浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第888号
上诉人（原审原告）：向家枝。
法定代理人：桂家祥。
委托代理人：黄丹丹，系温州市湖北商会外出务工人员法律援助服务联络点工作人员。
委托代理人：柯享荐。系温州市湖北商会外出务工人员法律援助服务联络点工作人员。
被上诉人（原审被告）：乐清联益环卫服务有限公司，住所地：浙江省乐清市城东街道东山南胜利路307号。
法定代表人：杨燕。
委托代理人：陈金法、赵琼瑜，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。
上诉人向家枝因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乐清市人民法院（2014）温乐民初字第1269号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，桂家祥系原告向家枝之夫。温州联益清洁服务有限公司于2013年12月11日变更为乐清联益环卫服务有限公司。桂家祥于2013年2月14日（农历正月初五）进入被告乐清联益环卫服务有限公司工作，原告向家枝于2013年2月24日进入被告乐清联益环卫服务有限公司。向家枝、桂家祥接受被告乐清联益环卫服务有限公司分配，共同负责清扫乐清市中心大道柳市段2.5公里的路段，约定二人的工资5000元每月，工资自2013年3月起通过银行汇款方式汇入桂家祥的账户，并备注“桂家祥、向家枝”。2013年5月8日下午14时20分许，原告向家枝在清扫乐清市中心大道柳市镇东仁宕村路段时，被叶志斌驾驶的浙C×××××轻型厢式货车撞伤。事故发生后，原告先后在乐清市第三人民医院、解放军一一八医院、乐清市人民医院住院治疗，共计91日。2013年8月6日，原告家属（桂家祥及其子等）与被告（原温州联系清洁服务有限公司）在乐清市人民政府城东街道办事处人民调解委员会达成调解协议：温州联益清洁服务有限公司自愿补助当事人桂家祥等因向家枝受伤产生的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、伤残补助金、精神抚慰金等11万元整，扣除桂家祥向温州联系清洁服务有限公司预支款1万元后，余款10万元于协议签订时一次性付清；案件一次性了结，双方互不滋扰。温州联系清洁服务有限公司按照协议支付了桂家祥等人10万元。2013年8月6日，乐清市人力资源和社会保障局作出乐人社工不受（2013）1005号工伤认定申请不予受理通知书，认为向家枝发生事故时已超出法定退休年龄，不符合受理条件，决定不予受理。2014年1月3日，乐清市劳动争议仲裁委员会作出乐劳仲不字（2014）第1号不予受理案件通知书，对向家枝的劳动争议仲裁申请不予受理。2014年3月17日，向家枝起诉叶志斌、中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司，要求叶志斌、中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司承担机动车交通事故责任。2014年4月28日，向家枝及叶志斌、中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司达成调解协议：“一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司在机动车交强险责任限额内赔偿原告向家枝医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计120000元，抵扣已垫付原告向家枝的医疗费10000元，尚需支付原告向家枝110000元。款定于2014年5月28日前交本院民三庭转付。二、被告叶志斌赔偿原告向家枝医疗费、误工费、护理费（按十年护理费计算）、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、轮椅费、后续治疗费、鉴定费共计437000元，抵扣被告叶志斌已付原告向家枝的37000元，尚需支付原告向家枝400000元。原告向家枝自愿要求被告赔偿250000元，款分二期支付：第一期定于2014年5月28日前赔偿150000元；第二期定于2014年12月30日前赔偿100000元。款交由本院民三庭转付。如被告叶志斌逾期支付以上任意一期或未足额支付以上任意一期，则原告可要求被告叶志斌按照上述实际赔偿总额400000元赔偿，并向法院申请强制执行。三、原告向家枝自愿放弃其他诉讼请求。四、案件受理费6850元，减半收取3425元，由原告向家枝负担。”调解协议签订后，中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司按照协议支付了110000元，叶志斌仅支付了3.7万元。经向家枝申请，原审对上述民事调解书立案执行，但因叶志斌下落不明，在辖区内住建、国土及车辆管理部门没有财产可供执行，经申请人同意终结了执行程序。2014年9月19日，温州天正司法鉴定所作出温天司鉴所（2014）临鉴字第982号鉴定意见书，评定原告的伤残为二级。2014年9月22日，温州天正司法鉴定所作出温天司鉴所（2014）精鉴字第104号鉴定意见书，评定向家枝目前无民事行为能力。2014年10月17日，湖北省巴东县人民法院作出（2014）鄂巴东民初字第1365号民事判决书，宣告向家枝为无民事行为能力人，并指定桂家祥为被申请人向家枝的监护人。另查明，2013年12月11日，温州天正司法鉴定所对向家枝作出温天司鉴所（2013）临鉴字第1199号鉴定意见书，评定向家枝的伤残等级为2级、6级、10级。以上事实，有原告身份证、桂家祥身份证、（2014）鄂巴东民初字第1365号民事判决书及生效证明、被告工商登记信息、工商变更登记信息、银行对账单、交通事故认定书、乐东人调（2013）第18号人民调解协议书、门诊病历、住院病历、温天司鉴所（2014）临鉴字第982号鉴定意见书、温天司鉴所（2014）精鉴字第104号鉴定意见书、（2014）温乐民初字第310号民事调解书、工伤认定申请不予受理通知书、乐劳仲不字（2014）第1号不予受理案件通知书及原、被告的庭审陈述为据。
