辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽04刑终217号
原公诉机关抚顺市新抚区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘捷，住辽宁省抚顺市新抚区千金乡。因本案于2015年10月30日被辽宁省新宾满族自治县公安局指定居所监视居住，2015年11月10日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。
辩护人林森，辽宁久鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡庆云，住辽宁省抚顺市东洲区。因本案于2015年10月31日被辽宁省新宾满族自治县公安局指定居所监视居住，2015年11月10日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。
辩护人李世文，辽宁久鼎律师事务所律师。
抚顺市新抚区人民法院审理抚顺市新抚区人民检察院指控原审被告人刘捷、胡庆云犯职务侵占罪、贪污罪一案，于2017年6月8日作出（2016）辽0402刑初224号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人刘捷、胡庆云提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，
讯问上诉人刘捷、胡庆云，并听取了上诉人刘捷、胡庆云辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、职务侵占事实
1、2007年至2014年期间，被告人刘捷、胡庆云分别利用担任抚顺市新抚区千金乡丁家村村委会主任、副主任兼报账员的职务便利，以发放占地补偿款等名义，先后从千金乡经管办支取本村集体财产人民币16484091元，随后二人通过假冒村民签字等手段，将其中虚报的人民币7003554元冒领并占有。
2、被告人刘捷于2013年10月，利用担任抚顺市新抚区千金乡丁家村村委会主任的职务便利，收取翁某某承包丁家村土地租金人民币300000元而未入账，后因故该地未予承包，经翁某某多次催要后，刘捷返还给翁某某人民币100000元，其余200000元被刘捷占有。
3、被告人刘捷于2014年末，利用担任抚顺市新抚区千金乡丁家村村委会主任的职务便利，从本村村民处收取用于缴纳2015年度新农合医疗保险费用共计人民币61800元，随后该款被刘捷占有。
二、贪污事实
2010年至2015年期间，被告人刘捷、胡庆云在分别担任抚顺市新抚区千金乡丁家村党支部书记兼村委会主任、村委会副主任兼报账员期间，利用负责丁家村粮食、粮种等补贴款上报、发放的职务便利，以村民胡某丙、胡俊华、刘涛、马恒勇、王某乙、刘冰、王某甲、刘丽荣、安利、赵运付、张俊福、闫忠香、孙乃金、金秀平、翟秀华、刘家乐、胡金龙及刘捷的名字虚报种植面积，共同骗取国家财政拨付的补贴款合计人民币150234.02元，该款被二人占为己有。
综上，被告人刘捷职务侵占数额共计7265354元，其中，与被告人胡庆云共同侵占数额共计人民币7003554元。二被告人共同贪污数额为人民币150234.02元。被告人刘捷案发前经电话传唤到纪检部门接受调查，并主动上缴赃款人民币220.1万元，后因涉嫌职务侵占于2015年10月29日被移送公安机关。被告人胡庆云于2015年10月30日被公安人员抓获。
原审判决认定上述事实，有控辩双方提供并经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
（一）书证
1、移送案件文件、受案登记表、立案决定书、破案报告表、案件来源、抓获经过，证实本案由纪检部门移交公安机关后，破案的经过及公安机关在侦查二人职务侵占案件中，将二人涉嫌贪污的线索移交检察部门的事实。
