广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）深宝法知刑初字第175号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人陈某宏，个体户。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2013年4月25日被羁押，26日被刑事拘留，5月31日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人郑芯，广东广和律师事务所律师。
被告人倪某銮，个体户。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2013年4月25日被羁押，26日被刑事拘留，5月31日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人贺敬，广东诚公律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公一刑诉（2013）2292号起诉书指控被告人陈某宏、倪某銮犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员黄敏出庭支持公诉，被告人陈某宏、倪某銮及辩护人郑芯、贺敬到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人陈某宏、倪某銮两人是夫妻，从2012年11月至2013年4月25日期间，从信兴食用油批发行购入价值204，329元人民币的散装食用油，后在其位于光明新区公明街道沙河工业区附近的作坊分装并加贴注册商标金龙鱼（注册证号为1079014号）的商标标签后进行出售，且将部分灌装好的假冒金龙鱼食用油存放在倪某鹏、许某珊（两人均另案处理）位于光明新区公明街道新围新村X巷XX号的小店。
2013年4月25日9时许，被告人陈某宏、倪某銮在宝安区沙井街道第二工业附近贩卖假冒金龙鱼食用油给伍某健（另案处理）时被民警当场抓获，民警在抓获现场缴获假冒金龙鱼食用油：5升4瓶装花生油7箱、900毫升15瓶装花生油5箱、5升4瓶装调和油33箱、1.8升6瓶装调和油15箱；在陈某宏的作坊缴获一批金龙鱼标签、瓶盖、包装纸箱、人货车2辆及假冒金龙鱼食用油：5升4瓶装花生油7箱、900毫升15瓶装花生油18箱、5升4瓶装调和油25箱、1.8升6瓶装调和油10箱；在许某珊的小店内缴获假冒金龙鱼食用油：5升4瓶装花生油17箱、1.8升6瓶装花生油21箱、1.8升6瓶装调和油81箱、900毫升15瓶装调和油7箱、900毫升15瓶装花生油5箱。此外，民警还缴获陈某宏、倪某銮贩卖假冒金龙鱼食用油所得赃款64，820元，及伍某健准备用于购买假冒金龙鱼食用油的货款12，000元人民币及伍某健的两本账本、一辆人货车（粤B×××××）等物。
根据陈某宏供述的实际售价，在案发现场、作坊及许某珊处缴获的金龙鱼食用油价值人民币26，660元；根据鉴定意见，在案发现场、作坊缴获的假冒金龙鱼食用油价值35，814元人民币，在许某珊的小店内缴获假冒金龙鱼食用油价值31，417元人民币。
公诉机关认为被告人陈某宏、倪某銮的行为构成了假冒注册商标罪，诉请判处，并提交了相关证据材料。
被告人陈某宏愿意认罪，但辩称所购散装油并非全部生产为金龙鱼油，因此，指控数额204，329元不客观；所缴获的64820元并非赃款，系为其父治病筹集的款项。
辩护人郑芯认为：1、被告人陈某宏一直从事散装油生意，其采购的散装油有一部分直接用于销售，该部分不应作为犯罪金额，有查获的未加工的散装油可以佐证，犯罪金额应以67，231元计；2、所缴钱款是陈某宏为父治病而筹集的现金，其中18，800元系前一天刚从东莞农商行取出，指控为赃款的依据不足；3、被告人陈某宏系初犯，认罪态度好，结合其家中有两个年幼的孩子及父母年高的实际情况，建议予以从轻处罚。并提交了被告人陈某宏父亲患病的相关证据及取款记录照片。
被告人倪某銮否认参与生产金龙鱼油。
其辩护人贺敬认为：1、指控罪名成立，但应认定被告人倪某銮是从犯；2、所查获的64，820元并非赃款，而是被告人夫妇准备为其父亲治疗疾病准备的款项，其中18，000元是案发前一晚刚从东莞银行取出；3、被告人夫妇一直从事散装油生意，从2012年11月至2013年4月25日期间仅从信兴食用油批发行购入10余万元散装食用油，并非204，329元，其次，购入的散装油并非全部用于生产成品油，非法经营额当以67，231元计；4、被告人倪某銮自愿认罪，且系初犯，犯罪起因是家庭过于困难，因此，建议从宽处罚。
经审理查明，商标“金龙鱼”（文字）的注册证号为1079014号，核定使用商品为第29类，包括食用油等，注册有效期限为1997年8月至2007年8月，续展注册有效期自2007年8月14日至2017年8月13日。
