天津市东丽区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）丽民初字第5396号
原告于泳健。
委托代理人冀胜勇，天津伟和律师事务所律师。
被告李鑫。
委托代理人魏金元，男，汉族，无职业。
委托代理人董保军，天津鼎名律师事务所律师。
原告于泳健与被告李鑫合同纠纷一案，本院于2013年10月9日受理后，依法由代理审判员王宝新适用简易程序，于2013年11月12日、2014年1月7日公开开庭进行了审理。原告于泳健及委托代理人冀胜勇，被告李鑫及委托代理人魏金元、董保军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于泳健诉称，原、被告系朋友关系。2011年2月间双方商定共同投资设立公司，由被告负责前期筹备工作。此后至2011年10月间，原告先后将投资款共计3600000元汇入被告个人账户。后原告发现，被告并未注册公司，亦未实际开展经营，而是将原告的投资款挪作他用。经原告催讨，被告至今未能返还该款。现原告提起诉讼，请求，一、判令被告返还原告投资款3600000元。二、诉讼费用由被告承担。
原告对其主张提供证据，被告发表质证意见如下：
一、银行汇款记录一份，证明原告向被告银行卡存款3602000元。被告质证意见，对该证据的真实性认可，没有异议。
二、2012年1月21日签订的还款协议书一份，证明原告已经一次性将所欠被告借款全部还清，双方已无债务关系。被告质证意见，对该证据真实性认可没有异议。该证据证明双方曾存在借贷关系。借贷关系发生于2010年，协议签订于2012年，此期间内，原告陆续向被告还款1600000元，不是一直没有还款。至2012年1月21日，原告还欠被告6250000元及案外人债权转移1000000元，共计原告欠被告7250000元。签订还款协议书时原告没有在场，原告哥哥于连胜出面解决事情。当时提出，于泳健签字确认还款协议书，有两个条件，一、如果不把设立公司的账目明细交给原告，原告就不在协议中签字。二、原告认为以前约定1600000元的利息偏高，原告在还款的数额中扣除400000元，且要求被告出具收条。
三、公司记账凭证，证明被告在筹备设立公司期间的花销明细。被告质证意见，对该证据真实性认可没有异议。
四、证明一份，证明被告所主张购买奥迪汽车的1053888元是原告额外支付的，不在3600000元诉请中。原告额外支付了1300000元用于购买奥迪汽车。购买奥迪汽车所用的钱是使用其他钱款垫付的，后来原告给付被告1300000元折抵车款，因此，等于奥迪汽车是原告自己的钱购买。被告质证意见，对该证据真实性认可，但是，不认可原告的证明目的。1300000元确实存入被告名下的尾号3510的银行卡中，但经财务审批和原告电话通知，被告将该款转账给了股东李星，具体原告如何支出，被告不清楚。被告提供的证据八中所讲的李鑫配合原告处理案外人李星的债权债务就是该1300000元，被告转款原告是知道的。原告提供的还款协议中第六条也证明原告知道被告转款的事情。
被告李鑫辩称，原告所述的事实不属实。原、被告不是共同投资关系，被告不是投资人，被告仅是原告欲设立公司时原告聘请的财务人员。3600000元确实存入被告李鑫的银行卡，但是其中的1600000元是原告向被告偿还的借款利息，另外的2000000元，被告自收取3600000元的银行卡中分二次转存到被告的另一个银行卡中。因为公司还未设立，没有账户，被转入存款2000000元的银行卡只用作原告将要设立公司的运转，是借用被告的银行卡。2000000元全部用于开办公司的花销中，被告李鑫不欠原告钱款。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告对其主张提供证据，原告发表质证意见如下：
一、梁学仁证明一份，证明被告不是公司的开办人，开办人是原告和其他三人。开办公司的花销票据都是执行董事签字确认的。原告质证意见，对该证据不认可，证人没有出庭，不应采信。
二、张燕证明一份，证明公司的股东为原告和其他人、公司利用被告的银行卡处理公司的账目。原告质证意见，张燕是筹备公司时被告带来的财务人员，对该证据真实性不认可，该证据不能证明股东情况。
三、被告李鑫名下的尾号2616银行卡交易流水单，证明2011年7月8日原告向被告名下尾号2616银行卡存入2000000元。与原告提供的银行流水账中的2000000相互对应。当天在该银行卡中就转出1700000元，转到被告李鑫名下的、作为公司事务使用的尾号3510的银行卡中。2011年7月10日将剩余的300000元转到被告李鑫名下的尾号3510的银行卡中。以上证明2000000元全部转到了被告李鑫名下用于公司事务的银行卡中。原告质证意见，对该证据的真实性认可，对证明目的没有异议，款项确实转到了被告李鑫的尾号3510银行卡中。
四、被告李鑫名下的尾号3510银行卡流水单二份，证明3510银行卡有六笔花销，共计1757809元及银行卡中钱款的接收人情况，表明钱款的去向。原告质证意见，对该证据真实性没有异议。其中的1053888元用于购买奥迪汽车，汽车确实是原告的，但是后来用其他现金将车款折抵了，本案诉讼的3600000元中不包括购买奥迪汽车的1053888元。
