吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终3265号
上诉人（原审被告）：ＸＸ，住吉林省吉林市。
被上诉人（原审原告）：吉林省久奇汽车销售服务有限公司，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：李桂屏，董事长。
委托诉讼代理人：盛琦，该公司职员。
委托诉讼代理人：刘晶晶，吉林远耀律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人吉林省久奇汽车销售服务有限公司（以下简称久奇公司）劳动争议一案，不服吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初2009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院部分事实认定不清，适用法律错误。吉林市劳动人事争议仲裁委员会裁决久奇公司应一次性支付ＸＸ8.2万元，包括违法解除劳动合同赔偿金7万元和2016年9月～2017年2月工资差额1.2万元。一审法院以ＸＸ未提供充分证据证明2016年9月～2017年2月工资差额为由不予支持，违法解除劳动合同赔偿金数额以ＸＸ离职前12个月银行工资明细计算是错误的。一审认定ＸＸ2016年9月～2017年2月工资为3000元/月是错误的。《劳动合同法》规定变更劳动合同内容应当采用书面形式。2012年及2015年ＸＸ工作岗位及薪酬调整都与久奇公司签订了变更书，但2016年9月工作调整，双方并未签订变更合同，仍应以2015年的薪酬确认单数额为准。ＸＸ仅承认2016年9月公司领导找过其谈话，因岗位变动2016年9月、10月临时将其薪酬5000元调降至3000元，11月后调回5000元。此次谈话，双方合意是临时调整2个月，ＸＸ口头同意不表示领导的口头通知即对ＸＸ发生法律效力。公司行为应以盖有公司公章的书面形式送达ＸＸ方能产生约束力。ＸＸ提供的银行账单足以证明公司实际支付的工资数额与约定的工资数额不符，存在工资差额。ＸＸ的举证责任已经完成，久奇公司应当举证证明ＸＸ同意薪酬调降至3000元的证据，否则应由其承担不利后果。
久奇公司辩称:一审判决符合法律规定，适用程序正确。久奇公司对一审判决已经实际履行完毕。
久奇公司向一审法院起诉请求：久奇公司无需向ＸＸ支付8.2万元。
一审法院认定事实：2010年9月1日，久奇公司（甲方）与ＸＸ（乙方）签订《劳动合同》（编号：014），载明：固定期限合同：本合同于2010年9月1日起至2020年3月31日止；工作内容和工作地点：劳动者同意根据久奇公司工作需要担任销售主管岗位工作，工作区域为吉林市；工作时间和休息休假：实行不定时工作制。执行标准工时制度，劳动者每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。久奇公司安排劳动者执行综合计算工时制度或者实行不定时工作制度，应当事先取得劳动保障行政部门批准后实行；劳动报酬：久奇公司每月15日前以货币形式支付劳动者工资，月工资为780元加岗位工资；久奇公司因生产任务不足使劳动者待工，久奇公司支付ＸＸ的月生活费为260元；久奇公司结合本单位的生产经营特点和经济效益，依法确定本单位的工资分配制度。劳动者的工资水平，按照本单位的工资分配制度，结合劳动者的劳动技能、劳动强度、劳动条件、劳动贡献等确定，实行同工同酬；久奇公司应严格执行《吉林省企业工资支付暂行规定》，及时足额支付劳动者的劳动报酬，不得克扣或无故拖欠。社会保险、福利待遇：久奇公司与劳动者必须按国家和吉林省有关社会保险的法律、法规和政策参加社会保险，依法为劳动者缴纳各项社会保险费。其中，个人缴费部分，久奇公司可从劳动者工资中代扣代缴；劳动保护、劳动条件和职业危害防护：久奇公司依据国家有关法律、法规，建立健全操作规程、工作规范和安全生产制度，劳动者应当严格遵守各项制度，劳动者在劳动过程中应严格遵守各项制度规范和操作规程，严禁违章作业，防止事故发生，减少职业危害；劳动合同的履行、变更：久奇公司与劳动者双方按照本合同的约定，依法、全面履行各自的义务。久奇公司应当提供适当的工作场所、劳动条件和工作岗位，并按时向劳动者支付劳动报酬；劳动者应当认真履行自己的劳动职责，并亲自完成本合同约定的工作任务；双方协商一致，可以变更本合同约定的内容。并采用书面形式确定；劳动合同解除、终止和经济补偿：双方解除或者终止本合同应当依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》和《吉林省劳动合同条例》规定执行；双方解除或者终止本合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定情形的，久奇公司应依法向劳动者支付经济补偿金；经济补偿按劳动者在久奇公司工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。