江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终621号
上诉人（原审被告）：江西正博置业有限公司，住所地峡江县新县城玉仙路龙城店面。统一社会信用代码：91360823705776298K。
法定代表人：徐中粮，公司总经理。
委托诉讼代理人：曾建龙，江西吉泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁件根，公司员工。
被上诉人（原审原告）：刘玉杰，男，1968年6月7日生，汉族，住峡江县。
上诉人江西正博置业有限公司（以下简称正博公司）因与被上诉人刘玉杰合同纠纷一案，不服峡江县人民法院（2016）赣0823民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
正博公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判刘玉杰的诉讼请求。事实与理由：一审对刘玉杰是否出资并未查清，对刘玉杰投资如何增值也没有查清。本案的两份协议是刘玉杰与其他股东恶意串通所谓，侵害了其他人的合法权益，协议应属无效。刘玉杰将所持股份转让给其他股东，应当由相应受让股东支付股权转让款，但受让股东对受让股权分文未付，反而要求公司财产支付。协议约定的违约金明显高于法律规定，公司内股东资格与公司法人资格相互混同，据此应当认定涉案的协议书无效。
刘玉杰辩称，正博公司法定代表人徐中粮因缺乏资金，邀请刘玉杰投资经营房地产。刘玉杰实际出资103万元占股20%，与徐中粮、曾斌、朱凌霞、谢胜全共同购买国有土地使用权。2012年9月3日合伙人共同与峡江县国土资源局签订土地使用权出让合同。取得土地后，合伙人共同决议在土地上进行投资建设。土地开发过程中因经营理念不一致，刘玉杰提出退出公司，经所有股东一致同意，正博公司回购刘玉杰股份，并签订了2013年2月26日的协议书。约定正博公司以开发的五套房产、三间车库、两间地下室作为回购刘玉杰股份的对价，上述协议签订后，刘玉杰办理股权变更登记手续，持有的20%股份进行消除。但是正博公司未按约定履行协议，其将作为对价的不动产自行卖给他人。为此，2014年6月4日正博公司与刘玉杰就如何偿还回购股权的款项再次签订协议书，约定正博公司分四次共计支付182万元，如有违约，按照每天1‰的标准支付违约金。上述协议正博公司加盖公章并由全体股东签字确认。当日，正博公司支付了50万元，余款至今未付。上述协议中均明确刘玉杰初始投资是103万元，在投资后，所购买的土地增值，各方一致认可在2013年2月的时候刘玉杰股份作价160万元。因正博公司未如约履行协议，在2014年前第二份协议的时候大家又协商确认赔偿款为182万元。正博公司称股东之间恶意串通协议无效，无任何事实依据。两份协议是所有股东协商一致的结果，并且加盖了公司的公章。协议内容不违反法律规定也没有损害其让他人的利益。协议约定如果正博公司违约则按照1‰/日的标准，支付违约金。对违约金的约定也是协议双方真实意思表示，且该约定并未违反法律、行政法规的强制性规定。在法律没有禁止的情况下，应当尊重当事人的意思表示。两份协议在履行过程中，正博公司先是将承诺给刘玉杰的房产私自出售，其行为已经严重违反诚信原则。在第二份协议签订后，正博公司也仅仅是支付了第一笔款项，余款至今不付。2012年至2016年期间房地产市场良好，正博公司完全有能力支付协议约定款项，其恶意拖欠属于失信行为。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
刘玉杰向一审法院起诉请求：判令正博公司支付赔偿款132万元及违约金1009540元（该违约金暂计算至2016年12月14日，此后按照3‰/日的标准计算至还清之日止）。
一审法院经审理查明，2012年9月13日，刘玉杰、曾斌、徐中粮、朱凌霞、谢胜全等五人与峡江县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，取得编号为DDI2012006号出让宗地国有建设用地使用权。2012年12月3日，峡江县建清工贸有限公司通过办理变更登记手续，变更为江西正博置业有限公司，投资人（股权）由陈伟文、周文英变更为曾斌、徐中粮、谢胜全、朱凌霞。2013年1月7日，江西正博置业有限公司通过公司章程修正案，规定公司股东为刘玉杰、曾斌、徐中粮、朱凌霞、谢胜全等五人，原告刘玉杰持股比例为20％，股东之间可以相互转让部分出资。