山西省晋城市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋05民终505号
上诉人（原审原告）：张超，男，1987年8月28日生，汉族，山西省泽州人。
委托诉讼代理人：李国政，山西衡玛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭亚丽，山西衡玛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：晋城半边天妇科医院，住所地：晋城市瑞丰路***号。
法定代表人：吴福来，任执行董事。
委托诉讼代理人：陈海云，山西泽州律师事务所律师。
上诉人张超因与上诉人晋城半边天妇科医院（简称半边天医院）劳动纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2017）晋0502民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张超的委托诉讼代理人郭亚丽、上诉人半边天医院的委托诉讼代理人陈海云到庭接受了询问。本案现已审理终结。
上诉人张超的上诉请求：一、撤销城区人民法院（2017）晋0502民初1780号民事判决；二、解除上诉人张超与被上诉人半边天医院劳动关系；三、被上诉人向上诉人支付医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、伤残就业补助金、交通费等共计193607.7元；四、被上诉人向上诉人支付经济补偿金18131元；五、被上诉人向上诉人支付赔偿金32232.8元；六、被上诉人为上诉人支付2017年至今的社会保险。事实与理由：1.一审认定伙食补助费120元（6天）过低；2.停工留薪期间仅支付2015年12月和2016年1月工资，其余6个月未支付；3.一次性伤残就业补助金基数应为本人实际收入，并非缴费基数；一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付，但被上诉人应当协助办理；4.被上诉人未及时补交2017年1月至今的社会保险，采取降职降薪方式迫使上诉人离职，违反了《劳动合同法》第四十八条，应当支付经济补偿和经济赔偿。
半边天医院答辩：医疗费、一次性医疗补助金不应当由半边天医院承担。张超主张营养费、护理费、补偿金、赔偿金没有事实和法律依据。
上诉人半边天医院的上诉请求：撤销城区人民法院（2017）晋0502民初1780号民事判决第二项，依法驳回张超医药费、伙食补助费的诉讼请求，改判上诉人支付张超一次性伤残就业补助金24624.45元。事实与理由：1.上诉人不应当支付第一次住院期间医疗费和伙食补助费；2.一审法院认定一次性伤残就业补助金基数错误,不应当按照以张超2016年年度平均缴费工资2780.7元计算，而应当按照申报工伤时的缴费基数2736.05元计算。
张超答辩：医疗费因半边天医院原因未及时申报工伤，应当由半边天医院承担责任，一次性伤残就业补助数额应当按照张超实际收入4029.1元计算。
张超在一审中的诉讼请求：一、判令原、被告解除劳动关系；二、被告向原告支付医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残就业补助金、交通费共计193607.7元；三、被告向原告支付经济补偿金18131元；四、被告向原告支付赔偿金36262元；五、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定：原告张超自2013年1月开始在被告半边天医院处工作。2015年11月25日，原告在工作过程中受伤，被认定为工伤。在晋煤集团总医院住院6天（2015年11月25日至2015年12月1日）。之后又第二次住院。被告为原告缴纳有工伤保险。2016年3月29日，晋城市劳动能力鉴定委员会确认原告张超停工留薪期自2015年11月25日至2016年7月25日，共8个月。后经鉴定张超伤情为九级。2016年12月，晋城市工伤保险管理服务中心拨付原告工伤保险待遇30511.2元，包括一次性伤残补助金25026.3元、医疗费4904.9元（第二次住院）、住院伙食补助费180元（第二次住院）、鉴定费400元。
2017年5月25日，张超向晋城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后对仲裁裁决不服，提起诉讼。
