浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙金行终字第216号
上诉人（原审原告）林发起。
被上诉人（原审被告）磐安县规划局，住所地磐安县安文镇新市路4号。
法定代表人周良政，局长。
委托代理人陈永平，浙江天潮律师事务所律师。
委托代理人周新苗，系该局工作人员。
被上诉人（原审被告）金华市规划局，住所地金华市双龙南街801号西辅3号楼2楼。
法定代表人陆峰，局长。
委托代理人潘婵媛，系该局工作人员。
原审第三人磐安县山水房产测绘有限公司，住所地磐安县安文镇海螺35号。
法定代表人曹晓雷，董事长。
林发起因要求磐安县规划局履行法定职责一案，不服东阳市人民法院（2015）东行初字第41号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人林发起，被上诉人磐安县规划局的委托代理人陈永平、周新苗，被上诉人金华市规划局的委托代理人潘婵媛，原审第三人磐安县山水房产测绘有限公司（以下简称山水测绘公司）的法定代表人曹晓雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年1月20日，林发起委托山水测绘公司对位于磐安县安文镇南园二路44号房屋进行测绘。同年1月25日，山水测绘公司出具测绘结果，房屋尺寸为10.00米×7.60米，林发起在测绘结果书上签名确认。2013年4月11日，林发起向磐安县规划局提出申请，要求磐安县规划局责成山水测绘公司对磐安县安文镇南园二路44号房屋的实体外轮廓尺寸按自然状况（按其自行绘制的《五楼尺寸证明》）绘成10.03×7.75米，并提供《浙江省房屋建筑面积测绘成果书（示范文本）》。2013年4月24日，磐安县规划局向林发起作出答复，认为磐安县安文镇南园二路44号房屋建筑占地合法用地面积为76平方米。林发起不服磐安县规划局的答复，向金华市规划局提出行政复议申请。金华市规划局于同年8月9日作出（2013）金规复字第1号行政复议决定书，认为磐安县规划局的答复内容并无不当，决定维持该答复行为。期间，磐安县规划局于同年5月9日函告山水测绘公司，责成其对本次测绘进行自查，并要求把自查结果报该局备案。同年5月23日，山水测绘公司向磐安县规划局作出说明，称已对本次测绘进行自查，测绘成果符合有关要求。同年5月29日，磐安县规划局再次向林发起作出答复，内容为：你要求提供《浙江省房屋建筑面积测绘成果书（示范文本）》，请在http：／／www.zjch.gov.cn（网站-
网上办事-
下载专区）下载；我局已责成山水公司对本次测绘进行自查；根据《浙江省测绘管理条例》第二十一条第二款的规定：“消费者对房屋面积测绘成果有异议的，有权委托具有测绘质量检验资质的机构鉴定”。如你对山水公司的本次测绘成果有异议的，可依法委托具有测绘质量检验资质的机构鉴定。至于你要求我局责成山水公司证实所附《五楼尺寸证明》的要求，无法律依据。2013年8月26日，林发起不服金华市规划局行政复议决定，提起行政诉讼。
原审法院认为，本案的争议焦点有三：一是林发起是否具有原告主体资格；二是林发起的起诉是否超过法定期限；三是磐安县规划局是否应当履行林发起诉请的法定职责。关于林发起是否具有原告主体资格的问题，本案案由系履行法定职责，被告系磐安县规划局。林发起作为履职的申请人，其是磐安县规划局履职答复的相对人，具有原告主体资格。关于林发起的起诉是否超过法定期限的问题，本案的起诉期限应当针对磐安县规划局的答复而言，而不是山水测绘公司的测绘结果。结合本案，林发起的起诉未超过法定期限。关于磐安县规划局是否应当履行相应职责的问题，结合本案，磐安县规划局履行责令限期改正法定职责的前提是山水测绘公司在测绘案涉房产时未执行省测绘技术规范和标准。林发起在向磐安县规划局申请履行该职责时未能提供山水测绘公司在测绘案涉房产时未执行省测绘技术规范和标准的相关证据，故磐安县规划局履行限期改正法定职责的条件尚不具备。但应当指出的是，磐安县规划局的第一次答复没有针对林发起的申请事项给予直接明确答复，望今后能够加以注意。金华市规划局复议决定程序合法。综上，林发起的诉请，缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回林发起的诉讼请求。案件受理费50元，由林发起负担。
