新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）新民一终字第331号 上诉人（原审被告、反诉原告)：新疆生化药业有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区沙坪西街61号。 法定代表人：赵新民，该公司董事长。 委托代理人：李宝江，新疆天阳律师事务所律师。 委托代理人：张华，新疆天阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市河南西路194号。 法定代表人：颜永，该公司董事长。 委托代理人：陈忠东，男，汉族，中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司法律顾问，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托代理人：王志伟，新疆国法律师事务所律师。 上诉人新疆生化药业有限公司（以下简称生化药业）因与被上诉人中建新疆建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称中建新疆一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民四初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定未开庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院查明，2002年7月10日，中建新疆一建与生化药业签订《建设工程施工合同》一份，约定由中建新疆一建承建生化药业发包的综合厂房及办公楼工程，工程地点位于乌鲁木齐市头屯河工业开发区，其中综合厂房建筑面积9340平方米，框架结构，工期为2002年7月10日至2002年9月30日。车间办公室建筑面积约2000平方米，砖混结构，工期为2002年7月10日至2002年11月30日。合同价款暂控为5000000元。合同履行中产生争议时向乌鲁木齐仲裁委员会提请仲裁。合同签订后，中建新疆一建履行了施工义务。2003年6月12日，双方在建筑工程结算书上签章，确认生化药业综合车间工程造价为7500000元，办公楼造价为3500000元。2003年6月13日，双方签订《协议书》，约定：一、双方在《建设工程施工合同》、施工图纸、设计院和甲方驻工地代表出具的设计变更、会议纪要的基础上，对工程总造价进行了审计和确认。经协商，本工程采取总价包死的方式，以双方核实，确认该工程已完和未完施工项目总造价为11000000元（其中综合厂房7500000元，办公楼3500000元）作为结算定案造价，工程竣工后组织甲、乙、监理三方验收，不再进行审计程序。甲供材料不包括在工程总价内，工程款结付时甲方不再扣减。二、由乙方施工、包含在总造价中的已完和未完施工项目内容及范围……三、如甲方要求乙方施工本协议第二条范围以外的工作，或对本协议第二条范围内的工作内容改变工艺标准和建筑做法，则应根据实际对变更部分另行调整。四、付款方式：1、自乙方所承担的全部工程竣工并验收合格之日起，甲方在一年内分期将所剩的工程款支付到总工程价款的90%止，余款10%作为质保金，贰年内付清。2、在2003年12月30日前支付2000000元（在资金困难时，保证支付1000000元）。3、从本协议签字之日起乙方30日内全部完工，甲方在15日内拨付工程款300000元。五、违约责任：本协议自签字之日起，乙方在40日内完成全部工程，否则，每延误一天，乙方承担总工程价款千分之一的损失赔偿费。由于甲方变更工艺或供料不及时等甲方自身原因造成的工期延误不在违约责任内，由于停电停水及自然因素造成的工期延误不在违约责任内。2003年6月18日至2003年6月29日，生化药业对部分工程进行设计变更，并将变更后图纸送达中建新疆一建。 2004年4月2日，该工程通过甲、乙、监理三方竣工验收，施工符合设计及规范要求，质量达到国家合格标准，资料齐全。2005年2月7日，生化药业最后一次向中建新疆一建支付工程款100000元。生化药业共向中建新疆一建支付工程款5550000元。2007年2月2日，中建新疆一建向生化药业送达《致函》一份，要求其支付剩余工程款5450000元。 2005年9月26日，新疆维吾尔自治区高级人民法院指定昌吉回族自治州中级人民法院执行涉及中建新疆一建的案件。中建新疆一建分别于2008年12月23日、2010年3月30日，向昌吉回族自治州中级人民法院提出执行对第三人到期债权申请，申请中列明对生化药业到期债权为5450000元。2012年3月21日，昌吉回族自治州中级人民法院向生化药业发出（2009）昌中执字第640-1号协助执行通知书，并扣划了生化药业的银行存款，生化药业提出异议后，昌吉回族自治州中级人民法院将该存款返还。 2012年6月8日，中建新疆一建向乌鲁木齐仲裁委员会申请仲裁，要求生化药业给付工程款5450000元及利息2746800元。