山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终507号
上诉人（原审原告）范海旺，女，汉族，1945年9月19日生，太原市杏花岭区居民,现住太原市杏花岭区。
委托代理人赵存福，山西黄河律师事务所律师。
上诉人（原审原告）耿洪海，男，汉族，1959年2月28日生，太原市迎泽区居民,现住太原市迎泽区。
委托代理人贾宁，女，1976年5月11日生，汉族，系范海旺之女，耿洪海外甥女,住址。
委托代理人赵存福，山西黄河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁希舜，男，汉族，1951年12月10日生，平遥县村民,现住本村。
委托代理人梁宏伟，男，1989年12月15日生，汉族，住长治市城区，系梁希舜之子。
上诉人范海旺、耿洪海因排除妨害纠纷一案，不服平遥县人民法院（2016）晋0728民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，范海旺、耿洪海系姐弟关系，与梁希舜系同院邻居关系。1976年范海旺、耿洪海父亲耿光汉出资向耿光华购买了位于岳××乡××村××东××院内东××、××、××一间。1987年，梁希舜出资向耿光华之长子耿洪福购买了与原审原告房屋相连的东窑北三间，2009年，梁希舜又出资向耿光华之次子耿洪广购买了该房院正房三间、北角窑一间半、院内西南面空基一处、街门楼一个、北厕所一个。2014年开始，梁希舜拆除东窑北三间至原审原告所属东窑支腿处并垒砖加固，拆除正房并在正房与梁希舜所属北三间东窑处挖掘地下室，在原审原告所属东窑南两间南房外沿修建围墙。两原审原告得知后与梁希舜发生争执，双方诉讼在案。
庭审中，双方的争议焦点为1、双方房屋权属范围。2、梁希舜是否存在毁坏两原审原告房屋的行为，是否有侵占房院内伙用院内空间的行为，是否砍除了两原审原告所有的树木及棵数。3、原审原告损失的计算依据及办法。
原审原告针对上述第一个争议焦点提供了如下证据：1、1976年3月9日买契一份，上载明立卖窑房契约人耿光华情因正用将自己原置到坐落岳南第四队本院东窑南两间东房一间街门东面南房一间……东至窑后墙街道，西至院心，南至街道，北至卖主支腿墙系伙，四至注明，上下窑道通行，本院西南茅厕一个，去茅厕走道通行，本院粪场一块（双方协商，选择合适的地方教买主占用），街门出入走通通街，同中言明作价．.．卖与耿光汉名下为业。买契有买方卖方签字盖名章，并有中人签名、盖名章。2、岳南村委会于2016年5月21日出具证明一份，上载明，兹证明我村耿光汉、范月英夫妇已故，该夫妇的女儿范海旺，儿子耿洪海是合法继承人。
原审原告主张，原审原告权属范围为东窑南两间，东房一间，南房一间，厕所一个，粪场一处，东半院为原审原告独自使用，西半院的院心系伙用。院内有枣树9棵也属于其所有。
梁希舜对原审原告提供的以上两份证据的真实性无异议，但称，原审原告对院心的理解错误，梁希舜理解为房屋台阶下即为院心，窑道没有窑坡，上房需要立梯子，粪场在实际使用中并没有协商确定。
梁希舜针对第一个争议焦点提供的证据有1、1987年买契一张，上载明“立买契人耿洪发因用款在急，今将自己祖遗在平遥县岳壁乡岳南村邓家街院内座东向西东窑三孔．。东至窑后墙根，西至本窑台阶，南至耿光汉支腿分中，北至外墙根，又有本院南灶棚两间又有本院西南角厕所内茅厕一个。院心街门系伙，出入走道依旧通行，西至注明，情愿出卖与梁希舜．.．…”，上有买卖双方及中人签名盖章；2、2009年买契一张，上载明“甲方为耿洪广，乙方为梁希舜，甲方私有房产位于平遥县××村××家街临街北院，北房三间、北角房一间半，院内西面空址一处（从院西墙起向东约五米，西面南端积肥空址约二平方米，街门楼一个，北厕所一个，连同院内生长的枣树及院心）全部卖与乙方．.．”。
