山东省青州市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）青刑初字第335号
公诉机关青州市人民检察院。
附带民事诉讼原告人刘某甲。
诉讼代理人王涛。
被告人刘某乙。
辩护人暨附带民事诉讼代理人杨军、张兆生。
青州市人民检察院以青检公诉刑诉（2014）317号起诉书指控被告人刘某乙犯故意伤害罪、盗窃罪，于2014年7月1日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人刘某甲向本院提起附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。青州市人民检察院指派检察员王浩出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人刘某甲的诉讼代理人王涛，被告人刘某乙及其辩护人暨附带民事诉讼代理人张兆生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青州市人民检察院指控：
一、故意伤害罪
2013年10月10日14时许，在青州市益都街道办事处刘早村刘某乙院内，被告人刘某乙与刘某甲因赡养母亲一事发生争执，继而厮打。在厮打过程中，被告人刘某乙用砖头将刘某甲头、面部打伤，致其右耳外伤性鼓膜穿孔6周不能自行愈合。经青州市公安机关法医鉴定构成轻伤二级。本案民事赔偿未处结。
二、盗窃罪
2013年6、7月份，被告人刘某乙利用其母亲崔某甲在自己家居住的便利，窃取崔某甲的金额分别为1000元、2000元、7000元的青州市农村商业银行储蓄存单各一份。2013年7月6日、8月1日，被告人刘某乙分两次在青州市农村商业银行东高支行支取该三份存单本息共计10007.52元，后据为己有。
公诉人当庭讯问了被告人刘某乙，举出了被害人刘某甲、崔某甲陈述、证人刘某、刘某丙、崔某乙、崔某丙、崔某丁证言、法医学人体损伤程度鉴定意见书及补充说明、储蓄存单、借记卡明细、抓获经过、人口信息等证据。公诉机关认为，被告人刘某乙之行为已分别构成故意伤害罪、盗窃罪，一人犯数罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十四条、第六十九条之规定，对被告人刘某乙依法进行判处。
附带民事诉讼原告人刘某甲诉称，被告人刘某乙将其打致轻伤，请求依法判令被告人刘某乙赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、鉴定检查费、精神损害抚慰金、后续治疗费等经济损失共计95486.45元。并举出了医疗费单据、鉴定检查费单据、鉴定费单据、门诊病历、道路运输经营许可证、司法鉴定意见书等证据。
被告人刘某乙对公诉机关指控的故意伤害罪供述，表示认罪，但辩解称：其是正当防卫；对公诉机关指控的盗窃罪表示认罪，但否认其实施了盗窃存单的行为，当庭辩解称：其母亲崔某甲为防止再生病，让其提出来一个1000元、一个2000元的存款放在家里保管着，给其存单时其小姨崔某丙在场；7000元存款系其母亲让其去转存，回来后其母亲没要，其就拿着了。被告人刘某乙对附带民事诉讼原告人刘某甲所提诉请未发表意见。
辩护人杨军、张兆生作出如下辩护意见：
一、关于故意伤害罪的辩护意见
（一）、青州市公安局刑事侦查大队技术科于2014年2月11日所作的《法医学人体损伤程度鉴定意见书》，鉴定意见为被害人刘某甲的伤情构成轻伤，其所依据检验标准《人体轻伤鉴定标准（试行）》自2014年1月1日起已经废止，其鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求，又经青州市公安局法制大队委托，青州市公安局刑事侦查大队技术科于2014年3月31日按照2014年1月1日《人体轻伤程度鉴定标准》对被害人刘某甲的伤情作了说明，意见为被害人的伤情构成轻伤二级。该鉴定程序违反规定，没有依据，关于司法鉴定有补充鉴定、重新鉴定的规定，但没有以补充说明作出鉴定意见的规定。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十五条第（四）（五）项的规定，上述鉴定意见不得作为定案的依据，因此没有充分确实的证据证明被害人刘某甲的伤情构成轻伤，也就不能认定被告人刘某乙构成犯罪。
