甘肃省天水市麦积区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘0503刑初149号
公诉机关天水市麦积区人民检察院。
被告人宋某，出生于天水市，住天水市。2016年7月12日，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被天水市公安局麦积分局取保候审，2017年6月9日本院决定重新办理取保候审。
辩护人尹某，甘肃天秦律师事务所律师。
天水市麦积区人民检察院以天麦检诉刑诉[2017]122号起诉书指控被告人宋某犯非法吸收公众存款罪，于2017年6月2日向本院提起公诉。本院审查后，于同月8日立案。并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，天水市麦积区人民检察院指派检察员魏某出庭支持公诉，被告人宋某及其辩护人尹某到庭参加诉讼，2017年8月30日，公诉机关建议延期审理，同年9月28日建议恢复法庭审理，现已审理终结。
天水市麦积区人民检察院指控称，2012年，甘肃中海联投资担保有限公司负责人高某2（由秦州区公安局立案处理）受河南恒野农牧股份有限公司董事长兼法人代表赖某的指派，来天水市秦州区筹建甘肃中海联投资担保有限公司，为河南恒野农牧股份有限公司募集上市资金，高某2将妻子高某3（另案处理）叫来天水，让其帮助自己管理公司。2013年1月，高某2、高某3为吸收更多的资金，其又在天水市工商行政管理局注册成立了天水中海联投资管理有限公司，高某3担任天水中海联投资管理有限公司法人代表，工商部门核准的经营范围为工程投资管理、咨询、工业、农业、建筑业的投资、咨询，自有资金的投资。天水中海联投资管理有限公司以为河南恒野农牧股份有限公司募集发展资金为名，许诺公众1%-1.5%的月利率，以书面的投资合同为掩饰，骗取公众将资金存到天水中海联投资管理有限公司。经鉴定，天水中海联投资管理有限公司公开面向社会337人吸收存款102798000元（含同一笔存款到期后续存的金额），其中已兑付给集资参与人员本金20006000元，利息2817679元，至案发时，集资参与人员本金79974321元未兑付。
被告人宋某从2013年1月担任天水中海联投资管理有限公司出纳、业务员以来，以高息为诱饵，向亲戚朋友宣传天水中海联投资管理有限公司以高额利率吸收公众存款的事情，以获取提成款。被告人宋某共从蒲某、王某等人处为天水中海联投资管理有限公司吸收资金3118000元（含同一笔存款到期后续存的金额）。
案发后，被告人宋某于2016年7月12日向公安机关投案自首。
公诉机关就其指控提供了相应证据，认为被告人宋某作为天水中海联投资管理有限公司出纳、业务员，以高息为诱饵，向亲戚朋友及他人宣传天水中海联投资管理有限公司高额利率吸收公众存款，以获取提成款，吸收存款数额巨大，扰乱金融秩序，构成非法吸收公众存款罪的共犯，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。
被告人宋某当庭辩解，自己的行为不构成非法吸收公众存款罪。主要理由为：1.自己只是应聘到公司的一般工作人员，不是公司的管理人员，主观上没有犯罪故意；2.自己并不知道公司的行为是犯罪行为，在公司上班只是履行公司职责；3.公诉机关指控的涉及其本人吸收的资金数额不准确，应该是2510000元；4.自己也是本案的受害者。
辩护人的辩护意见为：本案是单位犯罪而不是个人犯罪，被告人宋某在该起案件中，既不是直接负责的主管人员，也不是其他直接责任人员，依法不应追究其刑事责任。主要理由为：1.起诉书指控被告人宋某属本案共犯认定错误；2.认定由被告人宋某承担天水中海联公司非法吸收公众存款311.8万元数额错误，应扣减吸收自己家人、亲戚、朋友等特定人员的存款及公司其他员工挂在被告人宋某名下，并由其他员工自己拿提成的存款和主动上门客户的存款，且续存金额不能累计计算，被告人宋某实际涉案金额应认定为53万元；3.被告人宋某不是天水中海联公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员；4.