江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终950号
上诉人（原审原告、反诉被告）：沈勇，男，1978年12月25日生，汉族，住上海市松江区。
委托诉讼代理人：周荣茂，上海至真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：葛卫兵，男，1968年11月17日生，汉族，住江苏省海门市。
委托诉讼代理人：赵军，上海中筑律师事务所律师。
上诉人沈勇因与被上诉人葛卫兵经营权转让合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2016）苏0684民初3114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沈勇上诉请求：撤销原判，依法改判葛卫兵支付其转让费68.5万元。事实和理由：1、葛卫兵举证说明已支付转让费41.5万元，其中31.5万元有合理出处，但2015年9月10日开具的银行承兑汇票明显不是支付给其，事实上其也未收到。虽然其在一审诉状中陈述有40万元事实，但此系笔误，与事实不符。2、原审对双方的转让费支付情况未能查明。至其起诉之日，葛卫兵共支付给其91.5万元，其中银行转账30万元、现金支付15000元、支票60万元，但其中的支票60万元无法取现。3、原审认定葛卫兵于2015年12月10日将酒吧实际经营权交还给其，不符常理，亦不合法。4、其在原审中要求对关于葛卫兵以30万元价格将酒吧转让给证人赵某的合同形成时间予以鉴定，但原审置之不理，与法相悖。5、原审认定案涉协议无效，明显错误。即使协议无效，原审对葛卫兵经营期间的使用费计算方法也存在错误，葛卫兵应当支付使用期间的租金和使用费。
葛卫兵辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
沈勇向一审法院起诉请求：葛卫兵给付转让款60万元。
葛卫兵向一审法院反诉请求：1、沈勇返还其已付转让款41.5万元；2、沈勇支付其违约金30万元；3、沈勇返还其购置的设备及酒水等。一审诉讼过程中，葛卫兵撤回第二项反诉请求。
一审法院认定事实：2014年12月18日，沈勇以“海门市九频道酒吧”为字号，注册登记个体工商户，并开始经营。
2015年8月29日，沈勇与葛卫兵签订《房屋租赁和转让协议》一份，约定：沈勇将其承租的建筑面积约1000平方米的位于海门市海门街道通江路58号富江商业广场1001室的房屋所开办的“海门市九频道酒吧”转让给葛卫兵，将该酒吧的“法人”变更为葛卫兵指定的人员，并提供已装饰好的房屋、具备能开业的全部设备，由葛卫兵补贴沈勇内部设备和装饰费100万元；房屋自2015年9月1日起交付葛卫兵使用，房屋租金由葛卫兵承担，租期五年，租金标准为每年37万元，每三个月交付一次房租，租赁期间内的水、电、暖、物业管理等费用由葛卫兵负担；如出现原股东闹事或原酒吧欠帐闹事影响营业的，每次处罚沈勇10万元等。
合同订立后，葛卫兵向沈勇给付部分转让款，沈勇按约向葛卫兵交付经营场所，后葛卫兵开始以“海门市九频道酒吧”的字号经营。一审审理中，对于葛卫兵已给付的转让款的数额，沈勇承认收到款项共计41.5万元，但认为其中15000元为其向葛卫兵的借款；而葛卫兵则认为其与沈勇之间不存在借贷关系，其已付款项均为转让款。
2016年春节前，“海门市九频道酒吧”因欠付出租人房屋租金，被出租人予以封闭，酒吧遂停业。
目前，“海门市九频道酒吧”的个体工商户登记仍然存续，其经营者仍为沈勇，该酒吧的印章亦一直由沈勇掌控。
一审审理中，双方主要对葛卫兵是否已于2015年12月10日向沈勇返还酒吧终止案涉合同产生争议。
对此，沈勇主要向一审法院举证：证人钱某的出庭证言：我是酒吧的电工，酒吧的老板原来是沈勇，在2015年9月，老板换为葛卫兵，后来在2015年11月，老板又换为沈勇和赵某。酒吧开会，没换老板之前是葛卫兵召集开会的，换了老板之后是沈勇和赵某召集开会的，沈勇和赵某在会议上说，酒吧现在由他们两人负责，和前面没有关系了。之前的工资是会计到葛卫兵处领取，我到会计处领取，之后的工资是找沈勇要的。
