广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第356号
上诉人（一审被告）：陆杨秀。
委托代理人：马化德，南宁市江南区法律援助中心律师。
委托代理人：陆武文。
被上诉人（一审原告）：郑卫。
委托代理人：陆廷海，广西国海律师事务所律师。
一审第三人：罗庭山。
上诉人陆杨秀因与被上诉人郑卫、一审第三人罗庭山合伙协议纠纷一案，不服武鸣县人民法院（2013）武民二初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人陆杨秀及其委托代理人马化德、陆武文，被上诉人郑卫及其委托代理人陆廷海到庭参加诉讼，一审第三人罗庭山经本院合法传票传唤，未能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2004年12月10日，郑卫作为乙方、陆杨秀及罗庭山作为甲方，双方签订一份《合股经营协议书》。该协议书约定：“一、甲乙双方合股承包经营灵马镇方和村第2、第16组的山地二百五十八亩种植尾叶桉，目前总投入66006元；二、甲方负责投入66006元×40%=26402.4元，乙方负责投入66006元×60%=39603.6元；三、纯收入甲乙双方按5：5分成，在还清各自投入的本金后才分成；四、以后的投入甲方投入40%，乙方投入60%；五、山林所有收入为甲乙双方共有，国家给予退耕还林补助为收入的一部分；六、甲方保证双方合股经营的山地属梁玉新承包、山林属甲方所有且无纠纷，否则一切责任由甲方负责；七、达成协议后双方投入要到位，如有一方不到位，由另一方全权经营，所得收入由经营方所有。”协议书�订后，双方均能按协议的约定履行，但自2008年的第二苗尾叶桉起，陆杨秀及罗庭山不再按协议书的约定投入资金，第二苗一直由郑卫投资经营。2010年8月6日，罗庭山在《合股经营协议书》声明：“甲方从2008年至今无资金投入，本协议第二苗一直由乙方投资经营，故以后所得收入应由乙方所有。从人道上，由乙方一次性付给罗庭山人民币叁万元整。甲方（陆杨秀）若有异议，由罗庭山负责。”
另查明：陆杨秀、罗庭山与2003年1月1日登记结婚，2011年5月10日在一审法院的调解下自愿离婚。被上诉人郑卫、上诉人陆杨秀、第三人罗庭山合伙经营的承包地是方宁、邓永生通过与武鸣县灵马镇方和村第二队、第十六队签订《承包荒山造林合同书》取得，方宁、邓永生于2003年10月22日转包给陆杨秀。从2008年的第二苗起，该承包地上的尾叶桉由郑卫投资、管理经营。2011年8月，�杨秀未经被上诉人郑卫、第三人罗庭山的同意，以10万元的价格将其在合伙体中的股份转让给潘雪峰。
一审法院认为：郑卫与陆杨秀及罗庭山签订的《合股经营协议书》，系各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的规定，合法有效。在协议书的履行过程中，从2008年起，因陆杨秀及罗庭山未按协议书的约定对第二苗尾叶桉进行投资管理，由郑卫单独投资管理，故郑卫依据协议书的约定主张第二苗的收入归其所有，要求陆杨秀返还因擅自所得的价款10万元，有事实和法律依据，法院予以支持。因陆杨秀及罗庭山没有到庭参与诉讼，如在合伙过程中产生的其他相关费用，当事人可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第一百零三条的规定，遂判决：一、陆杨秀返还郑卫林木款10万元。二、案件受理费2300元，由陆杨秀负担。
上诉人陆杨秀不服一审判决，上诉称：一、一审判决严重违法定程序，非法剥夺了上诉人等的诉讼权利且遗漏当事人。这是导致原审错误的判决的直接原因。1、一审法院立案后，向上诉人直接送达起诉书副本时，已叫上诉人留下送达地址和联系电话，上诉人也根据要求留下了送达地址和联系电话给原审法院。然而，一审法院后来一直没有向上诉人送达开庭传票等，也没有按照上诉人留下的电话通知上诉人开庭时间，在没有送达开庭传票，没有通知上诉人开庭时间的情况下，一审法院即以“经合法传唤，无正当理由拒不到庭”为由，违法缺席审理本案，并做出错误的判决。2、本案所涉及的林地林木，是03年由上诉人一人单独承包所得，被上诉人郑卫和罗庭山并未参与，且在与被上诉人郑卫合伙经营后，上诉人没有违反合伙协议约定，如约投资和管理。在与前夫即本案第三人罗庭山离婚后，因另有发展，上诉人便于2011年8月22日与潘雪峰签订了股权转让协议，将上诉人在合伙体中的股份以100000元价款转让给了潘雪峰，并非如一审法院所认定的把林木出卖给潘雪峰。