中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民一终字第76号
上诉人（一审被告）：周兴起。
委托代理人：李健，宁夏永合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：樊华。
委托代理人：郭彦飞，永宁县司法局法律服务中心法律工作者。
一审被告：宁夏启融担保有限公司。
法定代表人：刘宁，该公司总经理。
委托代理人：李健，宁夏永合律师事务所律师。
一审被告：刘宁。
委托代理人：李健，宁夏永合律师事务所律师。
上诉人周兴起与被上诉人樊华、一审被告宁夏启融担保有限公司（以下简称启融公司）、刘宁民间借贷纠纷一案，宁夏回族自治区高级人民法院于2013年3月8日作出（2012）宁民初字第24号民事判决。周兴起不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月3日对本案进行了询问。周兴起、启融公司、刘宁的委托代理人李健，樊华的委托代理人郭彦飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年9月29日，周兴起与樊华签订《借款合同》，约定周兴起向樊华借款3500万元，期限24天，发放日期为2012年9月29日至2012年10月22日，利率为月息18‰，计月息1.8分，利息支付方式为放款当日向樊华一次性支付全部利息，按日计息，以借款期限内最后实际使用天数计算，借款到期日一次性偿还全部本金；周兴起提供担保方式为抵押和保证，担保人为启融公司和刘宁，并承诺按约定清偿本金、利息及其他应付款项，承担合同订立和履行所发生的费用以及樊华为实现本债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费等；周兴起未按约定偿还本息及其他应付款项或违背保证或承诺的即构成违约，樊华有权要求周兴起赔偿违约损失，借款到期后，周兴起未按约定偿还的，樊华有权自逾期之日起按约定的逾期利率计收罚息，罚息按逾期天数在原利率基础上加收1‰/日；本合同自签订之日生效，至周兴起全部履行义务完毕后终止。
同日，樊华作为抵押权人与抵押人启融公司签订了《抵押担保合同》，约定启融公司以其名下位于银川德胜工业园区虹桥路东侧贺国用（2007）第485号土地使用权为周兴起的涉案全部借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权费用（包括但不限于因追偿借款产生的诉讼费、财产保全费、律师费、评估费、鉴定费、拍卖费等）、其他费用和周兴起所有其他应付费用提供抵押担保，并对周兴起违约而承担的所有损失及费用承担连带清偿责任。同时，樊华与刘宁、启融公司签订了《保证合同》，约定刘宁自愿为周兴起的涉案借款全部本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金等应支付的其他款项以及实现债权与担保权利而发生的诉讼费、律师费、评估费、鉴定费、拍卖费等一切费用提供保证担保，承担连带责任保证，并将启融公司名下贺国用（2007）第485号33333.3㎡的土地使用证交付给樊华作为涉案借款的抵押物予以抵押，刘宁签名盖章并按下手印。
合同签订当日，周兴起要求樊华将全部借款3500万元转到丁辉名下，樊华向丁辉转款500万元，周兴起出具了收条；同年9月30日樊华向丁辉转款1600万元，周兴起出具了收条；同年10月15日樊华向丁辉转款900万元，周兴起出具了1400万元的收条；10月16日樊华向丁辉转款500万元，至此樊华支付了全部借款，完成借款给付义务。
借款到期后，周兴起未按约定偿还借款本息，保证人的连带保证责任成就，樊华依法要求周兴起、启融公司、刘宁履行义务遭拒，向一审法院提起诉讼。
樊华诉称，2012年9月29日，周兴起与樊华签订《借款合同》，向樊华借款3500万元，借款期限自2012年9月29日至2012年10月22日。同日，启融公司为该笔借款提供了抵押担保，以其名下的德胜工业园区虹桥路贺国用地485号土地为周兴起的借款做抵押担保。刘宁为借款提供连带责任保证，并签订了《抵押担保合同》、《保证合同》。合同签订后，樊华按周兴起要求时间及帐号分批支付了借款，完成借款给付义务。借款到期后，周兴起未按时偿还借款，保证人的连带保证责任成就，樊华依法提出诉前保全申请，对保证人的抵押土地依法给予查封，同时书面通知要求启融公司、刘宁履行保证义务遭拒收。