北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3046号
上诉人（原审第三人）黄道益活络油有限公司，住所地香港特别行政区新界葵涌葵昌路18-24号美顺工业大厦4字楼。
法定代表人黄慧娟，董事。
委托代理人ＸＸ，男，1972年5月17日出生，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人，北京市西城区复兴门外大街一号。
委托代理人亓禹，广东融商诚达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王之深，男，1972年10月8日出生，广西壮族自治区柳州市鱼峰区白云小区五村。
委托代理人孙强，男，1980年1月23日出生，深圳市港湾知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人徐春蕾，女，1977年10月25日出生，深圳市港湾知识产权代理有限公司商标代理人。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙会娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人黄道益活络油有限公司（简称黄道益公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第492号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年9月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
第3365258号“黄道益”商标（简称引证商标）由黄道益公司于2002年11月11日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2004年6月14日核定使用在第5类医用药、止痛药、跌打药、人用药等商品上，专用权期限至2014年6月13日。
第5630838号“黄道益”商标（简称被异议商标）由王之深于2006年9月26日向商标局提出注册申请，经初步审定公告在第1158期商标公告上，指定使用在第29类食用鸟窝、鱼翅、水果罐头、食用花粉等商品上。
黄道益公司在法定异议期限内针对被异议商标向商标局提出异议申请。针对该异议申请，商标局作出（2011）商标异字第23901号裁定（简称第23901号裁定），准予被异议商标核准注册。
2011年9月15日，黄道益公司不服第23901号裁定，依法向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，并提交了包括黄道益活络油包装盒图片、相关宣传材料、产品销售排行榜、经销协议等在内的主要证据材料。
2013年6月24日，商标评审委员会作出商评字[2013]第19089号《关于第5630838号“黄道益”商标异议复审裁定书》（简称第19089号裁定）。该裁定认定：一、被异议商标的申请注册未违反2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条有关“不得损害他人现有的在先权利”的规定。二、引证商标在先使用并在外用药商品上进行了广泛宣传，“黄道益”作为黄道益活络油创始人的姓名，具有较强独创性，加之被异议商标指定使用的“食用鸟窝、鱼翅、水果罐头、食用花粉”等商品亦具有滋补保健的食疗功效，与引证商标核定使用的“医用药、止痛药、跌打药”等商品在功能、用途、消费对象等方面均存在近似之处，因此在双方商标完全相同的情况下，若在上述商品上并存使用易使消费者对商品来源产生混淆误认，已构成《商标法》第二十八条所指的情形。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标在复审商品上不予核准注册。
王之深不服第19089号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在一审诉讼过程中，王之深向一审法院提交了12份新证据。黄道益公司向一审法院提交了7份新证据，主要用以证明引证商标在中国大陆地区以及香港的知名度情况。
以上事实，有被异议商标和引证商标档案、异议复审申请书、第23901号裁定、当事人提交的证据、第19089号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用的食用鸟窝、鱼翅、水果罐头、食用花粉等商品与引证商标核定使用的医用药、止痛药、跌打药等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面均存在明显差异，二者分别位于《类似商品和服务区分表》不同商品大类的事实亦从侧面佐证了商品的不相类似。即便考虑引证商标的显著性和知名度情况，但由于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品差异显著，两商标共存不致使相关公众产生混淆误认，未构成《商标法》第二十八条所调整的情形。因此，商标评审委员会关于被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上近似商标的认定不当。
北京市第一中级人民法院依据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第19089号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
黄道益公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第19089号裁定。其主要上诉理由是：一、引证商标具有较强的显著性，较高的知名度，应获得较大范围的法律保护。二、被异议商标与引证商标标志完全一样，可以抵消各自指定使用商品之间的差异，而且判断商品的类似性时还应当考虑王之深注册被异议商标的主观恶意。三、被异议商标的申请注册侵害了黄道益公司的在先商号权、姓名权。
商标评审委员会、王之深服从原审判决。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。人民法院认定商品是否类似时，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中，被异议商标指定使用的食用鸟窝、鱼翅、水果罐头、食用花粉等商品与引证商标核定使用的医用药、止痛药、跌打药等商品位于《类似商品和服务区分表区分表》的不同商品类别中，而且在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面均存在明显差异，未构成相同或类似商品。由于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品差异显著，即使考虑引证商标的显著性和知名度等因素，两商标共存亦不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认，一审法院认定认定被异议商标的申请注册未构成《商标法》第二十八条所调整的情形，并无不当。黄道益公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
黄道益公司在一审诉讼答辩中提出了被异议商标的申请注册侵害了黄道益公司的在先商号权、姓名权的主张，在二审诉讼中再次提出该主张。根据黄道益公司的异议复审请求及理由书，其在异议复审中并没有提出被异议商标的申请注册侵害其姓名权的主张，商标评审委员会亦未对此进行审理，故该项主张不是本案司法审查的范围。关于被异议商标的申请注册是否侵害黄道益公司的在先商号权，虽然一审法院未予审理，但根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十七条的规定，本院可以对商标评审委员会作出的第19089号裁定进行全面审查，亦即可以对被异议商标的申请注册是否侵害了黄道益公司的在先商号权进行审查。经查，黄道益公司围绕该项主张提交的证据主要为商标使用的证据，并非商号使用证据，因此，商标评审委员会认定其提交的证据不足以支持其主张，并无不当，本院依法予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。黄道益公司的上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由黄道益活络油有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一五年二月十日
书 记 员 耿巍巍