江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8792号
上诉人（原审被告）：宋恒文，男，1981年8月9日生，汉族，居民，住邳州市。
委托诉讼代理人：魏贤庆，江苏恒久律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程增祥，男，1970年8月24日生，汉族，居民，住邳州市。
委托诉讼代理人：黄艳，江苏宁致律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈燕，江苏宁致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李其霖，男，1988年1月4日生，汉族，居民，住邳州市。
上诉人宋恒文因与被上诉人程增祥、李其霖提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宋恒文的委托诉讼代理人魏贤庆、被上诉人程增祥及其委托诉讼代理人黄艳到庭参加诉讼，被上诉人李其霖经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宋恒文的上诉请求为：撤销邳州市人民法院（2017）苏0382民初37号民事判决书，依法改判上诉人承担50%的责任，共计383647.15元，被上诉人程增祥和李其霖共同承担50%责任。事实和理由：1、一审法院认为程增祥是为了房屋粉刷导致摔伤与事实不符，因为在浇顶时水泥灰溅到了邻居家的玻璃，李其霖的母亲让程增祥去帮擦邻居家的玻璃，使原来只能站两人的脚手架多站了一个人，直接导致脚手架无法承受重力坍塌所致。为邻居擦玻璃也并非程增祥的工作内容，况且程增祥在高空中作业时，未按规定佩戴安全帽，也未栓安全绳，没有尽到自己的安全谨慎注意义务，应该对自身损害后果承担相应责任。一审法官未能依上诉人申请调取邳州市运东派出所的出警询问记录，直接在判决中以上诉人未能提供证据，对上诉人的意见不予采纳为由判决上诉人承担70%的责任，明显是证据不足，也显失公平。2、李其霖作为家主与上诉人之间构成承揽合同关系。根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定做人不承担赔偿责任，但定做人对定做、指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。上诉人没有建筑施工资质，被上诉人李其霖在选任上诉人为其建造房屋时，未尽到审查义务，存在一定过失，应对程增祥的损失承担相应的赔偿责任。结合本案的实际情况，被上诉人程增祥及李其霖应当共同承担50%的责任。
被上诉人程增祥辩称，上诉人所述不是事实，程增祥是在脚手架上干活，结果又有别人上脚手架擦邻居家玻璃，致使架子塌了，程增祥跌落受伤。程增祥和宋恒文之间形成雇佣关系，程增祥受到伤害，宋恒文应承担损失赔偿责任。宋恒文具有更多工作经验，没有给程增祥提醒也没有进行基本的安全教育和培训，应该承担相应的责任。
被上诉人李其霖未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
程增祥向一审法院起诉的请求为：1、宋恒文、李其霖赔偿程增祥医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等经济损失合计1673528元；2、宋恒文、李其霖承担诉讼费用。
一审法院认定事实：李其霖在其居住地邳州市运河街道李口社区3组一区79号（为城区）建造楼房，李其霖将所建的房屋交付给没有施工资质的承揽人即宋恒文施工，而宋恒文在施工过程中雇佣程增祥从事砌墙及外粉刷工作，且未采取安全防护措施，程增祥在施工中未佩戴安全帽，也未栓安全绳。