如劳动者月工资高于本市上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按本市上年度职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按实际工作的月数计算平均工资。月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入；久奇公司违法解除或者终止本合同，劳动者要求继续履行本合同的。久奇公司应当继续履行；劳动者不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，久奇公司应当依法按照经济补偿标准的二倍向乙方支付赔偿金。劳动者违法解除劳动合同，给久奇公司造成损失的，应当承担赔偿责任。2012年8月30日，久奇公司与ＸＸ签订《劳动合同变更书》，载明：因长久集团统一规范劳动合同原因，经双方平等自愿、协商一致，现变更本合同部分内容。变更内容如下：岗位变更为管理岗位；月工资变更为按公司薪酬福利管理制度招待（基本工资）；合同期限变更为2010年9月1日起至2017年9月30日止。2015年1月1日，ＸＸ在久奇公司薪资确认单载明：ＸＸ岗位为销售经理，起薪日期为2015年1月1日。月度基本工资标准为1500/月；月度岗位工资标准为3500元/月；季度绩效奖金基数为5000元/季（按季度考核结果发放）；年终绩效奖金基数20000元/年（按年终考核结果发放）；年度收入总额10万元/年；办公电脑租赁费用报销标准200元/月（自行购买笔记本电脑，不需公司配置办公电脑，方可享受）。久奇公司加盖公章，ＸＸ本人签字确认。2017年2月28日，久奇公司以ＸＸ违反《严重违反规章制度》A类第5条相关规定，单方解除与ＸＸ的劳动关系。ＸＸ于2017年3月3日收到《解除劳动合同通知书》。后，ＸＸ至吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认久奇公司2017年2月28日作出的《员工解除劳动关系通知书》违法；2.久奇公司立即支付违法解除劳动合同赔偿金7万元（5000元/月×7个月×2倍）；3.久奇公司立即支付ＸＸ2016年9月至2017年2月工资差额1.2万元（2000元/月×6个月）；4.久奇公司立即支付ＸＸ2015年度绩效奖金5760元。吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会于2017年5月10日作出吉市劳人仲字（2017）第070号仲裁裁决书，久奇公司不服该裁决，于2017年7月3日提起诉讼。
另查：ＸＸ自2016年2月至2017年2月工资分别为：4924.49元、4924.49元、5001.69元、4992.69元、4204.77元、4151.55元、1798.23元、1798.23元、1798.23元、1798.23元、1855.61元、1923.61元。久奇公司于2017年3月16日支付ＸＸ绩效工资5760元。久奇公司自2017年3月至2017年8月为ＸＸ缴纳公积金3696元，养老险、失业险7615.01元、医保3144.24元，以上合计14455.25元。
一审法院认为，（一）关于久奇公司解除与ＸＸ劳动关系是否合法的问题。2010年9月1日，ＸＸ与久奇公司签订书面劳动合同，载明合同起止时间为2010年9月1日至2020年3月31日，经双方协商一致于2012年8月30日变更合同期限为2010年9月1日至2017年9月30日，在劳动合同存续期间内即2017年2月28日，久奇公司以ＸＸ违反《严重违反规章制度》A类第5条相关规定，解除与ＸＸ的劳动关系，A类第5条内容为“在公司内、外有打架、斗殴行为者”，久奇公司认为ＸＸ与员工律胜野在工作期间内打架，严重违反公司规章制度解除其与ＸＸ劳动关系，经一审法院核实久奇公司员工律胜野，其称与ＸＸ系绊嘴，没有产生矛盾和打架。故久奇公司以ＸＸ与员工律胜野在工作期间内打架，严重违反公司规章制度解除其与ＸＸ劳动关系系违法解除劳动关系。（二）关于久奇公司应支付ＸＸ赔偿金的数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，ＸＸ认可解除与久奇公司劳动关系，故久奇公司应按照法律规定支付ＸＸ经济赔偿金。第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”双方解除劳动关系的时间点应为2017年3月3日，即ＸＸ签收《员工解除劳动关系通知书》。