江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第3609号
上诉人（原审被告）南京雨花苏宁电器有限公司，住所地南京市雨花台区龙藏大道2号。
法定代表人金明，该公司总经理。
委托代理人郑建和，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
委托代理人谢婷婷，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）俞文忠，男，汉族，1971年3月26日生。
委托代理人史润华，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人周长民，北京市中银（南京）律师事务所律师。
原审被告苏宁云商集团股份有限公司，住所地南京市山西路8号金山大厦1-5层。
法定代表人张近东。
委托代理人郑建和，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
委托代理人谢婷婷，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
上诉人南京雨花苏宁电器有限公司（以下简称雨花苏宁公司）因与被上诉人俞文忠、原审被告苏宁云商集团股份有限公司（以下简称苏宁云商公司）劳动争议一案，不服南京市雨花台区人民法院（2013）雨民初字第870号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2013年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人雨花苏宁公司、原审被告苏宁云商公司的共同委托代理人郑建和、谢婷婷，被上诉人俞文忠的委托代理人史润华、周长民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，俞文忠于1999年12月14日进入苏宁电器连锁集团股份有限公司（以下简称苏宁公司）工作，双方签订了二份劳动合同，期限分别为2002年3月1日起至2004年2月28日、2004年3月1日至2006年2月28日，苏宁公司为俞文忠办理了社会保险。2011年12月俞文忠与雨花苏宁公司签订了无固定期限的劳动合同，雨花苏宁公司为俞文忠缴纳了社会保险。俞文忠离职前一年月平均工资为4862元，每周工作六天。2012年12月13日雨花苏宁公司以俞文忠严重违纪为由，解除与俞文忠的劳动合同。对此俞文忠不服，于2013年2月16日向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称雨花仲裁委）申请劳动仲裁，要求雨花苏宁公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金127455.36元；2、补发2012年12月13日至2013年1月中旬一个月工资5310元；3、支付2012年1月21日至2013年1月21日期间的加班工资93600元；4、支付年休假工资13185元。雨花仲裁委以审理周期超过45天为由，决定终止审理。俞文忠向原审法院提起诉讼，要求雨花苏宁公司、苏宁云商公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金138060元；2、补发2012年12月13日至2013年1月13日一个月的工资5310元；3、支付2012年一年的休息日加班工资23437元；4、支付25%经济补偿金。
上述事实，有俞文忠提供的仲裁决定书、仲裁庭审笔录、劳动合同书3份、2006年7月1日至2007年6月30日社保缴纳清单、雨花苏宁公司工作牌、苏宁电器股份公司工会回函、建行洪武支行前十二个月工资对账单、雨花苏宁公司违纪解除通知书及催办通知书、雨花苏宁公司提供的劳动合同、员工手册、谈话笔录5份、征询意见及工会回复函、解除决定书、催办函及EMS快递、工资明细表、考勤表明细，证人ＸＸ义证言及当事人的当庭陈述予以证实，原审法院予以确认。
原审法院认为，劳动者与用人单位之间建立劳动关系后，应当订立书面劳动合同，用人单位应当为劳动者缴纳社会保险。该案争议的焦点：1、雨花苏宁公司与俞文忠解除劳动合同是否合法？2、俞文忠的工作年限及苏宁云商公司是否应当承担连带责任？3、雨花苏宁公司是否应当支付俞文忠加班工资？针对第一个争议焦点：俞文忠要求雨花苏宁公司支付违法解除劳动合同赔偿金138060元。雨花苏宁公司辩称，根据其公司的《员工手册》的规定，俞文忠的行为存在严重违纪，雨花苏宁公司经公司工会同意后，与俞文忠解除劳动合同的程序合法，且俞文忠对《员工手册》的内容也是明知的，故雨花苏宁公司系依法解除与俞文忠的劳动合同。原审法院认为，本案中雨花苏宁公司依据其单位《员工手册》中“工作把关不严，造成资金失控、财产损失，负直接责任者；”和“违反工作流程或工作标准，给公司造成恶劣影响”的条款，解除与俞文忠的劳动合同。该规定内容空洞，不具有可操作性，且在运用时随意强性，故依该条款与劳动者解除劳动合同不具有合理性，故认定雨花苏宁公司违法解除与俞文忠的劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金。针对第二个争议焦点：俞文忠主张其工作年限为13年。雨花苏宁公司辩称双方于2011年12月签订劳动合同，俞文忠的工作年限为2年。原审法院认为，俞文忠于1999年12月进入苏宁公司工作，后雨花苏宁公司、苏宁云商公司从苏宁公司中分立出来，被分立出来的两个公司轮流与俞文忠订立劳动合同，故对此情形应当认定为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。故对俞文忠主张其工作年限为13年，予以支持，且苏宁云商公司亦不应承担连带法律责任。针对第三个争议焦点：俞文忠主张雨花苏宁公司应向其支付2012年全年休息日加班工资23437元。雨花苏宁公司辩称，公司已安排俞文忠调休，对于未调休部分，已足额支付加班工资。原审法院认为，根据雨花苏宁公司提供的考勤表、工资表，证明俞文忠每周工作六天，存在加班事实，雨花苏宁公司并未提供已支付加班工资及安排俞文忠调休的相关证据，故雨花苏宁公司应当支付俞文忠加班工资。