山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民二商终字第30号
上诉人（原审被告）：山东枣建集团建工置业有限公司。
法定代表人：刘皓，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：朱志增，江苏大运河律师事务所律师。
委托代理人：高崇林，山东诺诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：枣庄云峰文化传媒有限公司。住所地：枣庄市市中区龙头中路**号。
法定代表人：马运锋，经理。
委托代理人：王昌伟。
上诉人山东枣建集团建工置业有限公司（以下简称枣建集团）因与被上诉人枣庄云峰文化传媒有限公司（以下简称云峰公司）委托合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2013）市中商初字第4461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年1月29日，原、被告签订了房地产营销代理合同，被告计划开发建设2栋高层，总建筑面积约4万平米。合同约定了乙方的责任、权利、义务：1、负责策划、设计、制作、发布执行各类广告、活动等推广宣传工作。2、执行现场售楼处营销义务操作，招聘、培训、管理售楼人员，支付自聘售楼人员工资、奖金、提成、住宿、伙食、保险等相关费用。3、严格遵守销售纪律，统一口径。同时做好合同的保密工作，以防止对销售造成负面影响。4、乙方在执行甲方规定房价的原则下可采取灵活、多变的销售方式开展售楼工作。营销代理佣金的结算比例、方式为《商品房买卖合同》总房款额的3％。本项目计划开工日期为2013年4月。开工之日起十八个月内确保交付使用。履行过程中任何一方不执行本合同约定的任何一项条款即为违约，若一方违约，则违约方付给守约方违约金为人民币伍拾万元（50万元）作为赔偿。原告为履行合同投入资金以及招聘人员进行前期策划、设计、制作、发布执行各类广告、活动等推广宣传工作，累计费用达298236元。被告计划在2013年4月开工，时隔7个月被告没有开工，原告前期投资无法收回。根据合同约定，一方违约赔偿另一方违约金50万元，原、被告签订的房地产营销代理合同，无法实现。原告诉至法院，请求判令：一、解除原、被告签订的房地产营销代理合同。二、被告赔偿原告经济损失298236元，违约金50万元，共计798236元。三、诉讼费用由被告承担。另查明：原告于2013年2月22日向被告送达了亿丰幸福生活广场广告宣传计划申请报告及营销策划方案，被告已签收。
原审法院认为，原、被告签订的房地产营销代理合同，是双方当事人真实意思的表示，双方应按合同约定的条款履行各自的义务。被告在代理合同约定：计划在2013年4月开工，由于被告未能得到有关部门的批准，时隔7个月至今没有开工，原、被告签订的房地产营销代理合同无法按时实现，被告存在违约行为，应当承担违约责任。原告前期进行了策划、设计、制作等工作，并向被告送达了广告宣传计划报告及营销策划方案，被告已签收，说明被告认可原告的前期工作，原告支出的相关费用，被告亦应承担。被告的辩解，没有提供相关证据予以证明原告的请求不符合法律规定，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第一百一十三条之规定，判决：一、解除原告枣庄云峰文化传媒有限公司与被告山东枣建集团建工置业有限公司于2013年1月29日签订的房地产营销代理合同；二、被告山东枣建集团建工置业有限公司于判决生效后十日支付原告经济损失298236元、违约金500000元，合计798236元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，保全费4520元，合计16320元，由被告承担。
