广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终1166号
上诉人（原审被告）：黄鹏，男，1960年8月19日出生，汉族，住广州市天河区。
委托诉讼代理人：孙全泰，广东国晖（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘文华，男，1972年5月8日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。
委托诉讼代理人：朱占同，广东大同律师事务所律师。
上诉人黄鹏因与被上诉人刘文华民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初7918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘文华持有《借据》和《收据》各一份，《借据》上载“今借到刘文华老师人民币100万元整，将会在六个月内还清，免息”，签署时间为2014年9月12日，借款人处签有“黄鹏”；《收据》上载“现借到刘文华人民币300万元，于六个月内归还，免息”，签署时间为2014年9月17日，借款人处签有“黄鹏”。刘文华持有上述债权凭证，向黄鹏主张还款人民币400万元。
庭审中，刘文华向原审法院提供招商银行流水清单，用以证明上述借款已以转账方式支付至黄鹏名下账户，其中2014年9月12日转账100万元、2014年9月17日转账150万元、2014年9月18日转账150万元。黄鹏至今分文未还，遂起诉至法院。
刘文华在原审时的诉讼请求为：1.黄鹏偿还借款400万元及利息（从2015年3月19日起计至付清之日止，按固定年利率6%的标准计收）；2.本案诉讼费用，由黄鹏负担。
原审法院认为：刘文华为证明其向黄鹏出借款项的事实，向原审法院提交了《借据》、《收据》、招商银行流水清单予以证实，能够客观反映双方的借款合意及借款行为；刘文华表示向黄鹏出借400万元后，本金至今分文未还。鉴于黄鹏未到庭应诉亦未提交证据，原审法院视其放弃抗辩的权利，据此原审法院采信刘文华的主张。双方的债权债务关系依法成立并合法有效，原审法院对此予以确认。现刘文华主张黄鹏偿还借款400万元，合法有据，原审法院予以支持。关于刘文华主张的利息问题。原审法院认为，刘文华、黄鹏在《借据》和《收据》中仅约定借款期间免息，并未约定逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，现刘文华诉请自借款逾期之日（2015年3月19日）起按年利率6%计算，依法有据，原审法院对此予以支持。综上，黄鹏应向刘文华偿还的款项为：借款本金400万元及利息（以借款本金400万元为基数，自2015年3月19日起至实际清偿之日止，按年利率6%计付）。黄鹏经原审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，本案依法作缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：黄鹏于判决发生法律效力之日起十日内向刘文华偿还借款本金4000000元及利息（以借款本金4000000元为基数，自2015年3月19日起至实际清偿之日止，按年利率6%计付）。如果黄鹏未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42640元，由黄鹏负担。
