陕西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）陕民二终字第00117号
上诉人（原审被告）：庄小春，男，汉族。
委托代理人：王敏，陕西旺园律师事务所律师。
委托代理人：张敏，陕西旺园律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：志丹县益达石油技术服务有限公司。住所地：志丹县农行家属院。
法定代表人：侯二娃，该公司总经理。
委托代理人：王敏，陕西旺园律师事务所律师。
委托代理人：张敏，陕西旺园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩彦振，男，汉族。
委托代理人：马笑啸，陕西至正律师事务所律师。
委托代理人：景延东，陕西至正律师事务所律师。
原审被告：志丹县保安晨光石油技术服务有限公司。住所地：志丹县保安镇十字街三马路边。
法定代表人：庄小春，该公司经理。
委托代理人：王敏，陕西旺园律师事务所律师。
委托代理人：张敏，陕西旺园律师事务所律师。
原审第三人：徐佰东，男，汉族。
原审第三人：庄保春，男，汉族。
原审第三人：李志奎，男，汉族。
委托代理人：庄保春，男，汉族。
原审第三人：庄海春，男，汉族。
庄小春、志丹县益达石油技术服务有限公司（以下简称益达公司）因与韩彦振、志丹县保安晨光石油技术服务有限公司（以下简称晨光公司）及第三人徐佰东、庄保春、李志奎、庄海春公司盈余分配纠纷一案，不服陕西省延安市中级人民法院（2015）延中民重字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庄小春、志丹县保安晨光石油技术服务有限公司、志丹县益达石油技术服务有限公司及其共同委托代理人王敏、张敏、韩彦振及委托代理人马笑啸、景延东、徐佰东、庄保春、庄海春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2005年7月13日，原告韩彦振出资50万元，作为与庄小春、徐佰东、李志奎、庄保春、庄海春等人组成的晨光三队入股款，挂靠于被告志丹县保安晨光石油技术服务有限责任公司。因晨光三队不具有独立法人资格，2006年3月8日，以被告晨光公司的名义给韩彦振补开收款收据，该合伙股款用于购买合伙钻机一台。2013年3月2日出卖该合伙钻机协议中甲方为被告晨光公司，签字为甲方三队另外5名股东：庄保春、徐佰东、庄海春、李志奎、庄小春，并无韩彦振签字确认。且在晨光三队收入分类账中并没有该出卖价款的结转，却在益达公司一队2013年第6号记账凭证标明晨光公司，将出卖钻机款记录入晨光公司的账簿中。
另查明，志丹县保安晨光石油技术服务有限责任公司于2004年2月3日成立，法定代表人为庄小春，营业期限为2006年4月29日至2010年4月29日，2011年4月27日后再未进行年检；志丹县益达石油技术服务有限公司为庄小春一人有限责任公司，成立日期为2011年12月14日，组织机构代码证有效期自2011年12月19日至2015年12月19日。2012年5月12日，陕西延长石油钻井工程有限公司财务部证明：经核对账目，志丹县保安晨光石油技术服务有限责任公司2009—2012年在我处所挂打井费及应付明细账目属实，注“2012年由志丹保安晨光公司变更为志丹县益达公司转付”明细账12页。陕西顺达联合会计师事务所作出的陕顺会专审（2014）第046号审计鉴证意见书，审计认定益达公司延续了晨光公司的结算账务，对合伙钻机的鉴证意见为：“自2005年7月13日起，至2013年12月31日止，合伙钻机实现的经营收入为35631928.45元，发生的支出为33012304.48元，产生的利润为2619623.97元”。
再查明，晨光公司三队股东为庄小春（60万）、庄保春（40万）、李志奎（40万）、徐佰东（30万）、韩彦振（40万）、庄海春（10万），韩彦振的入股款占股权的约18.18%。