（二）如果被告人刘某乙的故意伤害罪成立，被告人刘某乙也具有法定及酌定从轻或减轻处罚的情节
1、被告人刘某乙在公安机关讯问时如实供述犯罪行为，当庭认罪态度较好并自愿认罪。
2、本案因亲属之间家庭矛盾引起，且被害人一方存在明显过错。
3、被告人刘某乙是初犯、偶犯。
二、关于盗窃罪的辩护意见
（一）对于公诉机关指控被告人构成盗窃罪有异议
1、对本案被害人陈述有异议。有被害人崔某甲存在精神状况不正常的可能性，其对案件事实不能正常认知，也不能正确表达。
2、崔某甲在公安机关的陈述多处与事实严重不符。
（二）指控被告人构成盗窃罪的证据达不到确实充分的证明标准，不能排除合理怀疑
1、涉案银行存款的所有权归属不清，不能确定刘某乙无权处置涉案银行存款。
2、刘某乙非法占有的目的不明显。
3、亲属之间互相代理的行为很常见，崔某甲年老多病，其存款需要亲属代为存取，不能认定刘某乙是犯罪。
（三）如果被告人刘某乙的盗窃罪成立，被告人刘某乙也具有法定及酌定从轻或减轻处罚的情节
1、被告人刘某乙属于盗窃近亲属财物。
2、在案发前已将3000元打入崔某甲储蓄卡，不应计入盗窃数额。
经审理查明：
一、故意伤害事实
被告人刘某乙与其弟弟刘某甲因赡养母亲一事产生矛盾。当刘某甲得知其母亲银行的存款被人提走后，即怀疑是被告人刘某乙所为，遂于2013年10月10日14时许，酒后来到青州市益都街道办事处刘早村被告人刘某乙家中，二人发生争吵继而厮打。后在被告人刘某乙家门口处厮打的过程中，被告人刘某乙用砖头将刘某甲头、面部打伤，致其右耳外伤性鼓膜穿孔6周不能愈合。经青州市公安机关法医鉴定，刘某甲之伤情构成轻伤二级。
同时查明，刘某甲伤后在医院门诊治疗，花用医疗费2002.32元、鉴定检查费728.00元、鉴定费1900元。经山东信源司法鉴定所鉴定：1、刘某甲不构成伤残等级；2、刘某甲误工时间为自受伤日之日30日；3、刘某甲需1人护理7日；4、刘某甲无需后续治疗费；5、刘某甲营养期限为7日，营养费按当地生活水平确定。附带民事诉讼原告人刘某甲因本次受伤应获赔偿数额为10370.47元［其中医疗费2002.32元、鉴定检查费728.00元、护理费345.45元（7天×49.35元／天×1人）、误工费5054.70元（30天×168.49元／天）、鉴定费1900元、营养费140元（7天×20元／天）、交通费200元］。上述损失被告人刘某乙未进行赔偿。
上述事实，有公诉机关、附带民事诉讼原告人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、书证
（1）青州市公安局出具的抓获经过、人口信息，证实抓获被告人刘某乙的经过以及被告人刘某乙身份情况。
（2）附带民事诉讼原告人举出的医疗费单据、鉴定检查费单据、鉴定费单据、门诊病历、道路运输经营许可证、司法鉴定意见书可证等证据。
2、证人证言
（1）刘某（刘某甲之妻）证言，证实2013年10月10日早上刘某甲接了银行的电话，说是其婆婆的银行存款被人取走了，刘某甲认为是刘某乙取走的，他俩一直在赡养老人方面有矛盾，所以刘某甲很生气。中午吃过午饭，刘某甲喝酒喝多了，要去找刘某乙理论，其怕出事就跟着刘某甲来到刘某乙家门口，刘某乙家关着门，刘某甲就踹门和砸门，刘某丙、刘某丁拉着他。后来刘某乙把门打开，二人在院子里吵吵起来，之后刘某乙进了房屋，二人隔着纱门吵吵，刘某甲隔着纱门打了刘某乙一拳，刘某乙出来后二人在院子里打起来，再后来二人扭打到大门口，一出门口刘某甲被刘某乙一拥歪倒了，地上有块砖，刘某乙拿起那块砖朝着刘某甲的头顶打了有三、四下，刘某甲的头顶就流血了。
