广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤02民终873号
上诉人（原审被告）：何志坚，男，1991年3月17日出生，汉族，住广东省翁源县。
委托诉讼代理人：何云，广东广和（龙岗）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宏舟，广东广和（龙岗）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：胡良彬，男，1986年10月24日出生，汉族，住广东省翁源县。
上诉人何志坚因与被上诉人胡良彬民间借贷纠纷一案，不服翁源县人民法院（2017）粤0229民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人何志坚的委托诉讼代理人何云、被上诉人胡良彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何志坚上诉请求：撤销一审判决，判决驳回胡良彬的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院证据不足，认定事实不清。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，出借人向借款人提供借款是自然人之间借款合同的生效要件。但一审法院在认定何志坚向胡良彬借款75000元的事实时，依据的是胡良彬向一审法院提供的《借款合同》，而仅仅依据该《借款合同》并无法证明胡良彬已经按照合同的约定向何志坚提供了《借款合同》所涉及的借款，进而无法证明双方存在借贷法律关系。一审法院在未要求胡良彬提供任何已支付借款相关证据的情况下，以何志坚未能提供证据为由就直接对借款事实予以确认明显错误。二、一审法院对举证责任的分配适用法律错误，根据谁主张谁举证的原则，应由胡良彬举证证明已经支付借款给何志坚。一审判决认为：“由于何志坚未提供充分的证据证明未收到胡良彬的借款75000元的事实，对此……”，可看出一审法院无视谁主张谁举证的原则，竟要求何志坚提供证据证明没有收到借款，属于适用法律错误。一审判决对何志坚以胡良彬没有根据合同的约定支付借款，该《借款合同》不发生法律效力的意见不予采纳的理由，是何志坚未提供充分的证据证明未收到胡良彬的借款75000元的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第一项：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”的规定，证明胡良彬已向何志坚支付借款的举证责任由胡良彬承担，而不是何志坚。一审法院要求何志坚承担本应由胡良彬承担的举证责任存在明显适用法律错误。三、胡良彬隐瞒了真实的案件事实。胡良彬经常在网络上参与飞车赌博，因都是朋友，胡良彬多次邀约何志坚参与，后何志坚去参加过一次，在稀里糊涂、不懂规则的情况下胡良彬称何志坚输了75000元给胡良彬，胡良彬起诉案由是借款合同，而何志坚实际上与胡良彬并没有任何借款合同法律关系。2015年6月左右，胡良彬还以签了借条借到胡良彬借款为由向另案当事人叶剑锋索要赌债，后叶剑锋向翁源县新江镇派出所报警，派出所警官也劝告胡良彬，告诉其赌债不受法律保护。综上所述，何志坚认为一审法院在证据不足，事实不清，适用法律错误的情况下所作出的判决有失公正。
胡良彬辩称，一审法院认定事实清楚，认定事实的证据充分，适用法律正确，因此一审判决合理合法，请求二审法院驳回何志坚请求，维持一审判决。理由如下：一、何志坚与胡良彬之间的债务关系事实明确，证据合法有效。2016年4月，因借款合同约定的期限即将至胡良彬多次向何志坚催要借款本金及相应的利息，何志坚称现在暂时没有钱只能在2016年4月20日发工资后给胡良彬2000元先作为利息。何志坚（微信名:小何)于2016年4月20日向胡良彬微信转账2000元作为利息。现附上微信转账凭证，如果何志坚未收到胡良彬的借款，何志坚为何向胡良彬微信转账2000元作为利息!综上，借款合同没有作废，何志坚向胡良彬支付利息的凭证，可以证明双方借贷关系已经发生。二、何志坚一直承认案件中的借款。何志坚收到借款后在2016年4月20日支付2000元给胡良彬后就再无向胡良彬支付任何款项，胡良彬多次催要借款，何志坚都是以经济困难为由，暂时无能力偿还，一直要求胡良彬延长还款期限，愿意为胡良彬工作来偿还借款。随后何志坚更改了电话号码，胡良彬联系不上何志坚。胡良彬起诉，何志坚在一审开庭前一直都没有否认向胡良彬借款的事实。直至一审开庭当天中午，胡良彬在新江镇农贸市场大路旁看见何志坚，何志坚说要坐班车下深圳上班，现在确实没钱，以后在深圳打工等发工资了会分期还给胡良彬。一审开庭何志坚未到庭，何志坚委托诉讼代理人却辩称借款尚未实际发生。三、民事案件应由谁主张谁举证。关于何志坚提出的网络飞车问题应谁主张，谁举证。此案件为民间借贷纠纷属民事案件,胡良彬从未涉及刑事案件。综上所述，�志坚借胡良彬的借款事实证据充分，一审法院适用法律正确，判决合理。请求二审法院维持一审判决。
胡良彬向一审法院起诉请求：1.何志坚归还借款本金75000元给胡良彬；2.何志坚支付利息30375元给胡良彬；3.案件诉讼费用由何志坚负担。