2、千金乡文件，证实千金乡村级财务管理的相关流程及规定。
3、请款申请及资金去向证据，证实自2007年6月至2015年7月，丁家村以补助款名义共向千金乡经管办申请资金的数额及发放的情况。
4、发放土地补偿明细表，证实有村民签字的发放明细，包括真实及刘捷、胡庆云伪造的村民领取的金额。
5、银行流水单，证实刘捷、胡庆云名下银行卡的资金转入及支出情况。
6、记账凭证、专用收款收据、银行交易明细、银行存单、银行现金缴款单、支票根、存款凭条、申请等复印件等，证实二被告人经手申请使用集体资金的用途、时间及具体金额的事实。
7、证明材料，证实丁家村村民周凤俭、马守江等人因不在本村居住，无法联系到本人的事实。
8、合作造林合同书、林地转让合同书及收款收据等，证实刘捷、胡庆云于2008年3月分别申请人民币400040、480000元，并将其中850040元占有，侵占280万元的事实及以李某乙包山名义侵占93.82万元的事实。
9、土地租赁协议书、会议记录，证实2013年7月，翁某某与丁家村刘捷签订土地租赁协议，租金每年30万的事实。
10、收条，证实2013年10月丁家村村委会出具收条，收到翁某某租金30万，后周某某退还给刘捷10万元，翁某某收到新抚公安分局返还10万元的事实。
11、银行对账单，证实翁某某将30万元打入胡庆云名下银行卡。
12、2015年参合人员花名册，证实2015年丁家村参加新农合具体人数的事实。
13、请款申请、收款凭据、支票存根等复印件，证实丁家村于2015年1月，从千金乡经管办请款123600元，用于缴纳本村新农合医疗保险。
14、党组织书记基本信息登记表及说明，证实刘捷自2007年至2015年10月期间担任丁家村党支部书记兼村委会主任，胡庆云自2004年至2015年10月期间担任丁家村村委会副主任兼报账员的事实。
15、常住人口详情、户籍证明，证实被告人刘捷、胡庆云及相关证人的自然情况。
16、补贴款文件、粮食、粮种补贴款明细表，证实2010年至2015年国家向千金乡丁家村发放粮食粮种补贴的情况。
17、财政拨款凭证，证实2010年至2015年国家财政部门向千金乡丁家村拨付补贴款的数额。
18、补助明细单、银行对账单、取款凭条，证实二被告人冒用王某甲等村民名义领取补助的年度及其金额共计150234.02元。
19、情况说明、死亡证明，证实张俊福、胡金龙是新抚区千金乡丁家村村民，二人已经去世的事实。
（二）证人证言
1、证人邵某某的证言，证实其2013年3月16号由村民选举的后任抚顺市新抚区千金乡丁家村村委会委员，分管治保主任、民兵连长、春耕生产、防火防讯。刘捷在被纪委找谈话之后曾经让其帮助证明占地补偿款的去向问题，其知道七一、八一搞活动吃饭、旅游和赔偿孙宝林钱的事，还有过八月节村民分过水果和月饼。听说过刘捷给人送礼的事，其他的花销情况无法证明。2014年11月医疗保险钱，刘捷让每家收50元，陆续收上6.18万，存钱的存折由其保管。刘捷让用这钱交了2次电费，给山庄餐费5万元。刘捷让其从这个钱里取5000元补助费。后来村民的医保钱还是直接从经管办转走的。
2、证人赵某某的证言（千金乡丁家村的村委会副书记），证实翁某某、李某乙、周某某他们承包林地、占地都没开过村民代表大会。村里理财小组是监督村里花销的，每笔支出均应由理财小组成员签字的事实。
3、证人李某甲的证言（千金乡经管办会计），证实村级财务由乡经管办统一管理及村集体款项的支出程序等事实。
4、证人沈某某的证言（千金乡丁家村村民），证实自村里的土地被征占后，村主任刘捷和副主任胡庆云购买多处房产、汽车、开矿，财产与收入不符，村里收入不向村民公开。其领过3.5亩地的补偿款，还有1.5亩地被占后没有得到补偿款的事实。
5、证人白某甲的证言（千金乡丁家村村民），证实2007年8月抚矿页岩炼油厂扩建，刘捷、胡庆云经手占地的事，占的山地、林地的补偿款属集体财产，但并没有分给所有村民，其被占地5亩多，认为4.5万元补偿款过低，听说一亩19.2万元，所以没有去领取的事实。
