湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民再15号
上诉人（原审原告）：湖北银环建设工程有限公司襄阳分公司。住所地：襄阳市樊城区长虹路**号语港旺府*******号。
负责人：殷国喜，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：姜秀存，湖北长久律师事务所律师。代理权限：一般授权。
被上诉人（原审被告）：湖北亿强房地产实业有限公司。住所地：襄阳市襄州区云湾村（春园路特*号）。
法定代表人：冯希，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭晓斌，该公司副总经理。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：襄阳新中昌专用汽车股份有限公司。住所地：襄阳市襄州区云湾村（春园路特*号）。
法定代表人：冯义强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王华俭，襄阳市明正�律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
上诉人湖北银环建设工程有限公司襄阳分公司（以下简称银环襄阳分公司）与被上诉人湖北亿强房地产实业有限公司（以下简称亿强公司）、被上诉人襄阳新中昌专用汽车股份有限公司（以下简称新中昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，襄阳市襄州区人民法院于2015年6月10日作出〔2015〕鄂襄州民三初字第00227号民事判决，已经发生法律效力。后经该院审判委员会讨论决定，于2017年3月1日作出（2017）鄂0607民监1号民事裁定再审本案。并于2017年5月12日作出（2017）鄂0607民再2号民事判决。宣判后，银环襄阳分公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银环襄阳分公司的委托诉讼代理人姜存秀，被上诉人亿强公司的委托诉讼代理人郭晓斌、被上诉人新中昌公司的委托诉�代理人王华俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银环襄阳分公司上诉称：一、原审认定《关于承建住房的框架协议》为建设工程施工合同,认定为无效合同。属认定事实错误，适用法律错误，二审应当予以纠正。（一）《关于承建住房的框架协议》不是建设工程施工合同，而应该属于建设工程施工合同前的被上诉人要约邀请上诉人参与被上诉人即将组织的“中昌·祥安国际花园”工程建设的招投标及要求上诉人在愿意参与投标之前必须提交300万保证金以表示诚意，及被上诉人接受要约并就保证金的不同返还情形等磋商后形成的具有定金性质的合同。(二)被上诉人中昌公司作为“中昌·祥安国际花园”土地使用权人，二被上诉人作为“中昌·祥安国际花园”项目实际开发单位，其完全可能单独或者共同向多家其他建筑企业发送了参与“中昌·祥安国际花园”�程招投标、缴纳保证金的要约邀请，并同样收取了他人的保证金，只是上诉人不知道而已。（三）上诉人与二被上诉人均为专业的建筑工程施工合同的建设单位和发包单位，假设“中昌·祥安国际花园”工程在约定的期限内如约组织了招投标工作，并假设上诉人中标而完成了工程施工，如果仅凭本案争议的《关于承建住房的框架协议》，而不再签订书面的《湖北省建设工程施工合同》，二被上诉人的“中昌·祥安国际花园”肯定不能办理竣工验收手续。说明《关于承建住房的框架协议》不可能是用于工程竣验收备案的合同，不是建筑施工合同。（四）《关于承建住房的框架协议》并无对项目的实际实施不进行招投标的相关约定。协议第六条约定“……支付利息给乙方至招投标工作完成之日止，”恰恰说明“中昌·祥安国际花园”工程要举行招投标。原审以《关于承建住房的框架协议》违反招、投标的法律规定，明显与事实不符。（五）《关于承建住房的框架协议》围绕保证金如何返还等达成的内容不属于《招投标法》禁止情形，对于押金（保证金）的交付、返还、利息之约定，系当事人自愿达成的协议条款，没有违反法律强制性规定，应当依法得到保护。