甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终154号
上诉人（原审原告）：张希锋，男。
委托诉讼代理人：郭永进，张掖市甘州区长安镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：张掖市明永建材有限责任公司。
法定代表人：何钜，系该公司经理。
委托诉讼代理人：张卓，该公司生产部经理。
委托诉讼代理人：黄海平，甘肃振泽律师事务所律师。
上诉人张希锋因与上诉人张掖市明永建材有限责任公司(下简称明永建材公司)劳动争议纠纷一案，均不服甘州区人民法院(2016)甘0702民初5998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张希锋的委托诉讼代理人郭永进、明永建材公司的委托诉讼代理人张卓、黄海平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张希锋上诉请求：撤销甘州区人民法院(2016)甘0702民初5998号民事判决，改判解除张希锋与明永建材公司之间的劳动合同关系，并由明永建材公司支付354300元，其中：1.解除劳动合同的经济补偿金5000元；2.拖欠的工资40000元（8个月×5000元/月），未签订劳动合同的双倍工资60000元；3.赔偿因其未交纳张希锋2013年5月至解除劳动合同前的养老保险金损失36000元、医疗保险金损失18000元、失业保险金损失60000元；4.停工留薪期间工资30000元（6个月×5000元/月），残疾鉴定费300元，一次性伤残补助金35000元，一次性伤残医疗补助金35000元，一次性就业补助金35000元。事实与理由：1.原判决按照甘肃省职工平均工资39132元每年认定张希锋月工资标准3261元每月无事实和法律依据。首先，明永建材公司出具证明张希锋于从2013年5月开始月工资为5000元，并证明工伤事故后扣发工资的事实。明永建材公司在工伤认定及劳动争议仲裁委员会开庭审理过程中均认可系其出具，对证据的真实性无异议，应依法作为认定张希锋上班起始时间、工资标准、扣发张希锋停工留薪期工资的有效证据。其次，张希锋在明永建材公司处从事特殊工种，5000元工资标准符合当时的实际情况。而原审判决按照甘肃省职工平均工资39132元每年认定无事实和法律依据。第三、明永建材公司虽向法庭提交工资表及考勤表一份，但从来源看，并非明永建材公司的考勤表及工资表，且该工资表及考勤表中无张希锋的签名及指印，其证据来源不合法。且董宏系明永建材公司法定代表人何钜侄子，同对也是公司任命的车间主任，与本案具有直接利害关系，故该证据效力及可信度及低，不应予以采信。第四、明永建材公司作为用人单位，对张希锋的工资发放记录负有保管义务，但不提交，由此所造成的不利后果应由公司承担。第五、明永建材公司在劳动争议仲裁庭审过程中陈述、董宏提供的工资表、录音笔录对张希锋的工资是否发放陈述不一，自相矛盾，不应予以采信。2.明永建材公司应当按照张希锋实际工资5000元每月计算解除劳动合同的经济补偿金。根据明永建材公司出具的”证明”，张希锋自2013年5月到其处上班，于2014年3月21日发生工伤事故，实际上班已经达10个月，应当支付解除劳动合同的经济补偿金5000元。3.明永建材公司应当向张希锋支付拖欠的工资。因为无张希锋签字或盖印确认的工资表，明永建材公司提供工资表的目的是为了证明董宏向张希锋发放了劳务费，而不是证明发放了工资。4.明永建材公司应当向张希锋支付未签订劳动合同的双倍工资40000元。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资......；根据本案的事实，明永建材公司时至今日未与张希锋解除劳动合同，也未书面通知终止劳动关系，劳动关系仍然存续，并未解除，故应按工资标准每月5000元支付8个月未签订书面劳动合同的双倍工资40000元。另外，张希锋因工受伤后，便在一年的工伤认定时效内申请认定工伤，并在法定期限内提起劳动争议仲裁及诉讼，一直在主张自己的工伤赔偿权利，时至今日，双方的劳动合同未予解除，仲裁时效及诉讼时效中断，不存在丧失仲裁及诉讼时效问题。而判决却以主张双倍工资明显超过仲裁时效为由不予支持错误。5.原判决未支付张希锋工伤护理费于法无据。《工伤保险条例》第三十三条三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。张希锋受伤后，公司并未派员护理，一直由其妻子护理2个月，故应当按照上述规定向支付工伤护理费。6.张希锋系明永建材公司职工，依照《工伤保险条例》、《劳动合同法》、《社会保险法》应当按照张希锋实际工资5000元每月缴纳自用工之日起的（2013年5月至解除劳动合同前）的社会保险费，而明永建材公司却一直未予缴纳，故应当赔偿应交未交的养老保险金损失36000元（5000元/月×36个月×20%）、医疗保险金损失18000元（5000元／月×36个月×l0%）、失业保险金损失60000元（12个月×5000元/月）。7.张希锋实际工资标准为5000元每月，按规定应支付一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金35000元、一次性伤残就业补助金35000元。8.原判决未按照张希锋实际工资标准5000元每月判决被停工留薪期工资于法无据。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。而张希锋受伤后，明永建材公司并未支付停工留薪期工资，应按2个月支付停工留薪期工资。而原判决以张希锋发生交通事故，其误工费已经由侵权责任人进行赔偿为由对上述诉讼请求不予支持，判决结果于法无据。
