天津市北辰区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辰民初字第2117号
原告天津市博格科技发展有限公司，住所地天津市北辰区天穆镇朝阳路东侧。
法定代表人郑玉兰，经理。
委托代理人潘金九，该公司职员。
委托代理人潘文庆，该公司职员。
被告江苏伟恒建设集团有限公司，住所地如皋市如城镇怡年路158号。
法定代表人徐伟伟，董事长。
委托代理人左世民，江苏伟恒建设集团有限公司山西分公司法律顾问。
委托代理人周晋生，江苏伟恒建设集团有限公司山西分公司法律顾问。
被告江苏伟恒建设集团有限公司山西分公司，住所地太原市迎泽区双塔西街30号华宜大厦17层3-7号。
负责人张耀华，经理。
委托代理人左世民，该公司法律顾问。
委托代理人周晋生，该公司法律顾问。
原告天津市博格科技发展有限公司与被告江苏伟恒建设集团有限公司（以下简称“江苏伟恒公司”）、被告江苏伟恒建设集团有限公司山西分公司（以下简称“伟恒山西分公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2014年5月29日立案受理，依法由代理审判员王传来适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人潘金九、潘文庆，被告江苏伟恒公司及被告伟恒山西分公司的委托代理人左世民、周晋生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告天津市博格科技发展有限公司诉称，2014年1月10日，因被告伟恒山西分公司欠原告货款不能及时给付，与原告签订《债务清偿协议书》，约定伟恒山西分公司于2014年1月20日前向原告归还部分欠款607万元。协议同时约定以山西省太原市西羊市“同晟国际”1-14-10号、1-12-12号、1-14-09号的三套房产作价441万元用于冲抵剩余欠款。若伟恒山西分公司未按约定期限付清607万元，则双方关于以房屋作价冲抵账款的约定无效，原告可以选择�他方式就441万元欠款向伟恒山西分公司主张权利并要求其承担违约责任。
协议签订后，伟恒山西分公司未在2014年1月20日前还清607万元，故双方关于以房屋作价冲抵账款的约定自始无效。被告至今未归还441万元欠款，故呈诉。请求依法判令：1、确认《债务清偿协议书》第二条无效；2、被告伟恒山西分公司向原告支付欠款441万元；3、被告伟恒山西分公司向原告支付自2013年1月21日至实际付清全部货款之日的违约金（按日3‰暂计算至2014年3月1日为529200元）；4、被告江苏伟恒公司对上述第二、三项给付义务承担连带责任；5、二被告承担本案的全部诉讼及保全费用。
为支持其主张，原告向本院提交债务清偿协议书及附件一份。证明原被告之间的债权债务关系，以及被告未按照协议支付货款，系违约行为，导致第二条协议无效。按照协议第一条，被告应该将剩余货款以现金的形式支付。
被告江苏伟恒公司、被告伟恒山西分公司辩称，一、原告把确认之诉和给付之诉在同一案件中诉讼不合理；二、按照约定，协议第二条无效的条件有两个，1、2014年1月20日前付清607万元欠款，2、不得以承兑的方式支付。现实情况是二被告支付的两笔钱均超过2014年1月20日，而且均是以承兑的形式支付。故合同第二条关于无效的约定已经作了更改，现第二条仍然有效，应该继续履行以房折抵货款的约定；三、违约金即为利息损失，被告在2013年7月已支付原告30万元利息，后因为违约又以抵车的形式支付210万元违约金，故不应该再支付违约金。即使应支付，认为违约金标准过高，应按日万分之四标准计算；四、对原告要求江苏伟恒公司承担连带责任无异议。
二被告未向本院提交证据。
经质证，二被告对原告的证据发表如下质证意见：
对证据的真实性没有异议，但对证明目的不认可。具体质证意见同答辩意见。
经审理查明，原告与被告伟恒山西分公司系钢材买卖合同关系。2014年1月10日，因伟恒山西分公司欠原告货款不能及时给付，与原告签订《债务清偿协议书》约定，伟恒山西分公司于2014年1月20日前以现金方式向原告支付钢材款607万元。伟恒山西分公司不得拖延支付，不得以承兑方式支付，否则本协议第二条约定折抵条款无效，原告可自由选择最有利的方式、方法或依据供货合同约定就全部欠款向伟恒山西分公司追偿，伟恒山西分公司除须偿还欠款外，还应向原告支付每日3‰的违约金；协议第二条约定，伟恒山西分公司同意以自己完全享有的无瑕疵的房产作价441万元折抵货款交付原告（山西省太原市西羊市“同晟国际”1-14-10号、1-12-12号、1-14-09号）；协议第三条约定，伟恒山西分公司给付原告三辆车折抵欠�利息210万元。
协议签订后，伟恒山西分公司以承兑汇票的方式，分别于2014年1月25日和2月26日向原告支付200万元和20万元，尚欠原告387万元，并履行了以车折抵欠款利息的义务，但未履行协议第二条约定的以房抵款义务。2013年7月，伟恒山西分公司支付原告利息30万元。原被告双方对以上事实均无异议。
另查，被告伟恒山西分公司系被告江苏伟恒公司设立的分公司，不具备独立法人资格。
再查，原告起诉时将江苏郡宇集团有限公司作为被告，诉讼中，原告申请撤回对该公司的起诉，本院依法准许。
上述事实有原告提交的证据及庭审笔录予以证实。
本院认为，原告与被告伟恒山西分公司基于买卖合同关系签订的债务清偿协议书，系双方当事人真实意思表示，已实际履行，该协议书合法有效，受法律保护。因伟恒山西分公司是江苏伟恒公司设立的分公司，不具备独�法人资格，故其民事责任应由被告江苏伟恒公司承担。
关于协议书第二条以房抵款的约定，属于附解除条件的约定，即伟恒山西分公司未按约定于2014年1月20日前支付原告607万元现金，则该约定失效。被告抗辩原告已经以实际行为认可改变协议的约定，且双方同时又签订一份以房抵债协议书，该以房抵债协议书独立存在，应继续履行的意见。本院认为，原告接受部分货款的行为不能视为对合同条款的变更。被告所称以房抵债协议书，为债务清偿协议书第二条中的“附件协议”，系对该条款的细化，并非独立存在。综上，被告的抗辩意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。被告未按约定的期限和方式付款，导致解除条件成就。因协议书第二条失效，且被告亦未实际履行，故被告仍负有向原告支付441万元货款的义务。
关于原告主张的违约金一节，被告抗辩已经支付原告违约金，不应再行支付。对此，本院认为，双方签订协议书系2014年1月10日，被告支付30万元利息系2013年7月，与协议书中关于违约责任的约定并无关联。以车折抵利息，是双方签订债务清偿协议书时对之前欠款事实及解决方式的约定，与协议中约定的违约条款并不冲突。故对被告的抗辩意见，本院不予支持。庭审中，被告主张违约金标准过高应按日万分之四标准计算，符合公平原则，本院予以支持。
综上，本案经调解无果，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第四十五条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告江苏伟恒建设集团有限公司于本判决生效后五日内给付原告天津市博格科技发展有限公司货款441万元；
�、被告于本判决生效后五日内支付原告违约金（按本金441万元，自2014年1月21日起按照日万分之四标准计算至本判决生效之日止）；
三、驳回原告其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23157元、保全费5000元，共计28157元，由被告负担（此款于本判决生效后五日内交至本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，向天津市第一中级人民法院交纳上诉案件受理费，上诉于天津市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 王传来
二〇一四年八月十五日
书 记 员 霍菲菲
附：本裁判文书所依据法律规定�具体条文：
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第四十五条第一款当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。