青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）西刑终字第92号
原公诉机关青海省茫崖矿区人民检察院。
原审被害人朱某某，男，汉族，1958年6月15日出生于河南省长垣县，初中文化。
诉讼代理人徐维华，北京徐维华律师事务所律师。
诉讼代理人郭建梅，北京千千律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韩辉，男，汉族，1977年4月15日出生于河北省张家口市，初中文化，个体。2012年3月6日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，3月26日被海西州公安局油沙山分局取保候审，2013年12月27日由茫崖矿区人民法院继续取保候审，2014年10月24日经茫崖矿区人民法院决定，由海西州公安局油沙山分局执行逮捕，现羁押于茫崖行委看守所。
辩护人黎霞，北京市汉衡律师事务所律师。
原审被告人韩辉犯诈骗罪一案，2012年12月25日由青海省茫崖矿区人民检察院以茫检刑诉字（2012）第16号起诉书指控被告人韩辉犯合同诈骗罪，提起公诉。青海省茫崖矿区人民法院经过公开开庭审理，于2013年9月2日作出（2013）茫刑初字第06号刑事判决，宣告被告人韩辉无罪。公诉机关不服判决提起抗诉，同年12月12日，本院以原审判决“认定事实不清”为由，作出（2013）西刑终字第67号刑事裁定，发回原审法院重新审理。茫崖矿区人民法院受理后，茫崖矿区人民检察院根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十八条规定，于2014年5月13日作出茫检刑变诉字（2014）第01号《变更起诉决定书》，将原起诉合同诈骗罪罪名变更为诈骗罪。原审法院审查后，认为符合法定条件，依法另行组成合议庭，重新审理了本案，于2014年10月20日作出（2014）茫刑初字第03号刑事判决。宣判后，原审被告人韩辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海西蒙古族藏族自治州人民检察院指派检察员张丽莉出庭履行职务。上诉人韩辉及其辩护人黎霞，原审被害人朱某某及其诉讼代理人徐维华、郭建梅，证人郭某某、钟某某、张某某、刘某甲、刘某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海省茫崖矿区人民法院一审查明：2011年5月中下旬，青海油田小梁山油区个体打井人员韩辉与艾某某通电话后，艾某某得知小梁山油区单口油井日平均产量为7到8吨，遂对投资开发油井产生了兴趣，并告知了刘某甲。刘某甲介绍艾某某认识了被害人朱某某。艾某某在与刘某甲、朱某某聊天时提及韩辉开发油井情况，朱某某亦产生了投资兴趣。同年6月初，艾某某将韩辉约至朱某某经营的饭店，韩辉向二人介绍了自己在青海花土沟开发油井及产量情况，并与朱某某、艾某某等人于6月8日赴青海小梁山油区进行了考察。朱某某、艾某某二人决定投资开发油井，便委托被告人韩辉办理购买油井事宜。接受委托后被告人韩辉即与陕西亚美油田技术服务有限公司（以下简称亚美公司）就委托事项进行了磋商。被告人韩辉在向朱某某、艾某某报价时，故意隐瞒井位实际转让价格，将200000元／口谎报为600000元／口，另单口井须交纳公摊费10000元，如购买须尽快交纳定金4000000元。朱某某、艾某某决定投资购买，期间，朱某某于6月15日、22日、24日向韩辉汇款6600000元作为购买11口油井购井款，韩辉从中骗取4510000元；艾某某于6月15日、22日向韩辉汇款3050000元作为购买5口油井购井款，韩辉从中骗取2050000元。同年6月17日，被告人韩辉作为乙方代表人，代表朱某某、艾某某与亚美公司签订了《原油生产劳务合作开发合同书》，转包了亚美公司位于小梁山区块3-25#，3-27#，3-29#，5-27#，5-29#，7-29#，9-29#，13-27#，13-29#，15-29#，17-27#，17-29#，19-27#，19-29#，21-25#，21-27#，21-29#，23-25#，23-27#，23-29#的20口井位，并于当日向亚美公司支付4000000元承包费。该合同书中未注明单口井位价格。在被告人韩辉向朱某某、艾某某等人提供该合同后，刘某乙（系艾某某共同出资人）依据该合同内容起草了《青海油田小梁山石油生产合作协议书》，并由韩辉、朱某某、艾某某三人于2011年7月1日签字确认。该协议主要对井位分配及后期开发油井的管理情况进行了约定。并口头约定由韩辉代为管理打井事宜，各井位打井费用自理。
