辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终324号
上诉人（原审被告）：鞍山公路工程有限公司，住所地鞍山市铁东区中华南路45号。
法定代表人：赵洪刚，总经理。
委托诉讼代理人：李建华，辽宁弘扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鞠青海，男，1967年4月4日出生，住东港市北井子镇。
委托诉讼代理人：周德俊，东港市马家店法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：盖军和，男，1966年5月30日出生，住东港市大东管理区。
委托诉讼代理人：张连生（与盖军和系表兄弟关系），男，1961年8月24日出生，住东港市北井子镇。
上诉人鞍山公路工程有限公司因与被上诉人鞠青海、盖军和劳务合同纠纷一案，不服东港市人民法院（2017）辽0681民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鞍山公路工程有限公司的委托诉讼代理人李建华，被上诉人鞠青海的委托诉讼代理人周德俊到庭参加诉讼。被上诉人盖军和经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鞍山公路工程有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项，改判驳回原审原告对上诉人鞍山公路工程有限公司的一审诉求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、原审认定事实不清，证据不足。1、鞍山公路是否欠盖军和工程款的事实没有查清，涉案工程于2009年9月开工，2011年9月末竣工，有七个工程队承包了桥涵施工工程，被上诉人盖军和的工程队是之一，施工期间，各工程队的施工内容相同，各种材料取费标准相同，各队施工完毕承包人均在《桥梁工程结算单》上签字认可，只有盖军和拒不签字，其施工的总价款结算为3274009元，实际收到工程款3842332.51元，上诉人不仅不欠盖军和工程款还多给其支付了568323.51元，上诉人已向原审法院提交了各工程队的结算单来证明上诉人给七个工程队的取费标准相同，盖军和也不例外，其他工程队的工程款均满足施工要求，盖军和收到工程款后却不想工人支付劳务费，其个人使用与上诉人无关，上诉人不能为此代替盖军和付款，一审法院没有查清上诉人不欠盖军和工程款的事实。2、盖军和是否欠劳务费的事实没有查清。原审判决在审理查明中说盖军和出具证明一份，载明了其受上诉人委派担任工程施工现场管理工作，该工程未决算，工资至今未付，原告是其介绍干活，干活天数、日工资和欠工资额，其向工人支借劳务费等。在本院认为中说“关于被告鞍山公路工程有限公司申请对原告提供的出勤表进行笔迹鉴定一节，因原告在庭审后自认该出勤表系起诉前制作的，非原始的出勤表，加之被告盖军和以出具证明的形式确认原告的工作天数、日工资数额和欠付劳务费数额，故原告提供的出勤表的形成时间对本案的判决结果没有实质影响，本院对被告鞍山公路工程有限公司的笔迹鉴定申请不予同意”。通过以上叙述，原审法院没有查清本案原告是否出勤以及出勤天数的事实，原告是否出勤、出勤天数的事实不是盖军和可以证明的，盖军和的证明材料没有证明效力。一、盖军和与原审原告有着利害关系，原告是不是真正的工地的工人我们无法判断，其证明带有为自己索取利益的成分，本案不是原告在打官司，而是盖军和利用原告在打官司；二、盖军和与上诉人存在利害关系，明明决算已经做出，工程款达3842332.51元已经全部拨给了盖军和，甚至比其他工程队还多拨付了568323.51元，盖军和究竟把钱用在哪；三、任何一个施工工地上工人干活均有每天的出勤记录，且当月有工资发放清单，原告起诉为什么不将当时真实记载的出勤记录作为证据提交法庭，而是由盖军和配合原告在诉前重新制作记录，其真实性、合法性存有异议。四、该工程于2009年9月开工，2011年9月末完工，盖军和出证是2015年4月1日，其证明的是6年前的出勤情况，仅靠回忆出具证明材料，法院予以认定，没有事实及法律依据。五、出勤表的形成时间对本案的判决结果具有决定性的影响，形成时间不真实，决定了表中内容具有随意性也不真实，不能被判决结果所用；3、原审法院适用法律错误。