浙江省仙居县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）台仙行初字第7号
原告陈仁炉，农民。
委托代理人陈森法。
委托代理人王甫春。
被告临海市城市管理行政执法局（以下简称临海执法局），住所地临海市古城街道东方大道8号25层。
法定代表人陈金国。
委托代理人陈立新、虞徽。
第三人陈美珍等九人（名单附后）。
第三人诉讼代表人陈美珍、杨某、张海渔。
原告陈仁炉不服被告临海执法局作出的规划行政处罚行为，向台州市中级人民法院提起行政诉讼。2015年1月13日，该院作出（2015）浙台行辖字第17号行政裁定，指定由本院管辖。本院于2015年1月19日受理后，依法组成合议庭审理。陈美珍等九人以与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系为由向本院申请要求参加诉讼，本院依法准许其作为第三人参加诉讼。并于2015年3月9日依法公开开庭审理了本案。原告陈仁炉及其委托代理人陈森法和被告临海执法局的委托代理人陈立新、虞徽及第三人诉讼代表人陈美珍、杨某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
被告临海执法局于2014年7月17日对原告陈仁炉作出临城执法罚字（2014-A）第55号《行政处罚决定书》。被告临海执法局认定原告陈仁炉在古城街道鲤山路54号原有房屋二间三层，第一至三层长11.80米，宽7.55米，第二至三层南阳台长1.40米、宽7.55米，屋顶为二面坡顶，计建筑面积277.77平方米（房屋所有权证确认面积）。2012年3月18日，当事人将原房屋拆除后，于2012年4月18日至2012年10月8日期间，未取得《建设工程规划许可证》，擅自重新建设房屋二间四层，第一至三层长14.12米，宽7.61米；第二层南阳台长1.48米，宽7.61米；第四层（平顶）南面长10.0米，宽7.61米，北面为坡顶；第四层南边檐口披雨板长1.90米，宽7.61米。共计建筑面积404.09平方米。结构：混合。原告陈仁炉第四层房屋明显超出房屋所有权证确权范围，应当认定为无法采取改正措施消除影响事实。被告临海执法局认为原告陈仁炉的上述行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款、第二款第（五）项的规定，决定如下：一、责令拆除未确权的第四层（平顶）南面部分长10米、宽7.61米，计建筑面积76.1平方米违法建筑物；二、对其它违法建筑物处以2万元的罚款。
被告临海执法局在举证期限内向本院提供的证据有：证据一、临城执法罚字（2014-A）第55号《行政处罚决定书》，证明对原告未取得建设工程规划许可证建设行为作出处罚。证据二、立案审批表，证明对原告未取得建设工程规划许可证建设行为依法立案。证据三、现场检查（勘查）笔录，证明原告违法建设房屋现场事实。证据四、违法建设现场草图，证明原告违法建设房屋现场示意。证据五、违法建设现场照片，证明原告违法建设房屋事实。证据六、《责令停止违法（章）行为通知书》一份，证明原告违法建设房屋行为已责令停止建设。证据七、《送达回证》，证明《责令停止违法（章）行为通知书》已送达原告。证据八、集体土地建设用地使用证，证明原告原房屋土地使用情况。证据九、房屋所有权证，证明原告原房屋尺寸、面积等情况。证据十、居民身份证，证明原告的身份。证据十一、调查（询问）笔录，证明原告承认自己未取得建设工程规划许可证建设房屋等事实。证据十二、证明一份，证明原告承认自己未取得建设工程规划许可证建设房屋等事实。证据十三、（2013）台仙行初字第8号《行政判决书》一份，证明判决撤销原处罚决定。证据十四、市民卡，证明证人王某、杨某的身份。证据十五、对证人的调查笔录，证明原告原房屋尺寸、规划及新建房屋相关情况。证据十六、《房屋所有权登记申请书》，证明原告原房屋房产证颁证前房屋情况。证据十七、《土地登记申请书》，证明原告原房屋土地使用证颁证前土地使用及申请登记情况。证据十八、土地登记审批表，证明原告原房屋土地使用证颁证前土地使用权及登记审批情况。证据十九、行政处罚事先告知审批表，证明对原告实施行政处罚告知前经过内部层级审批。证据二十、案件集体讨论记录，证明对原告实施行政处罚告知、下达处罚决定书前经过集体讨论。证据二十一、行政处罚事先告知通知书邮寄送达，证明行政处罚告知通知书、处罚决定书采用邮寄送达方式未奏效。证据二十二、行政处罚告知书送达公告，证明行政处罚告知采用公告送达方式送达原告。证据二十三、申辩书，证明原告收到行政处罚告知书后，提出申辩意见。