四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川18刑终63号
原公诉机关四川省天全县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨贵仁，男，1963年6月5日出生，汉族，初中文化，四川省天全县人。2015年1月30日因涉嫌犯贪污罪被天全县人民检察院取保候审，2015年11月4日由天全县人民法院决定对其继续取保候审。
辩护人张洪、尹朝阳，四川高扬律师事务所律师。
四川省天全县人民法院审理四川省天全县人民检察院指控原审被告人杨贵仁犯贪污罪一案，于2016年5月19日作出（2015）天全刑初字第70号刑事判决。原审被告人杨贵仁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。雅安市人民检察院指派代理检察员郑翔文出庭履行职务，原审被告人杨贵仁及其辩护人张洪、尹朝阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年6月，杨贵仁担任天全县城厢镇沙坝村三组（以下简称为沙坝村三组）代理组长。2014年8月，因国道318线B标段建设用地需要，天全县国土资源局征用沙坝村三组的退耕还林地7.0186亩，土地补偿费为4.8万元/亩、地面附着物补偿费为3500元/亩。杨贵仁在协助政府开展土地征收工作期间，利用自己负责登记、核实、公示土地权属和面积、申请发放征地补偿费等工作的便利，将其长期垦种的2.1318亩土地全部申报在自己名下，并领取土地补偿费102326.4元、地面附着物补偿费7674.48元，共计110000.88元。因杨贵仁在此次征地范围内有权属登记的退耕还林土地面积为0.2亩，另根据天全县人民政府[2014]9号文件第十条第（三）项的规定，杨贵仁可领取其开垦的集体土地的青苗费和开垦费，开垦费为每亩6000元，据此，杨贵仁利用职务便利非法占有土地征用补偿费81348.78元。
2014年12月，该组村民对杨贵仁领取土地补偿费一事多次提出异议后，杨贵仁于当月30日主动将其领取的110000.88元退交到沙坝村村委会。天全县人民检察院于2015年1月30日决定对杨贵仁以涉嫌贪污罪立案侦查。
原判认定事实的证据有书证、证人证言及被告人供述等证据。原判认为，杨贵仁在担任沙坝村三组组长期间，利用协助人民政府开展土地征收工作的职务之便，将集体土地1.9318亩申报在自己名下，非法领取国家土地补偿费81348.78元，其行为构成贪污罪。杨贵仁在案发前主动向村委会退清赃款，挽回损失，依法可对其从轻处罚并适用缓刑。故判决：一、被告人杨贵仁犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10万元；二、违法所得81348.78元，予以追缴，由代管单位发还天全县城厢镇沙坝村三组。
原审被告人杨贵仁上诉提出：请求撤销原判，改判其不构成犯罪，不承担刑事责任。其辩护人提出，上诉人不是贪污罪的适格主体，没有从事“协助人民政府从事的其他行政管理工作”的行为，其所从事的是村民小组组长应尽职责；上诉人没有利用职务便利的行为及条件，没有非法占有的目的和贪污的故意；一审判决认定事实不清，适用法律错误，定罪量刑不当，请求撤销一审判决，宣告上诉人无罪。庭审中辩护人提交了《退耕还林（草）合同书》，拟证明杨贵仁有退耕还林土地0.5亩的事实。
四川省雅安市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。庭审中检察机关提交了证人牟某某的证言，拟证明杨贵仁在小地名为“龙尾坡”的地方只有0.2亩退耕地，在林权证的地名栏中有被涂改的事实。
经审理查明，原判认定“2014年8月因国道318线B标段建设用地需要，天全县国土资源局征用沙坝村三组退耕还林地。杨贵仁担任沙坝村三组代理组长时，利用其负责登记、核实、公示土地权属和面积、申请发放征地补偿费等便利，将其长期垦种的2.1318亩土地申报在自己名下，并领取土地补偿费102326.4元、地面附着物补偿费7674.48元，共计110000.88元。扣除杨贵仁应当领取的青苗费和开垦费，杨贵仁利用职务便利非法占有土地征用补偿费81348.78元。2014年12月30日杨贵仁主动将其领取的110000.88元退交沙坝村村委会，天全县人民检察院于2015年1月30日决定对本案立案侦查”的事实清楚。该事实有下列证据予以证实：
1.案件线索移送函、立案决定书，证实本案来源和立案侦查情况。
2.户籍证明，证实杨贵仁的身份信息情况。
3.天全县城厢镇人民政府出具的《证明》，证实杨贵仁自2014年6月起担任沙坝村第三村民小组代理组长。
