辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第345号
上诉人（原审原告）：袁德馨。
委托代理人：刘旭、谷剑峰，均系辽宁海大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连金石滩国家旅游度假区庙上渔业公司。住所地：大连经济技术开发区金石滩街道庙上村。
法定代表人：张德申，经理。
委托代理人：孙爱萍，辽宁竞业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许振。
委托代理人：王燕，辽宁晟大律师事务所律师。
上诉人袁德馨因与被上诉人大连金石滩国家旅游度假区庙上渔业公司（简称渔业公司）、许振海域使用权纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第2798号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人袁德馨及委托代理人刘旭、谷剑峰，上诉人渔业公司的委托代理人孙爱萍，被上诉人许振到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定的事实是，2006年3月25日，二被告签订《海底使用承包合同》约定，第一被告即渔业公司将其经营管理的位于大连经济技术开发区金石滩街道庙上村部分海域使用权（不含海面），承包给第二被告许振作为养殖用海，具体四至及养殖面积以GPS测定的坐标附图为准；合同有效期为15年，自2006年3月1日起至2021年2月28日止；承包金为60000000元，第二被告在合同签订当日以现金方式支付当年承包金4000000元，以后每年承包金在当年的3月1日前一次性以现金形式交清，以后每年类推。合同签订当日由第二被告以当年承包金总额的50%即2000000元，交纳承包保证金，合同履行期间若第二被告违约或中途解除合同保证金不予退还，若第二被告不存在违反本合同约定之行为，合同期满第一被告应将保证金本息返还第二被告，在此期间第一被告不得挪用该资金。合同第四条约定，第二被告在本合同履行期内享有对承包海底投入养殖设施进行投苗和收获权利，也享有对承包海域范围内其海底自然增长海珍品的收获权；第二被告有权依合同约定范围使用养殖用海，不得擅自改变海域用途，非经第一被告同意不得采取对外转让、转包、互换或增加承包人等形式流转承包合同，否则第一被告有权解除合同。合同第五条约定，承包期内第二被告违反本合同约定内容，第一被告有权解除合同，已交承包金抵作违约金不予返还。2007年9月8日，第二被告为甲方与原告、案外人王国元、迟福战为乙方签订《海底使用承包合同》，第一被告在该合同上加盖了公章。合同约定，甲方将其经营管理的位于大连经济技术开发区金石滩街道庙上村部分海域使用权（不含海面），承包给乙方作为养殖用海，具体四至及养殖面积以GPS测定的坐标附图为准；合同有效期为14年，自2007年9月8日起至2021年2月28日止；承包金为25200000元，乙方在合同签订当日以现金方式支付当年承包金1800000元，以后每年承包金在当年的3月1日前一次性以现金形式交清，以后每年类推；合同签订当日由乙方以当年承包金总额的50%即900000元，交纳承包保证金，合同履行期间若乙方违约或中途解除合同保证金不予退还，若乙方不存在违反本合同约定之行为，合同期满甲方应将保证金本息返还乙方，在此期间甲方不得挪用该资金。合同第四条约定，乙方在本合同履行期内享有对承包海底投入养殖设施进行投苗和收获权利，也享有对承包海域范围内其海底自然增长海珍品的收获权。合同第五条约定，承包期内乙方违反本合同约定内容，甲方有权解除合同，已交承包金抵作违约金不予返还。2007年9月8日，第一被告向原告出具承诺书一份，载明“一、庙上渔业公司同意许振将自己承包的海域部分转包给王国元、袁德馨、迟福战三人。二、王国元、袁德馨、迟福战承包该海域享受与许振承包海域同等待遇。特此承诺”。合同签订后，原告及案外人王国元、迟福战实际向第一被告陆续共计交纳两年承包金360万元，原告个人交纳两年承包金为180万元。原告主张其承包海域约400亩，2007年至2009年，原告在其承包的海域内雇佣人员投放海参苗、海胆苗、香螺苗等种苗，并投放沙袋、蛎子壳等物质，原告诉称三年间种苗、物质、工人工资等投入2061354元，并提供投入明细账、购苗票据、证人证言等证明其投资数额。