吉林省靖宇县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0622刑初115号
公诉机关靖宇县人民检察院。
被告人曹某某1，女，1959年10月15日出生于吉林省靖宇县，汉族，中专文化，捕前住吉林省通化市东昌区，因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年1月26日被白山市公安局直属分局网上追逃，2016年1月28日被告人曹某某1被上海市公安局青浦分局抓获，2016年2月2日被白山市公安局解回并刑事拘留，2016年3月10日被逮捕。现羁押于白山市看守所。
辩护人荆卫华，吉林荆卫华律师事务所律师。
靖宇县人民检察院以靖检刑检刑诉〔2016〕118号起诉书指控被告人曹某某1犯职务侵占罪、生产、销售伪劣产品罪，于2016年11月23日向本院提起公诉，本院受理后，靖宇县人民检察院于2017年2月14日认为本案需要补充侦查，建议延期审理。案件恢复审理后，本院依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭对本案进行了审理，靖宇县人民检察院指派检察员荆绍帅、马新欣出庭支持公诉，被告人曹某某1及其辩护人荆卫华到庭参加诉讼。现已审理终结。
靖宇县人民检察院指控，2005年8月16日,吉林金桐食品饮料有限公司成立，注册资本100元人民币。耿某投资额为80万元，投资比例为80%，为公司执行董事兼总经理、公司法定代表人。张某某投资额为20万元，投资比例为20%，为公司监事。公司经营范围为食品、饮料、土特产品加工、销售。曹某某1被聘任为该公司的副总经理。2008年9月10日，耿某将出资80万元转让给国某某，期间在张某某不知情的情况下，曹某某1私自将吉林金桐食品饮料有限公司20%的股权转到自己名下。2011年，曹某某1通过王某认识了靖宇县晟泰房地产开发有限公司的代凤琴。曹某某1与代凤琴商谈后，将吉林金桐食品饮料有限公司生产的蓝莓饮料等产品销售给晟泰房地产开发有限公司，曹某某1将销售的货款中110248元用于抵顶自己在晟泰房地产开发有限公司购买的房子首付款。
靖宇县人民检察院指控上述事实列举的证据有：
1、被告人曹某某1的供述与辩解；2，证人国某某、代风香、张某某等人证言；3，记账凭证、收据、商品房买卖合同、工商档案等书证；4、抓获经过、户籍证明等其他证据。
2008年1月31日，吉林金桐生物科技有限公司申请登记，注册资本为100万元，法定代表人姓名为“耿某”。耿某出资60万元，持股比例60%，张某某出资30万元，持股比例30%，曹某某1出资10万元，持股比例10%。耿某为执行董事兼经理，张某某、曹某某1为监事。
2013年3月18日，吉林金桐生物科技有限公司获得了“参牛牌奥克西珍软胶囊”产品的批准文号“国食健字G20130182”。在耿某和张某某不知情的情况下，曹某某1代表吉林金桐生物科技有限公司于2013年7月3日向白山市工商局申请办理变更手续、办理营业执照注销。2013年7月25日，白山市工商行政管理局对吉林金桐生物科技有限公司的注销登记予以核准。2013年10月17日，吉林金桐生物科技有限公司申请登记，法定代表人姓名为曹某某1，曹某某1出资40万元，持股比例50%、国某某出资60万元，持股比例50%。曹某某1为执行董事、法定代表人、经理，国某某为监事。2014年10月15日，吉林金桐生物科技有限公司经股东同意延长公司经营期限（变更前公司经营期限为2013年10月17日至2014年10月16日，变更后为2013年10月17日至2018年10月16日）。2014年10月16日，吉林金桐生物科技有限公司委托曹某某1当面提交了变更登记文件。同日，白山市工商行政管理局为吉林金桐生物科技有限公司颁发了营业执照，注册资本为100万元，成立日期为2013年10月17日，营业期限为2013年10月17日至2018年10月16日。
