山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终776号上诉人（原审被告）：广泰建设集团有限公司;住所地:浙江省温州市泰顺县罗阳镇泰寿路9号。法定代表人：曾仁佩，董事长。委托诉讼代理人：卢明芳，男，1978年2月8日出生，汉族，住福建省寿宁县,系公司副总经理。被上诉人（原审原告）：吴刚锋，男，1982年11月18日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：厉建军，浙江新东阳律师事务所律师。上诉人广泰建设集团有限公司（以下简称“广泰公司”）因与被上诉人吴刚锋建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2015）德城民初字第2504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法由员额法官孟祥刚担任审判长，与员额法官杨贵孚、陈涛组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人广泰公司的委托诉讼代理人卢明芳、被上诉人吴刚锋的委托诉讼代理人厉建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广泰公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人未能提交证据证明其已实际支付给上诉人保证金，其不具备本案的诉讼主体资格。2011年5月10日电汇凭证中载明的款项所有人或汇款行为人是案外人邵某，不是本案被上诉人。汇款凭证中载明的50万元款项为往来款，而不是保证金,一审法院认定该50万元汇款为被上诉人交纳的保证金与客观事实不符，侵害了上诉人的权利。二、一审法院认定事实为：“2014年1月13日，被告广泰公司德州分公司又将涉案水电暖工程交由朱某同施工”，该认定来自于被上诉人提交的2014年1月13日的《施工合同协议》，但与协议内容相矛盾。该协议第十九条明确“合同附件为：预埋期间吴刚锋与朱某同合作协议；吴刚锋委托朱某同签订本协议的委托书”。由此可见，被上诉人与朱某同是合作关系，委托书明确合同中被上诉人的义务由朱某同代为履行。一审法院未对该事实予以认定，属认定事实错误，进而导致适用法律错误。三、上诉人与德州市天虹投资置业有限公司签订的《建设工程施工合同》落款承包人下方的“吴刚锋、2011年5月9日”的字迹是被上诉人事后添加的，属于篡改、伪造证据的行为。一审法院认定《水电安装补充合同》为无效合同，是因为被上诉人与广泰建设集团第二建筑工程公司（以下简称“二建公司”）均不具备主体资质，结算的主体及涉重大事项变更的权利均不是二建公司或董卫平个人，二者未受委托或经确认、追认，只能证明是董卫平与被上诉人间的行为，不涉上诉人，本案的核心证据存在严重瑕疵且相互矛盾不能印证。四、即使一审法院认定的事实存在，被上诉人的主张也已超过诉讼时效，庭审中上诉人已经提出。被上诉人吴刚锋辩称，一、邵某代吴刚锋汇的50万元是保证金，邵某与吴刚锋是翁婿关系，吴刚锋签订水电安装补充合同后，即告知邵某汇款50万元保证金。汇款前，邵某与上诉人无其他经济来往，不存在往来款一说，且事后二建公司经理董卫平确认50万元是吴刚锋的保证金。二、朱某同与吴刚锋在2014年1月13日前，有合作关系，又有委托关系，但2014年1月13日，朱某同与上诉人的德州分公司签订施工合同协议后，吴刚锋退出，涉案水电安装工程由朱某同施工。三、吴刚锋在《建设工程施工合同》落款处的签名对合同没有影响，不存在篡改、伪造证据的行为，一审法院认定水电安装补充合同无效是正确的，是基于吴刚锋没有资质做出的。四、二建公司系上诉人根据业务需要，发文成立的内设机构，董卫平任经理，承包负责天虹生活文化广场项目的施工，而广泰建设集团有限公司第一分公司（以下简称“第一分公司”）负责人也是董卫平，汇入第一分公司的款项应视为上诉人的收款。五、2012年3月28日，董卫平确认并同意保证金50万元由二建公司支付，有董卫平签名并加盖公司公章。被上诉人吴刚锋向一审法院起诉请求：一、判令被告退还保证金，支付原告至2015年1月28日的利息12万元，按银行同期贷款利率的四倍支付原告截止支付之日的利息；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2011年被告广泰公司与德州天虹投资置业有限公司签订《建筑工程施工合同》，约定由被告广泰公司承建天虹广场工程；2011年5月9日，原告与被告内设机构二建公司签订德州天虹生活文化广场工程《水电安装补充合同》，约定涉案工程的所有水电安装工程交由原告施工，双方合同第八条第一项约定：本工程保证金为100万元，双方签订本合同后先交50万元保证金，剩余50万质量保证金在甲方和业主手续完善后再交，地上一层完工不计利息退还50%保证金，剩余50%保证金在主体封顶后一次性全款退还不计息；合同第八条第三项约定，由于甲方（被告内设机构二建公司）的原因造成工期延误或停工时，甲方乙方应赔偿原告所有损失及误工费，具体按总合同执行，并退还保证金不计息，如超过十五天不能退还时，保证金按3%利息计算；合同由原告吴刚锋签名，并加盖被告内设机构二建公司印章，印章编号为3303290005242。