浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终1143号
上诉人（原审被告）：叶利敏，男，1963年2月14日出生，汉族，包工头，住青田县。
委托诉讼代理人：季王平，浙江五洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋含焰，浙江五洲律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：邱迪龙，男，1963年6月28日出生，汉族，务工，住青田县。
委托诉讼代理人：徐焕崇，青田县法律援助中心指派法律工作者。
原审被告：吴伯龙，男，1939年7月24日出生，汉族，农民，住青田县。
委托诉讼代理人：林茜施，女，1995年10月28日出生，汉族，住青田县，系吴伯龙孙媳妇。
上诉人叶利敏因与被上诉人邱迪龙、原审被告吴伯龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省青田县人民法院（2017）浙1121民初2230号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人叶利敏上诉请求：1、依法撤销（2017）浙1121民初2230号错误判决，重新审理，查明事实，驳回被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。邱迪龙清理排水沟的地点是在屋后右侧4米之处，上诉人已提供照片证实，该劳务地点双方无争议，一审认定“吴伯龙要求吴权平、邱迪龙清理门口排水沟的石块”错误，在判决理由中错误地认为这是上诉人要求吴权平、邱迪龙清理施工现场的行为，属于建房行为的附随义务，导致判决结果错误。二、一审判决证据不足。一审认为“叶利敏雇佣邱迪龙为其提供劳务，在房屋建成后要求吴权平、邱迪龙将施工现场清理干净，俩人搬运石块的行为并未超出叶利敏的授权范围，而且搬运石块与建房完成具有时间上的连续性，与履行职务有内在联系，故邱迪龙在房屋建成后受吴伯龙指示去搬运石块属于从事建房有关的雇佣活动，故叶利敏与邱迪龙之间在事故发生时仍系劳务雇佣关系”。上诉人认为，该理由不能成立，也无证据证明。1、被上诉人搬运石块的行为不是清理现场的行为。依据一审认定的事实，清理排水沟的石头，其目的是拓宽排水沟。因此拓宽排水沟显然不属于清理建筑垃圾；2、砌在水沟上的石头也不是建筑垃圾，且根据建设合同约定，建房行为是在地基已经做好的基础上建房，垃圾也只有碎砖块和水泥浆渣、钢筋头等，不可能涉及50-100斤以上的石块，更不能掉到离所建房屋4米之外自动做成水沟；3、拓宽水沟事务系吴伯龙指示被上诉人去完成，上诉人不知道更未安排被上诉人该事务，且在建房合同中也未约定拓宽水沟。因此，虽然被上诉人的行为在时间上有连续性，但被上诉人的行为并不是接受上诉人的指示，也不受上诉人的控制，与上诉人承包的建房行为无关，故被上诉人拓宽排水沟的行为不能认定为系上诉人雇佣的职务行为。
被上诉人邱迪龙答辩称，一、一审判决认定事实清楚。上诉人认为答辩人与吴伯龙是雇佣关系，该上诉理由不足。事发当天，答辩人与吴权平受上诉人叶利敏的雇佣，由上诉人提供升降机搬运，清理上诉人所承包吴伯龙的建成房屋上垃圾包括留下的石块，工资也是上诉人支付的。上诉人与答辩人之间为雇佣关系，一审判决认定事实正确。二、上诉人认为一审判决证据不足的上诉理由不能成立。原审判决对事实认定的证据确实充分。1、上诉人认为清理施工现场排水沟遗留的石块不是建筑垃圾的理由不足，答辩人与吴权平清理施工现场的废弃垃圾，包括现场的废弃石块。2、答辩人和吴权平是受上诉人雇佣指示，现场受吴伯龙指示，清理施工现场的废弃碎砖块、砂石料、石块等。3、答辩人和吴权平不是去拓宽水沟，而是在施工现场要搬运的废弃石块，并经过上诉人叶利敏提供的升降机绳索断裂发生事故的。上述事实，原审判决认定雇佣的时间连续性、与履行职务有内在联系，叶利敏与邱迪龙之间在事故发生时仍系劳务雇佣关系事实清楚，证据充分。上诉人认为答辩人和吴权平在吴伯龙指示下搬运施工现场的废弃石块、与他无关的上诉理由不能成立。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告吴伯龙陈述称，同意被上诉人的理由，事故发生的时候叶利敏与邱迪龙存在雇佣关系，吴伯龙作为房主叫被上诉人邱迪龙去处理剩余的建筑垃圾也是应该的。建房之前就已经包工包料了，双方也签过协议，希望二审法院按照协议约定处理。
邱迪龙向原审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、营养费、被扶养人生活费等经济损失264106.25元（已扣除支付的55000元）；二、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认定事实如下：2014年9月7日，被告吴伯龙的房屋交由被告叶利敏包工包料承揽施工，俩被告签订了建房协议书。因施工需要，叶利敏雇佣原告邱迪龙从事泥水工作，日工资220元。2015年10月12日14时30分左右，房屋主体工程完工。同日16时前后，吴伯龙要求吴权平、邱迪龙清理门口排水沟的石块，以达拓宽排水沟之目的。邱迪龙在运送排水沟的石块使用平台升降机时，升降机的铁丝索断开，造成邱迪龙摔落受伤的事故。