山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2837号
上诉人（原审原告）：张志远，男，1990年6月11日出生，汉族，成都腾铭惠商汽车服务股份有限公司职工，住太原市。
委托诉讼代理人：马亮，山西佳镜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：戴月娥，女，1971年3月22日出生，汉族，无业，现住太原市。
委托诉讼代理人：秦翰泽、刘丽芸，北京市华泰（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：戴永利，男，1981年8月7日出生，汉族，无业，现住太原市。
委托诉讼代理人：秦翰泽、刘丽芸，北京市华泰（太原）律师事务所律师。
上诉人张志远、戴月娥与被上诉人戴永利民间借贷纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张志远的委托诉讼代理人马亮、上诉人戴月娥及被上诉人戴永利的共同委托诉讼代理人秦翰泽、刘丽芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张志远上诉请求：撤销一审判决，改判戴月娥、戴永利向上诉人张志远偿还借款65万元；一、二审诉讼费由戴月娥、戴永利承担。事实与理由：1、双方之间的借贷关系真实存在，一审法院认定事实错误。张志远分别于2016年8月19日、2016年11月20日通过转账两次向戴月娥出借资金共65万元，戴月娥向张志远就以上借款分别出具了借条，双方未约定借款利息及还款期限。一审庭审中张志远提供了转账凭证与戴月娥、戴永利出具的借条予以证明。根据合同法、民间借贷司法解释的相关规定，上诉人张志远以转账方式向戴月娥、戴永利提供借款时，双方的借款合同已生效，故双方之间的借贷关系成立，借贷事实清楚、证据确实充分，原审判决明显存在认定事实错误。2、借贷资金来源并不影响双方之间的借贷关系的成立。本案一审法院以张志远不具备出借能力为由要求张志远提供出借资金的来源，张志远认为在有充分的证据证明借贷事实的情况下，借款资金来源并不影响借贷关系的成立，上诉人张志远也不应对此承担举证责任。退一步讲，张志远为了案件事实的查明向法庭提供了出借资金的来源即向案外第三人杨某所借，且杨某也出庭予以证明，至于杨某与郗庆宝之间的资金往来与本案并无关系，其二人之间的借贷情况更不应影响双方之间的借贷事实的成立，故一审法院以郗庆宝与案外人杨某之间的借贷事实存在瑕疵为由而认定双方之间的借贷关系不存在属于认定事实错误。综上，本案借贷关系事实清楚，借款资金的来源及用途没有违反法律规定，不影响借贷关系的成立，故戴月娥、戴永利依法应当偿还上诉人张志远借款，请二审法院支持上诉人张志远的上诉请求。
上诉人戴月娥和被上诉人戴永利针对张志远的上诉辩称，张志远上诉称借贷关系存在是错误的，双方不存在借贷关系，一审法院认为借贷关系合法、证据不足，戴月娥、戴永利认为是错误的，本案借贷是一起虚假诉讼。戴月娥、戴永利并不认识张志远，戴月娥、戴永利与孙俊伟认识并形成借贷关系，向孙俊伟借150万元，借款以后分数次进行了偿还。戴月娥、戴永利归还25万元和40万元的利息时，由于本金未还，孙俊伟就派其的司机张志远以欠孙俊伟150万元本金的利息65万元，让张志远拿上孙俊伟的65万元现金存到了张志远的卡上再转给戴月娥、戴永利，同时让戴月娥、戴永利打了两张借款的欠条，故65万元不是借款，是按150万元三分五的利息要的65万元利息，该利息孙俊伟为了使利息合法化，用合法的形式掩盖其非法目的，就把65万元的利息变更成张志远与戴月娥、戴永利的借贷，但实际上借贷的事实并未发生。根据民间借贷司法解释的相关规定，借贷必须严格审查借条、转款、资金来源等，戴月娥、戴永利根本不认识张志远，张志远就不可能将65万元借给一个不认识的人，违反了正常的交易，不符合客观事实。戴月娥、戴永利本来还欠孙俊伟150万元，怎么能还要再借给戴月娥、戴永利65万元，也不符合交易习惯。一审法院第一次开庭时张志远自己承认65万元是利息，后来让戴月娥、戴永利出具的借条，当时戴月娥、戴永利到银行调取监控录像，但是银行称监控录像不在了，无法调取。一审法院询问张志远资金来源，张志远自己陈述是找杨某借的，但双方不认识，张志远向别人借款再出借给戴月娥、戴永利，借款没有利息，也没有约定还款期限，这明显不符合常理，违反了正常的交易习惯，故本案是虚假诉讼，应当移交公安机关处理。
