辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）丹刑二终字第00267号
原公诉机关丹东市振安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩学仕，男，1958年2月2日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，无业，曾因犯盗窃罪于1989年被判处有期徒刑三年；因销赃于1995年12月26日被劳动教养二年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年6月1日被取保候审，2013年5月30日被监视居住，因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月20日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人杨雪峰，辽宁日成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王忠海，男，1964年5月12日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，无业，曾因流氓于1987年4月被劳动教养二年；因犯盗窃罪于1993年8月被判处有期徒刑一年六个月；因盗窃、殴打他人于2000年1月6日被劳动教养二年；因犯诈骗罪于2001年3月1日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元；因拒不履行法院判决于2005年被拘留十五日；因殴打他人于2008年被行政拘留十日；因殴打他人于2009年被劳动教养一年；因盗窃于2010年9月10日被劳动教养一年九个月。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年5月31日被取保候审，2013年5月30日被监视居住，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年2月18日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人刘官棠，辽宁云舒律师事务所律师。
辩护人于婷婷，辽宁万鹏律师事务所实习律师。
原审被告人徐鹏顺，男，1961年3月12日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，无业，曾因行凶伤人于1979年6月被强制劳动一年；因犯流氓罪于1982年8月25日被判处有期徒刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年2月19日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
原审被告人李云，男，1963年11月4日出生于云南省昆明市。汉族，初中文化，无业，曾因犯流氓罪、强奸罪于1984年3月13日被判处有期徒刑五年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年2月18日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
丹东市振安区人民法院审理丹东市振安区人民检察院指控原审被告人韩学仕、王忠海犯诈骗罪，原审被告人王忠海、徐鹏顺、李云犯贩卖毒品罪一案，于二O一四年八月二十九日作出（2014）振安刑初字第00060号刑事判决。宣判后，原审被告人韩学仕、王忠海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭审理本案，辽宁省丹东市人民检察院指派代理检察员冯泳、马原野出庭履行职务，原审被告人韩学仕及其辩护人杨雪峰，原审被告人王忠海及其辩护人刘官棠、于婷婷，原审被告人徐鹏顺、李云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗事实
2010年2月，因赌博输钱，被告人韩学仕遂产生借钱赌博的想法，并与被告人王忠海商量，王忠海提出可以由其联系被害人S借钱。2010年3月17日，韩学仕、王忠海找到S，谎称韩学仕经营的采石场缺少资金，向S借钱，因无抵押，S予以拒绝。后韩学仕、王忠海共同伪造了一份韩学仕租赁采石场的协议，当日二人持该协议再次找到S借钱，并带领S等人到丹东市振安区同兴镇三股流村一组鞍东石业有限公司采石场，谎称其中一段为韩学仕承包。S信以为真，借给韩学仕人民币2万元，并当场扣除利息人民币3000元。
