福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终5599号
上诉人（原审原告）：福州名成水产品市场有限公司，住所地福建省福州市马尾区罗星街道罗星中路1号福州海峡水产品交易中心及商务配套-
A地块交易楼十四4层50-56，统一社会信用代码9135010568309472X7。
法定代表人：林香建，董事长。
委托代理人：刘欣、曾雪萍，福建汇成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卓维长，男，1981年8月13日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
被上诉人（原审被告）：卓维春，男，1975年8月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
被上诉人（原审被告）：福建鱼批网贸易有限公司，住所地福建省福州市晋安区岳峰镇连江北路528号汇诚·井源居11号楼401单元。
法定代表人：卓维春。
被上诉人（原审被告）：福建诚泰水产综合开发有限公司，住所地福建省连江县海峡西岸水产品加工基地（连江县晓澳镇）。
法定代表人：卓维春。
上诉人福州名成水产品市场有限公司（下称“名成公司”）因与被上诉人卓维长、卓维春、福建鱼批网贸易有限公司（下称“鱼批网公司”）、福建诚泰水产综合开发有限公司（下称“诚泰水产公司”）追偿权纠纷一案，不服福建省马尾区人民法院（2016）闽0105民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人名成公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、《仓储质押监管及回购协议》第六条第五款关于“名成公司在收到光大银行的回购通知，经核实无误后3个工作日内将款项足额电汇至银行指定的账户，名成公司即取得相应质物的所有权。”的约定，与《物权法》第二百一十一条关于“质权在债务履行期限届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”的立法精神相悖，该条款实质上属于流质条款，应属无效。因此，上诉人并未因此而取得质押物的所有权。2、上诉人从未取得过讼争质押物的所有权。上诉人在代为偿还银行欠款本息后，讼争双方并未达成以质物抵偿债务的合意，从未办理过质押物的清点结算、确认及所有权转移的相关手续。相反，《反担保合同》第一条还约定名成公司有权要求各反担保人承担反担保责任，而非约定以该抵押物抵偿债务。更需要指出的是，上诉人提交的《入库单》和《出库单》可以证明质押物已被卓维春取走。卓维春与卓维长系亲兄弟，卓维长在上诉人冷库中储存货物及进出库等事务中长期以来均是由卓维春处理，卓维长对此从未提出过异议，而且一审法院在庭审后还曾通知过卓维长，卓维长在知晓本案纠纷后仍未提出过异议，由此可进一步印证卓维长是知晓并同意卓维春对质物进行处置的。3、关于本案质物去向如何、是否已用于抵偿本案债务的证据，实际上就是用于认定被上诉人是否已履行了反担保责任的证据，被上诉人作为履行反担保义务一方，该部分证据的举证责任显然应由其承担，一审法院将该举证责任分配给上诉人，属于举证责任分配不当。
各被上诉人未作答辩。
原审原告名成公司向一审法院起诉请求：1、卓维长立即偿还名成公司向中国光大银行股份有限公司福州金山支行代其清偿的借款5048080.43元及相应利息（利息以5048080.43元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为基准，自光大银行金山支行扣收欠款之日即2015年2月3日起算，暂计至2016年1月4日为240835.05元）；2、卓维春、鱼批网公司、诚泰水产公司对前述款项承担连带偿还责任；3、卓维长、卓维春、鱼批网公司、诚泰水产公司连带偿还原告因本案诉讼支出的律师费82000.00元；4、本案全部诉讼费由各被告承担。