上诉人林发起上诉称：根据磐安县规划局《南园小区出让地块规划说明》第3条第l款“第八幢第7-15间的开间为3.8米（中对中）”的规定，林发起将第15间开间建成“中对边”（3.80＋0.12＋0.03）。两间房屋自然状况为7.75×l0.03。山水测绘公司自认、磐安县规划局也知：7.60×10.00的平面图，是按用地许可证中对中的数据测绘而成，与房屋自然状况不一致。这违反《房产测绘管理办法》第7条“房产测绘成果资料应当与房屋自然状况保持一致”和《浙江省房屋建筑面积测算实施细则》第3.2条“墙体厚度包括对墙体起保护作用的抹灰层厚度”等规定，属测绘错误。林发起要求山水测绘公司改正而不能。林发起申请磐安县规划局责成山水测绘公司改正。磐安县规划局答复：“合法用地面积为76平方米”。林发起申请复议、提起诉讼。一审法院认定：林发起未提供经山水测绘公司认可或鉴定机构鉴定的测绘错误的证据，故磐安县规划局履职条件尚不具备，其不履职行为合法，驳回诉请。国务院《关于加强测绘工作的意见》第16条规定：“鼓励群众积极举报测绘领域的违法违规行为。”《测绘质量监督管理办法》第20条规定：“用户有权就测绘产品质量问题，向测绘主管部门或技术监督行政部门申诉，有关部门应当负责处理。”《测绘法》第34条规定：“测绘行政主管部门应当加强对测绘成果质量的监督管理。”参照国务院《信访条例》第28条、第32条：行政机关应当恪守职守，秉公办事，查明事实，分清责任；经调查核实，应当分别作出支持、解释、驳回等处理。《浙江省测绘管理条例》第53条第2款“违反本条例规定，应当执行省测绘技术规范和标准而不执行或者不按规定执行的，由县级以上测绘管理部门给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，处一万元以上十万元以下的罚款”。法律法规如此昭告：对举报或申诉，国家不但不会设置前提条件，而且应受创造条件、及时查处的鼓励。联系本案，对涉案事项，磐安县规划局必须采取各种行政手段，调查取证，查明事实、“负责处理”，办成铁案，而“责成自查”仅仅是调查取证、“负责处理”的一小步。若需必要材料，应一次性告知林发起。磐安县规划局仅作出“答复”，以及逾期、并止步于“责成自查”，不“负责处理”构成违法。其实，磐安县规划局很自信自身的权力和能力，愿独立行使测绘质量的监管权及对违法行为的处罚权，不希望也不需要林发起举证。所以磐安县规划局先后两次“答复”，都不曾告知林发起举证。一审法院判决磐安县规划局不彻底履职行为合法，显然错误。1．不排除磐安县规划局和山水测绘公司丧失时效的证据，错误。磐安县规划局第一次答复时间是2013年4月24日，而其提交法庭的系列证据都不在此之前收集；第二次“答复”更是33天后。这两项丧失法定时效的非法证据，一审法院不排除，属错误。审判长落槌宣告休庭，昭示本次开庭全部程序结束，即举证、质证、辩论时效期间消灭。这时山水测绘公司突然提出举证申请。对这逾越法定期限、对方当事人反对的申请，法庭应严词拒绝。但审判长不经合议庭合议，不顾林发起反对直至申请回避，重新开庭举证、质证，并采信该证据。一审法院如此质证、认证，错误。上述证据一旦排除，磐安县规划局的“答复”，更只剩0证据。2．不认定众所周知的事实，错误。房屋墙体“中对中”外侧必有外墙的一半0.12米，这众所周知；山水测绘公司按规划许可证“中对中”的数据测绘，必与房屋现状相差0.12米，这也众所周知；而且山水测绘公司及磐安县规划局也认可这两个事实。一审法院偏偏忌讳认定该事实，错误。3．磐安县规划局在第一次“答复”时，没有送达“必须提供山水测绘公司认可或鉴定为测绘错误的证据”的《告知通知书》。一审法院认定林发起必须提供证据，错误。4．磐安县规划局对涉案事项收集证据（如：责成第三人自查）、核实案情、依法处理（如：驳回申请或责令改正），是法律赋予的神圣职权。磐安县规划局有权不用林发起提供证据，更不会受申请人或举报人的证据左右。一审法院为磐安县规划局创设履职的“证据条件”；并变相认定磐安县规划局在无履职条件时“责成第三人自查”的行为违法。磐安县规划局必须在责成山水测绘公司自查后，继续依法履职，直至结案。综上，请求撤销原判，依法改判支持林发起的诉讼请求。
