江西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）赣行终181号
上诉人（原审原告）江西鑫叶医药科技有限公司，住所地：南昌市桑海开发区新港花园C19幢1号。
法定代表人金青，该公司总经理。
委托代理人黄璐明，该公司经理。
委托代理人衷震，江西求正沃德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）婺源县人民政府，住所地：婺源县蚺城路26号。
法定代表人吴云飞，该县县长。
委托代理人查永忠，江西学林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）婺源县国土资源局，住所地：婺源县紫阳镇书乡路8号。
法定代表人余晖亮，该局局长。
委托代理人时子坤，该局党组副书记。
委托代理人黄跃龙，江西学林律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）叶如煌。
委托代理人黄跃龙，江西学林律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）婺源县丛溪进士村文化有限公司，住所地：婺源县紫阳镇河畔居2号。
法定代表人叶如能，该公司董事长。
委托代理人叶如煌。
上诉人江西鑫叶医药科技有限公司（以下简称鑫叶公司）因其诉婺源县人民政府、婺源县国土资源局土地行政征收一案，不服上饶市中级人民法院（2015）饶中行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2003年12月4日，婺源县人民政府办公室向秋口镇人民政府、县直有关单位下发《关于印发三叶木通人工繁育研究项目建设有关问题协调会议记录摘要的通知》（婺府办字（2003）181号），就三叶木通人工繁育研究项目建设协调会议定事项记录摘要：1、项目的运作由秋口镇政府负责牵头，作为该项目的招商引资主体和服务主体、责任单位。2、项目征地和租地事宜，由秋口镇政府与县国土局负责办理好相关手续。收费方面，免收土地出让金和执行县内“零规费”政策；税收方面，被征、租田地的农业税由秋口镇政府与财政局协商减免五年。3、有碍项目建设的高压线杆等设施，由各业务主管部门负责搬迁，费用由秋口镇政府负责。4、项目所征土地仅限为科研生产、生活用地，变更土地必须依法进行。2004年8月30日，鑫叶公司与秋口镇白石村乌坑组签订了《乌坑药材建设基地土地征用、租用协议》，其中主要约定：1、将大坦的茶山10.55亩出让给鑫叶公司，出让价为700元／亩，合计7385元，由鑫叶医公司一次性付给秋口镇白石村乌坑组，征用期限30年。2、秋口镇白石村乌坑组将窑上等土名旱田23.888亩出租给鑫叶公司，租期为30年，出租价格为1800元／亩，合计42998.4元，一次性给付等。2010年4月20日，婺源县国土资源局、婺源县人民政府逐级上报了婺源县2010年度第一批次集镇建设用地项目，其中包括丛溪五星级农家乐酒店项目，占地2.9907公顷（44.86亩），其中水田1.7490公顷、菜地0.4616公顷、园地0.7801公顷，权属性质为集体，开发用途为商服用地。2010年9月25日，江西省国土资源厅下发《关于婺源县2010年度第一批次集镇建设用地的批复》（赣国土资核（2010）1446号），批复同意农村集体用地转为建设用地并办理征地手续。2011年1月28日，婺源县人民政府办公室向婺源县国土资源局下发婺府办抄字（2011）39号抄告单，其中载明：“经县政府研究，决定征收秋口镇白石村委会乌坑村土地约60.77亩（具体位置详见附图，以实际测量数为准），用于丛溪五星级农家乐酒店项目建设。请据此依法办理土地征收手续”。三叶木通人工繁育研究项目占地大部分位列其中。2013年5月24日、5月27日，婺源县国土资源局分别在“中国土地市场网”、“江西省国土资源厅网”、“上饶土地交易网”发布国有土地使用权网上拍卖出让公告，通过“江西省土地使用权和矿业权网上交易系统”进行拍卖。拍卖的地块共五块，其中编号为DEL2013-31地块即为秋口镇丛溪五星农家乐项目地块，土地面积为29992.87平方米（即2.9907公顷或44.86亩）。2013年6月18日，叶如煌向婺源县国土资源市场交易管理所递交《竞买申请书》，申请参加对编号为DEL2013-31地块国有建设用地使用权网上拍卖活动。2013年6月21日，叶如煌以937.6700万元竞得DEL2013-31地块，婺源县国土资源局于同日发布成交公示。2013年6月26日，叶如煌与婺源县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定合同自签订之日起生效，出让人在2013年7月20日前交付出让土地，受让人在合同签订之日起24日内一次性付清国有建设用地使用权出让价款。2013年11月26日，婺源县人民检察院作出婺检刑不诉（2013）13号不起诉决定书，认为叶如煌、张忠根、洪永胜、胡茂兴、李琼娥、洪隆森等人的行为是串通拍卖，不是串通投标，没有犯罪事实，不构成犯罪，对其作出不起诉决定。