河南省获嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）获刑初字第73号
公诉机关获嘉县人民检察院。
被告单位河南牧歌生物科技有限公司，住所地新乡榆东产业聚集区。
法定代表人程建勋。
诉讼代表人郑有俊，现担任被告单位河南牧歌生物科技有限公司办公室主任。
被告人陶某某，河南牧歌生物科技有限公司技术员，现住湖南省长沙市开福区。因涉嫌非法经营，于2013年4月25日被新乡市公安局直属分局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，2013年5月30日被新乡市公安局直属分局逮捕，2013年12月12日被获嘉县人民检察院取保候审。
辩护人李传水，湖南明竹律师事务所律师。
被告人程某甲，河南牧歌生物科技有限公司负责人，现住。因涉嫌非法经营，于2013年4月25日被新乡市公安局直属分局刑事拘留，2013年5月30日被新乡市公安局直属分局取保候审。
辩护人席顺国，河南宇华大众律师事务所律师。
辩护人张勤，河南宇华大众律师事务所律师。
被告人程某乙，河南牧歌生物科技有限公司销售员，现住延津县。因涉嫌非法经营，于2013年4月25日被新乡市公安局直属分局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，2013年5月30日被新乡市公安局直属分局逮捕，2013年12月12日被获嘉县人民检察院取保候审。
被告人许某某，苏州奥特莱化工有限公司业务员，现住江苏省盐城市盐都区。因涉嫌非法经营，于2013年8月15日被新乡市公安局直属分局刑事拘留，2013年9月18日被新乡市公安局直属分局取保候审。
辩护人陈军，江苏一正律师事务所律师。
获嘉县人民检察院以新获检公诉刑诉（2014）62号起诉书指控被告单位河南牧歌生物科技有限公司、被告人陶某某、程某甲、程某乙、许某某犯非法经营罪，向本院提起公诉，新乡市中级人民法院于2014年5月7日作出（2014）新刑一指字第17号指定管辖决定书指定本院审判，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。获嘉县人民检察院指派检察员徐来斌、张素芳出庭支持公诉，被告单位河南牧歌生物科技有限公司诉讼代表人郑有俊、被告人陶某某及其辩护人李传水、被告人程某甲及其辩护人席顺国、张勤、被告人程某乙、被告人许某某及其辩护人陈军到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人程某甲系被告单位河南牧歌生物科技有限公司的实际出资人。2011年底，被告人程某甲经人介绍与被告人陶某某相识。随后，双方签订合作协议，约定由被告人程某甲以河南牧歌生物科技有限公司的厂房、设备等资产出资并负责流动资金的筹措，被告人陶某某以其拥有的生产技术在化工行业的社会资源出资并负责公司新产品的开发，同时约定利润按6：4分配。被告人程某乙主要负责被告单位河南牧歌生物科技有限公司的销售。
之后，被告单位河南牧歌生物科技有限公司、被告人陶某某、被告人程某甲在未取得农药登记证的情况下，于2012年至2014年3月期间，非法生产、销售“吡唑醚菌酯”6013.3公斤，销售金额达1076243.25元；非法生产、销售“氯虫苯甲酰胺”10992.6公斤，销售金额达3599592.56元。
2013年2月至4月份，被告人程某乙非法销售“吡唑醚菌酯”和“氯虫苯甲酰胺”金额共计2127475元，并将其中的2062000元汇入被告人陶某某银行卡。其中，2013年3月份，被告人许某某在没有经营农药“氯虫苯甲酰胺”资质的情况下，从被告人程某乙处购买价值527900元的“氯虫苯甲酰胺”，销售给孙某等人，货款由苏州奥特莱化工有限公司负责人朱某分五次汇入被告人程某乙银行卡。
2013年4月24日，侦查机关在被告单位河南牧歌生物科技有限公司仓库当场查获“吡唑醚菌酯”1608公斤，经鉴定价值794030.4元；“氯虫苯甲酰胺”80公斤，经鉴定价值58028.8元。被告人陶某某命名的氯虫苯甲酰胺半成品E1、E2、E4、E5、E7、E9若干公斤。
2013年4月26日，经上海市农药研究所分析中心检验，被告单位河南牧歌生物科技有限公司生产、销售的“吡唑醚菌酯”含量为86.7%、88%，“氯虫苯甲酰胺”含量为89.1%。
公诉机关同时提供了相应的证据认为，被告单位河南牧歌生物科技有限公司、被告人陶某某、程某甲、程某乙、许某某违反国家规定，未经许可，擅自生产、销售农药，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告单位的诉讼代表人郑有俊对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人陶某某辩解：我一直从事农药的科学研究，我们就是做这个工作的，必须经过实验、数据收集，才能登记，我是进行科学研究的，我的行为构不上犯罪。
被告人陶某某的辩护人认为：1、本案定性为非法经营罪法律依据不足；2、被告人陶某某系国内知名农药专家，对世界先进农药产品具有进行科学实验的职责和义务；3、河南牧歌公司不构成假冒专利或擅自生产、经营农药的行为。综上，被告人陶某某的行为构不成非法经营罪，请求依法宣告陶某某及相关人员和公司无罪。
