北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终3663号
上诉人（原审被告）：北京中煤顺通国际贸易股份有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号十六区13号楼1层A01。
法定代表人：袁晓斌，董事长。
委托诉讼代理人：王茜，北京市中翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中铝国际贸易有限公司，住所地北京市西城区金融街33号通泰大厦B座15层。
法定代表人：曾庆猛，董事长。
委托诉讼代理人：冯向峰，北京市鑫诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张璇，北京市鑫诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：国家电投集团山西铝业有限公司，住所地山西省原平市西镇乡张村。
法定代表人：高士友，董事长。
委托诉讼代理人：脱脱，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹生，北京大成律师事务所律师。
上诉人北京中煤顺通国际贸易股份有限公司（以下简称中煤顺通公司）、上诉人中铝国际贸易有限公司（以下简称中铝国贸公司）因与被上诉人国家电投集团山西铝业有限公司（以下简称山西铝业公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初14380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中煤顺通公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回山西铝业公司的一审全部诉讼请求或者发回重审；2.本案诉讼费由山西铝业公司承担。事实和理由：一、中煤顺通公司不存在违约行为。依据2013年7月17日山西铝业公司与中煤顺通公司签订的《氧化铝长期购销合同》（编号ZDTSXLY-13-YXB-
XS-1327，以下简称1327合同）第6.2条约定，山西铝业公司与中煤顺通公司的合同履行数量以每年的实际执行量为准，因此，中煤顺通公司不存在未有效执行合同数量构成违约的行为。二、山西铝业公司应对中煤顺通公司的违约行为承担举证义务。中煤顺通公司履行合同赚取的是产品差价利益，因此不会主动限制采购量。山西铝业公司控制发货量导致中煤顺通公司未能实际采购每年600000吨氧化铝。山西铝业公司一审提交的证据不足以证明中煤顺通公司存在违约行为。三、山西铝业公司一审提交的证据不足以证明其存在转售损失。1327合同为长单销售合同，采用预售产品价格，明显低于现货交易价格。氧化铝为市场稀缺产品，即使中煤顺通公司未依约履行合同数量，转售现货氧化铝的价格也高于合同约定价格，山西铝业公司以低于合同价格转售，应对自行导致扩大的损失承担全部责任。山西铝业公司一审提交的转售明细表显示，山西铝业公司主张每月转售的氧化铝数量超出1327合同约定的采购数量，与事实不符。山西铝业公司年产氧化铝2800000吨以上，氧化铝为种类物而非特定物，无法证明山西铝业公司向案外人销售的氧化铝是转售1327合同项下未履行的部分，山西铝业公司不存在转售损失。四、一审判决中煤顺通公司承担高额转售损失对其显失公正。中煤顺通公司与山西铝业公司之间的1327合同未约定违约金或违约产生损失的计算方法。中煤顺通公司在订立合同时未能预见山西铝业公司主张的损失。一审判决中煤顺通承担违约损失缺乏法律依据，显失公平。
山西铝业公司辩称，一、中煤顺通公司应对其未有效执行与山西铝业公司所签1327合同造成山西铝业公司的损失承担赔偿责任。1.山西铝业公司与中煤顺通公司所签1327合同占山西铝业公司核定产能和生产销售计划五分之一，山西铝业公司是根据生产销售计划按月均衡分配生产、备货，中煤顺通公司未履行合同约定的货物数量，违背合同目的，影响山西铝业公司正常经营，使山西铝业公司因转售该合同项下货物遭受损失。1327合同第2.2条约定了合同项下货物总数量及每年应履行的数量，第6.2条是对第2.2条的补充，而非对第2.2条约定的年度合同量进行变更。而且本案中，1327号合同签订在先，之后本案当事人三方于2013年12月30日签订的《氧化铝合同补充协议》（编号2011-YGM-C01-02B/ZDTSXLY-14-YXB-
XS-0030，以下简称02B三方协议）第一条约定：“……数量600000吨/年，执行时间2014-2016年”，已再次确认了600000吨/年是中煤顺通公司应执行的最低合同量标准。上述约定具体，一审法院也予以查明和认可，中煤顺通公司主张应按实际执行量为准没有事实和法律依据。3.中煤顺通公司在长单合同履行期限内未有效履行合同，构成严重违约，导致山西铝业公司大量现货产品积压。山西铝业公司为降低损失，转售上述现货产品，因此发生的转售差价等损失。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条规定，中煤顺通公司应承担全部赔偿责任。二、山西铝业公司主张的转售损失具有事实和法律依据，应予支持。山西铝业公司根据每年的核定产能和生产销售计划，按照采购方订购的产品数量按月进行生产和供货。中煤顺通公司未有效执行合同造成山西铝业公司各月形成不同数量的氧化铝现货产品积压。为降低损失，山西铝业公司对形成的现货进行转售，转售价格受市场参考价格、客户来源、需求数量、现货产品数量、现货产品的自然损耗成本等因素影响，形成折价销售的差价损失。中煤顺通公司理应对其违约给山西铝业公司造成的损失承担赔偿责任。
