江苏省泗洪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）洪刑初字第0094号
公诉机关泗洪县人民检察院。
被告人樊某，原任泗洪县水利工程处副主任。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪，于2012年9月27日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。经本院决定，于2014年8月29日被取保候审。
辩护人周桂云，江苏天茂律师事务所律师。
泗洪县人民检察院以洪检诉刑诉（2013）69号起诉书指控被告人樊某犯受贿罪、挪用公款罪、诈骗罪，于2013年4月9日向本院提起公诉。本院于2013年7月8日作出刑事判决。被告人樊某不服判决提出上诉，宿迁市中级人民法院于2014年2月8日裁定将本案发回本院重审。本院于2014年3月4日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。在本案审理期间，泗洪县人民检察院分别于2014年5月7日、7月2日向本院申请延期审理。泗洪县人民检察院指派代理检察员李军出庭支持公诉，被告人樊某及其辩护人周桂云到庭参加诉讼。现已审理终结。
泗洪县人民检察院指控：
受贿
2009年至2011年，被告人樊某在担任泗洪县水利工程处副主任期间，利用职务便利，以结算工程款的方式非法收受个体工程承包商周维高所送183594元，并为周维高在工程承包等方面谋取利益。2012年春节前，被告人樊某在担任泗洪县水利工程处副主任期间，利用职务便利，非法收受泗洪县水利工程处广州分公司负责人崔某所送1万元，并为崔某在分公司经营管理等方面谋取利益。
挪用公款
2012年5月，被告人樊某在担任泗洪县水利工程处副主任期间，利用职务便利，挪用泗洪县水利工程处广州分公司缴纳的管理费5万元，用于个人经营活动。
诈骗
2010年至2011年，被告人樊某在担任泗洪县水利工程处副主任期间，明知泗洪县水利工程处为下属分公司在税务部门开具的外出经营活动税收管理证明（以下简称外经证）费用是按工程款的0.5%收取，隐瞒真相，以工程款的1%向广州分公司经理崔某收取开具外经证的费用，并将多余的费用共计124404.5元占为己有。
为指控上述事实，公诉人当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言、相关书证等证据。公诉机关认为，被告人樊某身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，并为他人谋取利益；挪用公款数额较大，进行营利活动；以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条、第二百六十六条的规定，应当以受贿罪、挪用公款罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人樊某一人犯数罪，应当数罪并罚。提请依法判处。
被告人樊某及其辩护人提出的主要辩解及辩护意见：18万余元的泗洪县峰山乡塔河水厂工程款（以下简称塔河水厂工程）系被告人樊某转包牟利，且被告人樊某已将该款项返还给周维高，故不能认定为受贿；被告人樊某在外经证开具前不知道泗洪县地税局按合同标的0.5%比例收取外经证费用，也未向崔某隐瞒该事实，被告人樊某没有占有的故意，故不构成诈骗罪；被告人樊某如实供述了办案机关尚未掌握其收受崔某1万元犯罪事实，是自首。
经审理查明：
一、受贿
2012年春节前，被告人樊某在担任泗洪县水利工程处副主任期间，利用职务便利，收受泗洪县水利工程处广州分处负责人崔某所送1万元，并为崔某在广州分处经营管理等方面谋取利益。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：被告人樊某在庭前做过多次稳定的供述，其供述受贿的时间、地点、过程等情节与证人崔某等人就相关情节所作的证言相互印证，并有合作协议等证据相佐证。上述证据，经法庭查证属实，来源合法，均具有证明效力，本院予以确认。
关于公诉机关指控被告人樊某收受周维高贿赂款183594元。经查，2008年至2009年，被告人樊某在担任泗洪县水利工程处副主任期间，为了帮助周维高多拿工程，遂以自己名义从泗洪县水利工程处承包峰山乡塔河水厂工程，后将该工程交给周维高单独施工建设。被告人樊某又以自己名义从泗洪县水利工程处承包泗洪县柳山下站工程（以下简称柳山下站工程），并与周维高合伙承建该工程。后被告人樊某陆续从泗洪县水利工程处结得塔河水厂工程款183594元，柳山下站工程款571746元。被告人樊某及其辩护人根据被告人樊某笔记本记载的内容，提出柳山下站工程成本约为52万余元，其中周维高支付柳山下站工程款37万元，被告人樊某除支付柳山下站工程款15万余元外，又分七次付给周维高53万元，超出周维高支付的柳山下站工程款16万元，该16万元即为给付周维高的塔河水厂工程款。该辩解及辩护意见得到公诉机关调取的银行流水及记录本所记载的内容部分印证，现证人周维某无法传唤到庭作进一步调查核实，现有证据不能排除被告人樊某已给付周维高塔河水厂工程款的可能性。公诉机关指控被告人樊某收受周维高贿赂款183594元的事实不清、证据不足。故本院对公诉机该指控不予以采纳，对被告人樊某及其辩护人关于该笔款项不能认定为受贿款的辩解及辩护意见予以采纳。
