福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）闽刑再终字第1号
抗诉机关福建省人民检察院。
原审被告人吴俊铭，男，1977年11月12日出生，汉族，高中文化，无业，住台湾省台中市南屯区。因涉嫌犯诈骗罪于2010年3月13日被福州市马尾区公安局刑事拘留，2010年3月31日被逮捕。现在福清监狱服刑。
原审被告�郑清，女，1986年8月7日出生，汉族，大专文化，无业，住福建省闽侯县。因涉嫌犯诈骗罪于2010年1月25日被福州市马尾区公安局刑事拘留，2010年2月26日被逮捕。现在福建省女子监狱服刑。
辩护人陈常青、黄迎春，福建海山律师事务所律师。
福州市马尾区人民检察院指控被告人吴俊铭、郑清犯诈骗罪一案，福州市马尾区人民法院于2010年12月22日作出（2010）马刑初字第123号刑事判决，认定被告人吴俊铭犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币20万元；认定被告人郑清犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3万元。宣判后，福州市马尾区人民检察院提出抗诉，福州市中级人民法院于2011年6月9日作出（2011）榕刑终字第124号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。该裁定已发生法律效力。福州市人民检察院认为二审裁定对郑清�性错误，量刑畸轻，且二审裁定对部分犯罪事实认定有误为由，提请福建省人民检察院按照审判监督程序提出抗诉，福建省人民检察院于2011年12月28日向本院提出抗诉。本院依法另行组成合议庭，于2012年8月24日公开开庭审理了本案。福建省人民检察院代理检察员林聪伟、曾乐出庭履行职务，原审被告人吴俊铭、郑清及郑清的辩护人陈常青、黄迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审判决认定，2009年7月以来，被告人吴俊铭（台湾人）参与的诈骗犯罪组织，冒充银行、公安局、检察院等工作人员，通过电话以被害人身份证被人用于违法犯罪活动、需冻结被害人银行存款为由，诱骗31名被害人将自已的银行存款转存到指定银行账户。待款到账后，再采取转账或提取现金的方式，迅速转移诈骗款项。被告人吴俊铭作为该诈骗犯罪组织的“外务”专门负责转移诈�款，并雇请被告人郑清为其转存款项，但其未告诉郑清所转移的款项系诈骗款。被告人郑清接受吴俊铭的雇请后，按照被告人吴俊铭指示，为被告人吴俊铭汇款支付购卡费用，并持被告人吴俊铭提供的银行卡，通过银行ATM机，采取转账或提取现金的方式，将诈骗赃款转到被告人吴俊铭指定的张某某等人的专门账户上。
另查明，2009年10月13日、11月9日、11月13日和2010年1月25日，被告人吴俊铭等人又五次骗得其他被害人款项共计123304元人民币，上述款项转至“卡1”后，被告人郑清支取转走了122900元。
从2009年7月15日至2010年1月25日间，被告人吴俊铭参与诈骗的数额为1040867.01元人民币，未遂28857元。被告人郑清转移赃款数额为996828元。被告人吴俊铭从中获取非法所得新台币50余万元，被告人郑清获取非法所得人民币30000元左右。
上述事实的证据有：1、31名被害人的�述及相关书证；2、被告人吴俊铭、郑清的供述与辩解；3、张某某的工行交易明细清单，被告人吴俊铭的护照、郑清的户籍材料，搜查笔录、扣押物品清单、实物照片，抓获经过，涉案银行卡的对账单、历史明细等书证；4、被告人郑清在ATM机取款的视频光盘。
