上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终104号
上诉人（原审被告、反诉原告）：赖鸿辉，男，1973年12月10日出生，台湾居民，现住上海市浦东新区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：白祥，男，1974年2月15日出生，汉族，住上海市浦东新区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张媛，女，1973年11月12日出生，汉族，住上海市浦东新区。
原审第三人：上海中原物业顾问有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路888号1幢2区324室。
法定代表人：陆成，董事长。
委托诉讼代理人：朱丹凤，女，该公司员工。
上诉人赖鸿辉因与被上诉人白祥、张媛以及原审第三人上海中原物业顾问有限公司（以下简称中原公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初55340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月7日公开开庭审理了本案。被上诉人白祥，原审第三人中原公司之委托诉讼代理人朱丹凤到庭参加诉讼。上诉人赖鸿辉以及被上诉人张媛经本院传票传唤未到庭参加诉讼。现已审理终结。
上诉人赖鸿辉上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求，支持上诉人在一审中的反诉请求。事实和理由：在一审中对于被上诉人提供的情况说明书，上诉人认为从形式上讲，属于一份证人证言，对其进行质证时，应由证人出庭接受质证，而不是由第三人确认即被法院认定为定案依据。就本案事实而言，上诉人认为，对于在过户当时由被上诉人补足贷款不足部分，这是双方明确书面约定的，而对于证人所说的口头约定，则没有任何有力的证据可以证明，所以应认定被上诉人的行为构成违约，并由被上诉人承担相应的违约责任。至于延迟交房上诉人是否构成违约，上诉人认为，双方在6月6日当天就已达成协议，由上诉人将房屋修好后再交付，因此在双方未就此事处理好之前，上诉人未交房并不构成违约。另外根据合同约定，应该在全款到位后三日内交房，故一审判决认定应在6月6日交房是没有任何依据的。
被上诉人白祥辩称：不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。
原审第三人中原公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张媛未到庭也未作答辩。
白祥、张媛向一审法院起诉要求判令：一、赖鸿辉向白祥、张媛交付上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称系争房屋）；二、赖鸿辉按每天人民币（下同）4,700元的标准，向白祥、张媛支付自2016年6月6日起计算至实际交付房屋之日止的违约金；三、赖鸿辉支付白祥、张媛自2016年6月6日起计算至实际交付房屋之日止按每月15,000元计算的租金损失。
赖鸿辉向一审法院反诉要求判令：1、白祥、张媛支付赖鸿辉逾期付款违约金244,400元；2、白祥、张媛支付赖鸿辉尾款5万元。
一审法院认定事实如下：2015年11月23日，张媛（乙方）与赖鸿辉（甲方）就系争房屋签订《买卖协议合同（包含附属设施、设备及室内装饰转让协议）》，约定房屋买卖成交价为940万元，《上海市房地产买卖合同》约定的成交价为785万元，并不包括房屋内附属设施、设备及室内装饰，其转让价为155万元，乙方应于2015年11月27日前直接支付甲方155万元。双方约定过户时间后，若乙方仍未完成银行贷款审批，乙方需立即给付甲方全款，或每逾期一日给付甲方940万元的万分之五作为罚款。
