吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2467号
上诉人（原审被告）：磐石市金源矿业有限公司，住所地吉林省磐石市。
法定代表人：吕鹏，经理。
委托诉讼代理人：李军，吉林佳誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：柴金山，男，1956年5月19日生，汉族，农民，住吉林省磐石市。
委托诉讼代理人：柴茂（系柴金山之子），住吉林省磐石市。
委托诉讼代理人：范继光，吉林东坤律师事务所律师。
原审第三人：吕文彬，男，1970年9月2日生，汉族，磐石市金源矿业有限公司监事，住吉林省长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：孙伟，吉林九辩律师事务所律师。
原审第三人：吕鹏，男，1968年9月26日生，汉族，磐石市金源矿业有限公司经理，住吉林省吉林市龙潭区。
原审第三人：常景洲，男，1958年8月14日生，汉族，磐石市金源矿业有限公司股东，住吉林省长春市南关区。
原审第三人：邹立新，男，1968年10月8日生，汉族，磐石市金源矿业有限公司员工，住吉林省吉林市。
上诉人磐石市金源矿业有限公司（以下简称金源公司）因与被上诉人柴金山等股东资格确认纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2016）吉0284民初2962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金源公司的委托诉讼代理人李军，被上诉人柴金山及其委托诉讼代理人柴茂、范继光，原审第三人吕文彬、常景洲、吕鹏、邹立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金源公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。事实和理由：第一，一审判决认定事实错误。一、柴金山既没有向金源公司出资，也没有在其他股东同意的情况下认缴出资，因此，一审判决认定“柴金山应为金源公司股东，并持股比例为40%”错误。首先，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”从金源公司在2015年2月6日成立之初的工商企业档案可以看出，金源公司的发起人有吕文彬、吕鹏和常景洲，另外，邹立新也实际出资并参与了金源公司的管理，发起人还包括邹立新。但柴金山在设立金源公司时没有任何出资，没有履行股东的义务，因此，金源公司的发起人没有柴金山。其次，由于柴金山了解探矿权证及采矿权证的办理程序，对金源公司竞买的黄瓜架和腰沟二个矿也熟悉，因此，金源公司的股东委托柴金山到工商部门设立金源公司公司，委托其办理探矿权证和采矿权证，并将金源公司的营业执照及公章交由柴金山管理。但柴金山却利用这一便利，伪造三个股东和法定代表人的签名，冒称金源公司新增资本，增加柴金山为股东。后磐石市市场监督管理局查明事实，依法撤销了柴金山伪造的变更登记。从磐石市市场监督管理局行政处罚决定书也可以证明，柴金山只是金源公司的委托代理人，并不是金源公司股东。最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十二条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：(一)已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；(二)已经受让或者以其他形式继受公司股权，�不违反法律法规强制性规定。”本案中，柴金山没有向金源公司出资，金源公司的股东没有认可柴金山成为股东并同意其认缴出资，柴金山不是金源公司的隐名股东，也不存在其他股东代持其股份的情况，更不存在柴金山受让金源公司股权的情况，因此，柴金山不享有金源公司的股权，不是金源公司股东。