四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第21号
上诉人（原审原告）赵丽娜，女，生于1966年4月22日，汉族，住吉林省通化市东昌区。
委托代理人刘文武，男，生于1964年3月26日，汉族，住吉林省通化市东昌区。（系上诉人之夫）
被告吉林万通药业集团药品经销有限公司。住所地：吉林省通化市万通路66号，组织机构代码：78260080-0。
法定代表人潘巍，总经理。
委托代理人姜俊伟、曲利，吉林通兴律师事务所律师。
上诉人赵丽娜因与被上诉人吉林万通药业集团药品经销有限公司（以下简称：万通经销公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省泸州市纳溪区人民法院（2014）纳溪民初字第1187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵丽娜及其委托代理人刘文武、被上诉人万通经销公司的委托代理人姜俊伟、曲利均到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审法院经审理查明：赵丽娜于1984年12月进入通化市变压器厂工作，后更名为通化市变压器制造有限公司，因企业破产于1998年9月15日终止劳动合同。期间，赵丽娜在通化市变压器制造有限公司参保，个人养老保险参保时间为1987年12月1日，缴费时间从1995年7月至2002年5月，个人失业保险参保时间为1985年1月1日，个人领取失业保险时间从2014年6月至2016年6月，月待遇领取金额为9192元。2001年10月10日，赵丽娜与通化市万通制药厂签订《聘用合同书》，期间，通化市万通制药厂更名为通化万通药业股份有限公司（以下简称万通公司），2004年11月15日，赵丽娜与万通公司再次签订《聘用合同书》，2009年3月31日，赵丽娜与万通公司签订第三份《聘用合同书》，上述三份合同均约定合同期限为三年，赵丽娜受聘任四川省直销分公司业务员，基本工资600元，按规定领取奖金和提成等内容。从2001年10月10日起，赵丽娜按照合同约定，一直驻四川省泸州市从事药品销售工作，并按合同约定的工资、奖金、提成领取报酬。2003年至2010年，赵丽娜均持万通公司的委托书开展药品销售工作，期间，赵丽娜多次获得万通公司颁发的荣誉证书，其中2010年2月19日获得万通经销公司颁发的荣誉证书。2010年3月1日，万通经销公司向赵丽娜发出书面《变更通知》，将原来的万通公司变更为万通经销公司，从2010年3月1日起统一使用万通经销公司的帐号和税号，此后赵丽娜持万通经销公司的委托书，在原工作场所、工作岗位开展药品销售工作，万通公司也未与其办理相关解除、终止劳动合同手续，2012年3月31日第三份《聘用合同书》合同期满，赵丽娜与万通经销公司未续签劳动合同，赵丽娜持万通经销公司上岗证，继续在原工作岗位从事原工作内容，2013年2月17日赵丽娜因发生交通事故，泸州市江阳区人民法院于2013年11月1日作出（2013）江阳民初字第2421号民事判决书，认定赵丽娜系万通经销公司聘用派驻四川省业务员。2013年10月16日，万通经销公司泸州市销售主管徐江和四川省销售主管孙喆先后给赵丽娜打电话，告知辞退一事，要求其交出市场，赵丽娜要求公司给予辞退的理由未果，10月18日，泸州市销售主管徐江与赵丽娜办理了市场移交手续（赵丽娜负责泸州市纳溪区的药品市场销售），并经结算由赵丽娜向徐江交回货款6410.5元，至此赵丽娜没有再继续上班，万通经销公司未给赵丽娜安排新的工作岗位，也未向赵丽娜支付基本工资。2014年3月3日，赵丽娜向泸州市纳溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于7月15日作出泸纳劳人仲裁字（2014）第13号仲裁裁决书，支持了赵丽娜的部份请求，赵丽娜不服诉至一审法院。另查明，万通经销公司于2005年11月13日成立，系从事中成药、中药材、中药饮片、化学药制剂、一类医疗器械、保健食品等批发、零售的有限责任公司（法人独资），万通公司于2001年1月22日成立，系经营片剂、硬胶囊剂、合剂、栓剂、进出口贸易、一类医疗器械、康复设备、中药材收购、化工原料销售等的股份有限公司。万通经销公司的法定代表人潘巍系万通公司法定代表人潘首德之女。两家公司的员工在工作上有交叉、重叠的情形，但是不存在员工的劳动关系在一家公司，委派到另一家公司工作的情形。万通经销公司在泸州地区的经营管理模式采用的是分片负责、底价回款的方式，赵丽娜负责泸州市纳溪区的药品市场销售，按照公司规定的价格进行销售，销售款收到后，每月将销售的底价通过银行转款的方式交回给泸州市销售主管徐江。赵丽娜主张该底价回款的数额就是每月销售员的提成工资数额，万通经销公司不予认可。赵丽娜所有的中国农业银行卡对帐单及转帐单载明：2012年12月4日、2013年9月2日、10月3日、10月18日分别转给徐江9728元、4851元、5211元、6410.50元。
