广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第431号
上诉人（原审被告）：黄保书。
委托代理人：谢伟强，广东海鸥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄桂清。
委托代理人：林伟涛，广东凯邦律师事务所律师。
委托代理人：邓国保，广东凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市红海幕墙有限公司。
法定代表人：廖似雷。
委托代理人：张健东，广东敬业律师事务所律师。
委托代理人：彭伏秋，广东敬业律师事务所律师。
上诉人黄保书因与被上诉人黄桂清、珠海市红海幕墙有限公司（以下简称红海公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第2688号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，红海公司是依法成立的有限责任公司，其经营范围是：承接建筑工程、金属门窗工程、钢结构工程、建筑装修装饰工程换季设计、施工；铝合金制品、建筑外窗、建筑幕墙的生产、销售、安装。因红海公司在厦门“当地天境”有工程项目，2011年11月30日，红海公司与黄保书签订了一份《合同书》，约定红海公司将厦门“当代天境”的铝合金副框安装工程由黄保书承包完成，包工好固定单价，单价为24元／平方米，包油漆、焊条，另补车费每平方1元，合同还对其他事项作了约定。2012年春节后，黄保书雇请黄桂清、余松林、黄保书、黄金元等到厦门“当代天境”做工，按天计酬，按各人工种不同领取每天130元-150元不等的工资报酬。2012年3月1日上午11时11分，黄桂清在混凝土射钉枪时钉子反弹导致左眼受伤，被送厦门大学附属厦门眼科中心住院治疗，同年3月11日出院，住院10天，出院诊断为左眼球穿通伤：角膜穿通伤、外伤性白内障、玻璃体脱出、眼内异物（玻璃体）、平玻璃体混浊、双眼屈光不正；乙肝病毒携带者。出院后1周、1个月、3个月复诊。2012年4月6日，黄桂清再次入院治疗，至同年4月11日治愈出院，住院5天，出院诊断为：左眼无晶体眼，左眼玻切术后，左眼外伤性瞳孔散大、右眼屈光不正，建议休息两个月。黄桂清两次住院的治疗费用已由黄保书支付。2012年6月1日，黄桂清对劳动能力伤残等级委托鉴定，广东正光法医临床司法鉴定所于2012年6月5日适用GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤地与职业病致残等级》第十条规定作出“伤者黄桂清左眼伤残等级评定为十级”。黄桂清自述每天工资为180元，但没有提供相应证据予以证实。黄桂清在珠海市北大后街13号2楼居住了1年以上。对于黄桂清的人身损害，因为黄保书的用工主体问题，未能申请认定工伤。黄桂清有父亲黄德付、母亲丁进元、妻子万柳、女儿黄斯琦、黄斯茹，还有同胞姐姐黄桂英、黄桂花。
原审法院认为，红海公司是具有从事建筑相关工程资质的法人。黄保书是没有从事建筑施工资质的个人。红海公司与黄保书签订的合同书，实质上是一份包工不包料的施工合同，红海公司将部分人工工程分包给没资质的个人，黄保书明知自己没有施工资质，也向红海公司承包施工工程的包工部分。对此，红海公司与黄保书均有过错，各自应对过错承担相应的责任。在厦门“当代天境”工程中，黄桂清与红海公司并没有签订劳动合同，也不构成事实上的劳动关系，黄桂清是受雇于黄保书，以按天计酬的方式由黄保书发给报酬，因此黄桂清与黄保书之间构成了雇佣关系。黄桂清在履行劳务职务过程中受伤，造成了黄桂清经济损失，对此，黄保书没有提供施工安全保障，应承担50%的责任，红海公司违法分包应承担30%的赔偿责任，黄桂清是有完全民事行为能力人，其应注意到其职业的危险性而在履行劳务过程中没有尽安全生产义务，应承担20%责任。关于黄桂清伤残等级评定问题，参照《关于广东省司法鉴定协会关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引（试行）》4.1.3“受伤人员确实是在工作中过程中受伤，但因不能提供与劳动单位的劳动关系证明，不能被劳动人事部门认定工伤时，原则上可采用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2006）》标准评定伤残等级”，据此，广东正光法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定检验报告书并无不妥，原审法院予以采信。