山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中商终字第184号
上诉人（原审被告）：滨州市阳光置业有限公司。住所地：滨州市滨州区渤海五路北首郑家村。
法定代表人：李正光，董事长。
委托代理人：徐爱国，山东中捷律师事务所律师（特别授权代理）
委托代理人：郭如雪，山东中捷律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：山东桓台建设工程有限公司。住所地：桓台县建筑商城**号。
法定代表人：逯志军，董事长。
委托代理人：刘立忠，山东志城律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人滨州市阳光置业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院(2014)滨民二初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年11月22日，被告滨州市阳光置业有限公司（发包人）与原告山东桓台建设工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：郑家小区住宅楼；工程地点：滨州市渤海五路北首郑家村；工程内容：砖混结构、五层、三栋、建筑面积10000平方米；工程承包范围：土建、水、电、暖、卫安装工程；开工日期2008年1月20日；工程质量标准：合格；合同价款：约700万元；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任；（专用条款）：本合同价款采用可调价格；承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：工程量完成后三日内提报；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）基础及车库储藏室封顶完成七日内拨付已完工程量的75%；（2）按形象进度主体工程每完成二层拨款一次，按已完工程量的75%拨付，依次类推至主体工程完成（阁楼计一层）；（3）内外抹灰及完成，拨付已完工程量的75%；（4）安装工程及楼地面完成，拨付已完工程量的75%；（5）工程竣工验收前付至工程造价的80%；（6）余款除留3%的保修金外，待审计部门将工程竣工结算审计完毕后，60日内全部付清；工程竣工验收后，乙方应在28日内向甲方提交工程竣工结算报告及完整的结算资料，甲方接到乙方提交的竣工结算报告及结算资料后，28日内审计完毕，并依据结算定案值办理工程款竣工结算；违约：本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人每日按拖欠工程款额的万分之五向承包人支付违约金，并承担同期银行贷款利息和由此引发的一切责任。
合同签订后，原告依约进行了施工建设。2009年12月30日，建设单位滨州市阳光置业有限公司、施工单位山东桓台建设工程有限公司会同监理单位、设计单位共同出具《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，对涉案郑家小区3、5、6号住宅楼建设工程进行了竣工验收，验收结论为同意验收。
2010年1月16日，原、被告共同确认：滨州郑家小区3#、5#、6#楼工程，经建设单位、监理单位等认可，该3栋住宅楼已经达到交房条件，并于2009年12月30日起开始交房，特此证明已完成合同签定内容。
2011年1月11日，原告山东桓台建设工程有限公司与被告滨州市阳光置业有限公司共同签订《工程造价咨询核定表》，确认：郑家小区3号住宅楼审定工程造价值为2166367.11元；郑家小区5号住宅楼审定工程造价值为1889098.99元（含增加搅拌机租赁款3300元）；郑家小区6号住宅楼审定工程造价值为1885798.99元。上述合计工程价款5941265.09元。
被告向原告已付款情况如下：拨付工程款3273352元、代扣代缴税款128315.40元、甲方供材款1550917.16元。上述合计已付款4952584.56元，尚欠988680.53元。原告催要工程款未果，诉至法院。
