吉林省白山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）白山民二再字第7号
原审上诉人（一审被告）：卢凤彬，男，1964年2月1日生，汉族，白山市第九中学教师，住白山市浑江区红旗街。
原审被上诉人（二审原告）：周志罡，女，1966年6月7日生，汉族，无职业，住梅河口市解放街。
委托代理人：于蕾，吉林连兴律师事务所律师。
一审被告卢凤彬因与一审原告周志罡因买卖合同纠纷一案，不服白山市浑江区人民法院于2011年8月19日作出的（2011）浑民二初第323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月28日作出�2011）白山民二终字第235号民事判决。该判决发生法律效力后，本院于2015年6月26日作出（2014）白山民申字第4号民事裁定，本案再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。一审原告周志罡及其委托代理人于蕾、一审被告卢凤彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白山市浑江区人民法院一审查明，2010年3月27日，周志罡、卢凤彬签订订货合同，双方约定：1、周志罡（甲方）收购卢凤彬（乙方）木片，合同期限为一年，在此期间内乙方需向甲方每月供600吨以上（含600吨），甲方向乙方支付定金5万元；3、合同期内乙方不允许将木片卖给第三方，在运输过程中乙方负责提供合法手续（木材搬运证）及负责相应费用（如木材搬运证、装车、包装及运费）均由乙方支付。甲方在木片到达梅河口生物发电厂后，经厂方确认合格的情况下，按每吨290.00元结算给乙方，甲方定时支付给乙方货款，如遇特殊情况拖欠乙方货款不允许超过定金额度；4、在合同期内，乙方应在2010年4月1日起按合同规定向甲方供货；6、在合同期内，如梅河口生物电厂木片价格出现变动，甲、乙双方重新执行新的价格，价格标准以梅河口生物发电厂现价310.00元每吨为标准，将来厂方每吨给甲方提价多少钱，甲方给乙方每吨提价多少钱。反之厂方每降价多少钱，甲方给乙方降价多少钱。即甲方给乙方每吨结算的价格为梅河口生物发电厂给甲方结算每吨的实际价格减去20.00元。合同签订后，周志罡向卢凤彬交付定金5万元。2010年4月10日至4月29日，卢凤彬向梅河口生物发电有限公司发货358.69吨，其中4月10日至4月25日发货291.56吨，每吨价款为290.00元，4月27日至29日发货67.13吨，每吨价款310.00元。货款共计105339.50元。2010年5月份，卢凤彬向梅河口生物发电有�公司发货421.05吨，每吨价款为310.00元，货款总计130，525.50元。2010年6月份，卢凤彬向梅河口生物发电有限公司发货328，61吨，每吨价款为310.00元。货款共计101，869.10元。2010年7月份，卢凤彬向梅河口生物发电有限公司发货443.72吨，每吨价款为310.00元。货款共计137，553.20元。2010年8月7日，卢凤彬向梅河口生物发电有限公司发货20.36吨，每吨价款340.00元。8月21日发货19.88吨，每吨价款为290.00元。8月29日发货21.34吨，每吨价款为290.00元。8月31日发货16.57吨，每吨价款290.00元。货款共计23，681.50元。以上货物价款共计为498，968.80元。梅河口生物发电有限公司收到上述货物后，分别给周志罡出具了燃料结算单，单据载明的出售人为周志罡。梅河口生物发电有限公司陆续将货款给付周志罡，周志罡每吨扣除20.00元后，将货款给付卢凤彬。2010年4月份，周志罡共支付给卢凤彬货款110，000.00元（其中汇款9万元，现金2万元）。5月份给付卢凤彬货款150，000.00元。6月份给付卢凤彬货款64，999.00元（其中汇款59，999.00元，现金5，000.00元）。7月份给付卢凤彬货款160，000.00元。以上货款共计484，999.00元。另查明，卢凤彬与曲某之间曾存在木片买卖合同关系，于2010年3月4日至3月25日期间，卢凤彬向梅河口生物发电有限公司发木片6车，3月27日至4月7日期间，向梅河口生物发电有限公司发木片5车。以上11车单据载明的出售人均为曲某。合同履行期间，周志罡为卢凤彬垫付运费共计11，259.00元，卢凤彬未将该款给付周志罡。还查明，2007年7月31日至2010年9月6日，梅河口生物发电有限公司共从周志罡处扣税款4，494.53元。从2010元9月份起，卢凤彬未再履行供货义务。