依据上述事实，原审法院认为，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。原告韩彦振与被告庄小春等组成的合伙组织以晨光公司名义对外从事经营活动，并以合伙股金购买了钻机一台，该钻机应为合伙财产，该钻机所得盈利应归全体合伙人共有。合伙企业转让或者处分合伙企业的其他财产权利，应当经全体合伙人一致同意。被告益达公司辩称出卖合伙钻机时，原告韩彦振知情但不同意也未追加投资，故对在富县打井无权分红，但该合伙钻机的处分应经全体合伙人一致同意，原告韩彦振未签字确认，该钻机在合伙期间产生的盈利应该归合伙人共有。关于原告与谁合伙的问题。原告韩彦振主张晨光公司出具了收据，所以其与晨光公司之间形成合伙关系，但依据法律规定，自然人和公司之间不能成立合伙，可以作为股东入股，并且根据现有证据，原告韩彦振合伙的对象是庄小春、庄保春、李志奎、徐佰东、庄海春等人，对内称为“晨光三队”，对外以晨光公司的名义开展业务，故原告主张晨光公司之间形成合伙与事实和法律规定不符，该主张不能成立，本院不予支持。关于合伙组织是否盈利以及由谁承担责任的问题。在晨光三队收入分类账中并没有出卖井架价款的结转，却在益达公司一队2013年第6号记账凭证标明晨光公司，将出卖钻机款记录入晨光公司的账簿中。益达公司为被告庄小春在该合伙组织存续期间成立的一人有限公司，明显违背法律关于合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务的法律强制性规定。因此对益达公司的收入，原告作为合伙人有权予以分配。晨光公司三队在未计提固定资产折旧的情况下，形成近千万元的亏损；在晨光公司三队的账务中，包含有益达公司一队的账务记录；晨光公司三队自变更为益达公司一队之后的费用支出凭证，存档于益达公司一队的会计凭证之中。晨光公司和益达公司的法定代表人均为被告庄小春，其在合伙组织未解散的情况下，违反竞业禁止业务，应当承担相应的法律责任。且在原审中，双方提供了晨光三队和益达一队的相关账务，陕西顺达联合会计师事务所据此作出的陕顺会专审（2014）第046号审计鉴证意见书，审计认定合伙期间产生的利润为2619623.97元。故原告有权按照实缴出资比例分配该利润。关于是否应当重新鉴定的问题。被告以鉴定单位鉴证人不具备司法鉴定资格及鉴证意见的内容超出法定鉴定范围、鉴证意见结论所依据的部分事实不清为申请重新鉴定，但没有提供证据证明该鉴定意见存在需要重新鉴定的法定情形，且该鉴定机构为在人民法院登记入册的具有审计资格的会计师事务所，因双方选择的鉴定机构不一致，最终由人民法院指定鉴定机构符合相关规定，故对该鉴定意见书，本院予以采纳，被告庄小春申请重新鉴定的理由不能成立。关于反诉的问题。虽然被告庄小春主张合伙期间有亏损，并提供了反诉状，要求原告承担1845001.45元的亏损及利息。但原告提出反诉没有按照规定缴纳诉讼费用，故对被告提出的反诉部分本院不予审理，被告庄小春可另行起诉。综上所述，原告韩彦振和被告庄小春等人的合伙目的已经不能实现，故原告主张解除合伙关系、对合伙期间的财产进行分配的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。原审判决：1、解除原告韩彦振与被告庄小春以及第三人徐佰东、李志奎、庄保春、庄海春的合伙关系；2、由被告庄小春、志丹县益达石油技术服务有限公司按出资比例给付原告韩彦振合伙期间投资款40万元及合伙期间盈利76295.27元，合计476295.27元，于本判决生效后15日内一次性支付。二被告互负连带责任。3、驳回原告韩彦振的其他诉讼请求。案件受理费46800元，鉴定费64280元，共计111080元，由被告庄小春、志丹县保安晨光石油技术服务有限责任公司、志丹县益达石油技术服务有限公司承担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
庄小春、益达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院将非法的《审计鉴证意见》作为认定案件事实的根据，致使重审判决认定事实不清。首先，审计鉴证的鉴定人不具备司法鉴定资格。根据相关规定，进行司法鉴定的专业人员须满足两个条件，一是在当地司法行政管理部门取得“司法鉴定人执业证”且执业类别为“司法会计鉴定”；一是鉴定人所在会计师事务所加入由法院系统统一印制的《司法鉴定人名册》。本案鉴定人虽为注册会计师，但并未取得“司法鉴定人执业证”，不具备司法鉴定资格。其次，《审计鉴证意见》的内容超出法定鉴定范围。司法鉴定意见的内容应限于事实问题，对法律问题发表意见，构成了对司法者权利的侵犯，这样的司法会计鉴定意见，不具有证据能力。《审计鉴证意见》第14页审计意见认为：晨光公司和益达公司的法定代表人均为庄小春。《公司法》第九条规定，“公司变更前的债权债务由变更后的公司承继。”该内容涉及法律问题而非事实问题，该部分内容不具有证据能力。