广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民二终字第104号
上诉人（原审原告）：河源市高宝建混凝土有限公司，住所地河源市源城区源南镇双下村双桂公路边。
法定代表人：黄宏凯，董事长。
委托代理人：成远带，广东至友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市城建工程总承包有限公司，住所地广州市越秀区建设大马路10号17楼。
法定代表人：范鑫，总经理。
委托代理人：冯寸生，广东南国德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市城建工程总承包有限公司第五分公司。
被上诉人（原审被告）：河源百盛房地产开发有限公司，住所地河源市高新技术开发区科四路G1地段。
法定代表人：郑云辉。
被上诉人（原审被告）：王海，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ宏，男，汉族。
河源市高宝建混凝土有限公司（以下简称“高宝建公司”）因与广州市城建工程总承包有限公司（以下简称“城建总公司”）、广州市城建工程总承包有限公司第五分公司（以下简称“城建第五分公司”）、河源百盛房地产开发有限公司（以下简称“百盛公司”）、王海、ＸＸ宏买卖合同纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2012）河源法民二初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人成远带，被上诉人城建总公司的委托代理人冯寸生到庭参加诉讼。城建第五分公司、百盛公司、王海、ＸＸ宏经本院合法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告王海以城建总公司第五分公司名义向原告购买混凝土用于百盛广场工程建设，双方并于2011年9月6日签订了《商品混凝土购销合同》，合同约定了混凝土技术指标、混凝土价格、交货地点、结算方式及期限、双方责任等，其中相关的具体约定有：一、付款方式为每月月底结算一次，次月10日前付清上月砼款，如此类推；二、每月城建总公司第五分公司（合同中甲方，以下相同）必须在双方对账后或视为对账后3日内按期付款，任何一期存在逾期行为，原告（合同中乙方，以下相同）均有权按城建总公司第五分公司累计应付款每日千分之一计收违约金，工程完工后10日内或工地中途停工超过30天内城建总公司第五分公司必须支付全部欠款，并须按结算欠款金额以每日千分之一计算违约金给原告至付清货款为止。合同签订后，原告依照合同约定向城建总公司第五分公司供应混凝土，截止2012年5月24日前原告与城建总公司第五分公司就货款进行了结算，确认城建总公司第五分公司仍欠原告货款987012元，同日，原告、城建总公司第五分公司、被告百盛房地产公司三方签订了《﹤混凝土购销合同﹥补充协议》，补充协议约定有：一、确认城建总公司第五分公司（补充协议甲方，以下相同）仍欠原告（补充协议乙方，以下相同）混凝土货款987012元，城建总公司第五分公司同意按《商品混凝土购销合同》约定的违约金标准自2012年4月1日起计至清偿之日止向原告支付违约金，并在2012年8月30日前付清全部货款。二、本补充协议签订后，原告同意继续向城建总公司第五分公司供应混凝土，并授权城建总公司第五分公司驻“百盛彩虹新居”项目的项目经理徐锋与原告对账，未及时对账的，以原告提供的送货单为准。对于签订本协议之后供应的混凝土货款，原告同意城建总公司第五分公司在2012年6月30日前支付。逾期支付的，城建总公司第五分公司按《商品混凝土购销合同》约定的违约金标准自2012年6月30日起计至清偿之日止向原告支付违约金。三、被告百盛房地产公司为城建总公司第五分公司所欠原告的混凝土货款987012元和之后与原告产生的混凝土货款以及相应的违约金提供担保。四、本补充协议与《商品混凝土购销合同》不一致的，以补充协议为准。同日即2012年5月15日被告ＸＸ宏向被告广州市城建工程总承包有限公司对上述补充协议的内容作出书面承诺“本人愿意按此份协议执行，并承担相应利息”。补充协议签订后，原告向城建总公司第五分公司自2012年5月26日至同年6月30日止供应了货款金额合计为220087.5元的混凝土。之后自2012年7月6日至2012年10日23日止原告再向“百盛广场百盛彩虹新居”项目工程供应了货款金额合计为946325元的混凝土，并由被告百盛房地产公司工程部签章予以确认。对该笔货款946325元供应给那一方，原告与被告百盛房地产公司存在争议，原告认为是供应混凝土给城建总公司第五分公司产生的货款，被告百盛房地产公司认为是自行向原告购买混凝土产生的货款。