白山市浑江区人民法院一审认为，周志罡、卢凤彬所签订的供货协议系双方真实意思表示，合法有�。卢凤彬未完全履行每月供货600.00吨、合同期内应供货7200.00吨的约定，仅供货1630.14吨。少供货吨数为5569.86吨，未履行的比例为77.3%。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条的规定，对未履行部分适用定金罚则，卢凤彬应返还周志罡定金88，650.00元（5万元加5万元乘77.3%）。周志罡要求卢凤彬双倍返还定金10万元，超出部分没有事实依据，不予支持。卢凤彬供货价款为498，968.80元，扣除按约定给付周志罡的32，602.80元（20.00元／每吨乘以1630.14吨），周志罡应支付给卢凤彬货款466，366.00元，现周志罡给付卢凤彬货款484，999.00元，卢凤彬应退给周志罡货款18，633.00元。周志罡主张供货1605.12吨，卢凤彬应退还货款24，241.00元，计算有误，超出部分不予支持。周志罡为卢凤彬垫付�费11，259.00元，卢凤彬应按合同约定给付周志罡。按合同约定，卢凤彬应每月供货至少600吨，至2010年11月17日应供货4540.00吨，卢凤彬实际供货1630.14吨，少供货吨数为2909.86吨，给周志罡造成即得利益损失58，197.20元，周志罡只要求卢凤彬赔偿损失57，897.60元，未超过卢凤彬违反合同约定可能给周志罡造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，周志罡的此项请求予以支持。因案外人梅河口生物发电有限公司收取税款，导致周志罡、卢凤彬发生争议，卢凤彬便停止供货，其终止合同的履行的行为，不符合《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，卢凤彬不承担该损失的抗辩理由不能成立。周志罡放弃500.00元办理通行证费用，不违反法律规定，予以准许。在诉讼过程中，周志罡增加诉讼请求要求卢凤彬承担税款4，494.53元，因该请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，不予受理。卢凤彬主张曲某与周志罡系合伙关系，3月27日至4月7日的5车货，虽然结算单载明的出售人是曲某，实际上也是供给周志罡的，该5车货款应由周志罡应给付卢凤彬，因周志罡否认其与曲某是合伙关系，卢凤彬未提供证据加以证明，卢凤彬提出的该5车货款应由周志罡给付卢凤彬的主张不能成立。卢凤彬主张梅河口生物发电有限公司存在欺诈行为，未提供证据加以证明，该主张不能成立。遂作出判决：“一、卢凤彬于本判决生效之日起十日内向周志罡支付人民币176，739.20元（其中定金88，650.00元，运费11，259.00元，多支付的货款18，633.00元，可得利益损失58，197.20元）；二、保全费620.00元由卢凤彬承担，于本判决生效之日起十日内给付周志罡；三、公告费260.00元由卢凤彬承担，于本判决生效之日起十日内给付周志罡；四、驳回周志罡的其他诉讼请求。案件受理费4，183.00元减半收取，由周志罡承担174.50元，由卢凤彬承担1917.00元。”
宣判后，卢凤彬不服，向本院上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。一、一审法院认定卢凤彬没有履行合同是错误的。周志罡在该合同的履行过程中也存在一定的过错，周志罡应当在交易期限届满前如果知道卢凤彬停止供货，应当书面催促卢凤彬继续履行该合同，但自从该合同签订后，周志罡一直没有履行书面催促义务，也未口头告知卢凤彬，这是周志罡对卢凤彬停止供货行为的自认。周志罡欺骗卢凤彬擅自降低收取木片10.00元的价格（厂家实际没有降价）。卢凤彬对该合同不能履行的原因是由周志罡欺骗卢凤彬擅自单方降低收购价格造成的。但是，不是造成梅河口生物发电厂停产的事实与�由。周志罡称没有收到卢凤彬3月份的5车木片也是不存在的客观事实。该5车木片是由其合伙人曲宏伟收到的，这是一个不争的事实。曲宏伟是周志罡的合伙人，合伙人对合伙财产的所有权形式是一种共有形式。一审判决卢凤彬支付周志罡176，739.20元显然违背了法律的公平原则。周志罡与卢凤彬所签订一年的木片买卖合同基本已经履行完毕，而且已经支付了相应的货款。一审判决却对此事实予以不顾，判决卢凤彬双倍返还定金，严重损害了卢凤彬的利益。二、一审判决曲解法律，在适用法律上存在错误、程序违法。本案中曲宏伟与周志罡在该木片买卖合同中是合伙关系，曲宏伟是本案的共同诉讼人。周志罡无权要求即得利益和返还定金。根据相关法律规定，本案的定金实质是在该木片买卖合同履行后支付给卢凤彬的货款。一审判决不应把货款认定为定金，不能应当把基于同一事实而发生的不可分割的法律关系人（共同诉讼人）拆解，周志罡与曲宏伟应共同承担法律责任。三、一审判决违反法定程序，导致实体判决不公。根据相关法律规定，一审法院没有依据职权追加曲宏伟为共同诉讼人，程序违法。二审法院应当裁定发回重审。综上，请求撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由周志罡承担。
