广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）百刑终字第81号
原公诉机关广西壮族自治区平果县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁鹃，原广西平铝集团有限公司职工，户籍所在地湖南省株洲市，住广东省东莞市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年7月11日被平果县公安局刑事拘留，同年8月15日经平果县人民检察院批准逮捕，次日由平果县公安局执行逮捕。2014年12月11日，平果县人民检察院决定取保候审。2015年12月24日，由平果人民法院决定继续取保候审。2015年1月22日被平果县人民法院判处有期徒刑五年，并处没收财产三万元。现羁押于平果县看守所。
辩护人张智，广西百澄律师事务所律师。
广西壮族自治区平果县人民法院审理广西壮族自治区平果县人民检察院指控原审被告人丁鹃犯职务侵占罪一案，于二〇一五年一月二十二日作出（2015）平刑初字第11号刑事判决。原审被告人丁鹃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。百色市人民检察院检察员代春银出庭履行职务，上诉人丁鹃到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年3月30日，广西平铝集团有限公司发布《公司内部管理规范》，同年4月1日实施。《公司内部管理规范》第十一条第一款规定：“企业取得的货币资金收入必须及时入账，不得账外设账，严禁收款不入账。”2012年9月7日，广西平铝集团有限公司与丁鹃签订《工业材料销售部业务员销售合同》，约定聘任丁鹃为该公司工业材料销售部业务员，负责公司工业型材料在广东省的销售业务。2012年9月至2013年9月间，被告人丁鹃擅自利用公司工业材料销售部业务员身份，通过伪造公司印章和收取公司货款的授权委托书，分别向东莞市银凯电子科技有限公司、深圳市泰鑫奇科技有限公司、佛山市捷美美电子实业有限公司、东莞市吉多五金电子有限公司、东莞市广林电子制品有限公司私自收取货款44.30万元，均用于个人消费。经广西平铝集团有限公司多次催收，被告人丁鹃均以各种理由拒绝向广西平铝集团有限公司说明情况，亦未将所收的货款交给该公司。为此，广西平铝集团有限公司认为被告人丁鹃的行为损害了公司的利益，遂于2014年2月20日委托该公司的副总经理欧某报案。2014年2月21日9时，欧某向平果县公安局经侦大队报案。公安机关经侦查，于2014年7月11日在广东省东莞市唐厦镇将被告人丁鹃抓获归案。被告人丁鹃归案后，对侵占广西平铝集团有限公司财物44.30万元的犯罪事实供认不讳。
2014年8月21日，被告人丁鹃的家属代为偿还广西平铝集团有限公司货款10万元并取得公司谅解。
原判认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表及报案材料，证人欧某、曾某、周某、谭某、方某、杨某、黄某甲、黄某乙的证言，《工业材料销售部业务员销售合同》、《工业材料购销合同》，被告人丁鹃的供述等证实。
原判认为，被告人丁鹃作为广西平铝集团有限公司工业材料销售部的业务员，违反公司的管理规定，利用职务上的便利，通过伪造公司印章和收取公司货款的授权委托书，擅自分别向东莞市银凯电子科技有限公司、深圳市泰鑫奇科技有限公司等五家公司收取本属于公司的货款44.30万元并占为已有，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定，公司人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。被告人丁鹃非法占有本单位财物44.30万元，已达到“数额巨大”的起点30万元，属于刑法第二百七十一条第一款规定的“数额巨大”。因此，依法应处五年以上有期徒刑。被告人丁鹃归案后如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院亦予以支持。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。被告人丁鹃非法占有本单位财物44.30万元，案发后，其已退还10万元，余款34.30万元尚未退还。根据刑法第六十四条的规定，尚未退还的余款34.30万元，应当责令被告人丁鹃退赔。为严肃国法，打击犯罪，维护公私财产的所有权，根据本案的事实、性质、情节、被告人的认罪态度及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第五十九条和第六十四条的规定，判决：一、被告人丁鹃犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产三万元。二、被告人丁鹃退赔广西平铝集团有限公司货款34.30万元。限于本判决生效后十日内清偿。