被告百盛房地产公司与原告签订上述补充协议后于2012年5月25日至2013年2月1日向原告支付了货款8笔，合计金额为1136412元，但原告与被告百盛房地产公司对其中2012年5月25日向原告支付5万元的货款存在争议，原告认该笔货款是支付签订上述补充协议之后的混凝土货款的，被告百盛房地产公司则认为该笔货款是代城建总公司第五分公司支付签订上述补充协议之前的混凝土货款的，原告在该收据注明的内容为“今收到城建总公司第五分公司（百盛彩虹居）砼款”。另查明，百盛彩虹新居的发包方是被告百盛房地产公司，承包方被告城建总公司，双方并于2011年7月28日签订了《河源市基建工程项目》。被告城建总公司承包百盛彩虹新居后，将部分工程分承给被告ＸＸ宏。城建总公司第五分公司没有经工商注册，被告城建总公司也否认是其公司的下属公司。《商品混凝土购销合同》与《﹤混凝土购销合同﹥补充协议》代表城建总公司第五分公司签名的是被告王海。被告城建总公司、被告ＸＸ宏在签订上述补充协议之后未向原告支付过货款。
原审法院认为，原告与城建总公司第五分公司签订的《商品混凝土购销合同》及其《﹤混凝土购销合同﹥补充协议》，原告已经履行主要义务，对方接受的，该合同及补充协议成立有效。城建总公司第五分公司没有经工商登记注册，主体并不存在，依据法律规定应当由合同签订人王海承担，据此，原告请求被告王海支付因《商品混凝土购销合同》及其《﹤混凝土购销合同﹥补充协议》产生的货款金额及其违约金，予以支持。下面就本案相关争议问题评析如下：一、对于2012年5月25日向原告支付5万元的货款是否是支付签订补充协议前的货款的问题，认为签订补充协议的日期是2012年5月24日，而签订补充协议之后，城建总公司第五分公司向原告进货的日期是2012年5月26日，而且原告出具的收据也明确表明是收到城建总公司第五分公司混凝土货款5万元，事后项目经理徐锋也向被告高宝建公司立具了收到该笔货款收据，据此，被告百盛房地产公司认为该笔款项5万元是支付签订补充协议前的货款的辩护意见理由是充分，予以采纳。二、关于签订补充协议后，有被告百盛房地产公司签章的四份对账结算单产生的货款与本案买卖合同纠纷是否属于同一法律关系的问题，认为虽然四份对账结算单产生的货款金额合计946325元与被告百盛房地产公司已向原告支付的货款金额1086412元略有出入，但四份对账结算单均由被告百盛房地产公司签章确认，且原告、被告百盛房地产公司均认可产生混凝土货款的买卖合同主体是原告与被告百盛房地产公司，据此该买卖合同关系与本案属于两不同的法律关系，被告百盛房地产公司请求该四份对账结算单产生的货款纠纷不应与本案一并处理，理由充分，对原告与被告百盛房地产公司基于四份对账结算单形成的买卖合同关系产生的债权债务不作处理，原告可以另行主张权利。三、关于被告城建总公司、被告百盛房地产公司、被告ＸＸ宏是否应该对被告王海基于城建总公司第五分公司产生的货款及违约金承担连带责任问题，认为被告城建总公司是承包方，是独立的法人，由于被告王海未出庭应诉，且被告城建总公司否认城建总公司第五分公司是其内部机构或授权被告王海签订上述合同及补充协议，而原告未能提供证据证实被告王海与被告城建总公司存在内部承包合同关系或者城建总公司第五分公司是被告城建总公司内部机构的事实，据此原告请求被告城建总公司对被告王海所欠原告的货款及其违约金承担连带清偿责任无事实依据，不予支持；被告百盛房地产公司自愿为城建总公司第五分公司及被告王海所欠原告的货款及其违约金承担连带担保责任，是真实意思自治的表示，予以支持。被告百盛房地产公司作为工程的发包方，长期监管工程施工情况，知道应当知道工程实际施工人是谁以及城建总公司第五分公司是否存在的事实，被告百盛房地产公司辩称签订补充协议时被告王海与原告存在欺诈手段骗取其提供担保的辩护理由不充分，不予采纳，被告百盛房地产公司应当对被告王海所欠原告的货款及其违约金应当承担连带清偿责任。虽无证据显示被告ＸＸ宏与本案当事人存在何种关系，但其自愿为被告王海所欠原告的货款及其违约金承担连带清偿责任，予以确认。四、关于违约金是否明显过高的问题，认为被告王海及其保担人未按补充协议约定期限内向原告支付货款，应承担相应的违约责任，但原告并未提供相关证据证实其实际经济损失金额，且本案是货物买卖合同产生纠纷并非单纯的民间借贷合同产生纠纷，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥》第二十七条、第二十九条第二款的规定，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，认为按每日千分之一的利率计算违约金约定明显过高，将对被告的辩护意见予以采纳，对原、被告约定的违约金利率予以调整，酌定违约金应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付为宜。