广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终3号
上诉人（原审原告）：中山市屹峰钢材有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：任景文，该公司总经理。
委托代理人：陈从虎，广东德元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘伟荣，男，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：赵刚，男，汉族，住四川省兴文县。
被上诉人（原审被告）：赵海，男，汉族，住四川省兴文县。
上述两被上诉人赵刚、赵海的共同委托代理人：谭红玲，广东谭红玲律师事务所律师。
上述两被上诉人赵刚、赵海的共同委托代理人：曾露，广东谭红玲律师事务所律师。
上诉人中山市屹峰钢材有限公司（以下简称屹峰公司）因与被上诉人潘伟荣、赵刚、赵海财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民一初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：潘伟荣是屹峰公司的法定代表人任景文的前夫。中山市小榄镇川胜五金材料店（以下简称川胜五金店）为个人独资企业，赵海是其投资人，赵刚是其员工。屹峰公司与川胜五金店之间有业务往来。2014年1月18日，任景文与赵海签订了一份协议，协议的主要内容为：屹峰公司确认欠川胜五金店总货款35100元，并承诺于同年1月23日当日付款给川胜五金店；在今日至1月23日期间，所有人不可动用屹峰公司车间办公的所有财产（废钢铁一批、加工机械），即川胜五金店收完款后任由屹峰公司处置所有财物。另协议备注有如下内容：以上货款金额已包括支票退票金额，货款实际具体以双方对好数目为准。2015年1月19日，屹峰公司以潘伟荣、赵刚、赵海合谋盗窃其生产设备和原材料为由诉至原审法院，请求判令：1.潘伟荣、赵刚、赵海立即连带赔偿屹峰公司锯床折价损失17500元及特种钢材折价损失138257.40元；2.潘伟荣、赵刚、赵海连带赔偿因侵占屹峰公司锯床、特种钢材给屹峰公司造成的人工误工损失（张宝珠、胡某、冯杰芳的误工损失42200元，吴小燕的误工损失以每月1200元从2014年7月计算至锯床及特种钢材损失赔偿之日止）、租金损失42800元、可期待利润损失（以每月15477.45元从2014年1月计算至锯床及特种钢材损失赔偿之日止）；3.由潘伟荣、赵刚、赵海承担本案的诉讼费用。
原审另查明：庭审中，屹峰公司述称：被盗的钢材数量为23.0429吨，公安机关曾拍照处理过，其中准备拉走的为16吨，准备用于生产的约为8吨；潘伟荣不是屹峰公司的合伙人，没有参与屹峰公司的经营；潘伟荣原来在屹峰公司处工作，但事发前已被辞退，无权处理屹峰公司的财产。潘伟荣述称：其对屹峰公司有出资，参与屹峰公司的经营，是屹峰公司的合伙人之一；在事发前的2014年1月15日或16日，因屹峰公司欠永裕压铸厂的货款，屹峰公司内好的板材（非废料）约18吨已被永裕压铸厂拉走；不确认屹峰公司所称辞退其的事实。赵海述称：拉走屹峰公司的锯床和废料时，其承诺屹峰公司在3个月内付款后将货物还给屹峰公司，后因屹峰公司一直没有付款，其已将锯床和废料变卖抵作货款。
屹峰公司在庭后书面称：任景文曾分别在2013年8月15日和同年12月26日因潘伟荣毁坏其商誉和被潘伟荣殴打而向公安机关报案；潘伟荣于2013年12月23日从屹峰公司处离职；屹峰公司与川胜五金店的业务先由潘伟荣负责，潘伟荣被辞退后由胡某负责；除屹峰公司欠川胜五金店货款外，川胜五金店也因向屹峰公司零星调配钢材而欠屹峰公司货款，双方未对数；双方的协议也注明具体以对数为准；经屹峰公司核算，两相冲抵后，川胜五金店欠屹峰公司12769.81元。
