福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第612号
上诉人（原审原告）陈勇全，男，汉族，1975年4月22日出生，住福建省德化县。
委托代理人苏庆跃，福建华达律师事务所律师。
委托代理人李克春，福建华达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）泉州蟠龙开发有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区。
法定代表人林树哲，该公司董事长
委托代理人李琴声，福建义全律师事务所律师。
委托代理人洪诗雯，福建义全律师事务所律师。
上诉人陈勇全与上诉人泉州蟠龙开发有限公司（以下简称蟠龙公司）因劳动争议纠纷一案，均不服福建省南安市人民法院（2013）南民初字第5188号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，原告陈勇全于2003年1月起进入被告蟠龙公司工作，从事联防兼驾驶工作，按月领取工资，是被告蟠龙公司的职工。原告陈勇全因履行工作职责受伤，于2011年8月10日被依法认定为工伤。被告蟠龙公司于2012年1月起为原告陈勇全缴纳社会保险；同年3月起为原告陈勇全缴纳医疗保险。原告陈勇全在庭审中主张双方于2012年3月签订正式的劳动合同；被告蟠龙公司在庭审中主张双方于2011年3月签订正式的劳动合同，但双方均未能提供书面劳动合同。被告蟠龙公司因业务调整需要，将治安联防队予以取消，遣散有关人员，并于2013年4月16日发出《泉州蟠龙开发有限公司蟠龙开发区保安人员遣散通知及同意接受确认书》，该通知的主要内容为：“陈勇全先生：因本开发区将成立物业管理公司，……现将原治安联防队予以取消，遣散有关人员。根据国家劳工条例及本公司的有关规定并经双方洽商同意，决定按以下办法发放有关遣散费。一、由2003年1月至2013年4月30日在本公司服务10年4个月，每年获发一个月基本工资服务金。因考虑到保安人员值勤时间为12小时，双方同意按基本工资再加50%，即基本工资的1.5倍，即1912元，共发19757元。二、2013年度由1月1日至4月30日共1／3的年奖及1／3的双粮合计1275元。三、因本月15日通知，拟于4月30日离职，加发半个月工资额作为代通知金，即956元。以上三项合计21988元。如同意接受，请签署确认，……您亦于29日办妥移交手续，30日即可离开本公司”。原告陈勇全因不同意该补偿方案，未在通知上签字确认，并于2013年4月30日离开公司。2013年6月17日，被告蟠龙公司通过EMS向原告陈勇全户籍所在地福建省德化县水口镇村场村石柱22号邮寄《关于要求返回公司继续履职的通知》，通知载明：“在你尚没有接受公司遣散之前，你还是我公司的员工，望你接受我公司的合法合理安排，在收到该通知书之日三日内到我公司临时总部门岗执勤，我公司将既往不咎；否则，因你的行为构成持续旷工，……我公司将有权选择单方面解除与你的劳动关系，并无需向你支付经济补偿金等”。原告陈勇全于2013年6月25日收到该通知。自2012年1月开始，被告蟠龙公司从原告陈勇全的工资中代扣保险金，1月代扣保险金144元，自3月起按188元／月的标准代扣保险金；其他应由被告蟠龙公司缴交的部分，被告蟠龙公司也予以缴交。原告陈勇全于2013年5月21日向南安市劳动争议仲裁委员会提出申请，南安市劳动争议仲裁委员会于2013年8月13日作出（2013）南劳裁案字第205号仲裁裁决书，裁决：“一、蟠龙公司与陈勇全的劳动关系于2013年4月30日解除；二、蟠龙公司应支付经济补偿金21713元、2013年1／3年奖425元、代通知金1285元给陈勇全；三、蟠龙公司应依法为陈勇全补缴2003年1月至2011年2月期间的社会保险及医疗保险；四、驳回陈勇全的其他申请请求”。原告不服该仲裁裁决，于2013年9月2日诉至法院，请求判令：1.被告向原告支付因解除劳动合同的经济补偿金31500元；2.被告向原告支付自2008年2月起至2008年12月止未签订劳动合同的双倍工资33000元；3.被告向原告支付自2003年1月起至2013年4月止的加班工资159048.6元；4.被告向原告支付2013年度1月1日至4月30日共1／3年的年奖及1／3年的双粮，合计2000元；5.被告向原告支付解除劳动合同的代通知金3000元；6.被告为原告补缴自2003年1月起至2011年12月止的社会保险及自2003年1月起至2012年2月止的医疗保险；7.由被告承担本案诉讼费用。
