河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民三终字第1958号
上诉人（原审被告）李新芳。
委托代理人马翠翠，河南兴亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张书林。
委托代理人赵强，河南正义彰律师事务所律师。
被�诉人（原审第三人）河南中久冶金材料有限公司。
原审被告阎虎庆。
上诉人李新芳因与被上诉人张书林、河南中久冶金材料有限公司（以下简称中久公司）、原审被告阎虎庆民间借贷纠纷一案，不服安阳县人民法院（2013）安民初字第01867号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人李新芳及其委托代理人马翠翠、被上诉人张书林及其委托代理人赵强、被上诉人中久公司法定代表人张培、原审被告阎虎庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年11月24日原告张书林与刘福全、刘梅英、郭玉堂签订一份厂房出售买卖合同，合同约定，由张书林购买刘福全、刘梅英、郭玉堂座落在安阳县曲沟镇国昌中段路西康太纺织公司厂区厂房及配套设备设施总价人民币166万元（包括前边�付的16.6万元）。合同签订后张书林于2011年11月28日打入刘梅英帐户149.4万元。2011年12月16日原告张书林之子张培、被告阎虎庆经工商登记变更成为河南中久冶金材料有限公司（本案第三人）股东，张培为法定代表人。2011年12月16日张培代表中久公司与张书林签订房屋租赁协议，协议约定，原告张书林自愿将安阳县曲沟镇国昌路中段房屋3间面积35平方米租赁给中久公司；租赁费每年600元；租赁期限10年自2011年12月16日至2021年12月15日。2012年2月27日被告李新芳借原告人民币599100元，月息2分，被告向原告出具了借据。2012年3月17日，被告李新芳让原告张书林打入彭海军帐户50万元，该货物在2013年1月23日至2013年2月4日从四川攀枝花运到安阳，收货人为被告阎虎庆。诉讼中，原审法院委托淅川县人民法院调取彭海军2014年2月11日说明“本人与2012年3月份收到李新芳所购炉渣货款，货已有李新芳全部提走”。2012年4月17日被告李新芳让原告张书林打入淅川县成林矿产贸易有限公司35万元，该公司证明原告与公司没有任何关系，原告将35万元汇入公司是原告代被告李新芳向公司汇35万元货款，货已转交李新芳，货款结算后已于2012年6月26日将多余6944元退回原告张书林帐户；2012年6月29日原告又将6944元通过银行转帐到被告李新芳帐户；2012年4月28日被告李新芳将该笔货物出售给安阳市熔铸硅业有限公司，该公司于2012年5月将43.3万元货款打到被告李新芳之子闫永贞帐户。
另查明，被告李新芳于2012年6月28日、7月8日、7月14日分三次偿还原告张书林70万元。原审法院根据原告张书林申请作出（2013）安民初字第01867－1号民事裁定，查封了被告李新芳存放在曲沟镇三九路南段中久公司院内的硅铝铁炉渣。
上述事实原告�书林提供的证据：1、2011年11月24日厂房出售买卖合同及中国工商银行股份有限公司安阳水冶支行帐单予以证实是原告个人购买了康太纺织公司。对该证据及原告的主张，原审法院予以确认；2、2011年12月16日房屋租赁协议原告据此主张，自己将厂房租赁给中久公司用于经营，原审法院对该证据予以确认；3、2012年2月27日被告李新芳向原告张书林出具的借据，被告予以认可，该证据可以作为定案依据；4、2012年3月17日打入彭海军50万元手续、2012年4月17日打入淅川县成林矿产贸易有限公司帐户35万元手续，被告李新芳庭审时予以认可，原审法院予以确认；5、转帐明细据此证明淅川县成林矿产贸易有限公司退回的6944元已于2012年6月29日打到被告李新芳帐户。