河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民再139号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审原�、二审上诉人）：钟长君，男，1951年3月17日出生，汉族，住鹤壁市山城区。
委托诉讼代理人：赵社阁，女，1952年6月27日出生，汉族，住鹤壁市山城区,系钟长君之妻。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：鹤壁市山城区鹿楼中心卫生院。住所地：鹤壁市山城区长风南路。
法定代表人：王保军，该院院长。
委托诉讼代理人：张龙，鹤壁市山城区红旗街道法律服务所法律工作者。
申诉人钟长君与被申诉人鹤壁市山城区鹿楼中心卫生院（简称鹿楼卫生院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服鹤壁市中级人民法院(2009)鹤民一终字第198号民事判决，向检察机关申诉，河南省人民检察院作出豫检民（行）监[2016]41000000208号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）豫民抗261号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审�了本案。河南省人民检察院指派检察员李艳菲、唐灿出庭。申诉人钟长君的委托诉讼代理人赵社阁，被申诉人鹿楼卫生院的法定代表人王保军及其委托诉讼代理人张龙均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
河南省人民检察院抗诉认为，钟长君与鹿楼卫生院的医疗损害赔偿纠纷发生后，鹿楼卫生院申请了医疗事故鉴定，鹤壁市医疗事故技术鉴定委员会将与钟长君没有关系的鄂卫药准字[1994]第73号批准药品“深海鲛精”作为鉴材，最终作出钟长君的损害后果与使用“深海鲛精”没有因果关系，此医疗纠纷不构成医疗事故的鉴定意见。钟长君对该鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，河南省医学会认为，“深海鲛精”所含成分不清，无法鉴定；司法部鉴定中心认为，“深海鲛精”药用价值不清楚，局部使用会引起什么样的后果不清楚，亦做出了不予受理的决定。�上，导致损害原因无法鉴定的责任人是鹿楼卫生院。这进一步导致本案的因果关系和主次责任无法进行专业认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，负有举证责任的鹿楼卫生院未尽到举证责任，生效裁判判令其承担次要责任，属适用法律确有错误，应予纠正。
2000年3月8日，一审原告钟长君起诉至鹤壁市山城区人民法院称，1998年9月，其在剪指甲时不慎将右脚第四脚趾剪破，后发生感染，经门诊治疗后基本痊愈。11月12日，其到鹤壁市山城区第一人民医院（鹿楼卫生院前身）化验血糖同时治疗脚上小伤口。鹿楼卫生院当班医生马文秀用刀划破一粒深海鲛精滴在其伤口上，不久其持续高烧，经治疗体温得以控制，但脚趾趾骨病情难以控制。后其辗转全国多家医院治疗，病情仍然难以控制，故请求与鹿楼卫生院赔偿医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、今后治疗费、伤残补助费等共计160000元。诉讼过程中，其又将赔偿请求变更为1197059.10元,后又变更至1455362.65元。
钟长君申诉称，生效判决已认定鹿楼医院的医疗行为与钟长君的损害结果之间存在因果关系，就应当判令鹿楼医院对损害结果承担全部责任。原判认定钟长君患××是损害后果的主要原因没有任何证据支持，请求赔偿其各项损失共计1455362.65元。
鹿楼卫生院辩称，原判认定事实清楚，证据充分，生效判决已执行完毕，钟长君提出的抗诉没有任何事实和法律依据，请求维持原判。
