新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新28刑终125号
原公诉机关库尔勒市人民检察院。
上诉人（原审被告人）玉苏甫·吾不力阿西木，男，1986年3月5日出生于新疆库尔勒市，维吾尔族，高中文化程度，无业，户籍所在地新疆库尔勒市。2011年1月14日因犯贩卖毒品罪、抢夺罪被库尔勒市人民法院判处有期徒刑三年十个月，2014年4月27日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年12月7日被新和县公安局刑事拘留，2016年1月12日经新河县人民检察院批准逮捕当曰由新和县公安局执行。现羁押于库尔勒市看守所。
原审被告人毛培培，女，1980年1月6日出生于贵州省金沙县，汉族，中专文化程度，无业，户籍所在地贵州省金沙县，暂住库尔勒市。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年12月7日被新和县公安局刑事拘留，2016年1月12日经新和县人民检察院批准逮捕当日由新和县公安局执行。现羁押于库尔勒市看守所。
原审被告人梁金涛，男，1990年5月28日出生于河南省驻马店市，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地河南省驻马店市上蔡县，暂住新疆库尔勒市。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年12月8日被新和县公安局刑事拘留，2016年1月12日经新河县人民检察院批准逮捕当日由新和县公安局执行。现羁押于库尔勒市看守所。
原审被告人汪强，男，1972年3月17日出生于新疆库尔勒市，回族，初中文化程度，无业，户籍所在地新疆库尔勒市。2004年7月1日因犯运输毒品罪被西安铁路法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。2013年刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年12月7日被新疆新和县公安局刑事拘留，2016年1月12日经新和县人民检察院批准逮捕当日由新和县公安局执行。现羁押于库尔勒市看守所。
库尔勒市人民法院审理库尔勒市人民检察院指控原审被告人毛培培、梁金涛、汪强、玉苏甫·吾不力阿西木犯贩卖毒品罪一案，库尔勒市人民法院于2017年4月2日作出（2017）新2801刑初723号刑事判决。被告人玉苏甫·吾不力阿西木不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年12月6日15时许，被告人玉苏甫·吾不力阿西木接到牙某某电话称要购买冰毒120克。随后玉苏甫·吾不力阿西木电话联系被告人汪强称需要购买冰毒120克，汪强随后联系被告人毛培培称需要购买冰毒120克，毛培培便联系”辉哥”称需要购买冰毒120克。辉哥接到电话后安排被告人梁金涛携带两包冰毒送至毛培培位于本市聚荣大厦2903室门口交于一河南人后离开。在该房间内，经商议汪强以150元每克的价格购买两包冰毒（净重117.58克）。被告人汪强携带二包冰毒下楼后与玉苏甫·吾不力阿西木在聚荣大厦路边将冰毒以3万元的价格卖给牙某某。后牙某某给汪强电话联系称已购买的120克毒品中20克毒品质量有问题，要求更换，后汪强再次联系毛培培要购买冰毒100克，以同样的价格从毛培培处购买一包冰毒（净重98.61克）。后公安机关根据牙某某提供的线索将玉素甫·吾不力阿西木抓获，当场查获一小包可疑白色结晶体物质（净重0.85克）、四小包可疑白色粉末状物质（净重1.18克）及贩毒所得现金2000元。后在玉苏甫·吾不力阿西木协助下将被告人汪强抓获，并从其身上查获黑色塑料袋包装的一大包可疑白色结晶体物质（净重98.61克）、一透明塑料袋包装的一小包可疑白色结晶体物质（净重0.6克）、六小包纸包装的白色粉末状物质（净重0.49克）及贩毒所得赃款1万元。后在汪强协助下，公安机关在本市聚荣大厦二单元2903房间内抓获被告人毛培培、梁金涛，当场查获一包黑色塑料袋包装的疑似白色结晶体物质（49.30克）和两包白色塑料袋包装的疑似白色结晶体物质（33.77克），并从梁金涛处缴获赃款500元。经鉴定，查获的299.26克白色晶体块状可疑物品均检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。1.67克白色粉末状可疑物品均检出海洛因成分。
认定以上犯罪事实的证据有受案登记表、常住人口基本信息、到案经过、刑事判决书、调取证据通知书及通话记录、证明、搜查笔录及扣押清单、称重笔录及照片、提取笔录及照片、毒品检验报告、现场辨认笔录及照片、证人证言、被告人供述等证据。
