江苏省盐城市盐都区人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）苏0903执异4号
异议人：北京城建五建设集团有限公司西安分公司，住所地在陕西省西安市阎良区人民西路西段南侧（区信用联社家属楼），现住所地在陕西省西安市雁塔南路2216号曲江国际大厦1503室。
负责人张朋，该公司总经理。
申请执行人：盐城发电设备有限公司，住所地在江苏省盐城市高新技术产业区惠腾大道2号。
法定代表人：陈应武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张国华，男，盐城市盐都区中兴法律服务所法律工作者。
被执行人：陕西荣生实业有限公司，住所地在陕西省西安市高新区新型工业园丽园路紫薇田园都市A区3号楼2单元101室。
法定代表人蔡赟，该公司总经理。
在本院执行盐城发电设备有限公司（以下简称盐城发电公司）与陕西荣生实业有限公司（以下简称荣生实业公司）买卖合同纠纷一案中，异议人北京城建五建设集团有限公司西安分公司（以下简称北京城建西安分公司）对本院执行（2017�苏09**执2151号之一执行裁定书不服，向本院提出书面执行异议，请求本院：一、撤销（2017）苏0903执2151号之一执行裁定书，终止对异议人北京城建西安分公司的代位执行；二、解除对异议人北京城建西安分公司采取的查封、冻结等强制措施。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。
盐城发电公司与荣生实业公司、北京城建西安分公司、北京城建五建设集团有限公司（以下简称北京城建公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年11月11日作出（2016）苏0903民初3930号民事判决，判令：一、被告荣生实业公司偿还原告盐城发电公司货款158万元及逾期付款利息（其中本金197.1万元自2012年10月1日至2012年10月22日，本金177.1万元自2012年10月23日至2012年12月21日、本金157.1万元自2012年12月22日至2014年6月30日，本金147.1万元自2014年7月1日至2014年9月30日，本金158万元自2014年10月1日起至实际履行还款义务之日止，均按照中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算）；二、被告荣生实业公司赔偿原告盐城发电公司税金损失103743.59元，上列第一、二判项限被告荣生实业公司于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告盐城发电公司的其他诉讼请求。案件受理费32400元，财产保全申请费5000元，合计37400元，由被告荣生实业公司负担20997.5元，由原告盐城发电公司16402.5元。荣生实业公司不服上诉于江苏省盐城市中级人民法院，该院于2017年7月24日作出终审判决，判令：一、维持江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初3930号民事判决第一项；二、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初3930号民事判决第二项、第三项；三、驳回被上诉人盐城发电公司其他诉讼请求。一审案件受理费用32400元�财产保全申请费5000元，合计37400元，由荣生实业公司负担20997.5元,盐城发电公司负担16402.5元;二审案件受理费32400元，由上诉人荣生实业公司负担30200元，被上诉人盐城发电公司负担2200元。该终审判决生效后，根据盐城发电公司的申请，本院于2017年8月14日立案执行，案号为（2017）苏0903执2151号。在该案执行过程中，本院于2017年9月18日作出（2017）苏0903执2151号限期履行通知书。限期履行通知书载明：被执行人荣生实业公司对北京城建西安分公司享有到期债权，本院认为，被执行人荣生实业公司对北京城建西安分公司享有到期债权已经由陕西省西安仲裁委员会西仲裁字（2016）第431号裁决书认定，故本院通知北京城建西安分公司自收到本通知后的十五日内向申请执行人盐城发电公司履行对被执行人荣生实业公司的到期债权291万元，不得向被执行人及其他人清偿。逾期不履行，本院将强制执行。北京城建西安分公司未能按通知履行。本院于2017年10月30日依法作出了（2017）苏0903执2151号之一执行裁定书。执行裁定书载明：2017年9月20日，本院向北京城建西安分公司送达了（2017）苏0903执2151号限期履行通知书，要求其在收到通知后十五日内向申请执行人盐城发电公司履行对被执行人荣生实业公司的到期债权291万元。因被执行人荣生实业公司对北京城建西安分公司的到期债权为西仲裁字（2016）第431号裁决书所确认，该仲裁裁决书裁决由北京城建西安分公司支付给荣生实业公司工程款644.5241万元，扣除西安雁塔法院查封在先的3664839.17元，余款2780401.83元以清偿本案债务。故裁定：强制执行被执行人荣生实业公司对北京城建西安分公司的到期债权2780401.83元。
