贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔01刑终201号
原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。
上诉人(原审被告人)罗方豪，男，1988年12月18日出生于贵州省惠水县，布依族，初中文化，无业，户籍地贵州省惠水县，2016年5月31日因犯故意伤害罪被贵阳市花溪区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2016年12月1日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2017年1月6日经贵阳市花溪区人民检察院不批准逮捕，同日由贵阳市公安局花溪分局取保候审，3月3日被贵阳市花溪区人民检察院取保候审，12月22日经贵州省贵阳市花溪区人民法院决定逮捕，12月27日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕。现羁押于贵阳市花溪区看守所。
辩护人徐振华、肖跃，贵州筑垣律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)罗方全，男，1995年4月7日出生于贵州省惠水县，布依族，初中文化，无业，户籍地贵州省惠水县。2016年12月1日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2017年1月6日被逮捕。现羁押于贵阳市花溪区看守所。
辩护人任刚，贵州瀛黔律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)秦鎐，男，1996年6月16日出生于贵州省黔西县，汉族，小学文化，无业，捕前住贵州省贵阳市花溪区。2016年12月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2017年1月6日被逮捕。现羁押于贵阳市花溪区看守所。
上诉人(原审被告人)罗仕才，男，1994年3月9日出生于贵州省织金县，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省织金县。2017年1月21日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于贵阳市花溪区看守所。
原审被告人李诗培，男，1998年5月13日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省贵阳市花溪区。2016年12月14日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2017年1月6日被逮捕。
原审被告人钱柄睿，男，1995年2月10日出生于贵州省贵阳市，汉族，中专文化，无业，户籍地贵州省贵阳市花溪区。2017年1月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年2月16日经贵阳市花溪区人民检察院不批准逮捕，同日由贵阳市公安局花溪分局监视居住，同年3月3日被贵阳市花溪区人民检察院监视居住。
原审被告人肖祖德，男，1994年5月25日出生于贵州省惠水县，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省惠水县。2016年11月15日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年12月14日被贵阳市公安局花溪分局取保候审，2017年3月3日被贵阳市花溪区人民检察院取保候审。2017年12月27日经贵阳市花溪区人民法院决定逮捕，次日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕。
原审被告人殷旭波，男，1993年1月18日出生于贵州省惠水县，汉族小学文化，无业，户籍地贵州省惠水县。2016年12月11日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年12月30日被贵阳市公安局花溪分局取保候审，2017年3月3日被贵阳市花溪区人民检察院取保候审。2017年12月27日经贵阳市花溪区人民法院决定逮捕，次日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕。
原审被告人陈某1，男，1999年2月12日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省贵阳市花溪区。2017年3月5日因涉嫌犯聚众斗殴罪被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，3月31日被贵阳市公安局花溪分局取保候审，4月28日被贵阳市花溪区人民检察院取保候审。
贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院指控被告人罗方豪、罗方全、秦鎐、罗仕才、李诗培、钱柄睿、肖祖德、殷旭波、陈某1犯聚众斗殴罪一案，于2017年12月29日作出（2017）黔0111刑初581号刑事判决。被告人罗方豪、罗方全、秦鎐、罗仕才不服，提出上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，听取原审被告人李诗培、钱柄睿、肖祖德、殷旭波、陈某1的意见，并分别于2018年4月19日、4月25日公开开庭审理本案。贵阳市人民检察院指派检察员王美丹出庭履行职务，上诉人罗方豪及其辩护人徐振华、上诉人罗方全及其辩护人任刚、上诉人秦鎐、罗仕才到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年10月17日21时许，被告人秦鎐与被告人罗仕才因故在贵阳市花溪区金某KTV发生口角纠纷后邀约打架。