新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院民 事 判 决 书（2015）阿中民二终字第123号上诉人（原审被告）布尔津县云松旅游发展有限责任公司。住所地：布尔津县神湖路**号。法定代表人ＸＸ松，该公司董事长。委托代理人欧瑜，新疆鼎华律师事务所律师。委托代理人康敏，男，1990年4月12日出生，汉族，系该公司员工，住新疆乌鲁木齐县。被上诉人（原审原告）张洪生，男，1964年12月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆哈巴河县。委托代理人王东继，新疆新津律师事务所律师。原审被告ＸＸ松，男，1976年6月27日出生，汉族，布尔津县云松旅游发展有限责任公司董事长，住新疆布尔津县。上诉人布尔津县云松旅游发展有限责任公司（以下简称云松公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服布尔津县人民法院（2015）布民初字第511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云松公司的法定代表人ＸＸ松及委托代理人欧瑜，被上诉人张洪生的委托代理人王东继，原审被告ＸＸ松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年10月18日，张洪生借用新疆天筑华鑫投资（集团）天筑建筑安装有限责任公司（以下简称天筑公司）资质，以天筑公司名义与云松公司签订五彩滩度假酒店《建设工程施工合同》并实际组织施工。施工过程中，张洪生进行了部分土建施工后，退出该工程。2013年8月15日，云松公司与张洪生对张洪生承建土建工程进行结算，达成《五彩滩度假酒店土建后期付款协议》，云松公司法定代表人ＸＸ松在协议上签名，张洪生遂撤离施工场所。云松公司先后向张洪生及张磊（张洪生之子）支付工程款1425万元，剩余工程款由ＸＸ松在2014年5月9日向张洪生出具“本人ＸＸ松欠张洪生工人工资（75万元整）（柒拾伍万元整）。2014.8.1支付此款”的欠条。云松公司于2014年投入使用由五彩滩度假酒店名称变更为坐落在布尔津县神湖路44号“布尔津国际酒店”。另查明，2011年12月2日，ＸＸ松与ＸＸ洪、ＸＸ云注册成立云松公司，住所地为布尔津县卧龙湾路4号。2013年该公司变更住所地为布尔津县神湖路44号，即布尔津国际酒店。原审法院认为，张洪生不具备建设工程施工资质，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，签订的《建设工程施工合同》为无效合同。张洪生与天筑公司之间无劳动或隶属关系，且承建的五彩滩度假酒店工程由张洪生自主组织施工、实际履行合同、结算支付，云松公司已付的工程款项，直接付至张洪生及其子张磊个人，证实云松公司明知该工程是由张洪生实际组织施工建设且无异议。布尔津国际酒店（五彩滩度假酒店）虽未竣工验收，但云松公司已实际投入使用。张洪生在退出施工项目时，云松公司法定代表人ＸＸ松与张洪生已进行了工程款结算，未支付的人工工资由ＸＸ松向张洪生出具了欠据。足以确认张洪生为实际施工人。ＸＸ松系云松公司法定代表人，其为建设五彩滩度假酒店工程与张洪生进行结算的行为，系代表云松公司履行职务行为，法律后果依法应由云松公司承担。张洪生主张由ＸＸ松承担连带责任的请求，不予支持。因云松公司未及时给付工程款，应从其约定的付款之日按中国人民银行的同期同类贷款利率支付利息，张洪生的该项请求，予以支持。云松公司以张洪生主体资格不适格及剩余工程款75万元为保证金为由拒绝支付，且未提供充分证据证明委托事实的存在，云松公司的抗辩理由不予采信。依照《》第、第第（五）项，《》第四十三条，《》第第（二）项、第、第十条第一款、第第一款、第十七条、第十八条第一款，《》第，《》第的规定，判决：布尔津县云松旅游发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付张洪生工资75万元及利息（利息自2014年8月1日起计至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、驳回张洪生的其他诉讼请求。案件受理费11768元，减半收取5884元，由布尔津县云松旅游发展有限公司负担。云松公司不服该判决，提起上诉，其上诉理由，一、2012年10月18日《建设工程施工合同》是云松公司的法定代表人ＸＸ松与天筑公司法定代表人蔡燕伟签订，并已备案，工程承包人系天筑公司，与张洪生无关；二、原审判决对云松公司提交的委托书不予确认，与实际情况相悖。张洪生系天筑公司的委托人，受天筑公司委托管理五彩滩度假酒店事宜，其本人不是本案的当事人，不是适格的原告，无权要求云松公司支付工程款。原审判决认定事实错误，请求依法撤销原审判决，驳回张洪生的原审诉讼请求，由张洪生承担一、二审诉讼费。张洪生答辩称，云松公司的上诉理由不成立。