对黄桂清的各项诉讼请求的数额，原审法院核定如下：1.医疗费（复查费）：485元，由黄保书赔偿242.5元，红海公司赔偿145.5元，其余自负；2.黄桂清请求护理费1500元（100元×15天）、营养费750元（50元×15天），共2250元基本合理，原审法院予以认定。由黄保书赔偿1125元、红海公司赔偿675元，其余由黄桂清自负；3.误工费：⑴关于工资标准问题，原告主张每天工资为180元，但未能举证证实，而其申请的证人黄金元证实黄保书雇请的工人工资是130元-150元之间，因此，原审法院认定为每天工资为150元；⑵误工天数问题，黄桂清于2012年3月1日受伤至2012年4月11日出院后休息两个月的6月11日，以每月上班26天计，总天数为88天，由此得出其误工费为13200元（150元×88天﹦13200元），由黄保书赔偿6600元、红海公司赔偿3960元，其余由黄桂清自负；4.交通费：在黄桂清提供的车票中有珠海至厦门、东莞至厦门等，原审法院核定为黄桂清受伤出院后回珠海，4月6日再次住院及出院后回珠海为3趟，其亲属1人探望和陪同第二次住院是单人4趟，每趟每人次按245元计，交通费是1715元，由黄保书赔偿857.5元，红海公司赔偿514元，其余由黄桂清自负；5.伤残赔偿金：因黄桂清在珠海居住满一年以上，其赔偿标准应以2011年珠海市城市居民人均可支配收入28730元×20年×10%﹦57460元；由黄保书赔偿28730元，红海公司赔偿17238元，其余由黄桂清自负；6.被抚养人、被赡养人生活费：⑴黄桂清主张大女儿黄斯琦出生于2005年7月22日，至黄斯琦18周岁仍有11年又4个月，但黄桂清只请求11年应予准许，其抚养费按2011年珠海市农村居民人均总收入21162元计算，抚养费为23278元（232782元×10%），黄桂清应负担11639元（23278元÷2）；⑵女儿黄斯茹出生于2010年10月2日，至黄斯茹18周岁仍有16年又6个月，其抚养费为34917元（349173元×10%），黄桂清应负担17458元（34917元÷2），黄桂清只请求17194元应予准许；⑶父亲黄德付，出生于1954年2月16日，黄桂清应负担赡养费为14108元（21162×20×10%÷3）；⑷母亲丁进元，出生于1956年11月26日，黄桂清应负担赡养费为14108元（21162×20×10%÷3），本项⑴-
⑷黄桂清应负担的抚养费、赡养费合计为57049元，由黄保书赔偿28524元、红海公司赔偿17114元，其余由黄桂清自负；7.精神损害抚慰金，原审法院认定为5000元，由黄保书赔偿2500元、红海公司赔偿1500元，其余由黄桂清自负；8.鉴定费900元，由黄保书赔偿450元、红海公司赔偿270元，其余由黄桂清自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，原审法院作出如下判决：一、黄桂清医疗费（复查费）485元，由黄保书赔偿242.5元，红海公司赔偿145.5元，其余自负；二、黄桂清护理费1500元、营养费750元共2250元，由黄保书赔偿1125元、红海公司赔偿675元，其余自负；三、黄桂清误工费为13200元，由黄保书赔偿6600元、红海公司赔偿3960元，其余自负；四、黄桂清交通费是1715元，由黄保书赔偿857.5元，红海公司赔偿514元，其余自负；五、黄桂清抚养费、赡养费57049元，由黄保书赔偿28524元、红海公司赔偿17114元；六、黄桂清残疾赔偿金57460元，由黄保书赔偿28730元，红海公司赔偿17238元，其余自负；七、黄桂清精神损害抚慰金5000元，由黄保书赔偿2500元，红海公司赔偿1500元，其余自负；八、黄桂清鉴定费900元，由黄保书赔偿450元，红海公司赔偿270元，其余自负；上述一至八项限黄保书、红海公司在判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3184元，由黄保书负担1592元、红海公司负担955元、黄桂清负担637元。