被告人陈某宏、倪某銮两人是夫妻，从2012年11月至2013年4月25日期间，从信兴食用油批发行分五次购入价值204，329元人民币的散装食用油，后在其位于光明新区公明街道沙河工业区附近的作坊分装并加贴金龙鱼的商标标签后，私下进行出售，并将部分灌装好的假冒金龙鱼食用油存放在倪某鹏、许某珊（两人均另案处理，其中许某珊已被取保候审）位于光明新区公明街道新围新村X巷XX号的小店。其中，被告人倪某銮参与过压瓶盖及与陈某宏一起送货。
2013年4月25日9时许，被告人陈某宏、倪某銮在宝安区沙井街道第二工业附近贩卖假冒金龙鱼食用油给伍某健（另案处理）时被民警当场抓获，民警在抓获现场缴获假冒金龙鱼食用油：5升4瓶装花生油7箱、900毫升15瓶装花生油5箱、5升4瓶装调和油33箱、1.8升6瓶装调和油15箱；在陈某宏的作坊缴获一批金龙鱼标签、瓶盖、包装纸箱、人货车2辆（粤B×××××、湘D×××××）及假冒金龙鱼食用油：5升4瓶装花生油7箱、900毫升15瓶装花生油18箱、5升4瓶装调和油25箱、1.8升6瓶装调和油10箱；在许某珊的小店内缴获假冒金龙鱼食用油：5升4瓶装花生油17箱、1.8升6瓶装花生油21箱、1.8升6瓶装调和油81箱、900毫升15瓶装调和油7箱、900毫升15瓶装花生油5箱。此外，民警还从陈某宏家里缴获了人民币32，700元，从倪某銮身上缴获了人民币31，320元，共计64，820元人民币。
被告人陈某宏自称各种类型的假冒金龙鱼食用油出售给伍某健的价格分别为：5升花生油一箱160元、900毫升花生油一箱120元、1.8升花生油一箱100元、5升调和油一箱140元、900毫升调和油一箱100元、1.8升调和油一箱70元。益海嘉里食品营销有限公司深圳分公司证实各种类型的金龙鱼食用油售价分别为：5升花生油一瓶128元（一箱则为512元）、900毫升花生油一瓶26元（一箱则为390元）、1.8升花生油一瓶52元（一箱则为312元）、5升调和油一瓶68元（一箱则为272元）、900毫升调和油一瓶15元（一箱则为225元）、1.8升调和油一瓶26元（一箱则为156元）。根据陈某宏供述的实际售价，在案发现场、作坊及许某珊处缴获的金龙鱼食用油价值人民币26，660元；根据鉴定意见，在案发现场、作坊缴获的假冒金龙鱼食用油价值35，814元人民币，在许某珊的小店内缴获假冒金龙鱼食用油价值31，417元人民币。
经鉴定，从陈某宏处缴获的花生油经抽样检验，脂肪酸组成不符合GB1534-2003的要求，本次检验不合格；从陈某宏处缴获的食用调和油经抽样检验，所检项目符合GB2716-2005的要求。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、物证，包括涉案假冒金龙鱼油照片、车辆、现金及扣押清单等。
2、书证，包括授权书、价格说明、鉴定证明等，金龙鱼商标注册证、核准续展注册证明、注册商标变更证明；通话记录清单（证实陈某宏最早2013年2月19日与庄某凯联系，伍某健最早于2013年2月25日与陈某宏联系）；信兴食用油批发行购销单（证明陈某宏从该商行购买的散装油共55340斤，价值204329元）；抓获经过；被告人陈某宏、倪某銮的人口信息；商铺租赁合同；扣押车辆移交登记表；送货单；称重单。
3、证人证言：
（1）证人伍某兵（伍某健堂弟）的证言，称在伍某健的粮油店上班，主要负责搬货，伍某健以前向一对夫妻买过油，我去那里搬货两次，倪某銮是老板娘，陈某宏是老板。
（2）证人庄某凯（信兴食品批发行老板）的证言，证实有一个姓陈的男子过年前就在我这里买油，买了有四个多月，他的签名是公明陈，开了一辆货车过来，买了有100多吨油，大概70万元左右，具体数量没有统计，但应该比这个多一些，这个陈姓男子跟我说他承包食堂，所以要有很多油，购买散装油的陈某宏。
（3）证人伍某健的证言，称2013年4月25日和卖油给我的老板在搬货时被民警当场查获，自己从4月初开始卖金龙鱼油的，买来后直接批发给客户，老板经常与他妻子一起送货给我，所带的12，000元中，有1万元是用来买油的，后在补充侦查时称只从陈某宏购买过金龙鱼食用油，没有买过别的品牌，也不知道他有没有出售别的品牌的食用油或散装油，辨认出倪某銮是卖金龙鱼油的老板娘，陈某宏是老板。
（4）证人许某珊的证言，称和丈夫倪某鹏经营一个食用油批发行，2012年11月20日左右，陈某宏和倪某銮把印有豆麦食用油纸箱和没有油的包装瓶放在我那里，他们有我的钥匙，所以随时可以过来，12月份他们开始在我那里放金龙鱼油。二退时称我店铺里的金龙鱼都是陈某宏存放的，他没有放过其他品牌的食用油或散装油在我这里，辨认出陈某宏与倪某銮。
4、被告人供述和辩解
