浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终1031号上诉人（一审被告）：宁波新翰化工有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区蛟川街道大运路*号。法定代表人：邱晓，该公司执行董事。委托代理人：余燕燕，北京大成（宁波）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：宁波定高新材料有限公司（系港商独资企业）。住所地：浙江省宁波高新区聚贤路****号*层。法定代表人：冯丙龙，该公司执行董事。委托代理人：毛勤，浙江永为律师事务所律师。一审第三人：上海粤德石油化工有限公司。住所地：上海市浦东新区东方路****号******室。法定代表人：郑玉田，该公司执行董事。上诉人宁波新翰化工有限公司（以下简称新翰公司）因与被上诉人宁波定高新材料有限公司（以下简称定高公司）、一审第三人上海粤德石油化工有限公司（以下简称粤德公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初7440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。定高公司向一审法院起诉请求：1.要求新翰公司支付货款558123.60元；2.要求适用定金罚则，即新翰公司无权要求返还定金280000元；3.要求新翰公司以1400000元为基数，按日千分之一支付定高公司自2016年8月1日起至实际付款之日止的违约金。�翰公司在一审中答辩称：1.其与定高公司签订销售合同后，即按约向定高公司支付了货款。根据合同约定，款到发货，但其支付货款后，定高公司未向其提供任何货物或交付物权凭证，因此其认为本案系定高公司违约在先，故其已另案起诉。2.定高公司要求其支付货款无事实依据，造成本案纠纷的原因在于定高公司未履行交货义务，故定高公司无权向其主张货款，且定高公司尚需向其双倍返还交付的定金280000元。3.定高公司主张要求新翰公司支付违约金缺乏依据，本案需要承担违约责任的一方为定高公司，新翰公司不存在违约情形，故无需承担违约责任。一审第三人粤德公司在一审中陈述称：其与新翰公司签订产品销售合同后已收到单价为1150元/吨的涉案货物重质芳烃934.374吨，但因油品问题双方产生纠纷，经其与新翰公司协商，新翰公司同意将总货款调整�1401561元，并指令“军华油7”将货装船。现其已向新翰公司足额支付了相应的价款，但新翰公司尚未向其开具发票。一审法院查明：2016年7月6日，新翰公司与粤德公司签订产品销售合同一份，约定：粤德公司向新翰公司采购重质芳烃2000吨，单价为1550元/吨，合同有效期为2016年7月6日起至2016年7月16日，交货地点为新翰公司装车栈台，粤德公司在收到货物同时签字确认，运输方式为自提，特殊情况槽船运输但需征得新翰公司同意；款到发货，合同签订当日内付30%定金，平仓付款。粤德公司于当日向新翰公司付款620000元。为履行上述合同，新翰公司于2016年7月7日通过传真方式与定高公司签订销售合同一份，约定：（一）新翰公司向定高公司采购重质芳烃2000±10%吨，单价为1400元/吨，合计2800000元，合同有效期为签订当日至2016年7月31日，交货地点为定高公司指定库区，新翰公司在收到货物的同时签字确认，运输方式为车运自提，运输工具及运杂费用等由新翰公司自理；（二）新翰公司在合同签订后2个工作日内付10%定金，款到发货，定高公司应在新翰公司收到货物后及时向新翰公司开具增值税专用发票；（三）产品计量以工厂地磅计量为准，实际结算依据以工厂过磅单为准；（四）若新翰公司未严格按照规定支付全部的货款或虽然已支付货款但不在合同规定的交货期内提货，定高公司可单方面解除本合同，同时新翰公司应按照合同金额的5%向定高公司支付违约金，如新翰公司未按合同规定交货期提清全部货物，则每延期一天，新翰公司应按延期提货部分货款的千分之五为计算标准向定高公司支付违约金，并承担定高公司实际支付的代管费、储存费等费用；若定高公司在合同有效期内没有足够货源供给新翰公司或由于非定高公司原因造成合同执行迟延，定高公司应及时以书面形式正式通知新翰公司，否则定高公司应承担与新翰公司违约对等的责任。