广东省四会市人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）肇四法立民申字第5号
再审申请人（一审被告）：谢国平，男，汉族，住四会市，公民身份号码：×××0011。
被申请人（一审原告）：谢国炽，又名谢国帜，男，汉族，住四会市，公民身份号码：×××0010。
被申请人（一审原告）：伍尧娣，女，汉族，住广东省佛山市南海区，公民身份号码：×××0027。
被申请人（一审原告）：谢子君，男，汉族，住四会市，公民身份号码：×××0052。
被申请人（一审原告）：谢洁敏，女，汉族，住广东省佛山市禅城区，公民身份号码：×××0049。
被申请人（一审原告）：谢洁明，女，汉族，住四会市，公民身份号码：×××0060。
被申请人（一审原告）：谢国钦，男，汉族，住佛山市顺德区，公民身份号码：×××0075。
原审被告：曾冠贞，女，汉族，住四会市城中区，公民身份号码：×××0041。
原审第三人：谢丽梅，女，汉族，香港居民，港澳证件号码：×××8（0）。
原审第三人谢丽薇：女，汉族，香港居民，港澳证件号码：×××1（5）。
再审申请人谢国平因与被申请人谢国炽、伍尧娣、谢子君、谢洁敏、谢洁明、谢国钦、原审被告曾冠贞、原审第三人谢丽梅、谢丽薇按份共有纠纷一案，不服本院（2014）肇四法民一初字第883号民事判决，于2015年6月23日向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
再审申请人申请再审称：一审判决认定1993年9月26日《遗嘱》实质上为建房协议，缺乏基本证据证明，没有任何的法律依据，明显错误。理据如下：（一）1993年9月26日的《遗嘱》不符合协议的一般形式要件，而恰恰符合自书遗嘱的形式要件。从遗嘱内容分析，遗嘱注明涉案房屋所有权为谢南、曾冠贞所有，且清晰标明各子对涉案房屋仅享有使用权，而非享有所有权，也未对涉案房屋的份额作出约定。另外，遗嘱标明曾冠贞去世后涉案房屋继承分配安排，是自书遗嘱处分财产的内容。因此，《遗嘱》不符合建房协议的实质要件，其实质上就是一份自书遗嘱。（二）1992年房屋重建没有约定按份共有，1993年曾冠贞自书《遗嘱》进行财产处分时各方予以认可，1995年曾冠贞办理涉案房屋产权证时各方没有异议。被申请人要对涉案房屋享有按份共有权，需各方合意一致按份共有之协议或合法登记之按份共有产权证书。曾冠贞各子共同出资重建涉案房屋时，首先各方当时没有合意约定对重建后的房屋享有按份共有，法律也没规定出资方据此对重建后的房屋即可享有按份共有。此外，各子出资重建作出的付出，曾冠贞让其子及其家人共同居住了20多年也是各子享有其权利的体现，而且各子若不满意出资重建仅有使用权没有所有权，其可以通过要求曾冠贞返还建设费来维护其权益，而不能违法分割曾冠贞之不动产。一审判决第9页“按照权利和义务对等的原则，重建房屋的出资人对涉案房屋均享有所有权”的认定没有任何事实和法律依据，也侵犯民事行为意思自治原则、诚信原则、公平公正原则。（三）一审判决适用法律错误。一审判决适用《物权法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第九十九条、第一百条第一款是错误的。一审判决没有任何事实证据与法律依据可以认定各方对涉案房屋是按份共有的，故其适用以上法律的基础都没有。此外，一审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定是错误的，被申请人对涉案房屋享有按份共有及要求进行分割的主张缺乏证据证明，其应承担举证不能之法律后果。（四）一审判决认定错误，且强行分割涉案房屋，明显偏袒被申请人，违反公平、公正原则，侵害曾冠贞不动产不受任何人侵害之所有权权益，还侵害了原审第三人谢丽梅、谢丽微作为曾冠贞合法继承人日后继承涉案房屋的继承权。综上，再审申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
