浙江省淳安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0127刑初136号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人叶某，绰号“红菠菜”，原浙江康盛股份有限公司业务员。2001年1月19日因犯寻衅滋事罪被建德市人民法院判处有期徒刑一年六个月；2016年1月6日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年2月1日被依法逮捕，现羁押于淳安县看守所。
辩护人朱红泉，浙江宪梓律师事务所律师。
淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉（2016）135号起诉书指控被告人叶某犯职务侵占罪，于2016年4月8日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。本院发现本案有不宜适用简易程序审理的情形，依法转为适用普通程序，于2016年4月26日公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派代理检察员余云璐出庭支持公诉，被告人叶某及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
淳安县人民检察院指控，2014年4月份至同年12月份期间，被告人叶某以非法占有为目的，利用在浙江康盛股份有限公司销售部担任业务员的职务便利，侵吞从浙江凯尔奇电器有限公司、上虞市兴达工贸有限公司收回的货款，共计人民币116844.8元，用于还债、赌博和挥霍。
公诉机关向法庭提交了被告人叶某的供述，证人王某、严某等证言，劳动合同、银行交易明细、抓获经过、户籍证明等证据，认为被告人叶某的行为构成职务侵占罪，提请法庭依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定予以惩处。
被告人叶某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，其辩护人提出被告人主观上无非法占有的故意，被告人的行为属于民事侵占的侵权行为，不构成犯罪；即使构成犯罪，也是挪用资金罪，而非职务侵占罪。
经审理查明，2014年4月份至同年12月份期间，被告人叶某以非法占有为目的，利用其在浙江康盛股份有限公司销售部担任业务员的职务便利，侵吞从浙江凯尔奇电器有限公司、上虞市兴达工贸有限公司收回的货款共计人民币116844.8元，用于还债、赌博和挥霍。具体如下：
2014年4月8日，被告人叶某侵吞了从上虞市兴达工贸有限公司收来的预付货款人民币10000元。
2014年5月13日，被告人叶某侵吞了从浙江凯尔奇
电器有限公司收来的货款人民币6844.8元。
2014年6月15日，被告人叶某收到浙江凯尔奇电器有限公司用于支付其公司货款人民币10万元的承兑汇票一张，被告人利用该汇票未背书给浙江康盛股份有限公司，于同年7月9日通过第三方机构贴现方式取得人民币97000元。
案发后，被告人叶某家属帮助退赔人民币116000元；本案审理中，被告人家属代向本院退赃人民币844.80元。
上述事实，有公诉机关出举并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、受案登记表、受案回执、立案决定书、举报信、授权委托书等，证实本案系经浙江康盛股份有限公司委托工作人员到淳安县公安局经侦大队报案而案发立案。
2、证人证言：
证人王某（浙江康盛股份有限公司业务经理）的证言，证实其在核对公司账务的时候，发现浙江康盛股份有限公司和浙江凯尔奇电器有限公司、上虞市兴达工贸有限公司有三笔账务存在问题，其中包括浙江凯尔奇电器有限公司10万元的承兑汇票、6844.8元的货款以及上虞市兴达工贸有限公司10000元的货款，公司均没有收到。
证人黄某、郭某的证言，分别证实浙江凯尔奇电器有限公司、上虞市兴达工贸有限公司向浙江康盛股份有限公司采购管件及货款支付情况。浙江凯尔奇电器有限公司支付货款10万元为银行承兑汇票一张。
证人严某（叶某承兑汇票贴现的商场经营者）的证言，证实叶某给其一张10万元的银行承兑汇票让其帮忙贴现，其扣除3%的手续费后，支付97000元给叶某。有关10万元银行承兑汇票的支付情况还有证人余某、金某、张某甲、张某乙的证言予以证明。证言之间可互相印证。
证人徐某的证言，证实浙江康盛股份有限公司为叶某缴纳养老金的情况，及公司无权扣除叶某的养老保险金。
证人胡某的证言，证实叶某曾用其银行卡收付货款的事实。
证人陈某的证言，证实叶某为其担保借款和用别克轿车抵押担保借款的事实。
3、银行承兑汇票复印件、单笔交易详细信息复印件、工商银行自动柜员机客户凭条复印件、工商银行活期历史明细清单、银行承兑汇票及背书情况复印件、浙江省农村信用社明细对账单复印件、浙江康盛股份有限公司转账凭证复印件、浙江省增值税专用发票复印件、记账凭证复印件、应付账款复印件、现金日记账复印件、分户对账单复印件、业务凭证复印件、付汇款借支单复印件等，证实上虞市兴达工贸有限公司应付浙江康盛股份有限公司货款人民币10152元，浙江凯尔奇电器有限公司应付浙江康盛股份有限公司货款人民币69728元和6844.8元。被告人叶某侵吞从浙江凯尔奇电器有限公司收到10万元的银行承兑汇票，贴现97000元转入其妻胡某的农村信用社账户，以及被告人叶某工商银行账户收到由浙江凯尔奇电器有限公司汇出的货款人民币6844.8元、上虞市兴达工贸有限公司汇出的货款人民币10000元的事实。
4、借条、收条复印件，证实被告人叶某为陈某担保、还款的情况。
5、全日制劳动合同复印件、淳安县就业人员登记表复印件，证实被告人叶某系浙江康盛股份有限公司聘用员工。
6、收据复印件、案款收据，证实叶某退赃情况。
7、浙江康盛股份有限公司建议书，证实该公司鉴于被告人已退赃，建议法庭对被告人从轻处罚。
8、前科材料，证实被告人叶某的犯罪前科情况。
9、抓获经过，证实被告人叶某系被公安机关抓获归案。
10、户籍证明，证实被告人叶某的主体身份情况。
被告人的供述与上述证据互相印证。以上证据经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观真实，并能与指控的事实相互关联，本院予以确认。
关于被告人的辩护人提出被告人主观上无非法占有的故意，其行为属于民事侵权行为，不构成犯罪，或构成挪用资金罪之意见，审理认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为；挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。挪用资金罪不以非法占有为目的，行为人是暂时占有、使用单位资金。本案中，被告人利用其担任浙江康盛股份有限公司销售部业务员的职务之便，将公司应收回的货款共计人民币116844.8元予以侵吞，用于还债、赌博和挥霍，直到案发后才予以归还。被告人主观上的非法占有目的明显，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件，应当以职务侵占罪予以惩处。对被告人的辩护人以上辩护意见，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人叶某身为浙江康盛股份有限公司的工作人员，利用职务便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人叶某的犯罪事实与罪名成立。被告人有犯罪前科，酌情从重处罚；其自愿认罪，案发后退出所得赃款，酌情从轻处罚，被告人的辩护人据此提出对被告人从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。根据被告人叶某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款、第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人叶某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月6日起至2017年1月5日止）。
二、被告人家属代向本院退出的赃款人民币844.80元发还给浙江康盛股份有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 席维花
人民陪审员 胡水平
人民陪审员 吴 勇
二〇一六年五月十九日
代书 记员 吴 洁