江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1664号
上诉人（原审被告）南通华东城建投资发展有限公司，住所地南通市长江南路58号。
法定代表人方志祥，该公司执行董事。
委托代理人蒋有田，该公司法务。
被上诉人（原审原告）陆波。
被上诉人（原审原告）蒋金金。
两被上诉人委托代理人朱国庆，江苏瑞慈律师事务所律师。
上诉人南通华东城建投资发展有限公司（以下简称华东公司）因与被上诉人陆波、蒋金金房屋买卖合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇民初字第02394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2014年4月8日，陆波、蒋金金与华东公司就××××广场××幢××单元×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××号房签订了合同编号为××-×××、××-×××、××-×××、××-×××、××-×××、××-×××、××-×××、××-×××的《商品房买卖合同》，合同价款分别为653856元、586334元、586334元、586334元、581630元、578984元、578984元、1300558元，合计5453014元。合同约定的付款方式及期限为：××-×××，买受人于本合同签订当日向出卖人支付定金及首付款328856元（其中相当于总房款的20%为合同定金），按预测面积计算的剩余房款325000元，买受人于2014年5月1日前付清。××-×××、××-×××、××-×××，买受人于本合同签订当日向出卖人支付定金及首付款296334元（其中相当于总房款的20%为合同定金），按预测面积计算的剩余房款290000元，买受人于2014年5月1日前付清。××-×××，买受人于本合同签订当日向出卖人支付定金及首付款291630元（其中相当于总房款的20%为合同定金），按预测面积计算的剩余房款290000元，买受人于2014年5月1日前付清。××-×××，买受人于本合同签订当日向出卖人支付定金及首付款298984元（其中相当于总房款的20%为合同定金），按预测面积计算的剩余房款280000元，买受人于2014年5月1日前付清。××-×××，买受人于本合同签订当日向出卖人支付定金及首付款293984元（其中相当于总房款的20%为合同定金），按预测面积计算的剩余房款285000元，买受人于2014年5月1日前付清。××-×××，买受人于本合同签订当日向出卖人支付定金及首付款650558元（其中相当于总房款的20%为合同定金），按预测面积计算的剩余房款650000元，买受人于2014年5月1日前付清。合同约定的买受人逾期付款的违约责任为：买受人如未按合同规定的时间付款，按下列第2种方式处理……2、（1）买受人如不能在合同约定期限届满前足额付清全部房款的，每逾期一日，应按总房款的万分之二点五向出卖人支付违约金。同时出卖人有权不经合同第十九条约定的争议解决程序、不必经催告程序即解除合同，所收定金不予返还，出卖人决定解除合同时，应书面通知买受人。（2）买受人如申请银行按揭贷款的，应在合同备案后7日内办妥所有申请手续。如银行贷款在合同约定的付款期限届满前不能获批，或者所批贷款额不足，买受人应另筹资金，否则即应按上述第（1）项的约定承担后果。合同约定的房屋交付期限为：出卖人应当在2015年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经政府建设行政主管部门验收备案，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。合同约定的出卖人逾期交房的违约责任为：1、逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已支付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二点五的违约金。
另查明，合同签订前，陆波、蒋金金于2014年4月1日向华东公司支付了预付款：××-×××，328856元；××-×××，296334元；××-×××，296334元；××-×××，296334元；××-×××，291630元；××-×××，298984元；××-×××，293984元；××-×××，650558元。合同签订后，陆波、蒋金金于2014年6月6日分别通过银行贷款、转账向华东公司支付购房款249万元、21万元，华东公司于2014年6月8日开具了发票。上述付款共计5453014元。
还查明，案涉房屋至今华东公司仍未交付，2015年10月20日陆波、蒋金金向华东公司发出《解除合同通知书》，通知解除上述八份商品房买卖合同，并要求退还已付款，承担双倍返还定金的责任。后陆波、蒋金金诉至原审法院，请求华东公司立即返还购房款4362411.2元，双倍返还购房定金2181205.6元，承担本案诉讼费用。
