山西省方山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋1128刑初29号
公诉机关山西省方山县人民检察院。
被告人弓XX，男，汉族。现住太原市建**号院*号楼*单元***室。2014年7月3日因犯诈骗罪被太原市迎泽区人民法院判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金3万元。2016年7月7日因涉嫌诈骗罪被方山县公安局刑事拘留。同年7月26日经方山县人民检察院批准逮捕后，7月27日被方山县公安局执行逮捕。现羁押于方山县看守所。
方山县人民检察院以方检刑诉【2017】26号起诉书指控被告人弓XX涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月9日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年7月6日公开开庭审理了本案。方山县人民检察院指派检察员刘文平出庭支持公诉。被告人弓XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
方山县人民检察院指控：2014年12月间，方山县交通局职工雒XX在给其女儿雒X花钱办理工作过程中，通过关系人王XX引荐认识了被告人弓XX后，被告人弓XX在答应帮助给雒XX女儿办理工作过程中，先后五次骗取雒XX现金共计365000元。其中：一、2014年12月24日，雒XX在被告人弓XX答应帮忙给其女儿办理晋商银行工作后，在太原市五一广场附近的一农行网点附近的路边，给了被告人弓XX15万元（含王XX转给弓XX的5万元在内）。被告人弓XX给雒XX当场打了一支“今借到雒XX15万元，办他姑娘之事，如办不成原款退回”的借条。二、2015年1月28日，被告人弓XX以“快过年了，需要给雒XX女儿办事的三个人送礼为由”，给雒XX打电话要钱。当日，雒XX通过网银转给被告人弓XX提供的郝XX农行卡（6228480900617839718）转给弓XX1.5万元。三、2015年2月11日，被告人弓XX又来到方山县城薛师饭店与雒XX商谈给其女儿办理工作事宜。被告人弓XX说，他还可以操作让雒XX女儿到吕梁市公安局工作，比晋商银行好，但操作去吕梁市公安局工作需要增加人民币14万元。雒XX同意后，当日，雒XX给了被告人弓XX7万元，次日又通过网银给被告人弓XX提供的郝XX农行卡账号（6228480900617839718）上打了7万元。被告人弓XX又给雒XX打了一支“今收到雒XX办小女儿之事14万元整，如办不了，于2015年3月11日之前退款（如不退款按诈骗处理）”的收据。四、2015年3月3日，被告人弓XX又以“在给雒XX女儿办理手续过程中，市编办出了点问题，需要4万元处理一下”为由，给雒XX打电话要钱。当日雒XX通过网银给被告人弓XX提供的郝XX的农行卡（6228480900617839718）转给弓XX4万元。五、2015年5月19日，被告人弓XX以“给其女儿办手续需要2万元送人”为由，给雒XX打电话要钱，雒XX通过网银给被告人弓XX指定的郝XX信用社卡（6212801010006292473）转给弓XX2万元。
公诉机关认为：被告人弓XX以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。案发后，被告人弓XX能如实供述，其家属能主动积极退还被骗财物，已取得被害人雒XX的谅解，可依法酌情从轻处罚。被告人弓XX在缓刑考验期内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十一条之规定，应撤销缓刑，数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人弓XX辩称，我拿被害人雒XX的钱是事实，我给他女儿办工作也是事实，这件事我承认我有错，但我不认为我是诈骗。我拿雒XX的钱给了郝X，我没有诈骗过被害人雒XX的钱。在我联系不到郝X之后，我和雒XX说把我的房子抵押给他，还他钱，因此我没有诈骗雒XX。
