杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0110民初6226号
原告（反诉被告）：杭州大器婴童用品有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区仁和街道三星路**号。
法定代表人：王东清，执行董事。
委托代理人：顾俊，浙江君安世纪律师事务所律师。
委托代理人：申振华，浙江君安世纪律师事务所律师。
被告（反诉原告）：徐伟，男，1979年10月19日出生，汉族，住安徽省蒙城县。
被告：杭州恩赐婴童用品有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区良渚街道姚家路**号*号楼*层。
法定代表人：狄学农，总经理。
徐伟、杭州恩赐婴童用品有限公司共同委托代理人：黄雪松，上海明伦律师事务所律师。
杭州大器婴童用品有限公司（以下简称大器公司）与徐伟、杭州恩赐婴童用品有限公司（以下简称恩赐公司）损害公司利益责任纠纷一案，于2016年5月10日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员王国仕适用简易程序独任审判。徐伟在答辩期内向本院提出管辖权异议，本院审理后于2016年7月11日依法裁定驳回其管辖权异议，徐伟提出上诉，杭州市中级人民法院终审裁定驳回其上诉，维持原裁定。本院于2016年11月14日、12月15日二次公开开庭进行了审理，徐伟在第一次庭审中提出反诉，本院审查后予以受理并决定与本案合并审理。后因案情复杂，本院于2017年1月10日依法裁定适用普通程序审理，并依法组成合议庭于2017年2月23日公开开庭进行了审理。第一、二次庭审时，大器公司的委托代理人顾俊、申振华，徐伟、恩赐公司的委托代理人黄雪松均到庭参加诉讼。第三次庭审时，大器公司的委托代理人顾俊、申振华及徐伟到庭参加诉讼，恩赐公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大器公司起诉称：大器公司成立于2013年12月17日，经营范围为：婴童生活用品、安全保护用品（汽车儿童专用座椅）的制造。婴童生活用品、安全用品（汽车儿童专用座椅）的研发、销售；货物进出口（法律、行政法规禁止经营的项目除外，法律、行政法规限制经营的项目取得许可证后方可经营）。公司成立之日起，徐伟即是公司股东（出资比例为20%），且同时担任公司执行董事兼经理、法定代表人；2015年4月15日，徐伟变更职务为监事至今。2014年5月6日，徐伟与原告签订《公司员工保密及竞业禁止协议》，约定其在职及离职之日起两年内负有保密及竞业禁止义务。
恩赐公司成立于2015年4月8日，经营范围为：从事儿童安全座椅的生产。恩赐公司工商变更登记情况显示，2015年5月12日起，徐伟成为恩赐公司大股东，出资比例为51%，并担任公司执行董事兼总经理、法定代表人。
按照《公司法》的规定和《公司员工保密及竞业禁止协议》的约定，徐伟作为大器公司股东、执行董事兼经理、法定代表人、监事，对大器公司负有忠实勤勉义务和保密及竞业禁止义务同。时，不得自营或者为他人经营与大器公司同类的业务、在竞业禁止期限内不得在同行业中以任何形式就业、不得诱使大器公司其他员工离职等等。但徐伟违反该法定和约定义务，侵犯了大器公司的合法权益。恩赐公司与徐伟存在共同故意，应与徐伟承担共同的侵权与赔偿责任。为此，大器公司诉来本院，请求判令：一、徐伟、恩赐公司立即停止损害大器公司利益的行为，即徐伟立即停止参与恩赐公司的经营，撤出在恩赐公司的全部出资，并不得在恩赐公司任职、兼职或工作；二、徐伟向大器公司支付违约金40万元；三、徐伟在恩赐公司的全部收入78000元（暂计至2016年4月30日，要求徐伟从恩赐公司撤出全部出资并离职之日止）归大器公司所有；四、徐伟、恩赐公司共同赔偿大器公司利润损失暂计173250元（每月度利润损失为14437.5元/月，从2015年5月1日起暂计至2016年4月30日，计算至徐伟从恩赐公司撤出全部出资并离职之日止），及律师费80000元；以上总计731250元；五、本案诉讼费由徐伟、恩赐公司承担。
