新疆维吾自治区
阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿中民再初字第1号
申请再审人（原审原告，反诉被告）新疆阿瓦提县华茂建筑安装有限责任公司（以下简称华茂公司）。
法定代表人封华清，任公司董事长。
公司住所地：新疆阿瓦提县城镇解放北路*号。
委托代理人吴润祥，该公司副总经理。
委托代理人张盛春，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被申请人（原审被告，反诉原告）江忠伟，男，汉族，1972年6月28日出生，住乌鲁木齐市水磨沟区。
委托代理人兰虹，新�力和力律师事务所律师。
申请再审人华茂公司与被申请人江忠伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年8月11日作出（2010）阿中民一初字第3号民事判决，驳回双方当事人的诉讼请求，双方当事人均不服判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2010年12月22日作出（2010）新民一终字第151号民事判决，驳回上诉，维持原判。华茂公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2015年6月30日作出了（2015）新民再终字7号民事裁定，撤销高院（2010）新民一终字第151号民事判决及本院（2010）阿中民一初字第3号民事判决，发回本院重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人委托代理人张盛春、吴润祥，被申请人江忠伟的委托代理人兰虹到庭参加诉讼。本案现�审理终结。
2009年12月15日，华茂公司诉至法院称，2003年3月原告中标承建乌什县联合总干渠防渗改建工程4＋713—23＋534段，当月原告指定被告江忠伟为该工程项目负责人，并与被告签订了关于工程项目《协议书》及《补充协议》。协议签订后，被告组织施工力量，进入工地，但被告仅进行了部分施工后，便于2003年11月底撤出了工地，而此时被告已从建设单位获取工程进度款8702309.25元。由于种种原因该工程于2007年10月才获竣工验收，至2008年建设单位才将全部工程款向原告支付完毕。原告经核查被告实际有效施工量，确认其应得工程款额为5729912.99元，这样被告实际就超领了工程款2972396.26元。上述款项与原告为被告垫付的工人工资、运费及被告交纳的履约保证金和工程质量保证金结算，被告应向原告退款额为2610407.16元；另被告施工部分存在不合格的问题，造成返工产生的返工损失中的157500元应由被告承担；按双方协议被告应向原告支付244094.29元管理费，也请求人民法院一并判令被告支付。第二次庭审时，原告又变更诉讼请求为共计2106422.08元，其中：1、要求被告支付实际超领工程款1975172.08元（已扣除江中伟缴纳的履约保证金632500.13元及其交回公司的工程款31万元、管理费25万元）；2、承担返工维修款131250元。江忠伟辩称及反诉称，在我承包被告取得的该项水利工程中，双方在合同中对权利义务进行了明确约定，被反诉人除收取10%的管理费外，工程履约保证金也由反诉人交纳。该合同签订后，我依合同约定严格履行了合同义务，也依工程实际完成的工程量收取了工程款，不存在多收问题，也不可能多收。返工问题从未有人向我方提起过，如果是我们干的工程返工，应该先通知我们，确需返工的，由我们来负责返工，如果我们不愿意返工，你才能自己找人返工，但我方对此始终一无所知，故该返工损失即便存在，也与我方无关。管理费我们已向被告支付了250000元，不存在未付问题。再者，2007年该工程已竣工验收，至今达两年多，这么久的时间里被告从未向我方主张过什么多领工程款、返工损失和管理费等要求，现在突然提出，已超过2年的法定诉讼时效。综上，要求驳回原告的诉讼请求。另该工程完工后，被反诉人一直以业主未与其结算为由拒不退还我的履约保证金，我在本案诉讼中才得知被反诉人早已与业主完成了结算工作，现反诉人根据合同约定向被反诉人主张返还625263.47元的履约保证金，望准诉为盼。
