安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民一终字第00635号
上诉人（原审原告）：刘福来，男，1965年10月17日生，汉族，农民。
委托代理人：何华军，安徽皖松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张保安，男，1975年11月27日生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：宋学庆，男，1970年12月2日生，汉族，农民。
上诉人刘福来因与被上诉人张保安、宋学庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2012）松民一初字第00069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人刘福来及委托代理人何华军，被上诉人张保安到庭参加诉讼。被上诉人宋学庆经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘福来一审起诉称：自2011年正月原告在被告张保安处做工，同年4月11日原告在被告张保安承包的工地上粉刷二楼墙柱时摔伤，该房屋为被告宋学庆所有。事发后原告被送往武汉市汉阳医院和新华医院住院治疗。被告张保安垫付了全部治疗费。为维护自身合法权益，原告向法院起诉请求：二被告赔偿173734.81元，具体项目及金额为：1、医药费18978.53元＋40867.92元＋2000＝61846.45元（已由张保安垫付）；2、住院伙食补助费39日×20元／日＝780元；3、营养费90日×20元／日＝1800元；4、后续治疗费17000元；5、误工费280日（计算至定残日前一天）×50元／日＝14000元；6、护理费120日×75.55元／日＝9066元；7、交通费1380元＋600元（酌情）＋39日×10元／日＝3750元；8、餐饮费208元；9、鉴定费1900元；10、伤残赔偿金15788元／年×20年×33%＝104200.80元；11、精神损害抚慰金18000元；12被抚养人生活费，4013×（6年＋8年）×33%÷6＝3090.01元，除医药费总计173734.81元；诉讼费由二被告承担。
被告张保安一审辩称：原告确系其雇员，事发后其已垫付医药费7万余元，请求依法判决。
被告宋学庆一审辩称：原告无证据证明所建房屋为其所有，故其不应承担责任。
原审法院经审理查明：2011年正月起刘福来受张保安雇佣，在张保安承包宋学庆的房屋工地上从事粉刷工作。同年4月11日刘福来在进行二楼墙柱的粉刷作业时违反操作规程，不慎从二楼掉落致其自身受伤。
当日刘福来被送往武汉市汉阳医院住院治疗，2011年4月19日出院，住院8天，花住院医药费19978.53元，出院诊断为：1、Ⅲ级脑外伤：右侧颞叶脑挫伤，蛛网膜下腔出血，颅底骨折，右侧上颌窦积液；2、腹部闭合性损伤：右肾包膜下血肿伴肾周、肾后下间隙挫伤、积液，腹腔积液；3、右髋骨粉碎性骨折（右髂骨翼骨折，右髋臼骨折，右耻骨上下支骨折），右桡骨远端粉碎性骨折；4、全身多处软组织损伤。2011年4月19日刘福来被送往武汉市新华医院住院治疗，2011年5月20日出院，住院31天，花住院医药费41867.92元，出院诊断为：1、骨盆骨折：右髂骨翼骨折，右髋臼骨折，右耻骨上下支骨折，右桡骨远端粉碎性骨折；2、腹部闭合性损伤：右肾包膜下血肿伴肾周、肾后下间隙挫伤、积液，腹腔积液；3、脑外伤：右侧颞叶脑挫伤，蛛网膜下腔出血，颅底骨折，右侧上颌窦积液。以上刘福来共住院39天，花医药费50116.45元（已剔除新农合报补的11730元），张保安已垫付全部医疗费。刘福来的伤情经江西九江司法鉴定中心鉴定为：1、髋臼骨折伤残等级八级、桡骨骨折伤残等级十级、下肢短缩伤残等级十级；2、后续治疗费17000元；3、误工期180日；4、护理期120日；5、营养期90日。
另查，刘福来为农村居民，其父刘铁毛1937年9月16日生，其母吴引枝1939年10月4日生，刘福来有兄弟姐妹共6人。2010年安徽省农村居民人均纯收入5285元，居民服务和其他服务业在岗职工平均工资为27576元，国有经济单位农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为17113元，农村居民家庭人均生活消费支出4013元。
综上，刘福来所受经济损失为：1、医药费50116.45元，张保安已垫付；2、住院伙食补助费39日×20元／日＝780元；3、营养费90日×20元／日＝1800元；4、后续治疗费17000元；5、误工费为180日×（17113元÷365日）＝8439.29元；6、护理费为120日×（27576元÷365日）＝9066元；7、交通费酌定500元；8、残疾赔偿金为5285元／年×20年×32%＝33824元；9、精神损害抚慰金18000元；10、被抚养人生活费为4013元／年×［5年（其父）＋7年（其母）］×32%÷6＝2568.32元，共计142094.06元。
原审法院认为：被告宋学庆将房屋发包给被告张保安建设，二人形成承揽关系；被告张保安雇请原告刘福来做工，工资由被告张保安结算，二人形成劳务关系。依侵权责任法第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，原告刘福来因安全生产事故遭受人身损害，被告张保安作为接受劳务者，存有未提供必要的安全防护设备及措施的过错；原告刘福来作为具有相关工作经验的成年人，违规操作致自身受伤，亦有过错；被告宋学庆将房屋建设工程发包给不具备相应资质的承揽人张保安，有重大选任过失。综合各方的过错情况，本院酌定刘福来、张保安、宋学庆的过错比例为45%：35%：20%，故对刘福来所受经济损失，张保安应承担142094.06×35%＝49732.92元，宋学庆应承担142094.06×20%＝28418.81元，剩余63942.33元由原告刘福来自行承担。张保安垫付的医药费已超出其应赔偿的额度，故张保安不再承担赔偿责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，原审判决：