樊华起诉请求判令：1、周兴起向樊华归还借款本金3500万元，承担自借款日至债务实际清偿日的利息和违约罚息，其中自收款日至2012年10月22日利息为35.7万元（利率为月息1.8%)，自2012年10月22日至起诉日2012年11月6日利息为31.5万元（每日2.1万元×15天）、罚息为52.5万元（利率为日1‰，15天，每日3.5万元），合计3619.7万元；2、启融公司、刘宁承担周兴起的全部连带保证清偿责任，承担合同约定的为实现债权的实际支出，除向樊华清偿借款本金、利息和罚息外，还应承担律师服务费198万元（含一、二审及执行）及本案鉴定、评估、登记、保管等全部费用的连带清偿责任，两项共计3817.7万元。一审庭审时，樊华变更增加诉求为：1、判令周兴起向樊华归还借款本金3500万元，承担自借款日至债务实际清偿日的利息和违约罚息，其中自收款日至2012年10月22日利息为35.7万元（利率为月息1.8%)，自2012年10月22日至起诉日2012年12月25日利息为134.4万元（每日2.1万元×64天），罚息为224万元（利率为日1‰,64天，每日3.5万元）合计3894.1万元；2、判令启融公司、刘宁承担周兴起的全部连带保证清偿责任，承担合同约定的为实现债权的实际支出，除向樊华清偿借款本金、利息和罚息外，还应承担律师服务费60万元（一审）及保全担保费5.25万元及本案可能发生的鉴定、评估、登记、保管等全部费用的连带清偿责任，合计65.25万元。
周兴起、启融公司、刘宁共同辩称，周兴起和启融公司对本金3500万元及实际收到款项之日到2012年12月22日的利息予以认可，12月22日后利息以及罚息不认可。合同约定借款期限为9月29日至10月22日，樊华提供的实际借款之日为9月30日，按照约定借款期限和实际提供借款日期计算，借款时间共22天，月息为1.8%，借款期限到期后，即2012年10月22日至起诉之日的利息应按人民银行同期贷款利率计算，不应按合同计算利息，罚息违反银行法的规定不应计算。樊华提出的198万元损失未实际发生，且其约定没有法律依据。本案鉴定费、评估费、保管费等费用尚未发生不应计算。刘宁系启融公司的法定代表人，在担保合同中的签字行为只代表启融公司，刘宁并未为借款提供保证，不承担保证责任。启融公司系本案抵押人，不是保证人。
2012年10月30日，根据樊华提出的诉前保全申请，一审法院依法作出了(2012)宁民保字第18号民事裁定，对启融公司位于银川德胜工业园区虹桥路东侧贺国用（2007）第485号土地使用权依法予以查封。
一审法院审理认为，双方当事人签订的《借款合同》、《抵押担保合同》、《保证合同》系其真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。双方当事人应按约履行合同，周兴起应如数归还借款本金3500万元。借款合同约定的借款利率不违反法律规定，且双方当事人予以认可，借款期限内的利息应按实际出借款天数计息共计36.96万元，但樊华只主张要求周兴起偿付利息35.7万元，应予确认，故周兴起、启融公司、刘宁要求减少利息的抗辩理由不能成立。依据借款合同约定，周兴起在合同届满后至今尚未偿还借款本息已构成违约，双方既约定逾期利息，又约定罚息并不违反法律规定，但约定的逾期利息与罚息相加已超过了同期银行贷款利率的四倍，属约定过高，经一审法院释明，周兴起、启融公司、刘宁要求予以调整。依据逾期利息与罚息可以同时适用，但不得超过同期银行贷款利率的四倍的法律规定，周兴起应按中国人民银行同期银行贷款利率6.13%的四倍向樊华偿付借款本金4.5个月的逾期利息与罚息共计289.8万元（2012年10月23日-2013年3月7日），故周兴起、启融公司、刘宁主张的合同未约定，应按人民银行同期贷款计算逾期利息，不应计算罚息的抗辩理由不能成立；周兴起、启融公司、刘宁主张约定过高的抗辩理由成立，予以采信。依据周兴起自愿承担樊华为实现本债权已付和应付的费用，包括诉讼费、财产保全费、律师费等约定，周兴起应承担上述费用，诉讼保全担保费5.25万元应由周兴起承担。对樊华委托律师系风险代理及律师费等应按约定由周兴起承担的其他费用，因其未能提交已实际支付相关费用的证据，不予支持。综上，周兴起应偿付樊华借款本息（含违约罚息）及诉讼保全担保费共计3830.75万元。依据《抵押担保合同》和《保证合同》约定，本案借款既有物的担保又有人的担保符合法律规定。启融公司以其名下的贺国用（2007）第485号土地使用权为本案全部借款本金、利息、罚息、实现债权费用和周兴起所有应付费用提供抵押担保，并承担所有损失及费用的连带清偿责任。同时，刘宁、启融公司自愿为本案借款全部本金、利息、逾期利息、罚息等款项及实现债权与担保权利而发生诉讼费、律师费等一切费用提供保证担保，并承担连带保证责任。刘宁作为启融公司的法定代表人，亦作为个人在保证合同上的行为系其真实意思表示，其应依约承担连带清偿责任。启融公司、刘宁承担担保责任后，有权向周兴起追偿。故刘宁主张不承担保证责任的抗辩理由不能成立，不予采信。
