江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第1802号
上诉人（原审原告）张志芬。
委托代理人李舜卿，男，1947年10月27日生，汉族。
被上诉人（原审被告）扬州林洋线路器材有限公司，住所地扬州市广陵区渡江南路59号。
法定代表人黄藤隆，董事长。
委托代理人陈强，江苏朱玉明律师事务所律师。
委托代理人吉增萍，江苏尚鼎律师事务所律师。
上诉人张志芬因与被上诉人扬州林洋线路器材有限公司（以下简称林洋公司）劳动争议纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2013）扬广民初字第0098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人张志芬及其委托代理人李舜卿、被上诉人林洋公司的委托代理人陈强、吉增萍到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审查明：1999年，被告林洋公司由原扬州线路器材厂改制而成立。2011年12月林洋公司与台商黄藤隆达成协议，由台商黄藤隆出资，进行股权重组，2012年3月19日由扬州市工商行政管理局对林洋公司的企业法人营业执照进行了变更核准登记，黄藤隆任企业法定代表人，企业性质由内资变为合资，成为中外合资企业。原告为被告处职工，在双方的劳动合同中载明原告从事的是装配工工作。
关于内资转合资及职工的身份置换问题，林洋公司2011年7月11日的宣传提纲中称“目前有意向引进投资人来本公司进行股权重组，解决企业面临的各种困扰，解决职工的后顾之忧……在谈判中公司就下列问题作为谈判必要前提：一、不管谁来股权重组，从保护职工的切身利益出发，首先必须按照政府有关法律法规和政府规定进行，对职工的身份进行置换；二、对改制前遗留的问题，在与投资人的谈判中将给予充分的考虑；三、重组后职工的去留将与投资人进行充分的协商，给予最大的上岗机会；”在2011年12月28日的宣传提纲中称“根据国家的法律法规、扬州市的政策规定，制定职工身份置换实施意见，经初步测算林洋公司的平均工资1977元，考虑到职工利益，决定将原劳动关系在林洋公司现在林江公司工作的职工工资并入林洋公司计算，合计计算后的平均工资为2175元，身份置换约需资金1400万元（不含工伤补偿、退休职工的小工资和独生子女费补偿等费用）。林洋公司现有职工可以选择解除劳动合同，领取经济补偿金。解除劳动合同后，如愿重新上岗，新公司根据企业生产经营需要，最大限度的安排职工上岗。不愿意解除劳动合同的职工，原劳动合同继续履行，工作年限连续计算，服从新公司的管理和工作安排，遵守新公司的各项规章制度，符合条件的职工可享受内退或协保待遇，或选择解除劳动合同。内退或协保后，新公司生产经营确有需要的，履行聘用手续，重新上岗。为了公司更好的发展，保护广大职工的利益，现决定召开职工代表大会，大会内容如下：1、向职工代表大会通报企业的股权重组方案；2、讨论通过职工身份置换实施意见。上述方案及实施意见在投资者资金到位，并经职工代表大会审议通过后方可实施。如职工代表大会不能通过或投资者因其它因素取消合作将导致股权重组无法进行，职工身份置换方案也无法兑现。”
2012年1月14日林洋公司职工代表大会通过了《扬州市林洋线路器材有限公司职工身份置换实施意见》，该意见规定了职工身份置换办法，规定职工可以选择解除劳动合同，领取经济补偿金；也可不选择解除劳动合同，原劳动合同继续履行，服从新公司的管理和工作安排；符合条件的职工可享受内退、协保待遇。
2012年3月左右原告签署身份置换申请（内容为根据林洋公司身份置换实施意见，本人选择双方协商解除劳动合同关系，领取一次性经济补偿金。特此申请），另原、被告签署解除劳动关系的协议（协议约定双方协商解除劳动关系。根据职工身份置换实施意见，林洋公司一次性支付经济补偿金给原告。双方的所有经济往来视为结清，双方对此无任何异议。原告不得提出任何追溯要求。林洋公司将为原告办理各项劳动关系转移手续）。后原告从林洋公司领取了补偿款46762.5元，补偿款的计算方式为原告的工龄（从其进入原线路器材厂开始计算工龄）×2175元。原告的平均工资低于2175元。
