重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书2017渝01民再28号抗诉机关：重庆市人民检察院第一分院。申诉人（原审被告）：四川中天建筑工程有限公司，住所地四川省达州市渠县天星镇东城半岛揽月庭7号楼7楼，组织机构代码：74226235-X。法定代表人：陈满春，董事长。委托诉讼代理人：杨天宝，男，1972年9月1日出生，汉族，该公司员工，住四川省渠县。委托诉讼代理人：江浪，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：璧山县顺庆建筑设备租赁站，住所地重庆市璧山县璧城街道璧渝路***号。经营者：彭小珊，女，1973年2月10日出生，汉族，住重庆市璧山区，委托诉讼代理人：王国庆，男，1965年10月1日出生，汉族，系彭小珊丈夫，现住重庆市璧山区。四川中天建筑工程有限公司（以下简称：中天公司）因与璧山县顺庆建筑设备租赁站（以下简称：顺庆租赁站）租赁合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院作出的（2015）璧法民初字第01835号民事判决，向检察机关申诉。重庆市人民检察院第一分院作出渝检一分院民监〔2016〕270号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）渝01民抗1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察员蔡良毅、黎小锋出庭。申诉人中天公司的法定代表人陈满春、委托诉讼代理人江浪、杨天宝，被申诉人顺庆租赁站的经营者彭小珊、委托诉讼代理人王国庆均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2015年4月8日，一审原告顺庆租赁站起诉至重庆市璧山区人民法院称，被告中天公司在承建驻泮水“聚诚名都”项目时，其所属项目部于2014年2月27日与原告顺庆租赁站签订了《租赁合同》，该合同对物资成本、租金标准、维修及保养、违约责任等均进行了约定。顺庆租赁站在合同签订后按约履行了义务，向中天公司提供了建筑所需的钢管、扣件等物资，至2015年3月31日止，中天公司尚欠租金、上下车费、维修费等共计410650.99元未予支付，并有部分材料在继续使用。故请求：1、判令解除原告顺庆租赁站与被告中天公司项目部于2014年2月27日签订的《建筑建材租赁合同》；2、由被告中天公司项目部立即支付所欠原告顺庆租赁站截止2015年3月31日的租金（含上下车费、维修费、配件赔偿费等）共计410650.99元；3、由被告中天公司项目部立即退还原告顺庆租赁站钢管58235.9米、扣件23428套、顶托4899套，逾期未退，则按钢管每米15元、扣件每套6元、顶托每套16元予以赔偿，并从2015年4月1日起按合同约定计付租金至材料退清或赔偿清之日止；4、由被告中天公司项目部支付原告顺庆租赁站违约金120000元，并承担诉讼费。中天公司未到庭，也未提交书面答辩意见。重庆市璧山区人民法院一审查明，2014年2月27日，顺庆租赁站与中天公司所属驻泮水“聚诚名都”项目部签订了《建筑器材租赁合同》，该合同的主要内容为：乙方（中天公司）为承建“聚诚名都”（工程地点遵义县泮水镇），租用甲方（顺庆租赁站）建筑器材，租金标准：钢管每天每米0.015元（钢管1.5米搭配一套扣件，扣件在搭配比例范围内不计算租金，超出搭配比例的扣件每天每套按0.008元计算租金）、顶托每天每套0.03元；维护费：钢管每米0.10元、扣件每套0.10元、顶托每套0.50元；赔偿标准：钢管每米15元、扣件每套6元、顶托每套16元、顶帽每个5元、螺栓每个5元；钢管1.5米搭配1套扣件，扣件在搭配比例范围内不计租金，超出搭配比例的扣件按每天每套0.008元计算租金；租金每季度结算一次，逾期按日加收3‰的违约金，超过30天仍不付租金，甲方有权收回租赁材料，并终止合同，未归还的材料按合同赔偿价赔偿，并按材料总价的30%追究违约责任，在材料未退完之前租金继续计算；乙方负责出库上车及入库堆码费各15元/吨，钢管260米为1吨、扣件1000套为1吨、顶托200套为1吨；乙方指定提货人为杨洪勇。