黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民三商终字第50号
上诉人（原审被告）董万金，男，1947年2月27日出生，哈尔滨万北轴承有限责任公司经理，住哈尔滨市香坊区。
委托代理人柳云凯，哈尔滨市道外区正通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）巴伟，男，1967年8月14日出生，无职业，住哈尔滨市香坊区。
委托代理人王育民，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
被上诉人（原审被告）周岩，男，1968年9月29日出生，无职业，住哈尔滨市南岗区。
委托代理人刘彦文，黑龙江法昕律师事务所律师。
上诉人董万金因与被上诉人巴伟、被上诉人周岩债权转让纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2012）南民一初字第1043号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月7日公开开庭审理了此案。上诉人董万金及其委托代理人柳云凯，被上诉人巴伟的委托代理人王育民，被上诉人周岩及其委托代理人刘彦文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2008年9月，周岩与案外人刘忠策共同创建了黑龙江省众和投资担保有限公司（以下简称众和公司），法定代表人为周岩。20l2牟6月12日，法定代表人变更为案外人刘忠策。2010年3月10日，周岩向巴伟借款210万元，周岩出具借据并承诺在六个月内偿还。借款到期后，周岩并没有按期将2l0万元偿还巴伟。2010年9月20日，董万金向周岩借款206.3万元。董万金在借据中承诺于2010年10月20日将借款偿还给周岩。借款到期后，董万金没有兑现承诺。2012年7月，周岩出具书面文件给巴伟，表示用自己的206.3万元到期债权抵偿欠巴伟的210万元债务。巴伟提起代位权诉讼，请求判令董万金代周岩向巴伟偿还借款206.3万元，周岩对上述债务承担连带还款责任。
原审判决认为：董万金虽然提出了抗辩意见，并出示了八份证据，但是，由于其不能出示借据的原件，特别是在法庭示明是否主张对巴伟持有的借据原件进行司法鉴定，以辨别周岩是否对借据进行过变造时，董万金表示不同意进行司法鉴定，故无法确认董万金所出示的借据的真伪。在公安机关的讯问笔录中，案外人刘忠策讲述了另外一个版本的董万金借款206.3万元的故事，但由于刘忠策因特殊原因不能出庭接受庭审质证、以及该讯问笔录的形成存在违反法律规定的程序方面的瑕疵，因此不能采纳该份证据。至于董万金出示的其他证据，也均不能形成证据链条以对抗巴伟持有的董万金为周岩出具的206.3万元的借据。因此，周岩欠巴伟210万元、董万金欠周岩206.3万元两宗债权债务关系均合法有效，周岩将206.3万元的债权转让给巴伟以抵偿210万元中的部分债务合法有效。对巴伟要求董万金代周岩向其偿还债务206.3万元、周岩承担连带给付责任的诉讼请求予以支持。判决：一、董万金于判决生效后十日内给付巴伟206.3万元；二、周岩对上述债务承担连带给付责任。案件受理费23，304.00元、保全费5，000.00元由董万金负担，于判决生效后十日内给付。周岩承担连带给付责任。
宣判后，董万金不服，提起上诉称：1、原审判决刻意将董万金206.3万元的欠款认定为同一天发生了两笔相同的借款。原审判决已经查明了董万金曾向众和公司借款并因高息累计而形成了206.3万元的事实，并通过三方抹账的形式，由众和公司出具206.3万元的《收据》将该笔债权转移给了案外人王华。董万金显然不会在同一天从众和公司的股东之一周岩同时借取另一笔206.3万元的现金。一审笔录记载，周岩本人也承认在2010年9月20日只书写了这一份《借据》。刘忠策的询问笔录也证实当日206.3万元的借款已经抹账还清，但原件仍在周岩手中。如果判决董万金向周岩支付该206.3万元，那么周岩就应当持有两张形成同一天、并由董万金签名的《借据》。根据举证责任的分配，周岩应当庭出示两份《借据》，方可证实董万金分别对众和公司与周岩存在两笔206.3万元的借款。原审在查明了三方抹账的事实的情况下，却以“虽然案外人刘忠策讲述了另外一个版本的董万金万金借款206.3万元的故事”为由，认为董万金的抗辩不能对抗周岩手中持有《借据》，造成了一笔借款偿还两次的荒谬结果。2、董万金仅与众和公司发生过一笔206.3万元的借款，从未向周岩借过任何款项，对于周岩变造后的《借据》当然没有证据予以抗辩。原审判决以董万金没有证据证实已经偿还了对周岩欠下的206.3万元作为判决依据错误。3、原审判决无证据证明董万金以及巴伟向周岩借款的事实，周岩对借款事实负有法定的举证责任，不仅要提供借款账户往来凭证，更要出示那份刘忠策转交的另一份原始《借据》。周岩陈述的“2010年9月20日在众和公司只有董万金在场，周岩将206.3万元现金借给了董万金并由董万金签署了巴伟出示的这张《借据》”的事实虚假，首先，刘忠策供述当天是刘忠策、周岩和董万金三人在场；其次，年近七旬的董万金根本拿不走206万元的现金；如借款，刘忠策也应当知道，而刘忠策陈述并不知道；第三，周岩当庭陈述当天仅书写了一份206万元的《借据》。