宁夏回族自治区银川市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）银行终字第77号
上诉人（原审原告）程金萍，女，1971年3月16日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人（原审原告）程新立，男，1967年3月22日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人（原审被告）银川市建设局，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人夏斌，男，该局局长。
委托代理人张晓东，该局副局长（一般代理）。
委托代理人刘波，该局建筑市场主管（一般代理）。
原审第三人宁夏通和房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区，现住所地宁夏回族自治区银川市清和北街。
法定代表人陈志杰，男，总经理。
委托代理人曹婧，宁夏综义律师事务所律师（特别授权）。
上诉人程金萍、程新立因不履行法定职责一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴行初字第14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人程金萍、程新立，被上诉人银川市建设局的委托代理人张晓东、刘波，原审第三人宁夏通和房地产开发有限公司的委托代理人曹婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，宁夏国际汽车城二期项目位于兴庆区清和北街东侧、北塔东路北侧、一号路西侧、三号路南侧，由宁夏通和房地产开发有限公司开发建设。宁夏通和房地产开发有限公司存在未取得《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》的情况下即开工建设的情形。2013年11月1日，银川市建设局针对宁夏通和房地产开发有限公司的违法开工行为下达银建管（责改）字第6000370号《责令改正通知书》，该通知书载明：一、你公司开发建设的“宁夏国际汽车城二期商业综合体“工程项目，在未履行监理、施工单位招、投标手续，无施工许可证的情况下，已于2013年10月21日开始地下室土方开挖作业，“二期商业9#楼”工程，未取得施工许可证，已于2013年9月2日开始动工；二、现场在安全管理、文明施工不受控的状态下，进行土方开挖作业，不具备开工前的各项安全生产条件。其行为已违反了《宁夏回族自治区建筑管理条例》二章十二条、六章三十八条、三十九条、四十二条的规定，依据《宁夏回族自治区建筑管理条例》八章五十七条、五十九条的规定，本机关决定责令你（单位）必须停止施工，限期办理工程前期手续。上述第一项问题立即整改，对第一、二项问题于2013年11月15日前整改完毕。逾期不整改的，依法给予行政处罚。2014年3月14日，银川市建设局针对宁夏通和房地产开发有限公司的违法开工行为下达银建管（责改）字2014第0000019号《责令改正通知书》，该通知书载明：福地春天项目在未取得施工许可证的情况下，擅自于2013年11月开始土方开挖，现施工进度为土方开挖，施工现场主要道路未硬化，未安装冲洗设备，无有效防尘措施。其行为已违反《宁夏回族自治区建筑管理条例》，依据《宁夏回族自治区建筑管理条例》的规定，本机关决定责令你（单位）停止一切施工活动，使相关手续办理齐全后方可继续施工。对上述问题于2014年3月19日前整改完毕。逾期不整改的，依法给予行政处罚。2014年4月25日，银川市建设局作出银建罚字（2014）第44号《行政处罚决定书》，查明宁夏通和房地产开发有限公司建设的福地春天（宁夏国际汽车城二期商业综合楼、商业9#楼）工程在未办理施工许可证的情况下于2013年9月动工建设，依据《宁夏回族自治区建筑管理条例》第五十七条“违反本条例第十一条、第十二条第二款规定的，责令改正或停止施工，处以一万元以上十万元以下的罚款”的规定，责令宁夏通和房地产开发有限公司立即办理施工许可证，并对当事人处以5万元罚款的行政处罚。2014年5月8日，宁夏通和房地产开发有限公司缴纳“罚没收入”5万元。2014年1月17日，原告向被告邮寄《违反开工建设查处申请书》，请求被告依法对宁夏通和房地产开发有限公司的“宁夏国际汽车城（二期）建设工程项目”违法开工建的行为进行查处，责令停止施工建设并处建设工程造价百分之十的罚款。被告收到原告邮寄的《违法开工建设查处申请书》，但未予答复。故诉至法院，请求判令：1、确认被告不履行查处职责行为违法；2、责令被告履行查处职责，依法对宁夏通和房地产开发有限公司“宁夏国际汽车城（二期）建设工程项目”违法开工建设的行为进行查处，责令停止施工建设并处建设工程造价百分之十的罚款3477.1万元；3、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，本案双方争议的焦点有两点：一、被告是否对宁夏通和房地产开发有限公司的违法开工行为履行了法定的查处职责；二、被告的罚款数额是否符合法律的相关规定。
根据法院调取的代收罚款收据（编号0125925），银川市市本级行政事业性收费、罚没收入缴款通知单（编号1270767）、银建管（责改）字2014第0000019号责令改正通知书，银建管（责改）字2013第6000370号责令改正通知书的证据及庭审的相关情况来看，被告针对宁夏通和房地产开发有限公司的违法开工建设行为履行了法定的查处职责。被告针对原告提出的违法开工建设申请应予以书面答复，被告未做答复系履职过程中的瑕疵行为，但不能据此认定被告没有履行法定的查处职责，故原告请求确认被告不履行查处职责行为违法并要求被告履行查处职责的诉请不能成立，法院不予支持。关于被告的罚款数额是否符合法律的相关规定，原告称被告应根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《建设工程质量管理条例》第五十七条之规定进行处罚，理由是根据《中华人民共和国立法法》的规定，行政法规的效力高于地方性法规、规章，《建设工程质量管理条例》属行政法规，《宁夏回族自治区建筑管理条例》属地方性法规，被告依据《宁夏回族自治区建筑管理条例》对宁夏通和房地产开发有限公司进行处罚，属于适用法律错误。