2016年2月20日17时30分许，程增祥在所建造的房屋的后外墙二层脚手架（距地面6米左右）上粉刷墙壁，宋恒文的又一工人程XX到程增祥所在的脚手架上去擦砰到李其霖邻居玻璃上的水泥灰，在此过程中，脚手架坍塌，致程增祥掉到一楼受伤。程增祥受伤后即被送往中铁二局二处医院住院治疗，经诊断为：1、胸12椎爆裂性骨折伴椎管严重狭窄；2、截瘫；3、左跟距关节半脱位；4、左外踝骨折；5、左足舟骨骨折伴距舟关节脱位；腰1椎体右侧横突骨折；7、左根骨内上缘粉碎性骨折；8、左距骨内后缘粉碎性骨折；9、全身多处软组织损伤；10、腹部内脏损伤。至2016年2月22日出院。产生检查费、治疗费合计4607.55元（宋恒文已垫付）。出院医嘱：建议继续住院治疗。于同日转往邳州市人民医院继续治疗，经诊断为：T12椎爆裂性骨折伴局部椎管狭窄、T8-L1段脊髓损伤伴局部截断。于2016年2月23日在全麻下行“T12椎爆裂性骨折切复减压术”，至2016年3月20日出院，住院27天，产生医疗费55089.68元（宋恒文已给付33000元），出院医嘱：1、建议到康复医院继续康复治疗；2、加强营养支持及护理，防止褥疮及肺部尿道感染并发症；3、1月后摄片复查，2-3月后可以坐轮椅。程增祥根据医嘱于2016年3月21日又入住邳州安康医院继续治疗，经诊断为：脊髓损伤T10（A）、完全性截瘫、T12椎体骨折术后、左踝关节骨折术后。至2016年7月22日出院，住院123天，产生医疗费33662.33元（宋恒文已垫付15600元）。出院医嘱：1、嘱其多饮水，建议其间歇导尿。2、出院后按康复指导继续家庭康复训练。3、如有不适，门诊随诊。上述程增祥共住院150天，合计产生医疗费93359.56元（4607.55元+55089.68元+33662.33元），宋恒文已垫付53207.55元（4607.55元+33000元+15600元）。
程增祥为康复需要于2016年7月23日在邳州市盛达商业有限公司人民商场购买哑铃一副，价值128元；于2016年11月18日在邳州市健康药店有限公司购买轮椅一辆，价值760元；于2016年12月9日在邳州市大德隆连锁药店有限公司购买腰围一副，价值85元。上述费用合计973元。
程增祥的伤残等级，误工期限、护理期限、营养期限由江苏魏东律师事务所委托南京正泓司法鉴定所予以鉴定，该鉴定所于2016年10月25日出具宁泓司【2016】临鉴字第241号法医临床司法鉴定意见书，意见为：1、程增祥截瘫（肌力1级）构成人体损伤致残程度二级残疾。2、程增祥误工期限以伤后至评残前一日为宜（程增祥主张按247天计算）。3、程增祥护理期限为长期护理。4、程增祥营养期限以伤后150日为宜。程增祥支付鉴定费2360元。经质证，宋恒文认为程增祥的鉴定系单方委托，程序不合法，且该鉴定意见未明确护理依赖承担而不予认可，并在规定的期限内申请对程增祥的伤残等级、护理期限及护理依赖程度进行鉴定，经法院依法委托连云港东方医院司法鉴定所鉴定，该鉴定所于2017年4月18日出具连东方司鉴所【2017】临鉴字第174号法医临床鉴定意见书，意见为：1、被鉴定人程增祥于2016年2月20日受伤致胸12椎爆裂性粉碎性骨折截瘫，目前双下肢截瘫（肌力Ⅰ-
Ⅱ级），构成人体损伤致残程度二级伤残。2、被鉴定人程增祥护理期限为伤后240日；其二次手术取内固定的护理期限为15日。3、被鉴定人程增祥存在大部分护理依赖。
另查明，1、程增祥于1970年8月24日生，自2006年8月29日生活居住在邳州市，该村虽然于2013年9月被规划为城区，但程增祥在庭审中陈述其投保的医疗保险为农村医疗保险，程增祥的各项赔偿应按农村居民的标准予以计算。2、程增祥婚生次女程丽珊于2007年1月1日生，婚生三女程诗婷于2010年5月1日生。3、至连云港东方医院司法鉴定所于2017年4月18日出具连东方司鉴所【2017】临鉴字第174号法医临床鉴定意见书时，程增祥及其婚生次女程丽珊、三女程诗婷分别年满46周岁、10周岁、6周岁。4、李其霖作为甲方与宋恒文作为乙方于2015年11月28日签订协议书一份，在该协议书第四条约定：按实际建筑面积，每平方1200元收取人工费用，完工后按实际面积，甲方付给乙方工程费用。第9条约定：施工期间，一切安全问题由乙方承担，甲方不承担任何责任。在工程完工后，李其霖作为甲方与宋恒文作为乙方于2016年4月2日又签订工程完工交付协议一份，在该协议第3条约定：关于乙方在承包施工期间内出现的人员受伤事件中，乙方自愿承担此事故带来的一切责任。5、2016年2月24日，宋恒文出具的“协议书”一份，内容为：“因2016年2月20日晚5点左右在李其霖家中工地现场施工过程中，发生意外造成工人程增祥腰部摔伤住院治疗，工地承包人宋恒文及家主李其霖应当负责治疗及后续费用宋恒文（签名并捺印）2016年2月24日”。6、程增祥申请对宋恒文的相关财产予以保全，为此法院出具（2017）苏0382民初0037号民事裁定书，程增祥缴纳保全费3020元，程增祥为提供担保而办理的相关保险，缴纳保险费1500元。