徐伟、恩赐公司答辩称：大器公司的诉请没有任何事实及法律依据，希望法庭驳回其诉讼请求。
徐伟反诉称：徐伟曾被大器公司起诉至法院，后经鉴定证明大器公司伪造证据起诉徐伟，徐伟为此垫付5000元鉴定费，该鉴定样本的第5至第6页，第6页至第7页前后不连贯，不衔接，第7页是被移花接木至该竞业限制协议上，徐伟从未鉴定过竞业限制协议，本次鉴定完全是大器公司的过错导致的费用，理应由大器公司承担。为此，徐伟提出反诉，反诉请求：判令大器公司支付徐伟垫付的鉴定费5000元。
大器公司针对徐伟的反诉答辩称：徐伟提起的反诉与本诉的诉讼请求不符合民诉法合并审理的范畴。徐伟在反诉状中陈述鉴定费是在他案中，大器公司认为既然鉴定费用是徐伟为证明其主张产生，根据诉讼费用交纳办法的规定，就应当由徐伟自行承担。鉴定报告也并未做出徐伟所主张的鉴定样本的第5至第6页，第6页至第7页前后不连贯，不衔接，第7页是被移花接木至该竞业限制协议上的鉴定结论，相反鉴定报告明确记载案涉协议中徐伟的签字系徐伟书写形成的。即使法院将反诉予以合并审理，大器公司也认为鉴定费用应由徐伟自行承担。鉴定的样本（案涉的协议）是在徐伟全面负责大器公司期间签订形成，徐伟在上次庭审中也自认与其他员工签订的其他协议都是由其负责的，经鉴定徐伟的签字也是其书写形成的。徐伟对自己签字的协议予以否认而做出的鉴定，鉴定费应由其自行承担。
大器公司为支持其主张的事实向本院提供了如下证据：
1.杭州大器婴童用品有限公司变更登记情况一份（复印件），用以证明恩赐公司与大器公司同类经营；徐伟系大器公司的股东及高管，徐伟在作为大器公司股东及担任高管期间投资并经营恩赐公司，违反了竞业禁止义务和忠实义务的事实；
2.杭州恩赐婴童用品有限公司变更登记情况一份（复印件），用以证明恩赐公司的成立时间是2015年4月8日，恩赐公司与大器公司同类经营，徐伟系恩赐公司的股东及高管，徐伟在作为大器公司股东及担任高管期间投资并经营恩赐公司，违反了竞业禁止义务和忠实义务的事实；
3.公司员工保密及竞业禁止协议一份，用以证明徐伟负有竞业禁止义务的事实；
4.傅伟五险应缴信息一份（复印件）、傅伟解除劳动合同证明一份，用以证明大器公司员工在大器公司劳动关系存续期间，受徐伟诱使，于2014年4月6日与大器公司解除劳动合同，立即入职恩赐公司的事实；
5．销售收入损失证明一份（复印件）、律师法律服务合同一份（复印件）、发票一张（复印件），用以证明大器公司因徐伟违反法定和约定义务遭受的损失的事实；
6.公司员工保密及竞业禁止协议七份，用以证明公司员工保密及竞业禁止协议签订相关事宜是由当时的法定代表人徐伟负责，徐伟对该协议的内容是清楚的，徐伟与大器公司签订的公司员工保密及竞业禁止协议也是由其负责的，徐伟签订的公司员工保密及竞业禁止协议是真实有效的事实；
7.姚智淦签字的出库单三份，用以证明徐伟以虚构交易的方式侵吞公司财产，严重违反忠实义务的事实；
8.供方评定报告、用款申请单、付款回单，合格供方名录各一份，用以证明徐伟明知钱江是公司长期供应商上虞市双堰塑料厂的实际控制人和联系人，却主动诱使钱江与其共同作为恩赐公司的股东，故意破坏公司与长期供应商的合作关系，违反了竞业禁止义务和忠实义务的事实；
9.2015年工资表一份（复印件），用以证明徐伟从恩赐公司取得的部分收入情况的事实；
