吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民二终字第34号
上诉人（一审被告）：高吉山，男，1957年7月20日出生，汉族，住吉林省松原市。
委托代理人：于克山，吉林常春律师事务所律师。
委托代理人：王兴志，吉林常春律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：上海越俊钢管有限公司。住所：上海市宝山区。
法定代表人：余志明，该公司总经理。
委托代理人：邹福宝，吉林吉大律师事务所律师。
关于高吉山与上海越俊钢管有限公司（以下简称越俊公司）委托合同纠纷一案，吉林省松原市中级人民法院于2014年12月25日作出（2014）松民二初字第83号民事判决，高吉山不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成由吕强担任审判长，代理审判员季伟明、代理审判员李爽参加评议的合议庭，于2015年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人高吉山及其委托代理人于克山、王兴志，被上诉人越俊公司的法定代表人余志明、委托代理人邹福宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年高吉山开始与越俊公司合作，销售越俊公司生产的油套管。2007年5月30日，双方签订了《经营�包协议》，约定：高吉山承包经营越俊公司油套管，越俊公司负责将货物从上海运输到吉林松原，高吉山承包经营销售，越俊公司要求应收货款期限为两个月，超过60天，高吉山承担银行贷款利息，高吉山收到货款全部汇往上海总部，返利年终结算，高吉山销售油套管业务，一定要严格谨慎，找准对象，做到万无一失，否则承担全部责任。
高吉山销售越俊公司生产的油套管时以越俊公司松原办事处名义与购货方签订合同，油套管销售价格由双方共同商定。越俊公司将货物发给高吉山，高吉山将货物交付给购货方。货款有的是由高吉山收回再给越俊公司，有的是由购货方直接汇给越俊公司，有的是越俊公司直接起诉购货方追回。2009年1月8日，高吉山给越俊公司出具《松原办应收款明细》一份，列明了欠款单位及欠款的具体数额，截止到此日尚有货款1611.99825万元未收回。高吉山在庭审中否认“高吉山”三字是其所签，但其在（2012）松民二初字第53号案件审理时已承认“高吉山”三字是本人所签（该案正卷第28页）。2009年1月18日，高吉山给越俊公司出具《承诺书》一份，内容为：“兹本人高吉山欠上海越俊钢管有限公司货款总共余额人民币壹仟伍佰万元整，保证在2009年4月30号前全部付清，并从用户处结回在货发出的六十天起1.2%的货款利息。”该《承诺书》落款日期为2008年1月18日，但双方在2014年4月2日吉林省高级人民法院的听证笔录中认可实际日期为2009年1月18日，当时错误打印成2008年。越俊公司称每销售一吨给高吉山提成200元，在松原产生的费用由高吉山负担，年底结算。高吉山称每销售一吨给其提成300元，是净利润，在松原产生的费用由越俊公司负担。因货款纠纷，越俊公司诉至法院，请求判令：1.高吉山给付越俊公司占用货款本金1285683元，利息1492293.37元，合计2777976.37元；2.高吉山赔偿越俊公司因诉讼造成的经济损失289183元，其中律师代理费21万元，保全费5000元，诉讼费34915元，执行费39268元；3.高吉山给付应收未收款项本金170756元，利息133872.02元，合计304628.02元。
一审法院认为：本案的争议焦点是：高吉山占用已收回货款数额是多少、未收回的货款是多少，应否由高吉山给付、是否给付利息。越俊公司自行起诉欠款单位所支付的律师代理费21万元、保全费0.5万元、诉讼费3.4915万元、执行费3.9268万元应否由高吉山负担。
