北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终1903号
上诉人（原审原告）:丁海南，男，1979年1月12日出生，汉族，住北京市昌平区。
上诉人（原审原告）:丁芳芳，女，1981年7月4日出生，汉族，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：周雪峰，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西安华曦园林绿化工程有限公司北京昌平分公司，住所地北京市昌平区崔村镇政府西1000米昌崔路南500米133室。
负责人：宋银国，经理。
委托诉讼代理人：屠迅，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人丁海南、丁芳芳因与被上诉人西安华曦园林绿化工程有限公司北京昌平分公司（以下简称西安华曦昌平分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，因无新事实，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
丁海南、丁芳芳上诉请求：撤销一审判决，改判赔偿死亡赔偿金334650元、丧葬费46236元、医疗费273919.37元、住院伙食补助费17250元、营养费34500元、护理费62100元、交通费10000元，合计778655.37元。事实和理由：1、大洼工地录音中显示工头刘师傅说出了华曦园林的名称，并说明出事当天丁成贤在该工地上班。根据工资由刘师傅找薛某代领、昌平园林局提交的资料、交通事故证明、民警执法录像中的丁成贤穿着、村委会走访证明、2015年8月7日李洋师傅辨认刘师傅的录音、首诊记录录音可以确定丁成贤事发前为西安华曦昌平分公司提供劳务。2、事发之日西安华曦昌平分公司安排丁成贤提供劳务存在过错。当日最高温度42.2℃，根据相关规定，应当停止当日室外露天作业。3、一审认为即使丁成贤为西安华曦昌平分公司提供劳务，下班途中不是从事雇佣活动，西安华曦昌平分公司不承担责任是错误的。西安华曦昌平分公司安排高温工作存在过错，没有缴纳意外伤害保险，并且聘用超过法定退休年龄的丁成贤在工作时间内因工作原因伤亡应当进行工伤认定，上下班途中亦是工伤认定范围。退一步说，当事人对造成损害均无过错，一方为对方利益或共同利益受损害，可以责令对方给予补偿。
西安华曦昌平分公司辩称，同意一审判决，不同意丁海南、丁芳芳的上诉意见。丁成贤受伤原因没有证据证明，交通事故报案也是半年后，无法认定当时的责任。我们不认可存在雇佣关系，即使存在雇佣关系，根据丁成贤的工作性质，也不是在工作期间发生的事故或出事当天不一定存在雇佣关系。
丁海南、丁芳芳向一审法院起诉请求：1、判令西安华曦昌平分公司赔偿丁海南、丁芳芳因丁成贤受到侵害的死亡赔偿金334650元、丧葬费46236元、医疗费273919.37元、住院伙食补助费17250元、营养费34500元、护理费62100元、交通费10000元，以上合计778655.37元；2、本案诉讼费用由西安华曦昌平分公司承担。
一审法院认定的事实：丁成贤与丁海南、丁芳芳系父子、父女关系；丁成贤之妻丁桂云于2013年10月死亡；丁成贤的父母丁仅、杨玉兰分别于2005年5月、2016年5月死亡。丁成贤以提供劳务者受害责任纠纷起诉西安华曦昌平分公司，要求其赔偿损失，在本案审理过程中，丁成贤于2016年6月12日死亡，经法院释明后，丁成贤的继承人丁海南、丁芳芳作为原告承担诉讼。
