福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第170号
上诉人（原审原告、原审被告）毛正林，男，1962年9月6日出生，汉族，居民。
上诉人（原审被告、原审原告）福建宏正利合成革有限公司。
法定代表人张立志，总经理。
委托代理人吴瑞激，福建皇华律师事务所律师。
上诉人毛正林、福建宏正利合成革有限公司（以下称宏正利公司）因劳动争议一案，不服福建省浦城县人民法院（2014）浦民初字第891号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人毛正林、上诉人宏正利公司的委托代理人吴瑞激到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年2月21日原告前往被告宏正利公司应聘仓管员职位，并填写招聘人员登记表一份，双方未签订劳动合同，2011年2月22日正式报到上班，上班时间（打卡时间）为：上午7：00至下午6：00，包含用餐及休息时间，工作、用餐及休息时间自己协调安排，但不能影响工作。原告在被告处上班期间每月均出全勤即双休日及节假日均有上班（公司统一放假除外），未休年假。原告应聘被告宏正利公司仓管员职位后，被告未为原告办理社会养老保险、医疗保险等五险，原告自行按灵活就业人员标准缴纳基本医疗保险费、基本养老保险费，其中2011年度基本医疗保险费1699.20元、基本养老保险费2640元；2012年度基本医疗保险费2025元、基本养老保险费3120元；2013年度基本医疗保险费2391元、基本养老保险费3120元。2012年12月27日原告在上班途中因交通事故受伤住院治疗，2013年1月28日治愈出院。期间因临近春节，被告公司于2013年1月23日发放员工工资后放假。2013年1月底原告出院后前往被告处领工资时，其中原告2012年12月27日至2013年1月底工资，被告以原告已自行离职为由扣发。2013年2月17日开工上班（正月初八）后，原告曾电话要求上班，但被告未安排原告工作岗位，2013年3月18日原告前往福建正原公司应聘仓管员职位，2013年3月19日，原、被告经协商双方签订协议书一份，被告同意支付原告意健险理赔款，原告同意结束双方聘用劳动关系，原告及被告袁先富副总经理在协议书上签名，但未加盖被告单位公章。当日原告从被告处领取意健险理赔款3266元。2013年8月1日原告向浦城县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求（1）被申请人赔偿申请人养老保险9979元、医疗保险3991元、失业保险2492元；（2）要求被申请人支付申请人双休日加班工资37625元、每天延时加班费31657.5元、国庆节加班费967.5元、带薪年休假1075元；（3）经济补偿金5127元；（4）补发2012年年终奖1000元；（5）补发2012年12月27日至2013年9月13日所损失应得工资19170元。2013年8月19日原告向南平市人力资源和社会保障局申请要求认定原告交通事故受伤为工伤，2013年9月17日南平市人力资源和社会保障局经认定原告受到的事故伤害为工伤。2013年10月30日，浦城县劳动争议仲裁委员会经开庭审理后认为：依据双方提供的证据和庭审调查，加班时间一般以考勤记录为准，但考勤记录不能体现主动加班还是被动加班，有关考勤中体现加班时间的问题一般应通过每月甚至每周、每天上班时间和加班时间确认或直接考勤书面上记录、记载相关内容，或以加班条形式记载，而且被申请人的《考勤制度》已行使告知权，所以不存在延时工作时间。但根据考勤卡及工资表的满勤奖均说明申请人双休日及节假日有上班，年休假也未享受。劳动报酬约定不明确。依据《劳动法》第四十四条第二款、第三款及第四十五条给予申请人双休日、法定节假日工资报酬。依据中华人民共和国国务院令第514号《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条给予申请人年休假报酬。依据《社会保险法》规定，包括之前的《社会保险费征缴条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社保费的，由劳动保障部门或税务机关责令限期缴纳。经查明申请人2012年12月27日至2013年1月28日是工伤而不是旷工，申请人在2012年没有旷工等违反规定应该可以享受年终奖1000元。