广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2440号
上诉人（原审原告）：王瑜琳，女，汉族，住广西壮族自治区乐业县，
委托诉讼代理人：刘梦青，广西务诚律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：桂林华信制药有限公司，住所地广西壮族自治区灵川县灵川镇。法定代表人：陈华兆，该公司总经理
委托诉讼代理人：夏正玉，该公司人力资源部部长
委托诉讼代理人：秦祥然，广西桂山律师事务所律师
上诉人王瑜琳因与被上诉人桂林华信制药有限公司劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市灵川县人民法院（2016)桂0323民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王瑜琳及其委托诉讼代理人刘梦青、被上诉人桂林华鑫制药有限公司的委托诉讼代理人夏正玉、秦祥然到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王瑜琳上诉请求：一、撤销（2017）桂0323民初1052号民事判决并依法改判；二、判决被上诉人支付上诉人因解除劳动关系经济补偿金81900元；三、判决被上诉人向上诉人支付2013年11月30日至2015年8月30日期间节假日及法定节假日加班费共计8874元；四、判决被上诉人向上诉人支付2010年12月至2016年3月期间用人单位不与申请人签订无固定期限劳动合同所应支付给劳动者的双倍工资42900元；五、判决被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定上诉人旷工四天，被上诉人解除劳动合同合法有效属于事实认定不清，适用法律错误，依法应予改判。根据《劳动合同法》第35条和第40条规定，用人单位依法调整劳动者的工作岗位的情况必须双方协商一致调岗或有法定情形。本案，双方未能就变更工作岗位达成一致意见，劳动者也不符合劳动合同法第40条规定的可以调岗情形，用人单位单方调岗后，即以劳动者未到新岗位报道工作旷工为由，即时解除劳动关系，属于违法解除劳动关系，应当向劳动者支付违法解除劳动关系赔偿金。二、一审法院以上诉人没有提供2015年1月前的加班证据，从而不予支持上诉人的请求属于举证责任分配错误，适用法律错误，二审法院应当依法改判。《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任。被上诉人应提供2014年3月17日至2016年3月17日两年的考勤表及工资表，这是被上诉人应承担的举证义务，但被上诉人只提供了2015年2月至8月的考勤表，其他时间的考勤表未提供，被上诉人应承担举证不利的责任。一审法院只支持了上诉人2015年2月至8月的加班工资，2015年1月以前的加班费因上诉人未提供而不予支持属于举证责任分配错误。三、一审法院认定上诉人连续签订4次固定期限劳动合同是上诉人与被上诉人自愿协商的结果属于事实认定不清，适用法律错误，应当依法改判。
桂林华信制药有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人违反公司规章制度，被上诉人解除劳动合同于法有据。上诉人主张2013年11月30日至2015年1月加班费已超出劳动仲裁的“一年”仲裁时效。上诉人在2010年12月至2016年3月期间的两次续签合同考核表中，均确定签订3年劳动合同的意思表示，公司是按照上诉人自己的意愿与其签订劳动合同，具体有经上诉人王瑜琳在两次续签合同考勤表中关于下期合同本人意向时间签字认可的“桂林华信制药有限公司员工《劳动合同》续签考核表”可以证实。
王瑜琳向一审法院起诉请求：1.请求判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金81900元（3900元×10.5个月×2倍）;2.请求判决被告向原告支付2013年11月30日至2015年8月30日期间节假日及法定休假日加班费共计8874元;3.请求判决被告向原告支付2010年12月至2016年3月期间被告不与原告签订无固定劳动期限合同所应支付给劳动者的双倍工资42900元（3900元×11个月);4.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告于2005年11月25日到被告处工作，在制剂车间从事工艺员，工作期间，原告与被告先后分别签订了四次固定期限劳动合同。第一次劳动合同是2005年11月25日至2007年11月30日2年，第二次劳动合同是2007年12月1日至2010年11月30日3年，第三次劳动合同是2010年12月1日至2013年11月30日，第四次劳动合同是2013年12月1日至2018年11月30日5年。在第二次、第三次劳动合同即将期满前，被告向原告下发《桂林华信制药有限公司员工劳动合同续签考核表》，征求原告等公司员工是否续签下期劳动合同的意见，原告均在续签考核表中下期合同本人意向栏中填写时间及合同年限，由公司审核同意，然后在上次劳动合同到期后，由原告与被告签订下次劳动合同。原告与被告签订的第四次劳动合同第二条第（3）项约定：甲方（被告）可以根据生产和工作需要及乙方（原告）的身体状况、工作能力和表现升、降乙方的职务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排；合同第五条第（3）项约定：当乙方（原告）违反劳动纪律等规章制度，甲方（被告）可给予相应的纪律处分，对严重违反劳动纪律等规章制度者，甲方可以解除劳动合同；合同第七条第（4）项约定：乙方（原告）严重违反甲方（被告）的规章制度的，甲方可以解除劳动合同，且不承担任何经济赔偿责任；合同第九条第（2）项约定：乙方有下列行为之一的，为法定的严重违反用人单位规章制度或严重失职和营私舞弊的行为，甲方有权解除劳动合同且不承担经济赔偿责任：不服从工作岗位调动或工作安排者，连续旷工三天（含三天）以上或一年内累计旷工七天（含七天）以上者。