在此后的承包期限内，潘雪峰对林地有承包经营权，其限额为上诉人所占有的股份。因此，潘雪峰与本案有直接利害关系，应劫口为本案的被告或第三人参与诉讼。二、一审判决认定基本事实不清，证据不足。1、04年为了得到退耕还林的指标，上诉人参与被上诉人合伙，但被上诉人从未参与管理林地。2、一审判决认定：“自2008年的第二苗尾叶桉起，被告及第三人不再按协议书的约定投入资金，第二苗林木一直由原告投资管理。”这一认定是错误的。合伙经营后，上诉人从没有违约不投入资金和管理，而是按约投资和参与管理。对这一事实，在向法院起诉前，被上诉人郑卫从来没有向上诉人提出过异议，更没有否认上诉人按约投资和管理的事实。3、一审判决认定：“2010年8月6日，第三人罗庭山在《合股经营协议书》声明：‘甲方从2008年至今无资金投入，本协议第二苗一直由乙方投资经营，故以后所得收入应由乙方所有。从人道上，由乙方一次性付给罗庭山人民币叁万元整。甲方（陆杨秀）若有异议，由罗庭山负责。”这一认定，证据不足，理由：第三人没有出庭参与诉讼。因此，在没有查明“声明”的真实性的情况下，就断定是第三人罗庭山所为，明显是错误的。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人郑卫辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，
请求维持一审判决。
一审第三人罗庭山既未到庭参加诉讼，亦未提交证据。
上诉人陆杨秀、被上诉人郑卫除除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，未提供新证据。
二审查明的事实与一审一致，本院直接予以确认。
二审另查明：一审法院在审理本案过程中，因上诉人陆杨秀外出，无法向其直接送达起诉书副本、应诉通知书及开庭传票等，武鸣县法院遂公告送达上述法律文书。2013年5月30日开庭审理，同年的6月4日陆杨秀签收上述法律文书。
本案双方当事人争议的焦点：被上诉人郑卫诉请上诉人陆杨秀赔偿经济损失116340元有何事实及法律依据？
本院认为：本案当事人共同签订的《合股经营协议书》，意思表示真实，主体合法，内容没有违反法律规定，属合法有效，当事人应当全面履行各自的义务。在协议履行过程中，陆杨秀违反《合股经营协议书》的约定，于2008第二苗起，就不再有资金投入。按照《合股经营协议书》第七条：“达成协议后双方投入要到位，�有一方不到位，由另一方全权经营，所得收入由经营方所有”的约定，依照协议约定本案山林应由被上诉人郑卫全权经营，所得收益归郑卫所有。陆杨秀因违反约定，而丧失了其在合伙体的权利。罗庭山与陆杨秀在婚姻存续期间，其于2010年8月6日在《合股经营协议书》上写的声明，亦证实了上述事实。陆杨秀以自己在二苗期间也投入了资金，但未能提供相应的证据予以证实。根据我国民诉法“谁主张谁举证“的原则，应由陆杨秀承担不利的后果。
一审法院在审理过程中，依法向上诉人陆杨秀送达有关法律文书，但因陆杨秀的原因导致开庭前未能收到。因此，武鸣县法院采取了公告方式送达起诉书副本、应诉通知书及开庭传票等。故一审法院在审理过程中并没有违反法定程序。陆杨秀认为上诉以一审法院立案后，向其直接送达起诉书副本时，已留下送达地址和联系电话，但后来一直没有向其送达开庭传票等，也没有按照陆杨秀留下的电话通知其开庭时间及送达开庭传票，导致违法缺席审理本案，并做出错误的判决的上诉理由，经查与事实不符，本院不予支持。本案审理的是合伙协议纠纷，合伙人是郑卫、陆杨秀及罗庭山，而潘雪峰并非合伙人，陆杨秀也没有举证证明潘雪峰实际参与合伙投资和管理。陆杨秀认为一审程序违法，遗漏当事人潘雪峰，应当追加其为本案的被告或第三人参与诉讼的抗辩理由，没有法律依据，本院不予采信。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。故陆杨秀的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2627元（陆杨秀已预交），由陆杨秀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曹文
审 判 员 汪秋红
代理审判员 张漪帆
二〇一三年十二月二日
书 记 员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。