黑龙江省海伦市人民法院民 事 判 决 书（2016）黑1283民初1271号原告（反诉被告）：杨德志，男，1977年5月2日出生，汉族，籍贯黑龙江省海伦市，职业农民，系海伦市国汇健身有限公司经理，住黑龙江省海伦市。委托诉讼代理人：刘仁辉，黑龙江泽旭律师事务所律师。被告（反诉原告）：海伦市新家园装饰材料经销有限公司，住所地黑龙江省海伦市。法定代表人：王彦辉，职务经理。被告（反诉原告）：王彦辉，男，1985年7月4日出生，汉族，籍贯黑龙江省海伦市，系海伦市新家园装饰材料经销有限公司经理，住黑龙江省海伦市。被告（反诉原告）：王俊峰，男，1973年8月10日出生，籍贯黑龙江省绥化市北林区，职业个体，住黑龙江省绥化市。三被告（反诉原告）委托诉讼代理人：段恩利，黑龙江光明律师事务所律师。原告（反诉被告）杨德志与被告（反诉原告）海伦市新家园装饰材料经销有限公司（以下简称新家园公司）、王彦辉、王俊峰装修装饰合同纠纷一案，本院于2016年6月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杨德志及其委托诉讼代理人刘仁辉，被告（反诉原告）新家园公司的法定代表人王彦辉，被告（反诉原告）王彦辉、王俊峰及三被告的委托诉讼代理人段恩利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨德志向本院提出诉讼请求：1.要求新家园公司赔偿杨德志改造费、维修费、人工费2600000.00元；2.要求新家园公司赔偿杨德志营业损失600000.00元；3.要求新家园公司赔偿杨德志可得利益300000.00元；4.要求王彦辉、王俊峰承担连带赔偿责任；5.诉讼费由三被告（反诉原告）承担。事实和理由：2014年10月6日，杨德志与新家园公司签订了国汇健身中心装修工程合同，合同约定：海伦市国汇健身中心由被告新家园公司装修，期限为110天。工程质量按照GB50209-2002、GB50200-2001标准，工程总造价为4350000.00元，施工范围一至五楼，施工标准按设计图纸，验收需新家园公司出具验收报告申请。合同内容清楚，权利义务明确。但新家园公司在施工时未按图纸施工，未达到合同约定的标准。施工完成后，未向杨德志提交书面工程质量验收报告，至今所有装修未经验收，且一至四层顶棚的高度均未达到设计图纸的要求标准。地板、水处理未按合同要求施工，其行为实属违约。杨德志找王彦辉、王俊峰协商工程质量及维修事宜，王彦辉、王俊峰不予维修。原告（反诉被告）认为，被告（反诉原告）新家园公司施工时未按合同约定履行义务，已构成违约。特别是国汇健身中心四楼用于餐饮经营，由于顶棚未达到图纸标准，使原告（反诉被告）无法安装排风设施，不能正常营业。新家园公司的行为给原告（反诉被告）造成巨大经济及可得利益损失，应当承担赔偿责任。王彦辉、王俊峰是该装修工程的合伙人，应当承担连带赔偿责任。另按照合同约定，新家园公司开工时间应为2014年11月15日，于2015年3月5日完工，被告逾期交工261天，应支付给原告违约金1638300.00元。新家园公司、王彦辉、王俊峰辩称，1.三被告（反诉原告）已经按照约定保质保量完成全部工作。双方签订装修合同后，于2015年5月5日正式开工。三被告（反诉原告）按照原告（反诉被告）的现场要求，保质保量完成装修工作。杨德志在2016年1月已经正式营业。营业之前，该工程必然经过建设、消防等管理部门的验收合格才能营业，从而证明三被告（反诉原告）装修的质量完全合格；2.三被告（反诉原告）在装修过程中完全按照杨德志的要求施工，不存在违约。三被告（反诉原告）在装修过程中，杨德志就在施工现场检验和监督，被告（反诉原告）是按照原告的要求具体操作。装修期间杨德志对工程质量已经做了检验和验收，并且在工程竣工后，双方于2015年11月26日进行结算，杨德志为被告（反诉原告）出具欠据，认可欠被告（反诉原告）工程款2500000.00元；3.原告（反诉被告）杨德志诉称其改造、维修、营业损失等共计3500000.00元，但杨德志未提供证据证明其主张，其主张不能成立。