北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终4793号
上诉人（原审原告）：中国国际人才开发中心，住所地北京市西城区西直门外大街****号。
法定代表人：孙力中，主任。
委托诉讼代理人：何力，北京市盈科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翟宝勤，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：国际航空运输协会北京办事处，驻在场所北京市朝阳区望京北路1号中国数码港大厦3层301-305。
负责人：张保建，首席代表。
委托诉讼代理人：谌楠，北京市君合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李梦，女，1990年1月19日出生，北京市君合律师事务所实习律师，住单位宿舍。
被上诉人（原审被告）：封涛，男，1976年3月20日出生，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：石昆，男，1979年2月28日出生，北京昆岳法律咨询有限公司高级咨询顾问，住北京市丰台区。
上诉人中国国际人才开发中心（以下简称国际人才中心）、上诉人国际航空运输协会北京办事处（以下简称航协北京办事处）因与被上诉人封涛劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初29585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国际人才中心上诉请求：撤销一审判决，改判我中心无需向封涛支付2016年2月17日至2016年6月30日期间的工资差额127826元。事实与理由：1.已经生效的北京市西城区人民法院2013西民初字第22790号民事判决书认定，航协北京办事处与封涛之间用工关系的恢复，应由封涛与我中心依据劳务派遣协议的约定处理，并未支持封涛关于恢复用工关系的诉讼请求。一审法院未阐述清楚我中心与航协北京办事处是否有义务恢复用工关系，与之前生效的判决书相矛盾；2.一审法院认为“封涛不接受用工单位上岗条件导致待岗，因其存在违法解除劳动合同的先行行为，故非本案适用情形，本院不予采纳”。按一审法院的解释，我中心与航协北京办事处通知封涛按原岗回去上班一个月甚至一天后，就可以适用原有调岗理由了，但此不合理也没有法律依据；3.一审法院认为“航协北京办事处关于封涛未在其要约有效期内给予承诺，故要约失效的主张，不能对抗其对封涛工资损失的赔偿责任，本院亦不予采纳”，一审法院如果认为不能调整岗位，应当明确说明。如果认为封涛应该接受调整，则封涛表示接受期间，不应赔偿正常工资；4.一审法院的判决结果导致封涛既可以接受调整，又可以一直拒绝，在法理和情理上均有矛盾之处。我中心请求二审法院查清本案全部事实，依法改判。
航协北京办事处上诉请求：撤销一审判决，改判国际人才中心无需向封涛支付2016年2月17日至2016年6月30日期间的工资差额127826元，改判我单位无需承担连带赔偿责任。事实与理由：1.生效判决和法律规定仅要求恢复劳动关系，未要求恢复派遣用工关系。封涛拒绝了我单位提供的新岗位和聘用条件，导致再派遣未成功，故国际人才中心安排封涛待岗并按照最低工资标准支付待岗工资合理合法；2.一审法院认定按照每月30701元补发工资，该标准计算错误。封涛原年薪标准368407元是分13个月支付，如其工作不满一年，则其基本工资应为每月28339元。封涛主张2月至6月的工资，应以28339元为标准计算；3.我单位对于重新与封涛建立劳务派遣关系已经尽力，最终未能成功不是我单位的过错，不应再对国际人才中心此后的工资承担连带责任。
封涛辩称，不同意国际人才中心与航协北京办事处的上诉意见，同意一审判决。
国际人才中心向一审法院起诉请求：1.无需支付封涛2016年2月17日至2016年6月30日期间的工资差额127826元；2、诉讼费由封涛承担。
航协北京办事处向一审法院起诉请求：1.无需支付封涛2016年2月17日至2016年6月30日期间的工资差额127826元；2、诉讼费由封涛承担。
一审法院认定事实：封涛于2006年8月到航协北京办事处工作，任北亚地区人力资源部经理，2008年4月升职为北亚地区人力资源部副总监。2008年1月1日，航协北京办事处（甲方）与国际人才中心（乙方）签订《劳务派遣协议》，其中航协北京办事处的联系人为封涛。上述《劳务派遣协议》约定：第二十七条甲方有权将存在如下情形之一的派遣员工退回乙方，且无须向乙方支付经济补偿，但应提前十个工作日（试用期内提前五个工作日）以书面形式通知乙方，并向乙方提供相应证据和依据：（一）派遣员工在试用期内被发现不符合录用条件的；（二）派遣员工严重违反甲方的规章制度并达到应被解除聘用程度的；（三）派遣员工严重失职、营私舞弊，给甲方的利益造成重大损害的；（四）派遣员工与甲、乙双方以外的其他用人单位建立劳动关系，对甲方工作造成严重影响，或经甲方提出拒不改正的；（五）派遣员工被司法机关依法追究刑事责任的。