湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第250号
上诉人（原审被告暨反诉原告）余彬。
委托代理人朱军，湖南君子莲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）肖长林。
委托代理人张少玉。
上诉人余彬因与被上诉人肖长林合伙协议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民一初字第543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月17日受理后，依法由审判员朱卫平担任审判长，与审判员唐逊、审判员曾波毅组成合议庭，由书记员周尧担任记录，于2014年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人余彬的委托代理人朱军，被上诉人肖长林及其委托代理人张少玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：2005年4月5日，湘潭县响水乡郭家村根据上级指示精神，大力发展乡镇企业，由原告牵头，通过协调，在湘潭县响水乡企业办、郭家村村委会的代表及郭家村的赤江、月塘、塘湾、渔业组的组长参加的筹备会议上，一致同意由原告肖长林租用该村土地40亩，每亩租金280元，租期从2005年4月5日到2025年4月4日止，为期20年兴办郭家村永昌砂石场。原告并于2005年4月5日与郭家村的村民代表签订了租用土地协议书，原告以郭家村永昌砂石场业主的名义在该协议上签字。2005年5月26日原告为了筹建永昌砂石场与天阳机械加工厂签订了一份采购合同，以永昌砂石场的名义在天阳机械加工厂采购了一批砂石场设备及产品。永昌砂石场建成后，因为资金紧张，原告通过村委会同意引进外资。被告于2007年1月14日与原告签订一份合伙协议，协议中约定，原被告双方在原告所在地原砂石场开办罐子窑砂石场，总投资120万元，由被告全部投资，被告占股84%，原告占股16%，但原告永不参与管理及经营，由被告每年补偿原告32800元作为16%股份的补偿，合作期限为长期，由被告经营管理，原告积极维护与支持。原告不参与被告经营管理，不负责地方、周边环境协调，但给予被告各种方便与便利，被告就此给予原告每年补偿32800元。被告给予原告上述补偿费时间从2005年8月1日起直至砂石场存在期，每年12月31日之前一次性交清补偿费。罐子窑砂石场任何经营风险、债权债务、国家各项费用均由被告承担。砂石场如被政府征收，其征收各项补偿费用超过被告投资120万元以上的款项，原告按16%股份分配，其他部分包括120万元以内和超出部分的均由被告所得。被告如将该砂石场转让、租赁或承包，被告必须保证原告长期每年收取上述补偿费，被告不得以任何理由推托。原、被告双方如有任何一方擅自违约，违约方每年支付守约方3000元。该协议双方签字后即具有法律效力。协议签订后，被告并没有按照协议每年给付原告32800元，原告多次找被告要求按协议履行，被告以种种理由拒绝给付，为此肖长林诉至法院，要求判令被告按照协议给付原告补偿款及违约金286400元。余彬向法院提起反诉，请求1、确认双方签订的协议无效；2、判令肖长林返还余彬已支付的10万元并赔偿损失；3、肖长林承担本诉及反诉的诉讼费用。
另查明：2007年3月14日被告以罐子窑砂石场经营部的字号在工商部门办理了工商登记，2011年2月18日罐子窑砂石场根据湘潭市湘江河道采砂综合整治小组文件精神与响水乡砂石场、金祥砂石场、湘竹砂石场、严家管委会砂石场达成合股协议，协议中约定五家砂石场合股为一家砂石场，平均每家占股20%，由余彬担任新砂石场的法人代表。合股时间为三年，为此，被告的罐子窑砂石场实质上至今还没有停业，一直在经营。