庭审时李新芳予以认可，该证据可以证实原告张书林支出货款35万元；6、安阳市熔铸硅业有限公司过磅单及转帐手续，�以证实，原告张书林于2012年4月17日打入淅川县成林矿产贸易有限公司35万元购买的货物，被告李新芳已将货物卖到安阳市熔铸硅业有限公司，并得到货款43.3万元。被告李新芳对该证据的真实性无异议，但认为该笔货物是第三人中久公司的货物，货款没有打入中久公司帐上，是因中久公司当时没有帐户，且该笔货物卖出后，已以现金的方式，除利息外已支付给了原告张书林，对此原告张书林和第三人均不予认可，且被告没有提供有力证据予以证实，故对被告的辩解理由，原审法院不予采信。该证据可以作为本案定案依据；7、2012年6月28日、7月8日、7月14日李新芳分三次打入张书林帐户70万元的银行帐单，原告据此主张是被告偿还其借款，被告辩解是替其丈夫打给张书林共同购买康太纺织公司的款项，从原告提供的证据1可以证明康太纺织公司是由原告张书林一人购买并�将款付清，故原审法院支持原告的主张；8、证人刘富生、张海生先后为原、被告出庭作证，且证言相互矛盾，故对刘富生、张海生的证言不予采信；9、证人刘四成证言证明给李新芳装车2次，该证言不影响本案的定性，且证人也未到庭作证，故对该证言不予采信；10、电话录音，该电话录音经当庭播放无法听清内容，故不能作为定案的证据使用。
淅川县成林矿产贸易有限公司提供的荆冶公司过磅报表、河南省淅川县玉典化冶有限责任公司产品调拨单证实，原告张书林打入该公司35万元货款，货已由被告李新芳提走，货款为343056元。
原审法院根据原告张书林的申请，委托淅川县法院调取的彭海军2014年2月11日说明，内容为“本人与2012年3月份收到李新芳所购炉渣货款，货已有李新芳全部提走”，该证据可以作为本案的定案�据。
被告提供的证据：1、股东主体资格证明、有限责任公司变更登记申请书予以证明被告阎虎庆是中久公司股东，原审法院对此予以确认；2、货票单据12张，能够证明50万元货物收货人是被告阎虎庆；3、第三人法定代表人张培安阳来往攀枝花火车票2张，被告据此主张张培作为中久公司法定代表人曾到四川攀枝花洽谈业务，原告及第三人对此辩解被告李新芳让原告打到彭海军账户50万元既不还款也不打手续，张培到攀枝花去看一下李新芳在四川干什么，并不是去洽谈业务。两张火车票仅能证明张培到过四川攀枝花；4、中久公司产品质量保证书中载明质检员为李新芳，被告李新芳据此证明自己是中久公司业务员，所购50万元和35万元货物是中久公司的货物，自己履行的是职务行为，而淅川县成林矿产贸易有限公司提供的证据和彭海军的说明均能证明货是由李�芳提走，故该证据无法证明被告李新芳的主张；5、2012年3月17日、4月17日张书林分别书写的内容为“今支到给李新芳打出50万元”“今支到给李新芳打35万元”二联单据二张，被告据此主张张书林所打50万元和35万元已在中久公司报帐，对此原告张书林辩解两张二联单据是给李新芳算帐而不是和中久公司算帐，第三人中久公司法定代表人称该二联单据没有公司印章也没有其签名，对此不予认可。根据各方意见，原审法院认为该二联单据能够证明原告张书林分两次支给李新芳85万元；6、记帐凭证及部分单据，据此主张原告张书林是中久公司实际投资人，该记帐凭证第三人中久公司不予认可，且部分单据为复印件，该证据不能证明被告的主张；7、原告张书林书写的对35万元结算单内容为：一、第一次南阳硅铝钡开支（书�支付35万元），1、购货21.26吨（单价5600元）用款343056元2、运费8140元3、给中间人12400元4、烟酒车费开支1／3＝2200元。二、收入卖给合保61.09吨（单价7100元）合款433801元、433801元-365796元＝68005元、68005元-22499利息＝45506元（净利润）。原告主张是被告李新芳不偿还35万元，并称该批货物不挣钱的情况下给其算的帐，被告李新芳据此主张35万元是原告支付的中久公司货款，该证据与原告提供的证据6可以证明原告的主张；8、证人刘富生、张海生先后为原、被告出庭作证，且证言相互矛盾，故对刘富生、张海生的证言不予采信；9、刘洪亮证言证实被告阎虎庆是其舅舅，阎虎庆让其到攀枝花去分拣货物，自己认为张培去攀枝花也是去发货的，张培否认此说法。