4.《土地补偿协议书》，证实因国道318线B标段建设用地需要，杨贵仁代表被征地单位沙坝村三组与征地单位天全县国土资源签订《土地补偿协议书》，征用沙坝村三组的退耕还林地7.0186亩，其中约定由天全县国土资源局支付城厢镇沙坝村三组土地补偿费为4.8万元/亩、地面附着物补偿费为3500元/亩、协调误工费12633.48元，共计361457.90元。
5.委托书、天全县土地收购整理储备中心记账凭证和支出汇兑凭证、结算票据、四川省农村信用社进账单、四川省农村信用社网内汇兑专用凭证、转账支票存根等财务往来凭证，证实天全县城厢镇人民政府委托沙坝村委员会报账员高某1前往天全县国土资源局办理土地补偿款拨付事宜，2014年8月26日，天全县土地收购整理储备中心通过沙坝村村民委员会在四川省农村信用社天全合作联社城厢分社的帐户向沙坝村三组支付补偿费361457.9元。
6.《土地性质的认证证明》，证实沙坝村三组被征用土地隶属退耕还林地。
7.征地兑付请示报告，证实包括沙坝村三组在内的沙坝村二、三、四、五组向其集体经济组织成员分配征地补偿款、地上附着物补偿款的行为，是村民小组书面报经村委会和镇政府批准的。
8.G-318国道B标段征用下村土地人员名单及补偿款发放花名册、四川省农村信用社（农村合作银行）转账支票存根，证实沙坝村三组被征地农户名单、面积及领取补偿款的金额，其中杨贵仁家领取土地补偿费102326.4元、地面附着物补偿费7674.48元，共计110000.88元；另证实除杨贵仁家的地面附着物补偿款按3600元/亩赔付外，其余农户均是按3500元/亩赔付。
9.林权勘查外业调查表、林权登记申请表、林权证，证实杨贵仁家在小地名“龙尾坡”的地方承包有0.2亩退耕还林地；在林权证中小地名一档中有涂改痕迹，龙尾坡、康加湾共计面积为0.7亩。
10.天全县人民政府天府发[2014]9号文件《天全县征地拆迁补偿安置实施办法》，证实承包耕地面积以外开垦的土地，由该集体经济组织给予开垦者青苗费和开垦费补偿，开垦费为每亩6000元。
11.沙坝村村委会会议记录、情况说明，证实2014年6月4日沙坝村支部书记高某2在该村党支部委员会和村民委员会上宣布杨贵仁为沙坝村三组代理组长，其工作职责包括配合该村两委会完成合项工作任务、318线征地工作协调和土地补偿款兑付。沙坝村村委会对杨贵仁领取土地及地上附着物补偿款110000.88元并主动退还的行为的处理意见为：对杨贵仁工作失误予以严肃批评，鉴于其能及时纠正错误、退还款项，支部决定不予处理，并将此事件上报镇党委、纪委。
12.四川省农村信用社现金缴款单，证实杨贵仁于2014年12月31日将其领取的土地及地上附着物补偿款110000.88元退还到沙坝村村委会帐户上。
13.证人杨某1的证言，证实天全县国土局征用沙坝村三组的退耕还林地总面积为7.0186亩，征地协议是由沙坝村三组代理组长杨贵仁与县国土局签订的，土地面积由雅安地震局测绘队测绘。
14.证人高某3的证言，证实沙坝村三组被征用土地的权属是由被征地农户现场指认四至边界后由测绘队测绘确认，并未核实他们的权属证明，具体工作由代理组长杨贵仁负责。
15.证人杨某2的证言，证实国道318线和雅康高速征地工作的流程：首先是国土局征地公告；第二步是组织村民代表听证会，宣传征地政策；第三步是实物复核和边界测绘，对面积无异议后就由村民小组长与国土局签订征地协议，然后公示总面积；最后由村民小组组长负责对农户的权属进行登记和核实，对于有权属证明的土地就按权属证明，如果拿不出证明的，就要由村民小组组长和村民代表共同证明，对于争议过大的，就要通过村民小组会议讨论决定，不能证明的就属于村民小组集体所有。另证实，沙坝村支部书记高某2曾于2014年12月30日向其汇报杨贵仁多领土地补偿款一事。
16.证人高某2、高某3、高某4的证言，证实沙坝村三组的征地工作流程是：首先由通知被征地农户指明边界，参与面积测量；然后由组长负责核实土地性质和权属并进行公示，无异议后由组长与国土局签订征地协议；由镇政府委托村干部到国土局拨钱，钱到村委会帐户后，再由组长造发放花名册并公示，无异议后让农户在花名册上签字，并申请村上通过“一卡通”转帐发给农户。另证实沙坝村村委曾多次组织村组干部学习征地补偿相关政策，并多次要求杨贵仁向三组村民做好宣传工作，向其强调根据天府发（2014）9号文件规定，对没有权属证明而在集体土地上开荒的农户，按政策每亩土地只能发放开垦费6000元、青苗费1600元，其余资金属于村民小组集体所有。
17.证人亢某1的证言，证实2014年11月，有沙坝村三组的村民向其反映杨贵仁冒领集体土地补偿款，他也将该情况告知过杨贵仁。
