河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终978号
上诉人（一审原告）楚大华，男，1969年10月25日出生，汉族，住襄城县。
委托诉讼代理人张宝亮，襄城县法律援助中心律师。
上诉人（一审被告）许昌襄城中西医结合医院。住所地：襄城县城关镇八七路东段****号。
法定代表人马付魁，任该院董事长。
委托诉讼代理人李朝杰，该院医生。
委托诉讼代理人李国祥，河南申元律师事务所律师。
上诉人楚大华与上诉人许昌襄城中西医结合医院(以下简称中西医医院)因医疗损害责任纠纷一案，均不服河南省襄城县人民法院（2016）豫1025民初2494号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人楚大华及其委托诉讼代理人张宝亮，上诉人中西医医院的委托诉讼代理人李朝杰、李国祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人楚大华上诉请求：依法撤销一审重审判决，依法改判，支持上诉人历次的全部诉讼请求，被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：中西医医院主观上恶意的欺诈，应依法判令其承担事故的全部责任，同时依法承担3倍的惩罚性赔偿共计9213757.44元；请求二审法院依法支持上诉人自2013年8月24日至2014年6月9日（住院-
交通事故定残日）因医疗伤害造成的一切损失的赔偿；误工天数应从医疗事故加害日到二审生效拿到赔偿之日算起，误工损失理应赔偿20年才算合理；因医方恶意欺诈造成我终生重度残疾及收入来源的丧失，二审法院应赔偿我30万元精神损害抚慰金；根据我的身体状况，应按高档的价值12万元的全髋关节且共置换3次。
中西医医院辩称，一审上诉人诉讼的是800多万元，楚大华的900余万元诉求也无任何依据，不应支持；交通事故造成的应当扣减，在2013年入院到2014年定残，交通事故通过一审已经终结，此项费用保险公司已经给楚大华赔付过了；误工费在交通事故中也已扣减；精神抚慰金一审酌定5万元已经不低，并无不当；一审已认定残具按中等标准并无不当，一审虽定为两次，但是一审已释明若再产生其他费用可再次主张。
中西医医院上诉请求：不服一审多判上诉人承担赔偿款453334.5元，请求二审法院依法改判；上诉人由被上诉人负担，一审诉讼费相应核减。事实与理由：河南同一法医司法鉴定所关于楚大华护理依赖等级评估意见书载明：“根据楚大华目前情况，需部分护理依赖。待全髋关节置换后是否需要护理，视恢复情况而定。”一审判决书对该事实予以认定，可该判决书本院认为说理部分，不但认定被上诉人置换全髋关节两次的费用及置换期间的护理费，而且又认定被上诉人20年的护理费308640元。上诉人中西医认为，鉴定机构已对被上诉人楚大华全髋关节置换后是否需要护理依赖，仍需鉴定，一审法院牵强认定20年护理费没有依据。且一审法院对上一年度河南省居民服务业平均工资认定为30864元，实际上是30482元；一审判决按上一年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元／年的标准计算残疾赔偿金，无事实根据；一审判决精神损害抚慰金50000元过高；一审判决酌定上诉人承担被上诉人的合理损失65％过高。
楚大华辩称，一审判决对被上诉人护理费的确定与被上诉人的生活自理能力的丧失的客观事实是一致的。《人身损害赔偿解释》第二十一条第三款的规定：“受害人因残疾不能回复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”上诉人没有证据证实一审判决确定的20年护理期限过长；被上诉人提供了受损前在城市居住、经营货运的相关证据，有关赔偿费用依法应当根据城镇居民的标准计算；一审判决中西医医院关于精神损害抚慰金及其承担的责任分担比例均低，医疗事故鉴定书已说明中西医医院承担主要责任。
