江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9915号上诉人(原审被告)：苏州第一建筑集团有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市鼓�区江东北路388号3单元0420室。负责人：吴欢，该公司经理。上诉人(原审被告)：苏州第一建筑集团有限公司，住所地江苏省苏州市锦帆路79号。法定代表人：武全勇，该公司董事长。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张毅，江苏德擎律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：曾繁竺，江苏德擎律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：南京华丰新能源科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁滨江开发区喜燕路。法定代表人：胡雪君，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶华平，江苏金坤律师事务所律师。上诉人苏州第一建筑集团有限公司南京分公司(以下简称苏州一建南京分公司)、苏州第一建筑集团有限公司（以下简称苏州一建）因与被上诉人南京华丰新能源科技�限公司（以下简称华丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初6995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏州一建、苏州一建南京分公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向其返还保证金8万元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》并未实际履行，被上诉人借用上诉人的建筑资质进行工程自建，属于无效合同。涉案工程造价2450万元，但双方并无工程款往来，整个施工过程均由被上诉人自行购买材料，直接支付劳务费用。一审中被上诉人提交的发票收条可以反映出被上诉人交给上诉人的建筑材料款发票共计9497114.93元，而工程结算价2450万元，差价部分并没有支付给上诉人，被上�人提供材料商出具的发票仅是为了上诉人抵充财务成本。施工合同的中标价与结算价完全一致均为2450万元，不符合常理，据上，可以确定被上诉人挂靠上诉上的资质自建工程。2．被上诉人和上诉人之间实际履行的为挂靠协议，应当支付管理费。涉案管理费率为总造价的2%。被上诉人提供的证据《协议》实际是挂靠协议，管理费亦是工程决算价的2%。双方对管理费的约定明确具体。虽签订合同一方抬头是华丰新能源工程项目部，但最终落款有霍红松签字，霍红松系被上诉人股东，与被上诉人法定代表人胡雪君系夫妻关系，涉案工程由霍红松负责实施的，因此霍红松签订的该协议系华丰公司的真实意思表示。一审中上诉人认可被上诉人已支付管理费20万元，一审对该事实未审理查明，认定是否存在管理费及管理费金额无法确定，属于认定事实不清。3.双方在争议协商过程中，一直围绕50万元保证金与管理费、外经费用、损失相关费用的抵扣问题进行协商，被上诉人同意抵销以上项目，仅对抵销金额存在争议。4.保证金利息的起算时间不应是2013年10月29日，上诉人在2013年10月28日提交保证金退还申请，实际退还时间是2013年12月13日，应从此时间点起算利息。华丰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人所谓的自建工程显然与合同不符，实际上是正常的施工合同做了变更，从总包变成清包，对上诉人提出的支付管理费，因为涉及多份补充协议，管理费是否应当支付，支付多少都无法确定，对于上诉人提出的抵扣问题，是否到期以及数额等均无法确定，上诉人应另行起诉，请求驳回上诉人的上诉请求。华丰公司向一审法院起诉请求：1.苏州一建、苏州一建南京分公司连带返还施工保证金50万元�利息（自2013年10月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；2.苏州一建、苏州一建南京分公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年2月28日，华丰公司与苏州一建就华丰公司厂房一、二、生产检测楼一、二、门卫及厂区道路绿化管网工程（以下简称涉案工程）签订建设工程施工合同一份，合同约定：工程内容为桩基、土建、钢结构、水电安装、绿化、市政管网、道路；合同价款为24500000元；合同同时对工期、工程量确认、工程款支付等进行了约定。华丰公司（甲方）与苏州一建南京分公司（乙方）另就涉案工程签订建设工程施工合同补充协议一份，协议约定：工程内容为土建、水电、内外脚手架、钢管、扣件、模板、木材、钉子铁丝（不含贴面）；合同价款为3500000元，厂房单价为65元/平方米，检测中心为280元/平方米（按实际面积结算）；甲方支付乙方管理费费率为总造价的2%；甲方支付乙方现场管理人员工资150000元（包干费用），工程竣工验收后一个月内支付；协议同时对双方权利义务、合同价款结算及支付等内容进行了约定。