山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民终294号
上诉人（原审被告）：颜廷，农村居民。
委托代理人：马群，山东邦齐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪姝妤，居民。
委托代理人：段巨法，滕州市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：张滕进。
上诉人颜廷因与被上诉人汪姝妤、张滕进民间借贷纠纷一案，不服滕州市人民法院（2013）滕民初字第4597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，张滕进向汪姝妤出具借条一张，借条载明：“今借人民币现金壹拾万元正（￥100000.00）借款人：张滕进（捺印）370482198208227416担保人：颜廷（捺印）××”。汪姝妤提交的中国建设存款凭条载明：2011年9月1日汪姝妤存入张滕进之妻董娅汝账户（62×××25）97000元。汪姝妤于2013年9月24日诉来法院，请求依法判令颜廷偿还汪姝妤100000元及利息，诉讼费用由颜廷承担。诉讼中，为查明案件的事实，原审法院依法追加借款人张滕进为本案的被告，汪姝妤因此变更诉讼请求，要求张滕进偿还借款100000元及利息，颜廷承担连带清偿责任，诉讼费、保全费由张滕进、颜廷承担。2011年12月5日、2012年1月7日、2月4日、3月9日、4月6日董延利分别存入汪姝妤的建设银行账户（43×××89）3000元，2013年6月21日、6月28日、7月1日、7月6日，董延利通过其工商银行账户（62×××72）分别支付500元至汪姝妤工商银行账户（62×××69）；2011年10月2日、11月4日、2012年5月4日、9月5日、12月31日汪姝妤的建设银行账户（43×××89）分别存入3000元，2012年8月21日该账户存入9000元，2012年11月9日汪姝妤的工商银行账户（62×××69）存入6000元，2013年6月18日、6月19日、6月20日、6月22日、6月23日、6月24日、7月3日、7月7日上述账户分别存入500元，汪姝妤自认上述存款系张滕进存入，2013年2月5日、4月5日张滕进分别支付汪姝妤现金2000元，6月5日支付汪姝妤1000元，上述款项共59500元，汪姝妤自认系张滕进用于支付借款利息。颜廷为证明张滕进另行向汪姝妤出具了借条，提交录音光盘一张和书面材料一份，书面材料记载：张滕进（简称：张）、汪姝妤（简称：汪）……张：你这起诉最后打官司┄你那算还有我2个条就是喽？汪：嗯。张：之前颜廷给我担保打了一个条，后来你不是让我给你换了一个条？汪：嗯。张：对不？然后颜廷说的你使用那个之前他给我担保的条起诉的他？汪：那肯定的……汪姝妤方不认可张滕进向其另行出具借条，颜廷未提供其他有效证据证明。另查明，张滕进与董娅汝2006年12月7日在滕州市民政局登记结婚，滕州市公安局北辛派出所出具户口注销证明：董娅汝（公民身份号码：××）与董延利（公民身份号码：××）系重户，2013年8月19日注销。还查明，中国人民银行公布的2011年7月7日至2012年6月8日一年至三年的人民币贷款年基准利率为6.65%。
原审法院认为，汪姝妤向法院提交的张滕进书写的借条系汪姝妤享有债权的有效凭证，证明双方存有借款合意，汪姝妤提交的存款凭条证明汪姝妤将借款97000元交付给张滕进，借条担保人处有颜廷的签名、捺印，证明汪姝妤与颜廷之间形成了保证合同关系。汪姝妤与张滕进间的借贷关系及汪姝妤与颜廷之间的保证合同关系均系双方当事人的真实意思表示，除双方约定的利息违反国家限定利率规定，超出中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率四倍的部分不予保护外，合法有效，应予确认。汪姝妤提交的建设银行存款凭条记载金额为97000元，未能举证证明另外3000元的交付情况，故应认定借款本金实际交付97000元，汪姝妤要求张滕进、颜廷偿还借款100000元的请求，不予支持。
一、关于借款利息约定及支付。由于案外人董延利与张滕进系夫妻关系，其行为应视为夫妻共同意思表示，法庭查明的案外人董延利支付汪姝妤的借款利息视为张滕进支付的利息。汪姝妤称张滕进按月息3分共支付借款利息59500元，张滕进无异议，原审法院对张滕进按月息3分共支付借款利息59500元的事实予以认定。由于借款时间较长，汪姝妤自认的张滕进支付利息的时间可能与实际支付时间略有不同，但对案件审理结果影响不大，结合汪姝妤的自认和其银行账户交易记录等综合认定张滕进支付利息的时间。张滕进按月息3分支付利息，超出中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的四倍部分用于偿还借款本金。