山东省淄博市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁03行终345号
上诉人（原审原告）淄博康润投资发展有限公司，统一社会信用代码91370302762851610Y。住所地：淄博市淄川经济开发区唐骏欧铃路**号。
法定代表人郑祥展，董事长。
委托代理人王虎，男，1982年12月30日生，汉族，淄博康润投资发展有限公司工作人员。
委托代理人王强，山东子诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淄博市工商行政管理局，统一社会信用代码11370300004224319L。住所地：淄博市张店区华光路**号。
法定代表人刘波，局长。
委托代理人傅茂林，男，淄博市工商行政管理局合同管理科科长。
委托代理人林婧，山东方卓律师事务所律师。
原审第三人中国铁通集团有限公司淄博分公司，组织机构代码730673194。住所地：淄博市张店区杏园西路*号。
负责人郑勇，总经理。
委托代理人盛士东，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。
上诉人淄博康润投资发展有限公司因诉被上诉人淄博市工商行政管理局工商行政处罚一案，不服淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淄博康润投资发展有限公司的委托代理人王虎、王强，被上诉人淄博市工商行政管理局的负责人王明亮及委托代理人傅茂林、林婧，原审第三人中国铁通集团有限公司淄博分公司的委托代理人盛士东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月29日，原告淄博康润投资发展有限公司就其开发建设的房地产项目奥都庄园二期与第三人中国铁通集团有限公司淄博分公司签订《通信业务合作协议》，约定第三人为该项目提供互联网、电话业务，原告配合并协助第三人实现宽带业务、电话业务及以上业务的增值业务，第三人对由其投资的管道、线路及设备等拥有产权。该项目有线宽带接入光缆线路工程由中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司作为建设单位实际组织建设，于2014年7月完工并进行决算，决算金额为195093.8元。2015年6月至9月，被告淄博市工商行政管理局对原告的上述行为进行了检查、调查，认为原告行为构成商业贿赂行为，应对其进行行政处罚。2015年10月16日，被告向原告送达了行政处罚听证告知书，将拟作出行政处罚的事实、理由、依据及内容告知原告，并告知原告享有陈述、申辩及要求举行听证的权利。原告于法定期限内要求举行听证会，被告于2015年11月6日召开听证会。同年11月17日，被告作出淄工商合处字[2015]2号行政处罚决定书,认定：第三人与原告签订《通信业务合作协议》以出资建设奥都庄园二期通信配套设施费用手段,利用开发企业在开发、建设、管理小区具有的先天优势，获得进入小区经营电信业务的交易机会。而开发企业通过协议减少投资，达到实际获利的目的。根据中国移动通信集团山东有限公司淄博分公司提供的奥都庄园二期通信工程决算书财务数据显示，该公司在原告开发的奥都庄园项目上共投入通信管网工程费用共计195093.8元。原告行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，已构成商业贿赂行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条、《山东省工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法》第十三条、第十六条之规定，决定对原告没收非法所得195093.8元，罚款50000元。被告于2015年11月19日将行政处罚决定书送达原告。原告不服，诉至法院，要求判如所诉。
原审法院认为，本案的争议焦点有两个：一、被告所作行政处罚是否超过了法定时效；二、被告所作行政处罚决定是否合法。关于焦点一，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，原告与第三人虽于2013年3月签订《通信业务合作协议》，但涉案项目有线宽带接入光缆线路工程于2014年7月完工并确定决算金额，涉案违法行为处于法律规定的继续状态，故被告对原告行为进行处罚并未超过法定时效。关于焦点二，《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”第七十三条规定：“……建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”《中华人民共和国电信条例》第四十五条第一款规定：“城市建设和村镇、集镇建设应当配套设置电信设施。建筑物内的电信管线和配线设施以及建设项目用地范围内的电信管道，应当纳入建设项目的设计文件，并随建设项目同时施工与验收。