新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2016）新40民初34号原告：新疆北方建设集团有限公司。住所地：奎屯市。法定代表人：冯立，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘健，新疆盛业（伊宁）律师事务所律师。被告：尼勒克县水利管理总站。住所地：尼勒克县城。法定代表人：郭军，该站站长。委托诉讼代理人：董斌，该站副站长。原告新疆北方建设集团有限公司（以下简称北方公司）因与被告尼勒克县水利管理总站（以下简称水管总站）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年1月8日向本院提出起诉。本院于2016年3月7日立案后，依法适用普通程序,于2016年4月5日公开开庭进行了审理。因原告北方公司申请对其已施工完成的工程量进行工程造价鉴定,本院依法委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司(以下简称鸿联咨询公司)对涉案工程进行工程造价鉴定。鸿联咨询公司于2016年12月1日作出工程造价鉴定报告。本院于2016年12月14日再次公开开庭进行了审理。原告北方公司的委托诉讼代理人刘健、被告水管总站的委托诉讼代理人董斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北方公司向本院提出诉讼请求：1.解除其与被告于2009年7月20日签订的《水利水电土建工程施工合同》及《尼勒克县胡吉尔台干渠及灌区饲草料地总干渠及渠系建筑物工程施工协议书》；2.被告支付其工程款9967494.16元及利息（自2011年1月1日起按年息6.6%计算至付款之日）；3.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：双方于2009年7月20日签订《水利水电土建工程施工合同》及《尼勒克县胡吉尔台干渠及灌区饲草料地总干渠及渠系建筑物工程施工协议书》，约定由原告承建施工被告发包的尼勒克县胡吉尔台干渠及灌区饲草料地总干渠及渠系建筑物工程四、六、七标段施工任务。合同签订后，原告开始施工。施工半年后，工程设计变更要求施工方式为”放水湿沉”。因被告未能提供水源,工程无法继续施工；工程自2010年年底停工，至今没有开工；双方签订的合同现已无法履行。故请求解除合同。但对于原告已完成的工程量，被告应当结算并支付。被告水管总站辩称：原告所述双方签订合同、施工事实、停工事实及停工原因均属实。因工程没有竣工，没有达到结算工程款的条件，故其不同意解除合同。2015年8月，水源已经能够通到四标段了，但没有通知过原告。现在已经具备施工条件，原告应当继续施工，等工程完工后双方进行结算，以结算价计付原告工程价款。因工程没有完工，双方没有结算，所以不应支付工程款利息。原告为支持其诉讼请求提供如下证据：证据一、中标通知书三份。拟证明：尼勒克县胡吉尔台干渠及灌区饲草料地工程总干渠及渠系建筑物四、六、七标段经过招投标，由原告中标施工。被告质证意见：认可。证据二、2009年7月20日双方签订的《水利水电土建工程施工合同》及《尼勒克县胡吉尔台干渠及灌区饲草料地工程总干渠及渠系建筑物施工协议书》各一份。拟证明：对于原告中标的三个标段，原、被告双方签订了施工合同。合同总价款为19114961.75元。被告违反《水利水电土建工程施工合同》中通用条款第42.1条第（1）（4）项，依据《合同法》第94条第（四）项，原告行使解除权。被告质证意见：真实性认可。工程设计的时候存在设计变更，设计方中途变更设计，不是其所能控制的事项。合同不符合解除条件。证据三、被告关于三个标段的《招标文件》三本。拟证明：被告在招投标过程中向原告提供了招标文件，并列明了《工程量清单》，要求根据被告核算的工程量，由招标方进行组织施工设计并予以报价。被告质证意见：认可。证据四、原告关于三个标段在投标时的技术标书三本。拟证明：投标时的施工方案为爆破施工，即用雷管、炸药对岩石进行爆破施工，此方式施工相对于用人工机械施工费用要低。投标时的《施工组织设计》7.1.4条采用的也是”浅孔爆破开挖施工”。被告质证意见：认可。证据五、三个标段的施工图。拟证明：在招投标完成后，被告向原告提供施工图，原告也是依据该施工图进行施工。被告质证意见：认可。证据六、2009年9月8日，原告向甲方代表即监理单位提交的（北方2009技案001号）《施工技术方案申报表》。