湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终301号
上诉人（原审被告）：湖北嘉弘达典当有限公司。住所地：湖北省黄石市杭州西路**号。
法定代表人：柯锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：江旭红，湖北易圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鄂彬，湖北易圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：全国富，男，汉族，1962年2月14日出生，住浙江省温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：肖文娟，湖北文光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪定云，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
原审第三人:阳新金马房地产开发有限公司。住所地：湖北省阳新县兴国镇兴国大道兴国中心集贸市场内。
法定代表人：马辉金，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王义锋，湖北富川律师事务所律师。
上诉人湖北嘉弘达典当有限公司（以下简称嘉弘达公司）因与被上诉人全国富、原审第三人阳新金马房地产开发有限公司（以下简称金马公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2016）鄂02民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人嘉弘达公司的委托诉讼代理人鄂彬，被上诉人全国富及其委托诉讼代理人肖文娟，原审第三人金马公司的委托诉讼代理人王义锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉弘达公司上诉请求：1、依法撤销湖北省黄石市中级人民法院（2016）鄂02民初102号民事判决，判决驳回全国富的诉讼请求或者将本案发回重审；2、本案一、二审案件受理费由全国富承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。（1）根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”和第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”的规定，不动产权属确定应当以不动产登记簿记载为依据。金马公司取得国有土地使用权，开发盛帝大厦项目，该项目有关规划、建设许可和商品房预售等由金马公司办理，盛帝大厦房屋所有权也登记在金马公司名下，盛帝大厦应归金马公司所有。全国富未持有不动产权属证书，仅仅是对项目进行了出资，该出资行为不具备物权生效的法律要件，全国富以挂靠金马公司和系项目实际开发人为由主张对盛帝大厦享有所有权没有法律依据。（2）根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，物权变动的合同与物权变动是两个法律问题，登记并不是针对合同行为，而是针对民事权利的变动而设定的，是一种物权变动的公示方法。如果当事人之间仅就不动产物权的变动达成合意，而没有办理登记手续，合同仍然有效，但是并不导致不动产物权发生变动，相应的权利人只享有合同约定请求交付的权利，而不能取得不动产的所有权。全国富与金马公司在合同中约定，盛帝大厦依然登记在金马公司名下，那么未经登记变动，盛帝大厦房屋所有权仍归金马公司所有。（3）确认不动产所有权的最直接的证据是登记簿，登记簿记载的权利人实际上就是法律上认定的物权归属主体。在登记没有更改之前，只能推定登记簿记载的人为真正的权利人。本案并不存在登记错误的情形，全国富与金马公司于2014年8月7日签订的协议书，明确约定盛帝大厦暂不登记在全国富名下，表明双方已协商认可金马公司作为登记的物权所有人。实际上，全国富所享有的并非争议的不动产的物权，而是该物权所产生的收益。盛帝大厦项目的开发建设者是金马公司，全国富仅是项目出资人，盛帝大厦不动产初始登记只能登记在金马公司名下，金马公司才是盛帝大厦的所有权人。全国富与金马公司之间的债权债务关系，不能改变金马公司对其开发建设的盛帝大厦享有不动产物权所有权的事实。