江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣04民终1512、1513号上诉人（原审原告、互为被告）：九江长基建材有限公司，地址：江西省九江市九江县，组织机构代码：550877106。法定代表人：汪东顺，董事长。委托代理人曹占妮，江西惟民律师事务所律师。委托代理人李乐，江西惟民律师事务所律师。上诉人（原审被告、互为原告）：王红新，男，1970年2月25日出生，汉族，住九江县。委托诉讼代理人张福建，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人刘彬，江西求正沃德律师事务所律师。上诉人九江长基建材有限公司（以下简称长基公司）、王红新因劳动争议纠纷两案，不服九江县人民法院（2016）赣0421民初398、419号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审经审理查明，2010年11月12日，被告（原告）王红新入职原告（被告）公司从事混凝土搅拌车驾驶工作。双方约定，试用期工资1400元/月，转正后底薪1650元/月，外加业务提成，业务提成按出车距离长短分段计算，工资统一通过银行转账发放。双方签订了两份固定期限劳动合同，时间分别为2012年10月1日至2014年10月1日，2014年10月1日至2016年9月30日。第二份《劳动合同书》第二条第一项规定：“甲方可以安排乙方长期或者短期出差，也可以因工作需要，借调乙方至其他单位工作，不视为对工作区域或工作地点的变更“；第三条第一项约定：“工作时间实行不定时工作制”。2015年12月8日，原告（被告）派被告（原告）王红新到九江百川建材有限公司上班，被告（原告）拒绝前往并要求继续在原地上班，原告（被告）公司不同意被告（原告）的请求，随后安排被告（原告）待岗学习，不安排工作。原告（被告）于2015年12月22日给被告（原告）出具了《劳动合同解除通知单》，通知原告（被告）与被告（原告）解除劳动合同，解除合同的理由为“被告（原告）无故罢工、拖工怠工、拒绝出勤，于12月17日用公司生产用车恶意堵住公司生产通道，给公司正常生产带来严重影响”。另查明，原告（被告）公司员工因工作需要，经常存在延时下班和休息日上班的事实。九江县人力资源和社会保障局分别于2013年12月20日、2015年10月12日批复了被申请人单位部分岗位实行不定时工作制的报告，每次批复执行时限为一年。原告（被告）公司按照总公司的规定，每年春节前后安排职工休上一年度的年休假。2015年12月22日劳动合同解除前，被告（原告）12个月的工资实发33503.02元，月实发平均工资2791.92元。日平均工资128.36元。被告（原告）在法定节假日期间共加班4天，分别为2013年10月1日、10月2日，2015年5月1日、10月3日，2015年度法定节日加班的原告（被告）都发放了加班工资，2013年度法定节日期间加班的劳动报酬是否发放，双方都没有举证。原审法院认为，一、关于违法解除劳动合同赔偿金。原告（被告）与被告（原告）双方都符合法律、法规规定的主体资格，原告（被告）与被告（原告）签订的《劳动合同书》里虽有“甲方可以安排乙方长期或短期出差，也可以因工作需要，借调乙方至其他单位工作”的条款，但原告（被告）公司的经营范围并不具备劳动派遣经营许可，该条款明显是一种确权免责条款，按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第二款规定：“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”。该条款明显属于劳动合同书里无效部分。原告（被告）以被告（原告）不履行劳动合同的约定为由，要求被告（原告）待岗学习，不安排工作，是导致双方之间矛盾恶化的重要原因。原告（被告）以被告（原告）“无故罢工、拖工怠工、拒绝出勤，于12月17日用公司生产用车恶意堵住公司生产通道，给公司正常生产带来严重影响”为由，解除与被告（原告）的劳动合同的理由是不充分的，被告（原告）要求原告（被告）支付违法解除劳动合同赔偿金30711.1元（2791.92元/月×5.5个月×2）的诉请，原审法院予以支持。二、关于延长工作时间加班工资、休息日加班工资。原告（被告）公司主要从事商品混凝土业务，其行业特征存在员工工作时间的不确定性。首先，被告（原告）作为该行业员工，本身对该行业特征也是了解的；其次，在双方当事人签订的《劳动合同书》中也有约定“工作时间实行不定时工作制”；第三，九江县人力资源和社会保障局分别于2013年12月20日、2015年10月12日批复了被申请人单位部分岗位实行不定时工作制的报告。这都说明原告（被告）已经尽到了告知义务，被告（原告）要求原告（被告）支付延长工作时间和休息日加班工资的诉请，本院不予支持。三、关于法定假日加班工资。