浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙民提字第32号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：楼文海。
委托代理人：许贞朋，浙江奇合正律�事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙ＸＸ鹏建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴县夏履镇中心大道*号。
法定代表人：鲍志良，该公司董事长。
委托代理人：朱爱民，浙江现代阳光律师事务所律师。
委托代理人：陈炜，浙江现代阳光律师事务所律师助理。
申请再审人楼文海因与被申请人浙ＸＸ鹏建设集团有限公司（以下简称华鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，义乌市人民法院于2011年8月26日作出（2010）金义民初字第3280号民事判决。楼文海不服，向金华市中级人民法院提起上诉。金华市中级人民法院于2012年1月19日作出（2011）浙金民终字第1597号民事判决。楼文海仍不服，向本院申请再审。本院于2013年1月28日作出（2012）浙民申字第1469号民事裁定，裁定本案由本院提审。再审立案后，本�依法组成合议庭，于2013年4月16日公开开庭审理了本案。申请再审人楼文海及其委托代理人许贞朋到庭参加诉讼，被申请人华鹏公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2006年8月28日，华鹏公司与义乌市稠城街道寺后盛股份经济合作社（原义乌市稠城街道寺后盛村村民委员会）下设的拆迁安置区建设领导小组签订建设施工合同一份。2006年9月2日，华鹏公司与29#住宅建房户楼文海签订补充协议一份，约定：楼文海的房屋由华鹏公司承建；双方对相关条款进行了约定，建房实行包工包料，一次性包死价为每平方米705元，面积按实计算。2006年9月华鹏公司开始施工。2009年农历年底，楼文海已开始使用上述房屋。现该房屋仍未取得竣工验收合格证明。房屋的总工程款为1332034元。楼文海已支付华鹏�司工程款1120216元，在庭审中华鹏公司自认有53955元的工程系由楼文海自行完工。2010年11月1日华鹏公司向一审法院提起诉讼，请求楼文海支付工程余款284193.4元及赔偿利息损失。在庭审中变更为要求楼文海支付工程款230138.4元（利息自起诉之日起按银行同期同类贷款利率支付至实际履行之日止）。
一审法院认为：本案的争议焦点之一为华鹏公司和楼文海是否系适格主体。华鹏公司与楼文海签订的补充协议，系双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，应当认定合法有效。华鹏公司与楼文海均系本案适格的主体。争议焦点之二为楼文海应否支付价款。双方应按照补充协议全面履行自己的义务。虽然本案所涉的房屋未经竣工验收，但是楼文海已经擅自使用，依法应当按约向华鹏公司支付相应的价款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件�用法律问题的解释》第十三条的规定，房屋未经竣工验收，擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。争议焦点之三为楼文海自行完工部分工程款应否从总工程款中扣除。根据谁主张谁举证的原则，楼文海未能提供证据证明自行完工部分的工程量，应承担举证不能的法律后果。故仅认定华鹏公司自认的部分系由楼文海自行完工，该项工程款为53955元。争议焦点之四为楼文海支付了多少工程款。这在事实认定部分已经查明，即楼文海已支付工程款为1120216元。争议焦点之五为华鹏公司除合同约定的价款外是否可以主张追加部分的工程款。但因其未能举证证明，故不予认定。综上，华鹏公司诉请的合理合法部分，应予支持。依照2008年4月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百八�六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决：一、楼文海于判决生效之日起十日内支付华鹏公司工程款157863元并赔偿利息损失（按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率自2010年11月1日起计付至判决指定的履行期限之日止）。二、驳回华鹏公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照2008年4月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2781元，鉴定费12414元，合计15195元，由华鹏公司负担6755元，由楼文海负担8440元。
