浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙杭刑终字第828号
原公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李华明。因本案于2014年9月30日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现押于浙江省建德市看守所。
辩护人朱良。
浙江省桐庐县人民法院审理浙江省桐庐县人民检察院指控被告人李华明犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪一案，于2015年7月17日作出（2015）杭桐刑初字第42号刑事判决。李华明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：被告人李华明于2008年6月被任命为杭州市消防支队政治处组教科正连职干事，2009年6月被任命为杭州市消防支队组教科副科长，2011年10月被任命为杭州市消防支队桐庐大队政治教导员，2014年4月被任命为杭州市消防支队余杭大队政治教导员。
（一）贪污事实
被告人李华明在担任桐庐消防大队政治教导员期间，在浙江省消防总队纪律检查委员会下发通知规定浙江省消防总队下属各单位“不得以任何名义、形式向企事业单位和个人拉赞助及慰问费”的情况下，通过与桐庐卓达广告有限公司合作，以广告费的名义变相向企业收取慰问费，并约定由桐庐卓达广告有限公司或桐庐子川广告有限公司统一收取后，按照桐庐消防大队百分之六十、桐庐卓达广告有限公司百分之四十的比例进行分成。2013年2月，李华明利用职务上的便利，让叶某将未列入双方返还款结算范围的中科赛思公司、桐庐天上人间娱乐中心、桐庐锦城房地产有限公司等企业慰问桐庐消防大队的慰问费人民币140000元从桐庐卓达广告有限公司账户中取出，并以私人名义出借给张某甲，予以侵吞。
（二）受贿事实
2012年至2013年，被告人李华明在担任桐庐消防大队政治教导员期间，利用职务上的便利，多次非法收受桐庐卓达广告有限公司、杭州正太广告有限公司法定代表人叶某送予的财物，以及接受叶某提供的免费旅游，共计折合人民币78000元，并为叶某谋取利益。收受财物具体事实如下：
1．2012年1月左右，李华明收受叶某送予的价值人民币5000元的大润发超市购物卡。
2．2012年8月，李华明一家受叶某邀请赴海南旅游，李华明接受叶某支付的往返机票、住宿等费用合计人民币10000余元。
3．2012年年底，李华明收受叶某送予的价值人民币20000元的杭州大厦购物卡，并于2013年2月到杭州大厦购置价格为人民币18400元的浪琴手表两块。
4．2013年元旦前，李华明邀请梁某、徐某等人赴东北旅游，后从叶某处报销旅游费用人民币43000元。
（三）挪用公款事实
2008年至2011年，被告人李华明在杭州市消防支队政治处组教科工作期间，利用职务上的便利，先后三次挪用由其保管的杭州市消防支队党、团费，共计人民币118000元。具体如下：
1．2008年8月7日，李华明挪用党、团费人民币40000元进行营利活动，于2009年2月17日归还。
2．2008年9月19日，李华明挪用党、团费人民币28000元归个人使用，于2009年2月17日归还。
3．2011年10月12日，李华明挪用党、团费人民币50000元归个人使用，于2012年2月21日归还。
原审法院认为，被告人李华明身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物人民币140000元；三次挪用公款数额较大，超过三个月未归还，属情节严重；非法收受他人财物价值人民币78000元，为他人谋取利益；其行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪。李华明犯三罪，应予以并罚。李华明在接受省消防总队调查期间，如实供述调查机关尚未掌握的受贿事实，所犯受贿罪应认定为自首；李华明归案后如实供述挪用公款事实，且其家属能积极代为退缴涉案赃款，故对其受贿罪和挪用公款罪、贪污罪分别予以减轻或从轻处罚。
原审判决：（一）被告人李华明犯贪污罪判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币20000元；犯挪用公款罪判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，三罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币20000元。（二）退缴的贪污所得款项人民币140000元，发还被害单位；受贿所得款项人民币54600元，予以没收，上缴国库。（三）被告人李华明用受贿所得赃款购买并扣押在案的浪琴手表两块，予以没收，上缴国库。