二、一审判决认定，常景洲、吕鹏、吕文彬自认邹立新为金源公司的发起人，那么作为最先了解黄瓜架和腰沟二个矿有开发价值的柴金山就当然应该是金源公司的发起人。金源公司认为，一审判决的推理显然是不能成立的，因为，柴金山在金源公司成立之前，对磐石市黄瓜架和腰沟二个矿进行的勘查和了解不能视为其对金源公司的投入。首先，第三人邹立新在设立金源公司时有实际出资，而柴金山柴金山在设立金源公司时未缴纳任何出资。其次，金源公司分别于2015年9月14日及2016年2月24日通过招拍挂的方式购买了磐石市黄瓜架和腰沟的金及多金属矿二个探矿权，虽然柴金山在金源公司成立之前对这二个矿了解并进行了部分勘查工作，但柴金山在政府组织的探矿权拍卖过程中因没有资金参与而放弃了这二个矿的探矿权竞买，因此，不能将柴金山在金源公司成立之前的工作作为其成为金源公司股东的理由。退一步讲，如果金源公司的股东认可柴金山的前期工作，或者双方已经就柴金山的前期工作或投入达成一致意见，那么，在成立金源公司时，柴金山的工作已经发生，金源公司的股东完全可以在公司章程中予以体现。现在，金源公司章程中没有体现柴金山有投入，也没有承认柴金山是其股东，因此，柴金山所说的隐名股东或代持股份显然是不存在的。第二，一审判决证据不足。一审判决认定，柴金山与吕文彬、吕鹏、常景洲及�立新五人口头约定，邹立新、吕文彬、常景洲、吕鹏四人各投资227.5万元，每人占股15%，柴金山占股40%,所有钱款交由柴金山以“包葫芦头”方式使用。金源公司认为，认定该内容的证据除柴金山提交的邹立新一份书面证言以外，没有其他任何证据予以证实，而邹立新又当庭对该证言的内容予以否认，因此，一审判决所依据的证据不足。事实上，在柴金山没有对金源公司进行任何投入的情况下，却要求金源公司给柴金山40%的股份，显然不符合常理。第三，一审判决程序违法。在一审庭审过程中，柴金山提供了大量的录像制品复制件，但无法提供这些复制件的原始载体，金源公司当庭对这些录像的真实性予以否认，但一审法院在没有任何证据予以证实录像复制件真实的情况下，将这些录像制品复制件作为证据采信，显然程序违法。
吕文彬、常景洲、吕鹏、邹立新述称，同意金源公司上诉请求。
柴金山辩称，金源公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
柴金山向一审法院起诉请求：1.确认柴金山为金源公司股东，享有金源公司40%股权份额。2.公司各显名股东的名下股权未经柴金山同意，不得出让。3.由金源公司完成柴金山第一项请求的工商变更登记。
一审法院认定事实：2013年5月到8月，柴金山了解到在磐石市烟筒山镇有一处金铜矿（现磐石市腰沟金及多金属矿)、在磐石附近有一处铁矿（现磐石市黄瓜架铁矿）都有一定的开发价值，当时这两处矿权还都没有设立，柴金山决定向省国土厅申请并竞买这两处矿权。2013年春节前邹立新经柴金山儿子介绍入伙柴金山合作经营，拟设立公司以获得这两个矿的探矿权证及从事经营。2014年3月11日邹立新给柴金山汇款100万元，同年6月柴金山与邹立新设立磐石金宇矿产品有限公司。随后，磐石金宇矿产品有限公司分别于2014年6月、9月以申请人的人身份委托中国建筑材料工业地质勘查中心吉林总队制定黄瓜架一带铁矿探矿权设置方案以及腰沟金及多金属矿探矿权设置方案，并与中国建筑材料工业地质勘查中心吉林总队签订《技术服务（咨询）类合同》。黄瓜架一带铁矿勘察主矿种为铁矿，设置类型为空白区新设，勘查区面积6.4453k㎡。范围拐点坐标经度为126.0905-126.1115，纬度为42.5515-42.5640。腰沟金及多金属矿勘察主矿种为金矿，设置类型为空白区新设，勘查区面积7k㎡。范围拐点坐标经度为126.0528-126.0728，纬度为43.0456-43.0732。