山东省青岛市黄岛区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黄民初字第632号
原告赵松刚，男，＊＊＊＊年＊月＊日出生，汉族，住址山东省青岛市黄岛区，身份证号码：＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊********。
委托代理人陈鹏，系青岛黄岛恒源法律服务所法律工作者。
委托代理人张钦润，男，＊＊＊＊年＊月＊日出生，汉族，住址山东省青岛市黄岛区，身份证号码：＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊********。
被告青岛福林杰物流有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区，组织机构代码：＊＊＊＊＊＊＊＊。
法定代表人管林，系该公司经理。
被告管林，男，＊＊＊＊年＊月＊＊日出生，汉族，现住山东省青岛市黄岛区，身份证号码：＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊********。
被告青岛福林杰物流有限公司、管林共同委托代理人高志强，系青岛黄岛衡正法律服务所法律工作者。
被告柳州五菱汽车联合发展有限公司山东分公司，住所地山东省青岛经济技术开发区，组织机构代码：＊＊＊＊＊＊＊＊。
法定代表人李薇旻，系该公司总经理。
委托代理人马逢，系该公司员工。
原告赵松刚与被告青岛福林杰物流有限公司（以下简称福林杰公司）、管林、柳州五菱汽车联合发展有限公司山东分公司（以下简称五菱联发公司）用人单位责任纠纷一案，本院于2012年12月28日受理，依法适用简易程序，由审判员神维东独任审判，于2013年1月31日、2013年4月15日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人陈鹏、张钦润，被告福林杰公司、管林的共同委托代理人高志强，被告五菱联发公司委托代理人马逢到庭参加了2013年1月31日的庭审。原告及其委托代理人陈鹏，被告福林杰公司、管林的共同委托代理人高志强到庭参加了2013年4月15日的庭审，被告五菱联发公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加该次庭审。本案审理过程中，原告申请对其伤残等级等进行司法鉴定，鉴定期间自2013年1月31日至2013年3月20日不计入审限。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年11月，原告受被告管林直接雇佣，为五菱联发公司零配件提供运输劳务，该运输劳务分包单位为被告福林杰公司，被告管林最终确认车次及实际支付报酬。2012年2月24日晚，原告运输货物至目的地上汽通用五菱汽车股份有限公司时扭伤左外踝，经在青岛经济技术开发区第二人民医院诊断、治疗，为左外踝骨折，原告多次与被告协商，被告无故拖延，原告手术后，骨折致使左踝关节伤残，踝关节功能下降，无法从事货车运输工作，综上所述，原、被告间形成事实上的雇佣关系。原告在从事被告指示范围内的劳务活动中受伤，被告依法应承担赔偿责任。原告诉至法院，请法院查明事实，依法判令被告赔偿原告损失共计人民币283338.08元，其中包括医疗费7737.78元，护理费1680元，住院伙食补助费1200元，误工费43460.5元，鉴定费1600元，残疾赔偿金128580元，后续治疗费6000元，被抚养人生活费91079.8元，精神损害赔偿金2000元；本案的诉讼费用由被告承担。
被告福林杰公司辩称，是其雇佣的原告，但其是在原告受伤几天后才知道的，故对原告称在工作中受伤不予认可。即使是在工作中受伤，也应该走劳动仲裁程序，不应该以用人单位责任为由起诉。
被告管林辩称，福林杰公司是在2012年4月才转到其名下的，当时原告受伤时其还没有接手该公司，其不应承担赔偿责任。
被告五菱联发公司辩称，请求驳回原告对其的全部诉讼请求，理由为其并非本案的适格被告，与原告无任何关系，不应对其人身损害承担赔偿责任；原告提及的业务属于其发包给福林杰公司的物流运输业务之一，原告并非直接接受其指示从事该业务，其公司与原告无任何雇佣关系；按照发包合同约定，福林杰公司对运输业务全面负责，同时在运输过程中必须做好安全工作，承担其安全事故的全部责任，如原告起诉的事实及理由属实，应由福林杰公司及管林对其负责，与其无关。
