东海县人民法院法律文书拟稿纸
江苏省东海县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民初字第0969号
原告连云港诚联房地产开发有限公司，住所地东海县中华路西，富华路交叉口。
法定代表人潘建阳，董事长。
委托代理人孙传龙，江苏华天人律师事务所律师。
委托代理人杨海强，浙江六和律师事务所律师。
被告浙江省一建建设集团有限公司。
法定代表人崔峻，董事长。
委托代理人翁梅娟，浙江良济律师事务所律师。
原告连云港诚联房地产开发有限公司（下称，诚联公司）与被告浙江省一建建设集团有限公司（下称，浙江一建集团）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序由代理审判员李梅独任审判，公开开庭进行审理。原告委托代理人孙传龙、杨海强，被告委托代理人翁梅娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诚联公司诉称，2010年11月15日原告与被告签订了建设工程施工合同，合同签订后，原告一直依约履行，但被告在施工过程中却存在质量较差，工程进度严重滞后等问题。原告虽与被告多次协商沟通，但均无改善。2011年7月，被告擅自将该工程停工且拖欠人工、材料、水电费等大量款项，由此引发众多材料供应商等前来原告处追讨材料款，原告不得已于2011年10月起替被告支付人工费及材料费、电费等共计3305396元。
2012年2月29日，原告与被告达成一致意见，签订协议书约定：西双湖壹号一期工程施工合同予以解除，被告应于协议签订后一个月内报送结算材料，并对原告所代付的人工工资及材料款进行书面确认。然而，在该协议签订后，被告迟迟未报送结算资料，对原告代付的3305369元材料款只认可其中的2341404元，对其余的963992元未予确认，对原告代付的款项也未开具相应的工程款发票。原告认为，合同是双方真实意思表示，双方均应按约履行，为保护原告的合法权益，特诉，请求依法判令：1.被告继续履行2012年2月29日签订的协议书，报送西双湖壹号一期工程结算资料，向原告开具已付工程款的发票，并依法确认原告已代付的人工费、设施租赁费等963996元从工程款总额中扣除。2.诉讼费由被告承担。
被告浙江一建集团辩称，原告直接支付被告的工程款1016.5万元，被告已开具工程款税务发票合计1341.5万元，不存在欠开工程款发票的事实。
至于已认可的代付款2341404元因原告至今未提供付款原始凭证，根据协议，被告无需开具税务票据。被告已确认由被告签字授权代付的人工工资和材料款总计为2341404元，而对原告举证的96399.2元不应由被告确认。双方协议中约定工程总价为2800万元，被告方在工地上的临时设施设备及原材料等约300万元，均移交给原告所有，被告不另行主张费用。
并且根据双方举证，在开庭审理工程分包合同中，法院终审判决已经认定，关于原告的的代付数额因原告与被告2012年2月29日签订的协议书中，明确被告在工地上的临时设备及材料均移交给原告公司所有，且只在原告为被告代付的人工工资和材料款外，其余费用不应该再扣减，为此法院确认原告代付的人工工资和材料款为总计2341404元.本案系原告不尊重事实，不按照协议履行，不及时支付工程进度款，导致停工，是原告违约在先，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张，提供下列证据：1、建设工程合同书2、双方2012年2月29日签订的协议书3、苗华和李学的收款凭证、电费发票等票据4、西双湖壹号脚手架承包合同5、银行客户回单6、连云港天正监理公司出具的证明7、李学、苗华、李小六的证人证言。被告质证认为，所有证据都在（2012）东横商初字第642号案件及（2013）浙金民终字第419号案件审理过程中提交过，不属于新证据，并且法院对有关证据事实已经做出判决。对证1真实性无异议，对证2协议书真实性无异议，但协议书明确了原告直接支付款项为1016.5万元，付至承包人个人账户592万元，双方予以确认的是人工工资和材料款，未经被告确认的部分不应该由被告承担。对证3，真实性无法确认，该费用未经被告授权支付。电费发票是原告的而不是被告的，并且被告退出后原告本身在继续使用，协议也没有约定该费用由被告承担。对证4，对李学的收款收据被告根本不知情，也不认识李小六这个人。原被告协议签订前苗华的收款本来应该由被告支付，但数额上苗华一直没有向被告催讨过，协议签订后应该由原告自行承担，被告如果没有退出工程，苗华费用就应该由被告承担，现在退出了根据协议第八条约定就不用支付了。证据5，真实性无异议，但与被告无关。对证据6真实性有异议，认为监理公司与原告有利害关系。对证7，对证人说的海陵公司进场时间是2011年10月无异议，对其他真实性无法确认。
被告提供下列证据：1、工程结算书、快递单、尽快支付工程款函、违法施工报告、资料交接单等。2、协议书、已开发票。3、快递单、确认工程函、同意代付结算单、原告上诉状及上诉证据、一审、二审判决书4、证明、调解书，证明未经被告委托的代付款仍存在直接支付的事实和风险。原告质证认为：对证1，被告需要提交除结算书以外的其他资料；被告举证的一系列函件都是在协议签订前所发，与本案没有关联性，对其表述的内容真实性不予确认。对证2，根据协议书约定，被告应该开2800万元的发票。对证3，都是双方协议签订前发生，与本案无关，一二审判决书与本案无关。对证4，关联性有异议，工程联系单是内部所做，三性均有异议。
