浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0104刑初923号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告单位杭州某清洁有限公司。
诉讼代表人谢天鸿。
辩护人汪建峰，浙江裕丰律师事务所律师。
被告人谢芬娟。因本案于2015年10月27日被刑事拘留，2015年11月13日被逮捕。现押于临安市看守所。
辩护人黄震浩，浙江君安世纪律师事务所律师。
辩护人冯学锋，上海锦某（杭州）律师事务所律师。
被告人谢丽娟。因本案于2015年11月10被取保候审。
浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉[2016]910号起诉书指控被告单位杭州某清洁有限公司、被告人谢芬娟、谢丽娟犯单位行贿罪，于2016年9月6日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员王瑛及张某出庭支持公诉。被告单位的诉讼代表人谢天鸿、被告人谢芬娟、谢丽娟及辩护人汪建峰、黄震浩、冯学锋到庭参加诉讼。经浙江省杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控，被告单位杭州某清洁有限公司（以下简称：某公司）成立于2004年10月10日，主要经营道路保洁等服务。2004年10月至2015年期间，公司董事长暨被告人谢芬娟、副总经理被告人谢丽娟，为该公司在道路清扫保洁业务招投标中及道路清扫保洁检查考核中谋取不正当利益，向先后担任杭州市某办公室党组副书记、杭州市某副巡视员等职务的余某1（已判决）送予现金及以干股形式的贿赂，价值共计人民币545.3万元，还送予干股所产生的孳息共计人民币175万元。2008年至2015年期间，被告人谢芬娟、谢丽娟为某公司在承接保洁业务中谋取不正当利益，向先后担任杭州市江干区某办公室党委委员、江干区某局党委委员、副局长等职务的胡某2（已判决）送予价值共计人民币7.43万元的现金、超市购物卡及电视机。2009年至2013年期间，被告人谢芬娟为某公司在经营保洁业务中谋取不正当利益，向时任江干区某综合监管中心市容环卫监管科负责人王某1多次送予超市购物卡，价值共计人民币3000元。为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、书证及被告人供述等证据，认为被告单位某公司、被告人谢芬娟作为单位中直接负责的主管人员、被告人谢丽娟作为单位中负有直接责任的人员，其行为均应当以单位行贿罪追究刑事责任，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定依法判处。
被告单位的诉讼代表人、被告人谢芬娟、谢丽娟对指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告单位的辩护人对指控被告单位犯单位行贿罪没有异议，但提出单位行贿的犯罪金额应以一开始受贿人余某1与被告单位二负责人协商确定之日来计算该部分行贿金额，即三方确定余某1干股比例之日计算，只能按照10万元的20%进行计算，之后给余某1增加的5%股权及用现金方式赠送给余某1的购车款均应认定为索贿；被告单位向另一受贿人胡某2所送的5.75万元及价值1.68万元的电视机也应认定为是胡某2索贿，综上情节，建议对被告单位及被告单位原负责人从轻处罚。被告人谢芬娟的辩护人提出，指控的某公司送给余某1的25%的股权应当全部认定为索贿；本案涉案股权价值应认定为251.5万元；本案被告单位向胡某2行贿的5万元现金及价值1.68万元的电视机均应认定为索贿；本案社会危害性相对较小，被告人谢芬娟认罪态度较好，建议对谢芬娟从轻处罚并适用缓刑。被告单位的诉讼代表人、被告人谢芬娟、谢丽娟及辩护人庭审中均未提供证据。
经审理查明，（一）某公司成立于2004年10月10日，主要经营道路保洁等服务。2004年10月至2015年9月期间，该公司原法定代表人被告人谢芬娟、副总经理被告人谢丽娟，为该公司在道路清扫保洁业务招投标中及道路清扫保洁检查考核中谋取不正当利益，向先后担任杭州市某办公室党组副书记、杭州市某副巡视员等职务的余某1，送予现金、干股，价值共计人民币545.3万元，同时送予干股所产生的孳息共计人民币175万元，具体如下：
