天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终46号
上诉人（原审被告）：天津鑫汇兑商贸有限公司，住所地天津自贸试验区（中心商务区）河南路安阳里5-5-102。
法定代表人：万分仓，总经理。
委托诉讼代理人：李东峰，天津金华达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈欣。
上诉人天津鑫汇兑商贸有限公司因与被上诉人陈欣劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初25712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津鑫汇兑商贸有限公司委托诉讼代理人李东峰、被上诉人陈欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天津鑫汇兑商贸有限公司上诉请求：发回重审或撤销一审法院判决第一、二、三、四项，驳回被上诉人一审全部诉讼请求；两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：未签订劳动合同的原因在于被上诉人，入职初期被上诉人认为其不能确定胜任何种工作岗位，需要适应、选择，故上诉人不应支付二倍工资。被上诉人的2016年4月份工资已确认为2300元，一审仍按平均工资计算显属不当。双方解除劳动关系后，上诉人已为被上诉人办理了社保转移手续并出具了解除劳动合同证明书。
陈欣辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
陈欣向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告2015年11月5日－2016年4月30日未签订书面劳动合同二倍工资20185.37元；2、判决被告支付原告2015年10月5日－2016年5月29日公休日加班费（共计34天）7190.8元及25%经济补偿金1797.7元；3、判决被告支付原告2015年10月5日－2016年5月29日延时加班费（共计151.5小时）3003.88元及25%经济补偿金750.97元；4、判决被告支付原告2015年10月5日－2016年5月29日期间法定节假日三天（1月1日、4月4日、5月1日）加班工资951.72元及25%经济补偿金237.93元；5、判决被告支付原告2016年4月5日－2016年5月29日期间工资8270.4元及25%经济补偿金2067.6元；6、判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金3394.9元；7、判决被告为原告出具解除劳动合同证明；8、判决被告为原告办理社会保险关系转移手续；9、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告于2015年10月5日入职被告处工作，2016年5月1日双方签订自2016年5月1日至2018年5月1日书面劳动合同，约定岗位内容为：婚礼策划、婚纱礼服师。采用标�工时制度。工资为2300元/月＋婚庆提成（订单4%提）＋婚纱及礼服（订单8%提）。被告自2016年2月为原告缴纳各项社会保险。2016年5月29日向被告提交辞职信，主要内容如下：我是怀着十分复杂的心情写这封辞职信的，自我进入公司之后由于您对我的关心、指导和信任，使我获得了很多机遇和挑战。经过这段时间在公司的工作，我在工作中学到了很多知识，积累了一定的经验，对此我深表感激。由于我自身经验不足，近期的工作让我觉得力不从心。为此，我进行了长时间的思考，觉得公司目前的工作安排和我之前的学习的职业并不完全一致，为了不因为我个人原因而影响公司的利益，我决定提前30天提出书面申请辞退这份工作，对此我深深表示抱歉。非常感谢公司在这段时间对我的教导和照顾。将来无论什么时候，我都会为自己曾经是公司的一员感到荣幸。最后，祝公司领导和所有同事身体健康、工作顺利。2016年5月31日原告离开岗位，被告未支付原告2016年4月5日－5月29日工资。2016年6月8日原告向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，该委于2016年7月27日做出逾期未裁决证明书；双方确认原告离职前平均工资为3394.9元/月。上述事实双方当事人无争议，法院予以确认。关于原告主张考勤情况及加班事实提供的证据，被告有异议，因该证据均为原告个人书写记录，不符合证明形式，法院不予采信。另查，原告2015年11月工资3200元、12月工资2924元、2016年1月工资4138.4元、2月工资3422.97元、3月工资4200元、4月工资2300元，共计20185.37元。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。原告主张被告支付2015年11月5日－2016年4月30日未签订书面劳动合同二倍工资20185.37元，被告不同意支付。根据《中华�民共和国劳动合同法》规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中双方确认原告于2015年10月5日入职，双方签订书面劳动合同为2016年5月1日，故被告应向原告支付未签订合同的双倍工资，原告主张数额未超过法律规定，法院予以支持。