上诉人枣建集团不服原审判决上诉称，一、一审法院在未认定双方所签订合同效力的情况下径行判决解除该合同，违反法律规定。本案合同是商品房销售代理合同，被上诉人如果进行商品房销售代理，必须具有销售代理的相关资质，而被上诉人的经营范围是商品房营销策划代理，营销仅是指营销策划，不包括销售，因此上诉人与被上诉人双方所签的合同应属无效合同。二、一审判决认定上诉人违约并承担巨额赔偿，是对合同原意认识错误及对法律认识错误。本案合同中约定计划开工日期为2013年4月。“计划”二字，指的是一种预期或可能性，这种意思表示本身明确蕴含着可变动性，它并未确定2013年4月必须开工。由于开工日期未最终确定，故合同中营销价格均暂留空格。签约时双方均知道该建筑规划设计已经报规划部门待批，4月份能否批准存在不确定因素，因而双方才在合同中使用“计划开工日期”六字，而不是一般合同中的“开工日期”四字。在规划审批过程中，因规划建筑物北边的居民群众上访提出异议，规划部门在协调群众关系过程中考虑到维稳等因素，故未按预期批下来，致“计划开工日期”推迟。这种推迟，并不违背合同原意，也不影响双方继续履行合同，双方都不构成违约，更不构成单方解约的条件。但到5月初，被上诉人认为4月份未开工就是上诉人违约，就有权解除合同并索赔，于是扣留了上诉人提供的办公用品及东风风神商务面包车一辆拒不返还，单方从事实上解除合同，被上诉人的行为才是违约行为。三、一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失298236元，没有事实根据。一审原告提交的关于经济损失298236元的证据，包括三项：（1）李芳等10人自2012年6月至8月的工资单96000元。双方于2013年元月29日签订《营销代理合同》，此前双方并无合同关系。被上诉人称这96000元的工资单是制作其《调研报告》的工资，该报告封面记载完成于2012年6月28日，足以证明李芳等10人7月至8月的工资单与《调研报告》无关。并且，我公司在2012年6月初尚未同范大富合作，与被上诉人未发生任何联系，更没有委托其制作所谓《调研报告》；（2）李芳等11人自2012年12月份至2013年6月工资单184500元。双方于2013年元月29日才签订合同，李芳等11人自2012年12月至2013年1月工资单显然与履行合同无关；被上诉人2013年5月初就以4月未开工为由，扣留我方财产，不再履行合同，李芳等11人2013年5月至6月工资单也与履行合同无关；其证据中《客户来访月报表》只有2个月余，其《来访客户登记表》只有宋某、王某两名职工合计出勤9天，但其证据工资单中李芳等11人连续出勤7个月，每人每月均是30天，其中2013年2月份也是均出勤30天，显然是不真实的。（3）关于零星票据17736元。一审原告证据中有100元发票85张、50元发票16张，200元发票13张，汽油发票4张，酒店发票7张，并未证明这些发票是为履行本案合同而支出，另有家具发票4600元，这些家具已由被上诉人据为己有，一审判决认可这些索赔证据是毫无道理的。四、一审判决上诉人承担违约金50万元，不符合法律规定。本案是被上诉人单方解除合同而违约，上诉人不构成违约。并且合同法的违约责任采用“实际损失原则”，不管哪一方违约索赔均应以实际损失为依据，依据相关司法解释非违约方诉求违约金总额超过实际损失30％即为过高。一审判决认定一审原告实际损失298236元，又判决支持违约金50万元，明显违反法律规定。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人云峰公司答辩称，一、关于房地产营销代理合同的效力问题。首先，合同是双方真实意思表示且内容不违反法律的规定，应当认定为合法有效的合同，对此上诉人在一审中也予以认可，并且上诉人还请求法院继续履行合同。其次，通过被上诉人的营业执照可以看出工商行政管理部门审核允许的经营范围明确确定了被上诉人完全有资格从事房地产营销代理业务，也完全有资格有能力签订和履行房地产营销代理合同。二、上诉人认为一审法院存在事实和法律认识错误没有依据，是上诉人对计划开工的误解，将计划所列内容写在合同文本中，应成为上诉人履行的义务，不履行义务即构成违约，应承担违约责任。三、上诉人认为被上诉人要求的经济损失没有事实根据不能成立。双方在签订合同前即口头约定由被上诉人为市场工作进行调研并出具书面报告，为此，被上诉人委托了很多员工对市场及相关领域进行调研并形成报告。同时双方还约定如果营销工程交由被上诉人履行的话，所支付的相关费用及营销报告产生的经费被上诉人不再索要，由于上诉人违约导致营销合同无法继续履行，被上诉人为履行合同产生的费用上诉人应当进行赔偿。合同签订后，被上诉人组织相关部门购置了相关办公用品，对市场进行调研、接待客户，上述损失都是被上诉人实际发生的费用。被上诉人没有履行合同，上诉人应赔偿被上诉人的经济损失。