2013年2月25日，江西正博置业有限公司办理投资人（股权）变更登记手续，公司投资人由曾斌（出资80万元，占公司10％股份）、徐中粮（出资598.4万元，占公司74.8％的股份）、朱凌霞（出资80万元，占公司10％股份）、谢胜全（出资41.6万元，占公司5.2％的股份）四人变更为刘玉杰（出资160万元，占公司20％股份）、曾斌（出资80万元，占公司10％股份）、徐中粮（出资240万元，占公司30％股份）、朱凌霞（出资160万元，占公司20％股份）、谢胜全（出资160万元，占公司20％股份）五人。江西正博置业有限公司用编号为DDI2012006号出让宗地进行玉笥学府房地产项目投资建设。2013年2月26日，江西正博置业有限公司（甲方）与刘玉杰（乙方）签订《刘玉杰与玉笥学府房产投资协议书》，协议约定：一、乙方到甲方拿五套房产抵壹佰零叁万元投资，每套房产价格为每平米贰仟叁佰元。二、乙方要求每套房产在壹佰贰拾平方米以上，从壹到伍楼各拿一套，南北向房子。三、乙方拿车库三间，地下室两间，车库价格每平方米三千元，地下室价格每平方米贰仟捌佰元。四、水电安装和其他房产相同。五、交房日期在2014年8月以前。六、乙方追加的壹拾万元资金在甲方缴清政府土地款日交清。七、甲方要协助乙方顺利保留五套房产转让给其他业主的手续，甲方要承担房产公司应付的税金。八、此协议一式二份，甲乙双方各执一份，签字之日起生效，具有法律效力。九、协议生效后，乙方在甲方中的股份失效。公司股东曾斌、徐中粮、朱凌霞、谢胜全均在协议书中签名捺印，并加盖了被告江西正博置业有限公司的印章。2013年3月5日，江西正博置业有限公司办理投资人（股权）变更登记手续，公司投资人由刘玉杰、曾斌、徐中粮、朱凌霞、谢胜全五人变更为曾斌（出资120万元，占公司15％股份）、徐中粮（出资280万元，占公司35％股份）、朱凌霞（出资200万元，占公司25％股份）、谢胜全（出资200万元，占公司25％股份）四人。但被告未按上述协议约定履行义务，将合同中约定的五套房产、三间车库及两间地下室私自卖给他人。2014年6月4日，被告江西正博置业有限公司（甲方）与刘玉杰（乙方）签订《庐陵学府偿还刘玉杰款项协议书》，协议约定：一、乙方无条件将乙方所在甲方项目玉笥学府所分得的五套房源由甲方自行处理。本金加利润合计人民币壹佰捌拾贰万元整。二、甲方承担乙方五套房屋所产生的一切税金和办证费用，甲方付给乙方本金加利润合计人民币壹佰捌拾贰万元整。三、付款方式：甲方经得乙方同意，将本金加利润合计人民币壹佰捌拾贰万元分四次支付给乙方。1、2014年6月4日，甲方付给乙方伍拾万元整。2、2014年7月25日，甲方付给乙方伍拾叁万元整。3、2014年12月30日，甲方付给乙方肆拾玖万元整。4、2015年2月30日，甲方付给乙方叁拾万元整。四、本合同签字之日起，甲乙双方以前签订的所有合同自动作废，双方不得追究任何法律责任。五、本合同签字后双方共同遵守，如有一方违约，赔偿违约金为每天千分之一。六、本合同一式四份，甲乙双方各执两份。甲方公司股东徐中粮、曾斌、朱凌霞等人均在协议书中签名并加盖了公司印章，乙方刘玉杰也在协议书中签名并捺印。协议签订后，被告按照协议约定在2014年6月4日支付原告500000元，剩余款项被告未按协议约定支付给原告。
一审法院认为，本案系合同纠纷案件，案件的争议焦点为：1、本案是否属于民间借贷纠纷？2、原告诉请的本金1320000元及相应违约金是否合法有据？关于本案争议焦点一：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。从本案事实来看，原告刘玉杰与被告江西正博置业有限公司之间不存在资金融通行为，双方之间的关系不属于民间借贷关系。根据《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定，合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。从原告与被告签订的《刘玉杰与玉笥学府房产投资协议书》以及《庐陵学府偿还刘玉杰款项协议书》两份协议来看，原、被告之间就被告是否须偿还原告投资款、利润及相应违约金发生争议，原、被告双方之间的纠纷应属合同纠纷，故对被告提出的本案系民间借贷纠纷的主张，本院不予支持，对原告提出的本案系合伙纠纷案件的主张，本院不予支持。关于本案争议焦点二：本案中，原告与被告签订的《庐陵学府偿还刘玉杰款项协议书》系原、被告双方就偿还原告出资、分配利润以及支付相应违约金达成的债务清算协议，协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，被告也按协议约定支付了原告部分款项，根据自愿及诚实信用原则，被告应按协议约定支付原告剩余欠款，故对原告提出的要求被告按协议约定支付其剩余投资款及利润共计1320000元的主张，本院予以支持。