浙江省德清县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖德民初字第998号
原告：顾富根。
委托代理人：范荣坤，浙江宪道律师事务所律师。
被告：德清县人民医院，住所地德清县武康镇英溪南路***号。
法定代表人：盛伟，院长。
委托代理人：董英，浙江律信律师事务所律师。
原告顾富根与被告德清县人民医院医疗损害责任纠纷一案。原告于2015年11月5日向本院起诉，本院于同日立案受理，适用简易程序，依法由代理审判员徐银银于2015年12月22日公开开庭审理了本案。原告及其委托代理人范荣坤、被告的委托代理人董英到庭参加诉讼。本案××已审理终结。
原告诉称，我患肺癌，按医规医术需要在当地县医院康复治疗20天使白蛋白提高到30点，才可在省医院进行为期10天的化疗，2015年4月16日至2015年4月24日、2015年5月2日至2015年5月9日、2015年5月21日至2015年6月30日我分三次在被告处住院治疗，在住院过程中在我指标（主要是白蛋白）未达标的情况下，被告多次要求我出院，在这三期康复治疗中，被告不按病情集中给我25瓶白蛋白的康复药，而是三天一瓶，五天一瓶分散给我，按体能正常消耗也不够的白蛋白，从未达到30点标准的合格白蛋白，同时被告搭售着提不高白蛋白的医药费35412.81元，口头合同和票据合同都属合同法管理，没有达到合同履行目标，同达标无关的合同行为，应当视作没有履行合同，应当返还，按消费法规定，欺诈销售，应当退一赔三共计141651.24元。我的第4、5、6三期化疗本来可以在2015年7月结束，由于被告不给我及时的每期25瓶白蛋白，导致延误三期没有化疗，使癌块周边生毛，2015年8月3日至2015年8月17日我在中国人民解放军第117医院住院治疗，一期花去医疗费用43048.77元，减去应当花费25瓶白蛋白费用9350元，每期多花医药费33698.77元，三期共计多花101096.31元。为此，原告诉请判令：被告赔偿、补偿原告医药费共计242747.55元。
被告辩称，一、合同纠纷与侵权纠纷不宜一并处理，原告应当明确行使何种请求权。2015年11月2日，原告向被告提出侵权损害赔偿请求权，但是在2015年11月4日，原告补充的民事诉讼状中原告明确引用合同法，使得其主张的请求转为违约损害赔偿请求权，但是其同时又在补充的诉状中引用了消费者权益保护法，似乎又行使了其他请求权。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：××因当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条以立法的形式赋予了当事人请求选择权，即违约责任与侵权责任竞合的情况下，当事人有两项请求权，但只能在两项请求权中选择一项行使，即侵权责任和违约责任不能在一起诉讼中同时适用。另外，《消费者权益保护法》属于经济法范畴，维护的对象是确定的，贯彻特殊保护原则，是对弱势群体进行保护的法律，其立法主旨在于消费者的受损权益如何救济，是一部规定惩罚性赔偿的法律。而合同法是规范了合同当事人双方的行为，当事人一方或双方未按合同履行义务，就要依照合同或法律承担违约责任。本案原告应当在诉讼中明确其主张行使的是侵权损害赔偿请求权，还是行使违约损害赔偿请求权或其他请求权。二、原告的陈述内容与事实不符。1、原告到被告处就医并不是进行化疗，第一次住院是由于左肺癌放疗后咽痛纳差一周，第二次住院是由于纳差伴发热2天，第三次住院是由于纳差乏力伴发热5天，三次住院治疗均不是为化疗而住院，也不是为放疗而住院。而且原告此前已进行左肺癌放疗，因此其在诉状中陈述按医规医术回当地医院进行化疗完全是不符合事实。放疗和化疗有着本质的区别。2、原告在被告处就医时，被告根据其自诉及检查后诊断的病情对症治疗符合医疗常规及医疗原则，未发生任何医疗差错。原告每一次住院治疗后经查病情好转，在其本人要求的情况下被告才准予出院，因此，根本不存在被告驱赶原告出院一说。三、原告的诉求无事实和法律依据。1、原告三次住院治疗实际支出医疗费共计人民币6203.7元，其他都是社保统筹支付，社保统筹支付的部分属于国家财产，与原告无关，原告无任何依据可以实际享有该部分金额，返还应当仅限于原告的财产，国家财产不存在返还给个人一说。更何况，被告实际已经履行了诊疗义务，不存在不当得利，也无任何过错，原告无权主张返还医疗费。