中华人民共和国
江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终1264号
上诉人（原审原告）：磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.），住所地美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔Bakertown西路****号。
法定代表人：MarkP.Peterson，该公司总裁。
委托诉讼代理人：万华山，上海方本（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞涛，上海方本（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州船用动力系统股份有限公司，住所地中华人民共和国江苏省苏州市苏州工业园区胜浦镇润胜路16号。
法定代表人：浦建康，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕成伟，上海市协力（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：苏州市创景网络信息服务有限公司，住所地中华人民共和国江苏省苏州市沧浪区人民路383号泰华商城1009室。
法定代表人：曹永福。
上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）因与被上诉人苏州船用动力系统股份有限公司（以下简称船用动力公司）、苏州市创景网络信息服务有限公司（以下简称创景网络公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第00006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年11月21日公开开庭审理了本案。磊若公司委托诉讼代理人万华山、庞涛，船用动力公司的委托诉讼代理人吕成伟到庭参加诉讼，创景网络公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
磊若公司一审诉称，其系Serv-
U系列计算机软件作品的作者，依法享有著作权。根据《伯尔尼公约》和《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）的相关规定，上述著作权受中国法律保护。2014年10月16日，其通过系统命令检测到船用动力公司主办的公司官方网站www.szsxmm.com正在使用“Serv-
UFTPServerv6.2”的软件，该系列软件由其于2004年发布。据调查，其销售系统上未见相关购买该软件的记录。船用动力公司在经营活动中擅自复制、安装、商业使用Serv-
U系列软件，其行为违反著作权法、《计算机软件保护条例》，构成对其著作权的严重侵犯，给其造成严重的经济损失。诉请法院依法判令船用动力公司：1、立即停止侵犯Serv-
U系列计算机软件作品著作权的行为，在国内主要报刊公开赔礼道歉；2、赔偿经济损失以及为制止侵权而支出的合理费用共计人民币15万元；3、承担本案诉讼费用。
船用动力公司一审辩称，1、磊若公司著作权权利依据不足，TELNET指令结果不具有确定性与唯一性，不足以证明侵权行为。2、其网站由第三人创景网络公司开发并托管，涉案服务器不受其控制，其未实施被控侵权行为。3、磊若公司诉称15万元经济损失与其无关，且本案不涉及人身权，诉称赔礼道歉无事实法律依据。
创景网络公司一审辩称，其公司曾下载使用过涉案软件的试用版，一个星期后删除，该使用并不违反磊若公司官网提供的“Serv-U”软件试用版的自由下载服务（试用期限为30天）。磊若公司取证使用telnet指令，反馈值“220Serv-
UFTPServv6.2forWinsockready。”是Serv-
U软件的欢迎语，该反馈值本身并非软件作品，可以任意修改冒用，未经目标程序和源程序比对，不足以证明其公司使用了相关的软件。磊若公司诉请赔偿数额过高。一审庭审过程中，创景网络公司辩称船用动力公司掌握密码，可自行上传网站新闻，不排除其自行安装了涉案侵权软件。
一审法院查明：
磊若公司为美国公司，其系Serv-U计算机软件第6版、第7版的版权人，其中Serv-
U计算机软件第6版的版本号为TX0007558280，创作日期为2004年，注册日期2012年6月27日。在磊若公司提供的Serv-
Uv6.3系列软件正版光盘封面上署有“Serv-UCopyrightRhinoSoftware,Inc.”的版权信息。在Serv-
