天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）一中刑终字第304号
原公诉机关天津市红桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王××。2013年1月7日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
辩护人田金龙，天津华益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨××。2013年1月7日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，2013年1月14日被取保候审。
辩护人张照宜，天津华益律师事务所律师。
原审被告人李××。2013年1月7日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
原审被告人侯××。2013年1月7日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
天津市红桥区人民法院审理天津市红桥区人民检察院指控原审被告人李××、王××、侯××、杨××犯贪污罪一案，于2013年8月26日作出（2013）红刑初字第154号刑事判决。原审被告人王××、杨××不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员高明明出庭履行职�。上诉人王××、杨××及其辩护人田金龙、张照宜，原审被告人李××、侯××均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，天津市红桥区粮油贸易有限公司系天津市红桥粮食总公司于2003年改制成立，2008年该公司中的国有股权全部退出。被告人李××系该公司董事长兼总经理，被告人王××系监事会主席，被告人侯××、杨××系董事。该公司自2006年开始设立账外款。2010年12月、2011年12月，四被告人先后两次召开董事会研究用公司账外资金发放“兑现奖”。在和公司签订责任状人员一并领取“兑现奖”后，由被告人李××提议，四被告人又以董事会和监事会的名义领取了额外的奖金，每人每年各10000元，共计80000元。发放“兑现奖”的相关事宜未向公司股东及全体职工公布。
案发后，被告人李××、王××、侯××、杨××向检察机关退缴赃款人民币各20000元。
上述�实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人石××是天津市红桥区粮油贸易有限公司办公室主任、李宝全是业务部副部长、王诚是劳资部部长、刘城是业务部部长、田国洪是办公室副主任，该五人均证实：公司每年年底都有正常的奖金，除此之外，2011年1月和2012年1月，从公司领取了名为“兑现奖”的钱，每年都是10000元，是从会计侯××处领的。2010年年初中层订了责任状，说如果年底完成任务就给奖励，但没说奖多少钱。2011年也订了责任状，说完成任务还按2010年的标准发钱。发钱应该是董事会决定的，但董事会研究的内容和结果没有通报。
2、证人魏××的证言证实：其是天津市红桥区粮油贸易有限公司的财务人员，同时也是监事会成员。公司每年年底都有正常的奖金，除此之外，2011年1月和2012年1月，其从公司领取了名为“兑现奖”的钱，每�都是10000元，是从王××处领的。领钱签的单子上有其和王爱华、王××三个人，其不知道还有别的领款手续。后来在监事会查账审核账外款的时候，看见了这两年发钱的记载，才知道其他人领钱的情况。其个人没有订过责任状，订责任状如何奖励公司也没有公布过。
3、证人王爱华是天津市红桥区粮油贸易有限公司的监事会成员兼党办主任，其证言的内容与证人魏××证实的情况基本一致。
4、书证：
（1）天津市红桥区粮油贸易有限公司企业法人营业执照，证实该公司为有限责任公司，法定代表人为李××；
（2）天津市红桥区粮油贸易有限公司章程（2008年11月16日修订），证实该公司由职工股东和国家出资成立以及股东会、董事会、监事会的相关职权情况；
（3）企业法人申请开业登记注册书、天津市红桥区粮食局关于成立红桥粮食总公司的请示、天津市粮食局关�成立红桥粮食总公司的批复、天津市红桥区财政局资金证明、天津市红桥粮食总公司章程，证实红桥粮食总公司于1992年成立，企业性质为全民所有制；
（4）天津市红桥区经济贸易委员会、天津市红桥区财政局的相关文件、天津市红桥粮食总公司关于产权制度改革的实施方案、天津市红桥区粮油贸易有限公司章程（2003年5月15日第一次股东大会通过），证实2003年4月，经天津市红桥区粮食总公司申请，区政府同意后，改制为天津市红桥区粮油贸易有限公司。该公司股东为一名法人股东及二十九名职工股东。经红桥区财政局核定国有资产后，该公司将100000元作为国有股由国有商业投资经营公司投资进入新公司，占全部资本的8.77%；