6、证人白某乙的证言（千金乡丁家村的理财小组成员），证实2004年的6、7月份正式通过村民选举当选村代表。其自2009年之后就没有履行理财小组的职责，一切权务都由刘捷和胡庆云接手的事实。
7、证人王某甲的证言，证实其是胡庆云的儿子，在村里从事过防火工作、送垃圾，村里每年给其开工资，参加过
村里党员活动，去过北京五天，锦州、兴城二天，本溪，冰峪沟，也到刘捷家山庄吃过饭。
8、证人王某乙的证言，证实其是胡庆云的女儿，其与弟弟位于千金乡的二处楼房是母亲胡庆云出钱买的，一套大约20多万元，买房的钱是其家承包林地得的补偿款，鲅鱼圈的房子和途胜车是母亲胡庆云出钱买的，写的其弟弟的名。
9、证人周某某的证言，证实在丁家村干些杂务，一年能开二万多元工资，刘捷请丁家村班子和乡里的领导去营口鲅鱼圈和熊岳旅游过。其是成铭矿石加工厂的法定代表人，与刘捷、于广明、王志国一起合伙干的。2006年左右，刘捷、胡庆云、李明、金少山又合伙干了一个诚铭矿石加工厂二期，其2010年也入股，但没有分到利润。
10、证人胡某甲、胡某乙等70余名千金乡丁家村村民证明自己耕地或林地在这次占地中的占用情况以及得到补助的情况。
11、证人肖某某的证言（2013年时任抚顺市矿务局页岩炼油厂纪委副书记），证实2011年的时候，千金乡书记任立祥、丁家村书记刘捷、丁家村副书记胡庆云、千金乡副书记李纪红多次找到其所在炼油厂，说被占地后，建厂、建围墙造成了山体滑坡，形成大深沟，并且占的面积超出了之前规定的占地面积。后来其负责丈量占地面积，丁家村的刘捷和胡庆云跟着，后来每亩按10万元给丁家村共200多万占地补偿款，这笔钱没有按照正常规定的手续向国家申请，只是炼油厂与千金乡政府之间达成的协议。
12、证人冯某某的证言，证实其是抚顺市矿物局后腰林场的工作人员。林场承包之后，不可以转包别人。林场没有权利把林地转包李某乙。
13、证人李某乙的证言，证实其与后腰林场签订砍伐合同后砍伐林木。后来其与刘捷签订合同，承包了林地，一年后果园被占，签的合同刘捷说符合规定，召开村民大会通过了，但没有会议记录。
14、证人翁某某的证言，证实2013年8月，因想建公墓找到了丁家村的村委会，刘捷、胡庆云说经研究，开会村民同意，后来与村里签协议，刘捷代表村里签的字，租金每年30万。其在南花园一个银行给胡庆云的卡转30万。后公墓手续没批下来，刘捷还给其10万元，还欠20万的事实。
15、证人李某丙的证言，证实2014年年末，村里收过每人50元钱，是村民的新农合医保钱，收上来的钱交给邵某某，总共有6万多元。
16、证人孙某某的证言，证实2014年年末，村主任刘捷要收每个村民50元钱，是村民的新农合医保钱，其与李某丙收的，收上来总共有6万多元，用刘家乐的名字办了个存折存到银行。
17、证人胡某丙、王某甲等人的证言，证实胡某丙、王某甲、刘冰、王某乙、胡俊华、翟秀华、刘家乐、刘丽荣、马恒勇、孙乃金、金秀萍、赵运付、刘涛、闫忠香、胡金龙、张俊福、安利均没有补助账户，也没有获得补偿款，未提取补偿款，身份证被刘捷、胡庆云借用过的事实。
（三）被告人的供述和辩解
1、被告人刘捷在侦查机关的供述，证实其与胡庆云采取伪造村民签字，冒领村民土地补偿款的方式，套取了集体财产。对于公安机关通过其与胡庆云的供述整理后确认丁家村抚矿化工厂占地补偿款实际发放总额1648.4091万元，其中实际发放给村民948.0537万元，其与胡庆云冒领补偿款700.3554万元无异议。2014年其将收取村民新农合医疗保险费6万多元中的4.5万元用于支付村里欠其自家山庄的餐费，其他钱用于村里正常的花销。2013年其在为翁某某办理土地承包期间，将翁某某交的30万元用于个人使用，后因未能承包，将10万元返还给翁某某，其余20万元未还。2011年到2015年其与胡庆云用各自亲属的名字虚报种植耕地及亩数，骗取粮食直补的事实。
