赵凤敏支付生活费及失业金损失的问题。既然认定华润公司于2009年3月违法解除与赵凤敏的劳动关系，即双方劳动关系自2009年3月起已经不再存续，一审法院支持赵凤敏自2009年4月至2015年9月的生活费没有法律依据，故对赵凤敏该项诉请，不应予以支持，一审对此判决不当，应当予以改判。关于失业金损失问题，因为华润公司原因，赵凤敏无法领取失业金，故依照法律规定，华润公司应当赔偿赵凤敏失业金损失。
第四、关于华润公司是否应向赵凤敏赔偿社会保险损失及其数额应如何确定的问题。华润公司将赵凤敏的社保缴到2009年3月，并于2009年3月解除与赵凤敏的劳动关系，赵凤敏主张2009年4月至2016年9月的社保损失没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，华润公司的上诉请求部分成立，赵凤敏的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初253号民事判决第二项即“被告华润天能徐州煤电有限公司于本判决发生法律效力后十五内为原告赵凤敏办理档案转移手续”；
二、撤销徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初253号民事判决第三项“驳回原告赵凤敏的其他诉讼请求”；
三、变更徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初253号民事判决第一项，即“一、被告华润天能徐州煤电有限公司于本判决发生法律效力后十五内支付原告赵凤敏经济赔偿金61320元、生活费38500元、失业金损失35040元，合计134860元”为“被告华润天能徐州煤电有限公司于本判决发生法律效力后十五内支付原告赵凤敏经济赔偿金61320元、失业金损失35040元，合计96360元；”
四、驳回赵凤敏的其他诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由华润天能徐州煤电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 汤璐菲