四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第1794号
上诉人（原审原告）赵明和，女，汉族，1933年12月21日出生，住四川省成都市高新区。
上诉人（原审原告）冯薇薇，女，汉族，1956年5月15日出生，住四川省成都市成华区。
上诉人（原审原告）冯璐，女，汉族，1959年5月16日出生，住四川省成都市青羊区。
上诉人（原审原告）冯蓉，女，汉族，1965年1月21日出生，住四川省成都市高新区。
上诉人（原审原告）冯捷，男，汉族，1970年7月18日出生，住四川省成都市高新区。
上述五人共同委托代理人冯军，四川惠风律师事务所律师。
上诉人（原审原告）冯军，男，汉族，1961年12月9日出生，住四川省成都市青羊区。
被上诉人（原审被告）成都中医药大学附属医院（四川省中医医院）。住所地：四川省成都市。
负责人钟森，院长。
委托代理人廖晓丽，四川君合律师事务所律师。
委托代理人褚立宁，四川君合律师事务所律师。
上诉人赵明和、冯薇薇、冯璐、冯军、冯蓉、冯捷（以下简称赵明和等六人）因与被上诉人成都中医药大学附属医院（四川省中医医院）（以下简称中医附院）医疗损害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第5364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月4日受理后依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭进行了第一次审理，上诉人冯军、赵明和、冯薇薇、冯璐、冯蓉、冯捷（以下简称赵明和等五人）的特别授权代理人冯军，被上诉人中医附院的委托代理人易光勤到庭参加诉讼。庭审过程中，中医附院书面申请对中医附院对冯四苇的诊断、治疗有无过错；如果有过错，该过错与冯四苇死亡有无因果关系及过错责任比例（过错参与度）进行鉴定，本院依法委托四川西南司法鉴定中心进行鉴定，2014年7月1日，四川西南司法鉴定中心向本院出具《情况说明》，无法对委托事项进行鉴定。2014年7月21日中医附院再次提交书面申请，要求对冯四苇的死亡与中医附院的医疗行为之间是否构成医疗事故及有无过错或不足之处进行医疗事故鉴定，本院依法委托成都医学会进行鉴定，鉴定期间依法不计入审限。中医附院于2014年9月2日撤销了对原委托代理人易光勤的授权，并于同日委托褚立宁为代理人。2015年1月9日，本院依法公开开庭进行了第二次审理。上诉人冯军、上诉人赵明和等五人的特别授权委托代理人冯军，被上诉人中医附院的委托代理人褚立宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，赵明和系患者冯四苇之妻，赵明和与冯四苇共育有3个女儿2个儿子，分别是冯薇薇、冯璐、冯蓉、冯军、冯捷。2012年10月10日，冯四苇因椎间盘突出症在中医附院接受住院治疗，经保守治疗20天无明显效果，2012年10月30日，经患者本人签字同意，中医附院为患者实施腰椎间盘手术，手术后，患者被推入ICU病房，经抢救无效，于2012年11月28日在中医附院去世。
另，诉讼中，经原审法院依法询问及释明，赵明和等六人明确主张医疗损害责任之诉，并不申请医疗过错鉴定，后原审法院依法委托鉴定，赵明和等六人亦不予配合，最终未能鉴定。
原审法院认定上述事实，主要采信以下证据：亲属关系证明、入院记录、死亡证明、询问笔录、庭审笔录等。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。医疗损害赔偿案件，患者一方认为医疗机构有过错，应由患者一方承担相应举证责任，本案应当由赵明和等六人举证证明中医附院的医疗行为有过错以及医疗行为与损害后果之间存在因果关系，而赵明和等六人提供的现有证据无法对其予以证明，另外赵明和等六人既不申请鉴定，在原审法院委托鉴定的情况下，也不配合鉴定，应由其承担举证不能的不利后果，故对赵明和等六人的诉讼请求不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：驳回赵明和、冯薇薇、冯璐、冯军、冯蓉、冯捷的诉讼请求。案件受理费1624元，减半收取，由赵明和、冯薇薇、冯璐、冯军、冯蓉、冯捷承担812元。