屹峰公司提供的证人舒某作证称：其系黄石新宇贸易有限公司广东区域负责人；当时屹峰公司拟将废料16吨交给该公司回收，但在其于2014年1月18日派车到屹峰公司处拉废料时，因遭到赵海、赵刚等人阻拦没有拉走；当时屹峰公司处除拟交给其回收的16吨废料外，还有一些可用的原材料，数量约为废料的一半；事后，任景文称废料不见了。
赵海提交的2份120吨电子地磅单显示，车牌号为7833和4082的车辆毛重过磅时间分别为2014年1月23日17时28分和同日17时30分，毛重分别为13040千克和3100千克；皮重过磅时间分别为同日18时7分和同日18时23分，皮重分别为3780千克和870千克；净重分别为9260千克和2230千克；2份120吨电子地磅单均由潘伟荣签名并注明“已确认”“2014.1.23”。
在本案审理过程中，原审法院依据屹峰公司的申请向中山市公安局小榄分局调取了不予立案通知书、复议决定书、询问笔录（任景文、梁某、潘伟荣、赵刚、廖某、岑某、胡某、冼某）、发货回执及货物统计表、录音录像资料及照片等证据，并经双方当事人质证。屹峰公司不确认录音录像资料的真实性，认为录音录像资料不完整、连贯，不能反映全部场景；确认其他证据的真实性。潘伟荣、赵刚、赵海确认上述证据的真实性，但不确认任景文报案时所称的货物数量。
据不予立案通知书、复议决定书显示：2014年1月23日，任景文以屹峰公司被盗窃为由向中山市公安局小榄分局报案；次日，中山市公安局小榄分局以经审查认为没有犯罪事实为由作出不予立案通知书；任景文不服，向中山市公安局提出复议申请；中山市公安局于2014年2月19日作出维持不予立案决定的复议决定书。
任景文在接受公安机关询问时作如下陈述：潘伟荣有屹峰公司处的钥匙，其联合川胜五金店的工作人员将屹峰公司的一台锯床和16吨模具钢（-H13）搬走；被搬走的锯床价值17500元，16吨模具钢（-H13）价值100800元（每吨6300元）。
潘伟荣在第一次接受公安机关询问时作如下陈述：其与任景文离婚后，双方为了孩子投资开办了屹峰公司，其投资了20多万元，但双方没有签订协议；屹峰公司开始经营后，其也在屹峰公司处工作，负责业务及送货、清洁等工作；屹峰公司欠川胜五金店货款3万多元一直没有支付；2014年1月18日晚，赵刚打电话称任景文准备将屹峰公司的东西都搬走，被其制止，后经派出所调解，任景文答应在同年1月23日还款，并签订了协议；2014年1月23日，其到屹峰公司处准备拿鞋子回去洗（屹峰公司处已开始春节放假），发现赵刚等人在外面，称找不到任景文（打电话不接听），并出示了协议称若不还款则搬走屹峰公司的货物；后因赵刚等人仍然未能找到任景文，其考虑到屹峰公司确实拖欠川胜五金店的货款且双方签订了协议，同时相关业务也是由其经手的，故同意赵刚等人将屹峰公司的一台锯床和一批废钢材搬走；为稳妥起见，其还与赵刚等人一起将废钢材过磅，重量为9吨多（磅单由赵刚等人保存）。
潘伟荣在第二次接受公安机关询问时作如下陈述：赵刚等人搬东西时称目的是促使任景文还款或以货物抵债；在搬东西的过程中，赵刚等人进行了拍照和录像；搬东西及过磅时其均在场；过磅结果是一辆车装的废钢材为9吨多，另一辆车装的锯床和废钢材共为2吨多；锯床是杂牌的，重1吨多，购买时的价格约为17000元，已使用约一年，折旧后约价值6000元；除去锯床的重量，废钢材总量约为11吨多，废钢材的价格约为每吨2100元；锯床与废钢材共价值约29100元，尚不足以抵偿所欠川胜五金店的债务；任景文申报的废钢材数额不属实；该批废钢材是废模具钢，当时是准备购买来转卖赚取差价的；当时由其经手搬回来并过磅，共56吨多；之后由其经手转卖给廖某30多吨，另有少量由任景文经手转卖，剩余部分存放在屹峰公司处，即被川胜五金店搬走的部分。