鹤壁市山城区人民法院一审查明，1998年11月12日，时任鹿楼卫生院院长的马文秀在其办公室为钟长君右脚伤口处涂抹的“深海鲛精”为长泰兴（天津）保健用品有限公司生产传销的保健食品，而非药品。后钟长君出现发热症状，脚部溃烂后，先后在鹤壁市第一人民医院、安阳脉管炎医院、鹤壁矿务局总医院、新乡医学院第一附属医院、北京军区总医院、北京香山医院、鹤壁矿务局总医院、北京香山医院、北京积水潭医院、北京解放军空军总医院、北京骨髓炎专科医院、北京骨髓炎医院、北京骨髓炎治疗中心、××医院、解放总参谋部装甲兵医院等多个医院住院治疗，至2004年12月31日，共住院治疗1081天，花费各类医疗费共计457316.21元。1999年2月份，钟长君右足四、五趾行截趾手术，其损伤经鹤壁市中级人民法院司法鉴定，已构成六级伤残。钟长君退休前系河南电力公司鹤壁市供电公司职工，1999年5月份以前工资（含奖金）每月1312.90元，1999年6月停发奖金，每月�资为1027.80元，1999年7月起因病发劳保工资每月520.90元，1999年12月因病提前退休后每月发放退休工资。1998年-2004年的医疗费用，钟长君退休前所在单位已为钟长君报销了大部分医疗费用。发生争议以后，鹿楼卫生院在诉讼中申请了医疗事故鉴定，经鹤壁市医学会鉴定，认为鹿楼卫生院的行为不构成医疗事故。钟长君在诉讼中，通过商品质量杂志社的记者对该案进行了有关采访报道。钟长君不服鹤壁市医学会的鉴定，申请重新鉴定，河南省医学会以“深海鲛精”所含成份不清，无法鉴定；司法部鉴定中心以“深海鲛精”药用价值不清楚，局部使用会引起什么样的后果不清楚，均作出了不予受理的决定。钟长君另花费交通费15000元，住宿费5000，伙食费15000元，通信、邮寄、复印费3000元。
鹤壁市山城区人民法院一审认为：钟长君到鹿楼卫生院处就诊，马文秀作为�班医生和医院院长，在工作时间，工作区域，为钟长君涂用深海鲛精的行为系履行职务行为，双方之间已经形成医疗服务合同关系，由此产生的民事责任应当由鹿楼卫生院承担。鹿楼卫生院辩称院长马文秀的行为非履行职务行为，双方之间未形成医疗服务合同关系的辩解不能成立。公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。在本案中，马文秀身为专职医生，在明知深海鲛精为传销的保健食品而非药品的情况下，违反医疗常规，将应当口服的保健食品作为药品直接涂用于钟长君的溃烂伤口上，医疗行为上存在明显过错。在诉讼中，鹿楼卫生院虽然申请了医疗事故鉴定，鹤壁市医学会的医疗事故鉴定书认定鹿楼卫生院的行为不构成医疗事故，钟长君的损伤与使用深海鲛精无因果关系。但该鉴定所依据的鉴材明显错�，鹿楼卫生院为钟长君涂用的为天津长泰兴保健用品有限公司生产的保健食品深海鲛精，而鉴定机构作为鉴定依据，作出分析说明的是武汉第四制药厂、武汉春天药业有限公司生产的鄂卫药准字[1994]第73号药品深海鲛精，两者一个是保健品，一个是药品，不属同一性质和类别的产品。鉴定机构作为鉴材使用的钟长君家属提供的10粒深海鲛精，鉴定机构称已用于河南医科大学第一附属医院作细菌培养使用，而作为鉴定依据的河南医科大学第一附属医院的检验报告单上未加盖单位印章，也不显示送检人情况，又未载明患者姓名等内容，而钟长君提供的记者调查采访视听资料中显示检验人否认做过该项检验。另外，河南省医学会及司法部鉴定中心因对深海鲛精所含成份不清及对其药用价值不清楚，均作出了不予受理的决定。因此，该鉴定结论存在明显瑕疵和疑点，双方当�人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据，结合本案情况，认为钟长君所举证据及鹿楼卫生院提供的该鉴定结论，在对鹿楼卫生院使用深海鲛精与钟长君损害后果之间是否存在因果关系上，其证明力均无法判断。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项之规定，医疗机构应对其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，在鹿楼卫生院提供的医学会出具的医疗事故鉴定结论证明力无法判断的情况下，鹿楼卫生院未举其他证据来证明其医疗行为与钟长君的损害后果之间不存在因果关系，故推定其存在因果关系。