山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第171号
上诉人（原审被告）：宋锡根，系嘉兴市秀洲区王店杰杰电器厂业主。
委托代理人：倪加列，浙江南湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧普照明股份有限公司。住所地：上海市浦东新区龙东大道****号*幢***室。
法定代表人：王耀海，董事长。
委托代理人：王燕，山东昌平律师事务所律师。
原审被告：姚平响，系菏泽花都商埠鲁响灯饰店业主。
上诉人宋锡根因与被上诉人欧普照明股份有限公司（以下简称欧普公司）、原审被告姚平响侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏知初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋锡根的委托代理人倪加列，被上诉人欧普公司的委托代理人王燕到庭参加了诉讼。原审被告姚平响经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。
欧普公司在原审时诉称：欧普公司是国内知名的照明企业，2007年“欧普”商标被认定为中国驰名商标。2014年5月2日，欧普公司经调查发现，姚平响在其经营场所“鲁响灯饰”门店内擅自销售假冒欧普公司商标的“欧普铂锐”浴霸，上述商品系宋锡根生产，宋锡根还生产、销售“欧普铂锐”平板灯。宋锡根、姚平响未经欧普公司授权，擅自生产、销售侵犯欧普公司商标权商品的行为给欧普公司造成了重大经济损失，为维护欧普公司的合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、宋锡根、姚平响立即停止侵害欧普公司第7182788、6647616、6647583、6647584、6647559、1424486号商标专用权的行为；2、宋锡根赔偿欧普公司经济损失及维权合理开支共计100万元，姚平响在5万元以内承担连带责任；3、诉讼费用由宋锡根、姚平响承担。
原审法院查明：欧普照明股份有限公司成立于2008年10月21日，注册资本521479104元，公司类型为股份有限公司。经营范围包括电光源、照明电器、照明线路系统设计、照明行业技术开发等。
2000年7月21日，中山市古镇绿明节能灯饰厂注册第1424486号欧普＋OPPLE＋图形商标，核定使用商品为第11类，包括灯、日光灯管。有效期限至2010年7月20日，后续展至2020年7月20日。2001年1月28日，该商标核准转让给中山市欧普照明有限公司。2003年10月31日，该商标注册人名称变更为广东欧普照明有限公司。2007年3月7日，该商标核准转让给中山市欧普照明股份有限公司，2012年10月6日，该商标核准转让给欧普照明有限公司，2013年1月8日该商标注册人变更为本案欧普公司。
2012年2月21日，中山市欧普照明股份有限公司分别注册了第6647616号商标、第6647583号商标、第6647584号商标、第6647559号商标，核定使用商品均为第11类，包括灯；浴用加热器；浴室装置；浴霸；灯；加热装置；电加热装置等。有效期限至2022年2月20日。2012年3月28日，中山市欧普照明股份有限公司注册第7182788号文字商标，核定使用商品为第11类，浴用加热器；浴室装置；浴室隔板；太阳能热水器；浴霸；沐浴用设备；灯（照明用灯）；加热装置；电加热装置。有效期限至2022年3月27日。2012年10月6日，上述5商标核准转让给欧普照明有限公司。2013年1月8日，上述5商标注册人变更为本案欧普公司。
2007年9月3日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2007）第6570号关于第3024602号“欧普Parsley”商标争议裁定书，认定第1424486号商标为灯、日光灯管商品上的驰名商标，裁定撤销该案被申请人在第9类电动开门器等商品上注册的第3024602号“欧普Parsley”商标。2013年5月28日，欧普照明股份有限公司在2012年度中国轻工业照明电器行业十强企业评价活动中行业排名第二，第1424486号商标多次被评为“广东省著名商标”、“广东省名牌产品”。2006年9月，国家质量监督检验检疫局授予广东欧普照明有限公司生产的欧普牌室内灯具为“中国名牌产品”。
