安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民二终字第00276号
上诉人（原审原告）：刘德虎。
委托代理人：常瑛，安徽皖西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘支福。
委托代理人：罗来玉，安徽盛华达律师事务所律师。
原审第三人：蒋信祥。
委托代理人：张新，安徽英锐律师事务所律师。
上诉人刘德虎因与被告刘支福、原审第三人确认合同效力纠纷一案，不服安徽省霍山县人民法院于2015年6月29日作出的（2015）霍民二初字第00058号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人刘德虎及其委托代理人常瑛，被上诉人刘支福的委托代理人罗来玉，原审第三人蒋信祥的委托代理人张新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘德虎诉称：自2013年9月份开始，我与被告刘支福、第三人蒋信祥达成口头协议，合伙以六安市天运建筑安装工程有限公司承包工程。先后完成合肥成城置业雅典花园一期土石方工程、文峰苑一期场平工程、文峰苑二期场平工程等。三人自合伙以来并未经过退伙清算，每次完成一项工程后，所得工程款除维持三人家庭正常开支外，全部投入下一个工程项目。2014年6月份，我与蒋信祥推举刘支福以六安市天运建筑安装工程有限公司名义承接安徽煜宏置业有限公司锦绣世家一期土石方工程，现该工程已完工，工程款已经结算。我多次与刘支福商量要求结算三人合伙投资收入，但刘支福以种种理由拒绝结算要求，严重侵害了我作为合伙人的合伙权益。为维护自身的合法权益，现依法提起诉讼，要求依法确认我与刘支福、蒋信祥存在合伙关系，共同以六安市天运建筑安装工程有限公司名义承建安徽煜宏置业有限公司锦绣世家一期土石方工程。本案诉讼费用由被告方承担。
原审被告刘支福辩称：1、我与原告、第三人不存在合伙承建安徽煜宏置业有限公司锦绣世家一期土方工程的事实。2、安徽煜宏置业有限公司锦绣世家一期土方工程是由六安市天运建筑安装工程有限公司向安徽煜宏置业有限公司承包，我是六安市天运建筑安装工程有限公司霍山县分公司总经理，是受六安市天运建筑安装工程有限公司委托负责处理锦绣世家一期土方工程的相关事务。3、刘德虎在诉状中称是其与蒋信祥推举我以六安市天运建筑安装工程有限公司名义承接安徽煜宏置业有限公司锦绣世家一期土石方工程与事实不符。
原审第三人蒋信祥述称：我与刘德虎、刘支福口头协议合伙承包工程，比例各占三分之一。自三人合伙以来，一直由三人一起管理工程。2014年4月21日我因出事服刑中，不能参与日常管理，工程由刘德虎、刘支福共同主持正常工作。自锦绣世家一期土石方工程开工以来，所有收入、开支都有刘支福一人操作，帐目未能及时公开。我全权委托刘德虎、蒋军与刘支福清算所有本人参与工程的项目。因刘德虎和蒋军多次找刘支福算账，刘支福都置之不理，刘德虎将刘支福诉至法院。
原审法院查明：2014年，安徽煜宏置业有限公司与六安市天运建筑安装工程有限公司签订了一份锦绣世家一期土方工程承包合同，工程内容：锦绣世家一期土石方工程（1#、2#、6#、7#楼及其地下室、幼儿园工程）。开工日期：2014年6月20日（暂定），竣工日期：2014年7月20日（暂定）。2014年6月6日，六安市天运建筑安装工程有限公司任命刘支福为霍山县分公司的总经理、合法代理人，全权处理霍山锦绣世家工程一切相关事宜。2015年元月13日，刘德虎要求依法确认其与刘支福、蒋信祥存在合伙关系，共同以六安市天运建筑安装工程有限公司名义承建安徽煜宏置业有限公司锦绣世家一期土石方工程为由，将刘支福起诉至人民法院。