2016年3月14日，白祥、张媛与赖鸿辉签订《上海市房地产买卖合同》，约定甲方（赖鸿辉）将系争房屋出售给乙方（白祥、张媛），转让价款786万元。双方确认在2016年4月15日前申请办理转让过户手续。乙方未按本合同付款协议约定期限付款的，应向甲方支付违约金，违约金按房屋总价款日万分之五计算，违约金自本合同应付款期限之第二日起算至实际付款之日；逾期超过二十日后乙方仍未付款的，除乙方应向甲方支付二十日的违约金外，甲方有权单方面解除合同……甲方未按本合同约定的期限将房地产交付（包括房地产交接和权利转移）给乙方，应向乙方支付违约金，违约金按房屋总价款日万分之五计算，违约金自本合同第四条和第六条约定的应当交付之日起算至实际交付之日；逾期超过二十日后甲方仍未交付的，除甲方应向乙方支付二十日的违约金外，乙方有权单方面解除合同……合同附件三付款协议约定，签订合同前乙方已支付甲方定金46万元，签订本合同当日乙方支付甲方190万元，如此构成首期房价款236万元，该首期房价款中包括尾款5万元由乙方自行保管；甲方同意乙方贷款550万元支付第二期房价款，若乙方之贷款申请未经贷款银行审核通过或审核通过的额度不足申请额度，则乙方应于本协议第4条所述产权交易过户当日将其补足并支付甲方。待乙方贷款申请经贷款银行审核通过、相关部门出具购房人住房查询结果和房产税申报结果后7日内，双方申请办理产权过户及抵押登记手续，待交易中心出具乙方为所有权人的房地产权证和以贷款银行为抵押权人的他项权证后三个工作日内乙方将他项权证送贷款银行，并通过贷款银行支付甲方第二期房价款。待贷款银行将第二期房价款支付至甲方指定账户后3日内，双方对房地产进行验看清点，确认无误后，甲方将房地产交付乙方，同时乙方支付甲方尾款5万元。同日，该合同经公证生效。
2015年11月23日，白祥、张媛给付赖鸿辉10万元。2015年11月27日，白祥、张媛给付赖鸿辉190万元。2016年3月14日，白祥、张媛给付赖鸿辉185万元。
2016年4月5日，白祥、张媛与案外人签订贷款合同，贷款金额542万元。
2016年4月16日，双方办理了申请产权过户手续。
2016年5月，贷款银行发放贷款542万元。
2016年5月25日，中原公司的经办人员魏某短信询问赖鸿辉是否收到贷款及何时回上海，赖鸿辉回复晚上再查（贷款），大概6月5日左右（回上海）。2016年5月26日，赖鸿辉发短信给魏某表示贷款550万元只收到542万元。魏某回复：“对的，当时银行贷款少贷了点，然后交房时给你，你当时也知道的”。2016年6月5日，魏某与赖鸿辉约定次日交房。
2016年6月6日，赖鸿辉提出要求白祥、张媛按照总房价940万元每日万分之五支付逾期付款违约金，双方产生争执，白祥、张媛要求赖鸿辉修复地板，终因双方意见不一，交房未成。当晚，白祥、张媛转账支付赖鸿辉8万元。
2016年6月14日，张媛曾发短信给赖鸿辉进行协商，其中提及8万元“也许是我们之间没有沟通好造成的，绝不是我们恶意拖欠”，“我们夫妻会付一些滞纳金（我的底价是1万元）作为你的损失补偿，同时地板也不用你维修了，我们愉快结束如何？”赖鸿辉则回复已委托律师，要求白祥、张媛与律师协商。
2016年9月22日，白祥、张媛与赖鸿辉完成系争房屋交接。此后，白祥、张媛撤回了要求赖鸿辉交付房屋的诉讼请求。
就双方争议的事实，白祥、张媛还提供了中原公司工作人员宋某、魏某的情况说明书，主要内容为：贷款时，银行办理贷款人员告知白祥、张媛只能贷款542万元，白祥、张媛与赖鸿辉协商8万元在房屋交接时随尾款5万元一并交付，赖鸿辉表示同意。赖鸿辉不认可该证据，认为证人应出庭作证。赖鸿辉还提供了2016年6月6日的录音，证明赖鸿辉对贷款有8万元差额不知情，白祥、张媛对该8万元的性质也有多种说法，白祥、张媛最后同意按日万分之五承担违约金。白祥、张媛认为录音形成环境较乱，很难具体分清说话人的身份，且当时双方争吵，都是不理性的，很难准确表达自己的观点和意见；同时，录音内容也不能证明白祥、张媛违约。
一审法院认为：白祥、张媛与赖鸿辉签署的《买卖协议合同（包含附属设施、设备及室内装饰转让协议）》和《上海市房地产买卖合同》均是双方真实意思表示。双方为避税而在《上海市房地产买卖合同》中约定房价款为786万元，违反相关法律法规，故该条款应属无效。但该条款无效不影响两份合同整体的效力，双方应按成交价940万元履行。