梁希舜主张，其买到原房主的东窑北三间以及北房，院内全部空址及院心、枣树，除给原审原告留有走道及厕所外，院落内其余部分均属梁希舜所有。
原审原告对梁希舜提供证据的真实性无异议，但对梁希舜所持的买契的效力性有异议，因梁希舜的买契与自己的买契矛盾。
原审原告针对第2个争议焦点提供了2014年梁希舜开始翻修房院的照片6张。
原审原告针对第2个争议焦点陈述，从2014年开始，梁希舜开始翻修房院，2015年将正房拆除，后将正房及东窑北三间挖了地下室，并占据了院心修建房屋，将自己的厕所及门楼拆除，砍除了院内树木。自己所属的东窑内出现了裂缝。
梁希舜对原审原告提供证据的真实性无异议，但其陈述，该只是拆除了两个厕所的隔墙，并没有拆除了原审原告所属的厕所。
针对第三个争议焦点经原审原告申请，原审委托山西智信司法鉴定所出具了山西智信司法鉴定（2016）建鉴字第29号司法鉴定书，该鉴定结论显示：经现场勘查显示，被鉴定房屋为现有的两间砖砌体窑洞和南侧平房，该窑洞原为五间成一整体建筑，北侧北三间被拆除。剩余两间窑洞洞体在前后墙与北面一间窑洞基础一侧为已开挖的地下室。依据被鉴定房屋本身的结构构造情况、损坏裂缝位置及相邻新建房屋的现状分析认为，被鉴定房屋处于十分危险状态，有整体坍塌的风险存在，已经形成整体危房，应及时拆除重建。南侧混合结构平房虽有轻微裂缝，但未发现安全隐患及其他损坏，不需维修。鉴定意见：被鉴定房屋的损坏与相邻房屋的拆除及新建地下室存在因果关系；新建所需费用为65000元，拆除费用为3000元，合计损失为68000元。
原审原告对该鉴定结论无异议。
梁希舜对该鉴定结论有异议，但在申请重新鉴定后又申请不鉴定，并申请原审要求鉴定人出庭。
就该鉴定结论部分，原审询问了有关问题，鉴定人当庭陈述：1、被鉴定房屋属于民间住宅，并不适用国家关于危房标准的规定；2、关于损失部分，鉴定人陈某合被鉴定房屋为65平方米鉴定人以每平米1000元估算得出需要费用为65000元的结论，并没有精确计算工料。
原审认为，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原审委托山西智信司法鉴定中心对被鉴定房屋作出鉴定结论，该鉴定结论认定梁希舜拆除与原审原告相连的窑洞对原告窑洞的裂缝有因果关系，梁希舜对此鉴定结论部分未提出重新鉴定申请，故对该鉴定结论的此部分予以部分采信。对梁希舜拆除自己所属窑洞的行为对原审原告的窑洞造成了损害的事实予以认定。但鉴定人当庭陈述，对被鉴定房屋的损失是采用估计的办法计算的，原审认为，鉴定结论系具有相关专业知识的人员采用专业技能、对被鉴定标的采用科学分析、计算，所得出的科学结论，具有专业性、科学性的特征。但该鉴定结论对损失部分采用经验估算的办法显然违背了鉴定结论的本质特征，故对该鉴定结论的损失部分不予采信，且原审原告未提供其他证据，也不申请重新鉴定，故对原审原告的该项诉讼请求不予支持，原审原告可在有新的证据后，另行起诉解决。
