湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民三终字第00339号
上诉人（原审原告）刘应芳。
委托代理人李晶晶，湖北朗润律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人吴鹏飞，湖北朗润律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）湖北盐业集团有限公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民南路**号。
代表人徐定生。
委托代理人杨海根，湖北举烛律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人刘应芳与上诉人湖北盐业集团有限公司十堰分公司（以下简称：湖北盐业十堰分公司）因劳动争议一案，均不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第00270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月17日受理后，依法组成由审判员张妍担任审判长并主审，审判员张洪、刘占省参加的合议庭，并于2015年7月2日公开开庭审理了本案。上诉人刘应芳及其委托代理人李晶晶、吴鹏飞，被上诉人湖北盐业十堰分公司的委托代理人杨海根到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
刘应芳在一审法院请求判令：1.湖北盐业十堰分公司支付其2003年5月至今的养老补偿64020元；2.补发2012年元月至今的延时加班费41655.17元、休息日加班费9563.22元、法定节假日加班费3034.38元。3.签订无固定期限劳动合同。
一审法院认定：刘应芳在湖北盐业十堰分公司从事门卫及卫生清扫工作，双方未签订书面劳动合同，湖北盐业十堰分公司亦未给刘应芳缴纳社会保险。因社会保险、劳动合同等双方发生争议，刘应芳于2014年8月11日申请仲裁，请求补缴2003年5月至今的社会保险费（养老、医疗、失业）并签订无固定期限劳动合同，补发2012年1月至今的延长时间加班费41655.17元、休息日加班费9563.22元、法定节假日加班费3034.38元。十堰市劳动人事争议仲裁委员会2014年12月23日裁决湖北盐业十堰分公司为刘应芳补缴2009年1月至今的社会保险，双方各自承担比例以社保经办机构核定为准，湖北盐业十堰分公司支付刘应芳法定节假日加班费1548元，驳回刘应芳其他仲裁请求。刘应芳不服仲裁裁决，引起诉讼。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘应芳仅提交了2003年5月至2005年5月部分月份、2008年8月至2014年9月工资票据，无2005年6月至2008年7月期间的票据，对此结合庭审辩论情况及相关证据，刘应芳自2008年8月起持续、固定的在湖北盐业十堰分公司处从事清扫工作并按月领取劳动报酬，应视为自2008年8月双方形成事实劳动关系，双方未签订书面劳动合同，可视为自2009年8月起双方已订立无固定期限劳动合同。刘应芳从事的门卫、清扫工作具有一定的特殊性，其未就具体加班等事实的存在提交证据予以证明，仲裁机构基于其工作性质考量在法定一年的仲裁时效内对刘应芳法定节假日加班费予以支持1548元（1020÷21.75×11×3），对此亦酌情予以支持1548元。刘应芳关于支付2003年5月至今未交社会保险养老金补偿64020元的主张，因其未提交证据予以证明，亦未经仲裁前置程序，故不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、四十条、四十四条之规定，判决：一、确认刘应芳与湖北盐业十堰分公司自2009年8月起已订立无固定期限劳动合同；二、湖北盐业十堰分公司支付刘应芳法定节假日加班费1548元；三、驳回刘应芳其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湖北盐业十堰分公司负担。
刘应芳和湖北盐业十堰分公司均不服一审法院作出的上述判决，向本院提出上诉。
刘应芳上诉称：1.我在一审已提供了证人证言和相关票据证明我于2003年5月进入湖北盐业十堰分公司从事门卫清扫工作至今，我自2003年5月起每年到地税局原票后领取工资，因至今时间久远，我仅保存部分票据，已经履行了举证义务。湖北盐业十堰分公司如认为我有中断或不在其公司工作，应当提供解除劳动合同证明书或公司的工资表等证据证实，但一审法院却将此举证义务转嫁于我，违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定。2.我在湖北盐业十堰分公司从事门卫及卫生工作，且门卫仅我一人，我日夜值班，湖北盐业十堰分公司没有提供其他人与我倒班的证据，就应当认定我存在加班事实，而一审法院既不认可加班事实，又酌情支持一部分，于法无据。3.我仲裁申请缴纳养老保险时并未超过法定退休年龄，现二审审理时已达到法定50岁退休年龄，仲裁裁决由湖北盐业十堰分公司为我缴纳各项社会保险已无法实现，故主张养老保险补偿。一审以未经仲裁前置程序不支持是错误的。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判：一、我与湖北盐业十堰分公司存在无固定期限劳动合同；二、湖北盐业十堰分公司支付我2003年5月至今的养老金补偿64020元、2012年1月至今的加班费41655.17元、休息日加班费9563.22元、法定节假日加班费3034.38元。
刘应芳为支持其上诉请求，在二审指定的举证期限内向本院申请证人李某甲、李某乙出庭作证，拟证明刘应芳是2003年5月到湖北盐业十堰分公司工作，且每天都存在加班事实。
