广西壮族自治区宁明县人民法院刑 事 判 决 书（2016）桂1422刑再1号原公诉机关广西壮族自治区宁明县人民检察院。原审被告人何荣汉（绰号“阿六”），男，1960年8月18日出生于广西壮族自治区南宁市，汉族，高中文化，无业，住广西南宁市。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年4月13日被宁明县公安局刑事拘留，同年5月20日被宁明县公安局执行逮捕。2012年10月12日，广西壮族自治区宁明县人民法院作出（2012）宁刑初字第18号判决，以合同诈骗罪、诈骗罪对何荣汉判处并决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币六万零一千元，剥夺政治权利二年。现在黎塘监狱服刑。辩护人黄盛宏，广西吉兴律师事务所律师。广西壮族自治区宁明县人民检察院指控原审被告人何荣汉涉嫌合同诈骗罪、诈骗罪一案，本院于2012年10月10日作出（2012）宁刑初字第18号判决，该判决已发生法律效力。原审被告人何荣汉在服刑过程中，以原判决量刑错误为由向本院申请再审。2016年8月12日，本院作出（2016）桂1422刑监1号再审决定书，决定对该案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年9月27日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区宁明县人民检察院检察员韦剑锋出庭履行职务，原审被告人何荣汉及其辩护人黄盛宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定的事实：（一）合同诈骗罪被告人何荣汉伙同苏某(已死亡)、党某2、黄某1、胡某、麦炳坤(均另案处理)结伙以广西宁某江河水利电力物资贸易有限公司（简称宁某江河有限公司）的名义，在没有取得项目的土地使用许可等工程开工启动相关合法手续的情况下，便以发包宁某驮象水电站、宁某那河水电站工程项目等为幌，通过签订合同的方式骗取他人的工程招标费、工程信誉金、合同履约金以及工程材料的电缆线、变压器，之后变卖工程材料，所得赃款共同分赃，肆意辉霍。其中：1、2007年11月9日，被告人何荣汉伙同苏某、黄某1、胡某等人以购买电缆线为名，由何荣汉以宁某江河有限公司的名义与广西玉林市宝炬电线电缆有限公司的梁某签订了电缆购销合同，之后该公司按要求发给宁某江河有限公司价值人民币591961.5元的电缆线，之后何荣汉等人将电缆线变卖得款后共同分赃。案发前，何荣汉等人已支付给广西玉林市宝炬电线电缆有限公司货款人民币19.7万元。2、2007年11月至2008年4月期间，被告人何荣汉伙同苏某、黄某1等人以宁某江河公司购买变压器为名，骗取江西惠昌变压器有限公司南宁分公司的吕某先后将3台总价值人民币157680元的变压器发给宁某江河有限公司，之后何荣汉等人将变压器变卖得款人民币46000元后共同分赃。3、2008年7月25日，被告人何荣汉伙同苏某、党某2、等人在宁某江河有限公司没有取得项目的土地使用许可等工程开工启动相关合法手续的情况下，便以发包宁某那河水电站工程项目为名，由党某2与柳州山河水电建设有限公司的韦某2签订工程施工合同书，之后骗取了该公司的工程信誉金人民币l0万元后共同分赃。案发前，何荣汉等人仅退还给韦某2人民币8000元。4、2010年1月，被告人何荣汉和胡某等人在宁某江河有限公司没有取得项目的土地使用许可等工程开工启动相关合法手续的情况下，便以发包宁某驮象水电站工程项目为名，与海南建设有限公司桂林分公司的顾某签订工程合同，之后骗取该公司的合同履约金人民币l85000元共同分赃。5、2010年3月3日，被告人何荣汉和苏某、胡某等人在宁某江河有限公司没有取得项目的土地使用许可等工程开工启动相关合法手续的情况下，便以发包宁某驮象水电站工程项目为名，与广西越海建设工程有限公司的李某1签订工程合同，之后骗取该公司的合同履约金人民币50万元共同分赃。综上所述，被告人何荣汉伙同他人实施合同诈骗5次，共骗取人民币1534641.5元，案发前已经退还人民币205000元，最后实际诈骗所得数额为人民币1329641.5元。上述事实，有下列证据予以证实：1、被害人钟某报案陈述，证实：其所在公司玉林市宝炬电线电缆有限公司于2007年11月9日和宁某江河有限公司签订购销合同，后被该公司骗走价值人民币591961.5元的电缆线，案发前追货款还了197000元，尚有394961.5元货款未追回。