安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄中法民二终字00061号
上诉人（原审原告）：黄山天融非融资性担保有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区天都大道5号天都国际公馆301室。
法定代表人：胡惠芬，执行董事。
委托代理人：汪晓农，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈奕平。
委托代理人：吴伟时，安徽金天都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄山市建工集团有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区滨江东路265号。
法定代表人：项端阳，董事长。
委托代理人：郑文兵，安徽地平律师事务所律师。
委托代理人：余勇行，安徽地平律师事务所律师。
上诉人黄山天融非融资性担保有限公司（以下简称天融担保公司）因与被上诉人陈奕平、黄山市建工集团有限公司（以下简称市建工集团公司）追偿权纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2015年10月13日作出的（2015）屯民二初字第00055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人天融担保公司的委托代理人汪晓农，被上诉人陈奕平的委托代理人吴伟时，被上诉人市建工集团公司的委托代理人郑文兵、余勇行到庭参加诉讼。审理中，双方进行庭外和解未果。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年6月5日，黄山市建工集团第四工程公司（以下简称建工四公司）、陈奕平作为甲方（借款人）与项松柏作为乙方（出借人）及天融担保公司作为丙方（担保人）签订一份《借款合同》，约定：乙方借给甲方100万元，并按甲方要求将上述款项汇入甲方指定的陈奕平账户；借款用途为黄山市休宁交通局大楼工程、广交清沁园二期工程、锦江百浪办公楼工程的材料采购；借款期限为6个月，自2014年6月5日至2014年12月4日；借款利率按月息1.5%计算，担保费用按月息1.5%计算，每月4日支付担保费15000元，至归还全部本金止；还款付息方式为放款当日2014年5月29日预付本金利息备付金15000元，每月4日支付上月利息15000元；所借本金与最后一次利息到期一次性足额付清，在借款人履行合同完毕后利息备付金予以归还（备付金不计息）；借款人到期不能归还借款，由此所产生的一切费用均由甲方承担（包括执行费、公告费、拍卖费、变卖抵押物费用、评估费、诉讼费、律师费等）；丙方为本借款合同提供担保，在借款人不能履约还款的情况下，保证3日内代借款人还款并承担连带责任；丙方担保范围为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金、律师费、诉讼费、保全费、执行费、差旅费、误工费等其他为实现债权应付的所有费用等。合同签订时，应天融担保公司的要求，陈奕平在合同甲方一栏加盖了建工四公司的印章。
上述合同签订前，陈奕平于2014年5月29日向项松柏出具一张《借条》，载明：今借到项松柏100万元，定于2014年12月4日前归还。陈奕平在《借条》借款人一栏处签名并加盖了建工四公司的印章。同日，陈奕平还向项松柏出具一张《收条》，载明：今收到项松柏现金100万元。陈奕平在《收条》收款人一栏处签名并加盖了建工四公司的印章。同日，项松柏将100万元借款汇入陈奕平的银行账户。陈奕平同日将50万元汇入了汪灿的个人账户，用于还款。项松柏出借的另一笔借款50万元（另案处理）到账后，陈奕平支取了100万元现金。之后，陈奕平按合同约定支付了利息备付金15000元，并每月支付利息15000元、担保费15000元（已支付担保费9万元），自2015年1月4日以后，陈奕平未再支付利息及担保费。天融担保公司用利息备付金15000元支付2015年1月4日至2015年2月3日期间的借款利息。2015年3月2日，项松柏向天融担保公司提出代偿申请，要求天融担保公司履行担保责任。同年3月3日，天融担保公司代偿了项松柏借款本金100万元、利息15000元（2015年2月4日至2015年3月3日的利息）。为此，天融担保公司诉至法院，请求判令：1.市建工集团公司、陈奕平偿还天融担保公司代偿款1015000元并支付利息（利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍，自20105年3月3日起计算至款清之日止，暂计算至2015年9月2日的利息为108584元）；2.市建工集团公司、陈奕平支付律师费3000元；3.市建工集团公司、陈奕平负担诉讼费用。
原审法院另查明：2011年6月1日，市建工集团公司向集团公司所属各单位、各部门发出了一份《关于集团公司部门、二级机构设置及人员聘任的通知》，该文件载明二级机构设置七个分公司，其中包括建工四公司，聘任陈奕平为建工四公司的经理。建工四公司未进行工商登记，亦未设立单独账户，其公章由陈奕平保管。2012年5月30日，市建工集团公司与陈奕平签订协议，约定市建工集团公司将黄山市建工集团屯溪建筑安装工程有限公司交由陈奕平负责经营，与原黄山建工集团第四工程公司实行“两块牌子，一套人马”模式经营。自2010年始，市建工集团公司分别承建了黄山锦江百浪新能源有限公司厂房工程、休宁县交通局大楼工程及广交清沁园二期工程。市建工集团公司陆续将上述工程承包给陈奕平所负责的建工四公司施工，并均与陈奕平签订项目承包协议书。一审中，陈奕平自认系其个人借款，所借款项并未用于上述工程项目，均用于归还个人债务。建工四公司的印章系陈奕平向天融担保公司明确释明不具效力的情况下，在天融担保公司的要求下加盖。
