安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）阜刑终字第00420号
原公诉机关安徽省太和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马亮，男，1989年1月1日出生于安徽省利辛县，汉族，初中文化，市民，住阜阳市颍泉区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月15日被太和县公安局决定刑事拘留，同年6月14日被太和县人民检察院决定逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于太和县看守所。
辩护人徐立前，安徽炎黄律师事务所律师。
辩护人王伟，安徽炎黄律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王大超，男，1992年5月3日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，农民，住阜阳�颍泉区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月15日被太和县公安局决定刑事拘留，同年6月14日被太和县人民检察院决定逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于太和县看守所。
辩护人韩宪生，安徽志豪律师事务所律师。
辩护人季纯灿，安徽志豪律师事务所律师。
安徽省太和县人民法院审理太和县人民检察院指控原审被告人马亮、王大超犯贩卖毒品罪一案，于二〇一三年九月九日作出（2013）太刑初字第00270号刑事判决。原审被告人马亮、王大超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员孔令现、郭玉洁出庭履行职务，上诉人马亮及其辩护人王伟，上诉人王大超及其辩护人韩宪生、季纯灿到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.2013年3月至5月期间，被告人马亮、王大超先后五次在太和县细阳南路环球国际KTV门口、太和县半岛商务酒店等地，将冰毒出售给吸毒人员张某某，每次不到1克。
2.2013年3至5月期间，被告人马亮、王大超先后在阜阳市泉河桥下、太和县细阳路时尚假日宾馆门口、太和县细阳南路环球国际KTV门口将冰毒出售给吸毒人员肖某，每次出售冰毒为0.7克左右。
3.2013年5月15日下午，被告人马亮、王大超在太和新大桥北侧加气站附近再次将毒品卖给肖某时，被公安机关查获，当场查扣的毒品经称重净重0.5克。经检验，检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：扣押物品清单、当面提取检材记录、当面称量记录、物证照片、鉴定意见、住宿登记表、抓获经过说明、情况说明、户籍证明，证人张某某、肖某、赵某某、王某某等人证言，被告人马亮、王大超在开庭审理过程中亦无异议。
据此，太和县人民法院认为，被告人马亮、王大超多次向他人出售毒品冰毒，情�严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人马亮、王大超归案后，如实供述其犯罪事实，积极退赃，可从轻处罚。王大超在共同犯罪中作用较小，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的规定，判决：一、被告人马亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳2700元）；二、被告人王大超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元（已缴纳）；三、被告人马亮、王大超违法所得的赃款4300元，依法予以追缴（已追缴），上缴国库；四、扣押的作案工具五菱牌小型客车一辆，依法予以没收，上缴国库。
马亮上诉提出，第三起犯罪应属犯罪未遂，且是特情引诱下犯罪，原判量刑过重。其辩护人提出相同观点的辩护意见。
王大超上诉提出，原判认定前两起贩卖毒品系冰毒的证据不足，第三起犯罪应属未遂，其在共同犯罪中起辅助作用系从犯，原判没收其父购买的车辆错误，请求予以改判。其辩护人提出相同观点的辩护意见，并当庭举证了机动车销售统一发票、五菱汽车用户信息卡、存款折、收条、谅解书、扣押物品清单等。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定被告人马亮、王大超多次贩卖毒品给张某某、肖某的事实，已被经一审开庭时举证、质证的证据所证实，且证据之间能相互印证。对原判认定的事实，本院予以确认。
对马亮、王大超称第三起贩卖毒品应属犯罪未遂的上诉理由及二人辩护人的相关辩护意见，经查，该起贩卖毒品虽系公安人员控制下的交易，但本起贩卖毒品的交易双方已就毒品交易的种类、数量、价格、时间、地点等交易事项达成一致，马亮、王大超在交易毒品时被当场抓获，应属犯罪既遂。对马亮、王大超的该节上诉理由，本院不予支持，对二人辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
对王大超提出原判认定前两起贩卖毒品系冰毒证据不足的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，该两起贩卖毒品系冰毒不仅有证人张某某、肖某证言，同案被告人马亮的供述予以证实，且王大超在侦查阶段亦对该事实供认不讳。对王大超的此节上诉理由，本院不予支持，对其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
对王大超提出原判没收其父购买的车辆错误的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，王大超尚未结婚，与其父王纪冰共同生活，其辩护人举证的收条、谅解书、扣押物品清单未能形成完整的证据锁链，虽不能证明王大超之父王纪冰向他人借款购车，但辩护人举证的机动车销售统一发票、存款折能够证明王纪冰在购车当日从其存款折内取出9000元用于购车的事实。故原判认定涉案的作案工具五菱牌小型客车系王大超本人所有的证据不足，予以没收不当。对王大超的此节上诉理由，本院予以支持，对其辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人马亮、王大超多次向他人出售毒品冰毒，属情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。马亮系涉案毒品的所有者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原判鉴于马亮归案后，如实供述其犯罪事实，积极退赃，已对其从轻处罚。马亮称原判量刑过重的上诉理由，本院不予支持，对其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。王大超帮助马亮贩卖毒品，在�同犯罪中起次要作用，系从犯，且其归案后，如实供述其犯罪事实，积极退赃，可对其减轻处罚。原判对上诉人马亮、王大超定罪准确，对马亮量刑适当，审判程序合法，但未认定王大超系从犯，量刑不当，没收非王大超本人所有的作案工具错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的规定，判决如下：
一、维持太和县人民法院（2013）太刑初字第00270号刑事判决的第一、三项，即被告人马亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币5000元�已缴纳2700元）；被告人马亮、王大超违法所得的赃款4300元，依法予以追缴（已追缴），上缴国库。
二、撤销太和县人民法院（2013）太刑初字第00270号刑事判决的第二、四项，即被告人王大超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元（已缴纳）；扣押的作案工具“五菱”牌小型客车一辆，依法予以没收，上缴国库。
三、被告人王大超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元（已缴纳）。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月15日起至2015年5月14日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 龙 汉
审 判 员 戎 震
代理审判员 王 殿 召
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 赵文兵（代）
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒�的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应�予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条、具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。