综上所述，俞文忠于1999年12月进入苏宁公司工作，双方签订了劳动合同，苏宁公司也为俞文忠办理了社会保险，后非因俞文忠原因，俞文忠被安排到雨花苏宁公司工作，双方于2011年签订无固定期限劳动合同，雨花苏宁公司于2012年12月13日违法解除与俞文忠的劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金126412元。俞文忠离职前一年双休日加班45天、节假日加班8天，因俞文忠主张雨花苏宁公司支付双休日加班工资23437元，经原审法院核算，雨花苏宁公司应当支付加班工资20118元。对于俞文忠要求雨花苏宁公司支付2012年12月13日以后的工资，因双方已解除劳动合同，俞文忠在此期间的工作并非雨花苏宁公司安排，故雨花苏宁公司无须支付该费用。对于俞文忠要求雨花苏宁公司支付25%经济补偿金，因不属于法院直接管辖，俞文忠可向劳动行政部门主张权利。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《﹤国务院关于职工工作时间的规定﹥的实施办法》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原审法院判决：一、雨花苏宁公司于判决生效之日起十五日内一次性支付俞文忠加班工资20118元；二、雨花苏宁公司于判决生效之日起十五日内一次性支付俞文忠违法解除劳动合同赔偿金126412元。三、驳回俞文忠对苏宁云商公司的诉讼请求。
上诉人雨花苏宁公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对本案中上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同认定错误，适用法律不当。被上诉人在明知作业规范的前提下，工作把关不严，多次违反操作规范，对地址和电话明显错误的批量订单当做零售订单进行配送，给上诉人造成了实际经济损失以及恶劣的影响。被上诉人的行为，按照作业规范的处罚办法参照《员工手册》处理，已构成《员工手册》解除劳动合同的情形。因此，上诉人依据《员工手册》解除与被上诉人的劳动关系，符合法律规定。一审法院并未查清本案的事实真相，无视被上诉人的行为给上诉人造成的实际经济损失以及恶劣影响，判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金，适用法律错误。二、一审法院就加班费的计发基数认定明显有误。关于加班费的计发基数，上诉人已有明确规定为最低工资标准，符合法律规定。且上诉人已经在最后一个月一次性将加班工资5340元发放给被上诉人，并无拖欠。一审法院以被上诉人离职前12个月的平均工资为基数计算加班工资，有违民事自治原则。请求法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人俞文忠辩称：一、一审判决正确，适用法律正确，上诉人解除行为违法。被上诉人并没有具体成文的岗位职责，上诉人并未提交任何有效证据证明被上诉人的岗位职责。二、一审对于加班费的认定正确。因双方地位并不平等，上诉人以民事自治原则为由，反对以实发工资为计算基数，理由牵强。关于加班费的计算基数，由于上诉人事先毁弃了约定，被上诉人自然选择以实发工资为计算基数。以前虽然劳动合同约定了以最低工资标准为计算基数，但该约定不是建立在平等协商的基础上。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告苏宁云商公司述称：我公司与俞文忠诉请无关，其他意见同雨花苏宁公司。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
二审中另查明，俞文忠在一审中陈述：雨花苏宁公司已支付其双休日加班工资5340元。南京市历年最低工资标准为：2011年2月至2012年5月为1140元，2012年6月至2012年12月为1320元。
以上事实有俞文忠工资表、一审法院开庭笔录予以证实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，雨花苏宁公司主张俞文忠严重违纪，给其造成了实际经济损失以及恶劣的影响，其根据《员工手册》的规定，解除与俞文忠的劳动合同符合法律规定，但是其并没有举出充分的证据证明俞文忠的行为给公司造成何种恶劣的影响以及具体的财产损失。此外，用人单位对劳动者工作中出现的一般性错误和过失首先应当批评教育，雨花苏宁公司在对俞文忠没有进行任何警示教育的情况下，直接与俞文忠解除劳动合同，显然与劳动合同法规定不符。雨花苏宁公司提出合法解除其与俞文忠劳动合同的上诉主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决雨花苏宁公司支付俞文忠违法解除劳动合同赔偿金126412元正确，本院予以维持。
根据法律规定，用人单位应就工资分配、工资支付等事项依法制定规章制度。工资支付制度应当明确加班加点工资计算标准。雨花苏宁公司《员工手册》中规定：各类加班核算均按最低工资标准作为计算标准。故雨花苏宁公司上诉主张应按照最低工资标准计算俞文忠双休日加班工资，符合法律规定，本院予以支持。原审法院按俞文忠离职前12个月月平均工资作为加班费的计算标准没有依据，应予纠正。根据原审认定的俞文忠加班天数，雨花苏宁公司应该支付俞文忠2012年全年双休日加班工资5097元（1140／21.75×2倍×22＋1320／21.75×2×23）。雨花苏宁公司已支付双休日加班工资5340元。俞文忠主张雨花苏宁公司支付双休日加班工资，无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决有误，应予纠正。据此，依照《江苏省工资支付条例》第八条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市雨花区人民法院（2013）雨民初字第870号民事判决第（二）、（三）项。
二、撤销南京市雨花区人民法院（2013）雨民初字第870号民事判决第（一）项。
三、驳回俞文忠其他诉讼请求。
四、驳回雨花苏宁公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 夏绪敏
审判员 孙 亮
审判员 韩文利
二〇一四年一月十五日
书记员 刘 懿