广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民一终字第992号
上诉人（一审原告）：梁太彪，个体户。
上诉人（一审原告）：李浩，个体户。
上诉人（一审原告）：梁小式，个体户。
上述三上诉人共同委托代理人：覃世云，广西天际律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：融水苗族自治县交通运输局，住所地融水苗族自治县融水镇香山路。
法定代表人：曾庆书，该局局长。
委托代理人：黄平，广西佳卓律师事务所律师。
委托代理人：覃海清，广西佳卓律师事务所实习律师。
一审第三人：江西省第二建筑工程公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路173号。
法定代表人：谌丰毅，该公司总经理。
委托代理人：路庭世，广西求衡律师事务所律师。
一审第三人：唐凤成，农民。
上诉人梁太彪、李浩、梁小式因债权人代位权纠纷一案，不服融水苗族自治县人民法院（2013）融水民二初字第692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月30日受理后，依法组成由审判员古龙盘担任审判长，代理审判员丘洪兵、翁春亚参加的合议庭，于2015年3月26日公开审理了本案，代书记员潘毅华担任法庭记录。上诉人梁太彪、李浩、梁小式的代理人覃世云、被上诉人融水苗族自治县交通运输局的代理人黄平、覃海清、一审第三人江西省第二建筑工程公司的代理人路庭世到庭参加诉讼，一审第三人唐凤成经本院公告传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年10月18日，融水县交通局与江西二建签订《融水县通村公路工程建设项目合同》，合同约定，融水县交通局将融水县杆洞至中讲四级公路工程发包给江西二建施工，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价，本合同总价为2841832元，工期110天，质量缺陷责任期1年，合同履行期间发生纠纷，任何一方可向人民法院起诉。2007年10月19日江西二建向融水县交通局在农业银行帐户内存入履约保证金343000元。2007年11月3日，江西二建与李泽有签订《劳务合同》，合同约定，江西二建将该工程承包给李泽有施工。后李泽有将该工程转包给唐凤成施工，唐凤成邀梁太彪、李浩、梁小式与其合伙施工。2008年5月6日，梁太彪、李浩、梁小式与唐凤成签订《内部协议书》，协议约定，该工程由唐凤成一人承包，梁太彪、李浩、梁小式退出工程施工，唐凤成同意退还梁太彪、李浩、梁小式的各项垫资款844000元，该款在工程拨付款中每次扣20％，余款到工程结束时给付，江西二建在融水县交通局预存的押金343000元由梁太彪、李浩、梁小式领取。因唐凤成未履行付款义务。梁太彪、李浩、梁小式遂向该院起诉唐凤成、李泽有、江西二建，请求依法判令唐凤成退还垫资款844000元，李泽有、江西二建承担连带责任。该院经过审理，依法作出（2009）融民一初字第193号判决书，判决唐凤成给付梁太彪、李浩、梁小式工程垫资款844000元，驳回梁太彪、李浩、梁小式对李泽有、江西二建的诉讼请求，案件受理费12200元，由唐凤成负担。梁太彪、李浩、梁小式不服，提出上诉。柳州市中级人民法院在二审中查明，梁太彪、李浩、梁小式存入户名为李泽有的银行帐户450000元，提供单据垫资工程材料款180129.80元。2010年10月9日，柳州市中级人民法院作出（2010）柳市民一终字第637号判决书，判决维持唐凤成给付梁太彪、李浩、梁小式工程垫资款844000元，撤销驳回梁太彪、李浩、梁小式对李泽有、江西二建的诉讼请求，改判李泽有对工程垫资款844000元中的450000元承担连带责任、江西二建对工程垫资款844000元中的180129.80元承担连带责任，一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费12200元，由唐凤成负担。二审判决生效后，因唐凤成、李泽有、江西二建均未履行判决书确定的义务，梁太彪、李浩、梁小式依法向该院申请执行。该院在执行过程中，李泽有向梁太彪、李浩、梁小式支付了工程垫资款450000元。