但综合本案情况，结合钟长君提交的住院病历资料，钟长君在鹿楼卫生院治疗前自身患××多年也是一个不争的事实，且钟长君2002年3月12日-4月8日在中国人民解放军�军总医院曾以右足××坏疽住院治疗过。××本身损害末梢血管和神经，并降低机体免疫功能，易四肢末梢被细菌侵犯，钟长君因剪脚趾甲将脚剪破，又因工作需要长距离行走、摩擦，加上天天泡脚引起感染，在治疗未痊愈的情况下，鹿楼卫生院医生又将用以保健食用的深海鲛精直接外涂于钟长君伤口上，后钟长君伤口恶化、感染，因此，钟长君后来出现的损害后果属于多因一果。根据相关医学知识，结合本案实际情况，认为钟长君自身××和自己不慎剪破脚趾导致感染是造成损害后果的主要原因，鹿楼卫生院的错误医疗行为是导致钟长君损害后果的次要原因，故酌定鹿楼卫生医院在本案中对钟长君的经济损失负30%的民事责任，钟长君自负70%的民事责任。关于钟长君的各项物质经济损失：1、钟长君自1998年11月14日至2004年底共花费医疗费457316.21元，因钟长君退休前系鹤壁市供电公司职工，其医疗费用大部分已由单位报销，故钟长君起诉要求鹿楼卫生院承担自负部分医疗费用202306.11元的诉讼请求不违反法律规定，对该请求数额予以确认。2、钟长君要求赔偿护理费275070元，因钟长君自1998年11月12日在鹿楼卫生院就诊后，因右足溃烂、感染多次住院治疗，至2004年底，仅住院治疗达1081天，钟长君虽未提供所有医疗机构出具的需要陪护的证明及出院后需要护理的证明，但根据钟长君自身实际情况，确实需要有人护理，护理人员原则上为一人，应确认为一人护理，护理期间自1998年11月13日至2004年12月31日，共计2238天，护理费参照上年度居民服务业和其他服务业职工平均工资10644元／年计算，为10644元／年÷12个月／年÷21.75天／月×2238天=91269.24元，对该合理数额予以确认，超出部分不予确认。3、钟长君要求交通费25924元，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，根据钟长君到新乡、安阳、北京等地转院治疗等实际情况，该院酌定其合理交通费为15000元，超出部分不予支持。4、钟长君要求赔偿生活补助费47570元，钟长君共住院1081天，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天10元计算，为1081×10元／天=10810元，另外，钟长君的病情确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，其本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予以赔偿，根据本案实际情况，酌定支持其其他生活补助费（伙食费）10000元，两项合计20810元，该合理数额予以确认，超出部分不予支持。5、钟长君要求赔偿非典期间包餐费11630元，因钟长君在北京治疗期间，适逢“非典”特殊时期，钟长君及其陪护人员因就医所实际支出的该部分费用，因已酌情�持其伙食费10000元，故该项费用酌情支持5000元，超出部分不予支持。钟长君要求赔偿住宿、房租、水电费62995元，因钟长君确有必要到外地住院，因客观原因不能住院，受害人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费的合理部分应予以赔偿，但钟长君未提供相应证据来证明该部分费用的合理性，故该院酌定其中5000元住宿费为合理费用，超出部分不予支持。7、钟长君要求赔偿调查取证费26605元，因该项请求无法律依据，故对该项请求不予支持。