广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终678号
上诉人（一审被告）周小华。
上诉人（一审被告）莫小红，与一审被告周小华是夫妻关系。
二上诉人共同委托代理人蒋建林，广西昊旺律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）秦锐。
委托代理人张军，广西象山律师事务所律师。
一审被告黄水生。
一审被告白小伟，与一审被告黄水生是夫妻关系。
上列二位一审被告共同委托代理人彭德友，广西胜涛律师事务所律师。
一审被告周春桂。
一审被告李应群，与上诉人周春桂是夫妻关系。
一审被告周春生。
一审被告秦贵荣，与一审被告周春生是夫妻关系。
一审被告周发生。
一审被告朱九妹，与一审被告周发生是夫妻关系。
一审被告周光友。
一审被告蒋海芳，与一审被告周光友是夫妻关系。
一审被告周汉生。
一审被告张素娥，与一审被告周汉生是夫妻关系。
一审被告周连凤（曾用名周年凤）。
一审被告刘幼秀，与一审被告周连凤是夫妻关系。
一审被告周旺友。
一审被告周静，与一审被告周旺友是夫妻关系。
一审被告周春息。
一审被告周河生，与一审被告周春息是夫妻关系。
上列十六位一审被告共同委托代理人陈翾，广西桂康律师事务所律师。
上列十六位一审被告共同委托代理人唐忍，广西桂康律师事务所律师。
一审被告周桂明。
一审被告周年华。
一审被告周夏生。
一审被告易木条弟，与一审被告周夏生是夫妻关系。
上列四位一审被告共同委托代理人蒋建林，广西昊旺律师事务所律师。
一审被告黄年桂。
一审被告李小妹，与一审被告黄年桂是夫妻关系。
一审被告黄桥苟。
一审被告周九生，与一审被告黄桥苟是夫妻关系。
一审被告黄桥友。
一审被告龙五妹，与一审被告黄桥友是夫妻关系。
一审被告黄任苟。
一审被告龙年妹，与一审被告黄任苟是夫妻关系。
一审被告周二弟。
一审被告陈孑兑妹，与一审被告周二弟是夫妻关系。
一审被告周光华。
一审被告秦桥贵，与一审被告周光华是夫妻关系。
一审被告周秋生。
一审被告杨树英，与一审被告周秋生是夫妻关系。
一审被告周荣华。
一审被告蒋顺微，与一审被告周荣华是夫妻关系。
上诉人周小华、莫小红因合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2015）临民初字第532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员唐崇达和代理审判员张芳参加的合议庭，于2016年4月13日公开开庭审理了本案。书记员李立婕担任记录。上诉人周小华及上诉人周小华、莫小红的共同委托代理人蒋建林，被上诉人秦锐及其委托代理人张军，一审被告黄水生及一审被告黄水生、白小伟的共同委托代理人彭德友，一审被告周春桂、周春生、周发生、周光友、周汉生、周连凤、周旺友、周春息及一审被告周春桂、李应群、周春生、秦贵荣、周发生、朱九妹、周光友、蒋海芳、周汉生、张素娥、周连凤、刘幼秀、周旺友、周静、周春息、周河生的共同委托代理人陈翾、唐忍，一审被告周年华、周夏生及一审被告周桂明、周年华、周夏生、易木条弟的共同委托代理人蒋建林到庭参加诉讼。一审被告黄年桂、李小妹、黄桥苟、周九生、黄桥友、龙五妹、黄任苟、龙年妹、周二弟、陈孑兑妹、周光华、秦桥贵、周秋生、杨树英、周荣华、蒋顺微经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年3月6日，被告周小华、莫小红报名参加白田村新农村建设，原告秦锐和案外人王玉连与白田村村民共计29户（每户一人为本户代表）签订了一份《白田村新村施工合同》，合同约定，原告为被告每户建一栋砖混结构的三层楼房，每户计划建筑面积（按建筑设计图纸每层滴水天面面积计算）310㎡，每平方米单价640元，合同工期为270天（从基础以上，房屋从正负零开始进场时计算）。合同第三条、第七条对质量标准的约定：乙方（原告）应认真按照标准、以及甲方（被告）依据合同发出的通知施工，随时接受甲方检查，否则，甲方有权要求拆除和重新施工，由此造成的损失由乙方负责，乙方向甲方提供施工设计和工程进度计划，接受甲方代表检查、监督。合同第五条约定，工程款的支付：1、乙方完成一层梁板浇筑后，五天内甲方付给乙方3万元；2、完成二层梁板浇筑后，五天内甲方付给乙方4.2万元；3、完成层面封顶后，五天内甲方付给乙方2.5万元；4、完成室内外抹灰后，五天内甲方付给乙方1.3万元；5、政府补助资金、物资到位三天内作为工程款支付给乙方，计入总工程款内。