广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终441号
上诉人（原审被告）：高要市白土镇雅仕装饰材料厂，住所地：肇庆市高要区。
经营者：文燕群。
委托代理人：钟应强，广东侨英律师事务所律师。
委托代理人：冯媚婷，广东侨英律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：文燕群，女，汉族，住肇庆市高要区，公民身份证号×××XXXX。
委托代理人：钟应强，广东侨英律师事务所律师。
委托代理人：冯媚婷，广东侨英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：文伟根，男，汉族，住肇庆市高要区（）队，公民身份号码×××XXXX。
委托代理人：曾競，广东开信律师事务所律师。
上诉人高要市白土镇雅仕装饰材料厂和文燕群因与被上诉人文伟根工伤待遇纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2015）肇要法白民初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：高要市白土镇雅仕装饰材料厂系文燕群开办的个体工商户。文伟根于2012年3月19日入职高要市白土镇雅仕装饰材料厂担任司机工作，双方一直没有签订书面劳动合同，高要市白土镇雅仕装饰材料厂亦没有为文伟根购买工伤保险。2013年12月29日9时20分，文伟根爬到已�好货物的粤H×××××货车车顶用绑绳固定货物时，不慎从货车车顶摔下来跌到水泥地面而受伤。文伟根受伤后，先后到高要X中心卫生院、肇庆市第一人民医院、佛山市中医院治疗至20XX年X月X日止，住院时间为113天，共支出医疗费163821.28元，医疗机构出具证明证实文伟根住院期间陪护人员一名，××情返院取内固定，约需2万元。文燕群通过丈夫胡瑞洪的银行账户以转账方式支付了168150元（含全部医疗费及部分伙食费）。此外，文伟根住院期间，从高要市白土镇雅仕装饰材料厂支取了现金6000元。
20XX年X月X日，根据文伟根申请，高要市人力资源和社会保障局作出高人社定字（2014）86号《工伤认定书》，认定文伟根此次受伤为工伤。20XX年X月X日，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出肇劳鉴定（2014）第657号《劳动能力鉴定结论书》，评定文伟根的劳动功能障碍等级为六级，生活能自理，终结医疗日期为20XX年2月28日，内固定取出术1个月。文伟根于20XX年X月X日向高要市劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁。20XX年X月X日，高要市劳动人事争议仲裁院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、第四十三条、第四十九条，《广东省工资支付条例》第四十四条，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第三十七条的规定，作出如下裁决：一、高要市白土镇雅仕装饰材料厂在该裁决书生效后五天内向文伟根支付16个月的一次性伤残补助金52208元；二、高要市白土镇雅仕装饰材料厂在该裁决书生效后五天内向文伟根支付40个月的一次性伤残就业补助金130520�；三、高要市白土镇雅仕装饰材料厂在该裁决书生效后五天内向文伟根支付8个月的一次性医疗补助金26104元；四、高要市白土镇雅仕装饰材料厂在该裁决书生效后五天内向文伟根支付3个月的停职留薪期待遇9789元；五、高要市白土镇雅仕装饰材料厂在该裁决书生效后五天内向文伟根支付伙食费700元和护理费2000元；六、高要市白土镇雅仕装饰材料厂在该裁决书生效后五天内向文伟根支付的医疗费用112517.49元；七、高要市白土镇雅仕装饰材料厂向文伟根一共已经支付了172815元的生活补助费，这项生活补助费用应在上述的工伤待遇和医疗费用中予以扣减（以上七项合计是161023.49元）；八、双方劳动关系自20XX年9月16日解除。20XX年X月X日，文伟根不服上述高要市劳动人事争议仲裁院作出的粤肇高劳人仲案字（20XX）X号《仲裁裁决书》，向原审法院提起诉讼。
此外，�要市白土镇雅仕装饰材料厂自20XX年X月起停发了文伟根的工伤待遇。对于文伟根离职前的月平均工资，文伟根提供了一份工资条证明其月工资为3750元，扣除10元保险费，实取3740元；高要市白土镇雅仕装饰材料厂则提供了一份九月份工资表，证明文伟根的工资收入为2304元，但该工资表多处涂改。除此之外，双方均没有提供其他证据证明文伟根的收入状况。
