浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终6号
上诉人（原审被告）：浙江环能传动科技有限公司。住所地：浙江省天台县三合镇洪三工业园区。
法定代表人：吴琼瑛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：薛国民，浙江越光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛狮头科工贸有限公司。住所地：山东省青岛市延安三路***号****户。
法定代表人：李振青，该公司董事长。
委托诉讼代理人：战明杰，山东康辉律师事务所律师。
上诉人浙江环能传动科技有限公司因与被上诉人青岛狮头科工贸有限公司合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2016）浙1023民初2543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人浙江环能传动科技有限公司上诉请求：撤销原判第二项，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、关于服务费问题。按双方签订的合同约定，被上诉人派出一名副总经理兼技术总监负责生产管理和技术工作，保底年薪标准为税后300000元；派出相关工段主任各一名，负责总工段生产和技术工作，保底年薪税后各150000元。但被上诉人派出的三名工作人员中，汤占鹏直到2016年3月才成为被上诉人的员工，根本不是被上诉人的副总经理兼技术总监，不符合合同约定，被上诉人构成根本违约。上诉人按约向被上诉人支付服务费应建立在被上诉人也按约履行合同的基础上，现被上诉人所派人员不符合合同约定条件，无法胜任合同约定的工作岗位，其应得服务费不应按照合同约定标准支付。双方合同约定涉及人员的年薪发放方式另行商定，即应得服务费的具体数额及发放时间需经协商确定，确定后服务费才能发放。为使合同顺利执行，上诉人在误以为被上诉人所派人员符合合同约定条件的情况下，先暂付部分服务费，其余待年薪发放等事项协商一致后再行发放符合合同约定。现双方未能就上述事项协商一致且被上诉人未按约履行，上诉人未予支付服务费理由正当。因此，一审判决上诉人立即支付按月58783元计算的2月至4月服务费，没有任何依据。二、关于违约金问题。双方签订的合同约定年薪绩效考核标准和年薪发放方式另行商定，即被上诉人服务的项目内容、服务质量以及上诉人支付服务费的数额、方式约定不明。在上述合同主要内容约定不明情况下，上诉人积极与被上诉人协商，但因双方就年薪绩效考核标准和年薪发放方式一直未能协商一致，且又不能根据合同条款及交易习惯确定，故合同实际上已无法继续履行。2016年5月12日，被上诉人方暂时离开上诉人处，待协商一致后再继续履行合同义务。直到一审庭审，经双方同意，合同正式予以解除。上诉人认为因无法继续履行合同，被上诉人所派人员自行离开上诉人厂内，上诉人不存在任何违约行为，无须承担违约责任。并且，在被上诉人未能全面履行合同义务前提下，继续履行合同对上诉人不公。被上诉人提供视频证明上诉人强行将被上诉人所派人员驱逐厂区，但该视频只显示这些员工离开厂区，未显示上诉人要求这些员工离开厂区的语言及行为，一审法院凭该视频认定系上诉人强行要求被上诉人派出的三名工作人员离开错误。合同约定被上诉人应当指派一名副总经理兼技术总监以及相关工段主任各一名，但被上诉人所派人员不符合合同约定，构成根本违约，在此情况下，即使上诉人存在要求被上诉人所派人员离开，也是因被上诉人违约在先，为避免损失进一步扩大，依法行使自己权利，上诉人对此无任何过错。一审法院认定上诉人过错较大，判令支付被上诉人违约金200000元错误。
被上诉人青岛狮头科工贸有限公司辩称，1、关于被上诉人是否违约或根本性违约问题。合作协议约定主要内容是被上诉人派出去的服务人员到上诉人单位从事相关技术服务，上诉人支付相应服务费用，这是合作协议主要权利义务规定，被上诉人按照约定派出3名工作人员并且提供了相关服务，说明被上诉人已经履行了合作协议约定的主要义务，因此被上诉人存在根本性违约。合作协议第2条约定被上诉人派出副总和技术总监，工段主任2名，是指在上诉人处的职务，而不是指三名工作人员在被上诉人的职务，同时被上诉人派出的汤占鹏身份是否在被上诉人处职务并没有因果关系，不影响双方履行合作协议主要义务。2、关于服务费的确定和支付方式。每月50000元服务费是三个派出人员保底年薪的平均每月收入，3名技术人员一个保底年薪300000元，两个150000元，共600000元。