广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终693号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，男。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年6月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人雷光明，广东万诺律师事务所律师。
辩护人赵宇明，广东万诺律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人周某犯假冒注册商标罪一案，作出（2015）深福法知刑初字第118号刑事判决。宣判后，原审被告人周某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：第6281379号“
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”和第5621463号“
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”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2014年12月以来，被告人周某租赁深圳市福田区下步庙北区，并雇佣工人从事翻新苹果手机活动，同时请唐某松在深圳市福田区下步庙北区内帮其翻新苹果手机，即将收购的苹果旧机更换带有“
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”和“
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”注册商标标识的假冒苹果手机后盖、屏幕等配件，然后出售牟利。
2015年6月18日，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区下步庙北区共查获已经翻新好的假冒苹果手机156部（其中假冒苹果4手机19部、假冒苹果4S手机53部、假冒苹果5手机28部、假冒苹果5改5S手机45部、假冒苹果5S手机7部、假冒苹果6手机4部）、苹果旧机46部、假冒苹果手机配件、包装盒及翻新工具一批，并抓获被告人周某。经核算，上述查获的45部假冒苹果5改5S手机价值人民币71370元；经鉴定，上述查获的其他111部假冒苹果手机相应的被侵权产品的市场中间价共计人民币176644元。
另查明，被告人周某已经销售的假冒苹果5改5S手机的销售金额共计人民币14272元。
再查明，涉案查获的156部假冒苹果手机中，有4部假冒苹果6手机和少量假冒苹果5手机、假冒苹果5S手机的后盖上带有“
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”注册商标标识，其余100多部假冒苹果手机的后盖上均带有“
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”和“
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”注册商标标识。
原审法院认定上述事实的证据有：1、涉案手机、翻新工具、账本等物证；2、被告人身份材料，搜查证、搜查笔录，苹果公司出具的鉴定报告、未授权声明、价格参考、商标注册证，鉴定意见通知书、扣押物品、文件清单等书证；3、证人陈某、周某兵、唐某松、周某甲、周某乙、徐某星、唐某吉、徐某磊、余某学的证言；4、被告人周某的供述与辩解；5、涉案财产价格鉴证结论书；6、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录。
原审法院认为，第6281379号“
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”和第5621463号“
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”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人周某无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
关于涉案查获的假冒苹果手机的型号问题。涉案查获的156部假冒苹果手机中有52部外观为苹果5S的手机，被告人辩称其中有部分手机是将苹果5手机装上了苹果5S手机的外壳；证人唐某松出庭作证时称，其帮被告人周某翻新手机时有将苹果5S手机的后盖更换到苹果5手机上；涉案查获的送货单上有“5代改5S金”、“5代改5S”、“5代改港、改金”、“5代二网改港”等记录内容，被告人周某在补充侦查阶段及庭审阶段确认其中“5代改5S金”的记录是指其回收苹果5代二手手机，把后置摄像头更换成苹果5S手机的摄像头，把外壳更换成苹果5S手机的金色外壳，再以苹果5手机的价格卖出去，其他带有“5代改”字眼的记录仅指更换了后置摄像头或越狱改版。综上，关于被告人翻新的苹果手机中有部分是将苹果5手机改成苹果5S手机外观的事实，有被告人的供述与证人唐某松的证言及送货单的记载互相印证，足以认定。为区分涉案查获的外观为苹果5S的手机中是否存使用了苹果5手机主板的情况及数量，办案民警联系了商标权利人苹果公司要求对上述苹果5S手机重新鉴定，但苹果公司回复称以初次鉴定为准，无需重新鉴定，其只对产品外观进行鉴定，不针对产品其他零部件出具任何额外的鉴定说明。按照有利于被告人的原则，本院认定涉案查获的45部外观为金色苹果5S的手机为假冒苹果5改5S手机。
