重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民提字第00160号
申请再审人（一审再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：璧山县纺织有限责任公司。住所地：重庆市璧山县璧泉街道红宇大道。
诉讼代表人：张荣福，清算组组长。
委托代理人：张宰宇，重庆合纵律师事务所律师。
委托代理人：曾德凤，女，汉族，1946年12月10日出生，该公司清算组副组长，住重庆市璧山区璧铜路92号2栋3单元3-2。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：吴兵，男，汉族，1977年8月10日出生，住四川省射洪县太和镇虹桥路***号。
委托代理人：唐永彬，重庆正智律师事务所律师。
吴兵与璧山县纺织有限责任公司（简称纺织公司）承揽合同纠纷一案，重庆市璧山县人民法院于2011年9月19日作出（2008）璧民初字第2449号民事判决。吴兵不服，向重庆市第
一中级人民法院提起上诉，该院于2012年5月10日作出（2012）渝一中法民终字第00683号民事判决。纺织公司不服，向本院申请再审，本院以（2014）渝高法民申字第00602号民事裁定决定提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭审理了本案。申请再审人再审申请人纺织公司委托代理人张宰宇、曾德凤，被申请人吴兵及其委托代理人唐永彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2004年7月6日，吴兵（乙方）与纺织公司（甲方）签订《棉纱加工协议》，主要内容：“一、乙方提供符合各品种加工纱的原料，在甲方交货并验收入库，按配比加工。二、首批加工涤棉纱46支，如需调整配比和支别，乙方书面通知甲方。三、原料配比……。四、棉纱原料耗用量……。五、月加工数量为每月300吨，每加工一吨涤棉46支，乙方付给甲方加工费3800元人民币，加工费每月结算一次。每月23日为结算日。六、甲方保证产品质量，……。七、乙方保证均衡、连续、及时向甲方提供原料……。八、双方若要终止协议，应向对方提前一个月书面通知。此协议一式2份，甲、乙双方签字生效，并受法律保护”。协议成立后，双方开始进行了吴兵来料加工业务。由于吴兵提供的原料在质量上与纺织公司出现分歧，后双方将吴兵提供原材料变更为吴兵提供资金进行委托加工，由纺织公司以纺织公司名义进行购料加工，由吴兵以纺织公司名义对外销售加工后的产品。整个期间的加工协议的履行，即当月结算、资金进出、材料进出和加工费用的提取，吴兵与纺织公司双方无专人会计做共同、规范的财务计帐。2008年9月29日，纺织公司决定解散清算，吴兵与纺织公司终止协议履行。
吴兵起诉请求：1.解除吴兵与纺织公司于2004年7月6日签订的《棉纱加工协议》；2.纺织公司立即返还吴兵预缴的加工费2064976.58元；3.纺织公司返还吴兵加工材料中纤33.42468吨、棉花86.2688吨及二者降价损失255782元；4.纺织公司赔偿吴兵的损失350000元。
一审法院认为，吴兵请求解除其与纺织公司于2004年7月6日签订的《棉纱加工协议》，因纺织公司在答辩中表示同意解除，且实际已经在2008年9月，因纺织公司进行解散清算而终止协议履行，故法院确认双方《棉纱加工协议》已解除。吴兵所请求返还预缴的加工费2064976.58元，起诉的债权证据是张司华签字的收条5张载明收到交付的36笔银行承兑汇票、转账支票，而该收条并没有载明收到的是加工费。诉讼中，张司华、吴平、张兴来的陈述，都是说的余额是多少，是滚动记账，并没有指出余额或者应退款就是这5张收条上载明的36笔银行承兑汇票、转账支票等的金额和款项。