上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终4070号
上诉人(原审被告)张明，男，1964年6月29日出生，汉族，住上海市。委托代理人刘玮华，上海市中信正义律师事务所律师。被上诉人(原审原告)上海同庆经贸有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人梅红芳，董事长。委托代理人俞明，上海普法律师事务所律师。上诉人张明因房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，上海同庆经贸有限公司(以下简称“同庆公司”)、张明于2011年7月1日签订《上海市房屋租赁合同》，约定同庆公司将其从案外人上海外文图书公司承租的本市福州路XXX号底层商业用房(以下简称“系争房屋”)转租给张明，由其用于餐饮经营；租赁期自2011年7月1日起至2019年5月30日止，其中2011年7月1日至7月31日为免租期，租期前两年月租金为人民币36,000元(以下币种均为人民币)，自第三年起按每年5%递增，租金按付三押一方式在应交月五日前支付，逾期支付的，每逾期一日，则按日租金的5%支付违约金；张明支付保证金人民币36,000元，在租赁关系终止时，除用于抵冲合同约定由张明承担的费用外，剩余部分无息退还；任何一方如违约，违约方应向守约方按月租金五倍支付违约金。合同还对其他相关事项均作了约定。合同签订后，同庆公司按约交付了场地，张明按约支付了租金及保证金。合同履行期间，张明称同庆公司交付的场地无权属凭证，且不符合从事餐饮经营的要求，导致其一直无法办理合法的经营证照，在付清2013年4月底前的费用后遂停止营业。之后，张明仅支付了同庆公司10,000元，并于同年6－7月间在未通知同庆公司的情况下，将场地内的设备、物品全部搬离。因张明自行搬离后未通知同庆公司，亦未支付2013年5月起的租金，同庆公司遂于2013年12月底收回了房屋，并于2014年1月13日发函张明，通知其解除合同并要求结清拖欠的各项费用并偿付违约金。2015年11月19日，同庆公司向原审法院诉称，合同履行期间，因张明未按通知履行付款义务，故请求法院判令其支付2013年6月9日至2014年1月13日租金269,180元、偿付自2013年5月9日起至实际支付租金之日止按日租金5%计的违约金、偿付提前解除合同违约金180,000元、并以张明已付的保证金36,000元折抵2013年5月的租金。原审法院经审理后认为，同庆公司经出租方同意将承租的房屋转租给张明，双方为转租房屋签订的《上海市房屋租赁合同》应属合法有效，合同各方均应严格按约履行。张明自2011年7月1日取得系争房屋后，一直从事餐饮经营至2013年4月底，现张明称因同庆公司提供的场地缺乏权属凭证且经营场地的面积不符合从事餐饮经营的条件，导致其无法办理合法经营的证照，不能实现合同目的。基于同庆公司的违约，其已于2013年4月底停止经营，并以行为表明解除合同。但从张明抗辩所提供的证据看，其提供的核查表不完整，不能反映出与系争房屋相关，同时张明没有证据证明系因同庆公司提供的场地无权属凭证以及场地面积不符合从事餐饮经营要求的原因，致使管理部门不向其核发经营证照，故张明抗辩，缺乏依据，法院不予采信。况且在2013年6－7月间张明在未通知同庆公司的情况下，进入承租场地提取物品，说明系争房屋仍由张明掌控。因张明自2013年5月起未按约全额支付租金，且在自行搬离物品后亦未及时通知同庆公司，同庆公司在张明逾期支付租金时间超过合同约定的期限及不知张明已实际搬离情况下，于2013年12月底进场收回房屋，故同庆公司收回房屋的时间应确定为合同实际解除之日。因系张明违约，导致合同提前解除，张明应当结清承租期间拖欠的租金并应根据合同约定承担逾期支付租金和提前解除合同的违约责任。原审法院据此作出判决：一、张明应于判决生效之日起十日内支付拖欠上海同庆经贸有限公司自2013年5月1日起至2013年12月31日止的租金252,800元(已扣除保证金36,000元和已付的10,000元)；二、张明应于判决生效之日起十日内偿付上海同庆经贸有限公司逾期支付租金违约金(自2013年5月9日起至实际支付之日止以日租金的5%计，违约金金额以应付租金的金额为限)；三、张明应于判决生效之日起十日内偿付上海同庆经贸有限公司提前解除合同违约金180,000元。原审判决后，上诉人张明不服，向本院提起上诉称：合同解除时间应为2013年4月30日，而同庆公司于2015年11月起诉，其诉请已过诉讼时效。系争房屋不能安装油烟管道，故环评审批无法通过，进而无法办理《餐饮服务许可证》，且房屋的实际经营面积仅为21.3平方米，不符合开饭店的最低要求。