河南省封丘县人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫0727民初2477号
原告（反诉被告）：董合先，男，1948年10月4日出生，汉族，农民，住封丘县。
委托诉讼代理人：董俊峰，男，1981年8月16日出生，汉族，农民，住封丘县。系原告之子。
委托诉讼代理人：裴玉林，河南舜信律师事务所律师。
被告（反诉原告）：刘安磊，男，1972年9月13日生，汉族，农民，住封丘县。
委托诉讼代理人：曹明乐，河南御典律师事务所律师。
原告董合先与被告刘安磊农村土地承包合同纠纷一案，本院于2016年9月12日受理。2016年10月28日本院受理被告刘安磊反诉原告董合先财产损害赔偿纠纷一案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人董俊峰、裴玉林、被告刘安磊及其委托诉讼代理人曹明乐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董合先向本院提出诉讼请求：1、解除与被告的租赁合同，要求被告将承包田返还给我们，并清除我们土地上的附属物，恢复原状。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2004年秋，我和被告口头约定了把我的耕地租给被告使用，我的土地是2.91亩，北邻董生先，南邻董美旺，西邻封黄路，东邻水沟。每年秋麦两季各800斤粮食，一般春节前领钱，我们也没有约定承包期，只是约定我的耕地我什么时候用被告什么时候给我。租出去后我才知道被告在我的土地上建了一个预制板厂。现在我要求和被告解除合同，返还我的耕地，并恢复原状，但被告却一直找借口推脱。为了维护我的合法权益，特起诉。
被告刘安磊辩称：原告起诉主体资格不适格，所诉涉案内容未经行政部门确权，不属法院受案范围，请求法院驳回起诉。理由：1、原告对诉争土地不享有合法的权益。2、原告诉请的土地性质与目前实际情况不符，目前涉案土地性质为村庄用地，非耕地。3、因涉案土地上被告建有房屋、厂房等，应由行政主管部门对土地性质认定之后再由法院处理。申请撤回反诉。
根据原被告的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：原告的诉请是否符合法律规定，应否予以支持。
针对争议焦点，原告向本院提供的证据材料有：1、分地清单及董保先庭审证言，证明原告对该诉争土地拥有合法承包经营权。2、2015年原告与被告签订的租赁协议书。3、录音视频及文字整理材料。4、被告的反诉状。据2、3、4组证据证明原被告签有不定期土地租赁合同，原被告对所诉争土地承包经营权无争议。5、原告代理人裴玉林制作的原被告诉争承包田的现场图及土地上附属物的说明，证明原告承包田的位置面积及地上的附属物（杨树35棵、水泥地，围墙，厕所）。6、村委会拆房通知单及送通知单的视频。
针对争议焦点，被告向本院提供的证据材料有：河南省漯河市中级人民法院（2016）豫11民终202号裁定书，证明土地承包经营权的取得应以双方签订的书面承包合同为准，并需经县级以上人民政府颁发土地经营权证书。依据土地承包法62条规定，在本法实施前已经按照规定，未颁发证书的，应当补发证书。本案原告不享受合法的土地承包经营权。鉴于涉案土地性质为村庄用地，原告不可能享有对涉案土地承包经营权。鉴于涉案土地权属不明，原告主体不适格，本案不属于法院受案范围。
经庭审质证，被告对原告质证认为：原告的证据1中清单不符合证据的三性特征，系董保先个人书写行为，且未在该组或该村留档备查，真实性不应予以认定。该证据显示内容上看与原告诉请严重不符，该证据显示原告应分得15.2米，这与原告诉请自相矛盾。结合董保先证言，原告与村组未签订土地承包合同，从未缴纳公粮，也未领取国家直补，依照《中华人民共和国土地承包法》规定，土地承包经营权是作为不动产的用益物权，需经法定形式予以确认。本案中原告未与村组签订承包合同，未合法确定土地承包经营权。原告主体资格不适格。原告的证据2协议书，我方承认曾签署此类协议书，并不代表该协议书有效，鉴于甲方董合先未合法取得涉案土地承包经营权，该协议无效。被告刘安磊个人无法查知其对涉案土地享有承包经营权。