山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1551号上诉人（原审原告）：孙夕庆，男，1964年3月5日出生，汉族，住青岛市。委托诉讼代理人：时鹏，青岛市市南八方法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：田宁，山东环周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中微光电子（潍坊）有�公司，住所地潍坊市高新区玉清街东首高新大厦。法定代表人：陆弘亮，总经理。委托诉讼代理人：秦克峰，山东文康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潍坊埃尔迪节能技术服务有限公司，住所地潍坊市高新区玉清街东首高新大厦。法定代表人：张彦伟，总经理。委托诉讼代理人：秦克峰，山东文康律师事务所律师。上诉人孙夕庆因与被上诉人中微光电子（潍坊）有限公司（以下简称中微光公司）、被上诉人潍坊埃尔迪节能技术服务有限公司（以下简称埃尔迪公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青金初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙夕庆的委托诉讼代理人时鹏，被上诉人中微光公司、被上诉人埃尔迪公司的委托诉讼代理人秦克峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孙夕庆上诉请求:依法撤销一审判决，改为支持孙夕庆的诉讼请求,一、二审诉讼费用由中微光公司、埃尔迪公司承担;或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实错误、违反法定程序、适用法律错误。一、一审判决认定事实完全错误。1.一审判决第4页第六行将美国达尔文公司错误地阐述为美国戴芝公司明显错误。这一明显错误说明一审法院没有真正地理解本案事实,作出错误判决是必然的。2.根据证据四及庭审笔录,可以认定本案借款的基础事实,即出资人为美国戴芝公司,而缴款人则是孙夕庆及其妻夏程,从国家外汇管理局对这一事实的认定中可以明确说明孙夕庆及其妻夏程代美国戴芝公司垫资这一借款事实,同时结合证据二、证据三、证据五、工商登记材料中的海关报送单和美国达尔文公司的发票等材料,能够形成完整的证据链,有力证明本案借款的基础事实,即孙夕庆个人出资为美国戴芝公司垫资购买设备进口到中微光公司处,该设备在中微光公司占有使用至今。3.孙夕庆向一审法院提交了本案的关键证据《借款合同》,该借款合同已明确显示中微光公司、埃尔迪公司确认了孙夕庆个人垫资借款的事实,因孙夕庆与中微光公司、埃尔迪公司并没有对该进口设备进行变卖或转移,从根本上没有违反中微光公司的公司章程,也并没有减少注册资金,而是中微光公司、埃尔迪公司只对孙夕庆代股东美国戴芝公司垫资购买该设备的借款行为进行了明确的确认,并愿代替全资控股股东美国戴芝公司偿还该笔借款,该代偿行为没有违反法律规定及公司法的规定,而一审法院混淆了两个性质完全不同的行为,错误地将孙夕庆的借款行为与公司的注册资金行为混淆。章程所规定的实物出资至今仍然不变,中微光公司、埃尔迪公司自愿代偿全资股东欠上诉人的借款是合法有效的。一审法院明显偏袒被上诉人,违背法律明确规定,错误地认定事实,导致错误地判决,理应依法纠正。4.中微光公司、埃尔迪公司否定孙夕庆提交的《借款合同》的真实性并没有提交出相反的证据,只是向一审法院提出了形成时间的鉴定申请。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,中微光公司、埃尔迪公司如在作出判决前仍不能提供否定证据或相反证据证明其事实主张,应由中微光公司、埃尔迪公司承担不利后果。而一审法院在即没有按中微光公司、埃尔迪公司的鉴定申请进行鉴定,又没有让中微光公司、埃尔迪公司提交否定《借款合同》的相反证据,且《借款合同》主体合法、内容合法、形式合法,孙夕庆与中�光公司、埃尔迪公司加盖的公章真实有效的情况下,主观地以没有签订地点、不知与何人签订、不知何人加盖公章为由，否定《借款合同》的真实性与法无据,亦有悖于“以事实为依据,以法律为准绳”的原则。二、本案应先刑后民,中止审理。具体理由如下：因本案孙夕庆与中微光公司、埃尔迪公司及诉讼标的涉及到刑事案件（潍坊高新技术产业开发区人民法院(2015)开刑初字第198号案件），本着先刑后民的原则,2016年12月8日,孙夕庆向一审法院递交了中止案件审理申请书,但一审法院未按法律规定程序中止本案审理。