山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第2731号
上诉人（原审被告）被告中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司，住所地菏泽市人民路中段中达地产五楼。
负责人李杰，总经理。
委托代理人陆某，该公司职工。
被上诉人（原审被告）王银军，农民。
被上诉人（原审被告）山东成武刚领物流运输有限公司，住所地山东省成武县永昌路北段。
法定代表人刘荣付，经理。
委托代理人刘某，该公司职工。
被上诉人（原审原告）井西国，农民。
被上诉人（原审原告）井元广，农民。
原审被告袁兆广，居民。
原审被告宫桂英。
原审被告袁堂瑭。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司（以下简称大地财险菏泽支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月29日00时20分许，袁某甲驾驶鲁Q×××××（鲁Q×××××挂）重型半挂货车沿日东高速由西向东行驶至258KM＋800M时，与同向行驶的齐某驾驶的鲁R×××××（鲁R×××××挂）重型半挂货车发生尾随相撞，造成两车损坏，袁某甲当场死亡，鲁Q×××××（鲁Q×××××挂）重型半挂货车的乘坐人井西国受伤的道路交通事故。该事故发生后，济宁市公安局交通警察支队任城区勤务大队于2013年2月20日作出公交认字（2013）第01243号道路交通事故认定书，认定袁某甲在其驾驶证被吊销期间驾驶机动车辆时观察判断不够，采取措施不当，未与前车保持安全车距，是引发事故的主要原因，应承担事故的主要责任；齐某驾驶机动车在高速公路上低速行驶是造成事故的次要原因，应承担事故的次要责任。原告井西国受伤后，被送往济宁市第二人民医院住院治疗，入院诊断：1、胸部外伤，左侧多发肋骨骨折（左侧2、3、4、5右侧1）；左侧气胸（肺组织受压约85％）双肺挫伤、纵膈积气、左胸壁广泛皮下积气；2、头面部外伤、右顶部皮裂伤、顶部皮下血肿、左面部皮肤软组织损伤、舌裂伤；3、腹部闭合性损伤；4、左右锁骨骨折；5、腰1.2左某突骨折；6、左踝部外伤、左足距骨骨折、跟骨骨折。原告井西国住院17天，支付门诊费用71.3元，支付住院费用77，453元，于2013年12月16出院。同日，原告井西国转入临沭县人民医院继续住院治疗，井西国住院16天，于2013年12月31日出院，支付门诊费用721.5元，支付住院费用10，084.5元。济宁市公安局交通警察支队任城区勤务大队委托济宁鹏程价格评估有限公司对鲁Q×××××（鲁Q×××××挂）车辆损失价值进行评估，2013年12月24日，该公司作出济鹏价评字（2013）第650号《价格评估报告书》，认定鲁Q×××××／鲁Q×××××挂车损失价值为117，804元，为此，原告支付评估费5，000元。2014年2月27日，井西国委托临沂滨海法医司法鉴定所对其伤残程度、误工损失日进行鉴定，2014年3月1日，该所作出滨海司鉴字第78号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人井西国之损伤构成十级伤残，误工损失日140天。尚需双侧锁骨骨折、左跟骨骨折切开复位内固定取出术，医疗费9，000元，原告井西国支付鉴定费500元。另查明，被告山东成武某领物流运输有限公司系鲁R×××××（鲁R×××××挂）车辆登记所有人，被告王银军系鲁R×××××（鲁R×××××挂）车辆的实际车主，该车挂靠在山东成武某领物流运输有限公司经营，齐某系被告王银军的雇佣司机。鲁Q×××××（鲁Q×××××挂）车辆的登记车主为赵某，实际车主为井西国、井元广，死者袁某甲为原告井西国、井元广的雇用司机，井西国、井元广雇用袁某甲时，袁某甲的驾驶证已被吊销。鲁R×××××车在被告大地财险菏泽支公司处投保了交强险与商业第三者责任险，第三者责任保险限额为500，000元，且购买了不计免赔率。保险期间均为：2013年6月7日0时起至2014年6月6日24时止。再查明，被告袁某乙系死者袁某甲之父，被告宫某系袁某甲之母，被告袁堂瑭系袁某甲之女。