8、钟长君要求赔偿误工损失59911.80元，钟长君1998年l1月12日在鹿楼卫生院就诊，于1998年12月25日住进第一人民医院治疗，后陆续转入其他医院治疗，于1999年12月份因病提前退休，故其误工时间从1998年12月25日计算至1999年12月31日，共371天，1999年5月份以前，每月工资（含奖金）1312.90元，按该工资标准计算，每月按21.75天工作时间，�工费为1312.90元／月÷21.75天／月×371天=22394.75元，因误工费为实际减少的收入，再扣除单位发给钟长君的工资12030.60元（1998年12月-1999年5月，每月1312.90元，计7877.40元；1999年6月份发1027.80元；1999年7月-1999年12月，每月520.90元，计3125.40元），其合理误工费应为22394.75元-12030.60元=10364.15元，对该合理损失数额予以支持，超出部分无法律依据，依法不予支持。9、钟长君要求赔偿通信、电信、邮寄、复印费11240.82元，结合钟长君多次转院治疗，以及诉讼、鉴定等情况，该院酌定其中3000元为合理费用，对该合理损失数额予以支持，超出部分不予支持。10、钟长君要求赔偿残疾赔偿金111477.05元，因其伤残等级为六级，按照上年度城镇居民可支配收入标准114770.50元／年计算20年，为11477.05元／年×20年×50%=114770.50元，钟长君要求赔偿111477.05元并不违反法律规定，故该院予以支持。11�钟长君要求赔偿不合理鉴定费用3400元、被扶养人生活费46960.32元、治疗额外费用46969元，家庭损失存款65000元，因钟长君未提供相应证据支持其主张，又不能证明其合理性，该院对此不予支持，钟长君可另案主张。对于钟长君当庭增加要求鹿楼卫生院赔偿河南省电力公司鹤壁供电公司（简称鹤壁供电公司）已为其报销的258303.55元医疗费用的诉讼请求，不符合民法中的损失填平原则，鹿楼卫生院当庭又不予认可，故对该项主张，该院不予支持。综上，钟长君的各项合理物质损失共计464226.55元，由鹿楼卫生院负担其中的30%即464226.55元×30%元=139267.97元。因钟长君的损伤已构成六级伤残，且住院治疗多年，给其精神造成一定的痛苦，根据鹿楼卫生院的侵权责任程度，结合法院所在地平均生活水平等因素，酌定钟长君的精神损害抚慰金为45000元。鹿楼卫生院共应赔偿钟�君各项经济损失共计184267.97元，对该合理部分的诉讼请求予以支持，对钟长君超出该合理部分的诉讼请求不予支持。2009年4月29日，经该院审判委员会讨论决定，作出（2009）山民初字第836号民事判决：鹿楼卫生院于本判决生效后十日内一次性赔偿钟长君各项经济损失184267.97元；驳回钟长君的其他诉讼请求。案件受理费15955元，钟长君负担11970元，鹿楼卫生院负担3985元。
钟长君上诉称：一审判决已认定鹿楼卫生院的医疗行为与损害结果存在因果关系，但却让鹿楼卫生院承担30%的责任不当。一审判决认为钟长君患××是形成损害后果的主要原因，没有任何科学依据和事实依据。一审判决对有合法合理证据支持的各项费用不予支持明显错误，请求支持其全部诉讼请求。
鹿楼卫生院上诉称：钟长君及鹿楼卫生院之间没有形成医疗服务合同法律关系，马文秀的行为后果不能及于鹿楼卫生院；钟长君肢端坏疽截趾属××感染并发症，与“深海鲛精”的使用无因果关系；请求驳回钟长君的诉讼请求。
鹤壁市中级人民法院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
鹤壁市中级人民法院二审认为，公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。关于马文秀的行为是否为职务行为的问题，马文秀给钟长君涂用“深海鲛精”的行为是其于工作时间在工作单位鹿楼卫生院进行的，作为当班医生，马文秀的行为应当视为职务行为，由此产生的民事责任应由鹿楼卫生院承担。钟长君患××多年，1999年2月10日钟长君在鹤壁矿务局总医院作病灶清除术的病历中，显示钟长君口述有10余年××病史，且钟长君于2002年3月12日-4月8日在中国人民解放军空军总医院曾以右足××坏疽�院治疗，足以认定钟长君在鹿楼卫生院治疗前患有××的事实。钟长君不慎剪破脚趾，与其损害后果亦有一定因果关系。