浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0381刑初904号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人向某。因涉嫌犯赌博罪，于2015年12月9日被刑事拘留，2016年1月14日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人周燕青，浙江合一律师事务所律师。
被告人任某。因涉嫌犯赌博罪，于2015年12月8日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月14日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人李惠惠，浙江品和律师事务所律师。
被告人殷某。因涉嫌犯赌博罪，于2015年12月8日被抓获，次日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现羁押于温州看守所。
辩护人邵晓敏，浙江晓敏律师事务所律师。
被告人孙某。因涉嫌犯赌博罪，于2015年12月9日被刑事拘留，2016年1月14日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人赵约翰，浙江晓敏律师事务所律师。
瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2016]974号起诉书指控被告人向某、任某、殷某、孙某犯赌博罪，于2016年4月27日向本院提起公诉。本院于同日以普通程序立案，依法组成合议庭，同年5月10日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员林志秋出庭支持公诉，被告人向某、任某、殷某、孙某及其辩护人周燕青、李惠惠、邵晓敏、赵约翰到庭参加诉讼。现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控：2015年9月底至12月份，被告人向某、任某、殷某、孙某伙同徐某（另案处理）建立“祝江南1群。信誉群”、“祝江南2群。信誉群”、“祝江南3群。信誉群”、“祝4、信誉群抢包不玩的踢”等微信群，召集他人以不同赔率猜红包尾数的方式进行赌博，接受赌客投注，该五人在群内轮流坐庄并对微信群进行管理，其中2015年10月26日至2015年12月8日期间，投注额累计达453万余元，被告人向某、任某、殷某、孙某坐庄时投注额累计分别达186万余元、83万余元、83万余元、50万余元。
2015年12月8日，被告人任某、殷某在瑞安市塘下镇诺凡咖啡馆内被公安人员抓获；2015年12月9日，被告人孙某在瑞安市塘下镇地中海美发城内被公安人员抓获，同日被告人向某在瑞安市塘下镇超越网吧内被公安人员抓获。
对于上述指控事实，公诉机关提供了相应证据，认定被告人向某、任某、殷某、孙某的行为已构成赌博罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款之规定予以惩处。
被告人向某辩解投注额没有那么多。
被告人任某、殷某、孙某对公诉机关指控的事实与罪名没有异议。
辩护人周燕青的辩护意见，1、公诉机关指控投注金额累计达453万元，事实不清、证据不足。（1）证人证言对于投注金额和获利都是猜测或道听途说，没有通过计算和其他证据予以证实；且被告人供述与证人证言矛盾，无法形成证据链条。（2）微信流水存在三个瑕疵：计算方式不明，电子光盘数据里存在乱码，投注金额和实际收到的钱并不对等。投注金额应以实际的投注人支付到被告人钱包的金额为主。2、被告人在法庭上认罪态度较好；愿意退出全部的非法所得；有悔罪表现。恳请法庭在查清本案事实的基础上，从轻判决。
辩护人李惠惠的辩护意见，1、涉案人数应剔除一人多号及不参赌人员，认定200多人不准确，每轮开赌，参与的才十几人。2、投注额累计达到453万元，但只有作为赌注的款项才能认定为投注额，应剔除各被告人的下注及延后下单不认的情况。3、被告人任某于2015年11月中旬中止了犯罪，虽然不构成法律意义上的犯罪中止，但请法庭考虑。4、被告人认罪态度好，没有前科；在归案后如实供述犯罪事实，并积极予以退赃，家庭困难。综上，恳请法院从轻、减轻处罚。
辩护人邵晓敏的辩护意见，指控被告人殷某犯赌博罪证据不足。（1）四被告人不存在结伙共同犯罪。（2）投注额453万，被告人殷某83万没有事实依据。赌资汇总材料来源不清、微信数据光盘取得不合法，不能作为证据使用。办案人员没有与检验人员分离，并非专业人员。提取过程没有录像，光盘记录没有注明制作者。投注额没有确实证据予以确定的，银行交易明细仅能证实交易数额，不能证明赌博数额，应以实际支付到被告人钱包的金额为准，但现有证据无法证实。
辩护人赵约翰的辩护意见，1、指控被告人孙某犯赌博罪证据不足。（1）本案并非共同犯罪。（2）指控投注额453万元，被告人孙某50万元缺乏充分证据、相关证据不合法、不客观。赌资统计表的数据来源不明，统计表时间错误。微信光盘数据存在乱码，取证程序不合法。2、被告人孙某有正当职业，主观恶性较小，能如实供述，积极退赃，有悔罪表现，早日回归社会，有良好效果。
经审理查明：
2015年9月底至12月份，被告人向某、任某、殷某、孙某伙同徐某（另案处理）建立“祝江南1群。信誉群”、“祝江南2群。信誉群”、“祝江南3群。信誉群”、“祝4、信誉群抢包不玩的踢”等微信群，召集他人以不同赔率猜红包尾数的方式进行赌博，接受赌客投注，该五人在群内轮流坐庄并对微信群进行管理，其中2015年10月26日至2015年12月8日期间，投注额累计达453万余元，被告人向某、任某、殷某、孙某分别接受投注186万余元、83万余元、83万余元、50万余元；获利1万元、4万元、2.9万元、3.2万元。
2015年12月8日，被告人任某、殷某在瑞安市塘下镇诺凡咖啡馆内被公安人员抓获；2015年12月9日，被告人孙某在瑞安市塘下镇地中海美发城内被公安人员抓获，同日被告人向某在瑞安市塘下镇超越网吧内被公安人员抓获。