第二十八条甲方有权将存在如下情形之一的派遣员工退回乙方，但应提前三十五日通知乙方，同时向乙方提供相应证据和依据，并应向乙方支付经济补偿：（一）派遣员工患病或非因工负伤的医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事甲方另行安排的工作的（甲方对因此而退回的派遣员工除支付经济补偿外，还应按政府有关规定另行支付医疗补助费）；（二）派遣员工不能胜任派遣岗位工作，且经甲方调岗或培训后仍不能胜任工作的；（三）经甲、乙双方和派遣员工协商，达成书面协议同意解除派遣的（协议应同时解除派遣员工与乙方的劳动关系。如协议约定向派遣员工支付额外补偿的，由甲方承担）；（四）派遣员工的派遣期限届满而终止派遣的（派遣员工依法符合签订无固定期限劳动合同的情形除外）；（五）本协议订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使甲方使用派遣员工的条件不复存在的。此处的“客观情况发生重大变化”包括但不限于甲方被人民法院依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭或自行决定提前解散，作为外企代表处的甲方被吊销登记证、注销或被排除企业提前终止。第二十九条本协议第二十七条、第二十八条中涉及的甲方应向乙方提供的有关资料和证据，在派遣员工提起仲裁、诉讼时，经仲裁委员会或法院认定存在不实或不足，导致乙方需要承担的法律责任，由甲方承担。如派遣员工因被甲方退回乙方而与甲、乙双方中任何一方发生纠纷提起投诉、仲裁、诉讼时，甲方退回派遣员工的事由在上述司法程序中被司法或行政部门确认不成立时，派遣员工要求履行劳动合同的，甲方应当与该派遣员工继续保持派遣关系；派遣员工不要求履行或乙方与该员工已无法继续履行劳动合同的，甲方应向乙方支付相当于依法应付经济补偿二倍的赔偿。如通过上述司法程序派遣关系继续保持，依法仍应按附件一约定的标准向乙方支付因上述司法程序中断期间的有关费用。第三十三条派遣员工派遣期满，甲、乙双方和派遣员工无异议的，派遣期限自动顺延，顺延期限应与原派遣期限一致，并依此类推，派遣员工派遣期满甲方需终止该派遣员工的派遣的，应提前三十五日，以书面形式通知派遣员工和乙方。第四十一条本协议自甲、乙双方签字盖章之日起生效，本协议的有效期为两年（注：有效期限一般不低于两年），自2008年1月1日起至2009年12月31日止……本协议有效期满时，仍有派遣员工的劳动合同未到期，则本协议的有效期自动顺延至派遣员工的劳动合同期满之日。
2008年11月1日，国际人才中心（甲方）与封涛（乙方）签订期限自当日起至2010年10月31日止的劳动合同，约定：“乙方同意被甲方派遣至航协北京办事处工作，派遣期限为2008年11月1日至2010年10月31日，当用工单位根据业务需要延长派遣期限，且甲乙双方无异议时，派遣期限可延长，具体延长时限另行商定，并以合同附件形式确认，如果派遣期限或延长后的派遣期限长于本合同约定的劳动合同期限的，劳动合同期限将自动延长到派遣期限届满；乙方的工资由甲方委托乙方所在的用工单位支付。”同日，国际人才中心与封涛签订确认函，确认封涛的工作岗位为HR副总监，工作内容为管理HR部门，工时实行定时工作制，员工工资9966元／月，工资由航协北京办事处发放。2010年11月1日，国际人才中心与封涛签订《劳动合同续订书》，将上述《劳动合同》续签至2012年10月31日。
2012年8月22日，航协北京办事处向封涛发出终止聘用通知。同年8月28日，国际人才中心对封涛作出《解除劳动合同通知书》，以封涛在工作期间，具备《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定的可以解除劳动合同的情形为由通知封涛于2012年8月22日解除劳动合同，并于次日向封涛送达。
后封涛向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（西城区仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决撤销国际人才中心作出的解除劳动合同通知书，恢复劳动关系，继续履行原劳动合同；恢复与航协北京办事处的工作关系，西城区仲裁委于2012年11月8日作出京西劳仲字[2012]第3456号裁决：撤销国际人才中心作出的《解除劳动合同通知书》，恢复国际人才中心与封涛的劳动关系，继续履行原劳动合同；航协北京办事处恢复与封涛的工作关系。裁决后，航协北京办事处不服起诉至一审法院。一审法院于2013年5月作出（2013）西民初字第4341号民事判决书，判决：一、撤销国际人才中心于2012年8月28日作出的解除劳动合同通知书，恢复国际人才中心与封涛的劳动关系；二、航协北京办事处恢复与封涛的工作关系；三、驳回航协北京办事处的诉讼请求。判决后，航协北京办事处不服上诉至北京市第一中级人民法院。北京市第一中级人民法院于2013年9月作出（2013）一中民中字第09395号民事裁定书，裁定：一、撤销北京市西城区人民法院（2013）西民初字第4341号民事判决；二、发回北京市西城区人民法院重新审理。2014年8月，一审法院作出（2013）西民初字第22790号民事判决书，判决：一、撤销国际人才中心于2012年8月28日作出的解除劳动合同通知书；二、国际人才中心与封涛的劳动关系存续至2012年10月31日；三、驳回航协北京办事处的诉讼请求。判决后，航协北京办事处、国际人才中心及封涛均未提起上诉。
