杭州市萧山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭萧刑初字第1132号
公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
被告人张滨航，曾用名“张滨滨”，原系上海星鸟软件技术有限公司法定代表人，；因盗窃于1992年8月、同年10月被行政拘留两次；因犯盗窃罪于1994年6月28日被浙江省浦江县人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯盗窃罪于1999年12月17日被浙江省浦江县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金15000元，2005年8月29日刑满释放；因本案于2013年9月5日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕，现被羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人吴承善，浙江金甲律师事务所律师。
辩护人陈洵熙，浙江六和律师事务所律师。
杭州市萧山区人民检察院以杭萧检刑诉（2013）2451号起诉书指控被告人张滨航犯诈骗罪，于2014年6月26日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院检察员沈玲芳出庭支持公诉，被告人张滨航及其辩护人吴承善、陈洵熙到庭参加诉讼。期间，因公诉机关需要补充侦查，提出延期审理建议，本院决定延期审理2次。现已审理终结。
杭州市萧山区人民检察院指控：
1.2012年12月至2013年1月期间，被告人张滨航谎称自己与浙江省民政厅等单位有业务往来并与相关领导关系好，能够借此帮助被害人毛某丙向上述单位推销烟酒，先后7次从毛某丙经营的杭州市萧山区北干街道金惠路201号莉华烟酒店、杭州市萧山区经济技术开发区市心北路226号华致酒行骗得多个品种的烟酒，共计价值人民币520916元。
2.2012年11月至2013年7月期间，被告人张滨航以做生意需要资金周转为由，先后7次骗取被害人毛某丙人民币共计1150000元。
综上，被告人张滨航骗取被害人毛某丙财物共计价值人民币1670916余元。
对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人张滨航的供述和辩解，被害人陈述，证人证言，扣押、发还物品清单，辨认笔录，搜查笔录，进货单，账本，发票，转账交易记录，刑事判决书，释放证明，价格鉴定意见书，检验报告，案发经过，情况说明，被告人张滨航的身份证明等证据予以佐证。认为被告人张滨航的行为已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以判处。
被告人张滨航对起诉书指控其犯诈骗罪的罪名和事实均提出异议，辩解其未骗取被害人毛某丙的上述财物。一，其有三次从被害人毛某丙等人的烟酒店处拿烟酒的行为，并非公诉机关指控的七次，且拿取的烟酒数量存在差异，其已通过帮毛某丙购买香烟的方式偿还了上述烟酒款；二，其未实施公诉机关指控的诈骗现金行为，其与被害人毛某丙之间虽有现金往来，但其帮助毛某丙从浙江浦江、义乌等地购买香烟，上述款项系毛某丙支付的香烟货款。故其行为不构成诈骗罪。
被告人张滨航的辩护人辩称，指控被告人张滨航犯诈骗罪的证据不足，且证据之间相互矛盾。一，公诉机关指控的第一节犯罪中在案证据仅有毛某丙书写的送货单据、账单证明等直接证据，缺少其他证据印证，且关于涉案烟酒的数量、次数均与被告人张滨航的供述之间存在出入，故应当认定涉案烟酒系被告人张滨航从毛某丙处购买所得，非诈骗所得财物；二，关于公诉机关指控的第二节犯罪中在案直接证据仅有汇款票据，且被害人毛某丙在其中几笔汇款中备注为“货款”，故应当认定上述往来款项为被告人张滨航为毛某丙购买香烟的货款，不能认定为诈骗所得。综上，本案系普通民间经济纠纷，被告人张滨航无罪。