原一审判决认为，被告人吴俊铭以非法占有为目的，参加诈骗犯罪组织，在犯罪组织利用电话实施诈骗过程中，为诈骗组织提取、转移诈骗钱款，作案次数多达三十余起，诈骗数额达1040867.01元，未遂28857元。数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人郑清定性问题，被告人郑清接受雇请后，根据吴俊铭的指示为吴俊铭打款支付购卡费用，并持吴俊铭提供的一百多张银行卡转移款项，据此可以推定其对赃物的认识是明知的。但是，其与吴俊铭事前未通谋，主观上没有诈骗的犯罪故意，客观上也未实施诈骗行为，根据主客观相统一原则，被告人郑清的行为不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。公诉机关指控的罪名不成立。被告人郑清为吴俊铭转移诈骗款数额达996828元，情节严重。鉴于被告人郑清到案后如实供述自己的罪行，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第六十四条的规定，作出判决。
原二审裁定对原一审认定的上述事实和证据予以确认。但认为，原一审法院将原审被告人吴俊铭诈骗被害人陈某某认定为未遂不妥，该起诈骗犯罪中，被害人陈某某被骗后已将卡内的28857元转入诈骗团伙指定的银行卡内，已失去了对该笔款项的控制权。诈骗方因ATM机出故障未能转账成功系转移赃款环节未成功，不影响该起诈骗已经成立的事实，不宜认定为诈骗未遂。另外，在原审被告人吴俊铭出生日期的问题上，原一审法院认定错误。经二审庭审核实，原审被告人吴俊铭的出生年月系民国66年11月12日，应更正为1977年11月12日。
原二审裁定认为，原一审对原审被告人吴俊铭、郑清的定性准确，量刑适当，关于郑清构成诈骗罪的抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定维持原判。
福建省人民检察院的抗诉理由及出庭意见：
（一）一审判决、二审裁定对郑清定性错误，导致量刑畸轻。
1、郑清与吴俊铭具有诈骗的共同故意，也具有诈骗的共同行为，构成诈骗共犯。
2、郑清与吴俊铭事前就已经进行了充分的沟通、预谋，并就犯罪分工达成合意。
3、郑清转移赃款的行为是境外诈骗团伙完成诈骗行为的重要环节，是整个诈骗行为不可或缺的组成部分，符合诈骗罪的构成�件。
4、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的前提是前罪必须完成犯罪构成的所有要件，实现了犯罪目的，即前罪既遂后实施的一种犯罪行为。郑清是在诈骗团伙诈骗未完全得逞，未达到犯罪既遂状态下实施的犯罪行为，不符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构罪前提，认定郑清构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪，显属定性错误。
5、根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，对于在犯罪中所起作用及社会危害性均相对较小的提供信用卡、手机卡、通讯工具等帮助行为的，均明确以诈骗共犯论处，举轻以明重，本案郑清实施的行为是实现诈骗目的重要环节即转移赃款的行为更应以诈骗共犯论处。
6、郑清参与诈骗数额高达一百多万元，依法应当判处十年以上有期徒刑。虽然郑清在共同犯罪中起次要、辅助作用，可以认定为从犯，但本案被骗群众人数众多，涉及面广，涉案金额特别巨大，且赃款均未追回，应当从重处罚。
（二）二审裁定对部分犯罪事实、情节认定有误。
被害人陈某某并未将钱转入诈骗团伙指定的银行账户，诈骗团伙因意志以外的原因而诈骗未得逞，依法应属于诈骗未遂。二审裁定认定“被害人陈某某被骗后已将卡内的28857元转入诈骗团伙指定的银行卡内”，并认为该起犯罪属于诈骗既遂与案件事实不符，确有错误。
原审被告人郑清及其辩护人的辩护理由：
1、郑清对吴俊铭行为性质的理解仅是猜测其为违法，对吴俊铭诈骗行为并不明知。
2、郑清未与吴俊铭形成事先通谋，其对吴俊铭从事诈骗行为、转移的款项系诈骗款并不明知。
3、被害人失去对财产的控制即构成诈骗既遂，被害人追赃行为的成败均�影响诈骗罪既遂的成立，郑清的转款行为并不是诈骗行为的一部分，其行为是对上游犯罪结果的处理。
