安徽省铜陵市铜官山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜官刑初字第00103号
公诉机关安徽省铜陵市铜官山区人民检察院。
被告人王成，男，1981年7月17日出生于铜陵市郊区，汉族，无业，居住地铜陵市铜官山区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年11月28日被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年12月31日经铜陵市铜官山区人民检察院批准由铜陵市公安局铜官山分局执行逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
辩护人朱年友，安徽徽风律师事务所律师。
被告人张亮，曾用名张传亮，男，1982年8月9日出生于山东省济南市，汉族，无业，户籍地济南市长清区，现住济南市长清区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年1月13日被临时羁押于辽宁省沈阳市铁西区看守所，同年1月20日被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年2月16日经铜陵市铜官山区人民检察院批准由铜陵市公安局铜官山分局执行逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
辩护人徐崇泽，铜陵市法律援助中心指派律师。
铜陵市铜官山区人民检察院以铜官检刑诉（2015）80号起诉书指控被告人王成、张亮犯信用卡诈骗罪，于2015年5月14日向本院提起公诉。因指控的犯罪数额达到数额特别巨大，被告人王成、张亮可能被判处无期徒刑，本院于同日将案件移送铜陵市中级人民法院，铜陵市中级人民法院于同年5月18日决定不同意案件移送，将案件退回本院审判。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市铜官山区人民检察院指派检察员冯强、书记员戴亚丽出庭支持公诉。被告人王成、张亮及其辩护人均到庭参加诉讼。期间，铜陵市铜官山区人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
铜陵市铜官山区人民检察院指控：2014年5月20日，被告人王成在本人已身负数十万元债务的情况下，通过伪造的收入状况证明，在中国银行铜陵市分行申办了一张透支额度为二千元人民币的信用卡（卡号为62×××49）。2014年6月份，王成在网络聊天平台经人介绍认识了自称可以帮助他人利用信用卡空套贷款的被告人张亮。2014年7月底，被告人张亮为获取“以卡办贷”的提成，邀王成至武汉市“办贷”。王成赶至武汉后，将其身份证、手机、信用卡交由张亮引见的一名自称“老大哥”的男子。2014年7月28日至7月30日期间，张亮伙同“老大哥”等人通过网上银行，利用银行系统漏洞，以王成持有的前述中国银行信用卡空套2038675元人民币，王成从中得款42万元（支付给张亮及“老大哥”好处费有6万元）。王成得款后离开武汉，将其中的6万多元用于赎回被抵押的轿车，赌博输掉7万多元，余款被其很快挥霍一空。后为躲避债务，王成化名胡旭峰，藏身于芜湖市内。中国银行于2014年8月上旬发现王成恶意透支后，立即将王成持有的信用卡冻结，经多次上门向王成及其家人催收，均未果，王成本人亦一直拒不归还所透支钱款。2014年11月下旬被公安机关在芜湖市抓获。被告人张亮在王成得款后离开武汉，直至2015年1月13日在沈阳市被公安机关抓获。针对上述指控，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人王成、张亮的供述与辩解、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人王成、张亮以非法占有为目的，利用信用卡套取银行资金人民币约204万元，进行恶意透支，数额特别巨大，二人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二十五条之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人王成当庭表示认罪，辩称：1、申办信用卡时不是为了作案用，后来听张亮说可以找人将每张信用卡额度提高到十几万，就给了张亮他们三张卡；2、我是从犯，不知道他们用什么办法提现了42万元，钱既然提出来了，我当然会要了，然后给了“老大哥”6万元好处费；3、当时拿到钱后急于回铜陵，之后才知道他们透支了200多万元，他们要是和我说有这么严重我是不会做的。
被告人王成的辩护人对公诉机关指控的罪名和事实均无异议，提出以下辩护意见：1、王成在本案中作用比被告人张亮还小，经张亮的引荐后只是提供了信用卡、手机等工具，如何套现以及套现多少并不清楚，都是由“老大哥”掌握的，其也是本案的受害者；2、王成只收了42万元，当时并不知道已透支了200多万元，其只对42万元承担责任；3、王成在公安机关辨认了张亮，使得张亮被很快抓获，具有立功表现；4、王成系初犯，认罪态度较好，因为没有钱无法退赔，希望对其从轻处罚，在有期徒刑五年以下判处。