涉案工程全部由张洪生施工，云松公司已支付的1425万元工程款也是全部支付给张洪生和其子张磊，云松公司明知张洪生是实际施工人，只是借用天筑公司的施工资质。委托书是为了应付工程检查所作，与实际情况不相符。原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。ＸＸ松对云松公司的上诉请求无异议。二审中，云松公司提供新证据如下：2013年6月25日《承诺书》一份。证明：2013年6月24日在城建局于局长的主持下，双方就布尔津五彩滩酒店土建工程以及工程款支付事宜，由天筑公司作出承诺，被委托人张洪生在承诺书上签字，张洪生是作为天筑公司的委托人参与结算，印证张洪生不具备原告主体资格。张洪生的质证意见是，对真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。《承诺书》是以天筑公司名义作出，却无天筑公司的印章，天筑公司与张洪生的委托关系不成立，2013年4月23日委托书上并无张洪生的签字。ＸＸ松对云松公司提供的证据认可。本院认证意见是，《承诺书》有张洪生的签字，对真实性予以确认。但签订《承诺书》后，云松公司与张洪生又签订《五彩滩酒店土建后期付款协议》，该《承诺书》并未实际履行，对关联性、证明效力不予确认。张洪生提供新证据如下：2015年12月2日，天筑公司出具的《证明》一份。证明：张洪生借用天筑公司名义进行施工，张洪生为实际施工人，涉案工程的工程款及其他费用与天筑公司无关，张洪生原告诉讼主体资格适格。云松公司的质证意见是，对《证明》上公章的真实性认可，但这是张洪生与天筑公司恶意串通、歪曲事实而出具的证明。《证明》出具时间是2015年12月2日，而天筑公司出具《委托书》的时间是2013年4月23日，出具《委托书》前，天筑公司并未明确张洪生是个人承揽工程。根据建筑法的相关规定，个人不得借用建筑资质承揽工程，该《证明》违反建筑法的规定。《证明》导致涉案工程质量无人承担责任，却享受全部权利。ＸＸ松同意云松公司的质证意见。本院认证意见是，《证明》上加盖有天筑公司及其法定代表人蔡燕伟的印章，其内容与本案查明的事实相符，予以确认。云松公司对原审中的证据发表新的意见为，1、对云松公司提供的《建设工程施工合同》新的举证意见是，合同约定了质保金为5%，质保期为2-5年，天筑公司对该工程有维修、维护的义务。质保金约75万元，税金也是75万元，应当提供发票。张洪生因无效合同，获得不合法利益。2、对《五彩滩度假酒店土建后期付款协议》新的举证意见是，结合《委托书》，该协议是《建设工程施工合同》的补充，不能单独存在。张洪生新的质证意见为，1、双方结算主体是张洪生和云松公司，并不涉及天筑公司，双方结算时质保金和税款与张洪生无关。2、关于付款协议，云松公司认为是《建设工程施工合同》的从合同，可理解为云松公司认可张洪生是实际施工人，从《委托书》来看，张洪生仅是施工管理，没有结算权力，也可印证张洪生是结算主体。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本案争议焦点，张洪生作为原审原告诉讼主体是否适格。本院认为，张洪生作为原审原告诉讼主体是否适格，关键问题是其是否系涉案工程的实际施工人。二审中，云松公司、张洪生、ＸＸ松均认可，涉案工程于2012年6月张洪生组织人员开挖地基，组织施工，而云松公司与天筑公司签订《建设工程施工合同》的时间是2012年10月18日；《建设工程施工合同》中确定的项目经理是李德恩，而《委托书》又委托张洪生负责涉案工程的所有事务，双方均认可张洪生一直在涉案工程工地负责。《委托书》于2013年4月23日出具，此时张洪生已实际组织施工10个月之久；2013年8月15日签订的《五彩滩度假酒店土建后期付款协议》，甲方系云松公司，法定代表人ＸＸ松签名，乙方系张洪生，由张洪生签名。协议双方系云松公司和张洪生，并无天筑公司；《建设工程施工合同》约定：发包方付款时必须由承包方财务收取工程款。而云松公司提交的4张付款凭证，合计350万元，收款人均为张洪生或张洪生之子张磊；2014年5月9日，云松公司法定代表人ＸＸ松出具的《欠条》，内容是：ＸＸ松欠张洪生工人工资75万元。并未涉及天筑公司；天筑公司2015年12月2日出具《证明》，认可张洪生系借用天筑公司名义个人承包工程。以上事实及证据可以证实，涉案工程实际施工人为张洪生，其借用天筑公司的施工资质进行施工。根据》第二十六条的规定，张洪生作为实际施工人，可以向发包人提起诉讼，其作为原审原告诉讼主体资格适格。云松公司的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由上诉人布尔津县云松旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝      建      军审 判 员 胥      彩      霞代理审判员 波拉提·克卡拜二〇一五年十二月十日书 记 员 胡      忠      强