浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6368号
上诉人（原审被告）丁文慧，女，1953年7月15日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
委托代理人柳杨，浙江星韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁水泉，男，1929年9月16日出生，汉族，住上海市普陀区。
上诉人丁文慧因与被上诉人丁水泉返还原物纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初3878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，丁水泉与倪某系夫妻关系，倪某于2015年10月14日去世。丁水泉与倪某共生育四个子女，分别是长子丁某、长女丁文慧、次女丁某3、小子丁某2。2015年12月1日，丁水泉、丁某、丁文慧、丁某2和丁某3共同制订《有关父亲养老实施条例》一份，约定，1、会议在父亲提议下，大家一致同意，由丁某为父亲的监护人。今后如要更改他人，需本人或其他人员提议后，经全体人员通过。2、监护人的职责是总体负责调配值班照料人员、就医事宜、经济开支和招聘保姆事项。……10、监护人全权负责母亲的落葬仪式，以及今后被监护人的临终事宜。11、此条例以公平、公正、公开和以情感人，以理服人，以法办事为原则。全体人员在条例一旦签字后视为法律依据。2016年3月14日，在丁水泉居住的甘泉苑居民委员会的主持下，在案外人丁某4（丁水泉之弟）、丁某5（丁水泉之弟）、苏某（丁某4之妻）和李某（丁某之妻）见证参与下，丁水泉、丁某、丁文慧、丁某3、丁某2共同召开了家庭会议，会议纪要载明：一、关于去世的母亲落葬问题。大家一致同意在今年清明节当日将母亲的骨灰安葬在父母早已选定的杭州闲林公墓，四个子女必须参加并办理相关事务。……三、关于监护人问题。鉴于丁水泉目前精神正常、意识清楚，家庭协议中所确定的监护人只是负责老人养老等问题的联络人，并无权限制老人的人身自由。监护人仍然由丁某担任。在涉及到赡养老人的问题时，监护人召集大家开会，大家在工作允许的前提下必须参加。丁水泉、丁某、丁文慧、丁某2在该《家庭会议纪要》上签名，丁某3因要赶往昆山而中途离开会议未签名。另查明，倪某骨灰盒现在丁文慧处，未安葬。一审庭审时双方均认可，案涉杭州闲林公墓双人墓穴于倪某生前购买。
原审法院认为，骨灰是人去世后遗体的火化物，是一种具有强烈社会伦理意义的特殊物，其亲属基于与死者之间的特殊身份关系，对死者的骨灰享有保管、安葬的权利。对于骨灰安葬于何处，应尊重死者生前的意愿及死者的配偶、父母、子女等亲属的意见。一、从倪某的配偶及子女意见来看，在2016年3月14日的家庭会议中，丁水泉与丁某、丁文慧及丁某2就倪某落葬地点及时间已经达成了一致意见，丁某3在召开家庭会议时因需赶往外地而未待会议结束便离开，原审法院认为该家庭会议纪要内容系各方自愿签订，反映了家庭成员对于倪某安葬时间及地点的共同意见，自签订时起便具有约束力，各方均应当遵守。丁文慧不同意安葬于闲林公墓主要基于以下理由：第一，丁文慧认为在召开家庭会议当日，因除丁水泉及兄弟姐妹外还有其他成员在场，涉及家丑问题不宜外扬，故家庭会议纪要内容并不是其本人真实意思表示。原审法院认为，2016年3月14日家庭会议系在甘泉苑居民委员会工作人员主持下召开，丁文慧有多种途径可表达自己对于母亲倪某安葬事宜的意愿及想法，但丁文慧自愿在该家庭会议纪要上签名同意，现丁文慧辩称家庭会议纪要内容不是其真实意愿，有违诚信，原审法院对该抗辩意见不予采信。