新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）新民一终字第34号上诉人（原审被告）：伊犁永同建筑工程有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区伊宁市斯大林街五巷**号。法定代表人：薛仲新，公司总经理。委托代理人：塔西买买提·努尔买买提，男，1970年11月13日出生，维吾尔族，伊犁永同建筑工程有限责任公司总工程师，住新疆维吾尔自治区伊宁市果园街36号。委托代理人：沈云祥，新疆怀泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：克拉玛依市金丰房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区克拉玛依市乌尔禾区原安阳幼儿园。法定代表人：刘烽峰，公司董事长．委托代理人：周勤，男，1972年7月8日出生，汉族，克拉玛依市金丰房地产开发有限公司总经理助理，住江西省吉安市吉州区井冈山大道166号1栋2单元202室。委托代理人：董长合，新疆众信律师事务所律师。上诉人伊犁永同建筑工程有限责任公司（以下简称永同公司）与被上诉人克拉玛依市金丰房地产开发有限公司（以下简称金丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服克拉玛依市中级人民法院作出的（2014）克中民二初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永同公司的委托代理人塔西买买提·努尔买买提、沈云祥，被上诉人金丰公司的委托代理人周勤、董长合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2012年12月24日，位于克拉玛依市乌尔禾区东至国道217线，西至同兴路，工程名称为“石缘路旅游精品购物一条街工程（第一段）”经过招投标程序，永同公司（投标方）从金丰公司（招标方）处以48491163元中标。同年12月26日，双方当事人签订《建设工程施工合同》一份，主要内容约定：“由永同公司以自筹资金、包工包料形式承建乌尔禾石缘旅游精品购物一条街工程（第一段）。竣工日期为2013年9月26日，合同造价48491163元。并对其他权利义务进行了明确约定。”该施工合同签订后，永同公司成立涉案工程项目部，由郭清平为项目负责人具体负责施工。施工期间，因郭清平身体原因，其又转委托郭敏、郭强代替郭清平向金丰公司申请、签收工程款。2013年3月30日，永同公司又出具授权委托书，授权永同公司伊宁市建筑分公司经理关英福全权负责涉案工程项目建设及与之相关的一切事宜。但是由于项目经理长期不在现场管理，现场施工不符合要求，农民工工资发放不及时等问题，克拉玛依市乌尔禾区住建局于2013年8月6日向永同公司出具《建设工程停工整改通知单》，同年9月11日克拉玛依市建设工程安全监督站出具《停工整改通知书》，明确指出涉案工程安全生产已构成严重威胁，立即停工整改，经检查验收合格后方可复工。2013年11月30日永同公司伊宁市建筑分公司向金丰公司出具《承诺书》，内容载明：“其公司承诺保证在2014年4月6目前施工工人进场，并保证两个班组各有50人的工人无条件进行施工。开工后，施工至抹灰及屋面工程全面完成后进行首次付款。在2014年4月20日为限，若不进行施工，我单位自动放弃履行合同约定之规定，自动清场，并赔偿对方的一切损失。”2014年2月28日、3月19日，金丰公司向永同公司发出《工作联系函》，要求永同公司按2013年11月30日出具《承诺书》按时履行义务，后于4月18日双方签订《关于乌尔禾区石缘旅游一条街补充协议》一份，主要内容约定：“一、工程结算依据2012年12月前克拉玛依有关结算文件规定标准计算取费，取费标准有区间费率的按中间标准计算．计算总价后下浮5％作为双方认可的造价；永同公司确保于2014年4月21日起复工。如推迟复工一天，按工程总价的千分之一赔偿金丰公司损失。于2014年7月10日完成竣工验收，工期每延误一天，按工程总价的千分之一赔偿金丰公司损失……”该补充协议签订后，永同公司并没有按约全面履行义务。