福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）闽01行终93号
上诉人（一审被告）罗源县国土资源局，住所地福建省罗源县凤南东路15号。
法定代表人尤庆祝，局长。
委托代理人陈少芬，罗源县国土资源监察大队大队长。
委托代理人吴刚，福建元一律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）林学安，男，1957年7月29日出生，汉族，住福建省罗源县。
委托代理人林明昭、李龙健，福建亚嘉律师事务所律师。
一审第三人林茂基，男，1975年5月18日出生，汉族，住福建省罗源县。
一审第三人林茂旺，男，1982年3月5日出生，汉族，住福建省罗源县。
上诉人罗源县国土资源局因与被上诉人林学安土地其他行政行为纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2016）闽0111行初54号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人罗源县国土资源局的委托代理人陈少芬、吴刚，被上诉人林学安及其委托代理人林明昭、李龙健到庭参加诉讼，一审第三人林茂基、林茂旺经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院认定，原告林学安的房屋坐落罗源县碧里乡新澳村新澳31号，于2009年9月取得《集体土地建设用地使用证》。2014年，第三人林茂基、林茂旺未经审批，在原告房屋东侧建设一栋四层的房屋，在建期间，原告发现自己的房屋出现裂痕向有关部门投诉第三人非法占地行为。期间，罗源县国土资源局碧里国土资源所到现场制止，下达责令停止违法行为通知、责令改正违法行为通知，进行了调查取证，并向被告及碧里乡人民政府书面报告要求查处第三人违法占地建房行为；罗源县国土资源监察大队亦多次下达责令停止违法行为通知、责令改正违法行为通知、违法占地停工通知，并联合有关部门拆除了房屋第四层模板。第三人向碧里国土资源所提出了建房申请。
对于原告的反映事项，罗源县碧里乡人民政府、被告罗源县国土资源局分别进行了信访答复，罗源县人民政府、福州市国土资源局进行了信访复查。原告因认为被告不履行查处职责，于2015年10月16日向一审法院提起行政诉讼。2016年4月13日该案审理期间，被告作出[2016]11号《关于林学安诉求对林茂基、林茂旺用地行为进行行政处罚的答复意见书》（以下简称2016-11答复意见书）。原告不服，于2016年4月21日向一审法院提起诉讼。
另查，原告因与第三人相邻关系纠纷向罗源县人民法院提起民事诉讼，罗源县人民法院于2016年9月12日作出（2015）罗民初字第2370号民事判决，认定原告房屋受损与第三人建设房屋具有关联性，判决第三人赔偿原告损失80784.6元。双方未就该判决提出上诉，该判决已发生法律效力。
一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款规定“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”，被告罗源县国土资源局作为罗源县国土资源主管部门，具有对原告林学安投诉的第三人林茂基、林茂旺非法占地建设事项进行监督检查和处理的法定职责。
2016-11答复意见书认定第三人及其父亲林学官建房用地的一部分来源于1979年林学官与林学安的父亲林维贵获批的、林学官与原告进行分割取得的宅基地31.16平方米，属于合法审批用地，不能对其行政处罚。本案证据能够证明上述认定的第三人建房用地一部分来源于林维贵19**年申请获批的宅基地,对此原告与第三人亦无异议。《福建省农村村民住宅建设管理办法》第十六条规定：“属利用原宅基地改建的，不需办理用地批准手续，直接办理规划建设许可手续，由镇乡人民政府根据镇乡、村庄规划进行审批，符合条件的在10个工作日内核发《建设工程规划许可证》或者《乡村建设规划许可证》，村民即可开工建设。”《福州市规范农村住宅建设规划用地管理的实施意见》在“农村村民住宅规划建设管理机构”一节提到“属利用原宅基地改建的，不需办理用地批准手续，直接办理规划建设许可手续，由……受理”。根据上述两份文件，不需办理用地批准手续，直接办理规划建设许可手续，村民即可开工建设，是指利用原宅基地“改建”的情形，而被告提供的证据不能证明第三人进行的房屋建设系属改建行为，因此上述规定不适用于本案第三人建房的情形。被告认为该部分用地是已经审批的宅基地，不需要再向国土部门申请办理用地批准手续，缺乏依据。第三人在诉讼程序中关于上辈人已将宅基地用石块打好基础，四周的地基已砌成1米多高的窗台线，2014年建房时将这块旧宅基地矮墙体进行了翻建的陈述，非被告在行政程序中作为被诉行政行为依据的证据，依法不能作为认定被诉行政行为合法的证据。