综上，原审以《合同法》第五十八条、《担保法解释》第八条等裁决本案，认定《关于承建住房的框架协议》无效，属于事实认定错误，属适用法律错误。二、原审不认定亿强公司、新中昌公司财产和经营业务混同，且存在恶意串通逃避返还保证金债务之事实，而判决新中昌公司仅承担三分之一责任，属于纵容、偏坦被上诉人而歪曲、掩盖事实真相的错误裁判。理由：（一）冯希、冯亿强、冯田系兄弟姊妹关系，交叉于二被上诉人公司董事长、总经理、会计，这明显属于二被�诉人间人事关系混同的基本事实。（二）从被上诉人新中昌公司“6月15日担保书：字第Ｓ0××74号房产证、2009年5月12日颁发字第410124058号土地使用权证”和（2015）鄂襄州民三财保字第00038-1号民事裁定书，可以认定，本案框架协议中“中昌·祥安国际花园”项目登记的土地使用权人系被上诉人新中昌公司，新中昌公司应该是“中昌·祥安国际花园”项目的业主，并最终完全受益和支配该项目的财产。（三）通过原审举证的被上诉人的公司登记信息资料，能够证实亿强公司自成立发起之初及成立后股权变动等，新中昌公司始终处于其他任何人不可能影响或支配的地位，亿强公司与新中昌公司之间实属关联公司，即新中昌公司是亿强公司股东和发起人，一套班子两块牌子，亿强公司在注册登记后就被股东撤回投资，致使亿强公司成为无资的空壳公司。原审以协议无效认定新中昌公司过错担保责任为三分之一，将直接造成上诉人银环襄阳分公司权利遭受重大损失或不能实现。（四）本协议签订之初就是冯义强洽谈、协议收取的300万元仅转入亿强公司100万元，而大部分即200万元由新中昌公司收取，新中昌公司在原审诉讼中也自愿以其土地使用权担保本案履行，即新中昌公司对于其承担本案《框架协议》押金（保证金）300万元本息承担责任是无异议的，加上原审第9页认定270万元的转账凭证、银行承兑汇票等均系新中昌公司在原审提交，事实上175万元系亿强公司支付，新中昌公司向原审举证时手握亿强公司的财务凭证，恰恰再次说明二被上诉人财产混同的事实。对上述事实，原审已经查明却不予认定，从而直接影响本案上诉人的实际权利认定，即被上诉人新中昌公司不仅仅是本案争议协议的保证人，更是争议项目工程实际所有权人及保证金的实际使用人加收益人。也就是说，新中昌公司既是项目业主，又是项目利益支配人，更是本案项目的操作者、主要责任人，三方协议的缔约根本性、目的性也在于此，因此，即便主合同无效，被上诉人新中昌公司也应该与被上诉人亿强公司共同承担返还保证金的责任，而不只是三分之一责任。三、原审对于上诉人交付押金300万元去向和收取利息270万元来源不予认定，及其对270万元利息冲减本金之作极其错误。上诉人举证的押金（保证金）300万元的银行账单已明确载明亿强公司收取100万元、新中昌公司收取200万元，原审未认定新中昌公司收到200万元有失公允，原审仅让新中昌公司承担三分之一责任也与新中昌公司既是200万元保证金实际收取人又是争议保证金的受益人身份不符。上诉人收到270万元利息的凭证载明：新中昌公司支付95万元，亿强公司支付175万元，该�据确凿充分，原审第9页认定270万元的转账凭证、银行承兑汇票等均系新中昌公司在原审提交，这恰恰证明二被上诉人的财产混同，因此，原审将本应属于利息的270万元计算冲抵本金实属错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。
亿强公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求和理由。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
新中昌公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
银环襄阳分公司向初审法院起诉请求：判令终止原被告签订的《关于承建住房的框架协议》，由被告亿强公司返还保证金300万元，承担从2015年2月3日起至还款之日止的利息按月息2%计算，并由被告新中昌公司对上述债务承担连带清偿责任，另本案的诉讼费用由二被告承担。