被告虽对上述印章的真实性有异议，但上述印章的真实性已为人民法院已生效的判决所确认，故上述补充合同应予认定。二、2011年5月10日，原告通过邵某在浙江省东阳市农村信用合作联社佐村信用社宅口分社向被告第一分公司银行账户电汇50万元，上述款项电汇凭证上加盖银行业务清讫章。被告对上述电汇凭证有异议，但上述凭证加盖了银行业务清讫章，故上述电汇款应予认定。三、2012年3月28日，原告吴钢锋与案外人陈绍瑜等形成《项目部材料债务转交确认单》，被告内设机构二建公司经理董卫平在上述《确认单》上注明：同意支付押金伍拾万元整（￥500000元），并由董卫平签名注明时间，加盖二建公司印章，印章编号为3303290005242；2014年1月13日，被告广泰公司德州分公司又将涉案水电暖工程交由朱某同施工。四、浙江省泰顺县人民法院（2013）温泰民初字第457号民事判决书认定：二建公司系被告广泰公司根据业务需要，于2011年4月2日发文成立的下属内设机构，董卫平任经理，承包负责天虹生活广场项目的施工；浙江省温州市中级人民法院（2013）浙温商终字第61号民事判决书对上述民事判决书所认定的事实予以确认，并进一步确认被告广泰公司已于2011年5月13日，就上述公章在泰顺县公安局登记备案，印章编号为3303290005242。一审法院认为，本案原告吴刚锋系自然人，二建公司系被告的内设机构，双方依法均不具有发包、分包建设工程的资质；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故上述《水电安装补充合同》应属无效合同；《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告现起诉要求被告返还履约保证金50万元，原告请求符合法律规定，应当予以支持。诉讼过程中，原告另要求被告按约定月息3%支付利息，原告该项符合双方合同约定，但计息时间应自2014年1月13日被告将涉案工程承包给朱某同之后，且年息最高不应超过法律规定的24%。诉讼过程中，被告虽辩称“由于原告违反合同约定，致使双方合同解除，且合同解除后的责任也在法院审理当中，基于不安抗辩权，我方不同意返还原告保证金。”，但在庭审过程中，被告并未提出证据证明原告违约、合同解除后的责任正在法院审理当中，故原告上述辩称不应予以采纳。判决：被告广泰公司于本判决生效后十五日内返还原告履约保证金50万元；并按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付原告自2014年2月1日始至本判决所确定的给付之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5000元，由被告广泰公司负担。二审中，上诉人未提交证据，被上诉人吴刚锋提供了以下证据：证据一、浙江东阳农村商业银行股份有限公司佐村支行出具的《存款分户明细查询》一份，证明2011年5月10日邵某向第一分公司所汇50万元保证金，已交易到账；证据二、证人邵某的出庭证言，证明邵某所汇50万元是被上诉人吴刚锋向上诉人广泰公司交纳的保证金。本院为全面客观地审查核实证据，依法调取以下证据：证据一、浙江省温州市中级人民法院（2014）浙温商终字第61号民事判决书，证明广泰公司承包天虹生活文化广场工程，二建公司系广泰公司发文成立的下属内设机构，董卫平任经理，承包负责天虹文化广场项目的施工，第一分公司的负责人亦为董卫平；二建公司向胡李平借款，胡李平将部分款项汇入广泰公司一分公司账户，因逾期未偿还借款，胡李平提起诉讼，该案终审判决广泰公司承担偿还责任；证据二、《建设工程施工合同》一份，证明广泰公司与德州天虹投资置业有限公司于2011年4月8日签订了《建设工程施工合同》，涉案工程属于上诉人广泰公司的施工范围；证据三、朱某同的调查笔录及出庭证言，证明吴刚锋与朱某同的关系及二人与上诉人签订施工合同的有关情况。针对二审证据，上诉人广泰公司质证意见为：一、对《存款分户明细查询》的真实性无异议，但只能确认50万元已经汇入，不能证明是保证金；二、证人邵某与吴刚锋系翁婿关系，不能证明汇款是保证金；三、对（2014）浙温商终字第61号民事判决书真实性无异议，但这个公章无法确认是已经备案的公章，该证据无法印证被上诉人请求；四、对《建设工程施工合同》的真实性无异议，合同落款处签名印证了被上诉人私自篡改的事实；五、朱某同与吴刚锋合作过，朱某同证实了委托书的真实性。被上诉人吴刚锋质证意见为：一、对证人邵某出庭证言没有意见；二、对（2014）浙温商终字第61号民事判决书真实性、合法性无异议；三、对《建设工程施工合同》真实性无异议，签名是为领取合同，不是签订合同；四、对朱某同的调查陈述及证言未有意见。