湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第515号
上诉人（原审被告）：咸宁市咸安区交通运输局，住所地咸宁市咸安区长安大道19号。
法定代表人：田海湖，该局局长。
委托诉讼代理人：宋小方，该局干部。
委托诉讼代理人：柯建平，湖北佳成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阮晓东，男，1963年10月4日出生，汉族，住湖北省通山县。
被上诉人（原审原告）：陈功勋，男，1963年2月16日出生，汉族，住湖北省咸宁市温泉开发区。
被上诉人（原审原告）：罗青山，男，1949年4月4日出生，汉族，住咸湖北省宁市咸安区。
被上诉人(原审被告)：高伟佳，男，1963年9月26日出生，汉族，住广东省广州市花都区。
原审原告阮晓东、陈功勋、罗青山与原审被告咸宁市咸安区交通运输局（下称咸安区交通局）、高伟佳建设工程施工合同纠纷一案，湖北省通山县人民法院于2006年5月31日作出(2006)通民二初字第22号民事判决，咸安区交通局不服，提起上诉，本院于2007年4月16日作出(2006)咸民三终字第50号民事判决。该判决发生法律效力后，阮晓东、陈功勋、罗青山与咸安区交通局均不服，分别向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院于2013年8月20日作出(2013)鄂民监二再终字第59号民事裁定：一、撤销本院（2006）咸民三终字第50号民事判决和湖北省通山县人民法院（2006）通民二初字第22号民事判决；二、本案发回湖北省通山县人民法院重审。湖北省通山县人民法院于2015年1月30日作出【2014】鄂通山民二重字第2号民事判决。上诉人咸安区交通局不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。
上诉人咸安区交通局上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法驳回三被上诉人的起诉。二、由三被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实与理由：一、原审错列诉讼主体。1.咸安区柏岭公路改建工程的发包人是咸宁市咸安区柏岭公路改建指挥部；2.上诉人与被上诉人之间没有成立任何合同关系。二、原审认定事实不清，采信证据不合法。１.原审对咸宁市正信造价咨询有限公司作出的土石方工程价款司法鉴定报告予以采信明显偏袒被上诉人；2.即使上诉人对原审判决认定的三被上诉人应得工程款总额4092527.34元无异议，被上诉人在省高院再审庭审时当庭承认除领取的工程款2810842.6元外还从高伟佳处领取180余万元工程款，加上原审法院从上诉人处通过执行所得工程款1281684.74元，上诉人已超额支付被上诉人工程款。三、原审判决认定由上诉人支付利息没有事实与法律依据。1.三被上诉人已经超领工程款；2.本案属工程款结算纠纷，在工程未进行结算前，发包人不应当承担资金占用费。
被上诉人阮晓东答辩称，一审认定事实清楚，实体处理公正，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告阮晓东、陈功勋、罗青山向一审法院起诉请求：依法判令被告清偿下欠工程款140余万元，并承担逾期付款利息。
一审法院认定事实：2000年6月，咸宁市咸安区柏岭公路改建工程公开向外招标，北京市第三市政工程公司参加该工程第四标段的投标。同年9月12日，咸宁市咸安区柏岭公路改建工程指挥部向该公司送达了《中标通知书》，中标价为8450284元。北京市第三市政工程公司中标后，既未签订合同，也没进行工程施工。同年10月9日，被告高伟佳以北京市第三市政工程公司的名义与咸宁市咸安区柏岭公路改建工程指挥部签订了承包该工程第四标段的《咸宁市咸安区柏岭公路改建工程施工协议书》，并进行了公证。同年10月15日，被告高伟佳又以该公司的名义将承包工程的全部土石方分包给原告阮晓东、陈功勋、罗青山施工，双方签订了《路基土石方机械租赁协议书》，协议书约定土石方承包价格，以压实方计算，每立方米7.80元，软石、坚石爆破每立方3元，该工程量确认软、坚石爆破为156427立方米，路基填筑土石方为259725.9立方米，计工程价款为2495143.02元。同年11月，原告组织民工、机械进场施工，至2001年11月完成全部工程。在三原告施工期间，原告除完成招标合同内全部路基土石方工程量外，还完成了公路指挥部另外下达的因设计变更增加的土石方工程量。根据三原告提供的合同外原始记录数据和单价计算合同外工程量总价为1734275.67元；其中有建设方、监理和施工方签字的工程造价为1357472.67元。（其中：在变更令及办公纪要上均签字的有260063.53元，在办公纪要上均签字的有1097409.14元）；缺监理签字的59061.65元，缺指挥部即建设方签字的49689.90元，有竣工图、但双方均未提供原设计图无法对比计算部分180850元，有施工图及监理单位计算式的87201.45元。2001年11月18日，公路改建工程全部完工并正式通车。三原告在工程完工之时向咸宁市咸安区柏岭公路改建工程指挥部提交了竣工文件及相关资料。被告咸安区交通局至2006年1月份止，对柏岭公路四标段共计已支付工程款5949752.60元（含通车后的部分领款），其中，被告高伟佳领取2702955元、三原告领取了工程款2810842.60元（含部分由被告高伟佳出具票据由三原告经手领取）、其他分包人孔凡海领取435955元。