湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘09民终763号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈一枚，男，1953年12月19日出生，住益阳市。委托诉讼代理人：曹静，湖南大民律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖国平，湖南大民律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司，住所地益阳市。法定代表人：蔡范军，该公司总经理。委托诉讼代理人：易欢，女，1980年11月12日出生，汉族，该公司法务专干，住益阳市。委托诉讼代理人：龚红卫，湖南万维律师事务所律师。上诉人陈一枚与上诉人湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司（以下简称路桥公司）合同纠纷一案，湖南省益阳市赫山区人民法院于二O一四年十二月十二日作出（2011）益赫民二初字第269号民事判决，陈一枚、路桥公司均不服，均上诉至本院，本院于二O一五年五月二十九日作出（2015）益法民一终字第218号民事裁定，以一审判决认定事实不清为由，裁定发回湖南省益阳市赫山区人民法院重审，该院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于二O一六年四月二十日作出（2015）益赫民二重初字第7号民事判决。陈一枚、路桥公司仍不服，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈一枚及其委托诉讼代理人曹静、肖国平，上诉人路桥公司之委托诉讼代理人易欢、龚红卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈一枚上诉请求：1、撤销一审判决，改判由路桥公司支付陈一枚欠付的工程款1241707元，返还风险保证金450000元及利息（按年利率6%从2010年7月19日计算至判决生效之日止）；2、判令路桥公司承担本案一审、二审等所有诉讼费用。事实和理由：2008年9月，陈一枚通过内部竞标承包了益阳至宁乡横市公路益阳段改建工程项目A合同段工程，并签订了相关合同，陈一枚依约交纳了保证金800000元。在合同履行期间，路桥公司以莫须有的理由无故解除了陈一枚的项目经理资格，并单方终止了合同的履行。合同终止后，陈一枚多次要求结算，路桥公司未予理会，导致现在对陈一枚完成的工程量双方存在争议，无法核算。本案一审法院未查明事实，适用法律错误。首先，在合同履行期间，陈一枚完成了大部分工程，路桥公司称项目存在亏损，但并未提供任何证据证实，因此不存在亏损，路桥公司应将风险保证金归还陈一枚；其次，在陈一枚退场前，陈一枚将欠付的各项费用的发票共计1241707元交路桥公司报销，其中，路桥公司确认报销但并未支付的有648957.84元；同时，2010年1月至7月欠付的费用有581739元，陈一枚已将该费用的发票提交路桥公司员工曾伟仁，曾伟仁向陈一枚出具了收条。对陈一枚垫付的上述工程项目开支款，路桥公司应当予以支付。路桥公司辩称：陈一枚的上诉请求依法不能成立。陈一枚未提供证据证明其实际完成的工程量，同时，监理与业主已证明工程亏损的事实，陈一枚提出工程不存在亏损与事实不符。另，路桥公司没有相关人员认可陈一枚报销的事实，陈一枚也未提交证据证明其主张的费用应予报销的事实。请求二审法院驳回陈一枚的上诉请求，支持路桥公司的上诉请求。路桥公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判由陈一枚向路桥公司承担经营亏损和借支款2359110元；2、判令陈一枚承担本案一审、二审的诉讼费及其他诉讼费用。事实和理由：一、一审判决证据认定错误。一审判决对项目部根据建设方与施工方所签订的合同及设计图纸，按实际完成的工程量制作出的并由业主和监理处长签字认可的计量资料，以该计量资料上没有陈一枚的签字而未予认可是错误的。该计量资料事实上也是施工方与建设方结算的唯一依据，具有不可取代性，同时该计量资料也已包含了陈一枚的施工量。二、一审判决举证责任分配欠妥。本案中，陈一枚应该就其施工及工程量承担举证责任，但一审判决却要求路桥公司全方位承担举证责任，事实上原始计量资料应由陈一枚提交。三、一审审理程序前后矛盾，出现漏判。一审要求双方提交资料交由鉴定机构进行鉴定，但鉴定意见出来后，一审又未采信鉴定结论，致使路桥公司白白支付鉴定机构鉴定费100000元，然而，该笔鉴定费用应由哪方承担，一审对此未作出判决。陈一枚辩称：陈一枚提交的工程计量支付资料和月支付报表应作为本案的定案依据，陈一枚完成了自己的举证责任，一审分配给路桥公司的举证责任符合法律规定。