广东省茂名市茂南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0902刑初199号
公诉机关茂名市茂南区人民检察院。
被告人廖正伟，男，1986年12月29日出生，茂名市茂南区人，汉族，初中文化，个体司机，住所地：茂名市茂南区，户籍地：茂名市茂南区。因赌博违法行为于2017年1月14日被羁押，同日被茂名市公安局高新技术产业开发区分局处以行政拘留十五日、并处罚款三千元，并于2017年1月15日开始执行，2017年1月30日释放。涉嫌犯诈骗罪于2017年2月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人谢锡祥，系广东海法律师事务所律师。
茂名市茂南区人民检察院以茂南检公诉刑诉［2017］183号起诉书指控被告人廖正伟犯诈骗罪，于2017年5月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派检察员戴建兰出庭支持公诉，被告人廖正伟及其辩护人谢锡祥到庭参加了诉讼。现已审理终结。
茂名市茂南区人民检察院指控：被告人廖正伟于2016年8月，在茂名市茂南区光华路隔坑夜市，从一名摆地摊卖二手手机的男子手中购买一台用于斗牛赌博出千的手机及配套使用的扑克牌两盒及无线耳机一个。廖正伟为了在赌博中骗取他人的钱财，在2016年9月9日至9月10日期间，先后两次在茂名市路宝建材有限公司办公室内跟梁某、麦某等人赌博，在赌博过程中使用事先准备好的用于“斗牛”赌博出千的手机、扑克牌、无线耳机等工具进行诈骗，从中非法获取约3万元人民币。
公诉机关认为，被告人廖正伟无视国法，诈骗私人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人廖正伟对公诉机关指控其犯诈骗罪没有异议，但辩解其诈骗的数额没有那么多，大概在一万元以下。
被告人廖正伟的辩护人对于公诉机关指控廖正伟犯诈骗罪没有异议，辩称：一、公诉机关指控廖正伟诈骗数额3万元，证据不足，事实不清，应当以庭审查明的事实为准。二、廖正伟有以下量刑情节：1、主动自愿认罪，悔罪态度好；2、初犯、偶犯、无犯罪前科，可以酌情从轻处罚；3、廖正伟已经退赔被害人损失并取得谅解，双方达成和解协议，请求法院对其从轻处罚，处六个月以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：被告人廖正伟于2016年8月份的一天在茂名市茂南区光华路隔坑夜市，从一名摆地摊卖二手手机的男子处购买了用于扑克牌游戏赌博出千的“三星”扫描手机1台和配套使用的扑克牌2盒、金色子弹头无线耳机1个。2016年9月9日、9月10日，廖正伟先后两次在茂名市路宝建材有限公司办公室内与被害人梁某、麦某等人通过玩扑克牌游戏“斗牛”的方式进行赌博，在赌博过程中使用事先准备好的手机、扑克牌、无线耳机等工具作弊控制牌局达到最后稳赢不输的结果，从而骗取梁某、麦某人民币10000元。
2017年1月14日，茂名市公安局高新技术产业开发区分局因廖正伟的上述赌博行为而将其传唤到公安机关接受调查，同日对其处以行政拘留十五日、罚款三千元，并于2017年1月15日至1月30日执行拘留，还收缴了廖正伟交纳的罚款3000元。此外，公安机关扣押了廖正伟用于诈骗的作案工具“三星”扫描手机1台、扑克牌36张、金色子弹头无线耳机1个，以及廖正伟的个人合法财物苹果6S土豪金手机1台、黑色钱包1个（内有身份证、银行卡）、提包1个（上述物品现均由茂名市公安局高新技术产业开发区分局保管，未随案移送）。
另查明，在本案审理期间，被告人廖正伟与被害人梁某、麦某达成和解协议，退赔了两名被害人的损失，得到了两名被害人的谅解，并建议法院对廖正伟从轻处罚。
上述事实，有以下证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书，证明：公安机关根据工作中发现的线索于2017年2月10日对廖正伟诈骗案立案侦查。
2、《发案、破案经过》、《抓获经过》，证明：公安机关于2017年2月10日抓获廖正伟归案。
3、廖正伟的户籍资料、犯罪嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，证明：廖正伟已达刑事责任年龄，无前科劣迹。
4、行政处罚决定书、行政拘留执行回执、罚没收据，证明：廖正伟因本案赌博行为于2017年1月14日被茂名市公安局高新分局处以行政拘留十五日、罚款三千元，并于2017年1月15日开始执行，还收缴了廖正伟交纳的罚款3000元。
5、梁某、麦某的拘留证、逮捕证、起诉意见书，证明：梁某、麦某因涉嫌对廖正伟非法拘禁而被立案侦查。
