浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终188号
原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑祖返，男，1967年9月28日出生于浙江省苍南县，汉族，大专文化，浙江林垟房地产开发有限公司法定代表人、苍南润地置业有限公司法定代表人，住苍南县。因本案于2015年4月3日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，同年9月9日被指定居所监视居住，同月30日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人林罗斌，浙江金道律师事务所律师。
辩护人陈士松，浙江金道律师事务所律师。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人郑祖返犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于二○一六年十二月二十八日作出（2016）浙0382刑初902号刑事判决。原审被告人郑祖返不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员张义等二人出庭履行职务。原审被告人郑祖返及辩护人到庭参加诉讼。2017年4月7日温州市人民检察院建议本院延期审理，2017年5月5日建议恢复审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：
（一）职务侵占事实
1.温州市林垟房地产开发有限公司于2000年7月14日成立，2011年9月1日名称变更为浙江林垟房地产开发有限公司（以下简称林垟公司）。2003年1月21日，林垟公司股权变更为杨文环出资230万元，占23%，潘某出资770万元，占77%。2007年5月21日，林垟公司以10260万元的价格取得浙江省苍南县灵溪镇L-01地块，并在该地块上开发“华某一品苑”房地产项目。同年9月1日，被告人郑祖返与翁某（另案处理）以31500万元从杨文环、潘某处收购了林垟公司的全部股份。经多次股份重组后，林垟公司的股份最终由郑祖返持39%（包含林某1挂在郑祖返名下的10%股份），刘某1（另案处理）持27.5％，翁某持25.5％，徐某（另案处理）持8％。上述实际股东均参与林垟公司的管理，其中郑祖返任公司总经理，负责公司全面工作，2013年7月开始担任公司法定代表人；刘某1任副总经理，负责工程建设；翁某任副总经理，负责财务管理；徐某作为公司董事，委托张某1代表其任副总经理，负责人事；林某1于2013年上半年开始负责公司对银行的业务。“华某一品苑”楼盘自2010年4、5月份动工后，分三期开盘，本应分别于2014年6月30日、2015年12月30日、2016年6月30日交房，但林垟公司财务管理混乱，高层管理人员以各种名义将公司资金转移侵占，导致林垟公司没有资金支付工程款，“华某一品苑”房产项目中途停工，无法按期交付。
2015年4月3日，被告人郑祖返主动到公安机关投案，并如实供述自己将林垟公司资金侵占的主要犯罪事实。
认定以上事实的证据有，被告人郑祖返的供述，同案刘某1、翁某、徐某、林某1、张某1等人的供述等，公司登记情况，股权转让合同，土地使用权出让合同，到案经过，户籍证明等。
2.2009年9月至2014年1月期间，被告人郑祖返伙同刘某1、翁某、徐某（均另案处理）等人，经事先预谋，利用管理林垟公司的职务便利，通过董某（另案处理）担任法定代表人或实际控制的苍南县博诚建筑材料有限公司、苍南县顺祥建材有限公司、苍南县银诚建材有限公司、苍南县恒源建材有限公司等四家土方公司，采用虚增工程款、虚开普通发票的方式，将林垟公司的资金转入上述四家土方公司。经与董某协商一致后，由土方公司扣除实际工程款，并预先提留8%以上的税费后，将剩余资金转入郑祖返、刘某1、翁某、徐某等人指定的账户，并原则上按照郑祖返等人的持股比例予以私分。经查，事后郑祖返等人实际私分公司资金合计10536.73万元，其中郑祖返（含林某1部分）分得4447.514万元，刘某1分得3031.47万元，翁某分得2436.138万元，徐某分得621.608万元。
认定以上事实的证据有，被告人郑祖返供述，同案董某、刘某1、翁某、徐某、张某2、林某1供述，证人雷某、赵某、吴某1、陈某1、温某、刘某2、张某3、陈某2、樊某、黄某2的证言，资金审批单，浦发银行项目资金用款审批表，银行交易凭证，银行账单，公司登记情况，接受证据清单，资金往来明细，银行交易明细，账单，资金对账单等。
