内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内25刑终78号
抗诉机关内蒙古自治区太仆寺旗人民检察院。
原审被告人李某，男，1987年1月10日出生于内蒙古自治区，汉族，中专文化，无固定职业，政治面貌群众，捕前住内蒙古锡林浩特市。因涉嫌盗窃罪2016年10月4日被太仆寺旗公安局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。因原审法院对其判处免于刑事处罚，2017年6月21日予以释放。
辩护人查干，内蒙古蒙中律师事务所律师。
原审被告人贾某某，男，1987年3月1日出生于内蒙古自治区，汉族，大专文化，无固定职业，政治面貌群众，捕前住内蒙古锡林浩特市学。因涉嫌盗窃罪2016年10月4日被太仆寺旗公安局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。因原审法院对其判处免于刑事处罚，2017年6月21日予以释放。
辩护人杨海军，内蒙古蒙中律师事务所律师。
原审被告人冯某，男，1986年3月30日出生于内蒙古自治区，汉族，大专文化，太仆寺旗政协职工，政治面貌群众，捕前住内蒙古太仆寺旗。因涉嫌盗窃罪2016年10月4日被太仆寺旗公安局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。因原审法院对其判处免于刑事处罚，2017年6月21日予以释放。
内蒙古自治区太仆寺旗人民法院审理内蒙古自治区太仆寺旗人民检察院指控原审被告人李某、贾某某、冯某犯盗窃罪一案，于2017年6月20日作出（2017）内2527刑初5号刑事判决，判决被告人李某、贾某某、冯某犯盗窃罪，免予刑事处罚。内蒙古自治区太仆寺旗人民检察院认为，原审法院对三名原审被告人判处免于刑事处罚错误，量刑畸轻。认定被告人贾某某具有自首情节，系适用法律错误。故提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院检察员马海滨出庭支持抗诉，原审被告人李某及其辩护人查干、原审被告人贾某某及其辩护人杨海军、原审被告人冯某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2016年10月3日20时左右，马某将两个棕色男式手包和现金存放到其亲戚开的太仆寺旗宝昌镇欣亦商务宾馆302房间并告知该宾馆服务人员谢世伟，不让谢世伟再给他人登记302房间，马某便离开宾馆。2016年10月4日1时左右，被告人李某、贾某某、冯某与醉酒的刘泽鹏驾车到宝昌镇欣亦商务宾馆开房打算让刘泽鹏住宿，冯某交给该宾馆服务人员谢世伟住宿押金150元，谢世伟未登记入住信息，谢世伟因记错房间号，误将302房间的房卡交给李某等人。李某等四人进入302房间后，刘泽鹏进入卫生间呕吐，李某、贾某某、冯某三人看到房间内床上有两个棕色男式手包（内有现金、马某的身份证等物品）及电视柜上用白色毛巾包裹的现金，三人翻看并商量后揣着现金和手包经观察楼道无人便搀扶醉酒的刘泽鹏离开房间，下楼后碰见宾馆服务员称饿了出去吃东西。四人在宾馆楼外轿车内等待了30分钟左右后驾车离开。三被告人买了点烤串，并用手机给现金、手包和马某的身份证拍了照，于同日3时30分左右驾车返回欣亦宾馆，李某、冯某进入宾馆，贾某某驾车拉载醉酒的刘泽鹏离开，现金等物品均留存在贾某某的车内。因马某发现钱丢失已报警，返回刚进入该宾馆的李某、冯某被太仆寺旗公安局民警盘问，并被带至公安局。后冯某联系贾某某让其到太仆寺旗公安局刑警队，贾某某带着现金和手包等物品到达刑警队，经清点，共计人民币81529元，上述钱物被扣押并退还失主马某。马某对三被告人的行为表示谅解并出具了谅解书。
原审法院认为，被告人李某、贾某某、冯某三人进入宾馆房间后，发现房间内有钱物，三人经商量后将他人所有钱物秘密带出宾馆，后存放于轿车内，三被告人有非法占有的意图，秘密窃取了人民币81529元，数额巨大，三被告人的行为构成盗窃罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控罪名成立，定性准确。且三被告人的行为成立共同犯罪。关于被告人及其辩护人认为不构成盗窃罪的意见，理由不能成立，本院不予支持。综合考虑本案发生情况；三被告人的态度、作案过程、社会危害性；钱物已及时归还被害人，并取得被害人谅解等，三被告人属犯罪情节轻微，且三被告人归案后能如实供述其主要犯罪事实。故可免予刑事处罚。另被告人贾某某在同案犯联系后主动去公安机关并如实供述主要犯罪事实，故对被告人贾某某的辩护人认为贾某某具有自首情节的辩护意见，本院予以采信。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第三十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人李某犯盗窃罪，免予刑事处罚；二、被告人贾某某犯盗窃罪，免予刑事处罚；三、被告人冯某犯盗窃罪，免予刑事处罚。
