山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）鲁执复226号
复议申请人（异议人）：泰安现代置业有限公司，住所地泰安市长城路西侧天元商务大厦裙楼南起9号。
法定代表人:吴乃珂，总经理。
委托代理人:毕俊斌，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。
申请执行人：泰安市泰山区泰通小额贷款有限公司，住所地泰安市东岳大街57号华通大厦一楼。
法定代表人:刘电新，董事长。
委托代理人:张传旺，山东宇慧律师事务所律师。
被执行人：马晓刚，男，1978年2月5日出生，汉族，住泰安市。
被执行人：丁玉水，男，1960年10月20日出生，汉族，住泰安市泰山区。
复议申请人泰安现代置业有限公司(以下简称现代置业)不服泰安市中级人民法院(以下简称泰安中院)（2016）鲁09执异11号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
泰安中院在执行申请执行人泰安市泰山区泰通小额贷款有限公司（以下简称泰通公司）申请执行被执行人马晓刚、丁玉水民间借贷纠纷一案中，异议人现代置业向泰安中院提出书面异议，异议人称：一、异议人名下该两块土地的所有权非被执行人马晓刚、丁玉水所有，其所有权归异议人所有。最高人民法院（2014）民提字第13号民事调解书第1、2、3、4条对此作出明确认定。被查封土地的使用权、开发权、收益权均归异议人，马晓刚的个人债务与异议人无关且马晓刚与异议人签订的《合作开发房地产及建设项目协议书》无效。因此，泰安中院以被查封土地系被执行人马晓刚出资购买为由查封该两块土地的理由不成立。二、2011年3月24日，由ＸＸ代表异议人在本案执行阶段出具的《承诺书》因其加盖的公章来源违法而无效。2011年3月，异议人当时的法定代表人白汝孝被马晓刚迷昏后拘禁，并将异议人单位公章抢走，由ＸＸ持被抢走的公章在泰安中院签订执行《承诺书》并在执行笔录中签字同意为马晓刚欠申请执行人的债务提供担保。该非法拘禁案已经泰山区人民法院审理完毕，对马晓刚等人的非法拘禁行为作出有罪判决并执行完毕，对其抢夺公章的行为也已作出认定。《中华人民共和国担保法》第三十条第二款规定，因胁迫、欺诈使保证人在违背真实意思表示下产生的担保，担保人不承担担保责任。因此，在此期间ＸＸ持异议人公章所实施的行为因其公章来源违法且非异议人的意思表示，应认定无效。ＸＸ代表异议人给泰安中院出具的《承诺书》就是在私自加盖非法取得的公章后出具的，当然应属无效，对异议人无任何约束力。三、ＸＸ在本案执行阶段既非本案当事人，也非异议人的代理人或者异议人员工，其持异议人公章实施担保的行为法院不应予以认定。统观本案执行卷宗，ＸＸ既未向法院出具异议人的委托书，也无任何证据证实其与本案有任何关系，更未向法院说明其公章来源。法院对ＸＸ自称的异议人员工身份根本未作审查，也未要求其出具异议人单位委托书，《承诺书》中更没有异议人单位法定代表人的签字的情况下，认定ＸＸ可以代表异议人实施担保行为实属审查不当，认定错误。综上所述，泰安中院查封异议人所有的两块土地的行为违反生效法律文书认定的事实，对ＸＸ的身份及持有公章的合法性未作审查致使查封行为违法。现异议人提出执行异议，请求贵院解除对异议人两块土地的查封措施。
申请执行人泰通公司答辩称，一、异议人与马晓刚签订的合作开发房地产及建设项目协议书合法有效，依照该协议书查封的涉案两宗土地系马晓刚出资，实际所有人应为马晓刚，所以法院查封并无不当，现代置业自愿提供担保，系其真实意思表示，担保有效，根据法律规定应予承担担保责任，本案应追加现代置业为被执行人。二、异议人提出的与马晓刚之间的违法行为，申请执行人不知道，在本案执行中，申请执行人应现代置业的要求，提出对其中一块涉案土地进行解封，其自愿提供担保，申请执行人已按照双方约定向法院申请解封，法院也已经解封，所以，按照该担保方式的约定，申请执行人认为是有条件的担保，申请执行人已经将其设定的条件解除担保发生法律效力，所以查封涉案两宗土地并无不当。三、至于异议人提出对该宗土地在最高院调解的内容，申请执行人认为无论怎么进行调解，在调解时申请执行人作为第一查封人，没有任何一家法院及涉案当事人来告知或者征求申请执行人的意见，申请执行人认为是一种恶意变通，逃避申请执行人债务的一种形式，不能通过合法的形式达到其非法的目的。综上，请求法院驳回异议人的异议。