案外人北京城建西安分公司针对上述执行行为提了异�称：1、盐都法院作出的（2017）苏0903执2151号裁定冻结北京城建西安分公司银行账户、变压器等设备执行措施错误，该执行到期债权有争议，盐都法院无权采取强制措施。具体理由如下：2011年11月10日，北京城建西安分公司与荣生实业公司（原名称陕西苏美达安装工程有限公司）签订《建筑安装工程分部分项施工合同》，约定北京城建西安分公司将“西安曲江临潼华清宫文化广场水电安装工程”发包给荣生实业公司，工程造价暂定6000万，最终以结算价为准，单位工程验收合格，结算审核生效，财务决算办理完毕后一年内分两次付款至造价的95%。并约定荣生公司按照最终结算价总价为基数向北京城建西安分公司交付10%的管理费，同时北京城建西安分公司向业主开具发票的税金3.14%由荣生公司另行承担，并约定结算造价余5%作为质量保证金。2012年4月1日，北京城建西安分公司与荣生实业公司签订《合同补充协议》，将上述管理费比例变更为14%。合同签订后，双方均依约履行。2015年2月4日，荣生实业公司以北京城建西安分公司拖欠进度款为由向西安仲裁委员会提出仲裁申请，经审理后西安仲裁委员会于2016年9月29日作出裁决。因北京城建西安分公司与荣生实业公司并未结算完毕，因此按照合同暂定价款6000万的95%计算应付款项为5700万元，扣除申请人已支付的工程款3644万元，申请人向大连盛久贸易有限公司代荣生实业公司支付的合同价款275.5199万元，向西安宝业建筑劳务有限公司代荣生实业公司支付的劳务费120万元再扣除管理费840万元及税金175.956万元，尚欠付工程款644.5241万元。就此部分的644.5241万元，北京城建西安分公司与荣生公司并无异议。截至目前，北京城建西安分公司与荣生实业�司就西安市“西安曲江临潼华清宫文化广场水电安装工程”项目仍未办理结算，因此仅存在经西安仲裁委员会裁决的644.5241万元工程款未支付。但根据合同约定，申请人可预留合同价款的5%作为保修金，此部分保修金为300万元，因此剩余应付工程款仅余344.5241万元。在此前北京城建西安分公司向荣生公司支付工程款时荣生实业公司并未提出相应发票，因此相应发票的税金北京城建西安分公司有权主张抵扣。同时，2015年西安市雁塔区人民法院向申请人发出（2014）雁执字第00934号案的协助执行通知书，通知申请人向西安上上电缆有限公司支付下欠荣生实业公司的366.4839万元基于上述项目产生的工程欠款。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对�一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”的规定，北京城建西安分公司应首先向西安市雁塔区人民法院履行协助执行义务，履行该义务后剩余欠款仅有278.0402万元，该款项已经超出质保金范围，该款项当然不属于到期债权范畴。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第501条规定，申请执行人申请对他人到期债权进行执行，必须是没有异议债权，现北京城建西安分公司明确表明与荣生实业公司债权履行有异议，盐都法院执行的异议部分标的当然没有法律依据。
2、盐都法院在作出协助执行通知书以后申请人已经提起执行异议，盐都法院无权对申请人强制执行，但盐都法院对执行异议未审查即作出执行裁定�显违法。盐都法院执行的盐城发电公司与荣生实业公司（2017）苏0903执2151号案，被执行人为荣生实业公司。申请人北京城建西安分公司与荣生实业公司双方工程合同纠纷一案，在仲裁裁决生效后，荣生实业公司已经向西安市中级人民法院申请强制执行，西安中院于2016年7月已经作出裁定冻结北京城建西安分公司名下账户等资金，并做出强制执行等措施。按照执行程序相关法律规范，对于被执行人到期债权的强制执行必须是债务人怠于履行到期债权，且与此债务人债务关系没有异议。