湖北省麻城市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂麻城民一初字第00253号
原告占某某。
委托代理人付文斌。
被告罗某某（小名罗汉阳）。
委托代理人丁永明。
原告占某某诉被告罗某某、夏某某及被告＊＊建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年1月27日立案受理后，依法组成由审判员丁学卫担任审判长，审判员雷锦锋、人民陪审员吴朝阳参加的合议庭，分别于2015年的3月19日、5月20日、7月14日公开开庭进行了审理。在审理过程中，原告撤回了对被告夏某某及被告＊＊建设集团有限公司的诉讼。经被告罗某某申请，依法对原告占某某受伤后需要的伤残等级、误工休息时间、后期治疗费作了重新鉴定。原告占某某及其委托代理人付文斌、被告罗某某及其委托代理人丁永明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告占某某诉称：原告自2013年起就是被告罗某某承包工程雇请的具体施工人员，双方口头约定按约200元／天的工价计算，平常可以预支，年终一起结算。＊＊建设集团有限公司承建湖北省孝感市汉川市仙女大道西街的汉海国际摩尔城项目，在施工时将该项目中的钢筋加工分包给夏某某，夏某某又将钢筋加工中的劳务工作转包给被告罗某某等人进行施工作业。被告罗某某在夏某某手中承包汉海国际摩尔城的钢筋劳务工程后，于2014年3月31日将原告等人从湖北省赤壁市的一工地调到该工地，从4月1日开始作业，原告的具体工作内容是吊钢筋（在地上将捆钢筋的绳索挂在航吊机的钩上，然后通过对讲机通知航吊司机起吊）。
2014年9月1日上午8点30分左右，原告在工地上吊钢筋时，不慎从一高处摔倒，原告顿感右小腿疼痛难忍；被告罗某某在现场发现后，就和同工地的工友罗某乙、蔡某一起把原告送到＊＊＊人民医院检查治疗，原告的伤情经诊断为右胫腓骨骨折，住院至9月3日后转院到＊＊＊骨伤专科医院进行住院治疗，9月10日行右胫骨切开复位内固定术，同年9月26日出院。出院医嘱，患肢禁负重，并行患肢功能锻炼，服活血止痛、接骨续筋药治疗，不适随诊，每2周来院复查。原告住院期间的医疗费是由被告罗某某支付的，护理也是罗某某安排工地的工友照料的。原告出院后回麻城遵照医嘱继续进行复查治疗。原告的伤情经＊＊＊人民医院法医司法鉴定所于2014年12月21日作出的鉴定意见为：原告的伤残程度为九级伤残，后期内固定物取出的医疗费用10000.00元，休息误工时间共计为伤后七个月，陪护时限三个月，陪护人员一人。原告曾为受伤后的赔偿问题找与被告协商未果。原告认为，其由被告罗某某雇请到承包的工地上做事，在做事的过程中所造成的伤害被告罗某某作为雇主理应承担赔偿责任，故依据《民事诉讼法》的规定提起诉讼，请求判令1、被告罗某某赔偿原告在从事雇佣活动中受伤所造成的损失70928.10元（已经扣除被告罗某某支付的2000元），其中医疗费342.50元，住院伙食补助费25天×50元=1250元，护理费28792元／年÷365天×60天=4732.80元，误工费41754元／年÷365天×150天=17160元，营养费100天×20元=2000元，交通费2000元，伤残赔偿金按照农村居民人均纯收入10849元／年×20年×10％=21698元，鉴定费1800元，被抚养人生活费（父亲）10年×农村居民人均年生活消费支出8681／年÷4人×10％＋（母亲）10年×农村居民人均年生活消费支出8681／年÷4人×10％=6944.80元，鉴定费1800元，后续治疗费10000元，精神抚慰金5000元。2、由被告承担本案的诉讼费用。
原告占某某为支持其诉讼主张，向本院提交了提供以下证据。
证据一、原告占某某身份证及家庭户口簿的复印件。拟证明：占某某个人身份的基本情况：家庭共有5口人，其中父亲占秀厚生于1945年5月26日，母亲熊绵胜生于1945年10月1日，女儿占海燕生于2003年1月25日；