合同的尾部，甲方盖有顺庆租赁站印章，签有负责人彭小珊、经办人王国庆的名字；乙方盖有四川中天建筑驻泮水“聚诚名都”项目部印章，签有经办人杨洪勇的名字。顺庆租赁站从2014年2月27日起至2014年5月20日止，共向中天公司提供了钢管68852.3米、扣件26080套、顶托5031套，中天公司于2014年4月22日、2014年10月10日两次向顺庆租赁站退还钢管10616.4米、扣件2652套、顶托132套，至今还有钢管58235.9米、扣件23428套、顶托4899套未退还，并差顶托帽6个、螺栓229个。从租用之日起至2015年3月31日止，中天公司共欠顺庆租赁站租金（含上下车费、维修费、配件赔偿费）410650.99元。经顺庆租赁站催收未果，故诉至该院，要求判如所请。重庆市璧山区人民法院一审认为，中天公司为承建驻泮水“聚诚名都”而设立的项目部，作为该公司的内设机构，不具有法人资格，其履行建筑工程合同的需要而开展的经营活动的后果依法应由法人中天公司承担。与顺庆租赁站签订的合同，因加盖有项目部印章，故中天公司应对此承担法律责任。租赁合同的内容不违反法律禁止性规定，属有效合同，对双方具有约束力。然而中天公司在履行过程中未按约定给付租金，中天公司应承担相应的民事责任。对于顺庆租赁站的1、2、3项请求，该院予以主张。对于顺庆租赁站诉求的违约金，该院酌情主张80000元。因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十条、第二百二十二条、第一百四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，乃判决：一、原告璧山县顺庆建筑设备租赁站与被告四川中天建筑工程有限公司（所驻泮水“聚诚名都”名义）于2014年2月27日签订的《建筑器材租赁合同》于本判决生效之日解除。二、被告四川中天建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告璧山县顺庆建筑设备租赁站给付租金、上下车费、维修费、配件赔偿费共410650.99元。三、被告四川中天建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告璧山县顺庆建筑设备租赁站退还租赁物钢管58235.9米、扣件23428套、顶托4899套，逾期未退，则按钢管每米15元、扣件每套6元、顶托每套16元予以赔偿，并从2015年4月1日起，按合同约定标准计付未退还租赁物租金（钢管每天每米0.015元、顶托每天每套0.03元）至本判决生效之日止。四、被告四川中天建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告璧山县顺庆建筑设备租赁站给付违约金80000元。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9107.0元，减半收取4553.5元，由被告四川中天建筑工程有限公司承担（此款原告已垫付，限被告在履行案款时一并付给原告）。