内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内25民终547号
上诉人（原审原告）：张俊开，男，1955年7月11日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：张顺，内蒙古庆胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：二连浩特市利众物流有限公司，住所地内蒙古自治区二连浩特市南环路208国道东侧。
法定代表人：王国文，总经理。
委托代诉讼理人：王俊霞，内蒙古百宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郝娟，女，1985年6月15日出生，汉族，科员，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：刘羽、苏晓伟，内蒙古慧灵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郝胜利，男，1963年8月20日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：刘羽、苏晓伟、内蒙古慧灵律师事务所律师。
原审第三人：二连市远新建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市贝加尔南街前进路东新泰花园综合楼01021号。
法定代表人：高杰，经理。
上诉人张俊开因与上诉人二连浩特市利众物流有限公司（以下简称利众公司）、被上诉人郝娟、郝胜利、第三人二连市远新建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服二连浩特市人民法院（2016）内2501民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张俊开及其委托诉讼代理人张顺、上诉人利众公司法定代表人王国文及其委托诉讼代理人王俊霞，被上诉人郝娟及其与郝胜利的共同委托诉讼代理人刘羽、苏晓伟到庭参加诉讼。第三人二连市远新建筑安装有限责任公司经本院依法传唤未到庭，本案现已审理终结。
张俊开上诉请求：1、请求撤销（2016)2501民初545号民事判决书，改判利众公司给付张俊开工程款2083025元及利息,2、请求判令郝娟、郝胜利承担连带还款责任。3、请求判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实及理由：一、一审法院事实认定错误，2013年2月6日收条确认的70万元包含2013年2月4日银行转账的40万元，被上诉人尚拖欠工程款2083025元。2012年1月3日被上诉人郝娟、被上诉人利众公司与上诉人张俊开对账确认工程款为8077276元，郝娟、郝胜利持续给付张俊开工程款，2013年2月4日郝娟与张俊开共同到银行，郝娟通过银行转账的形式给张俊开汇款40万元，张俊开出具了一张40万元的收条。2013年2月6日郝娟给付张俊开30万元的承兑汇票，当时郝娟和张俊开协商一致同意将2016年2月4日收到的银行转账的40万元现金和2月6日收到的30万承兑汇票－同确认，故张俊开出具了70万元的收条，考虑到双方亲属关系张俊开并没有将2月4日出具的收条收回，虽然银行转账日期和收条确认日期不一致，但一审法院应当查明被上诉人郝娟2月6日收条确认的40万现金和2月4日银行转账的40万现金是否是同一笔，如果不是同一笔金额，那2月6日郝娟收条确认的40万现金来源是哪里，是否有相应取款凭证、在哪里交付给张俊开的、是否有证人证明2月6日给付了40万现金等诸多问题，一审法院在没有查清上述问题的情况下，认定2013年2月6日收条确认的70万元中的40万现金和2013年2月4日银行转账的40万元现金不是同一笔，属事实认定错误。二、郝娟、郝胜利应当对拖欠的2083025元工程款及利息承担连带还款责任。郝娟、郝胜利作为利众公司转股之前的股东其与张俊开2012年1月3日签订的《工程结算单》系双方真实意思表示，2012年6月8日郝娟、郝胜利将持有的利众公司的全部股份转让给北京鼎涵元投资有限公司和张富强之后，仍支付给张俊开部分工程款，根据《合同法》第六十条规定，综上，恳请二审法院查清事实，依法改判。
