西藏自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）藏法民二终字第12号
上诉人（原审被告）西藏昌源矿业有限公司。住所地：西藏自治区拉萨市。
法定代表人张连柱，该公司总经理。
委托代理人平措旺杰，西藏雪域律师事务所律师。
委托代理人秦建，西藏雪域律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西藏厚坤矿业有限公司。住所地：西藏自治区拉萨市。
法定代表人苗泽荣，该公司董事长。
委托代理人央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。
委托代理人益西旺姆，北京市大成（拉萨）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）西藏昌源矿业有限公司（以下简称昌源公司）与被上诉人（原审原告）西藏厚坤矿业有限公司（以下简称厚坤公司）保证合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭于2015年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人昌源公司的委托代理人平措旺杰、秦建，被上诉人厚坤公司的委托代理人央金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
昌源公司上诉称：1、请求依法撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2013）拉民一初字第14号民事判决；2、请求依法驳回被上诉人对上诉人提起的全部诉讼请求；3、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：一审判决没有查清本案事实以及法律关系的情况下，作出了错误和损害上诉人合法利益的判决。
首先，本案中所谓的债权是基于刑事诈骗而产生的，这一点在一审法院判决书第四页、第五页均有明显的记载，而且根据该案证据显示拉萨市公安局经济犯罪侦查支队（以下简称“经侦支队”）此前对该案进行了立案侦查，截止目前该案也没有被撤销或终结侦查。因为，根据公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十四条及第一百八十五条规定，截止目前也没有任何证据显示拉萨市公安局经侦支队根据《公安机关办理刑事案件程序规定》对该案作出了撤案或终止侦查的决定。而根据《中华人民共和国担保法》第二条以及最高人民法院颁布的《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一条规定，可以确定只有基于民事（经济）活动所形成的债权的担保，才是一个合法有效的担保行为。相反，一个基于刑事诈骗而产生的所谓的债权，依法应认定为是一个无效的担保行为。对于本案这样一个因为刑事诈骗案件而产生的债权的担保，一审法院却认定为合法有效，这明显是不符合我国现行有效法律规定。因此，最高人民法院在《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理的复函》中才会明确写明：“对于胡要求受冯欺骗的‘担保人’代偿的纠纷，人民法院不宜作为民事案件受理。一审法院裁定驳回起诉是正确的”。
其次，根据一审法院基于上诉人在一审提出调查申请后从拉萨市公安局经侦支队调取的相关材料可以证实以下事实：1、2006年8月孙某某以其能够帮助被上诉人融资2亿元人民币为由，向被上诉人收取了保证金和利息共计约2000余万元（根据周岩书写的《关于孙某某诈骗西藏厚坤矿业有限公司巨额资金的事情经过》所确定的数额）。2、2010年4月，被上诉人就孙某某诈骗的犯罪行为向拉萨市公安局经侦支队报案；2010年6月23日，拉萨市公安局经侦支队依法立案侦查，并依法对孙某某采取了强制措施；2010年8月5日，拉萨市公安局依法变更强制措施，即对孙某某依法变更为取保候审的强制措施，现该案仍在拉萨市公安局经侦支队侦查过程中，截至目前也没有任何证据能够证明该案已经侦查终结或已经撤案。3、孙某某在接受拉萨市公安局经侦支队的讯问时，其在2010年7月20日、2010年7月23日和2010年7月27日的《讯问笔录》中，承认其诈骗被上诉人的数额为约900万元人民币；孙某某在2010年7月30日、2010年8月2日、2010年8月4日和2010年8月5日的《讯问笔录》中，承认其诈骗被上诉人的金额为1900余万元。