上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终8688号
上诉人（原审被告）：南京苏昊建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区新华路391号-124。法定代表人：朱光华，董事长。委托诉讼代理人：王磊，北京德和衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海莆旺建材有限公司，住所地上海市闵行区颛兴东路745号1幢411室。法定代表人：周金清，执行董事。委托诉讼代理人：沈奇，上海祺道律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓晨，上海祺道律师事务所律师。上诉人南京苏昊建筑工程有限公司（以下简称苏昊公司）因与被上诉人上海莆旺建材有限公司（以下简称莆旺公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第2304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭，于同年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人苏昊公司的委托诉讼代理人王磊，被上诉人莆旺公司的委托诉讼代理人沈奇、孙晓晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏昊公司上诉请求：请求本院依法撤销一审判决，改判驳回莆旺公司的一审诉讼请求，并将本案移送公安机关侦查。事实和理由：第一，本案是一起由莆旺公司与范某2、范某1父子恶意串通、私刻苏昊公司印章、伪造证据、虚构债权而提起的虚假民事诉讼案件。在福州天泽奥特莱斯城市广场项目施工过程中，江苏A有限公司（以下简称A公司）从未向上海的企业采购过木方和模板，其是向福州本地供应商采购的。A公司自分包该工程起至甩工止，其实际施工的工程量造价约900余万元，而按照莆旺公司的说法，A公司所用木方、模板就达256余万元，这种周转用材和工程造价的比例实属闻所未闻。《购销合同》是莆旺公司利用范某2、范某1所持有的私刻的“南京苏昊建筑工程有限公司天泽奥特莱斯城市广场项目限工程资料用”印章伪造的。涉案木方为686.04立方米、模板为21,450张，如此大数量的货物是需要运输的，但莆旺公司没有提供运输单据，而只有范某1签字的送货单。第二，一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定范某2、范某1在2014年8月20日代表苏昊公司与莆旺公司签订《购销合同》属于认定事实错误。苏昊公司从未委托范某2、范某1以该公司名义对外签订合同，范某2、范某1无权代表苏昊公司。其次，一审判决认定莆旺公司在合同签订后陆续向涉案工地送货属于认定事实错误。16张送货单和证人范某1、张某的证言均不可信。再次，一审判决认定莆旺公司于2015年10月21日向上海祺道律师事务所律师支付律师费110,000元属于认定事实错误。莆旺公司仅提供了律师费发票，但并未提供付款凭证及律师事务所的进账单。第三，一审法院程序违法。一审法院对苏昊公司补充的证据没有进行举证、质证。第四，一审判决适用法律错误。莆旺公司在签约时主观上并非善意且无过失，其不具备善意相对人的法律地位，范某2以苏昊公司名义签订合同不构成表见代理。而且，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”《上海市高级人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条规定：“审理中发现涉嫌犯罪，且不构成民事责任承担的，例如发现案外人涉嫌盗用、私刻单位公章从事诈骗的行为，作为民事被告的单位没有过错，不应当承担民事责任的，即合同当事人之间不存在民事法律关系的，法院应全案移送。”苏昊公司曾向公安机关报案，但公安机关表示需在本案诉讼结束后再决定是否进行调查。莆旺公司辩称，其不同意苏昊公司的上诉请求。第一，涉案的买卖合同关系是真实存在的，苏昊公司所购买的木方、模板已用于福州天泽奥特莱斯城市广场项目。木方、模板的使用量与工程量是相互吻合的。