关于被告人已销售假冒苹果手机的金额问题。被告人周某供述称送货单中带有“5代改5S金”字眼的记录就是其销售翻新手机的记录，送货上记载的“单价”是其回收二手苹果手机的价格，送货单上记载的“金额”是其销售二手手机或翻新手机的价格。经核算，涉案查获的送货单中带有“5代改5S金”字眼的记录共9笔，“金额”共计14272元。该金额应认定为被告人已销售假冒苹果手机的金额。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。根据前述认定的被告人已销售假冒苹果5改5S手机的数量及金额，可以计算出涉案假冒苹果5改5S手机的实际销售平均价格约为每部1586元。本案中其他型号的假冒苹果手机被查获时没有标价，而实际销售价格仅有被告人周某的供述，没有其他证据相佐证，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算其非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定，本院对涉案查获的其他型号假冒苹果手机鉴定价格共计人民币176644予以确认。
综上，被告人周某的非法经营数额为人民币262286元（已销售14272元+5改5S手机1586元×45部+其他手机鉴定价176644元）。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人周某假冒“
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”和“
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”两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人周某表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人周某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元。二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁；缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。
宣判后，原审被告人周某提出上诉称：1、上诉人有自己销售苹果各型号翻新手机的价格体系，原审法院既已查明苹果5改5s手机的实际销售价格，根据常理，4代、4s、5代等这些早已上市并已退市的手机价格只可能更低，采用鉴定意见书中的对苹果其他型号手机的鉴定价格计算上诉人的非法经营数额，显然是错误的。2、原审法院采用《涉案财产价格鉴证结论书》的意见计算被查获涉案手机的非法经营数额，不符合司法解释的规定。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条仅规定了“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”，并未规定必须按照“全新”的被侵权产品的市场中间价格计算。究竟是按照全新的被侵权产品的市场中间价格计算，还是按照旧的被侵权产品的市场中间价格计算，显然法院应当根据案件查明事实来确定。而本案中，上诉人是按照销售二手手机的方式销售翻新手机的。因此，原审法院采用《涉案财产价格鉴证结论书》的意见是不符合司法解释的规定的。请求二审法院查清事实后依法改判，减轻对上诉人的处罚。
其辩护人辩护称：1、原判采用鉴定意见书中的对苹果其他型号手机的鉴定价格计算上诉人的非法经营数额，不当。2、原审法院采用《涉案财产价格鉴证结论书》的意见计算被查获涉案手机的非法经营数额，不符合司法解释的规定。3、上诉人主观恶性不大。4、上诉人系初犯，有悔罪表现。
原判认定的事实客观、真实；证据来源合法，且经当庭质证，证据确实、充分，本院对原审所认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人周某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用两种与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
原审认定的非法经营数额包括已销售的侵权产品的价值和现场查获的侵权产品的价值。关于已销售的侵权产品的价值。在补充侦查阶段，周某供认送货单上记载的“5代改5S金”等是指改后置摄像头和更换整个外壳颜色的手机翻新行为，证人唐某松的证言也证实其帮周某翻新手机时有将苹果5S手机的后盖更换到苹果5手机上，而对于其他型号的手机，周某均辩解称存在二手机和翻新机混合销售的情况。原审法院根据有利于被告人的原则，仅将查获的送货单中带有“5代改5S金”字眼的9笔记录、共计人民币14272元作为本案已销售的侵权产品的价值，送货单所涉其他金额均未计入已销售的侵权产品的价值。该认定并无不当，本院予以支持。
关于现场查获的侵权产品的价值。原审法院查获涉案的156部假冒苹果手机中有52部外观为苹果5S的手机，由于商标权人苹果公司未对该52部手机予以重新鉴定，原审法院根据有利于被告人的原则将该52部手机全部按照送货单上记载的“5代改5S金”的平均销售价格计算价值。其余104部手机，原审法院则根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，在没有标价或无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。本案现场查获的侵权产品的价值计算均符合法律的规定。因此，上诉人及其辩护人关于原审法院认定的非法经营数额不合理的上诉理由，本院不予采纳。
辩护人提出上诉人主观恶性不大、系初犯、有悔罪表现等理由，均非法定减轻或从轻处罚的理由，本院均不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 祝 建 军
代理审判员 陈 洋
代理审判员 邹 雯
二〇一六年四月十九日
本件与原件核对无异
书 记 员 史彩云（兼）