利众公司答辩称，一、一审判决基本事实认定不清，作出判决依据的证据不足。一审判决依据的主要证据工程结算单及相关付款白条等债权凭据的真实性及准确性存在问题：1、从形式上看，该结算单没有承包人的公章和认可，没有施工合同及施工内容为前提，没有经过任何第三方的审计：2、从内容看，付款内容有重复（如代付贺文龙33ＸＸ模板），且有不合理之处（如退保证金）；3、从签订结算单的主体看，二人是亲戚关系，其付款往来帐目不清，现金支付双方自己都说不清，结算单只是外甥女与姨夫所签字认可的一页纸，根本不具备证据的三性，不能作为认定债权债务的依据。二、即使张俊开上述的债权真实存在且数额准确，此笔债务因发生了债务转移，也应由郝娟和郝胜利来承担。在一审开庭及二审上诉状中，几方均认可在2012年6月18日郝娟、郝胜利将其享有的利众公司的全部股权转让后，张俊开始终是向郝娟、郝胜利个人在主张债权，双方所举的证据如银行转帐凭条等也显示始终是由郝娟、郝胜利个人在向张俊开清偿债务。这充分说明本案发生了债务转移，即2012年6月18日股权转让协议后，利众公司的原有债务转移给郝娟、郝胜利个人，且证明张俊开对上述债务转移是知道的，且是同意的，他是以实际行动表明同意债务转移的，否则张俊开不会2012年6月18日股权转让协议后在长达四年多的时间从未向利众公司主张债权，而只向郝娟、郝胜利主张债权，且此次其专门上诉要求郝娟、郝胜利承担责任，就是其知道债务转移的明证。
利众公司上诉请求：请求依法撤销内蒙古二连浩特市人民法院（2016）内2501民初字第545号民事判决书，并依法改判驳回张俊开对利众公司的诉讼请求；2、请求判令一、二审诉讼费用由张俊开承担。事实与理由：一、一审判决对工程款债务的真实性及工程款的具体数额等基本事实认定不清，证据明显不足。（一）本案案由为建设工程施工合同，可在庭审中及各方的举证中，均未见到建设工程施工合同，没有施工合同，就无法确认工程内容及工程量；也就无法确认工程款总额，更无法确认是否欠付及欠付多少工程款。（二）一审法院仅凭一份没有施工单位公章，仅有张俊开个人签字的工程结算单就确认了工程量及工程款，显然是极其草率的。而且该工程结算单上的数目与涉诉金额不符，内容与其他项目的工程内容还有重复，一审法院只凭单一的且形式要件存在瑕疵的工程结算单就认定工程量及工程款证据显然不足。（三）关于工程款的数额，张俊开在一审起诉状中称郝永利郝娟共同支付5890447元其中包含了郝娟后续以现金、住宅楼、车库抵顶的工程款，可是郝娟却称以现金（1495720元）、住宅楼、车库（400000元）抵顶的工程款总计1895720元并未包含在5890447元中，这其中张俊开及郝娟的证据很多都是既无公章、又无任何人签字，几方都无法确认出处的白条，张俊开与郝娟之间用不能称为证据的白条对账的结果判令给对此债务毫不知情的利众公司承担，一审法院认定该基本事实的证据显然不足。（四）郝娟与张俊开是亲戚关系，在庭审时所讲双方常以现金方式结账双方各自所主张的债务相差甚远，以原审的证据根本无法查实清楚。加之双方的亲属关系导致本案所涉债务的真实性存在疑问，一审法院认定基本事实的证据显然不足。二、张俊开在本案并不是适格的主体。（一）一审判决书引用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”判令利众公司承担责任，属于适用法律错误。因为适用该法条的前提有三，一是施工合同无效，二是工程竣工验收，三是承包人提起诉请。而本案中施工合同这一重要证据根本没有出现过，一审法院也未就施工合同及其效力及其工程验收与否予以审查，就直接引用该条文作出了判决，更荒谬的是本案提起诉讼的并不是建设工程施工合同的承包人，而是自称为实际施工人的张俊开，本案的承包人是二连远新建筑公司，因此本案张俊开一审主体不适格，一审起诉人应是承包人二连远新建筑公司。一审法院在一审原告是张俊开个人的情况下，适用本法条，属于法律适用不当。（二）一审判决书引用《合同法》第60条”当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规走，判令上诉人承担责任属于适用法律不当，因为适用60条的前提是双方当事人之间存在合同关系，而本案的上诉人与被上诉人张俊开之间根本没有合同关系，上诉人是与二连远新建筑公司签订的建设工程施工合同，张俊开根本不是合同的主体，因此正如上述（一）中所述，本案一审主体不适格，一审判决适用法律不当。