综上，《借款合同》、《抵押担保合同》、《保证合同》合法有效，周兴起应归还全部借款本息、违约罚息、诉讼保全担保费，刘宁、启融公司应承担连带保证清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第四十二条第（三）项、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十一条第一款、第一百七十二条第一款、第一百七十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十八条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，判决：一、周兴起于判决生效十日内偿付樊华借款本息（含违约罚息）共计3825.5万元、诉讼保全担保费5.25万元，合计3830.75万元；二、启融公司以其名下贺国用（2007）第485号33333.3平方米的土地使用权对周兴起偿付樊华上述款项合计3830.75万元承担连带清偿责任；三、刘宁、启融公司对周兴起偿付樊华上述款项合计3830.75万元承担连带保证清偿责任；四、驳回樊华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费232685元，诉讼保全费5000元，按合同约定全部由周兴起、启融公司、刘宁共同负担。
周兴起不服一审判决，向本院提起上诉请求：1、一审判决认为樊华向周兴起提供借款3500万元截止2012年10月22日利息数额为35．7万元，系计算错误，应为33.6万元，多计算了2.1万元；2、一审判决结果违反法定程序，将樊华在一审诉讼中未提出主张的利息、罚息(自2012年12月26日至2013年3月7日期间)予以支持，违反诉讼原则；3、樊华当庭增加诉讼请求274．4万元未依法缴纳诉讼费用，一审法院予以审理违反诉讼程序；4、一审法院未查明案件部分事实，错误认定抵押担保合同效力。综上，请求撤销一审判决，发回重新审理。
周兴起上诉的事实与理由：（一）一审法院判令周兴起支付借款本金3500万元产生的利息35.7万元，系计算错误，准确数额应为33.6万元，多计算了2.1万元。双方签订借款合同中约定借款利率为月息1.8％，贷款利息支付方式为根据借款期限在放款当日向出借人一次性支付全部借款利息，按日计息，以借款人在贷款期限内最后实际使用天数计算。同时双方约定借款期限为2012年9月29日至2012年10月22日。合同签订后，樊华向周兴起分批提供了借款，应产生利息计算如下：1、9月29日提供借款500万元，截止10月22日还款期限共计23天，利息应为6.9万元(500万×23天×1.8％÷30天)；2、9月30日提供借款1600万元，截止10月22日还款期限共计22天，利息应为21.12万元(1600万×22天×1.8％÷30天)；3、10月15日提供借款900万元，截止10月22日还款期限共计7天，利息应为3.78万元(900万×7天×1.8％÷30天)；4、10月16日提供借款500万元，截止10月22日还款期限共计6天，利息应为1.8万元(500万×6天×1.8％÷30天)。上述四项利息数额合计33.6万元，而一审法院计算利息数额为35.7万元，无事实依据。
（二）一审法院在庭审中违反诉讼原则，将樊华未主张的权利在判决书中予以认定，属违法裁判。樊华在一审诉讼中诉请要求周兴起向其支付2012年10月22日至起诉日期2012年11月6日借款利息31.5万元，在庭审中当庭变更和增加诉讼请求，要求支付2012年10月22日至起诉日期2012年12月25日借款利息134.1万元，但自始至终未主张过2012年11月6日之后利息及罚息的权利。一审法院在判决时却支持2012年10月22日至2013年3月7日期间利息与罚息，超出了樊华在一审中的诉讼请求范围，违反民事诉讼法规定“不诉不理”的诉讼原则，该判决结果程序违法。
（三）樊华在一审诉讼庭审中当庭增加诉讼请求未依法补缴案件受理费，对增加部分不应当支持，一审法院判决结果包含该增加内容，属不当判决。樊华在起诉立案时诉请标的为3619.7万元，在庭审过程中增加诉讼标的为3894.1万元，但庭后未依照法律规定和合议庭指定期限缴纳增加部分的案件受理费，根据法律规定应当视为其放弃增加部分的诉讼请求，不应当予以支持，但一审法院在判决结果中进行认定和支持，违反法律规定既不合法也不合情理。