法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，可以对建设工程造价处以百分之五以上百分之十以下罚款的行政机关系县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，而被告系建设行政主管部门，故被告不是依据该法对宁夏通和房地产开发有限公司进行处罚的适格主体。《宁夏回族自治区建筑管理条例》、《建设工程质量管理条例》虽效力上有所差别，但均属于有效的法规，原告选择适用《宁夏回族自治区建筑管理条例》对宁夏通和房地产开发有限公司进行处罚并无不当，故原告要求被告对宁夏通和房地产开发有限公司处建设工程造价百分之十的罚款3477.1万元的诉请法院不予支持。综上，原告起诉被告不履行法定职责的理由不能成立。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条之规定，判决：驳回原告程金萍、程新立的诉讼请求。案件受理费50元，由原告程金萍、程新立负担。宣判后，程金萍、程新立不服，提起上诉。
上诉人程金萍、程新立上诉称，二上诉人系双庄村三队的村民，2013年9月27日，二上诉人房屋被兴庆区人民政府违法强拆，该行为已被法院确认违法，上诉人房屋所在地块建设项目为宁夏国际汽车城二期项目，该项目位于兴庆区北塔东路以北，清河北街以东，三号路以南，一号路以西，该建设项目目前尚未办理《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，二上诉人的房屋位于该范围内。根据《城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国建筑法》第六条、第六十四条的规定，上诉人向被上诉人申请查处，但被上诉人在收到申请后至今未履行法定职责，该项目仍在进行施工建设。故请求二审法院依法确认被上诉人不履行查处职责行为违法，责令被上诉人依法履行对原审第三人违法开工建设“宁夏国际汽车城二期建设工程项目”的行为进行查处，责令停止施工建设并限期拆除违章建筑，并处建设工程造价百分之十的罚款。
被上诉人银川市建设局答辩称，一、上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，被上诉人已履行法定职责。请二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。本案事实是宁夏通和房地产开发有限公司建设的宁夏国际汽车城二期工程于2013年9月2日开工，在日常的执法检查中发现该公司在未取得施工许可证的情况下擅自开工建设，被上诉人于2013年11月1日、3月14日依据《宁夏回族自治区建筑管理条例》给该公司下发责令整改通知书，要求其停止施工，在取得施工许可证后方可施工。二、宁夏通和房地产开发有限公司的行为违反《宁夏回族自治区建筑管理条例》第十二条规定，被上诉人于2014年4月25日依据《宁夏回族自治区建筑管理条例》第五十七条的规定对该公司做出罚款5万元的行政处罚，该处罚决定书以送达给该公司。三、对该工程未取得土地手续及规划许可的违法行为，被上诉人于2014年1月23日函告市国土局、市规划局依法予以查处。四、处罚的法律依据。《中华人民共和国建筑法》第六十四条，《建设工程质量管理条例》第五十七条，《宁夏回族自治区建筑管理条例》第五十七条。五、被上诉人处执法人员多次督促，企业于2014年8月25日、10月13日分别取得了该项目的土地使用证和建设工程规划许可证，并具备了核发施工许可的法定条件。综上，被上诉人已履行了法定职责，作出具体行政行为程序合法，不存在有不履行查处职责的违法行为及适用法律错误的行为。
原审第三人宁夏通和房地产开发有限公司答辩称，一、一审认定事实清楚。本案中被上诉人对第三人的违法开工行为下发整改通知书和行政处罚通知书，第三人已经停工并交纳罚款，被上诉人已经履行对第三人违法行为的查处职责。二、一审程序合法。行政诉讼法对于法院通知第三人参加诉讼没有期限和限制，一审在行政诉讼过程中不存在程序违法的行为。三、一审适用法律正确。综上，上诉人的诉请及理由没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。有经一、二审庭审质证、认证的代收罚款收据（编号0125925）、银川市市本级行政事业性收费、罚没收入缴款通知单（编号1270767）、银建管（责改）字2014第0000019号责令改正通知书、银建管（责改）字2013第6000370号责令改正通知书、银建罚2014第44号行政处罚决定书、《宁夏回族自治区建筑管理条例》、《中华人民共和国建筑法》违法开工建设查处申请书原件、邮寄快递底单原件及签收证明、银发改核准字2011第24号、银规函（2013）497号关于申请公开北塔东路打通拓宽改造工程及国际汽车城建设项目的答复、光盘等证据证实，足以认定。
本院认为，被上诉人针对原审第三人的违法开工建设行为分别下发了银建管（责改）字2014第0000019号责令改正通知书，银建管（责改）字2013第6000370号责令改正通知书，并于2014年4月25日作出银建罚字（2014）第44号《行政处罚决定书》，该行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确，处罚并无不当。上诉人上诉称被上诉人至今未履行法定职责，请求责令被上诉人依法履行对原审第三人违法开工建设“宁夏国际汽车城二期建设工程项目”的行为进行查处，责令停止施工建设并限期拆除违章建筑，并处建设工程造价百分之十的罚款的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人程金萍、程新立各负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 瑾
审判员 王 斐
审判员 刘煜姗
二〇一四年十二月三日
书记员 樊新巧
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第十条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
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