孙夕庆认为，本案应当中止审理,否则会导致错误的判决结果,一审法院未中止审理本案是完全错误的,依法应予纠正。三、一审判决程序错误,错误认定事实,错误适用法律,导致错误的判决,希望二审法院以事实为依据、以法律为准绳,纠正错误判决,维护孙夕庆合法权益。中微光公司、埃尔迪公司辩称，本案一审认定事实清楚，适用法律正确。最高人民法院判例[最高人民法院（2014）民提字第178号《陈呈浴与内蒙古昌宇石业有限公司合同纠纷案》]认为：印章在证明协议真实性上尚属初步证据，人民法院认定协议的真实性需综合考虑其他证据及事实。综合孙夕庆本案的其他事实和证据，结合逻辑常理，足以证明孙夕庆据以起诉的《借款合同》是虚假协议，其主张的借款是虚假事实。1.一审提交的其与中微光公司、埃尔迪公司于2014年6月9日签订的所谓《借款合同》，将中微光公司、埃尔迪公司的股东向公司的出资，说成是向孙夕庆的借款，明显与事实和法律规定不符。首先，中微光公司是美国戴芝公司设立的全资子公司。公司设立时，孙夕庆既是戴芝公司的法定代表人，也是中微光公司的法定代表人。涉案1008000美元的�器设备，是美国戴芝公司投入到中微光公司处的注册资本，此系孙夕庆自行办理并明确知晓，本案诉讼，孙夕庆将其主张为借款与事实明显不符；其次，将注册资本以借款的名义抽出，属于抽逃出资，明显违反法律规定；第三，即使该1008000美元的出资是借款出资，也应当是美国戴芝公司向美国达尔文公司的借款，与孙夕庆、中微光公司没有直接关联。本案适用中国法律，孙夕庆未能举证证明款项来源，主张美国达尔文公司购买的设备系孙夕庆出资，不能成立。2.孙夕庆身为中微光公司的法定代表人，拿着中微光公司的公章与自己签订协议，该协议不是中微光公司的意思表示。截止2014年7月26日孙夕庆被罢免之前，孙夕庆一直是中微光公司的法定代表人。埃尔迪公司是中微光公司设立的全资子公司，设立之初，也是由孙夕庆担任法定代表人，之后换成孙夕庆的侄子孙�。在孙夕庆被罢免之前，一直实际控制着中微光公司和埃尔迪两公司。孙夕庆始终不能说明本案提供的《借款合同》中，是谁代表中微光公司和埃尔迪公司，足以认定为孙夕庆拿着中微光公司和埃尔迪公司的两个公章与自己签订合同，合同内容并不是中微光公司和埃尔迪公司两公司的意思表示。3.孙夕庆提交的《借款合同》，是孙夕庆于2014年7月26日被罢免后带走中微光公司和埃尔迪的公章后补造的虚假合同。孙夕庆提供的《借款合同》落款时间是2014年6月9日，此后，从6月25日至2014年7月26日孙夕庆被罢免，这期间，中微光公司和埃尔迪公司帐户上有3000多万元资金，足够支付孙夕庆主张的所谓借款。借款合同中写明可以提前还款，而孙夕庆又直接控制两个公司，直接履行即可。孙夕庆被罢免后，带走了中微光公司和埃尔迪公司的公章，并在潍坊日报上刊登《声明》，�称其仍是中微光公司合法的法定代表人、持有公司公章。之后制作了多份虚假文件，向青岛中院提起了包括本案在内的三起虚假诉讼。本案一审中，中微光公司曾想申请司法鉴定，但在另外一起诉讼中，中微光公司要求对证据上盖章和孙夕庆签字的形成时间进行鉴定，因所用印油及笔油与国内产品不同，无法进行比对。因此，为尽快结案，及早解除查封，恢复公司的正常经营，中微光公司没有坚持要求鉴定。4.孙夕庆违反忠实勤勉义务的其他行为，与本案同出一辙。本案一审中孙夕庆向青岛中院提交的居住地证明，载明孙夕庆是青岛九龙德电气安装有限公司员工，因工作需要，自2014年1月起居住在青岛市。前面说过，孙夕庆2014年7月26日被罢免之前，一直担任中微光公司公司的董事、董事长、总裁。孙夕庆置自身职责于不顾，到外地其他公司工作，明显违反公司高管的忠实勤勉义务，这种背信弃义行为，与其在本案中假造合同、虚构事实、提起虚假诉讼的行为相互印证。一审法院审理程序合法，本案不适用“先刑后民”。孙夕庆因涉嫌虚开增值税发票罪、职务侵占罪，被依法追究刑事责任，现刑事案件在二审程序。刑事案件中，孙夕庆要把从公司拿走的钱说清楚，本案是孙夕庆认为从公司拿的钱还不够，想通过民事诉讼再拿，这是两回事。刑事案件的审理与本案审理并不存在因果关联，也不存在竞合。综上，请求二审查明事实，依法驳回上诉，维持原判。孙夕庆向一审法院起诉请求：1.判令中微光公司、埃尔迪公司支付孙夕庆借款本金8096415元及利息（利息自2006年3月1日至清偿之日按照年利率15%计算）；2.判令中微光公司、埃尔迪公司支付孙夕庆违约金（违约金自2015年1月1日至判决生效之日按照日千分之一计算）�3.