山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第687号
上诉人（原审原告）：王庆森，中国电信合作厅福林手机卖场代理商。
委托代理人：李莲芬，山东天清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周广燕，农民。
被上诉人（原审被告）：山东盛宇建设集团有限公司。住所地：菏泽市中华东路****号。
法定代表人：高启玉，该公司总经理。
委托代理人：潘海鹏，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。
原审被告：菏泽市祥通水电暖安装有限公司。
法定代表人：周广燕，该公司经理。
上诉人王庆森因与被上诉人周广燕、被上诉人山东盛宇建设集团有限公司及原审被告菏泽市祥通水电暖安装有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2014）菏开民初字第834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月14日公开审理了本案。上诉人王庆森及其委托代理人李莲芬、被上诉人山东盛宇建设集团有限公司的委托代理人潘海鹏到庭参加诉讼。被上诉人周广燕、原审被告菏泽市祥通水电暖安装有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王庆森诉称，被告山东盛宇建设集团有限公司承建郓城县人民检察院工地，将水电暖工程承包给被告周广燕。2011年3月19日起，原告受雇于被告周广燕，在郓城县人民检察院工地施工。2011年4月24日上午，原告在作业时从三楼摔至二楼，致左前臂摔伤。被告菏泽市祥通水电暖安装有限公司人员联系急救车将原告送入郓城县人民医院，拍了X光片。上午10时许，该公司的法定代表人周广燕驾驶面包车将原告送到菏泽市牡丹人民医院分院住院治疗，后在北京积水潭医院治疗。原告产生医疗费、误工费、护理费、交通费、××辅助器具费等损失共计487171.29元。2011年8月11日，原告以医疗损害赔偿责任纠纷之诉，将菏泽市牡丹人民医院起诉至菏泽市牡丹区人民法院。2011年1月4日，作出医疗过错鉴定。2012年2月24日，对原告的伤残程度及残后护理期限作出鉴定，菏泽市牡丹区人民法院于2014年5月26日作出（2011）菏牡民初字第586号民事判决书，判决菏泽市牡丹人民医院存在过错，承担40%的赔偿责任，赔偿原告206867.48元，该判决现已生效。被告周广燕作为雇主，对原告的损失应承担60%的赔偿责任，赔偿原告300302.77元，被告山东盛宇建设集团有限公司、菏泽市祥通水电暖安装有限公司承担连带赔偿责任。
原审被告菏泽市祥通水电暖安装有限公司辩称，涉案工地水电暖不是菏泽市祥通水电暖安装有限公司承包，原告与菏泽市祥通水电暖安装有限公司没有关系。
原审被告周广燕辩称，在涉案工地水电暖工程中，被告周广燕是为曹兆德干活，也是施工人员，不是原告的雇主，不应承担赔偿责任。
原审被告山东盛宇建设集团有限公司辩称，原告起诉已超过诉讼时效；原告何时何处受伤无证据证明；涉案水电暖分项工程，已分包给具备资质的被告菏泽市祥通水电暖安装有限公司，应由菏泽市祥通水电暖安装有限公司承担赔偿责任；原告的损失因医疗过错增加部分不应计算。
原审法院经审理查明，2011年3、4月份，原告经人介绍到郓城县人民检察院办案用房和专业技术用房建筑工地从事水电暖安装。2011年4月24日，原告在施工过程中不慎坠落受伤，后被送入郓城县人民医院治疗，当天转入菏泽市牡丹人民医院分院住院，诊断为左尺骨粉碎性骨折并神经损伤，行左尺骨切开复位内固定术，2011年6月12日出院。2011年6月27日，原告入住北京积水潭医院，诊断为前臂外伤骨折内固定术后伤口不愈合（左），骨筋膜室综合症（左前臂），屈指肌坏死（左，中、环、小指），伸指肌坏死（左，环、小指），尺侧屈腕肌、尺侧伸腕肌坏死（左），正中、尺神经损伤（左、完全），尺骨骨折（左，钢板螺丝钉内固定后不愈合，钢板部分外露），行左前臂创面扩创探查，正中神经吻合，钢板螺丝钉取出，外固定架固定术，2011年7月12日出院。2013年6月30日，原告再次入住北京积水潭医院，诊断为尺骨骨折不愈合（左），尺神经、正中神经损伤（左），缺血性肌挛缩（左前臂），2013年7月3日，行左尺骨切开复位内固定，髂骨取骨植骨术，尺骨远端切除术，2013年7月8日出院。另原告曾在北京积水潭医院复查，在菏泽市立医院、菏泽博爱手外显微骨科医院、菏泽开发区中心医院、菏泽市牡丹区中医医院、上海市第六人民医院门诊检查、治疗。