一审法院经审理后认为：一、赵丽娜、万通经销公司之间是否成立劳动关系？劳动关系是指用人单位招收劳动者为本单位成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系一旦形成，双方在职责上则具有了从属关系，即成为一种隶属主体间的指挥和服从为特征的管理关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于'劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作'：㈠劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；”。本案中，赵丽娜从2001年10月10日起，与万通公司成立劳动关系，在劳动合同履行期间，即2010年3月1日，万通经销公司书面向赵丽娜发出变更通知的行为以及赵丽娜持万通经销公司的委托书、上岗证仍在原工作场所、工作岗位工作的事实，属于赵丽娜非因本人原因被安排到万通经销公司工作的情形，其劳动合同主体由原万通公司变更为万通经销公司，万通经销公司提出被告主体错误以及赵丽娜、万通经销公司系委托关系的抗辩意见不能成立。二、万通经销公司是否与赵丽娜解除劳动合同？是否属违法解除？赵丽娜主张万通经销公司系违法解除劳动合同，万通经销公司抗辩称系调整工作岗位，即使是解除也是解除的委托关系。一审法院认为，从2001年10月10日起至2010年3月1日，赵丽娜与万通公司之间成立劳动关系，2010年3月1日至2012年3月31日，劳动合同主体发生变更，赵丽娜、万通经销公司承继了原劳动合同的权利义务，原劳动合同继续履行，2012年3月31日合同期满后，赵丽娜、万通经销公司没有再签订劳动合同，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，在劳动合同履行期间，万通经销公司泸州市销售主管徐江和四川省销售主管孙喆代表公司告知赵丽娜辞退事宜、办理交接手续并不再为其安排新的工作岗位、发放基本工资的事实成立，可以认定赵丽娜、万通经销公司双方的劳动合同已于2013年10月18日解除，万通经销公司解除合同的行为系违法解除。综上，针对赵丽娜的诉讼请求，一审法院认为，1、对于赵丽娜主张的违法解除劳动合同赔偿金177086元（6811元×13个月×2倍）；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，违法解除劳动合同的，按照支付经济补偿金年限最高不超过十二年的标准的二倍支付赔偿金，本案中，赵丽娜连续工龄超过十二年，故其赔偿金应按12个月的二倍计算。其工资标准，赵丽娜主张按每月6811元计算，万通经销公司不予认可，一审法院认为，赵丽娜的证据不能充分证明赵丽娜在2013年10月18日解除合同前十二个月的平均工资，故本院适用四川省2013年度卫生行业平均工资57541元的标准，确定赔偿金为：（57541元÷12月）×12月×2倍=115082元；2、对于赵丽娜主张的额外50%经济补偿金44271.5元（13个月），于法无据，一审法院不予支持；3、对于赵丽娜主张的未签订劳动合同二倍工资差额122598元（18个月），一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，不签订劳动合同的惩罚时限最长不超过11个月，确定为57541元÷12月×11月=52746元；4、对于赵丽娜主张的补缴社会保险费（从2001年10月10日至2015年10月18日）的意见，一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，结合《劳动法》和《社会保险费征缴暂行条例》的规定，用人单位未为劳动者建立社会保险关系或者未按规定足额缴纳社会保险费用，劳动者请求用人单位向社会保险机构建立或补办社会保险关系、缴纳社会保险费的，不属人民法院的受案范围，赵丽娜可另行通过劳动行政部门予以解决，故对该请求一审法院予以驳回；5、对于赔偿医疗费4113.7元的请求，一审法院认为，其主张医疗费损失的门诊票据和住院票据没有相关处方和住院病历相印证其真实性以及该医疗费作为损失的合理性，故对赵丽娜的该项请求，一审法院不予支持；6、对于赵丽娜主张的赔偿失业保险金损失21000元，一审法院认为，根据《四川省人力资源和社会保障厅关于调整失业保险金标准的通知》和《泸州市人民政府关于调整全市最低工资标准的通知》的规定，确定为：1250元×70%×24月=21000元；7、对于赵丽娜主张的带薪年休假工资92692元（148天），万通经销公司抗辩称赵丽娜从事销售的工作性质是按业绩提成报酬，工作时间自行安排，不完全受限于公司的请销假制度，一审法院认为万通经销公司的抗辩成立，且赵丽娜未提供证据证明其未享受年休，故对该请求不予支持。综上，对于赵丽娜的诉讼请求，一审法院予以部份支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《失业保险条例》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、由吉林万通药业集团药品经销有限公司在一审判决书生效之日起10日内支付赵丽娜赔偿金、二倍工资差额、失业保险金损失共计188828元；二、驳回赵丽娜的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由吉林万通药业集团药品经销有限公司负担。
