安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜中刑终字第00081号
原公诉机关安徽省铜陵市狮子山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某，男，汉族，1951年10月1日出生于安徽省舒城县，中共党员，原铜陵市公安局天桥派出所民警，住安徽省铜陵市狮子山区。因涉嫌犯贪污罪于2014年11月6日被安徽省铜陵市狮子山区人民检察院取保候审。
辩护人金春，安徽宪达律师事务所律师。
铜陵市狮子山区人民法院审理铜陵市狮子山区人民检察院指控被告人郭某犯诈骗罪，于2015年6月25日作出（2015）狮刑初字第00036号刑事判决。宣判后，原审被告人郭某不服，提出上诉。本院于2015年7月10日受理、立案后，依法组成合议庭，于2015年8月4日公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员骆旸旻、代理检察员张佩如出庭履行职务，上诉人郭某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年间，被告人郭某在铜陵市铜官山区园林新村棚户区改造项目征迁过程中，为使自己、亲属及朋友能够得到拆迁安置，采取虚假立户、借用拆迁范围内的他人户口、将他人住房冒充被拆迁人的住房以及开具虚假居住证明等方式，与铜陵市铜官山区建设局签订了多份《房屋拆迁产权调换安置协议》，骗取拆迁补偿款、临时安置补助费共计25760元。案发后，被告人郭某已退出全部违法所得。分述如下：
一、2010年8月，被告人郭某为给其侄子郭锐骗取拆迁安置房，为郭锐向天桥派出所出具虚假证明材料，将郭锐立户为园林新村散户17号，后从赵某（另案处理）处购买无证房一间，同时从园林新村社区开具虚假的居住证明材料。后以郭锐名义与铜官山区建设局签订《房屋拆迁产权调换安置协议》，骗取临时安置补助费2160元，并取得一套保障房的申购权。
上述事实，有下列经原审法院庭审出示、质证的证据证实：
1、证人李某的证言：郭锐当年从安徽舒城到铜陵职业学院上学，户口也同时迁到了学院集体户，毕业后，郭锐想留在铜陵工作，郭某就把郭锐的户口迁到园林新村125栋504室她儿子家，后又迁到园林新村53栋3号。2010年园林新村棚户区改造，她丈夫郭某想给其侄子郭锐搞套安置房，郭某就以郭锐的名义给天桥派出所写了份申请，要求单独立户，后立为园林新村散户17号，郭某又在赵某处买了一间小平房，后赵某去拆迁办签了郭锐的拆迁协议，后来郭锐又回舒城老家工作，郭某就把安置房转让给了其侄女陈子星。另该户过渡费在郭某手上。
2、证人赵某的证言：郭某是园林社区的户籍警。之前他在园林社区盖了很多无证平房，在2005年、2006年左右，郭出钱找他帮郭盖了一间平房，挂在了他的名下。2010年6、7月份，园林新村棚户区开始拆迁，郭找到他，讲帮其侄子搞一套安置房，后郭手下的协警王家顺把郭侄子的身份证、居住证明拿给他，他找了铜官山区征迁办工作人员丈量了前述的那间平房，后来以郭侄子的名义同征迁办签订了拆迁安置协议，他拿到拆迁安置协议、拆迁补偿费的定期存单、领取过渡费的银行存折及银行卡后全部交给了郭。
3、郭锐户房屋拆迁征地档案证实该户拆迁安置情况，其中立户申请、户籍材料证实被告人郭某以郭锐居住在园林新村自建平房的名义为郭锐立户为园林新村散户17号的事实，另该户征地拆迁档案中有一份社区出具的证明，内容为郭锐一直居住在园林新村散户17号自建房内。
4、收条、银行回单证实赵某收取无证房售房款的事实。
5、拆迁补偿款发放凭证及清单、铜陵农商银行定期存单证实郭锐户拆迁补偿款8850元由赵某领取的事实。
6、中国银行对账单证实郭锐户已发放临时安置补助费2160元及已被领取的事实。
7、铜陵市铜官山区政策性住房清查工作领导小组办公室出具的《关于终止履行〈房屋拆迁产权调换安置协议〉的通知》证实，因郭锐户在园林新村无住房，且系违规立户，不符合申购条件，该户所签《房屋拆迁产权调换安置协议》无效，应予终止履行。