一审法院认定事实：2014年1月21日，卓维长作为借款人、福州市马尾区诚泰食品商行作为保证人与光大银行金山支行签订一份合同编号为79811416000026的《个人贷款合同》，合同约定：卓维长因经营周转所需向光大银行金山支行借款500万元；借款期限为12个月，即2014年1月21日起至2015年1月21日止；贷款年利率按照中国人民银行公布的同期基准利率6%上浮40%执行，本合同项下首期执行贷款年利率为8.4%；卓维长未按本合同约定期限归还贷款本金的，光大银行金山支行有权对逾期贷款计收罚息，罚息利率为本合同约定的贷款执行利率基础上上浮50%，罚息计算期间自逾期之日起至当期应付本息全部清偿之日止；本合同项下贷款按月还息一次还本；保证人福州市马尾区诚泰食品商行自愿为本案讼争贷款所产生的全部债务向光大银行金山支行承担全程连带责任保证担保。
同日，卓维长作为借款人、出质人与光大银行金山支行签订一份《个人贷款质押合同》，合同约定：卓维长自愿将其享有合法所有权或充分处分权的质押物（详见合同附件“质押物品清单”）质押给光大银行金山支行，以担保前述《个人贷款合同》项下的贷款本息和其他应付款项；卓维长承诺系质押物的唯一合法所有人…。
同日，名成公司（仓储人/监管人）、卓维长（债务人/出质人）与光大银行金山支行（债权人/质权人）三方签订一份《仓储质押监管及回购协议》，协议约定：一、名成公司同意对卓维长提供并存入其仓库的前述质物提供保管服务，并按照本协议进行占有，履行监管责任，占有、监管的存续期间从质物交付名成公司占有、监管时开始计算，至卓维长全部清偿主合同项下的债务时终止或经三方协商一致终止；二、质物开始出质时，光大银行金山支行、卓维长向名成公司发出《查询及出质通知书》，将质物出质的事实通知名成公司，《查询及出质通知书》到达名成公司之日起，质物移交至光大银行金山支行，光大银行金山支行采取间接占有的方式占有质物，由名成公司通过直接占有的方式监管质押物，名成公司收到该通知书后会同卓维长签发《质物清单》（附质押确认回执），本案质物以《质物清单》（合同附件3-1，该附件明确载明《质物清单》构成对质押的确认）列明的750万元冻品(最低价值)为准；三、质物在每次入库时、每次办理提货及换货前，均须出质人卓维长及名成公司共同签发《质物清单》，经光大银行金山支行认可的最新签发的《质物清单》自动成为主合同、从合同与本协议项下的质物与附件并取代原有《质物清单》，无需另行签署补充协议；四、质物实际价值超出质物最低价值时，卓维长可直接就超出部分向名成公司办理提货或换货，但如实际价值等于最低价值，卓维长应当事先提出《提货申请书》，并追加或补充保证金等，经光大银行金山支行同意后凭银行签发的《提货通知书》向名成公司办理提货，没有该通知书，质物不得出仓、出库，名成公司违反上述规定给与被告卓维长提货的，承担相应的赔偿责任；五、名成公司有权要求卓维长依约支付仓储费用，但名成公司亦同意在监管期内承担的仓储监管责任系独立、无条件的，不以仓储费用是否如期足额支付作为其承担仓储监管责任的条件，且不得因此拒绝履行相应监管责任。另，合同第六条“货物的监管回购”约定：一、回购的定义为当达到回购条件时，名成公司按回购价格向光大银行金山支行代为清偿卓维长全部剩余贷款本息及相关合理费用；二、满足下列条件之一，即构成回购条件：1、卓维长违反其与光大银行金山支行之间签订的借款合同（主合同），在还款期限内连续三期未能按时、足额归还光大银行金山支行贷款本息及或贷款最后到期仍未能足额归还贷款本息；2、质押给光大银行金山支行的货物出现包括但不限于被盗、丢失、产品质量不合格等情形；三、回购价格为卓维长未清偿的贷款本息及相关合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费等）；四、名成公司在光大银行金山支行开立保证金专户（账号79×××27），存入卓维长贷款金额的20%作为担保，作为名成公司履行监管及回购责任的保证金并予以冻结。光大银行金山支行在实现借款合同（主合同）及本协议项下的权益时，有权直接从保证金专户中扣收卓维长在本合同项下未付的本金、利息和其他应付款项；五、在本条第二款“回购条件”成立时，光大银行金山支行有权立即从名成公司开立在其处的保证金账户中直接扣划本条第三款“回购价格”，如名成公司保证金账户不足扣款金额，光大银行金山支行向名成公司发送回购通知书，名成公司在收到回购通知，经核实无误后3个工作日内将款项足额电汇至光大银行金山支行指定账户，名成公司即取得相应货物的所有权，由此引起的一系列装卸、仓储费均由卓维长承担。
