江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3431号
上诉人（原审原告）安吉悦腾竹业有限公司，组织机构代码67027427-0，住所地浙江省安吉县章村镇章村村。
法定代表人黄吉，该公司总经理。
委托代理人郑玺成，男，1970年10月28日生，汉族。
被上诉人（原审被告）张以冰，男，1968年7月5日生，汉族，江苏明舵体育文化有限公司法定代表人。
被上诉人（原审被告）江苏明舵体育文化有限公司，组织机构代码67200722-1，住所地江苏省南京市江宁区禄口街道高伏社区。
法定代表人张以冰，该公司经理。
上诉人安吉悦腾竹业有限公司（以下简称安吉公司）与被上诉人张以冰、江苏明舵体育文化有限公司（以下简称明舵公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市江宁区（2013）江宁禄商初字第249号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人安吉公司的法定代表人黄吉、委托代理人郑玺成，被上诉人张以冰以及明舵公司的法定代表人张以冰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
安吉公司原审诉称，2009年2月15日，其与张以冰、明舵公司签订承揽合同，由其为张以冰、明舵公司制作南京城市休闲山庄内竹建筑（现为高福庄园）。其依据合同完成了各项施工，并完成了新增项目。合同共计金额为401963.64元，张以冰、明舵公司仅支付部分工程款，尚余191963.61元未支付，其多次索要无果，现要求判令张以冰、明舵公司共同支付工程款191963.61元。
明舵公司、张以冰原审均未答辩。
原审法院经审理查明，安吉公司与张以冰于2009年2月15日签订承揽合同一份，约定张以冰将位于南京市江宁区禄口街道高伏社区的南京城市休闲山庄竹建筑项目发包给安吉公司施工，承包方式为包工包料，总承包款316000元，工程完工后按实际面积结算，工程结算按实际面积，超出合同的造价让利0.955%，合同中对付款期限、违约责任等双方的其他权利义务亦进行了约定；同年4月13日，张以冰与安吉公司另签订承揽合同一份，约定张以冰将位于南京市江宁区禄口街道高伏社区的南京城市休闲农竹建辅助项目发包给安吉公司施工，合同价款为固定总价50000元，工程结束按实际面积结算，合同中对付款方式、违约责任、质量等双方权利义务进行了约定。上述两份合同签订后，安吉公司按约进行了施工。上述工程现已完工，张以冰已实际使用。张以冰已支付工程款210000元。
另查明，张以冰系明舵公司法定代表人。
2013年11月，安吉公司向原审法院提起诉讼，要求张以冰、明舵公司支付工程余款191963.61元。审理中，安吉公司就其主张的工程款提供了其单方制作的工程量计算稿、施工联系单，张以冰、明舵公司对安吉公司单方制作的工程量计算稿、施工联系单不予认可，经原审法院依法释明，安吉公司坚持认为已完成的工程无需进行司法鉴定。张以冰自愿支付安吉公司工程款50000元。张以冰、明舵公司经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼。
上述事实，有承揽合同及附件、工程量计算稿、施工联系单、说明及当事人的陈述等证据证实。
原审法院认为，安吉公司与张以冰签订两份承揽合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按合同全面履行自行的义务。安吉公司主张其是张以冰、明舵公司发包工程的承揽人，但其提交的承揽合同系其与张以冰签订，且其未提供其他证据证实张以冰与明舵公司系共同定作人，故对其主张原审法院不予采信。对其要求张以冰、明舵公司共同支付工程款的诉讼请求不予支持。安吉公司作为承揽人就其完成的承揽工作仅提供了其单方制作的工程量计算稿，张以冰、明舵公司对该证据不予认可，对此证据原审法院不予采纳，且其经原审法院依法释明后仍未提起鉴定申请，对其已完成的工程量无法确定，现张以冰自愿支付安吉公司工程款50000元，不违反法律规定，原审法院予以准许。张以冰、明舵公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条之规定，缺席判决：1、张以冰于判决发生法律效力之日起10日内支付安吉悦腾竹业有限公司工程款50000元。2、驳回安吉悦腾竹业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费4139元，由安吉公司负担3139元，由张以冰负担1000元。
