广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法刑二终字第361号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梅某喜，男。曾因犯盗窃罪于2O09年12月28日被广州市花都区人民法院判处有期徒刑一年三个月，于2010年11月22日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2012年6月3日被羁押，同年7月9日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人李某，广东××律师事务所律师。
原审被告人范某青，女。曾因犯诈骗罪于2009年8月4日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑六个月，于2009年9月19日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2012年6月3日被羁押，同年7月9日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
原审被告人郑某凤，女。因涉嫌犯诈骗罪于2012年6月3日被羁押，同年7月9日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人梅某喜、范某青、郑某凤犯诈骗罪一案，于二〇一三年一月三十一日作出（2012）深龙法刑初字第4408号刑事判决。宣判后，原审被告人梅某喜不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员出庭履行职务，上诉人梅某喜及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2012年3月21日10时许，被告人梅某喜、郑某凤来到龙岗区龙岗街道南约联合工业区附近，以迷信作法的方式骗取被害人缪某某上当后，将被害人缪某某交给其作法的现金人民币800元及中国银行卡一张秘密盗取，然后将卡内人民币4000元取走。
2012年3月26日8时许，被告人梅某喜和两名女子来到龙岗区龙岗街道南约菜市场门口，以迷信作法的方式骗被害人上当后，秘密将被害人覃某某手提包里的现金人民币1600元及一张银行卡盗走，并将卡内人民币5500元取走。
2012年5月30日9时许，被告人范某青和一男一女两同伙来到龙岗区横岗街道水晶之城东门口，以迷信作法的方式骗被害人雷某某上当后，秘密窃取其用于作法的现金人民币3000元。
2012年6月3日9时许，被告人梅某喜、范某青、郑某凤来到龙岗区龙岗街道南约菜市场门口准备对被害人陈某某行骗时被民警抓获。
上述事实，有经原审庭审质证的以下证据证实：
1、物证、书证：公安机关出示的抓获经过、被告人的身份证明材料、银行交易记录、身份信息等；
2、被害人陈述：
被害人雷某某陈述，2012年5月30日7时30分左右，其到龙岗区横岗街道水晶之城东门口时，有一辆黑色小汽车开过来，里面是一个男的开车，副驾驶位坐着一个30岁的女子。那个女子对其说，听说水晶之城有个姓张的医生看病很厉害。其说不知道。这时又过来一个40岁左右的女子问其知不知道一个姓张的住水晶之城能看风湿的医生具体住址。车上的那个30岁的女子就说她知道，可以带那位40岁左右的女子去。其想自己平时也有风湿，就说其也想去。随后，这两名女子和其一起坐上黑色小汽车沿深惠路走，在长今路那里向右转，大概开了500米一直到头，车就停下来了。那个30岁的女的突然对其说其的大儿子马上要留学了，但三天内有血光之灾。其觉得很灵，就相信她。她说她爷爷会消灾，而且不收钱和礼品，只要带一些财物过去，用完会还给其。其相信了，并要他们带其去取钱。其回家拿了12000元人民币。取完后其又上了车，到了水晶之城东门口时，那个30岁的女子说要拿其老公的衣服和毛巾，这样会更灵些。于是其把钱给他们，下车回家取毛巾。等取完毛巾就发现他们和车都不见了。被害人雷某某辨认出被告人范某青就是骗其12000元的三名女子中的一名。