路桥公司与陈一枚之间实际上实行的是报账制度，先由陈一枚垫付工程支出，再依据票据到路桥公司报账，报账审核后再付款给陈一枚。陈一枚离职后，路桥公司经报账审核通过的80多万元工程款未支付给陈一枚；陈一枚还有50多万元工程支出发票未报账，但其已交付路桥公司工作人员准备报账。另，陈一枚还持有一张垫付的20万元工程款的发票。上述款项都是陈一枚垫付支出的，路桥公司应当支付给陈一枚。同时，鉴定是由路桥公司申请的，对于多个鉴定结论，一审均未予以采信，未支持路桥公司的诉讼请求，应视为路桥公司未完成举证责任，应承担败诉的风险，鉴定费应由路桥公司承担。路桥公司向一审法院起诉请求：陈一枚向路桥公司承担经营亏损和借支款2359110元，并承担本案诉讼费用。陈一枚向一审法院反诉请求：路桥公司支付工程款5980882.53元，退还保证金800000元及利息265000元（从2010年7月19日计算至2015年11月26日），归还陈一枚购置的检验仪器设备、办公用品、生活设施并支付占用期间的租金100000元，由路桥公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年8月11日，路桥公司中标了益阳市金桃公路建设有限责任公司的益阳至宁乡横市公路益阳段改建工程项目A合同段（以下简称A合同段）项目，并签订了《合同协议书》。路桥公司与益阳市金桃公路建设有限责任公司就施工合同有关内容进行了协商，并形成了纪要，约定若承包人连续三个月不能按计划完成施工任务，且总工期滞后计划20％以上的，业主有权分割承包人施工任务直至终止合同。陈一枚系路桥公司职工。2008年9月18日，路桥公司与陈一枚签订《工程项目内部风险责任承包合同》，约定路桥公司将中标的A合同段承包给陈一枚施工，并指派陈一枚为工程项目经理。内部风险管理按照路桥公司的《项目管理办法》执行，并约定路桥公司与项目业主单位签定的施工合同（包括合同协议、谈判纪要、通用条款、专用条款、图纸和备忘录等）中对于路桥公司具有约束力的合同条款，陈一枚应该履行。陈一枚在签订承包合同时一次性向路桥公司缴纳风险金800000元，陈一枚向路桥公司上缴的管理费按照最终计量产值的合同金额的3％计取，管理费上缴由路桥公司从业主支付的工程款中按比例扣除。路桥公司的《项目管理办法》规定，公司范围内所有的工程项目，均设置公司管理下经济独立核算的项目经理部，所有项目采取项目经理个人责任承包或者项目部集体责任承包，承包采取风险抵押金制度，实行经费大包干，超支不补，节余归己，项目经理必须是益阳市公路管理局的干职工。项目经理存在下列情况时可以更换：不按时缴纳管理费和其他费用；在项目结算中虚列成本；工程建设进度严重滞后等。项目经理更换时，由公司专门组织离任审计，兑现离任项目经理的责任和利益。2009年10月14日，益阳市金桃公路建设有限公司发布《百日劳动竞赛检查通报》，指出A合同段应完成工程进度42l0000元，实际完成进度1060000元，完成计划产值25.4％，施工进度与施工计划存在较大差距。2010年5月28日，益阳市公路管理局发布益路阅（2010）1号会议纪要，认为A合同段施工任务重，线路长，承包人很难在规定时间内完成任务，要求中标单位分割A合同段承包人50％的工程量，由中标单位再增加一支施工队伍承建。2010年7月19日，益阳市公路管理局发布益路阅（2010）3号会议纪要，认为A合同段工程进度严重滞后，工程质量欠缺，内部管理混乱，已不可能在规定的时间内完成目标任务，要求免去陈一枚项目经理职务，要求陈一枚派驻工作组协助路桥公司和新的项目经理做好清算和移交工作。2010年7月13日，路桥公司发布通知，决定免去陈一枚项目经理职务。陈一枚在担任项目经理期间，路桥公司收取了陈一枚800000元保证金，陈一枚经项目部支出991l595.22元，向工程项目部和路桥公司累计借支了788990元，路桥公司代陈一枚支付了5606455.78元工程款，路桥公司退还案外人周成辉保证金15万元、刘叶辉保证金20万元。在原一审审理期间，路桥公司与陈一枚各自提供了工程量计量资料作为核定路桥公司承包期间完成工程量数额的依据，一审法院依法委托益阳精工建设工程造价师事务所对上述两份计量资料进行了造价鉴定。根据路桥公司提供的计量支付凭证经审计认定路桥公司完成的工程量为l3392388元（未考虑路面工程造价），路面工程造价为1595586元；根据陈一枚提供的计量支付月报表经审计认定陈一枚完成的工程量为17507180元（未考虑路面工程造价），陈一枚完成的路面工程造价为4777762元。路桥公司提供的计量支付凭证有业主方、监理方和建设方的签字，陈一枚没有签署意见表示认可。陈一枚提交的计量支付月报表有业主方、监理方和建设方的签字，陈一枚作为项目经理在计量资料上署名，路桥公司认为陈一枚提交的计量资料只是作为向业主方申请拨付工程进度款的依据，不能作为施工量的计算依据。