湖南省桂阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桂阳法刑初字第15号
公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
被告人黄某某，女，1963年8月9日出生，汉族，湖南省宜章县人，高中文化，农民。因涉嫌诈骗罪，于2014年8月7日主动到宜章县公安局白沙圩派出所投案，于2014年8月8日被桂阳县公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
辩护人谢湘儒，湖南宏法律师事务所律师。
湖南省桂阳县人民检察院以湘桂检公诉刑诉（2014）233号起诉书指控被告人黄某某犯盗窃罪一案，于2014年10月30日向本院提起公诉。本院同日立案，依法组成合议庭，并于2014年11月10日转为普通程序，公开开庭进行了审理。湖南省桂阳县人民检察院指派检察员肖阿梅出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人谢湘儒律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省桂阳县人民检察院指控：2012年4月27日，被告人黄某某与汤某某（已判刑）、曹某某（另案处理）、文某某（另案处理）、姚某某（另案处理）商量一起到桂阳县来骗钱。
2012年4月28日上午，由文某某负责开车，姚某某负责望风，五人开车到桂阳县太和镇太和圩市场附近，由黄某某、曹某某以找神医化灾为由，引诱被害人张某某寻找早已等待在太和中心小学门前的所谓神医孙子汤某某，三人利用张某某封建迷信的心理，称张某某家有血光之灾要用“金子驱邪，钱保命”的方法破解，拿家里的钱财画符。随后在汤某某的安排下，张某某带了汤某某、曹某某乘坐文某某驾驶的面的车来到太和镇神下村新屋场组村前，诱骗张某某从家里将3900元现金和一副金耳环装入塑料袋以备画符时用。当车辆驾驶至省道S214线太和镇神下村至新屋场三岔路口时，汤某某以要作法为由引开张某某的注意力，曹某某将张某某装有钱财的塑料袋调包成装有废纸的塑料袋。经鉴定，黄金耳环的价值为3264元。
2012年5月26日，公安机关将汤某某上交的赔偿款6800元发还给了张某某。
为证明其指控的事实，公诉机关出示和宣读了被告人供述，被害人陈述，证人证言，勘验、检查、辨认笔录，鉴定意见，书证等证据。公诉机关认为被告人黄某某伙同多人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成犯罪，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人黄某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。综上提请本院依法判处。
被告人黄某某对公诉机关指控盗窃罪的罪名无异议，但辩称她是投案自首的。
其辩护人谢湘儒提出如下辩护意见：1、该案的定性应为诈骗罪；2、被告人黄某某不是犯意提出者，在犯罪过程及分赃中也仅是参与者，应认定为从犯；3、被告人黄某某系自首。
经审理查明：2012年4月28日，被告人黄某某与汤某某（已判刑）、曹某某（另案处理）、文某某（另案处理）、姚某某（另案处理）合谋一起到桂阳县来骗钱，并商量由被告人黄某某与曹某某负责吊水，汤某某负责扮演神医的孙子，文某某负责开车，姚某某负责望风。后五人开车到桂阳县太和镇太和圩市场附近，由黄某某、曹某某以找神医化灾为由，引诱被害人张某某寻找早已等待在太和中心小学门前的所谓神医孙子汤某某，三人伙同利用张某某封建迷信的心理，称张某某家有血光之灾要用“金子驱邪，钱保命”的方法破解，拿家里的钱财画符。为使被害人更为相信，被告人黄某某按照之前五人的分工假装要去取钱给汤某某画符化灾离开现场。