广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤18民终779号
上诉人（原审原告）：侯石琴，男，汉族，住广东省连山壮族瑶族自治县。
上诉人（原审原告）：韦家明，男，壮族，住广东省连山壮族瑶族自治县。
两上诉人共同委托代理人：李书远，广东劲龙律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：杨凯丰，广东劲龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：清远市神笔山旅游文化发展有限公司（原名：阳山县神笔洞旅游度假区有限公司）。
法定代表人：罗明干，该公司董事长。
委托代理人：周锦洪，该公司工作人员。
委托代理人：朱国华，广东君直律师事务所律师。
原审第三人：谭富辉（曾用名：唐富辉），男，汉族，住湖南省宁远县。
上诉人侯石琴、韦家明因与被上诉人清远市神笔山旅游文化发展有限公司（以下简称神笔山公司）、原审第三人谭富辉建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2017）粤1823民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
侯石琴、韦家明上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款491070.93元及利息（利息按照人民银行同期贷款利率从2011年5月23日起计算至工程款付清之日止）；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人每年向被上诉人催收工程款事实清楚、证据充分。上诉人承建的工程利润不高，很大一部分是工人工资。2010年5月结算时，有相当一部分工人工资未付清。对于大多数工人来说，工资是家庭经济的主要来源，因此，从2010年5月起，每一年，特别是春节前，被拖欠工资的工人均会向上诉人追讨工资。上诉人为了支付工资给工人，也为了收回工程款，每年均会向被上诉人追讨工程款。上诉人有时通过电话追收，有时去阳山追收。上诉人既会去被上诉人的住所地追收，也会通过被上诉人的股东追收。有时单独追收，有时与朋友一起向被上诉人追收。被上诉人拖欠的工程款对上诉人来说是一笔巨款，上诉人不可能不追收。上诉人提供了证人肖某的证言，肖某在上诉人承包涉案工程时是被上诉人的法定代表人，现在也是被上诉人的股东，其对于工程的结算、工程款的支付等均知情，其证言完全可以证实上诉人向被上诉人追收工程款的事实。二、本案没有超过诉讼时效。首先，依据新法优于旧法的原则，本案诉讼时效应当适用《民法总则》的规定，不应适用《民法通则》的规定。《民法总则》规定的诉讼时效为三年，本案并未超过诉讼时效。三、结算清单中被上诉人应付的工程款为两上诉人所有，谭富辉应收的工程款已经收取，其对本案的工程款不享有权利。
神笔山公司答辩称：上诉人的主张已经超过诉讼时效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
谭富辉未作答辩。
侯石琴、韦家明向一审法院起诉请求：1、神笔山公司向侯石琴、韦家明支付工程款491070元及利息，利息按银行同期贷款基准利率计算至付清之日止；2、诉讼费用由神笔山公司负担。
