江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第00711号
上诉人（原审原告）池韵霞。
委托代理人姜本财，盐城市亭湖区先锋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）泰州市姜堰中医院，住所地泰州�姜堰区罗塘街道通扬中路**号。
法定代表人沈宇清，该院院长。
上诉人池韵霞与被上诉人泰州市姜堰中医院医疗损害赔偿纠纷一案，泰州市姜堰区人民法院于2015年6月18日作出（2015）泰姜民初字第00641号民事判决，上诉人池韵霞不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2010年2月26日，池韵霞在泰州市姜堰中医院作彩超，结论为胆总管结石伴扩张，胆囊息肉。同年2月27日，池韵霞因“上腹部胀痛不适4日”入住泰州市姜堰中医院，入院诊断：胆总管结石伴扩张、胆囊息肉、糖尿病合并视网膜病变、先天性白内障，给予监测血糖、常规检查术前准备，择期手术等处理。同年2月28日泰州市姜堰中医院彩超提示：胆总管结石伴扩张、胆囊息肉、肝区回声结合临床。同年3月1日，池韵霞有发热、血糖控制不�定，疼痛不适，彩超示：胆总管结石伴扩张、胆囊息肉，需行急诊手术。当日，进行手术，术中见胆总管扩张约1.1cm，结石位于胰头部、胰体部各一枚，行胆总管“T”管分流术。同年8月20日，池韵霞因“反复上腹痛半年”入住南京医科大学第二附属医院，诊断为慢性胰腺炎、胰腺分裂症、胰管结石、胆囊切除术后、胆总管T管引流术术后、糖尿病、白内障。同年9月8日，池韵霞在南京医科大学第二附属医院行胰管切开取石＋胰肠吻合＋胆肠吻合手术，术后治愈出院。同年12月7日，池韵霞行胆总管T管拔除术。
泰州市姜堰区卫生局（原姜堰市卫生局）委托泰州市医学会，对池韵霞与泰州市姜堰中医院的医疗争议，是否存在医疗过错、医疗事故等进行鉴定，泰州市医学会于2011年11月22日作出泰州医鉴（2011）011号医疗事故技术鉴定书，分析意见为：1、2010年2月27日，池韵霞�“上腹部胀痛不适4日”入住泰州市姜堰中医院，池韵霞术前3次超声检查，均未能明确胰管结石、胰管扩张，存在误诊、漏诊行为。但根据医学文献，超声对胰、胆系结石的准确诊断率仅为65%-70%左右，且胰管结石为临床罕见病例，故泰州市姜堰中医院超声检查的误诊、漏诊行为属难以完全避免；2、2月27日池韵霞入院诊断：胆总管结石伴扩张、胆囊息肉、糖尿病合并视网膜病变、先天性白内障。3月1日池韵霞发热、疼痛不适，有急诊手术指征，术中明确了胰管结石诊断，征得池韵霞家属同意后，行胆囊切除＋胆总管T管引流，解决了池韵霞胆道感染问题，为二期行胰肠吻合术创造了条件，其治疗方案符合诊疗常规；3、泰州市姜堰中医院在诊疗过程中，存在误诊、漏诊行××，但治疗方法的选择是慎重和正确的。4、2010年9月8日，池韵霞在南京医科大学第二附属医院行胰�切开取石＋胰肠吻合＋胆肠吻合术，对原发病进行了治疗。池韵霞主述的术后不适症状与泰州市姜堰中医院的诊疗行为无因果关系。最后结论为：根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条等，本病例不属于医疗事故。
2013年9月13日，江苏省医学会作出江苏医损鉴（2012）114号医疗损害鉴定书，分析说明：1、根据《超声医学》第6版第929页记载：“超声诊断肝外胆管结石，由于近年来，应用数字化、高分辨率超声仪器，检出率有所提高，准确率可达75%-90%”。从解剖上看，超声探查胆总管中下段、胰腺，易受前方及周围胃肠道气体的干扰，常常显示不佳。临床上，胆总管结石相对多见，而胰管结石较少见；胆总管扩张一般都是由于扩张胆管的下方存在梗阻，单纯胆总管扩张而无梗阻因素存在的实属罕见。池韵霞腹痛4天存在中上腹胀气理应，这在一定程度上会影响B超的检出率。胆总管与胰管在胰头处会和，于汇合处发现结石存在与结石上方胆总管扩张的情况，临床上超声检查较多考虑（术中证实医方误认）胆总管结石梗阻伴上段胆道扩张，容易出现误诊。医方在术前三次超声检查，均报告胆总管结石，未能明确胰管结石、胰管扩张，存在误诊、漏诊，主要与胰管结石在临床属少见疾病，加之医疗机构及其医务人员的经验也有一定相关性，但这些在临床实践中难以避免。