贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兴刑终字第214号
原公诉机关贵州省贞丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈昌伦，男，1966年10月20日生于贵州省贞丰县，布依族，初中文化，农民。因犯诈骗罪，2007年7月13日被判处有期徒刑二年，2009年3月14日刑满释放。因本案于2014年2月10日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现押于贞丰县看守所。
上诉人（原审被告人）曾国学，男，1975年9月19日生于贵州省贞丰县，汉族，初中文化，农民。因本案于2014年2月10日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现押于贞丰县看守所。
上诉人（原审被告人）杨华，男，1975年9月21日生于贵州省贞丰县，苗族，文盲，农民。因犯诈骗罪，2011年1月13日被判处有期徒刑二年，2012年7月20日刑满释放。因本案于2014年2月10日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现押于贞丰县看守所。
上诉人（原审被告人）陈某平，男，1977年11月15日生于贵州省贞丰县，布依族，小学文化，农民。因本案于2014年2月10日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现押于贞丰县看守所。
上诉人（原审被告人）陈某江，男，1990年5月3日生于贵州省贞丰县，布依族，初中文化，农民。因本案于2014年2月10日被刑事拘留，同年2月24日被取保候审，2015年5月22日被逮捕。现押于贞丰县看守所。
原审被告人罗建平，男，1974年9月20日生于贵州省贞丰县，布依族，小学文化，农民。因本案于2014年2月10日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现押于贞丰县看守所。
原审被告人莫代雄，男，1988年12月5日生于贵州省贞丰县，汉族，初中文化，农民。因犯故意伤害罪，2012年11月27日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。因本案于2014年2月10日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现押于贞丰县看守所。
贵州省贞丰县人民法院审理贵州省贞丰县人民检察院指控原审被告人曾国学、陈昌伦、莫代雄、陈某江、罗建平、杨华、陈某平犯开设赌场罪一案，于2015年6月1日作出（2014）贞刑初字第00171号刑事判决。原审被告人陈昌伦、曾国学、杨华、陈某平、陈某江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年8月份以来，被告人曾国学、陈昌伦共谋开设赌场并提供赌具麻将机和麻将牌，与被告人陈某平、罗建平、杨华、莫代雄、陈某江、周昌建（另案起诉）、小国、小洪（二人另案处理）在贞丰县陈昌伦家房屋内开设赌场，采用麻将牌“挖豹子”方式进行赌博，以赌客轮流坐庄的方式从五轮牌中抽取庄家200元的管理费用渔利。
2013年8月，赌场开设分为三股份，由被告人曾国学负责管理账目，被告人曾国学、陈昌伦各占一股，非法渔利各6000元，陈某平、罗建平二人合为一股共计非法渔利6000元。
2013年9月，赌场开设分为五股份，由被告人曾国学负责管理账目，总抽头渔利除去日常购买烟、水和请客吃饭等开支，总抽头渔利9万余元。由曾国学占一股，被告人陈昌伦、陈某江父子二人合占一股，被告人陈某平、罗建平二人合占一股，被告人杨华、莫代雄与周昌建、小国、小洪五人合占二股进行分赃。
2013年10月，赌场开设分为五股份，由被告人陈昌伦负责管理账目，总抽头渔利10万余元。除去日常赌场购买烟、水和请客吃饭等开支，被告人曾国学一股非法渔利21000余元，被告人陈昌伦、陈某江父子二人合占一股非法渔利21000余元，被告人陈某平、罗建平二人合占一股非法渔利21000余元，被告人杨华、莫代雄与周昌建、小国、小洪五人合占二股非法渔利42000余元；2013年11月，赌场开设分为五股份，由被告人罗建平负责管理账目，总抽头渔利118070元，除去日常赌场购买烟、水和请客吃饭等开支，被告人曾国学一股非法渔利20928元，被告人陈昌伦、陈某江父子二人合占一股非法渔利20928元，被告人陈某平、罗建平二人一股非法渔利20928元，被告人杨华、莫代雄与周昌建、小国、小洪五人合占二股非法渔利41856元；
2013年12月至2014年1月25日开设赌场期间，赌场由被告人曾国学、陈昌伦、罗建平共同分股，由被告人罗建平负责管理账目，抽头渔利57345元共同分赃。