判后，上诉人黄鹏不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审程序违法，黄鹏并未收到任何起诉资料，也未收到法院任何通知，原审法院就作出判决，判决黄鹏承担还款责任，存在程序违法的错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第八十五条之规定，诉讼文书必须有送达回证，送达诉讼文书应当直接送交受送达人。但是在本案中，黄鹏作为被告，从未收到法院送达的任何诉讼文书，也未签收任何送达回证，原审法院在未实际通知黄鹏的情况下，忽视黄鹏的诉讼权利，单凭刘文华单方起诉，单方提供的未经质证的证据就认定案件事实，定会存在错误，故原审法院审理的案件事实并非真实情形，剥夺了黄鹏出庭应诉、陈述案件事实的诉讼权利。二、原审法院在案件事实方面认定有误，未查清案件所有事实。黄鹏与刘文华不仅是朋友关系，刘文华曾向黄鹏推荐其投资项目，黄鹏按照刘文华推荐的项目投资5656400元，与刘文华共同注册成立成都文华康盛实业有限公司，且刘文华为该公司的法定代表人及执行董事长。但在黄鹏投资之后不久，成都文华康盛实业有限公司的股东出资款约1.35亿元资金就被该公司的副董事长私自挪用，且刘文华也知道该挪用行为，并未阻止，造成该公司重大损失。成都市公安局对成都文华康盛实业有限公司资金被挪用一案立案侦查，该公司副董事长一审被判刑八年。刘文华作为成都文华康盛实业有限公司的董事长，在知晓副董事长挪用资金的行为下，默许其挪用行为，对该公司损失有不可推卸的责任，成都市公安局也对刘文华立案侦查，但后准许刘文华取保候审。刘文华取保候审后，对成都文华康盛实业有限公司的股东，包括但不限于黄鹏进行赔偿，但刘文华要求黄鹏先写下“借据”才进行补偿，黄鹏迫于资金压力，写下借据给刘文华，刘文华才向黄鹏汇款。故在本案事实方面，原审法院并未查清案件借据产生的前后事实，因未查清黄鹏与刘文华另外的公司投资关系，以及成都市公安局对刘文华立案侦查的事实等，所以原审法院在刘文华提交的片面证据的情况下，作出的判决是不准确的。综上所述，原审判决忽略黄鹏诉讼权利，案件事实不清，判决存在错误。黄鹏上诉请求驳回刘文华一审的所有诉讼请求，本案上诉费由刘文华承担。
被上诉人刘文华答辩称，一、刘文华对黄鹏二审期间提交的证据不予认可，且与本案的借款400万元没有关联，真实性、关联性不予认可。二、黄鹏一审没有到庭，黄鹏在上诉状中注明的地址与原审判决书记载的地址是一致的。三、黄鹏是否在成都有投资和投资了多少钱，都是黄鹏的个人行为，与刘文华没有关系，盈亏也由黄鹏自己承担。四、对挪用资金的事情，成都文华康盛实业有限公司资金被林振宇挪用，该行为存在，但与刘文华没有关系。黄鹏与刘文华都是该公司的股东，但刘文华只是挂名的股东，没有实际参与该公司经营。林振宇是股东共同推荐的当地人，林振宇挪用资金的事情已经报案，已查明是林振宇的个人行为，林振宇被判刑八年，与刘文华没有关系。五、黄鹏没有理由要求刘文华赔偿资金。按照公司法的规定，股东须与公司共负盈亏，共担风险，投资款投入后不能撤回，只能转让。黄鹏的投资款是直接投给成都文华康盛实业有限公司，并没有转账给刘文华个人。该公司资金被挪用，刘文华也是受害人之一，刘文华不可能拿自己的钱主动去赔偿。六、黄鹏的400万元借款，与成都文华康盛实业有限公司的事情没有关联性。黄鹏与刘文华是朋友关系、合作伙伴关系，黄鹏说资金困难向刘文华借款，刘文华借了400万元给黄鹏。涉案借款与黄鹏在成都文华康盛实业有限公司的投资没有任何关系，黄鹏也从未向刘文华提出过要求对成都文华康盛实业有限公司投资款进行补偿，黄鹏借钱的时候没有提到过成都文华康盛实业有限公司。综上所述，黄鹏的上诉请求没有事实和法律依据，所陈述的情节违反生活常识逻辑。既然黄鹏欠款，就应当还款，刘文华请求驳回黄鹏的上诉请求。
本院确认原审判决查明的事实。
另查明，原审法院向黄鹏的住所地广州市天河区粤垦路1号之四401房邮寄送达证据副本及相关诉讼文书，邮件回执显示“2017年5月15日本人收”。二审庭审时，黄鹏确认其从2009年至今都住在广州市天河区粤垦路1号之四401房，但称其没有签收过原审法院邮寄的诉讼文书。
刘文华一审期间提交的加盖招商银行股份有限公司广州林和路支行柜面业务章的银行流水显示，刘文华于2014年9月12日向罗能开转账100万元、向黄小勤转账100万元、向王爱民转账100万元、向王顺海转账100万元、向刘俊新转账100万元、于2014年9月15日向赵秀清转账100万元。刘文华确认上述收款人均是成都文华康盛实业有限公司的股东。
