陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终6682号
上诉人（原审原告）：姚鑫，男，1988年6月12日出生，汉族，无业，住黑龙江省鹤岗市工农区。
委托诉讼代理人：冯晓春，天津圣科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈玲玲，天津圣科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西安世纪金花赛高购物有限公司，住所地陕西省西安市经开区凤城五路什字西南角。
法定代表人：吴一坚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：雷深寒，西安市未央区草滩法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：雷选明，西安市未央区草滩法律服务所法律工作者。
上诉人姚鑫因与被上诉人西安世纪金花赛高购物有限公司（以下简称：赛高公司）产品销售者责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初8316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚鑫及其委托诉讼代理人冯晓春、陈玲玲，赛高公司委托诉讼代理人雷深寒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姚鑫上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持姚鑫一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由赛高公司承担。事实和理由：一、一审认为结合姚鑫提供的视频资料及宣传册可以认定赛高公司在销售涉案产品时存在以非确定事实作引人误解的宣传行为，但姚鑫无证据证实其是基于姚鑫的不当宣传行为作出了错误的意思表示有误。涉案产品系饰品，不可能也不具备治疗功效。赛高公司利用宣传册以及现场员工的介绍，表明涉案产品具有治疗功效、保健功能，此行为违反《广告法》、《消费者权益保护法》以及《侵害消费者权益行为处罚办法》的规定，构成欺诈。二、一审认定姚鑫受过高等教育，具有相当的知识文化水平和认知能力，依一般消费人群的生活经验及姚鑫提供的证据，不足以认定姚鑫系因赛高公司的宣传行为做出了为治疗疾病购买碧玺珠宝饰品的行为，故姚鑫主张赛高公司的行为构成欺诈，理由不足错误。姚鑫是否受过高等教育与赛高公司是否虚假宣传欺诈消费者无关，不能将赛高公司是否存在欺诈行为归咎于消费者是否存在认知能力。三、赛高公司从未以标识的原价销售过涉案产品，存在价格欺诈行为，一审对此未予明确，遗漏事实。四、一审适用《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》以及《中华人民共和国民事诉讼法》错误，根据特别法优于一般法的原则，该案应适用《广告法》、《消费者权益保护法》、《侵害消费者权益行为处罚办法》以及《禁止价格欺诈行为的规定》。五、涉案产品标签内容不符合饰品标识国家标准以及《产品质量法》的规定，属于不合格产品。六、赛高公司交付涉案产品重量与实际不符，构成欺诈。涉案碧玺手链鉴定证书标注总重量为57.09克，但实际总重量为57.07克；碧玺项链标注总重量为49.49克，但实际总重量为49.469克。
赛高公司辩称：姚鑫提供的宣传册与赛高公司无关，宣传册内容也不足以诱导任何一个正常的普通消费者产生错误的意思表示。赛高公司在销售涉案产品时不存在主观恶意，而姚鑫系职业打假者，并非普通消费者，其行为具有营利目的，存在主观恶意，不应得到法律保护。姚鑫无证据证明赛高公司只销售了一件涉案产品，亦无证据证明涉案产品重量与实际不符。且赛高公司所销售的涉案产品已按规定标注了产品信息，姚鑫无证据证明涉案产品不合格。故姚鑫的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
姚鑫向一审法院起诉请求：赛高公司向姚鑫退还货款132928元，并赔偿三倍货款398784元。
