江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宿中民终字第02634号上诉人（原审被告）陆雷。委托代理人刘尚飞，江苏序阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）司耀龙。委托代理人仲凯，江苏河滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王文锦。原审被告周建。原审被告沭阳县向明建筑安装工程有限公司，住所地江苏省沭阳县台州北路绿苑食品公司院内。法定代表人仲向明，该公司总经理。委托代理人王清立。系该公司职工。上诉人陆雷因与被上诉人司耀龙、王文锦、原审被告周建、沭阳县向明建筑安装工程有限公司（以下简称向明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院于2015年10月13日作出的（2015）沭开民初字第00899号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。司耀龙、王文锦原审诉称：周建、陆雷挂靠向明公司承建沭阳县经济开发区福能科技工地项目。周建与司耀龙、王文锦签订合同书，将福能工程中的钢筋项目以包工包料的形式分包给司耀龙、王文锦施工。施工完毕后，陆雷与司耀龙结算，并于2015年1月15日向司耀龙、王文锦出具完工清单，载明“总工程款为3050000元，工程量已算清，已付1420000元，余款三个月内付清”。后经司耀龙、王文锦催要，周建、陆雷付款750000元，剩余工程款一直未付。现请求判令周建、陆雷、向明公司给付司耀龙、王文锦工程款980000元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清款之日），并由周建、陆雷、向明公司承担本案诉讼费用。周建原审辩称：周建与陆雷合伙承建福能工程期间，其与司耀龙、王文锦签订钢筋工分包合同属实。2014年12月30日，周建退伙，且司耀龙对该情况知晓。2015年1月15日，司耀龙、王文锦与陆雷就工程款项进行结算，陆雷同意支付剩余工程款，司耀龙、王文锦同意并签字确认，该未付工程款已经转为陆雷的债务，周建不应再承担付款责任，故请求法院驳回司耀龙、王文锦对周建的诉讼请求。陆雷原审辩称：按照司耀龙、王文锦与周建签订的合同约定，钢筋工程以实际丈量面积为准，按每平方176元计算价款。因分包合同系周建所签，陆雷并不清楚，在后来结算过程中，陆雷对面积产生重大误解。后经实际测量，司耀龙、王文锦所做工程面积不超过15000㎡，计算工程款为264万元，陆雷已付217万工程款，尚欠47万元工程款。因司耀龙、王文锦在施工过程中多次偷工减料，陆雷受到发包方的处罚，该罚款与上述47万元欠款冲抵，陆雷现已不欠司耀龙、王文锦任何款项。故请求驳回司耀龙、王文锦对陆雷的诉讼请求。向明公司原审辩称：司耀龙、王文锦未能证明向明公司与周建、陆雷之间存在转包、分包的合同关系，也未能证明周建、陆雷的行为系职务行为或受向明公司的委托行为，向明公司与周建、陆雷之间也不存在挂靠关系，故司耀龙、王文锦对向明公司的诉讼请求无法律依据，请求法院驳回司耀龙、王文锦对向明公司的诉讼主张。原审法院经审理查明：福能科技（江苏）有限公司将其新建的宿舍楼、办公楼、食堂、消防水池等工程发包于向明公司。该工程由周建、陆雷作为实际施工人合伙承建。2014年8月9日，周建与王文锦、司耀龙签订合同，将上述工程中的钢筋工程以包工包料的形式分包于王文锦、司耀龙，约定工程款计算方式为以实际建筑面积为准，按每平方米176元计算工程价款，付款方式为三层主体全部结束后15日付总工程款80%，工程全部结束时付90%，甲方（周建）验收合格后，余款一次性付清。后王文锦、司耀龙对该工程进行了施工。2014年12月30日，周建、陆雷签订协议，约定周建退出与陆雷合伙承建的福能工程，周建退伙后工地发生的盈亏事务均与周建无关，司耀龙在该协议书上签字证明。