楚大华向一审起诉请求：请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、住宿费、辅助及康复器具费、鉴定费、惩罚性赔偿等共计9213757.44元并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年8月24日，原告楚大华驾驶豫Ｄ×××××号重型自卸货车沿常付238省道由南向北行驶至常付238省道268KM处时与对向行驶由石文锋驾驶的豫Ｄ×××××号重型半挂牵引车相撞，造成原告楚大华受伤的交通事故。原告受伤后被送往被告中西医医院住院治疗，被诊断为：1、失血性休克2、左侧多发肋骨骨折并液气胸3、左锁骨骨折4、左上臂皮肤撕脱伤并血管神经损5、左肱骨内踝骨折6、左尺骨鹰嘴骨折7、左第四五掌骨骨折8、左股骨颈骨折9、左股骨下段骨折10、左胫骨平台骨折11、多发皮肤及软组织挫裂伤（1、左掌部2、右腕部3、胸腹部4、左膝部等）。2013年9月24日，被告为原告楚大华左股骨骨折行切开复位内固定术、左股骨粗隆间骨折闭合复位切开内固定术。2014年2月26日原告出院，住院186天，花费医疗费77840.21元，住院期间原告在襄城县人民医院支出输血费4878元。2014年6月24日，原告在襄城县人民医院、襄城县中医院花费检查费、治疗费共计555元。2014年3月25日，原告以石文锋（豫Ｄ×××××号重型半挂牵引车司机）、林建庭（豫Ｄ×××××号重型半挂牵引车车主）、中国人寿财产保险股份有限公司郏县支公司为被告诉至本院，请求三被告赔偿其各项损失。2014年6月9日，许昌泰安法医临床司法鉴定所对原告的伤残进行等级鉴定，结论为：一、楚大华左上肢损伤致左上肢功能障碍伤残等级为Ⅸ级；二、楚大华左下肢损伤致左下肢功能障碍伤残等级为Ⅷ级；三、楚大华后续治疗费用为10000元至11000元。2014年9月19日，经本院主持调解，各方当事人达成以下协议：一、中国人寿财产保险股份有限公司郏县支公司于2014年9月30日前一次性支付楚大华各项损失共计150000元；二、林建庭于2014年9月30日前赔偿楚大华鉴定费700元；三、楚大华于2014年9月30日前返还林建庭垫付款8300元；四、楚大华放弃其他诉讼请求。2014年10月30日，原告从本院领取保险公司支付的赔偿款共计150000元。后原告楚大华以被告对其左股骨干骨折、左股骨粗隆间骨折手术治疗太晚，且未能完全复位，导致其终身残疾，应构成医疗事故为由申请鉴定，经许昌市医学会鉴定，认为被告对原告的诊疗过程属于四级医疗事故，医方应承担次要责任。原告楚大华不服该鉴定结论，襄城县卫生局委托河南省医学会组织再次鉴定，河南省医学会于2015年3月26日作出河南医鉴【2015】010号医疗事故技术鉴定书，结论为：医方对患者的诊疗过程属于三级乙等事故，医方承担主要责任，对患者的医疗护理建议行左髋关节全髋置换。2014年11月2日至2016年2月24日，因原告伤情仍未痊愈，先后花费医疗费用共计5155.18元。2015年5月11日，原告诉至本院，请求被告中西医医院赔偿原告各项损失。在诉讼过程中，根据原告的申请，河南同一临床司法鉴定所于2015年9月23日作出豫同一司法鉴定所【2015】临鉴字第658号司法鉴定意见书和关于楚大华护理依赖等项评估意见书，结论为：1、襄城县中西医结合医院在对楚大华的诊疗过程中，存在过错：行“左股骨粗隆间骨折切开复位内固定术”，手术操作不规范，内固定螺钉从股骨颈后侧穿出；术后未进行细致复查，未行轴位片检查，致未能早期发现问题，不能早期进行翻修手术，以尽可能恢复左下肢功能；2、襄城县中西医结合医院上述医疗过错与楚大华左下肢时常性肿胀、膝关节僵直存在一定因果关系，××也与楚大华自身疾病因素存在一定因果关系；3、目前楚大华损伤构成五（5）级伤残；4、根据楚大华目前情况，需部分护理依赖。待全髋关节置换结束后是否需要护理，视恢复情况而定；5、全髋关节置换费用，高档约为12万元，中档约为8万元，低档约为5万元，医疗周期约为1个月，住院期间需1人护理，关节置换术后误工约半年。2015年7月16日和2015年11月20日，原告以其急需手术为由两次向本院提出先予执行申请，本院于2015年7月17日和2015年11月23日作出民事裁定书，裁定由被告先行支付原告医疗费各100000元，上述两笔款项共计200000元已执行完毕。
经查，原告自2011年4月至2014年4月在平顶山市××街道建兴社区24号院居住，事故前常年从事交通运输业工作。原告的被扶养人有：父亲楚学勤，1941年10月9日生，母亲崔中秀，1944年9月11日生，二人共生育一子一女；原告之子楚天舒，2001年5月4日生。三名被扶养人现均居住在襄城县。