华茂公司对江中伟的反诉辩称，履约保证金632500.13元是江中伟缴纳属实，此款我方已从业主方领回，但在我方本诉中已将该款从其多领的工程款中扣除了。
本院一审查明，2003年3月原告中标承建乌什县联合总干渠防渗改建工程4＋713—23＋534段，当月原告指定被告江忠伟为该工程项目负责人，并于2003年3月2日与被告签订了关于该工程项目《协议书》。协议约定：原告将中标项目交被告施工；被告在申请工程款后，工程款必须进入原告公司指定帐户，经原告同意后被告方可自行使用；被告需向原告缴纳10%的管理费（包含税收）；需向业主方缴纳的履约保证金由被告给付。协议签订后，被告向业主方缴纳了625263.47元履约保证金，并组织施工力量，进入工地施工。2003年8月5日，双方又达成一补充协议，约定将管理费变更为8%。该工程2007年7月28日正式下发竣工验收鉴定书通过验收，经结算审核该工程总价为8992766.414元。该工程款包括江中伟缴纳的履约保证金除领取实物折款部分外，其余业主方已全部打向华茂公司在乌什县农行及阿瓦提县开设的银行帐户中。2003年7月28日和11月26日，江中伟两次向华茂公司缴纳管理费25万元。
原告为证实自己的主张，提交了以下证据材料：
1、原告提交华茂公司与水利局签订的协议书复印件，证明华茂公司中标承建乌什县联合总干渠防渗改建工程14＋713-23＋534段工程。被告称未参与该合同的签订，对此不了解。
2、原告提交华茂公司与江忠伟签订的工程内部承包协议复印件，证明江忠伟与华茂公司是内部承包关系，其应交纳10%的管理费，对工程自负盈亏。被告对此表示认可。
3、原告提交华茂公司与江忠伟签订的补充协议复印件，证明华茂公司同意江中伟工程管理费下降为8%。被告对此表示认可。
4、原告提交乌什县水利局关于江忠伟领款总额的表格原件，证明江忠伟已从乌什县水利局获取工�款8702309.25元。被告对此不予认可，认为该表格不能反映是江中伟从乌什县水利局领取工程款8702309.25元。
5、原告提交江忠伟向华茂公司出具的保证函复印件，证明江忠伟承诺在其撤离后华茂公司为其垫付的工程工资由其本人承担。被告认为这是复印件，在江中伟的名字上又明显有描画痕迹，不是江中伟本人所签，对此不予认可。
6、原告提交江忠伟向乌什县水利局提交的付款申请复印件3份，证明江忠伟虚报工程量冒领工程款的事实。被告对此不予认可，认为这些付款申请是复印件，且没有被告签字或盖章，相反都是原告方的盖章，不能反映原告想要证明的事实。
7、原告提交新宏基字（2006）042号工程结算审核报告书复印件，证明乌什县联合渠防渗工程第一标段经审定后的造价为9127962.01元。被告称对此不清楚，无法发表意见。
8、原告提交其为乌什县联合渠垫付人工工资列表，证明华茂公司为江忠伟垫付工人工资603994.95元。被告对此不予认可，认为该表是原告单方制作，无被告签字，与被告无关。
9、原告提交首云泉民事起诉状副本及首云泉与华茂公司签订的协议书复印件各一份，证明华茂公司为江忠伟不合格工程返工支付返工费用。被告对此不予认可，认为华茂公司从未通知过被告有返工情形，该证据也不能反映该返工费用与被告有何关系。
10、原告提供其项目经理宋世胜出庭作证，证明江中伟没有完成全部工程，其中14＋713-15＋190、16＋200-17＋100这两段渠道是宋世胜完成的，其他渠道是江中伟干的，暗渠部分是封小辉和牟银干的。被告认为宋世胜系原告方员工，对其证人证言真实性不予认可。
