内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）内04刑终176号
原公诉机关内蒙古自治区宁城县人民检察院。
上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼反诉原告人）王某1，男，汉族，小学文化，农民，住宁城县。无前科。2015年8月24日因涉嫌故意伤害罪被宁城县公安局刑事拘留，同年9月8日被宁城县公安局执行逮捕。2015年12月23日被原审法院决定取保候审。
诉讼代理人冯某，内蒙古全兴律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人暨附带民事诉讼反诉被告人张某1，男，汉族，初中文化，农民，住宁城县。
宁城县人民法院审理宁城县人民检察院指控原审被告人王某1犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人张某1提起附带民事诉讼一案，于二0一六年七月十二日作出（2015）宁刑初字第00344号刑事附带民事判决。原审被告人王某1不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人王某1，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：2015年7月15日16时许，附带民事诉讼原告人张某1在被告人王某1院墙附近挖土垫道发生争执并厮打，厮打中，被告人王某1将张某1胸部打伤，致右侧第7、8、9肋骨骨折，经法医鉴定构成轻伤。
另查明，张某1受伤后于2015年7月15日20时入住宁城县蒙医中医院治疗。诊断为1、外伤性牙齿脱落、松动；2、头面部划皮伤；3、胸部软组织损伤。住院治疗19天，支付医疗费用13127.70元，支付活体损伤鉴定费500元，重新鉴定时支付车费和住宿费400元。在厮打过程中，王某1全身多处软组织损伤，外伤后头晕、头痛、腹部闭合伤，右手小指骨骨折。伤后入住宁城县中心医院治疗，住院30天，支付医疗费13070.80元，支付活体损伤鉴定费500元，重新鉴定时支付挂号及放射费用633.46元，鉴定费3500元。
认定上述事实有被害人张某1的陈述；证人张某2、尹某、孟某1、张某3等人的证言；鉴定意见；现场勘验检查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录；受案登记表、立案决定书、辨认笔录、常住人口信息；视听资料
--光盘；被告人王某1的供述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人王某1故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。附带民事诉讼原告人张某1要求被告人王某1赔偿经济损失的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。附带民事诉讼原告人张某1要求赔偿继续治疗费，因尚未发生，未提供相应证据，本院不予支持。附带民事诉讼被告人王某1反诉要求附带民事诉讼原告人张某1赔偿经济损失，符合法律规定，本院予以支持。综合考虑附带民事诉讼原告人和被告人的过错程度，确定附带民事诉讼原告人（附带民事诉讼反诉被告人）负次要赔偿责任，被告人王某1（附带民事诉讼反诉原告人）负主要赔偿责任。被告人王某1（附带民事诉讼反诉原告人）申请重新鉴定得出的结论与原鉴定结论相符，均证明被害人暨附带民事诉讼原告人（附带民事诉讼反诉被告人）张某1的伤情存在，由此产生的费用，应由被告人王某1承担。根据被告人王某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第一、二款之规定，判决：一、被告人王某1犯故意伤害罪，判处拘役四个月。二、被告人王某1赔偿附带民事诉讼原告人张某1医疗费用13127.70元，误工费1878.91元（98.89元／天×19天），护理费2155.17元（113.43元／天×19天），生活补助费1900（100元／天×19天），活体损伤鉴定费500元，重新鉴定时支付车费和住宿费400元，合计20051.78元的70%，计人民币14036.25元。三、附带民事诉讼反诉被告人张某1赔偿附带民事诉讼反诉原告人王某1医疗费13070.80元，误工费2966.70元（98.89元／天×30天），护理费3402.90元（113.43元／天×30天），生活补助费3000（100元／天×30天），活体损伤鉴定费500元，合计22940.40元的30%，计人民币6882元。四、驳回附带民事诉讼原告人张某1及附带民事诉讼反诉原告人王某1的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人王某1不服，以原审法院判决认定事实和适用法律均错误。2015年7月15日下雨，张某1挖我墙根的土往道上垫，我不让张某1挖墙根的土，我拥了张某1一下，张用铁锨把我打伤，他没有与张某1厮打，张应赔偿我全部医疗费的理由，提出上诉。