被告（原告）在2013年度法定节假日期间加班的工资是否发放，双方都没有举证。根据《江西省工资支付规定》第十七条规定：“用人单位支付工资应当按照工资支付周期编制工资支付表。工资支付表应当载明支付单位名称、支付时间、支付对象姓名、工作时间、应发和扣减的项目及数额，劳动者（××）签名或者银行代发工资凭证等事项，并至少保存两年备查。”该劳动报酬是否领取超过了用人单位应保留工资支付凭证两年的期限，应当由被告（原告）举证，但被告（原告）未能就该项诉请举证应当承担举证不能的后果，故对被告（原告）的该项主张不予支持。四、关于未休带薪年休假加班工资。原告（被告）公司每年在春节前后安排员工补休上一年度的年休假，是合情合理的做法。但是，被告（原告）于2015年12月22日接到原告（被告）公司的解除劳动关系通知单，所以被告（原告）2015年度的年休假并没有得到安排，被告（原告）要求原告（被告）支付未休带薪年休假工资1283.6元（128.36元/日×10天）的诉请，原审法院予以支持。综上所述，对原告（被告）的各项诉请，原审法院不予支持。对被告（原告）要求原告（被告）支付违法解除劳动合同赔偿金30711.1元的诉请，要求原告（被告）支付未休带薪年休假工资1283.6元的诉请，原审法院予以支持。对被告（原告）王红新的其他诉讼请求事项，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决1、原告（被告）九江长基建材有限公司与被告（原告）王红新解除劳动合同；2、原告（被告）九江长基建材有限公司支付被告（原告）王红新违法解除劳动合同赔偿金共计人民币30711.1元；3、原告（被告）九江长基建材有限公司支付被告（原告）王红新未休带薪年休假工资共计人民币1283.6元；4、以上款项于本判决书生效后七日内支付；5、驳回原告（被告）九江长基建材有限公司的诉讼请求；6、驳回被告（原告）王红新的其他诉讼请求。7、两案受理费各10元，由原告（被告）九江长基建材有限公司与被告（原告）王红新各负担10元。宣判后，长基公司、王红新均不服一审判决，向本院提起上诉。长基公司上诉称：一、王红新严重违反公司规章制度，不但消极怠工，且多次旷工，长基公司解除与王红新之间的劳动合同是合理合法的，不应支付赔偿金。二、王红新20**年度的带薪年休假已经在2015年正月享受，长基公司无需支付未休带薪年休假工资。请求二审法院依法改判。王红新上诉称：王红新与长基公司劳动关系存续期间，长基公司并未依法全部实行不定时工作制，故长基公司应当支付王红新延长工作时间的加班工资26179.88元、休息日加班工资44155.84元及法定假日加班工资1540.32元。请求二审法院支持其上诉主张。二审查明事实与原审相一致。上诉人长基公司在二审提供的公司章程，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中“新的新证据”，王红新对该证据真实性、关联性、合法性亦均有异议，该证据本院不予采纳。本院认为，长基公司与蔡砺劳动关系存续期间，安排蔡砺去九江百川建材有限公司上班，蔡砺不同意，长基公司要求其待岗学习，不安排工作，导致双方矛盾恶化，发生蔡砺驾驶搅拌车堵住公司大门，这之间存在密切的因果关系，不可以把责任强加于蔡砺。故长基公司以蔡砺严重违反用人单位的劳动纪律，无故罢工、拖工怠工，拒绝出勤、恶意堵住公司通道等理由解除劳动合同理由不充分，依照劳动合同法相关规定，长基公司应当支付赔偿金。长基公司文件规定每年在春节前后安排员工补休上一年度的年休假，2016年1月14日长基公司解除劳动合同，蔡砺2015年度的年休假并没有得到安排，故长基公司应当支付蔡砺未休带薪年休假工资。上诉人长基公司上诉无理，应予驳回。九江县人力资源和社会保障局分别于2013年12月20日、2015年10月12日（2013）14号、（2015）14号文件，批复长基公司部分岗位实行不定时工作制，实行不定时工作制的工作岗位就包括蔡砺从事的汽车驾驶员工作，长基公司与蔡砺签订的书面劳动合同中也约定了蔡砺执行的是不定时工作制，故原审认定蔡砺工作岗位为不定时工作制符合客观事实，并无不当。依照《工资支付暂行规定》十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行延长工作时间的加班工资、休息日加班工资及法定假日加班工资规定。因此蔡砺请求长基公司支付其延长工作时间的加班工资、休息日加班工资及法定假日加班工资的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人长基公司、王红新的上诉请求，本院均不予支持。原审认定事实清楚，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件上诉费40元，由九江长基建材有限公司和王红新各付担20元。本判决为终审判决。审判长 游 勇审判员 单伶俐审判员 周 君二0一六年二0一六年十二月十四日书记员 黄 勇