山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第2047号
上诉人（原审原告）魏志财。
法定代理人张淑芬。
委托代理人刁克松，山东一诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司青岛分公司。
负责人于建军，总经理。
委托代理人赵廷洲、段小杰，山东兆基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛畅通宇运输有限公司。
上诉人魏志财因与被上诉人张德刚、青岛畅通宇运运输有限公司、阳光财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称“阳光保险青岛分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第449号民事判决向本院提起上诉，本院于2014年10月16日受理后，由审判员姜蓉担任审判长并主审此案，与审判员张好栋、代理审判员魏文共同组成合议庭，于2015年10月27日对本案进行了审理，上诉人魏志财的委托代理人刁克松、被上诉人阳光保险青岛分公司委托代理人的段小杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告魏志财在一审中诉称，2014年2月14日7时许，张德刚驾驶鲁B×××××号大型客车沿移康路由南向北行驶至7KM＋400M处，遇原告驾驶电动车由西向东行驶时相撞，二车损坏，原告受伤。即墨市公安局交通警察大队认定，张德刚负事故主要责任。现原告诉讼来院，要求被告赔付损失：医疗费83204.2元、伙食补助费1280元（20元／天×64天）、病号服费70元、伤残赔偿金112448.84元（17461元／年×7年×92%）、伤残鉴定费3600元、护理费190560元（住院：120元／天×2人×63天；120元／天×365天／年×5年×80%）、精神抚慰金50000元、交通费1000元、基价费388元。原告共诉请451802元。
原审被告青岛畅通宇运运输有限公司在一审中未答辩。
原审被告阳光保险青岛分公司在一审中辩称，肇事车辆在我公司投保交强险及第三者责任险1000000元，并不计免赔。我公司在交强险各分项限额内承担原告的合理损失，医疗费扣除自费药、病号服费保险公司不承担。诉讼费、鉴定费等程序性费用不予承担，精神抚慰金不属交强险赔付范围。
原审法院查明和认定的基本事实是：2014年2月14日7时许，张德刚驾驶鲁B×××××号大型客车沿移康路由南向北行驶至7KM＋400M处，遇原告驾驶红色立马电动自行车由西向东行驶时相撞，造成双方车损，原告魏志财受伤的道路交通事故。该事故经即墨市公安局交通警察大队认定，张德刚负事故主要责任。原告魏志财受伤后在即墨市人民医院治疗，经诊断：脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜下血肿（双）、颅骨骨折等，住院27天，出院医嘱：建议继续治疗；继而原告再次在该院住院治疗，经诊断：脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜下血肿（双）、颅骨骨折、气管切开术后、颅底骨折等，住院37天，出院医嘱：半月返院神经外科门诊复查等。原告共支付医疗费83204.2元。其中阳光保险青岛分公司核定自费药为17065.05元。原告因本次事故支付病号服费70元，但无单位印章。2014年10月14日，原告之伤经法院依法委托青岛青大司法鉴定所司法鉴定构成十级伤残一处，支付鉴定费1600元。2015年4月7日，法院依法委托青岛烟台××司法鉴定所司法鉴定构成二级伤残，支付鉴定费2000元。被告阳光保险青岛分公司对该鉴定有异议，申请重新鉴定，但无充分理由和证据证明其主张。原告因本次事故支付基价费388元。
另查明，鲁B×××××号车辆在被告阳光保险青岛分公司投保交强险，交强险额122000元，投有第三者责任险1000000元，并不计免赔。
