浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一二终字第843号
上诉人（原审被告）：蔡孟勇，渔民。
委托代理人：杨根飞，浙江甬泰律师事务所律师。
委托代理人：邓建功，浙江甬泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐伯青，渔民。
上诉人（原审被告）：奚海宗，渔民。
被上诉人（原审原告）：金正通，渔民。
委托代理人：杨友全。
上诉人蔡孟勇、徐伯青、奚海宗因与被上诉人金正通健康权纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2015年7月29日作出的（2015）甬象民初字第951号民事判决，均于2015年8月20日向本院提起上诉。本院于2015年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年1月30日晚上8时左右，徐伯青、奚海宗与他人一起在石浦汽渡码头的小店处打牌，潘克勇和蔡孟勇等人在旁边看打牌。期间，在旁边观看的潘克勇认为徐伯青打牌错误而说了徐伯青，于是潘克勇与徐伯青二人发生争吵，后被旁边的人劝阻。徐伯青认�不服，又在店外与潘克勇发生争吵、相打，被蒋朝国等人劝阻平息。后潘克勇与同船的其他人员与徐伯青、奚海宗、蔡孟勇等发生相打。金正通脚被打受伤坐在地上起不来，即打电话给其子金崇挺，后金崇挺将金正通送到象山县第一人民医院治疗，至2009年2月13日出院，出院医嘱注意休息、营养，禁止下地活动，一月后来院复查，医务证明金正通休息至2009年12月15日。2010年1月24日，金正通行内固定拆除术，于2010年1月31日出院，出院医嘱注意休息，二月内注意减轻左下肢负重，医务证明休息3个月。金正通共支付医疗费23668.02元。
原审另查明，2009年1月30日金崇挺在石浦派出所笔录中陈述他的父亲金正通打电话称在汽渡码头劝架时左脚被人打伤，去时见金正通身上有血，听旁边的说是被二个高塘人打伤的，后送医院检查左脚骨断了。2009年1月30日蒋朝国在石浦派出所笔录中陈述知道金正通受伤后，去打架处找金正通人不在，听他人讲是徐伯青等将金正通打伤。金正通2009年2月2日在公安机关调查笔录中陈述被他人拳打鼻子上，被脚踢倒在车边的地上受伤，后打电话给其子金崇挺。2009年2月4日金正建在石浦派出所笔录中陈述看到有人在车旁边被他人拳打脚踢，被打人倒在车旁边地上。徐伯青20**年2月9日在石浦派出所二次笔录中陈述有人受伤坐在地上，听别人说是潘克勇叫来相打的人受伤，徐伯青听蔡孟勇说一拳打在一个人鼻子上。奚海宗2009年2月9日在石浦派出所笔录中陈述徐伯青告诉他看到被蔡孟勇脚踢受伤的人被抬上车，蔡孟勇说过在车的旁边蹬了对方几脚，也打来二拳。蔡孟勇2009年3月13日在石浦派出所笔录中陈述有3、4个人打他，逃脱后看到有人坐在地上。
原审又查明，2009年2月21日，象山县公安局对金正通受�一案立案侦查。2010年3月9日，金正通之伤经象山县公安局物证鉴定室鉴定为轻伤。2010年3月18日，金正通要求撤销刑事案件，去法院进行刑事自诉立案。2010年5月10日，金正通自行委托宁波诚和司法鉴定所进行鉴定，该所作出建议金正通伤后护理3个月、营养期为3个月（酌情考虑营养费为2500元）的鉴定意见。金正通支付鉴定费850元。2010年11月9日，原审法院向金正通作出立案释明通知书，告知金正通在公安机关未作出撤销有关刑事案件决定前，不符合立案条件。金正通受伤期间，石浦派出所曾进行调处。2014年3月3日，金正通向原审法院提起诉讼，后于2014年4月3日申请撤诉，并于2015年4月28日再次诉至原审法院。
金正通于2015年4月28日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、蔡孟勇、徐伯青、奚海宗共同赔偿金正通医疗费23668.02元、护理费10827.25元、住院伙食补助费630元、营养费3000元、误工费49443.30元、交通费500元、鉴定费850元；二、蔡孟勇、徐伯青、奚海宗互负连带给付责任。庭审中，金正通将护理费、误工费分别变更为13252.95元和61258.08元，合计为103151.05元。
徐伯青在原审中辩称：金正通起诉证据不足，公安机关经侦查因证据不足而撤销案件，本次起诉金正通并未提交新的证据，请求驳回金正通的诉讼请求。
