辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第01381号
上诉人（原审被告）：张树东。
上诉人（原审被告）：刘冬梅。
上诉人张树东、刘冬梅共同委托代理人：何革，系辽宁法磊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张玉金，无职业。
委托代理人：李杰。
上诉人张树东、刘冬梅因与被上诉人张玉金民间借贷纠纷一案，不服庄河市人民法院（2014）庄民初字第3759号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张树东和刘冬梅的共同委托代理人何革，被上诉人张玉金的委托代理人李杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
庄河市人民法院（2014）庄民初字第3759号民事判决认定，二被告系夫妻关系。2013年11月14日，原告张玉金作为出借人，被告张树东作为借款人，宋家毅作为保证人，三方在大连市沙河口区现代大厦丽华科技公司宋家毅的办公室签订了借款担保合同，约定被告张树东向原告借款90万元，借款期限为2013年11月14日至2014年2月14日，如一方违约按日万分之三承担违约金。同日，被告张树东书写了借条与收条。现原告以被告未按约定期限偿还借款为由诉至本院，要求二被告偿还借款90万元，并自2014年2月15日起按中国人民银行同期贷款利率四倍承担违约金。原告为支持自己的诉讼请求，提供的证据有：1、借款担保合同及借条、收条。2、中国农业银行金穗借记卡的明细对账单，证明原告于2013年11月15日从银行取出现金90万元。3、原告陈述。主要内容：2013年11月14日，与被告签订借款担保合同，写好借条、收条后，因被告要求付现金，银行告知现金不足，需要预约。故与被告约定第二天付款，当日借款合同书及借条、收条由被告张树东保存。11月15日下午，原告从银行取出现金后，通知被告张树东，将现金90万元付给张树东，张树东将借款合同书、借条、收条交给原告。被告为支持自己的主张，提供的证据有：1、证人刘某出庭作证的证言。主要内容：2013年11月14日，随张树东一起去大连。原告张玉金、被告张树东和宋家毅在宋家毅办公室签完合同后，张树东拿着借款合同、借条、收条出来。下午张树东一直联系汇款情况，款一直没打，条一直在张树东手里。2、证人李某出庭作证的证言。主要内容：当天坐张树东的车去大连，一起去宋家毅公司。同去的人在外面等候，张玉金、张树东、宋家毅在办公室，谈完后，张树东拿着借条、收条、借款合同出来，说下午上班就打款。下午张树东一直打电话询问打款情况，13时左右宋家毅回电话说当天打不了。当天没有看到张树东收到款项。3、被告张树东陈述。主要内容：被告张树东通过宋家毅向原告借款。2013年11月14日上午到宋家毅公司，宋家毅将准备好的借条、收条、借款合同让被告签字，承诺下午13时左右通过银行汇款给被告刘冬梅账户。15时左右，给宋家毅打电话，宋家毅说银行系统坏了，当天不能汇款，第二天再汇款。之后又跟宋家毅打了五、六个电话，一直没有将款项交付被告。
原判认为，合法的借贷关系受法律保护。民间借贷合同为不要式实践性合同，除当事人意思表示一致外，尚须交付借款，借款合同才能成立。本案争议的焦点即为原告是否将借款给付被告，即双方的借款合同是否成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，“主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”原告主张2013年11月15日将借款给付被告，对此原告应承担举证责任。原告为此提供了三组证据。一是借款担保合同书、借条、收条。由于合同签订当日原告未将借款给付被告，双方均认可，故被告于合同签订当日书写的收条，本身并不能作为原告次日给付借款的依据，该组证据可以证明双方达成了一致的借款意思表示，但不能直接证明给付借款；二是中国农业银行金穗卡明细对账单，表明原告于2013年11月15日取出现金90万元，此证据可以证明原告具有给付能力，也不能直接证明原告将该款给付被告。三是原告陈述。由于原告持有收条等书证，且陈述将90万现金交付被告后，被告将收条等书证交付原告，符合民间借贷的交易习惯和日常生活经验法则，使原告提供的三组证据可以形成证据链条。根据民间借贷的交易习惯和日常生活经验法则，出借人将借款交付借款人后，借款人向出借人出具收条，否则借款人不会向出借人出具收条或者会将已出具的收条收回。本案中，被告提供的证人出庭证明，2013年11月14日签订借款合同后，当日借款合同、借条、收条一直由被告张树东持有，而原告起诉时该组证据由原告持有。说明被告张树东在2014年11月14日之后将收条等书证交付原告。被告辩称原告没有给付借款，就不应该将收条等书证交付原告，因此，被告张树东在本案借贷关系中存在过失，应承担部分契约风险。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故在原告举证后，被告应就其抗辩没有收到借款的事实承担部分举证责任。