浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1838号
上诉人（原审被告）：杭州科迪纱业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区蜀山街道黄家河社区。
法定代表人：夏才福，总经理。
委托代理人：蔡旦祥，浙江萧和律师事务所律师。
委托代理人：陈文亮，杭州市萧然法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杜秀华，女，1975年2月18日出生，汉族，住四川省仪陇县。
上诉人杭州科迪纱业有限公司（以下简称科迪公司）与被上诉人杜秀华劳动争议一案，因不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初14115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：杜秀华自2007年2月起至科迪公司工作。杜秀华于2015年11月16日起未上班。2016年2月1日至16日，科迪公司安排员工放假。2016年2月17日起，杜秀华上班。2016年3月8日，杜秀华与科迪公司签订《劳动合同书》一份，约定固定期限自2016年3月8日至2017年3月7日止，岗位为挡车工，实行区劳动和社会保障局批准的综合计算工时工作制，计件工资，杜秀华确认本人要求不参加社会保险等内容。
2016年6月8日，杭州民惠纺织有限公司与科迪公司签订加工承包协议，约定：根据生产管理需要，科迪公司随时可以安排员工到杭州民惠纺织有限公司生产车间进行工作和管理，同时也可科迪公司支付工资或杭州民惠纺织有限公司代付等内容。2016年6月10日，杭州曹杨纺织有限公司与科迪公司签订《加工承包协议》一份，约定：根据生产管理需要，科迪公司随时可以安排员工到杭州曹杨纺织有限公司生产车间进行工作和管理，同时也可科迪公司支付工资或杭州曹杨纺织有限公司代付等内容。科迪公司曾在公司内张贴公告：现由于G20峰会的精神，公司结合区、街道紧急通知，定于6月20日前责令搬迁完毕。考虑到公司的实际问题，迁入新的生产场地时间紧迫，为使原有客户和职工利益不受损失，经多次商讨研究决定，科迪公司承包了安徽省安庆市望江县舒美特纱业有限公司、河南省商丘市虞城汇鑫棉业纺织有限公司、杭州民惠纺织有限公司和杭州曹杨纺织有限公司四地纺织厂的经营权。如有员工愿意去四地上班，与科迪公司继续保留劳动关系，一切与原来不变。如不愿意去四地上班者，视为自动解除劳动合同。请在三天内告知科迪公司，逾期视为自动解除劳动合同。如有疑虑者可向当地街道、区劳动部门提起上诉，实行仲裁。2016年6月15日，科迪公司将公告内容以短信的形式通知杜秀华。2016年7月29日，吴某1、吴某2、林某1、刘某、林某2、朱某、杜秀华、陈某、杜某联名写辞职信一份，载明：由于科迪公司没有给其办理缴纳各项社会保险费，决定辞职。并于当日以挂号信形式寄出，收件人为科迪公司法定代表人夏才福。杜秀华于2016年7月29日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.科迪公司支付2014年7月16日至2016年7月15日的法定节假日休假工资合计3542元（3500元/月÷21.75天/月×22天）；2.科迪公司支付2014年7月16日至2016年7月15日的带薪年休假加班工资4830元（3500元/月÷21.75天/月×10天×300%）；3.科迪公司支付2007年2月至2016年7月15日的经济补偿金33250元（3500元/年×9.5年）；4.科迪公司支付一个月的代通知金（额外工资）3500元。上述总计45122元；5.科迪公司为杜秀华缴纳2007年2月至2016年7月的养老保险费、医疗保险费、失业保险费、生育保险费和工伤保险费。该委于2016年8月3日因杭州科迪纱业有限公司已非正常营业，且杜秀华要求向法院直接起诉为由，作出萧劳仲不字〔2016〕第0246号不予受理案件通知书。
