太原铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2018）晋71民终11号上诉人（原审原告）：中铁十七局集团第五工程有限公司，住所地山西省太原市小店区人民北路20号。法定代表人：段江彬，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李伟，男，1986年10月25日出生，汉族，中铁十七局集团第五工程有限公司工作人员。委托诉讼代理人：刘立君，北京市法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河曲县国新能源煤炭有限公司，住所地山西省忻州市河曲县沙泉乡芦子坪村。法定代表人：王志康，董事长。委托诉讼代理人：弓福生，山西元昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔中国，山西圣成运律师事务所律师。上诉人中铁十七局集团第五工程有限公司（以下简称十七局五公司）因与被上诉人河曲县国新能源煤炭有限公司（以下简称河曲国新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服太原铁路运输法院（2016）晋7102民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人十七局五公司的委托诉讼代理人刘立君，被上诉人河曲国新公司的委托诉讼代理人弓福生、乔中国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。十七局五公司上诉请求：1.撤销一审判决的第一项与第三项，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审事实不清。《河曲县国新能源煤炭有限公司偏关铁路专用线完成工程量及工程造价司法鉴定意见书》是无效法律文件；原审对其采信，是错误的。二、原审适用法律不当。1.涉案工程量已经在施工过程中得到各方的确认，在整个施工过程中不存在任何争议。2.工程款结算应以“合同约定”为原则、以“造价鉴定”为例外；造价鉴定的启动条件必须严格执行。3.一审法院分配上诉人承担相关举证责任错误。4.一审判决关于上诉人投入损失3341825元的处理结果，适用法律不当。本案诉争之工程，因被上诉人的根本性违约、无法继续履行而应予解除，一审可以依照合同法之规定，根据履行情况和合同性质，确定被上诉应予以赔偿的上诉人投入损失金额，或者由上诉人在合同解除后处理相关资产而产生的实际损失，另行起诉。一审法院不予支持上诉人的该项主张并判决驳回，会导致上诉人在损失发生后提起诉讼，陷入一事不再理的法律困境，严重剥夺了上诉人的诉权。三、上诉人所提交之证据，事实清楚，证据充分。《验工计价表》、《已完工程数量表》不仅有被上诉人委托的监理单位人员签名并加盖公章，更有被上诉人授权人员签名，法定代表人及�事长韩林签名并加盖公章，足以证明三方对施工结果的确认无误。河曲国新公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。1.一审判决采信山西嘉信司法鉴定中心的鉴定意见完全正确。山西省高级人民法院（2016）晋民终184号民事裁定书只是认为忻州市中级人民法院起动鉴定程序的理由不当，并未否定启动鉴定的程序，更未否定鉴定意见；忻州市博翔测绘服务有限公司是否具备涉案工程的测量资质，与其工作人员没有关系；《司法鉴定程序通则》对时限有一般性的要求，并未严格限制，且鉴定时间的长短并不影响鉴定结论的公平公正。2.本案合同总价款已固定，上诉人主张的临建费用、人工费用、机械损失均属施工所需，应自行承担，一审对此不予支持合情合理。十七局五公司向一审法院起诉请求：1.判令河曲国新公司向其支付工程进度款1861.9839万元；2.判令河曲国新公司赔偿因拒不支付五个月的工程进度款给其造成的利息损失；2.判令河曲国新公司赔偿其临建、人工、机械设备等投入损失392.1825万元；4.本案诉讼费用由河曲国新公司承担。一审法院认定事实：2013年7月13日，十七局五公司与河曲国新公司签订了《河曲县国新能源煤炭有限公司偏关铁路专用线施工承发包合同》。河曲国新公司为发包人，十七局五公司为承包人。