一审法院认为，原、被告双方同意解除劳动合同，应依法解除双方的劳动关系。张超提供的票据可以证明其支出医药费10897.29元，半边天医院应当支付，并支付住院伙食补助费120元。张超主张停工留薪期工资，但半边天医院提供的工资发放表可以证明张超领取了停工留薪期期间的工资，对张超此项主张，不予支持。张超主张按照《工伤保险条例》规定应享有金额为9个月工资的一次性伤残补助金，其已经实际领取了该笔款项，现再次主张，不予支持。张超主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，按照《工伤保险条例》规定，应由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。故一次性工伤医疗补助金的主张不予支持；被告应支付原告一次性伤残就业补助金，按照原告9个月的本人工资计算，工伤人员待遇一次性审核表显示原告月平均缴费工资为2780.70元，9个月计25026.3元。原告未举证证明具备《劳动合同法》第四十六条及第八十七条的中的情形，对其经济补偿和赔偿金的主张，亦不予支持。原告要求支付护理费，但未提供医疗机构出具的需要护理的证明，不予支持。原告要求被告支付营养费、交通费，没有法律依据，该主张不能成立。故判决：一、原告张超和被告晋城半边天妇科医院之间的劳动合同解除。二、被告晋城半边天妇科医院支付原告张超医药费10897.29元、住院伙食补助费120元、一次性伤残就业补助金25026.3元，共计36043.59元。三、驳回原告张超的其他诉讼请求。
二审期间，半边天医院提交新证据晋城市凤凰整形美容医院城镇职工基本医疗保险单位个人缴费明细，欲证明：2017年1月，张超和晋城凤凰整形美容医院形成了劳动合同关系，由晋城凤凰整形美容医院开始为张超缴纳社会养老保险，半边天医院在无法为张超缴纳社会养老保险的情况下才停缴。张超质证认为，单位个人缴费明细的不能体现晋城凤凰整形美容医院为张超缴纳社会养老保险情况，不具有证明力。本院认为，半边天医院提交的新证据，没有加盖出具单位公章，不能证明证据来源；且证据内容不能证明晋城凤凰整形美容医院为张超缴纳社会养老保险的具体情况，故不予采信。张超和半边天医院的其它举证情况与质证意见同一审一致。综上，本院对一审查明的事实，予以确认。
张超上诉要求半边天医院支付2017年至今的社会保险，属于二审增加独立的诉讼请求。本院询问张超和半边天医院是否同意就二审新增加的诉讼请求，进行调解或合并审理，半边天医院不同意。故本院告知张超可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十八条的规定另行起诉，张超无异议。本案二审争议焦点：1.原审认定医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费数额是否正确，是否应由半边天医院承担；2.原审认定停工留薪期间的工资是否正确；3.原审认定一次性伤残补助金、一次性残疾就业补助金数额是否正确，张超能否向半边天医院主张一次性医疗补助金；4.张超向半边天医院能否主张经济补偿金、赔偿金。
关于焦点1，二审期间，张超自认原审认定医疗费数额10897.29元正确，本院予以确认。一审认定伙食补助费按照每日20元标准，张超认为应当按照每天100元计算。《晋城市确定工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费及到统筹地区以外就医交通食宿费标准实施意见》中规定”工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准：统筹地区以内20元/天/人；统筹地区以外30元/天/人”。故一审认定伙食补助费20元/天×6天=120元，并无不当。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。2016年10月20日晋城市劳动能力鉴定委员会出具的山西省晋城市劳鉴2016年0904号鉴定结论通知书中，并未确认张超需要生活护理，张超也未提供医疗机构出具的需要护理的证明，故张超提出护理费的主张不予支持。张超主张交通费500元、营养费1500元，因未提供证据证明费用开支实际存在，本院不予支持。
《工伤保险条例》第十七条规定：”职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”可以看出，用人单位有责任申报工伤；现半边天医院以双方沟通不及时导致延误申报，并以此为由拒绝支付第一次住院期间医疗费、伙食补助费，本院不予支持。据此，本院认为，原审认定半边天医院支付张超医疗费10897.29元、住院伙食补助费120元正确；没有认定营养费、交通费、护理费，并无不妥。