（2）刘某丙（刘某乙、刘某甲的邻居）证言，证实2013年10月10日下午大约两点多钟，其在家中听见外面吵吵，出来后发现刘某甲喝多了，在踢打他哥哥刘某乙家的房门，嘴里还骂骂咧咧，刘某乙家的大门紧闭，一听就是因为他弟兄俩赡养老人的问题，刘某甲的对象拉不住刘某甲，其与刘某丁上前帮助拉着刘某甲，因为刘某甲喝了酒怎么拉也拉不住。后来刘某乙把门打开了，刘某甲就进去和刘某乙扭打起来，等其叫人回来后，看见刘某甲捂着头躺在刘某乙门前，他头部被打伤了。同时证实，刘某乙与刘某甲因为赡养老人的问题一直有矛盾。
3、被害人陈述
（1）刘某甲陈述，证实其与哥哥刘某乙因为赡养老人的问题一直有矛盾。2013年10月10日下午2点多，其在家喝了酒越想越气，就来到刘某乙家门口，他家关着门，其就砸他家的门，当时刘某丙、刘某丁拉着。后来刘某乙打开门，其二人在院子里吵吵了两句，之后二人隔着纱门说到赡养老人的事，刘某乙说就是不养，其一生气用右手打了他面部一拳，刘某乙从屋里出来后，其二人在院子里厮打起来，后来其二人又在刘某乙家的大门口动了手，其趴在地上，刘某乙用砖块打了其头顶几下。
4、被告人供述
被告人刘某乙在公安机关以及当庭均对用砖块将刘某甲头部打伤的事实供认不讳。
5、鉴定意见
青州市公安局法医作出的法医学人体损伤程度鉴定意见书及补充说明，认定刘某甲外伤所致的右耳外伤性鼓膜穿孔6周不能愈合构成轻伤二级。
附带民事诉讼原告人刘某甲的诉讼代理人当庭对司法鉴定意见书中确定的“误工时间30天；无后续治疗费”提出异议，认为：（1）认定误工30日时间过短；（2）被鉴定人现仍感到耳疼、头疼，医生诊断为耳大神经疼，需要终生服药治疗，申请对上述两项内容进行重新鉴定。经查，一是，山东信源司法鉴定所对误工时间的认定，是参照（GA／T521-2004）［即：《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》］第5.2.3.1条的规定：“鼓膜穿孔可自行愈合的，为15日-30日”，鉴定是按照30日进行的认定。二是，附带民事诉讼原告人提交的门诊病历中均没有“耳大神经疼，需要终生服药治疗”的诊断结论。故附带民事诉讼原告人刘某甲及其诉讼代理人提出的重新鉴定申请本院不予支持。
二、盗窃事实
2013年6、7月份，被告人刘某乙利用其母亲崔某甲在自己家居住之机，窃取崔某甲的金额分别为1000元、2000元、7000元的青州市农村商业银行储蓄存单各一份。2013年7月6日、8月1日，被告人刘某乙分两次在青州市农村商业银行东高支行支取该三份存单本息共计10007.52元，后据为己有。在本案审理期间，被告人刘某乙主动退赔被害人崔某甲经济损失10007.52元。
上述事实，有公诉机关、本院提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、书证
（1）储蓄存单、借记卡明细复印件，证实被告人刘某乙提取崔某甲存款的事实。
（2）交款条及收到条，证实被告人刘某乙主动退赔被害人崔某甲经济损失10007.52元的事实
2、证人证言
（1）刘某甲证言，证实其父亲去世后，其母亲一直跟其生活。2012年4月份其翻盖房子，其母亲就到其大哥刘某乙家住了八、九个月，其母亲的钱在一个老柜子里装着，一起搬到刘某乙家了。2013年7月份其母亲又回到其家住，回来后老说她的钱没有了，其到农村信用社、工商银行、农业银行查询，发现钱已经按正常程序被人提走了，就很生气，怀疑是其哥哥刘某乙干的，其去问刘某乙时与刘某乙打了起来。
（2）崔某丁（崔某甲的二弟）证言，证实2013年春天以后，其姐姐崔某甲以前存的一个钱到了期，其与崔某甲一起先从青州市老火车站西边的商业银行提出来7700元钱，当天把其中的7000元钱存到东高农村商业银行，另外700元崔某甲自己拿着。这些钱是其姐夫生前留给其姐姐崔某甲的，存钱时是用崔某甲的身份证存的，是一张存单。存钱以后过了二天，其姐姐崔某甲生病住院了，出院后就到她大儿子刘某乙家住了一个月，后来又上二儿子刘某甲家住了，以后听说刘某甲去信用社查这笔钱来，不知道被谁提走了。