中铝国贸公司辩称，山西铝业公司没有发生损失，本案不应发回重审。
中铝国贸公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回山西铝业公司对中铝国贸公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决中煤顺通公司承担赔偿责任及中铝国贸公司承担连带责任均无依据。一、山西铝业公司与中煤顺通公司恶意串通，骗取中铝国贸公司履约保证金60000000元，02B三方协议关于履约保证金的约定及与履约保证金相关的约定无效。2013年12月1日中煤顺通公司与中铝国贸公司签订的《氧化铝长期购销合同补充协议》（编号2011-YGM-C01-01B，以下简称01B补充协议）第三条、02B三方协议前序部分及第二条表明，中铝国贸公司代中煤顺通公司向山西铝业公司支付的60000000元履约保证金就是1327合同约定的履约保证金。1327合同约定的履约保证金为20000000元，已实际支付；02B三方协议签订时，山西铝业公司、中煤顺通公司隐瞒了20000000元履约保证金已支付的事实，并将履约保证金金额篡改为60000000元。山西铝业公司、中煤顺通公司拒绝向中铝国贸公司告知合同履行情况，使中铝国贸公司无法作出代为履行的决定，其目的是非法占有履约保证金。二、即使02B三方协议关于履约保证金的约定不存在无效情形，中铝国贸公司承担担保责任的条件也不成就。1.中煤顺通公司并未确定不履行1327合同。根据1327合同第2.2条、第6.2条约定，1327合同对年度、月度履行量无强制要求，未强制要求均衡履行，至2015年底中煤顺通公司并未确定不履行1327合同。2016年5月，山西铝业公司（甲方）与中煤顺通公司（乙方）签订《氧化铝长单销售合同补充协议（四）》（合同编号：ZDTSXLY-16-GX-
XS-0938，以下简称0938合同），对1327合同的履行数量及时间进行了变更，直至2016年底，中煤顺通公司仍在履行合同。2.中铝国贸公司有权知悉1327合同的履行情况，有权决定是否代中煤顺通公司履行合同。按照诚实信用原则，山西铝业公司应将中煤顺通公司不履行1327合同的情况告知中铝国贸公司，但山西铝业公司未进行告知。3.山西铝业公司的证据不能证明其因中煤顺通公司不履行1327号合同受到了损失。三、山西铝业公司与中煤顺通公司对1327合同进行了变更，中煤顺通公司无需承担没有按1327合同约定履行的责任。0938合同前序部分、第二条表明0938合同对1327合同进行了变更，没有履行的合同量不再按1327合同约定履行，山西铝业公司要求中煤顺通公司依据1327合同承担责任没有依据。四、现有证据不能证明山西铝业公司因中煤顺通公司不履行1327合同受到了损失。1.1327合同未充分履行不等于有货物积压，山西铝业公司不能证明其向案外人销售的货物是因中煤顺通公司不履行1327合同产生的积压。2.氧化铝长单交易都是上月确定下月的供货量，下月按上月确定的供货量组织生产，即使中煤顺通公司不能按计划提货，山西铝业公司最多出现一个月的库存积压。3.一审证据《山西铝业与中煤顺通氧化铝购销合同履行情况统计表》、《关于执行氧化铝购销合同的函》显示，截至2015年7月底，中煤顺通公司拖欠货款79000000余元，山西铝业公司已停止供货。故2015年8月至12月期间，山西铝业公司不可能再为中煤顺通公司备货。4.山西铝业公司仅提供了氧化铝购销合同，未提供发货单、收货单、发票等其他单据，不能证明氧化铝购销合同已实际履行。5.山西铝业公司提交的证据氧化铝购销合同任何一个月的合同编号均不连续，说明山西铝业公司从大量的氧化铝购销合同挑选了合同价格低于1327合同价格的部分合同，隐瞒货物价格的真实情况。综上，山西铝业公司与中煤顺通公司恶意串通，骗取中铝国贸公司支付履约保证金。
山西铝业公司辩称，中铝国贸公司自愿为中煤顺通公司执行与山西铝业公司之间的合同提供担保，在中煤顺通公司未有效执行合同的情况下，中铝国贸公司应承担担保责任。首先，中铝国贸公司自愿签订02B三方协议，02B三方协议生效后，中铝国贸公司负有相应的履约担保义务。其次，中煤顺通公司在履行与山西铝业公司的长单合同中严重违约，应承担违约责任，根据02B三方协议约定，中铝国贸公司应承担相应的履约担保责任。第三，山西铝业公司主张转售损失有事实和法律依据，依法应予支持。中铝国贸公司上诉称山西铝业公司与中煤顺通公司恶意串通骗取60000000元履约保证金，没有事实依据，属于主观猜测、编造。山西铝业公司主观上根本不存在侵吞履约保证金的恶意，也没有与中煤顺通公司恶意串通骗取中铝国贸公司的资产。综上所述，山西铝业公司尽到了合同义务，中铝国贸公司应当根据02B三方协议的约定对中煤顺通公司违约给山西铝业公司造成的损失承担连带清偿责任。
