广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终400号
上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司北海中心支公司，住所地北海市广东南路海建大厦二楼。
法定代表人：刘培志，总经理。
委托代理人：陈伟华，广西盛力律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：黄开富，男，1959年8月30日出生，汉族，住所地广西北海市海城区。
委托代理人：曹国盛，女，1958年7月18日出生，住所地广西北海市海城区。
委托代理人：曹全萍，女，1988年4月27日出生，住所地广西北海市海城区。
一审被告：陈杨彬，男，1974年5月12日出生，汉族，户籍所在地四川省资中县，现住所地灵山县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司北海中心支公司与被上诉人黄开富及一审被告陈杨彬机动车交通事故责任纠纷一案，不服北海市海城区人民法院作出的（2015）海民一初字第2234号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年6月12日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司北海中心支公司的委托代理人陈伟华，被上诉人黄开富的委托代理人曹国胜、曹全萍到庭参加诉讼。一审被告陈杨彬经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
中国太平洋财产保险股份有限公司北海中心支公司上诉请求：1、撤销北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第2234号民事判决第一项中误工费13652元、××辅助器具费330元，改判护理费按城镇居民人均收入67元／天计算或发回重审；2、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。
事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误。本案是机动车交通事故责任纠纷，是属于侵权案件，其所解决和追究的是侵权人及第三者车辆保险公司的责任的。第一、本案中，被上诉人黄开富诉请误工费没有事实依据，根据黄开富辖区居委证明其基本丧失劳动能力，为二级××的××人，享受低保及国家重度××人护理补贴。上诉人对黄开富的劳动能力有异议并向一审法院提出劳动能力进行鉴定申请，一审法院不予准许有违反法律规定。第二、被上诉人向一审法院提交的中天司法鉴定所（2015）法鉴字第032号《关于黄开富交通事故伤残程度评定意见书》已超过了举证期限，且鉴定为被上诉人单方提出鉴定申请，一审法院予以采信有失公平，应以被上诉人提出司法鉴定为准。一审判决上诉人在交强险责任限额内赔偿黄开富经济损失90060元明显不合理不合法。
被上诉人黄开富答辩称：一审判决认定上诉人承担赔偿金额合理，适用法律正确。1、关于被上诉人的伤残赔偿金，北海市中天司法鉴定所为上诉人保险公司指定的鉴定机构，（2015）法鉴字第032号《关于黄开富交通事故伤残程度评定意见书》真实有效。2、关于被上诉人的××辅助器具费，根据被上诉人伤残程度所必须的辅助器具，已提供购买单位开具的发票，证明实质支出的费用，应予以支持。3、关于被上诉人的护理费，因系因本案交通事故侵权行为发生的费用，一审判决予以支持合情合理。4、关于被上诉人误工费，在未发生交通事故之前，黄开富与妻子共同经营个体水果零售生意，因不能提供收入证明，故一审法院参照当地城镇居民人均可支配收入计算合理。
综上，一审判决认定事实及适用法律均正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告陈杨彬经合法传唤，未到庭参加诉讼。
黄开富向一审法院起诉请求：1、被告陈杨彬赔偿原告黄开富医疗费61303元、伤残补偿金49338元、××辅助器具费330元、护理费27856元、交通费300元、误工费26286元、精神损害抚慰金5000元、伤残等级司法法鉴定费1300元、营养费12300元，共计191913元；2、被告中国太平洋财产保险股份有限公司北海中心支公司在其保险责任范围内对上述款项承担赔付责任；3、由两被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年11月17日，被告陈杨彬驾驶湘Ａ×××××号小型轿车沿重庆路由西往东行驶至北海市海城区重庆路信和茶叶路段南面机动车道时，适遇原告黄开富在该路段实施施工的个人行为，被告驾驶车辆与原告发生碰撞，造成原告受伤及湘Ａ×××××号车辆损坏的道路交通事故。