江西省新余市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）余刑二终字第50号
抗诉机关新余市渝水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗忠，因涉嫌犯受贿罪于2013年4月30日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控的原审被告人罗忠犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪一案，于2014年4月24日作出（2013）渝刑初字第00427号刑事判决。新余市渝水区人民检察院、原审被告人罗忠在法定期限内向本院提出抗诉和上诉。本院于2014年7月14日立案，于2014年7月31日公开开庭进行了审理。新余市人民检察院检察员夏添、龚育生出庭支持抗诉，上诉人罗忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人罗忠在2008年至2011年期间，利用担任新余市渝水区仙来办事处（下称仙来办事处）副主任，分管仙来办事处辖区内的水、电、燃气管网建设工作职务上的便利，贪污公款3万元人民币；为他人谋取利益，索要、收受他人贿赂51万元人民币；滥用职权，给仙来办事处造成直接经济损失565500元人民币，具体犯罪事实如下：
（一）贪污罪
2010年9月份，仙来办事处因沿江景观工程到新余市开关有限责任公司购买两台变压器，被告人罗忠利用分管该项工作职务上的便利，与新余市开关有限责任公司总经理李某谈好每台价格为16万元人民币后，又要求李某在签订合同和开销售发票时在实际销售价格的基础上，每台变压器虚增1.5万元人民币即为17.5万元人民币，共计虚增3万元人民币。这两台变压器的货款在按合同价付清后，李某将虚增的3万元人民币给了罗忠，罗忠将此3万元人民币据为己有。
（二）滥用职权、受贿罪
1、2008年10月，新余市渝水区供电公司下属的亿隆实业有限责任公司（下称亿隆公司）承接了仙来办事处棚户区改造一期安置房室外电力设施相关工程（合同造价650万元），而该工程实际上为亿隆公司经理刘某某和渝水区供电公司分管亿隆公司的领导邱一某等人私人承建。在该工程承建过程中，刘某某违反设计图纸要求，擅自将变压器到分线箱的低压电缆规格由YJV221KV3×240＋1×95降低为YJV221KV3×185＋1×95，将分线箱到电表箱的低压电缆规格由YJV221KV3×95＋1x50降低为YJV221KV3×70＋1×35，（经鉴定，两者价值相差人民币565500元）。被告人罗忠利用分管该电力工程的职务之便为刘某某等人隐瞒了此事，没有制止其行为，也没有向领导报告此事，并按照刘某某的要求擅自以仙来办事处的名义出具了一份关于仙来办棚户小区部分电缆线变更申请报告，而且最后结算时仍然按照原来规格的价格进行结算，被告人罗忠的行为造成仙来办事处直接经济损失565500元人民币。为了表示感谢，亿隆公司经理刘某某于2011年4月份在老人民医院宿舍楼下送给了被告人罗忠30万元人民币。
2、2010年7月，廖某某和阮某某通过从江西省南方电力工程有限责任公司转包的方式承接了仙来办事处棚户区改造二期安置房室外电力设施相关工程（合同造价约720万元）。被告人罗忠得知该工程为廖某某和阮某某承接后，便向廖某某和阮某某索要好处费10万元人民币。廖某某和阮某某协商后，同意由廖某某支付3.5万元人民币，阮某某支付6.5万元人民币，2011年3、4月份的一天，廖某某在自己的车上送给罗忠3.5万元人民币。但阮某某答应送给罗忠的6.5万元人民币一直未付。罗忠曾多次向阮某某催要未果。
3、后廖某某和阮某某又通过被告人罗忠承接了仙来办事处二期安置房店面电力工程（合同造价约100万元）。罗忠利用分管该电力工程的职务之便多次以工程的验收、接管、结算等为由向廖某某和阮某某索要好处费，2010年12月15日，廖某某在自己的车上送给被告人罗忠10万元人民币，过了几天，廖某某又在自己的车上送给被告人罗忠人民币5万元人民币。
4、2010年8、9月份，廖某某、阮某某以新余市城关水电安装公司的名义承接了仙来小学变压器工程、龙池墅公园变压器工程以及沿江景观变压器的附属电缆工程。被告人罗忠以介绍廖某某承接了这三个工程为由向廖某某索要好处费，廖某某在所有工程款都结清后，在仙来办景观大道自己的车上送给了罗忠2.5万元人民币。