葛卫兵主要向一审法院举证如下：1、2015年12月10日～2015年12月28日，酒吧的费用报销凭证34份，这些凭证的领导审批意见中，均为沈勇、赵某的签字。2、2015年12月11日～2015年12月13日的收款收据4份，均有沈勇、赵某审核签字。3、2015年12月，酒吧员工工资、嘉宾的费用审核表6份，有5份有沈勇、赵某的审核签字，另一份系朱柳丞2015年12月18日～2015年12月29日的工资表，表中注明朱柳丞的身份为总经理，其工资最终由沈勇独自审核签字。4、2015年12月20日，酒吧市场部产生的油费及招待联盟商家的费用报销凭证，由沈勇一人审核签字。5、2015年12月27日，员工东泽领款单，有沈勇、赵某、朱柳丞的审核签字。6、2015年12月21日，员工朱柳丞产生的住宿房费单，有沈勇、赵某的审核签字。7、证人赵某的出庭证言：沈勇与葛卫兵签订案涉合同是我从中介绍促成的，葛卫兵接手后，是从2015年10月1日开始营业的，后来因为发生了很多事情，葛卫兵就退出了，将添购的设备、酒水卖给我，由我和沈勇从2015年12月10日起合伙经营。一审审理中，证人赵某向一审法院出示其与葛卫兵签订的买卖合同，合同中约定，葛卫兵将其购买酒吧后投资的内部装饰、酒水、办公用具等以30万元的价格转让给赵某。8、证人张某的出庭证言：我是2015年9月2日到酒吧工作的，从事仓管、采购和后勤工作，我进酒吧的时候，听说老板是葛卫兵，后来在2015年12月10日的时候，召开员工大会，沈勇和赵某宣布酒吧从此开始他们就是老板了。9、证人李某的出庭证言：我在酒吧从事安保工作，葛卫兵经营到2015年12月左右，那时候，酒吧开过一个员工大会，说葛卫兵不做了，是沈勇和赵某在做。10、证人樊某的出庭证言：我是从2014年12月23日到酒吧上班的。大概是2015年12月10日，沈勇和赵某召开员工大会，说葛卫兵不做了，以后就是沈勇和赵某两个人做。
一审审理中，沈勇述称，酒吧之前葛卫兵是让赵某负责管理的，我协助，因为我之前经营过酒吧，我就是看他们经营，平时看看哪里不对的，和他们说一下，别的实权没有的。2015年12月12日，我和葛卫兵说你钱不拿过来，根本无法经营，我就不做管理了，当时他说你爱做就做，不做就交给赵某，从那之后，我就没有参与过酒吧任何管理，甚至我都不太去酒吧了，除了去要钱。
一审法院认为，沈勇与葛卫兵于2015年8月29日签订的《房屋租赁和转让协议》，实为个体工商户“海门市九频道酒吧”的经营权转让合同，包含有经营字号、证照的直接转让以及经营财产的转让。而根据《个体工商户条例》的规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。意即个体工商户的经营字号、证照不得直接转让。这一规定是确认市场交易主体、防患市场交易风险的必要举措，也意味着个体工商户经营字号、证照的直接转让是无效的。个体工商户经营权转让合同中，经营字号、证照转让的无效，并不当然致经营财产的转让无效，但当经营字号、证照的转让与经营财产的转让相互关联、密不可分时，则应认定整体转让无效。本案中，双方虽确认经营财产转让的对价为100万元，但却附送了经营字号、证照的转让。实际上为经营字号、证照和经营财产的整体转让价为100万元，而各部分对应的价值无法区分。葛卫兵受让酒吧后，在营业执照未变更经营者，印章被沈勇掌控的情况下，仍要以“海门市九频道酒吧”的字号对外经营，可见，经营字号、证照的受让对其是非常重要的，是其签订经营权整体转让协议的条件。可见，本案中经营字号、证照的受让和财产的受让是相互关联的，两者之间存在直接的、必然的联系，不宜强行分割成各自独立的部分。综上，一审法院认定，案涉个体工商户“海门市九频道酒吧”的经营权转让合同整体无效。据此，沈勇要求葛卫兵继续履行合同义务，给付转让余款的请求，一审法院不予支持。