施工承发包合同约定合同总价为142612544元，是指按设计图纸施工、全部完成该工程项目建设内容、验收合格的总价格；工程进度款采用月支付90%，季度结算到95%，预留5%作为质量保证金，待工程竣工验收合格交付使用半年后，承包人已全部履行完合同义务的，发包人应于三个月内不计息按规定返还；工程量清单计价表中的单价仅限于作为按进度付款的依据；永久性占地及地面附着物由发包人负责并承担相关费用，弃土场、施工便道、临时设施等临时占地由承包人负责并承担相关费用（费用已含概在总价）；承包人必须按照施工图和规范进行施工，若在施工过程中承包人不执行业主和监理指令违反施工规范施工使其发生质量缺陷等问题，承包人愿意接受发包人的处罚，直至驱逐出场。上述合同签订后，双方开始履行，每月双方签证一份验工计价表。2013年7月31日的验工计价表载明：本期、本年、开累计价金额均为2396272元，分别由十七局五公司施工负责人和河曲国新公司负责人签名加盖公章；同上，依次序为2013年8月31日验工计价为10988014元；2013年9月29日验工计价为8723863元；2013年10月28日验工计价为6355606元；2013年11月30日验工计价为6793474元，开累计计价金额35256684元。2015年4月28日，十七局五公司以未支付工程进度款及赔偿临建、人工、机械设备投入损失为由将河曲国新公司诉至山西省忻州市中级人民法院。在山西省忻州市中级人民法院审理期间，河曲国新公司向法院提出验工计价表所涉及的承包方实际施工的工程量以及按照验工计价表所定价格计算出相应的工程价款进行鉴定的申请。山西省忻州市中级人民法院对该申请予以准许后，委托了山西嘉信司法鉴定中心进行了司法鉴定。该中心于2015年12月14日出具了鉴定意见：1.承包方施工范围内的工程量（不含无法测量的隐蔽工程及存在争议项目）为土方挖方量1453645m3，填方量262550.8m3，石方挖方量212478.2m3，填方量7085.1m3，涵洞基础2724.3m3，涵洞八字墙拆除550m3，更换盖板47.06m3，弓型架护坡741.9m2，浆砌石196.76m3，土方78m3，石料25m3，施工便道1825.5m2，村庄改移路393m2；2.相应的工程价格为21529437.54元；3.K1+755涵洞按照验工计价表所定价格为463235.76元，该项工程现场灭失且工程量当事双方存在争议，建议法庭调查。一审庭审中，十七局五公司对河曲国新公司已经支付部分工程款17360201.05元的事实予以认可；河曲国新公司对山西嘉信司法鉴定中心因K1+755涵洞工程现场灭失而未鉴定出的工程价格，按照以十七局五公司提供的验工计价表所定价格463235.76元计算工程款予以认可。一审法院认为，双方当事人签订的施工承发包合同系双方真实意思表示，符合法律规定，双方应当按约履行。在合同履行过程中，双方因支付工程款产生纠纷，从而导致工程停工，现双方均同意解除合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定，由于工程未完工，未满足一般施工合同符合竣工结算的要求，故双方应对已完工程进行结算。现双方对已完工程价款协商未达成一致，且十七局五公司无相反证据对山西嘉信司法鉴定中心出具的鉴定意见予以反驳，河曲国新公司未提供证据证明十七局五公司已完工程存在质量不合格，故河曲国新公司应按照山西嘉信司法鉴定中心出具的鉴定意见向十七局五公司支付工程价款。因工程未竣工交付，工程款也未全部结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条第三项“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日为应付款时间”的规定，河曲国新公司应从十七局五公司起诉之日起支付拖欠工程款的利息。根据山西嘉信司法鉴定中心出具的鉴定意见，已完工程价款为21529437.54元，对鉴定意见未涉及的工程量，以验工计价表中双方确认的工程量及工程价款463235.76元为准，以上工程价款共计21992673.3元。河曲国新公司已向十七局五公司支付工程价款17360201.05元，欠付4632472.25元。对十七局五公司主张的临建、人工、机械设备等投入损失3921825元的诉讼请求，经一审法庭审查，对其中的项目部临时占地费用75898元、项目部及拌合站的基建和彩钢房建设费用972797元、项目部购置锅炉费用97000元、项目部购置伸缩门、旗杆费用12200元、项目部办公设施费用41526元、搅拌站电力架设和变压器安装费用172100元、搅拌站搅拌主机、配料机费用610000元、搅拌站水泥、粉煤灰储藏罐费用270000元、搅拌站地磅购买和安装费用63200元、搅拌站内半成品库存材料费用1027104元等共计3341825元的投入损失，该院认为，以上资产、物资的价值尚可变价收回或转移使用，没有产生实际的全部损失，且物资设施的合理工程施工损耗以及自然损耗也已发生并形成部分工程造价，产生了经济价值，不能作为全部损失认定，而其合理损耗无法确定具体损失金额�故对十七局五公司主张的上述投入损失该院不予支持；对十七局五公司主张的工程停滞发生费用及停工期间人员工资580000元的投入损失，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，该案工程停工、停建的损失原因是河曲国新公司未按合同的约定足额给付工程款，十七局五公司在停工协商期间支付的工人工资及相应费用属于上述赔偿损失的范围，故该项损失应由河曲国新公司予以赔偿。