辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第772号
上诉人（原审原告、反诉被告）：东港市东方高新金属材料有限公司。住所地：东港市北井子镇北井子村。
法定代表人：王啸虎，系总经理。
委托代理人：刘景共，男，系该公司法务室主任。
委托代理人：李小虎，男，系该公司采购部科员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连沃泰成套机器有限公司。住所地：大连市甘井子区华东路**号***室。
法定代表人：邹立有，系经理。
委托代理人：孙传玉，男，系该公司员工。
委托代理人：祝晓庆，系辽宁大东律师事务所律师。
上诉人东港市东方高新金属材料有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人大连沃泰成套机器有限公司（以下简称沃泰公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第3273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东方公司委托代理人刘景共、李小虎，被上诉人沃泰公司委托代理人孙传玉、祝晓庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月，东方公司、沃泰公司签订《机械设备买卖合同》及《Φ60-20mm水压试验机技术协议》，约定沃泰公司按照双方签订的《Φ60-20mm水压试验机技术协议》向东方公司提供Φ60-20mm水压试验机一套，总价款740000元；付款方式为双方签订合同后7天内，东方公司支付30%货款，沃泰公司开始组织生产，交货前东�公司支付30%货款后2日内，沃泰公司将货物运至东方公司厂内，安装调试完毕经东方公司认可后，东方公司支付30%货款，剩余10%质保金在东方公司使用一年后无质量问题或已经修复后支付；交货时间及方式为沃泰公司加工设备需在收到预付款后120天内完成全部生产，并发货至东方公司指定场所（如沃泰公司延迟交货，每延迟一天需向东方公司赔偿1000元）；如有一方未按约定履行，违约方应承担守约方由此造成的一切损失，沃泰公司违约的，将无条件返还东方公司已付货款、退还两倍定金、赔偿一切损失，东方公司违约的，沃泰公司对定金可以不予退还，并保留追究赔偿的权利等。合同签订后，东方公司于2011年6月2日向沃泰公司支付222000元。2013年2月4日，沃泰公司向东方公司传真《发货协议》一份，加盖有沃泰公司公司印章，该协议上写有“依销售合同的约定我公司已经按合同约定在收到贵司30%货款后按约定时间将合同标的：直径60-220毫米水压试验机加工完毕”的字样。收到该份协议后，东方公司对该份协议加以修改并加盖其公司印章后，又传真给了沃泰公司，但上述关于沃泰公司已按合同约定时间将直径60-220毫米水压试验机加工完毕的说明并未修改。现东方公司、沃泰公司双方均认可，该份发货协议并未实际履行。2013年4月17日，沃泰公司向东方公司发出《货款催告函》，称其公司已完成全部生产近两年，且多次电话告知东方公司，但东方公司一直没有按照合同约定付款，现告知东方公司如在7日内没有按照合同约定向其支付发货款，则将视为东方公司自动放弃履行合同义务，合同自动解除。
原审法院认为，东方公司要求解除与沃泰公司签订的《机械设备买卖合同》，沃泰公司表示同意，故该合同解除。对于东方公司要求沃泰公司返还预付款222000元及承担违约金577000元的诉讼请求，原审法院认为主要有以下争议焦点：一、关于东方公司已支付的222000元款项的性质问题。对于该款项的性质，东方公司主张为预付款，而沃泰公司主张为定金。原审法院认为，在本案中，虽东方公司、沃泰公司双方仅在《机械设备买卖合同》第七条约定了“如有一方未按约定履行，违约方应承担守约方由此造成的一切损失，沃泰公司违约的，将无条件返还东方公司已付货款、退还两倍定金、赔偿一切损失，东方公司违约的，沃泰公司对定金可以不予退还”，而未就定金的数额作以约定，但考虑到沃泰公司系按照其与东方公司签订的《Φ60-20mm水压试验机技术协议》加工生产的案涉水压试验机，该机器双方均认可规格特殊，系非通用设备，如一方不履行约定，则会对另外一方造成较大的损失，在此种情形下，双�约定以定金作为履行合同的担保，应属合理，因此，在东方公司已支付给沃泰公司的款项中，应包含了双方所约定的定金。虽双方未就定金的数额予以明确，但并不违反法律法规的相关规定，故对于东方公司已支付给沃泰公司的222000元，原审法院认定如下：其中148000元（合同总价款740000元的20%）的性质应为定金，其余74000元为东方公司预先支付的货款。