2013年年末，孙某某代表河南原固商贸有限公司在吉林市与曹某某1、国某某达成购进5万瓶“参牛牌奥克西珍软胶囊”的合作意向。曹某某1当时出具了“参牛牌奥克西珍软胶囊”的国食健字批文、吉林金桐生产科技有限公司的企业相关手续。由于吉林金桐生物科技有限公司没有国家GPM认证，无法生产保健食品，曹某某1联系了通化林蛙研究所，出示了“参牛牌奥克西珍软胶囊”产品的批准文号“国食健字G20130182”。由于手续齐全，2014年1月15日，双方签订合同，由通化林蛙研究所代加工奥克西珍软胶囊。曹某某1支付通化林蛙研究所加工费等费用后将五万瓶奥克西珍软胶囊通过物流配货的方式发送到新郑市原固商贸有限公司，新郑市原固商贸有限公司四次通过银行转账的方式将货款共计2047775元打给曹某某1。
靖宇县人民检察院指控上述事实列举的证据有：
1、被告人曹某某1的供述与辩解；2、证人李某某、孙某某、武某某等人证言；3、委托加工合同、收据、记账凭证、购销合同、工商档案、白山市食品药品监督管理局证明等相关书证；4、保健食品批准证书附件等其他证据。
靖宇县人民检察院认为，被告人曹某某1利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大，在产品中以假充真、以不合格产品冒充合格产品，销售金额200万元以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百四十一条的规定，应当以职务侵占罪、生产销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
被告人曹某某1对公诉机关指控的事实无异议，对部分证据有异议，认为其不构成犯罪。
辩护人荆卫华认为，被告人曹某某1犯职务侵占罪，生产销售伪劣产品罪，没有基本定罪的证据，指控罪名不成立，请依法判决曹某某1无罪。
一、公诉机关指控被告人曹某某1犯职务侵占罪：
经审理查明：耿某与国某某未经登记在共同生活期间，于2005年8月16日，在吉林省靖宇县成立了吉林金桐食品饮料有限公司（以下简称，饮料公司），注册资金100万元，耿某占80%股份，耿某母亲张某某占20%股份，并聘任曹某某1为公司副总经理，张某某不负责公司管理事项，全部委托耿某负责，饮料公司没有生产场所，以租赁房屋为办公场地，货源已订购进行销售。2008年，耿某与国某某因饮料公司管理问题发生争执，耿某将持有的80%的股份转让给了国某某，将张某某持有公司20%的股份转让给曹某某1，并在股权转让协议书上签字。
2011年，国某某与曹某某1在经营饮料公司期间，曹某某1通过王某认识靖宇县晟泰房地产开发有限公司法人代凤琴，将代加工蓝莓饮料等系列产品销售给晟泰房地产开发有限公司，销售货款人民币274512元，因晟泰房地产开发有限公司没有及时结算货款，曹某某1将销售货款用于抵顶其购买晟泰房地产开发有限公司开发的1套住宅首付款110248元，房屋产权落在曹某某1名下，产权归个人所有。
上述事实，有庭审中举证、质证的下列证据证明：
1、白山市公安局直属分局案件来源、抓获经过、受案登记表，证明2015年12月28日，国某某到白山市公安局报案称，曹某某1于2011年至2012年间，在担任吉林金桐食品饮料有限公司经理期间，未经其同意，私自将公司生产的蓝莓系列饮料在靖宇县晟泰房地产开发有限公司抵顶商品房一套，价值110000余元。2016年1月26日，白山市公安局直属分局依法对曹某某1进行网上追逃，2016年1月28日曹某某1在上海被公安机关抓获，白山市公安局直属分局于当日决定立案侦查。
2、被告人归案情况、证明2016年1月26日，白山市公安局依法对曹某某1进行网上追逃，2016年1月28日被告人曹某某1在上海被公安机关抓获。
