浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3461号
上诉人(原审被告)：联通系统集成有限公司浙江省分公司。住所地：杭州市滨江区滨安路****号*幢*层。
法定代表人：徐德钦，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：沈向明、郑舒木，浙江浙杭律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杭州天桥科技有限公司。住所地：杭州市滨江区六和路***号*楼*****室。
法定代表人：杨杰，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：周伊莎，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
上诉人联通系统集成有限公司浙江省分公司（以下简称联通公司）与被上诉人杭州天桥科技有限公司（以下简称天桥公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初字第1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：联通公司（甲方）与天桥公司（乙方）之间签订了一份《余杭区妇幼保健院移动医疗无线网络设备采购及覆盖集成项目采购合同》。合同约定：甲方向乙方采购一批无线网络，价款309000元；乙方向甲方缴纳履约保证金16400元；交货期：合同签订后，30日工作日内完成整个项目的供货、施工、安装、调试，实现互联互通并可正常投入使用；付款方式：第一期付款：在合同签订、设备全部到位并经采购单位初验合格后7个工作日内（在甲方收到最终用户货款后）支付40%。第二期付款：在设备安装、调试、集成完毕，并验收合格后，稳定运行一个月后7个工作日内（在甲方收到最终用户货款后）支付60%。乙方每次收取项目款需提供相应的增值税专用发票（适用税率为17%）。甲方承诺最迟于2015年12月15日前付清合同全款。甲方无故逾期验收和办理货款支付手续的，甲方应按逾期付款总额每日0.5‰向乙方支付违约金。合同签订后，天桥公司将货物送到指定地点，并进行安装、调试。但天桥公司以华为USG5530防火墙（价款58440元）停产为由，未进行安装。2015年1月15日，何丽出具《余杭区妇幼保健院无线网络覆盖工程运行报告》，确认工程于2014年12月9日正式施工，2015年1月15日安装、调试完毕。2016年2月15日，联通公司发函给天桥公司告知，根据业主同时要求将已经停产的华为USG5530防火墙变更为华为USG6650防火墙，并提供未到货的2块无线控制器扩展板卡。2016年2月29日，天桥公司向联通公司回复，华为USG6650防火墙的市场价为148000元，原先价格应作调整；并不存在未供货的2块无线控制器扩展板卡的问题。
原审法院审理认为：本案为采购合同，天桥公司未能提供华为USG5530防火墙，其价款应从总价款中予以扣除。2块无线控制器扩展板卡并未在材料清单中列明，故不宜在总价款中予以扣除。安装、调试后，联通公司承诺最迟于2015年12月15日前付清合同全款。扣除华为USG5530防火墙58440元后，天桥公司要求其支付货款250560元，予以支持。当然，天桥公司应向联通公司开具相应金额的增值税专用发票。逾期付款违约金，天桥公司要求按照日利率0.5‰计算，符合合同约定，予以确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：联通公司于判决生效之日起五日内支付给天桥公司货款人民币250560元，并支付逾期付款违约金（从2015年12月15日至实际付清为止，按照日利率0.5‰计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11714元，减半收取人民币5857元，由联通公司承担。