上诉人黄保书不服原审判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销一审判决的第一项至第八项；二、判决黄保书无须对黄桂清的损害承担赔偿责任；三、判决由黄桂清、红海公司承担一、二审的诉讼费。事实和理由：红海公司是具有从事建筑相关工程资质的法人，其在厦门的“当代天境”有施工工程。黄保书仅是个体，既不具备雇主的合法资格也不具体承揽人的合法资格。为了提高施工效率，鼓励员工的积极性，红海公司把工程分成幕墙、铝窗、副框三个班组，每个班组但均按件计酬，于是黄保书带领副框班组为红海公司进行施工，工资报酬按件计算，所以黄保书及包括黄桂清在内的副框班组成员均为红海公司的员工。2012年3月1日，黄桂清在工作中受伤，该事故的应定为工伤，有关工伤待遇应由红海公司承担。一审法院认定为雇员受伤案明显错误，认定黄保书为雇主就更加错误。一审法院即使认定黄保书与黄桂清之向构成雇佣关系，黄保书为雇主。而黄保书与红海公司之间签订的《合同书》是违法分包，黄保书根本不具备相应资料，该《合同书》是无效合同，依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释第十一条第二款的规定，红海公司并应与雇主黄保书承担违带责任。一审法院把责任作了厘分，实质把案由改变为可分责任的共同侵权。一审法院事实认定错误，定性错误，适用法律更加错误。黄桂清在一审中没有提供足够的证据证明其在珠海市城镇连续居住满一年，且具有稳定的收入，所以其残疾赔偿金和被扶养人生活费均应按其户籍性质农村标准进行计算，请二审法院予以纠正。为维护黄保书的合法权益，特提起上诉，请二审法院依法判决。
二审期间黄保书对上诉状补充称，黄桂清的父母年龄事发时没有到60岁，也没有证据证明他们没有劳动能力或收入来源，不应支付抚养费。
对于黄保书的上诉，黄桂清答辩称：一、黄保书请求二审法院判决其无须向黄桂清承担责任是错误的。黄桂清与黄保书双方之间已经形成了雇佣关系，黄保书作为黄桂清的雇主，应对雇员黄桂清在工作过程中所受的伤害承担责任。一审庭审过程中，黄保书申请了几个员工作为证人出庭作证，经过庭审调查的情况及证人证言，已经清晰的反映了黄保书在红海公司承包了安装工程，然后聘请了黄桂清、余松林、罗尧德等人为其工作的事实。黄保书作为黄桂清的雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇主黄保书应该承担赔偿责任。二、关于各方当事人在事故中的责任划分问题及责任承担问题。一审法院认定了黄桂清与黄保书、红海公司各方之间的责任问题，并把责任进行了划分，一审法院在责任划分及法律适用上是错误的，应当由雇主黄保书与红海公司承担连带赔偿责任。黄桂清作为员工，在工作中发生伤害，完全出自意外，并非黄桂清没有尽到安全生产义务，一审法院认定黄桂清承担20%的责任是错误的，应予以纠正。关于黄保书与红海公司的责任承担问题，红海公司在明知黄保书没有相关资质的情况下，仍将工程违法分包给黄保书，黄保书明知自己没有施工资质，仍然承包工程，因此，黄保书与红海公司双方均存在重大过错，应当承担此事故的全部责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，黄保书作为雇主应当与违法分包人红海公司承担连带赔偿责任。三、关于黄桂清在珠海市居住问题。黄桂清在一审中提供了居委会的证明以及提供了相关的邻居证人证言，证明了其长期在珠海居住并工作多年的事实。经过庭审，一审法院开庭对相关的问题进行质证及询问证人，均确认了黄桂清长期在珠海生活、工作多年的事实。另一方面，黄桂清自2008年开始在珠海工作，也是给黄保书打工，受雇于黄保书，跟着黄保书到处做工程，现黄保书为了个人降低赔偿标准，违背诚信，否认了基本的事实，足见其诚信程度。一审法院通过庭审查明的事实，认定了黄桂清在珠海连续工作生活一年，是正确的，请求二审法院予以维持。
对于黄保书的上诉，红海公司答辩称，黄保书不承认自己是黄桂清的雇主，这并非事实。红海公司和黄桂清之间没有任何关系，只是因为和黄保书的合同被牵连进本案，黄保书没有从我公司拿工资，我们之间是承揽关系。黄保书称合同违法所以无效，根据《合同法》40条、55条，本案合同不属于不生效的情况。我方和黄保书之间的合同没有违反禁止性规定，是生效的。黄桂清和黄保书对连带责任的理解是错误的，一审法院对过错责任进行区分，各自承担相应的责任，也是连带责任的一种承担方式。一审法院认为黄桂清的司法鉴定报告是没有错误的，用工伤鉴定支持人身损害赔偿，并引用了《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》，但这个《指引》生效时间为2012年7月1日，在本案事故发生和本案鉴定之后，因此该《指引》不能适用本案。另外一审法院对黄桂清适用了城镇标准进行补偿，但黄桂清一审没有证明自己在珠海居住满一年且有固定工作。黄桂清一审提供了两份疾病诊断证明书，都是在4月11日，但休假时间不一致，从现有证据无法看出“当代天境”和红海公司有关，黄桂清一审未尽到举证责任。红海公司与黄保书之间是承揽关系。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
