江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1026号
上诉人（原审原告）南通顺鑫精密铸造有限公司。
法定代表人张卫陶。
委托代理人秦小彦。
被上诉人（原审被告）南通市海成建设工程有限公司。
法定代表人成德俊。
委托代理人冯香琪。
第三人贾伯华。
上诉人南通顺鑫精密铸造有限公司（以下简称顺鑫公司）因与被上诉人南通市海成建设工程有限公司（以下简称海成公司）、原审第三人贾伯华建设工程施工合同纠纷一案，不服海安县人民
法院（2013）安民初字第0063号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2010年3月28日，顺鑫公司与海成公司就顺鑫公司的铸造车间签订施工合同。合同约定：海成公司的承包范围为图纸所包含的全部施工内容，工期为2010年4月18日至2010年9月30日止（总日历天数166天），合同价款为208万元。合同专用条款约定，工期不得延误，提前一天或拖延一天奖罚2000元。付款方式约定，工程完成至正负零时，顺鑫公司支付20万元；大板吊装完毕付30万元；工程验收合格后3月内付完工程款的95%；留5%作为质保金（保修金），3年内返还。原审第三人贾伯华作为海成公司的委托代理人在该协议上签名。但协议签订后，案涉工程并没有如期开工。
2010年5月24日，张卫陶、康承存作为顺鑫公司的代表，成德俊（海成公司法定代表人）、贾伯华、缪荣作为海成公司的代表，双方就该项工程相关事宜共同会商后形成了会议纪实。该纪实中，明确了顺鑫公司委托康成存为代表，并确定三天内全面动工，现场如有签证或需要增加项目必须按时签证论价。此后，案涉工程在上述纪要约定期间开工，由贾伯华组织人员并实际购买工程用材料。
上述工程施工过程中，因铸造车间的宽度由原30米变更为36米，双方于2010年7月17日又另行签订一份补充合同，约定将原工程总造价208万元变更为240万元。其间，顺鑫公司于2010年9月10日支付给贾伯华工程款10万元，2010年11月11日和18日二次通过银行汇款方式给付贾伯华20万元，贾伯华向顺鑫公司出具了盖有海成公司财务专用章的30万元收据。此后，贾伯华停止施工，此时已动工的一车间主体墙到顶，尚未加盖大板，另一车间尚未动工。
原审另查明，顺鑫公司于2006年8月25日取得田庄村13组的建设用地规划许可证（编号06147），用地面积为19921.38㎡。2006年9月30日，海安县人民政府作出海政地出字（2006）468号《出让国有土地使用权批准通知书》，同意将位于海安镇田庄村13组已报经省政府批准征收的13234.5㎡的国有土地使用权出让给顺鑫公司使用，顺鑫公司于2007年3月13日办理了该幅土地的国有土地使用权证登记（使用权类型为出让）。2007年4月12日，顺鑫公司取得编号为07194号（建设工程规划许可证审批表NO0004749，面积为1660.55㎡，建设项目名称为铸造车间）和07195号（建设工程规划许可证审批表NO0004750，面积为311.7㎡，建设项目名称为制腊车间）的建设工程规划许可证。此后，顺鑫公司进行了相应建设，并于2007年领取了房屋产权证（海安房权证第××号）。该两处建筑均为顺鑫公司现有朝东大门西北侧。从上述顺鑫公司提交的国有土地使用权证所附宗地图及房屋平面图可以确认，顺鑫公司取得的土地使用权面积为13234.50㎡，南边分界线并非直线。案涉两厂房占地面积中，顺鑫公司仅取得部分土地的国有土地使用权。顺鑫公司至今未提供享有案涉工程所占用土地的国有土地使用权证书。
2008年3月31日，顺鑫公司曾向海安县建设局提交承诺书，内容为：鉴于该单位在海安镇（园区）投资3000万元，新建精密铸造项目，该项目用地规划手续正在办理中，现请求质监先期介入，其他相关手续保证2008年12月30日前办完后即行报送。附：……4、委托检测合同；5、施工单位资质证书副本复印件（盖红章）；6、施工单位项目经理证书复印件（盖红章）……（其中4、5、6项前圈定）。海安县行政服务中心、海安县海安镇人民政府在相应位置盖章，海安县建设局于2008年4月2日在此承诺书右上角批注：该单位手续具备，符合先期介入条件。该承诺书现存于海安县建筑工程质量监督站档案中，该档案中的施工单位为南通申大建筑安装工程有限公司，无海成公司为施工单位或承接案涉工程的相关材料。
关于贾伯华与海成公司的关系问题，海成公司于2009年8月19日取得房屋建筑工程施工总承包三级资质，贾伯华不具备承接建设工程的相应资质；贾伯华与海成公司不存在劳动关系和社会保险关系，也无行政隶属关系和产权关系。施工过程中，顺鑫公司已支付的工程款均是直接支付给贾伯华，案涉工程也是由贾伯华实际组织施工和管理。另外，贾伯华分别与戴文奎、丁礼兵、戴武吉、刘远银等人签订合同，将案涉工程中的脚手、立模、水电工程，瓦工和水电等项目的劳务分包，并由贾伯华实际支付了施工人员工资。关于工程材料的购买，部分材料由贾伯华直接签订合同；也有部分是以海成公司名义签订合同，但合同中购买方均由贾伯华签字，无海成公司印章，且送货单载明的购货单位均为贾伯华，材料款也是由贾伯华支付或出具欠条。