上诉人戴月娥上诉请求：撤销一审判决，驳回张志远一审诉讼请求；诉讼费由张志远承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，双方之间不存在借贷关系，张志远的行为构成虚假诉讼。本案的事实是：双方之间并不认识，上诉人戴月娥与孙俊伟认识，之前向孙俊伟借款150万元，张志远是孙俊伟的司机，本案诉讼的40万元和25万元是孙俊伟向戴月娥、戴永利主张的利息。2016年8月19日下午孙俊伟给张志远40万元现金，张志远拿上现金在中信银行太原学府街支行存入卡中，然后将40万元转至戴月娥卡中，随后戴月娥取出40万元现金给了张志远，张志远再给孙俊伟，之后在孙俊伟办公室，孙俊伟逼迫戴月娥打了借条，另外25万元也是2016年11月19日以同样的方式伪造借款的事实，孙俊伟与张志远恶意串通，企图通过诉讼方式侵害戴月娥的合法权益，是恶意诉讼，应当将本案移交公安机关处理。2、本案判决提到的杨某到庭证实的内容未经质证，不应作为认定案件事实的依据。一审庭审时戴月娥的代理人就借款主要问题向张志远发问，张志远对具体借款事实陈述不清，并当庭表示65万元借款是向杨某所借，一审开庭时杨某未到庭说明事实，一审判决书却以未经质证的杨某陈述的事实作为认定案件事实的依据，是违反法律规定的。3、一审庭审时张志远自己承认65万元不是借款，是利息，法院未将该事实写入判决。一审开庭时张志远在戴月娥及代理人的发问下，承认65万元是利息，这一重要事实一审法院未写入判决。4、一审法院适用法律错误。被上诉人张志远的行为属于恶意诉讼，虚假诉讼，应当适用民事诉讼法第一百一十二条的规定。因此，请求二审法院撤销原审判决，驳回张志远在一审的诉讼请求。
上诉人张志远针对戴月娥的上诉辩称，1、戴月娥上诉称2016年8月19日下午孙俊伟给张志远40万元现金，然后将该款转至戴月娥卡中，而戴月娥答辩意见中明确说明不符合交易习惯，如果戴月娥欠孙俊伟利息，应当是由戴月娥偿还孙俊伟款项，根本不会出现由孙俊伟支付给戴月娥钱，然后再由戴月娥支付孙俊伟利息之说，这不符合正常的交易习惯和逻辑，故戴月娥陈述的该部分事实不真实。2、戴月娥同时陈述是两张借款是孙俊伟逼迫其所打，如果是威胁的话，戴月娥随后会向公安机关报案，但是戴月娥也没有提供相关的报警记录，故对孙俊伟逼迫戴月娥之说不符合客观事实。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人戴永利同意上诉人戴月娥的上诉意见。
一审法院认定的事实：2016年8月19日张志远通过中国银行太原学府支行给戴月娥转款40万元，戴月娥给张志远出具借条”今借到张志远人民币肆拾万元。借款人戴月娥，时间2016年8月19日，2016年11月20号戴永利在该借条上签名”。2016年11月20日张志远通过中国银行太原学府支行给戴月娥转款25万元，戴月娥给张志远出具借条”今借到张志远人民币贰拾伍万元。借款人，戴月娥时间2016年11月20日戴永利2016年11月20号”。戴月娥于2016年8月19日从中国银行太原学府支行取款40万元，同年11月20日从中国银行太原学府支行取款25万元。张志远通过孙俊伟与戴月娥认识，孙俊伟与戴月娥有债权债务关系（已另案协议解决）。一审法院认为，本案争议的焦点为，当事人之间是否存在借贷关系。张志远就自己的主张提供了转账凭证及借款条，符合借贷关系的法律特征，但张志远本人并不具备出借款的能力，一、张志远陈述借款65万元的来源是向杨某所借，杨某到庭证实2016年8月和11月借给张志远的两笔款总计65万元来源是向郗庆宝所借，郗庆宝到庭证实自己借给杨某款两次一共65万元，2013年借款40万元，2016年借款25万元。借款时没有打条，事后大约在2016年6月补打了一个65万元的借条。杨某是否向郗庆宝借款65万元，郗庆宝当庭没有提供任何证据，称借条忘记带了。而且郗庆宝与杨某陈述的借款时间，不能相互印证。二、关于借款利息，张志远陈述出于对孙俊伟的信任，借款给戴月娥时，就没有约定借款期限和利息；郗庆宝也证明出于帮朋友的忙，也没有约定借款期限和利息；而杨某却证明借款给张志远时口头约定月息一分，而且自己并不从利息中获利，张志远已支付部分利息。三、张志远通过孙俊伟与戴月娥仅是认识而已，并没有其他来往，张志远贴上利息借钱给戴月娥，显然不符合常理。同样，张志远和郗庆宝与戴月娥不再存在任何关系，却无偿借款给戴月娥，也不符合常理。总之，关于出借款的来源，张志远的陈述与证人杨某和郗庆宝的证言，不能完全相互吻合，形不成完整的证据链。综上所述，结合本案的具体情况，张志远主张本案借贷关系存在的证据不足，不予认定。对张志远的诉讼请求，不予支持。据此一审判决：驳回原告张志远的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院予以认定。
