湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永中法刑一终字第173号
原公诉机关湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审被告人）齐某甲,男，1974年11月26日出生，汉族，湖南省道县人，小学文化，农民。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年3月5日被道县公安局刑事拘留，同年3月17日经道县人民检察院批准逮捕，同日由道县公安局执行逮捕，现羁押于道县看守所。
道县人民法院审理道县人民检察院指控原审被告人齐某甲犯非法持有毒品罪一案，于二○一五年六月二十六日作出（2015）道法刑初字第296号刑事判决。原审被告人齐某甲不服，提出上诉。道县人民法院于2015年7月20日将案卷材料移送本院，本院于2015年7月21日立案受理，并通知永州市人民检察院阅卷。永州市人民检察院于2015年7月27日借阅案卷，8月28日归还案卷。本院依法组成合议庭于2015年9月9日在道县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员严建林出庭履行职务，原审被告人齐某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月5日，道县公安局民警在办案过程中发现赌场内有大量的吸毒工具，吸毒人员齐某甲形迹可疑，民警出示证件后依法对被告人齐某甲进行人身检查，并在其驾驶的湘ML76**奇瑞商务车上查获白色晶体毒品疑似物二包，白色粉末状毒品疑似物一包，红色颗粒状毒品疑似物135粒。当日，被告人齐某甲被民警口头传唤至道县公安局接受调查。经鉴定，被查获的白色晶体毒品疑似物检测出甲基苯丙胺成分，净重11.3克；被查获的白色粉末状毒品疑似物检测出海洛因成分，净重1.8克；被查获的红色颗粒状毒品疑似物检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分，净重13.7克。
上述事实，有证人蒋某甲、齐某乙的证言、检查笔录、车辆检查照片、辩认笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、疑似毒品称重照片、物证检验报告、湖南省毒品收缴专用收据、道县公安局白马渡派出所情况说明、户籍证明、抓获经过及被告人齐某甲的供述与辩解等证据证实。
道县人民法院认为，被告人齐某甲明知是毒品而非法持有甲基苯丙胺11.3克，甲基苯丙胺和咖啡因13.7克，海洛因1.8克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人齐某甲犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实充分，其罪名成立，予以确认。被告人齐某甲认罪态度好，依法可以酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人齐某甲的量刑意见，罪责刑相适应，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人齐某甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
原审被告人齐某甲不服，提出上诉称：应当认定上诉人有自首情节。因为公安机关只觉得上诉人形迹可疑，并没有查到毒品，在检查的过程中上诉人主动交代了自己车上有毒品后，公安机关才到上诉人车上查到毒品的，所以上诉人属自首。2、原判量刑过重。3、上诉人妻子患子宫癌晚期，急需上诉人照顾。请求二审法院从轻判处，并适用缓刑。
经审理查明，2015年3月5日，道县公安局民警在办案过程中发现赌场内有大量的吸毒工具，民警出示证件后依法对参加赌博的上诉人齐某甲进行人身检查和询问，在齐某甲交代其驾驶的湘ML76**奇瑞商务车上有毒品后，公安机关在该车上查获白色晶体毒品疑似物二包，白色粉末状毒品疑似物一包，红色颗粒状毒品疑似物135粒。当日齐某甲被民警口头传唤至道县公安局接受调查。经鉴定，被查获的白色晶体毒品疑似物检测出甲基苯丙胺成分，净重11.3克；被查获的白色粉末状毒品疑似物检测出海洛因成分，净重1.8克；被查获的红色颗粒状毒品疑似物检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分，净重13.7克。
上述事实有查证属实的下列证据证明：
1、证人蒋某甲、齐某乙的证言：
证人蒋某甲（道县寿雁镇豪福村会计）的证言，他们村有一个叫蒋某乙的男子，在杭州务工，一个多月前已经去浙江杭州了。听村里人说蒋某乙以前也吸过毒。
证人齐某乙（齐某甲弟弟）的证言，他从办案民警手中把湘ML76**蓝色奇瑞商务车的钥匙拿过来后没过多久就给了嫂嫂顾某甲，现在那辆奇瑞车在哪里他不知道。齐某甲使用湘ML76**蓝色奇瑞商务车有多长时间，他也不知道。顾某甲现在得了癌症，现在长沙住院。
2、检查笔录、车辆检查照片，2015年3月5日0时许，民警在道县寿雁镇养路班附近一民房内查获涉嫌赌博、吸毒的违法人员齐某甲、唐某甲、李某甲、蒋某丙等人。在询问齐某甲时，齐某甲交代其驾驶的湘ML76**蓝色奇瑞商务车上有毒品。因确有必要对该车进行检查，民警出示证件后，在齐某甲的见证下对湘ML76**蓝色面包车进行了检查。民警在车辆驾驶室车门的扶手凹槽内检查出一个黄色的“佳城大酒店”的火柴盒，在火柴盒内发现一包疑似海洛因毒品，在驾驶室车门下面的凹槽箱内检查出一个蓝色的塑料袋，里面有疑似麻古的红色颗粒若干，在驾驶室遮阳板下面检查出一个红包，在红包内发现有两包疑似冰毒晶体，其中一包装袋内还有6小包疑似冰毒晶体。