另查明：刘德虎与刘支福、蒋信祥之间没有签订书面合伙协议。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案刘德虎主张与刘支福及蒋信祥之间存在合伙关系，三人共同以六安市天运建筑安装工程有限公司名义承建安徽煜宏置业有限公司锦绣世家一期土石方工程，但刘德虎既未能提供三方签订的书面合伙协议，又未提供证据证明三方之间存在口头合伙协议或者存在事实合伙关系的证据。且该院在调查中，六安市天运建筑安装工程有限公司称锦绣世家一期土石方工程是刘支福负责承接的，公司委托刘支福为霍山分公司总经理，全权处理该工程的一切相关事宜，公司对刘德虎、刘支福及蒋信祥之间是否是合伙关系以及刘德虎是否对锦绣世家一期土石方工程出具了投资的事实均表示不清楚，故刘德虎所提供的证据不能证明其与刘支福、蒋信祥存在事实合伙关系，刘德虎要求依法确认其与刘支福、蒋信祥存在合伙关系，共同以六安市天运建筑安装工程有限公司名义承建安徽煜宏置业有限公司锦绣世家一期土石方工程的诉讼请求，证据不足，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘德虎的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告刘德虎负担。
刘德虎不服，向本院提起上诉称：一、原审判决中“经审理查明的事实为：2014年6月6日，六安市天运建筑安装工程有限公司任命被告刘支福为霍山县分公司的总经理、合法代理人，全权处理霍山锦绣世家工程一切相关事宜”，然而霍山分公司根本不存在，刘支福并未提供工商登记予以证明。事实上，霍山分公司只是刘德虎、刘支福、蒋信祥合伙的一个形式，三人为方便承接工程挂靠六安市天运建筑安装工程有限公司，对外三人一直使用霍山分公司。所以，原审判决直接认定刘支福为所谓“霍山分公司”总经理、合法代理人明显属事实认定错误。二、原审判决在证据采纳过程中有失公允。1、对于刘德虎举出的三张投资款收据（收据三张）仅以无公司印章及其他合伙人签字为由不予认定，刘德虎表示异议。首先，如前所述，并无霍山分公司存在，何来公司印章？其次，三人对于项目投资款以及往来账目都是直接通过三人共同聘请的会计张敏慧经办，不存在三人共同签字的情形。2、对于刘德虎举证的证明、借据、领款单、工资明细表、现金日记账均系复印件对真实性不予认定，刘德虎认为原审判决的在举证责任的分配上有失公平，作为项目名义负责人的刘支福，所有借据、领款单、工资明细表及现金日记账的原件均在其手中，刘德虎无法取得，在刘德虎举证复印件的情形下，应让刘支福拿出原件予以印证，以验证刘德虎举证的真伪。3、原审法院于2015年5月13日对六安市天运建筑安装工程有限公司的法定代表人陈世周作了询问笔录，并对该笔录三性及证明效力均予以认定。但该份笔录内容所反映的只是陈世周对三人是否合伙不清楚，并没有否认三人合伙，原审判决以此来认定三人并非合伙显然有失公允。三、刘德虎在原审起诉时明确以合伙纠纷为案由，而原审法院受理案件时将其定性为确认合同效力纠纷，显然为确认之诉，但案件受理费用却又以请求之诉为标准收取4300元。故刘德虎认为原审法院对案件的定性不准确，导致案件在判决过程中的法律适用存在错误。综上，请求二审法院撤销原审判决并依法予以改判；本案一、二审诉讼费用由刘支福承担。
刘支福答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、刘德虎、蒋信祥与刘支福不存在以六安市天运建筑安装工程有限公司名义合伙承建安徽煜宏置业有限公司锦绣世家一期土石方工程的事实。三、安徽煜宏置业有限公司锦绣世家一期土石方工程是由六安市天运建筑安装工程有限公司承包，刘支福是该公司任命的霍山县分公司总经理、代理人，全权处理锦绣世家一期土石方工程的一切相关事务。综上所述，请求二审法院驳回刘德虎的上诉请求，维持原判。
蒋信祥在庭审中述称：一、对刘德虎的上诉请求与理由予以认可，原审三张投资款收据中注明系投资款，结合电话录音前后，可证明合伙关系；二、该项目投资额高达几百万，应有账目、工资发放记录，而刘支福拒不提供、应承担举证不能的后果。
