河北省武邑县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）武民二初字第72号
原告衡水昊江房地产开发有限公司，住所地：武邑县。
法定代表人吴世荣，董事长。
委托代理人苗向东，河北利华律师事务所律师。
被告刘铁英，男，1972年1月2日出生，汉族，农民，住河北省衡水市武邑县。
原告衡水昊江房地产开发有限公司（以下简称昊江公司）诉被告刘铁英商品房预售合同、保证合同、抵押权纠纷一案，原告昊江公司于2013年1月28日诉来本院，本院经审查符合受理条件，于当日受理。本院依法组成合议庭，于2013年3月6日公开开庭进行了审理。原告昊江公司委托代理人苗向东到庭参加诉讼，被告刘铁英经本院经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告昊江公司诉称，2009年10月15日，被告刘铁英以按揭贷款方式购买原告昊江公司开发的武邑县宏达嘉园2号楼5单元502号房产一套。被告当天向原告借款33530元用于交购房首付款，2010年9月2日被告偿还3530元，尚欠原告30000元。另外，由于被告自2012年5月起未按其与中国工商银行股份有限公司武邑支行（以下简称武邑工行）签订的借款合同偿还借款。原告方作为保证人迫于银行追欠压力，同时为保护己方的良好信用记录，无奈为被告清偿了剩余的借款本息93899.02元。2012年10月11日原、被告双方签订协议，被告自愿在协议签订之日起一个月内偿还原告123899.02元，并以其宏达嘉园2号楼5单元502号房作为抵押担保。同日办理了抵押登记。由于被告至今仍未依约还款，特诉至贵院，要求被告立即偿还原告为其垫付的购楼款123899.02元及利息（其中30000元自2011年1月1日起按日万分之三至判决确定日止，其中92056.12元自2012年8月1日起按日万分之三至判决确定日止）；被告对上述债务不能清偿时，原告有权以被告抵押的宏达嘉园2号楼5单元502室房产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；本案诉讼费用由被告承担。
原告提交证据如下：
1.原、被告签订的2009161号商品房买卖合同一份，证明被告购买了原告的宏达嘉园2号楼5单元502室商品房。
2.2009年10月15号被告书写证明一份，内容为：欠楼款33530元，2010年9月2日已还3530元，年底还清。
3．2009年11月4日被告与武邑工行、原告签订的A（房）字（2）行（武邑）支行（2009）年（285）号个人购房借款／担保合同一份，证明因为被告购买原告开发的宏达嘉园商品房，向武邑工行贷款100000元，分20年还清，原告为连带责任保证人。
4.武邑工行2009年11月4日个人贷款借款凭证一份，证明武邑工行已依照合同将100000元贷款划入原告账户。
5．2011年5月18日销售不动产统一发票一份，证明原告向被告出售宏达嘉园2-5-502商品房，总房价为143530元。
6．原告为被告按月偿还贷款的个人业务凭证四张（2012年5月至8月）、武邑工行个人贷款提前归还凭证两份（2012年9月3日），证明原告为被告偿还个人房贷93899.02元。
7.2012年10月11日原、被告签订的协议书一份，内容为：被告愿以在原告处所购商品房作为抵押物，担保原告为被告偿还的银行贷款本息93899.02元及原告为被告垫付的首付30000元，被告一个月内偿还上述所有欠款，逾期被告愿与原告协商以抵押物变卖或者折价偿还上述欠款。
8.2012年10月11日武在建他字第710403号在建工程他项权证一份，证明原、被告就抵押财产：宏达嘉园2-5-502号商品房办理了抵押登记。
经审理查明，2009年10月15日原告昊江公司与被告刘铁英签订商品房买卖合同，约定被告刘铁英购买原告昊江公司开发的位于武邑县城武清路西侧花园路南侧宏达嘉园2号楼5单元502号预售商品房一套，建筑面积107.76平方米；（第六条）总房价143530元，首付款43530元于2009年10月15日交清，其余房款100000元整做银行贷款；（第七条）买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期超过30日后，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。合同签订后被告仅于2009年10月15日给付了10000元，欠原告33530元购房首付款，同时被告为原告出具了欠条。被告仅于2010年9月2日偿还3530元。
2009年11月4日被告刘铁英与武邑工行、原告昊江公司签订个人购房借款／担保合同一份，武邑工行提供100000元购房贷款，被告刘铁英应每月定期还款，原告昊江公司对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。武邑工行依约于当日提供了100000元借款，一次性划入原告昊江公司账户。被告刘铁英仅还款至2012年4月，原告昊江公司为其偿还了2012年5月至8月的借款本息2610元，并于2012年9月3日提前一次性清偿了剩余借款本息91289.02元，总计93899.02元。
原告昊江公司与被告刘铁英于2012年10月11日就被告前述两项欠款合计123899.02元的偿还事宜达成协议，约定被告于该协议签订之日起一个月内全部予以清偿，并以宏达嘉园2号楼5单元502号房作为抵押担保；如到期不能还款，被告愿与原告协商以抵押房产变卖或折价偿还欠款。原、被告于签约当天在武邑县建设局办理了抵押登记。
诉讼过程中被告承认原告的诉讼请求，对原告提供的证据亦无异议，故对原告提供证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
