广西壮族自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）桂民终245号
上诉人（一审被告）：南宁市福记五金日杂店，住所地广西壮族自治区南宁市昆仑大道18号降桥农贸市场*******号。
经营者：蓝秋，女，1973年10月6日出生，瑶族，住广西壮族自治区南宁市西乡塘区。
委托代理人：韦青桃，南宁经纬法律事务所法律服务工作者。
被上诉人（一审原告）：广东美的生活电器制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇三乐路19号。
法定代表人：方洪波，董事长。
委托代理人：刘海军，广东正粤律师事务所律师。
上诉人南宁市福记五金日杂店（以下简称福记日杂店）因与被上诉人广东美的生活电器制造有限公司（以下简称美的公司）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院(2015)南市民三初字第327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案受理后，依法组成由审判员周冕担任审判长，代理审判员覃岚、叶琪参加的合议庭，于2016年7月26日在本院第六号法庭公开开庭进行了审理。上诉人福记日杂店委托代理人韦青桃到庭参加诉讼。被上诉人美的公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
南宁市中级人民法院一审审理查明：广东美的集团股份有限公司于2001年2月14日获准注册第1523737号“Midea”商标，商标核定使用商品为第11类，包括电饭煲、电磁炉、热水器等数十种商品，有效期经核准续展至2021年2月13日止。2014年9月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第1523737号商标转让给美的集团股份有限公司。
2015年3月27日，美的集团股份有限公司授权原告在其生产、运输、储存和销售的商品上使用包括涉案注册商标在内的该公司的所有注册商标，并有权以自己的名义向各地行政机关投诉、举报、检举，有权对涉嫌假冒的产品进行鉴定和出具书面鉴定报告，有权以自己的名义单独向各地各级法院提起侵权诉讼，有权取得相应的侵权赔偿。授权期限为2015年1月1日起至2017年12月31日止。
2015年1月10日，美的集团股份有限公司向福建省厦门市鹭江公证处提出保全证据公证申请。同月15日，公证人员与美的集团股份有限公司的委托代理人来到位于广西壮族自治区南宁市昆仑大道18号降桥市场302号一家店名显示为“福记五金日杂店”的商店，在公证人员的现场监督下，美的集团股份有限公司的委托代理人以普通消费者的身份在该店以85元的价格购买了燃气灶一个（本案被控侵权产品），取得该店人员现场开具的《收款收据》一张。公证人员对上述所取得的物品进行拍照和封存，于2015年1月30日作出了（2015）厦鹭证内字第03532号《公证书》。原告为此支付公证费500元。公证处封存的物品于本案审理时完好移交给一审法院。
经观察，被控侵权产品燃气灶的正面标有“Miledea”标识。庭审中，原告美的公司明确主张该标识与涉案第1523737号“Midea”注册商标相似，构成侵权；与其在诉讼请求中提及的其他注册商标不相同亦不近似，并表示放弃主张其他涉案注册商标。
被告福记日杂店为个体工商户，经营者为蓝秋，成立于2008年2月26日，注册经营场所为广西壮族自治区南宁市昆仑大道18号降桥农贸市场303、305号，经营范围为五金交电、日杂（除烟花爆竹外）、日用百货零售、预包装食品零售。
美的集团股份有限公司为本案支出律师费3000元，调查费400元。
一审法院认为：美的公司经涉案注册商标权人美的集团股份有限公司的授权，取得涉案注册商标的使用权及对侵害涉案注册商标专用权的行为进行维权、提起诉讼的权利，其合法权益受法律保护。
一、关于福记日杂店的行为是否侵害美的公司涉案商标专用权的问题。
依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。在判断被控侵权产品上的商标与原告的注册商标是否相同或近似时，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标有特定联系。判断商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案被控侵权商品为燃气灶，与涉案的第1523737号“Midea”注册商标核定使用商品中的燃气灶为同一类商品。将被控侵权商品燃气灶使用的“Miledea”标识（以下简称被诉侵权标识）与涉案的第1523737号“Midea”注册商标进行比对，二者的首字母相同，图型相似，并且都用到字母“M”、“i”、“d”、“e”、“a”，其前后排列顺序也基本相同，二者的差别仅在于被诉侵权标识在字母“Mi”与“dea”之间加入了字母“le”。两者所存在的少许差别对于普通消费者而言，并不容易将其明显地区分开来，从而导致混淆和误认。因此，一审法院认为，被诉侵权标识与涉案第1523737号“Midea”注册商标构成近似。
至于美的公司在诉讼请求中提到的第6765872号“美的”、第7206892号“Midea”、第1523735号“美的Midea”商标，由于美的公司已在本案审理中明确表示被诉侵权标识与上述商标既不相同也不相似，其在本案中不再主张上述商标权利，美的公司的表述属于对自有权利的处分，故一审法院对上述商标相同相似与否不再评述。
综上，本案被控侵权产品燃气灶所用“Miledea”标识与美的公司涉案的第1523737号“Midea”注册商标构成相近似，故该产品系侵权产品。福记日杂店作为侵权产品的销售者，依前述法律规定，其行为构成侵权，依法应当承担相应的侵权民事责任。
二、关于美的公司的各项诉讼请求应否支持的问题。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。本案中，福记日杂店销售了侵犯美的公司涉案注册商标专用权的商品，其行为构成侵权，依法应当承担侵权民事责任。美的公司要求福记日杂店停止侵害第1523737号“Midea”注册商标专用权、赔偿损失的诉讼请求，依法有据，一审法院予以支持。