证据二十四、后山村村民委员会作出的关于要求妥善处理陈仁炉房屋的报告，证明原告原房屋情况及对新房的处理建议。证据二十五、案件处理审批表，证明对原告作出行政处罚决定书之前经过内部层级审批。证据二十六、行政处罚决定书送达公告，证明行政处罚决定书采用公告送达方式送达原告。法律、法规及规范性文件依据有：一、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，住房和城乡建设部建法[2012]99号《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条。二、《浙江省城乡规划条例》第三十六条、第五十九条。三、浙江省实施《中华人民共和国土地管理法》办法第四十条。建法[2012]99号住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知。四、还有两个技术规范：《民用设计通则》里面以檐口高度作为房屋高度。五、建设部办公厅关于城市规划区内原有房屋的拆建翻建办理规划审批问题的复函。
被告提供的上述证据，经庭审质证，原告对证据一和证据十五有异议，对其他证据没有异议，第三人对上述证据没有异议。原告对证据一质证认为拆除处罚法律依据不足，对证据十五质证认为证人说原告原房屋东梁向北移2米不事实。本院认为原告对证据一提出的异议是对处罚结论有异议，并不是对证据三性有异议；证据十五中证人所说的原告原房屋东梁向北移2米是否属实与本案处理没有关联性。因此，本院对被告临海执法局提供的上述证据予以确认。
原告陈仁炉诉称，原告唯一的住房坐落在古城街道鲤山路54号的二间三层房屋，因破损严重建于2012年4月18日至2012年10月8日期间拆后重建。被告在2012年12月26日作出的临城执法罚字（2012-A）第301号《行政处罚决定书》，责令原告拆除：一、第二层南阳台长1.48米、宽7.61米；二、第四层（平顶）南面长10米、宽7.61米；三、第四层南边檐口披雨板长1.9米、宽7.61米；并处以人民币2万元的罚款。原告不服提出诉讼，仙居县人民法院作出（2013）台仙行初字第8号行政判决书，以被告作出的行政处罚认定事实不清、主要证据不足、违反法定程序等为由，撤销了临城执法罚字（2012-A）第301号《行政处罚决定书》，责令被告重新作出具体行政行为。被告在2014年7月17日重新作出临城执法罚字（2014-A）第55号《行政处罚决定书》，责令原告拆除未确权的第四层（平顶）南面部分长10米、宽7.61米，计建筑面积76.1平方米违法建筑物，并对其他违法建筑处以人民币2万元的罚款。原告认为根据城乡规划法第64条规定只对规划实施产生影响的，无法采取改正措施消除影响的违法建筑限期拆除。原告建房地块没有详细规划，重建后的房屋是否对规划实施产生影响无法界定，重建后的房屋总高度与原有房屋一致，只将第四层南面原为坡顶改为平顶，不影响他人的通风、采光也不存在影响规划，属尚可改正范围。原告周边多户住宅存在不同程度的加高、加层，有的比原告更突出，被告均未作处罚，却对原告处罚，显失公平公正。因此，被告所作的拆除处罚缺乏规划方面的证据，应予撤销。原告提供的证据有：证据一、临城执法罚字（2014-A）第55号行政处罚决定书，拆除原告的房屋，法律依据不足。证据二、（2013）台仙行初字第8号《行政判决书》，被告作出的处罚决定因为证据不清被撤销。证据三、行政处罚决定书送达公告。证明原告主体适格。
原告提供的上述证据，经庭审质证，被告和第三人没有异议，本院予以确认。
被告临海执法局辩称，原告在拆除原有房屋后重新建设新房的过程中，未申请办理建设工程规划许可证，行为违法。原告在拆除旧房建设新房过程中并未按原尺寸进行建设，其建筑面积超出原建筑面积126.32平方米。因此引发相邻矛盾。原告称重建后的房屋总高度与原有的二间三层房屋一致，不影响他人通风、采光等说法与实事不符。在规划管理过程中，房屋的高度是指檐口高度而非屋栋高度，原告将三层南边坡顶改建成四层平顶，属超过原有高度。原告上述第四层房屋明显超出原房屋所有权证确权范围，应当认定为无法采取改正措施消除影响事实。住建部建法（2012）99号《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》通知中，明确了尚可采取改正措施消除对规划实施影响和无法采取改正措施消除对规划实施影响的各类情形，原告既未取得规划许可证又未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件的情况下所建房屋，构成无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。考虑到原告旧房重建的实际，被告根据《中华人民共和国城乡规划》第四十条第一款、第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款、第五十九条第一款、第二款第（五）项的规定，对其超出原建筑面积部分作出拆除，是正确的，依法应当予以维持。
