安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终653号
上诉人（原审原告）：六安市长龙汽车销售服务有限公司，住所地安徽省六安市。
法定代表人：刘君杰，该公司总经理。
委托代理人：孙泳，安徽皋兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：六安市永辉建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省六安市。
法定代表人：杨辉，该公司总经理。
上诉人六安市长龙汽车销售服务公司（以下简称长龙公司）与上诉人六安市永辉建筑装饰工程有限公司（以下简称永辉公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院作出的（2015）六金民二初字第01102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭审理了本案。长龙公司的委托代理人孙泳，永辉公司的法定代表人杨辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告长龙公司诉称：2012年10月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告承建原告“东风风行汽车4S店”土建及钢构工程，合同对工期、价款、验收、决算等作了明确约定。2013年8月5日、8月19日，双方先后签订《建筑装饰工程施工合同》两份，约定被告承建4S店道路、雨污水管网、值班室土建工程及东风风行4S店、吉利帝豪4S店装饰工程，合同明确了工期、价款、违约责任等权利义务。施工过程中，被告一直未能按合同约定工期竣工，逾期长达一年之久，被告的预期竣工行为，致使原告在东风柳州汽车有限公司乘用车销售公司的建店保证金20万元被扣除、在浙江吉利控股集团汽车销售有限公司的40万元建店保证金被扣除。且装饰装修过程中有多处需要返工、维修，但原告多次函告后被告一直未能履行返工、维修义务，原告只得委托第三方进行维修维护，共支出维修费用46万元。原告为维护自身合法权益，特具状诉讼，望贵院依法判令：1、被告承担工程维修费46万元；2、被告承担逾期竣工给原告造成的经济损失60万元；3、被告支付逾期竣工违约金78.2万元；4、本案诉讼费由被告承担。
原审被告永辉公司辩称：1、原、被告双方于2014年9月4日就工程价款等已经进行了结算，原告诉状中所述的情况与事实不符；2、原告在此工程未竣工验收的时候擅自使用，本身存在过错。综上所述，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明：2012年10月10日，永辉公司（乙方）与长龙公司（甲方）签订一份《建设工程施工合同》，约定长龙公司将其“东风风行汽车4S店”土建及钢构工程发包给永辉公司建设施工，工程总价款为260万元。专用条款第26条工程款（进度款）支付中约定：土建完工支付工程款50万元整；钢构完工支付工程款50万元整，余款在工程全部竣工验收合格一年后一次性付清；第47条补充条款约定有五条，其中工程验收：工程全部完工，乙方通知甲方，甲方组织相关部门及人员进行验收；工程决算：工程竣工验收合格后，甲、乙双方在二个月内将工程决算办理完毕。另约定有工程概况、承包范围、工期（2012年10月12日至2013年3月31日）、质量标准等内容。2013年8月5日，双方又签订一份《建筑装饰工程施工合同》，长龙公司将其“东风风行汽车4S店道路、雨污水管网、值班室土建工程”发包给永辉公司施工，工程总价款为62万元，支付方式为分三次进行，至完工时付满95%，5%质保金在一年内付清；另约定有工程概况、甲、乙方工作、工期（2013年8月6日至2013年9月30日）、工程质量及验收标准、违约责任等内容。2013年8月19日，双方再次签订一份《建筑装饰工程施工合同》，约定长龙公司将其“东风风行汽车4S店、吉利帝豪4S店装饰工程”发包给永辉公司施工，工程总价款为206万元，支付方式为分四次进行，至完工时付满95%，剩余5%在完工后一年内付清。上述合同签订后，永辉公司组织施工建设，在施工过程中，永辉公司法人杨辉于2013年10月30日向长龙公司出具承诺书一份，承诺于2013年11月18日前全部竣工，如逾期每天罚款10000元。因吉利帝豪4S店未完工及东风风行汽车4S店部分项目需要返工，原告于2014年2月向被告发函，要求被告就函中所列项目在2014年3月15日前全部完工，如不能按时完工，将由原告自行找人完工，所需费用从工程款中抵扣，被告法人杨辉于2014年2月28日签字同意。2014年4月26日，原告再次发函给被告，就2014年2月28日要求返工而未完成的项目，要求被告在收到该函10日内处理完毕，并要求被告在收到该函后一个月内与其进行决算。被告法人杨辉于2014年4月28日在该函上签字“同意维修款从保证金中扣除，维修款应通知我公司知道，逾期一年不实，甲供项目也有责任，公司不负法律及赔偿责任”。