2013年10月30日，浦城县劳动争议仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条、第七十二条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八条、第三十六、第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条规定，作出浦劳仲案（2013）第13号仲裁裁决书，裁决宏正利公司应支付申请人毛正林：（1）2011年双休日85天，应补发工资为15326元；法定节假日1天，应补发工资为276元。（2）2012年双休日90天，应补发工资为18130元；法定节假日2天，应补发工资为634元。（3）年休假5天，应补发工资为459元。（4）2012年年终奖1000元。以上四项合计35825元。（5）其他事项本委予以驳回。原被告不服，诉至本院。
原审判决认为，原告应聘被告仓管员职位后并到岗上班，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动合同关系，被告宏正利公司应当为原告毛正林缴纳基本养老保险及基本医疗保险等社会保险费。根据《社会保险法》、《社会保险费征缴条例》相关规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社保费的，由劳动保障部门或税务机关责令限期缴纳。由于被告未按规定为原告缴纳社会保险费，导致2011年至2012年度原告已自行按灵活就业人员标准缴纳基本医疗保险费、基本养老保险费，为避免重缴费，其保险费损失由被告宏正利公司按比例即：基本医疗保险费企业按其全部职工月工资总额的8％，个人按其月工资总额的2％，基本养老保险费企业按全部职工月工资总额的18％，个人按其月工资总额的8％的比例计算予以赔偿。鉴于原告毛正林与被告宏正利公司已于2013年3月19日签订协议解除劳动关系，因此2013年度基本医疗保险费、基本养老保险费由原告自行承担。关于失业保险、工伤保险、生育保险等可申请劳动保障部门或税务机关责令被告限期缴纳。关于延时加班工资问题，原告上下班（打卡时间）为：上午7：00至下午6：00，包含用餐及休息时间，工作、用餐及休息时间自己协调安排，但不能影响工作，被告在《考勤制度》中已行使告知权，因此不存在延时加班问题，另根据《劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”、第四十一条：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时”。原告认为被告每天强迫延时加班3小时，要求被告支付延时加班工资37989元理由不成立，其请求不予支持。根据原告提供的考勤卡及工资表中满勤奖领取金额足以证明原告在被告单位上班期间，每月均出全勤即双休日及节假日均有上班（公司统一放假除外）且未休年假，无旷工违反规章制度行为。根据《劳动法》、中华人民共和国国务院令第514号《职工带薪年休假条例》相关规定，被告宏正利公司应支付原告毛正林2011年度至2012年度双休日、法定节假日工资报酬、年休假报酬，原告可享受年终奖。浦城县劳动争议仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》相关规定仲裁裁定宏正利公司应支付毛正林：（1）2011年双休日85天，应补发工资为15326元；法定节假日1天，应补发工资为276元。（2）2012年双休日90天，应补发工资为18130元；法定节假日2天，应补发工资为634元。（3）年休假5天，应补发工资为459元。（4）2012年年终奖1000元。合计35825元并无不妥。关于原告要求被告支付经济补偿金7740元，因原被告已协议解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，被告应支付原告经济补偿金，支付经济补偿金标准按照每满一年支付一个月工资，不满六个月的支付半个月工资，月工资为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。原告在解除劳动关系前月平均工资为2293元（2012年12个月工资共计27514元），按原告在解除劳动关系前在被告处工作年限，被告应支付给原告经济补偿金为原告2个半月的月平均工资即5733元。