山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第2246号
上诉人（原审被告）张德文，男，1952年1月7日出生，退休教师，住临沂市兰山区。
委托代理人张洪志，山东铭信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢均谱，男，1944年7月16日出生，居民，住临沂市兰山区。
委托代理人明瑞玲，山东铭星律师事务所律师。
上诉人张德文因返还财产纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2014）兰民初字第1612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2011年1月27日，原告通过银行向被告张德文山东临沂兰山农村合作银行916110700010100159985账户分两次汇款30000元、2900元，同年2月16日，原告又向被告的上述账户汇款40000元，上述三笔汇款共计72900元。2013年3月15日，被告张德文向原告出具证明一份，载明“证明兹证明谢均谱在美源矿业投资（2011.1.27）约人民币伍万元￥50000.正，约51000股（A盘）。因当时胡萍负责操作电脑报单，将姓名：谢均谱输成Pu.jun。特此证明。以上均属我经手。证明人：张德文2013.3.15网址：www.my_1688.c0m（最近打不开）CN049975.密码4912.密钥878875”。原告称上述汇款72900元系委托被告购买美源矿业股票款，但被告未予购买，上述款项应予返还，遂于2014年3月24日诉至法院主张权利。被告张德文对上述三份打款条的真实性无异议，但是以其与原告有其他经济往来为由否认上述款项系用于美源矿业的投资。并称其带着原告一起去美源矿业办理的购买手续，原告的上述款项已经购买了美源矿业的股票，不应由被告返还。
被告为证实其主张，向法院提交如下证据：1、美源（泰国）矿业宣传资料的复印件一份，证明不存在欺骗原告的事实，确实存有美源矿业股票；2、空白的投资协议书复印件一份，证明投资及返还情况；3、2012年12月21日，美源矿业公司大陆股东代表宋国华等七人和美源矿业公司签订的股东说明复印件一份，证明投资真实存在；4、持有MARIC0M（万瑞红）金矿公司股份账户号确认表复印件一份，证明原告不配合公司工作的事实；5、密静、杜洪刚于2014年5月15日出具的证明各一份系复印件，证明被告对投资者的服务很热心并不像原告说的不管他不理他。6、投资者为被告张德文出具的收据复印件三份，证明投资返还属实不是虚假的。7、被告张德文制作的投资美源矿业原始记录明细复印件一份，证明我没有欺骗原告。8、被告张德文自行统计的美源投资现金统计一份，证明没有欺骗原告。9、2014年5月15日银雀山派出所出具的报警证明一份，证明当时是被告报的警，原告说是其报的警不属实。10、2011年7月10日谢均谱出具的收据一份，证明被告与原告谢均谱存在其他经济来往。11、被告张德文自行统计的与原告间的经济往来，证明被告与原告谢均谱存在其他经济来往。原告对证据一至证据八、证据十一的真实性、合法性及关联性均有异议，因所有证据材料都没有原告的签字，也没有相关机关单位的证明。对证据九派出所出具的说明没有异议，对下面手写的部分有异议，系被告自已书写。对证据十的真实性没有异议，但对关联性有异议，该份收据无论从收款的时间以及收款的事由，都与本案无关。且原告在第一次开庭时，提供的由被告书写的证明的时间为2011年1月27日，原告提供的打款凭条的时间也均在被告提供的收据之前。
上述事实，主要根据庭审中当事人的陈述、举证质证、庭审调查及银行个人业务存款回单等证据予以确认，均已收集记录在卷。
原审认为，原告谢均谱通过银行向被告张德文汇分三次汇款共计72900元的事实，由原告提交的个人业务存款回单予以证实，法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，原告委托被告购买美源矿业股票，被告未提交证据证实其已代原告购买了美源矿业的股票，其收取的代购款应予返还。被告未及时返还原告款项，给原告造成了一定损失，应支付原告利息以赔偿原告的损失，利息可按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算。被告虽主张其已经帮原告购买了美源矿业的股票，但其提交的证据均不能证实其主张，故对被告的该抗辩主张，法院不予采信。被告还主张与原告存在其他经济往来，原告提交的汇款凭条不能证实系涉案股票代购款，但其提交与原告间的经济往来表无原告签字确认，且原告不予认可；其提交的2011年7月10日谢均谱出具的收据中明确载明系退还的案外人孟凡玲的安置费，数额亦不相符，故对被告的该抗辩主张，法院不予采信。