洛阳高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0391刑初14号
公诉机关洛阳高新技术产业开发区人民检察院。
被告人郭新峰，曾用名小峰，男，汉族，1988年2月7日出生，户籍住址河南省洛宁县，现住洛阳高新区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月11日被公安机关抓获，同年8月12日被洛阳市公安局高新分局刑事拘留，同年9月15日被逮捕。
辩护人麻伟波、赵玉丹（实习），河南诚然律师事务所律师。
被告人徐御标，曾用名徐御，男，汉族，1994年2月11日出生，户籍住址河南省嵩县。2010年4月因寻衅滋事被行政拘留七日。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月11日被公安机关抓获，同年8月12日被洛阳市公安局高新分局刑事拘留，同年9月15日被逮捕。
辩护人芦灵伟，河南博同律师事务所律师。
洛阳高新技术产业开发区人民检察院以洛开检诉刑诉（2016）188号起诉书、洛开检诉刑变诉（2017）3号变更起诉决定书指控被告人郭新峰、徐御标犯诈骗罪一案由上级法院指定管辖，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。洛阳高新技术产业开发区人民检察院指派检察员沈小辉出庭履行职务，被告人郭新峰、徐御标及各辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
检察院指控，2015年11月16日，被告人郭新峰注册成立河南寇鼎电子商务有限公司（简称寇鼎电子商务公司）并为法定代表人，被告人徐御标、谢书敏（另案处理）为业务主管、业务员，郭振波（另案处理）为客服、业务员，业务员有张岩燕、宋丽红、苏旭良、叶静怡、张博、陈梦晴（均另案处理）等。该公司人员通过在网上发布虚假年轻女性信息，添加受害客户为QQ好友，使用专门的话术以谈恋爱方式同客户聊天，拉近与客户距离并博取客户信任后，引诱客户签订开网店、代理智能手表等服务合同，将客户推荐到客服处，由客服同受害客户签订网店服务合作协议书，以代理加盟费、保证金等名义通过支付宝、微信、QQ及银行转账等方式收取客户费用。该公司收到客户费用后未提供有效服务，而是直接给业务人员提成，剩余留在郭新峰处。涉案受害客户及疑似受害客户共计369人，涉及案件资金共计60.96万元（包含受害客户106人，涉及被骗资金共计23.31万余元），其中涉及被告人徐御标作为该公司业务主管及业务员的受害客户及疑似受害客户共计203人，涉及案件资金共计38.76万余元（包含受害客户85人，涉及被骗资金共计17.2万余元），徐御标在该公司提成6.71万余元。检察院认为被告人郭新峰、徐御标等人骗取他人财物，郭新峰诈骗数额特别巨大、徐御标诈骗数额巨大，其行为应当以诈骗罪追究刑事责任，提请判处。
被告人郭新峰认罪，对检察院指控其犯诈骗罪无异议，提出犯罪金额有出入，有的记录是虚假信息，是为了鼓励员工，提供工作积极性，有的转账是帮别人刷单。
被告人徐御标认罪，对检察院指控其犯诈骗罪无异议，提出提成没有6.71万元。
被告人郭新峰辩护人提出：1、本案中对指控被告人郭新峰涉嫌诈骗罪罪名没有异议，但指控郭新峰注册成立的河南寇鼎电子商务有限公司（简称寇鼎公司）涉案受害客户及疑似受害客户共计369人、涉及案件资金60.96万元的事实不清、证据不足。（1）本案涉及了特别多次的行为，但公诉方既不能证明其中涉嫌诈骗罪的行为次数，即不能在不同证据间明确地、直接地证明每一次诈骗行为都符合但不限于以下定罪条件：1）有证明受害人客观存在且已向公安机关报案的真实材料；2）有足以证明受害人是基于郭新峰及寇鼎公司其他业务人员的诈骗行为而产生交付财物之错误认识的原始聊天记录；3）有具体的犯罪地点；4）受害人向郭新峰交付财物的转账凭证及银行卡明细；5）郭新峰向其他主管、业务员分放提成的转账凭证及银行卡明细；6）公司未提供有效服务；7）被害人陈述及犯罪嫌疑人供述等言语证据与其他实物证据相互印证，也不能充分证明每一次行为都符合构成诈骗的要件。事实上，寇鼎公司为了鼓励员工也虚构了一定的业务量，其本身并不属于犯罪行为，也没有实际的受害人。而郭新峰支付宝、银行卡明细中的大部分也与诈骗行为无关，中间有多处交易系与亲友等间的正常资金来往。