证据二、原告占某某于2014年9月1日至9月3日在＊＊＊人民医院和2014年9月3日至9月26日在＊＊＊骨伤专科医院的住院病案。拟证明：1、占某某受伤后在＊＊市人民医院住院2天，在＊＊＊骨伤专科医院住院23天；2、占某某在＊＊＊人民医院的出院诊断为右胫腓骨骨折，出院医嘱：建议至上级医院手术治疗。在＊＊＊骨伤专科医院的入院诊断为右胫腓骨干骨折，并于2014年9月10日行右胫骨骨折开放整复内固定术，出院医嘱：患肢禁负重，并行患肢功能锻炼，服活血止痛、接骨续筋药治疗，不适随诊，每2周来院复查；3，罗＊＊在上述两医院的手术单上签名并陪护占某某；
证据三、＊＊＊司法鉴定所于2014年12月21日出具的麻医法鉴所（2014）临鉴字第518号鉴定意见书和鉴定费收据。拟证明：该鉴定所对占某某的鉴定意见为：伤残程度为九级伤残，评定后期该内固定物取出医疗费用10000.00元，或以实际支出数额为准；评定休息误工时间共计为伤后七个月；评定陪护时限三个月，陪护人员一人。占某某支出鉴定费1800元；
证据四、证人罗＊＊、蔡＊的证明。拟证明：占某某受伤是2014年9月1日发生在罗某某（小名罗汉阳）承包工程的工地上的事实；
证据五、占某某出院后复查治疗的医疗费发票。拟证明：占某某出院后按照医嘱进行复查治疗所支出医疗费共342.50元；
证据六、交通费的发票。拟证明：占某某治疗伤病和找被告要求赔偿，以及为提起诉讼准备材料所实际发生的交通费共计2000元；
证据七、＊＊＊＊村民委员会和＊＊派出所出具的证明一份。拟证明：占某某姊妹四人共同赡养父母；
证据八、病历复印费的票据一份；拟证明：占某某复印病历支出的费用为14元。?
被告罗某某辩称：1、原告说的受伤的经过不错，但是他当时受伤的位置距离坎子有一段，他受伤是在休息时间且在平地上受伤的。原告从事这个工种时间有很长，平时应该尽到注意的义务，他受伤自己也应该承担主要责任；另外，我是在夏某某手上承包的工地业务，夏某某是在＊＊建设集团有限公司手上承包的工程，我是受夏某某及被告＊＊建设集团有限公司老总的委托处理这件事的；2、原告与被告之间没有雇佣关系，被告找人是受夏某某指派的；3、原告的伤情评定级别过高，要求重新鉴定；其部分损失计算标准过高，请求法院依法调整。
被告罗某某为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据：
证据一、黄楚剑（2015）临法鉴字第245号鉴定意见书。拟证明原告的伤残程度为十级，后期治疗费为一万元，误工时间为150日，护理时间为60日；
证据二、鉴定费发票。拟证明被告花费的鉴定费用。
上述证据经庭审质证：被告罗某某对原告占某某提交证据一、二、四、五、六、七、八无异议，原告占某某对被告罗某某提交的证据无异议。对上述双方无异议的证据本院予以采信。
被告罗某某对原告占某某提交证据三有异议，认为伤残等级、误工休息时间、后期治疗费鉴定不真实，应该按照重新作出的鉴定来认定。
对于上述有争议的证据本院认为：原告占某某提交的证据三因已经由被告罗某某申请重新鉴定，原告对鉴定结论亦认可，应参考重新鉴定的意见认定，故对原告提交的证据三本院不予采信。
依庭审质证和认证情况，经审理查明：＊＊建设集团有限公司承建湖北省孝感市汉川市仙女大道西街的汉海国际摩尔城项目，在施工时将该项目中的钢筋加工分包给夏某某，夏某某又将钢筋加工中的劳务工作转包给被告罗某某等人进行施工作业，原告占某某是被告罗某某承包工程雇请的具体施工人员。被告罗某某在夏某某手中承包汉海国际摩尔城的钢筋劳务工程后，于2014年3月31日将原告等人从湖北省赤壁市的一工地调到该工地开始作业，原告的具体工作是负责在地上将捆钢筋的绳索挂在航吊机的钩上，然后通过对讲机指挥航吊司机起吊。
2014年9月1日上午8点30分左右，原告在工地上指挥吊钢筋时不慎摔倒，由被告罗某某和同工地的工友罗某乙、蔡某一起将原告送到＊＊＊人民医院检查治疗，原告的伤情经诊断为右胫腓骨骨折，住院至9月3日后转院到＊＊＊骨伤专科医院进行住院治疗，9月10日行右胫骨切开复位内固定术，同年9月26日出院。出院医嘱，患肢禁负重，并行患肢功能锻炼，服活血止痛、接骨续筋药治疗，不适随诊，每2周来院复查。原告住院期间被告罗某某和夏某某共同支付了医疗费16660.64元及其他费用共计19000元，并安排原告工友罗某乙护理照料，支付了护理费5400元。原告出院后回麻城遵照医嘱继续进行复查治疗，原告花费医疗费342.50元，被告支付了费用2000元。原告的伤情经黄楚剑（2015）临法鉴字第245号鉴定意见书鉴定，其伤残程度为十级，后期治疗费为10000元，误工时间为150日，护理时间为60日。后原、被告就赔偿事宜协商未果。遂酿成纠纷。