二审时，黄保书认可黄桂清于2008年来到珠海，从那时起到现在就断断续续的一起合作过，黄桂清在广东省内到处跑，没有在珠海连续住满一年。
本院认为，从红海公司与黄保书签订的《合同书》的内容上看，红海公司将铝合金副框安装工程由黄保书承包完成，包工好固定单价等，实质上是一份包工不包料的施工分包合同。黄保书从红海公司承接工程后雇请并带领黄桂清等人施工，黄桂清的报酬也是由黄保书以按天计酬的方式发放，故黄保书与黄桂清之间构成雇佣关系。黄桂清虽在红海公司工地上做工，但是受黄保书之雇请，没有证据证明黄桂清直接接受了红海公司的管理和指挥，况且黄桂清与红海公司没有签订劳动合同，也没有直接从红海公司领取报酬，故黄桂清与红海公司之间不构成劳动关系。黄保书关于黄桂清与红海公司形成劳动关系，黄桂清受伤应为工伤，黄保书不是黄桂清的雇主等上诉理由，不能成立，本院不予采纳。红海公司关于其没有厦门“当代天境”工程、黄桂清受伤与其无关等，因其未提出上诉，本院不予审处。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。黄桂清在履行劳务过程中受伤，黄保书作为雇主没有提供施工安全保障措施，应承担相应的过错责任，黄桂清作为完全民事行为能力人，应注意到其职业的危险性而在履行劳务过程中没有尽安全生产义务，也应承担一定的过错责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。红海公司作为具有从事建筑相关工程资质的单位将工程分包给不具有建筑施工资质的个人黄保书，黄保书明知自己没有施工资质，却向红海公司承包施工工程的包工部分，按照上述法律规定，红海公司本应与黄保书一起对黄桂清承担连带赔偿责任。一审认定黄保书承担50%的责任，红海公司承担30%的赔偿责任，黄桂清自担20%责任，系其内部过错责任的划分，与各方的过错程度较为符合，本院予以确认。关于黄桂清受伤前是否在珠海市城镇连续居住满一年的问题，从黄桂清一审时提交的珠海市香洲区前山街道办事处翠微社区居民委员会的证明来看，黄桂清于2010年7月份即入住了其社区北大右街24号，至事发时连续居住满了一年；黄保书于二审时也认可黄桂清于2008年就来到了珠海，只是在广东省内到处跑，没有在珠海连续住满一年。考虑到黄桂清从事建筑施工工作，工作地点经常变换亦符合常理，但黄桂清于2008年就来到了珠海且从事建筑施工工作，翠微社区居民委员会的证明也可反映出黄桂清至少在本案事发前在珠海市城镇连续居住满了一年，一审认定黄桂清在城镇连续居住满一年以上且有稳定收入，较为符合本案事实，本院予以确认。黄保书关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。黄桂清的父亲黄德付出生于1954年2月16日，事发时不满60周岁，未达到法定退休年龄，一审判决支付其赡养费不当，本院予以纠正，黄保书此节的上诉理由成立，本院予以采纳。黄桂清的母亲丁进元，出生于1956年11月26日，事发时已年满55周岁，符合法定退休年龄条件，考虑到我国广大农村尚未建立养老社会保障体系，一审判决支持其赡养费14108元正确，本院予以维持，加上一审核算的黄桂清两个子女的抚养费28833元，合计为42941元，黄保书承担50%即21471元，红海公司承担30%即12882元，鉴于红海公司未提出上诉，故维持一审判决认定红海公司赔偿的该笔费用数额17114元。对于一审判决的其他判项，因当事人未提出异议，本院径行予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第2688号民事判决第一、二、三、四、六、七、八项；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第2688号民事判决第五项为：黄桂清的抚养费、赡养费42941元，由黄保书赔偿21471元，红海公司赔偿17114元；
三、驳回黄保书的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3184元，由黄保书负担1492元，红海公司负担955元，黄桂清负担737元；二审案件受理费1535元，由黄保书负担1400元，黄桂清负担135元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 徐烽娟
代理审判员 肖 锋
二〇一三年六月二十六日
书 记 员 郭普东