原告主张被告支付2016年4月5日－2016年5月29日期间工资8270.4及25%经济补偿金2067.6元，被告不予认可。根据《中华人民共和国劳动法》规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，被告未支付原告该期间工资理应予以支付，因原告工资总收入中包含有提成工资，且双方均不能做出说明，故以双方确认的原告离职前平均工资3394.9元为依据，被告应支付原告工资：3394.9元×2个月＝6789.8元，原告主张的过高部分，不予支持。另原告主张的25%经济补偿金，缺乏事实及法律依据，不予支持。原告主张被告为其出具解除劳动合同证明书并办理社会保险关系转移手续，被告同意，法院予以支持。原告主张被告支付2015年10月5日－2016年5月29日休息日加班工资7190.8元及25%经济补偿金1797.7元、延时加班费3003.88元及25%经济补偿金750.97元、法定节假日加班工资951.72元及25%经济补偿金237.93元，被告不予认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案原告对其主张加班事实的存在，未提供合法、有效的证据，故法院对原告上述诉讼请求不予支持。原告主张被告支付解除劳动合同经济补偿金3394.9元，被告不予认可。本案原告系在合同履行期间内主动辞职，不�合支付经济补偿金的法定条件，故对原告该项诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告天津鑫汇兑商贸有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告陈欣未签订书面劳动合同二倍工资20185.37元；二、被告天津鑫汇兑商贸有限公司于本判决生效之日起十日内，给付原告陈欣工资6789.8元；三、被告天津鑫汇兑商贸有限公司于本判决生效之日起十日内，为原告陈欣出具书面解除劳动合同证明书；四、被告天津鑫汇兑商贸有限公司于本判决生效之日起十日内，为原告陈欣办理社会保险转移手续；五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事�讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告天津鑫汇兑商贸有限公司负担（直接交付原告陈欣）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交了《天津市社会保险缴费人员减少变动名册》证明已给被上诉人办理了社会保险转移手续，被上诉人当庭认可已办理完毕，本院对此予以确认。上诉人提交的解除劳动合同通知书、协议书和情况说明，证明已向被上诉人出具了解除劳动合同证明书，解除手续已办理完毕。经本院审查，该证据上均无被上诉人的签字确认，被上诉人亦不认可收到过上述证据材料，因上诉人不能提供被上诉人已收到解除劳动合同证明书并已办理完解除手续的证据，故上诉人提供的该证据不能证明上诉人欲主张的证明目的，本院不予采纳。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人系劳动合同关系，其所发生的劳动争议受劳动法等相关法律法规调整。上诉人自被上诉人入职至2016年4月30日期间未与被上诉人签订书面劳动合同，依法应支付未签订劳动合同二倍工资。上诉人主张系被上诉人的原因而未签订劳动合同，但不能提供证据予以证明，本院不予支持。被上诉人于2016年4月、5月为上诉人提供了劳动，上诉人应支付劳动报酬。现上诉人认可被上诉人2016年5月份的工资为3394.9元，本院照准。被上诉人对一审查明的2016年4月份的工资为2300元并无异议，故本院将一审认定的2016年4月、5月工资6789.8元调整为2300元+3394.9元=5694.9元。关于办理社会保险转移手续问题，被上诉人二审中认可上诉人已为其办理完毕，本院予以确认。关于解除劳动合同证明书问题，上诉人主张已向被上诉人出具，被上诉人不予认可，上诉人亦不能提供证据证明，故上诉人的该主张，本院不予支持。
综上所述，天津鑫汇兑商贸有限公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初25712号民事判决第一项、第三项、第五项；
二、撤销天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初25712号民事判决第四项；
三、变更天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初25712号民事判决第二项为上诉人天津鑫汇兑商贸有限公司于本判决生效之日起十日内，给付被上诉人陈欣工资5694.9元；
四、驳回上诉人天津鑫汇兑商贸有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由上诉人天津鑫汇兑商贸有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人天津鑫汇兑商贸有限公司负担5元，由被上诉人陈欣负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广利
审 判 员 刘 杰
代理审判员 张 月
二〇一七年一月十一日
书 记 员 吕琳超