贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终4722号
上诉人（原审被告）：湛江市第四建筑工程有限公司，住所地广东省湛江市麻章区政通中路北13号。
法定代表人：吴培文，该公司经理。
上诉人（原审被告）：湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区碧海花园商房高第六组团2单位15层3号。
负责人：黄建章，该分公司经理。
上列二上诉人共同委托代理人：林达邦，广东民赐律师事务所律师，执业证号：14408201110671470。
上诉人（原审被告）：宋庆康，男，1967年9月19日出生，汉族，住贵州省修文县。
委托代理人：周登开，贵州今阳律师事务所律师。执业证号：15201199910282718。
委托代理人：邓文政，贵州今阳律师事务所律师，执业证号：15201201110344607。
被上诉人（原审原告）：李华荣，男，1974年9月3日出生，汉族，住重庆市永川市。
委托代理人彭斌荣，贵州上运潇荣律师事务所律师，执业证号：15204201110388397。
委托代理人吴祥有，贵州上运潇荣律师事务所实习律师。
上诉人湛江市第四建筑工程有限公司（以下简称湛江四建）、湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司（以下简称湛江四建贵州六公司）、宋庆康因与被上诉人李华荣建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
上诉人湛江四建、湛江四建贵州六公司、宋庆康上诉请求：驳回李华荣的起诉或驳回李华荣对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案属于刑事诈骗案，被上诉人缴纳的200万元保证金系贵州博德鑫房地产开发有限公司（以下简称博德鑫公司）非法占有，依法应由公安机关向犯罪分子追缴或者责令退赔，但原审对此不予认定，明显违反程序；二、本案应追加博德鑫公司作为共同被告，故本案已明显遗漏主体；三、宋庆康收取被上诉人200万元交付给博德鑫公司完全系宋庆康个人行为，与湛江四建及其贵州六分公司无关，原审判决湛江四建及其贵州六分公司分别承担连带责任和补充责任明显属于违背事实，实体处理错误，应依法纠正。
被上诉人李华荣辩称：一、签订合同的当事人是湛江四建贵州六公司，合同具有相对性，且本案不需以刑事案件审理结果为依据，故程序上无任何问题；二、根据合同相对性，被上诉人没有权利追加博德鑫公司，上诉人应另行追偿；三、宋庆康是以湛江四建贵州六公司的名义签订合同的，被上诉人认为宋庆康的行为就是公司行为，原审被上诉人并未将宋庆康列为被告，是法院追加宋庆康参加诉讼的，上诉状中上诉人实际认可授权宋庆康签订合同等行为，也认可宋庆康启用项目部印章，上诉人明知宋庆康启用项目部印章的事实，上诉人提交的与宋庆康签署的工程项目责任书也没有禁止宋庆康用项目部的印章签订施工合同及收取保证金，因此，宋庆康的行为是得到湛江四建、湛江四建贵州六公司认可的，属于公司行为。我方并不知道宋庆康与湛江四建贵州六公司系挂靠关系，且本案应由哪方承担责任与是否挂靠并无关联。
被上诉人李华荣向一审法院起诉请求判令：一、解除原告与被告湛江四建贵州六公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》、《建筑工程施工劳务分包合同补充协议》及《补充协议》；二、判令被告共同偿还原告保证金200万元；三、判令被告共同支付原告2013年5月22日至2015年3月22日期间的违约金人民币752,000元；四、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：宋庆康挂靠在湛江四建贵州六公司名下，以湛江四建贵州六公司与博德鑫公司签订了《建设工程施工合同》,承接了博德鑫公司的清镇市学府尚城项目工程。嗣后，宋庆康利用“湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司清镇市学府尚城小区项目部”印章与李华荣订立《建筑工程施工劳务分包合同》、《建筑工程施工劳务分包合同补充协议》及《补充协议》，将清镇市学府尚城项目工程承包给李华荣实际施工，按约收取了李华荣交来的保证金200万元，后因故李华荣未能进场施工，李华荣要求退还保证金未果，遂向本院提出诉请如前。诉讼中，原告认可已收到宋庆康退款75万元，但辩称该款系违约金。
一审法院认为，本案的争议焦点有二，一是本案应否先刑后民而中止的认定问题；二是讼争合同的清偿义务人的认定问题。关于焦点一，因案外人博德鑫公司不是与原告签订合同的相对方，原告也没有实际进场施工，故本案与被告湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司、宋庆康控告的刑事案件不具有必然的利害关系，无须等待刑事案件结束才能查清案件事实。关于焦点二，一方面，李华荣系自然人，并无相关建筑工程施工资质。另一方面，被告宋庆康与被告湛江四建贵州六公司是挂靠关系。根据“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，讼争合同因违反法律强制性规定而为无效合同。