四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）眉民终字第131号
上诉人（原审原告）李学聪，男。
委托代理人杨栋良，男。
委托代理人周文清，眉山市东坡区拓达法律服务所。
被上诉人（原审被告）肖志权，男。
委托代理人陈会芳，女。
上诉人李学聪与被上诉人肖志权建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2013）仁寿民初字第1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月26日立案受理后，依法组成合议庭于2014年2月24日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2010年12月15日，李学聪与肖志权之间签订《修建承包合同》。合同签订后，李学聪组织人员进场进行旧房拆除和打桩施工。2011年1月，仁寿金石建筑设计有限公司设计完成“仁寿县ＸＸ镇富民苑”2号楼施工图；2011年4月，设计完成1号楼施工图。2号楼施工图完成后，李学聪遂按其施工图进行建设施工，并未按照肖志权提供的“标准层平面图”进行建设施工。2012年5月，李学聪完成主体工程后，与肖志权因工程价款的支付产生纠纷遂退场。肖志权另行组织人员完成附属的抹灰、瓷砖等尾子工程。整个建设工程于2013年1月验收合格。肖志权共支付李学聪工程款80.5万元（分别为2011年8月2日支付14.5万元；2011年8月23日支付14.5万元；2011年9月8日支付14.5万元；2011年10月2日支付14.5万元；2011年11月2日支付14.5万元；2012年3月14日支付3万元，2013年1月30日支付5万元）。2013年2月21日，李学聪具状诉来法院，诉请法院确认承包合同无效并判令肖志权支付工程款。
原审另查明，2011年1月28日，李学聪与肖志权一同到四川中宇建设工程有限公司，李学聪支付四川中宇建设工程有限公司挂靠费用7000元，四川中宇建设工程有限公司与肖志权及叶继光之间签订《建设工程施工合同》，该合同在建设主管部门备案登记。2011年10月30日，四川中宇建设工程有限公司出具《法人授权证明书》，载明：“兹授权我单位李学聪同志（职务：项目负责人）为我方签订经济合同代表人。该代表就仁寿县ＸＸ镇富民苑工程权限范围内与你方达成的协议，……”
审理中，肖志权提出自行完成的附属抹灰、瓷砖等尾子工程造价及罚款共计263535元，李学聪对此不予认可，提出应对整个建设工程进行造价评估，以及对建筑面积进行重新测绘。原审法院告知李学聪法院不同意对整个建设工程进行造价评估，但可以申请对肖志权自行完成的工程进行造价评估后，李学聪不同意对肖志权自行完成的工程进行造价评估。
原判认为，李学聪不具备建筑施工相应资质，与肖志权之间签订的《修建承包合同》无效，但李学聪实际施工的建设工程已经竣工验收合格，李学聪可以参照《修建承包合同》约定要求肖志权支付相应的工程价款。李学聪诉称要求按照备案合同重新结算已修建完工的工程价款的主张无事实和法律依据，应不予支持。本案李学聪负有证实其完成的工程量及价款的举证责任，但李学聪不同意对肖志权自行完成的工程进行造价评估，致使法院对李学聪的工程量及价款无计算依据，其相应的不利后果应由李学聪自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告李学聪的诉讼请求。本案受理费13000元，由原告李学聪负担。
李学聪上诉称，原判认定事实不清，适用法律错误。双方当事人之间签订的承包合同应属无效，应当按照案外人四川中宇建设工程有限公司与肖志权签订的并经备案的承包合同为准，经鉴定机构进行工程造价鉴定，并按照鉴定意见由肖志权支付所欠工程款。原审法院驳回自己关于鉴定的申请是错误的。原审法院存在程序错误，由承办法官一人对自己进行询问，并无其他人员在场。
肖志权答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审认定事实一致，二审对原审查明事实予以认定。
上述事实，有当事人的陈述，《修建承包合同》，《建设工程施工合同》，《法人授权证明书》，标准层平面图，仁寿县ＸＸ镇“富民苑”1号楼、2号楼施工图、建设工程施工许可证、收条等相关证据予以证明。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，李学聪和肖志权于2010年12月15日签订的修建承包合同因李学聪未取得建筑施工企业资质而属于无效合同。案外人四川中宇建设工程有限公司并未参与工程实际施工，以7000元的对价将自己的资质借与李学聪，并于2011年1月28日与肖志权就同一工程签订修建承包合同，这属于法律规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形。因此该2011年1月28日签订的修建承包合同也应属于无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，李学聪可以参照无效合同请求按约定支付工程价款。该司法解释第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。李学聪和肖志权于2010年12月15日签订的修建承包合同中第四条规定了固定单价为535元每平方米；案外人四川中宇建设工程有限公司于2011年1月28日与肖志权就同一工程签订修建承包合同的第五项规定了合同总价款为150万元。因此，李学聪在原审中申请对整个承包工程进行工程造价鉴定，因承包合同均已约定了固定价格而被原审法院驳回。本院认为原审法院的驳回鉴定申请行为并无不当，该承包工程的造价应当按照当事人约定的固定价款进行结算。李学聪向法院预缴的2万元鉴定费应由原审法院予以退还。
本案中，李学聪与案外人四川中宇建设工程有限公司系挂靠关系，即无相应建筑企业资质的李学聪借用四川中宇建设工程有限公司的资质，并以其名义承包工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此依据原审法院2013年10月23日的庭审笔录记载，李学聪当庭申请撤回对案外人四川中宇建设工程有限公司的诉求，原审法院准许撤回并无不当。
依据双方当事人的陈述、证人证言，以及原审中肖志权提供的部分单据，可以认定，双方因发生纠纷，李学聪于2012年5月退出施工，剩余工程系由肖志权另行组织力量完成。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李学聪在自己并未完成全部修建工程的情形下，应当对自己完成的部分承担举证责任。原审中李学聪未能提供相应证据且拒绝进行相关司法鉴定，应当承担举证不能的法律后果。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，双方于2010年12月15日签订《修建承包合同》时，肖志权提供了工程施工图。2011年1月和4月，仁寿金石建筑设计有限公司先后设计完成了“仁寿县ＸＸ镇富民苑”2、1号楼施工图并交付给李学聪，李学聪随机按照仁寿金石建筑设计有限公司设计的施工图进行施工。依据双方当事人的陈述和施工图纸，可以认定两份施工图纸确有设计变更。李学聪认为施工图的变更导致了自己工程量和工程成本的较大增加，其可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定就该变更部分提出给付工程款的诉讼请求。但本案中，李学聪并未提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。
综上所述，原判认定事实基本清楚，李学聪就自己的诉讼主张未能尽到举证责任，应当承担举证不能的法律后果，其上诉请求和理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13000元，由上诉人李学聪负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕旭齐
审判员 蒋 毅
审判员 王 敏
二〇一四年七月八日
书记员 李龙宇