另外，系争房屋没有合法的产权证。综上，租赁合同目的无法实现，因此，违约方是同庆公司。即使法院认定张明违约，也不应适用9-2条款，而应适用10-6条款，张明无需承担违约金。退一万步而言，原审判决张明应承担逾期支付租金的违约金(按日租金5%计)及提前解除合同违约金180,000元均明显过高。逾期支付租金的违约金应以实际损失为基础，按照银行同期贷款利率计算。而解除违约金按照惯例，一般为相当于一个月租金的金额。本案中，同庆公司无任何损失，每月可赚取16,000元的差额租金利润。而张明共支付了80万元租金，已经严重亏损。最后，同庆公司于2013年4月底就通知了同庆公司解除合同，同年6月就已搬空系争房屋。而同庆公司自2013年5月就重新对外招租，其却主张从2013年12月底解除合同，显然不合常理。同庆公司存在任由损失扩大，恶意讹取租金之嫌。综上，请求本院撤销原判，将本案发回重审或改判驳回同庆公司的原审诉请。被上诉人同庆公司答辩称：原审事实查明清楚，法律适用正确，请求本院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审审理中，张明申请陈泳、严建鸣作证。陈泳陈述，其通过朋友介绍认识张明。2013年5月初，出租方龙育辉及陈泳、张明、还有一个香港人在长寿路的咖啡店洽谈系争房屋出租的事情。当时龙育辉说张明已停业不做了，故收回了两把系争房屋的钥匙。陈泳有意购买张明饭店的设备，双方谈好价格后于2013年6月初，陈泳与朋友严建鸣去系争房屋搬设备。但当天张明称龙育辉不肯给钥匙，无奈之下只得请了开锁匠开锁，才将设备搬走。严建鸣陈述，其是陈泳的朋友。2013年6月上旬，其与陈泳一起去系争房屋搬设备。陈泳当时说没有钥匙，于是打电话请了开锁匠开锁，快搬完时，其乘出租车回到陈泳的店里。张明对两名证人的证言无异议。同庆公司则称，证人本可在一审中出庭作证，因此二审出庭不属新证据。对于证言内容，同庆公司称由于张明不想继续经营，故双方在2013年5月初，的确有过这次的协商事宜，同庆公司帮忙转让店铺，但不知道其具体搬离的日期，也没有收到过张明交付的钥匙。本院另查明以下事实：一、《上海市餐饮服务许可核查标准》规定餐饮许可审查分类包括第三类：小型饭店、小吃店及第四类：饮品店(含甜品店)。二、系争房屋目前由上海市黄浦区艺海棠饮品店承租，并已申办出《餐饮服务许可证》。类别为：饮品店。三、租赁合同第9-2条款约定，乙方逾期不支付租金累计超过一个月的，甲方可书面通知乙方解除合同。违反合同一方，应向另一方按月租金的五倍支付违约金；合同第10-6条款约定，租赁期间，非本合同规定的情况，乙方中途擅自退租的，乙方应按提前退租天数的/(零)倍向甲方支付违约金，若违约金不足抵付甲方损失的，乙方还应负责赔偿。四、张明二审提出请求，若法院认定其违约，则合同约定的违约金额过高，请求法院予以调整。以上事实由双方提供证据及当事人陈述为证，可予认定。本院认为，本案合同解除系哪方违约所致，为最主要的争议焦点。张明上诉认为系争房屋无法办理《餐饮服务许可证》，进而无法实现合同目的，同庆公司应属违约。本院对此分析如下：首先，双方租赁合同约定，系争房屋为可餐饮商铺。而可餐饮商铺在餐饮许可分类中既包括小型饭店也包括饮品店，双方对此并未进一步约定明确。据查明事实，系争房屋确已申办出类别为饮品店的《餐饮服务许可证》。故以此认定同庆公司违约，依据不足。其次，从双方合同履行情况来看，张明自2011年7月租赁房屋至2013年4月底，从事餐饮经营已近两年。在此期间，张明均足额支付租金，截止其停止支付租金及搬离时，也无证据证明其曾就无法办理证照而向同庆公司提出异议或少付租金作为抗辩。再次，据张明庭审时所述，其只去黄浦区工商局办理了名称预先核准证明，因物业公司不予出具房屋可开烟窗证明，故无法继续办理环评等后续手续。因此，系争房屋最终是否可以办理餐饮服务许可证仍缺乏直接证据加以证明。退而言之，即使同庆公司出租的系争房屋存有瑕疵构成违约，且该瑕疵自张明承租起就已存在的情况下，其未在办理证照受阻时向同庆公司提出异议，却仍然选择继续履行合同从事餐饮经营而放弃抗辩权利，那么在同庆公司因张明欠付租金提起本案诉讼后，其再以此为由主张同庆公司违约，有违诚信原则，不应予以支持。最后，本院需要明确的是，承租方在选择房屋时较出租方更为明确了解自身所需租赁房屋的要求。在签订合同时有充分的时间和能力衡量房屋能否满足经营所需，能否办理相关经营文件等，故承租方应承担先合同注意义务。本案中，张明称其租赁房屋目的为开设小型饭店，其对于房屋是否符合需求应负有较高的注意义务。综上分析，张明欠付租金，已构成根本违约，原审法院对此认定并无不当。张明有关于此的上诉主张，法律及事实依据不足，本院不予支持。