原审法院认为，诉讼中原告撤回对第三人淅川县成林矿产贸易有限公司的起诉，符合法律规定，予以准许。�告张书林依据被告李新芳出具的2012年2月27日599100元的借据，要求被告李新芳偿还借款599100元，并按月息2分支付利息的请求，予以支持。关于原告主张2012年3月17日、4月17日被告李新芳让其打到彭海军帐户50万元和打到淅川县成林矿产贸易有限公司帐户35万元是被告李新芳向其借款，李新芳应予偿还的请求，根据彭海军2014年2月11日说明和淅川县成林矿产贸易有限公司提供的荆冶一分公司过磅报表和河南省淅川县玉典化冶有限责任公司产品调拨单可以证明原告张书林与彭海军和淅川县成林矿产贸易有限公司没有业务往来，两笔货物也没有下到第三人中久公司帐上，35万元的货物李新芳已售出并已得到货款，且被告李新芳于2012年6月28日、7月8日、7月14日分三次打入原告张书林帐户70万元。综上，足以认定50万元和35万元是原告张书林支出，50万元和35万元购买的货物原告张书林并没有得到，而从彭海军和淅川县成林矿产贸易有限公司提供的证据可以证实两批货物均由被告李新芳提走，故被告李新芳应予偿还原告张书林支出的85万元，扣除李新芳已偿还的70万元，即被告李新芳应偿还原告15万元。关于原告要求的利息，由于双方没有约定，应从原告主张权利之日即从2013年9月4日之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至本判决限定履行期限届满之日止。原告以50万元货物收货人为被告阎虎庆，要求被告阎虎庆偿还50万元的理由不足，不予支持。被告李新芳、阎虎庆辩解，原告张书林支付的是第三人中久公司的货款，由于两笔货物均未下到中久公司帐上，且中久公司法定代表人不予认可，故对二被告的辩解理由，不予采纳。被告李新芳、阎虎庆辩解与原告张书林系合伙关系，经查其提供的证据无法证明自己的主张，故不予采信。关于被告李新芳辩解其于2012年6月28日、7月8日、7月14日分三次打入原告张书林70万元是替其丈夫阎虎庆打给张书林共同购买康太纺织公司的款项，且张书林已从70万元扣除其借款599100元的理由，经查康太纺织公司是由张书林个人购买并已于2011年11月28日将款项付给了出卖方，故对被告李新芳的该辩解理由，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一、二款、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百五十三条之规定，判决如下：一、被告李新芳于本判决生效后十日内偿还原告张书林借款人民币599100元，并从2012年2月27日起按月息2分支付利息至本判决限定履行期限届满之日止；二、被告李新芳于本判决生效后十日内给付原告张书林垫付货款15万元，并从2013年9月4日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至本判决限定履行期限届满之日止；三、驳回原告对被告阎虎庆的诉讼请求；四、驳回原告张书林的其它诉讼请求。案件受理费14263元，保全费2500元，共计16763元，由被告李新芳负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
