江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终3780号上诉人（原审被告）：大丰鑫旺置业有限公司，住所地江苏省大丰市。法定代表人：刘立长，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗列，江苏六度律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南通市通州区张芝山镇人民政府，住所地江苏省南通市通州区。法定代表人：曹锐，该镇镇长。委托诉讼代理人：朱建新，江苏清心律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通通诚金属材料有限公司，住所地江苏省南通市崇川区。法定代表人：康江宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢伟，江苏高仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙秋建，江苏高仁律师事务所实习律师。原审被告：合肥宏伟建筑安装有限责任公司，住所地安徽省肥西县。法定代表人：孟庆安，该公司董事长。原审被告：合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司，住所地江苏省昆山市。负责人：刘立权，该公司经理。上诉人大丰鑫旺置业有限公司（以下简称鑫旺公司）、南通市通州区张芝山镇人民政府（以下简称张芝山镇政府）因与被上诉人南通通诚金属材料有限公司（以下简称通诚公司）、原审被告合肥宏伟建筑安装有限责任公司（以下简称宏伟公司）、合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司（以下简称宏伟昆山分公司）买卖合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇商初字第01106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鑫旺公司上诉请求：撤销原判，改判驳回通诚公司一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：通诚公司以垫资方式提供钢材，首批满三个月的货款或金额达1500万元作为结清货款条件，鑫旺公司不存在逾期付款行为。案涉合同为通诚公司提供的格式合同，且双方长达一年半的实际履行中以交易行为和习惯变更了原合同的约定，从未有3个月为一周期结清情形。双方之间变更为滚动供货、付款形式，通诚公司也从未提示鑫旺公司有违约在先情形。现货款结清已近一年，通诚公司主张宏伟公司及宏伟昆山分公司违约违反诚实信用原则，原审判决未厘清事实、分清责任，酌定按120万元认定逾期付款违约金不当。张芝山镇政府上诉请求：撤销原判，改判驳回通诚公司对张芝山镇政府的诉讼请求。事实和理由：1、本案违约金并不在双方合同约定的保证责任范围内，张芝山镇政府对通诚公司所主张的违约金无须承担保证责任，一审判决适用法律错误。2、合同约定分批供货，三月为一个供货及付款周期，结清货款后开始下一个周期供货，但通诚公司并未按照这一约定执行，在宏伟公司未付清前一周期货款情况下开始下一周期的供货，应视为变更了付款约定。通诚公司造成宏伟公司进一步违约，自身存在过错，因此保证人对通诚公司不按合同约定履行所扩大的损失不应承担责任。3、根据实际情况，主债务人已付清所有钢材款，违约情节轻微，通诚公司也未提供任何损失依据，原审判决的违约金过高，请求二审予以调整。4、保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，通诚公司并未在担保期间内要求张芝山镇政府承担保证责任。同时，通诚公司也未在诉讼时效期间要求赔偿，其起诉也超过诉讼时效。5、原审判决全额支持律师费不当，对通诚公司未支持的诉讼请求所支付的律师费只能由通诚公司自行承担。通诚公司辩称：1、案涉钢材购销合同不是格式合同，鑫旺公司对货款结算条款解释错误。合同在签订过程中每个条款都经过磋商，本案买方处于强势地位。合同约定“首批送货之日起满三个月或送货金额达1500万元时结清已送货款”即表明结清货款两个条件：一是首批送货之日起满三个月，二是送货金额达1500万元，具备其中之一即可要求结算货款。2、通诚公司不中止供货，不表明放弃权利，更不意味着对合同作出变更。在货款结算周期届满后，买方未付清货款，通诚公司有权中止供货，在买方要求继续供货的情况下，通诚公司继续供货，但并未放弃追究违约责任的权利。3、宏伟公司、鑫旺公司、张芝山镇政府违约情节恶劣，原审对违约金作出调整在合理幅度之内。