安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖12民终779号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司亳州市分公司，住所地安徽省。
负责人：张超，该公司总经理。
委托诉讼代理人：管顺礼，北京大成（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：岳爱英，女。
委托诉讼代理人：杜华，阜阳市颍泉区行流法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘军，男。
被上诉人（原审被告）：利辛县精英汽车运输有限公司，住所地安徽省。
法定代表人：康林，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司亳州市分公司（以下简称人民财险亳州分公司）因与被上诉人岳爱英、刘军、利辛县精英汽车运输有限公司（以下简称精英汽运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院作出（2016）皖1203民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
人民财险亳州分公司上诉请求：撤销原判，改判人民财险亳州分公司承担费用为156163.5元。一、二审诉讼费由岳爱英、刘军、精英汽运公司承担。事实和理由：1、应扣除20%的非医保用药，就该非医保用药人民财险亳州分公司已尽到提示和明确说明义务；2、住院伙食补助费按每天50元计算明显超出当地经济生活水平；3、事故发生时岳爱英已65周岁，已达到退休年龄，不存在误工费；4、鉴定报告认定6个月完全护理依赖不符合实际；5、一审认定的残疾辅助器具费用及精神抚慰金明显偏高；6、鉴定费用不属于保险范围，人民财险亳州分公司不承担；7、超出交强险部分依照70%责任比例及10%超载绝对免赔率应当按60%比例计算保险赔偿金。
岳爱英答辩称：1、人民财险亳州分公司未提供医疗费中属于非医保费用具体数额，亦未申请鉴定；2、住院伙食补助费依据安徽省2016年度公示的标准计算，符合法律规定；3、误工费依据法律规定予以支持，符合法律规定；4、护理期限、残疾辅助器具费及维修费，一审法院均按照司法鉴定结论认定，符合法律规定；5、岳爱英为5级伤残，且已截肢，在责任分配前确定精神抚慰金为40000元，符合法律规定；6、10%超载绝对免赔率属于保险合同中免责任条款，就该项条款人民财险亳州分公司并未举证证明已向投保人进行了提示和说明，该条款不产生效力。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
刘军答辩称：投保时，人民财险亳州分公司并未就免责条款进行说明和提示。
精英汽运公司未答辩。
岳爱英向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘军、精英汽运公司、人民财险亳州分公司赔偿医疗费60308.77元、误工费10646.25元（85.17元／天×125天）、营养费3600元（30元／天×120天）、护理费17704.1元（114.22元／天×155天）、二期护理费27412.8元（114.22元／天×240天）、住院伙食补助费2850元（50元／天×57天）、残疾辅助器具费118800元（39600元/次×3次）、残疾器具费维修费31680元（39600元×8%×10年）、残疾赔偿金99012.15元（10821元/年×15年×61%）、鉴定费3100元、精神抚慰金40000元，合计415114.07元，超出交强险部分295114.07元应由刘军、精英汽运公司承担80%的赔偿责任，扣除已付12000元，实际请求金额为344091.2元；2、刘军、精英汽运公司、人民财险亳州分公司承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明：：2016年5月1日12时35分许，刘军驾驶皖S770**号重型货车，沿阜阳市阜口路由西往东行驶至袁寨镇吴营人行横道路口时，与由北向南横过道路的岳爱英所骑行的人力三轮车发生相撞，造成岳爱英受伤、两车不同程度受损的交通事故。事故经阜阳市公安局交通警察支队直属六大队认定：刘军承担事故的主要责任，岳爱英承担事故的次要责任。事故发生后，岳爱英被送往中国中铁阜阳中心医院治疗，住院57天，支付医疗费60308.77元。