湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘31刑终51号
原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈津，男，1982年7月8日出生于湖南省保靖县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2016年4月13日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。
辩护人胡春妮，湖南生元律师事务所律师。
原审被告人刘炳阳，男，1998年6月23日出生于湖南省保靖县，土家族，小学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月13日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。
湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控被告人陈津犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人刘炳阳犯贩卖毒品罪一案，于2018年2月8日作出（2016）湘3101刑初315号刑事判决。原审被告人陈津不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，征求辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年3月至4月期间，被告人陈津多次在吉首市区向吸毒人员贩卖毒品。被告人刘炳阳为了从陈津处免费吸食毒品，帮陈津向吸毒人员送毒品。2016年4月12日8时许，张兴安、刘炳阳、张秋霞在陈津住的吉首市仙居宾馆301房间吸食了毒品甲基苯丙胺。当天9时许，吉首市公安局干警对仙居宾馆进行日常检查，从房间窗外雨蓬上查获红色盒子和吸毒工具，盒子内有一袋疑似毒品的晶状物。经鉴定疑似毒品的晶状物净重39g，检出甲基苯丙胺成分。
原审认为，被告人陈津违反国家对毒品的管理规定，多次向他人贩卖毒品（甲基苯丙胺），被告人刘炳阳2次向他贩卖毒品，二被告人的行为构成贩卖毒品罪，现场被查获的39克甲基苯丙胺应计入二被告人的贩卖数量。被告人陈津在其租住的房间内容留他人吸毒，其行为构成容留他人吸毒罪。据此判决：一、被告人陈津犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万五千元；二、被告人刘炳阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
上诉人陈津上诉称：一、现场查获的毒品称重时陈津未在场；二、查获的毒品不应计入贩卖的数量；三、红色盒子中的毒品并非陈津所有。其辩护人提出：一、原判认定现场查获的毒品39克系陈津所有证据不足，且未现场称重和给陈津送达鉴定意见通知书，程序不合法；二、公安机关扣押决定书记载的毒品重量为35克，但鉴定意见记载净重39克；三、现场查获的毒品应系犯罪未遂。请求法院从轻处罚。
经审理查明：2016年3月至4月期间，被告人陈津多次在吉首市区向吸毒人员贩卖毒品。被告人刘炳阳为了从陈津处免费吸食毒品，帮陈津向吸毒人员送毒品。具体事实如下：1、2016年4月9日21时许，吸毒人员丁辉电话联系陈津购买200元的毒品，陈津安排刘炳阳到吉首市机电街建设银行附近的巷子，将200元的甲基苯丙胺交给丁辉。2、2016年4月11日0时许，陈津在仙居宾馆301房间内给吸毒人员肖雯贩卖了100元的甲基苯丙胺。3、2016年4月12日早上，陈津在吉首市步步高商场对面向吸毒人员龙生贩卖200元甲基苯丙胺。4、2016年4月初的一天，吸毒人员石伟电话联系陈津要求购买毒品，后陈津叫刘炳阳将100元的甲基苯丙胺在吉首市仙居宾馆楼下交给了石伟。5、2016年4月12日早上，吸毒人员石伟、彭二英来到吉首市仙居宾馆被告人陈津住的301房间内，石伟向陈津购买了100元的甲基苯丙胺。随后，石伟在该房间内吸食了部分毒品。2016年4月12日上午，陈津给杨文打电话购买毒品，杨文在仙居旅社交给刘炳阳一个红色盒子，要刘炳阳将盒子给陈津。当日8时许，吸毒人员张兴安来到被告人陈津住的吉首市仙居宾馆301房间内，陈津与张兴安、刘炳阳、张秋霞在房间内吸食了毒品甲基苯丙胺。当天9时许，吉首市公安局民警对仙居宾馆进行日常检查。刘炳阳将红色盒子和吸毒工具扔到窗外。民警进入301房间后，从房间窗外雨蓬上查获红色盒子和吸毒工具，盒子内有一袋疑似毒品的晶状物。吉首市公安局扣押决定书记载扣押物品疑似冰毒35克，湘西自治州公安局刑事科学技术研究所从扣押物品中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经原审举证、质证并查证属实的如下证据证明：
1.户籍资料证明：被告人陈津于1982年7月8日出生；被告人刘炳阳于1998年6月23日出生。
2.抓获经过证明：被告人陈津、刘炳阳均系被抓获归案。
3.吉首市公安局吉公（红）扣字[2016]0073号扣押决定书证明：从刘炳阳处扣押的疑似毒品重约35克。
4.证人龙生的证言证明：2016年3-4月份，其先后向陈津购买毒品四次，最近一次是2016年4月12日早上向陈津购买了200元的冰毒。当天下午再次电话联系陈津购买毒品时被抓获。
5.证人丁辉的证言证明：2016年4月9日21时许，其向陈津买了200元的冰毒，是陈津叫一男子到机电街和阿米哥KTV之间的巷子内送的毒品。同年4月12时20时许，其再次联系陈津购买冰毒时被抓获。
