浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙09民终87号
上诉人（原审被告）舟山市定海新华侨娱乐会所，住所地舟山市定海区环城东路12号。
经营者蒋书发。
委托代理人高培芳，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘千旦，建筑业从业者。
被上诉人（原审被告）包汉军，建筑业从业者。
委托代理人干彩棠，舟山市海山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）侯小武，木匠。
上诉人舟山市定海新华侨娱乐会所因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2015）舟定民初字第1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年11月10日中午，刘千旦在舟山市定海新华侨娱乐会所（以下简称新华侨会所）正在内部装修的房屋内从事敲墙作业时，不慎被墙体砸伤。刘千旦受伤后，即被送至舟山医院救治，被诊断为“右侧多发肋骨骨折、右眼睑裂伤、鼻骨骨折、全身多处软组织挫伤、右膝关节损伤、后交叉韧带损伤”，当天被收治入院。经住院治疗29天后，刘千旦于同年12月9日出院。事故当天发生医疗费2492.80元。刘千旦住院期间，包汉军交付给刘千旦的20000元系从新华侨会所处领取。住院期间的护理费3920元由刘千旦在包汉军交付的20000元中支出。住院医疗费26118.50元，向医院结算时，包汉军又垫付了11118.50元。另外，出院后，刘千旦陆续门诊就医七次，共花费医疗费168.60元，亦均由包汉军垫付。2013年12月9日至2014年4月13日期间，舟山医院共为刘千旦出具诊断证明书六份，载明其出院后累计建议休息五个月。案件审理中，经刘千旦申请，法院委托浙江杭州华硕司法鉴定所舟山分所对其伤残等级进行鉴定。该所于2015年7月28日出具鉴定意见，认为：刘千旦因硬物砸伤致右膝后交叉韧带完全断裂，右膝外侧副韧带断裂等，经住院手术治疗，已构成人体损伤十级残疾。刘千旦支付鉴定费1200元。
原审法院认为：双方的争议焦点在于刘千旦是否系在为新华侨会所提供劳务时受伤。刘千旦主张其受雇于新华侨会所。包汉军、侯小武认可刘千旦的主张。新华侨会所主张涉案装修工程由包汉军承揽，刘千旦系受雇于包汉军。为此，新华侨会所提供了：领（付）款凭证复印件、工程量结算单（载明“墙面木工工程1009.519平方×50元=”50475.95元”，“包厢改造工程143.066平方×130元=18598.58元”……“大工”130.5工×250元=”32625元”，“敲墙”13.5工×250元=”3375元”，“木工2013年11月19日前拆门拆顶”22工×250元=5500元”），以证明包汉军、侯小武、王士对领款情况，以及其将涉案装修工程以承包的方式施工，进行过结算，结算总价19万余元，实际支付17万余元。审理中，新华侨会所陈述，工程量结算单由包汉军或侯小武制作，记不清具体与谁结算。刘千旦质证认为，领（付）款凭证能说明领取的系工资，不是结算工程款，工程量结算单中载明的敲墙工资为每天250元，能证实系新华侨会所支付。包汉军质证认为，工程量结算单是侯小武制作的，不清楚具体工程量，其只是就工程款到场做个证，结算的时候在场的还有侯小武、王士对、新华侨会所的陈姓经理和李总。侯小武质证认为，工程量结算单系其制作，是结算其叫来的“做大工”工人的工钱和其承包的木工活的工程款。法院认为，新华侨会所提供的两组证据的真实性可予认定，可作为认定案件事实的依据。从工程量结算单的内容看，其中“墙面木工工程”、“包厢改造工程”等按单价计算结算款项，而与本案直接相关的“敲墙”以“工”结算价款，每“工”250元的标准也符合目前舟山建筑行业中劳务报酬的通常市场价格，故侯小武主张其承包了部分木工活，而不包括敲墙作业，可信度较高。又，刘千旦系通过侯小武到新华侨会所处进行敲墙作业，而侯小武本身系木工，敲墙工作不属于木工工程的范围，因此有理由相信，刘千旦经侯小武介绍到新华侨会处从事敲墙工作，由后者支付敲墙工作的报酬。侯小武作为部分木工活的承包人和介绍刘千旦等人到新华侨会所处“做大工”的介绍人，其关于该结算是就“做大工”工人的工钱和其承包的木工活的工程款之主张，符合情理，可予采信。另一方面，新华侨会所既未能提供有力的证据证明其将全部装修工程发包给包汉军，也未能举证证明侯小武或包汉军在敲墙工作中赚取差价等，因此，新华侨会所的主张不成立。据此认定侯小武经包汉军介绍到新华侨会所处承包装修的木工工作等，刘千旦经侯小武介绍后到新华侨会所处进行敲墙作业，刘千旦系在为新华侨会所提供劳务时受伤。