2、被告人胡庆云在侦查机关的供述，证实丁家村占土地被征占后，其与和刘捷套取了村集体的占地补偿款，对于公安机关通过其与刘捷的供述整理后确认丁家村抚矿化工厂占地补偿款实际发放总额1648.4091万元，其中实际发放给村民948.0537万元，其与刘捷冒领补偿款700.3554万元无异议。2014年末，刘捷让村里村民每人交50元新农合医保的钱，收上来6万多元，其中4万多被刘捷用来支付餐费。2014年4月左右，翁某某30万元租金被刘捷占有，后来刘捷还给翁某某10万。2010年至2015年期间，其与刘捷用不符合领取国家粮食直补资金的人员王某甲、刘冰、赵运付等人虚构种植亩数，骗取国家粮食直补补贴15万多，其分得7万多元的事实。
原审法院认为，被告人刘捷、胡庆云利用担任村级干部的职务便利，单独或共同将村民集体财产占为己有，数额巨大，二被告人的行为均已构成职务侵占罪；被告人刘捷、胡庆云身为村基层组织人员，利用本人或他人职务上的便利，采用虚假报账的手段，共同骗取国家补贴款并占为己有，情节严重，二被告人的行为均已构成贪污罪，依法均应予惩处。二被告人贪污粮食及粮种补贴属于国家拨付的专项资金，系特定款物，数额达十万元以上不满二十万元的，应属情节严重。刘捷对于职务侵占罪及贪污罪均构成自首，胡庆云对于贪污罪构成自首。对被告人刘捷所犯职务侵占罪，依法可以从轻处罚，对二被告人的贪污罪均可以减轻处罚。根据二被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人刘捷犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币八百万元，犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元，数罪并罚决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币三十万元、没收财产人民币八百万元；
二、被告人胡庆云犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币六百万元，犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元，数罪并罚决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十万元、没收财产人民币六百万元；
三、对被告人刘捷的违法所得人民币220.1万元，依法予以追缴，由办案机关发还抚顺市新抚区千金乡丁家村。继续追缴二被告人职务侵占的其他犯罪所得人民币5064354元，发还抚顺市新抚区千金乡丁家村。继续追缴二被告人贪污的犯罪所得人民币150234.02元，予以没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）刘捷的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：一、一审判决认定的犯罪事实及犯罪金额有误。关于第一起犯罪：1、认定侵占7003554元错误，220.1万元是因公支出，不是个人侵占，纪委认定是不合理支出，应按违纪处理，不应认定为犯罪数额。2、在7003554元中包含给乡里走帐90.1万元，给乡里买中巴车25万元，支付爆炸赔偿款12万元，这三项不能认定是上诉人职务侵占款。3、除220.1万元是不合理支出外，还有周立功、刘家乐、王某甲三人的工资、村里浴池运营费用、公益岗位车票补助、邵桂军的补助费、每年村里清垃圾费用、食堂费用等都是用套取的土地补偿款支付的，是因公支出，没有被上诉人侵占。4、在7003554元中有一部分补偿款确实发给了村民，但是相关村民却不承认，涉及76万元之多。5、在7003554元中还包含与李某乙承包山的补偿款93.8万元，这笔款是上诉人、胡庆云与李某乙三人承包土地应得的补偿款，并非侵占。关于第二起犯罪：翁某某交纳的承包费20万元虽被上诉人占用，但是是上诉人对翁某某的个人欠款，翁某某也答应了。