3.2010年12月至2011年6月期间，被告人郑祖返伙同翁某、刘某1、徐某及林某1（另案处理），经事先预谋，利用管理林垟公司的职务便利，通过温州益丰印刷有限公司（另案处理，以下简称益丰公司），利用虚构广告费、虚开增值税普通发票的方式，侵吞林垟公司资金合计479.33万元。事后益丰公司扣除10%税费，将剩余的431.487万元分别转入郑祖返、翁某、刘某1、徐某、林某1等人指定的账户。经查，上述款项中有330.6436万元转入郑祖返指定账户再行分配，其余款项最终被刘某1分得70.0004万元，翁某分得23.409万元，徐某分得7.344万元。
认定以上事实的证据有，被告人郑祖返的供述，同案刘某1、翁某、张某2、林某1等人的供述，证人肖某的证言，林垟公司汇款审批单，进账单，转账支票存根，增值税普通发票等。
4.2011年4月初，被告人郑祖返伙同翁某、刘某1、徐某，经事先预谋，利用管理林垟公司的职务便利，通过林垟公司冠名赞助歌手陈奕迅在温州举办演唱会的机会，委托副总经理张某2（另案处理）与演唱会组织单位
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上海传眉心秀演出有限公司（另案处理，以下简称传眉公司）的负责人周某（另案处理）联系，张某2明知郑祖返等人准备私分林垟公司资产，仍积极与周某沟通协调，最终商定通过资金走账并虚开普通发票的方式，帮助郑祖返等人私分林垟公司资金。后林垟公司赞助传眉公司组织的陈奕迅演唱会300万元并走账900万元，传眉公司虚开普通发票900万元，扣除10%税费后将剩余810万元按郑祖返等人的股份比例，转入张某2提供的指定账户，最终郑祖返分得315.9万元，刘某1分得22.75万元，翁某分得206.55万元，徐某分得64.8万元。
认定以上事实的证据有，被告人郑祖返的供述，同案刘某1、翁某、徐某、张某2的供述，证人樊某、周某的证言，林垟公司的审批单，转账凭证，演唱会的合同，传眉公司资金情况一览表等。
5.2012年8月，被告人郑祖返伙同翁某、刘某1，经事先预谋，利用管理林垟公司的职务便利，采取虚构利息款的方式，将公司4500万元私分。事后翁某、刘某1各分得1500万元，郑祖返分得1240万元并将该笔款项转借公司。
认定以上事实的证据有，被告人郑祖返的供述，同案刘某1、翁某供述，证人陈某3的证言，借款利息计算账单（支付凭证），银行转账记录，记账凭证、借入款审批书、收据等。
（二）挪用资金事实
2012年12月，被告人郑祖返担任苍南润地置业有限公司（以下简称润地公司）法定代表人期间，多次向润地公司董事长林某1（另案处理）提出，将润地公司“天汇嘉园”项目商品房预售资金账户内的资金借给他个人使用。后林某1表示同意。同月21日，郑祖返利用温州市金信电梯有限公司的名义，套取润地公司“天汇嘉园”项目商品房预售资金账户内的资金342.4948万元，归个人使用，超过三个月未还。2015年6月，林某1的家属已归还润地公司341.8万元。
认定以上事实的证据有，被告人郑祖返的供述，同案林某1的供述，证人吴某2、郑祖钦、郑某、林某2、曾某,4、章某的证言，公司基本情况，合作经营房地产开发项目协议书，合作开发协议，股权转让协议书，上海浦东发展银行项目资金用款审批表，支付核批单，电汇凭证，电梯设备采购及安装合同，银行转账记录、收款收据等。
原审法院判令被告人郑祖返犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产20万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产20万元；责令被告人郑祖返共同退赔赃款返还被害单位。
原审被告人郑祖返上诉称：（1）并未参与实施原判认定的第5节犯罪事实；（2）对于原判认定的第2节事实，郑祖返按照所占林垟公司股份39%，应当分得的资金是4109.33元，原判将郑祖返代林垟公司垫付的工程款200万元，以及从董某处借得的高息借款200万元错误计算在内，导致金额认定错误，此外，郑祖返已将约900万元分给林某1，亦应予以扣除，故郑祖返通过四家土方公司分到的资金仅有3147万余元；（3）郑祖返、翁某、刘某1、徐某四名股东通过四家土方公司、温州益丰印刷公司、上海传眉心秀演出公司套取林垟公司资金，均是占林垟公司股权100%的股东和公司董事会集体讨论决定的，属于股东会、董事会的职权范围，符合公司法的规定，套取资金行为是公司行为，郑祖返并未利用个人的职务便利，也未侵犯林垟公司财产权，不构成职务侵占罪；（4）对于挪用资金一节，润地公司的实际控制人是林某1，郑祖返作为股东，事先征得公司实际控制人林某1的同意，套取公司资金342万元，对此公司亦有记账，可见郑祖返没有利用职务便利，何况郑祖返为润地公司垫付约2000万元，在其资金紧张后向润地公司借用342万元，不构成挪用资金罪；（5）其在侦查阶段就对同案犯侵占公司3亿元利息进行举报，但公诉机关未对该事实予以核实，导致未认定构成立功。