湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）州刑二终字第76号
原公诉机关湖南省龙山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某锦，男，1982年11月29日出生于龙山县，土家族，小学文化，农民。因犯寻衅滋事罪于2002年7月被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2003年9月刑满释放；因犯盗窃罪于2010年9月20日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币（以下币种均为人民币）五千元，2013年12月5日减刑释放。因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月1日被龙山县公安局民警抓获，同月4日经龙山县公安局决定�保候审，2015年6月5日经龙山县人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）彭某炳，男，1987年11月3日出生于龙山县，土家族，小学文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月1日被龙山县公安局民警抓获，同月3日被龙山县公安局刑事拘留，同月13日被逮捕，2015年10月31日经湖南省龙山县人民法院决定取保候审。
湖南省龙山县人民法院审理湖南省龙山县人民检察院指控被告人彭某锦、彭某炳犯盗窃罪一案，于2015年10月10日作出（2015）龙刑初字第94号刑事判决。被告人彭某锦、彭某炳不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月18日公开开庭审理了本案。湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院（以下简称“湘西州检察院”）指派代理检察员向正嫒出庭履行职务。上诉人彭某锦、彭某炳到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省�山县人民法院判决认定，2014年7月16日凌晨2时许，彭某锦、彭某炳在龙山县靛房镇联星村孙凤鸣经营的坡脚超市盗走价值17629元的财物。原判据以认定案件事实的证据有：被告人的供述、证人证言、物证、鉴定意见、现场勘验笔录等。原审判决认为，被告人彭某锦、彭某炳以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值17629元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，二被告人均积极实施犯罪行为，系主犯；被告人彭某锦在有期徒刑执行完毕后五年内又犯盗窃罪,是应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯，应当从重处罚；案发后，被告人积极赔偿了被害人的损失，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。决定对被告人彭某锦在从重处罚的原则上酌情从轻处罚，对被告人彭某炳酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二�六条第一、四款，第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人彭某锦犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。二、被告人彭某炳犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元。
原审被告人彭某锦、彭某炳上诉提出，他们没有在孙凤鸣的超市盗窃，请求宣告无罪。主要理由是：1、他们因受到刑讯逼供才按照侦查人员透露的信息作出有罪供述。2、证人指认超市内监控视屏显示的作案人是他们不真实。3、鉴定意见认为超市内监控视屏显示的作案人是他们不客观。4、提取的撬棍没有与被盗现场痕迹比对，不能认定为作案工具。5、靛房信用社职员有关信用社监控视屏显示的盗窃当日有车辆经过的证言，因未能提供监控视屏不应采信。6、本案未能找到购买赃物的人，定案证据不足。
湘西州检察院认为，原判认定事实清楚，证�确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年7月上旬，彭某锦因缺钱治病，便邀约其弟彭某炳盗窃。同月15日19时许，彭某锦打电话要彭某炳于次日凌晨1时许开车到龙山县靛房镇中心村接他。7月16日2时许，二人开车至龙山县靛房镇联星村孙凤鸣经营的坡脚超市前，彭某锦戴上事先准备的手套、头罩，用盗来的撬棍把坡脚超市卷闸门门锁撬坏，将卷闸门抬高至一米左右用椅子撑住，进入超市盗窃。几分钟后，彭某炳在超市门口拿了一个塑料口袋罩住头部，戴好手套进入超市与彭某锦实施盗窃。二人盗得现金近4000元及香烟、手机等财物（香烟、手机总价值13629元）。凌晨4时许，彭某锦在龙山县靛房镇十字街附近将盗得的手机和香烟以8000元的价格卖给他人。当日5时许，彭某炳将作案用的撬棍还回原处。龙山县公安局民警于2014年9月1日将二人抓获。同月12日，彭某锦给孙凤鸣退赔17600元。
上述事实，有如下经庭审举证、质证，并经本院确认的证据证明：
被害人孙凤鸣的陈述证明，2014年7月16日6时许，他发现经营的坡脚超市卷闸门门锁被撬开，门被一个板凳撑起来，超市被盗走现金4000元左右及香烟、手机等物品。经查看超市内的监控，被盗时间是当日2时30分左右。