1、2008年至2011年间，被告人谢芬娟、谢丽娟承诺给予余某1某公司的干股并先后于2008年至2011年9月间陆续以干股分红名义送予余某1现金共计人民币20.8万元。
2、2008年至2013年2月，被告人谢芬娟、谢丽娟承诺给予余某1某公司20%的干股，后经余某1索要，被告人谢芬娟、谢丽娟承诺另给予被告人余某1该公司5%的干股并约定在余某1退休后进行股权转让登记。2013年7月10日，二被告人增加某公司注册资本至人民币1006万元并经股权转让登记，增加余某1之子余某2为公司股东，余某1以“余某2”名义持有某公司25%的干股。2015年6月，被告人谢芬娟、谢丽娟与余某1经商议，某公司再次增加注册资本至人民币2006万元，余某1所持该公司25%的干股增值至人民币501.5万元。2013年7月至2015年9月间，被告人谢芬娟、谢丽娟多次送予余某1干股红利累计达人民币175万元。
3、2010年1月，被告人谢芬娟、谢丽娟为给余某1购买车辆而送予余某1现金人民币23万元。
（二）2008年至2015年期间，被告人谢芬娟、谢丽娟为某公司在承接保洁业务中谋取不正当利益，向先后担任杭州市江干区某办公室党委委员、江干区某监管中心主任、江干区某办公室党委委员、副主任、江干区某局党委委员、副局长等职务的胡某2送予价值共计人民币5.75万元的现金、超市购物卡及价值共计人民币1.68万元的三星牌电视机3台。
（三）2009年至2013年期间，被告人谢芬娟为某公司在经营保洁业务中谋取不正当利益，向时任杭州市江干区某综合监管中心市容环卫监管科负责人王某1多次送予超市购物卡，共计价值人民币3000元。
认定上述事实并经庭审质证的证据有：
1、营业执照、工商基本及变更登记情况、公司设立及变更登记材料，证实某公司于2004年10月10日设立，系有限责任公司，法定代表人谢芬娟，注册资本10万元，股东谢丽娟4万、谢芬娟6万；于2008年8月21日核准变更注册资本为100万元，股东谢丽娟40万、谢芬娟60万；于2010年6月13日核准变更注册资本为300万元，股东谢丽娟120万、谢芬娟180万；于2012年5月18日核准变更注册资本为500万元（实缴），股东谢丽娟200万、谢芬娟300万；于2013年7月10日核准变更住所为江干区某路343号二楼B2042室，变更注册资本为1006万元（实缴），股东余某2251.5万元（25%）、谢丽娟301.8万元（30%）、谢芬娟452.7万元（45%）；于2015年6月12日核准变更注册资本为2006万元，股东余某2501.5万元（25%）、谢丽娟601.8万元（30%）、谢芬娟902.7万元（45%）。
2、组织机构代码证、干部任免审批表、干部履历表，工作职责材料、关于余某1分工调整的相关说明、通知，证实杭州市某系机关法人；余某1于2004年8月至2009年1月，任杭州市某办公室党组副书记、纪检组长（副局级）；2009年1月至2010年7月，任杭州市某办公室党委副书记、纪委书记；2010年7月至2011年5月，任杭州市某办公室副巡视员；2011年5月至2013年2月，任杭州市某副巡视员。在职期间，协助分管公用行业管理工作等，分管市场处等部门，联系市公用事业监管中心、各县（市）某等。
3、银行账户交易明细、个人业务凭证，证实账号尾号为6218的银行账户分别于2011年1月28日、2011年8月2日各现存人民币10万元，2011年2月19日至2011年12月27日间，该账户陆续通过ATM机取款的方式将上述共计人民币20万元取现。被告人谢丽娟的银行账户（账号尾号8827）于2013年8月20日、2014年1月10日、2014年12月17日、2015年2月13日分别向余某1的工商银行账户（账号尾号8151）转账人民币25万元、50万元、25万元、25万元，谢丽娟的银行账户（账号尾号8827）于2015年9月2日向余某2招商银行账户（账号尾号7333）汇入汇款人民币50万元。
4、车辆信息、机动车销售统一发票、刷卡支付凭据及银行存款业务凭证，证实被告人谢丽娟于2010年1月29日在工商银行杭州庆春东路支行向余某1的银行账户（账号尾号8151）存款人民币23万元，余某1于2010年1月30日刷卡购买车辆的具体情况。