亿强公司辩称，与原�签订的《关于承建住房的框架协议》属实，但原告银环襄阳分公司不具备法人资格，也无建设资质，双方签订的协议无效，保证金3000000元同意退还，但不应支付利息。
新中昌公司辩称，除与亿强公司辩称意见一致外，还补充双方签订的协议无效，新中昌公司的担保也无效。
襄阳市襄州区人民法院初审判决认定：2011年8月2日，原告银环襄阳分公司（作为乙方）与被告亿强公司（作为甲方）、新中昌公司（作为担保方）自愿签订一份《关于承建住房的框架协议》，并加盖公司公章。约定原告银环襄阳分公司承建被告亿强公司开发建设的“中昌·祥安国际花园”暂定面积约60000平方米的工程，交纳工程承包保证金事宜达成如下条款：“一、本协议签订之日乙方向甲方交纳工程押金人民币叁佰万元整。（注：300万作为开工时两栋不低于28层建房的保证金�二、发包条件为现行湖北省2008年工程定额，按现行定额取费标准下降百分之八。桩基、外墙幕墙、消防工程、空调、电梯安装另外发包给专业公司，外墙砖及外墙涂料由甲方指定品牌和型号，统一由乙方采购及施工。三、保证金返还办法:施工至±0.00时，退保证金的60%；主体框架施工至二层时，退40%。四、施工合同付款方法：施工过程中按形象进度付款，即主体完成七层，经发包方确认付合同总价的20%；主体工程封顶验收合格，经发包方确认总造价的20%；内墙装饰及安装工程完工，经发包方确认付10%；外墙装饰完工外架拆除后经发包方确认付10%，垂直运输设备（井架、塔吊等）及现场机械设备拆除付10%，余款六个月内付至95%，保修金期满付清。五、外墙幕墙待标准方案出来以后，按市场同等价格同等条件承建方有优先权。六、承建押�使用说明：甲方在收到乙方押金即日起至后4个月止，若甲方仍不具备开工条件，甲方按月利息2%支付利息给乙方至招标工作完成之日止。甲方在收到乙方押金即日起若半年后甲方仍不能开工，乙方有权要求甲方退还保证金，并要求甲方支付乙方6个月的利息（3%）。工程开工后，该押金转为工程保证金。七、本协议经双方签字盖章后生效，本协议与押金收据同时使用有效。八、本协议一式两份，甲乙双方各执壹份。九、若甲方不能按以上协议执行，由担保方新中昌专用汽车有限公司承担连带责任。十、本协议从工程承包保证金叁佰万元（3000000元）到亿强房地产开发公司账户时生效。”协议签订后，原告银环襄阳分公司于同年8月3日，通过银行向被告亿强公司转入100万元，向被告新中昌公司转入200万元后由被告亿强公司向原告出具收据300万元。之后被告新中昌�司按照双方约定按月支付给原告利息至2015年2月3日，共计利息270万元。但至今原告未承建被告发包工程。为此，引起诉讼。
襄阳市襄州区人民法院初审认为，依法成立的合同受法律保护，原、被告自愿签订的《关于承建住房的框架协议》虽是双方当事人的真实意思表示，但协议违反招、投标的法律规定，属无效合同，不受法律保护。按照无效合同处理方式，双方因上述合同取得的财产应相互返还，给对方造成损失的，按双方的过错大小予以承担。据此，原告向被告支付的工程保证金300万元，应由被告亿强公司向原告承担返还责任；原告因向被告交纳保证金所造成的利息损失，将参照原、被告约定的月利息20‰计算后，按过错责任判由原告与被告亿强公司分担；本案中，被告亿强公司作为发包方，不进行招标程序，即收取原告质保金发包工程，对合同无效�负主要责任，原告银环襄阳分公司明知其交纳保证金的工程未依法招投标，即与被告签订合同承建工程，对合同无效存在过错，应负次要责任。被告新中昌公司作为担保方明知双方签订工程承包协议未进行招投标仍为被告亿强公司提供担保，应承担连带清偿被告亿强公司不能清偿债务的三分之一数额的责任；对审理中查明被告新中昌公司已向原告支付的讼争款项270万元，应从判由该公司承担的责任中予以扣减。因此，原告银环襄阳分公司的诉讼请求符合法律规定的部分，予以支持。被告亿强公司辩称不应承担利息损失，初审法院认为，原、被告的合同虽无效，但被告亿强公司对该无效合同应承担主要过错责任，其辩称理由，于法不符，不予支持；被告新中昌公司辩称不应承担担保责任的理由，初审法院认为，被告新中昌公司对上述无效合同存在过错，其辩理由不符合《中华人民共和国担保法》的相关规定之精神，不予采纳。据此判决：一、终止原告银环襄阳分公司与被告亿强公司2011年8月2日签订的《关于承建住房的框架协议》；二、被告亿强公司于本判决发生法律效力后十日内向原告银环襄阳分公司返还质保金300万元，并承担该款利息的80%（利息从2011年8月3日至本判决确定还款之日止,按月利率20‰计算）；三、被告新中昌公司在被告亿强公司所负上述第二项本金及利息的三分之一范围内承担连带清偿责任；被告新中昌公司已支付的270万元从其公司应承担的连带清偿责任的债务中扣减，不足部分由被告新中昌公司继续承担连带清偿责任；四、驳回原告银环襄阳分公司的其他诉讼请求。