一审法院认定事实：神笔山公司是原阳山神笔洞旅游度假区有限公司，经营位于阳山县阳城镇畔水村神笔洞景区。2007年12月3日，谭富辉和韦家明作为承包方与阳山神笔洞旅游度假区有限公司作为发包方签订《阳山神笔洞旅游度假区公路工程协议书》，约定谭富辉和韦家明以包工包料方式承建该公司的神笔洞景区公路路基以及公路铺设水泥和沥青路面两项工程，其中公路路基工程造价为人民币935220元、公路水泥和沥青路面工程造价人民币1128003元。此外，还约定了公路长度和宽度、公路路基和公路路面具体设计和要求；在公路路基竣工验收合格三个月内由发包方一次性付清工程款；公路路面施工按工程量70%付款，全线竣工验收合格三个月内付清97%，余下的3%工程款作为质保金在满一年后付清；发包方付款时，谭富辉和韦家明必须同时在场，否则不予付款；承建方应按发包方工程师的质量监督要求施工，否则合同作废。另外，该协议还约定，2005年7月26日签订的手写合同作废，以2007年12月3日签订的协议为有效协议。谭富辉和韦家明、阳山神笔洞旅游度假区有限公司时任法定代表人肖某在协议书上签名，并加盖阳山神笔洞旅游度假区有限公司公章。
2009年2月20日，谭富辉、韦家明和侯石琴以《报告》形式告知阳山神笔洞旅游度假区有限公司，侯石琴加入到谭富辉和韦家明合伙承建的公路路面工程，三人合伙建设该工程，工程款人民币1128003元全部转入侯石琴账户由三人协商分配，除此之外阳山神笔洞旅游度假区有限公司支付的任何关于此工程款项不予承认。阳山神笔洞旅游度假区有限公司及其时任法定代表人肖某在《报告》上签名和加盖公司公章，表示同意。
2009年2月20日，谭富辉、韦家明和侯石琴又签订一份《协议》，约定谭富辉和韦家明承建的公路路面工程转让给侯石琴一人承建，工程款人民币1128003元属于侯石琴，谭富辉和韦家明负责将工程款收回给侯石琴，谭富辉和韦家明各收取侯石琴人民币20000元作为管理费，谭富辉和韦家明未完成的公路路基排水沟由侯石琴负责建好并不另外计算工程款给侯石琴。
阳山神笔洞旅游度假区有限公司在日期为2010年5月22日的《韦家明侯石琴公路工程验收结算清单》加盖公章，结算清单内容主要为：公路路基及路面土石方工程904178.6元、公路路面硬化工程款1126213.48元、公路路面硬化附加工程款77450元，合计工程款2107842元；2005年至2009年的炸药、电雷管及导火索费用，电费和水泥款，铲车和钩机租金，谭富辉租房租金等合计156427.06元；已经支付工程款1053344元+156427.06元=1209771.06元；实际欠公路工程款2107842元-1209771.06元=898070.93元。
另查明，侯石琴在起诉状中明确，阳山神笔洞旅游度假区有限公司实欠工程款人民币898070.93元，后来陆续支付韦家明人民币195000元、侯石琴人民币212000元，合计人民币407000元，剩余工程款人民币491070.93元未付。侯石琴在原一审第一次开庭庭审中承认，《韦家明侯石琴公路工程验收结算清单》包括了公路路基和路面工程结算，也包括了谭富辉参与工程款款项结算。韦家明在原一审第二次开庭庭审中承认，其和谭富辉早在2005年、2006年就承建了景区公路路基工程，后来价格和路基宽度改变，又在2007年12月3日签订《阳山神笔洞旅游度假区公路工程协议书》，并且在两人完成公路路基工程又未结算路基工程款的情况下又拉侯石琴入伙做公路路面水泥和沥青铺设工程。同时，侯石琴和韦家明在原一审第二次庭审中又称，《韦家明侯石琴公路工程验收结算清单》并未包括谭富辉工程款，是侯石琴和韦家明两人的。侯石琴和韦家明在庭审中均称，只知道谭富辉是湖南省宁远县人，不清楚其住址，通过电话已联系不上谭富辉，而神笔山公司亦称不清楚谭富辉的住址和联系电话。侯石琴在第二次庭审中称，神笔山公司最后一次付款给本人是在2013年，而韦家明则称神笔山公司最后一次付款给本人是在四年前。神笔山公司提供的谭富辉、侯石琴和韦家明付款明细表证据反映神笔山公司最后一次支付工程款情况是：2012年9月19日向侯石琴付款人民币56000元，2011年1月22日向谭富辉付款人民币10800元，2013年2月9日向韦家明付款人民币20000元。
又查明，神笔山公司提供的侯石琴、谭富辉和韦家明付款单据均为复印件。神笔山公司申请对侯石琴提供的《阳山神笔洞旅游度假区公路工程协议书》、《报告》和《韦家明侯石琴公路工程验收结算清单》中的当事人签名和公章的真伪和形成时间进行鉴定，一审法院依法受理并委托鉴定机构鉴定，但神笔山公司拒绝预先缴纳鉴定费，导致无法完成鉴定。