经审理查明：
一、2012年12月至2013年1月期间，被告人张滨航谎称其与浙江省民政厅等单位领导关系较好，能够帮助被害人毛某丙向上述单位推销烟酒，并先后7次从被害人毛某丙经营的杭州市萧山区北干街道金惠路201号杭州萧山北干莉华副食品商行（以下简称莉华烟酒店）、杭州市萧山经济技术开发区市心北路226号杭州嵩峦贸易有限公司（以下简称华致酒行）骗得大量烟酒，共计价值人民币510416元，具体分述如下：
1.2012年12月27日，被告人张滨航从华致酒行骗得五粮液十年装6瓶、五粮液52度60瓶、小麒麟2008葡萄酒12瓶、小金钟2007葡萄酒36瓶、卡莫沙2003葡萄酒12瓶，共计价值人民币101856元；
2.2013年1月4日，被告人张滨航从莉华烟酒店骗得软壳三字头中华香烟80条，共计价值人民币57600元；
3.2013年1月6日，被告人张滨航从莉华烟酒店骗得和天下香烟20条、金边利群香烟10条，共计价值人民币71000元；
4.2013年1月14日，被告人张滨航从莉华烟酒店骗得软壳三字头中华香烟50条，共计价值人民币36000元；
5.2013年1月22日，被告人张滨航从华致酒行骗得五粮液十五年20瓶、小金钟葡萄酒24瓶，从莉华烟酒店骗得金边利群香烟20条，后被告人张滨航将其中的五粮液十五年8瓶、小金钟葡萄酒12瓶退回华致酒行，被告人张滨航实际骗得财物共计价值人民币145120元。
6.2013年1月26日，被告人张滨航从莉华烟酒店骗得软壳三字头中华香烟100条，共计价值人民币72000元；
7.2013年1月28日，被告人张滨航从华致酒行骗得五粮液十五年1瓶、五粮液三十年1瓶、龙船葡萄酒2瓶、小金钟葡萄酒2瓶、卡莫沙葡萄酒2瓶、克拉米隆葡萄酒2瓶、宝象葡萄酒2瓶，共计价值人民币26840元。
案发后，公安机关在被告人张滨航住处扣押十五年五粮液1箱、十年五粮液3瓶、小金钟葡萄酒3瓶、卡莫沙葡萄酒3瓶、宝象葡萄酒1瓶，并发还给被害人毛某丙；被告人张滨航家属又退赔27瓶52度五粮液给被害人毛某丙。
认定上述事实的证据经庭审质证的有：
1.被害人毛某丙的陈述，证实其和被告人张滨航系因同学关系认识并接触，2012年11月张滨航在华致酒行吃饭时提出帮忙去省民政厅推销烟酒，张滨航从华致酒行和莉华烟酒店共拿过七次烟酒，具体烟酒数量其都有销售单据记录的；其中有一次张滨航退回来27条假中华香烟，其又补了27条中华香烟给张滨航，还有一次在2013年过年时张滨航又来退假中华香烟，其当场识破香烟被调包没有更换，后来张滨航把送到省民政厅的酒退回来一次，有1箱小金钟红酒12瓶、2箱十五年礼盒装五粮液共8瓶放在华致酒行里；其和张滨航交往期间，张滨航帮其从义乌等地拿过三次中华香烟共计380条，香烟款其已通过两笔汇款和购买10万元保险的方式支付给了张滨航，最后还多付了20000多元，后来其向省民政厅的张某甲主任讨要过烟酒款，张某甲说根本不知道烟酒的事情，其发现被骗的事实。
2.证人张某甲的证言，证实其系省民政厅信息中心主任，上海星鸟软件技术有限公司给省民政厅提供过网络测评服务，其通过该公司的张某乙认识了张滨航，张滨航没有为省民政厅采购过烟酒，其也没有给张滨航签过烟酒销售凭据，2013年萧山某烟酒店的老板娘来向其讨要过烟酒款的事实。
3.证人张某乙的证言，证实张滨航在上海星鸟软件科技有限公司挂名，不负责任何公司事务，该公司与省民政厅在网络信息方面有业务往来，张滨航与张某甲之间没有业务往来，私下也没有交往的事实。