公诉方计算的涉案金额既不明确、也不具体，各组证据没有在形成完成证据链的基础上相互印证；（2）公诉方提供的审计报告并不能作为认定郭新峰涉嫌诈骗金额的依据。1）审计报告并非法定的证据分类，其不能反映事物的客观情况，不能作为证据使用；2）审计的范围仅限于“徐御标等人流水账、郭新峰等人的支付宝明细、郭新峰工行及建行对账单”，而不能够客观反映出每一笔金额对应付款行为的行为人与相对人、性质、交易前提；3）此审计报告也强调了“由于提供的材料并不是河南寇鼎电子商务有限公司的会计资料，并不能完整反映企业涉及受害人员数量、金额及业务人员的提成”。而且，审计人员也没有出庭就相关专业、疑难性问题进行说明或接受询问，审计报告所载明的重要数据（包含确认与疑似）也并未在报表中对应出相应的受害人、数额及证据链的完整度；（3）寇鼎公司与客户之间的行为并非均是基于诈骗，客户交付的财物也不能统一认定为诈骗数额。寇鼎公司所开展的主要业务是为了与客户签订“服务合同”并收取相关费用，其确实为客户付出了一定的工作与精力，使得客户除了提供基础的信息以外，无须亲自处理注册淘宝网店的相关事务便可成功将淘宝网店注册、认证、装修，郭新峰确实依约为客户注册了淘宝网店并且提供了一定的产品（如手表、衣服等），而且郭新峰的公司所收取的保证费并非基于非法占有财物的目的而是在客户符合一定条件下便予以退还，郭新峰也愿予以退回，但郭新峰因为于2016年8月被采取强制措施而使公司无法正常经营并陷入经济困难。对于寇鼎公司已经提供开设淘宝店铺及收取质保金的业务活动不能认定为是以非法占有财物为目的、也不能计算在寇鼎公司涉嫌的诈骗数额内；（4）公司涉嫌诈骗金额中超出被告人郭新峰指示、安排范围的，不应由郭新峰承担责任。郭新峰虽然作为寇鼎公司的法定代表人，但公诉人并没有充分的证据证明业务员与客户的交易系寇鼎公司的员工在其工作时间因为工作原因产生、其也不能证明涉案的业务员均被公诉机关以“诈骗罪”提起公诉并经司法机关查证属实，而被告人郭新峰其并不能干涉并管控到主管及业务员与客户沟通的具体事宜，寇鼎公司的业务是与客户签订服务合同，在收取客户1880元开店费用和1000元上货质保金后为客户提供开淘宝店等服务，公诉方经调查也查实了寇鼎公司通过专业的“话术”向受害人推荐加盟淘宝店，但实践中却存在相关人员逾越郭新峰的指示与计划，以虚拟投资获利等由骗取受害人100元、700元等与开店和上货无关的资金，并且主管及业务员收取的部分资金也没有依约交付给郭新峰并由郭新峰发放提成。郭新峰既不知道相关行为的存在、也没有指示相关交易的进行、相关交易也并非郭新峰所期望发生的，郭新峰无需对此部分行为承担责任。因此本案认定的事实不清、证据不足，本着疑罪从无原则，建议法庭对该事实不予认定。2、被告人郭新峰具有法定、酌定的从轻处罚情节。（1）郭新峰在归案后被侦查机关讯问时如实供述自己罪行，真诚悔罪，认罪态度好属于坦白。依据《刑法》第67条第3项之规定“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，……”，可以对郭新峰减轻处罚；（2）郭新峰之前并未受过刑事处罚，一贯表现良好，无犯罪前科，系初犯，偶犯，可以结合原因、后果、性质减少量刑；（3）被告人家庭贫困，今天之所以走向犯罪，完全是因为家庭贫困所迫、法律知识淡薄造成的。郭新峰的父母身体不好，孩子尚年幼不足一岁，家庭生活又十分困难，郭新峰还需要担负起生活的重担。被告人现已认识到自己的罪行，愿意好好改造重新做人，并当庭认罪，可以减少量，恳请法庭给被告人一次改过自新的机会，对被告人酌情从轻处罚；（4）被告人及家属表示愿意积极退赔和缴纳罚金。本案起诉到人民法院后，被告人虽然经济上十分困难，但在会见时被告人多次表示愿意积极赔偿受害人所遭受的经济损失。虽然被告人犯下了错误，但追究其责任还是应该以法律为根据，并考虑谅解情形，恳请人民法院给予其以公平、公正的对待。依据河南省高级人民法院印发的《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》第四部分第（七）段第7条之规定“诈骗公私财物虽已达到‘数额较大’的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以依据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定免予处罚：……一审宣判前全部退赃、退赔的…。