2014年8月28日，国际人才中心致函航协北京办事处，提出封涛与该中心连续订立两次固定期限劳动合同，该中心应与封涛签订无固定期限劳动合同，并继续将其派遣至航协北京办事处工作。2014年9月，航协北京办事处回函认为封涛要求国际人才中心签订无固定期限劳动合同没有法律依据，不应同意恢复其劳动关系并和他签订无固定期限劳动合同，如果国际人才中心单方面同意和封涛签订无固定期限劳动合同或恢复他的劳动关系，其公司不会承担与此相关的任何责任。
2014年9月30日，封涛向西城区仲裁委申请劳动仲裁，要求：1.国际人才中心补发2012年11月1日至2014年10月期间24个月的工资合计736824元；2.确认封涛与国际人才中心自2012年11月1日起具有无固定期限劳动关系；3.国际人才中心支付2014年8月21日至2014年10月31日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额71283元；4.航协北京办事处对第1项和第3项请求承担连带赔偿责任。2014年11月20日，西城区仲裁委作出京西劳仲字（2014）第2979号裁决书，裁决：一、国际人才中心支付封涛2012年11月1日至2014年10月工资736814元；二、确认国际人才中心与封涛自2012年11月1日起具有无固定期限劳动关系；三、国际人才中心支付封涛2014年8月21日至2014年10月31日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额71282.81元；四、航协北京办事处对第一项和第三项裁决承担连带赔偿责任；五、驳回封涛的其他请求。裁决后，国际人才中心与封涛均认可该裁决未起诉，航协北京办事处不服诉至一审法院。2015年4月，一审法院作出（2015）西民初字第02174号民事判决书，判决：一、国际人才中心支付封涛2012年11月1日至2014年10月期间的工资736814元，航协北京办事处对上述金额承担连带给付责任；二、确认封涛与国际人才中心自2012年11月1日起具有无固定期限劳动关系；三、国际人才中心支付封涛2014年8月21日至2014年10月31日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额71282.81元；四、驳回航协北京办事处的诉讼请求。判决后，航协北京办事处不服，上诉至北京市第二中级人民法院。2015年8月11日，该院作出（2015）二中民终字第05809号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2015年8月24日，国际人才中心（甲方）与封涛（乙方）签订《劳动合同续订书》，约定甲乙双方同意，将原签订的劳动合同续签为无固定期限劳动合同。
2015年8月25日，国际人才中心致函航协北京办事处，主要内容为：（2015）二中民终字第05809号判决，维持了一审的判决结果。现我中心根据判决结果及贵办事处签订的《劳务派遣协议》（以下简称：派遣协议）的规定等，与封涛签订了《无固定期限劳动合同》（以下简称：劳动合同），贵办事处不能因封涛的上一个劳务派遣期限届满而将封涛退回我中心，因此，我中心继续将封涛派遣至贵办事处工作。故，贵办事处应与封涛继续保持派遣关系，请尽快安排封涛工作。
2015年9月9日，国际人才中心致函航协北京办事处，主要内容为：直至今日，我中心及封涛本人都没有收到贵办事处任何有关安排封涛工作的明确答复。
2015年9月23日，封涛致函航协北京办事处，主要内容为：我本人再次要求航协北京办事处遵守终审判决，继续履行我的无固定期限劳动合同、派遣关系及派遣相关条款，尽快安排本人到岗工作。
2015年10月20日，航协北京办事处致函国际人才中心，主要内容为：关于封涛工作事宜，特此答复如下：1、我司同意恢复与封涛的用工关系，我司将继续接收封涛至我司工作。2、用工关系恢复后，封涛的岗位情况如下：职位：市场发展协调专员（北亚地区副总裁办公室/普通员工），直接主管：北亚地区副总裁，级别：D1，年薪：人民币418383元（该金额不含奖金）。3、请贵司尽快提供办理劳务派遣及恢复用工关系的相关文件。特此函告。”
2015年10月28日，航协北京办事处致函国际人才中心，主要内容为：我方于2015年10月20日向贵方发出一封关于恢复封涛用工关系事宜的回函，该函说明了我方同意恢复与封涛的用工关系并列明了封涛的岗位和聘用条件。贵方收悉该函后于2015年10月21日通过电子邮件回复我方，要求我方按照正常派遣手续向贵方出具聘用通知函。我方已收悉贵方电子邮件，但我方注意到贵方回复中未说明贵方是否已告知封涛我方回函内容以及封涛本人是否接受我方提供的岗位和聘用条件。请贵方书面确认上述事项，并将本函所附通知函发给封涛，要求其本人对用工安排尽快予以书面确认。在封涛本人确认接受我方提供的岗位和聘用条件后，我方将向贵方出具聘用通知函，并办理后续的用工手续。特此函告。”《通知函》为附件，其中载明前述工作岗位、直接主管、级别、年薪等情况，要求封涛于收到后5个工作日内书面回复确认是否接受上述工作安排，如逾期未收到答复，视为不同意接受上述岗位和聘用条件。