2014年5月29日下午17时50分，丁成贤骑电动自行车在昌平区南邵镇南丰路姜屯村东口北侧路口处摔倒受伤。路人发现后报警，后派出所民警出警到现场，据当时出警民警在昌平交通支队的询问笔录中陈述“现场一个人倒在地上，一个电动自行车立在地上，老头（丁成贤）当时神志清楚，我问他怎么发生的事，伤者说自己骑车摔倒的，后来老头儿子丁海南来现场了，救护车来了后把伤者送往医院了”。2014年5月29日至2016年6月12日期间，丁成贤陆续在中国人民武装警察部队北京市总队第二医院、华北电网有限公司北京电力医院、首都医科大学附属复兴医院、北京市昌平区医院、北京市昌平区沙河医院等医院住院治疗。2015年2月2日，丁芳芳到昌平交通支队报案称丁成贤于2014年5月29日在北京市昌平区南丰路姜屯村北路口处发生事故受伤。丁芳芳在昌平交通支队2015年2月2日询问笔录中针对提问“发生事故时你父亲干什么去你知道吗”，陈述为“应该下班回姜屯村家中”；针对提问“你父亲在哪上班？”回答为“不知道，给别人打工。”丁海南在昌平交通支队2015年2月2日询问笔录中针对提问“丁成贤是怎么受伤的？”其回答为“下班回家的路上，骑电动自行车撞马路牙子了”；针对询问“你是怎么知道的？”回答为:“2014年5月29日18时左右，当时我在家中，我妹妹丁芳芳给我打电话，说我父亲在南丰路张各庄村加油站处出事了，我赶紧去现场，途中警察用我父亲手机给我打了电话”；针对询问“发生事故时，你父亲干什么去？回答为“我父亲跟着一个绿化队干活，在大洼村附近干绿化，当时应该是干完活回家途中”。丁海南在昌平交通支队2015年2月9日的询问笔录中针对提问“发生事故时你父亲干什么去，你知道吗”回答为“我父亲丁成贤下班回家”；针对提问“发生事故前，你父亲喝酒了吗”，其回答为“没看见喝酒，我估计我父亲应该5月29日中午喝点酒，平时几乎每天他都在中午喝点酒，然后下午去上班”。
2015年2月12日，北京市公安局公安交通管理局昌平交通支队马池口大队出具道路交通事故证明，该证明载明：“交通事故时间：2014年5月29日17时50分；交通事故地点：北京市昌平区南丰路姜屯村北路口处；当事人、车辆信息：丁成贤，男，64岁及其户籍地和现住址信息，交通方式：电动自行车（无号牌），车辆未依法登记；交通事故经过及其他情况：2015年2月2日，丁成贤女儿丁芳芳到公安机关反映称:“2014年5月29日17时50分，丁成贤驾驶”富士达“电动自行车（车号：无）行驶至北京市昌平区南丰路姜屯村北路口处，其车倒地，造成丁成贤受伤，车辆损坏；查证的当事人违法行为、交通事故证据及适用法律：经查，不能确定丁成贤事发的原因，故事实不清；交通事故成因及责任：无法查证发生事实，成因不清。”
另查，丁成贤曾于2015年6月9日将西安华曦昌平区分公司诉至法院，要求判令其与西安华曦昌平分公司自2012年4月至2014年5月29日之间存在劳动关系。法院于2015年10月14日作出（2015）昌民初字第10143号民事判决书，判决驳回了丁成贤的诉讼请求。该判决目前已经生效。在法院已生效的上述民事判决中查明：“丁成贤主张其于2012年4月入职西安华曦昌平分公司，从事绿化工作，工作地点在北京市昌平区沙河镇大洼村大洼桥，双方未签订劳动合同，西安华曦昌平分公司也未为其交纳社会保险。丁成贤称其每月工资2800元，现金支付。2014年5月29日，丁成贤受伤，现生活无法自理。丁成贤提交了在北京市昌平区沙河镇大洼村大洼桥工地的录音，录音中并未显示有西安华曦昌平分公司等内容。丁成贤亦提交了薛某、李某的书面证言，薛某的证言载明：“我薛某和丁成贤同在西安华曦园林绿化工程公司北京昌平分公司一块上班，栽树浇水，工地负责人刘师傅电话通知我去领丁成贤5月份工资，是我给他代领的。”李某的证言显示：“是我李某介绍薛某去华曦园林公司上班，给树浇水，这样一个工作。”证人薛某出庭作证称：其与丁成贤一起给树苗厂干活，不知道树苗厂的名称是什么，带工的人姓刘，不知道全名是什么，平时姓刘的给发工资，不知道他从哪拿的钱，书面证人证言是丁成贤的大哥写的，其摁了手印。同时，丁成贤提交了工地照片。西安华曦昌平分公司对录音、证人证言均不予认可，并认为工地照片与本案无关。”