被告人宋某在本次犯罪中存在认识错误，属于刑法上的过失，可根据刑法罪刑法定原则及刑法的谦抑性原则出罪；5.本案属单位犯罪，本案是天水中海联单位非法吸收公众存款，属于单位犯罪而不是个人犯罪，宋某个人没有非法吸收公众存款；6.被告人宋某不具有犯罪的主观故意心态，反而属于本案的被害人；7.被告人宋某不属于公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任；8.被告人宋某是主动投案，属于自首。综上所述，本案属于单位犯罪，被告人宋某在该起案件中，所起作用较小，参与的情节显著轻微，其既不是直接负责的主管人员，也不是其他直接责任人员，且具有法定的自首法定免除、减轻、从轻情节，应依据刑法第十三条之规定和我国宽严相济的刑事政策，对被告人宋某不追究其刑事责任为宜，其次也应考虑适用缓刑。
经审理查明，2012年2月，高某2（另案处理）受河南恒野农牧股份有限公司法定代表人赖某的指派，到天水市秦州区筹建甘肃中海联投资担保有限公司，负责为河南恒野农牧股份有限公司募集上市资金，高某2任甘肃中海联投资担保有限公司法人代表。2013年1月30日，为吸收更多的资金，高某2、高某3（高某2之妻）又注册成立了天水中海联投资管理有限公司，并由高某3担任天水中海联投资管理有限公司法人代表，工商部门核准的经营范围为工程投资管理、咨询，工业、农业、建筑业的投资、咨询，自有资金的投资。但该公司在经营过程中，只面向社会吸收公众存款，未开展其他业务。
2014年12月，河南恒野农牧股份有限公司资金链断裂，致大量集资参与人员本金无法收回。2016年12月16日，经陕西铭建司法会计鉴定所司法鉴定意见书鉴定，天水中海联投资管理有限公司共面向社会377人吸收存款102798000元（含同一笔存款到期后续存的金额），其中已兑付给集资参与人员本金20006000元，利息2817679元，至案发时，集资参与人员本金79974321元未兑付。
2012年12月开始，被告人宋某应聘进入该公司，先后担任该公司前台服务、出纳等工作，2014年7月底开始担任公司业务员，为获取提成，被告人宋某受公司的授意和安排，向社会群众及自己的亲朋宣传公司能力，积极吸收社会群众资金，至案发时统计，被告人宋某在天水中海联投资管理有限公司工作期间，向社会群众10余人吸收存款共计3118000元（含同一笔存款到期后续存的资金），致被害人王某、谢某等人本金175万元无法兑付（杨某17万元、杨杰6万元、杨某26万元、牛某25万元、赵某110万元、谢某31万元、杨某317万元、王某22万元、蒲某6万元、赵某213万、郭淑荣3万元、刘某11万、柴某18万元）。
另查明，天水中海联投资管理有限公司吸收的公众存款除一部分支付公众存款本息、用于公司运营之外，其余都转给公司法定代表人高某3，后由高某3、高某2转给河南恒野农牧股份有限公司。
又查明，被告人宋某于2016年7月12日向公安机关投案自首。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证、物证
1.天水市公安局麦积分局经济犯罪侦查大队受案登记表及立案决定书。证明本案的来源。
2.企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、内资企业基本信息、公司章程、验资报告、企业名称预先核准材料、商铺租赁合同。证明2013年1月30日，甘肃中海联投资担保有限公司法定代表人高某2注册成立天水中海联投资管理有限公司，并由高某3担任天水中海联投资管理有限公司法人代表，工商部门核准的经营范围为工程投资管理、咨询，工业、农业、建筑业的投资、咨询，自有资金的投资的事实。
3.被害人赵某1、谢某、杨某3、杨某2、杨某1、王某、蒲某、赵某2、郭某、陈某1、柴某、牛某、刘某与天水中海联投资管理有限公司签订的”委托投资担保合同”、”投资凭证”、”还款计划书”、甘肃中海联投资担保有限公司出具的”承诺函”，天水中海联投资管理公司客户理财登记簿。证明2013年2月至2014年12月，天水中海联投资管理有限公司以”投资”形式吸收被害人资金的事实。
