浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终4076号
上诉人（原审原告）：宁波市镇海区庄市嗨尚音乐酒吧。住所地：浙江省宁波市镇海区庄市街道庄市大道****弄***号*************室。
经营者：刘军，男，1974年4月3日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区，系个体工商户，该酒吧经理。
委托诉讼代理人：姜勇，浙江瀛高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘自友，男，1978年1月9日出生，汉族，住河南省永城市。
委托诉讼代理人：金学忠，浙江亿站律师事务所律师。
上诉人宁波市镇海区庄市嗨尚音乐酒吧（以下简称嗨尚酒吧）因与被上诉人刘自友财产损害赔偿纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2017年11月14日作出的（2016）浙0211民初4037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人嗨尚酒吧上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人直至实际赔付之日的损失（暂计算至2016年12月3日为237160元）。一、一审判决认定事实错误。一审混淆了诉讼主体，将上诉人嗨尚酒吧混淆为刘军个人。一审判决混淆了侵权之诉与违约之诉。上诉人诉请侵权之诉，事实清楚，证据充分。二、本案程序违法。本案已严重超过6个月的审理期限。本案并未进行鉴定，未发生鉴定评估事实。三、关于本案定性问题，一审中被上诉人对管辖异议提出上诉，宁波市中级人民法院作出（2017）浙02民辖终220号民事裁定书，明确认定本案是侵权行为之诉，而不是所谓的合伙纠纷。本案一审诉讼过程中，被上诉人另案在一审法院对上诉人进行了起诉[案由为买卖合同纠纷，案号为（2017）浙0211民初2881号]。从这两个事实来看，一审认为本案系合伙纠纷而没有支持侵权之诉是错误的。
被上诉人刘自友在二审中答辩称：1.一审认定的诉讼主体没有错误。2.关于案由，上诉人认为是侵权，但是被上诉人认为不是侵权之诉，一审认定的基本事实清楚，认定的案由也是准确的。上诉人与被上诉人原来就是奔着合伙去的，被上诉人一开始是帮助刘军经营酒吧，答应给工资，但之后因为上诉人资金紧张，没有钱购买音响设备等，并承诺开始一人一半股权，后来变为被上诉人占40%、上诉人占60%的约定，因此被上诉人才自己出资购买了16万余元的音响设备，是为了兑现40%股权的投资，所有的音响设备都是被上诉人个人财产。经过多次讨论，上诉人不同意签署合伙协议，并且把被上诉人赶出了音乐酒吧。之后多次发短信给刘军，在无法达到合伙目的的情况下，被上诉人被迫拿回了属于自己的财产。3.被上诉人另案起诉要求返还财产、赔偿损失11万余元，当时案由定的是买卖合同纠纷，因为合伙不成，所以不能再以合伙的案由起诉。上诉人以此抗辩认为一审所定案由不准确没有事实和法律依据。4.关于鉴定费及管辖的问题，鉴定机构多次到实地勘查，鉴定费应该进行支付，具体由法院认定。关于管辖，被上诉人认可法院的民事裁定。
原审原告刘自友向一审法院起诉请求：1.判令原审被告赔偿原审原告直至实际赔付之日的损失，暂计算到2016年12月3日的损失为237?160元；2.本案诉讼费由原审被告承担。一审诉讼过程中，原审原告明确诉讼请求，截至2017年5月17日的损失金额为434?713.11元，具体赔偿项目：房屋租金105?261.76元、物业费11?263.84元、装修损失9907.84元、话费3139.67元、公证费3000元、被侵权搬走物品价值134?160元、员工工资67?980元、修复装修损失10万元，后原审原告自愿撤回修复装修损失10万元的诉请。
一审法院认定事实：刘军和刘自友两人合伙成立经营嗨尚酒吧，口头约定刘军提供资金，刘自友负责管理，提供技术，后刘自友也出资购买了设备设施。双方约定四六分成，刘军投资六成，分红也六成，刘自友投资四成，分红也是四成。2015年11月12日，注册成立“宁波市镇海区庄市嗨尚音乐酒吧”，系个体工商户，经营者为刘军，嗨尚酒吧于2016年5月28日开业经营。两人在合伙过程中产生矛盾，2016年7月，刘自友多次发短信给刘军，要求签订协议方案，并表示如刘军还没有决定，刘自友于8月1日宣布破产关门，根据购物票据处理掉其所购买的物品，按比例偿还前期所应该还的债务，2016年8月、9月，刘自友又多次发短信给刘军，希望刘军商量解决合伙矛盾，尽快给予答复。双方最终没有达成一致意见。2016年10月3日上午，刘自友进入嗨尚酒吧搬走了一些音响、灯光、话筒等设备。当天下午，刘自友发短信给刘军，称其感觉没办法继续合伙下去了，只想拿回其自己购买的设备。后刘军多次发短信给刘自友，要求刘自友明确继续合伙还是散伙。刘军在公安笔录中称酒吧内部很多东西确实是刘自友购买的，刘自友拿走的设备基本上都是刘自友购买的。