其他情节轻微、危害不大的。”可以对郭新峰免予处罚。3、关于被告人郭新峰的量刑建议。结合《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第16条规定，“对于所犯罪行不重、人身危害性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。对于其中具备条件的，应当依法适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑。同时配合做好社区矫正，加强教育、感化、帮教、挽救工作。”结合本案被告人具有明显悔罪表现，系初犯、偶犯、无犯罪前科等情节。综合考虑其平时表现，对其适用缓刑，确实不致再危害社会。建议合议庭对被告人宣告缓刑。最后，需要向人民法院说明的是，在当下维稳的社会大背景之下，希望人民法院对于本案做到法律效果和社会效果的统一，避免社会矛盾的激化；对本案被告人从轻处罚，既可以起到教育被告人和其他人的作用，又可以避免引发不必要的后续矛盾。
被告人徐御标辩护人提出：1、指控被告人徐御标诈骗金额未达到证据确实、充分的要求。（1）根据我国刑法规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。刑法规定的首要分子是指在犯罪集团中出谋划策，计划安排犯罪，指挥其他集团成员实施犯罪活动的人，犯罪集团成员犯罪行为产生的利益往往归属于首要分子。因此，集团所犯的全部罪行都在首要分子的主观犯罪故意之中，也都是在他的组织、领导、指挥之下实施的，理应对集团所犯的全部罪行承担刑事责任。本案被告人郭新峰虽是以公司的形式从事犯罪行为，但其他业务人员都是其通过招聘的方式成为公司员工，不符合犯罪集团的构成要件，更何况，本案中被告人徐御标并非公司的管理人员，被告人在公司做过一般的销售人员，做过主管，但并没有实际的管理权，因此，被告人徐御标在本案中并未起到主要关键作用，也未出谋划策，更未计划安排和指挥其他人员犯罪，其在本案中属于从犯，并不应该将其他人的犯罪数额归罪于徐御标，应根据其所犯罪行定罪处罚；（2）指控被告人犯罪金额与事实不符。公诉机关之所以指控被告人徐御标如此大的金额，主要是认定其作为公司主管应当就其他人员的犯罪金额承担刑责。辩护人认为，公诉机关的认定存在事实不清，证据不足。本案中徐御标自2016年1月1日进入公司工作，作为一般的业务员，主要是寻找客户，4月份担任主管至2016年8月12日被抓，公诉机关起诉书认定的数额中，发生在2015年12月的2起（朱明志、郭红强），2016年1月至3月的7起，2016年4月后的3起。2015年12月时，徐御标尚未入职，所涉金额与徐御标无关，2016年4月才被任命为主管，且尚未有证据证明2016年1-3月所涉受害人系徐御标所招揽。另外受害人武旭东称有800元系向当时的业务员所转红包，并无其他证据证明，仅凭受害人陈述不能作为定案的依据，受害人焦义涛和李昊伦是通过邮寄材料的方式报案的，也没有侦查机关对其的询问，其所述损失也不能确定；（3）本案郭新峰、解书敏、苏旭良等人的笔录中，叶静怡、解书敏称没有培训，张博称老板负责培训，陈梦晴称上班后老板组织开会，从苏旭良、宋丽红的笔录也可以看出，两人的供述内容、格式一式，显然是通过复制、粘贴的方式制成的，并不是真实供述，且所用的话术资料、个人简历均为郭新峰提供的，徐御标只是按照老板的指挥和安排去做的，内容仅涉及话术的运用，以其主管之名要求对全部金额承担责任是没有依据的；（4）本案中徐御标干过一段时间的销售业务员，后来被老板宣布成为主管，但主管只是虚名，这从郭新峰让解书敏做主管可以看出，主管只是公司为了给职工提高待遇、挽留职工的一种方式，主管本身并没有实质性的管理权，其本身还是在郭新峰的指挥、领导下开展工作的，其所得收益也仅仅是工资，起诉书按照全案金额定罪处罚，明显违背了刑法罪责刑相适应的原则，对被告人徐御标来说是有失公平正义的。2、对于被告人徐御标参与的具体诈骗行为具体数额的认定证据未达到确实、充分。（1）从受害人的笔录中并没有确认具体与其联系诈骗他的人员是谁；（2）从徐御标的供述中也没有确定自己具体从事了几起诈骗、诈骗金额和受害人情况；（3）这些证据并未与其他证据形成有效证据链，不能确实充分的认定徐御标的犯罪事实。3、被告人徐御标具有法定和酌定从轻或减轻处罚的情节。（1）被告人徐御标在本案中属于从犯，应当从轻或减轻处罚。