李新芳上诉称：一审判决认定事实错误，一审根据彭海军2014年2月11日的证明及淅川县成林矿产贸易有限公司提供的一份公司过磅报表和河南省淅川县玉典化冶有限责任公司产品调拨单来判决认定由上诉人李新芳偿还被上诉人张书林借款85万元与事实不符。本案张书林是中久公司的实际投资人，其子张培是中久公司的法定代表人，而李新芳是作为中久公司的业务员将两笔货物提走的，其行为属于职务行为，其中阎虎庆是公司股东，是上述50万元货物的收货人，其作为收货人也是代中久公司接收货物，同样属于职务行为。张书林于2012年3月17日、4月17日分别书写的内容为“今支到给李新芳打出50万元”“今支到给李新芳打出35万元”二联单据两张，是和中久公司算账时出具的，且张书林书写的35万元结算单内容也证明了该款项是张书林支付中久公司的货款。另外原审法院认定康太纺织公司是由张书林个人购买也是错误的，有张书林于2013年3月18日给阎虎庆出具的一份证明可以证实康泰纺织公司是由张书林和阎虎庆共同出资购买的。故一审将李新芳的职务行为认定为借贷属于认定事实错误，继而认定上诉人应当偿还货款属于适用法律错误，请求驳回张书林的诉讼请求或发回重审。
张书林�辩称：上诉人借被上诉人的59万元有借据证明，事实清楚。被上诉人按照上诉人的要求将两笔共85万元分别打入两个不同的账户，上诉人将两处货物全部拉回，并且以个人名义分三次偿还被上诉人70万元，均属个人往来，与中久公司没有任何关系，故应驳回上诉，维持原判。
中久公司答辩称：李新芳不是中久公司业务员，李新芳没有与公司的劳动合同，公司没有给李新芳发过工资，从来没有给过李新芳委托书，更没有委托李新芳办理过任何生意业务，李新芳35万和50万两笔业务并无公司购销合同，两笔生意均无一分钱回款到公司，李新芳的两笔生意都没有公司的账目记录。关于李新芳发回的所谓50万元的货物，由其夫闫虎庆代收，货运单上填写的收货人不是中久公司，也不是中久公司法人代表，也没有注明收货地址是中久公司院内，此笔是其家庭生意，闫收�是其个人行为不代表中久公司。中久公司从来没有委托过原告张书林向彭海军和成林矿产贸易公司付过货款，被告李新芳庭审上也承认是她让原告把35万和50万分别打给成林矿产贸易公司和彭海军。中久公司也没有委托李新芳向原告张书林借款。所以李新芳的借款行为是其个人行为而不是职务行为。中久公司并没有跟原告张书林算过35万和50万的账，两张条上清楚写有“支给李新芳35万”和“支给李新芳50万”，并不是“支给中久公司”的。两张条是李新芳个人欠原告钱的单据，与公司无关。
阎虎庆答辩称：李新芳是公司的业务员，其行为是职务行为，应当驳回张书林的诉讼请求。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。
本院认为，一、上诉�李新芳借被上诉人张书林599100元，有李新芳给张书林出具的借据予以证实，本院予以确认。李新芳辩称，该借款张书林已从与阎虎庆共同购厂款70万元中扣除，该70万元由李新芳分三次通过银行转账给付张书林，因张书林购买康太纺织公司是2011年11月28日付的款，而上诉人李新芳是在让张书林于2012年3月17日和4月17日分别将50万元打入彭海军账户和35万元打入淅川县成林矿产贸易有限公司账户后，才于2012年6月18日、7月8日和7月14日分三次打入张书林账户的70万元，双方存在多次款项往来，张书林对偿还该笔599100元借款不予认可，且李新芳也未将599100元的借据收回，故李新芳主张已从70万元中偿还该笔借款，证据、理由不足。李新芳所称张书林与阎虎庆共同购买康太纺织厂，属另一法律关系，本案不予审理。二、李新芳与淅川县成林矿产贸易有限公司和彭海军的交易行为是否为职务行为。