吴兵所诉返还加工材料中纤33.42468吨、棉花86.2688吨的请求，其起诉证据为《2008年8月吴兵加工纱原材料耗用明细》、《2008年8月吴兵加工纱原材料耗用明细》。张司华在《2008年8月吴兵加工纱原材料耗用明细》上签字，只能说明8月份的情况。而《2008年9月吴兵加工纱原材料耗用明细》无纺织公司的签字或盖章确认，更不能采信。本案吴兵的降价赔偿损失和违约金损失，因无证据，其所诉理由，不予采信。为此，吴兵的所诉返还预缴的加工费2064976.58元，返还加工材料中纤33.42468吨、棉花86.2688吨及二者降价损失255782元，赔偿损失350000元，吴兵证据不充分，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，由吴兵承担其举证不能的后果，即该3项诉讼请求，不予支持。据此判决：一、吴兵与纺织公司于2004年7月6日签订的《棉纱加工协议》予以解除，解除日为2008年9月29日。二、驳回吴兵的其他诉讼请求。
吴兵不服提起上诉。二审审理中，吴兵为证明纺织公司欠其预付加工费及加工的原料，在二审中举示了张司华亲笔记载的《工作笔记》，申请证人张司华和吴全水出庭作证。张司华在二审出庭作证时陈述：张司华在2008年9月22日纺织公司停产前一直是纺织公司的法定代表人，2008年10月底仍然是纺织公司的董事长，工资表仍由其签发。大约从2003年开始，纺织公司与吴兵有业务往来，最开始采取的合作方式为：吴兵提供加工原料给纺织公司，纺织公司加工后将产品交给吴兵，并收加工费。后来双方又口头达成协议，变更合作方式为由吴兵把购买加工原料的钱打给纺织公司，由纺织公司从账上支出钱帮吴兵购买加工原料，买来的加工原料归吴兵，再由纺织公司加工后，吴兵以纺织公司的名义卖出去，卖出去的货款再打回纺织公司，纺织公司收取加工费后每月与吴兵结算。张司华根据财务每月提供表中记载的内容，在个人的《工作笔记》上记载了从2007年起至2008年9月，纺织公司每月与吴兵结算的情况，并每月出具结算单。8月30日、9月2日、9月3日、9月13日、9月22日，由张司华签字的5张收条都是吴兵交给纺织公司的预付加工费。2008年9月25日，在张司华签字的纺织公司与吴兵结算单上记载了2008年9月份，纺织公司代收的金额（吴兵交来购买原料的钱）、当月应当支付的金额（吴兵应当支付给纺织公司的加工费）及其他款项相品叠后纺织公司还欠吴兵206.497658万元预付加工费。《2008年9月吴兵加工纱原料耗用明细》是纺织公司供销科叶军核对无误后制作打印出来的，该明细表载明截止2008年9月，纺织公司代吴兵购买的加工原料还剩余中纤33.42468吨、棉花86.2688吨。张司华对明细载明的中纤和棉花数额真实性认可，中纤的规格为1.5和1.56，长度为38，现在中纤价格大约为1.14至1.15万元左右，棉花的规格分别为一级（129棉花）、二级（229棉花）、三级（329棉花），其中大多数为二级棉花，现在二级棉花大概2万-3万左右，明细上记载的棉花和、中纤和张司华个人记载的《工作笔记》一致，该货物应退还吴兵。证人吴全水在二审出庭作证时陈述：吴全水是纺织公司车间主任和生产副总。纺织公司以前与吴兵的合作方式是吴兵买料来加工，后来变更为纺织公司帮买原料加工，帮吴兵代收货款。吴兵的预付加工费有时候是先交给吴全水，再拿给张司华看了登记后交给财务，月底打个表给吴全水，每个月由张司华结算。原料损耗明细表由叶军制作，制作后交给张司华。2008年9月，纺织公司还欠吴兵预付加工款和原材料，但具体数额记不清楚了。吴兵为证明中纤的每吨的价格为11200元至11430元，棉花的每吨的价格为19950至21000元，在二审中举示了来源于重庆新世纪化纤有限公司出具的《产品销售指导价》、重庆新世纪化纤有限公司出具的《重庆增值税专用发票》、四川省蜀绣纺织有限公司出具的《四川增值税专用发票》、四川天宏纺织有限公司出具的《甘肃增值税专用发票》、下载于中国棉花信息网的《中国棉花价格指数》。吴兵为证明截止2008年9月，纺织公司代吴兵买的原料中还剩余棉花86.2688吨规格分别为一级129B棉花为22.435吨、三级329B棉花为19.814吨、二级229B棉花为44.577吨，举示了库管员芩世红和财务人员袁碧制作的《材料账》复印件。
