内蒙古自治区包头市青山区人民法院民 事 判 决 书（2015）包青商初字第65号原告浙江长城工程监理有限公司，住所地浙江省杭州市宝石山下二弄6号一层，组织机构代码14294137-5。法定代表人金朝华，公司总经理。委托代理人周建勋，公司职工。委托代理人李贞，内蒙古正恒律师事务所律师。被告万郡房地产（包头）有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区幸福路1号街坊三产办办公楼，组织机构代码55280065-5。法定代表人洪建平，公司董事长。委托代理人吴晓风，公司副总经理。委托代理人任彩霞，公司法务。原告浙江长城工程监理有限公司（以下简称长城监理公司）诉被告万郡房地产（包头）有限公司（以下简称万郡房地产公司）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2015年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭进行了审理。原告长城监理公司的委托代理人周建勋、李贞，被告万郡房地产公司的委托代理人任彩霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告长城监理公司诉称，2010年9月10日，被告与原告签订一份《建设工程委托监理合同》，约定由原告对被告开发的奥林匹克商住组团2号地块住宅小区的工程提供监理服务，合同单价10元/平方米，总面积约100万平方米。并在第三部分《专用条件》的第四条约定了监理范围和监理工作内容，在第三十九条中约定了监理报酬的支付时间与金额，又约定了附加工作报酬的支付方式。合同签订后，原告按照约定履行了监理人的义务。2011年2月17日与2011年8月12日，被告与原告通过两次补充协议协商确定变更合同单价为7元/平方米，原告同意变更单价的前提是被告将奥林匹克商住组团2号地块住宅小区的四期工程的全部监理工作委托原告及被告聘用专业的工程管理公司进行工程全面管理。但在合同履行期间，被告即单方面解除合同，委托另一家监理公司进行二期二标段监理工作，且专业的工程管理公司在一期施工中只工作一段时间即撤出。原告已经于2014年12月31日完成《建设工程委托监理合同》中约定的万郡·大都城住宅小区一期项目的全部监理工作。原告要求被告按中标通知书中的单价即原合同单价10元/平方米支付原告剩余监理费用1024970元（被告已累计支付1753600元）及附加工作费用，被告拒绝支付，双方协商未果。故诉至法院请求判令：1、被告按照《建设工程委托监理合同》支付原告剩余监理费用1024970元；2、被告支付原告对奥林匹克商住组团2号地块住宅小区（现更名为万郡·大都城住宅小区）的一期工程实施监理的附加监理工作报酬4166692元；3、本案的诉讼费由被告承担。被告万郡房地产公司辩称，一、万郡大都城一期监理费用单价为7元/平方米，一期总建筑面积为278457平方米，一期监理总费用为1949199元，已付费用1773280元，剩余175919元。由于原告未能严格履行职责，造成严重质量问题故暂未支付，且其中尚包括5%的质保金97459.95元。2010年9月10日，双方签订《建设工程委托监理合同》，合同最初约定监理费用为10元/平方米，后因原告不能全面履行监理职责，双方于2011年8月12日又在协商一致的基础上签订了《建设工程委托监理合同补充协议（二）》，其中将监理费用变更为7元/平方米，且在该协议中明确了一期工程施工图核算总建筑面积为278457平方米，并非如原告所称变更单价的前提是被告将奥林匹克商住组团2号地块住宅小区的四期工程的全部监理工作委托给原告。根据原、被告双方签订的《建设工程委托监理合同》第三部分专用条款第三十九条约定，5%的质保金在首批交房日后的12个月期满时付清，被告首批交房日期为2013年7月，截止目前距首批交房日期已满12个月，被告同意按7元/平方米支付原告质保金。二、被告并没有违约，《建设工程委托监理合同》是在原告自愿且双方协商一致的基础上解除的，并非如原告所称是由被告单方解除合同。因原告的人员素质、监理水平、管理能力均不能满足监理工作的需要，无力完成合同约定的全部监理内容，故原告自愿解除合同，并与被告另外签订了《万郡大都城住宅小区工程二期一标监理委托合同》，并向被告明确作出承诺，同意解除合同及相关补充协议，同意原合同和补充协议中约定的原由原告负责进行监理业务的二期二标段、万郡大都城3期及4期的监理业务改由其他监理公司完成。