福建省龙岩市新罗区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙新民初字第4237号原告朱文武，男，1973年12月10日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。委托代理人王占云，福建同荣仁律师事务所律师。委托代理人李岚兰，福建同荣仁律师事务所律师。被告张加添，男，1975年9月8日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。被告福建佳福建设工程有限公司，住所地：武平县平川镇沿河东路83号201室。法定代表人林渊青，经理。委托代理人胡朝能，福建欧顿律师事务所律师。委托代理人黄煜川，福建欧顿律师事务所实习律师。原告朱文武与被告张加添、福建佳福建设工程有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2014年7月11日立案受理后，依法由代理审判员谢志斌适用简易程序于2014年8月21日公开开庭进行了审理。原告朱文武的委托代理人王占云，被告福建佳福建设工程有限公司的委托代理人胡朝能到庭参加诉讼。被告张加添经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告朱文武诉称：2012年11月1日，被告张加添与原告朱文武签订《借款协议》一份，约定被告张加添向原告借款30万元，月利率为3%，按月付息，在每月的月初3天内支付当月利息；借款期限自2012年11月1日起至2013年10月30日止；出借人为实现权利而发生的费用由借款人承担；被告福建佳福建设工程有限公司为被告张加添的借款提供担保。同日，被告张加添向原告朱文武出具了借款借据一张，确认了收到该款项。借款协议签订后，被告张加添仅向原告支付了两个月利息，其后就一直以资金困难为由一拖再拖。被告结欠原告借款本金30万元事实清楚，应承担还本付息责任，被告福建佳福建设工程有限公司为被告张加添的借款提供担保，应承担连带清偿责任。现原告诉至法院，请求依法判令：1、被告张加添立即偿还原告借款本金30万元及该款自2013年1月1日至款清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算的利息；2、被告张加添偿还原告为实现本案债权所支付的律师代理费5000元；3、被告福建佳福建设工程有限公司对被告张加添的上述第一、二项债务承担连带清偿责任。被告福建佳福建设工程有限公司辩称：一、被告张加添向原告借款30万元没有事实依据。原告朱文武与被告张加添签订的《借款协议》和《借款借据》都确认，被告张加添是向原告朱文武续借人民币30万元。既然是续借，原告应当对被告张加添续借前的借款事实提供证据予以证明。如果原告朱文武未能对被告张加添续借前的借款提供证据予以证明的话，应确认本案为虚假诉讼。二、即使被告张加添向原告续借30万元，实际借款金额也应该认定为29.1万。原告朱文武与被告张加添签订的《借款协议》第一条约定：“乙方因资金周转需要，向甲方续借人民币叁拾万元整，月利率为3%，按月付息，每月的月初3天内支付当月利息。”被告张加添在《借款借据》中也对利息的支付方式作了同样的表述，结合原告在起诉状也陈述被告张加添有支付二个月的利息，可以确认被告张加添在签订《借款协议》的3天内就支付了第一个的利息。根据法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此被告张加添实际借款数额为29.1万元。三、本案应当按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算利息。被告张加添已经按《借款协议》约定的借款月利率3%支付利息二个月，明显超出了我国相关法律的规定，超出部分应当属于无效的约定，应当抵本金。四、本案被告承担保证的方式是一般保证还是连带责任保证的问题。本案中，《借款协议》第六条明确约定了“担保人承诺乙方（张加添）无法按约定支付本息时，担保人无条件为乙方（张加添）支付所欠款项”，根据约定被告福建佳福建设工程有限公司只有在被告张加添无法按约定支付本息时，才承担担保责任，这一约定符合一般保证的实质要件，属于一般保证。因此，原告作为债权人，原告与被告张加添之间的债务纠纷在经过审判或者仲裁，并就被告张加添的财产依法强制执行仍不能履行债务前，原告不具有向被告福建佳福建设工程有限公司主张权利的法定条件，也是被告拒绝向原告承担保证责任的法定抗辩理由。五、本案被告承担保证的方式不管是一般保证还是连带责任保证，都已超过担保期限，不应再承担担保责任。1、依据担保法的规定，本案被告如果作为借款担保的一般保证人，被告的保证期间应当是2013年10月30日起至2014年4月30日，因原告在保证期间内未提起诉讼或者申请仲裁，被告已免除保证责任。2、依据担保法的规定，本案被告如果作为借款担保的连带责任保证人，被告的保证期间应当是2013年10月30日起至2014年4月30日，在保证期间内原告人未向被告主张权利，被告已免除保证责任。综上所述，被告张加添向被答辩人借款30万元没有事实依据；且原告自始至终未向被告主张过权利，原告也没有提供任何证据证明借款后向被告主张过权利，因此，被告的保证责任依法免除，请求人民法院依法判决驳回原告对被告福建佳福建设工程有限公司的诉讼请求。被告张加添未作书面答辩亦未向本院提交证据。经审理查明：被告福建佳福建设工程有限公司系依法成立的有限责任公司，原法定代表人为张加添，于2014年7月29日变更法定代表人为林渊青。原告朱文武与被告张加添系朋友关系。2012年11月1日，被告张加添无法按期归还原告之前的借款30万元，经双方协商，原告同意被告张加添续借，由被告张加添重新出具《借款借据》给原告朱文武，并约定：“被告张加添向原告朱文武续借30万元，月利率为3%，按月付息，每月月初3天内支付当月利息，期限从2012年11月1日起至2013年10月30日止，期满还清所有借款及利息”。