6、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证明：侦查机关在嫌疑人廖正伟的出租屋中搜查并扣押手机两部、诈骗书三份、退还2万元诈骗赃款凭条一张、扑克牌三十六张、金色子弹耳机一个等物品。
7、接受证据材料清单，证明：证人黄某向侦查机关提供了“廖正伟赌博出千被当场揭穿视频”两段、“廖正伟演示出千过程视频”两段、“微信对话语音录音”两段。
8、调取证据通知书、廖正伟的农业银行账户交易流水明细表，证明：侦查机关到中国农业银行茂名分行调取了廖正伟2016年9月份的交易流水明细记录。
9、调取证据通知书、梁某的农村信用社银行账户交易记录明细表，证明：侦查机关到茂名市城区农村信用合作联社调取了梁某于2016年9月份的交易流水明细记录。
10、转账记录，证明：梁某通过支付宝向廖正伟转账汇报的情况。
11、廖正伟辨认的四份诈骗书，证明：廖正伟已向被害人退还所骗取的款项。
12、指认照片，证明：廖正伟签认了用于出千诈骗的手机、耳机、扑克牌和“廖正伟赌博出千被当场揭穿视频”、“廖正伟演示出千过程视频”中的相关截图；梁某指认了廖正伟在赌博出千中使用的工具。
13、谅解书二份、和解协议一份，证明：廖正伟已经与被害人梁某、麦某达成和解协议，退赔了两被害人的损失，取得了两被害人的谅解。
14、被害人梁某的陈述，证明：2016年9月9日和9月10日，其和廖正伟、麦某等人在路宝建材有限公司办公室参与“斗牛”赌博，每天均输了5000多现金。9月10日，其下午5时许，其发现廖正伟出千，就叫波仔等人把廖正伟带走了。
15、被害人麦某的陈述，证明：2016年9月10日，其和廖正伟、梁某等人打“斗牛”赌博，其输光了身上带去的4000多元给廖正伟。后来，有人发现廖正伟出千，梁某和几个高州仔就将廖正伟带上车走了。9月7日至9日，其与廖正伟等人以同样方式赌博时，共输给廖正伟3万元。
16、证人龚某的证言，证明：2016年9月10日14时许，其在路宝公司办公室看到梁某、麦某、廖正伟等司机在打“斗牛”赌钱。廖正伟做庄之后大多数都是赢，其看到他的桌子上堆了很多钱，估计赢了有两万元。梁某和麦某及其他司机都是在输钱。15时30分，门口进来3、4个人，梁某就开始说廖正伟出千。然后有人在廖正伟右耳拿出一个听筒，后来廖正伟被他们带出办公室。
17、证人苏某的证言，证明：2016年9月10日13时许，其在路宝公司办公室看到廖正伟、梁某、柯某还有2个或者3个司机以斗牛方式进行赌博。廖正伟刚开始的时候大部分都赔钱，后来坐庄后大部分都是赢钱，大概可能赢了二三万元。之后门口进来3、4个人，梁某就收起牌，说廖正伟出千，有人从廖正伟的右耳搜出一个金色耳塞形的物体。一个司机当时还演示了廖正伟是怎么利用手机出千的，就是耳塞有大小牌的声音提示。后来廖正伟被人带出办公室。
18、证人柯某的证言，证明：2016年9月10日，廖正伟又开始叫其他司机开始赌博，他们是赌现金的，其看到桌面上都是一张张的一百元。大概到了13时30分，其过去参与赌博，赌了三次，每次下注都是100元赌注，共输了300元现金，其就离开办公室办事。16时许，其回到办公室后面修东西，突然听到办公室里面吵了起来，其就看到梁某等人抓住廖正伟说他出千，廖正伟不出声，然后其就叫他们不要在办公室闹事，他们就出去了。
19、证人吴某的证言，证明：2016年9月9日，其与廖正伟、麦某、梁某、柯某等人在路宝公司办公室斗牛赌博，大家下赌注的数额是不定的，一般最低有50－100元，最高的金额有6000或7000元，其下过最大的注是500元，其赌博共输了700元。赌博所用的扑克牌都是廖正伟自己带过来的，他拿来之后就叫大家开始赌博。
20、被告人廖正伟的供述和在法庭审理中的辩解，证明：2016年8月初的一天晚上，其去到茂名市光华路隔坑夜市买了一款白色的仿三星山寨手机（SVNSANG），还配有两盒专用的扑克牌（正点扑克牌）和一个金色子弹头形状的无线耳机，除了正常的功能外，还能用于斗牛赌博，配合专用的扑克牌和耳机，就知道赌博过程中哪一把牌大。当时在地摊那卖手机的男子教会其怎么在赌博过程中使用这些专用的工具进行出千。2016年9月9日、9月10日，其使用上述作弊工具与梁某、麦某等人进行“斗牛”赌博。在这二天，其每天都带二万元现金去赌博。经其最后确认，大概赢取了梁某、麦某一万元以内的现金。
21、现场勘验检查工作记录，证明：案发现场的状况。
22、梁某、麦某、龚某的辨认笔录，证明：其三人均辨认出廖正伟是在赌博中出千诈骗的人。
23、视频光盘二张，证明：廖正伟在接受侦查人员讯问时进行了同步录音录像。
上述证据均由公诉机关提供，并经庭审质证、认证，为有效证据，本院予以确认。