2015年11月4日，封涛作出《致国际航空运输协会北京办事处的回函》，主要相关内容为：关于岗位的调整。判决结果认定航协北京办事处将本人退回国际人才中心的行为不符合法律规定，若航协北京办事处真正要解决本人返岗的问题，理应按照已经确定的无固定期限劳动合同和派遣协议中约定的内容，恢复本人人力资源副总监的职位。其次，根据劳动合同法的规定，劳动合同的变更应当是由双方当事人协商一致并以书面的形式加以约定，航协北京办事处欲调整本人在其单位的工作岗位，等于是变更了本人劳动合同的内容，原则上应当会同国际人才中心共同与本人在合法且合理的基础上协商变更劳动合同的相关约定，而非用一纸公函便能达到贵方的目的，强制调整我的岗位。再次，二中院作出的（2015）二中民终字第05809号终审判决陈述了航协北京办事处将本人退回国际人才的决定不能被确认为合法有效，故航协北京办事处在本人原岗位上无论安排谁从事工作，都属于在操作上存在主观过错，并不构成与本人协商变更岗位的法律依据；另一方面，贵方所提供的岗位为本人所从未接触过的工作，对于该岗位的具体工作内容在函件中也没有太明确的告知，出于保护航协北京办事处和本人合法权益的双重目的，贵方还是应当与本人就具体工作内容面谈、协商，如能达成一致意见，方可变更劳动合同。鉴于以上理由，本人坚持要求恢复本人的原岗位及工作内容，继续履行无固定期限劳动合同。
封涛曾向西城区仲裁委申请仲裁，要求支付2014年11月1日至2015年8月23日应签订无固定期限劳动合同而未签订的二倍工资差额299946.3元。2015年11月30日，西城区仲裁委作出京西劳人仲字[2016]第2号裁决书，裁决国际人才中心支付封涛2014年11月1日至2015年8月23日期间应签订无固定期限劳动合同而未签订的二倍工资298889.66元、航协北京办事处承担连带责任，驳回封涛的其他仲裁要求。裁决后，国际人才中心、航协北京办事处和封涛均未起诉。
2015年11月30日，国际人才中心、航协北京办事处、封涛相关人员进行会谈，主要内容为：一、封涛对此次航协北京办事处将其岗位调整为“市场发展协调员”发表意见与看法，具体意见同2015年11月4日《致国际航空运输协会北京办事处的回函》；二、航协北京办事处相关负责人对“市场发展协调专员”的岗位职责、直接主管、年薪、绩效考核目标等方面进行了介绍，并向封涛送达了相关的英文版纸质文件，并特意说明新的岗位与原岗位相比级别没有降低，薪酬还有增长，高于航协北京地区的平均涨薪水平。三、航协北京办事处律师解释无法再提供“HR副总监”岗位的原因。这三年期间航协内部发生了业务结构调整，涉及到很多人的职位调整，很多人都面临着职位的灵活调整，导致航协无法再提供原来的岗位，而且在封涛回到航协工作之后，会再进行培训，给予其实际去适应新岗位，希望封涛在五个工作日内对是否接受新岗位给予明确答复，否则视为拒绝。四、国际人才、航协、封涛三方面直接对封涛是否能接受航协提供的新职位进行了充分沟通。封涛的代理人石昆全权代表封涛发表了意见：1、调岗要有依据，不让封涛去做人力资源相关工作不合理。2、此职位是为封涛单独创立的，今后的变化是否能保证，是否接受之后又会有职位的调整。3、现在是在协商阶段，这一阶段的沟通意见不能视为是对offer的拒绝。4、需要时间再去考虑是否接受新岗位。5、认为现在的情况是不属于劳动合同法中“双方签订的劳动合同的情形发生了重大变化”。6、有无其他的机会或解决方式还请律师等代为向贵方领导转达。航协北京办事处律师表明如果封涛“坚持回到原点”，航协做不到，希望尽快解决此事，封涛要求航协告知明确的不能恢复原劳动合同的原因，律师告知为“因为时间太长，发生了一系列的重大变化，没办法恢复了。”五、经三方沟通之后确认，当航协北京办事处相关负责人下周一向封涛提供中文内容的岗位介绍相关文件后，封涛于12月14日之前对是否接受新的岗位做出回复。
后航协北京办事处向封涛发放了国际航空运输协会北亚地区副总裁办公室市场发展协调专员的工作岗位职责说明书和个人绩效考核目标。
2015年12月14日，封涛作出回复，主要相关内容为：（一）无法承诺能够完成绩效考核目标，绩效目标中存在无法预期和评估的内容，希望国际航协能够具体说明；（二）工作岗位职责说明书中要求“需要支持北亚区领导团队的相关活动”，比之前沟通的本人只对北亚地区最高领导人负责及汇报工作增加了内容，不符合之前沟通时的相关要求，另外建议将“完成航协交办的其他工作任务”修改为“完成北亚地区最高领导人交办的其他工作任务”；（三）新的岗位应该与原工作岗位的名称及职级保持一致，不仅仅是指级别为D1，同时也应当参考本人原Title及国际航协内部其他D1级别人员的相关岗位名称及Title，另外要求公司予以考虑，若本人接受上述工作岗位的同时，能够维持本人原在国际航协所享受的与职位对应的工作条件及待遇，其中包括但不限于独立的办公室、福利待遇、新岗位对应的技能或其他培训机会等。（四）国际航协需向本人承诺，该岗位并非临时存在，未来不能以组织机构调整而随意撤销该岗位，导致本人无岗位，这是本人接受岗位变动的前提条件。本人始终愿意返回国际航协工作，也愿意与国际人才和国际航协双方单位充分沟通，在相互理解的基础上达成一致意见。为了更好沟通和相互理解，建议：第一、在北亚地区及人力资源管理部门，给本人道歉并澄清事实，同时保证此岗位不受任何外界条件影响而取消或变更；第二、对于给本人造成的额外的仲裁及诉讼上的损失（包括但不限于代理费用）予以报销；第三、充分考虑单位的过错行为给本人及家庭带来的困扰和实际困难，给予适当的补偿进行精神上抚慰；第四、对于公司提供的岗位，望国际航协尽快予以考虑，希望尽快解决问题，我好早日返岗工作。