被申请人谢国炽、伍尧娣、谢子君、谢洁敏、谢洁明、谢国钦答辩称：（一）再审申请人提出再审申请的时间是否超过法定时间；如超过，请依法予以驳回其申请。（二）四会市人民法院（2014）肇四法民一初字第883号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。首先，曾冠贞、谢国杰、谢国钦、谢国平、谢国炽各方所签的“遗嘱”并不是法律意义上的遗嘱，实质是合资建房协议。虽然该“遗嘱”由曾冠贞亲笔所写，但协议同样可由协议各方中的某一人书写，可见不能以此区分遗嘱与协议；虽然该协议没有完全符合《合同法》第十二条规定的条款，但该条款只是指导性条款，并不是强制性条款，更不能因不符合该条规定的条款而否定其是协议，只要是各方当事人达成合意即可成为协议。涉案的“遗嘱”从形式上有曾冠贞、谢国杰、谢国钦、谢国平、谢国炽各方的签名，表示各方当事人对内容达成了合意；从内容上看，各方对重建作出了安排，即在曾冠贞、谢南的产业上，一九九二年由其四个儿子合资重建，并对重建后的房屋作出了分配。虽然协议中对产权的分配出现了“使用”字眼，但当时签订协议的五人的真实意思是对房屋产权的分配，故该“遗嘱”是建房协议。其次，涉案房屋为协议各方的按份共有物。涉案房屋是在一九九二年曾冠贞的四个儿子谢国杰、谢国钦、谢国平、谢国炽合资重建的，有《建设工程承包合同》及《补充合同》、四会县三建公司邓伟高的《收款收据》、《借款凭证》及记录和房屋的《设计图》予以证实，足以认定该房屋为协议各方的按份共有物。不能单看权属证书，就否认了按份共有物的本质。一审判决适用《物权法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第九十九条、第一百条第一款的相关规定是正确的，涉案房屋性质为按份共有物，适用法律对按份共有物的处理是正确的。一审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定也是正确的，被申请人在一审中有充分的证据证明了自身的主张。（三）谢国平作为本案的再审申请人提出再审申请不合适，理由不充分，应予驳回。谢国平认为其不是适格被告，一审判决也驳回了对其的诉讼请求。况且一审判决中谢国平也分得相应房屋份额，其权益不但没受到侵害，反而得到了保障，其没有提起案件再审的理由。至于申请人认为一审判决侵害曾冠贞的不动产所有权权益和侵害一审第三人谢丽梅、谢丽微继承权为由提起再审申请，没有法律依据。（四）一审判决已执行完毕，房产证已经办理，若本案启动再审，必将造成司法资源和行政资源的浪费，不利于社会的繁荣发展。
原审被告曾冠贞、原审第三人谢丽梅、谢丽薇未提出答辩意见。
经审查：再审申请人谢国平与被申请人谢国炽、伍尧娣、谢子君、谢洁敏、谢洁明、谢国钦、原审被告曾冠贞、原审第三人谢丽梅、谢丽薇按份共有纠纷一案，一审判决认定：原告与被告签订的所谓《遗嘱》，实质上为建房协议，符合法律规定按份共有的特征，应按建房协议的约定确定各当事人应占的份额。位于四会市××的房屋由被告曾冠贞和原告一谢国炽、谢国杰、原告六谢国钦及被告二谢国平五人按份共有，现原告一谢国炽、原告六谢国钦和谢国杰的四个第一顺序继承人即原告伍尧娣、谢子君、谢洁敏、谢洁明请求分割涉案的房屋，达到占份额三分之二以上按份共有人同意，符合分割涉案房屋的法律规定，且建房协议中并没有约定不能分割涉案房屋，故应当予以分割。由于分割涉案房屋并无给被告造成损害，原告无须给予赔偿。因第三人谢丽梅、谢丽薇在本案中没有诉求，故不予处理。被告一曾冠贞要求六原告返还涉案房屋的土地使用权证和房屋所有权证，由于涉案房屋已被分割，被告一曾冠贞的要求已无必要，故不予处理。综上所述，本案属于房屋按份共有纠纷，六原告所诉事实清楚、理据充分，应予以支持，俩被告所辩事实不清、理据不足，应不予采纳。遂作出一审判决：一、确认位于四会市××的六层房屋，房屋首层及第六层由原告一谢国炽、原告六谢国钦、被告一曾冠贞、被告二谢国平各占五分之一，原告二伍尧娣、原告三谢子君、原告四谢洁敏、原告五谢洁明共同占五分之一（原谢国杰所有份额）；二、位于四会市××的六层房屋，第二层归原告一谢国炽所有，第三层（原谢国杰所有份额）归原告二伍尧娣、原告三谢子君、原告四谢洁敏及原告五谢洁明共同所有，第四层归被告二谢国平所有，第五层归原告六谢国钦所有；三、被告一曾冠贞应于本判决生效之日起五日内，协助原告一谢国炽、原告二伍尧娣、原告三谢子君、原告四谢洁敏、原告五谢洁明、原告六谢国钦办理上述第二判项房屋的产权分割手续（即办理房屋的所有权证和土地使用权证）；办理上述房屋产权分割手续所产生的税费，由六原告各自承担；四、驳回六原告对被告二谢国平的诉讼请求。宣判后，本案当事人均未在法定期限内提出上诉，一审判决于2014年12月24日发生法律效力。
另查明：原审被告曾冠贞的丈夫是谢南，又名谢枝男，于1991年7月去世，生前与原审被告曾冠贞生育了四儿二女，四儿即谢国炽、谢国杰、谢国钦及谢国平，二女即谢丽梅、谢丽薇。四儿子中谢国杰于2006年农历10月25日去世，其妻子为伍尧娣、生前生育了一儿二女，儿子为谢子君、女儿为谢洁敏及谢洁明。原审被告曾冠贞于2015年6月26日去世，其权利义务承继者已全部参加本案诉讼。