综上，刘千旦在为新华侨会所提供劳务时受伤，新华侨会所应承担赔偿责任，故对刘千旦要求新华侨会所赔偿损失的诉讼请求予以支持。新华侨会所虽主张刘千旦自身对损害后果的发生也存在过错，但未能举证证明，故对其主张不予采纳。对刘千旦的损失审核如下：医疗费，凭据计算，为28779.90元。住院伙食补助费，根据刘千旦住院时间，结合现行标准，其主张870元，符合法律规定，应予支持。护理费，刘千旦主张的3480元少于实际支出的金额，可予支持。误工费，刘千旦虽已超过60周岁，但其仍在从事劳动，故该项损失应予支持；误工时间根据刘千旦伤后住院的时间及诊断证明书的意见，确定为5个月另29天，即179天；计算标准方面，刘千旦主张按每天250元计算证据不足，其未能举证收入情况，故参照2014年浙江省职工年平均工资48372元计算，为23722.16元（48372元÷365天×179天）。残疾赔偿金，刘千旦于定残时年满61周岁，结合其残疾情况等，该项损失应依法确定为76746.70元（40393元×19年×10%）。精神损害抚慰金，综合考虑刘千旦的损害后果及双方的过错程度等因素，其主张5000元尚属合理，可予支持。至于营养费和交通费，刘千旦未举证证明，对此不予支持。上述损失，医疗费和护理费已由被告方支付，故刘千旦的剩余损失应为106338.86元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：新华侨会所于判决生效之日起七日内赔偿刘千旦住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计106338.86元；二、驳回刘千旦的其他诉讼请求。案件受理费3137元，减半收取1568.50元，由刘千旦负担568.50元，新华侨会所负担1000元；鉴定费1200元，由新华侨会所负担。
宣判后，新华侨会所不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定刘千旦受雇于新华侨会所系事实认定错误。上诉人已将木工装修工程发包给包汉军，“敲墙”工作是进行木工工程的必要前提，属于木工工程范围，相关工程价款也被列入木工工程结算单中。根据上诉人提供的领付款凭证，上诉人直接与包汉军进行结算，并未与包括刘千旦在内的其他敲墙人员单独结算，故刘千旦系受雇于包汉军而非上诉人。2、原审举证责任分配错误。上诉人提供的领付款凭证、工程量结算单等证据可以证明工程款的结算和领取主要由包汉军负责，包汉军虽辩称其系介绍人，但未对其在前述单据上签字作出合理解释，故其相关抗辩不能成立。原审判决上诉人举证证明包汉军或侯小武在敲墙工作中赚取差价不合理。3、刘千旦自身存在过错，对本次事故应负主要责任。综上，原审判决事实认定错误，法律适用不当，请求二审撤销原判，改判驳回刘千旦要求上诉人承担责任的诉讼请求，刘千旦的损失应由三被上诉人共同承担。
被上诉人刘千旦答辩称：上诉人有现场管理人员，被上诉人系根据管理人员的指示敲墙，发生意外系管理人员未尽管理责任所致。被上诉人系侯小武介绍去上诉人处敲墙，约定250元／天，并非受雇于包汉军，相关损失应由上诉人负担。
被上诉人包汉军答辩称：刘千旦受雇于上诉人而非包汉军，且其系为上诉人敲墙时受伤，相关责任应由上诉人承担。
被上诉人侯小武答辩称：上诉人需要小工敲墙，侯小武并未承包敲墙工程，只是帮上诉人叫了小工，不存在任何过错，不应承担赔偿责任。
二审期间，包汉军向本院陈述：一位潘姓设计师跟包汉军联系，介绍其负责新华侨会所的木工装修工程，装修过程中的相关事宜均与设计师沟通。
二审另查明：2013年11月，包汉军经人介绍，到新华侨会所负责木工装修工程。侯小武负责该工程的实际施工。木工工程开工前，需敲掉部分墙面，侯小武根据包汉军的指令，联系刘千旦等人到新华侨会所敲墙“做大工”，约定每“工”250元。2013年11月10日，刘千旦在施工过程中受伤。
本院二审查明其他的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，各方争议的焦点在于刘千旦受雇于何人。上诉人主张其将新华侨会所木工工程发包给包汉军，包汉军雇佣刘千旦敲墙。包汉军认为其并未实际施工，只是介绍侯小武到新华侨会所施工。根据上诉人提供的领（付）款凭证及工程量结算单，包汉军领取了新华侨木工工程的大部分工程款，并参与工程结算。本院认为，根据日常生活经验，包汉军领取工程款项、进行工程结算的行为与其主张的介绍人身份不符，结合二审查明的事实，可以确定包汉军全程参与了新华侨会所的木工工程，包汉军系该工程的承包人，侯小武受其指派进行施工。根据行业惯例，木工工程并不必然包含敲墙项目，上诉人主张包汉军承包了敲墙工程，对此应负举证责任。上诉人提供的工程量结算单上虽列明敲墙费用，但敲墙的单价为250元／工，刘千旦“做大工”的单价亦为250元／工，故包汉军并未从该项目中赚取差价，且刘千旦“做大工”时也未接受包汉军或侯小武的管理，故根据现有证据难以认定敲墙工程系包汉军承包，上诉人关于刘千旦受雇于包汉军的主张不能成立。刘千旦系在为上诉人敲墙作业时受伤，故其损失应当由上诉人承担。上诉人同时主张刘千旦操作不当，但未提供相应的证据，故其该项主张亦不能成立。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2426元，由上诉人舟山市定海新华侨娱乐会所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 炅
审 判 员 方 燕
代理审判员 张秀梅
二〇一六年五月三日
代书 记员 毛 赟