青海省西宁市城西区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青0104民初822号
原告白四海，男，汉族，1958年7月14日出生。
委托代理人马启兰，青海智凡律师事务所律师。
委托代理人李文斌，青海智凡律师事务所律师。
被告广汇建设集团有限公司。
法定代表人周当，该公司董事长。
委托代理人钟汝超，北京市中盈律师事务所西宁分所律师。
被告赵国强，男，汉族，1951年4月19日出生。
委托代理人钟汝超，北京市中盈律师事务所西宁分所律师。
被告韦大全，男，汉族，1967年1月12日出生。
委托代理人钟汝超，北京市中盈律师事务所西宁分所律师。
原告白四海与被告广汇建设集团有限公司（以下简称“广汇公司”）、赵国强、韦大全劳务合同纠纷一案，原告白四海于2016年5月16日诉至本院，本院受理后依法适用简易程序，于2016年6月7日公开开庭进行了审理。原告白四海及其委托代理人马启兰、张文斌，被告广汇建设集团有限公司、赵国强、韦大全的委托代理人钟汝超均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告白四海诉称，2012年4月20日，原告白四海与被告广汇公司项目部经理祁昌文签订《劳务承包合同》，该合同约定被告将其承建的西宁三榆三水文园住宅小区2号、7号住宅楼工程的内墙抹灰、地面压光等工程承包给原告，承包范围为2号楼的主楼（包括商铺）到地下室负三层，7号楼的主楼到地下室二层，承包价格为每平方米40元。合同签订后，原告白四海按照合同约定保质保量完成了所承包工程，并完成了由工地工长金利来签证的部分通风口工程。工程完工后，由被告现任项目经理韦大全签证，应向白四海支付2号楼工程款1206071.6元（面积为30151.79平方米，不包括2600余平方米商铺），7号楼工程款601578.4元（面积为15039.46平方米）。增加的60个通风口工程应付14300元；另依据合同约定，2号楼商铺按建筑面积2600平方米计算应付104000元。现被告陆续支付原告部分欠款，尚欠236363.19元。被告赵国强系挂靠被告广汇公司承接涉案工程，被告赵国强应承担连带责任。故诉至法院，请求判令被告广汇公司支付拖欠原告的劳务费236363.19元，并按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率支付自2014年5月1日计算至实际还清之日的利息（至2016年5月9日的利息为26370.7元）；被告赵国强承担连带责任；本案诉讼费用由被告承担。
被告广汇公司辩称，原告属于自然人，无建筑工程施工劳务承包的资质，且承包方不得进行直接分包，因此原告与祁昌文所签订的劳务承包合同是无效的。承包合同中明确商铺是2号楼的一部分，应包死在2号楼中，不应重复计算。原告方的劳务费我们已经付清，但原告没有完成一些工程的返工，原告应当赔偿因此造成的我方损失。同时，承包合同中未约定延期支付应当支付利息，且原告与被告没有进行过结算，故不应支付利息。
被告赵国强、韦大全共同辩称，我们均是公司的工作人员，在涉案工程中履行的均是职务行为，不应承担连带责任。
经审理查明，2012年4月20日，原告白四海作为乙方与作为甲方的被告广汇公司签订一份《劳务承包合同》，合同落款甲方盖章签字处签字人为广汇公司时任项目部经理祁昌文，无广汇公司公章。广汇公司认为祁昌文并非正式的项目经理，无权代表广汇公司签订合同，也不构成表见代理，该合同形式上不合法，合同未生效。被告韦大全表示其任该项目部经理时间为2013年7月，其前任项目部经理为祁昌文。该合同约定，原告承包位于西宁三榆三水文园住宅小区工程2号、7号楼的内墙抹灰、地下室地面压光等工程；承包方式为人工费包干承包；承包价格为7号楼的主楼到地下室负二层按建筑面面积每平方米40元计算，2号楼主楼包括商铺到地下室负三层按建筑面面积每平方米40元计算，2号楼、7号楼一次性包死，不再做任何调整；付款方式为工程完成每月工作量付80%，竣工验收后付到97%，留结算总价3%的保修金，期限为一年，劳务承包方履行完保修义务后，保修期满10日内保修金全部退回，在保修期内，劳务承包方对出现的质量问题在接到通知24小时内积极派人修复，若不修复甲方派人修复，费用直接从保修金中扣除。合同签订后，原告白四海入场施工。2013年5月，7号楼交付使用，2013年10月，2号楼交付使用，在交付使用时2、7号楼均未竣工验收，整体竣工验收时间为2016年5月。