广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第1289、1290号
上诉人（1289号原审原告、1290号原审被告）：黄刚，男，壮族，1974年11月23日出生，住址：广西桂平市白沙镇旧圩街*号。
委托代理人：陈贤良，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（1289号原审被告、1290号原审原告）：广州秀珀装饰工程有限公司。住所地：广州市番禺区钟村镇谢石路**号秀珀工业园第*层。
法定代表人：钟中林，董事长。
委托代理人：肖松明，广东泽正律师事务所律师。
上诉人黄刚因与被上诉人广州秀珀装饰工程有限公司（下称秀珀公司）劳动争议纠纷两案，因不服广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第1350、1355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，秀珀公司、黄刚建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。
就秀珀公司解除劳动关系的合法性问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。秀珀公司以黄刚未完成年度业绩指标为由解除劳动关系，但就黄刚完成业绩指标的情况，秀珀公司仅提供其单方出具的《业务员回款证明》作为证据，其主张的业绩考核期间及下调基本工资的时间前后不一致，并确认双方就完成业绩指标的情况并无书面的确认手续，且未举证证实在解雇前已通知黄刚业绩不达标。综上，秀珀公司应承担举证不能的不利后果。本院认定秀珀公司属违法解除劳动关系，应向黄刚支付赔偿金。
就秀珀公司于2013年6月4日以“工程”名义所发的68075．97元及2014年4月15日以“报销”名义所发的38042．33元属否工程提成问题，黄刚主张该两笔款项属工程提成，其提供的《工程提成单／表》虽是复印件，但所反映的款项数额、发生时间及原因等与经秀珀公司确认的银行对帐明细单、《广东省地方税收通用发票》、《现金收据》、《费用报销（结算）单》等证据一一对应，结合秀珀公司前后不一致的陈述及不能提供其主张已向黄刚发放工程提成原始凭证的事实，本院采信上述两笔款项应属黄刚所得工程提成的主张，其原数额应分别为118075．97元（68075．97元＋5000O元）及41824．28元（38042．33元＋3781．95元）。鉴于黄刚亦确认其入职以来仅发放过以上两笔工程提成，故应按其入职期间（自201O年3月至2014年4月共50个月）计算其应得的每月工程提成数额，为3198．01元［（118075．97元＋41824．28元）÷50］。结合黄刚2013年4月至2014年3月的基本工资与销售提成的平均数2601．11元［（2480元＋5324．97元＋2530元＋3081．01元＋2555元＋1765元＋1844．69元＋1743．61元＋1980元＋3279元＋2280元＋2350元）÷12］，黄刚在此期间的月平均工资应为5799．12元（2601．11元＋3198．01元）。综上，秀珀公司应付给黄刚的解除劳动关系赔偿金为52192．08元（5799．12元／月x4．5个月×2）。
就黄刚提出秀珀公司克扣工程提成的问题。因双方就工程提成的比例并无书面约定，现秀珀公司不承认黄刚主张的提成比例，黄刚亦未进一步提供证据证实应得的提成比例，在其提供的《关于结算提成的申请》中也反映其知悉扣减提成点数的可能性，故对黄刚主张秀珀公司扣减部分工程提成的主张，本院不予采纳。至于黄刚称秀珀公司未曾发放合同号为GZGZ20111012040的工程提成问题，虽其提供的《2012年商务代表工程提成表》是复印件，且未有双方的签章确认，但此复印件与相应的《建筑装修工程施工合同》及《工程结算书》反映的内容能一一对应，所反映的合同利润（66243．71元）也与秀珀公司陈述的利润率相吻合。秀珀公司确认工程是由黄刚负责，并已回款95％以上，但未提供证据证实此项工程的真实情况，亦未举证证实其已向黄刚发放此项工程提成，且述称的发放条件与发放情况不符合常理，故黄刚要求秀珀公司支付此项工程提成，本院予以支持。从秀珀公司已付的工程提成反映，6．5％的提成比例并未实际执行，故本院按其陈述的12．5％计算此项工程提成，数额应为8280．46元（66243．71元×12．5％）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、广州秀珀装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内向黄刚支付解除劳动关系赔偿金52192．08元；二、广州秀珀装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内向黄刚支付工程提成8280．46元；三、驳回黄刚其余诉讼请求；四、驳回广州秀珀装饰工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州秀珀装饰工程有限公司负担。