3、吉林省华洋药业股份有限公司证明，证明华洋药业股份有限公司位于国防路18号的办公楼内的办公室一间无偿提供给吉林金桐食品饮料有限公司使用，使用期限自2005年8月15日至2009年8月14日。
4、企业法人营业执照、公司设立登记申请书、公司章程、验资报告，证明吉林金桐食品饮料有限公司成立日期为2005年8月16日，营业期限为2005年8月16日至2012年6月4日，注册资本100元人民币，耿某投资额为80万元，投资比例为80%，为公司执行董事，张某某投资额为20万元，投资比例为20%，为公司监事。
5、靖宇县工商局档案材料、企业法人营业执照、公司变更登记申请书、吉林金桐食品饮料有限公司股东会决议、公司章程修改案，证明2008年吉林金桐食品饮料有限公司进行了变更登记，股东耿某的80%股份转让给国某某，并由国某某担任公司执行董事，张某某20%股份转让给曹某某1，曹某某1担任公司经理，法定代表人，石某担任公司监事。股东会决议有耿某、国某某、曹某某1签字，张某某由曹某某1代签。
6、张某某委托书，证明张某某委托耿某为其代理人，全权办理其股权转让给曹某某120万元股权事宜，张某某签字是曹某某1代签。
7、股权转让协议二份，证明2008年9月16日耿某将其持有吉林金桐食品有限公司80%的股份转让给国某某，张某某将其持有的20%转让给曹某某1。张某某签字是曹某某1代签。
8、吉林金桐食品饮料有限公司执行董事、经理、监事任免决定书，证明2008年9月10日，股东会决议免去耿某执行董事兼经理职务，任命国某某为公司执行董事，任命曹某某1为公司经理，法定代表人；免去张某某公司监事职务，任命石某为公司监事。
9、欠条、记账凭证，证明曹某某1出具欠条认购濛江乡河堤小区19号楼10单元603室，曹某某1用公司产品抵顶靖宇县晟泰房地产开发有限公司房屋按揭贷款，住宅首付款110248元，预付首付款期间均为2012年3月19日至2014年3月19日。
10、靖宇县晟泰房地产有限公司记账凭证，证明2014年1月31日吉林省銘亿建筑有限工程公司应付金桐饮料公司部分供货款，共计274512元。
11、曹某某1按揭贷款档案，证明曹某某1用个人名义对其认购濛江乡河堤小区19号楼10单元603室，在中国工商银行靖宇支行办理房屋按揭贷款，曹某某1用濛江乡河堤小区19号楼10单元603室作抵押，抵押物共有人为沈国林。
12、证人张某某的证言，证明2005年，耿某与国某某在吉林省靖宇县成立金桐食品有限公司，因资金不足，其拿了大概40万元，公司成立时给其20%的股份，其不参与公司的管理，所有的事情都是由其女儿耿某全权代理，2008年，因耿某与国某某产生矛盾，耿某将其持有的80%的股份转给了国某某，其持有的20%股份不变，其没有将股权转让给曹某某1，股权转让书及委托书上的签字不是其签署的，手印也不是其按的，关于股权转让的事情其不知情。
13、证人耿某的证言，证明2005年，其与国某某共同出资在靖宇县投资成立了吉林金桐食品饮料有限公司，注册资金100万元，其占80%的股份，其母亲张某某占20%的股份，其与国某某聘曹某某1为公司副总经理，曹某某1主要工作就是配合国某某负责跑外，申请前期公司产品的国家批文和市场开发，曹某某1没有支配公司财物的权利，国某某跟曹某某1口头约定，如果公司将来效益好的话可以给曹某某13%到5%的干股，按照干股分红，因当时其与国某某是夫妻，所以没分的那么清楚，工商局注册的时候，发票上写的是其本人名字，2008年，其与国某某因吉林金桐食品饮料公司管理问题发生争执，其将持有的80%的股份转让给了国某某，张某某持有的20%的股份保持不变，曹某某1负责办理手续，其在靖宇县工商局办理的工商登记，并在股权转让协议书上签字，期间曹某某1在未经过张某某的同意，私自将张某某持有的20%股份转移到曹某某1名下，其母亲张某某没有委托自己办理过股权转让事宜，也没有让曹某某1办理过股权转让的事情。
