辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民三终字第00276号
上诉人（原审被告）：丹东金方舟国际旅行社有限公司。
法定代表人：杨春日，该公司董事长。
委托代理人：马刚，辽宁佩秉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丹东宏泰经贸有限公司。
法定代表人：吴宝有，该公司经理。
委托代理人：秦学慧，辽宁兴元律师事务所律师。
上诉人丹东金方舟国际旅行社有限公司与被上诉人丹东宏泰经贸有限公司保证合同纠纷一案，丹东市振兴区人民法院于2013年3月13日作出（2013）兴民三初字第00085号民事判决，上诉人丹东金方舟国际旅行社有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月10日作�（2013）丹民三终字第00311号民事裁定，将本案发回重审。丹东市振兴区人民法院于2014年5月26日作出（2014）兴民二初字第00037号民事判决。上诉人丹东金方舟国际旅行社有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人丹东金方舟国际旅行社有限公司的法定代表人杨春日及其委托代理人马刚，被上诉人丹东宏泰经贸有限公司的委托代理人秦学慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）丹东宏泰经贸有限公司在一审诉称：2011年10月，原告和朝鲜首都建设总局平壤建设贸易总会社之间进行大米贸易业务，原告将大米发至朝鲜后，朝方未将约定货款34000美元给付原告，原告多次催要，一直未给付。被告于2012年3月16日写下还款保证，保证半月后如数偿还，到期后被告仍未偿还。�据相关法律规定，原告现认可被告的担保行为无效，但是因为被告的原因导致了原告的损失，故要求被告承担赔偿责任，赔偿原告损失214948元（34000美金×6.32人民币／美元计算）及利息（自2012年6月1日起至给付之日止，按月利率2%计算）。
上诉人（原审被告）丹东金方舟国际旅行社有限公司在一审辩称：被告和朝鲜首都建设总局平壤建设贸易总会社没有任何经济往来，被告对朝鲜首都建设总局平壤建设贸易总会社和原告之间大米交易的事实没有异议。本案所谓担保书，是本案原告扣押了由朝鲜来丹东办事的朝鲜经济会社办事人员，该人称因大米贸易欠原告34000美元，被扣无法回国，应朝鲜经济会社办事人员要求，在担保合同上签字。现原告也认可该担保合同无效。根据相关法律规定，为境外担保必须经过核准。本案主合同同样无效，本案原告和朝方进�的是大米贸易，本案原告共向朝方出口大米160余吨左右，这些大米没有经过海关报关，是在海上进行的贸易，故应是走私，不受法律保护。被告准备向法院提供出口大米需要国家配额的相关文件，因朝方多次进行核试验，联合国多次制定制裁协议，中国是联合国常任理事国，应严格按照协议执行。原告在海上走私大米是一种违法的行为，故原告所谓口头大米出口贸易无效。原告提供的证据不能证明大米贸易及欠款事实。原告提供的用朝文书写的所谓结算单由于没有译文，我方不知道朝文所表达的真实意思。草写的所谓欠据不能证实其真实性、合法性，该证据是由境外提供的证据，依据相关法律规定，境外提供的证据应由所在国公证机关予以公证，并由我国驻该国领事馆认证才可作为证据。原告无法提供相应的证据证明原告的诉讼请求，属于举证不能，应当驳回原告诉讼请求。依据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案原告未将朝方列为被告，直接向本案被告主张债务是违法的。故被告不同意承担利息，请求追加朝方参与诉讼。
一审法院经审理查明：原告与案外人朝鲜首都建设总局平壤建设贸易总会社以口头合同方式进行大米贸易往来。原告将大米交付给案外人朝鲜首都建设总局平壤建设贸易总会社后，案外人朝鲜首都建设总局平壤建设贸易总会社欠付原告货款34000美元。2012年3月16日，被告向原告出具《担保书》一份，为案外人朝鲜首都建设总局平壤建设贸易总会社向原告提供保证，《�保书》的内容为：“兹有朝鲜首都建设总局平壤建设贸易总会社通过丹东青峰公司与丹东宏泰经贸公司进行大米贸易，平壤建设贸易总会社欠宏泰公司美金叁万肆仟圆整，34000元，半个月后如数奉还，如不奉还，我丹东金方舟国际旅行社如数奉还，特此担保”。《担保书》加盖有丹东金方舟国际旅行社印章，法定代表人杨春日签字。同时，原告与案外人朝鲜首都建设总局平壤建设贸易总会社还口头约定利息，按照月利率3%计算。上述欠款案外人朝鲜首都建设总局平壤建设贸易总会社与被告至今没有给付原告。2012年4月1日至2012年5月31日期间，被告向原告支付两个月的利息，共计人民币12000元。
一审法院确认上述事实使用的证据有：担保书及当事人的陈述。