拟证明：原告在施工中根据实际的施工困难，申请采用免爆方案施工（即不采用炸药，采用人工机构开挖岩石）。被告质证意见：认可。证据七、2009年9月12日，监理单位出具的（甘水电院监理2009批复001号补）《批复表》。拟证明：监理方代表甲方同意原告采用免爆方案施工，”内容要求重新进行了具体的补充设计，在施工过程中严格按照实施方案进行施工”。被告质证意见：认可。证据八、2010年4月26日，伊犁州水利电力勘测设计研究院作出的《关于对〈伊犁州水利工程突出领域问题专项治理的督查报告〉的答复》一份。拟证明：伊犁州水利电力勘测设计研究院针对尼勒克县胡吉尔干渠及罐区饲草料地引水工程设计存在的问题，明确指出：”施工时，应初步把渠道整理成型，经过4-6次放水湿沉，每次放水时间不少于10天，使渠床充分沉陷、稳定后，再进行分层碾压，压实度达到0.94以上时，然后进行防渗衬砌”。而原告在施工中，因被告一标段的过水隧洞一直未打通，故无法引来水源，致使该”放水湿沉”的施工方式无法完成，无法施工，造成该干渠工程十二个标段全部停工。被告质证意见：真实性认可，但属于工程设计变更，并非其方原因。证据九、2010年6月13日尼勒克县水利管理总站《会议纪要》（业主纪要2010-02号）。拟证明：0+094（即一标段处）的隧洞还有77米无法贯通，且施工难度较大。致使后面的标段无法”放水湿沉”施工。系其无法继续施工的根本原因。被告质证意见：真实性认可。但属于工程设计变更，并非其方原因。证据十、原告施工的三个标段已完成施工工程量的《现场技施工程量签证单》。拟证明：原告已完成的工程量。被告质证意见：真实性无异议。凡是有三方签字的其都认可。证据十一、2010年6月2日三个标段的《工程款月支付款证书》。拟证明：原告最后一次（也是离开工地时）向被告申请支付月进度款，被告也签批，但未支付。以此时间确定被告应付而未付全部工程款利息的起算时间。被告质证意见：对真实性认可，但不应当支付工程款利息。依原告申请，本院依法委托鸿联咨询公司对原告完成的工程量进行工程造价司法鉴定。该公司作出XJHL-YL（鉴）字-20161201号《造价鉴定报告》。鉴定涉案工程造价为11891974.01元。有五项造价注明要求法院裁决确认：1、四标段岩石开挖，超出合同清单工程量为31993.0立方米，超出部分工程量以新编单价（免爆）计取，合价为2089727.57元；以合同单价（爆破）计取，合价为1448643.04元；两种计价的差额为641084.53元。此项费用暂时计入本次报告，最终是否计取由法院裁决。2、六标段岩石开挖，超出合同清单工程量为16845.0立方米，超出部分工程量以新编单价（免爆）计取，合价为1100286.34元；以合同单价（爆破）计取，合价为732083.70元；两种计价的差额为368202.64元。此项费用暂时计入本次报告，最终是否计取由法院裁决。3、七标段岩石开挖，超出合同清单工程量为11584.94立方米，超出部分工程量以新编单价（免爆）计取，合价为766708.30元；以合同单价（爆破）计取，合价为485988.2元；两种计价的差额为270720.06元。此项费用暂时计入本次报告，最终是否计取由法院裁决。4、四、六、七标段材料价差合计增加造价646512.91元，此项费用暂时未计入本次报告，最终是否计取由法院裁决。5、四、六、七标段石方开挖合同内工程量按变更单价计取，价差合计1799007.24元，此项费用暂时未计入本次报告，最终是否计取由法院裁决。原告对该造价鉴定报告质证认为：对该造价鉴定报告的真实性、合法性、关联性均认可。因采用免爆施工是被告认可的施工方式，有监理及设计部门的批复；合同约定有材料价差的调整内容，故鉴定报告中要求法院裁决确认的五项造价均应当计入工程总造价中。被告对鉴定报告质证认为：因工程没有完工，双方不应进行结算，不应进行工程造价鉴定；不对鉴定报告的具体内容发表意见；县政府在该工程施工时，有委托的第三方鉴定机构，应以该第三方鉴定机构的鉴定结论为准，而不是由法院委托鉴定部门；对原告按照免爆方式对岩石开挖进行施工予以认可；同意对材料价差予以调整。被告向本院提交如下证据：自治区发展计划委员会文件、自治区水利厅文件各一份，拟证明：涉案工程属于国家投资项目。原告质证认为：真实性无异议。自治区水利厅出具的只是工程初步设计报告的审查意见，且载明该工程既有国家投资，也有地方自筹资金。因原、被告双方对对方提供证据的真实性均无异议，本院对双方提供证据的真实性予以确认,并存卷佐证。