吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2626号
上诉人（原审被告）：赵生，男，1973年12月7日出生，汉族，住长春市二道区。
委托代理人：沈春雨，吉林良誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨飞，女，1979年4月21日出生，汉族，住吉林省蛟河市。
委托代理人：张磊，长春市宽城区奋进法律服务所法律工作者。
原审被告：吉林省悦城房地产开发有限公司，住所：吉林市船营区沙河子吉长公路0公里处。
法定代表人：孙玉芹，总经理。
上诉人赵生因案外人执行异议之诉一案，不服长春市宽城区人民法院（2015）宽民初字第2364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
杨飞原审诉称：2012年8月8日，因长春建工集团汇鑫分公司拖欠原告人工费，经吉林市信访局、市建委（建工处、监察处）、市劳动监察支队、被告吉林省悦城房地产开发有限公司、长春建工集团汇鑫分公司联合办公，确定由被告吉林省悦城房地产开发有限公司将吉林市越山路红光秀苑2号楼2单元1402室、2号楼2单元1403室住宅房屋给原告，折抵长春建工集团汇鑫分公司拖欠原告的人工费。原告与被告吉林省悦城房地产开发有限公司签订了两份商品房抵账协议，该公司也将房屋实际交付了原告，现原告已经实际入住。现被告赵生因与被告吉林省悦城房地产开发有限公司民间借贷纠纷执行一案，长春市宽城区人民法院对原告的上述房屋予以查封，原告作为案外人对此提出异议，长春市宽城区人民法院做出（2015）宽执异字第50号执行裁定书，驳回了原告的异议。位于吉林市越山路红光秀苑2号楼2单元1402室、2号楼2单元1403室住宅房屋，是原告依法取得的，是原告的个人财产。被告赵生执行案件的被执行人是被告吉林省悦城房地产开发有限公司，与原告没有任何关系，不能因为两被告之间的纠纷而执行案外人即原告的私人财产。原告为维护其合法权益，进诉至法院，请求依法确认位于吉林市越山路红光秀苑2号楼2单元1402室、2号楼2单元1403室住宅房屋归原告所有；停止对吉林市越山路红光秀苑2号楼2单元1402室、2号楼2单元1403室的强制执行。
吉林省悦城房地产开发有限公司一审未作答辩。
赵生原审辩称：第一、本案涉及两个诉讼，一个是确权之诉，一个是执行之诉，两个诉讼不属于同一法律关系，请法院予以驳回；第二、本案原告属以物抵债，不应属物权范围之内，无权提出执行异议，根据以物抵债16种意见已阐明，以物抵债得不到法院的支持时，应为债务关系，与我被告方属同等平等关系，我方查封保全在先，应优先受偿；第三，以物抵债司法解释中说明，以物抵债后，必须以登记为主才能确认为物权变更，本案中，原告在可以变更登记房产信息时，不予以登记，属自己放弃权利，我方属善意第三人，在查询房屋登记并现场踏查后确认房屋无人居住，才予以评估，现处于执行阶段，故其请求无法对抗我方执行的案件。最后，原告方提供入住证明，都在我方查封房屋之后的2014年或2015年出具，不能起到证明作用。综上，请法院予以驳回诉讼请求。
本案经原审法院审理认定：2012年7月27日，经吉林市信访局，吉林市建委建工处、吉林市建委市场监察处、吉林市劳动监察支队等部门协调对以原告丈夫为代表的40余名上访人员就被告吉林省悦城房地产开发有限公司拖欠其工资问题形成会议纪要，该会议纪要载明“在8月3日前，农民工工资由开发单位从施工方工程款中划拨”。2012年8月2日，被告吉林省悦城房地产开发有限公司与赵英武达成协议，一次性结清所欠农民工工资707524.00元，此款由赵英武全部负责。2012年8月8日，被告吉林省悦城房地产开发有限公司与赵英武之妻即本案原告签订两份《商品房抵账协议》，由被告吉林省悦城房地产开发有限公司将其开发建设的坐落于吉林省吉林市越山路红光秀苑2号楼2单元1402室，建筑面积55.38平方米，备案号为0214080住宅房屋以人民币229827元抵偿原告、2号楼2单元1403室，建筑面积85.51平方米，备案号为0214081住宅房屋以人民币354867元抵偿给原告。2013年7月5日，被告赵生因与被告吉林省悦城房地产开发有限公司借款合同纠纷向本院提起诉讼，当日法院作出（2013）宽民初字第1271号民事调解书，被告吉林省悦城房地产开发有限公司于2013年10月5日前给付原告赵生借款5000000元。2014年4月21日，原告缴纳了物业费、供暖费、及水、电费等费用办理了入住手续。2015年6月17日，因（2013）宽民初字第1271号民事调解书进入执行程序，法院作出（2015）宽执字第500号民事裁定书并发布公告，对包括案涉两套房屋在内的由被执行人吉林省悦城房地产开发有限公司开发的位于吉林省吉林市越山路红光秀苑小区2号楼、3号楼、4号楼共计29套住宅房屋进行了查封。又于2015年8月10日作出（2015）宽执字第500号评估决定书。原告就其中的案涉房屋的查封提出执行异议。法院作出（2015）宽执异字第50号执行裁定书，驳回了原告的异议。原告提起诉讼。
