湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岳中刑二终字第26号
原公诉机关湖南省临湘市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某，男，1957年9月1日出生于湖南省临湘市，汉族，初中文化，原任临湘市五里牌乡新群村委会秘书、治保主任。因涉嫌犯行贿罪于2013年8月19日被临湘市公安局刑事拘留，同年9月17日被逮捕，2013年10月28日被临湘市人民检察院决定取保候审，2014年2月24日被临湘市人民法院决定逮捕。现羁押于临湘市看守所。
湖南省临湘市人民法院审理湖南省临湘市人民检察院指控原审被告人余某犯行贿罪一案，于二○一四年二月二十四日作出（2014）临刑初字第2号刑事判决。原审被告人余某不服，提出上诉。临湘市人民法院于2014年3月12日将案卷移送本院。本院依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于2014年4月3日至2014年4月15日查阅了案卷，并指派检察员曾媛娇、袁帅出庭履行职务，上诉人余某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2007年，临湘市五里牌乡新群村村支两委为协助政府推进新农村建设工作，经该村村支部书记张某、村委会主任王某、村委委员陈某（均已判刑）等人研究决定，将位于该村胜利组一宗闲置荒地建为村民安置点，同时也作为该村新农村建设的亮点工程和样板工程。2008年，五里牌乡新群村委会向五里牌乡党委、政府提出了《关于新群村居民安置点规划的请示》报告，经五里牌乡党委、政府领导研究同意后，层报临湘市人民政府主管领导。2009年，临湘市人民政府主管领导和五里牌乡政府以及规划、国土等相关职能部门多次到新群村实地考察和现场办公，正式批准了该宗土地为新群村新农村建设居民安置点的规划。2009年底至2011年，被告人余某在承包五里牌乡新群村新农村建设居民安置点项目以及办理规划、国土手续的过程中，为谋取不正当利益，分别送给张某、王某、陈某每人人民币6万元、新群安置点宅基地各1块；送给时任五里牌乡国土所所长李某（已判刑）人民币5万元（其中，李某个人实得人民币29500元）。被告人余某行贿财物共计价值人民币284100元。2013年8月3日上午，临湘市纪委在找被告人余某调查新群村安置点的其他问题时，其主动交代了临湘市纪委尚未掌握的向他人行贿的事实。2013年11月13日，被告人余某向临湘市人民检察院退缴违法所得人民币180000元。其具体作案事实如下：
1、2009年底，时任临湘市五里牌乡新群村秘书的被告人余某找该村村支部书记张某办理退休手续，同时向张某提出想承包新群村居民安置点项目，请求予以关照，并许诺会在事成后分给张某、王某、陈某每人一些钱和1块居民安置点宅基地。张某便征求王某、陈某的意见，王某、陈某均表示同意。随后张某组织召开全村党员、组长会议，和王某、陈某三人在会上一致表态同意20万元“甩砣”由余某承包新群村民安置点项目，使余某得以顺利承包，并当场由王红生代表村委会与余某签订了安置点项目承包协议。此后，余某违背国家政策将安置点宅基地面向社会公开销售，并要张某出具了村委会同意建房的意见，协助办理该居民安置点地基的建房用地手续。2009年底至2011年底，被告人余某为表示感谢，送给张某、王红生、陈某每人人民币6万元和新群安置点宅基地1块。经湖南正阳土地评估咨询有限公司评估，被告人余某行贿给张某的宅基地土地使用权价值人民币2.52万元；行贿给王红生、陈某的宅基地土地使用权价值均为人民币2.47万元。
2、2011年，被告人余某为临湘市五里牌乡新群村安置点宅基地办理国土手续时，因国土、规划手续申请人名字不一致，五里牌乡国土所未予办理。2011年上半年的一天，被告人余某便找到时任五里牌乡国土所所长李某帮忙，请求将真实买主的国土手续顺利办理下来，并送给李某人民币5万元。之后，李某便按余某的要求办理了该安置点宅基地的国土手续。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的被告人余某户籍证明；案件移送函、到案经过、临湘市人民检察院《立案决定书》；临湘市村民新建房用地申请报批材料、临湘市城市规划区私人住宅建设用地规划申请表；一般缴款书；临湘市人民法院（2014）临刑初字第145号、第161号刑事判决书；证人张某、王某、陈某、李某的证言；被告人余某的供述；土地价格咨询报告的鉴定意见；视听资料等证据予以证明。
