中华人民共和国
上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第2304号
上诉人（原审原告）OTTOSIRKO，＊＊＊生，＊＊＊国国籍，护照号＊＊＊。
委托代理人张心田，上海科尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）齐茂（中国）有限公司上海裕景大饭店。
负责人＊＊＊。
委托代理人徐铭，北京市广盛律师事务所上海分所律师。
上诉人OTTOSIRKO因追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第30371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审认定，OTTOSIRKO于2009年12月7日进入齐茂（中国）有限公司上海裕景大饭店（以下简称齐茂公司裕景大饭店）工作，担任餐饮部经理一职，双方共签订四份劳动合同，分别为：2009年12月4日签订期限自2009年12月7日至2011年12月6日止的劳动合同；2011年12月6日签订期限自2011年12月7日至2012年12月6日止的劳动合同；2012年11月13日签订期限自2012年12月7日至2014年12月6日止的劳动合同；2014年12月7日签订期限自2014年12月7日至2016年12月6日的劳动合同。2012年12月7日起OTTOSIRKO担任餐饮部总监，2013年8月26日升职为住店经理，2014年11月3日OTTOSIRKO升职为总经理。2009年12月7日约定OTTOSIRKO月薪为税后25，000元，每月生活津贴1，000元（须OTTOSIRKO提供发票报销方式获得该津贴，下同）；2010年6月7日，月薪为税后28，000元，生活津贴1，000元；2011年12月7日，月薪为税后28，000元，生活津贴2，000元；2012年12月7日，月薪为税后33，000元，生活津贴2，000元；2013年10月1日，月薪为税后53，000元，生活津贴2，000元；2014年12月7日，月薪为税后58，500元，生活津贴2，000元。2015年5月12日，双方签订解除劳动合同协议书，约定双方劳动合同于2015年5月12日解除，其中协议书第五条载明“鉴于双方对‘乙方是否有每周0.5天加班费’存在不同理解，乙方保留诉讼的权利，双方确认：本协议签订后，除前述加班费争议外，双方在劳动合同存续期间的其他劳动权利义务均已履行完毕、所有费用均已结清，任何一方不得再向对方提出任何请求”。2015年6月16日，OTTOSIRKO向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求齐茂公司裕景大饭店支付2009年12月7日至2015年5月12日期间的加班工资440，919元。2015年8月3日，该仲裁委员会作出裁决，对OTTOSIRKO请求未予支持。OTTOSIRKO不服上述裁决，以相同请求诉至原审法院。
原审另认定，双方签订的前三份劳动合同第6条均约定：“a）雇员每为酒店服务一周，可有1天半休息时间；b）酒店就员工工作的执行制订‘完成工作第一’的原则，即在工作完成执行后方可休息，但是每周的休息必须在14天的周期内使用完，否则，将被视为放弃休息；c）酒店规定不就雇员未使用的休息时间进行现金支付。”双方签订的最后一份劳动合同第3条第3.4款约定：“公司在雇员就职期间将为雇员在本酒店内提供行政豪华客房一套用于住宿”；第7条约定“a）雇员每周享有1.5天的休息日，在非工作日，雇员将根据工作需要随时待命；b）按公司运营需要，雇员的休息日可能变动，所发生的加班须在发生日后的14天内使用，否则视为放弃；c）根据公司规章，对以上所诉不能使用的加班不予以支付加班费。”
原审中，OTTOSIRKO表示工作期间其未向齐茂公司裕景大饭店主张过加班工资。双方一致确认OTTOSIRKO入职到离职期间齐茂公司裕景大饭店一直为OTTOSIRKO办有外国人就业证。
原审认为，OTTOSIRKO作为外籍人士，在齐茂公司裕景大饭店处工作，且双方确认OTTOSIRKO在职期间齐茂公司裕景大饭店为其办理了外国人就业证，应当认定双方之间成立劳动关系，依法受我国法律的保护，双方应按照劳动合同的约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：齐茂公司裕景大饭店支付给OTTOSIRKO的工资或合同约定的税后工资额是否包含了0.5天的加班工资。齐茂公司裕景大饭店认为其支付给OTTOSIRKO的税后工资系打包工资，已包含了0.5天的加班工资，OTTOSIRKO则持相反主张。根据相关规定，我国实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十小时的工作制度，用人单位应按照此标准支付劳动者正常工作时间的工资报酬，劳动者存在加班的，用人单位则应另行支付加班时间的工资报酬。根据一般理解，用人单位与劳动者约定的工资应当是劳动者所在岗位按照法定工作日正常出勤所对应的工资，除非双方另有特别约定。本案中，双方劳动合同在约定OTTOSIRKO月薪的同时，也明确约定了OTTOSIRKO每周休息时间为1.5天，应当视为工资总额对应的工作时间上有了特别约定，即OTTOSIRKO的月工资额对应的休息天数为1.5天，OTTOSIRKO对此应系明知，且OTTOSIRKO在长达几年的工作时间内也并未向齐茂公司裕景大饭店主张过0.5天的加班工资，故原审法院确认劳动合同约定的工资额中已包含0.5天的加班工资，OTTOSIRKO再行主张0.5天的加班费无法律依据，原审法院不予支持。原审法院遂判决：驳回OTTOSIRKO的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后，OTTOSIRKO不服，向本院提起上诉称，双方在劳动合同中约定的月薪系OTTOSIRKO按照法定工作日正常出勤对应的工资。双方劳动合同约定的休息时间违反法律规定，齐茂公司裕景大饭店应当向OTTOSIRKO的加班劳动支付加班工资。劳动合同法和双方签订的劳动合同均未强制劳动者在加班后立即主张加班工资，OTTOSIRKO在职期间未主张加班工资，而在离职后主张加班工资，不能改变OTTOSIRKO加班的事实，亦不能成为齐茂公司裕景大饭店不支付加班工资的借口。综上，请求撤销原审判决，改判支持OTTOSIRKO原审诉讼请求。
被上诉人齐茂公司裕景大饭店辩称，双方在劳动合同中明确约定了上班时间和薪资，故不同意OTTOSIRKO的上诉请求，请求驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，根据相关规定，在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行；用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。本案中，OTTOSIRKO与齐茂公司裕景大饭店在双方的劳动合同中明确约定了OTTOSIRKO的休息时间和月薪，可见双方对合同约定的月薪所对应的工作时间已作了约定，现OTTOSIRKO再行主张加班工资，显然缺乏依据。故OTTOSIRKO的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人OTTOSIRKO负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 卫
审判员 金绍奇
审判员 钱文珍
二〇一五年十二月三日
书记员 陆 薇
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……