再审中，原审原告银环襄阳分公司称：（1）原被告签订的框架协议是双方就押金事宜达成的意向协议，并不具备建设工程合同的实质要件，不能视为或等同于建设施工合同。本案工程施工项目尚未签订合同，也没有实际履行，保证金返还及利息约定方面的框架协议，不属于法律禁止对象。同时协议第六条约定利息支付至招投标时，表明双方没有逃避招投标行为，仅是尚未达到招投标的步骤而已。且被告没有就行使撤销权确认无效提起诉讼或反诉，表明被告对协议效力是认可的，该协议应属合法有效。（2）原审认定框架协议无效，属适用法律错误。招投标法规定的“必须进行招标”是指公共利益项目、国家投资项目、国外资金或法律、国务院指定的项目，而本案框架协议涉及内容不属于招投标法规定的必须进行招标的法定情形，尤其是保证金收交、返还和担保更不是招投标法及条例规范的特点范围。（3）本案协议合法有效，二被告共同签约、收取保证金并履行了2015年2月3日前的约定利息，�合自愿、平等、公平、合法的原则，不损害公共或他人利益。新中昌公司是亿强公司的股东和发起人，一套班子两块牌子，亿强公司在注册登记后就被股东撤回投资，致使亿强公司成为空壳公司。同时，新中昌公司是本案框架协议所涉项目单位权利人，以其土地使用权用于开发建设，既是项目业主也是利益支配人，且作为协议履行的担保人，理应承担本息给付的全部责任。原审以协议无效仅判定新中昌公司承担亿强公司偿还本息的三分之一责任，没有法律依据，更为偏离公正的是对新中昌已支付利息270万元从其公司应承担的连带责任中扣减，显失公正。综上，请求再审改判，支持原告的全部诉讼请求。
原审被告新中昌公司辩称：（1）因银环襄阳分公司无建设资质，且违反了招投标有关法律规定而导致框架协议无效，但此招投标程序并非担保人的义务也非担保人所能完成，其对于合同无效不具有任何过错，不应承担责任。（2）根据担保法的司法解释，只有在主合同有效、担保合同无效的情况下，担保人才和债务人承担连带责任。故即便担保人有过错，也应按规定承担按份责任，且“不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。原审判决一边认定主合同无效，另一边又判决其承担连带责任，显属适用法律错误。（3）即使新中昌公司应当承担连带责任，其在判决前已向原告支付了270万元本金，远远超出债务人不能清偿债务的三分之一。可原审判决无视该事实，仍然判令其与亿强公司一起承担连带责任，导致判决结果模糊不清、自相矛盾。故请求再审依法改判，驳回银环襄阳分公司要求其承担责任的诉讼请求。
再审认定的事实除已支付给银环襄阳分公司270万元款项性质及付款单位双方当事人有争议外，其余与初审查明事实一致。此270万元款项是以转账、银行承兑汇票等形式分别于2012年8月27日、2013年5月15日、2013年5月22日、2014年4月6日、2014年7月17日、2014年10月22日向银环襄阳分公司付款54万元、100万元、8万元、25万元、70万元、13万元。另查明，银环襄阳分公司系有限责任公司分公司，经营范围为“受公司委托在公司经营范围内从事房屋建筑工程施工、土石方工程、建筑装修装饰工程……”。新中昌公司成立于2001年3月，系有限责任公司。2010年7月，新中昌公司投资1000万元成立亿强公司，系有限责任公司；2012年6月襄阳百洋房地产开发有限公司出资1040万元成为亿强公司股东之一；2014年8月，襄阳百洋房地产开发有限公司又将其股份全部转让给冯希，股权转让后亿强公司股东新中昌公司、冯希出资比例分别占注册资本的49%、51%。
襄阳市襄州区人民法院再审认为，本案当事人的争议焦点为：1、本案涉及何种法律关系及合同是否有效？2、若合同无效，各方当事人的责任应如何划分、损失如何承担？3、银环襄阳分公司收到的的270万元款项由谁支付、支付内容是什么？