原审判决认为，原告陈勇全与被告蟠龙公司依法建立了劳动关系，双方当事人的权利在受劳动法保护的同时均应履行各自相应的义务。鉴于蟠龙公司与陈勇全均无存续劳动关系的意愿，视为双方协商一致，并由蟠龙公司提出解除劳动合同，故蟠龙公司应按陈勇全的工作年限支付经济补偿金，陈勇全要求蟠龙公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。蟠龙公司关于不支付陈勇全解除劳动合同经济补偿金的辩解意见，缺乏事实和法律依据，不予支持。陈勇全举证证明了其存在加班事实，蟠龙公司应按法律规定支付相应的加班工资，但其无故未足额发放加班工资，经计算未发放的加班工资为49704.4元，蟠龙公司应予补发，蟠龙公司关于其无需支付加班工资的主张，无事实和法律依据，不予采纳。因双方属协商解除劳动合同，故对陈勇全要求蟠龙公司支付代通金的请求，不予支持。蟠龙公司未能在法律规定的时间内与陈勇全签订书面劳动合同，负有支付二倍工资的法律责任，但陈勇全主张支付二倍工资的请求已超过仲裁时效期间，依法驳回陈勇全的该项诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十条、第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第十四条第三款、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、第九十七条第三款、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、原劳动部劳部发（1996）354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条、原劳动部劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七条之规定，判决：一、原告陈勇全与被告泉州蟠龙开发有限公司的劳动合同关系于2013年4月30日解除；二、被告泉州蟠龙开发有限公司应于本判决生效后十日内支付给原告陈勇全解除劳动合同经济补偿金31500元；三、被告泉州蟠龙开发有限公司应于本判决生效后十日内支付给原告陈勇全尚欠的加班工资差额49704.4元；四、被告泉州蟠龙开发有限公司应于本判决生效后十日内支付给原告陈勇全2013年度1／3的双薪425元；五、驳回原告陈勇全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取为5元，由被告蟠龙公司负担。
宣判后，原告陈勇全、被告蟠龙公司均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人陈勇全上诉并辩称，一、陈勇全提供的证据足以认定未提供工资单的期间也存在加班及蟠龙公司未足额发放该期间加班工资的事实。首先，遣散通知载明陈勇全自2003年1月起至2013年4月30日止在蟠龙公司工作，每天的工作时间为12小时。最近三年的工资单可以体现，陈勇全基本是全年未休。上述证据均可证明陈勇全在未提供工资单的期间亦进行加班及蟠龙公司未足额发放该期间加班工资。其次，蟠龙公司每月发给陈勇全的加班津贴一直是以基本工资除以24天再除以8小时乘以加班时数，该计算结果与工资单上载明的加班津贴是完全一致的，原审法院对该计算方式亦予以认定，因此蟠龙公司未足额发放陈勇全未能提供工资单期间的加班工资是清楚的。况且，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，蟠龙公司应当承担其已足额发放该期间加班工资的举证责任。