同时查明，融水县杆洞乡杆洞至中讲通村公路工程款未全部付清，遂于2011年3月17日裁定扣留、提取唐凤成、李泽有、江西二建在融水县交通局的工程款余额和履约保证金879484元，并要求融水县交通局协助执行。同月31日，融水县交通局向本院提出《异议书》，以其与唐凤成、李泽有、江西二建无任何工程业务关系、无工程款和履约保证金在该单位为由，拒绝协助执行。截止2009年11月2日止，融水县交通局向江西二建预付工程款共计2087000元，截止2010年2月8日，向江西二建广西分广西退还履约保证金190000元。该杆洞乡杆洞至中讲的通村公路工程已于2010年2月3日竣工，并通过验收交付使用。但至今为止，江西二建与融水县交通局未对涉案的融水县杆洞至中讲公路工程进行结算。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，不仅指债权的内容不违反法律、行政法的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。本案中合同约定的合同总价2841832元，仅是估算的预计工程总价，而非实际的结算支付的工程总价，按合同约定，实际完成的工程数量是由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理工程师认可的尺寸、断面计量，得出数据后按固定单价计算支付工程款，并且还要经审计机关对工程造价进行审计监督，以审计监督结果作为工程价款结算依据。因此原告方以合同约定的合同总价2841832元为本涉案工程的的结算工程款，理由不成立，该院不予采纳。因为江西二建与融水县交通局未对涉案的融水县杆洞至中讲公路工程进行结算，唐凤成对融水县交通局的工程款数额尚未确定，现原告方诉请要求融水县交通局向梁太彪、李浩、梁小式支付工程垫资款及其利息等款项461144元，原告方对这一主张没有提供合法有效证据证实，因此其诉请无事实和法律依据，理由不充分，该院不予支持。融水县交通局辩称，两位第三人对被告方的债权数额未确定，原告方行使代位权的证据不充分，理由成立，该院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《》第和《》第之规定，判决：驳回梁太彪、李浩、梁小式的诉讼请求。案件受理费8217元（梁太彪、李浩、梁小式已预交），由梁太彪、李浩、梁小式负担。
上诉人梁太彪、李浩、梁小式不服上述一审判决，向本院提起上诉称，上诉请求：1．撤销融水苗族自治县人民法院（2013）融水民二初字第692号民事判决；2．判令被上诉人融水苗族自治县交通局向上诉人梁太彪、李浩、梁小式支付工程垫资款及其利息等款项人民币461144元（其中垫资款394000元，迟延履行判决债务双倍利息42744元，应负担的诉讼费24400元）。
上诉理由：原审法院（2013）融水民二初字第692号民事判决以杆洞至中讲公路工程尚未结算、被上诉人欠唐凤成的工程款数额未确定为由，认为上诉人的诉讼请求无合法有效证据证实，无事实和法律依据。上诉人认为原判认定事实错误，判决错误。理由如下：一、上诉人提起代位权诉讼的原由。三上诉人为融水县杆洞至中讲公路工程建设垫资844000元，经柳州市中级人民法院（2010）柳市民一终字第637号终审判决确认。在该案执行过程中，执行法院（即原审法院）查明唐风成在被上诉人处还有工程款尚未领取，便裁定提取、扣划唐凤成在被上诉人处尚未领取的工程款，并向被上诉人发出协助执行通知书，要求协助执行。被上诉人依仗作为政府的职能部门，公然否认与原审第三人江西省第二建筑工程公司和唐凤成有发承包公路工程关系、否认欠唐凤成任何工程款，拒绝协助执行。在此情况下，原审法院执行员向上诉人释明无法对协助执行单位采取强制措施，只能通过提起代位权诉讼才能对被上诉人欠唐凤成工程款采取执行措施。上诉人根据原审法院的释明，于2012年年初提出起诉，并向原审法院交纳了8217元受理费。这就是上诉人提起代位权诉讼的原由。原审法院第一次作出的是上诉人胜诉的判决，可二审法院发回重审后，原审法院重审又驳回上诉人的诉请。同一个法院，执行部门和不同的审判庭竟有天大差别的意见，令人费解!