广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）南市民再字第50号
申请再审人（原审被告）：韦建赛。
委托代理人：周艳，广西永维律师事务所律师。
委托代理人：袁雪勇，广西永维律师事务所律师助理。
被申请人（原审原告）：广西盛林林业有限公司，住所地南宁市南环路130号金融小区1栋C座12楼1207号房。
法定代表人：郭安，总经理。
委托代理人：卢小琴，广西民族律师事务所律师。
申请人韦建赛因与被申请人广西盛林林业有限公司（以下简称盛林公司）买卖合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2011）青民二初字第973号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年8月25日作出（2014）南市民申字第98号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年11月10日公开开庭审理了本案。申请再审人韦建赛及其委托代理人周艳，被申请人盛林公司的委托代理人卢小琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年9月26日，原审原告盛林公司起诉至南宁市青秀区人民法院称，2010年10月25日，盛林公司与韦建赛签订《林木销售合同》，双方约定，盛林公司以林木青山包销形式将其位于广西壮族自治区鹿寨县拉沟乡止坡屯约500亩的桉树人工林木出售给韦建赛，林木青山销售总价为890000元，此价为最终销售价，与实际出材数量无关；待林木采伐到50％或2010年12月31日时，付清林木青山销售总价的余款；至2011年3月31日完成全部采伐作业，延误工期，每延误一天，按林木青山销售总价的0．1％支付违约金。合同签订后，盛林公司即按合同履行义务，但韦建赛却不讲诚信，迟迟不按约定支付林木青山销售价余款，也未按约定的期限采伐林木；直至今日仍然有余款未向盛林公司支付，也没有按期完成采伐作业。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，盛林公司于2011年5月20日向韦建赛邮寄《解除合同通知书》，解除双方之间的林木销售合同，并要求其三日内付清林木青山余款、支付违约金和赔偿损失；后盛林公司又通过广西法制日报再次告知韦建赛已解除双方签订的《林木销售合同》；韦建赛直至今日也没有对解除合同提出任何异议，因此，盛林公司认为双方之间的《林木销售合同》已经解除。请求判令：1、确认盛林公司与韦建赛2010年10月25日签订的《林木销售合同》已经解除；2、韦建赛支付林木青山销售余款475000元；3、韦建赛支付违约金160200元；4、韦建赛支付其他费用660元；5、本案所有诉讼费用由韦建赛承担。韦建赛未提交书面答辩，也未到庭参加诉讼。
南宁市青秀区人民法院经缺席审理，于2012年5月10日作出（2011）青民二初字第973号民事判决：一、解除广西盛林林业有限公司与韦建赛签订的《林木销售合同》；二、韦建赛向广西盛林林业有限公司支付林木青山销售余款475000元；三、韦建赛向广西盛林林业有限公司支付违约金，违约金的计算方法：以475000元为本金，从2010年12月31日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算；四、韦建赛向广西盛林林业有限公司支付公告费用660元。本案案件受理费10159元由被告韦建赛负担。
一审判决生效后，申请再审人韦建赛不服该判决申请再审。
在本院再审过程中，申请再审人韦建赛称，一、本案中韦建赛与盛林公司签订《林木销售合同》后，已按合同约定支付林木青山销售总价的50%即445000元，韦建赛在砍伐了400.7亩的林木后，尚有94.5亩的林木由于没有林道而不能采伐，韦建赛按合同约定向盛林公司申请修建林道，但盛林公司一直不予答复，并且自行将余下的94.5亩林木采伐完毕，盛林公司的行为已构成违约，应向韦建赛赔偿损失，而韦建赛不存在违约，不应承担违约责任，不应向盛林公司支付林木青山销售余款；二、韦建赛一直居住在广西柳江县百朋镇小山村南岸屯3号，从未迁出该号房屋，编号为EY3778566469CN国内特快专递邮件详情单上所写的“迁移新址不明”不是事实，并且韦建赛的联系方式138××××8167号的手机号码自从购买之日一直使用，原审法院以公告达方式送达诉讼文书，导致韦建赛无法参加诉讼，对韦建赛不公平。请求撤销南宁市青秀区人民法院（2011）青民二初字第973号民事判决第二、三、四项；驳回被申请人的诉讼请求。
被申请人盛林公司答辩称，原审法院送达程序合法，判决符合法律规定，请求驳回申请再审人的再审请求，维持原审判决。
本院再审查明，盛林公司在起诉其与韦建赛买卖合同纠纷一案时，向原审法院提供韦建赛的地址为广西柳江县百朋镇小山村南岸屯3号及韦建赛的联系方式为138××××8167的手机号码。2011年10月18日，原审法院通过邮局以法院专递方式向韦建赛送达开庭传票等相关诉讼文书，邮局将上述文书投送至广西柳江县百朋镇小山村南岸屯3号，上面注有手机号码138××××8167。2011年11月1日，邮局以“迁移新址不明”、“电话通知拒收”将上述诉讼文书退回原审法院。原审法院于2011年12月9日对韦建赛公告送达上述诉讼文书，并于2012年3月19日在韦建赛未到庭的情况下进行了开庭审理。
另查明，2014年11月13日，中国移动广西公司柳州分公司保卫科出具《证明》：138××××8167手机号码机主为韦建赛，入网时间2009年12月28日，使用情况：正常使用。
本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”。由于韦建赛的联系方式138××××8167的手机号码自2009年12月28日开通后，一直正常使用，邮局亦是以“迁移新址不明”、“电话通知拒收”将韦建赛的开庭传票等诉讼文书退回原审法院。原审法院在通过法院专递方式向韦建赛送达未果，且没有证据证明韦建赛下落不明及采用其他送达方式仍无法送达的情况下，即采用公告方式送达传票，并缺席审理，严重违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销南宁市青秀区人民法院（2011）青民二初字第973号民事判决；
二、本案发回南宁市青秀区人民法院重审。
再审案件受理费10159元（韦建赛已预交），由本院退回给韦建赛。
审 判 长 罗建燕
代理审判员 莫海明
代理审判员 梁树俊
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 唐靖斌
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。