杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭上商初字第779号
原告：杭州可靠性仪器科技有限公司。
法定代表人：沈建荣。
委托代理人：崔茹、朱建鎏。
被告：杭州绿郡景观工程有限公司。
法定代表人：袁照娃。
原告杭州可靠性仪器科技有限公司与被告杭州绿郡景观工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2014年5月12日立案受理，依法适用简易程序由审判员吴国芬独任审理。本院于2014年6月9日对本案第一次公开开庭进行了审理。原告委托代理人崔茹，被告法定代表人袁照娃到庭参加诉讼。后原告向本院提交鉴定申请，申请对由被告完成的案涉工程量进行鉴定。本院经审查予以准许。鉴定事项完成后，原告据此变更了原诉请。本院于2014年9月22日对本案第二次公开开庭进行了审理。原告委托代理人崔茹到庭参加诉讼。被告经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告起诉称：原、被告双方于2013年6月19日签订了一份《红雪松木产品施工合同》，约定由乙方承担甲方的防腐木装饰工程，并于2013年7月31日前全部完成。合同签订后，甲方按照约定支付给乙方90000元工程款，但乙方因自身原因一再拖延工期，数次沟通后直至2013年底仍未能完成此项工程。甲方迫于无奈只得另请厂家进行施工。乙方严重违约行为影响了甲方工程的整体进度，给甲方造成了不可弥补的经济损失。为了维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判令：1、解除原被告双方签订的《红雪松木产品施工合同》；2、被告归还原告工程款49312元，支付违约金45000元（合同总额的30%），共计人民币94312元；3、被告承担本案的全部诉讼费用。本案审理过程中，因原被告双方对涉案工程的工程量有较大争议，原告依法申请法院委托鉴定机构对由被告完成施工的工程量进行了鉴定，并预先垫付了6000元的鉴定费用。受法院委托后，浙江韦宁工程审价咨询有限公司于2014年8月25日出具了对要求鉴定内容的鉴定报告。原告对鉴定报告的结果表示认可。故原告根据鉴定报告，对原诉请第2项变更为请求判令被告归还原告工程款47574.52元，支付违约金45000元，共计人民币92574.52元；原告同时增加诉请，请求判令被告承担鉴定费用6000元。
被告在第一次庭审中答辩称：原告陈述与事实不符，不存在被告拖延工期的问题。合同约定按照图纸施工，但在施工过程中，原告对施工图纸进行了完全更改。对于原告要求解除合同，被告没有意见。对于原告要求归还工程款及支付违约金被告不同意。被告无法按期完成工程施工是因为原告一再更改图纸导致。
为支持其诉请，原告在第一次庭审中向本院提交了以下证据材料：
1、红雪松木产品施工合同一份，证明原被告双方存在施工合同的事实。
2、支票存根两份，证明原告已按合同约定向被告支付工程款90000元。
3、2013年9月23日函一份，证明原告因被告严重拖延工期对其进行催告的事实。
4、红雪松木产品施工补充协议一份，证明针对被告拖延工期，原被告双方达成补充协议的事实。
5、承诺书一份，证明至2013年11月14日，被告仍未能完成工程的事实。
6、防腐木结算量一份，证明原告支付给被告90000元工程款，被告只完成了价值40688元工程的事实。
上述证据经质证，被告对证据1、2、4、5没有异议。被告对证据3认为没有收到过，对真实性有异议。被告对证据6认为结算表中前5个项目已经完工，但体积和安装面积因与原告提供的原始图纸不一致，导致体积和安装面积比原始图纸少，被告认为应按原始图纸的体积和实际安装面积来结算工程款；对结算表中第6项确认被告是把剩余的木料还给了原告；对结算表中的单价没有异议。
为支持其抗辩，被告在第一次庭审中向本院提交了施工图纸一套和统计表二页，证明原告在施工过程中更改图纸，导致被告现场施工的工程完全偏离原来的图纸。
经质证，原告认为该图纸是工程开工之前定稿的图纸，后期原告并未针对图纸进行改动，只是在施工过程中，根据现场施工情况进行了一些细微适当的调整，且调整是在被告按照原告施工需求提供小样之前，不会让被告遭受损失，也不会导致工程的拖延。
第二次庭审中，原告向本院补充提交了以下证据材料：
1、浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具的工程鉴定报告书一份，证明涉案防腐木装饰工程中由被告完成的工程量及被告应归还给原告的工程款。
2、鉴定费发票一份，证明原告因本案鉴定支出鉴定费6000元。
被告未到庭发表质证意见，视为其放弃质证的权利。
经过庭审举证、质证，本院对原被告提交的上述证据作如下认定：对原告的证据1、2、4、5予以认定。对原告的证据3因系原告单方出具，被告异议理由成立，故不予认定。对原告的证据6结合补充证据1鉴定报告一并考虑。对原告的补充证据1、2予以认定。对被告的证据的真实性予以认定，但仅凭该证据不足以证明被告所主张的事项，故对该证据在本案中的证明效力不予认定。