1、关于本案所涉法律关系及合同效力的问题。原、被告签订的《关于承建住房的框架协议》，明确约定了原告银环襄阳分公司为承建被告亿强公司开发建设的“中昌.祥安国际花园”工程支付工程承包保证金，且较详细地约定了发包条件、施工项目付款方法、承建押金说明等具体事项。现因合同目的未能实现，原告主张返还保证金及赔偿利息，可见本案当事人诉争的是以建设工程施工合同法律关系为基础而产生的返还纠纷，初审认定本案系建设工程施工合同纠纷并无不当。原审原告银环襄阳分公司主张该协议为单纯的商务活动交纳押金的约定，不涉及建设施工的实施显然与事实不符。本案涉诉工程系商品住宅，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，涉及社会公共利益、公众安全的项目必须进行招投标；《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条将商品房建设界定为公共利益；《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》第三条规定，单项合同估价200万以上，或总投资3000万以上，必须招投标；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标的建设工程合同应根据合同法第五十二条第（五）项认定为无效。由此可知，本案所涉商品房工程属于关系社会公共利益的公用事业项目，依法属于必须招标范围。银环襄阳分公司与亿强公司未经招投标程序，便基于建设项目签订了上述框架协议，即便双方在承建押金使用说明中提到了有关利息支付至招标工作完成之日止，但双方的这种行为实质上已违反了招投标法律法规，损害了社会公共利益，故该协议应属无效合同。关于原审被告新中昌公司提出银环襄阳分公司无建设资质导致合同无效的主张，再审认为，银环襄阳分公司经依法设立并领取了营业执照，可在总公司的授权范围内以自己的名义对外签订合同，而其总公司湖北银环建设工程有限公司具备建设工程资质，因而不能以该分公司不具备建设资质为由而认定框架协议无效，故新中昌公司的该项主张不能成立，应不予支持。
2、合同无效后各方当事人的责任划分及损失承担问题。根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，�当各自承担相应的责任”的规定，亿强公司收取银环襄阳分公司的工程押金300万元应予返还，各方应依据过错大小承担相应的责任。亿强公司作为发包方，未经招标程序便选定承建方并与之签订协议收取质保金，而银环襄阳分公司明知该工程未依法招投标，即与发包方签订承建协议并交纳保证金，二者对合同无效负同等责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款的规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”银环襄阳分公司与亿强公司签订的施工协议系无效合同，在前述无效合同基础上所签订的保证合同亦属无效合同。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。新中昌公司明知该建设工程施工合同未进行招投标仍为亿强公司提供担保，对担保合同的无效显然具有过错，依法应承担与其过错相对应的民事责任。故新中昌公司应在亿强公司不能清偿债务的三分之一限额内承担责任。关于原审原告银环襄阳分公司称新中昌公司和亿强公司其实是“一套班子，两块牌子”，应由新中昌公司承担本息给付全部责任的主张，再审认为，公司是以自己的名义和财产独立参与民事活动、拥有独立的权利义务、承担独立民事责任的民事主体，公司人格独立于它的股东和成员。新中昌公司虽然是亿强公司的股东，但二者系各自独立的法人，现没有证据证明两公司之间的组织机构、公司财产或经营业务存在混同，银环襄阳分公司的该项主张不能成立。本案由于协议无效造成的损失即保证金的利息损失，�审原告银环襄阳分公司基于将已收到的270万元作为利息扣除后诉请从2015年2月3日起按月利率2%计息，考虑到该公司为正常经营企业，计算其资金占用费应高于银行同期贷款利率较妥。故参照协议从原审被告收到保证金起6个月内按双方约定的3%的月息计算利息损失，之后按照银环襄阳分公司主张的月息2%算出损失后，由各方按过错责任分担。