（5）公司变更登记申请书、股东会议决议，证实2006年6月，天津市红桥区粮油贸易有限公司的法定代表人变更为李××。股东会选举李××、�××为董事，选举王××为监事；
（6）天津市红桥区商业国有资产投资经营有限公司关于转让参股公司国有股权的请示、股权转让方案及天津市红桥区国有资产监督管理委员会对该请示的批复、天津市红桥区粮油贸易有限公司股东会决议、天津市红桥区粮油贸易有限公司股权转让项目资产评估报告书、审计报告、天津市红桥区商业国有资产投资经营有限公司开具的股权转让款收据，证实2009年3月，天津市红桥区商业国有资产投资经营有限公司将其所持有的天津市红桥区粮油贸易有限公司8.77%的股权转让给李××，该公司中的国有股权全部退出；
（7）天津市红桥区粮油贸易有限公司董事会、监事会换届选举结果，证实2009年6月，经股东会选举，李××、侯××、杨××当选为董事，王××、魏××、王爱华当选为监事。李××为董事长，王××为监事会主席；
（8）被告人李××、王××、侯××、杨××的员工履历表，证实四名被告人的任职情况；
（9）董事会会议记录、2010年、2011年兑现奖发放明细表，证实被告人李××、侯××、杨××于2010年12月15日召开董事会，王××列席，决议年终兑现奖按签状每人兑现10000元，董事会、监事会成员分别兑现10000元，总经理另兑现10000元。三人于2011年12月19日召开董事会，王××、石××列席，决议年终兑现奖继续按照去年标准发放，另副科每人发5000元。2010年、2011年李××领取兑现奖各30000元、王××、侯××、杨××分别领取兑现奖各20000元；
（10）天津市红桥区粮油贸易有限公司2010年、2011年年终奖金发放明细表、记账凭证，证实该公司员工2010年、2011年年终奖金的发放情况及扣缴税款情况；
（11）天津市红桥区人民检察院出具的情况说明，证实被告人李××、王××、侯××、杨××退缴涉案赃款各20000元，合计�民币80000元。
5、检察机关出具的案件来源、抓获经过，证实案件揭发及被告人到案情况。
6、被告人李××、王××、侯××、杨××的身份证明。
7、被告人李××、王××、侯××、杨××的供述，证实四被告人的犯罪事实及各自在共同犯罪中的地位、作用。
原审法院认为，被告人李××、王××、侯××、杨××非法设立公司账外款，利用自己担任公司董事、监事的职务便利，违反规定以召开董事会的形式合谋额外分得“兑现奖”，后又采取分两次领取“兑现奖”的方式将公司财产非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。因四被告人既不是国家工作人员，也不是受国家机关、国有公司等委托管理、经营国有财产的人员，其身份不符合贪污罪的主体要件，不构成贪污罪。本案系共同犯罪，四被告人均参与合谋占有公司账外款，均应对全案犯罪数额80000元负责。其中，被告人李××提出犯意，作用相对较大，其余三名被告人作用相当。被告人王××身为公司监事会主席，虽不参与董事会决策，但正是因为其监督作用的缺失，使四人得以采用董事会决议的形式占有公司财产，其仍应承担相应责任。鉴于被告人李××、王××、侯××、杨××此次犯罪均系初犯，均主动退缴了全部涉案赃款，四被告人的主观恶性较小，犯罪情节较为轻微，且本案造成的社会危害性不大，量刑时可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十四条之规定并结合本案具体情节，认定被告人李××犯职务侵占罪，免予刑事处罚；被告人王××犯职务侵占罪，免予刑事处罚；被告人侯××犯职务侵占罪，免予刑事处罚；被告人杨××犯职务侵占罪，免予刑事处罚；退缴于天津市红桥区人民检察院的涉案赃款人民币80000元由该院依法处理。
一审宣判后，原审被告人王××、杨××不服，分别提出上诉。
上诉人王××的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、上诉人王××领取“兑现奖”系根据公司董事会决议，按照职级应享受的相关待遇，符合行业惯例，且发放款项的账簿由会计保管，监事、股东均可查账，因此其不构成犯罪。2、上诉人王××没有决策权，只负责董事会记录，不参与公司决策，仅列席公司董事会，无合谋占有公司账外款的主观故意，因此不成立共同犯罪。
上诉人杨××的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、上诉人杨××不存在利用职务便利的行为，且兑现奖的发放由董事会决议，并由本人实名签字，且要经监事查账，因此不构成职务侵占罪；2、董事会表决时各董事并无共同犯罪的故意，因此不构成共同犯罪。
天津市人民检察院第一分院的�见为：一审法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，二上诉人的上诉理由无事实根据和法律依据，不予支持。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理，本院查明的事实及采信的证据与原审判决一致。
