福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终323号上诉人（原审被告）陈丽恩，女，1975年8月28日出生，汉族，住罗源县。上诉人（原审被告）尤庆雄，男，1971年2月21日出生，汉族，住罗源县。二人共同委托诉讼代理人林世将，福建名仕律师事务所律师。上诉人（原审被告）陈会礼，男，1975年8月28日出生，汉族，住罗源县。委托诉讼代理人陈晓东，福建航嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）董小青，女，1982年11月16日出生，汉族，住罗源县。委托诉讼代理人李德团，福建文园律师事务所律师。上诉人陈丽恩、尤庆雄、陈会礼因与被上诉人董小青民间借贷纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2016）闽0123民初375号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人陈丽恩、尤庆雄共同委托诉讼代理人林世将，上诉人陈会礼委托诉讼代理人陈晓东、被上诉人董小青委托诉讼代理人李德团到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陈丽恩、尤庆雄上诉请求：一、请求撤销（2016）闽0123民初375号民事判决书，改判驳回被上诉人董小青诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人董小青承担。事实与理由：1、被上诉人并未实际向上诉人支付借款，《借条》项下的借款法律关系并未生效。2015年12月18日，上诉人拟向被上诉人借款197万元，被上诉人承诺上诉人三日内以银行转账方式向上诉人支付借款，上诉人于当天向被上诉人出具了《借条》，但被上诉人未按约定支付借款。上诉人曾向被上诉人索要《借条》，但被上诉人声称已撕毁。2、上诉人与被上诉人之间多笔转账是往来款，也包含有赌债、会钱，但不是借款。3、原审法院将上诉人与被诉人之间的银行账户交易记录进行对账结算，从而将结余款项认定为是借款，这显然是错误的。4、假使被上诉人支付给上诉人的款项中包含有“借款”，那么该“借款”也是高利贷。陈会礼上诉请求：请求撤销（2016）闽0123民初375号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实及理由如下：被上诉人没有履行约定的借款义务，上诉人不应承担保证责任。一、被上诉人无证据证明在《借条》签订后实际支付了诉争款项，上诉人不应承担保证责任。民间借贷属于实践性合同，借款法律关系只在借款实际支付后生效。现被上诉人和一审被告均承认诉争款项属于《借条》签订前双方之间的经济往来。同时从《借条》的内容表述来看，并无表述上诉人对前期双方之间的经济往来承担保证责任。故，被上诉人没有履行《借条》约定的借款义务，上诉人不应承担保证责任。二、一审法院认定上诉人在《借条》中签名的效力朔及借款双方既往的经济往来，不但违背上诉人担保行为的主观意愿，且没有法律依据。被上诉人提供的证据仅能证明《借条》签订前，其与一审被告陈丽恩、尤庆雄经济往来频繁，不能证明上述款项往来与《借条》具有关联性。三、被上诉人在一审中提供的证据与法院查清的事实严重不符，且被上诉人庭审中陈述前后矛盾，属于举证不能，依法应承担举证不能地责任。四、被上诉人提供的银行转账支付证据，仅仅主张其履行了支付1338000元的付款义务，但一审法院却认定其履行了1468440元的借款，属于事实认定错误，违反了不告不理的原则，一审法院属于枉法裁判。董小青答辩称：针对陈丽恩、尤庆雄的上诉，首先上诉人借款197万元系前期多次借款的结算结果，上诉人主张出具借条后三日内以银行转账方式支付借款与事实不符，没有证据表明有索要借条的行为。其次上诉人一审抗辩银行记录系过桥拆借，上诉称往来款，殊不知过桥拆借及往来款都是相互借款的行为，来往款不是几笔而是大量，至于赌博款也没有证据证明，会钱几笔双方依据相符已剔除，上诉人以借条字面文字理解，殊不知借条含义。第三对于一审法院按双方提交的银行记录结算差额认定借款数额确有悖事实。第四上诉人主张高利贷问题，没有依据证明本案利息超过3%部分已计入借条。综上，上诉人上诉理由中1、2、4不符合事实和法律规定，要求驳回被上诉人诉讼请求没有法律依据，对于仅凭银行对账单认定借款数额欠妥应根据借条认定借款数额，一审判决应予以更正。