故解除合同是双方自愿行为，不存在违约行为。三、监理费用是按面积计算，并非按时间计算，且明确约定不存在“监理附加工作报酬”。双方签订的《建设工程委托监理合同》第三部分专用条件中的第三十九条第四段中明确约定没有附加工作报酬一说。且在原告出具的监理单位工程质量评估报告中也明确了万郡大都城小区（一期）的开工时间为2011年5月，竣工时间为2012年12月，监理工作时间为2011年5月至2012年12月期间，并在约定的监理工作时间内按监理规划、大纲要求完成了《监理合同》要求的全部监理工作内容。并且因原告无力完成合同约定的全部监理内容的情况下解除双方签订的《监理合同》，又另行签订了《万郡大都城住宅小区工程二期一标监理合同》，双方至此也没有提及存在监理附加工作，更没有书面协商约定，故不存在附加监理费。四、由于原告严重违反合同义务，未能全面履行监理职责，导致万郡大都城一期存在墙体断裂、空鼓、漏雨等严重质量问题。目前，业主因质量问题提起的诉讼已造成被告支付赔偿款近千万元，给被告造成了巨大的经济损失和无法挽回的恶劣影响，被告将对此保留诉讼的权利。综上，原告所诉严重违背客观事实，请法庭查明事实依法驳回原告的全部诉讼请求，以维护被告的合法权益。经审理查明，2010年9月10日，原告长城监理公司（监理人）与被告万郡房地产公司（委托人）签订了《建设工程委托监理合同》。其中，第一部分《建设工程委托监理合同》中约定，一、委托人委托监理人监理的工程概况如下：工程名称：奥林匹克商住组团2号地块住宅小区（后更名为万郡·大都城住宅小区）；工程规模：约100万平方米……；三、下列文件均为本合同的组成部分：①监理投标书或中标通知书；②本合同标准条件；③本合同专用条件；④在实施过程中双方共同签署的补充与修改文件。本合同自2010年9月10日开始实施，至2015年9月9日前完成。第二部分《标准条件》中约定，第一条下列名词和用语，除上下文另有规定外，有如下含义：……（8）“工程监理的附加工作”是指①委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作内容；②由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。……第三部分《专用条件》中约定，……第四条监理范围和监理工作内容：1、项目建设所有建筑工程设计、装修工程设计，设备安装工程设计、户外管线（给排水、排污等）及道路工程设计、配套工程（弱电、有线电视、通讯、天然气、暖通热水、直饮水等）设计所涵盖的工程施工范围的监理；2、施工现场范围内所有安全生产管理与文明施工管理（即6S管理），总体性施工组织设计；……第三十九条委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：第一款监理报酬按10元/平方米计算，合同暂定总额为：总建筑面积100万平方米*10元/平方米=1000万元。整个项目将分期开发建设，监理报酬相应分期在各期施工许可证取得后按核定的建筑面积分别计算支付。第二款支付时间与金额：①本合同（含随即附件）签订后10个工作日内支付首期工程设计建筑面积计算价款值的20%作为预付款（以后各期按施工许可证取得后核定的建筑面积的监理报酬计算值支付当期工程20%的预付款）；……⑥各期工程竣工验收合格（含工程资料移交当地档案馆）并开始交房后支付至当期核定建筑面积之监理报酬计算值的95%；⑦余款5%作为监理质保金，在首批交房日后的12个月期满时付清。第三款委托报酬中的30%作为对监理机构的奖金考核款，在上述各付款节点中按应付款额及到期节点之前对项目总监的考评结果（取平均分）计算支付（计算方法按第五十五条）。第四款委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬：（报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日）无。第五款委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付额外工作报酬：无。第六款如监理工作期限超过合同约定期限的，超出部分的工作报酬双方届时另行协商。2010年10月15日，长城监理公司作为监理单位以邀请招标的方式获得了建设单位万郡房地产公司的奥林匹克商住组团2号地块住宅开发项目一期监理项目。