2014年7月末，吕文彬、吕鹏、常景洲三人经邹立新介绍入伙柴金山。五人口头约定：邹立新、吕文彬、常景洲、吕鹏四�各投资227.5万，每人占股15%，柴金山占股40%,所有钱款交由柴金山以“包葫芦头”方式使用（即由柴金山包干使用，结余不退，不足由柴金山填补），此款由柴金山用于包办磐石市腰沟金及多金属矿的采矿证和磐石市黄瓜架一带铁及多金属普查探矿证，办理证件及探矿期间工程费用。根据吉国土资勘发（2013）2号《吉林省国土资源厅关于新立探矿权有关问题的通知》精神，为满足新立探矿权不再以申请在先方式出让，全部采取招标、拍卖、挂牌等市场公开竞争方式出让的条件，需成立摘牌企业。为了防止三人担心投资款没有保证,柴金山提出:在注册金源公司的时候,用柴金山的40%股份和邹立新的15%股份，由吕文彬、常景洲、吕鹏代持，公司先由吕文彬、常景洲、吕鹏每人占股33.3%认缴发起成立,完成工商登记,等到取得探矿权证之后,再恢复柴金山和邹立�二人股东身份及相应的股份。2014年8月5日至2015年10月30日，吕文彬、吕鹏、常景洲以个人卡对卡的方式，陆续给柴金山汇款810万元，加上2014年3月11日邹立新给柴金山汇款100万元，邹立新、吕文彬、常景洲、吕鹏共给柴金山汇款910万元。2015年2月6日，吕文彬、吕鹏、常景洲设立金源公司，随后柴金山组织准备竞拍文件和手续，使金源公司在2015年9月14日及2016年2月24日通过招拍挂方式合法的取得了磐石市腰沟金及多金属矿和磐石市黄瓜架铁矿两个矿的探矿权。吉林省国土资源厅经审查于2015年9月14日为金源公司颁发磐石市腰沟金及多金属矿探矿权证，证号：T22420150902051722，批准勘查面积：6.98平方公里，有效期限：2015年9月14日至2018年9月14日，坐标经度125.59，纬度43.12。于2016年2月24日为金源公司颁发黄瓜架一带铁及多金属普查探矿证，证号：T22420160202052301，批准勘查面积：6.43平方公里，有效期限：2016年2月24日至2019年2月24日，坐标经度126.03，纬度43.01。金源公司两个探矿权证地理坐标位置与柴金山原公司既磐石金宇矿业有限公司作为申请人申请勘查的区域一致。黄瓜架一带铁矿和腰沟金及多金属矿两个探矿权证为金源公司企业的主要资产权益。2015年2月6日柴金山负责到工商管理部门办理了公司登记（备案）申请成立金源公司时，因事前与邹立新、吕文彬、常景洲、吕鹏有股份代持，公司先由吕文彬、常景洲、吕鹏每人占股33.3%认缴发起成立,完成工商登记,等到取得探矿权证之后,再恢复柴金山和邹立新二人股东身份及相应的股份的口头约定，所以柴金山未将自己及邹立新注册为金源公司股东。公司成立后，柴金山负责申请办理了金源公司的法人印章并掌管该印章及两个探矿权证。因众合伙人之间发生矛盾，柴金山及邹立新担心自�的金源公司股东身份不被承认，二人到工商管理部门办理了变更公司登记，将自己增加为公司股东。吕文彬、常景洲、吕鹏知情后，以公司公章应由法定代表人吕鹏掌管为由从柴金山处将金源公司公章要出，并持公章到磐石市市场监督管理局申请撤销柴金山及邹立新的变更登记，磐石市市场监督管理局撤销了柴金山的变更登记。另查明：1.庭审中，柴金山同意将吕文彬、吕鹏、常景洲由金源公司变更为第三人，吕文彬、吕鹏、常景洲及金源公司未提出异议。2.2016年11月，常景洲与柴金山谈论金源公司相关事宜时，曾对柴金山说：“你那时候把法人搁到我头上也不会出现这问题”。因金源公司申请撤销了柴金山的股东资格注册登记，金源公司及吕文彬、吕鹏、常景洲未按口头约定恢复柴金山股东身份及相应的股份，故柴金山起诉至法院。
