四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川01民终451号
上诉人（原审被告)：李兵，男，1986年10月24日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。
被上诉人（原审原告)：陈端贵，男，1972年2月2日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。
委托诉讼代理人：刘杰，四川应天缘律师事务所律师。
原审被告：蒋维敏，男，1991年4月20日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。
原审被告：蒋全洪，男，1984年9月10日出生，汉族，住四川省中江县。
上诉人李兵因与被上诉人陈端贵，原审被告蒋维敏、蒋全洪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2016）川0114民初3512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李兵的上诉请求：撤销原判，依法改判李兵不承担本案的赔偿责任。事实及理由：李兵与陈端贵之间不存在雇佣关系，双方是承揽关系。陈端贵自身在工作中操作不当，存在过错。原审判决认定陈端贵与李兵之间系雇佣关系而非承揽关系是错误的，李兵不应承担本案的赔偿责任。
被上诉人陈端贵辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告蒋维敏、蒋全洪辩称，请求法院依法判决。
陈端贵向一审法院起诉请求：李兵、蒋全洪、蒋维敏连带赔偿陈端贵残疾赔偿金209640元、误工费40000元、住院伙食补助费500元、营养费300元、护理费1200元、交通费3000元、鉴定费1000元、陈琰鑫被扶养人生活费26987.8元、精神损害抚慰金15000元。
一审法院认定事实：1.陈端贵系木工，李兵系一处家具加工作坊的经营者（该作坊位于成都市新都区木兰镇分水村，未进行工商登记）。2014年3月1日陈端贵（乙方）与李兵（甲方）签订了一份《协议》，该协议约定：“①工资不保底工资每月30号算账12号发放，一月借一次②抗倍特防潮板每套14元（包括打包厂部卫生节节板归类算尺寸）③小便隔板手封边机封5元（包括幼儿园隔板圆大角）④意外险100元（公司买）⑤有事提前请假。附加：此协议单价方面双方不可随意变更，不然任何一方可以终止协议。”；2.2016年1月16日，陈端贵在操作机器时受伤，就所受伤害其（乙方）与蒋全洪、蒋维敏、李兵三人（甲方）达成了一份《赔偿协议》，协议内容为：“①经双方协定，人员陈端贵于2016年1月16日在厂操作机器，由于疏忽造成右手受伤，达成如下协议，共计赔付170000元整，大写拾柒万元整。由5年支付，支付方式如下：①2016年-2017年初，支付现金40000元整，另计保险10000元整，合计50000元整。②2017年-2018年初，支付现金40000元整。③2018年-2019年初，支付现金30000元整。④2019年-2020年初，支付现金30000元整。⑤2020年-2021年初，支付现金20000元整。双方签字生效。”在审理中，陈端贵以显失公平为由要求撤销该份协议，李兵、蒋全洪、蒋维敏对此均予以同意。3.陈端贵受伤后被送往中国人民解放军成都军区八一骨科医院治疗，并于2016年1月25日出院，2016年4月28日，成都蓉城司法鉴定中心对陈端贵所受伤残依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）作出鉴定意见：“被鉴定人陈端贵右手损伤鉴定为七级伤残。”4.陈端贵育有一子陈焱鑫，为成都市成华区和谐学校在校学生。该学校系成都市成华区教育局批准的以招收外来民工子女为主的公益性民办全日制学校。5.法院委托成都联合司法鉴定中心对陈端贵的伤残等级参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）进行重新鉴定，成联鉴[2016]临字274号司法鉴定意见书的鉴定结论为：“2016年1月16日，被鉴定人陈端贵因外伤致右中环小指完全离断伤，右示中环小指开放伤并血管神经肌腱损伤、右示中环小指开放性粉碎性骨折、右小指末节离断缺失，经手术治疗出院，目前右示指近节指远端骨折内固定术后活动功能障碍、右中环小指部分缺如，其伤残等级评定为九级。”6.双方当事人对陈端贵的下列损失无异议：误工天数70天、住院伙食补助费300元、营养费300元、护理费1200元（其中李兵垫付1000元）、交通费500元、鉴定费1000元、被扶养人生活费年限7年和系数0.2、残疾赔偿金104820元。7.李兵给付陈端贵现金10000元。
一审法院认为，一、本案陈端贵与李兵之间系雇佣关系而非承揽关系。雇佣和承揽的区别在于：雇佣关系中雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，而承揽关系侧重的是工作成果，但双方没有身份上的约束。根据陈端贵与李兵于2014年3月1日所签订的协议可看出，陈端贵的工作场所由李兵提供，陈端贵是连续性地提供劳务，报酬是定期结算，而且协议也专门约定陈端贵有事需提前请假（存在管理与被管理的关系），综合上述因素法院认定陈端贵与李兵之间形成雇佣关系。
