吉林省吉林市丰满区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0211刑初158号
公诉机关吉林市丰满区人民检察院。
被告人刘涛，出生于吉林省吉林市，公民身份号码：×××，住吉林省吉林市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月16日被吉林市公安局丰满分局刑事拘留；经吉林市丰满区人民检察院批准，于2016年1月28日由吉林市公安局丰满分局执行逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人王旭明，吉林巡达律师事务所律师。
吉林市丰满区人民检察院以吉丰检公诉刑诉（2016）148号起诉书指控被告人刘涛犯合同诈骗罪一案，于2016年10月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理期间，吉林市丰满区人民检察院申请延期审理两次。吉林市丰满区人民检察院指派检察员高继伟出庭支持公诉；被告人刘涛及其辩护人王旭明到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人刘涛于2013年4月3日至2013年8月21日间，虚构工程需要资金周转等虚假理由，以给付高额借款利息为诱饵，用6份伪造的挖掘机产品合格证以及没有所有权的挖掘机做担保，在吉林市丰满区建华村、宜山路等地附近，多次骗取被害人杨某人民币共计365万元，大部分钱款被其挥霍。在被害人杨某的催要下，刘涛于2013年7月、9月间分两次返还杨人民币共计130万元。
公诉机关认为应以诈骗罪追究被告人刘涛的刑事责任。
针对上述事实，公诉机关当庭出示如下证据予以证明：被告人刘涛供述和辩解；被害人杨某陈述；证人申某、赵某一、曾某、王某、赵某二、李某一、李某二、鞠某、赵某三等人证言；抓捕经过、户籍证明、车辆信息、产品合格证6份、刘涛银行账户查询、杨某银行账户查询、对账确认函2份、（以下均为复印件）借款合同、借据4份、收据2份、欠据2份、银行转账查询、转账凭证、存款业务回单、产品合格证8份、客户对账函、工程机械租赁合同书8份、代理协议书。
公诉机关认为应以合同诈骗罪追究被告人刘涛的刑事责任。
被告人刘涛对公诉机关指控的犯罪事实及出示的证据有异议，认为其不构成犯罪。提出如下辩解：1、其与杨某之间属个人借款，其行为不属诈骗，其借得款项全部用于生意上，杨及杨妻到朝鲜看过其公司经营状况。2、其向杨某借款应为260万元左右，通过银行或手机转账的都是其借款，杨某未直接借给过其现金，另对账单中含有利息，杨某曾借其开的路虎车顶欠款45万，该45万元也体现在对账单中，现该车已归还杨某。3、其除还了起诉书中认定的130万元外，还用两台挖掘机从韩某处借款100万元还给杨某，另还有一台奥迪车、一台本田顶杨某欠款。其未向法庭提供证据。
被告人刘涛辩护人对公诉机关指控的事实及出示的证据有异议，认为被告人不构成诈骗罪。提出如下辩护意见：1、关于刘涛诈骗数额事实不清。2、通过银行或手机转给刘某一、刘某二、刘某三、何某的款项，无充分证据证实是刘涛借款。3、刘涛此前签的365万元对账函不能认定是刘涛的借款数额。4、刘涛还给杨某的共计230元应从犯罪数额中扣除。针对其辩护意见提供如下证据：1、刘涛还款、汇款明细及票据，证实刘涛已还杨某100万元，另刘涛用从杨某处借款用于偿还他人及生产经营。2、李某甲出具的证明一份，证实刘涛所有的两台挖掘机、两台车及房子均在李某一处。3、刘涛在朝鲜投资的相关材料，证实刘涛将所借款项用于生产经营，未挥霍。4、吉林高新技术产业开发区人民法院民事判决书（2013）吉高新民一初字第350号，证实刘涛曾还过杨某230万元，另两台车被杨某开走，借债权人是李某一。