第三人陈美珍、杨某等九人述称，原告原来的房屋是三层，违法建设的房屋是四层，明显是增加了高度。原告的违法、违章建筑超出了合理的误差范围，构成了法定的无法采取改正措施消除影响的违法事实，严重影响了第三人的通风、采光、通行。原告的起诉理由不能成立，应依法驳回其诉讼请求。第三人向本院提供的证据有：递交证据一、照片四张，有鹿城路323号照片、老房子照片、猪栏屋的照片，证明原告的房屋还可以，不是很破旧。证据二、房屋所有权证，证明原告还有其他房产。
第三人提供的上述证据，经庭审质证，原告对真实性没有异议，对关联性原、被告均有异议，本院认为第三人提供的证据与本案违法建房行为缺乏关联性，故予以确认。
根据上述予以采信的证据和当事人在庭审中确认的无争议事实，本院认定以下事实：
原告系临海市古城街道后山村村民。该村所在的地方属临海市的城市规划区。原告在该区域的鲤山路54号处有二间东南朝向的三层楼房，第一至三层长11.80米，宽7.55米，第二至三层南阳台长1.40米、宽7.55米，屋顶为二面坡顶，计建筑面积277.77平方米（房屋所有权证确认面积）。2012年3月18日，原告将原房屋拆除后，于2012年4月18日至2012年10月8日期间，在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自重新建设房屋二间四层，第一至三层长14.12米，宽7.61米；第二层南阳台长1.48米，宽7.61米；第四层（平顶）南面长10.0米，宽7.61米，北面为坡顶；第四层南边檐口披雨板长1.90米，宽7.61米。共计建筑面积404.09平方米。结构：混合。
第三人陈美珍、杨某等居住的房屋、套房分别在原告房屋的南面、北面。2012年4月19日，被告临海执法局接到原告涉嫌违法建房的举报后对原告发出《责令停止违法（章）行为通知书》。之后，原告并未停止建房行为。第三人则向有关部门投诉，并于同年8月18日向临海市人民政府申请行政复议，请求责令被告临海执法局履行法定职责。同年10月8日，临海市人民政府作出临政复决字〔2012〕20号行政复议决定，责令被告临海执法局在15日内对原告违反城乡规划的行为完全履行查处职责。
2012年12月26日，被告临海执法局作出临城执法罚字（2012-A）第301号《行政处罚决定书》，责令原告拆除：一、第二层南阳台长1.48米、宽7.61米；二、第四层（平顶）南面长10米、宽7.61米；三、第四层南边檐口披雨板长1.9米、宽7.61米；并处以人民币2万元的罚款。
原告不服提出诉讼，本院受理后于2013年9月3日作出（2013）台仙行初字第8号《行政判决书》，以被告临海执法局作出的行政处罚认定事实不清、主要证据不足、违反法定程序等为由，撤销了临城执法罚字（2012-A）第301号《行政处罚决定书》，责令被告临海执法局重新作出具体行政行为。为此，被告临海执法局于2014年7月17日重新作出临城执法罚字（2014-A）第55号《行政处罚决定书》，责令原告拆除未确权的第四层（平顶）南面部分长10米、宽7.61米，计建筑面积76.1平方米违法建筑物，并对其他违法建筑处以人民币2万元的罚款。原告再次不服，提出本次诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条等的规定，被告临海执法局作为临海市城市综合管理行政执法部门，对该市城市规划区内发生的、未取得建设工程规划许可证、或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，具有行政管理职责。原告不服被告临海执法局作出的行政处罚决定，有权提起行政诉讼。本案中，原告对其旧房拆建未办理建设工程规划许可证和重建后的房屋超出原建筑面积的违法事实及被告临海执法局对其违法建筑所作的罚款处罚没有异议。原、被告双方争议的焦点是原告在拆除旧房重建新房的过程中，将第三层南边坡顶改建成四层平顶，其超出原建筑面积部分是否构成无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形？《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《浙江省城乡规划条例》第三十六条均规定在城市、镇规划区内进行建筑必须办理建设工程规划许可证。