2015年12月21日，航协北京办事处致函封涛，主要内容为：关于新的工作岗位和再派遣事宜。首先，法院判决均只判决国际人才与您恢复并存在无固定期限劳动关系，均未判决恢复国际航协与您之间的劳务派遣用工关系，尽管如此，考虑到您个人希望回国际航协工作的强烈愿望，以及您因此前的争议所受到的影响，国际航协愿意接受国际人才将您再次派遣至国际航协的工作安排。过去三年国际航协的组织结构已经发生了很多变化，部分岗位也进行了调整，包括您原来担任的北亚地区人力资源部副总监的岗位职责和汇报对象也已经发生了变化，此外您原来所担任的岗位已经由其他人担任。由于该岗位具有唯一性，客观上国际航协确实无法再安排您担任三年前的原工作岗位，故向您提供了一个新的比较适合您的工作岗位。针对新工作岗位的绩效考核目标和岗位职责说明书的问题，说明如下：（1）国际航协作为一个负责任的国际机构，在您回到航协工作以后，会根据新工作岗位的实际需要，在力所能及的范围内为您提供相应的在岗培训。（2）月度向北亚地区副总裁汇报区域市场发展情况，和业务需要的其他报告。完成情况100%。因其他报告的提供，是基于当期业务需要的，无法在此详述。您若在实际工作中遇到困难，可以与直接主管沟通，并寻求合理的理解、支持。支持北亚区领导团队的相关活动，是北亚地区副总裁办公室员工的职责之一。完成航协交办的其他工作任务，是航协北亚地区员工的职责之一。（3）新工作岗位对应的D1职级，参照国际航协员工政策指南和北亚地区的实际情况提供相应的工作条件及待遇。您对于新的工作岗位的稳定性的顾虑问题，我们表示理解，但是也希望您能够理解，为了接受您的再派遣安排，给您提供一个适合的工作岗位，国际航协内部做出了非常多的努力。国际航协之所以没有从现有空缺岗位中随意挑选一个安排给您，正是考虑了您的原岗位职级、工作经历和个人胜任能力等因素。新岗位不是任意创设的岗位，该岗位与您的原岗位的职级一样，没有降低，甚至薪酬较之原岗位还有了一定幅度的增加。我们真诚地希望您能够接受并认真地履行该岗位的工作职责，继续为国际航协服务。关于其他几项要求，答复如下：道歉。国际航协向您提供的新的工作岗位这一事实本身就说明了国际航协愿意对您此前因争议所受到的影响进行弥补的态度。就整个事件，国际航协已经表现出了最大的善意和诚意，希望各方都能珍视这个机会，共同面向未来。报销仲裁和诉讼费用、精神损害抚慰金。我们未见到您的该项要求的事实和法律依据，也不知道在中国的司法实践中有这样的先例，故该项要求无法满足。另外，我们认为您的该项要求与再派遣的工作安排没有直接关系，不应当作为是否接受国际航协工作岗位的前提条件。请您在2015年12月28日之前书面回复确认是否接受国际航协“北亚地区副总裁办公室市场发展协调专员”的工作岗位，如逾期未收到您明确肯定的答复，我们将视为您不同意接受上述岗位和聘用条件。
2015年12月28日，封涛作出回函，主要相关内容为：第一、岗位调整问题。1、虽然劳动争议不解决恢复用工关系的问题，但可以通过其他争议解决途径加以解决。2、变更岗位应当履行协商变更的方式，而不是一味拒绝我的建议，又一边强迫在一定时间内回复，最后还美其名曰协商，贵方应当做到真正的协商，而不是单方调整。3、国际航协应解决以下问题：（1）职位名称必须和我之前所从事的职位职级相类似，即调整为“……副总监”或“……主任”而非所谓的“专员”。（2）之前国际航协为本人配备了独立的办公室，现在我按照之前可以享受的劳动条件提出要求并无不妥。（3）工作目标和职责可以尝试和接受。第二、关于其他问题……3、关于道歉的问题，在11月30日之前的沟通中，国际航协也曾就此问题答应了我本人的要求，在这里我仍然坚持，并重申对于我而言，名誉的恢复比什么都重要。最后再次表示，贵方何时要求本人返岗工作，请随时通知我，我愿意随时返回公司上班。
2016年1月20日，航协北京办事处致函封涛，主要相关内容为：1、关于新的工作岗位。“北亚地区副总裁办公室市场发展协调专员”岗位，职位名称是根据岗位的职级和工作情况确定的，请您理解国际航协无法按照您的要求调整职位名称，另外，该岗位的名称对您将享受的福利待遇没有任何影响。目前，国际航协所有D1职级的员工都不配备独立办公室，基于公平对待该职级所有员工的考虑，国际航协无法为您提供独立的办公室……3、关于其他要求。道歉、报销仲裁和诉讼费用及支付精神损害抚慰金的要求，我们无法满足，此外我们认为上述要求与再派遣的工作安排没有直接关系，不应当作为是否接受新工作岗位的前提条件。如果您接受“北亚地区副总裁办公室市场发展协调专员”的工作岗位和聘用条件，请于2016年1月27日到国际人才办理同意再派遣的相关手续。我们会在您与国际人才办理完相关手续后通知您正式的入职时间，并与您办理国际航协的入职手续。如您未在上述期间与国际人才办理再派遣的相关手续，我们将视为您不同意接受上述岗位和聘用条件。《通知函》为附件，其中载明前述工作岗位、直接主管、级别、年薪等情况，并载明入职时间为2016年2月16日，要求封涛于收到后5个工作日内书面回复确认是否接受上述工作安排，如逾期未收到答复，视为不同意接受上述岗位和聘用条件。