2013年4月10日上午，新余市渝水区纪委工作人员通过仙来办纪委将被告人罗忠带到新余市渝水区纪委培训中心接受调查，后被告人罗忠于2013年4月28日被传唤到新余市渝水区人民检察院接受调查，在传唤期间，被告人罗忠如实交待了索要和收受他人贿赂共计51万元人民币，贪污3万元人民币及滥用职权的事实，并且被告人罗忠还提供线索举报了刘某某等人涉嫌非法经营同类营业的犯罪事实，经查证属实，同时被告人罗忠主动退出了贪污和受贿赃款54万元人民币。
原判认为，被告人罗忠身为国家工作人员，利用职务之便贪污公款3万元人民币，其行为已触犯刑律，构成贪污罪；利用职务之便，索要和收受他人贿赂共计51万元人民币，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪；同时被告人罗忠滥用职权，造成直接经济损失565500元人民币，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人罗忠犯罪事实成立，指控罪名正确，应予以支持。案发后，被告人罗忠能够主动到办案单位接受调查，如实供述自己的犯罪事实，可以认定被告人罗忠具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；同时被告人罗忠能够举报他人的犯罪事实，并经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人罗忠归案后能够积极退赃，依法可以酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）、（三）项，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百九十七条，第六十七条第一款，第六十八条，第六十九条，第六十四条之规定，判决：一、被告人罗忠犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币十万元上缴国库。二、追缴被告人罗忠所得赃款54万元人民币上缴国库。
新余市渝水区人民检察院抗诉提出：1、根据渝水区纪委及渝水区人民检察院反贪局出具的归案情况说明证明是纪检工作人员到仙来办事处将罗忠找过去之后对其进行双规，所以不能认定罗忠是主动到案；2、渝水区纪委在找罗忠之前就已经掌握了其向廖某某索贿15万元的犯罪事实，因此罗忠受贿犯罪不能认定为自首；3、罗忠向廖某某、阮某某索贿10万元，已收受3.5万元，还有6.5万元未遂，一审判决对起诉书指控的该6.5万元未做合理解释就未予认定，属认定事实错误；4、一审判决对罗忠所犯受贿罪判处有期徒刑六年，属重罪轻判。
新余市人民检察院的支持抗诉意见除同意上述抗诉理外，另提出：1、罗忠受贿犯罪虽不能认定为自首，但其在办案单位已掌握其受贿15万元线索的情况下，交代了其未被掌握的受贿30余万元的犯罪事实，应从轻处罚；2、对于一审判决认定罗忠在仙来办二期安置房店面电力工程中收受廖某某15万元的事实，因证据间存在矛盾，未达到确实、充分的程度，建议从有利于被告人的角度出发，认定该起受贿金额为10万元。
上诉人罗忠上诉提出：1、其收刘某某的30万元中其本人只有10万元，其他20万元是准备给当时仙来办其他领导的，只是因时机不对，一直没送出去；2、其在仙来办二期安置房店面电力工程中只收过廖某某一次10万元，而非两次15万元。之前供述收了15万元是应办案人员要求与行贿人证言保持一致，以求取保候审；3、其未向廖某某和阮某某索贿；4、仙来办纪委书记彭某某打电话要其去他办公室时确实说了是区纪委的人找，其构成自首。原判量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人罗忠犯贪污罪、滥用职权罪及在仙来办一期安置房电力工程中收受刘某某30万元和在仙来办棚户区改造二期安置房室外及店面电力设施安装工程、仙来小学、龙池墅公园变压器工程、沿江景观变压器的附属电缆工程中向廖某某、阮某某索贿22.5万元（其中6.5万元未遂）的犯罪事实和其归案经过及退赃情况，有证人李某、刘某某、廖某某、阮某某、邱一某、邱二某、龚某、欧阳某等的证言及电器产品订货合同、付款凭证、工程预算书、转账凭证、仙来办棚户小区部分电缆线变更申请报告、勘验检查笔录、关于铜芯电缆线的价格鉴定结论书、30万元受贿款的两次投资协议、仙来办棚户区改造二期安置房及店面供配电工程有关合同、罗忠及廖某某的交通银行账户存取款记录、中共渝水区纪委、渝水区人民检察院出具的《到案经过》、《归案经过》、罚没款收据等证据证实，上诉人罗忠对有关犯罪事实亦已供述在卷，足以认定。
