江苏省张家港市人民法院
民 事 判 决 书
张乐民初字第0479号
原告张之银。
被告张家港市乐余建筑工程有限公司，住所地江苏省张家港市乐余镇乐余村。
法定代表人汪丽萍，董事长。
委托代理人朱光辉，江苏国瑞律师事务所律师。
原告张之银与被告张家港市乐余建筑工程有限公司（以下简称乐余建筑公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年7月21日立案受理后，由本院代理审判员陈新适用简易程序于2014年8月7日、9月29日公开开庭进行了审理。嗣后，依法组成合议庭适用普通程序于2014年10月28日公开开庭进行了审理，原告张之银，被告乐余建筑公司的委托代理人朱光辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张之银诉称：原告于2012年2月26日成为被告单位员工（未订立劳动合同），工种为瓦工，口头约定日工资120元。2013年1月2日，原告在工作中受伤，经张家港市乐余人民医院先后两次手术治疗。2013年4月2日，经张家港市人力资源和社会保障局认定为工伤，并于2013年7月2日，经苏州市劳动能力鉴定委员会确认为玖级伤残。2013年11月29日，原告向张家港市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求给付工伤待遇的申请，仲裁委在审理中，以一份原告不认可的，无所属单位、无真实性、无签名、无日期的2012年度工资明细表为依据，除一次性就业补助金、一次性医疗补助金外，伤残鉴定费、两次手术治疗费有票据凭证，其余原告应享受的待遇均未按相关规定执行，故起诉至法院请求判令：一、撤销张家港市劳动人事争议仲裁委员会张劳人仲再字（2014）第1号仲裁裁决书。二、被告即付原告终止劳动关系、工伤工资（3600元＊12个月）43200元，二次手术费6376元，护理费90天＊50元=4500元，住院期间营养费450元，伙食补助费540元，伤残鉴定费280元，一次性工伤补助金32400元，一次性就业补助金9604元，一次性医疗补助金43333.24元，交通费200元，未订立劳动合同双倍工资（3600元＊12个月）43200元，克扣工资10425元。三、现依照劳动法第98条规定，对原告造成损害的赔偿108333.12元，合计302841.36元。审理中，原告撤回第一项诉讼请求。
被告乐余建筑公司辩称：一、原告的诉请与事实不符，原告进入被告单位工作，并非明确工种为瓦工，也没有与原告约定日工资为120元。2012年度工资明细表中所涉及的工资标准，原告在仲裁的庭审中予以确认，且已实际收到了相应的工资。二、原告诉请的工伤待遇明显超出法律规定的范围，有部分工伤待遇没有证据和证实，至于原告主张的损害赔偿无事实和法律依据。综上，被告方认为在劳动仲裁部门审理后对工伤的事实已经做出认定，被告方对仲裁的结果也予以认可，所以请法庭就原告的工伤待遇依法作出裁决，对原告不符合要求的请求予以驳回。
经审理查明：2012年2月26日，张之银进入乐余建筑公司工作，乐余建筑公司未与其签订劳动合同，也没有为其缴纳工伤保险。2013年1月2日，张之银在工作中受伤，后被送往张家港市乐余人民医院住院治疗，住院21天，住院期间有乐余建筑公司派人护理。2013年4月2日，张家港市人力资源和社会保障局出具苏（张）工伤认字（2013）第00859号《工伤认定决定书》，认定张之银为乐余建筑公司“乐江花苑（G0001931）”项目中的工伤职工。2013年7月2日，苏州市劳动能力鉴定委员会出具《苏州市劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定张之银为九级伤残，鉴定费280元由张之银承担。2013年11月5日，张之银在张家港市乐余人民医院进行二次手术，住院6天，医药费6375.80元由张之银承担。受伤后，乐余建筑公司曾支付给张之银工伤待遇12000元。