2016年7月28日，德林义肢康复器材（上海）有限公司阜阳分公司出具《关于岳爱英配置残疾辅助器具（假肢）的证明》一份，经对岳爱英检查，为其选配了三款国产普通适用型假肢，其名称、型号、价格、使用年限分别为：1.合金气压膝、AKHJ0711、25880元/只、3年，2.碳纤气压膝、AKTQ0918、39600元/只、4年，3.碳纤气压膝多耐德弹性脚、AKTQ0932、51320元/只、5年；三款假肢在正常保养使用下，年维修费用为假肢价格的8%，参照当地人均寿命，建议其装配假肢年限至75周岁；根据岳爱英伤残情况，建议装配碳纤气压膝（AKTQ0918）。装配假肢期间约需60天，并需一人陪护。2016年9月6日，安徽公平司法鉴定中心出具皖公平司［2016］临鉴字第1057号鉴定意见书，认定：一、岳爱英因交通事故致左下肢损毁伤，右足多发性损伤，其中左下肢毁损伤行左大腿中远端以远截肢，构成五级伤残；右足多发性损伤致右足各趾严重功能障碍，构成十级伤残。二、岳爱英损伤误工期自受伤之日至本次定残前一日；同时期需设专人护理，其中伤后前30天设2人护理，后期需1人护理；伤后120天需要增加营养。三、岳爱英自本次定残之日起至假肢安装期间180天需要完全护理依赖，假肢安装后不再需要护理依赖。四、岳爱英假肢安装、维修费用及使用期限建议根据有资质的假肢装配机构出具的证明确定。岳爱英为此支付1600元鉴定费。
一审法院另查明：皖S770**号重型货车实际车主为刘军，车辆挂靠在精英汽运公司名下。该车在人民财险亳州分公司投保有交强险和限额500000元且不计免赔率的第三者责任商业险，事故发生在有效保险期内。岳爱英系农村居民，事故发生前一直从事农业生产，并以此作为生活来源。事故发生后，刘军向岳爱英垫付19000元医疗费。
一审法院经审理认为：公民享有生命健康权，由于过错侵害他人人身的应当承担民事责任；受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。双方对于阜阳市公安局交通警察支队直属六大队作出的阜公交（六）认字[2016]第144号道路交通事故认定书认定的事实和责任划分均没有异议，予以确认。岳爱英主张医疗费60308.77元并提供相关票据及医院出具的外购药物处方,予以支持。人民财险亳州分公司辩称应扣除20%的非医保用药，因其没有在指定的举证期限内申请鉴定，也未能提供其他证据予以证明非医保用药金额，不予采纳。岳爱英系农村居民，事故发生时虽已年满60周岁，但其一直从事农业生产，故其误工费可参照安徽省上一年度农林牧渔行业平均工资85.16元／天计算至定残前一天（即128天），岳爱英主张按125天计算，未超出规定，予以支持。岳爱英受伤后一直在阜阳市内住院治疗，其主张护理费按安徽省上一年度居民服务行业平均工资114.22元／天计算，符合法律规定，予以支持；结合鉴定意见护理天数应为338天［（30天×2）+（128-30）天+180天］，超出部分没有依据，不予支持。岳爱英主张营养费30元/天、住院伙食补助费50元/天，不违反法律规定，予以支持。岳爱英因本次道路交通事故致左下肢毁损伤，造成左大腿中远端以远截肢，构成五级伤残，其主张配备假肢，以便提高其生活质量，符合法律规定。结合安徽公平司法鉴定所鉴定意见第四项：“岳爱英假肢安装、维修费用及使用期限建议根据有资质的假肢装配机构出具的证明确定。”，对德林义肢康复器材（上海）有限公司阜阳分公司出具的《关于岳爱英配置残疾辅助器具（假肢）的证明》中对于建议安装假肢器具的型号、价格、维修费用以及装配年限至75周岁的意见予以采纳；对关于岳爱英装配假肢期间约需60天，并需一人陪护需，以及食宿费的意见，因该公司没有前述内容的鉴定资质，对该部分意见不予采纳。岳爱英从定残之日至75周岁尚需装配假肢3次，每年需要正常维修，该部分费用可参照德林义肢康复器材（上海）有限公司阜阳分公司出具证明中载明的金额计算。人民财险亳州分公司辩称德林义肢康复器材（上海）有限公司阜阳分公司为岳爱英选配的假肢价格和维修费用偏高，其公司认可岳爱英后续使用轮椅进行辅助的意见，与事实不符亦不符合法律规定，不予采纳。岳爱英主张3100元伤残鉴定费，并提供了相关的票据，予以支持。岳爱英因本起事故致使左大腿中远端以远截肢和右足足趾严重功能障碍，构成一处五级伤残、一处十级伤残，对其精神造成较大损害，其主张精神抚慰金40000元，未超出法律规定，予以支持。岳爱英定残时已年满65周岁，结合其伤残程度，其主张按安徽省上一年度农村居民人均可支配收入10821元/年×15年×61%计算，符合法律规定，予以支持。人民财险亳州分公司辩称事故车辆有超载情形，根据保险条款约定免赔率为10%。因该条款系免赔率条款，事故车辆已经投保了不计免赔率，人民财险亳州分公司的辩解意见与事实不符，不予采纳。