江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏12民终1855号上诉人(原审被告):江苏泓建集团有限公司,组织机构代码75644335-4,住盐城市东台市金海东路29号滨河新天地商业街22号楼。法定代表人：杨龙芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：程勇，江苏知本律师事务所律师。被上诉人(原审原告):游余喜,男,1965年2月16日生,汉族,住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：王威，江苏伟程律师事务所律师。被上诉人(原审被告):王志明,男,1968年8月6日生,汉族,住江苏省东台市。上诉人江苏泓建集团有限公司（以下简称泓建公司）因与被上诉人游余喜、王志明民间借贷纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院(2016)苏1204民初3991号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人泓建公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回游余喜对上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。首先，一审认定泓建公司系债务加入与事实不符。其次，认定泓建公司使用假印章无事实依据。该枚假的此章是王志明个人私刻，且在公安机关立案侦查时一直为其所持有，只能认定是王志明个人用此假章委托他人参加了诉讼，而非泓建公司使用了此假章。再次，认定该枚印章应由上诉人承担责任无事实依据。二、一审程序违法。本案中泓建公司系盐城地区的企业，且标的数额数百万元，应当由姜堰区法院职能庭审理，而非派出法庭审理。其次，一审法院审理中归纳的争议焦点没有上诉人是否为债务加入这一点，在一审判决中突然冒出属于变相剥夺了上诉人的辩论权。三、一审判决适用法律错误。上诉人认为本案应当按照表见代理、职务行为的相关法律规定进行审查上诉人与游余喜之间是否存在借款关系，不是适用《江苏高院关于合同法的讨论纪要》。一审法院在明知不能认定为职务行为或表见代理的情况下，凭空虚构出一个整个庭审中从未出现过的债务加入的观点来支持一审游余喜的要求，明显无事实依据且适用法律错误。被上诉人游余喜辩称，一审法院适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判，1、关于公司印章问题，即使该印章系伪造，是一直由王志明在实际使用，上诉人对此毫不知情，也是上诉人的公司管理问题，不应该是被上诉人游余喜的问题，2、关于法院审理部门的问题，该问题属于法院内部管理问题，并不涉及程序违法。且上诉人在一审已经提出管辖权异议，被一、二审法院驳回。3、关于法律适用问题，省高院讨论纪要是对其所辖下级法院审理案件的相关规定和指导，辖区内的基层法院予以引用符合法律规定，4、关于债务加入的问题，法院在审理过程中根据案件事实和案卷的基本证据材料，采用相关的法律法规进行判决并无不妥之处。综上，本案应当驳回上诉，维持原判。被上诉人王志明未作答辩。被上诉人游余喜向一审法院起诉请求：判令王志明、泓建公司归还游余喜借款本金375万元并支付利息142.5万元（自2015年2月3日起至2016年9月2日计19个月，按月利率2%计算），合计517.5万元，并承担本案诉讼费。一审中，游余喜围绕其诉讼请求提交如下证据：1、2014年8月8日王志明签名并加盖泓建公司（新）章、2015年2月3日王志明签名并加盖泓建公司（新）章的借条各一份，2015年2月3日王志明签名并加盖泓建公司（新）章的还款计划一份，证明泓建公司和王志明向游余喜借款共计375万元，还款计划中并载明自2015年2月3日起，该借款按月利率2%计息；2、银行卡客户交易明细三页，证明游余喜于2014年8月8日、8月13日、8月29日、10月15日共计转账303万元。