浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第361号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖小亮。因本案于2014年7月11日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）孔某。因本案于2014年7月11日被刑事拘留，同年8月1日被取保候审，2015年2月3日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）白某甲。因本案于2014年7月11日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）史某。2011年8月17日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，2013年2月16日缓刑考验期满。因本案于2014年7月23日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）谢某。因本案于2014年7月23日被取保候审，2015年2月3日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）白某乙。因本案于2014年7月23日被取保候审，2015年2月3日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）李某甲。因本案于2014年7月11日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人刘涛。因本案于2014年7月11日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人陈志刚。因本案于2014年7月11日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人张松。2009年7月23日因犯猥亵儿童罪被判处有期徒刑二年六个月，2011年1月27日刑满释放。因本案于2014年7月11日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人汤某。因本案于2014年7月11日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人李某乙。因本案于2014年8月20日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人吴某。因本案于2014年7月25日被取保候审。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人刘涛、陈志刚、肖小亮、孔某、白某甲、史某、张松、谢某、白某乙、汤某、李某甲、李某乙、吴某犯聚众斗殴罪一案，于2015年2月9日作出（2014）杭余刑初字第1481号刑事判决。原审被告人肖小亮、孔某、白某甲、史某、谢某、白某乙、李某甲均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年4月左右，被告人刘涛在杭州市余杭区径山镇小古城村杭州三晶工艺塑料有限公司（下称三晶公司）上班期间，因与被告人肖小亮的妻子有暧昧关系而与被告人肖小亮产生矛盾。同年7月，被告人刘涛因从他人处听闻被告人肖小亮要打其，为先下手为强，遂于7月8日晚纠集被告人陈志刚、张松、汤某等人到三晶公司门口，欲将被告人肖小亮约出来并进行殴打，但被告人肖小亮并未出来，双方在电话中言语争执后作罢，被告人刘涛殴打被告人肖小亮未果。
同月10日晚，被告人刘涛再次纠集被告人陈志刚，并由被告人陈志刚纠集被告人张松、李某甲等人，携带甩棍、钢管等工具，再次准备殴打被告人肖小亮。因被告人肖小亮不肯到被告人刘涛提出的地点，被告人刘涛等人再次到三晶公司门口约被告人肖小亮出来欲殴打被告人肖小亮。被告人肖小亮遂在三晶公司车间内纠集被告人孔某、史某、谢某、白某乙、吴某并找来钢管准备应战。在三晶公司门外等候的被告人刘涛一方得知被告人肖小亮纠集人员，为加强己方实力进行斗殴，又由被告人陈志刚电话纠集被告人汤某等人、由被告人张松等人电话纠集被告人李某乙赶到现场。
当晚8时许，被告人肖小亮携带钢管与其纠集人员被告人孔某、史某、谢某、白某乙、吴某从车间赶到公司门口后，被告人肖小亮、吴某先上前与被告人刘涛对话（期间被告人肖小亮的同事被告人白某甲骑电动车赶到现场），因言语不合，被告人刘涛先动手殴打被告人肖小亮，被告人肖小亮遂还手。被告人陈志刚、张松、汤某、李某甲、李某乙等人便上前参与殴打被告人肖小亮、吴某，期间被告人陈志刚持甩棍挥打。被告人孔某、白某甲、史某、谢某、白某乙见状均手持钢管上前殴打被告人刘涛方人员，后被告人刘涛一方落败逃离现场，被告人孔某、白某甲、史某、谢某、白某乙追打被告人刘涛一方人员后结束斗殴。
本次斗殴致双方多人不同程度受伤。经杭州市余杭区公安司法鉴定中心鉴定，被告人张松因外伤致体表挫伤面积大于15平方厘米，其损伤程度评定为轻微伤；被告人李某乙右足外伤，瘢痕长5.0厘米，其损伤程度评定为轻微伤；被告人吴某因外伤致面部瘢痕累计长度达2.5厘米，其损伤程度评定为轻微伤；被告人肖小亮因外伤致颈部挫伤，损伤程度未达轻微伤；被告人汤某因外伤致背部擦伤面积为12平方厘米，损伤程度未达轻微伤；被告人李某甲所受外伤未达轻微伤。
原判另查明，斗殴开始前，被告人刘涛一方曾有人员打电话纠集被告人李某乙到三晶公司处，但因无法说清具体地址，被告人张松拿过电话告知被告人李某乙具体地点并催促被告人李某乙尽快到达，后被告人李某乙到达斗殴现场并参与斗殴。