2014年9月4日，双方经共同协商，就东风风行汽车4S店、吉利帝豪4S店建设、装饰工程签订《工程款结算合同》一份，内容为：“一、总工程款为5860000元，依据合同价双方共同认可；二、甲方实付乙方工程款为4825400元，依据收据、凭证双方共同认可；三、乙方承担维修返工费用24600元，双方同意；四、甲方下欠乙方工程款为100万元；五、甲方自行承担此工程的相关税务、报建等费用；六、本合同一式二份，甲、乙双方签字盖章后生效。”2014年11月20日，原告就帝豪4S店及东风风行汽车4S店的土建、装潢工程和增加工程，截止2014年10月20日为止尚需返工工程当庭向被告代理人递交函（2014年10月30日）一份。2014年10月，案涉工程由长龙公司投入使用。另查明，就案涉工程的工程款问题，双方于2015年5月6日在六安市中级人民法院达成了调解协议，但就本案诉争的问题未予涉及。现原告长龙公司诉至本院要求被告永辉公司承担违约金及因违约造成的经济损失。
原审法院认为：本案事实清楚，权利义务关系明确。原、被告所签订的《建设工程施工合同》、《建筑装饰工程施工合同》，系双方的真实意思表示、符合法律规定，且已实际履行，依法应为有效。本案争议的焦点一在于被告永辉公司是否违约并承担违约责任？原告长龙公司已依约按照工程的进度支付了工程款，其已履行了合同义务，但被告未能在合同约定的期限内完工并迟延交付案涉4S店及建设、装饰工程长达一年以上，被告关于逾期一年不实，原告也有责任的抗辩，原告既未在承诺函上予以确认又未予认可，就逾期竣工的事实及违约责任如何承担，被告的法定代表人杨辉于2013年10月30日出具了“承诺函”对违约责任进行了明确，被告在其单方承诺期内未完工，且在出具该函后经原告多次函告并有被告签字确认的证据显示截至2014年4月26日被告仍未竣工，且双方在2014年9月4日签订的《工程款结算合同》中未对“逾期完工及违约责任”问题进行处理，故其对逾期完工并迟延交付案涉4S店及建设、装饰工程逾期完工应免除其违约责任负举证责任。根据案涉工程造价及已付工程款情况并结合2014年10月该工程才由长龙公司投入使用的事实，原告现主张按日2000元计算违约金计78.2万元的主张未超过双方约定亦不违反法律规定，依法予以支持。本案争议的焦点二在于原告要求被告承担逾期竣工给其造成的经济损失60万元是否应当支持？因该60万中被浙江吉利控股集团汽车销售有限公司扣罚建店保证金40万元的并非本案原告，而是六安市鑫龙汽车销售有限公司，原告称与六安市鑫龙汽车销售有限公司为关联企业而据此直接主张该40万元不符合法律规定，就该请求部分原告非适格主体，故原告就该40万元的请求，不予支持，六安市鑫龙汽车销售有限公司若主张权利可以另案起诉。原告据其与东风柳州汽车有限公司签订的专营协议而主张因被告逾期完工致其20万元建店保证金被扣除，因被告对该笔保证金是否被扣除提出质疑，而原告在举证期限内未能提供合法、有效的证据证明该保证金已被实际扣除，故原告就该20万元的请求，亦不予支持。本案争议的焦点三在于原告要求被告承担工程维修费46万元是否应当支持？因被告对原告的该笔维修费用不予认可，原告在工程未经验收的情况下自行使用案涉工程并自行维修，且其亦未提交合法、有效的证据证明其维修的真实性、合法性，故原告主张被告承担工程维修费46万元的请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条第一款、第二百八十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律的规定，判决：一、驳回原告六安市长龙汽车销售服务有限公司要求被告六安市永辉建筑装饰工程有限公司承担工程维修费46万元的诉讼请求；二、驳回原告六安市长龙汽车销售服务有限公司要求被告六安市永辉建筑装饰工程有限公司承担逾期竣工给其造成的经济损失60万元的诉讼请求；三、被告六安市永辉建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内一次支付原告六安市长龙汽车销售服务有限公司违约金78.2万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21380元，由被告六安市永辉建筑装饰工程有限公司负担11380元，由原告六安市长龙汽车销售服务有限公司负担10000元。
长龙公司上诉称：一、长龙公司要求永辉公司承担维修费46万元事实清楚，证据确凿。被上诉人逾期完工且不配合竣工验收，为减少损失长龙公司才进行试营业。后涉案工程委托第三方维修，并有证据予以证实。二、永辉公司逾期竣工给长龙公司造成经济损失60万元，事实清楚，证据确凿。长龙公司与六安鑫龙汽车销售有限公司为经营“吉利”“帝豪”共同出资建设案涉工程，长龙公司与鑫龙公司系关联企业。因永辉公司逾期竣工，导致长龙公司和鑫龙公司分别被扣建店保证金20万元，40万元，系实际损失，证据充分。请求：一、改判被上诉人承担工程维修费46万元。二、改判被上诉人承担逾期竣工给上诉人造成的经济损失60万元（上述两项合计106万）；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
永辉公司答辩称：本案工程的逾期长龙有过错，其未按合同约定支付工程款，永辉无过错，没有责任。长龙公司对工程尚未竣工验收即使用，也没有证据证明自己有损失，其主张违约金没有事实依据，且违约金主张数额过高。综上请求二审支持永辉公司请求。