被告人秦鎐纠集被告人李诗培、被告人钱柄睿、被告人陈某1、周俞某、陈某2、刘某、伍某（四人另案处理）与被告人罗仕才聚众斗殴。被告人罗仕才将秦鎐邀约打架的经过告知被告人罗方豪，被告人罗方豪纠集被告人罗方全、被告人肖祖德、被告人殷旭波、胡某、崔某、卢某（三人另案处理）等人帮助被告人罗仕才与被告人秦鎐等人进行聚众斗殴，并安排被告人罗方全负责指挥。后被告人秦鎐、李诗培、钱柄睿、陈某1、周俞某、陈某2、刘某、伍某等人持砍刀、钢管；被告人罗仕才到超市购买白手套后与被告人罗方全、肖祖德、殷旭波、胡某、崔某、卢某等人持砍刀、钢管、枪支，双方先约定至贵州省贵安新区松柏山处打架斗殴，被告人秦鎐等人赶往贵州省贵安新区松柏山，因被告人罗方全等人未赶到约定的地点，双方又打电话邀约至贵阳市花溪区青岩镇龙井寨打架斗殴。2016年10月18日凌晨2时许，被告人罗仕才、罗方全、肖祖德、殷旭波、崔某、卢某、胡某等人驾车赶往贵阳市花溪区青岩镇西街加油站路口汇合，汇合后由被告人肖祖德驾驶一辆白色奥迪Q3越野车搭载被告人罗方全、殷旭波、以及一名不明身份的男子到贵阳市花溪区田园南路路段寻找被告人秦鎐等人。被告人罗方全四人行驶至贵阳市花溪区青岩镇龙井寨与田园南路交叉口处时，发现被告人秦鎐一伙人持械站立在贵阳市花溪区青岩镇龙井寨与田园南路交叉口的路边，被告人罗方全遂从被告人肖祖德驾驶的车辆上持枪朝被告人秦鎐等人射击，被告人钱柄睿当场被枪支击中，经司法鉴定被告人钱柄睿所受损伤属轻伤二级。案发后，被告人殷旭波于2016年11月7日到公安机关投案；被告人肖祖德于2016年11月14日在村主任的陪同下到公安机关投案；被告人罗仕才于2017年1月21日到公安机关投案；被告人钱柄睿因民事纠纷在贵筑派出所处理时，被公安机关盘查发现其有聚众斗殴的嫌疑，在进一步的询问中，其如实向公安机关供述2016年10月18日晚上邀约他人聚众斗殴的犯罪事实；被告人秦鎐、李诗培系公安机关在已经抓获肖祖德、殷旭波等被告人并掌握秦鎐、李诗培的基本犯罪事实后，通过电话通知后，被告人秦鎐、李诗培在家属陪同下直接向公安机关投案。被告人李诗培到案后，主动向公安机关上缴其藏匿的用于斗殴的四把管制刀具，该刀具已被公安机关扣押。另查明，被告人罗方豪于2016年5月31日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年的刑罚，2017年1月6日，因被告人罗方豪被判处缓刑后拒不接受社区矫正，本院裁定撤销其原判决中缓刑部分，执行其原判刑期有期徒刑二年，并扣除其先行羁押的213日。
认定上述事实，有被告人的户籍证明及其供述，受案登记表及立案决定书，抓获经过，证人证言，刑事判决书等证据予以证实。
原判认为，被告人秦鎐、罗仕才因故发生纠纷后，二人相约以聚众斗殴的方式解决，被告人秦鎐随后纠集被告人李诗培、钱柄睿、陈某1等人参与聚众斗殴，被告人罗仕才将该事告知被告人罗方豪后，罗方豪纠集被告人罗方全、肖祖德、殷旭波等人参与聚众斗殴，且上述被告人在聚众斗殴过程中均持械，其行为均已触犯刑法，构成聚众斗殴罪。其中被告人秦鎐、罗仕才、罗方豪为此次聚众斗殴的首要分子，被告人罗方全、肖祖德、李诗培、钱柄睿、殷旭波、陈某1为此次聚众斗殴的积极参加者，均应以聚众斗殴罪定罪处罚。在共同犯罪中，被告人秦鎐、罗仕才、罗方豪为聚众斗殴行为的引发者及组织者，起主要作用，系主犯；被告人罗方全在聚众斗殴过程中持枪并射击，导致钱柄睿轻伤二级的严重后果，其在共同犯罪中亦起主要作用，系主犯；被告人肖祖德、李诗培、钱柄睿、殷旭波、陈某1虽积极参加聚众斗殴，但在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对上述五名被告人减轻处罚。被告人殷旭波、肖祖德、罗仕才主动向公安机关投案，构成自首；被告人钱柄睿在公安机关处理民事纠纷时因形迹可疑受到盘查，遂如实供述了其参与聚众斗殴的犯罪事实，属自首；被告人秦鎐、李诗培系公安机关已经掌握其基本犯罪事实，但尚未受到讯问及被采取强制措施时，接到公安机关电话通知后投案，并如实供述自身犯罪事实，亦构成自首，对上述六名被告人从轻、减轻处罚；被告人罗方全、陈某1虽不构成自首，但在庭审中能够自愿认罪，可酌情予以从轻处罚；被告人陈某1犯罪时系未成年人，对其从轻处罚。被告人罗方豪曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年的刑罚，该判决时间为2016年5月31日，故被告人罗方豪此次犯罪时尚在缓刑考验期内，应当撤销其缓刑，但其此前因为拒不接受社区矫正已被撤销缓刑，按照《中华人民共和国刑法》第七十一条之规定，对其前罪尚未执行完毕的刑期与本案判处刑期依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定合并执行。综合本案犯罪事实、情节以及九被告人的悔罪表现等情况，对九被告人分别处以罪刑相应的刑罚，同时对被告人钱柄睿、肖祖德、殷旭波、陈某1适用缓刑不致再危害社会，但应当依法接受社区矫正。据此，原判依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十一条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，作出判决如下：一、被告人罗方豪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；加上原判尚未执行完毕的刑期一年零五个月；总和刑期有期徒刑四年十一个月，决定执行有期徒刑四年零九个月。二、被告人罗方全犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人秦鎐犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月。四、被告人罗仕才犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零五个月。五、被告人李诗培犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零二个月。六、被告人钱柄睿犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年。七、被告人肖祖德犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年。八、被告人殷旭波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑一年零六个月。九、被告人陈某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑一年零六个月。十、对从被告人李诗培处扣押的犯罪时使用的刀具四把予以没收（由扣押单位贵阳市公安局花溪分局予以上缴）。