2009年2月10日，第二被告许振向庙上村民委员会出具放弃海域承包权的报告一份，放弃其原承包的第六海区的海域承包权，退出该海域。2009年2月13日，第二被告许振出具通知一份，载明“通知，大头挡底锅石东承包人：王国元、袁德馨、迟福战周知：庙上村自二00六年发包海域，我方承包了第六海域承包区。根据三年来收支的实际情况，我方已无力再继续经营。经股东委员会反复讨论，决定退出该海域，放弃海域承包权，不知贵方有何打算，如果继续经营，需在3月1日前将2009年承包金交到村里来。如果不能继续经营，那就按合同规定退出该海域，交出海域承包权。请酌情考虑作出决定，故接到通知后3日内给予答复。通知人：许振，二00九年二月十三日”。2014年2月14日，迟福战签收送达文件回执一份，该送达回执载明的文件名称为“关于许振放弃海域承包权的通知”，送达单位为“王国元、袁德馨、迟福战”。2009年2月21日、3月18日、4月3日，案外人大连金石滩国家旅游度假区金满街道庙上村民委员会（简称庙上村委会）分别召开村民代表大会并形成决议，对包括案涉海域在内的南部海域一年期承包人放弃承包权的海域向全社会拍租。2009年3月22日，庙上村委会与辽宁嘉城拍卖有限公司签订《大连市委托拍卖合同》，委托拍卖公司依法拍卖包括案涉海域在内的位于大连金石滩庙上村凉水湾南海约4500亩海域五年承包经营权，拍卖底价为1500万元。2009年3月24日，辽宁嘉城拍卖有限公司在大连日报刊登包括案涉海域在内大连金石滩庙上村凉水湾南海五年承包经营权的拍卖公告，参考面积为4500亩，起拍价为1500万元。2009年4月5日，由于前次拍卖流拍，辽宁嘉城拍卖有限公司再次在大连日报刊登拍卖公告，参考面积4500亩，起拍价降为1200万元。2009年4月6日，庙上村委会接管案涉海域，禁止一切非法采捕。2009年4月13日，辽宁嘉城拍卖有限公司将包括案涉海域在内的大连金石滩庙上村凉水湾南海五年承包经营权以一次性支付1200万元的价格拍卖给案外人靳长和。另查，1982年庙上村委会依据当时规定办理了金水养字第14号《浅海滩涂使用执照》，取得13798亩海域的使用权。2002年1月1日，《中华人民共和国海域使用法》实施后，因大连市海域功能区划要求，大连经济技术开发区社会事业管理局至今没有给该区域养殖单位及养殖户办理海域使用权证，庙上村委会持有的金水养字第14号《浅海滩涂使用执照》也未更换为新的海域使用权证。2005年6月15日，金州区海洋与渔业局出具一份说明，认为在取得海域使用证以前，庙上村对《浅海滩涂使用执照》界定的海域范围具有合法使用权。2006年7月25日，大连经济技术开发区社会事业管理局在向大连海事法院出具的一份回函中根据《中华人民共和国海域使用法》第22条，认可了庙上村委会有权将其经营管理的养殖用海承包给本集体经济组织成员用于养殖生产，2005年12月26日庙上村委会第八届村民代表第二次全体会议表决通过《浅海滩涂使用执照》界定的海域范围交由第一被告经营管理。诉讼中，第一被告对原告提供的用以证明其投资损失的收据、专用票据的形成时间有异议，认为上述收据、票据为原告为进行诉讼而后补的，故申请对收据、票据的形成时间进行鉴定，本院依法提请大连市中级人民法院司法技术处进行遴选，选定辽宁德恒物证司法鉴定所进行鉴定，2014年5月27日，该鉴定所出具退卷函称，关于文字形成时间的鉴定项目不具备鉴定条件，无法鉴定，故予以退鉴。
原审法院认为，根据《中华人民共和国海域使用管理法》第22条“本法施行前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产。”的规定，结合庙上村委会持有的金水养字第14号《浅海滩涂使用执照》、该海域的主管部门大连经济技术开发区社会事业管理局出具的认可庙上村委会对该海域具有经营、管理权的回函以及庙上村委会一直以来就对案涉海域进行经营、管理的事实，可以确认庙上村委会对案涉海域有权进行经营、管理。2005年12月26日，经庙上村委会第八届村民代表第二次全体会议表决通过将包括案涉海域在内的《浅海滩涂使用执照》界定的海域范围交由第一被告经营管理，至此第一被告取得对案涉海域的经营管理权，第一被告对其经营管理的海域依法有权发包。据此，二被告之间签订的《海底使用承包合同》系双方真实意思表示、合法有效。