河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终984号
上诉人（原审被告）：驻马店颐康阳光康复养老中心有限公司。住所地：驻马店市中华路东段。
法定代表人：赵立峰，经理。
委托诉讼代理人：王春玲，河南北纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林州二建集团建设有限公司（原名林州市建集团建设有限公司）。住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人郭跃立，董事长。
委托诉讼代理人：张计红，河南博建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：栗国恩，男，1966年11月3日出生，汉族，住河南省上蔡县。林州二建集团建设有限公司职员。
上诉人驻马店颐康阳光康复养老中心有限公司与被上诉人林州二建集团建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服驿城区人民法院（2017）豫1702民初4823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人驻马店颐康阳光康复养老中心有限公司（以下简称颐康养老公司）的委托诉讼代理人王春玲，被上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）的委托诉讼代理人栗国恩、张计红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
颐康养老公司上诉请求：撤销原判的第一项，改判上诉人以6025562.16元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率计算违约金，约180766.86元；二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院按照每月0.9%的标准计算违约金，最后计算的违约金数额会超过工程款的基数，按照法律规定违约金的数额不能超过其损失的30%；600万元是工程款的数额，不是损失数额，不能以600万元为基数计算违约金，本案应当按照中国人民银行同期银行贷款利率计算违约金。
林州二建公司辩称，在数额上是按下欠基数每月0.9%计算，每月的违约金仅为54230元，远低于双方合同约定的损失每月为150000元的数额；一审法院没有考虑上诉人拖欠工程款利息80万元和违约损失490余万元及其他损失4万元，基于利益平衡，一审法院依据该三项损失总和对违约数额进行了核减，损害了其公司的利益。请求驳回上诉，维持原判。
林州二建公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付拖欠的工程款2号楼、8号楼计款7204627.83元，以及利息和违约金、履约质保金损失（截止开庭前，工程款利息经计算为1207074元，我方按照80万元请求。违约损失是至开庭前为592万元，我方按照4932650元请求。履约保证金未按时退还，利息为2673505元。其他损失4万元，包括律师代理费2万元，以后计至付清之日止）；二、由被告退还收取的质保金1600000元；三、由被告支付违反合同约定造成的人工、机械模板塔吊钢管等租赁费损失以及材料上涨的差价暂定500000元（以司法鉴定评估数额为准）；四、原告对建设工程享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2013年6月25日，被告颐康养老公司（发包人）与原告林州二建公司（承包人）签订建筑工程施工合同一份，约定：“1、工程名称为驻马店颐康阳光康复养老中心1#、2#、8#楼，工程地点为驻马店中华路东段肿瘤医院，工程立项批准文号为驻驿发[2012]65号。2、承包范围为招标文件规定的范围。3、计划开工日期为2013年6月16日，计划竣工时间为2014年6月10日，工期总日历天数360天，自监理发出的开工通知中载明的开工日期起算。4、本合同采用固定单价的合同形式，签约合同价为52606400元（固定单方造价：1#、2#楼1000元/平方米，合同建筑面积41306.16平方米，8#楼1400元/平方米，合同建筑面积为8071.60平方米，具体总价依实际施工面积计算）。5、承包人应按有关法律规定纳税，应交纳的税金包含在合同价格内。6、主材（钢材/水泥/混凝土）物价波动超过10%时仅对超过部分据实调整，不超过10%时不做调整，只调价差，不调其他规费。7、发包人逾期支付进度款时违约金的计算及支付方法为从工程计量结果确认第30天起计算应付款利息（利率按同期银行贷款利率计）。在下一次支付进度款时一并支付。