二审庭审时，黄鹏称，其是开公司的，做生物科技，公司员工有20多人，注册资本5000万元；2012年10月，刘文华开设了一个学习班叫“资本兵法”，其参与了学习，时间跨度三个月，一共学习了九天，到2013年底有“资本英雄”课程，其也报名了，学费是80万元；其与刘文华只是老师和学生的关系，没有其他关系，其不确认跟刘文华关系很好；刘文华给大家承诺还钱，刘文华对黄鹏说要求写借条，说写借条之后也不会向黄鹏要，以后也不会起诉；黄鹏当时是不愿意写借据和收据的，但是不写刘文华就不给，刘文华拿了成都文华康盛实业有限公司执行董事陈信豪的借条给其看，说陈信豪都写了，叫其跟着写，所以黄鹏就写了，《借据》是2014年9月12日白天在广州文华投资管理公司写的，刘文华提出有困难，说分两次补偿黄鹏，不方便一次给，2014年9月17日下午其又去刘文华那里写了300万元的《收据》；其写《借据》和《收据》在前，刘文华转账在后；除了刘文华给的400万元外，2015年5月上旬林振宇给黄鹏167万元，是林振宇约黄鹏到成都，以向其回购股份的名义给其167万元。
二审庭审时，刘文华称，其是广州文华投资管理公司的法定代表人；其开设“资本英雄”培训班，黄鹏参加了学习，双方接触时间比较长就认识了，是在2014年认识；之后钱被林振宇挪用了，刘文华召集所有股东在广州开会，要求林振宇一定要来，黄鹏也很积极，还自己出钱请了保安，黄鹏一开始也是借100万元，因为黄鹏协助其向林振宇追款表现积极，所以黄鹏二次借款300万元，也借给他了，关系一度比较好；关系好是指发现林振宇挪用资金后，黄鹏表现积极，追款积极，双方就是老师与学生的关系；黄鹏在2014年9月12日提出要借100万元，因为黄鹏的款项被林振宇挪用了，黄鹏以其公司资金周转困难，向刘文华提出借款；因为黄鹏是其学生，钱被林振宇挪用，其要把钱追回来，把钱退回给大家，但林振宇说钱拿去投资还不了了，刘文华因为是老师和公司的法定代表人，感觉有点自责，对大家的遭遇同情，但说明是借钱，需要写借条；2014年9月12日前后共有10到11个人向刘文华借款，借款人都是成都文华康盛实业有限公司的股东；黄鹏写《借据》和《收据》在前，刘文华转账在后;刘文华坚持主张涉案400万元是黄鹏向刘文华借款。
再查明，二审期间，依照黄鹏的申请，本院调取成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191刑初606号案及四川省成都市中级人民法院（2017）川01刑终760号案的有关证据材料。其中，成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191刑初606号刑事判决书记载：“成都高新技术产业开发区人民检察院指控：2013年间，刘文华在广东省广州市开设名为‘资本英雄’的培训课程，成都西联钢铁有限公司主要负责人林振宇参加了培训。在授课过程中，经刘文华提议，其与林振宇等参训学员商定，每人出资567万元，共同成立一家公司，意图将来投资、共同获益。后来经选举，刘文华为‘第二届资本英雄集团公司’董事长，林振宇为董事并负责资产运营部工作。‘第二届资本英雄集团公司’即是后来成立的成都文华康盛实业有限公司（以下简称：成都文华公司）的筹备阶段。2013年12月至2014年1月，成都文华公司的众股东经考察、决定，将该公司的住所确定在股东、董事林振宇的企业内（位于成都市金牛高科技园），并委托林振宇办理公司注册及银行开户。林振宇在办理完成都文华公司的注册及南充商业银行成都高新支行（位于成都市武侯区）的账户后，继续掌握公司的全套手续包括：公司印章、法定代表人刘文华的印章、营业执照以及银行账户（内有成都文华公司众股东存入的款项1.4亿余元）等。2014年3月31日，林振宇为成都文华公司在招商银行昆明金星支行开立账户。同日，林振宇将成都文华公司在南充商业银行成都高新支行账户内1.4亿余元中的5000余万元转往该公司招商银行昆明金星支行账户。2014年7月15日，林振宇为成都文华公司在招商银行昆明圆通支行设立账户。次日，林振宇从成都文华公司南充商业银行成都高新支行账户向该公司招商银行昆明圆通支行账户转账2000万元。