云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云31民终107号
上诉人（一审被告）：云南瑞丽江投资开发有限公司
住所地：瑞丽市姐岗路183号-S16。
法定代表人：李美芹，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，云南欣艺律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李家如，女，1982年7月10日出生，住（现住）云南省昆明市西山区。
委托诉讼代理人：严宏，云南智城律师事务所律师。
上诉人云南瑞丽江投资开发有限公司（下称“瑞丽江公司”）因与被上诉人李家如商品房预约合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2016）云3102民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人瑞丽江公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法驳回被上诉人李家如的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人李家如承担。事实和理由：1、本案应为商品房预售合同纠纷，一审认定为商品房预约合同纠纷属认定事实错误。瑞丽江公司与李家如于2010年10月13日签订的《房号保留服务协议》，在上诉人取得被上诉人认购房屋的预售许可证之后，由于被上诉人在接到上诉人通知后，并没有在15日内作出放弃购买房屋的意思表示，而是明确表示自己要购买该房屋，只是因被上诉人资金困难才没有签订正式的《商品房购销合同》，按照法律规定，商品房的认购、订购、预定等协议，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，被上诉人已经向上诉人支付了购房款45万元，被上诉人已经针对上诉人所支付的购房款45万元缴纳了营业税、城建税、教育附加费等费用42300元，并向被上诉人出具了购房发票，双方之间的商品房买卖合同已经成立生效，因此，本案应为商品房预售合同纠纷。2、根据相关法律规定，合同解除权形成后，因被上诉人怠于行使解除权，，解除权已经超过法定期限而归于消亡，被上诉人已经丧失解除合同的权利，一审判决解除双方签订的《房号保留服务协议》，显然适用法律不当。本案中，上诉人于2011年8月22日取得一期二标段项目的《商品房预售许可证》，后15日内合同解除权就已经产生，按照被上诉人陈述，上诉人一致没有通知被上诉人来协商签订商品房销售合同相关事宜，双方也没有催告对方履行合同义务，，双方均没有依法行使合同解除权，依照法律规定，上诉人已经取得商品房预售许可证三年多，早就超过了法律规定的一年的合同解除权的行使期限，上诉人没有在法定期限内行使解除权，丧失了请求人民法院解除合同的权利，一审判决支持被上诉人解除合同的诉讼请求，显然适用法律错误。3、一审法院错误适用法律，以上诉人违约被上诉人放弃购买商品房为由，从而认定被上诉人不能实现合同目的，依法应当予以纠正。一审认定《房号保留服务协议》合法有效，双方应当按约定履行，服务早已竣工验收，被上诉人多次接到上诉人的通知后，一直未来办理签订合同、付清房款的购房手续。即便是上诉人怠于履行通知义务，也不影响被上诉人购房目的的实现，一审错误的适用合同法94条，支持被上诉人要求解除合同的诉讼请求。4、真正违反约定的是被上诉人，而不是上诉人。根据上诉人的陈述，其多次主动联系上诉人，询问项目进展情况，上诉人却没有以任何形式通知过被上诉人签订商品房购销合同，不符合常理，双方既然多次履行，作为急于把开发的服务销售出去的开发商，怎么可能怠于通知购房业主，这不符合开发商的利益需求。同时上诉人陈述2016年7月到公司了解情况时才知道公司在2012年底就取得了商品房预售许可，更是一片谎言，实际上，《商品房预售许可证》及其他相关证件复印件就粘贴悬挂在售楼部的墙上，来售楼部是每个人都可以看到。公司于2011年8月22日取得一期二标段项目的《商品房预售许可证》后，就通过短信及电话方式多次通知被上诉人来公司签订《商品房购销合同》事宜，并在《德宏团结报》上多次公告通知购房业主前来公司办理签订《商品房购销合同》事宜，被上诉人以各种理由推搪拖延，拒绝与上诉人签订《商品房购销合同》。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人李家如辩称：1、一审法院认定本案争议是商品房预约合同纠纷，认定事实清楚，双方后期没有签订过预售合同，双方的证据能够证明的就是商品房预约合同纠纷；2、就合同解除方面，双方本身就没有签订过预售合同，只有预约合同所以不存在解除预售合同的法律关系，上诉人的上诉依据不成立；3、一审认定上诉人违约是正确的，提供的证据能够证明被上诉人没有违约，违约的是上诉人，上诉人没有尽到告知的义务以至于被上诉人错过了签订预售合同的时机，导致合同解除。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉维持原判。
李家如向一审法院起诉请求：解除瑞丽江公司与李家如签订的《房号保留服务协议》，并返还李家如房号保留金46万元。