在《包头市建设工程中标通知书》中载明：监理规模28万㎡钢结构，监理单位总监张锐，监理计划工期2010年11月15日至2011年12月31日（411日历日），监理费10元/㎡，招标管理机构备案日期2010年11月24日。2011年2月17日，原、被告双方签订了《建设工程委托监理合同补充协议书》，该协议约定：双方于2010年9月10日签订的建设工程委托监理合同，鉴于监理人项目监理部总监理工程师及其班子成员未能较好地履行合同约定的要求，为此双方就合同部分条款内容变更事宜经协商一致，达成如下协议：1、因委托人另行委托专业的工程管理公司进行工程管理，故监理人的项目监理机构人员配备和监理报酬支付按本协议第2、3条约定执行。……3、对合同第三部分“专用条件”第三十九条内容作如下变更：3.1第一款改为：监理报酬按每三个月为时间单位以10万元计算，如实际监理工作时间少于本协议约定的监理工作期间且不足三个月的，则以10万元为基数按实际天数计算。3.2第二款改为：支付时间与金额：①本协议签订后不再支付预付款；②监理报酬在每三个月的月末支付85%，其余的在每12个月的月末，如对总监理工程师的考核合格的话，则在次月付至每12个月的100%。在每次付款之前，监理人应向委托人提交与应付款等额的正规发票。3.3第三款不再执行。……2011年8月12日，原、被告双方签订了《建设工程委托监理合同补充协议书（二）》，该协议约定：双方于2010年9月10日签订的《建设工程委托监理合同》（以下简称合同）及2011年2月17日签订的《建设工程委托监理合同补充协议书》（以下简称补充协议），鉴于监理人项目监理部配备的人员难以满足全面履行监理职责的要求及监理/管理范围和内容的变化，为此双方就合同部分条款内容变更事宜经协商一致，达成如下协议：1、2011年2月17日签订的补充协议自本协议生效之日起终止。2、对合同第一部分中的工程规模，由约100万平方米变更为约97万平方米。3、对合同第三部分专用条件中变更的内容如下：3.1对第四条，因委托人另行委托专业的工程管理公司进行工程管理咨询，故监理人除按国家监理规范及地方有关法规履行监理职责和办理相关程序手续外，第2项的内容不再执行（但国家监理规范及地方相关法规中规定应做的有关工作除外）。3.2对第三十九条：第一段改为：监理报酬按7元/平方米计算，合同暂定总额为：总建筑面积97万平方米*7元/平方米=679万元。整个项目将分期开发建设，监理报酬相应分期在各期施工许可证取得后按核定的建筑面积分别计算支付。其中一期工程施工图核算总建筑面积为278457平方米，监理报酬为278457平方米*7元/平方米=194.92万元。第二段改为：支付时间与金额：①本协议签订后10个工作日内支付一期工程监理报酬的20%作为预付款（以后各期按施工许可证取得后核定的建筑面积的监理报酬计算值支付当期工程20%的预付款）；……庭审中，原、被告对双方所签上述合同和两份补充协议以及中标通知书的真实性均无异议，对合同中约定的监理工程项目名称、监理范围和监理工作内容亦无异议。双方均认可一期工程总建筑面积为278457平方米，被告已支付原告一期工程监理报酬为1773280元。本案争议的焦点是：一、被告欠付原告一期工程监理报酬的金额，即监理报酬应按7元/平方米计算还是按10元/平方米计算。原告主张应按10元/平方米计算，被告尚欠其监理费1024970元。理由是：双方签订的《建设工程委托监理合同》约定的工程规模约100万平方米，监理报酬按10元/平方米计算。双方签订补充协议（二）时将工程规模变更为约97万平方米，监理报酬变更成7元/平方米，但前提是被告将四期工程的全部监理工作委托原告以及被告聘用专业的工程管理公司承担部分监理职责。然而工程管理公司只干了一段时间就撤走了，且由于被告单方面解除了委托监理合同，使原告的监理施工面积由约定的约97万平方米变成了实际上的278457平方米，所以双方在补充协议（二）中约定将监理费单价变更为7元/平方米的条件已不具备；同时，补充协议（二）将监理费用变更为7元/平方米与经过备案的《中标通知书》实质性内容不一致，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，应以《中标通知书》标明的监理费用10元/平方米作为监理费的结算依据。被告则主张应按7元/平方米计算，尚欠原告监理费175919元。理由是：因原告配备的监理人员无法全面履行监理职责，双方协商一致签订了补充协议（二），并明确了监理报酬按7元/平方米计算，一期工程的总建筑面积为278457平方米，监理报酬为278457平方米×7元/平方米=194.92万元。