浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终176号
上诉人（原审原告）：陈媚，女，1975年6月23日出生，汉族，住台州市椒江区。
上诉人（原审被告）：台州市路桥至优家居用品网店，住所地：台州市（路桥）建筑装饰城摩配大楼*层四一七。
经营者：范利华，男，1971年3月8日出生，汉族，住台州市路桥区。
上诉人陈媚因与上诉人台州市路桥至优家居用品网店劳动争议一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2016）浙1004民初8523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈媚、上诉人台州市路桥至优家居用品网店的经营者范利华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈媚上诉请求：一、撤销原审判决第二项；二、判令上诉人台州市路桥至优家居用品网店支付10804.6元加班费；三、判令上诉人台州市路桥至优家居用品网店支付二倍工资11494.25元；四、判令上诉人台州市路桥至优家居用品网店支付经济补偿金5000元；五、一、二审诉讼费、证据保全、证人出庭作证相关费用由上诉人台州市路桥至优家居用品网店负担。事实和理由：一、原审认为签订劳动合同系上诉人陈媚的本职工作，故未签订劳动合同的不利后果不能由公司承担。上述结论的推出是轻率的，首先，不是所有的人事工作都包括签订书面劳动合同的职责。上诉人台州市路桥至优家居用品网店在上诉人陈媚入职前即存在不与劳动者签订劳动合同的情况，且公司的人事总监也不负责劳动合同的签订。上述事实有上诉人陈媚提供的工作群的QQ聊天记录截图为证，其中在公司工作一年的林娇娇、黄陈林均表示没签订合同，而李星星则表示其劳动合同被前任人事总监送去给老总签字后就一直未拿回。证据二中的工资表可以佐证相关人员均曾是公司的员工。其次，劳动合同属双务合同，需加盖公司公章才有效。就算上诉人陈媚的职责包括与员工签订书面劳动合同，也可能是由上诉人陈媚自己单方签字，必然需要上诉人台州市路桥至优家居用品网店指定的负责人签字并加盖公司印章。但在本案中，上诉人台州市路桥至优家居用品网店并未提供证据证明上诉人陈媚负责公司的劳动合同签订工作。实际上，上诉人台州市路桥至优家居用品网店要求上诉人陈媚将工作重点放在整体工作的执行推进上，人事方面仅涉及招聘面试及考勤统计。上述事实也均有上诉人陈媚提供的多份证据予以佐证。因此，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同系用人单位违反法律规定，上诉人陈媚既无签订合同的职责，也未经公司授权与员工签订劳动合同。因此，上诉人台州市路桥至优家居用品网店没有及时与上诉人陈媚签订劳动合同的不利后果应由上诉人台州市路桥至优家居用品网店自行承担。二、原审认为上诉人陈媚主动离职，原因是岗位职责与薪酬谈不拢，因此不支持上诉人陈媚主张的经济补偿金。上述认定系属事实认定不清，事实上，上诉人陈媚于2016年3月26日在企业管理软件上首次提出岗位职责与薪资谈不拢，请求离职。上诉人台州市路桥至优家居用品网店的经营者范利华并未同意，这一事实可从上诉人陈媚提供的证据六关于离职审批状态的截图看出。所以上诉人陈媚继续工作至下个月的5号，当天下午，由于双方就支付拖欠工资及签订劳动合同问题再次谈不拢，范利华指使案外人汪文斌暴力强夺上诉人陈媚的电脑，意图侵占上诉人陈媚前期开发的源代码，最终导致双方发生冲突，上诉人陈媚当即报警，后又去路桥区劳动保障监察大队举报投诉上诉人台州市路桥至优家居用品网店违法用工，并当场填写了一份举报投诉登记材料再次提出解除劳动关系。因上诉人台州市路桥至优家居用品网店未及时足额支付劳动报酬致使上诉人陈媚被迫离职，请求二审法院依法支持上诉人陈媚关于经济补偿金的主张。三、原审关于加班事实的认定毫无实施与法律依据。上诉人台州市路桥至优家居用品网店的考勤分为三种方式，在2016年3月4日前采用打卡考勤，后改为指纹考勤。3月28日启用指纹考勤与钉钉考勤。