且该法律意见显然不符合法律规定，因为晨光公司与益达公司是两个独立的公司，晨光公司于2012年5月28日注销，而益达公司成立于2011年12月14日，不是由晨光公司变更而来，因此相应的债务也应由晨光三队承担，2354017.69元的支出应作为晨光三队的支出予以认定。再次，《审计鉴证意见》结论所依据的部分事实不清。虽然鉴证意见对晨光三队的账面收入予以确认，但关于支出的部分事实认定不清，具体表现在：3182123.00元的支出不应予以调减；2007年度的支出3267489元应予认定；2012年至2013年6月2354017.69元的支出应予认定。综上，晨光三队经营期间的收入为25688468.23元，支出为33816227.93元，亏损为8127759.7元。同时，推定益达一队2013年度收入为5526334.22元没有事实依据。2、重审判决适用法律错误。首先，一审判决判令二上诉人“互负连带责任”没有法律依据。《民通意见》第47条所规定的“承担连带责任”的情形是“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外承担连带责任”，本案中被上诉人主张的是合伙内部盈余，而非对外的亏损额。《公司法》及《合伙企业法》均规定了股东或合伙人的竞业禁止义务及违反之的法律后果。相关法律后果分别是从事竞业义务所获利益的归入及对其他合伙人（股东）的损害赔偿。本案中，上诉人庄小春设立一人公司目的在于为挂靠的井队提供挂靠平台，益达公司本身并不开展钻井业务。因此不存在竞业禁止行为。3、被上诉人的诉讼标的为500万元以上，重审判决判令二上诉人向被上诉人支付合伙盈余款项476295.27元，不足诉请的十分之一。根据《人民法院诉讼收费办法》第29条第2款之规定，重审法院只能将被上诉人胜诉部分的诉讼费用判令给上诉人承担，其余大部分应由被上诉人承担。请求法院：1、依法撤销（2015）延中民重字第00017号民事判决；2、依法改判并驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
韩彦振答辩称，1、原审法院将《审计鉴定意见》作为认定案件事实的依据，事实清楚、理由充分。陕西顺达会计事务所具备司法鉴定资质，其所做出的鉴定意见合法有效。2013年原告一审起诉时晨光公司与益达公司的法定代表人均是庄小春。由于延长石油对打井公司的资质提出新的要求，公司注册资金从原来的50万元提高到500万元，所以庄小春重新注册了益达公司以满足延长石油的资质条件。2012年5月28日，晨光公司申请延长石油财务部的所有挂账全部变更到益达公司名下。2012年5月30日获批，同年12月31日，延长石油财务部将挂账单位由晨光公司变更为益达公司。因此，晨光公司与益达公司在延长石油钻井的事项中所有挂账及账目是共用的，《审计鉴定意见》并未超出范围。2、被告益达公司及庄小春应当给付原告合伙利润及钻机转让款项，共计476295.27元，被告庄小春应当承担连带责任。益达公司实际占用了应属于原告的合伙财产，并以此获得收益；钻机及收益应属于合伙财产，原告有权主张分配合伙利润；庄小春擅自成立一人有限公司，未经原告同意，将应结算给合伙组织的款项结算至益达公司名下，益达公司对该项财产无占用的法律依据；益达公司在庄小春的控制下使用合伙财产盈利所得应属合伙利润，原告作为合伙人有权分配该项利润。被告庄小春作为益达公司的股东，将合伙财产及其个人财产与益达公司的公司财产混同，违反《公司法》关于一人有限责任公司的规定，应当承担连带责任。请求法院：依法驳回益达公司、庄小春的上诉请求，维持原判。
原审被告晨光公司答辩称，同意上诉人的上诉意见。
原审第三人徐佰东答辩称，同意被上诉人的答辩意见。
原审第三人庄保春答辩称，同意上诉人的上诉意见。
原审第三人李志奎答辩称，同意上诉人的上诉意见。
原审第三人庄海春答辩称，同意上诉人的上诉意见。
本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2013年3月1日，庄小春与郝建堂签订《公司转让协议》就转让益达公司事宜达成协议，公司登记基本情况显示2014年7月24日，益达公司变更法定代表人庄小春为郝建堂；2015年4月14日，益达公司变更法定代表人郝建堂为侯二娃。
本院认为，本案的争议焦点为：1、《审计鉴证意见》是否可以作为本案裁判的合法依据；2、原审判决庄小春与益达公司互负连带责任是否适当；3、原审对案件受理费分担的判决是否正确。