14、证人国某某的证言，证明其与耿某在2005年投资成立了吉林金桐食品饮料有限公司，公司股东耿某占80%股份，担任公司法人及执行董事，张某某占20%股份，公司生产蓝莓系列饮料和酒品，聘请曹某某1担任公司副总经理，口头约定给曹某某1金桐食品有限公司3%到5%的干股，用干股分得红利，没有确定月薪及年薪，公司投入的资金是分散投入100多万元。2008年耿某将其持有的80%股份转让给国某某，曹某某1假冒张某某的签字伪造张某某的委托书将张某某持有的20%股份转给曹某某1。2010年，国某某回哈尔滨将金桐饮料有限公司全权交给曹某某1管理，2011年曹某某1用销售饮料款从晟泰房地产公司抵顶了两套房子首付款，每套房子首付款为11万余元，其中一套房屋登记在国某某名下，另一套房子未经过国某某的同意，曹某某1私自登记了她自己的名下。
15、证人王某的证言，证明其与曹某某1是亲属关系，曹某某1通过其联系，同代凤琴签订了用曹某某1公司生产的草莓饮料产品抵顶靖宇县晟泰房地产开发公司开发建筑的两套房子，曹某某1与国某某怎么商量的其不清楚。
16、证人田某某的证言，证明田少军管理晟泰房地产开发有限公司，2011年，其通过他人认识曹某某1，曹某某1称她是吉林金桐食品饮料有限公司的，想用公司生产的蓝莓饮料、蓝莓酒抵顶晟泰房地产开发有限公司开发的2套房子首付款，其同意后，办理了相关手续，房屋所有人姓名是根据曹某某1提供的名字而填写的。
17、证人代某某的证言，证明2011年至2012年间，代某某在晟泰房地产开发有限公司任出纳员，王某介绍曹某某1用饮料在晟泰房地产公司抵顶“外海香格里拉”2套房屋首付款。
18、证人刘某某的证言，证明2011年6月至2014年年末，刘某某在晟泰房地产开发有限公司售楼处工作，2012年左右，曹某某1与国某某用他们公司生产的饮料抵顶晟泰房地产开发有限公司开发的“外海香格里拉”两套住宅楼的首付款。
19、被告人曹某某1的供述与辩解，证明吉林金桐食品有限公司于2005年成立，公司成立时注册资本100万元，公司股东、执行董事为耿某，占公司80%股份，股东张某某占有公司20%股份，国某某为总经理，其为副总经理。2008年耿某与国某某发生矛盾，耿某将其持有吉林金桐食品有限公司的80%的股份转让给国某某，由国某某担任执行董事、股东，在办理股权转让时国某某、曹某某1、耿某一起到靖宇县工商局办理股权转让，在国某某、耿某的要求下，曹某某1制作了一份张某某的委托书，将张某某的股权转让给曹某某1。2010年国某某回哈尔滨，将公司交给曹某某1管理，2011年曹某某1通过王某联系到靖宇县晟泰房地产公司，并同晟泰公司老板田某某商定，将金桐食品饮料有限公司生产的蓝莓饮料等产品卖给晟泰公司，晟泰公司用其开发的“外海香格里拉”小区的房子抵顶货款，抵顶了二套房子的首付款22万多元，并将房屋的所有权落在国某某与曹某某1的名下，用货款抵顶房子事国某某知情的。
26、公民户籍信息证明，证明曹某某1出生于1959年10月15日，具有刑事责任能力。
本院对控辩双方就刑事部分事实和证据提出异议的问题，经审查后认为，（一）、关于公诉机关指控被告人曹某某1侵占吉林金桐食品饮料有限公司20%股权的问题：经查，吉林金桐食品饮料有限公司成立时，注册资金是100万元，吉林金桐食品饮料有限公司没有生产场所，公司是以租赁房屋为办公场地，货源已订购进行销售，无从业人员。本案证人张某某证实，耿某与国某某成立金桐食品饮料有限公司时，他们钱不够，张某某陆续给她们拿了大概有40万元，给了其20%的股份，其不参与公司的管理，所有的事情都是由耿某全权代理。证人国某某证实，公司投入的资金是分散投入的有100多万元。由于公诉机关未能提供注册资金的来源和注册资金是否已被抽逃以及财会账目等相关证据，证明吉林金桐食品饮料有限公司的股份具有经济价值。故公诉机关指控被告人曹某某1利用职务便利侵占吉林金桐食品饮料有限公司20%股权的事实不清、证据不足，本院不予确认。