三、利众公司与郝娟、郝胜利之间存在债务转移的事实，因此即使张俊开的债权经查证属实，该笔债务也应由利众公司的原股东郝娟及郝胜利个人承担，一审判决对此事实认定错误。（一）2012年6月18日的股权转让协议第五条明确约定：交割前对外债务由甲方（即郝娟）、乙方（即郝胜利）及相关股东负责清理如果张俊开的债务查证属实据此债务转移的约定，该债务也自2012年6月18日起由利众公司的债务变为了郝娟及郝胜利的个人债务。（二）该债务转移已经经过了债权人的同意。无论是张俊开一审的起诉状还是一审开庭时张俊开及其代理人的陈述以及郝娟个人的陈述均认可自2012年6月18日郝娟将利众公司的全部股权转让后张俊开始终是向郝娟、郝胜利个人在主张债权，双方所举的证据如银行转帐凭条等也显示始终是由郝娟、郝胜利个人在向张俊开清偿债务。这充分证明张俊开对利众公司将2012年6月18日前的公司债务转让给郝娟个人是同意的，是以实际行动表明债务的转移己经经过了债权人的同意，否则张俊开不会2012年6月18日后从未向利众公司主张过债权。因此依据《合同法》第84条规定，本案债务转移的事实存在，一审法院对此事实认定错误。四、即使如一审判决所认定的本案不存在债务转移的事实，张俊开对利众公司的诉请，也已过诉讼时效。《民法通则》第135条明确规定：向人民法院请求保护民事诉讼时效期间为二年。本案中2012年6月18日股权转让后，张俊开从未向利众公司主张过债权。是因为张俊开己知并同意利众公司将债务转移给了郝娟个人，所以本案对利众公司而言即使债务存在，也已过了诉讼时效。综上所述，一审判决基本事实认定不清，适用法律不当，且违反了诉讼时效的法律规定，最终产生了错误的判决。为了维护利众公司的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第一款第（二）、第（三）项的规定，请求贵院撤销一审判决，依法改判，支持利众公司的上诉请求。
张俊开答辩称，本案张俊开履行了施工义务，郝娟与利众公司开具了工程结算单，并有郝娟的签字和利众公司的公章予以确认，足以证实合同关系的存在。
郝娟、郝胜利答辩称，一、一审法院认定的40万元转账及70万元收条的事实清楚，适用法律正确。上诉人认为二笔付款是包含关系无任何依据。理由如下：二笔资金付款方式不同，一个是银行转账，另一个是现金，是二笔付款。付款的时间不同，银行转账40万元的时间为2013年2月4日，70万元收条的时间2013年2月6日。张俊开在一审庭审中，明确认可转账的40万元与收条的70万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的人民法院可以确认其证明力。第七十四条：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方否利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。二、郝娟、郝胜利并不是本案建设工程施工合同的缔约主体，公司作为独立的民事主体，公司债务应当由公司承担。一审认定事实清楚、适用法律正确。郝娟、郝胜利作为原利众公司的股东，并不是本案建设工程施工合同的缔约主体。本案的施工合同缔约主体是利众公司与张俊开，工程是利众公司的工程，施工所享受的利益也是利众公司享有的，让自然人郝娟、郝胜利承担连带责任违反了《民法通则》第84条、《合同法》第8条、《公司法》第3条的规定。故一审法院认为郝娟、郝胜利不承担连带责任，认定事实清楚、适用法律正确。应当驳回张俊开的上诉请求。三、张俊开的诉讼请求已过诉讼时效。本案中利众公司向张俊开最后一次付款的时间是2013年2月6日至2016年起诉己经过去3年多，诉讼时效的中断必须在诉讼时效期间内提起。从一审张俊开所列举的证据中看2013年2月6日一2015年2月6日张俊开并没有证据证明中断的事由，故张俊开的主张没有在2年的诉讼时效期间内提起，依法应当驳回张俊开的全部诉讼请求。