此后，三原告与被告咸安区交通局因为工程款的结算问题发生纠纷，双方当事人自2006年起发生讼争。同时查明：三原告与被告咸安区交通局因为工程款的纠纷，原审法院于2006年5月31日作出(2006)通民二初字第22号民事判决；被告咸安区交通局不服，提起上诉，本院于2007年4月16日作出的(2006)咸民三终字第50号民事判决，由被告咸安交通局于判决生效后一个月内支付三原告下欠工程款1281684.74元。上述工程款已经执行完毕。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、三原告在柏岭四标段完成的合同内和合同外工程量应得的工程款数额问题。二、被告高伟佳是否给付了三原告工程款，即三原告在柏岭四标共领取的工程款数额问题。三、下欠三原告的工程款应由谁承担的问题。四、下欠的工程款是否应计付利息的问题。关于争议焦点一，一审法院认为，本案争议的柏岭路第四标段路基土石方工程，客观上是由三原告施工完成。对合同内工程价款2495143.02元，双方当事人均无异议，应予确认。对合同外工程量的价款，因工程已交付使用多年、重新测量确定合同外工程量，与客观实际不相符，湖北省第四地质大队作出的测量报告与客观实际不相符，故不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，合同外的工程量价款，应按三原告提供的有业主在《现场办公纪要》或《变更令》上签字所确定的单价和工程量予以计算。根据咸宁市正信工程造价咨询有限公司作出的咸安区柏岭公路改建工程第四标段路基土石方工程价款的司法鉴定报告中，对有业主在《办公纪要》和《变更令》上签字的证据，可确认三原告已完成合同外工程的工程款应为1597384.32元（1357472.67元+59061.65元+180850元）；对没有业主签字的相关签证（缺指挥部即建设方签字的49689.90元及仅有施工图及监理单位计算式的87201.45元）则不予采信。为此，三原告在咸安区柏岭公路改建工程第四标段路基土石方的工程价款合计为4092527.34元（2495143.02元+1597384.32元）。关于争议的焦点二，一审法院认为，三原告及被告咸安交通局均认可在双方发生讼争前，三原告已在被告咸安交通局领取了工程款合计2810842.60元。三原告在湖北省高级人民法院再审此案过程中虽然承认至少已经从高伟佳处领取工程款180余万元，但是三原告陈述其在咸安区交通局处领取的2810842.60元工程款中，包含有其持高伟佳出具收款票据在被告咸安交通局领取的工程款1683080元，故三原告对其在省高院的陈述已经作出了合理的解释，且被告咸安区交通局并未提供证据证明其辩称的理由成立。为此，应认定在双方发生讼争前三原告共领取工程款的数额为2810842.60元，还下欠三原告工程款1281684.74元（4092527.34元－2810842.60元）。关于争议焦点三，一审法院认为，2000年10月9日，被告高伟佳冒用北京市第三市政公司名义与咸宁市咸安区柏岭公路改建工程指挥部签订承包合同，此后又将该工程的土石方分包给三原告施工，故被告高伟佳为违法分包人；三原告系土石方工程的实际施工人。而咸安区公路建设指挥部是该工程的临时机构，不具备法人资格，且该工程在此后均是由被告咸安区交通局对外支付工程款，被告咸安区交通局应对外承担工程发包人的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，三原告作为实际施工人起诉发包人咸安区交通局，可追加违法分包人高伟佳为共同被告，被告咸安区交通局只在欠付工程价款范围内对三原告承担责任。至2006年双方发生纷争时止，该工程仍下欠三原告工程款1281684.74元，而被告高伟佳承包的工程总价款为8450284元，在第四标段中，被告高伟佳已领款2702955元，三原告已领工程款2810842.60元，案外人已领款435955元，合计5949752.60元，即被告咸安区交通局欠付的工程价款大于所欠三原告的工程款，且三原告坚持要求由发包方即被告咸安交通局承担付款责任，故下欠三原告的工程款1281684.74元应由被告咸安区交通局予以支付。关于争议的焦点四，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，三原告将完成的土石方工程交付后，该公路改建工程于2001年11月18日全部完工并正式通车，故三原告要求自2001年11月19日起至原二审判决确定的履行期限届满时止，对下欠的工程款计付利息的请求应予支持。综上所述，至三原告起诉之日止，仍下欠三原告工程款1281684.74元，该款应由被告咸安交通局予以支付，被告咸安区交通局亦在原二审判决确定的履行期限（2007年5月16日）届满后，经人民法院执行而支付了该款项，但被告咸安区交通局尚应支付三原告在该欠款期间的利息，利息应按中国人民银行同期一年期贷款利率计算，自2001年11月19日（通车之次日）起算至2007年5月16日止，应为396662.2元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、原告阮晓东、陈功勋、罗青山合同内应得工程款2495143.02元,合同外应得工程款1597384.32元,共计4092527.34元，减去已领取2810842.60元，下欠工程款1281684.74元，应由被告咸安区交通局予以支付（已执行完毕）；二、由被告咸安区交通局支付原告阮晓东、陈功勋、罗青山欠付工程款期间的利息396662.2元，限被告咸安区交通局于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18510元，由被告咸安区交通局负担；本案原二审鉴定费65000元，由原告阮晓东、陈功勋、罗青山负担15000元，被告咸安区交通局负担50000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，一审查明的事实属实，二审继续予以认定。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、原审是否错列当事人；二、咸宁市正信工程造价咨询有限公司作出司法鉴定报告能否作为本案证据予以采信；三、原审对下欠的工程款计算利息是否正确？
