广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民二终字第227号
上诉人（原审被告）：福建建工混凝土有限公司。法定代表人：林源，董事长。
委托代理人：郑永榕，该公司员工。
委托代理人：林建，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：广东红墙新材料股份有限公司。
法定代表人：刘连军，董事长。
委托代理人：程占省，该公司员工。
上诉人福建建工混凝土有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人广东红墙新材料股份有限公司（以下简称红墙公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2015）惠博法民二初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员陈发友、代理审判员江玮组成合议庭对本案进行审理，并于2015年进行公开开庭查询。上诉人建工公司的委托代理人郑永榕、林建，被上诉人红墙公司的委托代理人程占省到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审诉辩主张
原审原告红墙公司诉称，原、被告双方于2012年3月1日签署了合同编号为HQ（2012）供字H067号《混凝土外加剂购销合同》及补充协议。合同约定：原告供应给被告CSP-2、CSP-9减水剂产品，单价2100元／吨，数量以实际供应数量为准；付款期限：当月发货隔月10日前付清（例如2012年1月份发货的全部货款于2012年3月10日前全部结清，以此类推）；违约责任：需方应按时付款，若延迟付款，则应按所欠货款金额以每日支付千分之一的比例向供方支付违约金；解决合同纠纷的方式：双方协商解决，协商不成，由原告所在地人民法院管辖。截止到2015年1月12日被告累计拖欠货款人民币6660926.7元未付，违约金暂计至2015年1月12日为人民币2165672.97元，计至欠款付清为止，原告经多次催收货款无果。原告认为，原告与被告所签订的购销合同合法有效，原告已全面地履行了合同义务，被告应给付原告货款及合同约定的违约金。鉴于上述事由，被告的行为严重违反了合同约定的义务，违背了诚实信用原则，也给原告造成巨大的经济损失。为了维护原告的合法权益，特诉法院，请求法院判判决如下：1、判令被告支付原告货款人民币6660926.7元；2、判令被告支付原告按所欠货款金额每日千分之一的比例计至所有款项付清止的违约金。（暂计至2015年1月12日违约金为人民币2165672．97元，详见违约金计算清单）；3、请求判令被告承担本案的诉讼费。
原审被告建工公司辩称，一、原告在民事起诉状中主张“截止到2015年1月12日被告累计拖欠人民币6660926.70元未付”与事实不符，我司于2014年12月4日通过银行承兑汇票向原告支付了人民币390000元并得到了原告的确认，余款实为6270926.7元。二、我司履行2012年3月1日与原告签署的HQ（2012）供字H067号《混凝土外加剂购销合同》时，虽然合同格式条款第八条约定付款期限为“当月发货隔月10日前付清”，但从2012年1月1日至2014年12月31日止实际履行合同期间，原告都同意我司赊销货款且对此无任何异议（具体见三年财务帐），同时，原告已口头承诺我司每年可有600万元货款宽限额度，且账龄在12个月内（详见原告与我司电邮），三年来，原告与我司均以此种方式履行合同，双方以实际行动达成了一个新的履行协议，且双方一直以实际行动履行新协议，我司认为原告已同意改变合同中约定的付款期限，应当依据双方实际履行的协议内容来作为双方的合同，我司在履行合同中无违约行为。三、如果法院认定我司构成违约，我司认为原告在民事起诉状中主张的违约金赔付请求过分高于实际损失，请求人民法院予以减少。1、我司在2014年12月份多次尝试与原告协商还款事宜，均被原告拒绝。2、我司认为广东红墙新材料股份有限公司购销合同格式条款第九条中的违约金日千分之一的计算标准过高，已超过其实际损失。根据合同法第一百一十四条：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”又根据合同法司法解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上述规定请求人民法院按照银行同期贷款基准利率加30％作为调整的违约金。3、我司认为，基于双方长期的友好合作，并鉴于原告在多年的销售中也赚取了利润，请求在贵院主持调解下，对双方的利益进行公平均衡，为了缓解我司目前资金困难，及早还清原告的货款，请求在贵院调解下减免我司的违约金和利息，期待双方可以加强合作共赢。综上，原告所述违约金的请求缺乏事实和法律依据，应依法予以调整，维护我司的合法权益。
一审查明事实
一审法院审理查明，2012年3月1日，原审原告红墙公司与原审被告建工公司签订一份编号为HQ（2012）供字H067号《混凝土外加剂购销合同》。合同第一条约定原告以2100元／吨（含税价）供给被告CSP-2缓凝高效减水剂、CSP-9缓凝型高性能减水剂，数量按实际供货为准。合同第八条约定付款期限：当月发货隔月10日前付清全部货款（比如2012年1月份发生的全部货款于2012年3月10日前全部付清，以此类推）。合同第九条约定违约责任：按本合同供方对产品质量、数量、供货时间负全责，如供方违约，产生的一切经济责任由供方负责。需方应按时付款，若延迟付款，则应按所欠货款金额以每日千分之一的比例向供方支付违约金。第十四条约定自双方签字盖章之日起生效，合同终止期限为供货停止、货款结清后。双方分别于2012年3月1日、7月1日、2013年5月1日、2014年5月1日签订《合同补充协议》，约定对订购的产品的价格进行调整。