原告向本院提出申请，要求本院去乌什县水利局和乌什县农行�查取证，以查证江中伟通过农行从乌什县水利局领走的工程款总数。本院经调查，农行由于时间久远电脑已无记录；乌什县水利局称其款项均打入华茂公司在乌什县农行设立的帐户中，至于华茂公司支付给谁他们不清楚。原告对以上调查结果有异议，要求再查。被告对此调查结果无异议，并称此结果反证了原告的诉讼请求已超过法定诉讼时效，且原告无证据证明被告有多领取工程款的事实存在。
被告（反诉原告）为证实自己的主张，提交了以下证据材料：
1、2003年7月28日和11月26日由华茂公司出具的分别收到江中伟管理费15万元和10万元的收据两份，以证明被告不存在未交管理费的事实。原告对这两份收据表示认可。
2、由华茂公司于2003年3月17日出具的证明一份，证明江中伟已向业主缴纳履约保证金625263.47元，待工程完毕后，该款可由�中伟自行使用。原告对此证明无异议，并表示该款原告已从业主方收回，但在本诉中已从被告多收取的工程款中扣除了。
本院一审认为，原告诉称被告多领取工程款，应提交其应领多少工程款及已领多少工程款的证据，但原告提供的证据中没有能反映其已领走多少工程款的相关证据材料，申请本院调取，本院依据其提供的线索亦无法取到相关证据，故本院认为原告举证不能，应承担相应法律后果。且由于本工程2007年7月28日正式下发竣工验收鉴定书通过验收并结算，而原告于2010年才向本院提起诉讼，明显超过两年的法定诉讼时效，已不应再受法律保护。综上，原告的诉讼请求本院无法予以考虑。对被告提供的证据，原告均予以认可，故本院予以认定。对于反诉原告的反诉请求，虽有证据证明事实存在，但由于亦已明显超过法定诉讼时效，故本院亦不予考虑。
本院一审判决：一、驳回原告新疆阿瓦提县华茂建筑安装有限责任公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告江忠伟的反诉请求。本案本诉受理费30896元、其他诉讼费250元，共计31146元，由原告新疆阿瓦提县华茂建筑安装有限责任公司承担；反诉受理费10052.63元，由反诉原告江忠伟承担。
华茂公司与江忠伟均不服提起上诉。
二审查明，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，江忠伟于2003年11月工程未完工时撤出工地，至诉讼时双方始终未就江忠伟施工的过程进行过结算，对此事实，双方当事人在二审庭审中均予认可。
二审法院认为，（一）关于本案诉讼时效的问题。华茂公司将从发包方乌什县水利局处承包的工程全部转包给了江忠伟，构成非法转包，其与江忠伟于2003年3月2日签订的《协议书》无效，但江忠伟作为�际施工人，有权利就其完成的合格工程取得相应的工程款。江忠伟在完成部分工程施工、撤离工地后，双方应就已完成的工程的价款进行决算。在二审庭审中，双方均认可未就该工程款进行过结算的事实。华茂公司虽然于2007年7月与发包方就全部工程款进行了结算，但该结算只对华茂公司与发包方具有约束力，不同于华茂公司与江忠伟的结算结果，不能推定华茂公司在此时即应知道江忠伟多领工程款的事实。由于双方一直未进行结算，华茂公司与江忠伟之间是否存在债权债务关系，以及债权债务的具体数额尚不确定，故双方在决算之前均不能确定其合法权益是否受到侵害。华茂公司现要求江忠伟返还多领取的工程款，以及江忠伟要求华茂公司退还履约保证金的起诉，均未超过负担的诉讼时效时间。原判决对诉讼时效的认定有误，予以纠正。
