黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2015）垦民终字第36号
上诉人（原审被告）李洪斌，无职业。
委托代理人吕英。
上诉人（原审被告）汪振玉，黑龙江省嫩江农场职工。
委托代理人李洪良，黑龙江敬泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）史忠杰，无职业。
委托代理人牟墩娥，女，1958年7月8日出生，汉族。
委托代理人高淑琴，女，1965年4月10日出生，汉族。
上诉人李洪斌、汪振玉因与被上诉人史忠杰健康权纠纷一案，不服黑龙江省九三农垦法院（2013）九民初字235号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人李洪斌及其委托代理人吕英，上诉人汪振玉及其委托代理人李洪良，被上诉人史忠杰的委托代理人牟墩娥、高淑琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告史忠杰诉称：2013年9月25日，汪振玉雇佣原告及李洪斌的（农用四轮）车拉土豆。当日13时许，原告的车坏在地里，原告将车熄火停下，钻入车下修理，李洪斌在卸土豆摆车时撞到原告的车后斗，将原告挤伤。原告入住黑龙江省农垦九三管理局中心医院（以下简称管局医院）检查，因该院无法治疗，被送往黑龙江省齐齐哈尔市第一医院（以下简称齐市一院）治疗，后转入黑龙江省嫩江农场职工医院（以下简称农场医院）住院治疗。共住院118天。经诊断，原告的伤情为：1、腹部闭合性外伤；2、肝破裂；3、失血性休克。经鉴定构成九级伤残。请求法院判令被告李洪斌赔偿医疗费184，877.08元、误工费202，684.93元、护理费40，290.45元、住院伙食补助5，900.00元、营养费6，000.00元、交通费6，725.40元、鉴定费3，330.00元、鉴定差旅费、住宿费分别为1，486.30元、228.00元、残疾赔偿金78，388.00元、精神抚慰金30，000.00元，合计559，910.16元。
原审被告李洪斌辩称：原告起诉答辩人主体不对，原告自认与答辩人均为汪振玉的雇员，被告应为汪振玉；原告在车底下修车，应当预见危险存在，其未设置警示标志，有过错；原告及答辩人均受汪振玉雇佣，汪振玉除承担雇主责任外，还应承担一定过错责任。汪振玉安排固定人员指挥如何卸土豆，原告的车坏在了拉土豆的必经之路上，汪振玉曾将车往旁边拉了一下，但未拉到安全地点，距离土豆堆二三米远，未预留卸土豆的车道；原告请求的伤残等级、治疗胆瘘的费用及其他部分费用不合理；答辩人已通过汪振玉给付原告12，000.00元，应扣除。
原审被告汪振玉辩称：答辩人与本案无直接利害关系，属于诉讼主体错误；答辩人雇佣原告和李洪斌的农用四轮车在地里拉运土豆，只是雇佣机动车的运输行为，系承揽关系，应由李洪斌承担责任，答辩人不应承担赔偿责任。
原审法院认定：2013年9月25日，汪振玉雇佣原告及李洪斌各自所有的农用四轮车，在汪振玉承包的土豆地里拉运土豆，汪振玉雇人在现场指挥卸土豆要卸到土豆堆上，不能超出苫布的范围。当日13时许，原告的车坏在土豆堆附近，汪振玉找车将该车从土豆堆旁拉走，停在距土豆堆一段距离的空地上，原告钻入车下修理。李洪斌开车卸土豆时，刮到原告的车后斗，致使原告的车向前挪动，将原告挤伤。原告被送到管局医院检查后，因医疗条件无法救治，当日转到齐市一院住院治疗至同年11月4日，该院诊断为：腹部闭合性外伤；肝破裂；失血性休克。同月5日，原告到农场医院继续住院治疗至同月28日。该院诊断原告的伤情为：肝破裂术后切口感染、低蛋白血症。同月28日因病情严重再次到齐市一院住院治疗，诊断为：肝破裂缝合止血、纱布填塞术后止血术后、右肝血肿、右肝组织部分坏死、胆瘘。2014年1月21日出院，共计住院治疗117天。同年8月22日，经黑龙江省骏博交通事故司法鉴定中心鉴定，原告的伤情为：伤残等级为九级伤残，医疗终结期为伤后八个月，住院期间2人护理，出院后1人护理一个月，误工损失日为1500天，胆瘘是伤情发展所致，治疗胆瘘费用按实际合理支出计算，支持齐市一院住院94天。原告在住院治疗期间，李洪斌给付原告12，000.00元，汪振玉给付原告30，000.00元。因此伤害，原告遭受经济损失为：医疗费178，182.12元、误工费21，511.48元、护理费17，209.18元、住院伙食补助费5，850.00元、营养费2，000.00元、交通费3，082.00元、鉴定住宿费228.00元、残疾赔偿金78，388.00元、精神损害抚慰金10，000.00元，合计316，450.78元。重新鉴定费用为3，710.00元、鉴定支出费用1，694.30元。
原审法院认为：公民享有生命健康权，李洪斌的车在卸土豆时，刮到原告停驶的车斗，致原告挤伤，住院治疗。李洪斌身为驾驶员，未充分观察周围景况，刮到原告的车斗，致原告受到伤害，具有重大过失，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，其应承担侵权责任。汪振玉系李洪斌的雇主，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条的规定，应当承担赔偿责任。李洪斌有重大过失，应与汪振玉承担连带赔偿责任，汪振玉承担连带赔偿责任后，可以向李洪斌追偿。