被害人覃某某证实：2012年3月26日，其在龙岗南约菜市场的溜冰场附近路口经过时，一个戴眼镜的女子走过来对其说她的儿子被人家抱走了，问其有没有听到什么线索。其说没有。那名女子又问，附近有一个烧香拜佛的台湾神仙老头，很灵的，问其知不知道在哪。其说不知道。这时，另外一个偏瘦的女子走过来说她知道，并称要带路，还拉其一起去。到了大浪路口湖南大碗菜附近，碰到一个男子。那个偏瘦的女子对那名男子说，“老张，你爷爷有没有在家，有事找你爷爷”。那名男子说爷爷在家，还打了电话。打完电话后便说“爷爷有空，不过不能见爷爷，只需要拿你们身上的东西给爷爷做法”。其答应了，便将其的手提包给了那名男子放在红塑料袋里。那个红塑料袋由那名偏瘦的女子拎着。那名男子对其说，“你跟我过来”。那名男子便带其离开原地约30米远，并不让其回头看，还让其拿自己的手提包回家。于是，其就跟那名偏瘦的女子拿了手提包回家。回到家后，打开手提包才发现包里的现金1600元不见了，银行卡里的5500元人民币也被人取了。被害人覃某某辨认出被告人梅某喜就是称是台湾神仙的孙子的男子。
被害人缪某某证实：2012年3月21日10时许，其在龙岗南约联合工业区的菜市场买菜，突然一位大约50岁的女子走过来问其认不认识附近的一个“老神医”。其说不清楚。这时，又过来一名大约30岁的女子，这名女子称知道“老神医”在哪，并说要带路。其本来说不想去，但被那名大约50岁的女子拉着一起去。随后，三个人走到南约江联百货附近时，走出来一名男子，自称是“老神医”的孙子。其准备离开。那名男子叫其等一下。那名男子离开了大约五、六分钟就回来了，并对其说其有病。其他那两名女子便走过来劝其有病要及时医治。那名男子问其身上有没有钱。其说没有，但宿舍有。那名男子便叫其到宿舍拿钱。其就一个人回了宿舍，拿了人民币800元现金又回到江联百货。那名男子拿到人民币800元后，又问其有没有银行卡，要把银行卡给“老神医”看看。其把银行卡给那名男子，该男子说要告诉密码才会灵验。于是其就把密码告诉那名男子。那名男子拿了其的银行卡看了一下，并从身上拿了一个空烟盒，就把其的银行卡放在烟盒里面还给其，还叮嘱其下午15时到这里拿药。到了中午12时30分许，其打开烟盒时，发现里面是空的。随后，其便报了警。被害人缪某某辨认出被告人郑某凤就是骗其钱的50多岁的妇女。
被害人余某某证实：2012年5月19日7点左右，其去龙岗黄泥塘市场买菜，在去市场的路上有名较矮的妇女主动走过来问其是否知道一个医术很高明的陈医生，并说他有个女儿才7岁但已经100多斤，很不正常，想要去求医。其说不知道。这时有另外一名较高的妇女走过来说她知道这名医生在哪。那名较矮的妇女就求她带路，并要求其陪同一起去。其一时好心答应了。之后在半路遇到另外一名妇女，她说她是陈医生的孙女。这名陈医生的孙女对其说其家两三日内有灾难。其一听就紧张了，并求那名陈医生的孙女帮其处理。那名自称是陈医生的孙女的女子要其准备一个戒指、一把米，一叠钱（越多越好）。随后，其回家拿存折从附近的农村信用社取出16000元人民币，加上其身上的3000元人民币、戒指、项链等物品放在一个红色的塑料袋内。随后，其回到现场，见到了一高一矮的妇女，那名陈医生的孙女不在那里。之后，那两名妇女把其带到怡丰路41号楼房，还未上到二楼时，那名陈医生的孙女就从上面下来了，手里拿着另外两个红色的塑料袋，叫其将装着其戒指等东西的红色塑料袋放进另两个红色袋子里面并把袋子给其。之后其就拿着袋子回了家。当其回到家打开袋子一看，袋子里面只有两瓶矿泉水，现金、戒指和项链等都不见了。被害人余某某辨认出被告人范某青就是自称是“老神医”的孙女的女子。
3、证人证言：
证人邱某兰证实：2011年年初到2012年5月27日，被告人范某青与张某玉在其自办的鞭炮筒厂做工。
证人张某玉证实：其与被告人范某青于2011年年初到2012年5月27日在邱某兰自办的鞭炮筒厂做工。
4、被告人梅某喜、范某青、郑某凤的供述和辩解。
5、现场勘查笔录及照片。
原审认为，被告人梅某喜、范某青、郑某凤无视国法，盗窃公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人一伙的作案手段是先骗后偷，但其虚构神医作法看病的手段并不足以令被害人交出财物，其非法获得被害人财物的方式是秘密窃取，故应以盗窃罪定罪处罚。