原告当日被送至北海市人民医院住院治疗，伤情经诊断为：1．多发性骨盆骨折；1．1创伤性耻骨联合破裂；1．2右骶骼关节脱位；1.3左髋臼骨折；1．4双侧耻骨下支骨折；2．右额部皮肤挫裂伤；3．多处挫伤。出院医嘱为：1、患肢适度进行功能性锻炼；2、门诊随诊，定期复查1次／月；3、全休二个月；4、骨折愈合后视情况必要时取出内固定物；5、住院期间需要陪护。北海市人民医院于2015年2月4日出具的诊断证明书的处理意见为：2014年11月17日至2015年2月4日到创伤手外骨科治疗，病情稳定出院，出院医嘱按照出院记录。建议出院后加强营养。原告于2015年2月4日出院，共住院79天。同年3月23日、5月25日、7月22日，原告至该院门诊复查治疗。原告在上述治疗期间共花费医药费61303.98元。事故发生后，被告保险公司向原告支付医疗费10000元，被告陈杨彬向原告支付赔偿款42000元。2015年6月9日，原告在未进行取钢板手术的情况下，自行委托北海市中天司法鉴定所对其交通事故伤残程度及误工期、护理期、营养期进行鉴定，经鉴定，原告伤残已构成道路交通事故X（十）级伤残，误工期、护理期、营养期均为202天。原告为此支出鉴定费1300元。北海市公安局交通警察支队海城区大队作出《道路交通事故认定书》，认定：被告陈杨彬负事故主要责任，原告黄开富负事故的次要责任。另查明，被告陈杨彬驾驶的湘Ａ×××××号小型轿车的车主为案外人朱孝峰，原告称其与该车车主系朋友关系，事故发生时车主将车辆出借给原告使用。被告已就该车辆在被告中国太平洋财产保险股份有限公司北海中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期限自2014年3月26日起至2015年3月25日止，赔偿限额为：死亡伤残赔偿限额11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，财产损失赔偿限额为2000元，共计12.2万元。
再查明，原告黄开富的户籍所在地系北海市海城区其仓村新区2-1号。以上事实有由原告提供的证明、病历、发票、收据、诊断证明书、事故认定书、司法鉴定意见书等证据材料及庭审笔录予以证实
一审判决认为：被告陈杨彬驾驶汽车在重庆路信和茶叶路段与原告发生碰撞发生造成原告受伤和车辆损坏的交通事故，经北海市公安局交通警察支队海城区大队认定，原告黄开富负事故的次要责任、被告陈杨彬负事故主要责任，该院予以确认，按双方的过错程度及行为原因力的大小，该院认定原告与被告按3比7的比例承担责任较为适宜。被告陈杨彬驾驶的湘Ａ×××××号汽车在被告太平洋保险公司北海公司投保了交强险，事故发生在保险期内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由有过错的一方承担赔偿责任”的规定，被告保险公司应在交通事故责任强制保险的责任限额内分项先行承担赔偿责任，不足部分由被告陈杨彬按比例承担赔偿责任。关于原告因本次事故遭受的经济损失如何计算的问题。在庭审中原告当庭提交了“关于黄开富交通事故损害误工期、护理期、营养评定意见书”虽已是超过了举证期限，但考虑到该证据与本案的案件事实存在重大关系，为此该院予以采纳。当事人对对方当事人所举证的证据有质证的权利，被告保险公司经该院依法传票传唤未无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利，为此对于庭后被告保险公司对原告的误工时间的重新鉴定申请该院不予准许。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定及参照2015年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（以下简称《标准》），该院确认原告的各项损失为：1、医疗费61303元，以原告提交的医院发票为准；2、误工费13652元（24669元÷365天×202天=13652元），原告主张按每月2500元计算，但其无相应的劳动合同、工资凭条予以佐证，为此，对于原告的主张该院不予支持；3、住院伙食补助费7900元（100元／天×79天=7900元）；4、护理费21440元（38741元÷365天×202天=21440元）；5、交通费300元，原告虽无发票予以证实，但考虑到原告往返治疗确实会产生一定的交通费，对于原告请求300元交通费的诉求该院予以支持；6、营养费1000元，有医疗机构出具的医嘱嘱咐原告出院后有加强营养的必要，该院酌情支持1000元；7、伤残等级鉴定费1300元；8、伤残赔偿金49338元（24669元×20年×10％=49338元）；9、××辅助器具费330元；10、精神损害抚慰金5000元。