2014年4月21目，永同公司又分别委托任命塔西买买提·努尔买买提为该工程项目部公司代表兼项目负责人，办理日常施工事务；授权祁敏为涉案工程项目负责人，管理工程和质量安全进度事务。同年4月23日，永同公司伊宁市建筑分公司出具《声明》一份，主要内容载明：“经研究决定，特此声明：一、由于郭清平同志长时间不在施工现场，导致施工管理混乱，没有人统一指挥，他没有履行合同承包责任人的责任和义务；而且工地施工技术员多次更换，造成工程施工工作无法正常进行，施工现场多次停工，施工工期一拖再拖；甲乙（指原、被告）双方的合同约定无法正常实施，在规定时间内未能完成合同约定的施工进度；给甲方（原告方）及我公司信誉造成极大影响，为此甲方也多次提出严重警告和违约处罚决定，给我公司造成严重无法弥补的信誉损失和经济损失。二、郭清平拖欠材料款，致使材料商多次到甲方及工地现场追讨材料款，而且材料商直接到我公司来追讨材料款，给公司及当地社会秩序造成恶劣影响；总公司对分公司也做出了停工整顿的处罚。三、主要由于郭清平同志管理不当，导致甲方售楼不畅，给予甲方也造成直接经济损失；甲方已多次向分公司提出经济赔偿要求；四、综上，我分公司决定对项目负责人郭清平同志清场结算处理。从今日起该工程与郭清平同志解除合同（委托）关系。请郭清平同志速到现场或者指定委托人到现场处理清场工作及账目，否则我分公司保留采取其他措施的权利。从声明发布之日起，郭清平同志签署的任何欠条、协议和合同均属个人行为，分公司、总公司均不予认可。”同年5月13日，金丰公司向永同公司发出《告知书》一份，就其管理混乱，整改不力，少发农民工资；引发上访致金丰公司多垫付款项300余万元及不能按补充协议复工事由进行说明，并明确提出：撤场及实际工程量计量工作必须在七日内完成；双方移交工程项目的所有资料；撤出现场人员、材料、机械或将现场材料进行堆放、就地封存，不得影响其后续施工。永同公司收到上述《告知书》后，于同年5月15日，向金丰公司出具《对告知书的答复》，内容载明：“贵公司发来的告知书已收悉，对告知书提出的撤场要求，经与分公司负责人关英福协商同意郭清平项目部按原合同约定退出乌尔禾石缘路精品购物一条街项目，并按贵方要求速办理退场手续。并委托公司技术负责人塔西买买提·努尔买买提同志和分公司负责人关英福协助贵方工作。”同年5月15日，永同公司授权塔西买买提·努尔买买提，全权处理涉案工程项目撤场，核算等与之相关的一切事宜。同年5月18日，双方当事人对施工现场进行清场登记，并制作《清场通知》一份，主要内容载明：“现已有建设单位、监理单位、造价审计单位和施工单位等组织人员于5月18日对施工现场实物进行清场登记完毕。已报第三方进行工程计量核算。永同公司于5月21日前撤出现场人员、周转材料、模板、钢管、扣件、排水管及配件等，到期如不撤出，后果自负。原告方将自行处理并接管现场一切事物，如出现纠纷与本公司无关。”上述《清场通知》签订后，永同公司组织人员进行清场，同时双方当事人协商一致委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司克拉玛依分公司对涉案施工工程项目进行造价审核。2014年8月11日，该咨询公司作出《建设工程造价咨询审核定案书（结算）》、《工程结算书》和《工程结算审定说明》，载明涉案施工工程项目造价为24848616.85元，双方当事人对此造价结果无异议。另查，永同公司在施工过程中，曾于2013年6月16日、7月21日该公司项目经理米俊峰签名并加盖永同公司公章，分别申请工程款7068774元、4712516元。2014年7月1日经乌尔禾区建设局和劳动监察大队确认，双方当事人签订“农民工工资清算协议”一份，载明金丰公司替永同公司支付农民工工资1137750元，同年10月15日乌尔禾区劳动监察大队出具证明，进一步证实金丰公司与永同公司于2013年11月30日支付农民工工资1950000元。又查，诉讼中，金丰公司提供自2012年11月至2014年7月向永同公司、该分公司及该工程项目部负责人郭清平累计支付工程进度款及垫付农民工工资共计27602951.84元、永同公司自行支付农民工工资45万元的按月汇总表共计12张以及每月付款作账凭据262张，永同公司对其自行支付农民工工资45万元无异议，但对其他付款账目中郭清平签字领取的部分要求于2014年10月20日核对答复，但其届时拒绝核对。