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”原告在拆建过程中既未取得建设工程规划许可证又未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，将第三层南边坡顶改建成四层平顶，其超出原建筑面积部分，应不属上述规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。被告临海执法局认为原告拆建的第四层房屋超出原房屋所有权证确权范围部分，已构成无法采取改正措施消除对规划实施影响的事实，并根据《中华人民共和国城乡规划》第六十四条和《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款、第二款第（五）项的规定及考虑到原告旧房拆建的实际，对原告的违法建筑行为作出临城执法罚字（2014-A）第55号《行政处罚决定书》，事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。原告称其重建后的房屋总高度与原有房屋一致，只将第四层南面原为坡顶改为平顶，对规划影响属尚可改正范围，可不予拆除的理由不能成立。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的规定，判决如下：
维持被告临海市城市管理行政执法局作出的临城执法罚字（2014-A）第55号行政处罚决定。
案件受理费50元，由原告陈仁炉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院。（在递交上诉状后七日内，交纳上诉案件受理费50元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局；开户行：台州市农行；账号：19-900001040000225089001）
审 判 长 张福弟
人民陪审员 应舜朝
人民陪审员 吴济华
二〇一五年四月十六日
代理书记员 潘 征
附录：
一、第三人名单
第三人郑林桥，女，1976年4月7日出生，汉族，住临海市邵家渡街道塘上村1-46B号。
第三人陈志敏，女，1938年9月18日出生，汉族，住临海市古城街道鲤山路50号102室。
第三人陈美珍，女，1954年10月5日出生，汉族，住临海市古城街道鲤山路50号202室。
第三人杜国兴，男，1959年3月11日出生，汉族，住临海市古城街道鲤山路50号402室。
第三人李薇娜，女，1962年4月15日出生，汉族，住临海市古城街道鲤山路50号302室。
第三人张海渔，男，1940年3月17日出生，汉族，住临海市古城街道鲤山路50号201室。
第三人杨玉英，女，1939年2月5日出生，汉族，住临海市古城街道鲤山路50号301室。
第三人周文良，男，1969年2月28日出生，汉族，住临海市古城街道鲤山路50号101室。
第三人叶杨，男，1951年11月5日出生，汉族，住临海市古城街道鲤山路50号401室。
二、有关法律法规
《中华人民共和国城乡规划》第四十条第一款：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
《浙江省城乡规划条例》第五十九条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。
有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：
㈠超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；
㈡超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；
㈢侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；
㈣在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；
㈤其他无法采取改正措施消除影响的情形。
前款第一项和第二项规定的合理误差范围的标准由省人民政府城乡规划主管部门制定。
本条第一款规定的违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条：人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。