宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）固民终字第32号
上诉人（原审原告）吴红莉，女，1972年3月12日出生，汉族，大学文化，宁夏固原市人，住固原市区。
委托代理人李晅，系原告吴红莉丈夫。代理权限为一般代理。
委托代理人陈昌举，宁夏张岳律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）宁夏银行股份有限公司利通支行。住所地：宁夏吴忠市利通区新区明珠西路和花园街路口。
代表人郭海龙，该支行行长。
委托代理人米兴旺，该支行职员。代理权限为特别授权。
上诉人吴红莉因执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院作出的（2014）原民初字第2845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人吴红莉委托代理人陈昌举、李晅，被上诉人宁夏银行股份有限公司利通支行的委托代理人米兴旺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原告吴红莉与案外人金鼎担保公司发生纠纷，于2014年4月16日经本院审理，达成调解协议，并制作了调解书。调解协议内容为由金鼎担保公司向原告返还本金320000元，支付利息33600元，共计353600元。调解书生效后，原告向本院申请执行。本院于2014年8月7日冻结、扣划金鼎担保公司在被告利通支行的存款399554元。2014年8月19日，被告利通支行向本院提出执行异议，经审查，本院依法作出（2014）原执异字第2号执行裁定书，依法中止（2014）原执字第792号扣划裁定书的执行。同时查明，2014年4月9日，被告和金鼎担保公司签订了最高额保证合同，2014年5月29日，被告和金鼎担保公司签订了最高额保证金质押合同，金鼎担保公司为在宁夏银行的164名借款人提供担保。
另查明，2014年6月24日，因金鼎担保公司对张光明的诉讼保全提供担保，银川市西夏区人民法院对金鼎担保公司存入被告处1000万元保证金中的800万元予以冻结。2014年7月31日，吴忠市利通区人民法院对金鼎担保公司存入被告处1000万元保证金中的30万元予以冻结。
原审认为，2014年4月9日，被告利通支行和案外人金鼎担保公司签订最高额保证合同，2014年5月29日签订最高额保证金质押合同，利通支行对金鼎担保公司存入其处的1000万元以特户、封金、保证金等形式特定化后，作为质物实际占有，被告利通支行就该保证金即享有质权。被告利通支行作为质权人就出质人金鼎担保公司担保的债权，在出质人金鼎担保公司对其担保的债务没有清偿时，对整个保证金享有优先受偿权利。原告提出被告和金鼎担保公司签订的最高额保证合同和最高额保证金质押合同是双方恶意串通、故意以合法形式掩盖非法目的，损害原告合法权益的行为，应是无效民事行为的主张，因原告提供的证据不能证明被告和金鼎担保公司签订的合同是无效合同，原告以法院作出的调解书先于被告和金鼎担保公司签订的合同，以时间先后顺序认为被告和金鼎担保公司签订合同时是双方恶意串通、以合法形式掩盖非法目的，属无效合同的理由不成立的。同时，在本院对金鼎担保公司存入被告处的保证金采取扣划措施之前，银川市西夏区人民法院、吴忠市利通区人民法院已对金鼎担保公司存入被告处的保证金冻结830万元，如本院继续执行（2014）原执字第792号执行裁定书，将不能保证被告的优先受偿权，故本院依法中止（2014）原执字第792号执行裁定书的执行，是符合法律规定的。因此对原告请求本院撤销本院作出的（2014）原执异字第2号执行裁定书，许可对执行标的执行的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国物权法》第二百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十一条、第二十四条之规定，判决：驳回原告吴红莉的诉讼请求。
