昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌中民一终字第719号
上诉人（原审被告）：侍建刚，男，汉族，1972年11月10日出生。
被上诉人（原审原告）：芮战军，男，汉族，1963年1月5日出生。
上诉人侍建刚因农村建房施工合同纠纷一案，不服呼图壁县人民法院（2014）呼民初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2014年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人侍建刚及被上诉人芮战军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年4月，原告、被告签订一份《建房施工承包合同》，由原告给被告侍建刚在呼图壁县二十里店镇东滩一组建造房屋，合同约定“以包工包料的工程承包方式，墙面三面抹灰，前墙、卫生间和厨房贴面砖，1.5元／块，外加后门一个，单价800元，三面散水坡设为80cm，前面散水1m；客厅地板砖设为80cm×80cm，34元／块、卧室为60cm×60cm，14元／块；室内刷白色乳胶漆，两遍腻子，两遍乳胶漆刷白，外墙不刷腻子，涂料刷白，乳胶漆为140元／桶。防盗门前一个一米双扇门，价格为1400元之内，内门为实木门，单价为150元之内；塑钢窗户材料为屯河标准，每平方180元之内，普通大理石窗台板，每平方70元之内，配带防护栏，12钢筋或方管任意选择一种；室内通水、厨房、卫生间各配水龙头一个，卫生间上面配置储水池，厨房菜盆一个，卫生间脸盆一个，单价全部在50元以内，渗水井设一个，深3.5米，直径1.8米，厨房、卫生间下水分开。施工时，原告按被告提供图纸施工，被告确保资金到位，第一批开工付款30%，浇房顶前再付30%，贴瓷砖再付30%，保修期为一年，原告竣工后，被告验收合格，再付7%，剩余3%的保质金由村上统一保管，一年后，如有质量问题，原告负责维修，确保质量未出现问题，保质金一次性付清；房屋单价为1100元／平方米”。
另查明：该房屋面积为110平方米，工程总造价121000元，保质金为3630元（121000元×3%），房屋于2013年10月原告交付被告入住，保质期未到一年；原告的工人借被告1000元生活费，原告予以认可，被告已向原告支付91000元（含原告工人所借1000元）。被告自行购买了地板砖、防盗门、粉刷材料等材料，并自行开挖渗水井。原告认可被告支出乳胶漆460元、腻子829元、地板砖5032.50元、防盗门2200元、渗水井500元的人工费用，以上合计9021.50元，并同意在被告所欠的工程款中扣除。
原审法院认为：原告与被告签订的建房施工承包合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效，双方当事人应按照合同的约定，各自履行合同约定的义务。本案中，原告按照建房合同约定将建好的房屋交付给被告，已经完成了合同约定的义务，被告接收并入住及使用，被告理应按照合同约定将足额建房款支付给原告。本案中，建房总工程款合计121000元，被告已支付给原告91000元，因该房屋竣工未满一年，按照合同约定应扣除合同总价款3%的款项，如房屋一年内无质量问题，被告再支付3%的款项即3630元给原告，剩余的26370元（扣除质保金3630元），被告理应支付原告。本案中，原告与被告均认可，原告履行了合同约定主要义务，被告也履行了合同约定的部分内容。对于被告主张其自行购买的材料合计20464元（如防盗门2300元、塑钢窗3463元、屋顶防水材料2015元、室内粉刷材料、乳胶漆1289元、渗水井、砖、水泥合计1000元、室内下水材料362元、房顶的龙珠、垃圾费合计490元、室内窗台大理石台面780元、循环泵400元、水龙头、洗脸盆、菜盆子合计360元、地板砖5091元、储水池500元、淋浴器一套260元、节能灯7个105元、水泥1600元、卫生间框架190元、拉水泥运费700元）及人工费10536元，除原告认可的乳胶漆460元、腻子829元、地板砖5032.50元、渗水井人工费500元、防盗门2200元，合计9021.50元外，其余材料款11442.50元及人工费10536元，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，应提供证据予以证实。被告所主张的剩余的材料款11442.50元及人工费10536元，没有有效证据证实，故对于被告抗辩主张不予支持，确认被告欠原告工程款17348.50元（26370元－9021.50元）。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，被告侍建刚于2013年10月接收房屋入住后，视为已经验收。原告主张的违约金12430元，被告没有按照约定履行给付建房款义务，视为违约，虽然合同中约定，违约金为建房总工程款的10%，考虑到被告已将大部分（90%）建房款交付给原告，被告只是部分违约且双方还有部分材料款未结算，同时被告也认为违约金过高，原审法院认为被告应按剩余建房工程款17348.5元中承担违约责任，较为合理，故确定原告主张的违约金为1734.85元（17348.5元×10%）。遂判决：一、被告侍建刚于本判决生效后五日内支付原告芮战军工程款17348.50元及违约金1734.85元；二、驳回原告芮战军的其他诉讼请求。案件受理费484元、邮寄费150元，合计634元，由被告侍建刚负担259元，与上述案款一并给付原告芮战军，原告芮战军自行负担375元。