关于高吉山占用已收回货款的数额、应否由高吉山给付、应否给付利息的问题。1.高吉山于2008年11月8日、2009年6月19日从松原市宁江区天盛油气开发有限公司（以下简称天盛公司）分别收取货款3万元和10万元，有高吉山签字的两枚《收据》及《业务往来对账确认函》为凭，足以认定。2.高吉山于2009年3月25日、2009年5月24日、2009年6月9日收取松原市华蓥钻井工程有限公司（以下简称华蓥公司）货款95万元、2万元、0.7万元，有高吉山签字的收据为凭，足以认定。越俊公司称其中95万元已抵顶提成款，剩余的2.7万元，予以认定。3.越俊公司用给松原市华达石油技术服务有限公司（以下简称华达公司）的《催收应收款函》、（2010）宝民（商）初字第997号民事调解书、松原市华达石油技术服务有限公司出具的《证明》，证明高吉山收取占用20万元货款，但上述证据并没有能够证明高吉山已收取了20万元货款的内容，越俊公司又无其他高吉山已收取20万元货款的有效证据。因此，越俊公司称该20万元被高吉山收取占用，证据不足，不能予以认定。4.高吉山从松原市天源建筑工程有限公司（以下简称天源公司）收回货款92.1万元，有高吉山签字或盖章的14枚《收据》为凭，足以认定。越俊公司称已收到其中的49万元及另有1万多元给高吉山留取提成款，尚有41.909万元未付，应予认定。5.高吉山从松原市亿达钻井工程技术有限公司（以下简称亿达公司）收回货款177.9593万元，有高吉山签字的11枚《收据》为凭，足以认定。越俊公司称已收到其中的120万元，尚有50.9593万元未付，应予认定。以上未付款项合计为108.5683万元。高吉山提供的证据1，虽证明已付给越俊公司货款1302.624万元，但除2010年1月16日的39万元的证明和2009年9月26日的30万元的收据外，给付时间均在出具欠款明细和《承诺书》的2009年1月8日之前，对于2009年1月8日之前的付款凭证，对于本案而言无证据价值。2010年1月16日39万元的证明，记载的付款日期亦是2007年，同上，亦无证据价值。只有2009年9月26日30万元的收据，对于本案具有证明力，予以认定。高吉山提供的证据2，其中一笔已付200万元的证明已经包含在已付540万元的证明中，此200万元不再具有证明力，这样只剩下860万元（《付款证明》记载2008年9月12日付款320万元，2001年前付款540万元），但这也只是欠货款单位单方出具的证明，又无其他越俊公司已收到这些货款的相关证据予以佐证，因此，亦不能予以认定。但对于越俊公司认可的已收到的740万元，予以认定。高吉山提供的证据3，也只是欠货款单位单方出具的证明，同上，不予认定。虽越俊公司认可已收到230万元，但付款时间均在2008年11月之前，同高吉山提供的证据1的认证意见，对于本案而言无证据价值。高吉山提供的证据4，越俊公司承认是执行回款，但其中2009年3月25日95万元的收据无越俊公司签字，越俊公司又不予认可，不予认定，剩余的680万元，其中2008年9月28日的400万元及车一辆（22万元）、2008年8月20日的90万元、2008年8月1日的60万元、2008年8月4日的40万元，共计612万元，均在出具欠款明细和《承诺书》的2009年1月8日之前，虽越俊公司承认收到，但同高吉山提供的证据1的认证意见，对于本案而言无证据价值，其余的68万元，应予认定。以上高吉山提供的有效证据能够证明出具欠款明细和《承诺书》后给付越俊公司货款数额为838万元。对于与《承诺书》载明的欠款数额1500万元相差的662万元未付部分，高吉山应承担举证不能的不利后果责任。综上，高吉山占用的货款数额应为108.5683万元。从查明的双方合作销售越俊公司生产的油套管情况看，高吉山负责在松原联系买家，销售越俊公司生产的油套管并清收货款，越俊公司根据高吉山的销售量给付一定的报酬，符合委托人和受托人约定，由受托人处理委托事物的有偿委托合同的规定，因此，可�认定双方系有偿委托合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条关于“受托人处理委托事物取得的财产，应当转交给委托人”的规定，高吉山应将占用的从购货单位结回的货款108.5683万元给付越俊公司。