2016年1月25日，封涛致函航协北京办事处，主要相关内容为：1、本人要求返回国际航协继续工作，是基于之前发生的违法退回国际人才和违法解除劳动合同被确认违法的基础上提出的，因此不属于再派遣，而是对之前派遣关系的继续。2、我提出的有关Title和独立办公室的要求，是基于本人之前在国际航协工作期间，国际航协为本人提供的劳动条件，并未超出合理范围。3、如果仅凭几个函件的回复和解释，一味要求原告做出牺牲和让步，那就失去了协商真正的含义，违背了协商的基本原则。4、返回国际航协工作的主旨始终未改变，根据国际航协提出的返回时间，即2016年2月16日，我本人会返回国际航协上班，具体岗位能否确定，取决于国际航协的态度和人事。5、其他问题，若国际航协在岗位变更一事的协商过程中不能解决上述问题，我会保留回到公司后继续通过合法途径加以申述。
2016年1月26日，国际人才中心向封涛作出《确认函》，向其确认如下内容：一、愿意继续履行原有的派遣关系，继续到航协工作；二、愿意在航协要求的时间，即2016年2月16日返回航协上班。封涛在下部“本人封涛，经慎重考虑，对以上两点内容予以确认，特此回复”处签字。
2016年2月2日，航协北京办事处致函原告国际人才中心，主要内容为：一、《确认函》中关于“继续履行原有的派遣关系”的表述与生效判决和我方与贵司及封涛一直以来的沟通意见严重不符，对此不予认可。首先，法院判决均只判决贵司与封涛恢复并存在无固定期限劳动关系，均未判决恢复航协北京办事处与封涛之间的劳务派遣用工关系。在没有任何一份生效判决认定国际航协应当与封涛恢复劳务派遣关系，且国际航协也未同意与封涛恢复劳务派遣关系的前提下，上述表述实为不妥。其次，劳务派遣用工是三方关系，用工事宜需由用人单位、用工单位和劳动者三方当事人共同协商确认并履行，对贵司出具的《确认函》，国际航协此前并不知情，贵司在交由封涛签字之前从未与国际航协沟通或者向国际航协出示过该《确认函》，也从未征求过国际航协对此《确认函》的意见。鉴于该《确认函》中涉及的三方劳务派遣用工事项缺少用工单位一方的签字确认（包括事先确认和事后追认），该《确认函》对国际航协无效。最后，如我们之前多次向贵司及封涛解释的，在过去的三年中，国际航协的组织结构已经发生了很多变化，部分岗位也进行了调整，客观上国际航协确实无法再安排封涛担任三年前的原工作岗位，故该《确认函》中的内容客观上也根本无法履行。国际航协目前提供给封涛的岗位与封涛原岗位的职级一样，没有降低。封涛返回国际航协工作的前提条件是国际人才、国际航协和封涛就工作岗位、工作条件和薪酬待遇等事项达成了一致意见。目前，根据封涛2016年1月25日的函，封涛对国际航协向其提供的工作岗位和工作条件仍然持有异议。在此情况下，我们无法接受封涛在2016年2月16日来国际航协报到。如果封涛不同意国际航协提供的工作岗位和工作条件，其无需来国际航协报道，并且国际航协将无法再为封涛提供其他的工作机会。
同日，航协北京办事处致函封涛，主要内容为：法院判决未判决恢复国际航协与您之间的劳务派遣关系，故国际航协与您协商再派遣事宜没有任何错误。目前国际航协能够提供给您的工作岗位只有“北亚地区副总裁办公室市场发展协调专员”一职，岗位职级为D1，无法为您提供独立的办公室。您返回国际航协工作的前提条件是国际人才、国际航协和您就工作岗位、工作条件和薪酬待遇等事项达成了一致意见，根据您1月25日回函的内容，您对国际航协向您提供的工作岗位和工作条件仍然持有异议，在此情况下我们将无法请您在2016年2月16日前来国际航协报到、为您办理入职手续并为您安排该岗位的工作。如果您同意该工作岗位及相应的工作条件，请您在附件《通知函》上签字确认，并于2016年2月16日持该《通知函》签字原件来国际航协办理入职手续。如果您不同意，您无需来国际航协报到，并且很遗憾，国际航协将无法再为您提供其他的工作机会。
2016年3月21日，航协北京办事处致函国际人才中心，主要内容为：自2015年10月至2016年2月，就封涛的再派遣事宜，三方进行了多次的沟通和协商，但截止2016年2月16日，我们始终未收到封涛接受国际航协提供的“北亚地区副总裁办公室市场发展协调专员”的工作岗位及相关待遇，很遗憾，国际航协将无法再向其提供其他工作岗位。自2016年2月17日起，国际航协将不再与封涛就再派遣事宜进行协商，也将不再承担与封涛有关的一切人力资源成本和费用，包括封涛的工资、社会保险和住房公积金费用。
2016年3月30日，国际人才中心致函封涛，主要内容为：你明确拒绝航协通知的“北亚地区副总裁办公室市场发展协调员”岗位，至今未上岗，抄送你航协2016年3月21日给我单位的函件，根据相关规定，客观情况重大变化导致原岗位无法安排，维持或提高条件重新派遣而劳动者不同意的，派遣单位可以解除劳动合同，因此我单位保留日后与你解除劳动合同的权利（特别是长期未能就上岗达成一致的情况下），请你慎重考虑，鉴于目前航协与你无法就上岗达成一致，自2016年4月5日起，我单位暂作如下安排：1）将按最低工资标准向你发放工资待遇等，2）请你于4月5日到我单位报到，并在未上岗期间按如下要求执行：签到：每日8点半、10点、13点、15点、17点至联系人处报到。请假：请假均需填写请假单，经批准后方可休假。请病假需提供医院出具的正规病假条。如果你未履行我单位要求，我单位将视为你“不服从管理，拒绝接受安排”；每迟延报到一日，视为旷工一日。我单位有权采取停发工资、按制度处理等措施，直至作为严重违纪解除劳动关系。
