福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第107号
上诉人（原审原告）郭兵，男，1985年11月17日出生，汉族。
委托代理人王少杰，福建凯捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黎双喜，男，1978年5月19日出生，汉族。
委托代理人张昆玉，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄中挺，男，1977年11月30日出生，汉族。
委托代理人邱晓能、王宁，福建力衡律师事务所律师。
原审被告厦门闽船钢结构工程有限公司。
法定代表人邹鲁建，经理。
委托代理人郭伟清、汪嘉琦（实习），北京大成（厦门）律师事务所律师。
原审被告叶学才，男，1982年11月3日出生，汉族。
上诉人郭兵因与被上诉人黎双喜、黄中挺、原审被告厦门闽船钢结构工程有限公司（以下简称闽船公司）、叶学才健康权、身体权纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2013）海民初字第1543号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
郭兵向原审法院起诉，请求判决：一、黎双喜、黄中挺、闽船公司连带赔偿郭兵各项损失合计470734元（包括医疗费2345.9元、住院伙食补助费2160元、护理费7420元、营养费4300元、误工费24000元、交通费360元、残疾赔偿金248001.6元、被抚养人生活费152146.5元、精神抚慰金30000元）；二、本案鉴定费、诉讼费由黎双喜、黄中挺、闽船公司承担。原审中，黄中挺申请追加叶学才作为本案被告参加诉讼，但郭兵未对叶学才提出相应的诉讼请求。
原审判决查明：位于厦门市海沧区第一农场下陈村98号厂房的所有人系黄中挺，因距离地面约8米高的厂房屋顶水槽需要维修更换，黄中挺将厂房水槽维修工作以每米50元的价格交由黎双喜承揽，并提供新的水槽以供更换。黎双喜在黄中挺不知情的情况下，以每米25元的价格将厂房水槽维修工作交给郭兵、叶学才和案外人严广金三人。郭兵、叶学才、严广金三人为长期合作关系，扣除发放给工人的工资后，三个人平分劳动报酬，共担风险。本次厂房水槽维修工作郭兵等三人请了案外人杨富勇等工人具体参与该项工作，并按天发放工资。维修更换水槽需要使用的电焊机和气瓶由黎双喜提供，电钻、角磨机等小工具由郭兵等三人自行准备，现场工作由郭兵等三人自行安排。黎双喜、郭兵、叶学才均不具有相关资质或从业资格，黄中挺、黎双喜也未对其交付工作的人员进行资质审查。
2012年9月1日，郭兵和杨富勇在高约8米的厂房屋顶进行维修更换水槽工作，二人在工作中未佩戴安全帽、安全绳，也未采取其他安全措施。上午10时许，郭兵和杨富勇在工作中从厂房屋顶坠落至地面受伤。事故发生时，黎双喜、叶学才、严广金、黄中挺均未在现场。郭兵于受伤当日被送往厦门大学附属第一医院住院治疗，于2012年9月24日出院，共住院23天，伤情经诊断为：多发伤，肺挫伤，创伤性血气胸，肋骨骨折，急性呼吸衰竭，脑挫伤，脑出血，蛛网膜下腔出血，颞骨骨折，脑脊液耳漏，面神经损伤，头皮血肿。出院医嘱：患者颞骨骨折，外伤性面瘫，出院后1-2周请到耳鼻喉科进一步治疗；注意休息，补充营养，建议休息2个月等。2012年10月17日，郭兵再次前往厦门大学附属第一医院住院治疗13天，并于2012年10月22日进行“右侧面神经减压术＋鼓室切开探查术”，出院诊断为：右侧外伤性周围性面瘫，右侧颞骨骨折，右侧极重度耳聋，神经性耳鸣，左侧轻度感音神经性耳聋，急性上呼吸道感染。出院医嘱：继续口服营养神经药物，定期复查，不适随诊等。郭兵两次住院治疗共花费医疗费77045.5元，其中黄中挺垫付75222.5元，郭兵自付1823元。黄中挺等人对其中的423元不予认可。另外，郭兵受伤后，黄中挺向其支付了12000元，叶学才和严广金向其支付了10000元。黎双喜主张在事故发生当天向郭兵、杨富勇共垫付医疗费18700元，郭兵对此未予确认。