被告人李华明及其辩护人提出：（1）李华明2008年两次挪用公款的行为已经超过五年的追诉期限，依法应不再追诉；李华明的挪用公款行为，均在数个月时间内、本案案发之前予以归还，可以从轻或者免除处罚。（2）李华明与叶某系高中同学和朋友，二人之间的经济交往属于人情往来，不属于受贿；即便李华明的行为构成受贿罪，赴东北旅游的费用也应按其一家三口的花费计算，且徐某、梁某已在纪委调查期间退还了自己应承担的部分费用，应从李华明的犯罪数额中予以扣减。（3）李华明将企业慰问桐庐消防大队的人民币140000元出借给张华军，经办人严某及司机知道该情况，从李华明的主观故意和客观行为来看，该节事实应认定为挪用公款，且犯罪数额应按桐庐消防大队百分之六十的分成比例计算。（4）李华明在省消防总队纪委调查期间主动交代了挪用公款和受贿的犯罪事实，后省消防总队纪委送李华明到桐庐县人民检察院投案自首，由于纪委不是刑法所明确规定的司法机关，因此李华明在检察机关采取刑事羁押措施之前交代的挪用公款和受贿犯罪均应认定为自首。（5）李华明归案后有检举他人犯罪线索的行为，构成立功。综上，请求二审改判。
经审理查明，原判认定被告人李华明贪污的事实，有证人叶某、张某甲、张某乙、何某、周某甲、严某、杨某、周某乙、姜某、陈某甲的证言，浙江省消防总队纪律检查委员会文件，LED广告位合作协议及补充协议、广告业务结算表、业务凭证、记账凭证、小额支付系统专用凭证、大额现金支取登记审批表、用款审批表、支付申请单、汇款凭证、现金支票、现金借方凭证、银行明细账、发票、票据存根、收费票据等证据证实；认定被告人李华明受贿的事实，有证人叶某、张某甲、张某丙、梁某、徐某、王某的证言，记账凭证、银行存根、用款审批表，物品移交清单、扣押财物清单等证据证实；认定被告人李华明挪用公款的事实，有证人鲍某、陈某乙、张某丙的证言，党团费收缴情况统计、记账凭证、银行账目明细、银行存折复印件、现金交款单、资金往来结算票据、收据等证据证实；以及认定被告人李华明身份及归案情况、涉案赃款退缴情况的警官证复印件、简历、任职命令、票据、证明材料、归案经过、情况说明等证据。被告人李华明亦有相关供述在案。上述证据，均经原审庭审质证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查：
（一）关于挪用公款犯罪的追诉期限。根据刑法的相关规定，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，犯罪的追诉期限为十年；追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算；在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。被告人李华明2008年实施的挪用公款行为已经构成犯罪，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，法定最高为五年有期徒刑，且其在2011年至2013年又实施了挪用公款、受贿、贪污的犯罪行为，故其挪用公款犯罪的追诉期限为十年，并应从其犯后罪之日起计算。因此，关于李华明的挪用公款犯罪行为追诉期限为五年及以部分犯罪行为单独计算追诉期限的诉辩意见，与法律规定不符，不予采纳。
（二）关于贪污的定性及数额。（1）为了规避上级禁止向企业收取慰问金的规定，李华明与叶某商量后，由叶某成立了桐庐卓达广告有限公司，由该公司出资在杭州市消防支队桐庐大队营区建造LED广告显示屏，由杭州市消防支队桐庐大队负责联系广告业务并变相以广告费的名义收取慰问金。所谓的广告费其本质属于杭州市消防支队桐庐大队违规收取的慰问金，该消防大队与广告公司约定分成比例不影响慰问金属于公款性质的认定。此外，证人叶某的证言还证明，李华明向其明确涉案的人民币140000元系桐庐消防大队从杭州中科赛思伺服电机有限公司等企业拉过来的慰问金，仅从桐庐卓达广告有限公司过账，要全额支付给桐庐消防大队。该证言内容与叶某在桐庐卓达广告有限公司收到上述款项后即全额交给李华明的客观事实一致，进一步证明该款不仅系杭州市消防支队桐庐大队违规收取的慰问金，而且与其他以广告费名义收取的慰问金不同，并不需要与广告公司按比例分成。李华明及其辩护人提出的应按分成比例认定犯罪数额的诉辩意见缺乏事实依据，不能成立。（2）在案证据证明，李华明将上述款项通过严某借给张某甲，但未告知严某该款的权属，也未将收到该笔款项的情况告知杭州市消防支队桐庐大队其他相关人员，调离时也未办理任何有关该笔款项的交接手续，且事后在有能力归还的情况下未予以归还。综合上述情形并结合李华明系以其个人名义将该款出借给其妻弟张某甲使用的事实，应认定李华明主观上有利用职务上的便利非法占有慰问金的故意，并非因时间长而忘记归还，其行为属于贪污。李华明及其辩护人关于该节事实系挪用公款的诉辩意见依据不足，不予采纳。