2011年10月2日张滕进存入汪姝妤建设银行账户的3000元，其超出中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率四倍的部分778元（3000-97000×6.65%×4÷12÷30×31）视为偿还本金，余借款本金96222（97000-778）元；2011年11月4日张滕进存入汪姝妤建设银行账户的3000元，其超出中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率四倍的部分725元(3000-96222×6.65%×4÷12÷30×32)视为偿还本金，余借款本金95497(96222-725)元；2011年12月5日张滕进存入汪姝妤建设银行账户的3000元，其超出中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率四倍的部分813元(3000-95497×6.65%×4÷12÷30×31)视为偿还本金，余借款本金94684(95497-813)元；2012年1月7日张滕进存入汪姝妤建设银行账户的3000元，其超出中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率四倍的部分761元(3000-94684x6.65%×4÷12÷30×32)视为偿还本金，余借款本金93923(94684-761)元；2012年2月4日张滕进存入汪姝妤建设银行账户的3000元，其超出中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率四倍的部分779元(3000-93923×6.65%×4÷12÷30×32)视为偿还本金，余借款本金93144(93923-779)元；2012年3月9日张滕进存入汪姝妤建设银行账户的3000元，其超出中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率四倍的部分798元(3000-93144×6.65%×4÷12÷30×32)视为偿还本金，余借款本金92346(93144-798)元；2012年4月6日张滕进存入汪姝妤建设银行卡的3000元，其超出中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率四倍的部分1158元(3000-92346×6.65%×4÷12÷30×27)视为偿还本金，余借款本金91188(92346-1158)元；2012年5月4日张滕进存入汪姝妤建设银行账户的3000元，其超出中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率四倍的部分1113元(3000-91188×6.65%×4÷12÷30×28)视为偿还本金，余借款本金90075(91188-1113)元；2012年8月21日张滕进存入汪姝妤建设银行卡的9000元，其超出中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率四倍的部分1879元(9000-90075×6.65%×4÷12÷30×107)视为偿还本金，余借款本金88196(90075-1879)元；2012年9月5日张滕进存入汪姝妤建设银行卡的3000元，其超出中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率四倍的部分2088元(3000-88196×6.65%×4÷12÷30×14)视为偿还本金，余借款本金86108(88196-2088)元；2012年11月9日张滕进存入汪姝妤工商银行账户的6000元，其超出中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率四倍的部分1928元(6000-86108×6.65%×4÷12÷30×64)视为偿还本金，余借款本金84020(86108-2088)元；2012年12月31日张滕进存入汪姝妤建设银行账户的3000元，张滕进应支付利息3166(84020×6.65%×4÷12÷30×51)元，张滕进尚欠利息166(3166-3000)元；2013年2月5日张滕进支付汪姝妤现金2000元，应优先支付已欠利息后余1834(2000-166)元，张滕进应支付利息2172(84020×6.65%×4÷12÷30×35)元，尚欠利息338(2172-1834)元；2013年4月5日张滕进支付汪姝妤的现金2000元，张滕进应优先支付已欠利息后余1662（2000-338）元，2013年2月5日至4月5日张滕进应支付利息3725(84020×6.65%×4÷12÷30×60)元，截止2013年4月5日尚欠利息2063(3725-1662)元；2013