生化药业提出反请求，要求中建新疆一建向其交付竣工资料、开具发票并给付违约金4444000元、损失3423734元及违约金、损失的利息3965338元，共计11833072元。2013年10月30日，乌鲁木齐仲裁委员会作出（2012）乌仲裁字第89号裁决书，裁决：一、生化药业给付中建新疆一建工程款5450000元；二、生化药业给付中建新疆一建利息2334150元；三、中建新疆一建给付生化药业违约金2860000元；四、中建新疆一建向生化药业交付施工图纸、工程验收报告单并开具工程发票；五、驳回生化药业的其他反请求。生化药业对该仲裁裁决不服，向乌鲁木齐市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决，乌鲁木齐市中级人民法院于2014年3月19日作出（2014）乌中民一特字第2号民事裁定书，裁定驳回生化药业要求撤销（2012）乌仲裁字第89号裁决书的申请。生化药业仍不服，向昌吉回族自治州中级人民法院申请不予执行仲裁裁决，案件审理过程中，生化药业申请对双方签订的《协议书》中落款时间进行鉴定，该院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心作出西政司法鉴定中心【2014】司鉴文字第2058号鉴定意见书，内容为：1、送检的《协议书》中第4页落款“甲方”部位“赵新民”署名字迹、落款时间右侧部位“元”字是赵新民书写。左侧部位“六”字不是赵新民书写。2、上述《协议书》中第4页落款时间乙方对应部位月位“元”字是“元”字不是“六”字。昌吉回族自治州中级人民法院依据裁定意见以中建新疆一建向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据为由，于2014年12月13日作出（2014）昌中执监字第5号执行裁定书，裁定不予执行乌鲁木齐仲裁委员会作出的（2012）乌仲裁字第89号裁决书，中建新疆一建故诉至法院。 一审法院认为，中建新疆一建与生化药业签订的《建设工程施工合同》、《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方均具有约束力，双方应严格履行。合同签订后，中建新疆一建履行了施工义务，工程于2004年4月2日经验收合格并已交付使用，生化药业应当按合同约定支付工程款。生化药业对工程总价款为11000000元，已支付5550000元，尚欠5450000元无异议。经双方确认，本案争议焦点如下： 一、中建新疆一建的本诉请求是否超过诉讼时效。原审法院认为，本案生化药业最后一次付款时间为2005年2月7日，中建新疆一建于2007年2月2日向生化药业公证送达《致函》，要求中建新疆一建给付剩余工程款。在昌吉回族自治州中级人民法院被本院指定为中建新疆一建执行案件的管辖法院后，中建新疆一建于2008年12月23日、2010年3月30日，分别向昌吉回族自治州中级人民法院提出执行对生化药业到期债权申请，要求该院执行对生化药业的到期债权5450000元。昌吉回族自治州中级人民法院于2012年3月21日向生化药业发出（2009）昌中执字第640-1号协助执行通知书，要求生化药业将其欠中建新疆一建的工程款5450000元交至法院，逾期将强制执行。根据1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条的规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第（六）项规定：下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（六）申请强制执行。中建新疆一建向昌吉回族自治州中级人民法院申请执行对生化药业的到期债权符合诉讼时效中断的情形。综上，中建新疆一建于2007年2月2日向生化药业公证送达《致函》，于2008年12月23日、2010年3月30日向昌吉回族自治州中级人民法院提出执行对生化药业到期债权申请均构成诉讼时效中断，至中建新疆一建2012年6月8日申请仲裁，中建新疆一建的诉讼请求未超过两年的诉讼时效。生化药业关于本案中建新疆一建诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩主张无事实及法律依据，原审法院不予支持。生化药业欠付中建新疆一建工程款5450000元事实清楚，原审予以支持。对中建新疆一建主张自工程交付之日即2004年4月2日至本案起诉之日即2015年2月2日期间的工程款利息3867230元（5450000元×5.45‰×130个月），根据《协议书》第四条第1款的约定“自乙方所承担的全部工程竣工验收合格之日起，甲方在一年内分期将所剩的工程款支付到总工程价款的90%，余款10%作为质保金，贰年内付清。”剩余工程款中的4350000元的利息应当自2005年4月2日起计算至中建新疆一建主张的2015年2月2日，按照人民银行同期贷款利率月息5.1‰计算，具体数额为2617830元（4350000元×5.1‰×118个月），质保金1100000元的利息应当自2006年4月2日起计算至2015年2月2日，具体数额为594660元（1100000元×5.1‰×106个月），合计3212490元。