新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵十三民终字第52号
上诉人（原审原告）党伯社，男，38岁。
委托代理人王一江，新疆嘉仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张文平，男，45岁。
委托代理人魏红光，新疆得胜律师事务所律师。
上诉人党伯社与上诉人张文平委托合同纠纷一案，双方均不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2014）哈垦民初字第216号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人党伯社及其委托代理人王一江、上诉人张文平的委托代理人魏红光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，党伯社于2013年承包了黄田农场的蔬菜大棚后欲种植草莓，而张文平有大棚内种植草莓的经验。2013年10月初，党伯社等四人与张文平达成口头协议，由张文平为党伯社等四人购买与其所种植的品种一致的草莓苗，张文平承诺负责草莓种植技术指导（包括放蜂技术）和成品草莓收购。党伯社给张文平付6000元定金。2013年10月7日，张文平从宁夏银川薛某处订购并运回草莓苗木。党伯社共从张文平处拉走草莓苗36700棵，每棵0.35元，共计12845元。2013年10月20日，张文平介绍了哈密市会种植草莓的六位工人给原告栽种了草莓；在草莓成长期张文平未向党伯社提供放蜂技术，草莓成熟后，产量低且果实个头小，致使无法销售，与张文平所种植的草莓不一致，2014年2月23日党伯社找张文平协商赔偿损失时，张文平也认可草莓苗木质量有问题，但只同意退还种苗款，为此双方未达成一致意见。
2014年2月28日，党伯社委托新疆农林司法鉴定中心对其大棚种植的草莓进行现场鉴定，鉴定意见为：草莓苗木品种不是红颜牌品种，所造成产量损失为2250公斤，损失价值为33750元；造成产量损失原因为种植的品种不是红颜牌草莓。为此支出鉴定费2500元，冲洗照片20元。种植草莓产生以下费用：肥料款1590元、棚膜款2132.65元、地膜款530元、滴灌带款720元、人工费1280元。为此，党伯社向原审法院提起诉讼，请求张文平支付赔偿款、鉴定费用、诉讼费等各项损失77070元。
庭审中党伯社向原审法院申请变更诉讼请求：请求张文平支付赔偿款、鉴定费用、诉讼费等各项损失60267.56元。
原审法院认为，关于双方的法律关系问题。党伯社与张文平虽未签订书面合同，但双方当事人口头约定购草莓苗木事宜，双方已经实际履行了代购草莓苗木合同，该合同有效。党伯社告知张文平决定种植草莓苗木并预付部分草莓苗木款后，张文平即以自己的名义与第三人进行了买卖草莓苗木交易，其买回草莓苗木即按约定向党伯社交付草莓苗木，代购草莓苗木合同履行完毕。本案属于委托合同范畴，委托合同，是指委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。其法律特征表现为（一）当委托人将自己的事务托付他人办理时，受托人作出允诺时，委托合同即告成立；（二）委托合同是在相互信任的特定主体之间发生的；（三）委托合同可以是无偿单务合同，也可以是双务有偿合同。本案张文平为党伯社实施代购草莓苗木的民事行为，完全符合委托合同范畴，与委托合同的法律特征基本一致，可以认定为委托代购合同。
关于党伯社种植的草莓产量低且无法成为商品果责任在谁，张文平有无过错或者过失问题。党伯社提出，张文平购进的草莓苗木原告种植后，挂果非常少，且个头小，保存时间短，无法成为商品果，给其造成很大经济损失。张文平为党伯社代购草莓苗木，应当充分维护受托人的合法利益。双方口头约定由张文平为党伯社购买与其种植一致的草莓苗，而种植后与张文平种植的草莓苗不一致，因此张文平应当承担相应的民事赔偿责任。因张文平种植的是优质红颜牌草莓，经新疆农林司法鉴定中心对原告种植的草莓进行现场鉴定，鉴定意见为：草莓苗木品种不是红颜牌品种，损失价值为33750元。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。张文平履行代购草莓苗木的法律行为时，应当预见所购草莓苗木是否是红颜牌草莓苗木而没有预见，造成党伯社购进草莓苗木挂果非常少，且个头小，保存时间短，无法成为商品果的事实。作为受托人，张文平有重大过失，应当承担主要责任。因党伯社是初次种植草莓，在种植管理上亦有不当，因此应当承担次要责任。对其主张张文平赔偿可得利益损失的理由不足，该院不予采纳。对党伯社主张的草莓苗木款12845元，其实际支付了6000元，种植草莓承租的肥料款1590元、棚膜款2132.65元、地膜款530元、滴灌带款720元、人工费1280元、照片洗印费20元，以上合计12272.65元。张文平承担原告种植草莓成本的70%，即8590.86元；党伯社承担30%，即3681.8元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第四百零六条、第四百二十三条之规定，于2014年6月18日作出判决如下：一、党伯社支出的草莓苗木款6000元、肥料款1590元、棚膜款2132.65元、地膜款530元、滴灌带款720元，人工费1280元、照片洗印费20元，合计12272.65元；由张文平赔偿党伯社8590.86元，于本判决生效后十日内付清；二、鉴定费2500元，由张文平承担1750元，于判决生效后十日内付清；三、驳回党伯社的其他诉讼请求。案件受理费1727元，由党伯社负担518.1元，张文平负担1208.9元。