所需经费应当纳入建设项目概算。”《信息产业部关于加强对电信管道和驻地网建设管理等有关问题的通知》规定：“民用建筑的开发者和管理者应当将建筑物内的电信管线和配线设施以及建筑项目用地范围内的电信管道等电信设施，纳入建设项目的设计文件，并随建设项目同时施工与验收。所需经费应当纳入建设项目概算，并由建设项目出资人负责投资。民用建筑的开发者和管理者应当为各电信业务经营者使用民用建筑内的通信管线等公共电信配套设施提供平等的接入和使用条件，保证电信业务在民用建筑区域内的接入、开通和使用。”《信息产业部建设部关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》规定：“为保障消费者的合法权益，满足广大电信用户使用通信设施的需要，住宅小区及商住楼应同步建设建筑规划用地红线内的通信管道和楼内通信暗管、暗线，建设并预留用于安装通信线路配线设备的集中配线交接间，所需投资一并纳入相应住宅小区或商住楼的建设项目概算，并作为项目配套设施统一移交。房地产开发企业、项目管理者不得就接入和使用住宅小区和商住楼内的通信管线等通信设施与电信运营企业签定垄断性协议，不得以任何方式限制其他电信运营企业的接入和使用，不得限制用户自由选择电信业务的权利。”根据上述规定，小区建筑物内的配套电信设施应由开发商投资并纳入相应住宅小区建设项目概算，随建设项目同时施工与验收，并作为项目配套设施统一移交，开发商为此投资的费用纳入建设成本。小区业主购买房屋即相应支付电信配套设施的费用，产权应归业主所有，业主对该部分电信配套设施享有共有和共同管理的权利。房地产开发企业不应就接入和使用住宅小区的通信管线等通信设施与电信运营企业签定垄断性协议，不应以任何方式限制其他电信运营企业的接入和使用，不得限制业主自由选择电信业务的权利。本案原告作为涉案房地产项目开发企业在该小区的开发、建设、管理中具有先天优势，其与第三人签订《通信业务合作协议》，约定原告配合并协助第三人实现宽带业务、电话业务及以上业务的增值业务，第三人对由其投资的管道、线路及设备等拥有产权。通过该约定，原告减少了投资成本，为第三人在该小区的电信垄断经营提供了便利条件。第三人对由其投资的管道、线路及设备等拥有产权，实际便有权决定是否允许其他电信运营企业使用其拥有产权的配套电信设施给用户提供服务。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处……。”第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为……其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”第九条规定：“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；……。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；……。”综合被告提交的证据，能够认定原告在与第三人的协议履行中通过减少投资的方式达到实际获利，其行为客观上限制了其他电信运营企业平等进入涉案小区经营业务的机会，符合上述规定的商业贿赂的构成要件。被告对原告的违法行为进行处罚认定事实清楚，处罚幅度符合法律的规定。根据依法行政原则，被告在执法过程中亦应程序合法。本案中，被告在作出处罚决定前向原告送达了行政处罚听证告知书。在该告知书中载明：“根据《电信管理条例》第四十六条规定，当事人开发的住宅小区项目中，固定电话、网络工程等通信管网的建设，所需费用应当承担并列入开发成本，而不应由中国电信公司和中国联通公司承担。”该部分告知内容与行政处罚决定书中“……通信管网的建设费用由中国铁通集团有限公司淄博分公司承担。根据《电信管理条例》第四十五条……但当事人未投入该项支出。”的内容并不一致。对引用法规名称及条数所列不一致问题，被告庭审中陈述其所引用法规对应为《中华人民共和国电信条例》第四十五条。结合被告提交的其他证据，虽标注引用《电信管理条例》第四十六条，但内容均与《中华人民共和国电信条例》第四十五条内容相一致，法规内容适用正确。对告知拟作出处罚依据的事实问题，本案涉及的系第三人中国铁通集团有限公司淄博分公司，而非中国电信公司和中国联通公司。由于原告对与第三人签订协议的事实并无异议，且在听证程序中，被告告知原告拟作出处罚的事实清楚，原告亦依法进行了陈述、申辩。故上述部分告知内容不一致及存在问题并未对原告的权利产生实际影响。依法认定被告行政行为程序轻微违法，但不予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四第一款第（二）项之规定，判决：确认被告淄博市工商行政管理局作出的淄工商合处字[2015]2号行政处罚决定书违法。案件受理费50元，由被告淄博市工商行政管理局负担。