经审理查明，被告福林杰公司与被告五菱联发公司存在业务外包关系，被告五菱联发公司将运输业务外包给被告福林杰公司。被告福林杰公司委派原告赵松刚等人从事该运输业务，运输内容为在被告五菱联发公司与上汽通用五菱汽车股份有限公司之间运送产品、料件。为方便原告进出被告五菱联发公司，原告办理了被告五菱联发公司的临时出入证。
2012年2月24日晚，原告左踝受伤，原告被送到青岛市黄岛区中医医院治疗，经诊断为左外踝骨折，医院给予了处置。2012年3月2日，原告再次到该医院治疗，并于2012年3月4日到该院住院治疗，在该院住院24天后于2012年3月28日自该院出院。出院诊断为左外踝骨折。出院医嘱为休息两周；左下肢禁负重……；如有不适，门诊复诊。
原告住院期间为二级护理。
原告出院后到该院复查，经医生医嘱连续休息至2012年7月20日。此后，医生医嘱为建议休息，轻体力劳动。
原告在治疗期间支出医疗费共计人民币7737.78元。
本案审理过程中，原告申请本院对其伤残等级、后续治疗费进行司法鉴定，本院依法委托青岛天正法医司法鉴定所对其伤情进行司法鉴定，该所于2013年3月14日出具鉴定意见书，鉴定意见为原告损伤程度为九级伤残、后续治疗费约需人民币6000元左右。原告为司法鉴定支出鉴定费1600元。
原告受伤前2011年11月、12月工资分别为3345元、3560元。
原告父亲出生于1951年5月11日，现年61周岁，母亲出生于1947年10月3日，现年65周岁。原告有兄弟姐妹3人。原告有两个女儿，大女儿出生于2002年10月22日，现年10周岁，由原告前妻抚养，经人民法院判决确定原告每月负担150元抚养费；小女儿出生于2008年2月4日，现年5周岁。
被告管林为被告福林杰公司股东，与被告福林杰公司原法定代表人系夫妻关系，后该公司法定代表人变更为被告管林。
另查，青岛市统计局公布的青岛市2012年度城市居民人均可支配收入为32145元，青岛市2012年度城镇居民人均消费性支出为20391元，青岛市2012年度社会平均工资为37399元。
以上事实有原、被告提供的病历、医疗费单据、工资结算单、鉴定报告、鉴定费收据、证明等书证及当事人当庭陈述在案为凭，经庭审质证及本院审查，足以认定。
庭审中，原告认为，其是由被告福林杰公司和被告管林雇佣，并在工作过程中受伤，受伤经过其陈述是：2012年2月24日其上夜班，当时带班队长是高赐江，其当时驾驶鲁BC79**号车辆把货从被告五菱联发公司处送到上汽五菱，已经签收货物后，在往车上装架子要下来开单子时一下子踩到了坑里，当时灯光很暗，看不清楚，然后就把脚崴了，时间大概是晚10点左右，送货时就原告自己，当时有个叫于春生的人在场，他看见了原告受伤了，把原告拉到了外面等原告弟弟去接原告，后来车是被高赐江开回去了。为证明其主张，原告提交了对被告管林及被告福林杰公司工作人员邵元军的录音资料，在与邵元军的谈话中，原告弟弟提到“我哥哥上班崴脚那事”，邵元军称“他（管林）知道”，“反正有事那天的吧，他（管林）知道，第二天还是第三天的”。在与管林的通话中，管林称“我不是让小邵给你联系了吗”，“我让小邵跟你哥哥去谈去了，看看他有什么要求，看看怎么弄法，怎么想法，俺也看看这边能不能承受得了”，并商谈了医疗费的结算事宜和原告受伤如何解决。被告对管林录音的真实性没有异议，但认为管林没有承认是在工作中受伤，只是说医疗费的事；对邵元军的录音的真实性予以否认，但未对该录音的真实性申请鉴定。
原告提交运输车次明细复印件、送货单复印件、交接单复印件，证明原告与被告福林杰公司、管林存在雇佣关系及为被告五菱联发公司送货的事实。被告福林杰公司、管林对真实性予以否认，被告五菱联发公司承认原告运送了该公司货物，但上述单据的真实性其不清楚。
原告提交收入证明，证明原告妻子月收入约1800元。被告对此不予认可，认为应提交劳动合同和工资明细。
原告认为被告福林杰公司与管林应当承担连带责任，因被告五菱联发公司提供的工作场所有瑕疵，被告五菱联发公司应当承担补充赔偿责任。
本院认为，本案系因原告赵松刚受伤而引起的用人单位责任纠纷。本案的争议焦点为：1、被告依法应否承担赔偿责任；2、原告损失项目及数额的认定。
一、关于被告应否承担赔偿责任。
本案中，被告福林杰公司承认其雇佣了原告，但不认可原告是在工作期间受伤。原告为证明其在工作期间受伤，提交了录音资料、运输车次明细复印件、送货单复印件、交接单复印件，在录音资料中，被告管林称其让小邵与原告联系，并称问问原告有什么要求，看其能否承受；在与邵元军的谈话中，邵元军承认管林知道原告在工作期间受伤的事。被告福林杰公司、管林虽不认可与邵元军谈话的真实性，但未申请鉴定，故其应承担举证不能的不利后果，本院推定，该谈话系邵元军与原告弟弟的谈话录音，该谈话录音结合被告管林的通话录音，邵元军与管林均未否认原告的受伤是在工作时间内因从事雇佣劳务所致，由此可以推定，原告系在工作时间内因从事雇佣工作受伤，被告福林杰公司作为雇主应承担赔偿责任。
