辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽11民终327号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：哈尔滨三星空调装饰有限公司，住所地哈尔滨市南岗区王岗镇房身村。法定代表人邹祥春，该公司董事长。委托诉讼代理人：关善韬，黑龙江圣通律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张立贵，男，汉族，1972年3月29日出生，无业，现住辽宁省盘锦市兴隆台区。委托诉讼代理人：代红梅，辽宁向海律师事务所律师。上诉人哈尔滨三星空调装饰有限公司因与被上诉人张立贵承揽合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2016）辽1103民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人哈尔滨三星空调装饰有限公司的委托诉讼代理人关善韬、被上诉人张立贵及委托诉讼代理人代红梅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人哈尔滨三星空调装饰有限公司上诉请求及理由：1、依法撤销（2016）辽1103民初761号《民事判决书》第一项、第二项，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、撤销（2016）辽1103民初761号《民事判决书》第三项，改判被上诉人向上诉人支付损失赔偿金及应付其他费用共计242514.20元，并按照中国人民银行同期逾期贷款利率承担自2016年7月29日起至全部给付日止的利息；3、依法判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，应予改判，阐述理由如下：一、一审判决认定事实错误，刘斌与被上诉人所确认的工程量及结算金额不应作为定案依据。1、刘斌在结算前已经被上诉人解除现场负责人职务，其不具有与被上诉人签署工程量确认文件的主体资格。上诉人于2013年3月20日解除刘斌在盘锦东方银座项目中项目经理职务，之后签署的合同中明确约定由胡兵作为现场负责人。解除刘斌项目经理职务的原因，则是因刘斌存在在负责涉案工程施工期间，管理失职导致工程出现质量问题，与施工队伍（即本案被上诉人）同流合污、营私舞弊等行为。上诉人在解除刘斌东方银座项目经理职务后，并未立即与其解除劳动合同，而是调其回哈尔滨在公司任其他职务，但不再委派其为本案涉案项目现场负责人。根据双方所举示的证据，均能证明现场负责人已经更换为胡兵。此后，刘斌代表上诉人与总包单位中建二局第三建筑工程有限公司签署结算文件等行为，属于刘斌调岗后履行其他岗位的相应职责，并不等同于刘斌仍有权对被上诉人施工的涉案工程工程量及人工费进行确认。同时，被上诉人对其与上诉人签订合同中约定胡兵为现场负责人是明知的。2、大量证据证明刘斌被解除涉案项目现场负责人职务，由胡兵担任现场负责人，这个事实判决书却刻意予以忽视，在当事人双方于2013年5月27日所签《外墙保温劳务作业分包合同》中已明确约定项目现场负责人为胡兵，双方已经以书面形式确认刘斌不再担任现场负责人。另外，上诉人本诉证据五—上诉人在盘锦市兴隆台区劳动保障监察局调取的，由被上诉人向劳动保障局提交的2013年4、5月份由胡兵签字的现场签证——亦可证实胡兵已接替刘斌职务。在更换胡兵为现场负责人后，跟现场相关的工作应由胡兵负责，其中包括与被上诉人的结算工作，否则上诉人更换现场负责人的意义就不存在了。3、刘斌在被解除项目经理职务，不再担任现场负责人后，与被上诉人所确认的已完工程量结算单系刘斌与被上诉人串通作假所出具的伪证，不具有客观性和合法性，不具有证明力。其一，在施工过程中，上诉人发现刘斌存在与被上诉人串通作假的行为，才决定将刘斌调离岗位，由胡兵接任，目的就是将刘斌与原告隔离，不再给其提供损害上诉人公司利益的机会。涉案工程在2013年末2014年初竣工验收合格，此时，刘斌岗位调动，已经无权对被上诉人所完成的工程量及人工费价款进行确认，被上诉人在明知这一事实的情况下，却仍串通刘斌出具已完工程量确认单。