再查明，由于侯石琴、韦家明及神笔山公司均不能向一审法院提供谭富辉的有关信息，根据《阳山神笔洞旅游度假区公路工程协议书》中查到的“谭富辉，身份证号为432924621225461”信息，一审法院工作人员于2017年9月25日向阳山县公安局户政中队查询了“谭富辉”户籍登记情况。阳山县公安局户政中队于2017年9月26日向一审法院回复了“谭富辉常住人口基本信息”。内容包括“谭富辉，又名唐富辉，男，汉族，1963年12月25日生，身份证号为，住湖南省××县××乡××组，并附谭富辉个人证件照”。庭审中，一审法院将该信息交给侯石琴、韦家明辨认，侯石琴、韦家明均认定“谭富辉常住人口基本信息”中的谭富辉就是和他们合作的谭富辉。
一审法院认为:本案是建设工程施工合同纠纷。
首先，本案中，谭富辉和韦家明先与阳山神笔洞旅游度假区有限公司签订协议，约定由谭富辉和韦家明承建神笔洞景区公路路基和路面铺设工程。后来，谭富辉和韦家明同意侯石琴入伙，三人合伙承建神笔洞景区公路路面铺设工程，并且阳山神笔洞旅游度假区有限公司也同意三人合伙承建。因此，侯石琴理应是工程建设合同的当事人，其作为原告适格。神笔山公司提出侯石琴只能作为第三人参加诉讼的抗辩理由，一审法院不予采纳。后阳山神笔洞旅游度假区有限公司更名为神笔山公司。法人名称变更的，其债权债务不发生转移，由变更之后的法人享有和承担。因此，原阳山神笔洞旅游度假区有限公司的债权债务依法应由神笔山公司享有和承担。
其次，虽然谭富辉、韦家明、侯石琴与阳山神笔洞旅游度假区有限公司的协议（报告）是双方真实意思表示，但谭富辉、韦家明和侯石琴是未取得建筑工程相关资质的承包人，双方的协议（报告）违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，属无效的合同。然而谭富辉、韦家明和侯石琴所承建的工程经《韦家明侯石琴公路工程验收结算清单》确认验收并已结算，且神笔山公司支付了部分工程款，也已实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，侯石琴和韦家明有权要求神笔山公司支付工程款。
再次，2010年5月22日的《韦家明侯石琴公路工程验收结算清单》是对谭富辉、韦家明和侯石琴合伙承建神笔洞景区公路路基和路面铺设两项工程的结算，侯石琴和韦家明在庭审中对此承认。因此，《韦家明侯石琴公路工程验收结算清单》中神笔山公司所欠工程898070.93元理应是支付给谭富辉、韦家明和侯石琴三人，而侯石琴和韦家明却主张《韦家明侯石琴公路工程验收结算清单》未包括谭富辉工程款，是结算给侯石琴和韦家明两人。由于谭富辉经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，神笔山公司提供的侯石琴、谭富辉和韦家明付款明细表所附的单据均为复印件，庭审时并未提供原件，而侯石琴和韦家明均不予认可，一审法院对神笔山公司提供的证据亦不予采信。所以，根据神笔山公司在《韦家明侯石琴公路工程验收结算清单》中确认欠工程款898070.93元，扣除侯石琴承认收到的212000元和韦家明收到的195000元，一审法院认定神笔山公司还欠工程款491070.93元。
最后，谭富辉、韦家明和侯石琴所承建工程于2010年5月22日验收结算。双方约定工程款应于竣工验收后三个月内付清工程款的97%，剩余的3%作为质保金验收满一年后付清，即神笔山公司最迟应在2011年5月22日付清工程款。而侯石琴在第二次庭审中称，神笔山公司最后一次付款给本人是在2013年（具体日期不明确），而韦家明则称神笔山公司最后一次付款给本人是在四年前（即2012年前）。而神笔山公司提供的侯石琴、谭富辉和韦家明付款明细单反映，神笔山公司还于2013年2月9日向韦家明支付了20000元。时至2015年9月8日，侯石琴、韦家明向一审法院起诉要求神笔山公司支付剩余工程款。