实际履行过程中上诉人也是按照每月50000元数额支付，每月支付50000元，转账都非常固定，说明双方对服务费的数额确定以及支付方式有一个详细的口头约定，双方履行了5个月。3、关于上诉人是否违约问题。2016年5月5日上诉人向被上诉人寄送合同终止协议书，要求被上诉人签署，被上诉人不同意，于2016年5月10日向被上诉人寄送了回复函，明确表示不同意，双方函件往来说明2016年5月5日已经有了终止合作协议履行的意思表示。被上诉人的证据包括视频明显能说明上诉人强行驱逐被上诉人工作人员离开上诉人单位，如果是被上诉人主动离开上诉人单位，这与先前双方7、8次的函件往来，与被上诉人的意思表示不一致，因此上诉人不但有终止合作协议的意思表示，而且也付诸行动，上诉人实际上构成根本性违约。4、关于200000元违约金的问题。一审判决200000元的违约金，被上诉人认为是基于以下三个方面作为对被上诉人的赔偿。①被上诉人所派出的3名工作人员全部是为了双方合作项目从大型企业辞职，作为双方履行十年合作期限，在合作不满一年的情况下均是因为上诉人违约行为而终止，给被上诉人3名工作人员的收入造成可预见的损失，被上诉人不能在短期内安排该3名工作人员，200000元赔偿被上诉人对3名工作人员的未来几个月之内的收入。双方约定的合作期限是十年，在不满一年的情况下终止履行，200000元作为被上诉人预期收益的赔偿。鉴于上诉人违约情节严重，直接导致合作协议不能履行，因此200000元违约金也是给上诉人的惩罚性赔偿。
青岛狮头科工贸有限公司向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠原告派出人员的工资款202698元、手机费450元、探亲路费2400元；2.被告支付原告违约金1200000元；3.诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告第一项诉讼请求明确为判令被告支付拖欠原告的服务费（其中派出工作人员的工资为202698元、话费补贴450元、工作人员探亲路费补贴2400元）。
一审法院认定事实：2015年9月11日，原、被告签订《合作协议书》一份，该《合作协议书》约定：双方共同经营管理被告所拥有的输送带产业，原告为被告提供生产技术管理有偿服务；原告派出一名副总经理兼技术总监，总体负责生产管理和技术工作，其保底年薪标准为税后300000元，在密炼、压延、成型、硫化、设备（被告具备合适人员原告则不派）工段派出工段主任各一名，负责各工段生产和技术工作，其保底年薪为税后150000元，涉及人员的年薪绩效考核标准和年薪发放方式另行商定；原告派出人员每两月探亲假8天（包括路程），往返路费由被告负担，派出人员在被告处工作期间，被告应提供食宿条件及承担手机话费每人每月150元；合作期限为十年，自2015年9月1日起至2025年8月31日止；合同期限内任何一方单方违约，需支付对方违约金120万元；合同并对其他事项作了约定。《合作协议书》签订以后，原告于2015年9月份派出汤占鹏、王峰、牟伟等三人到被告提供生产技术管理服务。被告按照每月58783元支付原告服务费至2016年1月20日；《合作协议书》签订以后，双方就涉及人员绩效考核和年薪发放方式等具体事项进行了多次协商，但未能达成一致意见。2016年5月12日，被告要求原告派出的三名工作人员离开，双方实际终止合作。
另查明，原告于2015年9月份派出的到被告处提供生产技术管理服务三名工作人员其中王峰、牟伟于2015年9月将社会保险关系转入原告公司，其中汤占鹏于2016年3月将社会保险关系转入原告公司。
一审法院认为，一、关于被告每月支付给原告的58783元款项的性质问题。从原、被告签订的《合作协议书》载明的内容看，原告为被告提供的是生产及技术管理的有偿服务，且被告付款以后，原告开具给被告的发票载明项目内容也是服务费，故认为被告每月支付给原告的58783元的款项性质为服务费。二、关于被告尚欠原告服务费数额问题。2016年2月份至2016年4月份，该期间三个月的服务费被告未予以支付，原、被告双方均无异议。双方口头约定每月支付50000元的服务费，而被告每月实际支付的服务费为58783元（加税后），故被告尚欠的三个月服务费总额应为176349元。三、关于违约金问题。该院认为，原、被告签订《合作协议书》以后，双方在合同履行过程中均存在违约行为。一方面，原告存在违约行为，按照合作协议书约定，原告应派出三名员工为被告提供生产及技术管理的有偿服务，但原告派出的三名工作人员中的汤占鹏于2016年3月才将社会保险关系转入原告公司，即2016年3月之前该名工作人员并非原告的员工，构成违约。