二、自2003年1月起至2013年4月29日止，陈勇全与蟠龙公司的劳动关系一直处于持续状态，仲裁诉讼时效起算点应当从双方劳动关系解除的次日即2013年5月1日起开始计算一年，原审判决认定陈勇全请求蟠龙公司支付未签订书面劳动合同的另一倍工资的请求已超过仲裁时效是错误的。三、蟠龙公司于2013年4月16日向陈勇全发出的遣散通知系直接解除双方的劳动合同关系，根本不存在协商可能，事实上双方亦没有对此进行协商。蟠龙公司于2013年6月25日邮寄给陈勇全的函件系为了逃避支付相应款项而故意为之。本案劳动合同关系是蟠龙公司违法解除的，蟠龙公司应当支付一个月工资作为解除劳动合同关系的代通知金。四、陈勇全主张的1／3年的年奖及1／3年的双粮有事实依据，应当支持。五、根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，社会保险纠纷属于劳动争议范畴，原审法院对此认为不属人民法院审理的范围而驳回陈勇全的诉讼请求，显然与《劳动争议调解仲裁法》的规定相违背。而且，如果该诉求不属人民法院审理的范围，原审法院应裁定驳回起诉而不应判决驳回诉讼请求。综上，请求撤销原审判决第三、四、五项，并改判支持陈勇全的诉求或将本案发回重审。
上诉人蟠龙公司上诉并辩称，一、原审判决蟠龙公司向陈勇全支付经济补偿金没有事实和法律依据。首先，蟠龙公司从始至终未单方解除双方的劳动关系，该事实业已得到原审法院的确认，因此陈勇全主张蟠龙公司单方解除劳动关系并据此要求经济补偿金的请求不应得到支持。其次，陈勇全是通过申请劳动仲裁要求解除劳动关系的，因陈勇全持续旷工，故蟠龙公司同意解除双方的劳动关系。原审法院推定双方协商一致解除劳动关系是正确的，但继而推定是蟠龙公司首先提出与陈勇全解除劳动关系是错误的，应认定系陈勇全首先提出解除劳动关系。蟠龙公司发出的遣散通知只是向陈勇全提出继续留在蟠龙公司上班或自愿选择解除劳动关系的意向建议，并没有解除劳动关系的意思表示。陈勇全自2013年4月29日起，在不同意遣散方案且未办理移交手续的前提下，擅自旷工。蟠龙公司分别于2013年5月2日、5月16日、6月16日向陈勇全送达三份通知，但陈勇全接到上述通知后，仍无动于衷，继续旷工，直至其申请劳动仲裁，其已构成自动离职。因此，无论陈勇全系自动离职或协商解除劳动关系，蟠龙公司依法无需向陈勇全支付经济补偿金。二、原审判决蟠龙公司向陈勇全支付加班工资缺乏事实和法律依据。首先，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，陈勇全应当就存在加班事实承担举证责任。一审中，陈勇全提供的加班证据即其单方签字的工资收入单据，并没有蟠龙公司的盖章确认，因此上述证据的证明力不应得到认可。而蟠龙公司亦无义务提出反驳证据。其次，蟠龙公司因客观原因不能提供工资收入记录，原审法院不能据此认定陈勇全提供的无效证据的证据效力，更不能据此认定蟠龙公司存在拖欠加班工资的事实。第三，一审中，陈勇全未能对加班时间及加班津贴的计算进行合理的说明，而蟠龙公司则向原审法院如实反映了陈勇全的加班情况和加班工资的支付情况。事实上，陈勇全如有加班，蟠龙公司均按照加班的法定标准向陈勇全支付加班工资，月结月清，并不存在少算或拖欠加班工资的情形，且有安排陈勇全轮休。最后，国家对部分从事保安等非生产性工作的人员实行不定时工作制，即不以8小时工作时间确定薪金，企业另以合理的劳动定额和其他考核标准来确定劳动者的工作和休息时间。对不定时工作者来讲，正常工作时间和加班时间很难界定，所以除法定节日外，是不存在支付加班工资的说法。陈勇全在蟠龙公司的工作职位是保安，完全符合实行不定时工作制的前提条件，蟠龙公司实行不定时工作制未经审批的行为如果存在不当，应当受到的是劳动主管部门的纠正，法院不能据此支持陈勇全要求蟠龙公司支付加班工资的请求。三、原审判决蟠龙公司向陈勇全支付1／3年的双薪没有事实和法律依据。陈勇全并未提供证据证明蟠龙公司2013年以前向其支付的工资待遇包含年底双薪。陈勇全在2013年度上班未满一年，即使蟠龙公司发放年底双薪，陈勇全也无权享受。年底双薪并非用人单位的法定义务，只是用人单位自主选择的激励行为，劳动者无权强求，法院亦不能强制判决支持。综上，请求撤销原审判决第二、三、四项，改判驳回陈勇全原审全部诉讼请求，或将本案发回重审。
