四川省甘孜县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘孜民初字第30号
原告肖锐，男，汉族，生于1977年7月4日。
委托代理人刘雪祥，四川释然律师事务所律师。
被告四川省鸿锐建筑工程有限公司，地址四川省成都市金堂县蒿镇人民政府办公大楼第四层楼。
法定代表人梁开林。
委托代理人张龙，四川蜀都金丰律师事务所律师。
第三人熊明操，男，汉族，生于1970年5月13日。
原告肖锐诉被告四川省鸿锐建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年6月9日受理后，依法组成合议庭于2016年1月5日公开开庭进行了审理。本案原告肖锐到庭参加诉讼，被告四川省鸿锐建筑工程有限公司到庭参加诉讼，第三人熊明操经本院公告送达未出庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告肖锐诉称：2014年7月19日，我与被告签订《内部混泥土供应合同》，合同约定了我向被告供应商品砼及价格，合同约定付款方式为：1、本工程混泥土款需方开始满3000立方米为一结算周期；2、满结算周期为双方核对方量及总额，需方在3日内支付所供商品砼总款项60%；3、每一结算周期余款累计总额，在每年年终工程停工后7日内核算本年度商品砼量及余款度并办理结算，结算办理后3日内需付供方本年商品砼货款总额�85%，余款在工程完工后1个月内结清。如未结清，供方按商品砼总额每天3‰。收取违约金。双方在“违约与索赔”中约定“甲方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付工程款，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同违约金”。2014年11月17日双方结算贷款总额为6949948.50元，同月20日工程完工。但被告仅支付了210万元，既未按付款节点付款，也未按约定支付结算货款，我多次要求被告偿付欠款本金和利息未果，被告的违约行为给我造成了巨大的损失。诉讼请求：1、要求被告向原告支付货款4849948.5元以及利息损失、违约金。2、本案的诉讼费用由被告承担。
原告向本院出示了下列证据：
1、原告身份证复印件一�，授权委托书一份，拟证明原告诉讼主体资格及代理人资格。
2、被告工商登记信息复印件一份、被告机构代码证复印件一份，拟证明被告公司诉讼主体资格。
3、《混泥土内部供应合同》原件一份，拟证明原告与被告的合同关系。
4、结算清单原件一份，拟证明原告向被告提供的混泥土的事实。
5、发货单原件多份，拟证明原告向被告发送货物商品砼的事实。
6、建设工程施工合同复印件一份、施工许可证一份，拟证明被告与甘孜县温泉酒店投资管理有限公司就甘孜县温泉酒店项目的合同关系以及施工许可情况。
7、施工现场照片原件一份，拟证明四川鸿锐建筑工程有限公司承建了甘孜温泉酒店项目。
8《户内成员简项查询结果》，拟证明熊明操与熊水静之间的父子关系。
被告辩称，1、鸿锐公司作为本案被告主体不适格，鸿锐公司没有与原告签订任何形式的合同，也没有授权任何主体与原告订立买卖合同，原告主张权利的合同相对方不应是鸿锐公司，鸿锐公司不具有涉案合同的权利，不承担合同义务，原告诉错了对象、告错了主体；2、从原告的诉状中看，原告称被告向其支付了210万元货款与事实不符，被告并没有向原告支付过任何款项，原告收到210万元款项的事实恰恰证明了原告在同其他主体履行合同，换言之，即原告的行为已经有相对方来承担责任；3、原告明知合同的签订主体和履行主体均为第三人的情况下，未将第三人熊明操作为被告起诉，被告有理由怀疑原告与第三人熊明操早已串通的可能；4、现行法律法规没有任何条款规定合同签订和履行主体的单位应对合同承担义务；5、本案第三人熊明操借用鸿锐公司的资质，其与甘孜县温泉酒店投资有限公司签订的施工合同为无效合同且对外不发生公示公信的对抗效力，且本案中涉案买卖合同与施工合同无必然联系，故熊明操的行为对原告不构成表见代理。6、原告在于熊明操签订合同前从未与被告发生过任何交易行为，缺乏信任基础。原告明知熊明操非被告法定代表人，在未要求熊明操提供被告出具的授权委托书的情况下与熊明操签订合同，也未对买卖合同上“四川省鸿锐建筑工程有限公司甘孜温泉酒店项目部”的印章真实性予以核查，且在合同签订后熊明操未依约支付货款时继续供货，未尽到一个生意人的合理谨慎义务。7、根据《最高人民法院在审理经济纠�案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》，只有在被告存在过错的情况下才应当承担责任，本案中原告没有证据证明鸿锐公司有过错，因此被告不应承担责任。8、原告在合同签订到结算期间从未向被告主张过权利，在熊明操无法支付货款时直接将被告作为合同义务主体起诉，其更深层次原因是找一个有实力的主体承担熊明操的合同义务。
