重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终字第58号
上诉人（原审原告）：毛祥发，男，1952年11月24日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托代理人：谭华林，重庆创辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市奇正建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道加州城市花园1栋4-2号，组织机构代码20875380-2。
法定代表人：杨继开，该公司总经理。
委托代理人：秦天德，男，1973年5月28日出生，该公司职工，住重庆市丰都县。
上诉人毛祥发与被上诉人重庆市奇正建设（集团）有限公司（以下简称奇正建设公司）工伤保险待遇纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2015年11月6日作出（2015）丰法民初字第03060号民事判决。毛祥发对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年8月14日，毛祥发到奇正建设公司承建的丰都恒安世纪花城工地挖孔桩，同月17日，其头部被砸伤。当日，毛祥发入住第三军医大学新桥医院住院治疗，至同年9月19日出院，住院33天，诊断为：重型开放性颅脑损伤，双侧额顶叶挫伤病多发血肿，右侧额顶部硬膜外血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，双侧额颞顶骨多发骨折，右顶部皮肤挫裂伤，肺部感染等。出院医嘱：院外继续康复治疗，注意休息，避免过度劳累；术后三个月至半年行颅骨缺损修补术；一月后门诊复查。
2014年9月19日，毛祥发转到丰都县江北医院住院治疗，至同年11月12日出院，住院54天。诊断为：颅骨骨折术后，缺血性脑血管病。同年11月17日，毛祥发再次到丰都县江北医院住院治疗，至2015年1月14日出院，住院58天，用去医疗费19087.56元，其中奇正建设公司支付14191.56元。经诊断为；缺血性脑血管病，颅骨骨折术后。出院医嘱：注意休息，院外继续治疗，门诊随访，如病情变化，立即就医。奇正建设公司支付了毛祥发住院期间大部分医疗费。出院后毛祥发用去医疗费（包含检查、理疗费）2311.80元。
2015年4月24日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定毛祥发的伤为工伤。同年6月17日，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会认定毛祥发的伤残程度为七级伤残，无护理依赖。劳动能力鉴定的检查、鉴定费共800元。同年7月28日，重庆市涪陵区司法鉴定所鉴定毛祥发的颅骨修补费为45000元。毛祥发支付了司法鉴定费600元。毛祥发在庭审中出示的交通费票据有185元。
2015年8月4日，毛祥发向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求奇正建设公司支付工伤保险待遇286593元，该仲裁委员会以其不符受理条件为由未予受理。毛祥发遂诉至一审法院，请求判决奇正建设公司支付医疗费16503.26元，住院伙食补助费8700元（145天），护理费41867.60元（145天），停工留薪期间工资98461元（11个月），一次性伤残补助金116363元（11个月），一次性工伤医疗补助金37904元（8个月），颅骨修补费45000元，交通费185元，鉴定费1400元，营养费2175元（145天）等共计368558元。
一审法院另查明，奇正建设公司在毛祥发工作期间，未为毛祥发参加工伤保险。毛祥发受伤后，未再到奇正建设公司做工。
奇正建设公司一审辩称：对毛祥发在奇正建设公司的工地上做工受伤及认定为工伤、伤残等级为七级无异议，请求法院依法判决。
一审法院认为，毛祥发在奇正建设公司的工地上做工受伤，因奇正建设公司没有给毛祥发购买工伤保险，故毛祥发的工伤保险待遇支付责任，应由奇正建设公司承担。
关于毛祥发的本人工资。因毛祥发及奇正建设公司均未提供其受伤前12个月的月工资，故，应参照其受伤时的上一年度（即2013年度）本市社平工资作为其本人工资标准计算相关费用。2013年度本市相同或相近行业即建筑业（私营企业）职工的年社平工资为36539元（每月工资3045元）。
毛祥发的工伤保险待遇依法确定为：1、医疗费：奇正建设公司已支付的医疗费用，不再作为赔偿费用，故在本案中不再计算在医疗费内进行赔偿。毛祥发支付医疗费（包含理疗费）7207.80元。本案中毛祥发已主张了一次性工伤医疗补助金，同时又主张续医费，其费用中有重复部分。一般来说，在解决了一次性工伤医疗补助金后，不能再主张续医费。但在本案中，毛祥发确需进行颅骨修补术（医嘱），故，一审法院参照重庆市劳动和社会保障局印发《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见的通知》（渝劳社办发（2007）273号）第八条的规定，酌定颅骨修补费为30000元，并将其费用纳入医疗费内进行计算。因此，其医疗费确定为37207.80元（不包含奇正建设公司已支付的医疗费）。