杜秀华诉至原审法院，请求：1.科迪公司支付杜秀华经济补偿金等共计45122元（2014年7月16日至2016年7月15日法定节假日休假工资3500元/月÷21.75天/月×22天=3542元，2014年7月16日至2016年7月15日带薪年休假加班工资3500元/月÷21.75天/月×10天×300%=4830元，2007年2月至2016年7月15日经济补偿金3500元/年×9.5年=33250元，一个月的代通知金3500元）；2.科迪公司为杜秀华缴纳2007年2月至2016年7月的养老保险费、医疗保险费、失业保险费、生育保险费和工伤保险费；3.科迪公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：杜秀华主张自2014年7月16日至2016年7月15日期间的法定节假日存在加班事实，对此主张杜秀华有责任提供证据予以证明。审理中，杜秀华未能提供相关的加班依据，对此应承担举证不能的法律后果。故对杜秀华主张2014年7月16日至2016年7月15日法定节假日休假工资的诉请不予支持。杜秀华主张自2007年2月起至科迪公司工作，科迪公司持有考勤及工资发放依据而未提供，视为科迪公司举证不能。认定杜秀华、科迪公司存在劳动关系的时间为2007年2月。2015年12月1日起，杜秀华未上班，但科迪公司并未因此解除与杜秀华之间的劳动关系，故双方劳动关系仍系维持。至2016年7月29日，杜秀华以科迪公司没有为其缴纳社会保险费为由提出辞职。因杜秀华在劳动合同订立时明确不要求参加社会保险现又以科迪公司未为其缴纳社会保险为由要求解除劳动合同而要求科迪公司支付经济补偿金，没有法律依据，不予支持。杜秀华单方要求提前解除劳动合同，现要求科迪公司支付一个月的代通知金，没有法律依据，不予支持。杜秀华要求科迪公司补缴社会保险的诉请问题。用人单位与劳动者之间的劳动关系已经解除或终止，双方就劳动关系存续期间的补缴社会保险问题发生争议的，以劳动关系解除或终止之日为劳动争议发生之日。杜秀华单方要求提前解除劳动合同的时间为2016年7月29日，至杜秀华提出劳动仲裁申请，并未超过一年的仲裁时效。科迪公司主张已超过仲裁时效的抗辩，不予采纳。科迪公司应为杜秀华补缴其实际工作期间的社会保险。科迪公司应为杜秀华补缴自2007年2月起至2016年7月28日期间的社会保险，其中个人应缴部分由杜秀华自行负担。杜秀华主张带薪年休假工资问题。按《职工带薪年休假条例》的规定职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。杜秀华工作不满十年，可享受年休假天数为5天。杜秀华主张2014年7月16日至2016年7月15日两年可享受的年休假天数为10天，予以采纳。但杜秀华在2016年2月1日至16日已休息16天，扣除法定休假日时间，杜秀华主张的10天年休假科迪公司已安排年休，故杜秀华要求科迪公司再支付10天带薪年休假加班工资没有事实依据，不予支持。综上，对杜秀华合理的诉请予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四条之规定，原审法院于2017年2月15日判决：一、科迪公司在判决生效之日起十日内为杜秀华补缴自2007年2月至2016年7月28日的社会保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），其中个人应缴部分由杜秀华自行负担；二、驳回杜秀华其余的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由科迪公司负担，予以免交。
宣判后，科迪公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。首先，原审法院认定“杜秀华自2007年2月起至科迪公司工作”、“杜秀华主张自2007年2月起至科迪公司工作，科迪公司持有考勤及工资发放依据而未提供，视为举证不能。认定双方存在劳动关系的时间为2007年2月。2015年12月1日起，杜秀华未上班，但科迪公司并未因此解除与杜秀华之间的劳动关系，故双方劳动关系仍系维持。”，违背客观事实，缺乏法律依据。对此，根据浙江省劳动争议仲裁委员会《劳动争议仲裁证据若干问题的规定》第三条在劳动合同争议案件中，主张劳动合同(或劳动关系)成立并生效的一方当事人对劳动合同(或劳动关系)成立和生效的事实承担举证责任。与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条内容相一致，且本案又不属于该规定中的第六条争议内容。显然，原审法院分配举证责任错误，应认定杜秀华承担举证责任。