楼文海不服，上诉称：一、一审法院遗漏诉讼当事人，程序违法。涉案的寺后盛村拆迁安置房29#楼的业主有四人，分别是楼文海、陈卫庆、楼一文、楼海龙。楼文海是以建设方（甲方）代表的身份与华鹏公司签订了补充协议，协议中约定的权利义务应由楼文海、陈卫庆、楼一文、楼海龙四人分别享有和承担。一审法院遗漏了其他诉讼当事人，应发回重审。二、一审法院认定事实不当。（一）华鹏公司对楼文海一审中提供的承诺书的真实性没有异议。但一审法院却以“在此后的时间里华鹏公司也有款项支付给楼文海”为由，对承诺书的证明力不予确认错误。由于华鹏公司不能按照其所作出的承诺履行自己的义务，楼文海根据其承诺，可以拒绝支付一切工程款。华鹏公司的诉请应予驳回。（二）根据建设工程合同对工程款（进度款）支付的约定，建设方在竣工前支付总工程款的85%，施工验收合格后7日内支付总工程款的12%，留3%作为保修金。该保修金的付款条件是保修期满验收合格后七天内付清。其中，屋面的保修期为3年，保修金占1.5%，水电保修期为1年，保修金占1.5%。而涉案工程至今未经竣工验收，支付该部分款项的条件未成就。（三）华鹏公司未完工即撤出工地，根据绍兴市工程建设监理有限公司（以下简称监理公司）的证明，华鹏公司有13项工程未完工，涉及工程款计180545元，而非一审认定的53955元。（四）对于一审中楼文海提出要求施工方开具与全部工程款相应的税务发票的请求，一审法院未作判决不当。综上，请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。华鹏公司答辩称：楼文海一审中对诉讼主体问题未提出异议，根据合同的相对性原理，本案合同义务是发生于华鹏公司与楼文海之间，并未涉及他人。华鹏公司约在2008年1月底前就已经完成了大部分的工程，余下的花岗岩工程由楼文海自行建造。保修金从2008年开始计算，已经超过三年。开具税务发票不属于法院�理范畴，一审对此未作判决并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
二审法院对一审判决认定的事实予以确认。另查明：29#楼的工程业主为陈卫庆、楼文海、楼一文、楼海龙。一审认定2009年农历年底，楼文海已开始使用上述房屋，根据楼文海的自认，2009年1月份左右开始使用上述房屋。双方约定，屋面防水工程保修期为3年，保修金占1.5%；土建、水电安装工程保修期为1年，保修金占1.5%，从工程实际竣工之日起算。
二审法院认为：涉案工程的业主虽为陈卫庆、楼文海、楼一文、楼海龙，但楼文海、楼一文、楼海龙是以楼文海的名义与华鹏公司签订合同，楼文海与楼一文、楼海龙之间，应认定为委托合同关系。楼文海以自己名义与华鹏公司签订合同，即使事后向华鹏公司披露是受楼一文、楼海龙委托，华鹏公司仍有权依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条之规定，选择以楼文海为被告提起诉讼。并且，在一审诉讼中，楼文海就涉及楼文海、楼一文、楼海龙三人的工程款整体进行抗辩和举证，并未披露楼一文、楼海龙的身份。现其就主体问题提出上诉，没有依据。华鹏公司虽出具过承诺书，但事后双方通过自己的行为，已改变了承诺书约定的内容，楼文海不得据此拒绝支付工程款。至于楼文海认为华鹏公司逾期完工的责任，双方可另行解决。关于华鹏公司未完工的工程量和工程价款，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定精神，推定工程已竣工。因此，楼文海主张有工程未完工，应提供证据证明，但其提供的证据不足以证明未完工工程量�工程款，应承担不利后果。一审法院所作认定并无不当。对于保修金，如上所述，楼文海擅自使用日期即2009年1月为工程竣工日期，至本判决作出之日，水电保修期已经届满而屋面防水工程保修期即将届满，一审判决虽有不当，但改判对楼文海并无实益。本案为华鹏公司提起的支付工程款之诉，开具发票等请求不在本案审理范围之内。综上，一审判决认定事实与说理虽存在瑕疵，但判决结果并无不当，应予维持。依照2008年4月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5562元，由楼文海负担。
