辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终327号
上诉人（原审被告）：通辽市鑫和劳务派遣有限责任公司，住所地通辽市科尔沁区东顺路以西科尔沁大街以南平安南区21号楼3单元102室。
法定代表人：明智勇，该公司经理。
委托诉讼代理人：王丽华，内蒙古巨鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:锦州双森建筑工程有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区北京路五段14-69号。
法定代表人：李世伟，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张崇江，辽宁华峰律师事务所律师。
原审第三人：马德良，男，1968年9月9日出生，汉族，农民，住内蒙古赤峰市敖汉旗惠州办事处。
委托诉讼代理人：刘国军，通辽市148指挥中心第三法律服务所法律工作者。
上诉人通辽市鑫和劳务派遣有限责任公司（以下简称鑫和公司）因与被上诉人锦州双森建筑工程有限公司（以下简称双森公司）和原审第三人马德良建筑设备租赁合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初第810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人通辽市鑫和劳务派遣有限责任公司的委托诉讼代理人王丽华，被上诉人锦州双森建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张崇江、原审第三人马德良的委托诉讼代理人刘国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫和公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判我公司不承担给付租赁费的责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定事实错误：一、一审法院判决认为“原告锦州双森建筑工程有限公司与被告通辽市鑫和劳务派遣有限责任公司、第三人马德良建筑设备租赁合同纠纷，被告鑫和公司虽否认与原告双森公司存在合同关系，也否认与第三人马德良之间存在委托关系，但承认合同及附件中被告印章的真实性，原告有理由相信第三人马德良有代理权，被告鑫和公司与第三人马德良之间构成表见代理，被告鑫和公司应受原告与第三人马德良实施的民事法律行为的约束，故本案合同主体应为原告双森公司与被告鑫和公司，该合同的约定不违反法律强制性规定，合法有效”是错误的，上诉人没有与被上诉人签订过租赁合同，法定代表人不清楚此事，也没有授权他人签订过新钢模板租赁合同更没有实际履行过合同，不存在租金和租赁费用给付的事实。依照被上诉人提供的合同的约定“加工完毕后由双方材料员现场核实数量，签字确认为准”，“为了保护双方利益，双方应互相交验企业法人营业执照及复印件，由委托代理人负责的应交付法人委托书”，被上诉人没有这方面的证据，上诉人也不清楚。二、上诉人的经营范围仅是劳务派遣、人事代理等，根本没有建筑施工资质，所以上诉人不可能签订该合同。三、一审法院判决认定“原告有理由相信第三人马德良有代理权，被告鑫和公司与第三人马德良之间构成表见代理”也是错误的。马德良不是上诉人的员工，上诉人亦未授权马德良签定本案的合同书，且押金2万元是马德良支付的，不能认定是上诉人履行了合同。四、一审法院关于租赁费的计算错误，上诉人从来没有使用过被上诉人的模板，即便有损失，也是被上诉人自己造成的，与上诉人没有任何关系，而且在北方进入10月25日后所有的建筑机械设备全部停用，停用后租金也停止计算。一审法院判决依据模板运到工地就开始计算租金，而不考虑核实具体是否使用模板，运进的数量及是否符合图纸要求等，导致所判决的租赁费用没有事实依据，属于错判，应予纠正。一审法院判决适用法律错误：既然上诉人与被上上诉没有实际履行合同的事实，仅以加盖公章就承担责任而没有认真审查核实相关事实即判决上诉人履行租赁合同的义务，属于适用法律不当。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
双森公司答辩称：原审判决认定事实正确，应予维持。1、上诉人与被上诉人签订过《新钢模板租赁合同》。2、上诉人与被上诉人也实际履行了《新钢模板租赁合同》。3、双森公司有理由相信马德良的行为对鑫和公司构成表见代理，一审法院判决对此认定正确。4、上诉人的经营范围是否包含有建筑施工资质，不影响上诉人与被上诉人签订租赁合同。5、原审租赁费的计算正确。
原审第三人马德良述称：《新钢模板租赁合同》与第三人马德良之间未实际履行，双森公司的诉讼请求没有事实依据和法律依据。请求依法驳回双森公司的诉讼请求。这个合同是马德良与双森公司签订的，公章是马德良让鑫和公司的员工盖的。