案涉合同中约定的违约金、利息、滞纳金等在法律上应归结为逾期付款违约金，属保证人的保证范围。4、本案未超过保证期间及诉讼时效，张芝山镇政府的上诉无依据。5、合同中约定了律师费的承担，通诚公司所支出的律师费计算基数为诉讼请求第一项，并不超过江苏省收费管理办法，在宏伟公司违约的情形下，应全额承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。通诚公司向一审法院起诉请求：1、判令宏伟公司和宏伟昆山分公司支付逾期付款违约金及利息3326040元；2、判令宏伟公司和宏伟昆山分公司支付一审诉讼律师代理费15万元；3、判令鑫旺公司和张芝山镇政府对宏伟公司和宏伟昆山分公司的上述付款义务承担连带责任；4、本案的诉讼费、保全费由宏伟公司、宏伟昆山分公司、鑫旺公司、张芝山镇政府承担。一审法院认定事实：2013年4月1日，供方通诚公司（甲方）与需方宏伟昆山分公司（乙方）、担保方张芝山镇政府、鑫旺公司（丙方）签订了一份《钢材购销合同》，载明，乙方因张芝山五期安置房工程建设的需要，向甲方购买钢材，且确认甲方为首批6000吨钢材唯一钢材供应商。合同中有关规格、数量、产地的条款部分约定，具体规格数量以每批采购订单为准，所送钢材厂家为永钢、宝钢、沙钢、中天、西城、申特等。合同中有关结算价格、付款方式、利息支付的条款部分约定：1、根据双方协商，南通工程结算价格按照送货当天上海西本新干线上海价格，同规格上浮200元/吨开单；以上价格含税送到乙方张芝山工地；2、甲方同意给乙方垫资钢材款：A、首批送货之日起满三个月或送货金额达1500万元时结清已送货款，如金额达1500万但送货期限未到三个月时需方以现款方式采购钢材，到三月时必须结清所送钢材货款，结清货款后开始下一周期供货。B、以后付款周期送货期限满三个月或金额达1000万元结清已送货款，如金额达1000万但送货期限未到三个月时需方以现款方式采购钢材。送货期限到三月时必须清所送钢材货款，结清货款后开始下一周期供货。C、不论工程进度。余款必须在2014年五月前结清。合同中有关双方义务和违约责任的条款约定，如乙方有逾期付款的，未付款部分的钢材款则按照5元/吨天支付给甲方作为违约金及利息，直至付清为止，且甲方有权单方停止送货并终止合同，追回所有欠款部分和滞纳金及利息。合同中的保证条款部分约定，1、本合同项下的所有未付款部分由丙方作为甲方的欠款担保人，承担乙方债务连带责任；2、乙方到期未付款的，甲方有权发出书面通知、要求丙方承担应付款项责任。3、担保人的担保期间为主债务履行期届满之日起两年；担保责任为主债务本金、逾期履行期利息、为实现债权所花费的律师费、诉讼费(仲裁费)、保全费、公证费、调查取证费、交通费、执行费等一切费用。上述费用在乙方工程款支付过程中予以扣除，乙方不持异议……因钢材资金成本较高，所以对甲方提出的逾期拖欠货款计息利率乙方确认同意不得提任何异议。合同还约定，在履行过程中如发生争议，三方应协商解决，协商不成向合同签订当地人民法院提起诉讼。合同还就检测标准、包装、验收以及其他事项进行了约定。上述合同签订后，通诚公司分别于2013年4月14日至2013年7月13日间送货涉及货款7976297.69元；于2013年7月16日至2013年10月15日间送货涉及货款1116375.28元；于2013年10月26日至2014年1月25日间送货涉及货款2632691.20元；于2014年3月2日至2014年6月1日间送货涉及货款2217097.50元；于2014年7月4月至2014年10月3日间送货涉及货款740851.95元；送货涉及货款总额合计14683313.62元。鑫旺公司分别于2013年12月23日付款100万元；于2014年6月27日付款50万元；于2014年9月11日付款100万元；于2014年9月30日付款100万元；于2015年2月13日付款1164255.60元；张芝山镇政府经鑫旺公司请求，于2014年1月28日付款1000万元；以上付款金额合计14664255.60元。另查明，宏伟昆山分公司为宏伟公司不具备法人资格的分支机构。还查明，通诚公司为本案诉讼支付律师代理费15万元。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、宏伟昆山分公司在履行与通诚公司的《钢材购销合同》过程中是否存在违约行为？二、通诚公司主张的逾期付款违约金及利息以及律师费的数额是否合理？三、鑫旺公司及张芝山镇政府是否应承担保证责任及保证责任的范围。对于争议焦点一，案涉《钢材购销合同》虽为打印件，但供需双方均为市场交易的平等主体，难以认定该购销合同的供方在订立该合同时具有优势地位，在合同首部及尾部亦注明合同条款是经各方平等友好协商而订立，故相应条款难以认定为格式条款。