（二）、关于公诉机关指控被告人曹某某1利用职务便利侵占吉林金桐食品饮料有限公司货款，抵顶晟泰房地产开发有限公司住宅首付款110248元的问题：经查，金桐食品饮料有限公司的年报基本信息证实，2013年至2014年从业人员为2人，无雇工及经营者。证人耿某证实，从2010年8月份，其离开公司就没再参与公司的管理和经营。证人国某某证实，是在其不知情的情况下，曹某某1用公司的货款抵顶自己购买的靖宇县晟泰房地产开发公司住宅首付款。因此，被告人曹某某1主观上具有占有财物的目的，客观上在未经公司财会审计公司赢亏、未经股东大会研究决定，私自将吉林金桐食品饮料有限公司货款抵顶自己购买房屋的首付款，其行为是利用职务上的便利，侵占公司货款。故对公诉机关指控被告人曹某某1利用职务便利侵占吉林金桐食品饮料有限公司货款110248元的事实，本院予以确认，对辩护人荆卫华的辩护意见不予采纳。
二、公诉机关指控被告人曹某某1犯生产、销售伪劣产品罪：
经审理查明：耿某与国某某未经登记在共同生活存续期间，同曹某某1于2008年1月31日向白山市工商行政管理局申请登记成立吉林金桐生物科技有限公司，（以下简称，生物公司），注册资金为100万元，法定代表人姓名为“耿某”。耿某出资60万元，持股60%，耿某母亲张某某出资30万元，持股30%，曹某某1出资10万元，持股10%。耿某为执行董事兼经理，张某某、曹某某1为监事，并领取营业执照正副本，营业期限为2008年2月1日至2009年1月31日。2010年8月份，耿某回哈尔滨后，对生物公司的情况不再过问，2013年3月18日，生物公司申请的“参牛牌奥克西珍软胶囊”通过国家“国食健字G20130182”批文后，曹某某1便给耿某打电话说，生物公司年审不了，要生产产品，必须重新注册，耿某不同意，后曹某某1与国某某商定，由曹某某1代表生物公司在2013年7月3日向白山市工商行政管理局申请办理变更手续、办理营业执照注销。2013年7月25日，白山市工商行政管理局对生物公司的注销登记予以核准。2013年10月17日，生物公司重新申请登记，法定代表人为曹某某1，曹某某1出资40万元，持股50%，国某某出资60万元，持股50%。曹某某1为执行董事、法定代表人、经理，国某某为监事，并在中国建设银行白山电厂支行交纳注册资金100万元，领取了营业执照正副本，营业期限为2013年10月17日至2014年10月16日。2014年10月10日，因生物公司营业执照正副本丢失，在北方法制报刊登遗失声明，2014年10月14日，曹某某1向白山市工商行政管理局申请补发营业执照正副本，经（新）股东同意变更公司经营期限至2018年10月16日，2014年10月16日白山市工商行政管理局向发生物公司颁发了营业执照正副本，营业期限为2013年10月17日至2018年10月16日。
2013年年末，吉林市旺达生物科技有限公司安排孙某某代表河南原固商贸有限公司与生物公司曹某某1、国某某在吉林市商谈购卖5万瓶“参牛牌奥克西珍软胶囊”，曹某某1出具了“参牛牌奥克西珍软胶囊”的国食健字批文以及公司的相关手续，双方达成意向后，国某某去向不明。由于生物公司没有国家GPM认证，无法生产保健食品，曹某某1通过白山市食品药品监督管理局批准，委托通化市林蛙研究所代为加工生产，双方并签订代加工“参牛牌奥克西珍软胶囊”合同，曹某某1支付通化林蛙研究所各项费用后，将5万瓶“奥克西珍软胶囊”通过物流配货的方式发送到新郑市原固商贸有限公司，新郑市原固商贸有限公司分四次通过银行转账的方式将货款2047775元汇入曹某某1个人账内。
上述事实有在庭审中举证、质证的下列证据证明：