经审理查明：被告人刘涛于2013年4月3日至2013年8月21日间，虚构工程需要资金周转等虚假理由，以给付高额借款利息为诱饵，用6份伪造的挖掘机产品合格证以及没有所有权的挖掘机做担保，在吉林市丰满区建华村、宜山路等地附近，多次骗取被害人杨某人民币共计365万元，大部分钱款被其挥霍。在被害人杨某的催要下，刘涛于2013年7月、9月间分两次返还杨人民币共计230万元。另，被告人刘涛于2013年7月25日向被害人杨某汇款人民币100万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：
1、被告人刘涛供述和辩解：证实其于2012年通过朋友陈博介绍认识杨某，其自2013年3月起朝鲜的工程需要资金周转为由，用6份假的钩机合格证抵押在杨某手里借钱，诈骗杨。2013年4月3日杨开始给其汇款，第一笔是20万元的银行转账，其在江南一号楼下的车里给杨出的欠条。杨汇完第一笔款后说让其拿抵押才能继续借款，其提出用6台钩机做抵押，其把钩机的合格证押在杨那，杨也去其公司位于越山路停放钩机的院看过钩机，此后杨开始借款，约定每月五分利。杨不知道6台钩机的合格证是假的，其与杨说6台钩机都是其自己的。其实这6台钩机不是其本人的。其说谎是为了让杨借钱给其。这6台钩机的假证是2013年4、5月在向阳市场一家复印社做的。其共向杨借了240多万元，具体记不清了。借来的钱没投到朝鲜的工程中，都让其花了，具体怎么花的不记得了。其向杨借款时没有稳定收入，资金周转主要靠平时朋友借钱。其没主动还过杨钱，杨多次向其要钱，其还了杨一笔90万元，一次40万元，具体怎么还的记不清了。其没有偿还能力。其在2012年和2013年向长春徐工总代理以租代购买的钩机没交齐全款，钩机归属权不是其。王某一在2013年8月17日在厦门街宝山综合楼的办公室向杨借了10万元买车，王某一是用一套位于新城大厦的房屋买卖合同抵押的。其经营的买卖效益不好，赔钱。其在2012年4月至2013年4月间，以本人名义和他人名义（肖某、罗某、庞某、马某、刘某）共买过8台挖掘机，其作为三级代理商，赚返点提成，都是以租代购的，只交首付款及小部分以租代购的月还款，没交齐全款，归属权不归其，徐工总代理没给其合格证。其向杨借款理由是其名下吉林市瑞涛建工机械有限公司需要购买挖掘机及进设备需要资金，后期还说在朝鲜的工程需要资金。其给杨出具过490万元的借款合同，该合同上签的日期是2013年4月1日，但实际是在2013年12月签的，其不承认这份合同，其没借那么多钱。其在2013年9月5日给杨出具过对账确认函，金额是365万元，其是本人签字确认的，其承认。其还了杨一笔40万元，一笔90万元，2013年12月其用名下的一台奥迪车作价18万元抵给杨，一台本田车作价8万元抵给杨。挖掘机的买卖和办理手续都是以合格证为准。其借钱是因为其没钱花。其还杨的130万元是用杨借其的钱还的。其与杨的对账函是在2013年9月5日其家（江南一号北门）楼下杨车里签的。其未用名下的本田车顶账还杨，这台车现在在李某乙手中，其不欠李某乙钱。其欠赵某丙2万元，欠给其打工的鞠某工资，具体欠多少记不清了。其对对账确认函上有银行转账记录的280多万元没异议，具体多少记不住，不承认杨借其的现金。
2、被害人杨某陈述：证实其被刘涛骗了505万元。2012年年末时其通过朋友陈某一认识的刘涛。2013年4月其开始借给刘涛钱，刘将6台挖掘机的合格证抵押给其，2013年8月其让刘找保人，刘就找了王某一，王给刘做了保人。刘说这6台挖掘机是刘自己的。刘以需要用钱向厂家进设备及在朝鲜包工程需要用钱为由和其借款。刘说共需要500万元，其通过多次支付的，有现金，也有银行转账。2013年4月1日其与刘签的490万元的贷款合同，4月1日支付的第一笔，2013年9月10日支付了最后一笔33万元，共借了505万元。签490万元是因为当时其算一下总共能凑490万元。合同内容是刘向其借490万元，期限是2013年4月1日对2013年9月30日，约定的还款时间是2013年9月30日，利息是三分利，但实际口头上约定是每月五分利。