被告人张亮当庭表示认罪，辩称：王成是我介绍给“老大哥”的，但我没有拿到钱，我也不知道“老大哥”用什么办法把钱搞出来的，我也是受害者，介绍王成去也是因生活所迫。
被告人张亮的辩护人对公诉机关指控的罪名和主要事实不持异议，提出以下辩护意见：1、本案因幕后的“老大哥”没有归案导致某些事实不清；2、在案证据不能充分证明张亮拿了钱谋取了非法利益，不能认定其有非法占有的故意，张亮帮助在前，王成恶意透支在后，张亮对王成的恶意透支行为无控制权，共同犯罪的证据不足；3、张亮归案后坦白，在共同犯罪中起中介作用、辅助作用，作用轻微，是从犯，且系初犯、偶犯，应当从轻或减轻处罚。
经审理查明：
2014年5月20日，被告人王成向中国银行股份有限公司铜陵分行（以下简称中国银行铜陵分行）申办了一张卡号为62×××49、透支额度为二千元人民币的信用卡。同年6月份，王成因身负数十万元债务无法偿还，在网络上寻找“贷款公司”办贷款，后通过网络聊天平台认识了被告人张亮。张亮称可以找人帮助其提高信用卡的信用额度以透支套现。二人达成合意后，张亮为获取其口中的“老大哥”许诺的按套现数额5%-10%的提成，几次邀王成携指定类型的信用卡至武汉市“办贷”。2014年7月底，王成再次赶住武汉，将其身份证、手机、三张信用卡（含前述中国银行的信用卡）通过张亮交给其口中的“老大哥”，并将信用卡绑定的手机号码进行了变更，与信用卡网银密钥（U盾）一同交由他们掌握。2014年7月28日至7月30日期间，张亮口中的“老大哥”等人利用银行系统漏洞，以王成的中国银行信用卡及其名下的多张虚拟卡及他行卡，恶意透支数额巨大的款项。“老大哥”给予王成现金12万元，之后通过银行汇款汇给王成30万元。王成按照约定支付给“老大哥”20%的手续费6万元，并用赃款购买了三星直板手机一部（价值4299元）。张亮见王成拿到了钱，向王成“借款”3千元。王成得款后离开武汉。中国银行于2014年8月上旬发现王成恶意透支后，立即将王成持有的信用卡冻结，并多次意图催收，均未果。王成通过网络、家人及银行催收通知得知其中国银行信用卡欠款总额近204万元后，仍将所得的36万元中的6万多元用于赎回被抵押的轿车，赌博输掉7万多元，余款被其肆意处分一空，并利用身上携带的胡旭峰身份证，化名胡旭峰，藏身于芜湖市内，直至2014年11月下旬被公安机关在芜湖市抓获。被告人张亮在王成离开武汉后不久随之离开，直至2015年1月13日在沈阳市被公安机关抓获。
另查明：据中国银行铜陵分行出具的情况说明及报案材料所描述：通过客户王成的网银交易查询到，其62×××49信用卡与其名下的多张虚拟卡及他行卡，于2014年7月28日至2014年7月30日期间，在网上银行及ATM机器大额且频繁交易达100多笔，涉及交易金额为2038675元；通过信用卡分行客服系统显示，截至2014年8月7日王成的62×××49信用卡欠款总额为人民币2049073.98元（含透支总金额2038675元及利息10398.98元），但通过银行总行系统明细显示无法得出总欠款，也无法得出欠款的由来和组成；自2014年9月份至2015年8月10日，该信用卡未再产生利息和费用，客服系统每月生成的账单截图显示总欠款依旧为2049073.98元。
案发后，公安机关扣押被告人王成三星直板手机一部。被告人王成、张亮归案后均如实供述了自己所犯的罪行。
上述事实，被告人王成、张亮在开庭审理过程中亦无异议，并有物证手机与购买票据，书证受案登记表、被告人户籍信息、抓获经过、银行开户信息、中国银行出具的情况说明、中国银行信用卡分行客服系统账单截图、被告人王成建行卡、农行储蓄卡历史明细、证人程某中国邮政储蓄银行取款凭单与交易明细、随案移送清单，证人证言，被告人王成、张亮的供述与辩解，辨认笔录及照片等证据证实，且经举证质证，本院予以认定。
关于控辩双方就本案事实、证据以及适用法律的意见，本院评判意见如下：
1、关于被告人王成、张亮的犯罪数额的认定。其一，虽然中国银行铜陵分行的信用卡客服系统截图显示，被告人王成的62×××49信用卡欠款总额为人民币2049073.98元，包括本金2038675元，利息10398.98元，但中国银行铜陵分行不能提供透支总额、透支流水明细记录，即使是通过总行系统明细也无法得出总欠款数额、总欠款由来和组成，其出具的情况说明也只是含糊笼统地说明该卡短期内大额且频繁交易达100多笔，涉及交易金额为2038675元，因此，仅有客服系统截图这一孤证，尚不足以认定其显示的欠款总额是绝对客观准确的。涉案诈骗同伙能够利用银行漏洞恶意透支的事实，以及王成欠款后其信用卡未再持续产生逾期利息的事实，也令人对该证据的客观性产生合理怀疑。在其他犯罪嫌疑人尚未到案的情况下，存疑的事实不宜作为犯罪事实予以认定存疑的事实不能作为犯罪事实予以认定。其二，王成犯罪所得为42万元，相关的事实，被告人均供认不讳：不仅有王成从“老大哥”处第一次拿到现金12万元、第二次通过网上银行获得汇款30万元的供述，也有被告人张亮的有关王成拿了一次现金后“借给”其3千元、得到一次汇款后给了“老大哥”提成6万元的相关供述相印证。相关事实尚有陪同王成去武汉的证人程某的证言，王成的建行、农行储蓄卡历史明细，程某的中国邮政储蓄银行取款凭单与交易明细等书证相佐证，足以认定。王成给予他人的6万元系实施犯罪成本，不应从其犯罪数额中扣除。其三，由于认定王成涉案信用卡被透支达200多万元的事实的证据未能达到确实、充分的标准，本案以能查明的犯罪所得的数额确定其犯罪数额，也符合存疑事实应以有利于被告人进行认定的刑事政策。