10.2016年11月13日截取的恩赐公司淘宝网页一份（打印件）、2016年11月13日截取的恩赐公司1688网页一份（打印件），用以证明由徐伟担任股东和执行董事、总经理的恩赐公司的部分销售情况的事实；
11.询问笔录两份，用以证明徐伟以虚构交易的方式侵吞公司财产，严重违反忠实义务的事实。
徐伟为支持其主张的事实向本院提供了如下证据：
1.司法鉴定意见书一份，用以证明原告提供的《公司员工保密及竞业禁止协议》系伪造的事实；
2.银行汇款凭证一份，用以证明交纳5000元鉴定费的事实。
对大器公司提供的证据，徐伟、恩赐公司的质证意见如下：证据1没有异议，但是至2015年4月15日，徐伟已经不是原告公司的高管，仅是股东及监事；本院审查后对其真实性予以确认。证据2，没有异议，认为在2016年10月份，钱江已经退股；本院审查后对其真实性予以确认。证据3，公司员工保密及竞业禁止协议系伪造的；本院审查后认为，根据徐伟提供证据中的司法鉴定意见书，可以认定徐伟与大器公司签订过《公司员工保密及竞业禁止协议》系事实，徐伟认为系大器公司从其它材料中嫁接而来，无证据证实，但协议第六页明显与前后几页缺乏关联性，故对该页内容本院不予确认。证据4，没有异议，但认为傅伟在2016年7月份已经离开恩赐公司，且并不存在诱使的事实；本院对其真实性予以确认，但不能证实大器公司所要待证的事实。证据5，对销售损失证明不认可；律师服务合同及发票的真实性由法庭核查，但是与本案没有关联性；本院审查后认为，对律师费发票、合同、付款凭证的真实性予以确认，上述证据能够证实原告为本案花费律师费的事实；销售收入损失证明系原告方单出具，无其它证据相佐证，本院不予确认。证据6，对真实性没有异议，是徐伟签字的，但与本案没有关联性；本院审查后对其真实性予以确认。证据7，对出库单的形式真实性没有异议，认为大器公司在2015年12月份的时候到仁和派出所报案，仁和派出所已经做出处理，不能证明大器公司所要待证的事实；本院审查后对其真实性予以确认，但认为不能证实大器公司所要待证的事实。证据8，对供方评定报告的形式真实性没有异议，钱江是恩赐公司的股东，但在2016年10月份已经退股；对用款申请书及付款回单的真实性没有异议，但不能证明大器公司所要证明的目的；对合格供方名录的真实性没有异议，对证明目的有异议；本院审查后对其真实性予以确认，但认为不能证实大器公司所要待证的事实。证据9，没有异议，本院予以确认。证据10，对真实性没有异议，本院予以确认。证据11，对形式真实性没有异议，但徐伟是正常履行职务的行为，不能证明原告所要证明的证明目的；本院审查后对其真实性予以确认，但不能证明原告所要待证的事实。
对徐伟提供的证据，大器公司对证据1的真实性和合法性没有异议，但是对证明目的有异议，认为司法鉴定意见书也明确认定该协议的第七页系徐伟本人签字，即使是对第六页的内容有争议，徐伟也应当接受该份协议其他条款的约束，履行保密及竞业禁止协议的约束；本院审查后对其真实性予以确认。证据2，司法鉴定是徐伟在他案中为证明其主张发生的，应当由其自行承担；鉴定费的金额的真实性由法院进行审核。本院审查后对徐伟支出鉴定费的事实予以确认。
根据到庭当事人的陈述及本院确认的有效证据，本院查明本案的事实如下：大器公司成立于2013年12月17日，经营范围为：婴童生活用品、安全保护用品（汽车儿童专用座椅）的研发、制造、销售；货物进出口（法律、行政法规禁止经营的项目除外，法律、行政法规限制经营的项目取得许可证后方可经营）。徐伟系大器公司股东，自大器公司成立之日起至2015年4月14日止，被告徐伟担任原告执行董事兼经理、法定代表人；2015年4月15日起，法定代表人变更为王东清，被告徐伟担任大器公司监事。