被上诉人磐安县规划局辩称：一、林发起本次上诉提出的第二项请求于法无据。行政诉讼法司法解释第45条规定，“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”。林发起本次上诉提出的第二项请求“认定磐局第一次答复无效”属于林发起在一审开庭审理时临时提出的新请求，磐安县规划局当庭即要求法院驳回。林发起本次又提出主张不符合法定程序。二、一审审判程序合法，林发起的异议不能成立。一审第一次开庭休庭后发现山水测绘公司在举证期限内提交的证据没有组织质证，为查明案件事实，法庭重新开庭，恢复法庭调查；在林发起拒绝对山水测绘公司的证据进行质证时，法庭已明确告知其相应的法律后果等均符合法律规定。三、林发起对山水测绘公司的测绘成果确认无异议在先，现又通过行政程序推翻自认的测绘成果不符合诚实信用原则。山水测绘公司受林发起委托完成测绘后将测绘成果交付林发起，林发起确认后提交磐安县房地产管理处进行确权登记，并于2011年1月31日领取了涉案房屋所有权证。此后，林发起又将涉案房屋转让给了胡达飞。林发起的一系列行为足以认定其已确认了山水测绘公司的测绘成果，现又要通过行政程序推翻自认的测绘成果，违反了诚信原则，不应支持。四、林发起与山水测绘公司之间存在承揽关系，林发起在已确认测绘成果，且已超过民事诉讼时效保护和“投诉”不是为了土地、房产登记确权的情形下，不应再通过行政程序进行权利救济。（一）2011年1月20日，林发起将涉案房产委托山水测绘公司测绘，并交纳了测绘费用。林发起和山水测绘公司之间存在着承揽合同关系。参照原《测绘质量监督管理办法》（现已失效）第2l条“因测绘产品质量发生争议时，当事人可以通过协商或者调解解决，也可以向仲裁机构申请仲裁；当事人各方没有达成仲裁协议的，可以向人民法院起诉”规定，如有测绘争议应通过民事诉讼途径解决。（二）涉案房屋所有权证已明确记载了5楼房屋测绘面积，共计81.89平方米。林发起对此应当是明知的。但林发起在2011年1月31日领到房屋所有权证后的2年多时间中，从未对房屋面积提出过任何异议，即没有对山水测绘公司的测绘面积提出异议，直到2013年4月11日才向磐安县规划局提交了《责成山水公司房产尺寸证明的报告》。根据民事诉讼2年的时效规定，林发起的请求已丧失胜诉权。林发起在已超过民事诉讼时效保护的情形下，又想通过行政程序推翻自认的测绘成果之目的不具有正当性，也不符合法律。在林发起已自认测绘成果，且测绘成果也不损害国家、集体、他人利益的前提下，不能自行反悔撤销测绘成果，更不能要求磐安县规划局“责令山水测绘公司限期改正”。（三）山水测绘公司的测绘成果符合《测绘法》的有关规定。测绘法第19条规定，“测量土地、建筑物、构筑物和地面其他附着物的权属界址线，应当按照县级以上人民政府确定的权属界线的界址点、界址线或者提供的有关登记资料和附图进行”。林发起受让的土地面积为129.20平方米，可建房屋的占地面积长10米，宽7.6米（其余土地为庭院），合计76平方米，山水测绘公司根据土地登记权属证书、规划许可证等资料，将房屋平面图绘制成“7.60x10.00”也是按房屋自然状况绘制，并无不当。至于林发起提及的《浙江省房屋建筑面积测算实施细则》，仅仅是技术性规范，在与《测绘法》有抵触的情况下，应优先适用《测绘法》。如按林发起主张将平面图绘制成“7.75x10.03”，那多出的面积，在林发起没有缴纳土地出让金的情况下，岂不是无偿占有了国有资产？故林发起的要求不符合法律规定。（四）林发起2013年4月11日《责成山水公司房产尺寸证明的报告》中，明确“委托人（林发起）承诺不用该证明要求土地、房产权属”，那么其“投诉”目的到底何为？林发起虽为涉案房产的测绘委托人，但林发起在2011年2月12日就已将涉案房产转让给了胡达飞。房屋转让协议第2条明确约定“房屋使用面积以房产证为准”，也即当时房屋面积已经确定。同年2月22日，涉案房产已过户登记给胡达飞所有，故林发起与本案没有利害关系，无权要求磐安县规划局责令山水测绘公司改正。尽管林发起向磐安县规划局提出了请求，林发起也享有一般公民的举报权，是行政相对人，但他不是实体意义上适格的行政相对人。对一审法院认定林发起仍具有原告资格，磐安县规划局持保留意见。五、林发起关于要求磐安县规划局“责成山水公司出具房产尺寸证明”的请求和本案的诉讼请求均不能成立。（一）2013年4月11日，林发起提交了《责成山水公司房产尺寸证明的报告》及“证明”范本，要求磐安县规划局责成山水测绘公司按其所愿为其出具“证明”。根据“法无明文规定不可为”的行政基本准则，磐安县规划局作为行政机关，无权强制要求山水测绘公司出具或不出具某种证明。（二）林发起一审的诉讼请求为“判令磐安县规划局责令山水测绘公司按自然状况绘制南园二路44号5层平面图”，其诉讼标的指向为“按自然状况绘制平面图”，而非单纯的“履行法定职责”。