新家园公司、王彦辉、王俊峰向本院提出反诉请求：1.要求原告（反诉被告）杨德志给付拖欠工程款1820000.00元及利息；2.反诉费由原告（反诉被告）杨德志负担。事实和理由：新家园公司与原告（反诉被告）于2014年10月6日签订装修工程合同书，被告（反诉原告）为原告（反诉被告）装修海伦市国汇健身中心项目。2016年11月26日，杨德志为王彦辉出具欠据，认可欠王彦辉工程款2500000.00元。在王彦辉的多次索要下，杨德志只是将新亚商苑白玉阁二层14门（双方商定价格680000.00元）拨付给被告（反诉原告），余款1820000.00元未付。杨德志辩称，杨德志不应该支付给被告（反诉原告）装修款。理由为：双方签订装修工程合同后，因被告（反诉原告）的违约，工程未进行验收，并且在保证期间内，被告（反诉原告）未进行装修后的维修，给原告（反诉被告）造成巨大损失。由于被告（反诉原告）违约在先，依据双方签订的合同约定，被告（反诉原告）应当向原告（反诉被告）支付违约金并赔偿相应损失。故请法院驳回被告（反诉原告）的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：杨德志提交的证据装修图纸原件一份。主要内容：载明装修设计。被告质证意见为：《装修工程合同书》第十七条第一款已经约定，凡与本合同有关的任何书面资料或电子信息，未经本合同一方法定代表人或委托代理人署名或加盖本合同中的印章的，一律无效。因此，图纸应无效。综合本案被告（反诉原告）新家园公司提交的证据1，即杨德志于2015年11月26日出具的《欠据》和双方结算的事实，应认定结算时，杨德志并未对装修的棚高度问题提出异议。故对证据1不予采信。新家园公司提交的证据：1.杨德志出具的《欠据》原件一份。主要内容：欠王彦辉、王俊峰（国汇健身工程款250万），房屋过户完此欠条无效（原健英会馆4套门市）。杨德志质证意见为：对欠据真实性无异议，但被告（反诉原告）合同没有履行完毕，工程未验收，且被告（反诉原告）逾期完工8个月，对瑕疵部分未进行维修，因此未付工程款。该证据是在装修进行完毕后，双方对工程款的给付问题进行协商后，由杨德志为王彦辉出具的凭证，同时对以房抵顶工程款双方无异议，对证据1予以采信；2.《新亚商苑三期购房合同》、《楼房买卖合同》、海伦市新亚房地产开发有限公司收取王俊峰儿子王宏望购楼款《收据》各一份。主要内容：王宏望购买新亚商苑白玉阁第14门的手续。该证据系杨德志与王彦辉结算后，杨德志将新亚商苑白玉阁第14门抵账给新家园公司，并进行了交付，新家园公司与王俊峰对收到的抵顶工程款房屋进行分配，该房屋抵账给王俊峰，杨德志协助王俊峰将该房屋相关手续办理到其儿子王宏望名下的事实，对证据3予以采信；3.开工报告单原件一份。主要内容：该工程2015年5月5日开工，由杨德志签名确认。杨德志的质证意见为：该报告开工日期怀疑是由王彦辉后填写上去的，申请对填写的开工日期进行鉴定。该证据可证实装修工程开工日期为2015年5月5日，应予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：新家园公司与王俊峰系合伙关系。2014年10月6日，杨德志与海伦市新家园公司签订《装修工程合同书》一份，约定由新家园公司为杨德志装修海伦市国汇健身中心项目，工程总造价4350000.00元。合同签订后，新家园公司于2015年5月5日开始施工。2015年7月26日，杨德志与新家园公司又签订《国会健身中心合同补充协议书》一份，双方主要对杨德志给付新家园公司工程款事宜进行约定。后杨德志向新家园公司支付部分工程款。2015年11月26日，杨德志与新家园公司法定代表人王彦辉及王俊峰对已经完成的工程进行结算。经双方结算，杨德志欠新家园公司工程款2500000.00元。双方协商达成一致意见：杨德志将海伦市新亚商苑白玉阁4套门市房作价3000000.00元抵顶给新家园公司作为工程款，新家园公司给付杨德志房屋找价款500000.00元，由杨德志出具一份欠据，载明：欠款金额2500000.00元，欠王彦辉、王俊峰（国汇健身工程款250万），房屋过户完此欠条无效（原健英会馆4套门市），欠款人：杨德志。