山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁16民终1611号上诉人（原审第三人）：刘学斌，居民。被上诉人（原审被告）：翟洪军，居民。被上诉人（原审被告）：李世忠，惠民县民政局职工。委托诉讼代理人：吴书明,惠民县天网法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东惠民宏瑞工贸科技开发有限公司。住所地：惠民县经济开发区。法定代表人：翟洪亮，该公司经理。原审原告：李炜，个体工商户。委托诉讼代理人：杨卫华，山东兵圣律师事务所律师。上诉人刘学斌因与被上诉人翟洪军、李世忠、山东惠民宏瑞工贸科技开发有限公司（以下简称“宏瑞工贸”）及原审原告李炜民间借贷纠纷一案，不服惠民县人民法院（2015）惠民初字第2580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘学斌上诉请求：撤销一审判决第四项，改判李世忠承担连带保证责任或者将本案发回重审。事实和理由：一审法院以第二次借款合同没有实际履行，借款合同未生效，担保合同亦未生效为由判决李世忠不承担担保责任属认定事实错误。1.2013年11月份借款合同是2011年11月份借款合同的延续。出借人系同一人，实际使用人是同一人。担保人由原来的潘志远、李世忠、宏瑞工贸变成李世忠、宏瑞工贸，其他没有实质性变化；2.既然认定宏瑞工贸承担连带保证责任，那么李世忠也应承担连带保证责任；3.因为2013年11月份借款合同签订时2011年借款合同原件已退还给翟洪军，所以上诉人在一审提供了2011年借款合同的复印件。另一担保人潘志远的录音和当庭作证能证明李世忠与其同为2011年借款的担保人；4.上诉人提供2011年借款合同原件已不可能，但是2013年借款合同是原件，担保人李世忠签字、手印俱全，上诉人认为鉴定两份签字或者指纹是否一致即可，一审判决以现有技术不能对复印件是否与原件一致进行鉴定为由不予确认错误。李世忠辩称，上诉人的上诉请求和理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李炜述称，上诉人的上诉请求符合法律事实，请二审法院查明事实，依法裁判。李炜向一审法院起诉请求：1.判决被告翟洪军、李世忠、山东惠民宏瑞工贸科技开发有限公司立即偿还原告本金800000元、自2013年11月4日至2015年10月26日按约定利率计算的利息以及逾期违约金；2.本案诉讼费由被告承担。刘学斌向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还第三人借款本金800000元、自2013年11月4日至2015年10月26日按约定利率计算的利息以及违约金；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年11月3日，被告翟洪军为偿还其在农行的到期贷款，在第三人刘学斌处借款50万元，利率为月利率3.6%。翟洪军于2012年3月3日偿还刘学斌2万元，2012年5月18日偿还3万元，2012年9月5日偿还3万元，2012年9月15日偿还2万元，2013年2月8日偿还1万元，2013年4月14日偿还2万元，共计还款13万元。关于此笔借款的担保，原告李炜及第三人主张担保人有宏瑞工贸、潘志远、李世忠，翟洪军，宏瑞工贸称担保人有潘志远，宏瑞工贸是否提供担保无法记清，李世忠称对此笔借款不知情，也没有提供担保。2013年11月4日，刘学斌就2011年11月3日的借款本息与翟洪军重新签订借款合同，借款合同显示借款80万元整，借款期限为180天，利息按月利率2.25%计算，李世忠、宏瑞工贸提供担保，该笔借款实际为2011年11月3日借款本息的延续。另查明，山东惠民宏瑞工贸科技开发有限公司原企业名称为山东惠民宏瑞纺织科技开发有限公司（2012年6月24日变更），2012年3月20日，法定代表人由翟洪亮变更为翟洪军，2014年10月15日，法定代表人由翟洪军变更为翟洪亮。关于本案的债权人为李炜还是刘学斌，一审法院认为，经庭审查明并经原告、第三人及被告翟洪军认可，2013年11月4日的借款合同系由2011年11月3日的借款本息转来，而2011年11月3日借款合同的债权人为刘学斌，因此本案债权人应为刘学斌；关于李世忠、宏瑞工贸是否应当承担保证责任。一审法院认为，首先，2013年11月4日李炜与翟洪军、宏瑞工贸、李世忠签订的借款合同，经庭审查明及各方当事人认可，此合同实际并未履行，因借款合同为实践性合同，自款项出借时生效，借款合同未生效，则担保合同作为借款合同的从合同亦未生效。