安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第03592号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司。
负责人：薛柏，经理。
委托代理人：陈柏林，安徽文法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董俊英。
委托代理人：杨帆，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，安徽华人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱一锋。
被上诉人（原审被告）：安庆市亚夏汽车运输服务有限公司。
法定代表人：费小腊，总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司（以下简称“人保安庆公司”）因与被上诉人董俊英、朱一锋、安庆市亚夏汽车运输服务有限公司（以下简称“亚夏汽运公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第00435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原判经审理查明：2013年7月1日，朱一峰驾驶皖H×××××号重型厢式货车沿郎溪路由南向北行驶至临泉路左转弯时，遇董俊英在道路上进行路面清洁作业，皖H×××××号重型厢式货车左侧前部碰擦到董俊英，致董俊英受伤。本起事故经合肥市公安局交通警察支队瑶海大队认定：被告朱一峰负事故全部责任，董俊英无责任。事故发生当日，董俊英被送往合肥市第二人民医治，被诊断为：开放性颅脑损伤（特重型），创伤性硬膜外血肿、颅骨骨折、颅底骨折、颅内积气、寰枢关节半脱位，右足开放性损伤伴骨折、右足跟部皮肤软组织坏死伴感染、皮肤软组织缺损、肺炎，2013年12月17日，因合肥市第二人民医院骨科（显微组）搬迁，董俊英遵医嘱办理出院手续，随科搬迁，同日再办理重新入院手续继续治疗，并于2014年2月15日出院。2014年4月14日，董俊英再次入住合肥市第二人民医院取除骨折内固定装置，并于2014年4月24日出院。后董俊英分别于2014年3月14日、2014年4月10日和2014年5月12日复诊。
2014年3月25日，经安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定：董俊英因道路交通事故致右足踝开放伤伴骨折遗留右足足弓结构破坏的后遗症，评定为九级伤残；董俊英因道路交通事故所致寰枢关节半脱位遗留颈部活动度部分丧失的后遗症，评定为十级伤残；董俊英因道路交通事故所致颅脑损伤遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限的后遗症，评定为十级伤残，为此，原告支付鉴定费用710元。
原告董俊英为非农业户口，庭审时被告朱一峰认可事故发生时原告董俊英正在进行路面清洁作业。被告朱一峰陈述其与被告亚夏汽运公司系挂靠关系。
原判另查明：皖H×××××号重型厢式货车车辆登记车主为亚夏汽运公司，该车在人保安庆公司投保了交强险和50万元商业第三者责任险（不计免赔率）等险种，本起事故发生在保险期限内。事故发生后，被告朱一峰已支付原告医疗费5.4万元，被告人保安庆公司已在交强险医疗费保险限额内为原告垫付医疗费1万元，原告董俊英认可其主张的219978.34元医疗费金额中包括两被告已支付的6.4万元医疗费。
以上事实，有原告身份证、户口本、龙岗开发区市容局报告复印件、驾驶证、行驶证、合公交（瑶）认字（2013）第11043号道路交通事故认定书、病历三份、保单复印件、病案、医疗费发票、住院病人费用明细帐单、合肥第二人民医院显微骨科证明、安徽新莱蒂克司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票、安徽国胜大药房连锁公司购物发票、车票、医疗费用审核表、保险条款、收条等证据在卷佐证。
原判认为：公民的生命健康权受法律保护，原告董俊英因本起交通事故所受到的损失应得到赔偿。对于原告董俊英主张的各项损失，该院经审查认定：1、对于医疗费219978.34元，庭审中两被告对医疗费金额均无异议，但被告人保安庆公司主张扣除14602.82元非医保用药，其提供的医疗费用审核表系其单方提供，其未在法定期限内申请司法鉴定，应承担举证不能的不利法律后果。本案中，因被告朱一峰已支付原告董俊英医疗费54000元，被告人保安庆公司已在交强险医疗费保险限额内已为原告董俊英垫付医疗费10000元，故原告主张的医疗费损失中应扣除两被告已支付的64000元医疗费，该院支持医疗费为155978.34元；2、对于伤残赔偿金，两被告对其计算方式无异议，但被告人保安庆公司主张应按农村标准计算，原告庭审时已提供户口本原件，证明其为非农业户口性质，故对其主张的伤残赔偿金101701.6元（23114元／年×22%×20年），该院予以支持；3、对于误工费，两被告对误工期限267天无异议，但被告人保安庆公司主张应按农林牧渔业标准计算误工费，根据原告提供的《道路交通事故认定书》关于道路交通事故发生经过中记载“董俊英在道路上进行路面清洁作业”，且庭审时被告朱一峰也认可事故发生时原告身着环卫工人服装正在路面上清理垃圾，足以证明原告在事故发生时正在从事非农林牧渔业工作，但原告未能提供相应证据证明近三年平均收入及收入减少的情况，该院酌定参照上一年安徽省城镇居民人均可支配收入标准计算误工费为16908.05元（23114元／年÷365天×267天）；4、对于护理费，两被告对护理时间239天无异议，但被告人保安庆公司主张应按2012年度标准以护理人员1人计算；根据原告提供的合肥市第二人民医院2013年12月17日的出院记录中“住院经过”中记载“住院期间患者病情重，生活不能自理，一直两人护理”，以及2014年2月15日出院记录中“住院经过”中记载“患者住院期间一直两人护理”，可以证明原告主张2人护理有医疗机构的明确意见，但仅在2013年7月1日至2014年2月15日住院期间的病案中有2人护理的记载，对该期间的护理人员应以2人计算，对超出此期间的护理人员应以1人计算；对于护理费标准，原告主张按38631元／年标准计算缺乏法律依据，该院酌定按安徽省2013年度服务行业平均工资标准37074元／年计算护理费为47548.8元［（101.6元／天×229天×2人）＋（101.6元／天×10天）］；5、对于营养费，原告主张7170元（30元／天×239天）符合法律规定，该院予以支持；6、对于住院伙食补助费，原告主张7170元（30元／天×239天）符合法律规定，该院予以支持；7、对于交通费，结合原告住院和就医的实际情况，该院酌定为800元。