经审理查明，双方当事人二审中的主要争议是：原判对未订立书面劳动合同另一倍工资、加班工资差额、解除劳动合同经济补偿、解除劳动合同代通知金、2013年度1／3年的年奖及1／3年的双粮、社会保险待遇等问题的认定及处理是否得当。除上述争议所涉事实外，双方当事人对原判认定的其余事实均无争议。本院对当事人无争议的事实予以确认。
对上述争议问题，双方当事人除原审已提供的证据外，二审均未提供新的证据。
本院认为，虽然上诉人陈勇全、蟠龙公司在一审庭审中均同意解除双方的劳动合同，但陈勇全主张蟠龙公司向其发出的遣散通知可视为蟠龙公司单方提出解除双方劳动合同的意思表示，其于2013年4月30日离开公司后，双方的劳动合同已解除；而蟠龙公司则认为因陈勇全擅自离职，故其在陈勇全申请仲裁裁决的过程中同意解除劳动合同；陈勇全、蟠龙公司对劳动合同解除的时间亦各执一词。陈勇全2013年4月30日离开蟠龙公司后，双方的劳动合同关系仍存续，并未自行解除，原审法院认定并判决双方的劳动合同关系于2013年4月30日解除，进而推定双方协商一致解除劳动合同关系，处理有误，应予纠正。鉴于陈勇全不同意蟠龙公司的工作安排，双方亦无存续劳动合同关系的意愿，且陈勇全、蟠龙公司在二审中均同意判决解除双方的劳动合同关系，故依法应予准许。
关于未订立书面劳动合同另一倍工资的问题。根据2008年1月1日施行《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，上诉人蟠龙公司应于2008年1月1日起一个月内与上诉人陈勇全签订书面劳动合同，双方直到2012年3月才签订书面劳动合同，陈勇全据此要求蟠龙公司支付2008年2月至2008年12月期间未签订书面劳动合同的另一倍工资33000元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，即陈勇全申请仲裁时效应从2008年3月1日起算，至2009年12月31日届满，而陈勇全于2013年5月21日才就本案纠纷申请仲裁。诉讼中，陈勇全未能提供证据证明仲裁时效存在中止或中断的事由；本案关于未签订书面劳动合同的另一倍工资的争议亦不属于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的情形，故陈勇全上述请求已超过一年的仲裁时效期间。上诉人陈勇全关于仲裁时效的起算点应当从双方劳动关系解除的次日开始计算一年的主张，不能成立，不予采纳。原审法院驳回陈勇全要求蟠龙公司支付未订立书面劳动合同的另一倍工资的请求，于法有据，应予维持。
关于加班工资差额的问题。上诉人蟠龙公司并未提供证据证明上诉人陈勇全从事的工作岗位经劳动行政部门审批实行不定时工作制，其应承担举证不能的不利后果，根据《中国人民共和国劳动法》第三十九条的规定，并参照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条第二款以及福建省劳动厅相关规定，应认定陈勇全从事的工作岗位实行标准工时制。虽然蟠龙公司对陈勇全提供的2009年11月至2013年4月期间“泉州蟠龙开发有限公司—职工工资卡”工资收入单据的真实性有异议，但蟠龙公司作为用人单位，理应保存其员工近几年的工资收入记录，蟠龙公司辩称其仅有保存用工终止前二年内工资收入记录的义务，但本案纠纷发生于2013年4月间，按其说法其也应保存2013年4月之前二年陈勇全的工资收入记录，然而时至今日，蟠龙公司仍未对此进行举证。原审法院对陈勇全提供的工资收入单据予以采信是正确的。蟠龙公司关于工资收入单据没有其盖章确认、陈勇全不能合理说明加班时间及加班津贴的计算问题、其实行不定时工作制未经审批应当受到的是劳动主管部门的纠正等主张，无事实和法律依据，不予采纳。陈勇全认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条关于“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，蟠龙公司应承担其已足额发放2003年1月至2009年10月期间陈勇全加班工资的举证责任。但上述规定并未将加班事实纳入用人单位的举证责任范畴，相反最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条明确规定由劳动者就加班事实的存在承担举证责任。且2003年1月至2009年10月距今已多年，用人单位不一定仍保存其员工该期间的工资收入记录，故原审法院将2003年1月至2009年10月期间存在加班事实的举证责任分配给陈勇全并无不当，陈勇全上述上诉理由不能成立，不予支持。