本院认为，上诉人张志远与上诉人戴月娥以及被上诉人戴永利之间是否存在借贷关系是本案的争议焦点。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，但认定是否存在真实的借贷关系，应以证据作为认定事实的前提和基础。本案中，上诉人张志远于2016年8月19日、2016年11月20日两次通过用自己的银行卡向上诉人戴月娥的银行卡中分别汇入40万元、25万元，戴月娥收到该款后，分别于2016年8月19日、2016年11月20日给张志远出具借条，证实其分别收到了张志远支付的40万元和25万元，双方之间的资金融通行为已全部完成，现张志远依据戴月娥出具的借条要求戴月娥归还借款完全符合民间借贷的法律规定，张志远的上诉请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。上诉人戴月娥上诉提出，本案是张志远与案外人孙俊伟恶意串通制造的虚假诉讼，应当将本案交由公安机关处理。根据戴月娥的陈述，张志远向孙俊伟借款后，将借款存入自己的银行卡，再由张志远将该款转入戴月娥的银行卡，戴月娥取款后将所取的现金交由张志远，张志远将款再归还给孙俊伟，因此，证明本案是孙俊伟与张志远恶意串通的虚假诉讼。根据其陈述的事实，首先，张志远分两次借款给戴月娥，戴月娥借款后给张志远出具借条的真实性，当事人均无异议。其次，戴月娥从其银行卡中取款后将款给付张志远，由张志远偿还给孙俊伟，仅是戴月娥本人的陈述，但并没有提供任何证据证明该事实。特别是张志远收到戴月娥的款的事实，张志远既不承认其收到该款，戴月娥也未能提供张志远给其出具的收条证实其主张，仅凭戴月娥本人陈述，不足以证实其陈述的事实。第三，戴月娥的陈述从另一角度分析，其取款后将款给付张志远，让张志远归还孙俊伟的借款利息，证明戴月娥尚欠孙俊伟的借款利息，否则没有理由将该款再通过张志远而给付孙俊伟，而且，法律并不禁止通过借款的方式偿还债务，故戴月娥陈述本案是虚假诉讼的理由不能成立。第四，戴月娥作为完全民事行为能力的自然人，其应对自己做出的行为承担民事责任。据此戴月娥向张志远借款，其给张志远出具借条，按其陈述自己取款后给付张志远用于偿还孙俊伟的借款利息，既不让张志远出具收条，也不让孙俊伟出具收条，不符合常理和交易习惯，其陈述明显证据不足，由此造成的不利后果依法应由其承担。第五，戴月娥陈述是张志远或孙俊伟强迫其给张志远出具的借条，但戴月娥出具借条后，既未及时向公安机关报案，也未依法提起撤销权诉讼，故其陈述明显与事实相悖，不足以采信。综上，戴月娥提出本案属于虚假诉讼的理由不能成立，本院不予支持。对于戴月娥上诉提出杨某到庭证实的内容未经质证，不应作为认定案件事实的依据，经查杨某作为证人对其出具的证人证言当庭进行了作证，并且记录在案。戴月娥提出其未予质证与本案查明的事实不符，本院不予认定。根据本案查明的事实，戴月娥与张志远之间属于民间借贷关系，至于戴月娥用该借款偿还利息，还是用作经营，不影响本案事实的认定，故戴月娥提出原审未将偿还利息的事实写入判决的主张，理由不当，本院不予支持。戴永利在戴月娥给张志远出具的借条上签字，虽然未注明其为借款人，还是担保人，但其提供属于自己的房屋所有权证作为抵押，该抵押行为未依法办理他项权登记，依法应认定为无效。但双方的抵押行为存在，属于保证方式约定不明，按照连带责任保证承担保证责任。综上所述，原审判决认定事实不清，应予改判。上诉人张志远的上诉请求成立，予以支持。上诉人戴月娥的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107民初193号民事判决：
二、上诉人戴月娥于本判决生效后十日内给付上诉人张志远借款65万元；
三、被上诉人戴永利对上述借款的偿还承担连带保证责任，其承担保证责任后有权向上诉人戴月娥追偿。
一审诉讼费5150元，保全费3770元，二审诉讼费20600元，共计29520元，由上诉人戴月娥、被上诉人戴永利共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙广金
审判员 焦跃峰
审判员 雷 晨
二〇一七年十月九日
书记员 米 鑫