3、已支付给银环襄阳分公司的270万元款项性质及付款方问题。原审中新中昌公司提交了转账凭证、承兑汇票等证据，据以证明自己已返还270万元的保证金，银环襄阳分公司对该组证据的真实性没有异议，但认为系支付的利息，本金未还。再审中，银环襄阳分公司提出该组证据中出票人或付款方明确为新中昌公司的总计95万元票据，认可为新中昌公司所付，其余175万元是亿强公司支付。因上述270万元的转账凭证�银行承兑汇票等均系新中昌公司在原审中提交并经银环襄阳分公司质证认可了其真实性，再审中银环襄阳分公司否认其中部分款项由新中昌公司支付，但没有足以反驳的相反证据证明，应不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第21条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务并且当事人没有约定时，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，本案中已付的270万元应按照每笔款项的给付时间，先冲抵利息损失，剩余再抵充本金。按此方法计算，截至到再审开庭之日，亿强公司尚欠银环襄阳分公司保证金136.8万元、利息损失为41万元。具体分段计算金额详见后附表。
综上，再审认为，依法成立的合同受法律保护，�审原、被告签订的《关于承建住房的框架协议》违反了招投标法的相关法律规定，属无效合同，在此基础上所签订的保证合同亦属无效。原审原告银环襄阳分公司认为该协议为单纯的商务活动交纳押金的约定，不涉及建设施工的实施,因上述框架协议明确约定系为特定开发项目支付工程承包保证金达成相关事宜，并详细约定了发包条件、施工项目付款方法、承建押金说明等具体事项,本案当事人诉争的便是以建设工程施工合同法律关系为基础而产生的返还纠纷，初审认定本案系建设工程施工合同纠纷并无不当。亿强公司作为发包方，未经招标程序便选定承建方并与之签订协议收取质保金，而银环襄阳分公司明知该工程未依法招投标，即与发包方签订承建协议并交纳保证金，二者对合同无效负同等责任。新中昌公司明知该建设工程施工合同未进行招投标仍为亿强公司提供担保，对担保合同的无效显然具有过错，依法应承担与其过错相对应的民事责任。因合同无效，亿强公司收取银环襄阳分公司的工程保证金300万元应予返还，造成的利息损失由银环襄阳分公司和亿强公司各自承担50%，新中昌公司应在亿强公司不能清偿债务的三分之一限额内承担责任。原审原告银环襄阳分公司称原审二被告其实是“一套班子，两块牌子”，应由新中昌公司承担本息给付的全部责任,因亿强公司和新中昌公司是两个各自独立的法人,公司人格独立于它的股东和成员,现没有证据证明两公司之间的组织机构、公司财产或经营业务存在混同，银环襄阳分公司的该项主张不能成立。至于新中昌公司辩称银环襄阳分公司无建设资质导致所签合同无效，再审认为银环襄阳分公司经依法设立并领取了营业执照，总公司湖北银环建设工程有限公司具备建设工程资质�其在总公司的授权范围内以自己的名义对外签订合同，符合法律规定，新中昌公司的该项辩称理由不能成立，应不予支持。考虑到银环襄阳分公司为正常经营企业，计算其资金占用费应高于银行同期贷款利率，参照协议从原审被告收到保证金起6个月内按约定的3%月利率计算利息损失，之后按银环襄阳分公司主张的2%的月息算出损失后，由各方当事人按过错责任分担。新中昌公司代付的270万元,应按照优先支付利息的方法每笔款项分段计算。截至最后一笔付款时间2014年10月22日，亿强公司之前应承担的利息损失已付清，尚欠银环襄阳分公司保证金136.8万元。初审虽认定协议无效，但判决终止合同确属错误，且将新中昌公司应承担责任表述为连带清偿责任并扣减270万元显然不当，应予纠正。