4.证人周某的证言，证实其系华致酒行的管理人之一，2012年底，毛某丙和她的初中同学张滨航常到酒行二楼喝茶吃饭，毛某丙介绍说张滨航要帮助联系业务到省民政厅、省财政厅等单位，2012年12月27日至2013年1月28日，张滨航共到华致酒行拿过3次酒，张滨航每次来拿酒其都在场，出货、清点工作是彭某经手的，毛某丙也在场上，张滨航都是开黑色途锐越野车来拿货的，每次都说拿到省民政厅去，最后一次还说拿到省民政厅和省财政厅，后一直推脱付钱，其为张滨航专门准备了一本送货单，张滨航会把送货单拿走签字，店里还有一本账本专门记录张滨航拿酒的事，2013年1月22日这天，张滨航拿走酒水后，又把部分酒退回来，上面贴着省民政厅的标签放在店里；张滨航到毛某丙的莉华烟酒店还拿过香烟，有一次张滨航拿了20多条假中华烟到店里退货，当时毛某丙还教在场的人分辨真假烟，最后张滨航把那批假烟放到了自己车上，后来毛某丙去省民政厅讨要货款，得知被张滨航骗了的事实。
5.证人毛某甲的证言，证实平时华致酒行都是周某在管理的，其通过毛某丙认识了张滨航，张滨航说自己关系很广，和省民政厅办公室主任认识，能帮忙推销烟酒，后多次来过来店里拿过烟酒，毛某丙讨要烟酒款时发现被骗的事实。
6.证人毛某乙的证言，证实其对于华致酒行、莉华烟酒店的日常事务都在负责，2012年年底一起吃饭的张滨航提出，通过他的关系可以帮店里的烟酒卖到省财政厅、省民政厅，后张滨航到店里拿了很多烟酒，具体数目销售单上有记录的，货款一直都没付，张滨航曾来店里退过假烟，但是莉华烟酒店进货渠道都是正规的，不会有假烟，还有一次在2013年过年期间张滨航来退假香烟被当场识破而不予退还，后毛某丙发现被张滨航诈骗的事实。
7.证人彭某的证言，证实其系华致酒行店长，张滨航每次到华致酒行拿烟酒，其都把出库账目记在欠账本上，店里还单独准备了一本出货单，方便张滨航去省民政厅领导那里签字，有一次张滨航到店里拿走一批酒之后，又将部分酒退回到店里，营业员还在2箱白酒上写了“民政厅”三个字，张滨航还到莉华烟酒店拿过香烟的事实。
8.证人楼某的证言，证实其系被告人张滨航妻子，2012年12月到2013年1月张滨航拿过两次酒到家里，其从来不过问张滨航的经济问题，张滨航的经济来源其也不知道的事实。
9.证人李某的证言，证实其系张滨航的姨夫，其和张滨航有一次一起吃饭时喝过张滨航提供的五粮液，2013年8月其知道杭州萧山有个女的在告张滨航欠钱，张滨航当时说是生意上的往来，账没有算清，还说有帮那个女的卖酒，有部分酒放在自己家里的事实。
10.辨认笔录，证人周某、彭某分别辨认出被告人张滨航情况。
11.送货单，证实毛某丙提供的华致酒行送货单记录2012年12月27日至1月26日期间，张滨航六次从其店内拿走烟酒，全部有名为“张某甲”的签字情况。
12.账本，证实由周某提供，记录张滨航向省民政厅、省财政厅推销的在2012年12月27日至2013年1月28日三次从华致酒行拿走的酒水品牌、数量等情况。
13.“杭州嵩峦贸易有限公司”发票，证实根据毛某丙、周某的陈述，反映2013年1月28日张滨航谎称推销给省财政厅的香烟、酒的总价值，发票金额为50741.88元。
14.银行转账交易记录、银行账户交易记录，证实毛某丙支付给张滨航的，用于购买张滨航帮其在义乌购买380条香烟的款项，即2013年1月29日支付100000元、2013年2月3日支付45840元的事实。
15.技术服务合同，证实浙江省民政厅信息中心与上海星鸟软件技术有限公司签订的网站运维监管平台增强版的服务合同。
16.营业执照，证实莉华烟酒的全称为杭州萧山北干莉华副食品商行，经营人为毛某丙；毛某丙参与经营的华致酒行连锁店的公司全称为杭州嵩峦贸易有限公司的事实。
17.现场勘查笔录及照片，证实公安机关对华致酒行内的写有“民政厅”字样的1箱葡萄酒、2箱白酒的勘查记录。
18.搜查笔录、扣押、发还物品清单，证实公安机关在张滨航住处搜查发现五粮液、葡萄酒等酒的空盒子、空瓶等，并将扣押的酒发还毛某丙、楼某的情况。
19.收条，证实案发后张滨航家属向毛某丙退赔52度普通五粮液27瓶的证明。
20.调取证据清单、假冒疑似香烟照片，证实公安机关从毛某丙处调取疑似假冒中华香烟、和天下香烟的情况。
21.价格鉴定意见书，证实涉案烟酒的价值情况。
