江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）盐商终字第0550号
上诉人（原审被告）朱成娟，个体工商户。
委托代理人姜烨、李银生，江苏大直律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏启海，个体户。
委托代理人肖红军。
原审被告高文军，个体户。
委托代理人王淑芳。
上诉人朱成娟因与被上诉人夏启海、原审被告高文军买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2013）亭商初字第0607号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月2日公开开庭进行了审理。上诉人朱成娟及其委托代理人姜烨、被上诉人夏启海及其委托代理人肖红军、原审被告高文军及委托代理人王淑芳均出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
夏启海在原审中诉称，高文军、朱成娟因工程建设需要，于2012年5月4日向其购买石灰588吨，合计价款185220元。其将石灰运送至指定地点后，高文军向其出具了收条。双方口头约定于2013年春节前还清。高文军与朱成娟系合伙关系，但到期后，两人均未偿还。其经多次催要未果，遂诉至法院，请求法院判令两人支付石灰款185220元。
高文军在原审中辩称，其向夏启海出具收条是事实，但是其是替朱成娟打工的，收条是替朱成娟代为出具，此笔款项应由朱成娟偿还。至于朱成娟如何结算，有无偿还，高文军不知情。请求法院驳回夏启海对高文军的请求。
朱成娟在原审中辩称，因盐都区郭猛镇纬一路工程建设需要，向夏启海购买石灰是事实。但朱成娟没有委托高文军出具收条，夏启海在诉状中所说的高文军出具的收条其不知情，也不认可。朱成娟只认可施工队长祁建才出具的条据。与夏启海约定的价格315元无异议。朱成娟于2012年9月8日委托其女儿朱玲玲通过农行网银向夏启海支付了10万元石灰款，该款应当在夏启海出示祁建才的收货证明数量确定后，在总货款中应予扣减。朱成娟同意在扣减10万元的基础上，按实际金额予以支付。朱成娟与高文军之间是同居关系，高文军有时候到工地上照顾工程的施工。2013年3月10日朱成娟与高文军之间因为感情破裂，已经解除同居关系，明确纬一路工程的所有债权债务都由朱成娟负责。请求法院驳回夏启海以高文军出具的收条，要求朱成娟承担给付责任的诉讼请求。
原审法院经审理查明，朱成娟因建设工程需要，向夏启海购买石灰。2012年3月，夏启海供给朱成娟的工地石灰229吨，315元／吨，双方结清了货款。2012年5月3日，夏启海向盐都区郭猛镇纬一路工地运送石灰588吨，次日，高文军向夏启海出具收条：收到夏启海纬一路石灰588吨，588＊315=185220元，合计总价185220元整。2012年5月27日，夏启海再次向盐都区郭猛镇纬一路工地运送石灰315吨，315元／吨，计货款99225元。2012年9月8日朱成娟委托其女儿朱玲玲通过农行网银向夏启海夏启海支付了10万元石灰款。余款未再支付。夏启海多次催要未果，诉至法院。
原审法院另查明，高文军（乙方）与朱成娟（甲方）从2009年起同居，2013年3月10日，双方解除同居，并就同居期间的相关问题，达成协议，其中明确：甲乙双方在同居期间一起施工的建湖县森达路、交通支路；盐都区张庄街道办事处康庄大道、宝庆路；盐都区郭猛镇杨侍路、人民路、纬一路三地工程所有的债权归甲方所有，所有的债务由甲方承担，有关工程质量由甲方承担责任。上述所有工程的债权、债务、质量责任都与乙方无关。
原审法院认为，夏启海与朱成娟之间虽未签订书面的买卖合同，但双方已形成实际的买卖关系，该买卖关系符合法律规定，应受法律保护。朱成娟先后向夏启海购买石灰三次，第一次双方及时结清。第二次、第三次合计购得石灰903吨，价款应为284445元，现朱成娟实际付款10万元，欠184445元应当支付给夏启海。高文军在与朱成娟同居期间，帮助朱成娟照料工地，向夏启海出具收条，该行为应视为受朱成娟委托，且朱成娟与高文军双方在解除同居关系时，明确约定，所有工程的债权债务均由朱成娟享有和承担，故高文军不应承担付款责任。关于朱成娟辩称其未委托高文军向夏启海出具收条，故对高文军出具的收条不予认可的意见，不能成立，不予采信。朱成娟虽未书面委托高文军办理具体事宜，但夏启海的石灰确实送至纬一路工地，除有高文军的收条外，还有顾某、葛发祥等人签名的收据。高文军与朱成娟同居四年也是不争的事实，因高文军与朱成娟有着特殊的身份关系，高文军向夏启海出具收条应当认定朱成娟已收到石灰。故夏启海的诉讼请求，部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、朱成娟于本判决生效之日起十日内给付夏启海货款184445元。二、驳回夏启海的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4000元，诉讼保全费1520元，由夏启海负担1530元，朱成娟负担3990元。