郭兵于2012年12月27日自行委托福建正泰司法鉴定中心进行伤残等级、误工损失日、护理期限及营养期限鉴定，福建正泰司法鉴定中心于2013年1月5日进行鉴定并出具《法医临床司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：1、郭兵右侧外伤性周围性面瘫，相当于构成交通事故十级伤残；2、右眼睑畸形（闭合不全露白2mm），相当于构成交通事故十级伤残；3、右侧耳聋（极重度）左侧轻度感音性耳聋（右耳听力100db，左耳听力28db），相当于构成交通事故八级伤残；4、右第2-6肋骨骨折畸形愈合，相当于构成交通事故十级伤残；5、误工期为自受伤之日起截至评残前一日止，护理期限3个月，营养期限2个月。郭兵花费了鉴定费1900元。审理中，黄中挺以郭兵单方委托鉴定机构进行鉴定有悖客观公正立场，且进行鉴定的时间过早，直接影响伤残等级等鉴定结论的确定为由申请对郭兵的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。经依法委托福建义成司法鉴定所进行鉴定，福建义成司法鉴定所于2013年6月26日进行鉴定并于2013年7月16日出具《法医临床鉴定意见书》一份，鉴定意见为：1、郭兵脑挫伤，脑出血，蛛网膜下腔出血，右侧颞骨骨折，评定为十级伤残；右侧外伤性周围性轻度面瘫，评定为十级伤残；右耳极度听觉障碍，评定为八级伤残；右胸多发肋骨（4肋以上）骨折，评定为十级伤残；2、郭兵自受伤之日起的休息（误工）期为120日，营养期为50日，护理期为70日；3、郭兵不存在必然发生的后续治疗费。黄中挺支付了此次鉴定费1900元。另外，福建义成司法鉴定所因鉴定需要，要求郭兵进行纯音测听及多频稳态听觉诱发电位检查，郭兵为此花费医疗费523元。
郭兵于2010年4月19日办理了厦门市暂住证，于2010年4月19日至2010年7月19日暂住于厦门市湖里区钟宅村钟宅社3027号，于2011年11月11日至2012年11月11日暂住于厦门市湖里区钟宅村钟宅社3162号，并将该暂住证延期至2013年11月12日。厦门市公安局禾山派出所证明郭兵于2010年7月22日至2013年7月25日暂住于厦门市湖里区钟宅村钟宅社3162号。郭兵来厦务工，平时主要打零工，从事电焊等方面工作。郭兵的父母共生育四个子女，均已成年，郭兵的父亲郭达奎于1957年7月21日出生。郭兵与妻子杨再群共生育两子，大儿子郭涛于2005年5月10日出生，二儿子郭锐于2010年8月18日出生。
2009年5月3日，黄中挺（甲方，出租人）与闽船公司（乙方，承租人）签订一份《厂房租赁合同》，约定：甲方将所拥有的坐落在厦门市海沧区第一农场下陈村98号厂房、办公楼等场地出租给乙方使用，租赁期限为四年，从2009年5月3日起至2013年4月2日止；甲方的责任与义务包括租赁物的自然损坏由甲方负责修复，租赁物的正常维修由甲方负责；乙方的责任与义务包括乙方应负责租赁物内专用设施的维护、保养，对租赁物、附属物负有妥善使用及维护之责任等内容。