姚平响系个体工商户，登记字号为菏泽花都商埠鲁响灯饰店，成立日期为2011年12月30日，经营场所位于菏泽市花都商埠小商品城K区126号。经营范围包括电线、灯具销售、室内外装饰。
宋锡根系个体工商户，登记字号为嘉兴市秀洲区王店杰杰电器厂，成立日期为2011年10月21日，经营地址位于嘉兴市秀洲区王店镇凤珍村14组。经营范围包括浴霸、集成吊顶、取暖器、换气扇、太阳能热水器、照明器具等。
2013年6月6日，宋锡根申请注册OUPUBORUI＋欧普铂锐＋图形组合商标（OUPUBORUI与“欧普铂锐”呈上下排列，“欧普铂锐”字体相对较大，太阳状的图形位于字母与文字组合的左上角），申请号为12713841。国际分类号为第11类，包括发光二极管（LED）、照明器具、灯、照明灯、通风设备和装置、排气风扇、加热装置、浴室装置、太阳能热水器、浴霸。商标流程显示该商标现处于商标异议申请中。
欧普公司授权平阴县明德知识产权代理服务有限公司对购买浴霸、灯具、插座、吊顶灯等商品的行为进行保全证据公证。
根据平阴县明德知识产权代理服务有限公司的申请，2014年5月2日14时17分至14时26分，在山东省平阴县公证处公证员孙伟、公证人员王博的监督下，平阴县明德知识产权代理服务有限公司的委托代理人王守贞在山东省菏泽市牡丹区花都大市场K区126号的“鲁响灯饰”门店内购买了“欧普铂锐集成吊顶电器”一台、“OUPPL”插座一盒，并取得号码为01591657至01591659的山东省国家税务局通用定额发票三张、“鲁响灯饰”销货单一张及带有“鲁响灯饰LED照明姚平响”字样的名片一张，王守贞对上述店面、所购买商品及票据、名片进行了拍照（上述票据、名片复印后，原件由王守贞保存，所购商品由公证处封存）。2014年5月21日，山东省平阴县公证处就上述公证内容出具（2014）平阴证经字第193号公证书。
2014年7月13日11时10分至11时55分，在山东省平阴县公证处公证员孙伟、公证人员王博的监督下，王守贞在浙江省嘉兴市秀洲区王店镇凤珍村门口标有“凤珍村姚家头14”字样的工厂，以普通消费者身份订购“欧普铂锐T60-9”浴霸两个（一箱）、“欧普铂锐T60-3”浴霸四个（一箱）、“欧普铂锐”长方形LED超薄平板照明灯十个（一箱）、“欧普铂锐”正方形LED超薄平板照明灯二十个（一箱）。王守贞付款后取得了该工厂负责人出具的标有“嘉兴市王店镇杰杰电器厂”字样的“产品送货单”客户联一张及宋锡根的名片两张。从该工厂出来后，王守贞对该工厂外景拍摄照片三张。上述行为结束后，公证人员将上述票据、名片进行了复印，复印后票据、名片原件交与王守贞保管。2014年7月23日9时26分至9时44分，在公证员孙伟、公证人员王博的监督下，王守贞来到山东省平阴县黄石街东首路北的“德邦”物流营业部，在该营业部内提取了包装完好的货物四件，并取得运单号为“211774006”的物流单一张。上述行为结束后，公证人员孙伟、王博将上述货物、物流单带回公证处，在公证人员孙伟、王博的监督下，首先由王守贞对上述取得的货物外观拍摄照片二十九张，然后将上述货物包装箱打开，里面有“欧普铂锐T60-9”浴霸两个（一箱）、“欧普铂锐T60-3”浴霸四个（一箱）、“欧普铂锐”长方形LED超薄平板照明灯十个（一箱）、“欧普铂锐”正方形LED超薄平板照明灯二十个（一箱）、标有“嘉兴市王店镇杰杰电器厂”字样的“产品送货单”回单联一张及人民币现金90元整，王守贞对上述产品、票据、现金进行了拍照，取得照片十六张，随后公证人员将上述票据、物流单进行了复印，并将上述产品进行了封存，封存后的物品外观由王守贞拍摄照片八张，然后将封存后的物品及上述票据、物流单原件、现金交与王守贞保管。2014年7月28日，山东省平阴县公证处就上述公证内容出具（2014）平阴证经字第400号公证书。
（2014）平阴证经字第193号公证书所附封存物品，箱体显示产品名称为“集成吊顶电器组件”，数量为1台，包装尺寸为630×235×347mm，一侧箱贴显示“T60-3LED碳纤维”。箱体前后左右四面及顶部均印有与申请号12713841的商标标识相同的标识，其中“欧普”二字为橙色，“铂锐”二字为黑色。箱体显示制造商为嘉兴市秀洲区王店杰杰电器厂。当庭拆开包装箱取出产品一台及说明书一份，产品的面板右下角印有“欧普铂锐”字样，说明书将“集成吊顶”定义为“集取暖换气照明吊顶一体化设计”。产品所贴合格证显示生产日期为2014年2月26日。