关于第三起犯罪：医疗保险费61800元，上诉人没有侵占，这笔钱都用于村里支出了，其中4.5万元用于支付村里欠上诉人家餐厅的餐费，5000元给邵桂军做补助费，其余用于村里交纳电费了。二、贪污罪不属于情节严重。粮食直补款是否属于优抚特定款项没有明确规定。另外,虽然是以农民名义骗取的国家粮食补贴,但是该款也不应该给农民,未侵害农民利益,不应算情节严重。三、本案没有审计报告作为定案依据，证据存在严重缺陷。一审认为审计报告不完善而没有采信。因没有审计报告作为定案依据，故本案证据存在严重缺陷。四、一审判决量刑偏重。上诉人具有自首的法定情节；在纪委调查阶段主动上交220.1万元，这两个情节在量刑时没有给予从轻或减轻。
上诉人（原审被告人）胡庆云的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：一、一审判决认定的犯罪事实及犯罪金额7005354元有误。1、220.1万元是因公支出，不是个人侵占，应认定是不合理支出，应按违纪处理，不应认定为犯罪数额。2、在7003554元中包含给乡里走帐90.1万元，给乡里买中巴车25万元，支付爆炸赔偿款12万元，这三项不能认定是上诉人职务侵占款。3、除220.1万元是不合理支出外，还有周立功、刘家乐、王某甲三人的工资、村里浴池运营费用、公益岗位车票补助、邵桂军的补助费、每年村里清垃圾费用、食堂费用等都是用套取的土地补偿款支付的，是因公支出，没有被上诉人侵占。4、在7003554元中有一部分补偿款确实发给了村民，但是相关村民却不承认，涉及76万元之多。5、在7003554元中还包含与李某乙承包山的补偿款93.8万元，这笔款是上诉人、胡庆云与李某乙三人承包土地应得的补偿款，并非侵占。二、贪污罪不属于情节严重。粮食直补款是否属于优抚特定款项没有明确规定。另外,虽然是以农民名义骗取的国家粮食补贴,但是该款也不应该给农民,未侵害农民利益,不应算情节严重。三、纵观本案全过程，刘捷既是犯意提起人、策划人、主要实施人，又是非法利益主要获取人。胡庆云在共同犯罪中起次要或辅助作用，因此，应认定上诉人胡庆云为从犯。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决书中列明的并经原审庭审质证、认定本案事实的证据，在本院审理过程中未发生变化，本院予以确认。在二审期间，上诉人刘捷及其辩护人没有提供新证据，上诉人胡庆云的辩护人向法庭提供了5份书证：1、刘捷于2013年10月15日欠款41万元及还款情况；2、堕光林于2007年8月31日借款10万元；3、李德明于2010年11月12日借款1.7万元；4、李某乙收到丁家村毛石预付款5万元；5、刘捷收到现金2.5万元及贷款回收凭证。意在证明上述款项虽然出自套取的土地补偿款，但并非上诉人非法占有。经审查，该5份证据与本案无关联性，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘捷利用担任村主任、胡庆云利用担任村副主任兼报账员的职务便利，单独或共同将村集体财产占为己有，数额巨大，二上诉人的行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。在该共同犯罪中，上诉人刘捷构成自首，可以从轻处罚；上诉人（原审被告人）刘捷、胡庆云利用本人或他人职务上的便利，采用虚假报账的手段，共同骗取国家粮食补贴款并占为己有，情节严重，二上诉人的行为均已构成贪污罪，依法均应予惩处。在该共同犯罪中，二上诉人均构成自首，依法可以减轻处罚。