2014年4月18日至同年8月6日，林振宇身为成都文华公司股东、负责资产运营部工作的董事、实际控制人，在未经股东大会决议的情况下，擅自将成都文华公司在上述三个账户中的巨额资金‘投资’到，其实际控制或与其有密切关联的成都西联钢铁有限公司、成都金枝贸易有限公司、成都国慧商贸有限公司、成都广隆兴钢材有限公司、成都铁公鸡电子商务公司以及昆明佳好置业有限公司等公司的账户，进行营利活动，并反复挪用。截止2015年6月21日，尚有资金1.3亿余元未能归还。2015年2月5日，成都市公安局金牛区分局依法传唤林振宇当日到该局接受讯问。公诉机关认为，被告人林振宇身为成都文华公司股东、分管资产运营工作的董事、主要负责人，利用职务上的便利，挪用成都文华公司资金归个人使用，数额巨大、进行营利活动，不退还，应当以挪用资金罪追究林振宇刑事责任。……针对指控事实，公诉机关出示如下证据予以证实：1、成都文华公司及其相关股东出具的报案材料。（1）报案书。证实成都文华公司、股东谷凤芝等人先后向成都市公安局金牛区分局、成都市公安局报案称，林振宇（实际股东、实际控制人）、刘文华（法定代表人、董事长、总经理）、林家成（登记股东、董事）、林振丰（实际股东）等人挪用、侵占公司资金案。（2）成都文华公司临时股东大会决议、授权委托书（肖泽松提供）。载明，2014年9月5日，在广州文华公司总部，成都文华公司股东陈信豪等人鉴于董事林振宇私自挪用公司资金，召开临时股东大会。形成决议：A、罢免林振宇董事职务；B、成立临时工作小组追讨资金，组长：刘文华，副组长：陈信豪、汪伦等人。C、要求林振宇立即将公司印鉴、银行U盾、所有执照、文件、电脑移交给董事会指定人员。D、初定于9月7日在成都召开临时股东大会。成都文华公司董事会（汪伦、肖泽松、区凤辉、陈信豪）2014年9月5日委托罗能开、黄小勤到林振宇处接管公司全部印章、账户、银行U盾、文件、电脑。9月12日已转交陈信豪。（3）成都文华公司股东会会议决议。载明，2014年9月23日14时，陈信豪、肖泽松、谷凤芝等十余名股东在成都召开股东大会。形成决议：A、聘请会计师事务所对公司财务进行审计；B、公司账户余额800多万，将其中600万元以减资形式退还给17个非文华项目公司股东，余下资金作为追款费用；C、集体到公安机关报案，追究林振宇、林家成、刘文华等人的刑事责任、民事责任。（4）成都文华公司股东会签到表（肖泽松提供）。载明，2014年1月11日，陈信豪、罗能开、赵清、林振宇、林振丰等22名成都文华公司股东签到在列（无股东林家成签字）。2014年9月9日，汪伦、陈信豪、罗能开、傅婵娟、谷凤芝、赵清、林振宇、林振丰等27名成都文华公司股东签到在列（无林家成的签字）。2014年9月10日，汪伦、罗能开、陈丽、陈信豪、谷凤芝、林振宇、林振丰等31人签到在列（无林家成的签字）。（5）成都文华公司营业执照、税务登记、组织机构代码证，以及开户许可证等材料。载明，成都文华康盛实业有限公司，住所成都金牛高科技产业园兴川路866号B座17楼17号，法定代表人刘文华，注册资本1.4175亿元，成立日期2014年1月16日，经营范围：销售钢材、建材；项目投资；房地产开发；商务信息咨询。2014年1月22日在南充市商业银行股份有限公司成都高新支行开立基本存款账户（尾号3532）。2、成都文华公司、成都国慧商贸有限公司、成都金枝贸易有限公司、成都广隆兴钢材有限公司的工商登记材料及相关证人证言。证实成都文华公司基本情况，林振宇是国慧公司、金枝公司、广隆兴公司的实际控制人等。（1）成都文华康盛实业有限公司工商登记、变更资料。……2013年12月26日，成都文华公司股东会决议，设立董事会，设5名董事，经选举，林家成、区凤辉、陈信豪、汪伦、刘文华当选，任期三年，许可为当选公司监事，任期三年。全体股东一致同意并通过公司章程（共十一章四十七条）。同日，董事会决议选举刘文华为董事长、法定代表人、总经理，任期三年。……验资报告显示：2013年12月12日至18日，陈信豪、刘文华、林家成以及深圳市文华系统二代实业有限公司等25名股东分别实缴567万元，总计1.4175亿元。