湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第394号
上诉人（原审被告）湖南昕祺生物科技有限责任公司，住所地岳阳市屈原管理区营田镇。
法定代表人庄彪，该公司经理。
委托代理人王放辉，湖南争衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）欧阳明翠。
委托代理人田泼军，湖南争衡律师事务所律师。
上诉人湖南昕祺生物科技有限责任公司（以下简称昕祺公司）因劳动争议纠纷一案，不服湖南省屈原管理区人民法院（2015）屈民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员胡铁霞担任审判长、审判员许进、代理审判员曹维参加的合议庭，公开开庭审理了本案，书记员刘蕾担任法庭记录。上诉人昕祺公司的委托代理人王放辉，被上诉人欧阳明翠及其委托代理人田泼军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，欧阳明翠系昕祺公司工作人员，2011年5月进入昕祺公司工作，双方一直未订立书面劳动合同，昕祺公司没有为欧阳明翠缴纳失业保险费；2014年7月后，欧阳明翠即未在昕祺公司工作，双方发生劳动争议。因调解不成，欧阳明翠向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年1月15日，岳阳市劳动仲裁委作出岳市劳人仲裁字（2015）第06号《仲裁裁决书》，裁决：1、昕祺公司支付欧阳明翠5064.50元；2、昕祺公司支付欧阳明翠代通知金1447元；3、昕祺公司支付欧阳明翠失业保险金损失6080元，由昕祺公司自2014年8月1日起按760元每月支付给欧阳明翠至其重新就业为止，支付时限最长不超过8个月。欧阳明翠和昕祺公司均不服，诉至本院。
另查明：欧阳明翠2013年7月至2014年6月的平均工资为1447元。
原审判决认为，欧阳明翠自2011年5月入职昕祺公司，即建立劳动合同关系。2014年7月后，欧阳明翠即未到昕祺公司上班，无论是按欧阳明翠所诉系昕祺公司开除还是按昕祺公司所述系欧阳明翠自动离岗，双方劳动合同已实际解除。本案争议的焦点为昕祺公司解除双方劳动合同是否合法。屈原劳动监察大队出具的《关于就欧阳明翠劳动争议一案的调解情况说明》证明欧阳明翠到劳动监察大队投诉后，“我队电话通知公司派人前来协商解决，公司委派分管劳动人事的黄岳平女士来后，黄也称欧阳明翠上班期间与班长多次吵嘴、并且早退一次，已被公司开除。但拿不出相关书面证据。”证人周某亦当庭证明第二天上晚班听到说欧阳明翠被开除了。昕祺公司认为欧阳明翠系自动离岗，并提交了劳动争议申诉书和屈原医保中心出具的证明。劳动争议申诉书为昕祺公司向屈原人力资源和社会保障局就其劳动保障监察限期改正指令书进行的申诉，屈原劳动监察大队工作人员徐丰在该申诉书上载明“情况属实”，可以理解为昕祺公司申诉情况属实，也可理解为申诉书申诉的内容属实，在存在可以作两种理解的情况下，该证据不能推翻屈原劳动监察大队出具的《关于就欧阳明翠劳动争议一案的调解情况说明》和证人周某的证言；昕祺公司为欧阳明翠缴纳工伤保险至2014年9月，因昕祺公司续缴工伤保险并不需员工签名确认，故昕祺公司亦不能以此推翻上述欧阳明翠提交的证据。综上，本案中系昕祺公司单方解除劳动合同，其没有证据证明解除劳动合同符合法律规定，故昕祺公司解除劳动合同的行为违法。依据《劳动合同法》第四十八条之规定，欧阳明翠要求昕祺公司支付赔偿金的诉讼请求，应予支持。赔偿金依法计算为10129元。欧阳明翠要求昕祺公司另行支付代通知金1447元，因本案为昕祺公司违法解除劳动合同，不符合《劳动合同法》第四十条规定的情形，故不予支持。关于待岗生活费，双方劳动合同已于2014年7月解除，且欧阳明翠无证据证明放假期间昕祺公司发放待岗生活费，亦不予支持。关于失业保险金损失，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，用人单位未为劳动者办理社会保险手续且社会保险经办机构不能补办的，劳动者可以要求用人单位赔偿其损失。欧阳明翠主张按仲裁裁决书确定的760元／月标准予以赔偿，予以支持，失业保险金损失计算为760元／月×8个月=6080元。