2015年8月17日，该院作出（2015）璧法民初字第01835号民事裁定书，裁定：因文字上有笔误，将（2015）璧法民初字第01835号民事判决书中第5页顺数第二行起“三、被告四川中天……”至第5页顺数第九行止，补正为：“三、被告四川中天建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告璧山县顺庆建筑设备租赁站退还租赁物钢管58235.9米、扣件23428套、顶托4899套，逾期未退，则按钢管每米15元、扣件每套6元、顶托每套16元予以赔偿，并从2015年4月1日起，按合同约定标准计付未退还租赁物租金（钢管每天每米0.015元、顶托每天每套0.03元）至本判决生效之日止。四、被告四川中天建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告璧山县顺庆建筑设备租赁站给付违约金80000元。”重庆市人民检察院第一分院抗诉认为，原审法院作出的（2015）璧法民初字第01835号民事判决，遗漏了应当参加诉讼的当事人、认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，请依法再审。具体为：一、贵州鼎丰装饰工程有限公司（以下简称：鼎丰公司）系挂靠中天公司承建的“聚诚名都”项目工程；开发商贵州龙艺房地产开发有限公司（以下简称：龙艺公司）与中天公司解除施工合同后，涉案项目工程被发包给了四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称：龙达公司）施工，故鼎丰公司、龙艺公司、龙达公司以自己的实际行为表明了愿意使用或继续实际使用顺庆租赁站的出租物，构成了并存的债务承担，鼎丰公司、龙艺公司、龙达公司应与中天公司作为共同被告参加本案诉讼，原审法院应依职权追加而未追加，遗漏了应当参加诉讼的当事人；二、双方所签合同约定未及时支付租金的违约金以每日3‰的标准进行支付。原审法院在计算违约金时，将未支付的上下车费、维修费、赔偿费以及没有超期的租金费用也一并计算在内缺乏证据证明。按照合同约定的标准计算，顺庆租赁站主张的应付违约金为72722.53元，而非原审判决主张的80000元。本院再审过程中，申诉人中天公司不同意检察机关的抗诉意见，认为，一、该公司与鼎丰公司不存在挂靠关系，不应对本案纠纷承担民事责任；二、原审法院未向该公司送达起诉书副本及开庭传票即迳行缺席判决，违反了民诉法的相关规定。请求再审法院撤销原判，改判驳回顺庆租赁站的诉讼请求。顺庆租赁站答辩称，原审判决正确，请求予以维持。再审庭审中，检察机关举示了其依职权调取的证据材料：即对冯世波、李文伟、杨洪勇、薛兵和张光彬进行调查的《询问笔录》，欲证明鼎丰公司系挂靠中天公司而承建的“聚诚名都”项目工程，后开发商龙艺公司与中天公司解除合同，将涉案项目工程发包给龙达公司施工。因此，鼎丰公司、龙艺公司、中天公司、龙达公司均为涉案租赁物的先后使用者，应系本案的共同被告。该证据经中天公司质证，对其真实性无异议，但对其证明效力不予认可，认为该公司与鼎丰公司不存在挂靠关系，系冯世波的个人行为。该证据经顺庆租赁站质证，对其真实性无异议，但对其证明效力持异议，认为内容是否真实不能确定。中天公司向本院举示了如下证据材料：1、公安机关对冯世波的《询问笔录》，欲证明涉案项目工程的施工单位为鼎丰公司，系该公司员工冯世波伪刻中天公司的合同专用章以及项目部印章组织的施工；2、公安机关对李文伟的《询问笔录》，欲证明“聚诚名都”项目工程的实际施工单位系鼎丰公司，杨洪勇系使用冯世波伪造的项目部印章与顺庆租赁站签订的《建筑器材租赁合同》；3、公安机关对罗静的《询问笔录》，欲证明罗静系鼎丰公司的法人代表，冯世波系该公司员工，“聚诚名都”项目工程系该公司承建，后该公司又将该项目工程转包给了中航大地公司的法定代表人李文伟以及张光彬、涂永立、王坤合伙施工；4、《建筑施工承包协议书》，欲证明鼎丰公司将“聚诚名都”项目