上诉人陈媚所掌握的证据仅有加班通知、3月4日前考勤卡照片以及3月28日后的钉钉考勤记录，全部的考勤记录均由公司保管。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实证据，用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利后果。因此，上诉人台州市路桥至优家居用品网店应当承担加班事实的举证责任。另外，加班费与底薪之间并无关联，上诉人台州市路桥至优家居用品网店也未提供证据证明月薪10000元中包含了加班费，因此原审认定10000元的底薪包含了加班工资，明显缺乏依据。就算上诉人陈媚知晓公司的单休制度，也不代表上诉人陈媚同意在休息日提供无偿加班。因此，请求二审法院责令上诉人台州市路桥至优家居用品网店提供加班事实的证据，否则即应支持上诉人陈媚的加班费主张。
台州市路桥至优家居用品网店上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由上诉人陈媚负担。事实和理由：一、两上诉人之间不存在劳动关系，原审认定事实有误。在一审中，上诉人陈媚提供的证人证言中涉及的员工均是案外人台州市路桥企鹅信息科技有限公司的职工，上诉人陈媚在庭审中也认可杨光辉是其同事。上诉人台州市路桥至优家居用品网店提供的劳动合同能够证明杨光辉与案外人台州市路桥企鹅信息科技有限公司存在劳动关系，另外耀江广场的办公室也是台州市路桥企鹅信息科技有限公司承租的。而上诉人台州市路桥至优家居用品网店则是个体工商户，经营范围是家具、门、地板批发、零售，登记地址是台州市（路桥）建筑装饰城摩配大楼四层四一七，并未在耀江广场经营办公。而且上诉人陈媚提供的微信截图中的聊天群名称为至优名品家具网，与上诉人台州市路桥至优家居用品网店的名称并不相符。二、原审认定上诉人陈媚的月工资为10000元，系事实认定错误。上诉人台州市路桥至优家居用品网店仅是个体工商户，也从未招聘上诉人陈媚。原审仅依据本地同行业的工资指导价来认定上诉人陈媚的工资，显属不当。上诉人台州市路桥至优家居用品网店已提交了员工的工资表，从该份证据可以看出，陈媚的工资仅为3000元/月。原审所认定的10000元/月这一标准在行业中也是相当高的，而陈媚入职才两个月不到，连一般员工的试用期都未结束，怎么可能按照10000元/月领工资。
台州市路桥至优家居用品网店针对陈媚的上诉辩称，一、关于加班费，公司在员工入职的时候就已经明确员工享受的是单休。公司没有要求陈媚加班，故不存在加班的事实。二、上诉人陈媚在公司的工作是负责人事和招聘，其岗位职责就包括与职工签订劳动合同。现上诉人陈媚不作为，既不安排员工签订劳动合同，自己也不与公司签订劳动合同。三、关于经济补偿金的问题。上诉人陈媚在入职的时候过分地夸大自己的工作能力，在实际工作过程中。公司与上诉人陈媚沟通，希望将其调至别的工作岗位去。陈媚经过考虑后主动向公司提出辞职。但在办理离职交接过程中，陈媚把电脑里的资料全部都删了，为此事双方发生了争执，并打了110。故对于陈媚的经济补偿金不应予以支持。陈媚的上诉请求缺乏事实与法律依据。
陈媚针对台州市路桥至优用品网店的上诉辩称：一、在仲裁阶段，台州市路桥至优家居用品网店的经营者范利华称与上诉人陈媚之间不存在劳动事实关系。后来又认可上诉人陈媚仅在家居网工作一个月就自动离职了，这本身就是矛盾的。之后，范利华又说没有台州市路桥至优家居用品网店，只有台州市路桥企鹅信息科技有限公司。但上诉人陈媚入职到离职，自始至终都不知道有一家台州市路桥企鹅信息科技有限公司。人才招聘网上写明的就是台州市路桥至优家居用品网店在招聘，上诉人陈媚在面试过程以及与范利华的微信聊天对话均指向“至优名品家居”。二、关于薪酬问题。上诉人陈媚在国企和上市公司都曾担任过中层的营销管理人员，历来的工资收入水平都是比较高的。面试的时候，上诉人陈媚与范利华约定了薪资待遇，每月10000元是起薪。如果涉及业务谈判和业务开发，提成另行计算。上述事实有微信聊天记录予以佐证，二月工资表与考勤单也可以证明相应的工资情况。
陈媚向一审法院起诉请求：1.要求被告支付自2016年2月13日起至2016年4月5日止拖欠的工资18046元；2.要求被告补偿原告自2016年3月13日起至2016年4月5日止的双倍工资11494元；3.要求被告支付2016年2月、3月、4月的加班费5977元；4.要求被告支付原告经济补偿金5000元。