四、关于50万违约金是否合理合法的问题。确定违约金是否过高、是否违法的前提是确定被上诉人的损失范围。依据相关的法律法规，被上诉人的损失包括：1、为履行合同所花费的费用，即直接损失；2、合同利润约1200多万元，即合同履行后被上诉人可以获得的利益。合同约定的50万违约金并不足以弥补我们造成的损失，并且合同违约是上诉人单方面故意造成的。所以我们一审主张的员工工资等298236元的损失及违约金50万元是合理的。五、关于上诉人提及被上诉人侵占其车辆和办公用品的问题。事实并不是被上诉人侵占上诉人的这些资产，而是在找不到范大富及售楼处保安走了的情况下由被上诉人专门保管起来。并且该物品的所有人不是上诉人，而是项目投资方上海亿丰集团。因为他们还欠被上诉人的钱需要清算，所以一直没有索要这批物品。如果上诉人坚持自己的观点，可以依法另行提起诉讼。
二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。
本院认为，上诉人上诉称被上诉人的经营范围仅包括房地产营销策划，不包括房地产销售，上诉人与被上诉人签订的房地产营销代理合同属于无效合同，一审法院在没有认定合同效力的情况下径行判决解除该合同，违反法律规定。本院认为，上诉人作为合同一方当事人，其与被上诉人签订房地产营销代理合同时，对于房屋销售及营销代理佣金的结算有明确约定，说明上诉人对被上诉人的经营范围包括房地产销售应是认可的。即使被上诉人的经营范围不包括房地产销售，其超出经营范围签订合同，根据合同法的相关法律规定，亦不应因此认定合同无效。上诉人关于本案合同属无效合同的上诉主张不能成立。一审法院在判决中已经认定本案合同是双方当事人真实意思的表示，双方应按合同约定的条款履行各自的义务，该认定即是对本案合同效力的认定，不存在上诉人上诉所称一审法院在未认定合同效力的情况下径行判决解除合同的情形。
上诉人上诉称根据本案房地产营销代理合同的约定，本案所涉项目计划开工日期为2013年4月，“计划”指的是一种预期或可能性，并未确定2013年4月必须开工，因规划建筑物周边居民上访导致涉案项目审批延迟，并致计划开工日期推迟，这种推迟不影响合同的继续履行，不能认定上诉人存在违约行为。本院认为，虽然合同约定的项目开工日期2013年4月是“计划”开工日期，但是截至被上诉人一审诉请解除合同已时隔7个月没有开工，且目前上诉人仍然没有开工，本案合同目的已经无法实现，一审判决认定上诉人存在违约行为并无不当，上诉人的该项上诉主张不能成立。
上诉人上诉称一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失298236元没有事实根据。本院认为，被上诉人按照合同的约定针对本案所涉项目招聘相关人员进行了前期调研、策划、设计等工作，并制作广告宣传计划报告和营销策划方案送达上诉人，被上诉人已提供相应证据证实其所主张的经济损失298236元是客观存在的，并且均是为履行本案合同而支出的相关费用。上诉人对此虽持异议，但并无证据证实其异议成立。因此上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
上诉人上诉称一审判决上诉人承担违约金50万元不符合法律规定。本院认为，因本案房地产营销代理合同第四条第6项明确约定，履约过程中任何一方不执行本合同约定的任何一项条款即为违约，若一方违约，则违约方付给守约方违约金人民币五十万元作为赔偿。因上诉人的行为已构成违约，故应按照合同约定向被上诉人支付违约金。对于本案违约金约定是否过高的问题，合同第三项约定了本案项目营销代理佣金的结算比例为《商品房买卖合同》总房款额的3%，该条系对被上诉人预期利益的约定。上诉人的违约行为除给被上诉人造成上述直接经济损失外，还导致被上诉人的该部分预期利益无法实现。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，根据该条规定，本院认为合同约定的50万元违约金并不过高，本院不予调整。
综上，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人山东枣建集团建工置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 硕
审判员 金 颖
审判员 刘白鸽
二〇一四年六月二十六日
书记员 杨 丽