江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第51号
上诉人（原审被告）董亚，男，1975年11月10日生，汉族，个体工商户。
委托代理人花纯新，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘兰皊，女，1964年5月6日生，汉族，农民。
委托代理人朱品高，睢宁县群星法律服务所法律工作者。
上诉人董亚因与刘兰皊民间借贷纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2013）睢民初字第02222号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人董亚及其委托代理人花纯新，被上诉人刘兰皊及其委托代理人朱品高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，董亚于2012年2月3日向刘兰皊借款40万元并立据，约定月利率2%，未约定使用期。2013年7月21日，刘兰皊至董亚处催款，董亚将借据上借款人“董亚”俩字撕掉。刘兰皊为维护其合法权益，故诉至法院。
原审法院认为，刘兰皊与董亚之间的借款合同依法成立、有效，董亚应自刘兰皊催要借款后在合理期限内及时返还借款，其未及时返还借款的行为构成违约，应承担返还借款的民事责任。关于借据的效力，原审法院认为借据上“董亚”俩字虽缺失，但是借据上其余内容及借据整体上与之前留存的复印件高度吻合。同时，董亚在与承办人通电话时只是强调该笔借款已经偿还，而对于借贷关系的真实性并未质疑。本案第一次缺席审理后，董亚打电话至该院，言明借款已经分三次偿还，该院为充分保障其权益，再次安排开庭，且告之其应到庭提供借款已经偿还的证据，然而开庭当日该院与董亚始终联系不上。董亚此举应视为其对自己抗辩权利的放弃。遂判决：董亚于判决生效后十日内返还刘兰皊借款40万元并支付利息（利息计算方式：以40万元为本金，按月利率2%计息，自2012年2月3日起计算至判决确定的履行之日止）。
上诉人董亚不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院违反法定程序，在未给董亚书面送达开庭传票的情况下组织开庭，在董亚出差在外地时用电话联系进行询问，在程序上未给董亚答辩及质证的机会。2、原审法院未查明事实，判决不公正。2012年2月3日，董亚向刘兰皊借款40万元，约定月息2%，至同年9月，董亚分三次四笔还清借款40万元及约定的58600元应付利息。（1）2012年9月4日，归还19万元，当时董亚经营的徐州大亚钢铁有限公司会计董某乙经手提现金交给董亚，在办公室交给刘兰皊，董某乙可以作证。（2）2012年9月14日，董某乙从银行取现金10万元交给董亚，在公司营业厅归还给刘兰皊，在场的董某乙及业务员仝凯可以作证。（3）2012年9月29日，刘兰皊及其儿子夏方超来催收借款及利息时，因董亚资金不够，董亚之妻仝素苹从董亚的朋友杨建华处借来银行卡，由董某乙持卡取现金13万元交给董亚夫妇当面归还刘兰皊，现金不够偿还部分38600元，由董某乙在公司的POS机上用银行卡转账给夏方超提供的银行卡（刘兰的账户）38600元。以上几次还款时，刘兰皊均未将借条原件归还给董亚销毁。2013年后，刘兰皊再次持已经还清本息的董亚书写的借条索款，董亚明确告知已经还清，此借条应当返还给其本人销毁，并当场撕毁该借条。综上，请求二审法院依法对本案当事人及证人进行测谎，查明事实，改判驳回刘兰皊的诉讼请求。
被上诉人刘兰皊答辩称：一审中向董亚送达开庭传票，董亚签收但未到庭，应视为对诉讼权利的放弃，一审程序合法。董亚上诉主张分三次还清借款不是事实，刘兰皊从未收到董亚款项，董亚给刘兰皊帐户转38600元与本案无关。综上，一审判决正确，请求维持原判。
本案二审的争议焦点为：1、一审程序是否违法。2、涉案借款及利息是否已偿还。
二审期间，董亚向法庭提交如下证据：1、2012年9月29日通过POS机转帐给刘兰的转帐凭证，证明董亚还13万元现金后通过POS机转给刘兰皊38600元。刘兰皊质证认为该款与本案无关联性，其不认识刘兰，后刘兰皊陈述经核实收到转款，但该款是董亚欠刘兰皊儿子的钱，刘兰皊儿子要求董亚将欠款支付至刘兰皊账户，不是董亚偿还的本案借款。
