广东省深圳市宝安区人�法院
刑 事 判 决 书
（2015）深宝法刑初字第3887号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人林瀚洋，男，证件号码M343548（8），汉族，户籍所在地香港特别行政区。
辩护人谢泽烽，广东腾丰律师事务所律师。
被告人林某甲，男，汉族，住陆丰市。
辩护人黄广德，北京市时代九和（深圳）律师事务所律师。
被告人黄某甲，男性，汉族，住陆丰市。
辩护人付超恒，广东鹏城阳光律师事务所律师。
被告人黄某乙，男，汉族，广东省陆丰市，住陆丰市。
上列四被告人均因涉嫌犯非法经营罪于2015年6月10日被深圳市公安局宝安分局羁押，同年6月11日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉（2015）5374号起诉书指控被告人林瀚洋、林某甲、黄某甲、黄某乙犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员吴方昊出庭支持公诉，被告人林瀚洋、林某甲、黄某甲、黄某乙及辩护人谢泽烽、黄广德、付超恒到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年5、6月份开始，被告人林瀚洋、林某甲、黄某甲、黄某乙在深圳市石岩街道料坑社区生态养生园光辉电器厂一楼仓库存放万宝路、中南海、七星、派拉蒙等牌子的走私香烟，林瀚洋定期驾车来到该处将走私香烟打包运走，林某甲、黄某甲、黄某乙负责日常看管、望风及将香烟装车。2015年6月10日18时许，该窝点被查获，当场抓获被告人林瀚洋、林某甲、黄某甲、黄某乙，现场缴获非法卷烟共计3万余条。经鉴定，涉案的香�价值共计人民币3，675，270元，其中伪劣卷烟的价值人民币835，870元。公诉机关向法庭提交了相关证据，认为被告人林瀚洋、林某甲、黄某甲、黄某乙的行为构成了非法经营罪，请求依法判处。
被告人林瀚洋承认控罪，辩称其是受雇于一个叫“肥仔林”的台湾人，只是负责开车运送卷烟。
其辩护人的辩护意见如下：
1、本案证据中，林瀚洋驾驶运输的车辆登记车主谢某甲的证言证实该车不是林瀚洋购买，而是一位林姓的台湾人购买，其也不认识被告人林瀚洋；涉案卷烟仓库的租赁合同以及承租人蔡某的证言证实卷烟仓库是一个叫“林哥”的台湾人租用，不是被告人林瀚洋承租，也无法辨认出林瀚洋。上述二案外人证言和辨认笔录，一致指向本案涉案卷烟老板是林姓的台湾人，与林瀚洋供述称其受林姓台湾人雇佣开车运输卷烟的供述相互印证，充分说明，被告人林瀚洋只是受人雇佣，作为司机从事相应的卷烟运输，在本案中只是起到次要作用，依法应认定为从犯。
2、犯罪金额方面，应考虑现场有卷烟存在的事实，以情节严重进行量刑。
3、本案香烟是仓库中被查获的，尚未销售出去，应当属于犯罪未遂。
4、被告人一直对其罪行都是供认不讳的，认罪态度好；且是初犯，偶犯，平时一向遵纪守法，本次是由于法律意识淡薄，且因为生活的需要才从事运输香烟的工作，主观恶性小，建议对其从轻处罚。
被告人林某甲承认控罪，辩称公诉机关量刑建议过重。
其辩护人的辩护意见如下：
1、在主观上，被告人林某甲主观恶性小，他只是按照老板的安排工作，做饭和偶尔搬货的工作。
2、从客观上，被告人林某甲入职的时间短，其所起的作用是非常轻微的，到案后也认罪，悔罪态度良好，没有任何前科，建议法庭综合考虑到犯罪情节给予被告人林某甲缓刑处罚。
被告人黄某甲承认控罪，辩称公诉机关量刑建议过重。
其辩护人的辩护意见如下：
1、被告人黄某甲次要作用，其只是负责搬运和看管工作，其到案发时工作不到一个月的时间，而且至今尚未领取到任何工资。
2、其所起的作用是非常轻微的，到案后也认罪，悔罪态度良好，没有任何前科，建议法庭综合考虑到犯罪情节给予被告人林某甲缓刑处罚。
被告人黄某乙承认控罪，辩称公诉机关量刑建议过重。