因用人单位职工个人亦应缴纳月工资的1%为失业保险费，该未缴部分1447元／月×39个月=564.33元应予扣除，故昕祺公司应赔偿欧阳明翠失业保险金损失5515.67元。故此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条，《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第五条第一款、第九条之规定，判决如下：一、由湖南昕祺生物科技有限责任公司支付欧阳明翠违法解除劳动合同赔偿金10129元；二、由湖南昕祺生物科技有限责任公司支付欧阳明翠失业保险金损失5515.67元；三、驳回欧阳明翠的其他诉讼请求。上述款项，限昕祺公司在本判决生效后10日内支付。欧阳明翠可以选择本判决或者（2015）屈民初字第17号民事判决申请强制执行。本案案件受理费10元，予以免除。
昕祺公司上诉称，欧阳明翠系上诉人公司员工，因长期不服从班长、车间主任、生产经理的工作安排，消极怠工，2014年7月17日，公司决定将欧阳明翠调离原岗位到果酱车间工作，但欧阳明翠拒不到岗，自动离岗至今。2014年8月8日，区人社局就欧阳明翠反映已被开除一事协调时，上诉人明确答复被上诉人可以回公司上班。上诉人认为，上诉人没有单方违法解除与欧阳明翠的劳动关系，是欧阳明翠自动离职。原审判决对此认定错误，请求二审撤销原判，驳回欧阳明翠的诉讼请求。
被上诉人欧阳明翠辩称，一、原审判决认定上诉人违法解除劳动合同并支付赔偿金正确。解除劳动关系应当符合法律规定，本案中，上诉人一直未与欧阳明翠签订书面劳动合同，欧阳明翠被开除也只是电话通知，在屈原管理区劳动监察大队调解时，监察大队徐丰队长当即指出上诉人解除劳动合同程序违法，因此，上诉人解除劳动合同即缺乏事实依据，又程序违法。二、上诉人对欧阳明翠调岗处理不合法。公司对员工调整工作岗位应当符合相关规定及实践要求，上诉人称欧阳明翠属自动离岗，但未提供证据予以证实。综上，请求二审维持原判。
被上诉人欧阳明翠在二审期间向本院申请证人王某出庭作证，用以证实欧阳明翠不是自动离职，而是被公司开除。上诉人昕祺公司质证认为，对证人证言的真实性和关联性有异议，证人王某没有收到公司电话，没有亲自听到电话内容。本院对证人王某的证言认证如下，证人王某的证言属于对一审证据中关于欧阳明翠是否被公司开除的事实的补强，能够印证本案相关事实，本院予以采信。
上诉人昕祺公司在二审期间未向本院提供证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人对劳动关系的建立及工资数额无异议，其争议的焦点问题是：上诉人昕祺公司是否应向欧阳明翠支付违法解除劳动合同赔偿金及失业保险金损失？
2014年7月份以后，欧阳明翠未到昕祺公司上班，双方劳动合同已实际解除，上诉人认为双方没有解除劳动合同的观点不能成立。从屈原劳动监察大队出具的《关于就欧阳明翠劳动争议一案的调解情况说明》和证人周某的证言及二审证人王某的证言来看，可以证实被上诉人欧阳明翠已被公司开除。但昕祺公司并未按相关法律规定办理欧阳明翠离职手续，存在违法行为，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。此外，上诉人既未与欧阳明翠签订劳动合同，也未为欧阳明翠购买失业保险，造成欧阳明翠损失，上诉人昕祺公司应当赔偿其失业保险金损失。
综上所述，昕祺公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对本案处理结果应予维持，但原审判决确定欧阳明翠可以选择本判决或（2015）屈民初字第17号民事判决申请强制执行没有法律依据，本院予以撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省屈原管理区人民法院（2015）屈民初字第15号民事判决第一、二、三项；
二、撤销湖南省屈原管理区人民法院（2015）屈民初字第15号民事判决主文中“原告欧阳明翠可以选择本判决或者（2015）屈民初字第17号民事判决申请强制执行”的内容。
本案一、二审案件受理费予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡铁霞
审 判 员 许 进
代理审判员 曹 维
二〇一五年九月十五日
书 记 员 刘 蕾