另查，被告人韩辉从2011年6月15日开始截止案发前，其账户共存入16164560元，共支出16164554.86元。其中，被告人韩辉曾于2011年6月23日、7月9日、7月26日分别向其前妻闫某某汇款2150000元，被告人韩辉及闫某某称上述款项用于为被告人韩辉偿还债务。同时被告人韩辉于2011年7月14日，向其另一账户汇款4066801元，该款去向无法查证。
又查，2011年9月，刘某乙发现其投资所购油井产量不佳，遂找到亚美公司总经理朱某某，要求更换井位。后由被告人韩辉出面与亚美公司协商，将原定合同中的部分井位进行了更换。
上述事实，有经庭审举证、质证的被害人朱某某报案材料及陈述、海西州公安局油沙山分局接受刑事案件登记表、艾某某陈述、刘某甲陈述、刘某乙陈述、证人朱某某证言、被害人朱某某提交的由韩辉在乙方代表人处签字确认的《原油生产劳务合作开发合同书》、海西州公安局油沙山分局出具的韩辉个人账户明细对账情况及韩辉银行存取款记录、《青海油田小梁山石油生产合作协议书》、证人闫某某证言、被害人朱某某、艾某某提供的转账凭条、被告人韩辉供述、2011年6月17日起至2011年9月23日止韩辉在中国建设银行茫崖支行账户个人活期明细查询表、中国建设银行茫崖支行转账凭条、票据122张等证据予以证实。
根据上述事实和证据，一审法院认为，被告人韩辉以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人巨额资金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四之规定，判决：被告人韩辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金100000元。违法所得6560000元依法予以追缴，并返还被害人朱某某4510000元，艾某某2050000元。
一审宣判后，被告人韩辉不服，提出上诉：1、茫崖矿区人民法院依法对本案没有管辖权，青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院无权将本应自己审理的案件指定下级法院审理或不同意下级法院的移送，属重大程序性错误；2、一审法院在案件发回重审，开庭审理前接受公诉机关变更起诉事实及罪名并作出裁判，没有事实和法律依据；3、原审判决对被害人控告陈述及证人证言选择性采信，对无罪的证据没有采信；4、原审判决所采信的由被害人朱某某提交的《原油生产劳务合作开发合同书》未通过法定程序取得，未经庭审举证、质证，不能作为认定案件事实的证据使用；5、其与朱某某等人系油井劳务开采转让关系，而非受委托购买关系，原审判决将经济纠纷定性为诈骗，属事实认定不清、适用法律错误，应改判其无罪。
本院经审理查明的事实与原审相同。原判列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，能够证明案件事实，本案予以确认。
在本院审理期间，上诉人韩辉的辩护人就核实韩辉与本案证人闫某某的婚姻关系，申请本院向闫某某调取相关证明。本院认为，一审判决曾作出闫某某系韩辉前妻的表述，但并无证据附卷佐证，且此申请事由与涉案款去向具有直接证明关系。故本院依法向闫某某调取了其与韩辉的离婚证，后经向婚姻登记地河北省张家口市宣化区民政局查询，该局出具了两人离婚登记审查处理表，可以印证所提取得离婚证件属实。所调取的离婚证、离婚登记审查处理表经提交二审庭审质证，检辩双方及原审被害人朱某某均无异议。
法庭审理过程中，辩护人申请证人郭某某、钟某某、张某某到庭作证，原审被害人朱某某申请证人刘某甲、刘某乙到庭作证。经法庭许可，检辩双方就案件事实对各证人进行了交叉询问，上诉人、被害人与证人进行对质。证人郭某某证言：本人不认识韩辉，判决书所列井位在小梁山采区周边，周边的井不出油的多一些，买井的时候也不知道井是否能出油。证人钟某某证言：本人不认识韩辉，肖总让自己出庭证明小梁山的出油量，不知道肖总叫什么名字，也不知道肖总与韩辉有什么关系。证人张某某证言：韩辉是其的老板；2011年5月中旬，其与韩辉曾带工程师前往小梁山确定过判决书中20口油井的坐标。证人刘某甲证言：2011年5月，艾某某到其家说，他的司机韩辉在花土沟打油井，最少每天出七八吨，好的情况下能出30吨，问有没有这样的朋友合作，其把此事告诉了朱某某；2011年5月中旬，自己和艾某某又去找过朱某某，把这个事重复了一遍；后来韩辉给朱某某也是这么说的。韩辉与朱某某是合作关系，井位的归属是由朱某某、艾某某、韩辉三人通过抓阄方式决定的，自己每口井花了61万元。证人刘某乙证言：自己与刘某甲都在艾某某名下，与朱某某、韩辉没有直接的关系；艾某某与韩辉是共同合作关系；朱某某与艾某某与韩辉是什么关系自己不知道；韩辉在餐桌上说每口井每天至少有五六吨油；自己每口井花了61万元。