（2014）平阴证经字第400号公证书所附封存物品共4箱：1、箱体标注宋锡根-1的包装箱所封存的产品规格为340×30×310mm（公证书描述的正方形）、名称为LED平板灯，共20台，分为20个独立包装盒，包装盒的正面、背面及产品边框的右下角均印有与申请号12713841的商标标识相同的标识，包装盒显示的“欧普”二字为橙色，“铂锐”二字为黑色。制造商为嘉兴市秀洲区王店杰杰电器厂。产品背面所贴合格证显示生产日期为2014年7月10日。2、箱体标注宋锡根-2、宋锡根-4的包装箱所封存的产品名称、包装、制造商信息、说明书及商标标识使用情况与（2014）平阴证经字第193号公证书所附封存物品一致。标注宋锡根-2箱内装有型号为T60-9、包装尺寸为630×235×347mm的产品两台，生产日期显示为2014年7月2日。标注宋锡根-4箱内装有型号为T60-3、包装尺寸为630×235×347mm的产品四台，生产日期显示为2014年5月18日。3、箱体标注宋锡根-3的包装箱所封存的产品规格为640×30×310mm（公证书描述的长方形）、名称为LED平板灯的产品10台，分为10个独立包装盒。包装盒的正面、背面及产品边框的右下角均印有与申请号12713841的商标标识相同的标识，包装盒显示的“欧普”二字为橙色，“铂锐”二字为黑色。制造商为嘉兴市秀洲区王店杰杰电器厂。产品背面所贴合格证显示生产日期为2014年7月5日。
宋锡根自述其生产的“集成吊顶电器组件”T60－3型号成本价118.6元，出厂价125元。T60－9型号成本价215元，出厂价230元。640×30×310mm规格的LED平板灯成本价52.6元，出厂价54元。340×30×310mm规格的LED平板灯成本价31元，出厂价34元。其陈述的出厂价与欧普公司在其处购买相应产品的价格相符。欧普公司在姚平响处购买的T60－3型号产品价格为220元。姚平响自认从宋锡根处购进涉案产品时未进行审查，也未与宋锡根签订合同。
另查明，欧普公司为本案支出如下费用（附有凭证部分）：购买产品费用2330元，公证费4200元，律师代理费50000元，托运货物费228元，共计56758元。
原审法院认为：欧普公司系第1424486号欧普＋OPPLE＋图形商标、第6647616号商标、第6647583号商标、第6647584号商标、第6647559号商标，第7182788号商标的专用权人，上述商标均处于注册有效期限内，其合法权益受法律保护。任何个人或企业均不得以任何方式侵犯欧普公司依法享有的注册商标专用权。欧普公司有权对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼。
涉案封存产品系宋锡根经营的嘉兴市秀洲区王店杰杰电器厂生产、销售。姚平响经营的菏泽花都商埠鲁响灯饰店销售了型号为T60-3的“集成吊顶电器组件”。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项分别规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。涉案LED平板灯与第1424486号欧普＋OPPLE＋图形商标、第7182788号商标核定使用的第11类商品中的灯属于同类商品；涉案“集成吊顶电器组件”集合了室内加热、换气、照明等功能，与第6647616号商标、第6647583号商标、第6647584号商标、第6647559号商标，第7182788号商标核定使用的第11类商品中的浴室装置、电加热装置功能、浴霸在用途、销售渠道、消费对象等方面基本一致，根据相关公众对商品的一般认识综合判断，应认定宋锡根生产的品名为“集成吊顶电器组件”的产品与浴室装置、电加热装置功能、浴霸属于类似商品。涉案的“LED平板灯”、“集成吊顶电器组件”使用了OUPUBORUI＋欧普铂锐＋图形组合标识，国家工商行政管理总局商标局虽然已经受理了宋锡根就该商标的注册申请，但该商标尚处于商标异议申请中，尚未核准注册。该组合标识中最具识别部分为“欧普铂锐”四字，被告在产品包装上使用该标识时又将“欧普”与“铂锐”分别采用不同颜色字体，“欧普”二字为橙色，“铂锐”二字为黑色，从而将“欧普铂锐”四字分割成了“欧普”与“铂锐”两个词组。欧普公司享有商标专用权的欧普系列商标经过多年的宣传使用，已经具有了广泛的知名度和影响力，其中“欧普”一词并非固定词组，具有较强的独创性和显著性，二被告作为照明器具的经营者应当知晓。