浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终7686号上诉人（原审原告）杭州萧山飞鹤羽绒制品有限公司,住所地浙江省杭州市萧山区新塘街道大通桥（良种场内）。法定代表人陈某，董事长。委托代理人曾省明，北京隆安（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）江亮明，男，1970年10月14日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。委托代理人王秋强，浙江鑫知律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陈兴龙，男，1964年4月11日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托代理人蔡旦祥，浙江萧和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王邦求，男，1994年3月6日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。上诉人杭州萧山飞鹤羽绒制品有限公司（以下简称飞鹤羽绒公司）、江亮明为与被上诉人陈兴龙、王邦求侵权责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初6975号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：飞鹤羽绒公司因涉及拆迁，其法定代表人陈某于2011年10月6日与陈兴龙签订了《协议书》一份，约定飞鹤羽绒公司将其所有的厂房区交由陈兴龙负责装修，双方协议内容如下：1、飞鹤羽绒公司将房子装修一切材料人工都由陈兴龙负责，包括器械设备、钢房，飞鹤羽绒公司提供电源场地；2、装修完工后，待飞鹤羽绒公司房估清单结算，如果清单平方数量有误，飞鹤羽绒公司需及时通知陈兴龙核对后签字；3、分成办法：双方以装修总评估价为标准进行分成，即飞鹤羽绒公司得赔款50%，陈兴龙得赔款50%；4、安全事故陈兴龙自己承担，飞鹤羽绒公司不负任何责任；5、付款方式：第一次赔偿款下来后，飞鹤羽绒公司一次性支付给陈兴龙。协议签订后，陈兴龙组织人员进行贴地板、墙砖、吊顶等室内装修，于2011年12月底完成室内装修。2012年10月26日，因新惠名苑部分住户向新塘街道办事处反映飞鹤羽绒公司影响居住环境，新塘街道办事处召集区环保局等相关单位和工作人员召开协调会议，会议要求飞鹤羽绒公司想尽办法解决臭气、毛尘事宜，要求继续做好挡墙设施及其他相应环保设施等。为此，飞鹤羽绒公司法定代表人陈某电话联系陈兴龙，让陈兴龙组织人员做围墙搭建工程，因陈兴龙当时患病在家休养，陈兴龙向陈某介绍了江亮明。之后，江亮明组织王邦求等人在厂房洗水车间搭建钢棚。2012年12月13日下午，王邦求在洗水间二层进行钢梁钢柱电焊连接及钢板上打螺丝时，产出的火星溅到人字形屋顶塑料板等可燃物后蔓延成火灾。经杭州市公安××支队××区大队救援后扑灭了火灾。此次火灾烧毁6幢钢棚，过火面积约700平方米，无人员伤亡。火灾发生后，杭州市公安××支队××区大队分别对王邦求、张某、江亮明、陈兴龙、陈某等人制作了询问笔录。杭州市公安局萧山区分局于当日作出两份公安行政处罚决定书，其中一份被处罚人为江亮明，内容为：“查明江亮明于2012年12月13日在位于萧山区新塘街道新螺路57号的飞鹤羽绒公司，指使他人冒险作业，违反了《中华人民共和国消防法》第二十一条第一款、第二十三条第一款、第二十三条第二款之规定。根据《中华人民共和国消防法》第六十四条第一项之规定，决定给予江亮明行政拘留拾伍日的处罚”。另一份被处罚人为王邦求，内容为：“查明王邦求于2012年12月13日在位于萧山区新塘街道新螺路57号的杭州市萧山飞鹤羽绒制品有限公司，无证进行电焊作业，违反了《中华人民共和国消防法》第二十一条第二款之规定。