被执行人丁玉水答辩称，对方说土地是马晓刚的，与我没有任何关系。我认为应该查封现代置业的土地，马晓刚买的地挂靠到现代置业。我不同意异议人的主张，对于执行中的现代置业的承诺我不清楚。
被执行人马晓刚未到庭参加听证，亦未提交答辩意见。
泰安中院查明，泰通公司诉马晓刚、丁玉水民间借贷纠纷一案，2010年8月24日泰安中院以（2010）泰商初字第40号民事裁定书及协助执行通知书，查封现代置业名下位于长城路北路东地号泰土国用2010第T0062#、0063#土地两宗。2010年11月18日泰安中院作出（2010）泰商初字第40号民事调解书，该调解书生效后，被执行人马晓刚、丁玉水未履行调解书确定的还款义务，泰通公司向泰安中院申请执行，泰安中院于2011年1月24日立案执行。2011年3月24日，ＸＸ与申请执行人泰通公司代理人张传旺前来泰安中院，泰安中院制作执行笔录一份，该笔录中载明“ＸＸ，现代置业有限公司员工”，该笔录载明：ＸＸ称其代表现代置业及其个人，对泰通公司申请执行马晓刚、丁玉水一案，承诺30天内将（2010）泰商初字第40号民事调解书确定的马晓刚的债务予以偿还，如逾期承担全部法律责任，这期间需向银行贷款，望法院能解封查封的其中一块土地；泰通公司代理人表示公司同意这样，三日内向法院提供解封申请书。ＸＸ在该执行笔录上签名按印，并加盖现代置业公司公章。同日，出具承诺书一式两份，内容为：“泰通公司诉马晓刚、丁玉水民间借贷纠纷一案（即泰安市中级人民法院（2010）泰商初字第40号）。审理中查封马晓刚出资办理在现代置业名下土地两宗，现承诺人现代置业、ＸＸ承诺自愿偿还泰安中院（2010）泰商初字第40号民事调解书确定的马晓刚应履行的全部义务，并自本承诺书出具之日起30日内履行完毕，如逾期，愿承担全部法律责任，并自愿成为（2011）泰执字第20号一案的被执行人，承担被执行人义务。”ＸＸ在该承诺书中签名按印并加盖现代置业公司公章。2011年4月11日申请执行人泰通公司递交解封申请书，泰安中院于2011年4月13日以（2011）泰执字第201号执行裁定书及协助执行通知书，解除了对现代置业名下泰土国用（2010）第T0063号土地的查封。后因ＸＸ、现代置业未履行承诺，依申请执行人泰通公司的申请，泰安中院于2012年8月13日以（2011）泰执字第20恢11号执行裁定书，继续查封现代置业名下泰土国用（2010）第T0062号土地证下全部土地；查封现代置业名下（2010）第T0063号土地证下全部土地。2013年8月9日，泰安中院以（2011）泰执字第20恢12号执行裁定书，继续查封现代置业名下泰土国用（2010）第T0062号土地证下全部土地。2014年8月4日泰安中院以（2011）泰执字第20恢13号执行裁定书继续查封现代置业名下泰土国用（2010）第T0062号土地证下全部土地；轮候查封被执行人现代置业名下（2010）第T0063号土地证下全部土地。2015年7月29日，泰安中院作出（2011）泰执字第20恢15号执行裁定书，继续查封现代置业名下泰土国用（2010）第T0062号、T0063号土地证下全部土地。
另查明，白汝孝系现代置业的前法定代表人，2010年9月至2011年3月，时任现代置业法定代表人的白汝孝及其妻徐娟先后五次报警称梁茂旭、马晓刚等人为非法占有其公司（现代置业），多次在天平办事处北黄白汝孝家中、大河路上等不同地点对白汝孝及其家人进行殴打恐吓。2011年3月11日，泰安市公安局刑事警察支队接到白汝孝报案称：其名下的现代置业被人非法过户。经泰安市公安局刑事警察支队查明：白汝孝系现代置业原法定代表人，犯罪嫌疑人梁茂旭、赵坤等人为达到低价购买该公司的目的，经多次预谋伪造了股权转让、股东会、授权委托书等相关文书，并由犯罪嫌疑人梁茂旭模仿白汝孝的笔迹在相关的文书上分别签上白汝孝的名字，同时，采取威胁、恐吓、殴打、欺骗等手段，最终于2011年3月11日在白汝孝不知情的情况下，将白汝孝名下的现代置业过户到犯罪嫌疑人赵坤名下。