一、被告宋学庆赔偿原告刘福来28418.81元；二、被告张保安不再承担赔偿责任；三、驳回原告刘福来其他诉讼请求。上述款额于判决生效之日起五日内付清。诉讼费3775元，鉴定费1900元，合计5675元，由原告刘福来负担3675元，被告宋学庆负担2000元。
宣判后，刘福来不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。1、原判对上诉人误工时间计算错误。上诉人自受伤后，至今因经济困难身体的内固定无法取出，无法下地干活或从事其它工作。上诉人误工时间应计算至定残前一天。2、鉴定费1900元未予计算。3、残疾赔偿金按农村标准计算错误。上诉人居住生活区为城镇区域，残疾赔偿金应按城镇标准计算。同时，安庆市中级人民法院在（2011）宜民一终字第00449号民事判决书对此已经依法确认，上诉人同组居民因侵权另案起诉到法院，一二审法庭均采纳了城镇居民意见。二、一审判决归责错误。上诉人不应承担45%的过错责任，最多不超过20%，被上诉人张保安承担35%责任明显过低，二上诉人应承担不少于80%的责任。综上，请求撤销原判，依法改判。一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人张保安答辩：出院时，上诉人主治医生说6个月后可以做事；鉴定费如原判未计入，可以算在损失中；身份证身份是农民，应按农村准标计算；责任比例分配适当。
二审期间，上诉人提举宿松县破凉镇人民政府证明一份，证明宿松县破凉镇属建制镇，上诉人应享受城镇居民待遇。
被上诉人质证意见，认可政府出具的证明，但身份证上上诉人是农村居民。
本院认证。对宿松县破凉镇政府证明真实性予以认定，证明宿松县破凉镇属于安徽省政府批准的建制镇。
二审期间，上诉人申请复核安庆市中级人民法院（2011）宜民一终字第00449号民事判决书，证明上诉人生活区域为城镇，残疾赔偿金应按城镇居民标准确定。
二审经审理查明，除原审查明的基本事实外，二审补充查明，宿松县破凉镇属于安徽省政府批准的建制镇。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审主要争议焦点是：1、原判确定的误工时间是否适当。2、残疾赔偿金应否按城镇居民标准确定。3、责任比例划分是否符合法律规定。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护。被上诉人宋学庆将房屋发包给被上诉人张保安建设，二人形成承揽关系，被上诉人张保安雇请上诉人刘福来做工，工资由张保安结算，二人形成劳务关系，原判对各方法律关系的认定符合法律规定。
关于误工期限。一审审理期间，原审法院委托江西九江司法鉴定中心对刘福来误工时间鉴定，鉴定意见被鉴定人刘福来误工时间评定为180天，该份鉴定结论经原审庭审质证，原判据此确定刘福来误工日180天有事实依据，并无不当。
关于残疾赔偿金应否按城镇居民标准确定。刘福来经常居住地在宿松县破凉镇，其生活区域在城镇。宿松县破凉镇系安徽省政府批准的建制镇。参照相关法律规定，原判对其残疾赔偿金按农村居民标准确定，与法相悖。上诉人诉称残疾赔偿金应按城镇居民标准确定的上诉理由成立，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，刘福来残疾赔偿金确定为101043.20元（15788元／年×20年×32%）。故刘福来因本起事故造成的各项损失确定为：医药费50116.45元，张保安已垫付；住院伙食补助费780元；营养费1800元；后续治疗费17000元；误工费8439.29元；护理费9066元；交通费酌定500元；残疾赔偿金为101043、20元（15788元／年×20年×32%元）；精神损害抚慰金18000元；被抚养人生活费2568.32元，共计209313.26元。
关于责任比例。根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”规定，刘福来在提供劳务过程中遭受人身损害，张保安作为接受劳务一方，应当承担侵权责任。张保安存在未提供必要的安全防护设备及措施，且无施工资质，其对受害人刘福来造成的损害应承担主要责任。刘福来作为具有相关工作经验的成年人未尽到安全注意义务，对造成自身损害亦有一定过错，应承担一定责任。但原判确定提供劳务一方刘福来承担45%责任，接受劳务一方张保安承担35%责任，责任比例划分明显不当，与法相悖，二审应予纠正。本院依法确定接受劳务方张保安承担55%责任，提供劳务方刘福来承担25%责任为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”规定，定作人宋学庆将房屋建设工程发包给不具备相应资质的承揽人，张保安对选任存在过失。根据上述法律规定，宋学庆应承担相应的赔偿责任。原判确定其承担20%责任比例适当。综上，各方当事人的责任比例依法确定为张保安、刘福来、宋学应分别承担55%：25%：20%。张保安应承担115122.29元（209313.26元×55%），扣除其已实际垫付医疗费50116.45元，尚应赔偿刘福来65005.84元。宋学庆承担41862.65元（209313、26元×20%），剩余部分52328.32元，由刘福来自行承担。
关于鉴定费。上诉人提出鉴定费用未予计算。经审查，鉴定费用原审已在诉讼费用中作出处理，上诉人该项上诉理由不能成立。
综上，上诉人部分上诉理由成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿松县人民法院（2012）松民一初字第00069号民事判决；
二、被上诉人张保安在本判决生效之日起五日内赔偿上诉人刘福来65005.84元；
三、被上诉人宋学庆在本判决生效之日起五日内赔偿上诉人刘福来41862.65元。
四、驳回上诉人刘福来其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费用5675元，由上诉人刘福来负担1418.75元，张保安负担3121.25元，宋学庆负担1135元；二审案件受理费1518元，由上诉人刘福来负担379.50元。张保安负担834.90元，宋学庆负担303.60元。
本判决为终审判决。
审判长 左 红
审判员 胡 毅
审判员 马 骥
二〇一四年九月二十六日
书记员 吴学军
附相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。