吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民一终字第149号
上诉人（原审被告）马衍胜，男，现住东辽县。
被上诉人（原审原告）郭军，男，现住东辽县。
原审被告丁金宁，男，现住东辽县。
上诉人马衍胜与被上诉人郭军、原审被告丁金宁生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2014）东辽民初字第743号民事判决，向本院提起上诉；本院依法组成合议庭于2015年5月8日公开开庭进行了审理，上诉人马衍胜，被上诉人郭军到庭参加诉讼，原审被告丁金宁经合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，郭军与丁金宁均是马衍胜聘用的货车司机，月工资6，500.00元。2014年5�19日，郭军与丁金宁轮换驾驶马衍胜所有的吉D589**－吉D14**号解放－万事达牌重型仓栅式半挂汽车，轮到郭军休息时，丁金宁驾驶汽车，行至大广高速1668KM＋600M西半幅与高速路上的散落物相撞发生交通事故，造成郭军受伤后果。事故发生后，河北省公安厅高速公路交通警察总队邢台支队威县大队作出《道路交通事故认定书》确定丁金宁负此事故全部责任，郭军无责任。经公安机关交通管理部门调解，郭军与丁金宁达成赔偿协议：1、吉D589**－吉D14**号车车损、路损及现场施救费由丁金宁方自行承担。2、郭军因事故产生的医疗费、误工费、护理费等费用由丁金宁方承担。达成协议后，丁金宁未予履行。郭军伤后在河北省威县人民医院住院治疗5天，临床诊断脑外伤反应、左眶内侧壁骨折、左结膜下出血、左眼球钝挫伤、左额颞部左眼睑皮肤软组织损伤，支付医药费2，134.44元，医生意见回当地医院眼科继续住院治疗。2014年5月26日，郭军到辽源市中心医院住院治疗39天，诊断左眼眶内壁骨折、左眼钝挫伤、视网膜振荡，2014年7月4日郭军出院。住院医嘱：5月26日至6月2日分别是三级护理、一级护理、二级护理、均需留随员，6月3日三级护理。郭军伤后治疗，马衍胜给付郭军医药费用7，000.00元。郭军伤情经吉林同信司法鉴定所作出吉同司鉴所鉴定，结论为：1、被鉴定人郭军此次受伤构成拾级伤残。2、郭军此次误工期限应评定为伤后壹佰伍拾日。
原审法院认为，法律规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。机动车�生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。交通事故损害赔偿项目和标准依照有关法律的规定执行。丁金宁驾驶汽车发生交通事故，公安机关交通管理部门已确认丁金宁负事故全部责任，郭军无责任。经公安机关交通管理部门调解，郭军与丁金宁就赔偿事宜达成调解协议，丁金宁未予履行，郭军提起诉讼要求赔偿经济损失，应予支持。郭军与丁金宁均受雇于马衍胜驾驶汽车，双方已构成劳务关系。法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。受雇人驾驶机动车造成他人损害的，雇用人承担替代责任。雇用人承担赔偿责任之后，可以向有过错的受雇人追偿。驾驶人因执行工作任务时发生交通事故，造成他人损害，驾驶人应当承担全部责任的，应当由机动车所有人承担赔偿责任；机动车所有人承担赔偿责任后，有权向其追偿。据此，郭军请求马衍胜、丁金宁承担连带赔偿责任，有悖法律规定，不予支持。郭军的经济损失应当由马衍胜予以赔偿，马衍胜赔偿郭军经济损失后，可依法向丁金宁追偿。郭军请求赔偿医药费25，041.73元（22，541.73元＋2，500.00元）、住院期间伙食补助费3，900.00元（100.00元／天×39天）、护理费4，235.01元（108.59元／天×39天）、误工费44，827.58元（6，500.00元／月÷21.75天×150天）、残疾赔偿金19，242.42元（9，621.21元／年×20年×10%）、司法鉴定费2，100.00元、交通费300.00元、复印费20.00元、精神损害抚慰金5，000.00元、律师代理费3，000.00元，计107，666.75元。该请求除护理费4，235.01元外，其他请求赔偿项目与请求标的均符合法律规定，应予支持。郭军主张护理费4，235.01元（108.59元／天×39天）请求不当�据辽源市中心医院住院病历记载，原告住院医嘱5月26日至6月2日分别是三级护理、一级护理、二级护理、均需留随员，该期间共8天，依法予以保护，护理费金额为868.72元（108.59元／天×8天）；2014年6月3日至郭军出院仅记载三级护理，无留随员医嘱，此期间护理费不予支持。马衍胜已付郭军医药费用7，000.00元，此款去除支付郭军未计入请求标的的河北省威县人民医院住院治疗医药费2，134.44元，余款4，865.56元应当折抵郭军部分请求标的。综上，马衍胜应当赔偿郭军经济损失共计99，434.90元（原诉讼请求标的107，666.75元－原主张护理费4，235.01元＋依法保护护理费868.72元－马衍胜已支付医药费余款4，865.56元）。