……3、证实林振宇是成都文华公司股东、董事、实际控制人的证据。（1）罗能开的证言。罗能开称，……2014年9月4日，刘文华、陈信豪、区凤辉、林振宇、汪伦五个董事在广州文华公司召开成都文华公司董事会，我通过微信朋友圈了解到，在会上大家一致同意解散公司，返还各股东的出资款567万元。然而林振宇称钱都投资出去了，暂时无法退。后了解到林振宇将成都文华公司的资金投入到了成都金枝贸易有限公司、成都国慧商贸有限公司，以及他本人的成都西联钢铁有限公司，且当场不提供投资报告，董事会即不欢而散。9月6日，成都文华公司三分之二的股东到成都西联钢铁有限公司找林振宇商议还款，林振宇拒不说明资金的用途，只是承诺六个月后还钱。9月9日，成都文华公司在广州文华公司召开股东大会，会议确定由刘文华提供借款1.39亿余元给林振宇（刘文华之所以愿意承担责任是因为此事处理不好，可能影响刘文华的全国产业），但之后由于林振宇提供的用于担保的房产权属手续不全、无法公证，刘文华不愿提供借款。之后，反复商议无果，众股东于9月23日向公安机关报案。……（2）黄小勤的证言。黄小勤称，……9月9日，又在广州召开股东大会，会议商定由刘文华提供借款1.39亿余元给林振宇，后由于林振宇提供担保的房产权属手续不全，无法公证，刘文华不再愿意提供借款。我们向公安机关报案。……（3）谷凤芝的陈述。谷凤芝称，……9月9日，成都文华公司在广州文华公司召开股东大会，会上达成了由刘文华先借给林振宇1亿余元的共识，同时，林振宇向刘文华出具还款承诺书，并以西联钢铁公司的经营权及房产土地作担保，承诺六个月内还款。此后由于房产权属手续不全，林振宇对此事亦不上心，公证没有办下来，刘文华未提供借款。股东们向公安机关报案。……（6）区凤辉的证言。区凤辉称，……9月9日，成都文华公司在广州召开股东大会，亦无结果，后来决定报警。之后，刘文华答应以‘借款’形式给每个股东100万元，其他的钱则由林振宇负责，但林振宇一直没有兑现。9月23日遂报案。……（8）张浩的证言。张浩称，……2014年9月，成都文华公司在广州召开股东会，刘文华刚开始表示愿意承担责任，由他先退还股东们的本金，后来刘文华不承认知道林振宇挪用资金，也不再退还股东们的本金。……（10）傅婵娟的证言。傅婵娟称，……事发后，刘文华为了平息学员情绪，以‘借款’名义给了我100万元。林振宇以股权转让名义给了我150万元。我还损失317万元。……（12）陈丽的证言。陈丽称，……2014年9月，成都文华公司出事后，我们要求林振宇退钱，林振宇拿不出，我们要求刘文华对此事负责。刘文华答应先付给每个股东100万元，但要求我们写‘借条’。因此刘文华借给我100万元。事发后，林振宇以转让成都文华公司股权的形式分三笔退还我总共222万元，我还有损失245万元。……（14）汪伦的证言。汪伦称，成都文华公司出事后，刘文华说林振宇的事和他没有关系，但他可以提供借款给大家，我就从刘文华那里借了100万元。另外，我和林振宇签订了股权转让协议，他转账给我150万元，我还损失317万元。（15）刘俊新的证言。刘俊新称，……我向刘文华借过100万元。我和林振宇没有债权债务关系。（16）王顺海的证言。王顺海称，……公司出事后，我才知道林振宇挪用了公司资金。刘文华让股东们给他打欠条，我出具欠条后刘文华借给我100万元。另外，林振宇的公司和我签了股权转让协议，转账给我300万元，我实际损失还有167万元。（17）王爱民的证言。王爱民称，……出事后，因为林振宇拿不出钱，经多次协商，刘文华答应先付给每个股东100万元，但前提条件是我们写‘借条’给他，我写了所以取得了100万元。另外，我还与林振丰达成了协议，由他们出钱收购我的股份，之后，林振丰他们累计支付给我180万元，这样我还损失287万元。（18）证人田子琦的证言。……公司出事后，我们要求刘文华退钱，刘文华要求我们给他写‘借条’，所以才给了我100万元。另外，林振宇和我签过股份转让协议，后来转账给我150万元。这样我还损失317万元。（19）胡大杰的证言。胡大杰称，……公司出事后，林振宇拿不出钱，经多次协调，刘文华以给他写‘借条’为前提条件，借给了我100万元。