潍坊市坊子区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）坊民重初字第4号
原告（反诉被告）潍坊海泰置业有限公司。
法定代表人杨春杰，该公司董事长。
委托代理人聂俊祥，山东长远律师事务所律师。
被告（反诉原告）潍坊市润昌建筑工程有限公司。
法定代表人孙永平，该公司总经理。
委托代理人岳润德，山东潍州律师事务所律师。
委托代理人耿飞，山东潍州律师事务所律师。
原告潍坊海泰置业有限公司与被告潍坊市润昌建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2011年12月27日作出（2010）坊民初字第671号民事判决书。被告潍坊市润昌建筑工程有限公司不服提起上诉，山东省潍坊市中级人民法院于2012年4月13日作出（2012）潍民终字第525号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2013年9月5日、10月10日、10月23日、11月11日、2014年1月21日公开开庭进行了审理。原告委托代理人聂俊祥、被告委托代理人岳润德、耿飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告潍坊海泰置业有限公司诉称，原告潍坊海泰置业有限公司是由原潍坊海泰工程投资有限公司变更成立的。2009年3月8日、10月15日原告与被告分别签订建设工程施工合同，约定由被告承建原告位于坊子新区郑营路中段路西的正大商住公寓2#商住楼和3#商住楼。被告承建工程后，未按合同约定进行施工，在工程未完工的情况下，于2010年7月撤出工地，被告的违约给原告造成重大经济损失。请求依法判令解除原、被告签订的2份建设工程施工合同，返还原告工程款282816.33元，被告支付截止到2011年9月6日的违约金882000元（按照合同约定被告每拖延一天，支付违约金2000元计算），被告赔偿原告损失616756.7元。
被告潍坊市润昌建筑工程有限公司辩称，1、双方签订的2份施工合同是无效合同，被告可以随时终止履行，不具备解除性；2、已完成的工程造价尚未确定，是否超过工程款不能确定，被告认为原告尚欠被告部分工程款；3、因施工合同无效，不存在违约可能，原告要求支付违约金没有法律依据；4、施工合同无效是原告过错造成的，如有损失，应自行承担。原告每次拨款都远远超过约定期限，因为原告的违约，给被告造成巨大窝工损失，被告停工也是为了防止损失继续扩大。另外，原告2#楼一、二层内外墙砌体的图纸变更，更导致被告无法预期完工，导致被告损失增加。
反诉原告潍坊市润昌建筑工程有限公司诉称，2009年3月8日、10月15日原告与被告分别签订建设工程施工合同，约定由反诉原告承建反诉被告位于坊子新区郑营路中段路西的正大商住公寓2#商住楼和3#商住楼。合同履行过程中，反诉被告一再违约，从未按照合同约定拨付工程款，致使反诉原告的施工队多次发生窝工，给反诉原告造成极大损失，合同目的无法实现，无奈之下被迫停工，撤出工地。请求判令反诉被告支付工程款及窝工损失100000元。
反诉被告潍坊海泰置业有限公司辩称，反诉原告的反诉请求不成立，没有事实和法律依据，反诉被告超支了工程款，也就不存在窝工损失。请求驳回反诉原告的反诉请求。
经审理查明，2009年3月8日，发包方原告潍坊海泰置业有限公司（原名潍坊海泰工程投资有限公司）与承包方被告潍坊市润昌建筑工程有限公司签订建筑工程施工合同1份，约定：工程为坊子区郑营路中段路西，区粮食局北临的正大商住公寓2#商住楼的土建工程；合同工期自2009年3月8日至2010年8月30日；本工程项目为一次性包干价，除甩项内容每平方720元，建筑面积约8300平方米，拨款约定价598万元，如工程量变更，按照实际工程量结算（最终以审计为准），按照工程施工进度拨付，完成工程建至±0完成拨付15%，以后每完成3层拨付10%，主体完成验收拨付至60%，内外墙项目结束后拨付至80%，工程完成验收合格后拨付至包干价90%，余款一年后30日内付清，拨款应及时按期拨付，如推迟3日，承包方有权停工；按照工程形象进度计划完成交工时间，按照合同规定的竣工验收日期完成所有工程量，每拖延一天扣保证金2000元。2009年10月15日，原被告签订建筑工程施工合同1份，约定：工程为坊子区郑营路中段路西，区粮食局北临的正大商住公寓3#商住楼的土建工程；合同工期自2009年9月20日至2009年12月20日；本工程项目为一次性包干价，除甩项内容每平方650元，建筑面积约670平方米，拨款约定价43.55万元，合同其他内容同上述2#楼的合同。在上述两份合同履行过程中，双方发生纠纷，2010年7月26日，被告停工并撤出工地。2011年春天，又有其他施工方进入上述工地施工，现该工程均已完工，住户基本入住。
