广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2013）佛中法民一终字第234号
上诉人(原审被告)佛山市高明福隆斯新材料科技有限公司，住所地广东省佛山市高明沧江工业园明城园区城七路，企业法人营业执照注册号440684000002574。
法定代表人莫仲文，总经理。
委托代理人张洪照，男，汉族。
委托代理人熊卫平，男，汉族。
被上诉人（原审原告）赵元勇，男，汉族，1974年12月15日出生，住四川省绵阳市涪城区。
原审被告谭国乾，男，汉族，1952年9月16日出生，住广东省佛山市高明区。
上诉人佛山市高明福隆斯新材料科技有限公司（以下简称福隆斯公司）因与被上诉人赵元勇、原审被告谭国乾建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院(2012)佛明法民一初字第1056号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。在审理过程中，本院于2013年1月30日依法裁定本案中止诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年7月29日，谭国乾以高明新圩建筑工程公司（以下简称新圩建筑公司）的名义与福隆斯公司签订《工程承包合同》，约定由谭国乾施工队承建福隆斯公司所属的仓库1、厂房4、厂房6，并约定了工程承包方式、结算办法、工程进度、工期、付款方式等事项。2009年9月，正在施工的仓库1、厂房4、厂房6被大风吹翻屋顶。在台风破坏工程以后，谭国乾不想继续施工。经谭国乾与福隆斯公司协商后决定由赵元勇对谭国乾因台风破坏的工程进行修复、返工。2009年9月20日，谭国乾与赵元勇签订《施工承包合同》，决定由赵元勇对谭国乾承包的因台风破坏的工程进行修复，双方对工程具体内容、单价、质量等问题做了约定。赵元勇于2009年9月23日开工，到2010年6月底全部工程完工。在施工过程中，福隆斯公司支付了272305元工程款给赵元勇。工程完工后赵元勇于2010年7月底即将工程结算单交谭国乾、福隆斯公司核算，因两者互相推诿，导致工程结算问题迟迟不能解决。2012年3月12日，赵元勇与谭国乾对涉案的部分工程进行结算，确认工程款为613703.06元，并注明未结算的项目找厂方另外结算。2012年6月1日，赵元勇起诉到法院。在诉讼过程中，赵元勇对未结算的项目申请鉴定。原审法院审查了赵元勇的鉴定申请后，对该申请予以同意，并将鉴定材料移送相关部门。在鉴定过程中，福隆斯公司表示不需要鉴定，其可以对赵元勇与谭国乾未结算的项目进行确认。2012年9月10日，福隆斯公司对85606.19元的工程款予以确认。2012年9月23日，福隆斯公司对26234.06元工程款予以确认。
经查，谭国乾及赵元勇均没有建筑企业资质，涉案工程经竣工验收合格。
2012年6月4日，赵元勇向原审法院起诉，请求判令：一、谭国乾、福隆斯公司立即支付工程款451035.18元；二、本案诉讼费由谭国乾、福隆斯公司承担。
原审法院审理认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”的规定，福隆斯公司与谭国乾借用新圩建筑公司名义签订的《工程承包合同》及谭国乾与赵元勇签订的《施工承包合同》均因违反了法律的强制性规定，故均是无效的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，上述建设施工合同虽然无效，但涉案工程经竣工验收合格，故赵元勇作为涉案工程的实际施工人，可依据其实际完成的工程量向发包人福隆斯公司及转包人谭国乾主张权利。赵元勇实际完成的工程款经谭国乾确认为613703.06元，经福隆斯公司确认的为111840.25元（85606.19元+26234.06元），合计725543.31元(613703.06元+111840.25元),因福隆斯公司支付了272305元给赵元勇，剩余工程款为725543.31元-272305元=453238.31元。赵元勇主张的工程款451035.18元没有超过法律可支持的标准，原审法院予以确认。