针对控辩双方对原判在事实认定、法律适用及量刑方面所提出的抗诉和上诉意见，本院综合评判如下：
第一，关于上诉人罗忠所收刘某某的30万元应否全部认定为其受贿金额的问题。首先，根据行贿人刘某某的供述，刘某某在将30万元给罗忠时并未明确指明其中给罗忠多少、给仙来办其他领导多少，而是要罗忠看着办，给领导也可，罗忠自己拿也可以，只要罗忠能帮忙把降低电缆线规格的事情摆平即可；其次，罗忠本人供述其从未向仙来办书记欧阳某提过收刘某某钱的事（与欧阳某的证言一致），而仙来办主任钟某某在其提出后明确予以拒绝并要罗忠如果收了钱就退，是其自己出于侥幸心理而没有退；最后，罗忠在占有该款后在2011年4月24日与2012年4月24日两次将该款出借谋利。故可以认定罗忠对刘某某送给其的30万元具有非法占有的目的，该30万元均应认定为其受贿金额。其所提只应认定其中10万元为受贿金额的意见与证据不符，不予采纳。
第二，关于一审判决对上诉人罗忠向阮某某索取而未实际获得的6.5万元未予评价及认定是否属认定事实错误的问题。一审判决在事实认定部分已认定罗忠向阮某某索要6.5万元未遂，但未在“本院认为”部分对该项事实予以评价，确有不妥，应予纠正。
第三，关于上诉人罗忠在仙来办棚户区改造二期安置房店面电力安装工程中受贿金额是15万元还是10万元的问题。首先，认定罗忠在2010年12月15日收受廖某某10万元的证据确实、充分，罗忠本人亦供认不讳，足以认定。其次，认定罗忠收受第二次5万元的主要证据是廖某某的第二份证言及罗忠供认收受廖某某15万元的供述，但鉴于①证人廖某某的证言前后不一，不排除其在其2013年4月15日的证言与罗忠的存款记录不符的情况下，根据罗忠的存款记录改变证言的可能性，其第二份证言的真实性存疑；②罗忠审判前的有罪供述一直是其在该项目中只收了廖某某一次15万元，与廖某某送了两次的证言不一致；③根据廖某某、阮某某的证言，不能排除廖某某在向罗忠行贿的过程中虚报金额并将虚报的款项据为己有的可能性，故新余市人民检察院所提鉴于上述有关证据之间存在矛盾，未达确实充分的程度，建议认定该起受贿金额为10万元的意见符合证据裁判原则，本院予以采纳。
第四，关于能否认定上诉人罗忠具有索贿情节的问题。根据证人廖某某、阮某某的证言及罗忠审判前的有罪供述，足以认定罗忠具有索贿情节。故罗忠所提其没有索贿情节的意见与在案证据不符，不予采纳。
第五，关于能否认定上诉人罗忠受贿罪构成自首的问题。本院认为，罗忠在接到其所在单位纪委书记的电话通知后自动到案接受调查，应当认定为自动投案。其投案后能如实供述罪行，依法可以认定其具有自首情节。抗诉机关所提罗忠受贿罪不构成自首的意见于法无据，不予支持。罗忠所提其受贿罪构成自首的意见于法有据，予以采纳。
综上所述，本院认为，上诉人罗忠身为国家机关工作人员，利用职务之便，索要和收受他人贿赂共计人民币52.5万元，其中6.5万元未遂，其行为构成受贿罪；又利用职务之便贪污公款人民币3万元，构成贪污罪；还在工作中徇私舞弊，滥用职权，造成国家直接经济损失人民币56.55万元，构成滥用职权罪。应数罪并罚。上诉人罗忠能够自动投案并如实供述罪行，构成自首，依法可从轻或减轻处罚；同时其还举报他人的违法犯罪事实，并经查证属实，具有立功表现，依法可从轻或减轻处罚；其归案后能够积极退赃，依法可酌情从轻处罚。上诉人罗忠具有索贿情节，应依法从重处罚。上诉人罗忠所提原判量刑过重的意见于法无据，不予采纳。原判虽部分事实认定有误，但适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉机关新余市渝水区人民检察院的抗诉和上诉人罗忠的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 严小明
审 判 员 潘小庆
代理审判员 何 强
二〇一四年九月一日
书 记 员 章丽姣