沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民再终字第00031号
上诉人（一审被告）南通华新建工集团有限公司
�定代表人葛汉明，系该公司董事长。
委托代理人韩长华。
被上诉人（一审原告）沈阳市龙江佳和贸易有限公司。
法定代表人李民，系该公司董事长。
委托代理人郑可新
委托代理人邱鹏举，男，1971年5月10日出生，汉族。
原审第三人港中旅（沈阳）置业有限公司。
法定代表人傅卓洋，系该公司董事长。
委托代理人高远。
委托代理人孙翼南。
上诉人南通华新建工集团有限公司（以下简称：华新公司）与被上诉人沈阳市龙江佳和贸易有限公司（以下简称：龙江公司）、原审第三人港中旅（沈阳）置业有限公司（以下简称：港中旅公司）买卖合同纠纷一案，沈阳市东陵区人民法院于2010年1月29日作出（2009）东陵民三初字第552号民事判决，判决驳回原告诉讼请求，宣判后，龙江公司不服提起上诉。本院于2010年5月7日作出（2010）沈中民三终字第763号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，龙江公司不服，向辽宁省人民检察院申诉，该院向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2011年1月24日作出（2011）辽立一民抗字第23号民事裁定，指令本院再审。本院于2013年3月15日作出（2011）沈中审民终再字第66号民事裁定，裁定撤销（2010）沈中民三终字第763号民事判决及（2009）东陵民三初字第552号民事判决，发回原审法院重审。沈阳市东陵区人民法院于2013年12月9日作出（2013）东陵民再初字13号民事判决。宣判后，华新公司不服，向本院提出上诉。本院依法另行组成由审判员孟雷担任审判长，审判员韩华（主审）、审判员刘晶参加的合议庭，于2014年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人华新公司的委托代理人韩长华，被上诉人龙江公司的委托代理人郑可心、邱鹏举，原审第三人港中旅公司的委托代理人孙�南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
龙江公司一审诉称，2008年，被告承包了由第三人开发建设的位于沈阳市棋盘山港中旅欧陆小镇项目的部分施工工程，因施工需要，被告自原告处购买钢材。2008年5月至9月期间，双方订立了多份钢材买卖合同，均约定原告按被告书面计划数量向被告提供钢材，被告按实际收货数量支付货款。原告按被告需求共向其发货678.774吨，按合同约定计算总价款为4309183.20元。但被告收货后分四次共计支付了3824935.20元，尚欠484248.20元未支付。根据双方最后于2008年6月25日签订的合同约定，被告应于2008年7月20日前结算货款，逾期按货物总金额的日5％支付滞纳金。结算期限届满后，原告多次催要，被告仍以各种理由推诿拒不付款。2008年9月28日，在原、被告与第三人及该项目另几方供货商共同出席的会议上，在第三人的协调下，被告当场作出�面承诺，承认欠原告钢材款500000元，并保证于2008年10月10日前付清，否则额外支付每日5000元的滞纳金。但时至今日，被告仍未履行承诺偿还欠款，给原告造成了巨大的经济损失。为此原告起诉至法院，要求判令被告偿还原告钢材欠款本金500000元；判令被告支付迟延付款的违约金150000元；判令被告承担本案诉讼费用。龙江公司补充陈述称，原、被告于2008年5月6日发生一笔独立的现金现货交易，货款总价值1114158元，被告以转账的形式支付1100000元，现金形式支付了1458元。
华新公司一审辩称，确认与原告之间存在钢材买卖合同关系及原告提出的供货数量及价款，提出被告已向原告支付货款4991915元，全部履行付义务，不欠原告货款，请求驳回原告的诉讼请求。
港中旅公司一审辩称，将第三人列为本案的诉讼主体不符合法律规定，请求法院依法予以驳回。