一审法院认为，柴�山应为金源公司的股东，其持股的比例应为40%。柴金山的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。因为：一、关于柴金山股东资格的确认。柴金山早在2013年就对磐石市腰沟金及多金属矿、磐石市黄瓜架铁矿矿区进行多次实地走访、搜集资料并委托专业勘查单位进行勘查工作，经过了解调查后其认为这两个矿有开发价值，遂决定竞买这两处矿权。邹立新向柴金山汇款100万入伙后，介绍吕文彬、吕鹏、常景洲与柴金山相识并达成口头协议后，吕文彬、吕鹏、常景洲以个人卡对卡的方式陆续向柴金山汇款810万元入伙，加上2014年3月11日邹立新入伙后给柴金山的汇款100万元，四个人共给柴金山汇款910万元。柴金山以“包葫芦头”（包干）方式使用该款，用于支付包办磐石市腰沟金及多金属矿的采矿证和磐石市黄瓜架一带铁及多金属普查探矿证办理及探矿期间所发生的�关工程费用，结余不退，不足由柴金山填补。柴金山对取得探矿权前期的投入是不可否认的，金源公司及邹立新、吕文彬、常景洲、吕鹏关于柴金山不是金源公司发起人的主张，与邹立新、吕文彬、常景洲、吕鹏在金源公司成立前后向柴金山汇款入伙的行为相矛盾，不符合常理。本案金源公司以及邹立新、吕文彬、常景洲、吕鹏一直强调柴金山到工商部门设立金源公司以及办理探矿权证和采矿权证等行为是受金源公司股东的委托，从庭审笔录得知，柴金山与金源公司及邹立新、吕文彬、常景洲、吕鹏之间无书面的授权委托书，是否存在委托关系，金源公司及邹立新、吕文彬、常景洲、吕鹏无法提供证据证明，故对委托关系的存在不予认可。虽柴金山无法直接证明口头的代持股权的协议是否订立以及订立的具体内容，但从柴金山提供的磐石金源矿产有限公司工商登记信息及录音录像等证据形成的证据链可以得知，口头代持协议存在且柴金山在合作组织中占股40%，邹立新、吕文彬、常景洲、吕鹏私下认可前期投入的910万元由柴金山包干（包葫芦头）使用。至于金源公司及邹立新、吕文彬、常景洲、吕鹏认为柴金山未实际缴纳出资故其不是金源公司的股东，实际缴纳出资并不是股东资格取得的必要条件，认缴出资才是构成股东资格取得的必要条件，股东因认缴出资取得股东资格，实际交纳出资则是取得股东资格后必须要承担的义务。另外，金源公司成立后，柴金山始终掌管该公司公章、探矿证等公司重要物品及文件。如果金源公司及邹立新、吕文彬、常景洲、吕鹏关于柴金山为金源公司受委托人之辩论意见成立，上述重要物品文件就交由柴金山掌管有悖常理。从邹立新、吕文彬、常景洲、吕鹏常景洲与柴金山说“你那时候把�人搁到我头上也不会出现这问题”这句话中也可证明，柴金山有金源公司人员职务任免的决定权，并非金源公司及邹立新、吕文彬、常景洲、吕鹏辩称的柴金山是金源公司相关业务的受委托人，应是金源公司的主要股东。二、关于金源公司及邹立新、吕文彬、常景洲、吕鹏辩称的柴金山利用掌管金源公司的营业执照及公章便利，伪造三个股东和法定代表人的签名，冒称金源公司新增资本，增加柴金山为股东后，被磐石市市场监督管理局依法撤销了变更登记并予以处罚，证明柴金山只是金源公司的委托代理人，并不是金源公司的股东的问题。工商登记不是确认股东资格的法定要件。股东身份的确认，应根据当事人的出资情况以及股东身份是否以一定的形式为公众所认知等因素进行综合判断。需要考量的因素主要包括：1.股东是否有出资合意；2.是否有出资行为；3.公司记账处理，是否计入“实收资本”。核心是“出资合意、出资行为”。具体到本案，柴金山已与金源公司及邹立新、吕文彬、常景洲、吕鹏达成出资合意，既“包葫芦头”协议和在合作组织中占股40%的协议。且明确表示以自己的铁矿出售后的价款出资入股。成立金源公司前，柴金山以金宇矿产品公司名义申请勘查时，支付了一定的勘查资金费用，投入了人力物力，该部分支出行为应属柴金山出资行为，且其股东身份以负责办理公司相关手续、申请勘查、实际走访踏查等一定的形式为相关部门和公众所认知。在柴金山既有股东之间有出资合意，又有出资行为，且认缴出资，其股东身份以一定的形式为公众所认知的条件下，仅以工商登记确认柴金山是否具有金源公司股东资格不符合股东资格确认的法定要件，金源公司及邹立新、吕文彬、常景洲、吕鹏该抗辩主张于�无据。