综上，经襄阳市襄州区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和�合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十一条之规定，判决：一、撤销本院〔2015〕鄂襄州民三初字第00227号民事判决；二、确认原审原告湖北银环建设工程有限公司襄阳分公司与原审被告湖北亿强房地产实业有限公司于2011年8月2日签订的《关于承建住房的框架协议》无效；三、原审被告湖北亿强房地产实业有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原审原告湖北银环建设工程有限公司襄阳分公司返还保证金136.8万元，并承担该款自2014年10月23日起至本判决确定的还款之日止，按月利率2%计算的利息损失的50%；四、原审被�襄阳新中昌专用汽车股份有限公司对原审被告湖北亿强房地产实业有限公司所负上述第三项债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任；五、驳回原审原告湖北银环建设工程有限公司襄阳分公司的其他诉讼请求。案件受理费30800元，财产保全费5000元，合计35800元，由原审原告湖北银环建设工程有限公司襄阳分公司、原审被告湖北亿强房地产实业有限公司分别承担17900元。
本院二审查明的事实与再审判决认定事实一致。
本院认为，上诉人银环襄阳分公司上诉认为亿强公司与其签订的《关于承建住房的框架协议》属于具有定金性质的合同而不是原审认定的建设施工合同。建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十五条：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”本案中双方签订的《关于承建住房的框架协议》从内容上看，约定了发包条件、取费标准、施工主体、施工过程中按形象进度付款等条款，该合同内容具有建设工程施工合同的主要特征，属于建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原审法院依据上述法律规定，认为双方签订的《关于承建住房的框架协议》是双方真实意愿的表示，因违反国家强制性规定而归于无效正�，本院予以确认。故银环襄阳分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。银环襄阳分公司上诉还称，原审不认定亿强公司、新中昌公司财产和经营业务混同，仅判决新中昌公司承担三分之一的责任错误。公司财产混同是指关联公司之间的财产归属不明，难以区分各自的财产。如关联公司的住所地、营业场所相同，共同使用同一办公设施。公司之间收益不加区分，公司财产随意调用等等。本案中亿强公司与新中昌公司均为有限责任公司，是两个各自独立的企业法人，均以公司的全部财产对外承担责任。亿强公司和新中昌公司在业务上虽有交集，但没有证据否认其独立性，故银环襄阳分公司主张亿强公司与新中昌公司存在财产混同的证据不足，该上诉理由，本院不予支持。原审判决依据查明的案件事实，确定亿强公司与银环襄阳分公司对合同无效负同等责任。�中昌公司明知该建设工程施工合同未进行招投标仍为亿强公司提供担保，对担保合同的无效也具有过错，在亿强公司不能清偿债务的三分之一限额内承担责任符合法律规定，本院予以确认。银环襄阳分公司上诉还主张原审未将其交付押金300万元中的200万元认定是新中昌公司收到的有失公允，对270万元利息冲抵本金错误。经查，2011年8月3日银环襄阳分公司通过转账的方式向亿强公司转入100万元，向新中昌公司转入200万元，由亿强公司向银环襄阳分公司出具收到300万元的收据。原审根据《关于承建住房的框架协议》的约定以及亿强公司向银环襄阳分公司出具收条的行为认定亿强公司收到保证金300万元符合客观事实。原审对于亿强公司及新中昌公司已支付的270万元按每笔款项的给付时间，先冲抵利息再支付本金的计算方法分段计算符合法律规定。故银环襄阳分公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29423元，由上诉人银环襄阳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 史建东
审判员 王 进
审判员 肖 瑾
二〇一七年十二月四日
书记员 张秀平