第二，丁文慧认为大哥丁某系丁水泉之监护人，根据《有关父亲养老实施条例》的约定，应由丁某全权负责母亲的落葬仪式。对此，原审法院认为，从内容上看，《有关父亲养老实施条例》约定由丁某负责倪某的落葬仪式，而关于落葬时间、安葬地点并未授权予丁某独自决定。而《家庭会议纪要》则明确约定2016年清明节将倪某骨灰安葬于闲林公墓。从时间上看，《有关父亲养老实施条例》的签订时间为2015年12月1日，《家庭会议纪要》的签订时间为2016年3月14日，故《有关父亲养老实施条例》中与《家庭会议纪要》内容有冲突或不一致之处，应当以签订在后的《家庭会议纪要》为准。第三，丁文慧认为倪某的骨灰暂放其家中不予安葬，需待察丁水泉有生之年是否再婚、而后决定是否将倪某安葬闲林公墓，原审法院认为，死者入土为安乃中国传统习俗，倪某骨灰不予以安葬，不便于丁水泉及其他亲属进行祭奠和表达对死者的哀思，且作为子女，不应限制父亲再婚的权利。原审法院对丁文慧的该抗辩意见不予采纳。第四，丁文慧认为丁水泉对丁某3有性侵害行为、故丁水泉不配与母亲倪某合葬，但未提交证据予以证实，原审法院不予采信。第五，丁文慧还认为丁水泉举报其巨额财产来源不明而对其加以迫害，原审法院认为，举报仅是向有关部门提供线索，是否属实由有关部门进行查证，且举报行为与本案亦无关联性。原审法院对丁文慧该意见亦不予采信。二、从倪某生前意愿来看，死者倪某就其安葬事宜未留下任何遗嘱，但倪某生前一直与丁水泉两人相依生活在一起，期间苦乐定然铸就了他们不可割舍的感情。杭州闲林公墓双人墓穴于倪某生前购买，《家庭会议纪要》亦载明了“……父母早已选定的杭州闲林公墓”这一事实。故原审法院认为，现无证据表明将倪某骨灰安葬于闲林公墓有悖于倪某生前意愿。综上，原审法院认为，丁文慧持有倪某骨灰，却并无安葬意图，在此情形下，丁水泉有权要求丁文慧交予倪某骨灰，由其安排安葬。丁水泉主张丁文慧支付精神抚慰金2000元，原审法院认为，丁文慧作为死者倪某之女，其在未征求丁水泉意见亦未告知丁水泉的情形下，擅自取走骨灰，确有不妥之处，但丁文慧并无毁损骨灰，未给丁水泉造成重大精神损害，所以丁水泉主张赔偿精神损害抚慰金，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十四条第一款第（五）项之规定，判决：一、丁文慧于判决生效之日起十日内将倪某的骨灰交予丁水泉。二、驳回丁水泉的其余诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取计25元，由丁文慧负担。
宣判后，丁文慧不服，向本院提起上诉称：一、原审法院的判决没有一点表明上诉人拿走骨灰盒是违法的。现被上诉人诬陷上诉人偷盗，是诬告行为。二、原审法院认定2016年3月14日《家庭会议纪要》的有效性，来否定2015年12月1日签订的《有关父亲养老实施条例》，对照两个文件，可以看出原审法院判决的不公正性。三、在原审法院判决中已经表明2016年3月14日会议是在不正常环境中召开的，在一审法庭上上诉人用充分的理由来驳斥被上诉人对上诉人母亲的亵渎行为，所以认为此纪要不应该履行。但一审法院对被上诉人的行为没有一点指责。四、有关母亲落葬从去年冬至至今未能完成，并非上诉人一人所为，上诉人已经提交证据和录像，请二审法院调取可予以证明。五、原审法院庭审中丁水泉当庭拿出手机，用其中丁某2的微信来证明上诉人是没有得到被上诉人的允许，私自进入家中拿走骨灰盒，来证明上诉人是盗取的事实。一审法院竟然当庭给丁某2打电话，上诉人认为这是违反规定的，有不公行为，应当当庭来证实，而且丁某2的证词与事实完全不符。丁某2属于伪造事实。