甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘01刑终174号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王永伟，男，1980年4月27日出生于甘肃省天水市，汉族，大专文化，无业，住兰州市城关区。户籍所在地：甘肃省天水市秦州区。因本案于2014年8月19日被刑事拘留，同年9月24日因涉嫌故意毁坏财物罪被逮捕。现羁押于榆中县看守所。
辩护人谢军，甘肃雷诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王艳洋，男，1987年6月10日出生于山东省滕州市，汉族，小学文化，无业，住兰州市七里河区。户籍所在地：山东省滕州市。因本案于2014年8月20日被刑事拘留，同年9月24日因涉嫌故意毁坏财物罪被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人芦永峰、张亚亮，甘肃佳运律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张小刚，男，1979年4月28日出生于甘肃省天水市，汉族，小学文化，无业，住甘肃省天水市秦州区。因本案于2014年8月20日被刑事拘留，同年9月24日因涉嫌故意毁坏财物罪被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人唐建红，甘肃雷诺律师事务所律师。
兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人王永伟、王艳洋、张小刚犯开设赌场罪、故意毁坏财物罪一案，于2016年3月18日作出（2015）城刑初字第740号刑事判决。原审被告人王永伟、王艳洋、张小刚均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人，听取各辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2013年10月至2014年6月期间，被告人王永伟、王艳洋、张小刚分别在兰州市城关区永昌路万盛大厦2302室，兰州市城关区永昌路汇盛购物大厦2603室（城关区盛世广场A座2603）内开设赌场，并以“推饼子”的方式聚众赌博，以10％抽头渔利，5％的利息放债，被告人王艳洋在赌场内负责记账，被告人张小刚负责放哨及提供服务，致使张某某所欠赌债累计金额达到1400万元，田某所欠赌债累计金额达到35万元。
二、2014年7月30日至31日，被告人王永伟、王艳洋、张小刚、鹏鹏（另案处理）为向张某某索要赌债，先后在张某某经营的位于兰州市城关区皋兰路301号兰州巨城投资担保股份有限公司，兰州市城关区麦积山路9136号巨信房屋中介公司及兰州市城关区基业豪庭1号楼2�元601室张某某的住处，用事先准备好的自喷漆、油漆，向上述地点的墙面、地面、玻璃格挡、管道井门、广告画面及电脑、背投电视机、打印机、冰箱、电话机等财物上进行喷涂、泼洒，财物被严重污染，并将鱼缸砸毁。经甘肃馨信工程咨询有限公司鉴定报告书认定，被毁损的财物修复费用价值人民币18810.30元；经兰州市价格认证中心及甘肃省价格认证中心鉴定结论书认定，被毁损的财物价值人民币23029元。
原判认定上述事实的证据有：报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、现场勘验笔录及照片、辨认笔录、价格鉴定意见、证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告人王永伟、王艳洋、张小刚共同以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。赌资累计达1435万元，属情节严重。被告人王永伟、王艳洋、张小刚为索�赌债，共同故意毁坏公私财物，数额较大，其行为均已构成故意毁坏财物罪。被告人王永伟、王艳洋、张小刚所犯数罪，应数罪并罚。鉴于被告人王永伟、王艳洋、张小刚对故意毁坏财物罪自愿认罪，酌情从轻处罚。