2013年11月29日，张之银就工伤待遇向张家港市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2014年1月24日做出张劳人仲案字（2014）第124号仲裁裁决书，因乐余建筑公司在乐江花苑工程上投保了张家港市建筑企业农民工工伤保险，因此裁决书对应由工伤保险赔付的工伤待遇部分未予理涉。2014年2月26日，张家港市人力资源和社会保障局出具《工伤认定更正通知》，将原《工伤认定决定书》（苏（张）工伤认定（2013）第00859号）中“项目名称：乐江花苑（G0001931）”更正为“单位地址：乐余镇乐红路147号”，同时写明张之银的工伤待遇不能按《张家港市建筑企业外来务工人员工伤保险办法》报支。2014年3月31日，张家港市劳动人事争议仲裁委员会出具张劳人仲案决字（2014）第124号决定书，决定重新审理该案。该委于2014年6月30日作出仲裁裁决：一、双方终止劳动关系，乐余建筑公司应支付张之银医药费6375.80元、住院伙食补助费540元、停工留薪期工资12578.16元、鉴定费280元、一次性伤残补助金23247元、一次性工伤医疗补助金43333.24元、一次性伤残就业补助金9604元，履行完给付义务，双方终止工伤保险关系；二、乐余建筑公司支付张之银二倍工资差额12701.77元；以上合计108659.97元，扣除已支付的12000元，乐余建筑公司还应支付96659.97元。嗣后，张之银不服该仲裁裁决提起本案诉讼。
另查明：2012年6月至2013年11月，乐余建筑公司通过银行转账的方式支付张之银22935元，其中12000元为支付张之银工伤待遇。张之银的妻子卢炳琴也系乐余建筑公司的员工，2012年7月26日，张之银与卢炳琴共同从乐余建筑公司支取10000元，其中4000元为支付张之银的工资。乐余建筑公司提供张之银2012年工资明细表一份，上面有署名“卢炳琴”的签字，因在仲裁时张之银不认可该签字为卢炳琴的签字，故对笔迹进行了司法鉴定，后经鉴定该明细表上的签字系卢炳琴本人所写。2012年8月、9月，张之银因家里装修请假，没有出勤。
审理中，张之银与乐余建筑公司对仲裁裁决中的医药费、住院伙食补助费、鉴定费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均无异议。对于本次诉讼中张之银主张的交通费，乐余建筑公司亦无异议，本院对此予以确认。此外，就张之银本次工伤的停工留薪期、护理期向本院主任法医师做司法技术咨询，司法技术咨询建议为：张之银伤后误工期限以伤后7个月左右为宜，伤后3个月内可以考虑给予1人陪护。
以上事实，有张劳人仲案再字（2014）第1号仲裁裁决书、司法鉴定意见书、银行账户明细、银行进账单、司法技术咨询笔录、质证笔录及庭审笔录等证据予以证实。
审理中，双方争议的焦点在于张之银受伤前的平均工资是多少。
原告认为其工种为瓦工，公司与其口头约定工资为每天120元，而且公司为其申报工伤时也是写瓦工，2012年度瓦工的工资高达每天150元、180元，小工也要120元，但对其主张的每天120元的标准未能提供证据佐证。
被告则认为原告的工资标准为每天70元，提供了2012年工资明细表、出勤记录，证明被告每月的工资是以每天70元的标准乘以其出勤天数得出，也就是工资明细表示的已发放数和实发数的总和，其他分项是根据要求进行的分解，工资平时会发放一部分，年底发放完，明细表就是年底发放时的确认表。
原告对被告提供的证据不予认可，虽确认工资明细表上的金额已收到，但是认为工资不只这个数额，没有发放完毕，存在克扣工资的情况，2013年7月18日公司又发放了560元便是证明。
被告则认为该560元是原告从受伤前一个月发放工资后到受伤时又出勤了8天，按每天70元的标准计算得出的，也印证了工资标准。
为查明张之银的工作及工资情况，本院向张之银的工友王忠平、张守德、王能飞以及部门负责人朱震豪进行调查，四人到庭后陈述，后场地工作人员主要有两种工资标准，即每天70元和120元，工资的差别主要在于：每天70元的工人从事整理脚手架、扣件和搬运钢管；每天120元的工人除整理脚手架、扣件和搬运钢管外，还从事维修等技术工作。每月工资数额根据考勤情况而定，出勤一天算一天工资，平时每月发放1000元的生活费，其余的年底结清，不存在克扣工资的情况。张之银在后场从事整理脚手架、扣件和搬运钢管，所以是每天70元的标准。朱震豪另补充，工人的工资是公司定的，他将考勤情况汇总到公司去，公司根据考勤发放工资，张之银是其招进单位的，当时就说好是每天70元的标准。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告确认其收到了工资明细上记载数额的工资，但是不认可明细表上的工资标准，却未能提供证据证实其工资标准。为证明原告的工资标准，被告除提供上述工资明细表，还提供了考勤记录，公司其他工人的考勤和工资网银发放记录，以印证其说法，并对明细表之外发放的560元作出了解释。此外，对于原告的实际工作，原告也陈述其在后场工作，主要是整理脚手架和做维修，没有做瓦工，但是对于做维修工作，原告则没有证据证实。被告所陈述的原告工资标准有相应证据佐证，亦与本院向原告工友的调查情况一致，对此原告既无反驳被告的证据，也未提交证据印证其主张，应当承担不利后果。故综上所述，根据张之银出勤八个月实发工资数额14375元，认定其月平均工资为1796.88元。