纺织公司对上述证人证言及证据质证后认为上述证据均不属于新证据，对证明力均不认可。并认为张司华出具的2008年9月25日结算单和张司华在审理时认可的《2008年9月吴兵加工纱原料耗用明细》的行为，均是个人行为，不是职务行为，与纺织公司无关。吴兵举示的增值税发票均不是原件，纺织公司未看见过上述芩世红和袁碧的《材料账》，且吴兵在一审时从未举示过棉花和中纤具体规格，故纺织公司认为吴兵举示的上述证据真实性不予认可。
因上述证人证言对本案事实有重要的证明作用，且张司华已在一审出庭作证，纺织公司又未举示张司华证言虚假的相关证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据”的规定，上述证人证言及张司华的个人《工作笔记》应作为新证据予以采信。因吴兵举示的上述其他证据均是复印件，且纺织公司也不认可，故对吴兵举示的上述其他证据的真实性不予确认。
二审另查明，2004年7月6日，纺织公司与吴兵签订《棉纱加工协议》。之后双方协商将加工方式变更为吴兵预付购买原料的款项后，由纺织公司帮吴兵购买原料，吴兵再以纺织公司名义销售，销售后货款直接支付到纺织公司账上，纺织公司收取加工费后，再由纺织公司的法定代表人张司华对上述款项品叠后每月结算，张司华亦每月在个人《工作笔记》中对上述结算情况进行记录。审理中，吴兵举示了2007年至2008年9月，每月由张司华记载、签字认可的纺织公司与吴兵各种往来款项明细及品叠后结算单；吴兵举示了2007年至2008年9月，每月《吴兵加工纱原料耗用明细》。其中吴兵举示的由张司华记载和签字认可的2008年9月25日结算单上记载“8月转入873555.87元＋本月代收2945523元-代支1194480元-本月应交815783.70元＋2007.2错误将毛德支加工费在你处扣减256161.41元=2064976.58元”，《2008年9月吴兵加工纱原料耗用明细》记载“中纤上月结存202.06448吨，本月入库16.065吨，本月耗用184.7048吨，本月结存33.42468吨；棉花上月结存113.7958吨，本月耗用27.527吨，本月结存86.2688吨。”审理中张司华出庭作证时对上述吴兵举示的证据真实性予以认可，并称2008年9月25日结算单上记载的“2064976.58元”就是吴兵支付给纺织公司预付加工费数额，该款应退还吴兵；《2008年9月吴兵加工纱原料耗用明细》记载的“中纤本月结存33.42468吨，棉花本月结存86.2688吨”就是纺织公司代吴兵购买的中纤和棉花加工材料剩余库存数额，该货物应退还吴兵，且中纤的规格为1.5＊38（本白）和1.56＊38（本白），棉花的规格分别为一级（129B棉花）、二级（229B棉花）、三级（329B棉花），其中大多数为二级棉花。张司华个人《工作笔记》记载的2008年8月30日至2008年9月22日收到吴兵交付给纺织公司的转账支票和银行承兑汇票数额、2008年9月各种款项抵扣后纺织公司欠吴兵预付加工费数额及应退还吴兵加工原料的数额均与上述2008年9月25日结算单、《2008年9月吴兵加工纱原料耗用明细》上记载的内容一致。
二审还查明，纺织公司于2008年9月22日停产；2008年9月29日召开股东大会投票表决宣布纺织公司解散；2008年10月5日正式下文与张司华解除关系；2008年10月进入司法清算程序，成立了清算组，现工商档案登记的法定代表人仍然是张司华。纺织公司清算组成立后，委托重庆国信会计师事务所对纺织公司进行审计，重庆国信会计师事务所于2009年3月20日出具了《审计报告》，该报告第7条载明“会计账簿上截止2008年9月底应收帐款-