诉讼代理人的代理意见是上诉人王某1打伤张某1缺乏证据，张某1肋骨骨折应当以医院检验为证据，法医鉴定结论不能作为证据使用，判决认定王某1犯故意伤害罪，适用法律错误。
经二审审理查明：2015年7月15日16时许，原审附带民事诉讼原告人张某1在上诉人王某1院墙附近挖土垫道与王某1发生争执并厮打，王某1将张某1打伤，致张某1右侧第7、8、9肋骨骨折，张某1在宁城县蒙医中医院住院治疗19天。支付医疗费用13127.70元；鉴定费500元；车费、住宿费400元。诊断为：外伤性牙齿脱落、松动；头面部划皮伤；胸部软组织损伤。经法医鉴定构成轻伤。在厮打中，王某1全身多处软组织损伤，外伤后头晕、头痛、腹部闭合伤，右手小指骨骨折。王某1在宁城县中心医院住院治疗30天，支付医疗费13070.80元；挂号、放射费633.46元；鉴定费500元。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实。
l、受案登记表、立案决定书证实：2015年7月15日17时18分，宁城县公安局甸子派出所接到报警；2015年7月31日决定对王某1涉嫌故意伤害罪立案侦查。
2、被害人张某1的陈述证实，2015年7月15日17时许，当时下着雨，他从家出来去商店买烟，走到王某1家西侧时，地上都是水过不去，他回家拿了一把铁锨，从大道东侧离王某1家一尺的地方挖土往路中间垫，刚挖了几下，王某1媳妇张某2从家出来了，张某2看见他在挖土，张某2就去商店找王某1，随后王某1就从商店出来，张某2跟在王某1身后边，王某1一边骂他一边来到了他的面前，不让他挖土垫道，王说要想垫道自己去拉土去，他说他得走路下雨过不去，他还要挖土，王从他手里把铁锨抢过去了，王拿铁锨用铁锨把打他的右胳膊，这时张某2就用手抓住他的头发和右胳膊，王用拳头打了他胸口几拳，把他打倒在地上，王又用脚踢了他身上和头部几脚，还踢到他的嘴上把一颗牙都踢掉了，这时他就晕了，过了一段时间后，他媳妇韩某把他送到医院。
3、证人韩某的证言证实，2015年7月15日下午，她在蘑菇棚捡完蘑菇骑着电动车往家走，走到往她家拐的胡同时，看见张某1侧躺在胡同里，头朝着关玉文家这面，她把电动车放到关玉文家门口说你们这是又闹啥呢，来到张某1跟前，抱起张某1的头部，看见张某1的嘴出血了，问怎么回事，张某1也没有吱声，看见王某1在自己家门口前面蹲着，她说你垫这个王八坑干啥，让它存着水得了，她捡起铁锨把铁锨放到她家大门后，她打电话报警了。张某1在外面打工是看图纸的，7月上旬回到家。
4、证人张某2的证言证实，2015年7月15日16时许，刚下过雨，她听见她家墙外有动静，出去一看是张某1正在用铁锹挖她家墙根的土垫道，她去商店告诉王某1，张某1用铁锹挖她家墙根呢，王某1从商店出来看见张某1用铁锹挖墙根的土垫道，王过去对张说：你挖我家墙根土垫道干啥，张说：”我就挖”，她说你怎么不挖那边的土垫道呀，张某1说两边都挖，王说张挖他家墙根土干啥，并推了张某1一下，张某1、王某1就撕扒起来，她赶紧往回走因她家有监控，但她家监控坏了，她出来看见王某1在她家门口蹲着脸上有血，她说赶紧打电话报警。她看见张某1躺在道上，不一会派出所的民警来了。
5、证人尹某的证言证实，他是宁城县蒙医中医医院的骨科医生，张某1是他接诊的患者，张当时入院时掉了一颗牙，有两颗牙松动，右侧脸部有划伤，胸前部有轻度肿胀，有压痛，张入院后前后做了两个胸部CT，2015年7月15日做的胸部CT未查出肋骨骨折，7月22日做的CT查出了肋骨骨折，原因是7月15日在急诊科做的胸部CT和面部CT，当时骨折的不明显，有骨膜包着、血肿挡着、骨折未移位等情况造成片子不明显，当时也没做三维重建。后来张某1一直反映胸部疼的厉害，7月21日又给做了X光片，发现右侧第8、9根肋骨疑似骨折，X光片看的不清楚，建议张某1做胸部CT片进一步确诊，7月22日又拍的是胸部CT平扫片和三维重建片，看的比较清楚，片子上报的是右侧7、8、9前肋肋骨骨折。张某1在7月16日至7月21日张某1没有办理出院手续，7月21日至7月22日对张某1进行拍片时未发现有新的外伤。
6、证人孟某1的证言证实，他在宁城县蒙医中医医院核磁室上班。2015年7月15日我接待过一个叫张某1的患者，当时拍了胸部CT和面部CT，片子未见异常，7月21日又给他做了X光片，发现右侧第8、9根肋骨疑似骨折，在7月22日又给他拍的是胸部CT平扫片和三维重建片，当时从三维重建片只能发现有一根肋骨骨折错位比较明显，从原始的胸部CT平扫片子上发现右侧有三根肋骨骨折，我之所以在7月15日未发现骨折，因为当时从片子上看没有骨折线，没有诊断依据，下不了肋骨骨折的诊断，7月22日我发现片子上有骨折线，就下了骨折的诊断。
7、证人张某3的证言证实，2015年7月11日至7月21日，她在宁城县中蒙医院骨伤科303病房住院。当时在303病房靠窗户病床上是一个比较瘦的男子，是甸子镇人，因为打架住院了，她住院期间那个男子没有离开过病房。
8、证人李某的证言证实，他是宁城县蒙医中医医院的口腔科医生。2015年7月16日8时30分，张某1拿着会诊记录来找他，他看了张某1牙齿脱落及松动情况后，将张某1左下1、2牙齿拔除。
9、证人王某2、宋某1、孟某2的证言证实，看见张某1躺在地上，王某1蹲在其家门口。