至于原审原告要求梁希舜立即停止侵权与原审原告对原有院落、窑道、粪场、厕所及街门走道的合法使用权及树木损失的诉讼请求。原审认为，在庭审阶段，原审原告、梁希舜分别提供了各自买契，原审原告、梁希舜各自的买契对院内的院心、街门楼、枣树的权属约定相互矛盾，且原审原告、梁希舜又无其他证据补强，故无法认定院心、街门楼、枣树权属。至于粪场部分，在原审原告的买契中有“粪场协商确定”的描述，原审原告主张粪场位置特定。对此，梁希舜予以否认，但原审原告并没有证据向原审提供，故对原审原告的此项诉讼请求难以支持。
关于梁希舜在原审原告窑洞北、西、南筑围墙一节，原审认为，原审原告对其房屋享有占有、收益、处分的权利，梁希舜在窑洞周围筑墙的行为侵犯了其财产权，故梁希舜理应拆除，恢复该对院内畅通通行。经调解无效，结合梁希舜已经将主体修筑完毕的现实，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：一、梁希舜在判决生效后十日内将范海旺、耿洪海所属东窑外南、西、北围墙拆除，恢复范海旺、耿洪海在院落内的畅通通行权；二、驳回范海旺、耿洪海的其他诉讼请求。案件受理费1630元，由范海旺、耿洪海负担630元，梁希舜负担1000元。
一审宣判后，范海旺、耿洪海不服，上诉称，
一、一审法院仅仅判决被上诉人“将原告所属东窑外南、西、北围墙拆除，恢复上诉人在院落内的畅通通行权”没有依法去保护上诉人在该院落的全部合法权益。
二、被上诉人将系伙使用的原有院落、窑道、厕所、粪场及街门走道在未经上诉人同意的情况下擅自占有修建，并非原拆原建，而是私挖乱建，且在平遥县人民法院下达停工的通知的情况下，仍然强行建房占院，至今厕所、粪场没有处理，且该院落被被上诉人无权独自占有修建。
三、上诉人开庭时申请人民法院到相关部门调查原有院落的状况，一审法院未进行查证。
四、由于被上诉人的行为，造成上诉人房屋裂缝，成为危房，经山西智信司法鉴定中心鉴定，需新建费用65000元，拆除费3000元，支付鉴定费4000元，支付被上诉人要求鉴定人员出庭费1500元，此损失均应由被上诉人承担。
故此，上诉人认为一审法院有偏袒之嫌，没有依法全部查清并保护原告的请求及损失，故此提起上诉，请求二审法院查清改判。
被上诉人当庭答辩称，上诉人的上诉理由不成立，没有事实依据。
二审期间，上诉人范海旺提供证人张某证明一份，以证实耿光华给耿光汉使用的粪场的位置，质证时，被上诉人不予认可。上诉人还提供诉争房院原状和现状绘图各一份，以佐证自己的主张。被上诉人质证时也不予认可，并提供手绘耿光华原院原状草图一份予以反驳。上诉人质证称，他门的左面说是他家的灶房，但其实那就是空的，我家栽了棵泡桐树，并提供1982年平遥县人民政府颁发的树权证（载明持证人为耿光汉，旧院内南杨1、花椒1，旧院外槐1、枣1；新院内东杨5、桃1、枣1、梨1，新院内西南泡桐1）为据。上诉人质证时对树权证真实性不认可，认为泡桐树有，其他树没有见，泡桐树也不是他家的，是原来院里的，是耿光华的。
被上诉人提供耿光华1982年11月5日遗嘱一份，欲与该一审提供的1987年与耿光华长子耿洪福、2009年与耿光华次子耿洪发之间各签订的买契相佐证，以证实该的诉讼主张。上诉人质证认可遗嘱的真实性，但认为和己方的冲突，卖给己方的这部分不清楚、完善，除了窑洞小东房，对院心和共同走道和窑道，遗嘱也是不生效的，耿光华一个人立遗嘱将其配偶的财产一并处理了。遗嘱是无效的。
上诉人二审审理期间还提供了山西智信司法鉴定所2017年5月4日出具的《关于平遥县范海旺房屋维修费用（损失价值）的说明》附计算书明细，称该所山西智信司法鉴定（2016）建鉴字第29号司法鉴定意见书的第五款第二条中，其损失价值为68000元是通过计算得出的。并注明：计算书中得出数字为68338.5元，由于实施过程中存在一定的不确定性，故此鉴定意见书显示的数字为整数，即68000元。被上诉人质证时称，对那个鉴定的效力不承认，对这个明细也不认。