宣判后，上诉人淄博康润投资发展有限公司不服原审判决，其上诉称：一、上诉人与原审第三人所签订合作协议的建设费用不构成商业受贿行为。2013年3月29日上诉人与第三签订合作协议，对上诉人开发的奥都庄园二期的楼房提供互联网电话业务，相关管道、线路的安装，由第三人进行投资，其产权归第三方所有，双方的合作事实并没有违反《中华人民共和国电信条例》及《信息产业部、建设部关于进一步规范商住楼通信设施建设通知》的规定，该条例非法律法规，也非强制性的规定，对双方的合作协议效力并不产生影响，上诉人的行为是为了减少业主的房屋成本而做出的行为，其产权并非属于上诉人及业主所有，该项195093.8元的费用仍然属于第三人享有所有权利，不是上诉人的非法所得和商业受贿行为，双方的合作协议并没有违反法律强制性规定，其投资的线路只是上诉人开发房地产的一部分，并没有形成垄断行为及事实，也未影响到其他网络部门进入奥都庄园进行网络服务的相关事实，并非上诉人的商业受贿的事实基础，其认定商业受贿无事实依据和法律根据，没收非法所得195093.8元的处罚有误，应依法撤销。二、处罚罚款5万元没有事实基础，应当依法撤销。上诉人与第三人所签订的合作协议没有违反国家法律法规的强制性规定，协议合法有效，《中华人民共和国电信条例》及《信息产业部、建设部关于进一步规范商住楼通信设施建设通知》的规定宗旨意图是规范建设项目的配套，并未限制其投资的主体范围，双方合作协议应当认定合法有效。请求撤销原判，撤销被上诉人所作的处罚决定。
被上诉人淄博市工商行政管理局辩称：一、上诉人的违法行为构成商业贿赂。法律规定开发商应投资、建设小区的电信配套设施，此费用作为开发商建设成本的组成部分，业主购买房屋后，该电信配套设施的产权归业主共有。开发商应当为各电信业务经营者使用民用建筑内的通信管线等公共电信配套设施提供平等的接入和使用条件。本案上诉人在签订和履行电信业务合同中，接受了第三人商业贿赂。贿赂方式为：由第三人投资建设小区配套电信设施，以减少上诉人支出、降低小区开发成本的方式使其实际获利；第三人因此获得优先进驻小区的优势，获得交易机会，排挤其他竞争对手，损害小区业主对电信业务的平等选择权和对电信配套设施的所有权。上诉人主张第三人投资费用，相应电信设施所有权归第三人；上诉人是为了减少业主的房屋成本而作的行为。上诉人的陈述印证了其接受商业贿赂的事实。二、上诉人接受商业贿赂的行为违反《反不正当竞争法》第八条的规定，且依据《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条、第九条规定，收受贿赂的单位或个人应当受到相应行政处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉请求。
原审第三人中国铁通集团有限公司淄博分公司述称：同意上诉人的上诉请求。反不正当竞争法禁止商业贿赂的规定及信息产业部的通知，目的是为了杜绝不正当竞争行为，而案涉小区三家电信运营商一直正常提供电信服务，是良性竞争。淄博市工商行政管理局的处罚违反行政处罚适当性原则。
各方当事人提供的证据与一审一致，证据已随卷移送本院。经庭审质证、辩论，二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十三条、《中华人民共和国电信条例》第四十五条第一款、《信息产业部关于加强对电信管道和驻地网建设管理等有关问题的通知》、《信息产业部建设部关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》规定，小区建筑物内的配套电信设施应由开发商纳入建设成本投资建设，小区业主购买房屋后，相应电信配套设施产权应归业主所有。房地产开发企业不应就接入和使用住宅小区的通信管线等通信设施与电信运营企业签订垄断性协议，不应以任何方式限制其他电信运营企业的接入和使用，不得限制业主自由选择电信业务的权利。本案上诉人淄博康润投资发展有限公司作为涉案房地产项目开发企业与原审第三人签订《通信业务合作协议》，约定上诉人配合并协助原审第三人实现宽带业务、电话业务及以上业务的增值业务，原审第三人对由其投资的管道、线路及设备等拥有产权。通过该协议，上诉人减少了投资成本，为原审第三人在该小区的电信业不正当竞争提供了便利条件。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处……。”第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”根据被上诉人淄博市工商行政管理局提交的证据，能够认定上诉人在与原审第三人的协议履行中通过减少投资的方式达到实际获利，其行为客观上限制了其他电信运营企业平等进入涉案小区经营业务的机会，符合上述规定的商业贿赂的构成要件。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人淄博康润投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 商利群
审判员 卢长普
审判员 马继东
二〇一七年二月二十四日
书记员 高梦琪