ＸＸ在久奇公司的工作年限自2010年9月1日至2017年3月3日，应支持ＸＸ7个月工资的经济赔偿金。根据ＸＸ提供其工资明细自2016年2月至2017年2月工资分别为4924.49元、4924.49元、5001.69元、4992.69元、4204.77元、4151.55元、1798.23元、1798.23元、1798.23元、1798.23元、1855.61元、1923.61元，故其离职前12个月平均工资为3264.32元。一审法院支持久奇公司应支付ＸＸ经济赔偿金的数额为45700.48元（3264.32元×7个月×2倍）。（三）关于ＸＸ请求久奇公司支付2016年9月至2017年2月工资差额1.2万元（2000元/月×6个月）的问题。本案中，ＸＸ自2016年9月起调换岗位，久奇公司对ＸＸ进行告知，ＸＸ在庭审中认可调换岗位后的工资底薪为3000元，关于ＸＸ主张久奇公司支付其2016年9月至2017年2月工资差额1.2万元的请求，未提供充分的证据予以证明，不予支持。（四）关于ＸＸ请求久奇公司支付欠发绩效工资5760元的问题。久奇公司于2017年3月16日已经支付ＸＸ，ＸＸ亦认可支付完毕，故不予裁判。（五）关于久奇公司为ＸＸ自2017年3月至2017年8月缴纳公积金，养老险、失业险，医保合计14455.25元的问题。庭审中，ＸＸ认可其与久奇公司解除劳动关系，久奇公司无需再为ＸＸ缴纳公积金，养老险、失业险，医保费用，本案中久奇公司未提出返还以上费用的诉讼请求，本案对此不予裁判。判决：一、久奇公司与ＸＸ的劳动关系于2017年3月3日予以解除，该解除系违法解除；二、久奇公司自判决生效之日起七日内支付ＸＸ解除劳动合同经济赔偿金45700.48元；三、驳回久奇公司与ＸＸ的其他诉讼请求。
本院二审期间，ＸＸ未向本院提交新的证据。久奇公司向本院提供一份中国工商银行网上银行电子回单，证明：久奇公司已经按一审判决内容履行完毕。ＸＸ对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以确认。
本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，2017年10月30日，久奇公司向ＸＸ银行账户（尾号8357）转款45700.48元，标注为经济补偿款。
本院认为，本案争议焦点为：1.ＸＸ主张的2016年9月至2017年2月工资差额1.2万元应否得到支持；2.一审判决计算的经济赔偿金数额是否正确。
《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案中，虽然2015年1月1日的薪资确认单确定ＸＸ月工资为5000元（基本工资1500/月、岗位工资3500元/月），此后ＸＸ与久奇公司再未达成书面变更协议。但自2016年9月起，久奇公司与ＸＸ口头商定工资调整为底薪3000元加二网绩效，至2017年2月ＸＸ离职时，其工资均按3000元标准发放，即已实际发生变更。ＸＸ主张仅同意调整2个月的工资，但未能举证证明其对后续工资数额的发放提出过异议，应视为变更持续有效。故ＸＸ向久奇公司主张2016年9月至2017年2月的工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定的解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。”故一审判决以ＸＸ离职前12个月的实发工资平均数为基数计算赔偿金确属不当，本院予以纠正。ＸＸ离职前12个月的平均工资应为4000元（2016年3月～8月为5000元/月，2016年9月～2017年2月为3000元/月），久奇公司应支付ＸＸ的经济赔偿金为56000元（4000元×7个月×2倍）。
综上所述，ＸＸ的上诉理由部分成立，本院对合理部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初2009号民事判决第一项；
二、撤销吉林市船营区人民法院（2017）吉0204民初2009号民事判决第二项、第三项；
三、吉林省久奇汽车销售服务有限公司自判决生效之日起七日内支付ＸＸ解除劳动合同经济赔偿金56000元；
四、驳回吉林省久奇汽车销售服务有限公司与ＸＸ的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计20元，由吉林省久奇汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春露
审 判 员 徐 玖
代理审判员 赵翠霞
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 那译心