江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）洪刑二终字第28号
原公诉机关南昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚根法，男，1962年1月28日出生于浙江省嘉善县，汉族，高中文化，原系江西中联建设集团有限公司嘉兴分公司负责人。因涉嫌犯挪用资金罪于2012年9月8日被羁押，9月9日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人颜伟新，浙江金嘉律师事务所律师。
南昌县人民法院审理南昌县人民检察院指控原审被告人姚根法犯挪用资金罪一案，于2013年12月16日作出（2013）南刑初字第241号刑事判决，原审被告人姚根法不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，南昌市人民检察院检察员李玉蓉出庭履行职务。上诉人姚根法及其辩护人颜伟新到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年3月20日，被告人姚根法被江西中联建设集团有限公司（以下简称中联公司）任命为嘉兴分公司负责人。2011年3月，中联公司与浙江海宁市福莱置业有限公司签订了承建浙江桐乡市梅里达花园住宅小区二期施工合同，由嘉兴分公司具体承建，工程负责人为被告人姚根法。2011年4月，该工程开始施工，至2011年10月，工程基本停工。被告人姚根法在担任中联公司嘉兴分公司负责人期间，未经总公司许可，擅自以中联公司嘉兴分公司的名义对外借款，并将500余万元挪作他用。具体事实如下：
1、2011年6月30日，被告人姚根法擅自向陈某某借款500万元。同日陈某某将该500万元由浙江宇承投资公司汇至江西中联公司嘉兴分公司账户。当日，被告人姚根法分别以银行汇票和转账方式，将230万元和270万元转入浙江嘉善裕田商贸有限公司。后被告人姚根法将其中的390万元转账给浙江嘉善三浦灵狐动漫公司，该款于7月1日被转至嘉善县投标中心用于购买土地。被告人姚根法将剩余的110万元转入其个人银行卡后，用于归还其为嘉兴市同嘉商贸有限公司担保的贷款。
2、2011年12月，被告人姚根法挪用中联公司嘉兴分公司账上的107956元用于支付其个人以其他公司名义承接的嘉兴市气象路道路二标段和嘉兴市万国路道路工程所搭建的彩板房费用。
上述事实，有原公诉机关当庭举证，经庭审质证、原审法院认证的下列证据证实：
1、证人李某某的证言，证实姚根法未经中联公司同意擅自以中联嘉兴分公司名义在外借款969万元，并将其中大部分挪用。
2、证人郭某某的证言，证实她没有负责过嘉兴分公司的财务工作，只是按照姚根法的安排，不定期到梅里达工程工地上去收集下面员工要报销的发票（食堂发票和员工工资），然后把发票交给姚根法，同意报销签字后就会叫她把钱发下去。公司的资金也不是她管理，都是姚根法临时拿他的私人银行卡（用的最多的是工行和农行卡）给她，她到银行取钱之后，又把银行卡还给姚根法。
3、证人姚某某（姚根法儿子）的证言，证实姚根法系三浦灵狐动漫公司的实际控制人。
4、证人吴某某的证言，证实梅里达小区大概是2011年3、4月份正式动工的，到2011年9、10月份就大面积停工了。到停工时，应该是完成了工程量的30%不到，总价不足2000万元，福莱德公司支付了400多万元给姚根法。
5、证人陈某某的证言，证实2011年6月，姚根法向他借钱，双方于6月30日签订了借款协议，姚根法以江西中联公司嘉兴分公司的名义向他借款500万元。后他将钱汇入嘉兴分公司账户，同年10月17日，姚根法还了170万元给他，是通过福莱德公司直接将钱打到他银行卡上的。
6、证人浦某某的证言，证实福莱德公司是2011年3月与江西中联建设集团有限公司签订桐乡市梅里达花园住宅小区施工合同的。梅里达工程于2011年3月开工，到同年9月份以后这个工程就处于半停工状态，至2011年11月底，工程就完全停工了。从2011年5月份至2011年10月份，福莱德公司共计支付了8454240元工程款（包括支付给陈某某的180万元）给江西中联嘉兴分公司。
7、借款协议、借条，证实2011年6月30日姚根法以江西中联公司嘉兴分公司名义，福莱德公司作为第三方以梅里达公司的工程款作为还款来源担保，向陈某某借款500万元。
8、嘉善裕田商贸有限公司、江西中联嘉兴分公司工商银行账户交易明细、转账凭证，证实2011年6月30日中联嘉兴分公司收到嘉兴市宇承投资有限公司500万元，同日，嘉兴分公司分两次将230万元、270万元转入嘉善裕田商贸有限公司。嘉善裕田商贸有限公司工商银行账户上2011年6月30日收到中联嘉兴分公司划转270万元，同年7月1日将该270万元划转至浙江嘉善三浦灵狐动漫有限公司。
9、嘉善裕田商贸有限公司农业银行账户交易明细、结算业务申请书、转账支票，证实嘉善裕田商贸有限公司农业银行账户上2011年6月30日收到230万元，同年7月1日将其中120万元转至浙江嘉善三浦灵狐动漫有限公司，将其中110万元转至姚根法的个人农业银行账户上。
10、嘉善三浦动漫有限公司农业银行账户交易明细、转账凭证，证实2011年7月1日分别收到两笔款，分别是120万元、270万元，同日将该390万元连同其他的70万元共计460万元转入嘉善县招投标交易中心。
11、借款合同、姚根法个人农业银行账户交易明细、银行取款凭条、个人结算业务申请书，证实2011年7月1日姚根法从其个人农业银行账户上取出1006776元转给嘉兴南湖区隆源小额贷款有限公司用于还款。