9、乙方承建甲方楼房，甲方建两层以上，地梁造价含在640元每平方米之内（即起两层以上乙方不另收地梁钱），如户主只砌一层的另付6000元地梁工程款每栋每户给乙方。合同第七条约定：“三通一平、水电、民工宿舍由甲方负责”；第九条约定：“甲乙双方均不得违约，除约定外，均不得单方解除合同，双方商定违约金为合同总造价的百分之十计算”。在该合同上有29户签了名，之后又有两户退出，一户更名换人，到乙方实际开工建房时只有27户。同日又签订一份《补充合同》，该补充合同约定，1、每栋房屋第一层，层高3.9米，二层3.5米，三层4.5米（顶楼屋檐1.5米＋3层层高）。4、政府补给的款项全额到户后全部结清给乙方，补助款包括：发改委补助款每人6000元，房屋改造1.6万元，新型材料折合人民币1.1万元，最后总工程款额以最后实际结算，甲、乙双方多退少补，以上补助款名目暂定，以政府实际发放为准。5、乙方保证甲方补助款由乙方代为申请，甲方积极配合，如乙方申请不到，按补充合同第四条所得款现中扣除。6、乙方必须在指定日期内（270天）完成所有工程，如超期十天后，按每天200元，补偿给甲方。
2013年3月6日，27户建房户签了一份《委托书》，委托27户中的周荣华、周蓉蓉、周春桂、周福贵、周夏生、周二弟、黄桥苟七人作为特别授权的新农村建设领导小组，处理本村新农村建设一切相关事宜。
2013年4月17日《白田村新村施工合同》、《补充合同》的乙方签名王玉连（案外人）写了一份《申明》，申明自动退出和秦锐一起与白田村村民签署的承包合同，王玉连不再是承包人。2013年4月17日《白田村新村施工合同》、《补充合同》的乙方签名王玉连（案外人）写了一份《申明》，申明自动退出和秦锐一起与白田村村民签署的承包合同，王玉连不再是承包人。
2013年4月30日，原告与海杰晖签订的《聘用合同》，原告聘用海杰晖为其在白田村建房期间的工地管理人员，原告认可海杰晖在本工地管理中的签名行为。
上述合同签订时，本案中，被告方只有被告周小华在合同上签名，被告莫小红未在合同上签名（签合同时每户只一人作代表签名）。合同签定后，原告在“三通一平”的工地上搭建了一些板房。并提供了施工“三通一平”投入的人工费、材料费、电费等36494元（平均每户1351.63元），建板房投入29100.16元（平均每户1077.78元）的支出凭证（原告称已和被告代表人协商好了，由原告先做，被告同意承担），被告周小华、莫小红现不认可原告支出的这些费用。原告按合同的约定，为被告周小华、莫小红建起了207.6㎡的楼房（尚未竣工验收），被告周小华、莫小红对此建筑面积未提异议，并已支付给原告工程进度款92864元，原告予以认可。
另查明，原告秦锐没有建筑工程施工的资质证书。
2014年9月14日，原、被告【22户（黄水生占2户）】签订一份《补充协议》，协议约定，参加白田村新农村建设的27户（有5户不签字）愿意为该项目共同努力，每户愿意相互督促积极认真及时的履约，并自愿相互共同保证该项目工程款的金额支付与结算。每户先押4万元作为履行合同定金及施工的共同保证金，交到村干部周汉生处。总体要求按施工进度付款，以每栋建一层交一层工程款每层混凝土浇筑完成后三日内后付总造价70%，完工付清，如资金不到位或付款不及时，乙方（原告）有权停工，造成项目不能按期完工，由甲方（被告）负责和赔偿乙方全部损失，如甲方责任，任何事责任与乙方无关。本补充协议是主合同中的补充条款，如与主合同相关条款冲突，以本补充条款为有效。
2015年3月23日，原告以被告等人未及时给付建房工程进度款和结算，造成原告建房资金紧张，无法继续施工为由，向该院提起本案诉讼，请求判令：一、被告周小华、莫小红向原告支付建房进度款140.8元及违约金19712元、“三通”施工款1351.63元，建工地民工宿舍施工款1077.78元，共计：22282.21元；二、被告黄水生、白小伟、黄年桂、李小妹、黄桥苟、周九生、黄桥友、龙五妹、黄任苟、龙年妹、周春桂、李应群、周春生、秦贵荣、周春息、周河生、周二弟、陈孑兑妹、周发生、朱九妹、周光华、秦桥贵、周光友、蒋海芳、周桂明、周汉生、张素娥、周连凤、刘幼秀、周年华、周秋生、杨树英、周荣华、蒋顺微、周旺友、周静、周夏生、易木条弟对上述欠款及违约金承担连带给付责任；三、被告周小华、莫小红承担本案保全费和诉讼费。