2、关于退一赔三的法律依据为：《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：××经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”也就是说，只有在经营者提供商品或者服务有欺诈行为的情况下消费者有权要求按照购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍赔偿。本案中原告主动到被告处就医，被告根据原告自诉病情及查体情况对症治疗，不仅没有过错，更不存在欺诈行为。所谓欺诈是指以使人发生错误认识为目的的故意行为。当事人由于他人的故意的错误陈述，发生认识上的错误而为的意思表示，即构成因受欺诈而为的民事行为。因此，原告主张退一赔三的依据完全与本案事实相违背。3、原告因自己的病情变化自行到其他医院就诊治疗是其自行选择的结果，与被告的诊疗行为无关。而且原告去其他医院治疗的具体病情及治疗经过没有相应的材料予以证实，无法确定是原告陈述的情况。因此，原告要求被告承担其去其他医院治疗的费用无事实和法律依据支持，且请求的数额无相应事实依据。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，且诉求不明确，被告请求依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理，认定事实如下，2015年4月16日，原告到被告处就医，主诉左肺癌放化疗后咽痛纳差1周，原告住院治疗8天，2015年4月24日出院记录记载患者无咽痛，胃纳好转，无恶心呕吐，无胸闷，无畏寒发热等，××予出院。2015年5月2日，原告再次到被告处就医，主诉左肺癌放疗3月，纳差伴发热2天，原告住院治疗7天，2015年5月9日出院记录记载患者无畏寒发热，咳嗽好转，一般情况可，查体精神可，呼吸平稳，肺部闻及少量湿罗音，心律齐，腹软，下肢浮肿好转。××患者病情好转，要求出院，打算往省肿瘤医院复诊，予出院休养。2015年5月21日，原告第三次到被告处就医，主诉左肺癌放疗后3月余，纳差乏力伴发热5天，原告住院治疗40天，2015年6月30日出院记录记载患者无畏寒发热，略感乏力，无明显咳嗽咳痰，无胸闷气促，无胸痛咯血等不适，查体：精神可，呼吸平稳，肺部未闻及明显湿罗音，心律齐，腹软，下肢不肿。××患者病情较前好转，××予以出院。2015年8月3日至2015年8月17日，原告在中国人民解放军第117医院住院治疗，花去医药费43048.77元。
审理中，原告确认选择要求被告依法承担侵权责任。经释明，原告坚持不申请司法鉴定。
上述事实，有下列证据予以证明：1.出、入院记录；2.医药费发票；3.当事人的陈述。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据该条规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。本案中，原告在被告处就医，医疗机构和医务人员存在诊疗行为。关于损害后果，原告主张自己的白蛋白未达到化疗标准30g／L，导致原告延误化疗，使癌块发毛，原告的住院病案中确存在化验结果白蛋白低于30g／L的情况，但原告本身因患肺癌白蛋白低于正常值，且因个体差异接受治疗后并不必然会达到正常值，故不能仅凭化验结果就证明是因被告的诊疗行为导致的损害后果。关于医疗机构及其医务人员的过错。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定：××医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本案中原告未申请司法鉴定，未能举证证明被告在诊疗过程中未尽到与××有医疗水平相应的诊疗义务。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中被告亦不存在以上三种情形，故不能推定被告在诊疗过程中存在过错。医疗损害责任实行过错责任原则，医疗机构承担民事责任需要患者证明医务人员存在过错，本案中原告不申请司法鉴定，不能证明被告的诊疗行为存在过错，视为举证不能。综上，原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求于法无据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、五十七条、五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告顾富根的全部诉讼请求。
本案受理费减半交纳人民币764元，由原告顾富根承担。限本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
代理审判员 徐银银
二〇一六年四月十九日
代书 记员 沈佳丽