新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵01民终48号
上诉人（原审被告）：赵磊，男，1981年8月9日出生，现住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
委托诉讼代理人：梁洪才，新疆制衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阿克苏市新宇果业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。
法定代表人：岳存福，总经理。
上诉人赵磊因承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团金银川垦区人民法院（2016）兵0101民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人赵磊的委托诉讼代理人梁洪才，被上诉人阿克苏市新宇果业有限公司（以下简称新宇果业公司）的法定代表人岳存福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵磊上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。事实与理由：1.嫁接成活率未达到约定，被上诉人违约在先。2.鉴定程序不合法、内容不明确，未通知上诉人到现场也未邀请相关见证人员到场，无法确定是上诉人的果园，不能作为定案依据。请求鉴定人出庭作证并准予重新鉴定。
被上诉人新宇果业公司辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。
新宇果业公司向一审法院起诉请求：判令被告支付嫁接款4438元、鉴定费1000元、违约金10000元，合计15438元。
一审法院认定事实：2014年8月17日，原告与被告赵磊签订枣苗嫁接合同，约定嫁接枣苗单价1元/株，2015年5月份开始验收成活率，嫁接成活率保证在85%-90%，验收达标后支付50%嫁接费用；9月份验收枣苗纯度，达标后结清余款；成活率低于85%，原告及时安排补嫁，补嫁仍不达标，原告退还已收费用。2015年5月份原告对被告的枣树进行了补嫁。被告已支付定金500元。赵磊对4438株嫁接数量认可。原告提交新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心《鉴定意见书》，证实经司法鉴定机构现场检验，赵磊的红枣园嫁接成活率为89.60%、纯度为97%，均达到嫁接协议要求。被告对该鉴定意见不认可，理由：1.司法鉴定人员进行鉴定时没有通知被告本人到场；2.鉴定意见与实际成活率不符。经当庭向被告释明，被告表示不申请鉴定人员出庭。原告提交鉴定发票复印件（经核对与原件无异），证实该鉴定书中有五户枣树地进行了鉴定，原告支付鉴定费5000元，被告应承担1/5，即1000元。被告对该证据不认可。
一审法院认为：承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，定作人给付报酬的合同。原告与被告签订的《枣苗嫁接合同》成立并有效。公民从事民事活动应当遵守诚实信用原则。双方均应依约履行。原告作为承揽人提供红枣嫁接技术及劳务，被告作为定作人应依约支付合同价款。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”的规定，根据本案的合同性质，原告的红枣嫁接工作完成之后，并不需要履行特别交付义务，但是被告作为定作人应当在合同约定的期限内对完成的工作进行验收，检验红枣嫁接的数量、质量是否符合合同约定，即主要检验红枣成活率、纯度是否达到合同约定的要求。因此，根据诚实信用原则和公平原则，被告作为定作人在接到工作成果后，应及时进行验收，积极履行通知原告前来进行验收的义务，并对验收结果作出明确表示。如果定作人未及时进行验收，或者在检验发现问题后怠于通知承揽人的，视为工作成果的数量或质量符合要求。根据“谁主张，谁举证”举证规则，原告在庭审中举证证明自己已按约定完成了承揽工作任务，其已完成举证责任；被告辩称“嫁接的大叶灰枣仅成活了3178株，成活率未达到合同要求”，但未提供有效证据予以证明，其亦未举证证明其已履行通知承揽人验收的义务，不予采纳。本案的争议焦点：1.对原告提交的鉴定意见书的证明效力如何认定？2.被告逾期付款是否构成违约？对于争议焦点一，因被告并未向法庭提交证据证实该鉴定意见的非法性，被告辩称：“鉴定时其本人不在现场，程序不合法”，经当庭释明，被告表示不申请鉴定人员出庭作证，对其辩解意见不予采纳，对鉴定意见予以采纳。鉴定费发票符合证据三性，对原告主张鉴定费1000元予以支持。对于争议焦点二，双方签订的合同约定嫁接时间为2015年4月1日-10日，最晚不能超过4月25日，双方在5月开始验收成活率，验收达标后付50%款项，验收品种纯度在9月进行。但在实际履行过程中，双方对合同的履行内容进行了变更，双方均未严格依照合同履行各自的义务，被告逾期付款的原因系双方就成活率产生争议，并非被告主观故意不履行付款义务。原告也未按照合同约定在5月开始验收成活率，也未向法庭提交被告违约的证据，因此对原告主张被告承担违约责任的诉讼请求不予支持。综上所述，对于原告要求被告支付嫁接款4438元（4438株×1元/株），扣除被告已支付定金500元，合计3938元及鉴定费1000元的诉讼请求，予以支持，超出及其他部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告赵磊支付原告阿克苏市新宇果业有限公司红枣嫁接款3938元及鉴定费1000元，合计4938元，于本判决生效之日起三日内一次性付清；二、驳回原告阿克苏市新宇果业有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了以下证据。上诉人自行绘制的果园坐标图和照片3张，用于证明经使用手机GPS功能对涉案果园坐标进行定位，与鉴定意见书载明的坐标不符。被上诉人未提交新证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人对照片的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院认证认为，该证据的真实性无法确认，且鉴定机构作为经依法核准的专业从事司法鉴定的第三方机构，其出具的鉴定意见的证明力大于当事人自行测定的数据，上述证据不能作为定案证据采信。本院根据上诉人的申请通知鉴定人出庭作证。本院认定基本事实与一审认定的事实一致。
另查明，当事人原约定的嫁接品种为骏枣，后经协商变更为灰枣。
本院认为，第二审人民法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。本案的争议焦点是：成活率是否符合合同约定，上诉人应否支付剩余嫁接费？《司法鉴定程序通则》第二十四条第四款规定，“对需要到现场提取检材的，应当由不少于二名司法鉴定人提取，并通知委托人到场见证。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：……（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论……。”第二十八条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本院经审查新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，结合鉴定人出庭作证的意见，认为上诉人所述理由无法律依据，一审判决关于该证据的认证意见准确，予以维持。同时，对上诉人重新鉴定的申请不予准许。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
综上所述，上诉人赵磊的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人赵磊负担。
本判决为终审判决。
审判长 康常荣
审判员 琚红彬
审判员 徐 敏
二〇一七年四月十四日
书记员 王 瑞
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