根据《中华人民共和国消防法》第六十三条第二项之规定，决定给予王邦求行政拘留伍日的处罚”。2012年12月19日，杭州公安消防支队萧山区大队作出萧公消火字[2012]第11号火灾事故认定书，起火原因认定为电焊工违规操作过程中产生的火星溅到可燃物蔓延成灾。2014年9月10日，飞鹤羽绒公司以提供劳务者致害责任纠纷向原审法院提起诉讼，要求陈兴龙赔偿直接财产损失90万元和经济损失10万元（暂定90万元和10万元，最终损失以评估鉴定为准），一审审理期间，飞鹤羽绒公司于2014年10月9日撤回起诉，原审法院经审查后予以准许。2014年10月27日，飞鹤羽绒公司以侵权之诉向原审法院提起诉讼。诉讼期间，飞鹤羽绒公司申请对涉案火灾所导致的财产损失进行评估鉴定。根据飞鹤羽绒公司的申请，原审法院依法委托浙江天和价格评估有限公司进行评估。2015年10月20日，浙江天和价格评估有限公司出具浙天和[2015]法委字第0101号《价格评估结论书》，评估价格结论为：飞鹤羽绒公司因火灾事故导致的钢结构厂房的材料损失及混合结构的厂房恢复原状所需的费用及灾后未能恢复生产所致的停业期间合法厂房闲置费用等损失，在假设原状态完好时的基准日（2012年12月13日）公开市场参考价格为：1、混合结构厂房1313.12平方米恢复原状所需费用的价格为151166元；2、钢结构厂房10643.1平方米的材料损失价格为1229470元；3、灾后未能恢复生产所致的停业期间合法厂房闲置费用一层每平方米11元/月；二层每平方米9元/月。另外，《价格评估结论书》中认定勘查时受损机器设备为：“2、距砖结构建筑物东北处约1—2米内，可见水洗机设备2套及附属水池1处，水洗机已锈迹斑斑”、“9、距西围墙约1—2米处，人字形房屋西起第一间房屋前，见燃油（气）锅炉一台及配套设备一套”、“10、屋内设备1台”、“11、西起西围墙，锅炉一套”、“16、距二层房屋以西5—8米处，可见抽水水泵一台，泵体锈迹斑斑，现场无法取得设备型号、铭牌、出长日期、生产厂家等信息”、“18、杭州天申电力环境工程有限公司出具的证明材料指项于2011年4月10日销售该公司的五箱分毛机（型号4700）一套价格30万元整；水洗机二套价格100万元，及消防部门指向的烧煤锅炉、天然气锅炉因委托人评估时点未进行鉴定确认，本次不予评估”。飞鹤羽绒公司的一审诉讼请求为：要求判令陈兴龙、江亮明、王邦求共同赔偿飞鹤羽绒公司财产损失2000000元及利息（利息按损失2000000元按银行同期贷款利率自火灾发生日起计算至付清赔偿日止）。原审法院认为：本案争议焦点之一是飞鹤羽绒公司与陈兴龙、江亮明、王邦求之间的法律关系及承担的相应法律责任的认定。根据法庭查明，第一、挡墙环保设施工程是根据2012年10月26日的《新塘街道办事处关于对新惠名苑部分住户反映的飞鹤羽绒公司影响居住环境事宜的会议纪要》要求实施的工程，飞鹤羽绒公司和陈兴龙于2011年10月6日签订《协议书》时并未预测到之后需要进行挡墙环保设施工程。第二、王邦求、张某在杭州市公安××支队××区大队的询问笔录均陈述“是江亮明叫我去的”，江亮明、陈兴龙在杭州市公安××支队××区大队的询问笔录和在庭审中均陈述陈兴龙系“介绍人”、“不拿好处费的”等。第三、杭州市公安局萧山区分局对江亮明、王邦求进行了行政处罚，其中认定江亮明“指使他人冒险作业”，未对陈兴龙予以行政处罚。综合以上事实，可以认定涉及引发火灾的挡墙环保设施工程并未包含在飞鹤羽绒公司和陈兴龙签订的《协议书》中，挡墙环保设施工程系飞鹤羽绒公司法定代表人陈某打算交给陈兴龙负责时，陈兴龙出于自身患病等因素，将工程介绍给了江亮明，陈某与江亮明商谈后，由江亮明雇佣了王邦求、张某等人进行搭钢棚、电焊等施工。故飞鹤羽绒公司和江亮明在引发火灾的挡墙环保设施工程上系承揽关系，王邦求受雇于江亮明，江亮明与王邦求之间系雇佣关系。陈兴龙虽在2011年10月与飞鹤羽绒公司存在装修工程上的承揽关系，但在挡墙环保设施工程上系介绍人，在挡墙环保设施工程上与飞鹤羽绒公司不存在承揽关系，与江亮明、王邦求也不存在雇佣关系。