河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终3046号
上诉人(原审被告)：苗小飞，男，1986年8月15日出生，汉族，住鹿邑县。
委托诉讼代理人：张大勇，河南真源律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)丁德毫，男，1964年6月28日出生，汉族，住鹿邑县。
委托诉讼代理人：皮中华，川汇区法律服务所法律工作者。
苗小飞因与丁德毫健康权纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2017）豫1628民初1412号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人苗小飞及其委托诉讼代理人张大勇，被上诉人丁德毫委托诉讼代理人皮中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苗小飞上诉请求：1请求撤销（2017）豫1628民初1412号民事判决，查明事实后改判驳回丁德毫的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审关于责任划分属于认定事实错误，应予以纠正。一审判决认定双方是承揽关系，按照承揽关系，应当由丁德毫自备脚手架，本案中的脚手架苗小飞免费提供给丁德毫的。脚手架是丁德毫与郑某二人共同搭建的，其二人搭建脚手架少铺了一块儿垫板，如果脚手架需要安装安全防护网等安全防护措施，应当由丁德毫于郑某二人共同采取，应当由丁德毫与郑某承担本次事故的主要责任。丁德毫自己没有尽到安全注意义务，也应当承担相应的责任。一审判决苗小飞承担事故主要责任属认定事实严重错误。2.丁德毫未提供住院期间医疗费用药清单，无法查清其用药的合理性与合法性，一审法院未在判决书中作出必要的说明，致使丁德毫医疗费认定事实不清，证据不足。
丁德毫辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确。苗小飞将外墙瓷砖粘贴工作交给无施工资质的丁德毫与郑某施工，在发包选任过程中存在过失。2.苗小飞作为工地的直接管理人及发包选任人，在定作、指示上存在过错，没有尽到提醒丁德毫注意安全的义务3.脚手架是由苗小飞提供的，该脚手架缺乏防护网等安全措施，是造成丁德毫跌落的主要原因。根据侵权法的规则原则，丁德毫应当承担主要责任。4.丁德毫一审中提交住院证、出院证医疗费票据，证据相互印证，苗小飞有异议，但未提交证据反驳，应承担不利法律后果。请求驳回上诉人的上诉请求。
丁德毫向一审法院起诉请求：1、判令苗小飞依法赔偿医疗费，误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次手术费暂计6万元（待伤残等级确定后，数额另定）；并判令诉讼费用由苗小飞承担。在诉讼过程中，丁德毫变更诉讼请求，请求判令苗小飞依法赔偿上述损失共计142051.06元。
一审法院认定事实：2016年5月份，苗小飞承接郸城县李楼乡大郭庄行政村郭庄村一村民民房的地板砖和外墙瓷砖工程，而后将外墙瓷砖粘贴交给丁德毫、郑某施工，每平方米16元，脚手架由苗小飞提供，由二人负责搭建。2016年6月3日8时左右，丁德毫在施工过程中，因不小心踩到架子空隙，从架子二层跌落，导致受伤。丁德毫被送往商丘第一人民医院治疗，住院17天，花费医疗费54846.86元。2017年5月30日，经周口仙源法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定及二次手术费用评估，丁德毫的伤残程度为双十级，二次手术预计8055.2元。
一审院认为，争议焦点有以下三个方面：1.双方之间是雇佣关系还是承揽关系；2.丁德毫在施工过程中跌落致伤，双方的责任划分问题；3.丁德毫的损失计算问题。
关于双方之间是雇佣关系还是承揽关系问题。丁德毫诉称双方系雇佣关系，苗小飞辩称双方系承揽关系，而根据证人郑某陈述，丁德毫将外墙瓷砖粘贴交给丁德毫、郑某施工，每平方米16元，脚手架由苗小飞提供，由二人负责搭建。从以上证据可以得出结论，双方系承揽关系，脚手架由苗小飞提供，由二人负责搭建，即农村建房俗称的“包清工”。
关于丁德毫、苗小飞双方的责任划分问题。丁德毫、苗小飞双方系承揽关系，脚手架由苗小飞提供，但苗小飞提供的脚手架没有安全防护网等安全防护措施，是造成丁德毫跌落致伤的主要原因,因此，苗小飞应当承担本次事故的主要责任，法院认为，以苗小飞承担丁德毫损失的70%为宜；同时，丁德毫在施工过程中没有采取佩戴安全帽等安全措施，因不小心踩到脚手架空隙，从架子二层跌落，导致受伤，自己没有尽到足够的安全注意义务，也应当承担相应的责任，法院认为，以丁德毫自行承担事故损失的30%为宜。
关于丁德毫的损失计算问题。事故导致丁德毫受伤致残，丁德毫请求苗小飞赔偿医疗费，误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次手术费共计142051.06元。法院认定，丁德毫的医疗费为54846.86元、二次手术费为8055.2元、护理费（17天*92.7元）1575.9元、营养费（17天*30元）510元、住院伙食补助费（17天*50元）850元、鉴定费1300元，精神损害抚慰金以6000元为宜；误工费丁德毫请求按建筑行业标准计算，法院认为，丁德毫的误工日期为2016年6月3日至定残前一日即2017年5月30日，计357天；丁德毫没有提供建筑行业资质证明及其在建筑企业工作的证明，因此，丁德毫的误工费应当按照《2017年河南省人身损害赔偿计算标准》计算，即农村居民人均纯收入11697元，为(11697元÷360天*357天）11600元；丁德毫的伤残等级经鉴定为双十级伤残，丁德毫的残疾赔偿金标准定为12%为宜，为（11697元*20年*0.12)28073元，丁德毫请求交通费500元，因未提供相应证据予以证明，法院不予认定，以上共计112811元。苗小飞承担上述丁德毫损失的70%计78968元。
综上所述，苗小飞应当赔偿丁德毫损失78968元，丁德毫的其它诉讼请求没有事实依据，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、苗小飞赔偿丁德毫医疗费，误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、鉴定费共计78968元，判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回丁德毫的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3141.02元，丁德毫负担1141.02元，苗小飞负担2000元
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明，整个三层房屋均是苗小飞承包建设施工的，本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国建筑法》第83条第3款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第3条第2项规定：”对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（简称农民自建底层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门以农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。根据上述法律规定和相关规范，承建农村三层以上（含三层）的住宅，应当适用建筑法。无资质的承建人不能成为建筑承包合同的合格主体。苗小飞未办理施工资质审批手续，其不具备建设三层以上农村住房的施工资质。其本身承建房屋存在过错。苗小飞二审时自认其从房主手里承包房屋，包工不包料，苗小飞又把贴墙砖的工作包给了无施工资质的丁德毫与郑某，苗小飞存在选任过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，苗小飞有明显的选任过失，应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”因定作人提供不符合要求的工作材料导致损害发生的，应当承担相应的责任，苗小飞在选材中存在过失，疏忽大意，未注意安全，导致事故发生。苗小飞提供的脚手架缺乏安全防护网，是本案事故发生的主要原因，苗小飞应当承担相应的责任。综合苗小飞的过错程度，一审判决其承担70%的赔偿责任并不不当。
丁德毫提供的病例、住院记录，出院记录，临时医嘱单、诊断证明书、医疗费发票等材料相互印证，能够证明本次事故丁德毫的实际医疗花费。苗小飞认为缺乏用药清单不能证明医疗费的真实性，缺乏事实根据，本院不予支持。
综上所述，苗小飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1774元，由苗小飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘登印
审 判 员 朱雪华
代理审判员 吕文静
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 李振华