广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤08民终208号
上诉人（原审被告）：湛江龙帆陶瓷原料有限公司，住所地遂溪县遂城镇边塘村。
法定代表人：吴永龙，总经理。
委托诉讼代理人：陈华杰，广东万维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨果，男，1975年5月23日出生，汉族，住遂溪县，
委托诉讼代理人：黄锦德，广东启用律师事务所律师。
上诉人湛江龙帆陶瓷原料有限公司（以下简称龙帆陶瓷公司）因与被上诉人杨果工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2017）粤0823民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人龙帆陶瓷公司的委托诉讼代理人陈华杰和被上诉人杨果的委托诉讼代理人黄锦德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙帆陶瓷公司上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法驳回杨果对龙帆陶瓷公司全部诉讼请求；3、依法判令杨果负担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：―、《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”该法律只是规定劳动者“可以解除”劳动合同，但是，并没有规定劳动者提出解除劳动合同，即可产生解除劳动合同的法律效果，可见，该法律只是赋予劳动者有单方提出解除劳动合同的权利，但并没有规定劳动者单方提出就产生解除劳动合同的法律效果，因此，杨果虽于2017年2月17日在劳动仲裁庭审中单方提出解除劳动合同，但龙帆陶瓷公司明确表示不同意解除劳动合同，杨果提出解除劳动合同请求并没有产生解除劳动合同的法律后果，并且，杨果向遂溪劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求与龙帆陶瓷公司解除劳动关系，但该会作出遂劳人仲案终字[2017]8号仲裁裁决中，也没有裁决解除双方劳动关系，特别是，龙帆陶瓷公司至今不同意解除与杨果劳动关系，据此，龙帆陶瓷公司与杨果劳动合同至今还未解除，双方至今还存在劳动关系。《劳动合同法》第四十六条第一项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款规定：“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系；”法律、法规、规章明确规定，支付“经济补偿”、“一次性工伤医疗补助金”、“一次性伤残就业补助金”，必须以合同期满终止、解除或终止双方劳动关系为前提条件，而龙帆陶瓷公司与杨果至今还存在劳动关系，杨果请求支付“一次性伤残补助金”、“一次性工伤医疗补助金”、“一次性伤残就业补助金”、“经济补偿金”不符合法律规定，杨果原审此四项请求依法不应支持。据此，龙帆陶瓷公司与杨果劳动关系至今还存在，原审判决如此认定、判决显属错误，依法应撤销原审判决，驳回杨果原审请求龙帆陶瓷公司支付“一次性伤残补助金36621.20元”、“一次性工伤医疗补助金13316.8元”、“一次性伤残就业补助金49938元”、“经济补偿金6658.40元”的诉讼请求。二、原审判决不认定杨果不遵守安全规定系导致本案事故发生的全部原因，不认定杨果存在过错，依法减轻龙帆陶瓷公司责任，系查明、认定事实、判决错误。涉案铁梯是龙帆陶瓷公司早已丢弃，员工贪图方便未经龙帆陶瓷公司同意而擅自使用，杨果作为龙帆陶瓷公司员工系清楚知道的，从配电房到压滤车间有宽敞、平坦的大路可行走，而行大路仅仅比爬铁梯多行不足二十步，杨果系成年人又系从事电工高危工作，熟知相关安全规定，其明知没有扶手铁梯不安全，也违反相关安全规定，但其却贪图方便违反安全规定而选择没有扶手铁梯，杨果此举显属过错；杨果既然选择不安全铁梯，其作为从事高危工作的电工，其理应按规定谨慎行走，但却粗心大意不注意安全，手持物品不扶梯架从而发生本案，显然，杨果不遵守安全规定系导致本案事故发生的全部原因，其存在过错，依法应减轻龙帆陶瓷公司责任，龙帆陶瓷公司依法只承担杨果10％损失。但原审判决没有查明、认定杨果存在过错，显属查明、认定事实、判决错误。