另外，林振丰他们和我达成了收购股权的协议，之后转账给我220万元。这样，我还实际损失247万元。……6、其他证据……（5）林振宇收购成都文华公司其他股东股份材料（支持收购意见、股权转让协议、银行转账电子回单，以及收条等）。证实案发后林振宇的退赔情况，如林振宇的亲属所述，2014年9月至2015年6月，林振宇累计‘出资’2131万元收购陈信豪、傅婵娟、刘俊新等12名股东的部分股份。7、公安机关对刘文华制作的笔录附成高新检公诉刑不诉〔2016〕30号不起诉决定书（注：认为刘文华伙同林振宇挪用资金的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件）。……9、四川蜀通司法鉴定所‘川蜀司鉴所[2016]鉴字第002号’司法鉴定意见书。……本院审理查明的事实和证据与起诉指控的事实和证据一致，本院予以确认。……据此，判决如下：一、依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，被告人林振宇犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年。二、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，责令被告人林振宇向被害单位成都文华康盛实业有限公司返还其挪用的资金人民币1.3亿余元（注：以司法鉴定意见书为准）。”
四川省成都市中级人民法院（2017）川01刑终760号刑事裁定书记载：“成都高新技术产业开发区人民法院审理成都高新技术产业开发区人民检察院指控被告人林振宇犯挪用资金罪一案，于二Ｏ一七年四月十七日作出（2016）川0191刑初606号刑事判决。宣判后，原审被告人林振宇不服，提出上诉。……林振宇及其辩护人提出原判认定事实不清、证据不足、适用法律错误，林振宇系经公司董事长刘文华许可后将成都文华公司相关资金用于投资，林振宇系无罪等上诉理由及辩护意见。……经二审审理查明的事实和证据与原判一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）林振宇作为单位管理人员，利用职务上的便利，挪用成都文华公司1.3亿余元归个人使用进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。……综上，原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。”
成都高新技术产业开发区人民检察院成高新检公诉刑不诉〔2016〕30号不起诉决定书记载：“成都市公安局移送审查起诉认定：‘成都文华康盛实业有限公司成立于2014年1月16日，注册资本金14175万元，法定代表人刘文华，公司地址在成都市金牛区高科技产业园兴川路866号B座17楼17号（西联钢铁大厦内）。股东出资全部到账后，公司未实际开展经营活动。2013年底，犯罪嫌疑人刘文华利用其‘资本英雄’二期学员对自己的信任，在‘567万元两年变成5.67亿元’的宣传下，发起并由20余名参训学员每人出资567万元，成立成都文华康盛实业有限公司。林振宇受各股东委托经办成都文华康盛实业有限公司企业账户设立、申请注册登记事宜。公司成立后，公司法人印鉴、法定代表人印鉴、企业法人营业执照、税务登记证等均由林振宇控制。公司成立后，为了实现刘文华在‘资本英雄’二期培训课上的宣传，刘文华未经公司董事会开会决议，以自己作为法定代表人的身份和学员中的威望，按自己意愿与林振宇私下商议，将成都文华康盛实业有限公司资金投入成都西联钢铁公司使用。指使林振宇利用办理公司时掌握的财务账户、密码、U盾、印章的便利，于2014年3月至同年8月私自签订成都文华公司与成都西联钢铁公司的投资协议，并加盖双方公司印章，由林振宇作为担保人，将成都文华康盛实业有限公司资金共计1.35亿元，分多笔转到林振宇的关联公司成都国慧商贸有限公司和成都金枝贸易有限公司等账户上，由林振宇控制、支配，至今未归还。’经本院审查并通知成都市公安局补充相关证据材料（依法不能再退回侦查机关补充侦查），本院根据现有的在案证据材料认为，成都市公安局认定的刘文华伙同林振宇挪用资金的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对刘文华不起诉。”