2、被害人吕某报案陈述，证实：其江西惠昌变压器有限公司南宁分公司于2007年11月至2008年4月先后被宁某江河有限公司的何荣汉、苏某等人诈骗三台变压器，总价值人民币157680元。其公司至今未能追回一分钱。3、被害人顾某报案陈述，证实：其经人介绍得知宁某江河有限公司有工程正在招标，后其于2009年12月下旬代表海南军海建设有限公司桂林分公司到该公司了解情况，认识了宁某江河有限公司董事长何荣汉和经理麦丙坤，后经商谈，其于2010年1月28日和该公司签订了宁某驮象电站工程施工合同，交了工程招标费和合同履约金共人民币185000元给该公司，后发现被骗。4、被害人李某1报案陈述，证实：其经人介绍认识宁某江河有限公司的董事长何荣汉和胡某以及南宁市蔚然工程招标代理有限公司负责人何某，并从宁某江河有限公司了解到该公司有驮象水电站工程要发包，经商谈，2010年3月3日，其代表广西越海建设工程有限公司与宁某江河有限公司签订工程施工合同，承建宁某江河有限公司于宁某县辖区内的驮象水电站建设工程，并于当日交了人民币50万元的工程合同履约金，后发现被骗。在工程招标过程中还先后付给南宁市蔚然工程招标代理有限公司共20万元招标代理费。5、被害人韦某2报案陈述，证实：其于2008年6月份经熟人介绍认识宁某江河有限公司董事长何荣汉和项目经理胡某，该公司向其介绍了宁某县的那河水电站工程项目，经商谈，其于2008年7月25日以柳州山河水电建设有限公司的名义与宁某江河有限公司签订了建设工程施工合同，并按要求于当天按照工程款的10%交了信誉金10万元给该公司，后发现被骗，经多次要求退款，该公司退还了8000元，尚有92000元无法追回。6、同案人苏某的供述，证实：2007年下半年，其伙同何荣汉、黄某1等人开办了宁某江河有限公司，其系宁某江河有限公司的股东，并任公司业务科长，占公司10%的股份，但其没有出资。公司开始开办的目的是想在宁某做电站工程的，后来领导换了，才变成一个诈骗公司。2007年下半年，经过其与玉林市宝炬电线电缆有限公司业务员梁某多次电话联系沟通，同年11月9日，由何荣汉作为宁某江河有限公司的法人代表与玉林市宝炬电线电缆有限公司签订了一份《工矿产品购销合同》，向玉林市宝炬电线电缆有限公司购买30吨电缆，总货款50多万元。先由其公司汇了168000元汇款给玉林市宝炬电线电缆有限公司，后该公司就分四次发货。后来其公司又分几次汇货款给玉林市宝炬电线电缆有限公司，总共汇付了197000元货款。其公司收到电缆后，就由胡某通过中介将电缆卖掉，得款51万元左右，扣除已付的197000元货款，余下所得货款由其和何荣汉、黄某1、梁殿秋、廖某、胡某等人分赃，其分得赃款8000元。2007年底，由其联系上江西惠昌变压器有限公司南宁分公司的业务员吕某，后于2007年底至2008年7月份，先后骗取该公司三台变压器，总价值157000元左右。后来由何荣汉联系，将变压器卖给了南宁市国恒公司，得款4.5万元由其和何荣汉、黄某1、胡某等人分赃，其分得赃款5000元左右。2008年6月份，柳州山河水电建设有限公司的韦某2通过胡某的朋友联系上其公司，当时其公司就虚构那河水电站工程项目为由，由胡某和党某2与该公司接触，2008年7月25日，党某1军代表公司和韦某2签订了那河水电站工程施工项目，骗取柳州山河水电建设有限公司工程保证金10万元。后来何荣汉分给其3000元赃款。2010年3月份前后，经胡某介绍，通过南宁蔚然工程招标公司，由宁某江河有限公司虚构驮象水电站工程项目与广西越海建设工程有限公司的李某李某1商谈，后由何荣汉与李某1签订了工程项目施工合同，骗取李某150万元的工程保证金。其分得回扣款及相关费用8000元左右。7、证人党某2的陈述，证实：2008年，其在南宁认识何荣汉，何跟其说他在宁某成立了一个“宁某江河有限公司”，主要搞水电站项目，邀请其到公司帮忙管理。后其答应了，并到该公司任总经理，当时何荣汉答应给其10%的股份，但不用其出资。其来到公司后，平时也没有什么活干。2008年某天，由于何荣汉不在公司，公司的胡某主任带了一个客户到其办公室，叫其代表公司与那个客户签订了一个关于那河水电站便道施工的合同，签好合同当日，那个客户就将10万元的工程履约金存到了公司的账户。