刘德虎在二审中提交如下证据：证据一、《协议书》、《运输协议》、《霍山县经济技术开发区派出所证明》（加盖公章）各一份。证明：刘德虎实际参与锦绣世家工程具体经营；证据二、汪学锋与江平出具的《证明》各一份。证明：刘德虎自己所有的挖掘机一直在锦绣世家工地上使用；证据三、刘正国、寇飞的证人证言。证明：刘支福、刘德虎、蒋信祥三人合伙事实，刘德虎实际参与经营，是合伙人之一。
刘支福对刘德虎所提交证据的质证意见为：证据一，对《运输协议》的真实性、合法性、关联性均有异议，与一审提供的复印件核对，系事后伪造（不是同一个印章）；《协议书》即使真实，不能代表六安市天运建筑安装工程有限公司、刘德虎；对霍山县经济技术开发区派出所出具的《证明》中打印字迹真实性无异议，手写部分的真实性、合法性、关联性有异议，“金额见收条”说明不需要手写部分了；该三份书证即使均真实，也与本案无关、无法证明合伙关系；证据二，《证明》作为证人证言需要当事人出庭作证，否则不具法律效力，要达到证明目的，要发包方或承包方出具证明；证据三，刘正国是否在涉案工地上班请法庭核实，且刘正国不知三人是否合伙；寇飞的证言仅证明借款给刘德虎，与本案无关。
蒋信祥对刘德虎所提交证据的质证意见为：均无异议。刘正国说到三人都是他的老板就是指三人合伙的意思，是生活上的用语，刘支福发工资给他，有签字、工资表。
蒋信祥在二审中提交如下证据：证据一、新港房地产公司出具的《证明》一份、借据复印件五张。证明：三人前期合伙鑫港嘉园小区土石方工程款被用作锦绣家园的投资款；证据二、《证明》一份，证明：蒋信祥三台挖掘机于锦绣世家的工地进行实物投资。
刘德虎对蒋信祥所提交证据的质证意见为：均无异议。
刘支福对蒋信祥所提交证据的质证意见为：证据一，有异议，蒋信祥于2014年4月被刑事拘留，鑫港嘉园小区土石方工程由刘支福实际施工；对五张借据的真实性有异议，蒋信祥签字字体明显不是同一人签字，不能达到证明目的；证据二，不符证据形式要求，应有证人出庭作证证实。
二审庭审后，刘支福本人接受本院调查时，对一审中刘德虎提交的《运输协议》及该协议上加盖“六安市天运建筑安装工程有限公司锦绣世家项目部”印章的真实性予以认可，并认可一审中刘德虎提交的霍山县城市管理行政执法局渣土管理办公室出具的一份《收条》、两份《证明》以及一份《借据》上“刘支福”的签名系其本人所签，两份《证明》及一份《借据》系其向张敏慧出具，张敏慧系其承包锦绣世家一期土方工程时聘请的会计，同时确认一审中刘德虎提交的通话录音系其本人与刘德虎的通话。
本院对刘德虎所提交的证据认证如下：证据一，真实性予以确认，对其证明力将结合案情而定；证据二，与本案缺乏关联性，不符合证据的形式要件，不予确认；证据三，对刘正国证言的真实性予以确认，因寇飞仅与刘德虎之存在借贷关系，故对其证言与本案的关联性不予确认。
对蒋信祥所提交的证据认证如下：证据一、二，与本案无关联，故不予确认。
本院二审另查明：案涉锦绣世家一期土方工程系刘支福挂靠六安市天运建筑安装工程有限公司承包，案外人张敏慧系刘支福聘请的会计，张敏慧分别于2014年6月20日、8月9日、9月10日向刘德虎出具一张收据，载明收到刘德虎“暂借款（锦绣世家投资款）”8万元、6万元、4000元；分别于2014年6月22日、8月11日向刘德虎出具一张收据，载明收到刘德虎“暂借款（代付曹化玉挖机费用）”1万元、“暂借款支付现金加油款”3000元。
2014年6月20日，刘支福向张敏慧出具一份《借据》，载明借款8万元，用于付油款。同日，刘德虎在该借据的“批准人签字”栏注明“同意支出”并签名。
2014年6月28日，六安市天运建筑安装工程有限公司锦绣世家项目部与霍山经济开发区城东社区农科组代表陈建国、方正权签订运输协议一份，约定由陈建国、方正权代表霍山经济开发区城东社区农科组向六安市天运建筑安装工程有限公司锦绣世家项目部提供运输车辆，为锦绣世家一期土方工程运输土石方，刘德虎在该协议的甲方栏签名并加盖六安市天运建筑安装工程有限公司锦绣世家项目部印章。