又查明，成都文华康盛实业有限公司于2014年1月16日成立，法定代表人为刘文华，注册资本14175万元，刘文华、黄鹏均系该公司的股东。
此外，本院（2016）粤01民终16541号民事判决书查明：深圳文华泰富基金管理有限公司的法定代表人为龚坜鉴，刘文华是投资人之一。王冬梅在2014年3月15日至2014年5月30日期间向龚坜鉴个人账户汇款共计344万元。根据《投资款投资一览表》记载，王冬梅为表中记载的投资方代表之一，登记投资金额为344万元。2014年10月25日刘文华签名确认的《承诺函》，主要内容为：“本人在此承诺，鉴于深圳市文华泰富基金管理有限公司及法人龚坜鉴的行为导致投资者的损失，本人自愿将名下位于广州市天河区富力盈凯广场48层4801-4812共12个单元的物业用于所有投资人的资产保障。自2014年10月26日起至2015年1月25日（三个月），本人授权投资人代表可以对此物业按市场价进行售卖，本人收到相当于所有投资人损失额的房款后，五个工作日内支付给投资人。若三个月之后，此物业没有卖出，投资人代表可降价售卖此物业，售卖所得用于支付投资人的损失，在此期间，本人可以随时以现金方式对投资人损失进行支付……”2014年12月13日刘文华与胡红晖等人签订会议纪要，载明：“成立工作小组负责与律师对接，以更快更有效速度推进案件的进展。鉴于投资人的损失，刘文华老师尽量为所有投资人的资金做风险托底，把位于广州市珠江新城富力盈凯48层写字楼的租赁权授权给工作小组行使，五年租金收入由工作组收取，管理费由租用者承担。在2015年4月30日前，刘文华老师自己拿出不少于人民币1000万元给文华泰富基金的投资人，按实际投资比例分配。刘文华老师用自己的资产为泰富的投资人挽回损失，泰富基金工作小组务必全力以赴推进案件进展。从龚坜鉴处追回所有资金，应第一时间用于支付给刘文华老师的垫付款和参会费及写字楼的租金。多余的款项才可以按投资比例分发给投资人。……”（2016）粤01民终16541号民事判决书认为，刘文华所作的承诺在法律性质上属债的加入，王冬梅据此诉请刘文华在1000万元限额内按照其实际投资比例支付605847.13元，事实、法律依据充分，予以支持，并判决刘文华支付给王冬梅605847.13元及利息。本院（2016）粤01民终16542-16547号民事判决书亦查明，根据《投资款投资一览表》记载，淄博市欧尚电子有限公司、江素莲、李祥师、孙会君、区凤辉、程斌为表中记载的投资方代表之一，并判决刘文华分别支付给淄博市欧尚电子有限公司、江素莲、李祥师、孙会君、区凤辉、程斌176118.35元、334624.87元、228953.85元、704473.41元、528355.05元、605847.13元及利息。上述民事判决书均已发生法律效力。
本院认为，本案是民间借贷纠纷。原审法院向黄鹏的住所地广州市天河区粤垦路1号之四401房邮寄送达证据副本及相关诉讼文书，邮件回执显示“2017年5月15日本人收”。黄鹏主张其本人未签收诉讼文书、原审法院存在程序违法，但其未提供证据推翻上述邮件回执显示的内容，本院不予支持。本案二审的主要争议焦点在于：刘文华与黄鹏是否存在真实的民间借贷关系。
对此争议，根据查明的事实，本院认为，首先，根据刘文华和黄鹏双方的陈述，双方均有开办公司经商，因刘文华开设“资本英雄”等培训课程，黄鹏交纳学费听课而认识刘文华，可见，双方并无特殊的亲密关系。基于刘文华、黄鹏多年经商的身份以及双方之间的关系，刘文华主张于2014年9月12日出借100万元、2014年9月17日出借300万元给黄鹏，款项金额较大，却约定借款期六个月内不收取利息，明显不符合常理。