一审法院审理认为：一、被告的主体资格问题。原、被告于2013年3月6日签订的《白田村新村施工合同》和《补充合同》，甲方（被告）是46户（最后只有27户）村民，每户一人作代表与乙方（原告）所签，虽合同是一个总合同，但都是以每户为单位建房，每户对建自己的房屋进行施工的管理、监督和付工程款，按总合同约定来履行自己的义务，即每户都是合同的一个主体，周小华是以户主的身份在合同上签名，属表见代理的行为，被告周小华、莫小红系夫妻关系，莫小红虽未在合同上签字，但对所建房屋享有共同的权利和承担共同的义务，因此，莫小红作为共同的被告参与诉讼，主体是适格的。被告周小华、莫小红提出，莫小红不是合同当事人，不是适格的被告，且《施工合同》的发包方主体是白田村的二十二个村民，原告将这二十二人分别起诉，亦属不当的观点，该院不予采信。
合同效力问题。原、被告于2013年3月6日签订的《白田村新村施工合同》和《补充合同》，是双方真实意思表示，没有损害他人、集体和国家的利益，是合法有效的。原、被告已依合同的约定，各自履行了相应的一部分义务，双方应当按照合同的约定，履行完自己相应的义务。被告周小华、莫小红提出，因原告没有取得建筑工程施工的资质证书，却以一个自然人的身份与被告签订的《施工合同》，原告不具有承揽工程的资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人没有取得建筑工程施工企业资质或者超越资质等级的和《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程单位应当依法持有取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。所以，原、被告所签《施工合同》是一个无效合同，从合同内容看，原告承包的标的物实际是农村农民（被告）的自建房，原告负责按合同约定的钢材、水泥、石沙的规格采购建筑原材料和按约定在被告的监督下进行施工，质量问题都是由被告检查和监督。合同第三条约定：“乙方应认真按照标准、以及甲方依据合同发出的通知施工，随时接受甲方检查，否则，甲方有权要求拆除和重新施工，由此造成的损失由乙方负责。”被告周小华、莫小红建的属三层以下农民自建房。原告虽没有取得建筑工程施工的资质证书，但依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。故原告是否取得建筑工程施工的资质证书与所签《白田村新村施工合同》和《补充合同》是否有效没有关联，因此，被告周小华、莫小红的这一观点，该院不予采信。“三通一平”施工款及建民工宿舍款的给付问题。原告认为被告没有搞好“三通一平”，已和被告代表人协商好了，由原告先做，被告同意承担，因此，原告诉请被告周小华、莫小红应给付原告“三通一平”施工款1351.63元，建工地民工宿舍施工款1077.78元的主张，按合同第七条约定：“三通一平、水电、民工宿舍由甲方负责”，但原告在“三通一平”的工地上搭建了一些板房，并提供了施工“三通一平”投入的人工费、材料费、电费等36494元（平均每户1351.63元），建板房投入29100.16元（平均每户1077.78元）的支出凭证（被告周小华、莫小红对这些支出凭证有异议），按原告陈述，被告的代表答应原告垫资做完“三通一平”就付款，但现被告周小华、莫小红予以否认。即使原告为被告做了“三通一平”的工作并为其垫资，也没有约定付款时间，该款应到工程竣工结算时一并核算为宜，而不宜按工程进度款来主张权利，因此，原告要求被告周小华、莫小红给付“三通一平”施工款和建民工宿舍施工款的主张，证据缺乏，理由不充分，该院不予支持。
四、工程进度款的给付、违约责任及连带责任问题。《补充协议》第二条约定：总体要求按施工进度付款，以每栋建一层交一层工程款每层混凝土浇筑完成后三日内后付总造价70%。被告周小华、莫小红现已建总面积为：207.6㎡，按《补充协议》约定，进度款应为：207.6㎡×640元／㎡×70%＝93004.8元，被告已支付92864元，原告予以认可，尚欠工程进度款140.8元，被告周小华、莫小红应按合同约定将该款支付给原告；按《补充协议》约定：参加白田村新农村建设的27户（有5户不签字）愿意为该项目共同努力，每户愿意相互督促积极认真及时的履约，并自愿相互共同保证该项目工程款的金额支付与结算。依照《中华人民共和国担保法》第十八条，第二十一条的规定，其余的38名被告应对被告周小华、莫小红尚欠工程进度款140.8元承担连带给付责任。合同的第九条约定：“甲乙双方均不得违约，除约定外，均不得单方解除合同，双方商定违约金为合同总造价的百分之十计算”。