宣判后，上诉人赵丽娜不服，向本院提起上诉，请求依法改判：1、按（6811元×12.5个月×2倍）=170275元给付违法解除劳动合同赔偿金；2、按（6811元×18个月）=122598元给付未签订劳动合同二倍工资差额；3、补缴基本养老保险费，从2001年10月10日至2013年10月18日止，补缴基本医疗保险费，从2001年10月10日至2015年10月18日止；4、赔偿医疗费损失4113.7元；5、给付带薪年休假工资92692元（148天）。其上诉事实和理由为：1、一审判决认定上诉人前12个月的平均工资有误、适用法律错误，按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、被上诉人拒绝提供其掌握的上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资数据为6811元、可以推定上诉人平均工资为6811元的主张成立；另劳动仲裁时被上诉人放弃庭审、不举证抗辩，仲裁委依据《劳动争议调解仲裁法》第三十九条二款的规定裁决用人单位承担不利后果，即使被上诉人在诉讼阶段提交证据，一审法院也应不予认定；一审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系、违法解除劳动合同，在被上诉人处工作十二年零八天，上诉人的平均工资6811元未高于设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定、赔偿金的计算年限自用工之日起计算，上诉人主张（6811元×12.5个月×2倍）=170275元给付违法解除劳动合同赔偿金是合法、有据。2、一审判决认定不签订劳动合同的惩罚时限最长不超过11个月，是适用法律不当，该认定是适用在用人单位工作不超过十年的劳动者，上诉人在被上诉人处工作已有十年以上，签订劳动合同是用人单位的法定义务，被上诉人应当与上诉人签订无固定期限劳动合同而没有签订、应当立即补签。根据《劳动合同法》第十四条二款（一）项、第八十二条二款规定及《劳动合同法实施条例》第七条之规定，应按（6811元×18个月）=122598元给付未签订劳动合同二倍工资差额。3、一审判决驳回补缴社会保险费适用法律错误。一审判决既认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，根据《劳动法》和《社会保险法》的规定，用人单位侵害劳动者权益、未按规定缴纳社会保险，劳动者可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。法院审理社会保险争议案件应优先适用《社会保险法》的规定，其次才是司法解释，上诉人选择了仲裁、诉讼，一审法院没有理由不判决此项。4、因被上诉人未缴纳社会保险费、造成上诉人医疗费损失4113.7元，该损失应由被上诉人承担。5、关于带薪年休假工资，上诉人是否享受年休假的证据在被上诉人处，按上诉人提供的证据即《万通药业直销市场财务管理制度》证明被上诉人有请休假制度，且该制度第十条二款规定了除总公司规定休假外、没有周六周日休息和其他节假日休息，足以证明上诉人未享受带薪休假，应补足工资。另对一审判决中失业保险金损失21000元上诉人不持异议。
被上诉人万通经销公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。1、关于上诉人的工资问题，按万通经销公司《关于终端品种战术基金管理制度》万通药销字（2011）第07号文件规定“终端品种战术基金即终端品种供货价与终端经理低价差额的50%”要求必须全部用于市场一线促销活动，上诉人提供的证据《赵丽娜礼品明细表》可以体现，上诉人出资购买的礼品有7474.5元没有发放给客户、礼品由公司接收并在货款中扣除。另上诉人提供的证据《赵丽娜礼品明细表》还体现了上诉人的所得税情况，依据法律规定可以计算出上诉人的月最高工资仅为4000元。2、关于社会保险待遇，是行政征收行为，在本案中不能审理和判决。
经二审审理后，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，2011年4月2日，被上诉人万通经销公司印发了万通药销字（2011）第07号《关于终端品种战术基金管理制度规定》。按该规定：终端市场的促销运作策略为高毛高促，终端品种供货价与终端经理底价差额的50%即为终端促销战术基金，要求必须全额用于市场一线促销活动，禁止终端人员把战术基金作为个人收入；此管理规定适用于药品经销公司所有事业部，从2011年4月2日起执行。该文件还对监管、管理战术基金的责任人和贪占战术基金的后果作了规定。在实际销售工作过程中，由万通经销公司统一购买礼品、并按照统一价格发放给销售人员，礼品发放后、销售员将礼品金额回款到公司。上诉人赵丽娜移交工作时的《赵丽娜礼品明细表》中注明礼品金额7474.5元，被上诉人万通经销公司接收礼品后、在货款中对该金额进行了扣减。
