江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连商终字第0310号
上诉人（原审被告）灌南鸿运投资有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇人民东路93号。
法定代表人沈绍龙，该公司董事长。
委托代理人姜国辉。
上诉人（原审被告）潘正坤。
上诉人（原审被告）潘正刚。
上述三上诉人共同委托代理人张宝元，江苏中瀛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）连云港市娜琪贸易有限公司，住所地江苏省连云港市海州区海连西路D号楼118号门面。
法定代表人董淑鹏，该公司总经理。
委托代理人朱晓东，江苏云台山律师事务所律师。
上诉人灌南鸿运投资有限公司（以下简称鸿运公司）、潘正坤、潘正刚与被上诉人连云港市娜琪贸易有限公司（以下简称娜琪公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2013）海商初字第0141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
娜琪公司一审诉称，2012年10月16日，我公司与鸿运公司签订《供油协议书》，我公司按协议约定向鸿运公司供油。因鸿运公司未能按约定及时结算油款，经我公司多次催要，鸿运公司于2012年12月20日签字确认欠我公司油款206万元，潘正坤、潘正刚作为担保人予以保证。现因鸿运公司、潘正坤、潘正刚未能付清油款，故诉至法院要求鸿运公司、潘正坤、潘正刚连带给付欠款165.28万元，鸿运公司承担律师费25700元。
鸿运公司、潘正坤、潘正刚一审辩称，鸿运公司法定代表人沈绍龙签字确认的欠条是在重大误解的情况下所签，双方应对账确认最终欠款。鸿运公司没有违约，娜琪公司没有按协议约定提供发票，造成双方无法结算，本案违约责任应由娜琪公司承担。娜琪公司共向鸿运公司供油384800升，总价款为2414956元，鸿运公司已付212万元，故现只欠294956元。
原审法院经审理查明，2012年10月16日，娜琪公司与鸿运公司签订供油协议书，其主要内容为：一、甲方（娜琪公司）向乙方（鸿运公司）供应油料；二、乙方以现金或银行转账方式向甲方支付油款，每隔五天作为结算日期，在符合支付油款的条件下，乙方如不能及时支付，按油款的每日千分之三计算滞纳金；三、油料供应甲方应根据乙方代理人签的票据为准，甲方需向乙方提供所付油款的有效发票，结算时凭发票办理等。
上述合同签订后，娜琪公司按约向鸿运公司供应油料，因鸿运公司未能及时付清油款，2012年11月30日，双方签订还款协议书，其主要内容为：一、甲方（鸿运公司）欠乙方（娜琪公司）油料款约190万元，具体数额以双方会计对账后确定金额为准；二、截止2012年11月30日，甲方因前期延期付款和造成乙方山东购油损失，甲方愿意赔付乙方3.8万元；三、甲方承诺在2012年12月16日24时前付清所欠乙方油料款约190万元，滞纳金按合同约定的所欠金额190万元，按日千分之三计算；四、鉴于乙方是经营性企业，急需资金用于购油料周转经营，如果甲方在2012年12月16日24时前未付清所欠油料款，甲方愿意承担欠款总额190万元的10%违约金，违约金与滞纳金一并计算；五、违约方要承担对方为此支付的律师费用、诉讼费用等。
2012年12月20日，鸿运公司法定代表人沈绍龙出具欠条，其内容为：今欠黄淑友柴油款计2060000元。同日，潘正坤、潘正刚作为保证人向娜琪公司为鸿运公司提供担保，并承诺欠款金额共计206万元，在2012年12月21日还款50万元，余款在12月30日前全部结清。另查明，鸿运公司2012年11月13日付款50万元、2012年11月16日付款20万元、2012年11月21日付款40万元、2012年12月21日付款2万元、2012年12月31日付款50万元、2013年2月6日付款50万元。
庭审中，娜琪公司认可上述6笔付款，但认为前3笔付款在2012年12月20日之前，已冲账。还查明，娜琪公司就本案诉讼，向江苏云台山律师事务所支付25700元的诉讼代理费。庭审中，娜琪公司与鸿运公司均认可双方的具体交易方式为：由娜琪公司印制油票，油票交给鸿运公司后，鸿运公司在油票上加盖公司印章。鸿运公司将盖有公司印章的油票交给下属的几个工程队，在娜琪公司供油时，工程队向娜琪公司交付油票。娜琪公司凭油票最终与鸿运公司结算。鸿运公司称供油共计384800升，娜琪公司对此予以否认，娜琪公司称所有油票在对账时均已交还鸿运公司。
