辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第01147号
上诉人（原审被告）：沈阳鲲鹏澳瑞特健美中心（普通合伙），住所地沈阳市皇姑区。
执行事务合伙人：张静，该中心经理。
委托代理人：熊巍。
委托代理人：唐娟。
被上诉人（原审原告）：孙敏，女，1981年4月8日出生，汉族，住址沈阳市和平区。
上诉人沈阳鲲鹏澳瑞特健美中心（普通合伙）因与被上诉人孙敏服务合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民三初字第975号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员曹杰担任审判长、审判员赵卫主审、代理审判员乔雪梅参加评议的合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
孙敏在原审法院诉称，要求被告返还剩余会费767元、按合同赔偿2，301元、支付律师费300元、给付精神抚慰金1，000元，并由被告承担本案诉讼费用。
鲲鹏中心在原审法院辩称，我中心与鲲鹏小区物业有合同约定，定在2015年5月31日合同期满提前三个月洽谈续租事宜，并且我们一直在洽谈，至今为止鲲鹏小区物业并未给我中心有任何书面终止合同的告知书。从鲲鹏小区物业告知我中心停止经营，我方被迫接受之后，我中心即进入会员善后处理工作。有两种方案，一是转会，二是退款，参照相同期限通用年卡售价以及减去制卡费50元扣除费用，不足一个月按整月计算。原告在我处办理三年期健身卡，剩余12个月，不同意按照原告诉请退费，我们不存在违约行为，一直在履行合同，要求继续履行合同。我们同意按合同返钱或按合同转会。
原审法院审理查明：被告鲲鹏中心系普通合伙企业，经营健身、游泳服务，游泳技术指导等服务项目。被告鲲鹏中心于2005年5月30日在沈阳市皇姑区昆山中路149号鲲鹏小区内成立鲲鹏澳瑞特健身俱乐部，有偿招募会员开展健身活动。2015年5月31日因租赁期满未能续租停止营业。
原告孙敏于2013年4月16日在被告上述俱乐部办理了健身会员卡一张（卡号为891244），交纳会费2，300元。双方签订的入会申请表中载明：三年健身卡，起始时间为2013年4月18日，截止日期为2016年4月18日。原告因会员卡未到期要求被告返还剩余会费未果，于2015年5月诉至来院。
以上事实，有原告提供的鲲鹏澳瑞特健身俱乐部会员卡、入会申请表、会员入会协议、清算公告、通知及当事人陈述在卷佐证，经质证后，原审法院予以确认。
原审法院认为：原、被告之间的服务合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应当按照合同即入会协议的约定履行相应的义务。原告按照约定履行了交纳会费的义务，被告未能按照约定提供足够期限的健身服务，被告属于违约行为，应承担违约责任。原告办理三年健身卡支出2，300元，共计36个月，平均每月为63.9元，原告实际使用了24个月剩余12个月的会员费767元，被告鲲鹏中心应返还原告。
关于被告抗辩称根据入会协议参照相同期限通用健身卡售价计算及扣除制卡费50元的主张，因被告无法为原告继续提供健身服务，被告违约在先，不属于会员申请退费的情形，故不能参照入会协议中关于会员申请退费及扣除制卡费50元的相关规定计算。
关于被告提出入会协议中约定可以变更运动场所，可以为原告办理转会的抗辩意见，因入会协议中的变更运动场所属于运动场地的临时性变更，服务合同中提供的健身场所应为固定的场所，被告提出的转会不属于运动场所的变更，而是服务主体的变更，不能作为继续履行合同的理由及依据，原审法院不予支持。
关于原告主张被告支付律师费300元的诉讼请求，因双方就律师费无约定事由，原审法院不予支持。关于原告主张被告赔偿损失2，301元的诉讼请求，因原告未能提供证据证明其实际损失，原审法院不予支持。关于原告主张被告给付精神抚慰金1，000元的诉讼请求，因本案系合同纠纷，不属于侵权之诉，原告的主张于法无据，原审法院不予支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告沈阳鲲鹏澳瑞特健美中心（普通合伙）自本判决生效后十日内退还原告孙敏入会费767元。二、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费25元（原告已预交），由被告承担。
宣判后，上诉人沈阳鲲鹏澳瑞特健美中心（普通合伙）不服原审法院判决，向本院提起上诉称：上诉人包时会员卡分月卡499、季卡799元、半年卡899元、年卡1490元、2年卡2090元五档。被上诉人在上诉人处办理包时会员为期三年会费为2300元（优惠价），使用期限起于2013年4月18日至2016年4月18日止。上诉人于2015年5月31日场地停止经营，因被上诉人共使用了25个月而非原审判决中24个月，故上诉人应退被上诉人702.78元（2300-2300÷36X25）。综上，原审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判原审判决第一项，改判上诉人退还被上诉人702.78元，本次的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人孙敏辩称：这个计算方式的截止时间是5月31日，上诉人从5月19日开始已经处于非正常经营状态，至少从5月19日开始就应当服务终止，而上诉人从5月31日算的。只要卡使用没超过一半就应当按天计算，不应当按年卡按年计算。我们认为应当按月赔偿，原审判决计算是正确的。双方在签订合同时没有特殊约定，就是按月计算。在上诉人装修期间是不营业的，不应当计算在其中，但是上诉人现在主张的是把这部分计算其中了。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”因被上诉人孙敏在原审判决送达后并未提出上诉，故本院仅围绕上诉人沈阳鲲鹏澳瑞特健美中心（普通合伙）上诉请求的有关事实和适用法律，对本案进行审理。
关于被上诉人孙敏实际使用健身卡时间的问题，上诉人在鲲鹏小区开办健身俱乐部，被上诉人孙敏在该俱乐部办理会员卡，双方间签订了《入会申请表》和《会员入会协议》，建立娱乐服务合同关系，该合同合法有效。现因上诉人所租用房屋到期，未能按照协议的约定提供健身服务，致被上诉人孙敏请求解除服务合同，返还健身卡上的余额，该请求应予支持。原审法院按照交付的金额、所办理健身卡的期限，平均到每个月，扣除被上诉人孙敏实际使用的月份数后，计算健身卡的余额并无不当。因在原审法院法庭审理过程中，双方当事人均对被上诉人孙敏办理了三年健身卡一张（卡号为891244），期限自2013年4月18日至2016年4月18日止，共计36个月，会费2，300元的事实没有异议，且被上诉人孙敏虽然对上诉人主张的于2015年5月31日场地停止经营的时间不予认可，但被上诉人孙敏已当庭自认上诉人停止经营的时间为2015年5月19日。因此，被上诉人孙敏实际使用健身卡的月份数应为自2013年4月18日至2015年5月19日止，共计25个月，剩余11个月的会员费应为702.78元。原审法院认定被上诉人孙敏实际使用了24个月剩余12个月的会员费767元确属不当，本院予以纠正。故对于上诉人的上诉请求，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民三初字第975号民事判决第一项为：上诉人沈阳鲲鹏澳瑞特健美中心（普通合伙）自本判决生效后十日内退还被上诉人孙敏入会费702.78元。
二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民三初字第975号民事判决第二项。
三、驳回被上诉人孙敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费25元（被上诉人孙敏已预交），由上诉人沈阳鲲鹏澳瑞特健美中心（普通合伙）承担；二审案件受理费50元，由被上诉人孙敏承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 杰
审 判 员 赵 卫
代理审判员 乔雪梅
二〇一五年十月十五日
书 记 员 阎玉洁
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。