原审法院认为，公民的生命健康权及财产权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，交警部门对本次交通事故形成的原因、受害人过错及主次责任已作出分析和认定，故该道路交通事故认定书关于袁某甲与齐某的主、次责任的划分，本院予以采信，即对于损害的发生，根据双方驾驶人员的过错，袁某甲应负主要责任，齐某应负次责任，其他当事人如果对于损害结果的发生或扩大有过错，也应成为本次事故损害赔偿的责任者，依法承担相应的民事赔偿责任。具体来说，作为鲁Q×××××（鲁Q×××××挂）车辆的所有人的原告井西国、井元广明知袁某甲驾驶证被吊销的情况下仍雇用其作为司机，对损害的发生也具有一定过错，可相应减轻其他侵权人的赔偿责任。齐某系被告王银军雇佣的驾驶员，其在发生事故时是在履行职务，王银军作为雇主应承担本次事故中齐某应承担的全部赔偿责任，肇事车辆RJ3316（鲁R×××××挂）车辆挂靠于被告山东成武某领物流运输有限公司经营，故被告山东成武某领物流运输有限公司对王银军承担的赔偿数额承担连带清偿责任。被告袁某乙、宫某、袁堂瑭提出袁某甲与原告井西国、井元广存在雇佣关系，根据有关法律规定，两原告作为雇主应承担责任，雇员袁某甲不应承担责任。本院认为，虽然本案死者袁某甲受雇于井西国、井元广驾驶机动车辆，与其之间形成了雇佣关系，井西国、井元广是雇主，袁某甲是雇员，但本案中，袁某甲是在雇佣活动中致雇主损害，而不是致他人损害，所以本案依法不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；……”，而应当适用平等主体之间的一般民事侵权损害赔偿的归责原则，故被告的该项抗辩理由不能成立，本院不予采信。袁某甲已死亡，其应承担的赔偿责任，由其继承人在继承其遗产范围内承担责任，被告袁某乙、宫某、袁堂瑭作为袁某甲的法定继承人，应在继承袁某甲遗产范围内承担赔偿责任。被告肇事车辆鲁R×××××在被告大地财险菏泽支公司投有交强险及商业第三者责任险，被告大地财险菏泽支公司应在机动车交强险及商业第三者责任险责任限额范围内直接对原告承担赔偿责任。结合本案事故发生的经过和双方的过错，对于原告的损失，本院认为，在鲁R×××××交强险外，被告袁某乙、宫某、袁堂瑭在继承袁某甲遗产范围内承担50％的赔偿责任，被告王银军、山东成武某领物流运输有限公司连带承担30％的赔偿责任，剩余损失由原告井西国、井元广自负。一、原告井西国的人身损害赔偿项目和相应数额本院认定如下：1、对于医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据予以确定。经审核，原告井西国的医疗费为88，330.3元。2、对于误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告井西国从事道路货物运输，并具有从业资格证，2013年山东省运输行业的年收入为52，560元，工资为144元（52，560元÷365天），原告主张70.56元，并不违反法律规定。原告误工时间为91天（从受伤日至2014年3月1日定残前一日），原告的误工费为6，420.96元（70.56元×91天）。3、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为1人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，原告的护理期限为在济宁市第二人民医院、临沭县人民医院住院期间（从2013年11月29日至2013年12月31日，共计33天）需1人陪护，对于护理费用本院参照本市护工市场每天60元的标准计算，确认原告的护理费为1，980元（60元×1人×33天）。4、住院伙食补助费，可参照山东省国家机关工作人员出差伙食补助每天30元的标准确定。原告住院33天（2013年11月29日至2013年12月31日），故住院伙食补助费为990元（30元／天×33天），原告主张264元，不违反法律规定，本院予以支持。5、对于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案原告为农业人口，受伤后构成十级伤残，原告伤残赔偿金18，892元（9，446元／年×20年）。6、交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本院根据原告就医治疗及复诊等因素，酌定原告的交通费为1，000元。7、后续治疗费，临沂滨海法医司法鉴定所鉴定意见为，原告尚需双侧锁骨骨折、左跟骨骨折切开复位内固定取出术，治疗费9，000元，对原告主张的后续治疗费9，000元，本院予以支持。8、对于鉴定费，此系被告因本次交通事故造成的经济损失，理应赔偿。经审核，原告的鉴定费为500元。9、对于精神损害抚慰金，原告因交通事故造成十级伤残，但未造成重大残疾，本院不予支持。二、原告井西国、井元广财产损失的赔偿项目和相应数额本院认定如下：1、对于车辆损失费，经济宁鹏程价格评估有限公司对鲁Q×××××（鲁Q×××××挂）车辆价格损失评估金额为117，804元，对此，本院予以确认。2、对于施救费、拖车费，原告为此支付施救费15，500元，有济宁市市中区三和运输有限公司出具的发票为证，支付拖车费1，500元，有济宁市远征汽车维修服务有限公司出具的发票为凭，本院予以确认。3、对于评估费，此系被告因本次交通事故造成的经济损失，理应赔偿。经审核，原告的评估费为5，000元。