河北省孟村回族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）孟民初字第1099号
原告徐林起。
委托代理人张伟，孟村县城关法律事务所法律工作者。
被告孟村回族自治县同海面粉有限公司（以下简称同海公司）。住所地：孟村县孟村镇后涨沙村。
法定代表人王同海，系该公司经理。
委托代理人柳树青，孟村县法律服务中心法律中作者。
被告孙孝清。
原告徐林起与被告同海公司、孙孝清产品责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐林起及其委托代理人张伟、被告同海公司的法定代表人王同海及其委托代理人柳树青、被告孙孝清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐林起诉称，原告自2010年养殖蚂蚱。2014年6月22日下午，被告孙孝清在被告同海公司，为原告送来40包麸子，原告留下30包喂蚂蚱，另10包转让给养蚂蚱的刘大海。6月23日早晨，有34个大棚因喂了被告的麸子死亡约80%。原告通知被告孙孝清到现场验证。为查找蚂蚱死亡原因，刘大海也做了实验，结果死亡率相同。原告把麸子样品报送质监局，并封存了剩余麸子。故被告孙孝清销售的被告同海公司生产的麸子，存在严重质量瑕疵，致使原告养殖的蚂蚱中毒死亡，损失严重。诉请判令二被告因生产销售不合格产品应赔偿原告的直接经济损失102259.76元，二被告互负连带责任，并负担诉讼费。
被告同海公司辩称，原告诉求没有事实依据和法律依据。同海公司不认识原告，也无业务往来，与原告没有任何民事法律关系。原告自认养殖蚂蚱以麦麸和青草作饲料，故蚂蚱死亡的原因与麦麸、青草有关，应对青草、麦麸同时做有无毒性的鉴定。原告提交的沧科司鉴（2014）综字第41号鉴定意见书不具法律效力。该鉴定是在原告起诉王同海时作出的鉴定，不属于同一诉讼主体，单方鉴定是无效的，该鉴定不予采纳。此外，所取的鉴定样品不是从同海公司提取的，不能证明是本公司的麸子。本案所涉及的麸子，是原告购买被告孙孝清的，他们之间存在的买卖合同，与同海公司无关。原告自认“26日下午为34个大棚蚂蚱喂上饲料”，但原告说不清饲料的成分、添加剂、毒素是怎么形成的、死亡直接原因是什么。蚂蚱养殖需要严格的条件，比如温度、湿度、密度和空气环境、饲喂次数等有关。大棚周围是农田，六月是大量使用农药防治大田病虫害的季节，蚂蚱一旦嗅到空气中飘散的农药，必然造成大量死亡。因此，原告蚂蚱的死亡，不排除原告饲喂不当造成的。原告主张的赔偿数额，缺乏事实依据和法律依据。第一次起诉主张34个大棚死亡率约70%，这次起诉变为死亡率约80%，其主张前后矛盾，缺乏依据。主张损失为102259.76元，计算依据是什么？综上，被告同海公司不具诉讼主体资格，应驳回原告之诉。
被告孙孝清答辩未提交书面答辩状，庭审中辩称，6月21日接到原告的电话，电话中让被告6月22号下午给原告送麸子40包，送到以后给原告卸下30包、给案外人吴大海卸下10包。卖麸子的厂家是原告给被告提供的，是涨沙村同海面粉厂。在麸子鉴定前没有经过法院部门的封存，事过几个月了麸子已经出现了变质，不认可鉴定意见。原告喂养的时间正是农作物打农药严重的时候，农药影响蚂蚱的成活率。原告才喂了2包麸子不可能死34棚蚂蚱。
为支持自己的主张，原告提交以下证据：1、2014年6月23日发现蚂蚱死亡的拍摄的现场照片一张；2、录像光盘一份；3、原告与麸子销售者被告孙孝清谈话录音光盘及书面整理材料一份；4、《司法鉴定意见书》一份；5、证人出庭作证证言。以上证据用于证明原告自2010年从事蚂蚱养殖专业，共养殖43个大棚蚂蚱，用青草和麸子作为饲料。用以证明在2014年6月22号下午，原告和孙孝清订立的买卖合同，被告孙孝清购进的是被告同海公司生产的麸子。一包麸子不到80斤，一包不到60元。原告购买被告孙孝清在被告同海面粉有限公司提取的麸子40包，自留30包，另10包给同是蚂蚱养殖户刘大海。6月23日早晨用新购买的孙孝清的麸子试喂了34个大棚，当日中午发现购买孙孝清麸子的棚蚂蚱死亡80%。当时就通知孙孝清到现场并拍下照片，孙孝清证明麸子是在同海公司进的。为验证是否是麸子含农业残留致蚂蚱死亡，刘大海试喂了麸子结果蚂蚱中毒死亡。经法院委托司法鉴定确认被告孙孝清销售的被告同海公司生产的麸子在经过两个月氧化后仍还有药物残留，每千克含0.12的马拉硫磷。造成蚂蚱死亡的直接原因系中毒死亡。证明被告同海面粉公司生产的麸子存在严重的质量问题。证人能证明死蚂蚱的时候他们在场，而且证人中有工人能证明原告每年的产量。