Uv6.2系列软件正版光盘的安装界面中，版权信息有版权系磊若公司所有的英文显示。2012年9月，磊若公司授权代表JonathanLampe签署授权委托书，委托上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称国惠公司）代为处理法律事务，代表磊若公司对中国境内的任何侵犯磊若公司知识产权等事项提起诉讼，包括提交诉状和相关证据；转委托，委托期限自2012年1月1日至2017年12月31日。后国惠公司委托上海方本（苏州）律师事务所万华山、上海方本（北京）律师事务所庞涛代理本案，代理权限为特别授权。
2014年10月16日，国惠公司委托代理人李俊在上海市徐汇公证处公证员王琦、公证人员徐佳斌的现场监督下，在公证处使用该处电脑上网进行下述操作：在电脑桌面，打开“InternetExplorer”浏览器，在地址栏输入“www.miibeian.gov.cn”后查询备案信息，在“网站域名”中输入“szsxmm.com”，屏幕显示查询结果页面。在显示页面点击“www.szsxmm.com”网址，网页显示该网站内容页面；点击主页的“联系我们”，屏幕显示该网站联系信息。在电脑桌面，在“运行（R）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口输入“telnetwww.szsxmm.com.21”命令，屏幕显示该命令检测结果的窗口页面。在电脑桌面，在“运行（R）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口输入“pingwww.szsxmm.com”命令，屏幕显示检测结果的窗口页面。上述操作过程同时录像，所显示的部分页面全屏截图后保存和打印。公证处对上述过程进行了公证并出具（2014）沪徐证经字第7380号公证书。根据公证书附件所附的打印结果，可见在输入“telnetwww.szsxmm.com.21”命令后，显示有“220Serv-
UFTPServerv6.2forWinSockready…”字样。查询ICP备案网站信息显示：网站名称苏州船用机械有限公司，网站首页网址：www.szsxmm.com，网站域名szsxmm.com，网站备案/许可证号：苏I**备05048869号-1，主办单位苏州四欣船用机械有限公司，审核通过时间：2014-08-08。
另查明，船用动力公司前身苏州四欣船用机械有限公司、苏州船用机械有限公司，该公司于2005年委托创景网络公司制作公司网站（www.szsxmm.com），后者为前者提供网站托管服务并负责网站信息内容更新。双方按年签订网站服务续费合同，最新的合同有效期截止至2016年3月15日。合同书一、4约定：船用动力公司如果有信息、内容、更新变化等，应及时告知创景网络公司，以便创景网络公司及时更改。
创景网络公司经营范围包括因特网信息服务等，其公司网络服务器主机托管于上海臣翊网络科技有限公司。双方在IDC主机托管合同二、6.中明确:创景网络公司存放在服务器上的任何资料、软件、数据等的知识产权均与上海臣翊网络科技有限公司无关。
一审法院认为：
我国与美国均为《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，磊若公司提供的Serv-U第6版、第7版软件在美国的版权登记，并提交了Serv-
Uv6.2系列软件正版安装光盘。而增加版本号小数点后缀是软件升级的常见形式，磊若公司涉案提交的Serv-
Uv6.2系列软件正版安装光盘亦反映其系涉案软件著作权人。据此，足以认定Serv-Uv6.2计算机软件版权系磊若公司所有，磊若公司对Serv-
Uv6.2计算机软件享有的著作权受我国著作权法保护。
磊若公司通过使用telnet指令方式查看并连接被控侵权服务器域名远程目标服务器端口，以查询服务器所提供服务相关软件的信息，该检测方式和检测结果均具有客观性，应当认定其证明力。在无反证的情况下，磊若公司已证明船用动力公司网站所在服务器存在有涉案计算机软件。根据查明的事实，船用动力公司网站托管在创景网络公司服务器上。涉案计算机软件属于FTP服务器软件，创景网络公司作为上述服务器的控制人，应对其服务器复制安装涉案计算机软件负责。创景网络公司答辩称船用动力公司掌握上传网站新闻的密码，不排除船用动力公司上传安装涉案计算机软件的可能，对此，船用动力公司不予认可，经判断该主张与双方签订合同书约定的内容不相符合，且有悖常理，不予采信。