一审法院再审判决认定，2007年8月，被告华新公司与第三人港中旅公司签订《港中旅沈阳棋盘山欧陆旅游小镇一期工程商业街组团施工总承包合同》，约定工程承包范围为港中旅沈阳棋盘山欧陆旅游小镇一期工程商业街组团施工总承包。合同签订后，被告华新公司在具体施工过程中委托曾山负责该项目的施工。2008年5月22日，原告（甲方）与被告（乙方）签订书面《钢材买卖合同》，约定：1、买卖钢材种类：线材、螺纹钢、三级钢，规格包括Φ6.5、Φ10、Φ8线材，Φ10、Φ12、Φ14、Φ16、Φ18、Φ20、Φ22、Φ25、Φ28等。2、数量以乙方书面计划数量为准，交货时间按照乙方书面通知，双方结算数量按项目队实际收货数量原始凭证结算。3、单价以甲方材料出库现款单价，随市场行情波动进行调整，甲方报价以传真方式通知乙方，甲方签订单价后进行供货。4、6月10日为一个结算期限，在此结算期间每吨加价200元，加价方式按当日市场价执行。供货及计价时间为第一车货送到现场为准。（在6月10日内所发生的货物加价按每吨200元计算）结款日期为6月10日。乙方如不按时付款，即超过6月10日，应向甲方缴纳货物总金额的5％作为滞纳金（按每天收取）。2008年6月25日，原、被告再次签订书面《钢材买卖合同》，除对下述条款进行时间期限变更外，其他同前份合同。7月20日为一个结算期限，在此结算期间每吨加价200元，加价方式按当日市场价执行。供货及计价时间为第一车货送到现场为准。（在7月20内所发生的货物加价按每吨200元计算）结款日期为7月20日。乙方如不按时付款，即超过7月20日，应向甲方缴纳货物总金额的5％作为滞纳金（按每天收取）。合同签订后，原告分别于2008年5月23日、5月25日、5月30日、6月5日、6月18日、6月26日、6月27日、6月28日、7月31日、9月19日，分种类、分批次向被告供应钢材，种类包括：线材、螺纹钢、三级钢，规格包括Φ6.5、Φ10、Φ8线材，Φ10、Φ12、Φ14、Φ16、Φ18、Φ20、Φ22、Φ25、Φ28等。总价款4309183.20元。被告付款情况：2008年5月6日支付1100000元，6月16日付款1000000元，6月24日付款1391915元，9月11日付款800000元，10月7日付款700000元。被告累计付款金额为4991915元。2008年9月28日，因被告在中旅小镇项目当中涉及的欠款问题，第三人召集被告及部分材料供应商召开“资金平衡会”，被告方参加会议的代表人为曾山，会议当中原告主张被告未付货款额为1200000元，被告给付700000元，还欠500000元。同日，曾山给原告出具书面承诺，载明：欠邱先生钢筋款50万元，所欠尾款即清算款，于2008年10月10前给付，在此以前所有据条作废，若未能当日支付，额外支付滞纳金每日5000元，并加盖南通华新建王集团有限公司�阳港中旅项目部印章。原告于2009年8月12日起诉来院，要求被告给付货款500000元，并支付违约金150000元。
上述事实，有各方当事人的陈述，有《港中旅沈阳棋盘山欧陆旅游小镇一期工程商业街组团施工总承包合同》、天津市东丽区人民法院（2008）丽民初字第4800号民事判决、（2010）沈中民二终字第239号民事判决、2008年5月22日、6月25日签订的《钢材买卖合同》、供货清单、被告提举的付款明细、录音资料、曾山出具的《承诺》等证据，已经各方当事人庭审质证，予以确认，并在卷佐证。
一审法院认为，原、被告之间建立的买卖合同关系，系双方真实意思表示，合法有效并对双方具有拘束力，但原、被告对于违约金的约定为每日按购货总额的5％进行计算明显过高，应予以调整，双方同为企业主体，以银行同期的贷款利率计算为宜。通过庭审调查，原告主张的截止2009�9月28日双方确认被告对原告负有50万元的债务的事实可予以确认，被告负有继续履行的义务，对于被告提出的已经全部履行合同义务的抗辩，所提举的证据不能对抗原告的举证，不予支持。因原告与第三人之间就涉案标的未发生民事法律关系，原告向第三人主张权利不符合法律规定，对于原告的该项请求，本院不予支持，第三人在本案不中承担责任。被告于2009年9月28日承诺给付的500000元当中虽然存在少量的违约款项，但属于双方结算结果，可予认定为债务内容，被告对此的不履行行为，应承担违约责任。对于原告要求被告承担违约金人民币150000元的主张，未提举有效证据加以证明，对于其中符合法律规定部分予以支持。