不久，其发现何荣汉用该笔款买了一辆二手的桑塔纳轿车，其发现情况不对，觉得他们是在诈骗，就跟何荣汉说不在他的公司干了，要求将其名字从股东里撤下来，然后就回南宁了，之后的事情其就不清楚了。8、企业法人营业执照、房屋租赁合同及证明和股权转让协议、股份转让合同、公司变更登记申请书、股东会议决议等书证，证实广西宁某江河水利电力物资贸易有限公司的法定代表人是何荣汉，公司注册资本为300万元，该公司租用宁明县水利电力局综合大楼三楼作为办公地点。公司股东于2008年6月18日由何荣汉、唐某、蓝某、孙某、苏某、黄某1等人变更为何荣汉、党某2、蓝某、孙某、苏某、黄某1。公司选举何荣汉为执行董事。9、广西宁某县驮象水电站工程施工承包合同，证实何荣汉作为宁某江河有限公司法定代表人与广西越海建设工程有限公司的李某1签订了该合同，合同约定合同履约金50万元。10、工程招标委托代理合同书及南宁市蔚然工程招标代理有限公司出具的收款收据，证实宁某江河有限公司作为甲方委托乙方南宁市蔚然工程招标代理有限公司代理宁某驮象水电站土建工程的施工招标。何荣汉作为甲方代表、何某作为乙方代表在合同上签字。2010年3月4日，广西越海建设工程有限公司缴付177200元投标服务费给南宁市蔚然工程招标代理有限公司。11、中国工商银行南宁市新民中支行出具的工行业务委托书及胡某出具的收条、中国农业银行宁某县支行的转账票据等，证实广西越海建设工程有限公司的李某1于2010年3月3日将50万元汇到宁某江河有限公司的账户，2010年3月8日，何荣汉将该50万元款转入其个人账户。宁某江河有限公司的胡某于同年4月13日出具收条证实该公司收到李某1转账的50万元合同履约金的事实。12、那河发电站交通便道建设工程施工合同、中国农业银行现金缴款单据、收据以及退还工程信誉金计划书等，证实党某2作为宁某江河有限公司代理人与柳州山河水电建设有限责任公司于2008年7月25日签订了该合同，合同约定在合同签订当日，由柳州山河水电建设有限责任公司支付10万元合同履约金。当日，柳州山河水电建设有限责任公司的韦某2将10万元现金存入宁某江河有限公司的账户，宁某江河有限公司出具了收据给韦某2。13、宁某驮象水电站建设工程施工合同，证实何荣汉作为宁某江河有限公司法定代表人何荣汉与海南军海建设有限公司委托代理人顾某于2008年1月28日签订了该合同，合同上同时注明：已收承包人现金185000元。14、工矿产品购销合同、产品出仓单、货款对账单等，证实广西玉林市宝炬电线电缆有限公司作为供方与作为需方的宁某江河有限公司签订了该合同，梁某作为供方委托代理人、何荣汉作为需方法人代表在合同上签字。合同约定由供方卖给需方30吨钢芯铝绞线。合同签订后，广西玉林市宝炬电线电缆有限公司进行了供货，发货货款合计591961.5元，宁某江河有限公司支付了货款197000元，尚欠货款394961.5元。15、宁某江河有限公司出具的收条、江西惠昌变压器有限公司南宁分公司的报案材料，证实2007年11月，经宁某江河有限公司要求，江西惠昌变压器有限公司南宁分公司将两台型号分别为S9400KVA/10KV和S9315KVA/10KV的变压器发货给宁某江河有限公司，2008年4月，又经宁某江河有限公司要求，又将一台型号为S11400KVA/10KV的变压器发货给宁某江河有限公司。三台变压器的总货款为157680元。宁某江河有限公司受到变压器后出具了收条给江西惠昌变压器有限公司南宁分公司。并约定在2008年10月底前付总货款的70%，2008年11月底前结清货款。后经江西惠昌变压器有限公司南宁分公司多次追讨，宁某江河有限公司找各种借口推脱，至今未付货款。16、被告人何荣汉的供述，供称：2006年底，其和党某2、苏某、蓝某、黄某1、孙某、胡某、麦丙坤等人前后在宁某开办广西宁某江河水利电力物资贸易有限公司，注册资金300万元，其和党某2、苏某、蓝某、黄某1、孙某是股东，其占20%的股份，任公司董事长，是公司法人代表。党某2任总经理，苏某任监事，蓝某任总监，黄某1任副总经理，孙某任经理助理，胡某任办公室主任，麦丙坤是公司内部经理。公司没有什么业务做，就是一个诈骗公司，骗取别人的工程保证金等。2007年下半年的一天，黄某1和苏某商量后，由苏某与玉林市宝炬电线电缆有限公司的业务员梁某联系，后于2007年11月9日由其以法人代表的身份和玉林市宝炬电线电缆有限公司签订了一份《工矿产品购销合同》，骗取对方发货给其公司30吨电缆，总价值50多万元。