刘借款的实际用途不清楚。合同是在2013年4月1日，地点是江南一号刘家楼下，其车里签的。在签借款合同前，刘说用刘的6台挖掘机作抵押，并把6台挖掘机的合格证给其了，其也去看了挖掘机，其也问了工商部门的朋友，挖掘机出卖必须要有合格证，其就放心了。抵押合同内容没填，就让刘签字按手印了。签合同时就刘和其在，其后又找其朋友李某甲在出借人处按手印。其以李某甲名义签是怕以后有麻烦事自己还得出面，李某甲也知情。借款过程中转账给刘涛以外的人是刘让的。刘没主动给过利息，其追回两笔共130万元利息。现在这6台挖掘机不见了。王某一做刘涛的保人后签了一份共计9页的借款保证合同，内容就是其借刘490万元，王作为担保人。刘还的130万元是利息，刘还欠其490万元。其借刘涛本金共505万元，其给刘转账的建设银行卡的手机银行（卡号：×××）的开户行在吉林市船营支行，无论其在什么地方使用手机银行转账都体现船营银行。其与刘于2013在刘家楼下其车里签的对账确认函。2013年6、7月，在丰满区宜山路在其朋友赵某开的玖诚地产公司里，其把李某甲叫来在借款合同上签的字。因为刘不主动还利息，其是为了以后起诉用。2013年8月17日王成军在担保合同上签字后，第二天其也是在丰满区宜山路在其朋友赵某开的玖诚地产公司里把李某甲叫来签的字。其共借给刘505万元。对账确认函中37.5万元的现金是自2013年4月3日到2013年6月6日间，其借给刘涛的现金，刘没打欠条，50万元现金是2013年6月6日至2013年6月23日间，其借刘的现金，刘未写欠条。其怕刘不能还钱，便与刘签了奥迪车的买卖协议，约定刘以18万元的价格将车卖给刘，但这18万元其没给刘，车也没过户到其名下，其与刘打官司时车被高新法院查封了，但法院也没找到这台车。2013年11月其在长春把车找到了，现在车在其手中，因二人签了协议，故不是顶账。刘涛给过其100万元，但不是确认函中的365万元欠款的还款，是其替刘涛还信用社50万元后加上30多万的利息，剩余的10多万其又给刘涛转过去了。其不清楚李某甲写的证明内容。其当时准备把路虎车以45万元的价格卖给刘涛，刘涛未给其钱，其就把这台车要回去了，对账函的45万元与车无关。刘涛转其的100万用于替刘涛还信用社姓马的人50万，现在联系不上这个人了，其自己扣下30多万元利息，剩下的还刘涛了。这100万是刘涛抵押或出卖两台钩机给韩某，韩某借给刘涛的。其不清楚刘涛是否还韩某这100万元了。其与刘涛约定将其的一台路虎车卖给刘涛，价格是47万元，但刘涛没给其钱，其就把车开回来了。这台车其已经给卖了，其联系不上李某甲。
3、证人申某证言：证实其是吉林省长春市中骏工程机械有限公司法务部经理，该公司是中国徐工集团吉林省地区的总代理，负责销售挖掘机。2012年刘涛做过公司的二级代理负责吉林市地区销售，协议有效期是2012年4月19日至2012年12月31日。二级代理不需要交任何费用，也没要求，就是帮着销售。放在刘处的一、两台样机是展示用的，不归刘所有。因刘销售量不行，且刘还欠在公司买挖掘机的钱，所以公司就不让刘做二级代理了，但刘还是继续帮卖赚提成，但没继续签协议，且公司也不给提供样机了。刘共买过8台挖掘机，其中3台是以刘的名义买的，方式是以租代购，时间是2012年4至9月间，还以庞某、罗某、马某、肖某、刘某一的名义各买过一台。公司不清楚刘为何以他人名义买挖掘机，这几个公司现在也联系不上。这8台都是以租代购的方式买的，付清全款后所有权才会转移，如到期未付全款，视为租赁。这8台只付了首付，基本每个月都没还过款。这8台挖掘机归公司所有。现在这8台挖掘机的合格证在租赁公司。刘私自把GPS拆了，也找不到刘涛，公司在2014年10月10日把刘涛以马祥名义买的那台挖掘机拖回来了，其他的不清楚在哪。公安机关向其出示的6份挖掘机的合格证是假的。
4、证人赵某一证言：证实其原来是玖诚地产公司的老板，现在无业。其与杨某是朋友关系，杨总上其公司找其。杨借给过刘涛钱，具体时间不清楚，其看见过杨接电话，杨说是刘找杨借钱，刘也来其公司找过杨一到两次，刘来后，杨就跟着走了，两人谈什么不清楚。不清楚杨借多少钱给刘，也不知道怎么借的。