王邦求受江亮明雇佣从事电焊工作，在雇佣活动中因违规操作不慎引发火灾，导致飞鹤羽绒公司厂房毁损，对此江亮明作为雇主承担替代赔偿责任。王邦求无证进行电焊工作，工作中又违规操作，存在重大过失，应对江亮明所负赔偿责任承担连带责任。飞鹤羽绒公司作为定作人，明知江亮明作为个人对搭建钢棚等挡墙环保设施工程缺乏安全施工条件，在选任上具有过失，同时飞鹤羽绒公司作为羽绒生产企业，厂房内存在违章搭建、缺乏消防安全设施等情形，对火灾发生造成了隐患以及导致火灾损失的扩大，对此飞鹤羽绒公司对火灾的发生也存在过错，可以减轻侵权人的赔偿责任。本案争议焦点之二是飞鹤羽绒公司因火灾所致财产损失的金额认定。根据飞鹤羽绒公司的主张，结合火灾现场勘验，飞鹤羽绒公司因火灾所致财产损失包括：混合结构厂房恢复原状所需费用、钢结构厂房的材料损失价格、灾后未能恢复生产所致的停业期间合法厂房闲置费用、火灾毁损的机器设备价值、羽绒货物损失。其中前三项根据浙天和[2015]法委字第0101号《价格评估结论书》的评估意见，认定为：1、混合结构厂房1313.12平方米恢复原状所需费用151166元、钢结构厂房10643.1平方米的材料损失价格1229470元；3、灾后未能恢复生产所致的停业期间合法厂房闲置费用950934.60元[（914.79平方米+1486.56平方米）×11元/月×12个月×3年（2012年12月13日计算至2015年12月12日）]。关于火灾毁损的机器设备价值，根据飞鹤羽绒公司提供的证据和火灾现场勘查照片及《价格评估结论书》，受损的机器设备包括分毛机1套、水洗机设备2套、烧煤锅炉、天然气锅炉等。因机器设备勘查时已无法确认厂家、规格型号等，导致无法评估，但飞鹤羽绒公司在火灾中确实存在机器设备的毁损，根据飞鹤羽绒公司提供的证据8，结合飞鹤羽绒公司的主张，考虑机器设备折旧等因素，原审法院酌情认定机器设备损失500000元。关于羽绒货物的损失，根据飞鹤羽绒公司提供的证据9，飞鹤羽绒公司对外赔偿羽毛款2094793元，该赔偿款可以作为认定飞鹤羽绒公司因火灾所致的羽绒货物损失。综上，飞鹤羽绒公司因涉案火灾所致财产损失的金额合计为4926363.60元（151166元+1229470元+950934.60元+500000元+2094793元）。综上争议焦点分析，飞鹤羽绒公司因涉案火灾所致的财产损失为4926363.60元，根据涉案火灾发生的原因、飞鹤羽绒公司和江亮明、王邦求的过错程度以及江亮明、王邦求的偿付能力等因素，飞鹤羽绒公司自愿诉请要求赔偿2000000元，系其自身对权利的处分，也在合法合理范围之内，故原审法院支持飞鹤羽绒公司要求江亮明赔偿财产损失2000000元的诉请，王邦求对江亮明的赔偿负连带责任。承上争议焦点之一的分析，飞鹤羽绒公司要求陈兴龙承担赔偿责任的诉请，依据不足，原审法院不予支持。至于赔偿款2000000元的利息损失，原审法院酌情支持从飞鹤羽绒公司起诉主张权利之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际赔偿之日止。江亮明抗辩其与飞鹤羽绒公司之间系雇佣关系，依据不足，原审法院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、江亮明于判决生效后十日内赔偿杭州萧山飞鹤羽绒制品有限公司因火灾所致的财产损失2000000元以及赔偿该款自2014年10月27日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际赔偿日止的利息损失；二、王邦求对江亮明上述第一项确定的赔偿款项负连带责任；三、驳回杭州萧山飞鹤羽绒制品有限公司的其余诉讼请求。如江亮明、王邦求未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23180元，减半收取11590元，由杭州萧山飞鹤羽绒制品有限公司负担103元；江亮明负担11487元，王邦求负连带责任。