经审理查明，2015年5、6月份开始，被告人林瀚洋、林某甲、黄某甲、黄某乙经人介绍先后来到深圳市石岩街道料坑社区生态养生园光辉电器厂一楼仓库，帮助犯罪嫌疑人“林某”（台�人，具体情况不详，在逃）从事烟草制品非法销售活动，根据“林某”的安排，被告人林瀚洋定期驾车来到该处将走私香烟打包运走，被告人林某甲、黄某甲、黄某乙负责香烟日常看管、望风及装车。同年6月10日18时许，该窝点被公安机关查获，当场抓获被告人林瀚洋、林某甲、黄某甲、黄某乙，现场缴获万宝路、中南海、七星、派拉蒙等牌子非法卷烟共计3万余条以及用于卷烟运输的起亚车一台。经鉴定，涉案的香烟价值共计人民币3，675，270元，其中假冒注册商标伪劣卷烟价值人民币835，870元。
上述事实，有经庭审质证认证的以下证据予以证实：
1、物证：缴获的涉案香烟、车辆。
2、书证：扣押决定书、案件移送函（光明烟草局移送的案件）、抓获经过、被告人身份信息、610非法卷烟网络案件的情况说明（证实现场没有烟草专卖行政机关核发的任何相关证件）、手机通话记录、租赁合同（证实涉案的房屋是由吴某向蔡某租赁）。
3、证人证言。
（1）陈某：系烟草局工作人员，称该局接到群众举报，说现场戳放里面有人涉嫌非法经营香烟，其联合宝安分局的民警约40人对该厂进行包围，到现场之后，看到几名男子很紧张，有两个男子往外翻墙往外面的草丛里面窜，还有两个人没有逃脱，另外两个也被负责抓捕的同事抓获。辨认出黄某乙、林某甲、林瀚洋、黄某甲就是被抓获的四男子，黄某甲和林某甲是翻墙被抓获的男子。
（2）王某：抓获的时候，在现场外围进行包围，听同事喊，有两名男子翻墙逃跑，后其与同事一起将该两名翻墙的男子抓获。辨认出本案的四被告人就是被抓获的四男子。其中林瀚洋是被其抓获的男子，辨认出林瀚洋被抓获时缴获的其包内的一些�据。
（3）谢某乙：系缴获的车辆的起亚轿车的登记车主，证实该车不是他的，之所以该车挂在其名下，是因为其在2014年5月找工作时一台湾的林老板跟其商议，以其名义购买了二手车，后其没有在该台湾老板处上班。辨认笔录：辨认不出本案的被告人。
（4）吴某：证实光辉实业电器有限公司一楼仓库是其租赁存放旧设备。公安机关在该场所查获的烟是一个叫“林哥”的人的，当时称是用来存放一些纸箱，“林哥”是台湾人，高高胖胖。吴某的辨认笔录：其经过辨认，本案的被告人中没有租其仓库的人。
4、被告人的供述与辩解。
（1）林瀚洋：在公安机关称其没有非法经营行为，当时是去现场买蜂蜜，看到有人过来追讨，就跑了，之后被抓，没有运输包装、走私香烟的行为，并称光辉电器厂的宿舍不是他租的，也不知道是谁�的。宿舍里面的香烟不知道是谁的。在公诉机关提审时表示认罪，称其只是一名司机，缴获的香烟是台湾老板“肥仔林”的，其帮助“肥仔林”开车，接货，卸货，干了一个月，跟工人不是很熟，肥仔林让其教那些工人打包，有一次肥仔林还让其带工资给一个姓黄的。
（2）林某甲：供述称我于2015年6月10日18时从光辉电器厂宿舍被民警传唤至派出所，和我一起带回来的有三个人，一个人阿某、一个人阿开，另外一个不认识，在我工作的地方见过他，我不知道那个人做什么的，也不知道他是哪里人。我来这里上班有5、6天，是一个女子应聘我进来的，我相上班的公司卖香烟的，我负责做饭，在忙的时候，搬香烟，我不知道公司有无香烟销售许可证，公司老板是谁也不知道。
（3）黄某甲：供述称和我一起被传唤到派出所的分别是林哥，黄哥和胖哥，一般胖哥会隔4、5天左右来一次我们住的地方，每次来会开一台起亚小车，他来了之后，就打电话给林哥，之后林哥通知我和黄哥，林哥安排我和黄哥将胖子车上的香烟搬到房子里面，再从房子里面将香烟搬到胖哥的车上，数量和型号是林哥安排好的，之后胖哥会拉着香烟开车走了。我每个月共工资有3000元。今天林哥看到公安过来，叫我们跑，只有我和胖哥跑出来，也被抓了回来，我没有看到这里有烟草经营许可证，辨认出黄某乙负责搬货，辨认出林瀚洋是胖哥，林某甲是林哥，负责我们的生活和搬货，辨认出现场存放香烟的仓库，辨认出缴获的起亚轿车是林瀚洋所开的车辆。