三、金源公司在答辩状中自认的关于邹立新也实际出资并参与了金源公司的管理，发起人还包括邹立新。但柴金山在设立金源公司时没有任何出资，没有履行股东的义务。因此，金源公司的发起人没有柴金山的问题。从金源公司的答辩意见中可证，金源公司自认邹立新实际出资并参与了金源公司的管理，邹立新为金源公司的发起人之一（见金源公司答辩状）。结合本案证据及查明的事实足以证明，是柴金山首先了解到腰沟金及多金属矿、黄瓜架铁矿有一定的开发价值，两处矿权还都没有设立，遂决定向省国土厅申请并竞买这两处矿权。邹立新是经人介绍与柴金山相识后投资入伙与柴金山合作成立了磐石金宇矿产品有限公司。随后，磐石金宇矿产品公司分别于2014年6月、9月以申请人的人身份委托中国建筑材料工业地质勘查中心吉林总队制定黄瓜架一带铁矿探矿权设置方案以及腰沟金及多金属矿探矿权设置方案，并与中国建筑材料工业地质勘查中心吉林总队签订《技术服务（咨询）类合同》。依据上述客观事实，按照金源公司自认邹立新为金源公司的发起人之一的主张，投资入伙柴金山的邹立新能被金源公司承认为金源公司的发起人之一，那么作为最先了解到腰沟金及多金属矿、黄瓜架铁矿有一定的开发价值，两处矿权还都没有设立，遂决定向省国土厅申请并竞买这两处矿权的柴金山理所当然应该是金源公司名副其实的发起人。金源公司及邹立新、吕文彬、常景洲、吕鹏这种趋利避害的主张，有悖常理，违反公平、诚信原则。综上，柴金山为金源公司的股东，享有金源公司40%股权份额。依照《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第一条、第二十二�规定，判决：一、确认柴金山为金源公司的股东，持有40%的股权；二、金源公司各显名股东的名下股权未经柴金山同意，不得出让；三、金源公司于判决生效之日起15日内，配合柴金山办理股东变更登记手续。案件受理费3100元，由金源公司负担。
本院二审期间，金源公司提交2016年9月8日柴金山家中柴金山、吕鹏、常景洲、邹立新的录音一份。证明：柴金山应出资400万元，占股30%。柴金山对证据真实性、合法性、关联性均有异议。吕文彬、吕鹏、常景洲、邹立新无异议。本院对此份证据真实性无法确认。对一审判决确认的事实，除“所有钱款交由原告柴金山以\'包葫芦头\'方式使用（既由原告柴金山包干使用，结余不退，不足由柴金山填补）”与柴金山在本案中的诉讼请求无关联，本院不予认定，其他事实本院予以确认。
本院认为，关于柴金山是否为金源公司的股东问题，一审法院已做详尽论述，且柴金山提供的磐石金源矿产有限公司工商登记信息及录音录像、书证等证据，足以形成的完整证据链条。故一审判决确认柴金山为金源公司的股东，持有40%的股权并无不当。但一审判决认定的“所有钱款交由原告柴金山以\'包葫芦头\'方式使用（既由原告柴金山包干使用，结余不退，不足由柴金山填补）”与柴金山在本案中的诉讼请求无关联，本院不予认定。且一审判决第二项“公司各显名股东的名下股权未经柴金山同意，不得出让”有违法律规定，显属不当。
综上所述，金源公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十�第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持吉林省磐石市人民法院（2016）吉0284民初2962号民事判决第一、三项；
二、撤销吉林省磐石市人民法院（2016）吉0284民初2962号民事判决第二项；
三、驳回柴金山一审其他诉讼请求。
二审案件受理费21000元，由上诉人磐石市金源矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘凤昌
审判员 丁照明
审判员 潘军宁
二〇一七年十一月二十五日
书记员 姜 超
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