林洋公司按照职工身份置换实施意见与本公司165名员工签订了解除劳动关系协议，并支付了该165名员工补偿金。另周明芹、邵志明、葛文龙、张文等四人根据职工身份置换实施意见选择内退、协保，林洋公司为此四人办理了相应的内退、协保手续。随后林洋公司共返聘录用70人，为其余包括本案原告在内的95人办理了就业失业登记证等相关手续。2012年年底原告对林洋公司向扬州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后原告以市仲裁委逾期未作处理为由，诉至原审法院，要求：1、请求判决被告立即恢复原告被非法裁员前所从事的劳动工作岗位，或判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金47850元；2、判决被告从2012年5月起，按每月2175元工资标准，补发原告在仲裁、诉讼期间的工资，至本案判决之日止；并赔偿原告因被非法裁员而下岗失业期间的各项社会保险费用损失；3、要求被告依法对原告进行健康检查，检查费等相关费用由被告据实报销；4、判决被告赔偿原告因被非法裁员而下岗失业期间遭到的精神损失费1元。庭审中，原告提出撤回第四项诉讼请求（要求被告赔偿原告因被非法裁员而下岗失业期间遭到的精神损失费1元）。
以上事实有原、被告提供的证据及双方的当庭陈述予以证实。
原审认为：本案争议焦点在于原、被告之间于2012年签订的解除劳动关系的协议是否合法有效。一、原告认为解除劳动关系的协议上有朱林的印章，而此时朱林已不是林洋公司的法定代表人，故此协议无效，原告的此项理由不能成立，因为解除劳动关系协议的甲乙双方为原告与被告林洋公司，双方在该协议上亦有签名及公司印章，因此本协议已经双方签字，该协议上不管有无朱林的印章都不影响该协议的生效；二、原告认为其是受欺骗签署了解除劳动关系的协议，因此该协议应属无效，为此原告提供了林洋公司的宣传提纲、关于股权重组的情况通报、通知及徐玉梅、陈恩勇等人的证言予以证明，但原告提供的这些证据不足以证明被告欺骗原告签署解除劳动关系协议的事实，因为在宣传提纲中林洋公司赋予了员工解除劳动合同与否的选择权，并称解除劳动合同后，如愿重新上岗，新公司根据企业生产经营需要，最大限度的安排职工上岗，后林洋公司在与165人解除劳动关系后，返聘录用70人，因此也不能说林洋公司违反其先前的宣传，证人证言证明当时朱林承诺劳动者签了解除劳动关系的协议拿了补偿金后还能上班，由于这些证人是本案的利害关系人，因此不能据此认定林洋公司与原告有此约定；三、原告认为其签署解除劳动关系协议后领取的不是解除劳动关系的一次性经济补偿金而是职工身份置换金，是林洋公司由内资转变成中外合资后的身份置换金，因为其领取的补偿金以工龄（按其进入原线路器材厂时开始计算）×2175元得来，而原告的平均工资低于2175元。原告的此项理由不能成立，因为根据被告林洋公司经职工代表大会决议通过的《职工身份置换实施意见》可知，该补偿金系职工选择解除劳动合同后从林洋公司领取的经济补偿金，而且该经济补偿金的计算基数高于职工的平均工资并不违反法律规定。原告认为该补偿金是由林洋公司由内资转变成中外合资后的职工身份置换金的主张无事实和法律依据，原审不予采信。四、结合本案，被告林洋公司的《职工身份置换实施意见》在内容上赋予了职工是否解除劳动合同的选择权，在程序上经过公司职工代表大会决议通过，因此《职工身份置换实施意见》没有违反法律的相关规定，应属合法有效，原、被告依据《职工身份置换实施意见》协商解除劳动关系，系双方当事人的真实意思表示，并不违反相关的法律规定，因此双方签订的解除劳动关系的协议应属合法有效，双方的劳动关系已经合法解除，对于原告要求被告恢复劳动关系，支付违法解除劳动关系的经济补偿金，补发工资，补交各项社会保险费用的请求原审不予支持。对于原告撤回要求被告支付精神损失费1元的请求，原审予以照准。五、对于原告要求被告对其进行离岗前的职业健康检查或者承担检查费用的诉讼请求。原告未能举证其所在岗位属从事接触职业病危害作业的岗位，且又无证据证明其因从事的岗位导致职业病。因此原告的此项诉讼请求，原审不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告张志芬的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担（免交）。