2011年10月26日泰安市工商行政管理局作出泰工商企字[2011]159号《关于撤销泰安现代置业有限公司变更登记的决定》，内容为：“2011年3月11日，根据现代置业公司提交的申请材料，本局办理了现代置业的法定代表人、股东变更登记，法定代表人变更为赵坤，股东变更为赵坤、肖培学，赵坤受让白汝孝的60%股权，肖培学受让许娟的40%股权，执行董事兼总经理变更为赵坤，监事变更为肖培学。2011年8月8日，本局接到泰安市公安局刑事警察支队出具的情况说明和对梁茂旭的讯问笔录、泰安市公安局出具的文件检验鉴定书，证实：2011年3月11日在白汝孝不知情的情况下，梁茂旭、赵坤等人伪造股权转让协议、股东会决议、授权委托书等相关文书，办理了上述变更登记。此次变更登记属于通过欺骗等不正当手段取得的。根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款的规定，根据利害关系人白汝孝的请求并依照职权，本局经研究决定：撤销现代置业于2011年3月11日通过欺骗手段取得的变更登记，将公司登记事项恢复到2011年3月11日变更登记前的状态。”
还查明，马晓刚诉现代置业合资、合作开发房地产合同纠纷一案，泰安中院于2012年8月10日作出（2011）泰民一初字第23号民事判决书，判决：一、确认马晓刚与现代置业签订的《合作开发房地产及建设项目协议书》无效；二、驳回马晓刚的其他诉讼请求。后马晓刚不服提起上诉，山东省高级人民法院作出（2013）鲁民一终字第20号民事判决，现代置业不服该判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出（2013）民申字第1043号民事裁定，提审本案。经再审，最高人民法院于2014年10月9日作出（2014）民提字第13号民事调解书，认定双方达成如下和解协议：一、现代置业、马晓刚均认可泰安中院（2011）泰名一初字第23号民事判决对《合作开发房地产及建设项目协议书》及《补充协议》的效力的认定，并一致同意不再履行上述协议。二、现代置业向马晓刚支付补偿款玖佰玖拾陆万肆仟元整，由现代置业分两笔向马晓刚支付，具体为：现代置业在最高人民法院签订调解协议后领取调解书之前，一次性支付马晓刚补偿款捌佰陆拾贰万元整（马晓刚确认已收到该笔款项）；马晓刚于调解协议签订后五个工作日内申请泰安中院解除对两宗土地查封，马晓刚将解除涉案土地查封申请材料递交给泰安中院的同时，现代置业一次性支付剩余款项壹佰叁拾肆万肆仟元整。双方诉争的泰土国用（2010）第T0062、T0063号地块的土地使用权归现代置业所有。由泰安市政府批准的该两块地的开发权及收益权等一切权利均归现代置业所有。马晓刚放弃其他任何请求。三、……。四、在调解协议生效之前，由马晓刚个人及马晓刚擅自以现代置业项目部名义形成的所有债务均与现代置业无关并均由马晓刚承担，现代置业不承担任何责任。五、……。”该调解书中确认的现代置业向马晓刚支付补偿款玖佰玖拾陆万肆仟元整，现代置业已履行完毕。
再查明，听证时，ＸＸ、申请执行人泰通公司及异议人现代置业均认可，承诺书及执行笔录中关于自愿承担马晓刚应履行债务的承诺内容，是执行担保的意思表示。另外，听证中，异议人申请ＸＸ作为证人出庭作证，ＸＸ陈述：当时是因为我前期与白汝孝谈过购买现代置业的项目，谈到最后买卖的时候，白汝孝失联，我找到梁茂旭，梁茂旭说他那有现代置业的手续，我就和梁茂旭说我要买现代置业的项目，梁茂旭就把公章给我办理工商局变更法人过户，当时是想将法人变更为我自己，工商局要五证及股东协议，我手续不全，我托了个在国土局的朋友查到有个泰通公司的查封，我本身想买这个项目，我就找到泰通公司法定代表人刘总，我说我想买现代置业的项目，需要土地解封，刘总同意让我找张律师，张律师说解封可以，要求我与现代置业提供担保，我和张律师来中院便民诉讼中心的法官谈话室签了承诺书，我带着现代置业的公章，加盖了现代置业章。五到十天后泰山区刑警队把我叫去了说我持有的现代置业的章是抢来的，不合法，刑警队说梁茂旭已经被捕了，这是非法的，让我交现代置业手续，我就把梁茂旭给我的公章等现代置业手续交到刑警队。