原审法院认为，郭兵在厂房水槽维修工作中从厂房屋顶坠落至地面受伤，产生了一定的经济损失。本案争议焦点为郭兵、黎双喜、黄中挺、闽船公司及叶学才各方当事人之间分别构成何种法律关系及责任承担问题。首先，黄中挺作为厂房所有人，将厂房水槽维修工作以每米50元的价格交由黎双喜承揽，双方之间构成承揽关系，黄中挺为定作人，黎双喜为承揽人。其次，黎双喜以每米25元的价格将厂房水槽维修工作交给郭兵、叶学才和案外人严广金三人，虽然黎双喜提供了电焊机和气瓶，但是其他劳动工具和设备由郭兵等三人自行准备，现场具体的工作分配、工作时间、工作人员等均由郭兵等三人自行安排，可见，郭兵等三人对该项工作具有控制权。郭兵等三人按照黎双喜的要求完成一定的工作后向其交付工作成果，并以完成的工作量向黎双喜领取报酬，符合承揽关系的法律特征。因此，黎双喜与郭兵等三人之间构成承揽关系，黎双喜为转包人，郭兵等三人为承揽人。再次，郭兵、叶学才、严广金三人为长期合作关系，不仅共同承接工作，在扣除发放给工人的工资后，三人还平分劳动报酬，并且共担风险，本案厂房水槽维修工作亦是如此。可见，郭兵、叶学才、严广金三人为合伙关系，是本案厂房水槽维修工作的共同承揽人。最后，黄中挺是厂房的出租人，闽船公司是厂房的承租人和实际使用人，本案厂房水槽维修工作由黄中挺发包给黎双喜，闽船公司与该项工作没有直接联系。
承揽是独立的合同行为，承揽合同履行过程中所产生的风险由承揽人承担，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。郭兵作为承揽人，应对自身的工作行为能力和相应危险负有充分谨慎的注意义务，其对在完成承揽工作的过程中造成的自身损害应自行承担相应的责任。但在本案中，需要维修的水槽位于厂房屋顶，离地高度约8米，根据国家安全生产监督管理总局发布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》，厂房水槽维修工作属于具有一定危险性的高处作业工作，其从业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业，而黎双喜、郭兵、叶学才均不具有相关资质或从业资格。黄中挺作为定作人，将具有一定危险性的高处作业工作交由没有资质的黎双喜承揽，未尽审查义务，在定作和选任上具有一定的过失，应当承担相应的民事责任。黎双喜作为承揽人在定作人黄中挺不知情的情况下将厂房水槽维修工作转包给郭兵等三人承揽，且未对郭兵等三人的资质进行审查，存在选任不当的过失，也应当承担相应的民事责任。综合考量全案案情及黄中挺、黎双喜的过错大小，黄中挺、黎双喜应分别对郭兵因本案事故造成的损失承担20%的赔偿责任为宜。另外，郭兵主张由于厂房玻璃瓦下面的支撑角钢生锈断裂才发生坠落事故，但郭兵对该主张未提供相应的证据予以佐证，不予采信。闽船公司虽为厂房的承租人和实际使用人，但与案涉厂房水槽维修工作没有直接联系，对本案事故的发生没有过错，不承担郭兵因本案事故造成损失的赔偿责任。叶学才与郭兵系合伙承揽关系，对本案事故的发生亦没有过错，不承担郭兵因本案事故造成损失的赔偿责任。
郭兵的具体损失包括：1、医疗费77568.5元。有医疗费票据予以证实，包括住院期间黄中挺垫付的医疗费75222.5元和郭兵自付的医疗费1823元，以及福建义成司法鉴定所因鉴定需要，要求郭兵进行纯音测听及多频稳态听觉诱发电位检查，郭兵为此花费的医疗费523元。时间分别为2012年9月8日和2012年9月14日的两张收款收据，虽然不是正规发票，但其时间和商品内容体现了郭兵住院期间因病情需要自行购买了护理垫、湿纸巾、坐厕椅合计423元，该费用为住院治疗所发生合理性费用，应计入医疗费中。另外，黎双喜主张在事故发生当天向郭兵、杨富勇共垫付医疗费18700元，但郭兵对此未予确认，黎双喜亦未提交相应证据予以佐证，对此不予采信。2、护理费4900元。经依法委托福建义成司法鉴定所鉴定得出，郭兵自受伤之日起的休息（误工）期为120日，营养期为50日，护理期为70日，故按照每天70元的标准计算护理期70日的护理费为4900元。3、交通费360元。郭兵主张按照住院36天期间每天10元的标准计算交通费，虽未提交相应票据佐证，但根据其治疗情况，该主张具有合理性，予以支持。4、其他为治疗和康复支出的合理费用合计4660元，包括住院伙食补助费2160元和营养费2500元。