被告提供的证人证言等证据，只证明2013年11月14日签订借款合同当日原告没有给付借款，而不能证明2013年11月15日及以后原告没有给付借款。此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，结合原告提供了提取现金90万元的证据及持有被告出具的借条、收条等书证的案件事实，且原告关于将现金90万元交付被告、被告将借条、收条等书证交付原告的陈述与被告提供的证人证实借款合同签订当日借条、收条由被告持有的证言也相吻合，原告的主张符合民间借贷交易习惯和日常生活经验法则，可信程度更高；而被告未提供书面证据，其提供的证人证言又不足以否定原告的主张，且其主张原告未给付借款，却又将借条、收条等书证交付原告或未予收回，也有悖日常生活经验法则。因此，可以确定原告提供证据的证明力明显大于被告提供证据的证明力。综上，对原告主张的2013年11月15日向被告支付借款90万元，即双方借贷合同于2013年11月15日成立的事实，应予确认，被告应按借款合同的约定承担偿还借款及承担违约金的义务。双方在借款合同中约定一方违约按日万分之三承担违约金，现原告要求被告按中国人民银行同期贷款利率四倍承担违约金，符合相关法律规定。由于借款系二被告婚姻关系存续期间发生，应视为夫妻共同债务。故对原告的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条的规定，判决如下:被告张树东、刘冬梅于本判决发生法律效力之日起10日内偿还原告张玉金借款90万元，并自2014年2月15日起按中国人民银行同期贷款利率4倍承担违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张树东、刘冬梅不服原判，向本院提起上诉，请求二审法院依法改判或发回重审，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由是，一、上诉人刘冬梅不是签订合同的一方主体，不享有合同的权利和义务，不应承担责任。二、原审法院在认定证据中，根据生活经验法则，只根据被上诉人持有借款收据，和民间借贷交易习惯就认定借款合同成立，显然是适用法律错误。三、借款担保合同并没有约定按中国人民银行同期贷款利率的4倍承担利息，而原判认定为4倍是认定事实错误。四、一审程序违法，被上诉人未交付借款，我方请求被上诉人出庭参加庭审，原审法院没有准许，属程序违法。
被上诉人不同意上诉人的上诉请求和理由，原审第一次庭审笔录张树东的证人证实张树东给其妻子打电话，证明刘冬梅对这笔借款是完全知情的，所以，原审法院认定为夫妻共同债务并无不当。对于借款合同的违约责任，因为双方约定了还款期限和利息，到期没有还款，应该按照中国人民银行同期贷款利率的4倍承担违约责任，原审法院审查事实清楚，适用法律正确，二审法院应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实和证据与原判认定的上诉和证据一致。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护，本案争议的焦点是被上诉人是否将90万元欠款给付上诉人及4倍利息有无事实和法律依据，原判依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》第五条、第二条、第七十三条的规定，结合本案被上诉人提供了提取现金90万元的证据及持有上诉人出具的借条、收条等书证结合被上诉人提供了提取现金90万元的证据及持有上诉人出具的借条、收条等书证的案件事实，且被上诉人关于将现金90万元交付上诉人、上诉人将借条、收条等书证交付被上诉人的陈述与上诉人提供的证人证实借款合同签订当日借条、收条由上诉人持有的证言也相吻合，被上诉人的主张符合民间借贷交易习惯和日常生活经验法则，具有高度盖然性；而上诉人未提供书面证据，其提供的证人证言又不足以否定被上诉人的主张，且其主张被上诉人未给付借款，却又将借条、收条等书证交付被上诉人或未予收回，也有悖日常生活经验。被上诉人提供证据的证明力明显大于上诉人提供证据的证明力，原判对双方借贷合同于2013年11月15日成立的事实予以确认，并无不当。上诉人与被上诉人在借款合同中约定一方违约按日万分之三承担违约金高于中国之人民银行同期贷款利率（）倍，现被上诉人要求被告按中国人民银行同期贷款利率四倍承担违约金，符合相关法律规定。由于该借款发生于二上诉人婚姻关系存续期间，应视为夫妻共同债务。因被上诉人的委托代理人参加了庭审，被上诉人未亲自参加庭审并不违反有关法律规定，上诉人认为被上诉人未亲自出庭参加庭审，原审法院没有准许属程序违法无法律依据。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人张树东、刘冬梅承担。
本判决为终审判决。
审判长 姜开伦
审判员 王良家
审判员 缪 明
二０一五年九月十七日
书记员 李晓研