河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终580号
上诉人（原审被告）：承德昊源电力承装集团有限公司,住所地:河北省承德市双桥区新华路北10号。
法定代表人：徐志军，总经理。
委托诉讼代理人：牛燕冰，河北君兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈晓峰，河北滦峰律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：赵常金，男，1971年12月16日出生，满族，个体，住河北省宽城满族自治县。
委托诉讼代理人：徐艳伟，河北华川(宽城满族自治县)律师事务所。
被上诉人（原审原告）：承德市三普建筑安装工程有限公司,住所地：河北省承德市双桥区西大街路北142号。
法定代表人：张喜，总经理。
委托诉讼代理人：高立君，河北高立君律师事务所律师。
原审第三人：纪宝华，男，1951年4月23日出生，汉族，个体，住北京市丰台区。
上诉人承德昊源电力承装集团有限公司（以下简称昊源电力公司）、赵常金因与被上诉人承德市三普建筑安装工程有限公司（以下简称三普公司）及原审第三人纪宝华建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2016）冀0821民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人昊源电力公司委托诉讼代理人牛燕冰、陈晓峰、上诉人赵常金及其委托诉讼代理人徐艳伟、被上诉人三普公司委托诉讼代理人高立君、原审第三人纪宝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昊源电力公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，且部分事实认定有误。在本案涉案工程中，昊源电力公司与三普公司以劳务分包形式签订两份劳务分包合同，该两份合同权利义务约定非常明确，且两份合同均记载“乙方（即三普公司）派驻工地代表为赵常金，负责日常的管理、协调工作“。赵常金在本工程中是三普公司授权派驻的工地代表，其履行和完成的是三普公司在诉争项目工程的义务工作。赵常金在履行职务工作中的行为是代表三普公司，与昊源电力公司不具有任何约定和事实的合同关系。依据合同相对性原理，赵常金与昊源电力公司不会也不可能发生工程款等债权债务关系。最主要的是，昊源电力公司在签订分包合同中，不可能针对没有相应资质的单位，更何况赵常金是自然人主体，其不适格的主体身份，不可能作为分包合同的相对方与昊源电力公司产生债权债务关系。一审判决将赵常金提交的现场施工照片作为认定事实的依据是错误的。该照片仅能体现现场施工部分情况，不能证明赵常金与昊源电力公司之间存在合同关系，更何况照片来源不明，证据形式不合法。工程设计变更审批及签证单,是上诉人与发包工程业主之间履行工程发包合同中发生的业务,并非针对赵常金和三普公司,不对二者产生合同效力,不能作为本案给付工程款的定案依据。一审判决认定项目部建设中生活用房部分工程款36791.30元由赵常金自行负担，同样原材料加工、材料堆放场地等建设费用也应该由赵常金自行负担。一审判决脱离上诉人与三普公司最终结算补充协议是错误的。上诉人与三普公司于2014年11月13日签订的补充协议是双方真实意思表示，双方在签订协议之前，已就最终结算工程款及变更费用进行了充分协商，是整体合同的最终结算,一审让上诉人承担额外费用显然不公平。二、一审判决适用法律错误。上诉人已按合同法第六十条规定及双方约定全面履行了付款义务，并没有违反合同法第一百零七条规定，不应承担违约责任。
赵常金辩称，赵常金是涉案工程实际施工人，事实充分，有相应证据印证。昊源电力公司应当提交的评估报告对认定本案事实具有重要关系，该工程并非与赵常金无关。其他答辩意见同上诉状意见。