工程转包给了中航大地公司，该合同乙方处虽然加盖的是中天公司的公章，但李文伟作为中航大地公司的法人代表在该合同上签了字，故该项目工程不可能再转包给中天公司，其上加盖的公章系假章；5、泮水镇劳动保障监察中队对李文伟、张光彬的《调查笔录》，欲证明鼎丰公司承建的“聚诚名都”项目工程系李文伟、张光彬在实际施工；6、公安机关对杨洪勇的《询问笔录》，欲证明中航大地公司实际参与了对“聚诚名都”项目工程的施工；7、贵州省遵义市播州区人民法院（2016）黔0321刑初672号刑事判决书，欲证明冯世波因伪造中天公司驻泮水“聚诚名都”项目部印章和中天公司合同专用章，被贵州省遵义市播州区人民法院以伪造印章罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，故冯世波以伪造的项目部印章与顺庆租赁站签订合同所产生的法律后果应由冯世波承担，与中天公司无关；8、《中天公司介绍信》及《法人授权委托书》，欲证明冯世波受中天公司的委托到“聚诚名都”业主方龙艺公司洽谈有关合同事宜，且中天公司在《法人授权委托书》里特别声明，经济合同需经中天公司加盖合同专用章方为有效；9、中天公司与龙艺公司签订的《建筑施工承包协议书》、中天公司的《银行流水明细账》、龙艺公司对中天公司的《解除合同函》以及中天公司的《回函》，公安机关对龙艺公司薛兵的《询问笔录》，欲证明该《建筑施工承包协议书》未生效，因该合同约定中天公司应向业主方缴纳300万元保证金始生效，但中天公司未缴纳，且中天公司与龙艺公司已解除该合同。上列证据经顺庆租赁站质证，认为证据1-8均系复印件，对其真实性不予认可；对证据9，除对《建筑施工承包协议书》、《银行流水明细账》的真实性予以认可外，对其余证据的真实性不予认可，且认为与其无关。顺庆租赁站举示了该公司与中天公司签订的《建筑建材租赁合同》、《租用钢管明细表》、《退还钢管明细表》、《结算明细表》、《建筑物统一发票》、《税收通用完税证》，欲证明中天公司因承建了“聚诚名都”项目工程而与顺庆租赁站签订了《建筑建材租赁合同》，该站已履行了合同义务。该证据经中天公司质证，对其真实性和证明效力均持异议，认为该公司并未承建涉案项目工程，也未在《建筑建材租赁合同》、《租用钢管明细表》、《退还钢管明细表》、《结算明细表》签字。再审中，本院组织双方当事人对原审法院依职权对邮递员王小超进行调查的《调查笔录》进行了质证，双方当事人均无异议。本院认为，检察机关举示的证据，系该机关依职权调查而形成，与中天公司举示的公安机关对冯世波、罗静的《询问笔录》以及中天公司出具的《介绍信》、《法人授权委托书》、中天公司与龙艺公司签订的《建筑施工承包协议书》能够相互印证，证明鼎丰公司系挂靠中天公司而承建龙艺公司开发的“聚诚名都”项目工程，故本院对其真实性和证明效力予以采信。中天公司举示的证据1-8虽系复印件，但能与检察机关举示的证据相佐证，故本院对其真实性予以确认，但不能达到该公司与鼎丰公司不存在挂靠关系之证明目的，故本院对其证明效力不予采信；对证据9，因顺庆租赁站对《建筑施工承包协议书》、《银行流水明细账》的真实性无异议，本院确认其真实性，公安机关对龙艺公司薛兵的《询问笔录》，中天公司虽以系复印件为由不认可其真实性，但该证据与检察机关举示的证据能够相互印证，故本院确认其真实性，但不能达到该公司与鼎丰公司不存在挂靠关系之证明目的，故本院对其证明效力不予采信。顺庆租赁站举示的证据，中天公司虽对其真实性和证明效力持异议，但该证据均系原件，且与检察机关所举示的证据相互印证，故本院确认其证明效力。通过对前述证据的认定，本院再审查明：2013年，龙艺公司开发位于贵州省×××水镇的“聚诚名都”项目工程，鼎丰公司因无建筑施工资质，遂与中天公司签订挂靠合同，约定鼎丰公司挂靠中天公司，使用该公司的建筑资质，并按工程造价的8‰向中天公司交纳挂靠费，此款在龙艺公司给付工程进度款时支付等内容。