该案中，荣生实业公司与北京城建西安分公司执行案件中，荣生实业公司并未放弃该债权，即使北京城建西安分公司履行付款义务，也只能履行作为被执行人的强制性执行义务，没有履行协助执行义务。在盐都法院作出执行通知后，北京城建西安分公司已经向盐都法院申请执行异议，按照�诉法司法解释规定，盐都法院不能采取强制执行措施。但盐都法院没有对异议进行审查，直接作出强制执行裁定，且冻结北京城建西安分公司名下银行账户、设备等。其作出裁定存在以执行代替审判等错误情形，与现行法律相违背。盐都法院冻结账户等强制执行措施程序违法，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条规定：“有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：（一）认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的…；（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的”本案中，荣生实业公司已经对北京城建西安分公司申请强制执行，且冻结北京城建西安分公司名下�户，盐都法院又再次对北京城建西安分公司采取强制执行措施，对此，盐都法院重复冻结的强制程序违法，应予撤销。
综上，北京城建西安分公司与荣生实业公司就欠款并未结算完毕，且北京城建西安分公司有权主张预留5%（即300万元）的保修金及相应的发票税费进行相应抵消。同时北京城建西安分公司应首先向西安市雁塔区人民法院履行协助执行义务，履行完毕部分后并无下欠工程款。盐都法院在事实认定不清、程序违法的情况下作出的（2017）苏0903执2151号之一的执行裁定书明显错误，应当予以撤销。现北京城建西安分公司向本院申请撤销执行（2017）苏0903执2151号之一执行裁定书，终止对北京城建西安分公司的代位执行，并解除对北京城建西安分公司采取的查封、冻结等强制措施。
申请执行人称：1、2016年11月7日盐都法院向北京城建公司和北京城建西安分公司送达协助执行通知书，要求协助冻结被执行人荣生实业公司330万元。2016年11月11日盐都法院（2016）苏0903民初3930号民事判决书认定由该案荣生实业公司偿还盐城发电公司发电机组货款及逾期利息。该案的被告北京城建西安分公司项目经理刘某某告知盐都法院该案审判长姚德祥，荣生实业公司在北京城建西安分公司享有经西安仲裁委员会裁决认定的644.5241万元到期债权，在西安市中级人民法院尚未执行支付。根据北京城建西安分公司刘某某提供的信息，盐都法院于2016年12月6日向西安市中级人民法院提交了（2016）苏0903民初3930号民事裁定书和协助执行通知书。2、2017年7月24日江苏省盐城市中级人民法院对该案作出（2017）苏09民终353号终审民事判决书。根据终审判决生效的法律文书，盐城发电公司向�都法院申请执行，2017年9月13日盐都法院法官与西安中级法院对接。查明有（1）西仲裁字（2016）第431号，西安仲裁委员会《裁决书》裁决北京城建西安分公司支付荣生实业公司到期工程款644.5241万元；（2）裁决书第13页明确：“对双方有争议的320万元发电机组价款问题，因申请人（荣生实业公司）声明其仲裁请求中未包含该笔款项，且涉及该发电机组价款的纠纷正在盐城市盐都区人民法院审理中，故本案对此不予涉及”；（3）2016年11月22日荣生实业公司和北京城建西安分公司签订《和解协议》，但北京城建西安分公司没有按照《和解协议》约定的付款期限向荣生实业公司支付任何款项，并且西安市中级法院也没有对北京城建西安分公司强制查封和冻结银行账户。3、北京城建西安分公司的执行异议申请书提出盐都法院作出的（2017）苏0903执2151号裁定冻结变压器等设备执行错误有违事实。盐城发电公司销售给荣生实业公司是柴油发电机组而非变压器设备。根据西安仲裁委员会2016年9月29日西仲裁（2016）第431号裁决书明确“该发电机组价款的纠纷正在盐城市盐都区人民法院审理中，故本案对此不予涉及”。且盐城市中级人民法院（2017）苏09民终353号民事判决，该发电机组的所有权属于荣生实业公司。由于西安仲裁委员会裁决北京城建西安分公司付给荣生实业公司到期款项644.5241万元，除应支付给西安市雁塔区人民法院协助执行款3664839.17元，余款仅为2780401.83元，而盐都法院（2017）苏0903执2151号裁定查封金额为291万元，因此不足部分采取查封荣生实业公司800KW柴油发电机组一台。综上，根据西安仲裁委员会2016年9月29日西仲裁（2016）第431号裁决书和2016年11月22日荣生实业公司与北京城�西安分公司签订的和解协议，北京城建西安分公司应付给荣生实业公司644.5241万元为到期应付款项毫无争议，且北京城建西安分公司也未支付任何款项和冻结银行账户。根据盐城市中级人民法院（2017）苏09民终353号民事判决书和西安仲裁委员会2016年9月29日西仲裁（2016）第431号裁决书明确柴油发电机组产权为荣生实业公司所有。故北京城建西安分公司提出的执行异议，有违事实与法律规定，请求法院依法驳回北京城建西安分公司的异议申请。