赵常金上诉请求：请求撤销原审判决，改判昊源电力公司给付赵常金工程款2189548.36元。事实和理由：赵常金作为涉案工程的实际施工人，以有独立请求权的第三人身份参加诉讼符合法律规定。通过一审庭审及法庭调查，昊源电力公司对于工程总价款经第三方评估为8755337.00元认可，但拒不提供评估报告，应当按照昊源电力公司认可的工程款数额进行支付。赵常金严格按照昊源电力公司提供的图纸，组织人力物力进行施工，工程竣工验收合格后被评为优秀工程，第三方评估报告只是对赵常金施工工程进行的评估，不涉及其他施工方。由于赵常金系实际施工人，并未与昊源电力公司签订合同，昊源电力公司没有向赵常金出具评估报告，工程款数额8755337.00元是昊源电力公司工作人员提供给赵常金的，应当按照评估数额计算赵常金施工工程款。赵常金在实际施工中增加工程量部分，经北京市国宏信价格评估有限公司评估，而且有相关单位审批及盖章。工程完工后，对于赵常金所建的生活用房，昊源电力公司曾答应以工程款抵顶，现并未拆除，对于此增加工程量部分应当按照赵常金提交的证据予以支持。综上，赵常金主张工程款证据充分，昊源电力公司恶意隐瞒评估报告损害了赵常金的合法权益，请二审按照评估报告判令昊源电力公司给付工程款。
昊源电力公司辩称，赵常金上诉理由缺乏事实及法律依据，赵常金参加诉讼主体不适格，违反合同相对性原则，赵常金是三普公司派驻工地的代表，与昊源电力公司不具有合同关系。赵常金主张违反了谁主张谁举证原则，昊源电力公司没有对赵常金主张提供证据义务，何况该评估报告与赵常金无关。增加工程量部分包括项目部建设产生的费用，应由三普公司自行承担。昊源电力公司与三普公司之间的最终补充合同是概括性合同，昊源电力公司已按合同履行了义务。其它答辩意见同上诉状意见。
三普公司辩称，2012年8月，赵常金作为实际施工人挂靠三普公司承建涉案变电站土建工程，三普公司对外只签订书面合同，具体施工和工程量均由赵常金掌握，应按赵常金诉讼请求结算工程款。
纪宝华述称，同意一审判决结果。
三普公司向一审法院起诉请求：请求判决昊源电力公司给付我公司工程款2189548.36元，由被告承担诉讼费及律师费用。
赵常金向一审法院请求：第一、根据法律规定，赵常金与本案存在法律上的利害关系，作为实际施工人按照图纸的要求进场施工，目前工程已经竣工验收并交付使用，赵常金具备请求给付工程款的独立请求权，是本案的适格诉讼主体。第二、赵常金作为涉案工程建设的实际施工人，请求被告将下欠工程款2189548.36元直接支付给赵常金。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2012年被告承德昊源电力承装集团有限公司承包了承德县六沟110千伏变电站土建工程，被告承包到工程后，将部分工程承包给了第三人纪宝华，第三人纪宝华经人介绍又将其所承包到的工程承包给第三人赵常金，因第三人纪宝华，赵常金均无施工资质，第三人赵常金挂靠原告承德市三普建筑安装工程有限公司以三普公司名义对外施工。第三人纪宝华与第三人赵常金之间即未签订书面协议，又未对合同签订工程价款的给付、承包费用及利润分配等实质性内容作明确约定。在工程建设过程中，第三人赵常金负责施工，涉及到合同的签订及工程款的给付都由第三人纪宝华负责实施，对此第三人赵常金没有异议。2012年8月28日，原告承德市三普建筑安装工程有限公司（乙方）与被告承德昊源电力承装集团有限公司（甲方）签订《承德六沟110千伏变电站建筑工程劳务合同书》，合同约定工程价款为人民币1942000.00元，第三人纪宝华代表乙方在合同中签字。2013年6月15日，原、被告双方签订《承德六沟110千伏变电站工程站内施工劳务合同书》，合同约定工程价款为1250000.00元，承德三普建筑安装工程有限公司法定代表人张喜在合同中签字。2014年11月13日，原、被告签订《六沟110千伏变电站工程土建施工劳务合同补充协议》，该《补充协议》约定，一、甲乙双方于2012年8月28日和2013年6月15日签订的六沟110千伏变电站工程土建劳务合同，暂定工程劳务价款为3192000.00元。合同已履行完毕，进入工程结算阶段。经甲、乙双方共同确定，为结算价款签订本补充协议；二、根据结算审查报告，最终结算金额为4502264.00元，扣除已付工程款3390000.00元，应再支付乙方劳务款为1112264.00元，至此六沟110千伏变电站工程劳务合同工程价款全部结清。