原审法院再查明：2015年3月5日天融担保公司与安徽道同律师事务所签订委托代理合同，委托安徽道同律师事务所律师为本案的一审诉讼代理人，天融担保公司支付了代理费3000元。2015年6月4日，黄山天融投资担保有限公司变更名称为黄山天融非融资性担保有限公司。
原审法院认为：出借人项松柏与陈奕平及天融担保公司签订的《借款合同》，意思表示真实，各方当事人均应按合同约定履行义务。出借人项松柏已将借款汇入陈奕平指定的账户，陈奕平未偿还借款本金及利息，天融担保公司作为保证人按照约定代偿了借款本息。因此，天融担保公司有权行使追偿权。
案件的争议焦点是：市建工集团公司是否应当对本案借款承担还款责任。从陈奕平收到借款、出具《借据》和《收条》以及签订《借款合同》的时间来看，借款事实发生在前，担保行为发生在后，《借款合同》、《借据》、《收条》虽加盖了建工四公司的公章，但陈奕平自认借款系其个人所借，所借款项亦未用于市建工集团公司承建的工程，均用于偿还其个人债务。建工四公司的印章系陈奕平向天融担保公司明确释明不具效力的情况下，在天融担保公司的要求下加盖，陈奕平的行为并未得到市建工集团公司的授权或事后追认。故，天融担保公司主张市建工集团公司承担还款责任的诉讼请求不能成立，本案应由陈奕平承担还款责任。
担保费系担保公司因经营需要为借款人承担担保责任而收取的费用，一般应按担保金额的一定比例一次性收取，天融担保公司按月息1.5%每月收取，显属不当，且费用明显过高。故，担保费应按担保金额的1.5%计15000元一次性计算收取为宜。陈奕平已支付的担保费用超出部分计75000元应在本金中予以扣除。天融担保公司将收取的预付本金利息备付金15000元，计入陈奕平应缴纳的2015年1月4日至2月3日的当月利息，并在代偿款中予以扣除，符合约定，应予以支持。
综上，陈奕平应向天融担保公司偿还代偿款94万元（1015000元-75000元）。案涉《借款合同》约定的利息、担保费用、违约金之和已超出中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍，于法相悖，现天融担保公司诉请以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算代偿后的利息，符合法律规定，予以支持。天融担保公司担保的范围包括债权人为实现债权的费用，天融担保公司实际支付了律师费用，该费用的收取符合相关的规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告陈奕平于本判决生效之日起十日内偿付原告黄山天融非融资性担保有限公司代偿款94万元；二、被告陈奕平于本判决生效之日起十日内偿付原告黄山天融非融资性担保有限公司利息（以94万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算，自2015年3月4日起至实际付清之日止）；三、被告陈奕平于本判决生效之日起十日内支付原告黄山天融非融资性担保有限公司律师费3000元；四、驳回原告黄山天融非融资性担保有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14939元，由原告黄山天融非融资性担保有限公司负担1494元，被告陈奕平负担13445元；保全费5000元，由被告陈奕平负担。
天融担保公司不服上述原审判决，上诉称：一、原审认定事实错误。原审既认定建工四公司、陈奕平为借款人，又认定陈奕平应天融担保公司要求在合同上加盖建工四公司的印章，存在矛盾，原审法院向陈奕平做的笔录中，陈奕平的陈述无其他证据印证，且与相应书证相悖，陈奕平称其应天融担保公司要求盖章没有依据。项松柏按照借款合同约定汇入指定账户的100万元款项，不是陈奕平个人借款，以陈奕平个人名义开设账户用于工程建设，得到市建工集团公司的认可，至于陈奕平是否将该账户里的资金用于其它用途，与本案无关联。二、原审程序错误。原审未要求陈奕平本人到庭接受询问，存在程序违法。三、原审适用法律错误。原审驳回天融担保公司对市建工集团公司的诉讼请求，没有法律依据。按月收取担保费，是各方当事人的约定，原审认为天融担保公司按月收取的担保费不当，没有引用法律规定。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决并支持天融担保公司的原审诉讼请求；2.本案一审及二审诉讼费用由陈奕平、市建工集团公司承担。
陈奕平答辩称：一审法院判决适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉。
市建工集团公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，天融担保公司向本院提交了陈奕平以及建工四公司于2014年6月5日出具的证明，证明项松柏出借给建工四公司及陈奕平的100万元用于工程款的支付，而不是用于陈奕平的个人用途。
