山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终2339号
上诉人（原审原告）：北京京城新安文化传媒有限公司，住所地北京市。
法定代表人：袁鹤群，经理。
委托诉讼代理人：耿广鸿，男，1965年6月25日出生，汉族，该单位员工，住安徽省蚌埠市。
委托诉讼代理人：杨赫男，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):济南华夏图书发行有限公司，住所地济南市。
法定代表人:卢晶，经理。
委托诉讼代理人：陈文丽，山东辰静律师事务所律师。
上诉�北京京城新安文化传媒有限公司（以下简称北京京城新安公司）因与被上诉人济南华夏图书发行有限公司（以下简称济南华夏公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初2193号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
北京京城新安公司上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人支付上诉人货款人民币138000元；2、判令被上诉人自2015年3月25日至生效之日，以138000元为基数，按照每日千分之二的标准向上诉人支付违约金;3、判令诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认为涉案图书应该按照古籍类图书结算，我方的证据不足以证明双方已约定该涉案图书按照特殊类图书处理属于适用法律错误。1、一审法院遗漏了我方的如下证据:我方发往被上诉人处的《文津阁四库全书》系我�2014年12月22日从北京市人天书店有限公司处以55%的折扣购买，人天书店有限公司从该公司库房发货，直接由司机魏振广通过卡车运输的方式送至被上诉人处。以上有我公司的发货单，北京人天书店有限公司的2014年12月22日送货清单，司机魏振广2014年12月22日的收条、以及司机魏振广给我方2014年12月24日开具运输费用收据为证。以下上证据可以证明：我方以2014年12月22日以55%的折扣向北京人天书店有限公司处订购《文津阁四库全书》，并于当日由司机魏振广以货车运输的方式发送至被上诉人处，我方于2014年12月24日支付魏振广运费2600元。综合该笔交易发生的背景，我方以55%的折扣从第三方公司处购买，并直接从该公司库房处运至被上诉人处，该图书既非积压商品，又有何理由以被上诉人所主张的50%的折扣，而且我方还要支付运输费用的情况下降价卖给被上诉人?我方所主张的58%折扣更符合该笔交易的常理。我方从人天书店有限公司以55%的折扣购买，并支付了运输费用，加上我方所需要支付的人工、运营的成本加上应该获取的合理利润，该笔买卖适用58%的折扣更符合常理。2、从我司与被上诉人的交易习惯来讲，也并非每笔图书都严格按照《图书经销合同》第二条:2.1自版普通图书:统一按码洋的35%结算实洋，2.2古籍类图书:统一按码洋的50%结算实洋。而是多适用2.3特殊图书折扣另议。在我方提交的证据里，被上诉人于2012年向我司采购图书也是采取了32%的折扣，而非合同的35%。被上诉人也认可该笔交易的真实性。3、综合1，2，在双方交易是在上述情形下，证明涉案图书系50折扣的举证责任应该在被上诉人一方。一审法院错误的分配了举证责任，将举证不能的责任归于我方属于适用法律错误。二、一审法院在被上诉人未主动要求法院调整的情况下，以合同约定的每日千分之三计算的标准过高，应按中国人民银行同期贷款利率为标准，单方主动调整我方的违约金属于适用法律错误，属于滥用自由裁量权的行为。1、合同违约金的规定是双方自由协商的产物，被上诉人自愿签订了合同，即使当时违约金数额过高而当事人却自愿接受，也自愿接受了如果违约应承担违约金的后果。2、我国《合同法》第114条第2款规定，“约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”该条款表明对于当事人在合同中约定的违约金数额，只有在当事人请求调整，且合同约定的违约金数额确实低于或者过分高于违约行为给当事人造成的损失时，人民法院才能进行调整。故在当事人没有明确提出调整违约金的情况下，应视为对自己诉讼权利的放弃行使，法院不应主动代一方当事人行使主张主动调整合同违约金。在本案中，被上诉人也从未主动向法院要求过调低违约金，应视为对于诉讼权利的放弃。3、2009年5月13日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。当事人请求人民法院调整违约金权利的行使方式，应当以反诉或抗辩的形式行使该权利。在被上诉人没有通过反诉和抗辩的行使主张违约金过高而主张调整的情况下，法院不应主动介入。综上，一审法院遗漏了主要证据，错误的分担了举证责任，在被上诉人没有主动要求调低违约金的前提下，主动介入属于滥用自由裁量权，综合上述理由，请求上级法院予以改判。