根据原、被告在庭审中所作陈述以及举证、质证情况，本院认定如下事实：尼勒克县胡吉尔台干渠及灌区饲草料地工程总干渠及渠系建筑物四、六、七标段经过招投标，原告中标施工。2009年7月20日，原、被告双方签订《水利水电土建工程施工合同》及《尼勒克县胡吉尔台干渠及灌区饲草料地工程总干渠及渠系建筑物施工协议书》各一份，约定：由原告对被告发包的尼勒克县胡吉尔台干渠及灌区饲草料地总干渠及渠系建筑物工程四、六、七标段承建施工。被告在招投标过程中向原告提供了招标文件，并列明了《工程量清单》，要求根据被告核算的工程量，由招标方组织施工设计并予以报价。原告投标时的施工方案为爆破施工，投标时的《施工组织设计》7.1.4条采用的是”浅孔爆破开挖施工”。在招投标完成后，被告向原告提供施工图，原告依据该施工图进行施工。2009年9月8日，原告向监理单位提交北方2009技案001号《施工技术方案申报表》，以其在实际施工中遇到施工困难，申请采用免爆方案施工，即不采用炸药，采用人工开挖岩石方案施工。2009年9月12日，监理单位出具甘水电院监理2009批复001号补《批复表》。代表建设单位同意原告采用免爆方案施工。2010年4月26日，伊犁州水利电力勘测设计研究院作出《关于对〈伊犁州水利工程突出领域问题专项治理的督查报告〉的答复》，针对尼勒克县胡吉尔干渠及罐区饲草料地引水工程设计存在的问题，指出：”施工时，应初步把渠道整理成型，经过4-6次放水湿沉，每次放水时间不少于10天，使渠床充分沉陷、稳定后，再进行分层碾压，压实度达到0.94以上时，然后进行防渗衬砌”。原告在施工过程中，因被告一标段的过水隧洞一直未打通，无法引来水源，致使该”放水湿沉”的施工方式无法施工完成，造成该干渠工程十二个标段全部停工。2010年6月13日，被告形成《会议纪要》（业主纪要2010-02号），载明的主要内容有：2012年6月12日，由尼勒克县人民政府牵头聘请了全疆资深水利施工专家，在县政府常务副县长、副县长、县水利局局长及参建各方的陪同下亲临施工现场，进行了实地察看。同时载明：0+094（一标段处）的隧洞还有77米无法贯通，且施工难度较大。致使后面的标段无法”放水湿沉”施工。2010年6月2日，原告离开工地前，向被告申请支付月进度款，被告签批后至今未予支付。涉案工程于2010年6月停工至今。原、被告双方均认可被告已经支付给原告的工程款合计为4370000元。被告在收到鸿联咨询公司出具的造价鉴定报告且异议期满之后，最后一次庭审时，首次提出县政府在该工程施工时，有委托的第三方鉴定机构。对此，原告予以否认，被告亦未提供任何证据。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的合同及协议书是否应予解除；二、被告是否应当支付原告工程款及工程款数额问题；三、被告是否应当支付原告工程款利息及数额问题。关于争议焦点一。2009年7月20日，双方当事人自愿签订《水利水电土建工程施工合同》及《尼勒克县胡吉尔台干渠及灌区饲草料地工程总干渠及渠系建筑物施工协议书》，系其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应依约履行。合同签订后，原告即已开始施工，被告没有根据合同约定按时支付进度款。被告在施工过程中，对施工方式发生设计变更，要求原告按照”放水湿沉”的方式施工。2010年6月13日，被告形成的《会议纪要》（业主纪要2010-02号），载明：”0+094（即一标段处）的隧洞还有77米无法贯通，且施工难度较大。致使后面的标段无法按照''放水湿沉''的要求施工”。足以证实被告未能提供应由发包人负责的承包人施工所需的条件，系原告无法继续施工的根本原因。被告虽在开庭时陈述：2015年8月，水源已经能够通到四标段，但认可并没有通知过原告；且在原告不认可水源已通至施工现场的情况下，没有提供任何证据予以证明。涉案工程因被告原因停工已长达六年之久，被告至今无法配合原告提供”放水湿沉”的施工条件，致使涉案工程停工至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定：”发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（三）不履行合同约定的协助义务的”，原告依据合同约定及法律规定均有权解除合同及协议书。故对于原告要求解除合同及协议书的诉讼请求，本院予以支持。关于争议焦点二。对于原告已施工完成工程的价款问题。