1）本案中，被告人徐御标无论是从事业务员，还是培训师，均是一般性工作人员，其作用是辅助和次要作用，同时也拿着一般性工作人员的工资，诈骗所得未落入其腰包，全部归属公司老板，其在犯罪中的作用是次要和辅助的；2）根据庭审调查可以认定，寇鼎公司2015年12月就已成立，2016年1月被告人通过招聘进入公司工作，公司的架构、运行模式已经成型，被告人只是按照公司的已有模式进行操作，并没有创造性的行为，2015年4月被提升为名义主管后，也没有实质性的管理权。公司的业务并没有专门的培训学习，公司采用开放式大区域办公，聊天过程中可能涉及的疑难问题是在大家的共同参与和讨论下解决的，话术也是事先拟制好的，按照既定进行操作就可进入工作，根本不存在专门培训的问题，其工作的内容仅仅是根据郭新峰的要求进行统计和记录，其作用是微小的；3）从公司的工作流程来看，业务员将客户接近关系之后，将客户推荐给客服，再由客服或技师与客户交流，作为名义主管，对业务员的成单过程是不起任何作用的。因此，被告人在共同犯罪中所起的作用仅仅是辅助性的，应认定为从犯；（2）被告人徐御标到案后主动坦白罪行，且自愿认罪确有悔罪表现，可依法从轻或减轻处罚。被告人徐御标在到案后，向公安机关坦白供述了其实施犯罪的事实，并且被告人徐御标对其犯罪行为自愿认罪，认真悔过，确有悔罪表现；（3）被告人徐御标犯罪金额相对较小，主观恶性较小。通过本案卷宗材料可知，被告人徐御标在公司做销售期间实施了诈骗行为，但是犯罪数额不大，未对受害人造成严重后果，其实施诈骗犯罪的时间也不长，其主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小；（4）被告人徐御标系初犯，之前无违法犯罪记录，表现一贯良好，进行刑罚教育后可不致再危害社会。本案中被告人徐御标犯罪前表现一贯良好无任何违法犯罪记录，其本质并不坏，其之所以走上犯罪道路，主要原因在于对法律认知的不足和对自己行为理解不深，对其从轻处罚并经国家劳动教育后不致再危害社会；（5）被告人愿意退赔。辩护人会见被告人时，被告人愿意积极减轻其对受害人造成的经济损失，辩护人转告被告人家属筹备退赔款，其家庭虽然比较困难，但是愿意尽最大努力退赔受害人的经济损失，挽回被害人的全部损失，依照法律及相关司法解释的规定，在量刑时请法庭应当给予减轻处罚；（6）受害人自身也有过错。从聊天记录可以看出，受害人抱着并不单纯的目的，有的甚至自己开有网店，知道开网店并不需要加盟费，聊天时也虚报、隐瞒自己的真实信息，其目的只是为了达成和网友见面或其他不可告人的目的，希望合议庭能考虑这一情节。综上所述，被告人徐御标系从犯，自愿认罪，确有悔罪表现，且主观恶性小，社会危害性较轻，对其从轻处罚教育改造后不致再危害社会，请求法院对被告人从轻或减轻处罚。
经审理查明，2015年11月被告人郭新峰注册成立了寇鼎电子商务公司，类型为自然人独资有限责任公司，登记经营范围为利用互联网销售生活日用品，电子产品（不含卫星电视地面广播接收设施和发射装置）、服装、鞋帽，软件开发，国内广告代理、发布服务。郭新峰该公司的主要经营模式是通过郭新峰雇佣的员工，利用电脑等通讯、网络聊天方式，骗取他人钱财，由郭新峰按业务员每单37%、主管每单42%（团队成员每成一单另提50元、100元等）、其余归其所有的方式发放工资。该诈骗方式主要是郭新峰冒充淘宝客服，公司员工在QQ、微信等网络、通讯聊天工具中，将本人的聊天图像替换为从网络上搜索的年轻女性图像，以虚假的年轻女性身份等信息吸引男性好友，添加好友后使用专门的话术（聊天套路），以虚假的谈恋爱、要发展感情的方式与对方聊天，拉近距离后开始推销加盟淘宝网店、智能设备代理，要求对方一同开淘宝网店、代理智能手表等，诱得信任后将该好友推荐到郭新峰雇佣的客服处，由客服以与其签订网店服务合作协议书的形式，收取代理加盟费、保证金等名义的费用，费用转至郭新峰账户，由郭新峰按比例给员工发放工资后，其余费用归其所有。经洛阳微信联合会计师事务所审计并出具报告，寇鼎电子商务公司2015年11月16日至2016年8月11日确认被骗受害人数106人，通过支付宝及银行对账单确认骗取金额233197元。
