广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤08刑终118号
原公诉机关广东省吴川市人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨伟群，曾用名杨华土，男，1961年9月25日出生于广东省吴川市，汉族，初中文化，住广东省吴川市，系吴川市塘尾街道银岭社区居民委员会杨七勇村居民小组组长。因涉嫌犯贪污罪于2017年3月22日被吴川市人民检察院取保候审，同年10月31日被一审法院取保候审。
辩护人龙航明，广东佳业律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)杨亚庆，又名杨超，男，1967年2月26日出生于广东省吴川市，汉族，初中文化，住广东省吴川市，系吴川市塘尾街道银岭社区居民委员会杨七勇村居民小组副组长。因涉嫌犯贪污罪于2017年3月22日被吴川市人民检察院取保候审，同年10月31日被一审法院取保候审。
广东省吴川市人民法院审理广东省吴川市人民检察院指控原审被告人杨伟群、杨亚庆犯贪污罪一案，于二0一八年一月四日作出（2017）粤0883刑初527号刑事判决，认定被告人杨伟群、杨亚庆犯贪污罪，均判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金十万元；对吴川市人民检察院扣押在案的被告人杨伟群、杨亚庆退缴的赃款共40817.6元予以没有，上缴国库。一审宣判后，杨伟群、杨亚庆均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案件材料、提讯上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人杨伟群、杨亚庆在担任吴川市塘尾街道银岭社区居民委员会杨七勇村居民小组正、副组长期间，伙同该村干部杨全贤、杨柳海、杨柳明、杨ＸＸ等人先后两次共同贪污该村基本农田保护款共40817.6元。具体情况如下：
1、2014年年底，吴川市塘尾街道银岭社区杨七勇村居民小组副组长杨ＸＸ及吴川市塘尾街道银岭社区干部杨观昭、杨某1协助政府收取该村群众居民2015年医保款（每人50元）为该村居民购买居民医疗保险，并由杨某5与塘尾街道医保办结算医保款。在结算时，杨观昭从杨七勇村2015年居民医保款中抵扣出国家下拨给杨七勇村2012年度基本农田保护款13800元。2015年年中，杨某5将该款抵扣下拨农田保护款的情况告知杨某4、杨伟群等杨七勇村居民小组干部，杨伟群组织杨亚庆、杨某2、杨柳海、杨某3、杨某4等六人共同商议如何处理该款，经杨伟群、杨亚庆提议，众人决定将该13800元基本农田保护款不入账，自行私分，由杨亚庆、杨某4分发，杨伟群、杨某2、杨柳海、杨某3、杨某4、杨某5各分得1900元，杨亚庆分得2400元。
2、2015年年底，杨ＸＸ及杨观昭、杨某1协助政府收取杨七勇村群众居民2016年医保款（每人120元）为该村居民购买居民医疗保险，并由杨某5与塘尾街道医保办结算医保款。在结算时，杨观昭从杨七勇村2016年居民医保款中抵扣出国家下拨给杨七勇村2013年、2014年两年基本农田保护款共27017.6元。2016年年初，杨某5将该款抵扣下拨基本农田保护款的情况告知杨某4、杨伟群等杨七勇村居民小组干部，杨伟群组织杨亚庆、杨某2、杨柳海、杨某3、杨某4等六人经商量后决定又将该27017.6元基本农田保护款不入账进行私分，同样由杨亚庆、杨某4分发，杨伟群、杨某2、杨柳海、杨某3、杨某4、杨某5各分得3800元，杨亚庆分得4217.6元。
案发后，被告人杨伟群、杨亚庆、杨某2、杨柳海、杨某3、杨某4、杨某5已将各自所分得的赃款合计40817.6元退给吴川市人民检察院扣押在案。
原审判决认定上述事实，有塘尾街道办事处2012年至2014年基本农田保护款结算、发证凭证资料，立案决定书、户籍资料、到案经过、任职证书、广东省没收、收缴、追缴财物收据等书证,证人麦某、杨某1的证言，同案人杨某4、杨某5、杨柳海、杨某3、杨某2的供述，以及原审被告人杨伟群、杨亚庆侦查、审查起诉阶段以及一审庭审中对于上述事实供认不讳的供述等证据予以证实。
原审判决认为，被告人杨伟群、杨亚庆在任职吴川市塘尾街道银岭社区杨七勇村居民小组干部期间，作为受国家机关委托从事公务的人员，在管理公共财物期间，利用职务之便，伙同该村干部X某贤、X某海、X某明、X某强先后两次共同私分该村基本农田保护款共40817.6元，数额较大，杨伟群、杨亚庆系直接领导责任人及经手人，其两人的行为均已构成贪污罪。杨伟群、杨亚庆归案后能如实供述，可从轻处罚；案发后能将各自所私分的赃款40817.6元退清，亦可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人杨伟群、杨亚庆犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于被告人杨伟群、杨亚庆的辩护人认为本案应当定性为职务侵占罪之辩护意见，经查，国家补贴给杨七勇村的基本农田保护款，系通过村民小组收取村民的医保款交由塘尾街道办事职能部门结算的时候抵扣划拨的，虽然该农田保护款来源于群众的医保款，但该款项实际上仍应当属于国家下拨的补贴款，属公款。被告人杨伟群、杨亚庆分别系杨七勇村村民小组的正、副组长，在协助政府收取医保款，帮助国家落实农田保护款的行政管理工作过程中，属刑法规定的受国家机关委托从事公务的人员。综上，杨伟群、杨亚庆作为受国家机关委托从事公务的人员，在管理公共财物期间，利用职务上的便利侵吞国家补贴下拨的基本农田保护款，其行为构成贪污罪，辩护人该节辩护意见于法无据，不予采纳。