浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第726号
上诉人（原审原告）：ＸＸ凤。
委托代理人：王晓春，浙江贞信律师事务所律师。
委托代理人：汪永强，浙江贞信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波保利置业有限公司。
法定代表人：马伟民。
委托代理人：周丽霞，浙江导司律师事务所律师。
委托代理人：杨佳骐，浙江导司律师事务所律师。
上诉人ＸＸ凤因与被上诉人宁波保利置业有限公司（以下简称保利公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省镇海区人民法院于2015年9月6日作出的（2015）甬镇民初字第862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ凤的委托代理人王晓春、汪永强、被上诉人保利公司的委托代理人周丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2013年12月04日，原、被告签订《商品房买卖合同》一份，约定原告向被告购买位于镇海区新城核心区F2地块即保利城2期第441幢14住宅幢802号房屋一套，被告应于2015年3月28日前向原告交付符合以下条件的商品房：1.建设工程竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件；4.取得房地产开发项目交付备案书。房屋符合交付条件后，出卖人同时采用发挂号信或特快专递和在报纸上刊登的方式发出交付通知。自交付通知发出之日起的第七日视为买受人收到交付通知，买受人应在交付通知书要求的时间内前来办理交付手续。《商品房买卖合同》附件八为补充协议，整个补充协议条款均已加黑、加粗处理。该补充协议第六条第一款第3项约定：在相关政府行政部门允许下，且在不影响小区总体功能及绿化率等规划指标前提下，出卖人可以对小区平面布局进行局部调整（比如：景观细部节点、区内道路、铺贴方式等），买受人表示充分理解。第九条约定：买卖双方之间的权利义务以主合同及其附件以及本补充协议为准，出卖人为该项目所制作的所有广告及宣传资料中的景观效果、建筑物外立面效果与实际建成后的景观、建筑物外立面效果可能会有差异，对此买受人同意接受。补充协议还对红线内外不利因素进行了说明，约定买受人对所认购的物业状况、交易条件、小区配套设施的分布状况、周边环境已有充分的了解，买受人不得以红线外规划变更或其他不利因素要求退房或补偿。保利城2期宗地图及总平面图显示，保利城2期的绿地率为30%，而保利城2期小区西面河道、河道西侧绿化及景观、保利城E1、E2、E3三大商业地块均在规划红线范围外。
被告制作的保利城2期宣传册中有如下表述：“保利城超级8套配套”，包含“一站式购物广场、风情商业街、3D图书馆、五星酒店、8厅影院、乡村音乐会馆、艺术博物馆、拍卖厅”；“西面紧贴活水清溪，河滨游步道和亲水平台与生活亲密互动，临河而居……”；“南庭中心超大景观池”；“约500平米灵动池景”；“贝尔高林国际（香港）有限公司延伸了保利城1期的设计理念，一手打造保利城2期盎然景致……”。保利城2期宣传册的封底有“本印刷品所载图文均为宣传所需，仅供参考。双方权利义务以最终所签订的商品房买卖合同及政府批文为准”字样。被告制作的保利城宣传视频主要内容为整个保利城的设计三维动画展示，其中视频中出现了“一站式购物广场、艺术博物馆、3D图书馆、五星酒店、8厅影院、保利博物馆”字眼，除此之外并没有其他文字描述。
