浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2138号
上诉人（原审原告）黄先奎，男，1980年10月7日出生，汉族，住河南省淅川县。
委托代理人虞逸烽，浙江峰翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州姚生记食品有限公司，住所地杭州高新技术开发区滨江科技经济园（滨安路1190号）。
法定代表人周学军，董事长。
委托代理人陈良，浙江东方正理律师事务所律师。
上诉人黄先奎因与被上诉人杭州姚生记食品有限公司(以下简称姚生记公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初154号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，庭审中，原审法院将案件争议焦点归纳为：一、黄先奎、姚生记公司之间是雇佣还是承揽关系；二、赔偿适用的标准及责任分担。对于争议焦点一，该院认为，涉案工程主要由黄先奎购买材料和雇佣工人按姚生记公司要求施工且双方已签订了施工合同，上述行为符合承揽的法律特征，故对于案件争议焦点一，该院认为双方应为承揽关系。对于案件争议焦点二，庭审中，双方对以医疗费70238.73元、误工费每天141.7元（按150天计算）、护理费每天141.7元（按90天计算）、住院伙食补助费每天50元（按24天计算）、交通费每天20元（按24天计算）、残疾赔偿金以174856元为基数计算赔偿金均无异议。
黄先奎诉请：判令姚生记公司赔偿提供劳务受伤各项损失人民币377455.93元。
原审法院认为，双方虽为承揽关系，但涉案工程包含喷漆工程、地面油漆、钢结构夹芯板隔断、动力电工程、玻璃清洗、办公室装饰、卷闸门维修、配电柜移位、水泥墩清理、东北面开门及水管保护等多个项目，庭审中姚生记公司承认黄先奎仅有电工资质，该院认为姚生记公司在工程施工方的选择上存在过失。双方在合同中对工程中各项目的具体要求并未明确，黄先奎又是在合同约定工期外再受邀前往对工程部门项目进行改造时受伤，故综合以上两项因素，该院酌情确定姚生记公司对黄先奎因事故造成的损失承担四成责任。对于赔偿基数的计算和最终赔偿数额，该院认定如下表：
赔偿项目金额
（元）责任分摊金黄先奎赔偿
（元）备注医疗费70238.730.428095.492双方均无异议误工费212250.48490护理费127530.45101.2住院伙食补助费12000.4480营养费18000.4720残疾补偿金1748560.469942.4交通费4800.4192鉴定费20000.4800按责任比例分担被抚养人生活费67653.60.427061.44适用杭州市标准无依据，应适用浙江省标准精神抚慰金40004000酌情确定先行垫付60000-60000双方均无异议尚须支付：84882.532元据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：杭州姚生记食品有限公司于判决生效后十日内赔偿黄先奎损失84882.532元；如果未按判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费3481元，由金黄先奎承担2520元，杭州姚生记食品有限公司承担961元。
上诉人黄先奎上诉称：一、一审法院认定涉案工程主要由上诉人购买材料和雇佣工人按被上诉人要求施工且双方已签订了施工合同，上述行为符合承揽的法律特征，故双方应为承揽关系。但本案中上诉人与被上诉人并非承揽关系而应是雇佣关系，上诉人受伤是基于雇佣关系提供劳务所致。1、本案的《电商仓库改造工程协议书》本身就效力缺乏，只能作为双方关系的参考依据而不能作为定案依据。主要基于:合同是由被上诉人提供的格式模版，其中乙方即杭州久城装饰工程有限公司也是被上诉人引入的(该公司既未盖章确认也没有任何授权给黄先奎)，本质上与本案毫无关联，合同的当事人实际就是上诉人与被上诉人，被上诉人提出黄先奎以久城装饰对外承包工程业务是捏造的:合同落款时间是倒签的，因被上诉人要求上诉人施工的工程内容完工后，报账走流程需要而要求上诉人签订的。合同上工期从2014年10月10日至2014年10月22日，实际完工是2014年10月20日所以作为了落款时间，而正式签订时间是2014年10月28日:且所谓的工程款也是后确定的，涵盖了上诉人的报酬以及需要上诉人代为支付的材料款。2、合同法对于承揽合同有明确定义，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而被上诉人要求上诉人所做的是仓库改造是一个工程施工项目，目的是为了双十一做准备。