关于公诉机关指控被告人廖正伟通过赌博出千方式骗取梁某、麦某等人约3万元人民币之指控意见，经查，被害人梁某陈述其于2016年9月9日输了5000多元现金给廖正伟；被害人麦某陈述其于2016年9月7日至9日共输给廖正伟3万元，但廖正伟始终否认，对于当天的情况也没有其他在场的证人可以证实，梁某、麦某关于9月9日所输款项数额的陈述均为孤证，不足以采信。被害人梁某陈述其于2016年9月10日在赌博中输了5000多元现金给廖正伟；被害人麦某陈述其于2016年9月10日在赌博中输了4000多元现金给廖正伟，在场的证人龚某、苏某也证实在当天见到廖正伟大约赢了二三万元，虽然龚某、苏某所表述的廖正伟所赢取的款项中除了被害人梁某、麦某的钱外，也包括廖正伟自己赌博前期输掉的钱，还包括其他参与赌博的司机输掉的钱，无法区分出梁某、麦某实际输给廖正伟的具体数额，但与梁某、麦某陈述的其二人输掉的金额之间不存在大的冲突和矛盾。而廖正伟最后确认其于2016年9月9日、9月10日通过赌博出千的方式骗取被害人梁某、麦某的款项在一万元以内，也与梁某和麦某陈述其二人于9月10日输掉的款项的总额能够取得一定的互证，可信程度较高。同时，根据证据疑点利益归于被告人的刑事诉讼证据规则，在本案证据之间无法完全印证，不能形成有效的证据链锁定廖正伟骗取梁某、麦某款项的具体数额的情况下，也应当采取就低不就高的方法以廖正伟最后确认的数额认定其骗取梁某、麦某款项数额为10000元。上述指控意见证据不足，认定事实错误，应当予以纠正。被告人廖正伟及其辩护人就此问题提出的辩解和辩护意见，理由成立，予以采纳。
本院认为，被告人廖正伟无视国家法律，以非法占有为目的，采取隐瞒赌博出千事实的方法骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控廖正伟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，但认定廖正伟诈骗犯罪的数额不当，依法应当予以纠正。廖正伟归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。廖正伟在案发后，与两被害人达成和解协议，退赔了两被害人的损失，取得了两被害人的谅解，依法可以从轻处罚。廖正伟因本案赌博违法行为而被公安机关行政处罚的羁押期间和罚款，由于其被行政处罚的违法事实与本案犯罪事实属于同一法律事实，根据一事不得二罚的法律适用原则，应当将其因本案犯罪事实而被行政处罚的羁押期间和罚款折抵其因犯罪而被判处刑罚的刑期和罚金。公安机关在处理本案过程中扣押的属于廖正伟犯罪所用的作案工具，依法应当予以没收，上缴国库；属于廖正伟个人的合法财产，依法应当返还给其。廖正伟的辩护人提出廖正伟是偶犯的辩护意见，经查，廖正伟是在事前准备作案工具，有预谋地实施诈骗，不属于偶犯，该辩护意见与事实不符，不予采纳。廖正伟的辩护人提出对廖正伟适用缓刑的辩护意见，经查，根据本案证据证实，廖正伟平时有赌博的恶习，具有一定的人身危险性，不适宜对其适用缓刑，该辩护意见理由不能成立，不予采纳。其余辩护意见，经查属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第（二）项、第（四）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条之规定，判决如下：
一、被告人廖正伟犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2017年1月14日至1月30日被行政处罚的羁押日期折抵刑期17日，又自2017年2月10月起至2017年6月22日止。罚金已抵缴。）
二、扣押的作案工具“三星”扫描手机一台、扑克牌三十六张、金色子弹头无线耳机一个，予以没收，上缴国库。
三、扣押的被告人廖正伟的合法财物苹果6S土豪金手机一台、黑色钱包一个（内有身份证、银行卡）、提包一个，返还给被告人廖正伟。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李志强
人民陪审员 梁统华
人民陪审员 谭 朗
二〇一七年六月七日
书 记 员 刘 丹
附本案有关法律和司法解释条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第三条诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：
（一）具有法定从宽处罚情节的；
（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；
（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；
（四）被害人谅解的；
（五）其他情节轻微、危害不大的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。