2015年12月被告人徐御标应聘到被告人郭新峰的寇鼎电子商务公司工作，按照郭新峰的安排，通过上述方式骗取他人钱财，同时帮助其他业务员解答疑难情况，从2016年4月起被郭新峰任为主管，并按上述主管的标准领取工资。经洛阳微信联合会计师事务所审计并出具报告，徐御标作为业务员确认骗取金额75460元，涉及人数33人，徐御标提成金额为67193.6元，徐御标自2016年4月至8月担任主管期间确认骗取金额159137元，涉及人数82人，其中手下业务员确认骗取金额96557元，涉及人数52人。
另查明，由于审计中证据材料不完善，经洛阳微信联合会计师事务所审计并出具报告，寇鼎电子商务公司2015年11月16日至2016年8月11日疑似被骗受害人数286人（与确认人数重复23人），疑似骗取金额共计376472.69元，其中徐御标疑似骗取金额103470元，疑似被骗人数58人，徐御标自2016年4月至8月担任主管期间疑似骗取金额204310元，疑似被骗人数125人，其中手下业务员疑似骗取金额共计112180元，疑似被骗人数76人。寇鼎电子商务公司上述确认骗取金额与疑似骗取金额合计609669.69元。另，徐御标供述其在寇鼎电子商务公司的收入应发4.4万元，由于案发当月及上月工资未发而实际领取3.3万元。案发后公安机关扣押了电脑等作案工具。诉讼中徐御标亲属代为退交5万元。
上述事实有受案登记表、到案经过证明、寇鼎电子商务公司工商注册信息、银行账户转账交易凭证、记账本、报案材料被害人陈述、聊天记录、洛阳微信联合会计师事务所审计报告、同案犯业务员供述、被告人郭新峰、徐御标供述、户籍证明、现实表现证明等证据证实。
本院认为，被告人郭新峰利用电信网络诈骗财物，被告人徐御标对此参与并提供帮助且直接实施诈骗，二被告人诈骗数额巨大，其行为均构成诈骗罪。检察院指控成立，予以支持。关于本案诈骗数额，根据刑事诉讼原则和证据标准，应以审计报告确认金额为准；关于郭新峰的地位和诈骗数额，本案中寇鼎电子商务公司的成立和管理、作案方式的确定、员工的管理、员工工资标准及发放、用于转入骗取资金的账户、犯罪所得的最终归属都由郭新峰操控，其在本案犯罪中起主要作用，应为主犯，应对本案全部诈骗金额负责，其诈骗数额为233197元；关于徐御标的地位和诈骗数额，其虽于2016年4月起被任为主管，并按主管的标准领取工资，但其作为郭新峰招聘人员，其行为仍是一般性的业务性质而非管理行为，寇鼎电子商务公司的管理、人员安排、员工工资标准及发放等由郭新峰实施，徐御标本人直接诈骗所得款项仍需要上交，其他业务员并非对徐御标负责，因此徐御标在本案犯罪中起次要作用，应为从犯，其诈骗数额应以其本人直接诈骗金额为准，其诈骗数额为75460元；关于徐御标违法所得提成款数额，由于本案诈骗数额以审计报告确认金额为准，其违法所得提成款应以确认金额为基数予以认定，徐御标供述其在寇鼎电子商务公司的收入应发4.4万元，由于案发当月及上月工资未发而实际领取3.3万元，与其工资标准基本相符，本案中以此确认为宜。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。本案中检察院指控的涉案资金60.96万余元（609669.69元）系诈骗犯罪账户流入的资金，郭新峰无法说明款项合法来源，应依法追缴。徐御标认罪态度较好，有悔改表现，其亲属能够代为退交部分款项，量刑时酌定从轻处罚。辩护人提出的相应辩护意见采纳。根据本案事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、被告人郭新峰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零十个月，并处罚金15万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年8月12日起至2023年6月10日止；罚金于判决生效后五日内缴纳）。
二、被告人徐御标犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年8月12日起至2019年8月10日止；罚金于判决生效后五日内缴纳）。
三、本案中查明的违法所得609669.69元追缴或者责令退赔。
四、本案中查明的被告人徐御标违法所得提成款3.3万元追缴。
五、扣押在案的电脑等作案工具没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 凯
人民陪审员 杨丽菲
人民陪审员 底美茜
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 席 蕾