中煤顺通公司辩称，中煤顺通公司与山西铝业公司不存在恶意串通。山西铝业公司与中煤顺通公司、中铝国贸公司签订的02B三方协议系各方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。依据02B三方协议第三条的约定，中铝国贸公司应当对1327合同的履行承担连带担保责任。中煤顺通公司认可中铝国贸公司关于山西铝业公司不存在转售货物损失的陈述。
山西铝业公司向一审法院起诉请求：1.中煤顺通公司、中铝国贸公司对因本方违约给山西铝业公司造成的各项损失51245576.94元承担连带赔偿责任；2.中煤顺通公司、中铝国贸公司承担本案全部诉讼费用。一审中，山西铝业公司变更诉讼请求为：1.中煤顺通公司对因本方违约给山西铝业公司造成的各项损失48599848.02元承担赔偿责任；2.中铝国贸公司对中煤顺通公司给山西铝业公司造成的各项损失48599848.02元承担连带清偿责任；3.中煤顺通公司、中铝国贸公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：山西铝业公司曾用名中电投山西铝业有限公司,于2017年2月9日变更为现名称。中煤顺通公司曾用名北京中煤顺通国际煤炭销售有限责任公司，于2015年10月15日变更为北京中煤顺通国际贸易有限公司，于2016年4月6日变更为现名称。
2010年10月8日，中煤顺通公司（卖方）与中铝国贸公司、中铝无锡国际贸易有限公司、中铝青海西部国际贸易有限公司（买方）签订《氧化铝长期购销合同》（编号2011-YGM-C01，以下简称C01合同），合同约定“就卖方向买方供应鲁能晋北所生产的氧化铝产品的长期购销事宜，达成合同条款如下：2.1卖方从2011年1月1日起至2014年12月31日止，向买方供应符合本合同第一条约定的产品4800000吨；3.1产品的包装为罐车装运或袋装，买方选择；除国家规定或双方约定由买方提供的以外，产品的包装应由卖方负责供应；4.1双方同意，交货当月该产品的价格为上个月上海期货交易所三月期货铝锭结算价加权平均值的16.8%；6.5货物的运输方式为铁路罐车或铁路路车运输，具体运输方式及目的地由买方选择；买方委托卖方代办铁路运输，卖方负责组织铁路运输，铁路运费由买方承担，卖方先行垫付承担，月底结清；6.6双方同意，在按月均衡发货的前提下，每月25日前以书面形式确认下个月的实际交货数量，由于卖方原因未能按期足量交货，则买方有权选择当月未交付部分是否继续执行，如选择继续执行的，将在下一个月与约定该月应执行的合同量一并执行，补交货物的结算价格按应交货月份和实际交货月份价格的低者结算，卖方在下一月不能补足交付，或者连续两个月不能按照合同约定足额履行交付的，买方有权终止本合同”等。
2013年7月17日，山西铝业公司（甲方，供货单位）与中煤顺通公司（乙方，购货单位）签订1327合同，合同约定“1.1产品名称：甲方生产的冶金级氧化铝二级品以上（含二级）；2.1合同有效期：2014年1月1日起至2016年12月31日止；2.2合同数量：合同有效期内，乙方向甲方采购符合本合同第一条约定的产品，2014、2015、2016年共计1800000吨，每年600000吨；3.1产品的包装和费用由甲方负责，塑料编织外袋加内衬的包装袋，包装材料不回收，不另收费；4.1交货地点：甲方仓库；4.2运输：甲方代办铁路运输至乙方指定收货单位或由乙方指定单位自提；4.3运输费用：甲方代办铁路运输，运输费用由乙方或乙方指定收货单位承担，铁路大票及相关发票原票原转，据实结算；5.1价格：双方同意当月发货的实际结算价为上海期货交易所上月第一个工作日至最后一个工作日报出的三月期货铝锭结算价的加权平均值乘以17%下浮10元/吨；5.3乙方同意在本合同签订后，向甲方支付人民币20000000元长单履约保证金，合同终止后，甲方在15个工作日内将保证金退还乙方，或合同执行的最后一个月转为产品货款发货；6.2双方同意年度合同量平均至月度，按月均衡发货和提货，年度合同量以年度实际执行量为准；6.3结算：双方同意按月据实结算当月所发全部货物，价格按照本合同约定的价格执行，甲方向乙方开具相应发货吨数的增值税发票；11.1任何一方如有违约，给对方造成的经济损失由违约方全部赔偿”等。
2013年12月1日，中铝国贸公司（甲方）与中煤顺通公司（乙方）签订01B补充协议，协议约定“经双方当事人友好协商，甲乙双方签订的C01合同规定的合同价格、合同数量等事宜达成协议如下：一、鉴于乙方与其上游供应商合同发生变更，双方确认，将C01合同价格‘交货当月该产品的价格为上个月上海期货交易所三月期货铝锭结算价加权平均值的16.8%’变更为‘交货当月该产品的价格为上个月上海期货交易所三月期货铝锭结算价加权平均值的17.2%’；二、双方确认，将C01合同的合同数量变更为‘卖方从2014年1月1日起至2016年12月31日止，向买方供应符合本合同第一条约定的产品1800000吨，其中2014年600000吨，2015年600000吨，2016年600000吨，每年按12个月计算，双方同意卖方按月均衡向买方提供产品，即每月50000吨’；三、鉴于乙方与其上游所签合同附带履约保证金，在乙方保证与其上游严格履行合同并将所有600000吨/年氧化铝转售给甲方的前提下，甲方同意代乙方支付合同保证金60000000元，乙方对此保证金承担连带责任，协议另签”等。