被上诉人双森公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告租赁费共计683850元（到新钢模板给付日止）及违约金15万元；2.判令被告与第三人返还租赁物或者按双方合同约定的价格给付钱款；3.被告与第三人承担本案诉讼费等一切相关费用。事实和理由：2014年6月20日原告与被告签订了新钢模板租赁合同，合同约定承租人每租用期满一个月，应当在下月初第一日起三日内结清全部租金和维修费等相关费用。合同到期后至今被告未支付租金也未返还租赁物，截止起诉之日起被告已欠原告租赁费共计683850元。事前，双方已约定发生纠纷由出租人即双森公司所在地人民法院裁决。原告多次索要未果，为维护原告合法权益，故诉至法院要求被告给付租赁费683850元，违约金15万元，共计833850元；请求被告返还租赁物1100平方米新钢模板及附件；被告及第三人承担本案诉讼费用等相关费用。
一审法院认定的事实：2014年6月20日双森公司与鑫和公司签订新钢模板租赁合同。合同约定租赁物名称为钢模板及角模、规格为86系列、预约数量1000㎡、日租金为1.7元/㎡/天、预计租期120天；承租人租赁出租人的租赁物用于京汉馨家1#、2#、3#、4#楼工地；最终以实际发生数量为准并结算租金；合同自双方当事人签字和盖章后成立，在承租人预付租赁物（大模板及附件等）押金贰万元时，合同生效。合同履行地为出租人所在地；租赁期限为模板全部加工完毕由双方材料员核实数量后开始计算租金，自2014年7月5日，租期约为120天。不够120天按120天计算租金，超出120天以实际天数为准，并计算租金；模板全部用完以后，一周时间内按合同约定标准清灰干净，回退到双森公司，逾期不退，按天计算租金，回退运费由承租人承担。承租人每租用期满一个月，应在下月初第一日起三日内结清上月租金。承租人在租期届满后应返还全部租赁物，并在五日内结清全部租金及维修费等相关费用。违约责任约定承租人应按合同约定及时支付租金及维修费，逾期拖欠，每日交纳租金总金额千分之三的违约金。合同期满承租人拒绝返还租赁物，除应支付租期内的租金外，还应双倍赔偿合同附件二规定的租赁物原价值的价款等。合同及合同附件出租人处均加盖原告锦州双森建筑工程有限公司公章、委托代理人处韩志签字；承租人处均加盖被告通辽市鑫和劳务派遣有限责任公司公章，委托代理人处马德良签字。合同签订当日马德良给付原告押金2万元。2、施工图纸一份，证明模板订做要求和面积。被告对该组证据的真实性、合法性、关联性有异议。第三人表示不清楚该组证据来源。结合庭审中第三人的陈述及其对原告到达施工现场进行现场支模的自认，合议庭对该组证据予以采信，并结合该组证据对以下事实予以认定：原告按照合同约定到达京汉馨家工地现场制作模板。3、韩志与第三人通话录音及摘录，证明双方对租赁物及租金进行过协商。被告及第三人对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，但未提出证据证明自己主张。合议庭对该组证据予以采信，并结合该组证据对以下事实予以认定：双方就终止合同及租金事宜进行过协商，但双方未达成一致，从合同成立至今马德良未付租金也未将租赁物返还给原告。一审法院认为：原告锦州双森建筑工程有限公司与被告通辽市鑫和劳务派遣有限责任公司、第三人马德良建筑设备租赁合同纠纷一案的争议焦点：一是本案合同主体的认定；二是租赁物的规格和数量；三是被告是否违约及责任的承担。关于第一个焦点问题，被告鑫和公司虽否认与原告双森公司存在合同关系，也否认与第三人马德良之间存在委托关系，但承认合同及附件中被告印章的真实性，系被告公司财务人员所为，同时自认与第三人马德良之间有业务上的往来。基于被告自认的事实，原告有理由相信第三人马德良有代理权，被告鑫和公司与第三人马德良之间构成表见代理，被告鑫和公司应受原告与第三人马德良实施的民事法律行为的约束，故本案合同主体应为原告双森公司与被告鑫和公司，该合同的约定不违反法律强制性规定，合法有效，合同双方应依照合同的约定履行相应的义务。关于第二个焦点问题，也是租赁费的计算问题。依据租赁合同的约定应以双方材料主管人员签字的提、退租赁物的单据为租金计算依据。本案中，当事人双方均未提交证明上述事实的证据，但对原告依约进入被告施工现场并加工制作模板的事实无异议。被告庭审中辩称，原告制作的模板在使用过程中不符合要求并耽误工期，故拒绝接受租赁物。因被告没有提交原告提供的租赁物不符合要求的相关证据，原告按照被告提供的图纸制作完成，且租赁物在被告处，依证据的近因性原则，被告对已接受的租赁物和拒绝接受租赁物的多少应承担举证责任，被告没有证据证明的，应承担举证不能的法律后果，对租赁物的数量以及租赁费的多少应以合同约定1000平米为准，故对原告此项的部分请求，本院予以支持。对原告要求应按照图纸制作模板数量为1100平米的请求，原告庭前提出鉴定申请，庭审中经询问未提出该项申请，且被告对超出部分不予认可，故对原告超出合同约定部分的请求，本院不予支持。关于第三个争议焦点问题，依合同的约定，该问题包括二个方面，一是租赁合同期内责任承担，另一个是租赁期满后责任的承担。依照租赁合同的约定，租赁期限为120天，不满120天的，按照120天计算租金，故对原告请求被告给付租赁期内租赁费的请求，本院予以支持,被告支付原告的押金人民币20000元应折抵部分租赁费。在合同履行过程中，被告中途拒绝接受租赁物，原告是明知的，为防止租赁期满后的损失和扩大，原告在与被告协商不成的情形下，按照诚信原则有取回租赁物的责任。