20XX年X月X日，文伟根向原审法院提起诉讼，请求法院判令：高要市白土镇雅仕装饰材料厂和文燕群向文伟根支付一次性伤残补助金等各项费用共计416263.54元（其中：无签订劳动合同应支付的双倍工资108460元、工伤医疗费163821.28元、住院和康复期间伙食补助费16450元、住院护理费13560元、后续治疗费20000元、工伤后工资27426.66元、一次性伤残补助金59840元、一次性医疗补助金29920元、一次性就业补助金149600元，�计589078.54元，扣减已支付172815元，仍应支付416263.54元）。2、由高要市白土镇雅仕装饰材料厂和文燕群承担本案诉讼费。
以上事实，有文伟根提交的民事起诉状、工资条、××诊断证明、住院证明、出院记录、门诊病历、药费明细清单、医疗费收费票据、转账凭证、婚姻登记证明、外购药收费票据、住院伙食费收据、银行卡收支交易流水账、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论、仲裁裁决书、送达回证等材料及本案开庭笔录在案证实。
原审法院认为：本案为劳动争议中的工伤事故纠纷。职工发生工伤事故后，有权享受《广东省工伤保险条例》规定的相关待遇。由于高要市白土镇雅仕装饰材料厂没有为文伟根购买工伤保险，因此，高要市白土镇雅仕装饰材料厂、文燕群应承担支付文伟根工伤待遇的责任。一、关于文伟根在解除劳动合同前其工资收入的认定问题，文伟根陈述其月工资为3750元，扣除10元保险费，实取3740元，并提供了工资条证实，而且该项工资额与本地区运输行业从业人员的收入相当，而高要市白土镇雅仕装饰材料厂没能提供文伟根完整的工资收入签领表，根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定，高要市白土镇雅仕装饰材料厂应承担举证不能的法律后果。因此，原审法院确认文伟根的月工资收入为3740元。二、关于文伟根主张未签订劳动合同的双倍工资问题，由于文伟根在20XX年X月入职后，双方一直未有签订劳动合同，即文伟根入职满一年后，自2013年3月开始双方依法视为订立了无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面合同的，应向劳动者支付每月二倍工资，最长应为十一个月，即计算应自20XX年X月至20XX�X月向文伟根支付二倍工资，但按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动者主张双倍工资应受一年仲裁时效期间的限制，即自20XX年X月起计算一年诉讼时效期间，本案中文伟根主张的双倍工资已超过法定诉讼时效期间，又没有法定时效期间中止、中断情形，文伟根该项请求原审法院不予支持。三、文伟根、高要市白土镇雅仕装饰材料厂劳动关系的解除时间，文伟根于20XX年X月X日向高要市劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，原审法院确认双方劳动关系于该日期解除。四、文伟根各项工伤保险待遇的计算，根据《广东省工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定和文伟根的伤残等级，高要市白土镇雅仕装饰材料厂、文燕群应支付文伟根一次性伤残补助金为3740元／月×16个月=59840元、一次性工伤医疗补助金3740元／月×8个月=29920元、一次性伤残就业补助金3740元／月×40个月=149600元。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，文伟根的停工留薪待遇可以计算至劳动合同解除时止即20XX年X月X日共8个月16天，文伟根主张高要市白土镇雅仕装饰材料厂支付7个月零10天停工留薪期工资共27426.66元在法律规定的范围内，原审法院予以支持。文伟根的前述工伤总待遇为266786.66元。五、文伟根住院期间各项费用的计算：1、医疗费163821.28元，双方均无异议，原审法院予以确认；2、后续治疗费20000元，有医疗机构的出院记录证实，原审法院予以确认；3、住院伙食补助费，按70元／天计算143天（即前期住院113天＋后续治疗30天）为10010元；4、护理费，参照本地区雇请护工应支付的薪酬标准，原审法院酌定文伟根住院期间的护理费按100元／天标准计算143天为14300�。