（四）一审法院在审理本案过程中未查明部分案件事实，作出的判决结果与现行法律相悖。针对本案涉及的借款关系，樊华与启融公司签订了抵押担保合同，由启融公司以其名下贺国用(2007)第485号土地使用权提供抵押担保，但该抵押内容未办理抵押登记，根据《担保法》第四十一条的规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，本案中所涉国有土地使用权抵押法律关系系无效抵押，不应当予以支持。一审法院在审理本案过程中未查明案件中抵押法律关系的合法性，在判决结果第二项内容中予以确认抵押担保法律责任，明显属于事实不清和适用法律错误的判决结论。
樊华答辩称，借款合同订立后即生效，樊华为周兴起的借款进行融资、筹款即刻会产生利息，因此，利息从签约时计算是合理、客观的。关于诉讼期间的利息问题，樊华在一审诉讼中提交的诉状中明确要求周兴起承担到给付之日的利息，周兴起上诉认为樊华未主张的权利在判决书中予以认定没有依据。关于欠缴诉讼费的问题，樊华认为其在变更前的标的诉讼费是根据起诉时的欠款金额计算的，在诉讼中变更和增加了诉讼请求和诉讼标的后，诉讼费差额是652元，误差率仅为0.29%。一审法院降低当事人诉讼成本是人民法院审理案件的基本原则，根据变更标的调整计算诉讼费并不违反法律规定，况且法律规定诉讼费不得单独上诉。抵押效力问题不是周兴起的诉权，二审不应审查。应当驳回周兴起的上诉。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
根据本案事实和当事人诉辩，本院认为本案争议的焦点为:一、一审判决认定樊华向周兴起提供借款3500万元截止2012年10月22日利息数额是否计算错误；二、一审判决是否超出樊华的诉讼请求；三、一审法院是否违反诉讼程序；四、一审法院认定抵押担保合同效力是否正确。
一、关于一审判决认定樊华向周兴起提供借款3500万元截止2012年10月22日利息数额是否计算错误。
周兴起上诉主张，一审判决认为樊华向周兴起提供借款3500万元截止2012年10月22日利息数额为35．7万元，系计算错误，应为33.6万元，多计算了2.1万元。
本院认为，根据双方当事人签订的《借款合同》第三条对利率和利息的支付方式约定，“本笔借款利率为月息18‰，计月息1.8分；利息支付方式为放款当日向樊华一次性支付全部利息，按日计息，以借款人在借款期限内最后实际使用天数计算，若多出，则退回剩余利息”。从查明的事实看，2012年9月29日《借款合同》签订当日，樊华应周兴起要求向丁辉转款500万元，周兴起出具了收条；同年9月30日樊华向丁辉转款1600万元，周兴起出具了收条；同年10月15日樊华向丁辉转款900万元，周兴起出具了1400万元的收条；10月16日樊华向丁辉转款500万元，至此樊华支付了全部借款，完成借款给付义务。
按照双方对利息支付的约定，利息支付方式为放款当日支付利息，按日计息，以借款人在借款期限内最后实际使用天数计算，结合樊华提供借款的事实，涉案借款的利息计算如下：第一笔是9月29日提供借款500万元，截止10月22日还款期限共计24天，利息应为7.2万元(500万×24天×1.8％÷30天)；第二笔是9月30日提供借款1600万元，截止10月22日还款期限共计23天，利息应为22.08万元(1600万×23天×1.8％÷30天)；第三笔是10月15日提供借款900万元，截止10月22日还款期限共计8天，利息应为4.32万元(900万×8天×1.8％÷30天)；第四笔是10月16日提供借款500万元，截止10月22日还款期限共计7天，利息应为2.1万元(500万×7天×1.8％÷30天)。上述四笔利息总额为35.7万元。一审判决计算利息数额正确。本院对周兴起该项上诉主张不予支持。
二、关于一审判决是否超出樊华的诉讼请求。
周兴起上诉主张，樊华在一审诉讼庭审中要求支付2012年10月22日至起诉日期2012年12月25日借款利息134.1万元，未主张过2012年11月6日之后利息及罚息；一审法院却判决支持2012年10月22日至2013年3月7日期间利息与罚息，超出了樊华的一审诉讼请求范围，违反了民事诉讼法规定“不诉不理”的诉讼原则。
本院认为，根据《借款合同》第八条关于违约责任的约定内容：周兴起未按约定偿还本息及其他应付款项或违背保证或承诺的即构成违约，樊华有权要求周兴起赔偿违约损失，借款到期后，周兴起未按约定偿还的，樊华有权自逾期之日起按约定的逾期利率计收罚息，罚息按逾期天数在原利率基础上加收1‰/日。在周兴起未按合同约定偿还借款时，一审判决认定周兴起构成违约，并在向周兴起、启融公司、刘宁释明后，对合同约定的逾期利息与违约罚息相加超过同期银行贷款利率四倍的部分予以调整并无不当。