年6月5日张滕进支付汪姝妤的现金1000元，应优先支付已欠利息后尚欠利息1063(2063-1000)元，2013年4月5日至6月5日张滕进应支付利息3725(84020×6.65%×4÷12÷30×60)元，利息计算至2013年6月5日张滕进尚欠汪姝妤利息4788(1063+3725)元；2013年6月18日存入汪姝妤工商银行账户的500元，用于支付已欠利息，张滕进尚欠汪姝妤利息4288(4788-500)元；2013年6月19日存入汪姝妤工商银行的账户500元，用于支付已欠利息，张滕进尚欠汪姝妤利息3788(4288-500)元；2013年6月20日存入汪姝妤工商银行的账户500元，用于支付已欠利息，张滕进尚欠汪姝妤利息3288(3788-500)元；2013年6月21日支付汪姝妤工商银行账户的500元用于支付已欠利息，张滕进尚欠汪姝妤利息2788(3288-500)元；2013年6月22日张滕进存入汪姝妤工商银行账户的500元，用于支付已欠利息，张滕进尚欠汪姝妤借款利息2288(2788-500)元；2013年6月23日张滕进存入汪姝妤工商银行账户的500元，用于支付已欠利息，张滕进尚欠汪姝妤借款利息1788(2288-500)元；2013年6月24日张滕进存入汪姝妤工商银行账户的500元，用于支付已欠利息，张滕进尚欠汪姝妤借款利息1288(1788-500)元；2013年7月1日张滕进支付至汪姝妤工商银行账户的1000元，用于支付已欠利息，张滕进尚欠汪姝妤利息288(1288-1000)元；2013年7月3日张滕进存入汪姝妤工商银行账户的500元，用于支付已欠利息288元余212（500-288）元，折合支付利息天数：[212÷(84020×6.65%×4÷12÷30)]=4天，利息支付至2013年6月5日后的4天即2013年6月9日：2013年7月6日存入汪姝妤工商银行的账户的500元，折合支付利息天数：[500÷(84020×6.65%×4÷12÷30)]=8天，利息支付至2013年6月17日；2013年7月7日张滕进存入汪姝妤工商银行的账户的500元，折合支付利息天数：[500÷(84020×6.65%×4÷12÷30)]=8天，利息支付至2013年6月25日；综上，张滕进支付借款利息至2013年6月25日，余借款本金为84020元。
二、关于保证人颜廷的保证责任。颜廷辩称证明张滕进另行向汪姝妤出具借条，向法庭提交了张滕进与汪姝妤的手机录音光盘一张和书面材料一份，从上述证据记载的内容分析，汪姝妤并未明确、肯定的认可张滕进另行向其出具借条，庭审中汪姝妤亦不认可张滕进另行向其出具借条，颜廷未提供其他有效证据证明其主张，故对张滕进另行向原告出具借条的事实不予认定。借条是借款人出具的借款凭证，系借款人一方的意思表示，借款人另行向出借人出具借条属对借款合同的变更，合同变更应双方当事人协商一致。退一步讲即使借款人另行向汪姝妤出具了借条，在借款人未与出借人达成一致意见的情形下，借款人另行出具借条交给出借人后，出借人发现借款人另行出具的借条对其不利，出借人销毁另行出具的借条或依据原有借条向法院起诉应属对债务人作出变更的否定，因此，颜廷不仅应证明借款人向汪姝妤出具了借条，还应证明出借人与借款人就借款合同变更达成合意，本案中颜廷并未提供有效证据证明汪姝妤与张滕进对借款合同变更达成新的合意。再者，张滕进另行向汪姝妤出具了借条后，理应收回原有借条，或由汪姝妤向张滕进出具原有借条作废的有关证明。张滕进称其另行出具借条时，让汪姝妤自行销毁，不符合日常生活经验。因此，张滕进、颜廷辩称，张滕进另行向汪姝妤出具新借条，新借条颜廷未作为保证人签名，颜廷不应承担保证责任的理由不成立。汪姝妤据以起诉的借条上担保人处有颜廷的签名捺印及身份信息，据此认定颜廷为该笔借款的保证人，借条未载明双方约定的借款期限，颜廷均未提供有效证据证明双方对借款期限的约定。颜廷辩称，借款约定的时间为二、三个月的辩解不予采信。颜廷称汪姝妤于2012年7向首次向张滕进主张权利，汪姝妤对此不予认可，颜廷未向法院提供有效证据证明；汪姝妤称其于2013年6月向张滕进催要过利息，并申请证人王某、董某出庭证明。原审法院认为，张滕进认可其向汪姝妤支付利息59500元，颜廷称张滕进已偿还汪姝妤六、七万元，依当事人约定的月息3分计算，张滕进已支付利息至2013年6月，汪姝妤称其在张滕进不支付利息后的2013年7月首次向债务人主张权利符合日常生活经验，对此予以认定。因主合同对主债务履行期限没有约定，保证期间应自汪姝妤要求张滕进履行义务的宽限期届满之日起计算，故汪姝妤于2013年9月24日诉来法院要求保证人承担保证责任之时未超出法律规定的六个月保证期间。综上，颜廷的保证责任不能免除。张滕进、颜廷均辩称，颜廷不应承担保证责任的理由不成立。汪姝妤提供的借条中未记载双方借款利率的约定，依法应视为不支付利息。