4.天水中海联公司客户理财登记簿、天水中海联公司会议纪要、常见问答范例、《天水日报》第五届企业公信度民意调查结果、公司近况告知书、河南恒野公司给天水中海联公司的委托书、甘肃中海联给河南恒野公司转账明细统计表、银行卡客户交易明细。证明天水中海联吸收的部分资金转给公司法人代表高某3，后高某3、高某2又转给河南恒野农牧股份有限公司的事实。
5.中国银行业监督管理委员会天水监管分局出具的证明1份。证明甘肃中海联投资担保有限公司、天水中海联投资管理有限公司非天水银监分局职能管辖范围，也未在天水银监分局办理过相关手续的事实。
7.户籍信息。证明被告人宋某的出生日期等基本信息。
（二）证人证言
1.证人高某3证言证明：甘肃中海联投资担保有限公司和天水中海联投资管理有限公司从注册信息看是独立的两个公司，二者没有关系，但实际上天水中海联投资管理有限公司是甘肃中海联投资担保有限公司的分公司，这两个公司吸收的钱都由我统一支配，两个公司都是为河南恒野农牧股份有限公司募集资金，牛立群是天水中海联投资管理有限公司的主要负责人，公司所有的事情都由他负责。公司一般通过业务员口头向自己熟悉的人宣传，并许诺高额利息，定期组织客户到河南恒野农牧股份有限公司考察，主要是为了让客户放心的把钱存到我们公司，供我们使用，而且客户将钱投到我们公司，获得高额利息后也会为我们宣传，劝说自己的亲朋好友也将钱投到我们公司。甘肃中海联投资担保有限公司和天水中海联投资管理有限公司是在河南恒野农牧股份有限公司赖某的授意下筹建的，筹建的资金也是河南恒野农牧股份有限公司出的，主要目的就是为了吸收公众存款，为河南恒野农牧股份有限公司募集资金。
2.证人李某证言证明：2013年3月我到天水中海联投资管理有限公司工作时任办公室主任，主要负责公司日常的运营，包括人员的考勤、制度的落实等，天水中海联投资管理有限公司开展的主要业务是吸纳客户的投资金，但该范围不属于天水中海联投资管理有限公司的经营范围，实际天水中海联投资管理有限公司是甘肃中海联投资担保有限公司的分公司，而且两家公司的法人代表高某2和高某3是夫妻关系，天水中海联投资管理有限公司吸收的客户投资款都转到甘肃中海联投资担保有限公司，后又转给河南恒野农牧股份有限公司拓展业务了。公司所有人员只要联系来客户，都会按所联系客户的投资金额提成。牛立群是天水中海联投资管理有限公司的总经理，主要负责公司的全面管理，包括日常管理和业务方面的工作。
3.证人高自力证言证明：2012年10月份，高某2租下麦积区渭滨北路的天水城投公司的房子开办了天水中海联投资管理有限公司，并让我负责这个公司担任总经理，开业之初一直没有开展业务，主要是招收员工、搞宣传，到2013年年初开始吸纳公众的资金，但该业务不在工商部门核准的经营范围之内。牛立群是业务经理，主抓业务。2013年12月底，因我经常问高某2吸纳资金的去向，高某2不让我知道，我担心他们资金会有问题，另一方面牛立群跟我合作的不好，经常在高某2处说我，我在公司说的话也不顶事，所以我就不干了。
4.证人高某2证言证明：甘肃中海联投资担保有限公司是河南恒野农牧股份有限公司旗下的全资子公司，是为河南恒野农牧股份有限公司吸收资金的。甘肃中海联投资担保有限公司下辖天水中海联投资管理有限公司等七家公司，主要就是吸收公众存款，为河南恒野农牧股份有限公司募集资金。吸收公众存款不属于公司的经营范围，支付给客户的是固定利息。利率是赖某确定的，赖某交代利率不能超过银行同期利率的4倍，投资金额3万到9万，月利率10‰，10万到29万，月利率12‰，30万以上，月利率13‰，实际的利率会按期限长短、金额多少浮动，但最低月利率不低于10‰，也有高过银行同期利率4倍的，天水中海联投资管理有限公司将每月要支付的利息提前申报给我，由我安排高某3将这部分利息转给天水中海联投资管理有限公司财务，再由财务人员将利息分别转到客户的银行卡上。但多数情况天水中海联投资管理有限公司会将每月支付的利息从当月吸收的存款中扣除。公司工作人员每拉一笔存款都按金额和期限提成，提成一般为存款额的1.2‰-1.5‰，再乘以投资期限。