二、被上诉人欠唐风成工程款的数额已由原审法院执行部门查明原审法院的执行部门在执行（2010）柳市民一终字第637号终审判决过程中，负责执行的执行员经过调查查明：唐风成实际承包施工的融水县杆洞至中讲公路工程，被上诉人与江西二建约定的工程价款为2841832元；至2009年11月2日止，被上诉人已向江西二建预付过程款2087000元；现尚有754832元工程款未支付；江西二建交纳的履约保证金343000元，被上诉人已退还19万元，尚有153000元未退还；杆洞至中讲公路工程已于2010年3月初通过验收，早已交付使用。据此，原审法院于2011年3月作出提取唐风成、李泽有和江西二建在被上诉人处的工程款余额和履约保证金的裁定。既然前述事实已由原审法院执行部门查明，上诉人在起诉时已向原审法院提供了相关裁定书，就已完成了举证责任。原审法院对自己原已经查明的事实，转眼又予以否定，这是非常轻率的，没有依据的。三．原判对举证责任的分配有错误。杆洞至中讲公路工程是被上诉人发包给第三人江西省第二建筑工程公司施工建设的，现在是否已经结算只有他们知道。上诉人不可能知道他们是否己结算，更不可能得到他们是否结算的证据。因此，被上诉人与江西省第二建筑工程公司是否结算，上诉人不承担举证责任：原判认为上诉人对被上诉人与江西省第二建筑工程公司是否结算不能提供合法有效证据，显然是把与江西省第二建筑工程公司是否结算的举证责任分配给上诉人，这无疑是错误的。该工程未结算的举证责任应由被上诉人承担。被上诉人并未能举出其与江西省第二建筑工程公司尚未结算的证据。四．根据现有证据可以认定杆洞至中讲公路工程已经结算按正常思维，杆洞至中讲公路工程作为政府投资的工程，应当严格进行监管。签订该工程施工合同的双方，一方是政府职能部门，另一方是国有企业，按理应模范遵守国家相关建设法律法规和合同约定，在工程竣工验收后及时结算。可是该工程自2010年3月竣工验收并交付使用至今已4年时间；三上诉人提起代位权诉讼至今也己两年多时间，被上诉人和第三人江西二建公司在诉讼过程中均提出该工程尚未结算，这是极不正常的，是极不可信的!这个工程难道可以永远不结算上诉人根据被上诉人的下列反常行为，有充分理由认为其所谓工程至今未结算的辩称是谎言：1．原审法院裁定并通知被上诉人协助扣划唐凤成工程款余额后，书面向原审法院谎称其与江西二建公司无任何工程发承包关系，有公然欺骗法院的行为。2．合同约定：履约保证金在工程竣工验收合格并按国家对农村公路通达工程有关要求履行全部必须程序后1个月内全部返还给施工人。上诉人于2010年2月8日已经将343000元履约保证金中的190000退还给江西；若不是法院裁定扣留，剩余的153000元保证金早就退还了!从退还保证金的行为，可反证工程已经结算且保修合同条款已履行完毕。基于前述理由，在被上诉人未能提供其该工程至今未结算的合理解释和充分证据的情况下，不能采信其所谓工程未结算的观点。五．债务人唐凤成的债权数额已明确。根据被上诉人签订的合同文件，杆洞至中讲公路工程采取固定单价承包方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。根据最高法院这一规定精神，上诉人主张以承包价款减去已支付的进度款。余额为唐凤成工程款债权数额，是有合同和法律依据的。综上，原判错误，请二审依法改判。
被上诉人融水苗族自治县交通局答辩称，一、一审判决对举证责任的分配是正确的，上诉人认为不正确，是其理解上的错误。答辩人与第三人江西二建未对涉案工程进行计量结算是答辩人针对上诉人的诉请提出的抗辩主张，所以该主张理所应当由答辩人负责举证证实。为此答辩人在一审中出示了一份广西智达工程咨询有限公司出具的证明。该证明证实：涉案工程承包方还没有进行计量结算，工程量无法确定，工程款不清楚。广西智达工程咨询有限公司是涉案工程的监理单位，根据合同文件的约定，实际完成的工程数量是由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理工程师认可的尺寸、断面计量，得出数据后按固定单价计算支付工程款的。所以广西智达工程咨询有限公司出具的证明完全可以作为定案根据。另外，涉案工程的承包人即第三人江西二建也承认，其和答辩人还没有对涉案工程进行计量结算。可见，答辩人在诉讼中已承担了对涉案工程还未有进行计量结算的举证责任，一审判决并没有把这一举证责任分配给上诉人承担，上诉人认为一审判决将这一举证责任分配给上诉人承担，完全是其理解错误。二、上诉人认为第三人唐凤成的债权数额已经明确，不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。