8、被告人郭某在侦查阶段及审查起诉阶段对上述事实能够予以供认，但在庭审时予以否认。
二、2010年8月，被告人郭某为骗取拆迁安置房，借用田某的户口本，从赵某处购买无证房一间，并从园林新村社区开具虚假的居住证明材料。后以田某名义与铜官山区建设局签订《房屋拆迁产权调换安置协议》，骗取临时安置补助费2160元，并取得一套保障房的申购权。后被告人郭某将安置房户头由田某变更为其妻子李某。
上述事实，有下列经原审法院庭审出示、质证的证据证实：
1、证人李某的证言：2010年园林新村棚户区改造，当时她看到身边有些人轻而易举地搞到了安置房，她也动了心思，想给自己搞套大点的安置房，就让丈夫郭某想想办法。后郭就找了田某，田的户口在园林新村散户59号，但田不住在园林新村，接着郭找到赵某，在赵那里搞了一间在拆迁范围内的小平房，拆迁协议是赵去签字的，过了一段时间，她和田及郭去了铜官山区拆迁办公室，田写了份承诺书，后将安置房户头转让给了她。另该户过渡费在郭某手上。
2、证人赵某的证言：给郭某侄子郭锐搞过安置房后不久，郭某手下协警王家顺找他称郭想给其情妇搞一套安置房，要用他家的一间无证房。过了不久，王家顺把相关资料给了他，他又找铜官山区拆迁办丈量了他家的一间小平房，并称是那个女的，后将拆迁安置协议、拆迁补偿费定期存单、过渡费银行存折和银行卡给了郭，后来在公安机关调查时，他才知道那个女的是郭妻子，是郭用其妻子名义为其自己搞的房子。
3、证人田某的证言：他们全家的户口都在园林新村散户59号，但1999年以后就没有在园林新村居住过了。2010年园林社区棚户区改造，当时社区民警郭某找到他，称其有房子在拆迁范围，但没有户口，想借他的户口本搞拆迁，后他就把户口本借给了郭。一个多月后郭将户口本还给了他，大概又过了两个月后，郭把他叫到铜官山区拆迁办的一个办公室，让他按照郭事先拟好的内容写了转让户头的承诺书，并办理了相关手续，后将户头转让给了郭的妻子李某。
4、田某户房屋拆迁征地档案证实该户拆迁安置情况及后该户户头转让给李某的事实，另该户征地拆迁档案中有一份社区出具的证明，内容为田某一直居住在园林新村散户59号自建房内。
5、收条、银行回单证实赵某收取无证房售房款的事实。
6、拆迁补偿款发放凭证及清单证实田某户拆迁补偿款8852元由赵某领取的事实。
7、中国银行对账单证实田某户已发放临时安置补助费2160元及已被领取的事实。
8、铜陵市铜官山区政策性住房清查工作领导小组办公室出具的《关于终止履行〈房屋拆迁产权调换安置协议〉的通知》证实，因田某户在园林新村无住房，协议中的房屋面积系丈量他人房屋，不符合申购条件，该户所签《房屋拆迁产权调换安置协议》无效，应予终止履行。
9、被告人郭某在侦查阶段及审查起诉阶段对上述事实能够予以供认，但在庭审时予以否认。
三、2010年8月，被告人郭某为给其朋友汪某的儿子崔屹骗取安置房，借用廖晶晶的户口本，从姚某处获得无证房一间，并从园林新村社区开具虚假的居住证明材料。后以廖晶晶名义与铜官山区建设局签订《房屋拆迁产权调换安置协议》，骗取拆迁补偿款18560元、临时安置补助费2880元，并取得一套保障房的申购权。后被告人郭某将安置房户口由廖晶晶变更为崔屹。
上述事实，有下列经原审法院庭审出示、质证的证据证实：
1、证人李某的证言：汪某多次找其丈夫郭某帮忙搞拆迁安置，郭就找了一个叫廖晶晶的园林新村散户户头，并找了一间小平房作为拆迁标的。后来汪某就顺利地和政府签订了拆迁补偿协议，汪为了感谢郭某，就将18000元拆迁补偿款给了郭某，另该户过渡费在郭某手上。
2、证人汪某的证言：2010年园林新村棚户区拆迁时，她在合肥给其儿子崔屹陪读，当时她的户口在园林新村，但没有房产，想买间房子搞拆迁，于是她找到园林社区户籍警郭某帮忙，后郭某带着她在拆迁现场找房子，正好碰到一个姓姚的熟人，当时那人的房子还没有拆，正在搬家，郭就把她的事情跟对方讲了，姓姚的就答应给一间房，之后郭就让她回去，称具体事情由其带铜官山区搞拆迁的人来现场丈量，后她就回合肥了。过了一段时间，郭打电话给她，称她的户口不行，必须要找一个散户的户口，郭讲给她找了其楼下的一个姓廖的散户户口。之后与铜官山区政府签订拆迁安置协议以及将户头变更为她儿子崔屹，都是郭办理的。又过了一段时间，郭打电话给她，称所有手续都办好了，后郭将合同等相关材料由她妹妹转交给了她，当时郭还讲有18000多元的拆迁安置费，当时她讲钱就放在郭处，等她回来之后再给她。