2011年2月24日，苏州一建南京分公司向华丰公司出具收据一份，收据载明：金额500000元，收款事由为代付华丰公司厂区施工保证金。2013年12月13日，南京江宁区建设工程交易中心将涉案工程保证金退还至苏州一建南京分公司，退还金额为504975元，当事人一致认可多退还的4975元系利息，并一致认可双方未约定保证金的返还时间及返还的利率标准，亦未约定管理费、开具外经证的费用及损失可从保证金中扣除。一审中，苏州一建南京分公司就其主张的各项抵销费用提交以下证据：证据1：2011年2月1日的协议，主张协议约定华丰公司应支付其涉案工程合同价2%的管理费即490000元，并主张合同中在乙方处签字的霍红松系华丰公司的实际控制人；证据2：苏州一建发送给各分公司的通知、外出经营活动税收管理证明各一份，证明其为涉案工程开具外经证的费用为总造价的0.5%即122500元；证据3：2013年1月22日的会议纪要、2013年1月28日的江宁区建工局投诉问题的回复、2013年1月28日在建工局的安监站做的会议纪要、建工局系统投诉记录复印件各一份，证明涉案工程施工过程中因华丰公司拖欠民工工资导致苏州一建被投诉到江宁区建工局，造成其在南京市市场上三个月内不得参与招投标，给其造成的损失远远超过80000元，现其主张抵销80000元。华丰公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无法确认，并主张协议明确约定该合同自双方签字盖章后生效，现协议只有签字并无其盖章，应属未生效的协议，且协议不能证明苏州一建的证明目的；对证据2中的通知的真实性无法确认，是苏州一建的内部文件，与其无关，对外经证的真实性无法确认，关联性不予认可，仅是苏州一建依法纳税的相关证明；对证据3的真实性没有异议，但主张会议纪要只能证明在施工过程中几方对产生的问题协商达成的结果，建工局的回复及安监站的会议纪要可以证明是苏州一建的分包单位南京海坤建设工程有限公司与民工之间产生纠纷，并不是其和民工之间产生的工资纠纷，并主张该组证据可以证实其已对投诉作出妥善处理。一审中，关于双方就涉案工程所签合同的履行情况，华丰公司主张双方就涉案工程所签订的建设工程施工合同及补充协议均实际履行，保证金本应由苏州一建、苏州一建南京分公司支付，但苏州一建、苏州一建南京分公司称资金紧张，要求其垫付；苏州一建、苏州一建南京分公司主张建设工程施工合同并未实际履行，涉案工程系华丰公司借用苏州一建的资质自行施工，其仅是收取管理费，涉案工程的保证金本应由华丰公司自行缴纳，因其是名义上的总承包方，故涉案工程保证金以其名义交纳，并主张补充协议亦未履行，双方另行签订了其他协议。对于苏州一建、苏州一建南京分公司主张抵销的各项费用，华丰公司均不予认可，并不同意抵销。一审法院认定：当事人要求将其债务与对方债务相抵销的，应举证证明对方对其所负债务确定且已到期。本案中，关于苏州一建、苏州一建南京分公司主张抵销的各项费用，其中的管理费490000元，苏州一建、苏州一建南京分公司虽提交协议一份，但协议载明的责任方（乙方）为华丰新能源工程项目部，协议亦无华丰公司的签章，苏州一建、苏州一建南京分公司虽主张在协议乙方处签�的霍红松系华丰公司的实际控制人，但未提交证据证明，华丰公司亦不予认可，且协议中载明的管理费先是以合同价的2%收取，最终以审计决算价收取，现双方就涉案工程签订有多份协议，且双方对协议有无实际履行以及实际履行的协议均存在争议，故目前华丰公司是否欠付苏州一建、苏州一建南京分公司管理费、管理费的金额及履行期限是否届满均无法确定；其中开具外经证的费用122500元，苏州一建、苏州一建南京分公司虽提交通知及税收管理证明各一份，但税收管理证明载明的有效期限为2016年1月1日至2017年1月14日、合同金额为91939934.93元，与双方就涉案工程签订的合同及补充协议并不对应，该两份证据亦不能证明华丰公司应否支付开具外经证的费用及具体金额；关于损失80000元，苏州一建、苏州一建南京分公司虽提交了会议纪要等证据，但该组证据并不能证明华丰公司给其造成了损失及损失的具体金额。综上，对苏州一建、苏州一建南京分公司针对争议焦点所提交证据的关联性一审法院均不予认定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人一致认可涉案工程施工保证金500000元实际由华丰公司交纳、该款项已退还至苏州一建南京分公司的账户，对华丰公司要求苏州一建南京分公司返还保证金500000元的诉讼请求，一审法院予以支持。苏州一建及苏州一建南京分公司虽辩称该保证金应与华丰公司欠付的涉案工程管理费490000元、开具外经证的费用122500元及因华丰公司拖欠�工工资给其造成的损失80000元，针对其主张的上述各项费用，苏州一建及苏州一建南京分公司虽提交了相应的证据，但所提交证据既不能证明上述费用系华丰公司对苏州一建、苏州一建南京分公司所负的确定的债务，亦不能证明上述费用的履行期间均已届满。