丁鹃上诉称，其家属已代偿还公司10万元，得到谅解。有20万元为其向东莞市银凯电子科技有限公司借款，侵占贷款总额应为43万元减去20万元，实际侵占23万元，未达到数额巨大。其没有伪造公司印章和收取公司货款的授权委托书，公司印章和收取公司货款的授权委托书都是在广西平铝集团有限公司工业材销售部获得。一审量刑过重。
辩护人提出，1、一审认定上诉人伪造平铝集团有限公司的公私印章和收取公司货款的授权委托书，缺乏证据证实。2、《商业承兑汇票》的20万元款项不能认定为平铝集团有限公司的货款。一审认定银凯公司承兑汇票的20万元款项系上诉人侵占的数额，属于证据不足，认定事实错误。3、上诉人收到银凯公司承兑汇票的20万元款项与职务无关。上诉人职务侵占的数额应认定为22.3万元，属数额较大范围，量刑幅度应是5年以下有期徒刑或者拘役，上诉人有部分退赔，得到受害单位谅解，坦白交待犯罪行为，宣告刑应在三年以下，符合适用缓刑条件。
百色市人民检察院检查员提出，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人丁鹃职务侵占的犯罪事实，有开庭宣读、出示、质证的接受刑事案件登记表及报案材料，证人证言，《工业材料销售部业务员销售合同》、《工业材料购销合同》，被告人丁鹃的供述等证据证实。确实充分，足以认定，本院依法予以确认。
针对上诉人丁鹃的上诉理由及辩护人的辩护意见，经审查，上诉人丁鹃将广西平铝集团有限公司货款44.30万元占为已有，其中包括广东东莞市银凯电子科技有限公司支付的20万元，事实清楚，有广西平铝集团有限公司副总经理欧某的报案陈述，有广西平铝集团有限公司出具的报案材料以及丁鹃的多次供述证实，有东莞市银凯电子科技有限公司出纳员曹红霞证实，其证实在2013年2月7日丁鹃以广西平铝集团有限公司的名义来收取20万元货款，其公司通过商业承兑汇票以背书的方式支付，丁鹃写了一收条给其公司，证据间形成证据链，足以认定。上诉人丁鹃辩称该20万元是其向东莞市银凯电子科技有限公司借款及辩护人提出该20万元不是广西平铝集团有限公司的货款，与丁鹃职务无关的辩解辩护意见与事实不符，不予以采纳。
本案中，丁鹃利用其为广西平铝集团有限公司工业材料销售部业务员身份的职务便利，隐瞒公司，通过向客户催收及伪造委托书等方式收取货款，有客户公司提供且经丁鹃指认的委托书等证据证实，与丁鹃的供述相互印证。丁鹃及其辩护人提出其未伪造委托书及认定上诉人伪造委托书缺乏证据的理由不成立，不予采纳。
上诉人丁鹃利用职务便利，将本单位财物44.30万元占为己有，已超过“数额巨大”的起点30万元。我国《刑法》第二百七十一条第一款规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。一审法院经审理，鉴于上诉人丁鹃归案后如实供述自己的罪行，已偿还货款10万元并取得公司谅解等情节，已在法定刑幅内对其从轻处罚，判处其有期徒刑五年，并处没收财产三万元，量刑上并无不当。上诉人丁鹃提出一审量刑过重及辩护人提出对上诉人应处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩解辩护理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人丁鹃作为广西平铝集团有限公司工业材料销售部的业务员，违反公司的管理规定，利用职务上的便利，隐瞒公司，通过向客户催收及伪造委托书等方式收取货款，分别向东莞市银凯电子科技有限公司、深圳市泰鑫奇科技有限公司等五家公司收取本属于广西平铝集团有限公司的货款44.30万元并占为已有，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》等二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 卫
审 判 员 欧阳广明
代理审判员 陈 菲 菲
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 李 豫 捷