2、谅解书、收据证明，2014年9月5日，孙凤鸣、田龙菊（孙凤鸣的妻子）出具了谅解书。主要内容是：事故发生后，彭某锦、彭某炳家属主动向他们赔礼道歉，积极协商赔偿事宜。他们了解到彭某炳、彭某锦家庭十分困难，且彭某锦患有严重慢性肾病，昂贵的医疗费花尽了家里积蓄。他们自愿不追究二人的刑事责任，请公安机关予以销案。同月12日，孙凤鸣出具了收到彭某锦退赔款17600�的收据。
3、湖大司鉴中心[2015]声鉴字第3号司法鉴定意见书证明，湖南大学司法鉴定中心接受龙山县公安局的委托，对送检的孙凤鸣坡脚超市被盗现场监控视频中的两名盗窃嫌疑人与所提供视屏（采取与盗窃现场相同的视屏监控系统录制的彭某炳侦查实验样本视频文件4个）和照片（彭某锦、彭某炳右侧、正面、左侧数码相片6张）上的彭某炳、彭某锦分别是否为同一人进行鉴定。该中心于2015年4月27日出具鉴定意见：送检的孙凤鸣坡脚超市被盗现场监控视屏中头戴白头套的犯罪嫌疑人甲与所提供视频和照片上的彭某锦是否为同一人不能得出结论，头戴黑色头套的盗窃嫌疑人乙与与所提供视频和照片上的彭某炳倾向于同一人。
4、证人田某甲、田某乙、严某某的证言证明，他们是龙山县靛房镇中心村村民，与彭某炳、彭某锦熟悉。他们观看孙凤鸣坡�超市被盗现场监控视屏后，在未有任何提示的情况下，通过身形、动作、衣着等特征，能够确认视屏内的两人是彭某炳、彭某锦。
5、证人张鹏、彭阳出具的说明证明，他们是靛房信用社工作人员，他们于2014年7月16日带领办案民警调阅了该社当日凌晨2时40分至凌晨5时时间段的临街面监控视频。视频画面显示，凌晨4时10分许有一辆白色面包车由坡脚方向开来，经靛房十字街后，转永顺方向，4时40分许，又有一辆面包车由永顺方向开来，经靛房十字街转坡脚方向开走。两车车型相同，颜色均为银白色，车身后挡风玻璃上均有一赛道地图的明显特征，且赛道地图相似。经反复播放观看，一致认同两车确为同一车辆。二人证明的车辆外观特征与彭某炳的面包车相似。
6、现场勘验检查笔录及照片证明，2014年7月16日，侦查人员对坡脚超市被盗现场进行勘�。经勘验，超市卷闸门门锁被撬丢，超市收银台内柜子被打开，柜内物品被盗，卷闸门内侧上沿安有一个摄像头，超市过道上方有一个摄像头。侦查人员对被盗现场进行了拍照。
7、辨认现场笔录及照片证明，彭某锦带领侦查人员指认了盗窃超市现场及烧毁作案时所穿的衣服、手套、头罩的现场。
8、作案工具照片，证明侦查人员在彭英贵家中提取的盗窃时撬门用的撬棍的特征。
9、彭英贵的证言证明，他有两根撬棍放在家里，彭某锦经常到他家玩，知道那两根撬棍。
10、孙凤鸣出具的被盗物品清单证明，其经营的坡脚超市被盗走黄芙蓉王15条、蓝芙蓉王8条加5包、精品白沙29条、软双喜5条、利群2条、和天下6包、各种手机（型号略）15台、现金4000元。
11、龙价认鉴[2014]550号价格鉴定结论书证明，龙山县价格认证中心于2014年9月6日出具鉴定意见：孙凤鸣坡脚超市被盗香烟和手机总价值13629元。
12、原审被告人彭某锦、彭某炳的供述，二人对前述盗窃事实予以供认，且能相互印证。
经本院查证属实，能证明与案件关联事实的其他证据和材料有：
湖南省龙山县人民法院询问被害人孙凤鸣的笔录，证明龙山县人民法院于2015年9月6日对孙凤鸣进行询问，孙凤鸣陈述，案发后，彭某锦与其母亲三次找到他要退钱。头两次因为不能确定是彭某锦他们偷的，他没有收钱，但给彭某锦出具了谅解书。第三次是彭某锦及其母亲和民警一起找到他，彭某锦要求打收条，他便收了钱。退钱的时候，他讲“还不能确定是不是你们偷的。这钱我不能要”，彭某锦讲“是我们偷的，给我们出个谅解书和收条”。彭某锦的母亲也讲“你把钱收起，我到派出所看过视频，是我儿子他们�我儿子我一看就认识”。当时民警没说什么，好像是彭某锦他们请来的。二审期间，彭某锦对其与母亲找到孙凤鸣，要求退赔事实予以供认。
2、原审被告人彭某锦、彭某炳的户籍资料、强制措施文书、到案经过说明，证明二人身份信息及被采取强制措施情况。
3、刑事判决书、罪犯档案资料，证明彭某锦原受刑事处罚情况。
4、同步录音录像，证明彭某锦、彭某炳被羁押期间，侦查机关对二人讯问时进行了同步录音录像，同步录音录像显示侦查机关讯问二人时程序合法。
本院认为，上诉人彭某锦、彭某炳以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪过程中，彭某锦、彭某炳积极实施盗窃行为，均是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。彭某锦因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。彭某锦、彭某炳上诉提出“无罪”的理由，经查，彭某锦、彭某炳被羁押期间，侦查机关对二人讯问时进行了同步录音录像，同步录音录像显示侦查机关获取彭某锦、彭某炳有罪供述程序合法，二人供述过程自然，供述的内容符合逻辑，且能相印证，二人审判前的有罪供述应作为定案证据采用。证人严某某、田某甲、田某乙、彭阳、张鹏等人的证言来源合法，且内容客观，湖南大学司法鉴定中心的鉴定意见经法定程序作出，且与本案其它证据没有矛盾，均应作为定案证据采用。同时，彭某锦在人身自由的情况下与其母亲一道主动找被害人赔偿损失，这一事实结合上述证据，足以认定彭某锦、彭某炳在坡脚超市实施盗窃。二人上诉提出“提取的撬棍没有与被盗现场痕迹比对及未能找到购买赃物�人”的理由属实，但上述问题属于办案瑕疵，且均不实质影响案件的事实认定。故彭某锦、彭某炳提出“无罪”的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。湘西州检察院提出“维持原判”的意见成立，本院予以采纳。依照《》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张小椎
审判员 鲁勤练
审判员 向 力
二〇一六年五月十七日
书记员 王兆珍