另一方面，被告亦存在违约行为，双方在《合作协议书》具体履行过程中，就相关事项产生分歧，但被告在未与原告充分协商一致的情况下，强行要求原告派出的三名工作人员离开，单方终止合作，构成违约。该院认为，原、被告双方均存在违约行为，应当各自承担相应的责任，相比较而言，被告的过错较大，综合考虑双方的过错程度及双方对违约金的约定情况，该院酌定被告应支付原告违约金人民币200000元。四、关于原告主张的手机话费及探亲路费问题。原、被告双方签订的《合作协议书》虽对原告派出的工作人员的手机话费、探亲路费等作了约定，但原告并非该权利人，该给付话费及探亲路费的请求权应由该原告派出的三名工作人员作为权利人行使，因而原告无权要求被告予以支付手机话费、探亲路费，故对原告要求被告支付话费450元、探亲路费2400元的诉讼请求，不予支持。该院认为，原、被告签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应严格按照合同履行义务。综合前述分析论证，被告应支付原告服务费176349元且另应支付原告违约金200000元。此外，在诉讼过程中，原、被告均同意解除双方于2015年9月11日的签订的《合作协议书》，对此，予以准许。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决：一、解除原告青岛狮头科工贸有限公司与被告浙江环能传动科技有限公司于2015年9月11日签订的《合作协议书》。二、限被告浙江环能传动科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告青岛狮头科工贸有限公司服务费176349元，并支付违约金200000元，合计人民币376349元。三、驳回原告青岛狮头科工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17450元，由原告青岛狮头科工贸有限公司负担10505元，由被告浙江环能传动科技有限公司负担6945元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院审理认定的事实与一审法院审理认定的一致。
本院认为，上诉人与被上诉人于2015年9月11日自愿签订合作协议书，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方应按约履行。协议书约定双方为了共同经营管理上诉人所拥有的输送带产业，由被上诉人提供生产及技术管理有偿服务，并派出一名副总经理兼技术总监，总体负责生产管理和技术工作，分别在密炼、压延、成型、硫化、设备工段派出工段主任各一名，负责各工段生产和技术工作。被上诉人按约派出三名人员到上诉人处开展工作，上诉人也按约向被上诉人支付服务费至2016年1月。履约过程中，上诉人对被上诉人所派人员未提出过异议。由此可见，双方均按约进行履行。协议书对担任总体负责生产管理和技术工作的人员是否系被上诉人在任的副总经理兼技术总监约定不明确，上诉人称被上诉人所派人员不符合约定，被上诉人构成根本违约不成立，本院不予支持。双方签订这份合作协议目的就是双方共同经营管理上诉人所拥有的输送带产业，被上诉人对其产业提供有偿生产技术管理。因此，只要被上诉人所派人员能胜任该项目生产管理和技术工作即可，而上诉人对被上诉人所派人员不能胜任该项工作也未进行举证。在此情况下，上诉人于2016年3月23日向被上诉人致函要求终止履行合作协议，构成违约，应承担相应违约责任。鉴于上诉人与被上诉人在一审诉讼期间均表示同意解除双方签订的合作协议书，一审法院据此判决予以解除得当。合作协议解除后，上诉人对因解除合作协议产生的经济损失应承担相应的责任，一审法院综合考虑各方因素酌情确定200000元损失，判决由上诉人承担并无不当。上诉人主张其不应承担200000元违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人实际每月向被上诉人支付服务费58783元，2016年2月至4月服务费上诉人未予支付，故一审法院确认上诉人应向被上诉人支付176349元亦得当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币17450元，由上诉人浙江环能传动科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 洪海波
代理审判员 戴莹莹
二〇一七年三月二十七日
代书 记员 李 萍