2014年11月17日，保利城2期小区通过网上备案受理系统，进行了工程竣工验收消防备案。2014年12月1日，宁波市镇海区环境保护局出具验收意见一份，载明保利城2期项目环保设施通过竣工验收。2014年12月9日，宁波市镇海区城市管理局出具《镇海区建设项目交付使用验收合格意见书》一份，载明：保利城2期项目经验收达到正常使用条件，备案资料齐全，同意合格。2014年12月15日，宁波市镇海区住房和建设交通局出具《宁波市房屋建筑工程竣工验收备案证明书》一份，载明：保利城2期工程具备备案条件，准予备案。2014年12月23日，宁波市镇海区住房和建设交通局出具《镇海区房地产开发项目交付备案书》一份，载明：专项验收、对口单位验收、建设系统的备案资料齐全，同意备案。随后，被告向原告等业主发送《入伙通知书》表明所购房屋可以交付，要求被告等业主于2015年1月4日至2015年1月9日期间办理入伙手续。原告在庭审中认可收到相应《入伙通知书》。部分保利业主以商业项目未动工、小区环境及绿化标准降档等存在违约为由拒绝收房。
另查明，2014年7月27日，被告员工方建刚与部分业主代表进行会谈，并形成会议记录。该记录中载明了“保利方表示，在2014年底商业会开工8万平方米，并在2017年年底交付。商业的位置在保利城二期北面。根据二期业主买房时销售代表给予的承诺是，保利商业会在二期交房时一同交付……”等字样。2014年8月28日，宁波市公安局镇海分局、镇海区市场监督管理局、镇海区住房和建设交通局、宁波市国土资源局镇海分局共同出具《关于镇海保利城部分业主信访事项的答复意见书》一份，该意见书载明“保利城二期宣传图册（楼书）上提及保利城商业部分约38万平方米，分三大地块、八大超级配套。从目前掌握的情况，项目规划没有变更，且博物馆项目已初步完成，其他配套项目保利公司未表示停建。《商品房买卖合同》则经过备案，符合法律规定，是双方一致意思表示。镇海区市场监督管理局认定信访人反映的虚假宣传证据不足，购房合同不存在欺诈问题”，“国土部门按照有关规定程序，对保利城商业地块开竣工时间进行了适当的延期”。
再查明，2015年4月27日，宁波市规划局出具《规划审查意见回复单》一份，载明被告申报的保利城E2、E3地块商业建设项目的《建设工程规划设计方案》深度不够，要求被告进行修改完善后重新申报规划方案。被告在庭审中表示：保利城E3地块的博物馆已经建成，下步将启动E2地块，建造购物中心，附带部分临水商业。根据规划局的回复意见，结合对商业定位深化及前期招商进展，被告对原上报的商业设计方案正在进一步调改完善之中，并计划在2015年10月底之前再次进行方案报批，若方案报批顺利，E2地块计划于2016年5月底前正式开工，2019年底前竣工。其余地块将根据区域配套的成熟度逐步推进。
还查明，浙江景森设计有限公司于2014年8月26日出具《设计修改／补充通知单》一份，载明：依据2013年5月30日实施的《浙江省消防技术规范疑难问题研讨会纪要》第二十七条的要求，消防登高面必须做硬质处理，原先设计的浅水池与消防登高面较为接近，周边缺少绿化合围阻挡，不但存在安全隐患，同时景观效果又差，故需对浅水平面进行优化。周边增加绿化面积，优化浅水池平面。
原审原告ＸＸ凤于2015年6月9日诉至原审法院，请求判令：原审被告赔偿原审原告损失100000元。
原审法院经审理认为：本案的主要争议焦点为保利城2期宣传册及宣传视频是否构成合同内容、被告是否应承担违约责任。原告主张被告交付的保利城2期小区与宣传册、宣传视频不符，即认为小区灵动水池面积及绿化率不足、小区西面河道未与箭湖连通且河道边未进行绿化、更换了景观设计公司、商业配套项目未开建，要求被告承担违约责任，赔偿100000元损失。被告则主张宣传册及宣传视频系要约邀请，并非合同的一部分，认为被告交付的房屋符合《商品房买卖合同》及补充协议的约定，不存在违约行为。对此，该院做如下分析：
首先，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”。可见，商品房的销售广告和宣传资料为要约必须同时符合以下条件：一是出卖人就房屋及相关设施所作的说明和允诺仅限于商品房开发规划范围内；二是所作的说明和允诺应为具体、确定的；三是对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响。具体到本案：1.依据宁波市规划局审核的保利城2期F2地块总平面图及宁波市国土资源局审核的宗地图显示，宣传册及宣传视频中载明的保利城八大商业配套、小区西面河道及河道绿化均不属于保利城2期F2地块开发规划红线范围内。