云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第979号
上诉人（原审被告）曲靖唱响娱乐文化传播有限公司。
法定代表人郭莉，总经理。
被上诉人（原�原告）昆明创林空调工程有限公司。
上诉人曲靖唱响娱乐文化传播有限公司因与被上诉人昆明创林空调工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2014）麒民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年10月9日，原、被告签订《空调通风安装工程承包合同》，合同约定工程包干价（订购空调设备、配套通风设备及安装）690000元，自开工之日起45天内完成隐蔽工程，即2011年10月16日至2011年12月1日，其余配合装修进度，合同对双方的权利义务作了其他约定，其中付款方式：工程竣工验收合格后1个月内甲方支付合同总额的15％即103500元给乙方；余款5％即34500元作为工程质保金在工程验收合格l年后支付。合同签订后，原告对被告订购的空调设备组织安装，被告分别于2011年10月18日和同年11月9日共向原告支付工程款550000元。安装工程结束后至今未验收。原告于2013年10月31日向云南省曲靖市珠江源公证处提出申请，对曲靖市三元名城步行街“唱响KTV量贩”的空调情况进行保全证据，支付公证费2000元。另，经原告公司派驻工地的管理员林之清同意支付施工垃圾清运费2000元。被告于2012年8月3日成立并领取营业执照。
原审法院审理认为，原、被告签订的《空调通风安装工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合同不违反法律规定。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范的质量验收标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案安装工程结束后至今未验收，被告已使用，当事人对建设工程实际竣工日期有争议，如何确定竣工日期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，被告于2012年8月3日领取营业执照，应视为以转移占有建设工程之日为竣工日期。原告要求被告支付货款140000元（含质保金34500元）的主张成立，本院予以支持。被告为原告支付的施工垃圾清运费2000元从货款中扣减。关于原告要求被告支付至起诉之日止的违约金6657元的主张，合同中无约定违约金计算，本院不予支持。要求按银行同期贷款利息支付140000元货款自起诉之日起至实际支付之日期间的违约金实为利息。关于利息计付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，原告主张140000元货款（扣减被告为原告支付的施工垃圾清运费2000元，实际支付138000元）自起诉之日（2013年11月21日）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至本案确定履行期限届满之日止。关于原告主张的公证费2000元，因公证书是原告方提交的证据及欲证明的内容，该费用应由原告承担，其主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条、第二百六十九、二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十八条第（三）项之规定，判决：一、由被告曲靖唱响娱乐文化传播有限公司于判决生效后十五日内支付原告昆明创林空调工程有限公司货款140000元，扣减被告为原告支付的施工垃圾清运费2000元，实际支付138000元。并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付138000元利息自起诉之日（2013年11月21日）起至本案确定的履行期限届满之日止。二、驳回原告昆明创林空调工程有限公司的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，被告曲靖唱响娱乐文化传播有限公司不服，向本院提起上诉，请求二审人民法院依法撤销原判并将本案发回重审。其上诉的主要理由是：一、原判法律关系定性错误，本案应是一个承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。1、从法律关系的主体上来看，承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体；而建设工程合同的承包人和发包人均应为特殊主体。《建筑法》第26条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围�承揽工程”。本案中，上诉人和被上诉人均不具备建设工程合同中特殊主体的资质要求。2、从订立合同的方式上来看，承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立；而根据《建筑法》和《招标投标法》规定，建设工程合同的订立应当经过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。本案中《空调通风安装工程承包合同》的签订，只是上诉人和被上诉人双方意思的表示，并没有经过招标投标程序，故此合同应认定为承揽合同，双方之间的法律关系应属承揽合同关系。3、从合同的内容上来看，承揽合同的内容包括加工、定做、修理、复制、测试、检验；而建设工程合同的内容是进行工程建设，包括勘察、设计、施工、验收。二、原判适用法律错误。本案是一个承揽合同法律关系，不应该适用《中华人民共和国合同法》中建设工程合�的法律规定和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，而应该适用《中华人民共和国合同法》中承揽合同的相关法律规定。
被上诉人昆明创林空调工程有限公司答辩称原判定性准确，适用法律正确，上诉人的上诉理由无法律依据，请求二审法院驳回上诉。
二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。
原判认定的基本事实与本院审理查明的事实一致，对此本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：本案是承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷。根据建筑行业的相关法律法规规定，建筑活动，是指各类房屋建筑及附属设施的建造和配套的线路、管道、设备的安装活动。建设工程具体包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。空调通风安装工程应当属于上述规定中的线路管道和设备安装工程，即建设工程。被上诉人昆明创林空调工程有限公司在一审中提交的企业法人营业执照明确载明了公司的经营范围为空调、制冷、通风系统工程的设计、安装及维修；工业自动化控制系统的安装及技术服务；普通机械及配件的销售；经济信息咨询，能够充分证明上诉人昆明创林空调工程有限公司是有资格承包空调通风安装工程的。结合建设工程施工合同关系的法律特征，上诉人曲靖唱响娱乐文化传播有限公司与被上诉人昆明创林空调工程有限公司之间形成建设工程施工合同关系。原判依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条、第二百六十九、二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十八条第（三）项的法律规定对本案进行判决并无不当。故，上诉人曲靖唱响娱乐文化传播有限公司的�诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3222元，由上诉人曲靖唱响娱乐文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。
审判长 陈 宁
审判员 丁 红
审判员 余 瑾
二〇一四年十二月八日
书记员 张雪怡
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