广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第788号
上诉人（原审被告）深圳市科源建设集团有限公司。
被上诉人（原审原告）汪志坚。
原审被告王向军。
原审第三人中太建安（北京）建筑工程有限公司。
上诉人深圳市科源建设集团有限公司（以下简称科源公司）因与被上诉人汪志坚、原审被告王向军、原审第三人中太建安（北京）建筑工程有限公司（以下简称中太建安公司）建设工程承包合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2011）深福法民三初字第1517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年1月3日，王向军作为科源公司的委托代理人与中太建安公司签订一份《建设工程施工专业分包合同》，约定中太建安公司将其总包的廊坊市XXX商城工程中的土建、给排水、电气、室内外装修等工程分包给科源公司，分包合同价款暂定为28074065.88元，开工日为2010年3月10日，竣工日为同年7月20日，分包项目经理为王向军等内容。
2010年1月11日，科源公司与王向军签订《工程项目施工经营管理责任书》，约定科源公司将上述承接的工程以工程项目部岗位效益及经营管理负责制的方式给王向军，由王向军依据施工合同要求全面负责管理工期、材料、质量、安全、纳税等，负责上缴公司利润及支付本工程所发生的一切费用，全面履行施工合同中约定的公司责权条款，负责选用、录用各工种施工队伍，拟选用的各工种施工队伍应经过公司考察后录用等内容。此后，科源公司刻制了“深圳市科源建设集团有限公司廊坊XXX商城项目专用章”，并在廊坊开设了XXX商城工程项目银行帐户。同年1月13日，科源公司向王向军签发了一份《法人授权委托证明书》，授权王向军办理签订廊坊市XXX商城装饰工程施工合同相关事务。
此后，王向军以科源公司廊坊XXX商城工程项目部（甲方）的名义与汪志坚（乙方）签订一份《协议书》，约定甲方将上述工程中的室外装饰工程分包付给乙方，承包范围为包工包料、包工期、包安全、包质量，开工日为2010年3月10日，竣工日为2010年7月18日，合同价款暂定为1300万元等内容。该合同落款甲方处盖的是带五角星的“深圳市科源建设集团有限公司廊坊XXX商城项目专用章”。该合同落款时间为2009年2月3日，汪志坚称是笔误，应为2010年2月3日。
2010年2月3日，汪志坚向王向军个人帐户转账30万元，王向军向汪志坚开具了一张收据，收款事由为农民工工资保证金，金额为30万元，该收据加盖了带五角星的“深圳市科源建设集团有限公司廊坊XXX商城项目专用章”。2010年6月30日，王向军个人向汪志坚出具一张收据，内容为“今收到汪志坚转账人民币壹拾万圆整”。2010年9月21日，王向军向汪志坚出具一份《协议书》，主要内容为：因廊坊XXX商城工程总承包方中太建安公司未能履行与科源公司签订的施工承包合同，导致汪志坚汪志坚幕墙班组至今未能进场施工，经双方协商，王向军与汪志坚签订的廊坊XXX商城工程幕墙施工协议终止，不再履行，由王向军分别于2010年10月1日、11月1日前退还汪志坚20万元、20万元，在第二次还款时，双方重新签订赔偿还款计划书，如王向军逾期还款，每拖延一天赔偿经济损失200元，最多不能超过七天，违约责任和后果由王向军承担。2011年3月17日，科源公司撤销了廊坊XXX商城工程项目银行帐户，科源公司申请撤销帐户的印章是不带五角星的“深圳市科源建设集团有限公司廊坊XXX商城项目专用章”。
汪志坚为证明其损失，提交了一份审计报告，该审计报告主要依据汪志坚提供的自己制作的手写支付凭单、过路费等计算出汪志坚在2010年3月至8月就XXX商城工程发生的费用合计590236.25元。科源公司对此不予认可。
汪志坚向原审法院提起本案诉讼，请求判令科源公司、王向军：1、向汪志坚支付汪志坚为准备履行合同而花费的各项支出590236.25元；2、向汪志坚支付工资保证金30万元及逾期违约金；3、向汪志坚支付履约保证金10万元及逾期违约金；4、承担本案诉讼费用。