张俊开一审诉讼请求：1.判令被告偿还拖欠的工程款2186829元；2.支付延期付款利息（按国家同期贷款利率自2012年1月3日计算至实际履行完毕）；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2007年5月，利众公司投资建设的二连市利众国际物流园区的综合楼，张俊开借用第三人二连市远新建筑安装有限责任公司资质进行施工，工程总造价为8077276元。该工程于2008年12月全部竣工并交付使用。后利众公司原法定代表人郝永利因故去世。2012年1月3日，郝娟作为遗产继承人代表利众公司与张俊开签订工程结算单，确认该项工程的总造价是8077276元，有张俊开提供的结算单予以佐证。根据张俊开提供的账目明细利众公司原法定代表人郝永利及郝娟已支付工程款金额为2007年-2009付款3769251元，2012年-2013年付款150000元，除此之外张俊开自认2010年-2011年付款800000元，以上共计付款4719251元；根据郝娟、郝胜利提供的由其支付款项凭证及张俊开认可的金额该院确认金额为：2009年11月25日出具借款条金额40000元，2013年2月4日银行转账400000元，2013年2月6日原告出具收条金额700000元，2013年2月6日张俊开出具收条金额135000元，双方认可的房屋及车库抵顶400000元，共计1675000元，以上共计支付工程款6394251元，现尚欠1683025元未支付。张俊开主张的所欠工程款利息符合法律规定应按照1683025元为基数予以计算（从2012年1月3日至履行完毕止）。张俊开借用第三人二连市远新建筑安装有限责任公司资质进行的施工，张俊开无施工资质。2012年6月18日，被告郝娟、郝胜利与北京鼎涵元投资有限公司、陈富强订立股权转让协议，将其持有的利众公司的股权转让给对方。
一审法院认为，张俊开虽无施工资质，但该工程已实际竣工验收并交付，且利众公司已支付部分工程款，故其要求支付工程款的诉讼请求应予支持。张俊开与郝娟代表的利众公司所进行的工程结算并出具的《工程结算单》真实合法，是双方的真实意思表示，该院予以确认。对张俊开请求的尚欠款金额，根据双方出示的证据及认可的数额，该院确认尚欠工程款数额为1683025元。对于利众公司股权转让，仅是企业内部的股权的重新分配，转让前的企业资产包括债务仍然存在，股权转让并不影响公司对外负债务的承担，债权人也不应因企业的内部变更而妨碍其债权的实现,股权转让协议中对债务的约定不能对抗债权人，故张俊开请求利众公司支付工程款的诉讼请求，该院予以支持。具体数额应在查明的范围内予以确认，即1683025元。就郝娟、郝胜利是否应承担责任，二人只是利众公司的股东，并不是本案建设工程施工合同的缔约主体，根据《公司法》第三条”公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”的规定，在本案中郝娟、郝胜利不对公司债务承担连带责任。故张俊开向二人主张权利的诉请该院不予支持。利众公司、郝娟、郝胜利主张诉讼时效已过，因在2016年已针对该笔工程款进行过诉讼，后撤诉，发生诉讼时效中断事由，故对于此项主张该院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、《中华人民共和国公司法》第三条、最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、被告二连浩特市利众物流有限公司在本判决书生效后十日内一次性支付原告张俊开工程款1683025元并支付利息（从2012年1月3日至执行完毕止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告对被告郝娟、郝胜利的诉讼请求。如果未按判决书指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24295元，由原告张俊开负担4347元，由被告二连浩特市利众物流有限公司负担19948元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：1、利众公司提交了与二连市远新建筑安装有限责任公司的建设工程施工合同及中标通知书，证明该工程承包人是二连市远新建筑安装有限责任公司，张俊开不是本案适格主体。工程内容中没有张俊开结算单上的工程量内容，工程价款也不相符。本院认为该份证据从施工范围上仅约定了楼号，并没有具体的施工项目,且合同价为暂定价，该证据不足以否定张俊开实际施工人的身份。