2.宣传视频仅为三维动画显示，并没有出现具体、确定的文字性描述。宣传册中对小区内水池面积的描述也并非具体、确定。3.对于保利城2期小区园林景观，宣传册中有“贝尔高林国际（香港）有限公司延伸了保利城1期的设计理念，一手打造保利城2期盎然景致……”等相关描述。该院认为，即使被告将园林设计公司改为浙江景森设计有限公司，原告在本案中既未能举证证明被告交付的园林景观设计不符合约定或相关要求，也未能举证证明被告交付的园林景观设计价值降低或具体为哪一家园林设计公司会对其所购房屋的价值产生重大影响。综上，保利城2期宣传册、宣传视频不构成要约，实属要约邀请，并非合同的内容，对双方不具有约束力。
其次，本案当事人之间签有书面协议，在双方存在书面协议的情况下，确定双方当事人的权利义务应依据双方的书面协议。《商品房买卖合同》补充协议第九条约定：买卖双方之间的权利义务以主合同及其附件以及本补充协议为准。涉案合同已明确排除了宣传册、宣传视频的广告内容作为合同条款，且相关合同条款并不存在免除自己责任、加重对方责任或排除对方主要权利之情形，相关条款亦已通过加粗、加黑处理提醒原告注意，故原告认为相关条款系无效的格式条款、对原告无约束力的主张，不予支持。《商品房买卖合同》补充协议已由双方当事人签字、盖章确认，对双方均有约束力。《商品房买卖合同》补充协议还明确约定：出卖人为该项目所制作的所有广告及宣传资料中的景观效果、建筑物外立面效果与实际建成后的景观、建筑物外立面效果可能会有差异，对此买受人同意接受；买受人对所认购的物业状况、交易条件、小区配套设施的分布状况、周边环境已有充分的了解，买受人不得以红线外规划变更或其他不利因素要求退房或补偿。综合以上书面合同内容，原告以保利城2期F2地块开发红线规划外的“八大商业配套未开建”、“西面河道未连通”、“西面河道绿化未建造”等因素向被告主张补偿，也不符合双方《补充协议》的约定。
最后，根据所查明的事实，原告所称的八大商业项目并不属于保利城2期F2地块开发红线规划范围内，两者属于独立的两个部分。被告员工方建刚与部分业主代表于2014年7月27日签字的会议记录，系部分业主与被告员工方建刚等进行会谈、协调过程的记录，该会谈记录并没有变更原、被告之间签订的《商品房买卖合同》及补充协议。相关政府部门对相应事项也进行了答复。被告也在庭审中明确表示：被告对原上报的商业设计方案正在进一步调改完善之中，保利城商业地块项目仍在推进过程中，无证据显示规划已变更或被告已停工。
综上，原、被告之间签订的《商品房买卖合同》及补充协议系当事人的真实意思表示，属合法有效。在原告所购房屋已符合《商品房买卖合同》约定交付条件的情形下，原告没有证据证明被告交付的房屋违反了《商品房买卖合同》及补充协议的约定，且原告主张被告赔偿其损失100000元的计算依据及计算方式亦无相应的依据，故对原告的诉请无法支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告ＸＸ凤的诉讼请求。案件受理2300元，由原告ＸＸ凤负担。
宣判后，原审原告ＸＸ凤不服，上诉至本院，称：1.被上诉人在宣传册和宣传视频中宣称：在保利城2期内建设500平米灵动水池。小区西面的河道为活水，河道沿道路侧应建设绿化、休息区、观景区等。建设八大商业、文化设施，包括一站式购物广场、影院、图书馆等。小区的绿化由贝尔高林国际（香港）有限公司设计等。2.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，被上诉人的上述宣传内容应为要约，即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，对双方均有约束力。3.被上诉人未履行或未完全履行上述宣传内容，应承担违约责任。其中，水池及小区绿化面积不足；小区西面河道未与箭湖连通、河道绿化及相关设施未建设；景观设计公司由贝尔高林国际（香港）有限公司变更为浙江景森设计有限公司。同时被上诉人销售人员承诺商业配套项目将与保利城2期一同交付，但多项商业配套至今尚未动工。