湖南省汝城县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1026民初93号原告袁有德，农民。委托代理人朱水源，湖南为全律师事务所律师。被告何战云，农民。第三人谭显忠，农民。原告袁有德与被告何战云、第三人谭显忠合伙协议纠纷一案，本院于2016年2月3日受理后，依法由审判员朱丽娟独任审判，于2016年3月18日第一次公开开庭，被告何战云于2016年3月24日申请法院委托中介机构对合伙期间的账目进行清算，2016年5月4日第二次公开开庭，两次开庭原告袁有德及其委托代理人朱水源、被告何战云、第三人谭显忠均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告袁有德诉称，原、被告及第三人于2015年11月19日签订《合作经营协议》约定三方共同出资经营聚福楼酒店，三方平均承担经营支出费用，均等分配收益，每月最后一天为结算日。但被告从不与原告及第三人结算，2016年1月27日，原告及第三人邀请会计、厨师、前台人员及服务员一同算账，发现被告隐瞒收益拒绝分配，拒绝在结算单上签字，被告的违约行为已严重侵犯了合伙人的合法权益，导致三方失去合伙的基础，原告要求一并解除协议，诉请法院判决：1、被告分配收益（167347.3－88934.39）÷3＝26137.6元；2、判决被告退还保证金30000元，备用金3000元，小计33000元；3、诉讼费用由被告承担。第二次开庭时，原告方增加了一项诉讼请求：4、解除双方协议。原告为支持其诉讼请求，提供以下3份证据：证据1、合作经营协议，拟证明双方合伙的事实；证据2、2016年1月27日的结算单，拟证明合伙期间截止到2016年元月27日，盈利8万余元，每人应分利润26137.6元；证据3、收条，拟证实被告收取原告3万元保证金。被告何战云口头辩称，合伙经营期间处于亏损状态，自己并没有隐瞒收入，是两原告不同意算账，原告及第三人都欠店里的钱。被告为支持自己的主张，提交证据4，即被告称为“尧志霞”所列的算账单，拟证明合伙期间处于亏损状态。被告对原告方提供的证据1、3无异议，对证据2不予认可，认为结算不实，自己并没有在结算单上签字。第三人认可原告方所举证据。原告及第三人认为被告提交的证据4并无“尧志霞”本人签名，无合伙人签名，且是复印件，不认可该证据。本院认为，证据1、3，符合证据的“三性”，本院予以确认，证据2无被告的签名，证据4无原告、被告、第三人签名，均不符合证据的真实性原则，不应予以认可。根据原、被告的陈述，举证、质证及本院认证的情况，确认以下事实：2015年11月，被告何战云贴出广告想转让自己经营的“聚福楼”酒店，原告及第三人与被告协商，三人于2015年11月19日达成《合作经营协议》约定：1、原告及第三人参与酒店的合作经营，三人平均承担所有经营支出费用，收益也均等分配，酒店的租赁费为每月9000元，人均承担3000元，每月底从营业收入中先扣除9000元整；2、合作之前店里的所有设备、器具等资产所有权继续归被告，合作经营过程中新增的设备器具的所有权归原告、被告、第三人；3、原告及第三人分别向被告支付30000元保证金，一年期满后，任何一方退出，保证金如数退还；4、每月最后一天为经营成本与收益的结算日；5、以上条款，今后三方如哪一方未满一年退出，将视为违约行为，都将要支付30000元的违约金；6、上述条款自签订之日起生效。协议签订之日，原告及第三人分别向被告交付30000元保证金，三人开始合作经营聚福楼酒店，合作经营期间搞“买一送一”活动以吸引顾客。2016年元月27日三人因算账产生争议后，原告及第三人自行退出合伙经营，至此未再参加酒店的经营管理。2016年2月3日原告起诉被告，在诉讼期间，被告于2016年3月24日递交《司法鉴定申请书》，申请法院委托中介机构对合伙期间的经营账目进行清算，由于本案原告及第三人均不同意以被告提交的账本进行清算，不同意以酒店记账出单的电脑中的交易记录进行清算，也未提交任何账目供清算，致使对外委托事项无法进行。第三人谭显忠于2016年2月3日，以本案被告何战云为被告，本案原告袁有德为第三人向法院起诉，诉讼请求与本案基本相同，法院受理后，与本案合并审理。本院认为，2015年11月19日原告袁有德、第三人谭显忠与被告何战云签订的《合作经营协议》，是当事人真实意思表示，且没有违反相关法律的规定，是合法有效的合同，三人存在合伙关系。本案争议的焦点是：一、合伙经营期间是否有利润；二、保证金及备用金是否应退还；3、是否应解除协议。关于焦点一，原告虽然提交了2016年元月27日的算账单，但该算账单无被告签名，被告不认可该算账结果，且原告及第三人均在第二次开庭时承认，在2016年元月27日算账时未涉及“买一送一”活动中顾客充卡及消费情况，因此该算账单未全面反映合伙经营状况，仅凭该算账单不足以认定三人合伙经营至2016年1月27日，聚福楼酒店每位合伙人应分得利润26137.6元。故原告对自己提出的主张，未能提供确凿证据予以证实。关于焦点二，《合作经营协议》第三条“乙（谭显忠）、丙（袁有德）同时向甲方（何战云）分别支付30000元保证金，一年期满后，任何一方退出，保证金如数退还”；第五条“以上条款，今后如三方哪一方未满一年退出，将视为违约，都将要支付叁万元的违约金”。原告、被告一致认可：《合作经营协议》第三条约定的30000元保证金与第五条约定的30000元违约金是同一笔款，是指如一方未满一年退出，则30000元的保证金抵做违约金，不予退还，故该30000元是合作各方约定的违约方违约时支付的违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《合作经营协议》约定“如三方哪一方未满一年退出，将视为违约，”，现原告未满一年退出，属违约，应支付违约金；原告未提交证据证实合伙期间的实际经营状况、提前退伙将给其他合伙人造成多大损失，也未请求法院对违约金进行调整，因此，30000元违约金不予退还；诉请中备用金3000元，由于原告没有提供证据证实已交纳备用金及应退还备用金的条件，应承担举证不能的法律后果，因此，该诉讼请求，不应予以支持。关于焦点三，原告与第三人自2016年1月27日之后，自行离开合伙经营的酒楼，在诉讼过程中也多次表示不再与被告合作经营，原告与被告之间无合作的基础及必要，合同应予解除。经本院组织调解，双方当事人不能达成一致调解意见。现依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：1、解除原告袁有德与被告何战云于2015年11月19日签订的《合作经营协议》。2、驳回原告袁有德的其他诉讼请示。3、本案案件受理费1278元，减半收取639元，由原告谭显忠负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审判员  朱丽娟二〇一六年五月二十四日书记员  朱 伟附：本案相关法律条款《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十二条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。