贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民商终字第193号
上诉人（原审被告、反诉原告）王如兵。
被上诉人（原审原告、反诉被告）织金县阿勇重晶石矿。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张勇。
上诉人王如兵与被上诉人织金县阿勇重晶石矿、张勇承揽合同纠纷一案，福泉市人民法院于2014年8月7日作出（2014）福商初字第170号民事判决后，王如兵不服，向本院提起上诉，本院于2014年10月28日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：原告张勇与王松林合伙成立了原告织金县阿勇重晶石矿，原告张勇系该企业执行事务合伙人。2012年3月27日，原告织金县阿勇重晶石矿与被告王如兵签订《织金县阿勇重晶石矿开采承包合同》，合同约定：一、承包期限至原告指定的承包矿界内矿石开完为止，不得转让。二、承包内容为挖矿、场内运输、洗矿、选矿、成品矿装车、水电供应及污水处理等。三、承包方式为单价包干。四、承包价格为以购矿方开具的收货数量为计价基数，单价为55元／吨。五、质量要求为品矿比重不得低于4.25。六、产量定额为8000吨／月成品矿。七、结算方式为每运出一批矿结算一次，中途以产量的80%预支承包费。八、各方主要责任和义务。（一）原告方主要责任和义务：1、按国家有关规定办理开采的各种证照。2、租用重晶石矿开采所必需的土地，协调周边作业环境，排除外围干扰，为生产创造良好的施工作业环境。3、按约定及时支付承包费。4、协助被告搞好质量管理、进度督促和安全管理。（二）、被告方主要责任和义务：1、服从原告方现场管理人员的合理指挥和调度，严格按照安全、质量和进度要求进行施工。施工中严格按照相应的《施工规范》、《操作规程》施工作业，做到安全生产、文明施工、保护环境。2、在施工现场设立办公机构，建立健全相应的管理体系和管理制度。3、所有现场施工作业人员必须持证上岗，规范作业。4、按合同价格自负盈亏，负责生产过程中的一切安全事故，并承担因此造成的经济损失和相应的法律责任。5、依法为从业人员办理工伤保险，按期缴纳保险费，并购买赔付金额不低于60万元以上的意外伤害保险，按规定足额存储安全生产风险抵押金。6、负责修建施工区域内及现有公路至成品矿堆放点的道路，保证自身和运矿车辆的顺利通行。7、应特别注重施工区域周边青苗的保护和森林防火，如因自身原因造成青苗毁损、森林火灾等，自行承担一切经济损失和法律责任。8、不得拖欠职工工资。九、奖励、惩罚：以8000吨／月成品矿为基数，5000元／千吨为奖惩标准，如超过9000吨／月奖励被告5000元，超过10000吨／月奖励被告10000元，以此类推。反之，低于8000吨／月惩罚被告15000元，以此类推。十、签订合同后原告不得以任何理由索取保证金和其它费用。十一、特殊约定：1、发包方一次性租用7亩土地提供给被告作为修建污池用地，以后不再提供排污用地。被告必须精心安排，合理使用，如因自身原因造成排污问题，自行解决并承担一切经济损失和法律责任。2、如因原告原因造成停产3天以上，原告承担被告机械使用及生产人员误工费。3、如开采期间因矿山转让造成被告中途退场，原告将赔偿被告的前期投资费用并给予20万元的经济补偿。十二、违约责任：1、任何一方因未能按合同约定履行自己的责任和义务的，违约方应支付另一方因违约造成的一切损失，且未违约方将有权终止合同。2、免责条款：政府行为、不可抗力原因。合同签订后，被告进场施工至2013年6月30日，经双方结算，被告在此期间向原告预借支各种款项总计2043626元，被告在2012年12月20日至2013年5月2日的洗矿收入分别为570025.50元（10364.1吨×55元／吨）和325000元（5000吨×65元／吨），相抵后被告尚欠原告借支款1148600.50元。事后，被告又于2013年7月26日向原告借款7万元，原告拉走矿石829吨未与被告结算。
一审另查明，被告在合同签订后陆续为矿山购买设备投资情况被告单方统计为：变压器两台及安装共花去40300元、三台洗矿机加运费共计151200元、三台水泵及人工费46700元、征吉家三兄弟场地费8700元、热度锌管79500元、钢板17块26350元、塑料上水管33600元、柴油发电机组一套18700元、塑料下水管46200元、电缆线2240元、法兰片／螺丝／垫子／止回阀／空开／闸阀14870元、做料斗材料17050元、5间板房21000元、上水管安装费12300元、100吨油罐10000元、法兰盘安装费12600元、启动柜2600元、安装滑槽费8000元、污水塑料管5500元、200米75管5600元、切排污闸阀人工费2200元、水泥管8350元、打污水坝袋子及人工费22500元、污水池护栏网16800元、赔偿老百姓水管26400元、征滑槽场地5家7000元、做护坡500米142000元、平场地挖机租金及油费35000元、三个污水池挖机租金及油费102500元。