浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第261号
上诉人（原审被告）：中大空调集团有限公司。
法定代表人：吴留明。
委托代理人：郭冬善。
委托代理人：孙丰伟。
被上诉人（原审原告）：宁波市鄞州明达特种设备有限公司奉化分公司。
负责人：曹仁明。
委托代理人：毛海波。
原审第三人：宁波市北仑金汇百货有限公司。
法定代表人：王永芳。
上诉人中大空调集团有限公司因与被上诉人宁波市鄞州明达特种设备有限公司奉化分公司（以下简称明达设备奉化分公司）、原审第三人宁波市北仑金汇百货有限公司（以下简称金汇百货）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省奉化市人民法院于2013年1月29日作出的（2012）甬奉民三初字第627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2006年12月21日，山东贝莱特空调有限公司与金汇百货签订了现代商务城裙房中央空调工程的合同，工程施工日期是2006年12月21日，工期为100天。后山东贝莱特空调有限公司与山东中大集团空调工程有限公司签订《宁波北仑金汇百货有限公司施工合同》，将金汇百货中央空调安装工程分包给山东中大集团空调工程有限公司，分包范围为：金汇百货一至五层中央空调安装工程，其中五层使用工程未定，暂不施工。2006年12月26日，山东中大集团空调工程有限公司与明达设备奉化分公司签订《宁波北仑金汇百货有限公司工程施工合同》，约定由明达设备奉化分公司施工安装金汇百货一至五层中央空调水系统，其中五层使用功能未定，暂不施工，工期自2006年12月26日开始施工，2007年3月25日竣工，总工期为三个月。
山东中大集团空调工程有限公司为有限责任公司，有股东两名：山东中大空调集团有限公司和袁秀花。其中山东中大空调集团有限公司认缴的出资额为2880万元，袁秀花认缴的出资额为120万元。2006年7月31日，山东中大空调集团有限公司变更企业名称为中大空调集团有限公司。山东中大集团空调工程有限公司经清算后，已于2010年1月29日注销工商登记。
原审原告明达设备奉化分公司于2012年8月1日诉至原审法院，请求判令：原审被告中大空调集团有限公司支付原审原告工程款214427元，并承担诉讼费。
原审法院经审理认为：首先，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。就建设工程合同纠纷案件而言，承包人工程款请求权的诉讼时效应自工程款支付期限届满之次日起算，但当事人约定由发包人按工程进度支付进度款的，则承包人对于发包人的工程款请求权分为不同的履行期限履行。当事人约定工程款以进度款分期支付的情形属于同一笔债务分期履行的情形。因此，本案工程款请求权的诉讼时效期间自合同约定的最后一期工程款的支付期限届满之次日起算。根据山东中大集团空调工程有限公司与明达设备奉化分公司签订《宁波北仑金汇百货有限公司工程施工合同》中约定，“合同签订后，待工人设备及材料进场预付合同总价的10%，其余再按月进度完成工程款进行工程款支付，工程验收合格后付到合同总价的97%，合同总价的3%为质量保证金，质量保证金在验收合格后半年内付清”。但是原、被告均称该工程至今没有验收，故该院认为最后一期工程款的付款条件一直没有成就，支付期限一直没有届满，故本案没有超过诉讼时效。其次，安装包括锅炉、通风空调、制冷、电气、仪表、电机、压缩机机组和广播电影、电视播控等设备的，需要取得机电设备安装工程专业承包企业资质。该资质由建设行政主管部门审批，原告没有相关资质，其与山东中大集团空调工程有限公司签订《宁波北仑金汇百货有限公司工程施工合同》应认定为无效。但是本案中，虽金汇百货中央空调系统工程没有经过竣工验收，但是北仑金汇作为总发包方，而且作为一家开业多年的大型百货商场，已经在实际使用该中央空调系统，故原告请求支付工程款的诉请应予支持，被告以中央空调系统质量存在问题为由抗辩，不予采纳。关于具体的工程施工量，王彬彬作为金汇百货工程现场的承包方唯一管理人员、张淑勇作为代表山东中大集团空调工程有限公司与明达设备奉化分公司签订施工合同的代表人员，这两个人与明达设备奉化分公司关于工程量增加部分结算确认的结果，应认定他们的行为可构成表见代理。