同时，依双方合同的约定，到期后被告有义务将租赁物退回给原告或支付退回的费用由原告取回，因被告具有约定的先履行义务而未履行，故对租赁物期满后的损失承担相应的责任。依据双方当事人在合同履行中的过错，按照合同中对租赁期满后费用的约定计算损失，双方各承担50%的责任，对原告请求被告支付违约金的请求，本院不予支持，对原告请求自租赁期满后至原告起诉之日止，租金损失合理的部分予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第六十四条、第六十六条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告通辽市鑫和劳务派遣有限公司于本判决生效后十日内给付原告锦州双森建筑工程有限公司自2014年7月5日起至2014年11月2日止的租赁费人民币184000元整（1.7元×1000㎡×120天－20000元）；二、被告通辽市鑫和劳务派遣有限公司于本判决生效后十日内给付原告锦州双森建筑工程有限公司自2014年11月3日至2015年3月23日起诉之日止50%的租赁费人民币119000元（1.7元×1000㎡×140天×50%）；三、被告通辽市鑫和劳务派遣有限公司于本判决生效后十日内返还原告锦州双森建筑工程有限公司钢模板及角模总计1000㎡；四、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12147元，由原告锦州双森建筑工程有限公司负担7733元，被告通辽市鑫和劳务派遣有限公司负担4414元。
经审理查明，一审法院判决认定的上述事实属实，有双方当事人陈述、新模板租赁合同及附件、施工图纸、案外人韩志与原审第三人马德良的通话录音等材料载卷为证，本院予以确认。
本院认为，本案的争执焦点是：第一、本案上诉人鑫和公司与被上诉人双森公司之间是否存在租赁合同关系。第二、如果存在合同关系，该合同是否已经实际履行。第三、租金的计算标准和期限。
关于焦点一，上诉人鑫和公司与被上诉人双森公司之间是否存在租赁合同关系问题。本院认为，被上诉人双森公司提供了签订日期为2014年6月20日的《新钢模板租赁合同》，出租人为双森公司，承租人为鑫和公司。上诉人鑫和公司虽否认该合同为其意思表示，且主张未向双森公司提交过营业执照等文件，但该合同书上盖有其公章，且对公章的真实性无有异议，在本院诉讼期间又主张其与马德良没有业务往来，完全不相识，既如此，则马德良基于何种理由能够轻易盖有其公章，上诉人鑫和公司不能做出合理解释。故一审法院判决认定合同的主体为被上诉人双森公司和上诉人鑫和公司正确，本院亦确认《新钢模板租赁合同》的合同当事人为被上诉人双森公司和上诉人鑫和公司。上诉人鑫和公司主张其法定代表人未曾授权马德良签订合同且不清楚签订合同之事一节，本院认为，被上诉人双森公司与原审第三人马德良签订《新钢模板租赁合同》并由马德良通过上诉人鑫和公司员工加盖了其公章，该行为足以使被上诉人双森公司相信马德良的行为即是上诉人鑫和公司的行为，即便是上诉人鑫和公司内部管理不善，则该管理不善的后果亦应由上诉人鑫和公司承负。因此，一审法院判决认定原审第三人马德良就签订《新钢模板租赁合同》构成表见代理并无不当，本院予以认定。上诉人鑫和公司主张其经工商机关核准的经营范围为劳务派遣、人事代理等，不具备建筑工程施工资质一节，本院认为，即便如此，从逻辑上也不必然得出上诉人鑫和公司一定不会从事建筑工程施工行为这个结论，且本案的法律事实是上诉人鑫和公司已经与被上诉人双森公司签订了《新钢模板租赁合同》。因此，上诉人鑫和公司的上述上诉理由均不能成立。
关于焦点二，《新钢模板租赁合同》是否实际履行问题。如前所述，上诉人鑫和公司与被上诉人双森公司之间存在合同关系。《新钢模板租赁合同》成立于2014年6月20日，合同成立后，被上诉人双森公司开始履行合同义务，虽然无双方材料员现场签字核实数量，但被上诉人双森公司进入施工现场并加工制作钢模板的事实存在。因此，应当认定被上诉人已实际履行《新钢模板租赁合同》。
关于焦点三，租金的计算标准和计算期限问题。依照《新钢模板租赁合同》关于租期为120天及不足120天按120计算和超出120天以实际天数计算的约定，双方在履行合同过程中并未变更该约定，则该租期为有效约定并按该租期计算租期内的租金有合同依据。被上诉人双森公司制作的钢模板已在施工现场属实，上诉人鑫和公司上诉理由中对数量及标准等持有异议，原审第三人马德良主张被上诉人制做的钢模板在使用过程中不能满足建设施工要求，但其均没有证明证明被上诉人双森公司主张的钢模板数量1000㎡不属实及不符合施工要求。一审法院依据《新钢模板租赁合同》约定及租赁期满后双方履约过程中的过错计算租赁费公平合理，本院予以维持。
综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人鑫和公司的上诉请求理由不充分，亦无事实依据佐证其主张，其上诉请求本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12147元，由上诉人通辽市鑫和劳务派遣有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 田笑非
审判员 刘树林
审判员 李 俐
二〇一七年五月十五日
书记员 姚少华