抗诉机关认为，第一、原审法院对三名被告人判处免于刑事处罚错误，量刑畸轻，适用法律错误。原审被告人李某、贾某某、冯某，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，共计81529元人民币，数额巨大，法定刑应为三年以上十年以下有期徒刑，显然不属于《中华人民共和国刑法》第三十七条规定的”对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的情节；第二、原审法院认定原审被告人贾某某具有自首情节，系适用法律错误。因为在庭审中原审被告人贾某某并没有如实供述主要犯罪事实。综上，原审法院适用刑罚错误，故提出抗诉。
原审被告人李某、贾某某、冯某对原审法院认定的事实均予以认可，但均认为其行为不构成盗窃罪。因为原审法院判处免予刑事处罚，故没有提出上诉。
辩护人认为，原公诉机关指控原审被告人李某、贾某某、冯某犯有盗窃罪不成立。第一、三原审被告人不具有将涉案钱物非法占为己有的主观故意；第二、客观方面，因为宾馆服务员谢世伟的失误，将302房间的房卡交到李某手中，三原审被告人合法进入房间看到涉案钱物，认为该钱物是遗忘物，不存在非法占有的事实，三原审被告人将涉案财物从房间拿出的行为不是盗窃罪的”秘密窃取”行为，而属于民法上的无因管理，是合法行为；第三、本案的客体，即涉案财物的所有权没有受到任何侵害，三原审被告人对涉案财物没有处分，没有支配。因此三原审被告人的行为不具有刑事违法性。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李某、贾某某、冯某虽然是以以合法方式进入宾馆，但发现房间内有钱物时未采取报案或寻找失主等方式予以解决，而是采取秘密窃取的手段，将明知是他人的财物带出宾馆，使该财物脱离的所有权人的控制，原审被告人李某、贾某某、冯某的犯罪行为已构成盗窃罪。关于被告人及其辩护人认为不构成盗窃罪的意见，理由不能成立，本院不予支持。对于抗诉机关认为，原审被告人贾某某并没有如实供述主要犯罪事实，不构成自首情节的抗诉意见，经查，原审被告人贾某某在尚未被采取强制措施之前，接到原审被告人李某电话后没有实施逃避法律制裁的行为，主动投案，如实供述了主要的犯罪事实，虽然其不认可构成犯罪，但并不影响自首情节的成立，故对该抗诉意见不予支持。原审被告人李某、冯某在返回宾馆之后，在不明知对其进行盘问的人员系公安民警的情况下，如实交代了犯罪的经过，且公安民警当时也并不知道是李某、冯某等人拿走了302房间的财物，故依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，原审被告人李某、冯某也具有自首情节。原审法院没有认定原审被告人李某、冯某具有自首情节，对此本院予以纠正。对于抗诉机关认为，原审被告人李某、贾某某、冯某，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，共计81529元人民币，数额巨大，法定刑应为三年以上十年以下有期徒刑，显然不属于《中华人民共和国刑法》第三十七条规定的”对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”情节的抗诉意见，经查，犯罪情节应包含定罪情节与量刑情节，案件的起因、原审被告人的主观恶性、所实施的犯罪手段、犯罪的数额、犯罪造成的后果和社会影响及原审被告人的一贯表现等情节均系判断是否属于情节轻微的标准，本案原审被告人李某、贾某某、冯某虽然犯罪数额巨大，但无前科劣迹，一贯表现较好，无犯罪预谋，犯罪手段轻微，犯罪后未造成任何经济损失，且有失主的谅解和自首情节，因此原审被告人的犯罪行为应属于犯罪情节轻微，故对该抗诉意见不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，本院予以确认。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 阿 力
审判员 耿巍坪
审判员 刘剑飞
二〇一七年九月三十日
书记员 马璨涛