三、原审判决查明龙帆陶瓷公司“对鉴定结论有异议，但是未在法定期限内申请复查或复鉴”，认定“龙帆陶瓷公司虽对鉴定结论持有异议，但是尚无充分证据显示其法定期限内申请复查或复鉴。龙帆陶瓷公司提供的劳动能力鉴定（确认）申请表上未加盖湛江市劳动能力鉴定委员会的收文章或公章，也未有经办人员或负责人的签名，事后亦未得到湛江市劳动能力鉴定委员会的追认，且杨果亦予以否认，因此，本院在无其他证据佐证的情况下无法仅根据该鉴定申请表判断龙帆陶瓷公司是否及何时申请复查或复鉴”。龙帆陶瓷公司收到湛江市劳动能力鉴定委员会送达的湛劳鉴初字（2016)）262号《初次鉴定（确认）结论书》后，不服杨果“劳动能力障碍等级为八级”的鉴定结论，认为杨果经治疗后已治愈，行骨内固定术后并无功能障碍，其劳动能力并没有障碍，不构成伤残，龙帆陶瓷公司在法定期限内于2016年11月21日向湛江市劳动能力鉴定委员会提交《劳动能力鉴定（确认）申请表》，申请对杨果劳动能力障碍进行复查，湛江市劳动能力鉴定委员会工作人员口头答复龙帆陶瓷公司，《劳动能力鉴定（确认）申请表》上必须张贴被鉴定人杨果大一寸彩色照片才能受理，并在《劳动能力鉴定（确认）申请表》的“大一寸近期免冠彩色照片”处用笔划一记号，标明该处须张贴杨果彩色照片，龙帆陶瓷公司提交资料不齐全，不符合受理条件，不接受龙帆陶瓷公司提交申请资料，不受理龙帆陶瓷公司申请，龙帆陶瓷公司厂长当即联系杨果，杨果以各种理由推委，最后关手机断绝龙帆陶瓷公司与其联系，此后龙帆陶瓷公司通过各种方式联系杨果，但杨果拒不协助提交其照片以对其劳动能力进行复查，导致湛江市劳动能力鉴定委员会不受理龙帆陶瓷公司复查申请，而未能对杨果劳动能力障碍进行复查。由于《劳动能力鉴定（确认）申请表》未张贴被鉴定人杨果照片，不符合受理条件，湛江市劳动能力鉴定委员会不受理龙帆陶瓷公司申请，当然不在《劳动能力鉴定（确认）申请表》上加盖“收章或公章”，更不存在“经办人员或负责人的签名”；杨果申请劳动争议仲裁后，龙帆陶瓷公司前往湛江市劳动能力鉴定委员会要求该会出具相关证明，以证明龙帆陶瓷公司在法定期限内申请复查，但该会以其工作程序中，没有规定为不受理不符合受理条件的申请出具证明为由拒绝，并解释其工作程序没有规定须在不符合受理条件的《申请表》上加盖收文章、公章，及经办人、负责人签名，更不存在所谓“追认”。《工伤保险条例》第二十七条规定赋予龙帆陶瓷公司具有对杨果劳动能力障碍申请复查鉴定的权利，杨果也有协助复查义务，但其无理拒不协助提交照片以对其劳动能力障碍进行复查，导致湛江市劳动能力鉴定委员会不受理龙帆陶瓷公司复查申请，而未能对杨果劳动能力障碍进行复查，杨果依法应承担全部法律责任，该《初次鉴定（确认）结论书》不能认定杨果“劳动能力障碍等级为八级”，杨果劳动能力并没有障碍，不构成伤残，依法应驳回其请求伤残工伤保险待遇。据此，原审判决如此查明、认定事实、判决显属错误。四、原审判决查明，杨果“2016年5月13日，到中国人民解放军第一九六医院复诊，…门诊费134.20元”、“2016年6月14日，到中国人民解放军第一九六医院复诊，…门诊费134.20元”、“2017年2月9日，到中国人民解放军第一九六医院复诊，…门诊费128.70元”、“中国人民解放军第一九六医院三次复诊医疗费共计408.10元（5元+134.20元+3元+134.20元+3元+128.70元）”、“于2016年9月30日支付劳动能力鉴定费300元”，认定“杨果已经实际支付鉴定费300元，应由龙帆陶瓷公司终局负担该300元”、“杨果在中国人民解放军第一九六医院支付的医疗费408.10元门诊属于合理医疗范畴，应予认定”。1、杨果原审举证证据7三张《中国人民解放军医疗门诊收费票据》没有开具日期，根本与本案无关，《中国人民解放军医疗门诊收费票据》载有“二零一六年六月底前有效”，现已超过有效期，此《中国人民解放军医疗门诊收费票据》现已失效。2、杨果举证证据8《劳动能力鉴定费》只是一张医院开具的《广东省医疗收费票据》，而没有病历、诊断证明等证据佐证，并且《初次鉴定(确认）结论书》系湛江市劳动能力鉴定委员会出具的，也只能由湛江市劳动能力鉴定委员会开具相应鉴定费票据，而不应由医院开具鉴定费票据，此《广东省医疗收费票据》与本案无关。据此，原审如此查明、认定事实、判决显属错误。五、原审判决查明，杨果“工伤前十个月实领工资总额为33292元，月平均工资为3329.20元”，认定龙帆陶瓷公司应支付经济补偿金“6658.40元”，“应当以此为基数计算工伤保险待遇”，认定龙帆陶瓷公司支付一次性伤残补助金“36621.20元”、一次性工伤医疗补助金“13316.80元”、一次性伤残就业补助金“49938元”、停工留薪工资“23304.40元”。