另72万元系现金交付；3、新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2016）新2301民初1527号民事判决书一份（复印件）及该判决书所引用的（2015）五垦法民一初字第01307号民事判决书、（2016）兵06民终29号民事判决书（二审维持原判）认定的事实，证明王志明挂靠泓建公司，系泓建公司承建的金科廊桥工程项目经理；4、苏州同济司法鉴定所司法鉴定意见书一份，证明借条及还款计划落款中的“王志明”系其本人书写；5、泓建公司文件两份（复印件），分别为苏泓建［2010］31号《关于设立新疆乌鲁木齐办事处的通知》、苏泓建［2010］32号《关于王志明等同志任职的通知》，证明泓建公司设立泓建公司新疆乌鲁木齐办事处（以下简称泓建公司乌鲁木齐办），并任命王志明为泓建公司乌鲁木齐办主任；6、新疆生产建设兵团12师中级人民法院（2015）兵12民初字第30号民事判决书（复印件），证明泓建公司以泓建公司乌鲁木齐办名义与他人有经济往来；7、最高人民法院（2016）最高法民再5号判例（打印件），该案例裁判主旨是工程部项目负责人责任由承包人承担，其内部相关规定不得对抗善意第三人；8、无名银行卡2014年1月16日至11月28日的交易明细清单，该银行卡户名王高丽，从交易记录对方户名泓建公司及泓建公司乌鲁木齐办，能证明王高丽系泓建公司职员并任会计；9、王高丽银行卡2014年1月2日至12月31日交易明细清单，进一步证明证据8的真实性。泓建公司对游余喜提交的上述证据质证认为：证据1中2014年8月8日、2015年2月3日的借条从内容到后面的承诺，可以看出是个人借款，且借条所约定的借款也未支付给泓建公司账户，该两张借条及2015年2月3日还款计划中的泓建公司（新）章系王志明私刻，我公司已向公安机关报案并已立案。另我公司已发现王志明与他人串通进行虚假诉讼，去年新疆当地政府、公安及我公司当地公安对王志明涉及的借贷、诉讼侦查下来很多有水分，包括其他法院也发现有虚假诉讼的情形，但后来撤诉或驳回的；证据2真实性不清楚，由法院审核，即使真实，王高丽并非我公司财务人员，且转账时间与借条形成时间、金额不对应；证据3我公司已上诉，但至今未开庭，该判决书并非生效判决，且不认可王志明是我公司项目负责人，即使其是项目负责人，也无权对外借款，无论是最高院还是省高院判例都确定了项目负责人无公司的授权无权对外进行借款的原则；证据4真实性无异议；证据5真实性有异议，在另案中王志明已承认这两份文件系其伪造；证据6真实性无异议，金科廊桥工程确实存在，但关联性有异议，泓建公司乌鲁木齐办仅是内部机构，非对外经营机构，无权对外进行经营。证据7与本案无关，项目负责人如果从事与项目有关的买卖合同，公司承担责任，但如果从事借款，应当个人承担。证据8有异议，该证据并未显示是何人何银行卡的交易明细，且该银行卡有与我公司之间两三笔往来就证明持卡人系我公司会计，也不符合逻辑。证据9系游余喜法庭辩论终结后提交的证据，原则上不同意质证，即便质证，该证据真实性、合法性均有异议，是虚假证据，且与证据8相互矛盾；关联性上来说，也不能证明王高丽的身份。泓建公司对于游余喜的诉讼请求答辩称，1、游余喜与泓建公司之间不存在借贷关系，游余喜提供的借条等证据中加盖的带“新”字的泓建公司印章是伪造的，即使该印章真实，也是办事处印章，无权代表公司对外借款；2、王志明并非我公司办事处负责人或工程负责人，即使其是项目负责人，建设工程项目负责人在无明确授权的情况下也不具备对外借款的职权，其以公司名义擅自对外借款不能认定为职务行为；3、王志明的行为也不构成表见代理，因为项目负责人即使在客观上有表见代理的表象，但相对人无法证明自己善意或无过失，项目负责人对外借款行为不构成表见代理；4、关于借款金额，游余喜有72万元没有相应的付款记录。故请求驳回游余喜对我公司的诉讼请求。一审中，泓建公司提交如下证据：1、组织机构代码证及组织机构代码证IC卡各一份，证明从2013年5月到2015年5月，泓建公司乌鲁木齐办负责人是王伟，而非王志明；2、东台市公安局立案告知书一份，证明王志明因涉嫌伪造公司印章被公安机关依法立案；3、南通市中级人民法院（2015）通中民初字第00069号民事判决书一份（复印件），证明王志明本人在该案审理中陈述泓建公司（新）章系其私刻，苏泓建［2010］31号、32号文件系其伪造；并证明王志明无权对外进行借款，泓建公司乌鲁木齐办是非经营性机构，其行为不属于职务行为，也不存在表见代理的情形，游余喜借款行为本身存在过错；4、江苏省高级人民法院公报（2015）第一辑第10号案例（打印件），该案例裁判主旨是建设工程项目负责人在无明确授权的情况下不具备对外借款的职权，其以公司名义擅自对外借款不能认定为职务行为，且即使项目负责人在客观上有代理权的表象，相对人不能证明自己善意无过失的，项目负责人对外借款的行为以不构成表见代理，公司不承担还款责任；5、最高人民法院（2014）民申字第1号案例（打印件），该案例裁判主旨是实际负责人对外借款尽管用于涉案工程，但借款合同与建设工程是两个不同的法律关系，实际施工人对外借款不是对建设工程的合同履行，在未经公司追认的情况下不能认定为借款是公司的意思表示。