辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铁民二终字第00306号
上诉人（原审被告）：陈玉连。
委托代理人：戴锡镇。
被上诉人（原审原告）：张艳。
被上诉人（原审被告）：徐贵宏。
委托代理人：王闯。
上诉人陈玉连与被上诉人张艳、徐贵宏确认合同无效纠纷一案，不服铁岭市清河区人民法院（2013）清民二初字第00033号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由本院民事审判第二庭副庭长魏庆华担任审判长，审判员赵国忠主审本案、代理审判员刘昕参加评议，于2014年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人陈玉连及其委托代理人戴锡镇，被上诉人张艳，被上诉人徐贵宏的委托代理人王闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年4月11日徐贵宏向张艳借款15万元，并约定利息和还款期限，徐贵宏到期未还款，于2010年2月11日重新为张艳出具借条，借款金额为25万元，约定还款日期为同年3月1日，徐贵宏以自有的门市房（坐落在开原市八一街惠工小区129-6楼门市17号）作为抵押，将上述门市房购房合同及收款收据交与张艳，并承诺如到期不还款，抵押房产归张艳所有。2011年2月23日，张艳找到徐贵宏索要欠款，徐贵宏表示无力偿还。经双方协商，徐贵宏于同年2月24日为张艳出具承诺书一份，承诺于同年同月23日作为还款期限，本息合计35万元，此欠款及利息徐贵宏至今未还。
2010年3月13日，徐贵宏为陈玉连出具30万元和57万元欠条两张，57万元的借款协议注明以涉案的两处门市房作抵押物，并明确写明“房票没在手”，如到期不还，抵押的门市房归陈玉连所有。
2010年9月9日，徐贵宏、贾春侠在陈玉连的委托代理人戴锡镇的协调下，达成协议以涉案的两处门市房抵顶欠款，并签订商品房认购合同转让协议。同年11月9日徐贵宏到开原市公证处办理涉案门市房原购房合同及收款收据已丢失的公证声明。同年11月29日，徐贵宏、贾春侠到惠工家园房地产开发公司，由陈玉连与开发商重新签订了涉案门市房的认购合同。
原审法院认为：张艳与徐贵宏之间债权债务关系明确，借款抵押属实。虽未办理抵押登记，但因抵押的房屋尚未取得产权登记手续，依据《中华人民共和国物权法》第六条的规定，属尚未取得物权。故不能以张艳对涉案房屋未办理抵押登记而否认其抵押合同的效力。也不影响借款合同及抵押合同的成立。其合法权益应当受到法律保护。徐贵宏向张艳借款并将涉案门市房先行抵押，之后，又在张艳不知情的情况下，为骗取贷款，虚构购房合同、发票丢失的事实，又将该涉案房屋抵押给陈玉连，进而转让在陈玉连名下，其行为侵害了张艳的合法权益，应认定为无效。陈玉连与徐贵宏之间的债权、债务关系是基于双方订立的“保管合同”而产生的一种合同之债，该债务是否真实存在，徐贵宏与陈玉连之间说法不一，也各自向本院提交了不少证据来证明自己的主张。但因双方分别提交的证据，无法形成完整的证据链，双方之间存在的债权、债务是否真实，原审无法认定。唯一能认定的是不存在借贷关系。也就是说徐贵宏、贾春侠以15号、17号门市房做抵押向陈玉连借款的事实是不真实的。且在“借款协议”中已明确写明“房票没在手”，并且徐贵宏亦明确表示对涉案门市房已先行抵押与张艳的事实陈玉连是知道的，据此可以认定陈玉连对徐贵宏抵押给其的两处门市房权利存在瑕疵是明知的，基于此徐贵宏、陈玉连放任权利瑕疵的存在，签订涉案的商品房认购合同转让协议，均非善意，故原审法院对陈玉连的该主张不予支持。因徐贵宏、陈玉连存在恶意串通、损害第三人利益，以合法形式掩盖非法目的的情形，属于无效合同，对张艳请求确认成功后、陈玉连签订的《惠工家园商品房认购合同》转让协议书无效的诉讼请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，判决：徐贵宏与陈玉连之间签订的《惠工家园商品房认购合同》转让协议书无效。诉讼费6550元，保全费2270元，鉴定费26933元，合计35753元，由徐贵宏负担。
陈玉连不服原审法院上述民事判决，上诉称：原判决认定事实错误、适用法律错误。请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人张艳的诉讼请求。本案的全部诉讼费由张艳承担。
张艳答辩称：原判正确，应予维持。
徐贵宏答辩称：借款是属实，借款抵押也是属实的，没有办理抵押登记手续也是属实的。同意按照法律规定返还欠张艳的款项；商品房认购合同转让协议书，转让的是房票、合同和专用收款收据，房子、购房款均没有实际交付。转让协议无效。
