河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终295号
上诉人（原审被告）：张鸿博，男，1954年11月7日出生，汉族，现住怀来县。
委托诉讼代理人：石瑞兰，河北天权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石文英，女，1949年11月27日出生，汉族，现住怀来县。
委托诉讼代理人：张冬梅（系石文英女儿），1981年12月26日出生，汉族，现住北京市延庆区。
委托诉讼代理人：李顺存，北京李顺存律师事务所律师。
上诉人张鸿博因与被上诉人石文英土地承包经营权纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2017）冀0730民初2134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张鸿博及其委托诉讼代理人石瑞兰、被上诉人石文英的委托诉讼代理人张冬梅、李顺存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张鸿博上诉请求：1.撤销河北省怀来县人民法院（2017）冀0730民初2134号民事判决；2.依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一是被上诉人所诉事实与实际不符，一审判决认定事实不清。本案诉争土地，在第一轮承包期内是由被上诉人承包经营的。二轮延包前，被上诉人及两个女儿的户口先后迁出，其家庭成员均不再是十八家村集体经济组织成员。l999年1月二轮延包时，依照当时的法律和政策规定，村委会将被上诉人的承包地收回。同时，基于上诉人家庭新增两口人的实际和安葬同胞兄长张鸿斌（被上诉人前夫）并清偿其债务的情形，将该诉争土地承包给上诉人。二轮延包时，村委会依照一轮承包合同填写二轮合同，但按实际承包人申报经营权证书。因此，出现了被上诉人没有参与二轮延包，但却能查到“档案合同”，而上诉人实际取得了承包权，却只持有《土地承包经营权证书》而没有承包合同的状况。二是被上诉人主张二轮延包土地经营权于法无据，一审判决支持其诉讼请求违背法律规定。1.被上诉人从县档案局调取的承包合同，是“档案合同”。依据我国合同法的相关规定，该合同应认定为无效合同。第一，被上诉人不是十八家村集体经济组织成员，不具备签订二轮延包合同的法定资格；第二，该合同是发包方照抄第一轮承包合同的，被上诉人并没有参与合同签订；第三，承包方填写为被上诉人的名字是工作的失误，并不是发包方真实意图的表示；第四，若以该合同确认被上诉人为承包方，则违背国家法律强制性规定；第五，若被上诉人把该合同作为已经取得了二轮延包权的依据，则属于重大误解。2.本案属于家庭承包土地经营权纠纷，被上诉人所主张的是二轮延包土地经营权。《土地管理法》第十四条第一款规定：农村集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营。从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。依据上述规定，享有家庭承包土地经营权的法定条件是“本集体经济组织成员”。二轮延包时，被上诉人及其家庭成员均不是十八家村集体经济组织成员，其一轮承包土地已被收回。村委会不可能再与其签订二轮承包合同，被上诉人更不可能取得二轮延包土地的经营权。然而，一审法院却忽略了对被上诉人是否具有参与二轮延包法定资格的查证，对被上诉人从县档案局调取的承包合同作出了违背法律的认定。3.《中华人民共和国农村土地承包法》对本案不具有溯及力。十八家村进行二轮延包的时间是1999年1月，而农村土地承包法实施的时间是2003年3月1日。一审法院依据该法认定被上诉人从县档案局调取的承包合同合法有效，显然适用法律不当。三是上诉人不具有被告主体资格，一审判决上诉人向被上诉人“返还”诉争土地，适用法律不当。二轮延包以来，上诉人经营诉争的土地是基于与村委会形成的承包与发包关系，并非代种或侵占被上诉人的承包地。在本案中，上诉人与被上诉人之间不是土地承包经营权纠纷的相对方，上诉人不具有被告的主体资格。被上诉人提起二轮土地承包经营权主张的主体应是村委会，而不是上诉人。上诉人的《土地承包经营权证书》虽然被撤销。但市中院和省高院作出的行政判决书，并未明确判决诉争土地经营权的归属。相反，却都确认了上诉人是本案诉争土地“实际承包人”的事实。因此。上诉人经营权证书被撤销，不能作为被上诉人向上诉人主张权利的依据，也不能作为一审法院作出上诉人“将本案诉争土地返还给被上诉人”判决的依据。“非此即彼”的逻辑关系不能适用于本案。退一步讲，既使上诉人交还土地，根据合同的相对性原则，也只能交还给村委会而不是“返还”给被上诉人。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，适用法律不当。该法条是民事责任的归责原则。就本案而言，上诉人与被上诉人之间并不是承包合同的相对方，上诉人经营诉争的土地是村委会发包的，不是“代种”，更不是侵占被上诉人的承包地。上诉人对被上诉人并没有任何义务可言，也不存在无过错责任，更不存在侵害他人财产的过错责任。综上所述，被上诉人提起诉讼的事实不存在，要求上诉人返还承包土地的理由不成立，且上诉人不具有被告的主体资格。一审法院的判决认定事实不清，适用法律不当，诉讼主体不明，属于错判。请求二审法院查明事实，并改判驳回被上诉人的诉讼请求，以维护公平和正义。
石文英向一审法院起诉请求：判令被告返还原告承包地10.4亩。
一审法院认定事实：1999年1月1日，原告石文英与怀来县小南辛堡镇十八家村村民委员会签订怀来县土地、果园（分户）承包合同书，承包土地10.4亩。该10.4亩土地由被告张鸿博代种。怀来县人民政府在十八家村未与被告张鸿博签订土地承包合同的情况下给被告张鸿博颁发了土地承包经营权证书，后该土地承包经营权证书被河北省高级人民法院判决撤销。
一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条规定，发包方应当与承包方签订书面承包合同。第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。本案中，发包方怀来县小南辛堡镇十八家村村民委员会与石文英于1999年1月1日签订的怀来县土地、果园分户承包合同书合法有效，予以确认。原告石文英自承包合同生效时起取得涉案10.4亩土地的承包经营权。对于诉争土地，被告辩称种的是自己的地，但十八家村村民委员会未与被告签订书面承包合同。怀来县人民政府为被告张鸿博颁发的《土地承包经营权证书》被河北省高级人民法院（2017）冀行终324号行政判决书撤销。故被告张鸿博耕种经营涉案土地无有效证据予以支持，对原告要求被告返还土地的诉讼请求，予以支持。遂判决：被告张鸿博于本判决生效后三十日内将耕种原告石文英怀来县土地、果园（分户）承包合同书下的10.4亩土地返还给原告。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第四条规定：“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。”第六条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”第三十条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”《妇女权益保障法》规定：“妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田、宅基地等，应当受到保障。”2001年5月8日，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知》规定：“不管采取什么办法，都要确保农村出嫁妇女有一份承包土地”。农村土地承包经营权系用益物权，是农民的基本生活保障，依法取得该权益后，非经法定程序不能丧失或被剥夺。上述法律规定是对农村出嫁妇女的土地承包经营权实行的特殊保护，以切实保障农村出嫁女的基本生活及合法权益。本案中，石文英与怀来县小南辛堡镇十八家村村民委员会于1999年1月1日签订的《怀来县土地、果园（分户）承包合同书》合法有效。怀来县人民政府为张鸿博颁发的《土地承包经营权证书》已被河北省高级人民法院（2017）冀行终324号行政判决书撤销。张鸿博无证据证明其对案涉10.4亩的土地享有承包经营权，故一审法院判决张鸿博返还案涉土地于石文英并无不当。
综上所述，张鸿博的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张鸿博负担。
本判决为终审判决。
审判长 王少博
审判员 闫 格
审判员 王伟新
二〇一八年三月十日
书记员 孙斯敏