湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鄂12刑终173号原公诉机关湖北省赤壁市人民检察院。上诉人（原审被告人）项善安，男，汉族，1968年10月8日生于赤壁市，汉族，初中文化，个体经营户，住湖北省赤壁市。因本案于2014年9月12日被刑事拘留，同年10月10日被取保候审，2015年6月17日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于赤壁市看守所。辩护人廖瑶，湖北佳成律师事务所律师。被上诉人李剑波（原审附带民事诉讼原告人），男，汉族，1963年8月8日生，赤壁市人，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人李平，湖北文喆律师事务所律师。湖北省赤壁市人民法院审理赤壁市人民检察院指控原审被告人项善安犯故意伤害、非法经营罪一案，于2016年5月29日作出（2016）鄂1281刑初30号刑事附带民事判决。宣判后，在上诉期内，原审被告人项善安提出上诉。本院于2016年8月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，询问了被上诉人，听取了委托代理人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：一、故意伤害事实2014年7月中上旬，被告人项善安与汪某1、张某、任某1（均另案处理）等人在赤壁市斋公岭社区筹备开办屠宰场，闻讯赤壁市屠宰管理办公室主任李剑波要阻止屠宰场开业经营，同年7月15日晚，被告人项善安与汪某1、张某、任某1等人在赤壁市钻石年代歌厅商议决定屠宰场股东共同出资，由汪某1雇人报复李剑波，并商定支付汪某1家属不少于月5000元生活费，次日上午，被告人项善安带汪某1指认李剑波的住址。2014年7月18日凌晨，被告人汪某1带郑少辉、王欣、徐奇、但凯伦、刘伟成等人在赤壁市生态小区李剑波楼下砍伤李剑波。同日上午，被告人项善安付给汪某120000元报酬，联系张某给付10万元。经鉴定，李剑波的伤为重伤二级，构成伤残八级。2014年10月，汪某1的家人占某找被告人项善安要生活费，被告人项善安找到张某，从龙某处拿了5000元给占某，占某在腊月又拿了10000元。二、非法经营事实2014年6月在被告人项善安、张某和任某1在北山果园商议合伙搞牲猪屠宰场,后在李铜波家里签合伙协议，协议约定在赤壁市斋公岭社区麻纺厂仓库开设屠宰场，股东有项善安、张某、汪某1、任某1、李铜波、龙某、陈某等人，项善安占10%股份。项善安的弟弟项雄飞和李银波负责财务和出纳。2014年7月15日至2014年9月28日，被告人项善安等人在没有办理生猪定点屠宰证的情况下从事生猪屠宰活动,共屠宰生猪2012头，非法经营额3497551元，非法获利103043元。同时查明：附带民事诉讼原告人李剑波受伤于2014年7月18日进医院治疗至10月13日出院，住院治疗85天，其损失为医药费349554.55元，住院伙食补助费4250元（85天×50元/天），护理费7251元（85天×31138元/年÷365天/年），误工费18792元（57162÷365×120天），交通及住宿费酌情考虑3000元，其他损失和精神抚慰金依法不予支持，合计382847元。原判认定上述事实，有刑事判决书，证人张某、汪某1、陈某、任某1等人的证言，被告人项善安的供述与辩解等证据在卷证实。原审法院认为，被告人项善安故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪；项善安违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售活动，情节严重，其行为已构成非法经营罪。项善安相对于主犯汪某1具体组织、指挥实施伤害行为，其罪行相对较轻，可比照区别从轻。项善安故意伤害犯罪行为造成附带民事诉讼原告人李剑波遭受经济损失，依法应尽赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五第一款、第二款之规定，判决：一、被告人项善安犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金十五万元，决定合并执行有期徒刑七年，罚金十五万元。二、被告人项善安赔偿附带民事诉讼原告人李剑波的经济损失382847元，均于本判决生效后一个月内付清。三、驳回附带民事诉讼原告人李剑波的其他诉讼请求。上诉人项善安上诉称：1.其并未与其他人商议报复李剑波，被迫参与，且无报复的主观动机，亦未实施报复行为。2.并未商定向某元家属支付生活费，且被迫给汪某12万元，但未联系张某给汪某110万元。3.2014年3月因李剑波向某元索要3万元，其带汪某1指认李剑波的住址，指认时间并非2014年7月16日。4.公安机关对其刑讯逼供，其供述并非其真实意思。5.赔偿金应由所有参与实施侵害的人共同承担。6.非法经营量刑过重，屠宰场营业时间短，其为名义股东，未参与经营，且未分得利润。上诉人项善安的辩护人还提出：1.项善安在故意伤害犯罪中系从犯。2.2014年10月2日，项善安被羁押中，并未向某元的家属支付生活费。被上诉人李剑波答辩称：一审认定其经济损失过少，应按其起诉金额277万余元来认定。李剑波的委托诉讼代理人提出被抚养人生活费和相关医疗费应当认定。