同年6月18日，中天公司与龙艺公司签订《建筑施工承包协议书》，约定中天公司承建龙艺公司开发的位于泮水镇的“聚诚名都”项目工程，该合同由双方法人或代理人签字、双方盖章后，中天公司按时将保证金300万元汇入龙艺公司指定账户后生效。该合同中天公司加盖了该公司的公章和法定代表人陈新的私章，冯世波作为中天公司的代理人在合同上签名。同年7月1日，中天公司就前述《建筑施工承包协议书》的签订事宜，向鼎丰公司员工冯世波补出具了《介绍信》和《法人授权委托书》，委托冯世波作为中天公司的委托代理人，参加泮水镇粮贸小区工程（即“聚诚名都”项目工程）的有关合同洽谈事宜。该《法人授权委托书》还载明，经济合同须经公司审查并加盖公司合同专用章后方为有效。后鼎丰公司与龙艺公司签订《建筑工程施工合同》，约定鼎丰公司向龙艺公司交纳保证金200万元，实际承建“聚诚名都”项目工程。鼎丰公司在该合同签订后，按约向龙艺公司交纳了前述工程保证金。2013年9月，鼎丰公司进场施工。同年12月24日，鼎丰公司以中天公司的名义，向遵义地方税务局交纳了“聚诚名都”项目工程的税费。2014年3月25日，龙艺公司致函中天公司，称“双方所签合同严重违反建筑法律法规，影响到“聚诚名都”项目工程的开发和建设，因此经该公司研究决定解除与中天公司所签订的承包合同。”同年4月22日，中天公司回函，称“公司签订合同后，一直未按合同约定交付合同履约金，本公司也没有履行合同的相关义务，根据合同法的相关规定，贵公司可以单方解除与我公司签订的该合同，本公司不予追究；冯世波代表本公司与贵公司洽谈和签订的“聚诚名都”施工合同自动解除，其私人行为本公司不予认可。”“聚诚名都”项目部与顺庆租赁站于2014年2月27日签订《建筑建材租赁合同》后，顺庆租赁站于当日陆续提供合同所约定的出租物至2014年6月5日。其间，“聚诚名都”项目工程工地的收货经办人均为杨洪勇。龙艺公司与中天公司解除《建筑施工承包协议书》后，无任何单位和个人通知杨洪勇和顺庆租赁站。顺庆租赁站一直以中天公司“聚诚名都”项目部为相对方，向其提供出租物，杨洪勇亦一直以中天公司“聚诚名都”项目部名义收货并办理结算。2014年7月10日，龙艺公司将“聚诚名都”项目工程全部发包给了龙达公司施工，中天公司所涉的施工部分一直处于停工状态。另查明，中天公司的住所地为四川省达州市渠县渠江镇和平街42号，2013年该公司搬迁至四川省渠县天星镇东城半岛揽月庭7号楼7楼。原审法院采用邮寄送达的方式向中天公司送达本案所涉起诉书副本和应诉通知书、开庭传票以及民事判决书时，送达的地址均为四川省达州市渠县渠江镇和平街42号，快递员王小超最初未投递成功。后其通过同事了解到中天公司在邮局对公账户上载明的电话号码139×××××××3，拨打后自称中天公司员工的李彬、程珊先后签收了该邮件。中天公司法定代表人陈满春认可该电话号码的所有人为其妹妹，即时任法定代表人陈新。中天公司称，该公司与龙艺公司所签《建筑施工承包协议书》，因该公司未交纳约定的保证金300万元而未生效，但该公司自认开立有20余个银行账户，该公司仅举示了其中一个银行账户的资金往来流水账。2016年11月30日，冯世波因犯伪造公司印章罪（伪造中天公司项目部印章、合同专用章），被贵州省遵义市播州区人民法院以（2016）黔0321刑初672号刑事判决，判处有期徒刑一年，缓刑一年。本院再审查明的其他事实与原审一致，予以确认。本院再审认为，本案再审双方当事人争议的焦点问题是：一、鼎丰公司、龙艺公司、龙达公司是否应作为本案的共同被告参加诉讼，原审法院是否漏列诉讼主体；二、原审审理程序是否合法；三、原审判决对违约金的主张是否有误。（一）、鼎丰公司、龙艺公司、龙达公司是否应作为本案的共同被告参加诉讼。