关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，由于美的公司因福记日杂店侵权所受到的实际损失以及福记日杂店因侵权所获得的利益难以确定，亦无商标使用许可费供参考，综合考虑福记日杂店的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及美的公司涉案注册商标的声誉、公众认知度、合理的维权支出等因素，酌情确定由福记日杂店赔偿美的公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共6500元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、南宁市福记五金日杂店立即停止侵害第1523737号“Midea”注册商标专用权的行为，即立即停止销售侵害上述注册商标专用权的侵权产品；二、南宁市福记五金日杂店赔偿广东美的生活电器制造有限公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）6500元；三、驳回广东美的生活电器制造有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由南宁市福记五金日杂店负担。
福记日杂店上诉至本院，请求：一、撤销南宁市中级人民法院（2015）南市民三初字第327号民事判决；二、一审和二审的诉讼费用由被上诉人美的公司承担。其主张上诉人不构成对被上诉人注册商标专用权的侵害，理由如下：1、上诉人销售的商品有合法渠道，是到南宁市华强路批发部进货。2、上诉人根本不清楚被上诉人有哪些注册商标，并无主观故意。3、上诉人销售的带有“Miledea”标识的燃气灶并不是上诉人制造和生产的，上诉人一直合法经营，从未因涉嫌销售假冒伪劣产品而受到举报或处罚。在二审庭审中，上诉人福记日杂店对其上诉理由进行了补充，即上诉人从未接到一审送达的开庭传票等材料，对开庭事宜不知晓，故一审审理程序不合法。综上，上诉人的销售行为不构成侵权，上诉人不应承担赔偿责任，故请求本院判如所请。
被上诉人美的公司未提交书面答辩状，亦未到庭答辩。
根据上诉人的上诉请求及理由，本院归纳本案争议焦点如下：1、上诉人福记日杂店销售被控侵权商品“Miledea”燃气灶的行为是否侵犯了被上诉人美的公司第1523737号“Midea”注册商标专用权；2、一审判决判令上诉人福记日杂店停止侵权并赔偿被上诉人美的公司的经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）6500元是否有事实和法律依据。上诉人福记日杂店对上述争议焦点没有异议。
上诉人福记日杂店在二审期间没有向本院提交新证据。被上诉人美的公司经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃答辩、举证等相关权利。
本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，上诉人福记日杂店亦无异议，本院予以确认。二审庭审中，上诉人福记日杂店查看被上诉人美的公司在一审中提交的证据材料，并明确表示涉案的被控侵权产品“Miledea”燃气灶确系上诉人店铺所销售、《收款收据》亦为上诉人开具，以上属于当事人自认的事实，本院予以确认。
一审法院于2015年12月9日以法院特快专递邮寄方式向福记日杂店经营者蓝秋送达美的公司所提交的证据及开庭传票等材料，邮递回执上记载蓝秋于2015年12月10日签收上述材料。二审庭审中，上诉人福记日杂店代理人当庭陈述该送达回执上的签字系蓝秋本人所签，即蓝秋已签收开庭传票等材料，本院对此予以确认。
另查明，经本院从中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局中国商标网查询，标识“Miledea”系第7137021号注册商标的标识，核定使用商品为第11类：烹调器具，厨房用抽油烟机；热水器；加热装置；等。注册人为佛山市顺德区双雪电器有限公司，注册有效期自公元2010年10月21日至2020年10月20日止。该注册商标的申请日期为2008年12月29日，申请人为佛山市美柏尔生活电器有限公司，核定使用商品为第11类，2010年11月8日商标已注册，2015年10月29日商标转让已完成，2015年1月21日无效宣告中，2015年10月29日无效宣告评审实审裁文等待实审裁文发文。
本院认为：上诉人福记日杂店主张从未收到一审送达的开庭传票等材料因而一审程序违法，但无法提交相关证据，且其在二审庭审中明确认可开庭传票已经由上诉人经营者本人签收，本院对该上诉理由不予支持。另外，上诉人福记日杂店主张其不构成对被上诉人美的公司注册商标专用权侵权的理由主要为其销售商品有合法进货来源，但无法提交关于进货渠道的证据加以证实，本院对其主张不予采信。
根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2008〕3号）第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。经审查，本案上诉人福记日杂店销售的被控侵权产品燃气灶使用的被控侵权标识是第7137021号“Miledea”注册商标，该注册商标核定使用商品是第11类，包括烹调器具，加热装置等，本案被控侵权产品燃气灶属于第11类商品中的“烹调器具，加热装置”，被上诉人美的公司以上诉人福记日杂店销售被控侵权产品“Miledea”燃气灶的行为侵犯了其涉案第1523737号“Midea”注册商标专用权为由提起诉讼，虽然国家工商行政管理总局商标局中国商标网显示第7137021号“Miledea”注册商标于2015年1月21日处于无效宣告中，2015年10月29日无效宣告评审实审裁文等待实审裁文发文，但被上诉人美的公司无证据证明该无效宣告裁定已发生法律效力，故一审法院受理本案违反上述司法解释之规定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”之规定，裁定如下：
一、撤销南宁市中级人民法院（2015）南市民三初字第327号民事判决；
二、驳回广东美的生活电器制造有限公司起诉。
上诉人南宁市福记五金日杂店预交的二审案件受理费50元由本院予以退回，广东美的生活电器制造有限公司预交的一审案件受理费50元由南宁市中级人民法院予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 冕
代理审判员 覃 岚
代理审判员 叶 琪
二〇一六年八月十日
书 记 员 霍学亮