关于焦点2，《工伤保险条例》第三十一条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《工伤保险条例》第六十一条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。半边天医院提供张超2015年12月至2016年7月工资发放表，证明张超停工期间的工资已经全额发放。张超诉讼代理人承认工资条上的签名是张超签的，但认为工资条没有标明日期，没有加盖半边天医院的公章，工资条没有法律效力。本院认为，张超在8个月的工资单上签字，即视为确认和实收应得工资；至于工资发放手续不完善，工资条内容和形式有瑕疵，不影响工资条的证据证明力。故张超关于补发停薪留职期间工资的主张不能成立。
关于焦点3，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工九级伤残的一次性伤残补助金，为9个月的本人工资；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。另外，《山西省实施工伤保险条例办法》第二十六条规定，九级伤残的一次性伤残就业补助金补偿标准为职工9个月的本人工资。所以，原审法院按照张超本人工资(2016年年度月平均缴费工资）2780.7元标准计算9个月的一次性伤残补助金25026元，并无差错。张超已经实际领取一次性伤残补助金，本院不予重复支持张超的该项主张。原审法院按照张超本人工资2780.7元计算9个月的一次性伤残就业补助金25026元，并无差错。《工伤保险条例》第三十七条规定已经明确规定，一次性工伤医疗补助金，由工伤保险基金支付。所以，原审法院认定半边天医院支付张超一次性伤残就业补助金25026元正确；驳回张超一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的请求正确。
关于焦点4，张超主张，2017年1月半边天医院在双方劳动合同关系尚未解除的情况下，停缴了张超的各项社会保险，应当依法支付其经济补偿金。半边天医院答辩，张超在2017年1月与晋城凤凰整形美容医院形成劳动合同关系，张超的各项社会保险已由晋城凤凰整形美容医院缴纳，半边天医院无法再为张超缴纳各项社会保险。半边天医院作为用工单位，负有缴纳职工社会保险的法定义务，故半边天医院应承担张超社会保险缴纳情况的举证责任，但半边天医院未提供晋城凤凰整形美容医院为张超各项缴费的记录，也未提供因张超自身原因导致无法其缴费的证明，故对半边天医院的答辩不予采信。本院认为，半边天医院与张超劳动关系没有依法解除、终止前，仍处于存续状态。半边天医院擅自停止缴纳张超的社会保险费，属于《中华人民共和国劳动法合同》（下称《劳动合同法》）第三十八条规定的”未依法为劳动者缴纳社会保险费”情形，张超可以依据《劳动法合同》第三十八条规定，要求解除劳动合同，并可依据《劳动合同法》第四十六条规定，要求经济补偿。张超在半边天医院工作4年5个月，故半边天医院应当支付张超4.5个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。张超提出，参照《2015年山西省交通事故人身损害赔偿标准》中的规定，以卫生和社会工作行业年平均收入48349元、月平均收入为4029.1元为标准计算工资收入，该主张正当、合理，本院予以支持。张超所得经济补偿金为4029.1×4.5=18130元。张超提出依据《劳动合同法》第四十八条规定，半边天医院应当支付其赔偿金。但是，张超未能提出证据证明半边天医院违法解除、终止劳动合同。故对张超主张经济赔偿金的请求，不予支持。
综上，一审驳回张超经济补偿金请求不当，本院查清事实后予以改判。依照《中华人民共和国劳动法合同》第三十八条、第四十六条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持城区人民法院（2017）晋0502民初1780号民事判决第一项”原告张超和被告晋城半边天妇科医院之间的劳动合同解除”；第三项”驳回张超的其他诉讼请求”；
二、变更城区人民法院（2017）晋0502民初1780号民事判决第二项为：晋城半边天妇科医院在本判决生效十五日内支付张超医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残就业补助金、经济补偿金共计54173.59元。
如果未按判决书指定的期间履行金钱支付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20元，由晋城半边天妇科医院负担。
本判决为终审判决。
审判长李凌云
审判员程浩
审判员王天明
二〇一八年五月十八日
法官助理王云峰
书记员闫云娣