2、关于被告人王成、张亮的犯罪地位问题。基于恶意透支银行资金的共同犯罪故意，被告人张亮为获取“老大哥”承诺的5%-10%的中介费，明知王成欠下巨额债务无法归还，积极介绍、联络王成提供信用卡以恶意套取银行资金，张亮的积极居中联络是本案得以发生的重要条件之一，张亮对王成信用卡被恶意透支或套现的数额是持放任甚至是积极期待的态度的，其与王成、所谓的“老大哥”等人构成共同犯罪，至于其对“老大哥”的犯罪数额是否知情，是否从“老大哥”处拿到了好处费，均不影响对其共犯的认定。依据现有证据，在王成、张亮的共同犯罪中，犯罪数额认定为42万元而非公诉机关指控的200余万元，现42万元的犯罪所得均被王成占有并处分，张亮不能支配且未参与分赃，因此，在该共同犯罪中，王成系主犯，张亮系从犯。对被告人王成及其辩护人的提出的王成系从犯的辩解，本院不予采纳。对张亮的辩护人提出的张亮系从犯的辩护意见，本院予以采纳；对其提出的张亮共同犯罪的证据不足的辩护意见，不予采纳。
3、关于各被告人的辩护人提出的被告人认罪态度较好、系坦白的辩护意见，本院予以采纳。
4、关于被告人王成的辩护人提出的王成从照片中辨认出被告人张亮，系有立功表现的辩护意见，依法不能成立。公安机关通过侦查手段锁定犯罪嫌疑人张亮后，将张亮的照片混杂于其他11张照片中供王成辨认，属固定和补强证据的一种方式，然后公安机关通过网上追逃将张亮抓获，因此，王成的辨认行为不属于“当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的情形，不符合《最高人民法院印发﹤关于处理自首和立功若干具体问题的意见﹥的通知》中关于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的规定。
本院认为，被告人王成以非法占有为目的，伙同被告人张亮等人，利用信用卡恶意透支，并逃避追查，诈骗所得人民币42万元，数额巨大，王成、张亮的行为均构成信用卡诈骗罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，予以支持，对公诉机关指控的犯罪数额，本院依据查明的事实进行调整。在共同犯罪中，被告人王成系主犯，被告人张亮处居中联络的从属地位，系从犯，应当从轻或减轻处罚。案发后，被告人王成将犯罪所得挥霍一空，至今未能退赔，本不予从宽处罚，但鉴于其归案后，能坦白交代自己的罪行，辨认同案犯，认罪态度较好，对其从轻处罚。被告人张亮系从犯，有坦白情节，现有证据不能证明其有非法所得，对其可减轻处罚。被告人及其辩护人的相关辩解与辩护意见，本院予以采纳。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第六条、第七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人王成犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月28日起至2021年11月27日止）
二、被告人张亮犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月13日起至2019年1月12日止）
三、责令被告人王成、张亮继续退赔被害单位中国银行股份有限公司铜陵分行的损失人民币四十二万元。
以上罚金于判决生效后十日内缴纳至本院以上罚金限判决生效后十日内缴纳至本院。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢飞梦
审 判 员 王 婧
人民陪审员 操 亮
二〇一五年九月十五日
书 记 员 阎 岩
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上或者二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
……（四）恶意透支的。
第二款前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》：
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
第七条第一款违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三款持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。