甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终589号
上诉人（原审被告）：张某1，现住天水市。
上诉人（原审被告）：杨某，现住天水市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王某，甘肃昊泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天某。
法定代表人：曹某，该公司经理。
委托诉讼代理人：张某2，天水忠信律师事务所律师。
上诉人张某1、杨某因与被上诉人天某（以下简称麦积供销社）房屋买卖合同纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初字第698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某1及其与上诉人杨某共同的委托诉讼代理人王某，被上诉人麦积供销社的法定代表人曹某及其委托诉讼代理人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张某1、杨某上诉请求为：1.请求撤销一审判决第四项内容。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定部分事实不清。上诉人与被上诉人签订的售房合同是基于被上诉人欠上诉人工程款的条件下签订的，是被上诉人对上诉人债务的清偿。若被上诉人未以房屋抵债，则被上诉人不可能在上诉人未交清全部购房款的情况下将房屋交付于上诉人。二、一审判决第四项无事实依据，适用法律错误。一审法院判决由上诉人赔偿被上诉人财产损失695520元无事实依据。上诉人与被上诉人所签订的《社棠供销社出售商铺房屋合同》中并未约定违约时上诉人应当按房屋总价款的24％支付赔偿款，因此，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人财产损失并无事实依据。一审判决第四项适用法律错误。一审法院判决由上诉人赔偿被上诉人财产损失695520元，按照以房屋总价款3105000元为基数，年利率24％的标准，年利率24％依据的是最高人民法院关于审理民间借贷案件中的相关规定，而本案是房屋买卖合同纠纷，并非民间借贷纠纷，因此以24％的标准计算损失是错误的，应当以同期银行的贷款年利率来计算财产损失。三、一审判决由上诉人承担案件受理费36560元不合理。一审法院认定上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同违反了《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定，因此该合同无效，而被上诉人出卖房屋未办理建设工程规划许可证等相关手续，是造成合同无效的主要原因，因此应当承担百分之六十的责任，上诉人承担百分之四十的责任。一审案件受理费43560元由上诉人承担36560元显然是不合理的。综上，为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，请求二审依法改判。
被上诉人麦积供销社答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人向一审法院起诉请求：1．请求法院解除张某1、杨某与麦积供销社签订的社棠供销社出售商铺房屋合同；2．判令张某1交回原社棠供销社综合楼二至三层的房屋；3.要求张某1、杨某赔偿因违约给原告造成的经济损失，以合同总价款为基数，按年息率24％计算至交回房屋之日；庭审中，麦积供销社将诉讼请求变更为：1.判令张某1、杨某交回原社棠供销社综合楼二至三层的房屋；2.要求张某1、杨某赔偿因违约给麦积供销社造成的经济损失，以合同总价款3105000元为基数，从2014年4月9日至2016年9月9月共计1738800元，2016年9月10日至腾房之日，每月62100元。
一审法院经审理查明，2014年4月8日，麦积供销社（甲方）与张某1、杨某（乙方）签订社棠供销社商铺售房合同，合同约定：甲方将位于社棠供销社综合楼第二至第三层共两层（楼梯通道两层共50平方米除外），建筑面积1350平方米，每平方米出售价2300元，总售价3105000元，出售给乙方，并一次性给甲方交清全部款项。在签订合同时，张某1、杨某明知房屋未办理建设工程规划许可证。合同签订后，麦积供销社依约将房屋交付张某1、杨某使用，张某1、杨某于2015年5月25日共付麦积供销社房屋价款20万元，剩余款项至今未付。又查明：2012年5月麦积供销社将其原有旧平房拆除，在原址建成五层综合楼，但未办理建设工程规划许可证。另查明，2006年3月根据天水市麦积区深化企业改革领导小组的批复，天某产权整体转让改制成个人合伙企业，将原来天水市麦积区社棠供销社的土地冲抵负资产，用于安置职工。改制后的企业即本案麦积供销社在变更工商登记时继续使用了天某的名称，麦积供销社未变更国有土地使用证。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、麦积供销社和张某1、杨某签订的房屋买卖合同是否合法有效；二、麦积供销社要求张某1、杨某返还房屋及赔偿经济损失的诉讼请求能否成立。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：”有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条的规定：”合同法第五十二条第（五）项规定的”强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：”在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”所谓效力性规范，指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。