涉案产品使用含有“欧普铂锐”字样的组合标识，容易使相关公众误认为是欧普公司生产的欧普产品系列之一或是与欧普公司存在某种特殊联系，与欧普公司的第1424486号欧普＋OPPLE＋图形商标、第7182788号商标、第6647616号商标、第6647583号商标、第6647584号商标、第6647559号商标，第7182788号商标构成相似，侵犯了欧普公司就上述商标享有的商标专用权。姚平响在购进涉案产品时未尽到合理审查义务，不能提供购货合同、发票等证据，不能免除赔偿责任。欧普公司请求判令两被告立即停止侵犯欧普公司商标专用权的行为并赔偿欧普公司经济损失及维权合理开支的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予支持。
关于赔偿经济损失的数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。鉴于欧普公司因侵权所受到的实际损失、宋锡根、姚平响因侵权所获得的利益及注册商标许可使用费均难以确定，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、宋锡根、姚平响的经营规模、侵权行为的情节、过错程度及欧普公司维权必然发生的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。宋锡根作为涉案产品的生产者，未经欧普公司许可擅自在其生产的多种产品上使用与欧普公司在相同及类似产品上享有商标专用权的商标相似的商标标识，其侵权行为影响范围远大于零售商。姚平响作为商品的销售者，未尽到合理的审查与注意义务，在其经营场所销售侵犯欧普公司商标专用权的商品，亦存在一定的主观过错，应当承担一定的赔偿责任。综合上述因素，原审法院依法酌定宋锡根赔偿欧普公司经济损失及合理开支18万元，姚平响赔偿欧普公司经济损失及合理开支共计2万元。对欧普公司诉讼请求中过高的部分不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、宋锡根、姚平响立即停止侵害欧普照明股份有限公司第1424486号、第7182788号、第6647616号、第6647583号、第6647584号、第6647559号商标专用权的行为；二、宋锡根于判决生效后十日内赔偿欧普照明股份有限公司经济损失及合理开支共计18万元；三、姚平响赔偿欧普照明股份有限公司经济损失及合理开支共计2万元；四、驳回欧普照明股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币13800元，由欧普照明股份有限公司负担9600元，由宋锡根负担3900元，由姚平响负担300元。
上诉人宋锡根不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人欧普公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人欧普公司承担。其主要理由：1、上诉人宋锡根没有侵犯被上诉人欧普公司的注册商标专用权。上诉人在涉案被控侵权产品上使用的“OUPUBORUI＋欧普铂锐＋图形”组合商标已获商标局核准注册，享有注册商标权。原审判决认定该商标现处于商标异议申请中，尚未核准注册，认定事实错误。由于上诉人享有欧普铂锐注册商标专用权，上诉人的生产、销售行为不侵权。2、上诉人在涉案被控产品上使用的欧普铂锐及相应图案文字商标标识与被上诉人涉案商标的文字、图案不同，不属于近似商标，不容易导致混淆，且上诉人涉案被控产品明确标明了产地，上诉人的生产、销售行为没有侵犯被上诉人的涉案商标权。3、即使认定上诉人侵权，原审判决18万元的赔偿亦明显过高。本案中查获的涉案产品的利润总额不足1000元，该金额即使不能直接作为赔偿数额，但应作为确定赔偿数额的参考依据。上诉人在涉案产品上使用已核准注册的商标，主观上无过错。合理支出中的律师费5万元明显过高，公证费亦非本案一个案件产生，不应全部由上诉人承担。
被上诉人欧普公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。其主要理由：1、上诉人在同类产品上突出使用被上诉人欧普公司的商标，足以造成消费者的误认，侵权行为明确。2、上诉人将“欧普”使用橘黄色字体，“铂锐”使用黑色字体，人为的将其分割为两部分，擅自在其生产的同类产品上突出实用“欧普”字样，构成对被上诉人欧普公司涉案商标权的侵犯。3、原审判决考虑被上诉人涉案商标的知名度、上诉人的侵权事实、侵权规模及被上诉人维权的合理支出等因素，酌情确定18万元的赔偿并无不当。