1、白山市公安局经济犯罪侦察支队受案登记表，证明公安机关在侦查曹某某1涉嫌职务侵占罪一案中发现，曹某某1在担任吉林金桐生物科技有限公司经理期间，于2013年7月份，在法人耿某不知情的情况下将该公司注销，同年10月成立新吉林金桐生物科技有限公司，并将属于吉林金桐生物科技有限公司的“参牛牌奥克西珍软胶囊”商标，生产参牛牌奥克西珍软胶囊，曹某某1的行为涉嫌假冒注册商标罪。
2、吉林金桐生物科技有限公司企业档案，证明吉林金桐生物科技有限公司于2008年1月31日申请登记，注册资本为100万元，公司类型为“有限责任”，法定代表人为“耿某”。耿某出资60万元，持股比例60%，张某某出资30万元，持股比例30%，曹某某1出资10万元，持股比例10%。耿某为执行董事兼经理，张某某、曹某某1为监事。
3、吉林金桐生物科技有限公司注销材料，证明2013年7月3日，曹某某1代表吉林金桐生物科技有限公司办理变更手续、办理营业执照注销一切事宜，提交申请材料。2013年7月25日，白山市工商行政管理局对吉林金桐生物科技有限公司注销登记予以核准，收缴《企业法人营业执照》正、副本，缴回销毁印章3枚。
4、税务事项通知书、注销审批表，证明2013年7月4日，白山市经济开发区地方税务局同意吉林金桐生物科技有限公司注销。
5、（新）吉林金桐生物科技有限公司变更登记申请材料，证明2013年10月17日，吉林金桐生物科技有限公司申请登记，法定代表人姓名为曹某某1，公司类型为“有限责任公司”，营业期限为5年，曹某某1出资40万元，持股比例50%，国某某出资60万元，持股比例50%。2013年9月26日，吉林金桐生物科技有限公司根据《公司法》和公司章程选举曹某某1为执行董事、法定代表人、经理，选举国某某为监事。2014年10月15日，吉林金桐生物科技有限公司经股东同意延长公司经营期限。2014年10月16日，吉林金桐生物科技有限公司委托曹某某1当面提交了变更登记文件。2014年10月16日，白山市工商行政管理局向吉林金桐生物科技有限公司颁发了营业执照，注册资本为100万元，成立日期为2013年10月17日，营业期限为2013年10月17日至2018年10月16日。
6、2014年2月17日白山市食品药品监督管理局向通化市食品药品监督管理局出具的证明，证明吉林金桐食品饮料有限公司没有保健食品生产许可证，准备委托通化林蛙研究所加工保健食品“参牛牌奥克西珍软胶囊”经审核符合规定。
7、合作协议、委托加工合同，证明2014年1月15日，吉林金桐食品饮料有限公司与通化市林蛙研究所签订委托加工合同，委托加工“参牛奥克西珍软胶囊”500万粒。
8、收据两份，证明2014年8月18日，通化林蛙研究所收到吉林金桐生物科技有限公司辅料及加工费款337500元，2014年12月28日，通化林蛙研究所收到奥克西珍原料加工款343697元，2015年1月22日，通化林蛙研究所收到奥克西珍检验费12420元。共693617元。
9、合同附件，证明2014年7月15日，新郑市原固商贸有限公司与吉林金桐生物科技有限公司签订购销合同，产品名称为“参牛牌奥克西珍软胶囊”价格为40.55元/瓶。
10、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单、记账凭证，证明2014年8月13日，“参牛牌奥克西珍软胶囊”预付款通过银行转账汇款给曹某某11013750元、2014年11月18日，贾真真将“奥克西珍软胶囊”预付款通过银行转账汇款给曹某某1811000元、2014年11月26日，陈国善将吉林金桐货款通过银行转账汇款给曹某某1121650元、2015年9月7日，王某将奥克西珍软胶囊尾款通过银行转账汇款给曹某某1101375元。共计2047775元。
11、国家食品、药品监督管理总局网站信息，证明产品名称为“参牛牌西洋参保健饮料”批准文号为“国食健字G20070255”，申请人名称为“吉林金桐食品饮料有限公司”，有效期至2012年6月18日。