当时在2011年3月24日签承诺书的时候，现代置业没有给我授权，我当时来中院办理手续时没有出具委托书，只是出具公章。现代置业这个项目我当时想买，也能从银行贷款，知道项目上有刘总的债权，想通过这种承诺还款解封的方式将刘总的钱还了，并且能把这个项目开发起来，去找张律师协调解封的时候，张律师说我个人承诺不行，得加上现代置业的公章才能解除查封。前期与白汝孝（现代置业当时的法定代表人）谈判涉及本案两块土地的开发项目的买卖的时候，白汝孝带着梁茂旭来谈判，白汝孝介绍说梁茂旭是他的保镖，负责保护白汝孝，白汝孝与马晓刚发生冲突前没见过梁茂旭，他俩发生冲突后经常带着梁茂旭。当时白汝孝失联了，白汝孝不知道我取得公章的事，公章是梁茂旭给我的，梁茂旭怎么取得现代置业公章的我不清楚，我找不到白汝孝，急需公章过户，联系到了梁茂旭，询问公章等手续，梁茂旭说公章等手续在他那里，梁茂旭就把公章及手续给我了，包括：现代置业的公章，营业执照副本，其他的还有个现代置业的证，具体忘了是什么证。我觉得现代置业就是我的了，如果我说身份的话我就说我是现代置业的法人了。
另，听证时申请执行人泰通公司提交三份证据，欲证实涉案两宗土地虽系登记在现代置业名下，但实际出资人是马晓刚，马晓刚的借款也是用于该两宗土地的开发，具体为：1、2009年4月26日现代置业与马晓刚签订的合作开发房地产及建设项目协议书一份，该协议书约定涉案两宗土地开发项目为明仁商郡，该项目开发由现代置业负责为马晓刚办理相关的手续，所有的出资、建设由马晓刚负责，并且负责所有房屋的售房，并且所有的债权债务由马晓刚承担；2、2009年6月7日泰山区王庄社区居民委员会与现代置业签订的合作协议书一份，该协议书由马晓刚代表现代置业签订，涉案两宗土地由现代置业全权开发、决策和管理，并承担一切责任；3、2010年1月21日现代置业与马晓刚签订的补充协议一份，证实涉案两宗土地62号、63号土地，所有的土地购置费用、出让金、契税等等全部由马晓刚出资，办理完毕后登记在现代置业名下，该协议由马晓刚代表其本人与现代置业签订，现代置业加盖公章，白汝孝签字，证明涉案两宗土地实际出资人是马晓刚，现代置业对该两宗土地不享有任何权利义务。对申请执行人提交的三份证据，异议人质证认为，对证据真实性没有异议，但对证明目的有异议。申请执行人提交的三份合同均是在马晓刚与现代置业合作中出现的，对这三份合同的内容不能单从文字显示的内容上进行认定，正是由于马晓刚与现代置业对合同的内容和性质有争议，因此，才经历了一、二、再三审，最终由最高院以调解的形式确定争议土地的使用权归现代置业所有，在此之前，所有的关于该土地使用权的争议均以最终的法律文书确定的内容为准，因此，该两宗土地的使用权归异议人所有，是确定无疑的，这三份证据不能证实马晓刚有权利处置争议土地。
以上事实有泰安市公安局刑警支队情况说明、破案经过、泰安市公安局天平派出所报案证明、泰安市工商行政管理局文件、最高人民法院民事调解书、泰安中院（2011）泰民一初字第23号民事判决书、个人结算业务申请书、收到条、指定付款函、泰安中院（2011）泰执字第15号执行裁定书等证据在案证实。
泰安中院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十四条、第六十五条之规定，委托代理应按照被代理人的委托行使代理权。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。本案中，行为人ＸＸ非现代置业员工，亦明确表示作出执行担保承诺时未经现代置业授权，故在代表现代置业作出执行担保的行为中，ＸＸ是没有代理权的。