原审法院认为，原告山东桓台建设工程有限公司与被告滨州市阳光置业有限公司均为合法的民事权利义务主体，双方在平等、自愿基础上签订的《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方均应诚信、全面履行合同义务。根据原告提交的建设工程施工合同、工程质量竣工验收记录以及双方共同确认的已达到交房条件的证明，能够证实原告所承建的郑家小区3号、5号、6号住宅楼建设工程已竣工，并经原、被告双方及监理单位、设计单位共同确认竣工验收，原告已履行了合同约定的承建义务。被告应依约支付工程款。关于工程价款的确定问题。根据原告提交的工程造价核定总表，能够证实双方确认的涉案工程总造价为5941265.09元。原告认可被告已拨款、代扣代缴的税款、供材料款共计4952584.56元，被告未提供证据证实原告认可的已付款总额不实，故被告已付款（包括拨款、代扣代缴的税款、供材料款）共计4952584.56元的事实成立，扣减已付的上述款项，实际尚欠工程款988680.53元。原告要求被告支付上述欠款，符合合同约定及法律规定，予以支持。关于违约金问题。原告主张依据合同约定按每日万分之五计算违约金，被告以过高为由提出调整申请，结合合同约定的付款时间、原告主张的违约金计算起止时间以及法律规定，原审法院酌情确定本案违约金具体计算如下：以5941265.09元的3%即178237.95元（保留至小数点后两位）为基数，自双方核定工程造价1年后的第61日，即2012年3月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2014年5月14日止；以810442.58元（988680.53元-178237.95元）为基数，自2011年5月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2014年5月14日止。关于被告主张原告诉讼请求已经超过诉讼时效问题，原审法院认为，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，即本案诉讼时效应自原告主张权利而被告表示不同意履行义务时开始计算。原告虽主张被告自2011年5月以后未再付款，但被告未提供证据证实自2011年5月以后其表示不同意再向原告支付工程款，其上述抗辩主张，理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条的规定，判决：一、被告滨州市阳光置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东桓台建设工程有限公司工程款988680.53元及违约金（以178237.95元为基数，自2012年3月12日起；以810442.58元为基数，自2011年5月15日起；均按中国人民银行同期贷款利率计算至2014年5月14日）；二、驳回原告山东桓台建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18503元，诉讼保全费5000元，共计23503元，由原告山东桓台建设工程有限公司负担3316元，被告滨州市阳光置业有限公司负担20187元。
上诉人滨州市阳光置业有限公司不服原审判决上诉称：
（一）原判事实认定不清，依法应当予以改判或发回重审。
1、被上诉人所主张的诉讼请求已经超过诉讼时效，依法应当判决驳回其诉讼请求。被上诉人在起诉状中称“自2011年5月付款以后再没付款”，自此到2014年7月23日起诉已3年多，超过民法通则第135条规定2年诉讼时效期间，被上诉人已经丧失胜诉权，应当依法驳回其诉讼请求。原审人民法院认为“本案诉讼时效应自原告主张权利而被告表示不同意履行义务时开始，上诉人没有提供证据证实自2011年5月以后其表示不同意再向被上诉人支付工程款，因此没有超过诉讼时效”属于严重的逻辑错误，诉讼时效的举证责任应由被上诉人承担，被上诉人明知上诉人自2011年5月以后拒绝支付工程款，仍没有向上诉人主张权利，已经超过了2年诉讼时效。
2、本案建筑工程施工合同中约定“工程竣工验收后，甲方收到乙方提交的竣工结算报告及结算资料，28日内审计完毕后，再进行工程款的竣工结算”。因此，涉案工程结算的前提是工程经过竣工验收，且已经经过审计结算。本案工程尚没有经过验收合格，更没有经过审计结算，根本不符合合同约定的支付工程款的条件。本案原审法官在被上诉人没有提交上述关键证据的情况下，就判决上诉人向被上诉人支付工程款属于严重的事实认定错误，依法应当予以改判或发回重审。
（二）本案原判认定事实所依据的证据严重不足，二审法院应当在查明事实的基础上依法予以改判。
1、被上诉人提交的《工程质量竣工验收记录》根本不能证明工程质量已经验收合格，被上诉人证明工程竣工验收合格应当提供充分的证据予以证实。
2、被上诉人提供《工程造价咨询核定总表》上面没有咨询部门盖章，没有相关人员签字，建设单位章印模糊，更没有载明日期，因此，该份造价咨询核定表根本不具备证据的真实性、合法性和关联性，不能作为证据使用。咨询报告咨询单位未盖章，没有生效，无法作为工程审计结算的依据。原审法院依据该份证据认定涉案工程款数额，属于证据严重不足。