永辉公司上诉称：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。永辉公司与长龙公司于2014年9月4日签订《工程结算合同》，该合同解决了工程的所有纷争和遗留问题，一审认定延误工期的诉争在此合同未涉及，属认定事实错误。即使双方关于延误工期的纠纷未解决，上诉人也不应承担违约金，长龙公司未主张其所受损失，永辉公司不应承担78.2万元违约金。长龙公司存在过错，涉案工程未进行移交，长龙公司即擅自使用，故应免除或减少上诉人责任，一审对此未予认定。综上请求：一、依法撤销一审判决第三项，改判驳回长龙公司该项诉讼请求。二、本案的一、二审费用均由被上诉人承担。
长龙公司答辩称：永辉公司所称结算合同仅就工程量、工程款已产生的维修费用进行的结算，被告称其他问题都得以解决不是事实。违约金有惩罚性和补偿性，一审被告支付违约金与法有据。未验收决算的责任应当由永辉公司承担，长龙公司多次要求永辉公司交付无果的情况下，为减少损失才试营业，非属擅自使用。
长龙公司二审向法庭提交新证据如下：证据一、企业信息及结婚证。证明目的：长龙公司与鑫龙公司系关联企业，两公司的法定代表人系夫妻关系。刘君杰在鑫龙公司占有股份，也是鑫龙公司的实际控制人。证据二、说明。证明目的：长龙公司与鑫龙公司共同建店，以长龙公司名义与永辉公司签订建设工程施工合同及建筑装饰合同。证据三、保证金查询及客户优惠政策查询。证明目的：长龙公司及鑫龙公司均未按协议约定时间完成建店任务，分别被扣除建店保证金20万元、40万元。证据四、照片若干。证明目的：长龙公司的维修情况。
永辉公司对长龙公司二审提供的新证据质证意见如下：对证据一，认可其真实性，但夫妻关系与本案没有关联性，我们是跟六安市长龙汽车销售服务有限公司签的合同。对证据二，真实性不认可，也不具有关联性。对证据三、保证金与我方无关，对真实性无异议。对证据四、照片只是局部性的，不认可真实性。
二审永辉公司没有新证据向法庭提供。
经庭审双方的举证、质证，本院对长龙公司二审所举证据认证如下：对证据一的真实性予以确认，但不能达到长龙公司证明鑫龙公司所受损失与本案有关的证明目的。对证据二和证据四，因永辉公司对其真实性均不予认可，且长龙公司未提供其他关联证据予以证明，故对上述证据的真实性，本院不予确认。对证据三，被告对其真实性无异议，对其真实性予以确认。但该份证据所记载的内容，不能证明长龙公司因工程的逾期交付即造成损失20万元，故对其证明目的本院不予认可。
二审查明案件事实同一审基本一致。
本院认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、永辉公司是否应向长龙公司给付违约金。2、永辉公司是否应向长龙公司给付经济损失。3、永辉公司是否应向长龙公司给付维修费。
关于争议焦点一。长龙公司与永辉公司签订的《建设工程施工合同》、《建筑装饰工程施工合同》均为有效合同，双方应按照合同的约定履行义务。长龙公司与永辉公司就工程的逾期交付责任作出了明确约定，根据合同约定，永辉公司应承担逾期交付的违约责任。1、永辉公司认为工程逾期的责任在长龙公司。但长龙公司不认可，且永辉公司也未提供相应证据予以证明责任在长龙公司，故根据证据规则，永辉公司应对自己的主张承担举证不能的责任。2、永辉公司称双方已通过签订《工程结算合同》方式解决逾期交付的问题，长龙公司不认可，且永辉公司也未提供相应证据予以证明。因《工程款结算合同》中未见对“逾期完工及违约责任”的约定，永辉公司对其主张的“已协商解决违约责任”的问题应承担举证不能的责任。3、永辉公司称延误公司并未给长龙公司造成损失。一审结合案涉工程造价及已付工程款情况及工程实际投入使用的时间，认定长龙公司的78.2万元违约金主张未超过双方约定，亦不违反法律规定正确。
关于争议焦点二、长龙公司要求永辉公司给付经济损失60万元的请求。长龙公司主张的60万元中的40万元，系鑫龙公司被扣罚的保证金。长龙公司未能提供充分证据证明该笔款项与本案有关。关于长龙公司主张的20万元建店保证金，长龙公司在一、二审提供的证据均不能证明该笔20万为实际损失并与永辉公司的延期交付工程有直接关系，故其向永辉公司主张经济损失的证据不足。一审对长龙公司主张的经济损失未予支持正确。
关于争议焦点三、长龙公司要求永辉公司承担维修费46万元。永辉公司不认可工程质量有问题。长龙公司擅自使用未交付的工程，对涉案工程的质量是否存在问题也未提供充分证据证明，长龙公司应对擅自使用工程和举证不能的行为承担责任，其主张工程维修费的依据不足，二审不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21380元，由六安市永辉建筑装饰工程有限公司负担11380元，由六安市长龙汽车销售服务有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 武
代理审判员 许 琛
代理审判员 王 丽
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 宋贵杰
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。