四川省南充市高坪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1303刑初106号
公诉机关南充市高坪区人民检察院。
被告人程某，男，生于1993年2月16日，汉族，四川省南充市高坪区人，初中文化，住四川省南充市高坪区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年1月8日被南充市公安局高坪区分局取保候审。
被告人王某某，男，生于1983年2月10日，汉族，四川省南充市高坪区人，高中文化，住四川省南充市高坪区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年2月4日被南充市公安局高坪区分局民警抓获，2月5日被刑事拘留，同年3月11日被取保候审。
南充市高坪区人民检察院以南高检公诉刑诉[2016]45号起诉书指控被告人程某、王某某犯开设赌场罪，于2016年4月7日向本院提起公诉。本院于2016年5月24日依法作出（2016）川1303刑初46号刑事判决书。2016年6月2日，南充市高坪区人民检察院作出南高检公诉刑抗（2016）1号刑事抗诉书，对该案件提起抗诉。2016年7月25日，南充市中级人民法院作出（2016）川13刑终96号刑事裁定书，该裁定撤销（2016）川1303刑初46号刑事判决，发回本院重审。2016年8月15日，本院依法由审判员谢海燕担任审判长与人民陪审员易玲琳、刘美华组成合议庭，书记员孙冰冰担任法庭记录，对本案公开开庭进行了进行了审理。公诉机关南充市高坪区人民检察院指派检察员袁静出庭支持公诉，被告人程某、王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
南充市高坪区人民检察院指控：2014年6月，被告人程某欲在高坪区向阳街八角嘉城小区开设捕鱼机游戏厅，并邀约被告人王某某与冯某、“蚊子”入股。程某与王某某各占30％股份，冯某占25％股份，“蚊子”占15％股份。程某购买两台捕鱼机放于租来的门面内开始营业。2014年7月，该捕鱼机游戏厅被公安机关查获。2014年8月，程某再次邀约王某某一起开捕鱼机游戏厅并承诺给王某某10％的干股，王某某表示同意。程某维修了之前的两台六座捕鱼机并购置了一台八座捕鱼机。2014年9月该捕鱼机游戏厅再次开始营业，直至2015年2月5日被公安机关查获。在该游戏厅两次营业期间，程某获利约30000元，王某某获利约8000元。
公诉机关为支持其指控，当庭出示了以下证据：
一、书证
1、具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书。证实查获的三台捕鱼机可供20人单独上注，有上分退币功能，属具有赌博功能的电子游戏机设施。
2、简要案情、账本照片、扣押清单。证实2015年2月4日16日30分，高坪区公安分局民警在高坪区望鹤路二段八阁嘉城小区一门面内查获捕鱼赌博机三台，并将涉嫌开设赌场人员王某某抓获；对涉案账本、三台捕鱼游戏机进行了扣押。
3、人口信息。证实被告人程某、王某某的基本情况。
4、归案情况说明。证实被告人王某某于2015年2月4日被高坪区公安分局江东（水上）派出所当场抓获，2月5日被刑事拘留；被告人程某于2016年1月8日到高坪区公安分局江东（水上）派出所投案自首。
5、受案登记表、立案决定书。证实本案受案立案情况。
二、证人张某某证言。证实她从2014年9月份在八角嘉城小区一捕鱼机场里当服务员。这个游戏厅在9月之前可能就开业了，当时有四个股东，分别是程某、冯涛、蚊子和她老公王某某，8月底股东闹矛盾暂停营业。到9月份又重新开张，程某喊她来当服务员并说其他三人都退股了。10月份的时候，程某喊王某某来看场子和修机器，猜测程某给了王某某报酬或者分了一些股份给王某某。从2014年9月16日开始，她都记得有账。具体盈利要看账本，多的时候一天有5000多元的赢利，少的时候也有几百元，偶尔会亏钱，亏的时候比较少，总共几万元还是赚了的。
重审中，证人马坤、蒲鹏宇出庭证实，他们以前在被告人店内打游戏，有输有赢，开始是给清了的，后来看见好多人赊账，他们也欠起没给，马坤约欠1000元左右，蒲鹏宇约欠400元左右。
三、被告人的供述与辩解
1、程某供述。证实2014年6月份他提出开捕鱼机场子，就将想法告诉王某某、冯涛、蚊子，他们都同意。王某某投资1000多元占30％的股份，他投资1000多元占30％的股份，冯涛投了1000多元钱占25％的股份，蚊子投了接近1000元占15％的股份。他联系了两台捕鱼机，王某某联系的门面。2014年6月份开始营业，7月份就被警察砸了。2014年8月份，他又找到王某某说两人合伙开，他提出给王某某l0％的干股。然后把以前警察砸了的两台捕鱼机找人修好，又另外买了一台捕鱼机。王某某喊老婆当服务员，到2015年2月份被警察砸了。以前那两台机器是六座的，后面另外买的那台是八座的。第一次营业自己分了几千块，第二次分了2万多，两次一共分了3万的样子。重审中，程某与之前的供述一致，称由于自己也要打捕鱼机，输了钱的，所以钱实际也没分到手。并提交了村委会证明程某父母均务农，因生病长期服药，家庭十分困难的证明。