4、2010年7月30日，孙某某、被上诉人和上诉人在拉萨市公安局经济犯罪侦查支队签订了《退款计划及担保书》，约定“孙某某自2006年9月至2007年元月以帮助西藏厚坤矿业有限公司融资的名义从西藏厚坤矿业有限公司法人代表周岩处拿到资金2265万元；2010年7月30日向厚坤公司退款900万元，2010年9月30日之前退款200万元，2011年1月30日之前退款300万元，2011年10月30日前退款500万元”，被上诉人在《退款计划及担保书》上明确注明“同意孙某某退款计划，如孙某某不按时退款，我们将依法追究孙某某诈骗罪的刑事责任及追回赃款”。5、2010年8月3日，被上诉人向拉萨市公安局经侦支队出具了书面退款申请，称“我西藏厚坤矿业有限公司被孙某某诈骗2265万元一案中，现经贵支队的努力已为我公司追回赃款900万元”。同时，一审法院受理的被上诉人诉上诉人民间借贷纠纷一案中，被上诉人恰恰就是依据2010年7月30日的《退款计划及担保书》，向上诉人主张的权利。因此，上述事实可以证明一审法院受理的被上诉人诉上诉人民间借贷纠纷一案与拉萨市公安局经侦支队立案侦查的孙某某诈骗一案之间的事实完全重合，且《退款计划及担保书》中的债权数额是根据孙某某在拉萨市公安局经侦支队前后矛盾的供述，并根据孙某某与该案受害人之间所谓的对账而确定的。因而，《退款计划及担保书》中的债权、债务是否真实、客观和《退款计划及担保书》是否合法有效及上诉人是否应承担担保责任等问题，有待于孙某某诈骗一案侦查和判决的结果即1、上诉人与孙某某、被上诉人订立《退款计划及担保书》是建立在不追究孙某某刑事责任的基础上的，即“如孙某某不按时退款，西藏厚坤矿业有限公司将依法追究孙某某诈骗罪的刑事责任及追回赃款”，但孙某某的行为依法如果构成犯罪，那么由受害人、犯罪嫌疑人和上诉人决定是否追究犯罪嫌疑人的刑事责任，不符合我国刑法的规定，且在孙某某的行为构成犯罪后，其收取的被上诉人款项依法应属赃款，依法应由公安机关向孙某某追缴并返还给受害人，而事实上截止2013年1月17日被上诉人还在向拉萨市公安局经侦支队书面申请并提出要求追缴诈骗的余款共计1365万元，因此孙某某的行为是否构成犯罪，决定了被上诉人诉上诉人一案所涉《退款计划及担保书》是否有效和上诉人应否承担担保责任的问题。2、孙某某在拉萨市公安局经侦支队2010年7月30日前供述其骗取的金额约为900余万元人民币，孙某某在2010年7月30日之后却供述其骗取的金额为1900余万元，而《退款计划及担保书》却又确定孙某某骗取的金额为2265万元人民币，但如果孙某某骗取的金额为900余万元，那么在拉萨市公安局经侦支队已退还被上诉人900万元赃款的情况下，被上诉人与孙某某之间债权、债务已清洁。因此，即使上诉人应当承担担保责任，那么在孙某某诈骗一案没有侦查和判决结果的情况下，被上诉人诉上诉人一案中债权的数额是否真实、客观，也是无法查清的。根据以上的事实，上诉人认为，一审法院受理的被上诉人诉上诉人一案必须以另一案（孙某某诈骗一案）的侦查和判决结果为依据，因此上诉人在一审中就根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项之规定，向一审法院提出了中止诉讼的申请，一审法院根据上诉人的申请并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第五款“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定，于2013年7月24日依法作出了（2013）拉民一初字第14号民事裁定，依法中止了本案的审理。但此后不知是什么原因，一审法院在中止案件审理的法定事由依旧存在的情况下，却通知上诉人该案将继续审理，而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：“中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼”。如前所述，本案中截止目前为止孙某某涉嫌诈骗一案也没有侦查终结或撤案，也就是说（2013）拉民一初字第14号民事裁定所确定的中止诉讼的原因并未消除，因此，一审人民法院在中止诉讼的原因并未消除的情况下，恢复诉讼的做法明显在程序上是不符合法律规定的也是错误的。依法该案应当适用“先刑后民”的原则中止案件的审理，待今后刑事案件彻底终结后再确定恢复民事案件的审理或者先驳回被上诉人的诉讼，待今后刑事案件彻底终结后再另案处理。再次，在一审法院错误的对该案恢复诉讼的情况下，上诉人为了能够查明案情真相又向一审法院提出了追加被告的申请，同时，也再次向一审法院提出一审法院在中止诉讼的原因并未消除的情况下，恢复诉讼是错误的，但一审法院对此根本不予理睬。上诉人认为这也导致了本案中很多问题无法得到彻查，而一审法院在中止诉讼的原因并未消除的情况下，恢复诉讼且不批准上诉人追加被告的申请，更加是不合法的。