本院经审核认为，对原告提供的证据1、2，双方对真实性无异议，予以认定。对证3，苗华的收款凭证两张共计70万元，与证4、证5相互印证，能够证明苗华收到诚联公司代付脚手架费用70万元的事实。对李学的脚手架收款收据95680元，被告称根本不知情，李学在出庭作证时称是2011年10月份到工地搭建脚手架，海陵公司让他去搭建的，因原被告2011年10月底已实际解除施工合同，故对李学的脚手架费用本院不予认定。对电费五份，分别是2011年7月-11月产生的电费，对2011年11月份的电费24341.1元，因被告已离场，该费用不予认定。对非税收入缴款书两份，原告不能证明该费用应该由被告承担，本院不予采信。对原告提供的监理公司的证明，被告认为与原告有利害关系，真实性有异议，本院不予采信。
对被告提供的证据1的结算书及快递单，对真实性未提异议，本院予以认定。对函件、违法施工报告等，发生在协议书签订之前，原告对关联性、真实性均有异议，本院认为该组函件与本案无关联性。对证2，双方签订的协议书真实性予以认定，对已开发票，原告认为应开2800万元的数额，本院对真实性予以确认。对证3确认工程量函发生在协议签订前，与本案关联性不予认定，对其他证据真实性予以认定。对证4，与本案无关联性，本院不予采信。
经审理查明，2010年11月15日原告与被告签订了建设工程施工合同，约定：由被告承包原告西双湖壹号（一期）施工工程。总建筑面积约32000平方米，开工日期2010年11月15日，竣工日期2011年10月10日，合同价款38963672.02元。合同签订后，双方即按约进行施工。2012年2月29日，双方签订协议书，约定自2011年10月26日起解除施工承包合同。其中第四条约定：“乙方（即本案被告，下同）所完成的工程量，其结算资料，乙方应于本协议签订后一个月内报送甲方（即本案原告，下同）。甲乙双方同意，不管最终审计为多少，乙方所完成工程量的结算总价为2800万元，该款包括乙方完成上述工程的所有费用。乙方在工地上的临时设施、设备及材料等均移交给甲方所有，乙方不得另行主张费用。”第五条约定：“经甲乙双方确认，本协议签订前，甲方已支付给乙方工程款共计1608.5万元（其中包括付至乙方公司账户的1016.5万元以及付至承包人个人账户的592万元）；甲方为乙方代付的人工工资与材料款，双方应于本协议签订后进行书面确认，甲方将代付的原始凭证移交给乙方，乙方应向甲方开具相应的工程款发票。”
另查明，2012年案外人张向红起诉浙江一建、诚联公司、张向军等建设工程分包合同纠纷一案，浙江省东阳市人民法院（2012）东横商初字第642号民事判决书关于诚联房产公司的代付款数额，“确认诚联房产公司代付的人工工资及材料款为2341404元”。诚联公司在上诉后向二审法院提交了苗华、李学的收款收据四份，脚手架工程承包合同一份，东海县海陵建筑安装工程有限公司收据一份，东海县供电公司发票五份、监理单位证明一份、非税收入一般缴款书二份，用以证明其代意见公司支付的脚手架租赁费用、电费及检测费、安检费共计963992元。浙江省金华市中级人民法院认定诚联公司“在二审期间提供的证据尚不能证明在2341404元外其又代付963992元的事实，对代付款项，若诚联公司能提供新证据，可另行主张权利。”
再查明，双方协议约定被告已完工部分工程款为2800万元，被告已开具部分工程款发票。原告尚未付清工程款。
本院认为，原告与被告签订的建设工程施工合同及其后签订的协议书，均系合法有效的合同，并经法院生效判决书予以确认。本案主要争议焦点之一是原告支出的963996元是否应由被告承担？被告认为苗华的脚手架费用本来应由被告承担，但数额上苗华一直没有向被告催讨过，协议签订后应该由原告自行承担，被告如果没有退出工程，苗华费用就应该由被告承担，现在退出了根据协议第八条约定就不用支付了。本院认为苗华的脚手架费用是被告施工期间发生的，虽然没有被告签字同意的代付手续，也应该从被告的工程款中支出。李学的脚手架费用发生在被告退出该工程的节点，即2011年10月份，原告没有充分证据证明该笔费用是发生在被告退出之前，因此，李学的脚手架费用不应由被告承担。关于电费，在被告施工期间的原告支付的电费应由被告承担，而2011年11月份被告退出后的电费则不应由被告承担。原告举证的其他费用没有证据显示应由被告承担，本院认为应由其自行承担。争议焦点之二，被告是否应开具2800万元的工程款发票？本院认为，原告并没有举证付清2800万元的工程款，没有理由要求被告开具全额发票。原告诉讼请求主张被告报送工程结算资料，被告已举证向提交了工程结算单，如有不足之处，原告可以书面形式要求被告补足。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、确认原告代付的脚手架租赁费70万元、电费167764.76元，合计867764.76元，从原告应付的工程款中扣除。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费13439元由原告负担3439元，由被告负担10000元（原告已交纳，被告应于本判决生效后十日内返还原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向本院预交代收二审上诉案件受理费13439元，须到本院立案庭开具交款单到指定银行交纳，并将交款凭证送交本院。收款人：连云港市中级人民法院帐号：44×××94开户行：连云港市农行苍梧支行。
代理审判员 李梅
二〇一三年六月三日
书 记 员 汪泉