8、原告主张残疾辅助器具费1400元，其只提供1208元的轮椅发票证明该费用的实际发生，结合原告的受伤部位为足踝部，该费用发生在其住院期间，属治疗所需合理的费用，故对原告有证据证明的残疾辅助器具费1208元，该院予以支持。9、对于精神抚慰金，结合原告的伤残等级和事故责任情况，该院酌定为16000元。10、对于原告有证据证明的鉴定费710元，系原告为查明和确定保险事故损失程度所支付的必要的、合理的费用，该院予以支持。
综上，原告董俊英因本起交通事故受到的合理损失为355194.79元。
因皖H×××××号重型厢式货车在人保安庆公司投保了交强险和50万元商业第三者责任险（不计免赔率）等险种，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定和保险合同约定，对于原告董俊英在本起交通事故中所受到的损失应由人保安庆公司在机动车强制保险责任限额范围内先行承担赔偿责任，不足部分由人保安庆公司在商业第三者责任保险范围内直接向原告董俊英赔偿，再不足部分由侵权人朱一锋根据事故责任承担赔偿责任。综上，对于原告董俊英因本起交通事故受到的合理损失为355194.79元，由人保安庆公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿责任限额内赔偿部分部分残疾赔偿金94000元、精神抚慰金16000元，合计110000元；对超出交强险限额的医疗费155978.34元，部分残疾赔偿金7701.6元，误工费16908.05元，护理费47548.8元，营养费7170元、伙食补助费7170元，鉴定费710元，交通费800元、残疾辅助器具费1208元，合计245194.79元，由人保安庆公司在商业三责险责任范围内直接向原告赔付。据此，原判依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条、第二十一条、第二十二条、第十十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告董俊英110000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司于判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险限额内赔偿原告董俊英245194.79元；三、驳回原告董俊英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8240元，减半收取4120元，由被告中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担1400元，由被告朱一峰负担2000元，由原告董俊英负担720元。
人保安庆公司上诉称：1、本案上诉人在一审已就非医保用药进行审核，被上诉人如对此审核结果有异议，应申请进行鉴定。法律并无规定由保险人申请鉴定，实践中涉及非医保用药数额较少的，均进行鉴定既增加诉累，也浪费司法资源。故一审判决上诉人承担非医保费用不当；2、被上诉人仅构成九级伤残，原判精神抚慰金16000元明显过高。综上，请求二审法院依法改判。
董俊英二审答辩称：1、上诉人审核的非医保用药费用系单方审核，无法律依据，被上诉人不予认可；其在原审法定期限内未提申请对非医保用药的鉴定，应承担举证不能的法律后果；保险合同中的免责条款仅对保险人及被保险人具有约束力，根据合同相对性，对受害人董俊英无约束力，原审判决上诉人承担非医保用药符合法律规定；2、交通事故对董俊英造成身心巨大伤害，原审判决精神抚慰金合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
原判认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为：关于非医保用药：上诉人在原审及二审均未申请对非医保用药范围的鉴定，其关于自行审核非医保项目费用无事实依据，原审不予认可符合法律规定；其次，保险条款中关于保险公司对于非医保用药免赔的约定排除了当事人双方对超出医保范围用药的使用的索赔，而交通事故受害人及投保人对于用药并无选择决定权，且上诉人并未提交充足的证据证实其对于该免责条款已经向投保人进行了明确提示，并尽到解释说明义务，故原审判决上诉人承担医疗费符合法律规定。上诉人关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于精神抚慰金：董俊英因本起交通事故导致一处九级伤残，两处十级伤残，其在事故发生中无责，原判综合考虑事故双方在交通事故中的过错程度、侵权行为造成的后果、当地人均生活水平等因素，酌定精神抚慰金16000元符合法律规定及本案的案情。上诉人关于此节的上诉理由，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 彧
审判员 杨 林
审判员 赵 玲
二〇一五年九月二十五日
书记员 许华安
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。