该协议未附带甲方对涉案土地享有权利的任何证明，原告证明目的不应支持，该协议为无效协议。事后见证人也认可该协议作废。对原告的证据3视频的真实性无异议，但对证明目的有异议。该证据不能证明因被告认可原告就享有土地承包经营权。该证据10分45秒时，原告问现在就要确权了是不是？证明该块土地未确权，原告对涉案土地未经确权的事实是明知的。该块土地性质为村庄用地，不存在承包经营权问题。根据法律规定对土地权属问题应当由行政主管部门先行处理，因此印证了被告所主张的本案不属于法院受案范围的客观事实。对原告的证据4反诉状真实性无异议，但该反诉状不能证明原告证明目的。土地权属问题系应由土地主管部门确权问题，不适合当事人确认。且在反诉状中我方也未认可该涉案土地系原告合法享有权益。原告的证据5草图系原告方单方制作，且自行陈述，该草图未附能够陈述相印证的证据我方不予认可，应不予采信。综上，依据土地承包法规定，原告无法证明其对涉案土地享有合法土地承包经营权，该土地承包经营权不存在继承问题。原告未取得涉案土地合法承包经营权或其他用益物权的情况下，本案应由土地部门先行确权。原告诉请的土地承包经营权与目前土地性质不符。原告诉请不属于人民法院受案范围，应依法裁定驳回原告起诉。原告的证据6通知的形式不合法，通知人董合先，董俊峰，是个人，下边加盖的村委会公章，且应该是先盖章后打印。通知内容不真实，诉请2.91亩，上面显示3亩。该份通知是加盖村委会公章后由董俊峰直接给刘安磊的，这只是原告代理人的单方行为，同时董俊峰的行为未经董合先授权，该证据不符合证据的三性特征，不应认定。
原告对被告的证据质证认为：有异议，该证据不是最高法院公布的判例，没有参考性。民事方面法律都是尊重历史的。分地时还未实施签订书面合同的法律规定，不能否认原告对该土地拥有合法承包经营权。没有补发承包经营权证书是政府不作为行为，不能否认原告对该土地的承包经营权。
本院依职权调取的证据：案涉土地坐标图一份。原被告对本院依职权调取的证据均无异议。
本院认为，原告的证据1为村民小组会计董保先书写的分地清单和董保先出庭证言，能够相互印证，证据2、3、4的真实性被告无异议，证据5经与被告核实基本符合实际，证据6为原告通知能够与其提供视频相互印证，上述6组证据予以采信。被告的证据为生效的法律文书，虽与本案无关，但可作参考。本院依职权调取的证据，来源合法，内容真实，可以做为本案的定案依据。
根据双方当事人的陈述、举证及庭审，本院确认以下案件事实：原告董合先与被告刘安磊系同村村民。2002年9月份，被告刘安磊开始建刘庄预制厂，占用了董美兴（董小五）、董美庆、董美胜（董增先）三家的承包地。2004秋后至2005年春节前扩建厂地又占了董合先、董生先、董顺先、董廷合（董艳峰父亲）、董廷亮（董小六）、董美旺、董美茂的承包地。2008年秋后被告刘安磊在该处土地上又建了一个加油站。距今约18年时，经原村民小组会计进行了土地调整，原告家庭以董廷付为代表分得了位于刘庄村，封黄路路东的涉案责任田2.91亩，未签订农村土地承包合同，政府亦未颁发土地承包经营权证书。2004年麦后，原被告达成口头协议，被告占用原告的2.91亩承包地，被告每年按每亩800斤麦、800斤秋给付占地费用，费用在每年春节前给付，也可以提前支付，该2.91亩地按3亩计算占地费用。该块土地上有被告建的预制厂水泥厂地、厕所、围墙和种植的杨树。2008年始双方产生矛盾，原告曾要求被告返还土地。在2015年3月8日双方达成协议，该协议载明：“（土地拥有方）甲方：董何先、董俊峰。住王村乡。董何先身份证号：董俊峰身份证号：（土地承租方）乙方：刘安磊住王村乡身份证号：经双方协商，土地租赁协议达成以下条件，以书面形式达成共识：一、乙方刘安磊在其租赁甲方土地上不得建设永久性建筑物（包括临时性房屋）和一切不易移动的物品维持现有生产状况。二、土地位置在本村西南地南邻董增先责任田（有一石棉瓦房），北邻董生先责任田，西至封黄路。东至浇地水沟。三、乙方刘安磊在现有租赁基础上，如出现开发、规划、准许私人建房时，乙方将无任何理由和条件将租赁土地回复原貌归还给甲方董何先、董俊峰。在租赁期间如遇国家政策，土地流转等情况，经双方协商解决赔偿事宜。