一审法院认为，路桥公司与陈一枚签订《工程项目内部风险责任承包合同》，并在合同中约定按《项目管理办法》执行，合同对双方具有约束力。路桥公司在诉讼期间提交的工程核算资料，系路桥公司单方面出具，没有陈一枚的签字，陈一枚不予认可。陈一枚提交的计量支付资料和月支付报表，是承建方提请支付工程进度款的依据，不能直接反映陈一枚担任项目经理期间的施工量，与陈一枚担任项目经理期间实际工程量不相符。因此，对路桥公司与陈一枚分别提供的工程量计算报告，应均不予采信，对路桥公司要求陈一枚承担亏损的诉讼请求和陈一枚要求路桥公司支付工程款的反诉请求，应均不予支持。陈一枚反诉要求路桥公司返还保证金800000元及利息，路桥公司主张代陈一枚向两位案外人退还了350000元风险金，根据《项目管理办法》，陈一枚交纳的保证金属于风险抵押金，“项目完工出现亏损的，其亏损经费在交纳风险抵押金内，用风险抵押金冲抵其亏损经费……”，由于双方提供的证据不能对工程量进行结算，即该保证金是否需要弥补亏损尚未明确，保证金及风险金均与实际工程量有关，因实际工程量无法计算，对陈一枚的该反诉请求应不予支持。陈一枚要求归还购置的检验仪器设备、办公用品、生活设施及支付占用期间的租金100000元的反诉请求，未提供购置证明及价格鉴定意见书，亦应不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回路桥公司的诉讼请求；二、驳回陈一枚的反诉请求。本诉案件受理费25680元，由路桥公司承担；反诉费30000元，由陈一枚承担。本院二审期间，陈一枚围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了质证。对有争议的证据，本院认定如下：陈一枚提交的S206报账登记表系复印件，其未提交原件予以核对，亦未提交其他证据予以佐证，本院不予采信；陈一枚提交的加盖有湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司益阳至宁乡横市公路A标项目部财务专用章的《其他应付款明细账》，因二审庭审中路桥公司拒绝对该份证据进行质证，庭后，本院向路桥公司会计李群进行了核实，李群称该份明细账系其出具，该明细账发生在陈一枚担任项目经理期间，内容及公章均系真实，故该份明细账客观、真实、合法，能够证明路桥公司至今仍欠陈一枚应付报账款648957.84元的事实，本院依法予以采信；对陈一枚提交的署名为曾伟仁的票据收条，因该票据未经路桥公司核账，本院不予采信；陈一枚提交的3份电子转账凭证及证明、还借支款项凭据，均不能达到陈一枚的证明目的，本院均不予采信。二审经审理查明，路桥公司至2016年8月29日止，应付陈一枚报账款648957.84元。除此以外，本院对一审法院认定的本案其他事实予以确认。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题为：一、陈一枚是否应向路桥公司承担经营亏损和借支款2359110元；二、路桥公司是否应向陈一枚支付欠付的工程款1241707元；三、路桥公司是否应返还陈一枚风险保证金450000元及利息。一、关于陈一枚是否应向路桥公司承担经营亏损和借支款2359110元的问题。本案中，陈一枚与路桥公司签订的《工程项目内部风险责任承包合同》以及路桥公司颁布的《项目管理办法》对双方均具有约束力。依照双方在上述承包合同中的约定及项目管理办法中的规定，路桥公司在免去陈一枚项目经理职务并解除双方之间签订的承包合同后，负有“组织离任审计，严格兑现离任项目经理的责任和利益”的义务，但路桥公司未及时组织陈一枚和相关人员对陈一枚承包期间的施工投入和支出情况进行审计清算，也未及时对陈一枚承包期间的实际完工工程量进行核算和界定，路桥公司应承担相应的法律风险。现路桥公司在诉讼期间提交的工程核算资料，系路桥公司单方面出具，没有陈一枚的签字，陈一枚亦不予认可，故该工程核算资料不能证明陈一枚离任当时工程完工的情况，亦不能作为认定陈一枚施工期间完成工程量的计量依据。而陈一枚在担任项目经理期间向路桥公司借支的款项已经用于了工程建设，借支款应纳入陈一枚离任清算范围，但路桥公司未能履行组织离任清算审计的义务，导致无法准确核算陈一枚担任项目经理期间的应计工程款，同时，亦因为路桥公司未组织离任清算审计，导致其主张的陈一枚内部承包期间存在亏损，亦缺乏事实依据。故路桥公司未提供充分证据证明陈一枚存在应向其承担经营亏损和借支款2359110元的事实，路桥公司上诉提出撤销一审判决，改判由陈一枚向路桥公司承担经营亏损和借支款2359110元的主张，没有事实和法律根据，本院不予支持。二、关于路桥公司是否应向陈一枚支付欠付的工程款1241707元的问题。