原审法院认为，被告人余某为谋取不正当利益，给予国家工作人员及受托从事公务的人员财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。被告人余某在被检察机关追诉前已主动交代行贿行为，可以减轻处罚；被告人余某主动向办案机关交代自己的行贿犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；被告人余某向检察机关退缴的违法所得，予以追缴，并可以对其酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一、二款、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第二条第（一）项之规定，判决：一、被告人余某犯行贿罪，判处有期徒刑一年；二、对被告人余某违法所得予以追缴，上缴国库。
原审被告人余某上诉提出：1、其对分给张某、王某、陈某现金及宅基地的数额等事实无异议，但其原意并非向他们行贿，而是按约定合伙分红；2、其在纪委主动交代了办案机关尚未掌握的行贿事实，是自首，在检察机关又上缴了违法所得，同案的受贿人均判处缓刑和免刑，原判对其判处实刑过重，请求二审法院根据其犯罪情节并考虑其当村干部多年，没有违法前科，也再无社会危害性，给予其从轻处罚，对其判处缓刑。
经审理查明，2007年，临湘市五里牌乡新群村村支两委研究决定，将位于该村胜利组一宗闲置荒地建为村民安置点。2008年，五里牌乡新群村委会向五里牌乡党委、政府提出了《关于新群村居民安置点规划的请示》报告，经五里牌乡党委、政府领导研究同意后，层报临湘市人民政府主管领导。2009年，临湘市人民政府主管领导和五里牌乡政府以及规划、国土等相关职能部门多次到新群村实地考察和现场办公，正式批准该宗土地为新群村新农村建设居民安置点，同时作为政府新农村建设的亮点工程和样板工程。该工程作为政府中心工作，纳入政府考核，由新群村村委协助政府进行。上诉人余某在2009年至2011年承包临湘市五里牌乡新群村新农村建设居民安置点工程及办理规划、国土手续过程中，为谋取不正当利益，分别送给村干部张某、王某、陈某每人现金人民币6万元、新群安置点宅基地各1块，经评估送给张某的宅基地价值人民币2.52万元，送给王某、陈某的宅基地价值均为人民币2.47万元；送给五里牌乡国土所所长李某人民币5万元（其中李某个人所得2.95万元）。上诉人余某行贿财物共计价值人民币284100元。2013年8月3日，上诉人余某在临湘纪委找其调查安置点信访问题时，主动交代了办案机关没有掌握的行贿事实。原审判决认定的上述基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人余某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。上诉人余某为顺利承包新群村安置点项目及在办理各项手续时得到村委支持而许诺分给村干部张某、王某、陈某项目利润和宅基地，张某等人则利用职务之便，为余某谋取不正当利益，在没有任何投资的情况下，分得余某因承包项目所赚取的财物，余某及张某等人的行为符合行贿、受贿权钱交易的本质特征，他们的行为属行贿、受贿行为，故上诉人余某提出其给予张某等人的财物是合伙分红的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人余某在临湘市纪委找其调查其他问题时，主动交代办案机关尚未掌握的行贿事实，系自首，依法可从轻处罚；其在被检察机关追诉前主动交代行贿行为，依法可以减轻或免除处罚；上诉人余某积极向检察机关退缴违法所得，可以酌情从轻处罚；上诉人余某到案后如实供述整个犯罪过程，其称给予张某等人财物的本意是合伙分红这一辩解，是其对案件性质的辩解，不影响对其认罪态度较好的认定，根据全案犯罪情节及悔罪表现，对上诉人余某适用缓刑不致再危害社会，对其所居住的社区没有重大不良影响，故其请求二审改判缓刑的意见成立，本院予以支持。原判定罪准确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第二条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省临湘市人民法院（2014）临刑初字第2号刑事判决书第一项中对上诉人余某的定罪部分及第二项；
二、撤销湖南省临湘市人民法院（2014）临刑初字第2号刑事判决书第一项中对上诉人余某的量刑部分；
三、上诉人余某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 万久恩
审判员 陈 敏
审判员 黎小忠
二〇一四年四月十八日
书记员 刘 琴