文伟根以上各项工伤待遇及损失合计474917.94元，扣减高要市白土镇雅仕装饰材料厂在文伟根住院期间转账支付的医疗费（含部分伙食费）及支付现金共172815元，高要市白土镇雅仕装饰材料厂尚应支付文伟根工伤待遇为302102.94元，文伟根诉请中的超出部分原审法院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第十四条、第三十条第一款、第三十三条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、文伟根与高要市白土镇雅仕装饰材料厂的劳动关系自20XX年9月16日解除。二、确认文伟根的工伤待遇包括：医疗费163821.28元、一次性伤残补助金59840元、一次性工伤医疗补助金29920元、一次性伤残就业补助金149600元、停工留薪期工资27426.66元、后续治疗费20000元、住院伙食费10010元、护理费14300元，各项合计474917.94元，扣减高要市白土镇雅�装饰材料厂在文伟根住院期间转账及支付的现金共172815元，高要市白土镇雅仕装饰材料厂尚应支付文伟根工伤待遇为302102.94元。三、第二项判决的文伟根工伤待遇款项302102.94元，限高要市白土镇雅仕装饰材料厂、文燕群在该判决生效后十日内付清。四、本案一审受理费10元，由高要市白土镇雅仕装饰材料厂、文燕群负担。
上诉人高要市白土镇雅仕装饰材料厂和文燕群不服原审判决，共同向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法在予撤销并改判。具体理由如下：（一）原审判决对文伟根的月工资数额认定错误。原审中，高要市白土镇雅仕装饰材料厂和文燕群已提供有文伟根签名确认的《6月薪工资》、《9月薪工资》证明文伟根20XX年的月工资为3304元（实际为3200元）。相反，文伟根提供的所谓“工资条”没有任何关于高要�白土镇雅仕装饰材料厂的信息及确认，并非出自高要市白土镇雅仕装饰材料厂，是文伟根自行设计编造的，甚至该证据的格式、排版与高要市白土镇雅仕装饰材料厂使用习惯都不相符，原审判决采信该份“证据”显然是缺乏事实根据和法律依据。即使按《广东省工资支付条例》有关规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资确定。文伟根受伤前当地在岗职工平均月工资为3263元。因此，原审判决对文伟根月份工资认定是错误的。（二）原审判决对超过终结医疗期的医疗费、住院伙食补助费、护理费的认定缺乏法律依据。从肇庆市劳动能力鉴定委员会20XX年8月19日作出的《劳动能力鉴定结论》可知，文伟根终结医疗期为20XX年2月28日。文伟根主张的20XX年X月X日至同年X月X�在佛山市中医院住院的93天医疗期并未被肇庆市劳动能力鉴定委员会所采纳和确认。因此，对于文伟根主张的超出终结医疗期产生的所有费用均不在《工伤保险条例》规定的医疗期内发生，且文伟根不能提供肇庆市劳动能力鉴定委员会出具的需要延长医疗期的相关证明材料。因此，原审判决支持超过终结医疗期后的医疗费、住院伙食补助费、护理费是错误的。（三）原审法院对停工留薪工资计算时间认定没有事实和法律依据。原审法院认定停工留薪工资27426.66元（从2013年X月X日至20XX年X月X日），这与事实不符且无法律依据。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，停工留薪期根据终结医疗期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，如工伤职工在鉴定伤残等级后仍需要治疗的，需经劳动能力鉴定委员批准、确认。从前述可知，文伟根终结医疗期为20XX年X月X日，另加�固定取出术1个月。因此，文伟根停工留薪期应从20XX年X月X日至20XX年X月X日止。原审判决计算至20XX年X月X日是没有事实和法律依据的。（四）基于上述，文伟根各项补偿如下：治疗费112517.49元、住院伙食补助费1400元、护理费2000元、停工留薪待遇9789元、一次性伤残补助金52208元、一次性伤残就业补助金130520元、一次性工伤医疗补助金26104元，工伤保险待遇合计334538.49元，扣减高要市白土镇雅仕装饰材料厂已支付172815元，实际尚应支付161723.49元。据此，高要市白土镇雅仕装饰材料厂和文燕群上诉请求：1、撤销原审法院（2015）肇要法白民初字第43号民事判决。2、改判确认文伟根的工伤待遇包括：治疗费112517.49元、住院伙食补助费1400元、护理费2000元、停工留薪待遇9789元、一次性伤残补助金52208元、一次性伤残就业补助金130520元、一次性工伤医疗补助金26104元，各项合计334538.49元，扣减高要市白土镇雅仕装饰材料厂已支付172815元，实际尚应支付161723.49元。3、本案受理费由文伟根承担。