2014年6月12日，婺源县国土资源局与秋口镇白石村委会乌坑组签订《土地征收协议》，其中约定征收土地位于梅花滩、窑上、上下沙洲等（土名），面积共60.77亩；婺源县国土资源局将征地补偿款支付后，秋口镇白石村委会乌坑组协助清除地面青苗及地上附着物并将土地交给婺源县国土资源局使用，确保项目建设顺利进行。2014年8月9日，婺源县人民政府办公室向婺源县国土资源局下发婺府办抄字（2014）261号抄告单，其中载明：“经县政府研究，同意征收秋口镇白石村委会乌坑组约39.94亩（具体位置详见附图，以实际测量数为准）土地。请据此依法办理土地征收手续”。三叶木通人工繁育研究项目占地剩余部分位列其中。2014年8月26日，婺源县国土资源局与婺源县金叶人居实业有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》，约定将叶如煌与婺源县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》受让人由叶如煌变更为婺源县金叶人居实业有限公司。2014年12月20日，婺源县金叶人居实业有限公司申请对该竞得的地块登记国有建设用地使用权证，2015年1月，婺源县人民政府为婺源县金叶人居实业有限公司颁发面积为29992.87平方米、编号为婺国用（2015）第401号的国有建设用地使用权证。
原审法院认为，关于婺源县人民政府婺府办抄字（2014）261号抄告单是否应撤销的问题。婺府办抄字（2014）261号抄告单同意征收秋口镇白石村委会乌坑组约39.94亩土地，鑫叶公司通过征用、租用具有使用权的三叶木通项目占地的一部分位于该征地范围内，该抄告单确定的征地行为与鑫叶公司有利害关系，鑫叶公司对此有诉讼主体资格。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第三款的规定：“征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”同时，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十八条第一款的规定：“无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效……。”该抄告单同意征收的土地，属于应由省、自治区、直辖市人民政府批准农用地转用并办理征地审批手续的土地范围，婺源县人民政府以抄告单的形式同意征收未经省级人民政府审批同意的土地，属于超越行政职权作出的行政行为，该批准文件即抄告单应认定为无效。关于土地征收程序是否应确认违法的问题。婺源县人民政府所属办公室于2011年1月28日下发婺府办抄字（2011）39号抄告单，决定征收秋口镇白石村委会乌坑组土地约60.77亩，用于丛溪五星级农家乐酒店项目建设，鑫叶公司所属的三叶木通人工繁育研究项目占地大部分位列其中；婺源县人民政府所属办公室于2014年8月9日下发婺府办抄字（2014）261号抄告单，同意征收秋口镇白石村委会乌坑组约39.94亩土地，鑫叶公司所属的三叶木通人工繁育研究项目占地部分位列其中。鑫叶公司基于2004年与秋口镇白石村乌坑组签订的《乌坑药材建设基地土地征用、租用协议》而取得对秋口镇白石村委会乌坑组上述被征部分土地的使用权，婺源县人民政府、婺源县国土资源局的征收行为可能会使鑫叶公司丧失对上述土地的使用权，因此，鑫叶公司与婺源县人民政府、婺源县国土资源局的土地征收行为有利害关系，具有原告主体资格。婺源县人民政府、婺源县国土资源局基于（2011）39号抄告单而实施的对秋口镇白石村委会乌坑组约60.77亩集体土地的征收行为，其征收的面积远超过“赣国土资核（2010）1446号”批复同意的丛溪五星级农家乐酒店项目占地面积44.86亩，超出的15.91亩征收土地为未经省级人民政府审批同意的土地，违反法律的强制性规定。婺源县人民政府、婺源县国土资源局基于（2014）261号抄告单而实施的对秋口镇白石村委会乌坑组约39.94亩集体土地的“带征”属于超越职权实施的土地征收行为，违反法律的强制性规定。对上述土地的征收行为因违反《中华人民共和国土地管理法》第四十五条所规定的土地征收的法律强制性规定，应确认为程序违法。关于婺源县人民政府、婺源县国土资源局是否应履行为鑫叶公司的10.55亩土地颁发国有土地使用权证的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第八条的规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。”同时，《中华人民共和国土地管理法》第十一条又规定：“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”。2004年8月30日，鑫叶公司与秋口镇白石村乌坑组签订的《乌坑药材建设基地土地征用、租用协议》中约定秋口镇白石村乌坑组将大坦的茶山10.55亩出让给鑫叶公司，征用期限30年，将窑上等土名旱田23.888亩出租给鑫叶公司，租期为30年。