本院认为，根据检察机关举示的其对冯世波等人的《询问笔录》、中天公司举示的公安机关对鼎丰公司员工冯世波、鼎丰公司法定代表人罗静等人的《询问笔录》、中天公司给冯世波出具的《介绍信》、《法人授权委托书》以及龙艺公司与中天公司所签订的《建筑施工承包协议书》、《解除合同函》、《回函》、鼎丰公司与龙艺公司签订的《建筑工程施工合同》，鼎丰公司向龙艺公司交纳的工程保证金，能够证明鼎丰公司因无建筑施工资质而与中天公司协议，以向中天公司交纳挂靠费的方式使用该公司的建筑资质承建龙艺公司开发的“聚诚名都”项目工程，并已实际施工，故鼎丰公司与中天公司间的建筑挂靠关系成立。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，顺庆租赁站向原审法院提起诉讼，并未请求鼎丰公司与中天公司作为必要共同诉讼人参加诉讼并承担给付所欠租金、违约金等之责，且挂靠与被挂靠关系，对外承担民事责任的方式为连带之责，顺庆租赁站作为债权人，其具有对此进行选择起诉的权利，故鼎丰公司与中天公司不是本案的必要共同诉讼当事人。龙艺公司作为“聚诚名都”项目工程的开发商，其仅系基于与中天公司的合同关系，而将该公司开发的“聚诚名都”项目工程发包给建筑方中天公司承包施工，不论是中天公司还是龙达公司，其与龙艺公司间建立的均系建筑承发包关系，对本案债权人顺庆租赁站而言，其均不是本案的必要共同诉讼当事人，且债权人顺庆租赁站也未起诉请求判令其担责。龙艺公司将“聚诚名都”项目工程全部发包给龙达公司承建时，顺庆租赁站已按其与中天公司“聚诚名都”项目部所签《建筑建材租赁合同》的约定，向“聚诚名都”项目工程提供完毕合同所约定的出租物；中天公司与龙艺公司在解除双方所签《建筑施工承包协议书》后，龙艺公司将“聚诚名都”项目工程全部发包给龙达公司承建，顺庆租赁站所提供之出租物，龙达公司因承包该全部工程而在客观上进行了占有，但中天公司实际承建该工程的部分目前仍处于停工状态，现无证据证明中天公司经顺庆租赁站同意，将该公司与顺庆租赁站所签《建筑建材租赁合同》之权利义务一并转让给了龙达公司，龙达公司已概括继受了顺庆租赁站与中天公司“聚诚名都”项目部所签《建筑建材租赁合同》之权利义务，或龙达公司与顺庆租赁站、中天公司已约定，龙达公司加入顺庆租赁站与中天公司“聚诚名都”项目部所签《建筑建材租赁合同》的合同关系中，与中天公司共同作为连带债务人，对顺庆租赁站担责；根据合同的相对性原则，本案所涉租赁合同的相对方系中天公司和顺庆租赁站，且顺庆租赁站对龙艺公司与中天公司解除合同并不知情，至始自终仍以彼此为相对方在进行供货并办理结算。因此，中天公司应承担本案租金及违约金等的给付责任，至于其与龙达公司之间的法律关系，应另行处理。由此，检察机关提出的中天公司、龙艺公司、龙达公司应系本案必要共同诉讼当事人，原审法院未追加其参加诉讼，漏列诉讼主体的抗诉意见不能成立。（二）原审审理程序是否合法。本院认为，原审法院在采用邮寄送达的方式向中天公司送达本案所涉的起诉书副本、应诉通知书、开庭传票以及民事判决书时，分别显示签收人为李彬和程珊。中天公司对此否认该二人系其员工，但邮政快递员系通过拨打中天公司在邮局对公账户上载明的电话号码后，李彬、程珊前来签收的该邮件，而该邮局对公账户上载明的电话号码，中天公司认可系其时任法定代表人所有。因此，前来签收该邮件的人员，应系受中天公司时任法定代表人的指派前来收件。故原审法院并非未向中天公司送达起诉书副本和开庭传票，即缺席审理并作出判决。由此，中天公司提出原审法院审理程序违法的再审理由不能成立。（三）原审判决对违约金的主张是否有误。本院认为，按照双方合同的约定，每季度支付一次租金，中天公司“聚诚名都”项目部应于2015年2月27日给付顺庆租赁站租金。