宣判后，党伯社不服原审判决，向本院提起上诉称：一、张文平给党伯社出售“红颜牌”草莓，并负责田间管理和产品回收。党伯社支付给张文平草莓苗款，并将成品草莓出售给张文平，是买卖合同关系，而非委托合同关系；二、党伯社按照张文平的技术指导和安排进行草莓种植，导致出现非商品果的主要原因是张文平给其出售的是假“红颜牌”草莓苗种，而非其管理不当，张文平应当承担赔偿责任。党伯社给张文平交付定金应为10000元，一审认定为6000元与事实不符；三、张文平应当承担党伯社的可得利益。党伯社承包大棚种植草莓的目的是为了追求可得利益，而张文平出售假“红颜牌”草莓种苗，给党伯社造成种植草莓全部绝收的损失。经新疆农林牧司法鉴定中心现场鉴定，损失特别严重，理应据实赔偿；四、一审适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定属适用法律错误，应当适用《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》）的相关规定。综上，一审认定事实及适用法律错误，请求撤销一审判决，改判张文平全额赔偿党伯社的经济损失60267.56元，一、二审诉讼费用、送达费用均由张文平承担。
张文平答辩称：本案双方之间无买卖事实，不符合买卖合同的法律规定，而符合委托合同的规定。一审将本案事实认定为无偿委托合同定性准确，适用法律正确；《种子法》是处理种子生产者、经营者、使用者之间的买卖纠纷，本案党伯社和张文平均为种子使用者，不涉及《种子法》的买卖行为。故上诉人依据《种子法》第四十一条种子经营者因种子质量问题要求种子使用者承担责任及赔偿可得利益损失的上诉请求不成立；张文平只是给党伯社帮忙，无任何证据表明张文平存在故意或过失，党伯社无权要求张文平承担责任。请求驳回党伯社的上诉请求。
张文平亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审错误理解法律规定，采信证据错误，将《合同法》第四百零六条与侵权责任法中的过失混淆。张文平与大泉湾乡、红星一场、柳树泉三家国营设施农业办技术人员一同到银川进同一批草莓苗，到哈密后立即分发给各单位及个人。苗木不好各单位一同受损，而一审法院却强求张文平应当预见苗木是否是红颜牌草莓而没有预见不合常理；二、所有进货人在进货时均不知道草莓的品牌，一审根据党伯社开庭陈述和另三名案件当事人的证人证言认定其种植的苗木与张文平的苗木不一致属事实认定错误，认证逻辑混乱。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回党伯社的诉讼请求。
党伯社答辩称：本案应为买卖合同，并非委托合同。党伯社并非管理不当，实为张文平给其出售的是假“红颜牌”草莓苗种，张文平应当赔偿党伯社的可得利益损失。一审适用法律错误，应当适用《种子法》的相关规定。综上，一审认定事实及适用法律错误，请求驳回张文平的上诉请求，改判其承担全部损失。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，予以确认。
另查明，2013年10月初，张文平为党伯社等四人代购与其所种植品种一致的草莓苗时，未向四人承诺负责草莓种植技术指导（包括放蜂技术）和成品草莓收购。双方亦未明确代购草莓的品种。
以上事实有录音光盘和双方当事人陈述等证据在卷予以证实。
本院认为，本案争议的焦点为：一、关于双方的法律关系问题；二、关于上诉人张文平在履行合同过程中有无过错，是否应承担责任的问题；三、关于上诉人党伯社损失数额的问题；四、关于上诉人张文平是否应当赔偿党伯社可得利益损失的问题。
第一，关于双方的法律关系问题。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。党伯社基于邻里信任与张文平达成口头协议，委托张文平为其代购与张文平所种品种一致的草莓，受托人张文平以每株加运费0.35元的价格从银川代购进草莓苗，并从党伯社处收取相同单价的定金（实为苗款），其并未从中赚取差价，两上诉人之间形成无偿的委托合同关系。至于党伯社主张双方系买卖合同关系，因买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，党伯社提交的两张录音光碟无法直接证明双方存在缔结买卖合同的意思表示，且朱糠林、党伯社作为与本案有利害关系的另案当事人，采取互相作证的方式为党伯社作证，不能单独作为认定本案事实的依据，且双方达成的口头协议不符合买卖合同的构成要件，故党伯社关于双方构成买卖合同的主张不能成立，本院不予采信。因党伯社和张文平均为种子使用者，不涉及《种子法》的买卖行为，党伯社主张本案应适用《种子法》的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