赵刚在接受公安机关询问时作如下陈述：屹峰公司平时的经营者叫潘伟明；2013年8月开始，屹峰公司向川胜五金店购买模具钢材，负责洽谈的是潘伟明；双方的业务往来一直到2014年1月16日止，屹峰公司欠川胜五金店货款共35100元；期间，川胜五金店多次向屹峰公司追讨货款未果；2014年1月18日，川胜五金店再次向屹峰公司追讨货款，双方签订协议约定屹峰公司于同年1月23日付清货款，期间川胜五金店不再到屹峰公司处追讨和搬走货物作抵扣；但同年1月23日，屹峰公司没有付款，其遂打电话要求潘伟明处理该笔账目；当天下午4时许，其与其他工人和亲戚共7人来到屹峰公司处，潘伟明打开屹峰公司的厂门，其即搬走了屹峰公司的一台锯床和一批废铁；期间，其进行了录像；经过磅，车牌号为粤T×××××的货车拉走的废铁净重为9260千克，车牌号为粤T×××××的货车拉走的一台锯床和废铁净重2230千克。
梁某在接受公安机关询问时作如下陈述：其系中山市小榄镇绩东二社区治保会的工作人员；2013年9月的一天，治保会接到电话称屹峰公司的老板夫妇发生争吵，要求治保会派员处理；其与治保会另一工作人员前往处理时，屹峰公司的法定代表人任景文称已与潘伟荣离婚，潘伟荣原在屹峰公司处工作，现任景文准备解雇潘伟荣，但潘伟荣不肯；潘伟荣称虽然已与任景文离婚，但双方仍然生活在一起，且潘伟荣对屹峰公司亦有出资。
廖某在接受公安机关询问时作如下陈述：其从事收购废料转卖的生意；潘伟荣是其客户，在屹峰公司处工作，不清楚其具体职务，但屹峰公司的法定代表人任景文是其前妻，其应该也是负责人之一；其与屹峰公司的业务都是由潘伟荣经手处理的；2013年7、8月间，其通过其他客户介绍认识潘伟荣，还去了屹峰公司处吃饭，客户介绍时称潘伟荣是老板；此后，潘伟荣有时会叫其过去收废料，其即根据当时对应的废料价格与潘伟荣谈好收购价进行收购，然后装车、过磅、付款。
岑某在接受公安机关询问时作如下陈述：潘伟荣是屹峰公司的老板，任景文也是屹峰公司的老板之一；其从事模具经营，平时需要大量的钢材，屹峰公司为其供货商；其进货时直接打电话给潘伟荣，潘伟荣安排司机送货，然后其付款；付款是以现金或支票的形式，有时会将货款交付给潘伟荣的老婆任景文，但其与屹峰公司的业务都是由潘伟荣负责，其很少与任景文接触；其不知道潘伟荣与任景文已离婚。
胡某在接受公安机关询问时作如下陈述：其与潘伟荣是同学关系，并在潘伟荣的游说下入股屹峰公司，先出资2万元用于租赁商铺，后出资1万元现金交给任景文（任景文负责财务），另以其名义办理了信用卡并由任景文支取了5万元用于屹峰公司的经营，但因故一直没有签订合同；其负责杂务、销售、送货等工作，不计工资；潘伟荣没有具体的分工，跑业务、送货，什么都干，也不计工资，而且平时的快递费、买菜等生活费都由潘伟荣支出；2013年12月因潘伟荣与任景文争吵后，潘伟荣没有去屹峰公司处上班；潘伟荣与任景文平时关系较好，在他们争吵之前其不知道他们已离婚；2014年1月23日下午5时许，任景文打电话称潘伟荣回到屹峰公司处搬东西，要求其回去，其回去后发现屹峰公司处的一批废旧钢模和一台锯床不见了。
原审法院认为：本案系财产损害赔偿纠纷。本案中，屹峰公司主张潘伟荣、赵刚、赵海合谋盗窃其生产设备和原材料，而赵海在庭审中确认从屹峰公司处拉走锯床和废料的事实，赵刚在接受公安机关询问时也确认于2014年1月23日从屹峰公司处拉走一台锯床和一批废铁，潘伟荣在接受公安机关询问时也确认赵刚等人于2014年1月23日经其同意从屹峰公司处拉走一台锯床和一批废钢材。因此，综合屹峰公司的主张与潘伟荣、赵刚、赵海的相关陈述，可以认定确实存在赵海、赵刚经潘伟荣同意从屹峰公司处拉走生产设备和原材料的事实，其中的生产设备是指一台锯床。而本案的主要争议焦点为：一、赵海、赵刚拉走的原材料具体所指及其数量；二、屹峰公司主张潘伟荣、赵刚、赵海的行为构成盗窃侵权是否成立。