本案中，陈一枚虽然在诉讼期间提交的计量支付资料和月支付表报，是承建方提请支付工程进度款的依据，不能直接反映其担任项目经理期间的施工量，但陈一枚在二审庭审中提交的路桥公司会计李群于2016年8月29日出具并加盖有“湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司益阳至宁乡横市公路A标项目部财务专用章”的《其他应付款明细账》载明，在陈一枚担任项目经理期间路桥公司应付陈一枚报账款648957.84元，该明细账系路桥公司方出具，实为路桥公司自认在陈一枚担任项目经理期间，至今仍欠陈一枚应付报账款648957.84元的事实。现陈一枚上诉提出要求路桥公司支付其欠付的工程款1241707元，本院对路桥公司自认部分即648957.84元予以支持，但对陈一枚超出路桥公司自认部分的欠付工程款数额，没有事实依据，本院不予支持。三、关于路桥公司是否应返还陈一枚风险保证金450000元及利息的问题。本案中，陈一枚与路桥公司签订《工程项目内部风险责任承包合同》时，一次性向路桥公司交纳风险金800000元，现双方均认可路桥公司代陈一枚向两位案外人退还了350000元风险保证金，还剩450000元风险保证金未返还给陈一枚。根据《项目管理办法》规定，陈一枚交纳的保证金属于风险抵押金，即“项目施工过程中经核算发现亏损，其亏损超出风险抵押金50%的，其超出部分责成项目承包人限期补交到公司，由公司返回到项目用于项目资金周转，对限期未补交的项目经理无条件取消其项目经理资格，亏损消除后返回其补交部分。项目完工出现工程亏损的，其亏损经费在交纳风险抵押金内，用风险抵押金冲抵其亏损经费，亏损经费超出风险抵押金，由项目承包人按其交纳的风险抵押金比例分摊项目亏损部分，并限期补足，逾期没补足者，公司作除名处理并依法追究其民事责任。”现路桥公司虽主张项目完工出现工程亏损，陈一枚交纳的风险金应冲抵其亏损经费而不应予以返还，但路桥公司未提供充分证据证明项目工程出现了亏损的事实，同时，路桥公司在免去陈一枚项目经理时未组织离任审计，陈一枚担任项目经理期间工程是否出现亏损，路桥公司亦未能提供证据予以证实，且路桥公司在陈一枚担任项目经理期间，未要求陈一枚补交过风险保证金，路桥公司免去陈一枚项目经理职务的原因系工程进度严重滞后，而非工程出现亏损，也非陈一枚未限期补交风险抵押金。而陈一枚与路桥公司签订的《工程项目内部风险责任承包合同》在起诉前已经解除，路桥公司继续占用陈一枚缴纳的风险保证金450000元，缺乏依据，应予返还。故陈一枚上诉提出路桥公司应返还其风险保证金450000元的主张，于法有据，本院予以支持。但对陈一枚要求路桥公司支付其风险保证金利息的主张，因双方在上述承包合同及项目管理办法中均未有约定路桥公司在返还风险保证金时应支付利息，且陈一枚在一审的反诉请求中只要求路桥公司返还其风险保证金，未要求路桥公司支付利息，现陈一枚在二审中要求路桥公司支付利息，超出了其诉讼请求，故本院不予支持。此外，一审判决未对本案100000元鉴定费用作出决定不妥，本院依法予以纠正。因路桥公司与陈一枚对本案鉴定结论不能被采信，均具有过错，本院决定由路桥公司与陈一枚各自承担50000元鉴定费。综上所述，陈一枚的上诉请求部分成立；路桥公司的上诉请求亦部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民二重初字第7号民事判决的第一项；二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民二重初字第7号民事判决的第二项；三、湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付陈一枚欠付工程款648957.84元；四、湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司自本判决生效之日起十日内返还陈一枚风险保证金450000元；五、驳回陈一枚的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费25680元，反诉费30000元，合计55680元，由湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司承担30480元，陈一枚承担25200元；二审案件受理费45697元，由湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司承担38688元，陈一枚承担7009元。鉴定费100000元，由湖南省益阳公路桥梁建设有限责任公司承担50000元，陈一枚承担50000元。本判决为终审判决。审判长 喻 宁审判员 李学军审判员 刘艳芝二〇一六年十月八日书记员 尹 燕