陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终7961号
上诉人（一审原审、反诉被告）:西安标盛装饰工程有限公司，住所地西安市碑林区。
法定代表人:陈同忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人:张晓敏，陕西迈道律师事务所律师。
委托诉讼代理人:刚阳，陕西迈道律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）:西安市阎良区茉茉睡眠酒店有限公司，住所地西安市阎良区人民西路223号。
法定代表人:王小峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人:李勇，陕西沃特律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李多了，陕西沃特律师事务所律师。
上诉人西安标盛装饰工程有限公司(以下简称：标盛公司)、西安市阎良区茉茉睡眠酒店有限公司（以下简称：茉茉酒店）因装饰装修合同纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2016）陕0114民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年5月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
标盛公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判标盛公司不予支付超出的维修费5万元及经营损失5万元；2、改判鉴定费5万元由茉茉酒店承担；3、判决一、二审案件受理费由茉茉酒店承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，超越鉴定结论裁判维修费，加重标盛公司责任，判决没有法律依据，应依法予以改判。本案维修费用已经陕西信远建筑工程司法鉴定所做出鉴定结论，该鉴定意见客观、真实、合法有效，一审法院应依法予以认定。本案庭审中，鉴定人员亦出庭对该鉴定意见做出解释，该维修费足以对问题部分进行维修。茉茉酒店在正常经营的三年多时间中，标盛公司一直在维修，维修费用已由标盛公司承担；二、一审判决认定茉茉酒店营业损失数额及归责原则无事实及法律依据。1、本案所涉装修工程自2014年11月交工投入使用后，茉茉酒店从未因装修问题停止营业，至今已经营三年多，且酒店盈利与否由市场环境、供求关系、入住率、房价、服务、管理、宣传等多方面因素决定，一概而论的认为装修方面存在问题就必然导致存在营业损失，且在茉茉酒店未提供财务报表等证据的情况下，一审判决标盛公司承担营业损失，有失公允且于法无据；2、即便存在装修问题，导致茉茉酒店收入下降，但装修问题所呈现的现状，并非一朝一夕形成，其中存在茉茉酒店使用不当所致。在茉茉酒店经营的三年中，标盛公司也进行了维修并产生相关费用，若仍然存在营业损失，则应依据《合同法》第一百一十九条之规定，认定茉茉酒店没有采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿，故该营业损失应由茉茉酒店自行承担；三、一审法院判决鉴定费用由标盛公司承担于法无据。依据《诉讼费交纳办法》第十二条之规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。据此规定，鉴定费应当由茉茉酒店承担。
茉茉酒店辩称，标盛公司所陈述的部分内容与事实不符，其上诉主张无法律依据，请求驳回标盛公司的上诉。