关于解除劳动合同经济补偿的问题。本案系上诉人蟠龙公司业务调整，将上诉人陈勇全的工作岗位取消，并向陈勇全发出遣散通知，但因陈勇全对遣散费用持有异议未能达成一致，而陈勇全亦不同意蟠龙公司新的工作安排，故本案符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，蟠龙公司应当向陈勇全支付经济补偿。蟠龙公司关于系陈勇全先提出解除劳动合同关系、自动离职等上诉主张，不能成立，不予采纳。
关于解除劳动合同代通知金的问题。虽然上诉人蟠龙公司向上诉人陈勇全发出的遣散通知及同意接受确认书有解除劳动合同的意思表示，但因陈勇全并未在确认书上签名确认，双方的劳动合同并未解除。在诉讼过程中陈勇全、蟠龙公司均同意解除双方之间的劳动合同，故蟠龙公司不负有提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的义务。陈勇全认为蟠龙公司发出的遣散通知已直接解除双方的劳动合同关系，无事实依据，对其要求蟠龙公司支付解除劳动合同代通知金的请求不予支持。
关于2013年度1／3年的年奖及1／3年的双薪的问题。上诉人陈勇全提供的工资收入单据体现其2012年度的双薪为1275元。陈勇全在2013年度工作满四个月，其要求上诉人蟠龙公司支付其2013年度1／3年的双薪，合理合法，原审法院对陈勇全的上述请求予以支持并无不当。蟠龙公司关于陈勇全2013年度工作未满一年、存在擅自离职、年底双薪并非用人单位的法定义务等主张不能成立，本院不予采纳。年奖系用人单位根据其整年经营效益及员工的工作绩效而发放的，因2013年度陈勇全在蟠龙公司工作未满一年，其要求蟠龙公司支付其2013年度1／3年的年奖的请求，缺乏依据，原审法院据此驳回陈勇全的该项诉讼请求并无不妥。陈勇全认为年奖是固定的，不应剥夺，于法无据，不予支持。
关于社会保险待遇的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条以及国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险费的征缴既是用人单位的法定义务，也是行政主管部门的职责。上诉人陈勇全作为劳动者如果认为蟠龙公司未按规定为其缴纳社会保险费的，可以向行政主管部门反映、投诉，通过行政途径解决争议。故此类纠纷不属人民法院受理民事诉讼的范围，本案对此不作审查处理。
综上，原判部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省南安市人民法院（2013）南民初字第5188号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销福建省南安市人民法院（2013）南民初字第5188号民事判决第一项；
三、解除上诉人陈勇全与上诉人泉州蟠龙开发有限公司的劳动合同关系。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件一审受理费人民币5元，由上诉人泉州蟠龙开发有限公司负担；二审受理费人民币10元，由上诉人陈勇全、泉州蟠龙开发有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林海峰
代理审判员 张 萍
代理审判员 黄有志
二〇一四年四月十八日
书 记 员 黄双英
附：适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。