根据答辩人与第三江西二建签订的合同约定，答辩人与第三人江西二建是按实际完成的工程量套用固定单价结算支付工程款的，而不是按合同的工程量清单所列的预计数量套用固定单价结算工程款的。现在答辩人与第三人江西二建和唐凤成还没有对涉案工程进行计量结算，工程量尚未清楚，工程款根本无法确定。上诉人援引该解释第二十二条规定，认为唐凤成的债权数额已经明确，完全属断章取义，理解错误。三、第三人江西二建和唐凤成与答辩人尚未对涉案工程的工程量进行计量结算，两位第三人的工程款具体数额尚未确定，三位上诉人不能代位向答辩人行使两位第三人的债权。涉案工程是2007年11月2日开始动工，2010年2月3日竣工。根据合同约定，合同双方是按实际完成的工程量套用固定单价结算支付工程款的，而不是按合同的工程量清单所列的预计数量套用固定单价结算工程款的。实际完成的工程数量是由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理工程师认可的尺寸、断面计量，得出数据后按固定单价计算支付工程款，并且还要经审计机关对工程造价进行审计监督，以审计监督结果作为工程价款结算依据。预计工程数量是不能作为最终结算与支付的依据的。合同约定的合同总价2841832元，仅是估算的预计工程总价，而非实际的结算支付的工程总价。第三人江西二建和唐凤成虽然分别是工程的合同承包人和实际施工人，但两位第三人一直没有找监理工程师计量工程数量，第三人唐凤成实际完成的工程数量是多少至今尚不清楚，故工程款数额至今无法确定。造成这一后果，过错不在答辩人，而在两位第三人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十一条规定：“在代位权诉讼中，债仅人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”本案中，第三人对答辩人享有的债权就是工程款，上诉人代位行使第三人对答辩人享有的债权，前提之一是该债数额必须是清楚的、确定的，现该债权因两位第三人的原因，至今尚未结算完毕，也就是说该债权数额还未清楚和确定，怎么能判断出债权人行使代位权的请求数额是否超过次债务人（即答辩人）对债务人（即第三人）所负债务额呢？在这种情况下，别说是代位行使，就是两位第三人自己行使，该债权也不能实现。综上，答辩人认为，原审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，故请法院驳回上诉，维持原判。
一审第三人江西省第二建筑工程公司述称，上诉人的上诉意见不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审第三人唐凤成没有提交书面诉讼意见。
本案当事人在二审均没有提交新证据。本院经审理确认一审判决认定的事实。
本院认为，融水县交通局与江西二建就该县杆洞至中讲公路工程签订了《融水县通村公路工程建设项目》合同文件，按照该合同的规定，合同约定的合同总价2841832元，仅是估算的预计工程总价，而非实际的结算支付的工程总价，实际完成的工程数量是由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理工程师认可的尺寸、断面计量，得出数据后按固定单价计算支付工程款，并且还要经审计机关对工程造价进行审计监督，以审计监督结果作为工程价款结算依据。融水县交通局与江西二建均述称该工程没有进行结算、审计，梁太彪、李浩、梁小式亦无相关证据证明已经完成了工程结算、审计，据此，应当认定融水县交通局与江西二建就上述工程项目没有完成工程结算、审计，因此，融水县交通局、江西二建、李泽有、唐凤成相互之间的债权债务关系亦没有确定。梁太彪、李浩、梁小式以债权人行使代位权为由诉请融水县交通局支付工程垫资款及其利息等款项461144元的理由不符合法律规定的债权人行使代位权的条件，一审法院据此驳回其诉请的处理正确，本院依法予以维持。梁太彪、李浩、梁小式提出的上诉理由证据不足，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8217元（上诉人梁太彪已预交），全部由上诉人梁太彪、李浩、梁小式负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 古龙盘
代理审判员 丘洪兵
代理审判员 翁春亚
二〇一五年四月八日
代书 记员 潘毅华