山东省郯城县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁1322民初5506号 原告：樊晨生，男，1965年12月2日生，汉族，系郯城县建委退休职工，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人：冯雷，山东鼎元律师事务所律师。 被告：李少华，男，1965年10月7日生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：孙前程，山东颐平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李运晓，山东颐平律师事务所律师。 原告樊晨生与被告李少华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2004年4月19日立案，一审立案案号为（2004）郯民一初字第590号，一审立案后先后由简易程序转为普通程序，分别于2004年5月19日、2004年5月27日、2004年6月4日、2004年6月15日、2004年9月13日五次公开开庭进行了审理。一审审理过程中，被告李少华提出反诉，后于2004年6月7日撤回反诉。2004年10月10日，郯城县人民法院作出（2004）郯民一初字第590号一审民事判决，判决被告李少华拖欠原告樊晨生土方工程款31.1692万元及利息（利息自2003年1月28日起至付清之日止，按同期中国人民银行贷款利率计算）。一审宣判后，被告李少华在法定期限内向临沂市中级人民法院提起上诉。临沂市中级人民法院于2007年9月1日作出（2004）临民一终字第1481号民事裁定书，以原审认定事实不清、证据不足，裁定撤销郯城县人民法院（2004）郯民一初字第590号民事判决，发回郯城县人民法院重审。本院于2011年5月4日重新立案，案号为（2011）郯民重字第3号，另行组成合议庭进行了审理，在案件审理过程中，原告樊晨生于2017年3月18日以被告李少华下落不明，待寻找到被告地址后另行主张权利为由向本院递交撤诉申请，本院于2017年3月18日作出（2011）郯民重字第3号民事裁定书，裁定准予原告樊晨生撤诉。后原告樊晨生于2017年9月19日重新起诉，本院立案案号为(2017)鲁1322民初5506号，另行组成合议庭分别于2017年10月12日、2017年10月21日两次公开开庭进行了审理。两次庭审，原告樊晨生及委托诉讼代理人冯雷、被告李少华的委托诉讼代理人孙前程、李运晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 樊晨生向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告支付拖欠工程款共计42.929万元及违约金（原告后于2017年10月12日变更诉讼请求为506030.65元）；2.诉讼费用全部由被告李少华负担。事实和理由：2002年4月，我与被告李少华在自愿协商的前提下，签订了胶新铁路ZH-20标路基土石方转包协议，协议签订后，我便及时按约定要求保质保量的全部履行了所负义务，而且工程段被铁路部门验收合格，并交付使用。现铁路部门已经与被告结算了全部工程款，而被告仅支付我部分工程款，对于下欠的工程款虽经原告多次催要，但一直未果。被告的行为已构成单方违约。现诉请法院依法判令被告支付拖欠工程款共计506030.65元及违约金，诉讼费用全部由被告负担。 李少华辩称，被告已经向原告支付了大部分的工程款，且原告主张的款项应当根据原、被告的约定扣除原告向被告所借的款项10万元，管理费7.7019万元和已经支付给原告的款项28万元，剩余部分应当依据原告的证据和事实为准，原告多余的请求请法院不予支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告樊晨生为证明自己的主张，提交以下证据：证据1.原、被告于2002年4月20日签订的土方工程转包协议书；证据2.工程验收报表；证据3.对临沂华林工程公司土石方工程处末次验工结算的说明；证据4.验工报表；证据5.红花乡小周圩村村委出具的证明；证据6.问友高出具证明；证据7.原告完成工程量总款扣除被告方支付给原告的所有费用外，同时扣除支付给问友高的费用，被告方尚欠我们的工程款计算明细一份。