本案的争议焦点在于双方是否口头约定贷款差额8万元在交房时支付？
白祥、张媛提供的宋某、魏某的情况说明书，证实白祥、张媛和赖鸿辉曾约定8万元待交房时与尾款5万元一并支付。虽然宋某、魏某未出庭作证，但中原公司已经当庭对该证据予以确认，可以作为本案的定案依据。赖鸿辉提供的其与魏某的短信中，魏某在2016年5月26日回复“对的，当时银行贷款少贷了点，然后交房时给你，你当时也知道的”，亦可说明当时双方曾有8万元交房时支付的口头约定。该证据形成于纠纷发生的第一时间，可信度较高，证明效力应高于其它证据。赖鸿辉提供的录音发生于交房时，录音中白祥、张媛方也是主张8万元在交房时支付；虽然张媛在录音中曾有支付违约金的表述，但双方当时矛盾激烈，张媛上述表态最多也是为解决纠纷、完成交房而进行的让步及磋商行为，在双方最终未达成一致的情况下，不能作为认定白祥、张媛承认违约并应支付违约金的证据。另外，根据《上海市房地产买卖合同》，完成贷款审批及补足贷款不足部分是双方进行产权过户的必要条件，赖鸿辉在办理产权过户时应当确认了白祥、张媛的贷款情况。而且贷款合同在办理产权过户及抵押登记时应交房地产交易中心备案。因此，赖鸿辉称不知道贷款金额是542万元的说法并不可信。双方在实际过户时未发生纠纷，足以说明双方口头约定8万元在交房时支付。
综上，赖鸿辉在2016年6月6日以白祥、张媛逾期付款为由要求白祥、张媛支付违约金，依据不足。双方交房不成的责任应由赖鸿辉承担。现双方已经完成房屋交付，白祥、张媛撤回相应请求，自当准许。白祥、张媛主张的违约金符合合同约定，赖鸿辉在庭审中提出违约金过高，要求调整。考虑到本案纠纷一定程度上是由于双方对8万元款项支付时间未作书面约定导致，白祥、张媛亦有不足，故一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则及诚实信用原则予以衡量，对违约金予以调整。因已支持白祥、张媛违约金的诉请，其同时主张租金损失依据不足，故不予支持。现房屋已交付，白祥、张媛应支付赖鸿辉尾款5万元。
一审法院审理后，于二○一六年十月十八日依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，作出判决：一、赖鸿辉应于判决生效之日起十日内给付白祥、张媛逾期交房违约金（按每日940元，自2016年6月7日起计算至2016年9月21日止）；二、白祥、张媛应于判决生效之日起十日内给付赖鸿辉尾款5万元；三、驳回白祥、张媛要求赖鸿辉赔偿租金损失的诉讼请求；四、驳回赖鸿辉要求白祥、张媛支付逾期付款违约金的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2,574元，减半收取1,287元，反诉案件受理费2,858元，合计4,145元，由白祥、张媛负担153元，赖鸿辉负担3,992元。
经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人是本案系争房屋的出售人，被上诉人是买受人。双方当事人就系争房屋签订的《买卖协议合同（包含附属设施、设备及室内装饰转让协议）》和《上海市房地产买卖合同》均是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律规定的应视为有效。双方当事人在《上海市房地产买卖合同》中避税的约定，违反相关法律法规，应属无效。但该条款无效并不影响两份合同整体的效力，有效的部分均应按约履行。本案争议的房款80,000元的支付问题，一审法院在其判决理由中已作了阐述，本院不再赘述。一审法院根据合同约定，适当调整违约金，依法所作的判决是正确的。上诉人赖鸿辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币2,858元，由上诉人赖鸿辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 张薇佳
审判员 唐建芳
审判员 盛伟玲
二〇一七年二月二十日
书记员 莫 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……