5、证人曾某证言：证实其与杨某是朋友关系。2013年4月28日，杨向其借了40万元，地点是朝阳花园附近的地产公司。2013年9月9日，杨向其借了33万元，地点是重庆路江城公证处门前。不知道杨借来钱做什么用，杨也没给其出欠条，没有其他人知道这事，这73万元可能是其手头的现金，也可能是从银行取的，杨没还其钱。
6、证人王某证言：证实其与杨某是朋友关系。2013年4月1日，在青岛街牛马行附近，杨向其借了20万元。2013年4月19日，其给杨拿了47万元。杨说是有人要用钱，没说具体的，杨没给其出欠条。
7、证人赵某一证言：证实其自2002年至2015年在船营区开了复印社，其认识刘涛，是邻居。2013年4或5月，刘让其做了7到8份钩机的假合格证，内容是刘告诉其的。当时刘说要出卖钩机，但合格证厂家还没发过来，所以做假的。
8、证人李某一证言：证实其与杨某是朋友关系，杨某借钱给刘涛，其作为借款人与刘签的合同。杨是怕打官司麻烦，所以用其的名义与刘涛签合同。杨借刘的钱有杨自己的，也有杨从别人手中借的，但具体向谁借的不清楚。杨从2013年4月初开始借刘钱，杨共借刘505万元。2013年6、7月，杨拿合同找其，杨说已经给刘转一部分钱了，合同借款人是刘涛签字，出借人是空着的，之后其签名按手印。签合同时借据和收据已填完了，而且有刘的签字，但具体是谁填写的不知道。2013年8月18日，杨让其到玖诚地产公司，其到后在材料上签了字，当时最后一页有王成军的签名和指印，但王什么时间签的不清楚。
9、证人李某二证言：证实其在2012年年末至2013年11月给刘涛打工，刘在朝鲜开沙场，但赔钱，刘主要靠四处借钱，刘无稳定收入，其受刘委托还杨某90万元，时间是2013年9月29日。其与刘、杨某、赵某在国内吃饭时，刘提过欠杨400多万元，具体多少不清楚。刘还借赵某丙2万元，其帮着还了，现在刘欠其2万元，还欠其工资10万元。刘名下本田车是2013年10月末刘在吉林市给其的，让其开着用，顶一部分工资，刘没说过顶账给杨某。
10、证人鞠某证言：证实其在2013年6月24日至2013年12月10日替刘涛管理过沙场，效益不好，赔钱，刘四处借钱，借来钱也没投入生意，让刘挥霍了，刘无固定收入，刘欠其工资3.8万元。
11、证人赵某丙证言：证实其与刘涛是朋友关系，2013年9月刘向其借过2万元作回朝鲜的路费，2014年初时李某乙把钱还了。
12、证人韩某证言：证实其与杨某是朋友关系，通过杨认识的刘涛。在2013年其从刘处买过两台钩机，花了100万元。其把钱通过别人的卡转到刘涛的账上，这两台钩机共已经卖了。刘涛没再从其处抵押过别的东西向其借款。
13、抓捕经过：证实2015年11月22日13时许，侦查机关接到杨某报警称，其于2013年3月至2013年9月间，被刘涛以假的6台钩机合格证作为抵押并以购买设备为由分数次共骗取其人民币505万元。接到报警后侦查机关展开调查，2016年1月15日公安干警持传唤证在高新区公安分局将刘涛传唤到案。
14、户籍证明：证实被告人自然情况，其具有完全刑事责任能力。
15、产品合格证6份：证实被告人为诈骗被害人款项而制作的虚假挖掘机合格证内容。
16、刘涛、杨某银行账户查询：证实被害人杨某转款给刘涛的情况。
17、对账确认函2份：证实被告人刘涛作为借款人在借款金额为365万元的对账确认函上签字确认，365万元中280万元的支付方式是手机银行或银行转账，另87.5万元是现金方式支付。
18、借款合同：证实被告人刘涛与李某甲签名的，金额为490万元的借款合同内容。
19、借据4份、收据2份、欠据2份：证实被告人签名确认的借据、收据、欠据内容。
20、银行转账查询、转账凭证、存款业务回单：证实被告人刘涛收取款项情况。
21、产品合格证8份：证实涉案的8台挖掘机合格证内容。