2010年3月20日，被告人韩学仕再次向被告人王忠海提出向被害人S借钱。王忠海遂联系S，并谎称韩学仕的采石场需要人民币5000元钱。后S借给韩学仕人民币5000元，并当场扣除利息人民币400元。
2010年3月28日，被告人韩学仕找到被害人S，以经营采石场需要资金的名义借款人民币5000元，并当场扣除利息人民币1000元。
综上，被告人韩学仕共骗取被害人S人民币25600元；被告人王忠海共参与骗取S人民币21600元。所得款项均被韩学仕用于赌博。
另查，案发后，被告人韩学仕主动退还了全部赃款。被告人王忠海主动到公安机关投案。
二、贩卖毒品事实
2014年2月17日17时许，L电话联系被告人王忠海，欲购买价值人民币1.5万元的冰毒。王忠海与被告人李云商议后，由李云到被告人徐鹏顺的家中购买冰毒，再贩卖给L。李云随即到徐鹏顺家，以每克人民币350元的价格购买冰毒39克，共计人民币13650元。徐鹏顺将4袋冰毒交给李云时取出了2块冰毒，给李云作为好处费。后李云与王忠海在丹东市开发区凯日达酒店对面将4袋冰毒贩卖给L，获取毒资人民币1.5万元，李云将其中的人民币13650元交给徐鹏顺。经检验，公安机关从L处查获的冰毒共计净重35.85克，检出甲基苯丙胺（MA）成分。
另查，被告人王忠海到案后协助公安机关抓获被告人李云。李云到案后协助公安机关抓获被告人徐鹏顺。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人韩学仕、王忠海、徐鹏顺、李云的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条、第六十九条之规定，判决认定被告人王忠海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币十四万元；被告人徐鹏顺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人李云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人韩学仕犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
上诉人韩学仕及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：上诉人韩学仕已全部退赃，并已缴纳罚金，能如实供述，原判量刑重。
上诉人王忠海及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：1、上诉人王忠海协助抓捕韩学仕，应认定为立功；2、原判事实不清，证据不足，上诉人王忠海没有贩毒，不构成犯罪；3、上诉人王忠海系从犯；4、本案系特情引诱，上诉人王忠海能协助抓捕同案犯，有坦白情节，请求从轻处罚。
丹东市人民检察院的出庭意见是：原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人韩学仕、王忠海的上诉理由均不成立，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、原审判决认定上诉人韩学仕、王忠海的上述诈骗犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：1、被害人S的陈述证实，2010年3月17日，王忠海领着韩学仕找到他，说韩学仕承包的采石场要交承包费，向他借2万元。因韩学仕没有承包合同，他不敢借给其，二人就走了。过了1小时，韩学仕和王忠海又回来了，韩学仕拿了一份采石场租赁协议的复印件给他，他们三人和Z、H到同兴镇三股流村看了采石场。后他借给韩学仕2万元，当时韩学仕没打借条，出具了他承包采石场的转让协议做抵押，签的是收到采石场转让费2万元的收据。3月20日，王忠海又打电话说韩学仕的采石场要再借5000元，他让D把钱送去了。3月28日，韩学仕对他说采石场买炸药没钱，又向他借了5000元钱。4月中旬，他得知采石场不是韩学仕承包的，才知道被骗了。2、证人Z、H的证言证实，2010年3月17日，王忠海领着韩学仕找S借款，并以采石场作抵押，还给了S一份合同。S当场借给韩学仕2万元。3、证人D的证言证实，2010年3月20日上午，S借给韩学仕5000元钱，S写好借条后让他给韩学仕、王忠海送去，韩学仕、王忠海在借条上签了字。