一审法院认定事实：2010年10月13日，李家如与瑞丽江公司签订《房号保留服务协议》，约定李家如向瑞丽江公司提出将其开发的东南亚商住城Ｓ6号楼45号（参考建筑面积232.74平方米，该建筑面积最终以产权登记部门的实测面积为准）的房号保留至瑞丽江公司正式开盘销售日，在房号保留期间，瑞丽江公司承诺不再将该套房产售予第三人；单价为6600元/平方米；李家如为确保该套房产的优先购买权，自愿向瑞丽江公司交纳房号保留金46万元，瑞丽江公司取得商品房预售许可证后，5日内以短信的形式通知李家如。李家如应当在接到瑞丽江公司通知之日起10日内前来与瑞丽江公司协商商品房买卖事项，逾期则李家如丧失该套房屋的优先购买权，瑞丽江公司有权将该套房产另行出售给他人；自李家如接到瑞丽江公司短信通知之日起，如双方在15日内就商品房买卖事项达成一致协议并签订《商品房购销合同》后，李家如授权瑞丽江公司将该套房产的保留金直接转为购房预付款，瑞丽江公司免除为李家如保留房号的服务费用；在瑞丽江公司取得预售许可证后，李家如承诺采取按揭方式付清全部房款。自李家如接到瑞丽江公司短信通知之日起，如双方在15日内难以就商品房买卖事项达成一致协议时，李家如丧失该套房屋的优先购买权，瑞丽江公司有权将该套房产另行出售给他人；李家如因下列两种原因丧失该套房屋的优先购买权后，李家如有权要求瑞丽江公司退还已交付的房号保留金，但须按照有偿服务的原则向瑞丽江公司支付房号保留费，支付标准为李家如已经交付保留金的50%：李家如自接到瑞丽江公司短信通知后，在双方约定期限内没有与甲方就商品房买卖事项进行协商；在约定的房屋结算单价保持不变的情况下，李家如逾期未与瑞丽江公司签订商品房买卖合同。非因上述两种原因导致双方未能签订商品房买卖合同时，瑞丽江公司将李家如交付的房号保留金全额退还，并不收取任何费用。同时约定，本协议经双方签字盖章后，如五日内李家如交清全部保留金，则本协议生效。如五日内李家如未全部交清保留金，则本协议不成立，瑞丽江公司有权将该套房屋另行出售。李家如分别于2010年10月13日、2010年11月5日支付20万元、25万元，合计45万元。后李家如向瑞丽江公司要求退房，并填写《退房审批单》，载明退房原因为瑞丽江没有依约以短信方式通知李家如取得商品房预售许可，故放弃购买。另查明，李家如购买的商品房属于东南亚商住城（一期二标段）项目，瑞丽江公司于2013年12月13日取得该期的《商品房预售许可证明》。2016年4月16日，瑞丽江公司以李家如的名义缴付所保留商品房的土地增值税、印花税等税费共计42300元。
一审法院认为：双方签订的《房号保留服务协议》系预约合同，本案为商品房预约合同纠纷。瑞丽江公司已依法取得“东南亚商住城（一期二标段）”项目的《商品房预售许可证明》，且双方签订的《房号保留服务协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，依法受法律保护。合同签订后，李家如向瑞丽江公司支付了45万元的房号保留金，而瑞丽江公司在2011年8月22日取得《商品房预售许可证明》后未依约于5日内以短信通知李家如，其已构成违约。双方签订的《房号保留服务协议》系为签订本约即《商品房购销合同》而订立，因瑞丽江公司违约，李家如放弃购买该商品房，合同目的已不能实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”之规定，对于李家如要求解除双方签订的《房号保留服务协议》的诉请，予以支持。因瑞丽江公司违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，对李家如诉请瑞丽江公司返还房号保留金46万元，其中1万元无票据证明，不予支持，对其他45万元予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、解除原告李家如与被告云南瑞丽江投资开发有限公司签订的《房号保留服务协议》。二、被告云南瑞丽江投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告李家如房号保留金45万元。三、驳回原告李家如的其他诉讼请求。案件受理费8200元，由被告云南瑞丽江投资开发有限公司承担。”
本院二审期间，上诉人对自己提交的一审证据第六组补充说明，公司开具的购房发票从国家层面已经认可了双方购房的事实，预售合同已经成立，本案应当认定为商品房预售合同纠纷，上诉人围绕上诉请求向本院提交以下证据：
承诺书复印件一份。欲证明：双方对《房号保留服务协议》的付款时间进行了变更。
本院组织当事人进行了质证，被上诉人对上诉人提交的证据，认可李家如10月13日前已经缴纳了20万元，后于25日缴纳了余下房款和1万元现金。
被上诉人无新证据提交。对一审证据无补充意见。
经质证，本院认为上诉人提交的证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
对一审确认的法律事实，上诉人提出以下异议：1、对“2016年4月16日，被告以原告的名义缴付所保留商品房的土地增值税、印花税等税费共计42300元”，有异议，认为缴纳税费是以公司的名义不是原告的名义；2、遗漏认定：双方因多次协商不成才产生纠纷，签订房号保留协议后，双方多次联系协商处理购房事宜。被上诉人对一审确认的法律事实无异议。对双方当事人均无异议的一审确认的法律事实，本院予以确认。
二审查明的法律事实与一审查明的法律事实一致。
本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。双方告签订的《房号保留服务协议》符合商品房预约合同的特征，系商品房预约合同纠纷，故本案为商品房预约合同纠纷。双方签订的《房号保留服务协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同。合同签订后，李家如向瑞丽江公司支付了45万元的房号保留金，而瑞丽江公司在2011年8月22日取得《商品房预售许可证明》后未依约于5日内以短信通知李家如，其已构成违约。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”之规定，对于李家如要求解除双方签订的《房号保留服务协议》的诉请，予以支持，因瑞丽江公司违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，被上诉人瑞丽江公司应当退还上诉人李家如支付的购房保留金45万元。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8200.00，由上诉人云南瑞丽江投资开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人，不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向瑞丽市人民法院申请强制执行。
审判长 段俊杰
审判员 高玉荣
审判员 王 云
二〇一七年三月二十日
书记员 张弈槿