山东省菏泽市中级人民法院
刑事�定书
（2016）鲁17刑终287号
抗诉机关山东省郓城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘启刚，男，1958年12月3日出生于山东省成武县，汉族，研究生文化，中共党员，原任成武县人民政府党组成员（副县级干部），籍贯成武县党集镇大李楼村，住成武县。因涉嫌犯受贿罪于2014年10月30日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕，于2016年10月29日被取保候审。
辩护人汪继华，上海顺辉律师事务所律师。
山东省郓城县人民法院审理山东省郓城县人民检察院指控被告人刘启刚犯受贿罪一案，山东省郓城县人民法院于二Ｏ一五年五月六日作出（2015）郓刑初字第40号刑事判决，被告人刘启刚不服，向本院提出上诉，本院于二Ｏ一五年七月三十日作出（2015）菏刑二终字第89号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山东省郓城县人民法院于二Ｏ一六年八月三日作出（2015）郓刑重字第2号刑事判决，宣判后，山东省郓城县人民检察院提出抗诉，原审被告人刘启刚提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省菏泽市人民检察院指派检察院田明封、丁心出庭履行职务，原审被告人刘启刚及其辩护人汪继华到庭参加诉讼。现已审理终结经。
原审判决认定：
2012年至2014年，被告人刘启刚在任成武县人民政府党组成员，分管成武县化工园区期间，利用职务之便，先后索取或者非法收受他人人民币共计137000元，并为他人谋取利益。其中：
1、2013年，被告人刘启刚负责成武县化工园区汇盟项目道路工程招标及工程款拨付，承包商邓某、程某1在被告人刘�刚的帮助下，顺利承包该工程，后被告人刘启刚在工程款拨付中继续为二人提供帮助。2014年3月一天，被告人刘启刚以急需用钱名义向邓某索要人民币100000元，后被告人刘启刚将该款交给其情妇李某1。
上述事实，有原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
（1）邮政储蓄银行先农坛营业所出具的程某1银行卡交易明细、工商银行菏泽火车站支行出具的张芳牡丹灵通卡账户历史明细清单、工商银行菏泽火车站支行出具的刘启刚牡丹灵通卡账户历史明细清单、中国工商银行凭证、银行卡照片等、中国工商银行李某1理财金账户历史明细清单。证实程某1取款交给邓某，邓某将10万元送给被告人刘启刚，刘启刚后来将10万元送给李某1的事实。
（2）山东省工程建设项目招标代理委托合同、企业法人营业执照、授权委托书、成武县审计局审计报告、招标公告、招标文件、成武县化工园区汇盟项目道路工程企业资料等、成武县审计局审计报告（成审报【2013】80号）、中国采购与招标网发布的招标公告、汇盟项目道路工程报名汇总表、成武县审计局审计报告（成审报【2014】19号）等。证实邓某等人通过被告人刘启刚的职务之便，取得工程承包权，及承建工程的相关情况。
（3）技术开发区记账凭证（2013年12月31日）、建筑业统一发票（发票号码：00009187）、成武县会计核算中心现金支付通知单、中国银行转账支票存根（2013年12月24日）、技术开发区记账凭证（2014年4月14日）、建筑业统一发票（发票号码：00037379）、成武会计核算中心报账凭证、中国银行转账支票存根（2014.4.11）、技术开发区记账凭证（2013年12�31日）、中国银行汇兑来账凭证（回单）。证实邓某等人通过被告人刘启刚的帮助，取得部分工程款的事实。
（4）刘启刚自写检查、菏泽市纪委纪检监察二室出具的证明。证实刘启刚自愿向组织所作检查，说明了自己索贿10万元、受贿鸡翅木家具等起诉书指控的其他事实。
（二）证人证言
（1）证人李某1证言。证实2012年11月份或12月份，其在湖北银泰达环保有限公司干业务员，听说成武县化工园区建污水处理厂，其认识了分管化工园区的刘启刚，接触多了，就有了不正当的男女关系。后来其发现刘启刚是在欺骗其感情，最后刘启刚为了和其分开先后给其41万元钱。