4、证人张龙波的证言证实，同兴镇三股流村一组的采石场自2009年10月至2010年10月间承包给了WLC。他不认识韩学仕，韩学仕的租赁采石场协议不是他们签订的，他们单位也没有刘学文这个人。5、收据、借据证实，2010年3月17日，韩学仕收到S转让采石场费2万元；2010年3月20日，韩学仕向D借款5000元，见证人王忠海；2010年3月28日，韩学仕向S借款5000元。6、经营协议书、转让协议证实韩学仕向S出具伪造的采石场租赁协议的情况。7、丹东市鞍东石业有限公司出具的证明证实，该公司在2010年时未与韩学仕签订过采石场租赁合同。8、辨认笔录证实，经S辨认，韩学仕系骗其钱的人；经Z辨认，韩学仕系在2010年3月17日与S一起去采石场的人；经D辨认，韩学仕系其在2010年3月20日见过的人。9、情况说明证实，王忠海于2012年5月31日主动到公安机关投案。10、收条证实，韩学仕在案发后已退还全部赃款。11、案件来源、抓捕经过、户籍资料、询问笔录等证据分别证实本案的相关事实。12、上诉人韩学仕、王忠海对所犯罪行曾供认不讳，且所供内容与上述证据相吻合。
二、原审判决认定上诉人王忠海和原审被告人徐鹏顺、李云的上述贩卖毒品犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：1、证人L的证言证实，2014年2月17日，他向公安机关反映王忠海贩卖毒品的情况，后配合公安机关抓捕王忠海。当天下午，他给王忠海打电话要买价值1.5万元的冰毒。晚上8时左右，王忠海打电话让他到山上宾馆附近的红绿灯处等其，并说弄了39克冰毒。他们见面后，同坐一辆出租车来到凯日达酒店对面的胡同里，他将1.5万元给了王忠海，王忠海领他见了一个人，王忠海把钱给了那个人，那个人说冰毒在垃圾桶后面，后他和王忠海找到一个卫生纸包，他看里面大概是30多克冰毒，王忠海将冰毒交给了他。他协助公安机关抓获王忠海后把冰毒交给了公安机关。2、证人WY的证言证实，2014年2月18日晚，徐鹏顺带领警察到家中进行搜查，搜出的13650元她不清楚。3、现场指认笔录及照片证实，李云、王忠海指认公安机关在L手里收缴的装在1个透明自封袋里的4袋白色结晶体是其于2014年2月17日晚在合作区凯日达宾馆对面胡同的二层楼梯上贩卖给L的冰毒。4、辨认笔录证实，经徐鹏顺辨认，李云是涉案嫌疑人；经李云辨认，王忠海是与其共同商量贩卖毒品的人，徐鹏顺是卖给其毒品的人；经王忠海辨认，L、李云是涉案嫌疑人；经L辨认，王忠海、李云是贩卖给其毒品的人。5、丹东市公安局0031号、0032号、0033号现场检测报告书证实，公安机关于2014年2月17日对李云、王忠海进行尿样毒品检测，于2014年2月18日对徐鹏顺进行尿样毒品检测，上述检测样本经现场检测，结果均呈阳性。6、丹东市公安局丹公（刑技）鉴（化验）（2014）24号检验鉴定报告证实，白色晶体4袋共净重35.85克，检出甲基苯丙胺（MA）成分。7、搜查笔录、扣押清单证实，公安机关在徐鹏顺居住的卧室内左侧床头柜的第二个抽屉里搜出人民币16600元，并予以扣押。8、扣押清单及照片证实，公安机关扣押王忠海人民币860元、手机两部，扣押李云人民币1450元、手机一部，扣押L持有的白色晶体4袋。9、通话记录证实徐鹏顺、李云、王忠海、L于案发当日的通话情况。10、情况说明证实，王忠海到案后协助公安机关抓捕了李云，李云到案后协助公安机关抓捕了徐鹏顺。11、刑事判决书、劳动教养决定书等证据证实韩学仕、王忠海、徐鹏顺、李云四人的前科、劣迹情况。12、案件来源、抓捕经过、户籍资料、前科劣迹查询表、情况说明等证据分别证实本案的相关事实。13、原审被告人徐鹏顺的供述证实，2014年2月17日下午，李云打电话说其朋友想买冰毒，他说可以。过了一会儿，李云来到他家，说其朋友想买39克冰毒，他告诉李云每克350元，共收13650元。他将冰毒交给李云后，又从中拿出了两小袋递给李云，意思是给李云自己抽的，其余的还按39克卖，共4小袋，外面包的卫生纸，李云拿了冰毒后就离开他家了。大约20时左右，李云将13650元给他送来了，他顺手将钱放在卧室的床头柜里。14、原审被告人李云的供述证实，2014年2月17日晚上，他和王忠海从五龙背坐出租车回王家，在王忠海接电话时，他听见“一万五”的话。到王忠海家以后，王忠海说有个宽甸朋友要买价值1.5万元的冰毒，让他帮忙找人。他给徐鹏顺打电话说要买1万多元的冰毒，徐鹏顺说每克350元。他和王忠海合计能挣差价1350元，王忠海说不要钱，让他给其弄点冰毒抽就行。他到徐鹏顺家取冰毒时，徐鹏顺从中拿出两块冰毒作为给他的好处。