第一被告在原告及案外人王国元、迟福战与第二被告许振签订的《海底使用承包合同》加盖印章；并出具承诺书承诺原告及案外人王国元、迟福战承包海域享受与许振承包海域同等待遇；并实际收取原告等人交纳的承包金，可知与原告及案外人王国元、迟福战履行《海底使用承包合同》的实际相对人为第一被告，第一被告与原告及案外人王国元、迟福战形成实际的承包合同关系，有效期为14年，自2007年9月8日起至2021年2月28日止，《海底使用承包合同》条款对第一被告产生法律约束力。2009年4月13日，案外人靳长和通过拍租取得包括案涉海域在内的4500亩海域承包权，原告及案外人王国元、迟福战与第一被告之间形成的承包合同关系即已实际解除。原告承包案涉海域享受与第二被告许振承包海域同等待遇，许振放弃海域承包权，不代表原告放弃海域承包权，许振无权代替原告放弃原告享有的海域承包权，故对第一被告主张原告已放弃海域承包权的主张，不予采信。第二被告虽与原告签订《海底使用承包合同》，但其既未收取原告的承包金，也未与原告实际履行合同，故对原告要求第二被告承担连带赔偿责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。根据《海底使用承包合同》第五条约定，承包期内，原告违约，已交的承包金抵作违约金不予返还，合同关系的解除并非由于原告的违约导致，故原告已交纳的承包金应予以返还，原告在2007年9月8日签订承包合同后，至2009年4月6日庙上村委会接管案涉海域，禁止一切非法捕捞时，原告已在案涉海域实际承包经营近一年零七个月，而原告已交纳的180万元为两年的承包金，在两年的承包期中其未实际承包经营的期限为五个月左右，根据本案实际，本院确定第一被告向原告返还承包金37.5万元，对原告要求将两年承包金180万元全部返还的主张，无法律及事实依据，本院不予支持。关于原告主张的投资损失，根据《中华人民共和国合同法》第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，第一被告对于原告的投入损失应承担相应的补偿责任。原告主张投入损失120万元，被告不予认可；原告关于其投资投入而提供证据包括自己的记账明细及原告员工的证人证言、购苗及购买物质的票据，原告的记账明细系原告单方行为，原告提供的证人系原告的员工，与原告存在利害关系，对其记账明细及证人证言的真实性，本院无法确认；对于原告提供的其购苗、购买物质的票据，票据形式为收据或收款收据，并非正规发票，部分票据也无法辨认经手人及收款人，原告未能提供与上述购苗票据相对应出售人员的证明或说明，相关的出售人也均未到庭佐证；对原告主张的投入损失120万元，根据原告提供的现有证据，本院无法确认其真实性，故对原告主张要求被告赔偿其投入损失120万的诉讼请求，因证据不足，本院不予采信，对此原告应承担举证不能的相应法律责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国海域使用管理法》第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告大连金石滩国家旅游度假区庙上渔业公司返还原告袁德馨承包金37.5万元；二、驳回原告袁德馨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由原告袁德馨承担23875元，被告大连金石滩国家旅游度假区庙上渔业公司承担6925元。
原审法院宣判后，袁德馨与渔业公司均不服原判，均向本院提起上诉，袁德馨上诉请求撤销原判，改判支持其在原审提出的全部诉请，即判决渔业公司返还其所交付的全部承包金180万元并赔偿其经济损失120万元。其依据的主要理由是：渔业公司已经认可袁德馨对案涉海域享有承包经营权，故解除合同就应该与袁德馨解除，渔业公司与许振解除合同对袁德馨没有约束力；承包期内渔业公司并未与袁德馨解除合同就将袁德馨的承包经营权收回系侵权行为，也系违约行为；且袁德馨在实际履行承包合同中并无违约行为，不欠承包金，故渔业公司也无权解除合同及收回案涉海域；另，袁德馨为履行承包合同对案涉海域的经营投入了大量的资金，渔业公司的侵权、违约行为使袁德馨遭受损失很大，故所交承包金应全部返还，并赔偿实际损失，至于实际损失袁德馨已经举证证明，原审法院应予采信。