为维护社会治安及管理秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，惩罚犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百七十五条、第二十五条第一款、第六十九条之规定，判决：被告人王永伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，罚金5000元,犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年,决定执行有期徒刑五年六个月，罚金5000元；被告人王艳洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金5000元，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑五年，罚金5000元；被告人张小刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金5000元，犯故意�坏财物罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑五年，罚金5000元。
上诉人王永伟及其辩护人提出，一审判决认定王永伟犯开设赌场罪，赌资累计达1435万元的事实不清，证据不足。故意毁坏财物罪中毁损财产价值鉴定程序不合法，得出的鉴定结论不准确，量刑过重，请求改判。
上诉人王艳洋及其辩护人提出，王艳洋在开设赌场罪、故意毁坏财物罪中均系从犯，且系初犯、偶犯，社会危害性较小。一审认定赌资达1435万元事实不清，证据不足，毁坏财物数额相对较小，且评估存有重大瑕疵，量刑过重，请求二审予以纠正。
上诉人张小刚及其辩护人提出，张小刚行为不符合开设赌场罪的构成要件，一审对其行为定性错误。故意毁坏财物的损失程度未予鉴定，数额认定错误。系从犯，应从轻、减轻处罚或者免除处罚。
经二审审理�明：
一、2013年10月至2014年6月期间，上诉人王永伟、王艳洋、张小刚分别在兰州市城关区永昌路万盛大厦2302室，兰州市城关区永昌路汇盛购物大厦2603室（城关区盛世广场A座2603）内开设赌场，并以“推饼子”的方式聚众赌博，以10％抽头渔利，5％的利息放债，上诉人王艳洋在赌场内负责记账，上诉人张小刚负责放哨及提供服务，致使张某某所欠赌债累计金额达1400万元，田某所欠赌债累计金额达35万元。
认定的证据有：
1、被害人张某某报案、陈述及辨认笔录，证实2013年4月，其经朋友郭某甲介绍到王永伟开设的赌场玩，参加赌博十余次，共计输了几十万。2014年5月9日、10日、15或16日晚，在城关区张掖路汇盛购物2603室王永伟开设的赌场内玩推饼子，加上利息共计输掉1400万元。王永伟组织赌博，并为参赌人员挡帐，每把抽取10%作为利�，发放点钞卷时亦抽取15%作为利润。“海泉”负责记账。“刚刚”、“鹏鹏”等看场子，为参赌人员端茶倒水、买夜宵等。经常参赌的有张某、张某某、王某某、郭某某、田某等，田某也输了钱。2013年10月、2014年1月，其给王永伟还赌债68万元、40万元。2014年4月，其因生意周转向王永伟借款16万元。后其妻子梁某、合伙人赵某某等与王永伟多次协商后达成赌债500万元。经其混合辨认，确认被告人王永伟为开设赌场的人，“海泉”即为被告人王艳洋系赌场记账的人，“刚刚”即为被告人张小刚系赌场工作人员，田某、张某、王某某、张某某为一起参与赌博的人。经其指认，确认兰州市城关区永昌路汇盛购物2603室、兰州市城关区永昌路万盛大厦2302室为参与赌博的地点。
2、被害人田某陈述及辨认笔录，证实从2013年10月其在城关区永昌路万盛大厦23楼王永伟�的赌场参与赌博，玩的推饼子，王永伟提供赌博工具，借给参赌人员钱，抽百分之八利息。“海泉”记账，将其记为“超市”，参赌人员根据记账本看输赢，没有用过现金人民币。其连续两场输掉35万元。自2013年12月，王永伟催其还账，并让其打下收条、借条。2014年3月3日，王永伟带两个人到其所开“嘉嘉乐便利店”要赌债，并砸了门面的玻璃大门和柜台。后其陆续给王永伟建行卡还赌债计4万余元。参赌人员有张某某、郭某某、王旭、张某、王某某等。经其混合辨认，确认被告人王永伟为开设赌场的人，“海泉”即为被告人王艳洋系赌场工作人员，张某、王某某、张某某为一起参与赌博的人。经其指认，确认兰州市城关区永昌路万盛大厦2302室为参与赌博的地点。