3、被上诉人提交的《工程结算明细》系被上诉人单方面作出的，根本无法客观真实的反映上诉人与被上诉人之间工程款的支付情况。但是本案原审法院在没有就双方之间工程款支付明细进行对账确认的情况下，全部采纳了该份单方结算明细上的内容，严重缺乏证据来佐证。
4、被上诉人提交的2010年1月16日《说明》一份，以证明涉案房屋已经达到交房条件，工程已经验收合格。事实上，被上诉人在立案时向法院提交的2011年4月14日协议书已经将上述“说明”予以反驳。协议书载明“因客观原因工程签证直到2011年4月2日才全部签完，致使竣工验收工程和工程审计没有按期完成。”因此，本案工程尚未进行竣工验收，根本不具备支付工程款的条件。
综上，原审法院依据上述证据判决上诉人承担支付工程款的责任，属于事实不清、证据不足，二审法院应当依法予以改判或发回重审。
被上诉人山东桓台建设工程有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判。
二审经审理查明，2012年5月14日上诉人向原告出具《甲方供材明细表》一份，载明甲方供材总计款1550917.16元。2013年4月-2013年7月被上诉人项目经理石光明与上诉人法定代表人李正光有多次通话记录。又查明，涉案建设施工工程的建筑、装饰工程部分质保期为自工程竣工之日起两年。
本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，双方争议的焦点是诉讼时效、欠款金额及付款条件是否成就。
（一）诉讼时效问题。二审中被上诉人提交了有关诉讼时效的三份新证据。分别是2013年4月、2013年6月和2013年7月的被上诉人涉案工程项目经理石光明的186××××0758中国联通业务凭据一份；上诉人2012年5月14日出具的甲方供材明细表、预付款明细账一份；李正光137××××9387中国移动交费发票一份。证明2012年5月14日诉讼双方对过账，2013年4月至2013年7月，被上诉人项目经理石光明与上诉人经理李正光多次通话，催要工程款，未超过诉讼时效。上诉人质证认为，预付款明细账中上诉人印章模糊无法核实其真实性；联通业务凭据可以证明号码为186××××0758的移动电话与号码为137××××9387的移动电话有通话记录，但并不能证明机主身份和通话内容；交费发票可以证明137××××9387的移动电话机主是李正光，但不能证明与上诉人的法定代表人李正光是同一人，因此被上诉人提交的上诉证据不能证明诉讼时效中断。本院认为，被上诉人提价的三份证据来源清楚，内容明确，可以证明2012年诉讼双方的对账记录及石光明与李正光2013年4月-7月间多次通话的事实，上诉人最后一次支付工程款是2011年5月，被上诉人在常理上不可能长期置之不理，石光明作为施工方代表，其与建设方法定代表人李正光多次通过电话协商工程款支付符合常理，被上诉人提交上述证据证明诉讼时效中断，本院予以认定。上诉人虽然不认可被上诉人提交的上述证据的证明效力，但没有提交任何反驳证据，对上诉人的质证意见本院不予采信。根据上述证据，自2011年5月上诉人最后一次支付工程款，到2012年5月双方对账、2013年4-7月石光明与李正光的电话交流，再到被上诉人于2014年7月28日向原审法院起诉，诉讼时效连续，上诉人主张本案超过诉讼时效本院不予支持。
（二）关于欠款金额与付款条件是否成就。二审中被上诉人提交的《预付账款明细表》和《甲方供材明细表》加盖了上诉人的公章，本院予以认定，能够证明上诉人供材和已付工程款金额，上诉人称工程没有结算，工程款没有确定缺乏依据，本院不予采信。关于工程款结算双方合同约定，工程竣工验收前付至工程造价的80%，余款除留3%的保修金外，待审计部门将工程竣工结算审计完毕后，60日内全部付清。根据被上诉人一审中提交的《单位工程质量竣工验收记录》、《工程造价咨询核定表》及2010年1月16日双方关于涉案工程2009年12月30日交房的证明，涉案工程已经竣工验收、审定工程款并交付使用，无论是按照合同约定还是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，上诉人支付工程款的条件均已成就，又，合同约定的保修期亦已届满，原审法院判决上诉人承担支付全部剩余工程款并无不当，上诉人关于其不应支付工程欠款的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18503元，由上诉人滨州市阳光置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠民
审 判 员 张 雷
代理审判员 宋蕾蕾
二〇一五年七月二十日
书 记 员 于松凯