6、江苏省高级人民法院（2015）苏审二商申字第00460号民事裁定书（打印件），该案例裁判主旨是借款汇至会计个人卡的情形明确认定不属于职务行为，亦不能认定为表见代理，公司不应承担责任。游余喜对泓建公司提交的上述证据质证认为：证据1真实性无异议；证据2真实性无异议，但立案告知书并非最终判决书，根据疑罪从无原则，王志明仅是犯罪嫌疑人，且即使王志明伪造公司印章罪成立，也应根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定处理；证据3真实性无异议，该判决书第九页第二段已对王志明的身份进行了确认，对泓建公司其他的证明目不予认可；证据4真实性无异议，但该案例与本案存在很多不同的因素，该案例中载明的项目部章印有非经济合同用，可见该案例中相关当事人授权并无经济管理等权限，且南通市中级人民法院并非本案一审的上级法院。证据5真实性无异议，但该案例的裁判要旨及被告泓建公司所要证明目的与本案非同一法律关系。证据6真实性无异议，但该案例与本案有本质区别，并非同一类型案件。对于上述证据的认证，原审法院在事实认定及判决理由部分进行综合阐述。一审法院认定事实如下：1、关于借款的数额。从游余喜提交的证据1、2，能够确认游余喜转账给王高丽303万元，分别为2014年8月8日转账160万元、8月13日转账40万元、8月29日转账79万元、10月15日转账24万元，上述借款王志明分别于2014年8月8日、2015年2月3日出具了两张借条，并于2015年2月3日出具还款计划。借条王志明在落款处签名，并加盖了泓建公司（新）章；还款计划落款载明借款人：泓建公司，并加盖泓建公司（新）章，王志明亦在落款处签名。其中还款计划载明：泓建公司因金科廊桥工程资金周转之需，多次向游余喜借款，承诺于2015年4月7日归还，并从计划之日起按月利率2%计算利息等，所附借款明细除2014年10月15日现金72万元，余303万元与游余喜转账数额、时间、收款人一致，收款人王高丽并括号公司会计。游余喜认为借款还有现金72万元，系其另有工程结算了五十六万左右现金，加上自家现金凑给被告王志明。原审法院认证认为，大额现金交易往来，游余喜陈述应有相应证据予以补充证明，且符合双方交易习惯，但游余喜并未提交证据予以佐证，且即使有证据证明工程结算了部分现金，也不符合双方交易习惯，因为双方之前的四笔借款均是通过转账交付，何况10月15日当天游余喜还转账了24万元，同一天的72万元借款却以现金交付，难以令人信服。故对72万元借款现金交付之说，原审法院不予采信，案涉借款数额确认为303万元。2、关于王志明的身份。游余喜提交的3、5能够证明王志明的身份及与泓建公司的关系，泓建公司虽予以否认，并提交证据证明泓建公司乌鲁木齐办负责人是王伟，但综合分析游余喜证据3、泓建公司证据3中另案游余喜提交的证据，能够证明在金科廊桥工程中，王志明挂靠泓建公司，并以泓建公司乌鲁木齐办负责人对外从事经营活动，系金科廊桥工程项目经理。该事实在游余喜提交的证据3中所引用的已生效（2015）五垦法民一初字第01307号民事判决书、（2016）兵06民终29号民事判决书（二审维持原判）中亦予以了认定。该生效判决的案件资料显示：2015年10月18日，樊琛向法院起诉泓建公司及王志明，审理中，泓建公司提交的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、法定代表人周永桂身份证复印件及其委托代理人新疆塞北律师事务所出具的函、授权委托书、委托代理合同中均加盖了泓建公司（新）章，且樊琛提交的证据中包括金科廊桥水乡高层外墙保温合同书、2015年6月17日的收条中均加盖了泓建公司（新）章，上述事实为该生效判决予以确认。3、关于泓建公司（新）章的真伪。游余喜与泓建公司一致认可该印章系王志明私刻，未在有关部门备案登记。4、关于王高丽的身份。游余喜提交的证据8、9无论是否真实，均不能由此认定其为泓建公司会计。一审法院认为,本案的主要争议焦点是：案涉借款应由谁承担偿还责任。