一审法院经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条、第七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决，一、被告南通华新建王集团有限公司于本判决生效后10日内给付原告沈阳龙江佳和贸易有限公司货款500000元；二、被告南通华新建工集团有限公司于本判决生效后10日内向原告沈阳龙江佳和贸易有限公司支付违约金（从2009年10月11日起至全都付清之日止，按照判决一项金额的人民银行同期贷款利率进行计算）；三、驳回原告沈阳龙江佳和贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10300元由被告南通华新建工集团有限公司承担。。
宣判后，华新公司不服，向本院提出上诉称，我方没有与龙江公司发生现买现卖业务，我支付的110万元应当视为已经支付的钢材款，我方总共支付了4991915元的钢材款，不再欠龙江公�的钢材款；我方已经按照承诺于2008年10月9日给付龙江公司70万元，也不再欠龙江公司的钢材款。
龙江公司辩称，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，针对上诉人上诉请求当中提到的关于110万元是现货交易的事实以及上诉人代理人曾山出具的承诺有法律效力、应由上诉人承担欠款责任和事实的认定、举证责任分配的问题已经审理查明，并且予以确认，上诉人的上诉理由不成立。请求维持原判。
港中旅公司辩称，我公司认为一审法院适用法律正确，坚持一审答辩意见。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人华新公司承包原审第三人港中旅公司开发的港中旅沈阳棋盘山欧陆旅游小镇一期工程商业街工程。上诉人华新公司委托曾山负责该项目的施工。在施工中，上诉人南通公司向被上诉人龙江公司购买建筑钢材，双方的买卖�系成立。关于上诉人华新公司提出“我方没有与龙江公司发生现买现卖业务，我支付的110万元应当视为已经支付的钢材款，我方总共支付了4991915元的钢材款，不再欠龙江公司的钢材款”的上诉主张。经查，上诉人华新公司支付给被上诉人龙江公司的110万元的付款时间是在2008年5月6日，而本案涉及的两份钢材买卖合同中最早一份合同签订于2008年5月22日，这两份买卖合同中均没有“支付合同预付款”的约定。因此，该110万元无法认定是上诉人华新公司履行本案所涉两份钢材买卖合同所支付的钢材款。上诉人华新公司自2008年6月6日至2008年10月7日累计向被上诉人龙江公司付款3891915元，与按两份买卖合同实际供钢材的总价款4309183.20元相比，仍有欠付货款存在。故上诉人华新公司提出的该项上诉主张没有事实依据，本院对此不予支持。关于上诉人华新公司提出“我方已经按照承诺于2008年10月9日给付龙江公司70万元，也不再欠龙江公司的钢材款”的上诉主张。经查，在2008年9月28日的“资金平衡会”当日，代表上诉人华新公司参加会议的曾山向被上诉人龙江公司出具书面承诺，即“欠邱先生钢筋款50万元，所欠尾款即清算款，于2008年10月10前给付，在此以前所有据条作废，若未能当日支付，额外支付滞纳金每日5000元”。而上诉人华新公司于2008年10月7日即向被上诉人龙江公司支付了70万元，该70万元既与承诺载明的欠款数额不符，又无法确认超出的20万元是按承诺支付的违约金。因此，不能认定上诉人华新公司履行该承诺支付了50万元的欠款。故一审法院按照“承诺”的约定，判决上诉人华新公司给付被上诉人龙江公司50万元钢材款并支付违约金是正确的。上诉人华新公司提出的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和�民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由上诉人南通华新建工集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 孟 雷
审判员 韩 华
审判员 刘 晶
二〇一四年八月十八日
书记员 冷立皎
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。