二、关于沃泰公司是否应当返还东方公司222000元及承担违约金577000元。原审法院认为，依据东方公司、沃泰公司双方在2013年2月的往来传真件，可以确定东方公司知晓沃泰公司已在合同约定时间内将水压试验机生产完毕，依据双方合同约定“交货前甲方支付30%的货款后2日内，乙方将货运至甲方厂内”及“乙方加工设备需在收到预付款后壹佰贰拾天内完成生产，并发货至甲方指定场所”，在沃泰公司已经按约完成生产且已通知东方公司的情况下，东方公司应向沃泰公司履行付款义务，但东方公司迟迟未履行，应就其未履行的原因承担举证责任，现其未提供证据予以证明，应承担相应的违约责任。因此，对于定金148000元，不予返还；对于74000元东方公司所预付的货款，因合同解除，沃泰公司应将该款项返还东方公司。对于东方公司要求沃泰公司承担违约金577000元的诉讼请求，因沃泰公司已按合同约定在规定时间内将水压试验机生产完毕且通知了东方公司，其合同义务已履行完毕，不应承担违约责任，故对于东方公司的本项诉讼请求，不予支持。对于东方公司所称的其于2013年4月23日按照沃泰公司向其出具的《货款催告函》向沃泰公司付款遭到拒绝应属沃泰公司违约一节，原审法院认为，第一，在沃泰公司向东方公司出具的《货款催告函》上写明“如果贵司在7天内没有按合同约定向我公司支付发货款，我司将视为贵司自动放弃履行合同义务”，该催告函仅表明了沃泰公司要求东方公司付款的意思，而没有付款后即发货的意思表示；第二，沃泰公司辩称的东方公司在得知沃泰公司已将案涉水压试验机生产完毕的情况下，不履行其付款义务导致案涉水压试验机停置时间过长需重新调试，故无法按照合同约定时间内发货，要求延迟发货时间应属合理；第三，自沃泰公司将案涉水压试验机生产完毕至沃泰公司向东方公司出具《货款催告函》，期间间隔大约一年半左右的时间，东方公司在如此长的时间内未付款，已违约在先，在沃泰公司处已丧失商业信誉，故沃泰公司要求东方公司提高付款比例系有其依据的，并不存在故意违约之意。综合以上内容，原审法院认为，沃泰公司的行为并不足以构成违约，因此对于东方公司的此节诉称，不予采纳。对于沃泰�司要求东方公司赔偿其因解除合同而产生的合理经济损失共计414509.83元的诉讼请求，沃泰公司称该损失数额包括案涉设备的保养维护费、场地使用费、安装调试费、设备折旧损失、垫付资金利息损失以及为东方公司开具增值税发票而产生的税收损失等，但针对上述损失及其数额，沃泰公司未提供有力证据予以证明，应承担举证不能的责任，故原审法院对于沃泰公司的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、东港市东方高新金属材料有限公司与大连沃泰成套机器有限公司签订的《机械设备买卖合同》解除；二、大连沃泰成套机器有限公司自判决发生法律效力之日起10日内返还东港市东方高新金属材料有限公司货款人民币74000元；三、驳回东港市东方高新金属材料有限公司的其他诉讼请求；四、驳回大连沃泰成套机器有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14200元、其他诉讼费人民币50元、合计人民币14250元（东港市东方高新金属材料有限公司已预交），由东港市东方高新金属材料有限公司负担12930元，由大连沃泰成套机器有限公司负担人民币1320元，自判决发生法律效力之日起10日内给付东港市东方高新金属材料有限公司；反诉费人民币7517元，由大连沃泰成套机器有限公司自行负担。
原审法院宣判后，东方公司不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判第二、三项，依法改判支持其在原审的全部诉请，即解除案涉《机械设备买卖合同》的同时还需判决被上诉人返还上诉人预付款222000元，再判决被上诉人给付上诉人违约金577000元或将本案发回重审。其依据的主要理由是：原审法院认定事实有误，《货款催收函》是被上诉人在2013年4月17日发给上诉人的，上诉人按照该函件带着22.2万元来到被上诉人处，被上诉人拒收货款，无理要求上诉人再支付60%的货款，否则拒绝发货，由此可见被上诉人违约；且被上诉人提供的《发货协议》中已自认有未完成的工序，故上诉人给付被上诉人货款的条件未成就；另原审法院将22.2万元预付款中的14.8万元认定为定金没有事实根据。
