新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新审二民提字第216号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新疆宏得�投资有限公司。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：包骏，该公司总经理。
委托代理人：张建，新疆国通律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：周方剑，男，汉族，1963年11月17日出生，无固定职业，住浙江省三门县。
委托代理人：刘丹，新疆四至律师事务所律师。
申请再审人新疆宏得源投资有限公司（以下简称宏得源公司）因与被申请人周方剑退伙纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民二终字第173号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月14日作出（2015）新民申字第385号民事裁定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人宏得源公司的委托代理人张建、被申请人周方剑的委托代理人刘丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月2日，一审原告周方剑向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院起诉称，2010年5月18日，周方剑与宏得源公司签订《合作协议》，约定由宏得源公司以自己名义申请办理小龙口4#、5#灭火工程前期手续，并在40个工作日内完成，周方剑应向宏得源公司支付前期费用50万元。协议签订后，周方剑依约向宏得源公司支付了50万元的前期费用。截止2011年5月3日，宏得源公司未将前期手续办好。故宏得源公司的负责人包燕遂与周方剑又签订了《退款协议》，约定2011年5月25日前退还周方剑的50万元前期费用；2011年6月25日前向周方剑支付投资损失费50万元。但至今宏得源公司仅向周方剑支付了20万元，余款经周方剑多次索要拒不给付。故为维护周方剑合法权益，依法诉至法院，请求判令宏得源公司支付投资款及补偿款共计80万元，支付延期付款利息77691.25元。
一审被告宏得源公司答辩并反诉称，周方剑的诉讼请求没有事实依据。双方签订的《合作协议》约定：周方剑向宏得源公司支付50万元前期费用，并在小龙口投入煤矿回填施工费用250万元，总计300万元。2011年5月，周方剑称在小龙口投入煤矿回填施工费用150万元，因其不能与建设方（即小龙口煤矿）合作，其前期投入的150万元费用建设方无法单独结算，故要求周方剑将150万元的票据给宏得源公司，并由宏得源公司退还其前期费用50万元，再给其赔偿50万元，由宏得源公司给其100万元即可。但宏得源公司向周方剑支付了605000元后，周方剑拒不给付回填小龙口煤矿的150万元票据。故本案系周方剑违约，宏得源公司不仅未要回150万元的票据，反而向周方剑多支付了105000元。为此，请求判令退还宏得源公司合伙投资款105000元，并由周方剑承担鉴定费用9000元。
一审原告周方剑针�一审被告宏得源公司的反诉答辩称，双方签订《合作协议》后，因客观原因不能再进行合作，宏得源公司负责人包燕与周方剑签订了《退款协议》，宏得源公司应当按照协议约定退还周方剑前期投入的50万元及50万元赔偿款。不存在宏得源公司多支付的情况，故请求驳回宏得源公司的反诉请求。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院一审查明，2010年5月18日，周方剑与宏得源公司签订《合作协议》，约定由宏得源公司以自己名义申请办理小龙口4#、5#灭火工程前期手续，并在40个工作日内完成，周方剑应向宏得源公司支付前期费用50万元。协议签订后，周方剑依约向宏得源公司支付了50万元的前期费用。2011年5月8日，宏得源公司的负责人包燕与周方剑签订了一份《退款协议》证明：因客观原因，双方于2010年5月18日签订的协议无法履行。约定2011年5月25日前退还周方剑�50万元前期费用；2011年6月25日前向周方剑支付投资损失费50万元。协议签订后，宏得源公司陆续给周方剑退款605000元，余款至今未给付。周方剑遂诉至一审法院。
