浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）浙04民终1034号
上诉人（原审原告）：马峰，男，1975年4月5日出生，汉族，住海宁市。
委托代理人：何肖龙、徐雪梅，浙江佐钊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海宁上元皮革有限责任公司。住所地：海宁市海宁经济开发区施带路****号。组织机构代码：71096786-5。
法定代表人：许建新，执行董事。
委托代理人：吴金龙、祁裕，浙江潮乡律师事务所律师。
上诉人马峰为与被上诉人海宁上元皮革有限责任公司（以下简称上元公司）商品房销售合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2015）嘉海民初字第4389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月13日公开开庭审理了本案。上诉人马峰与其委托代理人何肖龙、徐雪梅，被上诉人上元公司的委托代理人吴金龙、祁裕，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理认定：2009年11月16日，海宁市旧城改造与建设投资开发有限公司与上元公司签订《房屋拆迁货币补偿协议》一份。协议约定：上元公司依法占有的土地，土地使用权证号海国用（1999）第4104060718、414060720用途商住、工业，扣除按规定方法计算的土地面积后应单独补偿的土地面积48697.88平方米。2012年4月27日，海宁市国土资源局与上元公司签订《国有建设用地使用权出让合同》一份。约定：出让宗地面积为15202平方米；出让宗地坐落于市区水月亭东路北侧、碧云路西侧；出让宗地用途为商业、住宅用地（商业建筑面积占总建筑面积比例不大于5%）；建设用地使用权出让年期分别为商业用地40年、住宅用地70年，以出让人向受让人实际交付宗地之日起算；建设用地使用权出让价款为62850000元；受让人同意在2012年5月28日前支付50%的土地挂牌成交价款，并在2012年6月26日前全部付清；该地块为拆迁安置房用地，受让人必须进行安置房建设，不得进行商品房开发，建成后不得对外销售；受让人按照本合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变；在出让期限内，需要改变本合同约定的土地用途的，应依法办理改变土地用途批准手续，签订国有建设用地使用权出让合同变更协议或者重新签订国有建设用地使用权出让合同，由受让人按照批准改变时新土地用途下建设用地使用权评估市场价格与原土地用途下建设用地使用权评估市场价格的差额补缴国有建设用地使用权出让价款，办理土地变更登记。2012年6月26日，海宁市国土资源局颁发了海宁市（2012）海土字第009号建设用地批准书，该批准书载明，建设项目名称：水月亭东路北侧安置用房；土地所有权性质为国有；土地取得方式为挂牌；土地用途为商住；土地坐落于市区水月亭东路、碧云路西侧等。2012年7月6日，海宁市地方税务局颁发了契税证。2013年5月9日，海宁市发展和改革局对涉案投资项目予以备案。2013年9月13日，海宁市住房和城乡规划建设局颁发海建施（2013）第181号建筑工程施工许可证。2013年9月4日，马峰与上元公司之间签订《购房定单（内部员工房）》一份。约定：物业为依山蝶院21幢2单元606室；认购的物业内部公开价11350元/平方米；本房源属二手房转让形式出售，由于转让所产生的相关税费由上元公司负担；本次认购可享特惠800元/平方米。2013年9月27日马峰确认定单房屋单价11350元/平方米，总价1106398元，付款方式优惠200元/平方米、员工优惠500元/平方米、特惠价800元/平方米，实际成交房屋单价9850元/平方米，暂测建筑面积97.48平方米，总价960178元。马峰分别于2013年9月4日、27日分二次共计向上元公司支付了480089元购房保证金。2013年12月3日，马峰与上元公司在依山蝶院营销中心签订《购房协议》及附件八补充协议一份。