河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汴民终字第810号
上诉人（原审原告）开封金旭画材有限公司。
法定代表人柴佰善，公司经理。
委托代理人孔长委，该公司员工。代理权限为特别授权。
委托代理人司高兴，河南裕禄律师事务所律师。委托权限为一般授权代理。
上诉人（原审被告）兰考竞合置业有限公司。
法定代表人王东，公司董事长。
委托代理人王宏睿，该公司法律顾问。代理权限为特别授权。
委托代理人李辉，该公司工作人员。委托权限为一般授权代理。
上诉人开封金旭画材有限公司与上诉人兰考竞合置业有限公司合同纠纷一案，开封金旭画材有限公司于2014年7月31日诉至河南省兰考县人民法院，要求依法判令兰考竞合置业有限公司赔偿开封金旭画村有限公司损失1474863.40元。原审法院于2015年3月30日作出（2014）兰民初字第1365号民事判决。开封金旭画材有限公司、兰考竞合置业有限公司均不服提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月27日，兰考竞合置业有限公司与开封金旭画材有限公司签订协议，开封金旭画材有限公司将其厂区内临迎宾路一块地块面积为2000平方米，东西宽40米，南北长50米的土地租赁给兰考竞合置业有限公司建售楼部，协议约定，土地租期二年半，自2013年8月1日起至2016年1月31日止。该售楼部由兰考竞合置业有限公司投资，租赁期满后，兰考竞合置业有限公司所建建筑物全部移交给开封金旭画材有限公司作为租金，除装修、围墙、大门、地面硬化及绿化之外的其他附属设备全部由兰考竞合置业有限公司、搬走；……售楼部施工和租赁期间，双方不得以任何理由毁约，若单方毁约将承担对方所有损失。协议签订后，兰考竞合置业有限公司即组织人员开始在所确定的地点施工，施工期间，双方为所建的售楼部层数意见发生分歧，双方产生纠纷，工程停止施工。经原审法院委托司法鉴定部门对售楼部工程项目造价评估，该项目的工程价款为1474863.40元。
原审法院认为，双方签订的租赁及建设售楼部协议系双方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，予以确认。合同签订后，当事人双方应按合同履行。不履行合同或者违反合同约定的，应承担违约责任。开封金旭画材有限公司诉称，兰考竞合置业有限公司承建的售楼部系两层，但双方签订的协议未明确约定，不予支持。兰考竞合置业有限公司公司辩称，1、在其施工过程中，开封金旭画材有限公司进行阻挠，但其未向法庭提供相关证据，其理由不足，不予采信；2、开封金旭画材有限公司提供的评估结论不合法，不应采信。在评估过程中，双方对评估检材即“竟合花园售楼部图纸”并未提出异议，竞合花园售楼部系兰考竞合置业有限公司的下属机构，施工图纸系该售楼部提供，该图纸可以推定系兰考竟合置业有限公司所提供。故该评估结论程序合法，依法予以采信。由于兰考竞合置业有限公司违约，其应承担一定的赔偿责任，即按照该售楼部一层的总造价金额的20%计算违约金，开封金旭画材有限公司诉请过高，其过高部分不予支持。开封金旭画材有限公司诉请的期待利益，条件尚未成就，不予支持。因兰考竞合置业有限公司未在法定的期限内提出反诉，对其反诉不予审理，其可另行诉讼。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、兰考竞合置业有限公司于本判决生效后10日内给付开封金旭画材有限公司违约金294972.68元。二、驳回开封金旭画材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费16725元，由兰考竞合置业有限公司承担。
开封金旭画材有限公司不服原审判决上诉并答辩称，原审认定事实不清，证据不足。兰考竞合置业有限公司计划在开封金旭画材有限公司的土地上建二层楼房作为售楼部，但在开挖地基时，却擅自改变为一层，兰考竞合置业有限公司这种严重违约的行为侵犯开封金旭画材有限公司据合同所期待的可得利益。原审法院对此事实未查清。根据评估结果，该层楼房的价值为1474863.40元，而原审法院仅支持了其中的20%，也远低于开封金旭画材有限公司依据合同约定和法律规定的可期待利益，因此原审法院应改判支持474863.40元。因兰考竞合置业有限公司拒不提供其规划楼房的造价预算，否认基本事实才引起本案鉴定的发生，鉴定评估费用应由兰考竞合置业有限公司全部承担。原审法院根据举证责任的分配和鉴定的规定，依法通知双方选定鉴定机构，但兰考竞合置业有限公司到场后仍不予积极配合，鉴定机构依法做出鉴定结论鉴定问题不存在任何违法之处。原审法院除对于一层或者两层的事实认定存在事实不清外，其他事实认定是正确的，在此前的诉讼中兰考竞合置业有限公司已经明确表示自己停止施工，其另择地已经将售楼部建好，现在又上诉称尚在合同履行内不存在违约，显然与事实不符，兰考竟合置业有限公司的上诉没有任何道理，其上诉理由纯属规避自己违约行为，逃避责任。综上，请求撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判。
