上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）松民二（商）初字第2696号
原告上海爱坚置业有限公司。
法定代表人陆四军。
委托代理人钟焱，上海小城（苏州）律师事务所律师。
被告上海新仓城经济发展有限公司。
法定代表人潘建兴。
委托代理人顾叶青，上海市长江律师事务所律师。
第三人上海横辽泾农贸市场经营管理有限公司。
法定代表人潘建兴。
委托代理人顾叶青，上海市长江律师事务所律师。
原告上海爱坚置业有限公司诉被告上海新仓城经济发展有限公司、上海横辽泾农贸市场经营管理有限公司其他合同纠纷一案，本院于2014年10月15日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员虞增鑫独任审理。审理中，原告撤回对被告上海横辽泾农贸市场经营管理有限公司的起诉，本院予以准许。本院于同年11月19日第一次公开开庭进行审理，后本院依法追加上海横辽泾农贸市场经营管理有限公司作为第三人参加诉讼，又于2015年1月27日第二次公开开庭进行了审理。原告委托代理人钟焱，被告及第三人共同委托代理人顾叶青两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海爱坚置业有限公司诉称：2006年，原、被告合作投资建设了上海甲农贸市场。2006年6月8日，双方签订《松江某某农贸市场合作协议书》（以下简称合作协议书），同年10月，双方又签订《关于仓吉“创业园区”合作建设方案确认协议》（以下简称确认协议），约定原、被告共同投资建设和经营仓吉农贸市场，原告持股40%，被告持股60%；工程造价费用先由原告垫付，并按出资比例二年结清，等等。后双方签署《横辽泾“创业园区”建设原房屋及搬迁费用确认书》明确被告的各项投入折价1，170，000元，另外，原告在2008年2月1日为建设工程实际支付的资金1，938，000元整。故仓吉农贸市场的总投资额应当按照3，108，000元计算。按约，被告应在两年内将原告垫付的建设资金中超过总投资额40%的部分，即694，800元偿付给原告。但仓吉农贸市场建成并投入使用后，被告单方面设立了上海乙，后于2009年更名为上海横辽泾农贸市场经营管理有限公司，即第三人，由被告独享该公司100%股权。被告未遵守约定，承认和给予原告应有的40%股权，且未向原告偿付垫付的工程建设款694，800元。根据第三人盖章确认的自2007年11月起至2014年6月的财务报表，截止2014年6月30日，第三人累计获得利润1，521，116.73元，根据原、被告间确认协议的约定，第三人利润的40%应当由原告享有。被告已根本违约，按约还应支付原告投资总额的50%作为违约金。因此，原告诉至法院，请求判令：1、原、被告之间签订的《松江某某农贸市场合作协议书》、《关于仓吉“创业园区”合作建设方案确认协议》自2014年11月8日起解除；2、被告返还原告投资款1，938，000元；3、被告支付原告上述协议解除前的投资收益（暂计算至2014年6月30日为608，446元，实际主张至2014年9月30日，以该日第三人财务报表为准）；4、被告支付违约金969，000元。审理中，原告明确第3项诉讼请求投资收益计算截止至2014年6月30日，之后收益不再主张。
被告上海新仓城经济发展有限公司辩称：1、原、被告间确实签订合作协议书及确认协议，被告同意解除，但不同意原告解除的理由，实际涉案工程完成后原告未再与被告联系，被告也找不到原告，原告并未在注册地址办公，是原告怠于行使其合同权利。因原告未按照合同约定在2年内向被告主张权利，故原告现在主张垫付工程款已经超过诉讼时效；2、关于原告应享有对第三人的权利也因原告未主张配合办理相应登记手续，故被告单方面注册了第三人公司，现在按照政府有关规范性文件的规定，菜市场只能由集体或者国有经济主体才能经营，故被告同意解除合作协议书和确认协议；3、对于原告第2项主张，被告不予认可，投资款中原告名下的部分，被告认为应按照现有残值返还，对于超出约定投资比例的部分即原告垫付工程款已经超过诉讼时效，不应返还。且原告的实际投入的金额也无法确定；4、对于原告第3项主张，被告并非适格主体，应由第三人与原告结算，且第三人利润中还未扣除按约每年应支付仓吉居委会的土地租赁使用费50，000元；5、对原告第4项主张，被告不同意，因被告并未违约，故无需支付违约金，且原告主张的违约金过高。如原告能从第三人取得投资收益则原告不存在损失，另原告的主张的标准有误，违约金应按照原告投资额计算而不应包括垫资款。合作协议书与确认协议也相互独立，两协议的违约责任的约定应独立适用；6、2012年4月，第三人曾支付原告100，000元，如原、被告进行结算，应在总金额中扣除该100，000元；7、原告主张的工程建设款1，938，000元中有20余万元的黄沙、水泥等材料实际由仓吉居委会提供，应从工程款中扣除。