龙帆陶瓷公司在本案事发前12个月实际支付被上诉人杨果工资分别是：2015年4月份1927元、2015年5月份3453元、2015年6月份3500元、2015年7月份3700元、2015年8月份3790元、2015年9月份3530元、2015年10月份3500元、2015年11月份3584元、2015年12月份3500元、2016年1月份0元（杨果当月请假)、2016年2月份0元（杨果当月请假)、2016年3月份2508元，共32992元，从2015年4月起至2016年3月止，杨果月平均工资应为2749.33元（32992元÷12个月），原审判决查明杨果月平均工资“3329.20元”系错误，杨果基础工资为1500元/月，应以基础工资1500元/月为基数计算经济补偿金、杨果工伤保险待遇，原审判决如此查明、认定事实、判决显属错误。六、原审判决认定“杨果停工留薪期的期间应从遭受事故伤害暂停工作接受工作医疗开始，至工伤职工伤残等级评定后结束”，“停工留薪期间为2016年4月7日至2016年10月21日止”。杨果于2016年4月7日发生事故，湛江市劳动能力鉴定委员会于2016年10月21日作出初次鉴定结论书，但是杨果原审举证证据5①中国人民解放军第一九六医院《诊断证明书》、②《出院通知书》、③《出院小结》证实，杨果于“2016-04-07”入院，“2016-04-22”出院，而《第一九六医院诊断证明书》的“处理意见”、《出院通知书》的“出院医嘱”、《出院小结》的“出院医嘱”均载明出院医嘱系“注意休息”，并不是“全休”，证实，医嘱只是让杨果出院后“注意休息”，也即让杨果工作下班后回家“注意休息”，不要再忙于其他事情，医嘱并没有让杨果出院后在家休息不用上班工作，并且，杨果举证证据6①《2016年5月13日诊断证明书》、②《2016年6月14日诊断证明书》的“处理意见”也均载明“注意休息”，也不是“全休”，医嘱也没有让杨果在家休息不用上班工作，特别是，上述《诊断证明书》、《出院小结》均诊断杨果“右尺骨上段粉碎性骨折”、“右桡骨小头骨折”，也即是杨果只是右手受伤，身体其他部位没有受伤，出院后虽不能立即从事电工工作，但龙帆陶瓷公司完全可以调任其担任门卫白天工作。杨果作为龙帆陶瓷公司员工，其出院后既没有主动向龙帆陶瓷公司提交上述三份《诊断证明书》，报告其伤情及治疗后情况，更没有在出院后主动向龙帆陶瓷公司请病假，对厂长多次催告置之不理，是无故旷工，从杨果出院第二天即2016年4月23日之后，依法不应为工伤停工留薪期，而是无故旷工，依法不应享受停工留薪期待遇。实际停工留薪期依法应从“2016-04-07”起至“2016-04-22”止共16天，其停工留薪期工资为923.08元（1500元/月÷(30天-4天）×16天）。中国人民解放军第一九六医院2016年4月22日《诊断证明书》、《出院通知书》、《出院小结》，2016年5月13日《诊断证明书》，2016年6月14日《诊断证明书》均诊断杨果“右尺骨上段粉碎性骨折”、“右桡骨小头骨折”，2016年4月22日《诊断证明书》“处理意见：4、避免右上肢抓提重物，”《出院通知书》“出院医嘱：1、（避免右上肢抓提重物），”《出院小结》“出院医嘱：1、（避免右上肢抓提重物）”，2016年5月13日《诊断证明书》“处理意见：2、避免右上肢剧烈活动；”2016年6月14日《诊断证明书》“处理意见：2、避免右上肢提重物；”证实，杨果出院时医生医嘱及此后复诊医嘱均是“避免右上肢抓提重物”、“避免右上肢剧烈活动”，杨果出院后只是“避免右上肢抓提重物”、“避免右上肢剧烈活动”，身体其余部位系健康，完全可以从事门卫等轻松工作，杨果停工留薪期应截止于“2016-04-22”，原审判决认定“龙帆陶瓷公司并未举证证明杨果能够正常劳动而不需要暂停工作”系错误。据此，原审判决认定事实、判决显属错误。七、原审判决认定杨果“取出内固定物，费用约10000-12000元，…数额准确…，本院依法认定杨果的后续治疗费为10000元。”“一次性工伤医疗补助金系工伤保险待遇项目之一，…与填补受害人损失的医疗费项目并不一致，两者可兼得。…龙帆陶瓷公司应支付杨果…一次性后续治疗费10000元”。首先，中国人民解放军第一九六医院2017年2月9日出具《诊断证明书》“出具证明：2、下次手术取内固定物，费用约10000-12000(壹万-