住院伙食补助费，按照每天60元的标准计算郭兵住院36天期间的伙食补助为2160元；营养费，郭兵主张按照每天50元的标准计算营养费，根据郭兵的伤情及治疗情况，该主张具有合理性，应予支持，经鉴定郭兵自受伤之日起营养期为50日，故支持其营养费2500元。5、误工费12887.3元。郭兵主张其平时主要打零工，但未举证证明其平时收入情况及因伤误工收入减少情况，考虑到经鉴定郭兵自受伤之日起误工期为120日，按照受诉法院所在地厦门市上一年度建筑业年平均收入39199元计算其误工费为12887.3元（39199元／年÷365天×120天）。6、残疾赔偿金和被抚养人生活费合计359029元。郭兵于2010年4月19日来厦务工并办理了厦门市暂住证，厦门市公安局禾山派出所证明郭兵于2010年7月22日至2013年7月25日暂住于厦门市湖里区钟宅村钟宅社3162号，可以认定郭兵于本案事故发生前在厦门市连续居住满一年，且经依法委托福建义成司法鉴定所鉴定郭兵的伤情已构成八级附加三处十级伤残，故按照厦门市上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算郭兵的残疾赔偿金为37576元／年×20年×33%=248001.6元。另外，关于被抚养人生活费，经鉴定郭兵已构成八级附加三处十级伤残，对其劳动能力产生一定影响，可参照其伤残程度计算被抚养人生活费。郭兵在其自行委托的第一次鉴定时已经定残，后虽进行第二次鉴定，但第二次鉴定对其伤残等级的评定未作变更，故郭兵的定残之日为第一次鉴定作出的2013年1月5日。郭兵与妻子杨再群共生育两个儿子郭涛和郭锐，在郭兵定残时分别为7岁和2岁，为被抚养对象，抚养年限应计至郭涛和郭锐满十八周岁。郭兵的父亲郭达奎在郭兵定残时年仅55岁，尚未达到国家法定退休年龄，不具备被抚养人的资格。因郭兵在事故发生前一年厦门市连续居住满一年，故应按照受诉法院所在地厦门市上一年度城镇居民人均年消费性支出标准，并综合考量郭兵的伤残等级、抚养年限、抚养分摊比例来计算两个被抚养人生活费，计111027.4元（24922元／年×11年×33%÷2＋24922元／年×16年×33%÷2）。该项残疾赔偿金和被抚养人生活费合计359029元。7、鉴定费1900元。本案共发生两笔鉴定费，均为1900元，第一次鉴定是郭兵于本案立案前自行委托鉴定，第二次鉴定是本案审理中黄中挺以郭兵单方委托鉴定机构进行鉴定有悖客观公正立场，且进行鉴定的时间过早，直接影响伤残等级等鉴定结论的确定为由向原审法院申请鉴定，然第二次鉴定作出的结论在郭兵的伤残等级、误工期、护理期等重要事项上与第一次郭兵自行委托鉴定的结论相差不大，第二次鉴定缺乏必要性，故黄中挺应自行承担第二次鉴定的鉴定费1900元，而第一次鉴定费由郭兵支付，可以计入本案损失。此外，郭兵因本案事故受伤住院，并最终致八级附加三处十级伤残，遭受了一定的精神痛苦，其主张精神损害抚慰金予以支持，考虑到郭兵自身的过错程度，酌定其精神损害抚慰金为12000元。
综上，郭兵因本案事故造成各项损失为医疗费77568.5元、护理费4900元、交通费360元、其他为治疗和康复支出的合理费用4660元、误工费12887.3元、残疾赔偿金和被抚养人生活费共359029元、鉴定费1900元，合计461304.7元，黄中挺、黎双喜应分别承担20%的赔偿责任，计92260.9元。同时黄中挺、黎双喜还应共同承担郭兵的精神损害抚慰金12000元，每人分担6000元。即黄中挺应向郭兵赔偿因本案事故造成的损失98260.9元，黎双喜应向郭兵赔偿因本案事故造成的损失98260.9元。此外，黄中挺已为郭兵垫付医疗费75222.5元，并向郭兵支付12000元，合计87222.5元，该款应予扣减，故黄中挺还需向郭兵支付11038.4元。对于郭兵的诉讼请求的合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、黎双喜应赔偿郭兵各项经济损失98260.9元；二、黄中挺应赔偿郭兵各项经济损失11038.4元；三、驳回郭兵的其他诉讼请求。