对于上述五组证据，本院认证如下：一、被上诉人吴刚锋提交的《存款分户明细查询》，加盖有银行公章，账号与一审《电汇凭证》的账号一致，款项汇出时间、金额也与《电汇凭证》相符，本院对该证据予以采信；二、证人邵某的汇款时间、金额符合《水电安装补充合同》的约定，被上诉人吴刚锋委托邵某支付保证金也合常理，上诉人无证据证明邵某汇出的50万元存在其他用途，本院对证人邵某的出庭证言予以采信；三、浙江省温州市中级人民法院（2014）浙温商终字第61号民事判决书系生效民事判决书，在当事人无相反证据推翻的情况下，本院对该民事判决书及其确认的事实予以采信；四、证人朱某同虽与被上诉人吴刚锋存在过合作关系，但其对50万元保证金支付及返还问题所作证言与《电汇凭证》、《项目部材料债务转交确认单》及当事人陈述等证据能够相互印证，本院对朱某同关于50万元保证金支付、返还方面的陈述及出庭证言予以采信；五、本院依法调取的《建设工程施工合同》，来源合法，内容客观真实，双方当事人也予认可，本院对该证据依法予以采信。另查明，在《项目部材料债务移交确认单》中，广泰公司第二建筑工程公司经理董卫平书写“同意支付押金伍拾万元”，董卫平进行了签名并加盖了广泰公司第二建设工程公司公章。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，被上诉人吴刚锋无建设工程施工资质，广泰公司第二建筑工程公司系广泰公司的内设机构，双方依法均不具有发包、分包建设工程的资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故一审法院认定2011年5月9日签订的《水电安装补充合同》为无效合同是正确的。根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案当事人争议的焦点问题为：一、被上诉人吴刚锋是否实际支付了50万元保证金；二、上诉人广泰公司是否应当返还吴刚锋50万元保证金；三、被上诉人吴刚锋的诉讼请求是否超诉讼时效。一、关于被上诉人吴刚锋是否实际支付了50万元保证金。本案中，被上诉人吴刚锋与二建公司签订的《水电安装补充合同》约定有交纳50万元保证金的条款，被上诉人吴刚锋的岳父邵某在签订《水电安装补充合同》次日汇出50万元。汇款收款人虽为第一分公司，但第一分公司与二建公司的负责人均为广泰公司董卫平，而董卫平在《项目部材料债务转交确认单》中明确表示“同意支付押金伍拾万元整”，并加盖了二建公司的公章，说明二建公司及董卫平认可已收到50万元保证金。上诉人广泰公司虽对该50万元汇款的性质提出异议，但未能提交相反证据推翻上述证据，应由其承担举证不能的法律责任。结合汇出银行在《电汇凭证》、《存款分户明细查询》中分别载明“业务清讫”、“正常交易”及邵某、朱某同的证言等事实，本院认定吴刚锋实际支付了50万元保证金。关于上诉人广泰公司是否应当返还吴刚锋50万元保证金。本院认为：1.根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第五项的规定，生效判决书确认的事实，当事人无证据推翻的，可以作为认定案件事实的依据；浙江省温州市中级人民法院（2014）浙温商终字第61号生效民事判决书已认定二建公司系上诉人广泰公司发文成立的内设机构，负责人为董卫平，承包负责天虹生活文化广场的施工，第一分公司也是广泰公司设立的，负责人也为董卫平，对此事实，本院予以认定；二建公司与被上诉人吴刚锋签订的《水电安装补充合同》是关于涉案工程施工方面的约定，其行为代表的是广泰公司，其收取被上诉人吴刚锋50万元保证金应视为上诉人广泰公司收取，被上诉人吴刚锋也有理由相信其是代表广泰公司，应由上诉人广泰公司承担相应的法律责任；2.《项目部材料债务转交确认单》中，二建公司及其负责人董卫平已代表上诉人广泰公司同意支付50万元保证金，因此，涉案工程的实际施工情况对保证金的返还与否已无影响；3.《项目部材料债务转交确认单》确认的转交债务为1073375.97元，其中保证金50万元，另外的临时用电、活动房设施工程费用、人工补贴等转交债务数额为573375.97元，而上诉人广泰公司与朱某同签订的《施工合同协议》约定用2012年前临时设施费、误工费573375.97元作为履约保证金，这573375.97元不包含本案争议的50万元保证金，即上诉人广泰公司与朱某同达成的协议并不涉及本案50万元保证金，证人朱某同也认可本案50万元保证金应退还被上诉人吴刚锋，因此，被上诉人吴刚锋与证人朱某同之间的关系不影响本案50万元保证金的返还；4.上诉人广泰公司虽主张被上诉人吴刚锋在《建设工程施工合同》落款处签名为后期添加，但本案认定保证金是否实际支付及是否应予返还并非依据该签名，该签名对本案50万元保证金的返还认定未产生实质影响。综上，上诉人广泰建设集团有限公司应当返还被上诉人吴刚锋50万元保证金。三、关于被上诉人吴刚锋的诉讼请求是否超诉讼时效。本院认为，2012年3月28日的《项目部材料债务转交确认单》中，二建公司施工代表人董卫平同意向吴刚锋支付50万元保证金，但双方并未明确约定履行期限。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。吴刚锋于2015年2月提起诉讼，未超诉讼时效，因此，上诉人针对诉讼时效提出的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5000元，由上诉人广泰建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孟祥刚审 判 员 杨贵孚审 判 员 陈 涛二〇一七年六月十三日法官助理 王善文书 记 员 许晓东