3、疑似毒品称重照片，证明现场查获的冰毒两包分别为5.86g和7.60g，海洛因2.17g，麻古135粒。
4、物证检验报告，在齐某甲车辆内发现的红色颗粒检出甲基苯丙胺和咖啡因成份；在齐某甲车辆内发现的大包无色晶体和小包无色晶体均检出甲基苯丙胺成份，在齐某甲车辆内发现的白色粉末检出海洛因成份。
5、辨认笔录，齐某甲对10张面馆男性正面照片进行辨认后指出10张照片上的人均不是其所说的借湘ML奇瑞商务车的“小蒋”。
6、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明公安机关扣押，海洛因2.17g,冰毒13.46g,麻古135粒。
7、湖南省毒品收缴专用收据，证明前述扣押的物品已依法收缴，收缴的海洛因净重1.8克，收缴的冰毒净重11.3克，收缴的麻古净重13.7克（135粒）。
8、道县公安局白马渡派出所情况说明，2015年3月5日凌晨，白马渡派出所民警在道县寿雁镇寿雁圩一民房内抓获涉嫌打鱼机赌博的齐某甲等12人，之后民警在齐某甲驾驶的湘ML76**蓝色奇瑞商务车内查获冰毒13.46克，海洛因粉末2.17克，麻古135粒。经讯问，齐某甲对其非法持有冰毒、海洛因的事实供认不讳，但否认135粒麻古是其所有。根据齐某甲提供的信息，湘ML76**蓝色奇瑞商务车是其从一名叫“宋某甲”的男子处借来使用的，同时齐某甲提供了车主“宋某甲”是吸毒人员的信息。经民警通过全国禁毒信息系统进行查询，未能查询到吸毒人员“宋某甲”的信息。
9、抓获经过，2015年3月5日凌晨0时许，到县公安局白马渡派出所民警接到群众举报称，在道县寿雁镇闹子一民房内有人在用打鱼机进行赌博。接报后该所民警迅速赶往查处，在寿雁镇闹子一民房内当场抓获涉嫌赌博的齐某甲、蒋某丙、唐某甲等人，并在摆放打鱼机旁边的那个房间内发现大量吸毒工具，经出示证件后，民警依法将上述人员口头传唤至道县公安局接受调查。在询问齐某甲时，齐某甲交代在其驾驶的湘ML76**蓝色奇瑞商务车上放有毒品，民警随即在该车上检查出疑似海洛因的白色粉末约2.17克、疑似冰毒的无色晶体约13.46克，疑似麻古的红色颗粒135粒。
抓获经过和检查笔录均证明，齐某甲是因为形迹可疑，被司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的。
10、户籍证明，证明上诉人齐某甲出生于1974年11月26日等身份情况。
上诉人齐某甲的供述与辩解，他是因为在寿雁镇养路班后一民宅内赌博被抓的。车子是他在一个多月前向一个叫“宋某甲”的哥哥借过来开的，车上的冰毒和海洛因都是他向别人购买的，麻古不知道是怎么来的。车子有一段时间借给了“小蒋”，不知道什么时候谁把麻古放在车上的。民警当场在车上对上述毒品进行了称重，他对称重的毒品数量没有异议。
本院认为，上诉人齐某甲明知是毒品而非法持有甲基苯丙胺和海洛因十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。冰毒和海洛因因上诉人供认是其购买，可认定为非法持有毒品的数量，上诉人否认麻古是其购买或持有，现有证据尚不能证明麻古是齐某甲持有的，不认定麻古为非法持有毒品的数量。故上诉人齐某甲非法持有毒品的数量为13.1克，而不是原判认定的26.8克。上诉人齐某甲因赌博违法被司法机关盘问、教育后，主动交代非法持有毒品的罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，应当认定上诉人齐某甲的行为构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人齐某甲提出“其行为属自首，原判量刑过重”的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人齐某甲还提出“妻子患癌症晚期，急需人照顾”的上诉理由，上诉理由所述事实与客观事实相符，但不是法定从轻处罚理由，故该上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持道县人民法院（2015）道法刑初字第296号刑事判决对上诉人齐某甲的定罪部分；
二、撤销道县人民法院（2015）道法刑初字第296号刑事判决对上诉人齐某甲的量刑部分；
三、上诉人齐某甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月5日起至2015年10月4日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郑和生
审 判 员 徐国贤
审 判 员 杨世清
二〇一五年九月十五日
代理书记员 王军华
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
????（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
????（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
????（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
?原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
3、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。