渔业公司上诉请求撤销原判，改判驳回袁德馨的全部诉请。其依据的主要理由是：首先，原判认定渔业公司与袁德馨之间形成了事实承包关系错误，渔业公司与许振之间针对案涉海域存在承包合同关系，许振与袁德馨等三人之间系转包关系，渔业公司仅是对其双方之间的转包关系认可，但不能据此就认定渔业公司与袁德馨之间存在承包合同关系，因为合同具有相对性，故渔业公司无需与袁德馨解除合同，许振已经与渔业公司解除了案涉承包合同，则袁德馨与许振之间的转包合同也因此解除，且许振已经将解除事宜通知袁德鑫等人，导致案涉承包合同解除的原因是袁德馨等三人已经知道许振放弃承包经营后，未按约定的期限交纳相应承包金所致，根据案渉承包合同的约定，袁德馨无权要求返还承包金，原审法院判决渔业公司返还袁德馨37.5万元承包金没有法律依据。原判认定渔业公司应对袁德馨的投入损失承担相应的补偿责任亦没有法律依据，且袁德鑫所举其投入损失方面的证据根本不足以认定真实性。
被上诉人许振答辩称同意渔业公司的上诉请求及理由。
经本院审理查明，除将原判认定事实“2014年2月14日，迟福战签收送达文件回执一份，该送达回执载明的文件名称为‘关于许振放弃海域承包权的通知’，送达单位为‘王国元、袁德馨、迟福战’。”更正为“2009年2月14日，迟福战签收送达文件回执一份，该送达回执载明的文件名称为‘关于许振放弃海域承包权的通知’，送达单位为‘王国元、袁德馨、迟福战’。”外，对原判认定的其他事实予以确认。
本院认为，首先，原审法院根据《中华人民共和国海域使用管理法》第22条“本法施行前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产”的规定，并结合庙上村委会持有的金水养字第14号《浅海滩涂使用执照》、该海域的主管部门大连经济技术开发区社会事业管理局出具的认可庙上村委会对该海域具有经营、管理权的回函以及庙上村委会实际对案涉海域进行经营、管理的事实，认定庙上村委会对案涉海域有权进行经营、管理并无不当。另，原审法院认定2005年庙上村委会将包括案涉海域在内的《浅海滩涂使用执照》界定的海域范围交由渔业公司经营管理亦并无不妥，至此渔业公司应取得案涉海域的经营管理权，随后渔业公司与许振签订的《海底使用承包合同》系其双方真实意思表示，应为有效。许振在承包经营之中将其承包的部分海域的承包经营权转包给袁德馨等并与之签订转包合同，根据渔业公司在袁德馨等与许振签订的《海底使用承包合同》即转包合同上加盖印章及向袁德馨等出具的承诺书的内容以及实际履行中直接收取袁德馨交纳的承包金的事实，可以认定渔业公司对许振将部分海域的承包经营权转包给袁德馨的事实认可，原审法院据此认定袁德鑫与渔业公司之间形成事实承包关系亦无不当，则渔业公司仅依据许振放弃承包经营权的事实就当然认为袁德馨也放弃承包经营权不妥，但不能据此就认定渔业公司强行收回案涉袁德鑫承包的海域事实成立，因渔业公司已经于2009年4月将原由袁德鑫实际承包经营的案涉海域另行发包他人，则渔业公司与袁德鑫之间的承包关系自此已实际解除，根据合同法的相关规定，渔业公司理应将袁德鑫已经交纳的未实际经营期间的承包金返还给袁德鑫，原审法院对此所作认定于法有据，本院予以确认。至于袁德鑫要求将其所交纳的两年承包金180万元全部返还的观点，因无事实及法律依据，原审法院不予支持并无不当，本院对此予以确认。关于袁德鑫诉请渔业公司向其赔偿投资损失的问题，本院认为，虽现有证据不足以认定渔业公司主张的袁德鑫自愿放弃案涉海域承包经营权的事实成立，但现有证据亦不足以认定袁德鑫诉请主张的渔业公司强行收回其所实际承包经营的案涉海域的事实成立，而本案袁德鑫提出此项赔偿其投资损失诉请的基础就是前述其所称的渔业公司强行收回其所承包的案涉海域的事实成立，因该节事实尚不足以认定，其应承担举证不能的不利后果，则其据此诉请渔业公司赔偿其投资损失事实依据不足，且袁德鑫所主张的投资损失120万元，渔业公司并不认可，根据其所举现有证据，也无法确认真实性，故原审法院对其诉请渔业公司赔偿其投资损失120万元不予支持并无不当。综上，袁德鑫与渔业公司的上诉请求均依据不足，本院均不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37725元（上诉人袁德馨预交30800元，上诉人大连金石滩国家旅游度假区庙上渔业公司预交6925元），由上诉人袁德馨负担30800元，由上诉人大连金石滩国家旅游度假区庙上渔业公司负担6925元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴巍立
代理审判员 林荣峰
代理审判员 何 川
二〇一五年四月十三日
书 记 员 葛美玲