六、原审判决中的“本院认为”，都是强加在上诉人头上的罪名，母亲虽然是父亲的妻子，也是上诉人的母亲。因此，我们的纠纷属于家庭内部事情，也必须由家庭人员协商解决，不能强制。再说“入土为安”是我们亲人的事情，他人没有必要不安。法院来判，纯属笑话。七、上诉人也考虑了妥善处理的方法，在同监护人丁某商量下，向一审法院递交了一份调解方案，但一审法院一字未提。八、本案诉讼标的和事由不属于人民法院民事诉讼受理范围，被上诉人在原审法院提起的诉讼不应予以受理。我国现行法律关于骨灰的法律属性以及近亲属对死者骨灰享有何种权利义务尚无明确认定，本案争议的标的既不属于财产，也不是法律意义上的“物”，而对于骨灰盒的保管权、骨灰的安葬权，现有法律也没有明确规定，法院受理案件及审理均于法无据，即便作出判决，也难以执行，故不宜受理。九、退一步讲，本案即便受理，案由也不应当是返还原物，《物权法》第34条和《民法通则》第117条所讲的物和财产，均应当是有体物、有价值的物。本案所涉的骨灰盒，在法律上显然不是动产或不动产，即便将其确认为所谓的特殊意义上的物，但由于权利归属属于何人法律亦没有明确，因此，被上诉人不具有法律上的返还请求权，被上诉人的返还请求没有事实和法律依据。十、上诉人没有擅自取走骨灰，原审认定事实错误。案涉骨灰原先放在被上诉人上海平利路家中，被上诉人进了养老院，加上平利路家中遭窃，因此丁某将骨灰盒保管好，后上诉人全家召开家庭会议，意见还是要将母亲的骨灰落葬在杭州闲林公墓，因此上诉人在丁某的安排下暂时将骨灰盒拿回杭州保管，根本不存在被上诉人所谓的“偷盗”，也不是原审法院认定的“擅自取走”。上诉人并非像原审法院所述的“不同意将死者骨灰安葬闲林公墓”。首先上诉人家庭于2015年12月1日开会，已经明确指定丁某为上诉人监护人，并全权负责母亲的落葬事宜。因此是否落葬、何时落葬等事宜，上诉人均要等丁某的意见和决定，此事也绝非上诉人的意见能左右和决定。同时，尽管2016年3月14日家庭会议纪要约定了由上诉人四兄妹共同在清明节将母亲骨灰安葬在杭州闲林公墓的相关事宜，但丁某2曾明确向丁某表示过要求母亲暂时不落葬，且3月14日会议后，四兄妹对落葬事宜始终未能协商达成一致，所以才会迟迟未将母亲的骨灰落葬。但不存在所谓上诉人不同意落葬的说法。十一、因本案案由适用错误，导致原审法院法律适用错误，继而做出错误的判决。原审法院错误判定本案的法律关系，确定本案由为返还原物纠纷，引用《中华人民共和国民法通则》第5条的规定，认为上诉人存在侵权行为，但却没有说明侵犯的到底是何种民事权益。同时原审法院又引用《中华人民共和国民法通则》第134条第一款第（五）项的规定，判定上诉人应向被上诉人承担民事责任，即将骨灰盒交予被上诉人。但该第（五）项规定的是恢复原状，但本案中原审法院都没有明确侵犯的何种权利，又何来“原有状态”。因此，原审法院错误适用民事案由，又错误适用了法律，应当予以纠正。请求二审法院：1、撤销原审法院的判决；2、依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。
被上诉人丁水泉在二审中答辩称：上诉人的上诉状是强词夺理，鸡蛋里挑骨头。一、上诉人称一审判决云里雾里、不够清楚，是对法律不够尊重。二、上诉人称骨灰盒属于被上诉人的没有法律依据，那么上诉人也没有证据证明骨灰盒是属于上诉人的。三、上诉人在事前事后均不告知的情况下，趁被上诉人不在，用钥匙进入被上诉人家，将家里的东西拿走了，这是属于偷盗。被上诉人回家发现丢了东西，所以报了110，派出所的材料上是没有认定本案属于偷盗，但是被上诉人报案时是以偷盗的名义。派出所认为这可能是家里人所为，被上诉人当时认为是丁某、丁文慧、丁某3其中之一所为。于是派出所打电话给丁某，丁某在电话中称骨灰盒是被丁文慧拿到杭州去了。