7、程增祥与李其霖于2017年8月29日达成调解协议：一、李其霖赔偿程增祥医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金等合计7万元，于签订协议之日给付4万元（已履行），余款3万元于2017年9月29日前付清，逾期不付清另需给付违约金2万元，程增祥可就剩余款项及违约金一并申请执行。二、程增祥与李其霖就本次纠纷一次性了结。三、案件受理费、保全费合计11765元，由李其霖承担1176元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务者承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，程增祥为宋恒文承包建造的房屋外粉刷，受宋恒文指挥、管理，由宋恒文支付报酬，双方之间形成劳务关系，程增祥在工作过程中遭受人身损害，应按双方各自的过错承担相应的责任；程增祥在高空作业，未佩戴安全帽，也未栓安全绳，即未尽到自己的安全谨慎注意义务导致受伤，故其本人应对自身损害的后果承担相适应的责任，酌定程增祥应承担20%的责任为宜；程增祥作为提供劳务者，在提供劳务过程中所造成的自身伤害损失，依法应当由接受劳务的一方即宋恒文承担主要赔偿责任，酌定宋恒文承担70%的责任；李其霖需建造的房屋交给宋恒文建造，双方约定报酬为每平方1200元，李其霖与宋恒文之间构成承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任，本案宋恒文无建筑施工资质，李其霖在选任宋恒文为其建造房屋时，未尽到审查义务，存在一定过失，应对程增祥的损失承担相应的赔偿责任，结合本案实际由李其霖承担10%赔偿责任为宜。故对于程增祥诉请宋恒文与李其霖承担连带赔偿责任及李其霖辩称不承担赔偿责任的意见均不予采纳；程增祥和李其霖达成赔偿协议，且李其霖按赔偿协议已全部履行，故本案对李其霖赔偿部分不再予以理涉。对于宋恒文辩称程增祥是在李其霖母亲的指示下去给邻居擦玻璃水泥灰时受伤，李其霖应加大赔偿责任的意见，因宋恒文未提供证据予以证明，不予采纳，但对宋恒文辩称程增祥与宋恒文之间系劳务关系的意见予以采纳。
二、关于程增祥的损失是按农村居民标准还是按城镇居民的标准赔偿的问题。程增祥自2006年8月29日（身份证办理时间）生活居住在邳州市，该村于2013年9月虽然规划为城区，但程增祥在庭审中陈述其投保的医疗保险为农村医疗保险，程增祥的各项赔偿应按农村居民的标准予以计算，即对宋恒文、李其霖共同辩称的程增祥的损失应按农村居民的标准予以赔偿的意见予以采纳。
三、关于程增祥的各项损失的认定问题。1、对于程增祥诉请的医疗费94331.55元的意见，经核算为93359.56元，程增祥已提供了相关医疗文正及票据予以证明，故认定程增祥的医疗费为93359.56元，但宋恒文已给付的53207.55元应在赔偿款中予以扣除；2、对于程增祥诉请的住院伙食补助费7500元、营养费5100元、交通费1000元，经审查符合法律规定，予以确认；3、对于程增祥主张定残前的护理费按照鉴定意见255天及80元/天的标准予以赔偿为20400元的意见，经审查符合法律规定，予以确认；对于程增祥诉请的定残后的护理费按80元/天*365天*20年予以计算为584000元的意见，经宋恒文、李其霖质证认为，支持时间过长，故暂按10年予以支持，对于程增祥经鉴定护理依赖为大部分护理依赖，按照80%予以支持，经计算为210240元（80元/天*365天*20年*90%*80%），上述护理费合计230640元，故对程增祥诉请的护理费予以部分支持，但逾期后程增祥可就护理费另行主张；4、对于程增祥诉请的误工费按照城镇居民的年收入标准37173元/年要求赔偿247天为25155元的意见，经审查程增祥可以按照农村在岗的年收入标准32535元/年予以赔偿247天为22016.84元，故对程增祥的该项诉请予以部分支持；5、对于程增祥诉请的残疾赔偿金按照城镇居民的年收入标准37173元/年、根据程增祥的伤残等级赔偿20年为669114元的意见，经审查程增祥应按照农村居民的年收入标准17606元/年、根据程增祥的伤残等级赔偿20年，经计算为316908元，故对程增祥的该项诉请予以部分支持；6、对于程增祥诉请的被扶养人生活费按照城镇居民的年消费支出标准24966元/年赔偿被扶养人生活费235928元的意见，一审法院认为，经审查程增祥诉请的被扶养人生活费应按照农村居民的年消费支出标准14428元/年赔偿被扶养人生活费，故对程增祥诉请被扶养人生活费按照城镇居民的年消费支出标准予以赔偿的意见不予支持；程增祥次女程丽珊、三女程思婷在程增祥伤残鉴定意见出具时（2017年4月18日）分别已年满10周岁和6周岁，应由程增祥夫妻二人按伤残程度共同抚养8年、12年，经计算为129852元（①14428元/年*8年*90%=103881.6元；②14428元/年*4年/2*90%=25970.4元），故对程增祥诉请的被扶养人生活费予以部分支持；7、对于程增祥诉请的精神损害抚慰金45000元的意见，根据当地的生活水平及程增祥的伤残等级及当事人的履行能力等，酌情支持4万元。