综上，船用动力公司关于未实施被控侵权行为的抗辩成立，磊若公司本案主张由船用动力公司承担侵犯计算机软件著作权责任的诉请缺乏事实及法律依据，不予支持。鉴于本案审理过程中，磊若公司并未对创景网络公司提出侵犯计算机软件著作权的诉讼主张，涉案纠纷可由双方另案解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回磊若公司的诉讼请求。一审案件受理费3300元，由磊若公司负担。
磊若公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判船用动力公司与创景网络公司赔偿磊若公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共15万元，本案受理费由船用动力公司与创景网络公司承担。事实和理由：本案经一审庭审，获悉创景网络公司共同参与了船用动力公司的侵权活动，一审法院也依法通知追加创景网络公司为原审共同被告。船用动力公司使用软件的行为也构成侵权，我方一审中主张两方构成共同侵权，要求两方承担共同侵权责任，但一审判决驳回我方诉讼请求，要求我方与创景网络公司的纠纷另案解决，不符合法律规定。
船用动力公司二审庭审答辩称：1、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本案应由创景网络公司单独对其涉案服务器上软件安装行为负责。根据著作权法的规定，软件的侵权行为不包括使用行为。2、磊若公司没有任何证据证明两被上诉人实施了共同侵权行为。创景网络公司一审中已经确认涉案服务器是由其所有并实际控制，我方仅是其客户中的一个，不可能知晓、接触、实施在涉案服务器上安装软件的行为。3、磊若公司在一审中没有增加或变更过诉讼请求，视为放弃向创景网络公司主张权利。故请求驳回上诉，维持原判。
创景网络公司未参加庭审，书面答辩称：1、我公司经调查，一名离职员工回忆曾在磊若公司官网下载过涉案软件免费试用版本，一周使用中发现使用不便随即将该软件卸载删除。通过技术实验可证明，使用telnet指令，该服务器无论安装了正版的还是试用版软件，其反馈的计算机字符都是相同的。我公司在试用期限内使用该试用版软件并不构成侵权。2、使用telnet指令得到的欢迎语可以任意更改，不能证明我公司使用了该版本软件。3、使用telnet程序，输出结果仅为一行计算机反馈的字符，字符本身并不构成软件作品，不构成侵犯涉案软件著作权。4、磊若公司诉请的赔偿额过高。我公司经营艰难，无力赔偿，请法院酌情处理。
本案二审争议焦点为：船用动力公司与创景网络公司是否实施了被诉侵权行为。
各方当事人二审均未提供新的证据，对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。
本院另查明：
1、2015年2月13日，船用动力公司向一审法院提出追加第三人申请书，认为因本案处理结果与第三人存在法律上的利害关系，故请求依法追加创景网络公司为本案第三人参加诉讼。同年11月18日听证中，船用动力公司再次明确提出追加创景网络公司为本案第三人，磊若公司明确同意追加。一审法院于2016年1月11日给各方当事人的通知书中载明，船用动力公司申请追加创景网络公司为本案共同被告，一审法院依法追加创景网络公司为本案共同被告。一审法院于2016年3月16日和5月5日两次开庭中，均将创景网络公司列为本案第三人。磊若公司在第二次开庭发表辩论意见时陈述，认为船用动力公司和创景网络公司应当对磊若公司承担共同侵权责任。
2、根据船用动力公司的互联网信息服务备案登记表的记载，网站首页网址为http://www.szsxmm.com，网站接入方式为主机托管，IP地址列表为202.101.18.175。船用动力公司（甲方）与创景网络公司（乙方）于2015年3月11日签订了《网站服务续费合同》，第一条约定：甲方网站的物理位置位于乙方自有的服务器上或乙方向第三方租用的服务器上。根据船用动力公司一审提供的（2015）苏苏城证经内字第145号公证书的记载，查询ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，在“网站IP地址”中输入：202.101.18.175，显示该IP地址对应的服务器中有一百多家公司的网站。
本院认为：
磊若公司认为根据现有证据无法判断是船用动力公司和创景网络公司具体哪一方安装了涉案软件，即使如船用动力公司所述其安装涉案软件的可能性非常小，但不能排除这种可能性。而且，船用动力公司使用了涉案软件，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称著作权司法解释）第二十一条的规定，计算机软件用户未经许可商业使用计算机软件的，应承担民事责任。对此，本院认为：