吴兵账户没有余额，但财务查账记账上显示为应付吴兵1808815.17元”，最后的审计意见为“由于纺织公司财务核算不健全，没有按照企业会计准则和《小企业会计制度》的规定进行会计核算，因此对贵公司会计账簿、会计报表所反映的公司资产、负债及财务收支无法发表意见”。
二审法院认为，本案的争议焦点为吴兵与纺织公司之间是否存在预付加工款2064976.58元、加工材料中纤33.42468吨、棉花86.2688吨的债权债务关系的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，吴兵应对其主张的纺织公司欠其预付加工款2064976.58元、加工材料中纤33.42468吨、棉花86.2688吨事实承担举证责任；纺织公司应对其抗辩的事实承担举证责任。审理中吴兵为证明纺织公司欠其预付加工款和加工原料，举示了时间为2008年8月30日至2008年9月22日，由张司华出具的载明收到吴兵交付的36笔银行承兑汇票、转账支票，合计金额为2635253元的5张收条；举示了2007年至2008年9月，每月由张司华记载、签字认可的纺织公司与吴兵各种往来款项明细及品叠后的结算单；举示了2007年至2008年9月，每月《吴兵加工纱原料耗用明细》；举示了张司华亲笔记载的纺织公司与吴兵各种往来款项明细的《工作笔记》；又申请了张司华、吴水全、周建生、吴平、张兴来出庭作证。虽然吴兵举示的上述证据均未加盖纺织公司的公章，但因上述结算单、收条、《工作笔记》均为张司华亲笔书写，且张司华当庭对上述证据的真实性又予以了确认，并当庭陈述2008年9月25日结算单上记载的2064976.58元，为纺织公司代收吴兵的各种往来款项品叠后，纺织公司欠吴兵的预付加工费，而张司华出具上述结算单、收条时又是纺织公司的法定代表人；证人吴水全、周建生、吴平、张兴来的陈述也能印证张司华陈述的纺织公司与吴兵业务往来的操作模式及往来帐务情况；纺织公司又未举示张司华出具结算单、收条的行为是个人行为的相关依据，故纺织公司称张司华的上述行为非职务行为的辩解不能成立。又根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，张司华有权代表公司进行意思表示，故吴兵举示的上述证据已能证明纺织公司截止2008年9月25日欠其预付加工费2064976.58元。虽然《2008年9月吴兵加工纱原料耗用明细》上既未加盖纺织公司公章又无张司华的签字，但因上述明细与吴兵举示的张司华亲笔记载的《工作笔记》上的内容一致，在数额上亦与有张司华签字的《2008年8月吴兵加工纱原料耗用明细》能相互印证，且张司华当庭对上述明细真实性予以确认，并当庭陈述上述明细记载的“中纤本月结存33.42468吨；棉花本月结存86.2688吨”为纺织公司应返还吴兵的加工原料数额，故应该认定《2008年9月吴兵加工纱原料耗用明细》记载的内容真实性，吴兵举示的上述证据已能证明纺织公司截止2008年9月欠其加工原料中纤33.42468吨、棉花86.2688吨。纺织公司为证明其不欠吴兵款项，虽然举示了重庆国信会计师事务所出具的《审计报告》，但因该报告第7条称“会计账簿上截止2008年9月底应收帐款吴兵账户没有余额，但财务查账记账上显示为应付吴兵1808815.17元”，且最后的审计意见为“由于纺织公司财务核算不健全，没有按照企业会计准则和《小企业会计制度》的规定进行会计核算，因此对贵公司会计账簿、会计报表所反映的公司资产、负债及财务收支无法发表意见”，故纺织公司举示的上述反驳证据不能证明纺织公司不欠吴兵款项及货物。