合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还。故葛卫兵要求沈勇返还已付转让款的请求，理应予以支持。但鉴于葛卫兵已实际经营了酒吧一段时间，可参照合同价款、租期，由葛卫兵支付相应使用费用。本案中，葛卫兵共付沈勇415000元，沈勇主张其中15000元为借款，未能予以证明，一审法院不予采信。据此，一审法院认定，葛卫兵已付转让款共计为415000元。一审审理中，沈勇申请的证人钱某的证言对沈勇自身不利，且与葛卫兵提供的几组证据相互印证，一审法院予以采信。此外，沈勇述称，“因为我之前经营过酒吧，我就是看他们（指葛卫兵）经营，平时看看哪里不对的，和他们说一下，别的实权没有的”，且从2015年12月12日起，其就没有参与过酒吧任何管理。沈勇的前述陈述与其在2015年12月10日之后在酒吧员工领款单、工资表（包含“总经理朱柳丞”的工资审核）、费用审核表等上审核签字的行为明显不符，印证酒吧已实际返还给沈勇的事实。据此，一审法院认定葛卫兵已于2015年12月10日向沈勇返还“海门市九频道酒吧”的经营权。因此，一审法院根据葛卫兵的经营期限（2015年9月1日～2015年12月10日，共101天），参照经营权转让的价款（100万元）和租期（5年），确定葛卫兵应付的实际经营酒吧期间的使用费用为55342元（100万元÷5年÷365天/年×101天）。据此，沈勇应返还葛卫兵359658元（415000元－55342元）。综上，葛卫兵要求沈勇返还已付转让款415000元的请求，一审法院仅予部分支持。此外，基于酒吧已实际返还的事实，故即使案涉协议有效，因双方已通过自身的行为终止原合同的履行，故沈勇要求葛卫兵继续履行合同，给付转让余款的请求，仍不能得到支持。
一审审理中，葛卫兵撤回反诉的第二项请求，系对自身诉讼权利的处分，一审法院予以准许。故对该请求，一审法院在本案中不再予以处理。
葛卫兵另主张受让酒吧后，进行装修装饰、添置办公用品、购买营业酒水，从而要求沈勇予以返还。但其申请的证人赵某的证言及其提供的《买卖合同》显示，该部分财产已被其出售给赵某，并由赵某实际占有使用。因此，对其该项主张，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国个体工商户条例》第十条之规定，判决：一、沈勇于判决生效之日起十日内返还葛卫兵转让款359658元。二、驳回沈勇的全部诉讼请求。三、驳回葛卫兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取4900元，由沈勇负担。反诉案件受理费减半收取3763元，由葛卫兵负担502元，沈勇负担3261元。
二审中，沈勇向本院提交以下证据：1、三份中国农业银行转账支票（其中两张是复印件），以证明葛卫兵向其支付剩余60万元转让款的事实。2、银行卡交易明细，以证明酒吧在2015年12月20日之后的收入经营状况，该收入未交到其账户，其不是实际的控制人。3、租赁合同书复印件，以证明其与南通瑞邻商业管理有限公司存在租赁的事实。4、银行账户交易明细，以证明葛卫兵向其支付31.5万元，而非原审认定的41.5万元。葛卫兵经质证认为，证据1，该三份转账支票均由案外人向沈勇支付，与本案无关。证据2，沈勇在2015年12月是酒吧的实际经营者，因为在2015年12月10日其向沈勇移交酒吧后，沈勇就办理农业银行POS机，所有款项进账支出都由沈勇实际掌控。证据3，租赁合同书虽是复印件，但基于沈勇实际经营的情况，其认可该合同的真实性，该份合同恰能证明沈勇是酒吧的实际经营者。证据4，其在一审审理中已举证证明向沈勇支付41.5万元，沈勇亦当当庭认可。
葛卫兵向本院提供证人赵某证言，以证明沈勇已领取2015年9月10日银行承兑汇票中的10万元，即其已支付转让费41.5万元。沈勇经质证认为，该银行承兑汇票的出票人既不是葛卫兵也不是葛卫兵所开的公司，收款人是启东天迈贸易有限公司，也不是本案当事人。该银行承兑汇票兑现，其要是想拿到钱，也需要启东天迈贸易有限公司背书给其，其方能取得汇票中的金额，从该银行汇票看，并无相应的背书行为。证人赵某实际是葛卫兵介绍给其的，葛卫兵与赵某的关系更密切，赵某称与其共同拿到汇票这一事实的真实性难以认定，且称仅见过金额未见到汇票的其他内容，赵某称其拿到汇票去其他网点兑现的事实无法律依据。其没有收到过银行承兑汇票，更没有兑现过所谓的由葛卫兵提供的承兑汇票。