经再审查明：2009年7月以来，原审被告人吴俊铭参与诈骗犯罪组织，冒充银行、公安局、检察院等工作人员，通过电话以被害人身份资料被人用于违法犯罪活动、需冻结被害人银行存款为由，诱骗被害人将银行存款转存到指定银行账户。待款到账后，再采取转账或者提取现金的方式，迅速转移赃款。吴俊铭作为该诈骗犯罪组织的“外务”，专门负责转移诈骗款，并雇请被告人郑清为其转存款项。郑清接受吴俊铭雇请，并在为吴俊铭汇款支付购卡费用后，得知吴俊铭正在从事犯罪活动，为了获取非法利益，仍接受吴俊铭的指令，持吴俊铭提供的一百多张银行卡，通过银行ATM机，采取转账或者提取现金的方式，将诈骗所得赃款转到吴俊铭指定的张某某等人的银行账�上。2009年7月15日至2010年1月25日间，原审被告人吴俊铭参与诈骗30多名被害人钱款，共计得款人民币1040867.01元，未遂28857元，其中，原审被告人郑清经手转移的诈骗款数额达996828元人民币。原审被告人吴俊铭从中获取非法所得新台币50余万元；原审被告人郑清获取非法所得人民币30000余元。
认定上述事实，有下列证据证实：
（一）被告人供述
1、被告人吴俊铭供述，其参加的诈骗团伙冒充中国大陆的公检法人员，以“客户”的银行卡涉嫌洗黑钱或者被盗刷，需要转到指定的银行账户上为由进行诈骗活动。这个团伙总共有十四个人，分为内情和外务两部门，内情人员冒充银行或电信工作人员、公安民警、检察官进行诈骗。外务由他负责，专门负责转账和取钱。他雇了被告人郑清帮他取款转账，他有告诉郑清所取的钱是犯罪所得，但没有明确告诉她是何种犯罪所得。为了收取诈骗款，他向江某某购买了银行卡约一百多张，每张价格为人民币300到600元不等。需要银行卡时，他就电话联系江某某办卡的数量，而后叫郑清把钱汇给江某某。卡办好后，江某某就把银行卡通过邮寄的方式汇给郑清。每次需要转账时，他就打电话给郑清，叫她把取出来的钱直接转入张某某的这个建行账户上。他怕郑清暴露，交代郑清去不同银行的ATM机取钱，叫她每次取钱的时候穿着必须不一样，怕郑清被银行监控拍到，还叫她把帽子戴去取钱。他从2009年7月份起共获得50万新台币左右的报酬。
2、被告人郑清供述，2009年10月初的时候，老板（吴俊铭）从厦门寄了三十张银行卡交给她，事后老板让她汇了9000元钱给厦门一个叫江某某的男子，老板说每张银行卡以300元的价格购买，她当时心里清楚老板是用这些卡做违法犯罪的事，但是具体做哪种违法犯�活动不清楚。之后，老板吴俊铭又从厦门陆陆续续的寄了几十张各个银行的银行卡和其他人的身份证过来。每次钱到账的时候，老板就会马上打电话给她，叫她一定要到ATM机子上取钱，并且取钱的时候都要戴口罩和头盔。而且老板给她的银行卡基本上都是外省的，每转账一笔要几十元的手续费，哪有老板这么不疼惜钱的，所以肯定台湾老板是用这些卡搞诈骗。她受雇于台湾老板吴俊铭，月固定工资1000元，每个月看“业绩”给予2000元到4000元不等的奖金，主要工作是帮助老板把汇入银行卡的钱取出来再转账到他指定银行卡上，她帮老板取钱和转账总共得到3万元左右的报酬。
（二）原审法院在判决书中所列举的被害人陈述及物证、书证等相关证据。
上述证据均系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证。本院再审�以确认。
关于检察机关抗诉提出原审对郑清定性错误，导致量刑畸轻的意见，以及原审被告人郑清及其辩护人称郑清的行为仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的问题。审理认为，1、从吴俊铭、郑清在侦查阶段的供述来看，吴俊铭告诉郑清所转钱款是犯罪所得，吴俊铭提供了100多张银行卡给郑清专门用于转移赃款，提供的银行卡基本上是外省的，且每次被害人的钱一到账，吴俊铭马上通知郑清前往银行将款全部转移，并要求郑清要到不同银行的ATM机上取款，取款时要戴口罩、变化服装以逃避银行监控等一系列的异常行为，对此，郑清亦供认猜测吴俊铭等人是在搞诈骗，足以推断郑清主观上明知吴俊铭让其转移的款项是诈骗款。