第三人上海横辽泾农贸市场经营管理有限公司述称：同意被告的答辩意见，原告的主张与第三人无关。
针对被告及第三人的答辩、陈述意见，原告补充：被告于2011年、2012年均有向原告函复双方合作事宜，承诺尽快付清相关资金，故原告主张未超过诉讼时效，被告也不是找不到原告。原告确认收到第三人支付的该100，000元，在施工中原告也确实有使用被告所称的黄沙等，同意在被告应付款中扣除200，000元。
经审理查明：2006年6月8日，原告（协议乙方）与被告（协议甲方）签订合作协议书，载明：根据松江区永丰街道总体规划要求，为进一步规范有序推进街道城镇发展，加强仓吉农贸市场管理，改变仓吉原市场脏、乱、差的面貌，改善周边地区环境，方便居民买菜需要，经街道领导多次讨论研究，决定将原农贸市场改造成功能齐全，方便居民，美化环境的农贸市场。合作双方本着“合作资源、共同经营、自负盈亏、共担风险“的原则，达成如下协议：一、投资比例与合作时间：1、松江区某某居委会（原仓桥某某：“沪地（90）字第01070号、01071号、01064号地”）总建设面积3000平方米（具体面积以实测为准）总占地面积为12亩，合作时间为长期；2、甲方以原地上物评估价作为投入（以评估比较法为准），需乙方认可；3、乙方以农贸市场建筑造价（根据九三年定额加大小配套费用）总价作为投入（待工程结束后按工程结算总造价），需甲方认可；4、等工程结束后再组建农贸公司。二、双方责任：1、甲方负责改造前农贸市场现有地上建筑物的评估（委托评估公司作价）、搬迁及跟有关部门协商工作，办理有关部门的报批手续；2、乙方负责建造农贸市场，其中包括勘探、设计、监理、施工、协助甲方报批、配套、工程质量安全等工作。三、违约责任：1、甲、乙双方不得违反本协议，如乙方违约应承担另一方投资总额的50%作为违约金；2、如碰到市政建设或不可抗因素，双方都必须服从，但赔偿金额根据双方投资比例分配；四、本协议未尽事项双方可另行签订补充协议，在合作经营中如有新的问题，双方协商解决，协商不成的，双方可向所在地法院提起诉讼；等等。
2006年10月，原告（协议乙方）与被告（协议甲方）再签订确认协议，载明：经甲、乙双方平等协商，就关于仓吉创业园区的合作建设及其他有关事项达成如下协议：1、认定乙方委托施工单位对“园区”的建设，包括旧房的拆迁、与施工单位签订安全责任书等有关协议；2、双方认定按图施工，认定工程总造价1，700，000元。工程包括土基、菜场的内部设施、摊位工程、水电设施及安装、室外道路及绿化、监理费用等；3、甲、乙双方按6：4股份投入；4、认定总投资为：工程造价＋搬迁费用、原房屋估价即170＋117=287万元。如甲方在投入股份中的资金不足部分，可由建设后的园区租赁收入中的应得部分中冲入；5、“园区”建成后，土地作为甲乙双方的租赁费在园区收入中每年列支50，000元，作为居委会收入。其余收入按除去管理费后再按甲乙双方6：4股份分配；6、此协议作为甲、乙双方建设“园区”合作的确认方案。待“园区”建成后按此方案重新签订投资合作协议；7、建成“园区”由新成立的物业管理公司管理，有关管理细则由甲乙双方重新协商认定；8、工程造价费用先由乙方垫付，并按出资比例二年内结清。同时双方还对“园区”建设原房屋及搬迁费用签订确认书，双方确认被告各项房屋折价、拆迁、补偿等费用合计1，170，000元。
此后，原告着手施工建设，陆续支付施工方上海丙（以下简称良开公司）工程款。2008年2月1日，良开公司向原告开具上海市建筑安装业统一发票两张，金额合计1，938，000元。后原告将该两张发票交付第三人做账。在原告工程造价款中，包含原告使用了部分由仓吉居委会提供的黄沙、水泥等物料价款，审理中，双方确认该部分物料价款为200，000元，原告同意在被告应付款中予以扣除。
因被告亦向良开公司支付部分装潢费用，良开公司于2008年10月18日向被告开具上海市建筑安装业统一发票一张，注明付款单位为仓吉农贸市场，发票金额202643元。农贸市场工程完成后，经工程审价机构上海申元工程投资咨询有限公司审计，该公司出具审定单，审定日期为2007年11月6日，审定仓吉农贸市场工程结算总造价2，140，643元。工程完工后，原告即向被告移交。
另查明，2007年6月6日，上海市松江区经济委员会作出《关于同意成立上海乙的批复》，同意组建上海乙（暂定名）。2007年6月28日，被告作为投资人，向工商部门申请设立上海乙。2007年7月3日，上海市工商行政管理局通过上海乙企业名称预先核准。后上海乙于2007年8月17日成立，该公司股东为被告一人，注册资本500，000元。2009年，经第三人申请，上海乙名称变更为上海横辽泾农贸市场经营管理有限公司。原、被告间合作协议书及确认协议所载的仓吉农贸市场或“园区”实际由第三人经营管理。
