河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终1100号
上诉人（原审原告、反诉被告）：石家庄经济技术开发区三坤实业有限公司，住所地：石家庄经济技术开发区北席东路。
法定代表人：张吉堂，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘鹏飞，河北世纪联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄市德业工贸有限公司，住所地：石家庄市鹿泉区大河镇获平路8号。
法定代表人：魏涛，该公司经理。
委托诉讼代理人：王军营、邹哲峰，河北世纪鸿业律师事务所律师。
上诉人石家庄经济技术开发区三坤实业有限公司（以下简称三坤实业）因与上诉人石家庄市德业工贸有限公司（以下简称德业工贸）承揽合同纠纷一案，不服石家庄市鹿泉区人民法院（2015）鹿民二初字第00709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人三坤实业代理人刘鹏飞，上诉人德业工贸代理人王军营、邹哲峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人三坤实业上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判如我方一审诉请；2.本案诉讼费用由德业工贸承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，认定事实不全面。上诉人与德业工贸均承认原35米设备未达到双方约定产能，德业工贸一审中承认设备可以正常运行，一审法院对此并未认定。双方通过《加长协议》解决了35米设备达不到产能的问题，上诉人将设备加长18米后，不再对产能及烘出水分及烘干效果承担责任，一审法院对此未予认定。二、一审法院在认定德业工贸先违约的情况下，仅判决其承担50%的责任过轻，德业工贸应当承担全部违约责任。三、河北科技事务司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》因没有科学的鉴定方法，且鉴定物已被改造，该《鉴定意见书》不能作为本案定案依据。四、因德业工贸违约在先，导致上诉人不能对设备进行安装和调试，因此德业工贸的安装维修费用由其自行承担，上诉人的员工工资损失也应由其承担。
上诉人德业工贸上诉请求：1.撤销一审判决，改判三坤实业赔偿我方损失1046927元；2.一、二审诉讼费用由三坤实业承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。上诉人与三坤实业于2015年2月5日签订购销合同，三坤实业提供的设备安装后达不到产能，且设备不合格不能正常生产，给上诉人带来经济损失，经交涉，三坤实业据不提供设备图纸，导致上诉人既不能生产也不能维修。后经双方同意，对设备进行鉴定，鉴定结果是：三坤实业的设备在结构设计、制造工艺、安装及辅机配套方面存在质量缺陷，设备实际产能达不到合同约定的16-25吨/小时。鉴定是双方共同决定，一审法院委托，设备不合格原因在三坤实业，维修费和安装费要求上诉人承担一半没有依据。二、因三坤实业的设备不合格使上诉人不能正常生产，损失应当由其承担，一审法院对上诉人的损失不予认定是错误的。
三坤实业向一审法院起诉请求：1.判令被告支付剩余货款及加长协议货款290600元；2.判令被告赔偿原告经济损失63020元；3.判令被告返还扣押的原告方车辆（车牌号：冀Ａ×××××）。