2015年8月31日，被告根据工作需要，将原告调至公司技术研发部从事制剂研发工作，后被告因技术研发部技术骨干外流，停止了研发工作，为此，被告于2016年3月9日通知原告调动工作岗位，将原告调到化验员岗位从事质量检验工作，并要求原告于2016年3月10日报道，不报道视为旷工，原告接到被告的工作调动通知后，不同意被告的工作调动。由于原告在接到工作调动通知后一直未到新岗位报道上班，被告于2016年3月17日以原告未到化验员岗位报道连续旷工4天为由，解除了与原告的劳动关系。原告于2017年2月26日向灵川县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金81900元；2、2013年11月30日至2015年8月30日期间节假日及法定休假日加班费共计8874元；3、2010年12月至2016年3月期间被告不与原告签订无固定劳动期限合同所应支付给劳动者的双倍工资42900元；该委于2017年5月8日作出如下裁决：一、被申请人（被告）向申请人（原告）支付2015年4月至2015年8月的休息日及法定休息日加班费2206.9元；二、驳回原告其他请求。原告不服仲裁裁决，诉至该院，要求支持其诉讼请求。
在庭审中，原、被告对2015年2月至2015年8月期间原告存在休息日及法定休息日未补休的事实予以认可，即原告2015年2月周末加班2天，3月未加班，4月周末加班5天、法定假日加班2天，5月周末加班2天，6月周末加班2天，7月周末加班4天，8月周末加班5天，9月未加班，10月未加班，11月未加班，12月未加班。2016年1月未加班，2月未加班。加班费已由被告在月工资中支付一倍给原告，原告对此表示认可。
同时，原、被告对2015年2月至2016年2月期间原告月工资收入情况予以认可，即原告2015年2月工资3584.79元，3月3253.9元，4月3913.21元，5月3746.34元，6月3919.42元，7月4607.46元，8月4217.05元，9月4219元，10月3600元，11月3600元，12月3600元；2016年1月3278.16元，2月3600元，3月2191.95元。
一审法院认为，一关于原告要求被告支付赔偿金81900元的问题，由于原告与被告签订的劳动合同系双方自愿，合法有效，双方应按合同的约定各自履行义务，因原告在履行劳动合同过程中，不服从被告的工作安排，不按人员调动通知到新岗位报道上班连续旷工四天，不按合同约定履行义务，存在严重违反劳动纪律和规章制度的行为，被告以原告严重违反劳动纪律和规章制度为由，解除与原告的劳动关系，符合合同约定和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项的规定，原告要求被告支付赔偿金81900元，没有法律依据，不予支持。二关于原告要求被告支付2010年12月至2016年3月期间被告不与原告签订无固定劳动期限合同所应支付给劳动者的双倍工资42900元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十三条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同，由于原告与被告先后分别签订了四次固定期限劳动合同，在第二次、第三次劳动合同即将期满前，被告向原告下发《桂林华信制药有限公司员工劳动合同续签考核表》，征求原告等公司员工是否续签下期固定期限劳动合同的意见，原告均在续签考核表中下期合同本人意向栏中填写时间及合同年限，由公司审核同意，然后在上次劳动合同到期后，由原告与被告签订下次劳动合同，这充分说明订立固定期限劳动合同是原告与被告双方协商，自愿签订的，没有违反法律规定，因此，原告要求被告支付2010年12月至2016年3月期间被告不与原告签订无固定劳动期限合同所应支付给劳动者的双倍工资42900元，没有法律依据，不予支持。三关于原告要求被告支付2013年11月30日至2015年8月30日期间休息日及法定休假日加班费共计8874元的问题，根据有关法律规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资百分之二百的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于百分之三百的工资报酬。由于原告未提供2015年1月前在被告处工作期间存在加班的证据，因此对原告要求被告支付2013年11月30日至2015年1月期间的休息日及法定休假日加班费不予支持；2015年2月至8月期间，原告在被告处工作存在休息日及法定休假日加班又未安排补休的事实，除被告已支付原告一倍的加班费外，原告休息日及法定休假日加班费确定为：2015年2月周末加班2天，加班费确定为329.63元（2月工资3584.79÷21.75×2天）；4月周末加班5天，加班费确定为899.58元（4月工资3913.21÷21.75×5天），法定假日加班2天，加班费确定为719.67元（4月工资3913.21÷21.75×2天×2）；5月周末加班2天，加班费确定为344.49元（5月工资3746.34÷21.75×2天）；6月周末加班2天，加班费确定为360.40元（6月工资3919.42÷21.75×2天）；7月周末加班4天，加班费确定为847.34元（7月工资4607.46÷21.75×4天）；8月周末加班5天，加班费确定为969.43元（8月工资4217.05÷21.75×5天），合计为4470.54元，此费用由被告支付给原告。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、第（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告桂林华信制药有限公司支付原告王瑜琳2015年2月至8月期间休息日及法定休假日加班费4470.54元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉和答辩，本案二审的争议焦点为：1.桂林华信制药有限公司解除劳动合同是否符合法律规定？王瑜琳是否存在旷工4天的行为？桂林华信制药有限公司调整岗位是否合法？是否应支付王瑜琳违法解除劳动合同的赔偿金2.双方未签订无固定期限劳动合同是否违法？王瑜琳主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资42900元是否合法？3.王瑜琳要求支付2013年11月30日2015年8月30日期间节假日及法定休假日加班费8874元是否合法有据？