原审法院认为：被告吉林省悦城房地产开发有限公司与原告丈夫赵英武协商以案涉房屋抵做被告吉林省悦城房地产开发有限公司所欠原告丈夫债务，并与原告签订《商品房抵账协议》，原告按照该协议以吉林省悦城房地产开发有限公司开发拖欠其债务的形式支付了购房款，应视为履行了交付全部购房款的义务，该协议应视为买卖合同。且该合同具备商品房买卖合同要件，结合该楼盘已在房屋登记机关备案登记的事实，应当认定有效。同时，原告于2014年4月缴纳了物业费、供暖费及水电等费用，完成并办理了入住手续，足以认定原告已实际占有、使用该房屋。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”；“（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。据此，原告请求停止对案涉房屋的强制执行，应予支持。但原告请求判决确认案涉房屋归其所有不属于本案审理范围，原告应另案主张权利。虽被告赵生以其查封在先为由予以抗辩，并提供（2013）宽民初字第1271号民事裁定书及协助执行通知书予以证明，但该两份文书所载明的32套房屋名单中并不包含涉案房屋；至于被告主张原告的请求不属于同一法律关系及以物抵债必须以登记为物权变更均与法律规定相悖，不予采信。被告吉林省悦城房地产开发有限公司经法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，应承担对其不利的后果。综上，为维护公民、法人的合法民事权益，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第三百一十二条第一款第一项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、停止对被告吉林省悦城房地产开发有限公司将其开发建设的坐落于吉林省吉林市越山路红光秀苑2号楼2单元1402室，建筑面积55.38平方米，2号楼2单元1403室，建筑面积85.51平方米住宅房屋的执行；二、驳回原告杨飞的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由被告赵生负担。
宣判后，赵生不服，向本院提起上诉，上诉请求为：撤销原审判决，依法改判对执行标的继续执行；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由为：一、原审法院以（2013）宽民初字第1271号民事裁定书及协助执行通知书中所载明的吉林省悦城房地产开发有限公司的抗辩理由，支持案外人杨飞的异议申请，停止对涉案房屋的执行，明显与事实不符。二、原审法院认为被上诉人吉林省悦城房地产开发有限公司与案外人杨飞签订的《商品房抵账协议》应视为买卖合同与事实不符，抵账协议并非买卖合同。本案中，抵账协议没有实际履行，物权也没有发生改变，杨飞与吉林省悦城房地产开发有限公司原债权债务没有消灭，不能将以房抵账协议视为房屋买卖合同，如果这样认定会同时存在杨飞和吉林省悦城房地产开发有限公司同时存在原债权债务关系和房屋买卖合同关系，同一事实不能存在两种法律关系。三、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”原审判决只表述符合（一）、（三），明显不充分具备上述条件。该条立法本意是保护异议人基本的生活、居住权利，而不带有经营成分。涉案房屋在吉林市，被上诉人经常居住地在长春，并且涉案房屋本身就是两套，房屋数量也与法律规定买受人名下无其他房屋相违背，显属法律不当。四、因被上诉人杨飞并未实际履行以房抵债协议，未办理房屋更名过户手续，对涉案房屋不享有物权，不能直接对抗上诉人，并且庭审中法庭询问杨飞涉案房屋是否具备条件，是否办理过户，杨飞回答具备办理条件但是未办理，所以杨飞的债权与上诉人的债权是平等的法律关系，上诉人已经在先对涉案房屋进行查封，根据执行规定，上诉人享有优先受偿权，被上诉人无权要求停止执行。
被上诉人杨飞二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相符。
本院认为：关于本案的法律适用问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”一审法院引用上述法条时不完整，缺少其中“（二）”的部分，本案诉争标的一共是两套住房，不适用上述司法解释规定的第二款条件，故本案本应适用上述司法解释的规定，一审法院适用法律有误，本院予以更正。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。保护的是无过错不动产买卖人的物权期待权。”结合本案的证据，一审认定的事实属实，可以认定杨飞与吉林省悦城房地产开发有限公司之间签订的《商品房抵债协议》属于合法有效的书面买卖合同。本案中查封的时间为2015年6月17日，可以认定杨飞在本案查封之前即2014年4月21日就对诉讼房屋缴纳了入住费用，从而实现了对诉争房屋的合法占有。杨飞已经以债权的形式支付了诉争房屋的对价即房款，虽然杨飞未办理过户登记，但不能认定是因杨飞自身原因未办理过户登记。故本案应参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，杨飞享有对诉争房屋排除执行的合法权利。上诉人上诉主张抵债协议没有实际履行，缺乏事实及法律依据，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律有误，但判决结果正确。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300.00元由上诉人赵生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 陈大为
代理审判员 王君伟
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 庞 娟