本案申请再审焦点有：（一）涉案“遗嘱”是遗嘱还是建房协议；（二）涉案房屋是曾冠贞个人财产还是曾冠贞与谢国杰、谢国钦、谢国平、谢国炽五人按份共有财产；（三）涉案房屋是否应当分割，分割是否侵害曾冠贞、谢丽梅、谢丽薇的权利。
首先，关于涉案“遗嘱”是遗嘱还是建房协议的问题。遗嘱是指遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其个人财产或者其他事务所作的个人处分或安排，并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。单方法律行为是遗嘱的特征之一。协议是两个或者两个以上实体为开展某项活动，经过协商后双方或多方达成的一致意见。双方或多方法律行为是协议的特征之一。协议即合同的实质是双（多）方意思表示一致，形式上书面形式、口头形式或其他形式皆可，除非法律、行政法规另有规定。本案中再审申请人与各被申请人、曾冠贞共同签订的“遗嘱”，并不是曾冠贞单方意思表示，而是再审申请人与各被申请人、曾冠贞经过协商一致，达成的合资建房并对房屋进行分配的协议。一审判决认定涉案“遗嘱”为建房协议并无不妥。
其次，关于涉案房屋是曾冠贞个人财产还是曾冠贞与谢国杰、谢国钦、谢国平、谢国炽五人按份共有财产问题。《中华人民共和国物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”第三十三条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”不动产权属证书对不动产的权属具有交易前的推定效力，即推定不动产权属证书上记载的人即是不动产的合法权属人，享有处分该不动产的权利，对于这种推定，如果有充分证据足以以推翻的，人民法院可以通过司法裁判予以变更，不必以登记机构的变更或撤销登记为前提，这也是司法解决纠纷最终性的体现。本案中，被申请人对涉案房屋的归属发生争议，涉案房屋是曾冠贞个人所有还是曾冠贞与谢国杰、谢国钦、谢国平、谢国炽五人按份共有，应综合分析当事人所提供的证据，从而判断建房时各方当事人的真实意思表示，并结合房款支付、房屋居住、使用等情况进行综合分析，从而认定涉案房屋的真正权属。根据被申请人提供的“遗嘱”、建筑工程施工承包合同、收款收据及相关记录等证据材料，涉案房屋原系谢南和曾冠贞的产业，一九九二年由曾冠贞的四个儿子即谢国炽、谢国杰、谢国钦及谢国平合资重建，根据《物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，谢南、曾冠贞在原有的房屋上的物权因原有房屋的拆除而消灭，曾冠贞、谢国炽、谢国杰、谢国钦及谢国平因合法建造新的房屋，在房屋建成之时取得新建房屋的物权。虽然“遗嘱”中用“使用”而非“所有”的字样，但使用权作为所有权的一项重要权能，一般人首先着眼于房屋的使用权能，用“使用”并不能否认各共同建造人有取得房屋所有权的意思，且该“遗嘱”发生在家庭成员之间，时间在上世纪90年代物权知识还不是很普及的时代背景下，作为非法律专业人士的一般公民，用词不规范是可以理解的。一审判决根据重建房屋的资金来源于谢国炽、谢国杰、谢国钦及谢国平，按照权利和义务对等的原则，认定重建房屋的出资人对涉案房屋均享有所有权，且每个出资人对涉案房屋享有的份额也作了约定，符合法律规定的按份共有的特征，认定涉案房屋为曾冠贞与谢国杰、谢国钦、谢国平、谢国炽五人按份共有财产并无不妥。
再次，关于涉案房屋是否应当分割，分割是否侵害曾冠贞、谢丽梅、谢丽薇的权利的问题。涉案房屋性质为按份共有物，由曾冠贞和谢国炽、谢国杰、谢国钦及谢国平五人按份共有，现谢国炽、谢国钦和谢国杰的四个第一顺序继承人即伍尧娣、谢子君、谢洁敏、谢洁明请求分割涉案房屋，根据《物权法》第九十九条“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿”的规定，且建房协议中并没有约定不能分割涉案房屋，故应当予以分割。由于涉案房屋不会因分割而减损价值，也不会给按份共有人造成损害。至于分割房屋是否侵害曾冠贞、谢丽梅、谢丽薇的权利，谢丽梅、谢丽微作为曾冠贞合法继承人，不是涉案房屋的共有人，分割涉案房屋并不涉及曾冠贞财产的继承。因此，分割房屋并未侵害曾冠贞、谢丽梅、谢丽薇的权利。
综上，再审申请人谢国平的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百九十五条的规定，裁定如下：
驳回再审申请人谢国平的再审申请。
审判长 ：宋盛才
审判员 ：廖雪梅
审判员 ： 陈 智
二〇一五年十月八日
书记员 ：伍瑞芳