综上，原告在签订补充协议之前向被告王海供应混凝土金额为987012元减去被告百盛房地产公司代付的5万元货款，剩余货款937012元；签订补充协议后2012月5月与6月期间原告向被告王海供应货款金额分别为185215元与34872.5元，合计仍欠到原告货款金额为1157099.5元。现原告请求被告王海支付货款1017012.5元及计付违约金，该请求货款金额1017012.5元未超过之间买卖合同产生的货款金额1157099.5元，且符合合同及补充协议的约定和法律规定，予以支持，其中违约金分别以基数5万元自2012年4月1日起计至同年5月24日止，以基数937012元自2012年4月1日起计至本判决确定履行期限届满之日止，以基数80000.5元自2012年7月1日起至本判决确定履行期限届满之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。被告百盛房地产公司、被告ＸＸ宏对被告王海上述货款金额1017012.5元及其产生的违约金承担连带清偿责任。被告王海经法院依法公告传票传唤未出庭应诉，视为放弃对原告主张的抗辩。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第八十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及上述法律之规定，判决如下：（一）、被告王海应在本判决生效后十五日内向原告河源市高宝建混凝土有限公司支付货款1017012.5元及支付违约金（违约金分别以基数5万元自2012年4月1日起计至同年5月24日止，以基数937012元自2012年4月1日起计至本判决确定履行期限届满之日止，以基数80000.5元自2012年7月1日起计至本判决确定履行期限届满之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；（二）、被告河源百盛房地产开发有限公司、被告ＸＸ宏对本判决第一项中被告王海上述货款金额1017012.5元及其违约金承担连带清偿责任；（三）、驳回原告河源市高宝建混凝土有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费16710元，保全费5000元，公告费260元，合计21970元由被告王海、河源百盛房地产开发有限公司、ＸＸ宏共同负担。
高宝建公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销源城区人民法院（2０12）河城法民二初字第38０号民事判决书的第一项判决的违约金部分，依法改判违约金按合同约定的日千分之一计算，即五被上诉人连带向上诉人支付拖欠的货款1207099.5元以及违约金（其中50000元自2012年4月1日起计至同年5月24日止，220087.5元自2012年4月计至判决确定履行期限届满之日止，220087.5元自2012年7月1日起计至判决确定履行期限届满之日止，违约金按日千分之一计算）；2、依法撤销源城区人民法院（2０12）河城法民二初字第38０号民事判决书的第二项判决，改判为五被上诉人连带向上诉人支付拖欠的货款1207099.5元和违约金。3、本案的诉讼费用由五被上诉人承担。主要事实和理由是：上诉人与被上诉人城建总公司第五分公司于2011年9月6日签订了《河源市预拌混凝土购销合同》，合同约定被上诉人城建总公司第五分公司必须按期付款，任何一期存在逾期行为，上诉人均有权按被上诉人城建总公司第五分公司累计应付款每日千分之一计收违约金。2012年5月24日，被上诉人城建总公司第五分公司因资金周转困难，但又急需混凝土施工，经与上诉人协商，与上诉人签订了《混凝土购销合同》补充协议，被上诉人城建总公司第五分公司同意按原《混凝土购销合同》约定的违约金标准即每日千分之一从2012年4月1日起计算至清偿之日向上诉人支付违约金。被上诉人拖欠上诉人的货款使得上诉人要向他人融资，所支付的利息就是上诉人的损失。根据《合同法》第一百一十四条规定，上诉人向他人融资所支付的利息每日千分之一与约定的违约金相比较，基本持平，不高于造成的损失，更不会过分高于造成的损失。上诉人与被上诉人城建总公司第五分公司约定的违约金只能补偿上诉人的损失。上诉人与被上诉人城建总公司第五分公司约定逾期付款违约金是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的规定，应属合法有效，不应予以调整。涉案工程“百盛彩虹新居”的发包方是被上诉人百盛房地产公司，承包方是被上诉人城建总公司。被上诉人百盛房地产公司作为工程的发包方，长期监管工程施工情况，应当知道工程实际施工人是谁以及被上诉人城建总公司第五分公司是否存在的事实。