原审审理过程中，原告申请对本案涉案的正大商住楼2#、3#楼已完成部分工程项目的造价等进行鉴定。2011年7月9日，经山东工程项目管理有限公司鉴定：2#楼建筑面积8398.89平方米，3#楼建筑面积687.19平方米；1、2#楼已完成部分工程造价为4460415.31元（已完成工程量占合同约定工程量的比例为73.76%）；2、2#楼内、外墙装饰及部分内墙砌筑所搭设的脚手架费用为110584.30元；3、2#楼塔吊、提升机、超高机械等重新搭设、使用、拆除的费用为20995.90元；4、2#楼工程验收所需工程资料的费用为45000元（包括化验试验费）；5、3#楼已完成工程造价为389786.71元（已完成工程量占合同约定工程量的比例为89.52%）；6、3#楼工程验收所需工程资料的费用为3400元（包括化验试验费）；7、2#楼缺陷修复费用为141490元（根据申请人提供材料鉴定）。山东工程项目管理有限公司特别申明：1、申请人申请的因物价上涨、人工工资增加等因素，造成后序工程施工而多支出的费用，我公司鉴定了剩余工程量在合同规定的竣工期内造价为1613508.30元，在现时的造价为1705458.40元；2、本报告鉴定结论中第7项申请人申请的已完成工程中存在缺陷，在后续工程施工需要修补而增加的费用，由于无法对其实际工程量进行鉴定，仅根据申请人及监理单位提供的人工、材料数量，并依据市场价格进行鉴定其造价为141490元，我公司不承担因数量问题引起的一切责任。原告为此鉴定支付鉴定费60000元。对该鉴定报告，被告主张因被告方未参与鉴定机构的选定，对鉴定内容也不知情，鉴定的依据都是原告单方提供的，因此，该鉴定报告无效。庭审中，被告反诉要求原告支付工程款并赔偿窝工损失，但没有提供证据证明，被告申请审计，但涉案工程已经竣工，无法进行现场审计，被告也没有提供双方认可的、可以作为审计依据的材料，因此，审计无法进行。
另查明，庭审中，原告主张被告是2010年7月16日撤出工地。被告主张是2010年7月21日左右停工。原审中，原、被告均认可是2010年7月26日被告撤出工地。自被告施工至其撤出工地，原告共支付被告工程款5141895.62元，其中包括电费55205.01元、工程款5086690.61元。重审庭审中，被告对原告提交的付款票据仅认可部分。但在原审中，被告只对2009年12月份与2010年1月份重复的电费提出异议；对2010年6月25日侯建华多层板材料款主张是其他工地；对8月份的电费不承担，认为2010年7月份被告撤出工地；对其余票据均认可，其余票据加8月份电费共计款5141895.62元。原审中，被告反诉要求原告支付工程款1500000元、违约金421731.5元及窝工损失608657.55元，共计2530389.05元，但未缴纳反诉案件受理费；重审中，被告先是反诉要求原告支付工程款及窝工损失800000元，法庭要求其先缴纳反诉费时，最后又确定数额为100000元并缴费。原告主张赔偿了业主违约金，但只提供了7份房屋买卖合同，被告对此不予认可。
再查明，2009年9月11日，潍坊海泰工程投资有限公司变更为潍坊海泰置业有限公司。
以上事实，有原告提供的企业变更工商登记情况表1份、施工合同2份、电费发票16份、收款收据与收条等88份、公证书1份、鉴定报告1份、商品房买卖合同7份、清点材料1份，被告提供的施工日志13张、报验申请表16张、图纸1份，及当事人陈述记录在案为证，经庭审质证，本院审查，足以认定。
本院认为，原、被告之间的两份建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。被告抗辩该两份建设工程施工合同因工程未招标而无效，但被告未提供证据证明上述工程属于必须进行招标的工程，因此，被告的该抗辩没有事实与法律的依据，本院不予支持。因被告已经撤出工地，以实际行动表明了不再继续施工，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”之规定，原告主张解除原、被告双方签订的两份建设工程施工合同，符合法律规定，依法应予准许。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，原、被告应根据双方的履行情况采取相应措施。
对于原、被告之间的争议，关键在于被告施工的工程量及相应造价。双方未对被告施工的工程量及相应造价进行核算，因此，需要对其进行评估、鉴定。而现实情况是，涉案工程已经由他人完工并已有住户入住，无法进行实地评估、鉴定。原告在2010年8月4日申请公证机关对2#、3#楼的施工现状进行了公证，但从该公证及所附的录像看，公证只是对两座楼大略情况的证明，无法核实具体工程量。庭审中，原、被告提供的其他工程量的证据，均是各自的单方证据，对方均不认可。所以，原、被告均不能提供相应证据来进行评估、鉴定。现在可以证明被告施工的工程量及相应造价的证据就是原审中由原告申请并经我院委托所作的工程造价鉴定报告。虽然，被告对该鉴定报告有异议，但依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第七十二条关于“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”之规定、《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第七条关于“人民法院选择评估、拍卖机构，应当在人民法院委托评估、拍卖机构名册内采取公开随机的方式选定”之规定，被告对鉴定报告所提异议，属于原审中的鉴定瑕疵，但并未违反法律规定，因此，原审中的鉴定报告合法有效，可以作为定案的依据。