2011年8月18日，王庆森向菏泽市牡丹区人民法院起诉，称其在菏泽市牡丹人民医院治疗期间，因该院治疗行为不当，导致伤口不愈合，内固定的钢板外露，左手不能正常屈伸，后入住北京积水潭医院治疗，其××和损失与菏泽市牡丹人民医院的诊治有直接的因果关系，请求该院赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、××赔偿金、××器具费、交通费、精神抚慰金、鉴定费等共计307274.74元。菏泽市牡丹区人民法院受理后，对菏泽市牡丹人民医院是否存在过错、程度大小、是否存在因果关系委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，该所于2012年1月4日作出鉴定意见书，认为王庆森因左前臂受伤后并发骨筋膜室综合症，事实清楚。牡丹人民医院（分院）在为王庆森施治的医疗行为中，对其病情变化没能给予足够的重视和没能及时给予相应的治疗，其迟到的切开减压手术及治疗亦存在不足，没有尽到应尽的注意义务，存在过错，该过错与王庆森因骨筋膜室综合症导致的损害存在因果关系。一方面，骨筋膜室综合症属于可以预见或避免的并发症，医务人员应当予以高度注意，采取积极有效的防治措施，防止并发症的产生；另一方面，王庆森左前臂为重物砸伤，软组织挫伤重，即使在2011年4月26日较早期行切开减压术，亦不一定能避免发生前臂肌肉、神经坏死。其早期拒绝手术，要求保守治疗，也是使其骨筋膜室综合症得以发展的重要因素。因此王庆森骨筋膜室综合症属于医疗行为过错与其他原因共同导致的损伤，医方责任参与度拟为50%。鉴定意见为：牡丹人民医院（分院）在为王庆森施治的医疗行为中，存在过错。该过错与王庆森因骨筋膜室综合症导致的损伤存在因果关系，医方责任参与度拟为50%。对王庆森伤残程度、残后护理期限委托菏泽德衡司法鉴定所进行鉴定，该所于2012年2月24日作出鉴定意见书，认定王庆森交通事故致“左尺骨粉碎性骨折并神经损伤”遗留左手各指屈曲强直，功能完全丧失属《医疗事故分级标准（试行）》规定之五级伤残；残后护理时间拟为伤后6个月，后更正为残后护理时间拟为6个月。菏泽市牡丹人民医院分院对该鉴定书提出异议，要求重新鉴定。因原告非交通事故受伤，而通篇均表述为交通事故受伤，鉴定事由与鉴定结果适用法律不一致。经与双方当事人协商，菏泽市牡丹区人民法院准许重新鉴定，将以下事项委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定：1、王庆森原发病损伤伤残等级和菏泽市牡丹区人民医院治疗后扩大的伤残等级；2、因医院过错扩大的伤残等级参与度；3、因医院过错扩大伤残等级的残后护理期限参与度；4、伤残等级参照职工工伤标准。该鉴定中心于2013年3月22日作出鉴定意见书，认为医院在首次内固定手术第二天已注意到术后并发症的出现，但由于家属的不同意，未予反复再三强调后果的严重性，果断切开减压，扩大了被鉴定人的目前损伤后果，与目前被鉴定人伤残程度存在一定的因果关系，医院的参与度酌情为20%－30%；王庆森坠落致左尺骨粉碎性骨折伴神经损伤，评定九级伤残；经医院治疗后，王庆森目前左手腕及各指屈曲功能完全丧失，参照《职工工伤与职业病致残等级标准评定》，为五级伤残；护理期限酌情为6个月。王庆森对该鉴定意见书提出异议，认为对病历未封存、未质证、病历有伪造。2014年5月26日，菏泽市牡丹区人民法院作出（2011）菏牡民初字第586号民事判决书，该判决书认为，山东大舜司法鉴定所鉴定菏泽市牡丹人民医院在医疗行为中存在过错，参与度为50%，华东政法大学司法鉴定中心鉴定参与度为20%－30%，结合本案实际情况，参与度以40%为宜。王庆森主张：1、医疗费97591.47元，扣除复印费14.5元及病案费10元，医疗费应为39026.78元［（97591.47－24.5）×40%］；2、住院伙食补助费，原告在山东省内住院50天，住院伙食补助费为每天30元，在省外住院23天，住院伙食补助为每天50元，住院伙食补助费为1060元{［（50×30）＋（23×50）］×40%］}；3、误工费，原告从事建筑业，2012年建筑业年平均工资为36232元，误工期限应当从2011年4月24日计算到评残之日即2012年2月24日，期间共计300天，误工费应为11911元（36232÷365×300×40%）；4、护理费，原告住院期间均由其父母护理，应按照2012年城镇居民人均可支配收入25755元计算，为2286.1元（25755÷365×（8×2＋65×1）×40%］；5、交通费，原告提供票据基本有乘车时间、区间，为其实际支出，交通费应以7000元为基数，交通费应为2800元（7000×40%）；6、住宿费、伙食费，原告提供了票据，其住宿费、伙食费应为855.2［（1578＋560）×40%］；7、××器具费，原告提供安装上肢矫形器花费560元，其××器具费应为224元（560×40%）；8、××赔偿金，原告虽然是农村人口，但其伤前一直在城镇打工、居住、生活，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，××赔偿金性质是对未来收入损失的赔偿，故应根据原告主要收入来源情况确定计算标准。