综上，一审法院认定包括诉争房产在内的盛帝大厦属于全国富所有错误。2、一审判决适用法律不当。（1）有效的债权（合同）行为只是物权变动的前提和原因，还必须经过登记主管机关对房屋权属变更情况进行登记，债权人才能取得房屋的所有权。不动产物权经登记发生法律效力是确定物权归属的生效要件，并非一审法院所理解的仅仅是一种效力推定。（2）一审法院在审理（2015）鄂黄石中民二初字第00055号案件时，明知全国富要求确权的财产已处于法院查封状态。根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”的规定，一审法院应当中止审理，并随着被查封财产进行执行程序而撤销。一审法院未按照上述规定办理，程序违法，（2015）鄂黄石中民二初字第00055号民事判决应依法撤销，不能作为本案定案依据。（3）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”。盛帝大厦登记在金马公司名下，全国富不享有盛帝大厦的物权，其依据债权原因享有的权利不能排除执行。一审法院认定上述条款仅赋予不动产登记簿推定效力，不按照上述条款处理本案错误。（4）《中华人民共和国公司法》规定公司以其全部财产对公司的债务承担责任，盛帝大厦登记在金马公司名下，依法可以成为其对外承担偿还债务的财产。全国富借用金马公司名义，挂靠金马公司开发盛帝大厦项目，应自行承担金马公司陷入债务纠纷，导致公司财产被执行引发的法律风险，而不是由金马公司的债权人嘉弘达公司承担损失。另外，有关城市房地产开发和建筑管理法律法规，明确禁止个人采用借用企业资质、挂靠等手段进行房地产开发。如允许全国富通过挂靠取得金马公司开发建设的盛帝大厦物权，将使非法利益合法化并侵害第三人合法权益。金马公司对全国富挂靠开发事实的认可，不能排除嘉弘达公司对金马公司所有的盛帝大厦的执行。一审法院判决错误，严重损害了嘉弘达公司的权益。
全国富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持一审判决。理由如下：1、《中华人民共和国物权法》第十四条、第十六条规定的不动产登记效力只是物权公示的方法。房屋产权登记属于行政确认，而非行政确权。产权登记中的物的实际权属，仍然取决于当事人之间的民事实体法律关系，而且不动产物权的登记应当区分外部效力和内部效力。对外效力是基于物权公示公信原则，对内效力则根据当事人的真实意思表示，来确定真正权利人。本案争议的盛帝大厦项目由全国富挂靠金马公司开发建设，系全国富全额出资，独立核算，单独纳税，在资金和财务方面均和金马公司没有任何往来。双方对此事实并无争议，盛帝大厦应归全国富所有。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”。本案，虽然盛帝大厦登记在金马公司名下，但是，全国富和金马公司早就通过协议，约定盛帝大厦的权利归属。而且整个盛帝大厦也确实由全国富一人投资建设，根据支配与收益原则，全国富就是盛帝大厦的初始权利人。3、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”。依据该条字面广义理解，应当是有生效的法律文书，在庭审结束后，进入执行阶段的查封、扣押、冻结行为，应当不包含保全查封。本案，嘉弘达公司于2015年1月起诉，一审法院于2015年1月28日作出保全裁定，同年2月20日作出协助执行通知书，直至2015年5月12日，才作出（2015）鄂黄石中民开初字第00008号民事判决。而全国富取得的（2015）鄂黄石中民二初字第00055号确权民事判决于2015年5月2日已作出，先于嘉弘达公司据以申请执行的法律文书，嘉弘达公司的保全行为失去了意义。而且上述法律规定仅适用人民法院办理执行异议案件，不应当作为民事审判的依据。全国富取得的（2015）鄂黄石中民二初字第00055号民事判决是生效判决，不但可以作为盛帝大厦的确权依据，更是排除执行的最有力证据。
金马公司述称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求依法维持原判。就嘉弘达公司与金马公司之间的债权债务关系，金马公司已经对该借款设定了特定的抵押登记，就该笔债权债务纠纷应执行特定抵押物，不应执行全国富全部出资的盛帝大厦。
全国富向一审法院起诉请求：撤销湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中民开字第00008号协助执行通知书，并不得执行诉争的盛帝大厦房产。
