陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕04民终1106号上诉人（原审被告）：陕西建工第一建设集团有限公司（原陕西建工集团第一建筑工程有限公司）,住所地：西安市碑林区太白北路199号。法定代表人：章贵金，该公司董事长。委托诉讼代理人：王新荣，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：王倩，陕西瑞森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西松盛水电工程安装有限公司，住所地：咸阳市渭城区朝阳一路中段市肉联厂6号楼中单元5层东户。法定代表人：石满田，该公司董事长。委托诉讼代理人：石松，该公司副经理。原审第三人：陕西有色光电科技有限公司，住所地：西咸新区秦汉新城正阳街办河堤路中段。法定代表人：范江峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔洋，该公司法务。上诉人陕西建工第一建设集团有限公司（以下简称建工第一建设公司）因与被上诉人陕西松盛水电工程安装有限公司（以下简称松盛公司）、原审第三人陕西有色光电科技有限公司（以下简称有色光电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2017）陕0404民初第1794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。建工第一建设公司上诉请求：1、撤销原判第二项，依法改判上诉人向被上诉人支付剩余工程款640126元或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费及鉴定费依法重新裁决。事实和理由：1、本案判决依据的鉴定意见书和调整说明与事实不符，不能作为认定工程总价款的依据。针对该鉴定意见书，上诉人提出相关问题，认为该鉴定意见书所计算的工程款不是按照双方合同约定扣除26%个点及税金后的数字，鉴定机构及一审法院均未答复。根据双方合同的约定，工程总造价应为未扣除管理费的价格，该补充鉴定意见中工程造价为已扣除26%管理费后的造价，并不是工程结算总造价。根据双方合同约定被上诉人应得的74%为税后所得，故应将工程总造价扣除3.41%的税金，上诉人应向被上诉人支付的工程款为2790126.75元。另外，补充鉴定报告认为税金由上诉人代扣代缴，调整说明的鉴定造价为不含税造价，但附件中单位工程造价汇总表中最后一项却为“扣除养老保险后含税单位工程造价”，前后自相矛盾。鉴定结论未按照合同清单扣除甲供材的利润，未按照合同约定只计算甲供材部分被上诉人施工的人工费，给被上诉人多计算工程量及价款。2、一审判决上诉人支付质保金属于认定事实错误。被上诉人合同及图纸范围内的工程直到2017年12月底才全部完成。上诉人与第三人的大合同约定的保修期自工程竣工并经验收合格后起算。双方在签订合同时已明确约定质保期随大合同执行，在大合同未验收合格的前提下，本合同约定的质保期仍未起算，质保金支付条件未成就。3、一审法院关于鉴定费及诉讼费承担问题判决有误。被上诉人诉请欠付工程款316万余元，一审法院仅支持了其中103万余元，上诉人只应承担103万余元的诉讼费，一审判决上诉人承担一半诉讼费显然有误。因被上诉人要求按照己方数额要求支付工程款，造成双方不能达成一致结算数额，鉴定费应由被上诉人承担。4、关于履约保证金30万元问题。被上诉人提供的转账凭证收款人并非上诉人，转账用途也未体现为履约保证金。其诉请并未要求退还履约保证金，上诉人付款215万元均为工程款，并未包含退还的履约保证金。松盛公司辩称，1、上诉人主张“本案判决依据的鉴定意见书和调整说明与事实不符，不能作为认定工程造价款的依据”，没有任何事实依据。鉴定机构出具鉴定意见书后上诉人提出异议，鉴定机构出具关于鉴定意见书的调整说明，上诉人对该调整说明又提出异议，但拒绝缴纳出庭费用。鉴定意见书调整说明中载明“关于税金的问题：该工程依据分包合同属于陕一建公司代缴代扣，调整说明中鉴定造价均为不含税造价”。2、上诉人主张“一审判决上诉人支付质保金属于认定事实错误”，没有任何事实依据。2015年11月10日，上诉人与第三人已对被上诉人施工的101洗料车间、102铸锭厂房进行了竣工预验收，而且第三人已对该工程进行了使用，依据司法解释相关规定，原审判决上诉人支付质保金合法有据。