因福隆斯公司与谭国乾之间的工程款长期不结算,对于该由谁来支付工程款给赵元勇也是说法不一。因赵元勇没有建筑资质，而福隆斯公司在明知赵元勇及谭国乾均无建筑资质的情况下，默许其转包工程，故谭国乾、福隆斯公司均应对拖欠的工程款承担民事责任。福隆斯公司在两次开庭后申请追加新圩建筑公司为原审被告，因其不是在法定期间提出，且赵元勇明确表示不追加新圩建筑公司，故原审法院对福隆斯公司的申请不予支持。至于福隆斯公司与谭国乾之间的纠纷可另案解决。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条、第二十六条的规定，作出如下判决：福隆斯公司、谭国乾应于判决生效之日起十日内支付工程款451035.18元给赵元勇。一审案件受理费收取8066元，由福隆斯公司、谭国乾承担。
上诉人福隆斯公司不服上述判决，向本院上诉称：一、原审法院超越法律规定，运用非法律理由进行判决，越权司法，应予纠正。1.根据相关司法解释的规定，只有在谭国乾与福隆斯公司进行结算，确定福隆斯公司尚欠谭国乾的工程尾款数额后，福隆斯公司才在尾款范围内承担向赵元勇支付工程款的义务。2.根据合同约定及符合国家标准的施工合同条款，应先由谭国乾向福隆斯公司提出竣工验收报告，并提交完整的结算资料，再由福隆斯公司进行审核，并最终确定结算款。因谭国乾一直不履行上述义务，导致结算无法进行。未结算的过错完全在于谭国乾，原审法院以长期未结算为由，认定福隆斯公司应承担连带责任，属违法判决。3.施工合同无效的原因及过错在于谭国乾及新圩建筑公司隐瞒事实，福隆斯公司一直认为两者之间的合同为有效合同，并不知道谭国乾挂靠新圩建筑公司施工。因此，施工合同无效并非福隆斯公司承担连带责任的法定事由，连带责任是严格责任，须以法律明确规定为准。4.新圩建筑公司向谭国乾出借资质，并向福隆斯公司隐瞒，应追加新圩建筑公司为本案被告，原审法院直接判决福隆斯公司承担连带责任，属地方保护。5.原审法院不顾福隆斯公司提出的异议，判令福隆斯公司对赵元勇主张的40余万元工程款全部承担责任，属超范围判决。福隆斯公司与谭国乾对30余万元工程尾款并无异议，原审法院仅应在该范围内判令福隆斯公司承担责任，足以保护赵元勇的合法权益。其余10余万元存在争议，应待谭国乾与福隆斯公司结算后另行解决。若谭国乾不与福隆斯公司结算，赵元勇可通过代位求偿向福隆斯公司追偿，且福隆斯公司已起诉谭国乾要求结算工程款，赵元勇的权益可通过其他途径解决。二、本案基本事实清楚，请二审法院予以确认。1.福隆斯公司于2008年7月29日将厂房4、6、仓库1发包给新圩建筑公司，并签订工程承包合同，约定大包干总价，谭国乾为实际施工人，实际挂靠在新圩建筑公司名下。因建材价格大幅波动，2009年2月3日，福隆斯公司法定代表人与谭国乾签订工程承包合同补充协议，将单价由原来的568元/㎡降为470元/㎡。2.施工期间，2009年9月，施工工程被大风吹翻，经各方鉴定，一致认为因谭国乾施工质量不合格导致事故发生。3.因返工问题，谭国乾精神上受到较大打击，无心返工，并提议福隆斯公司向其介绍赵元勇，后谭国乾与赵元勇协商后签订施工承包合同，承包范围为维修及改建，此属两者之间形成的新合同，福隆斯公司并非合同当事人。4.未明确各方关系，福隆斯公司法定代表人与谭国乾于2009年9月23日签订协议书，约定由谭国乾承担全部返工责任，该协议与赵元勇无关。5.赵元勇施工完毕后，上述返工工程仍未竣工验收，谭国乾亦未向福隆斯公司提供竣工验收报告及结算资料，福隆斯公司先后向谭国乾支付858841.16元工程预付款及进度款，其中，27230元是根据谭国乾的指示向赵元勇支付的，用于购买返工工程材料。6.赵元勇在未得到谭国乾的授权的情况下，多次向福隆斯公司索要工程款，但福隆斯公司与谭国乾之间尚未完成竣工验收及结算手续，且工程经济技术资料尚未移交福隆斯公司，可能存在重复结算的问题，故福隆斯公司一直未答应赵元勇的要求。三、本案具体细节清楚，请求二审法院予以确认。1.内外墙项目。内外墙属于谭国乾返工的项目，包括在大包干价格内，应按图纸面积计算工程款。谭国乾向赵元勇发包时，价格偏高，超出的价格应由谭国乾自行承担。另，内外墙施工工序实际包括批荡、扫平、压光、喷漆，谭国乾当时仅完成批荡工序，福隆斯公司仅应支付该工序工程款，赵元勇多完成的工序的相应工程款应向谭国乾主张。