广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0111民初9644号原告：谢军，身份证住址四川省资中县。委托代理人：高勇，四川福瑞斯律师事务所律师。被告：广东中海航建设集团有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：韩祥露。委托代理人：李正春，广东国道律师事务所律师。委托代理人：柯逸恩，广东国道律师事务所律师。原告谢军与被告广东中海航建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年8月5日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢军及其委托代理人高勇，被告广东中海航建设集团有限公司的委托代理人李正春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢军诉称：我方与被告于2016年3月16日签订建筑施工劳务承包合同，约定我方承包被告承建的位于广州市白云区太和镇谢家庄朝亮中路的恒鼎花园一期工程的劳务土建工程，合同履约金200万元，首期缴纳100万元，进场前完成履约金，交完履约金45天内必须开工。我方依约缴纳首期100万元的履约金后,因被告的原因迟迟不能进场，双方于2016年6月1日签订补充协议约定因被告原因导致不能进场开工，被告应无条件退回我方的合同履约金，但协议签订后，被告仍未退还我方的合同履约金。2016年6月29日，被告再次向我方出具承诺书，承诺于2016年6月30日前退还履行保证金40万元，若至期未退还，被告从2016年7月1日起每天支付我方5%的滞纳金，直至此款支付完给我方为止，2016年7月10日前退还我方履约保证金60万元，若到期未还，被告从2016年7月11日起按每天5%支付滞纳金，直至此款支付完给我方为止。但时至今日，经我方多次催收，被告仍未支付任何款项。为维护我方的合法权益，请求法院判令：1、被告偿还我方合同履约金100万元，并从2016年7月1日起以40万元为本金按每天5%标准计付滞纳金至清偿之日止；从2016年7月11日起以60万元为本金按每天5%标准计付滞纳金至清偿之日止；2、被告承担本案的受理费。被告广东中海航建设集团有限公司辩称：我方认为双方签订的涉案建筑施工劳务承包合同无效，故我方承诺退还100万元。另，原告主张的滞纳金过高，应当按照银行同期利率计算。原告在2016年3月18日收到涉案恒鼎花园的施工图纸也应当返还给我方。经审理查明：原、被告于2016年3月16日签订建筑施工劳务承包合同，约定：“建设名称：恒鼎花园；建设单位：广州恒鼎置业有限公司；施工单位：广东中海航建设集团有限公司；施工地址：广州白云区太和镇谢家庄朝亮中路；施工单位简称甲方：广东中海航建设集团有限公司（被告）。施工队简称乙方：谢军（原告）。甲乙双方就《恒鼎花园一期》工程劳务施工承包事宜协商达成一致。订立本合同……第二条工程承包范围；1、恒鼎花园一期工程项目劳务土建总承包（包工、包某管理及施工方案、包施工技术、包木板材料、外排架子、包小型附件材料、钢筋搭接电渣焊、挂网、凿锚、本项目散水工程及标配化粪池、保险费用、高温补贴、劳保用品、包括基础层台挖土及地坪修正、包括地下与地面抽水及零星排水系统、包文明建设与文明施工的管理、包本工程建设相关附材……第十七条合同履约定金；1、乙方向甲方缴纳合同履约金200万元，履约金至第二次（三栋12层结点）付工程款时退还100万元，第三次付工程时退还100万元。注：合同签订当日交履约金20万元、三日内补交80万元（首期共计100万元），进场前完成履约金100万元归甲方管控，属于乙方向甲方交纳履约金……2、交完履约金45天内必须开工，否则甲方违约无条件退还履约金给乙方”。于合同签订当天被告向原告出具收据确认收到20万元履约金，同月18日被告向原告出具收据确认收到80万元履约金。2016年6月1日，原、被告签订建筑施工劳务承包合同补充协议，约定：“甲（被告）乙（原告）双方于2016年3月16日签订恒鼎花园一期工程项目的建筑施工劳务承包合同，乙方在签订合同后按照合同条款第十七条第1款约定分两次向甲方（被告）缴纳100万元合同履约金。根据合同第十七条第2款约定交完履约金45天内必须开工，现距履约金缴纳完毕已经76天，因甲方原因乙方尚不能进场开工。经过甲乙双方协商约定，甲方在本协议签订后无条件退还乙方前期缴纳给甲方的所有合同履约金共计100万元给乙方”。2016年6月29日，被告向原告出具承诺书，内容为：“甲方(被告)承诺于2016年6月30日前甲方退还乙方(原告)履约保证金40万元，若2016年6月30日前甲方没有按此金额退还乙方，甲方须从2016年7月1日起支付乙方每天5%的滞纳金，每天滞纳金直至此款甲方支付完给乙方为止。甲方承诺于2016年7月10日前甲方退还乙方履约金60万元，若2016年7月10日前甲方没有按此金额退还乙方，甲方须从2016年7月11日起支付乙方每天5%的滞纳金”。庭审中，原告确认其为个人承包，不具备建设工程施工资质或其他资格证明。以上事实，有建筑施工劳务承包合同、建筑施工劳务承包合同补充协议、承诺书、转账流水记录、收据及当事人陈述等证据证实。本院认为：原、被告签订涉案建筑施工劳务承包合同，应当具备相应资质条件，禁止承保人将工程分包给不具备相应资质的第三人。庭审中原告确认其为个人承包，不具备建设工程施工的相应资质或其他资格证明，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，由于原告不具备承建涉案场地的相关资质，故双方订立涉案建筑施工劳务承包合同无效。同时，原告已向被告支付了共计1000000元履约保证金，现因被告原因致原告进场施工的合同目的落空，且双方均明知原告不具备建设工程施工资质而订立涉案合同，违反我国法律禁止性规定，涉案合同无效，故被告应当全额返还原告已付的履约保证金。关于滞纳金。鉴于双方已就履约保证金的退还事宜于2016年6月29日进行了书面的约定，被告出具承诺书明确了履约保证金的退还时间及逾期退还的滞纳金计付方式，故其应当信守承诺，按时退还履约保证金。被告主张约定的滞纳金过高，请求予以调整，经审查双方约定的每日5%的滞纳金计算标准确违公平，本院认定确有调整之必要。鉴于双方在本次交易中均具有过错，结合原告的实际损失情况，本院酌定滞纳金应以400000元为本金，自2016年7月1日起按年利率10%标准计付至实际返还之日止，并以600000元为本金，自2016年7月11日起按年利率10%标准计付至实际返还之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起三日内，被告广东中海航建设集团有限公司返还原告谢军履约保证金1000000元；二、于本判决生效之日起三日内，被告广东中海航建设集团有限公司支付原告谢军滞纳金（以400000元为本金，自2016年7月1日起按年利率10%标准计付至实际返还之日止，并以600000元为本金，自2016年7月11日起按年利率10%标准计付至实际返还之日止）；三、驳回原告谢军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13800元，由被告广东中海航建设集团有限公司负担。原告谢军同意被告广东中海航建设集团有限公司在本判决生效之日起三日内直接向其支付已垫付的案件受理费13800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  邓健贤人民陪审员  钟钜仪人民陪审员  许燕娜二〇一七年二月十四日书 记 员  何丽欣