原判认为，本案的争议焦点如下：首先，原告向家枝与被告乐清联益环卫服务有限公司之间的关系问题。原告称其与丈夫桂家祥均为被告公司员工，负责清扫中心大道2.5公里的路段，其中桂家祥月工资3000元，向家枝月工资2000元；被告称其将该路段包给了桂家祥，原告的清扫行为系帮助其丈夫的行为。原判认为，根据原告提供的银行收支明细，被告在支付工资款时注明了“桂家祥向家枝”，被告主张原告不是其员工但未提供工资账册以证明其员工名单与工资发放情况，故采信原告的主张，确认原告向家枝系被告员工，但由于原告向家枝在2013年2月间进入被告公司时已超过法定退休年龄，故原告与被告之间的关系应按雇佣关系处理。其次，关于被告是否应承担补充赔偿责任的问题。原告认为因叶志斌现不具有赔偿能力，导致原告的损失得不到足额的赔偿，故被告作为雇主承担差额的赔偿责任；被告认为原告的权益已经通过向肇事者索赔得到维护，无权向被告主张。原判认为，雇员在从事雇佣活动中，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担雇主责任以后，可以向第三人追偿。被告作为雇主，在发生第三人侵权导致其雇员（原告）遭受人身损害时，如原告选择向其主张赔偿，则其应当承担赔偿责任，该责任属于雇主责任，其承担雇主责任后可以向侵权人追偿。本案中原告已通过起诉第三人取得赔偿，即其选择了向侵权人主张赔偿，且双方已就赔偿事项达成了调解协议，故原告再要求被告承担雇主责任于法无据。另外，在雇员遭受第三人侵权的案件中，雇主应承担的雇主责任并不等同于补充赔偿责任，故原告要求被告承担补充赔偿责任于法无据，不予支持。第三，关于原告主张撤销乐东人调（2013）第18号《人民调解协议书》的问题。原告主张该协议并非其本人签订，且显失公平、严重损害了原告的权益，要求撤销该协议；被告认为原告的撤销权已消灭，应依法驳回该请求。原判认为，首先，原告在伤重治疗期间在客观上无法与被告进行调解，其丈夫和子女与被告签订调解协议的行为属表见代理行为。其次，原告家属与被告之间达成的调解协议内容为被告对原告方的金钱补助，如协议签订后原告向被告主张赔偿损失，结合原告的伤情确实存在显失公平的情况，原告可主张撤销协议。但在原告已选择向侵权人主张赔偿并达成调解协议的情况下，被告不再承担赔偿责任，被告方单方面支付原告款项的协议，不存在显失公平的情况，也未损害原告权益，故原告要求撤销于法无据，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告向家枝的诉讼请求。本案受理费15213元，减半收取7606元，由原告向家枝负担。
一审宣判后，向家枝不服提起上诉称：一、原审认定事实不清。二、原审法院对上诉人的家属与被上诉人达成的乐东人调（2013）第18号《人民调解协议书》性质认定错误。三、原审法院适用法律错误。请求二审法院撤销乐东人调（2013）第18号《人民调解协议书》中上诉人家属与被上诉人达成的补助协议，判令被上诉人赔偿上诉人残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费、精神损抚慰金等赔偿的差额，以上赔偿项目合计1423970元扣除上诉人在交通事故中所得的120000＋37000=157000元，扣除被上诉人向上诉人支付的110000元，故被上诉人还应赔偿上诉人1156970元。
被上诉人乐清联益环卫服务有限公司口头辩称：上诉人因交通事故致伤引发的侵权行为涉及两个法律关系而发生竞合，即上诉人只能在机动车交通事故责任和雇主雇员责任中择其一作为依据进行维权。而本案中上诉人已选择向肇事司机主张交通事故侵权责任，故不能再基于同一事实向答辩人主张雇主雇员责任。上诉人的主张没有事实和法律依据。望二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。
二审期间当事人未提供新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定一致，有当事人的陈述及原判已确认的证据予以证实。
本院认为，2013年8月6日，上诉人家属（桂家祥及其子等）与被上诉人（原温州联益清洁服务有限公司）在乐清市人民政府城东街道办事处人民调解委员会就向家枝受伤产生的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、伤残补助金、精神抚慰金等11万元整达成调解协议并已履行，案件一次性了结，双方互不滋扰。该调解协议内容实质为被上诉人对上诉人方的金钱补助。如协议签订后上诉人向被上诉人主张赔偿损失，且该协议确实存在显失公平的情况，上诉人有权主张撤销协议。由于上诉人已选择向肇事司机主张赔偿并已达成调解协议的情况下，上诉人再向被上诉人主张赔偿，显然不合情理。本案系交通事故致伤引发的侵权行为，当涉及到两个法律关系而发生竞合时，上诉人只能在机动车交通事故责任和雇主雇员责任中择其一作为依据进行维权。而本案中上诉人已选择向肇事司机主张交通事故侵权责任并已达成调解协议，故不能再基于同一事实向被上诉人主张雇主雇员责任。故其上诉理由不成立，二审不予支持。原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费15213元，由上诉人向家枝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
审 判 员 厉 伟
审 判 员 刘伟达
二〇一五年六月三日
代书记员 叶冰夫