甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终434号
上上诉人（原审原告）马建军，男，生于1967年10月1日。
委托代理人李生才，甘肃政剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）于让华，男，生于1957年4月18日。
委托代理人孟建宙，甘肃玉关律师事务所律师。
委托代理人刘娟萍，甘肃玉关律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）陈建荣，男，生于1968年3月12日。
上诉人马建军、于让华因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃总初字第135号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马建军及其委托代理人李生才，上诉人于让华及其委托代理人孟建宙、刘娟萍，被上诉人陈建荣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年11月，被告于让华要在自己租赁的土地上架设低压灌溉设施，与被告陈建荣口头约定将该架设工作交给陈建荣做。被告陈建荣随即邀约原告马建军等人共同架设灌溉设备，并由被告陈建荣每天开车搭载原告马建军等人到施工地点施工。施工所需的四轮拖拉机、铁锨等工具均由被告于让华提供，被告于让华在现场指导被告陈建荣、原告马建军等人进行施工。被告陈建荣、原告马建军等人对施工内容无明确的分工。2014年11月12日，原告马建军在驾驶四轮拖拉机运送混凝土的过程中，因车辆侧翻被摔伤。2014年11月12日至2014年11月23日，原告在酒泉市人民医院住院治疗11天，被诊断为颧骨骨折、鼻骨骨折、上颌骨骨折等，支出住院费用11655.76元；因上颌骨骨折未治愈，原告于2014年11月24日至2014年12月4日在甘肃省人民医院住院治疗10天，支出住院费用39813.62元；原告在治疗、康复期间，先后在酒泉市人民医院、肃州区上坝镇卫生院和酒泉市董万新口腔修复中心支出门诊费用2600.8元；以上原告共花费医疗费用54070.18元。后经甘肃科证司法所鉴定，原告马建军的伤残程度被综合鉴定为七级伤残，误工期限被鉴定为150天、护理期限被鉴定为90天、营养时限被鉴定为30天。原告马建军支付鉴定费用2970元。在原告住院期间，被告陈建荣给原告垫付医疗费用16155.76元，被告于让华给原告垫付医疗费用8500元。原审另查明，原告马建军及其妻均系农业户口。原告母亲茹兰香，农民，生于1944年12月19日，其育有四个子女，现均已成年。
原审认为，本案争议焦点在于由谁来承担雇主责任。而判断原告马建军是为被告陈建荣提供劳务还是为被告于让华提供劳务，关键在于判断被告陈建荣与被告于让华形成的是承揽关系，还是被告于让华与被告陈建荣、原告马建军形成的雇佣关系。雇佣关系与承揽关系的区别在于，雇佣关系中雇员按照雇主的指示或管理来完成工作，雇员交付的标的是劳动，雇主接受的是劳动者提供的服务；承揽关系中承揽人只需按照与定作人的约定内容自行完成工作，承揽人通常自行提供设备、工具，结合自身的技术、手艺完成并交付劳动成果，定作人交付的标的是劳动成果，定作人订立合同的目的是取得承揽人的工作成果并非仅仅是为了获得承揽人提供劳务的过程本身。本案中，被告于让华将架设灌溉设备的工作交由被告陈建荣时，没有约定具体工作成果，也没有提供架设灌溉设备的图纸及技术资料，包括被告陈建荣在内的参与架设灌溉设备的人员客观上不能独立完成架设任务，都只能按照被告于让华的指示和要求来做，且施工所需的四轮拖拉机、铁锨等工具均由被告于让华提供，因此，包括被告陈建荣、原告马建军等施工人都是直接接受被告于让华的指示、管理为其提供劳务，被告陈建荣与被告于让华之间不存在承揽关系，被告于让华与被告陈建荣、原告马建军形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被告于让华雇请原告马建军等人为其提供劳务时，因被告于让华提供的四轮拖拉机没有配重铁，未为架设灌溉设备的原告等人提供具有安全保障的作业环境，亦未对原告等人进行完全的安全教育和安全培训，故被告于让华应对原告马建军受伤造成的损失承担相应赔偿责任；但原告马建军身为成年人，明知四轮拖拉机没有配重铁，还用来拉运混凝土，且自身不注意安全防范，自身存在一定的过错，应减轻被告于让华的赔偿责任。