第三人纪宝华安排他人负责此份《补充协议》的签订工作，《补充协议》中加盖原告法定代表人张喜印章，第三人纪宝华对该《补充协议》认可。《补充协议》签订后，被告于2014年12月4日将下欠工程款1112264.00元给付原告。2015年10月25日，原、被告双方签订《六沟110千伏变电站中电投光伏间隔工程土建施工合同》，合同约定，根据图纸工程量和电力预决算定额，确定最终结算金额为99631.00元，至此六沟110千伏变电站中电投光伏间隔工程土建工程施工全部结清。合同签订后，被告就该电投光伏间隔工程土建工程款扣除10000.00元质保金后，将剩余89631.00元给付第三人纪宝华。
另查明，六沟110千伏变电站工程于2013年9月26日竣工验收并交付使用。六沟110千伏变电站工程除第三人赵常金施工外，还包括被告公司和其他工程队施工建设，经第三方审计，六沟110千伏变电站工程总价款为8755337.00元，虽然法院依原告申请未能调取到该评估报告，但原、被告及第三人对工程总造价为8755337.00元均认可。在工程款给付方式上，均由被告将工程款直接汇至原告公司账户，第三人赵常金所得工程款均通过第三人纪宝华直接给付或经纪宝华同意，由原告按照第三人纪宝华同意的数额由原告从收到的工程款中支付给第三人赵常金。在合同履行过程中，被告共汇至原告公司账户5102264.00元，第三人赵常金实际收到工程款为4038865.00元。原、被告在合同履行过程中分别收取的管理费数额无约定，具体数额不清。同时，在第三人进行工程价款审计时，不包括在合同履行过程中变更和增加的工程量。该变更和增加的工程量包括两大部分，第一部分包括前期变更002改管工程价款为81762.00元，前期变更015凿岩工程价款为53418.00元，后期变更02增加脚手架工程价款为150705.36元，后期变更设备基础倒角工程价款为37500.00元，后期变更增加毛石混泥土工程价款为40005.00元，第一部分工程量的变更与增加均有工程变更审批单、签证单、申请单位、施工单位、设计单位、管理单位、建设单位签字盖章确认，第一部分变更增加工程总价款为363390.36元。第二部分包括项目部建设和原料加工，材料堆场地及生活用房，该部分工程量均有施工单位、监理单位、建设单位签字盖章确认。该部分工程价款经北京市国宏信价格评估有限公司评估，工程总价款为513260.00元，其中项目部建设工程价款为224943.83元，原料加工、材料堆场地及生活用房工程价款为288316.06元。第二部分增加工程量工程价款被告已给付第三人赵常金50000.00元。
一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第三人赵常金在本案中作为实际施工人参加诉讼，主体资格适格，具有独立请求被告给付工程款的诉讼权利。原、被告双方于2014年11月13日所签订的《六沟110千伏变电站工程土建施工劳务合同补充协议》，名为《土建施工劳务合同》，实为原、被告双方对工程价款的结算协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，该《补充协议》合法有效，双方均应按该《补充协议》的约定各自履行双方权利、义务。第三人赵常金作为实际施工人，与第三人纪宝华既未签订书面协议，又未对工程价款的给付，合同的签订、利润分配等实质性内容进行明确约定，在整个合同履行过程中均由第三人纪宝华代表承包方与被告签订协议，第三人赵常金对此并未持异议，应视为第三人赵常金对第三人纪宝华对外签订合同效力的承认。有鉴于此，在原、被告双方于2014年11月13日对工程价款进行结算，原、被告分别提取管理费标准、数额约定不明的前提下，原告和第三人赵常金依据第三方审计结论8755337.00元扣除实际收到工程款数额来主张被告尚欠工程款的理由证据不足，本院不予支持。对于在合同履行过程中增加和变更工程量问题，因所变更和增加的工程量均有施工单位、建设单位、监理单位、申请单位的签字和盖章，该部分工程价款未在第三方审计报告数额之内，对于第三人赵常金主张被告给付变更和增加工程量工程款的请求本院予以支持。