经质证，被告李少华对原告提交的证据1无异议。对证据2真实性无异议，关联性有异议。对证据6关联性有异议，认为与本案无关。对证据3、4、5、7的真实性、关联性和合法性均有异议。被告李少华为证明自己的主张，提交以下证据：证据1.结算证明复印件；证据2.2002年10月6日原告樊晨生出具的借条一份；证据3.2004年元月18日收到条一份；证据4.2003年5月18日收到条一份；证据5.2003年元月29日收到条一份；证据6.2003年5月2日收到条一份。经质证，原告樊晨生对被告李少华提交的证据1真实性不予认可，否认其在结算证明上签过字。对证据2不予认可，认为该笔借款是虚假的。对证据3、4、5、6无异议。法庭依职权调取了一审卷宗中相关证据：证据1.2003年1月28日，被告李少华出具的结算单复印件一张（该份结算单下面最后一行无“减乙方借款10万元，管理费77019.00〉416473.00”字样，右下角无“不含樊借款”字样）；证据2.法庭在淄博调取的土石方量等相关材料10张；证据3.法庭在淄博调取的项目部经理张守全和技术科长刘元民的笔录两份。经质证，原告樊晨生对证据1原审卷宗结算单无异议，认可被告李少华欠其工程款59.1692万元。被告樊晨生对该份证据未当庭发表质证意见。原、被告对证据2、3均无异议。第二次庭审中，法庭依职权向临沂市中级人民法院调取了一份证据：2003年1月28日，被告李少华出具的结算单复印件一张（该份结算单下面最后一行出现了“减乙方借款10万元，管理费77019.00〉416473.00”字样，右下角出现了“2003.1.28前期付款项，不含樊借款”字样）。经质证，原告樊晨生对该份结算的真实性提出异议，认为该份结算单下面最后一行“减乙方借款10万元，管理费77019.00〉416473.00”字样，右下角“2003.1.28前期付款项，不含樊借款”字样是被告李少华拿回去之后自己添加的，并要求进行司法鉴定。被告李少华对该份结算单复印件没有异议，认为是一审卷宗修改了该份证据。 综合当事人陈述、庭审笔录、双方举证及本院认证情况等，本院认定事实如下：1.被告李少华系临沂华林工程公司经理，2002年初该公司承包了济铁机械化工程公司第二项目部的胶新铁路ZH-20标路基土方工程，该公司施工以后，因道路交通等事宜无法继续施工。2002年4月20日，该公司经理李少华以个人名义与原告樊晨生签订协议书，自愿将承包的胶新铁路ZH-20标路基土方工程转包给原告樊晨生施工。协议第六条约定，甲方承包给乙方的土方，乙方须在2002年6月20日前完工，工程拖延，乙方应承担给甲方造成的损失。第九条约定，甲方（李少华）到铁路部门结算要款须同乙方（樊晨生）共同前往，收款后甲方扣回属于甲方的费用及乙方欠甲方的款项后，款应全部拨付乙方。第十条约定，如违约，违约方便给对方承担损失10万元。后原告樊晨生组织工人具体施工，该工程于2002年12月11日前完工，济铁机械化工程公司验收合格后，已与被告李少华结清工程款。 2.2003年1月28日，经原告樊晨生与被告李少华结算，双方认可工程总估价款为1495772.2元，扣除2003年1月28日前被告李少华已经支付原告樊晨生814000元和被告李少华支付的零星用款，双方最后结算工程余款为591692元。原、被告双方均在结算单上签字。 3.2003年1月28日双方结算后，被告李少华先后共付原告樊晨生工程款28万元（2003年1月29日付100000元，2003年5月2日付50000元，2003年5月18日付80000元，2004年1月18日付50000元）。 4.原、被告双方对本院从临沂市中级人民法院调取的2003年1月28日该份结算单下面最后一行“减乙方借款10万元，管理费77019.00〉416473.00”和右下角“2003.1.28前期付款项，不含樊借款”字样是否一次性形成，是否由被告李少华后来添加存在争议，经本院释明，原告樊晨生于2017年12月4日向本院申请，对该两处字样是否后来添加形成的申请司法鉴定。本院依法委托青岛联科司法鉴定所进行鉴定，2018年6月8日，青岛联科司法鉴定所作出青岛联科司法鉴定所（2018）文痕鉴字第82号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材《结算单》中下页边最后一行“减乙方借款10万元，管理费77019.00〉416473.00”字迹是使用不同书写工具，后添加书写形成的；右下角“2003.1.28前期付款项，不含樊借款”中的“不含樊借款”字迹与前者不是使用同一书写工具一次书写形成的。