3、证人廖某的证言：他在2002年左右买下了园林新村散户4号的房子，后将大女儿廖晶晶的户口迁为散户4号。2010年拆迁时，因房子没有产权证，该房产被当作违章建筑拆掉了。房子拆除后不久，郭某找到他，讲他家侄子在拆迁范围内有房子，但是没有户口，想借廖晶晶的户口用一下，能在拆迁时拿到一点拆迁补偿费，所以他就把女儿廖晶晶的户口本借给了郭，后来没过多久，郭就把户口本还给他了。
4、证人姚某的证言：郭某以前是园林新村的户籍警，2010年下半年园林新村拆迁那段时间，一天他到单位上班，在路上碰到郭带着一个女的，郭讲那个女的是其朋友，想搞回迁安置，问他有没有房子，他说没有，郭听到他这么讲就没说话，带着那个女的走了。
5、廖晶晶户房屋拆迁征地档案证实该户拆迁安置情况及后该户户头转让给崔屹的事实，另该户征地拆迁档案中有一份社区出具的证明，内容为廖晶晶现居住在园林新村散户4号自建房内。
6、拆迁补偿款发放凭证及清单、徽商银行储蓄存单及取款记录证实廖晶晶户拆迁补偿款18560元由郭某领取的事实。
7、中国银行对账单证实廖晶晶户已发放临时安置补助费2880元及已被领取的事实。
8、铜陵市铜官山区政策性住房清查工作领导小组办公室公告及政策性住房清查结案情况登记表证实，廖晶晶户已登报公示，终止安置协议。
9、被告人郭某在侦查阶段及审查起诉阶段对上述事实能够予以供认，但在庭审时予以否认。
四、2007年，铜陵市政大构建建筑有限责任公司（以下简称“政大构建公司”）董事长兼总经理夏某（另案处理）欲以职工名义立户，并以“政大构建公司”名义向铜陵市天桥派出所申请，经时任天桥派出所所长审批同意后，由被告人郭某具体经办，后被告人郭某为该公司立户为园林新村53栋，并按夏某提供的名单将相关人员迁入该53栋内。在此过程中，被告人郭某为使其儿媳妇方芳以后能够以“政大构建公司”职工的名义得到拆迁安置，经与夏某商议，将方芳的户口迁入该53栋内，并立户为园林新村53栋3号。2010年8月，园林新村棚户区改造项目启动后，被告人郭某通过夏某，由“政大构建公司”出具虚假的住宅房屋单位公有产权下放证明，虚构方芳户在拆迁范围内具有合法房产，后以方芳的名义与铜陵市铜官山区建设局签订了《房屋拆迁产权调换安置协议》。
另查明：方芳户拆迁安置协议及拆迁补偿费用均系“政大构建公司”统一签订与领取，现已全部清退。
上述事实，有下列经原审法院庭审出示、质证的证据证实：
1、证人夏某的证言：他是“政大构建公司”的董事长、总经理，2005年社会上都在传园林新村要拆迁改造，他们公司也在拆迁范围内，按照有关拆迁政策，只要户口在拆迁范围内并且有房子，都能够享受拆迁安置。在2007年的时候，他找到园林新村户籍警郭某，提出以公司职工的名义立20户，以便于以后拆迁的时候能够享受到拆迁安置。郭同意了，但称必须由他们公司打申请报告给天桥派出所，所里领导批准后就给他们立户。这样，他们公司就打了一个报告给天桥派出所，经当时的所长签字同意后，交由郭具体落实。当时郭对他讲，想在这20个户头里为其女儿方芳搞一户指标，他也同意了。过了不久郭就把这20个户头列为园林新村53栋，并将方芳立户为园林新村53栋3号。2010年园林新村棚户区改造项目启动后，该53栋有18户与铜官山区签订了拆迁安置协议，但其中只有5、6户符合安置条件，方芳不是他们单位的职工，也不住在他们厂区，不符合拆迁安置的条件。另所有的拆迁安置协议都是公司统一与铜官山区建设局签订的，方芳这户的拆迁补偿费用也是公司统一领取的。
2、“政大构建公司”《关于申请职工住宅栋号编排的报告》、《职工住宅分配编号表》证实，2007年3月30日，“政大构建公司”向铜陵市公安局天桥派出所申请给予职工住宅栋号编排，经派出所批准同意后，由被告人郭某具体经办，给予该单位平房编为园林新村53栋，并将方芳立户为园林新村53栋3号。
