云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终547号
上诉人（原审原告）：刘贵珍，女，汉族，1966年2月12日生，住砚山县。
委托诉讼代理人：邓正田（刘贵珍丈夫），男，汉族，1946年12月2日生，住砚山县。
被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司砚山县支公司，住所地，云南省砚山县江那镇建设路。
负责人：李仕荣，公司经理。
委托诉讼代理人：吴卫华，云南壮乡苗岭律师事务所执业律师，特别授权代理。
上诉人刘贵珍与因与被上诉人中国人寿保险股份有限公司砚山县支公司（以下简称砚山县保险公司）人身保险合同纠纷一案，不服砚山县人民法院（2016）云2622民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2017年7月12日组织双方进行法庭调查，刘贵珍的委托代理人邓正田，砚山县保险公司的委托代理人吴卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘贵珍的上诉请求：1、请求文山州中级人民法院对此案重新开庭进行审理，查清被告是否构成“经营欺诈”行为的焦点问题；2、请求法院务必将对原告实施欺诈和侵害的三名涉案当事人李仕荣、ＸＸＸ、叶映华三人传唤到庭质证。事实及理由：一、一审法院存在枉法裁判、包庇被告的行为；二、一审判决存在用词错误；三、一审法院适用法律错误、事实认定不清。四、砚山县法院公开包庇被告，对如此简单明白的案件耗用一年少17天的漫长时间才审结此案。而在履行合同过程中，经历原告多次追要并发生争执后，被告最终履行了发送保险发票的分红保险红利的义务，但给原告造成了不必要的心理负担和压力，责任在于被告。本案只适用《合同法》而不适用《消保法》的法律有什么依据。《保险法》第八条第四条对于“保险合同关系”所适用的法律讲的清楚明白。保险业近似于银行业，证券业和信托业，同样是属于消费和接受服务的范畴。原审判决用存款利息包庇被告，用我已经没有交存款时的最低利率代替我之前交的高中档利息，少算了利息给我。二、被告用向各投保户发送手机短信代替纸质发票和红利通知书等行为构成合同欺诈行为事实。在庭审中我曾两次口头、一次用文字请求，让叶映华交出其最后二次亲自送发票和红利通知书到我家签收的两份唯一证据，在判决书中也一字不提？第四次开庭时，当我质问被告那六个焦点问题时，为什么要阻止和回避？为什么9点10分开庭到10点20分，在毫不接触和查清案件焦点问题的情况下结束审理？判决书毫不提及案件的焦点问题。这么简单明白的案件为什么要经过1年少17天的漫长时间才能做出判决？以上事实足以证明此判决是错误的。
中国人寿保险股份有限公司砚山县支公司的答辩意见与一审的意见一致。
刘贵珍在一审的诉讼请求：1、判决解除双方之间达成的保险合同；2、依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定认定被告的欺诈事实，退还我共交的五年保险金29080元，并处两倍罚金58160元，共计87240元；3、判令支付我因其违法行为给我造成的经济损失误工费、材料写作复印费、交通费1000元；4、判决令被告支付我精神抚慰金3000元；5、判令被告承担案件受理费。
原审法院经审理后确认的本案事实是：2011年12月1日，中国人寿保险股份有限公司砚山县支公司平远营销部的销售工作人员王文海向原告刘贵珍发出要约单，大致内容是：险种国寿福星少儿两全保险（分红型），保险金额40000元，标准保险费5816元，交费期间至18岁，保险期间至30岁，交款为年交，交费形式为银行转账，被保险人婴幼儿，投保人售货员，年平均收入50000元。当日刘贵珍在单子上投保人和被保险人的法定代理人处签字。2011年12月5日刘贵珍通过中国工商银行的法定代理人处签字。2011年12月5日刘贵珍通过中国工商银行砚山县支行平远分理处向被告转账保险金5816元，被告于当日出具发票。后被告向原告送达保险合同，该保险合同（组）号：2011-530000-430-01675391-1，投保人姓名：刘贵珍，被保险人姓名：邓昌德，签发机构：中国人寿保险股份有限公司云南省分公司。合同第1页为保险单，该保险单记载合同成立日期：2011年12月5日，合同生效日期：2011年12月6日，险种期间：30年，交费期满日2029年12月5日，标准保费5816元。其中合同第六条规定：“红利试想，在本合同保险期间内，在符合保险监管机构的前提下，本公司每年根据上一会计年度分红保险业务的实际经营确定红利分配方案。如果本公司确定本合同有红利分配，则该红利将分配给投保人。本公司每年向投保人提供一份红利通知书”。2011年12月至2016年2月，原告通过中国工商银行砚山县支行平远分理处向被告转账保险金29080元（共5期，每期5816元）。从2012年开始，原告每年转账给被告保险金5816元后，因被告没有及时出具保险金发票和红利通知书，原告丈夫邓正田多次到平远营销部追要，被告相继于2012年12月10日、2014年2月14日、2015年3月6日、2016年4月19日出具4张发票证实收到原告转账金额23894元，加上2011年12月5日出具的1张发票、金额共计29080元。