案发后，公安机关扣押被告人向某人民币500元、Iphone6手机一部，OPPO手机一部；被告人任某人民币4600元、Iphone6手机一部、Iphone4手机一部、IPad一部；被告人殷某人民币900元、Iphone6手机一部、Iphone5S手机一部、IPad一部；被告人孙某Iphone6手机一部、Iphone5S手机一部、IPad一部。另公安机关已冻结被告人任某在中国农业银行股份有限公司账户62×××75中的人民币39800元。
在本案审理过程中，被告人向某、殷某、孙某分别退出违法所得人民币10000元、29000元、32000元。
上述事实，有下列已经法庭举证、质证的证据证实：
1、被告人向某的供述，供认2015年9月底至12月份，其伙同任某、殷某、孙某、徐某建立微信群召集他人以猜红包尾数下注的方式赌博，群里100-200来人。一天真正参赌的30来人，可以开100来场，一场赌资几百元，累计2个月，下注额几十万。自己使用的微信名有7个，总计赢了1万元，并对同案人员进行辨认。
2、被告人任某、殷某、孙某的供述及辨认笔录，供认2015年9月底至12月份，三人伙同向某、徐某建立微信群召集他人以猜红包尾数下注的方式赌博，五人轮流坐庄，不坐庄的人帮忙管理秩序、拉人等，群里人数100多人，平均下来每场参赌人员10来人，下注近千元，一天下注额近10万元，总计开了2个月，总计投注额约500万元。各自使用的微信名有8、6、2个，分别赢了1万元、4万元、2.9万元、3.2万元，并对同案人员进行辨认。
3、证人林某的证言及辨认笔录，证实2015年10月以来，向某、任某、殷某、孙某、徐某等人建立微信群召集他人以猜红包尾数下注的方式赌博，单场下注金额约2000元，向某、任某、殷某赚了15万元左右，孙某赚了5万元左右；并辨认出上述五人。
4、证人曾某、陈某的证言及辨认笔录，证实2015年9月底开始，向某、任某、殷某、孙某、徐某建群以“时时彩”的方式赌博，每天约100场，每场投注约1000元；并辨认出上述五人。
5、证人秦某、梁某的证言及辨认笔录，证实2015年10月初开始，向某、任某、殷某、孙某、徐某建群以“时时彩”的方式赌博；并辨认出上述五人。
6、调取证据通知书、银行账户交易明细，证实各被告人银行交易情况。
7、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关在各被告人处扣押物品情况。
8、微信号、微信群名单、赌资统计表、微信聊天部分截图，物证手机、IPAD，证实公安人员将各微信名对应各被告人，并将四个微信群聊天内容整理成EXCEL表格，对聊天内容中涉及的投注资金进行筛选统计，合计赌资为4535726元，被告人向某、任某、殷某、孙某分别为186万余元、83万余元、83万余元、50万余元。
9、协助冻结财产通知书，证实公安机关冻结被告人银行账户情况。
10、情况说明，证实公安机关统计的微信数据均来源于四被告人被扣押的手机微信内容。
11、抓获经过，证实四被告人归案情况。
12、常住人口基本信息，证实四被告人身份情况。
上述证据经当庭质证和审查，均合法、有效，并能相互印证证实本案事实，予以确认。关于各辩护人提出微信记录违反了有关电子数据的提取程序，通过相关记录制作的赌资统计表不应采信的质证意见。经查，公安机关提取微信记录的程序存在一定的瑕疵；但关于赌资统计表，公安机关已提供情况说明证实相关微信内容来源于原始存储手机，且本案原始存储手机已由各被告人当庭确认，相关手机上的微信记录是赌资统计表制作的来源，故赌资统计表可作为定案的依据。辩护人的相关质证意见不予采纳。关于被告人向某辩称投注额没有那么多及各辩护人提出本案赌资的计算问题，经查，赌资统计表与被告人任某、殷某、孙某的供述及证人证言等证据可以相互印证，公安机关在赌资统计表中对投注额的计算方式适当，计算出的数额符合客观实际；被告人及辩护人未能提交相应证据证实其中的部分投注未实际交付各被告人，且各被告人为了吸引赌客而投注的数额，属于用作赌注的款物，不应扣除；故对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人向某、任某、殷某、孙某结伙以营利为目的，聚众赌博，其行为均已触犯刑律，构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。本案四被告人基于共同犯意，分工合作实施犯罪，作用相当，辩护人邵晓敏、赵约翰提出本案并非共同犯罪的辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。被告人任某、殷某、孙某均能如实供述自己罪行，依法从轻处罚。被告人向某在庭审中认罪态度较好，酌情从轻处罚。被告人向某、殷某、孙某已退出违法所得，酌情从轻处罚。为严明国法，惩罚犯罪，维护社会管理秩序，根据四被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人向某犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币30000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月9日起至2016年9月8日止。）
二、被告人任某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月8日起至2016年8月7日止。）
三、被告人殷某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月8日起至2016年8月7日止。）
四、被告人孙某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月9日起至2016年8月8日止。）
五、被告人向某、殷某、孙某退出的违法所得人民币10000元、29000元、32000元，均予以没收，上缴国库；继续追缴被告人向某、殷某、孙某、任某的共同违法所得（其中被告人任某违法所得40000元，39800元已冻结在被告人任某账户中，200元已扣押于公安机关），予以没收，上缴国库。
六、随案移送的作案工具手机5部（向某1部、任某1部、殷某2部、孙某1部）、ipad1部（任某），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 尹志望
人民 陪 审员 叶玲玲
人民 陪 审员 唐敬英
二〇一六年七月二十五日
（代）书记员 陈 丹