原审法院认为，代表科源公司与中太建安公司签订《建设工程施工专业分包合同》的是王向军，该合同约定的项目经理也是王向军，科源公司也与王向军签订了《工程项目施工经营管理责任书》，科源公司将涉案工程以工程项目部岗位效益及经营管理负责制的方式包给王向军全面负责，并且科源公司还出具授权委托书，授权王向军办理签订涉案工程的施工合同相关事务，科源公司的一系列行为，足以让汪志坚相信王向军代表科源公司负责涉案工程，因此，王向军以廊坊XXX商城工程项目部的名义与汪志坚签订的《协议书》，应视为科源公司与汪志坚建立了建设工程施工合同关系。由于汪志坚是没有建设工程施工资质的个人，其和科源公司的建设工程施工合同关系无效。
汪志坚于2010年2月3日向王向军支付30万元款项，虽然没有合同依据，但王向军当天以廊坊XXX商城工程项目部的名义向汪志坚出具了收据，收据加盖了项目部的印章，款项的性质为农民工工资保证金，科源公司也刻制过廊坊XXX商城工程项目部的印章，汪志坚有理由相信王向军收取该款是代表科源公司的职务行为。因汪志坚与科源公司之间的建设工程施工合同关系无效，且汪志坚未实际接收涉案工程进行施工，根据无效合同的处理原则，科源公司应将该30万元返还给汪志坚。由于王向军在2010年9月21日出具的《协议书》上向汪志坚承诺其限期偿还包括该30万元在内的40万元，故王向军应对该30万元承担共同偿还责任。汪志坚于2010年6月30日支付给王向军的10万元，仅有王向军个人出具的收据，收据未写明用途，也未加盖廊坊XXX商城工程项目部的印章，该款应由款项的收取人王向军负责返还，汪志坚不能证明该款与科源公司有关，其要求科源公司返还，依据不足，原审法院不予支持。汪志坚主张因未及时返还40万元应计算违约金，原审法院认为，汪志坚与科源公司之间的建设工程施工合同关系无效，汪志坚主张违约金没有依据，但科源公司、王向军占用资金，应将法定孳息即按人民银行规定的同期贷款利率计算的利息支出给汪志坚。汪志坚主张其为履行合同花费了590236.25元，仅有审计报告证实，因该审计报告是汪志坚单方委托，且审计报告的依据主要是汪志坚单方提供的自己制作的手写支付凭证，原审法院对此不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条之规定，判决：一、科源公司、王向军应在本判决发生法律效力之日起十日内向汪志坚返还款项30万元及利息（从2010年8月1日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至本判决确定的应付清款项之日止）；二、王向军应在本判决发生法律效力之日起十日内向汪志坚返还款项10万元及利息（从2010年8月1日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至本判决确定的应付清款项之日止）；三、驳回汪志坚的其他诉讼请求。案件受理费14072元（汪志坚已预交），由汪志坚负担5972元，科源公司、王向军共同负担5800元、王向军负担2300元。
上诉人科源公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：l、撤销（2011）深福法民三初字第1517号民事判决；2、驳回汪志坚对科源公司的诉讼请求。3、一、二审诉讼费由汪志坚承担。
上诉事实与理由为：一、原审判决认定事实不清。1、《协议书》落款时间2009年2月3日，此时，科源公司项目部未成立，不可能有印章。并且，没有任何证据证明带《协议书》上带五角星的印章系科源公司所刻或科源公司曾经使用过，该公章实际为王向军私刻，原审判决对此未予认定，直接认定签订《协议书》为王向军的职务行为错误。2、河北廊坊XXX商城工程项目承包人并非中太建安公司，王向军骗取科源公司在《建设工程施工专业分包合同》上盖章，一审判决对王向军与中太公司存在欺诈行为未予认定。3、《协议书》的落款时间为2009年2月3日，汪志坚仅解释为笔误，却未提供任何证据加以佐证，法院采信该说法不能令人信服。