案发后，被告人刘涛、史某、谢某、白某乙先后到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。
原判认为，被告人刘涛、陈志刚、肖小亮、孔某、白某甲、史某、张松、谢某、白某乙、汤某、李某甲、李某乙、吴某伙同他人在公共场所聚众斗殴，其中，被告人刘涛、肖小亮分别系本方首要分子，被告人陈志刚、孔某、白某甲、史某、张松、谢某、白某乙、汤某、李某甲、李某乙、吴某系积极参加者，各被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。且被告人刘涛、陈志刚、肖小亮、孔某、白某甲、史某、谢某、白某乙均系持械聚众斗殴。被告人陈志刚、张松在聚众斗殴积极参加者中起主要作用，系积极参加者中的主犯；被告人汤某、李某甲、李某乙在聚众斗殴积极参加者中起次要、辅助作用，系积极参加者中的从犯，依法均予从轻处罚。被告人刘涛、史某、谢某、白某乙犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，对被告人刘涛依法予以从轻处罚，对被告人史某、谢某、白某乙依法均予以减轻处罚。被告人孔某、白某甲、汤某、李某甲、李某乙归案后均如实供述了自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人刘涛对本案的引发有重大过错，酌情对被告人肖小亮、孔某、白某甲、史某、谢某、白某乙、吴某从轻处罚。被告人陈志刚、肖小亮、张松、吴某在庭审中均自愿认罪，均酌情予以从轻处罚，并对被告人吴某适用缓刑。
原审以聚众斗殴罪，分别判处被告人刘涛有期徒刑四年八个月，判处被告人陈志刚有期徒刑四年七个月，判处被告人肖小亮有期徒刑三年九个月，判处被告人孔某、白某甲各有期徒刑三年，判处被告人史某、张松各有期徒刑二年八个月，判处被告人谢某、白某乙各有期徒刑二年六个月，判处被告人汤某有期徒刑二年，判处被告人李某甲、李某乙各有期徒刑一年十个月，判处被告人吴某有期徒刑一年九个月，缓刑二年。
上诉人肖小亮上诉称，刘涛对本案的发生有重大过错；本次斗殴持续的时间不长，且仅造成三人轻微伤；其归案后认罪态度好；原判量刑过重。请求从轻处罚。
上诉人孔某上诉称，本次犯罪社会危害较小；其认罪态度好；家人需要照顾；原判量刑过重。请求从轻处罚。
上诉人白某甲上诉称，其未受肖小亮纠集，也未造成他人受伤的后果，不应认定为聚众斗殴的积极参加者；其家人需要照顾；原判量刑过重。请求从轻处罚。
上诉人史某上诉称，其在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；聚众斗殴未造成严重后果；刘涛一方有重大过错；其有自首情节；原判量刑过重。请求从轻处罚。
上诉人谢某上诉称，其有自首情节；家人需要照顾；原判量刑过重。请求从轻处罚或适用缓刑。
上诉人白某乙上诉称，其在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；刘涛对本案的发生有重大过错；其有自首情节；家人需要照顾。请求从轻处罚或适用缓刑。
上诉人李某甲上诉称，其有从犯、坦白等从轻处罚情节。请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人肖小亮、孔某、白某甲、史某、谢某、白某乙、李某甲、原审被告人刘涛、陈志刚、张松、汤某、李某乙、吴某聚众斗殴的事实，有证人张某乙、杨某、唐某、孙某等人的证言，辨认笔录，勘验笔录及照片，提取物品清单及照片，调取证据通知书及清单，视频监控光盘及制作说明，伤势照片，法医学人体损伤程度鉴定书，公安机关出具的抓获经过等情况说明，前科材料，户籍证明等证据予以证实。上诉人肖小亮、孔某、白某甲、史某、谢某、白某乙、李某甲、原审被告人刘涛、陈志刚、张松、汤某、李某乙、吴某亦有供述在案，所供相关情节均能相互印证，并与上述证据所反映的事实相符。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于各上诉人的上诉理由，经查，1、上诉人白某甲、谢某、原审被告人刘涛的供述等在案证据相互印证证实，上诉人白某甲在聚众斗殴过程中曾持械追打原审被告人刘涛一方人员并扔钢管砸人，上诉人白某甲在原审庭审及本院提审过程中对此亦无异议，故其以未被肖小亮纠集、未造成他人受伤为由提出并非聚众斗殴犯罪积极参加者的上诉理由的依据不足；2、在案证据证实，上诉人史某、白某乙均系被上诉人肖小亮纠集后，持械追打刘涛一方人员并扔钢管砸人，故原判对上诉人史某、白某乙均不认定从犯，并无不当；3、原判已经认定原审被告人刘涛对本次犯罪的发生有重大过错、本次斗殴持续的时间不长、最终造成三人轻微伤的后果以及上诉人史某、谢某、白某乙均有自首情节、上诉人李某甲有从犯、坦白等从轻处罚情节，并在量刑时予以充分体现，现各上诉人再以此及家人需要照顾等为由请求从轻处罚的依据不足；4、原判根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实及情节所处量刑并未过重，各上诉人请求从轻处罚或改判缓刑的依据均不足，本院均不予支持。
本院认为，原判认定上诉人肖小亮、孔某、白某甲、史某、谢某、白某乙、李某甲、原审被告人刘涛、陈志刚、张松、汤某、李某乙、吴某犯聚众斗殴罪，定罪及适用法律正确，量刑适当。上诉人肖小亮、孔某、白某甲、史某、谢某、白某乙、李某甲的上诉理由均不能成立，本院均不予采信。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人肖小亮、孔某、白某甲、史某、谢某、白某乙、李某甲之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
代理审判员 闫诗萌
代理审判员 张茂鑫
二〇一五年四月十七日
书 记 员 陈俊杰