4、停车费、托运费、转货费，原告主张鲁Q×××××（鲁Q×××××挂）车辆停车费、托运费、鲁Q×××××转货费，本院认为，原告的三项损失应当存在，原告主张停车费4，000元，提交了济宁市任城区振远停车场出具的收据，不是正式发票，不符合证据的形式要件，原告提交的2014年1月10日王某、李某分别出具的收条均不符合相关规定，被告不予认可，故原告的三项损失，可等证据完善后另行主张。5、原告要求被告支付邮寄费、登报费、陆路运输服务增值税，因不属本案赔偿项目，本院不予支持。原告井西国的损失总计126，387.26元（医疗费88，330.3元＋误工费6，420.96元＋护理费1，980元＋住院伙食补助费为264元＋伤残赔偿金18，892元＋交通费1，000元＋后续治疗费9，000元＋鉴定费500元）。原告井西国、井元广的损失共计为139，804元（车辆损失费117，804元＋施救费15，500元＋拖车费1，500元＋评估费5，000元）。鲁R×××××车辆在被告大地财险菏泽支公司投有交强险及商业三者险。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投有交强险及商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，首先在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，由商业三者险限额内根据保险合同予以赔偿，仍不足的，根据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人赔偿。在本次道路交通事故中，造成鲁Q×××××（鲁Q×××××挂）车上井西国受伤和袁某甲死亡，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，同一交通事故的多个被侵害人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵害人的损失比例确定交强险的赔偿数额。现井西国、井元广请求被告赔偿其经济损失，应当按照各被侵害人的损失比例确定交强险的赔偿数额。大地财险菏泽支公司应在交强险医疗费用赔偿限额10，000元内按各被侵害人损失比例数额赔偿井西国的医疗费、住院伙食补助费、后续医疗费，井西国在医疗费项下的损失为97，594.3元，原告井西国应分得9，938.3元。应在《交强险》死亡伤残赔偿金限额110，000元内按各被侵害人损失比例确定的赔偿金额赔偿井西国的误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费的损失。井西国在死亡伤残项下的损失共28，292.96元，按二伤者的比例计算应占数额为4，289.2元，原告井西国超出交强险限额内的数额112，160元，由被告袁某乙、宫某、袁堂瑭在继承袁某甲遗产范围内承担56，080元（112，160×50%），被告王银军、山东成武某领物流运输有限公司连带承担33，648元（112，160×30%）。井西国、井元广在交强险中的财产险为2，000元，超出交强险的赔偿数额为137，804元，由被告袁某乙、宫某、袁堂瑭在继承袁某甲遗产范围内承担68，902元（137，804元×50%），被告王银军、山东成武某领物流运输有限公司连带承担41，341.2元（137，804元×30%）。因鲁R×××××车辆由大地财险菏泽支公司投有商业三者险，由被告王银军、山东成武某领物流运输有限公司连带承担的赔偿责任，应由大地财险菏泽支公司赔偿。庭审中，被告大地财险菏泽支公司辩称，鲁R×××××主车与鲁R×××××挂车同时使用与商业保险合同约定不符，根据商业保险合同约定，两车同时使用时保险公司不承担保险责任，本院认为，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款内容书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。被告大地财险菏泽支公司提交的保险合同送达及如实告知回执单不能证明就免责条款的概念、内容及法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，已使投保人明了该条款的真实含义和法律后果，对被告大地财险菏泽支公司辩称，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司在交强险及商业第三者险责任限额范围内赔偿原告井西国因人身损害造成的损失47，875.5元，于本判决生效后十日内付清；二、被告中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司在交强险及商业第三者险责任限额范围内赔偿原告井西国、井元广因车辆损毁造成的财产损失43，341.2元，于本判决生效后十日内付清；三、被告袁某乙、宫某、袁堂瑭在继承袁某甲遗产范围内赔偿原告井西国因人身损害造成的损失56，080元；四、被告袁某乙、宫某、袁堂瑭在继承袁某甲遗产范围内赔偿原告井西国、井元广因车辆损毁造成的财产损失68，902元；五、驳回原告井西国、井元广的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，525元，由原告负担505元，被告袁某乙、宫某、袁堂瑭负担1，270元，被告王银军、山东成武某领物流运输有限公司负担750元。