被告人程某甲辩解：我将公司的股份给程建勋、陶某某分割以后，我就没有再参与公司的经营管理，2009年公司成立时是我出资的，但陶某某接收公司管理之后，我没有给公司投资，没有参与公司管理经营。
被告人程某甲的辩护人认为：1、公诉机关所举证据不能证明涉案产品氯虫苯甲酰胺、吡唑醚菌酯属于农药，同时不能证明生产或销售该两种产品需要办理许可证，指控被告单位犯非法经营罪证据不足；2、被告人程某甲不是单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不应对单位犯罪负刑事责任。
被告人程某乙辩解：我不知道我销售的产品需要办证，我认为这是农药中间体，它的用途是多项的，不是农药。
被告人许某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人许某某的辩护人认为：1、被告人许某某主观上并不明知其购销的化工产品是农药“氯虫苯甲酰胺”，公诉人所提交的证据也不能证明其主观是明知的；被告人许某某销售该产品未以营利为目的。故被告人许某某的行为不符合非法经营罪的主观构成要件。2、退一步讲，被告人许某某即使构成非法经营罪，其具有如下法定、酌定从轻或减轻情节，依法应对许某某从轻处罚：（1）许某某系初犯、偶犯。此前一直表现良好，无任何前科劣迹；（2）许某某系从犯，且系被动参与。（3）许某某认罪态度较好，能够真诚悔罪；（4）主观恶性较小，所实施行为的社会危害性不大。
经审理查明：被告人程某甲系被告单位河南牧歌生物科技有限公司的实际出资人。2011年底，被告人程某甲经人介绍与被告人陶某某相识。随后，双方签订合作协议，约定由被告人程某甲以河南牧歌生物科技有限公司的厂房、设备等资产出资并负责流动资金的筹措，被告人陶某某以其拥有的生产技术、在化工行业的社会资源出资并负责公司新产品的开发，同时约定利润按6：4分配。被告人程某乙主要负责被告单位河南牧歌生物科技有限公司的销售。
2012年至2013年3月期间，被告单位河南牧歌生物科技有限公司在未取得农药登记证的情况下，非法生产“吡唑醚菌酯”3733.80公斤，其中已销售2179.50公斤，销售金额为1076243.25元；非法生产“氯虫苯甲酰胺”5010.10公斤，其中已销售4962.50公斤，销售金额为3599592.56元。
2013年2月至4月份，被告人程某乙非法销售被告单位河南牧歌生物科技有限公司非法生产的“吡唑醚菌酯”和“氯虫苯甲酰胺”，销售金额共计2127475元，并将其中的2062000元汇入被告人陶某某的银行卡。其中，2013年3月份，被告人许某某在没有经营“氯虫苯甲酰胺”资质的情况下，从被告人程某乙处购买价值527900元的“氯虫苯甲酰胺”，销售给孙某等人，货款由苏州奥特莱化工有限公司负责人朱某分五次汇入被告人程某乙银行卡。
2013年4月24日，侦查机关在被告单位河南牧歌生物科技有限公司仓库当场查获“吡唑醚菌酯”1608公斤、“氯虫苯甲酰胺”80公斤以及被告人陶某某命名的“氯虫苯甲酰胺”半成品E1、E2、E4、E5、E7、E9若干公斤。经新乡市价格认证中心鉴定（价格鉴定基准日为2013年4月24日）查获的1608公斤“吡唑醚菌酯”价值794030.4元、80公斤“氯虫苯甲酰胺”价值58028.8元。
2013年4月26日，经上海市农药研究所分析中心检验，被告单位河南牧歌生物科技有限公司生产、销售的“吡唑醚菌酯”含量为86.7%、88%，“氯虫苯甲酰胺”含量为89.1%。
上述事实，有被告人陶某某、程某甲、程某乙、许某某的供述、证人高某、穆某、苏某、赵某、程某丙、郭某、程某丁、郑有俊、李某、程建勋、易某、郑某、孙某、邢某、莫某、朱某的证言相互印证，另有被告人程某甲、陶某某、程某乙、许某某的户籍证明、新乡市公安局扣押物品、文件清单、银行交易明细、郑某销售伪劣产品一案相关材料、湖南大方农化公司非法经营一案相关材料、抽样取证凭证、巴期夫（中国）有限公司营业执照、专利登记簿副本、中华人民共和国国家标准农药中文通用名称、农药登记证、农药临时登记证、巴期夫（中国）有限公司授权委托书、上海杜邦农化有限公司营业执照、发明专利说明书、全国农药标准化技术委员会秘书处关于“氯虫苯甲酰胺”命中文通用名称的函、农药登记证、纳幕尔杜邦公司授权书、河南牧歌生物科技有限公司营业执照、关于成立合作公司的协议、章程等工商档案材料、名片、发货通知单、托运单、出库单、销售财务往来白条、价格证明、新乡市农业局证明、新乡市公安局犯罪侦查支队抓获经过、盐城市盐都区公安局龙冈派出所抓获经过、杜邦公司、巴斯福公司的报案材料、物流公司货运单、牧歌公司发货通知单、出库单、苏州奥特莱化工有限公司工商档案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、获嘉县人民检察院案款票据一张、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、新乡市价格认证中心价格鉴定结论书、上海市农药研究所分析中心检验报告、河南正源会计师事务所司法鉴定报告等证据在案证实，足以认定。