一审法院认定事实：原告陈媚经与被告台州市路桥至优家居用品网店的经营者范利华协商后，于2016年2月13日开始在被告处从事人力资源管理工作（主要包括员工招聘与面试、签订劳动合同、对员工进行考勤、绩效考核等工作）。双方未签订书面劳动合同，亦未就原告的劳动报酬进行明确约定，口头约定为每周休息一天。同年4月15日，原告以岗位职责薪酬谈不拢为由离职。同年4月22日，原告向该院提起诉讼，要求确认原、被告之间存在劳动关系。该院于同年5月30日作出（2016）浙1004民初2579号民事判决，确认原、被告之间存在事实劳动关系。被告不服，上诉于浙江省台州市中级人民法院，浙江省台州市中级人民法院于同年7月27日作出（2016）浙10民终1230号民事裁定，裁定按上诉人台州市路桥至优家居用品网店撤回上诉处理，双方当事人按原审判决执行。同年9月3日，原告向台州市路桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2016年2月13日至2016年4月5日拖欠的工资18046元；补偿自2016年3月13日起至2016年4月5日止的双倍工资11494元；支付2016年2月、3月、4月的加班费5977元；支付原告经济补偿金5000元；支付因未及时办理社会保险费缴纳造成的经济损失计7500元或为原告补缴以10000元实际月薪为基数的3个月的社会保险。同年10月14日，台州市路桥区劳动人事争议仲裁委员会作出台路劳人仲案字[2016]第282号仲裁裁决书，裁决：被告应支付给原告工资14133元，于本裁决书生效之日起三日内支付完毕；被告应于本裁决书生效之日起五日内，为原告补缴2016年2月13日至2016年4月5日的社会保险。具体缴纳方式和缴纳金额按当地社会保险经办机构规定执行，其中单位缴纳部分由被告承担、个人缴纳部分由原告承担；驳回原告的其他仲裁请求。原告于同年10月15日收到仲裁裁决书后不服，于同年10月28日向该院提起诉讼。一审法院认为，原、被告之间存在事实劳动关系，事实清楚，证据确实，该院依法予以确认。针对被告辩称原告实际入职于企鹅公司之事实，该院认为，被告的经营者范利华虽系企鹅公司的总经理，但其未提供证据证明在招聘原告入职时即已明确告知原告相应的入职单位，应承担举证不能的不利后果，且原、被告之间存在事实劳动关系已经法院生效裁判予以确认，故对其上述辩称该院依法不予支持。原告主张其在职时间为2016年2月13日至2016年4月5日，被告虽不予认可，但未提供相应证据予以证明，故该院对原告主张的在职时间予以确认。关于原告享有的劳动报酬标准问题，该院认为，本案原、被告之间未订立书面劳动合同，亦未就原告的劳动报酬进行明确约定，被告亦未提交集体合同相关规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条之规定，应实行同工同酬，现原告主张其月工资为10000元，尚在《关于公布台州市2016年部分职业（工种）劳动力市场工资指导价位的通知》（台人社发[2016]100号）记载的人事经理的工资指导价位（3344元-11467元）范围内，然被告未提供相应证据予以推翻，故该院酌情予以确定，被告应支付原告自2016年2月13日起至2016年4月5日止按10000元/月标准计算的劳动报酬计17333.16元。对于原告要求被告支付因未签订劳动合同的双倍工资问题，该院认为，劳动合同的签订系原告的工作职责范围，不管何种理由，其不与公司签订劳动合同的不利后果均不能由用人单位来承担，故对其要求被告支付双倍工资的诉讼请求该院依法不予支持。鉴于原告入职时即明知并且愿意接受被告单位的上班制度为每周一休；且被告单位所有员工（含原告在内）的考勤工作均由原告负责，考勤记录无法证明原告是否存在加班事实；再者，即便原告确实存在加班事实，其享有的月工资总额10000元中也应包含了该部分加班工资，故该院对于原告要求被告支付相应加班工资的诉讼请求不予支持。