3、方芳户房屋拆迁征地档案、补偿款发放凭证及清单、政大构建公司收款凭证及职工安置费明细表证实该户安置补偿情况。
4、中共铜陵市铜官山区纪律检查委员会出具的证明及“政大构建公司”退房退款表证实方芳户退房、退款情况。
5、被告人郭某在侦查阶段及审查起诉阶段对上述事实能够予以供认，但在庭审时对上述事实予以否认。
五、本案其他事实和证据
1、干部任免审批表、干部履历表、身份证复印件证实被告人郭某的身份情况，被告人案发时系铜陵市公安局天桥派出所民警。
2、铜房拆告字（2010）第012号“房屋拆迁公告”、铜建政（2010）68号《关于调整铜陵市城市房屋拆迁补偿基准价格、产权调换价差及有关补偿标准的通知》、《园林新村棚户区改造项目拆迁补偿安置方案》证实，园林新村棚户区改造项目的征迁时间及征迁补偿安置的政策，其中该项目拆迁安置补偿方案特别规定：“本拆迁区域内散户有户口，房屋没有权属证明的（需有公安派出所出具的居住证明），经审核在本市区域内没有其他住房的，原房屋不予补偿，可按照建造成本价2600元／m2购买65m2。”。上述政策并能得到证人代某证言的印证。
3、铜陵永正房地产土地评估有限公司出具的房地产估价报告证实，涉案园林新村住宅房虚拟房地产经评估单价为5004元／平方米。
4、案发后被告人已全额退出骗取的拆迁补偿款及临时安置补助费，有扣押清单为证。
原判认为：被告人郭某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家拆迁补偿资金共计25760元，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人郭某构成贪污罪，经查，被告人案发时虽系公安派出所民警，具有国家工作人员的身份，但其并不具有主管、管理、经营、经手拆迁安置房和拆迁补偿资金的职务便利，故对公诉机关指控的罪名依法予以变更。案发后，被告人能主动退出全部违法所得，酌情从轻处罚。扣押在案的违法所得依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元。二、扣押在案的违法所得人民币二万五千七百六十元依法予以没收，上缴国库。
上诉人郭某的上诉理由及辩护人的辩护意见经归纳为：1、廖晶晶户初次申报安置房因廖晶晶未成年而不予受理，最终取得安置房是因找他人违规办理，上诉人此起犯罪事实系未遂；2、汪某户拆迁补偿款系其代为保管的，其没有非法占有的故意，不应认定为其犯罪所得；3、上诉人检举他人违规获取四套安置房，有立功表现，上诉人年老多病不适合关押，恳请二审法院适用缓刑。
检察人员出庭意见：一审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。对于郭某检举胡现强涉嫌犯罪的事实，嫌疑人胡现强已经被立案，郭某的检举对立案有一定作用，有一定的立功情节，至于是否对量刑产生影响请法庭考虑。
经审理查明，原判认定事实有经一审庭审质证，认证的拆迁安置协议、立户申请书、银行明细等书证、证人证言、房地产估价报告、被告人供述等证据证实，本院予以确认。
二审另查明：上诉人郭某于2014年9月起持续举报胡现强涉嫌违规立户籍骗取安置房。胡现强因涉嫌诈骗罪于2015年8月8日被市公安局立案侦查。
上述事实，有下列经庭审出示、质证的证据证实：
狮子山区人民检察院于2014年9月10日对郭某询问笔录一份，郭某于2015年7月1日给市纪委的举报信，证明：郭某自2014年9月起持续举报胡现强涉嫌违规立户籍骗取安置房。
狮子山区人民检察院于2015年7月17日出具的“关于郭某不服检举问题处理信访件情况报告”，铜陵市人民检察院反渎职侵权局于2015年9月16日出具的情况说明，证明：郭某检举的原天桥派出所所长胡现强涉嫌诈骗罪一案，铜官山区清房办亦向铜陵市人民检察院反渎局移交过这一犯罪线索，铜陵市人民检察院于2015年1月7日将该线索移交狮子山区检察院，该线索至2015年7月17日狮子山区人民检察院尚未查证。