被上诉人对上诉人在一审提交的证明其违约行为的相关证据的真实性并无异议，而原审法院判定被上诉人不存在任何违约行为，有失公平。综上，原审法院认定事实不当，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人保利公司答辩称：一、上诉人在上诉状以及原审起诉状中提及的宣传内容不构成要约。1.被上诉人因消防需要对宣传册中提到的水池的面积进行了修整，于法有据，不构成违约。2.小区园林景观设计单位系贝尔高林国际（香港）有限公司，并未变更。3.上诉人所提及的景观、活水以及红线外的设施并没有对保利城2期的商品房定价产生任何影响。因此，宣传册和宣传视频中涉及的宣传内容，不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定的要约。同时，双方已以补充协议的方式排除了宣传册、宣传视频等广告内容作为合同条款的情形，故被上诉人的广告宣传内容不应作为合同内容。二、涉案商品房已符合双方合同约定的交付条件，被上诉人也履行了交付房屋的通知义务，不存在违约行为。三、上诉人要求赔偿损失100000元，但未提供任何事实和法律依据及损失计算依据。四、会议记录记载“根据二期业主买房时销售代表给予的承诺是，保利商业会在二期交房时一同交付……”，该内容并不是被上诉人的承诺，而是业主反映的商业问题。综上，上诉人的上诉请求难以成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
在二审审理期间，上诉人向本院提供保利城2期住宅使用说明书一份，拟证明被上诉人存在虚假宣传且违约的事实。被上诉人经质证，认为对该份证据的真实性无异议，但对上诉人的待证目的有异议，认为这份证据反而能够证明保利城2期住宅小区的景观设计单位是贝尔高林国际（香港）有限公司，被上诉人不存在违约行为。
被上诉人向本院提供其与贝尔高林国际（香港）有限公司签订的景观环境设计服务合同、设计确认函及设计概念图，拟证明保利城2期住宅小区的景观设计由贝尔高林国际（香港）有限公司担任。上诉人经质证，认为上述证据均为复印件，对其真实性均有异议，且上述证据不能证明被上诉人的待证事实。
本院经审核认为，上诉人与被上诉人提供的证据均非二审中的新证据，故对上述证据均不予以认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于保利城2期宣传册及宣传视频中的宣传内容能否构成要约。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料构成要约需同时符合以下条件：一是出卖人就房屋及相关设施所作的说明和允诺仅限于商品房开发规划范围内；二是所作的说明和允诺应具体、确定；三是该说明和允诺对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响。原审法院综合考量宣传册及宣传视频涉及的设施、配套所在位置、宣传内容是否具体、确定及宣传内容对双方商品房买卖合同的订立及涉案房屋价格的确定是否具有重大影响等因素，认定宣传册及宣传视频中的相关内容不构成要约，依据充分。同时，双方《商品房买卖合同》补充协议第九条第一款约定，买卖双方之间的权利义务以主合同及其附件以及本补充协议为准，即双方已以协议的形式排除了宣传册和宣传视频中的相关宣传内容作为合同条款的情形，且被上诉人员工方建刚与部分业主代表签订的会议记录，亦未变更双方《商品房买卖合同》及补充协议的约定。综上，上诉人主张的保利城2期宣传册、宣传视频的内容不构成要约，并非合同的内容。现上诉人主张被上诉人未履行或未完全履行宣传册、宣传视频中的内容，应赔偿上诉人损失100000元，依据不足，本院难以支持。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理2300元，由上诉人ＸＸ凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
代理审判员 郑 辉
代理审判员 闵群锋
二〇一五年十一月十六日
代书 记员 陆 琼