原告上述损失合计161563元。扣除被告陈杨彬先行垫付的42000元以及被告太保公司先行垫付的10000元，原告上述损失由被告太保公司在交强险范围内赔付原告伤残补偿金、××辅助器具费、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金共计90060元。剩余的医疗费、伤残等级鉴定费、住院伙食补助费、营养费由被告陈杨彬按照70％的比例承担赔偿责任即13652.1元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司北海中心支公司在交强险分项限额范围内赔偿原告黄开富伤残补偿金、××辅助器具费、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金共计90060元；二、被告陈杨彬赔付原告黄开富剩余的医疗费、住院伙食补助费、营养费、司法鉴定费共计13652.1元；三、驳回原告黄开富的其他诉讼请求。案件受理费4138元，减半收取计2069元，由原告负担959元，由被告陈杨彬负担1110元（该费用原告已向该院预交，由被告陈杨彬在偿还上述款项时一并付还给原告）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交北海市海城区西塘社区居委会出具的证明，拟证明黄开富在没发生交通事故之前就患有××，享受重度××人护理补贴。被上诉人对该证据真实性无异议，但认为其未收到××护理补贴。
被上诉人在二审期间提交：1、申请书一份，证明黄开富原工作单位批准其摆摊零售水果。上诉人对该证据真实性无异议，但认为该申请书系批准黄开富妻子开设而非黄开富开设，且黄开富已丧失劳动能力，无法经营水果零售。2、中国农业银行存折1本及照片1组，拟证明其未收到××护理补贴及在重庆路摆水果摊的事实。上诉人对该证据真实性无异议，对其证明目的请法院审核认定。
经本院派员到北海市海城区西塘社区居委会核实，黄开富于2016年1月开始，已享受每月50元重度××人护理补助，该1至5月份的补助已由政府直接发放至被上诉人提交的帐号为20×××27的存折里。经电话告知黄开富代理人曹国胜，其表示无异议。
一审被告陈杨彬经合法传唤，未到庭参加诉讼。应视为放弃答辩和举证、质证的权利。
对上述证据，本院认定如下：上诉人提交的西塘社区居委会出具的证明及被上诉人提交的存折能证明黄开富的病况及享受国家补助的事实，但因该补助系国家对××人的日常护理补贴，而不是对侵权人因本案事故造成黄开富受伤住院应承担的侵权责任的免除，故不能达到上诉人证明目的。被上诉人提交的申请书、照片能证明黄开富患病后，其妻经申请开设水果摊经营的事实，虽黄开富患有××，但结合案发时其有实施施工的个人行为，以及其妻陈述日常黄开富能帮其搬运水果，可认定其在监护下能从事简单劳动。
二审经开庭审理及查阅一审卷宗材料，查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，被上诉人黄开富自2016年1月开始，已享受国家每月50元重度××人护理补助，该1至5月份的补助已发放至被上诉人提交的帐号为20×××27的存折里。
本院归纳争议焦点为：被上诉人黄开富主张的误工费、护理费、××辅助器具费有无事实及法律依据，应由谁承担赔偿责任。
本院认为，1、被上诉人所在西塘社区居委会出具的证明证实其患有××（××），参考中国××人联合会于2008年5月28日颁发的（残联发（2008）10号）《关于制发第二代﹤中华人民共和国××人证﹥的通知》中××标准载明：“××二级：WHO-
DASⅡ值在106～115分之间，适应行为重度障碍；生活大部分不能自理，基本不与人交往，只与照顾者简单交往，能理解照顾者的简单指令，有一定学习能力。监护下能从事简单劳动。能表达自己的基本需求，偶尔被动参与社交活动；需要环境提供广泛的支持，大部分生活仍需他人照料。”，结合案发时黄开富有实施施工的个人行为，以及其妻陈述其日常能帮其搬运水果，可认定其在监护下能从事简单劳动，共同增加家庭收入。因本案交通事故，确实给被上诉人黄开富造成误工损失，一审对该误工损失的计算标准并无不妥，但未考虑到黄开富作为××人，并不能如正常健康人进行工作，获得全额收入。较之其在监护下能从事简单劳动，应酌定其获得全额收入的30%，即13652元×30%=4095.6元，一审全额支持其误工损失与客观事实不符，本院据实纠正。
2、被上诉人黄开富因本案交通事故身体受损需住院治疗，从其身体多处损伤的状况，确需人员护理，且客观上也产生该护理费用。上诉人主张由于黄开富已享受国家护理补助，应以城镇居民人均收入按每天67元计算本案护理费。本院认为，国家给予黄开富护理补助，××人，而给予其日常生活需人照顾的补贴，本案讼争的护理费是基于交通事故造成人身损害而发生的住院治疗护理费用，是侵权人依法应承担的侵权损害赔偿责任，不因国家给予受害人日常生活护理补助而减免侵权人的责任，故上诉人该主张理由不成立。