2.门窗清洗项目。原审诉讼中，赵元勇亦确认门窗清洗应由谭国乾承担，因谭国乾施工质量不合格导致大风吹翻已施工工程，导致门窗玻璃受污染，需人工清洗，但谭国乾未予清洗，而由福隆斯公司清洗，相应的清洗费经合理评估后，应在谭国乾的工程款中予以扣除。3.仓库丁字墙项目。2008年7月29日签订的工程承包合同及报建图纸并未约定丁字墙项目，审图部门要求修改图纸，增加丁字墙项目，故福隆斯公司与谭国乾一起修改图纸，增加该项目，当时并未约定该项目属于大包干工程外的增加工程，仍应计算在大包干之内。另，合同约定按建筑面积计算工程款，该项目属竖立墙体，不可能计算建筑面积，整个仓库的平面建筑面积并未增加，不可能另行计算工程款。四、本案法律关系清晰，应根据合同相对性原则确定各方关系，谭国乾未与福隆斯公司结算，过错不在福隆斯公司。1.福隆斯公司与新圩建筑公司之间存在第一重合同关系，为确定新圩建筑公司、福隆斯公司与谭国乾之间的权利义务、责任的依据。2.谭国乾与赵元勇之间存在第二重合同关系，为确定两者之间的权利义务、责任的依据。3.福隆斯公司与赵元勇之间并不存在合同关系，赵元勇不能以合同相对方的身份要求福隆斯公司支付工程款。根据相关司法解释的规定，福隆斯公司仅在欠付谭国乾工程款的范围内向赵元勇承担支付义务，但福隆斯公司与谭国乾之间尚未结算，要求福隆斯公司向赵元勇支付工程款，可能导致福隆斯公司的损失无法得到赔偿。4.福隆斯公司未授权谭国乾代为与赵元勇签订施工承包合同。谭国乾称受福隆斯公司委托与赵元勇签订合同，缺乏依据。综上，赵元勇的主张缺乏理据，上诉请求二审法院：一、撤销原审判决；二、驳回赵元勇的全部诉讼请求。
被上诉人赵元勇答辩称，福隆斯公司应承担支付工程款的责任，当时由福隆斯公司的法定代表人莫仲文要求赵元勇返工，其要求赵元勇与谭国乾协商返工价钱，合同原件由赵元勇及谭国乾签订，莫仲文称其要审核合同后再确认，并要求在合同中预留位置给福隆斯公司签名盖章。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，依法维持原判。
原审被告谭国乾述称：一、赵元勇与福隆斯公司之间存在工程承包关系，与谭国乾之间不存在工程承包关系。1.谭国乾与赵元勇签订的施工承包合同并非谭国乾的真实意思表示，原审法院依据施工承包合同认定谭国乾与赵元勇存在转包关系，但从施工承包合同签订的过程来看，该合同并非谭国乾的真实意思表示。首先，福隆斯公司的法定代表人莫仲文联系赵元勇，告知有工程给赵元勇完成，其次，协商过程中，莫仲文要求赵元勇施工，并承诺工程款由福隆斯公司承担。谭国乾仅受福隆斯公司委托在合同上签名。上述情况赵元勇亦予以确认，因此，赵元勇与福隆斯公司存在工程承包关系。2.谭国乾实际上不需要与赵元勇签订转包合同，从施工承包合同签订的背景来看，因谭国乾原已完成的工程遭台风破坏而需修复，台风属于不可抗力之情形，而谭国乾与福隆斯公司签订的工程承包合同及其补充协议均未对因不可抗力造成的损失如何承担责任进行约定。参照建设部、国家工商行政管理局修订的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）的约定，因不可抗力导致的工程所需清理、修复的费用，由发包人承担。因此，赵元勇修复工程的费用应由福隆斯公司承担，谭国乾无需对此承担责任。因此，谭国乾实际上不需要与赵元勇签订转包合同。3.赵元勇已收取福隆斯公司支付的部分工程款，可见，实际委托赵元勇完成修复工程的是福隆斯公司，而非谭国乾。二、因福隆斯公司与新圩建筑公司签订的工程承包合同及谭国乾与赵元勇签订的施工承包合同均无效，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应对赵元勇实际完成的工程量进行司法鉴定以确定实际工程款。综上，原审法院认定事实错误，赵元勇的工程款应由福隆斯公司承担给付责任，谭国乾无需承担任何责任，二审法院应撤销原审判决，维护谭国乾的合法权益。
各方当事人在二审期间均未提交新证据。
经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。
另查，谭国乾以新圩建筑公司的名义与福隆斯公司签订《工程承包合同》约定，谭国乾承包的工程实行总价大包干的方式承包。