后经法院再次要求核对并指定2014年11月24日前不发表明确质证意见，则视为放弃质证权利，届时其仍然未答复。现金丰公司因涉案工程超付款项2304334.99元（累计付款27602951.84元-工程造价24848616.85元-450000元）要求永同公司返还无果，遂提起诉讼。一审法院认为，公民、法人或其他组织在民事活动中，应遵循诚实信用原则，依法行使权利和维护合法利益，否则将承担不利的法律后果。涉案双方当事人对解除《建筑工程施工合同》和已清施工现场的过程，以及共同委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司克拉玛依分公司对涉案施工工程项目进行造价审核和最终审核的造价24848616.85元无异议，且有相应书面记载凭证佐证，故对此事实予以确认。涉案当事人争议的焦点是：涉案工程项目部负责人郭清平应否作为第三人参加诉讼；金丰公司是否多付工程款项2304334.99元，永同公司应否予以返还。一、关于涉案工程项目部负责人郭清平应否作为第三人参与诉讼的问题。依上述审查认定的证据证实，永同公司中标涉案工程项目后，设立工程项目部，由郭清平为项目负责人具体负责施工。施工期间，又多次委托不同人员参与处理涉案工程项目建设事宜，致使出现管理混乱，技术员多次更换，施工现场多次停工的现象。同时，永同公司认可其与郭清平之间无书面施工合同关系。我国《公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由法人承担。”《公司登记管理条例》第四十六条规定“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。”上述法律规定表明法人分支机构民事责任的承担问题即法人分支机构对外不能独立享有权利和承担义务。在涉案工程中，不论永同公司伊宁市建筑分公司分公司，还是工程项目部作为永同公司设立的分支机构，对外均不能独立承担义务，应由法人即永同公司享有权利并对外承担义务。因此，郭清平为分支机构项目部的负责人，其实施的行为为职务行为。事实上，永同公司伊宁市建筑分公司在2014年4月23日出具的《声明》内容即“此《声明》发布之日起郭清平对外签署的任何欠条、协议和合同均属个人行为。”已表明了郭清平作为分支机构项目部的负责人，此《声明》解除其职务前，在施工过程中所实施的行为为职务行为。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，郭清平在涉案工程施工过程中所实施的行为所产生的后果，应由永同公司承担。所以，涉案工程项目部负责人郭清平不能作为第三人参与诉讼。二、金丰公司是否多付工程款项2304334.99元，永同公司应否予以返还的问题。本案诉讼过程中，永同公司对金丰公司提供的自2012年11月至2014年7月向永同公司、该分公司及该工程项目部负责人郭清平累计支付工程进度款及垫付农民工工资的按月汇总表共计12张、每月付款作账凭据262张，以付款账目中郭清平签字领取的部分要求审核为由拒绝发表质证意见，后经法院释明并在指定期间仍未答复。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”第四十条：“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外”的规定，永同公司对金丰公司提供上述付款记账凭据仅认为付款账目中郭清平签字领取的部分要求审核，且在双方当事人协商的期间拒绝对账，后又在法院指定期间拒不答复质证意见，亦无抗辩证据交换。依上述法律规定，视为其放弃质证权利，应由其承担举证不能的法律后果。所以，金丰公司提供的自2012年11月至2014年7月向永同公司、该分公司及该工程项目部负责人郭清平累计支付工程进度款及垫付农民工工资的按月汇总表共计12张、每月付款作账凭据262张，经审查上述记账凭据所载内容有永同公司及其伊宁市建筑分公司印章、该工程项目部负责人郭清平签字，相关支付农民工资有乌尔禾区建设局和劳动监察大队监督工作人员签字确认和证明佐证，内容客观，来源合法，与双方当事人认可的上述涉案工程证据关联性紧密，前后形成较为完整的证据锁链，应采信其真实性，可作为定案的依据。