江苏省涟水县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0826民初3355号
原告：张卫东，男，1970年2月5日生，汉族，居民，住涟水县。
委托诉讼代理人：朱海鹏，涟水县成集法律服务所法律工作者。
被告：涟水县顺兴米面厂，住所地：涟水县陈师镇陈师街。
法定代表人：陈士军，系该厂厂长。
委托诉讼代理人：朱显峰、钮连俊，江苏昊震翰律师事务所律师。
被告：朱左，男，1963年12月26日生，汉族，居民，住涟水县陈师镇小东村韩庄组.
原告张卫东诉被告涟水县顺兴米面厂（以下简称顺兴厂）、朱左建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。案件审理中，原告张卫东及其委托诉讼代理人朱海鹏、被告顺兴厂委托诉讼代理人朱显峰到庭参加诉讼，被告朱左经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张卫东诉称:被告和朱左签订顺兴米面厂工程施工合同一份，约定被告将顺兴米面厂厂房建设及附属设施工程发包给朱左施工；承包方式为包工不包料；且双方就工程的承包范围，工种价格分配及工程付款方式等进行了详细的书面约定。后朱左又将大部分工程转包给原告施工，原告与朱左之间也签订协议书一份，双方约定在顺兴米面厂工程施工中，两个人的施工范围、工种分配及工种价格，两个人到被告处领取工程款的方式等事项进行了约定，后原告和朱左从2012年4月20日开始，对被告厂房工程进行了施工，并严格按照工程期限及质量要求，保质保量的完成了工程的施工任务。在工程施工中，被告顺兴厂尚欠原告及朱左工程款合计132680元，其中欠原告的工程款数额是88482元，现起诉请求判令被告朱左支付原告工程款88482元，被告顺兴厂在欠付朱左工程款范围内承担连带责任。
被告顺兴厂辩称:米面厂将工程发包给朱左是事实，原告与朱左的关系我方不清楚。原告也不是涉案工程的实际施工人，朱左承建的工程质量不合格，存在质量问题，答辩人多次要求朱左组织修复，朱左以种种理由拒绝修复。2012年10月15日答辩人与朱左就工程款结算及工程质量问题达成补充协议，工程款已全部结清，应付的工程款全部支付给了朱左，原告向答辩人主张工程款没有法律依据，请求驳回原告诉请。
被告朱左未做答辩。
经审理查明:被告顺兴厂与被告朱左签订合同，约定将顺兴厂的厂房及参考等附属设施交由朱左进行建设，双方在合同中约定：“一、工程概况工程名称1、米面厂四层框架约1000平方米2、仓库约1000平方米3、仓库约11000平方米4、仓库约1200平方米5、传达室月150平方米工程地点：陈师镇开发区内工程内容：按现场图纸施工资金来源：自筹二、工程承包的范围：施工范围内土建，另围墙、配电房传达室等另定。三、开俊日期（空白）四、工程质量标准（合格）五、承包方式：包工不包料六合同价格：1、含模板费，支撑扣件，内外脚手费所有木工、瓦工、钢筋工等工资，毛粮仓斜坡回填，人工费均在内（室内回填土不在内），米面厂房除桩基工程外含破桩及承台以上所有土建工程含垂直运输机械和搅拌震动机械，所有钢筋何配电箱以下的电线盒各种小型工具等。建筑面积按每平方贰佰贰拾元结算给乙方。2、仓库约1000平方米，建设面积每平方壹佰元结算。3、仓库约1100平方米建筑面积按错每平方壹佰叁拾元结算。4、仓库约1200平方米，建筑面积按每平方壹佰叁拾元结算。5、传达室约150平方米，建设面积按每平方壹佰叁拾元结算……工程付款：基础完成付给总工资额11%主体完成付给总工资额34%全面竣工付给总工资额50%余款半年内付给总工资额5%。甲方：陈士军涟水县顺兴米面厂乙方：朱左。”签订该合同后，被告朱左与原告张卫东共同组织工人进场施工，约定由张卫东承建全部的木工和一半的瓦工工程，同时双方签订协议一份，约定如下：“为了能使面粉厂工程能保质、保量、保安全、保进度、使工程如期完成，经各班组友好协商，各工种价格分配如下：一、西边大仓：木工30元/㎡，钢筋工8元/㎡，架子工7元/㎡二、南大仓：木工27/㎡，钢筋工5元/㎡，架子工7元/㎡三、面粉厂：木工73元/㎡，钢筋工18元/㎡，架子工7月/㎡四、平房：木工28元/㎡五、此分配从4月20日开始，开朱左每天60元管理工资，工资分配按甲方合同，领导工资按比例分配，整个工程如出现质量及安全事故，一切由朱左和张卫东两人共同负责。（木工安全由张卫东负责）六、付款由张卫东、朱左两人共同到场，否则甲方拒绝付款。以上协议一式三份，甲方一份，朱左和张卫东两人各执一份，签字后法律生效。协议人：张卫东朱左见证人：尤庆兵2011年4月20日。”
2012年10月15日，朱左向被告顺兴厂提交说明书一份，内容为：“本人从2010年到2011年期间在顺兴米面厂建筑（大仓.面粉厂）等工程余款因质量问题至今未结算，现双方协商如下：1、在2012年底前整改合格工程款按合同结算；2、如到2012年底还不整改，放弃余款据承包人朱左2012年10月15日。”但在2016年10月10日本院与朱左谈话时，朱左承认：“这说明书是我签的，我跟张卫东都在场并且都说好了，老板答应张卫东案子不管输赢都给我的。”同时认可协议书中约定的整改项目后来并没有整改。