关于第一个争议焦点。首先，如屹峰公司及任景文所指，被盗的原材料是特种钢材或模具钢，亦即并非废钢材或废铁等废料，且任景文在接受公安机关询问时还称模具钢数量为16吨。而据屹峰公司提供的证人舒某的证言称其在2014年1月18日在屹峰公司处看到的有16吨废料和约为其数量一半的可用原材料；据胡某在接受公安机关询问时所述，其在接到任景文电话通知后回到屹峰公司处查看，发现“一批废旧钢模和一台锯床不见了”，即其所指原材料为废钢材，并非特种钢材或模具钢。同时，屹峰公司在庭审中又称被盗的钢材数量为23.0429吨（其中准备拉走的为16吨，准备用于生产的约为8吨）。即屹峰公司及任景文对原材料的具体所指与证人证言和胡某的陈述不符，且屹峰公司及任景文主张的原材料数量也存在前后矛盾。另外，屹峰公司在庭审中称“钢材数量为23.0429吨，公安机关曾拍照处理过”，但未举证证实，且原审法院向公安机关调取的证据亦没有相关显示。至于任景文提供给公安机关据以证实被盗原材料及其数量的发货回执及货物统计表（即原审法院向公安机关调取的证据），因发货回执只能证实屹峰公司曾经购买相关的原材料，不能充足有效地证实相关原材料在事发时仍然存在且被赵海、赵刚拉走；而货物统计表只是屹峰公司单方制作，且具体的制作时间点也无法核实，不具有证据的证明力。综上所述，原审法院认为，屹峰公司对原材料数量的主张前后矛盾，对原材料具体所指的主张与其提供的证据（即证人证言）不符，亦与原审法院向公安机关调取的证据（即胡某的陈述）不符，存在重大疑点，没有充足有效的证据予以佐证，故原审法院不予采纳。其次，如潘伟荣、赵刚、赵海所称拉走的原材料是废铁或废钢材，亦即废料。第一，从任景文与赵海在本案事发前于2014年1月18日签订的协议内容看，双方在确认货款数额及付款时间之外，还约定在付款时间届满之前“所有人不可动用屹峰公司车间办公的所有财产（废钢铁一批、加工机械），即川胜五金店收完款后任由屹峰公司处置所有财物”，由此可知屹峰公司处当时的所有财物中并没有屹峰公司所主张的原材料“特种钢材或模具钢”，只有原材料“废钢铁”。即潘伟荣、赵刚、赵海的主张可由此得到印证。第二，从原审法院向公安机关调取的录音录像资料看，其内容基本涵盖了从打开屹峰公司处大门到拉走相关财物的整个过程，由此可证实赵海、赵刚拉走的是一台锯床和一批废模具钢，并没有完好的原材料“特种钢材或模具钢”。第三，胡某在接受公安机关询问时所作的陈述也印证了潘伟荣、赵刚、赵海的主张。综上所述，潘伟荣、赵刚、赵海所述与相关证据相吻合，故在没有其他确凿的证据予以推翻的情况下，原审法院对潘伟荣、赵刚、赵海的主张予以采纳，即认定赵海、赵刚拉走的原材料是指废模具钢。同时，结合原审法院向公安机关调取的录音录像资料显示赵海、赵刚用于拉走相关财物的车辆与赵海提交的2份120吨电子地磅单显示的车辆牌号一致，且据录音录像资料的形成时间推断的拉走相关财物的时间（约2014年1月23日17时13分离开屹峰公司处）与电子地磅单显示的第一次（毛重）过磅时间（2014年1月23日17时28分、30分）可以相互衔接，故原审法院认为潘伟荣、赵刚、赵海主张的相关财物的重量即一台锯床和一批废模具钢合计重量为11490千克（9260千克＋2230千克）可信，并予以采纳和认定。