12、网络查询信息，证明商标图像“参牛”于2009提4月17日已被吉林金桐食品饮料有限公司注册为商标，专用期限为2009年3月28日至2019年3月27日，注册公告期号为1161。
13、纳税评估实地调查核实情况表，证明2013年7月9日，经白山市经济开发区地方税务局调查，吉林金桐生物科技有限公司于2011年1月至2013年7月，未发生经营业务，没有取得营业收入，该企业拥有的办公用房一间，自2011年1月至2013年7月应缴纳房产税996.8元，土地使用税949.34元，企业2011年－2013年应缴纳账本印花税2546.14元，企业未购买过发票及领购簿。
14、国家食品药品监督管理局批件号2013B0286、保健食品批准证书及附件，证明产品名称“参牛牌奥克西珍软胶囊”申请人为吉林金桐生物科技有限公司。地址八道江区2号608室，经审核，该产品符合国家规定，现予批准，国食健字G20130182，有效期至2018年3月17日。
15、证人耿某的证言，证明2008年，其与国某某共同出资成立了吉林金桐生物科技有限公司，股东有耿某，占60%股份，张某某占30%股份,曹某某1占10%股份，注册资金是100万元，为了让曹某某1用心帮公司管理，所以给了她10%的股份，公司成立后，没有任何生产和经营，主要就是研发“参牛牌奥克西珍软胶囊”，其在2010年8月份，回哈尔滨之后，对两家公司的情况就不再过问了，2011年10月，其与国某某离婚后，与国某某就不联系了，2013年3月17日，“参牛牌奥克西珍软胶囊”通过国家批文之后，曹某某1给其打电话说，吉林金桐生物科技有限公司年审不了，让把公司的股份给她，其没同意，在成立新的“吉林金桐生物科技有限公司”后，其问过国某某，国某某说，原来的公司年审不了，必须重新注册一下，曹某某1给国某某提供的工商注册股份登记表，国某某占60%的股份，他就在上面签字了。2013年7月25日曹某某1将吉林金桐生物科技有限公司注销了。在2014年10月17日，重新注册了一家公司，名字也叫“吉林金桐生物科技有限公司”，跟原来的金桐生物科技公司的名一样。并且用新公司的名义侵占了原“吉林金桐生物科技有限公司”对“参牛牌奥克西珍软胶囊”的专利批号，进行大规模生产盈利。
16、证人孙某某的证言，证明2013年末，吉林旺达生物科技有限公司找调解血管方面的产品，其在网上找到吉林金桐科技有限公司生产的“参牛牌奥克西珍软胶囊”，通过联系后，该公司的曹某某1与国某某到吉林市与我们面谈，其代表河南原固商贸有限公司跟吉林金桐生物科技有限公司达成合作意向，开始是跟曹某某1和国某某谈的，2014年末，找不到国某某了，具体的事都跟曹某某1谈的。2014年9月份，吉林金桐生物科技有限公司开始履行合同，一次性将五万瓶“参牛牌奥克西珍软胶囊”成品送到河南原固商贸有限公司，河南原固商贸有限公司也将货款如约支付给吉林金桐生物科技有限公司的曹某某1。
17、证人李某某的证言，证明其是河南原固商贸有限公司的老板，2014年，其生意合作伙伴让找一种对心脑血管有调节保健功能的产品，其就跟吉林旺达生物科技有限公司老板联系，他公司员工孙某某联系的吉林金桐生物科技有限公司，购进了五万瓶“参牛牌奥克西珍软胶囊”，2014年11月份，吉林金桐生物科技有限公司通过物流发货，其公司以银行转账的方式支付的货款。
18、证人邬某某的证言，证明2014年，吉林金桐生物科技有限公司的曹某某1委托通化市林蛙研究所代生产“参牛牌奥克西珍软胶囊”900万粒，曹某某1提供的手续齐全，费用已结清。
19、证人武某某的证言，证明吉林金桐生物科技有限公司老板曹某某1委托通化市林蛙研究所代加工生产“奥克西珍胶囊”，曹某某1分三次通过银行支付加工费60多万元。