北仑现代商务城（金汇百货中央空调工程）水系统工程量增加细表中，双方结算确认的除了合同工程以外还增加了工程量141735元，应予认可，故原告实际施工量为：一至四层总造价为573552元，还增加了工程量141735元，原告实际完成的总工程量为715287元，中大集团空调工程有限公司已经支付500860元，还剩工程款214427元未支付。再次，山东中大集团空调工程有限公司经清算后，已于2010年1月29日注销工商登记。根据公司清算报告，截止2009年12月8日止，共有总资产3000万元，总负债0万元，净资产3000万元，没有债务且已交清税款。公司净资产3000万元按股东的出资比例分配（中大空调集团有限公司认缴的出资额为2880万元，袁秀花认缴的出资额为120万元）。该院认为，山东中大集团空调工程有限公司经清算后，不存在资不抵债的情况，净资产有盈余，且已经按照股东的出资比例在两股东之间进行分配。明达设备奉化分公司作为中大集团空调工程有限公司的债权人，虽未在法定期限内向公司清算组申报债权，但被告中大空调集团有限公司与袁秀花作为山东中大集团空调工程有限公司股东，不仅按照股东出资比例分配、继受了山东中大集团空调工程有限公司剩余资产，而且在公司清算报告中确认：“本公司清算组出具的清算报告已经公司股东会审议确认，报告内容不含虚假，如有虚假，全体股东愿承担一切法律责任”，该院认为，被告中大空调集团有限公司应以其分配剩余财产比例为限支付原告相应的工程款。原告明达设备奉化分公司明确自愿放弃要求袁秀花支付工程款，系其对自有权利的处分。综上所述，该院认为，被告中大空调集团有限公司应支付原告工程款205849.92元（214427元×2880／3000）。无独立请求权的第三人金汇百货经该院合法传唤，未参加庭审，不影响案件的审理。
据此，原审法院依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百六十二条，《中华人民共和国公司法》第三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，作出如下判决：一、被告中大空调集团有限公司于本判决生效之日起二十日内支付给原告宁波市鄞州明达特种设备有限公司奉化分公司工程款205849.92元；二、驳回原告宁波市鄞州明达特种设备有限公司奉化分公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4516元，减半收取2258元，由原告宁波市鄞州区明达特种设备有限公司奉化分公司负担90元，由被告中大空调集团有限公司负担2168元。
宣判后，原审被告中大空调集团有限公司不服，上诉至本院，称：一、原审认定事实不清。1.本案已过诉讼时效。若被上诉人明达设备奉化分公司已按约履行合同，合同约定的竣工时间是2007年3月25日，诉讼时效的起算点也应从合同约定的竣工日半年后的次日开始计算。2.原审法院未查清涉案工程是否已由被上诉人完工。被上诉人在施工中粗制滥造，不断拖延工期，在其中途离场后，涉案工程是由山东贝莱特空调有限公司和山东中大集团空调工程有限公司继续施工整改后，原审第三人才能正常使用。被上诉人声称已经完工，但从未提交完工报告和验收申请。3.工程施工过程中并未增加工程量。被上诉人称因图纸变更增加了工程量，但图纸变更需经严格程序，本案工程并未履行相关手续，甚至连图纸都没有。二、原审适用法律错误。山东中大集团空调工程有限公司经合法清算并已注销，被上诉人未在法定期限内申报债权，被上诉人无权再向山东中大集团空调工程有限公司的原股东主张债权。三、原审审判程序错误。原审法院对王彬彬、邵琦进行调查取证，不符合法院依职权调查取证的范围，二人应作为证人出庭；原审适用简易程序审理本案明显不当。四、对于原审第三人，案件的处理结果与其有法律上的利害关系，其作为发包人应承担相应权利义务，原审仅判令上诉人承担支付工程款责任，有失公正。因此，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人明达设备奉化分公司答辩称：1.被上诉人的起诉未过诉讼时效。根据合同第十条约定，工程款的支付以上诉人验收合格为条件，但上诉人始终未验收，工程款在何时支付也未定，因而不能确定诉讼时效的起算日和到期日。