5、证人余某2的证言，证实其不清楚某公司的基本情况，不认识该公司的相关人员，其没有向该公司出资，也没有参与过该公司的日常经营、管理，这个公司在什么地方其都不知道，该公司章程上所签的“余某2”不是其签的，从字迹上看可能是其父亲余某1签的。2015年9月2日，其名下的招商银行卡里被存入人民币50万元，当时是其父亲余某1要给其转钱，所以其将这张银行卡卡号告诉了余某1，后来就收到了这笔钱，转这笔款的谢丽娟其并不认识。
6、道路清扫保洁第四标段承包协议书、协议书、清扫保洁合同，证实某公司成立前后在江干区承接的相关清扫、保洁等的具体业务。其中部分合同中，江干区某代表为毕某和胡某2。
7、组织机构代码证、干部任免审批表、工作职责证明，证实胡某2先后担任杭州市江干区某党委委员、江干区某监管中心主任、江干区某办公室副主任、江干区某局党委委员、副局长。
8、邮政储蓄账户明细，证实被告人谢丽娟在邮政储蓄银行开户并向账户内存款。
9、证人胡某2的证言，证实余某1是杭州市某原党委副书记，在业务工作中对其及其单位是有制约关系的。余某1和某公司的关系走的比较近的，据其所知，某公司和杭州市市容监管中心的关系走的比较近，因为余某1是直接管着市容监管中心，而市容监管中心对于保洁公司业务质量的评定有决定性的作用，余某1只要打声招呼就可以对市容监管中心对某公司的检查结果产生决定性的作用。另外，只要某公司参加江干区的道路保洁招投标，余某1都会来和其打个招呼，让其关照一下某公司，其都答应的。2008年至2014年间，因为余某1让其在招投标中对某公司给予关照，某公司在某道路保洁、某路区块、某路区块、某区域等中了数个标。反正只要江干区推出道路保洁的标，只要某公司想做，余某1都会打招呼，这样某公司在招投标中就有竞争优势，所以都会中标。因为其的帮助，某公司曾送给其现金、超市卡共计5.75万元，所送现金中，有5万元是谢芬娟送给其一张邮政银行卡并在卡里先后共计存入了5万元，后告知其银行卡密码，其收受的。另外谢芬娟在其装修房子时还送其3台三星牌电视机。
10、购物发票，证实某公司送予胡某2的电视机价值共计人民币1.68万元。
11、组织机构代码证、事业单位法人证书等，证实王某1是杭州市江干区某综合监管中心市容环卫监管科负责人。
12、证人王某1的证言，证实某公司在承接业务过程中，其应余某1的要求给予了一定的帮助，后某公司的谢芬娟于2013年至2014年间，送其价值3000元的超市卡。
13、证人王某2的证言，证实其在任职杭州市某副主任期间，分管道路保洁的检查、考核及环卫设施、垃圾清扫、保洁等方面。该中心隶属于杭州市某，余某1曾长期担任杭州市某的副书记，其及其所在中心无论是组织、人事等余某1都管的到，说的简单点，余某1就是其的领导。2008年开始，余某1和其说要对一家某公司保洁业务的检查、考核方面关照一下，其知道该某公司在江干区范围承接了很多的道路保洁业务，既然其直接领导余某1说了，其在之后的检查、考核方面给予了某公司一定的关照。这种检查、考核每年都会有几次。
14、证人杨某的证言，证实其在任职某区某副所长期间，应上级单位市某主要负责人余某1的要求，将余某1自称的何姓亲戚挂靠至杭州某物业管理有限公司，使余自称的亲戚具备承接道路保洁业务的资质。
15、证人毕某的证言，证实2004年的某天，其在任职某街道人武部长分管道路保洁业务时，余某1让其关照某公司，当时其在考核上为了跟余某1搞好关系，提升其自己业务上的排名，就把南肖埠社区等几个社区的保洁业务给某公司做了。2008年开始，其担任江干区某副主任期间，余某1为了某公司能够多拿业务和其打过几次招呼，某公司通过余某1的招呼后，在招投标过程中就具备了一定的竞争优势，通过这种方式在江干区拿到了几个标。
16、证人姚某的证言，证实其在任职江干区某副局长、分管道路保洁等业务期间，应上级单位市某主要负责人余某1要求，利用职务之便，在某公司参与江干区道路保洁工程招投标过程中予以关照，使之顺利中标。
