舟山市定海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0902刑初80号
公诉机关舟山市定海区人民检察院。
被告人张远平，男。因涉嫌诈骗罪于2016年11月29日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人郑琦，浙江星舟律师事务所律师。
舟山市定海区人民检察院以舟定检公诉刑诉（2017）85号起诉书指控被告人张远平犯诈骗罪，于2017年2月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市定海区人民检察院指派检察员陈燕玲出庭支持公诉。被告人张远平及辩护人郑琦到庭参加了诉讼。现已审理终结。
舟山市定海区人民检察院指控：2015年10月，被告人张远平因资金紧张欲向温州银行申请20万元贷款，并要求同学翁某为其提供担保，翁某同意。在向银行申请贷款期间，被告人张远平得知以翁某的身份还可以在温州银行办理一张取现额度为20万元的信用卡。同年11月2日，被告人张远平在翁某签完最高额担保合同后，要求翁某再办理一张信用卡，并谎称“办理信用卡和贷款担保是一回事，如果翁某不办理信用卡，20万元贷款就无法发放”，翁某听后信以为真，遂同意以自己名义帮被告人张远平办理一张信用卡。同年12月底，翁某将申领的信用卡交被告人张远平保管和使用，被告人张远平随即从信用卡中取款20万元，到期未予以归还。公诉机关以书证、被告人供述、被害人陈述、证人证言、搜查笔录等证据证明上述事实，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究被告人张远平的刑事责任。提请本院对被告人张远平以诈骗罪判处有期徒刑四年至六年，并处罚金。
被告人张远平辩解：其行为不构成犯罪。其未欺骗翁某办理信用卡，翁某同意在提供借款担保之外申领信用卡让其使用。
辩护人辩称：张远平主观上无诈骗故意，客观上翁某按银行规定程序办理信用卡，自行领取信用卡后又交给张远平使用，故张远平的行为不构成犯罪。
经审理查明：2015年10月，被告人张远平因资金紧张欲向温州银行申请贷款人民币20万元，并要求同学翁某为其提供担保，翁某同意。在向银行申请贷款期间，被告人张远平得知以翁某的身份还可以在温州银行办理一张取现额度为人民币20万元的信用卡。同年11月2日，被告人张远平在翁某签完最高额保证合同后，要求翁某再办理一张信用卡，并谎称“办理信用卡和贷款担保是一回事，如果翁某不办理信用卡，20万元贷款就无法发放”，翁某听后信以为真，遂同意以自己的名义帮被告人张远平办理一张信用卡。同年12月底，翁某将申领的信用卡交被告人张远平保管和使用，后被告人张远平从该信用卡中取款人民币20万元，到期未予以归还。
证明上述事实的证据有：
1、被害人翁某陈述证明：其系舟山市普陀区某某街道办事处工作人员。2015年10月20日左右，同学张远平以做生意需向银行贷款20万元为由要求其作担保人，称其信用度较高，并称过段时间养猪场就有4、500万元可赔偿，其同意了。2015年12月29日，其和张远平至定海区环城南路343号的温州银行，张远平先叫其在一个最高额保证合同上签字，接着又拿来一张信用卡申请单，称这张信用卡和贷款20万元是配套的，办这张信用卡才可提取20万元贷款，其就相信了。信用卡申请单内容都是已填好的，其在最后签名。那张信用卡是直接给张远平拿走的，信用卡激活和密码设置都由张远平操作。2016年11月2日，银行找到其，称无法联系张远平，只能找其这个担保人，其才知道帮张远平担保的20万元未归还，另外张远平让其办的那张信用卡被透支了20万元也未归还，其当时才知道担保的20万元和办信用卡是两回事。其只在2015年12月29日去了温州银行一次，担保合同上落款日期是2015年11月2日，信用卡申请单上落款日期是2015年10月26日，都是提前的。温州银行起诉其和张远平借贷纠纷一案在看守所开庭，该案调解结案。期间，其因担心张远平被判刑后不肯偿还诈骗的20万元，遂让张远平写了欠条。
2、证人史某证言证明：其系定海区环城南路343号温州银行客户经理。2015年10月，其通过朋友介绍认识了张远平。同月，张远平至银行向其咨询贷款办理业务，随带张远平个人和担保人翁某资料，其告知张远平待贷款审核通过后再和翁某一起去签合同。当时，张远平还询问其申办信用卡的事情，其称只有公务员、事业编制人员及国企员工能办，最高额度20万元，随借随还，不能透支消费，只能取现，取现期限一年，一年到了先归还一次本金，之后可再取现，有效期5年。2015年11月2日，张远平和翁某一起到温州银行，二人分别签订了循环借款合同和最高额保证合同，内容就是张远平向温州银行贷款20万元，翁某作为担保人。该款于合同签订当天或次日发放到张远平贷款之前已办理的借记卡上。签完贷款合同后，张远平对翁某说“你办张信用卡好了，这个信用卡额度挺高的”，翁某同意了。其因拿申请表、复印材料等离开过。因申请表上内容填写比较麻烦，其代填了大部分信息，最后的申请人声明及签字是翁某本人填写的。2015年12月29日，翁某来温州银行领取信用卡，张远平陪同，其将信用卡交给翁某后离开。后因张远平无法归还贷款，银行向翁某催讨。信用卡申请表上的落款日期是2015年10月26日，可能是其补填的。其不清楚张远平为何叫翁某办理一张信用卡。银行会将信用卡消费、还款信息发送给翁某。银行向翁某催讨40万元时，翁某很惊讶，称只担保了20万元，不知道信用卡的事情，还把银行发给他的催款短信给工作人员看，意思是这个就是他担保的20万元的利息。
