辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）抚中刑抗字第00014号
抗诉机关（原公诉机关）抚顺经济开发区人民检察院。
原审被告人安亚宣，曾用名安亚轩，男，1956年3月9日出生，汉族，初中文化，原抚顺经济开发区沈东经济区土地征收办公室临时工作人员，住抚顺经济开发区。因涉嫌贪污犯罪，经抚顺经济开发区人民检察院决定，于2014年2月20日被抚顺市公安局经济开发区公安分局刑事拘留，同年3月5日经抚顺市人民检察院批准，并由抚顺市公安局经济开发区公安分局执行逮捕。现羁押于抚顺市第二看守所。
辩护人孟芳芹，系辽宁天威律师事务所律师。
原审被告人安某，男，1983年1月13日出生，汉族，大专文化，个体劳动者，住抚顺经济开发区。因涉嫌贪污犯罪，经抚顺经济开发区人民检察院决定，于2014年3月13日被抚顺市公安局经济开发区公安分局刑事拘留，同年3月28日经抚顺市人民检察院批准，并由抚顺市公安局经济开发区公安分局执行逮捕。2015年2月2日经抚顺市望花区人民法院决定被取保候审。
辩护人刘曼，系辽宁天威律师事务所律师。
抚顺市望花区人民法院审理抚顺经济开发区人民检察院指控原审被告人安亚宣、安某犯贪污罪一案，于2015年1月22日作出（2014）望刑初字第00133号刑事判决。宣判后，原公诉机关抚顺经济开发区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月1日公开开庭审理了本案，抚顺市人民检察院指派检察员宋锐、窦威出庭履行职务，原审被告人安亚宣及其辩护人孟芳芹，原审被告人安某及其辩护人刘曼到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人安亚宣于2009年7、8月，在抚顺经济开发区征占沈东经济区大南村集体土地期间，与原沈东经济区大南村达山组组长刘某祥（另案处理）合谋，由刘某祥将村民曾兆俊在大南村达山组承包的4亩土地（已获补偿）及周边的有主坟地等荒地共计5.5亩，让安亚宣重复承包，后安亚宣指使被告人安某借用达山组村民曾某伟的身份证办理了相关的土地承包手续，而后安亚宣利用其验收土地的职务之便将该地块验收，骗取国家征地动迁补偿款44万元。事后，刘某祥向安亚宣索要赃款未果。被告人安某到案后，将赃款44万元全部退回。
被告人安亚宣于2014年2月18日被抓获。
被告人安某于2014年3月11日经传唤到案。
原审法院认为，被告人安亚宣以非法占有为目的，伙同他人用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取国家征地动迁补偿款44万元；被告人安某明知安亚宣虚假承包土地仍为安亚宣的犯罪行为提供帮助，系共同犯罪，二被告人构成诈骗罪，数额巨大。被告人安亚宣在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人安某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人安某经传唤到案，后如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人安亚宣到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人安某到案后将全部赃款返还，可酌情从轻处罚。同时其所居住地社区矫正领导工作小组出具对被告人判处非监禁刑，实行社区矫正的意见，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其可宣告缓刑。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第三款、第七十一条、第七十二条之规定，作出如下判决：被告人安亚宣犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元；被告人安某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五万元(已缴纳)。
抗诉机关提出的抗诉意见是：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与上述人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（四）土地征收、征用补偿费用的管理；村民委员会等基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污的规定。本案中，同案被告人刘某祥（另案处理）是大南村村委会成员，在大南村征地动迁过程中负责协助沈东经济区管委会从事土地征收补偿费用的管理工作，被告人安亚宣虽然是沈东经济区动迁办的临时工作人员，但受雇于沈东经济区开发建设部，工作期间代表动迁指挥部负责对动迁房屋和土地以及附着物情况进行验收，即对国家动迁补偿款有管理的职权，根据上述法条及解释，二被告人具有贪污罪的主体资格。二被告人合谋利用各自的职务便利，通过虚假承包土地的手段骗取征地补偿款，其行为完全符合贪污罪的构成要件。被告人安某明知安亚宣骗取征地补偿款仍积极帮助其办理相关征地手续，并最终获得补偿款44万元，其行为构成贪污罪共犯。综上所述，被告人安亚宣、安某的判决适用法律不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，特提出抗诉，请依法判处。