关于二上诉人及其辩护人提出的上交的220.1万元是因公支出，不是个人侵占，是不合理支出，应按违纪处理，不应认定为犯罪数额；在7003554元中包含给乡里走帐90.1万元，给乡里买中巴车25万元，支付爆炸赔偿款12万元，这三项不能认定是上诉人职务侵占款；除220.1万元是不合理支出外，还有周立功、刘家乐、王某甲三人的工资、村里浴池运营费用、公益岗位车票补助、邵桂军的补助费、每年村里清垃圾费用、食堂费用等都是用套取的土地补偿款支付的，是因公支出，没有被上诉人侵占；在7003554元中有一部分补偿款确实发给了村民，但是相关村民却不承认，涉及76万元之多；在7003554元中还包含与李某乙承包山的补偿款93.8万元，这笔款是上诉人、胡庆云与李某乙三人承包土地应得的补偿款，并非侵占的上诉理由及辩护意见。经查，一审判决认定二上诉人利用职务便利共同侵占7003554元，因有胡某甲、胡某乙等多名证人证言及会计凭证等书证予以证明，并能与二上诉人在侦查机关的供述相互印证。另二上诉人没有证据证明上述各项费用就是从唯一款项7003554元中支出,而排除其他。非法侵占后无论是用于个人消费或者用于他人消费，都不影响对非法侵占人的定罪，如用于所谓的因公支出，量刑时可酌情考虑。合法的因公支出，必须经法定程序，符合法定要件。故对二上诉人及其辩护人的该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人刘捷及其辩护人提出的翁某某交纳的承包费20万元被上诉人占用，是上诉人对翁某某的个人欠款，翁某某也答应了；医疗保险费61800元，上诉人没有侵占，这笔钱都用于村里支出了，其中4.5万元用于支付村里欠上诉人家餐厅的餐费，5000元给邵桂军做补助费，其余用于村里交纳电费的上诉理由及辩护意见。经查，因有证人翁某某等人的证言及会计凭证等书证予以证明，并能与上诉人刘捷在侦查机关的供述相互印证。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于二上诉人及其辩护人提出的贪污罪不属于情节严重，粮食直补款是否属于优抚特定款项没有明确规定。另外,虽然是以农民名义骗取的国家粮食补贴,但是该款也不应该给农民,未侵害农民利益,不应算情节严重的上诉理由及辩护意见。经查，二上诉人以欺骗手段取得国家粮食补贴款并非法占为己有，因该款项属于国家拨付的专项资金，系特定款，数额为150234.02元，在十万元以上不满二十万元的，应属情节严重。故对二上诉人的该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人刘捷及其辩护人提出的本案没有审计报告作为定案依据，证据存在严重缺陷。一审认为审计报告不完善而没有采信。因没有审计报告作为定案依据，故本案证据存在严重缺陷的上诉理由及辩护意见。经查，本案因审计报告不完善而没有被一审法院采信，但根据本案现有证据足以认定二上诉人犯罪的事实及犯罪数额，无需再重新委托相关审计机构重新作出审计报告。故对上诉人刘捷及其辩护人的该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人刘捷及其辩护人提出的一审判决量刑偏重。上诉人具有自首的法定情节；在纪委调查阶段主动上交220.1万元，这两个情节在量刑时没有给予从轻或减轻的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人有自首情节，一审已经予以认定，主动退赃220.1万元，一审已经予以考虑。二审不再重评价，故对上诉人刘捷及其辩护人的该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人胡庆云及其辩护人提出的刘捷既是犯意提起人、策划人、主要实施人，又是非法利益主要获取人，应认定为主犯。胡庆云在共同犯罪中起次要或辅助作用，因此，应认定上诉人胡庆云为从犯的上诉理由及辩护意见。经查，本案二上诉人虽然职务不同，但在共同犯罪过程中，相互配合，利用二上诉人的职务便利，共同侵占村集体财产，地位、作用相当，不宜区分主、从犯。故对上诉人胡庆云及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱忠翠
审判员 陈征南
审判员 李依桐
二〇一七年十一月三十日
书记员 方令花