中建新疆一建按5.45‰计算月息与实际利率不符，将质保金1100000元从2005年4月2日起计算利息无事实依据。原审法院对中建新疆一建利息主张中的合理部分予以支持。 二、关于双方签订的《协议书》的时间系2003年元月13日还是2003年6月13日。中建新疆一建是否存在逾期交工的事实以及是否应当向生化药业偿付逾期交工违约金4444000元、损失3423734元及利息2599740元。原审法院认为，西南大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2004]司鉴文字第2058号鉴定意见书虽记载《协议书》中第4页落款左侧部位“六”字不是赵新民书写，乙方对应部位月位“元”字不是“六”字，但未否认《协议书》左侧部位时间为“六”，则双方《协议书》签订时间应以落款在后的为准，原审法院据此确认双方《协议书》签订时间为2003年6月13日。根据《协议书》第五条的约定：乙方应当在协议书签订之日40日内完成全部工程，否则，每延误一天，乙方承担总工程价款千分之一的损失赔偿费。由于甲方变更工艺或供料不及时等甲方自身原因造成的工期延误不在违约责任内，由于停电停水及自然因素造成的工期延误不在违约责任内。中建新疆一建实际完工并经验收合格时间为2004年4月2日，距离双方约定完工时间2003年7月13日逾期260天。中建新疆一建主张生化药业未按协议约定于协议签订之日起十五日内向其支付工程款300000元，以及生化药业自2003年6月18日至2003年6月29日对工程进行设计变更，导致工期延误，中建新疆一建逾期交工不构成违约。原审法院认为，虽然生化药业存在未按时付款及设计变更的情形，但中建新疆一建未举证证实生化药业未按期付款与设计变更导致工期顺延的天数，中建新疆一建以此为由主张其逾期260天不构成违约无事实依据。综上，中建新疆一建逾期交工的行为构成违约，应当承担违约责任。根据《协议书》第五条约定，乙方应当在协议书签订之日起40日内完成全部工程，否则，每延误一天，应承担工程总价款千分之一的损失赔偿费。中建新疆一建主张该约定过分高于生化药业的实际损失，因生化药业提供的证据不能有效证实其实际损失的数额，结合合同履行过程中，生化药业存在未按期付款及设计变更的情形，对于生化药业违约金的诉讼请求，原审法院酌情按工程总造价的10%即1100000元予以支持。 关于生化药业主张中建新疆一建向其赔偿逾期交工造成的损失3423734元。原审法院认为，生化药业主张的损失包含贷款利息、人工工资、办公费用及差旅费等，上述费用均系其经营成本，与中建新疆一建逾期交工不存在必然联系，对其该项主张，原审法院不予支持。生化药业主张违约金及损失利息2599740元无法律依据，原审法院不予支持。 三、关于中建新疆一建是否应当向生化药业交付施工图纸、工程验收报告单并开具工程款发票的问题。原审法院认为，中建新疆一建作为施工单位负有向发包人移交工程资料并开具发票的义务，中建新疆一建在庭审中也表示，待生化药业支付工程款后同意交付资料及开具发票，对于生化药业的该项反诉请求，原审法院予以支持。遂判决：一、生化药业给付中建新疆一建工程款5450000元；二、生化药业给付中建新疆一建工程款利息3212490元；三、中建新疆一建给付生化药业违约金1100000元；四、中建新疆一建向生化药业交付全部施工图纸、工程验收报告及开具工程款发票；五、驳回生化药业要求中建新疆一建赔偿损失3423734元的诉讼请求；六、驳回生化药业要求中建新疆一建支付利息2599740元的诉讼请求。一审本诉案件受理费77020.61元，由中建新疆一建负担5391.45元，生化药业负担71629.16元；反诉案件受理费42302.42元，由生化药业负担37860.67元，中建新疆一建负担4441.75元。 生化药业不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审判决第一、二、五、六项，依法改判中建新疆一建向生化药业赔偿违约金、损失及利息共计9367474元，由中建新疆一建承担诉讼费用。事实及理由如下：原审认定中建新疆一建的本诉请求没有超过诉讼时效与事实不符。中建新疆一建在2007年2月2日通过公证处送达一份致函，申明其所谓的债权，至2012年，中建新疆一建再次主张权利，已长达5年之外，明显超过法律规定的诉讼时效。中建新疆一建再次主张权利是因其分别于2008年12月23日、2010年3月30日向昌吉回族自治州中级人民法院提交的《执行对第三人到期债权申请》，该申请是其单方书写，并没有法院受理的其他证据印证。中建新疆一建提交的新疆维吾尔自治区高级人民法院下发的《指定执行决定书》所载明的执行案件是针对已生效并进入执行程序的裁判文书，中建新疆一建和生化药业没有任何的诉讼和裁判，不在该决定载明的企业名录中，不存在诉讼时效中断的事由，另外，双方签订的合同约定排除法院管辖，故中建新疆一建向昌吉回族自治州中级人民法院提出到期债权的主张不能引起诉讼时效中断的法律效力。