此后，山西铝业公司（甲方）与中煤顺通公司（乙方）、中铝国贸公司（丙方）签订02B三方协议，协议约定“鉴于甲、乙双方于2013年7月签订1327合同和2013年12月签订的编号为《ZDTSXLY-13-YXB-
XS-2410》的协议，乙、丙双方于2010年10月签订了C01合同，甲、乙、丙三方经过友好协商，就上述氧化铝购销合同约定的合同数量、价格履约及履约保证金等事宜达成如下补充协议：一、鉴于甲、乙双方氧化铝长期合同数量和价格发生变更，乙方和丙方同意C01合同的合同中价格、数量、执行时间等变更为：价格上个月上海期货交易所三月期铝结算价加权平均值的17.2%，数量600000吨/年，执行时间2014-2016年；二、为保证甲乙双方氧化铝购销合同的有效执行，在乙方将全部合同量600000吨/年共三年1800000吨氧化铝全部转售给丙方的前提下，丙方代乙方向甲方直接支付合同履约保证金60000000元整，并于每年元月上半个月直接支付到甲方账户，每年12月下半个月由甲方直接返回丙方账户，次年元月上半个月再由丙方直接支付给甲方；三、甲方保证丙方代乙方支付的合同保证金安全，该合同履约保证金仅为保证合同有效执行使用，不能作为氧化铝货款，如因乙方原因，导致甲、乙双方合同不能有效执行，丙方有权直接代乙方履行甲乙双方所签1327合同和《ZDTSXLY-13-YXB-
XS-2410》合同，并在合同履行完毕后由甲方直接将保证金退给丙方”。
2015年2月10日，山西铝业公司（甲方）、中煤顺通公司（乙方）、中铝国贸公司（丙方）再次签订《氧化铝合同补充协议》（编号2011-YGM-C01-03B/ZDTSXLY-15-GX-
XS-0213，以下简称03B三方协议），协议约定“鉴于甲、乙双方于2013年7月签订1327合同和2013年12月签订的编号为《ZDTSXLY-13-YXB-
XS-2410》的协议，乙、丙双方于2010年10月签订了C01合同，甲乙双方于2013年12月1日签订了01B补充协议，甲乙丙三方于2013年12月30日签订了02B三方协议，现经三方协商同意对此协议进行修改，三方经过友好协商，就上述2015年氧化铝购销合同约定的合同数量、价格及执行时间等事宜达成如下约定：一、鉴于甲、乙双方氧化铝长期合同（ZDTSXLY-15-GS-
XS-0126）数量和价格发生变更，乙方和丙方同意将C01合同中价格变更为：指数定价占合同50%，比例定价占合同50%，指数价为山西地区的指数价，具体为结算月的前一自然月三网（中营网、百川网、安泰科网）山西地区现货平均价，比例分四个价格阶段分别为：1.如上个月上海期货交易所三月期铝结算价加权平均价在13000元以下（含13000元），则丙方买乙方的比例价以上个月上交所三月期铝加权平均价的18.9%作价；2.如上个月上海期货交易所三月期铝结算价加权平均价在13000-14000元之间（含14000元），则丙方买乙方的比例价以上个月上交所三月期铝加权平均价的18.5%作价；3.如上个月上海期货交易所三月期铝结算价加权平均价在14000-15000元之间（含15000元），则丙方买乙方的比例价以上个月上交所三月期铝加权平均价的18.2%作价；4.如上个月上海期货交易所三月期铝结算价加权平均价在15000元以上，则丙方买乙方的比例价以上个月上交所三月期铝加权平均价的18%作价；二、除按照上面第一条规定的定价方式每年600000吨数量外，现货采购价格一月一谈；三、合同执行时间变更为2015年1月-2016年12月31日，如由于时间紧张1月合同数量未能执行，可以后移，移到哪个月由丙方选择；四、甲、乙、丙三方本着诚信、共赢的合作精神，在2015年底重新商谈2016年度合同定价方式和价格；C01合同及02B三方协议的其他条款不变”。
2016年5月，山西铝业公司（甲方）与中煤顺通公司（乙方）签订0938合同，协议约定“就双方签订的1327合同达成如下协议：1.2016年5月-11月期间，第1月乙方提前向甲方偿还6975200元应收账款，以后每月偿还6000000元，总计42975200元应收账款；2.在乙方第1月提前向甲方偿还6975200元应收账款，以后每月偿还6000000元应收账款的前提下，甲方按收到货款再发货原则，2016年5月-12月期间每月向乙方发运40000吨氧化铝，其中罐车氧化铝不少于30000吨；3.定价模式：本月（自然月）销售价格参照上月26日至本月25日三网（百川、中营和安泰科）山西地区现货月度平均价下浮10元/吨定价，本月（自然月）销售价格未确定时，乙方可按付款日三网（百川、中营和安泰科）山西地区现货月度平均价下浮10元/吨向甲方预付货款，等本月销售价格确定后，补齐货款后开具增值税发票；4.结算量：甲乙双方每月结算量不得少于40000吨氧化铝，如当月可结算量不足40000吨，次月按照上月销售价格补足40000吨结算量；5.若甲方通过协调铁路享受的运费下浮，实行甲方享有70%，乙方享有30%红利分配，将下浮部分增加到乙方对甲方的氧化铝计算价格中；6.付款方式：承兑付款；7.本协议有效期：2016年5月1日至2016年12月31日；8.本协议未尽事宜按原合同执行，与原合同具有同等法律效力”。