另，双方当事人均确认对于诉争院落包括房屋，均未持有政府核发生效的不动产权属证书。
其余事实与原审查明一致。
本院认为，本案双方当事人各自诉涉房屋均购自耿光华或其子名下，被上诉人梁希舜已拆除的东窑两间与二上诉人之东窑三间本为一体建筑，而经原审法院委托山西智信司法鉴定中心对被鉴定房屋作出鉴定意见，认定梁希舜拆除与范海旺、耿洪海相连的窑洞对范海旺、耿洪海窑洞的裂缝有因果关系，梁希舜对此鉴定结论部分未提出重新鉴定申请，原审对该鉴定结论的此部分已经予以采信，并对梁希舜拆除自己所属窑洞的行为对范海旺、耿洪海的窑洞造成了损害的侵权事实予以了认定。被上诉人依法应对二上诉人的房屋所遭受的损失承担赔偿责任。对二被上诉人因此受损的房屋维修费用（损失价值），鉴定机构二审审理期间出具的《关于平遥县范海旺房屋维修费用（损失价值）的说明》（附计算书明细）进行了说明，可以作为确定损失赔偿额的参考依据。考虑到诉涉受损房屋的陈旧性和使用年限的情况，本院酌情将被上诉人赔偿二上诉人房屋损害赔偿款的金额确定为45000元，被上诉人并应支付二上诉人鉴定费3000元、鉴定人员出庭费1500元。
关于二上诉人要求被上诉人承担对其原有院落、窑道、粪场、厕所及街门走道的合法使用权及树木损失侵权责任的诉讼请求，本院经审查认为，双方各自所持买契对院内的院心、街门楼、树木的权属约定相互矛盾，且双方对于诉争院落均未持有不动产权证，各自土地使用范围并未得到合法确认，二审期间各自所提供补强证据的证明力也不充分，故原审作出无法认定院心、街门楼、树木权属的结论并无不当。而粪场部分，二上诉人持有的买契中反映位置即未确定，被上诉人又予以否认，二上诉人二审期间提供的证据也不充分，故对二上诉人关于粪场的诉讼请求本院仍不予支持。至于厕所一节，被上诉人一审诉讼中只是承认拆除了两个厕所的隔墙，并未拆除上诉人所属的厕所，故原审对上诉人厕所一节的诉求不予支持也无不当。
综上，二上诉人要求被上诉人承担房屋损害赔偿责任的上诉主张成立，对相关的赔偿费用本院酌情予以支持。而其余上诉请求，则因事实与法律依据不足，本院不予支持。原审查明事实基本清楚，但因二审审理期间证据情况发生变化，本院依法对被上诉人应承担的二上诉人房屋损害赔偿款金额作出处理。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持平遥县人民法院（2016）晋0728民初374号民事判决第一项，即：“梁希舜在本判决生效后十日内将范海旺、耿洪海所属东窑外南、西、北围墙拆除，恢复范海旺、耿洪海在院落内的畅通通行权”的内容。
二、撤销平遥县人民法院（2016）晋0728民初374号民事判决第二项即“驳回范海旺、耿洪海的其他诉讼请求。”的内容。
三、被上诉人梁希舜在本判决生效后十日内赔偿二上诉人范海旺、耿洪海房屋损害赔偿款45000元，并支付二上诉人鉴定费3000元，鉴定人员出庭费1500元。
四、驳回二上诉人的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各1630元，共计3260元，由范海旺、耿洪海负担1200元，梁希舜负担2060元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓明
审 判 员 韩丽娜
审 判 员 段 锋
二〇一七年五月十七日
兼书记员 李 波