2、根据委托方移交的病历资料，池韵霞于3月1日出现发热、疼痛不适等症状，有急诊手术的指征，术中明确胰管结石存在，在征得池韵霞家属同意后，行胆囊切除＋胆总管T管引流，解决了池韵霞胆道感染问题，为行胰管切开取石＋胰肠吻合＋胆肠吻合手术创造了条件，符合临床诊疗常规。3、医方在诊疗行为中存在的过错：（1）临床上对胆道结石的诊断，除了根据病史、体格检查、实验室检查外，影像学检查主要有：B超（超声波检查）、CT（电子计算机X线断层摄影）、MRI（核磁共振成像）、PTC（经皮肝穿刺胆管造影）及ERCP（经内镜逆行胰胆管造影）等。单一影像学检查易误诊、漏诊。（2）B超检查虽然是胆道结石的首选检查，但对下段胆总管阻塞性疾病性质的诊断准确率远不如MRI等。仅根据池韵霞术前3次彩超结果确诊胆总管结石，医方考虑不够周全。4、根据委托方移交的材料及对医患双方的现场调查，鉴于当时当地医疗技术水平（医方为中医类别二级医疗机构及当时不具有MRI设备），限制了对胰头、胰体部结石这一临床少见疾病的检出率。医方存在对池韵霞胰管结石的误诊及漏诊，但与池韵霞目前的损害结果之间无因果关系。江苏省医学会的专家意见为泰州市姜堰中医院诊疗行为中存在的过错与池韵霞的损害后果之�无因果关系。江苏省医学会又出具了说明函一份，载明：1、关于医方诊疗水平是否与当时的医疗水平相应的问题。2013年9月13日出具的医疗损害鉴定书（江苏医损鉴（2012）114号）着眼点系池韵霞就诊于医方的整个诊疗过程。鉴定书中已经阐述：“误诊、漏诊原因主要与胰管结石在临床属少见疾病，加之医疗机构及其医务人员的经验也有一定的相关性，但这些在临床实践中难以避免”。“限于当时当地医疗技术水平（医方为中医类别二级医疗机构及当时不具备MRI设备），限制了对胰头、胰体部结石这一临床少见疾病的检出率。”故鉴定书中已就“医务人员在诊疗活动中对申请人的诊疗是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”问题做了阐述。2、医学会组织的医疗损害鉴定是以委托法院移交的病历资料（2010年3月1日泰州市姜堰中医院手术同意书及医患沟通记录单）�医方已就术中可能出现的风险，术中出现的状况等进行了书面告知，并有患方家属签字；鉴于此，鉴定文书中明确了：“池韵霞于3月1日出现发热、疼痛不适等症状，有急诊手术指征，术中明确胰管结石存在，在征得池韵霞家属同意后，行胆囊切除＋胆总管T管引流，解决了池韵霞胆道感染问题”。3、根据病理记载（住院病史、入院记录），池韵霞有先天性白内障病史，右眼失明，糖尿病合并视网膜病变致左眼失明，此状况与胆管手术药物治疗之间无因果关系，属于池韵霞自身疾病演变所致。4、针对医方进行的胆管手术问题。鉴定文书中记载“医方在术前3次超声检查，均报告胆总管结石，未能明确胰管结石、胰管扩张，存在误诊、漏诊。误诊、漏诊原因主要与胰管结石在临床属少见疾病，加之医疗机构及其医务人员的经验也有一定相关性，但这些在临床实践中难�避免。”池韵霞××3月1日出现发热、疼痛不适等症状，有急诊手术指征，术中明确胰管结石存在，在征得池韵霞家属同意后，行胆囊切除＋胆总管T管引流，解决了池韵霞胆道感染问题”。专家鉴定组肯定了医方的误诊、漏诊行为确实存在，但也认可了3月1日病情变化时，医方拟行胆管结石手术是有指征的，术中在发现胰管结石存在后，医方采取措施“解决了池韵霞胆道感染问题，为行胰管切开取石＋胰肠吻合＋胆肠吻合手术创造了条件，符合临床诊疗常规”，以上内容均在鉴定文书中明确认定；专家鉴定组在审阅移交的病历资料时认为“医方所采取的措施是将结石取出后，将胰管、胆管和小肠吻合，这主要为了方便胆汁及胰液的分泌和排泄，为行胰管切开取石＋胰肠吻合＋胆肠吻合手术创造了条件，符合临床诊疗常规”，以上内容均在鉴定文书中明确认定。专家鉴定组在审阅移交的病历资料时认为：医方所采取的措施是将结石取出后，将胰管、胆管和小肠吻合，这主要是为了方便胆汁及胰液的分泌和排泄，为行胰管切开取石＋胰肠吻合＋胆肠吻合手术创造了条件，符合临床诊疗常规，非池韵霞所阐述的脏器切除。
另查明：1、2010年2月27日至6月30日，池韵霞在泰州市姜堰中医院花费医疗费39491.76元，扣除医保报销30462.06元，池韵霞负担2000元，泰州市姜堰中医院负担7029.7元。同年7月1日至8月21日，池韵霞在泰州市姜堰中医院花费医疗费11866.84元，该费用为泰州市姜堰中医院负担。