综上，吴兵要求纺织公司返还2008年9月预付加工款2064976.58元、返还加工材料中纤33.42468吨、棉花86.2688吨的上诉请求，符合法律规定，予以支持。虽然审理中吴兵陈述当时购买的中纤规格为1.5＊38（本白）和1.56＊38（本白），棉花的规格分别为一级（129B棉花）、二级（229B棉花）、三级（329B棉花），其中大多数为二级棉花，但未举示各种规格数量的相关证据，且吴兵审理中又明确表示中纤和棉花返还规格，统一按中纤最低规格的1.5＊38（本白）返还，棉花按最低规格三级（329B棉花）返还，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，对吴兵在审理中明确要求中纤统一按1.5＊38（本白）规格返还，棉花统一按三级（329B棉花）规格返还的请求予以支持。因吴兵提出的赔偿资金占用损失的诉讼请求，是在一审庭审时当庭提出，且纺织公司对此不予认可，根据《最高人民法院在关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，吴兵的该项请求提出时间已过法定期限，且一审也未审理该诉讼请求，故对吴兵提出应赔偿资金占用损失的上诉请求不予支持。虽然吴兵与纺织公司签订《棉纱加工协议》约定“双方若要终止协议，应向对方提前一个月书面通知”，但之后并未按照该协议履行，吴兵在审理中又未举示改变上述协议后双方对履行期限有过约定的相关证据，故纺织公司随时都可以提出解除加工协议，吴兵以纺织公司未提前1月通知就解除协议为由，要求纺织公司赔偿损失的上诉理由，无事实和法律依据，该上诉请求二审法院不予支持。
综上所述，由于二审出现新证据和新的陈述，致一审认定事实和法律适用错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持璧山县人民法院（2008）璧民初字第2449号民事判决第一项（即：吴兵与璧山县纺织有限责任公司于2004年7月6日签订的《棉纱加工协议》予以解除，解除日为2008年9月29日）；二、撤销璧山县人民法院（2008）璧民初字第2449号民事判决第二项（即：驳回吴兵的其它诉讼请求）；三、由璧山县纺织有限责任公司于判决生效后10日内返还吴兵预付的加工费2064976.58元；四、由璧山县纺织有限责任公司于判决生效后10日内返还吴兵加工材料中纤33.42468吨【规格为1.5＊38（本白）】、棉花86.2688吨【规格为三级（329B棉花）】；五、驳回吴兵的其他诉讼请求。
申请再审人再审申请人纺织公司申请再审请求撤销二审判决二、三、四项，本案诉讼费由吴兵承担。其主要理由是：1.二审将张司华违法违规产生的收条、签单、工作笔记等作为证据采信错误；2.康华会计事务所作出的鉴定意见作为新证据，可以推翻二审判决。
被申请人吴兵辩称：1．张司华的账户不是张个人在使用，是公司在使用，是集体行为，非私自行为，是由财务人员保管和使用，从公司的审计和财务状况上是可以看出来的；2．鉴定报告能印证吴兵与纺织公司的经济往来情况，没有经过审计部门的同意，不能作为合法证据进行使用。请求维持二审判决。
再审审理查明，璧山县公安局委托重庆康华会计师事务所对包括“纺织公司与吴兵的委托加工业务及债权、债务事项”等进行鉴定。2013年10月29日重庆康华会计师事务所出具《关于璧山县纺织有限责任公司涉嫌被职务侵占一案司法鉴定意见书》（重康会综报字（2013）153号），其“鉴定意见”（一）璧山纺织公司与吴兵的委托加工业务及债权债务事项部分载明：具体情况如下…..7、璧山纺织公司与吴兵的债权债务关系不清（分别从2007年3月前账目不健全未完整反映资金关系；不能分清哪些是自营材料款和吴兵材料款；资金收付通过张司华个人账户进出；吴兵加工材料无法核实入库数量真实性等方面分析论证）。