被告人梅某喜对2012年3月26日的犯罪事实不予认可。经查，认定被告人梅某喜该起犯罪有被害人覃某某的供述和辨认、有覃某某的中国邮政储蓄银行有限责任公司深圳龙岗区建新营业所的存折取款明细表，该表显示该卡于2012年3月26日被跨取人民币5500元。综观本案证据，认定被告人梅某喜2012年3月26日的犯罪事实的证据有被害人的直接指认、有存折银行卡的取款明细，足以证明本案事实。被告人辩称2012年3月26日其在老家与其村支部李某根在一起，但李某根并未出庭为其作证。因此，被告人的该辩解不属实，该院不予采纳。被告人范某青对2012年5月19日的犯罪事实不予认可。经查，认定被告人范某青该起犯罪的证据只有被害人余某某的陈述和辨认，没有其他证据予以佐证。被告人范某青辩称2012年5月19日其在老家与其同事张某玉、邱某兰在一起，证人张某玉、邱某兰亦出庭证明2011年初至2012年5月27日被告人范某青与其在鞭炮筒厂做工。因此，依照疑罪从无的原则，该院对公诉机关起诉的被告人范某青20**年5月19日的犯罪事实不予认定。被告人范某青称2012年5月30日其只骗了雷某某人民币3000多元。经查，起诉认定该宗犯罪数额是12000元的证据只有被害人的陈述，没有其他证据予以证明。因此，按照有利于被告人的原则，该院认定范某青于2012年5月30日骗取雷某某人民币3000元。被告人范某青的辩护人的辩护意见属实，该院予以采纳。被告人郑某凤、梅某喜在2012年3月21日的该宗犯罪中能坦白认罪悔过，且已经赔偿被害人缪某某并已经取得被害人缪某某谅解，依法可以从轻处罚。被告人郑某凤的辩护人的辩护意见属实，该院予以采纳。被告人梅某喜于2009年11月22日因犯盗窃罪被广州市花都区人民法院判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，属于累犯，应当从重处罚。被告人范某青于2009年8月4日因犯诈骗罪被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，属于累犯，应当从重处罚。根据被告人犯罪的性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：
一、被告人梅某喜犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二千元。
二、被告人范某青犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元。
三、被告人郑某凤犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元。
一审宣判后，梅某喜向本院提出上诉，其及辩护人的意见如下：1、一审法院改变公诉机关指控的罪名，违法法定程序；2、其未参与2012年3月26日的该单犯罪；3、一审判处的刑罚过重。
其辩护人申请证人李某庚、李某良、梅某平出庭作证，证言内容均为2012年3月26日，在郴州市宜章县岩泉镇洞江寮村见到梅某喜。其中李某庚、李某良称当日下午与梅某喜在李某庚家中商谈清明防火事宜，梅某平称赶集遇到梅某喜后一起回家。
本院认为，上诉人梅某喜、原审被告人范某青、郑某凤以非法占有为目的，虚构神医作法看病的事实骗取被害人交出财物给其等保管，再以秘密手段窃取，其行为均已构成盗窃罪。上诉人梅某喜、原审被告人范某青均曾因犯罪行为被判处有期徒刑之刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯本案之罪，属于累犯，应当从重处罚。
关于梅某喜的上诉理由，经查，梅某喜归案后供称2012年3月开始，基本上每天外出与同伙以本案方式作案，被害人亦明确指认梅某喜就是2012年3月26日窃取其财物的人，并有银行交易记录佐证，结合梅某喜及其同伙另2012年3月21日、6月3日作案地点均在南约的情况，可认定梅某喜参与2012年3月26日该单作案的事实。出庭的三名证人李某庚、李某良、梅某平均称在2012年3月26日在老家见到梅某喜，但李某庚作为其所称防火会议的发起人，称当日拨打的梅某喜电话号码与梅自称使用的电话号码不相符、同时李某庚当庭表示不记得2013年4月4日（清明节）的其所作何事，与一般人的记忆规律相矛盾；梅某平首先是梅某喜的弟弟，具有身份上的特殊性，同样当庭不能合理解释为何对3月26日发生的事情记忆犹新，而更近日期的事务反而记不清的原因。故李某庚、李某良等三人证言，真实性存疑。相关上诉、辩护意见，本院不予采纳；原公诉机关据案件事实指控梅某喜等犯诈骗罪，原审改判其等犯盗窃罪，改变了公诉机关指控的罪名，于法有据，梅某喜称一审违反法定程序的意见，本院不予采纳。原审根据梅某喜的多次盗窃的犯罪事实、累犯等情节，所作量刑适当，其称量刑过重的意见，本院不予采纳。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阮玮
审 判 员 钟华
代理审判员 谢安
二〇一三年六月八日
书 记 员 胡伟