据此，在涉案工程项目中，金丰公司向永同公司多付款项2304334.99元的事实客观存在。永同公司拒不返还行为已违反《民法通则》第九十二条的规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”依此法律规定，涉案双方当事人之间形成事实上的不当得利关系。永同公司作为受益人，继续占有使用金丰公司的多付款项没有合法根据或者已丧失合法根据，应承担相应的法律责任。永同公司辩解追加该工程项目部负责人郭清平为诉讼主体的理由不符合《民事诉讼法》相关规定，其放弃质证权利视为对其诉讼权利的自行处分。遂判决：永同公司向金丰公司返还多收工程款项2304334.99元，于判决生效后十日内一次性付清。案件受理费25200元和保全费5000元，由永同公司负担。永同公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审判决，依据事实给予改判；诉讼费由金丰公司承担。事实及理由如下：一、一审对此案争议焦点和主要事实问题没有查清只是按常规概念和臆断下的结论。第一、双方的合同是否合法有效方面根本未查实。第二、关于金丰公司提供的证据在法庭质证时永同公司提出此证据是伪证，永同公司的公章是假的，当天向乌尔禾公安局报案，判决书对未查清的事实却予以认定。二、一审程序违法。金丰公司提供262张记账凭据就没有开庭质证，永同公司书面材料在11月25日发出时，法官已在11月25日作出判决，应追加实际施工人郭清平参加诉讼，因为全部证据都是郭清平一人所为，永同公司未支付过任何工程款，也未收到任何工程款。金丰公司答辩称，金丰公司妄加认定郭清平是实际施工人，根据双方签订的《建设工程施工合同》及金丰公司给郭清平出具的《授权委托书》可以证明郭清平是工程项目负责人。金丰公司提出永同公司出具的证据上公章虚假的意见没有依据可以证明。对金丰公司提供的262张记账凭证，一审法院几次向永同公司核查，但是永同公司没有依法进行，永同公司放弃自己的权利之后却认为一审法院程序违法，这是非常不客观的。永同公司的上诉事实和理由不能成立。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，永同公司与金丰公司签订《建筑工程施工合同》，履行合同后合意解除合同，以及共同委托鉴定机构对涉案工程项目进行造价审核从而确定最终工程造价的民事行为均系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，均合法有效。永同公司与金丰公司之间存在合法有效的建设工程施工合同关系且涉案争议款项是因双方在履行建设工程施工合同中，永同公司通过有效的合同取得的工程款项，故本案的诉争是基于金丰公司与永同公司之间的建设工程施工合同，系建设工程施工合同纠纷。一审将本案定性为不得当利纠纷有误，应予纠正。永同公司关于一审未查实双方的合同是否合法有效，金丰公司提供的证据为伪证的上诉理由因未提供证据加以佐证，且无法律依据，不能成立，本院不予支持。对于金丰公司提供的自2012年11月至2014年7月向永同公司、该分公司及该工程项目部负责人郭清平累计支付工程进度款及垫付农民工工资的按月汇总表共计12张、每月付款作账凭据262张的证据，一审经过两次开庭之后，经征询永同公司意见后指定其应于2014年11月24日前明确质证意见，永同公司届时拒绝答复，其以自己的行为放弃质证权利，且上述证据所载内容形式来源合法，内容客观真实，能与涉案工程其他证据形成证据锁链，一审以此作为定案的依据，并结合双方均确认的工程造价，最终认定永同公司应向金丰公司支付金丰公司超付的工程款2304334.99元并无不当，应予维持。另，永同公司提出应追加实际施工人郭清平参加诉讼的上诉理由与《民事诉讼法》相关规定相悖，故其关于一审程序违法的上诉意见无法律依据，不能成立，本院不予采信。综上，一审判决定性有误，但处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25234.68元，由伊犁永同建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吐尔逊江代理审判员 热 依 拉代理审判员 李  李二〇一五年三月三十日书 记 员 张  佳