最后，一审法院在判决书中认为：“另，经本院依法向拉萨市公安局经济侦查大队进行核实，孙某某并未因本案争议款项的相关事宜涉嫌犯罪予以立案。”这明显和一审法院在该判决中的其它认定相互矛盾。如前所述，被上诉人提起诉讼要求上诉人承担所谓的担保责任系周岩举报孙某某诈骗一案中的部分款项，而这部分款项就已经包括在拉萨市公安局经侦支队立案并处于侦查阶段的孙某某诈骗一案中了，关于这个案件的相关情况，一审判决书的第四页中也明确记载了已经立案且并没有撤案，而这怎么可能是没有予以立案的呢！同时，一审法院前往拉萨市公安局经侦支队进行核实核实的情况并没有形成合法的证据形式，特别是就这个问题根本就没有组织双方当事人进行质证，因此，一个没有合法证据形式和没有经过质证的东西依法不能作为认定案件事实的依据。综上所述，一审法院在错误的认定本案上诉人与被上诉人法律关系以及错误的认定证据，特别是一审法院还存在程序错误的情况下，作出了损害上诉人合法权益的错误的判决。
厚坤公司答辩称：1、厚坤公司是通过昌源公司法定代表人张连柱认识孙某某的，当时张连柱保证孙某某的诚实信用；另外，张连柱一直主张的观点是孙某某没有进行诈骗，所以在张连柱的请求下才签订了《还款计划及担保书》。2、从公安机关抓捕孙某某到对其取保候审，公安机关认为孙某某不构成犯罪，取保候审期限届满后，公安机关也未对其采取强制措施。3、一审法院中止诉讼后在公安机关没有认定孙某某构成犯罪的情况下，才作出了判决。综上，一审判决正确，应予以维持。
一审法院经审理查明：2006年9月至2007年孙某某以为原告融资为由从原告处获得人民币2265万元，其中原告原法定代表人周岩支付现金865万元，通过尼玛次仁、周建刚银行转账1400万元。2010年7月30日原告与孙某某、被告三方经协商签订了《还款计划及担保书》约定：孙某某分三次向原告退款2265万元，其中900万元于2010年7月30日签订合同当日向原告退款；剩余1365万元分别于：2010年9月30日之前退款200万元；2011年1月30日之前退款300万元；2011年10月30日之前退款500万元。其中对孙某某应退还原告1000万元中由被告承担连带担保责任，担保期限为两年。剩余的款项365万元以及在四年期间原告无数次寻找孙某某过程中花费的135万元，总共500万元由孙某某在2011年7月20日之前还请，担保人不承担担保责任。截止今日，被告连带担保的债务1000万元中孙某某退款212万元，剩余788万元至今未支付。
另查明，2010年6月23日拉萨市公安局经侦支队对于孙某某涉嫌诈骗一案立案侦查，于2010年7月13日被执行拘留，2010年8月5日，作出拉公（经）取保（2010）140号，对孙某某执行取保候审，2012年8月5日，作出拉公（经）解保（2011）25号，2012年8月5日取保候审法定期限已到，至今无任何国家机关对孙某某采取任何措施。
据上述事实，一审法院认为，根据庭审查明的案件事实，原告与被告间更符合保证合同法律关系，因此，一审法院依法将本案案由由民间借贷纠纷变更为保证合同纠纷。对于原告的诉讼的请求，首先，一审法院根据双方提供的《退款计划及担保书》形成过程的线索，向拉萨市公安局经侦支队查阅并复制了《退款计划及担保书》。原告对于一审法院依法调取的《退款计划及担保书》无异议，被告对《退款计划及担保书》上本公司公章及法定代表人签字的真实性未提出异议，故《退款计划及担保书》的真实性一审法院予以确认；其次，一审法院依法从拉萨市公安局经侦支队备案原件中复制所获得的《退款计划及担保书》，签订的地点在公安机关，签订时间是孙某某被公安机关羁押期间形成的，形成时间是孙某某获得取保候审决定之前，虽然被告对孙某某签订《退款计划及担保书》真实意思表示提出异议，但被告未提交孙某某受胁迫的相关证据，且被告未提交存在主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使作为保证人的被告在违背意思的情况下提供保证的证据，也未在法定的时限内主张撤销担保。因此，原、被告以及孙某某三方签订的《退款计划及担保书》是三方在自愿、平等、协商的基础上签订的，未违反强制性法律规定。同时，原、被告以及孙某某三方签订的《退款计划及担保书》符合《中华人民共和国担保法》的规定，且尚未超过两年的担保期限。另，一审法院依法向拉萨市公安局经侦支队进行核实，孙某某并未因本案争议款项的相关事宜涉嫌犯罪予以立案。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。综上，原告诉讼主张，于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，被告履行了《退款计划及担保书》中的担保义务，有权向孙某某进行追偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十条、第三十一条的规定，一审法院判决：被告西藏昌源矿业有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告西藏厚坤矿业有限公司支付788万元。