关于第二个争议焦点。首先，潘伟荣是屹峰公司的法定代表人任景文的前夫，并称其对屹峰公司有出资，参与屹峰公司的经营，是屹峰公司的合伙人之一。虽然对于潘伟荣所称的其对屹峰公司有出资，参与屹峰公司的经营，是屹峰公司的合伙人之一，屹峰公司予以否认，潘伟荣亦未举证证实，即对于该事实无法认定。但基于潘伟荣与任景文的特殊关系（即曾为夫妻关系），以及屹峰公司确认的潘伟荣曾在屹峰公司处工作，潘伟荣在离开屹峰公司处之前一直代表屹峰公司与川胜五金店进行业务往来的事实，并结合梁某、廖某、岑某、胡某等案外人在接受公安机关询问时所作的陈述，均证实除任景文与潘伟荣两人外，其他人均对其两人的确切关系不了解或不完全了解，且均认为潘伟荣是屹峰公司的老板或老板之一。因此，赵海作为川胜五金店的投资人，赵刚作为川胜五金店的员工，基于以上事实和认识，认定潘伟荣是屹峰公司的老板或老板之一，能够代表屹峰公司处理与川胜五金店之间的债权债务，符合一般生活常理。其次，赵海、赵刚主张因屹峰公司拖欠其货款35100元，且屹峰公司未在协议约定的付款时间付款，故在潘伟荣的同意下拉走屹峰公司的一台锯床和一批废模具钢。其上述主张有协议和潘伟荣的相关陈述证实，可以采信。而屹峰公司在本案审理过程中一直没有对拖欠川胜五金店货款35100元的事实提出异议，亦没有对赵海提供的协议提出异议，却又在庭后提交书面意见称“除屹峰公司欠川胜五金店货款外，川胜五金店也因向屹峰公司零星调配钢材而欠屹峰公司货款，双方未对数；双方的协议也注明具体以对数为准；经屹峰公司核算，两相冲抵后，川胜五金店欠屹峰公司12769.81元”。对此，原审法院认为，虽然协议备注注明“以上货款金额已包括支票退票金额，货款实际具体以双方对好数目为准”，但因其一：该备注内容并没有说明双方存在其他除协议所涉的账目以外的账目（如川胜五金店应付屹峰公司的货款）需对账的意思；其二，屹峰公司主张川胜五金店也因向屹峰公司零星调配钢材而欠屹峰公司货款，并未对此举证证实。故结合该备注内容前后文的字面意思，其所指“以双方对好数目为准”应是指以协议对好的数目为准的意思，其目的是将“支票退票金额”纳入双方协议的对数范围，避免日后川胜五金店或赵海再以支票退票金额主张其他货款。因此，原审法院对屹峰公司该主张不予采纳。综上所述，在屹峰公司拖欠川胜五金店货款35100元且在约定的付款时间拒不付款的情况下，赵海、赵刚在经潘伟荣同意的前提下拉走屹峰公司的一台锯床和一批废模具钢，应认定为一般的合同纠纷中的以物抵债行为；同时，公安机关经审查亦已对屹峰公司的盗窃控告作不予立案的处理。因此，潘伟荣、赵刚、赵海的行为不构成盗窃侵权，屹峰公司的主张缺乏理据，原审法院不予采纳和认定。
因屹峰公司主张潘伟荣、赵刚、赵海盗窃侵权未经原审法院采纳和认定，故屹峰公司据此提出的全部诉讼请求均缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。至于本案用于抵债的财物价值是否与屹峰公司所欠川胜五金店的债务相当，不属本案侵权之诉的审查范围，原审法院不作审查。若屹峰公司认为用于抵债的财物价值超出其所欠川胜五金店的债务，可另行提起合同之诉要求返还；或者若屹峰公司认为潘伟荣同意以物抵债的行为构成越权处分，造成其实际损失，可另行提起诉讼解决。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决：驳回屹峰公司的全部诉讼请求。案件受理费8056元，由屹峰公司负担（屹峰公司已付8056元）。
宣判后，上诉人屹峰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定“潘伟荣、赵刚、赵海主张的相关财物的重量即一台锯床和一批废模具钢合计重量为11490千克”是错误的。1.原审对屹峰公司被盗走的物品的说法是错误的。屹峰公司店里的物品不仅有锯床、废旧模具钢（这又分两种：一种是分捡出来可以用作原材料的模具钢，另一种是分捡后只能作废品的模具钢），还有从黄石市鑫沅特钢有限责任公司采购来的可直接用作原材料的模具钢材。故屹峰公司被盗的物品并不全是废品。但这除了锯床外，均是模具钢，即使是废品，也可卖6000元／吨。从屹峰公司的实际经营状况来说，废材料并不能说不包括“特种钢材或模具钢”。