一审法院认定事实：2011年3月13日，原阳新县工业园区官桥村上石组、下石组（现名称为官桥村上石组、下石组）与金马公司签订了一份《工程联合开发协议书》，约定官桥村上石组、下石组将阳新火车站广场转角处，规划的一栋十九层商住楼（即如今的盛帝大厦）土地交给金马公司开发建设等。金马公司取得开发权后，就盛帝大厦的开发建设、销售事宜，于2011年5月30日与全国富签订了《盛帝大厦项目责任协议书》。协议约定：金马公司成立盛帝大厦项目部，负责办理该项目部的营业执照、刻制印章，由项目部负责盛帝大厦的开发、销售，授权全国富负责管理该项目部的财务、人员及日常经营，项目部的财务由全国富独立核算、自负盈亏；盛帝大厦开发建设资金由全国富投入，建成后的所有权、销售及产生的利润归全国富所有；金马公司负责与盛帝大厦开发、建设相关证件、手续的办理，但其中相关的税费、规费及服务性收费由全国富承担等。协议签订后，金马公司于2011年6月9日成立盛帝大厦项目部，同年10月14日在银行开立临时存款账户，负责人为全国富。盛帝大厦项目部以金马公司的名义于2011年6月30日与阳新县兴国建筑安装工程有限责任公司签订了《建筑安装工程施工承包合同》，将盛帝大厦工程发包给阳新县兴国建筑安装工程有限责任公司施工。2013年5月至6月，金马公司相继为盛帝大厦项目办理和完善了建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用权证等相关手续。2013年10月21日和2014年4月23日，盛帝大厦项目部分别与阳新县自来水公司水暖工程公司、阳新县正阳电业有限公司签订了给水工程、电力供应施工合同，确保了盛帝大厦通水、通电。全国富以盛帝大厦项目部名义缴纳了相关的规费，支付了工程款。2014年8月7日，全国富以盛帝大厦项目部负责人的名义与金马公司签订了一份《协议书》。协议书约定：盛帝大厦名义上是金马公司开发，实为全国富投资、建设、销售，双方为挂靠关系，全国富对盛帝大厦财务上独立核算、自负盈亏，并对盛帝大厦拥有所有权；盛帝大厦地下室及地上一、二、三层楼房暂不过户至全国富名下，金马公司承认该地下室及楼房的所有权属于全国富所有，金马公司不得在该地下室及地上一、二、三层楼房上设置抵押权等他项权利，不得以任何理由与他人共同开发、使用、占有、出租、处置该地下室及地上一、二、三层楼房。2014年8月25日，金马公司为盛帝大厦商住楼1层101铺室、建筑面积为1,032.70平方米，2层201铺室、建筑面积为1,509.32平方米的房屋分别办理了阳新县房权证兴国字第××号、20××85号房屋所有权证。
2015年1月28日，因嘉弘达公司起诉金马公司典当纠纷一案，一审法院作出（2015）鄂黄石中民开初字第00008-1号财产保全民事裁定后，于同年2月20日下达（2015）鄂黄石中民开字第00008号协助执行通知书，查封了诉争的房号分别为2205、2206、2207、2208、2303、2304、2305、2306、2307、2401、2402、2404、2405、2406、2407、2408、2501、2502的盛帝大厦36套房屋（之后已对另外的18套房产予以解封）。全国富遂向一审法院提起诉讼，请求确认包括前述房产在内登记在金马公司名下的盛帝大厦地下室一层、地上一、二层及尚未销售的32套房屋属于其个人所有等。一审法院于2015年12月28日作出（2015）鄂黄石中民二初字第00055号民事判决，确认全国富以金马公司名义开发的盛帝大厦地下室及尚未销售的32套房屋属于全国富所有，并驳回全国富的其他诉讼请求。该判决生效后，全国富于2016年1月16日以该判决为依据，向一审法院提出执行异议。一审法院于2016年7月5日作出（2016）鄂02执异88号执行裁定，驳回了全国富的异议申请。该裁定于2016年9月28日向全国富送达后，全国富遂于同月29日向一审法院提起执行异议之诉，请求判如所请。
一审法院另认定：2015年5月20日，湖北阳新广信联合会计师事务所接受湖北才俊律师事务所的委托，对盛帝大厦项目部2012年1月1日至2014年12月31日的进出资金进行了审计，确认盛帝大厦项目部系独立核算、单独纳税单位，在资金和财务方面均未发现与金马公司有任何资金往来。