当时其公司先后汇付了货款及回扣22万元左右给厂家。后来苏某联系销赃，具体由苏某、胡某、廖某等人操作，得赃款28万或30万元左右，净得利润六至八万元左右，其分得2万元左右。2007年12月份左右至2008年7月左右，由黄某1、苏某等人联系，以其公司购买变压器为名，骗取江西惠昌变压器有限公司南宁分公司的吕某先后将3台总价值约16万元左右的变压器发给宁某江河有限公司，之后由其到南宁联系销赃，将变压器卖掉得款4.6万元，其分得赃款1万元左右。2008年6月份左右，党某2、苏某引进了柳州山河水电建设有限公司的韦某2，后来他们以虚构那河水电站工程施工项目进行洽谈，当时党某2与韦某2签订了施工合同，骗得10万元的工程保证金。赃款到公司的账户后，其就把钱领了出来共同分赃，其分得3万元赃款，剩下的由党某2支配，其估计苏某分得1万元左右，孙某分得几千元。2010年1月份，经麦丙坤联系引进了海南军海建设有限公司桂林分公司的项目经理顾某洽谈工程项目，我们虚构驮象水电站工程施工项目，由麦丙坤和顾某洽谈，于2010年1月28日由其与顾某签订工程施工合同，先后骗取顾某18.5万元左右分赃，其分得7.5万元，剩下的麦兆坤拿了。2010年3月份，苏某引进南宁蔚然工程招标公司的乔某与其认识，其公司虚构驮象水电站的工程项目，由苏某、胡某与广西越海建设工程有限公司的李某1洽谈，并于2010年3月3日，由其与李某1签订施工合同，骗取了对方50万元的工程保证金，其分得赃款7.5万元，乔某分得赃款7.5万元，苏某拿了35万元。关于上述合同诈骗的事实，公诉机关指控被告人何荣汉等人在骗取广西玉林市宝炬电线电缆有限公司总价值591961.5元的电缆线后，已经支付给该公司货款16.8万元。经查，被害人钟某的报案陈述证实已经支付的货款是19.7万元，同案人苏某的供述亦证实总共汇付了19.7万元货款，且有货款对账单等书证印证发货货款合计591961.5元，宁某江河有限公司支付了货款197000元，尚欠货款394961.5元的事实。因此，本院认定案发前宁某江河有限公司已经支付玉林市宝炬电线电缆有限公司的货款是19.7万元。被告人何荣汉及其辩护人在庭审中辩称何荣汉不得参与诈骗柳州山河水电建设有限公司的工程信誉金人民币10万元，不应负刑事责任。但被害人韦某2的报案陈述与同案人苏某的供述、证人党某2的供述相互印证何荣汉等人利用宁某江河有限公司骗取柳州山河水电建设有限公司信誉金10万元的事实，何荣汉在侦查阶段的多次有罪供述亦供认党某2与韦某2签订了施工合同，骗得10万元的工程保证金，赃款到公司的账户后，其就把钱领了出来共同分赃，其分得3万元赃款。尽管何荣汉没有直接与韦某2进行工程项目的洽谈，而是由党某2以公司名义与柳州山河水电建设有限公司的韦某2签订工程施工合同书并骗取了该公司的工程信誉金人民币l0万元，但何荣汉作为宁某江河有限公司法定代表人，其知晓此事，并负责领取骗得的赃款，亦分得赃款，对该诈骗行为亦应承担法律责任。因此，对何荣汉及其辩护人该辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人何荣汉及其辩护人在庭审中还辩称，公诉机关指控骗取海南建设有限公司桂林分公司的合同履约金的数额有误，实际骗取的数额是2万元，而不是18.5万元。经查，宁某驮象水电站建设工程施工合同等书证证实何荣汉作为宁某江河有限公司法定代表人与海南军海建设有限公司委托代理人顾某于2008年1月28日签订了该合同，合同上同时还特别注明：“已收承包人现金185000元”。被害人顾某的报案陈述亦证实了其于2010年1月28日和该公司签订了宁某驮象电站工程施工合同后，交了工程招标费和合同履约金共人民币185000元给该公司的事实。何荣汉在侦查阶段的多次有罪供述中亦供认通过虚构驮象水电站工程施工项目，由麦丙坤和顾某洽谈，于2010年1月28日由其与顾某签订工程施工合同，先后骗取顾某18.5万元左右分赃，其分得赃款7.5万元的事实。上述证据相互印证，且已形成证据链，足以证实该起合同诈骗案被害人被骗取的金额是18.5万元。因此，对何荣汉及其辩护人该辩解、辩护意见，本院不予采纳。（二）诈骗罪2011年4月11日，被告人何荣汉伙同黄某2、滕某,4、张某,4(均另案处理)等人窜到广西贵港市港北区普罗斯小区附近，合伙以覃某的家人有血光之灾，需要消灾的迷信方式骗取覃某人民币3578.8元后被公安机关当场查获。