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，行为人ＸＸ虽系自犯罪嫌疑人梁茂旭处取得现代置业公章、营业执照副本等公司手续，但其明确表示自己对公章来源涉嫌违法并不知情，异议人亦未提供证据证明ＸＸ取得现代置业公章等手续时知道或应当知道该公章等手续的来源违法；ＸＸ携带现代置业公章来到泰安中院，当场在承诺书及执行笔录中加盖现代置业公章，法人公章是法人的象征，是证明法人意思表示的凭证，ＸＸ持有现代置业公章等公司手续，其当时也认为自己是现代置业的实际控制人，亦在承诺书及执行笔录中加盖了现代置业公章，申请执行人有理由相信ＸＸ有代理权，且异议人没有证据证明申请执行人知道或应当知道该公章来源涉嫌违法或者该公章系ＸＸ擅自加盖，因此，ＸＸ的行为构成表见代理，对现代置业是有效的；ＸＸ代表现代置业就被执行人马晓刚应履行的本案生效法律文书确定的全部义务向泰安中院作出执行担保承诺，经申请执行人同意，泰安中院解除了对现代置业名下泰土国用（2010）第T0063号土地的查封，应认定为构成执行担保，因在承诺书约定的期间内未履行法定义务，现代置业应以其公司财产承担执行担保责任，最高人民法院（2014）民提字第13号民事调解书进一步明确了泰土国用（2010）第T0062号、T0063号地块的土地使用权归现代置业所有，因此，泰安中院查封现代置业名下泰土国用（2010）第T0062号、T0063号土地使用权，于法有据，并无不当。综上，异议人现代置业所提异议理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第二百二十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，泰安中院驳回了异议人现代置业的异议。
现代置业对异议裁定不服，向本院申请复议。请求撤销泰安中院（2016）鲁09执异11号执行裁定，确认涉案《承诺书》行为对申请人无效。撤销涉案（2011）泰执字第20恢15号等执行裁定，解除对复议申请人名下“泰土国用（2010）第T0063”号土地的查封。共提出四个复议理由：一、（2016）鲁09执异11号执行裁定适用法律错误。泰安中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条审查执行异议是错误的，并直接导致相应法律适用及裁决结果错误。在涉案执行案件中，复议申请人基于对涉案土地的实体权利提出执行异议，属于案外人或者利害关系人身份，所提出的异议属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定的情形，即“案外人基于实体权力既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的”情形。如此，依照上述《规定》第八条的规定，“人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。”所以，泰安中院依照民事诉讼法第二百二十五条确为适用法律错误。二、涉案查封措施没有事实及法律依据。三、ＸＸ在涉案相关材料及《承诺书》上加盖复议申请人公章的行为不构成表见代理。四、泰安中院的裁定严重影响复议申请人的实体权力救济。
本院认为，从异议人现代置业所提异议请求事项和主张的事实和理由看，现代置业是作为案外人对执行标的主张所有权，并以ＸＸ代表其出具的《承诺书》，因加盖的公章来源违法而无效，其不应承担担保责任为由，阻止对执行标的的执行，并认为执行法院查封两块土地使用权的行为错误，请求解除对异议人所有的两块土地使用权的查封。对此类异议案件的审查，应当依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条：“案外人基于实体权力既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民诉法第二百二十七条规定进行审查。”的规定进行审查。泰安中院依据民诉法二百二十五条的规定审查处理并告知复议权，属适用法律错误。复议申请人认为泰安中院（2016）鲁09执异11号执行裁定适用法律错误的复议理由成立，应依法予以支持。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（五）项之规定，裁定如下：
撤销泰安市中级人民法院（2016）鲁09执异11号异议裁定，本案由泰安市中级人民法院重新作出裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈远生
审 判 员 刘书鸿
代理审判员 刘 娟
二〇一六年十月十八日
书 记 员 孔雪雪