二审庭审中，韩辉辩解称：自己与朱某某等人非亲非故，没有理由接受无偿委托；自己和朋友肖永利、张某某在2011年4月就已与朱某乙谈过涉案20口油井承包意向，并于5月上旬已完成上述井位坐标确定，此后才接到艾某某的第一个电话，艾某某才知道自己在青海做油井生意；自己并未夸大出油量，只是向他们说“小梁山有的油井每天能出三五吨、七八吨，指的是正在产油的井”，且被害人等在购井前亲自去小梁山考察，了解情况清楚；所购井位已实际交付，并未非法占有。
辩护人的辩护意见：韩辉在获得20口油井开采承包权后转让给“被害人”16口油井是属于二次转让，不属于委托购买；韩辉在向“被害人”介绍油井井位转让价格时，没有义务必须如实介绍出让方的转让价格；韩辉与“被害人”确定转让油井井位的价格，是“被害人”去小梁山考察前被告人韩辉就已告知，考察后“被害人”认可并决定的；韩辉不具有非法占有为目的，而是真实打算投资开采油井获取利润；各油井卖油的收入归各油井持有人所有，而不是归韩辉、朱某某、艾某某三人共有，三人之间的关系不符合合伙关系的构成要件，三人之间不是合伙关系；上诉人在与“被害人”之间因油井出现纠纷后，曾多次联系“被害人”，希望能协商退款，未退款不能因此作为一审从重处罚的依据；根据钟某某、郭某某的证人证言也可证明，小梁山区块的油井出油量有高有低，甚至有不出油的油井。所以，韩辉没有虚构事实、隐瞒真相、夸大出油量，不符合诈骗罪的要件；该案是民事合同纠纷案，韩辉的行为不构成犯罪，一审判决在没有任何关键的新证据的情况下，对被告作出有罪判决并从重处罚，认定事实错误，定性错误，请求二审法院撤销重审一审判决，改判韩辉无罪。
海西蒙古族藏族自治州人民检察院检察员的出庭意见为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，建议对上诉人的上诉予以驳回，维持原判。
原审被害人朱某某及其诉讼代理人发表意见称：韩辉完全符合诈骗罪的犯罪构成要件，其非法占有他人财产的目的明确，且诈骗数额巨大，二审应维持原判，依法追偿诈骗款项。
关于上诉人所提公诉机关指控其诈骗数额已属特别巨大，可能判处十年以上直至无期徒刑，茫崖矿区人民法院依法对本案没有管辖权，本案存在程序违法的上诉理由，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十九条、第二十条的规定，基层人民法院管辖第一审刑事案件，其中可能判处无期徒刑、死刑的案件由中级人民法院管辖。根据罪刑相适应的刑法原则，对案件是否可能判处无期以上刑罚，应结合具体案件的法定情节综合分析，本案被告人韩辉所犯罪行及应承担的刑事责任，应在有期徒刑十五年以下决定量刑。故本案由海西蒙古族藏族自治州中级人民法院指定茫崖矿区人民法院审理，在级别管辖确定中并无不当，上诉人的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人所提一审法院在案件发回重审，开庭审理前接受公诉机关变更起诉事实及罪名并作出裁判，没有事实和法律依据的上诉理由，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十八条“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉”的规定，茫崖矿区人民检察院变更罪名起诉、一审法院审查并予受理均合法有据，上诉人的上诉理由亦缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人所提原审判决对被害人控告陈述及证人证言选择性采信，对无罪的证据没有采信的上诉理由，经查，本案所列证据，不仅包括证明韩辉、朱某某的身份、诈骗犯罪是否存在、指控诈骗的犯罪是否为上诉人所为、上诉人有无刑事责任能力、有无罪过等证明上诉人有罪的证据，同时也对上诉人及其辩护人提请拟证明上诉人无罪的证人证言、书证、上诉人供述等证据一并当庭举证、质证，给予充分的诉讼权利，原审法院依据证据裁判原则，依法客观全面判断证据，采信证据的方法符合刑事诉讼证据规则。上诉人的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