本案中，麦积供销社和张某1、杨某签订的房屋买卖合同，其标的位于天水市××区东11号的房屋，因麦积供销社在建设时未办理建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定，故麦积供销社和张某1、杨某签订的买卖合同无效。麦积供销社出卖房屋未办理建设工程规划许可证等相关手续，是造成合同无效的主要原因，应承担百分之六十的责任。张某1、杨某签订合同时明知麦积供销社的房屋没有建设工程规划许可证，仍与麦积供销社签订房屋买卖合同，亦应承担相应的责任，应承担百分之四十的责任，《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”双方因合同取得的财产应当各自返还，张某1、杨某给付麦积供销社的房屋价款20万元，麦积供销社应返还张某1、杨某。张某1、杨某取得的财产应当返还麦积供销社，故对麦积供销社要求张某1、杨某返还房屋的诉讼请求，本院予以支持。对麦积供销社要求张某1、杨某按照以房屋总价款3105000元为基数，年利率24％的标准，1.从2014年4月9日计算至2016年9月9月，计28个月，共计1738800元；2.2016年9月10日起按上述标准（每月62100元）计算至腾房之日。本院认为，房屋买卖合同无效，但张某1、杨某已实际占有使用，给麦积供销社造成了损失，麦积供销社请求的损失计算标准不违反法律的规定，但应按原张某1、杨某的过错责任大小各自承担相应的责任，故张某1、杨某向麦积供销社赔偿从2014年4月9日计算至2016年9月9日期间的损失695520元(3105000元x24%x28个月x40%),2016年9月10日之后的损失按每月24840元的标准计算至腾房之日。故对麦积供销社的该项诉讼请求部分予以支持。对张某1、杨某返还房屋后的财产损失，其明确表示另行主张权利，故在本案中不作处理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，判决：一、麦积供销社天某与张某1、杨某签订的2014年4月8日《社棠供销社商铺售房合同》无效；二、由张某1、杨某返还天某位于天水市××区社棠供销合作社综合楼第二、第三层楼房（楼梯通道两层共50平方米除外）；三、由天某返还张某1、杨某房屋购房款20万元。四、由张某1、杨某赔偿天某财产损失695520元（2014年4月9日至2016年9月9日的期间），2016年9月10日之后的损失，按每月24840元标准计算值实际腾房之日。以上二、三、四项于本判决生效后15日履行完毕。案件受理费43560元，由天某承担7000元，由张某1、杨某承担36560元。
本院认为：本案二审中双方对一审法院判定合同无效、上诉人向被上诉人返还房屋，被上诉人向上诉人返还购房款均无异议，仅是对合同无效后的损失标准如何确定，如何承担存在不同的主张。关于合同确认无效后被上诉人是否存在损失的问题，从一、二审查明情况看，被上诉人资金实际物化至涉案房屋，在双方签订房屋买卖合同后，涉案房屋被被上诉人实际占用并进行经营，在上诉人未足额缴纳双方约定转让费用的情况下，被上诉人产生了资金被占用的损失，故一审认定被上诉人存在损失并无不当。关于损失标准如何确定的问题，在明确了被上诉人的损失为资金被占用的损失后，依据资金占用损失一般依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的处理办法，一审法院按照24%确定损失标准并无不当，但应从总房价310.5万元中减去已付的20万元为基数进行计算为宜。关于损失承担比例应当如何划分的问题，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤消后，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。本案中双方当事人对涉案房屋违反国家法律法规的规定，不能进行买卖的事实在交易之时应是明知的，故对合同无效均有过错，各自应承担相应责任。考虑到缔约能力的强弱等因素，麦积供销社在出卖时即明知其所出卖的房屋证照不全，属于我国法律禁止的流转范围，故应对合同无效承担主要责任，本院综合案件审理情况依法确定为70%。另外，一审在计算方法上出现错误，将年利率24%，在计算中作为月利率进行了计算，应予纠正。故被上诉人损失的计算方法为：（310.5万元－20万元）×（24%÷365）×实际拖欠的天数（从2014年4月9日起至实际搬出之日止）×（1-70%）。
综上所述，上诉人部分上诉理由成立，应予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，部分判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初第698号民事判决第一、二、三项；
二、撤销天水市麦积区人民法院（2016）甘0503民初第698号民事判决第四项；
三、由上诉人张某1、杨某赔偿被上诉人天某财产损失。具体计算方法为：（310.5万元－20万元）×（24%÷365）×实际拖欠的天数（从2014年4月9日起至实际搬出之日止）×（1-70%）。
以上具有财产支付内容的判项均于本判决生效后15日履行完毕。
案件受理费43560元，由天某承担26136元，由张某1、杨某承担13068元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 兰
审 判 员 李虓辉
代理审判员 郭子菲
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 徐 艳