新翰公司于该合同签订当日向定高公司支付280000元，付款摘要为“预付款”。新翰公司在收到粤德公司使用“军华油7”装货的指示后，于2016年7月18日以传真方式向定高公司发送装船委托函一份，告知定高公司其委派“军华油7”到定高公司提取涉案合同项下的重质芳烃。新翰公司负责人莫光文于同日联系定高公司经办人员，要求将付款方式变更为平仓后上班时间8小时内付款，否则罚没定金280000元，定高公司经办人员未予拒绝。2016年7月19日，新翰公司再次以传真方式向定高公司发送品名申报函一份，告知定高公司其委派“军华油7”于2016年7月20日至定高公司提货，请定高公司协助申报品名为燃料油�2016年7月20日，“军华油7”至定高公司指定的宁波科元塑料有限公司处装载重质芳烃934.374吨并启运。新翰公司自认其于2016年7月21日发现其无法控制“军华油7”，但并未以书面形式通知定高公司要求撤销装船委托函。2016年7月22日，新翰公司向定高公司支付货款750000元。此后，定高公司向新翰公司催讨货款，新翰公司则称其并未收到货物，双方由此发生纠纷。一审法院另查明：粤德公司于2016年7月20日向新翰公司支付货款781561元，并确认其已收到新翰公司交付的由“军华油7”装载的重质芳烃934.374吨。一审法院认为：定高公司与新翰公司签订的销售合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为合法有效，双方均应依约履行各自的义务。关于定高公司是否已将涉案货物交付给新翰公司。一审法院认为，首先，新翰公司向定高公司发送的装船委托函、品名申报函中均明确指示“军华油7”至定高公司装货，也无证据证明涉案货物装船前新翰公司以书面形式要求定高公司停止发货或撤销装船委托函，且粤德公司也确认其已收到由“军华油7”运送的其与新翰公司合同项下的货物934.374吨重质芳烃，故定高公司按新翰公司的书面指示将货物装至“军华油7”的行为，并无过错；其次，定高公司与新翰公司之间签订的销售合同所约定的交货方式为新翰公司自提，据此定高公司仅需将货物交付至新翰公司指定的船只即完成交货义务，定高公司并无义务审查该运输工具是否受新翰公司控制，而新翰公司所称因“军华油7”不受其控制导致其无法控制货权，此系新翰公司未妥善安排运输工具所造成，该责任不应由定高公司承担。综上，一审法院认为，定高公司将货物装至“军华�7”已完成向新翰公司交付货物的义务，新翰公司应当依照合同的约定向定高公司支付相应的货款。关于新翰公司于2016年7月7日支付给定高公司的280000元的性质是定金还是预付的货款。一审法院认为，定高公司与新翰公司签订的销售合同约定，新翰公司应在合同签订后2个工作日内付10%货款作为定金。而新翰公司于合同签订当天（2016年7月7日）向定高公司支付的280000元，在时间及金额上均与合同中的定金条款相符。此外，新翰公司虽辩称280000元系其预付的货款，但未能提交相应的书面证据予以印证，故对其抗辩意见不予采纳，并对新翰公司于2016年7月7日支付给定高公司280000元款项的性质认定为系新翰公司依照合同约定支付给定高公司的定金。关于对合同有效期的认定。定高公司认为新翰公司应在合同有效期内履行完毕全部提货及付款的义务，�新翰公司则认为合同有效期是针对合同单价而言，并不约束提货及付款时间，新翰公司可随时提货。一审法院认为，虽然双方签订的销售合同中明确约定了若新翰公司未在合同规定的交货期内提货及定高公司在合同有效期内未足额供货的违约责任，并未另行约定交货期，仅约定有效期至2016年7月31日。但是，结合合同上下文的文义来看，合同中“合同有效期”的意思应当指的是定高公司、新翰公司双方履行完毕合同义务的期限，故新翰公司的辩称显然不符合常理，不予采纳。关于新翰公司是否构成违约，若构成违约，则新翰公司承担违约责任的方式是什么。根据上文的阐述，定高公司已向新翰公司交付了合同项下的价值1308123.60元的货物，但新翰公司仅向定高公司支付了750000元货款以及280000元定金，余款未付，且新翰公司也未在合同有效期内履行剩余货物�提货义务，故新翰公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。