宣判后，张志芬不服，向本院提起上诉。其主要的上诉理由为：1、原审存在程序错误，适用简易程序错误，助理审判员薛琴担任审判长错误，一审承办法官存在违法办案情形，原审未对其回避存在错误；2、一审未就张志芬的工伤诉求进行处理，属于遗漏诉讼请求，二审应当撤销原审判决，发回重审；3、朱林不是林洋公司的法定代表人，无权代表林洋公司与上诉人签订解除劳动关系的协议，虽然协议上有单位印章，但解除协议所使用的公章与劳动合同的公章不同，故应认定无效；4、解除劳动合同协议中关于身份置换的条款为格式条款，存在欺诈、胁迫情形，应当认定无效；5、仲裁庭仲裁过程中林洋公司认可没有与职工进行关于解除劳动合同关系的协商，而一审法院未对仲裁笔录进行质证违法；6、林洋公司召开的“职代会”程序违法，会议上并未涉及“职工的裁减和安置方案”，公司裁员的行为属于非法裁员；7、“职代会”讨论通过的是职工身份置换金，而不是经济补偿金；8、应当追加朱林为本案的当事人；9、一审存在违法调解行为。
林洋公司的答辩认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，上诉人提供了一份林江公司全日制劳动合同，用以证明林江公司的员工参加了林洋公司的职工代表会。
林洋公司质证认为，上诉人提供的证据与本案无关联性，林江公司的员工参加了林洋公司的职工代表大会这个没有异议。
二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、林洋公司解除与张志芬之间的劳动关系的行为是否合法有效（其中包括《职工身份置换实施意见》制定程序是否合法；解除协议是否有效；林洋公司是否依法支付了经济补偿金）；2、张志芬要求恢复劳动关系、补发工资、赔偿相应的经济赔偿金以及要求林洋公司给付年休假工资和加付赔偿金的诉求是否有事实和法律依据；3、林洋公司是否存在非法裁员行为；4、原审程序是否存在违法情形。
关于争议焦点一、本院认为，林洋公司依据《职工身份置换实施意见》解除与张志芬之间劳动关系的行为合法有效。理由是：
首先，《职工身份置换实施意见》并非国有企业改制中所适用的职工身份置换程序，其实质属于企业是否依据《劳动合同法》等法律法规的规定行使管理权，是否合法协商解除劳动关系。对此，《职工身份置换意见》的制定程序是否合法决定了用人单位能否依此与劳动者解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、保险福利以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，2012年1月14日林洋公司组织职工代表召开了职工代表大会，就职工身份置换实施意见进行了讨论，会议召集和表决程序合法，且张志芬申请的证人徐玉梅所作的证言反而证实林洋公司已就《职工身份置换实施意见》进行了公示。对于张志芬认为林洋公司的职代会职工代表名单中含有林江公司人员，故职代会不合法的主张，虽二审中，张志芬提供证据证实林江公司在职代会召开的过程中，有其他公司的人员参加，但是该证据难以证实林洋公司召开的职代会有违反法律强制性规定的情况，故张志芬认为林洋公司召开职代会程序违法的上诉理由依据不足，本院不予支持。
其次，张志芬与林洋公司于2012年3月20日签订的解除劳动关系的协议合法有效。该协议对于双方的权利义务进行了约定，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，且协议上有张志芬及林洋公司的签章，系双方当事人真实意思的表示。张志芬认为签订协议时朱林已不是林洋公司的法定代表人，其签字不具有法律效力。本院认为，协议上另有林洋公司的盖章，即应当视为公司的法人行为，对协议的双方当然具有约束力。张志芬另主张林洋公司存在两枚印章，解除劳动关系协议所使用的印章不同于劳动合同中所使用的印章，故而解除协议无效。本院认为此上诉主张不能成立。公司使用印章是否规范应由公法予以调整，而对于其民事行为是否有效当以是否为真实意思表示为衡量标准。本案中解除劳动关系协议书系经双方当事人协商一致形成之结果，当属真实意思之表达，且张志芬已按协议约定的内容行使了权利。因此，张志芬再行主张协议无效有违诚实信用原则。张志芬还主张“解除劳动关系协议”本身属于格式合同，且林洋公司存在以欺诈、胁迫手段订立合同的情形，因此根据《合同法》第四十条及第五十二条第（一）项的规定应认定该协议无效。根据《合同法》第四十条及《合同法》第五十二条第（一）项的规定认定合同无效需有欺诈、胁迫行为且损害国家利益。具体到本案，张志芬认为公司违背承诺未安排其另行上岗属于欺诈行为。