作为一个简单的常识，只有在现场亲自参与施工和管理、监督施工的人员，才有可能真正了解施工现场的具体情况，刘斌被解除职务后，与现场完全脱节，对现场施工的一举一动均不了解，却对其解除职务后几个月甚至长达将近一年期间的施工工程量，僭越现场实际负责人的职权，越权与被上诉人签署现场签证。这样的结算依据根本不会具有真实性和准确性。其二，刘斌和被上诉人伪造的确认单部分工程价款严重失实，甚至出现上诉人分包给被上诉人的工程价款远超上诉人承包时与总包单位约定的工程价款的不合理想象。根据判决书认定的事实，上诉人系从中建二局承包到的该工程，然后将其中的部分工程分包给被上诉人。上诉人作为一个企业法人，自然是以逐利为目的的。但是，根据刘斌签字的结算单，部分项目的人工造价，已经超过了上诉人与中建二局签订合同中的包工包料的工程造价，这一点明显不符合交易的根本目的，显然是刘斌与被上诉人串通损害上诉人利益的行为。其三、上诉人于2014年6月23日与刘斌解除劳动合同，开除出公司时，解聘审批表中明确指出刘斌与被上诉人串通的恶劣行为，且刘斌对审批表所述解除劳动合同原因予以承认并签字确认。这份证据系刘斌对自己在涉案工程中所犯错误的承认，而且该解聘审批表已经装入了刘斌的个人档案中。因此，上诉人认为一审法院将刘斌签字确认工程量的文件作为定案依据，系认定事实错误。二、一审判决适用法律错误，对举证责任的分配和证明责任的承担违反法律规定。一审判决认定涉案工程存在质量问题，但却认为对于质量问题的成因，双方各执一词，无法查清原因，援引民诉法解释第九十条，判决上诉人承担举证不能的不利后果。民事诉讼法司法解释第九十条规定的证明结果责任规则，应在待证事实处于真伪不明状态时才能进行适用。而本案中，上诉人所举示的证据，已经清清楚楚地证明了被上诉人在施工中存在技术质量问题，而导致中建二局自行委托其他施工人进行修复，花费了巨额的费用。根据民事诉讼法律所确定的民事诉讼证明标准，一审法院根据上诉人的举证，应推断出上诉人所要证明的待证事实具有高度盖然性，应当予以认定。在上诉人举示的初步证据足以证明待证事实时，被上诉人并没有足以推翻或能够陷待证事实于真伪不明状态的反驳证据，上诉人提交的多份证据均可证实工程出现的脱落、起鼓、开裂等工程质量问题，是因为被上诉人施工质量问题导致的；相反被上诉人却没能举示有力证据证明是上诉人所提供的施工材料存在质量问题才导致工程频频出现质量问题。更何况维修时所使用的仍然是上诉人所提供的原材料，如果确实是材料问题，那么用不合格材料维修的结果应该依然不会合格，从这一点上也应该得出是被上诉人的施工质量问题导致工程质量存在问题的结论。在此前提下，一审法院应遵循优势证据规则认定该待证事实，适用民诉法解释第九十条的规则进行认定，违反了法律的基本精神。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误、适用法律错误，恳请贵院判如所请，以维护法律的正义和公平。被上诉人张立贵辩称：被上诉人认为一审判决查明事实清楚，适用法律准确，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、刘斌作为上诉人在案涉工程施工期间的代理人，其行使代理权签署的工程量确认单、出工单等效力应得到确认。理由如下：1、上诉人一审期间提交的刘斌于2013年3月的调岗决定属于上诉人单方面出具，真实性存疑，并且上诉人没有任何证据证明上诉人曾以书面或其它任何形式告之过被上诉人刘斌被解除职务一事。因此既使解除职务一事属实，其效力也不应及于被上诉人。本案涉及的工程确认单等均在2014年6月之前出具，因此被上诉人于2014年6月作出辞退刘斌的决定与本案不具备关联性。关于刘斌的解聘审批表提及的刘斌与张立贵恶意串通一事，属于上诉人的单方认定，没有对被上诉人进行过了解调查，也没有相关管理部门对此事进行过了解调查，因此该表内的串通一事不应予以采信。2、上诉人一直在强调2013年3月20日后刘斌就调回哈尔滨任职，将其与张立贵隔离，不再负责案涉工程。这样的陈述与本案证据证明的事实严重不符。