如前所述，当日书写的《借据》井无后缀“周岩”二字，本案中的《借据》已被周岩变造；第四，公司、个人谁也不会将206万元现金存放在公司内，如果周岩当日借款给董万金，周岩一定会有当日的银行现金取款凭证。四、关于如何认定公安机关的《讯问笔录》问题。首先，原审判决将该《讯问笔录》定性为证人证言错误，其性质应为书证。书证是指以其内容来证明待证事实的有关情况的文字材料，而证人证言是证人就某某的案件情况向法院所作的陈述。该笔录董万金举报刘忠策实施诈骗犯罪后，由公安机关形成，目的是核实犯罪事实，并不指向本案的民事诉讼事实，因此属于书证范畴。其次，该笔录来源及形式合法，无需刘忠策出庭接受质询。该笔录首页有三位警官签字，每页都由刘忠策签字、按手印，完全符合法律规定。原审以刘忠策未到庭核实为由否定该证据，构成违法裁判。第三，《讯问笔录》证实，董万金提交法庭的证据一虽然是复印件，但刘忠策予以确认，肯定了真实性，能够证明周岩手中的《借据》是变造的。上诉请求：撤销原审判决，驳回巴伟的诉讼请求；一、二审案件受理费由巴伟负担。
巴伟答辩称，1、本案是巴伟提起的代位权诉讼。周岩欠巴伟的钱，董万金欠周岩的钱。巴伟持有董万金给周岩出具的借据原件。原审中，董万金未提供任何证据来推翻该借据原件，其还款的证据均为还给众和公司，无证据显示其向周岩还款；2、刘忠策的《询问笔录》，在原审中已经发表了充分的质证意见，巴伟的代理人亲自去公安局调查过，董万金所述报案周岩涉嫌诈骗的案件与刘忠策涉嫌犯罪的案件不在一个卷宗中。刘忠策是案外人的身份，就是证人证言。该笔录没有相关立案手续，没有办案警官的签字，巴伟的代理人调查时就是随意的几页纸，没有其他材料。该笔录上记载的询问内容应是原审办案法官应该询问的内容，因此有理由相信该笔录就是办案警官插手民事案件，该笔录的真实性和合法性均有异议。综上，原审判决认定书事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原审判决。
周岩答辩称，这笔借款是真实的，董万金一直承认。在刘忠策抓起来以后，周岩去找过董万金，董万金一直没说抹账的事。由于周岩索要这笔借款，周岩和董万金在众和公司打过仗，当时周岩明确告诉董万金这笔借款一定要给周岩。至于董万金和刘忠策怎么做的，周岩不知道。董万金一直强调还了，所谓的还法与本案诉争的事实不相符。本案诉争的是董万金、周岩和刘忠策的三方关系。当时周岩是众和的法定代表人，后来让给了刘忠策，那是众和公司内部的原因。这笔借款董万金是还给的众和公司还是刘忠策，都是董万金与刘忠策之间的事情。周岩问过董万金，董万金和刘忠策当面都不承认还过这笔借款。假如这笔借款董万金还了，将来可以向刘忠策主张。巴伟的借款周岩认，巴伟履行代位权诉讼是正确的。
董万金、巴伟、周岩均未提交新的证据。
二审庭审中，董万金申请对巴伟在原审举示的“借据”上“周岩”二字是否与借据内容同时形成进行鉴定。因巴伟未能提交该“借据”原件，鉴定未进行。
除原审判决认定的“2010年9月20日，董万金向周岩借款206.3万元。董万金在借据中承诺于2010年10月20日将借款偿还给周岩。借款到期后，董万金没有兑现承诺”外，本院二审查明的事实与原审认定的其他事实相同。
本院认为，根据巴伟在起诉状中“2012年7月初，周岩告知巴伟，其无力偿还借款；但其有笔债权额度为206.3万元在2010年末就已到期，债务人董万金未能还款；周岩用这笔债权冲抵巴伟的债权。周岩将其有的债权凭证交给了巴伟。”的陈述，以及巴伟提交的周岩于2012年7月20日出具《情况说明》载明的“关于董万金欠款206.3万元一事，由于我欠巴伟210万元无力偿还，现我同意巴伟代我直接向董万金追偿欠款及相关附随权益。”内容，可以说明周岩系将其债权转让给了巴伟。二审庭审中，巴伟主张其坚持代位权诉讼。巴伟坚持主张代位权诉讼，无事实和法律依据，本院不予支持。
本案中，董万金抗辩其在2010年9月20日系向众和公司借款206.3万元，周岩和刘忠策在场，当天仅出具一份借据；该笔欠款已通过抹账的形式偿还完毕。董万金的抗辩与公安机关对刘忠策进行询问形成的《询问笔录》记载的内容一致。在周岩坚持董万金系向周岩个人借款、向周岩出具借据的情况下，董万金申请对巴伟提交法庭的“借据”上“周岩”二字是否与借据内容同时形成进行鉴定，符合法律规定。但巴伟在本院指定的期间及延长的期间内，不能提交该“借据”原件，致使本院不能启动鉴定程序。配合鉴定工作是当事人的诉讼义务，巴伟不提交证据原件，致使本院不能通过鉴定手段查明事实真相，对此，巴伟应承担举证不能的法律后果。据此，本院对董万金向周岩借款206.3万元的事实不予确认。
综上，原审判决认定事实错误，本院予以纠正。董万金上诉有理，本院予以支持。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市南岗区人民法院（2012）南民一初字第1043号民事判决；
二、驳回被上诉人巴伟的诉讼请求。
一、二审案件受理费10，182.00元、保全费5，000.00元，均由被上诉人巴伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王笑宇
审 判 员 孔祥群
代理审判员 唐新元
二〇一四年六月六日
书 记 员 范 烨