宣判后，原审原告吴红莉不服该判决，以原审认定事实错误、判决结果错误为由提起上诉，请求：一、撤销原判，依法改判或者发回重审；二、被上诉人承担一切诉讼费。事实和理由：认定被上诉人和盛世金鼎担保公司签订的最高额保证合同和最高额保证金质押合同合法有效错误。（一）被上诉人和盛世金鼎担保公司签订的上列合同以合法形式掩盖非法目的而无效。在本案中，盛世金鼎担保公司持上诉人资本320000元后该款未还，双方发生争议，2014年3月12日，上诉人将盛世金鼎担保公司起诉于原审法院，要求偿还此款，盛世金鼎担保公司收到起诉书后，便于2014年3月24日将其1000万元存入被上诉入帐户，并设立所谓专户，设定为保证金予以质押，这就使得其与上诉人于2014年4月16日达成的调解内容无法执行，盛世金鼎担保公司与被上诉人的这一行为表面看合法，但其目的是为了规避债务偿还，根据我国民法通则第五十八条一款（七）项之规定，应属无效民事行为，不应受到法律的保护。（二）被上诉人与盛世金鼎担保公司签订的最高额保证金质押合同因无履行期限而无效。因为上述合同是一个无期限的合同，而且还约定盛世金鼎担保公司发现其最高额保证金不足1000万元时，还可以补足，一直承担质押担保责任，这就意味着这一最高额保证金质押合同永远没有履行终结的时间，也就意味着与盛世金鼎担保公司有关系的债权人永远不可能用该专户的保证金实现债权，这充分说明这份合同是在有意规避法律，逃避债务，因而因其违法而无效。（三）被上诉人和盛世金鼎担保公司达成的最高额保证金质押合同因不符合保证金质押合同成立要件而不成立。保证金质押合同的成立要件为：第一、该帐户的货币动产的特户、封金、保证金等形式特定化；第二、移交债权银行占有；第三、以明确形式表明以前述特定化货币动产对特定债权进行了担保的意思表示；第四，保证金数额应为固定不变，而不是浮动、不确定的。可本案中，被上诉人和盛世金鼎担保公司签订的保证金质押合同不符合上述第四个条件，因为根据他们双方签订的保证金质押合同第二条第3、第5明确约定：“乙方后续向保证金专户交存保底金，均为质标的组成部分”，“将保证金利息记入保证金专户作为质押标的组成部分”，同时第八条第2项还约定：“甲方因债务人不还债，扣收保证金后，乙方应补足相应保证金”，所有这些约定，均反映出保证金数额为浮动和不确定的。根据《担保法司法解释》第八十五条之规定，被上诉人对保证金帐户内的保证金质押权并未设立，因为保证金帐户内的资金数额不是固定不变的，而是可以浮动的，可以变化的，这就意味着质押变成了无担保的普通债权，那人民法院依法划拨其帐户内的普通债权资金并无不当。（四）最高人民法院的司法解释并未规定，人民法院对货币质押保证金不能扣划，最高人民法院从未出过司法解释，对货币质押保证金不能扣划，既然没有限制性的规定，这就意味着人民法院不但可以对货币质押保证金冻结，而且完全可以对货币质押保证金扣划，更何况本案质押保证金合同既无效，又不能成立。综上，原审人民法院认定事实错误，导致结果错误。
被上诉人宁夏银行股份有限公司利通支行答辩认为，被上诉人与金鼎担保公司签订的《最高额保证金质押合同》有效，被上诉人的权利应该得到法律保护。自2014年8月起，借贷人在陆续还款，截止2015年1月金鼎公司剩余的担保额度约为250万元，但在原州区法院扣划保证金之前西夏区法院、利通区法院对保证金中的930万进行了冻结，故原州区法院的扣划措施与法律规定不符。被上诉人向原州区法院提出异议以后，法院依法中止了原扣划裁定的执行，保护了各方当事人的合法权益，故应该驳回上诉人的上诉请求。
二审中上诉人未提供新的证据，被上诉人除一审提供的证据外在二审中提供的证据有：1、公司债权转让合同一份、担保义务变更协议一份，证明2013年6月6日宁夏盛世金鼎担保有限公司与宁夏天利维汽车销售服务有限公司签订合同，宁夏天利维汽车销售服务有限公司将其资产整体出售给宁夏盛世金鼎担保有限公司，出售后的债权、债务顺延给宁夏盛世金鼎担保有限公司，同时于2014年4月9日宁夏盛世金鼎担保有限公司、宁夏天利维汽车销售服务有限公司与被上诉人签订担保义务变更协议将宁夏天利维汽车销售服务有限公司之前给被上诉人担保的164户汽车销售贷款的担保责任变更为宁夏盛世金鼎担保有限公司。2、（2014）吴利民保字第27号民事裁定书及协助冻结存款通知书，证明除一审提供的证据银川市西夏区法院、吴忠市利通区法院已经冻结该账户存款830万元外，吴忠市利通区法院2014年7月8日又冻结该账户存款100万元的事实。
上诉人对上述证据质证认为，被上诉人二审提供的证据均系复印件，证据形式不合法，真实性不予认可，不能证明其证实的目的。
对于被上诉人二审中提供的证据本院认为，应不属于新证据，但结合一审中提供的证据应属被上诉人重大过失逾期提供的证据，因该证据与本案基本事实有关联性，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人名共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条一款规定本院对该证据的证明目的予以采纳。
