山东省东平县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第2916号
原告：李井伟，男，1976年1月7日出生，住东平县。
委托诉讼代理人：姜英奎，山东超然律师事务所律师。
被告：李振刚，男，1964年1月12日出生，住东平县。
委托诉讼代理人：张瑞萍，东平县东平第二法律服务所法律工作者。
被告：郭巧玲，女，1987年4月22日出生，住兖州市。
委托诉讼代理人：孙太圣，东平县东平第四法律服务所法律工作者。
原告李井伟与被告李振刚、郭巧玲产品责任纠纷一案，本院于2015年9月14日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李井伟及其委托诉讼代理人姜英奎、被告李振刚及其委托诉讼代理人张瑞萍、被告郭巧玲及其委托诉讼代理人孙太圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李井伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告依法赔偿损失10万元（庭审中变更为83647元）；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年1月至4月份，两被告向原告销售狐狸专用精液稀释液（以下简称稀释液），其中12瓶涉嫌假冒伪劣，致使原告养殖的狐狸空怀未育，造成巨大的经济损失。原告向有关部门进行了举报，东平县工商行政管理局作出行政处罚决定书，对其进行了处罚。对于民事赔偿，原告多次主张权利，被告置之不理。为维护原告合法权益，特诉至贵院，望依法支持诉请。
李振刚辩称，一、原告所述我于2015年1至4月份向其销售稀释液与事实不符。我从事特种动物养殖，因业务关系认识了郭巧玲。郭巧玲除了从事特种动物养殖外，还经营特种动物饲料、饲料添加剂、狐狸用品等，还是特种动物人工受精技术员。后郭巧玲找到我，由我找到场地，郭巧玲在我家中成立了特种动物输精站。2015年春，郭巧玲将自己用的稀释液放到我家中，如有养殖户需要，就出售给他们。据郭巧玲讲，稀释液没有加价。后来养殖户发现稀释液有的没有标注生产日期，有的有涂改现象，养殖户（包括原告）共9人要求郭巧玲退货并赔偿损失。因双方没有达成一致意见，原告还曾扣过郭巧玲的一辆黑色越野车。以上事实看出，原告所述的稀释液不是我出售给他们的，因此原告不应起诉我。二、原告所述养殖的狐狸空怀与事实不符。没有用过稀释液的狐狸或者野生狐狸均有繁殖能力，只是野生狐狸与人工养殖的繁殖能力大小不同。人工养殖的狐狸繁殖率高低，与饲料、温度、噪音等均有关系。稀释液的质量问题与原告饲养的狐狸繁殖率高低是否有因果关系，原告负有举证责任。
被告郭巧玲辩称，一、我担任李振刚的技术员，向原告出售稀释液情况我不了解。二、我的稀释液质量没有问题。三、关于狐狸怀孕几率涉及各方面的因素，至少包括狐狸是否处于发情期及技术条件、饲养条件、噪音大小、稀释液与精液配比比例、温度、卫生条件等。原告认为狐狸空怀与稀释液质量有关，没有事实根据。四、我不是行政处罚的相对人，该处罚与我无关。行政处罚的根据是无证经营，不等于所售商品有质量问题，所以该处罚不能成为支撑原告诉求的有效证据。五、包含原告在内的广大狐狸养殖户，众所周知的客观情况是都在使用稀释液，国家没有相关标准规范，所以该类产品目前没有标准参照，我也是在无害和合乎法律规定的前提下销售稀释液。综上，应驳回原告对我的诉求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告向本院提交的证据有：1、工商行政处罚决定书一份，主张原告购买使用被告提供的稀释液导致狐狸空怀，造成经济损失，原告等人对被告销售伪劣产品的行为进行了举报，工商局最终认定被告销售伪劣产品事实清楚，予以行政处罚。