壹万贰仟圆）”，费用是“约”数不是确定数额，有可能少于10000元，且也不是法定资质机构依法鉴定的具体数额，原审判决认定“数额准确”系错误。其次，医疗费、一次性工伤医疗补助金均属《工伤保险条例》第五章工伤保险待遇范畴内，均因工伤事故产生的工伤保险待遇，而无论《工伤保险条例》还是《广东省工伤保险条例》均没有规定“一次性后续手术费”这项，“一次性后续治疗费”没有法律依据。原审判决混淆“后续治疗费”与“医疗费”概念，两者区别在于，在处理事故时，医疗费已经发生，后续治疗费系将来发生。再者，《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》规定“一次性工伤医疗补助金”包含将来必然发生或可能发生的医疗费损失，即包含填补劳动者将来必然发生的医疗费损失，“一次性工伤医疗补助金”与医疗费只是名称不同，但两者本质均是填补劳动者因工伤事故而发生医疗费损失，两者区别仅是，在处理工伤保险待遇时，医疗费系劳动者已经发生医疗费损失，而“一次性工伤医疗补助金”系劳动者将来必然发生或可能发生的医疗费损失，杨果后期的“骨折愈合后需拆除固定（钢板）手术”所需的医疗费，系将来发生的医疗费，系包含在“一次性工伤医疗补助金”之内，杨果后期所需医疗费与“一次性工伤医疗补助金”不得同时取得。据此，原审判决如此认定事实、判决显属错误。综上所述，杨果原审诉讼请求没有任何事实与法律依据，依法应驳回杨果对龙帆陶瓷公司原审全部诉讼请求。
杨果答辩称：一、龙帆陶瓷公司称“解除劳动关系的经济补偿金6659.4元”和“确认杨果停工留薪期从2016年4月7日起至2016年10月21日止，停工留薪工资16304.4元”，“一次性补助金计算错误”的等等说法，明显不成立。1、杨果是否有权合法解除劳动合同？这是是否获得经济补偿金的关键。杨果根据龙帆陶瓷公司未依法缴纳社会保险费的事实，而依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定,以及第四十六条第一款第（一）项之规定和第四十七条之规定，杨果应得经济补偿金6658.4元（3329.2×2个月），既有事实依据，也有法律依据。2、杨果于2016年10月21日伤残鉴定前的时间，仍属于医疗治疗期，即从2016年4月7日起至2016年10月20日止。因此，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款：“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。”的规定，杨果合法应有2016年4月至10月停工留薪期工资16304.4元(3329.2元×7个月-7000元)，有合法依据。3、原审判决计算工伤待遇损失完全正确。龙帆陶瓷公司以杨果基础工资1500元计算一次性伤残待遇缺乏依据。二、龙帆陶瓷公司以杨果存在主要过错为由企图推卸承担工伤责任，明显无理。通过本案有关证据证实，杨果与龙帆陶瓷公司属于劳动关系，不属于雇佣中的劳务关系。因此，双方属于《劳动合同法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围。我国工伤处理的立法精神就是最大可能地保障主观上无恶意的劳动者因工作或者患职业病后能获得医疗救治，经济补偿和职业康复的权利。用人单位承担工伤责任是适用无过错的赔偿责任，不同于雇佣关系或劳务关系中的过错赔偿责任和过失相抵责任。至于龙帆陶瓷公司上诉称其只承担10%损失，缺乏法律依据。只要本案确认存在工伤，作为用人单位的龙帆陶瓷公司就应承担工伤的全部责任。三、龙帆陶瓷公司以杨果拒不协助提交照片为由不予认可杨果的劳动功能障碍等级八级事实，明显无赖。2016年9月13日，杨果因工受伤被认定为工伤，于2016年10月21日被认定为伤残八级。自伤残鉴定结论向龙帆陶瓷公司送达后，龙帆陶瓷公司却未在法定期限内申请复查或重新鉴定，明显放弃了应有权利。至于龙帆陶瓷公司没有依法申请复查或重新鉴定，何有拒不交付照片的事实呢？杨果伤情照片一直客观存在！四、龙帆陶瓷公司称应以杨果的基础工资1500元计算相关工伤保险待遇，明显缺乏依据。根据国家统计局于1990年1月1日发布的《关于工资总额组成的规定》第三条、第四条之规定，杨果的工资并不局限于基础工资1500元，况且应以杨果的实际月工资共10个月的平均月工资为基数计算工伤待遇。至于2016年1月、2月公司统一放假，员工均不上班，也没有收入，理所当然不列入计算范围。五、龙帆陶瓷公司以有关医疗单据和鉴定费300元，一次性后续手术费10000元等认定事实错误为由请求撤销原审不成立。1、杨果提供医疗单据，属于医疗机构出具，真实、合法、不容随意否认。2、劳动能力鉴定费300元，是杨果为了鉴定，而到医疗机构检查所收取鉴定费，也是真实、合法。3、后续手术费10000元，有医疗机构出具意见，并且是必需的手术费用。为了避免以后浪费司法资源，酌情一并处理医疗费符合法律规定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律恰当，程序合法，是正确判决。龙帆陶瓷公司上诉理由明显不成立，请求法院依法驳回龙帆陶瓷公司的上诉。