2.屹峰公司被盗的模具钢数量应为23.0429吨。首先，证人舒某证言证实其准备运走的废品模具钢已有16吨，且屹峰公司内还有其公司“没打算要的钢—包括原材料和废料”，这数量已远不止11490千克。其次，2014年1月18日凌晨二点，屹峰公司法定代表人任景文曾因罗家柱叫来几十人试图拉走物品而报警，从公安机关的照片可以看出模具钢分两部分摆放，其中摆在锯床外侧靠门口处的就有16吨，锯床后约有8吨。而靠锯床外侧的16吨就是证人舒某准备拉走的16吨。也即证人舒某的证言是完全可以被采信的。原审法院并未按屹峰公司的要求进行调卷，仅从公安机关调了2014年1月23日的报警案卷，并未按屹峰公司之要求调取2014年1月18日的报警案卷，致使认定事实错误。3.原审法院认为“拉走相关财物的时间”可以相互衔接是错误的。首先，原审法院从公安机关调取的录音录像资料并不是公安机关自己拍摄的，而是由潘伟荣、赵刚、赵海自行拍摄的。其次，潘伟荣、赵刚、赵海自行拍摄的录像资料分成了几段而并不连续，说明了潘伟荣、赵刚、赵海有意另外隐藏了一批被盗走物品。再次，潘伟荣、赵刚、赵海拍摄的录像显示了他们向公安机关作了虚假陈述（屹峰公司将就此要求公安机关重新立案）：20140123－162108、2004012363023视频对话及视频本身均能反映出潘伟荣是特意配合赵海、赵刚等人打开屹峰公司的门拿走相关物资的。从这里也可以看出，潘伟荣、赵刚、赵海串通起来欺骗公安机关、欺骗法院。二、原审判决竟认为“潘伟荣、赵刚、赵海的侵权行为”不成立是错误的。1.原审认定潘伟荣能够代表“屹峰公司与川胜五金店之间的债权债务”是错误的。首先，胡某参与川胜五金店之间的交易往来，屹峰公司提供的证据已足以证明这一点，但原审时，潘伟荣、赵刚、赵海相互串通说只有潘伟荣一人在处理相关交易，这已反映出潘伟荣、赵刚、赵海一直在说谎。其次，如前所述，20140123－162108视频对话及视频本身均能反映出潘伟荣是特意配合赵海、赵刚等人打开屹峰公司的门拿走相关物资的。明显是三人串通所为，已明显超出了表见代理的范围。再从2004012363023视频就反映出潘伟荣直接和赵刚、赵海一起搬物品。故退一万步来说，即使赵海、赵刚没有侵权过错，潘伟荣亦应承担侵权过错，应承担相应责任。再次，一审所谓“屹峰公司在审理过程中一直没有对拖欠川胜五金店货款35100元的事实提出异议”的理解是错误的。（1）本案是侵权之诉，系屹峰公司追讨被侵权造成的损失之诉；（2）既然屹峰公司此前已在协议中写明“具体以双方对好的数目为准”说明屹峰公司一直对拖欠货款金额有异议，且就法庭调查问题及时在庭后作出书面说明。因此，屹峰公司请求二审法院判令：一、潘伟荣、赵刚、赵海立即连带赔偿屹峰公司锯床及特种钢材折价损失138257.4元；二、潘伟荣、赵刚、赵海连带赔偿因侵占屹峰公司锯床、特种钢材给屹峰公司造成的各经营损失，1.停工造成的员工误工损失：其中张宝珠、胡某、冯杰芳三人误工总损失42200元，吴小燕工资损失以1200元／月从2014年7月计至锯床及特种钢材损失赔偿之日；2.停工造成的租金损失42800元；3.停工造成的可期待利润损失：以15477.45元／月从2014年1月计至锯床及特种钢材损失赔偿之日，暂计至起诉之日为201206.9元；三、本案一、二审诉讼费用由潘伟荣、赵刚、赵海承担。
