贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终2899号
上诉人（原审被告、反诉原告）：卿德明，男，1970年9月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市市南明区。
委托诉讼代理人：罗国红，贵州黔坤律师事务所律师，执业证号：15201201710497373。
委托诉讼代理人：肖国举，贵州黔坤律师事务所律师，执业证号：15201201710010215。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州弘宇房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区都司路7号新天地商住楼1层1号。
法定代表人：黄建军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张英，贵州钝初律师事务所律师，执业证号：15201201711361880。
上诉人卿德明因与被上诉人贵州弘宇房地产开发有限公司（以下简称弘宇房开）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017)黔0102民初8604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卿德明委托诉讼代理人罗国红、肖国举，被上诉人弘宇房开委托诉讼代理人张英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人卿德明上诉请求：1.撤销原判，依法改判为驳回被上诉人弘宇房开的原审诉讼请求，支持我方一审反诉请求，或者发回重审；2.本案的一、二审案件受理费由被上诉人弘宇房开负担。事实及理由：1.程序方面：原审不准许我方提供的证人出庭及将案件审理程序变更为简易程序，系程序违法。2.案件事实方面：按照《商品房买卖合同》中的约定，系被上诉人弘宇房开未按照约定将其代办银行按揭的情况书面告知我方，其违约在先，并非是我方不支付购房尾款，且我方是有能力支付房屋尾款的，双方签订的《商品房买卖合同》不应当予以解除。
被上诉人弘宇房开辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一，本案适用简易程序并无不当，上诉人卿德明提供证人证言的证明目的是由我方代办按揭手续，而我方对该事实是予以认可的，因此该证人出庭并无必要。第二，导致按揭贷款无法办理的原因是上诉人卿德明导致的，我方已经尽到了合理的催告义务，对方没有及时履行导致《商品房买卖合同》已无履行的可能性，故解除合同是必要的。第三，我方行使合同的解除权是符合双方的约定的。
原告弘宇房开向一审法院诉讼请求：1.解除双方于2014年12月20日签订的《商品房买卖合同》；2.卿德明支付原告违约金8900元；3.卿德明协助原告办理撤销《贵阳市商品房预售合同备案登记》并承担办理注销登记费用；4.本案诉讼费用由卿德明负担。
被告卿德明向一审法院反诉请求：1.弘宇房开继续履行其于2014年12月20日与卿德明签订的《商品房买卖合同》并履行交房义务；2.弘宇房开支付逾期交房违约金30387.388元（暂从2017年1月1日计算至2017年9月20日起诉之日至实际交房之日）；3.本案诉讼费用由弘宇房开承担。
一审法院审理查明：2014年12月20日，弘宇房开与卿德明签订《商品房买卖合同》(合同编号:HY20140103)及合同补充协议，合同约定：第八条第三款，由买受人购买贵阳市南明区见龙路58号“弘宇琉森堡”42号楼1单元7层2号房屋，总房款1276608元，付款方式为首付款386608元，余款890000元以银行按揭贷款方式支付。买受人应在接到出卖人书面通知之日起3日内，将申请办理银行按揭所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人书面通知后5日内前往指定地点办理贷款手续，并按要求交清相关款项和费用；第十条第一款，买受人逾期履行上述义务，逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人，买受人应自收到解除合同通知之日起60日内按累计的逾期应付款的1%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之3的违约金，并于实际支付应付款之日起7日内向出卖人支付违约金。出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房。第十三条第二款除不可抗力外，出卖人逾期60日交房的，买受人有权退房，买房人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起60日内退还全部已付款，并按买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之3的违约金，并于该商品房实际交付之日起60日内向买受人支付违约金。