被告陈建荣与原告马建军不存在雇佣关系，其对原告马建军的损失不承担赔偿责任。因此，对原告的合理损失，被告于让华应予赔偿。根据双方的过错程度，确定被告于让华赔偿原告马建军损失的70%，其余30%由原告马建军自行承担。关于原告主张的各项损失本院依据法律规定确认如下：1、医疗费54070.18元，有医疗机构出具的医疗费票据予以证实；2、误工费12775元，误工期限计算至定残日前一天应为146天，按照农、林、牧、渔业的行业工资标准每天87.5元计算，即12775元（87.5元/天×146天）；3、护理费7875元，以鉴定报告天数90天按照农、林、牧、渔业的行业工资标准每天87.5元计算，即7875元（87.5元/天×90天）；4、住院伙食补助费840元（40元/天×21天）；5、营养费300元（10元/天×30天）；6、交通费1000元，因部分火车票据并非伤者及护理人员产生，本院酌情支持1000元；7、残疾赔偿金45888元，以农业户口标准计算，即45888元（5736元/年×20年×40%）；8、鉴定费2970元，由鉴定费票据证实；9、精神损害抚慰金3000元，综合原告伤残程度，本院予以支持；10、被抚养人生活费4745（母亲茹兰香5272元/年×9年÷4人×40%=4745元）；对其主张的住宿费用600元，因未提供证据予以证明不予支持；以上各项费用共计133463.18元。审理中，被告陈建荣自愿将已垫付的医疗费用16155.76元补偿给原告马建军，予以准许，但该补偿款应当从被告于让华承担赔偿数额中扣减。被告于让华已支付的8500元，亦应从其承担的赔偿数额中扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告于让华赔偿原告马建军医疗费54070.18元的70%，即37849.13元，剩余16221.05元由原告马建军自行承担。二、被告于让华赔偿原告马建军误工费12775元的70%，即8942.5元，剩余3832.5元由原告马建军自行承担。三、被告于让华赔偿原告马建军护理费7875元的70%，即5512.5元，剩余2362.5元由原告马建军自行承担。四、被告于让华赔偿原告马建军住院伙食补助费840元的70%，即588元，剩余252元由原告马建军自行承担。五、被告于让华赔偿原告马建军营养费300元的70%，即210元，剩余90元由原告马建军自行承担。六、被告于让华赔偿原告马建军交通费1000元的70%，即700元，剩余300元由原告马建军自行承担。七、被告于让华赔偿原告马建军伤残赔偿金45888元的70%，即32121.6元，剩余13766.4元由原告马建军自行承担。八、被告于让华赔偿原告马建军鉴定费2970元的70%，即2079元，剩余891元由原告马建军自行承担。九、被告于让华赔偿原告马建军精神损害抚慰金3000元的70%，即2100元，剩余900元由原告马建军自行承担。十、被告于让华赔偿原告马建军被扶养人生活费4745元的70%，即3321.5元，剩余1423.5元由原告马建军自行承担。十一、驳回原告马建军的其他诉讼请求。以上一至十项，被告于让华赔偿金额共计93424.23元，扣除被告于让华已经支付的8500元，扣除被告陈建荣已经补偿给原告马建军的16155.76元，被告于让华还应赔偿原告马建军各项损失68768.47元。案件受理费2685元，减半收取1342.5元，由原告马建军承担403元，被告于让华承担939.5元。
宣判后，原告马建军、被告于让华均不服，提起上诉。
原告马建军上诉称：1、一审对于上诉人身体受伤治疗所产生的后续治疗费用18933元没有认定，属于认定事实不明确。2、一审判决于让华承担70%的赔偿责任，剩余30%的损失由上诉人承担，属于认定事实错误和适用法律错误，在本案中，不能认定上诉人对于受伤存在重大过错。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判：1、于让华赔偿上诉人后续治疗费用18933元；2、于让华承担全部赔偿责任。
被告于让华答辩称：1、上诉人马建军在一审中未增加诉讼请求，关于后续治疗费二审期间只能调解。2、于让华与马建军之间不存在雇佣关系，于让华不承担赔偿责任。