朱成娟不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当，审理程序违法，应予撤销。一、原审认定上诉人先后与被上诉人发生三次石灰交易，明显错误。上诉人对于第一次与第三次发生的交易没有异议。原审根据高文军出具的收条认定上诉人与被上诉人之间发生588吨的石灰交易是错误的。1、上诉人只与被上诉人发生过两次石灰交易。2、高文军出具的收条不能作为本案定案依据。3、高文军出具的收条不能视为受上诉人的委托。4、高文军所举证据与其作为被告的身份明显不符。二、法律适用不当。原审错误的认定了上诉人与被上诉人之间存在三次石灰交易，据此判决上诉人承担给付责任，这种适用法律错误是建立在事实认定错误的基础上的。三、审理程序违法。1、没有启动司法鉴定程序。原审上诉人对高文军出具的收条的形成时间要求法院进行司法鉴定，但原审未启动该程序，程序违法。2、证据没有当庭出示，也没有当庭依法质证。请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或依法直接改判上诉人不承担责任。本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人夏启海答辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。一、关于事实认定。1、答辩人与上诉人在2012年共发生了三次石灰交易。上诉人与高文军一起做工程时，工程所用材料绝大多数是由高文军联系的业务，对外所欠材料部分也是由高文军立据。2、高文军出具的收条应当作为本案定案依据。在高文军立据时其与上诉人是同居关系，而且还一起做工程，两人之间有着特殊身份关系，高文军向答辩人出具收条，应当认定上诉人收到石灰。3、高文军出具的收条，应当视为受上诉人的委托。2013年3月10日上诉人与高文军解除同居关系时，在协议中明确约定了两人一起施工期间的纬一路工程的债权债务由上诉人承担。二、关于法律适用问题，答辩人认为，一审认定事实准确，证据确凿，不存在适用法律不当的问题。三、上诉人认为原审程序违法，不是事实。高文军出具的收条是真实的，不是为了诉讼而伪造的。上诉人主张证据没有当庭出示、质证，不是事实。原审第二次开庭时，高文军向法庭出示证据后，上诉人的代理人当即回答这些证据要朱成娟本人来看，没有质证。后原审法院又通知上诉人在庭后质证，也是合法的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告高文军述称：一、一审认定事实清楚，上诉人否认第二次石灰交易理由不能成立。1、从上诉人与高文军于2013年3月10日签订的解除同居关系协议书中可以看出，纬一路的建设承包人是上诉人，不是高文军。2、第二次石灰是运送至纬一路工地，有上诉人码头工人葛发祥、顾国峰到庭作证，有祁建才、顾国峰、葛发祥在收货凭证上的签字认可。3、上诉人当庭认可与高文军同居期间高文军经常到工地替她照看管理，那么高文军收货的行为就是受上诉人的委托行为。二、上诉人认为证据没有当庭出示，理由不能成立。高文军提交的几十张收货凭证（跑码单）并非高文军保管，而是上诉人留存一份，码头留存一份。由于种种原因，高文军无法及时提供证据，但在法庭审理近尾声时提交了该证据，虽然上诉人拒绝质证，但该证据仍然经本案对方当事人当庭质证。三、一审法院程序合法。上诉人在一审中未申请司法鉴定。根据谁主张谁举证的原则，上诉人对收条真实性有异议，应当对此承担举证的义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1、夏启海是否向纬一路工程提供了价值185220元的石灰？如果提供了石灰，该石灰款应当由谁支付？2、一审审理程序是否合法？
本院认为：一、关于夏启海是否向纬一路工程提供了价值185220元的石灰的问题。从现有证据来看，可以认定夏启海向纬一路工程提供了价值185220元的石灰，该石灰欠款应当由朱成娟与高文军共同支付。1、从朱成娟与高文军解除同居关系的协议书可以看出，纬一路工程系两人在同居期间一起施工，故可以认定在纬一路工地上朱成娟与高文军是合伙关系。高文军向夏启海购买石灰用于纬一路工程是履行合伙事宜，其行为的法律后果应当由合伙人共同承担。2、夏启海向纬一路上供应石灰，除合伙人之一的高文军所打的收条外，还有证人顾某与葛发祥的证词以及码头过某3、朱成娟与高文军解除同居关系时约定将两人合伙施工的纬一路工程的债权债务均由朱成娟负责，该约定系合伙人之间的内部约定，对外未经债权人认可则不产生约束力，因此纬一路工程所欠夏启海的石灰款应当由朱成娟与夏启海共同负责偿还。二、关于一审审理程序是否合法的问题。1、朱成娟提出在一审中要求对高文军出具收条的时间进行鉴定，但原审法院未启动鉴定程序，程序不合法，对此本院认为，高文军出具收条的行为可以证明纬一路工地收到相应的货物，具体出具收条的时间并不影响本案实体关系，因为除了高文军的收条外，还有相应的收据及部分证人的证词予以证实。2、关于原审证据是否经质证的问题，一审法院审理过程中曾书面通知上诉人朱成娟到庭对证据进行质证，但上诉人以证据系在法庭辩论之后提供不同意质证为由拒绝质证，系其放弃自己的质证权利，不存在一审法院未予质证、程序不合法的问题。
综上所述，朱成娟、高文军应当对其在纬一路工地施工期间欠夏启海的石灰款承担共同偿还的责任，原审判决由朱成娟一人偿还不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省盐城市亭湖区人民法院（2013）亭商初字第0607号民事判决第二项，即“驳回原告夏启海的其他诉讼请求”；
二、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2013）亭商初字第0607号民事判决第一项，即“被告朱成娟于本判决生效之日起十日内给付原告夏启海货款184445元”；
三、朱成娟与高文军于本判决生效之日起十日内共同给付夏启海货款184445元。
一审案件受理费4000元，保全费1520元，合计5520元，由夏启海负担500元，朱成娟、高文军负担5020元；二审案件受理费3989元，由朱成娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 素 娟
代理 审 判员 钟红梅代理审判员陈玉胜
二〇一四年三月二十七日
书记员（代） 朱 滢
附录法律条文
1、《中华人民共和国民法通则》
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。