德业工贸向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人全额返还反诉人货款442400元，反诉人将加工定做的型煤烘干炉一台退给被反诉人，被反诉人自行拆除运走；2.判令被反诉人赔偿反诉人由于设备不能正常生产所造成的各项损失：设备维修费购买材料费65465元、误工费时间从2015年9月至设备拆除运走之日止共计142321元（暂按截至2015年10月底）、设备安装改造费50000元；3.判令被反诉人赔偿反诉人由此引起的利润损失829440元；4.反诉费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2015年2月5日三坤实业与德业工贸双方签订加工定作合同，约定：一、型煤烘干炉、型号WZ-2、553000元/台、交货期限：收到预付款后60天。二、质量要求、技术标准：按合同附件-
技术规范执行。三、销售方对质量负责的条件及期限：设备保修一年，但人为原因及不可抗力造成的设备损坏除外。五、验收标准：按技术规范标准验收。十二、承揽方负责设备的安装调试。定作合同签订之后三坤实业为德业工贸加工制作了炉体有效加热长度为35m的型煤烘干炉设备。安装后多次生产调试，其出力达不到要求，2015年7月14日，经双方协商签订了《型煤烘干炉加长协议》，加长协议载明：1、设备烘干炉长度加长18m，设备整体烘干高度提高到20cm。设备加长部分材质、质量以及安装同原设备保持一致。定作方负责提供风机、减速机供承揽方使用。2、设备加长部分交付时间：承揽方需在2015年8月8日前完成制作，在2015年8月10日之前完成安装调试。如因承揽方原因延误交付使用的，每延误一天承揽方向定作方支付协议总价款1%违约金。3、设备加长部分费用及付款方式：设备加长总费用为18万（运输费、安装费、调试费及17增值税等），设备到货后，定作方查验收货即付承揽方加长费用的80%，设备安装调试完即向定作方提供说明书、安装图、合格证等相关技术资料。定作方正式使用（即不出现设备本身运行问题）一个月内，即付清加长费用的剩余20%以及原合同中的20%尾款。4、设备在保修期内出现运行问题或配件损坏问题，承揽方须及时进行维修。设备加长改造完成并交付定作方正式生产后（即不出现设备本身运行问题），承揽方不再对设备产能、烘出水分以及烘干效果承担责任。之后三坤实业设计制作了18m长的型煤烘干炉设备。后双方因付款发生纠纷，原告未进行原35m型煤烘干炉设备烘干高度加高改造和18m烘干炉设备安装和调试，而是由德业工贸与付国平达成协议完成了以上工作。庭审中，德业工贸申请对该型煤烘干炉进行质量鉴定。一审法院委托河北科技事务司法鉴定中心对该设备进行了鉴定。河北科技事务司法鉴定中心出具的鉴定结论载明：涉案型煤烘干炉设备在结构设计、制造工艺、安装及辅机配套方面存在质量缺陷:(一)三坤实业未按型煤的技术参数和产能对涉案设备进行热平衡及烟风阻力计算，其出力无计算依据。（二）三坤实业提供的涉案设备的图样均无设计、校核、审核、标准化批准等签字，无竣工图章、图样不标准、不规范、属无效图样。（三）涉案设备从发货到安装调试运行，三坤实业未向德业工贸提供随机技术文件如设计基书、产品图样、安装使用说明书、包装发货清单等，无产品质量证明书，无合格证，无产品铭牌，不符合《中华人民共和国产品质量法》要求。（四）涉案设备的安装无安装方案和工艺，无检查验收记录无竣工后原被告双方验收记录和交接手续。安装质量未得到有效控制，涉案设备到处跑风、冒烟和漏灰，造成生产环境烟尘严重污染。（五）三坤实业未提供涉案设备的型式试验报告，其出力既无计算依据又未经过检测验证，导致原35m型煤烘干炉设备出力不足，加长18m后仍然不足，达不到《定作合同》和《技术规范》规定的16-25t/h的要求。（六）涉案设备传动结构设计不合理，制造工艺粗糙简单，无链条链轮防跑偏和防脱轨装置。链条在运行时左右摆动、跑偏和脱轨现象经常发生。链条与链轮之间应为滚动摩擦、实为滑动摩擦。链条松弛，运行阻力大。链条主要靠减速机强行拖拉运转。链条拉紧装置效果不佳，经常跑偏、脱轨和断链故障。这些原因导致涉案设备不能连续正常运行。（八）涉案设备配套的减速机调试运行1小时后其铸铁底座发生穿透性裂纹而损坏。该现象表明：减速机质量存在缺陷，传动系统结构设计不合理，制造工艺粗糙、安装质量差。链条拉紧装置效果不佳，运行阻力大等综合因素也是导致减速机损坏或链条拉断的主要原因之一。