被上诉人潘伟荣辩称：潘伟荣不存在与赵刚、赵海合谋盗取屹峰公司财产的行为，屹峰公司的钢材是废旧钢材，这些钢材是潘伟荣从客户收回后自行分解，准备再卖出去的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵刚辩称：赵刚是川胜五金店的主管，屹峰公司拖欠川胜五金店款项，赵刚找屹峰公司还款，赵刚一直称呼潘伟荣为屹峰公司的老板，没有与任景文有过接触。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵海辩称：赵海并没有拿走屹峰公司的特种钢材，在取走时赵海还特意录像，可以证明赵海取走的是一车废旧钢材和一车锯床，当时潘伟荣向赵海说屹峰公司就剩下这些财产了，不要也没有办法偿还借款了（其实这些钢材并不足以偿还屹峰公司拖欠赵海的款项），并告诉潘伟荣取走了钢材，如果屹峰公司在两三个月内还款，屹峰公司就可以从川胜五金店取走这批钢材，但是屹峰公司没有偿还借款，没有赎回钢材，所以赵海才将涉案钢材卖出去，卖了两万元左右。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为财产损害赔偿纠纷。原审认定赵刚、赵海经潘伟荣的同意从屹峰公司处拉走生产设备和原材料的事实，其中的生产设备是指一台锯床，各方当事人均没有对上述事实提出异议，故本院对上述事实予以确认。故本案争议的焦点为：一、赵海、赵刚拉走的原材料是否包括屹峰公司所主张的特种钢材或模具钢以及原材料的具体数量？二、潘伟荣、赵刚、赵海的上述行为是否构成侵权？
关于焦点一，屹峰公司主张赵刚、赵海拉走的原材料是特种钢材或模具钢，亦即并非废钢材或废铁。潘伟荣、赵刚、赵海对此予以否认，主张其拉走的原材料仅是一批废模具钢，并没有完好的原材料“特种钢材或模具钢”。为证明各自所主张的事实，屹峰公司提供了证人舒某的证言、调查笔录、送货单等证据，赵海则提供了其与任景文于2014年1月18日签订的协议及电子地磅单等证据。诉讼期间，原审法院依屹峰公司的申请向中山市公安局小榄分局调取了不予立案通知书、复议决定书、询问笔录、发货回执及货物统计表、录音录像资料及照片等证据。综合各当事人的陈述及上述全部证据，本院分析如下：首先，从任景文与赵海在本案事发前于2014年1月18日签订的协议内容看，双方在确认货款数额及付款时间之外，还约定在付款时间届满之前“所有人不可动用屹峰公司车间办公的所有财产（废钢铁一批、加工机械），即川胜五金店收完款后任由屹峰公司处置所有财物”，虽然屹峰公司主张协议内容并非任景文书写，而是由赵海所书写，但任景文作为完全民事行为能力人，其完全可以对协议上不实的内容当场提出异议，但任景文却在上述协议上签名确认，且其亦未能提供证据证明其是受胁迫所签，故本院对上述协议所载的内容予以确认，即任景文于签订上述协议时是确认屹峰公司当时的所有财物中并没有其所主张的原材料“特种钢材或模具钢”，只有原材料“废钢铁”。潘伟荣、赵刚、赵海的主张可由此得到印证。其次，从向公安机关调取的录音录像资料看，其内容基本涵盖了从打开屹峰公司大门到拉走相关财物的整个过程，上述录音录像反映赵海、赵刚拉走的是一台锯床和一批废模具钢，并没有完好的原材料“特种钢材或模具钢”。屹峰公司虽然对上述录音录像资料不予确认，认为该录音录像资料为赵刚、赵海选择性录制，并不反映真实情况，但对此，屹峰公司却未能提供足以反驳的证据。再次，胡某在接受公安机关询问时称，其在接到任景文电话通知后回到屹峰公司查看，发现“一批废旧钢模和一台锯床不见了”，即其所指原材料为废钢材，并非特种钢材或模具钢。胡某的上述陈述亦与潘伟荣、赵刚、赵海的主张相印证。最后，屹峰公司提供的证人舒某称其在2014年1月18日在屹峰公司看到有16吨废料和约为其数量一半的可用原材料，而任景文在接受公安机关询问时称模具钢数量为16吨，但其在原审庭审中又称被盗的钢材数量为23.0429吨（其中准备拉走的为16吨，准备用于生产的约为8吨），屹峰公司对于原材料数量的主张前后矛盾，与其提供的证人证言亦不相符，且未能提供充分有效的证据予以证明，故本院对于屹峰公司关于潘伟荣、赵刚、赵海拉走的原材料包括特种钢材或模具钢及其数量的主张不予采纳。原审认定赵海、赵刚拉走的原材料是指废模具钢并无不妥。同时，结合向公安机关调取的录音录像资料显示赵海、赵刚用于拉走相关财物的车辆与赵海提交的两份电子地磅单显示的车辆牌号一致，且据录音录像资料的形成时间推断拉走相关财物的时间与电子地磅单显示的过磅时间可以相互衔接，故原审认为潘伟荣、赵刚、赵海主张的相关财物的重量即一台锯床和一批废模具钢合计重量为11490千克可信，并予以采纳和认定，并无不妥，本院对此予以维持。