宣判后，飞鹤羽绒公司、江亮明不服，均向本院提出上诉。飞鹤羽绒公司上诉称：原审判决对飞鹤羽绒公司与陈兴龙、江亮明、及陈兴龙与江亮明之间的法律关系认定错误，导致作出陈兴龙不承担赔偿责任的错误判决，并且遗漏11万元的鉴定费诉请，特分述如下。一、飞鹤羽绒公司在上诉期间获得新的证据，足以证明案涉工程是由飞鹤羽绒公司发包给陈兴龙，陈兴龙又将案涉工程转包给江亮明的事实。1、陈兴龙与江亮明于2011年10月21日签订租赁装修协议，约定：由陈兴龙将其从飞鹤羽绒公司处承接的厂区内的所有棚、房的装修机械设备安装及还需搭设的钢棚，都由江亮明负责投资，飞鹤羽绒公司只提供场地和水电，凡搬运制作安装等所有必用材料，及人工，评估后即拆回等工程量都由江亮明承担；对安全操作约定为：凡出现任何大小安全责任事故都由江亮明自行承担；分配方案约定为：以评估公司的单子价格为准，江亮明所做的赔偿总金额的30%提成给江亮明，等陈兴龙第一批赔偿到位后，陈兴龙一次性付给被飞鹤羽绒公司30%提成款。2、陈兴龙、江亮明的协议约定内容与陈兴龙与飞鹤羽绒公司所签协议书约定内容完全吻合，对施工所需人工材料均是约定由施工人承担、工程款也是约定根据评估的赔偿总额的比例计算、工程款的支付也是等赔偿款到位后支付，陈兴龙通过转包其从飞鹤羽绒公司处的案涉工程，净挣20%的利润。3、综上二点，足以证明案涉工程系陈兴龙从飞鹤羽绒公司处承包，陈兴龙又将案涉工程转包给江亮明的事实。二、导致火灾发生的环保挡墙设施工程的主体及权利义务完全适用飞鹤羽绒公司与陈兴龙于2011年10月6日签订的《协议书》的约定，是对协议书施工内容的增加，陈兴龙应当承担赔偿责任。飞鹤羽绒公司与陈兴龙于2011年10月6日签订的《协议书》，对施工内容并没有限制性的规定，而是一个开放性的框架协议，主要内容就是由陈兴龙对飞鹤羽绒公司工厂进行装修施工，相关材料人工均由陈兴龙承担，相关工程款以拆迁评估价的百分之五十支付。故该协议并没有限制装修范围，只是对施工的权利义务进行约定。并不必然导致环保挡墙设施的施工排除在协议书范围之外。由于该协议书是一个框架协议，各方权利义务简单明了，且飞鹤羽绒公司无须事先支付任何款项，有利于缓解飞鹤羽绒公司的资金压力，故飞鹤羽绒公司在有必要进行环保挡墙设施施工时第一时间联系陈兴龙，最终确定由陈兴龙进行承揽施工，符合常理。陈兴龙为飞鹤羽绒公司的法定代表人多年的朋友，且都是当地居民，彼此之间已经有装修施工承揽关系，在此情况下，当有新的环保挡墙设施施工时，飞鹤羽绒公司第一时间联系陈兴龙由其承揽施工且不再另签协议，也是顺理成章的。综上，导致火灾发生的环保挡墙设施工程，是飞鹤羽绒公司根据与陈兴龙之间的协议书约定的权利义务，顺理成章增加的施工内容，一审法院关于飞鹤羽绒公司与各被上诉人之间法律关系的分析推理与事实不符，陈兴龙作为承揽人应当对火灾发生的损失承担赔偿责任。三、飞鹤羽绒公司与江亮明之间没有直接的承揽或雇佣关系。1、飞鹤羽绒公司在火灾发生前从未与江亮明接触过，也不认识江亮明，本案中更无任何证据证明江亮明系从飞鹤羽绒公司处承揽案涉工程或受飞鹤羽绒公司雇佣从事案涉工程。2、江亮明辩称其受雇于飞鹤羽绒公司与其和王邦求在消防大队所作笔录矛盾，王邦求明确其受江亮明雇佣，故江亮明与飞鹤羽绒公司之间不可能是雇佣关系。3、一审判决中关于飞鹤羽绒公司与江亮明就案涉工程直接商谈达成承揽关系没有任何证据基础，双方权利义务也没有任何证据证明。4、江亮明为外地来杭务工人员，明显没有经济能力垫资履行工程施工义务，在审理中江亮明确认未从飞鹤羽绒公司处收取过任何款项，飞鹤羽绒公司也明确从未向江亮明、王邦求支付过任何款项，显然不符合一般雇佣关系，但此情况完全符合陈兴龙与飞鹤羽绒公司协议书的权利义务的约定，故江亮明只可能是与陈兴龙合伙承揽或从陈兴龙处转包案涉工程。四、陈兴龙和江亮明之间对导致火灾发生的环保挡墙工程为合伙承揽或转包关系，陈兴龙不可能是介绍人。