2、2010年8月20日至9月22日、12月7日至12月11日，池韵霞在南京医科大学第二附属医院花费医疗费合计83006.9元，泰州市姜堰中医院负担50000元，池韵霞扣除其自身负担的部分，医保报销实得28027.97元。
泰州市姜堰中医院合计已负担医疗费71296.54元，池韵霞扣�其已支付的部分实得26027.97元。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系医疗损害赔偿责任纠纷，诊疗行为与损害后果间的因果关系已经泰州市医学会及江苏省医学会作出医疗损害鉴定，该鉴定意见客观真实，应当予以确认。因此，池韵霞向泰州市姜堰中医院主张医疗损害赔偿，事实依据不足，难予支持。
泰州市姜堰中医院作为医疗机构，在医疗活动中应以救死扶伤、为患者健康提供保障为宗旨，应严格遵守相关的法律、法规，恪守医疗服务职业道德。医务人员在医疗活动中，应该具有高度的注意，对患者尽到最善良的谨慎和关心，以避免患者遭受不应有的危险或损害。鉴定结论中�载明限于当时当地医疗技术水平，限制了对胰头、胰体部结石这一临床少见疾病的检出率，泰州市姜堰中医院诊疗行为中存在的过错与池韵霞的损害后果无因果关系，但我国民法通则规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。侵权责任法规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。根据本案的实际情况，原审法院酌情确定泰州市姜堰中医院补偿池韵霞40000元。
综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款、第二十四条、《最高人民法院关××适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、泰州市姜堰中医院补偿池韵霞40000元（已给付）。二、驳回池韵霞的其他诉讼请求。案件受理费6008元，依法减半收取3004元，由池韵霞负担2504元，泰州市姜堰中医院负担500元（此款池韵霞已预缴，原审法院不再返还，泰州市姜堰中医院于判决生效后十日内向池韵霞支付）。
上诉人池韵霞不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审程序违法。上诉人于2015年3月19日向原审法院提交了医疗损害补充鉴定申请书，申请书中所要鉴定的项目均是被上诉人在本起医疗纠纷中有无过错责任的司法鉴定，而医疗事故鉴定与司法鉴定是两个不同性质的鉴定，医学会组织的医疗事故技术鉴定主要判断具体病例是否构成医疗事故，司法鉴定机构组织的司法鉴定主要判断医疗机构的医疗行为是否存在过错以及该过错与损害后果之间是否存在因果关系。医疗事故鉴定可以向卫生行政主管部门申请，而司法鉴定必须在诉讼过程中申请。一审法院于2015年4月14日作出（2015）泰姜民初字第00641号通知书，上诉人于同月17日向一审法院送达了对通知书的异议申请。江苏省医学会作出的医疗损害鉴定书及说明函程序违法，违反了《医疗事故处理条例》第二十九条的规定，负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应自接到当事人提交的有关医疗事故技术鉴定的材料、书面陈述及答辩之日起45日内组织鉴定并出具医疗事故技术鉴定书，而省医学会两次鉴定长达1年，故其作出的鉴定报告均不能作为有效证据认定并采用。对于程序严重违法的鉴定结论，上诉人有权申请重新鉴定。二、一审法院查明事实不清。被上诉人于2010年2月26日为上诉人做彩超并作出报告，结论为：胆总管结石伴扩张，胆囊息肉。同年28日再次作出彩超报告结论为胆总管结石伴扩张、胆囊息肉、肝区回声结合临床。3月1日作出彩超报告结论为胆总管结石伴扩张、胆囊息肉。上诉人的病情在被上诉人处无法得到正确的诊断和治疗，无法查明真实病因，被上诉人为上诉人联系了南京医科大学第二附属医院，经该医院手术记载：慢性胰腺炎、胰腺分裂症、胰管结石、胆囊切除术后、胆总管T管引流术术后、2型糖尿病。被上诉人为上诉人诊断的病情与南京医科大学第二附属医院诊断的病情是两个不同器官的病症。一审法院未查明上诉人病症。三、一审法院适用补偿的法律规定是错误的。医疗事故鉴定报告不能作为本案的定案依据，一审剥夺了上诉人合法鉴定的申请权，故本案中没有合法有效证据来证明被上诉人有无过错的存在，如确无过错，上诉人没有获得补偿的权利。综上，原审程序违法，事实不清，请求二审查明事实后依法裁定将本案发回重审。