（二）关于江�伟是否应返还超领的工程款。华茂公司上诉称江忠伟多领取了工程款，要求江忠伟予以返还，对此，华茂公司作为原告应当举证证明江忠伟应当领取多少以及实际领取的工程款数额这两项基本事实。根据华茂公司提交的江忠伟项目部申请付款单，可证明江忠伟申请业主付款的金额，但不能证明江忠伟实际领取工程款的数额。乌什县水利局出具的《联合渠进账明细》可证明乌什县水利局支付工程款的情况，但乌什县水利局将该款项全部打入了华茂公司为该工程设立的专用帐户中，并未将工程款直接支付给江中伟，因此，该进账单明细表仅证明乌什县水利局向华茂公司支付的工程款数额，而不能证明华茂公司向江忠伟支付的工程款数额。华茂公司提交了银行进账单、转账支票，证明江忠伟从该工程的银行帐户中支取了130万元工程款，但未能证明江忠伟从该帐户中总共支取工程款的总金额，法院不能据此认定该帐户中全部款项均被江中伟支取、使用。华茂公司称其提交的银行进账单仅为一部分，申请法院依职权调取，鉴于原审法院已根据其申请向中国农业银行乌什县分行进行了证据调取，且华茂公司向本院提交的银行进账单即为其自行从银行调取到的证据，故其申请法院再次向银行调取的进账单，不属于当事人无法自行调取，须由人民法院依职权调取的范围，对其要求法院调取证据的申请不予准予。由于华茂公司未能举证证明江忠伟领取款额的基本事实，故本案中根据江忠伟已完工程造价的数额亦无法认定江忠伟是否超领工程款及其数额的事实，因此二审法院对华茂公司申请对江中伟已完工程造价进行鉴定的请求亦不予支持。根据民事证据规则，华茂公司作为负有履行义务的一方，应对其付款的事实进行举证，现其无法举证证实�付款金额，应承担举证不能的不利后果。
（三）关于华茂公司是否应返还江忠伟交纳的履约保障金。根据华茂公司与江忠伟的约定，江忠伟在施工中向发包方交纳了履约保证金625263.47元。根据华茂公司与江忠伟的约定，江忠伟在施工中向发包交纳了履约保证金625263.47元。由于履约保证金在建设工程中具有担保合同履行的功能，而在合同履行完毕后应当折算为施工人垫付的工程款，现双方未对工程进行结算，江忠伟未能举证证明华茂公司已付的工程款中未扣减该款、华茂公司仍欠付其工程款的事实，故其要求华茂公司返还该履约保证金的请求，亦因证据不足，不予支持。
新疆维吾尔自治区高级人民法院于2010年12月22日作出（2010）新民一终字第151号民事判决，驳回上诉，维持原判。
华茂公司不服向高院申诉，理由和原一、二审一致。
高院再审认为，华茂公司与江忠伟签订的《协议书》虽约定涉案工程由江忠伟负责施工，且由其自负盈亏，但诉讼中根据江忠伟认可的事实表明其施工的过程中有一部分是由宋世胜进行的施工，且江忠伟于2003年11月工程未完工时即撤出了工地，因此，该协议在履行过程中部分施工主体已发生变更，工程完工后双方未就江忠伟施工的工程进行过结算，本案中华茂公司主张江忠伟超领工程款实际涵盖结算事宜。诉讼程序的目的在于查明事实，分清是非，明确责任。因此，应当结合涉案工程相关的施、竣工资料及相关银行的支取款项凭证由双方对账，必要时可委托中介部门鉴定以查明各自的工程量及价款，并依据查明的事实依法判决双方各自的请求能否成立。
高院裁定：一、撤销高院（2010）新民一终字第151号民事判决及阿克苏地区中级法院（2010）阿中民一初字第3号民事判决；二、发回阿克苏地区中级人民法院重审。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
另查明，双方当事人协议书第三条约定，甲方（华茂公司）委派质检员一名，负责监督工程质量、施工进度及协议履行情况。
再查明，在再审中，华茂公司向本院申请到乌什县水利局调查取证，经调查，乌什县水利局会计称，涉案的工程款的给付方式是凭由业主方、施工方、监理方三方签字的工程进度表核算工程量确定工程款，然后将工程款转账到华茂公司在农行的设立的专门帐户中，华茂公司交给法院的“江中伟联合渠进账明细”其实是“华茂公司联合渠进账明细”，是华茂公司的会计根据乌什县水利局会计提供的数据自己取的名字。乌什县农业银行营业部主任称，华茂公司的工程款付款凭证华茂公司也已经复印过，华茂公司的工程款付款都是由加盖了华茂公司的印章的合法票据支付的，不存在违法支付的情况。
本院再审认为，本案再审争议的焦点是江忠伟是否超领了工程款。华茂公司称江忠伟多领取了工程款，要求江忠伟予以返还，对此，华茂公司作为原告应当举证证明江忠伟应当领取多少工程款以及实际领取的工程款数额这两项基本事实。