上诉人安吉公司不服原审判决，向本院上诉称，1、原审法院认定事实错误。上诉人认为涉案工程已交付被上诉人使用，工程价款约定的是固定单价，故该工程价款不需要鉴定。而被上诉人原审提出工程质量存在问题，法院释明是否进行鉴定，被上诉人不同意鉴定，原审法院认定是上诉人不同意鉴定，明显是认定事实错误。2、原审法院适用法律错误。双方两份合同约定的工程价款是366000元，施工过程中因被上诉人要求签证单增项50319元，被上诉人仅支付210000元工程款，还欠付上诉人工程款191963.61元，原审法院未按双方合同约定价和签证单增项工程款进行判决，而是以张以冰同意支付的数额进行判决，属适用法律错误。故请求撤销原审判决，依法改判由被上诉人支付工程款191963.61元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人张以冰、明舵公司二审辩称，上诉人提出的工程量结算稿与工程签证单只是上诉人单方所制作，上诉人主张被上诉人支付191963.61元的工程款没有事实依据。明舵公司不是合同当事人，不是本案适格的被告。一审法院认定事实清楚，判决并无不当之处，请求二审法院维持原审判决。
双方当事人对原审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人安吉公司与被上诉人张以冰签订的两份承揽合同未违反法律与行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。双方第一份合同约定上诉人安吉公司包工包料，总承包款为316000元，同时约定工程完工后按实际面积进行结算，超出合同面积让利0.995%。双方的该约定实质上对合同固定单价的约定。双方签订的辅助项目承包合同虽约定了合同固定总价为50000元，但同时又约定了按实际面积进行结算，故双方该约定亦是对合同固定单价的约定。所以，双方合同内的工程应按约定的固定单价进行结算。涉案工程安吉公司已施工完毕，并由张以冰实际使用，张以冰应支付相应工程款。被上诉人张以冰主张涉案工程存在质量问题，应扣减相应工程款。对此，本院认为，涉案工程已完工且被上诉人张以冰已使用多年，依法应认定涉案工程质量合格。且被上诉人张以冰并未提出涉案工程存在质量问题的相应证据，故被上诉人张以冰主张涉案工程存在质量问题拒付剩余工程款，没有事实与法律依据，本院不予支持。在合同履行中，被上诉人张以冰对涉案工程进行了部分施工，上诉人安吉公司对此予以认可，该部分工程款应予以扣除。上诉人安吉公司认可被上诉人张以冰自行施工部分工程款为14355元，被上诉人张以冰虽不认可，但并未提供证据证明自己施工的部分工程价款超过上诉人安吉公司认可的数额，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人张以冰应承担举证不能的责任，本院认定被上诉人张以冰自己施工部分工程款为14355元。上诉人安吉公司主张双方在履行两份承包合同过程中有增项，被上诉人张以冰应支付增项工程款50319元。对此，本院认为，被上诉人张以冰对安吉公司单方制作的工程联系单、工程量结算稿不予认可，上诉人安吉公司应承担进一步举证责任。上诉人安吉公司原审中不同意对涉案工程量进行鉴定，致使其主张的增项工程无法确定，故对上诉人安吉公司该上诉请求不予支持。综上，被上诉人张以冰欠付工程款为141645（366000元-210000元-14355元）元。
明舵公司不是涉案合同当事人，亦不是涉案工程的发包人、转包人、分包人或受益人，上诉人安吉公司要求明舵公司承担给付工程款的请求没有事实与法律依据，原审未予支持并无不当。
综上，原审法院适用法律错误，判决结果不当，应予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区（2013）江宁禄商初字第249号民事判决；
二、被上诉人张以冰于本判决发生法律效力之日起10日内支付上诉人安吉悦腾竹业有限公司工程款141645元。
三、驳回上诉人安吉悦腾竹业有限公司其它诉请。
原审案件受理费4139元，由安吉公司负担1839元，由张以冰负担2300元；二审案件受理费4139元，由安吉公司负担1839元，被上诉人张以冰负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 林
代理审判员 左自才
代理审判员 汪德全
二〇一四年十月十三日
书 记 员 罗程允