另查，1.周方剑在诉讼时将包燕作为第二被告，但在一审法院向宏得源公司做送达笔录时，宏得源公司称：包燕原先是公司负责人，其行为代表公司，是职务行为。周方剑遂撤回了对包燕的起诉。2.经宏得源公司申请，一审法院对2011年5月3日周方剑及宏得源公司负责人包燕签订的《退款协议》上“包燕”的签字委托新疆恒正司法鉴定所进行笔迹鉴定。2013年11月12日，新疆恒正司法鉴定所做出新恒法文鉴字（2013）第111号《鉴定书》，鉴定结论为：2011年5月3日《退款协议》中“包燕”的签名是包燕书写形成。上述鉴定书做出后，宏得源公司不服提出《请求重新司法鉴定申请书》。一审法院对此要求新疆�正司法鉴定所对其鉴定结论进行复核，该所复核后认为该鉴定结论正确。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院认为，本案的争议焦点是：1.周方剑、宏得源公司间的合伙协议是否终止。2.周方剑、宏得源公司间的退款协议是否真实，周方剑主张的80万元退款及利息有无依据。3.宏得源公司主张退还多给付的投资款105000元的诉讼请求能否成立。
《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案中，包燕作为宏得源公司的负责人，其在经营中产生的行为系履行职务行为，宏得源公司应当对该职务行为产生的后果承担责任。加之本案送达时，宏得源公司已确认包燕的行为是职务行为，周方剑并据此撤回了对包燕的诉讼。故依据《退款协议》及新恒法文鉴字（2013）第111号《鉴定书�，一审法院认为，包燕与周方剑签订的《退款协议》符合法律规定，双方均应按此协议执行。此协议的签订显示双方之间的合伙关系终止，宏得源公司负有返还《退款协议》中约定款项的义务，而周方剑拒不退还剩余款项，应当承担约定的逾期付款利息。宏得源公司抗辩该《退款协议》不真实，因证据不足，一审法院不予采信，故对其主张返还多给付的投资款105000元的诉讼请求亦不能成立。《退款协议》中约定的宏得源公司应退还周方剑投入费用50万元并补偿周方剑投资损失共计100万元，截止2011年12月23日宏得源公司已经给付周方剑605000元，剩余395000元未付。周方剑主张的80万元计算有误，一审法院对周方剑的诉讼请求予以部分支持。宏得源公司反诉请求周方剑返还其多支付的105000元，无任何事实及法律依据，一审法院不予支持。遂判决：一、新疆宏得源投资有限�司支付周方剑款项395000元；二、新疆宏得源投资有限公司支付利息16565元（395000元×4.875‰÷30天×671天（2011.6.17-2013.4.2）］；三、驳回新疆宏得源投资有限公司的反诉请求。一审案件受理费12576.91元（周方剑已预交），由宏得源公司负担5898.57元，周方剑负担6678.34元。一审反诉案件受理费2400元（宏得源公司已预交），由宏得源公司自行负担。
一审法院宣判后，宏得源公司向乌鲁木齐市中级人民法院上诉称，1.2010年5月18日，宏得源公司与周方剑签订的《合作协议》中包燕的签名是该协议形成之后伪造的。《退款协议》中包燕的签名也不是其本人所签。一审法院委托新疆恒正司法鉴定所对《退款协议》中包燕的签名进行鉴定后，该所在没有相应样材的情况下出具鉴定报告，其鉴定结果没有依据。对此，宏得源公司在一审中要求重新鉴定，但一审法院未予准许。2.宏得源公司与周方剑之间未进行核算，其要求返还投资款不符合双方约定和法律规定。2010年5月18日，宏得源公司与周方剑签订《合作协议》。2010年5月至9月间，周方剑分三次向宏得源公司支付50万元。2011年5月，周方剑称，支付小龙口煤矿回填施工费用150万元。后因周方剑不能与建设方（小龙口煤矿）合作，其给建设方前期投入的填施工费用150万元无法单独结算，即提出将前期投入的填施工费用150万元的票据给宏得源公司。由宏得源公司向周方剑退还50万元，再给其赔偿50万元，合计100万元。之后，周方剑没有向宏得源公司提供150万元的票据，而宏得源公司已向其支付60.5万元。因双方间未进行核算，在合作协议未终止的情况下，其要求宏得源公司返还投资款没有依据。现要求撤销原判，依法驳回周方剑的诉讼请求。被上诉人周方剑辩称，1.本案一审中，宏得源公司提�司法鉴定的申请，一审法院予以准许，鉴定过程不存在违法情形。2.本案中，宏得源公司与周方剑签订的《退款协议》就是双方最终结算后形成的，故不存在双方未结算的事实。现请求维持原判。