原、被告对该鉴定意见书均未提出异议，本院对该鉴定意见书依法予以认定。 5.庭审中，原告樊晨生对被告李少华提交的2003年1月28日出具的结算证明不予认可，原告樊晨生否认本人在结算证明上签字，并要求被告李少华提交结算证明的原件，被告李少华拒绝提供，对于该份结算证明，本院不予认定。 6.被告李少华提交原告樊晨生于2002年10月6日出具的借条一份，原告樊晨生对其真实性不予认可，认为该借条当初是被告不能兑现拨付部分工程款给原告，被告拿其自己的存折让原告到银行使用其存折去抵押贷款。但是该笔抵押贷款没有办理成功，同时原告方也及时将存折返还给被告。被告以当时未随身携带，原告给其打的借条，事后也没有把该借条（存折借条）返还给原告，该笔借款不存在。对于该笔借款是否真实存在，被告李少华和原告樊晨生均未提交其他证据予以证明。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，临沂华林工程公司分包了济铁工程机械化工程公司胶新铁路ZH-20标路基土方工程，临沂华林工程公司职工李少华以个人名义将该项工程再次转包给没有建筑施工企业资质的原告樊晨生，双方于2002年4月签订协议书，由原告樊晨生组织工人具体施工，根据上述法律规定，原告樊晨生与被告李少华签订的建设工程施工协议书无效。但该工程经济铁机械化工程公司验收合格，并已与被告李少华结清工程款，原告樊晨生有权请求被告李少华支付拖欠的工程款。虽然双方签订的建设工程施工协议无效，但是原、被告双方于2003年1月28日进行了结算，并形成了原、被告均签字认可的结算单，视为双方就工程价款达成新的协议，对该结算单的效力，本院予以认定。 原、被告双方对被告李少华欠原告樊晨生工程款591692元没有异议，对2003年1月28日后被告李少华先后四次支付工程款28万元亦没有争议，两者相抵后，被告李少华尚欠原告樊晨生工程款311692元。本案的争议焦点为被告李少华拖欠原告樊晨生工程款的数额。具体而言，被告李少华支付原告樊晨生的工程款中是否应当扣减：1.乙方（原告樊晨生）借款10万元；2.管理费77019元。庭审中，被告李少华称2003年1月28日的结算单是一次性形成的，在结算单中双方约定了乙方（原告樊晨生）借款10万元和管理费77019元应在工程款中扣除。原、被告双方对本院从临沂市中级人民法院调取的2003年1月28日结算单复印件下面最后一行“减乙方借款10万元，管理费77019.00〉416473.00”和右下角“2003.1.28前期付款项，不含樊借款”字样是否一次性形成存在争议，经鉴定，该份结算单复印件中下页边最后一行“减乙方借款10万元，管理费77019.00〉416473.00”字迹是后添加书写形成的；右下角“2003.1.28前期付款项，不含樊借款”中的“不含樊借款”字迹与前者不是使用同一书写工具一次书写形成的。对该鉴定意见书，本院予以认定，故原、被告双方在结算时没有关于扣除管理费和借款的约定，且原告否认在被告提交的结算证明复印件上签名，被告拒绝提供结算证明的原件，本院对此结算证明复印件不予认定。至于被告李少华主张原告樊晨生向其借款10万，被告李少华可持有关证据，另行主张。 关于原告主张的违约金问题。因原、被告签订的建设工程施工协议系无效合同，且原、被告双方2003年1月28日的结算单中并无违约金的约定，亦不存在关于工程价款履行期限的约定，故对于原告樊晨生关于“被告李少华没有按照双方约定及时兑现工程款，也没有按照协议的约定与原告方一同到铁路部门结算工程款，被告的行为存在违约，被告应向原告支付违约金10万元”的请求，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告李少华于本判决生效后十日内支付原告樊晨生工程欠款311692元。 二、驳回原告樊晨生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8494元，鉴定申请费15000元，由被告李少华负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  陈兰峰 审 判 员  肖 健 人民陪审员  张 涛 二〇一八年七月二十三日 书 记 员  王天琪