上述合同及补充协议在执行期间，经双方结算，至2014年11月27日止，被告欠原告货款共6660926.7元（即11832726.4-5171799.7）。即11832726.4的货款包括如下：1、截至2013年2月28日止，被告欠原告货款4867637.6元。2、原告在2013年3月份送货共计756320.4元。3、原告在4月份送货共计624789元。4、原告在5月送货共计306173元。5、原告在6月份送货共计266063元。6、原告在7月送货共计220590元。7、原告在8月送货共计292302元。8、原告在9月送货共计16200元。9、原告在10月送货共计323078元。10、原告在11月送货共计83270元。11、原告在12月送货共计543548元。12、原告在2014年1月送货共计539916元。13、原告在2月送货共计68748元。14、原告在3月送货共计366540元。14、原告在4月送货共计385408元。15、原告在5月送货共计529022.2元。16、原告在6月送货共计388471.3元。17、原告在7月送货共计438776.8元。18、原告在8月送货共计432430.6元。19、原告在9月送货共计143640元。20、原告在10月送货共计188125元。21、原告在11月送货共计51677.5元。从2014年11月27日后，原、被告双方停止买卖减水剂。已付的货款5171799.7元包括2013年累计支付的3921799.6元及2014年7月30日支付的300000元、9月5日支付的950000元。另，本案诉讼期间的2014年12月2日支付货款390000元，被告至今仍欠原告共6270926.8元。庭审中，原告对被告2013年2月28日之前所欠货款4867637.6元的违约金及2013年3月份货款中304162.1元（即该月货款756320.4-390000-62158.3）的违约金表示放弃计算。原告对被告主张双方已口头承诺每年可有600万元货款的宽限额度，且账龄在12个月内的事实予以否定。
一审判决理由及结果
一审法院认为，原、被告自愿签订的《混凝土外加剂购销合同》、《合同补充协议》的条款是经双方确认后签名盖章成立的合同，且该合同符合公平、自愿的原则，合同约定的内容没有法律法规禁止的事项，也没有违反相关法律法规的规定，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，该合同属有效合同，一审法院予以确认。双方在买卖中，经双方每个月的对帐及2014年11月27日的最后一次对帐，现双方对被告除已支付的货款外仍欠原告货款6270926.7元均无异议，一审法院予以确认。现原告要求被告支付以上所述货款6270926.7元，符合《中华人民共和国民法通则》关于债的规定及双方签订的《混凝土外加剂购销合同》第八条的约定，一审法院予以支持。被告至今未按上述合同第八条约定的时间支付货款，显然构成违约，依照《合同法》的规定，被告应承担违约责任。对于原告要求被告按上述合同第八条约定的以货款每日1‰支付违约金的问题，结合本案实际及参照相关规定，一审法院认为应予以调整为按“银行同期流动资金贷款利率四倍”支付违约金为宜。对于被告在2013年2月28日之前所欠货款4867637.6元的违约金及2013年3月份货款中304162.1元的违约金，原告表示放弃计算，符合法律法规的规定，一审法院予以准许。被告主张原告已口头承诺其每年可有600万元货款的宽限额度，且账龄在12个月内，却未向本院提供相关证据，原告也予以否定，为此，被告主张双方以实际行动达成新的履行协议，从而认为原告已同意改变合同中约定的付款期限缺乏事实、依法无据，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条的规定，一审法院判决如下：被告福建建工混凝土有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内支付货款6270926.7元及违约金给原告广东红墙新材料股份有限公司，其中违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍及如下数额、时间计算：1、以390000元从2013年5月10日至2014年12月2日、以62158.3元从2013年5月10日起计至还清之日止（以下均计算至还清之日止）；2、以624789元从2013年6月10日起计算；3、以306173元从2013年7月10日起计算；4、以266063元从2013年8月10日起计算；5、以220590元从2013年9月10日起计算；6、以292302元从2013年10月10日起计算；7、以16200元从2013年11月10日起计算；8、以323078元从2013年12月10日起计算；9、以83270元从2014年1月10日起计算；10、以543548元从2014年2月10日起计算；11、以539916元从2014年3月10日起计算；12、以68748元从2014年4月10日起计算；13、以366540元从2014年5月10日起计算；14、以385408元从2014年6月10日起计算；15、以529022.2元从2014年7月10日起计算；16、以388471.3元从2014年8月10日起计算；17、以438776.8元从2014年9月10日起计算；18、以432430.6元从2014年10月10日起计算；19、以143640元从2014年11月10日起计算；20、以188125元从2014年12月10日起计算；21、以51677.5元从2015年1月10日起计算。案件受理费73586元、保全费5000元，共78586元，由被告承担。
二审诉辩主张