3、现场指认笔录笔录及照片，证实经被告人王永伟、王艳洋、张小刚指认，确认兰州市城关�永昌路汇盛购物大厦2603室、兰州市城关区永昌路路口万盛大厦2302室均为开设赌场的地点。
4、辨认笔录及照片，证实经被告人王艳洋、张小刚分别混合辨认，确认张某、张某某、田某、张某某、王某某均为参与赌博的人。
5、房屋租赁合同，证实2014年4月1日，被告人王永伟承租了位于兰州市城关区盛世广场A座2603室（兰州市城关区永昌路汇盛购物2603室）。
6、银行帐户明细清单及流水单，印证了张某某、田某向王永伟打款的事实。
7、证人梁某证言，证实丈夫张某某在王永伟的赌场里赌博输掉1200万元，加上200万元的利息，共计1400万元。后其和赵某某、张某某、郭某甲与王永伟多次商量，最后谈成欠赌债500万元，并将之前张某某因公司资金周转困难向王永伟借款16万元一并加在该欠款里，给王永伟打下516万元借条。
8、证人赵某某的证言，证实其与张某某合伙开办甘肃巨诚信用担保有限责任公司。因张某某打牌输了一千多万，王永伟先后三次带众人到公司闹事。2014年7月10日晚，其与梁某、郭某甲、王永伟将张某某的赌债谈成500万元，加上张某某向王永伟借款16万元，共516万元，其在借条担保栏签名。2013年夏，其帮郭某甲在皋兰路附近“金色港湾”茶楼玩推饼子赌博时认识王永伟，王永伟是赌博的组织者，每把抽取10%的利润，放债时亦抽取5%利润。
9、证人郭某甲的证言，证实听说张某某在王永伟的赌场内赌博欠王永伟赌债1400万元，因其、张某某和王永伟都是熟人，为赌债之事，与王永伟、张某某、梁某、赵某某先后谈过多次，最后将赌债谈成500万元。王永伟的赌场位于城关区永昌路一高层26楼一居民房内。房子是王永伟租的，里面有桌子和麻将牌，参赌人员玩推饼子。由“海泉”负责记账并抽头，借1万元抽500元，谁赢1万元抽1000元利润。“刚刚”负责开门、打扫卫生等。二人都对王永伟负责。
10、证人张某的证言及辨认笔录，证实其在兰州市城关区永昌路汇盛购物26楼一居民房内王永伟开的赌场玩过推饼子，参赌人员有其和张某某、张某某、王某某、红姐等人，玩牌的人输钱后从王永伟处借，王永伟让“海泉”负责记账并抽头，借1万元抽500元，开1万元的锅抽1000元，参赌人员根据“海泉”记账本看输赢，将赢的点钞卷兑换成现金人民币。“刚刚”负责开门望风，买吃喝跑腿。其听说张某某打牌欠王永伟1000多万元。经其混合辨认，确认被告人王永伟为在兰州市城关区永昌路汇盛购物2603室开设赌场的人，“海泉”即为被告人王艳洋系赌场记账的人，“刚刚”即为被告人张小刚系赌场工作人员，张某某、张某某、�某某为一起参与赌博的人。
11、证人王某某证言及辨认笔录，证实自2013年底，其在城关区永昌路十字西北角一居民小区23楼，永昌路汇盛购物中心高层26楼一居民房内王永伟开的赌场赌博多次，玩推饼子，参与的人有张某某、张某某、张某、王元海等人。赌场里“海泉”负责记账，以借1万元抽500元，开1万元的锅抽1000元抽头渔利，利润是王永伟的。“刚刚”负责开门、打扫卫生、买饭，场子里的工作人员还有一叫不上名字的胖小伙。参赌人员根据“海泉”记账情况看输赢，王永伟给赢家钱，再找输家要账。听说张某某打牌欠王永伟500多万元。经其混合辨认，确认被告人王永伟为开设赌场的人，“海泉”即为被告人王艳洋，系赌场记账的人，“刚刚”即为被告人张小刚，系赌场工作人员，张某某、张某、张某某为一起参与赌博的人。经其指认，确认兰州市城关区永昌路汇盛购物2603室为参与赌博的地点。
12、证人张某某证言及辨认笔录，证实2014年5、6月，在兰州市城关区永昌路汇胜购物26楼、双城门附近的万盛23楼王永伟提供的赌博场所玩过几次，参与赌博的人有张某某、张某、王某某、红姐等人，赌场以借1万元抽500元，开1万元的锅抽1000元抽头渔利，“海泉”负责记账，“刚刚”负责开门、买吃、喝。其印象深刻的两次，张某某输了好几百万。张某某还给其打电话说输大了，后听说在王永伟那输了九百多万元。经其混合辨认，确认被告人王永伟为开设赌场的人，“海泉”即为被告人王艳洋系赌场记账的人，“刚刚”即为被告人张小刚为赌场工作人员，张某某、张某、王某某为一起参与赌博的人。经其指认，确认兰州市城关区永昌路汇盛购物2603室、兰州市城关区永昌路万盛大厦2302室为参与赌博的地点。