派出所认为该案涉及家庭内部事宜，所以其不再处理离开了。如果本案所涉及的物品是财产性物品，则派出所肯定会对上诉人进行处理。上诉人的行为即是偷盗。四、落葬是很正常的事情，但是上诉人不让落葬，于是召集家庭成员召开了家庭会议，并在家庭会议纪要中明确记载在清明节将倪某的骨灰下葬，而且是有签字的。但是事后上诉人反悔，称家庭会议召开的不正常。被上诉人在杭州的亲属都清楚此事，但是上诉人却称会议召开是不正常的。会议是很民主的，各方都可以表达自己的想法。会议当时四个子女都是在场的。前后决定有矛盾的应以最后的决定为准，即以后的决定否定了前决定。五、上诉人称倪某至今没有落葬不是其一人所为。丁某有一份材料，上面就不下葬的原因其有多种说法，一说是倪某生前不愿意葬在闲林，所以没有下葬，一说是丁文慧不同意下葬，一说是丁某3不同意下葬，一说是丁某不同意下葬。六、在一审法庭庭审中，法官问过丁某2关于房屋的主人问题。上诉人认为丁某2的房屋就是其房屋，其可以进出自如，这是不成立的。应该以丁某2即房屋主人的说法为准。七、上诉人认为一审法院的“本院认为”部分强加罪名，父母子女是自己家的事情，入土为安也是自己家的事情，还认为法官思想落后等，被上诉人认为入土为安是中华民族传统。上诉人的上诉意见都是强词夺理。如果上诉人通情达理，将倪某落葬，也就没有本案的诉讼了。上诉人的哥哥将公墓证拿走，上诉人将骨灰盒拿走，导致至今倪某还没有落葬。八、上诉人称其在一审开庭后第二天向法庭提交了庭下调解的申请书，但是法院没有答复，这成为了其上诉的理由。上诉人在一审庭审中是明确其不愿意调解的，法院没有义务按照上诉人的要求进行调解。上诉人称是倪某不愿意下葬在闲林，但是有长长24年的时间，上诉人也没有安排好除了闲林外的其他墓地让倪某在去世后下葬。上诉人不让倪某下葬其最终目的就是为了要被上诉人的养老金。
二审中，上诉人丁文慧没有向本院提供新的证据材料。被上诉人丁水泉向本院提供一份闲林公墓的造墓申请书，欲证明在24年前，倪某和被上诉人就已经决定两人要安葬在闲林公墓。经质证，丁文慧认为该材料是复印件，不具备证据的形式要求。当事人也不清楚该证据真实性。因该证据系复印件，本院对其真实性不予确认。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，骨灰系死者火化后的遗留物，但是一种亲属寄托情感的特殊物，它符合《中华人民共和国物权法》第二条中有关“物”的规定，同时，原审法院根据双方争议的法律关系，将本案的案由确定为返还原物正确。本案中，倪某去世后，骨灰盒一直放在丁水泉在上海平利路家中，由丁水泉保管，即各方对丁水泉负责保管倪某的骨灰盒均认可。同时，在2016年3月14日的家庭会议中丁水泉及丁文慧等子女达成一致意见，将倪某的骨灰于2016年的清明节安葬于杭州闲林公墓。而丁文慧未经丁水泉及其他家庭成员的同意，从丁水泉在上海平利路家中将倪某的骨灰盒取走，导致倪某的骨灰未能于2016年的清明节安葬，违反了《家庭会议纪要》的约定，因此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十四条第一款第（五）项之规定，判决丁文慧将倪某的骨灰返还给丁水泉正确。关于上诉人丁文慧认为2016年3月14日的家庭会议是在不正常环境中召开的，纪要不应该履行的上诉理由，因缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由丁文慧负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 余江中
审判员 石清荣
二〇一七年三月二十八日
书记员 王 琳