1、由上述第二、三两点分析，导致火灾发生的环保挡墙工程系由陈兴龙向飞鹤羽绒公司承揽所得，而王邦求系江亮明雇佣，则江亮明和陈兴龙之间只可能是合伙共同承揽案涉工程施工，或由陈兴龙将案涉工程施工转包给江亮明。2、陈兴龙辩称其在案涉工程施工时抱病治疗，并不必然导致其不能承揽案涉工程的施工，在此情况下，其完全可以将案涉工程转包或与江亮明合伙承揽。3、一审法院以消防大队未对陈兴龙进行行政处罚及其他只言片语，认定陈兴龙为介绍人与实际情况不符，没有考虑到实际生活中的变通处理情况，陈兴龙为萧山当地居民，和飞鹤羽绒公司的法定代表人又系朋友，陈兴龙为逃避行政责任故意说谎，飞鹤羽绒公司碍于朋友之情认为不追究其行政责任并不影响民事责任而没有深究，故陈兴龙没有受到行政处罚不能成为法院判决陈兴龙不承担赔偿责任的理由。五、飞鹤羽绒公司为进一步证明导致火灾发生的案涉工程系由陈兴龙承揽，特向一审法院申请对陈兴龙、江亮明、王邦求、陈某所陈述的导致火灾发生的工程是由申请人（陈某代表）发包给陈兴龙，王邦求、张某是被陈兴龙（和、或江亮明）雇佣进行工作这一事实是否真实进行测谎测试司法鉴定。但一审法院未予准许且径行判决，但该判决未要求陈兴龙承担赔偿责任，为此，飞鹤羽绒公司特请求二审法院对一审法院未准许的测谎司法鉴定进行准许，以查明事实。六、诉讼中产生的11万元鉴定费，一审判决未做处理，应当依法判决由各被飞鹤羽绒公司承担该鉴定费。综上，请求判决撤销一审判决第三项；判决陈兴龙对一审判决第一项确定的赔偿款承担连带责任；判决各被上诉人对诉讼中发生的11万元鉴定费承担付款责任。陈兴龙针对飞鹤羽绒公司的上诉，发表答辩意见称：一、一审对于各方当事人间法律关系及责任认定正确。1、2011年10月6日飞鹤羽绒公司与陈兴龙签订的《协议书》，是为拆迁而进行的假装修的协议。假装修《协议书》的内容在2012年3月9日已完工并投入使用（见2012年3月28日对被陈兴龙的行政处罚决定书）。火灾是环保设施及墙设施的工程发生的，挡墙环保设施是根据2012年10月26日新塘街道的会议纪要要求施工的工程，2011年的协议书不可能预测到之后需要进行挡墙环保设施工程，并不是协议书增加的施工内容，这个工程不是陈兴龙施工的，不可能包含在假装修合同里面。2、2012年10月至12月期间，陈兴龙病重在家，飞鹤羽绒公司法定代表人与陈兴龙商量过新工程施工的事，但陈兴龙没有同意，只是介绍人。3、2012年12月13日的火灾行政被处罚人是江亮明及王邦求。见杭州市公安局萧山区分局对江亮明及王邦求的公安行政处罚决定书。这说明与陈兴龙无关，如果是陈兴龙组织施工，陈兴龙要受处罚，但事故中被处罚人是王邦求等电焊操作工。4、江亮明询问笔录中明确：①搭钢棚的小工是江亮明替飞鹤羽绒公司的；②陈兴龙只是介绍人；③施工人员是飞鹤羽绒公司组织施工的；④符孔强、邵泽修询问笔录中明确：修建环保挡墙设施材料是飞鹤羽绒公司购买的，这说明是飞鹤羽绒公司统一安排和指挥的。与陈兴龙无关。5、陈兴龙询问笔录明确：我是中间人，只是帮忙代陈某（飞鹤羽绒公司）找一下人员，具体不清的。消防大队的7份询问笔录在同一天，同一地点，在飞鹤羽绒公司的法定代表人也在场的情况下制作的，最能反映客观事实。陈兴龙明确是介绍人，江亮明明确“是我做的”，王邦求说是江亮明叫他去的，这样一环扣一环足以证明是飞鹤羽绒公司自己直接雇佣了江亮明等人进行施工，与陈兴龙无关。6、一审2016年8月15日开庭审理中，飞鹤羽绒公司叫来的证人陈某在庭审中的证言“江亮明说是陈兴龙介绍他来做”、“江亮明说是陈兴龙介绍的”、“火灾前一年看到过（陈兴龙），火灾那年有没有看到过记不清楚了”，证人是飞鹤羽绒公司叫来的，恰恰证明了陈兴龙只是介绍人的事实，也印证了消防大队的7份询问笔录。7、飞鹤羽绒公司提交的证据不是新证据。退一步讲，即使是新证据，该证据也只针对2011年10月6日飞鹤羽绒公司与陈兴龙签订的《协议书》，与挡墙环保设施工程无关。二、江亮明的上诉前后矛盾，是明确的推卸责任。江亮明在消防大队的原始笔录及一审的陈述已经非常明确与陈兴龙无关。