原告毛正林认为2013年3月19日与被告签订的解除劳动关系协议书系受被告胁迫所签，要求予以撤销，并要求被告宏正利公司支付2012年12月27日起至2014年8月26日工资53600元。原告未提供证据证明与被告所签订的解除劳动关系协议书系受被告胁迫，要求撤销协议书理由不足，本院不予支持。原告要求被告支付2012年12月27日起至2014年8月26日工资53600元问题：2012年12月27日原告毛正林因交通事故受伤，原告毛正林所受伤害经南平市人力资源和社会保障局认定为工伤，被告宏正利公司认为原告住院治疗期间系自动离职，停发原告住院治疗期间工资无事实和法律依据，被告应予补发，其标准参照2012年度11月份原告工资。但从2013年1月29日起至2014年8月26日期间原告并未到被告单位上班，要求支付工资理由不足不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条、第四十五条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《福建省城镇企业职工基本养老保险条例》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（原告）福建宏正利合成革有限公司应当于本判决生效之日起十日内补偿原告（被告）毛正林2011年度至2012年度基本养老保险费5760元其中的3987.69元（企业承担18%，个人承担8%）；基本医疗保险费3724.2元其中的2979.36元（企业承担8%，个人承担2%）；补发原告（被告）毛正林2011年度至2012年度双休日、法定节假日加班工资、2012年度奖、年休假工资等共计35825元；支付原告（被告）毛正林经济补偿金5733元；补发原告（被告）毛正林2012年12月27日至2013年1月28日工资2680元，合计51205.05元；二、驳回原告毛正林的其他诉讼请求；三、驳回原告福建宏正利合成革有限公司的诉讼请求。
上诉人毛正林、宏正利公司不服一审判决，均向本院提起上诉。
上诉人毛正林上诉称，一、一审认证违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》等法律规定。1、上诉人毛正林主张以“无固定期限劳动合同关系”解决争议，一审却错误认定为“事实劳动关系”。2、上诉人毛正林主张以生效的判决书中的证据，认定上诉人毛正林每天被强迫安排工作11小时的事实，一审法院却认定“被告抗辩理由成立”。3、上诉人毛正林已提供证据证明宏正利公司的《考勤制度》是假证，一审却错误认定为“已行使告知权，所以不存在延时加班问题”。4、上诉人毛正林主张宏正利公司未依法为原告缴纳社保“五险”，一审却错误认为“申请劳动保障部门或税务机关缴纳”。5、上诉人毛正林主张依法撤销双方签订的权利义务严重不平等的《协议书》，一审却错误认定双方已协议解除劳动关系。二、2013年3月19日，上诉人毛正林、宏正利公司双方签订的《协议书》是在无任何事先沟通协商、公平自愿的情形下，宏正利公司单方强行威胁逼迫上诉人签订的，不是上诉人毛正林的真实意思表示，该协议书严重侵害上诉人毛正林的合法权益。请求二审法院依法撤销该协议书。三、上诉人毛正林已提供证据证明宏正利公司强迫安排上诉人毛正林在双休日、法定节假日、工作日每天延时加班3小时的事实。宏正利公司没有提供证据反驳上诉人毛正林的主张，应承担举证不能的法律后果。一审法院却认定宏正利公司已在《考勤制度》中行使告知权，所以不存在延时加班。请求二审法院重新认定，支持上诉人毛正林付出的劳动依法得到报酬。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人毛正林的全部一审诉讼请求。
宏正利公司上诉称，一、上诉人宏正利公司与毛正林是以招聘人员登记表代替劳动合同，一审认定双方未签订劳动合同有误。二、一审判决认定“原告曾打电话要求上班，但被告未安排原告工作岗位。”与事实不符。毛正林虽曾打电话，但双方未就上班事宜协商，事后毛正林也未到公司上班，而是到其他单位应聘。三、一审要求上诉人宏正利公司补发毛正林双休日、节假日加班工资及带薪年休假工资、2012年年终奖金没有事实依据。四、一审判决要求上诉人宏正利公司支付毛正林解除劳动合同经济补偿金、补发住院治疗期间的工资没有事实依据。五、一审判决上诉人宏正利公司赔偿毛正林社会保险费损失没有事实和法律依据。综上，请求法院依法改判驳回上诉人毛正林的诉讼请求。