另查明：原告占某某姊妹四人共同扶养父母亲。
本院认为：一、原告占某某由被告罗某某雇请在工地上从事塔吊工作，并由被告负责支付劳动报酬，其与被告罗某某之间构成劳务雇佣关系。雇员在从事指定的工作中受到伤害，雇主应该承担责任。故原告占某某要求被告罗某某赔偿的诉请应予支持；二、原告占某某在此事故中没有尽到注意安全的义务，也有一定的过错，结合本案的实际情况，由原告自行承担20%的赔偿责任较为适宜；三、被告罗某某辩称的原告不是其雇请的员工，与原告之间不存在雇佣关系与事实不符，本院不予采纳；被告认为原告应承担主要责任，因其未提供原告在从事雇佣活动中有重大或过失行为的相关证据证实，本院亦不予采纳；三、原告占某某诉请赔偿的项目和标准部分与事实不符，或计算标准过高，本院依法作如下调整：精神抚慰金结合原告的伤情和其家庭实际情况确定为3000元较为适宜；因原告住院期间被告已经安排人员照料并支付了护理费，故护理的时间应该扣减原告住院的时间天数25天；交通费根据原告就医诊断及做鉴定的实际情况确定为1500元；误工费应该按照农、林、牧、渔业在岗职工人均年工资收入计算；营养费应该按照15元一天计算；被告申请重新鉴定因为改变了原告原鉴定结论，其所花费用2000元应由原告负担。依照重新作出的鉴定结论和本案审理时的国家统计标准，对此次事故给原告占某某造成的损失及精神抚慰金认定如下：1、医疗费为17003.14元，（包括罗某某已经支付16660.64元和占某某自己支付的342.50元）；2、误工费为10770.82元［计算方法为26209元／年（2015年度农业在岗职工人均年平均工资收入）÷365天／年×鉴定评定休息务工时间为150天］；3、后期治疗费为10000元；4、护理费为2760.88元［计算方法为28792元／年（2015年度居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入）÷365天／年×（鉴定的陪护时间60天-被告已支付护理费时间25天）］×1人护理；5、住院伙食补助费为1250元［计算方法为参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（住院治疗25天）×50元／天］；6、营养费为1500元［比照当地居民平均生活费标准按比例15元／天×100天］；7、残疾赔偿金为21698元［计算方法为10849元／年（2015年度湖北省农村居民人均人均纯收入）×20年×伤残等级10%］；8、精神抚慰金为3000元；9、交通费为1500元；10、被抚养人生活费6944.80元［10年×2015年度湖北省农村居民人均年生活消费支出8681／年÷4人×10％×2人］；11、鉴定费1800元。原告占某某的各项经济损失共计78407.56元，上述赔偿款由被告罗某某在责任范围内承担80%，即62726元。四、被告罗某某已垫付医药费及其他费用21000元应予以扣除。
经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告占某某受伤害造成的各项经济损失共计78407.56元，由被告罗某某在责任范围内承担62726元；扣除被告垫付的医疗费、其他费用21000元，以及原告应承担的重新鉴定费用2000元后，被告罗某某实际应赔偿原告占某某经济损失39726元。
二、驳回原告占某某的其他诉讼请求。
上述第一项项赔偿款项于本判决生效后五日内由被告方开云一次性付清。逾期未履行，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1400元，由原告占某某负担550元，由被告罗某某负担850元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费（按一审裁判文书诉讼费预交），款汇至黄冈市中级人民法院立案庭，上诉人须在上诉期届满七日内足额交纳上诉费，否则，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 丁学卫
审 判 员 雷锦锋
人民陪审员 吴朝阳
二〇一五年七月十七日
书 记 员 鲍举东