徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书（2015）泉民初字第1754号原告：徐州市建筑设计研究院有限责任公司。法定代表人：孙祥，董事长。委托诉讼代理人：朱激雷，北京市京都律师事务所律师。被告：褚惠芳，无业。委托诉讼代理人：梁波，江苏茂通律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳淑杰，江苏义行律师事务所律师。原告徐州市建筑设计研究院有限责任公司（以下简称建筑设计院）与被告褚惠芳劳动争议纠纷一案，本院于2015年4月29日立案后，依法适用简易程序，于2015年7月2日公开开庭进行了审理。后本院依法适用普通程序，于2015年9月28日公开开庭进行了审理。原告建筑设计院的委托诉讼代理人朱激雷、被告褚惠芳及其委托诉讼代理人梁波、柳淑杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建筑研究院向本院提出诉讼请求：1、维持原告于2012年11月29日作出的不再与被告签订2013年劳动合同的决定；2、原告不应向被告支付2013年1月至2013年11月之间的工资损失169710.75元；3、原告不应该与被告签订无固定期限的劳动合同。事实和理由：被告原系原告单位职工。2011年1月，原被告双方签订书面劳动合同一份，合同期限至2011年12月31日。到期后，双方又续订至2012年12月31日。原告单位是做建筑设计的，众所周知，设计工作需要由团队来共同完成。建筑设计工作不仅需要本单位同事之间的互相配合，而且还要与工程设计的委托方、建设单位、勘查单位、施工单位等多个单位相互配合、相互协调，只有这样才能有效的完成工作。但是被告既不能与同事间相互配合，也不能和其他单位进行有效的沟通，根本完不成原告安排的工作。在与自己的同事配合时，被告经常与同事因为一些小事发生争吵，严重的时候被告会对同事使用暴力，为此，原告还给被告做出过处罚，希望其能认识错误，团结同事和其他人员共同配合完成工作。因为这个原因，原告也多次将被告调到不同的科室，但是被告同样都与这些科室的同事争吵。在与其他单位配合时，被告也经常使原告单位处于尴尬的位置，使原告单位为此要付出更多的时间、精力去协调沟通。更有甚者，原告的委托设计单位曾经专程到原告单位来说被告的不是。原告单位因此也多次提醒、批评被告，要求被告要有团队精神，要团结同事，处理好与同事之间、与其他单位之间的关系，无论什么事情都要以完成工作为重，不要给原告单位带来一些不必要的麻烦，然而被告始终是无法改正。鉴于被告的上述行为，原告也多次给被告调整工作岗位。虽然原告多次给被告调整工作岗位，�是被告始终无法胜任工作。无奈之下，原告在2012年11月29日向被告送达了不再与被告续签劳动合同的决定。另，被告曾向徐州市劳动争议人事仲裁委员会提出仲裁，仲裁委做出了徐劳人仲案字（2015）第21号仲裁裁决书。原告认为，原告不与被告续签劳动合同的行为是合法的，被告在申请劳动仲裁时已经超过了仲裁时效。被告褚惠芳辩称，1、被告自1989年8月就进入原告单位工作，在原告非法终止劳动关系前，被告一直勤勤恳恳在建筑设计师岗位上连续工作了23年之久，原告诉称被告不能和同事相互配合，不能和其他单位进行有效沟通，完不成原告安排的工作，对同事使用暴力纯属片面之词，没有事实依据。原告在作出终止劳动合同决定前，也从未因此给被告调整过工作岗位。2、原告作出不再与被告续签劳动合同通知的决定违法。首先从原告�出该决定的依据上看，原告援引的是其制定的徐建研公司[2014]4号文件第四项第二条的规定，但该文件第四项第二条的规定指的是辞退员工即解除劳动合同的情形，并非是原告有权终止劳动合同的情形。原告以解除劳动合同的公司规定作出终止与被告的劳动合同决定很明显是错误的。因此，需要原告明确2012年11月29日不再续签劳动合同的通知是解除劳动合同还是终止劳动合同的决定。如果是解除劳动合同，那么事实依据不足、程序违法。根据《劳动合同法》第四十条规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。该法第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”，否则应当认定属于原告非法解除劳动关系。