第二，关于上诉人张文平在履行合同过程中有无过错，是否应承担责任的问题。《中华人民共和国合同法》第四百零一条规定：“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”第四百零六条规定：“无偿委托的合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”本案中，双方对代购草莓品种约定不明，委托合同成立后，受托人张文平在不了解经销商资质及苗木质量的情况下首次从宁夏银川薛某处购买草莓苗木，其行为具有一定盲目性，未尽到慎重选择有质量信誉保证的经销商的审查义务，亦未审查该经销商是否具有种子经营许可证及该品种草莓是否适宜在哈密本地生长的农业种植风险，其行为具有重大过失。张文平具有一年草莓种植经验，而委托人党伯社完全无种植经验，受托人张文平有义务向委托人党伯社充分告知草莓苗木品种、质量、经销商及草莓种植风险。张文平未尽到慎重审查上述事项并充分告知党伯社的义务，具有一定过错。张文平在发现质量问题后，虽与种苗经销商薛某进行电话联系，但其并未采取积极向经销商薛某索赔等合理措施防止党伯社损失的扩大，因此，张文平应当对党伯社的损失承担主要赔偿责任。党伯社虽系初次种植草莓，但其作为农业种植户对农业种植行业存在高风险应具有一定认知，其在缺乏草莓种植经验的情况下盲目信任、委托张文平为其代购草莓苗，具有一定过错，应承担次要责任。对党伯社主张张文平承诺负责草莓种植技术指导和管理，因无证据证实，本院不予采信。关于党伯社单方委托新疆农林牧司法鉴定中心对从张文平处购买的草莓苗木品种是不是红颜（红太阳、红宝）品种、所造成产量损失的具体数额和金额以及造成产量损失的因果关系作出的司法鉴定意见书，因双方在代购时对草莓品种约定不明，且党伯社无证据证实其委托张文平代购的就是红颜牌草莓，故该鉴定意见书缺乏事实依据，所做的鉴定结论不能作为本案的处理依据。原审判决将鉴定费按责任比例划分由双方分担的处理欠妥，应由党伯社自行承担。
第三，关于上诉人党伯社损失数额的问题。党伯社主张其从张文平处购买36700株草莓苗，张文平亦认可该草莓苗数，且党伯社实际向张文平支付草莓苗预付款6000元，原审认定种苗损失为6000元并无不当，本院予以维持。对党伯社主张的大棚租金4000元及水费900元，因无证据证实，原审法院不予支持正确，本院亦予维持。
第四，关于上诉人张文平是否应当赔偿党伯社可得利益损失的问题。本院认为，张文平在代购草莓苗木过程中存在过错给党伯社造成损失的事实客观存在，但党伯社单方委托新疆农林牧司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，无法客观公允地判断草莓减产原因及所造成具体产量损失，故原审判决驳回党伯社要求赔偿可得利益损失33750元的诉讼请求，处理正确，本院予以维持。
综上所述，原审法院判决对案件基本事实认定清楚，适用法律正确，但鉴定费的负担处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零一条、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2014）哈垦民初字第216号民事判决第一项，即党伯社支出的草莓苗木款6000元、肥料款1590元、棚膜款2132.65元、地膜款530元、滴灌带款720元，人工费1280元、照片洗印费20元，合计12272.65元；由张文平赔偿党伯社8590.86元，于本判决生效后十日内付清；
二、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2014）哈垦民初字第216号民事判决第二项，即鉴定费2500元，由张文平承担1750元，于判决生效后十日内付清；
三、变更新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2014）哈垦民初字第216号民事判决第三项为驳回上诉人党伯社请求上诉人张文平赔偿鉴定费及其他各项损失51676.7元的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1307元，由上诉人党伯社负担422元，上诉人张文平负担885元（一审预收党伯社1727元，应退还党伯社420元）；二审案件受理费1396元，由上诉人党伯社负担1322元，上诉人张文平负担74元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨伟新
代理审判员 祁晓玉
代理审判员 朱 玲
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 段婷婷