本案原告起诉立案的案由是劳务合同纠纷并被原审法院认可，处理此类纠纷的法律依据应当是《民法通则》或《侵权责任法》、及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而不是原审法院引用的《合同法》第269条、272条和《建筑法》26条、29条的规定。原告与实际施工人盖军和存在劳务关系，应由盖军和支付劳务费，上诉人与实际施工人盖军和系分包合同关系，与原告没有法律关系，盖军和是否支付或者支付了多少劳务费与上诉人无关，上诉人不欠盖军和工程款，也无义务对原告的劳务费承担连带责任，法律没有此规定。综上，原告自认不是原始的出勤记录，这就证明了出勤情况没有证据证明，原审法院仅靠盖军和的单一的、有瑕疵的证明材料来认定6年前的劳务状况证据不足，这种单一的与出具证明材料的人有利害关系的证明，法院不应予以采信。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回原审原告诉求。
鞠青海辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。、
盖军和未到庭未答辩。
鞠青海向一审法院起诉请求：判令二被告给付原告劳动报酬款77400元，并自2011年7月1日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准承担利息。
一审法院认定事实：2009年至2011年期间，被告鞍山公路工程有限公司承包修建西丰安民至开原金沟子高速公路第六标段路基和桥涵工程。被告鞍山公路工程有限公司将上述标段中一部分工程的混凝土和钢筋工程分包给被告盖军和，双方以工程量的方式进行结算。上述工程的施工工人系被告盖军和雇佣的，工人劳务费由被告鞍山公路工程有限公司以工程款的方式给付被告盖军和后，由被告盖军和发放给工人。
被告盖军和向法庭出具证明一份，载明“我叫盖军和，2009年、2010年间我受鞍山公路工程有限公司项目经理赵冰委派，在该公司承建的西丰安民（辽吉界）至开原金沟子高速公路第六标段路基桥涵工程施工中担任现场施工管理工作，鞠青海（原告）是我介绍的到该工地干瓦工的，当时约定日工资为180元，鞠青海共干了430天，工资为77400元，鞠青海为此每年都到鞍山公路工程有限公司找赵冰和我要钱，但由于该工程没有决算，工资至今未付。证明人：盖军和2015年4月1日”。在庭审中，原告自认向被告盖军和支借劳务费1400元，剩余76000元劳务费二被告未给付原告。在庭审中，被告鞍山公路工程有限公司称涉案工程是2011年9月底完工。
一审法院认为，本案的争议焦点是二被告间是何种法律关系。原告和被告盖军和称被告盖军和是被告鞍山公路工程有限公司的工作人员，其履行的是职务行为；被告鞍山公路工程有限公司辩称其将涉案部分工程分包给被告盖军和，双方系分包关系。该院以现有证据认定被告鞍山公路工程有限公司将涉案部分工程的混凝土和钢筋工程分包给被告盖军和，被告盖军和系涉案工程的实际施工人，理由如下：1、原告和被告盖军和虽主张被告盖军和是被告鞍山公路工程有限公司的工作人员，但二被告并没有签订书面的劳动合同，被告盖军和称被告鞍山公路工程有限公司承诺给付其每月15000元的工资，但其在涉案工程工作近两年分文未领过工资，被告盖军和因为没有证据，没有向被告鞍山公路工程有限公司主张过上述工资，不具有合理性；2、原告提供的涉案工程施工现场的吊车使用签证记录表、挖机使用签证记录表等凭证中使用单位负责人处系被告盖军和，被告盖军和亦表示无异议，且被告盖军和认可其代表被告鞍山公路工程有限公司对外签订钢管租赁合同、占地补偿协议，也自认其为涉案工程的现场负责人；3、被告鞍山公路工程有限公司向法庭提供的“辽开项目部给付盖军和工程款明细表”以及原告举证的借款据中载明被告盖军和领取过柴油款、人工费、电费等工程款，被告盖军和也认可其在被告鞍山公路工程有限公司领取过人工费等工程款；4、包括原告在内的工程施工工人系被告盖军和雇佣，工人劳务费亦是由被告鞍山公路工程有限公司以工程款的形式给付被告盖军和后由被告盖军和发放给工人，原告等工人支借劳务费亦是找被告盖军和。