关于上诉人所提其与朱某某等人系油井劳务开采转让关系，而非受委托购买关系的上诉理由及其与朱某某等人非亲非故，没有理由接受无偿委托庭审辩解意见和其辩护人“韩辉在获得20口油井开采承包权后转让给‘被害人’16口油井是属于二次转让，不属于委托购买”的辩护意见，经查，朱某某、艾某某、韩辉于2011年7月1日签字确认《青海油田小梁山石油生产合作协议书》。该协议书以与亚美公司及边远公司签订的《原油生产劳务合作开发合同书》为基础，将亚美公司与边远公司列为协议三人的共同甲方；朱某某、艾某某、韩辉三人就包括合作方、费用承担等十项事宜达成合作协议；购买每口油井60万元的直接费用与管理费用一并列入该合作协议主文第四项费用承担部分，表述为“购买油井60万元／口，由出资人按照与甲方的合同以购得原油开采权”；各合作方通过抓阄方式决定20口井位归属。原审被害人朱某某提交的《原油生产劳务合作开发合同书》系上诉人与亚美公司于2011年6月17日签订的原始合同，该合同表明韩辉首次是在乙方代表人处签字。后在调整井位中，韩辉改至在乙方栏下签名，此行为未经其他合作人授权许可。二审庭审调查中，上诉人韩辉、被害人朱某某和证人刘某甲均表示，井位取得后，协议合作三人确系通过抓阄方式决定了20口井位的归属，朱某某先抓，艾某某其次，韩辉最后。上述事实由经一、二审庭审举证质证的上诉人供述、青海油田小梁山石油生产合作协议书、证人刘某甲证言等证据佐证，亦能相互印证，足以证明三人确属共同购买井位、共同管理油井的合作关系。上诉人所称前期转卖油井、后期合作管理的情形与客观不符，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人所提原审判决采信的由被害人朱某某提交的《原油生产劳务合作开发合同书》不是通过法定程序取得，未经庭审举证、质证，不能作为认定案件事实的证据使用的上诉理由，二审庭审中，经法庭要求检察员出示并宣读一审庭审质证笔录、上诉人供述，检察员围绕一审庭审因核实该证据合法性而延期审理、两次开庭的程序事实开展讯问，上诉人对此表示认可，不再持有异议。
关于上诉人在二审庭审中称自己和朋友肖永利、张某某在2011年4月就已与朱某乙谈过涉案20口油井承包意向，并于5月上旬已就上述油井承包所有事项谈妥，在艾某某了解情况前已完成上述井位坐标确定的庭审辩解意见，经查，2011年5月左右，在朱某某及艾某某委托上诉人在小梁山购买油井井位后，韩辉与亚美公司总经理朱某乙取得联系，表示合作意图，并于2011年6月17日与亚美公司签订《原油生产劳务合作开发合同书》，同时确定油井坐标位置和井位号。上述事实有证人朱某乙多次证言及上诉人供述予以证实，上诉人所谓在与朱某某等人洽谈前，其与亚美公司20口井的承包关系已经确定，此后才接到艾某某的第一个电话，艾某某才知道自己在青海做油井生意，合同也拟定完毕的辩解理由与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人在二审庭审中称自己并未夸大出油量，只是向他们说“小梁山有的油井每天能出三五吨、七八吨，指的是正在产油的井”的庭审辩解意见及其辩护人所提被告人韩辉没有虚构事实、隐瞒真相、夸大出油量的辩护意见，经查，韩辉在侦查阶段供述称：其向被害人等说附近的油井每天能出五六吨或七八吨油，好一点的油井能出十余吨油。此供述与被害人朱某某陈述“韩辉告诉我们每口井每天最少也能出6吨油”、艾某某陈述“在朱某某饭馆吃饭时，韩辉介绍自己在花土沟小梁山打井的情况很好，并说只要我们在小梁山买井位打井，至少能出5到6吨油”、证人刘某乙陈述“2011年6月的一天，刘某甲把我带到朱某某的餐厅，在饭桌上，韩辉说油井打好后，每口井每天至少能出6吨油”能相互印证，且由辩方申请的二审出庭证人郭某某证言“本人不认识韩辉，判决书所列井位在小梁山采区周边，周边的井不出油的多一些”，足以认定上诉人夸大出油量的事实。