鉴于杨伟群、杨亚庆案发前无前科劣迹，犯罪情节较轻，归案后能如实供述，有悔罪表现，亦已退清赃款，对其二人宣告缓刑对其二人所居住社区没有重大不良影响，决定对其二人适用缓刑。根据被告人杨伟群、杨亚庆犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项和第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第九十三条第一款，最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：1、被告人杨伟群犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。2、被告人杨亚庆犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。3、对吴川市人民检察院所扣押在案的被告人杨伟群、杨亚庆退缴的赃款共40817.6元予以没收，上缴国库。
上诉人杨伟群、杨亚庆对于一审判决认定其二人在担任杨七勇村村民小组正、副组长期间参与伙同其他村干部私分基本农田保护款40817.6元的事实经过均无异议，其二人上诉及其辩护人辩护意见的主要内容为：1、基本农田保护款属于村民小组所有，上诉人参与私分基本农田保护款属于职务侵占而非贪污，根据职务侵占罪的立案标准，本案数额尚未达到刑事立案标准6万元，因此上诉人的行为尚未构成犯罪。2、上诉人参与私分的款项性质实际上不是基本农田保护款而是参加医保的群众的医保费，不属公款。3、目前没有证据证实上诉人属国家委派、委托从事公务人员，上诉人亦不属于刑法第九十三条规定的其他依照法律从事公务的人员，不能以国家工作人员论，不符合贪污罪主体要件。综上，原审判决将上诉人认定为国家委托从事公务人员，在管理公共财物期间，私分基本农田保护款构成贪污罪错误，上诉人的行为性质应定性为职务侵占，因未达刑事立案标准，依法应改判宣告上诉人无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨伟群、杨亚庆于2014年至2016年在担任吴川市塘尾街道银岭社区居民委员会杨七勇村村民小组正、副组长期间，利用协助政府管理、发放基本农田保护款之职务之便，伙同其他村干部私分基本农田保护款40817.6元，案发后已经退清赃款的事实清楚，证据确实、充分，上诉人杨伟群、杨亚庆在一、二审期间对其上述犯罪事实经过亦均无异议，本院予以确认。
认定上述事实有广东省吴川市人民法院在判决书中所列举、已经一审庭审中当庭举证、质证的证据予以确定。本院审理期间，原公诉机关、上诉人杨伟群、杨亚庆均未提出新的证据，本院对一审判决所列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人杨伟群、杨亚庆于2014年至2016年在担任吴川市塘尾街道办银岭社区居民委员会杨七勇村村民小组正、副组长期间，伙同其他村干部，利用协助塘尾街道办及下辖的职能部门结算、发放国家下拨给杨七勇村2012年-2014年度基本农田保护补贴款之职务便利，共同侵吞基本农田保护补贴款合计人民币40817.6元，其二人行为均构成贪污罪。杨伟群、杨亚庆归案后均能够如实供述自己以及同案人的犯罪事实，均具有悔罪表现，案发后已经退清赃款，其二人对于自己行为性质的辩解并不影响其二人的认罪态度，对其二人均可依法从轻处罚并适用缓刑。关于上诉人上诉及辩护人辩护提出的问题，经查，杨伟群、杨亚庆参与作案时系杨七勇村村民小组的正、副组长，与其他村干部均属村基层组织人员，其二人伙同其他村干部在协助塘尾街道办及下辖的职能部门结算、发放国家下拨给杨七勇村基本农田保护补贴款工作过程中，依法均属其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。基本农田保护补贴资金列入一般公共财政预算，属于国有财物，杨伟群、杨亚庆等人共同贪污的涉案款项的来源虽然系杨伟群、杨亚庆等村干部在协助塘尾街道办及下辖职能部门收取村民的医保款上缴塘尾街道办下辖的职能部门后，在结算的时候通过抵扣的方式下拨而来，但该笔涉案款项的性质在上缴、结算、抵扣后已转变为国有财物，附案的该笔款项的领取表上亦清楚注明领取的系“基本农田保护补贴”，杨伟群、杨亚庆等村干部在密谋决定私分该笔款项的时候亦明知共同侵吞的系基本农田保护补贴款，鉴于该笔款项实际上并没有作为杨七勇村村民小组的集体收入入账，杨伟群、杨亚庆等村干部经密谋后亦不准备将该笔款项作为集体收入入账，杨伟群、杨亚庆等村干部系利用协助塘尾街道办及下辖的职能部门结算、发放国家下拨给杨七勇村基本农田保护补贴款工作的职务之便侵吞国有财物，故其二人的行为符合贪污罪的犯罪构成，不符合职务侵占罪的犯罪构成，其二人上诉及辩护人提出的上诉、辩护意见于法无据，据理不足，均不予采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实、充分、审判程序合法、量刑适当，唯引用最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条显属笔误，予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁南利
审 判 员 何素兰
审 判 员 许广恩
二〇一八年四月九日
法官助理 许可航
书 记 员 陈奎逢
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。