《最高人民法院》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。经查，张明于一审期间，未就诉讼时效提出抗辩，其在二审中主张诉讼时效抗辩仍是基于一审期间已存在的证据。因此，张明于二审期间提出有关诉讼时效的上诉主张，本院亦不予支持。关于合同解除日期及张明拖欠租金数额的问题。张明认为其于2013年4月30日将房屋交还至同庆公司，只留存小部分设备及物品于同年5、6月全部搬离，故合同解除日期应为2013年4月30日。本院对此认为，若双方当时确已达成解除合意，该日期可予认定为合同解除之日。然而，租赁房屋的交接流程一般为承租人将钥匙交还至承租人，出租人查验系争房屋现状、结清水电煤等公共事业费之后，出具收条或房屋交接书。而张明对于房屋交接及双方达成解除合意并无证据加以证明，故本院对此不予采纳，原审认定的合同解除日并无不当。但在张明应支付租金数额的问题上，本院有如下观点：《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，张明对于2013年5月之后的租金只支付了1万元，即未再支付租金。同庆公司在其欠付租金之后，理应预见到张明极有可能不再承租系争房屋，同庆公司应及时按照合同约定向张明主张权利,以避免损失扩大。然而，同庆公司直至2013年12月底才自行收回系争房屋，此时距张明欠付租金之时已长达8个月之久。同庆公司亦认可其早已知晓系争房屋空关。其收回房屋时，房屋内已无张明物品。依照前述法律规定，本院认为同庆公司怠于行使正当权利，没有采取适当措施致使损失扩大，在此期间的租金，其无权全部收取。综合本案书面证据及当事人陈述，本院酌定为张明应支付同庆公司自2013年5月1日起至2013年12月31日止的租金129,000元(已扣除保证金36,000元和已付的10,000元)。关于违约责任条款适用问题。张明主张适用10-6条款，该条款确未约定具体数额的违约金，但适用范围是乙方即张明在非本合同约定的情况之下中途退租。而9-2条款明确系张明逾期不支付租金累计超过1个月的情况，符合本案之情形。因此，本案违约责任应适用9-2条款。张明有关于此的上诉观点，本院不予支持。最后，有关合同约定违约金的标准及应否调整问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。张明认为逾期支付租金的违约金(按日租金5%计)及提前解除合同违约金180,000元均明显过高，请求本院予以调整。本院认为，合同法制定的违约金性质，兼有赔偿性与惩罚性的双重属性。依据立法宗旨，当事人约定的违约金标准应符合补偿性为主，惩罚性为辅之原则。本院经审查认为，租赁合同约定逾期支付租金的违约金尚处合理范围之内，本院对其调整之请求不予支持。而关于按月租金五倍支付提前解约违约金的合同约定，根据查明的事实，确已远高于同庆公司的实际损失，可予酌情调整。本院以同庆公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认定张明应支付108,000元违约金为妥。综上所述，原审在认定基础事实及适用法律上并无不妥，本院对于处理结果予以适当调整，以更符合公平、合理原则。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初660号民事判决第二项；二、撤销上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初660号民事判决第一、三项；三、张明应于本判决生效之日起十日内支付拖欠上海同庆经贸有限公司自2013年5月1日起至2013年12月31日止的租金129,000元(已扣除保证金36,000元和已付的10,000元)；四、张明应于本判决生效之日起十日内偿付上海同庆经贸有限公司提前解除合同违约金108,000元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4,685.33元，由上海同庆经贸有限公司负担人民币1,000元，张明负担人民币3,685.33元；二审案件受理费人民币9,370.66元，由上海同庆经贸有限公司负担人民币4,310.51元，张明负担人民币5,060.15元。本判决为终审判决。
审 判 长 陈俊
审 判 员 徐江
代理审判员 俞璐
二〇一六年七月八日
书 记 员 何倩
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百一十四条约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。