又查，本案二审诉讼中，2013年1月21日，福隆斯公司向原审法院起诉[案号：（2013）佛明法民一初字第91号]，请求判令：一、确认福隆斯公司应当向谭国乾支付的工程尾款为341104.84元；二、谭国乾因迟延竣工给福隆斯公司所造成的各项损失约200000元；三、新圩建筑公司向福隆斯公司退还非法收取的管理费55000元；四、新圩建筑公司对上述第二项诉讼请求承担连带赔偿责任；五、谭国乾、新圩建筑公司将本工程有关的经济技术资料全部移交给福隆斯公司；六、本案所有诉讼费用由谭国乾、新圩建筑公司承担。该案审理过程中，谭国乾向原审法院提起反诉，请求判令：一、福隆斯公司向谭国乾给付工程款781975.10元（实际以司法鉴定机构作出的鉴定结果为准）；二、确认由福隆斯公司承担修复工程的工程款725543.31元；三、诉讼费用由福隆斯公司承担。因该案的处理结果影响本案的处理，本案需以该案审理的结果作为本案确定责任人及其承担责任范围的依据，本院遂于2013年1月30日裁定本案中止诉讼。
在（2013）佛明法民一初字第91号案件中，关于谭国乾在该案中反诉要求福隆斯公司承担本案所涉修复工程的工程款的问题。首先，关于承担责任比例。原审法院认为，因谭国乾已确认涉案工程存在质量问题，其应对工程返修费承担一定的责任，破坏工程的另一重要原因为台风，台风属于不可抗力，因该部分原因导致的工程返修费不应由谭国乾承担。又因双方在工程被破坏后未及时对损坏原因进行鉴定，导致无法查明工程本身质量问题及台风导致工程破坏二者的比例关系，综合审查后原审法院认定二者各占50%为宜，即谭国乾及福隆斯公司应对修复工程各承担50%的责任。其次，关于工程款。原审法院确认，赵元勇完成修复工程的工程款为725543.31元，其中28785.50元工程款（含丁字墙墙体上方沿口以上工程款13000元、柱子高度不够部分工程款5000元、车间预埋管道设施施工费用10785.50元）根据合同约定应由谭国乾完成，但谭国乾没有施工或施工不符合合同约定，该部分费用应由谭国乾独自对赵元勇承担责任。至于福隆斯公司认为根据合同应由谭国乾进行内墙扇灰和外墙底灰处理，而实际由赵元勇进行扇灰和刮三遍油漆底灰的费用89795.57元、清洗门窗费用11259元、消防箱返修费用2270元应由谭国乾承担的问题。原审法院认为上述费用在双方的合同中并无明确约定，应由双方根据责任比例进行承担。综合上述两方面，原审法院确认福隆斯公司应承担的修复工程款为（725543.31-28785.50元）×50%=348378.91元，因其已支付给赵元勇272305元，该部分费用应予以扣减，又因赵元勇已另案起诉，原审法院对此不作处理；谭国乾应承担的修复工程款为（725543.31-28785.50元）×50%+28785.50元=377164.41元。最后，原审法院就福隆斯公司的本诉请求及谭国乾的反诉请求进行了判决，判令：一、谭国乾、新圩建筑公司应于判决生效之日起十日内将涉案工程的经济技术资料移交给福隆斯公司；二、驳回福隆斯公司的其他诉讼请求；三、福隆斯公司应于判决生效之日起十日内支付工程款716829.10元给谭国乾；四、修复工程款725543.31元，由谭国乾承担377164.41元，福隆斯公司承担348378.91元；五、驳回谭国乾的其他诉讼请求。上述判决作出后，福隆斯公司不服，向本院提起上诉[案号：（2013）佛中法民一终字第2461号]，认为返修费用不应由福隆斯公司承担等。本院于2013年12月12日作出终审判决，判令：一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2013）佛明法民一初字第91号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项及诉讼费负担认定；二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2013）佛明法民一初字第91号民事判决第三项为佛山市高明福隆斯新材料科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付工程款619800元给反诉谭国乾。