本案不属于虚假诉讼。第二，苏昊公司对范某2对外以该公司名义进行施工是认可的。范某2不仅是施工人员，而且还以苏昊公司名义进行施工管理。范某2曾向莆旺公司提供过加盖公章的苏昊公司营业执照复印件。因此，范某2可以代表苏昊公司对外进行交易。第三，《购销合同》上苏昊公司的印章是真实的，不是私刻的。苏昊公司对该印章是明知且认可的。如果苏昊公司否认该印章的真实性，可以要求进行鉴定。第四，本案中不存在刑事犯罪问题。据此，莆旺公司请求本院依法维持一审判决。莆旺公司向一审法院起诉请求：苏昊公司支付莆旺公司货款2,260,518元，逾期付款利息（以2,260,518元为基数，自2014年9月1日至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的三倍分段计算），以及律师费110,000元。一审法院认定事实：2014年5月6日，苏昊公司（甲方）与A公司（乙方）签订《协议书》一份，载明：甲方系中国XX集团有限公司（以下简称XX集团公司）的长期合作单位，分包XX集团公司的有关工程及劳务。乙方作为实际施工人愿意参与甲方分包XX集团公司的有关工程及劳务。该协议约定：“针对XX集团公司的有关工程及劳务分包事宜，经甲方同意，乙方可以甲方的名义进行投标，投标报价及标书必须由双方协商制定；……本协议是甲乙双方合作协议。XX集团公司与甲方签订的分包合同且由乙方实际施工，分包项目、分包范围、必须交纳保证金500,000元给甲方账号；……乙方不得以甲方、甲方代表、甲方代理人、甲方项目经理的名义对外签订合同。因乙方施工所发生的一切债权债务（包括但不限于材料款、机械费、人工工资等）由乙方自行负责，与甲方无关。……。”该协议落款处经双方盖章，范某2作为A公司的法定代表人予以签名。2014年8月1日，苏昊公司签署《法人授权委托书》，载明：“致XX集团公司公司建筑工程分公司：兹委托范某1代表南京苏昊建筑工程有限公司办理天泽奥特莱斯项目工程材料的领料验收、送检和使用及相关事宜。被委托人在委托权限内，以我公司名义签署的领料单授权人均承认。授权委托的起始时间从2014年8月1日至工程完工止。被委托人范某1，男，职务为材料员。”2014年8月20日，范某2、范某1代表苏昊公司与莆旺公司签订《购销合同》一份，约定供方（莆旺公司）向需方（苏昊公司）的福州天泽奥特莱斯城市广场项目提供模板、木方。一、模板规格91.50×183，数量20,000张，原单价75元，合同价65元；木方规格5×10×4，数量800立方米，原单价1,950元，合同价1,700元。金额根据签收单的数量计算。二、质量标准及验收方法：由需方派员验收为准，不合格当场退货。三、交（提）货时间、数量：提前四天通知供方数量按需方通知送货，送货单为准。四、交（提）货方式、地点：供方按需方指定工地交货。……六、结算方式及时间：需方需在每月支付当月总货款的30%，余款在2015年3月底前付清。七、……如需方未能按合同履行还款，供方有权停止供货及按第一时间还款时间追索全部货款（货款不再按合同价而按原单价进行计算），并要求需方承担逾期付款利息，利息按银行同期贷款利率四倍计算。八、违约责任：违约方应承担经济损失：①违约金：按第七条付给供方。②诉讼费、保全费。③律师费。……十一、其他约定事项：本合同单价不包含税额，需方如果要其他材料、数量、单价、金额按送货签收单为准。货到工地，由需方指定范某2或范某1签收的送货单为结算依据。该合同需方处加盖“南京苏昊建筑工程有限公司天泽奥特莱斯城市广场项目限工程资料用”印章，委托代理人一栏由范某2签名。担保方委托代理人一栏由范某1签名。合同签订后，莆旺公司陆续向涉案工地送货。2014年10月10日，莆旺公司与范某1、范某2签署《销售清单》，确认自2014年8月6日至2014年10月5日，莆旺公司共计向涉案工地供应木方686.04立方米、模板21,450张，共计货款2,560,518元。双方并约定需方需在每月支付当月总欠款的30%，余款在2015年3月底前付清。如逾期不付，需方需向供方按银行利息的3倍支付逾期利息。该清单需方单位处加盖“南京苏昊建筑工程有限公司天泽奥特莱斯城市广场项目限工程资料用”印章，并由范某1、范某2签名。2014年11月13日，莆旺公司向范某1出具收据一份，载明收到苏昊公司支付的材料款。