广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终2119号
上诉人（原审原告）：中山市晋升建筑有限公司。住所地：广东省中山市石岐区中山二路**号（*楼*******室）。
法定代表人：黄兆邦，该公司董事。
委托诉讼代理人：梁国英，广东中元（中山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡楠，广东中元（中山）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：黄汝枝，男，1961年11月3日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：吴斯胜，男，1971年5月8日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：潘有初，广东群立弘律师事务所律师。
上诉人中山市晋升建筑有限公司（以下简称晋升公司）因与被上诉人黄汝枝、吴斯胜建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民一初字第1966号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人晋升公司上诉请求：撤销原审判决，改判黄汝枝、吴斯胜连带向晋升公司偿还267047.16元，并赔偿逾期付款利息（从2015年2月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。事实和理由如下：一、原审程序违法。（2015）中二法民二初字第187号民事判决（以下简称187号判决）处理的是晋升公司（承包方）与发包人之间的合同之诉，黄汝枝、吴斯胜（实际施工人）不是案件当事人，该判决不可能，也没有确定黄汝枝、吴斯胜两人的权利义务。正是因为187号判决中没有涉及实际施工人作为真实雇主应承担的责任分担问题，才需要在本案中进行内部追偿之诉。因此，本案中只应该考虑晋升公司（承包方）与黄汝枝、吴斯胜（实际施工人）的法律关系。实际上，晋升公司只是出借资质办理报建手续，没有参与实际施工，对事故发生也不存在过错。因此，全部责任应由死者的雇主即黄汝枝、吴斯胜承担。而黄汝枝、吴斯胜两人在187号案中并未承担任何责任，在本案中，黄汝枝、吴斯胜应向晋升公司返还赔偿款。二、原审适用法律错误。原审引用的法律是调整晋升公司与发包人之间的关系的，但本案是关于晋升公司向实际承包人的追偿权之诉，所以本案应当适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条：“（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中晋升公司已经对外承担了全部赔偿责任，具备了法律适用的条件，因此依法行使追偿权理应得到法律的支持。
被上诉人黄汝枝、吴斯胜辩称，晋升公司的上诉缺乏理据。一、本案不存在雇佣关系。二、本案不是建筑工程施工合同纠纷，是属于工伤事故责任的追偿案件。晋升公司向吴绍宽支付工伤赔偿款后，无权向黄汝枝、吴斯胜追偿。
晋升公司于2015年11月12日向原审法院起诉请求：黄汝枝、吴斯胜连带向晋升公司偿还债务267047.16元，并赔偿逾期付款利息（从2015年2月9日起按中国人民银行同期贷款利率计至付清之日止）。
原审法院查明：案外人陈润泉、陈梓锋因兴建陈梓锋位于中山市××埒西××队的住宅，自行找到黄汝枝、吴斯胜，将前述工程发包给黄汝枝、吴斯胜施工，并由陈润泉与黄汝枝签订建筑工程施工承包合同，约定施工过程中造成任何的安全事故，由黄汝枝承担所有法律责任。因黄汝枝、吴斯胜没有施工资质，故陈润泉、陈梓锋挂靠晋升公司报建。2012年1月5日，陈梓锋向晋升公司出具声明书，称其挂靠晋升公司报建，自行组织工人施工中山市小榄镇埒西一广丰村其住宅工程，在施工过程中发生质量和安全事故，由其本人承担一切责任；若工地发生伤亡事故，如保险理赔额度不足以赔偿或补偿伤亡者时，其本人自愿承担不足部分的赔偿和补偿经济支付责任。同日，陈梓锋向晋升公司出具经济担保书，承诺由其自建位于中山市小榄镇埒西一广丰村其住宅工程，挂靠晋升公司报建，自行聘请生产班组施工，愿意担保在本工程参加施工的所有生产班组工人……发生的一切人身安全事故或疾病事故由其承担全部经济责任。
黄汝枝、吴斯胜承包上述工程后，将木工工程分包给案外人吴绍宽。2012年5月17日上午，吴绍宽在陈梓锋住宅工地工作时感觉不适，回工棚休息后昏迷不醒，后经中山市小榄人民医院抢救无效死亡。广东省中山市中级人民法院于2013年11月6日作出生效行政判决，认定吴绍宽的死亡视同工伤。后吴绍宽的家属（父亲吴斯起、母亲容德丽、配偶黎海娟、女儿吴杰玲、吴美兰、儿子吴维森）向法院起诉，请求晋升公司对其进行工伤赔偿。中山市第一人民法院经审理后作出（2014）中一法民五初字第64号民事判决，判决晋升公司于该判决生效之日起三日内向吴绍宽的上述亲属支付丧葬补助金、一次性工亡补助金、一次性供养亲属抚恤金共计890157.15元。吴斯起、容德丽、黎海娟、吴杰玲、吴美兰、吴维森不服该判决，向广东省中山市中级人民法院上诉，该院于2014年10月29日作出（2014）中中法民六终字第353号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。上述判决发生法律效力后，因晋升公司不履行赔偿义务，吴斯起、容德丽、黎海娟、吴杰玲、吴美兰、吴维森遂向法院申请强制执行，案号为（2015）中一法执字第1251号。