抚顺市人民检察院的意见是：抚顺经济开发区人民检察院的抗诉意见正确，应予支持。原审被告人安亚宣系抚顺经济开发区沈东经济区土地征收办公室工作人员，利用其验收土地的职务便利，伪造土地承包协议，骗取国家土地征地补偿款，依法构成贪污犯罪，原审被告人安某积极为其准备相关虚假手续，起到帮助作用，构成贪污罪共犯，原审法院判决认定安亚宣、安某构成诈骗罪，属定性错误，导致量刑不当，请你院依法纠正。
原审被告人安亚宣的辩解及其辩护人的辩护意见是：安亚宣不是刑法意义上的国家机关中从事公务的人员及其他依照法律从事公务的人员，不是贪污罪的适格主体。安亚宣对征地补偿非法占有行为与其所做的验收工作，明显缺乏紧密的直接联系。不能以刘某祥的身份来定安亚宣的贪污罪。一审宣判后虽没有提出上诉，但认为原判量刑重。
原审被告人安某的辩解及其辩护人的辩护意见是：检察院的抗诉理由不能成立，没有证据证明安亚宣有管理动迁补偿款的职权，安亚宣不具有贪污罪的主体资格，作为从犯，安某也不能以贪污罪论处。原判适用法律正确，量刑适当，请求二审法院维持原判。
经审理查明，被告人安亚宣于2009年7、8月，在抚顺经济开发区征占沈东经济区大南村集体土地期间，与原沈东经济区大南村达山组组长刘某祥（另案处理）合谋，由刘某祥将村民曾兆俊在大南村达山组承包的4亩土地及周边的有主坟地等荒地共计5.5亩，让安亚宣重复承包。后安亚宣找到大南村村党支部书记李某志（另案处理）为其出具相关土地承包手续，并指使其子安某借用达山组村民曾某伟的身份证去办理相关手续。李文志授意大南村经管员李某范（另案处理）为安某出具虚假土地承包协议和现场实测认定单。开发建设部动迁小组负责人王某勇（另案处理）违反规定，明知安亚宣可能存在虚假承包的情况下，未核实承包合同，亦未到现场实际测量、确认，即在认定单上签字确认，开发建设部开发建设部副部长倪某军（另案处理）明知安亚宣可能存在虚假承包土地的情况下，违反工作职责，在曾某伟未到场签协议的情况下，制作附着物动迁补偿明细表，而后安亚宣在该地块搬迁验收单上签字验收，骗取国家征地动迁补偿款44万元。事后，被告人刘某祥向安亚宣索要赃款未果。安某到案后，于2014年3月13日将赃款44万元全部退回。
被告人安亚宣于2014年2月18日被抓获。
被告人安某于2014年3月11日经传唤到案。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明:1、承包荒芜土地协议书，证明安亚宣以曾某伟的名义和抚顺经济开发区沈东经济区大南村委会签订虚假土地承包协议的情况；2、大南村耕地动迁现场实测认定单，证明李文志、王志勇对安亚宣承包土地的确认；3、附着物动迁补偿明细表，证明安某领取征地土地补偿款44万元；4、情况说明，证明2009年5月份抚顺经济开发区管委会对沈东经济区大南村达山组开始征地，要求对土地保持原状，村民在此期间不能转包、发包及在耕地上抢建任何附着物；5、搬迁验收单，证明安亚宣在其虚假承包的5.5亩土地验收单上签字；6、证人曾某俊的证言，证明安亚宣以曾某伟的名义虚假承包土地；7、证人曾某伟、宁某的证言，证明安某曾借用曾某伟身份证的事实；8、证人梁某彪的证言，说明征地动迁补偿的相关规定；9、证人高某华的证言，证明安亚宣和刘某祥一起吃饭的事实；10、同案犯李某志、李某范、王某勇、倪某军的陈述，证明安亚宣虚假承包土地的过程；11、被告人安亚宣的供述，证明其与刘某祥合谋以虚假承包协议骗取征地动迁补偿款的经过及事后其与刘某祥、高某华吃饭时刘某祥索要赃款的事实；12、被告人安某的供述，证明其受安亚宣指使参与骗取征地动迁补偿款的事实。
本院认为，原审被告人安亚宣伙同刘某祥（另案处理），利用刘某祥作为村基层组织人员，受国家委托协助人民政府从事征地活动的职务便利，骗取国家征地补偿款，构成贪污罪。原审被告人安某明知安亚宣伙同刘某祥骗取国家征地补偿款仍为安亚宣的犯罪行为提供帮助，系共同犯罪。对抗诉机关提出原审判决适用法律不当，应对原审被告人安亚宣、安某以贪污罪处罚的抗诉意见，本院予以支持。原审被告人安亚宣在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人安某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。原审被告人安某经传唤到案，后如实供述自己的犯罪事实，系自首，可减轻处罚。原审被告人安亚宣到案后如实供述自己的罪行且被动返赃，可从轻处罚。原审被告人安某到案后主动将全部赃款返还，可酌情从轻处罚。同时其所居住地社区矫正领导工作小组出具对被告人安某判处非监禁刑，实行社区矫正的意见，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其可宣告缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二、三款、第三百八十三条、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销抚顺市望花区人民法院（2014）望刑初字第00133号刑事判决；
二、原审被告人安亚宣犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人安亚宣的刑期自2014年2月19日起至2024年2月17日止，先行羁押一日已折抵。）
三、原审被告人安某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产五万元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王宪琪
审 判 员 张延东
代理审判员 肖 怡
二〇一五年八月七日
书 记 员 潘延海