（2）证人邓某、程某1证言。证实二人通过刘启刚帮助参与修路工程招标，取得该工程，后通过刘启刚帮�要取工程款，在邓某外欠款很多的情况下，刘启刚以借款的名义向邓某索要10万元的事实。
（3）证人徐某、陈某证言。证实被告人刘启刚利用职务之便，在邓某、程某1承包工程及工程款结算中给邓某等人提供帮助的事实。
（三）被告人供述和辩解
被告人刘启刚供述，2013年9月份，其分管的化工园区内修建一条大约长800米的水泥路，其介绍邓某来承包该项工程，在施工过程中，邓某找其帮忙协调工程款的事，其通过和县领导及园区领导协调，先后两次拨付给邓某工程款100万元。2012年底，其认识了跑污水处理工程的业务员李某1，后来发展成不正当的男女关系，2014年3月份，其和李某1关系闹僵，李某1向其索要钱财，其就找到了邓某，以其表弟买房子为由，先后两次向邓某借款10万元，其也没有给邓某出借款手续，邓某也没有催要过，其也没有向邓某提过还钱的事。
2、2012年9月，成武县化工园区越兴化工有限公司董事长瞿某、金硕药业化工有限公司董事长戴某1、泰和化工有限公司总经理戴某2为得到被告人刘启刚在以后工作上的关照，借刘启刚之子刘某2结婚之机，送给刘启刚人民币14000元，其中，瞿某送人民币10000元，戴某1、戴某2各送人民币2000元。后被告人刘启刚在瞿某当选成武县精细化学产业协会会长、戴某1、戴某2工作中给予帮助。
上述事实，有原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
（1）成武县民间组织管理局出具的关于成武县精细化学产业协会申请登记的批复、关于批准成立该协会的决定、行业协会（商会）拟任负责人简历表等。�实2013年8月，瞿某担任成武县精细化学产业协会负责人。
（2）刘启刚书写的检查、菏泽市纪委纪检监察二室出具的证明。证实刘启刚自愿向组织所作检查，说明了自己收受瞿某等人贿赂的事实。
（二）证人证言
（1）证人瞿某证言。证实2012年9月，其借刘启刚儿子结婚之机，送给刘启刚现金1万元，刘启刚在其当选成武县精细化工协会会长方面，为其提供帮助的事实。
（2）证人戴某1、戴某2证言。证实2012年9月，因刘启刚是分管化工园区的领导，企业的发展少不了刘启刚的帮忙和照顾，二人借刘启刚儿子结婚之机，分别送给刘启刚现金2000元的事实。
（三）被告人供述和辩解
被告人刘启刚供述，其儿子结婚时，其收取�某、戴某1、戴某2礼金14000元属实，但没有给他们谋取利益和提供帮助。
被告人刘启刚的辩护人辩称，刘启刚确曾收到瞿某礼金10000元，但并没有为瞿某谋取利益；收取戴某1、戴某2每人礼金2000元，属于正常的礼尚往来，故都不属于受贿。
3、2014年中秋节前，越兴化工有限公司董事长瞿某为尽快办理本公司产品进出口手续，借中秋节之机，送给刘启刚人民币10000元。后经被告人刘启刚安排，成武县商务局为越兴化工有限公司办理了出口备案手续。
上述事实，有原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
（1）山东省越兴化工有限公司对外贸易经营者备案登记表。证实越兴化工有限公司办理了出口备案手续。
（2）刘启刚书写的检查、菏泽市纪委纪检监察二室出具的证明。证实刘启刚自愿向组织所作检查，说明了自己收受瞿某等人贿赂的事实。
（二）证人证言
（1）证人瞿某证言。证实2014年下半年，化工产品在国内销路不好，其想做产品出口业务，但需要商务局的审批，其找分管商务局的刘启刚帮忙，中秋节前的一天，刘启刚给其打电话说约好商务局的王局长一块吃饭了，地点定在扳倒井形象店的餐厅，其就准备了10000元现金，赶到形象店办公室，交给了刘启刚，经过刘启刚安排，其公司的出口备案手续很快办理了。
（2）证人王某（成武县商务局局长）证言。证实刘启刚是分管商务局的领导，刘启刚给其安排说越兴化工有限公司的产品要出口，让其协助办理有关手续，其就安排有关人员积极办理�2014年中秋节前的一天，刘启刚给其打电话说晚上和瞿某一块到扳倒井形象店餐厅吃饭，吃饭期间，刘启刚又给其安排给瞿某办理出口手续的事，中秋节后，经过其安排，越兴化工公司的产品出口手续很快办理完了。