二、原审法院认定双方签订的补充《协议书》的时间是2003年6月13日错误，应是2003年元月13日。通过昌吉回族自治州中级人民法院委托鉴定机构作出的鉴定意见，以及双方约定在施工中生化药业要向中建新疆一建提供块煤、彩条布等确认冬季施工工程质量和建筑工人取暖所需材料，证明该协议系在元月签订。生化药业提交的监理公司出具的书面证明及监理记录可以证实当时是在冬季施工，进一步佐证协议签订的时间，生化药业按补充协议提供支付工程款的票据证明在2003年元月30日向中建新疆一建支付80万元工程款，该款项的支付日期与补充协议签订日期相符，以上证据形成证据链，相互佐证，充分证明补充协议的签订时间是2003年元月13日。三、原审法院认定生化药业主张的损失费用系经营成本，与中建新疆一建逾期交工不存在必然联系与事实不符。中建新疆一建承建的是生化药业的厂房和办公楼的土建工程，土建不完工，项目不能竣工验收，后续的工程无法开工，生化药业因此蒙受了中建新疆一建延期交工而带来的严重后果，其违约行为给生化药业带来了重大的经济损失。因中建新疆一建违约造成的损失都是生化药业实际支付的在违约期间生化药业不能正常生产经营所导致的人工费用和各项财力费用以及其他费用，该损失与中建新疆一建逾期交工有着直接而必然的联系。 中建新疆一建答辩称，本案事实清楚，双方当事人对工程价款没有争议，生化药业主张的违约金和损害赔偿金不能成立。虽然补充协议约定，签订协议后40天工程竣工，但生化药业逾期支付工程款，且合同签订之后工程发生设计变更，至2003年年底主体工程撤出之时，生化药业的分包工程没有完成，中建新疆一建在2003年8月份全部完成工程，至2004年才组织验收，逾期交工的责任在生化药业。生化药业请求违约金及损失的利息不存在，这是请求权，是否成立要经法院确认。工程竣工之后，生化药业支付工程款不到工程总造价的一半，而中建新疆一建已就全部工程交工，一审判决正确，应予维持。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，中建新疆一建与生化药业签订的《建设工程施工合同》、《协议书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。中建新疆一建履行了施工义务，生化药业应当按合同约定支付工程款。2005年2月7日，生化药业向中建新疆一建支付最后一笔工程款项，2007年2月2日中建新疆一建向生化药业送达《致函》，要求生化药业给付剩余工程款。2008年12月23日、2010年3月30日中建新疆一建向人民法院申请执行到期债权，均表明中建新疆一建就拖欠的工程款向生化药业主张权利，上述行为均构成诉讼时效中断的事由，产生诉讼时效重新计算的效力，至中建新疆一建于2012年6月8日申请仲裁，其未超过两年的诉讼时效。生化药业关于中建新疆一建诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩主张无事实依据，且与法相悖，不能成立，本院不予支持。 生化药业上诉主张中建新疆一建应赔偿其违约金、损失及利息共计9367474元。其中，生化药业认为根据双方于2003年1月23日签订的《协议书》约定的违约责任，中建新疆一建于2004年4月2日完工，逾期404天，应向其支付4444000元违约金。因双方签订的《协议书》明确载明双方在对工程总造价进行审计和确认的基础上签订协议，且双方的结算书系在2003年6月12日签订，故从时间的连续上看，双方系于2003年6月13日签订《协议书》更符合客观事实，因此，一审关于双方协议签订时间的认定正确，生化药业主张《协议书》系于2003年1月13日签订的上诉理由，本院不予支持。根据《协议书》约定，中建新疆一建应自协议签订之日，即2003年6月13日起40日内完成工程，其至2004年4月2日完工，构成违约，应当承担违约责任，但该违约责任的承担不能过分高于生化药业因此造成的实际损失，一审在生化药业未提供有效证据证实其发生实际损失的情形下，结合双方签订《协议书》之后，生化药业于2003年6月18日至2003年6月29日对工程进行了设计变更以及生化药业亦存在未按时支付工程款的违约行为，判令中建新疆一建按工程总造价的10%即1100000元向生化药业支付违约金，既兼顾了合同的履行情况及双方当事人的过错程度，亦符合公平原则，并无不妥，本院予以确认。对于生化药业主张的损失3423734元，生化药业并未提供证据证实中建新疆一建逾期交工行为与其主张的损失的发生之间存在因果关系，故其主张中建新疆一建赔偿损失3423734元依据不足，本院不予支持。对于生化药业主张的违约金和损失的利息，没有法律依据，不能成立，本院亦不予支持。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审本诉案件受理费72437.43元，反诉案件受理费77372.32元，由新疆生化药业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侯卫宁 代理审判员  段武伟 代理审判员  李 李 二〇一五年十二月十八日 书 记 员  倪 敏