浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终63号
上诉人（原审原告）：童涛，男，1970年12月8日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。
被上诉人（原审被告）：嘉兴市好又多百货有限公司，住所地嘉兴市建国中路华庭街地下一层。
法定代表人：SeanJohnClarke（柯俊贤）。
委托诉讼代理人：章坚，男，公司员工。
被上诉人（原审被告）：上海融氏健康产业股份有限公司，住所地上海市金山工业区亭卫公路6505号，统一社会信用代码：9131000013424756X9。
法定代表人：于昌德。
委托诉讼代理人：叶春明，男，公司员工。
上诉人童涛因与被上诉人嘉兴市好又多百货有限公司（以下简称嘉兴好又多公司）、上海融氏健康产业股份有限公司（以下简称上海融氏公司）买卖合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院(2016)浙0402民初5006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
童涛上诉请求：撤销一审判决第二项，改判嘉兴好又多公司、上海融氏公司十倍赔偿童涛52712元，并承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审违反法定程序，违背法律和客观事实，裁判错误。第一，嘉兴好又多公司在一审中未到庭答辩和举证，在其营业执照、食品流通许可证等没有举证的情况下，无责的理由不能成立。第二，一审没有任何庭审笔录，违反法律规定，在《民事诉讼法》未修改之前，庭审录音录像不能代替庭审笔录。第三，上海融氏公司举证的食品生产许可证中，没有涉案食品的生产许可，涉嫌无证生产。第四，童涛提供的湖北公安县食药局行政处罚决定书中已明确认定没有标注橄榄油含量，违反食品安全标准，并非一审认定的属于“标签瑕疵”，如果按照该逻辑，所有食品包装都不需按照《预包装食品标签通则》标注生产日期、保质期等关乎食品安全的规定。第五，被上诉人在一审中已认识到自身产品违法，开庭前多次申请法官调解，愿意退还货款且承担价款三倍的赔偿，但调解过程没有记录在案，更没有作为判决依据。二、一审适用法律错误。食品安全是建立在食品安全标准的基础上，一审认为食品安全和食品安全标准并非同一概念，属于断章取义。一审在认定涉案食品违反《预包装食品标签通则》的事实存在后，却错误的适用“但书”情节，但本案证据指向诉争食品违反食品安全的事实，根本不属于但书情节，更何况十倍赔偿是建立在价款的基础上，不是以实际损害为基础。本案与最高法院第60号指导案例相类似，应当参照该指导案例的裁判要点作出裁判。目前，全国有几百起类似案件，童涛提供的同类案例生效判决、国家司法考试标准答案、电视台专题报道等足以证明诉争产品违反食品安全法的事实。
嘉兴好又多公司与上海融氏公司辩称，一、涉案产品具有国家权威专业机构出具的检验合格证，完全符合食品安全标准，不适用《食品安全法》第一百四十八条的规定。二、涉案产品是经检验合格的优质产品，证书齐全，在产品正面文字中明确标注“橄榄玉米胚芽食用调和油”，在油瓶另一面标注配料是玉米胚芽油、特级初榨橄榄油，没有任何强调橄榄油的意思，产品质量符合SB/T10292标准，不涉及食品安全问题，同时，调和油的原料配方比例各企业均不相同，也可以说是企业的技术指标，国家标准目前还未规定要标注配方比例。可见童涛的起诉没有事实依据，混淆了合格食品与不合格食品的概念与标准，不能成立。三、最高法院第60号指导性案例是行政案例指导，童涛混淆了不同性质的案件，其观点不能成立，童涛提供的判决书不能看出是否真实、是否生效，对本案没有约束力。四、童涛起诉属于“专业打假，恶意诉讼”，其一次性购买44桶已超过一个家庭的正常使用量。
童涛向一审法院起诉请求：嘉兴好又多公司与上海融氏公司退还童涛货款5271.20元，支付价款十倍的赔偿金52712元，并承担案件受理费。
一审法院认定事实：2016年8月4日，童涛在嘉兴好又多公司购买了融氏橄榄玉米胚芽食用调和油44桶，支付货款5271.20元。嘉兴好又多公司向童涛开具了购货发票。庭审中童涛提供了上述涉案橄榄玉米胚芽食用调和油，商品外包装为橄榄和玉米图案，商品名称标为“橄榄玉米胚芽食用调和油”，产品标准号为SB/T10292，每桶净含量5Ｌ，配料为“玉米胚芽油（原料生产国：中国）、特级初榨橄榄油（原料生产国：西班牙）”，但未标明配料含量。童涛认为，涉案商品的标签及包装均强调含有橄榄油，但未标明具体含量，违反法律规定，遂起诉。另查明，涉案橄榄玉米胚芽食用调和油的生产商系上海融氏公司，生产许可证号：QS310002011383。
一审法院认为，食品安全法的立法目的系为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。
第一，本案适用十倍赔偿的前提应当是童涛具备消费者身份。消费者系与经营者相对应的概念，根据《消费者权益保护法》第二条的规定，消费者范畴界定为“为生活消费需要购买、使用商品或接受服务”。本案童涛一次性购买食用调和油的数量，虽明显超出家庭正常需求，但其作为个体消费者，在没有证据证明其购买商品系为了生产经营或为了将所购商品再次投入市场交易的情况下，就本案而言，不应否定其作为消费者的资格。
