江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆商初字第02743号
原告上海澄营网络服务中心，住所地上海市崇明县城桥镇东河沿68号8号楼531室（上海城桥经济开发区）。
投资人牛加兰，该中心总经理。
委托代理人吴杰，上海恒衍达律师事务所律师。
被告昆山万成伟业信息科技有限公司，住所地江苏省昆山开发区保昆商苑C型楼底层0171室。
法定代表人董荣卿，该公司经理。
委托代理人余水，江苏华峡律师事务所律师。
原告上海澄营网络服务中心（以下简称澄营服务中心）与被告昆山万成伟业信息科技有限公司（以下简称万成伟业公司）委托开发合同纠纷一案，本院于2015年12月1日受理后，依法由代理审判员陆莺超独任审判，并分别于2015年12月29日、2016年2月23日公开开庭进行了审理。原、被告各自的委托代理人两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告澄营服务中心诉称：2015年4月21日，原、被告签订软件开发（委托）合同，原告当天将第一笔费用40467元付至被告指定账户。合同签订后，被告一直拖延履行合同，2015年6月21日是合同约定的最后交付开发软件的日期，原告于当天发函要求解除合同，赔偿损失，但被告不予理睬，故原告请求法院判令：1、解除合同，被告归还原告前期支付的费用40467元；2、被告支付原告违约金26978元；3、诉讼费由被告承担。
为支持其诉讼请求，原告提供如下证据：
1、软件开发（委托）合同，证明原、被告存在合同关系及对合同履行期限、违约金20%的约定；
2、证明，证明原告将40460元打到被告指定的个人帐户；
3、银行回单，证明2015年4月21日，原告已将合同约定的首付款支付给被告；
4、公函、快递单，证明双方约定在2015年6月12日前完成软件开发并交付原告，但截至6月12日下午原告并未收到任何产品，当天原告联系不到被告，所以发函告知被告。
被告万成伟业公司辩称：1、被告依约进行软件开发，没有违约，不存在拖延履行合同的事实，是原告2015年5月通知被告暂停；2、原告主张解除合同无事实及法律依据，合同应继续履行；3、原告于2015年6月12日发函解除合同，是原告违约，按合同约定，6月12日是最后交付日，暂且不论暂停情况，最后的交付时间也是6月12日的24时，而原告还未到达交付时间，原告就发出了解约通知，是原告违约，原告对此应承担违约责任；4、为履行合同，被告已投入大量人力、物力及资金，若原告一定要单方解除合同，则原告应向被告支付违约金并赔偿损失。
被告提交如下证据：
1、电子邮件，2015年5月12日由原告具体经办人员黄晓明发出的，一张截图有黄晓明签字确认真实，证明原告因程序优化等原因通知被告暂停项目；
2、QQ联系记录，证明双方工作通过QQ进行沟通及原告项目负责人通知暂停；
3、NID网功能需求，是原告证据1合同附件的目录，其内容是网络的具体技术要求，证明上面原告的联络人是原告经办人黄晓明；
4、QQ群截图，证明为了软件开发中沟通、讨论，建立了QQ群，双方人员在群里针对项目进行了讨论；
5、开发计划及人工，证明开发已完成工作内容总量的68%。
审理过程中，被告申请证人黄某出庭作证，其陈述：我系上海贝奥峰投资管理有限公司技术总监，我公司委托原告开发了一个系统，后因系统需求变更、项目暂停，我大约于2015年5月通过QQ通知被告的李成暂停项目，之后一直没有恢复；我代表上海贝奥峰投资管理有限公司与李成联系，我公司有给我授权，但无委托书；原、被告软件开发合同附件功能需求上面的JackyHuang是我本人。
经庭审举证、质证，被告对原告提交的证据1、2、3真实性无异议；证据4中的公函确实收到，但无法确认是否是该快递单寄出，对快递单的关联性不认可。原告对被告提交的证据1认为真实性无法确认，与本案无关，原告没有黄晓明这个人，且无法确认是否系其本人所签；对证据2真实性、关联性不认可；对证据3认可，当时合同确实附有NID网功能需求说明，但不认可JACKYHUANG是原告人员；对证据4真实性不认可，且与本案无关，NID黄总只是QQ名，也没有显示任何关于暂停的内容；对证据5真实性不认可，是被告单方制作，原告未收到过被告的工作进行等材料。
对于证人证言，原告对证人的身份不认可，对其陈述的内容也不认可，认为本案系原、被告间的纠纷，与上海贝奥峰投资管理有限公司无关，证人并不能代表原告与李成联系暂停项目；被告对证人身份的真实性认可，对其陈述内容的真实性没有异议，本案所涉功能网实际需求者为上海贝奥峰投资管理有限公司，上海贝奥峰投资管理有限公司委托原告开发，原告又转给被告负责开发，证人系上海贝奥峰投资管理有限公司员工及实际操作人员，有权向被告下发指令并通知暂停，且前期所有操作都是由证人及被告员工李成负责的。
本院认证如下：被告对原告提交的证据1、2、3真实性无异议，本院对其真实性予以认定；被告认可收到证据4中的公函，本院对公函予以认定；被告不认可证据4中的快递单，且缺乏印证，本院不予认定。原告对被告提交的证据3认可，本院予以认定；证据1、2、4均为网络通信截图，缺乏印证，且根据证人证言，其为“上海贝奥峰投资管理有限公司”员工，而非原告人员，现原告对该部分证据均不认可，本院对其关联性不予认定；证据5系被告单方制作，未经原告签章确认，原告不认可，本院不予认定。