2015年1月15日，司耀龙与陆雷对工程款进行结算并由陆雷向司耀龙出具完工清单一份，该清单确认涉案工程的钢筋工总价款为3050000元，全部工程量已算清，已付款项为1420000元，余款3个月内付清。后陆续给付王文锦、司耀龙工程款，经计算，陆雷给付王文锦、司耀龙工程款2389200元。现王文锦、司耀龙以陆雷拒不支付剩余工程款为由，将周建、陆雷、向阳公司诉至原审法院，要求支持其诉请。另查明，司耀龙、王文锦及周建、陆雷均无从事建筑工程施工相关资质。又查明，福能科技（江苏）有限公司办公楼、食堂、2#宿舍楼的钢筋保护层厚度合格率分别为92.9%、96.4%、92.9%，符合法定标准。原审法院认为：司耀龙、王文锦无从事涉案建设工程施工的相关资质，司耀龙、王文锦与周建签订的建设工程分包合同（钢筋工合同）无效，但根据相关法律规定，该分包合同虽然无效，司耀龙、王文锦有权利参照合同约定要求周建、陆雷支付工程款。周建与陆雷已拆伙，且司耀龙也对该事实签字确认予以认可，司耀龙也与陆雷就工程款已进行结算，故周建对该工程款不应再承担付款责任。关于涉案工程量的核算，陆雷辩称其与司耀龙结算时对面积产生重大误解，根据11-1、2#宿舍楼、9#办公楼、10#食堂的施工图纸可得出司耀龙、王文锦实际施工面积为14940.88㎡，并非双方结算的17330㎡，故应扣减相应工程款。但依据双方签字确认的完工清单及消防水池的施工图纸，可看出司耀龙、王文锦实际施工的范围并不仅限于陆雷辩称的宿舍楼、办公楼、食堂的范围，且完工清单中明确载明“全部工程量已算清，又附加其他款项”，故可以认定双方对工程总量及价款已结算清楚后形成完工清单，该清单系双方真实意思表示，且内容明确，不存在陆雷辩称的对施工面积产生重大误解的情形，故对陆雷的这一辩解意见，不予采信。至于陆雷辩称因司耀龙、王文锦在施工过程中因质量问题致使其受到发包方福能公司的罚款，司耀龙承诺赔偿其损失的抗辩意见，因该处罚行为系发包方福能公司的单方行为，非双方当事人的真实意思表示，且该罚款不具有法律依据及法定标准。陆雷也未能提供充分证据证明司耀龙、王文锦施工存在质量问题以及因质量问题而造成的经济损失，故对陆雷的这一抗辩意见，不予采纳。庭审中，陆雷提交的周建于2014年11月22日、28日银行转账凭证以证明支付给司耀龙的210000元款项系涉案工程款，司耀龙辩称该210000元系周建偿还借款，但司耀龙未能提供相应证据予以证明，故对司耀龙、王文锦的该辩解，不予采信，该210000元款应系陆雷、周建支付给司耀龙、王文锦的工程款。另陆雷代司耀龙向案外人丁东华偿还的10000元款项，因司耀龙、王文锦予以否认，且与本案无关，故对该笔款项不应认定为向司耀龙、王文锦支付的工程款，陆雷对该款项可另案主张权利。周建、陆雷无从事涉案建设工程施工的相关资质，司耀龙、王文锦主张周建、陆雷与向明公司之间存在挂靠关系，即周建、陆雷作为实际施工人，借用向明公司的建筑施工资质，向明公司虽对其与周建、陆雷之间存在挂靠关系予以否认，但结合双方当事人的相关陈述、建筑工程结构实体质量检测报告、监理工程师联系单等证据，可以对周建、陆雷系借用挂靠向明公司施工资质进行实际施工的这一事实作出认定。向明公司作为被挂靠人，根据相关法律规定，应对陆雷的应付司耀龙、王文锦的工程款承担连带清偿责任。综上，调解不成，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十九条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、陆雷于判决发生法律效力之日起十五日内支付司耀龙、王文锦工程款660800元及利息（以660800元为本金自2015年4月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；二、沭阳县向明建筑安装工程有限公司对上述款项负连带清偿责任；三、驳回司耀龙、王文锦的其他诉讼请求。案件受理费13600元，保全费5000元，合计18600元，由陆雷、沭阳县向明建筑安装工程有限公司负担。原审判决宣判后，陆雷不服，向本院提起上诉称：1.