茉茉酒店上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判增加装饰装修费及经营损失费30万元；二、本案一、二审诉讼费由标盛公司承担。事实和理由：一审判决在鉴定结论不全面、不客观的情况下酌情增加维修费用50000元、经营损失50000元明显过低，远不足以弥补茉茉酒店的实际损失。因茉茉酒店对鉴定结论不服，要求鉴定人员出庭说明相关情况，鉴定人员当庭承认鉴定结论不全面、不客观，一审判决亦认可茉茉酒店的大量损失未包含在鉴定范围内，九间房屋彻底无法使用，其他房间无法正常使用，鉴定结论中屋面防水和卫生间防水以点对点方式不能保证维修质量，加之标盛公司延误工期，导致酒店迟延开业，一审判决根据公平原则判决标盛公司承担鉴定费之外的维修费50000元、经营损失50000元明显过低，远不能弥补茉茉酒店的各项损失。茉茉酒店现经营的酒店雨水从屋顶滲透至一层，各个房间及卫生间上下漏水，所有房间壁纸开裂，墙皮脱落，水管生锈，花洒、闭路、电话全部无法正常使用，所有房间臭气熏天，一楼九间房屋吊顶脱落，常年漏水，彻底无法使用，所有问题的根源均系标盛公司偷工減料、施工工艺错误导致，现必须整体翻修，才能投入使用，一审法院总共判决标盛公司承担235536元，连维修的材料费都不够，公平原则根本得不到体现。茉茉酒店承担了160万元的工程造价，却因罕见的质量问题遭受毁灭性打击，在占据有利地段和位置的情况下，客源稀稀落落，每月的经营收入远不够房屋租金及人员工资，月月严重亏损。故恳请二审法院对标盛公司装修质量现场勘验，根据公平原则和客观现实改判增加标盛公司的赔偿额。
标盛公司辩称，一审法院审理期间已经委托鉴定机构对装修存在的问题进行了司法鉴定，该鉴定客观真实，应当予以认定。茉茉酒店所主张的营业损失与实际情况不符。故认为茉茉酒店的上诉理由及主张不能成立，请求驳回茉茉酒店的上诉。
标盛公司向一审法院起诉请求：1、判令茉茉酒店支付剩余工程款699500元及从应当支付之日至实际支付之日期间的违约金（其中自2014年11月1日至2016年1月16日的违约金187955元），合计887455元；2、案件受理费由茉茉酒店承担。
茉茉酒店向一审法院提出反诉请求,要求标盛公司赔偿：1、装修质量导致的经营损失300000元；2、延期交工导致的经营损失30021元；3、违约金220000元；4、维修费235536元；5、维修垫付材料费14443元。以上合计800000元及鉴定费50000元。
一审法院认定事实：1、装修合同书合法有效。2014年5月1日，标盛公司与茉茉酒店签订《西安市阎良区茉茉睡眠酒店装修合同书》，合同约定，承包方式为包工包料，工期自2014年4月8日至2014年9月12日，工程价款1600000元，付款方式为：合同签订后付400000元，工程吊顶阶段付200000元，安装阶段付200000元，剩余部分，在交付使用一年内，按季度分四次付清，茉茉酒店每次付款不得少于总余款的25%，若违约，应每日向标盛公司支付所欠工程款1‰的违约金。合同还对其他权利义务作了约定。合同第二条第二款约定：工程质量达不到正常使用时，标盛公司负责无偿返修，直至达到正常使用，同时承担由此造成的各种相关费用损失，并按日支付已付工程款的千分之一违约金，同时约定工程保修期为三年。对此,一审法院认定标盛公司与茉茉酒店签订的合同合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。2、关于装修质量的鉴定报告。根据茉茉酒店申请及一审法院委托，陕西信远建筑工程司法鉴定所于2016年9月10日做出陕信（2016）鉴字70号鉴定意见书，鉴定意见为：涉案酒店装饰装修目前存在墙面壁纸受潮、开裂、脱落受损，客房地面复合木地板起鼓、开裂，客房卫生间玻璃隔断墙与墙体连接部位透水致墙面壁纸受损，部分卫生间地面渗漏导致下层吊顶受水浸渗受损，屋面局部渗漏致室内装饰受损，强弱电器不规范等质量缺陷。修复费用估算为135536元。鉴定费50000元由茉茉酒店预交。证明标盛公司的装修存在严重的质量问题，维修费135536元。茉茉酒店认为鉴定报告的结论不足以弥补其实际损失，评估数字不客观，并提出异议，认为涉案屋顶的屋面雨水防水和楼层卫生间的自来水防水鉴定机构采取的是点对点的修复防水，只考虑了四十多个平方，应该是全面维修。