同日双方还签订一份《借款协议》，协议除《借款借据》约定的内容外，还约定：“若原告为实现该债权，则被告张加添应承担原告为实现该债权而发生的诉讼费、诉讼保全申请费、律师费等费用，……”。被告福建佳福建设工程有限公司作为担保人在该协议上签字，为该笔借款进行担保，并承诺当被告张加添无法按约定支付本息时，则无条件为被告张加添支付所欠款项。被告张加添在出具《借款借据》及签订《借款协议》后，有按约定支付两个月的利息共计18000元，其余借款利息被告张加添未再支付，借款到期后，被告张加添亦未按约归还借款本金，被告福建佳福建设工程有限公司也未承担担保责任。原告朱文武还因主张该债权而支出律师代理费5000元。现原告诉至本院，要求判如所请。在庭审过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告张加添立即偿还原告借款本金29.4万元及该款自2013年1月1日至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算的利息；2、判令被告张加添偿还原告为实现本案债权所支付的律师代理费5000元；3、判令被告福建佳福建设工程有限公司对被告张加添的上述第一、二项债务承担连带清偿责任。另查明，2012年7月起中国人民银行发布的借款期限为六个月至一年以内的金融机构贷款基准利率为年利率6.00%。在本案审理过程中，本院经原告朱文武的申请，于2014年7月15日依法对被告福建佳福建设工程有限公司在中国工商银行股份有限公司龙岩岩城支行的存款400000元采取保全措施。以上事实有原告提供的《借款协议》及《借款借据》各一份、委托代理合同一份、发票一张，本院作出的（2014）××民初字第××号民事裁定书以及原、被告的陈述在案佐证。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告朱文武与被告张加添之间的借贷关系，有被告张加添出具给原告朱文武的《借款借据》及双方签订的《借款协议》为证，事实清楚，应受法律保护。该笔借款有约定借款期限及借款利息，属定期有息借贷。现被告张加添未按期归还借款本息，属违约行为，应承担违约责任。关于利息，被告张加添按月利率3%向原告支付两个月的利息合计18000元，超出中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，对于超出的利息，原告同意折抵借款本金，经结算，被告张加添多支付的利息为6000元，因此被告张加添实际尚欠原告朱文武的借款本金2940000元。原告朱文武与被告张加添在《借款协议》上约定，若被告逾期未归还借款，则被告应承担原告追款而支付的全部费用，该约定属双方的合意行为，且未违反相关的法律规定，属合法有效的约定，现因被告张加添的违约行为，造成原告朱文武为追要该笔借款而支出5000元的律师代理费，依据约定，该笔费用应由被告张加添承担，故原告诉请要求被告支付原告因实现债权而支出的律师代理费5000元，合法有据，本院予以支持；被告福建佳福建设工程有限公司为该笔借款进行担保，该担保行为合法有效，担保责任的方式依据双方的约定，应认定为连带担保责任。该担保行为双方未约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》及相关的法律法规的规定，被告福建佳福建设工程有限公司的保证期限为主债务届满之日起六个月内，即被告福建佳福建设工程有限公司的保证期间为2013年10月30日起至2014年4月29日止，即原告应于2014年4月30日前向被告福建佳福建设工程有限公司主张权利，现被告福建佳福建设工程有限公司抗辩认为，原告朱文武未在主债务届满后六个月内未向其主张权利，其担保责任应当予以免除，现原告未提供相应证据证明原告在主债务届满后六个月内有向被告福建佳福建设工程有限公司主张权利，故被告福建佳福建设工程有限公司该抗辩理由正当，本院予以采纳，因此原告诉请被告福建佳福建设工程有限公司对被告张加添的债务承担连带清偿责任，本院不予支持。被告张加添经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张加添应在本判决生效之日起十五日内返还原告朱文武借款本金294000元，并支付从2013年1月1日起至本判决确定的还款之日止，以本金294000元，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息。二、被告张加添应在本判决生效之日起十五日内给付原告朱文武律师代理费5000元。三、驳回原告朱文武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7240元，减半收取为3620元，由被告张加添负担，诉讼保全费2520元，由原告朱文武负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。代理审判员谢志斌二〇一四年八月二十八日书记员林凤（代）附注：引用的主要法律条文：《中华人民共和国民法通则》第九十条合法的借贷关系受法律保护。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。判决书履行提示：发生法律效力的民事判决书，当事人必须履行。当事人（履行义务人）应当在判决书确定的履行期间内自觉向权利人履行判决书确定的义务。如果履行义务人未在判决书确定的期间内自觉履行全部义务，权利人有权向法院申请强制执行，由此产生的相关执行费用由履行义务人负担。具有金钱给付内容的判决，履行义务人可以在判决书确定的履行期间内将相应的款项通过法院转交给权利人；款项转入法院指定的履行款帐户时，应当在银行转帐后即时告知案件承办人，并提供银行凭证复印件。判决书确定应当负担诉讼费的当事人，应当在判决书生效后七日内自觉将诉讼费缴交至法院指定的诉讼费帐户，并向案件承办人提供银行凭证复印件，否则法院将依法定程序向当事人追缴。履行款帐户（开户行：兴业银行龙岩新兴支行；开户单位：龙岩市新罗区人民法院；帐号：17×××01）