2014年8月6日，刘支福向张敏慧出具《证明》两份，一份载明：20万元保证金利息6000元，证明人：刘支福；刘德虎在该证明上书写“锦绣世家工地保证金”字样并签名。另一份载明：锦绣世家招标花销23800元，证明人：刘支福；同日，刘德虎在该证明上书写“报：属实，用于锦绣世家招标前期开支”字样并签名。
2015年1月29日，张敏慧制作“六安市天运建筑安装工程有限公司霍山分公司”现金日记账一份，该日记账上对前述收到刘德虎的5笔暂借款以及刘支福领取的借款8万元、20万元保证金利息款、锦绣世家招标花销23800元等均有记载。同时记载有以下内容：1、2014年4月11日付蒋总借支款15000元、其他应收款蒋信祥；2、2014年4月20日付蒋总借支款2000元、其他应收款蒋信祥；3、2014年6月4日付小刘总借支购烟款1070元、其他应付款刘德虎；4、2014年9月20日支付刘总借支款75000元、其他应付款刘支福；5、2014年9月20日支付项兴菊借款、其他应收款蒋信祥。
除上述事实外，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：个人合伙是两个以上公民按照书面合伙协议或者口头合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙条件的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，刘德虎与刘支福、蒋信祥之间虽没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但是从刘德虎提供的证据看，其对锦绣世家一期土方工程有出资，对项目施工的进行参与了管理，且代表六安市天运建筑安装工程有限公司锦绣世家项目部对外签订了运输协议，在刘支福向其聘请的会计张敏慧出具的《借据》、《证明》上，刘德虎签署了“同意支出”等具有审批性质的文字内容。刘德虎在一审中申请的证人陈建国、二审中申请的证人刘正国均证明锦绣世家一期土方工程系刘德虎、刘支福、蒋信祥三方合伙承建；同时，刘支福在与刘德虎的通话中关于“现在就我们俩在外头，祥子没有钱，祥在里面你怎么好意思找他要钱”的陈述，以及张敏慧在现金日记账关于刘支福、刘德虎、蒋信祥为“刘总、小刘总、蒋总”的记载，均可佐证上述三方之间合伙的事实。因此，刘德虎、刘支福、蒋信祥三方虽未订立书面协议，但具备合伙的其他条件，又有两人以上无利害关系的人证明其三人在涉案工地的建设中均系出资和管理者，足以认定刘德虎、刘支福、蒋信祥合伙承建锦绣世家一期土方工程的事实。刘支福辩称从未与刘德虎、蒋信祥合伙承建锦绣世家一期土方工程，未提供证据推翻刘德虎参与锦绣世家一期土方工程经营管理的事实，也未提供证据证明刘德虎系其聘请的管理人员，对刘德虎提交的《借据》、《证明》复印件上“刘德虎”签名虽不予认可，但认可该《借据》、《证明》上“刘支福”系其本人所签，其陈述该《借据》、《证明》原件保存在其聘请的会计张敏慧处，但未提交《借据》、《证明》原件推翻“刘德虎”签名的真实性，应承担举证不能的不利后果。综上，刘德虎上诉理由成立，应予支持；原审法院认定事实错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销霍山县人民法院（2015）霍民二初字第00058号民事判决；
二、确认刘支福在承建安徽煜宏置业有限公司锦绣世家一期土石方工程中与刘德虎、蒋信祥之间存在合伙关系。
一审案件受理费4300元、二审案件受理费4300元，合计8600元，由刘支福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关德全
代理审判员 王世春
代理审判员 高 华
二〇一五年十月十三日
书 记 员 鲍 芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。