2013年5月27日双方签署的分包合同刘斌还作为上诉人代理人签字；上诉人在一审提交的相关证据显示2014年上半年工地购买材料时收货人及负责人仍由刘斌签字；上诉人与中建二局天津分公司分包结算审批单中直到2013年末仍由刘斌在工程负责人处签字。3、上诉人在上诉状中提到更换现场负责人后，刘斌对施工现场情况不了解，其签订的工程量确认单不客观不真实。这一观点同样与中建二局第三建筑公司天津分公司案涉工程的分包结算审批单相矛盾。被上诉人在一审时提交了这11组分包结算单，并且对于这组证据的真实性上诉人不否认。这11组结算单可以证明在上诉人与中建二局第三建筑工程公司天津分公司进行结算时，涉案工程项目负责人处一直由刘斌签字。这11组结算单涉及到案步工程的总量、质量等等重要内容，关系到上诉人与中建二局的工程款结算问题，上诉人授权刘斌在如此重要的文件上签字同样证明了上诉人对于刘斌的信任，证明上诉人认可刘斌对于案涉工程情况有相当清晰地了解和掌握。因此刘斌为被上诉人张立贵签署的工程量确认单同样具备真实性和客观性。二、上诉人没有证据证明案涉工程5、6号楼质量问题是由于被上诉人施工技术造成，根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的基本原则，上诉人要承担举证不利后果。根据《民诉法司法解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人在一审中提起反诉，要求被上诉人承担工程质量出现问题后发生的维修费用。首先，根据举证原则，上诉人必须举证证明工程质量问题是由于被上诉人施工原因造成。对此上诉人未能举出充分证据，就应承担举证不利后果，对此一审判决并无不当；其次，上诉人对于实际发生的维修费数额举证存在问题。上诉人在一审反诉状中陈述说张立贵拒绝维修只得自行找人维修发生了8万余元的维修费用，但在举证过程中，上诉人提交的大量材料费证据上写明由张立贵领用。这种互相矛盾的证据难以支持上诉人的诉请，也达不到民事诉讼证据高度盖然性的要求。综上，恳请二审法院依法维持原判，驳回上诉人诉请。张立贵一审诉称：1.判令被告向原告支付工程款219154元及逾期付款的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年5月中旬，原、被告签订了《外墙保温劳务作业分包合同》。合同约定，由原告负责盘锦东方银座中心城外墙保温工程施工；承包方式为原告方包工，被告方供料；工程质量以总包方验收合格为准；工程款的拨付方式为，工程整体竣工经验收合格后十日内支付至结算总价的95%，总价的5%作为质保金，两年后支付；被告方委派刘斌为现场负责人与原告共同履行合同的各项规定。合同签订后，原告于2013年年底已按合同要求全部如期完成施工，工程项目也经总包方东方银座中心商业中心验收合格并交付使用。经结算，工程总造价为1991,969.04元，该结算结果已获得了被告方负责人的签字确认。但截止工程交付使用，被告仅向原告支付了1572,815元的工程款，后经兴隆台区劳动监察部门介入，被告又向原告支付工程款200000元整，至今仍拖欠工程款219154元（其中包含质保金93778.08元）。至原告提起诉讼之日，原告承包工程已超过质保期。原告诉至法院请求判令被告支付全部剩余工程款总计219154元。诉讼过程中，原告（反诉被告）张立贵增加诉讼请求，要求被告向原告支付人工费9600元，全部剩余工程款总计228754元。哈尔滨三星空调装饰有限公司一审辩称，原告提出的刘斌与其确认的工程款数额错误，不能作为定案依据，刘斌与原告签订工程款确认文件前已经调离涉案的工程项目，且原告的施工项目存在一定的质量问题，原告应承担部分整改维修费及部分其他费用。东方银座公司尚欠我方的工程款一直未支付。哈尔滨三星空调装饰有限公司一审反诉诉称：1.判令反诉被告向反诉原告支付损失赔偿金及应付其他费用共计242514.20元，并按照中国人民银行同期逾期贷款利率承担自2016年7月29日起至全部给付日止的利息。2.判令反诉被告承担本案全部反诉费用。事实及理由：反诉被告张立贵施工的工程于2013年年末完工，在2014年开始，工程甲方（中建二局三公司天津分公司）和反诉原告陆续发现张立贵施工的工程存在诸如外墙开裂等严重质量问题，经反诉原告多次催促，反诉被告拒不履行维修义务。