原判认为，本案争议的焦点为：1、原、被告之间的合伙协议是否有效。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。本案原、被告在签订的合伙协议中即约定了该罐子窑砂石场所在的位置为原告所开办的砂石场位置，也约定了原告在该砂石场所占的股份为16%，并由被告每年支付32800元作为原告所占16%股份的补偿，并约定了每年3000元的违约金，因此原、被告之间的合伙协议合法有效。2、被告是否应按照协议给付原告每年32800元补偿款及违约金3000元。原、被告签订协议后，原告依约未在该砂石场参与管理，被告理应按照协议每年给付原告补偿款32800元，但被告并没有按照协议给付，已构成违约。因此原告的要求合理合法，其诉讼请求应予支持。被告提出已给付原告10万元无任何依据，被告应按协议给付原告每年32800元的补偿直到被告的砂石场停止经营。由于被告的违约，原告要求被告按照协议每年给付违约金3000元应予支持。被告（反诉原告）提出的反诉请求，无事实及法律依据，其反诉请求依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第三十一条，第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条之规定，遂判决：一、原告肖长林与被告余彬于2007年1月14日签订的合伙协议合法有效；二、被告余彬在本判决书生效之日起五日内支付原告肖长林补偿款262400元；三、被告余彬在本判决书生效之日起五日内赔偿原告肖长林违约金24000元；四、驳回反诉原告余彬的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5600元，由被告余彬负担，反诉案件受理费2800元，由被告余彬负担。
宣判后，余彬不服，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。1、被上诉人于2013年7月诉至原审法院后主动撤诉，于2013年9月12日再次以合伙纠纷为由向原法院起诉。原审依职权调取的三份证据即“砂石场股东协议、自动拆除砂石场的承诺书、服从管理和规范要求报告”，上诉人在一审庭审中根本未见过，也未进行质证，原审文书中却记载上诉人“质证认为无异议”。原审法院对应当质证的证据未质证，程序违法。2、上诉人在一审申请了郭家村书记和会计出庭作证，原判对两位证人的证言无记载，未作任何认定，侵害了诉讼参与人的诉讼权利，影响了公正审理。二、原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、2005年，经被上诉人介绍，上诉人以引进外资的形式在郭家村投资开办罐子窑砂石场。因上诉人是外村人，为更好的理顺砂场建设工作，协调砂场周边关系和保证罐子窑砂石场的正常生产，应被上诉人要求对外称其是合伙人。2007年上诉人与被上诉人签订了所谓合伙协议，约定上诉人每年向被上诉人支付32800元薪酬，被上诉人实际是受雇于上诉人，为了证明双方签订该协议的真实目的，避免以后出现矛盾，邀请了双方共同的朋友丁玉泉见证。如果双方订立协议的真实目的是合伙办企业，罐子窑砂石场于2009年3月14日注册时就不会注册为个体工商户，被上诉人也一定会要求将该协议向工商部门备案登记，也会在注册后提出异议。上诉人有证据证明罐子窑砂石场从筹备到建设再到投产整个过程，上诉人与被上诉人之间是雇佣关系而非合伙关系。原审法院仅凭一份没有政府和企业办、村委会盖章的租用土地协议、一份不能证明存在销售往来的销售采购合同和双方签订的一份形式上的协议来认定双方是合伙关系，证据不足。此外，租地协议和购销合同均是作废的材料，上面上诉人签名非本人所签。永昌砂石场根本不存在，就算存在也与罐子窑砂石场没有关系，更不存在被上诉人所说以永昌砂石场作为股资与上诉人合伙的说法。原审法院将永昌砂石场与罐子窑砂石场混为一谈，认定永昌砂石场建好后因资金紧张引进上诉人资金的说法实属错误。2、罐子窑砂石场已于2011年因政策性停产，原审法院却以依职权调取的证据认定没有停产，至今还在营业，属认定事实错误。3、罐子窑砂石场经营五年，按约定，上诉人只要支付被上诉人16万元，上诉人已向被上诉人支付了10万元薪酬，同时被上诉人欠上诉人借款4万元，原审法院仍重复计算被上诉人应得的工资，判决支付被上诉人补偿款26万元及违约金24000元，显失公平。
被上诉人肖长林答辩称：一、原审认定双方签订的合伙协议合法有效是正确的。1、被上诉人是罐子窑砂石场所租40亩山地的合法承租人，有租用土地协议书为证。该租用土地协议书有村民签字并加盖了郭家村委会印章，真实有效。2、2007年1月14日双方所签新办罐子窑砂石场合伙协议合法有效。协议明确约定了双方权利义务，且有见证人丁玉泉签字。3、上诉人在其上诉状中承认双方2007年1月14日所签协议的真实性。二、罐子窑砂石场经营正常。有2009年罐子窑砂石场的工商年检登记资料及原审法院从水务局调取的五家砂石场合股协议证实。三、上诉人称其已支付被上诉人10万元，无事实依据。上诉人既未出示被上诉人的领据，也无工资单。原审法院于2013年9月3日制作的调解书中确认被上诉人只需归还上诉人借款31000元。