二、原审判决适用法律错误。l、王向军的行为不构成表见代理。首先、不存在被王向军外观所误导而相信共有代理权的前提。汪志坚与王向军签订协议时（2009年2月3日），科源公司尚未签订工程承包合同，王向军的外观表象不会对汪志坚产生任何误导。退一步说，即便《协议书》落款时间是2010年2月3日，根据《工程项目施工经营管理责任书》，汪志坚已明知王向军并非科源公司职工，王向军系该项目的实际经营人，工程结算等均由王向军个人负责，明知科源公司并未授权王向军代理科源公司收取所谓的保证金，保证金是汇给王向军个人，等等。在此前提下汪志坚仍签订协议并付款，事后还与王向军个人签订还款协议，此种种行为足以说明汪志坚并没有误认为王向军的行为属非职务行为，而是清楚地知道这是王向军的个人行为。其次、汪志坚主观上存在严重过错：第一、汪志坚明知自己无承包工程的资质且明知工程转包为法律所禁止但仍与王向军签订非法的工程转包合同；第二、汪志坚明知收取所谓的工资保证金无任何法律和合同依据；第三、对中太建安公司、科源公司及王向军是否有工程发包资格不加以审查；第四、将款项打入王向军个人账户。汪志坚并不属于法律规定的善意第三人。再次，科源公司没有过错。科源公司刻制的项目部印章在银行已经备案，并有专人保管。没有为王向军出具过空白介绍信，主观上没有过错。王向军私刻印章的行为已涉嫌犯罪，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定，私刻印章签订合同的行为不构成表见代理。最后，王向军与汪志坚签订的协议内容违法，属无效合同，这也不符合表见代理的构成要件。2、王向军与汪志坚于2010年9月21日签订《协议书》，协议书内容是双方对王向军的个人债务的再次确认以及对王向军个人还款计划的约定，两人均确信这是王向军的个人债务，并无王向军对科源公司债务提供担保或共同偿债的意思表示，原审判决认定科源公司需承担责任，违反了合同相对性原则与当事人意思自治原则。3、汪志坚基于相同的理由，向王向军个人账户分别汇入10万元与30万元，原审判决收取王向军10万元是个人行为，收取30万元则属代理行为，判决前后矛盾。
被上诉人汪志坚口头答辩称：一、关于《协议书》上所使用的公章的问题。首先，科源公司称在银行备案了项目章，但银行并非公章的备案机构。其次，科源公司与王向军之间是否有授权，汪志坚是不清楚的。再次，一个正常运营的公司，除了公章外还有合同专用章、合同章等，而科源公司至今未就其主张的伪造项目章的事实向相关机关报案，追究原审被告王向军私刻公章的法律责任，因此科源公司主张伪造公章的事实是不成立的。二、科源公司称王向军与中太建安（北京）建筑工程有限公司对其存在欺诈行为，其提供任何证据证明。三、关于本案是否构成表见代理的问题。根据汪志坚原审中提交的《建设工程施工专业分包合同》以及《法定代表人身份证明书》、《授权委托书》和《工程项目施工经营管理责任书》，上述合同中，合同主体一方均为王向军，《授权委托书》及《工程项目施工经营管理责任书》中对其授权范围、工作职责都有明确的约定，因此王向军构成表见代理。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告王向军、原审第三人中太建安公司均未出庭应诉亦未提交书面答辩意见。
原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为王向军与汪志坚签订《协议书》及此后收款30万元的行为是否具有代理权。