本院认为，《职工身份置换实施意见》中规定“对选择解除劳动合同的职工，领取经济补偿金后，如愿重新上岗，公司将根据企业生产经营需要，最大限度的安排职工上岗”。通过该规定可以看出，是否重新安排上岗、能否重新安排上岗均属企业用工自主权的范围，企业并未保证所有人均能重新在新公司就业。林洋公司在处理劳动关系时赋予了劳动者选择权，允许劳动者继续履行劳动合同。而张志芬选择领取经济补偿金、解除劳动关系后等待再就业本身就应当对于无法再在林洋公司就业有一定的预期。故林洋公司并不存在虚假告知或隐瞒真实情况的欺诈行为。张志芬另认为林洋公司存在胁迫行为，其提供的证据是林洋公司于2012年4月5日发布的通知“要求2012年4月5日、6日抓紧办理身份置换手续，否则后果个人负责”。该通知系林洋公司为尽快处理和落实身份置换实施意见、促使劳动者尽快做出选择的行为，并不属于以给公民的生命健康、名誉、财产等造成损失，从而使对方作出违背真实的意思表示的胁迫行为。因此，林洋公司发放通知仅为催促而非胁迫行为。另外，张志芬也未有证据证实林洋公司的行为损害了国家利益。故张志芬主张林洋公司存在欺诈、胁迫行为使得解除劳动关系协议无效的上诉理由无法得到支持。
再次，林洋公司已依据协议支付了经济补偿金。《职工身份置换实施意见》中关于经济补偿金的相关内容符合《劳动合同法》中关于经济补偿金的规定，而且该经济补偿金的计算基数高于张志芬解除劳动关系前十二个月的平均工资，也高于林洋公司全体职工的平均工资，符合法律规定。根据“解除劳动关系协议”的约定，林洋公司有义务给付张志芬经济补偿金44587.5元，双方的所有经济往来视为结清。另根据林洋公司职工身份置换补偿金的领取记录显示，张志芬也确实领取了上述数额的款项。虽然身份置换补偿金的表述与经济补偿金不同，但实质即是根据《职工身份置换实施意见》计算出的经济补偿金。故本院认定林洋公司已经向张志芬支付了经济补偿金。
关于争议焦点二、本院认为张志芬要求恢复劳动关系、补发工资、赔偿相应的经济赔偿金以及要求林洋公司给付年休假工资和加付赔偿金的主张无法得到支持。根据《劳动合同法》第四十八条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。即劳动者要求用人单位继续履行劳动合同、补发违法解除劳动关系后的工资及支付赔偿金均需以用人单位存有违法解除劳动合同的事实为前提。本案中，张志芬与林洋公司协商一致解除劳动关系的行为合法有效。在林洋公司支付经济补偿金之后双方的所有经济往来视为结清，即双方的权利义务关系终止。因此，现张志芬在无证据证明林洋公司存有违法解除劳动关系的情形下再行要求恢复劳动关系、补发工资、赔偿经济赔偿金的主张不符合法律规定，其要求林洋公司给付年休假工资和加付赔偿金的诉求，并非人民法院劳动争议案件的受案范围，故对上诉人的主张本院依法不予支持。
关于争议焦点三、本院认为林洋公司并无非法裁员行为。根据《劳动合同法》第三十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中《职工身份置换实施意见》在内容上赋予了职工是否解除劳动合同的选择权，张志芬自愿选择了解除劳动关系并领取经济补偿金系其对自身权利的处分，该民事行为合法有效。且双方依据解除劳动关系协议的约定进行了相应的履行，双方的劳动关系已经合法解除。至于张志芬主张双方解除劳动关系的行为属于用人单位非法裁员行为。因经济性裁员实质是用人单位单方解除劳动合同的行为，属于单方法律行为。而本案中劳动关系的解除系双方协商一致的结果，不符合用人单位裁员行为的法律要件。故张志芬认为林洋公司与劳动者解除劳动关系的行为属于裁员行为，且职代会应当就职工的裁减和安置方案进行讨论的主张不能成立。
关于争议焦点四、本院认为：原审并无足以影响案件公正审理的程序违法情形。第一，张志芬认为一审法院先适用简易程序，后变更为普通程序违背法律规定，理由是本案矛盾及事实分歧较大，不属于权利义务明确、争议不大可以适用简易程序的案件。因权利义务关系是否明确以及争议大小应当先经过审理才能得知，一审法院先适用简易程序进行审理，而后在发现案件较为复杂、争议较大的情况下转为普通程序进行审理符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条的规定，故对于张志芬该项上诉理由本院依法不予采信。第二，关于一审承办法官是否应当回避问题。