对于第一部分变更和增加工程量部分即有相关单位的审批和盖章，又有工程价款的具体数额，本院对第三人赵常金请求被告支付该部分工程价款计363390.36元的请求予以支持。对于第二部分变更和增加工程量的工程价款，虽有相关部门的审批和盖章、但是根据建筑行业日常经验法则，有部分工程量应由施工单位自行承担，不应列入原告及第三人赵常金主张的增加工程量价款范围之内。经本院审查，生活用房部分工程量合款36791.30元应由第三人赵常金自行负担，不应计入工程价款范围之内。其余部分系第三人赵常金按照工程业主及被告的要求，为创建优质工程而投资建设，应列入工程价款范围之内。
综上，第二部分增加变更工程量总价款为476468.70元（513260.00元-36791.30元=476468.70元）。增加工程量总价款为839859.06元，扣除已付50000.00元，被告至今尚欠增加工程量部分工程款总计789859.06元。被告违反合同约定，迟延给付第三人赵常金工程款已构成违约，对于第三人请求被告给付利息的请求本院予以支持。为维护双方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告承德昊源电力承装集团有限公司于本判决生效后十日内给付第三人赵常金工程款789859.06元并支付相应利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年11月13日起至工程款全部付清之日止。）二、驳回原告和第三人赵常金的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。
本院认为,承德县六沟110千伏变电站土建工程虽然签订土建劳务合同的主体是昊源电力公司与三普公司,但是赵常金是实际施工人,作为实际施工人,赵常金有主张工程款的权利,故昊源电力公司主张赵常金不具备诉讼主体资格本院不予支持。2014年11月13日,昊源电力公司与三普公司签订《六沟110千伏变电站工程土建施工劳务合同补充协议》,该协议实际为双方对工程价款的结算协议。协议中约定：“根据结算审计报告，最终结算金额为人民币4502264.00元，……”。经第三方结算审计，六沟110千伏变电站工程总价款为8755337.00元，本案各方当事人对该数额没有异议。三普公司在一审申请调取审计报告，一审法院依法向相关单位调取，相关单位均未能提供该审计报告。依据一审卷宗中的证据，该工程除了赵常金施工部分，还包括昊源电力公司及其他施工队施工建设部分。赵常金与三普公司、原审第三人纪宝华在该工程中关于利润分配没有进行明确约定，三普公司、纪宝华提取利润未能确定。故赵常金按审计结论工程款数额8755337.00元扣除实际收到工程款数额主张欠付工程款本院不予支持。昊源电力公司与三普公司签订的工程款结算协议是真实有效的，但是该结算协议根据结算审计报告确定最终结算金额，依据各方当事人提交的证据及各方的陈述，证实合同履行过程中增加和变更的工程量未在第三方结算审计报告数额之内，该部分增加和变更的工程量均有施工单位、建设单位、监理单位、申请单位的签字和盖章。第一部分变更、增加工程款为363390.36元，第二部分经北京市国宏信价格评估有限公司评估，增加和变更工程款为513260.00。该数额真实有效，昊源电力公司对增加和变更工程量的工程款应予以给付。一审法院认定生活用房部分工程量合款36791.30元应有赵常金自行承担并无不当。另昊源电力公司已给付赵常金50000.00元，原审法院认定昊源电力公司欠付赵常金增加工程量部分工程款为789859.06元正确，判令昊源电力公司承担给付责任于法有据。
综上所述，昊源电力公司、赵常金的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48632.00元，由上诉人承德昊源电力承装集团有限公司负担24316.00元，由上诉人赵常金负担24316.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 莉
代理审判员 应春明
代理审判员 高伶丽
二〇一七年三月十日
书 记 员 刘明喆