5.证人赖某的证言。证明高某2受河南恒野农牧股份有限公司法定代表人赖某的指派，到天水市秦州区筹建甘肃中海联投资担保有限公司，负责为河南恒野农牧股份有限公司募集上市资金的事实。
（三）被害人陈述
被害人赵某1、谢某、杨某3、杨某2、杨某1、王某、蒲某、赵某2、郭某、陈某1、陈某2、柴某、牛某、刘某的陈述；证明上述被害人为获取高息，在天水中海联投资管理有限公司业务员宋某的介绍下以”投资”形式将自己的资金存入天水中海联投资管理有限公司的事实。
（四）被告人供述及辩解
被告人宋某的供述，证明2012年12月开始，其应聘进入该公司，先后担任该公司前台服务、出纳等工作，2014年7月底开始担任公司业务员，为获取提成，受公司的授意和安排，向社会群众及自己的亲朋宣传公司能力，积极吸收社会群众资金的事实。
（五）鉴定意见
陕西省铭建司法会计鉴定所司法鉴定意见书。证明2016年12月16日，经陕西铭建司法会计鉴定所司法鉴定意见书鉴定，天水中海联投资管理有限公司共面向社会377人吸收存款102798000元（含同一笔存款到期后续存的金额），其中已兑付给集资参与人员本金20006000元，利息2817679元，至案发时，集资参与人员本金79974321元未兑付。
上述证据，被告人及辩护人质证后提出，证人杨某3、杨某1、杨某2、郭某、牛某系特定关系人，证人谢某系决定投资后才咨询的被告人，该部分证人的投资款数额不能计算在被告人名下，经查，上述证人均直接或间接通过被告人宋某的介绍，将自己的资金投入天水中海联投资管理有限公司，被告人宋某亦获得了提成款，故应计入被告人宋某名下，被告人及辩护人的质证意见不予采纳。
上述其他证据，被告人及辩护人未提出异议，且能够证明公诉机关指控的犯罪事实，证据间能够相互印证，已作为本案定案证据当庭予以确认。
庭审中，辩护人向法庭提交天水中海联投资管理有限公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、甘肃中海联营业执照、税务登记证、融资性担保机构经营许可证、工信委对问题的答复、天水市金融机构金融业务一览表、天水中海联投资管理有限公司在开业、经营期间的宣传材料、公司章程等证据，上述证据经公诉人质证后对证据的真实性无异议，但上述证据均不能证明天水中海联投资管理有限公司具有吸收公众存款的资质，辩护人的举证目的不予采纳。庭审中，辩护人还向法庭提交了本案被害人柴某的户口薄复印件一份，证明被害人柴某与被告人宋某系母女关系，对该证据本院予以确认，并在量刑时酌情予以考虑。
本院认为，天水中海联投资管理有限公司违反国家金融管理法律规定，未经相关部门批准，面向社会公开宣传，承诺向投资人员在一定期限内还本付息，面向社会公众吸收资金，该行为已构成非法吸收公众存款罪，被告人宋某身为公司的业务员，系直接责任人员，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
关于被告人及其辩护人提出被告人不构成非法吸收公众存款罪的辩解辩护意见，总体分析如下：
经查，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，同时具备”非法性”、”公开性”、”利诱性”、”社会性”四个特征要件的，属于刑法规定的”非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。首先，非法性特征是指违反国家金融法律规定吸收资金，具体包括未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种情形。天水中海联投资管理有限公司工商部门核准的经营范围为”工程投资管理、咨询，工业、农业、建筑业的投资、咨询，自有资金的投资”，不包括金融类业务，相关部门亦未另行批准该公司可以经营金融类业务或向不特定的社会公众募集资金，故天水中海联投资管理有限公司向不特定的社会公众募集资金的行为具有明显的违法性；其次，公开性特征是指通过媒体、推介会、传单等途径向社会公开宣传，其实质是公开宣传性。