湖北盐业十堰分公司在法定期限内未提交书面答辩状。二审庭审时口头答辩称：一审判决认定我公司自2008年8月起与刘应芳建立劳动关系是正确的，我公司同意为其缴纳劳动关系存续期间的社会保险。关于刘应芳主张我公司支付加班费的问题，因其未提交证据证明其存在加班的事实，故，其上诉理由不能成立。
湖北盐业十堰分公司上诉称：一审法院已认定刘应芳是从2008年8月起持续、固定的在我公司从事清扫工作并按月领取劳动报酬，双方不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定签订无固定期限劳动合同的条件。请求二审法院撤销一审判决，依法改判确认双方之间订立无固定期限劳动合同不符合法律规定。
湖北盐业十堰分公司在二审指定的举证期限内未向本院提交新的证据。
刘应芳在法定期限内未提交书面答辩状。二审庭审时口头答辩称：我在湖北盐业十堰分公司工作已超过10年，一审判决双方订立无固定期限劳动合同是正确的，请求驳回湖北盐业十堰分公司的上诉。
对于刘应芳提交的证据，经质证，湖北盐业十堰分公司认为：刘应芳提交的证人证言不能证实其工作的起止时间，不能达到其证明目的，请求二审法院不予采信。
本院认为：刘应芳提交的证人证言能够证明其在湖北盐业十堰分公司工作的事实，关于其工作的起始时间和加班问题，不能仅凭该证人证言证明，还应结合其他证据综合予以认定。
一审判决所列当事人提交的证据已装订卷宗移送本院审理。本院经审查，一审法院认定的证据合法有效，可以作为本案的定案依据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
另查明：2003年6月，刘应芳进入湖北盐业十堰分公司从事门卫及卫生清扫工作，湖北盐业十堰分公司一直通过刘应芳每月到税务机关原票后根据税务机关出具的发票向刘应芳支付劳动报酬。
本院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议案件中，由用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位负举证责任。本案中，根据刘应芳提交的税务发票等相关证据，能够证明自2003年6月起，刘应芳到湖北盐业十堰分公司工作，双方建立了劳动关系。根据上述法律规定，关于刘应芳与湖北盐业十堰分公司自2003年6月至今的劳动关系是否存在中断情形，应当由湖北盐业十堰分公司承担举证责任。而湖北盐业十堰分公司在一、二审审理期间均未提交证据证明双方之间劳动关系存在中断的情形，故，湖北盐业十堰分公司应当承担举证不能的法律后果。一审法院却将此举证责任分配给劳动者并据此认定刘应芳于2008年8月与湖北盐业十堰分公司建立劳动关系属举证责任分配错误从而导致事实认定有误，本院予以纠正。关于刘应芳上诉提出其自2003年5月即与湖北盐业十堰分公司建立劳动关系的主张，因其提交的每月领取劳动报酬的发票最初的时间显示为2003年6月，故，应认定双方于2003年6月而非2003年5月建立劳动关系。关于刘应芳上诉提出湖北盐业十堰分公司应支付其各项加班费的主张，根据相关司法解释规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因刘应芳未提供证据证明其在工作期间存在延时加班、休息日加班、法定节假日加班的事实，故，该上诉理由无事实依据，本院依法不予支持。但因刘应芳在湖北盐业十堰分公司所从事的门卫、清扫工作具有一定的特殊性，其虽然未就具体加班的事实予以举证，一审法院基于其工作性质酌情对刘应芳法定节假日加班费予以支持1548元并无不当，湖北盐业十堰分公司亦并未提出异议，本院不再对此予以审理评判。关于刘应芳上诉提出一审法院不予受理其请求湖北盐业十堰分公司支付其养老保险补偿错误的主张，因该请求未经过劳动仲裁前置程序，一审法院因此对其不予处理符合相关法律规定，并无不当。该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于湖北盐业十堰分公司上诉提出其公司与刘应芳之间不符合签订无固定期限劳动合同的条件，双方不应签订无固定期限劳动合同的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的相关规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案刘应芳自2003年6月到湖北盐业十堰分公司工作至2014年8月申请仲裁，已在湖北盐业十堰分公司连续工作满十年，且湖北盐业十堰分公司一直未与刘应芳签订书面劳动合同，双方均符合法律规定的签订无固定期限劳动合同的两种情形，故，一审法院判决双方已订立无固定期限劳动合同并无不当。湖北盐业十堰分公司的该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，一审判决认定刘应芳与湖北盐业十堰分公司建立劳动关系起始时间的事实部分虽错误，但审判程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当。上诉人刘应芳上诉提出其自2003年6月至今与湖北盐业十堰分公司建立劳动关系的上诉理由具有事实和法律依据，其该上诉理由本院予以支持。其他上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。湖北盐业十堰分公司上诉主张的事实和理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由刘应芳负担10元；湖北盐业集团有限公司十堰分公司负担10元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，湖北盐业集团有限公司十堰分公司必须履行。如其拒绝履行，刘应芳可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 张 妍
审判员 张 洪
审判员 刘占省
二〇一五年七月三十一日
书记员 刘 攀
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；