经二审审理查明，原审认定被告人项善安伙同他人共同商议伤害被害人，并雇人实施故意伤害行为，致被害人重伤，造成经济损失382847元，项善安等人在未办理生猪定点屠宰证的情况下从事生猪屠宰活动,共屠宰生猪2012头，非法经营额3497551元，非法获利103043元的事实清楚，证据确实、充分，原审判决所列举的证据均经一审庭审质证，二审予以核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。针对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定评判如下：1.关于上诉人项善安上诉提出公安机关对其刑讯逼供，其供述并非其真实意思的上诉理由。经查，上诉人项善安及其辩护人在一审时并未申请排除非法证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条的规定，申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。项善安上诉时申请非法证据排除所提供的相关线索，并非在第一审结束之后才发现的线索，同时亦不符合该解释第一百零三条的规定，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查的三种情形。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人项善安上诉提出其并未与其他人商议报复李剑波，系被迫参与，且无报复的主观动机，亦未实施报复行为的上诉理由。经查，证人汪某1、张某、任某2等人均证明上诉人项善安与张某、任某1、汪某1等人商议殴打李剑波，项善安亦有相印供述。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人项善安上诉提出其并未商定向某元家属支付生活费，且被迫给汪某12万元，但未联系张某给汪某110万元的上诉理由。经查，证人汪某1、张某、任某2等人均证明上诉人项善安和任某1等人商议由汪某1殴打李剑波，屠宰场股东向某元支付费用。汪某1、张某另外还证明项善安在汪某1砍伤李剑波后，给予汪某12万元，并联系张某给付10万元。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人项善安上诉提出2014年3月因李剑波向某元索要3万元，其带汪某1指认李剑波的住址，指认时间并非2014年7月16日的上诉理由。经查，证人汪某1证明上诉人项善安在商议殴打李剑波的次日，带汪某1指认了李剑波的住址，项善安亦有相印供述。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。5.关于上诉人项善安上诉提出非法经营量刑过重，屠宰场营业时间短，其为名义股东，未参与经营，且未分得利润的上诉理由。经查，证人汪某1、张某、任某1等人均证明上诉人项善安是斋公岭社区麻纺厂仓库私开屠宰场的股东，项善安亦有相印供述。2014年7月15日至2014年9月28日期间，该屠宰场在没有办理生猪定点屠宰证的情况下从事生猪屠宰活动,共屠宰生猪2012头，非法经营额3497551元，非法获利103043元。原审判决已根据案件事实和犯罪情节，予以综合评判，所判处刑罚并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。6.关于上诉人项善安上诉提出赔偿金应由所有参与实施侵害的人共同承担的上诉理由。经查，上诉人项善安与汪某1等人商议由汪某1殴打李剑波，后汪某1邀约郑某、王某、徐某、但凯伦、刘某将李剑波砍伤。李剑波的经济损失应由共同侵害人承担连带责任。共同侵害人在另案中予以认定和处理。7.关于上诉人项善安的辩护人提出项善安在故意伤害犯罪中系从犯的辩护意见。经查，该辩护意见在一审时已提出，一审法院已依据事实、证据和法律关系予以评判，事实证据认定准确、法律关系评析恰当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳8.关于上诉人项善安的辩护人提出2014年10月2日，项善安被羁押中，并未向某元的家属支付生活费的辩护意见。经查，证人汪某2和占某均证明2014年10月，汪某1的家属找上诉人项善安要生活费，项善安安排予以支付，项善安亦有相应供述。另外，2014年10月10日，项善安被取保候审，原审认定2014年10月，项善安安排向某元的家属支付生活费。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人项善安与他人共谋故意伤害被害人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪；项善安违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售活动，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。附带民事处理得当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  沈娟审判员  陈荣审判员  艾军二〇一六年十二月十二日书记员  张涛附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；