其中，承兑汇票支付200,000元，转账方式支付100,000元。苏昊公司经办人一栏由范某1签名。一审法院另认定：莆旺公司为本案诉讼聘请律师，于2015年10月21日向上海祺道律师事务所支付律师费110,000元。一审法院认为，本案的争议焦点在于涉案《购销合同》对苏昊公司是否具有约束力。涉案合同的需方处并未加盖苏昊公司公章、合同专用章或项目部专用章，仅加盖了“南京苏昊建筑工程有限公司天泽奥特莱斯城市广场项目限工程资料用”印章。现苏昊公司否认该印章为其所有。且即使该印章确实为苏昊公司所有，其也载有“限工程资料用”字样，显然不具备对外缔约的功能。因此，判断合同是否成立的关键在于范某2能否代表苏昊公司签订合同。本案中，范某2的身份是A公司的法定代表人，而A公司与苏昊公司签订了内部分包协议书。鉴于涉案分包协议书约定的分包行为为法律所明文禁止，故A公司与苏昊公司签订的分包协议书系无效协议，其内部约定A公司不得以苏昊公司名义对外签订合同的条款亦无法对抗外部善意的莆旺公司。虽然A公司与苏昊公司存在内部承包的约定，但范某2所在的A公司作为工程的实际施工人对外却是以苏昊公司的名义进行施工，故范某2在施工过程中以苏昊公司名义采购材料的行为，对莆旺公司而言是行使工程承包方苏昊公司职务的行为。从合同实际履行的角度而言，A公司以苏昊公司的名义实际施工，范某1作为A公司的员工亦作为涉案工程现场的材料员签收了莆旺公司的所有货物，且证人张某作为现场木工班的成员亦证实莆旺公司的货物已经实际使用于苏昊公司的工程。现苏昊公司虽然抗辩其从未收到莆旺公司货物，但未举证其工程所用木材全部采购于第三方的事实。故一审法院可以认定莆旺公司所有的所送货物均已实际使用于苏昊公司工地，涉案合同已经实际履行。综上，范某2代表苏昊公司与莆旺公司签订的《购销合同》及确认的《销售清单》所记载的内容于法不悖，均合法有效。现莆旺公司已经履行了合同约定的送货义务，苏昊公司理应按约履行付款义务，拖欠不付应按合同约定承担相应的违约责任，并按约承担莆旺公司支出的律师费。莆旺公司的诉讼请求符合合同约定，一审法院予以支持。据此，一审法院判决如下：一、苏昊公司于判决生效之日起十日内向莆旺公司支付货款2,260,518元；二、苏昊公司于判决生效之日起十日内向莆旺公司支付以2,260,518元计（分段计算），自2014年9月1日始至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的三倍计算的逾期付款利息损失；三、苏昊公司于判决生效之日起十日内向莆旺公司支付律师费110,000元。一审案件受理费减半收取计13,865.36元，财产保全费5,000元，合计18,865.36元，由苏昊公司负担。本院二审期间，苏昊公司围绕上诉请求依法提交了新证据。第一组证据是A公司与蒋某于2014年8月9日签订的《协议书》、蒋某于2015年11月11日出具的《说明》、范某2向苏昊公司出具的其收到工程进度款的单据（包括借款单三张、借条一张、银行承兑汇票七张）、付晓辉于2016年3月19日出具的《情况说明》、EMS全球邮政特快专递回执，以证明A公司将涉案工程项目转包给蒋某；证人张某系蒋某雇工，与苏昊公司不存在劳动关系，张某在一审期间作伪证；苏昊公司已履行其与A公司签订的分包协议书，范某2代表A公司收到苏昊公司支付的工程款，范某2与苏昊公司不存在劳动关系；付晓辉不保管苏昊公司印章，证人范某1在一审期间作伪证；苏昊公司已在一审法院规定的时间内将上述证据提交承办法官。第二组证据是蒋某于2015年9月26日签字确认的《奥特莱斯A1-3区地下室结构工程工程量确认单》和《奥特莱斯A1-3区地上结构工程工程量确认单》、范某2与郑某在2014年9月20日签订的《模板木方采购合同》、范某2于2014年11月26日向郑某出具的欠条、郑某向范某2交货的送货单（包括送货单七张、统计表一张）、郑某于2016年8月16日出具的《情况说明》，以证明在涉案项目总工程量为80,557平方米的情况下，范某2向郑某采购的14,400平方米的模板能够满足施工需要，没有必要再向他人采购。莆旺公司质证认为，第一，关于第一组证据。莆旺公司无法确认第一组证据中《协议书》、由蒋某出具的《说明》的真实性；由蒋某出具的《说明》、付晓辉出具的《情况说明》，因蒋某、付晓辉本人未到庭作证，该证据形式不符合法律规定；进度工程款单据具有真实性，但这是苏昊公司与范某2之间内部结算的材料，且其恰恰证明本案的木材款是苏昊公司支付给蒲旺公司的；EMS全球邮政特快专递单无法证明苏昊公司曾向一审法院寄交过第一组证据。