20、被告人曹某某1的供述与辩解，证明吉林金桐生物科技有限公司是在2008年成立的，国某某与耿艳投资100万元，在白山市浑江区注册的，公司成立之初，耿艳是公司大股东、法人、执行董事兼公司经理，占公司60%股份，耿某母亲张某某占30%股份，曹某某1占10%股份。2012年左右，国某某与耿某分手了，公司由曹某某1与国某某经营管理，2013年“参牛牌奥克西珍软胶囊”通过国食健字批文，公司要投入生产，因生物公司长期没有年检，无法生产，曹某某1跟耿艳说，公司需要重新注册，耿艳不同意，曹某某1又跟国某某说明此事，国某某同意后，让曹某某1办。曹某某1便将原“吉林金桐生物科技有限公司”注销，并在2013年10月份，重新申请注册成立了新的“吉林金桐生物科技有限公司”。新公司曹某某1占40%股份，国某某占60%股份，曹某某1是公司法人、总经理兼执行董事，公司实际控制人是国某某，管理是曹某某1与国某某共同管理。新公司成后，曹某某1委托通化林蛙研究所生产5万瓶“参牛牌奥克西珍软胶囊”，销售到河南省新郑市原固商贸有限公司，曹某某1卖“参牛牌奥克西珍软胶囊”获得利润约30万偿还债务。
辩护人荆卫华向法庭出示下列证据：
通化市食品药品检验所检验报告、编号：TH-BWT-20140013,证明经通化市食品药品检验所检验，通化林蛙研究所生产“参牛牌奥克西珍软胶囊”为合格产品。
本院对控辩双方就刑事部分事实和证据提出异议的问题，经审查后认为，被告人曹某某1是否构成犯生产、销售伪劣产品罪的问题：经查，《刑法》第一百四十条规定，生产、销售伪劣产品罪，是指违反国家关于商品生产、销售的管理规定，是生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上构成本罪。本案被告人曹某某1委托通化林蛙研究所生产的“参牛牌奥克西珍软胶囊”是获得国家国食健字批准文号，经白山市食品药品监督管理局批准而委托通化林蛙研究所生产加工的，所加工的“参牛牌奥克西珍软胶囊”经通化市食品药品检验为合格产品，公诉机关未能提供省级以上药品监督管理部门或者确定的药品检验机构和省级以上卫生行政部门确定的行政机构出具鉴定结论，不能证明“参牛牌奥克西珍软胶囊”为伪劣产品。故对公诉机关指控被告人曹某某1犯生产、销售伪劣产品罪，本院不予确认。故对辩护人荆卫华的辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人曹某某1身为吉林金桐食品饮料有限公司经理，在未经公司财会审计公司赢亏、未经股东大会研究决定的情况下，利用职务上的便利，将本单位销售的货款110248元抵顶购买私人住宅首付款，占为己有。其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控其犯职务侵占罪的事实及罪名成立，本院予以确认。其归案后，虽然认为自己的行为不构成犯罪，但其如实供述了用本单位销售的货款抵顶购买私人房屋首付款的犯罪事实，应当认定为坦白。根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹某某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零五个月。
（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月28日起至2017年6月27日止）
二、被告人曹某某1于判决生效后，返还吉林金桐食品饮料有限公司货款人民币110248元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省白山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜允国
审 判 员 赵洪伟
人民陪审员 杜雪梅
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 张天昱