淮安市淮安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮法车民初字第1719号
原告浙江通杭建设工程有限公司，住所地浒山街道浒崇公路106号。
法定代表人徐永明，该公司总经理。
委托代理人严毛新、陈建煜，浙江尹天律师事务所律师。
被告淮安市天邦置业有限公司，住所地淮安市淮安区施河镇政和路8号。
法定代表人景海军，该公司总经理。
委托代理人冯小飞，江苏沁心律师事务所律师。
原告浙江通杭建设工程有限公司（以下简称通杭公司）诉被告淮安市天邦置业有限公司（以下简称天邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告通杭公司的委托代理人严毛新、被告天邦公司的委托代理人冯小飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告通杭公司诉称，原、被告双方于2012年8月30日签订合同，约定由原告为被告承建淮安市淮安区施河镇东方明珠小区。后原告按约承建一期工程6幢房屋和二期工程基础工程，被告未按约支付工程款导致二期工程处于停工状态。现原告起诉至法院，要求被告支付拖欠的工程款13008800.76元，支付逾期工程款违约金3902640.21元并承担本案的诉讼费、保全费。
被告天邦公司辩称，1、被告应支付原告的工程款总额应为10153031.61元；2、被告未故意拖欠不应承担违约金，即使支付违约金原告主张的违约金数额也过高；3、本案的诉讼费、保全费应由原告承担。
经审理查明，2012年8月30日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，内容为“第一部分协议书。一、工程概况：工程名称，淮安市淮安区施河镇东方明珠住宅小区（分两期，第一期四幢，其余第二期。…工程内容，土建、水电及安装工程…；二、工程承包范围：土建、水电及安装工程包括附属；三、合同工期：开工日期，2012年10月10日，竣工日期2014年1月10日…；五、合同价款：暂定69600000元；…第三部分专用条款。…23.3双方约定合同价款的其他调整因素：按浙江省建筑工程预算定额2003版取费按县城民用建筑三类，总价下浮3%。…26、工程款支付：双方约定的工程款支付的方式和时间：先开工四幢，其中一幢二层楼面捣浇完成后开始支付第一次工程款（价款为实际工程量的75%）以后每月付款方式按每月实际工程量的75%付款，待竣工验收合格后七天内付到总工程合同价款的85%，审计完成后七天内付到实际工程总价款的95%，留5%作为保修金，期限二年。第一年到期后七天内付总保修金的60%。第二年到期后七天内付总保修金的40%…35.1双方约定发包人的其他违约责任：甲方在约定期限内未支付工程款，视作甲方故意拖欠工程款，甲方并支付乙方相应的违约金每天为相对应工程款的1%…47、本工程第二期工程必须在第一期工程开工后四个月内开工，否则应无条件退还乙方保证金柒拾万元。甲方如果待第一期工程主体验收合格后15天内第二期工程仍不能开工的，视作甲方违约，需补偿乙方损失（损失补偿方式：第一期工程单独结算时，第一期工程结算总价不作下浮）…）”合同订立后工程开工前，原、被告双方约定将一期工程变更为6幢。2012年10月，原告开始第一期6幢房屋的施工，2014年7月30日工程通过竣工验收。2013年4月2日，二期基础工程开工，同年4月30日二期基础工程完工并验收合格。2014年1月16日，二期基础工程完成审计结算，结算金额3544525.25元。2015年8月1日，一期工程6幢房屋完成审计结算。经结算，一期未下浮3%的情况下，土建总工程款30787872.48元，安装总工程款3333693.03元。后被告方支付工程款24657290元，余款原告多次索要至今未支付。2015年12月15日，原告向本院起诉要求支付拖欠的工程款13008800.76元，支付逾期工程款违约金3902640.21元并承担本案的诉讼费、保全费。
上述事实，有原、被告陈述、原告代理人提供的《建设工程施工合同》、《结算报告》、《审核报告》、《工程竣工验收证明书》、函等，经庭审质证予以证明。
本院认为，原、被告于2012年8月30日签订的《建设工程施工合同》依法成立，应受法律保护。
关于本案的一期工程结算价款是否应下浮3%。首先，原、被告在合同中虽约定第一期工程4幢，但在实际建设过程中，原告按照6幢房屋进行施工建设，且实际交付6幢并经验收合格，原告提交了《证明》、《单位工程竣工验收证明书》、《工程联系单》等证据，足以证明原、被告双方将一期工程施工变更为建设6幢房屋。其次，根据原、被告的诉辩，本案原告已经完成了一期工程6幢房屋及二期基础工程的建设。经第三方核算上述工程的总造价应为一期土建总工程款30787872.48元，安装总工程款为3333693.03元，二期工程款3544525.25元，上述合计37666090.76元，其中被告已经支付24657290元。