被告还抗辩称系被告报警而非原告报警，但该事实并非影响本案事实认定的关键因素；至于被告抗辩的其住所不符、其并非美源矿业的股票销售代理、其未向原告推销股票、其未对原告找理由敷衍等主张，被告提交的证据均不能证实其主张，故对被告的上述抗辩主张，法院均不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条之规定，判决：被告张德文于本判决发生法律效力后十日内返还原告谢均谱股票代购款72900元及利息（利息自2014年3月24日起按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。案件受理费1623元，诉讼保全费700元，均由被告张德文负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审被告张德文上诉至本院请求依法改判。其上诉理由为：一审法院未查清事实，判决上诉人赔偿，侵犯了上诉人的合法权益。一、被上诉人于2011年1月27日自愿购买美源矿业内部股权（A股）是事实，购买时他的钱是给了操作电脑的胡萍帮他折算人民币兑成美金，再将美金按当时价格购买多少股权，并让胡萍给他写的一清二楚。胡萍帮他购买时，却将其名字输入写成“谱均”，其回家让儿子打开电脑查看时发现名字输错并提出了异议，胡萍解释过，他不放心，为此专门让我写了两次证明：“谱均”就是谢均谱。上诉人为被上诉人写证明的目的是证明当时购买股权时被上诉人的名字错误，上诉人给加以证明。二、既然一审法院认定证明有效属实，那么证明显示：上诉人给被上诉人写的购买股权约50000元，当时（2011年1月27日）被上诉人给上诉人打款仅是32900元，二者数额不一致，32900元又是分两次汇款，被上诉人真要让上诉人购买股权，完全可以一次性汇款，再者被上诉人起诉提及的4万元汇款更是在购买股票之日（2011年1月27日）后。因此，如果认定上诉人写的证明证实有效，认定被上诉人汇款给上诉人购买了股权，那购买数额应该是证明提及的50000元，与被上诉人汇款32900元不一致，更与72900元不一致。如果认定上诉人写的证明有效属实，那购买日就应为2011年1月27日，40000元汇款在此日期之后，此汇款就不应认定是购买股权的款项。故一审法院判决上诉人返还72900元股权就自相矛盾，不能自圆其说。三、上诉人与被上诉人之间存在业务往来，被上诉人的30000元、2900元、40000元均是被上诉人汇给上诉人的业务款项。上诉人提供的被上诉人签字的收条可以显示双方的业务往来，且显示共有12万元，上诉人都返还给了被上诉人。综上，上诉人可以证明被上诉人购买过股权，但被上诉人的三次汇款的数额和日期与购买股权的数额和日期根本不一致，实际是双方的业务往来款项，一审法院未查清事实，就作出不利于上诉人的判决，严重侵犯了上诉人的合法权益，故提起上诉。
谢均谱答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果公正、合法。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院维持一审法院的正确判决，依法驳回上诉人的上诉人请求。被答辩人应返还答辩人股票代购款72900元的事实清楚，证据确实充分。一、2011年1月27日答辩人通过银行以汇款的方式将32900元存到被答辩人张德文的账户，而被答辩人却掩饰、扭曲。被答辩人一直辩称答辩人将现金给了电脑操作员胡萍，以逃避自己的责任。中国《证券账户管理规则》1.7条明确规定，申请开户时注册的证券账户必须与本人身份证文件中记载的一致。即购买股票必须开设实名制的账户，而上诉人所说“谱均”根本不是答辩人或者他人证券账户。假若被答辩人一审中所说的购买原始股，那么也应该以公司或者股东的名义购买，不能以“谱均”名义购买。任何一个有股票常识的人都能知道这是一个骗局，但是年事已高无股票常识的答辩人却被蒙骗在鼓里。二、一审答辩人提供由被答辩人书写的证明只是用来证明被答辩人承诺给答辩人购买股票这一事实，对于是否购买、购买股票的数额、如何购买答辩人自始至终都不知情，也不认可证明中的内容。同时该证明能够证实被答辩人一直在欺骗答辩人，被答辩人在收取答辩人钱后实际并未给答辩人购买股票。首先，从款项支付方式来看，该证明与事实不符。答辩人是通过银行汇款于2011年1月27日将32900元存到被答辩人张德文的账户，而非被答辩人证明中书写的50000元现金。其次，从股票行情来看，50000元也不可能购买51000股。被答辩人一直蒙骗答辩人股票涨价，需要追加款项才能购买，因此答辩人先后汇款给被答辩人3万元、2900元，后被答辩人称10000股不能分红，需要2万股才能，因此还需再购买10000股。