浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第750号
上诉人（原审原告、反诉被告）吴杰强，香港特别行政区居民。
委托代理人（特别授权）吴茂湖，浙江望道律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）傅夏莲。
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司。
法定代表人周中大。
委托代理人（特别授权）罗渭，浙江绣湖律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）王嘉骏。
上诉人吴杰强为与上诉人浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司（以下简称中盛公司）商品房预约合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义民初字第975号民事判决，向本院提起�诉。本院依法组成合议庭于2015年6月1日公开开庭进行了审理。上诉人吴杰强的委托代理人吴茂湖，上诉人中盛公司的委托代理人罗渭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年3月18日，中盛公司（甲方）与吴杰强（乙方）签订《协议书》两份，由吴杰强向中盛公司购买中厦国际广场A座17A06室房屋，其中主要内容为：1、地下车位由甲方另行销售。不确权登记的空调锅炉房每套4㎡面积及飘窗空中花园楼中楼中空部分阳台露台可以改造的面积每平方米按1：1比例计算，乙方另行支付房款（包括建造费）。屋顶、架空层结构转换层归房地产公司使用或销售他人。上述计算方法不包括煤气管道安装、有线电视、水电一户一表开户等费用。如未按时付款，或不能办理按揭，或按乙方按揭贷款比例多退少补，一个月内不及时来办理支付余额及按揭的由甲方另行销�乙方预约房子，退还乙方预约款的同时不计算乙方已付预约款的利息及损失。2、甲方预售证办理完毕后乙方原先在发票中缴纳的预约款自动转为上述房屋的定金，乙方如违约按照总房价的20%支付违约金。10天内指从按第一次缴纳预约款的时间计算。3、如乙方违约甲方有权解除合同，待甲方销售掉乙方预约的房屋后，如有贬值或损失先由甲方扣除房子贬值或损失部分再退还乙方的预约款，如销售后有增值归乙方所有。4、乙方如不按上述方案计算，双方再次约定按实际确权面积计算，在协议的单价基础上每平方米上浮25%，加楼层差价每2层400元（东西边套各加25—20万）计算总套房价。5、毛坯房交付时间签订正式买卖合同后6个月，户型面积规划事项以政府批文为准。2011年3月18日，吴杰强分别向中盛公司交付了预约款1000000元、669500元，由中盛公司出具收款收据二份。另，中厦国际广场于2014年1月21日取得商品房预售证。涉案房屋面积为87.2平方米。双方当事人曾就涉案房屋签订正式的买卖合同进行过协商，2014年4月14日，原告致电被告法定代表人周中大，周中大在电话中提及：2014年8月份可以交房。同日，原告致电被告客服部经理楼金丰，吴杰强在电话中问到：“你们卖的时候跟他们说2012年底交房，承诺是2012年底交房……”，楼：“公司承诺的话他会有书面的东西。”吴：“你们业务员也是公司的人嘛”。吴：“有些业务员为了提高业绩，会这么说。”另查明，中盛公司于2014年5月22日收到本诉原告的起诉状副本。
吴杰强于2014年4月18日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：被告退还原告预约金1669500元及利息（利息按年利率6%从2011年3月19日给付至实际履行之日止）。
中盛公司向原审法院提起反诉，请求判令：一、确认本诉原、被告双方于2011年3月18日签订的二份《协议书》有效；二、判令反诉被告赔偿违约金人民币693240元；三、反诉被告承担反诉部分案件受理费。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、涉案合同的性质；二、导致商品房买卖合同未签订的原因；三、反诉被告吴杰强是否要承担违约责任。首先，关于涉案合同的性质。参照《中华人民共和国建设部商品房销售管理办法》第十六条，商品房销售合同应当明确当事人的具体情况、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、违约责任等事项。根据双方签订的《协议书》，双方仅对面积、价�的计算方式、部分违约责任等作了约定，故本案合同不具备商品房销售合同的基本内容，且当时未取得商品房预售证，系双方对购房的预约，为预约合同。该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，未侵害第三人合法权益，应为有效。其次，导致商品房买卖合同未签订的原因。根据《协议书约定》第5条约定：毛坯房交付时间签订正式买卖合同后6个月，户型面积规划事项以政府批文为准。但原告吴杰强也提供录音证据证明，被告客服部经理也承认业务员会说2012年底交房，故可视为双方对交房时间无法达成一致，协商未果导致合同无法签订，故原告吴杰强主张系中盛公司擅自改变原先约定的面积且逾期交房，依据不足。但原告吴杰强有权要求解除涉案预约合同，合同的解除时间为中盛公司收到起诉状副本的时间2014年5月22日。中盛公司应当退还已付�约款1669500元，至于利息损失，现有证据尚无法证明确由被告违约，系无法归责于当事人双方的事由导致买卖合同未能签订，故而预约合同解除，对该部分诉请，不予支持。关于反诉请求，反诉原告要求确认《协议书》有效，反诉被告亦确认该协议书的真实性，且未有致合同无效或可撤销的情形存在，对反诉原告的该项诉请，予以支持。