至于合同中约定的“首批送货之日起满三个月或送货金额达1500万元时结清已送货款……”如何理解的问题，该条款属于“甲方同意给乙方垫资钢材款”部分的具体规定，属于附条件的结算条款，在首批送货之日起“满三个月”或“送货金额达1500万元时”二个条件中达到一个时乙方即应付款，且其后的条款部分亦多处载明“到三个月时必须结清所送钢材货款”。鑫旺公司、张芝山镇政府认为可由乙方任意选择“满三个月”或“送货金额达1500万元时”结清货款系对该条款的误读，对其主张不予采纳。故宏伟昆山分公司未在合同约定的期限内付清已购钢材的货款，存在违约行为，应由宏伟昆山分公司及宏伟公司承担相应的违约责任。对于争议焦点二，各方签订的案涉《钢材购销合同》中关于违约责任部分明确约定，如乙方逾期未付款的，未付款部分的钢材款按照5元/吨/天支付给甲方作为违约金及利息，鑫旺公司、张芝山镇政府认为该部分违约金过高，即使要承担责任，也要求调整至按照同期银行贷款利率的1.3倍计算。因违约金的计算，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于宏伟昆山分公司最终基本结清了货款，且双方约定的合同条款中付款期限部分有存在误读的可能，而通诚公司未能提供证据证明就违约金部分向宏伟公司等及时进行了提示和催要，同时考虑到现时资本市场的合理的融资成本，宏伟昆山分公司逾期付款的违约金酌情按120万元计算。至于通诚公司主张的律师费，在保证条款中有明确约定，并特别手书：“上述费用在乙方工程款交付过程中予以扣除，乙方不持异议……”故因本案发生的律师费应由宏伟公司等支付。对于律师费的具体数额，通诚公司起诉时的标的系按合同中约定的违约金标准计算，相应律师费的收取未超过合理的收费标准。本案的纠纷系因宏伟昆山分公司逾期付款所致，法院虽对违约金数额予以调整，但合同中并未约定律师费应按诉讼请求可获支持的比例予以承担，故对于鑫旺公司、张芝山镇政府要求减免律师费的主张不予采纳。对于争议焦点三，案涉《钢材购销合同》中，“甲方同意给乙方垫资钢材款”部分约定“结清货款后开始下一周期供货”，结合该合同中“双方义务和违约责任”部分约定的“甲方有权单方停止送货并终止合同……”，由此可见在未结清货款的情形下是否继续供货是供方的权利而非其必需行使的义务，张芝山镇政府认为对于通诚公司在货款未结清的情况下继续供货的部分，其不承担担保责任的主张不予采纳。对于保证期间及诉讼时效的问题，根据案涉《钢材购销合同》的约定，担保人系对整个债务提供担保，故保证期间应从最后履行期限届满之日起算，即从合同中约定的2014年5月起计算两年，通诚公司的起诉未超过诉讼时效及保证期间。对于保证范围的问题，案涉《钢材购销合同》中对于违约责任部分约定了“如乙方有逾期付款的，未付款部分的钢材款则按照5元/吨天支付给甲方作为违约金及利息”，在保证条款部分使用的是“逾期履行期利息”，同时在保证条款中载明“因钢材资金成本较高，所以对甲方提出的逾期拖欠货款计息利率乙方确认同意不得提任何异议”。虽然主债务的违约责任部分使用的有关词句与保证责任中使用的词句有差异，但意思表示应为一致，即使认为在保证条款中对于违约金或相关损失的计算方法表述不明确，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。对保证担保的范围约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。对于张芝山镇政府是否应承担担保责任，依照《中华人民共和国担保法》第八条的规定，国家机关不得为保证人，故张芝山镇政府作为担保人的相应担保合同无效。鉴于通诚公司明知张芝山镇政府为国家机关，仍将其作为案涉合同的担保人，通诚公司对此亦有过错，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。故张芝山镇政府承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。综上所述，《钢材购销合同》系各方当事人的真实意思表示，其中除张芝山镇政府的担保行为因违反法律规定而无效以及违约金可依法调整外，未违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同签订后通诚公司履行了供货义务，宏伟公司等未能及时支付货款及履行担保义务是引起本案纠纷的原因，应由其承担相应的民事法律责任。通诚公司的诉讼请求中合理的部分，依法应予支持。