被告购买的宏达嘉园2号楼5单元502号房现已交付被告，尚未办理房屋产权证书。诉讼过程中被告自认并未入住，该房现闲置。被告称该房屋另抵押给案外第三人，但没有办理抵押登记，对此被告未提供证据。
在本案诉讼过程中，被告于2013年1月30日偿还4500元，2013年春节后偿还5500元，合计10000元。
本院认为，被告刘铁英购买原告昊江公司开发的商品房一套，依据双方签订的2009161号商品房买卖合同第六条约定，首付款43530元应于2009年10月15日交讫。原告称被告向原告借款30000元交付首付款，因原告并未向被告提供钱款，实际系被告欠30000元首付款至今未付，原、被告之间的法律关系并非原告主张的借款合同，实为商品房预售合同欠款。被告欠30000元首付款至今未还，已构成违约。该商品房买卖合同第七条约定：买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期超过30日后，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。据此被告应于2009年10月16日起按其当时应付未付款33530元的日万分之三向原告支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条（“买受人应当按照约定的时间支付价款。”），第一百一十四条第一款（“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”）、第三款（“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”）的规定，原告要求被告偿还所欠商品房首付款30000元，并按30000元未付款的日万分之三计每天9元支付违约金，自2011年1月1日起至还清之日止，应予支持。
武邑工行已按A（房）字（2）行（武邑）支行（2009）年（285）号个人购房借款／担保合同约定将被告刘铁英所借房贷100000元于2009年11月4日划入原告昊江公司账户，应视为被告已支付给原告100000元购房款。原告为被告向武邑工行偿还的93899.02元贷款本息，是履行连带责任保证人的保证责任，原告认为应当视为被告逾期向原告支付的购楼款，属于原告的错误认识。原告替被告向银行一次性提前归还借款本息，由被告通过2012年10月11日原、被告签订的抵押还款协议书予以认可，并承诺在本协议签订之日起一个月内偿还。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”原告要求被告偿还为其所还借款本息93899.02元，应予支持。但原告主张其替被告偿还的借款本息93899.02元也应当视为逾期支付购房款，依照商品房买卖合同第七条约定按日万分之三支付违约金，不予支持。
2012年10月11日原告昊江公司与被告刘铁英签订抵押还款协议书，被告对原告为被告偿还的银行贷款本息93899.02元及被告所欠原告房屋首付款30000元再次确认；并约定被告以其宏达嘉园2号楼5单元502号商品房作为抵押，担保上述债务；被告承诺在本协议签订之日起一个月内偿还上述所有欠款，逾期被告愿与公司协商以抵押物变卖或者折价偿还上述欠款。并于签约当天办理了抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项（“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物……”）、第一百八十七条（“依本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”）的规定，抵押权已设立。被告称宏达嘉园2号楼5单元502号房已抵押给案外第三人，但未提供证据，不予认定。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款（“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”）的规定，原告就抵押财产折价或变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权。被告经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法应予缺席判决。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条，第一百一十四条第一款、第三款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告刘铁英偿还原告衡水昊江房地产开发有限公司房款30000元，并按每天9元支付违约金自原告主张的2011年1月1日起至还清之日止。判决生效之日起十日内履行。
二、被告刘铁英偿还原告衡水昊江房地产开发有限公司为其所还银行借款本息93899.02元，扣除被告刘铁英在诉讼过程中支付给原告衡水昊江房地产开发有限公司的10000元，实际应偿还83899.02元。判决生效之日起十日内履行。
三、如被告刘铁英未按本判决第一项、第二项的规定履行还款义务，原告衡水昊江房地产开发有限公司就被告刘铁英抵押的位于武邑县城宏达嘉园2号楼5单元502号房产折价或变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权。
四、驳回原告衡水昊江房地产开发有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2778元由被告刘铁英担负。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。
审 判 长 韩根花
审 判 员 王新忠
人民陪审员 孙文君
二〇一三年三月十一日
书 记 员 张 玉