山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东商终字第51号
上诉人（原审被告）：江苏天虹建设集团有限公司。住所地：江苏省盐城市亭湖区环城西路***号。
法定代表人：赵学兵，董事长。
委托代理人：高伯良，山东奋飞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱中建，男，汉族。
委托代理人：李祥杰，山东胜东律师事务所律师。
上诉人江苏天虹建设集团有限公司（以下简称江苏天虹公司）因与被上诉人朱中建买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2013）东商初字第1399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱中建在原审中诉称，2012年10月13日，朱中建与江苏天虹公司订立了东营佛思特厂房外墙面砖买卖合同，合同约定，江苏天虹公司因东营佛思特厂房工程购买朱中建的外墙面砖。合同订立后，朱中建依约将外墙面砖运至江苏天虹公司的东营佛思特工地，江苏天虹公司至今尚欠朱中建货款661012元。朱中建多次追要，江苏天虹公司至今未付。请求判令江苏天虹公司支付货款661012元，并支付违约金50000元。
江苏天虹公司在原审中辩称，朱中建提供的外墙面砖不符合建设单位的要求，江苏天虹公司要求朱中建将货物运回，朱中建拒不拉回，并且不提供相应的合格货物。江苏天虹公司通知朱中建解除合同，并且保留向朱中建要回200000元货款的权利。
原审法院审理查明，2012年10月13日，朱中建与江苏天虹公司订立了东营佛思特厂房外墙面砖买卖合同。合同约定：江苏天虹公司购买朱中建外墙面砖用于东营佛思特厂房外墙工程；面砖规格为240×60×6平方米，数量192000块，单价45元，总价864000元，提货时间为2012年11月2日，面砖按实结算；质量标准按GBT15762-2008及样品，颜色按建设单位要求；检验标准、方法、地点为货到工地现场目测、测量；供货方负责汽运合格产品到工地；送货完毕付货款总价的25%，工程完工后付至总价的80%，余额完工后一年内付清，结算按进货实际数量结算；违约责任按合同法执行。合同订立后，朱中建依约将合同约定的外墙面砖运至江苏天虹公司施工的东营佛思特工地，供货时间、数量分别为2012年11月8日、2520箱，11月10日、2520箱，11月21日、10170箱，11月24日、6707箱，11月25日、2000箱，外墙面砖货款共计864000元。江苏天虹公司已支付200000元，尚欠664000元。朱中建多次追要，江苏天虹公司至今未付。朱中建主张的违约金计算方式：以货款661012元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准年利率6%，自2012年11月25日计算至起诉之日。
江苏天虹公司主张按照合同约定，朱中建所送面砖颜色必须按建设单位要求，因建设单位不认可朱中建所送面砖的颜色，故朱中建所送外墙面砖不符合合同约定。朱中建不予认可，江苏天虹公司亦未提供证据证明其向朱中建提出过异议。
原审法院认为，朱中建与江苏天虹公司订立的外墙面砖买卖合同，双方意思表示真实一致，合同有效。朱中建与江苏天虹公司应依约履行合同。从合同履行情况分析，朱中建系按合同约定的数量向江苏天虹公司提供外墙面砖，且分五次交货完毕，可以推定朱中建与江苏天虹公司就外墙面砖的颜色已经确定，否则，朱中建不可能全部供货完毕，且江苏天虹公司亦不可能全部接收货物。如果建设单位对外墙面砖颜色提出异议，江苏天虹公司应在第一次收到朱中建外墙面砖之日起向朱中建提出异议；但江苏天虹公司未提供任何证据能够证明就外墙面砖的颜色向朱中建提出了异议。且根据庭审查明的事实，江苏天虹公司已支付朱中建货款200000元，进一步印证朱中建提供的外墙面砖符合合同约定。综上，江苏天虹公司主张朱中建提供的外墙面砖不符合合同约定，不予采信。江苏天虹公司实欠朱中建664000元，朱中建请求江苏天虹公司支付661012元，系对自己权利的处分，不违反法律规定，予以支持。涉案外墙面砖工程已经完工，江苏天虹公司主张不承担还款责任的理由不能成立，不予采纳。因朱中建未提供外墙工程完工的时间，按照中国人民银行同期贷款基准年利率6%计算利息损失的起始时间不能确定，则朱中建应承担举证不能的责任，故朱中建要求江苏天虹公司支付违约金的请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏天虹建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付朱中建661012元；二、驳回朱中建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10910元，减半收取5455元，由朱中建负担384元，江苏天虹建设集团有限公司负担5071元。
上诉人江苏天虹公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实错误。涉案合同对外墙面砖的颜色约定按建设单位要求，当时未确定颜色。被上诉人在2012年11月向上诉人供货时，上诉人提出颜色未定不能收货，被上诉人告知先收货，颜色问题由其与建设单位沟通确定。2012年11月。上诉人按建设单位要求贴了几平方的试验墙面，建设单位在2011年11底对颜色不认可。上诉人多次与被上诉人提出退货并按建设单位要求颜色换货，被上诉人未拉回和更换货物。原审判决称“可以推定原、被告就外墙面砖的颜色已经确定”，这种推定完全不符合客观事实和合同约定，因为颜色的确定权在建设方，而非上诉人。被上诉人应对其提供的货物符合合同进行举证，在被上诉人没有证据证明的情况下，原审法院推定颜色已经确定，属于主观臆断。原审判决适用了差别化的举证责任标准。上诉人支付的20万元是预付款，并不能印证被上诉人提供的面砖符合合同约定。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人朱中建辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。涉案购销合同第2条约定颜色按建设单位要求，上诉人是按照建设单位的要求对被上诉人提供的面砖质量、颜色进行确定的。上诉人先后五次收到被上诉人供给的面砖，在此期间均未对面砖的颜色提出异议，并且根据合同第3条约定，验收的标准其中之一是目测，上诉人应在收货时就完全有理由拒收。上诉人已经根据约定在货全部到工地后支付总价的25%即20万元货款，上诉人称该中20万元是预付款，与事实不符。通常而言，被上诉人不可能在上诉人颜色不确定时，向其供应面砖，这与交易习惯相违背。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，涉案合同当事人是本案上诉人与被上诉人，该合同效力及于双方当事人。根据合同第2条关于颜色按建设单位要求的约定，能够证明上诉人在签订涉案合同时对于所购面砖的颜色尚不确定，需要与建设单位沟通。被上诉人作为合同约定的供货方，是根据上诉人的指示进行供货，因而无论建设方对被上诉人所供面砖颜色是否满意，均不能影响上诉人作为合同相对方对被上诉人所供货物进行验收确认的权利，因而上诉人以涉案货物颜色的确定权在建设方为由拒付货款，于法无据，本院不予支持。
上诉人主张其付款的20万元并非货款而是预付款。上诉人对其该项主张并未提交证据予以证实，且涉案合同约定上诉人应在货全部到工地后支付25%的货款，这与被上诉人关于上诉人已经支付20万元货款的主张能够相互印证，故上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
本院认为，被上诉人在签订涉案合同后，在2012年11月8日至25日期间，先后5次向上诉人供应面砖，并于2013年11月29日提起本案诉讼主张货款。现上诉人以被上诉人所供应面砖不符合约定为由拒付货款，但没有提供任何证据证明其曾就被上诉人所供应面砖不符合约定提出异议，且其已经实际支付20万元货款，故上诉人的该项主张没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人江苏天虹公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10910元，由上诉人江苏天虹建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 隋美玲
审 判 员 胡祥英
代理审判员 郭芳芳
二〇一五年四月二十日
书 记 员 于 燕