13、证人王某甲证言，证实2014年1月至5月，其在兰州市城关区永昌路万盛一高层居民楼内王永伟开的赌场玩过几次推饼子，参赌的有王某某、张某某、张某、张某某等人。“海泉”放账时每1万元抽走500元。
14、证人陈某证言，证实2014年4月1日，王永伟承租位于兰州市城关区永昌路盛世广场A座2603室（兰州市城关区永昌路汇盛购物2603室），其听王永伟说用来办公。
15、证人梦某某证言，证实2014年3月至8月，其陆续从甘肃净水设备有限公司帐户中给王永伟转账约60万元，王永伟还陆续取走现金140万元，共200万元。
16、证人张某甲证言，证实2013年10月，将兰州市城关区双城门附近万盛大厦2302室转租给王永伟，后知道王永伟组织人利用麻将牌，以推饼子的方式赌博。参赌人员有张某某、王某某、郭某甲、张某、王艳洋、张小刚等人。
17、上诉人王永伟供述，张某某欠的债有的是赌账，16万元是其借给张某某的现金。赌博地点是其租赁的兰州市城关区永昌路汇盛购物26楼，麻将牌、麻将桌是其买的，玩的推饼子，刚开始玩使用人民币，也用过点钞券，后玩的大了就记账，根据记账的情况看输赢，记账的黑色笔记本撕掉了。场子开了好几个月，场子里除了玩牌的还有“海泉”、“刚刚”、“鹏鹏”等，“海泉”负责记账，“刚刚”、“鹏鹏”端茶倒水、买饭等服务，他们没有固定收入，赢家给他们一、二百元辛苦小费。赌场经常来玩的人有张某某、郭某甲、王某某、张某某、张某、红红、老黄、老方、刘迈等，张某某先后输过三次，有一次输了200多万元。每锅赢家给其300元或500元，用于租房、吃喝等花销。其与张某某的赌债因挡账形成，其先给赢家垫付钱，后向输家要钱。其还给田某挡过账，田某之前玩牌输了三十余万，其给田某转账借款二十万。
18、上诉人王艳洋供述，2013年7月开始，王永伟让其在他开设的赌场记账，最早在茶楼，后来在城关区永昌路汇胜购物26楼和永昌路万盛大厦23楼。只要赌场开，王永伟每天给其500元，赢家给200元或300元作为小费。王永伟每锅抽取5%的头子，借钱的也抽取5%，抽出来的钱和记账本都交给王永伟了。张某某在赌场玩的次数多，输了约七、八百万。其和张小刚还帮王永伟到田某开的嘉嘉乐超市要过三十余万元的赌账，其给田某记账时用“超市”这个绰号。
19、上诉人张小刚供述，其在王永伟的赌场负责端茶倒水、开门和望风，有时也给玩牌的人买吃的，赌博场所位于兰州市城关区永昌路汇盛购物一高层26楼，是王永伟租的，玩的推饼子，赌场里王永伟以10%抽头渔利，放账也抽取5%利润。�赌人员有王永伟打电话叫来的，也有参赌的人互相叫来的。其没有具体报酬，赢家给200元或300元作为小费。其知道张某某在王永伟的赌场里输钱，帮王永伟向张某某要赌债，还帮王永伟向田某要三十余万元的赌债。
20、行政处罚审批表，证实王永伟于2009年、2010年因赌博被处以行政处罚。
二、2014年7月30日至31日，上诉人王永伟、王艳洋、张小刚、鹏鹏（在逃）为向张某某索要赌债，先后在张某某经营的位于兰州市城关区皋兰路301号兰州巨城投资担保股份有限公司，兰州市城关区麦积山路9136号巨信房屋中介公司及兰州市城关区基业豪庭1号楼2单元601室张某某的住处，用事先准备好的自喷漆、油漆，向上述地点的墙面、地面、玻璃格挡、管道井门、广告画面及电脑、背投电视机、打印机、冰箱、电话机等财物上进行喷涂、泼洒，财物被严重污染，并将鱼缸砸毁。经甘肃馨信工程咨询有限公司鉴定报告书认定，被毁损的财物修复费用价值人民币18810.30元；经兰州市价格认证中心及甘肃省价格认证中心鉴定结论书认定，被毁损的财物价值人民币23029元。
认定的证据有：
1、被害人张某某报案及陈述，证实其欠王永伟赌债，2014年7月30日王永伟纠集三四十号社会闲杂人员到其公司闹事，并在其家的外墙墙上用油漆喷涂带有侮辱性质的字。次日，王永伟带领三名男子到麦积山路巨信房屋内泼洒油漆，砸破鱼缸，并威胁店内员工谁上班就打谁。