综上，一审法院认定钟长君自身患有××和自己不慎剪破脚趾导致感染是形成自己损害后果的主要原因并无不当，鹿楼卫生院将保健食品“深海鲛精”直接涂用于钟长君伤口，治疗行为上存在过错，故应当承担钟长君损害后果的次要责任。钟长君上诉称原审判决鹿楼卫生院承担30%赔偿责任显失公平的理由不能成立。关于钟长君上诉称对其请求的各项费用一审判决数额明显不当，经查，一审法院对钟长君提交的单据逐一进行了审核，一审判决认定的各项赔偿项目和认定的数额符合法律规定，并无不妥。故钟长君的上诉理由均不能成立。鹿楼卫生院上诉称，钟长君肢端坏疽截肢属××感染并发症与“深海鲛精”的使用无因果关系，但未提交充分证据予以证明，故该上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。2009年8月6日，该院作出(2009)鹤民一终字第198号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15955元，由钟长君负担11970元，由鹿楼卫生院负担3985元。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的事实和证据认定如下：1998年11月12日，钟长君在鹤壁市山城区第一人民医院（鹿楼卫生院前身）就诊时，鹿楼卫生院并没有收取其诊疗费用，但当班医生马文秀滴在钟长君伤口上的“深海鲛精”系鹿楼卫生院购进。1998年12月25日，钟长君以右脚溃烂40天为主诉到鹤壁市第一人民医院治疗，该院的住院病历载明：“10年前发现××，但未确定Ⅰ型Ⅱ型”。1999年2月2日，钟长君以右足外侧红肿、流脓、活动受限半年为主诉在鹤壁矿务局总医院住院治疗，在2月10日的病历中记载：“右足4、5趾骨远端骨质破坏，密度不均，××灶清除术，患者述有10余年××病史，已请内科会诊，并提出了治疗方案”。1999年4月9日，钟长君又转入新乡医学院第一附属医院住院治疗，在入院病历中载明：“2月前行手术，将右趾4、5趾一并截除，术后切口长期不愈，静脉输注先锋霉素愈合，近10天右足严重肿胀，疼痛，有时伴有发热。10年前患有××，未正规治疗，现仍未愈。”其他事实与原审认定一致。
本院再审认为，钟长君与鹿楼卫生院的医疗损害赔偿纠纷发生后，鹿楼卫生院提交的鹤壁医学会的医疗事故鉴定意见存在明显瑕疵，不能作为认定诊疗行为和损害结果存在因果关系的证据使用。诉讼过程中，鹿楼卫生院又未举证证明其诊疗行为和钟长君的损害之间不存在因果关系。原审根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项之规定�推定鹿楼卫生院的诊疗行为和钟长君的损害存在因果关系并无不当。但从钟长君提交的病历来看，××多年，××本身损害末梢血管和神经，并降低机体免疫功能，易四肢末梢被细菌侵犯。钟长君不慎将脚趾剪破后一直未能痊愈，鹿楼卫生院医生又将保健食用的深海鲛精直接外涂于其伤口上，导致钟长君的伤口进一步恶化感染，截趾，该损害后果属于多因一果，故原审认定钟长君自身病情及行为是损害后果发生的主要原因，鹿楼卫生院的医疗行为是损害后果发生的次要原因并无不当，钟长君关于鹿楼卫生院应承担全部赔偿责任的再审请求不能成立，检察机关关于原审适用法律错误，判决显失公平的抗诉意见亦不能成立。此外，主次责任比例的划分系原审法院的自由裁量权，再审中，钟长君及鹿楼卫生院亦未提供其他影响责任比例划分的新证据，故本院对主次责任的划�比例不再变动。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，责任比例划分适当，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持鹤壁市中级人民法院(2009)鹤民一终字第198号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 林秀敏
审 判 员 李慧娟
代理审判员 徐世魁
二〇一七年八月八日
书 记 员 韩 宇