黑龙江省佳木斯市前进区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）前民初字第253号
原告王某，男，1987年出生，汉族，哈尔滨市道外区铁人散热器厂负责人。
委托代理人王某某，男，1967年出生，汉族，哈尔滨市道外区铁人散热器厂职工。
委托代理人张某某，黑龙江振兴律师事务所律师。
被告某房地产开发公司，住所地黑龙江省佳木斯市东风区。
法定代表人孙某某，总经理。
委托代理人吴某某，该公司职工。
委托代理人于某，黑龙江鸿臻律师事务所律师。
被告某建筑工程公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区。
负责人邱某，负责人。
委托代理人于某A，该公司职工。
被告王某A，男，1964年出生，汉族，无职业。
原告王某与被告某房地产开发公司（以下简称某房地产开发公司）、某建筑工程公司（以下简称某建筑工程公司）、王某A建设工程施工合同纠纷一案，因被告某房地产开发公司不服本院（2014）佳前民初字第119号民事判决，提起上诉，佳木斯市中级人民法院裁定撤销判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王某的委托代理人王某某、张某某，被告某房地产开发公司的委托代理人吴某某、于某，被告某建筑工程公司的委托代理人于某A到庭参加诉讼，被告王某A经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告王某诉称：2012年6月21日及8月25日，原告委托王某某与被告王某A（某建筑工程公司福地名苑工程项目部负责人），先后签订了《福地名苑上下水、水暖发包合同》、《福地名苑花鸟鱼市小区水暖发包上下水暂停施工报告》（以下简称《暂停施工报告》）、《福地名苑花鸟鱼市小区水暖发包上下水初算合同》（以下简称《初算合同》）及《福地名苑花鸟鱼市小区水暖发包上下水补充协议》（以下简称《补充协议》）。合同分别约定：原告包工包料，被告按照形象进度拨款；后因被告未达到施工事宜导致暂停施工；双方对已交付的工程量进行验收，评估定价为90万元（施工期间被告王某A已给付原告工程款17万元）；被告王某A同意将全部工程每平方米增加2元，工程总造价增加至201.6万元。此后，原告与被告多次商谈恢复施工未果，被告却另行安排他人继续施工。被告的违约行为给原告造成巨大的经济损失，故请求判令解除原、被告工程施工合同；被告给付全部工程款184.6万元、违约金20.16万元并承担案件受理费。
被告某房地产开发公司辩称：1、原告诉讼主体不适格，王某A与王某某签订的上下水、水暖发包合同不是原告签署的，故原告依据该合同主张权利不具有诉讼主体资格；某房地产开发公司、某建筑工程公司与王某无合同关系。2、被告某房地产开发公司与第一建筑工程公司（施工单位）签订建筑承包施工合同已经支付工程款总计40565312.6元，支付工程款数额超出4百余万，作为发包单位的某房地产开发公司不应当再承担支付工程款的责任和义务，更不应承担连带赔付责任；3、某房地产开发公司给某建筑工程公司付工程款系2011年以前，付款3600万。王某某与王某A签订的合同是在2012年，在某房地产开发公司付完工程款后，故某房地产开发公司不承担连带责任。
被告某建筑工程公司辩称：王某A是某建筑工程公司下设项目部的负责人，项目部属于挂靠某建筑工程公司，向某建筑工程公司缴纳管理费，某建筑工程公司负责监督工程施工情况及安全质量问题，但民事行为由项目部自己负责。王某A与王某某签订合同与工程施工时间被告某建筑工程公司都不清楚，王某A的项目部属于自负盈亏。被告某房地产开发公司没有向某建筑工程公司打款，工程款均被打入项目部账户。
被告王某A未出庭、亦未提交书面答辩意见。
原告王某提供如下证据支持其诉讼主张：
证据一、商品房登记备案证存根及商品房登记备案受理单复印件等共计十页。欲证明被告某房地产开发公司系花鸟鱼市场综合楼（福地名苑）的开发公司，被告某建筑工程公司系承建单位。
经庭审质证，被告某房地产开发公司、某建筑工程公司对该证据均无异议。
本院经审查认为：被告王某A未出庭，视为放弃质证权利；被告某房地产开发公司、某建筑工程公司对上述证据的真实性均无异议，故本院对该证据予以确认。
证据二、《福地名苑上下水、水暖发包合同》一份。欲证明原被告约定施工地点、工程造价及违约责任等，且被告王某A应首付工程款24万元，但实际仅付17万元。