（4）黄某乙：供述称我和黄某甲、林某甲在那里负责给香烟装箱打包，林瀚洋一般会隔4、5天来拉一次香烟，其开一个米色的7座面包车过来，过来之后会打电话给林某甲或者叫我们�去开工，之后林某甲通知我和黄某甲下去，之后安排我们将车上的香烟搬到房子里面，随后从房子里面把打包好的香烟搬到林瀚洋的车上，之后其会把装好香烟的车开走，平时我们就在宿舍里休息，有事情才会给我们去做，每个月给我们开4000元工资，仓库的香烟主要是万宝路、中南海，及英文牌子的香烟，这种香烟在这边很少见，都是走私烟，平时我们三个人住在那里，我和黄某甲负责搬运香烟，林某甲负责拿钱出来买菜做饭。
5、鉴定意见。涉案香烟价值鉴定：现场缴获的香烟价值总计3，675，270元，其中属于假冒注册商标且伪劣卷烟的价值是人民币835，870元。
6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录及照片。
以上证据真实、客观，来源合法，证据之间相互印证，足以认定。
本院认为，被告人林瀚洋、林某�、黄某甲、黄某乙违反国家规定，未经许可，非法从事烟草专卖品经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。关于辩护人提出四被告人的行为属于犯罪未遂的辩护意见，本院认为，被告人林瀚洋、林某甲、黄某甲、黄某乙受雇从事涉案烟草制品的储运工作，其行为是本案非法经营犯罪行为的一个环节，其中包括涉案烟草制品的运输、储存、看管工作，因此其犯罪行为所针对的对象应当包括本案涉案的全部烟草制品，而且已经构成犯罪既遂。辩护人关于四被告人系犯罪未遂的辩护意见，不予采纳。
本案系共同犯罪，被告人林瀚洋、林某甲、黄某甲、黄某乙受他人雇佣从事非法经营犯罪行为，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。相关辩护意见，本院予以采纳。
四被告人如�供述自己的罪行，并自愿认罪，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。
根据被告人林瀚洋、林某甲、黄某甲、黄某乙的犯罪情节及悔罪表现，其没有再犯罪的危险，且适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对林瀚洋、林某甲、黄某甲、黄某乙宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人林瀚洋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
二、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
三、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
四、被告人黄某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。
五、查获的假烟（种类、数量详见扣押清单）、作案工具轿车一辆依法予以没收。查获的真品卷烟（种类、数量详见扣押清单）由烟草专卖机关依法处理，所得款项作为违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人�法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 正 齐
人民陪审员 潘 伟 英
人民陪审员 梁 吐 媚
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 王璇（兼）
书 记 员 彭 琰
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪�用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。