《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）、违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，2000年10月9日，被上诉人高伟佳未取得建筑施工企业资质假冒北京市第三市政工程公司的名义与咸宁市咸安区柏岭公路改建工程指挥部签订了承包该工程第四标段的《合同协议书》，以及此后假冒该公司的名义与三被上诉人签订《路基土石方机械租赁协议书》，被上诉人高伟佳的行为违反了法律强制性规定，应认定为无效合同。
关于本案争议的焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。咸宁市咸安区公路建设指挥部是临时机构，不具备法人资格，在本案争议工程竣工通车后，该工程的所有账务和相关资料全部移交上诉人咸安区交通局接管，相应的权利与义务亦由上诉人咸安区交通局享有承担。结合本案实际，上诉人咸安区交通局系实际发包人，三被上诉人系咸安区柏岭公路土石方工程的实际施工人。被上诉人高伟佳冒用北京市第三市政工程公司的名义与咸宁市咸安区柏岭公路改建工程指挥部签订了承包该工程第四标段的《合同协议书》虽然无效，但该合同约定的工程总价款为8450284元。现已查明，被上诉人高伟佳实际领款2702955元，三原告已领工程款2810842.60元，案外人已领款435955元，合计仅为5949752.60元，由此可以推断上诉人咸安区交通局欠付的工程价款大于所欠三被上诉人的工程款，即上诉人咸安区交通局作为发包人在本案中应当对柏岭公路所下欠工程款承担付款责任。故上诉人咸安区交通局关于原审将其错列为本案当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于本案争议的焦点二，本案双方当事人对合同内工程价款2495143.02元均无异议，但双方当事人对合同外工程量的价款有争议，本院在原二审过程中委托咸宁市正信工程造价咨询有限公司对争议工程款进行司法鉴定，咸宁市正信工程造价咨询有限公司于2006年10月27日作出《咸安区柏岭公路改建工程第四标段路基土石方工程价款司法鉴定报告》，该报告依据三被上诉人提供的有被上诉人高伟佳及相关的工作人员在《现场办公纪要》或《变更令》上签字所确定的单价和工程量予以计算出有争议的合同外工程价款，上述鉴定结论符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。故原审采信《咸安区柏岭公路改建工程第四合同段路基土石方工程价款司法鉴定报告》作为本案工程款结算依据并无不当。
关于本案争议的焦点三，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。结合本案实际，因三被上诉人领取本案工程款的相关凭证由上诉人咸安区交通局持有，上诉人咸安区交通局应对三被上诉人已经超额领取工程款的事实承担举证责任，而上诉人咸安区交通局在一、二审过程中均未提供证据证明其主张成立，应承担举证不能的法律责任，故原审认定被上诉人高伟佳截至本案起诉之日止，仍下欠三被上诉人工程款1281684.74元并无不当，本院二审继续予以确认。因三被上诉人在提起诉讼之前，被上诉人高伟佳与三被上诉人就本案工程款问题并未进行结算，权利义务处于不确定状态，上诉人咸安区交通局亦在原二审判决确定的履行期限届满后，经人民法院执行已经履行原生效判决确定的义务。且上诉人咸安区交通局作为发包人在本案中承担的是在欠付工程款范围内对实际施工人的给付义务。而原审判决对三被上诉人未同原审被告高伟佳结算的工程款计算利息损失并判令发包人即上诉人咸安区交通局承担不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人咸安区交通局的上诉理由部分成立，对其相应部分，本院予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省通山县人民法院【2014】鄂通山民二重字第2号民事判决第一项；
二、撤销湖北省通山县人民法院【2014】鄂通山民二重字第2号民事判决第二项；
三、驳回三被上诉人阮晓东、陈功勋、罗青山的其他诉讼请求。
二审案件受理费18510元，由上诉人咸安区交通局负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 魁
审判员 汤兆光
审判员 侯欣芳
二〇一七年三月九日
书记员 陈 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误，或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；