17、证人余某1的证言，证实：（1）其利用职务之便，向王某2、胡某2等人打招呼，使某公司多次承接到道路清扫保洁业务，并在检查考核时得到关照；（2）谢芬娟、谢丽娟于2006年送予某公司15%的干股给其，后来公司陆续有增资，其也没有出资，反正其拿的是干股，不需要出资，再过了几年，当时其与谢芬娟、谢丽娟商量后给其的干股比例达到了20%，后于2012年下半年左右的一天，其向谢芬娟提出其和谢丽娟之间的股权比例不合理，希望增加点其的干股比例，后其的干股比例增加至25%。2013年7月，在某公司要增加注册资本进行变更工商登记时，其把其儿子余某2的名字登记到了某公司的股东名册，就这样通过其儿子余某2帮其代持的形式占有某公司25%的干股。其第一次拿到分红大概是2008年左右，当时谢芬娟给了其现金人民币8000元的分红，在2011年时，谢芬娟给了其一张以她名义开户的杭州银行卡，后来卡里总共打进了20万元的分红款，其用这张卡到单位附近的杭州银行网点陆续用ATM机取现。最近几年某公司的业务量发展比较快，其的分红款也就多起来了，分红款都是谢丽娟通过银行转账的方式打到其的工商银行卡上，其中有一笔分红款50万元是在其要求下转账到其儿子的招商银行卡里的，通过这种转账方式的分红款共计有人民币175万元。2010年其所在的某车改后，其没有公车了，当时其和谢芬娟、谢丽娟商量好，给其和谢丽娟各买一辆车，后其购车的23万元都由公司给其支付，由谢丽娟往其的工商银行卡上存了23万元；（3）某公司于2013年、2015年两次增加注册资本，其均知情，工商变更登记所需要的资料包括某公司章程、股东会决议上的“余某2”二字也都是其亲笔签上去的。
18、被告人谢芬娟的供述，证实：（1）在余某1的帮助下，某公司多次承接到道路清扫保洁业务，并在检查考核时得到关照；（2）其与谢丽娟经商议，于2010年按照某公司15%的干股给余某1分红人民币15000元，后于2011年，又通过存入其开户的银行卡共计20万元并将银行卡给余某1使用的方式，分红给余某1人民币20万元。后因余某1提出他对公司的贡献要比谢丽娟大，谢丽娟占有的股份比例太大，公司股份比例不合理等要求，其和谢丽娟商量后就将余某1的干股比例增加至25%，并应余某1要求，于2013年7月以余某1儿子余某2的名义办理了公司股权转让登记，余某2作为某公司的股东之一，占有25%的股份。同时，某公司于2013年7月至2015年9月间，多次给予余某1股份分红共计人民币175万元。2010年余某1所在单位公车改革后，向其提出想买辆车，并提出其也是公司的股东，车子应该由公司出钱为其买，后其让谢丽娟操作，余某1最终买了辆20余万元的斯柯达昊锐并登记在余某1自己的名下，他自己没有出过一分钱；（3）某公司于2013年、2015年两次增加注册资本，其、谢丽娟均与余某1进行过商议，两次增资过程中，余某1和余某2都是没有出钱的，余某1就是以余某2名义在某公司占有25%的干股；（4）为了感谢胡某2的帮助，累计送了价值人民币7000余元的超市卡给胡某2，还让谢丽娟办了邮储银行的银行卡送给胡某2，往银行卡里打进了5万元给胡某2，在胡某2房子装修时还送了3台电视机给胡某2；（5）为了感谢王某1的帮助，其曾送过王某1价值3000的超市卡。
19、被告人谢丽娟的供述，证实：（1）在余某1的帮助下，某公司多次承接道路清扫保洁业务，并在检查考核时得到关照；（2）考虑到余某1对其所在公司的帮助，其与谢芬娟经商议，于2008年给余某1分红4000元，2010年又给余某1分红20000元，2011年，谢芬娟让其以她的名义办了一张杭州银行卡，然后谢芬娟将这张卡给了余某1，之后给余某1的分红就打在这张卡里了，给余某1的分红款都是其去存的，其记得总共往卡里打了20万。后来到了2013年农历过年前，谢芬娟和其讲余某1想增加在某公司的干股股份，余某1提出这个要求，其和其姐姐谢芬娟心理都不舒服的，但后来谢芬娟做其工作，说公司的发展要感谢余某1，如果没有余某1，其和谢芬娟的文化也不高，也没有门路，公司也做不到现在这样好，所以其才同意拿出10%的股份，余某1于2013年后的干股比例增加至25%。方案确定后，应余某1的要求，于2013年7月以其儿子余某2的名义办理股权转让登记，将其儿子余某2的名字写到某公司的章程上替余某1持股。余某2作为公司新增股东出资的钱，全都是某公司出的钱，是其去操作的，不管是余某1还是余某2都没有出过钱，他们持有的是某公司的干股。2013年余某1通过他儿子余某2代持25%的股份后，其和谢芬娟总共给余某1分过5次钱，共计175万元，前面4次其是从其银行卡直接打到余某1的卡上的，最后一次其记得是余某1让其把50万元打到他儿子余某2的银行卡上，其就把50万元分红款打到余某2的招商银行卡上了。2010年，其公司给其买车时，其听谢芬娟说余某1要公司为其购车，后在买车前，其把余某1买车用的23万元存到了他的工商银行卡里；（3）某公司于2013年、2015年两次增加注册资本，其、谢芬娟都与余某1进行过商议，两次增资过程中，手续都是其在办理的，余某2或余某1没有参与，递交工商部门所需材料中余某2二字的签名都是由余某1代签的，两次增加的注册资金都已经实缴到位了，余某1和余某2都是没有出钱的，余某1就是以余某2名义在某公司占有25%的干股；（4）其和谢芬娟曾送给胡某23台电视机并以其名义办了银行卡送给胡某2，其还买过超市卡给谢芬娟，谢芬娟具体送给谁的其不清楚。