一审法院认定事实：2015年4月28日，甲方（放款方）：胡良彬与乙方（借款方）：何志坚签订一份《借款合同》。《借款合同》内容：“甲乙双方就下列事宜达成一致意见，签订此合同。一、借款用途：从事个体经营，急需一笔资金周转。二、借款金额：何志坚向胡良彬借款人民币小写￥75000元（大写柒万伍仟元整）。三、借款期限：借款期限为自2015年4月28日起至2016年4月28日止。四、还款方式：借款到期，乙方应一次性还清借款，乙方应按照本合同规定时间每月主动偿还借款利息。乙方到期还清所有本合同规定�借款后，甲方收回还款后，本合同由甲乙双方当面作废。五、借款利息：自支用贷款之日起，按实际支用树（数）计算利息，并计算复利在合同规定的借款期内。月利为1.5％。六、保证条款：1、借款人自愿以1.5％做抵押。2、借款人必须按借款合同规定的用途使用贷款，不得挪作他用，不得使用借款用于国家规定违法行为。3、需要保证人担保时，担保人履行连带责任后，有向借款人追偿的权利，贷款人有权利对担保人进行追偿。七、合同争议的解决方式：本合同履行过程中发生争议，由当事人对双方友好协商解决，也可由第三人调解，协商或调解不成的，可由任意一方向人民法院起诉。”
一审庭审中，何志坚以胡良彬没有根据合同的约定支付借款，该《借款合同》不发生法律效力，胡良彬的请求没有事实及法律依据为由，请求驳回胡良彬的诉讼请求。胡良彬、何志坚意见分歧，调解无果。
一审法院认为，该案是民间借贷纠纷。胡良彬为证明何志坚向其借款75000元，向一审法院提交了《借款合同》，该《借款合同》约定：“何志坚向胡良彬借款人民币小写￥75000元（大写柒万伍仟元整）。借款期限为自2015年4月28日起至2016年4月28日止。借款到期，乙方应一次性还清借款，……。乙方到期还清所有本合同规定的借款后，甲方收回还款后，本合同由甲乙双方当面作废。”何志坚以胡良彬没有根据合同的约定支付借款，该《借款合同》不发生法律效力，胡良彬的请求没有事实及法律依据为由，请求一审法院依法驳回胡良彬的诉讼请求，由于何志坚未提供充分的证据证明未收到胡良彬的借款75000元的事实，对此，何志坚以胡良彬没有根据合同的约定支付借款，该《借款合同》不发生法律效力的意见，一审法院不予采纳。故，一审法院对何志坚向胡良彬借款75000元的事实予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。……。”的规定，由于胡良彬与何志坚在《借款合同》约定：“借款期限为自2015年4月28日起至2016年4月28日止。”何志坚到期未归还借款本金75000元给胡良彬，现胡良彬要求何志坚归还借款本金75000元，一审法院予以支持。
关于胡良彬请求何志坚支付利息30375元的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”、第二十九条第二款第二项：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金�用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，胡良彬与何志坚签订的《借款合同》约定：月利率1.5%，折算年利率为18%，未违反上述法律规定，故何志坚应支付利息30375元（75000元×1.5%×2015年4月28至2017年7月28日，共27个月）给胡良彬。据此，一审法院于2018年3月12日作出（2017）粤0229民初762号民事判决：限何志坚在判决发生法律效力后三十日内，归还借款本金75000元、利息30375元，合计：105375元给胡良彬。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2407.5元（胡良彬已预交），由何志坚负担。
本案二审期间，何志坚向本院提交了调查取证申请书，因胡良彬向叶剑锋索要赌债，叶剑锋于2015年6月向翁源县新江镇派出所报警，请求本院向翁�县新江镇派出所调取叶剑锋的报警材料。对于该申请，本院认为，首先，叶剑锋于2015年6月报警，报警的相关材料形成于胡良彬起诉之前，并不属于二审期间形成的新的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。”的规定，何志坚申请法院调查取证，应该在一审举证期限届满前七日提出，其于二审期间才提交该申请，不符合上述法律的规定。其次，叶剑锋报警以后，公安机关对于胡良彬是否涉嫌赌博犯罪，并未立案或者移送检察机关起诉，即使调取了该报警记录，也仅有当事人的陈述，并无公安机关对案件的定性及最后处理，亦不能达到何志坚的证明目的。最后，何志坚与叶剑锋是独立的个体，两人所涉借款情况无必然联系。综上所述，本院对该申请不�准许。
胡良彬围绕上诉请求提交了2016年4月微信交易记录：4月20日小何转账2000元给胡良彬，拟证明小何（何志坚）向胡良彬转账2000元作为涉案借款的利息。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何志坚质证意见为：1.对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，无法确定小何是谁；2.该证据不属于法律规定的新证据，不符合举证时限的要求。对于胡良彬二审提交的证据，本院作如下分析：微信转账记录仅显示“转账-