3、证人张某证言证明：其系张远平儿子。2012年，张远平向村里租地养羊，期间也养过猪。2016年4、5月，养羊场被政府征收，张远平称获赔120万元。同年8月，张远平先后共给其50万元，让其用于归还张远平的银行贷款或个人借款。
4、被告人张远平供述与辩解证明：其和翁某系同学关系。其在外欠债很多，遂联系翁某作担保人向银行贷款用于还债，翁某同意。接着，其通过朋友介绍认识了温州银行史姓业务经理，其向史经理了解贷款业务办理手续，并介绍了担保人翁某的情况，史经理称翁某还可办理一张额度为20万元的信用卡，但须翁某本人签字，当时其就想骗翁某再办张信用卡给其用，其就能多拿20万，其还不出钱翁某可以帮其还。2015年10月的一天，其先去温州银行找史经理，并将个人资料及翁某资料交给史经理。过了一段时间，史经理称贷款审核通过了，其就和翁某一起去温州银行签合同。其签了循环借款合同，翁某签了最高额保证合同，签这两份合同是为让其从银行贷款20万元。签完后，史经理又拿出一张信用卡申请表，其让翁某填写，叫他办信用卡，翁某不肯签名，其就骗翁某办这张信用卡和担保合同是一回事情，填了这张表贷款才能下来，翁某信以为真，遂填写。过了一段时间，翁某申请的信用卡发下来了，其叫翁某一起去银行，又称这张信用卡和办理贷款业务是同一回事，翁某领取信用卡后就直接给其了，信用卡密码也是其设置的。拿到卡当天，其就从翁某信用卡上转账19万元至其自己银行卡上，余款也被其花掉。翁某同意作其贷款20万元的担保人，且知道办理了一张信用卡，但不知道信用卡的用途。
5、搜查笔录、扣押笔录证明：2016年11月29日下午，经张远平指认，公安机关在浙江省宁波市鄞州区中山东路X号张远平暂住房间内发现一张卡号为62×××05的温州银行卡，对该卡予以扣押。
6、接受证据清单、循环借款合同、最高额保证合同证明：翁某提供。张远平向温州银行循环借款20万元，期限自2015年11月2日至2016年11月2日，翁某对该笔借款承担连带保证责任，两份合同落款时间均为2015年11月2日。
7、信用卡申请表、信用卡交易记录、信用卡账户信息证明：翁某提供。2015年10月26日，以翁某名义申办温州银行信用卡一张。卡号为62×××05的信用卡自2015年12月29日至2016年11月1日期间的交易明细情况。至2016年11月，翁某名下的该张信用卡应归还金额为20余万元。
8、接受证据清单、通话录音证明：翁某提供。翁某与张远平通话录音，其中翁某问张远平，其是否不知道办理信用卡和贷款不是一回事，张远平予以肯定回答。
9、户籍证明证明：张远平的身份情况。
10、抓获经过证明：张远平系被动到案。
以上证据经当庭质证，被告人张远平提出被害人翁某陈述不真实、其未欺骗翁某办理信用卡、翁某同意在提供借款担保之外申领信用卡让其使用的辩解，经查，被告人张远平在侦查阶段供述、被害人翁某陈述、证人史某证言、信用卡申请表、信用卡交易记录、信用卡账户信息、通话录音可相互印证，足以证明被告人张远平借让翁某提供借款担保之机，以办理信用卡与提供借款担保为一回事、只有办理信用卡才能提取贷款欺骗翁某，让翁某办理信用卡并让其保管使用，翁某事后反应亦可印证其系在受骗情况下办理信用卡的事实。被告人张远平对其在审查起诉阶段及当庭作出的不一致辩解未作出合理解释，对上述辩解，本院不予采纳。对辩护人提出的证人史某证言不真实的辩护意见，经查，证人史某证言系侦查人员依照法定程序依法获取，且能与被害人翁某陈述相互印证，对上述辩护意见，本院不予采纳。被告人张远平辩护人提供了欠条一张，用以证明被告人张远平就从翁某信用卡上取款20万元自用行为已出具欠条，故被告人张远平使用翁某信用卡上钱款的行为系民事纠纷，本院经审查全案证据后认为，该欠条系被告人张远平在案发后向翁某出具，并不影响对被告人张远平案发前诈骗行为的定性。对辩护人提供的该份证据，本院不予采纳。上述证据来源合法，足以证实本案事实，本院予以确认。
本院认为：被告人张远平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关起诉指控的罪名成立。对被告人张远平及辩护人提出的被告人张远平的行为不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张远平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四千元（此款限判决生效后一个月内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十一月二十九日起至二○二一年五月二十八日止。）
二、责令被告人张远平退赔尚未退出的赃款人民币二十万元，发还被害人翁昌国。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄 燕
人民陪审员 徐海刚
人民陪审员 张凤素
二〇一七年五月八日
书 记 员 张岚岚
附：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。