被上诉人沃泰公司答辩称不同意上诉人东方公司的上诉请求及理由，认为�审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。其主要观点为：1、被上诉人并未违约，被上诉人已经将上诉人委托加工的加工物加工完毕，在该合同尚未履行完毕之时，违约与解除合同的是上诉人，表现在：合同签订后，被上诉人已经依合同约定在2011年9月22日前将案涉机器设备加工完毕，并且通过电话的方式通知了上诉人取货，该节事实可由发货协议、货款催告函等证据予以证明，发货协议所指的未完成工序仅指没有喷漆一项，大型机器设备在运输捆绑过程中可能存在摩擦等问题，一般运到对方后再行进喷漆，如对方付款，两天也可以完成；2、案涉机器设备滞留于被上诉人一方的原因，是上诉人未依合同约定支付22.2万元的货款。截至2013年4月22日，上诉人没有将货款22.2万元交付被上诉人；3、按照合同第7项的约定，双方已经对适用定金作为履行债务的担保�成了合议，虽然双方没有对定金的比例作出约定，但按照合同法的规定定金不能超过合同总标的的20%，原审法院将22.2万元中的14.8万元认定为定金，有法律依据。
本院经审理查明的事实除原审法院认定的事实外，另查明，上诉人与被上诉人签订的《机械设备买卖合同》第八条约定：合同变更，需双方当事人协商一致并以书面形式确认，双方对合同变更的内容没有以书面形式确认的，视为未变更。又查明，2011年6月2日，上诉人向被上诉人支付22.2万元款项时系通过电汇方式向被上诉人的银行账户中汇款。还查明，2013年4月23日，上诉人的工作人员来到被上诉人处商谈付款交货事宜，商谈内容包括被上诉人向上诉人提出除按照《货款催告函》支付30%的货款外，再增加30%的付款比例，上诉人对此不予同意。双方在谈到已经支付的22.2万元款项时，被上诉人强调其性质属于定�，对此上诉人未予否认。庭审中，上诉人称其当时携带22.2万元的银行汇票，被上诉人拒绝接受。被上诉人称从未见到该汇票，也没有拒绝接受给付。
本院另查明的上述事实有上诉人提供的《机械设备买卖合同》、银行电汇凭证、视听资料及双方当事人陈述笔录在案为凭，已经本院庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的案涉《机械设备买卖合同》及补充协议系双方真实意思的表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效。现该合同尚未履行完毕，上诉人诉请解除，被上诉人同意解除，故原审法院判令解除该合同并无不当，本院予以确认。本案二审争议的焦点在于：其一，案涉合同未能履行完毕的违约责任在哪一方；其二，上诉人向被上诉人已付22.2万元款项的性质。首先关于违约责任问题，本院认为，根据被上诉人向上诉�发出的《发货协议》传真件，其上有“我公司已经按合同约定在收到贵司30%货款后按约定时间将合同标的：直径60-220毫米水压试验机加工完毕”的字样，上诉人在对传真件进行修改时对此内容未作变动，应视为其对此内容知晓并予以认可。由此，依据合同内容，可以认定上诉人应在合理期限内履行支付另30%货款的义务。被上诉人向上诉人发出《货款催告函》已给予上诉人7日履行期，上诉人未能在此期限内付款，其行为即构成违约，故原审法院据此认定违约责任方在上诉人有事实依据、并无不当，本院予以确认。关于上诉人提出的是被上诉人提出提高支付比例且拒绝接受货款，导致其未能继续履行的观点，本院认为，双方虽商谈提高支付比例，但对此并未达成一致，根据《机械设备买卖合同》第八条约定，应视为对合同内容未作变更，故上诉人仍应按照原合同内容�行付款义务，上诉人提供的证据亦不足以证明被上诉人拒绝接受货款，且根据已付货款的交付方式，上诉人可通过电汇方式或依法提存等方式进行履行，故对其此项抗辩意见，本院不予采纳；而关于上诉人已付款项的性质问题，本院认为，双方在《机械设备买卖合同》第七条约定了适用定金罚则解决双方违约责任问题；从被上诉人举证的双方实际交谈中，双方在谈到已经支付的22.2万元款项时，被上诉人强调其性质属于定金，对此上诉人并未予否认；故原审法院综合上述事实并考虑到双方加工生产的案涉设备系非通用设备，约定定金作为履行合同的担保应属合理的情况下，认定该22.2万元款项中14.8万元款项的性质为定金，亦无不妥，本院对此亦予以确认。综上，原审法院对本案所作判决于法有据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14200元（上诉人已预交），由上诉人东港市东方高新金属材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴巍立
代理审判员 何 川
代理审判员 林荣峰
二〇一四年十一月七日
书 记 员 黄月妍