江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣07刑终502号
原公诉机关江西省赣州市章贡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘伟民，男，1958年1月19日出生于江西省兴国县，汉族，大专文化，兴国县民政局主任科员，家住兴国县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2013年8月1日被取保候审，2014年1月16日被逮捕，2015年2月11日被取保候审,2016年9月1日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人周逸伐，江西明理律师事务所律师。
江西省赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人刘伟民犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年9月14日作出（2014）章刑初字第26号刑事判决。原审被告人刘伟民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间，经江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月，经最高人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
原审判决认定，赣州宝葫芦农庄有限公司（以下简称“赣州宝葫芦”）是由实际控制人陆经富（另案处理），利用陈某1、宋征玉、朱某2的名义投资组建的有限公司，2001年4月18日取得《企业法人营业执照》，注册资本2000万元，法人代表陈某1，经营范围：餐饮、住宿、游泳场所；园林绿化设施设计、施工；旅游观光。
2002年，为筹集资金加快赣州宝葫芦的发展，陆经富在赣州宝葫芦内部以2％的月息向员工融资。2003年，陆经富通过公司领导层号召员工对外散布，赣州宝葫芦需要资金投资农庄开发的融资消息。此后，赣州宝葫芦开始以2-5%不等的月息为诱饵变相吸收社会公众存款。从2006年开始，陆经富以支付介绍融资额1-24%代理费的方式，在集资人中发展了多名代理人。
2007年，于都县原人大常委会副主任吴某（另案处理）与他人成立赣州宝葫芦于都办事处，为赣州宝葫芦向社会融资。2008年，被告人刘伟民在与吴某合伙经营生意过程中，得知为赣州宝葫芦融资可以获取5%的代理费。从2008年开始，受利益驱使，刘伟民开始集资赣州宝葫芦，并利用其人脉广的优势，依托张某、邓某2、邓某1等人，采取口口相传的方式向社会公开宣传赣州宝葫芦以2分的月息对外融资的信息，为赣州宝葫芦向社会吸收资金。
在为赣州宝葫芦吸收资金的过程中，刘伟民从吴某处获取赣州宝葫芦的融资账号，再由自己或张某、邓某2、邓某1等人将账号提供给集资人，集资人将资金转入指定账号后，刘伟民根据集资人的转账凭证、约定利息等内容，代集资人填写合同，然后到赣州宝葫芦找到朱某3办理合同盖章、开具借据等集资手续。之后，再由刘伟民或张某、邓某2、邓某1等人将借款合同、借据交给集资人。每办成一笔集资业务，刘伟民通过手机短信、电话告知吴某，由吴某核算后按介绍集资额的5%通过银行转账的方式支付刘伟民代理费。
根据赣州东升会计司法鉴定所的鉴定，2008年至2012年，刘伟民共介绍162人集资赣州宝葫芦，历年吸收本金共计4154.5万元。截止2012年12月底，支付利息共计1996.61万元，尚在履约的本金共计3934.5万元。
从2009年至2012年，刘伟民从吴某处获取代理费人民币353.502万元。案发后，被告人刘伟民主动到公安机关投案，并退缴赃款人民币50万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人邓某1、邓某2、张某、吕某、黄某1、何某、钟某1、钟某2、魏某、曾某1、曾某2、黄某2、袁某、李某1、朱某1、李某2、温某、黄某3、刘某、曾某3、黄某4、黄某5的证言，赣州东升会计司法鉴定报告，谅解书，归案经过说明材料，扣押清单及票据，工商登记资料，银行活期明细及《返点登记表》，刘伟民的笔记本复印件及《通过刘伟民集资宝葫芦的情况登记表》、《赣州宝葫芦记账收款凭证目录》，记账凭证、借款合同、借据，集资明细确认材料、期末本金和已获利息汇总表，同案人吴某、陆经富、朱某3、陈某2在侦查阶段的供述，被告人刘伟民在侦查阶段及庭审中的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人刘伟民积极为赣州宝葫芦变相吸收公众存款4154.5万元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。刘伟民帮助赣州宝葫芦向社会吸收资金，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。刘伟民在案发后，主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。刘伟民主动退缴部分赃款，其行为已取得大部分集资人的谅解，可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，作出如下判决：一、被告人刘伟民犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人刘伟民退赔非法所得人民币303.502万元，与被告人刘伟民已退缴的赃款人民币50万元，依法一并返还集资参与人。
刘伟民上诉提出：1、原审判决认定他非法吸收公众存款的数额与事实不符，应当减去他借给赣州宝葫芦的253万元。2、他未采取口口相传的方式向社会不特定对象或特定对象宣称，达到吸收公众存款的目的。3、他系初犯、偶犯、从犯，案发后积极退赃，尽自己最大限度减轻受害人的损失，且有自首情节。综上，请求二审对他再从轻处罚，并适用缓刑。
辩护人提出与刘伟民上诉意见内容一致的辩护意见。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，足以认定，本院予以确认。
针对上诉人刘伟民及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于原审有无剔除刘伟民借给赣州宝葫芦的253万元的问题。
经查，赣州东升会计司法鉴定所于2014年9月9日出具的《刘伟民代理集资人本息情况》载明，该鉴定意见未包含刘伟民本人的相关数据（人数、吸收本金、归还本金、尚在履约本金、所得利息）。刘伟民及其辩护人就此提出的上诉及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予支持。
2、关于刘伟民的行为是否可以认定为向社会公众吸收资金的问题。
经查，上诉人刘伟民的供述与证人邓某1、邓某2、张某的证言能够相互印证，证明刘伟民在帮助亲友集资赣州宝葫芦的过程中，明知其亲友向不特定对象吸收资金，不断扩散赣州宝葫芦的融资信息，不但没有设法加以制止，还为亲友之外的集资人代办向赣州宝葫芦的集资手续，从其上线吴某处获取代理费。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“在向亲友吸收资金的过程中，明知亲友向不特定对象吸收资金而予以放任的”不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金。纵观全案，刘伟民客观上对赣州宝葫芦向社会公众传播融资信息起到帮助作用，其行为应以非法吸收公众存款罪的共犯论处。刘伟民及其辩护人就此提出的上诉及辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。
本院认为，上诉人刘伟民积极为赣州宝葫芦变相吸收公众存款4154.5万元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审鉴于刘伟民主动退缴部分赃款且取得绝大部分集资人的谅解，系从犯，又具有自首情节，以非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元属罪责刑相当。刘伟民变相吸收公众存款的数额巨大，不能认定为犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的条件。刘伟民及其辩护人提出对刘伟民再从轻处罚且适用缓刑的上诉及辩护意见，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 刘廷轩
代理审判员 钟德武
二〇一七年四月二日
书 记 员 蔡启霞