2、照片，证实张某某家（兰州市城关区基业豪庭1号楼2单元）、巨诚投资担保公司（兰州市城关区皋兰路301号16楼）、巨信房屋中介公司（兰州市城关区麦积山路）门口墙面被油漆污损，店内物品被砸坏。
3、辨认笔录及照片，证实被告人王永�、王艳洋、张小刚均对故意毁坏财物的现场进行指认，并互相进行混合辨认，确认对方为故意毁坏财物的同伙。
4、鉴定意见、复核决定书，证实经兰州市价格认证中心鉴定，本案涉案财物价格为23029元；甘肃省价格认定中心审核后决定维持原认定结论不变。
5、鉴定报告，证实经甘肃馨信工程咨询有限公司鉴定，房屋修复费用为18810.30元。
6、公安机关工作说明，证实被损毁财物中除冰箱外观损坏但冷冻功能可以继续使用外，其他物品均因油漆泼洒无法维修使用。侦查人员对被毁坏现场进行照片取证后，所有被损物品由被害人自行回收处理（因被害人店面需要从新装修开业），无法保留原物。
7、证人王某甲证言，证实2014年7月31日15时许，其和雷某、小康、小范四人在兰州市城关区麦积山路9136号“巨信房屋”上班，王永伟冲进�凶狠的称要泼油漆，让他们赶紧出去，店门口还有三个小伙子站在门外。王永伟等四人向店内泼洒了20多罐油漆，墙面、地面、房源板、办公区的电脑、电话上都是油漆，不能使用，鱼缸、玻璃门被砸碎，鱼都死了。之后报警。
8、证人范某某、雷某、康某某均对王永伟带人到麦积山路“巨信房屋”损毁财物的事实予以证实，所证情节与王某甲证言一致。
9、上诉人王永伟供述，2014年7月30日15时许，其和“海泉”、“刚刚”到张某某位于皋兰路上的巨诚投资担保公司要钱，但没人理，就用油漆在墙面喷上“还钱”字样。19时许，其和“海泉”、“刚刚”、“鹏鹏”到张某某一只船南街巨信房屋中介公司，将欠条复印件贴到店门旁，并在卷闸门上喷写“还钱”。之后到张某某家（兰州市城关区基业豪庭602室），在防盗门上喷写“下跪没用，梁某还钱�字样，并在单元过道张贴借条复印件。次日14时30分许，其买十几罐油漆，乘坐黑色大众牌迈腾轿车与“海泉”、“刚刚”、“鹏鹏”到一只船南街巨信房屋中介公司，让店内员工出去后，其把油漆往店里泼，还把鱼缸砸破。
10、上诉人王艳洋、张小刚供述均证实与王永伟、张某乙一起向巨信房屋中介公司泼洒油漆，另证实张小刚用烟灰缸将店内鱼缸砸破。所证其他情节与王永伟供述一致。
认定上述事实的证据，已在一审判决书中进行了列举，并在一审庭审时宣读、出示并质证，来源合法，内容客观、真实，经审查属实，本院予以确认。
二审审理中，经提审，上诉人王永伟、王艳洋、张小刚均未提出新的证据。
关于上诉人王永伟、王艳洋、张小刚的上诉理由及各辩护人辩护意见综合评判如下：（1）经查，王永伟以营利为目�租住房屋为赌博者提供场所，并抽头渔利，雇佣王艳洋、张小刚提供记账、带路放哨等服务，三人的行为均符合开设赌场罪的构成要件。在共同犯罪中，王永伟系主犯，王艳洋、张小刚系从犯，原审判决虽没有区分主从犯，但在量刑时已区分考量，量刑适当。故所提开设赌场罪的事实不清、证据不足的辩护意见不能成立，所提上诉人王艳洋、张小刚系从犯的辩护意见成立。（2）原判认定赌资1435万元主要依据为被害人、部分证人的言词证据，且多为传来证据，金额模糊，无相关书证印证，无法达到确实充分，但从证人梁某、赵某某证言看赌资最低也在500万以上，三上诉人的行为造成被害人张某某、田某欠下巨额债务，社会危害严重，依据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，当属情节严重。（3）故意毁坏财物案中，公安机关出具涉案财物全损，不能正常使用的工作说明，甘肃省价格鉴定部门根据该工作说明，审核后维持原鉴定结论不变，在该意见向各被告人送达后，在规定时间内均未提出异议，二审又以此为由提出鉴定程序瑕疵的辩护意见不予认可。
本院认为，原审判决认定上诉人王永伟、王艳洋、张小刚犯开设赌场罪、故意毁坏财物罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董清梅
审 判 员 宋世明
代理审判员 丁 婕
二〇一六年九月五日
书 记 员 曾 琪