（1）被告人陈某宏的供述，称从2012年12月开始卖假油，有两辆货车，一辆是送货的，一辆是进货的，进货后由自己分装成假冒的金龙鱼出售，作坊是我和我妻子的，我妻子跟着我的车一起送货，案发当时是给伍某健送货，现场被民警查获，然后带民警去工业区加工地点。称共销售了10吨油左右，价值约有12万元，盈利约2万元，用于家庭开支及为父治病。假冒的金龙鱼有卖给沙井的伍老板，还有我妻子的弟弟倪某鹏帮我卖一点1.8升的调和油，他们都知道我卖假冒油，在我家里搜出的32，700元是我卖油的货款。退补笔录中称除了从信兴食品批发行购进散装油外，没有从其他地方进货，购进的散装油均装成瓶装的金龙鱼给伍某健，并存放在许某珊处，辨认出购销单、称重单、伍某健、倪某鹏、及两辆货车，在车上的油桶等，在家中搜出来的钱。
（2）被告人倪某銮的供述，称2013年4月25日早上我和我老公一起去送货，然后被公安机关查获，后来公安机关检查了我们的无名作坊，查获了两辆车，一些假冒金龙鱼油还有一批标签、瓶盖及3万多元现金，还有一本送货单及票据等物，我们是从今年开始销售假冒金龙鱼油，散装油是我老公从沙井信兴批发行购回的，回到公明作坊我们一起包装好，金龙鱼的标签和瓶盖是有人送过来的，但平时这些都是我老公去办，我只负责轻松一点的如压瓶盖等活，另外我弟弟还在公明新围经营一个卖油的店，我们有时也会把油送到他店里卖，我弟弟知道我们供给他的油是假冒金龙鱼油，虽然没有明说，但价格很便宜，他也知道我们是做假油的，我们的经营有7万余元左右，我身上缴获的3万余元也是我们卖假油赚的钱，信兴批发行上的单据、数量就是我们购买散装油的数量和金额，在补充侦查时称我们除了从这个信兴批发行外，没有从其他地方进货，购进的散装油装瓶后出售给伍某健。
5、鉴定意见：深圳市计量质量检测研究院关于花生油样品不合格项目情况说明的函，脂肪酸组成是判断食用油是否纯正最重要的指标，本次检验的脂肪酸不符合2003花生油的标准，表明其不符合花生油的组成，但在油品上没有任何质量问题。
6、现场勘验、检查及辨认笔录。
上述证据来源合法，本院均予采信。
本院认为，被告人陈某宏、倪某銮无视国家法律，未经注册商标“金龙鱼”的所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额在人民币5万元至25万元之间，属于情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立。
在两夫妻的共同犯罪过程中，被告人陈某宏购进散装油、及“金龙鱼”注册商标标识后，将散装油分装，再贴牌进行销售，属于积极实施犯罪行为，起的是主要作用，应认定为主犯；被告人倪某銮参与过压瓶盖和送货，整体上起的是次要作用，应认定从犯，可予从轻处罚，相关辩护意见成立。
本案被告人进货渠道及售卖渠道相对单一，而无论是向被告人供应散装油的庄某凯，还是为被告人存放金龙鱼油的许某珊、伍某健，包括被告人在侦查机关的供述，都一致指向一个事实，即被告人系通过分装散装油后，贴以金龙鱼的标识予以售卖，并不存在进货散装油后，直接售卖散装油的事实，审判阶段的辩解，显然不是对原先供述遗漏的补充，而是开脱罪责，应不予支持，相关辩护不能成立。
关于非法经营数额，公诉机关选择204，329元而非70多万元购货款作为依据，是因为204，329元购货款既有证人庄某凯证言，又有书证能够佐证，事实上可以认定，而70多万货款仅有一名证人证言，并无相关证据佐证，不足以采信，对此，本院予以支持。
关于所扣押的64，820元人民币现金，被告人在侦查机关供述系由犯罪所得，但侦查机关未予详查，被告人在审判阶段予以了否认，在缺乏其他证据佐证的情况下，应当认为，将该款项视为赃款的证据并不充分，应不予支持。但依现有证据，足以认定该款项是两被告人的私人财产。被告人父亲患病，确实需要关怀，但在被告人需要承担罚金刑的情况下，应当将该款项优先执行为罚金，不应有法律例外。而从伍某健处扣押的财物，并不属于本案处理范围。
根据被告人的犯罪事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某宏犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月25日起至2015年4月24日止）。
二、被告人倪某銮犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币六万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月25日起至2014年1月24日止）。
三、所缴获的假冒金龙鱼的食用油，号牌为粤BG9R**及湘D830**的车辆及金龙鱼商标标识、包装纸箱，均予没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 海 波
审 判 员 林 长 福
人民陪审员 曾 卓 山
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 林 斯 瑜
书 记 员 刘菲菲（兼）
附本案相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。