浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙杭行终字第277号
上诉人（原审原告）郑金根。
上诉人（原审原告）郑桂兰。
共同委托代理人郑建荣。
被上诉人（原审被告）浙江省卫生和计划生育委员会。
法定代表人杨敬。
委托代理人陈建芳。
上诉人郑金根、郑桂兰因与被上诉人浙江省卫生和计划生育委员会（以下简称省卫计委）卫生行政管理其他行政行为纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下行初字第20号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人郑金根、郑桂兰的委托代理人郑建荣，被上诉人省卫计委的委托代理人陈建芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
省卫计委（原省卫生厅）于2013年11月19日向郑金根、郑桂兰作出答复称：根据浙江省杭州市中级人民法院行政判决书（2013）浙杭行终字第260号判决，要求我厅重新作出具体行政行为。我厅认为，你们对浙江大学医学院附属第一医院城站院区（以下简称浙一医院城站分院）医生违规使用患者禁忌的奥扎格雷针（晴尔）的投诉属于专业技术问题，建议可委托专业的第三方鉴定机构或者进行医疗事故技术鉴定予以明确。
原审法院经审理查明：郑金根、郑桂兰及两人的委托代理人郑建荣均系王阿花子女。2009年9月2日，王阿花前往浙一医院就诊，在该院留观7日后转入该院城站分院住院治疗，9月18日再转回浙一医院治疗，至10月29日病情平稳后出院康复治疗。2010年1月26日王阿花死亡，郑金根、郑桂兰确认与违规用药无直接关系。因王阿花认为城站分院在其住院治疗期间存在伪造、变造、篡改住院病历骗取医保基金以及超量用药、使用对患者禁忌的药物造成其瘫痪及丧失语言功能的行为，多次向省卫计委（原省卫生厅）书面反映未果。经诉讼，终审判决认定省卫计委（原省卫生厅）不按照法定程序履行法定职责，确认其不作为违法。2011年10月，郑金根、郑桂兰再向省卫计委（原省卫生厅）邮寄《医生涉嫌违法举报》一份，要求省卫计委（原省卫生厅）对浙一医院城站分院医生俞某、沈某违规使用患者禁忌药造成王阿花半身瘫痪、丧失语言功能，以及伪造、涂改医疗文书骗取医保基金等违法行为进行查处。省卫计委（原省卫生厅）于2012年7月31日作出相关答复，该答复经终审判决，驳回了郑金根、郑桂兰对省卫计委（原省卫生厅）答复的第一、二项诉讼请求，责令省卫计委（原省卫生厅）对郑金根、郑桂兰就浙一医院城站分院医生违规使用患者禁忌的奥扎格雷针（晴尔）的投诉重新作出具体行政行为。据此，省卫计委（原省卫生厅）于2013年11月19日作出本案被诉具体行政行为，告知郑金根、郑桂兰关于违规使用患者禁忌的奥扎格雷针（晴尔）的投诉属于专业技术问题，建议可委托专业的第三方鉴定机构或者进行医疗事故技术鉴定予以明确。郑金根、郑桂兰不服，向国家卫生和计划生育委员会申请行政复议，行政复议决定维持了省卫计委（原省卫生厅）作出的回复，郑金根、郑桂兰遂向原审法院提起行政诉讼。请求判令：1、撤销省卫计委（原省卫生厅）于2013年11月19日作出的《关于郑金根等人就王阿花住院期间使用奥扎格雷针投诉的回复函》；2、本案诉讼费由省卫计委（原省卫生厅）承担。原审法院另查明，（一）2009年9月9日王阿花入院时体格检查记录显示，P：84次∕分；R：20次∕分；BP：146∕86mmHg；心律：绝对不齐；头颅MRI：左侧额叶急性脑梗塞，两侧小脑半球、左侧基底节区软化灶，两侧脑室旁半卵圆中心缺血性改变，老年性脑改变；心电图：房颤。（二）奥扎格雷针（晴尔）用于治疗急性血栓性脑梗塞和脑梗塞所伴随的运动障碍，及改善蛛网膜下腔出血手术后的脑血管痉挛收缩和并发脑缺血症状。用药禁忌是1、对本品过敏者；2、脑出血或脑梗塞并出血者；3、有严重心、肺、肝、肾功能不全，如严重心律不齐；4、有血液病或有出血倾向者；5、严重高血压，收缩压超过26.6Kpa（即200毫米汞柱）以上者。