宏伟公司及宏伟昆山分公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未应诉答辩，视为对其抗辩权利的放弃，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项、第五十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第八条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条、第七条、第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、宏伟昆山分公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付通诚公司逾期付款违约金人民币120万元。二、宏伟昆山分公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付通诚公司律师代理费15万元。三、宏伟公司对于上述第一、二项判决义务中宏伟昆山分公司以其财产不能清偿的部分承担清偿责任。四、鑫旺公司对于上述第一、二项判决义务的履行承担连带责任。五、张芝山镇政府对于上述第一、二、三项判决义务中，宏伟昆山分公司、宏伟公司不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。六、鑫旺公司履行上述判决义务后，有权向宏伟昆山分公司、宏伟公司追偿。七、张芝山镇政府履行上述判决义务后，有权向宏伟昆山分公司、宏伟公司追偿。八、驳回通诚公司的其他诉讼请求等。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.能否认定宏伟昆山分公司存在延期付款的违约情形。2.如存在，鑫旺公司、张芝山镇政府的保证范围如何确定以及是否已过保证期间及诉讼时效。3.一审判决全额支持律师费用是否妥当。本院认为，关于争议焦点1，钢材购销合同中约定“首批送货之日起满三个月或送货金额达1500万元时结清已送货款”、“以后付款周期送货期限满三个月或金额达1000万元结清已送货款”等。双方在履行过程中并未明确三个月周期如何计算，亦未按此形成结算单，但通诚公司已送货，宏伟昆山分公司应当及时按约支付货款，宏伟昆山分公司在送货期限满三个月未支付货款可以认定为违约。案涉钢材购销合同约定，逾期付款的，未付款部分按5元/吨/天支付违约金及利息。鉴于案涉货款本金已全部支付，通诚公司对其损失亦并未提供充分证据证实，一审法院综合合同履行情况及当事人过错程度等因素，酌定宏伟昆山分公司承担120万元违约金及利息损失并无不当。关于争议焦点2，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。本案中，钢材购销合同第7条保证条款中约定，担保人的保证范围为主债务本金、逾期履行期利息、为实现债权所花费的律师费、诉讼费（仲裁费）、保全费、公证费、调查取证费、交通费、执行费等一切费用。应当根据该保证条款的约定来确定各保证人的保证范围，案涉保证范围为主债务本金及逾期履行期利息等。虽钢材购销合同条款中约定了主债务人宏伟昆山分公司逾期付款的违约责任，表明如宏伟昆山分公司逾期付款的，未付款部分钢材款应按5元/吨/天支付违约金及利息。但因主债务中违约责任明确区分了违约金及利息两个范畴，保证条款中又明确仅对逾期付款利息承担保证责任，故保证范围应当认定为仅对逾期付款利息承担责任，并不包含违约金。通诚公司要求保证人对其主张的全部违约金及利息承担保证责任没有合同依据，不能支持，一审认定保证范围错误，本院依法予以纠正。逾期履行期利息，应为未给付货款的银行利息，按同期银行贷款基准利率计算。现保证人鑫旺公司、张芝山镇政府均表示，如承担保证责任，自愿按年利率6%计息，高于同期银行贷款基准利率。根据通诚公司一审中计算宏伟昆山分公司逾期付款违约金计算明细表（按年息24%计算），违约金为1446839.89元，故保证人鑫旺公司应承担的保证责任为361709.97元。保证人张芝山镇政府作为国家机关，其担保无效，有过错的，承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，故张芝山镇政府对宏伟昆山分公司其中361709.97元不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。此外保证人鑫旺公司、张芝山镇政府还主张保证期间及诉讼时效已过，因保证人对案涉债务提供担保，即便按合同约定2014年5月全部结清款项开始计算，保证期间两年，至通诚公司2015年9月17日起诉时，保证期间及诉讼时效均未超过，故对鑫旺公司、张芝山镇政府的该上诉主张不予支持。关于争议焦点3，通诚公司按其一审全部诉讼请求计算律师费，因其诉求在本案中并未得到全部支持，若所有律师费由宏伟昆山分公司等承担有失公允，根据通诚公司诉求获得支持的比例，通诚公司已实际支付的15万元律师费中54118元系因本案诉讼而发生的合理费用，本院予以支持。