高吉山称给越俊公司出具的《承诺书》系在受欺诈的情况下签的字，因而无效。因其未能提供受欺诈的相关证据予以证实，所以，不能予以认定。《承诺书》并无法定无效情形，因此，应为有效。根据承诺，高吉山应在2009年4月30号前收回所欠货款，并支付在货发出的六十天起月利率1.2%的货款利息，因此，高吉山应支付占用货款期间的利息。高吉山于2009年3月25日收取华蓥公司货款95万元，越俊公司已认可此款抵顶应支付给高吉山的委托报酬，因此，已不属于高吉山占用款项，越俊公司关于高吉山应给付此95万元被高吉山占用期间的利息的主张，不能成立�该院不予支持。
关于未收回的货款数额及应否由高吉山负担问题。松原市北海石油工程有限公司（以下简称北海公司）尾欠货款17.0756万元，有北海公司的《出库单》及给越俊公司出具的《欠据》为凭，高吉山亦无异议，对于双方而言，予以认定。因双方间只是委托关系，作为受托人的高吉山虽承诺有义务收回货款，但这只是双方的内部约定，高吉山对内履行该项义务，即是对外行使权利，但高吉山对外行使该项权利只限于私力救济，而并不享有公力救济时法律上的主体资格。作为委托人的越俊公司是买卖合同的相对人，在买受人违约时，应以自己的名义直接向买受人主张权利。因此，越俊公司关于未收回的17.0756万元货款，可另行诉讼解决，关于应由高吉山给付的诉讼请求，不能成立，该院不予支持。
关于越俊公司自行起诉欠款单位所支付的律师代理费21万元、保全费0.5万元、诉讼费3.4915万元、执行费3.9268万元应否由高吉山负担问题。作为委托人的越俊公司是买卖合同的相对人，其可以自己的名义直接向买受人主张权利，因诉讼而支出的诉讼费用，应由败诉的欠付货款的买受人承担，而不应再由高吉山承担。因此，越俊公司关于自行起诉欠款单位所支付的保全费0.5万元、诉讼费3.4915万元、执行费3.9268万元应由高吉山负担的诉讼请求，不能成立，该院不予支持。律师代理费21万元，根据《承诺书》的约定，货款本应由高吉山负责收回，该费用是越俊公司在高吉山未能依约收回的情况下自行诉讼主张权利所产生的损失，因此，应由高吉山承担。综上，经该院审判委员会2014年第38次会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零四条的规定，判决如下：一、高吉山于判决生效后立即给付越俊公司占用的货款108.5683万元及利息88.845337万元；二、高吉山于判决生效后立即给付越俊公司律师代理费损失21万元；三、驳回越俊公司的其他诉讼请求。案件受理费34831元，由越俊公司负担12269元，高吉山负担22562元。
高吉山不服一审法院上述民事判决，向本院上诉请求撤销一审判决，改判驳回越俊公司原审诉讼请求或发回重审，诉讼费用由越俊公司负担。具体理由为：（一）原审程序违法。原审两次开庭，高吉山只参加了第一次庭审，第二次庭审期间高吉山被羁押，无法出庭应诉，原审法院在高吉山有正当理由缺席情况下开庭审理，程序违法。（二）原审认定高吉山占用越俊公司货款108.5683万元无事实依据。1.高吉山代销的货款已全部结清。双方合作期间，越俊公司共发货价值3344万元，收到货款3494万元，货款已全部结清，双方是算总账，越俊公司主张的华蓥公司、华达公司、天盛公司、天源公司、亿达公司的货款被高吉山占用，并无事实依据。并且，越俊公司主张的天源公司未回款41.909万元、亿达公司未回款50.9593万元，与《松原办应收款明细》中载明的天源公司应收款30.172万元、亿达公司应收款24.38万元不符。2.原审认定2009年1月18日《承诺书》签订之前高吉山支付的货款无证据价值，不符合逻辑，该《承诺书》仅能证明该时点仍有1500万元货款未收到，不能证明高吉山收到的货款是否支付给越俊公司。3.高吉山在为越俊公司代销的同时，还给其他厂家销售货物，越俊公司提交的收款收据，不一定系越俊公司货款。4.高吉山是否有回款义务没有查清。越俊公司应支付高吉山销售代理费、垫付运杂费、维修费等，在双方账目未清前，高吉山有理由留存货款。5.原审对于越俊公司与高吉山之间合同是承包管理还是委托销售关系的论述自相矛盾。6.《承�书》是高吉山在醉酒状态下被越俊公司欺诈签订。（三）假设高吉山负有返还货款义务，原审判决给付利息亦错误。《承诺书》中的1.2%利率并未明确是月利率，根据法律规定，应视为不支付利息。并且（2013）松民二重字第1号民事裁定驳回越俊公司起诉，未支持其利息诉请。（四）原审判决高吉山给付律师代理费错误。越俊公司在未告知高吉山情况下，自行聘请律师诉讼，该律师代理费属于其自行扩大损失，应由其自负。即使承担，也应由其诉讼的败诉方承担。