原审被告姚平响未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。
二审中，上诉人向本院提交一份其从中国商标网下载的1428期商标注册公告，用以证明其申请注册的12713841号“欧普铂锐”商标已核准注册，该商标专用权的期限自2014年10月21日至2024年10月20日。该份证据经被上诉人欧普公司质证，欧普公司对其真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为中国商标网查询到的该商标尚处于商标异议申请中，尚未核准注册。本院认为，欧普公司对该份证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。
本院二审在原审已查明的事实基础上，另查明：上诉人申请注册的12713841号“欧普铂锐”组合商标为没有加注颜色的黑白文字、图形组合标识，显示的商标图像为组合标识，商标流程栏显示该商标处于商标异议申请中。二审期间，上诉人明确其无法提供涉案商标的商标注册证。
本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、上诉人宋锡根生产、销售的涉案被诉侵权产品上使用的含有“欧普铂锐”字样的组合标识是否侵害被上诉人欧普公司涉案注册商标专用权；二、原审判决确定的赔偿数额是否适当。
关于第一个焦点问题，本院认为，本案公证保全的证据证实，上诉人宋锡根在其生产、销售的涉案被诉侵权产品包装上使用的商标标识的主要识别部分“欧普铂锐”中的“欧普”和“铂锐”分别加注了橙色和黑色，与其申请注册的1271384号商标不一致，并非规范使用，其使用的被诉侵权标识与被上诉人欧普公司在先注册的涉案第7182788号商标、第6647616号商标、6647583号商标、第6647584号商标、第6647559号商标、第1424486号欧普＋OPPLE＋图形商标均构成近似，且系在相同或类似商品上的使用，加之欧普公司涉案“欧普”系列商标具有较高知名度的事实，容易导致相关公众误认为该被诉侵权产品是欧普公司生产的“欧普”系列产品或认为存在某种特定联系。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属于侵犯注册商标专用权的行为。据此，上诉人在其生产、销售的涉案被诉侵权系列产品上擅自使用被诉侵权标识的行为，侵害了被上诉人欧普公司的涉案注册商标专用权，依法应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。上诉人主张其被诉产品上使用的被诉侵权标识是其已核准注册的商标，其行为不侵权的抗辩主张不成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，本院认为，本案被上诉人欧普公司因被侵权所受到的实际损失、上诉人宋锡根因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，原审判决依据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，根据涉案商标的知名度、侵权人宋锡根的经营规模、侵权行为的情节、过错程度以及被上诉人欧普公司维权必然发生的合理费用等因素，酌情确定18万元的赔偿数额并无不当。对于上诉人宋锡根上诉主张原审判决确定18万元的赔偿明显过高，其中合理支出中支持了5万元的律师代理费、4200元的公证费明显不合理，应予纠正问题。本院认为，原审判决确定的18万元赔偿中没有明确表明其中包含5万元的律师代理费、4200元的公证费等合理支出，只是把合理支出作为确定赔偿数额的一个情节予以考虑，宋锡根的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人宋锡根的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人宋锡根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张 亮
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 马 强