蔡孟勇、奚海宗在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：本案的争议焦点是蔡孟勇、徐伯青、奚海宗是否存在侵害金正通的行为及相应责任问题。徐伯青辩称金正通主张侵害的事实不能成立，金正通提供的证据不足。但是从现有证据来看，首先可以排除金正通自伤的事实，金正通受伤的地方发生在本案相打的汽渡码头，徐伯青、奚海宗在相打结束后均看到有人受伤坐在地上，并听到旁边人说是与蔡孟勇、徐伯青、奚海宗相打的对方人员，结合金正建的笔录，可以明确金正通之伤系外来侵害造成。而从金正通、徐伯青、奚海宗等的笔录中可以知道蔡孟勇相打期间有拳打他人鼻子、脚踢的事实，也与金正建、蒋朝国的笔录相符合，由此，现有证据可以表明蔡孟勇、徐伯青、奚海宗实施殴打金正通的行为存在，蔡孟勇、徐伯青、奚海宗不能提供金正通之伤系他人所为或者自伤的证据，故应对金正通受伤承担民事赔偿责任。鉴于蔡孟勇、徐伯青、奚海宗共同侵害了金正通的人身权利，应当互负连带责任。现有证据表明蔡孟勇对金正通的侵害作用较大，宜由蔡孟勇承担主要赔偿责任。金正通自称系来劝架，相关笔录中对此均未记载。退一步讲，即使金正通是来劝架，但从奚海宗的笔录中可知其认为金正通系参与者，否则蔡孟勇、徐伯青、奚海宗等不会殴打无�的劝架者，故金正通自身存在一定的过错责任，也应承担部分责任。综上，原审法院酌情确定金正通一方和蔡孟勇、徐伯青、奚海宗一方承担的比例分别为20%和80%。
关于本案赔偿费用的合理性问题。徐伯青辩称金正通主张的护理费、误工费应当按2010年鉴定时的标准计算。金正通与蔡孟勇、徐伯青、奚海宗之间的纠纷在公安部门调处之中，相关标准调整后，金正通在第一审辩论结束前对赔偿项目请求额进行调整，并不违反法律规定，应当予以支持。徐伯青辩称无相关依据，原审法院不予采信。经审核金正通的医疗费为23767.02元，现金正通主张23668.02元并无不当。金正通二次住院治疗，左脚受伤后行动不便，结合金正通的伤情和治疗次数，可认定交通费为300元。金正通二次住院治疗计21天，住院伙食补助费为：21天30元／天＝630元。金正通经鉴定伤后的护理期限为3个月，但该时间段应当分为金正通住院和出院后的护理情况，金正通系左胫骨部位受伤，原审法院对金正通住院期间的21天按照完全护理外，其余时间因为金正通并非自理功能全部丧失，宜以部分护理确定，参照工伤部分护理等级规定为30%，按照2014年度宁波市全社会职工平均工资53748元标准，金正通主张的护理费为：21天53748元／年365天＋（90－21）53748元／年365天30%＝6140.52元。金正通主张的误工费，可支持其受伤治疗期间，并结合医院的医务证明予以确定，金正通误工时间为13个月又21天，则金正通的误工费可计算为：（3013＋21）天53748元／年365天＝60521.72元。金正通主张的鉴定费850元系正当费用，应予支持。金正通主张营养费为3000元，医院出院医嘱有记载，鉴定报告也认定有营养费2500元，原审法院酌情确定为2500元。蔡孟勇、奚海宗经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席审判。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十四条第一款、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金正通的医药费23668.02元、住院伙食补助费630元、交通费300元、护理费6140.52元、误工费60521.72元、营养费2500元、鉴定费850元，合计94610.26元，由蔡孟勇、奚海宗、徐伯青赔偿金正通其中的80%即75688.21元，其中蔡孟勇、徐伯青、奚海宗分别赔偿金正通30275.28元、22706.46元和22706.46元；二、蔡孟勇、奚海宗、徐伯青对上述款项互负连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2”364元，减半收取1182元，由金正通承担315元，蔡孟勇承担346.80元，徐伯青、奚海宗各承担260.10元，蔡孟勇、徐伯青、奚海宗之间互负连带责任。
宣判后，蔡孟勇、徐伯青、奚海宗不服，分别向本院提起上诉。蔡孟勇上诉称：一、原审法院程序严重违法。原审判决书记载2015年5月15日公开开庭，但蔡孟勇并未收到传票，严重侵害了蔡孟勇的诉讼权利，依法应发回重审。二、原审法院认定事实错误，判决不公。首先，没有直接证据证明蔡孟勇有拳打他人鼻子、脚踢的事实。其次，蔡孟勇即便有拳打他人鼻子、脚踢等行为，也没有证据证明拳打脚踢的对象为金正通。再次，蔡孟勇在本次事件中是拉架角色，并未参与打架行�，与金正通也不认识，没有伤害金正通的理由。事实是，当晚打牌现场混乱局面发生时，蔡孟勇参与拉架而未参与打架，其本身也是受害者。原审法院仅凭徐伯青的错误陈述认定蔡孟勇及徐伯青、奚海宗存在侵害金正通的行为，没有达到优势证据的证明标准。因此，金正通的诉讼请求不能成立，请求二审法院将本案发回重审，或在查清事实的基础上改判驳回金正通对蔡孟勇的诉讼请求。