明永建材公司上诉请求：二审法院确认双方的用工方式、张希锋的平均工资，重新核定基数后改判或撤销判决。理由：1.明永建材公司与张希锋之间劳动关系松散，执行计件工资，主动权在张希锋，张可随来随走，不能以职工平均工资计算劳动保险费用。2.一审以工资表无张希锋签名为由，以有利于劳动者，按在职职工平均工资计算解除劳动合同经济补偿金错误。明永建材公司提交了张希锋工资已发放凭证，也证实了不拖欠其工资的证据，在这方面无需再承担举证责任。综上，双方劳动关系在张希锋选择离开时已不存在，一审认定各项赔偿基数的观点错误。
一审法院认定：原告系被告砖胚半成品车间工作，2014年3月21日9时许，原告在上述车间取空心砖切条机上的异物时，右手食指不慎被机器夹伤。当日，原告被送往甘州区人民医院检查治疗，经诊断为右手食指远节指毁损并缺失、右手食指远节指骨开放性骨折、远节指关节脱位。被告为其支付了全部医疗费。2015年5月18日，张掖市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定原告系工伤。2016年3月21日，张掖市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，原告伤残程度为十级伤残，无护理依赖。被告在原告受伤时未为原告参加工伤保险及其他社会保险，双方亦未签订书面劳动合同。2016年6月7日，甘州区劳动人事争议仲裁委员作出（2016）甘区劳人裁字第48号裁决书，裁决：一、解除双方之间的劳动关系；二、被告支付原告一次性伤残补助金13398元（88元/天×21.75天×7月）、一次性伤残就业补助金13398元（88元/天×21.75天×7月）、一次性工伤医疗补助金13398元（88元/天×21.75天×7月）、解除劳动合同的经济补偿957元（88元/天×21.75天÷2），医疗费931.95元、鉴定费300元，合计42382.95。原告不服该裁决，遂在法定期限内提起诉讼。再查明：2014年5月9日，原告遭受交通事故，原告于2014年10月11日提起诉讼，经法院调解，中国平安财产保险股份有限公司张掖中心支公司、侵权人赔偿了原告各项损失，其中包含误工费。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。依法建立的劳动关系受法律保护，用人单位与劳动者均应按照法律的规定和劳动合同的约定履行各自的义务。本案被告抗辩原告与车间的承包人董宏之间存在雇佣关系，其与原告之间不存在劳动关系，上述抗辩理由无相关证据支持，原告在被告的砖坯半成品车间上班系客观事实，虽然原、被告未签订书面劳动合同，但双方之间建立了事实上的劳动关系。关于建立劳动关系的时间，原告仅陈述其从2013年5月应聘上班，被告提交了2013年考勤表、2014年1至5月考勤表，上述考勤表表明原告自2014年1月开始考勤，应认定双方建立劳动关系的时间是2014年1月，工作期间为2014年1月至2014年5月。关于工资标准，原告认为每月工资为5000元，并提交了被告出具的一份证明，但根据被告提供的录音证据，原告持该份证明的目的是为了交通事故赔偿案件获得更多赔偿，并非实际月工资，被告抗辩原告的工资为计件制工资，工资每月不等，并提交了2014年1月至10月的工资表，并认为2014年1至3月系春节前后期间原告每天工资为88元，但领款人处均由董宏签字，该证据亦不能视为工资支付凭证，对此应按照有利于劳动者的原则，参照2014年甘肃省职工平均工资39132元计算确定，即每月3261元。原告因工受伤应依法享受工伤保险待遇。在原、被告劳动关系存续期间，被告未依法为原告缴纳社会保险费，现原告要求解除劳动合同关系，应予支持。关于原告主张的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，被告向原告支付半个月工资的经济补偿。关于原告主张的拖欠工资，根据被告提供的录音证明，足以证明被告并不存在拖欠原告工资的事实，不予支持。关于双倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，本案中，被告未与原告签订书面劳动合同，理应支付双倍工资，但原告申请仲裁时已超过仲裁时效，故该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于原告主张的养老保险金损失、医疗保险金损失、失业保险金损失。用人单位为劳动者缴纳社会保险是劳动者的一项基本劳动权利，而且也是用人单位应履行的一项义务，《社会保险费征缴暂行条例》第十条第一款规定，”缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费”，第二十六条规定，”缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”，本案中原告主张的上述社会保险费的缴纳属于依法强制征收的范围，应由当事人向有关社会保险经办机构或劳动保障行政部门申请依行政渠道解决，不能依此要求被告直接给付自己，本院对该项诉讼请求本院不予支持。关于原告主张的医疗费931.95元，根据庭审查明的事实，被告已经该款项支付原告，原告该项主张依法不能成立，本院不予支持。关于原告主张的停工留薪期间工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇......”根据上述规定以及原告受伤部位及伤残度，对照《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定原告停工留薪期为2个月。根据庭审查明的事实，原告受伤后继续上班，被告亦将上班期间的工资予以发放，且原告在交通事故赔偿案件中已获得相应误工损失补偿，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。关于鉴定费300元，被告无异议，应予支持。关于一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的赔偿。