经审理查明：2009年4月11日徐贵宏向张艳借款15万元，并约定利息和还款期限，徐贵宏到期未还款，于2010年2月11日重新为张艳出具借条，借款金额为25万元，约定还款日期为同年3月1日，徐贵宏以自有的门市房（坐落在开原市八一街惠工小区129-6楼门市17号）作为抵押，将上述门市房购房合同及收款收据交与张艳，并承诺如到期不还款，抵押房产归张艳所有。双方未办理抵押物登记。2011年2月23日，张艳找到徐贵宏索要欠款，徐贵宏表示无力偿还。经双方协商，徐贵宏于同年2月24日为张艳出具承诺书一份，承诺于同年同月23日作为还款期限，本息合计35万元，此欠款及利息徐贵宏至今未还。
2010年7月30日，因徐贵宏保管陈玉连沙子及机械设备，双方产生债权债务关系，徐贵宏、贾春侠给陈玉连出具借据一份，借据载明：因2010年3月13日徐贵宏、贾春侠夫妻二人用开原市惠工小区东侧门市房15#、17#作为抵押向陈玉连借款870000.00元（利息：6个月／3分利=157200.00元）；2009年8月徐贵宏收陈玉连沙子运费125000.00元，因沙子没运，运费没退（利息：12个月／3分利=45000.00元）；上述借款及占用运费款加利息为1197200.00元。双方约定2010年8月20日前还清，如果到期还不上，上述两幢门市归陈玉连所有。
2010年9月9日徐贵宏与陈玉连签订《惠工家园商品房认购合同》转让协议书，将其与铁岭市惠工房地产开发有限责任公司共同于2009年4月4日签订的两份《惠工家园商品房认购合同》中的全部权利义务转移给陈玉连，用于偿还欠款。
2010年11月9日徐贵宏到开原市公证处办理涉案门市房原购房合同及收款收据已丢失的公证声明。
2010年11月29日徐贵宏、贾春侠与陈玉连共同到铁岭市惠工房地产开发有限责任公司办理了原购房合同及交款收据的更名手续并在合同上签字：夫妻同意更名。
上述事实有原审第二次庭审中陈玉连向法庭举证、并经质证的借据、《惠工家园商品房认购合同》转让协议书、《惠工家园商品房认购合同》、交款收据在卷佐证，可以采信。
本院认为：徐贵宏、贾春侠与陈玉连之间存在债权债务关系，因其不能如期清偿，将自有房产更名到陈玉连名下，用于偿还欠款，系双方当事人的真实意思表示，所签转让协议不违反法律和行政法规的强制性规定，应当受到法律的保护。
不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。徐贵宏向张艳借款以其购房合同和交款收据作抵押，双方未办理抵押物登记。依照《中华人民共和国物权法》第十四条（不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。）和《中华人民共和国担保法司法解释》第四十九条（以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人）的规定，其双方设定的抵押未生效，张艳对抵押物不享有抵押权。徐贵宏向张艳借款，张艳对徐贵宏享有债权，徐贵宏亦同意按照法律规定返还张艳的欠款。2010年9月9日徐贵宏将其自有门市转让给陈玉连，不违反法律和行政法规的强制性规定，对张艳请求确认徐贵宏与陈玉连签订的《惠工家园商品房认购合同》转让协议书无效。不予支持。
关于徐贵宏答辩提出：转让的是房票、合同和专用收款收据，房子、购房款均没有实际交付，转让协议无效一节。经审查，借据是其夫妻二人2010年7月30日出具的，转让协议是2010年9月9日因其未能如期偿还陈玉连1197200.00元欠款签订的，2010年11月29日的更名即交付。对其辩解不予支持。
综上，原审判决认定徐贵宏以购房合同、交款收据向张艳借款作抵押，未经登记确认抵押有效与法相悖；认定徐贵宏、陈玉连存在恶意串通、损害第三人利益，事实不清，证据不足。据此，本院予以更正。
依照依照《中华人民共和国物权法》第六条、第十四条，《中华人民共和国担保法司法解释》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销铁岭市清河区人民法院（2013）清民二初字第00033号民事判决，即徐贵宏与陈玉连之间签订的《惠工家园商品房认购合同》转让协议书无效；
二、驳回张艳的诉讼请求。
一、二审案件受理费13100元，保全费2270元，鉴定费26933元，由张艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏庆华
审 判 员 赵国忠
代理审判员 刘 昕
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 张 辉