2016年4月2日，封涛致函国际人才中心，主要相关内容为：贵中心函件中称本人“明确表示拒绝接受”国际航协的岗位调整安排，与事实不符，既然是协商变更，我在合法范围内提出要求属正当行为，且本人并未书面明确拒绝调整；贵中心没有依据相关规定解除封涛劳动合同的权利；维持或提高条件不一定是指薪酬标准，还包括福利待遇以及劳动保护与劳动条件；不能接受贵中心的苛刻要求。
2016年4月26日，封涛作出《申请》，内容为：“经本人慎重考虑后，现接受航协提供的职位，放弃其他附加条件，本人现申请国际人才代为转达本人意愿，并积极促成此事。”
当日，国际人才开发中心向航协北京办事处致《沟通函》，内容为：封涛于2016年4月26日提出申请，表示接受航协提供的职位，放弃其他附加条件，具体请见附件，望贵单位考虑并回复。
2016年4月28日，封涛向国际人才中心致函，主要内容为：1、由于贵中心未对本人提出的问题进行答复，现本人正式通知贵方，本人将采取进一步的维权措施，同时对于贵方的违法安排及故意刁难，将不再接受，本人打卡报道将暂时截止于2016年4月29日……5、希望贵中心对于本人上一次提出接受国际航协最后提供的“北亚地区副总裁办公室市场发展协调专员”的职位及薪酬、福利以及工作条件一事，帮忙继续跟进，有回复也请联系我本人。
2016年5月12日，国际航协北京办事处致函国际人才中心，主要内容为：在两个多月的时间内，三方就封涛是否接受新的工作岗位事宜进行了充分地沟通和讨论，但是始终未能达成协商一致；封涛未在有效期内接受新的工作岗位及相应的工作条件，该聘用条件已经于2016年2月16日失效，封涛在2016年4月26日作出的意思表示对国际航协不具有约束力。
另查，自2011年9月1日起封涛的年薪为368407元。国际人才中心、航协北京办事处、封涛均认可封涛2016年2月17日之前的工资均已支付完毕；国际人才中心、封涛均认可国际人才中心支付封涛2016年2月17日至2016年6月30日期间的工资7680元。
再查，封涛曾向西城区仲裁委申请仲裁，要求国际人才中心、航协北京办事处补发2016年2月17日至2016年6月30日的工资135508元。2016年10月19日，西城区仲裁委作出京西劳人仲字[2016]第2113号裁决书，裁决航协北京办事处支付封涛2016年2月17日至2016年6月30日期间的工资差额127826元，国际人才中心对此承担连带责任，驳回封涛的其他仲裁请求。后国际人才中心、航协北京办事处不服，于法定期限内诉至一审法院。
一审法院认为，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，生效裁判确认航协北京办事处作出的退回决定不能被确认为合法有效且国际人才中心据此作出的《解除劳动合同通知书》因实体违法被依法撤销，因此导致封涛在第二次劳动合同到期前及符合订立无固定期限劳动合同条件后未能正常提供劳动原因系航协北京办事处不当退回及国际人才中心违法解除劳动合同所致，并裁判国际人才中心、航协北京办事处连带支付封涛2012年11月1日至2014年10月期间的工资。2015年8月11日北京市第二中级人民法院（2015）二中民终字第05809号民事判决书作出后，国际人才中心、航协北京办事处与封涛就其工作事宜进行了函件沟通和当面磋商。在此过程中，航协北京办事处认为本案属再派遣，为封涛提供了新岗位，封涛认为本案应属对之前派遣关系的继续，提出恢复原工作岗位等，以上行为均为正当的协商过程。在此过程中，封涛明确表示同意到航协北京办事处工作，且最终接受了航协北京办事处提供的工作岗位，但双方最终未能达成一致，故国际人才中心、航协北京办事处应当继续按照封涛正常工资标准支付封涛2016年2月17日至2016年6月30日期间的工资，具体数额由法院依法核算。经核算，仲裁裁决数额正确，封涛同意仲裁裁决，法院对此不持异议。国际人才中心关于封涛不接受用工单位上岗条件导致待岗的主张，因其存在违法解除劳动合同的先行行为，故非本案适用情形，法院不予采纳。航协北京办事处关于封涛未在其要约有效期内给予承诺，故要约失效的主张，不能对抗其对封涛工资损失的赔偿责任，法院亦不予采纳，国际人才中心、航协北京办事处的诉讼请求，法院不予支持。应当指出的是，国际人才中心、航协北京办事处与封涛因劳动争议历经多次仲裁、诉讼，在今后的协商过程中，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致和诚实信用的原则，相互理解、互谅互让，依法行使权利、履行义务。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第九十二条之规定，判决：一、判决生效之日起10日内，中国国际人才开发中心支付封涛2016年2月17日至2016年6月30日期间的工资差额127826元，国际航空运输协会北京办事处对上述金额承担连带给付责任；二、驳回中国国际人才开发中心的诉讼请求；三、驳回国际航空运输协会北京办事处的诉讼请求。