第二，童涛以涉案产品存在标签瑕疵为由主张十倍赔偿金，应当对诉争产品不符合食品安全标准的事实以及产品标签存在影响食品安全、对消费者造成误导的瑕疵承担举证责任。首先，应明确食品安全和食品安全标准并非同一概念。食品安全系指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。而食品安全标准，《食品安全法》并未给出明确定义，但在该法第二十六条中以列举方式予以了界定，其中第（四）项“对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求”属于形式标准，其他则属于实质性标准。换言之，食品安全标准不仅囊括了食品安全的所有要求，还包括与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书等形式性内容。
其次，关于涉案的橄榄玉米胚芽食用调和油标签瑕疵问题。涉案产品系由玉米胚芽油和特级初榨橄榄油调和而成，其中橄榄油的营养价值和市场价值均高于玉米胚芽油，可以认定其为涉案产品中有价值、有特性的配料。同时考察产品外包装情况，标签标注的“橄榄玉米胚芽食用调和油”产品名称、整体为橄榄绿的外包装颜色、橄榄果搭配玉米的图案设计、玉米胚芽油和特级初榨橄榄油的配料标注，结合对橄榄油“特级初榨”、“原料生产国西班牙”的特别注明，可以认定涉案产品的标签上对橄榄油进行了特别强调。根据国家强制性标准GB7718-2011《预包装食品标签通则》第4.1.4.1条规定“如果在食品标签或食品说明书上特别强调添加了或含有一种或多种有价值、有特性的配料或成分，应标示所强调配料或成分的添加量或在成品中的含量”。因此，涉案产品标签未对橄榄油的添加量或在成品中的含量进行标示，确有标签瑕疵。对此，被告上海融氏公司应在生产过程中予以改进。但需指出的是，标签瑕疵问题并不必然意味着涉案产品系不安全食品。《食品安全法》第一百四十八条明确规定适用十倍赔偿时“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。根据庭审调查的情况，童涛并未对涉案的食用调和油质量提出明确异议，也未举证证明涉案产品的标签瑕疵影响食品安全，即涉案产品系有毒、有害，对人体健康存在造成潜在危害的风险，或提供证据证明食用涉案产品后产生了不良后果。结合上海融氏公司提供的营业执照、食品生产许可证以及相关检验报告，在无证据证实涉案产品系不合格产品的前提下，对于涉案产品是否合格进行审查超出了司法审查的范围，即对涉案产品是否合格，不宜认定。对于涉案产品标签确有瑕疵的情况，童涛可依法向行政主管部门进行反映。本案中对相关事实的认定不影响行政管理机关对违反行政管理规定的违法行为予以处理。
综上，童涛主张两被告支付价款十倍的赔偿金，缺乏依据，一审法院不予支持。关于退还货款的诉请，上海融氏公司虽非买卖合同的当事人，但庭审中其自愿就涉案产品作退货处理，予以准许。童涛在收到上海融氏公司的货款5271.20元的同时，应当将所购买的涉案产品即橄榄玉米胚芽食用调和油44桶退回给上海融氏公司，不能退还的，按每桶119.80元折抵应退货款。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、上海融氏公司于判决生效后七日内支付童涛货款5271.20元，童涛同时向上海融氏公司退回涉案产品橄榄玉米胚芽食用调和油44桶，如童涛届时不能退还，则按每桶119.80元折抵应退货款；二、驳回童涛的其他诉讼请求。案件受理费减半收取625元，由童涛负担568元，上海融氏公司负担57元，于判决生效后七日内交纳。
二审中，当事人均没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。同时，该法第一百五十条规定，食品安全指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。结合上述规定的文义可知，并非只要食品标签不符合国家标准的要求，生产者或经营者就应支付价款十倍的赔偿金，仍应对涉案产品是否影响食品安全进行实质性审查，即生产、销售的食品是否存在有毒、有害、不符合应当有的营养要求，对人体健康可能造成任何急性、亚急性或者慢性危害等可能影响人体健康的有关问题。
本案中，上海融氏公司提供了营业执照、食品生产许可证、产品检验报告等证据，能够证明涉案产品检验合格。食品生产许可证中载明的“食用油、油脂及其制品”，按通常理解，应当包括食用调和油，童涛认为上海融氏公司没有食用调和油的生产许可，依据不足，不予采信。即使涉案产品违反《预包装食品标签管理通则》（GB7718-2011）第4.1.4.1条的规定，即未标明橄榄油的含量，童涛也没有证据证明该瑕疵可能会对人体健康造成危害。因此，童涛仅以涉案产品标签违反食品安全标准为由主张十倍赔偿，依据不足，一审法院不予支持正确。另，最高人民法院公布的第60号指导案例为行政案例，其裁判要点中不涉及《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的适用。
对童涛上诉中提出的程序问题，第一，庭审录音录像是对法庭审理全部活动的客观记录，对当事人的诉讼权利义务没有实质影响，一审法院在庭审告知确认书中也明确告知录音录像即为庭审记录，不再另行作书面记录，童涛亦签字确认。此亦符合当前推行的庭审方式改革之要求，并无不当。第二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。故当事人在调解中作出的不利陈述不得作为判决的依据，法律亦没有规定须对调解过程进行记录。因此，一审法院并未违反法定程序。
综上所述，童涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1250元，由上诉人童涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 金富祥
审判员 杨海荣
审判员 王世好
二〇一七年三月二十七日
书记员 赵婉沁