被告向本院出示下列证据：
1、被告工商登记信息及机构代码证复印件一份、授权委托书一份，拟证明被告公司诉讼主体资格及代理人资格。
2、《工程项目承包管理内部协议》复印件一份，拟证明被告与第三人熊明操之间就甘孜县温泉酒店项目的挂靠关系。
第三人熊明操未出庭。
经审理查明，本案第三人熊明操与本案被告四川鸿锐建筑工程有限公司系挂靠关系。熊明操于2014年以被告名义就甘孜县温泉酒店项目与案外人甘孜县温泉酒店投资管理有限公司签订建设工程施工合同。后原告开始施工，因工程材料需要商品砼，遂在2014年7月19日，由熊水静（熊明操之子）代熊明操与原告签订《内部混泥土供应合同》，并加盖四川鸿锐建筑工程有限公司甘孜温泉酒店项目部印章。合同约定了原告向被告供应商品砼及价格，合同约定付款方式为：1、本工程混泥土款需方开始满3000立方米为一结算周期；2、满结算周期为双方核对方量及总额，需方在3日内支付所供商砼总款项60%；3、每一结算周期余款累计总额，在每年年终工程停工后7日内核算本年度商品砼量及余款度并办理结算，结算办理后3日内需付供方本年商品砼货款总额的85%，余款在工程完工后1个月内结清。如未结清，供方按商砼总额每天3‰。收取违约金。双方在“违约与索赔”中约定“甲方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付工程款，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同违约金”。2014年11月17日，经原告与熊水静结算货款总额为6949948.50元，并在结算单上加盖四川鸿锐建筑工程有限公司甘孜温泉酒店项目部印章，同月20号工程完工。后被告仅支付了210万元，原告多次要求被告偿付欠款本金和利息未果，于2015年6月9日向我院起诉。
以上事实有《混泥土内部供应合同》、结算清单、发货单、《建设工程施工合同》、施工许可证、施工现场照片原件、户内成员简项查询结果、工程项目承包管理内部协议等证据在案证实，本院�以确认。
本院认为，本案的争议焦点为熊水静、熊明操与原告签订《内部混凝土买卖合同》的行为是否构成表见代理。本案中，熊明操与被告就甘孜温泉酒店项目达成挂靠协议，以被告的名义与甘孜县温泉酒店投资管理有限公司签订建设工程施工合同，并进行了事实上的施工。原告在了解被告已经与甘孜县温泉酒店投资管理有限公司签订建设工程施工合同并得知熊明操为甘孜县温泉酒店项目工地的实际管理人后，有理由相信熊水静、熊明操与其就购买混凝土的签约行为系被告公司行为，故熊水静、熊明操与原告之间构成表见代理关系，被告理应为原告的损失承担责任，其中包括本金4849948.50元和违约金。
根据内部混凝土合同，双方约定的违约金为每日千分之三，被告认为违约金过高。依据最高人民法院�于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，因本案中原被告双方约定的违约金远高于原告实际损失（利息损失）的百分之三十，故本院参考银行同期贷款利率，酌情调整违约金为4849948.54096%÷365=326076元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：
一、被告于本判决生效之日起十日内向原告支付货款4849948.50元、违约金326076.00元，共计人民币5176024.50元。（大写伍佰壹拾柒万陆仟零贰拾肆圆伍角）
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费22799.79元由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于甘孜藏族自治州中级人民法院。
审 判 长 甘 旭 珍
审 判 员 蒲 维
人民陪审员 苏吉贡布
二〇一六年一月十四日
书 记 员 克孜伍加
附相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支�一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。