被告顺兴厂与朱左签订建设工程施工合同后，陆续支付工程款389400元，后被告顺兴厂又支付朱左30000元，该款项朱左认为张卫东已经起诉至法院，该30000元未分配给张卫东。
案件审理中，经原告申请，江苏华睿工程咨询有限公司对原告及朱左施工的工程进行鉴定，鉴定意见为：“1、涟水顺兴米面厂建设工程（西边大仓库、南大仓、面粉厂、平房协议约定好单价的项目）的造价为192029.17元；其余未约定其单价的工程项目的工程造价为24526.7元，详见工程造价书。”后因发现该鉴定意见存在明显错误，经本院与鉴定机构沟通后，鉴定机构对鉴定意见中的“192029.17元”进行补正，补正后的价格为“487331.72元。”
上述事实，有原、被告当庭陈述，并有原告提交的建设工程合同、协议书、审计意见、庭审笔录、本院与朱左的谈话笔录等予以证实，业经庭审质证，本院予以确认。
庭审中，原告张卫东向法庭陈述其从朱左处领取工程款100000元，因被告朱左经传票传唤未到庭未能提出抗辩，故对原告该陈述，本院予以确认。
本院认为：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人无建筑施工企业资质或者超越资质等级的；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案原、被告主要争议焦点为三个方面：一、关于原告主张是否符合法律规定的条件问题；二、关于原告应得的工程款问题；三、关于被告顺兴厂主张其不欠朱左工程款是否成立以及是否应当承担连带付款责任问题。
一、关于原告主张是否符合法律规定的条件问题。
本案中，被告顺兴厂与朱左签订的建设工程合同为无效合同，但因该工程已经由被告使用，被告应当按照合同的约定支付相应的款项，原告张卫东作为该建设工程的实际施工人，其起诉分包方和发包方不违反法律规定，本院予以支持。本案中，被告朱左从被告顺兴厂处承建工程后，又将其中部分工程交由原告张卫东承建，被告张卫东向分包人、发包人主张权利，符合法律规定。
二、关于原告应得的工程款问题。
根据原告提交的请求明细可以看出，原告的诉讼请求分为三个部分：1、工程利润44198元，原告认为该工程系其与朱左合伙，工程利润应当与朱左平分；2、架子工剩余工钱3505元；3、木工剩余工资40799元。对诉讼请求1，原告在诉状中陈述其与朱左系工程分包关系，而该诉讼请求又认为其与朱左系合伙关系，考虑到原告并未提交合伙协议，也不能举证证实双方对于合伙利润的分配情况，故对原告张卫东主张合伙利润，本院认为原告缺乏合同依据，不予支持。对于诉讼请求2，根据原、被告举证、质证、法庭调查意见确定，张卫东负责的工程为木工及一半的瓦工，架子工并未原告承建，故对原告主张架子工的剩余工资，缺乏依据，本院不予支持。对于诉讼请求3，考虑到原告张卫东实际承建木工，经计算，原告应得木工工资为：西大仓：30元/平米*1115.6平米=33468元，南大仓27元/平米*1059.5平米=28606.5元，米面厂73元/平米*979.92平米=71534.16元，平房28元/平米*159.74平米=4472.72元，上述费用合计138081.38元，扣除原告认可朱左已付100000元，还应再付38081.38元。
三、关于被告顺兴厂主张其不欠朱左工程款是否成立及是否应当承担连带付款责任问题。
被告顺兴厂虽认为被告朱左承建的工程存在多处质量问题，又未能整改，故不欠朱左工程款。同时还向法庭提交朱左书写的说明一份。但本院经审理后认为，该说明不能免除被告顺兴厂的付款义务，理由如下：1、被告顺兴厂认为被告朱左承建的工程质量不合格，却在朱左出具该说明前接受该工程并使用至今，而在此期间从未就质量问题向被告朱左主张，根据相关法律规定，擅自使用后又以质量问题主张权利的，不予支持。2、被告朱左在法院与其谈话时陈述，顺兴厂老板向其保证：出具该说明后，无论张卫东的案件是否胜诉，都会给朱左钱。考虑到张卫东于2012年10月15日之前早已向本院起诉主张权利、以及被告朱左在张卫东起诉之后仍从被告顺兴厂处拿走三万元钱的事实来看，两被告存在恶意串通的可能性，故对被告该辩解，本院不予支持，被告顺兴厂仍应在欠付工程款范围内承担连带付款责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告朱左于本判决生效之日起十日内支付原告张卫东木工工程款38081.38元，被告涟水县顺兴米面厂承担连带付款责任。
二、驳回原告其它的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1007元，案件鉴定费6000元，由被告朱左负担2000元，被告顺兴米面厂负担3007元，原告张卫东负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：34×××54）。
审 判 长 刘乐家
人民陪审员 罗建华
人民陪审员 范清扬
二〇一七年五月二十日
书 记 员 尹 鹏
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……
第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。……
第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。