人民财险亳州分公司辩称保险条款约定，投保车辆在事故中负主要责任的，其公司按照70%的比例承担赔偿责任。但该条款适用的前提是“被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例......”，本次交通已经公安机关交通管理部门处理并确定了事故责任，且该条款为比例赔付条款。根据《中华人民共和国保险法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。因人民财险亳州分公司未有提供已对免除保险人责任条款履行告知义务的证据，对其该辩解意见不予采纳。综上所述，岳爱英的合理损失为：医疗费60308.77元、住院伙食补助费2850元（50元／天×57天）、营养费3600元（30元／天×120天）、误工费10645元（85.16元／天×125天）、护理费38606.36元（114.22元／天×338天）、鉴定费3100元、残疾辅助器具费118800元（39600元/次×3次）、残疾器具费维修费31680元（39600元×10年×8%）、残疾赔偿金99012.15元（10821元/年×15年×61%)、精神抚慰金40000元，合计408602.28元。根据双方在事故中的责任，超出交强险部分以岳爱英自行承担20%的责任，刘军承担80%的责任为宜。因肇事车辆在人民财险亳州分公司投保了交强险和限额500000元且不计免赔率的第三者责任商业险，故应由人民财险亳州分公司在交强险限额内赔付120000元，在第三者责任商业险限额内赔付230881.82元［（408602.28元-120000元）×80%］，合计350881.82元。扣除刘军已垫付的19000元，人民财险亳州分公司还需赔付331881.82元。精英汽运公司经本院传票传唤未到庭，视为放弃相应的权利。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《安徽省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十四条，《中华人民共和国保险法》第十一条、第十七条、第十九条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条第一款、第十一条、第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条、第三十六条、第四十一条第一款第（一）项、第四十二条第一款、第四十三条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司亳州市分公司于判决书生效之日起十日内赔偿岳爱英医疗费、误工费、精神抚慰金、残疾赔偿金等损失合计331881.82元；二、驳回岳爱英的其他诉讼请求。案件受理费6462元，减半收取3231元，由岳爱英负担92元，中国人民财产保险股份有限公司亳州市分公司负担1350元，刘军负担1789元。
二审举证期限内，当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审法院依据岳爱英提供的村委会证明、德林义肢康复器材（上海）有限公司阜阳分公司出具的《关于岳爱英配置残疾辅助器具（假肢）的证明》及安徽公平法鉴定所鉴定意见书等认定住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾辅助器具费用及精神抚慰金数额符合法律规定，本院不予以变更；关于非医保用药，人民财险亳州分公司未能提供证据予以证明非医保用药金额，对该项上诉主张，本院不予以支持。人民财险亳州分公司上诉称，超出交强险部分依照70%责任比例和10%超载绝对免赔率应当按60%比例计算保险赔偿金及鉴定费用不属于保险范围，但就该免责任条款人民财险亳州分公司均未举证证明已向投保人进行了提示和说明，该条款不产生效力，一审法院认定适当，人民财险亳州分公司上诉无法律依据，不予以支持。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司亳州市分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3814元，由中国人民财产保险股份有限公司亳州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓艳
审判员 孙 颖
审判员 刘 媛
二〇一七年四月二十四日
书记员 唐明丽
附本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。