中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2017）最高法行再83号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：涂春荣。
委托诉讼代理人：冯亮亮，福建自晖律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：郑香今，该委员会审查员。
再审申请人涂春荣因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终3086号行政判决，向本院申请再审。本院于2017年9月8日作出（2017）最高法行申4127号行政裁定书，裁定提审本案。提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
北京市第一中级人民法院一审查明：第9234211号“零度”商标的申请人为涂春荣，申请日期为2011年3月21日，指定使用在国际分类第25类的“服装、鞋、婴儿全套衣、袜、帽、爬山鞋、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）、游泳衣”商品上。
第1303431号“0℃零度”商标即引证商标一的申请日期为1998年5月27日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册后，指定使用在国际分类第25类的“服装、鞋、帽、围巾、腰带、领带、袜”商品上，经续展后商标专用权期限自2009年8月14日至2019年8月13日止。2014年1月6日，商标局作出编号为撤201005314号《关于第1303431号“0℃零度”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，决定撤销引证商标一。现该决定已生效，故引证商标一已无效。
第3845045号“ZERODEGREE”商标即引证商标二的申请日期为2003年12月15日，经商标局核准注册后，指定使用在国际分类第25类的“婴儿全套衣、手套（服装）、游泳衣”商品上，商标专用权期限自2007年2月21日至2017年2月20日止。2015年2月10日，商标局作出商标撤三字[2015]第W003774号《关于第3845045号“ZERODEGREE”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销引证商标二。现该决定已生效，故引证商标二已无效。
第7025760号“零度0℃”商标即引证商标三的申请日期为2008年10月28日，经商标局核准注册后，指定使用在国际分类第25类的“防水服”商品上，商标专用权期限自2010年12月21日至2020年12月20日止。2015年2月10日，商标局作出商标撤三字[2015]第W003773号《关于第7025760号“零度0℃”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销引证商标三。现该决定已生效，故引证商标三已无效。
第8468239号“零度户外”商标即引证商标四的申请日期为2010年7月12日，经商标局核准注册后，指定使用在国际分类第25类的“婴儿裤、滑水防潮服、手套（服装）”商品上，商标专用权期限自2011年8月21日至2021年8月20日止。
针对申请商标，商标局于2012年2月29日作出《商标驳回通知书》，认为申请商标与引证商标一、二、三、四构成近似商标，依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第二十八条的规定，驳回申请商标的注册申请。涂春荣不服，向商标评审委员会申请复审。
2013年12月9日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第123851号《关于第9234211号“零度”商标驳回复审决定书》（以下简称第123851号决定），该决定认定：申请商标与引证商标一、引证商标三的文字“零度”在文字构成上相同，与引证商标四的显著认读部分“零度”相同，引证商标二可译为“零度”，与申请商标含义无明显差别，故申请商标与四引证商标已构成近似商标。申请商标指定使用的服装、手套（服装）等商品与引证商标一核定使用的服装等商品，引证商标二核定使用的手套（服装）等商品，引证商标三核定使用的防水服商品，引证商标四核定使用的婴儿裤等商品属于同一种或类似商品，申请商标与四引证商标并存使用在上述商品上，易使消费者对商品的来源产生误认和混淆，已构成2001年修正的商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。依据商标法第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
涂春荣不服上述决定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销第123851号决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。