杨果向一审法院起诉请求：1、龙帆陶瓷公司向杨果支付2016年4月7日起至2016年10月21日止的停工留薪工资16304.40元；2、龙帆陶瓷公司向杨果支付劳动能力鉴定费300元；3、龙帆陶瓷公司向杨果支付复诊医疗费541.60元；4、龙帆陶瓷公司向杨果支付一次性伤残补助金36621.20元；5、龙帆陶瓷公司向杨果支付一次性工伤医疗补助金13316.80元；6、龙帆陶瓷公司向杨果支付一次性伤残就业补助金49938元；7、龙帆陶瓷公司向杨果支付经济补偿金6658.40元；8、龙帆陶瓷公司向杨果支付一次性后续手术费1.2万元和精神抚慰金8000元，共20000元。杨果八项诉讼请求，合计143680.40元。
原审法院经审理查明：杨果于2015年4月进入龙帆陶瓷公司工作，岗位为电工。双方均承认已签订书面劳动合同，但均未提供该书面劳动合同，也没有明确劳动合同的起止时间。龙帆陶瓷公司通过农业银行代发杨果的工资。龙帆陶瓷公司没有为杨果缴纳社会保险，庭审中，龙帆陶瓷公司声称已为其购买商业保险，但是没有提供任何证据。
2016年4月7日19点40分左右，因压滤车间注浆泵照明灯管故障需要维修，杨果在配电房取到维修工具后，经过旁边没有扶手的铁梯时不慎一脚踩空摔倒致右手臂受伤。事故发生后，杨果被送到遂溪县人民医院治疗。在遂溪县人民医院的治疗费用为142.50元，已由龙帆陶瓷公司支付。因伤势严重，2016年4月7日杨果转院到中国人民解放军第一九六医院住院治疗，诊断为：1、右尺骨上段粉碎性骨折；2、右桡骨小头骨折。2016年4月22日出院，出院医嘱：1、注意休息，加强营养（避免右上肢抓提重物，1个月后活动右肘关节）；2、定期复查右肘关节X线片（术后第1、3、6个月）；3、三天后拆除右肘外侧伤口缝合线（具体视伤口愈合情况而定）；4、骨折愈合后拆除内固定，并行右肘关节康复治疗；5、不适随诊。住院期间，龙帆陶瓷公司共支付医疗费23731.60元。2016年5月13日，杨果到中国人民解放军第一九六医院复诊，花费挂号费5元，门诊费134.20元，诊断意见为：1、注意休息，加强营养；2、避免右上肢剧烈运动；3、一个月后复诊；4、不适随诊。2016年6月14日，杨果到中国人民解放军第一九六医院复诊，花费挂号费3元，门诊费134.20元，诊断意见为：1、注意休息，加强营养；2、避免右上肢提重物，2个月后复查；3、不适随诊。2016年9月14日，杨果到遂溪遂城镇卫生院进行X光检查，花费门诊费133.50元。2017年2月9日，杨果到中国人民解放军第一九六医院复诊，发生挂号费3元，门诊费128.70元，诊断意见为：1、建议8-12周后复查，骨折完全愈合后取出内固定；2、下次手术取内固定，费用约10000-12000元；3、不适随诊。杨果在中国人民解放军第一九六医院三次复诊医疗费共计408.10元（5元+134.20元+3元+134.20元+3元+128.70元）。
另查明，2016年9月13日，遂溪人力资源和社会保障局作出（遂）人社工认字[2016]038号认定工伤决定书，认定杨果于2016年4月7日在工作过程中发生的伤害属于工伤。2016年10月21日，湛江市劳动能力鉴定委员会作出湛劳鉴初字（2016）年262号初次鉴定（确认）结论书，经鉴定，杨果劳动功能障碍等级为八级。杨果于2016年9月30日支付劳动能力鉴定费300元。龙帆陶瓷公司对鉴定结论有异议，但是未在法定期限内申请复查或复鉴。
