中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2608号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李硙，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）陕西宝姜石化有限责任公司，住所地中华人民共和国陕西省西安市高新区高新路52号高科大厦。
法定代表人晏守军,董事长。
委托代理人李晓丹，女，1990年9月14日出生，陕西宝姜石化有限责任公司员工，住中华人民共和国陕西省西安市雁塔区。
被上诉人（原审原告）壳牌国际股份公司，住所地瑞士联邦共和国楚格州帕尔帕若迈特。
法定代表人洛仑兹·巴卡特，董事兼财务经理。
法定代表人马丁·鲁斯滕伯格·维奇，董事兼授权市场总经理。
委托代理人宋菲，北京市安伦律师事务所律师。
委托代理人田晓东，北京市安伦律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、陕西宝姜石化有限责任公司（简称宝姜公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第1528号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年7月12日，上诉人商标评审委员会的委托代理人李硙，上诉人宝姜公司的委托代理人李晓丹，被上诉人壳牌国际股份公司（简称壳牌公司）的委托代理人宋菲到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
诉争商标系第8180655号商标（详见附件），由宝姜公司于2010年4月6日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第42类的科研项目研究、工程、化学服务、生物学研究、工业品外观设计、室内装饰设计、书画刻印艺术设计、计算机软件设计、艺术品鉴定、无形资产评估服务上。该商标专用期限至2021年4月6日。
引证商标一系第G964925号商标（详见附件），优先权日为2007年8月13日，核定使用在第42类的科学和技术研究、地质和海洋监督开发监视和研究服务、实验室服务、材料测试和强度分析、诊断服务、化学机械和电气工程、计算机服务、计算机和信息技术咨询、计算机软件开发、计算机和计算机周边设备租卖（租赁）、图表设计、向他人提供建筑和工业设计服务、有关属此类服务的咨询服务上，第4类的工业用油及油脂、润滑剂、吸收喷洒和粘结灰尘用品、燃料（包括发动机用的汽油）和照明材料、照明用蜡烛和灯芯商品上。该商标专用期限至2017年12月21日，目前商标权人为壳牌公司。
引证商标二系第776991号商标（详见附件），申请日为1993年7月31日，核定使用在第42类的化学研究、物理学（研究）、科研项目研究、材料测试、科学研究、技术研究、地质研究、海洋学研究、地质和海洋勘探、地质和海洋测量、地质和海洋检验、地质和海洋调查、计算机程序编制和计算机系统分析、专利实施、法律服务、化学工程服务、机械工程服务、建筑设计和工业品外观设计服务、餐馆、咖啡屋和快餐馆服务上。该商标专用期限至2025年1月27日，目前商标权人为壳牌公司。
引证商标三系第180720号商标，申请日为1982年12月10日，核定使用在第4类的工业油等商品上。该商标专用期限至2023年7月4日，目前商标权人为壳牌公司。
引证商标四系第776817号商标，申请日为1993年7月31日，核定使用在第37类的民用工程建筑的建设等服务上。该商标专用期限至2025年1月27日，目前商标权人为壳牌公司。
2013年5月14日，壳牌公司针对诉争商标向商标评审委员会提出争议申请。
在商标评审阶段，壳牌公司向商标评审委员会提交了广告合同、付款凭证及发票、相关合同及发票、所获荣誉、媒体报道等证据，用以证明经长期宣传与使用，壳牌公司及所持有的贝壳图形商标具有极高的知名度。宝姜公司向商标评审委员会提交诉争商标标识设计图案及创作说明、所获荣誉、相关判例等证据，用以证明诉争商标具有较高知名度，与引证商标并不近似，不会造成混淆误认，未侵犯壳牌公司在先著作权。
商标评审委员会于2014年11月2日作出商评字[2014]第71195号《关于第8180655号图形商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：诉争商标与引证商标一、二未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在类似服务上的近似商标；壳牌公司关于宝姜公司在实际使用中刻意摹仿其持续使用的红黄商标色的主张不属于本案的评审范围；引证商标一、三、四在核定使用商品上未构成驰名商标，诉争商标的申请注册未构成2001年商标法第十三条第二款所指的情形；诉争商标的申请注册未构成2001年商标法第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形；诉争商标未构成2001年商标法第十条第一款第（八）项规定的情形；诉争商标未构成2001年商标法第四十一条第一款所指的“以其他不正当手段取得注册”的情形。商标评审委员会依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，决定：诉争商标予以维持。