18.证人高某1的证言，证实天全县国土局拨给三组的补偿款共计361457.9元，其中杨贵仁家的补偿款是110000.88元，因杨贵仁提供的帐户有问题，因此他家的钱是第三次才拨付成功的。
19.证人杨某3、亢某2、李某某、潘某某、徐某1、杨某4的证言，证实沙坝村村组干部在征地过程中曾向村民宣传过征地政策，三组代理组长杨贵仁及村民代表还组织村民学习过相关文件。
20.证人姜某某、徐某2、石某某、杨某5、杨某6、崔某1、杨某7的证言，证实此次被征用的土地以前是荒沟，后来因为垃圾场堆放的垃圾增多以及有工地倒泥巴等原因，形成了一片新增地，杨贵仁在那里开荒种过玉米和树子等作物。证人姜某某还证实他与杨贵仁一起勘测弃土场那片地时，他给杨贵仁说过弃土场的地杨贵仁最多能领青苗费。
21.证人崔某2的证言，证实杨贵仁在被征地上种过树子及她曾代表部分三组村民向杨贵仁当面指出杨贵仁不应将集体土地申报成自己的退耕地，将有村民要去检举。
22.证人牟某某的证言，证实颁发《林权证》的依据是天全县林业局造林股汇总的《退耕还林面积测量登记表》，该表经实际测量并经户主本人认可后确认，杨贵仁在龙尾坡这块地的实测面积为0.2亩，有户主签字。在杨贵仁的《林权证》中的“森林、林木、林地状况登记表”上面康加湾三个字有涂改的痕迹，没有林业部门的校对专用章，是私人涂改的。该表写的0.7亩是两个地方的面积，是林业局为减少颁证成本，将林地面积达不到0.5亩的几块地合在一起统一颁证。
23.被告人杨贵仁的供述与辩解，主要内容为：他家在这次征地范围内有0.5亩退耕还林地，后来被水冲了，大概2008年下半年，因为垃圾场垮塌，冲下来的泥巴形成新的土地，他就在上面开荒种玉米，后来种上树子到现在；他于2014年6月开始担任沙坝村三组代理组长，在协助政府征地过程中就把这块地报成自己的，没有按开荒地上报，就是想借机多拿点钱，这种情况在沙坝村普遍存在，几乎每户都多领过土地补偿款，他已主动找村干部说明情况并把钱退了。
上列证据经一、二审庭审质证、认证，能够形成证据锁链，足以证明本案事实。对辩护人提交的《退耕还林（草）合同书》，经审查认为，该合同书形式合法、内容真实，但所载明的是杨贵仁在1999年退耕还林的面积情况，而在2003年颁发《林权证》中已明确载明了杨贵仁作为林地所有权人的林地面积和林地范围，该合同书已失去证明力，故不予采信。对检察机关提交的证人牟某某的证言，属检察机关依法调取，内容客观真实，与本案的其他证据能够印证，也进一步证明了杨贵仁所属林地的准确位置及林地面积，依法予以采信。
本院认为,上诉人（原审被告人）杨贵仁在担任沙坝村三组代理组长期间，利用协助人民政府开展土地征收工作之便，将集体土地1.9318亩申报在自己名下，非法领取土地补偿费81348.78元，其行为构成贪污罪。杨贵仁在案发前主动向村委会退清赃款，挽回损失，可对其从轻处罚，并适用缓刑。对辩护人提出“上诉人不是贪污罪适格主体”的意见，本院认为，根据《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》及《村民委员会组织法》的相关规定，村民小组属于村民委员会下属的基层组织，其成员有协助村民委员会或人民政府开展工作的职责，属于农村基层组织人员。农村基层组织人员在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等行政管理工作时，应当以国家工作人员论。本案中杨贵仁经当地村两委宣布担任沙坝村三组代理组长，工作中实际履行沙坝村三组组长的职责。国道318线B标段建设用地的征地、土地款兑付过程中，杨贵仁以沙坝村三组代理组长的身份负责登记、核实、公示征用的土地权属和面积、申请发放征地补偿费，已超出村民自治范围内事务，系属于协助基层人民政府从事行政管理工作，应认定为国家工作人员，符合贪污罪主体的要件。故该辩护理由不成立，本院不予采纳。对辩护人提出上诉人没有利用职务便利的行为及条件，没有非法占有目的和贪污故意的意见，经查，杨贵仁在协助当地政府登记、核实、公示征用的土地权属和面积、申请发放征地补偿费过程中，利用该便利条件，隐瞒真相，将明知不属于自己权属的土地申报并领取土地补偿费用后予以占有，具有侵吞公共财产的故意和行为。故该意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法，量刑适当，应予维持。对检察机关提出“驳回上诉，维持原判”的意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梅 雪
审 判 员 李开江
代理审判员 黄雪梅
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 刘晓舟