约定：项目建设依据为出让人以出让方式取得位于海宁市区碧云路西侧、水月亭路北侧编号为410-017-0031的地块的建设用地使用权，该建设用地使用权来源的批准文件或合同是海国用（2013）第05503号，总土地面积为15202平方米；出让人经批准，在上述地块上建设房屋，建设项目名称暂定名依山蝶院；建设工程规划许可证号为建字第330481201300120，施工许可证号为海建施330481201307110101第181号；房屋销售依据为受让人购买的房屋为上元公司所有，目前该房屋正处于建设过程中，双方同意按二级市场转让方式转让，转让相关手续按本协议所约定的交房条件成熟时按二级市场相关规定办理；受让人所购房屋基本情况为21幢2单元606室，建筑面积共96.07平方米，该房屋土地使用权年限自2012年7月4日至2082年7月3日；计价方式与价款为按建筑面积计算，每平方米单价9850元，总价款946290元；受让人应在签订本协议之日支付首付款480089元，剩余房款466201元于出让人交房前30日（以上元公司书面通知时间为准）付清；产权登记约定为出让人按约定将物业交付给受让人使用后，应在交付手续完成后六个月内协助受让人办理房屋产权转移登记手续；本房屋属二手房转让形式出售，受让人承担按照商品房一手交易所产生的税费；附件八补充协议中约定在出让人与受让人办理产权转移登记时，依照二手市场交易之手续规定，出让人与受让人有可能需另行签订房产买卖契约（办理产权转移登记用），该房产买卖契约与购房协议及补充协议不一致的，以购房协议及补充协议为准。海宁市国土资源局对位于市区水月亭路东路北侧、碧云路西侧（依山蝶院）项目建设用地进行复核验收，认为实际使用的土地位置、土地面积、土地用途与批准文件一致，验收合格，并于2015年11月26日下发海土经复验（2015）48号《海宁市经营性项目建设用地土地复核验收通知书。2016年1月20日，上元公司取得涉案房产所有权初始登记证（海宁房权证海房字第××号）。2016年1月25日，上元公司取得涉案房产土地使用权初始登记证（海国用2016第00905号）。2016年1月4日，马峰为申请财产保全而向中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司投保诉讼保全责任保险，并支付了保险费3150元。
原审另认定：马峰并非上元公司员工，也非安置对象。
2015年12月19日，马峰诉至原审法院，请求判令：一、确认马峰、上元公司签订的《购房协议》及补充协议无效；二、判令上元公司退还马峰已付购房款480089元及该款自2013年9月27日起至实际退清之日止按银行同期同类贷款基准利率计算的利息，并赔偿马峰480089元。原审审理中，马峰变更第一项诉讼请求为：请求依法撤销马峰与上元公司之间签订的《购房协议》及补充协议。
上元公司在原审中辩称：本案案由应为房屋买卖合同纠纷，签约前，上元公司明确告知马峰涉案房屋是因拆迁安置所建，没有商品房预售许可证，马峰同意按照二级市场转让方式转让，且给马峰的价格也是按照内部特惠价。双方签订的购房协议及补充协议系双方真实意思表示，合法有效。马峰的诉讼请求无事实与法律依据，应予以驳回。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”之规定，构成合同欺诈要件为：欺诈方具有欺诈的故意；欺诈方实施了欺诈行为；相对人因欺诈陷入错误；受欺诈人因错误而作出了意思表示。本案中，马峰明确交易对象为上元公司而非房产开发公司，购房协议中也明确了涉案房产土地使用权在上元公司名下，交易房产正在建设中，并按二手房形式转让，且上元公司对并非其员工的马峰仍给予同等的价格优惠，从一般人的认知来说，马峰应当明知对所要交易的房产有别于房产开发商手中的商品房；涉案房产的土地使用权性质为出让、用途为住宅，该房产权属登记证上也未设置任何权利限制的附记，产权完整，不存在法律上或事实上不能履行协议的情形，马峰的合同目的也能够实现；商品房与安置房（或自建房）并非是划分房产品质、等级的一个标准，从目前查明的事实看，马峰并未受到损害。综上，马峰主张合同欺诈缺乏事实与法律依据，不能成立。
马峰与上元公司双方签订的协议名称为购房协议，协议内容中也明确合同标的为二手房，按二手房转让方式转让，符合房屋买卖合同特征，本案案由应定为房屋买卖合同纠纷，双方之间的法律关系不受《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》调整；双方签订的购房协议及其附件，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规的效力性强制性规定，虽然签约时上元公司未依法取得涉案房产的权属证书，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，应确认上述协议合法有效，现上元公司已取得涉案房产权属证书，双方当事人应依约全面履行各自的义务。综上，马峰的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十四条第二款、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回马峰的全部诉讼请求。案件受理费13402元，减半收取6701元，财产保全申请费5000元，合计诉讼费11701元，由马峰负担。