宣判后，联通公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审程序错误，原判决应予撤销。一审法院于2016年3月18日出具的《民事案件应诉通知书》（本案开庭审理前，联通公司自一审法院收到的最后一份法律文书）第五条明确告知联通公司“本案适用简易程序审理，其他权利义务详见民事诉讼风险告知书及举证通知书。”同时，在一审法院提供给联通公司的《民事诉讼举证通知书》第十五条规定“举证期限特别提示，……适用简易程序的为15天，适用普通程序的为30天……”因此，联通公司一直认定本案将由一审法院依据简易程序来进行审理，在组织、收集证据材料的时候一直按照15天的举证期限来准备。但是在2016年4月27日开庭审理时，联通公司意外地发现本案已经由简易程序变更为普通程序进行审理。但是，联通公司在庭前没有收到一审法院的相关裁定或者书面通知，也未曾被告知相关事项。因此，联通公司因为一审法院错误的“简易程序转普通程序”操作方式，无故丧失了《民事诉讼法》赋予的期限利益。二、一审法院认证证据错误，原判决应予撤销。庭审过程中，联通公司对于证据1、证据2、证据3都是有异议的。更为严重的是，本案关键证据—证据2《运行报告》，联通公司不清楚签署者“何丽”身份，天桥公司也没有进一步举证证明“何丽”身份，一审法院亦没有向杭州市余杭区卫生局、杭州市余杭区妇幼保健院核实“何丽”身份、权限，也不存在结合其它证据、双方陈述推断“何丽”身份的可能。一审法院的认证过程与双方庭审中的质证陈述存在出入，一审法院对天桥公司所供证据的证据效力的认证缺乏依据。三、一审法院认定事实错误。（一）首先，本合同不是一审法院认为的“采购合同”，其一，合同名称为“移动医疗无线网络设备采购及覆盖集成项目采购合同”，该合同内容除了设备采购外还包含项目集成的采购，而项目集成并非一审法院理解的设备买卖，还包括安装、调试等内容。其二、合同的第六、八、九和十三条等条款均明确，天桥公司除了履行供货义务外，还应当履行安装、调试和验收的义务，即天桥公司除了对无线网络设备供货外，还应当履行集成项目的安装、调试及通过验收的义务。其次，本案中，天桥公司也未提供证据证明除了华为USG5530防火墙外，其已经按约提供了全部设备。其三，联通公司事后核实，能够确认天桥公司未提供如下设备：1.无线控制器拓展板卡的数量不符合《采购合同》要求，存在明显未提供或少提供情形；2.未提供采购合同清单要求的指定型号防火墙设备；3.实际安装的采购合同指定型号的无线接入点明显少于《采购合同》要求的83台；4.采购合同清单中的综合布线辅材包含了83台接入点的配套辅材，因实际安装无线接入点数量明显少于《采购合同》要求，因此综合布线也明显不符合《采购合同》要求。需要说明，因为联通公司未时时刻刻现场监工，并且该项目设置可能涉及到隐匿工程，联通公司对于天桥公司是否提供其它设备无法确认，而天桥公司也未提供送货签收单等证据证明其主张。（二）联通公司不清楚“何丽”身份，天桥公司也没有进一步举证证明“何丽”身份。在“何丽”身份、权限无法判断的情况下，不可能确认工程是否安装、调试完毕。即使何丽有权出具该证明，但该证据也只是试运行报告，并未明确试运行是否正常，更不能以试运行报告替代验收（采购合同第十三条明确约定需由质检余杭分局检测中心验收，并在验收后联通公司才有权付清全部货款）。（三）《采购合同》附件清单中已经明确技术指标“配置千兆点接口》40，千兆光接口》80，业务插槽4个，可控制管理AP》2048个，其他按招投标文件要求。”需要达到这样的技术指标，必须再提供2块无线控制器扩展板卡，天桥公司没有证明现在的安装结果符合技术指标要求，应当承担相应不利后果。（四）天桥公司与联通公司对于双方的互负义务有明确的履行顺序的约定，即：首先，天桥公司完全履行《采购合同》，完成设备安装、调试、集成完毕，并验收合格后，稳定运行一个月；其次，确认联通公司收到最终用户的货款；再次，扣除天桥公司因违约责任需要扣减的数额；最后，天桥公司提供符合要求的发票。此时，天桥公司才有权向联通公司索要款项。至于《采购合同》第九条第4款系对第九条第1、2、3款的补充说明，只有在天桥公司完成第九条第1、2、3款后，第4款才具有效力。另，从常理去判断，因为联通公司付款义务加了一个限制条件，即联通公司收到最终用户的货款的情况下才有义务向天桥公司付款，而由于信息不对称原因该条件对天桥公司极为不利，故考虑到联通公司收到最终用户货款后怠于向天桥公司履行付款义务，所以才在第4款约定了最晚的付款期限。换句话说，该约定的付款期限只有在满足上述条件后特别是最终用户向联通公司支付货款后才能生效。四、一审法院适用法律错误。（一）《中华人民共和国合同法》第一百零七条系“违约责任”条款。本案中，天桥公司已自认未提供USG5530防火墙、2块无线控制器扩展板卡，联通公司经核实也确认天桥公司未提供大量设备、配件，应当由天桥公司向联通公司承担违约责任，联通公司无违约行为，不应承担违约责任。（二）天桥公司未完成自身义务，联通公司有权拒绝付款。补充，联通公司提供USG6650交流主机及光口卡设备后，案涉项目才于2017年1月4日验收，并且案涉92017.34元已实际支付给了案外人佳杰科技公司。请求撤销杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初字第1313号民事判决，并裁定发回重审或驳回天桥公司的一审诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由天桥公司承担。