补充协议第一条第二款约定：买受人须于2014年12月27日前，向出卖人或出卖人指定的银行或代理机构交齐办理按揭所需的所有资料，于2014年1月3日前办妥按揭贷款手续。上述时间，除因不可抗力和出卖人原因外，不得延期。在上述时间内未完成按揭贷款手续工作的，视为买受人逾期付款，每逾期一天，按照按揭贷款总额的0.3‰的标准每日向出卖人支付违约金，逾期超过30天的，则出卖人有权解除合同，买受人应按应付而未付款项的1%向出卖人支付违约金。后弘宇房开向卿德明发送《催款及逾期缴款商品房买卖合同解除通知书》（载明：卿德明于2014年12月20日与我公司签订商品房买卖合同，合同约定你需在2015年1月3日前办妥按揭贷款手续付清购房款，因你的原因未能获得银行按揭贷款，到2017年7月27日止已逾期936天，你应按日计算向我公司支付逾期应付款万分之三违约金。现书面通知你如在2017年8月11日前付清购房款89万元及违约金249912元，如超过2017年8月11日，你仍未足额支付房屋尾款及违约金，我们双方签订的《商品房买卖合同》确定解除）。庭审中，卿德明称未收到该合同解除通知书，并提交录音资料、证人证言、照片、律师函及快递回执，证明弘宇房开所开发琉森堡楼盘所有房屋按揭均由弘宇房开负责办理，购房者只需要到银行签字即可，且卿德明在与弘宇房开签订合同过程中，弘宇房开均承诺由其负责办理银行按揭，但弘宇房开没有书面通知卿德明去银行办理按揭，该未付款责任应由弘宇房开人承担，故未办理银行按揭不能成为弘宇房开拒绝交房的理由。另查，卿德明称其将办理银行贷款资料交付后，弘宇房开未通知其去银行办理贷款，弘宇房开称收到贷款资料后已通知被告去银行办理按揭贷款，但双方对彼此说法均无证据证明。
一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方签订的《商品房买卖合同》及合同补充协议，系双方真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，属有效合同。双方应按合同约定履行义务，支付购房款为买受人主要合同义务，双方虽在合同中约定“买受人应在接到出卖人或贷款人书面通知后5日内前往指定地点办理贷款手续”，但此种约定系对于一方义务设定，不能进而转化为买受人的合同权利。当事人应当按照诚实信用原则全面履行义务，庭审中，卿德明虽称未收弘宇房开发出合同解除通知，但从合同约定购房款之日到弘宇房开起诉之日已三年，卿德明仍未履行款项支付义务，该行为己构成违约，应承担相应的违约责任，因商品房买卖合同中，买受人有先行付款的义务，在买受人未完全履行义务前，出卖人拒绝交付房屋，并不承担违约责任。故弘宇房开诉请解除与卿德明签订的《商品房买卖合同》及要求卿德明支付违约金的请求，有事实及法律依据，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，因卿德明的违约造成上述买卖合同的解除，卿德明有责任协助原告办理登记号为Y14111995D《商品房预售合同备案登记》的注销手续；因双方在合同中未约定办理注销登记手续的全部费用由谁承担，且卿德明向弘宇房开承担违约责任，故该项办理注销登记手续的费用应由弘宇房开自行承担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除贵州弘宇房地产开发有限公司、卿德明于2014年12月20日签订的合同编号为HY20140103《商品房买卖合同》;二、卿德明于本判决生效之日起十日内支付原告贵州弘宇房地产开发有限公司违约金8900元；三、卿德明于本判决生效之日起十日内协助贵州弘宇房地产开发有限公司办理《商品房买卖合同》（预售合同登记号：Y14111940）备案登记的注销手续；四、驳回贵州弘宇房地产开发有限公司的其余诉讼请求。五、驳回卿德明的反诉请求。案件受理费560元，由被告卿德明负担；反诉案件受理费25元，由卿德明负担。
二审中，上诉人卿德明提交了如下证据：《借记卡账户历史明细清单》和《公司担保函》，欲证明：我方有能力继续履行合同。被上诉人弘宇房开质证称，对该证据的真实性无异议，但与本案无关，我方2017年7月27日发出了解除合同的通知，但对方拒绝支付剩余房款。对该组有争议的证据，本院认证如下：因该证据与本案缺乏关联性，故对该证据，本院不予采信。
经二审审理查明：《商品房买卖合同》第八条付款方式及期限…3、贷款方式付款…因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起10日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违约责任;逾期，出卖人有权解除合同，合同解除后10日内将已付款退还买受人…。上诉人卿德明当庭表示愿意一次性支付房屋余款。其余事实与一审认定的事实基本一致，有原审认定的证据在卷作证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：第一，原判是否程序违法；第二，被上诉人弘宇房开是否有权解除合同。
