湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民三终字第00381号上诉人（原审原告）潘根。委托代理人林华涛，湖北武当律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）十堰市大地实业有限公司。住所地：湖北省十堰市张湾区公园路30号3楼。法定代表人刘英国。委托代理人李波，湖北献真律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托代理人方涛，湖北献真律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人潘根为与被上诉人十堰市大地实业有限公司（以下简称：大地实业公司）劳动争议一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第00825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日受理后，依法组成由审判员张静担任审判长并主审，审判员郑飞、刘坦参加的合议庭，并于2015年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人潘根及其委托代理人林华涛，被上诉人大地实业公司的委托代理人方涛到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。潘根在一审法院请求判令：确认潘根与大地实业公司之间存在劳动合同关系。一审法院认定：京东路二标段工程系大地实业公司承建，大地实业公司将该工程发包给ＸＸ赛等人施工，ＸＸ赛又将其承包路段的边沟工程发包给刘坤施工。后刘坤找到潘某说需要大工，潘某问好价钱就打电话喊王某、潘根到京东路二标段刘坤负责施工的边沟工程处从事瓦工工作，双方约定日工资200元。2014年11月12日下午，潘根在该工地道路护坡上砌水沟后，在拆运料架时不慎从坡上跌下，后由包工头刘坤送往医院治疗。因潘根向十堰市茅箭区劳动人事仲裁委员会申请仲裁请求确认其与大地实业公司之间存在劳动合同关系，该委不予受理，故潘根诉至法院。一审法院认为：建设单位将工程发包给承包人、承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。庭审期间，证人潘某、王某的证言证明潘根系刘坤招用，潘根、王某干的活十几天就完成，并由刘坤结算工资。发包方大地实业公司不知道劳动者是谁，双方没有订立劳动合同的合意，劳动者亦不受发包方的管理和指挥，工资不由发包方发放。且发包方承担用工主体责任并不意味着发包方与劳动者之间存在劳动关系，故潘根关于请求确认其与大地实业公司之间存在劳动合同关系的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条之的规定，判决：驳回潘根的诉讼请求。案件受理费10元，由潘根负担。一审法院宣判后，潘根不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认为“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持……且发包方承担用工主体责任并不意味着发包方与劳动者之间存在劳动关系……”是适用法律错误。首先，一审法院的上述认定是凭空杜撰，没有任何法律、法规有此规定。其次，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持”，其下第四项列明“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”根据《工伤保险条例》，认定工伤的前提是劳动者与用工单位之间存在劳动关系，如果此种情形用工单位与职工之间认定不存在劳动关系，那么工伤认定的程序无法启动，也就无法让用工单位承担工伤保险责任。因此上述解释也表明了此种情形，用工单位与职工是存在劳动关系的。该司法解释明确此种情形由用工单位承担工伤保险责任，具体到在本案中也就是由大地实业公司承担工伤保险责任，本案是因工伤认定纠纷而成诉，一审认定潘根与大地实业公司之间不存在劳动关系，潘根的工伤认定程序就无法启动，也就否定了本案中应由大地实业公司承担工伤保险责任，这明显与该司法解释抵触。再者，从劳社部发（2005）12号即《关于确立劳动关系有关事项的通知》的整体条文来看，第一条规定的是劳动关系构成的实质性条件，第二条规定的是证明劳动关系的各种证据，第三条规定的是劳动关系存在时劳动合同的补签，第四条规定的非法分包时的用工主体责任。就第四条也就是本案所涉及的事实来看，合法的用工主体（本案中的大地实业公司）与劳动者（本案中的潘根）之间的管理关系不明显，跟传统的劳动关系确定条件不太吻合，但正因为知此，《关于确立劳动关系有关事项的通知》才将此特别规定。且用工主体责任是在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的，此“通知”是专为“确立劳动关系”而作出的，这也明显说明此种情形应认定存在劳动关系，也即是由用工单位承担用工主体责任。《中华人民共和国劳动合同法》第三条是条原则性规定，上述司法解释和部门规章中规定有特殊的、具体的情形，一审法院仍以此条作为判案依据有失偏颇。最后，从立法背景看，潘根与大地实业公司之间也应当成立劳动关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》及《关于确立劳动关系有关事项的通知》中相关条文的出台的背景正是因为建筑等行业中违法转包现象非常普遍，劳动者的权利无法得到保护，严重侵害了劳动者的权利，也成为社会不稳定的重要因素。而其根源均在于具有合法主体资格的发包商或承包商违法发包或转包所致。由具有合法主体资格的发包商或承包商承担用工主体责任即劳动关系中用人单位的责任，正是上述两文件的立法目的所在。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判确认潘根与大地实业公司之间存在劳动合同关系或者裁定将本案发回重审。被上诉人大地实业公司在法定期限内没有提交书面答辩状，其在二审庭审中口头答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，请求二审法院依法驳回潘根的上诉请求，维持一审判决。在二审规定的举证期间内，上诉人潘根、被上诉人大地实业公司均未向本院提交新证据。二审审理查明：一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：潘根在大地实业公司承建的京东路二标段工程时受伤是事实，大地实业公司将该部分工程发包给ＸＸ赛等人施工，而ＸＸ赛又将其承包路段的边沟工程发包给刘坤施工，刘坤又通过他人找到潘根在该工地从事瓦工工作。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……以及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案潘根在大地实业公司承建的工地上从事瓦工工作时受伤，该用工主体责任应由大地实业公司承担。故大地实业公司与潘根之间存在劳动关系。综上，一审判决适用法律错误，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。潘根上诉所主张的事实和理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定的规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第00825号民事判决。二、确认潘根与十堰市大地实业有限公司之间存在劳动关系。一审案件受理费10元，由十堰市大地实业有限公司负担，二审案件受理费10元，由十堰市大地实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长张静审判员郑飞审判员刘坦二〇一五年七月三十日书记员黄霞附：本判决所引用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……