8、对于程增祥诉请的保险费1500元的意见，因该费用系程增祥为保全提供担保而产生的费用，并非因此次交通事故造成的直接损失，故不予支持。9、对于程增祥诉请的鉴定费2360元的意见，程增祥已提供鉴定费票据予以证明，予以支持。10、对于程增祥诉请的康复器具费973元的意见，经审查程增祥已提供医嘱证明程增祥出院后需康复治疗，故予以支持。
一审法院确认程增祥的损失为：1、医疗费93359.56元（宋恒文已垫付53207.55元）；2、营养费5100元；3、住院伙食补助费7500元；4、误工费22016.84元；5、护理费230640元；6、交通费1000元；7、残疾赔偿金316908元；8、被扶养人生活费129852元；9、精神损害抚慰金40000元；10、鉴定费2360元；11、康复器具费973元。上述损失除精神损害抚慰金40000元之外的损失合计809709.4元。应由宋恒文承担70%即566796.58元，加上精神损害抚慰金32000元，宋恒文应承担598796.58元，已付53207.55元应予扣除；李其霖应承担10%的责任因与程增祥达成赔偿调解协议，且已履行完毕，故不予理涉。余款由程增祥自行负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、宋恒文赔偿程增祥医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、康复器具费共计598796.58元，已付53207.55元，余款545589.03元于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回程增祥的其他诉讼请求。案件受理费8745元、保全费3020元，合计11765元，由宋恒文负担7059元，李其霖负担1176元（已履行），余款由程增祥自行承担。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院二审对于一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务者承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，宋恒文作为接受劳务一方，在程增祥从事施工活动过程中，应对其进行必要的安全培训，采取相应的安全保护措施，进行有效的安全监督管理。本案中，程增祥系受宋恒文指挥从事相关工作，在粉刷墙壁时因二层脚手架坍塌致使其从距离地面6米高处跌落地面摔伤，宋恒文未能给程增祥提供安全的施工工具和施工环境，对此，作为接受劳务的宋恒文一方过错明显，一审法院判令其承担主要责任，并无不当。宋恒文辩称程增祥是受李其霖母亲的安排去脚手架上擦玻璃，对此其并未提供任何证据予以证明。宋恒文上诉称公安民警对相关人员所做的询问笔录能够证明，并申请法院调取。经与公安机关联系、调查，亦未查询到相关的接处警记录等相关材料。同时，宋恒文与李其霖于2016年4月2日签订的工程完工交付协议中约定：“关于宋恒文在承包施工期间内出现的人员受伤事件中，宋恒文自愿承担此事故带来的一切责任。”该协议中亦未指出，程增祥是受李其霖一方安排施工而受伤，故本院对于宋恒文的该项上诉主张不予支持。一审判决考虑到程增祥及李其霖各自的过错，判令李其霖承担10%的责任、程增祥承担20%的责任，由宋恒文承担70%的责任，该责任比例划分并无不当。
综上所述，上诉人宋恒文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元由上诉人宋恒文负担（宋恒文预交上诉费8745元，多缴纳的7895元由本院予以退回）。
本判决为终审判决。
审判长 董 涛
审判员 赵淑霞
审判员 陈 禹
二〇一八年五月十五日
书记员 马 松