针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，结合本案事实、证据和相关法律规定，综合评析如下：
一、关于发放“兑现奖”是否违反公司规定。上诉人杨××、王××及二上诉人的辩护人认为发放“兑现奖”的依据是目标考核和公司董事会决议，各上诉人领取“兑现奖”符合行业惯例和公司规定。经查，1、天津市红桥区粮油贸易有限公司虽然在2010年、2011年年初分别制定了年度目标考核，但该目标考核并未明确奖励的具体方案，且该公司已经按照级别正常发放年终奖。2、发放“兑现奖”的方案是由李××等人通过董事�研究决定的，但并未就此事向全体股东和职工公开，也未向股东会报告。而该公司章程明确规定“公司董事、监事的报酬事项由股东会决定”。另，《中华人民共和国公司法》亦规定董事会对报酬事项只有执行股东会决议的职能。综上，上诉人杨××等人以召开董事会的形式给公司董事和监事发放“兑现奖”的行为既无具体的制度依据，也违反了公司章程和相关法律规定。故此，对上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
二、关于上诉人杨××、王××及原审被告人李××、侯××是否具有侵占公司财产的主观目的和共谋。各上诉人及辩护人认为本案当事人取得“兑现奖”系根据公司董事会决议，按照职级应享受的相关待遇，主观上均无侵占公司财产的故意和共谋。经查，1、上诉人杨××和原审被告人李××、侯××均系公司董事，上诉人王××系公司监事，四人均系公�高级管理人员，从其身份和职务来看，应知悉公司章程和相关规定；2、原审被告人李××在侦查阶段供述“考虑到大家平时比较辛苦，同时账外又有钱，正好借着兑现奖的名义，所以就决定拿出来分一些。在董事会上其提出动用账外款分钱，侯××、杨××和王××都同意了”，该供述证实上诉人杨××、王××及原审被告人李××、侯××以召开董事会的形式合谋额外分得“兑现奖”将公司财产非法占为己有的主观目的。上诉人杨××、王××和原审被告人侯××的原始供述均能相互印证；3、“兑现奖”发放明细表、董事会会议记录证实，李××、侯××、杨××、王××在按照董事会会议记录领取“兑现奖”后，由被告人李××提议，四被告人又以董事会和监事会的名义领取了额外的奖金，每人每年各10000元。对此情节，李××、杨××等人均供述“本来就是想多分，我们没有对外公�，其他人应该不知道我们多分的那笔钱”。综合上述事实，结合本案各被告人的供述和客观行为，足以证明杨××、王××、李××、侯××达成了借发放“兑现奖”的名义侵占公司财产非法占为己有的共谋，四人主观上均具有犯罪故意。故上述上诉理由和辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
三、关于各上诉人及原审被告人李××、侯××的行为是否符合职务侵占罪的客观要件。各上诉人及辩护人认为本案当事人取得“兑现奖”有本人实名签字，发放款项的账簿由会计保管，监事、股东均可查账，其无侵占公司财产的客观行为。经查，1、以董事会形式讨论“兑现奖”发放问题，系李××、杨××、侯××利用公司董事身份的职务便利实施的行为。虽然被告人王××不是董事会成员，但其作为监事会主席列席了董事会，对李××动用账外款发放“兑现奖”的提议表示同意，违反�公司章程规定的监事职责；2、上诉人杨××、王××及原审被告人李××、侯××的供述、证人证言证实，董事会发放“兑现奖”的决议未对外公布和披露。李××、杨××等四人还供述王爱华、魏××是监事，有查账的职责，给他们发钱是为了堵住他俩的嘴；给副科长发钱是不想把事情闹大。另外，董事会成员、监事会成员和公司中层分别在不同的领款单上签名领取“兑现奖”。上述事实，结合“兑现奖”来源于公司账外款的事实，证实公司中层不知道杨××等人多分得的钱款，其他职工和股东对“兑现奖”均不知情，故上诉人杨××、王××等人领取“兑现奖”具有隐蔽性；3、从职务侵占罪的客观表现来看，犯罪手段不限于窃取、骗取本公司、企业财物的行为，还包括侵吞和其他手段。综上，上诉人杨××、王××及原审被告人李××、侯××故意违反公司规定，通过发放“兑�奖”的方式侵占公司资金，其行为符合职务侵占罪要求的客观要件。故对上述相关辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人杨××、王××及原审被告人李××、侯××利用担任公司董事、监事的职务之便，故意违反公司章程的规定，通过召开董事会以发放“兑现奖”的形式将本单位财物非法占为己有，且数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨××、王××的上诉理由及辩护人的相关辩护意见无事实根据和法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建军
审 判 员 邓俊岭
代理审判员 张春耀
二〇一四年二月二十日
书 记 员 余 薇
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……