北京市第一中级人民法院认为：2013年8月30日修正的商标法已于2014年5月1日施行。鉴于第123851号决定的作出时间处于2001年商标法施行期间，因此，本案应适用2001年的商标法进行审理。鉴于至本案审理时，引证商标一、二、三已无效，不再成为判断申请商标能否注册的依据，因此本案涉及的争议焦点为：申请商标与引证商标四是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反了商标法第二十八条的规定。首先，引证商标四“零度户外”的显著识别部分为“零度”，申请商标亦为“零度”，因此两商标标识已构成近似标识；其次，将申请商标指定使用的全部商品与引证商标四核定使用的商品相比较，虽然部分商品在《类似商品与服务区分表》中不处于同一类似群组，但《类似商品与服务区分表》一般仅作为参考，不能在所有案件中机械适用。以相关公众对商品的一般认识综合判断，上述两商品在功能、用途、销售场所、消费对象等方面相同，相关公众一般也认为其存在特定联系、容易造成混淆，因此申请商标指定使用的全部商品与引证商标四已构成使用在同一种商品或者类似商品上的近似商标，违反了商标法第二十八条的规定。因此申请商标在全部商品上的注册申请，应予以驳回。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回涂春荣的诉讼请求。
涂春荣不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决和第123851号决定，判令商标评审委员会重新作出决定，主要理由：本案应适用2001年商标法第二十九条的规定，第123851号决定和原审判决适用法律错误；申请商标与引证商标四不构成类似商品上的近似商标；申请商标是涂春荣在先注册的第7755857号“零度尚品”商标、第7755856号“ZEROZRO”商标的延续注册，申请商标申请日后涂春荣另行申请的第14001178号“零度”商标也已经获准注册，申请商标亦应获准注册；申请商标经过使用已经具有一定的知名度，已与涂春荣建立稳定联系，能够与引证商标四相区分；引证商标四已被提起撤销三年不使用申请，不应构成申请商标的注册障碍。
二审法院另查明：第7755857号“零度尚品”商标由涂春荣于2009年10月14日提出申请，核定使用在第25类的服装、婴儿全套衣、游泳衣，足球鞋、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、服装带（衣服）商品上，商标专用权期限自2010年12月7日至2020年12月6日止。
第7755856号“ZEROZRO”商标，由涂春荣于2009年10月14日提出申请，核定使用在第25类的服装、婴儿全套衣、游泳衣、足球鞋、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、服装带（衣服）商品上，商标专用权期限自2010年12月7日至2020年12月6日止。
第14001178号“零度”商标，由涂春荣于2014年1月30日提出申请，核定使用在第25类的皮带（服饰用）商品上，商标专用权期限自2016年4月7日至2026年4月6日止。
二审法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。本案申请商标申请注册时，引证商标一、二、三已被核准注册，引证商标四尚未被初步审定公告，故对申请商标与引证商标四是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标的判断应当适用2001年商标法第二十九条的规定，而不应适用2001年商标法第二十八条的规定。商标评审委员会及原审法院均错误适用2001年商标法第二十八条，应予纠正。
鉴于涂春荣在庭审中明确表示认可申请商标指定使用的婴儿全套衣、手套（服装）、游泳衣商品与引证商标四核定使用的商品构成相同或类似商品，该院经审查亦予以认定。
本案中，申请商标指定使用的服装、鞋、袜、帽、爬山鞋、领带、皮带（服饰用）商品与引证商标四核定使用的婴儿裤、滑水防潮服、手套（服装）商品在生产部门、功能用途、销售渠道、消费群体等方面关联密切、存在较大程度的重合，构成相同或类似商品。引证商标四是由汉字“零度户外”构成的文字商标，“户外”一词使用在服装商品上的显著性较弱，因此“零度”是引证商标四的显著识别部分。申请商标是由汉字“零度”构成的文字商标。申请商标“零度”完整包含于引证商标四“零度户外”，且与引证商标四的显著识别部分“零度”相同，两商标若共同使用于相同或类似商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标四构成使用在相同或类似商品上的近似商标。涂春荣关于申请商标与引证商标四不构成相同或类似商品上的近似商标的上诉理由不能成立，不予支持。
涂春荣提供的证据不足以证明申请商标在引证商标四的申请日之前，经过使用在申请商标指定使用的商品上具有一定的知名度且足以与引证商标四相区分。涂春荣针对引证商标四提出连续三年不使用的撤销申请并非本案应当中止审理的法定事由。截至审理时，引证商标四仍为合法有效的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定公告的在先权利障碍。商标授权确权案件遵循个案审查原则，涂春荣所述第7755857号、第7755856号、第14001178号商标的事实情况与本案不同，且未经过司法审查，不是本案申请商标可以予以初步审定的当然依据。涂春荣的相关上诉理由不能成立，不予支持。
综上，涂春荣的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求不予支持。虽然本案应适用2001年商标法第二十九条，原审法院适用2001年商标法第二十八条存在瑕疵，但原审法院及商标评审委员会认定事实清楚，审查结论正确，故对原审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