被上诉人天桥公司答辩称：一、一审法院审理程序合法。本案从来都由一审法院组成合议庭按普通程序进行审理，联通公司认为一审法院审判程序错误，完全是对一审法院的恶意中伤。二、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持原判。1、何丽系杭州市余杭区卫生局的人员，同时也是案涉招标项目的直接对接人，能代表业主方，从余杭区政府采购网上的招标公告上亦显示何丽的身份为余杭区卫生局联系人。联通公司是该项目的中标单位，如果联通公司对何丽的身份存疑，其获得何丽并非杭州市余杭区卫生局或者余杭区妇幼保健院人员的证据远比天桥公司容易得多。但联通公司也未在举证期限内提供证据证明何丽身份的其他可能。2、天桥公司按照双方采购合同的材料清单提供设备，该材料清单中并未显示有三块无线板卡，不存在剩余两块板卡问题，就更不存在上诉状所称天桥公司自认还有两块无线板卡未提供问题。天桥公司己按合同约定供货完毕且业主也己正常使用近两年是客观事实。联通公司在未组织专家鉴定或者论证的情况下，就认为天桥公司提供的设备无法达到其要求的技术指标，并且归责于一审法院未组织专家出庭作证显然是在狡辩。3、联通公司从一审开始就反复强调，其未时时刻刻在现场监工，对于天桥公司是不是供货无法确认。作为一个采购人，竟不知自己所采购了何物，人也不在现场，也不曾清点过货物。天桥公司已经按合同约定供完货，如果如联通公司所言，天桥公司提供的无线接入点少于83台，配套辅材也明显少了，作为买方的联通公司应当第一时间提出来，这是联通公司的义务，而非权利。事实上，长达近两年的时间里联通公司未曾提出，而是在上诉时提出。如果天桥公司确实供货不全，整个系统是不可能正常运行的，且长达近两年时间里业主也未曾要求过设备报修。4、联通公司未按合同履行义务，却指责天桥公司未提供全设备，一味否认天桥公司己供货、业主己正常运行设备近两年的客观事实，企图通过诉讼拖延支付时间的做法不应支持。补充，天桥公司早在近两年前已经向联通公司供货完毕，并且也经联通公司签收，联通公司的业主实际使用至今，但是联通公司直到近期才组织验收、怠于自己的验收义务构成了违约。
二审期间，上诉人联通公司向本院提交了证据1、业务合同，证明联通公司与杭州市余杭区卫生局签订一份业务合同，合同对涉案项目的付款方式和验收标准作了相应的约定。证据2、关于“余杭区妇幼保健院无线网络覆盖工程试运行报告”的情况说明，证明天桥公司一审提交的试运行报告只是一份试运行申请，不能证明天桥公司已经按约供货，更无法证明项目验收通过。证据3、杭州市余杭区政府采购项目验收报告，证明因天桥公司未提供防火墙，且无线控制器与清单中技术参数不符，导致项目验收不合格的事实。证据4、关于余杭区妇幼保健院移动医疗无线网络设备采购及覆盖集成项目支付合同款的情况说明，证明因项目验收不合格，项目最终用户方杭州市余杭区卫生和计划生育局未向联通公司支付款项的事实。证据5、华为USG系列产品生命周期里程碑公告，证明华为公司于2014年7月1日已经在官网发布了USG5500系列产品停止销售日期的公告。证据6、网络配件采购合同，证明联通公司向案外人采购USG6650交流主机及光口卡等产品，总计金额为92017.34元的事实。证据7、整改验收报告，证明联通公司提供USG6650交流主机及光口卡设备后，案涉项目于2017年1月4日验收的事实。证据8、银行打款凭证及增值税发票，证明92017.34元已实际支付给了案外人佳杰科技公司。天桥公司未向本院提交新的证据。
经质证，被上诉人天桥公司认为，联通公司提交的证据均不属于二审新证据；对证据1真实性无法核实，关联性和证明对象有异议。该合同系联通公司与余杭区卫生局签订，联通公司与余杭区卫生局的付款方式和验收标准与本案无关。证据2形式真实性无异议，关联性和证明对象有异议,该证据恰恰印证了天桥公司提供的证据二系真实的，并且天桥公司己按合同约定提供完毕其他设备，否则案涉项目不可能运行良好。证据3真实性无法核实，关联性和证明对象有异议,从内容上来看，该验收报告系联通公司与余杭区卫生局之间组织的，与天桥公司无关,且根据验收意见显示，除了防火墙外的其他设备均己供全，而无线控制器与清单中技术参数不符的参照依据是指联通公司与余杭区卫生局之间的招投标文件，与天桥公司无关。证据4真实性无法核实，关联性和证明对象有异议，余杭区卫生局未向联通公司支付款项不能阻却联通公司向天桥公司支付设备款的义务。证据5，对防火墙己停产的事实无异议，该份证据系联通公司递交，证明其有能力获悉防火墙将停产的情况，且该部分设备款己从总价款中扣除。证据6、8真实性无法核实，采购合同是联通公司与案外人签订的，对于天桥公司而言真实性无法核实，关联性有异议，联通公司自行采购的相应设备与本案没有关系。证据7，真实性无法核实，证明对象有异议，联通公司收到天桥公司的设备并实际使用长达2年，联通公司怠于验收说明产品早已合格。