上诉人向本院提交以下证据：1、被上诉人支取现金条据、借据共计6张，金额共计52000元，拟证明被上诉人一直在上诉人处领取款项；2、货物销售单存根联一张及粟树良证明一份，拟证明余彬代肖长林付材料款4892元。
被上诉人质证认为：上诉人证据已经超出举证期限，其证据一在原审法院（2013）雨法响民初字第306号民事调解书中已经提交过，且已经法院调解，证实被上诉人只需归还上诉人借款31000元；上诉人证据2达不到其证明目的。
对上诉人提交的证据，本院认证认为：上述证据均达不到其证明目的，本院不予采信。
被上诉人肖长林未向本院提交新证据。
二审中，上诉人及被上诉人对原审法院依职权调取的砂石场股东协议、承诺书、服从管理和规范要求报告三份证据发表了补充质证意见。被上诉人对三份证据的真实性、合法性和关联性均无异议，认为能够证明罐子窑砂石场仍在继续经营。上诉人对三份证据的真实性没有异议，但认为达不到被上诉人的证明目的，认为该证据能够证实罐子窑砂石场在2011年2月18日已不存在继续经营的可能性。
经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、原审程序是否违法。上诉人称原审依职权调取的砂石场股东协议、承诺书、服从管理和规范要求报告三份证据未进行质证，原审法院在庭审中予以出示，未记录上诉人的质证意见确有不妥，但上诉人在核对庭审笔录时未要求法庭就该证据的质证意见进行补正，应当视其对该证据无异议。二审中，上诉人及被上诉人对这三份证据发表了补充质证意见，该证据能够作为认定本案事实的依据。此外，上诉人在一审申请的证人出庭作证的证言未在文书中体现亦不妥，但该证人证言与查明的事实不符，本院不予认定。故上诉人认为原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、上诉人余彬与被上诉人肖长林是合伙关系还是雇佣关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。上诉人与被上诉人在合伙协议中约定了在被上诉人所在地原砂石场位置开办罐子窑砂石场，并约定了被上诉人在该砂石场占16%的股份，由上诉人每年支付32800元作为被上诉人所占股份的补偿，此外，还约定了相应的违约责任。上诉人称其与被上诉人系雇佣关系而非合伙关系，缺乏事实依据，对该上诉理由，本院不予采纳。
三、罐子窑砂石场是否还在经营。上诉人于2007年3月14日以罐子窑砂石场经营部的名义办理了工商登记，2011年2月18日，根据湘潭市湘江河道采砂综合整治小组文件精神，罐子窑砂石场与四家砂石场达成合股协议，协议约定五家砂石场合股为一家砂石场，平均每家占股20%，由上诉人余彬担任新砂场的法人代表，合股时间为三年。上诉人称五家砂石场合股经营的方案未经审批同意，但未提交有效证据予以证明，因罐子窑砂石场至今未注销，原审法院认定罐子窑砂石场至今在实质上没有停业并无不当，上诉人称罐子窑砂石场因政策性停产未经营的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
四、上诉人是否已经支付被上诉人10万元。上诉人称其已经向被上诉人支付10万元工资，虽然在二审期间提交了肖长林在罐子窑支取款项的条据六张共计52000元，但被上诉人不予认可。这些条据是否为上诉人按合伙协议支付给上诉人的补偿款，是否为其合伙期间的其他经济往来，该款项是否已经在（2013）雨法响民初字第306号一案中得到处理，目前尚不清楚，故不宜在本案二审中予以处理，上诉人没有提供其他证据证实其已经支付被上诉人10万元，其该项上诉理由，本院亦不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8400元，由上诉人余彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱卫平
审判员 唐 逊
审判员 曾波毅
二〇一四年十月十四日
书记员 周 尧
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。