被告主张违约金按每日千分之一计算的标准过高，要求调低，但该标准是协议书中明确约定的，协议书合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，且被告未提供相应证据对其主张予以证明，故对原告提出的要求被告以未支付的资金为本金，自违约之日起计算至付清之日止，按每日千分之一的标准计算违约金的主张，本院予以支持，对被告提出的违约金应自2015年2月30日起计算的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告江西正博置业有限公司须在判决生效之日起十日内偿还所欠原告刘玉杰1320000元及相应违约金（其中，以530000元为本金，按每日1‰自2014年7月26日起计算至付清之日止；以490000元为本金，按每日1‰自2014年12月31日起计算至付清之日止；以300000元为本金，按每日1‰自2015年3月1日起计算至付清之日止）。二、驳回原告刘玉杰的其他诉讼请求。案件受理费25436元，减半收取12718元，保全费5000元，由被告江西正博置业有限公司负担。
二审中上诉人正博公司提交庐陵学府储藏间拍卖公告、建筑工程施工许可证作为新证据。用以证明双方2013年签订的协议约定房产价格过低，抵债的房产在签协议时尚未进行施工。刘玉杰对上述证据不予质证，认为与本案无关联。本院认为，拍卖公告是打印件，其真实性存疑，且拍卖存在溢价可能，所拍标的的起拍价不能说明本案中双方约定房产价格过低。施工许可证是复印件，该证的发证时间与双方就刘玉杰退出公司并无直接关联。对正博公司二审证据不予认定。
本院认为，正博公司与刘玉杰共签订两份协议书，分别是2013年2月26日协议书和2014年6月4日协议书。第一份协议书并未如约履行，双方予以认可。第二份协议书第四条约定“本合同签字之日起，双方以前签订的所有合同自动作废，双方不得追究任何法律责任”。鉴于第二份协议书上述约定，双方之间在2013年2月26日签订的协议已经作废。综合上诉人的上诉请求、事实理由及被上诉人的答辩，本案争议焦点为：一、2014年6月4日双方签订的《庐陵学府偿还刘玉杰款项协议书》是否合法有效；二、协议书中约定的违约金是否过高，应如何认定。关于焦点一，正博公司以刘玉杰与公司股东之间相互串通为由，主张双方签订的协议书无效。该份协议书除甲方正博公司盖章和乙方刘玉杰签字确认以外，公司其他股东也均在甲方落款处签字予以确认。上述协议是刘玉杰与公司之间就刘玉杰退出投资事宜达成的合意，内容亦经过公司股东予以确认。该协议并未损害国家、集体或者第三人利益，况且正博公司也按照协议履行了第一次付款义务。正博公司主张协议无效，于法无据。关于焦点二，合同法规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。上述关于违约金的规定，其一是双方可以对违约金确认为固定数额或比例。其二是对违约金约定为相应的计算方法，至于最终违约方应支付多少违约金，则按照双方约定的计算方法予以确认。本案中涉案的协议书第五条载明“如有一方违约，赔偿违约金为每天壹仟分之一”，该内容属于对违约金计算方法的约定。正博公司上诉称，约定的违约金过高，请求予以核减。本院认为，违约金应当以实际损失为基础。按双方约定计算方法折算成赔偿比例为每年36%，刘玉杰对实际损失并未举证证明，上述约定赔偿的计算标准过高。本院按照公平原则酌情认定违约金计算标准每月2%。协议书约定正博公司分四次付款，正博公司除第一次如约付款外，对后三次款项至今未付。故对违约金起算时间和计算基数从正博公司违约之日起按照应付款总额予以认定。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持峡江县人民法院（2016）赣0823民初688号民事判决第二项；
二、变更峡江县人民法院（2016）赣0823民初688号民事判决第一项为：江西正博置业有限公司于本判决生效后十日内支付刘玉杰132万元及违约金（违约金从2014年7月25日起按照月2%的标准计算至还清之日止）。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17718元，二审案件受理费27112元,共计44830元。由上诉人江西正博置业有限公司负担40020元，由被上诉人刘玉杰负担4810元。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳骥
审判员 李爱平
审判员 龙 蓉
二〇一七年六月二十九日
书记员 曾 柳