但股票已经涨价需4万元，因此答辩人又汇款40000元至被答辩人。被答辩人告诉答辩人三个月就可以涨20000股，即三个月后就可以到4万元，告知答辩人可以放心。后被答辩人称公司出新规定了，之后三个月只能涨10000股，即答辩人所购买的股票可以涨到5万股，从那之后就没有在听被答辩人说涨股的事情。这些都是答辩人询问被答辩人帮其购买股票的情况，被答辩人给与的答复，在答辩人那里51000股就是这么来的，而非答辩人在证明中所写5万元购买51000股，被答辩人就一直用这种口头承诺、欺骗、隐瞒的方式欺瞒答辩人。再次，从证明中的A盘来看，该证明中的A盘是什么，无从知晓。因为在股票领域并不存在A盘这一名词，只有A股。A股的正式名词是人民币普通股，它是由中国境内公司发行、供境内机构、组织或个人以人民币购买和交易的普通股票。据此可知A股是以人民币认购，然而被答辩人却在上诉状中称胡萍帮答辩人将人民币折算兑成美金，再将美金按照当时价格购买股票。假如被答辩人帮答辩人购买了股票，也应该是人民币的认购，不需要折算成美金。第四，从证明中该购买人的名字来看，该证明写明的是胡萍将谢均谱写成“谱均”，这一点是确定被答辩人未直接给答辩人购买股票的直接证据。任何一个了解、购买股票的人都知道购买股票必须以自己或者他人真实姓名开设的账户购买，被上诉人所说的“谱均”根本不是证券账户、也不存在这种账户。假若被答辩人在一审中所说是购买了原始股，那么也应该以公司或者股东的名义购买，所以从该点完全能够证实被答辩人一直在欺骗答辩人，并未为答辩人购买股票。三、本案答辩人与被答辩人之间不存在其它业务往来。被答辩人在一审中提供的由被答辩人签字的收条是孟凡玲的工作安置费，对此有张德文与孟凡玲签订的安置协议书可以证实，该笔钱是2010年10月27日孟凡玲的舅舅张自珍通过银行转账给张德文的，但后来张德文未能给孟凡玲安置工作。因孟凡玲的舅舅张自珍和答辩人是朋友，张自珍便通过答辩人向张德文催要该笔费用。因被答辩人当日未收回之前签订的安置协议书，才让答辩人写了收款条以证实该笔钱已交予答辩人。事后答辩人已将该笔钱交给孟凡玲的舅舅，所以该笔款并不是答辩人与被答辩人之间的业务往来，该笔款项更与本案无关联性。综上，上诉人称已为被答辩人购买了股票完全是在欺骗答辩人，实际是上诉人侵占了答辩人的股票代购款72900元，诉由缺乏事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，因此应驳回上诉人诉讼请求。
二审中，上诉人提交新证据1-1收据一张，证明上诉人于2011年1月27日收到被上诉人交付的安置“钟波”去信用社上班现金72900元。1-2“钟波”的毕业信息，证明2011年1月27日，上诉人收到被上诉人要求安置的“钟波”基本情况。证据2-1、2-2证明，证明被上诉人确实购买过美源股票。证据2-3派出所出具的出警记录一份，证明被上诉人承认出资现金5万元购买了美源股票。证据3-1、3-2被上诉人收据，证明被上诉人收到了上诉人返还的现金40000元和60000元。针对法庭提问该份72900元收据一审时为什么没有提交，上诉人辩称因为时间太久了，后来经过河东一个叫“姜开信”的朋友提醒我，所这一次起诉的72900元所依据的打款回单是用于安置“钟波”的好处费，我这才想起了，然后又在家里找到了。针对法庭提问为什么这72900元还包括2月16日的40000元打款回单，上诉人辩称：被上诉人在1月27日前就联系上了上诉人，先行缴纳了现金40000元，后又于1月27日打款30000元和2900元。然后上诉人出具了收据。后安置工作不成之后，上诉人把钱返还给了被上诉人，同时，被上诉人返还了该收据。2月16日的40000元也是安置工作的，该款项已于2012年7月6日返还给了被上诉人（见证据3-2）。被上诉人质证：针对证据1-1的真实性、合法性、关联性均有异议。该收据是上诉人自行书写，若有该收据，收据的收到款是收到谢均谱72900元，那么上诉人应将该收据交于被上诉人谢均谱，以视为收到被上诉人相关款项。但是上诉人提供的该收据，是在自己手中，被上诉人自始至终都没有见过该收据，该收据也没有被上诉人签名，系上诉人自行书写制作，与被上诉人无关。且对72900元相关的交付时间及交付形式注明现金而非转款，但是上诉人却说32900元在本案中通过银行转账支付，明显存在矛盾。证据1-2真实性、关联性、合法性均有异议。证据与本案无关，也不能证明上诉人主张。证据2真实性、合法性、关联性均有异议。2-1中证明的章没有编码，对盖章的真实性由异议。上诉人也没有提供该公司的营业执照，组织机构代码等内容，不能证明是否存在该公司。2-2质证意见同上，且证据是复印件，不能作为证据使用，我方不予认可。证据2-3也是复印件，不予认可。证据3真实性、关联性、合法性均有异议。