广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第819号
上诉人（原审被告）：赵辉。
委托代理人：黎桂波，广东宏尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞恩斯克转向器有限公司，住所地：广东省东莞市城区莞龙路段狮龙路莞城科技园。
法定代表人：神尾泰宏。
委托代理人：蒋志勇，广东中亚律师事务所律师。
上诉人赵辉因与被上诉人东莞恩斯克转向器有限公司（以下简称恩斯克公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民一初字第1884号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：赵辉于2007年6月20日入职恩克斯公司工作，担任品证部责任员，双方签订了书面的劳动合同。赵辉的工资由基本工资、工资津贴、加班费、伙食补助、职位津贴、全勤奖和绩效工资等项目构成。2008年3月5日，赵辉在上班期间受伤，并被社会保障部门认定为工伤。2008年5月12日，赵辉被劳动能力鉴定部门鉴定为伤残十级。社会保险基金管理部门已向赵辉发放一次性伤残补助金5706元、一次性工伤医疗补助金4084.08元。
赵辉在工伤发生后继续在恩克斯公司处上班至2014年4月11日止。2014年4月15日，恩克斯公司以赵辉于2014年4月10日晚在员工宿舍与公司员工黄小东争吵并继而相互殴打，违反公司《就业规定》第98条第4款第19项的规定为由解雇赵辉。2014年4月18日，恩克斯公司结清赵辉的工资，并向赵辉支付了一次性伤残就业补助金19524元。庭审中，恩克斯公司与赵辉均确认双方劳动关系已于2014年4月17日解除。赵辉2013年4月至2014年3月期间的应发工资情况：2013年4月5999.8元、2013年5月5119.88元、2013年6月5454.22元、2013年7月6337.88元、2013年8月4998.4元、2013年9月6251.73元、2013年10月5517.66元、2013年11月5154.07元、2013年12月5056.5元、2014年1月4771.87元、2014年2月4852.6元、2014年3月5312.3元。另恩克斯公司于2014年1月17日向赵辉发放了2013年年终奖13912.71元。
后赵辉申请劳动仲裁，赵辉向东莞市劳动人事争议仲裁院莞城仲裁庭申请劳动仲裁，要求恩克斯公司向赵辉支付违法解除劳动合同赔偿金89803元、一次性工伤医疗补助金差额2724.92元、一次性伤残就业补助金差额7712元。莞城仲裁庭于2014年6月16日作出东劳人仲莞庭案字（2014）55号仲裁裁决书，裁决：一、确认赵辉与恩克斯之间的劳动合同已解除；二、恩克斯公司向赵辉支付违法解除劳动合同赔偿金89796元、一次性工伤医疗补助金差额2329.92元以及一次性伤残就业补助金差额6132元；三、驳回赵辉其他的申诉请求。恩克斯公司不服裁决结果，遂提起诉讼。
诉讼中，双方就恩克斯公司应按何种标准向赵辉支付一次性工伤医疗补助金差额和一次性工伤就业补助金差额以及恩克斯公司解雇赵辉是否违法存在争议。
赵辉主张其离职前月平均工资为6809元，恩克斯公司未按其工资标准缴纳社保，应补足一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金差额。恩克斯公司则认为其已按照每月4881元的标准足额为赵辉缴纳社保，无需再支付工伤待遇差额。
关于恩克斯公司是否违法解雇赵辉的问题。恩克斯公司提交赵辉、黄小东、陈启雁、孔坤、薛涛和卢亮书写的说明或检讨书，拟证明赵辉与黄小东于2014年4月10日晚打架斗殴的事实。另恩克斯公司提交《就业规定》（2013年修订版）、恩克斯公司培训人员签到表以及会议记录表，拟证明赵辉与他人打架斗殴违反《就业规定》（2013修订版）第98条第4款第19项的规定，恩克斯公司以此解雇赵辉，合法有据。该《就业规定》（2013修订版）第98条第4款第19项规定，在工作时间内外或公司场所内外就公司有关的事项，对其他员工或与公司有关的人士进行阻拦、殴打、打架，或任何其他暴力行为，影响他人人身安全的，视为严重违纪，公司给予立即解除劳动合同处罚。赵辉在庭审中对签到表以及记录表签名的真实性不予认可，并提出《就业规定》（2013年修订版）的修订未经职工大会或全体职工讨论，违反法律规定。另赵辉认为双方只是争吵，肢体上的推搡，没有互相殴打。
