杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭余刑初字第326号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人平某。因本案于2013年10月9日被刑事拘留，同年11月7日被取保候审。
辩护人洪新军。
被告人丁某甲。2007年9月7日因犯出售非法制造的发票、非法出售发票罪被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金五十五万元，2009年4月30日被假释，假释考验期自2009年4月30日起至2011年7月12日止。因本案于2013年10月9日被刑事拘留，同年10月18日被取保候审，2014年5月27日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
被告人丁某乙。因本案于2014年1月20日被取保候审。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2013）1422号起诉书指控被告人平某、丁某甲、丁某乙犯非法出售发票罪，于2014年3月13日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员孔凡宇、薛涛出庭支持公诉。被告人平某及其辩护人洪新军、被告人丁某甲、丁某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2010年3月29日，被告人平某注册成立了杭州某甲房地产代理有限公司（以下简称某甲公司），专门用于出售发票。2010年12月至2011年10月期间，被告人平某与浙江某乙投资有限公司（以下简称某乙公司）的法定代表人黄某、财务人员潘某（均另案处理）达成合意，在没有真实业务往来的情况下，由被告人平某以某甲公司的名义，虚开“浙江省杭州市服务业统一发票”8张，票面额共计人民币1300万元，随后出售给某乙公司，被告人平某从中收取5%-8%的费用。
2012年年底，被告人平某明知被告人丁某甲欲成立公司用于出售发票牟利，而将其持有的某甲公司营业执照等资料转送给被告人丁某甲。2013年2月份，被告人丁某甲将该公司变更为杭州某丙图文制作有限公司（以下简称某丙公司），并于同年3月至6月期间，在没有真实业务往来的情况下，单独或者伙同被告人丁某乙以某丙公司的名义虚开“浙江省国家税务局通用机打发票”9张，票面额共计人民币62.4万元，出售给浙江当代建筑研究院有限公司，其中被告人丁某乙参与出售发票6张，票面额共计人民币49万元。被告人丁某甲从中收取5%的费用，被告人丁某乙从中收取2%的费用。
据以指控的证据有证人证言、发票等书证、被告人及同案人员的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人平某、丁某甲、丁某乙的行为均已构成非法出售发票罪，其中被告人平某情节严重，被告人丁某甲系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条、第六十五条第一款之规定惩处。
被告人平某、丁某甲、丁某乙对公诉机关的指控均无异议。
被告人平某的辩护人提出，1）被告人平某系为了赚钱养家才走上犯罪的道路，主观恶性不大，出售发票的对象仅为浙江某乙投资有限公司一家，发票数量仅为8份，社会影响面较窄，社会危害性不大；2）被告人平某归案后能坦白自己的罪行，在庭审中自愿认罪，且在2012年下半年就主动放弃了出售发票的行为，有悔罪表现，亦系初犯、偶犯。综上，要求对被告人平某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
（一）、被告人平某为出售发票而注册成立杭州某甲房地产代理有限公司（以下简称某甲公司）。2010年12月至2011年10月期间，被告人平某在没有真实业务往来的情况下，以收取票面金额5%或8%的开票费的方式向浙江某乙投资有限公司（以下简称某乙公司）出售票面金额共计人民币1300万元的以某甲公司为出票人的浙江省杭州市服务业统一发票8张，从中获利人民币80万元。
另查明，在本案审理过程中，被告人平某向本院退出违法所得人民币80万元。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：1、证人杨某（某乙公司会计）的证言，证实某乙公司账上有某甲公司为出票人的发票共8张，均是出纳潘某提供的，发票上的款项是委托销售所要支付的代理费的事实；2、证人黄某（某乙公司的法定代表人）的证言，证实某乙公司与某甲公司没有真实的业务往来，公安机关向其出示的8张发票是2010至2011年期间，为了支付楼盘销售代理公司的代理费用，其通过出纳潘某分2次从某甲公司购得，其中800万元发票支付了票面金额5%的开票费，另500万元发票支付了票面金额8%的开票费的事实；3、证人潘某的证言、辨认笔录及照片，证实某乙公司与某甲公司没有真实的业务往来，公安机关向其出示的8张发票是2010至2011年期间，公司缺少销售代理发票，其经公司法定代表人黄某同意后分2次从某甲公司被告人平某处购得，其中800万元发票支付了票面金额5%的开票费，500万元发票支付了票面金额8%的开票费的事实；4、接受证据材料清单、浙江省杭州市服务业统一发票8张、记账凭证、本票申请书、银行电汇凭证、银行进账单，证实2010年至2011年，某甲公司以销售代理费的名义开具给某乙公司发票8张，金额共计1300万元，以及上述发票的开票日期、发票号、金额等事实；6、杭州市余杭地方税务局稽查局于2014年4月10日出具的证明，证实上述8张发票系真发票的事实；7、本院票据，证实在本案审理过程中，被告人平某向本院退出违法所得人民币80万元的事实；8、被告人平某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2009年左右，其为了虚开发票而注册了某甲公司，之后通过发名片的方式招揽“业务”，有客户联系其后，其就从杭州市拱墅区国税局购买发票，后采用大头小尾的方式开具给客户，其按照票面金额收取开票费，期间，其通过潘某等人分2次出售给某乙公司票面金额共计1300万元的发票，其中一次票面金额共800万元，收取票面金额5%的开票费，另一次票面金额共500万元，收取票面金额8%的开票费，以及其在归案之初仅供认收取票面金额1%至2%的开票费的事实。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