尔后，汪姝妤与张滕进又协商约定借款利率为月息3分，依法应认定为对借款利率的变更，汪姝妤未向法庭提供有效证据证明汪姝妤与张滕进约定的借款利息为月息3分已告知颜廷，故其要求颜廷承担月息3分的请求，不予支持。汪姝妤与张滕进变动利率的内容，增加了颜廷的担保范围，颜廷作为保证人对加重部分不承担保证责任，故颜廷对该借款本金及相应利息按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的计付承担连带保证责任。颜廷承担连带清偿责任后有权向张滕进追偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张滕进偿还原告汪姝妤借款本金84020元；二、被告张滕进支付原告汪姝妤借款利息（以84020元为基数，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率四倍自2013年6月26日起至判决确定的履行之日止）；三、被告颜廷对上述第一项和第二项的四分之一部分承担连带清偿责任；四、被告颜廷承担保证责任后有权向被告张滕进追偿。上述第一、二、三项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，诉讼保全费1170元，均由被告张滕进、颜廷负担。
上诉人颜廷不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。1.张滕进另行向汪姝妤书写的借条客观存在；理由为：（1）张滕进在一审答辩时明确认可向汪姝妤另行出具了借条；(2)颜廷一审提交的光盘及书面材料说明汪姝妤认可张滕进向其另行出具了借条；(3)一审判决第9页关于保证人颜廷的保证责任，一审法院认定认为：“借条是借款人出具的借款凭证，系借款人一方的意思表示，借款人另行向出借人出具借条属对借款合同的变更，合同变更应双方协商一致。退一步讲即使借款人另行向汪姝妤出具了借条，在借款人未与出借人达成一致意见的情形下，借款人另行出具借条交给出借人后，出借人发现借款人另行出具的借条对其不利，出借人销毁另行出具的借条或依据原有借条向法院起诉应属对债务人作出变更的否定，因此、颜廷不仅应证明借款人向汪姝妤出具了借条，还应证明出借人与借款人就借款合同变更达成合意，本案中颜廷并未提供有效证据证明汪姝妤与张滕进对借款合同变更达成新的合意……。”以上认定内容，虽然是从不支持颜廷的抗辩观点角度进行的论证，但从字里行间已经认定张滕进在2011年9月1日之后又另行向汪姝好出具了借条，汪姝妤也已经接收该条；从交易习惯可以得出，汪姝妤已经接收新的借条，就是对原来借款合同一种变更、否定，已经确认原借条已经失效。在日常生活中，正因为双方关系较好，有一定的信任基础双方才存在借贷关系，张滕进重新书写借条交给汪姝妤后，出于对汪姝妤的信任，委托其将原来的借条予以销毁，也符合日常交易习惯，在现实生活中并不是绝对没有债务消灭后债务人让债权人销毁其持有的债权凭证的情形，一审法院以原借条仍然存在来否定新的借条的客观性违反逻辑规律。2.张滕进已经偿还的59500元应按本金对待；由于颜廷在签字担保时，张滕进与汪姝妤并没有约定借款利息，在此情形下，颜廷才签字担保，后来张滕进与汪姝妤在颜廷不知情的情况下又约定了借款利息，颜廷是针对的无息借款本金进行的担保，张滕进归还给汪姝妤的款项只有认定为本金才能彰显公平，一审法院将大部分已经归还的款项认定为利息侵害了颜廷的合法权益。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决颜廷针对所谓利息部分承担连带清偿责任与法律规定相悖。根据汪姝妤提供的借条足以说明，在颜廷提供担保时，张滕进与汪姝妤并没有约定借款利息；张滕进在一审答辩时也陈述颜廷不知道其与汪姝妤约定利息之事，在此情形下，一审判决再认定颜廷对四分之一利息承担连带清偿责任缺乏法律依据。2.汪姝妤有证不举，应认定颜廷的抗辩观点成立。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第112条规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，在现有证据足以证明汪姝妤持有新的借条的情况下，汪姝妤无正当理由拒不提供，法院应该认定颜廷抗辩成立，进而认定颜廷不应该承担任何担保责任。3.一审经过四次开庭审理，足以说明案情重大复杂，汪姝妤应该出庭而没有出庭，根据《民事诉讼法》之规定，一审法院应该要求汪姝妤到庭就案件有关事实接受询问，一审法院消极不予要求违反法律规定。4.基于担保期间已经超过，颜廷不应承担担保责任。三、一审判决其它认定事实、适用法律及程序错误之处待二审开庭时再予以详细阐述。为维护自己的合法权益，特向法院提起上诉，请求二审法院：1.撤销一审判决、发回重审或者依法改判，驳回汪姝妤针对颜廷的诉讼请求；2.确认颜廷不承担该案的诉讼费用。