关于争议焦点一，上诉人卿德明诉称一审过程中变更为简易程序属程序违法，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百六十条：“已经按照普通程序审理的案件，在开庭后不得转为简易程序审理。”之规定，本案并不存在已经按照普通程序予以审理后再变更程序的情形，故对上诉人卿德明主张原判程序违法，本院不予支持。至于上诉人卿德明主张原审中不允许其提供的证人出庭，无事实依据，本院不予采信。
关于争议焦点二，上诉人卿德明主张被上诉人弘宇房开未将不能办理贷款的情况予以通知，故其并未违约，被上诉人弘宇房开不能依据合同的条款享有解除权。首先，双方在《商品房买卖合同》第八条第三款中约定：“买受人…在接到出卖人或贷款人书面通知后5日内前往指定地点办理贷款手续…因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起10日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违约责任…”，被上诉人弘宇房开认可由其代上诉人卿德明办理银行按揭贷款，双方之间形成委托合同的关系，不论是根据《中华人民共和国合同法》第四百零一条：“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。”之规定，还是按照双方的约定，即便贷款未能办理，被上诉人弘宇房开也应当将办理贷款的情况及时通知上诉人卿德明，上诉人卿德明可在收到书面通知之日起十日内支付房屋余款，而在被上诉人弘宇房开未告知的情况下，上诉人卿德明无法知晓其贷款办理的情况，其不能选择房屋余款的支付方式。其次,被上诉人弘宇房开称已经通知上诉人卿德明贷款办理的情况，合同约定的书面通知，而被上诉人弘宇房开未提供证据证明，应承担举证不能之责。再次，被上诉人弘宇房开称其已经向上诉人卿德明发送了《催款及逾期缴款商品房买卖合同解除通知书》，合同应当解除。但被上诉人弘宇房开并无证据证明该通知书已经由上诉人卿德明签收，且按照双方在《商品房买卖合同》中的约定：买受人逾期支付房款超过60日的，出卖人有权解除合同，而被上诉人弘宇房开并未提交证据证明上诉人卿德明存在收到其未能办理贷款的书面通知后，逾期支付房屋余款超过60日的行为，该通知书不能作为双方解除合同的依据。最后，被上诉人弘宇房开主张双方在《补充协议》中已经约定了支付房屋余款的时间，上诉人卿德明未按期支付，已构成逾期。《补充协议》的第一条：“…（二）按揭事项…于2014年1月3日之前办妥按揭贷款手续。”，但是该条约定的按揭贷款手续办妥的时间早于合同签订的时间，视为双方对履行期限约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”之规定，对房屋余款的支付期间应按照主合同中的约定，即在被上诉人弘宇房开履行通知义务之后。即使按照被上诉人弘宇房开主张该时间记载为笔误，但是因该项约定与《商品房买卖合同》中由被上诉人弘宇房开代办贷款后履行通知义务相矛盾，该条款也不能作为上诉人卿德明逾期付款的依据。因此，双方在合同中约定的解除条件尚未成就，被上诉人弘宇房开不能据此行使解除权。原判认定上诉人卿德明存在逾期支付购房款的违约行为，进而解除了《商品房买卖合同》，属于适用法律错误，本院予以纠正。
此外，上诉人卿德明诉请被上诉人弘宇房开继续履行合同及交付房屋的主张。因上诉人卿德明在庭审中表示愿意一次性支付房屋余款，故为减少当时人讼累，被上诉人弘宇房开应当在上诉人卿德明支付房屋余款后五日内向其交付商品房买卖合同中约定的房屋。但是上诉人卿德明若长期怠于履行支付房屋余款的义务，被上诉人弘宇房开仍可按照合同的约定维护自己的合法权益。至于上诉人卿德明诉求违约金主张，因上诉人卿德明未支付房屋余款，那么被上诉人弘宇房开据此享有交付房屋的抗辩权，因此，对上诉人卿德明的该项主张，本院不予支持。
综上，上诉人卿德明的上诉请求部分成立，对其成立的部分，本院予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第四百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百六十条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017)黔0102民初8604号民事判决；
二、贵州弘宇房地产开发有限公司应当于卿德明支付房屋余款后五日内交付双方在《商品房买卖合同》中约定的位于贵州省贵阳市××区××号“弘宇琉森堡”42号楼1单元7层2号房屋；
三、驳回贵州弘宇房地产开发有限公司的诉讼请求；
四、驳回卿德明的其余反诉请求。
一审案件受理费560元，由贵州弘宇房地产开发有限公司负担，一审反诉案件受理费25元，由卿德明负担；二审案件受理费1120元，由贵州弘宇房地产开发有限公司负担1070元，由卿德明负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭伦禹
审 判 员 田 勇
审 判 员 唐有临
二〇一八年五月十六日
法官助理 程 奕
书 记 员 万炫兵