二、挪用公款
2012年5月，被告人樊某在担任泗洪县水利工程处副主任期间，利用职务便利，挪用泗洪县水利工程处广州分处缴纳的管理费5万元，用于个人经营活动。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：被告人樊某在庭前做过多次稳定的供述，其供述挪用公款的时间、地点、过程等情节与证人从某、崔某等人就相关情节所作的的证言相互印证，并有银行交易记录等证据相佐证。上述证据，经法庭查证属实，来源合法，均具有证明效力，本院予以确认。
三、诈骗
2010年11月，泗洪县水利工程处广州分处负责人崔某联系被告人樊某帮助办理外经证，被告人樊某通过了解得知税务部门可能按工程款1%收取外经证费用，遂让崔某按工程款1%汇款到其个人账户，后崔某按工程款1%汇款给被告人樊某1.9万元，其中1500元系给付被告人樊某好处费，但税务部门未征收该次外经证费用。2011年6月，该外经证到期后，因额度未用完，崔某又联系被告人樊某续开外经证，该次崔某未汇款给被告人樊某，被告人樊某遂使用第一次未用的外经证费用为崔某办理外经证。在办理过程中，被告人樊某得知税务部门系按工程款0.5%的比例收取外经证费用，但其并没有将这一收费比例告知崔某，并在随后三次为崔某办理外经证过程中，任由崔某按工程款1%的比例向其汇款共计26万元。被告人樊某直至案发未将多余款项141904.5元退还崔某。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：被告人樊某在庭前做过多次稳定的供述，其供述的时间、地点、过程等情节与证人崔某等人就相关情节所作的的证言相互印证，并有银行交易记录、完税凭证等证据相佐证。上述证据，经法庭查证属实，来源合法，均具有证明效力，本院予以确认。
另查明，泗洪县水利工程处系全民所有制企业法人.被告人樊某出生于1976年10月20日，自2004年8月至案发前任泗洪县水利工程处副主任。被告人樊某涉案款项均已退出（暂存于泗洪县纪委）。被告人樊某在办案机关调查期间，如实供述了办案机关尚未掌握的挪用公款犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：企业法人营业执照、组织机构代码证，证实泗洪县水利工程处系全民所有制企业法人；身份证明，证实被告人樊某达到完全刑事责任年龄；泗洪县水利局文件，证实被告人樊某任职情况；情况说明，证实被告人樊某涉案款项均已退出及被告人樊某归案情况。上述证据，经法庭查证属实，来源合法，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人樊某身为在国有企业中从事公务的人员，以国家工作人员论，利用职务上的便利，收受他人财物，并为他人谋取利益；挪用公款，数额较大，进行营利活动，其行为已分别构成受贿罪、挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。
关于公诉机关指控被告人樊某明知开具外经证是按工程款的0.5%收费，却隐瞒真相，诈骗崔成龙多余外经证费用124404.5元，构成诈骗罪。但现有证据不能证实被告人樊某何时产生故意隐瞒0.5%外经证收费比例诈骗崔成龙钱财的故意，不足以认定被告人樊某以非法占有为目的，向崔成龙隐瞒真实真相骗取其钱财的起始时间。故公诉机该指控证据不足，该项指控不成立，本院不予采纳，对被告人樊某及其辩护人关于该笔款项不能认定为诈骗的辩解及辩护意见予以采纳。
关于被告人樊某及其辩护人提出被告人樊某如实供述了办案机关尚未掌握其收受崔成龙1万元的犯罪事实，属自首的辩解及辩护意见。经查，被告人樊某在侦查阶段如实供述了办案机关尚未掌握其收受崔成龙1万元的犯罪事实，但在案件审理过程中，被告人樊某辩解该1万元为正常人情来往，不是受贿，应视为被告人樊某翻供，不能认定为自首。故对被告人樊某及其辩护人该辩解及辩护意见，本院不予采纳。
被告人樊某在办案机关调查期间，如实供述了办案机关尚未掌握的挪用公款的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人樊某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人樊某退出涉案款项，可酌情予以从轻处罚。被告人樊某退出的受贿违法所得，予以没收，上缴国库；被告人樊某退出的挪用公款款项，返还原单位。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项，第三百八十四条第一款，第九十三条第二款，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第六十四条的规定，判处如下：
被告人樊某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月27日起至2014年2月26日止）。
二、被告人樊某退出的受贿违法所得，予以没收，上缴国库；被告人樊某退出的挪用公款款项，返还原单位（均由暂扣机关负责处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 欣
代理审判员 袁海鸿
代理审判员 丁 立
二〇一四年九月三日
书 记 员 李 惠