首先，涉案软件系FTP服务器软件，通常只安装于服务器上，只有服务器的控制人才能安装涉案软件。根据查明的事实，船用动力公司委托创景网络公司制作公司网站，后者为其提供网站托管服务并负责网站信息内容更新。双方签订的网站服务合同明确约定，船用动力公司如果有信息、内容、更新变化等，应及时告知创景网络公司，以便创景网络公司及时更改。由此可见，船用动力公司网站托管在创景网络公司所管理的服务器上，而该服务器上还存有多家公司网站，故对服务器享有控制权的显然不是船用动力公司，而是创景网络公司。虽然创景网络公司认为船用动力公司掌握上传网站新闻的密码，但该权限仅是对相关数据进行上传、下载、删除等有限的操作权限，其不能在服务器中安装涉案软件。因此，实施安装涉案侵权软件的应当是服务器的控制人创景网络公司，对此，创景网络公司也予以认可，只是认为是其员工在磊若公司官网下载的该软件免费试用版，但其对此并未举证证明，故本院对其辩称不予采信。
其次，磊若公司起诉认为涉案服务器中安装、使用被控侵权软件的行为侵犯其计算机软件著作权，根据我国著作权法及计算机软件保护条例的规定，具体到软件著作权的权项中，其对应的应该是复制权，即该侵权行为侵害磊若公司涉案计算机软件的复制权。著作权司法解释第二十一条规定的计算机软件用户商业使用计算机软件构成侵权的，也是依据著作权法及计算机软件保护条例相应条款承担民事责任，而上述条款均是针对未经许可的复制或者部分复制行为追究民事责任的规定。涉案软件作为服务器软件，创景网络公司安装、使用该款软件的目的在于为委托其制作网站的客户提供上传、下载文件的功能服务。因此，创景网络公司作为涉案服务器的实际管理者和控制者，其安装、使用被控侵权软件，构成对磊若公司涉案软件复制权的侵害。船用动力公司对涉案服务器不具有控制权，其无权在该服务器中安装涉案软件，故其未实施侵害磊若公司涉案软件复制权的行为。同时，磊若公司亦无证据证明船用动力公司与创景网络公司有实施共同侵权的故意与行为，故对服务器中存在的软件侵权行为，船用动力公司不应承担侵权责任。
再次，本案一审中，船用动力公司书面申请追加创景网络公司为本案第三人，并在听证过程中再次予以明确，磊若公司亦表示同意追加。虽然一审法院在发给当事人的通知中，将追加创景网络公司写成本案共同被告，但在此后再次开庭审理中均将创景网络公司列为本案第三人。磊若公司在一审庭审中明确要求创景网络公司与船用动力公司共同承担侵权责任，说明其并非未对创景网络公司提出相应诉讼主张。根据上述认定，本案中实施侵权行为的系创景网络公司，理应由其承担相应的侵权责任。因创景网络公司已经作为案件处理结果与其存在法律上利害关系的第三人，被追加到本案中，故应当直接判决第三人创景网络公司承担民事责任，一审判决认为磊若公司未对创景网络公司提出侵犯计算机软件著作权的主张，本案纠纷应由双方另案解决的处理不当，本院予以纠正。
最后，创景网络公司未经许可，在其管理的服务器上安装、复制涉案软件，侵害了磊若公司的计算机软件著作权，依法应当承担相应的民事责任。二审中，磊若公司明确本案的侵权责任为赔偿损失，并请求酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定，本院综合考虑涉案软件作品的类型、知名度、售价情况、创景网络公司的主观过错、侵权行为的性质及影响、磊若公司为制止侵权行为必然产生相关的合理开支等因素酌情确定赔偿数额。
综上，磊若公司认为创景网络公司应承担侵权责任的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认为磊若公司与创景网络公司之间的纠纷可由双方另案解决，进而驳回磊若公司的诉讼请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第00006号民事判决；
二、苏州市创景网络信息服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用40000元。
三、驳回磊若软件公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各3300元，均由苏州市创景网络信息服务有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 滔
审 判 员 罗伟明
代理审判员 张晓阳
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 李 馨