综上，要求二审改判无罪。辩护人提出相同的辩护意见，同时提出：（1）原判将翁某、刘某1、徐某等同案犯分案审理，且同案犯未出庭质证，不利于被告人辩护权的正当行使，违法了程序正义；（2）原判未将苍南县审计局的审计报告作为证据调取，二审调取的审计报告真实性存疑，影响了对郑祖返的定罪量刑；（3）翁某、刘某1于2016年2月16日、17日所做的讯问笔录只有一名侦查人员签名，取证程序违法，应作为非法证据予以排除。综上，要求二审改判无罪或发回重审。
检察机关发表出庭意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于被告人及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
（一）程序方面
1.关于辩护人提出原判将翁某、刘某1、徐某等同案犯分案审理，且同案犯未出庭质证，不利于被告人辩护权的正当行使，违反了程序正义的意见。经查，本案系郑祖返最先归案，检察机关根据查明的犯罪事实先行提起公诉，对其他同案犯另案处理，符合相关法律规定，并未违反程序正义。本案二审审理过程中，已保障被告人及辩护人辩护权的充分行使，同案犯出庭质证并非被告人辩护权行使的必要内容。故辩护人提出的相关辩护意见，理由不足，本院不予采纳。
2.关于辩护人提出翁某、刘某1于2016年2月16日、17日所做的讯问笔录只有一名侦查人员签名，取证程序违法，应作为非法证据予以排除的意见。经查，根据温州市公安局经侦大队出具的情况说明，2016年2月16日、17日确是两名侦查人员对翁某、刘某1进行讯问并制作笔录，因工作疏忽，仅有一名侦查人员在讯问笔录上签名。对此瑕疵证据，公安机关已出具情况说明予以补正，不应作为非法证据予以排除。何况，翁某、刘某1于2016年2月16日、17日所供述的内容，在该日期之前就已做出多次供述。故辩护人的相关辩护意见，理由不足，本院不予采纳。
（二）事实方面
1.关于辩护人提出原判未将苍南县审计局的审计报告作为证据调取，二审期间调取的审计报告真实性存疑，影响了对郑祖返定罪量刑的意见。经查，本案案发前，苍南县审计局确有对林垟公司进行审计，但最终并无成册审计报告形成。二审期间调取的温州大华会计师事务所出具的审计报告，系林垟公司委托大华会计师事务所作，原判亦未作为证据使用。故辩护人的相关辩护意见，理由不足，本院不予采纳。
2.关于郑祖返及辩护人提出原判认定的第2节事实，郑祖返按照所占林垟公司股份39%，应当分得的资金是4109.33元，原判将郑祖返代林垟公司垫付的工程款200万元，以及从董某处借得的高息借款200万元错误计算在内，导致金额认定错误，此外，郑祖返已将约900万元分给林某1，亦应从犯罪金额中扣除的意见。经查，原判对于第2节事实犯罪金额的认定，是根据被告人郑祖返的供述，同案董某供述，证人雷某、赵某的证言，资金往来明细，银行交易明细，账单，逐笔核对计算得出。关于郑祖返及辩护人提出原判错误计算了郑祖返代林垟公司垫付的工程款200万元的辩解，并无相应的证据印证。关于郑祖返及辩护人提出原判将郑祖返从董某处借得的高息借款200万元错误计算在内的辩解，对于该笔200万系借款仅有郑祖返一人的供述，且其在侦查阶段供述不知道该笔200万是否是借款，而对此董某并未提及，何况，银行交易明细对该笔款项的用途一栏注明是“往来款”。林某1的股份是搭在郑祖返名下，郑祖返亦供述其未将套取的资金按照林某1所占的股份足额给付林某1，而原判在事实认定中已写明郑祖返分得的4447.514万元中包含林某1部分。故郑祖返及辩护人的相关辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。
3.关于被告人及辩护人提出未参与实施原判认定的第5节犯罪事实的意见。经查，同案犯翁某、刘某1的供述，证人陈某3、杨某的证言，银行转账记录可以相互印证，共同证实郑祖返伙同翁某、刘某1，利用管理林垟公司的职务便利，采取虚构利息款的方式，将公司4500万元私分，郑祖返分得1240万元的事实。关于郑祖返及辩护人提出郑祖返当时资金状况差，不可能不在2012年8月及时拿钱的辩解，同案犯翁某、刘某1的供述，可以证实郑祖返向公司借款较多，准备结算时予以扣除，故当时没有给郑祖返现金。关于郑祖返及辩护人提出以郑祖返当时的资金状况，不可能在收到钱后又将钱转借给公司的辩解，根据记账凭证、借入款审批书、收据，可以证实郑祖返在收到钱后确又将钱借给林垟公司，且还经过了张某2、刘某1、金望箐等人审批审核通过，并出具了借条。何况，郑祖返在侦查阶段也多次供述该笔1240万元是其与刘某1等人以支付利息名义从公司监管帐户套取私分。故郑祖返及辩护人的相关辩护人意见，理由不足，本院不予采纳。