（九）原35m的涉案设备出力不足，原被告双方均清楚明白，经双方协商一致签订了加长18m和改造提高加热层间高度的协议。其结果是加长和改造后出力仍然达不到16-25t/h《定作合同》和《技术规范》的要求，且经常出现质量问题，涉案设备一直不能正常运行。（十）涉案设备的报警装置不符合《技术规范》的要求。该设备实际产能达不到合同约定的16-25t/h。对此三坤实业提出如下意见：认为鉴定意见书从标的物的选择、检定过程和结论均不符合法律规定，是一份违法的鉴定意见，不能作为本案定案依据。其理由如下：1、鉴定书所选取的鉴定标的物不合法，鉴定应以该产品交货的状态下的标的物作为鉴定的标的物，三坤实业当时向鉴定机构提供2015年8月2日烘干炉运行视频以证实标的物当时的状态，鉴定机构对此置之不理，而是选择了运行10个月以后被改造的设备进行鉴定，所以标的物不合法。2、鉴定过程不合法，我方认为应当将设备恢复原状再结合被告运行的生产日报表进行鉴定，但鉴定机构只是在当时的状态下草草的运行了两个小时就得出了鉴定结论，而没有结合设备以前的运行状况进行鉴定，所以鉴定过程是草率的不合法的。3、鉴定结论不合法，首先关于烘干物品到底是煤块还是型煤，鉴定机关采信了被告的说法说是政府制定的型煤生产，所以鉴定机关的结论烘干物品就是型煤，但案涉的定作物是2015年2月定做的，而被告被市政府指定为型煤生产厂家却是2015年6月24日以后，是被告提供的石家庄市政府文件2015石政函第57号。其次，鉴定意见书里第五页第十页多次提及安装粗糙导致质量问题，但鉴定书里回避了安装是由被告自行找的没有资质的安装人员对烘干炉设备进行的安装，鉴定机关得出安装质量和我方没有关系。再次关于减速机问题，意见书里两次提及减速机有问题，但根据双方的加长协议第一条减速机是由定作方提供。合同约定产品设计书、安装设计书等一些与产品有关的文件是在被告付款，原告安装后，再向被告提供，也就是说被告有先付款的义务，但意见书里故意将这一点抹除了，只说原告没有提供以上文件，明显偏袒被告。意见书第十一页多次称设备一直不能连续正常运行，这一点与被告自己提供的生产日报表自相矛盾，在日报表里从9月24日到10月25日都是连续昼夜运行。鉴定书称我方设备设计不合理，第十一页（七）载明“网板设计间隙偏小等”，从何得出结论间隙偏小，未写明所依据的标准。从鉴定书第九页第六条1和3说的是减速机的问题。经我方咨询相关科技人员这种链条跑偏、阻力大是因为机器安装不符合规范，被告私自改造烘干箱配重造成的。第2条是关于产能的，产能问题双方已经通过加长协议进行了约定，鉴定没有任何意义。第十页存在质量问题（一）、（五）讲的都是产能问题，所以第（一）、（五）是多此一举。第（二）条，产品属于加工定做的非标产品，作为鉴定机关依据怎样的法律规定来确定原告生产产品属于无效图样。第（四）条，安装质量没有得到有效控制，安装由付国平安装，但鉴定书含糊其辞没有体现，不是科学公正的结论。第（六）条，作为鉴定机构武断的称涉及不合理没有跑偏装置和脱轨装置，没有提供法律和国家相关标准不是科学的结论，也没有明确的说是35米的设备还是18米的设备有问题，且从实际的机械构造来说这种设备不能加装所谓的跑偏装置，而是通过调整两端的链轮和中心线及链条的松紧度来达到不跑偏的效果，设备经过被告让没有资质的人安装改造，不能保证设备是我方生产时候的参数，造成了设备不能使用的后果。第（十）条，报警装置如何不符合技术规范没有明确写清楚。从以上问题来看鉴定机关根本就没有出具任何技术参数、技术实验、技术分析，根本就不是从科学角度对涉案物品进行鉴定。