20、冻结犯罪嫌疑人金融财产通知书、冻结股权告知书，证实股东余某2持有的某公司的25%的股权已予以冻结。
21、户籍证明、抓获经过，证实二被告人的具体身份及被动到案的经过。
上述证据，均系依法取得，证据之间能相互印证，且与本案事实相关，本院均予以确认。
关于被告单位及被告人谢芬娟的辩护人所提本案某公司的行贿数额问题，经查，据在案证据证实，在余某1尚未实际获得某公司股份前，某公司以股份分红名义送予余某1现金共计人民币20.8万元，送予余某1购车款共计人民币23万元；在某公司进行了股权转让登记，将公司25%的股份变更至余某2名下，由余某1以余某2名义实际持有某公司上述干股后，余某1所持有干股的价值在某公司增资并实缴注册资本金完毕后，已达人民币501.5万元。综上，某公司行贿余某1的犯罪金额共计人民币545.3万元，被告单位及被告人谢芬娟的辩护人所提犯罪金额应少于指控数额的相关辩护意见，与查明事实不符，本院均不予采纳。
关于被告单位及被告人谢芬娟的辩护人所提索贿情节问题，经查，在案的被告人谢芬娟、谢丽娟的供述与受贿人余某1的证言就三人商定余某1占某公司的干股比例，后余某1主动提出增加干股比例的情节能够相互印证，故增加的干股比例可以认定为余某1索贿；在案的仅有被告人谢芬娟的供述证实购车一节事实余某1系主动索取，被告人谢丽娟有关余某1主动要求为余购买车辆的供述也仅为谢芬娟意思表示的传来证据，故仅凭在案现有证据不足以证实余某1在购车一节犯罪事实中存在索贿情节；在案的被告人谢芬娟的供述与证人胡某2的证言能够相互印证，证实谢芬娟为感谢胡某2对某公司的帮助及与胡某2搞好关系，送予胡某2现金、超市卡及电视机，故现有在案证据并不能证实胡某2存在索贿。综上，被告单位的辩护人所提某公司送予余某1购车款，送予胡某2现金、电视机等系索贿；被告人谢芬娟的辩护人所提某公司送予余某1所有股份均系余某1索贿，送予胡某2现金、财物均系胡某2索贿的辩护意见，与查明事实不符，本院均不予采纳。
本院认为，被告单位某公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，其行为已构成单位行贿罪；被告人谢芬娟系某公司直接负责的主管人员，被告人谢丽娟系某公司负有直接责任的人员，其行为均已构成单位行贿罪。公诉机关指控罪名成立。被告人谢芬娟归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚，其辩护人所提相关辩护，本院予以采纳，但根据本案被告人谢芬娟的犯罪情节，其辩护人所提对谢芬娟适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人谢丽娟归案后认罪态度较好且具有一定的悔罪表现，本院酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，判决如下：
一、被告单位杭州某清洁有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币一百万元（罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人谢芬娟犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月27日起至2017年4月26日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人谢丽娟犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
四、现冻结在案的被告单位杭州某清洁有限公司用于行贿余某1的由余某2持有的25%股份，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 ＸＸ辰
人民陪审员 钱华英
人民陪审员 周福来
二〇一七年三月三日
代书 记员 张滨滨