反诉原告在2014年2月至2014年10月期间，为了维修该工程，自行聘请施工人员及购买原料，材料费、人工费、运输费共计80251.20元。嗣后，甲方又发现多处质量问题，遂自行安排维修，共计花费维修费用154380元。另因张立贵在施工现场违反甲方规定，在2013年1月25日被甲方处以3000元罚款，因当时反诉原告尚未与张立贵结算，故由反诉原告代交，在结算时扣除。2013年5月1日，反诉原告为张立贵代买安全帽30顶、安全带30套，共计780元，配电箱528元，线条用竹签75元，处理残渣费500元，垫付工人医疗费3000元，共计242514.20元应由张立贵承担，在结算时扣除。张立贵一审反诉辩称，1.工程质量问题并非张立贵施工造成，而是由于反诉原告提供的保温材料不合格所致。2014年初，工程甲方确实发现反诉被告承包部分工程存在外墙开裂即保温板与固定网脱离现象，并认定是材料问题才导致开裂现象。反诉原告的代理人遂与反诉被告施工队协议，由反诉原告提供材料，张立贵施工队负责劳务进行维修，反诉原告支付张立贵维修劳务费用。大约当年2月至5月，张立贵带领工人对开裂处进行了维修。反诉原告承诺支付张立贵维修劳务费的行为已经证明，该质量问题并非张立贵施工队施工造成。如果张立贵施工过错导致，张立贵应义务维修，反诉原告不可能另外付费维修。2.反诉状中提到的反诉原告自行聘请施工人员自行维修，分别发生费用8万余元及甲方自行维修花费15万余元，首先该事实是否真实发生有待法院查明。另外，即使该事实实际发生，也与张立贵施工行为无关，不应由张立贵承担费用。3.反诉状中提到的其他费用，包括罚款3000元、配电箱等费用均与张立贵无关，不应由张立贵承担。一审法院审理查明：涉案工程为盘锦东方银座中心城工程项目中的盘锦东方银座公馆花园洋房、别墅、高层5#、高层6#、B区商铺、A区商铺、购物中心一层进出口，此工程由中建二局第三建筑工程有限公司开发，由被告（反诉原告）哈尔滨三星空调装饰有限公司承建，后被告（反诉原告）哈尔滨三星空调装饰有限公司将工程分包给原告（反诉被告）张立贵。2012年至2013年间，原告（反诉被告）张立贵与被告（反诉原告）哈尔滨三星空调装饰有限公司签订了8份《外墙保温劳务作业分包合同》，约定工程内容为粘板、挂网、打钉、刮胶、窗侧、女儿翻墙包等，及成活综合单价。结算方式为工程整体竣工经验收合格后十日内支付至结算总价的95%（扣除已付的全部款项），总价的5%作为质保金，两年后支付。质保期两年。工程于2013年12月完工。2015年4月16日，中建二局第三建筑工程有限公司向被告（反诉原告）哈尔滨三星空调装饰有限公司发出工作联系单（无编号），文件内容：东方银座中心城（盘锦）项目一期高层5#、6#楼外墙保温为你司施工，经现场巡视发现公司施工的5#楼西侧外墙保温已与墙外分离，存在严重的安全隐患，6#楼东侧外墙腻子开裂，导致外墙漏水，经与贵司邹经理电话联系，回复无法安排人员返场，同意项目另行安排他人进行返修，发生费用从你司扣除，现正式以书面形式再次告知你司，项目已组织人员对上述问题进行处理，发生费用从你司维修保证金扣除。后中建二局第三建筑工程有限公司发文通知承包人即被告（反诉原告）哈尔滨三星空调装饰有限公司，被告（反诉原告）电话回复无人维修，并同意中建二局第三建筑工程有限公司组织人工维修的前提下，中建二局第三建筑工程有限公司安排天津远胜装饰装修有限公司进行施工。工期2015年4月至2015年5月。另查，2014年6月16日在劳动保障监察部门介入下，被告（反诉原告）哈尔滨三星空调装饰有限公司给付原告（反诉被告）张立贵工程款20万元。一审法院审理认为，双方的争议焦点为：1.刘斌是否具有代理权；2.被告（反诉原告）哈尔滨三星空调装饰有限公司欠付工程尾款数额的认定；3.关于欠付款项利息的计算；4.关于5#、6#号楼的质量问题的成因。一、关于刘斌代理权的认定。原告（反诉被告）张立贵为证明其本诉主张所举的第一组证据8份合同原件，与被告（反诉原告）为证明其反诉主张所举的第一组证据即8份合同复印件在签字略处有差别。合同一式两份，双方各持有一份，对双方所持有合同的真实性原、被告双方均无异议。原、被告争议最大的2013年5月27日签署的《合同六.