河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫17刑终35号
原公诉机关河南省汝南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胥志愿，男，1972年3月15日出生，汉族，初中文化，河南中投天中实业有限公司执行董事。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年1月21日被抓获，1月24日被汝南县公安局刑事拘留，同年3月1日被执行逮捕。现羁押于汝南县看守所。
辩护人李林，河南亮辅律师事务所律师。
辩护人黑连河，河南文苑律师事务所律师。
汝南县人民法院审理汝南县人民检察院指控原审被告人胥志愿犯合同诈骗罪、故意伤害罪一案，于2015年12月16日作出（2015）汝刑初字第00367号刑事判决，宣判后，原审被告人胥志愿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、合同诈骗罪
2012年12月7日，被告人胥志愿注册成立中投天中公司，公司住所地为郑州经济技术开发区航海东路1346号B座1110号，法定代表人胥志愿，注册资本5000万美元，实收资本0美元，公司类型有限责任公司（台港奥法人独资），经营范围D核糖生产项目的建设投资，企事业管理咨询，商业经营管理，企事业经营管理，股东发起人中投集团资产管理有限公司，营业期限自2012年12月7日至2024年12月6日。公司开户银行上海浦东发展银行郑州分行营业部，账号67076200155300000683。中投天中公司总经理王某安，秘书长兼财务总监杨某云，资金管理中心主任周仁杰，会计周新生、周丽萍等。工程管理中心主任先后是苏建民、王某、林恩强，副主任徐尤福。2013年8月6日，中投天中公司与驻马店市驿城区宏丰种植养殖农民专业合作社（法定代表人虎海潮）签订“投资合同”，双方约定由驻马店市驿城区宏丰种植养殖农民专业合作社租赁土地，协调当地的工作，由中投天中公司投资建设大棚；大棚投产后，双方按照股份分红。2013年9月25日，虎海潮与汝南县韩庄镇韩庄居委会签订《土地承包合同》，承包韩庄居委会土地1101亩，期限30年，自2013年9月25日至2044年9月25日。承包费每年每亩1000元。此后，中投天中公司便与施工方签订施工承包合同，并向施工方收取“合同履约金”。具体情况如下：
1、2013年10月30日，中投天中公司与管明远签订6栋“智能温室大棚”建筑承包协议，由林恩强收取管明远“合同履约金”25万元。
2、2013年12月31日，中投天中公司与方伟签订4栋蔬菜大棚建筑承包协议，由林恩强收取方伟“合同履约金”20万元。
3、2013年12月5日，中投天中公司与郭保成、林松、王亚飞签订5栋“智能温室大棚”建筑承包协议，由林恩强收取郭宝成“合同履约金”20万元。
4、2013年11月8日，中投天中公司与刘永签订2栋“智能温室大棚”建筑承包协议，收取刘永“合同履约金”10万元。
5、2013年11月8日，中投天中公司与李春旺、王翔签订2栋“智能温室大棚”建筑承包协议，收取李春旺“合同履约金”10万元。李春旺将工程转包给黄云川。
6、2013年9月2日，中投天中公司与郝付安签订6栋“智能温室大棚”建筑承包协议，由王某安收取“合同履约金”60万元。
7、2013年10月24日，中投天中公司与唐红艳签订3栋“智能温室大棚”建筑承包协议，收取唐红艳“合同履约金”15万元。
8、2013年10月24日，中投天中公司与王纪签订5栋“智能温室大棚”建筑承包协议，以公司名义收取“合同履约金”20万元，由王某安收取30万元。
9、2013年11月7日，中投天中公司与胡宪富的合伙人李明、徐成辉签订10栋“智能温室大棚”建筑承包协议，并由林恩强收取李明、徐成辉“合同履约金”50万元。
10、2013年12月3日，中投天中公司与张铁旦委托代理人任文超签订4栋“智能温室大棚”建筑承包协议，收取“合同履约金”15万元。
11、2013年10月30日，中投天中公司与孙建文签订6栋“智能温室大棚”建筑承包协议，由林恩强收取孙建文“合同履约金”25万元。
12、2013年11月7日，中投天中公司与王全忠签订10栋“智能温室大棚”建筑承包协议，由林恩强收取王全忠“合同履约金”30万元。