随后在汤某某的安排下，张某某带了汤某某、曹某某乘坐文某某驾驶的面的车来到太和镇神下村新屋场组村前，诱骗张某某从家里将3900元现金和一副金耳环装入塑料袋以备画符时用。当车辆驾驶至省道S214线太和镇神下村至新屋场三岔路口时，汤某某以要作法为由引开张某某的注意力，曹某某将张某某装有钱财的塑料袋调包成装有废纸的塑料袋。事成之后，被告人黄某某分得赃款1200余元。经鉴定，被盗黄金耳环的价值为3264元。2012年5月26日，同案犯汤某某赔偿了被害人张某某损失6800元，同日公安机关将汤某某上交的该赔偿款发还给了被害人张某某。
另查明：被告人黄某某于2014年8月7日由其丈夫送往宜章县公安局白沙圩派出所投案，后白沙圩派出所将其移交至桂阳县公安局太和派出所，被告人黄某某到案后如实供述了犯罪事实，其行为构成自首。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书证明：本案的来源为被害人张某某报案，桂阳县公安局于2012年5月26日立案侦查。
2、户籍资料证明：被告人黄某某的身份信息情况。
3、收条、领条证明：2012年5月26日，同案犯汤某某赔偿了被害人张某某损失6800元，同日公安机关将汤某某上交的该赔偿款发还给了被害人张某某。
4、（2014）桂阳法刑初字第262号刑事判决书证明：同案犯汤某某因本案犯盗窃罪被判处刑罚情况。
5、健康检查登记表证明：被告人黄某某收押时的身体检查情况，适合收押。
6、宜章县公安局白沙圩派出所出具的到案经过的说明、补充说明及证明证明：被告人黄某某于2014年8月7日由其丈夫送往宜章县公安局白沙圩派出所投案，后白沙圩派出所将其移交至桂阳县公安局太和派出所。
7、价格鉴定结论书证明：被盗黄金耳环的鉴定价格为3264元。
8、现场勘验检查笔录及照片证明：本案有多个作案现场，第一现场位于桂阳县太和镇太和圩市场前，第二现场位于太和镇中心小学门前，第三现场在太和镇神下村新屋场组村前，第四现场位于省道S214线太和镇神下村路段通太和镇神下村新屋场组的三岔路扣。
9、现场指认照片五张证明：同案犯汤某某对作案现场进行了指认。
10、指认笔录及照片证明：被告人黄某某指认了现场，指认其搭讪被骗老人的位置位于太和镇政府旁，指认其诈骗老人的第二现场位于太和镇中心完小附近，还指认其诈骗老人后坐车逃跑的位置。
11、被告人黄某某的辨认笔录证明：黄某某辨认出6号照片上的人（汤某某）是2012年4月28日与她一起在太和镇诈骗老人钱财的老汤；辨认出4号照片上的人（曹某某）是2012年4月28日与她一起在太和镇诈骗老人钱财的“秀秀”。
12、同案犯汤某某的辨认笔录证明：汤某某辨认出6号照片上的人（黄某某）是2012年4月28日上午在桂阳县太和镇参与诈骗的同案犯；辨认出7号照片上的人（曹某某）是2012年4月28日上午在桂阳县太和镇参与诈骗的同案犯；辨认出6号照片上的人（姚某某）是2012年4月28日一起到太和镇诈骗老人钱财的同案犯“翠翠”；辨认出5号照片上的人（文某某）是2012年4月28日一起诈骗负责开车的同案犯。
13、被害人张某某的辨认笔录证明：张某某辨认出2号照片上的人（汤某某）是2012年4月28日在太和镇中心小学前装神医孙子骗她钱财的中年男子；辨认出9号照片上的人（黄某某）是2012年4月28日上午第一个与她接触的女子，是后同另一女子、男子骗取她钱财的人；辨认出2号照片上的人（曹某某）是2012年4月28日上午第二个与她接触的女子，是同另一女子和男子骗取她钱财的人。