被告同海公司质证意见为，该照片不能印证是在原告处拍的照片，时间、地点不清楚，也不能印证是原告饲养的蚂蚱；2、对录像的真实性有异议，不能证明和本案有关。内容时间地点不具唯一性，不予认可。从整理笔录来看录音时间是7月1日，录音中说起曾经饲喂沙窝面粉厂的麸子，说明原告所用的麸子不仅仅是被告面粉厂的还有沙窝面粉厂的，而且时间已经是7月1日了。在录像录音内容来看，只承认如果打官司只能找孙孝清，还认证了刘大海喂养的蚂蚱也造成了死亡了。为什么刘大海没有起诉，说明了麸子不是造成死亡的原因，另外对录音的真实性有异议。鉴定书不具备任何法律效力，是上次起诉时的鉴定书，而且在程序上也没有经过征求我方的意见。其鉴定结论是无效的，这份鉴定书与原告诉称的时间不吻合。鉴定是2014年7月14日，距离购买被告的麸子的时间已经有1个月之久，麸子都会发生霉变，要求必须对被告公司生产的麸子重新进行鉴定。
被告孙孝清的质证意见同被告同海公司的意见一致，并提交3张欠条，用以证明原告购买的麸子没有付清货款。提交上次原告起诉的起诉书一份，用以证明上次起诉书与这次的起诉书的内容和损失不符。
对被告孙孝清提供的3张欠条进行质证。原告无异议。被告同海公司质证意见为，对于这3份欠条的真实性没有异议，更进一步证明了原告和孙孝清之间存在了买卖关系，与我方没有任何关系。
原告申请证人徐某、李某出庭作证。徐某证言的主要内容为，确实死了大约30多棚蚂蚱，但证人没有数。证人李某证实，证人给原告逮蚂蚱，每个棚出十多袋蚂蚱，每袋10多斤，棚产在150斤左右，喂农药麸子的棚里产10斤、8斤的。
原告对上述证人的证言认为是真实有效的。被告同海公司认为，徐某与原告是本族兄弟，存在利害关系，证言不对可信。徐某的证言中说是上午8、9点钟，而原告称是下午，证明的时间不对。对证人李某的证言质证意见为，因证人与原告是雇佣关系，其证言也不能认可。被告孙孝清的质证意见和同海公司的意见一致。
原告主张损失为102259.76元，提交的证据包括：1、2014年7月23日收购蚂蚱人的韩国兴出具的证言，9棚收蚂蚱1399斤，中药害34棚收蚂蚱342.7斤。2、2014年7月23日，天天鲜饭店马中兰在原告处购买35斤蚂蚱的证明。该斤数是在中要害的大棚斤数里称出来的。3、泊头市交河养殖户金晶磊在原告处购买蚂蚱种苗142斤的证明一份，他是买的种苗不是在1399斤里的，是未中药害的蚂蚱。该笔录证明原告受到药害的34个棚共销售蚂蚱342.7斤，平均每棚产量仅10.08斤，其余平均每棚产量为137斤，每棚减产126.91斤＊17元=2157.64元＊34个棚是73359.76元。因34棚蚂蚱死亡至80%，严重影响蚂蚱的产卵率，造成以后的蚂蚱出生率下降，按每棚减少50斤计算为50＊34＊17元=28900元。二被告销售不合格产品造成原告共计102259.76元损失。关于产品责任承担问题，被告孙孝清是销售者，被告同海面粉公司是生产者。因产品质量不合格造成他人人身或财产损害的产品制造者、销售者应依法承担销售责任。被告同海公司应依法承担因产品质量责任给原告造成的损失102259.76元，销售者被告孙孝清附连带责任。
被告同海公司质证认为，对于证据1、2、3属于证人证言，因证人都未到庭无法核实，对证明内容不能确认。
原告申请本院依法对证人韩国兴调查。证人韩国兴证实，徐林起一共养了43个棚的蚂蚱，死的蚂蚱有多少证人不知道。证人收购了大约1400斤的蚂蚱。平常每一棚出产蚂蚱的斤数没有准，有的300斤、200斤、100斤。当时蚂蚱每斤市场单价17元。原告质证认为，对韩国兴的调查笔录的合法性无异议，对于证人说的死蚂蚱数量和斤数不清楚的证言，与事实不符。被告同海公司质证认为，对真实性无异议，印证了韩国兴说的每个棚产量多少没有标准；证人对死亡蚂蚱的数量不清楚；他说的每斤17元也不能认定，应由物价部门进行认定。被告孙孝清质证认为，同被告同海公司意见一致。
经审理查明，原告徐林起是蚂蚱养殖专业户，多次购买被告孙孝清销售的小麦麸子作蚂蚱饲料。2014年6月15日，购买麸子30包，2014年6月20日，购买麸子20包。
2014年6月22日下午，原告购买被告孙孝清的麸子30包、案外人刘大海购买10包。次日早晨，原告发现饲喂麸子的蚂蚱大批死亡，认为系饲喂的麸子有问题，通知被告孙孝清到现场验证。
2014年7月11日，原告向本院对被告王同海、孙孝清提起诉讼，主张34个大棚有70%蚂蚱死亡，损失60000元。经原告申请，本院委托沧州科技事务司法鉴定中心对涉案麸子质量鉴定。2014年8月21日，沧州科技事务司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》。鉴定意见认为，涉案麸子中有马拉硫磷成分，可致蚂蚱食后中毒死亡。关于蚂蚱致死的直接致死原因，原告未及时依法作出司法鉴定。