13、2013年10月26日，中投天中公司与谢银修签订2栋“智能温室大棚”建筑承包协议，由王某安收取谢银修“合同履约金”10万元。
14、2013年11月28日，中投天中公司与姚太文签订5栋“智能温室大棚”建筑承包协议，由林恩强收取姚太文“合同履约金”20万元。
15、2013年12月14日，中投天中公司与史阔签订1栋“智能温室大棚”建筑承包协议，收取史阔“合同履约金”10万元。
16、2013年10月24日，中投天中公司与周俊星签订4栋“智能温室大棚”建筑承包协议，周俊星把承包工程转给潘浩，由王某安收取潘浩“合同履约金”20万元。
17、2013年12月19日，中投天中公司与许云锋签订2栋“智能温室大棚”建筑承包协议，收取“合同履约金”20万元。
18、2013年12月6日，中投天中公司与周海选签订4栋“智能温室大棚”建筑承包协议，收取周海选“合同履约金”30万元。2013年12月14日，中投天中公司与周海选签订2栋“智能温室大棚”建筑承包协议，收取周海选“合同履约金”20万元。
19、2013年12月14日，中投天中公司与易炳勇签订2栋“智能温室大棚”建筑承包协议，收取易炳勇“合同履约金”20万元。
20、2013年10月28日，中投天中公司与曾广成签订工程量暂定5000万元的“智能温室大棚”建筑承包协议，收取曾广成“合同履约金”100万元。
21、2013年12月12日，中投天中公司与赵理清、文国签订4栋“智能温室大棚”建筑承包协议，由王某安收取赵理清、文国“合同履约金”20万元。
22、2013年10月26日，中投天中公司与闫保安签订3栋“智能温室大棚”建筑承包协议，收取闫保安“合同履约金”15万元。
23、2013年11月9日，中投天中公司与王心亮签订2栋“智能温室大棚”建筑承包协议，收取王心亮“合同履约金”15万元。
24、2013年10月18日，中投天中公司与ＸＸ签订10栋“智能温室大棚”建筑承包协议，收取“合同履约金”20万元。
25、2013年9月3日，中投天中公司与黄锦钟、徐尤福签订10栋“智能温室大棚”建筑承包协议，收取黄锦钟“合同履约金”35万元。
26、2013年11月21日，中投天中公司与陈志愿签订“智能温室大棚”建筑承包协议，收取陈志愿“合同履约金”10万元。
27、2013年12月14日，中投天中公司与张朝阳签订“智能温室大棚”建筑承包协议，收取张朝阳“合同履约金”20万元。
以上共收取“合同履约金”715万元。上述合同，大都约定工程基础“正负零”完工后退还“合同履约金”，并支付部分工程款。部分工程达到合同约定的基础“正负零”完工后，中投天中公司并未按约定退还“合同履约金”。在施工方要求下，胥志愿、王某安保证：在2014年8月1日至6日，将“正负零”出来的和没出“正负零”的，所交保证金全额退还；工程款在2014年8月16日按合同执行。直到案发，中投天中公司未能退还“合同履约金”和支付工程款。
2015年7月2日，汝南县公安局委托驻马店市正泰会计师事务所有限公司对中投天中公司收取的“合同履约金”的详细情况及资金流向情况进行了司法会计鉴定，鉴定意见是：（一）中投天中公司收取“合同履约金”的详细情况及资金流向情况：1、从2013年7月至2014年10月，中投天中公司各项收款合计54654137.17元，其中：（1）收取122个单位（个人）缴纳的“合同履约金”50090000元。明确收款经办人的“合同履约金”45040000元，其中，经徐尤福经手10290000元（通过账项调整记入胥志愿名下1730000，调整后还剩8560000元），王某安经手25830000元（通过账项调整记入胥志愿名下9322423.32元，调整后还剩16507576.68元），林恩强经手8420000元（通过账项调整记入胥志愿名下8420000，调整后无剩余），周新生经手200000元，车拥军经手300000元。通过账项调整记入胥志愿名下合计19472423.32元。（2）收到7个单位（个人）缴纳的不明原因的款项3255137.17元。（3）收到王某安经手借殷建立款项1300000元。2、从2013年7月至2014年10月，中投天中公司各项支出合计54687894.38元，其中：（1）2014年5月第13号凭证，通过银行付款方式支付河南德诚建设公司100000元，付款原因不明。（2）支付各单位（个人）暂借款29323117.82元。（3）购买13辆汽车支出4858106.38元。（4）预付工程项目支出13460000元。（5）通过其他应付款借方支付的款项合计1620000元。（6）2013年7月至2014年10月合计支付管理费用5326670.18元。3、截止2014年10月30日止，中投天中公司现金超支42757.21元。