本院认为，被告单位河南牧歌生物科技有限公司违反国家规定，未经许可擅自生产、销售农药，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陶某某、程某甲作为被告单位直接负责的主管人员，被告人程某乙作为被告单位直接责任人员，均应当按照非法经营罪定罪处罚。被告人许某某违反国家规定，未经许可擅自销售农药，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告单位河南牧歌生物科技有限公司、被告人陶某某、程某甲、程某乙、许某某犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。
被告人陶某某关于其一直从事农药的科学研究，其就是做这个工作的，必须经过实验、数据收集，才能登记，其是进行科学研究的，其行为构不上犯罪的辩解意见，经查，被告人陶某某与程某甲签订合作协议，其负责公司新产品的开发，并同时约定利润分配比例，之后非法生产、销售“吡唑醚菌酯”、“氯虫苯甲酰胺”数量之多、金额之大，显然已不是其所谓的“科学研究”，其主观方面是故意，并具有谋取非法利润的目的，另外，我国国内首次生产的农药的登记按照田间试验阶段、临时登记阶段、正式登记阶段三个阶段进行，即便是田间试验阶段，亦需提出田间试验申请，经批准，方可进行田间试验，田间试验阶段的农药不得销售，故被告人陶某某的该辩解意见本院不予采信。
被告人陶某某的辩护人关于本案定性为非法经营罪法律依据不足；河南牧歌公司不构成假冒专利或擅自生产、经营农药的行为；被告人陶某某的行为构不成非法经营罪，请求依法宣告陶某某及相关人员和公司无罪的辩护意见。被告人程某甲的辩护人关于公诉机关所举证据不能证明涉案产品氯虫苯甲酰胺、吡唑醚菌酯属于农药，同时不能证明生产或销售该两种产品需要办理许可证，指控被告单位犯非法经营罪证据不足的辩护意见。经查，我国实行农药登记制度。生产（包括原药生产、制剂加工和分装）农药，必须进行登记。我国实行农药生产许可制度。被告单位未经登记，未经许可，非法生产、销售氯虫苯甲酰胺、吡唑醚菌酯，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪对其定罪处罚，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，故该辩护意见本院不予采信。
被告人程某甲关于其将公司的股份给程建勋、陶某某分割以后，就没有再参与公司的经营管理，2009年公司成立时是其出资的，但陶某某接收公司管理之后，其没有给公司投资，没有参与公司管理经营的辩解意见；辩护人关于被告人程某甲不是单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不应对单位犯罪负刑事责任的辩护意见，经查，被告人程某甲先期在侦查阶段供述：其提供场地、厂房、设备及流动资金300万元，陶某某提供技术生产、销售，利润是六四分，年底分成；被告人陶某某的供述证实，被告人程某甲也经常到公司来跑资金，管理公司的事务；证人穆某的证言证实河南牧歌生物科技有限公司老板是程某甲，证人苏某的证言证实程某甲是河南牧歌生物科技有限公司的管理人员，并和陶某某均负责主管该公司会计；证人赵某的证言证实河南牧歌生物科技有限公司的法人是程建勋，但其不经常在公司，具体负责人是程建勋的父亲程某甲，程某甲是总负责；证人程某丙的证言证实河南牧歌生物科技有限公司是其父亲程某甲投资兴建的，法人是其哥哥程建勋，但程建勋就不去公司，上述被告人供述、证人证言及本案其他相关证据足以证实被告人程某甲系被告单位直接负责的主管人员，依法应当对其判处刑罚。
被告人程某乙关于其不知道销售的产品需要办证，其认为这是农药中间体，它的用途是多项的，不是农药的辩解意见，理由不足，本院不予采信。
辩护人关于被告人许某某主观上并不明知其购销的化工产品是农药“氯虫苯甲酰胺”，公诉人所提交的证据也不能证明其主观是明知的；被告人许某某销售该产品未以营利为目的，故被告人许某某的行为不符合非法经营罪的主观构成要件的辩护意见，理由不足，本院不予采信。辩护人关于被告人许某某系从犯的辩护意见，于法无据，本院不予采信。辩护人关于被告人许某某系初犯、偶犯，无前科劣迹，认罪态度较好，有悔罪表现的辩护意见，本院予以采信。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告单位河南牧歌生物科技有限公司犯非法经营罪，判处罚金65万元。
二、被告人陶某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金15万元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
三、被告人程某甲犯非法经营罪，判处罚金15万元。
四、被告人程某乙犯非法经营罪，判处罚金10万元。
五、被告人许某某犯非法经营罪，判处罚金5万元。
（上述罚金限判决生效后十日内交付本院，上缴国家财政。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接上诉于新乡市中级人民法院，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 陈希勇
审判员 刘玉民
审判员 马秀艳
二〇一四年十二月十二日
书记员 桑 鹏