首先，案涉借款303万元，虽然游余喜均是汇入王高丽银行卡中，但有王志明出具的借条及还款计划相互印证，可以认定游余喜系按王志明指示汇入王高丽银行卡，因此游余喜与王志明之间存在借款合同关系，王志明未按诚信原则履行还款责任，依法应当承担偿还责任，并按约定利率支付利息。至于借款实际是否用于泓建公司金科廊桥工程，则是王志明与泓建公司之间另一种内部法律关系。其次，根据《江苏省高级人民法院关于适用若干问题的讨论纪要（一）》第十七条“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式”的规定，泓建公司借条、还款计划中加盖印章的行为，应视为其向游余喜单方承诺由其履行被告王志明的债务，但同时不免除王志明履行义务的债务承担，即泓建公司同意加入到王志明对游余喜借款履行义务中。理由是：第一，泓建公司（新）章虽系王志明私刻，且未经备案登记，但在已生效（2015）五垦法民一初字第01307案件中，泓建公司在委托代理人时所使用的公章即是泓建公司（新）章，且该案游余喜所出示的证据中加盖的也是泓建公司（新）章，泓建公司对此并未提出异议，说明泓建公司对泓建公司（新）章的是认可的，且在其承建的金科廊桥工程多次使用该印章。因此，企业使用或者认可使用其非备案公章，其行为效力同样具有公示效力，并无权再对其非备案公章的使用效力作出选择性认可。泓建公司在上述案件对于泓建公司（新）章使用效力的认可，不应仅限于该案，同样也应延展到本案。不论本案借条、还款计划及上述案件中加盖的泓建公司（新）章是否为泓建所有或者使用，其只要认可该非备案公章的使用效力，便具有公示效力，从而为其行为承担责任。其次，王志明系通过挂靠泓建公司，取得了金科廊桥工程的项目经理资格，并为该项目的实际控制人，以泓建公司乌鲁木齐办负责人身份对外从事经营活动。从上述第一点分析可见，泓建公司对于王志明使用该公章也是知情的，上述两点足以使游余喜对于该公章形成合理信赖，游余喜的合理信赖利益应当受到保护。第三，从上述第一点分析结合泓建公司提交的东台市公安局立案告知单，目前王志明与泓建公司之间因金科廊桥工程存在矛盾，且至今仍未解决，可见泓建公司内部管理确实存在问题，但不能将该风险转嫁给债权人，除非泓建公司有证据证明王志明与包括本案游余喜在内的债权人存在恶意串通，但至一审法庭辩论终结前泓建公司未提供有力证据予以证明。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王志明、江苏泓建集团有限公司于本判决生效后十日内向游余喜偿还借款303万元，支付利息115.14万元（自2015年2月3日起至2016年9月2日计19个月，按月利率2%计算），合计418.14万元；二、驳回游余喜的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48025元，由游余喜负担9225元，王志明、泓建公司负担38800元（游余喜同意其预交案件受理费中的38800元由王志明、泓建公司向其直接支付，原审法院不再退还，王志明、泓建公司于本判决生效后十日内向游余喜支付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人泓建公司提交证据如下：1、江苏省高级人民法院（2016）苏民终1387号民事判决，证明该案与本案是同一性质的案件，基本事实及当事人提供的证据亦相同，本案中据以认定上诉人认可带（新）的假章所依据的昌吉人民法院（2016）新2301民初1527号民事判决在该案中对方当事人亦提供了该证据，但江苏高院认为，虽然王志明曾在多种场合使用泓建集团（新）章，但王志明使用该枚印章的事实，并不能推定为系泓建集团使用且确认了该枚印章的效力。2、公安机关询问笔录及（2015）五垦法民一初字第01307号等案件档案资料，证明东台市公安机关在办理王志明伪造印章的案件时已核查清楚：（2015）乌民一初字第353号、（2015）五垦法民一初字第01307号均是王志明用假章委托代理人参加诉讼，案件并未向泓建集团送达开庭传票及判决书，案件均系王志明主动用假章委托代理人直接到法院领取的传票及判决书，代理人取得的相关判决书最后也是交给了王志明，泓建集团对此并不知情，更未委托过代理人参加诉讼，因此，不存在泓建集团参加诉讼且对假章认可的说法。昌吉法院在没有认真核实手续上的假章系王志明还是泓建集团使用的情况下，就认定系泓建集团在使用假章应诉并认可了假章没有事实依据。3、上诉状及EMS单据，证明上诉人已就昌吉人民法院（2016）新2301民初1527号民事判决书提起上诉，该判决并未生效。