山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1223号
上诉人（原审被告）高承省。
委托代理人李峰。
被上诉人（原审原告）高善祥。
委托代理人徐晓，山东文思达律师事务所律师。
上诉人高承省因土地承包经营权纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2013）任民初字第1975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原、被告双方均系济宁市任城区廿里铺街道办事处胡坑村村民，1995年，济宁市任城区廿里铺街道办事处胡坑村（原济宁市任城区廿里铺镇胡坑村）对土地进行调整，原告家中5口人，分的口粮田4.878亩。1998年，原、被告双方及高承功协商，原告分得的口粮田4.878亩由被告和某功耕种，每人2.439亩。2012年，原告要求高承功及被告返还土地，被告拒绝返还。2013年，原告在争议的土地上种植树苗。2013年3月3日，被告将原告种植的树苗拔除，双方发生争议。原告诉至本院，要求依法判决被告归还口粮田2.439亩，赔偿原告树苗损失6000元。另查明，原、被告争议的土地位于济宁市任城区廿里铺街道办事处胡坑村口粮田，四至为：东、西为路，南为被告土地，北为高承功。济宁市任城区廿里铺街道办事处胡坑村在1995年调整土地后并未在第二轮土地承包中调整土地，胡坑村村民承包的土地均未签订土地承包合同，也未办理土地承包经营权证。2006年5月5日，被告取得粮补存折。上述事实，有原、被告陈述、胡坑村土地宅基地档案、村委会证明、高承功证明、廿里铺派出所询问笔录、粮补存折等证据证实，足以认定。
原审法院认为，原告于1995年分得口粮田4.878亩，并在1998年平均分给被告及高承功耕种，原、被告双方对此均无异议。原告在取得土地承包经营权后，将其中的2.439亩土地交由被告耕种，现原告要求归还土地，被告虽提出土地已有其耕种，原告的4.878亩土地转入被告与高承功名下，但被告未能提供村委收回原告承包土地并将土地发包给被告的相关证据，且胡坑村在1995年调整土地后，在第二轮土地承包时并未调整土地，故原告对争议土地的承包经营权应予确认。原告作为胡坑村村民，依法取得了本案讼争土地的土地承包经营权，在无暇耕种的情况下，将讼争土地交与被告耕种，并不违反法律规定。胡坑村土地宅基档案中注明原告的4.878亩口粮田转被告一半，被告转入2.439亩，现双方对档案中的“转”字的理解产生分歧，但原、被告双方未对诉争的土地的流转价款进行约定，因此无论转让或转租，原告对诉争土地流转未予谋利，依据公平原则，原告要求被告返还2.439亩承包地的诉讼请求，依法应予支持。原告将土地交与被告耕种，未约定耕种土地的期限，原告可以随时返还，但被告在诉争的土地上已种植作物，应留给被告合理的返还期限。原告主张被告损毁种植的树苗，要求被告赔偿损失6000元，所提供证据并不能证实自己的主张，故原告要求被告赔偿损失6000元的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、《中华人民共和国物权法》第一百二十五条之规定，判决：一、被告高承省于2014年麦季收获期结束后5日内将位于济宁市任城区廿里铺街道办事处胡坑村口粮田2.439亩土地（土地四至为：东、西为路，南为被告土地，北为高承功）退还原告高善祥；二、驳回原告高善祥的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告高承省负担。
宣判后，上诉人高承省不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，诉讼费用由被上诉人承担。1998年被上诉人将口粮田4.878亩平均转给上诉人与高承功耕种，该事实已在《胡坑村土地宅基档案》中记录，且被上诉人还拥有“学校南”6.3亩口粮田土地承包经营权。十年前因被上诉人地多人少，种地需要交公粮，没有利润，被上诉人主动放弃地的承包权，上诉人人多地少，经过村委把地从新承包给上诉人。
被上诉人高善祥答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。根据被上诉人一审中提交的证据，能证实被上诉人为涉案口粮地的合法承包经营人，并于1995年承包经营至今，期间从未对承包权进行过调整，被上诉人于1997年将涉案地分别交由高承功及上诉人无偿耕种，并口头约定被上诉人可以随时要求返还，被上诉人2012年要求上诉人及高承功退还涉案地，高承功已经无条件返还，而上诉人拒不返还，构成侵权。对于上诉人在上诉状所称被上诉人主动放弃承包权与事实不符，本案没有有效证据予以证实。相反的是被上诉人要求上诉人返还涉案地的行为恰恰证实了其从未放弃过承包经营权，根据涉案口粮地另一无偿代耕人出具的书面证词及公安机关的调查笔录中均认可，上诉人及高承功均是从被上诉人处取得口粮地，并不是由村委重新发包给上诉人的，根据一审法庭到村里的调查笔录及地基档案册中足以证实，被上诉人从未向村委申请过退回田粮地，村委也无权收回被上诉人的田粮地，而且本村自95年来，从未对已经发包的田粮地进行过调整。因此，上诉人耕作涉案田粮地的行为系一种委托代耕的行为，基于该行为是无偿的，根据公平原则，被上诉人有权随时要求撤回，虽然上诉人持有诉争土地的种地凭证，根据我国的耕地补偿政策，种地补贴是给土地实际管理人的凭证，不是法定的土地权属凭证和规范性文件，在发包方不予明确认可，当事人又没有书面证据佐证的情况下，仅凭此证不能证实上诉人享有涉案土地经营权，对于上诉人称被上诉人还有校南区等土地承包经营权，无本案无关，不能作为上诉人主张的依据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案中双方当事人都没有土地承包经营权证及土地承包合同提交。关于上诉人高承省二审中提交的高承功证明一份，因证人并未出庭作证，因此对于此份证据的证明效力，不予认定。关于上诉人高承省二审中提交的胡坑村村委会证明复印件一份，此份证据的出具日期为2013年4月4号，这与2013年6月14号同样为胡坑村村委会出具的证明原件内容相悖。对于这两份相悖证据的认定，应认定出具日期在后且为原件的证据证明效力较强。因此，对于上诉人提交的2013年4月4号胡坑村村委会证明复印件一份的证明效力，不予认定。根据《胡坑村土地宅基档案》记载：“转成功一半，成省一半”。关于“转”字的理解是转让还是转租的问题，双方存在分歧。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第三十七条的规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿的进行土地承包经营权流转。土地承包方经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。本案中，上诉人高承省耕种2.439亩口粮地，并没有采用有偿方式支付相应的对价，并且双方之间没有签订书面合同。因此，对于上诉人高承省耕种本案2.439亩口粮地不能认定为流转的法律关系，仅能认定为借种的法律关系。关于上诉人高承省陈述本案2.439亩口粮地是村委调整转包给其耕种的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”第二十八条规定：“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（一）集体经济组织依法预留的机动地；（二）通过依法开垦等方式增加的；（三）承包方依法、自愿交回的。”上诉人高承省并无证据证明涉案土地是发包方依照相关程序调整的土地。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人高承省负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 闫昱轩
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 刘 丹