根据查明的事实，在樊华一审诉讼庭审中提出的《增加（变更）诉讼请求的申请》中，明确“请求判令周兴起归还借款本金3500万元，承担自借款之日到债务实际清偿之日的利息和违约罚息”。在《借款合同》约定的还款期限届满至本案诉讼，周兴起尚未履行还款义务，应当按照合同约定承担逾期付款利息及双方约定的逾期付款罚息，而且樊华明确请求判令周兴起承担自借款之日到债务实际清偿之日的利息和违约罚息。一审法院据此判决周兴起偿付从合同约定的还款期限届满次日2012年10月23日起至一审判决之日的2013年3月7日的逾期利息和违约罚息正确，没有超出樊华的诉讼请求范围，周兴起的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于一审法院是否违反诉讼程序。
周兴起上诉认为樊华在一审诉讼庭审中当庭增加诉讼请求未依法补缴案件受理费，对增加部分不应当支持，一审法院判决结果包含该增加内容，属不当判决。
本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，案件受理费的交纳采用预交方式，最后由败诉方负担。樊华在起诉立案时是按照起诉时借款本金所产生的利息和违约罚息的总额3619.7万元预交了案件受理费。樊华在庭审过程中又增加了本金新的利息和罚息，诉讼标的变更为3894.1万元后，申请补交案件受理费。对增加变更的部分是否需要预交，可由人民法院根据诉讼情况决定。本案一审法院根据判决结果由败诉方周兴起、启融公司、刘宁负担诉讼费用，不再由樊华补交案件受理费并无不当。
四、关于一审法院认定抵押担保合同效力是否正确。
周兴起上诉主张，樊华与启融公司签订的抵押担保合同未办理抵押登记，案涉国有土地使用权抵押法律关系系无效抵押，不应当予以支持。
本院认为，根据查明的案件事实，2012年9月29日，周兴起与樊华签订《借款合同》约定，周兴起提供担保方式为抵押和保证，担保人为启融公司和刘宁。同日，樊华作为抵押权人与抵押人启融公司签订了《抵押担保合同》，约定启融公司以其名下位于银川德胜工业园区虹桥路东侧贺国用（2007）第485号土地使用权为周兴起的涉案全部借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权费用（包括但不限于因追偿借款产生的诉讼费、财产保全费、律师费、评估费、鉴定费、拍卖费等）、其他费用和周兴起所有其他应付费用提供抵押担保，并对周兴起违约而承担的所有损失及费用承担连带清偿责任。同时，樊华与刘宁、启融公司签订了《保证合同》，约定刘宁自愿为周兴起的涉案借款全部本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金等应支付的其他款项以及实现债权与担保权利而发生的诉讼费、律师费、评估费、鉴定费、拍卖费等一切费用提供保证担保，承担连带责任保证，并将启融公司名下贺国用（2007）第485号33333.3㎡的土地使用证交付给樊华作为涉案借款的抵押物予以抵押，刘宁签名盖章并按了手印。
从上述《借款合同》、《抵押担保合同》、《保证合同》签订的过程和内容看，启融公司、刘宁与樊华是在平等自愿协商一致基础上达成的合意，是启融公司、刘宁的真实意思表示。虽然《抵押担保合同》中用于设定抵押担保的土地使用权没有办理抵押登记，但只是抵押权没有成立，并不影响合同的效力，更不能因此免除启融公司、刘宁的连带保证责任。《物权法》第一百八十七条规定，以土地使用权设定抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。该项规定仅仅是对抵押权是否设立的规定，并非是合同具备效力的条件。周兴起上诉认为，涉案土地使用权因违反《担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，应当认定抵押关系无效。但《物权法》第一百七十八条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。因此，周兴起上诉提出《抵押担保合同》违反《担保法》第四十一条规定，抵押法律关系无效的主张，缺乏法律依据。一审判决认定《借款合同》、《抵押担保合同》、《保证合同》合法有效正确。此外，周兴起并非《抵押担保合同》的当事人，就一审判决关于该合同效力问题的认定其本无上诉权，鉴此，本院驳回周兴起就此问题的上诉。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费232685元，由周兴起负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 辛正郁
审 判 员 韩延斌
代理审判员 王林清
二〇一三年十月二十三日
书 记 员 韦 大