同时，被告已于2013年6月26日将购买在原告重晶石矿山上的机械设备洗矿机三台、发电机一台、多节水泵二台、55千瓦电机三个、水管大约4千米、工房5间、其他所有设备等以总价70万元转让给了丁根寿、江炜庆，也并将其承包的重晶石矿开采权转包给了丁根寿、江炜庆。原、被告双方为此发生纠纷后遂诉来本院，本案在审理过程中被告向本院提出申请，要求对其所购买在原告重晶石矿山上的机械设备等进行鉴定评估，经本院审查，因被告已将其购买在原告重晶石矿山上的工房、机械设备等全部转让给了案外人，现与本案已无关联性，故不同意被告的鉴定申请对此进行鉴定。
原审原告织金县阿勇重晶石矿、张勇一审诉（辩）称：被告为原告洗矿因缺乏资金周转，于2012年至2013年6月期间向原告借支2043626元，被告以2012年至2013年6月的洗矿收入冲抵后，尚欠原告借款1148600.50元。另外，被告分别于2012年9月9日和2013年7月26日向原告借款10万元和7万元，至今未予偿还，也未进行结算冲抵，现被告共欠原告借款1318600.50元。上述借款经原告催收，被告以躲避债务的方式拒绝偿还，为此，原告特向人民法院提起诉讼，请求依法判令被告立即偿还借款1318600.50元，并承担本案诉讼费。针对被告的反诉其辩称，同意解除承包合同，被告所购买在矿山上的设备等已全部转卖他人，被告未结算的矿只有829吨。
原审被告王如兵一审辩（诉）称：原告因矿山生产建设需要，于2012年与被告签订了《织金县阿勇重晶石矿开采承包合同》，约定由被告为原告提供重晶石矿开采劳务。合同签订后，被告组织相应的人力和部分挖矿机械设备进场，由于原告不具备相应的开采施工条件，应由原告承担的责任和义务原告未及时履行，为促进合同履行，由被告在原告处预支部分资金代为进行水电线路的改迁安装、矿区道路平整、土地征用、机械设备投入及附属设施的修建等，共计花去925760元。事后，双方在履行合同过程中，因原告未按合同约定履行相应义务，特别是私运重晶石矿，导致被告应获得的劳务费不能核算，从而双方之间不断发生纠纷和摩擦，最终迫使被告不得不离开织金县阿勇重晶石矿山。现因原告起诉被告归还预支的款项，但原告并没有扣除应由原告承担被告代为垫资的款项，也未冲减未核算部分矿石被告应得的劳务费，严重损害了被告的合法权益。为维护被告的合法权益，被告特依法提起反诉，请求判令：1、解除双方于2012年签订的《织金县阿勇重晶石矿开采承包合同》；2、原告向被告支付由被告代垫付的征地费、机械设备费、附属设施等矿山投资费用925760元；3、原告向被告支付尚未核算的劳务费15万元；4、本案反诉费由原告承担。
一审法院认为：因织金县阿勇重晶石矿系张勇与王松林合伙成立的企业，张勇仅是执行事务合伙人，故本案的原告主体应为织金县阿勇重晶石矿，本案相关的权利义务应由原告织金县阿勇重晶石矿来享有和承担。第一，对于被告反诉请求解除双方签订的《织金县阿勇重晶石矿开采承包合同》问题。因被告提出解除该合同，原告表示同意解除，故对此予以确认；第二，对于原告请求被告立即偿还预借支款1318600.50元问题。因经双方于2013年6月30日结算，借支款与洗矿收入相冲抵后被告尚欠原告借支款1148600.50元，再加上结算后被告于2013年7月26日向原告借款7万元，现被告总计尚欠原告借支款1218600.50元，应由被告承担偿还的民事责任。原告主张在双方结算后，被告分别于2012年9月9日和2013年7月26日向原告借款10万元和7万元，因被告未予认可，经审查，除了2013年7月26日的借款7万元发生在结算后予以认定外，2012年9月9日这笔发生在双方结算之前，视为该笔借款已包括在2013年6月30日的结算当中，故原告对此主张的理由部分成立，予以部分支持，即由被告偿还原告借支款1218600.50元；第三，对于被告反诉请求原告支付被告代为垫付的征地费、机械设备、附属设施等费用问题。因双方合同中对征地费、机械设备、附属设施等投资费用未作约定，且被告并已将其购买在原告重晶石矿山上的工房、机械设备等全部作价70万元转让给了案外人，现已不属于被告所有，故被告对该主张的理由不成立，不予支持；第四，对于被告反诉请求原告支付尚未结算的洗矿费15万元问题。因被告对其在双方于2013年6月30日结算后又生产了多少吨矿石不能提供证据证实，仅有原告在庭审中认可有829吨未结算，根据双方调整后的65元／吨计算，原告应支付被告洗矿费53885元（829吨×65元／吨），故被告该项主张理由部分成立，予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原、被告双方于2012年3月27日签订的《织金县阿勇重晶石矿开采承包合同》；二、由被告王如兵偿还原告织金县阿勇重晶石矿借支款一百二十一万八千六百元〇五角；三、由原告织金县阿勇重晶石矿支付被告王如兵洗矿费五万三千八百八十五元；四、驳回原告的其他诉讼请求；五、驳回被告王如兵的其他反诉请求。上述第二、三项相抵后由被告王如兵偿还原告织金县阿勇重晶石矿借支款一百一十六万四千七百一十五元五角，限本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16668元，保全费5000元，反诉案件受理费14482元，合计36150元，由原告织金县阿勇重晶石矿承担2457元，由被告王如兵承担33693元。