兰考竞合置业有限公司上诉并答辩称，原审法院在鉴定程序上严重违法。原审法院在向鉴定机构送交检材竞合花园售楼部图纸之前并未组织双方对检材进行质证，私自委托鉴定机构对没有经过质证和双方认可的检材进行鉴定。兰考竞合置业有限公司一直坚称该图纸并非售楼部的图纸，而法院却仍予以采用明显错误。协议书上约定的协议履行期间是2013年8月1日至2016年1月31日止，兰考竞合置业有限公司亦没有明确表示不履行协议，而原审法院在协议的履行期间就认定兰考竞合置业有限公司违约是明显错误的。合同签订后兰考竞合置业有限公司已经按照合同约定进行了施工，而施工中止亦是因为开封金旭画材有限公司的原因所造成，应当是开封金旭画材有限公司有违约嫌疑。开封金旭画材有限公司称兰考竞合置业有限公司施工建设的售楼部从二层变成了一层违约，而并非其他方面违约，原审法院对售楼部系两层的主张不予支持，却又认定兰考竞合置业有限公司违约，自相矛盾。兰考竞合置业有限公司停止施工是迫于无奈，开封金旭画材有限公司不同意继续施工，兰考竞合置业有限公司是根本无法继续进行的。兰考竞合置业有限公司在原审中曾多次提出开封金旭画材有限公司阻挠施工的情况，开封金旭画材有限公司一直也没有予以任何反驳，足以说明兰考竞合置业有限公司无法继续进行施工的事实。因此，原审法院认定兰考竞合置业有限公司存在违约行为没有任何依据，据此判定兰考竞合置业有限公司承担违约责任是严重错误的。对于评估费用，该评估没有经过兰考竞合置业有限公司的选定和认可，是开封金旭公司单方选定的，理应由开封金旭画材有限公司承担。因此应依法驳回开封金旭画材有限公司的诉请。请求二审法院依法查明案件事实，公正判决。
二审查明，2013年6月27日，兰考竞合置业有限公司与开封金旭画材有限公司签订协议时，兰考竞合置业有限公司交付给开封金旭画材有限公司的竞合花园售楼部的图纸设计为二层，后在实际施工中却改为一层，双方产生纠纷。原审法院委托司法鉴定部门对售楼部工程项目造价评估，开封金旭画材有限公司支付鉴定评估费用17000元。本案其他事实与原审查明的事实相同。
2015年7月17日，开封金旭画材有限公司申请撤回上诉，对评估费用其要求另行主张。
本院认为，合法的合同受法律保护。本案双方签订的租赁及建设售楼部协议系双方当事人的真实意思表示，并不违反有关法律规定，应为有效，双方均应按合同履行，不履行合同或者不按合同约定履行的，应承担违约责任。开封金旭画材有限公司提供了竟合花园售楼部平面图一份（层数为二层）、效果图一份、施工图纸（层数为一层）一份，并称以上图纸、效果图系兰考竞合置业有限公司在双方签订协议时及施工队开始施工时提供给其的。在原审组织鉴定的过程中兰考竟合置业有限公司对开封金旭画材有限公司提供的竟合花园售楼部施工图纸（层数为一层）的真实性并未提出异议，称该图仅为意向图，不是最终施工图。但在庭审中兰考竞合置业有限公司又对以上证据均予以否认。本院认为，竟合花园售楼部是兰考竞合置业有限公司的建设项目，故竟合花园售楼部的图纸及效果图等资料均应由兰考竞合置业有限公司持有、提供，但兰考竞合置业有限公司在诉讼中却称未有图纸及相应资料，明显与事实不符。兰考竞合置业有限公司拒不提供图纸资料，应承担对其不利的法律后果。开封金旭画材有限公司提供的各份证据之间相互关联、相互印证，本院予以采信。综上，本院认定双方签订协议时，兰考竞合置业有限公司交付给开封金旭画材有限公司的售楼部的图纸设计为二层，施工时却改为一层，双方产生纠纷。兰考竞合置业有限公司违反约定施工，应承担违约责任。兰考竞合置业有限公司称开封金旭画材有限公司违约，证据不足，本院不予采信。
兰考竞合置业有限公司称原审法院私自委托鉴定机构对没有经过质证和双方认可的检材进行鉴定，程序违法。但开封金旭画材有限公司提交的从鉴定机构河南建兴工程造价咨询有限公司复印的双方选择鉴定机构委托书、选择鉴定机构笔录、鉴定过程实时记录（该记录上有承办法官、法院技术科工作人员及双方在场人员的签字），显示兰考竟合置业有限公司参与选择鉴定机构并对开封金旭画材有限公司提供的检材发表质证意见，兰考竞合置业有限公司对选择鉴定机构委托书、选择鉴定机构笔录无异议，对鉴定过程实录有异议，称鉴定时到场人员非其公司所派，却未提供相反证据证明，本院对其异议不予采信。故原审法院不存在鉴定程序违法的情形。兰考竞合置业有限公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
兰考竞合置业有限公司称合同履行期限并未屇满，其并没有明确表示不履行协议，原审法院不应认定其违约。本院认为，在签订的协议中双方约定钢结构安装和装修一个月，协议签订已近二年时间，履行期限早已过去。且在本案一、二审庭审中，兰考竞合置业有限公司亦未有请求继续履行合同的意思表示，故其已无意履行合同。故对其辩称合同履行期限并未屇满，不应认定其违约的上诉理由本院不予认可。
兰考竞合置业有限公司擅自将售楼部由二层降为一层，在开封金旭画材有限公司提出异议后，拒绝按二层施工，造成工程停工，楼房未能如期建成，兰考竞合置业有限公司的违约行为给开封金旭画材有限公司造成损失，其应予赔偿。开封金旭画材有限公司对原审判决亦提出上诉。但在本院审理过程中，开封金旭画材有限公司自愿撤回对本案的上诉，其撤回上诉的申请符合有关法律规定，本院另行裁定处理。综上，兰考竞合置业有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，对原审判决本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5725元，由兰考竞合置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 任晓飞
审判员 胡云鹏
审判员 张燕喃
二〇一五年七月十九日
书记员 王 璞