……综上所述：……从现有证据看，纺织公司辅助账记录欠吴兵款项2064976.58元不正确，以2007年3月辅助账记录的期初数为起点，2007年3月至2008年9月期间辅助账记录收取的吴兵款项、统计的该期间发货情况、财务账记录的入库数量及金额为基础，在现有资料情况下，经测算，纺织公司应收吴兵款为285.97万元（计算该金额后，结存的存货应归属纺织公司；已扣除抵吴兵债务的原材料92.40万元；该金额未包括测算的璧山纺织公司无依据为吴兵承担的增值税约77万元），若日后相关当事人有证据证明纺织公司2007年3月1日前已付款之后陆续到货的金额398.52万元中确有吴兵在2007年3月1日前交款购买材料的情况，以及账务记录有误，则璧山纺织公司应收吴兵款285.97万元应相应调整。在其他事项说明2中说明该鉴定受限制未向当事人征询意见，3中明确仅供璧山县公安局参考使用。2014年7月21日，重庆康华会计师事务所出具《同意使用说明》，其载明：现办案需要，在重庆市璧山县公安局要求我司将该鉴定意见书作为璧山县纺织有限责任公司与吴兵的有关诉讼案件使用前提下，我司同意将该司法鉴定意见书用于璧山县纺织有限责任公司与吴兵的有关诉讼，仅供法院参考，并应连同报告全文使用。再审查明的其余事实与一、二审查明的事实相同。
本院再审认为，重庆康华会计师事务所出具的《关于璧山县纺织有限责任公司涉嫌被职务侵占一案司法鉴定意见书》鉴定意见“璧山纺织公司与吴兵的委托加工业务及债权债务事项”部分载明：具体情况如下…..7、璧山纺织公司与吴兵的债权债务关系不清（分别从2007年3月前账目不健全未完整反映资金关系；不能分清哪些是自营材料款和吴兵材料款；资金收付通过张司华个人账户进出；吴兵加工材料无法核实入库数量真实性等方面分析论证）。……综上所述：……从现有证据看，纺织公司辅助账记录欠吴兵款项2064976.58元不正确，……在现有资料情况下，经测算，纺织公司应收吴兵款为285.97万元，若日后相关当事人有证据证明纺织公司2007年3月1日前已付款之后陆续到货的金额398.52万元中确有吴兵在2007年3月1日前交款购买材料的情况，以及账务记录有误，则璧山纺织公司应收吴兵款285.97万元应相应调整”。在其他事项说明2中说明该鉴定受限制未向当事人征询意见。
以上分析过程表明，该鉴定意见在“具体情况”中指出璧山纺织公司与吴兵的债权债务关系不清，而在“综上所述”中又明确了双方债权债务具体金额，可见该鉴定意见前面的依据不能必然地得出后面的结论。该鉴定同时说明鉴定过程中未向当事人征询意见。因此，该鉴定意见依据明显不足，不能作为新证据使用。该鉴定意见也与重庆国信会计师事务所于2009年3月20日出具的《审计报告》审计意见不一致或矛盾。
本案二审判决根据吴兵举示的汇票、支票、收条、结算单、《吴兵加工纱原料耗用明细》、张司华亲笔记载的《工作笔记》以及张司华、吴水全、周建生、吴平、张兴来出庭作证证言等证据，结合张司华出具上述结算单、收条时是纺织公司的法定代表人，纺织公司又未举示张司华出具结算单、收条的行为是个人行为的相关证据这一事实，认定纺织公司截止2008年9月25日欠其预付加工费2064976.58元；截止2008年9月欠其加工原料中纤33.42468吨、棉花86.2688吨，并无不当。
综上所述，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。申请再审人再审申请人纺织公司申请再审的理由不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民终字第00683号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨渠波
审 判 员 张 超
代理审判员 邹玉辉
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 张 夏
是“再审申请人”还是？