上述事实，有下列证据予以证实：1、被害人覃某的报案陈述，证实：2011年4月11日上午，其在贵港市港北区普罗旺斯小区附近和港北区法院斜对面的鹿野山庄饭店后面附近处被一个年龄大约42岁左右、自称是“李某2”的男子和一个年龄大约45左右，自称是“刘主任”的女子以及一个年龄大约50岁的女人以其的家人有血光之灾，需要消灾的迷信方式骗取了人民币3578.8元后逃走。2、证人黄某2的证言，证实：2011年4月初，其朋友“肥佬”找到其，提议找几个人一起去诈骗点钱来花，其同意了。4月11日6时许，“肥佬”开车搭载其和“阿六”（何荣汉）、“阿某1”、“阿某2”等共5人从南宁市到贵港市，窜到荷城新苑的小区附近，由“肥佬”物色了一名老年妇女作为诈骗对象并上去打招呼后，以唱双簧的方式，再由阿某1假装熟人带路，阿某2假装高人的孙女作法事收钱，阿六和其负责把风，大家相互配合，在普罗旺斯小区附近骗取该妇女人民币3578.8元。当时该妇女是将钱装在一个红色布袋交给阿某2的，阿某2接过红袋后，找了个理由支开老妇女后往小区里面走，突然有几个便衣警察冲过来先后将其和阿六、阿某2、阿某1等人抓获。“肥佬”一人跑掉了。3、证人滕某,4的证言，证实：2011年4月10日下午，其朋友“阿某1”对其说，“肥佬”准备要去贵港以迷信的方式骗钱，因为人手不够，问其去不去，其答应了。次日6时许，“肥佬”开车搭载其和“阿某1”、“阿六”（何荣汉）、“阿某3”从南宁市到贵港市，在港北区法院附近选择作案目标。不久，有一个六七十岁的妇女从安居市场附近走过，“肥佬”负责上前和该妇女搭话，“阿某1”负责带路找老教授看病，其负责扮作老教授的孙媳妇，“阿某3”和“阿六”负责望风，以老妇女的家人有血光之灾，需要消灾的迷信方式骗取该妇女人民币3578.8元。当时该妇女回家后将钱装在一个红色布袋在贵港市港北区荷城路鹿野山庄后面附近交给其的，其得钱后，就叫她回去把存折里的钱全部取出来，还要洗脸，拿洗脸的毛巾来做法事为由支开老妇女后，准备离开时，突然有几个便衣警察冲过来，将其和阿六、阿某1、阿某3等人抓获。4、证人张某,4的证言，证实其伙同“肥佬”、“阿某4”、“阿某2”、“阿六”（何荣汉）等人从南宁市窜到贵港市，在贵港市港北区荷城路鹿野山庄后面附近诈骗一名老太婆人民币3578.8元的事实。5、现场勘验检查笔录、现场图以及现场照片等，证实何荣汉等人诈骗案的案发地点、方位和概貌。6、被告人何荣汉的供述，供称：其花名叫“阿六”。2011年4月10日中午，其和“肥佬”一起吃饭时，“肥佬”提出说他已经和黄某2、阿某1、阿某2商量好了，大家一起去贵港市骗钱，问其加不加入，其因缺钱用就同意了。大家商量好通过迷信的方式骗钱，选定一些老年妇女作为作案目标后，先由肥佬上前与要骗的对象搭话，然后再由“阿某1”上场，以找老教授或者老医生看病为由将要骗的老女人带到偏僻处，然后再由“阿某2”假冒老教授或老医生的孙媳妇上场，之后再骗老女人说她家中有灾难，要拿钱来消灾铺路，骗得钱后大家再脱身。其在骗钱过程中专门负责望风，还要跟踪目标。次日上午，“肥佬”开车搭载其和黄某2、阿某1、阿某2共5人从南宁到贵港市，在安居市场附近一处公路边选中一个60多岁的老女人作为目标后，按照商量好的方式行骗，最后在鹿野山庄饭店后面附近处骗取该妇女3578.8元钱。后其和黄某2、“阿某1”、“阿某2”就被公安民警当场抓获了。本案的综合证据有：1、公安机关接受刑事案件登记表、立案决定书、户籍证明，证实案发的时间、地点和被告人何荣汉的出生时间，何荣汉符合合同诈骗罪和诈骗罪刑事责任年龄的主体资格。2、贵港市公安局石羊塘派出所出具的“抓获经过”，证实2011年4月11日，该所民警接到群众举报称有人在贵港市港北区法院对面的鹿野山庄附近对一名老年女子以迷信诈骗的方式准备诈骗，要求处理。接报后，该所民警赶往现场，发现何荣汉等人有诈骗的重大嫌疑，便依法对其传唤调查。上述认定何荣汉犯合同诈骗罪、诈骗罪的证据，业经庭审举证、质证，来源合法，客观真实，与本案有关联，本院予以确认。原审判决认为，被告人何荣汉目无国法，伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，共计人民币1329641.5元，数额特别巨大，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪。何荣汉还伙同他人以迷信方式骗取别人3578.8元，数额较大，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。公诉机关指控何荣汉犯合同诈骗罪、诈骗罪的罪名成立，本院予以支持。何荣汉犯数罪，依法应进行数罪并罚。在实施合同诈骗的共同犯罪中，何荣汉作为公司法定代表人，负责和骗回来的客户签订合同，并负责将被骗公司转到公司账户的钱款领取出来分赃，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在实施诈骗的共同犯罪中，何荣汉主要负责望风，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。辩护人关于何荣汉在合同诈骗罪的共同犯罪中系从犯的辩护意见，本院不予采纳；提出何荣汉在诈骗罪的共同犯罪中系从犯的辩护意见，本院予以采纳。何荣汉归案后，认罪态度较好，可酌情从轻处罚，辩护人该辩护意见，本院予以采纳。但在案发前已被追回的部分被骗款额，本院在认定犯罪数额时已经扣除，并亦按照实际诈骗所得数额在量刑时予以考虑。若再将案发前的退款行为作为酌情从轻情节考虑量刑，则属于重复评价。故辩护人提出何荣汉具有部分退赃情节，应酌情从轻处罚的意见，本院不予采纳。综上，根据被告人何荣汉的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十五第一款、第六十五条的规定，判决如下：被告人何荣汉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六万元，剥夺政治权利二年；犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。数罪并罚总和刑期十三年零四个月，并处罚金人民币六万零一千元，剥夺政治权利二年，决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币六万零一千元，剥夺政治权利二年。再审中，公诉机关宁明县人民检察院指控认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，但量刑方面有错。原审被告人何荣汉申请再审称，原审（2012）宁刑初字第18号判决书主文“被告人何荣汉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六万元，剥夺政治权利二年；犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。数罪并罚总和刑期十三年零四个月，并处罚金人民币六万零一千元，剥夺政治权利二年，决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币六万零一千元，剥夺政治权利二年”有误，属于量刑错误的情形，依法应当予以纠正。原审被告人何荣汉及其辩护人对原审起诉书指控的罪名均无异议，但均称：何荣汉不得参与第三起合同诈骗，不应负刑事责任；第四起合同诈骗骗取的合同履约金仅为2万元，不是18.5万元。辩护人还提出：1、在合同诈骗中，何荣汉均是从犯，依法可以从轻或减轻处罚；2、何荣汉等人已退部分赃款，应酌情从轻处罚；3、何荣汉在狱中积极改造，有改过自新的态度，应酌情从轻处罚；4、提出当时涉案金额确实达到数额特别巨大的标准，但现在是再审程序，案件应重新认识，建议适用对被告人有利的法律；5、何荣汉归案后，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。经再审审理查明的事实与原审一致，证据也未发生变化，本院予以确认。原审判决数罪并罚决定执行的刑罚以及适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定确实有误。本院再审认为，原审被告人何荣汉目无国法，伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，共计人民币1329641.5元，数额特别巨大，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪。原审被告人何荣汉伙同他人以迷信方式骗取别人3578.8元，数额较大，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。