3、原告即便是作出的终止劳动合同、不再续签劳动合同的决定也是违法的，没有事实和法律依据。终止劳动合同也违反了法定的程序，不符合《劳动合同法》第四十四条的规定。原告所称的多次给被告调整工作岗位，被告始终不能胜任工作没有事实依据。被告已经在原告单位连续工作了23年，可以说将自己美好的青春岁月奉献给了原告单位，被告距离法定退休年龄已不足5年，在原告作出不再续签2013年劳动合同之前也连续两次签订了固定期限的书面劳动合同，因此被告有权在2012年劳动合同到期时提出与原告签订无固定期限劳动合同，但是原告在未征询被告是否续签劳动合同的情况下擅自作出不再续签2013年劳动合同的决定，非法剥夺了被告的续签固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同的权利，严重损害了被告合法劳动权益，是极端不负责任的表现。对于原告这种非法行为，请法庭驳回原告的诉讼请求，依法判决撤销原告2012年11月29日作出的不再与被告签订2013年劳动合同的决定，判决原告与被告签订无固定期限劳动合同，判决原告赔偿被告2013年1月至2013年11月间的工资损失169710.75元。4、原告还应赔偿因违法终止劳动合同给被告造成的2013年12月至2015年7月的工资损失293136.75元。对此被告要求原告支付，否则被告将依法追究原告的法律责任。被告是在法定期限内向仲裁委员会提起的劳动仲裁申请，并没有超过仲裁时效。原告在仲裁的时候并没有提出仲裁时效问题，并且应诉进行了答辩，现在诉讼阶段原告再主张时效没有依据。经审理查明，被告褚惠芳自1989年起在原告建筑设计院任工程师一职。2011年1月，原告建筑设计院（甲方、用人单位）与被告褚惠芳（乙方、劳动者）之间签订书面《全日制劳动合同�》一份，约定劳动合同期限自2011年1月1日起至2011年12月31日止。该劳动合同到期后，双方又续签至2012年12月31日。2012年1月至12月，被告褚惠芳月平均工资为15428.25元。2012年11月29日，原告建筑设计院向被告褚惠芳发出《通知》一份，内容为：褚惠芳同志：根据本公司[2010]4号文件第四项第二条之规定，经研究决定，不再与你签订2013年劳动合同。2013年11月25日，被告褚惠芳以原告建筑设计院违法解除劳动合同、不与其签订无固定期限劳动合同等为由向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁裁决：1、撤销被申请人2012年11月29日对申请人作出的解除劳动合同决定；2、被申请人与申请人签订书面无固定期限劳动合同；3、被申请人为申请人恢复工作岗位、安排工作；4、被申请人赔偿自违法解除劳动合同之日起至2013年11月份的工资损失200475元。经审理，徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月12日作出徐劳人仲案字[2015]第21号仲裁裁决书，认为：对于申请人要求撤销被申请人2012年11月29日作出的解除劳动合同的决定，恢复工作岗位、安排工作并赔偿违法解除劳动合同之日至2013年11月的工资损失200475元的请求。根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项之规定，劳动者与用人单位连续订立两次固定期限劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案双方于2011年1月、2012年1月连续两次签订固定期限劳动合同，被申请人在未征询申请人是否同意续订劳动合同的情况下，即以其表现不好为由，不再与其续签劳动合同，属于违法终止劳动合同的行为。又根据《劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，劳动者要求撤销用人单位的解除决定，继续履行劳动合同的，应当予以支持。本案被申请人违法终止劳动合同，申请人请求撤销被申请人单位的决定、继续履行劳动合同、赔偿2013年1月至2013年11月间的工资损失在169710.75元（15428.25元/月×11个月）以内的部分，符合法律规定能够得到支持。对于申请人要求被申请人与其订立无固定期限劳动合同的请求。