原判认为，被告人毛培培、梁金涛、汪强、玉苏甫·吾不力阿西木违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因，其行为均构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪。其中被告人毛培培贩卖毒品甲基苯丙胺299.26克；被告人汪强贩卖毒品甲基苯丙胺216.79克、毒品海洛因0.49克；梁金涛贩卖毒品甲基苯丙胺200.65克；被告人玉苏甫·吾不力阿西木毒品甲基苯丙胺118.43克、毒品海洛因1.18克。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。公诉机关指控被告人梁金涛贩卖毒品甲基苯丙胺98.61克，根据现有证据不能充分予以证实。被告人毛培培的辩护人提出”毛培培不知道汪强购买毒品的目的，也没有证据表明毛培培知道是贩卖毒品才联系的辉哥，其行为不构成贩卖毒品罪”的意见，根据毛培培在公安机关供述，其本人系吸毒人员，毒品的来源有一部分是从汪强处购买或赊欠；并且在本案中汪强二次购买大量冰毒均是通过毛培培积极联系上家”辉哥”在其住处进行交易，因此其主观上是明知汪强在贩卖毒品，故其辩护人意见不予采纳。被告人梁金涛辩解称”辉哥让我送120克冰毒时，重量是多少我不知道，是什么我也不知道，事后才知道。”经审查，其在不到二个月期间内与”辉哥”高频繁的通话记录及为获取不等值的回报给”辉哥”送毒品，其不能合理解释，应认定为主观是明知毒品而运送。被告人汪强及玉苏甫．吾不力阿西木辩护人均提出”汪强、玉苏甫·吾不力阿西木在有特情介入后”数量引诱”的情况下实施了毒品犯罪行为。”与本院查明的事实不符，不予采纳。被告人汪强及玉苏甫．吾不力阿西木辩护人均提出”公诉机关认定的0.49克海洛因、1.18克海洛因均系被告人汪强、玉苏甫．吾不力阿西木自己吸食的，不应计算在其贩卖毒品的数量中。”的意见，与2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》精神不符，不予采纳。被告人汪强、玉素甫·吾不力阿西木在被判处有期徒刑执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，属累犯，应当从重处罚；被告人梁金涛在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人汪强、玉苏甫·吾不力阿西木协助司法机关抓获同案犯，有重大立功表现，可以减轻处罚。本案系侦查机关运用特情侦破的案件，在侦查过程中有”犯意引诱”情节，按照2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》精神，应对毛培培、汪强、玉苏甫·吾不力阿西木、梁金涛从轻处罚。案发后毛培培、汪强、玉苏甫·吾不力阿西木自愿认罪，可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人毛培培犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金40000元。二、被告人汪强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金20000元。三、被告人玉素甫·吾不力阿西木犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金20000元。四、被告人梁金涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金15000元。五、作案工具：三星手机（黑色SM-J7008型号）一部、小型电子秤（前面白色，后面黑色）一个、GAMI手机（白色E689-A型号）一部、OPPO手机（前黑后蓝，型号OPPOR8007）一部、三星（土豪金色SM-G9250）手机一部，依法予以没收。
上诉人玉苏甫·吾不力阿西木上诉称，原审量刑过重，理由如下：1、上诉人被抓获时，身上的毒品是用来自己吸食的，原审判决将该部分毒品认定为贩卖毒品罪与事实不符，适用法律错误。2、上诉人有重大立功情节，且当庭自愿认罪，另外本案存在”犯意引诱”的情况。综上，请求二审法院查明事实，上诉人从轻处罚。
经审理查明，二审查明的事实和证据与原审认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，原判认定原审被告人毛培培、梁金涛、汪强、玉苏甫·吾不力阿西木犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确凿，定性准确，本院依法予以支持。原审判决对被告人玉苏甫·吾不力阿西木的重大立功、当庭自愿认罪等从轻或减轻量刑的情节均予以认定，并且原审判决认定了本案侦查过程中存在”犯意引诱”的情况，酌情对被告人毛培培、梁金涛、汪强、玉苏甫·吾不力阿西木从轻处罚；被告人玉苏甫·吾不力阿西木属累犯，应当从重处罚，以上量刑情节原审判决在量刑时均予以体现，对被告人量刑适当，故上诉人认为对其量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定原审被告人毛培培、梁金涛、汪强、玉苏甫·吾不力阿西木犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确凿，定性准确，适用法律正确，量刑适当，依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 俊 山
代理审判员 玉苏甫江·买买提
代理审判员 常 楠
二〇一七年七月五日
书 记 员 胡 杨