辩护人认为：一、公诉机关指控被告人弓XX向雒XX骗取365000元事实不清、证据不足。其中29万元系民事法律关系，依法不构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，对涉案的29万元，被告人弓XX既不存在非法占有的目的，也没有虚构事实，隐瞒真相。理由如下：首先，被告人其分两次从受害人处拿走29万元时，都向受害人出具了借条，该行为应当认定系借贷纠纷，而非诈骗。再者雒XX在其出具的谅解书（刑事侦查卷宗P14）中明确写明：“关于弓XX给我女儿办工作一事，经我和弓XX亲属协商已达成还款协议”，可见，受害人现在也认可此笔款项为借款。其次，被告人没有非法占有的目的。被告人拿走受害人的钱后，因客观原因未能为受害人的女儿办成工作，便向受害人承诺偿还款项，从受害人提供的受害人与被告人的短信记录的内容可以看出，被告人至始至终都在向被害人承诺还钱，没有躲避债务的行为，并且受害人现实中也在积极筹备还款事宜，可见，被告人并不存在非法占有的目的。其次，被告人也没有虚构事实隐瞒真相。我国刑法规定的诈骗罪的前提即是虚构事实，本案中，被告人弓XX没有向雒XX虚构事实，被告人答应给受害人女儿安排工作，从证人朱XX的证词可以印证被告人的行为，朱XX证明被告人确实和其谈过此事，只是意志外的原因没有办成，现被告人在看守所失去自由，在外面的人当然会明哲保身，不阐述事情真相，但即便如此，也无法掩饰弓XX为了兑现承诺付出的努力，因此被告人的行为不符合我国刑法中诈骗罪的犯罪构成。辩护人认为只要被告人没有非法占有的目的，也没有隐瞒事实，更没有将钱财挥霍一空，不赖账，确实打算偿还的，就属于借贷纠纷，不构成诈骗。故公诉机关指控被告人弓XX诈骗雒XX29万元的事实不清、证据不足。二、应当认定被告人弓XX具有自首情节，依法从轻或者减轻处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中，对“自动投案”作出了具体认定：犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：“1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。”本案中，被告人弓XX在明知雒XX报案的情况下，没有逃跑、失联，在公安上门后，没有拒捕行为，并且能够积极配合，其行为属于“符合立法本意，应当视为自动投案的情形”，故应依法对被告人认定为自首，对其从轻或者减轻处罚。三、弓XX积极赔偿受害人经济损失，得到了受害人的谅解，可以依法从轻处罚。2017年1月23日，弓XX家属与雒XX达成了一致，双方签订《调解协议》，雒XX向司法机关出具了谅解书以及收到弓XX家属还款款项的收条。现雒XX已充分谅解了弓XX，并在谅解书中请求司法机关对弓XX量刑时，给予从轻或免于刑事处罚的考虑。本案中，被告人弓XX已积极赔偿被害人经济损失，并取得谅解，望司法机关在量刑时予以从轻量刑！四、被告人弓XX的犯罪行为主观恶性和社会危害性较小，请求法院在量刑时酌定予以从轻。本案中，被告人弓XX在主观上没有非法占有他人财物的可能性，而且将来实施犯罪的可能性更小，因此，恳请法院对被告人从轻处罚。五、被告人当庭自愿认罪，认罪态度较好，请求法院酌定从轻处罚。综上所述，辩护人恳请法院对被告人从轻量刑，给其改过自新、重新做人的机会。
经本院审理查明：2014年12月间，方山县交通局职工雒XX在给其女儿雒X花钱办理工作过程中，通过关系人王XX引荐认识了被告人弓XX后，被告人弓XX在答应帮助给雒XX女儿办理工作过程中，先后五次骗取雒XX现金共计365000元。其中：一、2014年12月24日，雒XX在被告人弓XX答应帮忙给其女儿办理晋商银行工作后，在太原市五一广场附近的一农行网点附近的路边，给了被告人弓XX15万元（含王XX转给弓XX的5万元在内）。被告人弓XX给雒XX当场打了一支“今借到雒XX15万元，办他姑娘之事，如办不成原款退回”的借条。二、2015年1月28日，被告人弓XX以“快过年了，需要给雒XX女儿办事的三个人送礼为由”，给雒XX打电话要钱。当日，雒XX通过网银转给被告人弓XX提供的郝XX农行卡（6228480900617839718）转给弓XX1.5万元。三、2015年2月11日，被告人弓XX又来到方山县城薛师饭店与雒XX商谈给其女儿办理工作事宜。被告人弓XX说，他还可以操作让雒XX女儿到吕梁市公安局工作，比晋商银行好，但操作去吕梁市公安局工作需要增加人民币14万元。雒XX同意后，当日，雒XX给了被告人弓XX7万元，次日又通过网银给被告人弓XX提供的郝XX农行卡账号（6228480900617839718）上打了7万元。被告人弓XX又给雒XX打了一支“今收到雒XX办小女儿之事14万元整，如办不了，于2015年3月11日之前退款（如不退款按诈骗处理）”的收据。四、2015年3月3日，被告人弓XX又以“在给雒XX女儿办理手续过程中，市编办出了点问题，需要4万元处理一下”为由，给雒XX打电话要钱。当日雒XX通过网银给被告人弓XX提供的郝XX的农行卡（6228480900617839718）转给弓XX4万元。五、2015年5月19日，被告人弓XX以“给其女儿办手续需要2万元送人”为由，给雒XX打电话要钱，雒XX通过网银给被告人弓XX指定的郝XX信用社卡（6212801010006292473）转给弓XX2万元。