12、情况说明、进账单，证实嘉善县招投标交易中心2011年7月1日收到嘉善三浦动漫有限公司土地出让金460万元，地块号为2006-27。
13、嘉善招投标中心出具的2006-27号地块土地使用权出让结果公示，证实嘉善县2006-27地块被嘉善三浦灵狐动漫有限公司拍得。
14、营业执照，证实江西中联建设集团有限公司2005年在南昌县注册成立，法人代表为李海某，中联公司嘉兴分公司2009年3月在嘉善县登记，负责人为姚根法。
15、江西中联建设集团有限公司嘉兴分公司承包合同，证实姚根法与中联总公司签订了内部承包合同，期限自2009年3月16日至2012年3月15日。
16、建设工程施工合同，证实海宁市福莱德置业有限公司与江西中联建设集团有限公司签订了梅里达花园二期一标段工程施工合同，合同价款为2.5亿。
17、江西中联公司出具的证明，证实嘉兴分公司自2009年3月16日成立以来，仅承接过福莱德置业公司的梅里达花园二期一标段工程，造价2.5亿，无其他承接项目工程。
18、江西中达司法鉴定中心的司法技术鉴定书及补充鉴定，证实江西中联嘉兴分公司运营以来的资金往来情况，截止2011年6月30日江西中联嘉兴分公司的收入大于支出。
19、“海宁姚老板工地”班日报表、梅里达花园项目班组年关结算表、收货单，证实新气象路、万园路工程彩板房工程款为107956元，该笔工程款被做入梅里达项目工程结算，且该两笔工程款已经支付给了卢某某。
20、证人卢某某的证言，证实在2011年10月份和12月份的时候，姚根法支付了总共20余万元的材料款给她。这其中包括万园路和新气象路工程的彩板房的材料款。2012年1月12月，她收到江西中联嘉兴分公司项目部（位于嘉善县）梅里达工程项目部经理黄某某给的一张结算表，上面写有新气象路二标段、万园路工程、梅里达工程彩板房的材料款共计是509820.8元。
21、情况说明，证实姚根法保管了中联嘉兴分公司的公章以及财物章各一枚，在被公安机关将其抓获后才予以上交。
22、借款协议之补充协议，证实被告人姚根法是以江西中联建设有限公司嘉兴分公司的名义向陈某某借款的。
23、汇款业务回单、协议书，证实了被告人姚根法汇款给卢某某的事实。
24、被告人姚根法的供述，证实他与江西中联公司签订了承包合同，被任命为嘉兴分公司的负责人。嘉兴分公司成立后他只承接了浙江桐乡市梅里达花园住宅小区一项工程。由于中联公司没有投入资金，他向陈某某借过钱，其中有一笔500万元的借款。陈某某将钱汇到分公司账上后，他将这笔钱转给了三浦灵狐动漫公司用于购买土地，以及转给南湖区隆源小额贷款公司，用于偿还借款。
原审认为，被告人姚根法作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金5107956元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。据此依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，判决：被告人姚根法犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。
姚根法上诉提出：1、上诉人是中联公司嘉兴分公司的承包人，不是负责人；2、上诉人不是梅里达项目的负责人；3、审计报告是不真实的；4、上诉人只是用了自己投入的一部分资金，不构成挪用资金罪。
其辩护人辩护称：1、上诉人姚根法与中联公司是平等主体之间的民事法律关系；2、上诉人姚根法与中联公司之间存在债权、债务关系，且姚根法对中联公司享有债权；3、上诉人姚根法依照承包合同自主经营、自负盈亏，其使用中联公司嘉兴分公司资金的行为不构成挪用资金罪。
辩护人据此在二审庭审中举证了以证明上诉人姚根法与中联公司是平等主体之间的民事法律关系和上诉人姚根法与中联公司之间存在债权、债务关系，且姚根法对中联公司享有债权的相关书证。
出庭检察员质证认为，辩护人举证的上述证据与上诉人姚根法是否构成挪用资金罪没有关联性。
经审理查明，原审判决认定上诉人姚根法犯挪用资金罪的事实，有原公诉机关当庭举证、经庭审质证的证人李某某、郭某某、姚某某、吴某某、陈某某、浦某某、卢某某的证言，借款协议、借条，银行账户交易明细、转账凭证，借款合同银行取款凭条、个人结算业务申请书，进账单等相关书证和上诉人姚根法的供述等证据证实；证据之间能相互印证。本院对上述证据及依据上述证据认定的事实予以确认。
根据原审认定的事实、证据和上诉人的上诉理由，辩护人的辩护意见，检察员的质证意见，对本案的争议焦点综合评判如下：1、上诉人姚根法与中联公司签订《承包合同》，承包经营中联公司嘉兴分公司，被中联公司聘任为中联公司嘉兴分公司的负责人。故原判认定姚根法是中联公司嘉兴分公司的负责人，证据充分；2、上诉人姚根法依照《承包合同》自主经营、自负盈亏，其范围只能是姚根法依据该合同进行的经营活动。而其挪用中联公司嘉兴分公司资金归个人使用的行为，不属于《承包合同》的调整范围。故上诉人及其辩护人提出上诉人姚根法不构成挪用资金罪的理由不能成立。
本院认为，上诉人姚根法作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金5107956元归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。原审判决认定本案的事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人姚根法的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 姜伟杰
审判员 周 兵
审判员 邓克维
二〇一四年五月九日
书记员 李淑芳