2、根据郑清文化程度和生活阅历，郑清已意识到吴俊铭可能从事诈骗活动，其为了获取非法利益，仍接受吴俊铭的任务安排，�助吴俊铭转移赃款，以积极的行为支持配合了吴俊铭等人的诈骗行为，客观上帮助吴俊铭等人实施了共同的诈骗行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定的精神，对郑清应以诈骗共犯论处。3、郑清按吴俊铭指令连续30余次在不同银行的ATM机上取款、转账，转移诈骗所得赃款，是吴俊铭参与的诈骗犯罪组织进行诈骗活动不可或缺的组成部分，诈骗团伙非法占有被害人钱款的目的，必须通过郑清的转移赃款行为才能得以完全实现。取钱行为的性质并非简单的诈骗得逞后对赃款的处理行为，而是境外诈骗团伙完成诈骗行为的重要环节，符合诈骗罪的构成要件。4、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的前提是前罪必须完成犯罪的所有要件，实现了犯罪目的，即前罪既遂后实施的一种犯罪行为。郑清接�吴俊铭的任务安排，领取银行卡及持银行卡转移赃款等行为，均是在诈骗团伙诈骗未完全得逞，未达到犯罪既遂状态下实施的犯罪行为，因此，原判认定郑清构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪，属于定性错误，郑清的行为已构成诈骗罪。综上，省检察院关于原审被告人郑清构成诈骗共犯的抗诉理由成立，应予采纳。
关于抗诉提出“二审裁定对部分犯罪事实、情节认定有误”的理由。经查，终审认定“被害人陈某某被骗后已将卡内的28857元转入诈骗团伙指定的银行卡内”，并认为该起犯罪属于诈骗既遂。该认定与案件事实不符，根据被害人陈某某的陈述，其在转账时，因银行ATM机出现故障，无法将钱转入诈骗团伙指定账号为955880400015139xxxx的工行账户，牡丹灵通账户历史明细清单显示在案发当日张某某账号955880400015139xxxx的工行账户也无对应钱款转入。在案证据证实因银行ATM机出现故障，被害人陈某某并未将钱转入诈骗团伙指定的银行账户，该笔款项系诈骗团伙意志以外的原因而未能得逞。因此，终审认定该起诈骗既遂不当，抗诉理由应予采纳。
本院认为，原审被告人吴俊铭以非法占有为目的，参与诈骗犯罪组织，在犯罪组织利用电话实施诈骗过程中，为诈骗组织提取、转移诈骗钱款，作案次数多达三十余起，诈骗数额达1040867.01元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人郑清接受吴俊铭雇请和指令，并已在意识到吴俊铭可能从事诈骗活动的情况下，为了获取非法利益，仍接受吴俊铭的任务安排，帮助吴俊铭转移赃款，经手转移诈骗款数额达996828元，其行为已构成诈骗罪，涉案金额特别巨大，但其受人雇请赚取“工资”，未参与分赃，系本案从犯，依法对其减轻处罚。�察机关抗诉提出“一审判决、二审裁定对郑清定性错误，导致量刑不当，以及二审裁定认定诈骗陈某某28857元既遂不当”的意见，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第三款、第二百零六条、第一百八十九条和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第二十七条、第二十六条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、撤销福州市马尾区人民法院（2010）马刑初字第123号刑事判决和福州市中级人民法院（2011）榕刑终字第124号刑事裁定中对原审被告人郑清的定罪量刑的判决部分；
二、维持福州市马尾区人民法院（2010）马刑初字第123号刑事判决和福州市中级人民法院（2011）榕刑终字第124号刑事裁定中对原审被告人吴俊铭的定罪量刑分部和扣押作案工具予以没收部分；
三、原审被告人郑清犯诈骗罪，判处�期徒刑六年，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年1月25日起至2016年1月24日止）。
本判决为终审判决。
审判长 范晓云
审判员 林标礼
审判员 沙 晶
二〇一二年十一月十五日
书记员 徐进伟