四、甲方董何先、董俊峰在协议签字后双方正常履行协议期间不得以任何理由和借口干扰乙方刘安磊正常生产，由此造成的一切经济损失由甲方承担。五、如果乙方违约甲方可随时收回土地，甲方违约乙方可拒付土地租赁费。六、双方一致同意该协议，双方签字后生效。甲方：董俊峰乙方：刘安磊见证人：王红伟、刘安坡、董廷全村委会公章王村乡民委员会2015年3月8日（加盖封丘县王村乡大刘庄村民委员会公章）。”被告刘安磊建设的预制厂、加油站等所占用地块经土地部门实地定位测量，在封丘县××规划图中××为××村庄用地，指的是农村居民点，以及所属的商服、住宅、工业、仓储、学校等用地。2016年5月26日原告书面通知被告要求被告在2016年6月15日前清理地上附属物、恢复原貌后返还土地。
本院认为，依据原告的诉请，本案应为农村土地承包经营权流转合同纠纷。土地承包经营权属不动产用益物权，权利人及权利内容需经法定形式确认。《中华人民共和国土地承包法》第二十一条规定：“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”该法第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”该法第二十三条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”该法第六十二条规定：“本法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规定的，……。未向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书的，应当补发证书。”本案原告既不能提供农村土地承包合同，也不能提供农村土地承包经营权证书，且依据本院调取的封丘县土地利用规划图，涉案地块属203村庄用地，指的是农村居民点以及所属的商服、住宅、工业、仓储、学校等用地。与原告诉称拥有承包经营权的责任田耕地用途不符。因涉案的土地属于家庭所拥有承包经营权的农用土地，但在该地块上建设的房屋、厂房、场地，至今仍未按规划审批程序批准，未依法领取建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，仍属农业用途。如果涉及的土地在起诉前没有被依法批准为建设用地或行政主管部门依法批准补办了征用手续转为国有土地，仍属于农用地且当事人已在该地块进行非农业建设的，应当由当事人先向行政部门申请处理。因行政部门对涉案地上建筑物、构筑物或其他设施作出的保留或拆除的处理意见，与本案当事人的权利义务密切相关，并且可能涉及到本案相关民事合同的效力认定问题，故只能在行政主管部门对涉案地上建筑物、构筑物或其他设施进行处理后，方可就履行合同而发生的财产纠纷另行向人民法院提起民事诉讼。《土地管理法》第六十三条规定，农民集体的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。承包户取得的土地承包经营权只是土地的使用权，没有所有权，如果将其出租用于非农业建设，属于违法出租土地的行为。第八十一条规定，擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期整改，没收违法所得，并处罚款。本案原告将其承包的但未取得承包经营权证书，亦未订立土地承包合同的案涉农用土地转包、出租给被告刘安磊建预制厂，被告建厂、建房均没有相关部门的转用审批及建筑许可手续。原被告双方行为均违反了上述法律规定的违法行为，应当先向行政主管部门申请处理，由行政机关对有关土地保护问题作出性质认定和行政处理后，再由本院对双方之间的民事纠纷进行审理。现原告董合先未经有关行政主管部门处理的情况下，直接向人民法院起诉，不符合法律规定。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百五十四条的规定，经审委会讨论决定，裁定如下：
驳回原告董合先的起诉。
案件受理费50元，予以退回。
如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审判长 刘长军
审判员 翟新华
陪审员 吕玉山
二〇一七年十一月十四日
书记员 马 静