外墙保温劳务作业分包合同》，工程内容及数量为6#楼酚醛板外墙保温施工及屋面干铺施工，工机具及机具耗材乙方自备，甲方提供主材及辅材。现场负责人为胡兵，原告所提交的该份合同在法定代表或委托代理人签字处有刘斌的签字，被告所提交的合同在此处无签字，但有公司公章。被告质证认为，签订该合同时，被告已经解除刘斌项目经理职务，刘斌无权签字、无权对该合同进行确认，而原告认为被告所持有的合同中没有刘斌签字属于被告可以补签字的较小瑕疵，不应以此否认合同的真实性、完整性。原告与被告间签订该份合同，对刘斌此份合同签字连同其他多份合同签字综合考量，应认定系属代理权的连贯行为，对加盖公章行为亦应认定为公司行为。结合被告（反诉原告）所提交的证据四，胡兵与张丽红所签《租房协议》一份，证明2013年3月胡兵已到盘锦的施工现场，如果更换现场负责人，应由胡兵本人签字而非由刘斌继续签字。且结合原告提交的证据四，其中2013年签署的合同编号C060的《分包结算审批单》分包单位确认意见经办人处有刘斌签名，《盘锦东方银座中心城工程解算完工单》中，完工工程详述：高层6#楼外墙保温全部完工，层面保温全部完工，线条全部完工。《东方银座中心城工程分包结算明细》合同编号C060，名称高层6#楼外墙，项目经理处有刘斌签字。《项目分包预算外签证单》签证原因及内容：6#楼屋面上的外墙没有搭设脚手架，由保温施工队进行搭设并完成外墙保温作业，搭设脚手架共用工260个小时。商务审核内容，分包确认处及分包单位经办人处有刘斌签字。C060（补充协议）《分包结算审批单》（2013.11）分包单位确认意见经办人处有刘斌签字。合同编号C060与《合同六.外墙保温劳务作业分包合同》的工程内容一致，刘斌作为项目负责人代表被告在对中建二局第三建筑公司在结算文件上签字。在审查证据时发现，在被告提交的反诉第三组证据中，2014年3月18日出库单上收货单位及地址盘锦中心城，收货人是刘斌；2014年3月11日、3月24日、3月30日、4月3日、4月4日、4月9日、4月16日、4月30日《工商服务业统一收款收据.收款联》（挤塑板、网格布）及2014年3月3日、3月24日、3月30日收款收据（外墙保温砂泵）上有刘斌签字。由此可以证明2014年刘斌仍在盘锦施工现场。据此可以认定刘斌是有代理权限的，且时间不仅限于原告提交第一组证据一中《授权委托书》所载明的2012年1月至12月，2013年刘斌还在对外代表被告公司签字，2014年刘斌还在盘锦中心城项目工程负责，显见其代理权限和效力被告是认可的。以上事实有原告提供的第一组证据中的8份合同、授权委托书、第四组证据中建二局第三建筑公司东方银座盘锦项目部提供的被告分包结算审批单复印件，被告提供的第四组证据胡兵与张丽红签订的《租房协议》予以证实。被告出具的第一组证据《关于刘斌同志调岗的决定》系被告单方出具，且未以书面形式通知原告方，其效力不能及于原告。第二组证据《员工辞职（解聘）审批表》及《关于解除刘斌劳动合同的决定》系被告单方出具，未经法定程序确认，且无其他证据印证，对原告无约束力，不予认定。二、被告（反诉原告）哈尔滨三星空调装饰有限公司欠付工程尾款数额的认定。原、被告之间签订的《外墙保温劳务作业分包合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的规定，应认定为合法有效，且双方对合同真实性均无异议，双方当事人应恪守约定，履行合同义务。8份合同的工程内容与原告提供的第三组证据刘斌书写并签字确认的张立贵施工队完成工程量手写结算单的内容吻合。原告提供的第二组证据刘斌与张立贵之间的东方银座公馆面积确认协议及《东方银座公馆洋房外墙保温工程量》（工程量合计30792㎡）与第三组证据刘斌书写并签字确认的张立贵施工队完成工程量手写结算单的公馆洋房外墙工作量（29452元+1340元=30792㎡×22元/㎡=677424元）相对应。合同履行过程中，被告（反诉原告）项目经理刘斌以被告（反诉原告）名义在原告施工队已完工工程量确认单上签字，应认定为职务行为，对被告（反诉原告）具有约束力，即认可总计工程款为1991969.04元。另外，刘斌签字确认《2014年中心城出工单》显示：2014年原告对5#、6#楼维修人工费产生了9600元，该9600元人工费起诉时未主张，原告在庭审中提出此款被告也应给付，为避免累诉，一并审理。