针对陈会礼的上诉：上诉人称不承担担保责任不符合法律规定，本案上诉人是对陈丽恩前期借款结算后出具的借条，上诉人对该借款之后偿还承担担保责任而确认，与担保法规定的保证期间不是同一个概念，上诉人曲解法律规定；至于借款事实上面已详细说明。所以，上诉人上诉理由不符合事实和法律，应对担保的借条数额承担担保责任。一审法院认定事实：董小青与陈丽恩系朋友关系，自2010年9月25日起至2015年12月16日止，双方有六百多笔资金来往，累计金额达一千多万元，均有银行往来凭证。其中董小青通过银行汇给陈丽恩的款项有9,356,600元，陈丽恩通过银行汇给董小青的款项有8,103,410元。2015年12月18日，陈丽恩、尤庆雄出具了1,970,000元的借条一张给董小青，陈会礼提供了担保。另：根据公安的侦查结果，可以认定陈丽恩通过银行汇给董小青的款项中包含三笔民间标会的会款，分别为2014年10月15日79,250元、2015年4月19日76,800元、2015年7月7日60,000元，共计216050元。原审法院认为，合法的民间借贷受法律保护，董小青与陈丽恩、尤庆雄的借款关系，有董小青提交的借条、董小青、陈丽恩、尤庆雄的陈述以及银行流水账单相印证证实，本院予以确认；董小青要求陈丽恩、尤庆雄偿还的借款中关于现金支付部分的借款因其未提供充分证据证明现金支付的事实，应当承担举证不能的不利后果，且其陈述存在自相矛盾，现金交付方式也不符合双方的交易习惯，故对董小青所述的现金交付部分的借款，本院不予支持；董小青提出借条中的部分借款是双方银行往来的结欠款，因有提交证据予以证实，本院予以支持，但应当分别扣除会钱、赌博款部分，对除后，陈丽恩应当偿还董小青借款1,468,440元；董小青要求陈会礼承担连带偿还责任，因陈会礼提供了担保，应当对该债务承担连带清偿责任，故本院予以支持；董小青要求陈丽恩、尤庆雄、陈会礼支付自起诉之日起至还清借款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息的诉讼请求，于法有据，予以支持；陈会礼经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决如下：1陈丽恩、尤庆雄于本判决生效之日起十日内归还董小青借款1,468,440元及利息（自2016年2月3日起至还清借款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、陈会礼对上述债务承担连带清偿责任；三、陈会礼在承担保证责任后有权向陈丽恩、尤庆雄追偿；四、驳回董小青的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，对上诉人陈丽恩、尤庆雄提出原审对资金的过桥拆借理解错误，这些款项不属于借款，本案并没有证据证明本案借款是双方结算的款项的意见。本院认定如下：本案当事人之间存在借贷关系有董小青提交的借条、当事人的陈述以及银行流水账单相印证证实，可以确认剔除其中会钱、赌博款部分，其余借款是双方银行往来的结欠款。本院对原审查明的相关事实予以确认。本院认为：本案的借贷事实有董小青提交的借条、当事人的陈述以及银行流水账单相印证证实，本院予以确认；从双方往来款明细账，可以确认其余部分借款是双方银行往来的结欠款，剔除其中会钱、赌博款部分，上诉人陈丽恩、尤庆雄应当偿还董小青借款1,468,440元；陈丽恩、尤庆雄上诉称本案借款没有实际发生，但其具有完全民事权利，应当对其出具借条的行为承担法律责任，对该抗辩主张，本院不予采纳，上诉人陈会礼对借款提供了担保，应当对该债务承担连带清偿责任，且上诉人陈会礼对借款的提供担保，并不具有免责的情形，上诉理由，本院不予采纳。原审认定的事实清楚，程序合法，依法应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判本案原审案件受理费按照原审判决执行，二审案件受理费人民币22530元，由上诉人陈丽恩、尤庆雄负担17000元，上诉人陈会礼负担5530元。本判决为终审判决。审判长  卢秋华审判员  张 俊审判员  郑乐影二〇一七年三月十一日书记员  卢晓媛附本案适用的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、或者查清事实后改判；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。