至本案判决作出前，苏州一建及苏州一建南京分公司均未举证证明其主张抵销的各项费用系其对华丰公司享有的确定的债权且已到期，华丰公司对上述费用均不予认可并不同意抵销，对苏州一建及苏州一建南京分公司关于上述三项费用应与涉案工程保证金抵销的抗辩意见，一审法院不予采纳。双方一致认可未约定保证金的返还时间及返还的利率标准，现保证金已于2013年12月13日返还至苏州一建南京分公司，返还的金额中包含有4975元的利息，苏州一建南京分公司主张涉案工程保证金应由华丰公司交纳、�仅是作为名义上的承包方履行交纳手续，对华丰公司自2013年10月29日起按中国人民银行同期贷款利率的标准主张利息的诉讼请求，一审法院予以支持。苏州一建依法应对苏州一建南京分公司的债务承担补充清偿责任。华丰公司主张苏州一建承担连带责任的诉讼请求，与法律规定不符，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、苏州第一建筑集团有限公司南京分公司返还南京华丰新能源科技有限公司保证金500000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2013年10月29日起计算至付清之日止），于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、苏州第一建筑集团有限公司对�州第一建筑集团有限公司南京分公司的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回南京华丰新能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由苏州第一建筑集团有限公司南京分公司承担。二审中，1.苏州一建、苏州一建南京分公司申请证人王某,4出庭陈述，涉案项目材料都是霍红松自己买的，因为霍红松没有资质，其介绍了苏州一建，双方当事人谈的是按总造2450万元的2个点收管理费等。苏州一建、苏州一建南京分公司认为，上述证人证言与其提供的现有证据相互印证，证明了其应按合同价款2450万元收取2个点的管理费。华丰公司质证认为，证人系上诉人的项目部经理，负责现场施工，与上诉人之间存在利�关系。证人明确表示被上诉人支付了部分款项给苏州一建，苏州一建支付其和施工人。而上诉人称除收取20万元外没有收取任何款项，相互矛盾，该证人证言不可采信，不能达到上诉人的证明目的。2.上诉人提交霍红松的常住人员登记表，证明霍红松与胡雪君系夫妻关系，霍红松系华丰公司的实际控制人，他的签字行为代表华丰公司。华丰公司质证认为，对该证据真实无异议，对证明目的不予认可，胡雪君与霍红松的关系并不能证明霍红松对华丰公司的代表权限。3.华丰公司提供补充协议一份，证明证人王某,4具有苏州一建南京分公司项目部负责人身份，与上诉人具有利害关系。上诉人质证认为，对补充协议的真实性无异议，该补充协议也可以证明上诉人的观点，与证人陈述亦一致。二审中，华丰公司称，“我们找的王某,4做的工程，也需要找有资质的公司的名义给我们施工，王某,4说他有认识的，可以挂靠，所以他以苏州一建名义和我们签订的合同，并不是我们自建，我们也不会建房，也没有这个资质”。当事人对一审法院查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。本院认为，根据《最高人民法院》的相关规定，没有资质的实际施工人借用有资的建筑施工企业名义，建设工程施工合无效。本案中，上诉人认为，被上诉人借用其资质自行实施施工，双方签订的施工合同无效，被上诉人亦不能提供相应的证据推翻该主张，根据证人证言及双方当事人陈述，结合本案查明的事实，本院认定本案当事人签订的《建设工程施工合同》违反法律规定应属无效。涉案合同虽然无效，但并不影响涉案施工保证金的处理结果。无权占�他人财产，应当予以返还。上诉人与被上诉人一致认可涉案保证金50万元实际由被上诉人交纳，该款项已退还至上诉人苏州一建南京分公司的帐户，故一审判决苏州一建南京分公司返还被上诉人保证金50万元具有事实和法律依据。上诉人认为双方之间系借用资质进行建设工程施工，被上诉人欠付其管理费490000元，故应与上述保证金予以抵销，现有证据无法确定该费用的具体金额及履行期限，即无法证实上诉人对被上诉人享有的确定的债权且已到期，故上诉人主张的相关债权应当抵捎的上诉理由不符合法律规定。关于被上诉人应否向上诉人支付管理费及具体数额，上诉人可另行主张。涉案施工保证金于2013年12月13日退还，返还金额中包含有4975元的利息，结合被上诉人给付上诉人该保证金的事实及时间，一审法院对华丰公司要求自2013年10月29日支付相应利息的请求予以支持并无不当。综上所述，苏州一建、苏州一建南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8800元，由上诉人苏州第一建筑集团有限公司、苏州第一建筑有限公司南京分公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  汪德全审判员  白文虎二〇一七年二月十五日书记员  王 慧