2016年6月28日，中铝国贸公司（甲方）与中煤顺通公司（乙方）签订《氧化铝长期购销合同补充协议》（协议编号：2011-YGM-C01-06B，以下简称06B补充协议），协议约定“本协议项下涉及甲方的权利和义务既可由中铝国贸公司享受或履行，也可由中铝国贸公司指定其子公司中铝青海西部国际贸易有限公司享受或履行。鉴于甲、乙双方于2010年10月签订了C01合同，于2013年12月1日签订了01B补充协议，于2013年12月30日签订02B三方协议，于2015年2月10日签订了03B三方协议。现经双方协商同意对上述协议进行修改。甲、乙双方经过友好协商，就上述氧化铝购销合同约定的合同数量、价格及执行时间等事宜达成如下约定：1.双方确认，2016年为甲方与乙方之前所签订的相关合同与补充协议的最终执行年；2016年乙方销售给甲方的最终数量为240000吨，从7月份开始执行，至12月份终止，每月交货40000吨，每月罐车发运数量不少于30000吨（以实际需求量为准），每月的发货数量及流向以甲方下达的书面确认函为准；二、双方确认，同意将C01合同的合同价格变更为以山西地区的指数价作为结算价格（具体结算月的前一月26日至本月25日三网（中营网、百川网、安泰科网）发布的山西地区现货止水中间价的算术平均价），该价格为50%现金、50%银行承兑汇票价格；三、双方确认，同意将C01合同的合同支付方式变更为先货后款，即乙方先发货，发货后向甲方提供能够证明确实已由山西铝业公司发货的书面证明，甲方在收到相关书面证明后两个工作日内向乙方支付已经发运货物的货款”。
上述协议履行过程中，山西铝业公司主张中煤顺通公司实际从山西铝业公司处采购的氧化铝数量未达到协议约定数量且拖欠货款，为此曾于2015年8月5日、2015年9月16日、2015年10月16日、2015年12月11日、2016年1月6日多次向中煤顺通公司发函要求支付货款并按约定执行合同采购量。此外，2016年1月5日，山西铝业公司在给中铝国贸公司的回函中载明“…在中煤顺通公司未依约履行合同义务的情况下，我司不能返还60000000元保证金，希望贵司能够协助督促中煤顺通公司尽快付清拖欠我司的全部货款，待中煤顺通公司还清货款后，我司将尽快返还贵司保证金”。
2016年1月6日，山西铝业公司委托北京市博然律师事务所向中铝国贸公司发函，载明：“…中煤顺通公司逾期付款和逾期提货的行为已构成违约，给铝业公司造成经济损失。贵司代中煤顺通公司向铝业公司支付的60000000元履约保证金，在中煤顺通公司出现逾期付款和逾期提货的违约情形下，铝业公司有权将上述履约保证金用于赔偿因中煤顺通公司违约造成的损失…希望贵司能够督促中煤顺通公司尽快付清拖欠铝业公司的全部货款，并依约接收逾期提取的货物”。
2016年5月4日，中铝国贸公司向山西铝业公司发函，载明：“…鉴于贵司与中煤顺通公司签订了原协议项下2016年定价及执行量补充协议，如中煤顺通公司与贵司合同履行不及时或出现中止履行、终止履行等情况，贵司应及时通知我司，并在通知的同时告知我方贵司与中煤顺通公司2016年定价方式及合同量，以便我司依据02B三方协议的约定，决定是否代为履行，如贵司未能及时通知我司，导致合同延迟履行或超出合同履行期限，我司将不承担合同不履行的责任”。
2016年5月23日，山西铝业公司在给中铝国贸公司的复函中载明：“…鉴于中煤顺通已构成合同违约，导致合同不能有效执行，根据02B三方协议规定，我司于2015年12月下旬不能返还60000000元合同履约保证金…2016年4月下旬贵司领导再次来到我司进行第三次商谈，最终达成共识…三方同意将2015年中煤顺通公司未执行的长单合同量处理问题暂时搁置，另行商议…关于合同履行等情况的通知问题，我司向中煤顺通公司销售的氧化铝全部直接发往贵司，因此，贵司作为收货方，应最先知道中煤顺通公司合同履约情况，且02B三方协议中并未规定我方负有通知义务，而贵司作为中煤顺通公司合同履约担保人有义务和责任对该公司合同履约等情况进行监管和保障，因此我司认为向贵司通知中煤顺通公司合同履行等情况既无义务也无必要”。
2016年8月10日，中铝国贸公司向山西铝业公司发函，载明：“…截至目前，中煤顺通公司没有履行与我司的补充协议，虽经我司于2016年5月初致函提醒，贵司也没有告知我司贵司与中煤顺通公司《氧化铝长单销售合同补充协议（四）》的履行情况，我司有理由认为该补充协议没有正常履行…如贵司与中煤顺通公司之间的《氧化铝长单销售合同补充协议（四）》在2016年8月仍没有履行，请贵司于2016年9月5日前通知我司，我司将依据02B三方协议中的约定，决定是否代为履行，以免再次对我司的经营计划造成影响”。
2016年9月6日，中铝国贸公司向山西铝业公司发出《关于解除合同的通知》，通知解除02B三方协议、03B三方协议、C01合同中关于代中铝无锡国际贸易有限公司支付氧化铝货款的约定，并希望山西铝业公司收到通知后立即退还下余的履约保证金43000000元。当日，中铝国贸公司也向中煤顺通公司发出《关于解除合同的通知》，通知解除C01合同、01B补充协议、06B补充协议及02B三方协议、03B三方协议，同时希望中煤顺通公司接到通知后立即督促山西铝业公司退还下余的履约保证金43000000元，并在山西铝业公司没有退还的履约保证金范围内承担连带退还责任。