2015年2月3日，吴斯起、容德丽、黎海娟、吴杰玲、吴美兰、吴维森（申请执行人）与晋升公司（被执行人）达成执行和解协议，主要内容为：申请执行人同意被执行人一次性支付840000元作为本案全部赔偿款，申请执行人自愿放弃不足部分；本案执行费10800元，由申请执行人负担2000元，被执行人负担8800元；被执行人在双方签署本协议后两日内将全部赔偿款转账至中山市第一人民法院执行账户，同时向执行法院支付执行费用；申请执行人不再要求被执行人履行广东省中山市中级人民法院（2014）中中法民六终字第353号民事判决项下的各项赔偿及执行费用等一切支付义务。2015年2月4日，晋升公司向中山市第一人民法院执行账户汇入848800元。中山市第一人民法院扣除执行费后，于2015年2月9日将赔偿款838000元汇入吴斯起的账户，吴斯起、容德丽、黎海娟等人向该院出具了一份收款收据予以确认，并注明“该案已执行完毕，可以结案”。
晋升公司支出上述赔偿款及执行费用后，于2014年12月23日对陈润泉、陈梓锋提起诉讼，请求其连带赔偿890157.15元、执行费11302元及相应的利息。原审法院于2015年9月22日作出（2015）中二法民二初字第187号民事判决，认定陈润泉、陈梓锋将涉案上述工程发包给没有资质的施工人并挂靠晋升公司报建，违反法律的强制性规定，属无效合同，工伤赔偿损失应按双方当事人各自过错承担责任，确定陈润泉、陈梓锋及晋升公司分别承担70%和30%责任，判令陈润泉、陈梓锋在指定期限内向晋升公司连带支付赔偿款588000元（840000元×70%）及利息损失（自2014年12月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）；驳回晋升公司的其他诉讼请求。判决作出后，晋升公司不服判决，提起上诉。上诉阶段，因晋升公司未依法缴纳诉讼费用，中山市中级人民法院于2015年12月22日作出（2015）中中法立民终字第556号民事裁定，裁定按晋升公司撤回上诉处理。后晋升公司向原审法院申请执行，陈润泉、陈梓锋于2016年1月29日向晋升公司支付赔偿款、利息及诉讼费合共615000元，执行案件作结案处理。
原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，施工合同应认定为无效。”本案中，陈润泉、陈梓锋将涉案工程发包给没有资质的黄汝枝、吴斯胜施工，并挂靠晋升公司报建，违反了法律的强制性规定，属于上述条款规定的合同无效的情形。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在晋升公司起诉陈润泉、陈梓锋合同纠纷一案中，原审法院作出的（2015）中二法民二初字第187号生效民事判决，已根据当事人各自的过错大小，就工伤赔偿损失，确定陈润泉、陈梓锋承担70%的责任，晋升公司自行负担30%的责任。晋升公司自行负担的责任，为其明知黄汝枝、吴斯胜没有施工企业资质，仍然接受陈润泉、陈梓锋委托挂靠工程报建所致，该责任应由其自行承担，其无权向黄汝枝、吴斯胜追偿。据此，原审法院对晋升公司的诉讼请求予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回晋升公司的诉讼请求。案件受理费5306元，由晋升公司负担。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：（2015）中二法民二初字第187号生效民事判决认定黄汝枝、吴斯胜承包案涉工程后，将木工工程分包给案外人吴绍宽施工。吴斯胜、黄汝枝、吴绍新于中山市人力资源和社会保障局所作的调查笔录中亦确认黄汝枝、吴斯胜将木工工程部分分包给吴绍宽的事实。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，晋升公司准许他人以自己的名义承揽工程，属于法律所禁止的行为，其行为本身存在过错，应承担相应的法律责任。（2015）中二法民二初字第187号生效民事判决认定陈润泉、陈梓锋将涉案工程发包给没有资质的施工人，并挂靠晋升公司报建，违反了法律的强制性规定，故综合陈润泉、陈梓锋与晋升公司各自过错大小，对案涉工伤赔偿损失酌情确定陈润泉、陈梓锋及晋升公司分别承担70%和30%的责任。即晋升公司承担的30%责任是基于其明知黄汝枝、吴斯胜没有施工企业资质，仍然接受陈润泉、陈梓锋委托挂靠工程报建的过错行为而应自行承担的责任，其于本案中主张向黄汝枝、吴斯胜追偿，理据不足，原审法院据此驳回其诉请并无不妥。至于晋升公司主张黄汝枝、吴斯胜是死者吴绍宽的雇主，黄汝枝、吴斯胜应对吴绍宽的工伤赔偿承担雇主责任的问题。经查，（2015）中二法民二初字第187号生效民事判决认定黄汝枝、吴斯胜承包案涉工程后，将木工工程分包给案外人吴绍宽施工。吴斯胜、黄汝枝、吴绍宽于中山市人力资源和社会保障局所作的调查笔录中亦确认黄汝枝、吴斯胜将木工工程部分分包给吴绍宽的事实。据上述查明的事实可知，黄汝枝、吴斯胜与吴绍宽为承揽关系，故晋升公司主张黄汝枝、吴斯胜应对吴绍宽的工伤赔偿承担雇主责任，遂而认为有权向黄汝枝、吴斯胜追偿，理据不足，本院对其该主张不予采纳。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上所述，上诉人晋升公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5306元，由上诉人中山市晋升建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴合波
代理审判员 吴碧英
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 胡置晓