湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终760号
上诉人（原审原告）：何国祥，又名何国良，男，1962年5月29日出生，汉族，住益阳市。
委托诉讼代理人：何娟，女，1986年12月10日出生，汉族，住益阳市，系何国祥之女。
上诉人（原审被告）：益阳市第三人民医院，住所地益阳市。
法定代表人：蔡子良，该院院长。
委托诉讼代理人：刘志超，男，1959年1月7日出生，汉族，住益阳市，系该院工作人员。
委托诉讼代理人：曹静，湖南大民律师事务所律师。
上诉人何国祥因与上诉人益阳市第三人民医院（以下简称三医院）医疗损害责任纠纷一案，双方均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何国祥及其委托诉讼代理人何娟、上诉人三医院的委托诉讼代理人刘志超、曹静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何国祥上诉请求：撤销一审判决，改判三医院赔偿何国祥残疾赔偿金、误工费、护理费、被抚养人生活费、住院伙食费、营养费、交通费、鉴定费、钢板费、精神抚慰金605080元。事实与理由：一、王胜强没有医生资质，第二次手术时停电4小时，三医院不发电，存在医疗过错；二、三医院所用钢板系以假充真、以次充好的拼用钢板；三、何国祥遵循了三医院的出院医嘱，何国祥无过错；四、何国祥在做第三次手术前一直处于误工状态，一审认定误工期为住院日期加10个月错误；五、三医院应当承担两次医学鉴定的费用；六、一审法院对营养费、住院伙食费、钢板费认定错误；七、一审法院超审理期限，程序严重违法。
三医院辩称：本案手术不构成医疗事故，三医院只需要承担次要责任，何国祥的伤残是交通事故造成的，何国祥的误工时间为10个月，其医疗事故鉴定费、产品质量鉴定均不是本案中产生的，应由何国祥自行承担。请求二审法院依法驳回何国祥的上诉请求。
三医院上诉请求：撤销一审判决，在一审判决的基础上减少赔偿金额20194元。事实与理由：1、一审认定何国祥的误工时间为553天错误，何国祥的误工待遇应当为11253元；2、何国祥的护理费应发按照2008年及2013年的标准计算为12346元。
何国祥辩称：从事故发生起至2016年还没有进行赔偿，应当按2016年的标准计算误工费和护理费。
何国祥向一审法院起诉请求：判决三医院赔偿何国祥误工费、住院伙食补助费等费用605080.5元。一审法院认定事实：2008年2月2l晚8时许，何国祥在益阳市东站门前319国道右侧步行时，被一辆小车撞倒在地，肇事司机逃逸，随后，何国祥被送进三医院救治，被诊断为左股骨开放性骨折，何国祥入三医院骨科住院治疗，当晚，三医院对何国祥进行开放性复位钢板内固定术。同年3月3日，何国祥出院，出院医嘱：3天后拆线，2个月后扶拐下地，3个月后方可弃拐。2008年6月30日，何国祥因感觉左大腿疼痛，到三医院处进行检查，诊断为：开放性骨折开放复位内固定术后左股骨干再骨折，术后钢板断裂。2008年7月2日，何国祥第二次入三医院骨科住院。2008年7月5日，三医院对何国祥行左股骨内固定摘除，开放复位，带锁髓内钉内固定加植骨术。2009年2月l8日，何国祥出院。2013年2月17日何国祥因拆除内固定钢板再次入三医院住院，次日三医院对何国祥进行拆除内固定钢板手术，2013年3月16日，何国祥治愈后自行离开医院。因何国祥认为三医院在对其诊治过程中存在过错，要求三医院予以赔偿，故至今未办理出院手续。后双方经多次协商未果，何国祥诉至一审法院。
在审理过程中，何国祥就三医院的上述诊疗行为是否存在过错及过错参与度大小、伤残等级、休息时间、后续治疗费申请进行司法鉴定。经一审法院委托，2015年12月8日湖南省湘雅司法鉴定中心作出湘雅司鉴定中心[2015]临鉴字第1429号司法鉴定意见书，认定：“益阳市第三人民医院对何国祥诊疗过程中，未尽到告知义务，存在过错，该过错与何国祥内固定断裂及再次骨折存在因果关系，建议医疗过错参与度为次要原因力。何国祥左股骨再次骨折内固定术后构成玖级伤残，误工休息时间为拾个月。后期无特殊治疗”。
本案在审理过程中，一审法院另查明：一、本案诉讼前，因何国祥认为三医院在对其诊治过程中存在过错，曾先后在益阳市医学会、湖南省医学会进行医疗事故鉴定，但两级医学会均认为不构成医疗事故；后何国祥曾于2014年2月21日向一审法院对三医院及上海三友外科器材有限公司提起医疗成品责任纠纷诉讼，在该案审理过程中，一审法院委托中国检验认证集团湖南有限公司对何国祥第一次手术所用内固定钢板的质量进行检验鉴定，2014年l0月21日，中国检验认证集团湖南有限公司作出检验鉴定意见书，认定所检验鉴定的内固定钢板符合标准要求，2015年1月26日，何国祥撤回该案诉讼；二、何国祥系农村户口，但常年租住在城镇从事木工及水电工；何国祥第一次住院治疗共10天，第