江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0282民初2781号
原告：宗盘齐，男，1947年6月17日生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：蒋丽，江苏圣典（宜兴）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闵敏，江苏圣典（宜兴）律师事务所实习律师。
被告：潘国平，男，1955年5月8日生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：宋建农，宜兴市宜城法律服务所法律工作者。
被告：吴建明，男，1970年7月11日生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：仇志伟，宜兴市徐舍法律服务所法律工作者。
被告：江苏振丰建设工程有限公司，住所地宜兴市徐舍镇宜丰街，统一社会信用代码91320282250477979D。
法定代表人：杨富珍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁莹，宜兴市鲸塘法律服务所法律工作者。
原告宗盘齐与被告潘国平机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年3月28日立案，后根据原告宗盘齐的申请，依法追加吴建明、江苏振丰建设工程有限公司（以下简称振丰公司）为共同被告参加诉讼，并依法适用简易程序，于2016年9月30日公开开庭进行了审理。原告宗盘齐及其诉讼代理人蒋丽、闵敏，被告潘国平及其诉讼代理人宋建农，被告吴建明及其诉讼代理人仇志伟，被告振丰公司的诉讼代理人袁莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宗盘齐向本院提出诉讼请求：1、判令潘国平、吴建明、振丰公司赔偿医疗费297元、住院伙食补助费18元/天×18天=324元、营养费18元/天×60天=1080元、残疾赔偿金37173元/年×20年×22%=163561.2元、精神损害抚慰金15000元、护理费60元/天×60天=3600元、误工费120元/天×120天=14400元、交通费600元，共计198862.2元；2、由潘国平、吴建明、振丰公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年9月2日16时50分，他乘坐潘国平驾驶的正三轮轻便摩托车沿戈潘线由北向南行驶至25.1公里段时，潘国平将车辆驶出路外撞到墙上，造成他受伤。潘国平是受吴建明雇佣进行土地整治工作下班途中发生本起交通事故，振丰公司是工程的总承包方，应由侵权人潘国平及潘国平的雇主吴建明、总承包方振丰公司承担连带赔偿责任。
被告潘国平辩称，振丰公司总承包官林镇都山村的土地整治项目，并将三标段的工作分包给吴建明，他和宗盘齐等人都是受吴建明雇佣，他是泥瓦匠带班，吴建明要求他接送受雇人员，他在带宗盘齐等人下班途中发生本起交通事故。振丰公司与发包方约定如发生安全事故，一切责任由承包方承担。故对于宗盘齐的各项损失应由他、吴建明、振丰公司共同承担。
被告吴建明辩称，振丰公司总承包官林镇都山村的土地整治项目，然后分包给他，他再清包给潘国平，他与潘国平说好做一米沟50元，潘国平叫哪些人做是由潘国平本人决定的，宗盘齐等人的雇主是潘国平，宗盘齐坐潘国平的车上下班也不是受他的指示。宗盘齐的损害是由潘国平的侵权行为造成，他不承担赔偿责任。
被告振丰公司辩称，本案系机动车交通事故责任纠纷，潘国平承担事故全部责任，应由潘国平承担全部赔偿责任；宗盘齐与他公司之间不存在劳务关系，宗盘齐追加他公司为被告的理由不成立。
本院经审理认定事实如下：2015年9月2日16时50分，潘国平持E证驾驶无牌正三轮轻便摩托车沿戈潘线由北向南行驶至25.1公里段，车辆驶出路外撞在墙上，造成摩托车乘员宗盘齐、蒋田军、段某三人受伤、车辆损坏的交通事故。宜兴市公安局交通警察大队认定，潘国平承担事故全部责任，宗盘齐等三人不承担事故责任。事故发生当日，宗盘齐即被送往宜兴市人民医院治疗，经诊断为左侧多发性肋骨骨折、左肩胛骨骨折、多处软组织挫伤，行左侧肋骨骨折切开复位内固定术，于2015年9月20日出院，共住院18天。