（三）被告人供述和辩解
被告人刘启刚供述，瞿某的越兴化工有限公司需要办理产品出口手续，其安排商务局王局长办理，瞿某给其10000元钱是饭钱，其安排王局长办理，是其工作需要。
4、2013年6月，成武县化工园区晨晖环保科技有限公司发生盐酸泄漏事故，使相邻汇盟生物科技有限公司遭受重大财产损失。后经被告人刘启刚协调，晨晖公司只赔偿汇盟公司部分受损管道。2013年中秋节前，晨晖公司法人李某2为感谢刘启刚帮忙并为得到以后的照顾，送给刘启刚鸡翅木家具一套，价�13000元。
上述事实，有原庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
（1）成武县晨晖环保公司李某2购买的一套鸡翅木家具实物照片。
（2）成武县安全生产监督管理局证明、安全生产行政执法文书立案审批表、现场处理措施决定书、行政处罚告知书、听证告知书、行政处罚决定书（个人）、山东省非税收入通用票据、成武县环境保护局关于成武县晨晖环保科技有限公司环境安全隐患限期整改通知书、证明。证实成武县晨晖环保科技有限公司发生盐酸泄露事故，责令停业整顿，并处3万元罚款，实际执行罚款1万元的事实。
（3）私营公司设立登记情况、股东名录、企业法人营业执照等。证实李某2是成武县晨晖环保科技有限公司法定代表人的事实。
（4）刘启刚书写的检查、菏泽市纪委纪检监察二室出具的证明。证实刘启刚主动并自愿向组织交代其收取李某2送给其鸡翅木家具及现金5000元的事实。
（二）证人证言
（1）证人李某2证言。证实其是成武县晨晖环保科技有限公司的法人代表，2013年6月底，其公司试生产时发生盐酸泄漏事故，使相邻汇盟生物科技有限公司遭受重大财产损失，刘启刚带领安监局的人员来处理此事，后来经过刘启刚协调，其公司只赔偿了汇盟公司的管道损失，安监局的罚款也少缴了。同年中秋节前，刘启刚约其和汇盟老板肖某一块到党校内餐厅吃饭，其跟随刘启刚到刘启刚在党校院内的家属院拿酒，刘启刚说该房子要装修，并说肯雅隆家具门市的鸡翅木联排座椅不错，其觉得刘启刚没少对其照顾，就答应给刘启刚买一套鸡翅木家具。过了几天，其就到肯雅隆家具门市花费13000元买了一套鸡翅木家具，其就找了人帮忙把家具送到刘启刚党校家属院去了。2014年春节前，其到了刘启刚家中，当时刘启刚家属在家，送给刘启刚现金5000元和一把小提琴。
（2）证人卢某证言。证实2013年8月份，李某2到其经营的家具门市购买了一套鸡翅木家具，价值13000元，当时，李某2说是送给领导的，当天下午，李某2就找人把家具拉走了。
（3）证人程某2、刘某证言。证实成武县晨晖环保科技公司盐酸溢出发生事故，在处理事故过程中，刘启刚参与处理该次事故的事实。
（三）被告人供述和辩解
被告人刘启刚于侦查机关对其收受李某2一套鸡翅木家具和现金5000元的事实供认不讳。其当庭辩称没有见到过鸡翅木家具，也没有收受李某2现金5000元。
原审法院认为，被告人刘启刚身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，折合人民币137000元，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人刘启刚在菏泽市纪律检查委员会调查期间，主动交代了部分犯罪事实，但当庭对其犯罪事实予以否认，不能认定为坦白。其亲属代其退赔了全部赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条之规定，认定被告人刘启刚犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。对被告人刘启刚退赔的赃款三万七千元，由本院上缴国库。
宣判后，山东省郓城县人民检察院以被告人刘启刚向邓某索贿的10万元属于违法所得的财物，应当依法予以追缴，上缴国库。原判认定上述10万元赃款已退还邓某，属于退赃，确属认定事实和适用法律错误为由提出抗诉。
原审被告人刘启刚不服，提出以下上诉理由：
1、原审判决认定其向邓某借款认定为索贿，认定事实、适用法律错误；