二次住院治疗共226天，第三次住院治疗共27天；何国祥第二次住院期间的医疗费用24615.5元及第三次住院期间的医疗费用7679.69元，共计：32295.19元均已由三医院承担；三、何国祥母亲蔡柳英系农村居民，出生于1941年2月13日，现年75周岁，本案医疗事件发生时年满67周岁，共有包括何国祥在内的子女四人；何国祥女儿何莎，出生于1988年12月19日，现年27周岁，本案医疗事件发生时年满19周岁，在常德职业技术学院就读临床医学专业；四、何国祥因两次医疗事故鉴定共用去鉴定费5400元，因本案司法鉴定用去鉴定费6000元；五、何国祥在庭审过程中、法庭辩论终结前将诉讼请求标的变更为605080.5元，其中残疾赔偿金106280元、住院期间生活补助费1990元、交通费3380元、护理费32780元、营养费23840元、被扶养人生活费49504.5元、误工费357506元、鉴定费11800元、精神损失费6000元、钢板费12000元。
一审法院认为，本案的焦点为：三医院在对何国祥实施诊疗过程中是否存在过错以及过错大小如何确定；何国祥各项具体损失如何确定。
第一、关于三医院在对何国祥实施诊疗过程中是否存在过错以及过错大小如何确定的问题。公民享有健康权。何国祥至三医院就诊，医患双方由此建立了医疗法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由此可见，医疗损害赔偿责任的承担，是以医疗行为有无过错以及过错与损害后果之间是否存在因果关系为基本条件。医疗机构在对患者实施诊疗过程中存在过锆，且其过错与患者的损害后果之间存在因果关系的，方应承担医疗损害侵权赔偿责任。在医疗损害争议案件中，涉及医疗机构是否存在过错以及与患者的损害之间是否存在因果关系等问题，专业性均较强，而司法鉴定机构的鉴定意见，是具有医学专业知识及大量临床实践经验的专家依照法定程序所作出，具有较强的证明力，故在无其它证据足以证明医疗事故鉴定意见存在错误的情况下，法院应依此作为认定相应事实的主要依据。本案所涉医疗事件，业已经湖南省湘雅司法鉴定中心进行了司法鉴定和医疗事故技术鉴定，该鉴定中心在鉴定意见中认为：“益阳市第三人民医院对何国祥诊疗过程中，未尽到告知义务，存在过错，该过错与何国祥内固定断裂及再次骨折存在因果关系，建议医疗过错参与度为次要原因力。何国祥左股骨再次骨折内固定术后构成玖级伤残，误工休息时间为拾个月。后期无特殊治疗”。一审法院认为，湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定程序合法，且其分析说明及结论性意见符合在案证据所反映的客观诊疗情况，可作为认定本案事实及确定责任大小的依据，依法应予以采纳，据此确定三医院在对何国祥实施诊疗过程中具有过错，对何国祥因此产生的损失应承担相应的赔偿责任。综上，综合考虑本案所涉事实以及湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见，酌定三医院应就何国祥因此次医疗损害的相关损失承担30％的赔偿责任。
第二，关于何国祥各项具体损失如何确认的问题。对何国祥的医疗费，虽然何国祥在诉讼请求中因三医院已支付医疗费而未子主张，但在确定何国祥的各项损失时一并予以计算，对各方当事人均较为合理。根据三医院出具的医药费发票及证明，何国祥第二次住院期间的医疗费用24615.5元及第三次住院期间的医疗费用7679.69元，共计32295.19元均已由三医院承担，何国祥对此亦无异议，予以确认。何国祥第一次住院期间的医疗费用非三医院的原因产生，不能作为何国祥在本案中的损失。
对何国祥主张的残疾赔偿金106280元（26570元×20年×丧失劳动能力程度20％），一审法院认为，残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案何国祥虽系农村户籍，但已提供长期在城镇务工的证据，故残疾赔偿金应按城镇居民标准来计算，确认何国祥残疾赔偿金为106280元（26570元×20年×丧失劳动能力程度20％）。
对何国祥主张的误工费357506元，三医院有异议。一审法院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明或鉴定结论来确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，湖南省湘雅司法鉴定中心对何国祥误工时间的鉴定结论为：误工休息时间为拾个月。何国祥第一次住院非三医院的原因产生，何国祥在本案中不能向三医院主张误工费。何国祥第二次住院治疗共226天，第三次住院治疗共27天，故应认定何国祥误工日期为住院天数253天，另加休息300天，共553天；本案何国祥常年租住在城镇从事木工及水电工，故可参照湖南省2015年度建筑业从业人员年平均工资（41647元）计算，确认何国祥误工费为62825元（41467元÷365天×553天）。