关于焦点一，桂林华信制药有限公司与王瑜琳之间签订的劳动合同合法有效，双方应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。双方之间的劳动合同履行期间，桂林华信制药有限公司调整王瑜琳的工作岗位，改变了王瑜琳的工作内容，属于变更劳动合同约定的内容的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”《中华人民共和国劳动法》第十七条规定，“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。”用人单位调整劳动者工作岗位属于变更劳动合同，应当与劳动者平等协商一致。本院认为，用人单位可以合法行使用工自主权，但应符合以下情形：1.用人单位调整劳动者工作岗位在劳动合同中有约定或用人单位的规章制度有规定；2.调整劳动者岗位是用人单位生产经营的需要；3.调整岗位后劳动者的工资水平应与原岗位工资水平基本相当；4.不具有侮辱性或惩罚性质；5.无其他违反劳动合同或劳动法律、法规的行为。本案中，桂林华信制药有限公司因技术研发部技术骨干外流，停止了研发工作。因王瑜琳原所在的技术研发部工作业务的变化，于2016年3月9日将其调整到质量部的QC岗位任质量检验员。本院认为，桂林华信制药有限公司因生产经营需要调整劳动者岗位，变更劳动合同约定的内容，系在未与王瑜琳协商一致的情况下单方进行的，且将王瑜琳从工艺员岗位调整到质量检验员，工资水平下降，固定工资变为计件工资，与原岗位工资待遇相差太大，故桂林华信制药有限公司调整王瑜琳的工作岗位违反了上述法律规定，王瑜琳有权拒绝到调整后的新岗位上班。王瑜琳并没有旷工，而是按时上下班，只是没有到新岗位报到。故王瑜琳未到调整后的新岗位上班不属于旷工行为。桂林华信制药有限公司以王瑜琳连续旷工4天严重违反公司的规章制度，解除了与王瑜琳的劳动关系没有事实和法律依据，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位应当支付劳动者违法解除劳动合同的赔偿金。王瑜琳在2015年3月至2016年3月应发总工资为47746.49元，王瑜琳终止劳动合同前十二个月的平均工资为3978.87元（47746.49元÷12个月），桂林华信制药有限公司应支付王瑜琳违法解除劳动合同的赔偿金83566.98元（3979.38元/月×10.5个月×2）。王瑜琳主张桂林华信制药有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金81900（3900元×10.5个月×2），每个月3900元的月平均工资没有超出其终止劳动合同前十二个月的平均工资，因此王瑜琳的请求合法合理，本院予以支持。
关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法和规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。同时该法第十三条亦规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。由此可见，在劳动者符合可以签订无固定期限劳动合同的条件下，法律并不排除双方协商一致签订固定期限劳动合同的权利。本案中，王瑜琳和桂林华信制药有限公司在连续签订两次固定期限劳动合同后，仍然续签了两次固定期限劳动合同并实际履行，王瑜琳本人也在相应劳动合同书上签字确认，且王瑜琳在两次续签合同考核表中关于下期合同本人意向时间签字认可，没有提出签订无固定期限劳动合同的请求，签订的固定期限劳动合同系双方真实意思表示，应为双方协商一致的结果。故王瑜琳要求赔偿未签订无固定期限劳动合同双倍工资的另一倍工资计42900元的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
点三，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。桂林华信制药有限公司作为用人单位应保存劳动者的考勤记录两年，王瑜琳于2017年2月26日提出劳动仲裁。桂林
桂林华信制药有限公司提供了王瑜琳2015年2月至2016年2月的员工考勤表。王瑜琳主张2013年11月30日至2015年8月30日期间节假日及法定休假日加班费，但未提供证据不能证明其2015年1月之前的节假日及法定节假日的相关加班情况，因此关于王瑜琳要求给付2015年1月之前的加班费的请求，本院不予支持。一审法院判决桂林华信制药有限公司支付王瑜琳加班费4470.54元正确，本院予以维持。
综上所述，王瑜琳的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但实体处分部分不当，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、持广西壮族自治区灵川县人民法院（2017）桂0323民初1052号民事判决第一项。
二、销广西壮族自治区灵川县人民法院（2017）桂0323民初1052号民事判决第二项。
三、林华信制药有限公司支付王瑜琳违法解除劳动合同的赔偿金81900元。
四、驳回王瑜琳的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由桂林华信制药有限公司负担。二审案件受理费10元，由王瑜琳负担。
上述金钱给付义务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 吕秀文
审判员 王治斌
审判员 陈海涛
二〇一七年十一月十六日
书记员 申峰峰