原审法院认为，（2013）浙杭行终字第260号行政判决，责令省卫计委（原省卫生厅）对郑金根、郑桂兰就浙一医院城站分院医生违规使用患者禁忌的奥扎格雷针（晴尔）的投诉重新作出具体行政行为。郑金根、郑桂兰认为医生俞某违规使用禁忌药，造成患者王阿花半身瘫痪、丧失语言功能，省卫计委（原省卫生厅）应适用《处方管理办法》第三条第（二）款、第十四条、第四十六条对俞某进行处理。因第四十六条规定的内容，非省卫计委（原省卫生厅）行使职权的直接依据，故郑金根、郑桂兰要求省卫计委（原省卫生厅）根据该条的规定对俞某处理，于法无据。根据《处方管理办法》第五十七条第（二）项的规定，未按照规定开具药品处方的，按照《执业医师法》第三十七条的规定，由县级以上卫生行政部门给予相应处理。再依《执业医师法》第三十七条第（一）、（三）项之规定，违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的，或者造成医疗责任事故的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予相应处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，违反《处方管理办法》未按规定开具药品处方需进行处理的，应按照《执业医师法》第三十七条的规定查处；而依该条进行查处的前提条件是相关行为造成了严重后果或者造成了医疗责任事故。本案中，郑金根、郑桂兰主张院方违规使用禁忌的奥扎格雷针（晴尔），主要理由是王阿花入院病历记录心律：绝对不齐，心电图：房颤，初步诊断：心律失常－房颤、心功能Ⅲ级等，而根据晴尔用药禁忌第3条的规定，对于有严重心、肺、肝、肾功能不全，如严重心律不齐的患者而言，晴尔是禁忌药，因此，王阿花半瘫、失语与违规用药有因果关系。原审法院认为，首先郑金根、郑桂兰主张的心律绝对不齐、失常、房颤、心功能Ⅲ级是否属于禁忌规定第3条中的严重心功能不全或严重心律不齐，以及治疗过程中王阿花半瘫、失语的临床症状是否与晴尔的处方用药有因果关系，均属于临床诊断和用药问题，需要有医疗专业技术进行判断，卫生行政管理部门不能直接作出认定。其次，郑金根、郑桂兰主张院方违规用药造成人身损害后果，符合医疗事故的构成要件，郑金根、郑桂兰就前述内容与院方发生的争议，属于医疗事故争议，郑金根、郑桂兰应依据《医疗事故处理条例》第三十八条第一款的规定，向相关卫生行政部门申请医疗事故争议处理和医疗事故技术鉴定，确定构成医疗责任事故的，相关卫生行政部门有权依法作出处理决定。综合上述意见，关于郑金根、郑桂兰违规使用禁忌药的投诉，省卫计委（原省卫生厅）作出答复建议郑金根、郑桂兰委托专业的第三方鉴定机构或者进行医疗事故技术鉴定予以明确，并无不当。郑金根、郑桂兰要求撤销该答复的理由不成立，其请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决：驳回郑金根、郑桂兰的诉讼请求。本案受理费人民币50元，由郑金根、郑桂兰负担。
上诉人郑金根、郑桂兰上诉称：被上诉人于2013年11月19日作出的回复函是一种典型的行政不作为，应当受到上级行政机关法纪部门的追究。该回复函回避了《医生涉嫌违法举报》中的“俞丹丽医生即违法嫌疑人违规使用患者王阿花禁忌的奥扎格雷针，造成患者9月12日，半身瘫痪、丧失语言功能一个重要原因。根据说明书第三条规定，对患者王阿花使用该药治疗所谓‘脑梗塞’是禁忌的药，也是患者造成半身瘫痪和丧失语言能力，有事实和医学上的因果关系”的基本事实。所谓的“属于专业技术问题，建议可委托专业的第三方鉴定机构或者进行医疗事故技术鉴定予以明确”，为此，在一审诉讼期间上诉人代理人以律师事务所的名义依法向浙江省食品药品监督管理局发了一份律师函进行咨询，但该局收到律师函后，在意见反馈函中没有正面回答上述咨询。上诉人认为，违法嫌疑人违规使用患者王阿花禁忌的奥扎格雷针，药品说明书中禁忌规定国家标准是什么专业技术问题吗？到哪个专业的第三方鉴定机构或者进行医疗事故技术鉴定？按照被上诉人及原审法院的逻辑，《处方管理办法》第十四条“医师应当根据医疗、预防、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等开具处方”中的“禁忌”也是所谓“属于专业技术问题，建议可委托专业的第三方鉴定机构或者进行医疗事故技术鉴定予以明确”？上诉人不服依法向国家卫生和计划生育委员会提起行政复议，国家卫生和计划生育委员会作出国卫复决（2014）10号行政复议决定书，维持被上诉人回复函的具体行政行为。综上，请求：1、依法判决撤销杭州市下城区人民法院（2014）杭下行初字第20号行政判决；2、判决撤销被上诉人于2013年11月19日作出的《关于郑金根等人就王阿花住院期间使用奥扎格雷针投诉的回复函》；3、判决指令被上诉人在一定期限内履行杭州市中级人民法院（2013）浙杭行终字第260号行政判决第（四）项针对上诉人就浙江大学医学院附属第一医院城站院区违规使用患者禁忌的奥扎格雷针（晴尔）的投诉重新作出具体行政行为；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人省卫计委答辩称：上诉人的上诉请求没有充分的理由和法律依据。上诉人提出的关于其母亲使用晴尔药后产生了一系列不良反应（半瘫、失语），如果两者之间有因果关系的，应当认定是一个医疗争议，应当通过医疗鉴定来认定这个事实是否是由医院医生不合理用药造成的。所以被上诉人作出的答复符合《医疗事故处理条例》的规定。被上诉人是依据杭州市中级人民法院（2013）浙杭行终字第260号行政判决作出的答复，已经履行了法院的判决。综上，请求法院维持一审判决。