双方就工伤保险待遇问题协商未果，杨果遂向遂溪劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。遂溪劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月25日作出遂劳人仲案终字[2017]8号仲裁裁决，裁决：1、龙帆陶瓷公司支付杨果解除劳动关系的经济补偿金6658.4元；2、龙帆陶瓷公司支付杨果停工留薪工资16304.4元、劳动能力鉴定费300元、复诊医疗费408.1元、一次性伤残补助金36621.1元、一次性工伤医疗补助金13316.8元、一次性伤残就业补助金49938元、一次性后续手术费12000元。以上款项合计135546.9元，应当自本裁决书生效之日起十日内一次性支付完毕。3、驳回杨果的其他仲裁请求。龙帆陶瓷公司对该裁决不服，向湛江市中级人民法院提起诉讼，请求撤销该仲裁裁决。2017年7月27日，湛江市中级人民法院作出（2017）粤08民特11号民事裁定书，裁定撤销遂溪劳动人事争议仲裁委员会遂劳人仲案终字[2017]8号仲裁裁决。当事人可以自收到本裁定书之日起十五日内就以上劳动争议事项向遂溪县人民法院提起诉讼。杨果遂于2017年8月14日提起诉讼。
又查明，双方提供的中国农业银行卡交易明细清单显示，杨果在2015年4月至2016年3月的实发工资分别为：2015年4月1927元、5月3453元、6月3500元、7月3700元、8月3790元、9月3530元、10月3500元、11月3584元、12月3500元、2016年3月2808元（2508元+300元）。杨果工伤前十个月实领工资总额为33292元，月平均工资为3329.20元。龙帆陶瓷公司提出杨果的实发工资包括基础工资、补贴、奖金等。龙帆陶瓷公司提供有杨果签名的2015年7月份工资条显示：工资实发3700元，其中基础工资（出勤工资）1500元，其他补贴2000元，奖金200元。2015年8月份工资条显示：工资实发3790元，其中基础工资（出勤工资）1500元，其他补贴2200元，加班工资90元。2016年6月8日，龙帆陶瓷公司通过中国农业银行转账支付杨果7000元，双方均认可该7000元系龙帆陶瓷公司支付杨果2016年4月、5月的工资，应在停工留薪工资中予以扣除。
原审法院认为：本案系劳动争议纠纷。杨果于2015年4月7日发生工伤事故，2016年4月22日出院后未回龙帆陶瓷公司工作，龙帆陶瓷公司也未对杨果进行处理。杨果于2017年1月3日向遂溪劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求与龙帆陶瓷公司解除劳动关系，并于2017年2月17日明确以龙帆陶瓷公司不为其缴纳社会保险费为由提出与其解除关系。龙帆陶瓷公司辩称双方至今仍存在劳动关系且已经为杨果投保了商业保险。用人单位为劳动者缴纳社会保险系法定义务，劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出。杨果于2017年1月3日提交仲裁申请，并于2017年2月17日明确以龙帆陶瓷公司不为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，涉案劳动关系已于2017年2月17日解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。涉案劳动关系的起止时间为2015年4月至2017年2月17日，故龙帆陶瓷公司应支付经济补偿金6658.40元（3329.20元/月×2月）。
杨果于2015年4月7日发生工伤事故，并被鉴定为劳动能力功能障碍八级。龙帆陶瓷公司虽然对鉴定结论持有异议，但是尚无充分证据显示其在法定期限内申请复查或复鉴。龙帆陶瓷公司提供的劳动能力鉴定（确认）申请表上未加盖湛江市劳动能力鉴定委员会的收文章或公章，也未有经办人员或负责人的签名，事后亦未得到湛江市劳动能力鉴定委员的追认，且杨果亦予以否认，因此，在无其他证据佐证的情况下，无法仅根据该鉴定申请表判断龙帆陶瓷公司是否及何时申请复查或复鉴。用人单位应当为劳动者缴纳工伤保险费。龙帆陶瓷公司没有为杨果缴纳工伤保险费，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款及《广东省工伤保险条例》第四十三条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”之规定，龙帆陶瓷公司应当按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。依据《广东省工伤保险条例》第三十四条之规定，杨果构成八级伤残且涉案劳动关系已经解除，其一次性伤残补助金为十一个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金为四个月的本人工资，一次性伤残就业补助金为十五个月的本人工资。