宣判后，上诉人大地财险菏泽支公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审关于商业险部分的判决，依法改判上诉人在商业险范围内不承担赔偿责任，或发回重审。主要理由是：一、一审判决认定事实不清，依法应当改判上诉人在商业险范围内不承担赔偿责任。根据上诉人与被上诉人山东成武某领物流运输有限公司之间的商业险合同特别约定，主车车牌号为鲁R×××××，挂车车牌号为鲁R×××××挂，两车任何一车不得与其他车辆结合使用，与其他车辆结合使用的，保险人不承担赔偿责任。事故发生时，主车某RJ3316号所带挂车为鲁R×××××挂车。因此，根据商业险特别约定，上诉人在商业险范围内不承担赔偿责任。二、上诉人依法履行了免责条款的提示和告知义务。根据上诉人在一审中提交的商业险条款、特别约定及保险合同送达及如实告知义务回执单，上诉人依法履行了法定的责任免除条款的提示和告知义务。且约定主挂车与其他车辆结合使用时，保险人责任免除，也是上诉人与被上诉人山东成武某领物流运输有限公司之间的特别约定，其效力远高于条款约定。
被上诉人王银军辩称，在购买保险时，承保人没有对我说明免责条款及免赔事由，二审法院应维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
被上诉人山东成武某领物流运输有限公司辩称，关于上诉人所提到的特别约定，我方对此条款并不知情，并且在送送回执单上也没有写明该特别约定，所以该约定无效。另外，依据有关法律规定，上诉人没有对投保人说明免责条款及免责事由，故此条款对我方无任何效力。综上，二审法院应维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
被上诉人井西国、井元广辩称，上诉人所谓的特别约定条款，是法律规定的“免除上诉人责任、排除被上诉人权利”条款，所以是无效条款。上诉人也没有就上述条款作出足以引起投保人注意的提示，也没有对该内容以书面或口头形式作出明确说明，不产生法律效力。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
原审被告袁某乙、宫某、袁堂瑭辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。上诉人的上诉理由不成立，上诉人提出的辩解，是其单方面的事情，不符合法律规定。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人大地财险菏泽支公司是否应当在商业险范围内承担赔偿责任。上诉人主张根据与被上诉人山东成武某领物流运输有限公司之间的商业险合同的特别约定，主车车牌号为鲁R×××××，挂车车牌号为鲁R×××××挂，两车任何一车不得与其他车辆结合使用，与其他车辆结合使用的，保险人不承担赔偿责任。而涉案事故发生时，主车某RJ3316号所带挂车为鲁R×××××挂车。因此，上诉人在商业险范围内不承担赔偿责任。本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人主张的特别约定属于免除保险人责任的条款。机动车保险单（副本）中虽然有该特别约定的内容，但该特别约定的内容并未采取加大、加粗字体或其他方式足以引起投保人的注意；保险合同送达及如实告知回执单中显示保险合同的全部资料包括特别约定清单，上诉人主张已经将该特别约定清单交给被保险人山东成武某领物流运输有限公司，被上诉人山东成武某领物流运输有限公司对此不予认可，上诉人也没有提交其他证据相佐证，且上诉人并未提交该特别约定清单，无法核实该特别约定清单的存在及内容。退一步讲，即使被保险人当时收到了特别约定清单或被保险人看到了该特别约定的内容，仅凭保险合同送达及如何告知回执单也不能证实上诉人已经就该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，使投保人真正明白该特别约定的含义。综上，上诉人主张的商业险合同的特别约定不产生效力，上诉人的主张不能成立，原审法院判令上诉人在商业险范围内承担赔偿责任，并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，080元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 王翠英