高要市白土镇雅仕装饰材料厂和文燕群在二审期间提供了一份《6月薪工资》表。
被上诉人文伟根答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。高要市白土镇雅仕装饰材料厂和文燕群的上诉理由不成立，请求二审法院驳回。（一）原审判决对文伟根的月工资数额认定是正确的，是符合法律规定的。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，××前12个月平均月缴费工资。”文伟根自2012年3月19日入职，至2013年12月29日受伤，入职时间长21个月多，受伤前12个月的平均工资数额是多少，高要市白土镇雅仕装饰材料厂应该保留有完整数据的，比如文伟根签收的工资单、工资台账等，但高要市白土镇雅仕装饰材料厂故意不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”和《广东省工资支付条例》第四十四条第一款规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任，用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”高要市白土镇雅仕装饰材料厂应当承担举证不能责任。况且，高要市白土镇雅仕装饰材料厂对文伟根的月工资数额在前后就有不同的讲法，在劳动争议仲裁程序和原审诉讼认为文伟根的月工资是2304元，而上诉状又认为是3304元。现高要市白土镇雅仕装饰材料厂用《广东省工资支付条例》第四十四条第二款规定：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”属于适用法律不当，该条款只适用于因客观原因无法查清劳动者的工资数额的情况，但本案的情况并不非如此，而是高要市白土镇雅仕装饰材料厂有条件有能力提供文伟根受伤前12个月的月平均工资数额而故意拒不提供。（二）高要市白土镇雅仕装饰材料厂对“超过终结医疗期”的讲法缺乏客观事实依据。终结医疗期是指医疗单位或者主治医生根据其医学经验，判定伤者诊断治疗过程的基本结束，整体而言是对伤残者检查、确诊、药物治疗、手术治疗以及术后的必要医疗维护等医疗手�的结束，并不是高要市白土镇雅仕装饰材料厂主观所认为的“终结医疗期”就是由某个鉴定机构划出一个时间期限，限定伤者在这段时间内必须要康复，如无康复所有费用自负的制度。本案中文伟根从受伤住院到20XX年X月X日出院共113天，这一段时间高要市白土镇雅仕装饰材料厂也是认可的，并且在这一期间高要市白土镇雅仕装饰材料厂也分期分批支付医疗费用和部分住院伙食补助费给文伟根，从未对此提出来过异议。假如文伟根在20XX年X月X日以后所医治的伤病与本案工伤无关，高要市白土镇雅仕装饰材料厂也不会再为文伟根支付医疗费。若高要市白土镇雅仕装饰材料厂事前知道文伟根的终结医疗期，就应当在文伟根受伤时向劳动保障部门请求对文伟根受伤进行工伤认定，之后再向劳动能力鉴定部门申请确定文伟根的医疗终结日期，但高要市白土镇雅仕装饰材料厂�为用人单位没有履行应当履行的法定义务，而是事后由文伟根向劳动保障部门申请工伤认定。出院后不久，文伟根申请伤残鉴定（文伟根没有申请过所谓“终结医疗期鉴定”），鉴定部门在作出伤残鉴定的同时又自作主张作出终结医疗期为20XX年X月X日的认定，只有区区两个月，这种事后鉴定不但与客观事实不符，也与现行的《广东省职工外伤、××医疗终结鉴定标准》的规定不符，文伟根的伤情有两处：一是腰1椎体爆残性骨折，二是双侧跟距骨折。根据前述鉴定标准，椎体压缩性骨折的终结医疗期为3-6月；跟距骨折的终结医疗期为3-6月。文伟根两处受伤部位的医疗时间均在鉴定标准规定的时间内。因此，高要市白土镇雅仕装饰材料厂认为20XX年X月X日以后文伟根医治的有关医疗费用和住院伙食补助费、护理费不属于其负责的范围是没有事实和法律依据的。（三）关于�审判决认定文伟根的停工留薪期是正确的。在劳动争议处理实践中，劳动争议仲裁机构或者人民法院可以根据工伤职工受伤部位和程度，结合工伤医疗服务机构出具的诊断证明或者医院证明书，以此认定工伤职工停工留薪期，一般不超过12个月。《工伤保险条例》第三十三条规定：××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”按上述规定，文伟根的停工留薪为自文伟根受伤接受治疗之日起至20XX年X月X日定残之日止，是符合上述规定的，一审判决有法律依据。