证据3-1该退回的40000元无论从时间还是退回的事由看，都与本案无关。且自始至终上诉人一直声称已给被上诉人购买股票，从上诉人一方说，已给被上诉人购买了股票就不应该退回该4万元。所以，该退款条与上诉人称的购买股票向矛盾，与本案无关。证据3-2质证意见同3-1，上诉人提交证据3显示共退回被上诉人100000元，但上诉人提交的证据1只收到72900元，收款数额和退款数额不符，说明上诉人提供的该证据不真实，相互矛盾。上诉人补充：证据1-1虽系上诉人自行书写，但日期和证据1-2佐证，证实该笔费用确系安置“钟波”费用，根据常识，上诉人收到该款项之后，会把证据1-1交给被上诉人，上诉人把钱给被上诉人之后，上诉人再将条收回，然后再在上面画个圈，注明作废。综合证据3-1、3-2，上诉人却是返还了被上诉人安置费和购买股票的钱共计100000元。上诉人出具证明的目的是为了说明名字写错的问题，因被上诉人一再坚持让我写是我经手的，我就这样写了，其实这个钱我并没有经手，买股票也是他自己把现金交给操作员。在证明的反面，我也写明了上述内容，是在双方发生纠纷后，在经侦大队办公室写的。证明反面的内容比正面的内容更有效力，“以上系我经手”是在“特此证明”之下，说明该证据证明的是购买股票时出现的错误，证实目的不是上诉人经手的。
本院二审查明的其余事实与证据和一审一致。
本院认为，上诉人张德文在其上诉理由一中声称其确为被上诉人谢均谱购买股票，但因操作员胡萍操作失误将谢均谱写作“谱均”，并出具证明，但股票交易市场交易规则与证券账户管理规则中都明确账户的设立须提交有效身份证件，其账户持有人名称必须与身份证文件中记载的名称一致，据此对上诉人该上诉理由本院不予支持。
而被上诉人谢均谱通过银行向被告张德文汇款三次共计72900元的事实，上诉人已承认收到该款，并由谢均谱提交的个人业务存款回单予以证实，上诉人张德文主张的理由二称40000元汇款日期发生在购买股票之后，并称谢均谱主张的数额与证明上数额不一致系自相矛盾。但是上诉人主张系建立在证明证实有效的前提之下，而根据股票常识及相关管理规则的内容，其证明缺乏证明力，因此上诉人主张缺乏足够的证据支持。针对上诉理由三上诉人张德文主张被上诉人与其多有业务往来，该笔款项系两人业务款项，但于二审中其并未说明具体业务内容，也并未提交相关交易单据，注明交易内容，出具税务机关开具的发票等，证明力不足，因此本院对于上诉人上述主张不予认可。上诉人于二审中提交的证据，证据一该组证据系收据，但是却并没有被上诉人签名，而系上诉人自行书写，且被上诉人并未予认可，上诉人也没有证据证明该组证据的真实性与有效性。对于第二组证据由于该证据来源于公司，则必须提供营业执照、组织机构代码、法人身份证明等信息，且上诉人提供的证据2-2、2-3均系复印件，不具备证据的证明力。而第三组证据上诉人主张共退回被上诉人10万元，但是证据一中却只出具了72900元收据，收款数额与上诉人主张的退款数额不符，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，上诉人应承担因举证不能而可能产生的不利诉讼后果。
综上，上诉人张德文的各项上诉理由均不能成立。但被上诉人谢均谱在原审中提交的由上诉人张德文出具的证明一份明确记载：“证明兹证明谢均谱在美源矿业投资（2011.1.27）约人民币伍万元￥50000.正，约51000股（A盘）。因当时胡萍负责操作电脑报单，将姓名：谢均谱输成Pu.jun。特此证明。以上均属我经手。证明人：张德文2013.3.15网址：www.my_1688.c0m（最近打不开）CN049975.密码4912.密钥878875”。因该份证明系由上诉人张德文出具，上诉人张德文对该份证明的真实性并无异议；结合该份证明系由被上诉人谢均谱在原审中提交以支持自己的诉讼主张，本院对该份证明的效力予以确认。根据该份证明，为购买所谓“美源矿业投资股票”，上诉人张德文共收到被上诉人谢均谱款项50000元，原审对此认定错误，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更临沂市兰山区人民法院（2014）兰民初字第1612号民事判决为：上诉人张德文于本判决发生法律效力后十日内返还被上诉人谢均谱股票代购款50000元及利息（利息自2014年3月24日起按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1623元，诉讼保全费700元，由上诉人张德文负担；二审案件受理费1623元，由被上诉人谢均谱负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周华
审判员 邹海波
审判员 林传鹏
二〇一五年一月八日
书记员 谢春萍