公诉机关指控何荣汉犯合同诈骗罪、诈骗罪的罪名成立，本院予以支持。何荣汉犯数罪，依法应进行数罪并罚。在实施合同诈骗的共同犯罪中，何荣汉作为公司法定代表人，负责和骗回来的客户签订合同，并负责将被骗公司转到公司账户的钱款领取出来分赃，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在实施诈骗的共同犯罪中，何荣汉主要负责望风，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。辩护人关于何荣汉在合同诈骗罪的共同犯罪中系从犯的辩护意见，本院不予采纳；提出何荣汉在诈骗罪的共同犯罪中系从犯的辩护意见，本院予以采纳。何荣汉归案后，认罪态度较好，可酌情从轻处罚，辩护人该辩护意见，本院予以采纳。但在案发前已被追回的部分被骗款额，本院在认定犯罪数额时已经扣除，并亦按照实际诈骗所得数额在量刑时予以考虑。若再将案发前的退款行为作为酌情从轻情节考虑量刑，则属于重复评价。故辩护人提出何荣汉具有部分退赃情节，应酌情从轻处罚的意见，本院不予采纳。犯罪分子在执行期间的表现，不是再审程序酌情从轻处罚的量刑情节，辩护人关于何荣汉在狱中积极改造，有改过自新的态度，应酌情从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条规定，按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。据此规定，本案应适用行为时的法律。辩护人关于本案适用有利于被告人的法律的意见，本院不予采纳。关于何荣汉是否参与第三起合同诈骗以及第四起合同诈骗合同履约金数额问题，原审判决认定正确，再审予以确认。原审被告人何荣汉及其辩护人认为何荣汉不得参与第三起合同诈骗以及第四起合同诈骗的合同履约金仅为2万元的意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，原审判决数罪并罚决定执行的刑罚有误，应予以纠正。原审被告人何荣汉关于原审判决主文存在错误应依法纠正的意见，本院予以采纳。原判决适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定错误，本院予以纠正。综上，根据原审被告人何荣汉的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：一、撤销本院（2012）宁刑初字第18号判决；二、原审被告人何荣汉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币六万元，剥夺政治权利二年；犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。数罪并罚总和刑期十一年零十个月，并处罚金人民币六万零一千元，剥夺政治权利二年，决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币六万零一千元，剥夺政治权利二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月13日起至2022年10月12日止；罚金限于本判决生效后的第二日起三十日内缴清。逾期不缴纳的，强制缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区崇左市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 王      玲审 判 员 黄      荣代理审判员 代理审判员仲华智二〇一六年十一月七日书 记 员 林   子   东附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中其次要作用或辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或免除。第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款诈骗公私财务价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。appoint