一审法院认为，执行异议之诉的目的，是执行案外人对人民法院的执行标的的所有权提出异议，并主张享有权利，从而排除人民法院的执行。一审法院（2015）鄂黄石中民开字第00008号协助执行通知书，只是依据生效的财产保全民事裁定书，指令房产管理部门协助对诉争的房产采取保全措施，并不能导致物权发生转移。该协助执行通知书无论是程序还是实体均符合法律规定，故全国富关于撤销该协助执行通知书的诉讼请求于法无据，不予支持。《中华人民共和国物权法》规定的不动产登记效力只是物权公示方式，登记本身不创设物权，更不确认物权。正因为如此，《中华人民共和国物权法》第三十三条才规定“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”。由此可见，人民法院对物权的归属应当根据查明的基础法律事实判决确认。《中华人民共和国物权法》第九条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力”，以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条关于“对已登记的不动产，按照不动产登记簿判断是否系权利人”的规定，只是赋予了不动产物权登记的权利推定效力，这种效力只是法律上的“推定”，并非“真正”不可推翻。故而嘉弘达公司关于应依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条和第二十六条的规定，确认诉争房屋归金马公司所有，并驳回全国富异议申请的主张不能成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条的规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。所以全国富关于排除执行的主张是否成立，必须看一审法院拟执行的房产是否归其所有。虽然盛帝大厦登记在金马公司名下，但房屋产权登记仅是一种行政审查，属于行政确认，而非行政确权。产权登记是行政机关对不动产当时权属关系及表现形态的认可和证明，并不创设具体的权利义务关系。当事人是否享有对不动产的权利，仍然取决于当事人之间的民事实体法律关系。根据一审法院查明的事实，包括诉争房产在内的盛帝大厦系全国富挂靠金马公司名下开发，归全国富个人所有。全国富挂靠金马公司名下开发盛帝大厦项目，确实违反了我国相关城市房地产开发和建筑管理法律法规，相关行政机关依法可对其予以相应的行政处罚，但该违法行为并不能导致诉争的物权发生转移。故全国富关于排除对诉争房产执行的请求成立，应予支持。判决：1、不得执行登记在金马公司名下的位于阳新县火车站盛帝大厦房号分别为2205、2206、2207、2208、2303、2304、2305、2306、2307、2401、2402、2404、2405、2406、2407、2408、2501、2502的房产，以实现嘉弘达公司对金马公司享有的债权；2、驳回全国富的其他诉讼请求。案件受理费100元，由嘉弘达公司负担80元，全国富负担20元
二审期间，各方当事人在举证期限内均未向本院提交新证据。
全国富未向本院申请延长举证期限，并在举证期限届满后向本院提交了两份证据。证据一、金马公司出具的《与嘉弘达公司借款经过的说明》，拟证明：1、2013年6月，金马公司与嘉弘达公司签订的借款合同有抵押，该抵押房产与盛帝大厦无关；2、盛帝大厦所有人为全国富；3、2013年之前，金马公司负责人已经明确告知嘉弘达公司，盛帝大厦为全国富所有；4、嘉弘达公司明知全国富为盛帝大厦所有人，仍申请查封，不是善意第三人。证据二、盛帝大厦项目经理华绪远出具的《情况证明》，拟证明：1、2012年金马公司负责人明确告知嘉弘达公司，盛帝大厦为全国富所有；2、嘉弘达公司明知全国富为盛帝大厦所有人，仍申请查封，不是善意第三人。
嘉弘达公司对全国富提交的上述证据质证认为，1、证据一不具有证据属性，是本案第三人金马公司在二审庭审后出具的陈述，发生在纠纷产生之后，不属于书证，不具有证明案件事实的证据能力。对该证据的真实性和合法性均有异议。嘉弘达公司是否恶意查封不是由当事人来评判。2、证据二作为证人证言，证人应当出庭作证，不到庭的证言不应采纳。全国富将证人没有出庭的原因归因于法庭通知仓促，没有道理。华绪远的身份无法核实，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该两份证据对本案的重要事实不产生影响，又在逾期的情况下提供，全国富具有重大过失，应当不予采纳。
金马公司经本院通知，未参加质证，也未提交质证意见。