涂春荣向本院申请再审称，二审判决作出后，涂春荣于2017年2月19日收到商标局于2017年1月13日作出的商标撤三字[2017]第W000630号《关于第8468239号第25类“零度户外”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，商标局决定：撤销第8468239号第25类“零度户外”商标，原第8468239号《商标注册证》作废。故，引证商标四已无效，不应再成为判断申请商标能否注册的依据。一、二审法院、商标局、商标评审委员会以申请商标与引证商标四构成使用在类似商品上的近似商标为由，认为申请商标不应予以注册，明显已无成立的事实基础。引证商标四已无效，不应构成申请商标的注册障碍，申请商标应予注册。故请求依法再审本案，判决撤销一、二审行政判决，撤销商标评审委员会决定，并就第9234211号“零度”商标由商标评审委员会重新作出决定。
被申请人商标评审委员会提交书面意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，涂春荣的再审请求和理由均不能成立，请求驳回其再审申请。
再审期间，本院查明，商标局于2017年1月13日作出商标撤三字〔2017〕第W000630号《关于第8468239号第25类“零度户外”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。该决定主要内容为：陈荣仁依据商标法第四十九条的规定，以无正当理由连续三年不使用为由，委托福建恒都知识产权代理有限公司于2016年4月15日向我局申请撤销北京旅友环球户外用品有限公司第8468239号第25类“零度户外”商标在“婴儿裤”等全部核定使用商品上的注册。经审查，我局予以受理，并通知北京旅友环球户外用品有限公司在收到我局通知之日起2个月内向我局提交其在2013年4月15日至2016年4月14日期间使用该商标的证据材料。该公司在指定期限内未向我局提交其使用第8468239号第25类“零度户外”商标的证据材料。根据商标法第四十九条及《中华人民共和国商标法实施条例》第六十六条、第六十七条的规定，我局决定：撤销第8468239号第25类“零度户外”商标，原第8468239号《商标注册证》作废，并予公告。
商标评审委员会对上述证据提供书面意见，确认商标局作出的上述决定业已生效。
鉴于双方对上述证据的真实性不持异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是引证商标四是否已不构成涂春荣申请商标的在先权利障碍，商标评审委员会第123851号决定应否撤销、应否由商标评审委员会重新作出决定。首先，2001年修正的商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。由此可见，构成商标法第二十八条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。2001年修正的商标法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案申请商标申请注册时，引证商标一、二、三已被核准注册，引证商标四尚未被初步审定公告，故对申请商标与引证商标四是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标的判断应当适用2001年商标法第二十九条的规定。至原审审理时，引证商标一、二、三已无效，不再成为判断申请商标能否注册的依据。引证商标四在二审判决作出前尚为有效的注册商标，且与申请商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会及原审法院依据决定或判决作出时引证商标的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的做法并无不妥。但是，在二审判决作出后，商标局于2017年1月13日作出商标撤三字〔2017〕第W000630号《关于第8468239号第25类“零度户外”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，将引证商标四予以撤销，该撤销决定业已生效。故本案涂春荣申请商标已不存在在先权利障碍。由于我国商标法采取的是注册商标审查制度，在审查期间，客观上无法避免在此期间可能发生的情势变化，这也是商标注册制度设计的组成部分。因此，由于本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册审查程序尚未完结，在这一过程中，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中申请商标注册的权利障碍已经消失，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平。据此，本院对商标评审委员会的第123851号决定及一、二审判决的结论予以纠正，并应由商标评审委员会重新作出决定。
综上，根据再审程序中出现的新事实,涂春荣的再审申请理由成立，其诉讼请求应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2016）京行终3086号行政判决；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4371号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2013〕第123851号《关于第9234211号“零度”商标驳回复审决定书》；
四、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第9234211号“零度”商标重新作出决定。
一、二审案件受理费合计200元，由涂春荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 剑
审 判 员 张志弘
代理审判员 佟 姝
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 焦 媛