经审理，本院认定事实如下：原告作为甲方与被告作为乙方签订红雪松木产品施工合同一份，约定被告为原告进行装饰用防腐木的加工、运输与安装，合同总金额暂估为15万元，材料费按安装好的成品体积计量，每立方米6200元，安装、加工费，格栅按面积计，每平方米150元，以上价格已含材料、加工、运输、油漆、安装、税金等所有费用，最终结算费用以实际用量为准。合同关于付款方式约定，合同签订后甲方支付5000元订金给乙方，乙方深化图纸经装修设计师签字确认后并材料备齐后甲方确认，经甲方确认无误后甲方支付给乙方工程款总价的60%款项（扣除定金），乙方开始加工安装，余下40%款项待乙方完工后经甲方验收合格后甲方一次性付清。合同约定于2013年7月31日前全部交付并安装完成。合同关于违约责任约定，乙方应当按照合同约定的时间将防腐木产品生产并安装完成，逾期则每天承担未安装部分合同总价款千分之三的违约金；甲方应当按照合同约定支付款项，逾期则每天承担未付部分金额千分之三的违约金；甲方或乙方如擅自解除本合同，则应按货款总金额20%支付违约金。原告于2013年6月28日向被告支付订金5000元，于2013年7月11日向被告支付材料款85000元。2013年10月10日，原告作为甲方与被告作为乙方签订红雪松木产品施工补充协议一份。该协议载明，根据甲乙双方于2013年7月初签订的红雪松木产品施工合同规定，7月31日前应该生产安装完成，乙方以各种理由推诿、拖延，至今未能提供一个合格的样品和产品安装，工期已拖延2个月，现双方协商对红雪松木产品施工合同补充以下几点……10月12日之前提供以下合格小样：a、泳池木百叶；b、泳池顶木花格；c、走廊木格栅；小样需根据要求做好油漆。泳池木百叶小样油漆10月15日完成并送给甲方……木花格及走廊木格栅小样确认后30天内完成所有产品生产及安装，如乙方按以上时间拖延十天以上，赔偿甲方合同总金额的30%，且甲方保留追究前面乙方工期拖延的违约责任。2013年11月14日被告法定代表人袁照娃向原告出具承诺书一份，载明：杭州绿郡景观工程有限公司承接的杭州万松岭路94号红雪松防腐木工程，袁照娃今天承诺2013年12月2日进场施工安装，每日确保5个工人在现场安装，直至完工，如杭州绿郡景观工程有限公司未做到上述要求，袁照娃自愿被罚款5000元／人、日，由甲方在工程款结算时扣除。原告自行制作的“防腐木结算量”载明被告完成的案涉工程量包括二楼隔断、三楼隔断、三楼格栅、二楼平台、泳池百叶。其中二楼平台原告主张被告只完成其中的一半，另一半系由他人施工完成。被告则主张上述五个项目均由被告完工。原告认可被告向其退还木料价值7560.22元。原告因向被告主张返还部分工程款并承担违约责任而诉至本院。
另查明，本案审理中，本院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对案涉工程中的部分工程量进行鉴定，具体包括二楼隔断、三楼隔断、三楼格栅、二楼平台、泳池百叶。该公司经鉴定后向本院出具的工程鉴定报告书载明，上述五部分工程量按合同价确定的工程价款为37763元，其中原被告存在争议的二楼平台工程，原告认可由被告完成的该部分工程的材料费为2442.8元、安装费为2034元；原告有异议，认为非由被告完工，而系他人施工部分的材料费为1628.74元、安装费为1269元。原告因此次鉴定支出鉴定费6000元。
本院认为，原被告之间签订的红雪松产品施工合同及补充协议均系双方真实意思表示，内容亦不违反有关禁止性法律规定，应认定为合法有效，对合同双方均具有法律约束力。根据双方签订的补充协议，可以确定被告未按原施工合同约定的工期完成约定的承揽事项。根据被告法定代表人出具的承诺书，可以确定被告未按补充协议约定的工期完成约定的承揽事项。被告关于系因原告更改图纸导致工期延误的抗辩意见，因其未提供足以认定的有效证据，且与本案现有证据不符，故本院不予采信。因此，本院认定被告因迟延履行构成违约。被告对此应承担相应的违约责任。关于原告诉请解除其与被告签订的红雪松木产品施工合同，被告在庭审中对此表示没有意见，本院对该诉请予支持。关于原告诉请被告归还工程款47574.52元，其在庭审中陈述系按原告已支付给被告的工程款90000元，扣除原告认可被告完成的工程量34865.26元（鉴定报告载明的工程量37763元扣除原告主张不是由被告完成的二楼平台材料费1628.74元与安装费1269元后的余额），再扣除原告自认的被告退还原告的木料款7560.22元，最终得出上述数额。对此本院认为，关于双方争议的二楼平台部分，被告作为工程的承揽方，未提供有效证据证明该部分工程系全部由其完成，应由被告对此承担举证不能的法律后果。原告该项诉请依据充分，本院予以支持。关于原告诉请被告支付违约金45000元，系按合同总金额150000元的30%计算得出。对此本院认为，被告未按约完成承揽事项，应承担相应的违约责任。因原告未举证被告违约给其造成的实际损失，且被告在庭审中提出违约金约定过高的抗辩意见，故本院对此酌情调整为20000元。对超出该数额的部分不予支持。关于原告诉请被告承担本案鉴定费6000元，依据充分，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告杭州绿郡景观工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杭州可靠性仪器科技有限公司归还工程款47574.52元。
二、被告杭州绿郡景观工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杭州可靠性仪器科技有限公司支付违约金20000元。
三、被告杭州绿郡景观工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杭州可靠性仪器科技有限公司支付鉴定费6000元。
四、驳回原告杭州可靠性仪器科技有限公司的其余诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
预收案件受理费2264元，因本案适用简易程序审理，案件受理费减半收取，故退还原告杭州可靠性仪器科技有限公司1132元；剩余案件受理费1132元，由被告杭州绿郡景观工程有限公司负担819.5元，由原告杭州可靠性仪器科技有限公司负担312.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费2264元。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【人民法院户名（浙江省杭州市中级人民法院），账号12×××68，开户行（工商银行湖滨支行）】。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。
审判员 吴国芬
二〇一四年九月二十三日
书记员 董 婷