各方当事人在原审期间提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院，根据原审法院移送的证据材料以及上诉人的上诉理由，被上诉人的答辩意见，庭审中，本案围绕被上诉人在2013年11月19日向两上诉人作出的案涉答复是否合法的争议焦点进行了质证、辩论。各方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。综合各方当事人质证、辩论的情况，本院对原审认定的案件事实予以确认。
本院认为，二审庭审中，上诉人明确表示本案不构成医疗事故，其向被上诉人邮寄的《医生涉嫌违法举报》并非是医疗事故争议处理的申请，而是其针对“医生俞某涉嫌违规使用禁忌药”一事要求省卫计委（原省卫生厅）适用《处方管理办法》对俞某进行处理的投诉举报行为。从该《医生涉嫌违法举报》的材料内容结合上诉人庭审陈述来看，上诉人提及的处理依据主要为《处方管理办法》第三条第二款、第十四条第一款、第四十六条第（五）项以及第五十七条第（二）项。
《处方管理办法》第三条第二款规定，“县级以上地方卫生行政部门负责本行政区域内处方开具、调剂、保管相关工作的监督管理。”第十四条第一款规定，“医师应当根据医疗、预防、保健需要，按照诊疗规范、药品说明书中的药品适应证、药理作用、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等开具处方。开具医疗用毒性药品、放射性药品的处方应当严格遵守有关法律、法规和规章的规定。”第四十六条第（五）项规定，“医师出现下列情形之一的，处方权由其所在医疗机构予以取消：……（五）不按照规定使用药品，造成严重后果的；……”第五十七条第（二）项规定，“医师出现下列情形之一的，按照《执业医师法》第三十七条的规定，由县级以上卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书：……（二）未按照本办法规定开具药品处方的；……”
本院认为，《处方管理办法》第四十六条第（五）项规定的是医师所在医疗机构取消医师处方权的情形，并非被上诉人行使职权的直接依据。而根据《执业医师法》第三十七条第（一）项，“医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的；……”由此可见，卫生行政部门依该条进行查处的前提条件是相关行为造成了严重后果。
另，依据《卫生行政处罚程序》第十四条第（三）项的规定，“卫生行政机关对下列案件应当及时受理并做好记录：……（三）社会举报的；……”第十五条第一款规定，“卫生行政机关受理的案件符合下列条件的，应当在七日内立案：（一）有明确的违法行为人或者危害后果；（二）有来源可靠的事实依据；（三）属于卫生行政处罚的范围；（四）属于本机关管辖。”
本案中，郑金根、郑桂兰主张院方违规使用禁忌的奥扎格雷针（晴尔），主要理由是王阿花入院病历记录心律：绝对不齐，心电图：房颤，初步诊断：心律失常－房颤、心功能Ⅲ级等，而根据晴尔用药禁忌第3条的规定，对于有严重心、肺、肝、肾功能不全，如严重心律不齐的患者而言，晴尔是禁忌药，因此，王阿花半瘫、失语与违规用药有因果关系。
本院认为，郑金根、郑桂兰主张的心律绝对不齐、失常、房颤、心功能Ⅲ级是否属于晴尔用药禁忌规定第3条中的严重心功能不全或严重心律不齐，以及治疗过程中王阿花半瘫、失语的临床症状是否与晴尔的处方用药有因果关系，均属于临床诊断和用药问题，需要进行医疗专业技术判断，卫生行政管理部门不能直接作出认定。在上述问题尚未明确的前提下，因缺乏来源可靠的事实依据，卫生行政管理部门对案涉举报材料中所涉医生违规使用禁忌药的行为未予立案查处，并建议上诉人可委托专业的第三方鉴定机构或者进行医疗事故技术鉴定对上述问题先行明确，并无不当。
综上，上诉人要求撤销案涉答复的理由不成立，对郑金根、郑桂兰的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人郑金根、郑桂兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓辉
审 判 员 吴宇龙
代理审判员 唐莹祺
二〇一四年九月二日
书 记 员 汪金枝