上述事实，有万通药销字（2011）第07号《关于终端品种战术基金管理制度规定》、《赵丽娜礼品明细表》、当事人陈述等在卷佐证。
本院认为，双方当事人在本案中存在如下争议：1、上诉人赵丽娜在解除劳动合同前十二个月的平均工资是多少？2、违法解除劳动合同赔偿金应如何计算？3、未签订劳动合同二倍工资应如何计算？4、上诉人赵丽娜主张的补缴社会保险费应否在本案中处理？5、上诉人赵丽娜主张的医疗费损失4113.7元、带薪年休假工资92692元应否支持？
关于解除劳动合同前十二个月的平均工资：上诉人赵丽娜主张其工资为每月的底价回款，在解除劳动合同前十二个月即2012年10月至2013年10月期间共回款81733元、故平均工资为6811元。本院认为，结合万通药销字（2011）第07号《关于终端品种战术基金管理制度规定》、《赵丽娜礼品明细表》以及当事人的陈述，上诉人赵丽娜的底价回款中还包含了终端品种战术基金，该基金应按被上诉人万通经销公司的规定用于市场一线促销活动、不属于上诉人赵丽娜的工资。上诉人赵丽娜现举示的证据不足以证明其月平均工资为6811元，被上诉人既不认可上诉人赵丽娜关于平均工资的主张、也未向法院举证证明上诉人赵丽娜的工资发放情况，一审法院适用四川省2013年度卫生行业平均工资57541元的标准确定平均工资并无不当。
关于违法解除劳动合同赔偿金：2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条中规定了违法解除劳动合同应向劳动者支付赔偿金，其标准是按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定经济补偿金标准的二倍支付，针对本案中的违法解除劳动合同情况，该法施行前无相关规定用人单位违法解除劳动合同应当支付经济补偿金，据此，本院认为本案中因被上诉人违法解除劳动合同依法应当向上诉人支付赔偿金的计算年限应自2008年1月1日起算到2013年10月18日劳动合同解除时，一审法院从2001年10月10日起算有误，但被上诉人万通经销公司对此未上诉、无异议，本院不宜改判。上诉人赵丽娜要求按12.5个月计算违法解除劳动合同赔偿金主张本院不予支持。
关于未签订劳动合同二倍工资：2012年3月31日原合同期满后直至2013年10月18日违法解除合同，上诉人赵丽娜与被上诉人万通经销公司未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。而对超过一年仍未签订书面劳动合同的情形，按《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，则视为已订立无固定期限劳动合同。上诉人赵丽娜主张的按18个月计算未签订劳动合同二倍工资，无法律依据，一审法院按11个月计算上诉人赵丽娜未签订劳动合同二倍工资并无不当。
关于补缴社会保险费：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”《中华人民共和国社会保险法》第七条规定：“国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作，国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作”，本案中，上诉人赵丽娜提出补办补缴社会保险的诉讼请求不属于损失赔偿，而是对其社会保险补缴义务主体、应补缴的费用以及补缴方式的主张。该事项应当依照我国社会保险法及相关行政法规及政策予以确定，因此该诉请不属于人民法院民事案件的受理范围，本案中不予审理。
关于医疗费损失4113.7元、带薪年休假工资92692元：1、医疗费，上诉人赵丽娜出示的门诊发票和住院发票，无法证明如缴纳了医疗保险、该医疗费属于报销范围，即无法证明系因未缴纳医疗保险而产生的损失，一审法院对医疗费不予支持并无不当。2、带薪年休假工资，上诉人赵丽娜系泸州地区的医药销售人员、按业绩提成报酬，工作性质有特殊性，被上诉人万通经销公司未对上诉人赵丽娜进行考勤，且上诉人赵丽娜未提供证据证明其未享受年休，故一审法院对该请求不予支持并无不当。
综上，上诉人赵丽娜的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，因原审适用法律不当致赔偿金计算有误，鉴于被上诉人未对原审判决提出异议，为此，原审判决应当予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵丽娜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 斌
审 判 员 税远雄
代理审判员 李 霞
二〇一五年三月三十日
书 记 员 吴邦彬