原审法院认为，娜琪公司与鸿运公司所签订的供油协议书，其实质是买卖合同，该合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应按照协议履行各自义务。现因鸿运公司未能付清油款，故应承担相应的民事责任。潘正坤、潘正刚为鸿运公司的欠款提供保证，在未约定担保方式的情况下，应当视为连带担保责任，故潘正坤、潘正刚对鸿运公司的欠款承担连带责任。
关于鸿运公司“公司法定代表人沈绍龙签字确认的欠条是在重大误解的情况下所签，双方应对账确认最终欠款”的辩称，原审法院认为，根据谁主张谁举证的原则，鸿运公司对此应予以举证，因其未能举证，故应承担举证不能的法律后果，对鸿运公司的上述辩称不予支持。
基于上述认定，原审法院依法确认娜琪公司提交的2012年12月20日鸿运公司法定代表人所出具的欠条证明效力。结合2012年11月30日还款协议书中“欠娜琪公司油料款约190万元，具体数额以双方会计对账后确定金额为准、鸿运公司承诺在2012年12月16日24时前付清所欠油料款约190万元，滞纳金按合同约定的所欠金额190万元，按日千分之三计算、鉴于乙方是经营性企业，急需资金用于购油料周转经营，如果鸿运公司在2012年12月16日24时前未付清所欠油料款，鸿运公司愿意承担欠款总额190万元的10%违约金”的约定，上述约定明确违约时间为2012年12月16日，故2012年12月20日，鸿运公司出具的欠娜琪公司206万元欠条中，应包含了滞纳金、违约金等。在2012年12月20日后，鸿运公司付款102万元，应予以冲减。
关于娜琪公司主张的日千分之三的违约金，明显过高，且鸿运公司对此亦提出异议，原审法院予以调整，酌定按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。鸿运公司支付违约金的具体情况为：1、从2012年12月21日起至2012年12月30日止，以48万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算；2、从2012年12月31日起至2013年2月7日止，以154万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算；3、从2013年2月8日起至2013年3月20日止，以104万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。
关于娜琪公司主张的律师费用25700元，符合双方约定，也不违反法律规定，原审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条、第二十一条的规定，判决如下：一、灌南鸿运投资有限公司于判决生效后十日内一次性给付连云港市娜琪贸易有限公司104万元及违约金（1、从2012年12月21日起至2012年12月30日止，以48万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算；2、从2012年12月31日起至2013年2月7日止，以154万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算；3、从2013年2月8日起至2013年3月20日止，以104万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；二、灌南鸿运投资有限公司于判决生效后十日内一次性给付连云港市娜琪贸易有限公司25700元；三、潘正坤、潘正刚对第一项判决承担连带责任。案件受理费19907元、保全费5000元，共计24907元，由娜琪公司负担1907元，由鸿运公司、潘正坤、潘正刚连带负担23000元。
上诉人鸿运公司、潘正坤、潘正刚上诉称，1、我公司欠娜琪公司油料款约190万元，自该还款协议签订后双方没有对账，娜琪公司以190万元为基数计算违约金、滞纳金并误导我公司法人代表沈绍龙出具206万元欠条不具有真实性、系重大误解，并非真实意思表示。2、我公司出具由双方代表签字的油料统计单证实双油料为384800升，娜琪公司不可能对供油总数、贷款额不清楚，一审法院对本应依法查清的事实采取了回避的态度。3、双方未经对账无法确定我公司欠款数额，还款协议中是估计大概的数额。我公司已经分三次向娜琪公司付款110万元。娜琪公司认为该三笔付款在2012年12月20日之前已冲账，一审法院直接认可错误。4、还款协议没有约定起止时间，沈绍龙出具的欠条也没有明确起止时间，只能理解双方2012年10月16日签订供油协议书起至2012年12月20日止我公司欠油料费206万元，不存在前三次已冲账之说。5、协议约定娜琪公司应根据鸿运公司代理人签的票据为准，娜琪公司必须向鸿运公司提供所付油款的有效发票，结算时凭发票办理。