2.原审认定的工程量正确。在（2012）甬奉民三初字第230号生效判决中，上诉人也承认被上诉人完成了合同约定的工程，只是认为工程有质量问题。上诉人一方代理人张淑勇和王彬彬签字确认的工程量增加细表也可推定被上诉人完成了合同约定的工程量，并且张淑勇是上诉人的委托代理人，王彬彬受上诉人指派实际驻场管理，被上诉人有理由相信二人具有代理权，二人在工程量增加细表上的签名确认了增加的工程量也应属实。3.上诉人应承担山东中大集团空调工程有限公司欠被上诉人的债务。根据公司法第三、二十一条，公司法司法解释（二）第十九条的规定，上诉人在未清偿被上诉人债务，未通知被上诉人申报债权，仅仅在被上诉人根本看不到的报纸上刊登公告，就作出公司没有债务的清算报告，并分配了公司资产，与清算报告中上诉人的承诺相悖，据此，上诉人应承担涉案债务。4.原审审判程序合法。王彬彬根据法院通知到庭作证，但因上诉人提出管辖权异议，开庭时间调整后，王彬彬远在外地无法出庭，法院向金汇百货的经办人邵琦进行调查不违反程序。5.原审第三人不是合同相对人，无需承担法律责任。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人金汇百货未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：山东中大集团空调工程有限公司将金汇百货一至五层中央空调水系统安装工程分包给被上诉人明达设备奉化分公司安装施工，并签订《宁波北仑金汇百货有限公司工程施工合同》一份，因被上诉人无相应资质，该施工合同应认定无效。金汇百货作为该工程发包人，在其开业后，已实际使用该工程，应视为该工程已完工，且依据原审法院（2012）甬奉民三初字第230号生效判决，不构成上诉人对涉案工程的质量异议，被上诉人有权依照合同约定请求支付工程款。上诉人主张被上诉人并未完工，依据不足，本院不予采信。关于增加的工程量，在北仑现代商务城水系统工程量增加细表上签名的张淑勇、王彬彬二人，张淑勇系山东中大集团空调工程有限公司授权与被上诉人签订涉案施工合同的签约代表，王彬彬系涉案工程的唯一现场负责人，原审法院认定二人的签字行为构成表见代理并无不当，其二人签字确认的增加工程量应予认可。山东中大集团空调工程有限公司虽经清算注销，但其在公司清算报告中确认“本公司清算组出具的清算报告已经公司股东会审议确认，报告内容不含虚假，若有虚假，全体股东愿承担一切法律责任”。山东中大集团空调工程有限公司明知涉案工程尚未支付工程款，作为山东中大集团空调工程有限公司的债务，未在清算报告中予以明确，对于该部分虚假陈述，应根据清算报告中的相关承诺，由股东承担相应法律责任。原审认定上诉人作为山东中大集团空调工程有限公司的股东在其继受的公司资产内承担偿付义务并无不妥，并未违反公司法及其司法解释的相关规定。关于本案的诉讼时效问题，本案所涉的《宁波北仑金汇百货有限公司工程施工合同》虽然无效，但涉案工程已由发包人实际使用，有关工程款支付的合同条款仍可参照适用。根据该施工合同第十四条的规定，工程款采分期支付的方式，最后一笔工程款应在验收合格后半年内付清。涉案工程至今尚未验收，依据合同约定的履行期限并未确定，原审根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的意见》第五条的规定，认定本案未超过诉讼时效于法有据。本案的程序并无不当，上诉人的主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于原审第三人的责任承担，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，要求发包人承担支付工程款责任的前提是实际施工人将发包人列为被告主张权利，本案中被上诉人并未在原审中将原审第三人列为被告，原审法院无权直接判令原审第三人承担法律责任。据此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4516元，由上诉人中大空调集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
审 判 员 黄永森
代理审判员 张颖璐
二〇一三年四月二十四日
代书 记员 潘芬芬