被执行人荣生实业公司未作答辩，亦未提供相应证据。
本院查明：本院审理的（2016）苏0903民初3930号盐城发电公司与荣生实业公司、北京城建西安分公司、北京城建公司买卖合同纠纷一案中，依据盐城发电公司财产保全申请，本院于2016年11月7日裁定查封荣生实业公司在北京城建西安分公司享有的工程款330万元，并向北京城建西安分公司、北京城建公司送达了民事裁定书及协助执行通知书。2017年9月15日本院依据江苏省盐城市中级人民法院对盐城发电公司与荣生实业公司、北京城建西安分公司、北京城建公司买卖合同纠纷一案终审判决立案执行后，被执行人荣生实业公司未予履行。陕西省西安仲裁委员会西仲裁字（2016）第431号裁决书认定：被执行人荣生实业公司对北京城建西安分公司享有到期债权（工程款644.5241万元）。本院于2017年9月18日作出（2017）苏0903执2151号限期履行通知书。本院通知北京城建西安分公司自收到本通知后的十五日内向申请执行人盐城发电公司履行对被执行人荣生实业公司的到期债权291万元，不得向被执行人及其他人清偿。逾期不履行，本院将强制执行。北京城建西安分公司未能按通知履行。本院�2017年10月30日依法作出了（2017）苏0903执2151号之一执行裁定书。裁定：强制执行被执行人荣生实业公司对北京城建西安分公司的到期债权2780401.83元。故本院依据以上裁定查封北京城建西安分公司相关账户。
另查明：1、荣生实业公司依据陕西省西安仲裁委员会西仲裁字（2016）第431号裁决书，向西安市中级人民法院申请执行，2016年11月22日荣生实业公司和北京城建西安分公司签订《和解协议》，但北京城建西安分公司没有按照《和解协议》约定的付款期限向荣生实业公司支付任何款项；西安市中级人民法院至今没有对北京城建西安分公司就该案强制执行任何款项，北京城建西安分公司就该案至今未履行任何款项。2、本院实施（2017）苏0903执2151号之一执行裁定书过程中未对北京城建西安分公司所有的变压器设备采取强制措施。
本院认为：本案属于就执行行为提出的异议。本案争议的焦点为：本院执行到期的债权是否有争议？本院能否对异议人强制执行？
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》法释[2015]5号第五百零一条规定：人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。本案所涉到期债权（工程款644.5241万元）系经陕西省西安仲裁委员会西仲裁字（2016）第431号裁决书确认的到期债权。现北京城建西安分公司认为该工程有预留合同价款5%的保修金300万元和荣生实业公司先前未出具发票税金损失未结算，视为争议债权，对此，本院认为保修金与税金损失并不能否认生效仲裁文书确认的到期债权。该到期债权经荣生实业公司申请西安中级法院强制执行，2016年11月22日荣生实业公司和北京城建西安分公司签订《和解协议》，后北京城建西安分公司没有按照《和解协议》约定的付款期限向荣生实业公司支付任何款项，西安市中级人民法院至今没有对北京城建西安分公司就该案强制执行任何款项，北京城建西安分公司就该案至今未履行任何款项。本院在执行过程中，依法对裁定保全到期债权，通知北京城建西安分公司履行，北京城建西安分公司未能履行。本院依法裁定强制执行荣生实业公司对北京城建西安分公司的到期债权2780401.83元（减去西安雁塔法院查封在先的3664839.17元）并无不当。北京城建西安分公司要求撤销本院（2017）苏0903执2151号之一执行裁定书的执行异议，无事实和法律依据，该异议不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定如下：
驳回北京城建五建设集团有限公司西安分公司的异议请求。
案外人、当事人对裁定不服，可以自本裁定书送达之日起十日内，向江苏省盐城市中级人民法院申请复议。
审判长 辅绍贵
审判员 杨汉华
审判员 朱凤春
二〇一八年一月二十三日
书记员 季禹希