本院认为，全国富称其逾期提供证据的原因是嘉弘达公司在本院二审庭审中主张其为善意第三人，其并不知道房产的权属情况，全国富需要提交补强证据。但是，全国富该逾期提供证据原因并非客观原因，嘉弘达公司对全国富逾期提供证据也有异议，全国富构成逾期提供证据。本案案由是案外人执行异议之诉，基本事实是全国富是否对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。全国富逾期提供的证据一是本案第三人金马公司的陈述，并非证人证言，不属法律规定的新证据，该证据证明的四点证明目的，除第二点与本案基本事实有关外，其他无关，而本案第三人金马公司的陈述并不足以证明盛帝大厦归全国富所有，故本院对证据一不予采信。全国富逾期提供的证据二的证明目的是证明嘉弘达公司明知盛帝大厦为全国富所有，与本案基本事实无关，故本院对证据二不予采信。
二审期间，各方当事人对一审认定的事实均无异议。
一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：全国富对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。针对本案二审争议焦点，结合当事人的诉辩观点及案件事实，本院评析如下：
本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案，全国富主张包括涉案房产在内的盛帝大厦系其挂靠金马公司，以金马公司名义开发建设，开发资金全部由其投入，建成后的所有权、销售权及产生的利润归其所有，并举证证明全国富与金马公司确实存在挂靠、借用资质关系，但是，涉案房产仍登记在金马公司名下，并未变更登记。全国富以挂靠金马公司和系项目实际开发人为由主张涉案房产归其所有没有法律依据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”。涉案房产于2015年2月20日被查封，全国富依据的（2015）鄂黄石中民二初字第00055号民事判决于2015年5月2日作出，不能据此排除执行。全国富在执行异议之诉中，依据不能排除执行的法律文书主张涉案房产归其所有，缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”的规定，当事人提供证据证明出现不动产登记簿的记载与真实权利状态不符的情形，其请求确认其为真实权利人应当支持。本案中，全国富与金马公司签订协议，约定全国富挂靠金马公司，借用金马公司名义开发盛帝大厦，建成后的盛帝大厦所有权归全国富所有。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。法律另有规定的，依照有关法律的规定办理”的规定，包括涉案房产在内的盛帝大厦对应的土地使用权证办理在金马公司名下，只有金马公司才有权申请登记，全国富无权申请登记。根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十条、第六十五条和《城市房地产开发经营管理条例》第二条、第三十五条的有关规定，全国富作为个人，并不具有开发房地产的权利能力，全国富挂靠金马公司，借用金马公司名义开发盛帝大厦，违反了上述法律、行政法规的规定。根据《中华人民共和国物权法》第七条“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”的规定，物权的取得应当是合法的。全国富挂靠金马公司、借用金马公司名义开发盛帝大厦，并不是符合法律规定的建造行为，全国富并不能通过建造盛帝大厦，从而原始取得包含涉案房产在内的盛帝大厦所有权。故本案并不存在不动产登记簿的记载与真实权利状态不符的情形，嘉弘达公司有关一审法院认定包括涉案房产在内的盛帝大厦属于全国富所有不当的上诉理由成立。综上，全国富对涉案房产不享有所有权。由于全国富对涉案房产不享有所有权，故全国富以其系涉案房产实际所有人为由排除强制执行的请求也不能成立。
综上所述，嘉弘达公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第七条、第九条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销湖北省黄石市中级人民法院（2016）鄂02民初102号民事判决；
驳回全国富的全部诉讼请求。
一审案件受理费100元，由全国富负担。二审案件受理费100元，由全国富负担。
本判决为终审判决。
审判长 严 浩
审判员 王捷明
审判员 兰 飞
二〇一七年八月七日
书记员 戈 凯