一审法院认为：原告与案外人朝鲜首都建设总局平壤建设贸易总会社间买卖关系成立且合�有效，朝鲜首都建设总局平壤建设贸易总会社作为买受人理应支付相应价款。根据相关法律规定，未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的，担保合同无效，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。在本案中，被告为案外人朝鲜首都建设总局平壤建设贸易总会社向原告提供担保，没有经过国家有关主管部门批准或者登记。因此，被告的担保行为无效。原、被告明知本案主债务人系涉外主体，仍然由被告为其提供担保，故原、被告对担保合同的无效存在过错，被告对原告的经济损失承担不能超过债务人清偿部分的二分之一。故对原告请求判令被告赔偿原告经济损失的诉讼请求，予以支持，但数额核定为主债务的50%。按照本判决作出之日即2014年5月26日的汇率616.99元人民币／100美元计算，34000美元的50%应折合人民币104888.3元，故被告向原告赔偿的金额应为人民币104888.3元。关于原告利息部分的诉讼请求，虽然原告与案外人朝鲜首都建设总局平壤建设贸易总会社约定的利息过高，但原告在本次诉讼中主张利息按照月利率2%计算，符合法律规定，故对原告利息部分的诉讼请求，予以支持。被告提出的关于其系一般保证人，原告必须先起诉债务人，债务人仍不能清偿部分再由保证人承担的辩解意见，因涉案担保合同无效，其主张没有法律依据，故该辩解意见不予采信。关于被告辩称其出具担保书是在受原告胁迫的情况下作出的一节，因被告没有提供证据证明其主张，故对被告的该辩解不予采纳。
一审法院判决：一、被告丹东金方舟国际旅行社有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告丹东宏泰经贸有限公司人民币104888.3元及利息（自2012年6月1日起至本判决确定的给付之日止，按照月利率2%计算）；二、驳回原告丹东宏泰经贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4536元，由原告丹东宏泰经贸有限公司负担2268元，被告丹东金方舟国际旅行社负担2268元。
一审法院宣判后，上诉人丹东金方舟国际旅行社有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。其上诉理由是：一、一审判决认定被上诉人与案外人朝鲜首都建设总局平壤建设贸易总会社之间买卖关系合法有效违法。二、一审判决认定欠据有效并作为定案依据违法。三、上诉人出具的担保书若担保成立，属于一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
被上诉人丹东宏泰经贸有限公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人买卖大米的事实上诉人在一审中多次认可，行为合法有效。一审对朝方出具的收货证明上诉人没有异议，对于朝方购大米欠款的事实上诉人均认可。案发后上诉人还支付利息12000元，只是认为应找朝方，不应找上诉人。上诉人称是一般保证是错误的，因为欠款一直不能收回，被上诉人找到平壤方进行要款，上诉人与朝方是关系单位，主动出面，写下担保书，上诉人应承担全部责任。
二审经审理查明的事实及使用的证据与一审一致。
本院�为：上诉人给被上诉人出具的担保书可以证明，被上诉人与朝鲜首都建设总局平壤建设贸易总会社之间存在大米买卖关系，及朝鲜首都建设总局平壤建设贸易总会社欠被上诉人货款34000美元的事实。上诉人虽主张买卖关系违法，但对此未提供证据予以证明。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。又依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条规定“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变�或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外”。及第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，上诉人为案外人朝鲜首都建设总局平壤建设贸易总会社向被上诉人提供担保，没有经过国家有关主管部门批准或者登记，该担保合同无效。该担保合同无效，上诉人与被上诉人均有过错，故上诉人应赔偿被上诉人经济损失不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因该担保合同无效，故上诉人主张保证方式为一般保证没有法律依据，本院亦不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2268元，由上诉人丹东宏泰经贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 军
代理审判员 孔亮亮
代理审判员 孙雪松
二〇一四年十月十四日
书 记 员 赵婷婷