湖南省道县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1124刑初80号
公诉机关湖南省道县人民检察院。
被告人何某某，男，1978年3月24日出生于湖南省道县，汉族，小学文化，农民，因犯贩卖毒品罪，2007年10月25日被道县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元。因涉嫌贩卖毒品罪，2015年10月29日被道县公安局刑事拘留，同年11月12日经道县人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行逮捕，现羁押于道县看守所。
道县人民检察院以道检公诉刑诉（2016）76号起诉书指控被告人何某某犯贩卖毒品罪，于2016年1月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员叶红担任审判长，人民陪审员柏劲松�谢朝阳参加的合议庭，于2016年3月9日在本院第二审判庭公开开庭进行了审理。书记员伍琴担任庭审记录。道县人民检察院指派代理检察员雷文觉出庭支持公诉，被告人何某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
道县人民检察院指控：被告人何某某系吸毒人员，为获取毒资，贩卖毒品给吸毒人员周某明、张某德，具体如下：
（1）2015年10月中旬，被告人何某某在道县上关街道办事处湘源村家中以100元的价格贩卖毒品海洛因0.2克给吸毒人员周某明。
（2）2015年10月28日19时30分许，被告人何某某在道县西洲街道办事处地税新村门口贩卖200元海洛因给吸毒人员张某德，张某德将200元毒资给何某某后，何某某因携带毒品数量不够便带张某德去拿毒品。当二人行至道州中路石山丘巷路口时，被告人何某某被当场查获。民警依法对被告人何某某进行搜�，在其身上查获白色粉末状毒品疑似物一包，毒资人民币200元，微型电子称一台。经鉴定，该白色粉末状毒品疑似物中检测出海洛因成分，净重0.45克。该院提供了被告人的供述和辩解，书证，物证，证人证言，鉴定意见，勘验、检查笔录，视听资料，认为被告人何某某明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条之规定依法判处，并对被告人提出判处有期徒刑一年二个月至有期徒刑一年八个月的量刑建议。
被告人否认起诉书指控其贩卖毒品给张某德的部分犯罪事实，提出其与张某德是合伙去购买毒品，不是贩卖，而且是犯罪未遂。对起诉书指控的其他犯罪事实无异议。被告人何某某还提出侦查人员对其进行刑讯逼供。
经审理查明：
（1）2015年10月中旬，被告人何某某在道县上关街道办事处湘源村家中以100元的价格贩卖毒品海洛因0.2克给吸毒人员周某明。
（2）2015年10月28日19时30分许，被告人何某某在道县西洲街道办事处地税新村门口贩卖200元海洛因给吸毒人员张某德，张某德将200元毒资给何某某后，何某某因携带毒品数量不够便带张某德去拿毒品。当二人行至道州中路石山丘巷路口时，被告人何某某被当场查获。民警依法对被告人何某某进行当场搜查，在其身上查获白色粉末状毒品疑似物一包，当场称重为0.26克，毒资人民币200元，微型电子称一台。经鉴定，该白色粉末状毒品疑似物中检测出海洛因成分，净重0.45克。
另查明，被告人何某某因犯抢劫罪，于2002年9月30日被道县人民法院判处有期徒刑三年，2005年释放；因犯贩卖毒品罪，于2007年10月25日被道县人民法院判处�期徒刑三年六个月，2010年11月22日刑满释放。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的如下证据证实：
1、证人证言
（1）、证人周某明的证言，证实2015年10月中旬，何某某在道县上关街道办事处湘源村家中以100元的价格贩卖毒品海洛因0.2克给我；（2）、证人张某德的证言，证实2015年10月28日19时许，我拿了200元毒资给何某某，何某某因携带毒品数量不够便带我去拿毒品。当二人行至道州中路石山丘巷路口时，被当场查获的事实。
2、现场勘验笔录、现场图及照片，证实案发现场位于湖南省永州市道县道州中路石山丘巷路口。
3、道县公安局扣押物品、文件清单，扣押决定书，收缴物品清单，证实道县公安局于2015年10月29日扣押了持有人何某某的微型电子称一台，人民币200元，海洛因约0.26克。
3、道县公安局检查笔录及照片，证实道县公安局依法对周某明、张某德、何某某的人身进行了当场检查，对案发地点进行了当场检查。在检查中，检查人员在何某某的裤袋里面发现一个黑色小型电子称，一小袋用白色塑料袋包裹的白色粉末状疑似毒品物约0.15克，另外还有一百元面值人民币两张。
4、永州市公安司法鉴定中心物证检验报告，证实民警当场从何某某身上搜出的白色粉末检出海洛因成分。
5、永州市公安局禁毒支队出具的湖南省毒品收缴专用收据，证实何某某持有的毒品海洛因净重为0.45克。
6、手机通话记录，证实买毒人员与被告人之间的电话通话往来情况。
7、户籍证明、常住人口信息、刑事判决书、抓获经过，证实被告人的身份、前科、劣迹等情况。
8、被告人何某某的供述及辩认贩毒地点的辨认笔录、照片，证实�告人于2015年10月28日19时许在道县西洲街道办事处地税新村门口贩卖200元海洛因给吸毒人员张某德，张某德将200元毒资给何某某后，何某某因携带毒品数量不够便带张某德云拿毒品。当二人行至道州中路石山丘巷路口时，被告人何某某被当场查获。
9、入所健康检查表、特定人员体格检查表、新收押人员一周身体状况跟踪检查记录、道县公安局讯（询）问嫌疑人（证人）全程同步录音录像视听资料，证实侦查机关讯问被告人的情况。
10、释放证明书，证实何某某犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑三年六个月，于2010年11月22日刑满释放。
上述证据均经庭审质证属实，证据确实、充分，可以作为本案认定事实的依据，本院予以确认。
关于被告人何某某提出侦查机关存在刑讯逼供的辩解意见，经查，侦查机关对被告人的第一次、第二次�问发生在深夜和凌晨，两次讯问时间较近，有疲劳审讯之嫌，本院对该两份证据予以排除；对被告人的其他供述，其当庭表示在侦查机关所供述的属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人何某某明知是毒品而予以贩卖给周某明、张某德，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院应予支持；关于被告人何某某提出其在贩卖毒品给张某德的过程中，犯罪行为尚未完成，属犯罪未遂的辩解意见，经查，被告人何某某在尚未将毒品实际交付给买方张某德时就被民警抓获，属由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，故对该辩解意见，本院予以采纳，依法对被告人何某某予以从轻处罚。关于被告人何某某提出其于2007年10月25日被道县人民法院判处有期徒刑三年六个月，在刑罚执行过程中，被减刑四个月，刑罚执行完毕已满五年，其不构�累犯的辩解意见，经查，被告人因犯贩卖毒品罪于2010年11月22日刑满释放，其在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。故对该辩解意见，本院不予采纳；被告人因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，应当从重处罚；被告人虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十六条，第六十四条，第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人何某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月29日起至2016年10月28日止。罚金应于本判决生效后的十日内缴纳。）
二、追缴被告人何某某的违法所得人民币200元，上缴国库；没收被告人何某某扣押在案的作案工具微型电子称一台。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶 红
人民陪审员 柏劲松
人民陪审员 谢朝阳
二〇一六年四月十五日
书 记 员 伍 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。