2016年10月17日，山西铝业公司在给中铝国贸公司的回函中载明：“自合同签订生效以来，我司一直严格依约履行，不存在贵司所称没有履行相应的义务的情形，因此贵司无权解除与我司签订的关于氧化铝销售的相关合同。而中煤顺通公司在履行《氧化铝合同补充协议》及相关合同中，却未依约履行相应义务，存在违约情形。三方公司领导为解决此问题，在2016年3月至4月期间进行了3次会面商议。我司也多次向贵司发函告知上述情况，在2016年5月23日《关于中铝国际贸易有限公司2016年5月4日来函的回函》中，就中煤顺通公司履行情况及违约情况都向贵司进行了明确告知。贵司出具的《通知》中也一再写明中煤顺通公司没有按照合同约定履行交货义务…贵司以不存在的告知义务为由解除合同，以达到免除自身本应承担义务的目的，既与客观事实不符，也与有关法律相悖”。
一审中，山西铝业公司主张，2014年度至2016年度，中煤顺通公司实际采购的氧化铝数量分别为240405.67吨、148238.38吨、22958.44吨，未达到上述协议约定数量（即2014年度和2015年度各600000吨，2016年度520000吨），中煤顺通公司上述违约行为导致其产生转售差价损失21850362.49元、短倒费用损失10257733.84元、包装袋费用损失15993151.69元、二次套袋损失498600元，共计48599848.02元。中煤顺通公司对山西铝业公司主张的上述实际采购量予以认可，但对山西铝业公司主张的上述损失不予认可。
针对其主张的转售差价损失，山西铝业公司向一审法院提交损失统计表、转售损失明细表、与石家庄市曲寨商贸有限公司、北京宇创众合国际贸易有限公司、中电投铝业国际贸易有限公司、河南神火国贸有限公司、东方希望集团有限公司、孝义市顺得旺商贸有限公司、北京华盛郡安科技有限公司、甘肃东兴铝业有限公司嘉峪关分公司、河南万基铝业股份有限公司、山西亨泰弘欣贸易有限公司等单位签订的《氧化铝购销合同》，以及与上述单位之间关于发货结算量确认的函、发票、转账凭证用以证明。根据山西铝业公司提交的损失统计表，2015年度产生的转售差价损失为19449639.8元，2016年度产生的转售差价损失为2400722.69元，合计21850362.49元。中煤顺通公司对山西铝业公司在损失统计表中列明的合同约定销售价格、市场价格、实际执行量、未实际执行量的数值均予以认可，但不认可证明目的，对上述其他证据均不予认可。中铝国贸公司对上述证据均不予认可。
针对其主张的短倒费损失，山西铝业公司向一审法院提交其与山东通泰国际货运代理有限公司签订的《氧化铝产品包装倒运及仓库物资配送合同》、付款凭证、结算确认单、发票用以证明，中煤顺通公司和中铝国贸公司对上述证据均不予认可。
针对其主张的包装袋费用损失，山西铝业公司向一审法院提交其与山西欣业农牧有限责任公司签订的《包装袋采购合同》、发票用以证明，中煤顺通公司和中铝国贸公司对上述证据均不予认可。
针对其主张的二次套袋费用损失，山西铝业公司向一审法院提交其与沈阳市昊达编织袋加工厂签订的《重复利用包装袋采购合同》、付款凭证、发票用以证明，中煤顺通公司和中铝国贸公司对上述证据均不予认可。
一审另查：山西铝业公司与中煤顺通公司曾签订《铁路运输物流辅助服务合同补充协议（三）》（编号ZDTSXLY-16-GX-
XS-0725，以下简称0725合同）和《氧化铝产品销售合同补充协议（三）》各1份（编号ZDTSXLY-16-GX-
XS-0726，以下简称0726合同），协议中约定中煤顺通公司自愿将2015年铁路运输物流辅助服务费16025865.67元、长单合同履约保证金20000000元用于冲抵和归还1327合同项下所欠山西铝业公司氧化铝部分货款。中铝国贸公司对此主张：中煤顺通公司和山西铝业公司向其提供的1327合同复印件中载明的履约保证金是60000000元，而真实的1327合同约定的履约保证金却是20000000元且中煤顺通公司已经支付完毕，因此中铝国贸公司持有的1327合同文本是一份变造的合同，是山西铝业公司与中煤顺通公司恶意串通，为了骗取中铝国贸公司支付的60000000元保证金，因此02B三方协议中关于履约保证金的相关约定应属无效。
一审另查：02B三方协议签订后，中铝国贸公司向山西铝业公司支付了履约保证金60000000元。2016年4月27日，山西铝业公司向中铝国贸公司退还17000000元，余款未退。中铝国贸公司于2017年1月在一审法院起诉山西铝业公司和中煤顺通公司，要求山西铝业公司退还剩余履约保证金43000000元，同时要求中煤顺通公司承担连带清偿责任。此外，山西铝业公司于2017年7月16日在山西省忻州市中级人民法院起诉中煤顺通公司和中铝国贸公司，要求中煤顺通公司给付尚欠的氧化铝货款39368073.73元及资金占用费5392872.16元（暂计算至2017年7月15日），同时要求中铝国贸公司承担连带清偿责任。上述两案目前均在审理中。
一审法院认为，山西铝业公司、中煤顺通公司、中铝国贸公司之间签订的C01合同、1327合同、01B补充协议、02B三方协议、03B三方协议、0938合同、06B补充协议、0725合同、0726合同，均系各方当事人真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。各方均应依约履行各自义务。中铝国贸公司关于“中煤顺通公司与山西铝业公司恶意串通骗取60000000元保证金，因此02B三方协议中关于履约保证金约定应属无效”的辩称理由依据不足，一审法院不予采信。各方在1327合同和02B三方协议中均明确约定了中煤顺通公司在2014至2016年度应当从山西铝业公司处采购氧化铝共计1800000吨，每年600000吨，该采购量是中煤顺通公司应当执行的最低采购量，1327合同中虽然还约定了“年度合同量以年度实际执行量为准”，但该条款应视为对前述每年600000吨采购量约定的补充，而不能视为对其的变更，中煤顺通公司在2014年度至2016年度的采购量均未达到约定数量，属于违约，应当承担相应的违约责任。中煤顺通公司关于“合同约定履行数量应以每年的实际执行量为准，因此中煤顺通公司不存在未有效执行合同数量的情况”的辩称理由依据不足，一审法院不予采信。
