江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终4684号上诉人（原审原告）：刘冠栋，男，1989年4月5日生，汉族，户籍所在地山东省宁阳县，现住江苏省无锡市新吴区。委托诉讼代理人：郁夺勋，安徽美林律师事务所律师。委托诉讼代理人：许立，安徽美林律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李彩燕，女，1987年5月29日生，汉族，户籍所在地广西北流市，现住江苏省无锡市新吴区。委托诉讼代理人：郁夺勋，安徽美林律师事务所律师。委托诉讼代理人：许立，安徽美林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡融侨置业有限公司，住所地江苏省无锡经济开发区苏巷路1号。法定代表人：林文镜，该公司董事长。委托诉讼代理人：过成，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。上诉人刘冠栋、李彩燕因与被上诉人无锡融侨置业有限公司（以下简称融侨公司）商品房预售合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2016）苏0291民初4925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘冠栋、李彩燕的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.刘冠栋、李彩燕提供的录音证据，并未采用侵犯他人隐私或违反法律禁止性规定手段取得，该证据合法有效。融侨公司庭审中已承认华铮是其销售人员，一审法院认为刘冠栋、李彩燕未对被录音者身份予以证明，认定事实不清。2.融侨公司隐瞒案涉房屋系在建抵押工程，签订合同过程中先与刘冠栋、李彩燕签订商品房定购协议，并未补充条款的内容。刘冠栋、李彩燕交付定金后，才将商品房定购协议复印件交给刘冠栋、李彩燕，并增加了补充条款，该条款为格式条款，融侨公司未对该格式条款进行提示和说明，对刘冠栋、李彩燕无约束力。融侨公司违约在先，刘冠栋、李彩燕有权要求双倍返还定金。融侨公司辩称，1.录音材料中当事人的身份无法确认，一审法院对此不予采信有法律依据。2.融侨公司已在商品房定购协议中明确说明案涉房屋为抵押工程，合同也约定了融侨公司工作人员的任何口头承诺均属无效，故刘冠栋、李彩燕对案涉房屋存在抵押情况是明知。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。刘冠栋、李彩燕向一审法院起诉请求：融侨公司向其双倍返还定金20000元。一审法院认定的事实：2016年4月9日，刘冠栋、李彩燕（买方、乙方）与融侨公司（卖方、甲方）签订了商品房定购协议，双方约定：“一、乙方定购融侨观邸36幢66单元2902室，该房屋建筑面积为87.56平方米；二、乙方定购的该房屋单价为7575.38元/平方米，总房款663300元。付款方式：……3.商业贷款：乙方应于本定购协议签订之日起7日内支付不少于房款总额20%购房首付款，计人民币133300元，余款计人民币530000元整申请银行按揭贷款。乙方应于本协议签订之日起7日内将申请按揭贷款所需资料送交甲方并领取按揭材料清单……乙方如未能按本协议约定的期限交清首付款或签定商品房买卖合同，或未能按期履行本协议约定的其他事项，逾期达15天以上的，甲方有权解除本定购协议，并将该单元另售他人，乙方所交购房定金不予返还……八、甲乙双方在遵守上述条款基础上，补充如下约定：乙方所购房屋为在建工程抵押房，乙方应于2016年4月12日前补齐定金，并于2016年4月16日前补齐首付款及10000元团购费（房价之外），之后30个工作日内，甲方应完成此套房屋解押，乙方应于解押后7天内完成签约贷款等手续，因政策等不可抗力因素导致的房屋首付款及贷款手续变动，已告知购房者知晓并认同，若逾期，定金没收、房屋另售。……十一、请乙方在签订商品房定购协议和商品房买卖合同时注意，甲方工作人员的任何口头承诺均属无效……”。协议签订后，刘冠栋、李彩燕支付了定金10000元，在融侨公司出具的缴款确认单中付款方式一栏注明“公积金”。此后，刘冠栋、李彩燕未支付首付款，亦未在约定期限内签订商品房买卖合同。2016年4月26日，融侨公司向刘冠栋、李彩燕发出通知书，告知两人在通知书发出3日内至融侨公司签订商品房买卖合同，逾期未办理的，将按照认购协议约定的内容处理。上述事实，有刘冠栋、李彩燕提供的缴款确认单、收据、银行转账明细，融侨公司提供的定购协议、通知书、EMS详情单及双方当事人的陈述在卷佐证。