诉讼过程中，原告提供了其施工的三个标段已完成施工工程量的《现场技施工程量签证单》，以此作为其施工的三个标段已完成施工工程量的结算证明。上述工程量签证单均有施工单位技术负责人与施工员、项目负责人、监理单位工程负责人签字。被告对有三方签字的工程量签证单均予以认可。依原告申请，本院依法委托鸿联咨询公司对原告已经施工完成的工程量进行工程造价鉴定。鸿联咨询公司经现场勘查，结合双方施工合同、施工协议书、施工图纸、《现场技施工程量签证单》等资料，作出造价鉴定报告初稿。本院在给原、被告双方送达时，限定了对该鉴定报告初稿具体内容提出异议的时间，要求对异议具体内容予以明确说明。原告在限定期限内对该鉴定报告初稿具体内容提出书面异议；被告在收到该鉴定报告初稿次日即向本院提交书面意见，只提出对该鉴定报告初稿不予认可，未提出异议的具体内容。针对原告提出的异议具体内容，鸿联咨询公司于2016年12月1日作出造价鉴定报告。本院在给原、被告双方送达时，再次限定对该鉴定报告具体内容提出异议的时间，要求对异议具体内容予以明确说明，原、被告双方均未在限定期限内对该鉴定报告具体内容提出书面异议。被告在本院委托鸿联咨询公司进行造价鉴定报告过程中，从未提出过尼勒克县人民政府在该工程施工时，有委托的第三方鉴定机构。被告在本院限定的异议期满之后，提出县政府在该工程施工时，有委托的第三方鉴定机构，应以该第三方鉴定机构的鉴定结论为准，但双方合同中并无此项约定内容，且被告对此没有提供任何相关证据，本院不予认定。鸿联咨询公司及鉴定人员具备相关司法鉴定资格，司法鉴定程序合法，本院予以采信。被告明确表示不对该造价鉴定报告的具体内容发表意见，系其对自己诉讼权利的放弃，但不影响造价鉴定报告的效力。鸿联咨询公司作出XJHL-YL（鉴）字-20161201号《造价鉴定报告》，鉴定涉案工程造价为11891974.01元。注明有五项造价要求法院裁决确认。本院认为，在施工过程中，双方自愿改变施工方式，对于岩石开挖的施工方式由设计的爆破改为免爆施工，被告予以认可，故应当按照免爆施工的方式结算工程价款。因此，对于鉴定报告中的四标段、六标段、七标段岩石开挖，超出合同清单工程量的造价已计入报告11891974.01元中，本院予以确认。对于四、六、七标段岩石开挖合同内工程量价差合计1799007.24元，也应当计入总造价中。对于四、六、七标段材料价差合计增加造价646512.91元，因被告认可材料调差，故应当一并计入。因此，原告已经施工完成的工程造价确定为14337494.16元（11891974.01元＋1799007.24元＋646512.91元），扣减双方认可被告已经支付给原告的工程款4370000元，被告欠付9967494.16元工程款。因本案合同及协议书的解除系被告责任所致，合同解除后，双方应予清算，故被告应当向原告支付欠付工程款。关于争议焦点三。涉案工程的工程造价为14337494.16元，被告尚欠原告工程款为9967494.16元。虽然双方签订的合同中未约定利息的给付，但利息属于法定孳息，被告欠付工程款理应支付相应利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告于2016年1月8日向本院提出起诉，故被告拖欠工程款的利息应当从2016年1月8日起开始计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故被告拖欠工程款的利率执行中国人民银行公布的基准贷款年利率。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百四十二条规定，判决如下：一、解除原告新疆北方建设集团有限公司与被告尼勒克县水利管理总站于2009年7月20日签订的《水利水电土建工程施工合同》及《尼勒克县胡吉尔台干渠及灌区饲草料地总干渠及渠系建筑物工程施工协议书》；二、被告尼勒克县水利管理总站于本判决生效之日起三十日内支付原告新疆北方建设集团有限公司工程款9967494.16元及该款利息（自2016年1月8日起按中国人民银行公布的同期贷款年利率计算至付款之日）；三、驳回原告新疆北方建设集团有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92313元，由被告尼勒克县水利管理总站负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审 判 长  张志坚审 判 员  周丽萍人民陪审员  杨惠丽二〇一六年十二月二十二日书 记 员  杨春磊