宣判后，赵明和等六人不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、原审法院作出的医疗事故损害赔偿案件，患方认为医疗机构有过错应承担举证责任的认定违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定；2、（1）手术前，中医附院未与冯四苇家属进行沟通，而冯四苇年龄大、意识不清，不适宜向其说明医疗风险等情况，中医附院未取得家属签字同意而为冯四苇做手术构成违法；（2）手术中，中医附院违法对冯四苇实施腰椎间盘突出摘除术，未顾及冯四苇伴有糖尿病和高血压等手术风险，导致冯四苇术后发生多种致病疾病，冯四苇术后第三天中医附院又在未取得赵明和等六人同意的情况下对其实施了手术，植入椎间融合器等。冯四苇的死亡结果与中医附院的医疗行为过错存在因果关系。3、本案审理查明的证据已经能够证明中医附院存在过错及因果关系，无需进行鉴定。4、根据侵权责任法的规定，中医附院应承担全部赔偿责任，赵明和等六人的诉讼请求应得到全部支持。故请求二审法院：撤销原判，改判中医附院赔偿赵明和等六人医疗费27707.73元、死亡赔偿金101535元、丧葬费15608.5元、精神损害抚慰金100000元，合计244851.23元。
中医附院答辩称，1、《中华人民共和国侵权责任法》规定医疗损害纠纷适用过错责任，赵明和等六人应就医疗过错和因果关系承担举证责任。2、冯四苇是在保守治疗二十天无明显效果，且在家属知情的情况下进行手术的，具备手术条件，全科室讨论决定的，非贸然决定。3、冯四苇神志清楚，可以自己签署手术同意书，冯璐签署了麻醉同意书，中医附院在术前及术中均无过错，而上诉中提到的术后三天再次手术的事情，实际是中医附院对手术和医疗器械费用记录不同步而已，并非再次手术。4、中医附院认为应当进行司法鉴定，但赵明和等六人不予配合，导致鉴定未能进行。故请求驳回上诉，维持原判。
二审中，根据中医附院的申请，本院依法委托成都医学会对下列事项进行鉴定：1、中医附院对冯四苇的医疗行为是否构成医疗事故；2、中医附院对冯四苇的医疗行为有无过错或不足之处。成都医学会于2014年11月27日作出成都医学会医鉴（2014）086号医疗事故技术鉴定书，赵明和等六人质证认为，对该鉴定书的三性均无异议，但认为医方承担次要责任超出了委托范围，中医附院质证认为，对该鉴定结论的三性均无异议，但认为医方应当承担轻微责任。本院经审查认为，该鉴定书符合证据的真实性、关联性和合法性，本院依法予以采信。
二审中，赵明和等六人向本院提交申请，表示自愿放弃对医疗费27707.73元的赔偿主张。本院认为，赵明和等六人自愿放弃对医疗费的主张系其对自身民事权利的行使，不违反法律、法规相关规定，本院予以确认。
本院除对一审审理查明的事实依法予以确认外，另查明，1、成都医学会医鉴（2014）086号医疗事故技术鉴定书载明：医方医疗行为存在以下过错：（1）患者高龄，并患有糖尿病、高血压等多种基础疾病，手术原则宜简单有效为首选，但医方选择的“L4-5椎间盘摘除﹢椎管减压﹢钉棒内固定﹢cage植入﹢横突间植骨术”的术式较复杂；（2）术前评估不全面，未请相关科室医生参与术前会诊评估；（3）术前医方对术中、术后并发症和危险性对患者家属告知不充分；（4）患者血红蛋白术前156g／L，术后转入……。术中患者出血较多，医方对休克处理不当。综上，患者高龄，患有糖尿病、高血压等多种基础疾病，术中出血，术后感染等并发症，是患者死亡的主要原因。医方的上述过错也与患者的死亡存在一定因果关系。结论：本案病历属于壹级甲等医疗事故，医方承担次要责任。2、赵明和、冯薇薇、冯璐、冯军、冯蓉、冯捷自愿放弃对医疗费27707.73元的赔偿主张。
本院认为，根据双方当事人的主张及本院查明事实，本案争议焦点：1、中医附院的医疗行为是否存在过错；2、中医附院的医疗行为与冯四苇的死亡结果之间是否存在因果关系。本院做如下评判：
一、关于中医附院的医疗行为是否存在过错的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，中医附院是否承担责任应当以其是否存在诊疗过错为依据，本院依法委托鉴定，鉴定结论客观公正，本院予以采信。根据成都医学会医鉴（2014）086号医疗事故技术鉴定书的认定，中医附院在本案中的医疗行为存在以下过错：（1）患者高龄，并患有糖尿病、高血压等多种基础疾病，手术原则宜简单有效为首选，但医方选择的“L4-5椎间盘摘除﹢椎管减压﹢钉棒内固定﹢cage植入﹢横突间植骨术”的术式较复杂；（2）术前评估不全面，未请相关科室医生参与术前会诊评估；（3）术前医方对术中、术后并发症和危险性对患者家属告知不充分；（4）患者血红蛋白术前156g／L，术后转入……。术中患者出血较多，医方对休克处理不当。上述过错已经违反了《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”及第五十七条的规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”中医附院应承担赔偿责任。