2016-11答复意见书认定第三人及林学官建房用地的另一部分是第三人及林学官在本次建房时在废弃滩涂上私自填方造地78平方米的扩建部分，不属于被告行政执法的法定职权范围。经查，罗源县人民政府《信访事项复查意见书》（罗政信复查[2015]3号）在“调查核实情况”一栏载明“经查阅原始档案，并走访新澳村村民林学畴、林学章、林学亮、姚伦杰等人，你父亲林维贵将部分滩涂地填方造地，于1979年12月提出建房申请，……2014年，林学官的儿子林茂基、林茂旺在林学官的宅基地上建房，实际占地109.2平方米，一部分是新澳村第四生产队土地，一部分是新澳村原村前滩涂地。……”；罗源县碧里乡人民政府《信访事项处理答复意见书》（碧信访[2014]109号）在“调查核实情况及处理意见”一栏载明“经了解……，建房地原先是村前滩涂地，由……林维贵于35年前，将滩涂地填方变成建房预留地，……”；第三人向被告提交的情况反馈载明“我二人建房宅基地由来是35年前由父亲林学官付出劳力将荒滩涂填方成用地，……”。上述证据体现填方造地时间“35年前”、行为人林维贵或林学官，且第三人林茂基、林茂旺在接受被告询问时均未有各自填海造地的相关陈述。福州市国土资源局《国土资源信访事项复查意见书》（榕国土资信查字[2015]47号）关于“2014年，林学官的二个儿子林茂基、林茂旺在林学官分得的宅基地上填方并填海造地建房”的表述，没有证据予以证明，不能单独作为认定事实的依据。因此，被告认定第三人及林学官在本次建房时在废弃滩涂上私自填方造地，证据不足。《中华人民共和国海域使用管理法》于2002年1月开始施行，对该法施行前的填海造地行为不具有溯及力。被告适用《中华人民共和国海域使用管理法》，主张本案填海造地行为属海洋行政主管部门的行政执法范围，属适用法律错误。
综上，被告对原告诉求事项作出不能给予处罚、不属法定职权范围的答复意见，主要证据不足、适用法律错误。原告请求撤销被告作出的2016-11答复意见书并责令被告重作，于法有据，一审法院予以支持。第三人建设房屋是否存在违反土地管理法律法规的行为及如果存在违法行为，能否适用《福州市“两违”认定标准及分类处置意见》作保留并补办手续的处理，应由被告在重作程序中进行认定、处置，本案不作评判。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、撤销被告罗源县国土资源局于2016年4月13日作出的罗国土资信[2016]11号《关于林学安诉求对林茂基、林茂旺用地行为进行行政处罚的答复意见书》。二、被告罗源县国土资源局应对原告林学安投诉的第三人林茂基、林茂旺违法占地建房事项重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告罗源县国土资源局负担。
上诉人罗源县国土资源局对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人林学安的诉讼请求。其主要理由为：一、一审法院对《福建省农村村民住宅建设管理办法》第十六条规定中“改建”一词进行字面狭义理解是错误的。假设一审第三人建房确属新建房屋，但其在原有宅基地基础上新建房屋的行为，不属于《福建省农村村民住宅建设管理办法》中规定的新建房屋需要进行用地审批的情形。首先，根据《福建省农村村民住宅建设管理办法》第四条的规定，个人建房包括在原宅基地上改建或扩建、异地新建，说明不存在原宅基地新建。其次，根据《福建省农村村民住宅建设管理办法》，异地新建以及扩建需要用地审批，而在原宅基地上改建、翻建、重建不需要再次审批，因为村民已经就宅基地进行过审批。本案中一审第三人属于已获宅基地审批，应属于在原宅基地上“改建”规定的范畴。一审认为一审第三人在已获得用地审批前提下的建房行为不属于原宅基地改建的理解是错误的。二、一审法院法律适用、证据采信存在错误。1、林维贵19**年的填海造地行为确实不能用如今的《中华人民共和国海域使用管理法》规制，但林维贵填海造地的78平方米部分滩涂不会因时间的变迁就从海域的性质变为土地性质。在一审第三人所填滩涂没有合法改变其性质的前提下，上诉人不具有对该滩涂的管理权限。此外，若一审观点正确，那于1987年实施、2004年修改的《中华人民共和国土地管理法》同样对该法实施前的填海造地行为不具有溯及力，林维贵的填海造地行为同样也不是上诉人行政执法范围。2、就一审第三人在建房过程中是否存在填海造地行为的事实，一审法院以相关部门的信访意见中没有关于一审第三人存有填海造地行为的描述就认定一审第三人不存在该行为缺乏依据。从现有的相关部门的信访意见书、村委会出具的说明、一审第三人的书面自认以及被上诉人林学安在（2015）晋行初字第157号案件庭审中的陈述，可以印证一审第三人存在填滩涂建房的行为。不论一审第三人是否存在填海造地行为，只要填海造地部分的滩涂性质未变更为土地，一审第三人在原宅基地范围外的违法行为不属于上诉人执法管辖范围。综上，请求撤销原判，支持上诉人上诉请求。