3、上诉人主张“一审法院关于鉴定费及诉讼费承担问题判决有误”，没有任何事实依据和法律依据。本案进行工程造价司法鉴定的原因系上诉人拒不进行工程造价结算而致，原审法院判决鉴定费上诉人承担合法有据。上诉人就原审对诉讼费的分担提起上诉，没有法律依据。4、上诉人主张的“关于履约保证金30万元的问题”，没有任何事实依据。被上诉人提供的证据已经证明将履约保证金30万元支付给了上诉人，按照上诉人的指示将该款支付给其项目部工作人员。根据双方合同约定，若被上诉人未支付履约保证金，上诉人怎么能允许被上诉人进场施工。依据上诉人该部分的诉称，事实上已经承认被上诉人支付了履约保证金。有色光电公司述称，1、付款情况：按照有色光电公司与建工第一建设公司施工合同条件，由于决算验收未完成，应付款至合同总金额的85%。合同总金额为5336万元，目前我公司已付款5180.676万元，已付款至97%，已经付超进度款，履行了我方付款义务。2、由松盛公司分包我公司洗料车间、铸锭车间的室内暖通、消防、弱电、自控工程于2016年底完成大部分工程，剩余弱电、消防部分工程于2017年完成，其中消防工程2017年12月份完成施工。松盛公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工程款人民币3069840.67元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2008年7月2日有色光电公司与建工第一建设公司签订《陕西省建设工程施工合同》一份，2013年8月15日建工第一建设公司又与松盛公司签订了《安装工程分包合同》一份，约定将该工程的101洗料车间、102铸锭厂房工程的室内暖通、消防、弱电、自控工程分包给松盛公司,合同约定：“工程内容及101洗料车间、102铸锭厂房总造价880万元，合同签订后，松盛公司向建工第一建设公司交纳合同履约金30万元人民币，履约金在第一次支付工程进度款时材料到场退还给松盛公司，同时约定了付款办法随甲方与建设单位的大合同相应条款执行（即：每月25日前承包人向监理和发包方提交当月已完工程量及工程造价，经监理和发包人核实确认后，下月15日前支付已完工程造价的80%，安装工程完工验收、资料交接后，甲方支付乙方至合同总价的85%；工程竣工结算后，甲方支付乙方至工程决算总价的95%，剩余5%作为质保金，自本工程验收合格之日起满两年之后的14日内一次性付清，质保金无息。保修期限及付款办法随甲方建设单位大合同相应条款执行）注甲方在支付乙方进度款及结算款时，按比例扣回26%个点及税金。合同还约定了其他结算需注意条款、工期、工程质量标准及要求、安全生产材料管理要求等事项。合同签订后，松盛公司按照合同约定向建工第一建设公司支付了履约金保证金30万元，后组织施工人员进场施工，建工第一建设公司未按约定支付工程款，松盛公司垫资进行施工，2015年11月10日建工第一建设公司与有色光电公司对该工程竣工预验收，2016年7月13日建工第一建设公司收到松盛公司提交“有色光电公司101号、102号厂房”安装工程决算书，建工第一建设公司迟迟未进行决算，截止2016年9月7日有色光电公司对101洗料车间、102铸锭厂房进行了使用，松盛公司于2016年底至2017年底对该后期室内工程进行了调试。根据有色光电公司与建工第一建设公司签订的《陕西省建设工程施工合同》约定，应付款至合同总金额的85%，合同总金额为5336万元，现已经向建工第一建设公司付总工程款的92%，有色光电公司已履行了给付款义务。建工第一建设公司截止2014年底仅向松盛公司支付工程款215万元（包含退还履约保证金30万元）。现松盛公司诉至本院要求建工第一建设公司支付工程款3069840.67元。另查，根据松盛公司的申请，咸阳市中级人民法院委托陕西中房建筑工程司法鉴定所对工程造价进行鉴定，2017年7月3日，陕西中房建筑工程司法鉴定所出具陕中鉴字【2017】41号司法意见鉴定书，鉴定意见“101号洗料车间、102号铸锭厂房工程造价3371468.00元（已扣除26%管理费）”，后建工第一建设公司对陕中鉴字【2017】41号司法意见鉴定书提出异议，2017年12月4日，陕西中房建筑工程司法鉴定所出具关于陕中鉴字【2017】41号司法意见鉴定书的调整说明，鉴定意见：101号洗料车间、102号铸锭厂房工程造价2888629元（已扣除26%管理费）。一审法院认为，原告与被告签订的《安装工程分包合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。