一审法院审理认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，根据原被告在公安所做的笔录、短信内容以及庭审陈述，刘军与刘自友两人合伙经营嗨尚酒吧，系个人合伙关系。在合伙过程中两人产生矛盾，刘自友于2016年7月、8月、9月多次发短信给刘军要求协商解决双方签订协议方案，但最终未成，刘自友要求退伙，后搬走了其自己所购买的设备。刘军也多次发短信给刘自友，要求刘自友明确继续合伙还是散伙。因此，原被告系合伙退伙关系，而不是侵权关系，经该院释明，原告仍然坚持以侵权为由起诉被告要求赔偿，因此，原告诉请的请求权基础不成立。其次，退一步讲，如果原告认为刘自友的退伙行为给其他合伙人造成了损失，要求刘自友承担赔偿责任，也是基于两人的合伙退伙关系，考虑退伙原因、理由以及双方当事人的过错等情况予以综合评判，也不是基于侵权要求被告赔偿。最后，按照法律规定，合伙人退伙时分割合伙财产，入伙的原物退伙时原则上应予退还，再根据刘军和刘自友在公安的陈述，刘自友搬走的设备基本上都是刘自友自己购买的。虽然刘军陈述称刘自友还拿走了中华烟，但刘自友对此予以否认，刘军也未提供证据予以证实，故该院对刘自友拿走中华烟的事实难以认定。综上，原告的诉请，依据不足，该院难以支持。
据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出如下判决：驳回原告宁波市镇海区庄市嗨尚音乐酒吧的诉讼请求。案件受理费6321元，由原告宁波市镇海区庄市嗨尚音乐酒吧负担。评估费用1000元，由原告宁波市镇海区庄市嗨尚音乐酒吧负担，于本判决生效之日起七日内直接支付给宁波文汇资产评估有限公司。
二审期间，上诉人向本院提交宁波市镇海区人民法院受理的（2017）浙0211民初2881号案件起诉状及应诉通知书，证明被上诉人认可案由是买卖合同纠纷，一审判决错误。被上诉人经质证认为，对该证据的真实性没有异议，但是对上诉人所要证明的内容有异议，因上诉人不让被上诉人合伙，被上诉人诉请上诉人返还所投资的财产损失，至于原审法院定的案由是否正确由法院确定。
本院经审查认为，对上诉人提供的证据的真实性予以认定。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人退伙时分割合伙财产，入伙的原物退伙时原则上应予退还。本案中，根据双方当事人在公安机关所做的笔录、短信内容以及庭审陈述，刘军与刘自友两人合伙经营嗨尚酒吧，系个人合伙关系。在合伙过程中两人产生矛盾，刘自友于2016年7月、8月、9月多次发短信给刘军要求协商解决双方签订协议方案，但最终未成，刘自友要求退伙，后搬走了其自己所购买的设备。刘军也多次发短信给刘自友，要求刘自友明确继续合伙还是散伙。况且，如果上诉人认为被上诉人刘自友的退伙行为给其造成了损失，要求刘自友承担赔偿责任，也是基于两人的合伙退伙关系，结合退伙原因、理由以及双方当事人的过错等情况予以综合评判，而不是基于侵权关系要求被上诉人赔偿。另外，根据刘军和刘自友在公安的陈述，刘自友搬走的设备基本上都是刘自友自己购买的，此行为涉及的是被上诉人与作为合伙体的上诉人之间因合伙纠纷而产生的争议。故一审法院经实体审查后认定作为双方当事人之间的法律关系系合伙退伙关系，并无不当。对于本案双方当事人的法律关系，一审法院已经予以释明，但上诉人仍然坚持以侵权为由向被上诉人主张权利，其诉请的请求权基础依法不能成立。另外，从上诉人的诉请来看，其系基于合伙法律关系项下的财产损害赔偿请求权，据此，一审法院经实体审理后确定本案为财产损害赔偿纠纷并无不当。
对于一审认定的评估费用1000元，系一审法院根据上诉人的评估申请，由宁波文汇资产评估有限公司在一审中对嗨尚酒吧的装修等毁损的物品进行评估，于2017年7月27日进行了第一次现场勘查，但在评估过程中，上诉人提出了撤回评估申请，评估公司在一审中提出收取评估费1000元，一审法院据此也向上诉人发出了交费通知书，但上诉人并未予以交纳，因此一审判决要求上诉人交纳该笔1000元评估费用并无不当。至于一审审理期限，扣除管辖权异议期间、司法评估期间以及简易程序转换为普通程序的审理期限，一审审理期限并没有超过法定的审理期限。
综上，上诉人嗨尚酒吧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4857元，由上诉人宁波市镇海区庄市嗨尚音乐酒吧负担。
本判决为终审判决。
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审判长 马金平
审判员 沈路峰
审判员 俞灵波
二〇一八年二月二日
书记员 陆 琼