本案中，结合原告居住及打工、经商情况和当地居民委员会出具的证明，可以认定其主要收入来源为在城镇经商的收入而非农业性收入，原告构成5级伤残，其××赔偿金应当按照2012年山东省城镇居民人均可支配收入25755元标准计算，其××赔偿金应为123624元（25755×20×60%×40%）；9、精神损害抚慰金，菏泽市牡丹人民医院医疗行为与原告损害后果之间存在因果关系，构成五级伤残，给原告造成精神损害，根据被告过错程度、原告伤残程度及当地的经济发展状况酌情支持2万元；残后护理费，经鉴定原告需在评残后护理6个月，应按照2012年山东省城镇居民人均可支配收入25755元的标准计算，护理费应为5080.4元（25755÷365×180×40%），以上费用共计206867.48元。据此判决被告菏泽市牡丹人民医院赔偿原告王庆森医疗费、××赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、××器具费、住宿费、伙食费、精神损害抚慰金等共计206867.48元。该判决书于2014年8月27日生效。
2009年12月6日，被告山东盛宇建设集团有限公司承建郓城县人民检察院办案用房和专业技术用房的土建、装饰、安装工程。对于该工地的水电暖安装工程的分包情况，被告陈述不一致，被告山东盛宇建设集团有限公司称由其项目部人员承包给被告菏泽市祥通水电暖安装有限公司，由该公司法定代表人周广燕负责施工并与项目部进行结算，曹兆德没在工地上实际施工。被告山东盛宇建设集团有限公司的项目经理张汝现称水电暖、消防工程清工分包给东北人曹兆德，曹兆德又承包给周广燕，其按承包给曹兆德的价格（按平方计算劳务费）与周广燕结算劳务费。被告周广燕称曹兆德从被告山东盛宇建设集团有限公司项目部承包了涉案工地的水电暖及消防工程，原告、周广燕等十多个人为曹兆德干活，是因曹兆德通知周广燕，周广燕才从被告山东盛宇建设集团有限公司项目部领取劳务费。原告出事后，被告山东盛宇建设集团有限公司项目部支付周广燕一万元，周广燕为原告交了医疗费，余款交给了原告。原告称周广燕为其支付过六、七千元医疗费，另外给了500元伙食费。被告均不能提供曹兆德的具体地址及身份情况。关于原告的雇主问题，原告提交了其与周广燕电话录音的书面资料，该录音中周广燕表示过几天就支付原告工钱，在一审法院第一次庭审中，被告周广燕没有异议。本案在审理过程中，对原告的伤残程度，委托了菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定，该鉴定所于2015年4月28日作出鉴定意见书，认定王庆森左手功能丧失为七级伤残。原告支付鉴定费800元。
原审法院认为，本案的争议焦点问题是：一、原告起诉是否超过诉讼时效期间；二、原告与被告之间、被告之间的法律关系；三、被告是否应承担赔偿责任；四、赔偿范围和标准。关于第一个焦点，原告在工地受伤，入住菏泽市牡丹人民医院（分院）治疗，因出现并发症，原告与医院发生纠纷，应确定医院对原告的损伤应承担的责任后，才能进行本案的诉讼。原告以医疗损害赔偿责任纠纷起诉菏泽市牡丹人民医院，菏泽市牡丹区人民法院作出判决后，以提供劳务者受害责任纠纷起诉三被告，并未超过诉讼时效期间。关于第二个焦点，结合原、被告的陈述及被告周广燕与原告的通话录音，可以认定被告周广燕负责涉案工地的水电暖分项工程施工，并与被告山东盛宇建设集团有限公司项目部结算劳务费，施工人员工资由周广燕发放，据此可以认定被告山东盛宇建设集团有限公司与被告周广燕之间存在承包关系，原告系被告周广燕的雇员。关于第三个焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被告周广燕作为雇主，未尽到必要的管理义务，对原告的损伤存有过错，应承担相应的赔偿责任；被告山东盛宇建设集团有限公司将其承包的工程中水电暖分项工程劳务分包给没有相应资质的个人，应对周广燕承担的赔偿责任承担连带责任；原告疏于防范，在施工中不慎坠落，自身也有过错。原告受伤后经菏泽市牡丹人民医院治疗发生骨筋膜室综合症，经鉴定其并发症属于医疗行为过错与其他原因（王庆森伤情较重、早期拒绝手术要求保守治疗）共同导致，经菏泽市牡丹区人民法院判决，菏泽市牡丹人民医院对原告的损失承担40%的赔偿责任（206867.48－20000＝186867.48元）。对于治疗后的损害后果，原告有过错，与原告伤情严重也有因果关系。综合考虑本案案情，对原告的剩余损失，本院确定由被告周广燕承担90%的责任，原告王庆森自负10%的责任。关于第四个焦点，在原告诉菏泽市牡丹人民医院医疗损害赔偿责任纠纷一案中，原告的损失范围及标准已经（2011）菏牡民初字第586号民事判决书所确定。原告于该民事判决书生效后向菏泽市牡丹区人民法院起诉，其医疗费、住院伙食补助费、误工费、住院期间护理费、交通费、住宿及伙食费、××器具费、残后护理费也应按照该判决书判决的数额计算，共计158110.97元（医疗费97566.97元、住院伙食补助费2650元、误工费29780元、护理费5715元、交通费7000元、住宿费及伙食费2138元、××器具费560元、残后护理费12701元）；××赔偿金，本案为提供劳务者受害责任纠纷，原告伤残程度应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定，经鉴定原告的伤残等级为七级，原告的伤残赔偿金按照2012年山东省城镇居民人均可支配25755元计算为206040元（25755×20×40%）；原告支出的鉴定费800元，属合理、必要的费用。以上费用合计364950.97元。精神损害抚慰金，根据原告的伤情、被告的过错程度、本地平均生活水平，酌情确定为6000元。