壁纸工程量的修复方案明显过低。石膏板是按点修的，漏水房间有15-20个房间，面积不可能149.5个平方。酒店使用的花洒是69套，而只更换了19套。木地板的质量问题的严重程度鉴定机构只认定了261.2平方，从颜色上不能保证一样，现实中不能达到维修的效果。电话不通，电视无信号，扬程水泵电源线配置不合理，配电柜100A空开烧坏等均不能达到修复目的。经茉茉酒店申请,鉴定人员出庭说明如下：根据现场勘验结果，估算的费用楼层的修复面积，现场勘验已经楼层出现漏水的问题进行维修，不可能进行全面的维修。屋面局部维修，根据现场勘验结果，只针对漏水的卫生间进行全部计算，没有漏水的没有计算。只是局部更换，对受损部分进行更换。木地板的质量问题以修的原则进行维修，地板的色差是个问题，但是可以调整。现场勘验的结果，现场有记录，产品的质量、电话设备及对受损严重的八九个房间不能正常居住使用等问题不属于鉴定机构的鉴定范围。对此，一审法院认定：该鉴定报告证据客观、真实，可以作为认定案件事实的依据。涉案酒店装饰装修存在质量问题，修复费用估算为135536元。但对不属于鉴定机构的鉴定范围，已实际出现的质量问题，根据公平原则，亦应考虑实际维修费用50000元。3、关于工程结算。双方提交了工程款明细单及费用清单各一份，经双方对账确认茉茉酒店已付工程款现金764000元、垫付资金106000元、共计870000元及经营期间的维修材料费用7221元。对此，一审法院认定：双方确认的证据客观、真实，可以作为认定案件事实的依据。茉茉酒店已付工程款799000元、垫付资金106000元、共计905000元及经营期间的维修材料费用7221元。茉茉酒店应支付剩余工程款695000元。4、关于违约金。2014年5月1日，双方签订《西安市阎良区茉茉睡眠酒店装修合同书》约定，若茉茉酒店违约，应每日向标盛公司支付所欠工程款1‰的违约金。按照合同第二条第二款：工程质量达不到正常使用时，标盛公司负责无偿返修，直至达到正常使用，同时承担由此造成的各种相关费用的损失，并按日支付已付工程款的千分之一违约金，同时约定工程保修期为三年。本案中，茉茉酒店未按约定支付工程款，应承担违约责任。而标盛公司承担工程延期及存在严重质量问题的违约责任。故双方均有违约责任，对双方主张的违约金部分均不予支持。5、关于延期交工及装修质量导致的经营损失。合同约定工期自2014年4月8日至2014年9月12日。本案中，标盛公司于2014年4月8日开始施工，至2014年11月底施工完毕，工程至今没有正式的交工验收。茉茉酒店为了减少损失，于2014年11月2日开始试营业。因标盛公司延期交付及装修出现质量问题导致八、九个房间不能正常居住使用，明显对茉茉酒店的经营造成损失，对此标盛公司是知情的，应予酌情赔偿。
一审法院认为，双方承认对方的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。标盛公司与茉茉酒店于2014年5月1日，双方签订《西安市阎良区茉茉睡眠酒店装修合同书》，系当事人真实意思表示，合同合法有效，双方当事人均应严格恪守。经双方对账确认茉茉酒店已付工程款799000元、垫付资金106000元、共计905000元及经营期间的维修材料费用7221元。依据约定，茉茉酒店应支付剩余工程款695000元。根据陕西信远建筑工程司法鉴定所于2016年9月10日做出陕信（2016）鉴字70号鉴定意见书鉴定意见：涉案酒店装饰装修目前存在墙面壁纸受潮、开裂、脱落受损，客房地面复合木地板起鼓、开裂，客房卫生间玻隔断墙与墙体连接部位透水致墙面壁纸受损，部分卫生间地面渗漏导致下层吊顶受水浸渗受损，屋面局部渗漏致室内装饰受损，强弱电器不规范等质量缺陷。修复费用估算为135536元。另有鉴定中未计算，却已实际发生质量问题，需维修费用一审法院酌情认定为50000元，于法有据，应予支持。因标盛公司延期交工及装修质量给茉茉酒店造成的经营损失50000元，于法有据，予以支持。