证据三、《暂停施工报告》、《初算合同》及《补充协议》复印件各一份。欲证明施工过程中因被告王某A未完全达到施工事宜，导致原告暂停施工；后双方一致评估所完成的工程约90万元，扣除被告已付17万元，截至2012年8月25日尚欠原告73万元；双方另协商将工程造价由每平方米70元增加至72元。
经庭审质证，被告某房地产开发公司认为首先签订发包合同人是王某某，不是本案原告，原告称系王某委托王某某，并没有相关委托手续佐证，故依据该合同，应由王某某作为原告，剩余的三个补充协议公章为铁人散热器场，应由该单位主张相应权利；其次，王某A签订合同系个人行为不是公司行为，且发包合同系王某A与王某某签订的，与某房地产开发公司无关。另据王某A一审答辩，该合同并没实际履行；第三，暂停施工报告可以看出工程系属于停工状态，没有全部完工，因此约定的按照全部工程款给付不符合法律规定；被告某建筑工程公司认为无异议，但发包合同系王某A与原告签订，其未参与，故对该证据具体情况不了解。
本院经审查认为：被告王某A未出庭，视为放弃质证权利；被告某房地产开发公司、某建筑工程公司对发包合同的真实性均无异议，故对上述证据的真实性予以确认。
证据四、诉前保全申请书。欲证明原一审开庭前，被告王某A曾要求查封被告某房地产开发公司名下的住宅，王某A在申请的事实及理由中陈述被告某房地产开发公司尚欠其工程款2700余万元。
经庭审质证，被告某房地产开发公司认为本案受案时间为2014年4月23日，该申请书系诉前保全申请书，应在2014年4月23日前提出。但申请书所载时间为2015年7月2日，故该证据不具有真实性；且该申请书所记尚欠金额不真实。被告某建筑工程公司无异议。
本院经审查认为：被告王某A未出庭，视为放弃质证权利；因被告王某A未出庭，该申请书在原卷宗中未体现，且仅有王某A的保全申请也无法证实仍有工程款的事实，故对该证据不予确认。
证据五、营业执照复印件一份。欲证明王某系铁人散热器场负责人，是本案适格主体。
经庭审质证，被告某房地产开发公司认为真实性有异议，系复印件；王某某与王某签订合同是2012年6月21日，营业执照时间系在合同签订之后。被告某建筑工程公司无异议。
本院经审查认为：被告王某A未出庭，视为放弃质证权利；营业执照可以反映出原告系铁人散热厂的经营者，结合施工合同上面的铁人散热厂公章，可以确认签订本案施工合同系原告本人的真实意思表示，故本院对该证据予以确认。
被告某房地产开发公司提供如下证据支持其诉讼主张：
证据一、建设工程施工合同及工程质量保修书复印件一份。欲证明被告某房地产开发公司将涉案工程发包给被告某建筑工程公司，工程开工日期2010年4月20日，竣工日期2011年8月30日，工期497天，合同价款按照1450元每平方米计算，但某建筑工程公司未按照合同约定完成施工；保修期限防水工程为5年，装修工程为2年，电器、给排水设备安装为2年，供热及供冷系统为2个采暖期、供冷期。
经庭审质证，原告称对该合同的签订其不知情。被告某建筑工程公司无异议。
本院经审查认为：被告王某A未出庭，视为放弃质证权利；因原告与被告某建筑工程公司无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。
证据二、付款凭证一组。欲证明被告某房地产开发公司向被告某建筑工程公司支付工程款总计40565312.6元。
经庭审质证，原告认为该工程款共计4千余万元，某房地产开发公司应提交相应汇款凭证，银行付款凭证等证据证实工程款的实际支付，然上述票据均为收据，没有正规发票，无法证明某房地产开发公司给付工程款；以房抵工程款的认购书，没有公司公章，不能认定有实际效力，不能认定给付工程款。被告某建筑工程公司称具体情况不清楚，因为王某A的工地为单独结算，钱没有存入某建筑工程公司账户。
本院经审查认为：被告王某A未出庭，视为放弃质证权利；某房地产开发公司提交的现金收款收据均有某建筑工程公司项目部的公章与王某A签名，以房抵帐均有相应购房合同印证，故对该证据本院予以确认。
证据三、市政府基本建设推进组委托黑龙江安正工程管理咨询有限公司对涉案工程所做的工程预结算书复印件一份。欲证明已完工程造价是37378667.84元。
经庭审质证，原告认为报告体现不出具体时间，也没有说明是何时间作出，且该证据系一建与发包公司的关系，与原告无关。该报告与本案无直接关系，故不应采信。被告某建筑工程公司认为预结算应为发包方与承建商核对工程量，以确定工程款，本案工程应是王某A与某房地产开发公司双方同时在场核算。现某房地产开发公司单方委托的鉴定机构作出的预结算书，无法认定具体工程款数额。