根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项之规定，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案申请人已与被申请人连续订立两次固定期限劳动合同，且双方间的劳动合同关系至今依然存续，故被申请人应当与其订立无固定期限劳动合同。申请人的该项仲裁请求符合法律规定，能够得到支持。遂裁决：一、撤�被申请人于2012年11月29日作出的不再与申请人签订2013年劳动合同的决定，继续履行劳动合同；二、被申请人于本裁决生效之日起十日内支付申请人2013年1月至2013年11月间的工资损失167910.75；三、被申请人于本裁决生效之日起十日内与申请人订立无固定期限劳动合同。因不服上述仲裁裁决内容，2015年4月，原告建筑设计院即以诉称理由起诉来院。被告褚惠芳则以辩称理由予以反驳。在本案审理期间，原告建筑设计院为证实其诉请主张，还向本院提交以下证据：一、记录时间为2006年12月8日、2012年11月29日的董事会会议记录各一份，其中2006年12月8日董事会会议记录的内容包括：戴永锋说：“以前对褚惠芳处理决定是留所察看三个月。四所提交一报告：褚惠芳在4月份四所成立以来，工作上不配合，不听从所里命令，制造一些事端，表现很差。在留所察看期间，不与甲方沟通，与同事发生争端，对所里的正常生产秩序造成严重影响。所里要求不再聘用褚惠芳，停发工资及福利待遇，退回院里处理。所里意见是坚决不要褚惠芳在四所。我看了一下我们签订合同的情况，我们大都是12月30日到期。”……张玉喜：“我们同意四所意见，院里也不再聘用，请她自己在年底前找到合适的部门，如找不到，下年不再续签。”……2012年11月29日董事会会议记录的内容包括：2、人员续聘问题按劳动合同法及院规定，试用期一个月为一年一签。解除合同要30天前通知本人，有不续聘的今天定下来，明天通知。根据反映，二所褚惠芳同志不能胜任本职工作，先看看她还有没有可以胜任的部门工作，合适的岗位，如没有按公司有关人事规定处理。易永胜：“已多次和她本人沟通，甲方告状不断，一直看不到�进。”杨木：“建筑人员已饱和（一所），对她个人也不了解。”孙祥：“后勤各部门没有合适的岗位，经营部是窗口也不合适，没有合适岗位，通知她本人明年不再续签劳动合同。”全员无反对意见。二、原告建筑设计院于2006年9月14日作出的徐建研公司[2006]19号《关于对设计四所褚惠芳同志的处理意见》的复印件一份，内容为：公司各单位：2006年8月11日下午，设计四所员工褚惠芳同志因工作配合原因，对所领导产生不满情绪，特别是对副所长万莉莉同志欲投掷硬物和纸水杯，行为过激，产生了严重的不良影响。经过公司领导深入调查了解情况，对褚惠芳同志提出了严肃的批评，褚惠芳同志已认识到错误的严重性，表现了积极改正的态度。为达到教育其本人，严肃公司各项规章制度，确保今后的各项工作顺利进行，公司董事会研究决定如下：1、褚惠芳同志向万莉莉同志公开道歉；2、褚惠芳同志向董事会作出书面保证；3、设计四所对其试用期三个月（06年9月、10月、11月）。三、原告建筑设计院于2010年2月4日作出的徐建研公司[2010]4号《人力资源管理规定》的复印件一份，内容包括：四、员工离职分为辞职、辞退、退休三种……（二）员工遇有下列情形之一者，本公司得以辞退员工……4、员工不能胜任工作，经本公司培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的……6、因第（二）条1、4、5款原因终止劳动合同辞退员工时，应在三十天前书面预告……四、上述2012年11月29日原告建筑设计院向被告褚惠芳出具不再续签劳动合同的《通知》。原告建筑设计院以上述证据一、二、三、四证实被告褚惠芳不能胜任工作，原告提前一个月告知被告不能再续签劳动合同是符合原告建筑设计院的规定和法律规定。五、被告褚惠芳在2012年全年的工�单和奖金单一组，证明1、被告褚惠芳在2012年全年的工资和奖金共计88360元。2、从奖金单上也可以反映出原告建筑设计院的设计工作至少需要五个工种相互配合才能有效地完成，被告褚惠芳的工作只是其中一个工种。六、2015年7月5日，原告建筑设计院出具的《关于褚惠芳2012年工资、绩效工资组成的说明》一份，内容为：1、褚惠芳2012年在我公司领取工资共计33517.3元。