无论是还款协议还是沈绍龙出具的欠条不能消除协议关于双方结算方式的约定。我公司已经付款212万元，娜琪公司没有出具一张发票，以至于双方无法结算。因此本案中违约的责任应当由娜琪公司承担。6、还款协议中既有滞纳金又有违约金，违背了违约金补偿为主、惩罚为辅的原则。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人娜琪公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审期间，上诉人鸿运公司、潘正坤、潘正刚向法庭提供以下证据：娜琪公司工商登记信息，证明娜琪公司并不具有柴油的经营资质，娜琪公司向鸿运公司销售柴油涉嫌非法经营的犯罪，按照成品油市场管理办法的规定，经营汽油、柴油必须获得国家的行政许可，而娜琪公司经营项目里一般的经营项目里包含燃料油，而在许可项目里是空白，也就是说娜琪公司向鸿运公司运输销售柴油未经许可，是构成非法经营的行为。请求法院将案件移交公安机关审查。被上诉人娜琪公司发表质证意见：我公司有经营柴油的资质，就是上诉人提供的工商登记上注明的燃料油，燃料油是总称，包括柴油。
被上诉人娜琪公司向法庭提供以下证据：手机短信复印件8张，证明上诉人对欠款并无异议，只是一拖再拖，至2013年4月份双方还联系。上诉人鸿运公司、潘正坤、潘正刚发表质证意见：1、对于证据的真实性有异议，不能证明是娜琪公司与鸿运公司沈总的通话。2、短信也没有说明鸿运公司欠娜琪公司油款、货款的总数。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是鸿运公司实际欠娜琪公司货款的数额问题。
关于上诉人鸿运公司、潘正坤、潘正刚提出公司法定代表人沈绍龙签字确认的欠条是在重大误解的情况下所签的上诉理由，从双方提供的证据及履行的情况来看，欠条的内容是欠娜琪公司206万元，并且有担保人签字，本院认为，根据谁主张谁举证的原则，鸿运公司对其上述主张应承担举证责任，因其未能提供证据证明沈绍龙是在重大误解的情况下出具欠条，应承担举证不能的法律后果，2012年12月20日鸿运公司法定代表人沈绍龙所出具的欠条依法具有证明效力。故其该上诉理由不能成立，本院不能采纳。
关于上诉人鸿运公司、潘正坤、潘正刚提出一审法院对已付款110万元在2012年12月20日之前已冲账系认定错误的上诉理由，经审查，在2012年11月30日的还款协议中载明“欠娜琪公司油料款约190万元，具体数额以双方会计对账后确定金额为准、鸿运公司承诺在2012年12月16日前付清所欠油料款约190万元，滞纳金按合同约定的所欠金额190万元，按日千分之三计算、鉴于乙方是经营性企业，急需资金用于购油料周转经营，如果鸿运公司在2012年12月16日24时前未付清所欠油料款，鸿运公司愿意承担欠款总额190万元的10%违约金”，依据上述约定表明双方在2012年11月30日对账时，鸿运公司确认还欠娜琪公司货款190万元；鸿运公司上诉提出的110万元均系在2012年11月30日之前支付，不应包括在双方已确认的欠款190万元之中。故该上诉理由亦不能成立。
关于上诉人鸿运公司、潘正坤、潘正刚提出娜琪公司没有出具发票以至双方无法结算、应当承担违约责任的上诉理由，经审查，双方约定娜琪公司向鸿运公司提供所付油款的有效发票，结算时凭发票办理，同时还约定鸿运公司以现金或银行转账向娜琪公司支付油款，每隔五日作为结算日期，从上述约定来看，双方并未约定娜琪公司应在鸿运公司每次付款时立即提供结算发票，因此鸿运公司在本案中存在拖欠货款不付的违约行为，故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人鸿运公司、潘正坤、潘正刚提出还款协议中既有滞纳金又有违约金，违背了违约金补偿为主、惩罚为辅的原则的上诉理由，经审查，原审法院认为娜琪公司主张的日千分之三的违约金明显过高，酌定按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，原审法院对违约金的调整符合法律规定。故该上诉理由不能成立，本院不能采纳。
综上所述，娜琪公司与鸿运公司签订的供油协议不违反法律规定，合法有效，双方应按照协议履行各自义务。现因鸿运公司未能付清油款，故应承担相应的民事责任。鸿运公司、潘正坤、潘正刚的上诉理由均无事实和法律依据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19907元，由上诉人鸿运公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 淼
审 判 员 王抒彦
代理审判员 万红英
二〇一三年八月十四日
书 记 员 李盼盼