同时王彦辉、王俊峰为杨德志出具欠据一份，载明欠款金额500000.00元，欠杨德志房屋差价款，欠款人：王彦辉、王俊峰。双方互相出具欠据后，杨德志将约定向新家园公司交付的海伦市新亚商苑白玉阁二层东数第14门门市房作价680000.00元交付给新家园公司。余款1820000.00元未付。本案审理中，杨德志申请对其主张的要求新家园公司、王彦辉、王俊峰赔偿其改造费、维修费、人工费、营业损失、可得利益进行鉴定。2017年1月18日，本院向杨德志、新家园公司、王彦辉、王俊峰下达了《鉴定通知书》，定于2017年1月23日上午8时30分到绥化市中级人民法院技术室协商确定鉴定机构，并告知准时参加，如不能参加也可提交对鉴定机构的选择意见，既不提交鉴定机构的选择意见又不参加鉴定机构的选择，视为放弃权利。但原告杨德志既未提交对鉴定机构的选择意见，也未参加鉴定。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“谁主张谁举证”、“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的原则，杨德志对其主张的要求新家园公司、王彦辉、王俊峰赔偿其改造费、维修费、人工费、营业损失、可得利益的诉讼请求负有举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内不提出鉴定申请的，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对案件事实承担举证不能的法律后果”。因本案原告（反诉被告）杨德志在举证期限内虽然申请鉴定，但未在法院指定的时间到绥化市中级人民法院选择鉴定机构，也未提交对鉴定机构的选择意见，又未缴纳鉴定费，致使案件无法鉴定，继而无法确定工程质量是否合格，无法确定赔偿数额。因此，对原告（反诉被告）杨德志要求新家园公司、王彦辉、王俊峰赔偿其改造费、维修费、人工费、营业损失、可得利益的诉讼请求不予支持。原告（反诉被告）杨德志要求被告新家园公司、王彦辉、王俊峰赔偿其逾期完工的违约金请求，因原告（反诉被告）杨德志未预交诉讼费，且双方在2015年11月26日对所完成工程量进行结算时，并未对该问题产生争议，故对杨德志的上述主张不予支持。新家园公司提供的《装修工程合同书》，可证实新家园公司与杨德志之间存在装修装饰合同关系。杨德志于2015年11月26日出具的欠据，可证实双方对装修账目进行结算并确认原告（反诉被告）杨德志欠被告（反诉原告）新家园公司工程款2500000.00元的事实。杨德志为新家园公司出具欠据后，只向新家园公司履行680000.00元义务，余款未履行，应继续履行。综上所诉，原告（反诉被告）杨德志的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持；被告（反诉原告）新家园公司的反诉请求证据充分，本院予以支持。因《装修工程合同书》系由杨德志与新家园公司签订，杨德志与新家园公司是合同的相对人，故合同的权利义务双方应为杨德志和新家园公司。依照《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）杨德志于本判决生效后立即给付被告（反诉原告）海伦市新家园装饰材料经销有限公司装修款1820000.00元；二、驳回原告（反诉被告）杨德志的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）王彦辉、王俊峰的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34800.00元、反诉费21180.00元、财产保全费5000.00元，由原告（反诉被告）杨德志负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。审 判 长  李春生审 判 员  封 超人民陪审员  常 瑞二〇一七年三月十六日书 记 员  赵雪寒