北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2863号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李海珍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）益海嘉里食品营销有限公司，住所地上海市浦东新区光明路718号715室。
法定代表人陈波，总经理。
委托代理人聂卓建。
原审第三人广州靓蔻化妆品有限公司，住所地广州市白云区钟落潭镇良田南路60号之一。
法定代表人甄月。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第9954号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明:第7668955号“欧丽薇兰OLIVEELEMENT”商标（简称被异议商标，见附图），由广州靓蔻化妆品有限公司（简称靓蔻公司）于2009年9月3日提出注册申请，指定使用商品为第3类：香精油。
第8503078号“Olivoila”商标（简称引证商标一），由WILMAR食用油私人有限公司于2010年7月22日申请注册，指定使用商品为第29类：肉、食用水生植物提取物、鱼制食品、蔬菜罐头、以果蔬为主的零售小吃、蕃茄汁、蛋、豆奶（牛奶替代品）、人造黄油、食用油、食用橄榄油、蔬菜色拉、食品用胶、精制坚果仁、干食用菌、食用蛋白、豆腐制品。该商标专用期限至2021年10月6日。
第4456438号“Olivoila及图”商标（简称引证商标二，见附图）由WILMAR食用油私人有限公司于2005年1月10日申请注册，核定使用商品为第29类：肉、鱼制食品、水果罐头、果酱、腌制蔬菜、蛋、牛奶制品、食用油、食用油脂、蔬菜沙拉、食品用果胶、精制坚果仁、干食用菌、豆腐制品。该商标专用期限至2017年7月20日。
第4324112号“Olivoila”商标（简称引证商标三，见附图）由WILMAR食用油私人有限公司于2004年10月22日申请注册，核定使用商品为第29类：肉、鱼制食品、水果罐头、果酱、水果蜜饯、腌制蔬菜、干蔬菜、蛋、牛奶制品、食用油、食用油脂、蔬菜沙拉、食品用果胶、精制坚果仁、干食用菌、豆腐制品。该商标专用期限至2017年3月13日。
第4324106号“Olivoila”商标（简称引证商标四，见附图）由WILMAR食用油私人有限公司于2004年10月22日申请注册，核定使用商品为第29类：肉、鱼制食品、水果罐头、果酱、水果蜜饯、腌制蔬菜、干蔬菜、蛋、牛奶制品、食用油、食用油脂、蔬菜沙拉、食品用果胶、精制坚果仁、干食用菌、豆腐制品。该商标专用期限至2017年3月13日。
第4398812号“欧丽薇兰”商标（简称引证商标五，见附图）由WILMAR食用油私人有限公司于2004年12月6日申请注册，核定使用商品为第29类：肉、鱼制食品、水果罐头、果酱、水果蜜饯、腌制蔬菜、干蔬菜、蛋、牛奶制品、食用油、食用油脂、蔬菜沙拉、食品用果胶、精制坚果仁、干食用菌、豆腐制品。该商标专用期限至2017年6月13日。
在法定异议期内，益海嘉里食品营销有限公司（简称益海嘉里公司）向商标局提出异议申请。商标局于2012年12月27日作出（2012）商标异字第69254号《欧丽薇兰OLIVEELEMENT商标异议裁定书》（简称第69254号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
益海嘉里公司不服，向商标评审委员会申请复审。其主要复审理由为：WILMAR食用油私人有限公司授权益海嘉里公司使用旗下的所有“欧丽薇兰”、“Olivoila”、“欧丽薇兰Olivoila”系列商标，并享有专用权。在被异议商标申请注册前，“欧丽薇兰”及“Olivoila”系列商标已取得相当高的知名度，请求给予其扩大保护。被异议商标与引证商标一、二、三、四、五构成类似商品上的近似商标。被异议商标是对益海嘉里公司引证的已具备较高知名度商标的恶意抢注。被异议商标的申请注册易使相关公众对商品来源产生混淆和误认，侵犯了益海嘉里公司、关联公司及相关公众的合法权利。综上，请求依据《中华人民共和国反不正当竞争法》、2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第九条、第十三条第二款、第二十八条等规定，不予核准被异议商标注册。益海嘉里公司向商标评审委员会提交了《时尚健康》杂志、网易及《中华晨报》、《法制晚报》等媒体关于“欧丽薇兰”品牌橄榄油的宣传报道等证据。
2014年1月13日，商标评审委员会作出[2014]第1222号《关于第7668955号“欧丽薇兰OLIVEELEMENT”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），该裁定认定：
一、引证商标一的申请注册日期晚于被异议商标，益海嘉里公司关于被异议商标与引证商标一构成2001年商标法第二十八条所指情形的主张缺乏事实依据，不予支持。引证商标二、三、四、五核定使用的商品与被异议商标指定使用的商品未构成同一种或类似商品，被异议商标与引证商标二、三、四、五共存于市场，不易使相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标二、三、四、五未构成2001年商标法第二十八条所指情形。