对双方请求的违约金部分及其他诉讼请求，均于法无据，一审法院不予支持。各项折抵后，茉茉酒店应支付给标盛公司工程款407243元，其余本诉请求及反诉请求于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百六十三条、第一百零七条之规定，判决如下：一、于本判决生效后10日内，西安市阎良区茉茉睡眠酒店有限公司支付西安标盛装饰工程有限公司装修工程款695000元；二、于本判决生效后10日内，西安标盛装饰工程有限公司支付西安市阎良区茉茉睡眠酒店有限公司维修费185536元、经营期间的维修材料费用7221元、经营损失50000元，共计242757元；上述第一项与第二项相抵后，于本判决生效后10日内，西安市阎良区茉茉睡眠酒店有限公司支付西安标盛装饰工程有限公司装修工程款452243元；三、驳回西安标盛装饰工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回西安市阎良区茉茉睡眠酒店有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费12675元，由标盛公司负担675元，茉茉酒店负担12000元（因标盛公司已预交，茉茉酒店于执行时一并给付）。反诉费5900元、鉴定费50000元，共计55900元，由标盛公司负担55000元，茉茉酒店负担900元（因茉茉酒店已预交，标盛公司于执行时一并给付）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人茉茉酒店提交了下述2份证据：1、茉茉酒店与陕西蓝枫建筑装饰安装工程有限公司2017年6月19日签订的装饰装修工程修复合同及附件预算表。证明针对茉茉酒店装修存在的质量问题，茉茉酒店与陕西蓝枫建筑装饰安装工程有限公司协商签订修复合同，约定修复费用为449495.98元，鉴定机构估算的修复费用只有135536元，与实际情况严重不符，故认为应当重新或者补充鉴定，同时也证明涉案工程修复期限较长，一审法院酌情确定的营业损失5万元明显较低；2、视听资料及营业损失证明清单，证明茉茉酒店的实际损失达106万元，一审法院仅仅认定5万元，明显偏低。标盛公司质证意见为：对证据1的真实性及证明目的不予认可，茉茉酒店修复费用已经法定程序由鉴定机构做出结论，应当予以认定，依据业内规则，茉茉酒店经过5年的经营，已到该翻修期限，故对该证据不予认可；对证据2中视频资料所反映的房屋现状的真实性予以认可，但存在的上述问题并非全部由标盛公司装修原因引起。茉茉酒店单方制作的营业损失证明清单，不具有真实性及客观性，不予认可。本院对茉茉酒店提交的上述证据中的视频资料的真实性予以确认，对茉茉酒店与陕西蓝枫建筑装饰安装工程有限公司2017年6月19日签订的装饰装修工程修复合同及附件预算表，因不足于否定一审法院依法定程序委托鉴定机构做出的鉴定意见，茉茉酒店制作的经营损失清单，因系单方制作且无其他证据相佐证，故均不予确认。标盛公司对其上诉主张未提交新的证据。一审法院认定的事实基本属实。本院予以确认。
本院审理期间，茉茉酒店对鉴定机构陕西信远建筑工程司法鉴定所做出的陕信（2016）鉴字70号鉴定意见书提出书面意见，本院将该意见转交鉴定机构并要求对此作出回应，鉴定机构于2017年7月20日对茉茉酒店提出的问题逐项进行了书面回复，主要答复内容为：现场勘验、鉴定内容、范围依据人民法院委托及申请人申请鉴定内容进行，电线线径不在申请鉴定范围。现场勘验、鉴定质量问题的内容依据《装修质量问题简要清单》，该清单中未涉及抹灰工程。修复工程量是依据双方签字认可的现场勘验记录计算，鉴定人根据现场实际情况，参考当地现行人工、材料及必要的措施费用，考虑5%的不可预见费，做出修复费用的估算价格。经质证，标盛公司认为现场勘验过程中双方均派员全程参与，对勘验记录内容签字确认，鉴定意见客观全面，对于茉茉酒店提出的抹灰漏项工程，鉴定意见书第29页第一项包含的修复基层工程即为抹灰项目，不存在任何漏项，故对鉴定机构的答复无异议。茉茉酒店对该答复仍旧提出异议，认为该答复过于笼统，没有做出详细、明确的答复，对于现场勘验笔录，茉茉酒店虽然签字确认，但现场勘验没有明确损失程度，茉茉酒店是在不明情况下签的字，故对该现场勘验记录不予认可，且从答复内容来看，鉴定存在漏项，酒店现状无法正常营业，需要停业装修，鉴定意见所计算的费用远远不足于补偿茉茉酒店的各项损失，要求重新（补充）鉴定。