诉讼费、保全费由中微光公司、埃尔迪公司承担。一审法院认定的事实：中微光公司是美国戴芝公司在中国设立的全资子公司，埃尔迪公司是中微光公司设立的全资子公司。中微光公司的章程规定，投资公司为美国戴芝公司，法定代表人为孙夕庆。中微光公司的法定代表人为孙夕庆，职务为总裁。公司投资总额为1500万美元，注册资本为1200万美元；出资方式为全新机械设备折合800万美元，现金400万美元；章程还规定公司在经营期限内，不得减少其注册资本。公司经营期限为55年。2006年9月8日，山东新华有限责任会计师事务所向中微光公司出具验资报告载明，根据有关协议、章程的规定，贵公司申请登记的注册资本为1200万美元，由美国戴芝公司分期缴纳。本次出资为第6期。截至2006年9月8日止，贵公司已收到美国戴芝公司第6期缴纳的注册资本合计1008000美元，股东以实物出资。2014年7月26日，美国戴芝公司召开股东会，决定孙夕庆不再担任美国戴芝公司董事及董事长，不再担任中微光公司董事、董事长、总裁。孙夕庆提交的2014年6月9日的《借款合同》载明甲方为孙夕庆，乙方为中微光公司、丙方为埃尔迪公司，该合同约定乙方在2006年1月至2006年8月期间向甲方之代理人美国达尔文公司总共购买了金额为1008000美元的机器设备，折合人民币8096415元。乙方为了完成注册资本的注入，在征得甲方同意后，通过验资将上述金额的机器设备全部用于了乙方的注册资本。一、乙方确认甲方在2006年1月至2006年8月期间通过其代理人销售给乙方而被乙方用作注册资本的上述机器设备款为乙方向甲方的借款，借款金额为1008000美元，折合人民币8096415元。二、甲乙双方同意上述借款年利率为15%，计息起始于乙方收到机器设备之日，截止于乙方返还甲方该借款之日。三、借款终止日为2014年12月31日，乙方可以提前归还甲方借款，归还时乙方须向甲方以人民币现金形式一次性支付本金和利息。如乙方逾期不还视为违约，须向甲方支付违约金，违约金按日息0.1%计算。四、为确保本借款合同的履行，乙方和丙方同意以其名下的所有资产包括其子公司名下的资产为本次借款提供担保。如乙方违约，则甲方有权处置乙方和丙方名下所有资产包括其子公司名下的资产。七、本合同自各方签字和盖章之日起生效。该合同中有孙夕庆的签字，中微光公司、埃尔迪公司仅加盖公司公章。中微光公司、埃尔迪公司均主张本案《借款合同》为虚假合同，因此在一审法院的调查及证据交换中，要求孙夕庆说明《借款合同》签订的时间、地点及人员，孙夕庆申请庭后落实，但均未答复。孙夕庆代理人的解释是因孙夕庆本人现在看守所被羁押，代理人一直没有见到孙夕庆本人，代理人也委托孙夕庆的刑事诉讼代理人了解情况，但孙夕庆本人因为时间较长，事发突然，也无法清晰的回忆起当时的细节。上述事实，有孙夕庆提交的《借款合同》，中微光公司提交的公司章程、核准登记审批表及验资报告、董事会决议等证据及当事人当庭陈述为凭，且经一审法院审查，可以采信。一审法院认为，本案争议的焦点问题是孙夕庆与中微光公司、埃尔迪公司之间是否存在借贷关系。民间借贷中，债权人应当就借贷双方存在借贷合意、款项交付等法律要件事实等承担结果意义上的证明责任。中微光公司是美国戴芝公司在中国设立的全资子公司，埃尔迪公司是中微光公司设立的全资子公司。孙夕庆提交的《借款合同》中所涉及的设备是由美国戴芝公司作为其对中微光公司的注册资本经过验资而投入到中微光公司。中微光公司章程规定公司在经营期限内，不得减少其注册资本，设备款转化为借款应当是减少公司注册资本的行为，孙夕庆作为中微光公司的法定代表人应当对公司章程的规定是明知的。而且，即使将设备款转化为借款也应当是孙夕庆与美国戴芝公司进行协商确认。孙夕庆称在设备购买之前就与中微光公司股东及董事会进行了协商，确认该款项为借款，但未提交证据予以证明。孙夕庆主张经孙夕庆与中微光公司、埃尔迪公司协商将本案的设备款转化为借款，并在2014年6月9日签订《借款合同》，中微光公司、埃尔迪公司对孙夕庆的主张不予认可，认为该《借款合同》是虚假合同。虽然《借款合同》中有中微光公司、埃尔迪公司的公章，但在《借款合同》载明的时间，孙夕庆担任美国戴芝公司及�微光公司的法定代表人，并且埃尔迪公司是中微光公司设立的全资子公司。孙夕庆确认签订合同的时间为2014年6月9日，但孙夕庆一直未能说清《借款合同》签订的地点、与何人进行协商及何人加盖公章。因此，孙夕庆应当就双方存在将设备款转化为借款而达成合意进一步提供证据予以证明。