另查明，山西省太原市迎泽区人民法院于2014年7月3日作出（2014）迎刑初字第240号刑事判决书，判决被告人弓XX犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元（罚金已缴纳）。该案中，被告人弓XX因涉嫌犯诈骗罪，于2013年10月22日被刑事拘留，于2013年10月28日被取保候审。
再查明，被害人雒XX（乙方）与被告人弓XX（甲方）的代理人郝XX、李平于2017年1月23日达成调解协议，一、甲方在签订本协议之日付乙方15.55万元，签订本协议之日起，一个月之内再通过检察机关付清剩余的21万元（2017年2月28日内付清）。乙方自愿免除弓XX3万元的债务。二、从签订本协议之日起，甲乙双方就弓XX给雒X办理工作事宜的经济纠纷彻底解决。双方再不得就此主张任何民事赔偿请求。三、本协议从甲乙双方签订之日起生效。甲乙双方均应遵守本协议，不得反悔。如甲方违约，乙方有继续追偿全部被骗款项39.55万元的权利。如乙方违约，乙方承诺自愿放弃有关向甲方弓XX追偿剩余款的民事权利。四、本协议一式三份，甲乙双方各一份，报检察机关留存一份。被害人雒XX于2017年1月23日收到弓XX退还款15.55万元，于2017年4月11日收到弓XX退还款9万元。并于2017年1月23日出具谅解书。被害人雒XX于2017年8月8日收到弓XX退还款12万元，同时对被告人弓XX家属未按调解协议付款和被告人弓XX的行为予以谅解。
认定上述事实的证据有：1、报案材料、公安机关受案登记表、银行、信用联社打款查询记录、指认打款地点笔录及照片，情况说明、借条领条、调解协议、谅解书等；2、被害人雒XX陈述；3、证人王XX、朱XX、雒X、雒强强、郝XX证言；4、被告人弓XX的供述与辩解等；5、被害人出具的收条。
以上证据来源合法，内容真实，能相互关联，相互印证，足以定案。
本院认为，被告人弓XX以非法占有为目的，采用虚构为他人办理工作的方法，骗取被害人雒XX36.5万元，其行为侵犯了公私财物所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，依法应以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控其诈骗金额36.5万元，数额巨大，但其中29万元由被告人向被害人出具借条，其行为系隐瞒真相而骗取款物。虽然到期没有偿还，但没有证据证明其具有非法占有的目的，也没有挥霍一空。在被害人雒XX要求被告人偿还该款时，被告人弓XX既不赖账，也不再弄虚作假骗人，确实打算偿还，该行为不能排除借贷纠纷的合理怀疑。因此，应当在认定的诈骗金额中剔除。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，但指控诈骗金额不当，本院对公诉机关指控被告人弓XX诈骗数额7.5万元予以支持。被告人弓XX于2014年7月3日被山西省太原市迎泽区人民法院以（2014）迎刑初字第240号刑事判决书，判决被告人弓XX犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元（罚金已缴纳）。被告人弓XX在缓刑考验期限内又犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，依法应当撤销缓刑。对被告人弓XX新犯的罪和前罪按数罪并罚处罚。案发后，被告人家属积极赔偿被害人雒XX损失，并取得被害人雒XX的谅解，依法酌情应予从轻处罚。被告人弓XX能够当庭如实陈述犯罪事实，认罪悔罪，依法可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十九条、第七十七条之规定判决如下：
一、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2014）迎刑初字第240号刑事判决书中判决被告人弓XX犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）的缓刑部分。被告人弓XX犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5万元。决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金5万元。
（有期徒刑的刑期，从判决之日起计算，判决执行以前
先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月7日起至2017年10月30日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吕梁市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 秦恩泽
审 判 员 任奋勇
人民陪审员 吉晶玉
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 王 莹