被告所提交的第七组证据《张立贵施工班组工费审定表》已付款部分1772815元+8383元，合计1781198元。原、被告双方对已经支付的1772815元无争议，对8383元施工单位垫付款有争议。原告指出被告已分别支付两笔工程款，分别为1572815元及200000元，与原告所举第一组证据葛彦萍劳动保障监察询问笔录提到已经支付1570000元相吻合，200000元是劳动保障监察部门介入后，被告向原告支付的费用，两笔款项总计1772815元。对于8383元因被告没有出具相关证据证明不应支付，不予认定。故据此认定被告应支付原告尾款为工程款219154.04元（1991969.04元-1772815元）及人工费9600元。以上事实有原告出具的第一组证据中葛彦萍劳动保障监察询问笔录、第二组、第三组证据证实，以上证据符合证据形式、来源符合法律规定，与本案有关联性，予以采信。被告虽在质证中提出刘斌确认的工程量比被告计算的多，但未提出证据予以证明，故对于被告的质证意见不予采信。三、关于欠付款项利息计算问题。原、被告双方在合同中有关于违约责任的约定，“甲方不按约定核实乙方的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按乙方同期向银行贷款利率向乙方支付拖欠劳务报酬的利息”，故利息按双方约定计算。因原告与被告进行了分项工程结算，结算时间不一，故应依照双方合同中各项工程整体竣工合格后十日内支付结算款的约定计算，认定以双方最后一次结算时间2014年12月30日向后推十天即2015年1月9日作为计息日。因原告起诉时已于2013年底依合同要求全部如期完成施工，工程项目已经总包东方银座中心城商业中心验收合格并交付使用，故质保金也应一并给付。四、关于5#、6#号楼的质量问题的成因。反诉原告所举证据可以反映出涉案工程确实存在质量问题，但对出现质量问题的原因，反诉原告、被告双方各执一词。反诉原告认为是反诉被告施工技术问题导致出现质量问题，而反诉被告则指出是反诉原告提供的建筑材料不合格，造成工程质量存在问题。反诉原告指出在出现质量问题后，反诉原告接到总包单位工作联系单后责令反诉被告进行维修，反诉被告拒绝维修，最终导致中建二局第三建筑工程有限公司自行委托天津远胜装饰装修有限公司进行维修。反诉被告指出反诉原告所举第七组证据中，部分票据写着张立贵领用，说明反诉被告实际参与维修工作，对此反诉原告未能作出合理解释。在5#、6#楼出现质量问题后，中建二局第三建筑工程有限公司发文通知承包人即反诉原告，反诉原告电话回复无人维修，并同意中建二局第三建筑工程有限公司组织人工维修的前提下，中建二局第三建筑工程有限公司安排天津远胜装饰装修有限公司进行施工。工期2015年4月至2015年5月。因工程已经维修完毕，并通过验收且交付使用，在双方均未提出鉴定的前提下，对出现的质量问题现已无法查清原因，只能由反诉原告承担举证不力的后果，故对反诉原告的此项诉请，因无证据支持，反诉理由不成立，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告（反诉原告）哈尔滨三星空调装饰有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）张立贵工程款219154元，并自2015年1月9日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日止。二、被告（反诉原告）哈尔滨三星空调装饰有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）张立贵人工费9600元。三、驳回被告（反诉原告）哈尔滨三星空调装饰有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本诉案件受理费2294元，由被告（反诉原告）负担；反诉案件受理费2469元，由被告（反诉原告）负担。保全费5000元，由被告（反诉原告）负担。本案争议的焦点：1、刘斌是否具有代理权。2、被上诉人张立贵施工的工程所存在的质量问题是何原因造成的。围绕刘斌是否具有代理权的问题。