一审法院认为：医务人员在从事医疗工作中，应当具有高度的注意，对患者尽到最善良的谨慎和关心，积极履行其应尽的职责，从而保护患者的生命健康不受医疗容许性危险以外的侵害。患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经河南省医学会、河南同一法医临床司法鉴定所鉴定，被告于2013年9月24日对原告左股骨骨折行切开复位内固定术、左股骨粗隆间骨折闭合复位切开内固定术，但对左股骨粗隆间骨折的手术治疗内固定处置不恰当，手术操作不规范，内固定螺钉从股骨颈后侧穿出；术后未进行细致复查，未行轴位片检查，致未能早期发现问题，不能早期进行翻修手术，以尽可能恢复左下肢功能，以致左股骨粗隆间手术的失败，并最终导致原告左下肢功能大部分障碍。被告的上述医疗过错，致使原告左下肢活动受限、左下肢康复锻炼受到影响。左髋、膝关节及下肢长期缺乏活动，导致其下肢时常性肿胀及膝关节僵直。因此，原告的损伤与被告的医疗过错存在一定因果关系。另外，原告因交通事故导致全身多发骨折，伤情较重，病情复杂，并需多次手术，且其左下肢粉碎性骨折，伤情严重，也是造成左股骨粗隆间骨折切开复位内固定术手术滞后、骨折复位困难以及左下肢时常性肿胀、膝关节僵直的影响因素。基于医疗科学的疑难复杂性、医疗技术手段的局限性、医疗行为存在的合理风险性等因素，结合河南省医学会出具的医疗事故技术鉴定书和河南同一法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的分析意见及鉴定结论，该院酌定由被告对原告的合理损失承担65％的民事赔偿责任。因交通事故给原告造成的损失已经该院主持调解，且已得到赔付，该院不再审理。因医疗事故给原告造成的损失如下：1、医疗费：5155.18元；2、误工费：按照上一年度河南省交通运输业年平均工资50110元/年计算，自2014年6月9日（第一次定残日）至2015年9月22日（最后一次定残前一日）共470天，为50110元÷365天×470天=64525.21元；3、护理费：根据河南同一临床司法鉴定所鉴定意见书，原告的伤情需部分护理依赖。按照上一年度河南省居民服务业年平均工资30864元/年计算20年，为30864元/年×20年×50%=308640元；4、残疾赔偿金：根据伤残鉴定结论，原告的伤残构成五（5）级伤残，按照上一年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年计算，残疾赔偿金为25576元/年×20年×60%=306912元；5、被扶养人生活费：原告父亲楚学勤、母亲崔中秀，被扶养年限分别为6年、9年，二人共生育有两个子女。原告之子楚天舒，被扶养年限为4年。因被扶养人均为农村户口，被扶养人生活费按照上一年度河南省农村居民人均年生活消费支出7887元/年计算。原告父母、儿子前4年的被扶养人生活费之和超出4年的河南省农村居民人均年生活消费支出，因此，原告父母、儿子前4年的被扶养人生活费为7887元／年×4年×60%=18928.8元，原告父亲、母亲第5年至第6年的被扶养人生活费为7887元／年×2年÷2人×2人×60%=9464.4元，原告母亲第7年至第9年的被扶养人生活费为7887元／年×3年÷2人×60%=7098.3元。以上被扶养人生活费共计35491.5元；6、精神损害抚慰金：根据原告的伤情及被告的过错，该院酌定为50000元；7、交通费：根据票据显示，为3221元；8、住宿费：440元；9、鉴定费：根据票据显示，为10195元；10、轮椅购置费：根据票据显示为3000元；11、残疾辅助器具费：依据鉴定结论，原告的伤情需进行全髋关节置换。根据河南同一法医临床司法鉴定所鉴定，全髋关节置换费用，高档约为12万元，中档约为8万元，低档约为5万元。根据相关行业标准，髋关节置换使用周期为10到15年。依据鉴定结论以及原告的伤情和身体状况，该院酌定原告全髋关节置换费用一次按8万元计算，更换次数按2次计算。若原告以后仍需全髋关节置换，可待实际发生后依法另行主张。故原告的残疾辅助器具费包括：1.全髋关节置换费用：16万元；2.依据鉴定意见，全髋关节置换的医疗周期约为1个月，需置换两次，住院期间伙食补助费：每天按30元计算60天为1800元，营养费：每天按10元计算60天为600元；3.依据鉴定意见，全髋关节置换时住院期间需1人护理，住院期间护理费，按照上一年度河南省居民服务业年平均工资30864元/年计算60天，为30864元÷365天×60天=5073.53元:4.误工费：住院期间误工费，按照上一年度河南省交通运输业年平均工资50110元/年计算60天，为50110元÷365天×60天=8237.26元。依据鉴定意见，关节置换术后误工约半年，置换两次误工时间为1年，该期间误工费为50110元。