本院经审查认为：被告王某A未出庭，视为放弃质证权利；该预结算书虽然系某房地产开发公司单方委托鉴定，但是在市政府要求、组织下进行，对涉案工程已完工部分的工程价款记载明确，且原告与被告某建筑工程公司未提出对工程价款进行重现鉴定，也未有其他证据证明该鉴定不具有真实性或能够证明已完工工程款具体数额的其他相关证据，故对该证据本院予以确认。
被告王某A、某建筑工程公司未提供证据。
根据本院确认证据，结合双方当事人陈述，可以认定以下基本事实：2012年6月21日，被告王某A（福地名苑）为甲方、原告王某的委托代理人王某某（哈尔滨铁人散热器厂）为乙方，签订《福地名苑上下水、水暖发包合同》，甲方福地名苑（原花鸟鱼市场）2010年土建工程完工，面积约28000平方米，甲方将上下水、水暖工程发包给乙方，约定包工包料、工程造价每平方米70元，甲方首付工程款24万元、后期按形象进度完成工程总量的四分之一拨付，违约方按工程总造价的10%赔偿等事项。2012年8月25日，双方又分别签订《暂停施工报告》、《初算合同》及《补充协议》约定，因甲方工作未完全达到施工事宜导致乙方无法正常施工，故双方约定暂停施工，如甲方在停工期间另安排他人施工，即支付乙方合同面积的全部工程款；双方对已完工程评估为90万元，施工期间甲方已付工程款17万元；甲方同意将工程造价增至每平方米72元。此后，双方协商恢复施工未果，后续工程由被告王某A另行安排其他人员进行施工。
另查，被告某房地产开发公司为花鸟鱼市场综合楼（福地名苑）的建设单位，被告某建筑工程公司为施工单位，被告王某A系该工程项目经理、实际承建人。该综合楼项目尚未交付使用。
再查，因涉案工程一直未能交付使用，市政府基本建设推进组委托黑龙江安正工程管理咨询有限公司对涉案工程已完工程造价进行鉴定，鉴定公司出具的工程预结算书确认的已完工程造价是37378667.84元。某房地产开发公司截止到庭审时，已经实际支付涉案工程工程款37987998.6元。
本院认为：首先，关于原告是不是本案的适格主体。在市场经营活动中，个体工商户作为参与市场经营活动的主体被法律所许可，中华人民共和国民法通则对此已有明确规定。关于个体工商户的诉讼地位问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条也有明确规定，根据该条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，原告作为铁人散热器厂的负责人以其名义参加诉讼符合法律的规定，被告某房地产开发公司辩称合同均系王某某签字，原告不是适格主体，本院认为，当事人的签字，包括自然人本人或其委托代理人的签字。根据《民法通则》第三十八条和第四十三条的规定，企业的法定代表人签字的合同代表了企业的意思表示，可以产生合同成立的法律效果，同样，盖章也可以产生合同成立的效果。合同书上盖章的意义在于证明该合同书的内容是印章记载当事人的意思表示。原告与王某某系父子关系，结合本案实际情况，在后续补充合同中均盖有公章和王某某签字的前提下，可以认定签订的涉案工程合同均系原告的真实意思表示，因此原告王某是本案适格的原告。
其次、关于合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备一定的条件，并取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据有关法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备一定的条件，并取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中，由于原告没有相应的施工资质，故其与被告王某A签订的《福地名苑上下水、水暖发包合同》、《福地名苑上下水、水暖发包补充协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，上述合同应当认定为无效。