定高公司主张罚没定金280000元并要求新翰公司按未提货部分的货款1400000元的日千分之五标准支付违约金，因定金罚则与违约金条款系同一种违约责任承担形式，不可并用。经一审法院释明后定高公司选择适用定金条款。由于新翰公司未按约履行合同义务，定高公司要求罚没定金280000元，于法有据，予以支持。但对于定高公司诉请中关于“要求判令新翰公司无权返还定金280000元”的表述，一审法院认为定高公司的这一表述既无执行标的也非确权，故而不当，不应纳入判决主文。综上，扣除新翰公司已付的货款，新翰公司尚欠定高公司货款558123.60元，定高公司要求新翰公司立即付清所欠货款，理由正当，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十五条、第�百一十六条、第一百六十一条之规定，于2017年2月6日作出如下判决：一、新翰公司支付定高公司货款558123.60元，限于判决生效后七日内履行完毕；二、驳回定高公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费9941元，由定高公司负担560元，新翰公司负担9381元。财产保全费3590元，由定高公司负担279元，新翰公司负担3311元。新翰公司不服一审法院前述民事判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判新翰公司支付定高公司货款278123.60元，并驳回定高公司的其他诉讼请求。事实与理由�1.一审法院将新翰公司于2016年7月7日支付给定高公司280000元的款项性质认定为定金，属于认定错误。该280000元的付款凭证上已明确载明款项性质为预付款，故依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第一百一十八条之规定，定高公司无权主张该280000元为定金。2.虽然新翰公司与定高公司之间签订的销售合同中约定了定金条款，但因新翰公司并未向定高公司支付过定金，故定金条款不能成立，本案也不能适用定金罚则。3.一审判决对“合同有效期”的认定亦属错误。由于化工产品价格波动大，因此在实际交易过程中常用的做法，即以约定合同有效期来确定合同项下货物的单价金额。也就是说，在约定的有效期内，需方付款后有权请求供方发货，超过约定的有效期后，需方无权请求供货，即从实质上解除双方买卖合同关系。而依据新翰公司与定高公司间合同约定的“款到发货”履行义务方式，新翰公司认为双方约定的合同有效期应该为款到的期限，即需方可在约定的有效期内随时支付货款，供方则应在收到货款后，在需方请求供货时立即发货，而不是在需方付款且请求供货时才发货。据此，由于一审法院认定错误，以致认定新翰公司违约，显属错误。5.退一步说，即使认定新翰公司所支付的280000元性质为定金，且新翰公司存在违约情形，则由于新翰公司已支付了部分货款，故依照担保法解释第一百二十条之规定，应按比例适用定金罚则，故一审判决罚没全部定金也属错误。定高公司在二审中答辩称：一审法院对本案事实认定清楚，判决正确，请求二审法院依法驳回新翰公司的上诉请求，维持原判。粤德公司在二审中未作陈述。新翰公司与定高公司、粤德公司在二审中均未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案双方二审争议焦点如下：一、定高公司是否已依合同约定完成交付货物的义务；二、对双方合同中“合同有效期”含义的解释；三、新翰公司与定高公司签订的销售合同中定金条款是否已成立生效，280000元是否为定金；四、本案是否应适用定金罚则，如果适用，对所交付的定金是全部罚没还是按比例适用。关于争议焦点一，依据新翰公司与定高公司间的销售合同约定的运输方式为车运自提。而新翰公司与粤德公司间的销售合同约定的运输方式为自提，特殊情况槽船运输但需征得新翰公司同意，运输工具及运杂费用等由粤德公司自理。根据新翰公司、定高公司、粤德公司三方在一审中提供的证据，结�三方在一审庭审中的陈述，新翰公司先后于2016年7月18日、7月19日分别发送装船委托函、品名申报函给定高公司，两份函件均明确指示其于2016年7月20日委派“军华油7”船至定高公司处提取货物。故定高公司按照新翰公司函件载明指示将货物交付至其指定的船只，并无过错，且最终粤德公司实际已收到涉案货物，并且已将相应的货款支付给新翰公司，因此应认定定高公司已依约完成交付货物义务。