本院认为，赵元勇对涉案厂房工程进行修复、返工，引致本案纠纷，本案属建设工程施工合同纠纷，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点主要在于赵元勇返修涉案工程的具体工程款以及谭国乾、福隆斯公司应如何承担给付工程款的责任。对此，本院作如下审查：
关于赵元勇返修产生的工程款问题。2012年3月12日，赵元勇、谭国乾对部分返修工程进行结算，确定工程款为613703.06元，并约定未结算项目与福隆斯公司另行结算。原审诉讼中，福隆斯公司赵元勇、谭国乾未结算的项目中的85606.19元、26234.06元予以确认，因此，原审法院确认赵元勇返修工程产生的工程款共计725543.31元并无不当。另，（2013）佛明法民一初字第91号民事判决对上述返修工程款已予以确认，本院（2013）佛中法民一终字第2461号终审判决对该部分判项亦予以维持，因此，本院对原审法院确认的返修工程款予以维持。
关于谭国乾、福隆斯公司应如何承担给付上述返修工程款的责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，福隆斯公司作为本案所涉返修工程的发包人，根据上述司法解释的规定，其应在欠付工程款范围内对实际施工人赵元勇承担给付工程款的责任。而现有证据证明，赵元勇完成涉案返修工程后，福隆斯公司仅支付工程款272305元，尚余453238.31元工程款未付，谭国乾也未予以支付，因赵元勇在原审诉讼中主张的工程款为451035.18元，属其对自己权利的自由处分，原审法院按赵元勇的主张，支持451035.18并无不当。因谭国乾与福隆斯公司约定谭国乾承包的工程以总价大包干的方式承包，而福隆斯公司最终接收的工程包括赵元勇修复完成的部分，因此，福隆斯公司在本院（2013）佛中法民一终字第2461号终审判决确认的尚欠谭国乾的工程款中实际包含了赵元勇完成工程部分的工程款，且谭国乾欠赵元勇的工程款为451035.18元，未超出本院（2013）佛中法民一终字第2461号终审判决确认福隆斯公司欠谭国乾工程款的范围，故福隆斯公司应在欠付谭国乾工程款的范围内对赵元勇承担给付工程款的责任。前述司法解释仅是规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但亦未明确是承担连带责任，还是承担共同清偿责任，且如前所述，因谭国乾欠付赵元勇工程款金额小于福隆斯公司欠付谭国乾工程款金额，故即使原审法院判决福隆斯公司、谭国乾向赵元勇直接清偿工程款451035.18元，亦不会损害福隆斯公司的权利。因此，原审法院判令作为发包人的福隆斯公司及作为转包人的谭国乾对赵元勇主张的上述工程款余款承担给付责任，符合上述司法解释的规定，本院对此予以维持。福隆斯公司在向赵元勇支付工程款后，其可在欠谭国乾的工程款中抵扣相应金额。至于福隆斯公司认为内外墙项目、门窗清洗项目及仓库丁字墙项目返修产生的工程款应由谭国乾承担的问题。（2013）佛明法民一初字第91号民事判决已对上述项目产生的工程款应由谁承担进行了处理，本院（2013）佛中法民一终字第2461号终审判决对该部分内容亦予以维持，此属福隆斯公司、谭国乾内部关于工程款责任承担的分配，不属本案处理范围，且不影响福隆斯公司、谭国乾根据上述司法解释的规定对赵元勇承担支付未付工程款的责任，故本院在本案中不予审查。
综上所述，福隆斯公司的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果处理恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费收取8095元（上诉人已全额预交），由佛山市高明福隆斯新材料科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审?判?长?翟?林?彬
代理审判员 ?何?美?健
代理审判员 ?唐?铭?焕
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二○一三年十二月十八日
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书?记?员?汤?晓?霖