又于2014年4月21日、2015年2月10日、2016年4月20日、2017年1月16日出具分红保险红利通知书5份，2013年4月24日出具电脑下载图片。一审法院认为，原、被告于2011年12月5日达成了保险合同，合同依法成立，合同于次日12月6日生效。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任：（一）…；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况：（三）有其他违背诚实信用原则的行为”，第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，被告为达到和原告订立保险合同的目的，在向原告发出要约时，虚构投保人的职业为售货员，年收入50000元的事实，明显违背了诚实信用原则，而在履行合同过程中，怠于履行向原告发送保险金发票和分红保险红利通知书的义务，虽然经过原告多次追要并发生争执后，被告最终履行了该义务，但给原告造成不必要的心理负担和压力，责任在于被告。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同”，本案双方同意解除合同，对原告要求解除合同的意见，本院予以支持。因被告虚构事实与原告订立合同，订立合同后怠于履行合同约定的义务，是解除合同的主要原因，对此被告应承担相应的过错责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权赔偿损失”，根据本案实际，对原告主张被告退还五年保险金29080元的请求，本院予以支持，但原告主张依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定认定被告欺诈事实，并处两倍罚金58160元，因《消费者权益保护法》调整的范畴为生活消费需要购买和使用的商品或者接受服务，其权益受该法保护，而本案属于保险合同关系，应适用《合同法》的规定，不适用《消防者权益保护法》的规定，对此，本院不予支持。原告主张被告支付因其违法行为给其造成的经济损失误工费、材料写作复印费、交通费1000元和支付精神抚慰金3000元，因未提交证据予以证实，并且无法律依据，本院不予支持。另外原告认为从被告出具的红利通知书上可以看出被告有贪污原告保险金5816元的事实，因被告当庭认可且之前出具的发票已经证实收到原告的保险金29080元，对此意见本院不予采纳。综合考虑，对原告的经济损失，被告除退还原告所交的保险金外，应当按照中国人民银行同期存款利率计算，支付原告所交的保险金产生存款年利率2.75%计算。原告所交的保险金29080元其中第1期保险金5816元，计算5年为799.7元；第2期保险金5816元，计算4年为639.76元；第3期保险金5816元，计算3年为479.82元；第四期保险金5816元，计算两年为319.88元；第5期保险金5816元计算1年为159.94元，以上利息共计2399.1元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告刘贵珍与被告中国人寿保险股份有限公司砚山县支公司之间订立的保险合同；二、由被告中国人寿保险股份有限公司砚山县支公司退还原告刘贵珍保险金29080元，赔偿原告经济损失2399.1元，以上费用共计31479.1元；以上款项限本判决生效后二十日内履行完毕。案件受理费1041元，由被告中国人寿保险股份有限公司砚山县支公司负担。
在二审中双方未提交新证据。
对一审认定的本案法律事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：在本案中保险公司的行为是否构成欺诈；本案是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定；刘贵珍主张的保费29080元是否应当退还及该保费2倍的罚金是否应予支持。
关于在本案中砚山保险公司的行为是否构成欺诈的问题。
本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。《中华人民共和国保险法》第五条规定“保险活动中当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。在本案中，刘贵珍在一审提交的保险合同复印件能证实砚山保险公司为达到与刘贵珍签订合同的目的，将刘贵珍的职务填写为“售货员”，年收入填写为“50000元”的事实。砚山保险公司的行为符合《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条规定的可认定为欺诈行为的情形，其行为构成欺诈。
关于本案是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定的问题。