6.证人石伟的证言证明：2016年4月初时，其联系陈津购买毒品，陈津叫刘炳阳在仙居宾馆门口给他送了100元的冰毒。2016年4月12日早上，他与彭二英在陈津住的仙居宾馆301房间内，其向陈津买了100元的冰毒，并在那吸食了部分毒品。当天18时许，其再次联系陈津购买毒品时被公安机关抓获。
7.证人彭二英的证言证明：2016年4月12日早上，彭二英与石伟在陈津住的仙居宾馆301房间内，石伟向陈津买了100元的毒品。
8.证人肖雯的证言证明：2016年4月11日0时许，其在仙居宾馆301房间向陈津买了100元的冰毒；
9.证人向嘉乐的证言证明：肖雯用她的手机拨打1587432****电话机主（被告人陈津），购买100元冰毒。
10.证人张兴安的证言证明：2016年4月12日8时许，其与陈津、刘炳阳、张秋霞在陈津住的仙居宾馆301房间吸毒。
11.证人张秋霞的证言证明，她是陈津的女朋友，2016年4月12日7、8点钟时，她、张兴安、刘炳阳三人在陈津住的仙居宾馆301房间内吸毒。当天早上有一男一女来过301房间，怀疑是找陈津买毒品的。并证明前段时间就知道陈津在卖毒品，叫刘炳阳送毒品。
12.被告人陈津的供述：其从杨文处购买毒品卖给其他人，一共从杨文手中拿过五六次毒品。其给石伟、龙生、肖雯、丁辉卖过毒品，有时他去送，有时叫刘炳阳送后让刘免费吸毒。2016年4月12日早上，其与刘炳阳、张兴安、张秋霞在301房间内吸食了毒品。当天早上，公安查房时，见刘炳阳向窗外扔东西和吸毒工具，后公安机关从301房的窗外查获一个装有毒品的红色盒子。
13.被告人刘炳阳的供述：为了从陈津处免费吸毒，2016年3月到案发前，他多次帮陈津送毒品。2016年4月12日早上，杨文在仙居旅社给他一个红色盒子，要他交给陈津。在301房间其与陈津、张兴安、张秋霞一起吸食冰毒。民警查房时，其将红色盒子和吸毒工具一起扔到301房窗外，后被公安干警查获，红色盒子内装有冰毒。
14.湘西自治州公安局刑事科学技术研究所州公物鉴（理化）字[2016]107号物证检验报告书证明：查获的毒品疑似物检出甲基苯丙胺成分。
15.辨认笔录证明：丁辉、龙生、向九妹、肖雯均辨认出向其贩卖毒品的陈津。刘炳阳辨认出叫其送毒品并给他卖毒品的人是陈津。
本院认为，上诉人陈津违反国家对毒品的管理规定，多次向他人贩卖毒品（甲基苯丙胺），原审被告人刘炳阳2次向他人贩卖毒品，陈津及刘炳阳的行为均构成贩卖毒品罪。上诉人陈津在其租住的房间内容留他人吸毒，其行为构成容留他人吸毒罪。陈津一人犯数罪，应当数罪并罚。在贩卖毒品的犯罪共同犯罪中，陈津起主要作用，是主犯；刘炳阳起帮助作用，系从犯，且犯罪时未成年，依法可减轻处罚。刘炳阳归案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。在本案中，公安机关扣押物品决定书记载从刘炳阳处扣押的毒品甲基苯丙胺35克，而物证鉴定书记载送检的毒品净重39克，对数量不一致的情况，公安机关虽然已经作出说明，但并不足以否定其在扣押时称重重量的准确性，故只能认定查获的甲基苯丙胺数量为35克。原判认定扣押毒品甲基苯丙胺数量为39克不当，应予纠正。原判认定被告人刘炳阳贩卖毒品数量亦不当，但原判已经对刘炳阳最大幅度减轻处罚，量刑适当。
上诉人陈津及辩护人上诉提出，查获的毒品数量不应计入陈津贩卖的数量。经查，已经有充分证据证明陈津多次贩卖毒品甲基苯丙胺，根据规定，对于贩毒人员，其被查获的毒品数量认定其贩毒数量。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。陈津上诉提出，现场查获的毒品称重时其未在场。经查，公安机关扣押决定书显示，该毒品被扣押后，公安机关制作了扣押决定书，记载了毒品的重量，且有见证人及被告人刘炳阳的签名，称重行为并无不当，该上诉理由不能成立。陈津及辩护人上诉提出，红色盒子中的毒品并非陈津所有。经查，在本院二审审理过程中，经检察人员及审判人员分别两次讯问，陈津对该毒品系其给杨文打电话求购的毒品，但对毒品重量不清楚，且与被告人刘炳阳关于该毒品系杨文要其交给陈津的供述能够相互印证，足以认定该毒品系陈津所有。该上诉理由不能成立。鉴于陈津在二审阶段能如实供述犯罪事实，可予从轻处罚。辩护人上诉称，现场查获的毒品应系犯罪未遂。经查，现场查获的毒品应当认定为贩卖的毒品，且该毒品已进入交易环节，应当认定为既遂，但因尚未卖出，可在量刑时酌情从轻处罚。
综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十四条、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第十七条第一、三款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省吉首市人民法院（2016）湘3101刑初315号刑事判决第一项对被告人陈津犯贩卖毒品罪的定罪部分和容留他人吸毒罪的定罪量刑部分及第二项对被告人刘炳阳的定罪量刑；
二、撤销湖南省吉首市人民法院（2016）湘3101刑初315号刑事判决第一项对被告人陈津犯贩卖毒品罪的量刑部分；
三、上诉人陈津犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币三万五千元。
本判决为终审判决。
审判长 龚 文 中
审判员 曾 瑞
审判员 向 力
二〇一八年六月四日
书记员 欧阳圣艳
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；