2、一次性伤残补偿金：根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，七级伤残的一次性伤残补偿金为13个月本人工资（每月3045元），为39585元。3、停工留薪期间的工资：根据毛祥发毛祥发颅骨损伤的停工留薪期间最长为6个月。按其本人工资3045元／月计算，为18270元。4、一次性工伤医疗补助金：停工留薪期满后，虽然作为职工的毛祥发未提出解除劳动关系，但其停工留薪期满后未再到奇正建设公司去上班，奇正建设公司也未再支付工资，应视为双方于停工时已解除劳动关系，即2015年2月17日。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按七级8个月计发。2014年度重庆市职工年平均工资为55588元。按上述标准计算，其一次性工伤医疗补助金为37059元。5、护理费：毛祥发住院期间145天，按受诉法院护理费标准80元／天计算，为11600元。6、住院伙食补助费：按住院时间145天，及《重庆市人力资源和社会保障局关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发（2010）284号）第四条规定的住院伙食补助费为每天8元标准计算，为1160元。7、鉴定费：按鉴定伤残等级及鉴定颅骨修补术的费用，共计1400元。8、交通费：毛祥发请求并提出185元交通费票据，一审法院对该交通费予以确认。9、营养费：毛祥发请求支付的营养费不属于工伤保险待遇支付范围，故，一审法院不予支持该诉讼请求。上述各项费用，共计146466.80元。
综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、及《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条、第五十四条的规定，判决：一、奇正建设公司于判决生效后三日内支付毛祥发的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期间的工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等工伤保险待遇146466.80元（不包含已支付的医疗费）。二、驳回毛祥发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由奇正建设公司负担。
毛祥发对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判。其主要理由为：一、我的工作是地下钻孔，不是建筑业工人，而是钻井工，工资标准较高（8951元／月），一审判决按照重庆市社平工资作为我的本人工资水平与我的实际工资差距较大，而且重庆市人社局采纳的社平工资标准也是4738元／月，不是4632元／月，故应按我主张的8951元／月为准计算工伤保险待遇。其次，我受伤后是由我儿子在护理，我儿子从事的也是地下钻井工作，因此，护理费也应按照8951元／月的标准计算。另外，我受伤严重，需要营养，一审判决没有支持营养费是错误的。二、一审中，奇正建设公司已同意按照鉴定的4.5万元作为颅脑修补术的费用，但一审却未予采纳，故一审判决认定续医费3万元没有根据。三、我受伤后一直治疗到2015年5月，后又进行了康复训练，共计11个月，一审判决认定的停工留薪期（6个月）是错误的。其次，奇正建设公司从未通知过我上班，因此，解除劳动合同的时间应为一审辩论终结时，而非一审判决认定的2015年2月17日。
奇正建设公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。由于毛祥发和奇正建设公司均未举证证明毛祥发在遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资的情况，故无法从证据上认定毛祥发的本人工资，一审法院以毛祥发受伤前一年度（2013年度）重庆市相同行业（建筑业）的平均工资作为其本人工资，符合法律规定，毛祥发主张依8951元／月作为其本人工资没有事实依据，故对其这一请求，本院不予支持。
关于续医费。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案，毛祥发仍需要继续治疗，一审根据本案的实际情况，在判决奇正建设公司支付了一次性工伤医疗补助金的情况下，酌定奇正建设公司另行支付3万元续医费，是适当的，也是符合法律规定的，故本院予以维持。
关于护理费、营养费。因毛祥发没有举证证明受伤住院期间的护理人员的工资情况，一审判决参照当地护理人员的一般水平确定其护理费并无不当，其上诉主张按照8951元／月计算护理费，没有根据，本院不予采纳。对于营养费，毛祥发没有举示证据证明有关医疗机构有要求加强营养的医嘱，故其主张营养费也没有根据，本院同样不予采纳。
关于停工留薪期。从审理查明的事实看，毛祥发自2014年8月17日受伤后，持续治疗至2015年1月14日，不足六个月，一审判决按照重庆市停工留薪期管理办法确定其停工留薪期为六个月，并无不当，毛祥发主张停工留薪期为11个月，没有法律根据，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由毛祥发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余云中
审 判 员 简元华
代理审判员 张 艳
二〇一六年三月十七日
书 记 员 洪 燕