以上残疾辅助器具费共计225820.79元。综上，原告的损失共计1013400.68元，由被告承担65%的赔偿责任，为1013400.68元×65%=658710.4元，下余损失由原告自行承担。因被告已先行支付原告200000元，仍需支付原告458710.4元。原告后续治疗产生的费用可在实际发生后另行主张。对原告诉求的两倍惩罚性赔偿，该院不予支持。为保护当事人的合法权益，依法判决如下：一、被告许昌襄城中西医结合医院赔偿原告楚大华各项损失共计人民币658710.4元，扣除已先于执行的200000元，下余458710.4元于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告楚大华的其他诉讼请求。案件受理费76300元，由原告楚大华负担67000元（已交1050元，免交65950元），被告许昌襄城中西医结合医院负担9300元。
双方当事人二审期间均未提供新证据。
二审经审理查明，上一年度河南省居民服务业年平均工资30482元/年，其它案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于一审认定中西医医院对楚大华的合理损失承担65％的民事赔偿责任是否妥当的问题，经河南省医学会、河南同一法医临床司法鉴定所鉴定，楚大华的损伤与中西医医院的医疗过错存在一定因果关系，另外，楚大华因交通事故导致的后果，也是造成左股骨粗隆间骨折切开复位内固定术手术滞后、骨折复位困难以及左下肢时常性肿胀、膝关节僵直的影响因素。基于医疗科学的疑难复杂性、医疗技术手段的局限性、医疗行为存在的合理风险性等因素，结合河南省医学会出具的医疗事故技术鉴定书和河南同一法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的分析意见及鉴定结论，一审法院酌定由中西医医院对楚大华的合理损失承担65％的民事赔偿责任，较为适当；中西医医院认为其承担责任比例过高及楚大华认为中西医应承担全部责任的上诉理由均不能成立，本院不予支持；
关于一审认定中西医医院赔偿楚大华精神损害抚慰金5万元是否妥当的问题，一审法院根据中西医医院的过错程度及楚大华的身体状况酌定精神损害抚慰金5万元，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，数额较为适当，双方关于精神损害抚慰金50000元不妥的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持；
关于一审判决残疾赔偿金是按城镇居民人均可支配收入的标准进行计算是否妥当的问题，楚大华一审中提供受损前在城市居住、经营货运的相关证据，能证明楚大华自2011年4月至2014年4月在平顶山市××街道建兴社区24号院居住。故，关于残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入的标准进行计算并无不妥，中西医医院关于残疾赔偿金应按照上一年度河南省农村居民人均纯收入的标准计算的上诉理由不能成立，本院依法不予支持；
关于上诉人楚大华要求中西医医院应承担3倍的惩罚性赔偿共计9213757.44元的上诉理由，因无相应的法律依据，该上诉理由不能成立，本院依法不予支持；
关于一审认定楚大华的护理期限为20年是否妥当的问题，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，结合楚大华的身体状况确定的护理期限并无不当。但一审护理费按照上一年度河南省居民服务业年平均工资30864元/年不正确，本院查明上一年度河南省居民服务业年平均工资应为30482元/年，故护理费应为：30482元/年×20年×50%=304820元；
关于一审判决参照河南同一法医临床司法鉴定所鉴定意见，酌定全髋关节置换采用约为8万元中档，更换周期为2次共计16万元是否妥当的问题，从尽量改善楚大华医疗损害后身体状况及尽量提高其生活质量的角度出发，全髋关节置换采用约为12万元高档的全髋关节较为适宜。基于医疗科学不可预测性和医疗技术的发展性，本院酌定更换周期仍为2次。若楚大华以后仍需全髋关节置换或其它更好的治疗方式，可待实际发生后依法另行主张。