原审认为，本案的争议焦点是案涉施工合同的效力。首先，至法庭辩论终结，顺鑫公司仍未取得案涉工程的国有土地使用权证、建设工程规划许可证，故案涉施工合同违反了我国法律、行政法规的强制性规定。其次，我国法律及相关司法解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效。根据本案查明的事实，案涉工程系由贾伯华与顺鑫公司谈妥后，由贾伯华作为海成公司的代理人签字，并送交海成公司盖章。贾伯华与海成公司之间也不存在劳动关系和社会保险关系，双方间不存在行政隶属关系，也无产权关系，海成公司并没有参与案涉工程的实际施工和管理，合同履行过程中的工程材料的购买、施工人员的组织、工程款的支付等重大事项均由贾伯华个人实际完成，贾伯华系该工程的实际施工人。该施工合同实质上系没有资质的实际施工人贾伯华借用有资质的海成公司建筑施工企业名义承揽建设工程。综上，案涉施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。顺鑫公司主张施工合同有效，并据此向海成公司主张违约金。因其主张的施工合同的效力与法院根据案件事实作出的认定可能存在不一致的情形，审理中，原审法院依法向顺鑫公司作出释明，告知其可以变更诉讼请求，但经释明后，顺鑫公司仍坚持不变更诉讼请求，其诉讼请求依法应予驳回。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，判决如驳回顺鑫公司的诉讼请求。
宣判后，顺鑫公司不服，向本院提起上诉称，原审在认定事实上存在错误，海成公司与贾伯华提供的证据并不能证明贾伯华是实际施工人，也不能证明贾伯华与海成公司之间存在资质借用关系。根据法律规定，贾伯华与海成公司之间应为委托代理关系。即使贾伯华与海成公司之间存在资质借用的口头约定，也不能认定合同无效，本案不属于司法解释适用的范围。尽管顺鑫公司未取得工程规划许可证，但已经取得相应行政许可，法院对此只应当进行形式审查，不应认定合同无效。一审法院在法律适用上存在错误，请求二审法院撤销原判、依法支持上诉人的诉讼请求，本案一、二诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人顺鑫公司辩称，贾伯华本身没有施工资质，与海成公司也没有任何劳动关系，也没有社会保险关系，亦无行政隶属关系。在贾伯华与顺鑫公司谈好合同后，请求海成公司帮助盖章。工程设计施工、分包劳务都是由贾伯华自己操作，所有设备设施由其自行购买，上述情况足以认定贾伯华与海成公司之间是借用资质的挂靠关系，案涉合同是无效的。顺鑫公司在建设这个工程时没有建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，更没有建筑施工许可证，案涉工程是违反法律规定的，应当认定为无效。一审法院根据顺鑫公司不同意变更诉讼请求的书面意见，驳回其诉讼请求正确。
原审第三人贾伯华述称，一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院另查明，2013年12月12日，顺鑫公司向原审法院提交书面答复载明：尽管法庭阐明该合同可能无效，但顺鑫公司仍认为合同是有效的，因此对诉讼请求不予变更。
本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同，应当认定为无效合同。本案中，贾伯华并非海成公司员工，其与顺鑫公司洽谈施工合同内容后，借用海成公司的公章签订合同，从合同协商订立的过程分析，案涉合同符合借用资质订立合同的特征。合同订立后，贾伯华自行组织人员进行施工，工程所需的设备设施、原材料、劳动工具均由贾伯华自行购买，工人工资由贾伯华支付，顺鑫公司亦将工程款直接汇入贾伯华账户，故贾伯华的身份可以认定为案涉工程的实际施工人。顺鑫公司在未取得案涉工程的国有土地使用权证、建设工程规划许可证的情况下，对外签订建设工程合同，其行为违反了我国法律、行政法规的强制性规定，故案涉合同应为无效合同。因顺鑫公司以合同有效为由主张违约责任，而违约责任成立的前提是合同有效，在一审法院明确向其释明后，顺鑫公司在最后书面意见中仍坚持不变更诉讼请求，原审法院作出驳回其诉讼请求的判决，符合法律规定。综上，顺鑫公司的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币20180元，由上诉人顺鑫公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 吴克宏
代理审判员 郭相领
二〇一四年六月三十日
书 记 员 李新珠