关于山西铝业公司要求中煤顺通公司赔偿转售差价损失的诉讼请求，一审法院认为：鉴于1327合同和02B三方协议中均明确约定了中煤顺通公司每年应采购量为600000吨，山西铝业公司为履行上述合同，需要进行相应的生产备货，在中煤顺通公司未能按约定数量采购时，山西铝业公司也就无法按照与中煤顺通公司约定的合同价格取得相应货款。山西铝业公司提供的损失统计表、转售损失明细表、与其他单位签订的《氧化铝购销合同》以及相应的发货结算量确认函、发票、转账凭证等证据材料可以证明其在2015年7-12月期间的转售数量分别为18254.61吨、53257.53吨、38694.57吨、6561.74吨、43603.9吨、15024.79吨，转售价格分别为2349.19元、2305.17元、2277.5元、2100元、1935.17元、1620.7元，鉴于中煤顺通公司在一审庭审中对于山西铝业公司计算的上述期间双方之间合同约定价格均予以认可，因此可以认定上述期间山西铝业公司转售价格与中煤顺通公司合同约定价格之间的差价分别为47.84元、33.36元、21.95元、146.53元、233.79元、319.1元，故差价损失分别为873300.54元、1776671.2元、849345.81元、961491.76元、10194155.78元、4794410.49元，合计19449375.58元，该部分损失中煤顺通公司应当予以赔偿。但是，山西铝业公司与中煤顺通公司在2016年5月另行签订了0938合同，合同约定“在中煤顺通公司第1月提前向山西铝业公司偿还6975200元应收账款，以后每月偿还6000000元应收账款的前提下，山西铝业公司按收到货款再发货原则，2016年5月-12月期间每月向中煤顺通公司发运40000吨氧化铝”，而根据山西铝业公司在本案一审中提交的合同履行情况统计表，中煤顺通公司在2016年5月只向其支付了3000000元，2016年6月、7月均无付款，并未按照0938合同的上述约定履行付款义务，且山西铝业公司提供的各方往来函件中也可看出各方在2016年期间就保证金返还以及中煤顺通公司违约等事宜进行了多次协商，而山西铝业公司提交的损失统计表中也可以看出2016年5月-12月期间的氧化铝市场价格均高于其与中煤顺通公司合同约定价格，因此，如果山西铝业公司在上述情况下仍然每月按照与中煤顺通公司协议约定数量进行生产备货，因此造成库存积压并低价转售，属于自行扩大损失，该部分损失山西铝业公司应当自行承担，故山西铝业公司要求中煤顺通公司向其赔偿2016年5月、7月、8月、11月的转售差价损失共计2400722.69元，依据不足，一审法院不予支持。综上，山西铝业公司该部分诉讼请求合理部分一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。
关于山西铝业公司要求中煤顺通公司赔偿短倒费用损失的诉讼请求，一审法院认为：山西铝业公司与其他单位签订的《氧化铝购销合同》中均约定运输费用由买方或收货人自行承担，且山西铝业公司提供的证据材料不足以证明其主张的转售部分的全部氧化铝均发生了二次搬运，故该部分诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。
关于山西铝业公司要求中煤顺通公司赔偿包装袋费用损失、二次套袋费用损失的诉讼请求，一审法院认为：1327合同中明确约定“产品的包装和费用由山西铝业公司负责，塑料编织外袋加内衬的包装袋，包装材料不回收，不另收费”，该条款各方此后并未予以变更，山西铝业公司与其他单位签订的《氧化铝购销合同》中也均约定包装物及包装费用由山西铝业公司承担，且山西铝业公司提供的证据材料不足以证明与其主张的转售部分的全部氧化铝存在关联性，故该部分诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。
关于山西铝业公司要求中铝国贸公司对中煤顺通公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院认为：根据02B三方协议中的约定，在中煤顺通公司将全部合同量600000吨/年共三年1800000吨氧化铝全部转售给中铝国贸公司的前提下，中铝国贸公司代中煤顺通公司向山西铝业公司直接支付合同履约保证金60000000元，该60000000元系为了保证中煤顺通公司与山西铝业公司双方氧化铝购销合同（即1327合同）的有效执行，该合同保证金仅为保证合同有效执行使用，不能作为氧化铝货款，由此可见，中铝国贸公司代中煤顺通公司支付的60000000元具有履约保证的性质，当中煤顺通公司存在违约行为并给山西铝业公司造成损失时，山西铝业公司有权使用该保证金抵扣相应的损失，但不能使用该保证金抵扣货款。