一审法院认定事实：2016年7月7日，姚鑫在赛高公司经营场所以66048元、66880元分别购买标价为82560元、83600元的“奥柔拉“牌碧玺项链、碧玺手链各一件。诉讼中，双方对在销售涉案产品过程中，金花赛高公司是否存在欺诈行为产生争议。姚鑫就其主张向本院提供“奥柔拉”宣传册一份，该宣传册水晶物语一处载有：“碧玺……，可维持内分泌平衡，提高自然自愈力，活化脑细胞，对头痛有一定的治疗作用”等字样；姚鑫另提供视频资料显示，上述宣传册取自赛高公司经营柜台上，在姚鑫购买商品过程中，赛高公司工作人员在向姚鑫介绍产品期间讲述“碧玺可以活化脑细胞”、“可以调五行，缺水补水”等。赛高公司对上述证据均不认可，对视频资料的完整性申请鉴定，后又撤回鉴定申请，并称姚鑫提供的视频资料的宣传册来源不明。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。诉讼中，结合姚鑫提供的视频资料及宣传册可以认定赛高公司在销售涉案产品时存在以非确定事实作引人误解的宣传行为，但姚鑫无证据证明证实其是基于赛高公司的不当宣传行为作出了错误的意思表示。姚鑫受过高等教育，具有相当的知识文化水平和认知能力，依一般消费人群的生活经验及姚鑫提供的证据，不足以认定姚鑫系因赛高公司的宣传行为做出了为治疗疾病购买碧玺珠宝饰品的行为，故姚鑫主张赛高公司的行为构成欺诈，理由不足，一审法院不予采纳。姚鑫主张金花赛高公司所售商品属不合格产品，无证据支持，一审法院不予确认。综上，姚鑫诉讼请求，无事实法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定，判决：驳回姚鑫的诉讼请求。案件受理费9117元，姚鑫已交纳。由姚鑫承担。
经审理查明，原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：赛高公司销售的涉案产品是否存在欺诈以及是否应向姚鑫退还货款并承担三倍赔偿的责任。第一，《消费者权益保护法》第五十五条仅对经营者提供产品或者服务有欺诈行为的要对消费者承担赔偿责任作出规定，而未对何为欺诈行为作进一步规定，一审援用《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条对欺诈行为的规定，适用法律正确，姚鑫的该项上诉理由本院不予认可。因姚鑫提供的宣传册上并未印刷与赛高公司相关的内容，视频资料也不能直接反映该宣传册是赛高公司或其员工向姚鑫提供，赛高公司亦否认该宣传册由其提供，故无法证明姚鑫所持有的宣传册确由赛高公司提供，亦无充分证据证明赛高公司及其员工利用该宣传册向姚鑫进行了与涉案产品相关的虚假陈述或不实宣传。根据姚鑫提供的视频资料，本院认为赛高公司员工对涉案产品的介绍不足以使具有一般生活经验以及认知能力的普通消费者产生错误认识，进而作出为治疗疾病的目的购买涉案产品的行为，赛高公司的宣传行为尚不构成欺诈，一审认定无充分证据证明姚鑫因赛高公司的宣传行为作出为治疗疾病而购买涉案产品的行为，并无不当。第二，姚鑫称赛高公司提供的涉案产品标签上未标注生产厂名、厂址，属于不合格产品，但姚鑫在购买时对涉案产品在销售时所体现的整体状况未进行证据固定，其已经将涉案产品取回佩戴，因涉案产品属于饰品，产品标签未印刷或固定在产品本身上，赛高公司称在涉案产品的吊牌上以二维码形式标注了厂名、厂址，姚鑫是否完整提供了赛高公司所销售的涉案产品在柜台出售时所交付的标签难以确认，因此姚鑫称涉案产品标签未标注生产厂名、厂址证据不足，姚鑫的该项上诉理由本院不予认可。第三，对产品原价打折进行销售是商家在产品流通环节的正常商业行为，姚鑫以折扣后的价格购买了涉案产品，并不能够证明涉案产品未以原价进行过销售。故姚鑫称赛高公司存在价格欺诈行为证据不足。第四，因姚鑫所提交的称重结果为其自行测量，真实性和准确性无法确认，且姚鑫在持有该产品的过程中是否存在一定的磨损难以证实，故姚鑫的该项上诉理由本院不予支持。因此，一审法院以证据不足驳回姚鑫的诉讼请求并无不当，不存在适用法律错误的情况。
综上所述，姚鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9117元，由姚鑫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
代理审判员 郑 蓉
代理审判员 李沫雨
二○二○一七年五月三十一日
书 记 员 王超帅