徐伯青上诉称：一、原审法院程序严重违法。原审判决书记载2015年5月15日公开开庭，但徐伯青并未收到传票，严重侵害了徐伯青的诉讼权利，依法应发回重审。二、原审法院认定事实错误，判决不公。首先，徐伯青没有对金正通实施侵权行为，也没有证据证明徐伯青侵权行为存在的证据。其次，徐伯青与蔡孟勇、奚海宗并非共同侵权，不应承担连带责任。再次，徐伯青没�看到蔡孟勇打金正通的事实，也没有听蔡孟勇自己说过其对金正通实施过伤害行为，更未与奚海宗讲过蔡孟勇曾经蹬过对方几脚的事实。事实上，当时天黑场面相当混乱，金正通是否在场都无法证实。即使蔡孟勇真的在劝架过程中与他人有肢体接触，也不能确定是金正通。退一步说，由于金正通与蔡孟勇均属于拉架人员，没有相互伤害的故意，即便蔡孟勇造成金正通损害后果，徐伯青与蔡孟勇也没有共同侵权故意，不应承担连带赔偿责任。由此可见，原审法院判决徐伯青承担赔偿责任没有事实和法律依据。请求二审法院将本案发回重审，或在查清事实的基础上改判驳回金正通对徐伯青的诉讼请求。
奚海宗上诉称：一、原审法院程序严重违法。原审判决书记载2015年5月15日公开开庭，但奚海宗并未收到传票，严重侵害了奚海宗的诉讼权利，依法应发回重审。二、原审法院认定事实错误，判决不公。首先，奚海宗没有对金正通实施侵权行为，也没有证据证明奚海宗侵权行为存在的证据，原审判决也没有列举任何证据证明奚海宗系直接加害人之一。其次，奚海宗与蔡孟勇、徐伯青并非共同侵权，不应承担连带责任。再次，奚海宗没有看到蔡孟勇打金正通的事实，也没有听蔡孟勇自己说过其对金正通实施过伤害行为。至于奚海宗与徐伯青的通话，由于奚海宗自己也被打了，是否具体听清并且复述准确无法判断。事实上，当时天黑场面相当混乱，金正通是否在场都无法证实。综合本案证据，无法得出蔡孟勇殴打金正通并致其受伤的结论。即使蔡孟勇真的在劝架过程中与他人有肢体接触，也不能确定是金正通。退一步说，由于金正通与蔡孟勇均属于拉架人员，没有相互伤害的故意，即便蔡孟勇造成金正通损害后果，奚海宗与蔡�勇也没有共同侵权故意，不应承担连带赔偿责任。由此可见，原审法院判决奚海宗承担赔偿责任没有事实和法律依据。请求二审法院将本案发回重审，或在查清事实的基础上改判驳回金正通对奚海宗的诉讼请求。
金正通辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据本案事实，2009年1月30日晚涉案纠纷发生后，金正通之子向公安机关报案，象山县公安局石浦派出所进行了调查，根据公安机关的调查情况及呈请立案报告书、立案决定书，可以确定金正通系被他人殴打致伤，原审法院排除金正通自伤，正确。蔡孟勇、徐伯青、奚海宗辩称当时天黑场面混乱，金正通是�在现场无法证实，即便有人受伤，也不能确定系金正通，本院不予采纳。根据公安机关的调查情况，徐伯青在冲突结束时知道有人受伤被送往医院，后徐伯青打电话给蔡孟勇，听蔡孟勇说起用拳打他人鼻子、脚踢的事实，和金正通、金正建、蒋朝国等人对事发经过的陈述基本吻合，可以认定金正通系被徐伯青冲突一方致伤，原审法院认定蔡孟勇、徐伯青、奚海宗的行为构成共同侵权，符合民事诉讼高度盖然性的证明标准。因事发时段为晚上，冲突参与者难以明确判明对方系劝架者或打架人，原审法院认定金正通自身存在过错，结合本案证据情况确定蔡孟勇、徐伯青、奚海宗各自赔偿份额并同时判令蔡孟勇、徐伯青、奚海宗对金正通的损失承担连带责任，并无不当。关于原审程序问题，经核实，原审法院在审理过程中依法向蔡孟勇、徐伯青、奚海宗送达了开庭传票，徐伯青的委托代理人到庭参加诉讼，蔡孟勇二审庭审中也确认收到开庭传票，可以确认原审判决书载明的开庭日期系笔误，原审法院现已裁定补正，蔡孟勇、徐伯青、奚海宗以原审法院程序严重违法为由请求将本案发回重审，本院不予采纳。综上，上诉人蔡孟勇、徐伯青、奚海宗之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1692元，由蔡孟勇负担676元，徐伯青负担508元，奚海宗负担508元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴节祥
审 判 员 张 华
审 判 员 王 慧
二〇一五年十月二十二日
代书记员 沈 妍