原审法院认为，原告魏志财与被告张德刚双方所发生的道路交通事故已经即墨市公安局交通警察大队对事故依法进行认定，与法院查明的事实相符，法院予以确认。原告伤残鉴定系法院依法委托，法院予以确认。被告阳光保险青岛分公司申请重新鉴定，无证据证明其主张，法院不予支持。原告诉请的医疗费、伙食补助费（按实际住院天数计算）、伤残赔偿金、伤残鉴定费、基价费符合法律规定，法院予以支持；原告诉请的病号服费无单位印章，法院不予支持。原告诉请的护理费住院期间按护理人数按1人计算，护理费标准按农村标准计算；出院后护理费无证据支持，法院不予支持。原告诉请的精神抚慰金过高，法院酌定30000元。原告诉请的交通费法院本着必要合理原则予以支持800元；原告诉请经法院核定的损失为：医疗费83204.2元、伙食补助费1260元（20元／天×63天）、伤残赔偿金112448.84元（17461元／年×7年×92%）、伤残鉴定费3600元、护理费7101.44元（110.96元／天×1人×64天）、精神抚慰金30000元、交通费800元、基价费388元，共计238802.48元。原告医疗费、伙食补助费共计84464.2元，其中自费药为17065.05元，自费药首先应在交强险医疗费限额中扣除自费药10000元，还余自费药7065.05元，非自费药部分为67399.15元（84464.2元-17065.05元），应为超出交强险医疗费限额部分；原告伤残赔偿金等损失共计150350.28元，超出交强险伤残赔偿金限额40350.28元；原告财产损失未超出交强险财产损失限额。鲁B×××××号车辆在被告阳光保险青岛分公司投有交强险，交强险限额分别为122000元，被告阳光保险青岛分公司应在交强险医疗费、伤残赔偿金限额内承担赔偿责任，应为120000元（10000元＋110000元）。超出交强险医疗费、伤残赔偿金限额部分应当由被告青岛畅通宇运运输有限公司根据本次事故责任承担相应赔偿责任，以按80%承担赔偿责任为宜，应为86199.54元（67399.15元＋40350.28元=107749.43元×80%）。鲁B×××××号车辆在被告阳光保险青岛分公司投有第三者责任险1000000元，并不计免赔，被告阳光保险青岛分公司应当在第三者责任险范围内承担赔偿责任，应为86199.54元。被告阳光保险青岛分公司在第三者责任险范围内可足额支付，被告青岛畅通宇运运输有限公司不再承担赔偿责任。关于自费药部分，被告青岛畅通宇运运输有限公司应根据本次事故责任承担赔偿责任，应为5652.04元（7065.05元×80%）。被告青岛畅通宇运运输有限公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭视为自愿放弃庭审质证答辩的权利。
综上，据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适应法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司青岛分公司在交强险范围内于判决生效后十日内赔偿原告魏志财损失120388元（由被告阳光财产保险股份有限公司青岛分公司直接汇入原告魏志财提供的其在青岛农村商业银行即墨通济支行账号为9020××1403中）。二、被告阳光财产保险股份有限公司青岛分公司在第三者责任险范围内于判决生效后十日内赔偿原告魏志财损失86199.54元（由被告阳光财产保险股份有限公司青岛分公司直接汇入原告魏志财提供的其在青岛农村商业银行即墨通济支行账号为9020××1403中）。三、被告青岛畅通宇运输有限公司于判决生效后十日内赔偿原告魏志财损失5652.04元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告魏志财的其他诉讼请求。案件受理费8077元，伤残鉴定费3600元，由原告负担2075元，被告阳光财产保险股份有限公司青岛分公司负担9602元（由被告阳光财产保险股份有限公司青岛分公司直接汇入原告魏志财提供的其在青岛农村商业银行即墨通济支行账号为9020××1403中）。宣判后，原审原告魏志财不服原判，上诉至本院。
上诉人魏志财上诉称，第一、原审法院认定上诉人出院后护理费没有证据支持与事实不符合，认定上诉人住院期间只需一人护理与事实不符，认定每日每人护理费为110.96元是错误的。根据上诉人的病情，上诉人在住院期间需要二人护理符合事实。根据鉴定过程和结果，上诉人的情况符合终生护理依赖，一审法院剥夺上诉人申请鉴定护理依赖程度、护理期限及护理期间护理人数的权利，又以无证据支持为由不支持上诉人的出院后护理费，是严重妨碍上诉人正常行使诉讼权利。上诉人暂主张自2014年4月18日从即墨市人民医院出院时起5年期间暂按照每日需要一人护理标准计算残后护理费，按每日每人护理费117.23元计算应为42788元。第二、一审法院核定上诉人的基价费388元未超出交强险财产损失限额，但原审法院未对上诉人的财产损失作出判决。第三、原审法院认定上诉人的精神损害抚慰金为3万元，认定数额过低，与对上诉人造成的特别严重的损害后果不符。第四、原审法院认定被上诉人对超出交强险医疗费、伤残赔偿金限额部分承担80%的民事赔偿责任是严重过低的，没有保护上诉人的合法权益。