判决宣告后，马峰不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。（一）原审有意颠倒事实发生的前后顺序并有意遗漏重要事实。首先，原审对事实表述总体是按照发生时间的先后顺序，但唯独颠倒了2013年9月4日马峰签订购房订单并支付首笔购房保证金的时间和2013年9月13日上元公司取得施工许可证的时间。按照上述正常顺序，上元公司在尚未取得建筑工程施工许可证的情况下就已经公开销售涉案房屋，明显违反《中华人民共和国城市房地产管理》第三十九条的规定。其次，原审有意遗漏重要事实。2013年5月9日，海宁市发展和改革局对涉案投资项目备案时，有“该地块为拆迁安置房用地，必须进行安置房建设，不得进行商品房开发，建成后不得对外销售”的明确要求，但原审对此未予明确表述。另外，上元公司于2012年7月10日取得涉案土地编号为海国用（2012）第03270号国有土地使用权证，该证书记事栏也明确规定为“拆迁安置房用地”，原审对此也未予查清。（二）上元公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实和所售房屋为拆迁安置房的事实，双方协议是马峰受欺诈而做出的错误意思表示。1、上元公司从未告知过涉案用地系拆迁安置用地，具有明显欺诈故意；2、上元公司具有其他欺诈行为，比如：没有独立的售楼中心，与浙江恒地房产有限公司（以下简称恒地公司）开发的楼盘共用楼盘名称、营销中心、置业顾问，发放的优惠券也盖了恒地公司的公章；3、上元公司提供的格式合同与商品房销售合同很相似，且在马峰交付一半多房款才签订，导致马峰重点关注在交房和办证时间，陷入错误。二、原审适用法律错误。（一）合同欺诈并不以是否受损害为法定构成要件，应从订立合同时意思表示是否真实进行分析。马峰订立合同时理解的“二手房形式转让”是上元公司从恒地公司购买一批房屋，再进行出售，而不是上元公司在拆迁用地上建设的房屋。（二）根据房地产交易相关法律法规，二手房交易指已经在房地产交易中心备案、完成初始登记和总登记、再次上市进行交易的房产。涉案房屋为期房不是现房，不符合法定二手房的概念。因此，涉案合同名义虽为二手房转让，实际为商品房预售，应当受《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》调整。（三）上元公司作为格式合同的提供方，有义务充分全面告知马峰协议的内容、含义以及与协议有关的重要事实，原审却以一般人认知认为马峰应当明知，来免除上元公司的举证义务，属于举证责任分配错误。（四）马峰的诉请是基于欺诈要求撤销协议，而非确认协议无效。原审以《中华人民共和国物权法》第十五条“未办理物权登记不影响合同效力“确认双方协议合法有效系适用法律错误。综上，请求撤销原判，改判支持马峰的全部诉讼请求。
上元公司在二审中答辩称：马峰的上诉理由没有依据，双方签订购房协议明确约定是在房屋建成后，通过二手房的形式交易。双方购房协议没有违法，且上元公司在合同签订过程中无欺诈行为，合同应予以履行。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院认为：上元公司因房屋拆迁获得国有土地使用权的补偿，海宁市国土资源局与上元公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》，以及《海宁市企业投资项目备案通知书》中，均明确载明“该地块为拆迁安置房用地，受让人必须进行安置房建设，不得进行商品房开发，建成后不得对外销售”，但上元公司取得土地使用权后，和恒地公司开发的楼盘共用“依山蝶院”的名称，开发建设了181套商品房，并在恒地公司的营销中心以“内部员工房”的名义对外销售了尚在建设过程中的房屋103套。房屋买卖合同中除了约定是按二级市场转让方式转让房产外，其余合同文本结构、内容与商品房买卖合同示范文本基本一致。上元公司非房地产开发企业，无房地产开发经营资质，其以“二手房”、“内部员工房”名义将尚在建设中的一百余套房屋公开对外预售，购房对象无一人是上元公司员工，该行为应认定为商品房的销售行为。上元公司在未取得商品房预售许可证明的情况下预售商品房，故其与买受人订立的房屋买卖合同应认定为无效。原审法院认定涉案《购房协议》有效错误。合同效力是法定释明事项，原审法院应当向当事人释明并引导当事人按照无效合同变更诉讼请求。本案以发回原审法院重新审理为宜。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项之规定，裁定如下：
一、撤销海宁市人民法院（2015）嘉海民初字第4389号民事判决；
二、本案发回海宁市人民法院重新审理。
审 判 长 杨迪虎
审 判 员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 林雪琴