2014年8月27日，原告撤回对王同海、孙孝清的起诉。2014年8月28日，原告对被告同海公司、被告孙孝清提起产品责任之诉。
本院认为，原告徐林起主张的是产品质量责任纠纷，主张34个大棚出产的蚂蚱死亡率80%，而且存活的蚂蚱卖给韩国兴342.7斤、马中兰35斤，共计377.7斤；原告首次起诉时，自己认可药害致使蚂蚱死亡率为70%，存活率30%，据此可计算推定，得出原告自认的死亡蚂蚱重量约为377.7斤＊30%-377.7斤=881.3斤。本次诉讼中，原告又主张每棚减产126.91斤、34个棚是4324.94斤。原告主张蚂蚱损失的数量是两种客观事实，原告提交的证人证言等，也未对其主张的相关损失，准确予以佐证。对此，被告同海公司和被告孙孝清均不予认可。原告主张且自认的是两种客观事实，且没能提交有力证据支持自己的一种主张，因此，本院对原告主张的客观事实的唯一性和真实性，无法确认。故原告的关于蚂蚱死亡数量的主张，本院不予支持。
原告主张因产品质量造成饲养蚂蚱死亡的财产损害赔偿，选择了侵权损害赔偿之诉。产品存在缺陷是产品提供者承担产品质量责任的首要条件。产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险，且该危险须在产品生产、流通时的科学技术水平能够发现其存在的。被告同海公司生产的麸子，属于该公司产品面粉的下脚料，或者称之为副产品。对于小麦麸子的质量标准，没有国颁标准、部颁标准，也没有行业标准。原告与被告孙孝清以及二被告之间签订的口头买卖合同，原告没有提交证据证明当事人对麸子的质量有明确的合同约定，据此本院不能确认被告同海公司小麦面粉生产过程中的农副产品麸子的质量存在合同违约或者是用于一般饲料用途时存在产品缺陷，违反相关质量标准。
原告饲养的蚂蚱，属于易受温度、湿度和农药等侵害的对环境特别敏感的昆虫。在饲养过程中，饲养人应对饲料、温度、湿度及其他环境因素，谨慎注意、精心调喂。原告在饲喂麸子时，应负谨慎注意、谨慎管理饲养人的责任。对新购麸子未检验、试喂，而造成蚂蚱死亡，应对其疏忽大意、怠于管理的过错，负饲喂管理者的主要责任。
沧州科技事务司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认为涉案麸子中含有致昆虫类蚂蚱食后中毒死亡的马拉硫磷成分。该鉴定意见客观真实，符合法律规定，本院予以采信。故可以认为该麸子存在可致蚂蚱食后中毒死亡的风险。被告同海公司系生产面粉的企业，其副产品麸子，属于畜牧业一般常用的饲料或饲料添加成分，和面粉一样，被告应谨慎注意减少、预防或杜绝杀虫防虫农药的使用，避免环境污染和降低农药残留，尽到善良管理职责，防止可能存在的、造成他人损害的不合理的风险。
因原告未及时对蚂蚱致死的直接原因依法鉴定，本院不能确认蚂蚱致死的直接原因，但原被告均认可涉案麸子已部分用于饲喂蚂蚱且造成蚂蚱死亡的事实。故被告同海公司出售的涉案麸子含有的马拉硫磷成分，已经造成他人财产损害，其生产者应承担相应的民事责任。故原告的部分损失，可由被告同海公司酌情赔偿。被告同海公司与销售者被告孙孝清对生产、销售的麸子造成他人损害，应负连带赔偿责任。当事人有责任对自己的主张提供证据，而且应该及时提供。否则，可能承担相应的诉讼风险。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（一）项、第一百二十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：
被告同海公司于本判决生效后十日内赔偿原告徐林起损失5000元。
被告孙孝清负连带赔偿责任。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2345元，由被告孟村回族自治县同海面粉公司负担50元，原告徐林起负担2295元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或直接向沧州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。
审 判 员 刘旭东
人民陪审员 张立静
人民陪审员 肖福才
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 李 娟