陆雷在与司耀龙结算时，对建筑面积产生重大误解，实际上根据11-1、11-2号宿舍楼、9号办公楼、10号食堂的施工图纸可知司耀龙、王文锦实际施工面积为14940.88平方米，并非双方结算的17330平方米。因此根据合同约定，应付工程款仅为264万元。2.在施工过程中，因司耀龙、王文锦偷工减料等导致工程质量出现问题，致使发包方对陆雷进行了罚款，而司耀龙曾于2014年9月17日向陆雷承诺如工程存在质量问题，由其承担50万元罚款。故该部分赔偿款应从工程款中扣除。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回司耀龙、王文锦的诉讼请求。被上诉人司耀龙答辩称：1.完工清单明确载明司耀龙实际施工的范围不仅包括宿舍楼、办公楼、食堂，还包括消防水池，陆雷在上诉时所计算的涉案工程量故意忽略消防水池工程量；并且在结算时司耀龙也向陆雷出示与周建签订的施工合同，结算单价也得到了其认可。故本案不存在陆雷上诉主张的重大误解情形。2.罚款是发包方的单方行为且该罚款于法无据，司耀龙在施工过程中也不存在偷工减料行为，建设工程结构质量检测报告也可证实涉案工程的钢筋保护层厚度符合法定标准，故陆雷无权从工程款中扣除50万元。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告向明公司述称：陆雷与向明公司之间不存在挂靠与被挂靠的关系，向明公司不应当承担连带责任。被上诉人王文锦、原审被告周建均未到庭应诉及答辩。二审中，上诉人与被上诉人对原审查明的事实均无异议，对无异议的事实，本院予以确认。本院另查明：在刘平杰起诉陆雷、沭阳县向明建筑安装工程有限公司承揽合同纠纷一案中，沭阳县人民法院经审理查明，曹兴堂在陆雷与周建拆伙后仍担任涉案工程负责人，目前该案已经生效。经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：陆雷在出具完工清单时是否存在重大误解；陆雷是否有权从应付工程中扣除50万元罚款。二审中，原审被告向明公司向本院提交了该公司与案外人黄安迎签订的《租用协议》，主要内容：向明公司同意将该公司资质租用给黄安迎用于福能科技江苏有限公司厂区工程，租用管理费为16万元。证明目的：陆雷与向明公司不存在挂靠与被挂靠的关系，向明公司不应承担连带责任。上诉人司耀龙质证意见：真实性无法确定，关联性由法院确定。被上诉人陆雷质证意见：真实性无法确定，即使真实也可证实向明公司存在违约责任，仍应承担连带责任。本院认证意见：该份证据不属于新证据且真实性无法确认，故不予采信。本院认为：当事人对自己主张的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陆雷为证明其在2015年1与15日与司耀龙结算时对司耀龙施工的工程面积发生重大误解，在原审中提交了11-1号、11-2号宿舍楼、10号食堂、9号办公楼施工图纸。虽然该图纸上载明上述楼层的图纸建筑面积为14940.88平方米，但图纸建筑面积并不等同于实际建筑面积。王文锦在原审中提交的涉案工程负责人曹兴堂2015年7月8日出具的《福能科技江苏有限公司生活区工程量》载明，涉案工程11-1号、11-2号宿舍楼、10号食堂、9号办公楼基础工程以上面积达15248.3平方米。况且，陆雷在出具《完工清单》中，不仅包括宿舍楼、办公楼、食堂，还包括了水池工程。对陆雷因重大误解而应以14940.88平方米计算施工面积的主张，本院不予支持。关于罚款，虽然福能科技江苏有限公司向陆雷出具了《处罚决定书》，但陆雷未能提供证据充分证明系司耀龙施工所致及因质量问题而产生的实际损失，原审法院未予采纳并无不当，应予维持。综上，陆雷的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13600元，由上诉人陆雷负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 静审 判 员  庄云扉代理审判员  王晓玲二〇一六年四月二十九日法官 助理  段 娜书 记 员  安国玉第10页/共10页