宣判后，原审被告人罗方豪、罗方全、秦鎐、罗仕才不服，提出上诉。罗方豪以“原判认定聚众斗殴罪证据不足，未参与指挥聚众斗殴，不够构成犯罪”为由，提出上诉;其辩护人提出“证人崔某、胡某、肖祖德、陈某2的证言系传来证据，不能证实罗方豪系本案的组织者；证人罗方全、秦鎐、罗仕才的证言与罗方豪的供述存在矛盾，一审判决认定事实不清、证据不足，罗方豪不构成犯罪”的辩护意见。罗方全以“持枪射击时未打伤到被害人，原判量刑过重”为由，提出上诉;罗方全的辩护人提出“原判认定持枪打伤被害人不当，不是首要分子和积极参与者，持枪不应作为从重处罚情节，原判量刑过重”的辩护意见。秦鎐、罗仕才以“量刑过重”为由，提出上诉。原审被告人李诗培、钱柄睿、肖祖德、殷旭波、陈某1服判。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。出庭履行职务的检察员提出“案件事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明与一审认定的事实一致。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人罗方豪、罗方全、秦鎐、罗仕才未提交新的证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。
关于上诉人罗方豪所提“原判认定聚众斗殴罪证据不足，未参与指挥聚众斗殴，不够构成犯罪”的上诉理由及其辩护人所提“证人崔某、胡某、肖祖德、陈某2的证言系传来证据，不能证实罗方豪系本案的组织者；证人罗方全、秦鎐、罗仕才的证言与罗方豪的供述存在矛盾，一审判决认定事实不清、证据不足，罗方豪不构成犯罪”的辩护意见。经查：上诉人罗方豪安排罗方全、罗仕才等人与秦鎐等人持械斗殴，其虽未直接参与聚众斗殴，但受其指使具体实施组织聚众斗殴的罗方全、罗仕才的供述相互印证，并有秦鎐的供述佐证罗仕才的供述；其次，同案犯肖祖德供述与证人胡某、崔某的证言相互印证上诉人罗方豪安排聚众斗殴的事情，另有斗殴相对方李诗培的供述与陈某2的证言佐证罗方豪曾电话邀约斗殴的事实，结合案发后上诉人罗方豪组织罗方全、肖祖德等人编造案发经过的事实，可认定上诉人罗方豪为本案幕后的组织者。故原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予以维持。上诉人罗方豪的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人罗方全所提“持枪射击未伤到被害人，原判量刑过重”及其辩护人所提“原判认定持枪打伤被害人不当，不是首要分子和积极参与者，持枪不应作为从重处罚情节，原判量刑过重”的辩护意见。上诉人罗方全持枪参与并组织聚众斗殴，在斗殴过程中持枪朝被害人射击，在本案中起到主要作用系主犯。虽公安机关未能查获涉案枪支，但涉案双方在公共场所聚集多人斗殴，所造成的社会影响极其恶劣。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑…(四)持械聚众斗殴的。”的规定，应对上诉人罗方全在有期徒刑三年以上量刑，上诉人罗方全持有枪支射击是否打伤到被害人并不影响对其定罪量刑。上诉人罗方全的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人秦鎐、罗仕才所提“量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人秦鎐、罗仕才作为本案的邀约者，在聚众斗殴犯罪中起主要作用，原判根据二人的自首情节，量刑时对二人已在法定刑以下作减轻处罚，故上诉人秦鎐、罗仕才的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为,上诉人秦鎐、罗仕才因琐事发生纠纷而相约斗殴，上诉人秦鎐纠集李诗培、钱柄睿、陈某1等人持械参与斗殴，上诉人罗仕才告知上诉人罗方豪纠纷并邀约斗殴的事宜后，罗方豪安排上诉人罗方全、原审被告人肖祖德、殷旭波等人持械参与聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，应依法处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予以维持。在本案中，上诉人秦鎐、罗仕才、罗方豪为聚众斗殴的组织者，系主犯；上诉人罗方全、原审被告人肖祖德、李诗培、钱柄睿、殷旭波、陈某1为聚众斗殴的积极参加者，上诉人罗方全在聚众斗殴过程中持枪朝被害人开某射击，在共同犯罪中起主要作用，亦系主犯；原审被告人肖祖德、李诗培、钱柄睿、殷旭波、陈某1虽积极参加聚众斗殴，但在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对五人减轻处罚。上诉人罗仕才、秦鎐以及原审被告人殷旭波、肖祖德、钱柄睿、李诗培具有自首情节，对六人作减轻或从轻处罚；上诉人罗方全、原审被告人陈某1认罪，可酌情从轻处罚；原审被告人陈某1犯罪时系未成年人，对其从轻处罚。上诉人罗方豪在缓刑考验期内犯罪，应当撤销其缓刑，实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 厉文华
审 判 员 弋 玮
审 判 员 付 凤
二〇一八年四月二十六日
法官助理 雪 莲
书 记 员 吴敏竹