上诉人侍建刚不服上述判决上诉称：1、因上诉人与被上诉人合同约定守约方向违约方承担10%的违约责任，上诉人作为守约方已按合同约定支付了91000元整，而被上诉人则未按照合同约定完成所有工程，造成上诉人无地方居住，为尽快入住，上诉人自行找人完成了剩余工程，期间共花费31000元，故上诉人并不欠被上诉人工程款，也就不应当承担相应的违约责任，原审法院判决我方承担工程款及违约金共计19083.35元错误；2、由于被上诉人未按照协议约定完成全部工程，使得上诉人自行找人干完了剩余工程，且完成工程部分存在质量问题，造成了上诉人损失，被上诉人应当承担相应的违约责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人芮战军答辩称：一审中把应当扣除的部分已经扣除完毕，故上诉人的上诉理由不能成立。
二审中，上诉人侍建刚申请三位证人出庭作证：
1、证人侍建忠的证言，拟证明：证人与上诉人一起购买了相关的材料，并就下水和渗水井、窗台大理石等和上诉人一起进行了施工。上诉人对该证人证言予以认可。被上诉人认可证人所说的东西均是被上诉人自行购买的，其中500元也已从总款项中扣除，故对证人证言不予认可。因证人侍建忠与上诉人侍建刚系堂兄弟关系，故对其证人证言本院不予确认。
2、证人张建明的证言，拟证明：上诉人曾让证人买些水泥，并将水泥拉至上诉人家里的用于抹房顶的事实。上诉人对该证人证言予以认可。被上诉人认为证人拉水泥与本案无关，水泥石用于上诉人扎围墙所用，故对该证人证言不予认可。因该证人的证言仅说明其为上诉人拉运过水泥，无法证实上诉人拉运水泥是否为修建房屋，且该证人与被上诉人曾因房屋修建款及房屋质量纠纷起诉至法院，该证人与被上诉人有利害关系，故对该证人证言本院不予确认。
3、证人史洪兵的证言，拟证明：证人和上诉人一起购买了防水材料。上诉人认可该证人证言。被上诉人认为水管是其购买并安装的，故对证人证言不予认可。因证人与上诉人系同村村民，且该证人所陈述购买防水材料的地点与上诉人提交的相关票据记载的店面名称不一致，故对该证人证言不予确认。
被上诉人未提交新证据。
因双方当事人均确认合同签订日期为2012年4月，故本院对原审法院查明事实中“2014年4月，原告、被告签订一份《建房施工承包合同》”之外的事实予以确认。另查明，2012年4月，上诉人与被上诉人签订一份《建房施工承包合同》。
本院认为：《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案系因在履行农村建房施工合同过程中发生争议而产生的纠纷，故本案应为农村建房施工合同纠纷。虽被上诉人并无建设工程施工资质，但双方当事人在协商一致的基础达成的《建设施工承包合同》并未违反相关法律规定，系合法有效的合同，双方当事人应当按照合同约定履行各自的合同义务。双方当事人对于房屋面积和合同总造价并无异议，本院予以确认。
被上诉人认为上诉人未按照合同约定支付相应工程款，故起诉至原审法院要求上诉人支付剩余工程款。上诉人认为，被上诉人并未按照合同约定完成全部工程，其中部分材料系上诉人购买花费20464元，部分工程支付人工费10536元，为此在一审中提供了相应收款收据和收条，其中被上诉人认可上诉人花费9021.50元的材料费用，对其他材料及人工费用均不予认可。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人需对未付款部分的工程材料及人工均是其自行支付的事实有责任提供证据予以证实。上诉人在一审中提供的收据和收条等，无法与其他的证据相互印证证实其自行购买材料和支付人工工资的事实。二审中上诉人又提供三位证人出庭作证，因证人与上诉人或被上诉人具有一定利害关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）……”，故该三位证人证言不能单独作为认定未付款部分工程材料和人工系上诉人自行支付的有效证据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果，其该项上诉请求本院不予支持。
关于上诉人认为被上诉人所建工程存在质量问题，被上诉人应当承担违约责任的理由，因在一审中上诉人并未就质量问题提出反诉，故其二审中提出质量问题并要求被上诉人承担违约金的请求本案不作处理。综上，原审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，经合议庭评议，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费278元，由上诉人侍建刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建生
代理审判员 宋晓蕾
代理审判员 贾佳佳
二〇一四年十一月八日
书 记 员 李 雯