2、2015年6月3日，东平县工商局对李振刚的询问笔录一份，主张涉案产品稀释液是被告李振刚从郭巧玲处进来然后出售给原告。瓶上的涂改痕迹是郭巧玲涂改的，包括13瓶无日期的、21瓶涂改的，共34瓶存在缺陷，属于伪劣产品。3、录音笔录材料及光盘各一份，主张稀释液生产日期是郭巧玲涂改的，郭巧玲及其姨夫对稀释液不合格造成狐狸空怀的事实予以认可，郭巧玲及其弟弟也对涂改事实予以认可。
被告李振刚质证后对原告提交的证据1有异议，认为该决定书至今未生效。在接到行政处罚决定书后，依法提出了行政复议，东平县人民政府法制办向我出具了受理通知书，我至今未收到法制办的任何书面材料，不知是维持还是撤销处罚决定。即使该处罚决定书已经生效，处罚决定书没有认定是稀释液导致狐狸空怀，也没有认定稀释液系伪劣产品，该决定书是按照无照经营处罚的，因此不能证明原告主张的稀释液系伪劣产品导致其空怀。对原告提交的证据2有异议，认为当时工商局调查我时，我曾向工商局提供线索，稀释液是郭巧玲的，工商局虽然通知郭到工商局接受调查，但郭巧玲没有去。因多个养殖户不断去工商局找，工商局为了给养殖户有个交代，在事实不清的情况下就草率出具了行政处罚决定。该笔录中工商局并没有定论稀释液是伪劣产品，无法证明原告主张。对原告提交的证据3有异议，认为录音大部分内容可以看出稀释液涂改日期与我无关，也不是我销售给原告的，第三页中丁吉银认可稀释液效果很好，其中丁吉银说“我用了狐狸稀释液，那三排狐狸没产几窝”，证明丁吉银及其他养殖户用了稀释液后，并没有空怀（绝产）。
被告郭巧玲质证后对原告提交的证据1有异议，认为该证据证明了处罚根据是无照经营，不涉及产品质量，处罚行政相对人不是郭巧玲，因此对郭不生效。对证据2没有异议。对证据3有异议，我只是将“2014年”改为“2015年”。我将错误标注的日期予以纠正，没有问题，与稀释液质量好坏无关。
被告李振刚向本院提交的证据有：1、2015年10月13日东平县人民政府法制办受理通知书一份，主张东平县工商局对李振刚无照经营稀释液的行为进行处罚后，李振刚依法提出行政复议，复议机关受理后至今未向其出具处理结果，证明行政处罚决定至今未生效。2、2015年9月22日，李振刚妻子徐明兰、女儿李霞与丁吉银（另案原告）的对话录音，主张丁吉银承认狐狸产量一般化，并非是原告诉称的空怀，同时证明丁吉银承认狐狸产量与输精技术、喂养、动物发情均有关，狐狸稀释液并不是李振刚涂改的生产日期，也不是李出售给他的。3、2015年10月13日，养殖户成善秋出具的证明一份，证明稀释液是郭巧玲卖给他的，李只是介绍人而已，因此原告购买的稀释液与李无关。
原告李井伟质证后对被告李振刚提交的证据1真实性无异议，但认为该证据只是受理通知书，没有显示最终处理结果。并且证明了李振刚销售稀释液的事实，本案中李属于伪劣产品销售者。对证据2有异议，认为李振刚妻子徐明兰，女儿李霞与丁吉银的对话录音，所谓的产量一般化，是丁吉银含蓄的说法，被告曲解了原意。对证据3有异议，认为不符合证据规则要件，证人应出庭作证，且该证据说明了二被告相互配合，销售稀释液，该证明还是成善秋的个人观点，与本案无关。
被告郭巧玲质证后对被告李振刚提交的证据1无异议。对证据2真实性及证明内容均无异议。认为丁吉银在录音中明确表示产量一般化，就是对狐狸繁殖率正常满意的明确表示，同时丁吉银明确表示狐狸怀孕几率受多种因素影响，没有提到稀释液质量出现问题。对证据3无异议。
被告郭巧玲向本院提交的证据有（2015）东民初字第2913号证人刘某的证言，证明该稀释液其他广大养殖户都在用，没有出现问题。