合同签订后，双方均应按合同约定履行各自的权利及义务，原告按照合同约定内容及设计图、变更通知单完成了施工工程，在2015年11月10日被告与第三人对该工程竣工预验收，2016年7月13日向被告提交了安装工程决算书，被告迟迟未进行决算，原告施工的101洗料车间、102铸锭厂房第三人已实际使用。根据陕中鉴字【2017】41号司法意见鉴定书的鉴定意见：101号洗料车间、102号铸锭厂房工程造价2888629元（已扣除26%管理费）。现建工第一建设公司已向松盛公司支付工程款215万元（包含退回履约保证金30万元），应扣除原告交纳的履约保证金30万元，实际支付了185万元，现尚欠工程款1038629元未支付，由于该工程已施工完毕且已进行了使用，第三人与被告依据双方签订总承包合同，按约定已超出支付给被告92%的工程款，第三人已按双方约定履行了自己的义务，现原告诉至本院要求被告支付剩余工程款，本院予以支持。被告与第三人在2015年11月10日对原告所施工的101洗料车间、102铸锭厂房已进行了竣工预验收，而且第三人已经对该车间及厂房进行了使用，被告辩解要求扣除剩余5%的质保金，同时认为工程未进行调试未完成施工的理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项之规定判决如下：一、陕西建工第一建设集团有限公司与陕西松盛水电工程安装有限公司签订的《安装工程分包合同》合法有效。二、陕西建工第一建设集团有限公司于本判决生效后十日内向陕西松盛水电工程安装有限公司支付剩余工程款1038629元。三、驳回陕西松盛水电工程安装有限公司的其它诉讼请求。案件受理费32121元，原告松盛公司承担16060.5元，被告建工第一建设集团有限公司承担16060.5元，鉴定费80000元，由被告建工第一建设集团有限公司承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二审中当事人未提供新证据。经审理查明，二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人建工第一建设公司与被上诉人松盛公司签订的《安装工程分包合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。关于上诉人建工第一建设公司提出的鉴定意见书和调整说明的问题。陕中鉴字[2017]41号鉴定意见书中关于工程造价计算说明中载明：“当事双方在安装分包合同中约定：‘甲方按本安装项目的结算总造价扣除26%个点不含税，剩余造价为乙方的全部含税金总造价’，故本次鉴定鉴定人员在计算完不含税总价后扣除了双方约定的26%管理费”，鉴定意见书的调整说明中关于税金的问题载明：“该工程税金依据分包合同属于建工第一建设公司代缴代扣，调整说明中鉴定造价均为不含税造价”，鉴定意见以双方合同约定为依据作出，上诉人建工第一建设公司提出应扣除甲供材的利润，无合同依据，原审依据鉴定意见确定工程价款并无不当，上诉人建工第一建设公司该上诉理由不能成立。关于上诉人建工第一建设公司提出的质保金问题。经查，2015年11月10日上诉人建工第一建设公司与原审第三人有色光电公司对被上诉人松盛公司所施工的工程进行了竣工预验收，有色光电公司已经对该工程进行了使用，质保金支付条件已成就，原审此节认定正确，上诉人建工第一建设公司该上诉理由不能成立。关于上诉人建工第一建设公司提出的履约保证金30万元的问题，二审审理中，上诉人建工第一建设公司认可215万元付款中包含应退还的履约保证金30万元，原判此节认定正确。关于上诉人建工第一建设公司提出的鉴定费及诉讼费的承担问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”原审法院根据本案具体情况，决定上诉人建工第一建设公司应承担的诉讼费用数额并无不当，上诉人建工第一建设公司该上诉理由不能成立。综上，建工第一建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7270元，由上诉人陕西建工第一建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  闫亚君审判员  丁 辉审判员  马 莹二〇一八年八月十五日书记员  张燕宁附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。