王邦求一审答辩也证实与陈兴龙无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。江亮明针对飞鹤羽绒公司的上诉，发表答辩意见称：一、江亮明在修建环保挡墙设施的活动中，仅是纯粹的介绍行为，即仅是将王邦求等五人介绍给陈某做工，工资也是陈某支付给王邦求等的，搭围墙的材料是陈某自己准备的，且王邦求等人的工具也都是自己准备的。王邦求与江亮明没有雇佣关系，江亮明不应该为王邦求的过错向陈某承担赔偿责任。二、江亮明在询问笔录上提到5个小工是自己叫来的问题，就是说这5个小工都是其介绍给陈某做工的意思，至于王邦求是否具有焊工从业资格证，安排其从事何种工作，都是由用工单位，即飞鹤羽绒公司需要审核及解决的问题。而从火灾后的询问笔录中表明，江亮明不在现场，江亮明确实是不负责该工程的施工和管理指挥的，安全生产的监督管理责任都是飞鹤羽绒公司。三、关于询问笔录和行政处罚，江亮明觉得很冤枉。当时就以为只是做介绍人，并没有从中牟利，笔录中所讲“叫过来”的意思仅是指其介绍给陈某而已。四、为什么当天九点多在现场，因为考虑这几个人都是江亮明叫过去的，那天刚好路过，就去看了一下，平常是不去的。另外，以前和陈某有过业务上的合作，装修已经帮他搞好，2011年10月签订的协议所涉及的工程到当年12月底都已经全部完成，该工程江亮明曾经参与过，但钱款没有结清。综上，江亮明不应承担赔偿责任。江亮明上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审法院认定飞鹤羽绒公司法定代表人陈某让陈兴龙组织人员做围墙搭建工程，因陈兴龙当时患病在家休养，陈兴龙向陈某介绍了江亮明。江亮明认为这一事实认定错误，陈兴龙非介绍人身份，陈兴龙实际就是该工程的承揽人，是履行《协议书》的行为。理由如下：（1）根据陈某于2011年10月6日与陈兴龙签订的《协议书》的内容记载，飞鹤羽绒公司与陈兴龙所达成的协议，实际是为在政府拆迁时获得高额赔偿的“抢装修”和“假装修”。双方约定协议履行完毕的前提是装修后的工程经过拆迁部门的评估论价。为达到双方利益的最大化，作为合作各方势必对装修工程进行各种修补和美化，王邦求进行的电焊作业实际是装修工程的辅助和延续，是履行《协议书》的一部分。（2）江亮明与与陈兴龙为内部合作关系，双方约定，陈兴龙从飞鹤羽绒公司处承包装修工程，并与江亮明共同完成该工程，工程款结算方式为工程评估后评估价的30%给江亮明，且是陈兴龙拿到拆迁赔款后再付给江亮明这30%的提成。该合作方式和内容，充分说明陈兴龙与飞鹤羽绒公司之间的承揽关系，而江亮明与陈兴龙之间为内部合作关系。（3）飞鹤羽绒公司的钢棚均为江亮明具体负责搭建装修，在钢棚装修期间，虽由陈兴龙负责与该公司法定代表人陈某进行业务接洽和对接，但江亮明已经与陈某相熟，如果围墙搭建工程为单项工程，非履行《协议书》，则陈某也无必要让陈兴龙来介绍江亮明，而应当是直接雇用江亮明操作该工程即可。因此，从常理上推断，陈兴龙如无承揽事实，陈某无需陈兴龙的介绍，陈兴龙的介绍人身份不成立。（4）陈兴龙患病在家休养不能成为其否定履行《协议书》承揽围墙搭建工程的证据。鉴于江亮明与陈兴龙之间的内部合作关系，陈兴龙具体负责的是与飞鹤羽绒公司法定代表人陈某进行对接和结算，具体负责实施装修的为江亮明。因此，陈兴龙是否生病，并不必然影响《协议书》的履行，也不影响装修工程的开展和进程。因此，本着实事求是的态度和原则，本案涉案项目非可分段单项工程，是陈兴龙的装修工程总承揽。陈兴龙非江亮明的介绍人，其实际是装修工程的承揽人，应由陈兴龙对飞鹤羽绒公司的损失承担相应的民事责任。2、江亮明和陈兴龙在杭州市公安××支队××区大队的询问笔录内容并不能反映案件的事实情况。江亮明为与陈兴龙达到长期合作的目的，同时也是出于义气，在消防大队询问前，应陈兴龙事先的要求和安排，江亮明受了陈兴龙蒙蔽而在做笔录时回避了飞鹤羽绒公司与陈兴龙之间的事实关系，并隐瞒了陈兴龙实际承揽火灾工程的事实。