根据科源公司与中太建安公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，科源公司取得河北省廊坊市XXX商城土建、室内外装饰等工程的承包资格。此后科源公司又与王向军签订《工程项目施工经营管理责任书》，将科源公司承包的河北省廊坊市XXX商城工程项目交由王向军全权负责。在该《工程项目施工经营管理责任书》中，王向军作为乙方在合同中的注释为“公司负责项目施工全过程的责任人”。同时根据科源公司出具的《法人授权委托说明书》中进一步明确王向军的权限是“办理签订廊坊市XXX商城装饰工程施工合同相关事务”，该授权委托书的有效时间自2010年1月13日至2010年3月13日。根据以上合同和事实，王向军将河北省廊坊市XXX商城工程中的室外装饰工程发包给汪志坚，双方签订合同中约定的事项属于前述《工程项目施工经营管理责任书》及《法人授权委托说明书》中的授权范围，王向军以深圳科源建设集团有限公司廊坊XXX商城工程项目部代理人名义与汪志坚签订的《协议书》，应视为科源公司与汪志坚之间形成了合同关系，科源公司应承担合同中的相应权利义务。《协议书》签订后，汪志坚向王志军支付了30万元的农民工工资保证金，王向军向汪志坚出具了收款收据，且加盖了科源公司廊坊XXX商城装饰工程项目专用章。因汪志坚不具备建设工程施工资质，《协议书》应认定无效。科源公司因合同无效取得的财产应返还给汪志坚。王向军在2010年9月21日与汪志坚签订的《协议书》中亦明确承担还款责任，故原审判决科源公司与王向军对上述30万元及利息承担共同偿还责任正确，本院予以维持。
科源公司主张王向军签订《协议书》的行为不构成表见代理，对于该主张，本院不予支持。具体理由分述如下：（1）科源公司主张王向军和中太建安公司存在欺诈行为，骗取其与中太建安公司签订《建设工程施工专业分包合同》，但未提供证据证明，该主张，本院不予采纳。（2）科源公司主张《协议书》签订的时间为2009年2月3日，不在科源公司授权的时间范围内。从《协议书》的内容看，《协议书》中约定的工程范围属于科源公司承包的廊坊XXX商城工程项目，约定的开工日期为2010年3月10日，竣工日期为2010年7月18日，与《建设工程施工专业分包合同》中的工程时间亦相吻合。即《协议书》的内容均明确指向科源公司委托王向军负责的涉案工程，并且2010年2月3日，汪志坚还向王向军的账户支付了一笔农民工工资保证金，上述事实可以印证汪志坚所称2009年2月3日系笔误，实际签订时间为2010年2月3日的主张，原审判决采信汪志坚的主张并无不当，本院予以确认。（3）科源公司主张《协议书》上该公司项目章为王向军私刻，科源公司不应承担《协议书》的责任。首先，《协议书》上所使用的项目章虽与科源公司在银行备案的项目章不同，但《协议书》上项目章是否属于王向军私刻尚需有权机关作出认定；其次，在王向军已有《工程项目施工经营管理责任书》及《法人授权委托说明书》等授权的前提下，汪志坚有理由相信王向军具有签订上述工程相关合同的代理权及使用的印章为真实。科源公司若认为王向军存在私刻公章的行为，应另循途径解决，对其上述主张，本院不予采纳。（4）科源公司主张汪志坚支付30万元款项没有约定，且支付给王向军个人账户有过错。本院认为，汪志坚支付30万元款项后，王向军已出具盖有科源公司廊坊XXX商城装饰工程项目部专用章的收款收据，应视为该笔款项已获得了科源公司的认可，汪志坚对此并不存在过错。（5）科源公司主张王向军与汪志坚2010年9月21日签订的《协议书》实际是确认王向军为债务主体，并非对科源公司的债务进行担保。本院认为，2010年9月21日的《协议书》中仍明确王向军的身份为科源公司廊坊XXX商城的项目经理，王向军在该《协议书》中承诺具有还款责任，但并不能由此否定王向军作为科源公司代理人与汪志坚签订的《协议书》及出具的收款收据。科源公司仍应承担其签订《协议书》及出具收款收据的相应义务。
综上所述，科源公司上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7300元，由深圳市科源建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
代理审判员 许 莹 姣
代理审判员 路 德 虎
二〇一三年六月十七日
书 记 员 杨泽芳（兼）
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。