被告盖军和作为实际施工人雇佣原告从事瓦工工作，双方系劳务合同关系，被告盖军和应承担给付原告劳务费的责任。由于被告盖军和不具备承建建设工程的资质，被告鞍山公路工程有限公司将部分工程分包给被告盖军和违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，系违法分包行为。故被告鞍山公路工程有限公司应对被告盖军和拖欠原告的劳务费承担连带给付责任。关于被告鞍山公路工程有限公司申请对原告提供的出勤表进行笔迹鉴定一节，因原告在庭审后自认该出勤表系起诉前制作的，非原始的出勤表，加之被告盖军和以出具证明的形式确认原告的工作天数、日工资数额和欠付劳务费数额，故原告提供的出勤表的形成时间对本案的判决结果没有实质影响，该院对被告鞍山公路工程有限公司的笔迹鉴定申请不予同意。原告请求自工程竣工之日起按中国人民银行同期贷款利率给付拖欠劳务费的利息符合法律规定，但关于涉案工程何时竣工原告未提供证据证明，被告鞍山公路工程有限公司提供的工程总体复工申请批示单中的计划完工日期为2011年6月30日，其自认的完工时间是2011年9月底，故该院将给付劳务费利息的起算时间调整为2011年10月1日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条之规定，本案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告盖军和于本判决生效后10日内给付原告鞠青海劳务费76000元，并自2011年10月1日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率承担利息；二、被告鞍山公路工程有限公司对上述劳务费和利息承担连带给付责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1740元，由二被告承担。此款原告已预交，待执行时由二被告一并给付原告。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，2009年至2011年期间，鞍山公路工程有限公司承包修建西丰安民至开原金沟子高速公路第六标段路基和桥涵工程。鞍山公路工程有限公司将上述标段中一部分工程分包给盖军和，双方以工程量的方式进行结算。上述工程的施工工人系盖军和雇佣，工人劳务费由鞍山公路工程有限公司以工程款的方式给付盖军和后，由盖军和发放给工人。
鞠青海主张其从事的工作为瓦工，日工资为180元，工作430天，期间鞠青海曾向盖军和支借劳务费1400元，剩余
76000元劳务费未给付。盖军和对鞠青海的工作时间及欠付劳务费的数额均予以认可。鞠青海自认其提供的证据-出勤表为诉讼前自行制作。
本院认为，从被上诉人鞠青海起诉的请求来看，其请求被上诉人盖军和与上诉人鞍山公路工程有限公司给付欠付的劳务费，因此本案的焦点问题是欠付劳务费的事实是否真实存在。但是，纵观全案，鞠青海并未充分举证，达到证据的客观真实。首先，鞠青海并不能向法庭提交原始的出勤记工单，证明其提供劳务的天数及欠付劳务费的数额，而是由其本人仅凭回忆在起诉之前自制的出勤表主张其权利，作为诉讼地位的相对方盖军和非但不予以抗辩，反而以出具证明的形式对跨度六年之久的事实予以认可；其次，涉案工程盖军和雇佣了数十人，仅本案的鞠青海及关联案件的工人（14人）未支付劳务费，盖军和认可已经全部支付了其余工人的劳务费，而上述14名工人均不同程度与盖军和存在利害关系，盖军和此种辩解显然不符合情理；第三，从本案的诉讼动机来看，二被上诉人意在要求鞍山公路工程有限公司承担给付劳务费的责任，这一表现已体现在二被上诉人在几次审理的诉讼态度上，如东港市人民法院（2015）东民初字第03080号民事判决，判决鞍山公路工程有限公司承担给付责任，鞠青海并未提起上诉，可见其本意并非要求盖军和承担给付劳务费的责任；第四，盖军和认可收到鞍山公路工程有限公司的工程款（但未最终结算），因此其辩解由于鞍山公路工程有限公司不支付其工程款导致其欠付鞠青海劳务费的理由不能成立。综上，鉴于本案的实际情况，盖军和认可尚欠鞠青海的劳务费，该费用应由盖军和承担，鞍山公路工程有限公司不应承担连带给付责任。
综上所述，上诉人鞍山公路工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持东港市人民法院（2017）辽0681民初1330号民事判决第一项；
撤销东港市人民法院（2017）辽0681民初1330号民事判决第二项、第三项；
驳回鞠青海其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1740元，二审案件受理费1740元，均由被上诉人盖军和负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕伯昌
审判员 张春霞
审判员 关 爽
二〇一八年四月三日
书记员 王晓宇