上诉人哈尔滨三星空调装饰有限公司认为，上诉人强调的是上诉人解除刘斌的职务是涉案工程的现场负责人，上诉人于2013年3月解除了刘斌现场负责人的职务，但并未与其解除劳动关系，而是调任其他职务。上诉人在一审提交的证据与此也并不矛盾。2013年5月27日所签的分包合同中，刘斌是作为上诉人的其他职务在合同的签署位置代理上诉人签字。而在购买材料的收货人及负责人处仍由刘斌签字，是因此时工程已经竣工，此时是进行维修而发生的购买材料的单据，刘斌并不是涉案工程施工期间的现场负责人。被上诉人对于上诉人更换现场负责人是知情的，双方签订的分包合同中明确不再委派刘斌而更换为胡兵。被上诉人一审时提交的11组分包结算单是刘斌作为上诉人员工与中建二局第三建筑公司天津分公司所签署的一系列文件，该行为是刘斌代理上诉人履行上诉人与中建二局第三建筑公司天津分公司合同义务的行为，并不代表刘斌仍为涉案工程现场负责人。围绕刘斌是否具有代理权的问题。被上诉人张立贵认为，1、上诉人所述在2013年3月20已经解除了刘斌的授权一事，上诉人提交的证据为其单方制作，被上诉人从来没有收到过上诉人任何形式的告知，因此该证据的真实性存疑。2、被上诉人在一审时向法庭提交了11组分包结算单，在分包结算单中涉案工程中一直是刘斌签字，时间也绝未限于2013年3月。3、2014年上半年，由上诉人提供的证据中均显示现场负责人是刘斌，而且在此期间，分包合同签订时上诉人的代理人也一直由刘斌签字，因此即使在2013年3月，上诉人确实解除了刘斌现场负责人职务，由于其没有对被上诉人进行明确告知，刘斌的行为也构成了表见代理，其代理行为的效力应该及于上诉人，法律后果由上诉人承担。围绕被上诉人张立贵施工的工程所存在的质量问题是何原因造成的问题。上诉人哈尔滨三星空调装饰有限公司认为，上诉人所提供的证据一：即2015年4月20日东方银座项目总包单位中建二局第三建筑工程有限公司向上诉人所发电子邮件附件《函告》；2015年4月18日东方银座项目总包单位中建二局第三建筑工程有限公司向上诉人所发电子邮件附件《工作联系单》1份。上述证据能够证明：1、《函告》与兴隆台区劳动保障监察大队存档文件一致，证实上诉人所举证电子邮件发送人为中建二局第三建筑工程有限公司，所发文件与涉案工程有关；2、被上诉人施工的东方银座中心城高层5#、6#楼外墙保温工程存在质量问题，上诉人在接到总包单位工作联系单后责令被上诉人进行维修，但被上诉人拒绝维修，最终导致总包单自行委托天津远胜公司进行维修。上诉人所提供的证据二：即2015年7月15日东方银座项目总包单位中建二局第三建筑工程有限公司向上诉人所发电子邮件附件《盘锦东方银座中心城工程分包结算明细表》、《预算外签证》、《项目负数分包月结单入账审批表2015年7月6日》。上述证据能够证明：2015年7月份总包单位向上诉人发出扣款结算表，扣款金额为154380元，扣款原因为被上诉人施工楼宇外墙保温施工质量差，出现外墙保温与墙体分离，并拒绝履行维修义务，最终，总包单位委托天津远胜装饰装修有限公司进行维修，支出工程款154380元，该证据与上诉人一审阶段反诉第五组证据相互印证。另认为，上诉人在一审反诉中提供的罚款通知单及中建二局第三建筑公司天津分公司向上诉人发的6号楼整改通知单及照片均可证明工程质量问题是由于被上诉人施工原因造成的。罚款通知单指出了应挂钢丝网的部位多次使用玻纤网，窗口能粘三公分板的部位没有粘，每张板只打三个钉，钢丝网部位应先挂网，后打钉，玻纤网应先打钉，后挂网。整改通知单指出外墙面阳角、耐墙纤维网甩出的搭接长度不足100毫米，局部刷完抗裂砂浆，外墙面有漏网现场，保温层抗裂砂浆模压厚度过薄，有凹陷鼓包问题，以上所述工程质量问题均是施工质量问题，而不是材料问题。该证据一审判决未予认定，是没有根据的。以上证据，上诉人可证实是由施工原因造成的，被上诉人称是材料问题造成的，而被上诉人未提供予以证据证明。被上诉人所述没有任何证据予以支撑，上诉人一审提交的证据远胜公司拆除的部分照片体现出铆工分权板包装保护膜未撕掉等问题，均证明施工质量问题。涉案工程于2013年末、2014年初竣工验收合格并不意味着工程不存在质量问题，否则在建设工程领域的工程质量保修期短至2年，长至50-100年毫无意义，工程质量保修期所保证的是整个工程的质量问题，而不是某一部分。