天水中海联投资管理有限公司成立后，通过其公司业务人员面向不特定的社会公众进行口头宣传、报纸报道、组织客户到总部考察等形式进行宣传，其公开性特征明显；利诱性特征是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报。天水中海联投资管理有限公司在募集资金的过程中，通过与集资人签订”投资合同”，并出具承诺函，约定较高的固定利率，承诺在一定期限内还本付息，符合上述”利诱性”特征；社会性特征是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。经查，天水中海联投资管理有限公司共向社会公众377人吸收资金，其中绝大部分为一般投资群众，与天水中海联投资管理有限公司纯属集资关系，不具有法律意义上的劳动关系，不属于单位内部职工，故天水中海联投资管理有限公司吸收资金的对象为不特定的社会公众，其集资行为具有明显的社会性特征。综上，天水中海联投资管理有限公司的行为符合《中华人民共和国刑法》第一百七十六条及相关司法解释的规定，已构成非法吸收公众存款罪。被告人宋某身为公司的业务员，系直接责任人员，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。
关于被告人及辩护人提出本案应以单位犯罪指控的辩解辩护意见，经查，天水中海联投资管理有限公司成立的经营范围虽为”工程投资管理、咨询，工业、农业、建筑业的投资、咨询，自有资金的投资”，但该公司成立后从未开展其他业务，所有业务均系吸收公众存款，根据最高人民法院《关于审理位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，天水中海联投资管理有限公司的成立是高某2、高某3受河南恒野农牧股份有限公司法定代表人赖某的指派，专门负责为河南恒野农牧股份有限公司募集资金而设立，其成立的唯一目的就是从事违法犯罪活动，故该案不以单位犯罪论处，被告人及其辩护人提出的上述辩解辩护意见不予采纳。
关于本案被告人宋某个人行为的认定，本院认为，被告人宋某进入天水中海联投资管理有限公司工作后，明知天水中海联投资管理有限公司不能从事集资类金融业务，个人为获取报酬（提成）积极为公司宣传，在其个人名下集资人员达10余人，涉案数额3118000元，故应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。鉴于被告人能主动到案，又能如实交代自己的犯罪行为，其虽在庭审时做了无罪的辩解，亦只是对自己犯罪性质的辩解，不影响自首的成立，可认定其具有自首情节，依法可从轻处罚，且考虑到被告人不是公司的管理人员，其在工作期间主观上虽为获取提成款积极为公司宣传，但亦受公司领导的安排、授意、指使，所起作用和所处的地位相对较轻，可认定为从犯，依法可从轻或减轻处罚。
综上，天水中海联投资管理有限公司违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，属于刑法规定的非法吸收公众存款，且数额巨大，被告人宋某作为单位的业务员，系直接责任人员，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，被告人及其辩护人提出被告人不构成非法吸收公众存款罪的辩解辩护意见所依据的理由不予采纳。综合全案案情，结合被告人在犯罪过程中所起的作用、地位及自首情节，考虑本案对社会的危害性，本院决定对被告人依法减轻判处。据此，为了打击犯罪，维护国家金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第六十七条第一款、第二十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
被告人宋某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张晓刚
审 判 员 吴志国
人民陪审员 高建忠
二０一七年十二月十三日
书 记 员 王 艳