（二）、2012年年底2013年初，被告人平某明知被告人丁某甲欲非法出售发票牟利，仍将某甲公司的营业执照等相关资料转送给被告人丁某甲。后被告人丁某甲将某甲公司更名为杭州某丙图文制作有限公司（以下简称某丙公司），并于2013年3月至6月期间，在没有真实业务往来的情况下，单独或伙同被告人丁某乙以收取开票费的方式向浙江当代建筑研究院有限公司（以下简称当代公司）出售票面金额共计人民币62.4万元的以某丙公司为出票人的浙江省国家税务局通用机打发票9张，被告人丁某乙参与非法出售票面金额共计人民币49万元的发票6张，并获利票面金额2%的开票费即9800元。
另查明，在本案审理过程中，被告人丁某乙向本院退出违法所得人民币9800元。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：1、证人金某（当代公司的设计院二部负责人）的证言、辨认笔录及照片，证实其在没有真实业务往来的情况下，为了套取现金支付制作文本费用而电话联系之前上门推销发票的被告人丁某甲购买发票，后被告人丁某甲将2张出票人为某丙公司、受票人为当代公司，发票号分别为00591355、00591356的发票以票面金额7%的开票费的价格出售给其的事实；2、证人翟某的证言、辨认笔录及照片，证实公安机关向其出示的发票中的6份（发票号为00730825、00730826、00730827、00730828、00478844、00478845）是其为了套取现金支付业务费而让刘某与之前曾发名片推销过发票的被告人丁某乙联系，以支付票面金额8%的开票费的方式购买的事实；3、证人刘某（当代公司前台）的证言、辨认笔录及照片，证实公安机关向其出示的某丙公司的发票号为00730825、00730826、00730827、00730828、00478844、00478845的6份发票是在没有真实业务往来的情况下，其应当代公司三部的负责人翟某的要求从被告人丁某乙处以支付票面金额8%的开票费购得的事实；4、证人吴某（当代公司的会计）的证言，证实根据明细账，当代公司收到过出票人为某丙公司的发票的事实；5、证人陶某的证言，证实刘某曾让其帮忙上网查询过出票人为某丙公司的发票的真伪，之后其按照发票的金额填发了支票交给刘某的事实；6、接受证据材料清单2份、浙江省国家税务局通用机打发票9张、付款凭证，证实2013年3月19日至6月27日，某丙公司开具给当代公司票面金额共计62.4万元的发票9张，以及上述发票的开票日期、发票号、金额等事实；7、杭州市余杭区国家税务局稽查局于2014年4月25日出具的证明，证实上述9张发票系真发票的事实；8、台州银行城北支行对账单，证实某丙公司账号为51×××15的银行账户的钱款进出情况，其中当代公司多次给某丙公司汇款，某丙公司收到款项后又马上将钱汇给被告人丁某甲的事实；9、公司基本情况、变更登记情况，证实某丙公司的工商登记情况，以及该公司系由成立日期为2010年3月29日的杭州某甲房地产代理有限公司于2013年2月更名而来的事实；10、本院票据，证实在本案审理过程中，被告人丁某乙向本院退出违法所得人民币9800元的事实；11、户籍证明、刑事判决书、假释证明书，证实被告人平某、丁某甲、丁某乙的身份情况，及被告人丁某甲的前科情况；12、抓捕、破案经过、受案登记表，证实本案的侦破经过，以及被告人丁某甲、平某系被抓获归案，被告人丁某乙系接通知到案的事实；13、被告人平某的供述和辩解，证实2012年下半年，其在明知被告人丁某甲为了以公司名义虚开发票，仍将某甲公司的营业执照、组织机构代码证、公章等相关资料转让给被告人丁某甲，后被告人丁某甲将公司更名为某丙公司的事实；14、被告人丁某甲的供述和辩解，证实2013年初，其为了出售发票赚取开票费而从被告人平某处取得某甲公司的营业执照、组织代码证、法定代表人身份证、公章等相关资料，并找中介公司将某甲公司变更为某丙公司，后单独或伙同被告人丁某乙多次在没有真实交易的情况下向当代公司出售共计64万元左右的发票，其收取票面金额5%的开票费，以及其出售的发票均是从税务机关领取的事实；15、被告人丁某乙的供述和辩解，证实其因经济原因欲出售发票赚钱，并冒名“夏东宇”发放名片招揽“业务”，2013年5、6月份，当代公司的“翟工”（即翟某）联系其称要购买图文发票，其遂联系了被告人丁某甲购买发票，并在被告人丁某甲按其提供的信息开具发票后将发票送至当代公司交给“翟工”，收取票面金额7%的开票费，其再按事先约定将票面金额的5%交被告人丁某甲作为开票费，其自己收取票面金额2%的开票费，其共给当代公司开过2次发票，一次是2013年5月份，开了2张票面金额共计19万元的发票，另一次是2013年6月份，开了4张票面金额共计30万元的发票的事实。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
本院认为，被告人平某、丁某甲、丁某乙违反国家税收和发票管理制度，以非法牟利为目的，向他人非法出售不能用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，其行为均已构成非法出售发票罪，其中被告人平某属情节严重，公诉机关指控的罪名成立。被告人丁某甲在假释期满后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人丁某甲、丁某乙如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。被告人平某、丁某乙退出违法所得，被告人平某、丁某甲、丁某乙均当庭自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚，并对被告人平某、丁某乙适用缓刑。被告人平某的辩护人的相关辩护意见，本院酌情予以采纳，但辩护人关于被告人平某归案后能坦白自己的罪行的辩护意见与被告人平某在侦查阶段的供述情况不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款、第四款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人平某犯非法出售发票罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人丁某甲犯非法出售发票罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月27日起至2015年3月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人丁某乙犯非法出售发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、扣押于本院的被告人平某退出的违法所得人民币八十万元，被告人丁某乙退出的违法所得人民币九千八百元，均予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 俞 潇
人民陪审员 沈海英
人民陪审员 孙荣水
二〇一四年六月三日
书 记 员 孟 斌