其中大部分材料均是由被上诉人提供的，如灯饰等，只有小部分材料(油漆)因被上诉人没有合适的购买渠道而要求上诉人找人购买的，因为没有直接与销售方结算而将货款计算在上诉人的工程费用内，委托其代为支付。3、上诉人受伤是2014年10月31日提供劳务受害，并非是2014年10月10日至2014年10月22日施工期间导致，之前的工程施工项目已经按要求全部完工，一审开庭时被上诉人提出是上诉人自行进被上诉人工作场所导致受伤，这是对事实的否认，实际上，上诉人进场是应被上诉人联系人李某的委托对之前的双排灯改为四排灯，原先的设计也是被上诉人提供，但因被上诉人领导视察后不太满意，故需要重新改造，而且对于人员(3人)、报酬(每人每日300元)、时间（1到2天)等事项均是从新进行约定的，特别是报酬并非涵盖在原工程款之内。而此时的劳务内容也仅限于电灯改造，因上诉人本身是电工也具备相应的资质。所以上诉人提供劳务受害与之前的仓库改造项目不存在连续性，是应当割裂开来的两个法律关系。4、上诉人之所以受伤并非己方过错，主要是因为当时被上诉人为了准备双十一的活动，在调试机器、网络，有很多人员在场地内干活，工作环境很差，最终在改造排灯时不意摔下受伤。一审法院以承揽关系予以定性，并基于被上诉人选任错误要求其承担上诉人损失的四成显然是过轻的。本质上上诉人受害自身过错是很有限的。二、一审法院的法律适用错误。本案应适用侵权责任法第三十四条、三十五条进行判决。综上，请求依法撤销一审判决并依法改判支持上诉人黄先奎一审诉讼请求。
被上诉人姚生记公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿充分。本案是一起承揽合同纠纷，并非提供劳务受害者责任纠纷。要求驳回上诉人黄先奎的上诉请求。
上诉人黄先奎二审中向本院提供如下证据：1、邮件记录一份（复印件），欲证明姚生记公司负责与上诉人的联系人为李某；2014年电商仓库整改方案由李某策划，其中向履行建议材料自购6751+工程成本38889这一方案，最后也是按该方案签订的《电商仓库改造工程协议书》，故上诉人与被上诉人劳务工程款38889元是不含材料款的，相关材料费用是被上诉人自购的；被上诉人设计并提供所购的灯共17盏，上诉人是按此进行施工并在2014年10月20日完工；2、证人黄某的证人证言，欲证明黄先奎是应姚生记公司要求再次提供纯劳务的电路改造过程中受伤。
被上诉人姚生记公司未提供新的证据。对上诉人黄先奎提交的证据1的真实性存有异议，提出该邮件是打印件，并未提供原件。从该证据的内容来看，无法证明该邮箱就是李某本人的邮箱，即无法证明该邮件是李某亲自发出。从邮件内容来看，该方案并没有经过被上诉人确认，只是一个协商方案，没有任何约束力。从合同第二条可以看出，本项工程的主承包项目第一项是动力电工程，已包含了所有的人工费用，因此不存在需要另行支付雇佣工人的费用。证据2的真实性和关联性均持异议，证人是上诉人黄先奎的弟弟，具有利害关系，其证言不具有客观性。从证人证言可以证明，自始至终都是由上诉人发放其报酬，也是上诉人叫证人去做工程，因此本案系承揽合同纠纷，并非提供劳务者受害责任纠纷。
本院审核认为，证据1未经公证手续，其形式要件不符合法律规定，本院不予确认。证据2，证黄某伟系黄先奎的弟弟，双方存在利害关系，其证言的证明力本院不予确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：根据黄先奎一审提供的《电商仓库改造工程协议书》，结合黄先奎在原审庭审中的陈述，案涉工程由姚生记公司提供图纸资料，黄先奎购买材料和找工人施工，所有的工程款包括了材料，黄先奎按姚生记公司要求施工。据此事实，符合承揽合同的法律特征，原审法院认定双方存在承揽合同关系，并无不当。黄先奎提出《电商仓库改造工程协议书》缺乏法律效力的上诉理由不能成立，本院不予采信。黄先奎称其是在此前的工程项目已完成，应姚生记公司联系人李某的要求，对之前的双排灯改为四排灯的电力改造过程中受伤，其提供劳务受害与之前的仓库改造项目不存在连续性的上诉理由。因黄先奎并无证据证明协议约定的仓库改造工程已按协约经过工程竣工验收，且双方均陈述仓库改造工程协议约定的工程款未付清。据此，黄先奎施工的电力改造项目仍应属于仓库改造工程的合同内容，黄先奎主张其受伤当时所进行的电力改造项目属于纯劳务关系的理由缺乏事实依据，本院亦不予采信。原审法院对本案双方法律关系的认定正确，责任比例划分恰当。上诉人黄先奎的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1922元，由黄先奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一七年六月五日
书 记 员 徐亚萍