关于焦点二，屹峰公司主张潘伟荣、赵海、赵刚拉走原材料及机械设备的行为构成侵权。综合本案全部证据及各当事人的陈述，本院分析如下：首先，潘伟荣是屹峰公司的法定代表人任景文的前夫，并称其对屹峰公司有出资，参与屹峰公司的经营，是屹峰公司的合伙人之一。虽然因潘伟荣无法对其出资的事实举证证明致使本院对该事实无法认定，但基于潘伟荣与任景文曾经是夫妻的特殊关系，以及屹峰公司确认的潘伟荣曾在屹峰公司工作，潘伟荣在离开屹峰公司之前一直代表屹峰公司与川胜五金店进行业务往来的事实，并结合梁某、廖某、岑某、胡某等案外人在接受公安机关询问时所作的陈述，均证实除任景文与潘伟荣两人外，其他人均对其两人的确切关系不了解或不完全了解，且均认为潘伟荣是屹峰公司的老板或老板之一。故原审认为赵海作为川胜五金店的投资人，赵刚作为川胜五金店的员工，基于以上事实和认识，认定潘伟荣是屹峰公司的老板或老板之一，能够代表屹峰公司处理与川胜五金店之间的债权债务，符合一般生活常理，并无不妥。其次，赵海、赵刚主张因屹峰公司拖欠其货款35100元，且屹峰公司未在协议约定的付款时间付款，故在潘伟荣的同意下拉走屹峰公司的一台锯床和一批废模具钢。其上述主张有协议和潘伟荣的相关陈述证实，可以采信。至于屹峰公司主张川胜五金店亦有拖欠屹峰公司货款，双方尚未对数的问题。经查，任景文与赵海于2014年1月18日签订的协议备注注明“以上货款金额已包括支票退票金额，货款实际具体以双方对好数目为准”，赵海称之所以在协议上注明“货款实际具体以双方对好数目为准”是因为有一张退票，任景文怕自己记不清楚数额，才要求赵海加上该内容，实际上川胜五金店并没有拖欠屹峰公司货款。本院认为，首先，上述备注内容并没有说明双方存在其他除协议所涉的账目以外的账目（如川胜五金店应付屹峰公司的货款）需对账的意思；其次，屹峰公司主张川胜五金店也因向屹峰公司零星调配钢材而欠屹峰公司货款，但对此并未举证证实。故结合上述备注内容前后文的字面意思，本院认为赵海的陈述更为可信，上述协议上所载的“以双方对好数目为准”应是指以协议对好的数目为准的意思，其目的是将“支票退票金额”纳入双方协议的对数范围，避免日后川胜五金店或赵海再以支票退票金额主张其他货款。综合上述分析，原审认为在屹峰公司拖欠川胜五金店货款35100元且在约定的付款时间拒不付款的情况下，赵海、赵刚在经潘伟荣同意的前提下拉走屹峰公司的一台锯床和一批废模具钢，应认定为一般的合同纠纷中的以物抵债行为，并无不妥。且公安机关经审查亦已对屹峰公司的盗窃控告作不予立案的处理，故本院认为潘伟荣、赵刚、赵海的行为并不构成侵权，屹峰公司的主张理据不足，本院不予采纳。至于本案用于抵债的财物价值是否与屹峰公司所欠川胜五金店的债务相当，不属本案侵权之诉的审查，屹峰公司可另循途径解决。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人屹峰公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8056元，由上诉人中山市屹峰钢材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴合波
代理审判员 吴碧英
二〇一六年三月八日
书 记 员 罗海欣
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