2、利众公司提交了公司支付贺文龙工程款统计表及借款单，证实该笔33万元款项与张俊开结算单中”代付贺文龙钢模版”为同一笔款项，已经由利众公司支付。经庭审查明，利众公司提交的借款单明确记载借款人为贺文龙而非张俊开，且其中内容载明”贺文龙购买张俊亮工具、租赁费。代扣利众物流。”由此，可以看出该笔费用系贺文龙向利众公司借支，并由利众公司向张俊开代付该笔款项，不存在重复给付的情况。3、郝娟、郝胜利庭审中陈述利众公司将涉案工程分包给四人，并均出具了结算书，庭审后郝娟、郝胜利将四份结算单复印件提交，利众公司不予质证，真实性难以考证。因该证据系复印件，本院对此不予认定。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、张俊开是否为本案适格主体。2、利众公司盖章郝娟签署的工程结算单能否作为结算依据，工程已付款情况。3、涉案工程的给付主体。4、本案是否已过诉讼时效。
关于焦点一、张俊开与利众公司虽然未签订过建设工程施工书面合同，从利众公司2007年陆续支付给张俊开个人工程款以及双方于2012年针对涉案工程形成的结算单，且利众公司亦认可张俊开对涉案工程进行施工的事实看，张俊开实际完成了涉案工程。因张俊开系借用二连市远新建筑安装有限责任公司资质对涉案工程进行施工，对此二连市远新建筑安装有限责任公司在一审时的庭审陈述意见对张俊开借用其资质的事实予以认可，上述事实足以认定张俊开系涉案工程的实际施工人，利众公司以没有建设工程施工合同就否定张俊开的主体资格，没有事实和法律依据，本院对此上诉主张不予支持。因张俊开未依法取得承包工程企业资质而对外承揽工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑借用有资质的施工企业名义的”，涉案合同为无效合同，双方应据实进行结算。
关于焦点二、张俊开提交的结算单，有利众公司原法人郝胜利的遗产继承人郝娟签字并盖有公司公章予以确认，该结算单系双方真实意思表示，应作为双方的结算依据，本院对此予以确认。关于已付款，张俊开上诉认为2013年2月6日的70万收条中其中的40万是2013年2月4日郝娟通过银行转账方式支付的，该40万包括在了70万收条中的主张，因该收据中明确写明”现金40万”，且该收据是在银行转账2天后所出具的，没有证据证实是同一笔40万。故对该项上诉主张，因证据不足，本院不予支持。一审法院认定已付工程款正确，利众公司虽提出异议，但其未提供张俊开出具的收据或者财务账目予以反驳，故对利众公司该项上诉主张因证据不足，不予支持。
关于焦点三、涉案工程的给付主体。郝娟、郝胜利股权转让后，股权受让人成为公司的新股东，公司法人资格依旧，遗漏债务只能影响到股权转让双方之间的股权转让合同，公司法人和股东变更不影响其对外承担公司债务的民事责任，故利众公司上诉主张其并非本案适格被告的理由不能成立，本院不予支持。关于郝娟、郝胜利应否承担责任问题，从郝娟、郝胜利在公司股权转让后，基于仍向张俊开付工程款的行为，可以认定其自愿替利众公司偿还欠付的工程款，该行为不是履行承担，而是债务加入，故应对欠付的工程款承担连带给付责任。张俊开的该项上诉主张，本院予以支持。
关于焦点四、本案是否已过诉讼时效。因双方在支付工程款中有付现、抵顶房屋、车库等形式，张俊开主张的将车库出售的时间为2015年，郝娟、郝胜利方虽认为抵顶车库为2012年，但不能提交相关证据予以证实，故利众公司、郝娟、郝胜利主张诉讼时效已过没有事实依据，本院不予支持。
综上所述,张俊开的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持二连浩特市人民法院（2016）内2501民初545号民事判决第一项、第二项；
二、郝娟、郝胜利对二连浩特市利众物流有限公司所欠张俊开工程款及利息承担连带责任。
一审案件受理费24295元，二审案件受理费48590元（上诉人张俊开缴纳24295元，上诉人二连浩特市利众物流有限公司缴纳24295元），共计72885元由上诉人张俊开承担24295元，由二连浩特市利众物流有限公司承担38590元。郝娟、郝胜利承担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖有才
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一七年八月三日
书 记 员 陈墨颖