福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终162号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟锦锋，男，1991年4月3日出生于福建省安溪县，畲族，初中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。
上诉人（原审被告人）钟敏枝，男，1990年5月29日出生于福建省安溪县，畲族，小学文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。
上诉人（原审被告人）陈福川，男，1990年10月9日出生于福建省明溪县，汉族，初中文化，无业，住明溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。
辩护人陈其祥，福建一心律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林山峰，男，1994年1月26日出生于福建省明溪县，汉族，初中文化，无业，住明溪县。2015年3月26日因犯诈骗罪，被安溪县人民法院判处有期徒刑七个月，同日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控被告人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰犯诈骗罪，于2016年12月28日作出（2016）闽0583刑初1652号刑事判决。宣判后，被告人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰，听取上诉人陈福川的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2016年7月18日至2016年7月28日，被告人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰在南安市柳城街道露江村江厝1208号租房冒充房管局、税务局工作人员进行退税诈骗，先由被告人钟锦锋、钟敏枝、林山峰冒充房管局工作人员向住宅小区业主拨打电话，虚称其所购买的房屋可以办理退税，并让对方拨打他们提供的税务局人员电话(实为被告人陈福川诈骗使用的电话)，再由被告人陈福川冒充税务局工作人员，诱骗被害人持银行卡到银行自动存取款机上进行操作，将其银行卡内的款项转到被告人陈福川提供的银行帐户。经查，至案发，被告人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰共拨打诈骗电话共687人次，并已通过户名为胡某、杨某、郑某的4个银行卡（银行卡号：62×××26、62×××33、62×××72、62×××00）骗取被害人款项计人民币3952元。
2016年7月28日16时许，公安民警根据群众举报在南安市柳城露江村江厝1208号抓获被告人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰，并向四被告人扣押作案工具手机4部及笔记本电脑1台、台式电脑主机1台、电脑显示屏1台、打印机1台、写有业主名单等相关信息纸张24张及记有户名为胡某、杨某、郑某的4个银行卡号纸张1张。
原判认定上述事实的证据有，被告人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰在开庭审理中的供述，且有证人阮某的证言，扣押物品清单及照片，辨认笔录及照片，电子物证检查工作记录，银行卡查询清单及交易明细，通话清单，写有业主信息名单及写有银行卡号码的单据，户籍证明，抓获经过，刑事判决书，工作说明等。
原判认为：被告人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰以非法占有为目的，利用拨打电话手段对不特定多数人员实施诈骗，共拨打诈骗电话计687人次(已骗取3952元)，具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。被告人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰已着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，均可以从轻或者减轻处罚。被告人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰归案后均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，均可以从轻处罚。被告人林山峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。根据本案的犯罪事实、情节以及社会危害后果，结合四被告人归案后的认罪、悔罪表现，对四被告人均可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(二)项的规定，作出判决：一、被告人钟锦锋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币1000元。二、被告人钟敏枝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币1000元。三、被告人陈福川犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币1000元。四、被告人林山峰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元。五、责令被告人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰共同退出违法所得赃款人民币3952元，返还各被害人。六、已扣押的作案工具手机4部，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理；已扣押的笔记本电脑1台、台式电脑主机1台、电脑显示屏1台、打印机1台，由扣押机关南安市公安局依法处理。
上诉人钟锦锋诉称：上诉人归案后认罪态度好，并有未遂情节，原判认定其有其他严重情节认定不当，量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人钟敏枝诉称：上诉人系从犯，且属犯罪未遂，归案后认罪态度好，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。
上诉人陈福川诉称：原判认定拨打电话600多次事实不清，上诉人犯罪情节轻，归案后认罪态度好，原判量刑重，请求从轻处罚，并宣告缓刑。其辩护人提出，上诉人陈福川在共同犯罪中作用较小，可认定为从犯，请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。
上诉人林山峰诉称：上诉人系被召集参与作案，是从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定被告人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰于2016年7月18日至2016年7月28日，在南安市柳城街道租房冒充房管局、税务局工作人员向住宅小区业主拨打电话，慌称其所购买的房屋可以办理退税，进行退税诈骗，先由被告人钟锦锋、钟敏枝、林山峰冒充房管局工作人员向住宅小区业主拨打电话，虚称其所购买的房屋可以办理退税，诱骗被害人将其银行卡内的款项转到上列四上诉人指定的银行卡内。至案发，上诉人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰共拨打诈骗电话共687人次，并骗取被害人款项计人民币3952元。2016年7月28日16时许，侦查人员当场抓获被告人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰，并扣押作案工具手机4部及笔记本电脑1台、台式电脑主机1台、电脑显示屏1台、打印机1台、写有业主名单等相关信息纸张24张及记有户名为胡某、杨某、郑某的4个银行卡号纸张1张的事实清楚，据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人陈福川诉称原判认定拨打电话600多次事实不清的上诉理由。经查，侦查机关在上诉人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰实施诈骗的现场抓获四上诉人，当场扣押作案工具手机4部，从被扣手机通话清单内容可确认，四上诉人共拨打诈骗电话共687人次，上诉人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰从侦查阶段到一审庭审亦供认不讳，证据确实，充分。故上诉人陈福川该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人钟敏枝、林山峰以及上诉人陈福川的辩护人提出的上诉人钟敏枝、林山峰、陈福川在本案共同犯罪中系从犯的诉辩意见。经查，上诉人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰事先共谋实施诈骗犯罪，在共同诈骗犯罪中互相配合，积极实施，作用相当。故上诉人钟敏枝、林山峰以及上诉人陈福川的辩护人提出的上诉人钟敏枝、林山峰、陈福川在本案共同犯罪中系从犯的诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰以非法占有为目的，虚构事实，利用向不特定多数人员拨打电话手段骗取被害人财物，共拨打诈骗电话计687人次，骗取被害人人民币3952元，具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，拨打诈骗电话五百人次以上的，应当认定为刑法诈骗犯罪中规定的“其他严重情节”。本案上列四上诉人共拨打诈骗电话计687人次，应认定诈骗犯罪中规定的“其他严重情节”。故上诉人钟锦锋诉称原判认定其有其他严重情节认定不当的上诉理由依法无据，不予采纳。原判已根据上诉人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰部分诈骗犯罪属犯罪未遂，归案后认罪态度好以及被告人林山峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯等法定从轻、减轻、法定从重情节综合评判，对上诉人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰予以减轻处罚，量刑适当。故上诉人钟锦锋、钟敏枝、陈福川、林山峰请求对各自再予以改判较轻刑罚以及上诉人陈福川及其辩护人请求对上诉人陈福川适用缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(二)项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 陈志煌
代理审判员 陈 琳
二〇一七年三月十六日
书 记 员 许萍萍
附本案引用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
5、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
6、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
7、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(二)项利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但拨打诈骗电话五百人次以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。