庭审中，侯石琴、韦家明向一审法院提交了肖某于2017年3月12日书写的《证明》，以此证明侯石琴、韦家明有向公司催要工程款，本案未过诉讼时效。神笔山公司对此不认可，辩称2013年3月1日后肖某因涉嫌职务侵占被撤去法定代表人职务，神笔山公司代理人周锦洪自2013年3月1日担任总经理以来，从未收到过关于侯石琴、韦家明任何催收工程款的电话、信息、邮件、函件等资料，也从未见过侯石琴、韦家明、谭富辉来公司催要工程款。后侯石琴、韦家明提出本案应适用2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》3年诉讼时效的规定。对此，一审法院认为，本案发回重审开庭审理时《中华人民共和国民法总则》已施行，但根据侯石琴、韦家明、神笔山公司提交的证据及庭审笔录显示，神笔山公司支付给侯石琴、韦家明的最后一笔工程款日期是2013年2月9日，而一审法院收到侯石琴、韦家明诉状时间是2015年9月8日。当时《中华人民共和国民法通则》明确规定诉讼时效期间是自权利人知道自己或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算为2年。诉讼时效具有消灭时效的性质，侯石琴、韦家明从2013年2月9日起就应当知道其权利受到损害，到2015年9月8日才向一审法院提起诉讼，此时侯石琴、韦家明请求权的时效利益事实上已经享受完毕，诉讼时效也已因此归于消灭。根据法不溯及既往原则，本案应适用《中华人民共和国民法通则》规定的2年诉讼时效期间。由于肖某的《证明》为单方证人证言，证据力尚需补强，但侯石琴、韦家明并未提供其他证据对此予以佐证。无法证明侯石琴、韦家明有向神笔山公司主张支付工程款导致两年诉讼时效中断。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，虽然神笔山公司仍欠工程款未支付，但侯石琴和韦家明提出神笔山公司支付工程款的请求已超过诉讼时效，不受法律保护，依法应驳回其诉讼请求。神笔山公司提出侯石琴和韦家明要求神笔山公司支付工程款已超过诉讼的抗辩理由，一审法院予以采纳。谭富辉经一审法院传票传唤未到庭，一审法院依法缺席审理。判决：驳回侯石琴、韦家明的诉讼请求。案件受理费8666元，由侯石琴、韦家明负担。
本院二审期间，上诉人申请证人侯某出庭作证，拟证明上诉人多次向被上诉人追讨工程款。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，证人侯某出庭陈述，由于证人帮上诉人组织了部分工人施工，故证人从2010年底开始至2015年多次与上诉人一起向被上诉人追讨工程款，追讨的方式包括直接去神笔山公司，也包括向原法定代表人肖某追讨。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合各方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：上诉人的请求是否超过法定诉讼时效。
本案诉争的标的是工程款，双方在《阳山神笔洞旅游度假区公路工程协议书》第五条约定了工程款按工程进度分期支付，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，涉案工程款诉讼时效应当从最后一期履行期限届满之日起计算。合同约定的最后一期工程款为质保金，支付的期限为验收合格后一年。一审判决查明涉案工程验收日期为2010年5月22日，最后一笔工程款的付款期限为2011年5月22日，双方对此均未提出异议，本院对此予以确认，故上诉人请求支付工程款的诉讼时效从2011年5月22日起算。诉讼时效起算后，债权人提出请求、债务人履行等行为均可导致诉讼时效中断。