（三）法律方面
1.关于郑祖返及辩护人提出郑祖返、翁某、刘某1、徐某四名股东通过“走账”形式套取林垟公司资金，是占林垟公司股权100%的股东和公司董事会集体讨论决定的，属于股东会、董事会的职权范围，符合公司法的规定，套取资金行为是公司行为，郑祖返未利用个人职务便利侵占公司财产的意见。经查，郑祖返、翁某、刘某1、徐某四人虽是林垟公司大股东，四人协商一致通过“走账”形式套取林垟公司资金，但并未形成相应的股东会会议记录或董事会会议决议。被告人郑祖返的供述，同案犯翁某、刘某1、徐某的供述，证人高某的证言，可以相互印证，共同证实进入监管账户的资金只能用于工程款、税收及正常运行开支，四名股东商量后套取公司监管帐户资金挪作他用，导致楼盘不能如期完工交付。公司法赋予股东职权，同时股东也应承担相应的职责，并非只要股东一致同意就可以为所欲为，何况，按照规定，监管账户内的资金只能专款专用，股东套取监管帐户资金不仅侵害了公司的利益，更是侵害了公司债权人、小股东等的合法权益。四名股东通过“走账”形式套取监管帐户资金是一种合法形式掩盖下的非法行为，理应受到刑罚的制裁。故郑祖返及辩护人的相关意见，于法不符，本院不予采纳。
2.关于郑祖返及辩护人提出润地公司的实际控制人是林某1，郑祖返作为股东，事先征得公司实际控制人林某1的同意，套取公司资金342万元，对此公司亦有记账，可见郑祖返没有利用职务便利，且郑祖返为润地公司垫付约2000万元，在其资金紧张后向润地公司借用342万元，不构成挪用资金罪的意见。经查，被告人郑祖返的供述，同案犯林某1的供述，证人章某的证言，上海浦东发展银行项目资金用款审批表、支付核批单、电汇凭证、电梯设备采购及安装合同，可以相互印证，证实郑祖返取得林某1同意后，利用温州市金信电梯有限公司的名义套取润地公司“天汇嘉园”项目商品房预售资金账户内的资金342.4948万元，归个人使用，超过三个月未还的事实。关于郑祖返及辩护人提出郑祖返事先征得公司实际控制人林某1的同意，套取公司资金342万元，对此公司亦有记账，从而推断出郑祖返没有利用职务便利的辩解，公司的记账是润地公司商品房预售资金专户支付温州金信电梯有限公司电梯款342.4948万元，这是掩盖套取监管帐户资金这一非法行为的一种合法外衣，不能否定套取监管帐户资金行为的违法性。而套取监管帐户资金获得林某1的同意，是郑祖返和林某1构成共同犯罪的基础，不能由此推断郑祖返没有利用职务便利。至于郑祖返及辩护人提出将郑祖返为润地公司垫付约2000万元来作为违法阻却事由的辩解，现有证据无法证实郑祖返有给润地公司垫付资金，何况，即便有垫付资金的行为，也应通过合法的途径索要，而不能以此作为套取监管帐户资金的合理借口。故郑祖返及辩护人的相关意见，于法不符，本院不予采纳。
3.关于郑祖返及辩护人提出郑祖返在侦查阶段对同案犯侵占公司3亿元利息进行举报，应认定构成立功的意见。经查，现有证据无法证实同案人员有侵占公司3亿元利息，并无相应的证据证实郑祖返构成立功。故郑祖返及辩护人的相关意见，理由不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郑祖返结伙利用职务便利，将林垟公司的资金非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；郑祖返又利用职务便利，挪用润地公司资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为又构成挪用资金罪，依法应数罪并罚。原判鉴于郑祖返案发后主动到案，并如实供述将林垟公司资金非法占有的犯罪事实，已认定其在职务侵占案中具有自首情节，并依法予以从轻处罚。同时，原判鉴于其到案后能如实供述挪用资金的主要罪行，且同案林某1已退回大部分赃款，亦对其从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，郑祖返及辩护人要求二审改判无罪或发回重审的意见，理由不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡海疆
审 判 员 王海珍
代理审判员 方彬微
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 叶彬彬