2、王某某供述。证实2014年6月，程某邀约他开捕鱼机，给他30％的股份，游戏厅开起后听程某说股东还有冯涛和一个叫蚊子的人。2014年7月初警察把游戏厅砸了。当时只有两台六座捕鱼机。2014年8月，程某又找到他开游戏厅，这次他占10％的干股。2014年9月份游戏厅又开起了，他妻子张晓娟当服务员，他偶尔帮忙修一下机器。2015年2月4日游戏厅被砸。这次有三台机器，两台六座的、一台八座的。第一次营业他分了2000元钱，第二次分了5000—6000元钱。重审中，王某某与之前的供述一致，由于自己也要打游戏，也输了钱的，所以几千元钱实际并没分到手。并提交了社区证明王某某属失地农民，家中有八十多岁的爷爷及年迈的父母，还有二个年幼的女儿，妻子与其闹离婚，全家靠王某某一个劳动力打零工维持生计的证明。
四、辨认笔录。证实张小娟对程某和冯涛进行了辨认。
公诉机关认为，被告人程某、王某某开设具有赌博性质的捕鱼机游戏厅，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人程某案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。诉请依法判处。同时，公诉机关抗诉认为，一审判决未对二被告人的违法所得予以认定，也未判决追缴违法所得。
重审中，公诉机关提交了原一审中未提交的扣押的服务员笔记本一本。
被告人程某对公诉机关指控的事实和证据不持异议，但辩称笔记本不是自己记录的。两次开游戏厅他一共应收入2万多元，但由于客人欠的未还，自己又要打，也是输了钱的，所以钱实际也没分到手。
被告人王某某对公诉机关指控的事实和证据不持异议，但辩称他两次一共应分5、6千元钱，但由于客人欠的账未还，自己又要打，也是输了钱的，所以钱实际也没分到手。
二被告人当庭表示自己错了，愿意改过自新，重新做人，请求从轻处罚。
合议庭评议认为，公诉机关原一审中出示的证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，被告人亦不持异议，予以采信。笔记本内容与服务员陈述及被告人供述不一致，不予采信。
根据上列采信的证据，本院确认以下事实：
2014年6月，被告人程某欲在高坪区向阳街八角嘉城小区开设捕鱼机游戏厅，便邀约被告人王某某与冯涛、“蚊子”入股。程某购买两台六座捕鱼机放于租来的门市内开始营业。2014年7月，该捕鱼机游戏厅被公安机关查获。2014年8月，程某再次邀约王某某一起开捕鱼机游戏厅并承诺给王某某1O％的干股，王某某表示同意。程某维修好之前的两台六座捕鱼机并购置了一台八座捕鱼机。2014年9月，该捕鱼机游戏厅再次营业。2015年2月4日，该游戏厅被南充市公安局高坪区分局查获，被告人王某某被抓获归案。
2016年1月8日，被告人程某到南充市公安局高坪区分局江东（水上）派出所投案自首。
本院认为，被告人程某、王某某以营利为目的，开设具有赌博性质的捕鱼机游戏厅，其行为构成开设赌场罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，设置赌博机10台以上，可以按照开设赌场罪定罪处罚，可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。被告人程某、王某某第一次设置两台六座捕鱼机，可供12人使用，应认定为l2台赌博机。第二次设置两台六座捕鱼机，一台八座捕鱼机，可供20人使用，应认定为20台赌博机，对被告人程某、王某某应按照开设赌场罪定罪处罚。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。本案系共同犯罪，虽然不宜区分主从犯，但在共同犯罪中，被告人程某所起的作用较王某某相对较大，量刑时应有所区别。被告人程某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚，本院决定对其从轻处罚；被告人王某某到案后认罪态度较好，亦可从轻处罚。鉴于二被告人犯罪情节较轻，认罪悔罪，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。
关于公诉机关认为原一审判决未对被告人程某获利21000元、被告人王某某获利五六千元的违法所得予以认定，也未判决追缴违法所得的问题。重审中，公诉机关虽提交了原一审中未提交的扣押的笔记本一本，但公诉机关未说明证明目的，该笔记本记录的内容不完整，也并非二被告人记录，且服务员所陈述的金额不能证明是被告人非法获利的金额并与被告人的供述不一致。故不能证明被告人程某、王某某获利的具体金额。鉴于无法认定二被告人违法所得金额，因此，公诉机关指控二被告人违法所得近三万元的证据不足，本院不予采纳。原一审对该情形未予评判有误，本院予以纠正。
根据被告人程某、王某某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人程某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月,缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月,缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、对扣押在案的笔记本4本，捕鱼游戏机3台，予以没收。
四、对本次随案移送的笔记本1本予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢海燕
人民陪审员 易玲琳
人民陪审员 刘美华
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 孙冰冰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。