原告李井伟质证后对证人刘某的证人证言有异议，认为证人证言不真实；对稀释液主要功能解释错误；证人对自己在2015年买了多少、一瓶用于多少母狐狸均不清楚；证人使用了被告提供的三无产品，其主观表述只是证明了个人情况，与本案无关。
被告李振刚质证后对证人刘某的证人证言无异议，认为该证人证明了蓝狐繁殖率仅为2.5个，2015年蓝狐皮毛市场低迷。
被告郭巧玲对证人刘某的证人证言无异议。
本院依原告申请依法委托泰安信诚价格评估事务所对原告饲养狐狸的损失价值进行鉴定，该所出具泰信价评字（2015）第1-174号物品价格评估结论书，认为根据原告提供的资料，该户共饲养母狐狸260只，其损失价值评估为：260只×321.72元／只＝83647.00元。原告支出鉴定费2500元。
原告李井伟质证后对该物品价格评估结论书无异议。
被告李振刚质证后对该物品价格评估结论书有异议，认为1、对于报告中的价格依据第四项市场调查资料，该报告中没有附加市场调查资料。2、该鉴定检材没有组织原被告双方质证。3、评估明细中经查部分，评估报告没有在原告的养殖场狐狸繁殖期间对证据进行保全，也没有向被告询问有关情况；不能证明原告狐狸全部空怀，也不能证明其空怀是因使用稀释液造成；对于狐狸皮的定价偏高，没有把公狐狸的饲料成本分摊进去；银狐蓝狐的比例问题，因没有具体数额，结论是妄加猜测；泰安信诚价格评估事务所只能对价格进行评估，无权对稀释液造成狐狸繁殖率高低进行结论。因此该证据不能作为定案依据。
被告郭巧玲质证后对该物品价格评估结论书有异议，认为该报告第三页第二行，委托事项为饲养狐狸损失价值，但在损失价值评估明细中却记载了“该评估标的物因使用过期精液稀释液造成母狐狸空怀的损失”，等于评估机构超越了委托权限把价值损失造成的原因也予以表述；同时原告所饲养的狐狸数量是评估机构赖以评估的客观基础，但是原告及评估机构对此未经保全、登记，该评估结论不客观，不能作为定案依据。其他同李振刚质证意见。
经本院询问，泰安信诚价格评估事务所于2016年6月8日向本院出具了的证明，证实狐狸数量是由申请人提供。原被告对该证明均无异议。
本院依职权向东平县工商行政管理局调取对被告李振刚的行政处罚决定书、工商机关询问被告李振刚的调查笔录、询问原告李井伟的调查笔录、被告李振刚的行政复议申请书、东平县人民政府行政复议决定书各一份。
原告李井伟质证后对行政处罚决定书无异议，认为该决定证明了李振刚的非法销售行为；对李振刚的调查笔录部分事实不认可；李振刚在笔录中认可原告在其处购买、瓶上的标示是兖州经销商涂改、共32瓶涂改过、无营业执照，对上述事实认可；对李井伟的调查笔录无异议；对行政复议决定书无异议，其维持了对被告的处罚决定；行政复议申请书与本案无关。
被告李振刚质证后对行政处罚决定书、询问笔录同之前质证意见，李井伟的调查笔录与原告提交的录音光盘矛盾，原告及成善秋的证明均认可销售稀释液的人是郭巧玲不是李振刚，李井伟陈述的内容不属实；对行政复议决定书，李振刚至今未接到该决定书，应出示送达该决定书的送达回执，如被告收到该决定书，要提起行政诉讼，行政复议决定书至今未生效。
被告郭巧玲质证后对行政处罚决定书有异议，行政复议决定书未向李振刚送达，不生效；对李井伟的调查笔录有异议，该笔录是李井伟个人单方陈述，李井伟也是原告之一，与本案有利害关系；工商局在询问其他原告是否认可李井伟的意见，这一行政行为涉嫌违法，询问证人应个别进行，不应集体询问。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2015年，被告李振刚未经工商部门核准登记，擅自在家中从事稀释液、输精设备等经营活动。