至于2014年4月10日晚的事情经过，赵辉在书面陈述以及在庭审中陈述：“2014年4月10日晚上23：00左右，我在员工宿舍阳台等候冲凉，听到楼下有人对着自己谩骂。由于无故被骂，便向楼下的那人丢了个洗发水瓶。后因为楼下的那人继续骂自己，我就冲下去他宿舍找他理论，并要求他（黄小东）道歉。但黄小东不道歉，且态度恶劣，所以我推了他一下，但被黄小东的两名舍友拉住。于是我便上宿舍找自己的两名舍友薛涛、卢亮与我一起下去黄小东宿舍，并要求他们俩拦住黄小东的舍友，自己要跟黄小东一对一交谈。我第二次下去后继续要求黄小东道歉，但他仍然拒绝道歉，所以我生气推了他，他也推了我。双方发生争执，互相推搡。大概推搡持续几下后，我们便回宿舍。”黄小东在2014年4月11日的说明书中陈述：“昨晚看完电视后去阳台提桶，突然被楼上一瓶洗发水砸中脑袋，当时非常气愤，大声骂了一句。对面男生突然回应骂我。双方发生口角争执，那人又从阳台拿了一支牙膏砸中我的肩膀，还放了句狠话，说有种就等着。说完不久，他（赵辉）就冲到我宿舍，指着我的头问：“刚刚是你说的？”我说：“是。”他（赵辉）突然一拳打在我脑袋上，我也有了脾气打他。我舍友拦住我们后，他（赵辉）又去叫了两个男的过来，还发话：“你们敢拦。”我舍友被吓倒，那人顺势把我推到墙边，一拳打在我鼻子上。我反抗冲上去跟他厮打。他带来的胖子跟我说：“你再反抗。”赵辉又拿凳子砸我脑袋，连续砸了几下。后他又用其他东西往我身上乱扔，扔了几分钟后，我舍友把他挡在门外。但他继续打我，后被他同事拉回宿舍。之后我便让同事打电话给保安队长过来处理。”陈启雁在检讨书中陈述：“事情的起因本是一件小事，却因为双方处理不当而采取过激行为，最后甚至拳头相向。”孔坤在检讨书中陈述：“这次事情起因是因小误会引起，双方当时都比较冲动，没能冷静，从而导致误会升级，造成打架事件。”薛涛在检讨中陈述：“本次打架事情，自己也犯了一定错误，不应该跟下去劝架。”卢亮在检讨中陈述：“经过本次的打架事件，让我知道自己本身存在的问题。”
原审法院认定上述事实的证据，有恩克斯公司提交的仲裁裁决书及送达回证、情况说明、解除劳动关系通知书、就业规定（2013年改定部分内容）、讨论记录、签到表、工资表、社保缴费工资表，赵辉提交的劳动合同、工资表、银行流水清单、工伤认定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、工伤待遇支付决定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、解除劳动关系通知书、离职证明以及本案一审的庭审笔录、质证笔录、调查笔录等。
原审法院认为，赵辉在恩克斯公司工作，由恩克斯公司向其支付工资，双方签订了书面的劳动合同，建立了劳动合同关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。庭审中，赵辉及恩克斯公司均确认双方的劳动合同关系已于2014年4月17日解除，事实清楚，证据充分，予以认定。
本案的争议焦点为：1.恩克斯公司应按何种标准向赵辉支付一次性工伤医疗补助金差额以及一次性伤残就业补助金差额；2.恩克斯公司解雇赵辉是否违法，是否需要向赵辉支付解除劳动关系的赔偿金。
焦点一。根据赵辉2013年4月至2014年3月期间的应发工资总额以及2013年年终奖13912.71元，核算赵辉离职前12个月的月平均工资为6561.64元（精确到小数点后两位）。根据《广东省工伤保险条例》第三十五条规定本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。因此，赵辉的工伤待遇应按照统筹地区职工平均工资的百分之三百，即6414元进行计算。现恩克斯公司未按上述标准为赵辉办理工伤保险，赵辉十级伤残，东莞市社会保险基金管理中心也是按恩克斯公司缴纳的工资标准支付赵辉的有关工伤待遇。故恩克斯公司应按6414元的工资标准减去已办理的社保数额的差额部分支付赵辉的工伤待遇。现双方已解除劳动关系，根据赵辉的请求，恩克斯公司应支付赵辉如下工伤待遇差额：1.一次性工伤医疗补助金差额：6414元-4084.08元=2329.92元。2.一次性伤残就业补助金差额：6414元／月×4个月-19524元=6132元。
关于恩克斯公司是否需要向赵辉支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。从赵辉庭审以及自己书写的陈述书可看出，赵辉于2014年4月10日晚上23：00左右，因与同事黄小东发生口角冲突，先是从楼上向黄小东扔洗发水瓶，再到黄小东宿舍与黄小东理论，并互相推搡；之后还带了两名舍友薛涛、卢亮再次到黄小东宿舍进行理论，先推了黄小东，后发生肢体冲突。黄小东书写的情况说明的事件起因基本与赵辉陈述一致，但黄小东陈述赵辉存在打人的事实。薛涛、卢亮均将此次事件描述为“打架事件”。而赵辉在庭审中主张双方只是肢体冲突，互相推搡，并没有打架。结合黄小东的陈述以及赵辉本身对事件发生的陈述，原审法院采信恩克斯公司的主张，确认赵辉与黄小东于2014年4月10日晚23：00左右因口角冲突继而发生打架。