另查明，事故发生后，潘国平为宗盘齐支付医疗费42022.94元、救护车费380元，共计42402.94元。此外，潘国平还支付给宗盘齐现金7000元。
审理中，根据宗盘齐的申请，本院委托宜兴市中医医院司法鉴定所所对其伤残等级、误工、护理、营养期限进行法医学鉴定，该所于2016年7月8日出具的鉴定意见为：宗盘齐因交通事故致左侧第3-10肋骨骨折、左肩胛骨粉碎性骨折、双侧胸腔积液、左侧气胸等，其左侧第3-10肋骨骨折、目前遗留的左肩关节各向活动较右肩关节受限，分别评定为九级、十级伤残；建议给予误工120日、护理60日（一人护理）、营养60日。双方对该鉴定意见均无异议。
审理中，对于宗盘齐主张的医疗费297元、住院伙食补助费324元、营养费1080元、护理费3600元，潘国平、吴建明、振丰公司均无异议。对于误工费，宗盘齐提出，发生本起事故期间他为潘国平工地干活，工资标准为120元/天。潘国平认为，宗盘齐已超过法定退休年龄，且一直无稳定工作，到工地施工是临时的，故对误工费不予认可。残疾赔偿金，潘国平认为宗盘齐主张20年有误，应当计算11年，且仅能按照九级伤残计算。精神损害抚慰金，潘国平认为应计算为10000元。交通费，潘国平提出，由于宗盘齐入院到出院的交通费全部由其承担，故对交通费不予认可。吴建明、振丰公司与潘国平的质证意见一致。对于潘国平支付给宗盘齐的7000元现金，宗盘齐提出其中有1000元是送礼费用，不能在本案中一并计算，对此潘国平不予认可，宗盘齐亦未提供证据。
上述事实，有道路交通事故认定书、医疗费收据、出院记录、用药清单、鉴定意见书及本院庭审笔录等证据在卷佐证。
本案争议焦点为：潘国平与吴建明之间是雇佣关系还是承揽关系。
围绕此争议焦点，宗盘齐提供了2015年9月3日潘国平在宜兴市公安局交通警察大队徐舍中队制作的询问笔录，在该笔录中，潘国平陈述称：2015年9月2日下午他驾驶电瓶三轮车从都山村附近干完活回家途中，车子撞到墙上，坐在他车厢里的三人宗盘齐、蒋田军、段某摔伤，三人都是跟着他做土地改造的，这个活是吴建明包给他的。
对该询问笔录，潘国平质证称：他当时也受伤了，神志不清，关于工作是吴建明包给他的这个陈述有误。吴建明、振丰公司质证称：该笔录是潘国平真实意思表示，能够证明潘国平是本案工程的承包人。
潘国平提供了如下证据：
1、2016年1月31日吴建明、潘国平共同签字的欠款凭证复印件一份，内容为：欠工资153000元整，+1500米（40米道管工资）。潘国平认为，欠款凭证载明吴建明结欠他在内的所有工人的工资，而不是工程款，由此证明他只是吴建明的雇佣人员。
2、宜兴市官林镇人民政府与江苏振丰建设工程有限公司签订的建设工程施工合同复印件一份，合同载明工程名称为官林镇前城村等8个村土地整治项目工程，工程内容为土地平整，农田水利工程，田间道路工程及其他工程，该合同还约定如发生安全生产事故，一切责任由承包人承担。
3、申请证人陆某、段某出庭作证。二人均作证称：是潘国平叫他们去干活的，老板是吴建明，他们上下班的车辆是吴建明安排的，他们每天120元报酬。潘国平认为，证人证言可以证明他只是到工地带班，工资是他与吴建明结算后发给工人，工人乘坐车辆也是吴建明安排的。
宗盘齐质证称，证人证言可以证明其报酬为120元/天。吴建明质证称，潘国平提供的两份书面证据都是复印件，对其真实性无法确认；即便欠款凭证是真实的，潘国平也认可欠款凭证上是所有工人的工资，能够印证他是将工程清包给吴建明的；潘国平在公安机关的询问笔录中已经自认他是雇主，其证明效力大于证人证言；证人关于吴建明安排好上下班车辆的陈述无依据，且证人段某也在事故中受伤，与案件的处理结果存在利害关系，其证言不应采信。振丰公司与吴建明的质证意见一致。