10、证人宋某2、张某4的证言证实，未听说张某1肋骨曾经骨折。
11、宁城县公安司法鉴定中心(宁)公(司)鉴(活体)字（2015）148号法医学人体损伤程度鉴定书证实，1、张某1面部、胸部及上肢损伤，结合查体、医院诊断及案情分析，符合钝性外力作用后所形成；2、张某1面部损伤，致1+12牙齿缺失，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4（q）之规定，评定为轻伤二级；张某1胸部损伤，致右侧第7-9肋骨骨折，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.6.4（b）之规定，评定为轻伤二级。张某1的人体损伤程度评定为轻伤二级。
12、宁城县公安司法鉴定中心(宁)公(司)鉴(活体)字（2015）144号法医学人体损伤程度鉴定书证实，1、王某1头面部及右手损伤，结合查体、医院诊断及案情分析，符合钝性作用后所形成；2、王某1右手食指损伤，结合查体、医院诊断及案情分析，符合牙齿咬合作用所形成；3、王某1身体损伤，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.5（c）、5.10.5(d)、5.11.4（c）之规定，评定为轻微伤。王某1的人体损伤程度评定为轻微伤。
13、赤峰市公安局司法鉴定中心(赤)公(司)鉴(活体)字（2015）4060号法医学人体损伤程度鉴定书证实，对张某1伤情专家会诊：阅片（65783、85423）：右侧7、8、9肋骨骨折。伤者右侧1及左侧下1、2切牙脱落缺失。阅派出所提供的伤者牙槽骨放射线照片：伤者牙槽骨吸收达Ⅲ度，牙龈萎缩牙根外露。分析说明1、根据查体所见结合现有材料分析认为，张某1上述损伤符合受钝性外力作用所致。伤后致右侧第7、8、9肋骨骨折，依照5.6.4（b）之规定，构成轻伤二级。2、牙齿损伤情况，依据现有资料伤者牙槽吸收达Ⅲ度，牙龈萎缩，牙根外露，分析认为其伤前牙齿应有松动情况，松动程度依据现有资料无法认定，不适宜做损伤程度鉴定。张某1肋骨骨折构成轻伤二级。
14、法大法庭科学技术鉴定研究所法大[2016]医鉴字第388号司法鉴定意见书证实，被鉴定人张某12015年7月15日外伤后存在右侧第7、8、9前肋骨骨折，且骨折性质属新鲜骨折。
15、视听资料一光盘证实，出警情况及与上诉人王某1通话录音情况。
16、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录证实案发现场情况。
17、辨认笔录证实，2015年9月8日15时45分，将12张不同男性免冠照片分别编为1-12号，张某1编为7号，经张某3辨认编为7号男子住院时同住303病房。
18、住院病历、医疗费、住院汇总表、鉴定费、住宿费、车费单据证实，原审附带民事诉讼原告人张某1被致伤后住院治疗期间治疗过程及支付医疗费情况。
19、住院病历、医疗费、鉴定费收据证实，上诉人王某1与张某1厮打的伤情、治疗过程及支付医疗费情况。
20、户籍证明证实，上诉人王某1及被害人张某1的自然身份情况。
21、上诉人王某1的供述证实，2015年7月15日16时许，他在王某2商店打扑克，他妻子张某2叫他回家，他和张某2往回走的时，看见张某1在他家墙根挖土垫道，他上前劝说张某1别在他家墙根挖土，张某1就不听，他就拥了张某1一把，张某1拿着铁锨就耍上了，朝他就抡起铁锨来了，他就用手挡着怕张某1拿铁锨打到他头部，不知道怎么的他的右手食指进了张某1的嘴里了，他用力一拉将手指头拉出来。张某1用铁锨打在他右手大拇指一下，打他右脸一下，把他打倒在水里了，后他媳妇张某2从家出来了，他问张某2干什么去了，张某2说去开监控去了，监控也没有打开，张某2就报警了。
本院认为，上诉人王某1与原审附带民事诉讼原告人张某1因挖土垫道一事发生争执并厮打，厮打中王某1致张某1右侧第7、8、9肋骨骨折，经法医鉴定张某1损伤构成轻伤，王某1的行为已构成故意伤害罪。对给张某1造成的经济损失，王某1应予赔偿。厮打中，原审附带民事诉讼原告人张某1也将王某1致伤，经法医鉴定王某1损伤构成轻微伤，对给王某1造成的经济损失，张某1应予赔偿。赤峰市公安局司法鉴定中心(赤)公(司)鉴(活体)字（2015）4060号法医学人体损伤程度鉴定书证实对张某1伤情专家会诊：阅片（65783、85423）：右侧7、8、9肋骨骨折。法大法庭科学技术鉴定研究所法大[2016]医鉴字第388号司法鉴定意见书证实被鉴定人张某12015年7月15日外伤后存在右侧第7、8、9前肋骨骨折，且骨折性质属新鲜骨折。原审法院根据上诉人王某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及在案件起因及过错责任，确定民事赔偿比例正确。故上诉人王某1上诉理由和诉讼代理人的代理意见不能成立，本院不予采纳。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董国华
审 判 员 包淑英
代理审判员 王金海
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 孟宪宁