被告于让华上诉称：1、于让华与马建军形成的是承揽合同关系，一审法院认定本案为劳务合同关系，事实不清，适用法律错误。2、马建军由被上诉人陈建荣雇佣，与上诉人于让华之间不存在雇佣关系，马建军请求上诉人承担人身损害赔偿没有法律依据，于让华不应承担赔偿责任。综上，请求依法撤销酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃总初字第135号民事判决书，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
原告马建军针对于让华的上诉答辩称：1、于让华认为本案是承揽合同关系不成立，一审认定本案属于提供劳务者受害责任纠纷正确；2、本案中，马建军和陈建荣都没有节水滴灌技术，不存在承揽合同的条件和实质性内容，劳务只是其中的一部分，关键的工作是由于让华安排完成的。
被上诉人陈建荣对马建军的上诉无意见，针对于让华的上诉答辩称：我和上诉人于让华之间不存在承揽关系，是上诉人于让华让我给他帮忙找几个人干活，当时说好一天200元。我们几个人都是给于让华打工的，具体怎么干也是于让华安排的，故我不承担任何责任，请二审法院公正判决。
经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实无异议，并由酒泉市人民医院住院病历、甘肃省人民医院住院病历、住院收费票据、门诊收费票据、证人证言、肃州区泉湖乡四坝村委会出具的证明、司法鉴定意见书、鉴定费收据、各方当事人的陈述及庭审笔录在案佐证。
二审中，上诉人于让华提供了《关于马建军在大业基地二号片医疗事故解决协议》一份，试证明上诉人于让华与被上诉人陈建荣是承揽合同关系。经庭审质证，上诉人马建军提出该证据于让华在一审中未提供，不能作为新证据使用，且该证据是复印件，协议中“马建军”的名字并非其本人签字，属无效证据；被上诉人陈建荣提出该协议不是真实的，本人是在不知道内容的情况下签的字。
本院认为，关于上诉人于让华提出与被上诉人陈建荣系承揽合同关系，上诉人马建军系被上诉人陈建荣雇佣，与其不存在雇佣关系的上诉理由，经查，本案上诉人马建军应被上诉人陈建荣之邀，与同组村民共同为上诉人于让华架设滴灌设备，施工所需的材料、四轮拖拉机、铁锨等工具及架设滴灌所需的技术均由上诉人于让华提供，且上诉人于让华在现场指导上诉人马建军等人进行施工，同时，上诉人于让华提出其与被上诉人陈建荣约定每米6元结算报酬的主张，无相关证据证实，故上诉人于让华与上诉人马建军之间形成事实上的雇佣关系。上诉人于让华所提供的四轮拖拉机未配重铁，存在安全隐患，致上诉人马建军在提供劳务的过程中受伤，上诉人于让华应对上诉人马建军受伤造成的损失承担相应的赔偿责任。二审中，上诉人于让华提供了《关于马建军在大业基地二号片医疗事故解决协议》一份，试证明上诉人于让华与被上诉人陈建荣是承揽合同关系，经审查，该证据记载的内容仅是上诉人于让华与被上诉人陈建荣之间就马建军受伤之后私下达成的处理协议，并不能直接反映双方之间的关系，且该协议从形式上不符合证据的构成要件，故对该份证据，本院不予采信，一审关于双方关系的认定正确，上诉人于让华的上诉理由不能成立。关于上诉人马建军提出其在本案中不存在重大过错，不应承担30%的过错责任的上诉理由，经查，上诉人马建军在干农活时经常驾驶四轮拖拉机，其对拖拉机的使用及性能较为熟悉，其在为上诉人于让华提供劳务的过程中，明知上诉人于让华提供的四轮拖拉机存在安全隐患（没有配重铁），仍然用来拉运混凝土，致使事故发生，且自己并无相应的驾驶资格，因此，上诉人马建军自身存在一定过错，一审根据双方的过错程度，结合案件发生的实际情况，确定上诉人马建军自行承担30%的过错责任，比例适当，上诉人马建军的该项主张，不能成立。关于上诉人马建军提出的后续治疗费的赔偿问题，属于上诉人马建军在二审中新增加的诉讼请求，本院不予审查处理，上诉人马建军可另行主张。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，二上诉人的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4583元，上诉人马建军承担3064元，上诉人于让华承担1519元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔺春晖
审 判 员 崔莉娟
代理审判员 胡国丽
二〇一六年六月二日
书 记 员 王 璐