对原告所述变更报酬单价的前提条件不予认可。对原告所述被告单方面解除委托监理合同，被告认为解除双方于2010年9月10日签订的《建设工程委托监理合同》是经原告同意自愿解除的，并提供2014年7月8日浙江长城工程监理有限公司出具并加盖公章的《承诺书》一份，内容为“鉴于万郡大都城二期二标段监理工作贵公司已经委托给上海东方监理公司，原合同及其补充协议约定的4期约97万平方米条款内容发生实质变化，我公司同意贵公司提出的解除原合同及补充协议中约定应由我公司进行监理的二期二标段、万郡大都城3期及4期的监理业务”。原告对其所出具《承诺书》的真实性予以认可，但称是被告胁迫其所写，对此，原告未提供相应的证据。二、原告实施监理的一期工程是否存在监理附加工作。原告主张根据双方签订的《建设工程委托监理合同》第二部分标准条件第一条第（8）项②的约定，“由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作应为工程监理的附加工作”。原告监理的一期工程正常的监理工作时间为2010年9月10日至2011年10月26日，监理附加工作时间从2011年10月27日起至2013年12月31日，根据《建设工程委托监理合同》第三部分专用条件第三十九条第四款约定的附加工作报酬的计算方法：报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日计算，附加监理报酬应为615天×2784570元÷411天=4166692元。被告则主张，根据双方签订的《建设工程委托监理合同》约定，监理报酬是按照工程建筑面积计算的，并非按施工时间计算；且在该合同第三部分专用条件第三十九条第四款中约定无附加工作报酬，故原告主张的附加工作报酬并不存在。原告为证明其主张，提供如下证据：1、《中标通知书》一份，拟证明监理的工期应为411天，监理费10元/平方米。被告质证，认可《中标通知书》的真实性，对证明目的不予认可，认为该证据仅为备案材料，具体开工竣工日期、实际监理费用应以实际的开工竣工日期以及双方约定的监理费用为准。2、开工报告、工程进度确认书以及原告所作监理工作记录等材料若干，拟证明一期工程正常监理时间至2012年就已经结束了，但原告在2013年、2014年仍在继续进行大量的监理工作，形成监理附加工作。被告质证，一期工程开工时间为2011年5月，竣工时间为2012年12月，竣工验收日期为2013年6月。原告在2013年、2014年所作的工作是其一期工程监理范围内的工作，且为零星的收尾工作。为此，被告提供如下证据：1、包建备案字〔2015〕第042号、第043号《建设工程竣工验收备案表》各一份，拟证明万郡大都城住宅小区一期工程开、竣工日期分别为2011年5月和2012年12月，竣工验收日期为2013年6月；原告质证，对证据的真实性认可，对证明目的不予认可，备案表上记载的开工竣工日期不实，2013年6月工程尚未完工，亦未验收竣工；2、2013年6月30日加盖浙江长城工程监理有限公司公章的《监理单位工程质量评估报告》一份，拟证明万郡大都城住宅小区一期工程开工日期2011年5月9日，竣工日期2012年12月30日；同时证明2012年12月30日，原告已按监理规划、大纲要求完成《监理合同》要求的全部监理工作内容；原告质证，对证据的真实性不予认可，公章是原告单位的，但项目总监签字部分不实，监理单位负责人签字亦非本人所签，竣工日期亦不予认可；3、2013年5月30日浙江长城工程监理有限公司出具并加盖公章的《人员变更申请》一份，内容为“致：万郡房地产（包头）有限公司我公司万郡大都城住宅小区监理项目部监理人员李玉石、杨春喜、祁建斌、赵军因一期项目结束，个人提出申请辞职，二期一标段入包备案人员因南北水土不服，工作一段时间分别申请调离工地，为了满足监理工作需要，我公司在包头当地聘请了具有内蒙监理工程师执业资质的监理人员郭团海、杨丽君、张占奎、高岩从事二期一标段监理工作。”拟证明在原告于2013年5月30日提出人员变更申请前万郡一期监理工作已经结束，并非如原告在诉状中所称于2014年12月31日才结束。原告质证，对证据的真实性认可，对证明目的不予认可，其中的“一期项目结束”是笔误，并非实际情况。此外，被告称由于原告监理不到位导致万郡大都城一期的房屋存在质量问题，被告因此赔偿业主770余万元，并提供补偿明细若干。原告对此不予认可，并认为被告的陈述及其证据与本案无关。上述事实有双方当事人陈述、有关书证及庭审笔录在案佐证。