工程进度款拨付按己完成工程量节点计量(甲方供材价款在每次付款中一并扣除）。单体工程施工至±0.000验收合格后付本阶段已完成工程量的70%;单体工程主体工程3层结构封顶验收合格后支付本阶段已完成工程量的70%;单体工程主体工程6层结构封顶验收合格后付本阶段已完成工程量的70%;单体工程主体工程结构封顶验收合格后支付本阶段已完成工程量的80%;承包人承担的装饰及安装工程工程量完成50%后支付本阶段已完成工程量的80%;装饰及安装工程全部完工并验收合格后，再支付本阶段已完成工程量的80%;竣工验收合格后支付至合同价的97%。8、质量保证金的金额或比例为按合同价的3%计算。9、工程质量保修范围、期限、责任为承包人保证该工程满足国家及行业的相关标准，承包人对工程质量的保修范围为其实施的全部工程，质量保修期及范围请见附件一《房屋建筑工程质量保修书》”等条款。该合同补充协议约定：“1、在发包人未及时拨付工程款的情况下，承包人须保证在发包人逾期付款后一个月连续施工，不得以工程款款未按时拨付为由停止施工及农民工上访。如承包人在上述限期内因资金问题停工，每日须向发包人支付违约金5000元，如发包人逾期付款一个月后，每日须向承包人支付违约金5000元,并承担由此造成的所有损失。2、主体工程完成验收合格后履约保证金十日内一次性退还”等条款。该合同由附件一《房屋建筑工程质量保修书》约定：“一、承包人在保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程保修责任。具体保修的内容，双方约定如下：地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。二、1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、区域内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7、其他项目保修期限约定如下：(由发包方和承包方约定)”等条款。签订合同后，原告依约进场施工。2015年11月25日，原告林州二建公司与被告颐康养老公司另签订建筑工程施工合同一份，约定1#楼工程由林州二建公司另行进行施工。2016年12月11日，原告工作人员孟自力与被告工作人员叶雷共同出具清单一份，清单写明：“2#楼面积合计为23440.43㎡，工程款合计为23440430元；8#楼面积合计为8473.25㎡，工程款合计为11862550元”，并注明“因外墙保温及8#楼一层、八层设计变更，重新计算工程量，核实无误”。2016年12月20日，原告工作人员孟自力与被告工作人员叶雷共同出具林州二建承建2#、8#楼变更/签证清单审核表一份，写明：“签证金额为970195.80元；核算后金额为532575.63元”。截止2017年5月底，被告颐康养老公司使用各种方式共计向原告支付工程款26273182.80元，另加被告依约扣除由被告供应材料价款2440544元（保温款990379，砖料款740165元，外墙保温款710000元）以及代付款21200元，下欠工程款为7100628.83元（23440430元+11862550元+532575.63元-26273182.80元-2440544元-21200元=7100628.83元）。后原告于2017年5月24日以诉称理由诉至该院，酿成纠纷。另查明，一、诉讼中，原告提交对其损失以及材料上涨的差价进行司法鉴定的申请后，又撤回该申请。二、依据原、被告举证以及陈述，诉争2#、8#楼系混合施工，支付工程款系混合支付。三、原告林州二建公司通过转账方式向被告颐康养老公司支付2#、8#楼工程的履约保证金160万元，原告主张2#楼17层主体封顶时间是2014年3月23日。8#楼封顶时间是2014年4月1日，被告应于2014年4月11日返还履约保证金，但一直未返还。被告颐康养老公司对收取2#、8#楼履约保证金160万元无异议，但主张履约保证金已随工程款返还完毕，但未提交相关证据加以证明。对于2#楼、8#楼封顶时间，被告称找不到相关资料，无法核实。四、原告称，2#楼是2015年3月份交付被告使用；8#楼是2015年12月份交付被告使用。2#、8#楼竣工时间均在交付时间前一个月左右。被告对此不予认可，并主张2#、8#楼虽已完工，但均没有竣工验收备案，也没有交付手续，8#楼已于2017年3月份投入使用，2#楼至今没有投入使用。对于未竣工验收原因，被告方称系原告方资料不全，对此，原告当庭提交驻马店颐康阳光康复养老中心2#楼交工资料四册、8#楼交工资料三册，被告质证称对上述证据真实性无异议，但辩称在组织竣工验收时，原告没有将上述证据交付给被告公司。五、诉讼中，原告提交2017年4月25日录音一份，原告称系原告方项目经理栗国恩与被告方负责人任新友的谈话录音，用以证明原告方承建的建设工程，属于国家规定免税的项目，被告方承诺与原告签订的工程合同价款不包括税收。