二、关于中医附院的医疗行为与冯四苇的死亡结果之间是否存在因果关系的问题。虽然冯四苇在中医附院进行诊疗时确已高龄，且本身患有糖尿病、高血压等多种基础疾病，但中医附院作为一家三级甲等医疗机构，在明知患者存在上述情况的前提下，术前未与患者家属充分沟通，使家属对手术风险估计不足，也未请相关科室医生参与术前会诊评估，即对患者实施复杂的手术，术中对患者出血休克处理不当，中医附院的上述诊疗过错行为与冯四苇的死亡存在一定因果关系，鉴定结论对此也已作出明确认定。
根据《医疗事故处理条例》第四十九条第一款：“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：（一）医疗事故等级；（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。”本案病历属于壹级甲等医疗事故，鉴定结论显示：患者高龄，患有糖尿病、高血压等多种基础疾病，术中出血，术后感染等并发症，是患者死亡的主要原因，医方的过错也与患者的死亡存在一定因果关系。可见，虽然冯四苇自身高龄及患有多种基础疾病，但并非其死亡的直接原因，而中医附院在明知冯四苇上述病症的情况下仍采取复杂手术，且未与相关科室进行术前会诊评估，才导致冯四苇在术中出血、术后感染，中医附院对冯四苇术中出血休克也处理不当，最终导致冯四苇死亡结果的发生，中医附院的医疗活动多处违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。
综合上述分析，确定本案中中医附院承担的责任比例为70%，冯四苇承担的责任比例为30%。本院对赵明和等六人的赔偿金额确定如下：1、死亡赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十九条的规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”冯四苇系城镇居民，死亡时已超过七十五周岁，2012年度四川省城镇居民人均可支配收入20307元，死亡赔偿金为101535元（20307元×5年）。2、丧葬费，《解释》第二十七条：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”2012年度四川省职工月平均工资标准35873元，丧葬费为17936.5元（35873元÷12个月×6个月），因赵明和等六人仅主张15608.5元，系其对自身民事权利的行使，本院予以确认。3、精神损害抚慰金，结合本案双方的过错程度、冯四苇本身的疾病情况等因素，本院综合考虑确定精神损害抚慰金为35000元。故中医附院应向赵明和等六人支付的赔偿金为117000.45元［（101535元﹢15608.5元）×70%﹢35000元］。
综上，原审判决认定事实清楚，因二审出现新证据，导致原判决结果错误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、五十五条、五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第5364号民事判决。
二、成都中医药大学附属医院（四川省中医医院）于本判决生效之日起二十日内向赵明和、冯薇薇、冯璐、冯军、冯蓉、冯捷支付117000.45元。
三、驳回赵明和、冯薇薇、冯璐、冯军、冯蓉、冯捷的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费812元，二审案件受理费1624元，鉴定费3000元，合计5436元，由成都中医药大学附属医院（四川省中医医院）负担5024元，赵明和、冯薇薇、冯璐、冯军、冯蓉、冯捷负担412元（赵明和、冯薇薇、冯璐、冯军、冯蓉、冯捷已预交812元，成都中医药大学附属医院（四川省中医医院）在向赵明和、冯薇薇、冯璐、冯军、冯蓉、冯捷支付上述款项时一并支付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洪
代理审判员 唐 健
代理审判员 王 嫘
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 石金凤