其次，原审法院认定2016年7月29日为双方劳动关系解除时间与事实不符。杜秀华从2016年6月13日起未上班，参照《劳动合同法》第十条第三款“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日建立”；杜秀华自2016年6月13日起已不具备劳动关系成立的三个必备要件中的二个，即劳动者为用人单位提供劳动并获得报酬、受用人单位及规章制度管理。显然，此时双方事实上己终止或解除了劳动关系。同理，2015年11月16日至2016年2月16日，因杜秀华擅自离职，期间不存在劳动关系，依法应认定双方于2015年11月16日劳动关系解除。自2016年2月17日属重新招收而建立劳动关系。二、原审法院认为“用人单位与劳动者之间劳动关系解除或终止，双方就劳动关系存续期间的补缴社会保险问题发生争议的，以劳动关系解除或终止之日为争议发生之日”不当。因为本案讼争的是补缴社会保险而不是《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定的“拖欠劳动报酬发生的争议”，本案应适用本条第1款：仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算。那么，杜秀华在2012年3月8日、2013年3月8日、2015年3月8日和2016年3月8日签订的劳动合同中分别确认要求不参加社保等内容，此时即为争议发生之日。一审时科迪公司己提出了仲裁时效抗辩，杜秀华主张补缴2015年7月28日之前的社会保险，至杜秀华于2016年7月29日申请劳动仲裁，已超过一年仲裁时效，科迪公司的时效抗辩，理应得到依法支持。依据杭州市中级人民法院民事审判第一庭印发《关于审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》的通知第二条第一款，劳动者书面承诺放弃用人单位缴纳社会保险义务之日为劳动争议发生之日。按此意见，2015年3月8日前也超过了仲裁时效。原审法院判决认定事实错误，适用法律不当。故提起上诉，请求：1.改判原审判决第一项为“为杜秀华补缴自2015年7月29日至2015年11月15日和自2016年2月17日至2016年6月12日的社会保险”；2.二审诉讼费用由杜秀华承担。
针对科迪公司的上诉，杜秀华答辩称：驳回上诉，维持原判。
二审期间，科迪公司向本院提交证据材料如下：劳动合同书、考勤表及工资单各3份，共同用以证明科迪公司与杜秀华首次建立劳动关系的时间是2012年3月8日，并在劳动合同书中确认杜秀华要求不参加社会保险的事实。
上述证据经杜秀华质证：不认可，自2007年正月就到科迪公司工作。本院经审查后认为，上述证据与双方当事人陈述及在案有效证据相印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。
二审期间，杜秀华未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据科迪公司的上诉请求，本案争议焦点为科迪公司应为杜秀华缴纳社会保险的起止期限，也即应当确认杜秀华与科迪公司之间劳动关系的存续期间。关于劳动关系建立的日期。对杜秀华在起诉状中所主张的建立劳动关系的起始日期，科迪公司在一审答辩中并未明确予以否认。同时，原审法院明确要求科迪公司提供相应的考勤及工资发放证据，而科迪公司并未予以提供。在此情形下，原审法院认定杜秀华所主张的劳动关系建立的日期，应属合理。关于劳动关系终止的日期。对此，杜秀华提交了辞职信，用以证明劳动关系解除的原因及日期。而科迪公司并未对劳动关系的解除或终止提供相关证据，故其应当承担举证不能的不利后果。据此，原审法院所认定的双方之间劳动关系的解除日期，并无不当。关于仲裁时效。杜秀华在辞职信中明确因科迪公司未为其缴纳社会保险而辞职，此时应认定为争议发生之日。至杜秀华申请劳动争议仲裁时，显然未超过一年的仲裁时效。因此，根据双方当事人提供的有效证据及相关陈述，原审法院支持杜秀华在本案中的合理诉讼请求，并无不当。综上，科迪公司的上诉理由，依据不足，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州科迪纱业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 徐森燕