诉讼中，刘冠栋、李彩燕陈述在签订定购协议时，融侨公司的销售人员华铮承诺房屋已经解押，协议第八条约定的内容仅是格式条款，是根据公司要求必须填写的内容，让其两人无需在意该条款；华铮同时称协议中所写的商业贷款不影响实际采用公积金贷款方式，并承诺会帮两人解决公积金贷款事宜，两人因华铮的催促没有认真看协议内容就签字了，事后两人在网上查到购买的房屋仍是在建抵押房，所以在第二天再次至融侨公司售楼处，华铮等人仍表示房屋已经解押，最后才承认房屋仍处于抵押状态，因融侨公司的欺骗行为导致无法签订正式合同，故已支付的定金应当双倍返还，提供录音光盘、书面整理资料予以证明。融侨公司认为录音事前没有得到被录音人的同意，事后也未告知，取得程序有瑕疵，不具有证据效力，且无法确认被录音人是否为华铮及其公司主管，刘冠栋、李彩燕也未能提供所谓主管的身份，导致其公司亦无法核实；华铮并非其公司员工，涉案房产系其公司委托其他公司外包销售，故其公司对华铮的行为不应当承担责任；根据双方签订的协议，已经明确告知涉案房屋是在建抵押房，所以不存在隐瞒事实的行为，房屋至今未解押是由于刘冠栋、李彩燕未先履行付款义务；关于贷款方式是银行根据购房者公积金缴纳的情况具体决定，不存在其公司擅自改变贷款方式的情形，提供销售代理合同予以证明。刘冠栋、李彩燕对于证据真实性无异议，但认为无法证明华铮并非融侨公司员工，在签订协议过程中华铮一直声称是融侨公司的员工，协议、缴款确认单亦是融侨公司盖章确认的，即使华铮并非融侨公司员工，但作为委托人应当对受托人的行为承担民事责任。一审院认为，刘冠栋、李彩燕与融侨公司签订的商品房定购协议是双方真实意思表示，双方就案涉房屋的买卖已达成初步一致意向，其中有关定金的条款亦发生法律效力。根据定购协议，上面明确记载付款方式为商业贷款，亦告知涉案房屋为在建抵押房，并约定了解押的条件和时间，虽然刘冠栋、李彩燕声称是销售人员口头承诺房屋已经解押，但对此仅提供了事后的录音予以证明，且对于被录音者的身份未能予以证明。刘冠栋、李彩燕作为完全民事行为能力人，应当明知书面约定的效力，其忽略书面协议内容而轻信销售人员口头承诺的陈述令人无法信服，故对其两人所称的融侨公司隐瞒涉案房屋为在建抵押房的主张不予采信。虽然在缴款确认单上记载的付款方式为“公积金”，但不能据此否认之前双方协议约定的商业贷款方式，故贷款方式前后不一的责任是否在融侨公司，刘冠栋、李彩燕提供的现有证据无法证明，且贷款方式并非由开发商决定，而是银行根据购房者是否符合公积金贷款条件来确定，故对于刘冠栋、李彩燕所称融侨公司擅自变更贷款方式的主张亦不予采信。因刘冠栋、李彩燕未按定购协议约定支付剩余定金、首付款，也未按约签订商品房买卖合同，故其行为构成违约，要求返还定金无法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院》第二条之规定，该院判决：驳回刘冠栋、李彩燕的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由刘冠栋、李彩燕负担。二审中，刘冠栋、李彩燕围绕其上诉请求向本院提交了华铮名片一张，以证明华铮为融侨公司销售人员，其提供的通话录音为刘冠栋与华铮手机号码的录音，融侨公司隐瞒了房屋抵押的情况。双方对一审法院查明的其他事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，商品房定购协议第八条补充约定部分内容为手写。刘冠栋、李彩燕提供的2016年4月10日在融侨公司销售中心现场录音中，刘冠栋询问房子有没有解押，刘冠栋所称主管领导回答，交完首付房子解押，刘冠栋又称华铮说已经解押，主管领导表示要查一下，查询后，主管领导表示未解押，并表示交完首付后一到两星期解押。本案的争议焦点：融侨公司是否隐瞒了案涉房屋已抵押。本院认为，融侨公司与刘冠栋、李彩燕签订的商品房定购协议系双方真实意思表示，内容合法有效。关于刘冠栋、李彩燕提出的融侨公司是否隐瞒案涉房屋已抵押的问题。首先，案涉合同第八条即记载案涉房屋抵押等情况的部分为手写的内容，不属于格式条款。该条款明确记载了案涉房屋为在建工程抵押房，在刘冠栋、李彩燕补齐首付款等后之后30个工作日内，融侨公司应完成此套房屋解押。其次，案涉合同约定，融侨公司工作人员的任何口头承诺均属无效，故华铮作为融侨公司销售人员所作口头承诺对融侨公司并无约束力。第三，刘冠栋提供的融侨公司销售现场录音中，其所称主管领导经查询后，明确告知刘冠栋案涉房屋并未解押，需刘冠栋交付完首付后解押，这也与合同的约定一致。故融侨公司并不存在故意隐瞒案涉房屋已抵押的情形。刘冠栋、李彩燕未按约于定购协议签订之日起7日内支付不少于房款总额20%购房首付款，构成违约。刘冠栋、李彩燕无权要求融侨公司返还定金。综上，刘冠栋、李彩燕的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由刘冠栋、李彩燕承担。本判决为终审判决。审判长 刘 芸审判员 缪 凌审判员 胡 伟二〇一七年二月十三日书记员 王久荣