周志罡辩称，一审法院判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。根据周志罡与卢凤彬签订的合同，双方于2010年4月开始履行，在履行协议的过程中，卢凤彬从开始就没按合同约定的内容履行，没有保证货物供应，截止2010年9月，卢凤彬便私自停止供货，从此查无音信。周志罡多次通过朋友、电话等查找均无法联系卢凤彬。此时，卢凤彬处有周志罡所支付货款及定金共7万多元。周志罡无奈向白山市公安机关报案，公安机关回复属民事纠纷，不予受理。卢凤彬以合伙的理由抗辩其违约行为，从程序上讲，一审没有审理，二审无权查证审理。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院二审认为，周志罡与卢凤彬之间签订的供货协议合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，卢凤彬应履行供货的义务。现卢凤彬上诉主张，周志罡对卢凤彬停止供货的行为已认可，周志罡擅自降低收取木片价格，周志罡支付给卢凤彬的5万元系货款，对此卢凤彬未提供充分证据证明，而周志罡与卢凤彬签订的订货合同也明确约定，周志罡向卢凤彬支付定金5万元，且卢凤彬认可收到5万元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对卢凤彬的此项上诉主张，不予支持。在二审审理中，卢凤彬申请本院调取曲洪伟在梅河口生物发电公司所有账户的往来明细账单及所有单据，证明卢凤彬供的货在梅河口生物发电公司登记的都是曲宏伟的名字，曲宏伟和周志罡是合伙关系。经查，卢凤彬给曲宏伟供货的时间均为2009年，而卢凤彬与周志罡签订供货合同的时间为2010年3月27日，约定供货时间为2010年4月1日，卢凤彬给二者供货的时间并不相互融合，卢凤彬也未提供其他证据证明周志罡与曲洪伟系合伙，且周志罡亦不认可其与曲宏伟系合伙关系，因此，对卢凤彬提出的周志罡与曲宏伟是合伙关系上诉主张，不予支持。本案周志罡主张即得利益损失为57，897.60元，一审法院认定并支持了58，197.20元，超出了周志罡主张的数额。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十条的规定，对此数额应予以纠正。综上，一审法院适用法�错误，遂作出判决：“一、维持白山市浑江区人民法院（2011）浑民二初字第323号民事判决第二、三、四项。二、变更白山市浑江区人民法院（2011）浑民二初字第323号民事判决第一项为卢凤彬于本判决生效之日起十日内向周志罡支付人民币176，439.60元（其中定金88650。00元，运费11，259.00元，多支付的货款18，633.00元，可得利益损失57，897.60元）。一、二审案件受理费人民币6，274.50元，由卢凤彬承担5，709.80元，周志罡承担564.70元。”
本院再审过程中，卢凤彬称，1、卢凤彬与周志罡签订木片买卖合同后，周志罡交付5万元货款，卢凤彬基本上按合同约定履行了供货义务。卢凤彬停止供货的原因是因为周志罡否认卢凤彬2010年5月27日提供过一车木片（价值为7756.20元），并且周志罡存在价格欺诈行为，在2010年7月，厂家没有降价的情况下通知卢凤彬木片每吨降价10�，后来都是按降价10元结算的，鉴于上述违背合同宗旨的事件，卢凤彬于2010年9月明确告知周志罡，不能再继续供货，在停止供货期间周志罡未书面通知催促，也未口头通知卢凤彬继续供货，形成周志罡对卢凤彬停止供货的自认。不能履行合同的责任在周志罡，法院对周志罡的这种行为未作任何处理。卢凤彬没有违约行为，不应承担违约的后果。2、本案中周志罡所称的定金，实质是该买卖合同履行后支付给卢凤彬的货款，不应认定为定金。
周志罡辩称，卢凤彬没有任何证据证明周志罡有欺诈行为。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院再审认为，原一、二审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2011）白山民二终字第235号民事判决和白山市浑江区人民法院（2011）浑民二初第323号民事判决。
二、本案发回白山市浑江区人民法院重审。
二审案件受理费人民币4，183.00元，退还卢凤彬。
审 判 长 赵希海
审 判 员 迟吉岩
代理审判员 李晓光
二０一五年九月二十三日
代书 记员 杜文广