江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终461号
上诉人（原审被告）：江西省鼎昌建筑工程有限公司，住所地南昌市高新技术产业开发区高新区麻丘镇麻丘街，统一社会信用代码913601061586269781。
法定代表人闵福泉，该公司执行董事。
委托代理人：曾卫平，江西中天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐杏良，男，1963年2月11日出生，汉族，务工，住南昌市南昌县。
委托诉讼代理人：饶小群，江西问章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭志云：男，1959年6月5日生，汉族，职工，住南昌市西湖区。
被上诉人（原审第三人）：黄斌，男，1963年1月16日生，汉族，经商，住南昌市西湖区。
上诉人江西省鼎昌建筑工程有限公司（以下简称鼎昌公司）因与被上诉人徐杏良、郭志云、黄斌建设工程施工合同纠纷一案,不服江西省修水县人民法院（2016）赣0424民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人江西省鼎昌建筑工程有限公司上诉请求：一、判决撤销修水县人民法院（2016）赣0424民初1108号民事判决；二、判决上诉人不承担责任，驳回被上诉人徐杏良对上诉人的诉讼请求。三、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案是建设工程施工合同纠纷，一审认定被上诉人黄斌借用了上诉人资质的情况下，却对上诉人与其的无效的法律关系避而不谈。二、被上诉人郭志云在合同上加盖伪造的“江西省鼎昌建筑工程有限公司丽景湾工程项目部”印章，不排除其故意与被上诉人黄斌串通，将法律责任推卸给上诉人。一审判决书对这一犯罪行为置之不理，判决其不承担责任，是对违法犯罪行为的纵容。三、一审判决违反“先刑后�”原则，不顾上诉人就伪造印章一事向公安报案，没有中止审理本案。四、一审法院对债权金额的认定程序不严谨，仅仅依据比上诉人郭志云签字的欠条予以认定，未对其任何审计。
被上诉人徐杏良辩称，一审认定事实清楚，不违反“先刑后民”，一审法院判定上诉人鼎昌公司对涉案工程款承担连带清偿责任并无不当。
被上诉人郭志云辩称，我一直受雇于鼎昌公司。1、黄斌与上诉人之间是黄斌借用上诉人资质的关系，应当由上诉人承担相应责任。2、徐杏良本人明确清楚我是上诉人公司聘任员工，我与徐杏良签订的合同也是黄斌委托我办理的。3、修水县人民法院的判决事实清楚，证据充分，判决合法，请求维持。4、至于公章的事实，这是由原来的负责人魏苟崽管理的，他离开工程的时候，当着黄斌的面交给我的。派出所也传唤了我去询问关于公章的事情，我不清楚公章的真假，只能说这个公章是公司原来的项目负责人给我的。
被上诉人黄斌未提供答辩意见。
徐杏良向一审法院起诉请求：修水县丽景湾小区1#、2#及3#楼系鼎昌公司承建，郭志云系该公司的代表。2013年10月9日，原告与鼎昌公司签订泥工工程承包施工合同，对泥工工程的施工范围、项目单价、付款方式、工期、工程质量、双方责任等进行了约定。2014年年底，原告按合同约定完成泥工工程。2015年2月1日，鼎昌公司代表郭志云、技术员吴国华与原告进行工程款结算，结算鼎昌公司尚欠原告工程款1209712.16元。后被告陆续向原告支付85万元，尚欠359712.16元。原告多次催讨欠款未果，遂诉至法院，请求判令：1、被告鼎昌公司、郭志云支付工程款359712.16元；2、被告鼎昌公司�郭志云支付自2015年2月起至实际付清时止按月利率0.5%计算的利息。第二次庭审中，原告称：第三人黄斌是否承担责任，以法院核查为准。
一审法院认定事实：2013年4月10日，鼎昌公司通过招投标方式成为修水县“华宇·丽景湾”二期工程1#、2#及3#楼的承包人，该项目的发包人系鸿海置业。鼎昌公司未参与该工程的实际管理，工程款由鸿海置业付给鼎昌公司，鼎昌公司又转给第三人黄斌及案外人魏苟崽。黄斌雇请郭志云在该工地上负责材料采购、工地管理，吴国华亦系黄斌雇请该工地施工员。2013年10月9日，原告与郭志云签订《泥工工程承包合同》及附件，该合同对工程承包范围、施工项目单价、工期、材料、工程质量等进行了约定，合同尾部甲方处盖有江西省鼎昌建筑工程有限公司丽景湾工程项目部”的印章并有郭志云的签名。2015年2月1日，原告与郭志云、吴国华对泥工工程量进行了结算，由郭志云及吴国华出具了名称为《华宇·丽景湾二期1#、2#楼泥工班组的工程量》核算单，该核算单载明结余工程款为1209712.16元，且该核算单尾部盖有“江西省鼎昌建筑工程有限公司丽景湾工程项目部”的印章并有郭志云、吴国华的签名。黄斌等陆续向原告支付了工程款85万元，余欠工程款数额为359712.16元。2016年7月29日，鼎昌公司委托员工闵忠辉向南昌市公安局高新技术开发区分局治安管理大队（以下简称高新分局治安大队）报案称，郭志云伪造该公司印章与他人签订合同且拒不支付欠款，导致鼎昌公司被原告等人起诉要求其支付欠款。高新分局治安大队受案后经调查，该枚印章未在公安局备案，系由黄斌、魏苟崽交给郭志云使用。该局民警对黄斌、魏苟崽进行了传唤，该二人未到案。截至2016年9月6日，该案仍无处理结果。原告催讨欠款未果，遂诉至法院，提出前述诉讼请求。