被告质证称，1、录音资料不能辨别是任新友的声音。2、录音资料显示时间为2017年4月25日，2017年01月18日至2017年06月29日，被告公司法定代表人为赵立峰，高级管理人员王世忠、赵立峰，任新友既不是法定代表人，也非高级管理人员，即便做出什么承诺，也不能代表公司。3、关于工程款免税的问题，原、被告没有达成任何协议。应按照合同约定执行。庭审中，原告申请的被告方工作人员罗金旺出庭作证，罗金旺称“我是驻马店颐康阳光康复养老中心有限公司副总经理，负责工程，我证明林州二建集团建设有限公司建设了1#、2#、8#的工程”，并称“按照合同约定是含税款的，但是原告方和老板直接协调过，如何协调的我没有见过书面的文件，我没有办法明确答复”，同时称“我只是一个职业经理人，含税不含税的问题，我不可能决定，三个公司都提出价款不含税的问题，但是我没有见过公司出具过合同价款不含税的书面文件，我不清楚原、被告之间的老板是如何谈的”。
一审法院认为，原告林州二建公司与被告颐康养老公司签订建筑工程施工合同一份，由原告林州二建公司承建被告颐康养老公司开发的驻马店颐康阳光康复养老中心2#、8#楼工程，双方系建设工程施工合同关系，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。合同签订后，原告林州二建公司依约进场施工。2016年12月，经原、被告双方结算，原告所施工工程价款为35835555.63元。庭审中，经双方核对账目，被告以各种方式已支付工程款合计为28734926.80元，被告下欠原告工程款为7100628.83元。关于诉争工程竣工日期，诉讼中，原告主张2#楼是2015年3月份交付被告使用；8#楼是2015年12月份交付被告使用。2#、8#楼竣工时间均在交付时间前一个月左右。但未提交相关证据加以证明，被告对此也不予认可，故对原告的该项主张，不予采纳。诉讼中，被告主张2#、8#楼虽已完工，但均没有竣工验收备案，也没有交付手续，8#楼已于2017年3月份投入使用，2#楼至今没有投入使用。对于未竣工验收原因，被告方称系原告方资料不全，对此，原告当庭提交驻马店颐康阳光康复养老中心2#楼交工资料四册、8#楼交工资料三册，被告质证称对上述证据真实性无异议，但辩称在组织竣工验收时，原告没有将上述证据交付给被告。本案中，诉争2#、8#楼工程系同一合同项下施工工程，在施工过程中，原告系混合施工，被告系混合支付工程款，无法区分2#楼与8#楼；庭审中，原告当庭提交驻马店颐康阳光康复养老中心2#楼交工资料四册、8#楼交工资料三册后，被告仍未组织继续验收。法律规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。故综合本案情况以及原、被告双方陈述，诉争2#、8#楼工程竣工日期应为2017年3月。关于应支付工程款数额，双方合同约定“竣工验收合格后支付至合同价的97%”，因上述已确认诉争工程于2017年3月份竣工，故被告颐康养老公司应于2017年3月份向原告支付至工程款的97%，即34760488.96元（35835555.63元×97%=34760488.96元），现被告以各种方式已支付工程款合计为28734926.80元，下欠应支付工程款为6025562.16元（34760488.96元-28734926.80元=6025562.16元）。被告颐康养老公司未依约向原告支付该工程款，构成违约。法律规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故原告请求被告支付下欠工程款6025562.16元，于法有据，予以支持，原告请求超出该数额的部分，不予支持。关于违约金，双方合同约定：“如发包人逾期付款一个月后，每日须向承包人支付违约金5000元,并承担由此造成的所有损失”。诉讼中，被告以该违约金约定过高为由申请核减；因原告未提交相关证据证明合同约定的付款节点内的工程量完成并经验收合格的具体时间，故本院以诉争工程竣工日期即2017年3月作为支付违约金的起算点，又因被告未明确其实际使用诉争工程的具体日期，经平衡双方利益，该院酌定被告应以下欠款为基数，从2017年3月16日起计算至工程款付清之日止，按每月0.9%的标准支持原告的该项诉讼请求，原告请求违约金超出上述范围的部分，不予支持。关于下欠工程款的利息损失，因上述该院已支持被告向原告支付违约金，且该违约金能够弥补原告的损失，故原告另行请求被告支付下欠工程款的利息损失，不予支持。原、被告双方签订的合同中又约定“质量保证金的金额或比例为按合同价的3%计算”，因诉争工程于2017年3月竣工，按照双方约定和相关规定，截止目前尚未到达质保金的返还时间，故原告请求被告支付该笔款项，无事实和法律依据，不予支持。