第三人于2007年11月已开始相关经营事项，并作相应会计记录，编制科目余额表。2008年年末的第三人科目余额表包括土地使用费支出66，666元，公司实收资本500，000元，其中仓吉居委会投入1，643，102.80元，原告投入1，428，735.20元。关于公司实收资本的相同记录直至2012年年末。2013年及2014年的科目余额表中记载的实收资本只有被告投入500，000元。2009年至2013年的余额表中，除2012年外，均有记载土地使用费支出50，000元。第三人2014年6月的科目余额表中记载，“本年利润”金额为431，439.52元，“利润分配”金额为1，089，677.21元，两项合计1，521，116.73元。
2012年4月11日，第三人支付原告100，000元。
2011年9月10日，被告向原告书面回复称：关于贵公司与仓吉农贸市场合作项目中，因我公司经营资金面临不足，因此无法立即付清相关资金，请贵公司能给予理解，我公司将争取尽快支付。2012年12月4日，被告再向原告出具记载内容相同的书面回复。
以上事实由原告提供的合作协议书、确认协议、建设原房屋及搬迁费用确认书、建筑安装行业统一发票、科目余额表、第三人工商档案资料、经济委员会《关于同意成立上海仓吉市场经营管理有限公司的批复》、审价审定单、被告关于仓吉农贸市场合作回复等书证，被告提供的建筑安装行业统一发票、付款凭证等书证，及各方当事人的陈述等证据证明，本院经审查予以确认。
本院认为，原、被告于2006年签订的合作协议书与确认协议系双方真实意思表示，合法有效。按两协议的约定，原告以工程造价款出资，被告则以房屋估价等出资，双方拟共同设立物业管理公司，对改造后的仓吉农贸市场进行经营；对于原告超出投资部分的工程造价款，则在两年内结清。后工程完工交付被告，但被告在设立仓吉农贸市场经营主体，即第三人时，未将原告作为股东申请设立，且原告多付工程款未得到清偿，故涉诉。审理中，原、被告均同意系争合作协议书与确认协议于2014年11月8日解除，本院予以确认。
合同解除后，终止履行，对已履行部分，当事人可以根据履行情况和合同性质，要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。原、被告间争议主要在于合同解除后的结算与清理，包括对违约责任的确定等。就此，根据双方间约定，并依据诚信原则和公平原则，本院分析裁断如下：
一、关于被告应返还的投资款
原、被告间合同解除，原告有权要求被告返还投资款。根据原、被告间约定，原告以农贸市场建筑造价总价作为投入，在双方确认工程审价审定单中，审定工程总造价为2，140，643元，扣除被告装潢部分投入202，643元，剩余1，938，000元应为原告投入的总造价，且该金额与良开公司开具给原告的发票金额一致，第三人也将该发票入账。至于原告是否实际支付该金额与双方约定的建筑造价无关。因原告确认其工程造价款中，包含使用了仓吉居委会提供的黄沙、水泥等物料，双方确认该部分物料价款为200，000元。故原告的投资款应为1，738，000元。
根据原、被告间约定，原告的投资款应分为两部分，一为针对合作协议书拟设立的农贸公司的认缴出资，二为原告垫付工程造价费用。关于第一部分的认缴出资。双方在确认书中确定，被告投入的出资合计1，170，000元，因双方约定按原告40%，被告60%比例出资，故原告认缴出资额应为780，000元；关于第二部分的垫资费用则为原告投资总额1，738，000元与认缴出资额之差，即958，000元。原告该两部分投资因合同解除，被告应予返还。故被告应返还原告认缴出资780，000元和垫资费用958，000元。关于被告辩称的垫资款已超出主张权利的诉讼时效，本院认为，按双方确认协议的约定，原告垫资款应于两年内结清，协议中虽未明确支付主体，但协议系由原、被告签订，原告垫资完成，结清的主体应为作为合同相对方的被告。协议中亦未明确两年结清的起算时间，根据双方合同履行情况，本院确定两年结清的的起算时间应为工程完工日，完成审价之日，即2007年11月6日。被告应于2009年1月16日前付清垫资款。原告的诉讼时效截止至2011年11月6日。而被告于2011年9月10日、2012年12月18日向原告书面回复承诺付款，该回复产生时效中断的法律效果。因此原告主张权利并未超出诉讼时效。
二、关于投资款的损害赔偿责任
原告主张被告支付其于合同解除前应取得的投资收益，实际为向被告主张其认缴出资部分投资款的损害赔偿。原告已实际投入认缴出资，则被告在设立农贸市场管理公司，即第三人时应将原告登记为公司股东。被告单方设立第三人，有违诚信，原告应享有的股权而实际未享有，其权益当然受损，被告应予赔偿。至于被告所辩称的，在设立第三人时无法联系原告等意见，被告并未提供相应证据证明，且被告在第三人成立之后，还有向原告出具书面回复，承诺付款，故被告并非无法联系原告。被告该辩称意见，本院不予采纳。