原审法院根据上述事实及相关证据，认为被告人曾国学、陈昌伦、莫代雄、陈某江、罗建平、杨华、陈某平以营利为目的，为赌博提供场所、赌具，供他人在其中进行赌博，并从中抽头渔利累计数额达38万余元，七被告人的行为构成开设赌场罪。七被告人开设赌场渔利累计数额巨大，开设赌场持续时间较长，参与赌博人数较多，社会危害性大，七被告人犯开设赌场罪属情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十一条，第六十五条第一款，第六十九条第一款，第七十七条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、撤销贵州省贞丰县人民法院（2012）贞刑初字第168号刑事判决书判决被告人莫代雄有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分；二、被告人莫代雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币16771元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币16771元；三、被告人陈昌伦犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币26964元；四、被告人曾国学犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币47928元；五、被告人杨华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币15200元；六、被告人罗建平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币23964元；七、被告人陈某平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币23964元；八、被告人陈某江犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币9800元；九、被告人曾国学非法所得赃款47928元、被告人陈昌伦非法所得赃款26964元、被告人罗建平非法所得赃款23964元、被告人陈某平非法所得赃款23964元、被告人莫代雄非法所得赃款16771元、被告人杨华非法所得赃款15200元、被告人陈某江非法所得赃款9800元，依法予以继续追缴；十、随案移送的记账本二本，依法没收销毁。
宣判后，原审被告人陈昌伦、曾国学、杨华、陈某平、陈某江不服，陈昌伦以“量刑过重”为由，曾国学以“认定抽头渔利数额过大，系初犯、从犯，量刑过重”为由，杨华以“认定抽头渔利数额过大，系自首，量刑过重”为由，陈某平以“认定抽头渔利数额过大，量刑过重”为由，陈某江以“量刑过重，系从犯，应判处缓刑”为由，分别提出上诉。
经审理查明，原判认定2013年8月至2014年1月期间，上诉人陈昌伦、曾国学、杨华、陈某平、陈某江与原审被告人罗建平、莫代雄等人共同开设赌场并从中抽头渔利的事实清楚。据以认定事实的证据已在一审判决中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审中，上诉人陈昌伦、曾国学、杨华、陈某平、陈某江及原审被告人罗建平、莫代雄未提出新的证据。本院对一审判决认定事实和所列证据予以确认。
本院认为，上诉人陈昌伦、曾国学、杨华、陈某平、陈某江与原审被告人罗建平、莫代雄以营利为目的，为赌博提供场所、赌具，供他人进行赌博，并从中抽头渔利38万余元，七被告人的行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。在实施犯罪中，陈昌伦、曾国学共谋开设赌场并提供赌具，陈昌伦提供开设赌场的场所，二被告人与罗建平轮流负责管理账目、收取并分配抽头渔利所得赃款。曾国学、陈昌伦在共同犯罪中起主要作用，系主犯。罗建平在共同犯罪中作用相对较小，属罪责相对较轻的主犯。莫代雄、杨华、陈某平、陈某江参与开设赌场从中渔利，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯。陈昌伦、杨华在原判刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应从重处罚。莫代雄在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。陈昌伦、曾国学、杨华、陈某平、陈某江所提“认定抽头渔利数额过大”的上诉理由，经查，陈昌伦、曾国学、罗建平的供述及记账本均可印证一审法院判决认定的抽头渔利数额，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。曾国学所提“系从犯”的上诉理由，经查，陈昌伦、陈某平、罗建平、杨华、陈某江及曾国学的供述均称，曾国学在开设赌场内管理账目，且占抽头渔利股份一股，在赌场中起到组织管理作用，系主犯，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。杨华所提“系自首”的上诉理由，经查，杨华是在公安机关发现其涉嫌开设赌场罪的事实后，经口头传唤进行讯问，其缺乏主动投案的主动性，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。陈某江所提“系从犯，应判处缓刑”的上诉理由，经查，原判已充分考虑陈某江系从犯，有坦白情节，已对其减轻处罚，根据陈某江犯罪的社会危害性，不符合缓刑条件，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判在量刑时，已根据犯罪的社会危害性，并区分各被告人的主从犯、累犯、坦白等具体情节进行处罚，所作量刑适当，故各上诉人所提“量刑过重”的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈昌泽
审判员 杨 林
审判员 谭晓红
二〇一五年七月三十日
书记员 姚 恒