判后，黄刚不服，向本院上诉，请求撤销原判，改判支持其的原审诉讼请求，本案诉讼费用由秀珀公司承担。上诉理由是：一、原审法院对我方平均工资的计算有误。1、我方的118075.97元和41824.28元两笔工程提成都是我方在被解雇前一年内支付，依法应计入解雇前一年的收入，按12个月分摊。虽然两笔提成涉及的工程横跨几年，但主要是公司恶意拖欠所致，应由其承担不利后果。2、公司因克扣而发放的工程提成包括一审认定的8280.46元及未认定的部分工程提成应当计算入平均工资中。3、我方被解雇前12个月的工程提成因为不在解雇前的12个月就一直没有计算在平均工资中，按照一审的计算方法需要将入职以来的全部收入计算在内才行，现附上我方刚找到的部分之前的工程提成表及发票、合同。4、工程合约都是需要长期跟进、谈判才能签约，我方入职后前一两年因没有工程合约收入很低，现有证据也显示所有合约都是在入职一年之后才签约的，按照整个在职期间计算提出对我方不公平。二、原审法院对克扣的提成数额认定有误。1、公司与所有业务人员的工程提成约定都是如我方在一审陈述的，公司没有给我方签过书面协议，我方作为员工处于弱势地位。2、工程结算后，公司以各种理由克扣员工的提成点数。一审法院不能按照公司所称的12.5%的提成来计算。结合已经发放的工程提成，就是被克扣了提成点也没有哪一单提成是12.5%。3、GZG20111012040工程提成单对应的栏目：传统工艺提成比例-45%，对比其他提成单可以看出，提成比例不可能有负数的，公司原本打算按45%发放提成，后来要辞退我方，就干脆不发这单工程提成。
秀珀公司答辩称，同意原审判决，不同意黄刚的上诉请求。
本院查明，二审庭询时，黄刚补充提交：1、2011改革单位工程提成表，显示客户名称为广州城建开发宏城车场物业管理有限公司，合同金额为34556元，工程结算利润为11721.81元，传统工艺提成比例为45%，提成金额5274.81元；2、财富车场地坪漆维修工程施工承发包合同（复印件），显示发包方为广州城建开发宏城车场物业管理有限公司，承包方为秀珀公司，签约时间为2011年9月6日，工程造价34556元；3、2012年4月27日的环氧地坪漆发票，显示秀珀公司支付黄刚5274.81元，结算项目为工程款。
秀珀公司质证称，对证据1不予确认其证据三性，因为没有公章和财务的签名；对证据2不予确认，因没有原件可供核对；对证据3真实性予以确认，对关联性不予确认，与本案无关。
本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，黄刚、秀珀公司成立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。
关于工程提成问题。黄刚、秀珀公司就工程提成的比例存在争议，但双方并无书面约定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，应当由秀珀公司就提成比例承担举证责任。因秀珀公司未提供任何证据证明黄刚的工程提成比例，且其的主张与双方的实际履行情况不符，故本院按照黄刚提交的《工程提成表》中的提成比例予以确定。黄刚虽主张秀珀公司扣减了其的工程提成，但该主张并无证据可以佐证，与其提供的《工程提成表》亦不符，而且双方一直按照上表所确定的提成比例履行，故本院对黄刚主张秀珀公司扣减工程提成的主张不予采纳。
关于合同号为GZGZ20111012040的工程提成问题。一审法院认定秀珀公司应向黄刚支付此项工程提成，双方均未对此提出异议，视为服判，本院予以维持。根据上述论述，本院按照黄刚提供的《2012年商务代表工程提成表》中的提成比例45%予以计算此项工程提成。虽然该表显示提成比例为-45%，但因秀珀公司已经确认工程已回款95%以上，且工程计算利润为66243.71元，因此黄刚的提成比例为负数不合常理，故本院采信黄刚的陈述，即秀珀公司因其离职故不向其支付该项提成。据此，秀珀公司应向黄刚支付的提成数额应为29809．67元（66243．71元×45％）。
关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。因原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定秀珀公司违法解除劳动关系，应向黄刚支付赔偿金，理由阐述充分，且双方均无异议，本院予以维持。双方确认黄刚的工资构成为基本工资、销售提成和工程提成，因此黄刚自2013年4月至2014年3月的基本工资与提成的平均数为18410元【（118075．974元＋41824．28元＋2480元＋5324．97元＋2530元＋3081．01元＋2555元＋1765元＋1844．69元＋1743．61元＋1980元＋3279元＋2280元＋2350元＋29809．67元）÷12］。因黄刚的月工资高于广州市上年度职工月平均工资三倍14836.25元（59345÷12×3），因此秀珀公司应付给黄刚的解除劳动关系赔偿金为133526.25元（14836.25元／月x4．5个月×2）
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第1350、1355号民事判决第三项、第四项及案件受理费的决定。
二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第1350、1355号民事判决第一项为：广州秀珀装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内向黄刚支付解除劳动关系赔偿金133526.25元。
三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第1350、1355号民事判决第二项为：广州秀珀装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内向黄刚支付工程提成29809．67元。
二案二审案件受理费共20元，均由上诉人广州市秀珀装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 群
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一五年五月十四日
书 记 员 吴松泓