被上诉人泰州市姜堰中医院未答辩。
二审中，上诉人提交：1、泰州市姜堰区人民法院于2015年4�14日作出的（2015）泰姜民初字第00641号通知书和2015年4月16日上诉人向原审法院邮寄送达对通知书的异议申请书，证明原审程序违法。2、（2014）泰中民再提字第00005号民事裁定书，该裁定书的案情与本案类似，也没有经过鉴定，属于程序违法。
二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，患方对医疗机构的诊疗活动是否存在过错负有举证责任。
本案中，上诉人池韵霞主张因泰州市姜堰中医院存在诊疗错误，错误切除池韵霞胆管，同时由于诊断和手术的错误结合用药造成其右眼失明，泰州市姜堰中医院应赔偿其相关损失。就泰州市姜堰中医院的诊疗行为有无过错以及该过错行为与池韵霞的损害后果之�有无因果关系，经泰州市医学会及江苏省医学会鉴定，江苏省医学会亦对上诉人提出的相关问题进行了书面答复，鉴定意见均明确泰州市姜堰中医院虽存在误诊、漏诊，但泰州市姜堰中医院对池韵霞实施的胆管手术是有手术指征的，符合诊疗常规，为后续手术创造了条件。池韵霞右眼失明亦与泰州市姜堰中医院的诊疗行为无关，系其自身疾病所导致。故泰州市姜堰中医院的过错行为与池韵霞的损害后果之间不存在因果关系。上诉人池韵霞上诉认为江苏省医学会的鉴定期限长达1年，程序违法。经查，江苏省医学会医疗损害鉴定办公室于2013年8月22日受理并通知委托法院提交鉴定材料，8月23日通知医患双方代表抽取鉴定专家，2013年9月13日出具鉴定报告，并未超过期限。上诉人池韵霞虽对该鉴定意见存在异议但未能提供相反证据予以反驳，原审采信鉴定意见，驳回上诉�池韵霞要求被上诉人泰州市姜堰中医院赔偿损失的诉讼请求，并无不当。原审考虑到泰州市姜堰中医院确实存在误诊、漏诊，虽然误诊、漏诊与泰州市姜堰中医院的医疗水平有关，且上诉人池韵霞胰管结石属于临床少见疾病，但泰州市姜堰中医院作为医疗机构，在医疗活动中应以救死扶伤、为患者健康提供保障为宗旨，如其在诊疗过程中能尽到更为谨慎的注意义务，上诉人池韵霞因疾病治疗承受的身体和精神痛苦会相应减轻，原审据此判决被上诉人泰州市姜堰中医院补偿上诉人池韵霞4万元，并无不当之处。
江苏省高级人民法院及江苏省卫生厅在《关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》中规定，医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内市医学会组织进行，当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行鉴定的，应予准许。上诉人池韵霞主张被上诉人泰州市姜堰中医院就医疗损害进行赔偿，原审法院依法启动医疗损害鉴定符合规定，上诉人池韵霞主张本案应启动司法鉴定而非医疗事故鉴定，无法律依据，本院不予支持。至于上诉人于2015年3月19日向原审法院申请补充鉴定：1、胆囊总管切除十公分和药物治疗导致失明的人身伤残损伤程度；2、胆囊总管切除是否有必要；3、药物导致右眼失明，用药的合理性及导致伤害性的因果关系，因上诉人申请补充鉴定的内容在泰州市医学会及江苏省医学会作出的鉴定意见及说明函中均已明确：1、泰州市姜堰中医院所采取的措施是将结石取出后，将胰管、胆管与小肠吻合，主要是为了方便胆汁及胰液的分泌和排出，为行胰管切开取石＋胰肠吻合＋胆肠吻合手术创造了条件，符合临床诊断常规，并非上诉人所称的脏器切除。2、患者有先天性白内障病史，糖尿病合并视网膜病变致右眼失明，与胆管�术药物治疗之间无因果关系，属于患者自身疾病演变所致。原审法院对上诉人池韵霞补充鉴定申请不予准许，程序并无违法之处。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6008元，由上诉人池韵霞负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 玫
代理审判员 顾春旺
代理审判员 缪翠玲
二〇一五年十月十三日
书 记 员 叶 红