对何国祥主张的护理费32780元，一审法院认为，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理费标准可参照湖南省2015年度居民服务和其他服务业从业人员年平均工资（40520元）计算，确认何国祥护理费为28086元（40520÷365×住院天数253天）。
对何国祥主张的被扶养人生活费49504.5元（何国祥母亲47671元、何国祥女儿1833.5元），一审法院认为，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本案中，何国祥母亲蔡柳英系农村居民，出生于1941年2月13日，现年75周岁，本案医疗事件发生时年满67周岁，共有包括何国祥在内的子女四人，其生活费计算为5866元（湖南省2015年度农村居民人均消费性支出9025元×13年×丧失劳动能力程度20％÷4人）；何国祥女儿何莎，出生于1988年12月19日，本案医疗事件发生时已年满19周岁，不应计算被扶养人生活费。
对何国祥主张的住院伙食补助费1990元，没有超过相关标准，予以确认。
对何国祥主张的营养费23840元，一审法院认为，本案中，医疗机构对何国祥的营养费未作出意见，但综合考虑本案何国祥的伤情，酌情认定营养费为3000元。
对何国祥主张的交通费3380元，一审法院认为，何国祥虽未就此提供确凿的交通费、住宿费票据，但综合考虑本案何国祥诊疗时间较长，酌情认定交通费为3380元。
对何国祥主张的鉴定费11800元，一审法院认为，何国祥虽因两次医疗事故鉴定共用去鉴定费5400元，但因该两次医疗事故鉴定均认定本案医疗事件不构成医疗事故，故该部分鉴定费不能作为何国祥在本案中的损失予以认定；何国祥因本案司法鉴定用去鉴定费6000元，予以确认。
对何国祥主张的钢板费12000元，在本案中没有事实依据和法律依据，不予支持。
对何国祥主张的精神损害抚慰金6000元，一审法院认为，何国祥的伤情已构成九级伤残，给何国祥造成了一定的精神损害，依法可以请求精神损害赔偿，对何国祥主张的精神损害抚慰金可酌情认定为6000元。
综上，确认何国祥各项经济损失为医疗费：32295.19元、残疾赔偿金106280元、误工费62825元、护理费28086元、被扶养人生活费5866元、住院伙食补助费1990元、营养费为3000元、交通费为3380元、鉴定费6000元，共计249722.19元，确认精神损害抚慰金6000元，对以上赔偿项目中何国祥主张的超出部分均不予确认。
根据以上确定的损失承担比例，对何国祥各项经济损失，三医院应承担74916.66元（249722.19元×30％），并应承担何国祥精神抚慰金6000元，共计80916.66元；其余经济损失由何国祥自身负担。扣除三医院已负担的医疗费32295.19元，三医院尚应支付何国祥48621.47元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、三医院自判决发生法律效力之日起十日内赔偿何国祥医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计48621.47元（已扣除三医院已负担的医疗费32295.19元）；二、驳回何国祥何国祥的其他诉讼请求。一审案件受理费3325元（何国祥已预交），由何国祥负担2327元，由三医院负担998元。
二审中，何国祥向本院提交了如下证据：证据1、三医院三测单复印件，欲证明何国祥的误工期延长；证据2、民事答辩状复印件，欲证明三医院改变主刀医生，手术停电及追加益阳市开元医疗器械有限公司和上海三友外科器材有限公司作为被告的事实；证据3、（2014）益赫民一初字第281号案件传票复印件，欲证明一审法院同意追加益阳市开元医疗器械有限公司和上海三友外科器材有限公司为本案适格被告；证据4、（2014）益赫民一初字第281号民事裁定书，欲证明一审法院曾修改案由并强制何国祥撤诉。三医院质证称：对证据1的真实性无异议，但不属于新的证据，不予质证；对证据2的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议；对证据3的关联性有异议；对证据4的关联性有异议，与本案法律关系不同。本院经审查认为，证据1中载明的入院日期为2012年3月13日，系何国祥第三次住院期间，一审在计算误工费时已对第三次住院的误工期27天予以了认定，本院对何国祥提交的证据1不予采信；证据2系三医院在另案中作出的答辩，能够证明在第二次手术时发生停电的事实，但不足以证明由此造成何国祥的损害，本院不予采信；证据3、4仅能证明何国祥曾另案提起诉讼，但达不到何国祥的证明目的，本院不予采信。