本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护，本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”、第三条规定“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法，本法未作规定的，应当遵守其他法律、法规”。《中华人民共和国保险法》第一条规定“为规范保险活动，保护保险活动当事人的合法权益，加强对保险业的监督管理，促进保险事业的健康发展，制定本法”、第二条规定“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为”。因《中华人民共和国消费者权益保护法》调整的范畴是消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务中所产生的纠纷。本案所产生的纠纷是因为刘贵珍2011年12月5日向砚山县保险公司购买保险，砚山县保险公司同意承保，双方在签订保险合同后，在履行保险合同过程中产生的纠纷，属于《中华人民共和国保险法》调整的范畴。故本案不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。
关于刘贵珍主张的保费29080元是否应当退还及该保费2倍的罚金是否应予支持的问题。
本院认为，2016年4月28日，刘贵珍向人民法院起诉，其第1项诉讼请求为“请求判令被告与我解除该保险合同”。在本案审理过程中，砚山县保险公司同意解除合同，故对刘贵珍请求解除合同的主张，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权赔偿损失”。双方签订的合同解除后，刘贵珍主张的其所交保险费29080元，应由砚山县保险公司予以退还。《中华人民共和国合同法》第四十二规定：“当事人在订立合同过程有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任：（一）…；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况：（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本院认为，本案系砚山县保险公司在发出要约时，虚构投保人的职业为售货员，年收入50000元的事实，明显违背诚实信用原则，而在履行合同过程中，怠于履行向刘贵珍发送保险金发票和分红保险红利通知书的义务，而发生纠纷。刘贵珍主张应由砚山县保险公司按《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定退还保费29080元并赔偿该保费2倍的数额。因双方是在履行2011年12月5日签订的保险合同过程中产生的纠纷，应由《中华人民共和国保险法》来调整，故本案不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。在本案中，砚山县保险公司的工作人员违反诚实信用原则，在签订合同时故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，导致双方签订保险合同，其行为存在欺诈的事实，且给刘贵珍造成一定的损失，该损失应由砚山县保险公司赔偿给刘贵珍。一审以刘贵珍支付的保险费的时间和金额，判决由砚山县保险公司按中国人民银行同期存款利率计算该损失不当，本院予以纠正。因刘贵珍已按保险合同约定，分五次向砚山县保险公司支付保险费29080元，履行支付保险费的义务，虽然砚山县保险公司每年都计算有红利，但红利并未实际转入刘贵珍的帐户。砚山县保险公司已实际占有和使用了该保险费29080元。故应由砚山县保险公司按刘贵珍所交保费的金额和时间，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，作为损失赔偿给刘贵珍较为适当。
综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持砚山县人民法院（2016）云2622民初500号民事判决第一项，即“一、解除原告刘贵珍与被告中国人寿保险股份有限公司砚山县支公司之间订立的保险合同”；
二、撤销砚山县人民法院（2016）云2622民初500号民事判决，即“由被告中国人寿保险股份有限公司砚山县支公司退还原告刘贵珍保险金29080元，赔偿原告经济损失2399.1元，以上费用共计31479.1元”；
三、由中国人寿保险股份有限公司砚山县支公司退还刘贵珍保险费29080元。并以该29080元的支付数额和时间，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，作为损失赔偿给刘贵珍；
四、驳回刘贵珍的其他诉讼请求。
二审案件受理费1041元，由中国人寿保险股份有限公司砚山县支公司负担。一审案件受理费1041元，由中国人寿保险股份有限公司砚山县支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 祥
审判员 秦永兴
审判员 张文科
二〇一七年八月一日
书记员 陶胤文