首先，赵辉若认为黄小东对其谩骂行为，应当通过合理、合法、文明的方式解决。但赵辉却采用偏激的方式在黄小东宿舍争执继而发展成打架事件，造成较坏影响。其次，发生口角冲突，赵辉与黄小东均存在过错。但在整个争执过程中，赵辉先从楼上向黄小东扔洗发水瓶，后自己到黄小东宿舍理论并先推了黄小东引发肢体冲突，再到找两名舍友一起下去找黄小东争执并打架，赵辉处于主动攻击的一方，一而再再而三地挑衅对方。赵辉的上述行为造成双方矛盾的恶化升级，打架事件发生在公司宿舍，且已将近深夜，必然给恩克斯公司的管理秩序造成恶劣影响。恩克斯公司依据《就业规定》（2013年修订版）解雇赵辉，并无不当，无需向赵辉支付解除劳动关系的赔偿金。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认恩斯克公司与赵辉之间的劳动合同关系已于2014年4月17日解除；二、恩斯克公司于判决生效后五日内向赵辉支付一次性工伤医疗补金差额2329.92元以及一次性伤残就业补助金差额6132元，合计8461.92元；三、确认恩斯克公司无需向赵辉支付违法解除劳动合同的赔偿金89796元；四、驳回恩斯克公司其他的诉讼请求。本案一审诉讼费10元，由恩斯克公司负担。
一审宣判后，赵辉不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对用人单位应承担的举证责任、证人没有出庭作证其证言不应被采纳等适用法律错误，造成事实认定不清。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第十三条，本案恩斯克公司称没有违法解雇赵辉，因此其需要就赵辉存在严重违反用人单位规章制度进行举证。恩斯克公司举证如下：第一组，赵辉、黄小东、陈启雁、孔坤、薛涛、卢亮等人的情况说明及检讨书。第二组，《就业规定》2013年改定部分内容，《就业规定》2013年改定内容讨论记录，《就业规定》改定内容培训的签到表。第三组，解除劳动关系通知书。首先，对于第一组证据，赵辉代理人一审庭审时明确提出，因为黄小东、陈启雁、孔坤、薛涛、卢亮既没有身份证复印件，没法核实其身份，也没有出庭接受质证，所以对其真实性不认可。原审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，认可上述说明及检讨书的真实性，以上情况说明和检讨书作为推断赵辉“打架”的依据。其次，对于第二组证据，赵辉代理人原审庭审时对恩斯克公司提交的《就业规定》修改真实性和关联性不予认可。根据《东莞NSK会议记录表》内容可知，根本没显示与本案有关联性的条款修改，同时不排除恩斯克公司完全按照自己利益制作这份记录，《东莞NSK转向器有限公司就业规定2013年改定内容》里面是电子打印出来，用人单位完全可以私自制作。培训人员签到表，不能显示培训了具体什么内容，而且签字并非赵辉所签，按照法律规定，涉及劳动者重大利益的规章制度应当经过全体员工讨论，与工会或职工代表平等协商确定，并且应当公示劳动者或告知劳动者，本案恩斯克公司所称《就业规定》修改并没有证据显示其经过法定程序修改，因此不能对劳动者适用。原审庭审中赵辉代理人看到笔录只记录第四点，就提出增加，办案人员以内容太多，第四点足够表达为由不允许代理人添加。原审法院忽视赵辉代理人意见，判决也没有分析恩斯克公司所称的《就业规定修改版》形成是否合法，能否作为重大规章制度，直接使用“恩斯克公司依据《就业规定》（2013年修改版）解雇赵辉并无不当”是没有依法判决。最后，原审判决漏掉把赵辉提交的证据《就业规定》写上去。本案事实是赵辉并没有打架行为，赵辉在刚下班等待洗澡过程中，在无故被骂的情况下，下去找黄小东理论要求道歉，但是对方不讲理，所以双方只是推搡。在这过程，被黄小东两个舍友抓住，后来又请自己舍友过来挡住他两个舍友，自己跟他一对一理论，但是只是互相推搡而已。如果真的打架，且把人打伤，肯定会有报警，并且在2014年4月10日发生的，恩斯克公司是2014年4月17日解雇赵辉的，如果真的如其所述那么严重，其作为制度完善的日企，对解雇员工有专门流程，会把流程固定证据的。而不会出现恩斯克公司代理人称的保安部门制作的表格没找当事人签字的情形，而原审法院有意认为那么多人，肯定是围殴，脱离实际。恩斯克公司在仲裁阶段提交的门诊病历入院时间与黄小东陈述不符，在赵辉代理人提出质证意见后，恩斯克公司原审未提交门诊病历，只交一张照片，一张照片不能证明具体是谁。