本案中，被上诉人最后一次支付工程款是在2013年，因被上诉人的履行行为导致诉讼时效中断后，诉讼时效从2013年重新起算，其后上诉人于2015年9月8日提起诉讼，是否超过诉讼时效，取决于该期限内是否发生中断事由。上诉人申请证人肖某出庭作证，拟证明上诉人多次向被上诉人追讨工程款，从而导致诉讼时效中断。对于肖某的证言，被上诉人以肖某与本案存在利害关系为由对其证言提出异议。对于肖某的证言能否采信，应当从以下几个方面来认定。
首先，涉案工程的真实性问题。被上诉人质疑肖某证言的主要理由是认为上诉人存在与肖某恶意串通损害公司利益的可能性。故肖某证言能否采信必须建立在对涉案工程真实性认定的基础上。上诉人为证明对涉案工程实际进行了施工，提供了《阳山神笔洞旅游度假区公路工程协议书》、结算清单等证据，被上诉人对上述证据的真实性虽不认可，但其不仅没有证据反驳，反而提供了部分付款凭证，佐证了涉案工程由上诉人施工的真实性。另一方面，上诉人提供的有被上诉人盖章确认的结算单进一步证明了涉案工程及工程量的真实性。
其次，在认定涉案工程及工程量真实的前提下，肖某与上诉人恶意串通的基础丧失，被上诉人以此为由否认肖某的证言没有依据。相反，肖某作为施工期间被上诉人的法定代表人，其对于施工人员的情况更为了解，其作出的关于上诉人催收工程款的证言，可信度较高。此外，本案另一证人侯某亦证明上诉人多次向被上诉人催收工程款，其证言虽不可以单独作为事实认定的依据，但与肖某的证言可以相互佐证。上诉人作为涉案工程的实际施工人，其工程款凝结的主要价值是工人工资，涉案工程款数额较大，上诉人怠于催收的行为亦不合常理。综上，上诉人提出其多次向被上诉人催收工程款的事实本院予以认定。
再次，关于向肖某催收工程款能否视为向被上诉人主张权利的问题。涉案工程发包及施工期间，肖某均是被上诉人的法定代表人，代表被上诉人处理与上诉人的施工事宜。肖某不担任法定代表人后，仍然是神笔山公司的大股东，但被上诉人认为上诉人向肖某催收工程款不能视为向被上诉人主张权利。对此，本院认为，诉讼时效的主要作用是督促权利人及时行使权利，以保护交易的稳定性。诉讼时效的初衷并非限制或剥夺权利人的实体权利，故对于权利人主张权利的方式不宜掌握得过于严苛。本案上诉人作为普通的民众，基于肖某的身份向肖某催收工程款，可视为其向被上诉人主张权利，本案诉讼时效因此而中断，上诉人的请求并未超过法定诉讼时效。一审判决该节认定欠妥，本院予以纠正。
涉案工程由侯石琴、韦家明、谭富辉合伙承包，侯石琴、韦家明在庭审中也认可结算的工程款中包含谭富辉施工的工程，故涉案工程款的权利主体应当包括侯石琴、韦家明和谭富辉。至于三合伙人之间关于工程款如何分配，并非本案审查的范围，侯石琴、韦家明及谭富辉可另循其他途径解决。
对于工程款的数额，一审判决认定欠款数额为491070.93元，双方对此并未提出异议，故本院对此予以确认。对于利息部分，首先，因双方对利息并无约定，故上诉人主张按照银行同期贷款利率计算并无不妥。其次，《阳山神笔洞旅游度假区公路工程协议书》约定最后一期工程款在验收合格一年后支付，故上诉人主张从2011年5月23日起计算工程款利息本院予以采纳。
综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省阳山县人民法院（2017）粤1823民初767号民事判决。
二、清远市神笔山旅游文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内向侯石琴、韦家明、谭富辉支付工程款491070.93元及利息（利息从2011年5月23日起按照人民银行同期贷款利率计算至付清工程款之日止）。
一审案件受理费8666元、二审案件受理费8666元，由被上诉人清远市神笔山旅游文化发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李慧玲
审判员 肖惠文
审判员 何 燕
二〇一八年六月七日
书记员 钟婉超
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。