原审认为，陆波、蒋金金与华东公司签订的商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，应为有效。华东公司未能按约交付房屋构成违约。合同约定出卖人逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日天内退还全部已付款。陆波、蒋金金要求华东公司返还购房款的诉讼请求，符合双方合同约定，予以支持。陆波、蒋金金在合同签订前即已交纳了部分房款，其后签订的合同中明确其中相当于总房款的20%为合同定金，华东公司主张收据、发票并无“定金”，依法应视作合同定金条款已作变更，不予采信。合同中虽约定了逾期交房的违约金，但在又有定金约定的情况下，陆波、蒋金金依法可以选择适用定金条款。现华东公司逾期未交付房屋，导致陆波、蒋金金无法实现合同目的，陆波、蒋金金有权要求华东公司双倍返还定金，对其要求双倍返还定金的请求予以支持。虽然合同约定陆波、蒋金金逾期付款的情况下华东可以解除合同，所收定金不予返还，但即便存在陆波、蒋金金因自身原因逾期付款的情形，华东公司并未选择解除合同，没收定金，而是仍然开具发票，选择继续履行合同，故华东公司认为陆波、蒋金金意在逃避己方逾期付款的责任难以采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十五条、第一百一十六条之规定，判决：一、南通华东城建投资发展有限公司于判决生效之日起十日内返还陆波、蒋金金购房款4362411.2元。二、南通华东城建投资发展有限公司于判决生效之日起十日内双倍返还陆波、蒋金金定金2181205.6元。案件受理费57605元，由华东公司负担。
宣判后，华东公司不服，向本院提起上诉称：1、案涉房屋尚未通过政府建设主管部门验收，且政府建设主管部门验收是该商品房交付的前提条件，故其没有违反合同约定的交房条件，不应承担逾期交房的违约责任。2、案涉商品房买卖合同明确约定，出卖人逾期交房超过90天的违约责任是按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金，故即便华东公司逾期交房，也只能按照该合同约定承担违约责任，不适用定金罚则。3、陆波、蒋金金违反合同约定未能在2014年5月1日前付清剩余购房款，至6月6日方才付余款，根据合同约定应付违约金5万余元，原审法院不追究陆波、蒋金金的违约责任，作出由华东公司双倍返还定金的判决是错误的。综上，请求依法撤销原审判决，根据合同约定追究陆波、蒋金金未履行合同义务的违约责任。
陆波、蒋金金答辩称：1、商品房经政府建设主管部门验收是卖房人的法定义务，不是商品房交付的前提条件，华东应当承担逾期交房的违约责任。2、案涉合同中虽有违约金的约定，但也有定金的约定，其有权选择适用定金罚则。3、本案剩余房款系通过银行贷款的形式，申请贷款的手续必须由双方共同完成，金融机构何时能发放贷款，其无法控制，其6月6日付款不构成违约。且华东公司在本案起诉之前从未提出其违约在先，在原审中也未就此提出反诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为华东公司是否违反约定不能如期交房，如是，应当承担何种违约责任。根据合同约定，华东公司应于2014年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备“该商品房经政府建设行政主管部门验收备案”条件，并符合合同其他约定的商品房交付买受人使用，但华东公司未能在2014年6月30日前完成上述合同义务，构成违约。确保所售商品房通过政府建设行政主管部门验收备案是华东公司的义务，政府有关部门对商品房验收未通过的后果应由华东公司承担，华东公司以政府主管部门对商品房验收不予通过为由主张其未违约显然不能成立。至于华东公司应承担何种违约责任，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现的，可以适用定金罚则。法律或当事人另有约定的除外。”案涉合同约定逾期交房超过90天买受人可解除合同，出卖人应当退还房款并支付违约金，该条并未明确排除或者适用定金条款。同时，合同明确约定买受人之前已经支付的房款中相当于总房款20%的部分为合同定金，即双方在合同中约定了定金条款，且定金已经实际交付，定金条款对双方具有约束力。故本案合同中双方既有定金又有违约金的约定，现华东公司不能按约交房属于违约且导致陆波等买房合同的目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条陆波等可选择适用违约金或者定金条款。原审法院支持其选择适用定金条款、华东公司双倍返还定金的请求并无不当。
关于华东公司提出的陆波等具有迟延交付房款的违约行为，应当承担违约责任的问题，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条“买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉”的规定，华东公司主张陆波等存在违约行为应当支付违约金5万余元等，应当提出反诉。华东公司在一审中并未提出反诉，一审法院并未予处理并无不当，华东公司如认为陆波等存在违约、应当支付违约金等，可以另行依法主张。
综上，上诉人华东公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费57605元，由上诉人南通华东城建投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 玮
代理审判员 杜太光
代理审判员 刘 猛
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 王 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。