二、综合益海嘉里公司的在案证据，不足以全面反映在被异议商标申请注册前，其引证商标所指定使用的商品在中国大陆地区使用、销售、市场占有率、广告宣传的金额、规模或范围等情况，不足以证明在被异议商标注册日前，其引证商标已在中国经过长期、广泛宣传使用，为中国消费者所熟知，具有驰名商标所应有的影响力和知名度。且被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品差别较大，并无充分理由可以认定被异议商标的注册及使用易造成相关公众的混淆和误认，从而损害益海嘉里公司的利益。因此，益海嘉里公司认为被异议商标的注册违反2001年商标法第十三条的复审理由，缺乏事实依据，不能成立。
三、益海嘉里公司提交的证据不能证明被异议商标损害其除商标权外的何种其他在先权利，也不足以证明在被异议商标申请注册之前在“香精油”相同或类似的商品上使用与被异议商标相同或近似的商标并达到有一定影响的程度。故被异议商标未构成2001年商标法第三十一条所禁止情形。
综上，商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
益海嘉里公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审庭审过程中，益海嘉里公司确认其主张的实体法律依据为2001年商标法第二十八条，对被诉裁定的其他认定不持异议。
北京市第一中级人民法院认为:本案应适用2001年商标法进行审理。引证商标一的申请注册日期晚于被异议商标，故引证商标一不构成被异议商标申请注册的在先障碍。被异议商标由中文部分“欧丽薇兰”、英文部分“OLIVEELEMENT”构成，对于普通中国消费者来说，中文“欧丽薇兰”为显著识别部分，该显著识别部分与引证商标五“欧丽薇兰”文字完全相同，因此被异议商标与引证商标五构成近似商标。而且，“欧丽薇兰”本身并非中文固有词组，亦无固有含义，显著性较强，因此很难认为靓蔻公司申请注册被异议商标系出于善意。此外，被异议商标指定使用的“香精油”商品与引证商标五核定使用的“食用油、食用油脂”商品，在《类似商品和服务区分表》中尽管分属不同的群组，但对于普通消费者来说，香精油与食用油、食用油脂等均系主要以动物或植物的花、茎、叶、籽等为原料，经过蒸馏、干馏、萃取、压榨等工艺提取而来，在生产原料和生产工艺方面相近，外在表现形态也类似；从功能用途上来说，香精油虽然多用于美容保健领域，而食用油则通常为日常食用之用，但橄榄油等较高端的食用油除食用外亦常常被用于美容保健之用，因此在功能用途上亦有交叉重合之处；在消费群体等方面亦具有一定的重合性，综上，二者属于关联商品。此外，由在案证据可知，“欧丽薇兰”牌橄榄油经使用已取得了一定的知名度。被异议商标与引证商标五共存在香精油和橄榄油等食用油商品上，易使相关公众发生混淆误认，以为二者系来源于同一主体或具有某种联系。因此，被异议商标与引证商标五已构成2001年商标法第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。被诉裁定的相关认定有误，本院予以纠正。
被异议商标与引证商标二、三、四在字母构成、整体视觉效果等方面尚有一定区别，不构成近似商标。故被异议商标与引证商标二、三、四不构成2001年商标法所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由是：被异议商标指定使用的香精油与引证商标五核定使用的食用油等商品在功能、用途、消费对象等方面差别较大，缺乏关联性。被异议商标与引证商标五共存于市场一般不易导致相关公众混淆。被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。
益海嘉里公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、第69254号裁定、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。本院对此予以确认。
本院认为:2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
被异议商标与引证商标五是否构成类似商品上的近似商标，主要从以下方面考虑：第一，标志的近似性。被异议商标的中文部分“欧丽薇兰”与引证商标五完全相同，被异议商标与引证商标五构成高度近似的标志。且“欧丽薇兰”一词为臆造词，独创性较高，显著性较强，而靓蔻公司在本案中未能说明被异议商标标志的创作来源。第二，商品的关联性。被异议商标指定使用的“香精油”商品与引证商标五核定使用的食用油等商品在《类似商品与服务区分表》中不属于类似群组，但上述区分表是判断类似商品或服务的参考因素。是否属于类似商品，还应到考虑到市场发展的实际情况。目前，部分食用油，比如橄榄油除作为一种食用油，同时还可以通过外用达到美容保健之功能。因此，“香精油”和“食用油”在功能用途方面有一定交叉，消费群体方面亦有重合，属于有较大关联性的商品。第三，混淆的可能性。近似商标的判断以是否容易导致混淆为判断标准。根据在案证据，益海嘉里公司主要将引证商标五使用在橄榄油商品上，且通过使用具有一定的知名度。综上，考虑到“欧丽薇兰”商标的在先知名度情况及标志的高度近似情况，若被异议商标与引证商标五共同使用在上述关联程度较高的商品上，容易使相关公众认为上述商品系同一主体提供，或者提供主体之间存在特定联系，从而导致对商品来源产生混淆。被异议商标与引证商标五构成类似商品上的近似商标。原审法院对此认定正确。商标评审委员会的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。商标评审委员会所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
审 判 员 亓 蕾
代理审判员 俞惠斌
二〇一六年八月十二日
书 记 员 刘 妍