楼文海不服，向本院申请再审称：一、二审法院认定事实不清。一、华鹏公司对楼文海一审提供的承诺书真实性没有异议，但一审法院却以“在此后的时间里楼文海也有款项支付给华鹏公司”为由，对承诺书的证明力不予确认；二审法院认为“华鹏公司虽出具过承诺书，但事后双方通过自己的行为，已改变了承诺书约定的内容，楼文海不得据此拒绝支付工程款”是错误的。首先，华鹏公司承诺至迟到2008年1月底前将该工程交付业主使用，否则，业主方有权拒绝支付华鹏公司一切工程款。业主事后虽支付给华鹏公司一点工程款，但并不能说明其已放弃自己的全部权利，承诺书至今依然有效，业主方依然享有承诺书中的权利。其次，由于华鹏公司未完工就从该工地上撤走，不按承诺书履行自己的义务，业主只得自行安排他人施工，并在2009年农历12月底使用了施工好的房屋，但不能以此否认华鹏公司的违约事实。再次，监理公司是由国际商贸城建设指挥部统一招投标确定的，根据其出具的证明，华鹏公司有13项工程未完工，楼房外墙保温层，室外空调板栏杆，底层柱花岗岩干挂至今都尚未施工。故对未施工的工程款应从总工程款中予以扣除。然而，一、二审法院对于监理公司出具的证明不予认定错误。华鹏公司在一审中虽自认有53955元的工程系业主自行完工，但该13项工程的实际工程款为180545元，而非53955元。因此，楼文海根据承诺书的约定完全可以拒绝支付工程款。综上，由于华鹏公司未按承诺履行自己的义务，作为业主方，依据承诺书可以拒绝支付华鹏公司一切工程款。二、楼文海有新的证据证明华鹏公司遗留了13项工程款达180545元的工程未做。楼文海房屋四标段三组在监理月报第三期至第十六期记录了华鹏公司从2006年10月10日开工至2007年12月25日止每月的实际施工进度。华鹏公司于2007年12月22日在未按合同要求完成全部施工任务的情况下私自撤离工地，其对合同内13项未施工的工程款，理应从总工程款当中予以扣除。请求：撤销一、二审判决，依法改判，驳回华鹏公司的诉讼请求。
本案再审中，华鹏公司未出庭，但其提交的书面答辩称：一、关于承诺书问题。华鹏公司对楼文海认为依据华鹏公司王荣富出具的承诺书可以拒绝支付一切工程款的理由不予认同。华鹏公司已经完成了承诺书中的施工项，不存在抛项之说。二、关于监理问题。1.华鹏公司未接到过监理公司的工程监理月报，对此不予认同。2.从楼文海提供的监理月报看，可以认定监理公司于2007年12月25日就已撤离，终止监理，无权对2008年的工程再指令业主自行完工。3.涉案工程最后的花岗岩及门窗项目由业主自行完工，该项工程款已从总工程价款中作了扣除，不存在13项工程全部由业主自行完工之说。且该部分工程价款也不能由业主自行主张。请求驳回楼文海的再审请求。
再审中，楼文海向本院提供以下证据：1.监理公司出具的义乌国际商贸城寺后盛安置工程监理月报第十三期、第十六期原件，其中第十三期证明，按协议约定29#楼工程本应在2007年4月30日完工，但华鹏公司实际在同年9月才完成主体验收，总体进度迟延5个月，存在违约。且29#楼外墙保温未予施工；监理月报第十六期证明，在29#楼外墙保温未予施工情况下，外墙涂料却施工完成；华鹏公司未按合同要求完成全部施工任务，于2007年12月22日擅自撤离工地。2.监理公司于2011年10月13日出具的证明一份，证明截止2007年12月21日止，华鹏公司对案涉工程未按合同约定完成全部施工任务即撤离。经核查包括在合同内的底层花岗岩地面、楼梯扶手、防盗门等13项工程，因华鹏公司施工力量和资金不足等原因，导致无法完成。该部分工程量实际由29#楼各户主自行施工完成。
本院审查认为：�文海再审提交的上述两份监理公司出具的监理月报系原件，其真实性、合法性可以确认。监理公司系由国际商贸城建设指挥部统一招投标确定及双方当事人实际均予认可的监理机构，监理月报中记载的29#楼工程至2007年12月25日止是否已经实际完工等事实与本案的争议焦点有直接的关联性，均予采信。关于监理公司出具的证明，二审法院曾组织双方当事人进行过质证，华鹏公司质证认为证明上加盖的是公章而非行政章，所以无效。但经本院审核，华鹏公司的质证意见不能成立，监理公司在证明中加盖其公章，应认定为公司法人对证明内容的确认，具有法律效力，应予确认。且华鹏公司在再审庭前双方证据交换过程中对其真实性未提出异议，其内容对证明华鹏公司是否已经实际完成涉案的全部施工任务有关联性，故予以采信。