因被告周小华、莫小红支付工程进度款是一层一层支付的，且最后的总面积双方没有精确的测量，所以被告周小华、莫小红尚欠这140.8元不属于违约，被告周小华、莫小红没有违约行为，也就不用承担违约金，由于被告周小华、莫小红仅欠原告工程进度款140.8元，该院认为不属于违约行为，故原告诉请其余38名被告对被告周小华、莫小红给付违约金承担连带清偿责任的诉讼请求，该院不予支持；政府补助金的问题，《补充合同》约定了：政府补助金，由原告代为申请，被告积极配合，如申请不到，则按合同约定从所得款中扣除。本案中，是否申请到政府补助资金，原、被告都未提供证据予以证实，且现工程尚未竣工验收，《补充合同》还约定了，政府补给的款项全额到户后全部结清给乙方，最后总工程款额以最后实际结算，甲、乙双方多退少补。而《合同》及《补充协议》中未约定支付70%的工程进度款时，可用政府补助资金来冲抵，因此，被告周小华、莫小红认为用政府补助的资金来冲抵工程进度款的辩解，理由不充分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决：一、被告周小华、莫小红给付原告秦锐的工程进度款140.8元；二、被告黄水生、白小伟、黄年桂、李小妹、黄桥苟、周九生、黄桥友、龙五妹、黄任苟，龙年妹、周春桂、李应群、周春生、秦贵荣、周春息、周河生、周二弟、陈孑兑妹、周发生、朱九妹、周光华、秦桥贵、周光友、蒋海芳、周桂明周汉生、张素娥、周连凤、刘幼秀、周年华、周秋生、杨树英、周荣华、蒋顺微、周旺友、周静、周夏生、易木条弟对被告周小华、莫小红上述所欠的工程进度款140.8元承担连带给付责任；三、驳回原告秦锐的其他诉讼请求。案件受理费357元，诉前财产保全费245元，合计602元，由原告秦锐负担552元，被告周小华、莫小红负担50元。
上诉人周小华、莫小红不服一审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人以一个自然人的身份和上诉人所签订的涉案《施工合同》中，约定了由被上诉人承建的涉案房屋是三层。本案现已查明，被上诉人没有取得建筑工程施工的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及建设部《关于加强农民住房建设技术和管理的通知》第六条等的规定，上述涉案《施工合同》违反了法律的强制性规定，属于无效合同。因此，一审判决认定上诉人与被上诉人所签订的涉案《施工合同》合法有效是错误的。二、被上诉人名义上是诉请支付建房进度款，但其建房进度款是按照工程造价的全额来计算的，被上诉人诉请的建房进度款实际上就是工程款。根据我国建筑法律的相关规范，工程款包括工程预付款、工程进度款、工程结算款、工程费用、工程质量保修及设备质量保修金，而工程款的结算应当是在工程竣工验收合格后才能进行。由于双方签订的涉案《施工合同》无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的相关规定及上诉人的房屋只是建了二层，还没有竣工的事实，本案的工程款不应当给付，进度款也没有支付的理由。一审判决上诉人给付被上诉人工程进度款没有法律依据，是错误的判决。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不予支付被上诉人的工程进度款；本案一、二审案件受理费及诉前财产保全费由被上诉人承担。被上诉人秦锐答辩称：一、白田村新农村建设作为临桂15个高标准新农村建设示范村之一，有关的涉案房屋建设真实合法，亦得到了临桂区政府的承认。事实上，涉案房屋建房开工至今，也没有任何执法部门和行政管理部门下达过停工通知，更没有书面证据证明涉案房屋建房行为违法。二、被上诉人为上诉人修建的涉案房屋属于农民自建低层住宅，且不在规划区内，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款关于“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，本案并不适用建筑法。上诉人与被上诉人签订的涉案《白田村新村施工合同》、《补充合同》等合同均系当事人的真实意思表示，且被上诉人在规划区外为上诉人代建农民低层住宅，没有强制性的建房资质规定，不存在合同无效的法定情形。故双方签订的涉案合同合法有效，应受法律保护。三、上诉人给付被上诉人工程进度款应以双方于2014年9月14日签订的《补充协议》为准。现被上诉人在本案中提供的证据足以证明上诉人存在欠付工程进度款的事实，故上诉人已经构成违约，应承担相应的违约责任。