22.卷烟鉴别检验报告，证实送检的23条软中华香烟、2条和天下香烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
23.酒类鉴定证明书，证实张滨航家搜查扣押的24瓶52度500ml的五粮液酒均系四川省宜宾五粮液集团有限公司产品。
24.被告人张滨航的供述与辩解，证实被告人张滨航在侦查阶段及庭审中否认自己有诈骗行为，辩解其有三次从毛青春那里拿过烟酒，但并没有向张某甲推销，主要是用于个人请客吃饭，且其已支付过烟酒款，其在浦江、义务时，毛某丙让其顺道帮忙提香烟，上述款项都是通过拿香烟等方式支付的。
上列证据本院予以确认。
关于被告人张滨航及其辩护人提出的被告人张滨航拿取烟酒的次数、数量与指控的事实存在差异及不存在诈骗涉案烟酒行为的辩解、辩护意见。经查，首先，被害人毛某丙的陈述明确指认被告人张滨航通过编造事实的方式多次从其店内骗取涉案烟酒，并对每一起诈骗事实做了详细的陈述，且对于被告人张滨航帮其购买的香烟款支付情况也做了陈述，并有在案的汇款记录等证据印证；其次，在案书证送货单、华致酒行账本对本案中涉案烟酒有详细记录，上述书证的记账人为毛某丙、周某、彭某等多人，能够较客观公正反映本案涉案烟酒的品种、数量及次数；再次，证人周某、彭某、毛某乙等人的证言对于被告人张滨航诈骗烟酒的行为亦有相应的证言，且公安机关从华致酒行及被告人张滨航家中均查扣到涉案的相关烟酒及包装盒等物品，上述烟酒均有华致酒行的印鉴及“民政厅”标记，上述细节与被害人陈述、证人证言之间均能够相互印证；最后，被告人张滨航提出的其通过帮助毛某丙从义乌等处购买香烟的方式抵消烟酒款的辩解无法提供相关证据或证据线索，且其供述相互矛盾，无法合理解释。综上，本案证据能够证实被告人张滨航实施了公诉机关指控的骗取烟酒的行为，被告人张滨航及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见与事实不符，不予采纳。
二、2012年11月至2013年7月期间，被告人张滨航以做生意需要资金周转为由，先后7次骗取被害人毛某丙人民币共计1150000元。具体分述如下：
1.2012年11月27日，被告人张滨航骗取被害人毛某丙人民币400000元；
2.2013年3月3日，被告人张滨航骗取被害人毛某丙人民币120000元；
3.2013年3月19日，被告人张滨航骗取被害人毛某丙人民币60000元；
4.2013年6月4日，被告人张滨航骗取被害人毛某丙人民币200000元；
5.2013年6月5日，被告人张滨航骗取被害人毛某丙人民币300000元；
6.2013年7月9日，被告人张滨航骗取被害人毛某丙人民币20000元；
7.2013年7月30日，被告人张滨航骗取被害人毛某丙人民币50000元。
认定上述事实的证据经庭审质证的有：
1.被害人毛某丙的陈述，证实2012年11月至2013年7月，张滨航多次以自己做生意为由从其处借款，每次其都是通过银行汇到张滨航的账户；2012年11月25日左右，张滨航以受到他人牵连，账户被法院冻结，做生意需要资金为由向其借钱；2013年3月3日至2013年7月30日，张滨航多次以做生意需要资金为由，向其借钱，后其打电话给张滨航要求还款，张滨航均否认向其借款，并证实其从来没有让张滨航去义乌、浦江帮忙提香烟，其有几笔付款是通过网上银行汇款的，当时张滨航说生意上有点问题，让其在汇款时备注为“货款”，这样张滨航就能够取得别人的信任，其就在汇款时进行了备注，后来几次汇款时可能是电脑系统默认备注为“货款”，其也没有注意就直接操作的事实。
2.证人楼某的证言，证实2007年开始张滨航帮他弟弟张某乙一起经营上海星鸟软件公司，2008年左右张滨航又注册了义乌星鸟日用品有限公司，其自己有个店面在做生意，有很多单子通过张滨航注册的公司和一些大型公司合作，2011年张滨航注销了该公司，后从事帮房地产公司写方案方面的工作，其从来不过问张滨航的经济问题，张滨航的经济来源其也不知道，其给过张滨航几百万去投资，但后来一分钱都没有拿回来，其去查过张滨航的银行卡，都没有钱；张滨航驾驶的途锐是其买的，2013年6月18日左右张滨航买了宝马X6M，当时其卖了自己的途锐和张滨航的一辆宝马去付了首付，按揭每月60000多是张滨航自己在还的，后来按揭还了几个月，车就被担保公司收走的事实。