（三）关于受贿的定性及数额。（1）证人叶某称，其系经人介绍认识时任杭州市消防支队桐庐大队政治教导员的李华明，其所经营的广告公司与杭州市消防支队桐庐大队有业务往来，为了杭州市消防支队桐庐大队帮其经营的广告公司介绍业务、帮助朋友处理涉及消防方面的事务时得到李华明的照顾，多次向李华明贿送财物或者为李华明报销旅游费用等。李华明虽然辩称收受叶某的财物或者报销费用系人情往来，但其收受叶某财物的行为均发生在其担任杭州市消防支队桐庐大队政治教导员期间，所收受的财物价值明显超出正常的人情往来且双方之间无对等的经济往来关系，李华明亦曾供称明知叶某系因其所担任的职务而向其贿送财物。关于李华明收受叶某所送财物系人情往来的诉辩意见，不予采纳。（2）李华明除了个人收受叶某贿送的财物和接受报销家庭旅游费用外，还邀请杭州市消防支队桐庐大队的同事梁某、杭州市消防支队政治处组教科的同事徐某等全家外出旅游，并向叶某报销旅游费用。该旅游费用系李华明利用其职务便利从叶某处报销，而非叶某直接为梁某、徐某提供，显然应属于李华明从叶某处非法收受的财物。关于梁某、徐某等人的旅游费用不应计入李华明犯罪数额的诉辩意见与事实不符，不能成立。（3）根据司法解释的相关规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。李华明没有收受财物后及时退还或者上交的情形，具有非法收受他人财物的主观故意；其利用职务上的便利，为请托人谋取利益，并已收受请托人的财物，其受贿犯罪已经既遂。其他相关人员在办案机关查办案件后退出非法所得，不影响认定李华明的受贿犯罪数额。关于徐某、梁某在纪委调查期间退还的旅游费用应在李华明犯罪数额中扣除的诉辩意见，缺乏法律依据，亦不予采纳。
（四）关于自首及立功情节的认定。纪检监察机关系查办职务犯罪案件的职能部门。李华明在纪检机关采取调查措施期间，交代办案机关已经掌握的挪用公款事实，依法不能认定为自首；其如实交代办案机关尚未掌握的受贿事实，原判已经认定为自首并予以了减轻处罚。李华明检举他人的犯罪行为尚未能查证属实，依法不能认定其具有立功表现。李华明及其辩护人提出的相关诉辩意见，均不予采纳。
本院认为，原判定罪及适用法律正确。二审审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》先后发布施行，修改了贪污受贿及挪用公款犯罪的定罪量刑标准。依照修正后的刑法及上述司法解释的规定，被告人李华明贪污和受贿的数额较大，依法分别应处三年以下有期徒刑，并处罚金；挪用公款数额较大，超过三个月未归还，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。根据从旧兼从轻的原则，本案应适用修正后的刑法，故本院依法予以改判。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条、第六十四条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十八条、第十九条第一款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省桐庐县人民法院（2015）杭桐刑初字第42号刑事判决第一项中对被告人李华明犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的量刑部分；维持判决的其余部分。
二、上诉人（原审被告人）李华明犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；三罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月30日起至2018年9月29日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
审 判 员 徐 洁
代理审判员 蒋科宇
二〇一六年六月七日
书 记 员 陆勋潮