被上诉人百盛房地产公司与被上诉人城建总公司签订施工合同后，仍同意被上诉人城建总公司第五分公司继续施工，说明被上诉人百盛房地产公司也认为被上诉人城建总公司第五分公司是被上诉人城建总公司设立的分公司，被上诉人城建总公司第五分公司是代表被上诉人城建总公司为被上诉人百盛房地产公司施工的。上诉人作为混凝土的供应商，由于被上诉人城建总公司是涉案工程的承包人，被上诉人城建总公司第五分公司以被上诉人城建总公司第五分公司的名义向上诉人购买混凝土用于建设涉案工程，上诉人有理由相信被上诉人城建总公司第五分公司就是被上诉人城建总公司设立的分公司。综上，上诉人与被上诉人城建总公司第五分公司约定逾期付款违约金是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的规定，应属合法有效，不应予以调整；被上诉人城建总公司承包涉案工程后，同意被上诉人城建总公司第五分公司以被上诉人城建总公司的名义建设被上诉人城建总公司承包的涉案工程“百盛彩虹新居”，并向上诉人购买混凝土用于该建设，故上诉人有理由相信被上诉人城建总公司第五分公司就是被上诉人城建总公司设立的分公司，构成表见代理，被上诉人城建总公司应对被上诉人城建总公司第五分公司发生的混凝土货款承担连带清偿责任。请二审法院依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。
城建总公司答辩称，我公司无须对涉案货款及违约金承担责任，公司的表见意见不成立，高宝建公司的上诉请求应予驳回。
百盛公司答辩称，涉案《商品混凝土购销合同》及《﹤混凝土购销合同﹥补充协议》系王海假借城建总公司第五分公司名义，并在未获得城建总公司合法授权的情况下签订，《﹤混凝土购销合同﹥补充协议》签订过程中王海及高宝建公司故意隐瞒真相骗取百盛房地产公司提供担保，使百盛房地产公司在违背真实意思的情况下在《﹤混凝土购销合同﹥补充协议》上盖章，《商品混凝土购销合同》约定的违约金及《﹤混凝土购销合同﹥补充协议》约定百盛房地产公司提供担保责任条款均为无效约定，高宝建公司的上诉请求应予驳回。
城建第五分公司、王海、ＸＸ宏未出庭，亦未作答辩。
本院查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属买卖合同纠纷。本案的争议焦点是违约金的计算标准问题。本案在二审审理过程中，上诉人变更上诉请求数额为1207099.5元超出了原审诉讼请求数额1017012.5元，不符合法律规定，本院不予支持。关于违约金的计算标准问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，双方签订的《商品混凝土购销合同》约定：“1、截止至2012年5月24日，仍欠上诉人混凝土货款987012元，被上诉人城建总公司第五分公司同意向上诉人按《商品混凝土购销合同》约定的违约金标准即每日千分之一从2012年4月1日起计算至清偿之日支付违约金……”。双方约定违约金的计算标准转换为月利率为30‰，相对于被上诉人城建第五分公司逾期付款的违约行为可能给上诉人高宝建公司造成的损失，略显偏高，人民法院可根据当事人的请求作出适当调整。从合同的性质、合同的履行情况等因素综合考虑，本案违约金的计算标准应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算为宜。综上所述，上诉人高宝建公司主要上诉理由成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。原审判决对本案违约金适用的计算标准偏低，本院予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省河源市源城区人民法院（2012）河城法民二初字第380号民事判决第二、三项及案件受理费负担；
二、变更广东省河源市源城区人民法院（2012）河城法民二初字第380号民事判决第一项为：被上诉人王海应在本判决生效后十五日内向原告河源市高宝建混凝土有限公司支付货款1017012.5元及支付违约金（违约金分别以基数5万元自2012年4月1日起计至同年5月24日止，以基数937012元自2012年4月1日起计至本判决确定履行期限届满之日止，以基数80000.5元自2012年7月1日起计至本判决确定履行期限届满之日止，均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费16710元，由上诉人河源市高宝建混凝土有限公司负担6710元，由被上诉人王海、河源百盛房地产开发有限公司、ＸＸ宏共同负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢健生
审 判 员 李小强
代理审判员 高 宇
二〇一五年二月十日
书 记 员 黄秋君