其次，2013年间刘文华开设名为“资本英雄”的培训课程，在其向黄鹏等人授课过程中提议每人出资567万元成立成都文华康盛实业有限公司，后黄鹏、刘文华均投资成为该公司的股东，刘文华担任该公司的法定代表人。成都文华康盛实业有限公司的股东在2014年9月5日发现该公司资金被林振宇挪用的情形并召开临时股东大会，又于2014年9月23日再次召开股东大会形成决议集体到公安机关报案。已经发生法律效力的成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191刑初606号刑事判决书和四川省成都市中级人民法院（2017）川01刑终760号刑事裁定书认定林振宇身为成都文华康盛实业有限公司的股东、负责资产运营部工作的董事、实际控制人在未经股东大会决议的情况下，擅自将该公司的资金“投资”到林振宇控制或有密切关联的公司账户进行营利活动，并反复挪用，判决林振宇犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年。刘文华也因涉嫌挪用资金犯罪被成都市公安局立案侦查，尽管后因检察机关认为犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件而决定不起诉。但依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第一款“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人”的规定，刘文华作为成都文华康盛实业有限公司的法定代表人应当负责公司的民事活动，对于公司的资金运用等事项应负勤勉、谨慎的注意义务。刘文华主张的涉案借款400万元，正发生在该公司股东发现资金被挪用，至股东大会决议到公安机关报案的期间内，同时在此期间刘文华还向该公司多名股东转账，在一定程度上表明刘文华因未尽到作为法定代表人的注意义务在用自己的行为承担作为公司法定代表人的责任。故刘文华称在2014年9月12日前后向包括黄鹏在内的多名成都文华康盛实业有限公司股东转出款项的性质为借款，亦不符合常理。
最后，已经发生法律效力的成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191刑初606号刑事判决书和四川省成都市中级人民法院（2017）川01刑终760号刑事裁定书所确认的傅婵娟、陈丽、汪伦、王顺海、王爱民、田子琦、胡大杰等证人证言均显示，林振宇挪用成都文华康盛实业有限公司资金后，上述股东要求刘文华退钱，刘文华要求上述股东给其出具“借条”再给股东款项，上述股东也在向公安机关主张的实际损失中扣除了刘文华支付的款项，进一步表明涉案款项往来明显有别于民间借贷。同时，根据本院已经发生法律效力的（2016）粤01民终16541-16547号民事判决书，刘文华鉴于与本案情况类似的深圳文华泰富基金管理有限公司及其法定代表人龚坜鉴的行为导致投资者的损失，最终承担了投资者的相应损失，从另一个侧面佐证了刘文华主张涉案400万元为借款的不符合常理。
综合上述分析，本院认定刘文华与黄鹏之间不存在真实的民间借贷关系，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理”的规定，因黄鹏向刘文华出具的《借据》《收据》并非两人的真实意思表示，依法应认定为无效。在此前提下，刘文华坚持主张涉案400万元为借款，并要求黄鹏清偿借款400万元及利息，依据不充分，本院不予支持。
综上所述，黄鹏的上诉请求成立，本院予以支持。因黄鹏一审期间未到庭抗辩并提供证据，致使原审判决错误，故上诉费用应由黄鹏自行承担。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初7918号民事判决；
二、驳回刘文华的全部诉讼请求。
一审案件受理费42640元，由刘文华负担；二审案件受理费42640元，由黄鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 湛
审判员 吴晓炜
审判员 马 莉
二〇一八年八月十六日
书记员 邝俊能
吴云燕