新翰公司关于其出具装船委托函系受定高公司指示，非其真实意愿表示的辩称，因其与事实不符，本院不予采信。关于争议焦点二，新翰公司上诉主张合同约定的“合同有效期”实际指的是合同价格的确定依据，在此有效期内需方付款后有权要求供货发货，若超过此有效期，则需方无权请求供货。因双方合同约定“款到发货”，因此该有效期也即是“款到”的期限。而定高公司则主张该有效期指的是新翰公司应当履行完毕全部提货及付款义务的期限。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条之规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，从双方签订的销售合同的上下文词句含义，结合合同第二条、第九条来看，本院认为，合同中的“合同有效期”的含义应是指合同双方当事人履行完毕合同义务的期限，故新翰公司的该部分上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点三、四，本院认为，定金是合同一方当事人为确保合同的履行而预先向对方给付一定数量的货币或其他替代物。定金担保通过主合同当事人设立定金合同而发生，定金合同特点之一为其系实践性合同，即若无实际交付定金的行为，则�金合同不成立，也不生效。本案中，涉案合同中约定了定金条款，新翰公司也已向定高公司支付了定金，故定金合同依法成立并已生效。虽然新翰公司在支付该280000元的网上银行电子回单摘要一栏中填写了“预付款”的字样，但结合新翰公司在一审庭审陈述的答辩意见以及定高公司在一审中提供的公证书中载明的黄振华（本院注：系涉案买卖合同履行过程中具体负责与新翰公司联系事宜的定高公司员工）与莫光文（本院注：系涉案买卖合同履行过程中具体负责与定高公司联系事宜的新翰公司员工）微信聊天记录内容来看，新翰公司对该280000元的性质也认可系定金，故对新翰公司提出的其未交付定金，本案不适用定金罚则的上诉主张，本院不予支持。根据已查明的事实，新翰公司未依约向定高公司足额支付货款、也未在合同约定的期限内履行提取合同项下�部货物的义务系事实，故新翰公司违约事实存在，应承担相应的违约责任。定高公司经一审法院释明选择以适用定金条款方式要求新翰公司承担其违约责任，系其对自身权利的处理，本院予以准许。二审中，新翰公司上诉主张因已履行部分付款义务，故即使需要适用定金罚则也应按比例适用，而不应罚没全部定金。对此，本院认为，虽然涉案合同约定的合同履行方式为“款到发货”，但结合本案双方在合同履行过程中的实际操作方法、交易行为以及黄振华与莫光文的微信聊天记录内容来看，新翰公司与定高公司在涉案买卖合同实际履行过程中，双方曾对原合同中关于交货与付款等约定内容作了变更，并且莫光文在微信聊天过程中要求定高公司先发货1000吨，并同时承诺若新翰公司在平仓后上班时间8小时内未向定高公司足额支付已交付货物的全部货款，则新翰公司已支付的280000元定金同意按全部罚没处理。莫光文系具体负责涉案买卖事宜的新翰公司一方代表，其所作出的上述承诺应视为新翰公司的意思表示，故据此可以认定，定高公司与新翰公司对上述合同变更内容达成了一致意见，即由定高公司先向新翰公司交付1000吨货物，并交由新翰公司指示的鑫和物流的船（本院注：即“军华油7”船）装运，而新翰公司则承诺在平仓后的上班8小时内付清相应的全部货款；若新翰公司未按时付清相应全部货款，则定高公司有权对新翰公司所交付的280000元定金予以全部罚没。现定高公司已按变更后的约定履行交付货物的义务，而新翰公司未按约付清全部货款，故定高公司要求按双方变更后的约定对新翰公司交付的280000元定金予以全部罚没的诉请，于法有据，对新翰公司提出的要求按比例适用定金罚则的上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，一审判决对本案事实认定清楚，审判程序合法，上诉人新翰公司的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人宁波新翰化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏金汉审判员  周 娜审判员  刘晓丽二〇一七年七月六日书记员  陈 冲