第二，关于第二组证据。莆旺公司无法确认第二组证据的真实性，且第二组证据与本案不具有关联性；由郑某出具的《情况说明》，因郑某本人未到庭作证，该证据形式不符合法律规定。本院认定如下：第一组证据中的《协议书》与本案不具有关联性；蒋某出具的《说明》、付晓辉出具的《情况说明》，因蒋某、付晓辉本人均未到庭作证，其不能单独作为认定案件事实的依据；进度工程款单据无法证明苏昊公司所欲证明的事实；EMS全球邮政特快专递回执不属于证据范畴。第二组证据与本案不具有关联性。据此，本院对第一、二组证据均不予采信。莆旺公司也依法提交了新证据。第一组证据是上海祺道律师事务所2015年11月会计凭证封面、2015年11月10日《上海银行业务回单》、莆旺公司经办人王某于2015年11月20日出具的《情况说明》，以证明莆旺公司通过经办人王某的账户支付律师费50,000元。第二组证据是上海祺道律师事务所2016年6月会计凭证封面、2016年6月8日《中国建设银行单位客户专用回单》、莆旺公司的委托诉讼代理人沈奇律师于2016年6月8日出具的《情况说明》、2016年5月30日至2016年8月30日莆旺公司经办人王某的《中国建设银行账户交易明细》，以证明莆旺公司经办人王某通过沈奇律师账户转付律师费60,000元。第三组证据是莆旺公司与上海祺道律师事务所于2015年10月21日签订的《聘请律师合同》，以证明双方之间存在律师聘用关系。第四组证据是上海B有限公司于2016年8月26日出具的《证明》以及莆旺公司于2015年1月至11月向该公司及其负责人周某支付木材款的银行流水凭证，以证明涉案木材来源具有真实性。苏昊公司质证认为，其对第一、二、四组证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。第三组证据虽具有真实性，但合同的签订时间是后补的，且该证据不具有合法性，与本案不具有关联性。本院认定如下：第一、二、三组证据具有真实性、合法性和关联性。第四组证据无法证明莆旺公司所欲证明的事实。据此，本院对第一、二、三组证据予以采信，对第四组证据不予采信。本院二审期间认定如下事实：2015年10月21日，莆旺公司（甲方）与上海祺道律师事务所（乙方）签订《聘请律师合同》一份。该合同约定，乙方接受甲方的委托，指派沈奇律师为乙方诉苏昊公司的买卖合同纠纷一案中乙方的一审代理人，并指派孙晓晨律师助理协助处理本案相关事宜；甲方同意支付律师费110,000元。当日，上海祺道律师事务所向莆旺公司开具上海增值税普通发票两张，共计金额110,000元。2015年11月和2016年6月，莆旺公司分两次共向上海祺道律师事务所支付律师费110,000元。一审认定莆旺公司于2015年10月21日向上海祺道律师事务所支付律师费110,000元有误，本院予以纠正。另外，在一审期间，莆旺公司提交了XX集团公司与苏昊公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，以证明范某2是苏昊公司授权的人员。对此，苏昊公司在二审期间补充发表意见认为，该证据与合同原件相比，第18.1、18.3、23.3条存在文字表述的不同之处，其余内容一致。同时，苏昊公司认为，《建设工程施工劳务分包合同》无法证明范某2有权代表苏昊公司与莆旺公司签订购买木方、模板的协议。据此，本院另认定如下事实：2014年，苏昊公司与XX集团公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份。合同约定，苏昊公司分包由XX集团公司向发包人承包的福州天泽奥特莱斯城市广场项目中奥特莱斯名牌折扣城区域土建部分（A1-3区）施工；开始工作日期为2014年7月24日，结束工作日期为2015年7月25日；劳务分包人苏昊公司委派范某2为本项目双方往来文件、信函的签收人，凡其签收即视为劳务分包人签收（第10.14条）；劳务分包人苏昊公司授权范某2作为项目结算人员，承认并履行其所签署的一切结算性书面文件（第23.1条）。在该合同落款处，苏昊公司的委托代理人是范某2。