（3）崔某乙（崔某甲的三弟）证言，证实崔某甲之前一直住在二儿子刘某甲家，后来刘某甲盖屋又去了刘某乙住了一年。2013年6月初崔某甲患脑血栓住院二十多天，出院后在刘某乙家住了一个月，往刘某甲家送时，刘某甲说他不再管了，兄弟俩就为这事闹矛盾，其就将崔某甲接到其家住了7天，后来刘某甲将崔某甲接走了。其姐姐崔某甲在其家住时，崔某甲让刘某乙拿钥匙打开她的柜子，拿出三张存折，一共8000元钱，让其保管。崔某甲还有一张老年卡和7000元的存单，还有一张字画，现在都在刘某乙那里。
（4）崔某丙（崔某甲的妹妹，被告人刘某乙的小姨）证言，证实其听二哥崔某丁和三哥讲，崔某甲一共有18000元钱的存款，一个3000元的存款，一个7000元的存款，一个8000元的存款。其没见过崔某甲给刘某乙存单的事。
3、被害人陈述
（1）崔某甲在公安机关所作的陈述，证实其有三张存单，一张1000元的，一张2000元的，一张7000元的，这些钱其存了好几年，中间到期转了几次，其兄弟崔某丁在今年（2013年）6月和其转了一次7000元钱，这些钱都是其多年来存下来的，也有其老伴去世时留下的。因其长病要用钱，二儿子刘某甲去银行查，发现钱都没有了，就是其大儿子刘某乙偷着提走的，他偷了其钥匙，开开抽屉把其存单和身份证偷走去银行提的钱。今年（2013年）其在大儿子刘某乙家住过二个月，其将存单、身份证、一张字画、一个老年证都放在刘某乙家其住的屋里一个抽屉里，用一把老锁锁着，后来刘某乙不让其在他家住了，将其扔到大街上，其就搬了出来，那把钥匙刘某乙拿了起来，抽屉里面的东西其没拿出来。
崔某甲在检察机关审查起诉阶段所作的陈述，证实其将三张存单锁在柜子里，存单上的钱是其老伴留下的，存单其没有交给刘某乙，刘某乙取钱之前也没有告诉其，是其委托刘某甲报的案。
4、被告人供述
被告人刘某乙在公安机关供称，其拿着其母亲崔某甲的身份证、存单和其自己的身份证，分两次提走了其母亲崔某甲三张存单共计10000元钱。两张共计3000元的存单，是其母亲崔某甲守着其小姨在其家中给的，让其保管，7000元的存单是其母亲给其的，其提这7000元钱和之前的3000元钱，都和其母亲说过，其母亲都知道。
本院认为，被告人刘某乙故意伤害他人身体，致一人轻伤；以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃其母亲的钱款，数额较大，其行为已分别构成故意伤害罪、盗窃罪，应予刑罚。被告人刘某乙归案后能够如实供述自己故意伤害的罪行，故对故意伤害罪应予以从轻处罚；其一人犯数罪，应予以数罪并罚。公诉机关的指控成立，本院予以支持。
虽然被告人刘某乙当庭表示认罪，对其提取崔某甲三张共计10000元存折的事实供述，但其否认实施了盗窃存单的行为，经查，被害人崔某甲在公安机关和检察机关陈述，证实涉案的三张共计10000元的存折由其自己保管，并未交给被告人刘某乙保管和转存；证人崔某丁证实其与崔某甲一起转存7000元；证人崔某乙证实案发后崔某甲的7000元的存单、一张老年卡和一张字画在刘某乙那里；证人崔某丙证实其没见过崔某甲给刘某乙存单。综合上述证据，对被告人刘某乙盗窃其母亲崔某甲存单的事实本院予以确认，被告人刘某乙当庭的辩解意见没有证据予以证明，本院不予采纳；其所作“是正当防卫”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
辩护人所作关于故意伤害罪的第（一）条辩护意见，经查，青州市公安局法医于2014年2月11日所作的《法医学人体损伤程度鉴定意见书》中，有委托单位、委托鉴定内容、委托鉴定材料、鉴定依据、检验过程、鉴定过程的说明、鉴定机构以及鉴定人员的资质证明、鉴定人员签名以及鉴定机构盖章以及明确的鉴定结论等内容，检验过程中对被害人刘某甲右耳的伤情进行了专科复检，公安机关在发现依据的伤情鉴定标准有误后，又依据新的伤情鉴定标准作出了补充鉴定结论。综上，公安机关的第一份鉴定结论依据已经废止的伤情鉴定标准作出鉴定意见确系不当，属于有缺陷的鉴定结论，公安机关通过补充鉴定的方式予以更正，并无不当之处，且被害人刘某甲伤情依据新旧伤情鉴定标准均认定构成轻伤，也说明被害人刘某甲伤情构成轻伤的结论是确实可信的，辩护人的该条辩护意见不能成立，本院不予采纳。