其次，刘学斌、翟洪军均认可签订2013年11月4日的借款合同，系由2011年11月3日翟洪军自刘学斌处的借款本息重新签订的合同，刘学斌并称2011年11月3日的借款，李世忠的身份也是保证人，但是刘学斌未就此意见提供充分的证据，不能证明李世忠对“2013年11月4日的借款合同，系由2011年11月3日翟洪军自刘学斌处的借款本息重新签订的合同”明知。李世忠不应当承担保证责任。对于宏瑞工贸是否承担保证责任，一审法院认为，即便最初借款50万元时宏瑞工贸未提供担保，但是重新签订80万元借款合同时，翟洪军为宏瑞工贸的法定代表人，应当视为宏瑞工贸对该80万元借款系由最初50万元借款本息转来知情。因此，宏瑞工贸应当对翟洪军的债务承担连带保证责任。关于翟洪军已偿还13万元的性质问题，一审法院认为，对于2011年11月3日的50万元借款，刘学斌在庭审中称借款利率为月利率3.6%，翟洪军在答辩状中亦认可借款利率为月利率3.6%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的约定无效。另外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，当给付不足以清偿全部债务时，应当先用于抵充利息，翟洪军一共支付给原告13万元，经计算，翟洪军将利息支付至2012年7月24日，尚欠刘学斌借款50万元及2012年7月24日之后的利息。对于2012年7月24日之后的利息，双方在借款时约定按月利率3.6%计息，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，超出部分不予保护。综上，一审法院依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第121条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、被告翟洪军于本判决生效之日起十日内偿还第三人刘学斌借款本金50万元及利息（利息自2012年7月25日始，按法律规定的月利率2%计算，至2015年10月26日止）；二、被告山东惠民宏瑞工贸科技开发有限公司对被告翟洪军的上述借款本息承担连带保证责任；三、驳回原告李炜的诉讼请求；四、驳回第三人刘学斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由原告李炜、第三人刘学斌负担885元，被告翟洪军、山东惠民宏瑞工贸科技开发有限公司负担10915元；财产保全费4520元，由原告李炜、第三人刘学斌负担339元，被告翟洪军、山东惠民宏瑞工贸科技开发有限公司负担4181元。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案焦点问题是被上诉人李世忠应否承担保证责任。本案共涉及两次借款，即2011年11月3日刘学斌出借给翟洪军的50万元借款和2013年11月4日刘学斌以李炜名义出借给翟洪军的80万元借款。针对2011年11月3日的借款，刘学斌在一审期间提供借款合同复印件欲证明李世忠对该借款承担保证责任，李世忠对该复印件的真实性提出异议且翟洪军对该次借款系由李世忠担保不予认可，因该复印件缺少作为鉴定比对基础的原件而不具备鉴定条件，且刘学斌亦未提供其他证据予以佐证，现有证据不足以证实李世忠系该次借款的保证人。针对2013年11月4日的借款，李炜、刘学斌及山东惠民宏瑞工贸科技开发有限公司在此期间的法定代表人翟洪军均认可该次借款系2011年11月3日借款的延续，但现有证据不能证明李世忠对上述续签行为系明知。刘学斌提出的以2011年11月3日借款合同复印件中李世忠的签字和指印与2013年11月4日借款合同原件中李世忠的签字和指印进行鉴定以证明李世忠系2011年11月3日借款合同担保人的主张，因不符合鉴定规范要求且供比照的材料与待证材料不具有周延性、关联性而依法不予采纳。现有证据不能证明本案新贷与旧贷的保证人均系李世忠，故李世忠对其不明知的续签借款合同不应承担保证责任。另经庭审查明及各方当事人认可，2013年11月4日的借款合同实际并未履行，李世忠亦不应对实际并未履行的借款合同承担保证责任。综上所述，刘学斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人刘学斌负担。本判决为终审判决。审判长  何兆海审判员  李 静审判员  高国强二〇一六年十月十四日书记员  张真真