上述事实有被告人胥志愿供述，被害人郝付安、孙建文、王全忠、胡宪富等27人的陈述，证人王某安、王某、杨某云等证人的证言，土地承包合同，建筑承包合同，交纳“合同履约金”的收据，帐户交易明细表，司法鉴定意见书等证据予以证实。
二、故意伤害罪
2014年05月04日22时许，在郑州市经济技术开发区西老南岗村迎春宾馆楼下，被害人张爱军因讨要工程款与被告人胥志愿发生争执。胥志愿用右腿膝盖将张爱军左肋部顶伤。经鉴定，张爱军左侧第3、4、5、6肋骨存在骨折，损伤程度构成轻伤二级。
上述事实有被告人胥志愿的供述，被害人张爱军陈述，证人李辉、曹国强、陶恩侠、张法亭、刘明晖、王思远、刘垒的证言，辨认笔录，（郑）公（刑）鉴（伤检）字（2014）11589号鉴定意见书，住院诊断证明书，被害人伤情照片，张爱军的郑州急救病历、住院病历等证据予以证实。
根据上述事实和证据，汝南县人民法院认为，被告人胥志愿没有实际履行能力，以“零注册资本”成立公司，又以公司之名在汝南县韩庄镇韩庄村签订标的巨大的“智能温室大棚”建筑工程施工合同，骗取施工方“合同履约金”715万元，数额特别巨大，并且，其不考虑按约退还合同履约金的后果，将合同履约金全部用于维持公司活动和其本人开支，非法占有目的明显，其行为已构成合同诈骗罪。被告人胥志愿故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第二百三十四条第一款、第五十四条、第五十五条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人胥志愿犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金五十万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金五十万元。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。二、责令被告人胥志愿退赔各被害人赃款715万元。
上诉人胥志愿及其辩护人意见，胥志愿没有收取、花费和占有“合同履行金”，其行为不构成合同诈骗罪；胥志愿没有伤害被害人张爱军，不构成故意伤害罪。请求依法改判。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审认定一致，且经一审庭审举证、质证，二审核实无误，予以确认。
本院认为，上诉人胥志愿以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人胥志愿故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。胥志愿及其辩护人关于胥志愿没有收取、花费和占有合同履行金，胥志愿的行为不构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见，经查，胥志愿以“零注册资本”成立公司后，明知没有实际履行能力，仍以公司之名与本案27名被害人签订“智能温室大棚”建筑工程施工合同，骗取被害人合同履约金715万元，并将所收款项用于维持公司活动和其本人开支，非法占有的意图明显，其行为已符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，故该辩解、辩护意见理由不足，不予采纳。胥志愿及其辩护人关于胥志愿没有伤害被害人张爱军，胥志愿的行为不构成故意伤害罪的辩解、辩护意见，经查，被害人张爱军的陈述证实了胥志愿对其实施伤害的事实，证人李辉、曹国强、陶恩侠、刘明晖、张法亭、王思远的证言对上述事实予以证明，另有张爱军急救病历、住院病历、鉴定意见等书证予以佐证，胥志愿故意伤害张爱军的事实清楚，证据确实充分，故该辩解、辩护意见理由不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人胥志愿的上诉理由不足，不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅云峰
审 判 员 郭建平
代理审判员 任蕴力
二〇一六年三月十一日
书 记 员 刘莉平