越俊公司二审答辩称：（一）原审程序合法。原审第二次开庭时高吉山已委托律师参加诉讼，并进行了证据质证。（二）原审认定高吉山占用越俊公司货款108.5683万元并无不当。1.华蓥公司、华达公司、天盛公司、天源公司、亿达公司的货款被高吉山占用，均有相应的购货单位说明、高吉山领取货款收条、�承诺书》证明。2.对于越俊公司与高吉山之间合同是承包管理还是委托销售关系，应按照（2013）吉民申字第1958号民事裁定认定的以协议为准。3.高吉山称《承诺书》是在醉酒状态下被越俊公司欺诈签订，无事实依据。4.高吉山在原审从未提过收取的货款是其他厂家货款，仅强调已全部给付越俊公司。（三）关于利息问题。（2013）松民二重字第1号民事裁定是驳回越俊公司起诉，而非驳回利息诉讼请求。高吉山原审未对月利率1.2%提出异议，且华蓥公司的承诺书上高吉山签字，该承诺书上利率显示即为月利率。（四）律师费的产生是由于高吉山私自截留货款，恶意诉讼造成越俊公司损失，越俊公司不得已提起诉讼，故责任在于高吉山。
本院二审对一审法院查明事实予以确认。
另查明：2010年，越俊公司为追索货款，以松原市金蓥石油综合服务有限责任公司、宫岩海等�被告，以高吉山等为第三人在上海市宝山区提起诉讼，该案案号为（2010）宝民二（简）初字第628号，立案时间为2010年5月14日，判决作出时间为2011年5月5日。一审判决后，宫岩海不服，以越俊公司为被上诉人提起上诉，上海市第二中级人民法院于2011年8月18日作出（2011）沪二中民四（简）终字第790号民事判决。越俊公司为该案诉讼支付律师代理费21万元。
本院认为：越俊公司与高吉山签订的《经营承包协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人因货款收回事宜发生争议，因此，本案的焦点问题是高吉山是否占用越俊公司货款，以及相应的法律后果。
越俊公司主张高吉山占用华蓥公司、天盛公司、天源公司、亿达公司支付的越俊公司货款，越俊公司提交了高吉山2009年1月18日出具的《承诺书》、2009年1月8日出具的《松原办应收款明细》，并分别提交各公司账款相对应证据用以证明其主张。高吉山否认占用上述公司回款，其除提供己方各公司账款相对应证据外，另主张高吉山向越俊公司回款都是陆陆续续支付，其中包含了各公司货款，并未特别标注。�此，本案应首先确定越俊公司应回收款项及已回收款项的计算方式。根据双方提供证据材料，本案应结合各公司分项回款情况，以及越俊公司与高吉山之间总账目情况两种计算方式予以查明。
关于各公司分项回款情况。越俊公司认可天盛公司、华蓥公司、天源公司、亿达公司的货款中，高吉山尚未回款共计108.5683万元，分别是：1.高吉山于2008年11月8日、2009年6月19日从天盛公司分别收取货款3万元和10万元。2.高吉山于2009年3月25日、2009年5月24日、2009年6月9日收取华蓥公司货款95万元、2万元、0.7万元。越俊公司称其中95万元已抵顶提成款，剩余的2.7万元未回款。3.高吉山从天源公司收回货款92.1万元。越俊公司称已收到其中的49万元及另有1万多元给高吉山留取提成款，尚有41.909万元未回款。4.高吉山从亿达公司收回货款170.9593万元，越俊公司称已收到其中的120万元，尚有50.9593万元未回款。