一审判决宣判后，王如兵不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审。主要上诉理由：一、一审漏列当事人，程序违法。根据上诉人与花金鑫、王良友、黄早签订的《协议书》及《王如兵洗矿结算清单》，上诉人与花金鑫、王良友、黄早等四人系共同承包开采阿勇重晶石矿的合伙人，因此在合伙事务中的债务不是上诉人的个人债务，而是合伙的四人连带承担责任的债务，因此由于一审漏列当事人导致错误认定合伙债务为上诉人的个人债务；二、一审认定事实错误。被上诉人织金县阿勇重晶石矿系企业法人，上诉人等四人在承包开采被上诉人的矿山过程中，上诉人作为合伙事务的代表，在执行合伙事务中，从未向被上诉人织金县阿勇重晶石矿借过资金，仅向被上诉人张勇借过款，且所借金额也不是一审认定的数额，因此一审认定上诉人将借款向被上诉人织金县阿勇重晶石矿偿还错误；三、一审适用法律不当。本案被上诉人向法院主张偿还借款，而一审也是以借贷纠纷进行裁判的，因此无论从诉讼请求还是从判决结果而言，均应属民间借贷纠纷，一审将本案定性为承揽合同错误。
被上诉人织金县阿勇重晶石矿、张勇二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审予以维持。一、一审未遗漏当事人。签订本案合同的当事人是被上诉人与上诉人王如兵，无论其与他人有无协议，都与本案没有关联，也不能对抗本案的被上诉人；二、一审认定事实清楚。一审庭审中，双方当事人对2013年6月30日的结算清单及五张借款均无异议，该事实证明了经冲抵后上诉人尚欠款的金额为1148600.50元，也即双方当事人的真实意思表示，结算后，上诉人再向被上诉人借款70000元，二者相加后计款1218600.50元，因此一审认定的事实是清楚的；三、一审定性正确。本案双方当事人的权利义务关系是基于承包合同所产生的，一审依此认定本案的性质完全正确。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：上诉人王如兵与被上诉人织金县阿勇重晶石矿订立开采承包合同，约定由上诉人开采被上诉人的矿山，该约定未违反有关法律法规强制性规定，一审认定该合同有效正确，本院予以确认。一审中，双方当事人同意解除合同，一审据此判决解除合同正确，本院亦予确认。针对上诉人的上诉主张，其主要争议的问题有三，一是应否将与上诉人的其他合伙人列为当事人参加本案诉讼的问题。本案中，根据2012年上诉人与被上诉人订立的《织金县阿勇重晶石矿开采承包合同》，该合同的双方为上诉人王如兵和被上诉人织金县阿勇重晶石矿，承担合同义务和享受合同权利的当事人也为合同双方当事人，故一审以合同的双方列为案件当事人正确。至于上诉人与他人在开采矿石中的内部合伙问题，产生的内部权利义务应属另一法律关系，相关权利人可向其他合伙人另案主张权利。因此，对上诉人关于应将与其内部合伙的其他合伙人列为本案当事人的上诉主张，本院不予支持；二是上诉人在履约过程中，向织金县阿勇重金石矿执行事务合伙人张勇借款的性质如何认定的问题。合同签订后，上诉人进场施工过程中，因资金原因，向张勇预支各种项总计2043626元，被告洗矿收入与上述预支款相抵后，双方确认上诉人尚欠织金县阿勇重金石矿款项1148600.50元，因此应认定张勇支付各种预支款的行为属履行合伙企业执行事务的职务行为，应认定该款的债权由合伙企业织金县阿勇重金石矿享有，故对上诉人关于一审认定该事实错误的上诉主张，本院不予支持；三是本案性质如何认定的问题。由于双方当事人的资金基于双方订立的矿石开采承包合同，相关款项也是经过履约过程的相互冲抵后所得，因此一审根据双方订立的合同性质，认定本案为承揽合同纠纷正确，故对上诉人关于本案应为民间借贷纠纷的上诉主张，因无法律依据，本院亦不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31150元，由上诉人王如兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
审 判 员 刘国红
代理审判员 王开恒
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 王 铨