2、褚惠芳2012年在我公司领取取暖费520元。3、褚惠芳2012年在我公司领取烤火费180元。4、褚惠芳2012年在我公司领取中秋、春节过节费2400元。5、褚惠芳2012年在我公司领取绩效工资61598元。（其中还包括不算当年产值的6331元）以上为褚惠芳2012年在我单位所领到的全部工资、补贴及绩效工资的数据。由于我单位行业的特殊性，我单位绩效工资不对应当年的工作量，只与当年收到的工程设计费挂钩。因此，从�惠芳2012年取得的绩效工资看，多为前几年的工作量。被告褚惠芳质证认为：一、证据一中2006年12月8日董事会会议记录，从记录看该董事会会议的召开以及会议记录的形成不符合法律规定。按照法律规定董事会会议需要由专门的记录人员进行记录，从该记录看并没有专门的记录人员进行记录，因此，该会议记录的形成时间有异议。另外，即使是真实的会议记录，也是针对被告褚惠芳2006年相关工作问题的处理决定，在2006年以后原告建筑设计院又连续每年与被告褚惠芳签订劳动合同，因此，该会议记录不能作为原告建筑设计院解除劳动合同或终止劳动合同的依据。2012年11月29日董事会会议关于被告褚惠芳劳动合同以及续聘问题的决定违反了劳动合同法的强制性规定，是非法无效的。原告建筑设计院解除与被告褚惠芳之间的劳动关系应依据依法�定的规章制度。原告建筑设计院主张被告褚惠芳不能胜任工作也应依据依法制定的规章制度，而不能依据董事会决定，况且原告建筑设计院提供的董事会决定存在瑕疵，不能作为定案依据。二、从证据二看，对于被告褚惠芳在工作中出现的问题，公司在当年作出了处理决定。这个处理决定也没有向被告褚惠芳送达过。另外该处理决定也不能否定在2006年以后原告建筑设计院继续聘用被告褚惠芳从事工作的事实。原告建筑设计院依此在2012年11月29日作出不再续签劳动合同的决定依据不足。三、对证据三2010年2月4日《人力资源管理规定》，该规定的制定程序不合法，该公司文件也没有送达给被告褚惠芳。因此，该文件不能作为原告建筑设计院终止与被告褚惠芳劳动合同的依据，该文件也违反了劳动合同法关于解除劳动合同的规定。从该文件第四条第（二）项看，这条规定是辞退员工的相关条款，在法律上应视为解除劳动合同的规定，但原告建筑设计院在2012年11月29日作出的却是不再签订2013年劳动合同的通知。原告建筑设计院以解除劳动合同的规定来作为终止与被告褚惠芳劳动关系的依据，显然是违法的。四、对证据四真实性无异议，该证据恰恰证明了原告建筑设计院在作出该通知时也并没有征求工会的意见，也没有征求被告褚慧芳本人的意见，属于擅自解除劳动合同或终止劳动合同关系。五、关于工资问题，基本工资没有异议，但对奖金有异议。奖金部分，原告建筑设计院提供的证据少列了被告褚惠芳很多工程的奖金，并且还没有加上被告褚惠芳应当享受的各种福利，是以现金的方式从公司领取的，有原告建筑设计院签字，要求原告建筑设计院提供现金领取福利的证据。关于五个工种互相配合，被告褚惠芳承认，但不能证明被�褚惠芳不能胜任工作。且从该组证据同时可以证明被告褚惠芳在原告建筑设计院进行了正常的工作，原告建筑设计院向被告褚惠芳正常发放的工资福利待遇并未因工作原因导致被告褚惠芳收入的减少，更无法证明被告褚惠芳不能与其他同事进行配合。六、对证据真实性无异议，领取3万多元的基本工资是真实的。但该证据不能反映被告褚惠芳2012年的工资、绩效工资的真实状况。被告褚惠芳已向法庭提交了工资卡的银行流水明细清单，与原告建筑设计院提供的绩效工资数额有很大的差异，被告褚惠芳认为原告建筑设计院提供的该组说明是原告建筑设计院单方面制作的，只能反映被告褚惠芳的部分工资及奖金，而被告褚惠芳提供的工资卡的银行流水明细更能客观真实地反映出被告褚惠芳在2012年的工资和绩效的总体数额。绩效工资的数额不对，其他的关于烤火费、取暖�没有单独领过这一项，可能放在工资里了。2012年的中秋，科室和院里的过节费领过了，但春节的时候一切的福利都没有领。被告褚惠芳为证实其反驳主张，还向本院提交证据如下：一、中国银行徐州分行营业部于2015年1月9日出具的被告褚惠芳个人账户明细清单一份，被告褚惠芳以此证实其被解除劳动关系前的工资数额。二、落款日期为2012年1月6日，有被告褚惠芳签字的《后期阶段各专业分配比例--按90万元的20%分配至个人》一份。