同日，就名成公司在前述《仓储质押监管及回购协议》项下承担的监管义务及回购担保，名成公司与卓维长、卓维春、鱼批网公司、诚泰水产公司签订一份《反担保合同》，约定卓维长、卓维春、鱼批网公司、诚泰水产公司以其全部财产为卓维长向名成公司提供反担保，即在卓维长未能按期履行前述《个人贷款合同》项下的还款义务，导致名成公司承担回购保证责任后，名成公司有权要求上述各方承担反担保责任，上述各方在收到名成公司通知后必须立即足额向名成公司偿付以下费用：名成公司垫付的卓维长拖欠光大银行金山支行的全部款项、卓维长应向名成公司支付的违约金以及名成公司为实现债权（即名成公司承担担保责任后对卓维长享有的追偿权）而支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及回购评估费等）。另合同还约定：本合同的保证方式为连带责任保证，各反担保人对反担保范围内债务的清偿与借款人卓维长承担无限连带责任，且名成公司有权选择向其中一方或同时向多方主张权利；反担保保证期间自名成公司承担《仓储质押监管及回购协议》约定的担保责任之日起一年。
本案讼争贷款于2015年1月21日到期后，因卓维长未依约偿还贷款本息，故光大银行金山支行向名成公司发出《关于保证责任履行通知书》，告知名成公司：截止2015年1月21日，卓维长名下贷款已逾期一期，逾期本金4989049.03元，欠息37925.50元，合计5026974.53元…根据《仓储质押监管及回购协议》的约定已达到回购条件，名成公司应按回购价格代为清偿卓维长全部剩余贷款本息及相关合理费用…。2015年2月3日，光大银行金山支行向名成公司发出《代偿扣款通知书》，载明：…截止2015年2月3日卓维长仍未将欠款全额归还，根据《仓储质押监管及回购协议》，当卓维长违反合同约定（主合同）到期未按时偿还本息的将达到回购条件，由名成公司（担保方）代为偿还卓维长在光大银行金山支行的贷款本息及逾期利息，并回购卓维长在名成公司处寄存的货物，光大银行金山支行有权从名成公司的保证金账户直接扣划该笔贷款本息金额。截止2015年2月2日该笔贷款本金余额4989049.03元，利息59031.40元，本息共计5048080.43元。由于考虑原开立的保证金都为5年期定期如直接扣划将对名成公司利息造成损失，经与名成公司协商决定该笔金额从新开立的一笔余额为600万元的保证金账户扣划，根据名成公司出具的通知书，光大银行金山支行于2015年2月3日成功扣款本息5048080.43元到借款人卓维长的贷款账户，且将剩余保证金951919.57元转入名成公司的其他结算账户。
另查明，名成公司因本案诉讼支出律师代理费82000.00元。
一审法院认为：本案讼争《仓储质押监管及回购协议》、《反担保合同》属各方当事人真实意思表示，内容合法有效，依法受法律保护。虽卓维长未依约偿还贷款本息，且名成公司已根据本案《仓储质押监管及回购协议》的约定代其向光大银行金山支行清偿贷款本息5048080.43元，但追偿来源于从未获偿，故本案诉请是否有据取决于名成公司是否已获偿。首先，根据前述回购协议的约定，名成公司在占有、监管质物期间即2015年2月3日前对本案讼争质物（不低于750万元）负有监管义务，且该监管义务不因卓维长是否足额缴纳仓储费等而减免；其次，根据本案讼争回购协议的约定，名成公司代卓维长向债权人（质权人）光大银行金山支行清偿贷款本息后，即取得本案讼争质物的所有权。现名成公司以全额回购价格即5048080.43元诉至法院要求债务人（出质人）卓维长承担赔偿责任，且经法院释明，名成公司主张质物已被卓维长处理，却未能提交相关材料予以证实在其监管之下的质物去向，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，其应对其从未获偿承担举证不能的法律后果。综前所述，名成公司虽已代卓维长向光大银行金山支行清偿贷款本息，但未能举证证明其在代偿之后从未获偿，故名成公司要求卓维长再行偿还代付的贷款本息、利息、律师代理费及卓维春、鱼批网公司、诚泰水产公司承担保证责任的诉请，没有事实法律依据，不予支持。卓维长、卓维春、鱼批网公司、诚泰水产公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。