宣判后，上诉人建工公司不服原审判决，向本院上诉请求：依法撤销广东省博罗县人民法院（2015）惠博法民二初字第34号民事判决书并驳回一审原告关于违约金部分的诉讼请求。主要的事实和理由是：一、上诉人在履行合同中无违约行为。上诉人履行2012年3月1日与被上诉人签署的HQ（2012）供字H067号《混凝土外加剂购销合同》时，虽然合同格式条款第八条约定付款期限为“当月发货隔月10日前付清”，但从2012年1月1日至2014年12月31日止实际履行合同期间，被上诉人都同意上诉人赊销货款且对此无任何异议（具体见三年财务帐），同时，被上诉人实际已口头承诺上诉人每年可有600万元货款宽限额度，且账龄在12个月内（详见上诉人与被上诉人电邮），三年来，被上诉人与上诉人均以此种方式履行合同，双方以实际行动达成了一个新的履行协议，且双方一直以实际行动履行新协议，上诉人认为被上诉人已同意改变合同中约定的付款期限，应当依据双方实际履行的协议内容来作为双方的合同，所以上诉人在履行合同中并无违约行为。二、一审法院认定上诉人构成违约，上诉人认为被上诉人主张的违约金赔付请求过分高于实际损失，请求二审人民法院予以减少。上诉人认为广东红墙新材料股份有限公司购销合同格式条款第九条中的违约金日千分之一的计算标准过高，已超过其实际损失。根据合同法第一百一十四条：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”又根据合同法司法解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”参照上述规定，上诉人认为一审法院判决中“本院认为应予以调整为按‘银行同期流动资金贷款利率四倍’支付违约金为宜”的判决过分高于其实际损失，请求二审法院按照银行同期贷款基准利率加30%作为调整的违约金。综上，上诉人认为被上诉人所述违约金的请求缺乏法律依据，应依法予以调整，为维护自身合法权益，特依法向贵院提起上诉。
被上诉人红墙公司答辩称，一、双方基于平等协商、自愿的情况下签订《购销合同》，合同合法有效，应受法律保护，合同第八条明确约定的付款期限，且我司从未承诺同意上诉人宽限额度，所以上诉人应按合同约定期限履行付款义务及承担相应的违约责任。二、合同有关违约金的约定合法有效，上诉人应当依照合同约定的违约金计算方式承担违约责任。l、《混凝土外加剂购销合同》中的违约金条款是双方平等协商、自愿签订的，并不违反任何法律的强制性规定，该约定是合法有效的，对各方当事人具有法律约束力。2、上诉人延迟付款给我司造成的损失，绝非限于按银行同期贷款利率计算的利息损失，不能以此为标准判断约定的违约金是否过高。在企业经营活动中，企业总是追求资金的快速周转及稳定的现金流。企业在资金的快速周转中创造效益，现金流是企业生命线，一旦资金周转不灵给企业带来的可能是灭顶之灾。在当前银根紧缩、民企融资难且融资成本高的社会背景下，对延迟付款约定每日千分之一的违约金并不存在过高的问题。3、合同约定的违约金不仅具有补偿性，还具有惩罚性，约定违约责任及违约金的目的是促使合同双方当事人积极履行合同。本案中，上诉人一直恶意拖延货款，在我司多次催收货款的情况下，均置之不理。如果仅按同期银行贷款利率计算逾期付款违约金，将是对上诉人违约行为的放纵，不能有效保护我司作为守约方权益。4、每日千分之一的违约金，原告过往有多宗案例均获得支持，包括惠州、深圳、珠海各地基层法院、中级法院，以及广东省高级人民法院，均予以支持。
二审查明事实
本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。
二审裁判理由及结果
本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：建工公司是否违约及违约金应如何计算的问题。
关于建工公司是否违约的问题。上诉人建工公司与被上诉人红墙公司签订的编号为HQ（2012）供字H067号《混凝土外加剂购销合同》第八条约定，付款期限为当月发货隔月10日前付清全部货款。经双方结算，截止2014年11月27日，上诉人欠被上诉人货款6660926.7元。上诉人没有按照双方约定支付货款，其行为已经构成违约，应承担违约责任。上诉人主张其与被上诉人双方已口头承诺每年可有600万元货款的宽限额度及可以赊销货款，但其未提交相应的证据予以证实，且被上诉人对此予以否定，本院对其主张不予采纳。
关于违约金应如何计算的问题。本案中，上诉人建工公司与被上诉人红墙公司签订的《混凝土外加剂购销合同》合法有效，建工公司没有按照合同约定付款的行为已经构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。《混凝土外加剂购销合同》中第九条“违约责任”约定，“需方应按时付款，若延迟付款，则应按所欠货款金额以每日千分之一的比例向供方支付违约金”。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确定按照“银行同期流动资金贷款利率四倍”调整违约金，并无不当。上诉人诉称一审法院判决的违约金过分高于实际损失，但未提交相关证据加以证明，本院不予认可。
综上所述，原审认定的事实和适用法律正确。上诉人的上诉主张无理，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费73586元，由上诉人福建建工混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳淑敏
审 判 员 陈发友
代理审判员 江 玮
二〇一五年八月四日
书 记 员 林楚侨
附：相关法律法律法规
1.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
2.《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。