磐安县规划局认为，该请求不能成立。具体理由如下：l、林发起对涉案测绘结果存在错误负有举证责任。林发起对山水测绘公司有关涉案房产测绘错误的结论至今没有充分的证据证明。浙江省测绘管理条例第21条第2款规定，“消费者对房屋面积测绘成果有异议的，有权委托具有测绘质量检验资质的机构鉴定”。对于测绘成果的正确与否，当有权威测绘质量检验机构鉴定为准。磐安县规划局作为行政机关，根据测绘法第34条仅负有“加强对测绘成果质量的监督管理”之义务，没有能力也没有法定职责判定测绘成果的正确与否，故在林发起举证不力，而又没有第三方证据的情况下，磐安县规划局无法要求山水测绘公司“限期改正”。一审法院据此认定“磐安县规划局履行限期改正法定职责的条件尚不具备”是正确的。2、2005年9月1日施行的浙江省测绘管理条例第53条第（二）项规定，“应当执行省测绘技术规范和标准而不执行或者不按规定执行的，由县级以上测绘管理部门给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，处以罚款”。据此，磐安县规划局可履行的法定职责仅为“责令限期改正”而非其他。“责令限期改正”和“判令磐安县规划局责令山水测绘公司按自然状况绘制南园二路44号5层平面图”是两个不同的概念。3、行政诉讼法第72条规定“查明磐安县规划局不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”。据此，如果存在行政机关不履行法定职责的情形，法院仅判决行政机关在一定期限内履行法定职责，至于怎么履行、履行的内容和方式在所不问。这样才能体现行政权和司法权分属不同范畴、互为独立性。而林发起的本案诉请已超越了磐安县规划局应当履行的法定职责的范围。如果其诉请得以支持，会对行政机关的执法权和山水测绘公司的陈述申辩权、救济权的行使产生影响。六、磐安县规划局已经履行了相关的法定职责，林发起的诉讼请求应予驳回。尽管林发起的“投诉”没有任何事实和法律依据，但针对林发起2013年4月11日提交的《责成山水公司房产尺寸证明的报告》及“证明”范本，磐安县规划局于同年4月23日作出了“南园二路44号房屋建筑占地合法用地面积76平方米”的答复，并于同年5月9日责成山水测绘公司对涉案房产测绘进行自查，并报送结果。同年5月13日，山水测绘公司向磐安县规划局报送了《关于安文镇南园路44号房产面积测算的说明》，确认了已对涉案房产测绘进行了自查，认为测绘结果符合有关要求。2013年5月29日，磐安县规划局对林发起作出了补充答复，并告知林发起可根据浙江省测绘管理条例第21条第2款“消费者对房屋面积测绘成果有异议的，有权委托具有测绘质量检验资质的机构鉴定”之规定委托鉴定。该答复已于2013年6月2日送达林发起。因此，磐安县规划局已充分履行了法定职责。七、磐安县规划局履职程序合法。（一）磐安县规划局提交法庭的证据都是作出行政处理前合法取得。（二）林发起的“举报”不涉及行政许可，磐安县规划局没有法定的一次性告知义务。磐安县规划局在第一次答复时，没有送达“必须提供山水测绘公司认可或鉴定为测绘错误的证据”的《告知通知书》并不违法。（三）法律并没有明确规定，行政机关处理公民举报的法定步骤、程序。磐安县规划局在接到林发起“有关测绘成果与实际不一”的举报后，首先责令山水测绘公司对涉案的测绘成果自查，属于磐安县规划局处理本案的程序、步骤之一，符合公平、公正、效率原则，并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人金华市规划局辩称：金华市规划局于2015年5月3日收到林发起的行政复议申请后，发现存在材料不齐全的问题，给林发起补发了证据补充说明书。金华市规划局将复议申请副本和证据送达给磐安县规划局和山水测绘公司，并于6月29日收到书面回复和证据。经审查，磐安县规划局向林发起作出两次答复并无不当。金华市规划局作出行政复议决定后予以了送达。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人山水测绘公司辩称：一、林发起已认可公司的测绘成果，且已将测绘房屋转让给了胡达飞，无权也不能反悔要求更正。（一）林发起已签字确认了公司的测绘成果，其明知房屋所有权证记载的五楼测绘面积为81.89平方米。但在2011年1月31日领取房屋所有权证后，从未提出过异议。