四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）攀刑终字第178号
原公诉机关四川省盐边县人民检察院。
上诉人（原审被告人）包某某，男，1971年8月30日出生，彝族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2014年12月24日被盐边县森林公安局取保候审，2015年8月12日经四川省盐边县人民法院决定被逮捕。现羁押于盐边县看守所。
辩护人贾辉，四川攀法律师事务所律师。
四川省盐边县人民法院审理四川省盐边县人民检察院指控原审被告人包某某犯非法占用农用地罪一案，于2015年8月24日作出（2015）盐边刑初字第83号刑事判决。原审被告人包某某不服，提出上诉。本院于2015年9月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月6日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员朱红兵出庭履行职务，上诉人（原审被告人）包某某及其辩护人贾辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人包某某在未办理林地征占手续的情况下，自1996年起至今在盐边县红格镇红格村北街组仰天窝处非法占用林地种植芒果、香蕉等果树，该占用林地处为红格村二社的集体林地。经现场勘查测量并于2014年10月15日经盐边县林业局鉴定：被告人包某某占用林地面积为22.48亩，林种为商品林。2014年6月12日，被告人包某某经电话通知后即到盐边县森林公安局如实供述了犯罪事实。
上述事实有以下经过庭审质证、认证的证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书证实，盐边县红格镇政府于2014年6月3日电话报案至盐边县森林公安局，盐边县森林公安局于2015年7月22日对本案立案侦查。
2.到案经过证实，被告人包某某经森林公安局电话通知到案，如实供述犯罪事实。
3.盐边县林业局出具的鉴定意见、资质证书证实，经现场勘验、测量并鉴定，被告人包某某所占用林地的面积为22.48亩。
4.现场勘查笔录、现场卫星照片、现场指认笔录、面积测量记录、现场照片证实，占用林地现场位于盐边县红格镇红格村二社仰天窝集体林内，林地类型为灌木林地，林种为商品林。
5.林权证、集体林林权证复印件证实，被告人包某某占用林地位于盐边县红格镇红格村二社桃树沟处，该林地属于红格村二社的集体林地。
6.证人证言
（1）张某某（包某某的妻子）证实，在未办理任何林地征占手续的情况下，包某某在盐边县红格镇红格村二社仰天窝集体林内开垦林地种植苞谷、果树。与包某某的供述相印证。
（2）田某某（红格镇红格村北街组组长）、陈某某（红格镇红格村书记）证实，2009年林权制度改革的时候精神是群众自发在集体林地上种植林木，按照谁造谁有的原则，由社林改小组确定界限后登记，完善相关合同。林地都是集体所有，分股不分山。但是现在村民都没有按照当时的精神执行，自发在集体林开垦种植的都没有完善手续。大面积开荒有包某某家等。包某某开垦林地未办理相关手续。
7.被告人包某某供述，自1996年以来，其在未办理任何林地征占手续的情况下，在盐边县红格镇红格村二社仰天窝集体林内开垦林地约40亩（经测量为36.97亩）用以种植苞谷、果树。在2007年因修建高堰沟时，施工方将其所开的4亩果树地掩盖，政府让其在被泥土掩盖的斜坡上种上果树，以免再次使其鱼塘被掩盖。
8.身份证证实：被告人包某某的身份情况。
原判认为，被告人包某某违反国家土地管理法规，未经林地主管部门审批，改变被占林地用途，造成集体林地原有植被严重毁坏，占用林地面积22.48亩，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人包某某经电话通知后即到公安机关如实供述所犯罪行，是自首。系初犯，当庭自愿认罪，悔罪表现较好，依法从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款；《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：被告人包某某犯非法占用农用地罪，判处拘役五个月，并处罚金4000元。
宣判后，原审被告人包某某不服，提出“其在集体的荒山种植造林，没有改变和毁坏土地性质，是按政策执行的，有村社的证明，没有办理林地征占手续不是其的责任，而是政府的责任；本案鉴定机构及人员均无鉴定资质，其鉴定意见不能作为证据使用，其行为不构成犯罪，请求二审依法改判无罪”的上诉理由，其辩护人亦以相同理由发表辩护意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，原判认定原审被告人包某某犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明上诉人（原审被告人）包某某犯非法占用农用地罪的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）包某某违反国家土地管理法规的规定，在未经过林地主管部门批准同意的情况下，非法占用林地面积22.48亩，数量较大，且改变被占林地用途，造成集体林地原有植被严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。上诉人（原审被告人）包万洪经电话通知后即到公安机关如实供述犯罪事实，系自首，且认罪态度较好，依法可以从轻处罚。
本院认为，任何组织和个人只要占用国家、集体林地均应经林地主管部门批准并办理相关手续后方能实施，非法占用林地的法律性质不能因为签订合同、协议等行为而改变；上诉人（原审被告人）包某某未办理合法手续开垦集体所有的林地的行为系非法占用，改变被占土地用途指违反土地利用总体规划或者计划，造成林地原有植被或林业种植条件严重损坏或改作其他用途的行为。本案中，上诉人（原审被告人）包某某占用的林地经鉴定类型为灌木林地，林种为商品林，并非荒地，而上诉人（原审被告人）包某某破坏占用林地原有植被，改种芒果、芭蕉等经济林木的行为，已改变原有林地用途，且非法占用林地面积为22.48亩，数量较大，依照法律规定，其行为已构成非法占用农用地罪，理应受到法律惩处。本案所涉及的被占用林地面积及种类鉴定属于专业技术性问题，该类鉴定未纳入司法鉴定等级管理，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条规定：为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。盐边县林业局作为盐边县林业管理部门，指派有专业资质的工程师出具的鉴定意见，与法律规定相符，属于专门知识的人所作的专门性鉴定，应当作为认定本案事实的依据，故上诉人（原审被告人）包某某及辩护人提出“其在集体的荒山种植造林，没有改变和毁坏土地性质，是按政策执行的，有村社的证明，没有办理林地征占手续不是其的责任，而是政府的责任；本案鉴定机构及人员均无鉴定资质，其鉴定意见不能作为证据使用，其行为不构成犯罪，请求二审依法改判无罪”的诉、辩意见，与本案事实和法津规定不相符合，本院不予采纳。
原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文仁寿
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一五年十一月九日
书记员 李 燕
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体运用法律若干问题的解释》
第一条第（一）项违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窖、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为，或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案》（二）规定的‘数量较大，造成林地大量毁坏’，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。