1、2012年3月17日应李新芳要求，张书林打入彭海军账户50万元，彭海军证明：“本人与2012年3月份收到李新芳所购炉渣货款，货已有李新芳全部提走。”该笔交易由李新芳联系，李新芳安排刘富生、刘洪亮等人到攀枝花分拣货物，该货物于2013年1月23日至2013年2月4日从四川攀枝花运到安阳，收货人为阎虎庆，运费、工人工资等一切开支均为李新芳负责和支出。货物运回后，李新芳、阎虎庆出售了一部分货物并收取货款。李新芳没有证据证明该笔交易是以中久公司名义进行，自己的行为是职务行为。2、2012年4月17日应李新芳要求，张书林打入淅川县成林矿产贸易有限公司账户35万元。淅川县成林矿产贸易有限公司证明该公司与张书林没有任何关系，张书林将35万元汇入公司是代李新芳向公司汇35万元货款，货已转交李新芳，货款结算后已于2012年6月26日将多余6944元退回原告张书林帐户。2012年6月29日张书林又将6944元通过银行转帐到李新芳帐户。2012年4月28日李新芳将该笔货物出售给安阳市熔铸硅业有限公司，该公司于2012年5月将43.3万元货款打到李新芳之子闫永贞帐户。一审中，李新芳辩称，该笔货物卖出后，已以现金的方式，除利息外支付给了张书林；二审中，李新芳辩称，收回的货款一部分打入了其子的账上，一部分给了中久公司，还有一部分账自己查不开，辩解理由前后矛盾。李新芳没有证据证明该笔交易是以中久公司名义进行，自己的行为是职务行为。3、中久公司答辩称，李新芳不是中久公司业务员，李新芳没有与公司签订劳动合同，公司没有给李新芳发过工资，从来没有给过李新芳委托书，李新芳35万和50万两笔业务并无公司购销合同、账目记录，无一分钱回款到公司，两笔生意是其家庭生意和个人生意，理由充分，本院予以采信。4、上诉人李新芳提供中久公司法定代表人张培去攀枝花的火车票两张，张书林及张培对此辩解李新芳让张书林打到彭海军账户50万元既不还款也不打手续，张培到攀枝花去看一下李新芳在四川干什么，并不是去洽谈业务。综合李新芳操作该笔交易的事实，该证据不足于证明李新芳的行为是职务行为。5、李新芳从阎虎庆手里取得的账本，来证明上诉人是中久公司的业务员，张书林是公司实际投资人，因该账本阎虎庆先陈述是个人的帐，又说是公司的帐，且帐目内容不完整，被上诉人张书林、中久公司不认可，该账册不能证明李新芳进行的本案两笔交易是职务行为，张书林是公司实际投资人。6、李新芳提供的中久公司产品质量保证书中载明质检员为李新芳，该产品质量保证书针对收货单位唐山市德龙钢铁有限公司，不能�明所购50万元和35万元货物是中久公司的货物，自己履行的是职务行为。7、2012年3月17日、4月17日张书林分别书写的内容为“今支到给李新芳打出50万元”“今支到给李新芳打35万元”二联单据二张，张书林书写的对35万元结算单，张书林辩解两张二联单据及对账单是和李新芳算帐而不是和中久公司算帐，上述单据没有公司印章也没有公司法定代表人签名。综合本案案情，本院对张书林的辩解予以采信。三、综上分析，李新芳与淅川县成林矿产贸易有限公司和彭海军的交易行为不构成职务行为。李新芳二审中陈述“厂子是两家家庭式的经营”，阎虎庆陈述有自己的经营账册，综合本案两笔交易及当事人的其他交易，应认定本案所涉两笔交易为李新芳、阎虎庆家庭独立经营、独立核算，且未以中久公司名义进行，在独立经营中张书林为其支付的85万元货款，应当认定为借款。李新芳已经偿还张书林70万元，尚欠15万元，应予偿还。综上，上诉人李新芳上诉证据、理由不足，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14263元，由李新芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫学海
审判员 段合林
审判员 付文华
二〇一五年一月二十二日
书记员 刘 悦