一审法院认为，承揽人对定作人提供的材料，应及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施；承揽人发现定作人提供的图纸或者技术不合理的，应当及时通知定作人；承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料校核有关质量证明；定作人应当验收该工作成果。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任；定作人应当按照约定的期限支付报酬。关于原告所提的鉴定是否是型煤之异议，本案双方签订的是型煤烘干炉，因此试生产及运行的应是型煤，三坤实业对此提出的异议，不予支持。另关于原告所提的减速机的问题，因承揽人应当对定做人提交的材料予以检验之责任，故其所提异议，不予支持。在鉴定结论作出后，被告未提出要求鉴定人员出庭答疑，亦未申请重新鉴定，被告提出的众多异议及理由，不能否认该设备所存在的质量问题。一审法院对于设备存在质量问题即涉案设备不符合原被告约定的标准予以认定，原告应当予以修理或重做。被告在收到货物后，未按约定付款，亦违反合同约定，应承担相应的民事责任。其自行安装部分，亦使设备质量问题有不能说清之处。综上，设备虽不符合原被告之约定标准，但尚能使用且被告已使用至今。在原告未起诉之前亦未要求退货或重做。故被告要求返还设备，不予支持。对于原告提出的损失及被告提出的因机器不能正常运转所造成的利润损失，因双方均是依据各自单方的材料，对此，一审法院不能认定。关于德业工贸为维修设备而支出的维修费76965元、设备安装费5万元及鉴定费40000元，有相关发票予以证明，一审法院予以认定。因德业工贸先违约具有过错，故其亦应承担50%。判决如下：一、原告石家庄经济技术开发区三坤实业有限公司修理烘干炉设备至符合合同约定的标准后，被告石家庄市德业工贸有限公司支付原告石家庄经济技术开发区三坤实业有限公司剩余的货款290600元。二、石家庄经济技术开发区三坤实业有限公司赔偿石家庄市德业工贸有限公司损失共计63482.5元及鉴定费20000元。上述各项于本判决生效后十日内履行。如未按判决确定期限履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费4933元，反诉费9283元，由石家庄经济技术开发区三坤实业有限公司承担7108元，石家庄市德业工贸有限公司承担7108元。
本院二审审理期间，查明事实与原审一致，双方均未提交新证据。原审已查清本案基本事实，本院对原审认定事实予以确认。
本院认为，本案二审双方争议焦点为：一、一审判决确定三坤实业修理设备后，德业工贸给付三坤实业余款290600元是否正确？二、一审判决确定三坤实业赔偿德业工贸损失及鉴定费83482.5元是否正确？
关于本案第一个焦点问题。首先，三坤实业与德业工贸于2015年2月5日签订加工定作合同，约定三坤实业为德业工贸加工型煤烘干炉一台，据此双方之间已经形成加工承揽合同关系。根据相关法律规定，承揽人三坤实业完成工作的，应当向定作人德业工贸交付工作成果，并提交必要的技术资料。三坤实业交付的工作成果不符合质量要求的，德业工贸可以要求其承担修理、赔偿损失等违约责任；德业工贸也应当按照约定的期限支付报酬。河北科技事务司法鉴定中心出具的鉴定结论表明，本案设备在结构设计、制造工艺、安装及辅机配套方面存在质量缺陷，该设备虽不符合双方的约定标准，但尚能使用且德业工贸一直使用，德业工贸在一审起诉之前亦未要求退货或重做，故一审法院对德业工贸提出返还设备的主张不予支持并无不当。
其次，《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。第二百六十三条规定：定作人应当按照约定的期限支付报酬。本案中，因三坤实业交付的型煤烘干炉不符合双方约定的标准，故根据法律规定，三坤实业应当承担在合理期限内将本案型煤烘干炉修理至符合合同约定标准的违约责任，德业工贸也应当在三坤实业修理完本案设备后给付剩余货款290600元，故原审判决第一项内容并无不妥，本院予以支持。