14、证人徐海军的证言证明：他母亲张某某被骗后几天告诉他，2012年4月28日上午，他母亲去赶圩碰到两个女的一个男的，利用神医骗她说她儿子这几天有血光之灾，要拿家里所有的钱财去画符，然后把钱财放在枕头上过几天再看，他母亲就把家里的3900元现金和一对金耳环用塑料袋包好给那个神医画符，等他母亲回家看时，包里全部是废纸。事后，他与她母亲在附近找了很久也没有找到，当时也没报案。大约过了一个月，他和他母亲到桂阳县城去买菜在桂阳县泰康医院门口见到两个女的和一个男的在那里，他母亲就认出那个男的就是骗她钱财的骗子，并拖住不放，另外两个女的就跑掉了。黄金耳环是他于2011年在桂阳县十字街的一个金器店买的，重量有8克多，花了2900多元。
15、被害人张某某的陈述证明：2012年4月28日上午9时许，她到太和圩办事一个人在太和圩新市场大门口旁时，一个40多岁的妇女对她讲这个女的的妈妈碰到什么东西变成了疯子，问她太和有不有一个专门治疗这个病的老先生。随后这个女的跟她边聊边走，在市场入口碰到另一个40多岁的女的，三人边聊边走到了太平里岔路口时碰到一个约40岁的男子。第二个妇女说男子是老先生的孙子，并要这个男子的爷爷帮忙跟第一个女子的妈妈治疗。男子说他家刚生了小孩，他爷爷不能见外人，他要去问他爷爷，要她们到太和中心完小旁的小路等，男子进了居民区不久，在第一个妇女旁说了一阵后，第一个妇女说身上只有6000元还要去取20000元就走了。之后，男子说她气色不对，家里有血光之灾。第二个妇女就叫她把家里的钱全部用一个包包好交给男子，划好符后再把钱还给她就可以消灾，男子就问她家的钱财情况，还打电话叫来出租车，随她到村口。在村口，男子对她讲要她到家里钱和耳环用包包好，跟谁都不要说话。她回家把3900元现金和一对金耳环包好后上车交给了男子，男子用一张报纸把钱和耳环包好放入薄膜袋后又给了她。车子从村里出来快到省道时，男子把司机停车说要在此划符，她手上不能拿东西要她把包给他，画好符后他会把包塞到她裤头上，她再步行回家不准回头，碰到谁都不要讲，回家后把包放在枕头下过三个小时才能看。随后男子在她左手手心划了几下，把一个薄膜袋包塞进她裤头。她就按男子的要求回家了。过了三个小时，她打开包发现全部是废纸，就知道被骗了。由于怕家里人骂，当天她没有告诉家里人也没有报案，第二天才告诉她儿子的。2012年5月25日，她与她儿子到桂阳买菜在老泰康医院门口看见骗她钱财的那个男子和两个妇女，就拖住了男子，两个妇女就跑了。之后民警将男子抓获了。
16、同案犯汤某某的供述证明：2012年4月28日，他和黄某某、曹某某、文某某、“翠翠”在宜章商量好一起去骗钱，后由文某某开着面包车载着他们从宜章县龙岩镇出发，经临武县往桂阳方向走。在车上文某某要他装神医的孙子，黄某某吊水带人来后，他就讲她们的家属几天内有血光之灾，要用“金子去邪，钱保命”的方法破解。他们到太和圩时，黄某某、曹某某下车去吊水。不久，她俩吊到个50多岁的妇女。当时是黄某某找这个妇女搭讪，说自己妈妈脑子不清楚，问旁边有没有神医可以治病，然后曹某某过去，故意说知道神医在哪里。他离开没多久，一直看着，“翠翠”也在旁边望风观察。后她俩带这个妇女找到他，说他是神医的孙子，要找他爷爷。他说他爷爷因他弟弟的老婆生了孩子不见外人，叫她们在外面等。他装回家走进学校，过了会才出来。他把黄某某、曹某某的家里情况讲给她们说，然后讲怎么化解，讲完后，黄某某就以取钱为由走开了。然后他就讲了吊来妇女的情况，讲得那妇女认为他很神，接下来他就讲她儿子有血光之灾，要用金子去邪，钱保命的方法破解。那妇女说要回去拿钱，他就打电话给“翠翠”电话要坐车，后文某某开车过来装作租车，他与曹某某及妇女坐车到妇女家去拿钱。妇女拿钱上车后将钱财交给他，他又当面将塑料袋用报纸包好交给她。到大公路时，他要她下车将报纸包交给他做法，背对他们不准回头。后曹某某将早包好的废纸掉包，他将废纸包插入妇女的裤带上，要妇女回去不要回头回去将包放到枕头下三小时后再打开。后他们到太和镇接上黄某某和“翠翠”，就往临武方向走了。这次骗到现金3900元，一对金耳环，耳环是黄某某和曹某某在岩泉卖的，他分到1000多元。2012年5月25日，他和王艳、黄某某等人到桂阳县城玩，在街上被受害妇女认出来扯住被抓了，其他人跑了。