2014年5月6日，徐伟与大器公司签订《公司员工保密及竞业禁止协议》，约定徐伟在其在职或离职后对原告的商业秘密负有保密义务，并在离职后二年内禁止在同行业中以任何形式就业。经鉴定，该协议中的第7页中（受聘人）处签字为徐伟所签；但第6页与其他六页不是一次性制作形成，且第6页中“肆拾万”字迹为复印开成。徐伟为此支出鉴定费5000元。
恩赐公司于2015年4月8日成立，成立时股东为钱江、狄学农，法定代表人为狄学农，经营范围为：从事儿童安全座椅的生产。被告徐伟自2015年5月12日起成为该公司股东，并担任执行董事兼总经理、法定代表人。2016年11月8日，法定代表人变更为狄学农，徐伟退出恩赐公司。
另查明，大器公司章程第二十条第二款规定：执行董事、高级管理人员不得兼任监事。徐伟在恩赐公司自2015年4月至11月每月的工资为6000元。
本院认为，恩赐公司从事儿童安全座椅的生产，这与大器公司的经营范围相同。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定了董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。但徐伟在担任恩赐公司法定代表人及执行董事、总经理时，其在大器公司仅担任监事职务，根据大器公司股东章程规定，徐伟不再是大器公司的高级管理人员及董事，故其并未违反该条规定。但徐伟作为大器公司的股东并曾担任法定代表人，其与大器公司签订有保密与竞业禁止协议，徐伟在协议约定的竞业禁止期间内入股恩赐公司并担任法定代表人，违反了竞业禁止协议，应承担相应的民事责任。恩赐公司系独立的法人，其对大器公司没有法定或约定的竞业禁止义务，大器公司要求其承担民事责任，于法无据，本院不予支持。对大器公司要求徐伟支付违约金40万元及承担律师费8万元，因该约定对徐伟无效，故本院不予支持。大器公司主张的要求徐伟在恩赐公司的收入归大器公司所有，无法律依据，本院不予支持。关于大器公司主张的利润损失，虽其提供的证据不足以证实该主张，但由于徐伟违反保密与竞业禁止协议，在一定程度上确实给大器公司造成经济损失，结合徐伟在恩赐公司的收入情况，本院酌情确定为10万元。关于大器公司主张的第一项诉讼请求，因徐伟已在2016年11月8日徐伟退出恩赐公司，故无再支持的必要。综上，对大器公司的诉讼请求，其合理部分，本院予以支持。关于徐伟的反诉请求，根据司法鉴定意见书的内容，均支持了双方主张的部分事实，故本院认为由大器公司与徐伟各承担2500元为宜。据此，依据《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）徐伟赔偿原告（反诉被告）杭州大器婴童用品有限公司损失100000元；
二、原告（反诉被告）杭州大器婴童用品有限公司支付被告（反诉原告）徐伟鉴定费2500元；
以上一、二项合计，徐伟应支付杭州大器婴童用品有限公司97500元，于本判决生效后十日内付清；
三、驳回原告（反诉被告）杭州大器婴童用品有限公司其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）徐伟的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费11112元，反诉案件受理费25元，由杭州大器婴童用品有限公司负担8837元，由徐伟负担2300元，于本判决生效后七日内交纳本院。
杭州大器婴童有限公司于本判决生效后十日内向本院申请退费；徐伟于本判决生效后十五日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 王国仕
人民陪审员 梁 波
人民陪审员 郭函丽
二〇一七年四月五日
书 记 员 陈晓琴
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