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，孙夕庆提交的证据不能证明与中微光公司、埃尔迪公司之间就由美国戴芝公司出资的设备款转化为借款达成合意，对孙夕庆的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回孙夕庆对中微光电子（潍坊）有限公司、潍坊埃尔迪节能技术服务有限公司的诉讼请求。案件受理费68475元，财产保全费5000元，由孙夕庆负担。本院二审期间,当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙夕庆举出其妻子夏程于2009年1月16日、4月9日、4月22日、5月15日向中微光公司工商银行验资户汇款、银行询证函及工商银行汇款凭证、海运提单及空运提单等证据。用以证明外资股东美国戴芝公司并没有实际向中微光公司注资，而是由孙夕庆及其妻子夏程通过其个人账户向中微光公司的出资账户进行验资使用，证实了美国戴芝公司投资是虚假的，是由孙夕庆个人真实的借款投入。�样，本案的设备也是由孙夕庆及其妻子出资购买且通过孙夕庆代理的公司美国达尔文公司将上述设备通关到中微光公司处。中微光公司质证称，第一，对于以上来自境外的证据，没有进行公证认证，银行的材料也是复印件，对真实性无法确认。第二，夏程的汇款与本案无关，中微光公司设立时是国内的股东将款项交给孙夕庆，由孙夕庆具体操办，最终体现在戴芝公司的股权分配上。中微光公司举出2014年6月5日至2014年7月21日中微光公司银行《活期存款帐户明细》、2014年6月5日至2014年7月30日埃尔迪公司《活期存款帐户明细》，用以证明中微光公司和埃尔迪公司帐户上有3000多万元资金，足够支付孙夕庆主张的所谓借款，孙夕庆可以在控制公司时自行支付，间接证明借款合同是后来假造的。孙夕庆质证认为，对上述证据的真实性无异议，但上述证据不能推翻借款协议的真实性，恰恰可以证明孙夕庆对公司没有进行实际控制也没有恶意占有公司财产的目的。本院认为，对于孙夕庆所举证据，虽然可以证明孙夕庆及其妻子夏程实施了向中微光公司验资账户汇款及购买设备的行为，但中微光公司抗辩公司设立时是国内的股东将款项交给孙夕庆，由孙夕庆具体操办，最终体现在戴芝公司的股权分配上。故即使认定上述证据，也仅可以证明孙夕庆与中微光公司股东在验资汇款时存在异议，不足以证实孙夕庆与中微光公司之间存在借贷关系。对于中微光公司所举证据，账户明细亦不足以实现其证明目的，故对孙夕庆和中微光公司所举证据，均不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是孙夕庆与中微光公司、埃尔迪公司双方之间是否存在借贷关系。根据经审理认定的事实，孙夕庆未能说明《借款合同》签订的地点、与何人进行协商及何人加盖公章，案涉《借款合同》的落款时间是2014年6月9日，2014年7月26日孙夕庆被解除职务，之后双方就孙夕庆持有公司公章问题先后在报纸上刊登声明。纠纷发生后中微光公司、埃尔迪公司对案涉《借款合同》的真实性不予认可。孙夕庆主张案涉机械设备是由其代美国戴芝公司垫资购买的，所涉款项是美国戴芝公司对其个人的借款。但由于孙夕庆是美国戴芝公司的股东，该付款是其投资款还是借款，没有证据证实，美国戴芝公司亦未追认。不能认定孙夕庆与中微光公司、埃尔迪公司之间存在借贷关系。综合分析，一审法院对孙夕庆提交的《借款合同》未予采信是正确的。另外，中微光公司在二审中抗辩，公司设立时是国内的股东将款项交给孙夕庆，由孙夕庆具体操办，最终体现在戴芝公司的股权分配上。如孙夕庆认为本案存在股权及其他争议，可另行主张权利。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据。根据该规定，对于一方当事人提交的证据，不论对方当事人是否提出抗辩，是否提交相反证据，审判人员均应当主动对当事人提交的证据进行全面、客观地审核。因此，一审法院对孙夕庆提交的《借款合同》的真实性主动进行审查并无不当。另外,孙夕庆所主张的本案应中止诉讼的问题,因本案审理并非必需以另案审理为依据,不应中止诉讼，故一审法院审理程序并无不当。综上所述，孙夕庆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第�款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68475元，由上诉人孙夕庆负担。本判决为终审判决。审判长  陈东强审判员  王海娜审判员  马 丽二〇一七年十二月十八日书记员  马抒祺