原告认为其被管林直接雇佣，因被告管林对此不予认可，原告又未提交证据证明，且原告提交的证据为被告福林杰公司的单据，故对原告的该主张，本院不予支持。
原告要求被告五菱联发公司承担赔偿责任，因被告五菱联发公司未雇佣原告，且原告受伤的地点不在被告五菱联发公司，不是被告五菱联发公司提供给原告的工作地点，原告无证据证明被告五菱联发公司对原告的受伤存在过错，原告的该主张不应得到支持。
二、关于原告损失项目及数额的认定。
（一）原告损失计算的标准。因原告从事运输工作，且为青岛市黄岛区居民，故其相应损失应按照青岛市城镇标准进行计算。
（二）原告主张的赔偿项目及金额。原告提出的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金的主张均于法有据。
1、医疗费，原告治疗期间共支出医疗费7737.78元，系治疗过程中的实际支出，本院予以认定。
2、误工费，原告主张按照其受伤前2个月的工资收入计算误工费，因法律规定，误工费应以原告受伤前3个月的工资收入计算，而原告未能提供其受伤前3个月的工资收入，故应按照青岛市2012年度社会平均工资37399元计算其误工费；误工时间，因原告住院24天，出院后其左踝伤情致其不能正常工作，应持续休息至定残前一日即2013年3月13日，共计382天，原告的误工费为37399元／年÷365天×382天＝39141元。
3、护理费，原告因伤共住院24天，应据此计算护理费；因原告仅提交护理人的工资证明，未提交能证明护理人工作、收入的其它证据，故应按照青岛市护工标准计算护理费；因原告住院期间二级护理24天，故应为1人护理，为24天×70元／天＝1680元。
4、住院伙食补助费，原告住院共计24天，住院伙食补助费为24天×30元／天＝720元。
5、残疾赔偿金，原告经司法鉴定为一处九级伤残，应按照青岛市2012年度城市居民人均可支配收入32145元计算，且原告未满60周岁，应按照20％计算20年，为32145元／年×20年×20％＝128580元。被抚养人生活费应计入残疾赔偿金，因原告有兄弟姐妹3人，原告父亲现年61周岁，应按照青岛市2012年度城镇居民人均消费性支出20391元计算19年，为20391元／年×19年×20％÷3人＝25828.6元；原告母亲现年65周岁，应按照上述标准计算15年，为20391元／年×15年×20％÷3人＝20391元；原告大女儿的被抚养人生活费，原告大女儿现年10周岁，因原告经人民法院判决确定每月负担150元抚养费，此抚养费系原告在具备完全劳动能力时应负担的，而原告现为九级伤残，应据此计算，为150元／月×12月×8年×20％=2880元，原告小女儿现年5周岁，应按照青岛市2012年度城镇居民人均消费性支出20391元标准计算13年，其被抚养人生活费为20391元／年×13年×20％÷2人＝26508.3元，上述费用共计204187.9元。
6、原告支出的鉴定费1600元，系原告的实际支出，本院予以认定。
7、后续治疗费，原告经司法鉴定，其后续治疗费约为6000元，原告主张6000元，符合法律规定，本院予以确认。
8、精神损害抚慰金，原告因伤致一处九级伤残，原告因此承受了较大的精神痛苦，原告精神损害抚慰金2000元的主张于法有据，本院予以支持。
上述费用共计263066.68元，应当由被告福林杰公司负担。
综上，因原告为被告福林杰公司雇佣，并在从事雇佣活动中受伤，被告福林杰公司应承担原告由此产生的损失，现原告损失为263066.68元，应由被告福林杰公司向原告支付该款。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告青岛福林杰物流有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告赵松刚各项损失共计人民币263066.68元。
二、驳回原告赵松刚的其他诉讼请求。
案件受理费5550元（原告已预交），减半收取2775元，由被告青岛福林杰物流有限公司负担2600元，余款由原告负担，由被告青岛福林杰物流有限公司于判决生效后10日内给付原告2600元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。逾期未缴纳上诉费的，视为未上诉。
判决生效后，权利人申请强制执行的期限为2年。
审判员 神维东
二〇一三年五月六日
书记员 逄锦启
附：本判决适用的法律、法规及司法解释条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
（2013）黄民初字第632号