合同签订后，被告宋庆康个人实际收受原告李华荣保证金200万元，嗣后退还75万元，尚欠原告125万元的保证金。根据“无效的合同自始没有法律约束力”、“合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的法律规定，本案被告宋庆康应退还原告保证金125万元。于被告湛江四建、湛江四建贵州六公司而言，由于其间系挂靠关系，从利于保护善意第三人的合法权利以及惩罚、制裁被挂靠方出借资质行为的角度衡平，被告湛江四建、湛江四建贵州六公司应对本案承担连带清偿责任，但应先由湛江四建贵州六公司在其财产范围内清偿，不足部分由被告湛江四建承担补充责任。至于原告要求被告支付银行利率的四倍损失，因其未向本院举证损失大小，本院从审判实践、生活经验的角度考虑，原告索要保证金迟迟未果，势必造成一定的利息损失，酌定本案以125万元为基础、中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准从2013年5月22日起至本判决确定履行期限止计算利息损失。对原被告其他意见，因无证据佐证，故本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告宋庆康于本判决生效之日起十五日内退还原告李华荣保证金125万元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告支付自2013年5月2日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息；二、被告湛江市第四建筑工程有限公司及其贵州六分公司在其财产范围内连带清偿上述债务，不足部分由被告湛江市第四建筑工程有限公司承担补充责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,816元（已由原告预交），由原告负担13,758.80元；由被告湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司、宋庆康负担15,057.20元。
二审中，上诉人宋庆康提交其本人出具的《收到李华荣合同履约保证金的责任问题》，证明收取保证金是宋庆康个人行为，湛江四建与湛江四建贵州六公司并不知晓。被上诉人称这只是当事人陈述，非书面证据，不能达到证明目的。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，一审追加宋庆康参加诉讼后，被上诉人李华荣请求判令宋庆康承担连带责任。本案事实，有当事人陈述、身份证复印件、《建设工程施工合同》、《工程项目责任书》、《劳务施工合同》、打款凭证、收条等证据在卷佐证并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案的审理范围系李华荣与宋庆康间因交付履约保证金而产生的民事权利义务关系以及宋庆康与湛江四建贵州六公司间因挂靠行为产生的民事权利义务关系，现并无证据指向本案属于刑事诈骗案，故原审未将本案认定为刑事诈骗案并不违反法定程序。博德鑫公司与宋庆康间的法律关系与本案不是同一法律关系，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”之规定，博德鑫公司对宋庆康是否构成诈骗亦不影响本案建设工程施工合同纠纷的审理。李华荣系基于与湛江四建贵州六公司之间的合同关系主张权利，因李华荣并未实际进场施工，故其与博德鑫公司之间并无必然的利害关系，原审未追加博德鑫公司参加诉讼并无不当，亦不违反法律规定，故对于三上诉人所称本案遗漏诉讼主体的上诉理由，本案不予采纳。关于三上诉人提出的，湛江四建、湛江四建贵州六公司与本案无关之上诉理由，湛江四建贵州六公司与宋庆康系挂靠关系，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款对借用资质承揽工程作出了禁止性规定，宋庆康与湛江四建贵州六公司的挂靠与被挂靠行为违反了法律禁止性规定，且双方均具有过错。而依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”，民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠（使非法挂靠行为在法律上得不偿失）的法律举措。本案中，宋庆康以湛江四建贵州六公司项目部的名义与李华荣签订合同，该合同行为从属于宋庆康的挂靠经营活动，湛江四建贵州六公司作为公开的被挂靠人，应当与挂靠人宋庆康一同对外承担民事责任，故一审法院判令湛江四建贵州六公司在其财产范围内承担连带清偿责任并无不当，而湛江四建贵州六公司系湛江四建的分公司，分公司并不具备独立承担民事责任的主体资格，故一审法院判令湛江四建承担补充清偿责任亦无不当，本院予以维持。
综上所述，湛江四建、湛江四建贵州六公司、宋庆康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28816元，由湛江市第四建筑工程有限公司、湛江市第四建筑工程有限公司贵州六分公司、宋庆康共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭伦禹
代理审判员 邓禹雨
代理审判员 李 娜
二〇一六年十二月一日
书 记 员 林 可