本院经审查后认为，联通公司向本院提交的证据1-8，本院对其真实性均予以认可。
经审理，本院二审查明的事实除与原审法院查明事实一致予以确认外，另查明：
联通公司（甲方）与天桥公司（乙方）之间签订的《余杭区妇幼保健院移动医疗无线网络设备采购及覆盖集成项目采购合同》尚约定了“调试和验收”条款为甲方委托质检余杭分局检测中心进行验收。
2014年12月9日，联通公司（供应商）与杭州市余杭区卫生局（采购人）签订《余杭区妇幼保健院移动医疗无线网络设备采购及覆盖集成项目业务合同》一份，约定合同总价为328000元；其中“调试和验收”条款为甲方杭州市余杭区卫生局委托质检余杭分局检测中心进行验收。
2016年6月17日，杭州市余杭区质量计量监测中心政府采购验收办公室就“余杭区妇幼保健院移送医疗无线网络设备采购及覆盖项目”出具验收报告，验收意见及结论为“一、验收中无清单中防火墙华为USG5530设备。二、无线控制器与所投清单中技术参数不符。三、项目验收不合格”；杭州市余杭区卫生和计划生育局作为采购单位加盖公章并由余杭区妇幼保健院项目联系人“何丽”签名。
2017年1月4日，杭州市余杭区质量计量监测中心政府采购验收办公室就“余杭区妇幼保健院移送医疗无线网络设备采购及覆盖项目”出具整改验收报告，验收意见及结论为“一、原华为USG5530升级为6650，并符合采购要求。二、无限控制器增加相应模块，经用户使用，符合采购要求。三、验收合格”；杭州市余杭区卫生和计划生育局作为采购单位加盖公章并由余杭区妇幼保健院项目联系人“何丽”签名。
再查明：联通公司为完成质检余杭分局检测中心的验收工作，另行向案外人支付了92017.34元以购买华为USG6650交流主机及光口卡设备。
本院认为：本案中联通公司与天桥公司之间的《余杭区妇幼保健院移动医疗无线网络设备采购及覆盖集成项目采购合同》系双方当事人真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规强制性规定，应当有效。鉴于该合同明确约定了天桥公司应当完成整个项目的供货、施工、安装、调试工作，现双方对天桥公司未能完成华为USG5530防火墙设备供应的事实并无异议，而联通公司另行支付了92017.34元以完成质检余杭分局检测中心的验收工作，故该部分款项应当在天桥公司应得合同价款中予以扣除，即联通公司应当向天桥公司支付309000元-92017.34元即216982.66元。至于逾期付款违约金问题，因案渉合同明确约定了“最迟于2015年12月15日前付清合同全款”，而现有证据则表明联通公司于2016年6月17日方始验收，故联通公司存在逾期验收和办理货款支付手续的情形，其应当依约支付以应付款项216982.66元为基数按照日利率0.5‰为标准计算自2015年12月15日至实际付清日止的违约金。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但因二审期间出现新的事实，导致本案实体处理部分予以了相应变更；联通公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初字第1313号民事判决主文为；联通系统集成有限公司浙江省分公司于本判决生效之日起五日内支付给杭州天桥科技有限公司货款人民币216982.66元，并支付逾期付款违约金（从2015年12月15日至实际付清为止，按照日利率0.5‰计算）。
二、驳回杭州天桥科技有限公司的其余诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币5857元，由杭州天桥科技有限公司负担639元、联通系统集成有限公司浙江省分公司承担5218元。二审案件受理费5857元，由杭州天桥科技有限公司负担639元、联通系统集成有限公司浙江省分公司承担5218元。
审 判 长 陈 剑
审 判 员 程雪原
代理审判员 张 蕊
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 金佳惠