上诉人主张应将政府补助款计算入本案工程款，但政府补助款的发放是政府的行政行为，当事人无权进行约定，且政府补助款的发放对象是上诉人等村民，被上诉人对此没有申请权。涉案合同中虽约定由被上诉人代为申请政府补助款，但是否申请得到关键并不在被上诉人。因此，上诉人要求将政府并未实际发放的补助款抵扣为本案工程款显然没有事实和法律依据，不应得到支持。四、上诉人与被上诉人在涉案的《白田村新村施工合同》中明确约定：双方均不得违约，除约定外，均不得单方解除合同；双方商定违约金为合同总造价的10%计算。双方对违约金的上述约定，没有违反法律规定。上诉人提出双方对违约金的约定明显过高，应当予以调整的理由不能成立。此外，因涉案房屋目前尚未完工验收，上诉人对房屋提出的层高等质量问题理由亦不能成立。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。案经本院二审，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审审理的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人签订的涉案《白田村新农村施工合同》、《补充合同》是否有效；二、上诉人是否应当给付被上诉人工程进度款，应当给付多少。
本院认为：
一、关于上诉人与被上诉人签订的涉案《白田村新农村施工合同》、《补充合同》是否有效的问题
《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”所谓农民自建低层住宅，我国建筑法并没有明确规定，但通过建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质（2004）216号）第三条第（三）项关于“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”的规定，可以看出农民自建低层住宅是指两层（含两层）以下住宅，即：农民自建两层（含两层）以下的住宅不需要建筑资质，而三层（含三层）以上则需要建筑资质，要受到我国建筑法的调整。建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村（2006）303号）第六条亦明确规定：“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”本案中，上诉人与被上诉人签订的涉案《白田村新农村施工合同》第一条第3项明确规定：“本工程为砖混结构，建筑高度为三层。”因此，诉争房屋应当发包给有建筑资质的承包人修建。现本案已查明，被上诉人并没有取得建筑工程施工的资质证书，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案的《白田村新农村施工合同》以及《补充合同》无效。一审判决认定上述合同合法有效有误，本院予以纠正。二、关于上诉人是否应当给付被上诉人工程进度款，应当给付多少的问题
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，诉争房屋目前虽未经过竣工验收合格，但上诉人与被上诉人均认可该房屋已建起的建筑面积为207.6㎡。被上诉人作为该房屋的实际承建方，对房屋的建成投入了大量人力、物力、财力。依照《中华人民共和国民法通则》第四条关于：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，一审法院根据本案查明的事实，判决上诉人给付被上诉人工程进度款140.8元并无不妥，本院予以维持。此外，因一审被告在一审判决后均未针对本案提起上诉，一审法院作出由一审被告对上诉人上述所欠的工程进度款140.8元承担连带给付责任的判决已发生法律效力。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。上诉人周小华、莫小红的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项以及建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人周小华、莫小红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福平
审 判 员 唐崇达
代理审判员 张 芳
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 李立婕