贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第612号
上诉人（原审原告）苏明友，男，1975年1月15日出生。
被上诉人（原审被告）陈兴文，男，1969年1月21日出生。
被上诉人（原审被告）陈太德，男，1971年7月19日出生。
上诉人苏明友因与被上诉人陈兴文、陈太德提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2013）黔威民初字第2640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告苏明友一审诉称：2013年2月，被告陈兴文将自己的住房发包给陈太德修建，我参与做小工。2013年3月5日，我在做工时从修建的二楼房上跌下受重伤，被送往威宁县人民医院医治，经诊断为：左胫腓骨骨折，多发性皮肤裂伤、肺挫伤。在威宁县医院治疗一天后转往贵阳解放军四十四医院住院治疗28天，用去医疗费92880.28元，该费用均为陈太德支付。我出院后经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心评定为工伤六级伤残，需后续治疗费12000元。因陈兴文拒付一切费用，陈太德支付了住院费用后不再支付其他费用。特诉至法院请求赔偿差旅费、食宿费4662元，护理费4239元，误工费10984元，住院伙食补助费5400元，残疾赔偿金47530元，后续治疗费12000元，鉴定费1700元，精神抚慰金12000元，合计98315.27元。
原审经审理查明：2013年2月5日，被告陈兴文与陈太德口头约定，陈兴文将其位于大桥路边的房屋加盖第二层发包给陈太德修建，并约定包工不包料，苏明友为被告陈太德雇请的雇员，每天工资150元。2013年3月5日，原告在做工时不慎从房屋二楼上跌下受伤，原告受伤后被送往威宁县人民医院医治，经诊断为：左胫腓骨骨折、多发性皮肤裂伤、肺挫伤。在威宁县医院治疗1天后转往贵阳解放军四十四医院住院治疗28天。用去医疗费92880.29元，该费用均为被告陈太德支付。原告出院后自行委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，其伤残评定为工伤六级伤残，需后续治疗费12000元。用去鉴定费1700元。
原判认为：原告苏明友系被告陈太德雇请的雇员，双方已形成雇佣关系，陈太德属雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。故被告陈太德应当对苏明友的损伤承担赔偿责任，这是本案中原、被告双方均认可的事实。被告陈兴文属建筑工程的发包人，与被告陈太德订立的口头合同是建设工程合同还是承揽合同，陈兴文在本案中是否有过错，是原、被告双方争议的主要焦点。根据合同法的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在司法实践中，建设工程合同的发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。自然人即不能成为建设工程的发包人，也不能成为承包人。而承揽合同的承揽人即可以是具有相应资质的法人，也可以是其他单位或者自然人。定作人可以是自然人、法人和其他组织。可以看出，被告陈太德与被告陈兴文口头订立的房屋施工合同属于承揽合同。被告陈兴文作为建筑工程的发包人，其建筑的两层楼房，不属高层建筑，在发包时将建设工程发包给陈太德施工，不需特别要求将工程发包给具有相应的建筑施工资质和安全生产条件的单位，造成安全事故，陈兴文没有过错，不应承担赔偿责任。原告苏明友作为完全民事行为能力人，在从事一般的，比较简单的工作，而非高危作业，自身未尽到相应的安全注意义务，且当天陈太德已请人转告苏明友当天不再做工，苏明友私自一个人工作发生事故，负有一定过错，应承担次要责任。综合原、被告双方的过错程度，酌情由原告苏明友承担30%，被告陈太德承担70%的责任较为合理。原告主张的残疾赔偿金因原告自行鉴定为工伤六级伤残，本案不是工伤事故，工伤六级伤残与普通的伤残等级不相符，不能计算，经原审法院释明后原告仍不愿重新鉴定伤残等级，故对原告请求以六级伤残计算赔偿金的请求不予支持，原告可另行主张权利。原告主张的精神抚慰金，因不能确定伤残等级，原告也未提供证据证明其精神受到严重损害，不符合造成严重精神损害的法定赔偿要件，故不予支持。综上，原告有证据证明可以获得的合理赔偿范围有：1、医疗费：92880.29元；2、误工费为140×92.40＝12936元，未超过原告请求的10984元，以原告请求的数额为准；3、护理费为29×92.40＝2679.60元，4、住院伙食补助费为29×30＝870元；5、后续医疗费为12000元；6、伤残鉴定费为1700元；7、交通费因原告提交的票据过高，以苏明友本人的发票计算，另以两人陪护往返的车费计算，应为：苏明友草海至贵阳、贵阳至遵义卧铺往返为358元，两人陪护为296元，共计654元；8、食宿费以原告提供的票据计算为610元。以上八项共计赔偿金额为122377.89元，按原告30%、被告陈太德70%的责任分担，被告陈太德就赔偿原告85664.52元，扣除已支付的医疗费92880.29元，多出部分原告另案主张残疾赔偿金时再行计算。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告陈太德赔偿原告苏明友医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等费用共计122377.89元的70%，即85664.52元，以上费用已由被告陈太德全额支付，陈太德不再赔偿。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1129元由被告陈太德负担。
宣判后，上诉人苏明友不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审撤销原判，依法予以改判，一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由如下：原审适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人知道接受发包的雇主没有相关资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。被上诉人陈兴文将房屋施工承包给没有资质的被上诉人陈太德，二被上诉人应承担连带赔偿责任。
被上诉人陈太德二审答辩称：我与被上诉人陈兴文之间系建设工程施工合同关系，不能因为我没有资质就认定为承揽合同关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，发包人陈兴文应与我承担连带赔偿责任。请求二审法院撤销原判，予以改判。
被上诉人陈兴文二审答辩称：答辩人与被上诉人陈太德之间系承揽合同关系，被上诉人陈太德与上诉人之间系雇佣关系。答辩人修建的房屋属二层以下农民自建房，对施工单位无资质要求，故答辩人没有过错，不应承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
各方当事人二审均未提交新证据。
本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”。根据上述规定，农民自建低层住宅指自建两层（含两层）以下住宅。本案中，被上诉人陈兴文修建两层住房属自建低层住宅，其将住房承包给被上诉人陈太德修建，不适用建筑法的规定。被上诉人陈兴文采用包工不包料的形式将住房承包给被上诉人陈太德修建，陈太德雇请苏明友等人完成修建行为，向陈兴文交付工作成果，故陈兴文与陈太德之间系承揽关系。农民自建低层住宅并不要求承包人具备建筑资质，故被上诉人陈兴文不存在选任过失，不应当承担责任。上诉人苏明友系被上诉人陈太德雇请的雇员，苏明友在提供劳务过程中，受陈太德的安排和指示进行工作，双方形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原审结合本案实际情况，根据上诉人苏明友与被上诉人陈太德的过错程度划分责任比例，判令由被上诉人陈太德承担70%赔偿责任，上诉人苏明友自行承担30%责任妥当，本院予以维持。对上诉人苏明友要求二被上诉人承担连带赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2258元，由上诉人苏明友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒平
审 判 员 张琼
代理审判员 张伟
二〇一四年四月二十三日
书记 员代 珊