鉴于原告主动离职的原因系与被告之间就岗位职责薪酬问题无法达成一致意见，其因此而要求被告支付经济补偿金，依据不足，该院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第三十条第一款之规定，判决：一、被告台州市路桥至优家居用品网店于判决发生法律效力之日起十日内支付原告陈媚劳动报酬人民币17333.16元。二、驳回原告陈媚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取计5元，由被告台州市路桥至优家居用品网店负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审对“同年4月15日，原告以岗位职责薪酬谈不拢为由离职。”一节事实认定有误，应予纠正。本院另认定：2016年4月5日，上诉人陈媚与上诉人台州市路桥至优家居用品网店的经营者范利华协商一致解除双方劳动关系。在办理离职交接过程中双方发生纠纷，上诉人陈媚于当日下午向路桥区劳动保障监察大队投诉称上诉人台州市路桥至优家居用品网店未与其签订合同，也未为其办理社保，并且一直拖欠工资，依法提出辞职并要求保护其合法权益。对双方当事人争议的事实，本院分析认定如下：一、关于上诉人陈媚是否存在加班的事实认定问题。上诉人陈媚在本案的仲裁以及一审中提供了关于考勤记录的若干照片以及微信聊天截图等证据证明其在上诉人台州市路桥区至优家居用品网店工作期间存在加班的事实，结合上诉人台州市路桥区至优家居用品网店认可公司对员工进行考勤的相关陈述。本院认为，上诉人陈媚对其存在加班的事实进行了初步举证，且上诉人台州市路桥区至优家居用品网店认可考勤记录由公司保管，但因与案外人之间的纠纷而无法提供。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，应由上诉人台州市路桥区至优家居用品网店承担举证不能的不利诉讼后果。根据上诉人陈媚的主张结合其提供的证据，本院二审认定上诉人陈媚于2016年3月6日、3月13日、4月4日在单位加班的事实。二、关于双方解除劳动关系过程的事实认定。从双方在二审庭审中的陈述来看，当事人对下列事实并无异议：2016年4月5日，上诉人陈媚向上诉人路桥区至优家具用品网店的经营者范利华提出解除劳动关系，范利华亦表示同意。现本案争议焦点在于本案双方劳动关系系基于双方协商一致解除还是上诉人陈媚行使《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条单方解除权予以解除。首先，上诉人台州市路桥区至优家居用品网店未与上诉人陈媚签订书面劳动合同以及拖欠工资确属事实，上诉人陈媚于2016年4月5日即双方解除劳动关系的当天即向路桥区劳动保障监察大队进行投诉举报，相关的投诉举报材料中亦载明：上诉人台州市路桥至优家居用品网店未与其签订合同，也未为其办理社保，并且一直拖欠工资，依法提出辞职并要求保护其合法权益。上诉人陈媚提供的证据对其因上诉人台州市路桥区至优家居用品网店未与其签订书面劳动合同以及拖欠工资于2016年4月5日向范利华提出解除双方劳动关系的这一事实主张的证明，达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，本院予以采纳。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，上诉人陈媚与上诉人台州市路桥至优家居用品网店之间存在劳动关系业经前案（2016）浙1004民初2579号生效民事判决认定，上诉人台州市路桥至优家居用品网店在本案中就双方是否存在劳动关系问题提出上诉，不属于本案二审的审查范围。现双方争议的主要焦点在于以下四个方面：一、关于上诉人陈媚月工资标准的认定问题。鉴于两上诉人未签订书面劳动合同，现双方对于工资标准存在争议，均无法提供充分有效的证据支持己方主张的工资标准。根据《工资支付暂行规定》第6条的规定，用人单位应当保存工资支付记录两年以上备查。另结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款之规定，用人单位负有保留工资支付记录两年以上的法定义务，在与劳动者因工资标准发生争议时，工资标准的举证责任归于用人单位，即应由用人单位提供由其掌握管理的工资支付记录。