而且在原审庭审前，由陈兴龙为江亮明介绍安排了代理人。二、原审判决认定基本事实不清，证据不足。1、根据杭州市萧山区城市管理综合行政执法局2012年3月28日作出的萧城法罚字（2012）第41021856号《行政处罚决定书》的内容来看，飞鹤羽绒公司的钢结构厂房为不合法建筑，应当在收到处罚决定书后15日内拆除。因此，有关证据并不能证明或体现该厂房在发生火灾前存在状态，而且与飞鹤羽绒公司在消防大队申报的损失差额巨大。2、原审法院虽委托评估机构对飞鹤羽绒公司的实际损失进行了评估，但忽略了江亮明的投入和损失。飞鹤羽绒公司与陈兴龙未进行结算，陈兴龙与江亮明之间也未结算，江亮明未获得过分文报酬和工程款。根据《协议书》及陈兴龙与江亮明之间的约定，一切的材料人工的投入，包括但不限于钢棚的投入、搬运、制作安装和人员的投入均为江亮明实际投资。因此，就评估结论书中有关江亮明所作的装修工程应当相应全部扣除，该款项实际为江亮明的损失。三、关于过错责任分配问题。江亮明认为，飞鹤羽绒公司应当对其实际损失承担80%以上的责任。理由如下：首先，飞鹤羽绒公司建造装修的动机和目的不洁，为非法行为，该装修工程为“抢装修”、“假装修”，所建建筑为非法建筑，应当依法拆除。其次，飞鹤羽绒公司对该非法建筑只享有占有权，无其他民事权利，不能进行使用、收益。而且，其存放的原料和生产的产品均为易燃物品，严重违反消防法，没有消防设施设备，也未采取有效的安全防护措施。另外，将违法的建筑装修工程承包给无资质的陈兴龙，且对施工人员未进行有效的监督和监管。因此，虽然飞鹤羽绒公司与陈兴龙签订的《协议书》第三条约定“以装修总评估价为标准进行分成，甲方得赔款60%，乙方得赔款40%”，但江亮明认为，不能简单照搬该比例，也不是原审判决所认定的该比例是飞鹤羽绒公司对自身权利的处分。江亮明认为，根据过错责任原则，就飞鹤羽绒公司以上种种过错来说，其仅仅承担60%是远远不够的，其应当对火灾的发生和损失的扩大承担绝对完全的责任。综合以上意见，请求撤销一审判决，依法予以改判。飞鹤羽绒公司针对江亮明的上诉，发表答辩意见认为：一、飞鹤羽绒公司完全同意江亮明上诉状中关于原审判决认定事实错误的第一项上诉理由。飞鹤羽绒公司不仅将陈兴龙作为导致本案发生的案涉工程的承包人提起诉讼，并且在一审中还提出对陈兴龙、陈某、江亮明就导致本案发生的案涉工程系由飞鹤羽绒公司发包给陈兴龙及王邦求、张某是被陈兴龙（和、或江亮明）雇佣进行工作这一事实是否真实进行测谎司法鉴定，但一审法院未同意陈兴龙的测谎司法鉴定申请，未能查明事实真相而做出陈兴龙不承担赔偿的错误事实认定。至于江亮明与陈兴龙是内部合作关系还是转包关系，均不影响他们共同赔偿飞鹤羽绒公司损失的责任。二、江亮明关于飞鹤羽绒公司损失及其投入损失的第二项上诉理由不成立。飞鹤羽绒公司的损失是由一审法院依法定程序委托专业的司法鉴定机构对陈兴龙的建筑材料损失及其他合法损失作出的评估鉴定，故一审法院认定飞鹤羽绒公司的损失总额是客观公正的。飞鹤羽绒公司的损失中没有包含江亮明的投入和损失，因为飞鹤羽绒公司损失主要是混合结构厂房恢复原状的损失、钢结构厂房的材料损失、机器设备损失、货物羽绒损失等；江亮明因案涉工程的投入和损失未在飞鹤羽绒公司的损失范围内，也不在价格评估结论书的评估中；因举证的局限性，飞鹤羽绒公司实际损失远远高于一审法院根据证据认定的金额。江亮明关于其在的案涉工程的投入和损失，由于其未在一审提出反诉，也未提供任何证据证明其损失，应当视为其放弃该项损失的赔偿。三、江亮明关于过错责任分配问题的上诉理由也不成立。飞鹤羽绒公司已自行承担且放弃了大部分的赔偿金额，且2015年12月12日后至今未能恢复生产所致的停业期间合法厂房闲置费用未计算的情况下，一审法院关于各被告承担的赔偿200万是非常有利于江亮明和其他各方当事人的。江亮明关于飞鹤羽绒公司与陈兴龙《协议书》第三条约定“飞鹤羽绒公司得60%，陈兴龙得40%”明显错误，该协议书第三条约定是各得50%，不知江亮明为何作出如此明显错误的陈述。