劳动者因工受伤，有获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。职工本人提出与用人单位解除劳动或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。对于应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告张之银于2013年1月2日受伤，后被认定为工伤并被鉴定为九级伤残，理应享受相关工伤保险待遇，因乐余建筑公司未为张之银缴纳工伤保险，因此原告要求终止劳动关系并要求被告支付二次手术医疗费、住院伙食费、鉴定费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、护理费，符合法律规定，应当由乐余建筑公司支付。因原、被告对医药费6375.80元、住院伙食费540元、鉴定费280元、交通费200元、一次性工伤医疗补助金43333.24元、一次性伤残就业补助金9604元均无异议，本院予以确认。
对于原告主张的护理费，参照咨询意见张之银伤后3个月内1人护理，因张之银两次住院期间均由乐余建筑公司派人护理，故应扣除两次住院27天，尚余63天，按照50元／天标准，认定出院后的护理费为3150元。
对于原告主张的停工留薪期工资，参照咨询意见，本院酌情认定张之银伤后误工7个月，故认定停工留薪期工资12578.16元。
对于一次性伤残补助金，因张之银受伤前的平均工资低于当地社会平均工资的百分之六十，现以社会平均工资的百分之六十作为基数计算，认定一次性伤残补助金23247元。
对于住院期间的营养费、未订立劳动合同造成损害的赔偿，缺乏法律依据，本院不予支持。对于原告主张的克扣工资10425元，因其尚未提起仲裁，故在本案中不予理涉。
对于未订立劳动合同的二倍工资差额，因张之银于2012年2月26日入职，双方未订立劳动合同，其要求乐余建筑公司支付自2012年3月26日至2013年2月25日的未订立劳动合同的二倍工资，于法有据，本院予以支持。原告要求被告支付2012年2月26日至2012年3月25日期间的二倍工资，于法无据，本院不予支持。因张之银2012年3月26日至2012年12月25日的实发工资为12380元，2012年12月26日至2013年2月25日的工资则按平均工资计算为3593.76元，故应当认定二倍工资差额为15973.76元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条的规定，判决如下：一、原告张之银与被告张家港市乐余建筑工程有限公司终止劳动关系和工伤保险待遇关系。
二、被告张家港市乐余建筑工程有限公司应当支付原告张之银医药费6375.80元、住院伙食补助费540元、出院后的护理费3150元、停工留薪期工资12578.16元、鉴定费280元、交通费200元、一次性伤残补助金23247元、一次性工伤医疗补助金43333.24元、一次性伤残就业补助金9604元、未订立劳动合同二倍工资差额15973.76元，合计115281.96元。上述款项扣除已支付的12000元，被告张家港市乐余建筑工程有限公司还应支付给原告张之银103281.96元。限本判决生效后十日内履行（如采用转账方式支付，汇入当事人指定账号；或汇入张家港市人民法院，开户银行：交通银行张家港分行营业部，账号：38×××60）。
三、驳回原告张之银的其他诉讼请求。
案件受理费10元，本院予以免交。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院，开户银行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。
审 判 长 曹建忠
代理审判员 陈 新
人民陪审员 范玉生
二〇一五年一月七日
书 记 员 薛风琴