现上诉人台州市路桥至优家居用品网店未与上诉人陈媚签订书面劳动合同，亦无法提供工资支付记录，致本案关于双方约定的工资标准这一事实难以查明，应由上诉人台州市路桥至优家居用品网店依法承担不利的诉讼后果。故原审参考《关于公布台州市2016年部分职业（工种）劳动力市场工资指导价位的通知》（台人社发[2016]100号）关于人事经理的工资指导价位对上诉人陈媚所主张的10000元/月的工资标准予以采纳，并无不当。二、关于上诉人陈媚主张的未签订书面劳动合同的二倍工资认定问题。上诉人台州市路桥区至优家居用品网店认为上诉人陈媚系其聘用的人事经理，职责包括与职工签订书面劳动合同，因此，上诉人陈媚未与公司签订书面劳动合同的法律责任不应由上诉人台州市路桥区至优家居用品网店承担。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款以及第八十二条第一款之规定，用人单位负有在用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同的法定义务，若违反上述义务，则应承担向劳动者每月支付二倍工资的法律责任。上诉人陈媚系上诉人台州市路桥区至优家居用品网店的人事经理，但上诉人台州市路桥至优家居用品网店未提供证据证明上诉人陈媚的工作职责包括与职工签订书面劳动合同。且即使上诉人台州市路桥至优家居用品网店该主张成立，上诉人陈媚与其他职工签订书面劳动合同亦属于代表上诉人台州市路桥区至优家居用品网店的履职行为。上诉人陈媚作为台州市路桥至优家居用品网店的员工，其劳动合同签订事宜亦属于上诉人台州市路桥至优家居用品网店的法定义务，上诉人台州市路桥区至优家居用品网店应当另行安排相应人员负责。在本案无证据证明上诉人陈媚滥用其人事经理的职权故意不与上诉人台州市路桥区至优家居用品网店签订书面劳动合同的情况下，上诉人陈媚担任人事经理的事实并不能当然免除上诉人台州市路桥区至优家居用品网店与其签订书面劳动合同的法定义务以及相应的不利法律后果，故上诉人台州市路桥区至优家居用品网店仍应承担因未与上诉人陈媚签订书面劳动合同支付二倍工资的法律责任。原审适用法律错误，本院二审予以纠正。上诉人台州市路桥区至优家居用品网店应自双方建立劳动关系的第二个月起向上诉人陈媚支付二倍工资，共计7333.16元。三、关于上诉人陈媚主张的加班工资问题。根据本院二审认定的事实，上诉人陈媚于2016年3月6日、3月13日、4月4日在单位加班，其中4月4日为法定节假日，按规定应当发放三倍工资，则上诉人台州市路桥区至优家居用品网店应当按照384.62元/天（10000元÷27天）的标准支付4天的加班工资1538.48元。四、关于上诉人陈媚主张的解除劳动关系的经济补偿金认定问题。从本案已查明的事实来看，上诉人台州市路桥区至优家居用品网店未向上诉人陈媚及时足额支付工资，上诉人陈媚据此要求解除双方劳动关系合乎法律规定，上诉人台州市路桥区至优家居用品网店依法应向上诉人陈媚支付经济补偿金5000元。原审认定事实错误，致实体处理不当，本院二审予以纠正。
综上所述，陈媚的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（二）项、第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持台州市路桥区人民法院（2016）浙1004民初8523号民事判决第一项；
二、撤销台州市路桥区人民法院（2016）浙1004民初8523号民事判决第二项；
三、上诉人台州市路桥区至优家居用品网店于接到本判决之日起十日内支付上诉人陈媚二倍工资7333.16元；
四、上诉人台州市路桥区至优家居用品网店于接到本判决之日起十日内支付上诉人陈媚加班工资1538.48元；
五、上诉人台州市路桥区至优家居用品网店于接到本判决之日起十日内支付上诉人陈媚经济补偿金5000元；
六、驳回上诉人陈媚的其他诉讼请求。
二审案件受理费20元，由上诉人台州市路桥至优家居用品网店负担15元，陈媚负担5元。
审 判 长 吴 谦
审 判 员 徐黎明
代理审判员 黄 磊
二〇一七年七月六日
代书 记员 郭巧燕