被告褚惠芳以此证据证实原告建筑设计院已经作出2012年1月6日汉泉山庄后期各阶段、各专业关于绩效的分配比例，但是一直没有支付给被告褚惠芳。被告褚惠芳经多次催要，原告建筑设计研究院最终是在2013年12月30日才打到被告褚惠芳的工资卡上；证明汉泉山庄的绩效应算入被告褚惠芳解�劳动合同前12个月的平均工资总额中。针对被告褚惠芳2012年工资收入问题，原告建筑设计院已提交上述证据六《关于褚惠芳2012年工资、绩效工资组成的说明》一份。针对被告褚惠芳所举上述证据二，原告建筑设计院质证认为：真实性有异议，也可能是干活前定的分配比例，是钱什么时候到原告建筑设计院，什么时候才能算产值。本院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原告建筑设计院2012年11月29日发出不再与被告褚惠芳签订劳动合同的《通知》，被告褚惠芳于2013年11月25日向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，并未超过法定仲裁时效。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有严重违反用人单�规章制度、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作等情形的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，原被告双方于2011年1月、2012年1月连续两次签订固定期限劳动合同，在合同期满后原告建筑设计院根据其[2010]4号文件第四项第二条之规定，不再与被告褚惠芳续签劳动合同。考虑原告建筑设计院并未举证证实其在作出不与被告褚惠芳续订劳动合同的决定时，被告褚惠芳确实存在不能胜任工作、且经原告建筑设计院培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的情形，亦未举证证实被告褚惠芳存在《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，故原告建筑设计院应自行承担举证不能的法律后果。原告建筑设计院在未征询被告褚惠芳是否同意续订劳动合同的情况下，即发出《通知》，决定被告褚惠芳不再续签劳动合同，属于违法终止劳动合同的行为。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，原告建筑设计院违法终止劳动合同，被告褚惠芳请求撤销原告建筑设计院2012年11月29日作出的不再签订2013年劳动合同的《通知》、继续履行劳动合同、赔偿2013年1月至2013年11月间的工资损失在169710.75元（15428.25元/月×11个月）以内的部分，符合法律规定，本院予以支持。因原被告双方已经连续签订两次固定期限劳动合同，故被告褚惠芳要求原告建筑设计院与其签订无固定期限劳动合同，符合法律规定，本院亦予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、�十四条、第三十九条、第四十条第（一）项、第（二）项、第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、撤销原告徐州市建筑设计研究院有限责任公司于2012年11月29日作出的不再与被告褚惠芳签订2013年劳动合同的《通知》，继续履行劳动合同；二、原告徐州市建筑设计研究院有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告褚惠芳2013年1月至2013年11月间的工资损失169710.75元；三、原告徐州市建筑设计研究院有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内与被告褚惠芳订立无固定期限劳动合同。四、驳回原告徐州市建筑设计研究院有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告徐州市建筑设计研究院有限责任公司负担（已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  魏道升代理审判员  许春燕人民陪审员  苏征社二〇一六年八月五日书 记 员  程 美