（二）林发起虽为涉案房产的测绘委托人，但林发起已在2011年2月12日将涉案房产转让给了胡达飞。同年2月22日，涉案房产已过户登记给胡达飞所有，故林发起与本案没有利害关系，不是合格原告。二、涉案测绘成果正确合法，林发起的诉讼请求没有事实和法律依据。公司根据林发起确权登记的土地使用权证（可建房占地面积长10米，宽7.6米）、规划许可证、规划验收意见书（建筑占地面积76平方米）等资料，依据测绘法第l9条“测量土地、建筑物、构筑物和地面其他附着物的权属界址线，应当按照县级以上人民政府确定的权属界线的界址点、界址线或者提供的有关登记资料和附图进行”之规定，测量并绘制涉案房产平面图正确合法。三、林发起如对测绘结果有异议，应申请鉴定或通过民事诉讼解决，而不是要求行政处理。《浙江省测绘管理条例》第21条第2款规定，“消费者对房屋面积测绘成果有异议的，有权委托具有测绘质量检验资质的机构鉴定”。如林发起对测绘成果有异议，应委托鉴定或通过民事诉讼解决。四、磐安县规划局已经履行了相关的法定职责。2013年5月9日，磐安县规划局已责成公司对涉案房产测绘进行自查。公司自查后于同年5月13日报送了《关于安文镇南园路44号房产面积测算的说明》，认为测绘成果正确。磐安县规划局也对林发起作了答复，故磐安县规划局已履行了法定职责。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，林发起提交了如下证据：证据1.《南园小区沿山出让地块规划说明》，证明规划许可证等书面资料与房屋现状必定相差0.12米，外半墙0.12米经国土、规划等部门同意使用，有合法来源。证据2.《2009年房产监督检验问题汇总》，证明山水测绘公司测绘的房产平面图未包含外半墙和抹灰层是错误的，林发起申诉时提交的《房屋现状图》和《2009年房产监督检验问题汇总》能初步证实山水测绘公司测绘错误。一审认定林发起未提交证据，没有事实依据。证据3.2015年11月17日《金华日报》，证明磐安县规划局真心履职，不存在“相对人提供证据”的前提条件，取证、处理是磐安县规划局的份内职责。如一审法院关于没有举报申诉人提供证据的前提条件，行政机关履职违法的认定生效，磐安县三改一拆办公室将面临7487万元的行政赔偿。证据4.《信访答复意见书格式》，证明磐安县规划局两份答复格式不合法，违反了《浙江省信访条例》关于“信访事项的办理结果应当包括事实认定、处理意见或者决定，以及相应的理由和依据”的规定，内容不合法。磐安县规划局的答复没有针对性。
磐安县规划局质证认为：证据1的真实性无异议，证明目的有异议，山水测绘公司的结果是正确的。证据2的真实性、合法性及关联性均有异议。证据3真实性无异议，但对其关联性及证明目的有异议。该新闻报道与本案无关，也不能达到其证明目的。证据4真实性、合法性及关联性均有异议，也不能达到其证明目的。如果林发起认为本案事项属于信访事项，法院应驳回起诉。金华市规划局、山水测绘公司均同意磐安县规划局的质证意见。
本院对原告提交的证据质证如下：磐安县规划局、金华市规划局及山水测绘公司对证据1的真实性均无异议，本院予以确认。证据2、3、4与本案缺乏关联性，本院不予确认。
经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明，林发起已于2011年2月12日将位于磐安县安文镇南园二路44号的房屋转让给了案外人胡达飞，并已办理了过户手续。
本院认为，林发起认为山水测绘公司对位于磐安县安文镇南园二路44号房屋的测绘有误，要求磐安县规划局责令山水测绘公司限期改正。磐安县规划局接到申请后已向林发起作出了相应的答复，即已依申请履行了职责。根据本案查明的事实，林发起并非涉案房屋所有权人，房屋测绘正确与否和林发起之间不具有直接的法律上的利害关系。据此，林发起要求磐安县规划局责令山水测绘公司对其不享有权属的涉案房屋按自然状况进行测绘并提供测绘成果书缺乏事实依据，本院不予支持。金华市规划局收到林发起的行政复议申请后，依法予以受理并作出了行政复议决定，程序合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人林发起负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单晓剑
代理审判员 郦东钧
代理审判员 徐菁婧
二〇一五年十二月十五日
代书 记员 厉凯静