一审法院认为，原告承担案涉工程泥工工程部分及被拖欠工程款的事实清楚，本案的争议焦点在于：第一、关于鼎昌公司、郭志云及黄斌三者之间的法律关系；第二、应由谁承担支付拖欠工程款的责任。第一、关于鼎昌公司、郭志云及黄斌三者之间的法律关系的问题。本案中，黄斌在鼎昌公司与鸿海置业签订的《房屋建筑工程质量保修书》及《补充协议》的乙方处签字，鼎昌公司认可第三人黄斌系借用其公司名义承包案涉工程，发包人鸿海置业的相关负责人刘建军对此也表示认可，黄斌虽在法院调查时对此予以否定，但其认可该工程由其负责管理（其称开始由魏苟崽负责），鼎昌公司未参与管理，工程款也是经鼎昌公司转至魏苟崽或其账户上。由此可以认定黄斌系借用鼎昌公司名义承包了案涉工程，其为实际施工人。鼎昌公司否认与郭志云之间存在任何法律关系，但根据黄斌在调查笔录中的陈述、对刘建军做的调查笔录及其他相关证据可以认定，郭志云系受黄斌雇佣在该工程工地上负责材料采购等工作。
第二，关于应由谁承担支付拖欠工程款责任的问题。基于上述第一点，郭志云出具欠条的行为系职务行为，其行为后果应由实际权利义务人承担。鼎昌公司是该合同名义上的买方，虽然合同上加盖的是未经备案的项目部印章，但该印章的使用是经黄斌即实际施工人授权的，而鼎昌公司同意黄斌以该公司名义承包该工程，应推定黄斌对该工程的经营管理行为是经其概括授权的，而签订案涉合同的行为就系其在工程建设过程中发生的经营管理行为之一。因此，原告有理由相信郭志云持该项目部印章与其签订泥工工程承包施工合同系代表鼎昌公司签订，同时，基于权利义务对等原则，该合同的实际相对人为第三人黄斌。综上，本院认为，应由第三人黄斌对原告承担付款义务，由鼎昌公司承担连带清偿责任。原告要求被告支付违约金，因双方对此未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，且原告请求按月利率0.5%计算利息，故本院支持自核算单出具之日即2015年2月1日起至欠款还清时止按月利率0.5%计算逾期付款损失。被告郭志云及第三人黄斌经本院依法传唤未到庭，视为其自行放弃举证、质证等诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第四项、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民�和国民事诉讼法》第一百四十四条等相关法律规定，判决如下：一、由第三人黄斌于本判决生效之日起十五日内支付原告徐杏良工程款359712.16元，并自2015年2月1日起按月利率0.5%支付逾期付款损失至欠款还清时止。二、由被告江西省鼎昌建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告徐杏良的其他诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，1、关于上诉人提出一审法院对被上诉人黄斌借用上诉人鼎昌公司资质认定有效的法律关系，判决上诉人承担连带责任是错误的意见。一审法院判决中并没直接认定被上诉人黄斌借用上诉人鼎昌公司资质的行为是合法的。被上诉人黄斌作为实际施工人，通过其员工即被上诉人郭志云与被上诉人徐杏良签订了泥工工程承包施工合同，合同上盖有鼎昌公�项目部印章（上诉人鼎昌公司并无证据证明该印章系伪造），原审认定由被上诉人黄斌与上述人鼎昌公司对所欠被上诉人徐杏良工程款承担连带责任并无不当。2、关于上诉人鼎昌公司提出被上诉人郭志云与黄斌串通将法律责任推卸给上诉人的意见，其并未提供证据证明，故对该意见不予支持。三、关于上诉人提出一审判决违反“先刑后民”原则，不顾上诉人就伪造印章一事向公安报案，没有中止审理本案的意见。上诉人未提供证据证明，其所主张的伪造印章之事已进入刑事侦查程序，故对该意见不予采纳。四、关于上诉人提出一审认定债权金额不严谨和没有判决上诉人承担责任后向被上诉人追偿的意见，因其没有法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人江西省鼎昌建筑工程有限公司上诉请求因缺乏事实依据和法律依据，不能成立，应�驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7307.19元，由上诉人江西省鼎昌建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾佰成
代理审判员 敬鸿林
代理审判员 熊 涛
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 胡芯瑜