本案二审期间，宏得源公司提供两份司法鉴定书。用以证明新疆恒正司法鉴定所的鉴定结果不准确。周方剑对该证据不认可。其认为该证据系复印件且与本案无关联性。本案采纳周方剑的质证意见，对该证据的效力不予确认。
乌鲁木齐市中级人民法院二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，一、关于鉴定的问题。本案一审中沙依巴克区人民法院接受宏得源公司的委托，对周方剑提供的《退款协议》上包燕的签名委托鉴定部门进行笔迹鉴定。鉴定部门在鉴定过程中将《合作协议》作为鉴定的样材，但本案一审庭审中，宏得源公司对该份协议中包燕的签名不认可，故鉴定部门将《合作协议》作为鉴定的样材欠妥。本案二审期间，宏得源公司提出重新鉴定的申请，但其仍不能提供符合鉴定技术要求的样材，致使重新鉴定无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于宏得源公司不能举证否定《退款协议》的真实性，基于上述规定，其应当承担举证不能的不利后果。
二、关于宏得源公司与周方剑退伙后是否结算的问题。本案中，周方剑主张宏得源公司退款的依据是《退款协议》。从该份协议的内容可知，双方一致认为《合�协议》不再履行，并就合作期间产生的费用及损失情况进行了约定。由此可知，双方对合作期间的费用进行核算后才形成《退款协议》。现宏得源公司称，双方退伙后未进行结算的上诉意见无事实依据，该院不予采信。遂判决：驳回上诉，维持原判。
宏得源公司申请再审称，一审法院在鉴定前未对《合作协议》和《退款协议》进行质证，该两份证据中的包燕签名是伪造模仿，新疆恒正司法鉴定所依据该两份证据得出鉴定结论，且该鉴定机构的第一鉴定人王慧没有文书鉴定专业中级技术职称，鉴定人员不具备相关鉴定资格，故鉴定结论不能采用。二审时宏得源公司向法院提交了2010年至2011年间的财务账本，上面有包燕签字，二审认为宏得源公司没有提交符合技术要求的样材错误。请求撤销一、二审判决，支持宏得源公司的反诉请求。被申请人周方剑答辩称�原审中形成的鉴定结论合法有效，双方不存在未进行核算的事实，宏得源公司只退还了60余万元，请求维持二审判决。
本院再审查明的事实与原一、二审查明事实一致。另查明，1.新疆恒正司法鉴定所依据宏得源公司与周方剑签订的《合作协议》及包燕到法院书写的六份“包燕·2011年5月3日”的鉴定材料做出的鉴定结论，意见为涉案《退款协议》中“包燕”的签名是包燕书写形成。2.二审中，法院于2014年4月18日要求宏得源公司提供2010年至2011年包燕签字的材料作为鉴定用的样材，要求在2014年4月24日前提交法庭，否则视为不能提供样材。但截止到2014年4月25日，宏得源公司仅提供了一份周方剑不认可的公司章程。
本院再审认为，新疆恒正司法鉴定所依据双方当事人签订的《合作协议》及包燕到法院书写的若干鉴材做出的鉴定结论，即使宏得源公司不�可《合作协议》该份鉴材，但还有其余包燕书写的鉴材佐证，故鉴定程序合法，结论正确，原审法院采信并无不当。宏得源公司虽主张鉴定人不具有鉴定资格，但未提供证据予以证实，故对该主张因其举证不能，本院不予支持。而宏得源公司未在二审法院规定的时间内提供符合技术要求的鉴材，视为不能提供样材，二审法院因此未予重新鉴定并无不当，本院予以支持。因包燕代表宏得源公司与周方剑签订了《退款协议》，故原审依据协议约定，判令宏得源公司给付周方剑395000元并承担相应利息并无不当，本院予以维持。宏得源公司的再审理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民二终字第173号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 学 典
代理审判员 宋 振 芹
代理审判员 海热尼沙·乌买尔
二〇一五年十一月九日
书 记 员 布 鲁 更