辩护人所作关于故意伤害罪的第（二）条中“被告人刘某乙在公安机关讯问时如实供述犯罪行为，当庭认罪态度较好并自愿认罪；被告人刘某乙是初犯、偶犯。”的辩护意见与事实相符，本院予以采纳。
辩护人所作关于故意伤害罪的第（二）条中“本案因亲属之间家庭矛盾引起，且被害人一方存在明显过错”的辩护意见，本院认为，被害人刘某甲对其哥哥被告人刘某乙盗窃母亲钱款的行为，理应通过合法和正当的途径解决，而其采取酒后砸踹被告人刘某乙家门的方式进入被告人刘某乙家中的做法，实属不妥，后又在二人争吵过程中首先出拳击打被告人刘某乙，引发二人厮打，因此被害人刘某甲对本案的发生负有一定的过错责任，故辩护人的该辩护意见本院予以采纳。
辩护人所作关于盗窃罪的第（一）、（二）条辩护意见，经查，一是，公安机关、检察机关的办案人员分别对被害人崔某甲进行调查时，被害人崔某甲均能够独立清楚地回答问题，其始终否认将存单交给被告人刘某乙保管和代为存取。二是，涉案存款的所有权属于被害人崔某甲的事实是清楚的，被告人刘某乙未经其母亲崔某甲同意无权处置涉案的银行存款，其非法占有的主观目的明确。故辩护人的该条辩护意见本院不予采纳。
辩护人所作关于故意伤害罪的第（三）条中“被告人刘某乙属于盗窃近亲属财物”的辩护意见与事实相符，本院予以采纳。
辩护人所作关于故意伤害罪的第（三）条中“3000元打入崔某甲储蓄卡，不应计入盗窃数额”的辩护意见，经查，被告人刘某乙盗窃崔某甲储蓄卡后至今未归还给崔某甲，其仍然非法占有该卡，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人刘某乙的犯罪行为致使附带民事诉讼原告人刘某甲遭受经济损失，依法应承担民事赔偿责任；因本案附带民事诉讼原告人刘某甲对本案的发生负有一定的过错责任，可依法减轻被告人刘某乙的民事赔偿责任，综合本案实际，本院确定被告人刘某乙的民事赔偿责任以减轻10%为宜。附带民事诉讼原告人刘某甲所提赔偿其精神抚慰金的诉请，因该诉请不属于刑事附带民事的赔偿范围，故本院不予支持；附带民事诉讼原告人当庭虽未举出交通费单据，但是考虑到其伤后去医院就诊、法医鉴定等确需花费交通费用，本院酌情认定200元为宜。附带民事诉讼原告人刘某甲合理的诉讼请求，本院予以支持，但误工费、护理费、交通费超出本院依法确定的赔偿数额的诉请，本院不予支持。鉴于被告人刘某乙的故意伤害行为给被害人造成经济损失，且未进行赔偿，可酌予从重处罚；在故意伤害罪中，被害人刘某甲对本案的发生负有一定的过错责任，可酌予从轻处罚；在盗窃罪中，被告人刘某乙全部退赔赃款，且属于偷拿近亲属的财物，故对盗窃罪应酌予从轻处罚。为保障公民的人身和财产权利不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十四条、第六十九条第一、二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，决定合并执行有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前期被羁押的12日，即自2014年9月26日起至2015年9月13日止。罚金于判决生效后30日内缴纳）。
二、被告人刘某乙赔偿附带民事诉讼原告人刘某甲医疗费、鉴定检查费、鉴定费、误工费、护理费、营养费、交通费的经济损失共计9333.42元，于判决生效后三十日内付清。
三、驳回附带民事诉讼原告人刘某甲的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 林
人民陪审员 袁加民
人民陪审员 赵 帅
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 李 慧