诉讼中，丁芳芳申请法院向北京市昌平区园林绿化局调取了2013年3月该局（发包方）与西安华曦园林绿化工程有限公司（承包方）签订的《北京市园林绿化建设工程施工合同》，工程名称为昌平区2013年平原地区造林工程（第三十一标段），工程地点为百善镇等；合同工期为2013年3月25日至2013年7月31日；绿化种植工程：1年（养护期），质量保修期及养护期自本工程竣工验收通过并办理备案之日起计算。该工程的竣工验收时间为2013年8月8日；养护单位为沙河镇林业工作站。丁芳芳、丁海南据此证明丁成贤当时受雇于西安华曦昌平分公司，从施工时间、养护时间、地点均与其主张的及丁成贤受伤时间相吻合，结合提交的录音证据、村委会《证明》能证明双方之间存在雇佣关系。而西安华曦昌平分公司对法院调取上述证据的真实性认可，但关联性不认可，认为不能证明丁芳芳、丁海南要证明事实的存在。现丁芳芳、丁海南起诉要求西安华曦昌平分公司赔偿因丁成贤受伤后去世的丧葬费、死亡赔偿金、营养费、护理费、医疗费、交通费、住院伙食补助费等各项损失。
以上事实，有（2015）昌民初字第10143号民事判决书、北京市园林绿化建设工程施工合同、竣工验收时间和养护单位“说明”、公安交通管理局昌平交通支队马池口大队出具的道路交通事故证明、询问笔录、报警记录表、诊断证明书、收费票据、住院病历、照片、谈话录音、居民死亡医学证明书、公安机关介绍信、户口页及双方当事人的庭审陈述记录等证据材料在案佐证。
一审法院认为，在诉讼中，一方当事人死亡，人民法院应该通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼请求对承担诉讼的继承人有效。丁成贤在诉讼中死亡，法院依法通知其继承人丁海南、丁芳芳作为当事人承担诉讼。本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，劳务（雇佣）合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。具体到本案，丁海南、丁芳芳主张丁成贤与西安华曦昌平分公司之间存在雇佣关系，并陈述自2012年4月丁成贤受雇于西安华曦昌平分公司开始在昌平区大洼桥附近绿化带工作，一直到2014年5月29日下班回家途中发生交通事故，但丁海南、丁芳芳除了提交证人李某、薛某书面证言、谈话录音、丁成贤所在的村委会证明外，就双方之间是否存在雇佣并不能提供其他直接证据证明。对于在“大洼工地简易棚外录音”中，在丁芳芳陈述其父亲下班路上受伤了，想走工伤，“大洼工地负责人刘师傅”询问其父亲“在哪里上班？”并一再询问“在哪儿上班伤的？”通过这些陈述表明“大洼工地负责人刘师傅”不认识丁成贤或者不知道丁成贤在他们那里上班。而薛某在（2015）昌民初字第10143号案件中出庭作证称：“其与丁成贤一起给树苗厂干活，不知道树苗厂的名称是什么，带工的人姓刘，不知道全名是什么，平时姓刘的给发工资……”，既然姓刘的负责发工资，2012年4月丁成贤便开始在从事绿化工作，不可能只发一次工资，在此情况下姓刘的不认识丁成贤有违常理；而且李某、薛某与丁成贤均系同村村民，具有一定利害关系，其证人证言的证明力较弱。而姜屯村村委会出具的证明，该证据的形式有瑕疵，而且载明的内容与其职能不相符，西安华曦昌平分公司对此亦不予认可，其证明力较小。丁海南、丁芳芳也不能提供丁成贤受雇于西安华曦昌平分公司的任何直接证据，虽申请调取了相关绿化工程的施工合同，查明相关工程的开工、竣工时间及养护时间等，但现有证据不足以证明丁成贤与西安华曦昌平分公司之间存在雇佣关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