因张志芬未能举证证实一审承办法官存有《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条所规定的应当回避情形，且在开庭时经法官询问，张志芬当庭表示不申请回避，故原审未对承办法官回避并无不当。第三，关于张志芬认为一审法院合议庭的组成存在不当，一审承办法官作为助理审判员没有资格担任审判长的问题。根据最高人民法院颁布的《人民法院审判长选任办法》的规定，审判长一般由审判员担任。优秀的助理审判员也可以担任审判长。该规定的内容与《人民法院组织法》的相关规定并无冲突，系对审判长制度的细化和补充。故本案一审中组成的由承办法官担任审判长、两位人民陪审员参加合议的合议庭符合法律规定。另外，应当事人的申请，一审重新组成合议庭进行审理亦不违反法律规定，张志芬的该项上诉理由不能成立。第四，关于张志芬认为原审法院未对仲裁笔录进行质证违法的问题。经查，一审庭审笔录表明，对于张志芬的仲裁笔录已经经过了质证。且仲裁笔录中并无张志芬上诉理由中陈述的“林洋公司的代理人仲裁庭审中认可了张志芬所说的置换身份补偿金的发放没有向职工进行协商，没有结合宣传和通知的内容”的记载。故对于张志芬的该项上诉理由本院亦不予支持。第五，关于张志芬认为应当追加朱林为本案的当事人的问题。在张志芬与林洋公司的劳动纠纷案件中，朱林并非劳动关系双方当事人，也非与案件有重大利害关系的主体，亦非必要共同诉讼的当事人，无需追加为本案的当事人。第六，关于张志芬认为一审中存在违法调解行为的上诉理由，本院认为张志芬并未提供充分证据证实一审承办法官存在违法行为，且该协议并未实际签署，未发生法律效力，故对于张志芬的该项上诉理由不予理涉。
综上，在用人单位赋予劳动者选择权的前提下，劳动者选择解除劳动关系，并就解除劳动关系达成协议系劳动者对其自身权利的处分，不属于用人单位的单方裁员行为。解除协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。张志芬在领取了用人单位依据协议给付的名为身份置换金实为依据《职工身份置换意见》计算得出的经济补偿金之后，双方的权利义务关系终止。劳动者基于违法解除劳动关系再行主张相关损失无事实和法律依据，本院依法不予支持。另外，对于张志芬二审提出一审中未对工伤待遇请求处理属于遗漏诉讼请求的上诉理由，本院审查认为张志芬一审中并未提出该项请求；本院二审中对此不予理涉。原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人张志芬承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 刘文辉
代理审判员 苏岐华
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 陈凤至
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、保险福利以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
2、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
3、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
4、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
5、《中华人民共和国合同法》第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
6、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一项，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。
7、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条，人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。
8、《人民法院审判长选任办法》第二条规定，审判长一般由审判员担任。优秀的助理审判员被选为审判长的，应当依法提请任命为审判员。
9、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。