鑫叶公司通过征用的方式实际使用的该10.55亩土地因其在被征收前不是国有土地，当然就不能由县级以上人民政府即婺源县人民政府登记造册并核发国有土地使用权证书，且婺源县人民政府办公室向秋口镇人民政府、县直有关单位下发的《关于印发三叶木通人工繁育研究项目建设有关问题协调会议记录摘要的通知》（婺府办字（2003）181号）中也明确“项目所征土地仅限为科研生产、生活用地，变更土地必须依法进行。”婺源县人民政府在未依法变更土地的性质和所有权关系之前，该土地的性质仍为农用地，权属关系仍为农民集体所有，征用的10.55亩土地仍属于农民集体所有，其所有权并未由集体所有变更为国家所有。鑫叶公司要求婺源县人民政府、婺源县国土资源局履行为鑫叶公司的10.55亩集体所有的土地颁发国有土地使用权证的诉讼请求于法无据，应该驳回该诉讼请求。鑫叶公司提出的第2项诉讼请求中的“确认土地出让程序违法”，其本质即为请求人民法院审查两被告对涉案土地拍卖、签订出让合同、办理国有土地使用权证行为的合法性，该诉讼请求与第3项诉讼请求即“确认婺源县秋口镇丛溪五星农家乐项目地块拍卖无效，确认婺源县国土资源局与叶如煌签订的《国有土地使用权出让合同》无效，并撤销婺源县人民政府颁发给婺源县金叶人居实业有限公司的国有土地使用权证”在本质上为同一诉讼请求。对于鑫叶公司第2项诉讼请求中的“确认土地出让程序违法”、“确认2014年6月21日和2014年8月21日的《土地征收协议》无效”及第3项诉讼请求，因鑫叶公司对此不具有原告主体资格，就该诉讼请求提起的起诉，本院另行裁定驳回起诉。综上，鑫叶公司的诉讼请求部分于法有据，应予支持，部分缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第八条、第十一条、第四十五条第三款、第七十八条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条的规定，判决如下：一、确认婺源县人民政府作出的婺府办抄字（2014）261号抄告单违法；二、确认婺源县人民政府、婺源县国土资源局对秋口镇白石村委会乌坑组约60.77亩土地及约39.94亩土地征收行为违法；三、驳回江西鑫叶医药科技有限公司要求婺源县人民政府、婺源县国土资源局履行婺府办字（2003）181号文件的职责，为江西鑫叶医药科技有限公司的10.55亩土地颁发国有土地使用权证的诉讼请求。
上诉人鑫叶公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决第二项虽确认婺源县人民政府、婺源县国土资源局对秋口镇白石村委会乌坑组约60.77亩土地及约39.94亩土地征收行为违法，但未对上诉人损失予以司法救济，未判决叶如煌赔偿上诉人经济损失，不符合《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条等相关法律规定，仅仅确认征收行为违法，未能从根本上做到案结事了。二、原审判决驳回上诉人要求婺源县人民政府、婺源县国土资源局履行婺府办字（2003）181号文件的职责，为上诉人10.55亩土地颁发国有土地使用权证的诉讼请求亦于法相悖。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条的规定，在已确认婺源县人民政府、婺源县国土资源局征收行为违法情况下，就应据此规定责令婺源县人民政府、婺源县国土资源局做出补救措施，即为上诉人颁发国有土地使用权证。因此，请求撤销原审判决第二、三项，改判确认征收行为违法并赔偿上诉人的损失及为上诉人颁发国有土地使用权证。
被上诉人婺源县人民政府答辩称：一、上诉人请求撤销一审判决第二项，改判确认征收行为并责令赔偿损失的上诉请求没有事实和法律依据。1、上诉人引用《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条的规定错误，该司法解释已经被《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》所替代，引用该司法解释的规定属于适用法律错误，且该条规定责令采取补救措施和判决承担赔偿责任的前提是被诉行政行为违法但撤销该行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失，上诉人一方面要求撤销征地抄告单另一方面却又引用上述有关“不能撤销，采取补救措施，赔偿损失”的规定来主张其权利，这是自相矛盾的。2、上诉人在一审诉讼时并没有提出相关的赔偿请求，却在上诉时提出，不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十七条的规定。二、上诉人请求撤销一审判决第三项，改判为其颁发国有土地使用权证的上诉请求没有事实和法律依据。婺源县人民政府并没有农用地征收的批准权，婺府办字（2003）181号文件只是同意土地可以依法进行报批征收，并非已经征收确认给了上诉人，上诉人只是以自己的名义与当地村民签订了一份征地租地协议，并没有依法办理相关用地手续，其征地行为是违法的，土地所有权一直属于集体所有，土地所有权及土地的农用地性质没有发生变化。