17、被告人黄某某的供述证明：2012年4月宜章县岩泉镇赶圩的一天，她碰到“翠翠”，“翠翠”要她一起去骗钱，并要她第二天找其，她同意了。第二天，她找到“翠翠”，“翠翠”把她叫上一辆白色面包车。上车后她看见一个中年男子在开车，“秀秀”和汤某某已经在车上了，后他们出发，并在车上一起商量怎么去骗钱，商量后由她负责吊水去找老人诈骗。后到桂阳县太和镇，他和“翠翠”、汤某某都下车。她去找老人，找到后“秀秀”和她把老人骗到汤某某处，然后骗老人，汤某某再和“秀秀”一起到老人家里拿钱，那时她假装取钱离开了。后她到马路边上等其他人，等了一会“翠翠”找到她说钱已经骗到手了，后她和“翠翠”一起在马路上找到那辆面包车，五人就坐面包车回岩泉镇。这次他们总共是五个人参与诈骗，其中中年男子开车，她和“秀秀”负责吊水，汤某某负责扮演神医的孙子，“翠翠”在一旁望风，要是有人来或发现就通知其他人。总共骗到3000多元钱和一堆金耳环，现金她分得1000多元钱，金耳环卖掉后她又分得200多元钱。
以上证据经庭审举证、质证，可作为定案依据。
本院认为，被告人黄某某伙同多人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控被告人黄某某犯盗窃罪，犯罪事实清楚，证据确实充分。对于被告人黄某某的到案情况，公诉机关提交了桂阳县公安局太和派出所、宜章县公安局白沙圩派出所出具的抓获经过，证明被告人黄某某系抓获归案，而被告人黄某某方提交了宜章县公安局白沙圩派出所出具的到案经过的说明、补充说明及证明，证明被告人黄某某系主动投案，因宜章县公安局白沙圩派出所出具的证明说明因移送手续的民警对被告人黄某某的到案经过不了解，被告人黄某某的到案经过以出具的补充说明为准，并有两位民警签字，且公诉机关也未再提交相关证据予以否认该事实，故从有利于被告人的角度出发，应当认定被告人黄某某系主动投案。综上被告人黄某某辩称她是投案自首，其辩护人谢湘儒提出被告人黄某某系自首，上述辩解及辩护意见本院予以采纳。其辩护人谢湘儒提出本案应定性为诈骗罪，经查，被告人黄某某系伙同其他同案犯共谋去骗钱，但采取的方法是以非法占有的目的，用报纸包掉包，从而秘密窃取被害人财物，被告人黄某某等人的共同犯罪行为明显不是以非法占有为目的，采用欺诈行为使被害人产生错误认识，作出财产处分，而是符合盗窃罪的犯罪构成，故上述辩护意见与法律规定相悖，本院不予采纳；其辩护人谢湘儒还提出被告人黄某某应认定为从犯，经查，被告人黄某某与其他同案犯在犯罪前即达成共同犯罪的意思，并进行了分工，其负责引诱被害人即吊水，因此其在共同犯罪中应起主要作用，系主犯，故该项辩护意见与查明的事实不符，与法律规定相悖，本院不予采纳。被告人黄某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人黄某某主动投案，到案后如实供述了犯罪事实，认罪态度较好，其行为已构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人黄某某在审理过程中预交罚金一万元，并退缴违法所得1200元，有一定悔罪表现，酌情可以从轻处罚。综上，对被告人黄某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月7日起至2015年2月6日止。罚金已预交。）
二、对被告人黄某某犯罪违法所得1200元予以追缴，其中364元返还给被害人李小红，另836元上缴国库。（已退缴。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭光文
人民陪审员 谢小桂
人民陪审员 王志成
二〇一五年一月十三日
书 记 员 唐玲芳
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。