根据上述认定的证据，结合双方在庭审中的陈述，本院经审理查明：2015年4月21日，原、被告签订《软件开发（委托）合同》，约定被告接受原告的委托，并根据原告的要求定制开发原告所需的软件产品，即派糖系统。合同第3条约定自签订本合同起75日内，被告完成软件的设计、编码、测试工作，并交付原告使用，软件产品交付地点为上海，交付内容包括但不限于软件本身、安装光盘、技术文档、用户指南、操作手册、测试报告等。第4条约定软件总开发费用134890元。第5条约定付款结算方式为在本合同签订后3个工作日内，原告向被告支付预付款40467元，被告应在6月12日完成全部软件开发并交付原告后，原告应在5个工作日内向被告支付进度款53956元，被告应在6月28日完成软件交付验收工作，软件经原告验收合格后，原告应在5个工作日内向被告支付进度款40467元，若验收后有异议的，项目需求需要调整的免费调整。第7条约定被告向原告交付所开发的软件产品后进入试运行期，试运行期限为1个月，如果在试运行期间，如发现软件产品有缺陷，或性能和质量不符原告要求时，被告有责任对其进行修改和更正，验收不合格，由被告负责更正和修改，被告更正、修改后必须再次进行验收，如果再次验收仍不合格，原告有权终止本协议。第13条约定，原告违约时，被告有权停止提供程序的开发制作，原告同时应向被告支付本合同总价款20%的违约金；被告违约时，原告有权暂停支付相应的合同款项，并要求被告承担继续履行，重新设计制作等违约责任，若被告违约给原告造成经济损失的，原告有权停止提供程序的开发制作，被告同时应向原告支付本合同总价款20%的违约金。2015年4月21日，原告向被告指定账户付款40460元。2015年6月12日，原告向被告发出公函，认为根据合同约定，被告应在2015年6月12日完成全部软件的开发工作并交付原告，原告多次联系未果，现正式函告被告要求解除合同，并要求被告返还已付款、赔偿损失。原告认为被告收函后未予理睬，遂向本院提起诉讼。
案件审理过程中，原告明确其要求解除合同的依据系合同目的无法实现，原告系替上家做东西，又转给被告，被告未按合同约定完成导致原告对上家出现违约，导致损失发生，并认为被告收到原告公函时，该合同已解除；被告认为不存在合同目的无法实现的问题，软件暂停就是原告的上家即上海贝奥峰投资管理有限公司通知被告的；原告未明确其上家的身份，认为涉及商业秘密且与本案无关。
被告认为涉案软件已完成68%，该比例系按照软件开发的实际人力、成本、项目内容等总价值计算出来的，系综合考虑成本费用计算的，原告对此完成进度不认可，经询问，原、被告均表示不需要就软件的完成进度申请司法鉴定。
本院认为：原、被告签订的《软件开发（委托）合同》系当事人自主意思之表示，并不违反法律规定，双方当事人理应按照合同约定，履行各自的权利义务，本案的案由应为委托开发合同纠纷。根据合同第5条约定，被告应在6月12日完成全部软件开发并交付原告后，原告应在5个工作日内向被告支付进度款53956元，而第3条约定自签订本合同起75日内，被告完成软件的设计、编码、测试工作，并交付原告使用，第3条约定的期限晚于第5条的约定，且期限最后一日的截止时间为二十四时，故原告于2015年6月12日通知被告要求解除合同，不符合合同约定。根据被告陈述，其于2015年5月经原告通知暂停开发，但证人陈述其系代表“上海贝奥峰投资管理有限公司”通知李成暂停项目，无证据证明原告通知被告暂停软件开发，原告不认可，且至本案庭审时已超出合同第3条或第5条约定的期限，被告至今未完成软件开发，经法庭询问，原、被告均表示不对实际开发进度进行评估鉴定，故原告认为合同目的无法实现，本院予以认可。原告要求解除双方签订的《软件开发（委托）合同》，本院予以支持。解除的时间，应按照原告向本院提起诉讼后，相关诉讼材料送达被告处的时间作为合同解除通知到达对方的时间，即以2015年12月5日作为原、被告之间《软件开发（委托）合同》解除之日。合同解除后，原告要求被告返还已付款40460元，符合法律规定，本院予以支持。合同第13条第2款约定，被告违约时，原告有权暂停支付相应的合同款项，并要求被告承担继续履行，重新设计制作等违约责任，若被告违约给原告造成经济损失的，原告有权停止提供程序的开发制作，被告同时应向原告支付本合同总价款20%的违约金，该条款系对合同继续履行情况下违约责任的约定，现原告要求解除合同，但未就经济损失进行举证，且已确认解除合同的依据为合同目的无法实现，故原告要求被告支付违约金26978元，缺乏依据，本院不予支持。被告要求原告支付违约金并赔偿损失，缺乏依据，且未提起反诉，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第三百三十条、第三百三十二条之规定，判决如下：
一、原告上海澄营网络服务中心与被告昆山万成伟业信息科技有限公司签订的《软件开发（委托）合同》于2015年12月5日解除。
二、被告昆山万成伟业信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海澄营网络服务中心已付款40460元。
三、驳回原告原告上海澄营网络服务中心的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
案件受理费2998元，减半收取1499元，由原告负担300元，由被告负担1199元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。
代理审判员 陆莺超
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 严 夏
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
《中华人民共和国合同法》第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国合同法》第三百三十条技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。
技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。
技术开发合同应当采用书面形式。
当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照技术开发合同的规定。
《中华人民共和国合同法》第三百三十二条委托开发合同的研究开发人应当按照约定制定和实施研究开发计划；合理使用研究开发经费；按期完成研究开发工作，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托人掌握研究开发成果。