其中本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害前十二个月平均月缴费工资。杨果在发生工伤前月平均工资为3329.2元，应当以此为基数计算工伤保险待遇。故，龙帆陶瓷公司应当向杨果支付一次性伤残补助金36621.20元（3329.20元/月×11月）、一次性工伤医疗补助金13316.80元（3329.20元/月×4月）、一次性伤残就业补助金49938元（3329.20元/月×15月）。依据《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款第三项的规定，劳动能力鉴定费属于工伤保险基金的支出项目，杨果已经实际支付鉴定费300元，应由龙帆陶瓷公司终局负担该300元。
关于停工留薪工资问题，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认。停工留薪期并不必然以评定伤残等级的时间为届满标志。但是龙帆陶瓷公司并未举证证明杨果能够正常劳动而不需要暂停工作，结合医嘱及伤残等级，认定杨果停工留薪期的期间应当从遭受事故伤害暂停工作接受工伤医疗开始，至工伤职工伤残等级评定后结束。杨果于2016年4月7日发生工伤事故并入院治疗，湛江市劳动能力鉴定委员会于2016年10月21日作出初次鉴定结论书，故认定停工留薪期间为2016年4月7日至2016年10月21日止，停工留薪工资为23304.40元（3329.20元/月×7月），扣减龙帆陶瓷公司已支付的7000元，尚应支付16304.40元。
关于医疗费及后续手术费的问题。龙帆陶瓷公司已为杨果支付医疗费23874.10元（142.50元+23731.60元），杨果自己支付医疗费541.60元（408.10元+133.50元）。其中2016年9月14日，杨果到遂溪遂城镇卫生院进行X光检查，花费门诊费133.50元。杨果于2016年4月22日出院时，其出院医嘱记载定期复查右肘关节X线片（术后第1、3、6个月），2016年5月13日、2016年6月14日两次复诊的处理意见均未注明需要另外进行X光检查。杨果仅提供在遂溪遂城镇卫生院进行X光检查的门诊医疗票据，并未提供X光检查结果及诊断证明书，亦未说明该项检查的检查部位及合理性，无法认定该项检查是否与本次工伤事故相关联，故对于该133.50元门诊费不予认定。杨果在中国人民解放军第一九六医院支付的408.10元门诊费属于合理医疗范畴，应予认定。后续治疗费是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需二次治疗所需用的费用。杨果经医疗机构诊断1、右尺骨上段粉碎性骨折；2、右桡骨小头骨折，需要等待骨折完全愈合后取出内固定物，费用约10000-12000元，该诊断证明书已明确后续治疗的诊疗科目及相关诊疗目的、费用等，数额准确且确属必须费用，依法认定杨果的后续治疗费为1万元。龙帆陶瓷公司辩称后续治疗费与一次性工伤医疗补助金系重复请求。劳动者因工伤发生的医疗费，并不区分社会保险承担与个人承担的费用，即劳动者不承担因工伤发生的医疗费。治疗工伤所需费用应由工伤保险基金支付，医疗费与一次性工伤医疗补助金分属不同项目。后续治疗费本质上仍是因本次工伤事故产生的医疗费，应由龙帆陶瓷公司负担。一次性工伤医疗补助金系工伤保险待遇项目之一，具有补偿、抚慰性质，与填补受害人损失的医疗费项目并不一致，两者可以兼得。故，龙帆陶瓷公司应支付杨果医疗费408.10元，一次性后续手续费10000元。
关于精神抚慰金的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”的规定，本案系劳动争议纠纷而非侵权纠纷，精神抚慰金不属于《工伤保险条例》中规定的法定工伤保险待遇项目，杨果的该项诉讼请求缺乏法律依据，依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《工伤保险条例》第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条、第四十三条第一款、第四十九条第一款第三项、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限湛江龙帆陶瓷原料有限公司支付杨果解除劳动关系的经济补偿金6658.40元；二、限湛江龙帆陶瓷原料有限公司支付杨果一次性伤残补助金36621.20元、一次性工伤医疗补助金13316.80元、一次性伤残就业补助金49938元、劳动能力鉴定费300元、医疗费408.10元、后续治疗费10000元、停工留薪工资16304.40元。以上款项合计133546.90元，湛江龙帆陶瓷有限公司应当在判决书发生法律效力之日起十五日内一次性支付完毕；三、驳回杨果的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湛江龙帆陶瓷原料有限公司负担。