关于要求反诉被告支付违约金的诉请，经上述认定，系无法归责于当事人双方的事由导致预约合同解除，故反诉被告无需承担违约责任，对反诉原告的该项诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告�江省义乌市中盛房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告吴杰强预约款人民币1669500元。二、驳回原告吴杰强的其他诉讼请求。三、确认反诉原告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司与反诉被告吴杰强于2011年3月18日签订的二份《协议书》有效。四、驳回反诉原告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22530元，保全费5000元，由原告吴杰强负担4130元，由被告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司负担23400元。反诉案件受理费20970元（已减半），由反诉原告浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司负担。
宣判后，吴杰强不服，向本院提出上诉称，中盛公司承诺2012年底交房，但事实上中盛公司2012年底不具备交房条件，交纳预约款时中盛公司未取得楼盘预售许可证。吴杰强支付预约款时，中盛公司声称房屋面积有105平方米，而实际建筑面积只有87.2平方米，面积误差太大。综上，由于中盛公司的原因导致商品房买卖合同未订立，中盛公司应退还预约款及利息，请求：1、撤销一审判决主文第二条，改判中盛公司向吴杰强支付利息（利息按年利率6%从2011年3月19日暂计算至2014年3月19日为300510元，此后利息仍按照该标准计算至实际履行之日止）；2、撤销一审判决主文第三条，改判确认中盛公司与吴杰强于2011年3月18日签订的二份《协议书》无效；3、一、二审诉讼费由中盛公司承担。
中盛公司二审辩称，一、我方认可本案案由为商品房预约合同纠纷。二、涉案二份《协议书》真实有效，其中一份《协议书》第5条约定“毛坯房交�时间签订正式买卖合同后6个月内，其他未涉内容以正式合同为准”，该条相当于兜底条款，即作为预约合同的《协议书》中未明确约定的内容，都以正式合同为准。三、吴杰强以面积误差太大要求解除合同的主张不能成立。双方当事人对房屋面积没有详细约定，《协议书》第5条已明确其他未涉内容包括房屋面积以正式合同为准。请求驳回吴杰强的上诉请求。
中盛公司向本院提出上诉称，《协议书》第5条已明确交房时间为签订正式买卖合同后6个月内，吴杰强向原审法院提供的数份录音不能证明中盛公司法人代表周中大及客服经理楼金丰有否认或推翻上述交房时间的承诺或答复，故我方认为不能订立商品房买卖合同的责任应由吴杰强承担。涉案楼盘已经竣工并具备交付条件，中盛公司有能力履行交房义务。综上，请求：1、撤销一审判决主文第四条，改判�杰强赔偿中盛公司违约金693240元；2、一、二审反诉部分案件受理费由吴杰强承担。
针对中盛公司的上诉，吴杰强二审辩称，一、二份《协议书》应予解除。中盛公司销售时以105平方米进行销售，而实际建筑面积只有87.2平方米，面积误差是17.8平方米，面积误差将近15%。根据《商品房销售管理办法》第二十条第二款规定，面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。预约面积的计算方法为：根据有3个条款的《协议书》，吴杰强当初支付了50%的预约款1669500元，一楼房价是28600元每平方米，二楼以上每二层加400元楼层差价，吴杰强购买的是第17层，按照总价3339000元除以房价31600元每平方米得出预约面积是105平方米。二、当初双方约定于2012年年底交房，但中盛公司至今未交房。三、一审第一次公开开庭时间为2014年7月24日，中盛公司第一次提出要求�认预约合同有效的时间为2014年9月12日。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出，应该依法驳回确认《协议书》有效的诉请。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。另查明：《协议书》第2条约定“甲方预售证办理完毕后乙方原先在发票中缴纳的预约款自动转为上述房子定金”，因涉案房产项目已于2014年1月21日取得商品房预售证，故吴杰强缴纳的预约款1669500元依约转为定金。
本院认为，本案二审争议焦点在于：导致商品房买卖合同未订立的原因及双方责任承担。涉案《协议书》系双方当事人真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第�十二条规定的合同无效之情形，应确认为有效。《协议书》第5条约定“毛坯房交付时间签订正式买卖合同后6个月内，其他未涉内容以正式合同为准”，因《协议书》未明确、也无其他特别约定，应认定订立预约合同时双方对交房时间、房屋面积等内容并未约定。一审中吴杰强提供的录音证据显示双方曾就交房时间等内容进行过协商，但最终协商未果导致商品房买卖合同未订立。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，本案系因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立，故中盛公司应向吴杰强返还定金1669500元。至于吴杰强主张中盛公司违约导致商品房买卖合同未订立并要求中盛公司支付利息损失，以及中盛公司主张吴杰强违约导致商品房买卖合同未订立并要求吴杰强支付违约金，均于法无据，不予支持。综上，吴杰强、中盛公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10732元，由上诉人吴杰强负担4219元，上诉人浙江省义乌市中盛房地产开发有限公司负担6513元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 胡 照
审 判 员 叶金龙
二〇一五年八月十九日
代书记员 何晓慧