3、被上诉人黄开富因本案身体多处受损，经鉴定构成十级伤残，需助行器辅助行走，该费用系本案事故而发生，依法应予计赔，上诉人主张该项不属保险理赔范围理由不成立。
4、一审对上诉人经该院依法传票传唤未无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法视其为放弃质证的权利，采信被上诉人单方委托北海市中天司法鉴定所作出的（2015）法鉴字第032号《关于黄开富交通事故伤残程度评定意见书》并不存在程序违法的情形。经一审计算，被上诉人黄开富因本案造成的各项经济损失中，医疗费61303元、住院期间伙食补助费7900元、营养费1000元，合计70203元，应在交强险医疗费限额范围内，由上诉人理赔10000元，余款60203元，由一审被告陈杨彬与被上诉人黄开富按70%：30%的比例分担。此外，护理费21440元、交通费300元、伤残赔偿金49338元、××辅助器具费330元、精神损害抚慰金5000元，二审核定的误工费4095.6元、合计80503.6元，由上诉人在交强险死亡伤残限额110000元范围内给予赔偿。因上诉人已支付了医疗费10000元，其只需赔偿80503.6元。伤残等级鉴定费1300元应由一审被告陈杨彬与被上诉人黄开富按70%：30%的比例分担。一审被告陈杨彬与被上诉人黄开富应分担的费用为60203元＋1300元=61503元，其中一审被告陈杨彬应负担61503元×70%=43052.1元，陈杨彬已预付4200元，尚需赔偿1052.1元。
综上，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，但对黄开富应获赔的误工损失确定欠妥、对一审被告陈杨彬尚需支付的赔偿款数额计算有误，本院一并纠正。上诉人上诉有关不应全额赔偿黄开富误工费合理适当部分本院予以支持；有关改判护理费、××辅助器具费的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第2234号民事判决第三项；
二、变更北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第2234号民事判决第一项为：上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司北海中心支公司在交强险分项限额范围内赔偿被上诉人黄开富伤残补偿金、××辅助器具费、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金共计80503.6元；
三、一审被告陈杨彬赔付被上诉人黄开富剩余的医疗费、住院伙食补助费、营养费、司法鉴定费共计1052.1元。
一审案件受理费4138元，减半收取2069元，由一审被告陈杨彬负担1742元、被上诉人黄开富负担327元；二审案件受理费4138元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司北海中心支公司负担3020元、被上诉人黄开富负担1118元（一、二审受理费已分别由被上诉人、上诉人预交，各方当事人应负担的部分在履行上述判决义务时一并结清，一审减半收取的2069元受理费，由一审法院退还给被上诉人）。
上述义务，义务人应予本判决书送达之日起十日内履行完毕，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决指定的履行期限届满之日起二年内向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 何能媛
审判员 李雪燕
审判员 叶 萍
二〇一六年八月十九日
书记员 陈永辉
附本判决引用的法律依据：
1、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：????（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。????（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。????交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的情况确定护理级别。
第二十六条××辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十条第一款第（一）、（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；