2013年11月-12月，被告广汇公司项目部经理韦大全出具一份由其签名的，名为《抹灰班白四海班组》的工程量及工程款计算表，该表记载：合计2号楼、7号楼、合同外7号楼、合同外2号楼、合同外11号楼总计工程劳务费2359263.88元，扣除费用项目为未清理垃圾费10000元、7号楼27楼、28楼补空2112元、2号楼负二层施工电梯口地平浇筑720元。韦大全称，该表并非结算单，而是白四海所施工工程的工程量及工程款的计算表，其签名的原因是白四海当时要用该表核对其施工队的工程量，应白四海的要求其在该表上签了名；白四海称，该表为结算单，其未签名的原因是对该表扣除项不认可，且该表未计算通风口和2号楼商铺工程。现双方均认可截止2015年2月5日，广汇公司已支付白四海劳务费2240199元。白四海认为广汇公司不仅应支付剩余劳务费117963.19元，还应支付增加的60个通风口工程款14300元，2号楼商铺2600平方米部分工程款104000元，被告赵国强作为挂靠人应承担连带责任，韦大全不承担责任。广汇公司对该表系韦大全出具无异议，但不认可该计算表为结算单，认为该表只是工程量及工程款的计算表，对白四海主张的通风口工程和2号楼商铺部分不予认可，对剩余117963.19元劳务费认为是双方约定扣除的5%保修金，因后期的保修返工均由广汇公司负责，白四海未进行保修义务，故剩余款项不予支付。赵国强认为其为广汇公司的工作人员，履行的是职务行为，作为个人不应承担连带责任。致使纠纷产生，原告诉至本院。
另查明，庭审中，原告白四海要求对涉案工程中西宁山水文园住宅小区2号楼地下三层及地上30层面积是否包括商铺面积，以及西宁山水文园住宅小区2号楼商铺面积进行司法鉴定，并于2016年6月12日向本院递交书面申请。在鉴定期间，原告称因涉案工程甲方青海三榆房地产集团有限公司未进行初始登记，相关部门没有备案资料，无法提供鉴定部门所需资料。而且，即使上述资料完备，进行鉴定还需要取得2号楼商铺业主的大力配合，现商户已全部入住，如果进行鉴定需要对家具、货物挪移搬动，将给商户造成极大困扰，存在无法出具报告的可能。鉴于以上原因，原告于2016年9月14日撤回了鉴定。
再查，原告白四海提供一份2014年4月21日形成的《质量三检制度表》，以此主张增加的60个通风口工程款14300元，该表监理一栏签字人为“金利来”。被告广汇公司认为该表不规范，不具备签证性质，监理一栏签证人金利来是分公司机关工作人员，不负责施工，监理一栏书写的“总合计，陆拾个通风口”字迹明显与金利来签名字迹不一致，且该表通风口数目前后也不一致，故对该表真实性不予认可。
又查，广汇公司提供的支付白四海劳务费的《领款单》中，最后支付的两笔款项的领款单，即2014年11月11日和2015年2月5日的领款单有扣除返工费用的内容。
上述事实有双方当事人当庭陈述及工商公示信息、《劳务承包合同》、《抹灰班白四海班组》工程量和工程款计算表、《工程签证单》、《质量三检制度表》、利息计算表、《领款单》及《借据》、《整改通知书》、现场照片、统计材料等证据在案佐证。
本院认为，建设工程承包人未取得建筑施工企业资质，签订的建设工程施工合同为无效合同，但建设工程经竣工验收合格的，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，被告广汇公司虽不认可2012年4月20日双方签订的《劳务承包合同》，但根据该合同代表广汇公司签订的人员为时任项目部经理祁昌文，合同签订后原告白四海实际入场施工，广汇公司也已向白四海支付大部分工程款的事实，可以认定该《劳务承包合同》的签订系白四海与广汇公司的真实意思表示。白四海作为个人不具备施工资质，双方签订的《劳务承包合同》为无效合同，但该工程已实际交付使用，白四海作为承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。虽然双方均不完全认可韦大全出具的《抹灰班白四海班组》的工程量及工程款计算表，但除了双方存在争议的部分，即：1、韦大全出具的《抹灰班白四海班组》的工程量及工程款计算表中是否包括2号楼商铺部分，该表所列扣除项目部分费用应否扣除；2、通风口工程款应否支付；3、广汇公司主张的后期保修费用应否扣除几个问题，双方对该表无争议的工程量、工程总价款均认可，故对双方的争议应以此计算表为基础进行处理。广汇公司称，未支付的劳务费117963.19元是双方约定的5%保修金，虽然《劳务承包合同》约定的保修金为结算总价的3%，但双方提供的《抹灰班白四海班组》的工程量及工程款计算表中，在总和计部分均有“×95%”“下余5%”字样，实际支付金额与总合计劳务费的95%相符，故对广汇公司辩称的未支付的劳务费其性质为保修金的意见，应予采信。保修金数额应从总劳务费2359263.88元中减去已支付的2240199元，实际为119064.88元。