根据该鉴定报告，被告完成2#楼工程量的73.76%，造价4460415.31元，3#楼工程量的89.52%，造价389786.71元，共计造价为4850202.02元。原告已实际支付工程款总计5141895.62元，原告支付工程款超过了被告实际工程量的造价，对超出的工程款291693.6元，被告应予返还。原告仅要求被告返还工程款282816.33元，是对自己权利的处置，应予准许。被告提供的证据不足以证明原告支付工程款的过程中存在违约，因此，被告反诉原告支付工程款并赔偿其损失，没有事实与法律的依据，本院不予支持。
原告提供付款单据中2009年12月份与2010年1月份的电费重复，应只计算一次；2010年6月25日侯建华多层板材料款被告主张是其他工地，原告没有提供证据证明是本案涉案工程的款项，本院不予采信；原告主张的2010年8月份的电费2598.24元，虽然此时被告已经撤出工地，但被告无故突然撤出工地，必将给原告造成不良影响，原告工地继续施工前产生的电费应由被告承担。
关于原告主张的违约金882000元，因双方的两份合同中均约定：“按照工程形象进度计划完成交工时间，按照合同规定的竣工验收日期完成所有工程量，每拖延一天扣保证金2000元”，而被告并未向原告缴纳合同约定保证金，因此，该合同条款无法实际履行，原告据此要求违约金882000元，没有法律依据，本院不予支持。关于原告主张的赔偿业主的违约金，原告只提供了7份房屋买卖合同，没有提供证据证明是否实际进行了赔偿，本院不予采信。对鉴定结论第7项的2#楼缺陷修复费用，鉴定报告已说明系根据原告提供的材料鉴定的，鉴定报告中也没有鉴定2#楼是否存在缺陷，原告在庭审中也没有提供证据证明被告施工的部分2#楼工程是否存在缺陷，因此，对原告主张的2#楼缺陷修复费用141490元，本院不予支持。对于因物价上涨、人工工资增加导致多支出91950.1元，该费用与脚手架等拆除与重新搭设的费用有重复计算的部分。而且该费用是鉴定了剩余工程量在合同规定的造价与现时造价得出的，现时造价是否与实际履行的情况相符，原告没有提供证据证明，因此，对原告主张的因物价、人工工资增加导致多支出的费用，本院不予支持。
关于原告主张的其他损失：2#楼内、外墙装饰及部分内墙砌筑所搭设的脚手架费用为110584.30元，2#楼塔吊、提升机、超高机械等重新搭设、使用、拆除的费用为20995.90元，2#楼工程验收所需工程资料的费用为45000元，3#楼工程验收所需工程资料的费用为3400元（两项验收所需的费用与原告申请的“因工程技术资料缺失另应支付的费用”项目相对应），共计179980.2元。这些都是因被告违约导致原告需要重新采取相应措施给原告造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，这些损失应当由被告承担。关于原审的鉴定费60000元，因鉴定时原、被告双方在被告撤出工地时未进行核算导致的，双方对此均有责任，以双方均担为宜。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第七十二条、《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第七条之规定，判决如下：
一、解除原告潍坊海泰置业有限公司与被告潍坊市润昌建筑工程有限公司签订的坊子新区正大商住公寓2#楼和3#楼的建筑工程施工合同。
二、被告潍坊市润昌建筑工程有限公司返还原告潍坊海泰置业有限公司多支付的工程款282816.33元，于本判决生效后十日内付清。
三、被告潍坊市润昌建筑工程有限公司赔偿原告潍坊海泰置业有限公司损失179980.2元，于本判决生效后十日内付清。
四、驳回原告潍坊海泰置业有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回被告潍坊市润昌建筑工程有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22337元，财产保全费3520元，共计25857元，由原告潍坊海泰置业有限公司负担16533元，由被告潍坊市润昌建筑工程有限公司负担9324元；反诉案件受理费1150元，由被告潍坊市润昌建筑工程有限公司负担；鉴定费60000元，原告潍坊海泰置业有限公司负担30000元，被告潍坊市润昌建筑工程有限公司负担30000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费23487元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 单连东
审 判 员 殷庆伟
代理审判员 郭 亮
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 魏 超