本院认为，本案宗盘齐选择的法律关系的性质是机动车交通事故责任纠纷，潘国平作为侵权人应根据其过错承担赔偿责任。若潘国平系受吴建明雇佣，在从事雇佣活动中致人损害，应由雇主吴建明承担侵权责任；若潘国平与吴建明之间是承揽关系，则吴建明无需承担责任。这也就是本案争议焦点。对此，本院认为，潘国平在公安机关的询问笔录中自认宗盘齐等人是跟着他干活的，而他是从吴建明处承包工程的；吴建明、潘国平签字的欠款凭证载明能够证明施工人的报酬是由潘国平和吴建明结算。以上证据均能证明潘国平与吴建明之间是承揽关系，而非雇佣关系。潘国平为证明他是受吴建明雇佣、且接送人员属于雇主指示的雇佣活动的一部分，申请两名证人出庭作证，虽然证人均陈述称其老板是吴建明、他们搭潘国平车是受吴建明指示，但证人证言的证明效力小于书证，尤其是载有潘国平自认与吴建明系承揽关系的书证，即公安机关的询问笔录。因此，因潘国平与吴建明并非雇佣关系，故吴建明、总承包方振丰公司均无需承担赔偿责任。
虽潘国平负事故全部责任，宗盘齐不负事故责任，但宗盘齐明知潘国平的三轮摩托车不能载人、且潘国平驾驶的是无证车辆仍然搭乘，对损害的发生亦有过错，应自行承担相应的责任。本院酌情考虑由潘国平对宗盘齐的损失承担90%的赔偿责任，宗盘齐自负10%的责任。
对于宗盘齐的各项损失，医疗费，宗盘齐自己支付的297元+潘国平垫付的42402.94元=42699.94元，住院伙食补助费324元、营养费1080元、护理费3600元，双方均无异议，本院予以确认。对于其他存在争议的部分，本院作如下认定：
1、误工费。虽宗盘齐受雇于潘国平从事劳务，且潘国平的两名证人均证明其劳务报酬为每日120元，但由于宗盘齐未提供证据证明其长期稳定有此收入，且考虑到其已过法定退休年龄，故对其误工费可参照2016年江苏省在岗职工最低工资1770元/月计算，结合其误工期限120天，误工费为1770元/月×12个月÷365天×120天=6983.01元。
2、残疾赔偿金。根据宗盘齐的年龄，结合定残日期，应计算11年，一个九级伤残、一个十级伤残，赔偿系数为20%+2%=22%，残疾赔偿金为37173元/年×11年×22%=89958.66元。
3、精神损害抚慰金。根据事故责任及双方的过错，并结合本地实际生活水平等因素，本院酌情确定为9900元。
4、交通费。本院酌情确定为300元。
综上，因本期交通事故造成宗盘齐各项损失共计154845.61元。该款应由潘国平赔偿90%，即139361.05元。潘国平支付给宗盘齐现金7000元，宗盘齐提出其中1000元不应在已付款中革除，潘国平不予认可，且宗盘齐对不予扣除的理由亦未提供证据，故对宗盘齐提出的在计算潘国平已付款时少算1000元的意见，本院不予支持。应当认定潘国平已支付42402.94元+7000元=49402.94元。潘国平还应再赔偿89958.11元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条，第二十六条，第三十五条，第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条规定，判决如下：
一、潘国平于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿宗盘齐89958.11元。
二、驳回宗盘齐对吴建明、江苏振丰建设工程有限公司的诉讼请求。
三、驳回宗盘齐的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费3291元，其中案件受理费减半收取697元，鉴定费2594元，由宗盘齐负担1802元，潘国平负担1489元。潘国平应负担部分已由宗盘齐垫付，潘国平于本判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付给宗盘齐。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。
审判员 汤 洁
二〇一六年十二月二十二日
书记员 宋浣竹
本案援引法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》：
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》：
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。