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是范某2代表苏昊公司与莆旺公司签订《购销合同》的行为是否构成表见代理。表见代理是指行为人虽然没有代理权，但是善意相对人客观上有充分理由相信行为人有代理权，并基于此信赖而与行为人为民事法律行为，其行为后果直接归属于被代理人的法律制度。设立表见代理制度的宗旨在于保护善意相对人，维护社会交易安全。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”据此，表见代理具有两个核心构成要件：一是客观要件，即代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；二是主观要件，即相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，范某2的真实身份是违法分包的实际施工人A公司的法定代表人，而范某1系范某2之子，在项目工地上从事材料管理工作。从现已查明的事实来看，本院认为，第一，范某2的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象。首先，在涉案《购销合同》签订前，莆旺公司派人对项目工地进行过考察，并于2014年8月6日和8日分别向项目工地送货。送货单上记载的收货单位是苏昊公司，且送货单均由范某1签字确认。根据苏昊公司向XX集团公司出具的《法人授权委托书》显示，范某1系苏昊公司材料员。而且，莆旺公司在一审期间提交了范某1的材料员职业资质证书。对此，苏昊公司在一审庭审后的书面意见中明确表示，该资质证书上的公章系苏昊公司于2014年7月加盖。其次，莆旺公司表示，涉案《购销合同》签订时，范某2曾向莆旺公司出具加盖公章的苏昊公司营业执照和组织机构代码证复印件。对此，苏昊公司在一审庭审后的书面意见中明确表示，复印件上的公章系苏昊公司在2014年下半年加盖。只不过，苏昊公司抗辩称，该套材料系因A公司要求挂靠苏昊公司以便其在其他工程项目中投标而出具。再次，范某2曾向莆旺公司出示苏昊公司与XX集团公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》。根据该合同显示，范某2系涉案工程项目承包人XX集团公司和劳务分包人苏昊公司之间往来文件、信函的签收人和项目结算人员。更为重要的是，签订该合同时，范某2的身份是苏昊公司的委托代理人。第二，莆旺公司在主观上善意且无过失地相信范某2有代理权。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”本案中，首先，尽管涉案《购销合同》的需方处并未加盖苏昊公司公章、合同专用章或项目部专用章，而是加盖了“南京苏昊建筑工程有限公司天泽奥特莱斯城市广场项目限工程资料用”印章，但莆旺公司在签订合同前已充分知悉权利外观事实。也就是说，莆旺公司在签订合同前已经对权利外观事实进行充分收集，即明确涉案工程项目系由苏昊公司从XX集团公司处分包，签订分包合同时苏昊公司的委托代理人是范某2；先行送到项目工地的两次货是由苏昊公司的材料员范某1签收的；范某2出示了由苏昊公司加盖公章的营业执照及组织机构代码证复印件；明确范某2系苏昊公司授权的涉案项目结算人。因此，通过综合判断，本院可以认定莆旺公司在签订涉案合同前已经尽到合理的注意义务。其次，从合同实际履行情况看，范某1作为苏昊公司材料员签收了莆旺公司的所有送货，且莆旺公司的货物已经实际使用于项目工程。因此，涉案《购销合同》已实际履行完毕。此外，关于律师费，因苏昊公司须依据表见代理法律制度承担涉案《购销合同》的法律后果，且该合同约定当事人应承担的违约责任包括律师费损失，莆旺公司也已向上海祺道律师事务所支付律师费110,000元，一审判决苏昊公司向莆旺公司赔偿律师费损失并无不当。综上所述，苏昊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,730.72元，由上诉人南京苏昊建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 韩朝炜
审判员 朱国华
二〇一六年十月二十日
书记员 李 点
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。