关于本案第二个焦点问题。首先，本案设备经河北科技事务司法鉴定中心鉴定并出具了《司法鉴定意见书》，该鉴定系一审法院委托完成，并非当事人单方委托，故其出具的鉴定结论具有客观性、真实性、合法性，应当作为案件审理及责任认定的依据。该鉴定结论载明涉案型煤烘干炉设备在结构设计、制造工艺、安装及辅机配套方面存在以下质量缺陷：出力无计算依据、涉案设备属无效图样、涉案设备无随机技术文件、无产品质量证明书、环境烟尘严重污染、涉案设备传动结构设计不合理、设备实际产能达不到合同约定等。上诉人三坤实业称以被改造后的设备进行鉴定作出的鉴定结论不能作为定案依据，但本案设备虽经德业工贸自行安装加长部分，但河北科技事务司法鉴定中心就改造后的设备作出的结论表明本案型煤烘干炉设备在结构设计、制造工艺、安装及辅机配套方面存在根本性质量缺陷，德业工贸自行安装加长部分并不影响对三坤实业交货时的设备存在质量缺陷这一事实的认定，且三坤实业也认可原设备未达到双方约定的产能，故应当认定三坤实业提供的设备不符合合同要求，应当承担违约责任。上诉人三坤实业称链条跑偏、阻力大是因为机器安装不符合规范，被告私自改造烘干箱配重造成的观点，系其咨询相关科技人员得出，未向本院提交相应的证据，且三坤实业虽对河北科技事务司法鉴定中心出具的鉴定结论提出诸多异议，但并未申请重新鉴定，不能否认该设备在结构设计、制造工艺、安装及辅机配套方面所存在的质量缺陷，故本院对其认为鉴定结论不科学、不客观、不合法的主张不予采纳。
其次，2015年7月14日，经双方协商签订了《型煤烘干炉加长协议》，加长协议第4条载明：设备在保修期内出现运行问题或配件损坏问题，承揽方须及时进行维修。设备加长改造完成并交付定作方正式生产后（即不出现设备本身运行问题），承揽方不再对设备产能、烘出水分以及烘干效果承担责任。因三坤实业并未进行原35m型煤烘干炉设备烘干高度加高改造和18m烘干炉设备安装和调试工作，故该补充协议双方并未实际履行，上诉人三坤实业据此主张免除其责任的理由，本院不予支持。
最后，因三坤实业提供的设备不符合合同约定，德业工贸对该设备进行维修而产生维修费支出，三坤实业应当承担因提供的产品质量不合格而产生的维修费用。另外，本案设备加长部分本应由三坤实业负责安装，但因其并未实际安装，该部分安装费用也应由其承担。因三坤实业提供的产品不合格，一审法院委托河北科技事务司法鉴定中心对该设备进行了鉴定，该鉴定费用是为了查明设备实际情况而支付的必要的、合理的费用，应当由三坤实业负担。因此，德业工贸为维修设备而支出的维修费76965元、设备安装费5万元及鉴定费40000元，有相关发票予以证明，应当由三坤实业承担。原审法院以德业工贸先违约具有过错为由，判令双方各自承担上述费用的50%，与事实不符，应予纠正。对于三坤实业提出的损失以及德业工贸主张的其他损失，因双方均是依据各自单方的材料，无法证明其各自主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人德业工贸的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持石家庄市鹿泉区人民法院（2015）鹿民二初字第00709号民事判决第一项；
二、撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2015）鹿民二初字第00709号民事判决第二项；
三、石家庄经济技术开发区三坤实业有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿石家庄市德业工贸有限公司维修费76965元、设备安装费5万元共计126965元及鉴定费40000元；
四、驳回石家庄经济技术开发区三坤实业有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回石家庄市德业工贸有限公司的其他反诉请求。
一审案件受理费4933元，反诉费9283元，由石家庄经济技术开发区三坤实业有限公司负担7108元，石家庄市德业工贸有限公司负担7108元；二审案件受理费19732元，由石家庄经济技术开发区三坤实业有限公司负担9866元，石家庄市德业工贸有限公司负担9866元
本判决为终审判决。
审判长 任 磊
审判员 郭学彦
审判员 曹建民
二〇一七年六月二十一日
书记员 陈 畅