五、用款单二十一份，证明经于泳健、王翔东签字确认2000000元已用于公司事务花销，其中的1053888元用于购买车主为于泳健的奥迪A8汽车一辆。此证据的2000000元即证据三中2000000元具体的花销。原告质证意见，对2011年7月7日高贤国的开办费100000元、2011年7月10日张国奇的员工工资200000元、2011年7月14日集团公司购车款1053888元、2011年7月15日李鑫的支付装修款200000元、2011年7月27日冀鑫的预算内支出200000元、2011年8月3日高贤国的补酒业前期开办费差额53921元的六张票据没有异议，其他票据被告确实给过原告，但是不知道是否确实支出。
六、被告李鑫名下的尾号2616银行卡流水明细单，证明被告于2010年11月-2011年8月期间，共计11次向原告名下尾号0616的银行卡中存入5686000元，该款系被告出借给原告的钱款。同时证明原告通过其名下尾号0616银行卡向被告还款16笔，金额合计1602000元，该款为利息。原告质证意见，对该证据真实性认可，没有异议。被告出示的于泳健还款1602000元材料经与被告提供银行交易流水原始材料核对，第7笔6000元及2011年7月11日的224000元在流水明细单中不存在，据此，被告提供的银行交易流水明细应当是不全面的。但原告认可6000元及224000元已经给付被告，但不是利息。被告借给原告5686000元通过还款协议已经还清，原告给付被告的1602000元不是还款，是原告给付被告其他用途的钱。
七、还款协议一份，证明原、被告间有借贷关系，截至2012年1月21日原告尚欠被告本息共计7250000元。原告质证意见，对该证据真实性认可没有异议，证明目的不认可。
八、调解笔录一份，证明原告没有完全履行还款义务，被告起诉原告后在法庭调解下双方达成协议及原告的中津集团聘请被告为财务人员，原告和股东之一的李星之间存在债务关系，与被告无关。另外，如果被告欠原告3600000元，按照常理，解决欠款案件时，原告可以在调解中提出一并解决，但在调解中原告没有提及，该行为有悖常理。原告质证意见，对该证据真实性认可没有异议，对证明目的不认可。调解案件时，原告考虑先解决债务问题，后处理公司清算问题，所以当时没有抵销债务，未一并解决。
九、银行卡流水明细单原始材料两份（尾号2616银行卡和尾号3510银行卡各一份），证明资金的走向。原告质证意见，对真实性认可没有异议。
审理中，被告申请以下证人出庭作证：
一、证人张燕（与被告李鑫系原告拟开办的中津集团的同事，与被告李鑫没有亲属关系）出庭作证，证明在中津集团工作时，证人担任中津集团的出纳工作。证人在中津集团工作时，公司人员为总经理王翔东，副总经理周军，副总经理李星，总经理助理李文文，综合办公室主管梁学仁，综合部管理文员石文艳，前任的出纳李昂（女），还有一些人，具体职位不清楚，以上人员都是常驻员工。财务负责人即财务总监是被告李鑫，李鑫不是中津集团股东。2011年8月证人开始在中津集团工作，负责现金的支取。公司有保险柜，保险柜中有李鑫名下的一个农行卡。具体卡号不记得了。证人负责经批准后对外付款。工作期间支出现金几万元，证人不负责转账，转账由被告李鑫负责。报销的程序是有借款单等单据需要财务总监签字就找李鑫签字，然后再找王总即王翔东审批后，进行报销。
二、证人徐文藻（系被告亲大姨夫，系原告哥哥于连胜岳父的叔伯哥哥）出庭作证，证明证人知道原告欠被告钱款，原、被告签订还款协议时证人作为见证人在现场，了解签订协议的过程。于连胜是原告于泳健的哥哥，于连胜负责协调原、被告的借款问题，原告将400000元作为扣款未向被告偿还，协议签字之前，要求被告李鑫将其代原告管理的账目明细交给原告，如果不给，原告不签字。具体什么账目证人不清楚，只知道被告代原告管理账目。
三、证人徐发岭（原告哥哥于连胜系该证人叔伯妹夫，该证人系被告亲姨哥）出庭作证，证明，被告说原告欠他600万-700万元钱，签订还款协议时证人在现场。原告用部分财产和汽车折抵债务。签订协议时，于连胜要求被告将财务明细交给他才能签订协议。现被告已将财务明细交给原告。证人不清楚是什么公司的财务明细及多少账目。
被告表示对以上证人证言真实性认可，证实了签订协议的情况及已将所有账目给付原告。原告对证人证言质证意见，张燕是被告招聘来的人员，对其证言真实性不认可。其他证人证言与本案无关。签订还款协议时原告欠被告6250000元和1000000元属实。签订还款协议时原告没在现场，还款协议是原告哥哥于连胜带回让原告签字的。账目明细是在法院调解时原告哥哥于连胜交给原告的，于连胜何时得到的账目明细原告不清楚。
对原、被告提供的证据本院认证如下：
被告对原告提供的证据一、二、三、四的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。以上证据能够证实原告给付被告钱款，原、被告之间曾存在债权、债务、被告负责财务时的开销。