顺庆租赁站与中天公司项目部于2014年10月31日办理的结算，系针对2014年7月1日至同年10月10日期间该站提供的出租物进行的结算；2015年3月31日进行的结算，系针对2014年11月1日提供的出租物进行的结算。虽然，该结算迟于2015年2月27日中天公司的应付款日，但双方在合同中并未约定承租人需在办理结算后才支付租金，且双方在合同中还约定，承租人在结算后逾期30天不支付租金，出租人有权解除合同。因中天公司未按约支付租金，顺庆租赁站已于2015年4月8日提起诉讼请求判令解除合同，故中天公司应对其于2014年11月1日至2015年2月27日期间使用顺庆租赁站所提供的出租物，按2015年3月31日的《钢模板、脚手架及配件租金结算明细表》载明的租用数量、每日的单价以及逾期日支付应付租金而逾期未付至起诉之日止即2015年4月8日的违约金。该租金为（58235.90元x0.015元X119天)+(4054元X0.04元X119天)+(845元X0.03元X119天)=126264.77元，再按原审庭审中顺庆租赁站经营者认可的其一般授权代理人关于“按照合同约定，未及时支付租金应承担责任，按所欠租金的30%酌情主张了违约金120000元”的陈述，即双方在合同中约定的“租金每季度结算一次，逾期按日加收3‰的违约金”，“未归还的材料按合同赔偿价赔偿，并按材料总价的30%追究违约责任”，顺庆租赁站仅按所欠租金的30%追究违约责任，违约金应为（30630.45元+68343.99元+143433.99元+126264.77元）x30%=110601.96元。此金额已超过原审法院酌情主张的违约金80000元，故原审法院的主张并无不当，检察机关对此提出的抗诉理由不能成立。中天公司虽申诉称，该公司与鼎丰公司不存在挂靠关系，不应承担本案的民事责任。但根据检察机关以及该公司当庭举示的证据材料，本院已认定双方之间的挂靠关系成立。现出租方顺庆租赁站起诉请求判令中天公司给付租金（含上下车费、维修费、配件赔偿费）、逾期付款违约金等，中天公司作为涉案项目工程实际施工人的被挂靠人，依法应对本案纠纷承担民事责任。至于中天公司所称该公司与开发商龙艺公司所签《建筑施工承包协议书》，因该公司未按合同约定交纳保证金300万元而未生效的辩解理由，因该公司当庭自认开设有20多个银行账户，该公司仅举示了其中一个银行账户的历史流水明细账，缺乏充分证据证明该公司未交纳该保证金，且开发商龙艺公司已认可鼎丰公司已向该公司交纳保证金200万元，故不能成立。虽然，中天公司与开发商龙艺公司所签《建筑施工承包协议书》的经办人在本案所涉“聚诚名都”项目工程的建设中，因伪刻中天公司的合同专用章以及项目部印章而被依法追究刑事责任，但中天公司与龙艺公司在履行《建筑施工承包协议书》中，中天公司在该合同未加盖该公司合同专用章的情况下，允许其实际施工人进场施工，此表明该公司已以行为否定了该公司在《法人授权委托书》中对其经办人员的授权；另，中天公司的实际施工人经开发商龙艺公司和中天公司允许进场施工，可认定设立项目部也系实际施工人因施工需要而取得了中天公司的许可，而顺庆租赁站与中天公司“聚诚名都”项目部签订《建筑建材租赁合同》，也系基于对开发商以及施工现场进行考察后的信任，双方所签合同上所加盖的项目部印章虽系伪刻，但顺庆租赁站所提供的出租物，已实际使用于中天公司的“聚诚名都”项目工程的建设。因此，中天公司关于该公司不应对本案纠纷承担民事责任的申诉理由也不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持重庆市璧山区人民法院（2015）璧法民初字第01835号民事判决。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 孔繁树审判员 蔺 莉二〇一七年八月十四日书记员 李佳芮