3.证人张某丙的证言，证实其系张滨航父亲，2012年中秋毛某丙看望其，后来张滨航就和毛某丙开始联系了，2013年上半年毛某丙两次和其说过借给张滨航共计约1000000元现金的事，2013年8月其知道了张滨航欠毛某丙约700000元烟酒款、1300000元现金的事，但张滨航让其不要多管的事实。
4.银行转账交易记录，证实毛某丙与张滨航之间的银行账户往来记录，2012年11月27日至2013年7月30日期间，毛某丙共计7次通过中国银行或中国农业银行转账的方式，将人民币共计1150000元汇款至张滨航银行账户。
5.浙江省浦江县人民法院（1999）浦刑初字第318号刑事判决书、释放证明，证明被告人张滨航的前科劣迹情况。
6.案发经过，证实本案案发经过及被告人张滨航被抓获的事实。
7.身份证明，证实被告人张滨航的身份情况。
8.被告人张滨航的供述与辩解，证实侦查阶段其曾多次供述有向毛某丙借款，一共借了大约100多万，2013年过年后至2013年7月左右，其一共向毛某丙借过四五次钱，其中一次30-40万元，也有10多万元的，大约借款80多万，每次都是毛某丙转账给其，借钱的名义是支付货款，其平时花销较大，这些借款都花销用掉了；这些钱其一部分按揭买了一辆宝马X6M，车的首付款有30多万是毛某丙处的借款，其还过毛某丙20万的现金，其还帮毛某丙从义乌购买过香烟400-500条，香烟款直接扣掉后，应该还有60万左右没有还毛某丙，后被告人张滨航在庭审中对上述供述予以否认的情况。
上列证据本院予以确认。
关于被告人张滨航及其辩护人提出的被告人张滨航与被害人毛某丙之间的现金往来系张滨航帮助毛某丙购买香烟的货款，且指控张滨航诈骗被害人毛某丙现金的证据不足，张滨航无罪的辩解、辩护意见。经查，其一，被害人毛某丙的陈述与银行汇款记录能够证实被害人毛某丙分数次向被告人张滨航转账汇款1150000元，虽然转账记录中有部分汇款备注为“货款”，但被害人毛某丙给予了合理的解释，且被告人张滨航在侦查阶段曾承认其向被害人毛某丙借款共计100余万，2013年过年后其向毛某丙借款达80万左右，其供述与上述证据能够相互印证，与指控数额基本一致；其二，被告人张滨航提出的上述汇款系其帮助毛某丙从义乌等处购买香烟的货款的辩解理由，无法提供相关证据或证据线索，且关于代购香烟的货款支付、购买时间、购买地点、购买对象的供述相互矛盾，不符合常理，无法排除合理怀疑，结合证人楼某关于被告人张滨航经济状况的陈述能够排除被告人张滨航帮助毛某丙代购香烟的可能性，证人张某丙的证言也间接印证了被告人张滨航向毛某丙借款100余万的事实。故本案证据能够证实被告人张滨航实施了公诉机关指控的诈骗借款的行为，被告人张滨航及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见与事实不符，不予采纳。
本院认为：被告人张滨航以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张滨航犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月5日起至2025年9月4日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人张滨航退赔赃款1150000元及涉案赃物。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐小庆
人民陪审员 徐士其
人民陪审员 潘素琴
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 俞维霞