1.5万元是王忠海去取的，他到凯日达酒店对面胡同的二楼处，将冰毒放在了垃圾桶后面，王忠海和其朋友将钱给他后，他就走了。他到徐鹏顺家将13650元给了徐。15、上诉人王忠海的供述证实，2014年2月17日下午，他和李云从五龙背打车回丹东，在路上时，“小军”给他打电话，说要买价值1.5万元的冰毒50克。到丹东后，他对李云说刚才打电话的朋友想买1.5万元的冰毒，李云就打电话联系。13560元买39克冰毒，李云能挣1350元，李云说挣的差价他们平分，他没要，他说有冰毒给他弄点抽，李云答应跟其老板要二、三克冰毒给他抽，冰毒是李云去取的。晚上9点多，他联系L来到凯日达酒店对面的胡同，他们在二楼的垃圾桶后面找到了卫生纸包的冰毒。
上述事实、证据，均经一、二审庭审质证，本院在审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人韩学仕、王忠海以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人数额较大的钱财，其行为均已构成诈骗罪，均应予惩处。上诉人王忠海和原审被告人徐鹏顺、李云明知是毒品而故意实施贩卖行为，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪，均应予惩处。上诉人王忠海一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人韩学仕、王忠海和原审被告人徐鹏顺、李云均曾因犯罪被判处过刑罚，均可酌情从重处罚。上诉人王忠海在诈骗犯罪以后自动投案，并如实供述其诈骗罪行，系自首，对其所犯诈骗罪可从轻处罚。上诉人王忠海和原审被告人李云能协助公安机关抓捕同案犯，系立功，均可从轻处罚。上诉人韩学仕和原审被告人徐鹏顺、李云均自愿认罪，且上诉人韩学仕已退还全部赃款，均可从轻处罚。本案系特情介入的毒品犯罪案件，对上诉人王忠海和原审被告人徐鹏顺、李云均可酌情从轻处罚。关于上诉人王忠海及其辩护人所提上诉人王忠海协助抓捕韩学仕，应认定为立功的上诉理由及辩护意见，经查，有大连市公安局甘井子分局南关岭派出所出具的抓捕经过证实上诉人韩学仕系公安机关通过技术手段锁定其位置后而抓获的，且抓获地点也并非上诉人王忠海所称的检举地点，现没有证据证实上诉人王忠海具有协助抓捕行为，故此上诉理由及辩护意见均没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人王忠海及其辩护人所提原判事实不清，证据不足，上诉人王忠海没有贩毒，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，有证人L的证言及同案犯徐鹏顺、李云的供述证实上诉人王忠海伙同上诉人李云向他人贩卖毒品的事实，又有现场指认笔录及照片、辨认笔录、检验鉴定报告等证据在卷佐证，上诉人王忠海对此亦曾供认不讳，上述证据可相互印证，足以认定，而所谓特情的辩解并没有确实、充分的证据予以支持，上诉人王忠海的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，故此上诉理由及辩护意见均没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人王忠海及其辩护人所提上诉人王忠海系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，在共同犯罪中，上诉人王忠海并非仅起次要、辅助作用，其行为不符合从犯的构成要件，故此上诉理由及辩护意见均没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人韩学仕及其辩护人所提上诉人韩学仕已全部退赃，并已缴纳罚金，能如实供述，原判量刑重和上诉人王忠海及其辩护人所提本案系特情引诱，上诉人王忠海能协助抓捕同案犯，有坦白情节，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，原判已考虑上述法定、酌定情节，并根据两名上诉人的具体犯罪事实、性质及对社会的危害程度，对其作出了罪刑相适应的判罚，原判量刑并无不当，故此上诉理由及辩护意见均没有事实及法律依据，本院不予支持。丹东市人民检察院的出庭意见有事实及法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯泰昆
代理审判员 王连友
代理审判员 王旭耀
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 卢丹梅