二、蒋维敏、蒋全洪对陈端贵受九级伤残的损失与李兵不承担连带民事赔偿责任。陈端贵陈述“李兵、蒋维敏、蒋全洪都是家具厂的老板，他们在共同安排陈端贵进行工作，在事发时三个老板都参与了此过程，在2016年3月3日李兵、蒋维敏、蒋全洪经过协商与陈端贵达成了赔偿协议，李兵、蒋维敏、蒋全洪都签了字，陈端贵要求撤销此协议是显示公平，不是视为放弃蒋全洪和蒋维敏的责任，所以我们认为李兵、蒋维敏、蒋全洪应承担连带责任。”根据该陈述，我们可以归纳陈端贵要求蒋维敏、蒋全洪承担连带责任有两点理由：一是蒋维敏、蒋全洪与李兵均为陈端贵的雇主；二是陈端贵仅是要求撤销《赔偿协议》的内容，但不撤销对该协议的签署主体民事赔偿责任。法院对此作如下评议：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据该规定，本案主张雇佣关系成立的陈端贵应就其与蒋全洪、蒋维敏均形成雇佣关系承担举证责任。首先，现有证据不足以证明李兵、蒋全洪、蒋维敏三人之间形成了合伙关系，法院对陈端贵主张李兵、蒋维敏、蒋全洪均为家具加工作坊的老板的意见不予采纳；其次，根据意思自治原则，对于陈端贵和李兵、蒋维敏、蒋全洪均同意撤销的《赔偿协议》，法院不再对本案《赔偿协议》是否符合合同可撤销事由作出评价，而对该协议产生了被撤销的法律后果予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据该规定，《赔偿协议》被撤销后再无法律约束力，陈端贵无权依据《赔偿协议》要求蒋全洪、蒋维敏承担民事赔偿责任；再者，《赔偿协议》对甲、乙双方为何种法律关系未有任何体现，在无其他证据予以佐证情况之下，仅凭该协议不足以证明蒋维敏、蒋全洪是基于其与陈端贵形成雇佣关系而达成的赔偿协议。基于上述三点理由，法院对于陈端贵关于蒋维敏、蒋全洪对陈端贵所受九级伤残应当与李兵共同承担连带责任的主张不予支持。
三、对有争议的损失赔偿项目的认定。关于误工费标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案陈端贵每月计件取得收入，并非固定收入，其未有关于其最近三年平均收入状况的证据举出，故法院参照上一年度四川省制造行业平均工资43311元/年计算其误工费。
关于被扶养人生活费标准问题。陈端贵所举出的成都市成华区和谐学校教导处出具的证明，李兵、蒋维敏、蒋全洪对该证据真实性无异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者于书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……”根据该规定，法院对于该证明的证据三性予以确认。上述证据能够证明陈焱鑫并未在其户籍所在地生活，而是在成都市就学，故法院认定陈焱鑫的被扶养人生活费按照上一年度城镇居民人均消费性支出19277元/年计算。
关于精神损害抚慰金问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款：“第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”之规定，法院酌情确定精神损害抚慰金为5000元。
四、李兵应对陈端贵于2016年1月16日受伤承担全部民事赔偿责任。雇主对雇员在雇佣活动中所受的伤害承担何种责任问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”之规定为无过错责任原则；而根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，确定为过错责任原则。在新法优于旧法原则下，应确定为过错责任原则。鉴于雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，对于雇员在雇佣活动中所受的伤害，雇主存在当然过错。在对雇主责任的影响上，鉴于雇主享有对雇员选用的决定权也应当承担雇员存在操作疏忽之可能风险，故雇员在日常工作中的操作过失应予排除。故本案李兵所提出的关于因陈端贵自身在工作中操作不当，应减轻其雇主责任之抗辩，法院不予采纳。
综上，法院核定陈端贵于2016年1月16日受伤产生如下损失：残疾赔偿金104820元、误工费8306.22元（43311元/年÷365天×70天）、住院伙食补助费300元、营养费300元、护理费1200元（其中李兵已垫付1000元）、交通费500元、鉴定费500元、被扶养人陈焱鑫生活费26987.8元（19277元/年×7年×20%）、精神损害抚慰金5000元，合计147914.02元。对于上述损失，鉴于李兵已垫付护理费1000元和10000元现金，故其还应当给付陈端贵1369**.02元。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、李兵于判决发生法律效力之日起15日内赔偿陈端贵1369**.02元；二、驳回陈端贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据陈端贵与李兵于2014年3月1日所签订的协议可看出，陈端贵的工作场所由李兵提供，陈端贵是连续性地提供劳务，报酬是定期结算，而且协议也专门约定陈端贵有事需提前请假，故双方之间符合雇佣关系的法律特征，李兵主张双方系承揽关系的上诉请求，本院不予支持。鉴于雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，对于雇员在雇佣活动中所受的伤害，雇主存在当然过错。在对雇主责任的影响上，鉴于雇主享有对雇员选用的决定权也应当承担雇员存在操作疏忽之可能风险，故雇员在日常工作中的操作过失应予排除。本案李兵没有提供有效证据证明陈端贵在从事雇佣活动中存在故意或重大过失致自身受伤，故本案李兵所提出的关于因陈端贵自身在工作中操作不当，应减轻其雇主责任之抗辩，本院不予采纳。
综上，李兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2760元，由上诉人李兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓凌志
审判员 张艳秋
审判员 谢 芳
二〇一七年三月二十五日
书记员 刘 杨