对十七局五公司主张的赔偿因拒不支付工程进度款造成利息损失的诉讼请求，该院认为，根据《中华人民共和国民法�则》第一百一十一条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，该院予以支持，但具体金额应从本案起诉之日即2016年11月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。对河曲国新公司认为应从工程款中扣除质保金1099633.66元的答辩意见，该院认为，双方在合同中约定工程质保期为半年，已完工程于2013年11月份全部验收合格，且河曲国新公司也无其他证据证明工程存在质量缺陷等问题，故对该项答辩意见该院不予采纳。综上，一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠�案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、第十八条第三项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1.河曲国新公司于该判决生效后十日内支付十七局五公司工程款4632472.25元，并赔偿利息损失；2.河曲国新公司于该判决生效后十日内赔偿十七局五公司工程停滞发生费用及停工期间人员工资等损失580000元；3.驳回十七局五公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为工程量及工程造价�以《验工计价表》、《已完工程数量表》还是以山西嘉信司法鉴定中心出具的《河曲县国新能源煤炭有限公司偏关铁路专用线完成工程量及工程造价司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）为依据的问题。上诉人十七局五公司主张山西嘉信司法鉴定中心出具的鉴定意见书无效，该鉴定意见是否有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，其并没有提供证据予以证明。经审理，山西嘉信司法鉴定中心具有测绘、工程造价司法鉴定资质，四名鉴定人员具有相关鉴定资格，鉴定程序合法，且在鉴定过程中，上诉人十七局五公司与被上诉人河曲国新公司均派代表协同鉴定机构进行了现场勘查、测量，故山西嘉信司法鉴定中心出具的鉴定意见书合法有效，十七局五公司的该项上诉主张不能成立。双方当事人�工程款问题发生纠纷且均同意解除合同，十七局五公司提交的《验工计价表》、《已完工程数量表》虽是办理最终工程竣工结算的依据，但因该工程系未完工程，不符合一般施工合同最终竣工结算的要求，双方在合同中约定的结算条件尚未成熟，故一审法院依据山西嘉信司法鉴定中心出具的鉴定意见书对计算本案工程量及工程造价，并无不妥。一审期间，上诉人十七局五公司并没有申请鉴定人员出庭，由于该鉴定意见书已经庭审举证质证，在山西省忻州市中级人民法院庭审中，鉴定人员亦出庭对十七局五公司提出的质询意见当庭给予了答复，该鉴定意见书中有关的鉴定结论可以作为本案诉争工程造价的基本依据。另，上诉人十七局五公司提出被上诉人河曲国新公司根本违约，应赔偿其投入损失3341825元的主张，本院认为，上诉人的该项主张系其为履行合同必要成本支出并已获得了应得的工程款，一审法院认定上诉人该部分资产、物资的价值尚可变价回收或转移使用并无不当，且其未举证证明合理损耗的具体损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，一审法院不予支持符合法律规定。综上所述，上诉人十七局五公司的上诉理由不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费151608元，由上诉人中铁十七局集团第五工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 军审判员 荣育宏审判员 杨 玲二〇一八年五月三十一日书记员 杨 帆