本案当事人双方争议的焦点问题为：一审判决认定的修复费用及经营损失费用依据是否充分。
本院认为，标盛公司与茉茉酒店签订的涉案装饰装修工程合同，确系当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，故一审判决认定涉案装饰装修合同合法有效，对标盛公司以及茉茉酒店均具有法律约束力是正确的，本院对此予以确认。标盛公司已经履行了合同约定的装修义务，茉茉酒店对标盛公司施工完成的装修工程质量未依照合同约定进行验收即投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，茉茉酒店以标盛公司所装修的工程存在严重质量问题为由拒付剩余工程款的主张，不能成立，一审判决茉茉酒店支付剩余装修工程款，依据充分，现双方上诉中对此判项也未提出异议，故对一审判决第一项本院予以维持。依据涉案合同约定，标盛公司对其装修的茉茉酒店工程负有保修义务，保修期为三年。依据一、二审查明的事实，标盛公司所装修的茉茉酒店工程在交付投入使用后不久，即发生屋面防水及墙面、地面渗水、墙纸损坏等大量严重的质量问题，标盛公司虽在初期对上述质量问题履行了维修义务，但没有达到原设计标准或者能够正常使用的情形，嗣后标盛公司在茉茉酒店因上述质量问题未能修复而拒付剩余装修工程款之后，即拒绝按照合同约定履行维修义务，构成违约，对茉茉酒店的正常经营也造成一定影响，故一审法院判决标盛公司承担相应的修复费用及经营损失，依据充分。鉴定人出庭明确说明了产品的质量、电话设备及对受损严重的八九个房间不能正常居住使用等问题不属于鉴定机构的鉴定范围，一审法院依据案件实际情况，酌情确定该部分的修复数额以及经营损失，不存在加重标盛公司责任的情形，双方签字确认的现场勘验笔录以及双方无异议的茉茉酒店视频资料均显示，标盛公司没有履行维修义务导致茉茉酒店经营环境十分恶劣的后果，一审法院判决标盛公司承担相应的鉴定费用，并无不当，故对标盛公司的上诉主张，本院不予支持。对于茉茉酒店提出异议的鉴定意见，由于鉴定机构对茉茉酒店装修所存在的问题进行了现场勘验，双方当事人均派员全程参加并对所存在的问题签字给予确认，鉴定机构依据现场实际情况，参考当地现行人工、材料及必要的措施费用对茉茉酒店装饰装修工程修复费用做出估算，该鉴定意见形式符合要求，鉴定人具有相应的资质，鉴定人也依据茉茉酒店的申请出庭对鉴定意见中茉茉酒店提出的问题给予解释答复，故一审法院以该鉴定结论为据做出相应判决，并不违法。二审中针对茉茉酒店提出的书面意见，鉴定机构再次就其鉴定依据、过程等问题向茉茉酒店做出书面答复，茉茉酒店虽然对鉴定机构的答复仍然持有异议，但由于茉茉酒店二审中提交的证据均不足于否定鉴定机构所作出的鉴定意见，故对茉茉酒店要求重新或者补充鉴定的主张以及茉茉酒店的上诉主张及请求，本院均不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人茉茉酒店以及上诉人标盛公司的上诉主张均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9100元，其中标盛公司预交3300元，茉茉酒店预交5800元。由标盛公司负担3300元，茉茉酒店负担5800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
审 判 员 罗振中
代理审判员 陈 晶
二〇一七年九月六日
书 记 员 姜莉娜