一审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。综上，上诉人鑫旺公司、张芝山镇政府的上诉理由部分成立，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当，应予该判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持南通市崇川区人民法院（2015）崇商初字第01106号民事判决第一项，即：合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付南通通诚金属材料有限公司逾期付款违约金120万元。二、撤销南通市崇川区人民法院（2015）崇商初字第01106号民事判决第二、三、四、五、六、七、八项，即：合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付南通通诚金属材料有限公司律师代理费15万元；合肥宏伟建筑安装有限责任公司对于上述第一、二项判决义务中合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司以其财产不能清偿的部分承担清偿责任；大丰鑫旺置业有限公司对于上述第一、二项判决义务的履行承担连带责任；南通市通州区张芝山镇人民政府对于上述第一、二、三项判决义务中，合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司、合肥宏伟建筑安装有限责任公司不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任；大丰鑫旺置业有限公司履行上述判决义务后，有权向合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司、合肥宏伟建筑安装有限责任公司追偿；南通市通州区张芝山镇人民政府履行上述判决义务后，有权向合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司、合肥宏伟建筑安装有限责任公司追偿；驳回南通通诚金属材料有限公司的其他诉讼请求。三、合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付南通通诚金属材料有限公司律师代理费54118元。四、合肥宏伟建筑安装有限责任公司对于上述第一、三项判决义务中合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司以其财产不能清偿的部分承担清偿责任。五、大丰鑫旺置业有限公司对于合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司上述第一项给付义务中361709.97元及第三项给付义务承担连带责任。六、南通市通州区张芝山镇人民政府对于上述第一项给付义务中361709.97元及第三项给付义务其中合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司、合肥宏伟建筑安装有限责任公司不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。七、大丰鑫旺置业有限公司履行上述判决义务后，有权向合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司、合肥宏伟建筑安装有限责任公司追偿。八、南通市通州区张芝山镇人民政府履行上述判决义务后，有权向合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司、合肥宏伟建筑安装有限责任公司追偿。九、驳回南通通诚金属材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34608元、保全费5000元、公告费690元，合计40298元，由南通通诚金属材料有限公司负担24647元；合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司、合肥宏伟建筑安装有限责任公司共同负担15651元，其中6800元由大丰鑫旺置业有限公司共同负担、3400元由南通市通州区张芝山镇人民政府共同负担。二审案件受理费15600元，由南通通诚金属材料有限公司负担5400元；大丰鑫旺置业有限公司负担6800元；南通市通州区张芝山镇人民政府负担3400元。本判决为终审判决。审 判 长  韩兴娟审 判 员  蔡荣花代理审判员  陈燮峰二〇一七年三月十七日书 记 员  黄煜华