关于一审判决误工费结果是否正确的问题，2014年3月25日，楚大华因机动车交通事故责任纠纷作为原告，以石文锋（司机）、林建庭（车主）、中国人寿财产保险股份有限公司郏县支公司为被告起诉至一审法院，请求三被告赔偿其各项损失。2014年6月9日，许昌泰安法医临床司法鉴定所对上诉人楚大华的伤残进行等级鉴定，后经一审法院主持调解，各方达成调解协议，且楚大华已从一审法院领取了保险公司向其支付的赔偿款。可以认定楚大华从第一次定残之日即2014年6月9日之前的误工费已经得到了赔偿。一审法院从第一次定残之日即2014年6月9日开始计算至楚大华最后一次定残之日前一日即2015年9月22日止，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天”之规定，上诉人楚大华认为一审误工费结果不正确的上诉理由不能成立，本院依法不予支持；
关于上诉人楚大华要求中西医医院赔偿其自住院2013年8月24日至第一次定残日2014年6月9日因医疗伤害造成的损失有无事实及法律依据的问题，上诉人楚大华根据《中华人民共和共保险法》第46条：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、××等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三人请求赔偿”之规定主张中西医医院赔偿其自住院2013年8月24日至第一次定残日2014年6月9日因医疗伤害造成的损失，因楚大华因机动车交通事故责任纠纷请求侵权人赔偿一案中，其和侵权人及保险公司已经和解，本案的医疗侵害责任纠纷一案的情形不适用《中华人民共和国保险法》第46条。故因第一次定残日之前的误工费已经得到了赔偿，护理费以20年的最长标准计算，一审法院对其各项合理损失亦予以支持，上诉人楚大华要求中西医医院赔偿其自住院2013年8月24日至第一次定残日2014年6月9日因医疗伤害造成的损失的上诉理由，本院不予支持；
综上，结合二审法院查明的楚大华的护理费为304820，全髋关节置换费用24万元（12万元×2次），及一审法院查明其它合理损失的数额，本院认定上诉人楚大华的各项损失共计1089580.68元，由中西医医院承担65%的赔偿责任，为1089580.68元×65%=708227.44元，下余损失由楚大华自行承担。因中西医医院已先行支付楚大华200000元，仍需支付楚大华508227.44元。楚大华后续治疗产生的费用可在实际发生后另行主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省襄城县人民法院（2016）豫1025民初2494号民事判决第（二）项；
二、撤销河南省襄城县人民法院（2016）豫1025民初2494号民事判决第（一）项；
三、变更河南省襄城县人民法院（2016）豫1025民初2494号民事判决第（一）项为：被告许昌襄城中西医结合医院赔偿原告楚大华各项损失共计人民币708227.44元，扣除已先于执行的200000元，下余508227.44元于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费76300元，由原告楚大华负担67000元（已交1050元，免交65950元），被告许昌襄城中西医结合医院负担9300元。
二审案件受理费共计84400元，由上诉人楚大华负担76300元（免交76300元），上诉人许昌襄城中西医结合医院负担8100元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋家康
审判员 尤 薇
审判员 刘 兵
二〇一七年五月二十二日
书记员 付艳娜
执行催告通知书
履行义务人：
你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。
如果不履行，你将承担如下法律责任。
1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。
3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。
4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。
5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。
7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。
邮编：461000
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