其中销售的稀释液21瓶的生产日期有涂改现象，13瓶没有标注生产日期，涉案产品货值640元。后被李井伟等人举报到东平县工商行政管理局。2015年8月20日，东平县工商行政管理局作出泰东工商处字第【2015】03-004号行政处罚决定书，对被告李振刚处以“1、对无照经营行为罚款2500元上缴国库。2、责令停止销售有关产品，并处200元的罚款上缴国库”的行政处罚。被告李振刚对该行政处罚不服，以其没有从事稀释液、输精设备销售等经营活动、该行为皆是郭巧玲所为、东平县工商局行政处罚决定事实不清、证据不足、程序违法应当予以撤销等为由向东平县人民政府提起行政复议申请。2015年12月2日，东平县人民政府作出东政复决字【2015】第25号行政复议决定书，维持东平县工商局作出的泰东工商处字第【2015】03-004号行政处罚决定书。
被告李振刚在工商机关对其制作的询问调查笔录中认可原告等人购买的稀释液是从本人处购买，其是从兖州郭巧玲处购进的。被告郭巧玲认可李振刚所售稀释液是从其处购进。
关于狐狸数量，鉴定机构并未到原告饲养地实地查看、清点原告所主张的因使用购买的狐狸专用稀释液导致空怀的狐狸的数量及蓝狐、银狐狐狸的比例。本案260只狐狸的数量系原告单方向鉴定机构提供，庭审中原告亦未提供相关证实主张的狐狸数量。
被告李振刚、郭巧玲均未提供本案稀释液的产品质量合格证。
本院认为，原告李井伟所用稀释液系在被告李振刚处购买，被告李振刚自被告郭巧玲处进货事实能够成立，原告如因稀释液产品质量存在问题而造成的损失，应当获得赔偿。本案的焦点问题是：一、原告所购买稀释液是否合格；二、原告所主张的损失是否能得到支持，即本案物品价格评估结论书鉴定的损失价值是否能够作为本案原告主张的经济损失的定案依据。
关于焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。亦即产品质量纠纷适用举证责任倒置原则。《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。根据该规定，原告有权向二被告主张权利。二被告未能指明生产者，亦未提交有关产品合格的证据，应当承担对自己不利的法律后果，涉案产品应认定为不合格产品。
关于焦点二，《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。泰安信诚价格评估事务所对原告饲养狐狸的损失价值进行了鉴定，并出具泰信价评字（2015）第1-174号物品价格评估结论书，但该鉴定意见所依据的空怀狐狸的数量及蓝狐、银狐狐狸的比例系原告本人提供。庭审中原告未提供相关证据证实其主张的空怀狐狸数量及蓝狐、银狐比例，且二被告亦不予认可，因此，空怀狐狸数量及蓝狐、银狐比例本院不予认定，该鉴定意见亦不能作为本案认定原告主张的经济损失的定案依据。
原告李井伟所用稀释液系在被告李振刚处购买、被告李振刚自被告郭巧玲处进货，二被告在本案中对于原告主张的经济损失亦存在过错，故本案诉讼费、鉴定费由二被告负担为宜。
综上所述，原告未能证实其主张的空怀狐狸的具体数量及比例，即无法证实其具体经济损失，故本院对于原告的诉求不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条规定，判决如下:
一、驳回原告李井伟对被告李振刚、郭巧玲的诉讼请求；
二、被告李振刚、郭巧玲于本判决生效后五日内支付原告鉴定费2500元。
案件受理费2300元，由被告郭巧玲、李振刚负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 刘 运
代理审判员 王成明
人民陪审员 徐广锋
二〇一六年九月十二日
书 记 员 杜晓宁