来自小何”，“小何”是否系何志坚无法确定，因此，本院对该微信交易记录不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：2017年10月24日的一审庭审笔录记载：“……问原告：你借款给被告7.5万元是怎么交付给被告的？原告答：借钱的前一天我在翁城信用社支出21万元，现金支付给被告的。……被代问原告：你给钱给被告时有谁在场？原告答：何志坚、叶剑锋、何某……”根据胡良彬的陈述，本院要求胡良彬提交翁城信用社2015年4月27日的取款凭证，要求何某出庭作证。胡良彬称与何某电话沟通了，何某与何志坚、叶剑锋其中一人是同学关系，不方便出庭作证。胡良彬提交了广东翁源农村商业银行股份有限公司翁城支行(以下简称翁城信用社)、中国农业银行韶关市分行、中国工商银行股份有限公司韶关新华支行的银行流水清单复印件（胡良彬称因有其他案件需要处理，原件提交给了翁源县公安局），拟证明其具有出借能力，完成了借款的交付。何志坚发表质证意见：1、因为没有原件，真实性有异议，具体情况由法庭核实。2、关联性，何志坚与叶剑锋的借条都是2015年4月28日形成，根据胡良彬的陈述，该款是当场交付，前一天去翁城信用社取出现金交付给何志坚、叶剑锋。针对翁�信用社的流水复印件，在2015年4月28日之前没有重大现金支取，只是看到2014年4月27日一笔1200元ATM转账以及50000元ATM转账，但是看不出是转入还是转出，如果是银行系统可以看出转到哪里。这些事实可以看出不是胡良彬所说的取现支付。所以即使该证据是真实的，与胡良彬的陈述不符。另外，借款合同是实践性合同，不能从银行流水来看是否履行了支付义务以及支付能力。对于胡良彬二审提交的证据，本院作如下分析：由于胡良彬仅提交了银行流水的复印件，无法与原件比对，无法确认上述银行流水真实性，故本院对该证据不予采纳。退一步而言，即使胡良彬提交的翁城信用社的银行流水是真实的，该银行流水显示2015年4月27日有一笔10万元的无折转出，也不是如胡良彬所称的支取了21万元现金。胡良彬称去翁城信用社取钱时，由于没有预约，翁城信用社的工作人员说10万元不能取，胡良彬有一个朋友刘雄华有10万元现金，胡良彬就将10万元转给刘雄华，刘雄华就将其原有的10万元现金借给胡良彬。本院要求胡良彬通知刘雄华出庭作证，但胡良彬表示刘雄华不愿意出庭作证。
本院认为，本案是民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对何志坚上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，针对何志坚的上诉意见，本案争议焦点是：涉案借款是否实际交付。
从现已查明的事实分析，胡良彬仅凭《借款合同》主张民间借贷成立且生效，而何志坚辩称胡良彬并未依照合同的约定支付借款，债务并未实际发生。一审期间，胡良彬主张在立下《借款合同》的前一天从翁城信用社支取了现金，借款以现金方式交付�交付借款时，第三人何某在场。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，胡良彬应承担借款已经支付的举证责任。胡良彬在一审期间未申请证人何某出庭作证，借款是否实际交付无据可循。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成�承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，在何志坚抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明时，本院应当结合借贷金额、款项交付、胡良彬的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、胡良彬财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生，因此，本院要求胡良彬提交银行流水及通知何某出庭作证。何某拒绝出庭作证，借款是否实际交付无证人证言予以佐证。其次，从胡良彬提交的翁城信用社的银行流水分析，借款前一天即2015年4月27日也未有取现的事实，仅有无折转出10万元的情况。胡良�称去翁城信用社取钱时，由于没有预约，翁城信用社的工作人员说10万元不能取，胡良彬有一个朋友刘雄华有10万元现金，胡良彬就将10万元转给刘雄华，刘雄华就将其原有的10万元现金借给胡良彬。本院要求胡良彬通知刘雄华出庭作证，但胡良彬表示刘雄华不愿意出庭作证。因此，刘雄华是否借给胡良彬10万元现金亦无从考证。且根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百四十二条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”的规定，胡良彬在一、二审的陈述不一致，也没有提交相应的证据予以证明。综上所述，胡良彬并未提交充分有效的证据证明借款已经交付。一审法院仅凭《借贷合同》认定借贷事实发生，依据不足，本院予以纠正。
综上所述，何志坚的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销翁源县人民法院（2017）粤0229民初762号民事判决；
二、驳回胡良彬的诉讼请求。
一审案件受理费2407.5元，由胡良彬负担。
二审案件受理费2407.5元，由胡良彬负担。何志坚预交2407.5元，由本院退还何志坚2407.5元。胡良彬应向本院交纳二审案件受理费2407.5元。
本判决为终审判决。
审判长 神 玉 嫦
审判员 黄颖�
审判员 梁 晓 芳
二〇一八年七月十六日
书记员 李 盈