由于江亮明据以的上述依据错误，故其该项上诉理由显然也不能成立。综上，请求二审法院查明事实，依法改判一审法院的第二项判决为陈兴龙、王邦求对江亮明上述第一项确定的赔偿款项负连带责任。针对江亮明的上诉，陈兴龙的答辩意见与飞鹤羽绒公司的答辩意见一致。王邦求均未向本院提交答辩意见。飞鹤羽绒公司向本院提交以下证据：2011年10月21日租赁装修协议1份（复印件），拟证明案涉工程是由飞鹤羽绒公司发包给陈兴龙，陈兴龙又将案涉工程转包给江亮明的事实。协议书中对装修的范围均未进行明确，实际操作过程中的装修等事宜，均是飞鹤羽绒公司交付给陈兴龙去做的。故新的装修协议书足以证明导致火灾发生的案涉工厂是由飞鹤羽绒公司发包给陈兴龙的。江亮明发表质证意见认为，三性均无异议，该份协议书由江亮明与陈兴龙所签订，针对是飞鹤羽绒公司的装修问题，均由陈兴龙负责承揽，江亮明与陈兴龙进行合作并分成的问题，是可以和飞鹤羽绒公司第一次起诉、后撤诉的诉请是一致的。在飞鹤羽绒公司第一次起诉时候其意见为，飞鹤羽绒公司所有工程都是陈兴龙负责装修，是陈兴龙叫江亮明来具体操作的。陈兴龙发表质证意见认为，该份证据不属于新证据，且没证据原件。案涉协议涉及的是11年12月底的假装修工程，假装修工程在11年12月底已经结束，故该份协议已经履行完毕。这份协议也明确了江亮明本人是有能力独立承担后续的环保、挡墙工程，从而可以证明12年后的环保工程是江亮明独立完成的。该份协议无法预测在1年以后关于需要做环保工程，依据该份已经履行完毕的工程来推测环保工程是无法得出的，因此也不能达到飞鹤羽绒公司的证明目的。王邦求未向本院提交质证意见。本院认为，陈兴龙针对该份证据提出异议，但其作为协议当事人并未提交有效证据予以反驳，故对该证据的真实性予以确认。但上诉人据此主张的证明内容，缺乏充分证据证明，本院不予采信。陈兴龙、江亮明及王邦求均未向本院提交证据。原审法院查明事实并无不当，本院予以确认。本院认为，虽然飞鹤羽绒公司与陈兴龙于2011年10月6日签有《协议书》，约定由陈兴龙承包其厂区范围的装修事务，但案涉事故发生于2012年12月间，且是在相关单位召开了涉及该公司环保问题的协调会后组织开展的施工内容，而飞鹤羽绒公司也未能对前后两部分施工内容关联性进行充分举证，而仅以前述《协议书》系概括性约定为由，当然的主张引发火灾事故的施工范围仍属于陈兴龙承包范围，应属依据不足；在消防部门事后开展的情况调查中，江亮明、陈兴龙均陈述，对于引发火灾事故的工程，陈兴龙仅是介绍，并不从中收益，相关施工人员都是江亮明所叫。而江亮明现在本案二审审过程中再行对此陈述予以否定，缺乏充分证据亦不具备正当性。相应的，飞鹤羽绒公司在将案涉施工任务交付他人施工后，并未积极管理、督促，无法就其厂区范围内施工进度、范围以及具体施工人员进行举证说明，以至于本案审理过程中就事发施工内容的合同相对方无法明确指证，亦应由其承担举证不能的不利后果。综合上述分析，原审法院认定案涉引发火灾事故的施工内容，承揽方应为江亮明，肇事作业人王邦求受雇于江亮明，并无明显不当。飞鹤羽绒公司及江亮明在本案二审中均主张事故施工内容的承揽人应为陈兴龙，依据不足，本院不予采信。飞鹤羽绒公司在本案审理过程中申请对陈兴龙、江亮明、王邦求、陈某进行测谎，缺乏充分依据也无正当性，本院不予支持。因江亮明未在一审中就其财产损失部分提出明确的诉请主张，故对其二审中主张原判认定损失中包含有投入一节，不作审查认定。原审法院对案涉事故所致损失的认定以及各方当事人的责任比例认定，合理有据，本院亦予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人杭州萧山飞鹤羽绒制品有限公司、江亮明各负担11400元。上诉人杭州萧山飞鹤羽绒制品有限公司、江亮明于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。本判决为终审判决。审判长 王 辉审判员 余江中审判员 石清荣二〇一七年四月二十四日书记员 徐媛媛