因此原审法院在作为用人单位的恩斯克公司没有完成举证责任的情况下，严重违反法律规定，判决其解雇赵辉合法。造成无法查清恩斯克公司因为经营原因，以各种原因解雇劳动者的事实，而该行为属于劳动合同规定的违法解雇。二、原审法院严重违反审理案件的审限规定及违法调查取证。本案原审法院违反审限，多次违法安排庭审，拖延审限。本案2014年7月10日左右立案，立案时，适用简易程序，后原审法院称需要向社保局调查用人单位的缴费记录，所以要转为普通程序，赵辉代理人明确提出，本案赵辉并未提出调查取证申请，不属于法院依职权调取的情形，否则有故意拖延时间的嫌疑，但是，原审法院依然作出案件转为普通程序的裁定。本案只是一个简单的劳动争议案件，竟然前后开庭四次，从四次开庭的具体内容来看，赵辉认为原审法院完全是恶意拖延时间，原审法院不仅超出简易程序审限，还超出普通程序六个月的审限。原审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》调查取证。根据上述规定第十五条、第十六条，在赵辉代理人明确提出恩斯克公司没有提出调查取证申请，本案不属于法院依职权调取的情形异议后，也说明仲裁阶段经办人员已经核实了，并结合代理人自身的社保经验不可能每月缴费是一样的，且有作为国家机关的社保局的支付决定足以证明存在缴费差额。原审法院还是以恩斯克公司提交的社保费缴纳记录无法证明其是否如实缴纳赵辉社保费为由，向社保局调取。综上，恩斯克公司无证据证明其解雇行为合法，依法应当承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉请求：一、撤销原审判决第三项，改判恩斯克公司因违法解雇支付赵辉赔偿金89796元；二、本案一审及二审诉讼费由恩斯克公司承担。
被上诉人恩斯克公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。赵辉对原审判令恩斯克公司向其支付一次性工伤医疗补助金差额以及一次性伤残就业补助金差额并无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点在于：恩斯克公司解除与赵辉的劳动关系是否合法。
恩斯克公司以赵辉于2014年4月10日晚在员工宿舍与公司员工黄小东争吵并继而相互殴打，违反公司规章制度为由解雇赵辉。恩斯克公司提交黄小东、赵辉的情况说明及陈启雁、孔坤、薛涛、卢亮的检讨书等拟证明存在打架事实。另恩克斯公司提交《就业规定》（2013年修订版）、恩克斯公司培训人员签到表以及会议记录表，拟证明赵辉与他人打架斗殴违反《就业规定》（2013修订版）第98条第4项的规定，恩克斯公司以此解雇赵辉，合法有据。赵辉主张该《就业规定》（2013年修订版）未经职工大会或全体职工讨论，未向员工公示，且根据《就业规定》的规定，即使其存在打架行为，按照规定也是记过处分，不应被解雇，故适用修改的内容不合法。对恩斯克公司提交的会议记录表和培训人员签到表，赵辉均不予确认，其称会议记录表没有显示具体修改的内容，培训人员签名表并非赵辉本人签名。本院认为，会议记录表会议显示的会议内容为“《就业规定》（2013）改定内容讨论”，且在签名一栏有相应的工会代表签名；培训人员签名表显示的培训项目为“NSK遵纪守法手册及2013就业规定改定内容”，虽赵辉称其的签名与其本人书写习惯不一致，但未对培训人员签到表的签名申请笔迹鉴定。故本院认定赵辉知晓该《就业规定》（2013年修订版）的内容，且上述内容并未违反法律规定，也不存在明显不合理的情形，故可作为本案审查的依据。对于2014年4月10日晚的冲突事件，赵辉认为双方只是争吵，肢体上的推搡，没有互相殴打。因赵辉的情况说明显示双方发生了肢体冲突，赵辉原审庭审亦陈述其与黄小东有相互推搡。而黄小东的情况说明显示的事件起因与过程与赵辉的情况说明及陈述基本一致，但黄小东陈述赵辉存在打人行为。结合其他四名证人证言将此次事实描述为“打架事件”。原审法院采纳恩斯克公司的主张，认定2014年4月10日晚赵辉与他人黄小东在恩斯克公司内确实存在打架事实，并认定恩斯克公司适用《就业规定》（2013年改定内容）解除与赵辉的劳动关系合法，无需支付赵辉解除劳动关系的赔偿金，并无不当，本院予以维持。
另，赵辉主张原审程序违法，并无证据证实，本院不予采纳。
综上所述，赵辉上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由赵辉负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年十月九日
书 记 员 张珊珊
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