第三、关于被告王某A是否应当支付拖欠的工程款及工程款具体数额问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，原告与被告王某A签订的合同虽然是无效合同，但合同签订后，原告按照约定进场施工，完成了涉案部分工程的施工。本院认为，原告停工离开工地后，工地遗留有部分建筑材料，被告王某A在未书面通知原告和未进行现场现状固定的情形下擅自与第三人达成约定并由第三人继续施工完成其他部分的建设，这一行为导致工地停工时的状态被破坏，遗留材料被消耗掉，故本院现无法查明2012年8月25日工地停工时的原告对涉案工程的完成状况。关于涉案工程的结算，被告某房地产开发公司依鉴定作出的工程实际造价与按照合同约定计算的工程造价因结算方式不同，必然存在一定差额，若据实结算对施工方不够公平，且被告王某A作为证据的持有人，因其未保护好现场导致案件事实无法查明，应就本案事实做不利于被告王某A的推定，以《初算合同中》双方协议数额作为结算工程款的依据：即已完工工程价款90万元，被告王某A已付17万元，尚欠工程款73万元。至于被告某房地产开发公司主张原告提供材料不合格因未提供相应证据予以证明，本院对该主张不予采信。
第四、关于原、被告双方在承包合同中约定的违约金是否应予以支持问题。原告诉称因被告王某A违约，故应按照暂停施工报告支付全部工程款。原告主张的剩余部分工程款实质系王某A将工程转包他人的违约金，应按照违约责任的相关法律规定处理。根据《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案原、被告之间签订的施工合同均无效，相应的有关停工期间，另安排其他工作人员进行施工的违约责任的补充协议约定当然无效，但被告长期拖欠原告工程款不予支付，对原告显失公平。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”具体到本案，被告王某A应当支付给原告工程款的利息损失。因双方当事人对于欠付工程款利息并无具体约定，且对支付工程价款的日期亦无明确约定，故根据上述司法解释的规定，应自2014年4月23日的起诉日期起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第五、关于某建筑工程公司、某房地产开发公司应否对上述工程款的支付承担责任问题。依据我国相关法律规定，建筑施工单位必须具备相应的资质，施工单位也应依法将工程承包或分包给具有相应资质的具体施工单位，若将工程分包或者承包给没有资质的单位或个人，或个人挂靠或单位挂靠有资质的单位，单位应对没有资质的施工人或者承包人对外债务承担责任，以避免因个人偿债能力不足。本案中，王某A系不具备建筑施工企业资质的个人，其通过借用资质的方式，利用有资质的某建筑工程公司的名义承接花鸟鱼市工程任务。在整个工程施工过程中，被告王某A一直以某建筑工程公司项目部的名义进行施工。从某建筑工程公司收取王某A管理费及为王某A与某房地产开发公司结算工程款的收据上以施工单位名义盖章确认等行为分析，足以认定某建筑工程公司将施工资质出借给王某A承揽福花鸟鱼市高层住在工程的事实。因此，王某A与某建筑工程公司之间存在挂靠关系，应对被告王某A所欠工程款项承担连带责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。”然本案中，某房地产开发公司通过现金支付、以房抵款等方式已向被告王某A支付工程款总计37987998.6元，现各方当事人均未向法庭提交某房地产开发公司存在拖欠工程款事实的相关证据，且对被告某房地产开发公司提供的“工程预（结）算书”，原告也无足以反驳的证据作为工程结算依据，故不能证实被告某房地产开发公司欠付工程款的事实。据此，对原告要求某房地产开发公司承担连带责任的请求，本院依法不予支持。综上，原告诉请合理部分应予支持，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告王某A于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告王某欠付工程款730000元及利息（以730000元为基数，自2014年4月23日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；
二、某建筑工程公司对上述款项承担连带给付责任。
案件受理费23180元，由原告王某承担9380元，被告王某A承担13800元；保全费5000元，由被告王某A承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。
审 判 长 赵庆林
代理审判员 刘晨阳
代理审判员 赵 静
二〇一六年三月十五日
书 记 员 刘 畅