关于上诉人称被害人等在购井前亲自去小梁山考察，情况清楚的庭审辩解意见，经二审庭审查实，2011年6月8日晚7时许，上诉人带朱某某、艾某某等人由花土沟镇赶往小梁山，晚10点左右返回花土沟镇，由花土沟镇去小梁山行程耗时约1小时左右，被害人等在小梁山采油区驻留考察1小时左右。上诉人、被害人对此情形均予认同，且与朱某某“其在小梁山采油作业区只呆了半个小时，看了一下韩辉的一口井，随后就离开小梁山”的陈述一致。上述考察行程因上诉人熟悉小梁山情况，由其带领前往，且直奔上诉人韩辉已出油井位。故要求被害人在一个小时左右时间内对小梁山采油区的情况做到“清楚得很”与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人辩称原审判决将经济纠纷定性为诈骗，属认定事实不清、适用法律错误，应改判无罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人韩辉以每口井每天生产五六吨向朱某某、艾某某介绍花土沟小梁山区块油井出油量，在接受朱某某、艾某某委托从到亚美公司取得了油井“劳务承包权”后，故意隐瞒实际购买井位价格，骗取二人购井款人民币6560000元的事实，有被害人陈述、证人证言、相关书证等证据予以证实，并与上诉人在公安机关的供述能够相互印证，足以证明其非法占有的主观意图和诈骗犯罪事实。故其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
关于上诉人所提所购井位已实际交付，并未非法占有的庭审辩解意见，经查，韩辉实施的行为是对被害人财产所有权的侵犯，而并非对油井劳务承包权的侵害，井位虽然实际交付，完整且未受侵害，但没有上诉人韩辉虚构出油量，隐瞒井位实际购买价格，被害人不会以每口超出行价40万元的价钱购买小梁山采油区井位，韩辉的上述手段致使朱某某等人产生错误认识，被骗购井款6560000元。故此辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人的辩护人提出上诉人与“被害人”之间因油井出现纠纷后，被告人曾多次联系“被害人”，希望能协商退款，未退款不能因此作为一审从重处罚的依据的辩护意见，经查，具体案件中，退赔是犯罪分子表明悔罪态度的实际体现，对于恢复遭破坏的社会关系具有明显作用。一审法院依据罪责刑相适应的原则对韩辉裁量刑罚并无不当，故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人的辩护人提出韩辉在向“被害人”介绍油井井位转让价格时，没有义务必须如实介绍出让方的转让价格，韩辉与“被害人”确定转让油井井位的价格，是“被害人”去小梁山考察前韩辉就已告知，考察后“被害人”认可并决定的辩护理由，经查，2011年6月15日，朱某某、艾某某已分别向韩辉汇款，2011年6月17日，韩辉与亚美公司签订协议。韩辉对其系受朱某某、艾某某委托购买油井井位，在其多次供述中表示一致。朱某某、艾某某对与上诉人三人前期商议共同开发筹集购井事宜陈述一致，且与上诉人供述“朱某某、艾某某想和我合作打井，朱某某11口井，艾某某5口井，我4口井，这件事由我去办理。我就答应了，接下来我就找亚美公司办理了相关手续”能相互印证，足以认定上诉人系受朱某某、艾某某两人委托代为到亚美购买井位，而非从上诉人手中转让井位的事实。上述辩护已将意见建立在韩辉已拥有井位，被害人从上诉人手中转包的假定事实之上，故此辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人的辩护人提出韩辉、朱某某、艾某某三人之间不是合伙关系的辩护意见，经查，一审法院并未对上述三人合伙关系作出评判，仅认定三人共同签订《青海油田小梁山石油生产合作协议书》。此辩护意见与案件认定事实并无直接关系，且无法否定在案已经查明的证据，对此辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人韩辉虚构油井的出油量，并隐瞒每口油井实际购买价格，骗取他人购井款6560000元，犯罪数额特别巨大，其行为确已构成诈骗罪，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，海西蒙古族藏族自治州人民检察院“一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当”的出庭意见，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 军
代理审判员 乔 巴 图
代理审判员 哈斯朝鲁
二〇一五年二月四日
书 记 员 王 泳 霏