文伟根在二审期间没有新证据提�。
对于高要市白土镇雅仕装饰材料厂和文燕群在二审期间提供的证据，文伟根不同意质证。
对于高要市白土镇雅仕装饰材料厂和文燕群在二审期间提供的《6月薪工资》表，由于仅显示是6月份工资情况，无法确定是哪一年度6月份工资支付情况，且仅是一个月工资发放情况，不能确定文伟根受伤前十二个月平均工资数额情况，故本院不予采信。
原审法院经审理查明，原审查明的事实基本属实，原审法院予以确认。
本院认为，本案系工伤待遇纠纷，原审定性正确，予以确认。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）计算文伟根工伤待遇的月工资数额是多少。（二）文伟根的终结医疗期间应如何计算。（三）文伟根的停工留薪期间如何计算。
关于计算文伟根工伤待遇的月工资数额是多少的�题。在本案中，文伟根提供工资条证实其月工资为3750元，扣除10元保险费，证实其实际领取工资额为3740元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”和参考《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，高要市白土镇雅仕装饰材料厂和文燕群在劳动仲裁和原审诉讼时只是主张按当地最低工资水平计算文伟根的工资数额并仅举证了文伟根一个月的工资数额的情形，没有举证文伟根受伤前十二个月平均月工资数额的情形，上述主张或者举证行为属于能举证而不举证或者不能充分和全面举证，故高要市白土镇雅仕装饰材料厂和文燕群应承担举证不能的不利后果。文伟根则已举证证实其实际领取月工资额3740元，依上述规定，应作出有利于文伟根的认定，即应认定文伟根月工资额为3740元。因此，原审判决认定文伟根的月工资数额为3740元，理据充分，予以维持。高要市白土镇雅仕装饰材料厂和文燕群上诉称文伟根的月工资额应按当地在岗职工平均工资额认定为3304元，上诉理据不足，不予支持。
关于文伟根的终结医疗期间应如�计算的问题。在本案中，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出肇劳鉴字（20XX）第X号《劳动能力鉴定结论》认定文伟根终结医疗期日期为20XX年X月X日，内固定取出术1个月。对于鉴定的终结医疗日期，是肇庆市劳动能力鉴定委员会根据有关情况对文伟根作出的一个推断性的结论，有可能与实际情形不一致。若发生推定终结治疗时间与实际治疗终结时间不一致时，应当以实际治疗时间为准。文伟根实际工伤治疗的终结时间，事实上超过了肇庆市劳动能力鉴定委员会认定终结医疗日期，且无证据证实文伟根存在故意拖延时间治疗或者过度治疗的情形。因此，原审判决按文伟根实际治疗的终结时间作为认定工伤治疗终结期正确，并据此计算文伟根有关医疗费、住院伙食补助费、护理费，理据充分，予以维持。高要市白土镇雅仕装饰材料厂和文燕群上诉主张以肇庆市劳动能力鉴�委员会推断性终结医疗期作为文伟根实际治疗工伤终结日期，与事实不符，不予支持。
关于文伟根的停工留薪期间如何计算的问题。如上所述，文伟根工伤治疗应以实际治疗时间为准，以及文伟根与高要市白土镇雅仕装饰材料厂在20XX年X月X日解除双方劳动关系，本可计算停工留薪期至20XX年X月X日共8个月16天，而原审判决依据文伟根仅主张7个月10天，理据充分，予以维持。高要市白土镇雅仕装饰材料厂和文燕群上诉主张以肇庆市劳动能力鉴定委员会推定终结时间作为停工留薪计算时间，因与实际终结治疗时间不符，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和实体处理正确，应予以维持。高要市白土镇雅仕装饰材料厂和文燕群的上诉请求，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第�一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由高要市白土镇雅仕装饰材料厂和文燕群负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈国鑫
审判员 吴国红
审判员 李升文
二〇一六年八月一日
书记员 陈智君
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