本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案系医疗损害纠纷，何国祥对一审认定的残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金无异议，双方当事人二审争议的焦点问题是：一、一审对何国祥的误工费、被扶养人生活费、护理费、住院伙食费、营养费、鉴定费、钢板费认定是否正确；二、一审对双方的责任划分是否妥当；三、一审是否超限期限。
一、关于一审对何国祥的误工费、被扶养人生活费、护理费、住院伙食费、营养费、鉴定费、钢板费认定是否正确的问题。
1、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，何国祥再次骨折后两次住院治疗，并经司法鉴定为玖级伤残，鉴定误工休息期间为拾个月，一审法院将两次住院时间加上鉴定意见中认定的误工休息期间拾个月作为何国祥的误工期并计算误工费并无不当。
2、被扶养人生活费，一审根据查明的被扶养人人数和生活状况，依照2015年度湖南省农村居民人均消费性支出标准及赡养人数，对何国祥的母亲蔡柳英的生活费计算为5866元并无错误。另外，何国祥之女何莎在事故发生时已年满19周岁，不符合赔偿被扶养人生活费的情形，一审未予认定正确。
3、护理费，根据司法鉴定意见，何国祥后期无特殊治疗，也未对护理期作出鉴定意见，一审结合何国祥的实际住院时间认定护理期及护理费并无不当。
4、住院伙食补助费，一审庭审中，何国祥变更诉讼请求，并向一审法院提交赔偿明细表一份，其中载明的生活费赔偿要求是50元×298天=1990元，何国祥在庭审中明确表示生活费即住院伙食补助费，一审根据何国祥的诉讼请求认定住院伙食补助费为1990元并无错误。
5、营养费，何国祥受伤确需加强营养，但鉴定意见中并无关于营养费的鉴定意见，一审结合何国祥的伤情酌鉴定何国祥的营养费为3000元并无不当。
6、鉴定费，本案中，何国祥共做了三次鉴定，前两次分别为委托益阳市医学会、湖南省医学会所做的医疗事故技术鉴定，第三次为湖南省湘雅司法鉴定中心所做的关于医疗过错，伤残等级等内容的鉴定，第三次鉴定费用一审已予以认定，因前两次鉴定结论均为不构成医疗事故，该两次鉴定费用不应在本案中认定为何国祥的损失。
7、钢板费，何国祥主张按“假一赔二”的标准赔偿两块钢板费用12000元，因钢板系手术治疗中的器具，相关费用包含在医疗费用中，且本案为医疗损害责任纠纷，何国祥要求双倍赔偿的主张于法无据，本院不予支持。
二、关于一审对双方责任划分是否妥当的问题。
根据湖南省湘雅司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，三医院对于何国祥二次骨折的过错参与度为次要原因，根据鉴定分析意见，三医院的治疗符合治疗原则，骨折术后钢板断裂主要由骨折不稳定、过早用力和负重、钢板质量、钢板选择不当、术中操作不当等原因所致，根据专家会诊及钢板检验鉴定，何国祥第一次手术时钢板的型号、长度、螺钉位置与数目选择合理，钢板选择符合标准要求。本案中，根据该鉴定意见，可排除钢板质量、钢板选择不当、术中操作不当的原因，三医院医嘱中未嘱定期复查，未尽到告知义务存在过错，是造成何国祥再次骨折的直接原因之一。综合考虑何国祥再次受伤致残的原因及双方过错程序，本院酌定由三医院对何国祥的损失承担45%的责任，即118374元（249722.19元×45%+6000元=118374.99元），扣除三医院已负担的医疗费32295.19元，三医院还应赔偿何国祥86079.8元。
三、关于一审是否超审限的问题。
本案由一审法院于2015年2月9日的立案受理，2016年4月25日审结，历时441天，扣除移送湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定时间229天及两方约定的调解期30天，实际期限为182天，并未超过一审的法定审限。
综上所述，何国祥的上诉请求部分成立，三医院的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第271号民事判决的第二项；
二、变更湖南省益阳高赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第271号民事判决的第一项为：由益阳市第三人民院自本判决生效之日起十日内赔偿何国祥医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计86079.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3325元，由何国祥负担1829元，益阳市第三人民医院负担1496元；二审案件受理费3430元，由何国祥负担1719元，益阳市第三人民医院负担1711元。
本判决为终审判决。
审判长 喻 宁
审判员 陆康彪
审判员 刘艳芝
二〇一六年十月二十五日
书记员 尹 燕