二审中本院为查明事实，对被上诉人一审中提供的银川市西夏区法院冻结该账户存款800万元的证据进行了调取，调取了银川市西夏区法院（2014）夏民初字第1312－3号民事裁定书，银川市西夏区法院已于2014年12月23日对已冻结的800万元予以解除冻结。
二审查明，2013年6月6日宁夏盛世金鼎担保有限公司与宁夏天利维汽车销售服务有限公司签订合同，宁夏天利维汽车销售服务有限公司将其资产整体出售给宁夏盛世金鼎担保有限公司，出售后的债权、债务顺延给宁夏盛世金鼎担保有限公司，同时于2014年4月9日宁夏盛世金鼎担保有限公司、宁夏天利维汽车销售服务有限公司与被上诉人签订担保义务变更协议，将宁夏天利维汽车销售服务有限公司之前给被上诉人担保的164户汽车销售贷款的担保责任变更为宁夏盛世金鼎担保有限公司。吴忠市利通区法院2014年7月8日又冻结金鼎担保公司存入被上诉人保证金账户存款100万元。截止2015年1月金鼎公司剩余的担保额度约为250万元。银川市西夏区法院在本案上诉期间于2014年12月23日对已冻结的800万元予以解除冻结。二审查明其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一是被上诉人与案外人宁夏盛世金鼎担保有限公司签订最高额保证合同、最高额保证金质押合同是否有效？被上诉人对宁夏盛世金鼎担保有限公司以特户、封金、保证金等形式存入的1000万元是否享有质权？其二是上诉人是否对以质押的存款有权要求人民法院划拨。
关于第一个焦点：上诉人在一审、二审始终认为被上诉人和宁夏盛世金鼎担保有限公司签订的最高额保证合同、最高额保证金质押合同无效，同时又认为最高额保证金质押合同不成立。从本案查明的事实来看，被上诉人与宁夏盛世金鼎担保有限公司签订的最高额保证合同、最高额保证金质押合同是基于宁夏盛世金鼎担保有限公司购买宁夏天利维汽车销售服务有限公司资产，对宁夏天利维汽车销售服务有限公司出售资产前应承担的担保义务通过三方协议后由宁夏盛世金鼎担保有限公司承担才形成新的权利、义务关系。同时，宁夏盛世金鼎担保有限公司将1000万元按照合同约定存入被上诉人要求的保证金专用账户，被上诉人对该款实际控制。一、二审中被上诉人提供了转让合同、担保义务变更协议、最高额保证合同、最高额保证金质押合同及出售资产前宁夏天利维汽车销售服务有限公司给被上诉人担保的164户汽车销售贷款的证据。该证据能够证明被上诉人与宁夏盛世金鼎担保有限公司签订的最高额保证合同、最高额保证金质押合同具有真实性、合法性。被上诉对宁夏盛世金鼎担保有限公司以特户、封金、保证金等形式存入的1000万元享有质权。上诉人认为被上诉人和宁夏盛世金鼎担保有限公司签订的最高额保证合同、最高额保证金质押合同无效，同时又认为最高额保证金质押合同不成立的理由不能成立。
关于第二个焦点：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十五条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”依据该规定债权人对质押物的权利是债务人不履行债务时享有优先受偿，债务人不履行债务所指的“债务”是相对的，是指未履行的债务，本案中被上诉人在二审中辩称，“截止2015年1月宁夏盛世金鼎担保有限公司剩余的担保额度约为250万元，但在原州区法院扣划保证金之前西夏区法院、利通区法院对保证金中的930万进行了冻结，”因而原审法院划拨399554元无法保证被上诉人的优先受偿权。本案在上诉过程中银川市西夏区法院对已冻结的800万元予以解除冻结，其保证金账户上的余额远远大于250万元，完全能够保证被上诉人实现其担保权，并不影响被上诉人优先受偿权。对于超出剩余债务的质押金虽然出质人与质权人质押法律关系未结束，但超出剩余债务的质押金物权应属出质人，上诉人对其债务人即本案出质人的财产有权要求人民法院强制执行，人民法院对该财产有权予以划拨。
综上，本案因在上诉过程中，原判认定基本事实发生了变化，造成原审判决结果错误。原审定性为执行异议之诉不当，应为申请执行人执行异议之诉。上诉人的上诉理由部分成立，请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2014）原民初字第2845号民事判决；
二、上诉人吴红莉请求对异议标的许可执行，人民法院应当对异议标的予以划拨。
本案一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由上诉人吴红莉负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘万德
审判员 马 萍
审判员 米 峰
二〇一五年四月二日
书记员 杨 静
第4页共8页