被上诉人汪姝妤答辩称，一、原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法予以维持，驳回颜廷的上诉。二、颜廷在上诉状中陈述的事实理由，要么是错误的，无证据；要么是对原判决的曲解，或者纸上谈兵。1.颜廷称张滕进另行向汪姝妤书写的借条客观存在，并说张滕进在一审答辩时认可向张滕进另行出具了借条，这纯属是颜廷的猜想和纸上谈兵，既然客观存在，颜廷为什么不向法庭出示相关证据，虽然颜廷在一审提交了光盘，但从显示的内容不能证明张滕进向汪姝妤出示了借据，而且汪姝好当庭不予认可，该点在一审判决中已经做了明确的认定，一审判决认定是正确的。另外，颜廷引用了原审判决书中第9页阐述的内容，颜廷对该内容进行了断章取义，曲解了该内容的本义，该内容的本义是即便张滕进出具了另一借据，那么汪姝妤不认可也是枉然，该内容中的退一步即便是一词已经表达的很清楚，这只是一种假设，颜廷以此推理出原判决认定张滕进另行出具借据，汪姝妤予以认可的论断是错误的。2.一审判决认定借据人张滕进已向汪姝妤支付的59500元作为利息是正确的，借款人张滕进承认与汪姝好约定了借款利息为月息3分，所以张滕进按月支付利息，即符合常理，而且也是按约定办理的，因此，作为59500元不应作为利息，而应作为本金的观点是错误的。3.一审判决在适用法律上不存在任何错误，颜廷称一审判决适用法律错误，并没有指出错在哪里，关于一审判决认定颜廷承担四分之一的利息，是完全正确的。四分之一的利息即为银行同期贷款利息，该点法律上有明确规定。4.关于担保期间问题，约对没有超出担保期间，该点判决书上已经详细明确的阐述，认定是正确的。三、作为汪姝好认为，借款人张滕进与颜廷之间存在相互串通，对汪姝好形成了欺诈行为，从本案的审理过程看，张滕进属于赖账不还，一审庭审时，张滕进也未到庭应诉，为了掩盖担保人的责任，所述一系列的假话，而且作为上诉人，为了躲避担保责任，大做一些无意义的文字，请法庭予以明查。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。
被上诉人张滕进答辩称，没有什么陈述的。
本院二审查明，被上诉人汪姝妤要求上诉人颜廷偿还借款本金84020元、自2014年6月26日起至判决确定履行之日止的利息、案件受理费和保全费，对颜廷的其他诉讼请求均予以放弃。
本院认定的其他事实与原审认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案属于民间借贷纠纷，公民之间合法的借贷关系受法律保护。汪姝妤与张滕进之间借贷关系明确，张滕进予以可，并且有张滕进向汪姝妤出具的借条予以证实，结合汪姝妤提交的中国建设银行的凭条，能够证实双方之间存在真实合法有效的借贷，原审判决认定并无不当，对此本院予以确认。颜廷主张张滕进向汪姝妤另行出具借条，汪姝妤不予认可，颜廷亦未提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予采信。涉案借条担保人处有颜廷的签名、捺印，能够证实汪姝妤与颜廷之间的保证合同关系均系双方当事人的真实意思表示，原审法院认定颜廷承担保证责任并无不当，本院予以确认。颜廷主张张滕进偿还汪姝妤的59500元应折抵现金，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。原审法院据此予以认定并无不当，颜廷的主张，于法无据，其主张不能成立，本院不予支持。综上，颜廷的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。被上诉人汪姝妤现要求上诉人颜廷偿还借款本金84020元、自2014年6月26日起至判决确定履行之日止的利息、案件受理费和保全费，对颜廷的其他诉讼请求均予以放弃，是对自身权利的处分，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持滕州市人民法院（2013）滕民初字第4597号民事判决第一项、第二项、第四项及案件受理费、保全费负担部分；
二、变更滕州市人民法院（2013）滕民初字第4597号民事判决第三项内容为：被告颜廷对上述第一项和第二项的部分利息（以84020元为基数，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率自2014年6月26日起至判决确定的履行之日止）承担连带清偿责任；
三、驳回上诉人颜廷的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2300元，由上诉人颜廷承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔兆军
审 判 员 李政远
代理审判员 李 帅
二〇一六年六月三日
书 记 员 马馥君