济南华夏公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
北京京城新安公司向一审法院起诉请求：1、济南华夏公司支付北京京城新安公司货款138000元；2、济南华夏公司支付违约金124568元；3、诉讼费用由济南华夏公司承担。
一审法院认定事实:2011年10月11日，北京京城新安公司、济南华夏公司签订《图书经销合同》，约定：济南华夏公司经销北京京城新安公司出版或者经销的图书，济南华夏公司按照合同约定结算货款。古籍类图书：统一按码洋的50%结算实洋；特殊图书折扣另议。济南华夏公司应在北京京城新安公司每批次货物出库后90日内支付该批次货物的货款；其违反本合同约定，迟延结算货款的，应按迟延支付部分每日千分之三标准支付违约金。2014年12月24日，北京京城新安公司向济南华夏公司发送图书《文津阁四库全书》一批，该批图书的码洋数为60万元。2015年4月4日，济南华夏公司支付图书货款21万元。
对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：
1、北京京城新安公司提交的本公司批销单及财务结算数据上均没有济南华夏公司的签字盖章，故不能证明其已与济南华夏公司协商认定该批图书的折扣为58折。
2、北京京城新安公司提交的本公司2012年5月18日收订单，只能证明北京京城新安公司、济南华夏公司双方曾以32%的折扣完成过交易，并不能证明该涉案图书属于合同约定的特殊类图书。
3、济南华夏公司提供的证据可以证明图书存在质量问题，但其未按照合同约定向北京京城新安公司提出，故其应承担不利后果。
一审法院认为，2011年10月11日�北京京城新安公司、济南华夏公司签订《图书经销合同》系双方真实意思表示，合法有效，应依约履行。双方争议焦点在于该涉案图书应按照合同约定的古籍类图书结算还是按照特殊类图书结算。本案涉案图书为《文津阁四库全书》，属于古籍类图书，在合同中双方未对“特殊类图书”的含义作出明确说明，北京京城新安公司提供的证据也不足以证明双方已约定该涉案图书按特殊类图书处理。故该涉案图书的结算方式应按双方合同第二条2.2古籍类图书的约定，按照码洋的50%结算实洋。该批图书的码洋数为60万元，实洋为码洋的50%应为30万元，济南华夏公司已支付21万元，未支付款项应为9万元。济南华夏公司应在北京京城新安公司货物出库后90日内支付该批货款，但其未予支付，故应自2015年3月24日应支付之日次日起算逾期付款损失。但合同约定每日千分之三计�的标准过高，应按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。济南华夏公司对其在年度内采购北京京城新安公司图书实洋已达50万元，按照合同约定北京京城新安公司应对其奖励1.8万元的主张未提供证据予以证实，原审法院不予确认。综上所述，济南华夏公司尚欠北京京城新安公司货款9万元未支付；关于违约金的主张，视为逾期支付货款的损失，应以9万元为基数，自2015年3月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、济南华夏图书发行有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京京城新安文化传媒有限公司货款9万元；二、济南华夏图�发行有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京京城新安文化传媒有限公司违约金（以9万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年3月25日起至本判决生效之日止计算）；三、驳回北京京城新安文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3060元，由济南华夏图书发行有限公司负担1154元，北京京城新安文化传媒有限公司负担1906元。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是涉案图书价款是按50%还是按58%计付，以及违约金是否应予调整。北京京城新安公司主张图书价款应按58%计，但是由于双方原合同中明确约定了该类图书应按50%计，北京京城新安公司在一审审理期间提交的北京人天书店有限公司、送货司机等出具的相关证据无法充分证明北京京城新安公司、济南华夏公司双方之间就该类图书协商确定了按58%计，故原审法院未支持北京京城新安公司该项主张合法有据，应予维持。如果按原合同约定的每日千分之三标准支付违约金过高，原审法院按中国人民银行同期贷款利率判决支付违约金并无不当，应予维持。综上，北京京城新安公司的上诉意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3060元,由上诉人北京京城新安文化传媒有限公司承担。
本判决�终审判决。
审判长 韩 梅
审判员 郎家涛
审判员 宋海东
二〇一七年三月二十三日
书记员 王宪峰