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款的规定，”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金......标准为：十级伤残为7个月的本人工资......”被告应向原告承担一次性伤残补助金。上述条例第二款规定”(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十八条规定：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月；一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月”。由于被告未为原告参加工伤保险，被告理应按上述规定向原告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。综上，被告应依法承担原告上述工伤保险待遇。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条第一款、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决：一、解除原告张希锋与被告张掖市明永建材有限责任公司之间的劳动关系；二、被告张掖市明永建材有限责任公司向原告张希锋支付经济补偿金1630.5元（3261元/月÷2）；三、被告张掖市明永建材有限责任公司向原告张希锋支付一次性伤残赔偿金22827元（3261元/月×7月）、一次性医疗补助金22827元（3261元/月×7月）、一次性伤残就业补助金22827元（3261元/月×7月），合计68481元；四、被告张掖市明永建材有限责任公司向原告张希锋承担鉴定费300元；五、驳回原告张希锋的其他诉讼请求。上述第二、三、四项，合计70411.5元，限被告于本判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费10元，减半收取5元，由被告张掖市明永建材有限责任公司负担。
本院二审中，上诉人明永建材公司申请证人丁吉松、董宏出庭作证，经双方质证，上诉人张希锋的代理人认为该证言不属于新证据，且证言内容相互矛盾，不真实，法庭不应采信；明永建材公司代理人认为证言内容客观真实。本院认为，二人的证言部分内容真实，但和双方争议的主要问题关联性不大，并非本案的主要证据，可以结合其他证据对较为客观部分予以采信。对一审法院认定的张希锋到明永建材公司上班、日常从事的工作、因工受伤，被认定为工伤、评定为十级伤残、对劳动争议事项经劳动仲裁、张希锋出交通事故后再未上班的事实，双方均无异议，本院予以确认。对上诉人张希锋提出的工伤护理费用，鉴于在一审时未主张，也未列入诉讼请求，二审中明确表示不再主张。
本院认为，张希锋与明永建材公司之间发生的劳动争议，根据张希锋的诉讼请求，主要在于解除双方之间的劳动关系及因解除劳动关系其应享有的各项劳动者权益。关于上诉人明永建材公司提出的双方是否存在劳动关系的问题。明永建材公司认为双方属雇佣关系，双方执行计件工资，对方当事人可随来随走，属灵活用工形式，并非法律意义上的劳动关系。根据当地用工实际，该意见具有一定的事实基础，但这种现象和规范劳动用工行为的劳动法律规定并不相符，本案中张掖市人力资源和社会保障局认定工伤决定书等证据，足以证明双方之间的劳动关系成立。关于张希锋月工资标准的问题。明永建材公司认为，具体工资是根据张希锋完成的工作量计算，并非固定工资，而张希锋提供了一份明永建材公司出具的”证明”，证明其月平均为5000元左右。对此，明永建材公司陈述该”证明”系张希锋因交通事故受伤后，为获取事故赔偿而出具的假证明。对该证据，双方认可出具该”证明”的目的是为了交通事故赔偿，证据来源清晰，但该证据所证明的内容是否客观，通过和本地域同行业同岗位同工种用工工资相比较，参考明永建材公司出具的部分工资放发表，结合当地经济发展情况，张希锋主张月工资5000元的事实，理由不充分，依据显然不足，该”证明”不能作为证据使用。另外，根据庭审时张希锋代理人的陈述，认为已领取的工资系5000元之内的预支部分，且不能说明尚欠工资的实际数额，在诉讼请求中又主张尚欠8个月的工资40000元，其陈述前后不一，相互矛盾，一审法院未采信该主张，参照2014年甘肃省职工平均工资39132元计算并无不当。关于明永建材公司是否拖欠张希锋工资的问题，明永建材公司提供张希锋的录音可以证明工资已经领取；关于张希锋诉请而未获一审法院支持的未签订书面劳动合同应支付双倍工资、支付停工留薪期间工资、赔偿未缴纳养老、医疗、失业保险给其造成损失的问题，一审法院已进行了详细的阐述，依据准确，理由充分，本院亦认可，不再复述。关于明永建材公司上诉称双方劳动关系在张希锋离开公司时已不存在的理由。经查，2014年3月21日张希锋受伤后，张希锋未停止工作，直到5月9日交通事故发生，5月10日起再未到明永建材公司上班,张希锋也未向明永建材公司主张过报酬等劳动权利，直到2015年5月18日被认定为工伤。由此可见，在发生工伤事故后一年多的时间及此后，双方事实上已不再履行各自的义务，鉴于双方未签订书面劳动合同，劳动关系也是名存实亡，一审以法律上的形式要件尚未完成，判决解除双方劳动关系并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判处适当，二上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人张希锋、张掖市明永建材有限责任公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 杨祝续
审判员 李 军
审判员 岳小芸
二〇一七年三月二十八日
书记员 李 颖