4、姜堰法院（2016）苏1204民初3991号民事裁定书，证明姜堰法院在管辖权裁定中表述游余喜住姜堰区××××号，而在本案判决时表述游余喜住址为姜堰区大××镇峁戚村××号，说明溱潼法庭明知游余喜住所地不在溱潼法庭辖区内，受理并处理该案，明显违法，一审游余喜故意虚构住址，以达到由溱潼法庭处理该案的目的，涉嫌虚假诉讼。被上诉人游余喜对上诉人泓建公司提交的上述证据质证意见如下：对上诉人提交证据的真实性无异议，具体质证意见以书面意见为准，但未在期限内提交书面质证意见。本院认证如下：对上诉人所举证据的真实性予以确认，对于证据的关联性以及能否达到举证人的证明目的，本院将结合其他案件事实综合予以认定。原审判决所查明的借款数额、泓建公司（新）章真伪以及王高丽身份的有关事实清楚，本院予以确认。关于王志明身份的事实，上诉人二审中提交的上诉状证明了其已对昌吉市人民法院作出的（2016）新2301民初1527号民事判决提起上诉，故该民事判决尚未生效。原审判决在认定王志明身份这节事实上，以上述未生效的民事判决书作为认定事实的依据确有不当之处。但根据双方当事人所提供的其他证据及已生效的法律文书能够证明王志明系泓建公司新疆办事处的实际负责人，亦是泓建公司承建的金科廊桥水乡项目的负责人。本院认为，二审的争议焦点是：泓建公司应否对案涉王志明的借款承担还款责任。对此，本院分析如下：一、泓建公司对本案借款不构成债务加入。债务加入是指第三人加入到债的关系中，与原债务人一起向债权人承担责任的行为。对于本案借条和还款计划中出现的泓建公司（新）章，被上诉人游余喜陈述在王志明出具借条和还款计划时就已加盖了，在诉讼中被上诉人游余喜也主张王志明是代表泓建公司向其借款。故从泓建公司（新）章加盖的时间以及被上诉人游余喜的诉讼主张看，原审认定泓建公司属债务加入缺乏依据，该认定依法不能成立。二、不能认定泓建公司为本案借款的借款人。虽然借条和还款计划书中有王志明签字和盖有泓建公司（新）章，但根据已查明的事实，该公章系被上诉人王志明私自刻制和使用，泓建公司也否认认可该公章的效力。虽然王志明在施工过程中曾在部分场合使用过泓建公司（新）章，但王志明使用该印章的事实，并不能推定为系泓建公司使用且确认了该枚印章的效力，故在借条和还款计划书中上加盖泓建公司（新）章不能视为系泓建公司作出的意思表示，不能据此认定泓建公司为本案借款的借款人。三、王志明借款的行为不构成职务行为。王志明与泓建公司之间不存在劳动关系，也无证据证明王志明有代表泓建公司对外借款的权限，故王志明的借款行为不构成职务行为。四、王志明向游余喜借款的行为不构成表见代理。构成表见代理要满足主客观两个要件：一是权利外观要件，客观上有足以使相对人相信行为人有代理权的事实理由；二是主观要件，即相对人善意无过失。本案中，王志明是金科廊桥水乡项目的的负责人，虽然不能认定王志明作为项目负责人具有对外借贷的权限，但在案涉借条和还款计划中盖有泓建公司（新）章，被上诉人游余喜也无法审查该枚印章的真实性，故可形成泓建公司授权王志明代表公司对外借款的表象。从主观要件上看，游余喜作为从事对外借贷活动的个人，在向王志明出借大额借款时，对于王志明是否有权代表泓建公司对外借款、是否提供了单位的授权委托手续等方面均未能尽到合理审慎的审查义务，且所有款项均是汇入王高丽个人账户，并未转入泓建公司的账户，因此游余喜主观上未尽到合理的注意义务，综上，不能认定王志明的借贷行为构成表见代理。综上所述，泓建公司的上诉请求成立，本院予以支持；原审判决认定泓建公司构成债务加入，对本案借款承担还款责任不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持泰州市姜堰区人民法院(2016)苏1204民初3991号民事判决主文第二项；二、撤销泰州市姜堰区人民法院(2016)苏1204民初3991号民事判决主文第一项及诉讼费承担部分；三、王志明于本判决送达后十日内向游余喜偿还借款303万元，支付利息115.14万元（自2015年2月3日起至2016年9月2日计19个月，按月利率2%计算），合计418.14万元。一审案件受理费48025元，由游余喜负担9225元，王志明负担38800元（游余喜已预交，王志明在履行本判决时一并给付）；二审案件受理费48025元，由王志明负担（泓建公司已预交，王志明于本判决送达后十日内给付）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 吴 玫审判员 丁万志二〇一七年十一月十日书记员 吴泓萱