关于韦大全出具的《抹灰班白四海班组》的工程量及工程款计算表中是否包括2号楼商铺部分的问题。就此原告白四海申请进行司法鉴定，但因客观原因鉴定机构无法出具鉴定意见，原告撤回了鉴定。而韦大全表示该部分已计算在该表的“合同外2号楼”项中，被告广汇公司亦不予认可。现根据原告提供的证据，对该部分事实本院无法作出认定，故对原告主张的2号楼商铺劳务费104000元的诉求，本院难以支持。
关于韦大全出具的《抹灰班白四海班组》的工程量及工程款计算表中所列扣除项目部分费用应否扣除，以及广汇公司抗辩的扣除后期保修费用再不予支付剩余工程款的问题。广汇公司抗辩称白四海施工的工程质量存在问题，但并未提供其已通知白四海进行修复而白四海拒绝修复的证据，亦未提供其自行或委托他人修复后产生的合理费用的相关证据，且在其提供的2014年11月11日、2015年2月5日的《领款单》中就有扣除返工费用的内容，如存在其它返工费用完全可以一并扣除。故，韦大全出具的《抹灰班白四海班组》工程量及工程款计算表中所列的扣除项目部分费用不应从未付款项中扣除，广汇公司关于扣除后期保修费用再不予支付剩余工程款的意见，本院亦不予采信。
关于通风口工程款应否支付的问题。原告白四海以其提供的《质量三检制度表》主张该项费用，该表名称为《质量三检制度表》，不具备签证性质，形成时间在工程交付之后。白四海亦未能提供证据证明签证人金利来具有签证的权力，且该表存在字迹不一致，通风口数目前后也不一致的情形，该表的真实性无法确定。故对被告就此节的抗辩意见予以采信，白四海主张的增加60个通风口工程款14300元的诉求，本院不予支持。
关于白四海主张的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2014年5月1日计算至实际付款之日拖欠劳务费的利息的问题。双方对此没有约定，本院已认定未付款项性质为保修金，对保修事项双方自韦大全出具《抹灰班白四海班组》工程量及工程款计算表之时就存在争议，双方未能通过协商或其他有效途径及时予以解决，对此双方均有过错，故对白四海该项诉求，本院不予支持。
关于被告赵国强应否承担连带责任的问题。白四海称，赵国强系挂靠被告广汇公司承接涉案工程，故应承担连带责任，但白四海就此并未提供相关证据，广汇公司及赵国强对此亦不予认可，故对该项诉求，本院不予支持。
综上，为保护当事人的合法权益，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一项、第二条、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百五十七条第一款、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告广汇建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告白四海劳务工程保修金119064.88元；
二、驳回原告白四海要求被告广汇建设集团有限公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2014年5月1日计算至实际付款之日拖欠劳务费利息的诉讼请求；
三、驳回原告白四海要求被告赵国强对上述款项承担连带责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5242元，减半收取2621元，由被告广汇建设集团有限公司负担1188元，由原告白四海负担1433元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。
审判员 伊海龙
二〇一六年十二月十六日
书记员 金 晶
附：
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第三十九条第二款适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。
第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
第一百五十七条第一款基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。
第一百六十一条人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。
进行。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。