原、被告双方对上述金额不持异议，但被告认为第一期工程总价款应下浮3%结算，本院认为，结合双方合同约定的关于价款结算的条款，双方的《建设工程施工合同》中约定“本工程第二期工程必须在第一期工程开工后四个月内开工，否则应无条件退还乙方保证金柒拾万元。甲方如果待第一期工程主体验收合格后15天内第二期工程仍不能开工的，视作甲方违约，需补偿乙方损失（损失补偿方式：第一期工程单独结算时，第一期工程结算总价不作下浮）”本案一期工程6幢房屋于2014年7月30日通过竣工验收，2013年4月2日，二期基础工程开工，同年4月30日二期基础工程完工并验收合格。由此可见，本案二期基础工程已在约定的时间内开工建设，那么，本案一期工程的总价款应下浮3%结算。本案一期土建总工程款30787872.48元，安装总工程款为3333693.03元，合计34121565.51元，下浮3%计33097918.55元。
关于本案被告是否构成违约。合同生效后，原告按约建设6幢房屋，并于2014年7月30日经竣工验收合格。该事实，被告当庭亦予以认可。被告当庭辩解原告未完全交付，无证据证明，本院不予采纳。被告应按照合同约定向原告支付工程价款。双方签订的《建设工程施工合同》中约定“26、工程款支付：双方约定的工程款支付的方式和时间：先开工四幢，其中一幢二层楼面捣浇完成后开始支付第一次工程款（价款为实际工程量的75%）以后每月付款方式按每月实际工程量的75%付款，待竣工验收合格后七天内付到总工程合同价款的85%，审计完成后七天内付到实际工程总价款的95%，留5%作为保修金，期限二年。第一年到期后七天内付总保修金的60%。第二年到期后七天内付总保修金的40%…”被告未按照合同约定按时、足额支付工程款，且该行为导致了工程的停工，因此被告的行为应属于违约，应当赔偿原告的损失。
关于违约赔偿的数额。本案原告主张被告承担未支付工程款30%作为违约金，但原告无证据证明其主张合理，本院不予支持。本院认为违约金和利息不能同时主张，双方合同约定“工程款支付：双方约定的工程款支付的方式和时间：先开工四幢，其中一幢二层楼面捣浇完成后开始支付第一次工程款（价款为实际工程量的75%）以后每月付款方式按每月实际工程量的75%付款，待竣工验收合格后七天内付到总工程合同价款的85%，审计完成后七天内付到实际工程总价款的95%，留5%作为保修金，期限二年。”“47、补充条款…甲方必须在每期工程竣工验收合格后一个月内审计完成，否则视作故意拖欠工程款”，本案一期工程于2014年7月30日经竣工验收合格，因此被告应在2014年8月进行审计，而被告实际审计的时间违反了合同的约定。因此，被告应在合同约定的审计时间后七日内即2014年9月7日前支付95%的工程款，否则应承担相应的违约责任。综上，被告应支付已完成工程量（包括一期工程及二期基础工程）总价款36642443.8元的95%，即34810321.61元，本案被告未支付工程款为10153031.61元。本案原告的损失实际主要是未支付工程款利息的损失，结合本案的实际及原、被告关于违约的约定等实际情况，本院认为违约金应以被告未支付工程款按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，即以被告未支付的工程款10153031.61元为基数，从2014年9月8日起，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至实际给付之日。
关于本案的双方约定的5%保修金1832122.19元，依据双方关于保证金的约定返还期限及被告的回函，本案装修保证金1832122.19元应予以返还原告。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民法通则》第三十六条之规定，判决如下：
一、被告淮安市天邦置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江通杭建设工程有限公司工程款10153031.61元及违约金（以10153031.61元为基数，从2014年9月8日起，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至实际给付之日止）；
二、被告淮安市天邦置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告浙江通杭建设工程有限公司保证金1832122.19元；
三、驳回原告浙江通杭建设工程有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费123269元，保全费5000元，合计人民币128269元，由被告淮安市天邦置业有限公司负担103425元，由原告浙江通杭建设工程有限公司负担24844元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（开户银行：江苏省淮安市农行城中支行；账号：34×××54；单位：淮安市财政局综合处）。
审 判 长 张锦武
审 判 员 胡亮亮
代理审判员 陆 伟
二〇一六年七月十四日
书 记 员 吴 双