根据高吉山向越俊公司出具的《松原办应收款明细》，除华蓥公司外，仅天盛公司、天源公司、亿达公司三家公司应回款即达到107.552万元。因此，以上越俊公司主张的四公司未回款总数不超过高吉山自认的应收款项总数额。高吉山提出越俊公司上述主张的天源公司未回款41.909万元、亿达公司未回款50.9593万元，与《松原办应收款明细》中载明的天源公司应收款30.172万元、亿达公司应收款24.38万元不符，但高吉山亦自认回款方式不规范，并无特别标注回款对应的应收款项，不能说明具体对应情况。高吉山主张在为越俊公司代销的同时，还给其他厂家销售货物，己方给各公司出具的收据不一定系越俊公司应收取的回款，但高吉山未能提供证据证明该主张。因此，高吉山关于其未占用回款的抗辩主张，不能在各公司分项回款情况中得到印证。
关于总账目�况。高吉山于2009年1月18日出具《承诺书》，自认该时点尚欠越俊公司货款1500万元，并承诺给付相应利息。高吉山主张该《承诺书》系越俊公司欺诈所作，但未能提交相应证据证明该主张，本院对于高吉山该项主张，不予支持。高吉山原审提供四组证据用以证明其回款数额，但其中若干份回款是在2009年1月18日之前，不能认定为高吉山出具《承诺书》后的回款，其余回款数据仅为838万元，不能证明其已经履行回款义务，原审法院对此评判并无不当，故高吉山的抗辩主张亦不能在总账目情况中得到印证。
综上，越俊公司提交了高吉山占用天盛公司、华蓥公司、天源公司、亿达公司货款共计108.5683万元的相应证据，高吉山提供的证据不足以证明其已向越俊公司给付相应款项，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应承担�证不能的不利后果。高吉山违反了《经营承包协议》、《承诺书》的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，应承担返还货款、赔偿损失等相应违约责任。原审法院认定高吉山给付越俊公司占用货款108.5683万元，并无不当，本院予以维持。
关于利息问题。高吉山对于原审确定的888453.37元的利息异议主要体现在两点，即：1.（2013）松民二重字第1号民事裁定驳回越俊公司起诉，未支持其利息诉请；2.《承诺书》中的1.2%利率并未明确是月利率，应视为约定不明，不支付利息。但首先，（2013）松民二重字第1号民事裁定属于驳回当事人起诉，并未对实体权利进行评判；其次，高吉山在一份承诺人名头为“松原市华蓥钻井工程有限公司”、承诺对象为越俊公司、日期为2009年1月8日的《承诺书》上签字确认，该《承诺书》约定的利息即为月利率1.2%，可以证明高吉山与越俊公司就该利率曾经形成交易习惯。因此，原审法院因此根据《中华人民共和国合同法》第六十一条关于“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，确定高吉山给付占用货款月利率1.2%的利息，并无不当，本院予以维持。
关于律师代理费用。律师代理费21万元是越俊公司为追索货款提起的（2010）宝民二（简）初字第628号、（2011）沪二中民四（简）终字第790号案件支出的费用。上述两件案件均发生在2009年4月30日之后较长时间。根据《承诺书》的约定，货款本应由高吉山在2009年4月30日之前负责收回，但高吉山在较长时间怠于履行承诺，该费用是越俊公司在高吉山长期未能依约收回货款的情况下，通过诉讼主张权利所产生�合理费用，因此，原审法院认定该费用由高吉山承担，并无不当，本院予以维持。
关于原审程序问题。原审第二次开庭时，高吉山的委托代理人参加诉讼，程序合法，高吉山关于原审程序违法的主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律并无不当，上诉人高吉山的上诉主张不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24273元，由高吉山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 强
代理审判员 李 爽
代理审判员 季伟明
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 吴楠楠