被上诉人林学安请求驳回上诉，维持原判。其主要理由为：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张不能成立。（一）上诉人以第三人2014年建房用地中的一部分来源于林维贵19**年获批的宅基地并以此认为第三人建房所使用的上述土地无需再向国土部门审批，缺乏事实和法律依据，不能成立。理由如下：1、案外人林维贵19**年获批的房屋用地申请，早已经被收回作废，不存在上诉人所称的本案第三人利用林维贵19**年获批的部分宅基地建房的前提。2、退一步说，林维贵申请的宅基地也不等同于本案第三人申请的宅基地，第三人需要另行申请审批。3、本案第三人建房不属于无需办理用地审批手续的情形。除了前述两点外，根据被上诉人一审提交的证据《集体土地建设用地使用证》中的地形图显示，2009年之前，被上诉人房屋左侧标记为“空地”，而现在却有四层建筑物。因此，本案第三人建房属于未批新建，不属于利用原宅基地改建。4、再退一步，即使利用原宅基地改建不需要办理用地审批，也依然要取得《建设工程规划许可证》或者《乡村建设规划许可证》后方可动工。如果是新建、扩建，还需要《建设用地批准书》。本案第三人未取得相应手续非法建设，显然违法。（二）上诉人主张第三人在本次建房时在废弃的滩涂上私自填方造地78平方米扩建部分不属于其管辖范围的主张于法无据，不能成立。首先，没有证据证明第三人存在在废弃滩涂上私自填方造地的行为，第三人在接受调查中也没有任何相关陈述，且根据《集体土地建设用地使用证》中的地形图显示，2009年之前，被上诉人房屋左侧标记为“空地”，并非滩涂、海域。其次，根据上诉人提交的新澳村委会《证明》、碧里乡政府的信访处理意见及上诉人作出的信访处理意见，显示“该建房地点是在农村村庄居民点建设用地范围内”，既然是居民建设用地，当然属于上诉人管辖范围。退一步而言，根据《中华人民共和国海域使用管理法》第二条及《福建省海域使用管理条例》第二条关于海域的规定，第三人所建房屋外有规划建设的公路，显然其房屋项下土地不可能是海域。二、本案一审法院法律适用正确。被上诉人认为，无论案外人林维贵或林学官是否存在35年前填海造地，这与本案第三人建房行为属于不同法律关系。况且，2012年1月开始施行的《中华人民共和国海域使用管理法》对之前的填海行为不具有法律约束力，因此在本案没有充分证据证明第三人存在填海造地的前提下，上诉人适用上述法律主张本案属于海洋行政主管部门的执法范围是错误的。另外，本案第三人的建房行为发生在2014年，应当适用《中华人民共和国土地管理法》的约束。上诉人作为土地行政主管部门，对第三人违法占地建房的行为不依法作出责令退还非法占用土地，限期拆除在非法占用土地上新建房屋的处罚也是错误的。
一审第三人林茂基、林茂旺未发表意见。
一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证。对于一审判决认定的证据和事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗源县国土资源局向被上诉人林学安作出2016-11答复意见书，对被上诉人诉求事项作出不能给予处罚、不属于法定职权范围的答复意见主要基于两点理由：其一是一审第三人建房用地中一部分土地属已审批的宅基地，对该部分用地不能予以处罚；其二是一审第三人建房用地中的其余部分系林学官、林茂基、林茂旺在滩涂上私自填方造地，该部分用地不属于上诉人行政执法的法定职权范围。关于上诉人的第一点理由，本院认为，《福建省农村村民住宅建设管理办法》中关于无需办理用地批准手续进行建设的规定仅适用于在原宅基地范围内进行的建设，而本案中即使一审第三人建房用地中的一部分土地确属已审批的宅基地，其建房所占土地显然已经超过了原有宅基地的审批范围，需要进行重新审批。关于上诉人的第二点理由，本院认为，从上诉人向一审法院提交的证据及法律法规看，上诉人在答复意见书中将滩涂的性质定性为海域缺乏依据。相反，从国务院及有关部委的文件看，滩涂属于土地范畴。比如原国家土地管理局在对海南省国土局作出的《对滩涂管理问题的复函》第一点“关于滩涂是否属土地范畴问题”中明确，“滩涂是土地资源的组成部分，应由人民政府土地管理部门统一管理。”又如，国务院法制办公室对《关于请明确“海岸线”、“滩涂”等概念法律含义的函》的复函（国法函[2002]142号）中明确“依照现行法律规定，“滩涂”属于土地；“滩涂”与“海域”的划分，关键在于“海岸线”的划定，属于法律执行中的具体问题。”综上，上诉人罗源县国土资源局对被上诉人林学安作出的2016-11答复意见书缺乏事实和法律依据，一审法院撤销该答复意见书并判令其针对被上诉人林学安的投诉重新作出行政行为并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人罗源县国土资源局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 以
代理审判员 蔡陈飞
代理审判员 林 华
二〇一七年六月十二日
书 记 员 李金土
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
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