事故发生后，邱迪龙被送往青田县人民医院治疗，诊断为：左脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、右颧骨骨折、右肋骨骨折、右锁骨骨折、右血气胸、左胸腔积液、双肺挫伤、右耻骨骨折、右桡骨骨折、右尺骨骨折，住院45天。2015年11月27日，邱迪龙前往青田县中医医院住院治疗21天。2016年2月至2017年2月间，邱迪龙三次前往青田维康骨科医院手术治疗，共住院23天。2017年4月11日，丽水天平司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定邱迪龙因事故造成的伤势综合评定为人体损伤八级伤残，误工期限12个月，住院期间需他人陪护，营养期限90日。另查明，吴伯龙与邱迪龙就搬运石块一事未约定报酬。工地的升降机系叶利敏提供。事故发生后，叶利敏垫付费用45000元，吴伯龙垫付费用10000元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，结合原告的诉请，该院对原告的合理损失作如下认定：医疗费113215.25元，住院伙食补助费2730元，营养费2700元，护理费11830，误工费41245元，伤残赔偿金126750元，交通费1000元，鉴定费1536元，被扶养人生活费3020.3元，精神损害抚慰金12000元，合计316026.55元。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、三方当事人之间形成何种法律关系。该院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，俩被告就房屋施工签订了建房协议书，约定了建房面积、单价、材料、承揽方式等内容，符合承揽合同的要件特征，故俩被告之间形成承揽关系，吴伯龙为定作人，叶利敏为承揽人。对于邱迪龙与叶利敏之间的法律关系，庭审中，叶利敏主张事故发生时房屋建造工程已于当日完工，其与邱迪龙的雇佣关系亦因此结束，邱迪龙受伤系因吴伯龙在房屋建成后要求邱迪龙搬运石块所致，邱迪龙与吴伯龙之间形成了新的雇佣关系，故邱迪龙受伤与其没有关联。该院认为，叶利敏雇佣邱迪龙为其提供劳务，在房屋建成后要求吴权平、邱迪龙将施工现场清理干净，俩人搬运石块的行为并未超出叶利敏的授权范围，而且搬运石块与建房完成具有时间上的连续性，与履行职务有内在联系，故邱迪龙在房屋建成后受吴伯龙指示去搬运石块属于从事建房有关的雇佣活动，故叶利敏与邱迪龙之间在事故发生时仍系劳务雇佣关系。二、本案的责任比例如何划分。《侵权责任法》第三十五条第二款“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”、《人身损害若干问题解释》第十条“承揽人……造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，因此三方当事人的责任比例应按各自的过错进行划分。本案中，叶利敏包工包料承建房屋，施工的设备材料均由其提供，应当确保施工设备的使用安全，故叶利敏应当承担70%的赔偿责任；吴伯龙作为定作人指示从事泥水工作的邱迪龙去搬运石块，存在指示和选任过失，应承担30%的赔偿责任。综上，原告请求赔偿的合理部分和被告的合理辩述意见该院予以采纳，其不合理部分和不合理辩述意见依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告叶利敏赔偿原告邱迪龙各项经济损失221218.59元，扣除已支付的45000元，余款176218.59元于本判决生效后十日内付清；二、被告吴伯龙赔偿原告邱迪龙各项经济损失94807.97元，扣除已支付的10000元，余款84807.97元于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告邱迪龙的其他诉讼请求。本案受理费2631元，由被告叶利敏负担1840元，被告吴伯龙负担791元。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，庭审中，上诉人叶利敏确认，案涉升降机系其所有，2015年10月12日其指示被上诉人邱迪龙到原审被告吴伯龙所建房屋处清理建房产生的垃圾。
本院认为，关于上诉人叶利敏主张邱迪龙系搬运石块致伤，而搬运石块系吴伯龙指示邱迪龙进行搬运的上诉理由，经审查，事发当天，邱迪龙系叶利敏指示其到施工现场清理垃圾，对其认为搬运的垃圾不包括石块、该石块系案涉所建房屋之外其他地方的石块及系吴伯龙另行单独指示邱迪龙搬运的主张，叶利敏均不能提供证据证明，结合邱迪龙受雇于叶利敏从事建房及案涉升降机系上诉人叶利敏所有的事实，本院认为一审认定事故发生时邱迪龙从事的劳务系属于从事建房有关的雇佣活动并无不当。上诉人叶利敏的主张没有依据，本院不予支持。一审根据各方当事人的过错确定的责任比例恰当，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4620元，由上诉人叶利敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈江云
审 判 员 李 洋
审 判 员 金红萍
二〇一七年十月三十日
代书记员 叶东望
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