第五、原审法院认定自费药数额为17065.05元，无法律依据，无有效证据支持，上诉人的全部用药应由被上诉人阳光保险青岛分司在交强险及第三者商业险范围内赔偿。第六、上诉人保留就本次交通事故造成的伤害在后续医疗过程中，所产生的一切费用及损失向被上诉人继续追偿的权利。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判，判决被上诉人赔偿上诉人损失共计451802元（与一审判决的赔偿数额差额为236990.14元），一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人阳光保险青岛分公司当庭辨称，上诉人未提交出院后的护理费用单据，基价费不属于保险范畴。我公司不是实际侵权人不应承担精神抚慰金，一审认定精神抚慰金金额过高。责任比例是法院自由载量。根据保险合同约定自费药不应由保险公司负担。
经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，二审审理期间，上诉人提交如下证据：（一）山东省莱阳卫生学校司法鉴定所司法鉴定意见书结论为：1、伤后住院期间，建议需二人陪护至出院之日止，出院后康复期间及目前状态存续期间需一人护理，直至脑神经功能有明显改善。2、建议其护理依赖程度为大部分护理依赖。3、建议被鉴定人魏志财后续医疗费22000元。（二）即墨市人民法院于2015年10月31日出具证明一份记载：患者住院期间重症监护27天，Ⅰ级护理37天，情况属实。（三）即墨市移风店镇矫家庄村民委员会证明记载：魏志财受伤很严重，在住院期间一直由儿子及儿媳俩人照顾到出院。被上诉人阳光保险青岛分公司对上述证据的形式真实性予以认可，但认为不能证明具体护理情况，其一鉴定意见书是上诉人单方委托，且鉴定时依据的鉴定材料均为住院期间的材料，应当根据复查的情况综合考量。其二住院期间有医护人员，1人护理足以。
案经调解，未能达成一致
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，各方当事人对责任比例、精神抚慰金数额、住院及残后护理费（包括护理依赖、护理人数、护理费标准以及护理期限）、自费药以及后续医疗费等产生异议。
其一、关于责任比例及精神抚慰金的问题。交警部门对事故作出责任认定书，结论为：张德刚为主要责任。原审法院结合原因力、过错程度、损害后果等因素，酌定由张德刚承担80%的责任并无不当，本院予以维持。最高院关于精神损害赔偿的司法解释明确规定，精神损害赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权手段、侵权后果等因素确定，原审依据上述原则，酌定精神抚慰金3万元并无不当。上诉人要求调高责任比例以及精神抚慰金数额无明确事实和法律依据，本院不予采纳。
其二、关于住院期间及残后护理费的问题。最高院关于人身损害赔偿的司法解释规定：护理费根据护理人的收入状况和护理人数、护理期限来确定。对于护理人的收入状况，有收入的可以参照误工费计算；没有收入或雇人护理的参照当地同级护理的劳动报酬计算。护理人数原则一个，但可以参照医疗机构或鉴定机构等明确意见来确定。本案中，原审确定住院期间的护理人数为一人，上诉人坚称是二人护理，在二审期间提交鉴定所的鉴定意见、医院及村委的证明予以佐证，鉴定意见书系单方委托，本院对鉴定资质、依据等方面都无法确定，对该份鉴定意见书本院不予采纳；医院的证明只是陈述了住院期间的情况，未明确说明需二人护理；村委的证明虽说明住院期间是儿子及儿媳参与护理，但村委非专业机构，对多人护理的必要性无法证实，因此，在现有的证据情况下，原审确定一人护理符合法律规定。另外，上诉人也未能举证证明护理人的收入状况，上诉人自认是儿子和儿媳（在家务农）护理，原审结合护理人员的情况，按农村标准计算护理费并无不当。还有，关于残后护理费，原审未鉴定，当事人可另行起诉。
其三、关于自费药及后续医疗费等问题。“非医保用药不赔”的合同条款，自签订之日起，对合同主体以及受害人均具有约束力。该条款非免责条款，无须保险公司履行提示和明确说明义务。现上诉人对合同效力、受害人非故意扩大损失、自费药应进行鉴定等方面进行抗辩，要求保险公司承担全部医疗费，上诉人的该项主张，违反了当事人意思自治原则，超出了保险公司的合同义务，本院不予采纳。另外，上诉人在一审时未主张后续医疗费，本院对该项费用不予审查。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理4855元，由上诉人魏志财负担。
本判决终审判决。
审 判 长 姜 蓉
审 判 员 张好栋
代理审判员 魏 文
二〇一五年十一月九日
书 记 员 侯 钰
书 记 员 姜丽丽