关于履约保证金，原、被告双方约定：“主体工程完成验收合格后履约保证金十日内一次性退还”，因原告未提交诉争工程主体工程完成且已经验收合格具体时间的相关证据，故本院以诉争工程竣工日期即2017年3月作为返还履约保证金的起算点，经综合考量，酌定被告应于2017年3月26日前向原告返还履约保证金160万元。现原告请求被告返还履约保证金160万元并赔偿该款的利息损失，于法有据，予以支持。利息损失以下欠款为基数，从2016年3月27日起计至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告辩称该160万元履约保证金已随工程款返还完毕，但未提供相关证据加以证明，原告对此也不予认可，故对被告的该项辩称，不予采信。关于税款，被告主张其支付工程款时应当扣除税金1910438.2元，因合同约定“承包人应按有关法律规定纳税，应交纳的税金包含在合同价格内”，但并未约定由被告代扣该款，且依据原告提交的证据，原、被告之间对税款如何负担尚存在争议，故被告的该项主张，无事实依据，不予采纳。关于原告请求被告赔偿损失以及材料价差，因原告提交对其损失以及材料上涨的差价进行司法鉴定的申请后，又撤回该申请，现原告也未提交其他相关证据证明损失以及材料价差的数额，故对原告的该项请求，不予支持。关于建设工程价款的优先受偿权，法律规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。法律还规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，诉争工程于2017年3月竣工，而原告起诉日期为2017年5月24日，故原告行使工程价款优先受偿权未超过建设工程竣工之日起六个月内。现原告主张对由原告承建的被告颐康养老公司开发的驻马店颐康阳光康复养老中心2#、8#楼工程享有优先受偿权，于法有据，予以支持。法律规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，故原告请求对违约金等损失享有建设工程价款优先受偿权，于法无据，不予支持。关于原告请求对履约保证金160万元享有建设工程价款优先受偿权。因该款系原告为担保合同的履行而向被告支付的一种保证金，属于一般的债权债务关系，不属于建设工程价款优先受偿的范围，故原告请求对该履约保证金享有优先受偿权，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告驻马店颐康阳光康复养老中心有限公司于本判决生效后十日内向原告林州二建集团建设有限公司支付工程款6025562.16元并支付违约金（以下欠款为基数，从2017年3月16日起计至工程款付清之日止，按每月0.9%的标准计算违约金）。二、限被告驻马店颐康阳光康复养老中心有限公司于本判决生效后十日内向原告林州二建集团建设有限公司返还履约保证金160万元并赔偿该款的利息损失（以下欠款为基数，从2017年3月27日起计至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失）。三、原告林州二建集团建设有限公司在被告驻马店颐康阳光康复养老中心有限公司拖欠其工程款6025562.16元范围内就驻马店颐康阳光康复养老中心2#、8#楼工程折价或拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权。四、驳回原告林州二建集团建设有限公司的其他诉讼请求。如被告未在本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114830元，保全费5000元，合计119830元，由原告负担11830元，由被告负担108000元。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人因建设工程施工合同发生纠纷，双方争议的焦点为：原判第一项按每月0.9%的标准计算违约金是否适当。关于违约金，双方合同约定：“如发包人逾期付款一个月后，每日须向承包人支付违约金5000元,并承担由此造成的所有损失”。一审中，颐康养老公司以该违约金约定过高为由申请核减；因林州二建公司未提交相关证据证明合同约定的付款节点内的工程量完成并经验收合格的具体时间，基于平衡双方利益，一审判决上诉人按每月0.9%的标准支付违约金并无不当。上诉人颐康养老公司的上诉理由不足，本院不予采纳。
综上所述，颐康养老公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3910元，由上诉人驻马店颐康阳光康复养老中心有限公司全部负担。
本判决为终审判决。
审判长 王胜利
审判员 郭留会
审判员 郭建平
二〇一八年四月十六日
书记员 邱营峥