综上，被告周广燕应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、住院期间护理费、交通费、住宿及伙食费、××器具费、残后护理费、××赔偿金、鉴定费共计160275.14元［（364950.97－186867.48元）×90%］及精神损害抚慰金6000元，合计166275.14元，扣除原告认可的已支付的7500元（医疗费及伙食费），被告周广燕应再支付158775.14元，被告山东盛宇建设集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。被告菏泽市祥通水电暖安装有限公司与本案没有关系，不应承担民事责任。原告诉请过高部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告周广燕赔偿原告王庆森医疗费、住院伙食补助费、误工费、住院期间护理费、交通费、住宿及伙食费、××器具费、残后护理费、××赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计158775.14元，被告山东盛宇建设集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告王庆森对被告菏泽市祥通水电暖安装有限公司的诉讼请求；三、驳回原告王庆森的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5805元，原告王庆森负担2329元，被告周广燕、山东盛宇建设集团有限公司共同负担3476元。
上诉人王庆森不服原审法院上述民事判决向本院上诉称：上诉人的××赔偿金、误工费、护理费、残后护理费、住院伙食补助费应按2014年山东省人身损害赔偿标准计算，一审判决按照2012年的标准计算错误；一审判决的精神损害抚慰金数额过低，至少应为2万元；上诉人在事故中没有任何责任，不应自负10%的责任。请求二审法院依法改判原审判决第一项的判决数额，增加100919.37元。
被上诉人山东盛宇建设集团有限公司答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。
被上诉人周广燕、原审被告菏泽市祥通水电暖安装有限公司未答辩。
本案二审审理查明的事实和原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人王庆森经人介绍到郓城县人民检察院办案用房和专业技术用房建筑工地从事水电暖安装工作，2011年4月24日，上诉人王庆森在施工过程中不慎坠落受伤。在上诉人王庆森诉菏泽市牡丹人民医院医疗损害赔偿责任纠纷一案中，上诉人王庆森的损失范围及标准已经（2011）菏牡民初字第586号民事判决书所确定。上诉人王庆森于该民事判决书生效后向菏泽市牡丹区人民法院起诉，系对因同一伤害事故所主张权利，在（2011）菏牡民初字第586号民事案件中对上诉人王庆森进行伤残鉴定时，上诉人王庆森的治疗已经结束，伤情也已确定，故本案其医疗费、住院伙食补助费、误工费、住院期间护理费、交通费、住宿及伙食费、××器具费、残后护理费应按照（2011）菏牡民初字第586号民事判决书判决的数额计算；其××赔偿金也应按该判决书认定的2012年山东省人身损害赔偿标准计算。关于精神损害抚慰金，一审法院根据上诉人王庆森的伤情、被上诉人的过错程度、本地平均生活水平，酌情确定数额为6000元，符合公平原则，并无不当。关于上诉人王庆森是否应自负10%的责任，上诉人王庆森无布线操作上岗证，其本人也未采取安全防护措施，对涉案伤害事故的发生未尽到安全注意义务，导致涉案伤害事故发生，一审法院据此认定上诉人王庆森自负10%的责任，符合公平责任原则，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的各项上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2318元，由上诉人王庆森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 张宪明
代理审判员 王瑞豪
二〇一五年十一月六日
书 记 员 韩 蕊