原告对被告提供的证据一不认可，该证人没有出庭，无法确认其真实性，对此证本院不予确认。被告提供的证据五系原告提供的证据三中的一部分，原告没有异议，本院予以确认，该证据能够证明被告负责财务期间的花销。对被告提供的证据二及证人张燕的当庭作证证言，该证据与原告提供的证据三中记载的公司管理人员的情况基本一致，且被告提供的证据二经本院核实系证人张燕所出具，对以上证据本院予以确认，该证据能够证明原告欲设立的中津集团的管理人员的组成及被告李鑫系财务负责人。原告对被告提供证据三、四、六、九的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，该证据能够证明双方的现金交易。原告对被告提供的证据七、八的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，该证据能够证明双方存在债权、债务关系。被告证人徐文藻、徐发岭的证人证言，与被告提供的证据七相印证且与原告现已收到的花销明细材料的事实一致，对以上二证人证言本院予以确认。
根据原、被告提供的证据及双方当事人的陈述，本院确认以下事实：
中津集团系原告欲设立的公司。原告担任董事长，案外人王翔东担任执行董事，案外人李星担任副总经理，案外人周军担任副总经理，被告李鑫担任财务总监。最终中津集团未能设立。原告现已收到被告交付的中津集团的财务资料。
2010年12月22日至2011年10月8日期间，原告分十七次向被告名下的尾号2616的银行卡内存入共计3602000元，其中2011年7月8日存入2000000元；其他十六次存款，日期不同、数额不等，共计1602000元。2011年7月8日，被告自其名下尾号2616的银行卡向其名下的尾号3510的银行卡转账1700000元。2011年7月10日，被告自其名下尾号2616的银行卡向其名下的尾号3510的银行卡转账300000元。2011年7月8日至2011年8月8日，被告自其名下尾号3510的银行卡向他人转账六次，共计1757809元，该六次转账及其他付款分别记载在被告提供的六份财务资料中，六份财务资料的合计金额1807809元。六份财务资料中原告于泳健签字确认一份，执行董事王翔东签字确认五份。六份财务资料中的其中一份记载购买原告名下的奥迪汽车，金额1053888元。被告提供的其他财务资料十五份，合计金额238994.1元。
2011年8月10日14时3分46秒，被告李鑫名下的尾号3510的银行卡收到受原告指派，天津市东丽区达兴建筑材料商店存入的1300000元。2011年8月10日14时14分18秒，被告自其名下尾号3510的银行卡转账到案外人李星名下尾号8210的银行卡1300000元。
2012年1月21日，原、被告关于原告欠被告7250000元的事宜签订还款协议书，约定还款方式。关于此债务的部分款项，双方曾诉至法院，后调解解决。调解中，商定如被告配合原告处理与案外人李星的债权债务，原告同意调解解决。最终双方调解处理完毕。
本院认为，关于原告主张的被告系中津集团的股东，被告不予认可，原告不能提供证据证明，故对原告该主张本院不予支持。关于原告主张的要求被告返还3600000元，被告确认该款项已收到，但被告主张其中的1600000元系原告偿还被告的欠款，其他2000000元已用于设立中津集团的花销中。本院认为，关于3600000元中的1600000元，3600000元系原告主动、自愿存入被告银行卡内，被告是否应当返还原告1600000元，应当由原告承担举证责任。现原告就此提供的证据，不能证明应当由被告返还该款。况且，原、被告之间曾确实存在债权、债务关系，故对原告要求的3600000元中的1600000元的返还主张，本院不予支持。关于3600000元中的其他2000000元，被告系原告欲设立的中津集团的财务总监，原告对被告提供的有原告或执行董事王翔东签字确认的财务资料没有异议，财务资料金额已超出2000000元，原告不能提供证据证明被告应当返还2000000元，故对原告要求的3600000元中的2000000元的返还主张，本院亦难以支持。关于原告主张的原告另行给付被告1300000元用于折抵购买原告名下奥迪汽车车款一节，原告诉请的3600000元中不包括购买奥迪汽车的钱款，被告主张原告给付的该1300000元不是奥迪汽车的钱款，被告在原告指派下，将该1300000元转账到案外人李星名下的银行卡。对此，本院认为，该1300000元存入被告银行卡的时间与自该银行卡转出时间，二者相距极为短暂，且该数额与奥迪汽车车款数额相差较大，按一般常理考虑，该1300000元与奥迪汽车车款1053888元难以等同，因此，购买奥迪汽车的车款1053888元应当计算在2000000元的花销中。原告支付的该1300000元不包括在原告诉请的3600000元内，对此1300000元，本院不予处理。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：
驳回原告于泳健的诉讼请求。
案件受理费减半收取17800元，由原告于泳健负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
代理审判员 王宝新
二〇一四年二月七日
书 记 员 魏 巍
本判决所依据的法律法规
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。