四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终2569号
上诉人（原审被告）：南充泰美置业有限公司，住所地南充市高坪区临江南路二段51号慢城八岛。
法定代表人：肖广瑜，总经理。
委托诉讼代理人：杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵云，男，汉族，1964年8月6日出生，住南充市高坪区。
委托诉讼代理人：沈朝斌（特别授权），四川明致律师事务所律师。
上诉人南充泰美置业有限公司（以下简称泰美公司）因与被上诉人赵云商品房销售合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2017）川1303民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
泰美公司上诉请求：1、请求二审法院按逾期交房期间有关主管部门公布或者有资质的房地产评估机构的同地段同类房屋租金标准确定上诉人逾期交房违约责任（按鉴定确定标准）并减少违约金；2、诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。根据双方签订的《执行和解笔录》及《协议书》，只约定了违约金20万，但是没有约定违约损失赔偿额的计算方法。根据法律规定，本案的损失要么鉴定，要么按照有关主管部门公布的同地段同类房屋租金标准确定，一审法院根据被上诉人是主张确定损失系适用法律错误。双方通过执行和解协商约定违约责任，上诉人在协商过程中因违约而获利，如果上诉人违约可以在损失中扣除这部分利益，扣除后上诉人最多应向被上诉人支付2万元。本案中被上诉人的损失为租金损失，被上诉人通过银行贷款购买商铺系投资行为，银行贷款利息应由其自己承担。一审法院将被上诉人投资风险转嫁给上诉人不公平，也不符合法律规定。一审判决上诉人支付赔偿金20万元远远超过被上诉人的实际损失。二、一审法院没有依法在上诉人以不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的情况下，在人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，上诉人是否应当主张调整违约金进行释明，违反程序。二审法院直接释明进行改判。三、被上诉人在发现上诉人违约后没有依法采取适当措施防止损失扩大，对没有依法采取适当措施防止损失扩大的部分应该依法不予支持。
赵云辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持原判，驳回上诉。1、关于法律适用问题。双方签订的《协议书》第八条明确约定若上诉人未能在约定期限内完成，视为违约，应当向被上诉人支付20万元违约金。不需要执行《商品房买卖合同司法解释》第十七条第三款的情形。上诉人之前支付的18万元是履行执行和解协议载明的义务，与本案无关。涉案房屋因上诉人的原因不能使用，占用了被上诉人资金，占用资金给被上诉人造成损失，一审法院针对涉案房屋的贷款利率计算损失符合法律规定精神，未超过损失额度的30%这一法定限制。2、关于违约以及违约金调整问题。上诉人承认其违约行，只是提出违约金过高，但在一审中未要求调整。本案与之前双方的解协议有关系，上诉人未按照和解协议执行，其违约行为具有连续性，所以一审法院按照案涉房屋贷款利率计算损失比较合理。上诉人提及的被上诉人未采取措施防止损失扩大的理由不成立。
赵云向一审法院起诉请求：1、请求依法判令泰美公司向赵云支付违约损失326357.40元（2016年10月15日起为违约时间的起算点至2017年4月15日），并从2017年4月15日起每月按54392.10元损失为标准计算至义务履行完毕之日止；2、诉讼费由泰美公司承担。
一审法院查明：2011年11月2日，赵云以买卖合同约定从泰美公司处购买位于高坪区临江南路二段51号慢城八岛的商埠铺面房十个，除签约当日支付部分房款和住宅专项维修基金外，赵云以年利率7.38%从中国银行贷款向泰美公司付清了约定的全部款项，后泰美公司未按约定期限交房，赵云遂向高坪区人民法院提起诉讼。高坪区人民法院已生效的（2014）高坪民初字第1271号至1279号民事判决书和高坪区人民法院（2013）高坪民初字第2384号民事判决书皆判决由泰美公司向赵云退还已付房款和住宅专项维修资金，并按已贷款年利率7.38%的标准给付已付房款的利息。在高坪区人民法院上述生效判决的执行过程中，赵云、泰美公司于2015年6月26日达成了执行和解协议，协议约定由泰美公司用其所有的商埠铺面折价抵偿所欠赵云的高坪区人民法院生效判决确定的相关款项，其中和解协议第一条约定：泰美公司以鹭岛江岸楼盘A号的126.04平方米、B号的129.11平方米的一楼门面和原68-201二楼约280平方米、原68-301三楼约280平方米的门面共计815.15平方米的门面房，以每平方米10850元的均价计价合计8844377.5元，用以清偿高坪区人民法院生效判决确定的欠赵云的债务。在和解协议的履行中，仍有未尽事宜需要完善，赵云、泰美公司经过自愿协商，遂于2016年9月1日就案件的执行和履行事宜再次达成协议。协议约定：一、赵云同意在签订本协议之日起三个工作日内按现场现状接收鹭岛江岸A幢B号、172号、A幢C号、A幢D号（即执行和解协议的A、B、C、D号）商业用房，赵云已明确房屋现状，泰美公司无需另行通知。不管赵云是否接收，视为房屋已交付。双方认同该部分商业用房主体土建及一次装修施工已完毕……。三、泰美公司应协调相关部门于2017年1月15日前天然气主管线经过本案商业用房附近并通气，分户天然气由赵云自行向有关部门申请安装。四、上述房屋对应门前人行道铺装工程须在2016年10月15日前完成，侧面、后面的铺装工程须在2016年12月30日前完成。施工过程中双方协商相关事宜，互相配合……。