本院认为，原告长城监理公司与被告万郡房地产公司签订的《建设工程委托监理合同》及两份补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，是合法有效的，双方均应依约履行各自的义务。本案中，双方对一期工程总建筑面积278457平方米，被告已支付原告一期工程监理报酬1773280元的事实无争议，本院予以确认。一、对双方有争议的监理报酬问题，虽然双方在《建设工程委托监理合同》中约定以及《中标通知书》中载明的监理费均为10元/平方米，但双方在合同履行过程中经协商一致已对合同部分内容进行了补充约定，将监理费确定为7元/平方米。根据双方所签《建设工程委托监理合同》第一部分第三条中“在实施过程中双方共同签署的补充与修改文件亦为本合同的组成部分”的约定，监理费应按双方最终确定的7元/平方米予以认定。原告主张其同意调整监理报酬单价是有前提条件的，且因被告单方解除合同，导致补充协议签订的条件已不具备的意见，因其未举证证明，且被告提供原告出具的《承诺书》已证明双方解除《建设工程委托监理合同》系原告自愿的行为，故原告的上述意见，本院不予采信。对原告所述变更后的监理费与经过备案的《中标通知书》实质性内容不一致，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，应以备案的中标合同作为监理费结算依据的意见，本院认为，该解释所针对的是建设工程施工合同纠纷，而建设工程监理合同属于委托合同的范畴，故并不适用该解释。所以原告的该项意见，本院亦不予采信。此外，关于双方合同中约定的5%质保金问题，被告认可质保期已满，并同意按7元/平方米给付原告质保金。因此，被告应支付原告万郡大都城住宅小区一期工程的剩余监理费为278457平方米×7元/平方米-1773280元=175919元。原告请求被告支付剩余监理费用1024970元的诉讼请求，部分予以支持。二、对双方有争议的监理附加工作问题。原告主张其监理的一期工程正常的监理工作时间为2010年9月10日至2011年10月26日，则监理附加工作时间应从2011年10月27日起至2013年12月31日，故附加监理报酬应为615天×2784570元÷411天=4166692元。被告认为，根据双方签订的《建设工程委托监理合同》约定，监理报酬是按照工程建筑面积计算的，并非按施工时间计算；且在该合同第三部分专用条件第三十九条第四款中约定无附加工作报酬，故原告主张的附加工作报酬并不存在。本院认为，对双方签订的《建设工程委托监理合同》第三部分专用条件第三十九条第四款“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬：（报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日）无。”，应理解为双方约定无附加工作报酬。且从整个合同内容来看，监理费是按施工面积计算，并非以施工时间计算，故双方各自主张并举证证明的万郡大都城住宅小区一期工程的开工、竣工日期对本案并无实际意义。因此，原告要求被告支付监理附加费用4166692元的诉讼请求，本院不予支持。对被告提出因原告监理不到位导致工程存在质量问题致其经济损失的问题，因其保留诉权，故本案不做处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零九条、第二百七十六条之规定，判决如下：一、被告万郡房地产（包头）有限公司于判决书生效后十五日内支付原告浙江长城工程监理有限公司监理费175919元；二、驳回原告浙江长城工程监理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48140元（原告已预交），由原告浙江长城工程监理有限公司负担46510元，被告万郡房地产（包头）有限公司负担1630元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。审判长  周爱萍审判员  秦 雯审判员  朱永利二〇一五年十二月十八日书记员  谭诗琪附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、等级手续的，依照其规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百七十六条建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。