宣判后，郭兵不服，向本院提起上诉。
上诉人郭兵上诉称，一、原审法院认定叶学才、郭兵、严广金三个人和黎双喜之间是承揽关系错误，应认定郭兵和黎双喜之间是雇佣劳务关系；二、黄中挺把高空水槽拆除安装工程发包给没有任何资质的黎双喜承包具有重大过错，依法应当与雇主黎双喜一起对郭兵的损害承担连带赔偿责任；三、原审法院认定郭兵自行承担60%的责任太多，应以20%为宜。据此，请求二审：撤销厦门市海沧区人民法院（2013）海民初字第1543号民事判决，依法改判黎双喜和黄中挺对郭兵的损失承担80%的连带赔偿责任。
被上诉人黎双喜辩称，原审根据查明的事实认定本案是承揽关系完全正确，对黎双喜、黄中挺的选任不当所应负赔偿比例的判定是正确的，请求驳回郭兵的上诉请求。
被上诉人黄中挺辩称，原审对本案法律关系认定正确，郭兵主张应由黎双喜和黄中挺连带承担80%的赔偿责任无事实和法律依据。此外，郭兵的各项损失按厦门城镇居民标准计算没有事实和法律依据。
原审被告闽船公司述称，原审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。闽船公司并非发包人，没有义务提供维修的安全保障，在整个过程中也不存在过错、无需承担过错责任，作为实际使用人也无需承担连带责任。
原审被告叶学才未陈述意见。
经审理查明，各方当事人原审查明的事实均没有异议，本院予以确认。
二审中，郭兵为提交两张事故现场照片，拟证明因为横条断裂导致郭兵从8-9米高空掉下摔伤。黎双喜对该证据没有异议，黄中挺认为该证据不属于新证据，且照片的拍摄时间和地点无法确认，也看不出郭兵摔下是横条断裂所致，不排除是其本身站立位置不当或者施工方式不当导致。结合原审中郭兵自述“其是拆完水槽、装水槽的时候掉下去，并非一走过去就掉下去”等内容，本院分析认为，黄中挺对照片的拍摄时间和地点不能确认，仅凭郭兵二审提供的照片无法证明郭兵掉落摔伤的责任主体。
本院认为，黎双喜从黄中挺处承揽了涉案水槽的维修更换工作后，即转包给对郭兵等三人，但对现场由谁作业、如何分工没有管理控制权，对郭兵等三人是自己作业、还是雇佣其他人及雇佣报酬等并不过问，故郭兵主张其受雇于黎双喜的主张不能成立，本院不予采信。郭兵、叶学才、严广金三人以每米25元的价格从黎双喜处接手厂房水槽的维修工作，扣除发放给工人的工资后，三人平分报酬，共担风险，应认定为合伙关系，故原审认定黎双喜为转包人，郭兵等三人为承揽人正确，可予维持。涉案厂房水槽高约8米，其维修更换工作属于具有一定危险性的高处作业，其从业人员须经专业的培训并考核合格，取得相应资质后方可上岗，而本案的黎双喜、郭兵、叶学才等人均不具有相关的资质，原审认定黄中挺将该工作承揽给黎双喜，黎双喜转包给郭兵等三人，均存在选任过失并无不当。郭兵等三人作为承揽人，明知自身没有相关资质或从业资格而向黎双喜承揽高约8米的厂房水槽维修工作，存在一定的过错；郭兵在事故发生时未佩戴安全帽、安全绳，也未采取其他安全措施，可见郭兵对高处作业的危险性未尽到必要的谨慎注意，综合考量各方当事人在本案中过错和郭兵的诉求范围，原审酌定黄中挺、黎双喜分别对郭兵的损失承担20%的责任并无不当，应予维持。各方当事人对原审认定郭兵的各项损失数额均未提起上诉，可予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1272元，由上诉人郭兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 陈文琳
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。