经审理查明，上诉人毛正林对一审认定“上班时间（打卡时间）为：上午7：00至下午6：00，包含用餐及休息时间，工作、用餐及休息时间自己协调安排，但不能影响工作。”提出异议，认为其上班时间为11小时，上诉人宏正利公司并未安排时间供其休息和用餐。本院认为上诉人毛正林已举证证明其上班时间为7：00-18：00，且又举证证明上诉人宏正利公司要求仓库、化验室等岗位的员工上班时间不准进入食堂用餐，公司统一安排食堂送餐到各车间各岗位，员工用餐时不得影响各自岗位工作，造成损失由当事人赔偿。而上诉人宏正利公司未举证证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，上诉人毛正林的异议成立。除此之外，二审查明的事实与一审一致，本院对一审认定的其他事实予以确认。
另查明：上诉人毛正林每天的上班时间为7：00-18：00。
本院认为，本案双方争议的焦点主要涉及以下几个方面：
1、双方之间是成立劳动合同关系还是无固定期限的劳动合同关系。上诉人毛正林认为其于2011年2月22日到宏正利公司工作，由于宏正利公司违反法律规定，未与其签订劳动合同，因此一年之后，应按法律规定，视为双方签订了无固定期限的劳动合同。上诉人宏正利公司则认为其与毛正林是以签订招聘人员登记表代替劳动合同。本院认为双方签订的招聘人员登记表，在应聘者须知一栏，已对双方的权利义务作出规定，并规定本须知可替代劳动合同，应聘者签字后与劳动合同具有同等法律效力。上诉人毛正林亦签字同意。因此，可视为双方在2011年2月21日有签定劳动合同。双方成立劳动合同关系。但该须知亦规定合同期限为本年度农历年底放假之日止。农历2011年12月30日是公历2012年2月2日。因此，2012年2月2日之后，上诉人毛正林到公司上班，宏正利公司未与毛正林签订劳动合同双方成立事实劳动关系。2012年12月27日之后，上诉人毛正林就未到公司上班，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款关于“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，上诉人毛正林主张应视为双方签订了无固定期限的劳动合同不能成立，本院不予采纳。
2、本案上诉人宏正利公司是否应当支付上诉人毛正林养老保险费损失、医疗保险费损失、失业保险金损失。本案上诉人宏正利公司在双方劳动关系存续期间未为上诉人毛正林缴纳养老保险、医疗保险、失业保险违反法律规定，为此，上诉人毛正林以灵活就业人员自行缴纳2011年、2012年社会养老保险费5760元、医疗保险费3724.2元，一审法院将其中企业应承担部分3987.69、2979.36元视为上诉人毛正林的养老保险费损失、医疗保险费损失，判决上诉人宏正利公司予以赔偿是正确的。上诉人毛正林未举证证明损失了多少失业保险金，一审法院对其该项诉讼请求未予支持并无不当。对予宏正利公司未为上诉人毛正林缴纳失业保险金问题，上诉人毛正林可依照《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴条例》的相关规定，向社会保险费征缴部门反映，由其依法处理。
3、上诉人宏正利公司是否应支付上诉人毛正林双休日、节假日、带薪年休假加班工资、工伤住院治疗期间的工资。上诉人毛正林提供的考勤卡及工资表中满勤奖领取金额足以证明其在单位上班期间，每月均出全勤即双休日及节假日均有上班（公司统一放假除外）且未休年假，无旷工违反规章制度行为。根据《中华人民共和国劳动法》、《职工带薪年休假条例》的相关规定，宏正利公司应支付上诉人毛正林2011年度至2012年度双休日、法定节假日工资报酬、年休假报酬，年终奖，一审判决宏正利公司支付上诉人毛正林上述款项35825元并无不当。2012年12月27日上诉人毛正林因交通事故受伤，经南平市人力资源和社会保障局认定为工伤。上诉人宏正利公司停发毛正林住院治疗期间的工资没有法律依据，原审参照毛正林2012年度11月份的工资，判决宏正利公司补发给毛正林是正确的。