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条、第九十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条第二款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十五条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告马衍胜赔偿原告郭军经济损失共计99，434.90元。二、驳回原告郭军其他诉讼请求。案件受理费2，454.00元减半收取1，227.00元，由被告郭军负担。
马衍胜上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足。一、本案肇事车辆已在中国太平洋财产保险股份有限公司辽源中心支公司投保交强险及商业保险，中国太平洋财产保险股份有限公司辽源中心支公司应作为本案被告参加诉讼；二、以每月6，500.00元作为基数计算误工费不合理，且郭军在马衍胜处只工作十几天；三、郭军在辽源市中心医院住院费用中有2，500.00元费用没有正规发票，此2，500.00元不应受到法律保护；四、判决给付精神损害抚慰金5，000.00元数额过高；五、马衍胜共计支付郭军8，000.00元，原审判决认定马衍胜给付郭军7，000.00元错误，且医疗费2，134.44元系马衍胜给付郭军7，000.00元后另外支付的，原审判决医疗费2，134.44元从7，000.00元中扣除错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
郭军没有答辩意见。
本院经审理查明的事实除原审法院查明的事实外，另查明，马衍胜共计已给付郭军8，000.00元，郭军在河北省威县人民医院住院治疗医药费2，134.44元马衍胜已为郭军支付完毕，且该2，134.44元医药费不包含在马衍胜给付郭军的8，000.00元内。
本院认为：一、关于是否应追加中国太平洋财产保险股份有限公司辽源中心支公司为本案被告问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。”本案中，马衍胜虽然为肇事车辆投保商业第三者责任险，但因郭军系在本车上受伤，属车上人员，不适用商业第三者责任险，故不应列中国太平洋财产保险股份有限公司辽源中心支公司为本案被告；二、因此次交通事故造成郭军十级伤残的后果，故原审法院酌定判决赔偿郭军5，000.00元精神损害赔偿金，并不违反法律规定；三、因在2，500.00元教授手术费票据上没有加盖医疗机构的收费专用章，故该票据不属于正规医疗机构出具的医疗费收款凭证，此笔费用不予保护；四、关于郭军误工费问题。郭军与马衍胜均自认郭军每月劳动报酬为6，500.00元，故此6，500.00元应为郭军每月的�定收入；另因郭军工作性质的特殊性，此6，500.00元应以每月30天计算，原审法院以每月21.75天计算郭军误工费错误，应予纠正；五、郭军自认马衍胜共计已给付其8，000.00元，郭军在河北省威县人民医院住院治疗医药费2，134.44元，马衍胜已为郭军支付完毕，且该2，134.44元医药费不包含在马衍胜已给付郭军的8，000.00元内，故原审判决将此2，134.44元从7，000.00元中扣除错误，应予纠正。郭军的合理经济损失为：医疗费22，541.73元、住院期间伙食补助费3，900.00元、护理费868.72元、误工费32，500.50元（6，500.00元／月÷30天／月×150天）、残疾赔偿金19，242.42元、司法鉴定费2，100.00元、交通费300.00元、复印费20.00元、精神损害赔偿金5，000.00元、律师代理费3，000.00元，共计89，473.37元，扣除马衍胜已给付郭军的8，000.00元，马衍胜还应赔偿郭军81，473.37元。综上，上诉人马�胜的部分上诉请求及理由，有事实依据和法律依据，应予支持；原审判决部分事实认定不清，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省东辽县人民法院（2014）东辽民初字第743号民事判决第二项。
二、撤销吉林省东辽县人民法院（2014）东辽民初字第743号民事判决第一项；
三、马衍胜于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿郭军各项经济损失共计81，473.37元；
一审案件受理费1，227.00元，由郭军负担；二审案件受理费2，454.00元、邮寄费60.00元，共计2，514.00元，由马衍胜负担1，257.00元，由郭军负担1，257.00元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 �梁晓伟
审 判 员 邵 常 利
代理审判员 朱 新 华
二〇一五年五月十四日
书 记 员 宿 宏 岩