陈奕平对天融担保公司二审提交证据的意见为：该证明不属于新证据；对证明的真实性、合法性、关联性均有异议。
建工集团公司对天融担保公司二审提交证据的意见为：该证明不属于新证据，不同意质证；若人民法院需审查，对证明的真实性、合法性、关联性均有异议，借款没有用于工程。
本院认证意见：天融担保公司提交的证明，不属于二审新证据，且系复印件，无其他证据印证，不具有证明力。
双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审。原审法院向项松柏做的调查笔录，项松柏陈述的出借和收到款项的时间、金额，与天融担保公司和陈奕平提交的银行凭证能够相互印证，予以采信；原审法院向陈奕平做的调查笔录，本院认证意见为：陈奕平陈述借款系其个人行为及建工四公司的公章是天融担保公司要求所盖，因只有陈奕平本人陈述，无其他证据能够印证，天融担保公司对此亦持有异议，本院不予采信。本院对双方当事人一审中提交的其他证据的真实性予以采信。
本院经审理查明：原审查明建工四公司的印章系陈奕平向天融担保公司明确释明不具效力的情况下，在天融担保公司的要求下加盖，只有陈奕平本人陈述，天融担保公司不予认可。
二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的主要焦点是：市建工集团公司是否应与陈奕平共同向天融担保公司偿还代偿款、支付利息和律师费，以及原审确定担保费的数额是否合理。
借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。保证是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。案涉《借款合同》，出借人、借款人和担保人的意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定；该合同载明的借款人为建工四公司和陈奕平，在借款人栏内，建工四公司加盖了公章，陈奕平亦签了名；案涉《借条》和《收条》上亦均加盖了建工四公司的公章及有陈奕平的签名。据此，应当认定本案借款的债务人为建工四公司和陈奕平，天融担保公司为借款的连带责任保证人。因案外人项松柏实际交付了出借款项，建工四公司和陈奕平亦出具《收条》确认收到借款，案外人项松柏交付款项与之后签订的《借款合同》约定交款方式相一致，应视为案外人项松柏履行了出借义务。故，建工四公司和陈奕平与案外人项松柏之间的借款合同合法有效，天融担保公司与债权人项松柏之间的保证合同亦有效。由于借款人逾期未还，天融担保公司向项松柏代偿借款本金100万元、利息15000元，应视为天融担保公司承担了保证责任，天融担保公司依法有权向债务人建工四公司和陈奕平追偿。建工四公司未办理工商登记，系市建工集团公司作为分公司设置的二级机构，不能独立承担民事责任，市建工集团公司依法应对建工四公司借款的民事行为承担民事责任。因此，市建工集团公司应与陈奕平共同向天融担保公司偿还代偿款、支付利息和律师费。天融担保公司支付代偿款后，其主张的利息属于损失，因未约定，利息应以代偿款为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2015年3月3日起计算至款清之日止。案涉《借款合同》约定的担保费，系当事人自主协商确定，不违反国家有关规定。原审将担保费予以调整，违反当事人意思自治原则，缺乏依据。
综上，天融担保公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：
一、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2015）屯民二初字第00055号民事判决；
二、陈奕平、黄山市建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同清偿黄山天融非融资性担保有限公司代偿款101.5万元并支付利息（利息应以101.5万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2015年3月3日起计算至代偿款实际付清之日止）；
三、陈奕平、黄山市建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付黄山天融非融资性担保有限公司律师费3000元；
四、驳回黄山天融非融资性担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14939元，由陈奕平、黄山市建工集团有限公司共同负担，财产保全申请费5000元，由陈奕平负担；二审案件受理费14939元，由陈奕平、黄山市建工集团有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋浩之
审 判 员 郑卫东
代理审判员 余陶然
二〇一六年六月三日
书 记 员 张 军
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《中华人民共和国担保法》
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国公司法》
第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《诉讼费用交纳办法》
第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。