原告虽未设置警示标识，但其停车的位置系土豆地里，不属于国家法律规定的道路，因此对李洪斌关于原告未设置警示标志，存在过错的主张，不予支持；汪振玉雇人在现场指挥，仅针对土豆的卸车范围，未指挥李洪斌如何倒车，故对李洪斌关于汪振玉除承担雇主责任外，还应承担一定的过错责任的主张，不予支持；汪振玉雇佣原告及李洪斌为其在指定区域拉运土豆，约定按日支付劳动报酬，事实上已形成雇佣关系，故对汪振玉关于原告、李洪斌与其形成承揽关系的主张，不予支持；原告主张医疗费184，877.08元，本院确认此费用为178，182.12元；治疗胆瘘系伤情发展所致，故对李洪斌关于原告在齐市一院第二次住院治疗及在农场医院住院治疗费用均与其无关的主张，不予支持；原告及护理人员无固定收入，未提供近三年平均收入的证据，但其在农场务工，误工费及护理费参照黑龙江省2013年度农林牧渔业平均工资23，793.00元标准计算，依照《解释》第二十条之规定，误工时间支持至定残日前一天，即330天（2013年9月25日至2014年8月21日），误工费为21，511.48元（23，793.00元÷365天×330天），对超出的部分不予支持；住院期间的护理费为15，253.59元（23，793.00元÷365天×117天×2人），出院后的护理费为1，955.59元（23，793.00元÷365天×30天），合计17，209.18元，对超出的部分不予支持。原告主张伙食补助费标准为50.00元／天，未超出黑龙江省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准（100.00元／天），数额应为5，850.00元（117天×50.00元／天），对超出的部分不予支持；依照《解释》第二十四条之规定，酌定支持营养费2，000.00元，对超出的部分不予支持；依照《解释》第二十二条之规定，原告就医和转院治疗实际发生的合理费用为3，082.00元，对超出的部分不予支持；依照《解释》第二十五条之规定，按照黑龙江省2013年度城镇居民人均可支配收入标准，残疾赔偿金应为78，388.00元（19，597.00元×20年×20%）；依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，结合致残后果，支持精神抚慰金10，000.00元，对超出部分不予支持；因哈工大司鉴（2014）临鉴字第035号《司法鉴定意见书》未被采信，故对原告主张的鉴定费用不予支持；原告主张的鉴定住宿费用228.00元，系重新鉴定时发生，且该鉴定被采信，应予支持。以上赔偿数额合计316，450.78元，李洪斌已给付12，000.00元，应予扣除，李洪斌应给付原告304，450.78元；骏法鉴（2014）活体字第080007号司法鉴定意见只是改变了伤残等级，故李洪斌主张的鉴定费用应由其自行承担；汪振玉已给付原告30，000.00元，在其承担连带赔偿责任时应予扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、李洪斌赔偿原告304，450.78元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、汪振玉对以上赔偿额中的274，450.78元承担连带赔偿责任；三、汪振玉承担连带赔偿责任后有权向李洪斌追偿；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9，399.10元，由原告负担3，523.34元，李洪斌负担5，866.76元；财产保全费2，144.00元，由李洪斌负担。
李洪斌上诉称：原审认定事实错误。上诉人系按照汪振玉所雇指挥人员的指示行车刮到史忠杰的车，系从事雇佣活动中造成他人伤害，汪振玉应当承担赔偿责任，上诉人不应承担赔偿责任；汪振玉将史忠杰的故障车拉走，但未拉出工作场地，且汪振玉未提供适宜劳动条件及安全生产环境，亦未尽安全管理义务，以至于发生事故，故汪振玉有过错，上诉人无过错；史忠杰的车系在作业场地内修理，应当设置警示标志，史忠杰有过错，应当承担一定的过错责任；判决给付营养费2，000.00元及精神抚慰金10，000.00元错误；原审适用法律错误。原审已经适用了《解释》第九条，就应当判决汪振玉承担赔偿责任，而原审未依法判决。
汪振玉上诉称：原审认定事实错误。李洪斌未尽到注意安全行驶的义务，刮到距土豆堆十几米外的史忠杰的车辆，挤伤史忠杰，李洪斌有过错责任，上诉人无责任。原审判决上诉人承担连带赔偿责任错误。原审适用法律错误。本案系承揽纠纷，非提供劳务者受害责任纠纷，上诉人不应承担赔偿责任；该案应当适用《道路安全法》及《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，而不应适用《解释》。
史忠杰辩称：其所受伤害系李洪斌所为，汪振玉系雇主，不管谁赔偿都可以。原审判决正确。
双方当事人均未举示新证据。
本院查明的事实与原审法院认定的事实相同。
本院认为：雇佣合同是一方提供劳务，另一方支付报酬的合同；承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同中雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系，本案中汪振玉雇人指挥卸车，卸车地点由汪振玉决定，与李洪斌、史忠杰存在支配关系，李洪斌、史忠杰按日取酬，每天拉土豆不受数量限制。双方形成的是雇佣关系，非承揽关系。故汪振玉主张其与李洪斌之间系承揽关系，应当由李洪斌承担赔偿责任的理由不成立，不予支持；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。李洪斌系雇员，其在拉运土豆过程中，致雇员史忠杰受伤，汪振玉作为雇主，应当承担赔偿责任；李洪斌驾驶车辆未尽到注意安全的义务，有重大过失，应当与雇主承担连带赔偿责任。综上，二上诉人的上诉理由不成立，不予支持。原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人李洪斌、汪振玉分别预交的二审案件受理费6，046.76元、5，416.76元，分别由上诉人李洪斌、汪振玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 周志强
审判员 赵玉忠
审判员 苏 倡
二〇一五年三月二十五日
书记员 慕 琳