本院经审查认为，关于沈勇提供的证据：证据1，从该三份银行转账支票的内容看系案外人支付给沈勇，葛卫兵对此不予确认，故对该三份银行转账支票的关联性，本院不予认定。证据2，银行卡交易明细清单并不能得出沈勇不是酒吧实际控制人的结论，故对该份证据的关联性，本院不予认定。证据3，葛卫兵对该租赁合同书的真实性无异议，故对该证据的真实性，本院予以确认，但该证据并不能证明沈勇主张的其不是酒吧实际控制人的观点，故对该证据的关联性，本院亦不亦认定。证据4，虽然银行账户交易明细表明葛卫兵通过银行账户向沈勇支付转让款31.5万元，但根据葛卫兵一审中提供的证据，结合沈勇的起诉状、起诉请求及一审审理中的陈述，能够认定葛卫兵已支付沈勇转让款41.5万元，故对该份证据的关联性，本院不予认定。关于葛卫兵提供的证据：根据沈勇的起诉状、起诉请求、一审审理中的陈述及葛卫兵一审中提供的证据，结合证人赵某证言，能够认定葛卫兵已支付沈勇转让款41.5万元，故对该证人证言，本院予以认定。
经审理查明，原审认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、沈勇要求葛卫兵支付转让费68.5万元是否于法有据。2、沈勇应否向葛卫兵返还转让款。
关于争议焦点1，案涉协议涉及法人、证照变更及财产转让等问题，而法人、证照变更问题，可由双方当事人依照相关法律规定处理。故此，案涉协议系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。原审认定案涉个体工商户“海门市九频道酒吧”的经营权转让合同整体无效，明显不当，本院予以纠正。根据沈勇在一审审理中提供的证人证言，葛卫兵在一审审理中提供的酒吧费用报销凭证、收款收据、费用审核表、住宿费单、证人证言等证据，能够认定葛卫兵于2015年12月10日向沈勇实际返还案涉酒吧，故双方通过自身的行为解除了案涉协议。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。原审因此驳回沈勇要求葛卫兵继续履行合同，给付转让余款的诉讼请求，并无不当。关于沈勇称葛卫兵仅支付其31.5万元转让款而非41.5万元转让款的问题，如前述证据部分分析所述，根据沈勇的起诉状、起诉请求、一审审理中的陈述及葛卫兵一审中提供的证据，结合证人赵某证言，能够认定葛卫兵已支付沈勇转让款41.5万元。沈勇现称葛卫兵仅支付31.5万元与其起诉陈述、起诉请求及一审陈述相矛盾，亦无证据佐证。故对沈勇的该点上诉理由，本院不予支持。至于沈勇称其在原审中要求对关于葛卫兵以30万元价格将酒吧转让给证人赵某的合同形成时间予以鉴定，原审置之不理的问题，此与本案双方当事人的纠纷系不同的法律关系，原审因此对此未予理涉，亦无不当。
关于争议焦点2，如前所述，案涉协议因双方的行为而解除，葛卫兵因此要求沈勇返还已支付的转让款，于法有据。但是对于葛卫兵实际经营案涉酒吧期间使用费的问题，应由葛卫兵支付给沈勇。原审根据葛卫兵实际经营案涉酒吧的天数，结合案涉协议约定的转让费、租期，计算葛卫兵实际经营期间的使用费，并在沈勇应返还的转让款中予以扣除，并无不当。对于葛卫兵实际经营案涉酒吧期间租金的问题，双方在一、二审审理中均认可葛卫兵已支付三个月的租金，而根据葛卫兵实际经营案涉酒吧的期限（2015年9月1日至2015年12月10日），葛卫兵尚有10天的租金未支付，故此款应由葛卫兵支付，即葛卫兵尚需支付沈勇租金10137元（案涉协议约定的租金37万元/年÷365天/年×10天），此款亦应在沈勇应返还的转让款中予以扣除。原审未予扣除不当，本院予以纠正，即沈勇应返还葛卫兵转让款349521元（41.5万元－使用费55342元-10天租金10137元）。
综上所述，沈勇的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持海门市人民法院（2016）苏0684民初3114号民事判决第二项、第三项；
二、变更海门市人民法院（2016）苏0684民初3114号民事判决第一项为：沈勇于本判决生效之日起十日内返还葛卫兵转让款349521元。
一审案件受理费减半收取4900元，由沈勇负担；反诉案件受理费减半收取3763元，由葛卫兵负担763元，沈勇负担3000元。二审案件受理费13500元，由沈勇负担12000元，葛卫兵负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 王建勋
审判员 吴 风
二〇一七年九月二十六日
书记员 任蕴涵