4、上诉人宏正利公司是否应当支付上诉人毛正林解除劳动合同经济补偿金及2013年1月29日至2014年8月26日期间的工资。2013年3月19日，上诉人毛正林、上诉人宏正利公司经协商双方签订协议书，解除双方的劳动关系，上诉人毛正林认为该协议是在上诉人宏正利威胁逼迫之下签订的，但上诉人毛正林未提交证据证明该事实，本院不予采信，应当认定双方劳动关系已解除，根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条的规定，宏正利公司应当向上诉人毛正林支付解除劳动合同经济补偿金。一审判决宏正利公司支付经济补偿金5733元并无不当。上诉人毛正林2013年1月29日至2014年8月26日期间并未到公司上班，上诉人毛正林要求宏正利公司支付此期间的工资没有法律依据，一审判决不予支持是正确的。上诉人毛正林要求撤销双方签订的解除劳动合同协议书、赔偿未依法解除劳动合同关系造成的损失以及恢复仓管员工作等诉讼请求没有事实和法律依据，一审未予支持并无不当。
5、本案上诉人宏正利公司是否应当支付上诉人毛正林延时加班工资。本案上诉人毛正林向本庭提交宏正利公司的考勤制度证明其上班时间为7：00至18：00，工作11小时，每天延时加班3小时。上诉人宏正利公司辩称11小时中包含上诉人毛正林用餐、休息的3个小时时间，用餐和休息时间由上诉人毛正林自行安排，但不能影响工作。因此，上诉人毛正林并未延时加班。本院认为上诉人毛正林已举证证明其上班时间为7：00-18：00，且又举证证明上诉人宏正利公司要求仓库、化验室等岗位的员工上班时间不准进入食堂用餐，公司统一安排食堂送餐到各车间各岗位，员工用餐时不得影响各自岗位工作，造成损失由当事人赔偿。上诉人宏正利公司主张11小时中包含3小时的用餐、休息时间应当举证证明，上诉人宏正利公司未举证证明该事实，本院对其辩解不予采纳。上诉人宏正利公司还主张其在招聘人员登记表上已备注“工资包含加班费。”但该备注在毛正林签名之后，未得到上诉人毛正林签字确认，对上诉人毛正林不具有法律效力。综上，上诉人毛正林每天延时加班3小时，从2011年2月22日-2012年12月26日共延时加班633天，其延时加班1899小时，上诉人宏正利公司须支付上诉人毛正林延时加班工资38169（1899×13.4×150%），上诉人毛正利诉请法院要求上诉人宏正利公司支付延时加班工资37989元，本院予以支持。一审法院未支持上诉人毛正林的该项诉讼请求不当。此外，上诉人毛正林要求宏正利公司支付工伤期间的停工留薪期工资，因该项诉讼请求未经劳动仲裁程序，法院不予受理，上诉人毛正林可就其工伤问题，另行向劳动仲裁部门申请劳动仲裁。
综上，上诉人宏正利公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，上诉人毛正林的诉讼上诉请求部分成立，本院对其成立的部分诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省浦城县人民法院（2014）浦民初字第891号民事判决的第一项（即被告（原告）福建宏正利合成革有限公司应当于本判决生效之日起十日内补偿原告（被告）毛正林2011年度至2012年度基本养老保险费5760元其中的3987.69元（企业承担18%，个人承担8%）；基本医疗保险费3724.2元其中的2979.36元（企业承担8%，个人承担2%）；补发原告（被告）毛正林2011年度至2012年度双休日、法定节假日加班工资、2012年度奖、年休假工资等共计35825元；支付原告（被告）毛正林经济补偿金5733元；补发原告（被告）毛正林2012年12月27日至2013年1月28日工资2680元，合计51205.05元）、第三项（即驳回原告福建宏正利合成革有限公司的诉讼请求）；
二、撤销福建省浦城县人民法院（2014）浦民初字第891号民事判决的第二项（即驳回原告毛正林的其他诉讼请求）；
三、上诉人福建宏正利合成革有限公司应当于本判决生效之日起十日内支付上诉人毛正林2011年2月22日-2012年12月26日延时加班工资37989元；
四、驳回上诉人毛正林的一审其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人福建宏正利合成革有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴良福
审 判 员 张文硕
代理审判员 黄清曙
二〇一五年四月一十七日
书 记 员 黄 飙
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。