二审期间，当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系由于杨果发生意外伤害，请求龙帆陶瓷公司支付工伤补助金引起的纠纷，故案由应定性为工伤保险待遇纠纷。二审期间，当事人争议的焦点问题是：1、杨果提出解除劳动关系，应否得到龙帆陶瓷公司同意；2、引起杨果发生事故的原因能否减小龙帆陶瓷公司承担补偿责任；3、杨果平均工资数额；4、龙帆陶瓷公司应否向杨果支付停工留薪工资；5、后续手术费1万元应否支持。
关于杨果提出解除劳动关系，应否得到龙帆陶瓷公司同意的问题。杨果在龙帆陶瓷公司工作期间，龙帆陶瓷公司未为杨果缴纳社会保险，龙帆陶瓷公司不履行该项法定义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，杨果有权单方主张解除劳动关系，该权利属形成权，无需经龙帆陶瓷公司同意，故杨果在劳动仲裁时提出与龙帆陶瓷公司解除劳动关系即发生效力。因此，龙帆陶瓷公司辩称其仍与杨果存在劳动关系的主张无法律依据，本院不予支持。
关于引起杨果发生事故的原因能否减小龙帆陶瓷公司承担补偿责任的问题。我国实行工伤社会保险的基本原则一是强制实施原则；二是无责任赔偿原则；三是个人不缴费原则；四是损失补偿与事故预防及职业康复相结合的原则。无责任赔偿原则又称无过失补偿或无过错责任原则，是指在法律特别规定的情况下，以已经发生的损害后果为价值判断标准，无过错的行为也要承担民事责任。故龙帆陶瓷公司辩称发生工伤事故是由于杨果过错造成，其应承担主要责任的主张，无法律依据，本院不予支持。同时，杨果发生工伤事故，被评定为工伤并被鉴定为劳动能力障碍八级，龙帆陶瓷公司如对该结论有异议，应向有关部门提出复议或申请复查，但龙帆陶瓷公司不能提交其向有关部门提出复议或申请复查的证据，故原审判决认定杨果工伤及存在劳动能力障碍八伤残并无不当，本院予以支持。
关于杨果平均工资数额的问题。双方均承认存在书面劳动合同，但都不能提交书面劳动合同的原本。而双方提供的中国农业银行卡交易明细清单显示，杨果在2015年4月至2016年3月的实发工资分别为：2015年4月1927元、5月3453元、6月3500元、7月3700元、8月3790元、9月3530元、10月3500元、11月3584元、12月3500元、2016年3月2808元（2508元+300元）。故原审法院认定杨果工伤前十个月实领工资总额为33292元，月平均工资为3329.20元并无不当，本院予以支持。
关于龙帆陶瓷公司应否向杨果支付停工留薪工资的问题。湛江市劳动能力鉴定委员会作出的湛劳鉴初字（2016）年262号《初次鉴定（确认）结论书》，虽然没有确认杨果停工留薪期限，但从杨果的《出院通知书》及出院后的多次复诊情况下，杨果出院并非其病情痊愈，且无证据证明杨果能够正常劳动而不需要暂停工作，故原审判决认定杨果停工留薪期间为遭受事故伤害暂停工作接受工伤医疗开始，至工伤等级评定后结束较为合理，本院予以支持。
关于后续手术费1万元应否支持的问题。龙帆陶瓷公司辩称一次性工伤医疗补助金已包含将来必然发生或可能发生的医疗费损失。一次性工伤医疗补助金为工伤保险待遇项目之一，具有补偿、抚慰性质，属杨果遭受工伤而导致其以后生活质量下降的一种补偿；而后续手术费，本质上仍是工伤事故产生的医疗费，两者的性质不同。杨果主张的后续手术费1万元，有医疗机构出具意见，且是必须的费用，故龙帆陶瓷公司仍应负担。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，予以支持。上诉人龙帆陶瓷公司上诉缺乏理据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湛江龙帆陶瓷原料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜友裕
审判员 李建明
审判员 王 瑾
二〇一八年三月十三日
书记员 邓智康
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。