所以被上诉人指出已经竣工验收合格，后续质量问题与其无关的观点不能成立。围绕被上诉人施工的工程所存在的质量问题是何原因造成的问题。被上诉人张立贵认为，关于函告，该证据与本案不具有关联性，是执法部门对案涉公司的总包方催缴工资的文书，与本案争议焦点不具有关联性。另外两组证据与上诉人一审提交的证据是相同的，只能证明涉案工程有质量问题，由总包方自行寻找相关公司予以维修，不能证明质量问题存在的原因是由于被上诉人施工组施工技术造成的。上诉人认可在2014年的上半年工程总体竣工后进入维修阶段，刘斌仍然是案涉工程现场负责人。在2014年4月14日，刘斌曾经作为上诉人的现场负责人，为被上诉人出具了一个中心城5号楼、6号楼维修出工单，这份出工单可以证明刘斌代表上诉人给被上诉人施工班组相关的维修费用，尤其对5号楼、6号楼的施工质量维修，这说明该质量问题不是由施工问题造成的，否则应该由张立贵义务进行维修，上诉人不可能另外支付维修费用。另认为，1、从整改通知单的内容来看，要求发现问题马上整改，立即验收，由于上诉人只提供了整改通知单，没有后续进行复验的相关通知，说明针对该整改通知单进行维修后，工程质量已经通过验收，另外从被上诉人提供的上诉人与中建二局的结算审批单来看，六号楼在2013年年底时已经通过中建二局的质检合格，中建二局的质检负责人已经签字确认，这说明上诉人提到的2015年上半年发现的质量问题与该整改通知单体现的问题并不是一处。2、通知单中提到的相关质量问题，也没有明确是施工技术原因造成，还是材料原因造成，因此也不能凭借该通知单来认定被上诉人施工技术存在问题。2014年上半年，5、6号楼出现质量问题后，刘斌作为上诉人负责人找到被上诉人，给他们进行维修，当时双方已经确认是材料问题，所以刘斌才通知支付维修费，由被上诉人施工班组进行维修。上诉人付费维修的行为，可以说明并非施工技术导致的质量问题，而是由材料造成的。被上诉人在维修时更换了施工材料，因为原材料不合格。上诉人在一审中提交的照片无法证明具体的拍摄时间、拍摄地点，与本案不具有关联性。即使照片的真实性没有问题，没有经过相关专业机构的鉴定，仅从照片也无法认定存在的问题是由施工技术造成的。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于刘斌是否具有代理权的问题。作为案渉工程项目经理的刘斌在得到上诉人哈尔滨三星空调装饰有限公司的授权后，与被上诉人张立贵签订的合同及在其他的审批单、结算单、完工单、确认单等单据中签字的行为，应当属于职务行为，上诉人哈尔滨三星空调装饰有限公司认为其在2013年3月20已解除了刘斌的现场负责人职务及授权，刘斌已不具有与被上诉人签署工程量确认文件资格的主张。因上诉人所提交的解除刘斌职务的《关于刘斌同志调岗的决定》、《员工辞职（解聘）审批表》、《关于解除刘斌劳动合同的决定》等均为其单方制作，且上诉人并无充分证据证明被上诉人知道或应当知道刘斌已被解除了授权，也无充分证据证明已将刘斌的职务及授权解除告知了被上诉人，故上诉人提供的上述证据的效力不应朔及于被上诉人，上诉人哈尔滨三星空调装饰有限公司应当对刘斌的行为承担责任。关于被上诉人张立贵施工的工程所存在的质量问题是何原因造成的问题。因被上诉人所施工的工程已经维修完毕，并已通过了验收，且已交付了使用，在上诉人与被上诉人均未提出对被上诉人所施工的工程质量问题是何种原因所引起的进行鉴定的前提下，对所出现的工程质量问题应当无法查清原因，且上诉人也无其他充分证据证明被上诉人所施工的工程出现质量问题是由于被上诉人的施工所导致的。根据最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人认为被上诉人所施工的工程存在的质量问题为被上诉人施工所造成的依据不足。综上，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4588元，由上诉人哈尔滨三星空调装饰有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 敏审 判 员  李宝明代理审判员  王 丹二〇一七年四月五日书 记 员  杨皓博