2、瞿某、戴某1、戴某2在其儿子结婚时所送的礼金为礼尚往来，原判认定该款为受贿，属认定事实错误；
3、瞿某给其的1万元，是给的瞿某在其堂弟的饭店用餐的饭钱和在饭店拿的土产品的钱，原判认定其受贿1万元错误；
4、原审判决认定其收受李某2鸡翅木家具，认定事实不清，证据不足。
其辩护人提出上诉人借邓某10万元是与职权有关的借款�无法排除其将来归还的可能性，原判认定上诉人受贿证据不足和原判认定的刘启刚收受李某2鸡翅木家具证据不足，不能认定的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人提出的原审判决认定上诉人向邓某借款认定为索贿，认定事实、适用法律错误的上诉理由和辩护人提出的上诉人借邓某10万元是与职权有关的借款，无法排除其将来归还的可能性，原判认定上诉人受贿证据不足的辩护意见。经查，上诉人为邓某等人协调工程投标及工程拨付款时提供了帮助，虽然以其表弟买房需要钱为由向邓某借款10万元，但没有向邓某出具借条，也没有向邓某还款的意思表示，同时上诉人在自书检查中交代其是以借为名向邓某索要10万元，邓某、程某1也证实两人给刘启刚的10万元就是其要好处费。案发后，其�弟将10万元退还给邓某，不属于上诉人主动退还，应视为退赃行为。原判认定上诉人向邓某索贿10万元事实清楚，证据充分，足以认定，上诉人和辩护人的上述上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人及其辩护人提出的原审判决认定其收受李某2鸡翅木家具，认定事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查。上诉人多次供述收受李某2鸡翅木家具一套，证人李某2证实为上诉人购买鸡翅木家具一套送到党校家属院刘启刚家里，并有家具老板卢某的证言及物证鸡翅木家具照片等证据予以证实，事实清楚，证据充分，上诉人及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见意见不能成立。
关于上诉人提出的瞿某、戴某1、戴某2在其儿子结婚时所送的礼金为礼尚往来，原判认定该款为受贿，属认定事实错误的上诉理由。经查，瞿�、戴某1、戴某2均是成武县化工园区企业的老板，为了企业得到上诉人的照顾和帮助，借上诉人之子结婚的机会向上诉人所送的礼金，不属于正常的礼尚往来，上诉人该项上诉理由不能成立。
关于上诉人提出的瞿某给其的1万元，是给的瞿某在其堂弟的饭店用餐的饭钱和在饭店拿的土产品的钱，原判认定其受贿1万元错误的上诉理由。经查，上诉人刘启刚在侦查阶段多次供述越兴化工有限公司老板瞿某为表示其对他的帮助，给其10000元的事实，其供述与证人瞿某、王某的证言相一致，上诉人该上诉理由不能成立。
关于抗诉机关提出的上诉人刘启刚向邓某索贿的10万元属于违法所得的财物，应当依法予以追缴，上缴国库。原判认定上述10万元赃款已退还邓某，属于退赃，确属认定事实和适用法律错误的抗诉理由。经查，�某等人在获得汇盟项目道路工程中，按正常程序参加了工程的招投标，没有违背公平公正的原则，且按合同的规定履行了合同义务。在政府未按合同规定向其支付工程款时向政府催要工程款，获得上诉人的帮助，并没有谋取不当利益，上诉人以借款为名向邓某索要现金10万元，是对邓某权利的侵害，涉案款10万元依法应退还邓某，原判认定上诉人亲属退还邓某10万元的行为属退赃行为并无不当，抗诉机关上述抗诉理由不能成立。
本院认为,上诉人刘启刚身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，数额较大，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。上诉人刘启刚的亲属代其退赔了全部赃款，可酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，抗诉机关的抗诉理由和上诉人的上诉理由均不成立，依法应予维持。�照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王力争
审判员 张 浩
审判员 孟久皓
二〇一七年二月十四日
书记员 王 然