退一步讲，即使丁海南、丁芳芳能够举证证明丁成贤与西安华曦昌平分公司之间存在雇佣关系，根据相关司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，根据丁海南、丁芳芳陈述，丁成贤系在下班途中骑电动自行车发生意外事故造成自身损害，而且根据丁海南的询问笔录，事发当日丁成贤神志清醒时的回答，丁成贤是发生单方事故，根据丁成贤发生事故时的受害时间、地点以及按照丁海南、丁芳芳陈述其工作职责来判断，丁成贤不是在从事雇主授权或者指示范围内的劳务（雇佣）活动过程中受害；其下午下班回家的行为虽与其从事的雇佣活动在客观上存在一定程度的联系，但此种联系已经超出了“履行职务或者与履行职务有内在联系”的合理范围，故丁成贤2014年5月29日骑电动自行车发生单方事故不应认定为“从事雇佣活动”中遭受人身损害。丁海南、丁芳芳以丁成贤与西安华曦昌平分公司之间形成雇佣关系为由，并要求西安华曦昌平分公司赔偿丁成贤因发生单方交通事故造成的死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费，于法无据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十五条之规定，判决：驳回丁海南、丁芳芳的诉讼请求。
二审中，丁芳芳、丁海南提交证据1：下班路线图，证明事发地点在丁成贤从工地回家的路线中；证据2：录音资料，证明刘师傅案发时在大洼工地工作，证明丁成贤事发时一段时间在大洼工地工作；证据3：开庭笔录，西安华曦昌平分公司认可丁成贤事发时大洼工地由其负责绿化工作。西安华曦昌平分公司对以上证据的关联性、证明目的不认可，认为不能证明丁芳芳、丁海南主张的客观事实存在。本院认证意见为：证据1中路线图不能说明丁成贤事发当日行走的路线，证据2中与李洋的录音资料中并未涉及丁成贤是否在西安华曦昌平分公司的工作情况，证据3中开庭笔录中并没有西安华曦昌平分公司认可事发时丁成贤在其工地工作的内容。上述证据并不能证明丁成贤与西安华曦昌平分公司存在雇佣关系。经审查，一审法院查明的事实正确,本院予以确认。上述事实，有双方当事人一、二审审理期间陈述、下班路线图、录音资料、开庭笔录等证据材料在案佐证。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，丁海南、丁芳芳主张其父丁成贤与西安华曦昌平分公司存在雇佣关系，事发时丁成贤为该公司提供劳务。从现有证据分析，如果“大洼工地刘师傅”就是西安华曦昌平分公司工地负责人的前提下，录音内容中“刘师傅”对丁成贤事发当日是否在工地提供劳务表态并不明确；录音内容中“要浇水我就找他，电话打不通……”这句话明显不完整，而且“要浇水就打电话”也不能解读出连续提供劳务；薛某代为领取工资的情况并不足以证明2014年5月29日当天丁成贤在为西安华曦昌平分公司提供劳务；村委会在事发后根据了解出具的证明证据效力不足；交通事故证明不能确定丁成贤事发的原因；本院询问中，上诉人述称“穿的干活的衣服是自己的旧衣服不是工服”；事发当日丁成贤是否有中暑的可能与西安华曦昌平分公司存在雇佣关系之间缺乏关联关系，且对当日气温丁海南、丁芳芳并未提供有效证据予以证实；综上，即使丁成贤与西安华曦昌平分公司存在临时的雇佣关系，但丁成贤事发当日的行为是否与履行工作职责相关，是否在合理区域内受到伤害等事实均无法有效证实。综合本案现有证据，本院不能认定丁成贤与西安华曦昌平分公司存在雇佣关系且事发当日是为西安华曦昌平分公司提供劳务。
退而言之，即使按照《工伤保险条例》第十四条之规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……根据本条规定，“非本人主要责任的交通事故”是认定工伤的前提，但本案交通事故证明中对成因及责任表述为：无法查证发生事实，成因不清。故，丁成贤的情况不符合本条工伤认定条件。
综上所述，丁海南、丁芳芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11587元，由丁海南、丁芳芳负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 伟
审 判 员 白 云
审 判 员 王国庆
二〇一八年三月二十六日
法官助理 陈大林
书 记 员 赵倬希