二审中，本院依昌源公司的申请，就孙某某涉嫌诈骗侦查案件是否终结侦查或撤销情况向拉萨市公安局经侦支队进行了调查。二审经审理查明：一审认定“2012年8月5日，作出拉公（经）解保（2011）25号，2012年8月5日取保候审法定期限已到”这一事实不准确。根据拉萨市公安局经侦支队于2011年8月5日作出的拉公（经）解保（2011）25号《解除取保候审决定书》内容及该支队于2015年7月28日出具的《情况说明》可以证实，拉萨市公安局经侦支队于2010年8月5日决定对孙某某取保候审，2011年8月5日决定对孙某某解除取保候审。对此，本院予以纠正。二审对一审查明的其他事实予以确认。此外，本院亦根据昌源公司的申请，于2015年6月30日向拉萨市公安局经侦支队就孙某某涉嫌诈骗侦查案件是否终结侦查或撤销情况发函查询，后者于2015年7月13日向本院出具的《关于孙某某涉嫌诈骗案的回函》载明：“我大队于2010年6月23日对以孙某某涉嫌诈骗罪立案侦查，于2010年7月13日将孙某某刑事拘留。在此期间报案方西藏厚坤矿业有限公司到我支队书面申请请求不追究孙某某的刑事责任，犯罪嫌疑人孙某某于2010年8月5日取保候审，在取保期间未发现新的犯罪行为，2011年8月4日取保候审届满，侦查终结。”
二审认定上述事实有拉公（经）解保（2011）25号《解除取保候审决定书》、《情况说明》、《关于孙某某涉嫌诈骗案的回函》及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为，本案的主要争议焦点为：（一）昌源公司、厚坤公司及孙某某之间签订的《还款计划及担保书》是否有效；（二）本案是否应中止审理；（三）一审程序是否存在错误。
（一）关于昌源公司、厚坤公司及孙某某之间签订的《还款计划及担保书》是否有效问题。本院认为，《还款计划及担保书》是主债务人孙某某涉嫌诈骗被公安机关立案侦查期间，昌源公司自愿为债务人孙某某可能涉嫌诈骗的债务提供担保的合同。对此，昌源公司是明知的，亦系其真实意思表示。而且，昌源公司没有提供证据证明，借款法律关系双方串通骗取保证人昌源公司提供担保或借款法律关系的债权人厚坤公司采取欺诈、胁迫等手段，迫使昌源公司在违背真实意思的情况下提供担保，因此孙某某从厚坤公司借款行为是否构成犯罪，并不影响孙某某与厚坤公司及昌源公司之间《还款计划及担保书》的效力，该份《还款计划及担保书》合法有效。上诉人昌源公司提出的最高人民法院《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理的复函》并不适用于本案，其提出的为不合法债权提供的担保属无效之上诉主张，于法无据，本院不予支持。
（二）关于本案是否应中止审理问题。本院认为，拉萨市公安局经侦支队在《关于孙某某涉嫌诈骗案的回函》中虽载明孙某某涉嫌诈骗罪一案侦查终结，但因未附侦查终结的相关法律文书，因此本院对该侦查案件是否终结不作定论。但是，如在第一个争议焦点中所作分析，在《还款计划及担保书》合法有效的情况下，公安机关对孙某某涉嫌诈骗的刑事案件侦查终结与否并不影响本案所涉担保合同纠纷案件的继续审理，因此本案不存在法定中止审理的情形。昌源公司提出本案应中止审理之上诉主张，不能成立，本院不予支持。
（二）关于一审程序是否存在错误问题。本院认为，一审法院以孙某某涉嫌诈骗侦查案对本案影响较大为由裁定中止本案诉讼，后未明确交代该中止原因消除或孙某某涉嫌诈骗侦查案的结果对本案处理结果没有影响的情况下恢复诉讼，虽属程序瑕疵，但因孙某某涉嫌诈骗的刑事案件侦查结果并不影响本案所涉担保合同纠纷案件的处理结果，故该程序瑕疵并未对本案实体判决结果造成影响。
另，根据拉萨市公安局经侦支队的《关于孙某某涉嫌诈骗案的回函》所载明内容，原判关于“经本院依法向拉萨市公安局经济侦查大队进行核实，孙某某并未因本案争议款项的相关事宜涉嫌犯罪予以立案”之认定不准确，本院对此予以纠正。
综上，上诉人昌源公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原判基本事实认定清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费66960.00元，由上诉人西藏昌源矿业有限公司承担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 琼 巴
审判员 玉 珍
审判员 达娃次仁
二〇一五年八月二十一日
书记员 次 央