22、客户对账函：证实被告人刘涛在长春中骏工程机械有限公司登记的挖掘机付款情况，其未付全款。
23、工程机械租赁合同书8份：证实被告人刘涛以其本人名义及他人名义与长春中骏工程机械有限公司签订工程机械租赁合同的情况。
24、代理协议书：证实长春中骏工程机械有限公司与吉林市瑞涛建工机械有限公司签订代理协议的情况。
25、关于《吉林市丰满区人民法院建议函（刘涛诈骗案）》的工作情况说明2份：证实针对建议函工作情况，杨某认为刘涛曾给其的100万元不在指控范围内；未找到刘某一、刘某二、何某、刘某三；杨某不清楚李某一书写的书证情况；杨某称对账函内容与路虎车无关；暂时无法确定被告人其他行为是否涉嫌犯罪。
26、中国建设银行转款凭条：证实被告人刘涛于2013年7月25日偿还被害人杨某100万元。
上述证据客观真实，来源合法，能够证实本案事实，故全部予以采信。
关于被告人刘涛辩护人提供的刘涛还款明细及票据、李某一出具的证明一份、刘涛在朝鲜投资的相关材料、吉林高新技术产业开发区人民法院民事判决书（2013）吉高新民一初字第350号，并不能证实其所要证明问题，故不予采信。
关于被告人其辩护人提出2013年7月25日偿还被害人杨某100万元一节，有中国建设银行转款凭条、个人网上银行查询证实当日被告人确通过银行向杨某汇款100万元。虽被害人杨某称其收到的该100万元不在其提供的对账确认函中，同时称从中拿出50万元替刘涛偿还他人，杨本人又留下30万元左右利息，剩余10万元左右还给刘涛，但无证据予以证实。被告人刘涛称该100万元是用于其偿还其欠杨的款项，被告人刘涛又曾在个人网上银行查询上书写过该100万元不属还款，现有证据可以证实该100万元由刘涛汇入杨某账户，而该款依现有证据无法确认不属于被告人偿还其诈骗被害人的款项，故依现有证据该100万元应从被告人的犯罪数额中予以扣除。
关于被告人刘涛辩解其行为不属诈骗的观点。被告人刘涛用伪造的挖掘机合格证作为抵押，骗取借款，现无法偿还数额达100余万，其行为已构成合同诈骗罪，故对其辩解意见不予支持。
关于被告人刘涛及其辩护人提出指控数额证据不足，对账函中含有利息及相关车辆款项的观点，并无证据予以证实，而对账函中有明确的借款金额、支付方式、地点等，其被告人刘涛在侦查阶段的供述与辩解中亦对其签字确认的对账函表示无异议，故对该辩解及辩护观点不予支持。
关于被告人辩护人提出通过银行或手机转给刘某一、刘某二、刘某三、何某的款项，无充分证据证实是刘涛借款的观点。因被告人刘涛及被害人杨某对此均无异议，故对辩护人的该辩护观点不予支持。
本院认为，被告人刘涛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚假的产权证明作担保，骗取对方当事人财产，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控事实基本清楚，证据确实、充分，应当予以支持。关于被告人刘涛在案发前已还款项，依现有证据依法认定为人民币130万元，另被告人于2013年7月25日汇入被害人杨某账户内的100万元，依现有证据亦应从犯罪数额中扣除。被告人刘涛及其辩护人的其他辩解及辩护意见，无事实和法律依据，故不予支持。被告人刘涛多次骗取被害人钱款，在量刑时酌情予以考虑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决生效之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月16日起至2027年1月15日止。罚金于判决生效后立即交纳。）
二、依法追缴被告人刘涛违法所得人民币一百三十五万元，返还被害人杨某。
（于判决生效后立即予以追缴、返还。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 亮
人民陪审员 原 泽
人民陪审员 付玉龙
二〇一七年四月十一日
书 记 员 王煜晶