如果中国国际人才开发中心、国际航空运输协会北京办事处未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依据已经发生法律效力的（2013）西民初字第22790号民事判决书与（2015）二中民终字第05809号民事判决书，国际人才中心于2012年8月28日作出的解除劳动合同通知书已被撤销，并且封涛与国际人才中心自2012年11月1日起具有无固定期限劳动关系，2015年8月24日，国际人才中心与封涛签定了无固定期限劳动合同，故本院对国际人才中心与封涛之间的无固定期限劳动关系予以确认。航协北京办事处依据生效的法律文书在其将封涛退回国际人才中心以后，重新与封涛协商用工岗位，是其履行与国际人才中心签订《劳务派遣协议》时所约定的合同义务。因航协北京办事处、国际人才中心以及封涛三方之间建立的是劳务派遣关系，故三方当事人均应当依照劳动法律的相关规定行使权利、履行义务。虽然员工的薪酬与其工作岗位密切相关，但用人单位确因自身业务开展的需要或者运营状况发生变化的，其可以在员工薪酬待遇等条件并无不利变更的情形下，对员工的薪酬和工作内容依法作出自主安排，此为用人单位依法行使自主用工的权利，该项权利用人单位在双方劳动关系正常履行时或者是因客观原因恢复继续履行时均可依法行使。在本案的劳务派遣关系中，实际用工单位是航协北京办事处，用人单位是国际人才中心，国际人才中心可以依据用工单位向其发出的聘用意向或通知，对其员工封涛进行具体的工作安排。在恢复封涛的工作岗位时，原有劳务派遣关系的履行情况已经发生了变化，航协北京办事处、国际人才中心在封涛原有年薪368407元的基础上将其年薪提升至418383元后另行安排了新的工作岗位，因新的工作岗位对员工不具有惩罚性和侮辱性，亦没有有效的证据证明封涛不能承担新的工作内容，故该项调岗属于合理范畴，封涛应予服从。本院对航协北京办事处、国际人才中心在本案当中的调岗加薪行为不持异议。因生效判决书并未支持封涛关于恢复原有用工关系的诉讼请求，故封涛在多次回函中所主张的必须恢复原有的职位名称以及原有的独立办公室等条件，没有法律依据，封涛坚持主张未被生效法律文书所支持的上述条件，导致其未能及时入职所产生的相应损失应由其自行承担，其应承担的损失部分，本院依本案具体情况酌情判定。
航协北京办事处与国际人才中心作为用工单位与用人单位，在依法行使自主用工权利的同时，亦应当对员工进行相应管理，若员工存在依据规章制度或者法律规定，应当解除劳动合同的情形时，可以依法对员工作出解除劳动关系的处理。本案中，航协北京办事处与国际人才中心在作出合理范畴的调岗后，多次发函或者转发函件，要求封涛在相应的日期内办理到岗入职手续，虽然封涛多次予以拒绝，但用人单位并未依照相应的劳动法律规定对封涛的逾期到岗行为作出处理，在封涛被生效判决恢复为国际人才中心员工的前提下，航协北京办事处即负有继续保持派遣关系的合同义务，但其仅在与封涛协商未果后，并且在国际人才中心对封涛的逾期到岗行为作出解除处理前，亦即封涛仍然为国际人才中心的员工时，就单方终止了与继续保持派遣关系相对应的义务，停止承担和封涛相关的人力资源成本和费用，缺乏依据。封涛与国际人才中心之间属于用人单位与劳动者的关系，封涛与航协北京办事处之间属于劳务派遣关系项下的用工单位与劳动者的关系，双方并非普通民事合同关系，故航协北京办事处关于封涛未在要约有效期内及时承诺导致失效的主张，缺乏劳动法律依据，亦与其签订的《劳务派遣协议》合同义务相悖，本院对此不予支持。关于工资损失，因封涛在航协北京办事处与国际人才中心作出合理调岗行为后，依然坚持未被生效判决所认可的条件，其自身存在相应过错，结合本案中封涛薪酬标准较高的具体情况，本院酌情认定应按照当年度北京市职工月平均工资的三倍对其补发工资。依据法律规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，故国际人才中心与航协北京办事处应对封涛工资差额的支付承担连带给付义务。综上所述，国际人才中心与航协北京办事处的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市西城区人民法院（2016）京0102民初29585号民事判决；
二、中国国际人才开发中心于本判决生效之日起10日内支付封涛2016年2月17日至2016年6月30日期间的工资差额94358元，国际航空运输协会北京办事处对上述金额的支付承担连带给付责任；
三、驳回中国国际人才开发中心的其他诉讼请求；
四、驳回国际航空运输协会北京办事处的其他诉讼请求。
如果中国国际人才开发中心、国际航空运输协会北京办事处未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由中国国际人才开发中心、国际航空运输协会北京办事处负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 卜晓飞
审判员 杨志东
审判员 王 磊
二〇一七年十月十八日
书记员 陈 津