再审中，经楼文海申请，有何继�、申屠燮阳、李邦年、赵文庆、朱履义五名证人出庭作证。何继惠陈述，其系楼文海三兄弟九间房屋水电安装的承包人，2008年1月底安排4人为配合房屋土建做水电工程，楼文海三兄弟共支付其9000元工资。申屠燮阳陈述，其为木工，楼文海三兄弟家的全部房门由其制作，工资已经付清。李邦年陈述，其为泥工，楼文海三兄弟家的地砖、花岗岩系其铺贴，工资已经收到。赵文庆陈述，2008年7月，其找人为楼文海三兄弟家九间房屋做铝合金窗，130元／平方，共做300多平方米，工资4万多元。朱履义陈述，其为楼文海三兄弟家制作了防盗门窗、楼梯扶手和15个地下室采光井的盖（不锈钢部分），用的是永坚材料，收到工程款计7万余元。
本院审查认为：上述证人当庭陈述证明其各自替楼文海等人住宅进行施工的事实均与本案双方争议的13项工程最后由谁施工完成以及�程价款的确定有证明作用，予以采信。
本院除对原一、二审判决认定的事实予以确认外，另查明：2007年12月21日，华鹏公司王荣富等人向楼文海等户出具承诺书一份，载明：“今有乙方华鹏建筑集团公司法人代表王荣富承诺后续工程工期如下：①装门工期（一星期内做好）；②装玻璃窗户工期（一个月内做好）；③穿电线工期（一个月内做好）；④到2008年1月底前扫尾工程结束交付房东使用。如果乙方对以上工程工期没有承诺兑现，甲方（指楼文海方）有权拒绝支付乙方一切工程款。”华鹏公司未完成的13项工程量及其价款审计清单未列入鉴定造价之内，该13项工程量价款合计为150915.86元。监理公司出具的义乌国际商贸城寺后盛安置工程第十三期、第十六期监理月报载明：截止2007年12月25日止，华鹏公司对案涉四标段三组29#楼工程的主体验收完成，外墙保�未完成；施工进度延迟15天，未按合同要求完成全部施工任务，已于2007年12月22日私自撤离工地。2011年10月13日监理公司出具证明，证明：华鹏公司对寺后盛村拆迁安置房29#楼楼文海等户住宅楼工程未按合同约定的工期和任务完成施工，撤离现场。经核查，在原施工合同内尚有底层花岗岩地面、采光井盖板、楼梯防盗门等13项工程量因华鹏公司施工力量和资金不足等原因导致无法完成。后该部分工程量实际由29#楼各户主自行施工。
本院认为：双方当事人再审中的争议焦点是：华鹏公司是否遗留了涉案工程中的13项工程未完工，其工程款实际为多少，应否从总工程款中扣除。经查：2007年12月21日，华鹏公司代表王荣富对案涉工程的完工期限向楼文海所作承诺系华鹏公司的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应确认有效。根据楼文海再审中提交的�十三期、第十六期监理月报以及监理公司出具的证明中所载相关事实看：截止2007年12月25日止，华鹏公司对案涉四标段三组29#楼工程的外墙保温未完成；施工进度延迟15天；未按合同要求及承诺完成全部施工任务，留有总价款为150915.86元的13项工程未施工完成，根据监理公司的证明，华鹏公司于2007年12月22日私自撤离工地。楼文海在此情况下才雇佣其他施工人员对未完工程进行施工完成。楼文海依据承诺书对华鹏公司未完工程量价款有权拒绝支付。原审判决由楼文海支付华鹏公司未完成的该13项工程价款不当，应予纠正。鉴于双方当事人对涉案工程总价款为1332034元，楼文海已支付工程款1120216元的事实无异议，可以确认。由于华鹏公司留有13项工程未施工完成，实际由楼文海雇佣他人施工完成。且该部分工程量价款在总工程款中未予扣除不当。经计算，楼文海尚应支付华鹏公司工程余款为：工程总造价为1332034元-楼文海已支付1120216元-华鹏公司未施工的13项工程量价款合计150915.86元=60802.14元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2010）金义民初字第3280号及浙江省金华市中级人民法院（2011）浙金民终字第1597号民事判决。
二、楼文海于本判决生效之日起十日内支付浙ＸＸ鹏建设集团有限公司工程款60802.14元，并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率自2010年11月1日起计付至实际履行之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2781元，鉴定费12414元，合计15195元，由浙ＸＸ鹏建设集团有限公司负担11244元；由楼文海负担3951元。二审案件受理费5562元，由浙ＸＸ鹏建设集团有限公司负担4115.88元；由楼文海负担1446.12元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 奕
审 判 员 王红根
代理审判员 沈 妙
二〇一三年五月十五日
书 记 员 杨韧竹