市公安局刑警支队一大队于2015年8月24日、9月24日出具的情况说明二份，市公安局立案决定书一份，证明：2015年8月8日胡现强因涉嫌诈骗罪被市公安局立案侦查，同日被刑事拘留，胡现强于2015年8月21日由铜陵市铜官山区人民检察院批准被执行逮捕。2015年8月10日市公安局刑警支队一大队收到郭某举报胡现强替人违规立户的举报信，对举报内容侦查机关正在调查。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据和法律，综合评述如下：
关于上诉人及其辩护人称廖晶晶户系犯罪未遂的上诉理由。经查，在案证人证言、书证证明上诉人郭某帮助汪某借廖晶晶户籍取得拆迁安置保障房申购权，并将该安置房户口变更至汪某儿子崔屹名下。故对此节上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人称汪某户拆迁补偿资金系上诉人代为保管，其没有非法占有的目的的上诉理由。经查，根据刑法理论非法占有目的不仅包括为自己非法占有，也包括为他人非法占有，上述款项无论系其个人占有还是为他人保管，均不影响非法占有目的的认定。故对此节上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人称郭某具有立功情节的上诉理由。经查，上诉人郭某于2014年9月向检察机关举报胡现强涉嫌违规立户籍骗取安置房，司法机关未予立案。郭某于2014年11月6日自己因涉嫌犯罪被立案后，又多次举报胡现强的犯罪行为，举报的内容具体、指向明确。铜陵市公安局于2015年8月8日对胡现强立案，刑拘。侦查机关虽没有直接说明胡现强被立案的线索直接来源于上诉人的举报，但铜陵市人民检察院亦认为郭某在胡现强涉嫌诈骗罪一案侦查中具有一定的立功情节。本院从有利于被告人原则，对上诉人及其辩护人的此节辩护意见，予以采纳。
本院认为，上诉人郭某虚构事实骗取国家拆迁补偿资金共计25760元，数额较大，其行为构成诈骗罪。原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。本院二审中查明上诉人郭某有立功行为，依法予以从轻处罚，出庭检察员的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十八条、第六十四条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第五条之规定，判决如下：
维持安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2015）狮刑初字第00036号刑事判决第二项即“扣押在案的违法所得人民币二万五千七百六十元依法予以没收，上缴国库”。
二、撤销安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2015）狮刑初字第00036号刑事判决第一项即“被告人郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元”。
三、上诉人（原审被告人）郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于本判决生效之日起三日内向原审法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晶
代理审判员 张 宇
代理审判员 刘 伟 玲
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 李辉（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；┅┅
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
……
《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。