中铝国贸公司在支付上述款项时，对该款项的性质亦应知晓。现中煤顺通公司未按约定数量从山西铝业公司处采购氧化铝，存在违约，也确实给山西铝业公司造成了损失，因此中铝国贸公司应在其已向山西铝业公司支付的履约保证金范围内（共支付60000000元，山西铝业公司已退还17000000元，剩余43000000元）承担相应的连带责任。故山西铝业公司该部分诉讼请求理由正当，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、北京中煤顺通国际贸易股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿国家电投集团山西铝业有限公司氧化铝差价损失19449375.58元；二、中铝国际贸易有限公司在其已向国家电投集团山西铝业有限公司支付的43000000元履约保证金范围内对北京中煤顺通国际贸易股份有限公司上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回国家电投集团山西铝业有限公司的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.中煤顺通公司履行本案合同过程中是否存在违约；2.山西铝业公司是否因中煤顺通公司违约遭受损失及损失金额，中煤顺通公司是否应当赔偿该损失。3.02B三方协议关于履约保证金的约定及与履约保证金相关的约定是否无效，中铝国贸公司是否应承担担保责任。
针对争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”根据1327合同第2.2条、第6.2条、02B三方协议第一条、03B三方协议第二条、第三条以及0938合同第1条、第2条、第4条等约定，中煤顺通公司在2014年、2015年及2016年1月至4月期间每年应向山西铝业公司采购600000吨氧化铝，在2016年5月至12月期间每月应向山西铝业公司采购40000吨氧化铝。中煤顺通公司未按上述合同约定履行采购义务，一审判决据此认定中煤顺通公司构成违约，并无不当，本院予以维持。
中煤顺通公司上诉称根据1327合同第6.2条“年度合同量以年度实际执行量为准”的约定，中煤顺通公司与山西铝业公司的合同履行数量应以每年实际执行量为准，因此中煤顺通公司不存在违约。对此上诉理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。1327合同、02B三方协议、03B三方协议均明确约定中煤顺通公司与山西铝业公司之间合同履行数量为600000吨/年，中煤顺通公司称此项约定不具有强制性，但未提供充分证据予以证明，应承担相应不利后果。中煤顺通公司的上诉理由，因缺乏合同依据，本院不予采信。
针对争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”山西铝业公司举证证明其为履行与中煤顺通公司、中铝国贸公司之间的合同进行了备货，在中煤顺通公司违约未充分采购货物的情况下将积压备货转售，造成差价损失。中煤顺通公司、中铝国贸公司上诉称山西铝业公司并不存在转售货物的损失，但未提供充分证据予以反驳；中煤顺通公司上诉称合同未充分履行，是因为山西铝业公司控制发货量，亦未提供充分证据予以证明，应承担相应不利后果。一审判决据此认定山西铝业公司因中煤顺通公司违约遭受损失，并依据合同价格与转售价格之差确认损失金额，进而判决中煤顺通公司赔偿山西铝业公司差价损失，并无不当，本院予以维持。
中煤顺通公司上诉称其与山西铝业公司订立合同时无法预见上述损失，一审判决显失公平。对此上诉理由，本院认为，买卖合同关系中，出卖方为履行合同义务而进行备货以及出卖人在买受人违约时将货物转售以减少损失，是涉及货物买卖的合同关系中的常见情形，由此造成的损失，在订立合同完全可以预见。故，中煤顺通公司的此项上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。
针对争议焦点三，中铝国贸公司上诉主张中煤顺通公司、山西铝业公司恶意串通损害中铝国贸公司利益，02B三方协议因此无效，但并未提供充分证据予以证明。中铝国贸公司此项上诉主张，因缺乏依据，本院不予支持。根据02B三方协议约定，中铝国贸公司付给山西铝业公司的保证金系为保证合同有效执行使用。在中煤顺通公司违约应承担赔偿责任的情况下，一审判决中铝国贸公司在履约保证金范围内对中煤顺通公司上述付款义务承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。中铝国贸公司上诉称山西铝业公司未将中煤顺通公司违约情况告知中铝国贸公司，因此中铝国贸公司不应承担担保责任，此上诉理由缺乏合同依据和法律依据，本院不予采信。
综上所述，中煤顺通公司和中铝国贸公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费276992元，由北京中煤顺通国际贸易股份有限公司负担138496元，由中铝国际贸易有限公司负担138496元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
审 判 员 周 岩
审 判 员 潘 伟
二〇一八年六月二十九日
法官助理 吕小彤
书 记 员 张淨惠