2、申请证人董某甲出庭作证。董某甲陈述董亚与其父亲系胞兄弟，董某乙是徐州大亚钢铁有限公司会计，董某丙老板。经董某乙手取款，董亚还款。第一次2012年9月董某乙取款19万元，在公司给刘兰皊，当时老板和老伴娘都在，手续写在借钱的条子上，记不清谁写的。第二次2012年9月董某乙取款10万元，将现金交给老板、老板娘给的刘兰皊，没写收据，每次拿钱刘兰皊带的是欠条。第三次记不清2012年几月，董某乙取款13万元，是借别人的，还差一部分是刘兰皊儿子拿农行卡在二楼门市刷卡转帐，给了3万多。
3、申请证人仝凯出庭作证。仝凯陈述董某是其老板。仝凯看到董亚向刘兰皊还10万元、17万元，10万元是2012年9月还的，17万元是会计取款当天给的，2013年1月会计董某甲取款，方超和刘兰皊都来了，在公司给了13万元，另外还有刷卡给付。董亚质证认为因时间久远，证人证言具体细节可能记不清，但可以证明有还款事实。刘兰皊质证认为证人证言均不属实，董某甲与董亚系亲属关系，在没有其他证据印证的情况下不能作为定案依据；证人证言对还款时间及数额陈述不一致，证据没有证明力。
二审查明，董亚于2012年9月29日通过银行向刘兰皊转账38600元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于一审程序是否违法的问题。
关于第一次开庭传唤是否违法的问题。本院向邮局工作人员核实称传票可能是董亚签收，也可能是董亚公司门市的工作人员签收，也可能是董亚父亲签收，虽然其记不清具体由谁签收，但以上人员均属于可以签收或代为签收的人员，且二审中经董亚确认，该送达回证中载明的地址系其公司地址。
关于第二次开庭传唤是否违法问题。本案一审适用简易程序审理，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第172条规定：“适用简易程序审理的案件，人民法院应当将起诉内容，用口头或书面方式告知被告，用口头或者其他简便方式传唤当事人、证人，由审判员独任审判，书记员担任记录，不得自审自记。…”根据一审承办人与书记员共同署名的电话记录，载明2013年9月26日，一审法院通过电话向董亚告知了再次开庭时间和地点，并告知其把相关证据带来举证，但董亚并未到庭。上述传唤方式符合法律规定，故董亚关于一审程序违法的上诉理由不能成立。
二、关于涉案借款及利息是否已偿还的问题。当事人对自己的主张有责任举证证明，没有证据或者证据不足以证明主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。董亚对向刘兰皊借款40万元及约定月息2分均不持异议，但主张已经全部偿还，其应当举证证明。董亚上诉主张其于2012年9月4日、2012年9月14日、2012年9月29日三次向刘兰皊偿还现金10万元、19万元、13万元共计42万元，仅提供了董某乙和仝凯的证人证言，但证人董某乙与董亚系亲属关系，董某是证人董某乙和仝凯的老板，且针对董某是否偿还42万元现金这一事实，两位证人对还款的时间、数额等事实陈述不一致。董亚的该项主张不能使人产生内心确信，证据不足，本院不予采信。
关于董亚于2012年9月29日向刘兰皊通过银行转账38600元，董亚主张系偿还刘兰皊本案借款。刘兰皊认可收到38600元，但系偿还他人欠款，而直至二审判决前，其未提供相关证据予以证实，本院对刘兰皊的抗辩不予采信，对董亚于2012年9月29日向刘兰皊偿还38600元的事实予以确认。关于38600元性质如何认定的问题。因双方未约定是先还本金还是利息，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，结合本案借款本金、约定利率、借款时间及还款时间，本院依法认定偿还的38600元应冲抵利息。
综上，因二审出现新的证据，导致原审认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2013）睢民初字第02222号民事判决；
二、董亚于本判决生效后十日内返还刘兰皊借款40万元并支付利息（利息计算方式：以40万元为本金，按月利率2%计息，自2012年2月3日起计算至本判决确定的履行之日止，并扣减已付38600元）。
一审案件受理费减半收取3650元由董亚负担。二审案件受理费7300元，由董亚负担6600元，刘兰皊负担700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴运栋
代理审判员 周美来
代理审判员 费 蜜
二〇一四年五月九日
书 记 员 毕晓雯