因此，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人婺源县国土资源局答辩称：一、上诉人在一审中没有提出赔偿经济损失的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条的规定，上诉人在二审中增加赔偿经济损失的诉讼请求应当另行起诉。二、上诉人要求婺源县人民政府、婺源县国土资源局为其颁发10.55亩土地的国有土地使用权证的上诉请求，违背了法律强制性规定，依法不能成立。上诉人与当地村民签订的土地征用、租用协议违反了《江西省征收土地管理办法》第五条的规定，是无效的，且协议中有关征用的手续并没有办理。根据现行有关国有土地使用权出让规定，所有国有土地使用权出让都必须是采取公开挂牌、竞价、网上交易进行的原则，上诉人没有通过摘牌的方式取得国有土地使用权，其无权要求为其颁发国有土地使用权证。三、原审判决第二项中有关对秋口镇白石村委会乌坑组约60.77亩土地征收行为违法的判决，与事实不完全符合。“赣国土资核（2010）1446号”批复同意的丛溪五星级农家乐酒店项目占地面积为44.86亩，只有超出的15.91亩被征土地系未经省级人民政府审批同意的土地，在60.77亩土地征收行为中，只有超出的15.91亩土地征收行为违法，而不是全部都违法。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人叶如煌、婺源县丛溪进士村文化有限公司答辩称：一、叶如煌不是本案涉案国有土地使用权人，只是曾作为婺源县金叶人居实业有限公司法定代表人代表公司取得了涉案国有土地使用权，是一种职务行为而非个人行为，答辩人与本案没有直接利害关系，不是适格的损失主体。二、婺源县金叶人居实业有限公司是通过合法途径善意取得本案所涉国有土地使用权的，没有实施对上诉人的任何侵权行为，不应承担赔偿责任。三、上诉人在二审阶段提出新的诉讼请求，依法无据，根据法律规定，应另行提起诉讼。四、上诉人在没有通过合法手续取得国有土地使用权的情况下，要求相关行政机关为其颁发国有土地使用权证，于法无据。综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持，请求依法驳回上诉。
一审期间当事人向法院提供的主要证据材料有：2003年12月4日《关于印发三叶木通人工繁育研究项目建设有关问题协调会议记录摘要的通知》，2004年8月30日《乌坑药材建设基地土地征用、租用协议》，2010年9月25日《江西省国土资源厅关于婺源县2010年度第一批次集镇建设用地的批复》，2011年1月28日婺源县人民政府办公室婺府办抄字（2011）39号抄告单，2014年8月9日，婺源县人民政府办公室婺府办抄字（2014）261号抄告单等。上述证据材料随案卷移送本院，经本院审查核实，可以作为本案认定事实的依据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院另查明：2016年2月22日，经婺源县市场监督管理局批准登记，婺源县金叶人居实业有限公司名称变更为婺源县丛溪进士村文化有限公司，法定代表人为叶如能。
本院认为，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十一条第四款规定：“当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”上诉人鑫叶公司在二审期间增加新的诉讼请求，即要求“责令叶如煌赔偿其经济损失、婺源县人民政府和婺源县国土资源局承担连带责任”，第二审人民法院就该诉讼请求组织各方当事人进行了解调，但未能达成一致意见，上诉人鑫叶公司对该诉讼请求可依法另行起诉。
《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款规定：“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。”国家土地管理局《土地登记规则》第十九条第一款规定：“由县级以上地方人民政府向国有土地使用者、集体土地所有者、集体土地使用者分别颁发《国有土地使用证》、《集体土地所有证》和《集体土地使用证》。”上述条款明确规定，颁发国有土地使用权证的前提是土地性质应为国有土地。本案中，虽然婺府办字（2003）181号文件中提及“项目征地和租地事宜，由秋口镇政府与县国土局负责办理好相关手续”，鑫叶公司与秋口镇白石村乌坑村民就涉案的10.55亩土地亦签订了《乌坑药材建设基地土地征用、租用协议》，但该涉案土地并未办理相关征地手续，上诉人鑫叶公司要求婺源县人民政府、婺源县国土资源局就涉案的10.55亩集体土地为其颁发国有土地使用权证，于法无据。
综上，上诉人鑫叶公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由江西鑫叶医药科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛 伟
代理审判员 万进福
代理审判员 洪发胜
二〇一六年八月十八日
书 记 员 张建平