一审法院判决：驳回福州名成水产品市场有限公司的全部诉讼请求。案件受理费48822.00元，财产保全费5000.00元，合计53822.00元，由名成公司负担。
二审中，上诉人名成公司向本院提交证明资料6份：1、名成公司与卓维长签订的《冷库B仓储合同书》（仓储期为2013年8月1日至2014年7月31日），2、名成公司与卓维长签订的《冷库B仓储合同》（仓储期为2014年8月1日至2015年7月31日），证明资料1-2拟证明卓维长向名成公司租用冷库B陆层603库，用于存放冷冻货物；3、《监管协议书》，4、《承诺书》，证明资料3-4拟证明卓维长以其存放于B603冷库内的货物作为质押向光大银行申请贷款；5、名成公司与卓维春签订的《冷库C仓储合同书》（仓储期为2014年6月1日-2015年5月31日），拟证明卓维春向名成公司承租C604冷库存放货物；6、卓维春出具的《欠条》，拟证明其确认承租了B603和C604冷库（B603的名义承租人为其弟弟卓维长，但实为其本人经营），因其自身原因已与名成公司解除包库合同，并将部分货品移至大库，尚欠名成公司仓储费。经核对，上述证明资料均与原件核对无异，具备客观性、合法性及与本案具有关联性，可以作为本案定案依据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。
本院认为：从上诉人名成公司一审证据4-5可见，其已按照《仓储质押监管及回购协议》的约定，代被上诉人卓维长向光大银行偿还了尚欠的贷款本息5048080.43元，故各被上诉人应按照《反担保合同》第一条的约定，向上诉人支付代偿款项5048080.43元及从代偿之日起至被上诉人实际还款之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息，并承担上诉人因本案诉讼支出的律师代理费82000元。
根据《监管协议书》、《仓储质押监管及回购协议》的约定可见，被上诉人卓维长出质于光大银行的质押物是存放于上诉人B603冷库的、价值不低于750万元的货物（因质押物处于流动状态，故未列明质押物的具体名称和数量）。关于被上诉人是否已将质押物抵偿给上诉人的问题，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，被上诉人作为义务履行一方，对此负有举证责任。各被上诉人在本案中未提交任何证据证明质押物至今仍留存于上诉人冷库中或已实际发生以物抵债的事实，相反，上诉人提交的部分出入库单以及二审补充提交的《仓储合同》和卓维春出具的《欠条》可形成完整的证据链，能初步证明B603冷库的仓储合同关系已解除，存放于该冷库的货物被上诉人卓维春已确认取走。故在当前证据下，各被上诉人应依约向上诉人承担还款责任。一审以上诉人无证据证明其未获清偿从而驳回其诉请，属于举证责任分配有误，本院予以纠正。
综上，一审判决有误，上诉人的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市马尾区人民法院（2016）闽0105民初59号民事判决；
二、被上诉人卓维长、卓维春、福建鱼批网贸易有限公司、福建诚泰水产综合开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人福州名成水产品市场有限公司偿还代偿款5048080.43元及利息（以5048080.43元为基数，按银行同期同类贷款利率，从2015年2月3日起计至实际还清之日止），并承担上诉人福州名成水产品市场有限公司因本案诉讼支出的律师代理费82000元。
本案一、二审案件受理费各48822元，财产保全费5000元，均由被上诉人卓维长、卓维春、鱼批网公司、诚泰水产公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓琴
审 判 员 王燕燕
审 判 员 田始凤
二〇一七年二月十五日
法官助理 丁寻韬
书 记 员 刘 琳
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（2016）闽01民终5599号共12页