1、关于江忠伟领取的工程款。（1）、在诉讼中，华茂公司提交了江忠伟项目部申请付款单，该申请付款单可证明江忠伟申请业主付款的金额，不能证明江忠伟实际领取工程款的数额。（2）、乌什县水利局出具的《江中伟进账明细》可证明乌什县水利局支付工程款的情况，但乌什县水利局将该款项全部打入了华茂公司为该工程设立的专用帐户中，并未将工程款直接支付给江中伟，因此，该进账单明细表仅证明乌什县水利局向华茂公司支付的工程款数额，而不能证明华茂公司向江忠伟支付的工程款数额。（3）华茂公司提交了银行进账单、转账支票，证明江忠伟从该工程的银行帐户中支取了8702309.25元工程款，因上述单据均有华茂公司的印鉴，该印鉴由华茂公司的人员保管，使用该印鉴必须经过华茂公司的领导同意，故上述票据并不能证明江忠伟从该帐户中总共支取工程款的总金额，不能据此认定该帐户中全部款项均被江中伟支取、使用。华茂公司称其提交的银行进账单仅为一部分，申请法院依职权调取，经本院到中国农业银行乌什县分行进行调查，华茂公司提供的银行进账单是华茂公司全部的账目，再无其他。（4）根据双方协议约定，江中伟的权利是“及时提供进度报表，向建设单位申请支付工程款”，工程款的使用是“工程款必须进入公司指定帐户，经甲方（华茂公司）同意�，乙方（江中伟）方可自行使用”，在庭审中，华茂公司认可涉案工地的会计是其公司委派，在有上述协议约定的情况下，华茂公司完全可以用自己的财务资料来证实江中伟实际领取了多少工程款，但华茂公司没有向法庭出示。综上，华茂公司在诉讼中不能举证证明江忠伟实际领取工程款数额的基本事实。
2、关于江忠伟施工的工程量。江忠伟离开工地后，华茂公司并没有依据双方的合同主张其权利，也没有对江忠伟的工程量进行清算，在此情况下，又安排其他人继续施工完毕，对江忠伟施工的工程量，华茂公司称应当是在总工程量的基础上减去其他人施工的工程量，剩余的就是江忠伟的工程量，因双方的协议书第三条约定了工程质量、施工进度及协议履行情况由华茂公司负责监督，在此情况下，华茂公司作为形式完备的企业，对江中伟的施工质量、施�进度应当是完全掌握，那么江中伟的施工工程量按照施工进度表即可确定，而不是按照倒推的形式用总工程量减去他人施工的工程量来确定江中伟的工程量。诉讼中江忠伟认可宋世胜参与了施工，但对其他人施工情况称其不知情，华茂公司对施工人员的施工工程量均没有向法庭提供原始记载，故对华茂公司申请对江忠伟的工程量进行鉴定的申请不予支持。因工程量不能确定，故江忠伟应领取多少工程款也不能确定。
综上，因华茂公司不能举证证明江忠伟实际领取的工程款及应领取的工程款，故华茂公司主张江忠伟退还超领工程款的请求因无证据予以证实，故本院不予支持。
关于华茂公司是否应返还江忠伟交纳的履约保证金。根据华茂公司与江忠伟的约定，江忠伟在施工中向发包交纳了履约保证金625263.47元。由于履约保证金在建设工程中具有担�合同履行的功能，而在合同履行完毕后应当折算为施工人垫付的工程款，现双方未对工程进行结算，江忠伟未能举证证明华茂公司已付的工程款中未扣减该款、华茂公司仍欠付其工程款的事实，故其要求华茂公司返还该履约保证金的请求，亦因证据不足，不予支持。本案经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、驳回申请再审人新疆阿瓦提县华茂建筑安装有限责任公司的诉讼请求；
二、驳回被申请人江忠伟的反诉请求。
本案本诉受理费30896元、其他诉讼费250元，共计31146元，由新疆阿瓦提县华茂建筑安装有限责任公司负担；反诉受理费10052.63元，由江忠伟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本十份�上诉于新疆维吾尔自治高
级人民法院。
审 判 长 李文江
审 判 员 田 茵
代理审判员 ＸＸ燕
二〇一五年十二月三日
书 记 员 陈晓萍