在原审诉讼阶段，宝姜公司及壳牌公司明确表示对诉争商标核定使用的除书画刻印艺术设计、艺术品鉴定及无形资产评估之外的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成类似服务不持异议。
北京知识产权法院认为：
本案实体问题适用2001年商标法，程序问题适用2013年商标法进行审理；诉争商标与引证商标一、二分别构成2001年商标法第二十八条所指的使用在类似服务上的近似商标；引证商标一、三、四在核定使用商品上未构成驰名商标，诉争商标的申请注册未构成2001年商标法第十三条第二款所指的情形；诉争商标的申请注册未构成2001年商标法第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形；诉争商标的申请注册未构成2001年商标法第十条第一款第（八）项及第四十一条第一款规定的情形。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会、宝姜公司均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。商标评审委员会的主要上诉理由为：诉争商标与引证商标一、二未构成近似商标。宝姜公司的主要上诉理由为：诉争商标与引证商标一、二未构成近似商标，诉争商标核定使用的艺术品鉴定、无形资产评估、书画刻印艺术设计服务与引证商标一、二核定使用的服务未构成类似服务；原审法院违反法定程序，据以认定引证商标知名度较高的证据未向宝姜公司送达。
壳牌公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
在二审诉讼阶段，壳牌公司补充提交了第3617200号商标注册证复印件。商标评审委员会、宝姜公司对此未发表质证意见。以上事实有注册证复印件在案佐证。
另查明，在二审诉讼阶段，宝姜公司明确放弃原审法院违反法定程序的上诉主张。以上事实有当事人陈述在案佐证。
本院认为：
2001年商标法第二十八条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
在原审诉讼阶段，宝姜公司、壳牌公司明确表示对诉争商标核定使用的除艺术品鉴定、无形资产评估、书画刻印艺术设计之外的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成类似服务不持异议。本院经审查予以确认。壳牌公司提交的证据仅涉及石化领域，不能证明引证商标一、二在其核定使用的服务上具有知名度。且诉争商标核定使用的艺术品鉴定、无形资产评估、书画刻印艺术设计服务与引证商标一、二核定使用的服务在服务内容、服务方式、服务对象等方面存在差异，故诉争商标核定使用的艺术品鉴定、无形资产评估、书画刻印艺术设计服务与引证商标一、二核定使用的服务未构成类似服务。诉争商标使用在艺术品鉴定、无形资产评估、书画刻印艺术设计服务上与引证商标一、二分别未构成使用在类似服务上的近似商标。原审法院对此的认定有误，本院予以纠正。在原审诉讼阶段，宝姜公司及壳牌公司明确表示对诉争商标核定使用的除书画刻印艺术设计、艺术品鉴定及无形资产评估之外的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成类似服务不持异议。本院经审查予以确认。诉争商标标志由带有弧度的线条与圆形组合而成，在底端上部，分别有八个圆形以及八个由弧形线条组成的区域，每一个圆形均对应一个由弧形线条组成的区域，共同组成一个独立单元，每个独立单元之间存在一定的间隔，八个单元左右对称排列，均连向底端的圆形。引证商标一、二标志内部亦有八个由线条组成的辐射状区域，左右对称排列，八个区域之间存在一定的间隔，并在底部相连。整体而言，诉争商标标志与引证商标一、二标志均由底部的一点向上展开，最终呈现接近半圆的扇形，二者在整体结构、视觉效果等方面相近。若诉争商标与引证商标一、二共存于类似服务，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为误认为其来源之间存在特定的联系。在案证据不能证明诉争商标经宣传使用，已具有一定的知名度，进而足以与引证商标一、二相区分。故诉争商标使用在除艺术品鉴定、无形资产评估、书画刻印艺术设计之外的服务上与引证商标一、二分别构成使用在类似服务上的近似商标。商标评审委员会及宝姜公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。
在二审诉讼阶段，壳牌公司补充提交的第3617200号商标注册证复印件并非被诉裁定和原审判决作出的依据，本院不予采纳。
综上，原审判决部分认定事实有误，但其他事实认定正确，且足以支持其结论，故应予维持。商标评审委员会及宝姜公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳），二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会及陕西宝姜石化有限责任公司分别负担人民币五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年九月十八日
书记员 张 倪