六、由泰美公司向赵云一次性支付18万元(包括违约金、损失赔偿金等一切在内)，以了结此前因交付迟延等问题所导致的一切责任和后果。鉴于赵云应向泰美公司支付剩余房款88893.40元。两项品迭后，泰美公司还应向赵云支付91106.60元。七、本协议签订并履行后，此案全部执行终结。八、上述约定，泰美公司若未能按约定期限内完成，则视为违约，泰美公司应向赵云支付20万元违约金。赵云、泰美公司分别在协议尾页签名和盖上公司法人公章。签约后，赵云、泰美公司开始履行各自的合同义务。至2017年4月10日，泰美公司才将协议约定的商埠铺面的后面人行道铺装工程最后完成，合同约定的其他事项在此时间之前均已履行完毕。赵云遂以泰美公司未按期履行天然气接通、商铺门前人行道铺装的约定义务为由起诉至高坪区人民法院，要求泰美公司赔付迟延履行造成的违约损失，每月损失按抵债门面房总金额8844377.5元×7.38%（购买门面房的贷款利率）÷12=54392.92元的标准计算。以上事实，有赵云举出的执行和解笔录、9月1日的协议书、高坪区人民法院民事判决书（10份）和泰美公司举出的成都市进源景观工程有限公司关于鹭岛江岸7幢商铺门前人行道铺装工程完工时间的情况说明以及赵云、泰美公司的陈述等经庭审质证的证据和庭审笔录在卷佐证，且相互印证；该系列客观真实的与案件有关联性且具合法性而被一审法院依法确认的证据，足以证明上述事实。一审法院对上述事实作出了查明认定。对赵云、泰美公司举出的其他证据，因没有相关证据予以印证，与案件的关联性也不能确定，因此不予确认。
一审法院认为：赵云、泰美公司就执行和解协议的未尽事宜，在平等自愿的基础上达成了新的协议，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，协议因此合法有效，对双方均产生法律约束力。泰美公司泰美公司在2017年4月10日才将合同约定的相关义务事项全部完成，门面周围人行道铺装的全面完成距合同约定的最后期限长达三个多月之久，导致案涉商铺房不能及时、完整的投入使用，其迟延履行行为属履行合同义务不符合约定的违约行为，依法应当承担违约责任。赵云要求泰美公司赔付违约损失的理由成立，予以支持。对协议的全部内容及与本案的关联性结合进行考察，可以看出赵云、泰美公司签约的目的是通过水电气三通和人行道铺装完成实现商埠门面及时、完整的使用。如果泰美公司能按约履行义务，那么赵云就能够在协议约定的2017年1月15日（天然气开通）正常完整使用协议载明的商业用房。因此赔付违约损失的时间起算点应确定为2017年1月15日。对赵云主张的违约损失起算点应为2016年10月15日，不予支持。泰美公司至2017年4月10日将协议工程全面完成，赵云已能全面完整的实现案涉商用房屋的物权权能，因此泰美公司因迟延履行给赵云造成的实际损失时间确定为三个月较为恰当。赵云主张按其购买商埠房的贷款利率和抵债门面房的总金额计算迟延使用的每月实际损失金额，一审法院认为，赵云的这一主张合理、正当，依法予以支持。赵云在本案中向泰美公司主张的违约损失支付请求已达30余万元，实际损失应为16万余元，同时协议约定的违约金为20万元，该违约金已包含了除损失之外的可得利益；赵云诉讼主张的金额已经超过了违约金的约定金额，在超过部分已经依法不能得到支持的情况下，不能认为赵云只主张了损失赔付，放弃了对协议约定的已包含了可得利益的违约金的主张。因此泰美公司应当按照合同约定向赵云支付20万元违约金。对赵云的其他诉讼请求，依法不予支持。判决：被告南充泰美公司有限公司向原告赵云给付人民币20万元。限在本判决生效后的三日内自动履行完毕。案件受理费3029元，由被告南充泰美公司有限公司负担1856元，余下1173元由原告赵云负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据本案双方当事人的诉辨情况，本案的争议焦点是：泰美公司向赵云支付违约金，是否应当按照同地段同类房屋租金标准并降低违约金数额。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。本案中，泰美公司与赵云在法院案件执行过程中，达成和解协议，将泰美公司的商铺门面折价抵偿所欠赵云的债务，同时约定：“泰美公司于2016年10月15日前完成门前人行道铺装工程、同年12月30日前完成侧面、后面的铺装工程、2017年1月15日前协调天然气主管线经过本案商业用房附近并通气”。泰美公司交付房屋后，实际履行过程中，于2017年4月10日方全部完成上述内容，违反了双方协议约定的时间。这期间致赵云对房屋不能如期投入使用，并产生经济收益。因此，泰美公司迟延履行协议的行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。双方在和解协议中约定“若泰美公司未能按约定期限内完成，则视为违约，泰美公司应当向赵云支付20万元违约金”。因此，泰美公司应向赵云支付违约金20万元。泰美公司请求按照同地段同类房屋租金标准确定违约金，并降低违约金数额。本院认为，泰美公司与赵云约定了违约金数额，则应当按照约定承担违约责任，泰美公司要求按照同地段同类房屋租金标准确定违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。同时，泰美公司在人行道铺装工程和天然气的通气时间上均存在逾期情形，参照案涉门面的租金情况以及逾期的时间，约定的违约金20万元，没有超过造成损失的30%，故泰美公司请求降低违约金数额的上诉理由亦不成立，本院不予支持。
综上所述，泰美公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6058元，由上诉人南充泰美置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 辉
审判员 田 娟
审判员 刘 荣 耀
二〇一七年十一月八日
书记员 曹明春(代)