针对第一个焦点，出具该《审计鉴证意见》的鉴定机构为双方选择不一致时由原审法院依法指定的鉴定机构，虽上诉人对该《审计鉴证意见》的鉴定资格、鉴证意见等存在异议，但本案在原一审时，作出该《审计鉴证意见》的审计人员苏喜生已经出庭，针对上诉人提出的相关问题做出了合理的解释、说明，且该《审计鉴证意见》形成的程序合法，内容符合会计、审计等相关规范的要求，对该《审计鉴证意见》本院并无不予采纳的理由，原审法院以此为裁判的合法依据正确。
针对第二个焦点，2005年韩彦振与庄小春、徐佰东、李志奎、庄保春、庄海春等人组成个人合伙共计出资220万元购买钻机，以晨光三队的名义挂靠于晨光公司，通过钻机打井开展合伙业务。其中，韩彦振出资40万元，占出资比例为18.18%。2013年3月2日，晨光三队以180万将合伙购买的钻机予以转让，自此该个人合伙共有基础丧失，晨光三队的合伙业务已无法开展，合伙目的亦无法实现，因此，韩彦振请求解除其与该个人合伙的合伙关系于法有据，原审判决韩彦振与庄小春、徐佰东、李志奎、庄保春、庄海春的合伙关系解除正确。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”之规定及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”之规定，在韩彦振与庄小春、徐佰东、李志奎、庄保春、庄海春解除了合伙关系后，韩彦振有权向该个人合伙要求分配合伙期间的利润。根据《审计鉴证意见》的鉴证结论即“自2005年7月13日起，至2013年12月31日止，合伙钻机实现的经营收入为35631928.45元，发生的支出为33012304.48元，产生的利润为2619623.97元”，晨光三队及由其变更为的益达一队对利润的分配没有约定，按照个人出资比例进行利润分配符合公平公正的原则。因晨光三队及益达一队均不具有独立的法人资格，无法承担分配利润的法律责任，而晨光三队及益达一队的负责人均为庄小春，其掌管着该合伙的业务经营和财务管理，由作为个人合伙的管理者和运营者的庄小春向韩彦振承担分配利润的法律责任亦符合本案的实际情况。另，虽然益达公司为庄小春在个人合伙组织存续期间设立的一人有限公司，但该公司不是本案个人合伙组织成员，由其承担分配合伙利润的法律责任于法无据，原审法院判决由庄小春、益达公司对给付韩彦振合伙期间的投资款及盈利互负连带责任不当，本院应予纠正。
针对第三个焦点，本案原审原告韩彦振向延安市中级人民法院起诉的标的为500万元，但原审法院判决仅支持了原告476295.27元的诉讼请求，原审法院判决案件受理费46800元、鉴定费64280元共计111080元，全部由原审被告庄小春、晨光公司、益达公司共同承担不当，本院予以纠正。
同时，该案所涉主体不是公司，而是个人合伙组织，适用法律为《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》关于个人合伙的相关规定，原审法院将本案案由确定为“公司盈余分配纠纷”不当，亦应纠正，根据本案法律关系的性质，本院确定本案案由为“合伙协议纠纷”。
综上，原审判决认定事实清楚，但对本案民事责任承担及案件受理费负担的判处不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持延安市中级人民法院（2015）延中民重字第00017号民事判决的第一、三项，即解除原告韩彦振与被告庄小春以及第三人徐佰东、李志奎、庄保春、庄海春的合伙关系；驳回原告韩彦振的其他诉讼请求。
二、撤销延安市中级人民法院（2015）延中民重字第00017号民事判决的第二项及案件受理费、鉴定费承担相关判决内容，即由被告庄小春、志丹县益达石油技术服务有限公司按出资比例给付原告韩彦振合伙期间投资款40万元及合伙期间盈利76295.27元，合计476295.27元，于本判决生效后15日内一次性支付。二被告互负连带责任；案件受理费46800元，鉴定费64280元，共计111080元，由被告庄小春、志丹县保安晨光石油技术服务有限责任公司、志丹县益达石油技术服务有限公司承担。
三、由庄小春按出资比例给付韩彦振合伙期间投资款40万元及合伙期间盈利76295.27元，合计476295.27元，于本判决生效后15日内一次性支付。
本案一审案件受理费46800元，由被告庄小春负担4458.12元、由韩彦振负担42341.88元；鉴定费64280元，由庄小春负担。二审案件受理费8444元，由庄小春负担4222元，韩彦振负担4222元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴强
代理审判员 逄东
代理审判员 张洁
二〇一五年十二月十二日
书 记 员 毛敏