关于被告应承担的赔偿额，原告根据第三人的财务报表所载的利润额主张，该主张方式并无不当，本院予以确认。根据第三人2014年6月的科目余额表的记载，截止至该期期末，第三人利润合计1，521，116.73元，按合作协议书的约定，该利润的40%，即608，446元应由原告享有。因第三人于2012年4月11日支付原告100，000元，故被告还应赔偿原告投资收益损失508，446元。至于被告辩称的第三人利润中还包括未扣除按约每年应支付仓吉居委会的土地租赁使用费50，000元，本院认为，在第三人历年科目余额表的记载中，仅2012年和2014年未记载支出土地使用费。且根据确认协议的约定，土地使用费应在“园区收入”中列支，即直接抵减收入，而非从利润中分配。至于第三人2012年和2014年是否实际支付土地使用费并不应影响其在科目余额表中所确认的利润额。如第三人确实未支付该两年的土地使用费，责任也在第三人的账务处理错误。原告因被告违约而未被登记为第三人的股东，对第三人没有控制或影响，即使第三人账务处理错误，也不应由原告对此担责。且第三人实际由被告控制，第三人的账务处理是否客观、公正反映真实财务情况，原告难以监督。审理中，因双方均同意以第三人的科目余额表确定当事人的资产、利润状况，均不要求审计。故本院作出上述裁判，被告对此的辩称意见，本院亦不予采纳。
三、关于被告应付的违约金
原、被告于合作协议书中约定“如一方违约应承担另一方投资总额的50%作为违约金”，该约定具体明确，亦未违反法律法规强制性规定，对双方均有约束力。关于被告所辩称的合作协议书与确认协议相互独立问题，本院认为，双方于合作协议中还约定“本协议未尽事项双方可另行签订补充协议”，而确认协议系双方“关于仓吉创业园区的合作建设及其他有关事项”达成的协议，确认协议应为合作协议的补充协议，合作协议书中关于违约责任的约定应适用于确认协议。
合作协议书与确认协议的履行过程中，被告存在违约，应承担相应的违约责任。首先，被告单方设立第三人，未将原告列为股东；其次，在第三人成立后，也未与原告协商确定相关管理细则；再次，被告未按约两年内与原告结清垫资款。按合作协议书的约定，被告应支付原告投资总额1，738，000元的50%，即869，000元作为违约金。被告又辩称原告主张的违约金过高，应予调整。本院认为，在原告未有证据证明其实际损失的情况下，869，000元的违约金确实过高，而且原告损失在其主张的投资收益中已有部分得以填补，故被告关于违约金过高的辩称意见成立，本院予以采纳。本院根据诚信和公平原则，结合双方合同履行情况，酌情确定被告应付原告违约金553，554元。理由如下，原告投资中认缴出资部分相应损失已从原告主张的投资收益中得以补偿，因原告未获得股东身份，由此丧失预期的商业机会等，本院酌情确定该部分相应违约金为100，000元；垫资款部分，被告逾期支付3年余，结合银行同期贷款利率，及罚息等因素，本院酌情确定该部分相应违约金为453，554元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、确认原告上海爱坚置业有限公司与被告上海新仓城经济发展有限公司签订的《松江某某农贸市场合作协议书》、《关于仓吉“创业园区”合作建设方案确认协议》于2014年11月8日解除；
二、被告上海新仓城经济发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海爱坚置业有限公司投资的认缴出资780，000元、垫资费用958，000元，合计1，738，000元；
三、被告上海新仓城经济发展有限公司间于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海爱坚置业有限公司投资收益损失508，446元；
四、被告上海新仓城经济发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海爱坚置业有限公司违约金553，554元。
如果被告上海新仓城经济发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27，978元，减半收取13，989元，由被告上海新仓城经济发展有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 虞增鑫
二〇一五年二月十二日
书 记 员 朱 丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。