广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑一终字第138号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄荣超，男，1973年12月8日出生于广东省阳春市，汉族，初中文化，户籍地广东省阳春市马水镇。因犯故意伤害罪于2005年9月27日被广东省阳春市人民法院判处有期徒刑二年十个月；因犯强奸罪于2010年11月8日被原审法院判处有期徒刑一年；因犯贩卖毒品罪于2012年11月14日被原审法院判处有期徒刑八个月，2013年1月14日刑满释放。因吸毒于2014年3月4日被行政拘留五日。因本案于2014年3月7日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人黄荣超犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月11日作出（2014）珠香法刑初字第1724号刑事判决。原审被告人黄荣超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并提讯上诉人黄荣超，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2014年3月4日3时许，原审被告人黄荣超来到珠海市香洲区嘉园巴士站附近，以人民币1200元的价格，贩卖毒品给李某甲时，被公安人员抓获。公安人员从黄荣超身上查获毒品一袋，经鉴定检出甲基苯丙胺成份（冰毒），净重9.49克、手机一部，从李某甲身上查获人民币1200元。
另查明，原审被告人黄荣超因犯故意伤害罪于2005年9月27日被广东省阳春市人民法院判处有期徒刑二年十个月；因犯强奸罪于2010年11月8日被原审法院判处有期徒刑一年；因犯贩卖毒品罪于2012年11月14日被原审院判处有期徒刑八个月，2013年1月14日刑满释放。
上述事实，有下列经过原审庭审举证、质证等程序查证属实的证据予以证实：
1.原审被告人黄荣超的供述，证实2014年3月4日3时许，一个外号叫“小翠”的人打电话给我要50克甲基苯丙胺（冰毒），我说没有，她说无论如何要10克，并在电话里约好以120元1克在香洲区前山翠微西路嘉园巴士站附近交易，我把1包毛重7、8克的甲基苯丙胺（冰毒）带到十四村桥，在等车时被警察当场抓获。
2.证人李某甲证言，证实2014年3月4日我被公安机关抓获后主动向公安机关提供我所掌握的贩卖毒品的线索，凌晨3时许，我打电话给“高佬”，问他有没有50克甲基苯丙胺（冰毒），“高佬”说没有那么多，只有10克，我跟他约定人民币120元1克，并约定在翠微西路嘉园巴士站附近进行交易，警察带上我到达现场后，没多久“高佬”就出现在嘉园巴士站附近，警察就上前将其抓获，并从其身上搜出1包约10克的甲基苯丙胺（冰毒）和摩托罗拉手机一部，当时我跟他还没有交易，毒资1200元还在我身上，后警察就将“高佬”带回派出所调查。
证人李某甲辨认出“高佬”就是原审被告人黄荣超。
3.抓获经过，证实民警根据李某甲的举报，在珠海市香洲区嘉园公共汽车站抓获原审被告人黄荣超，并从其左裤袋查获1小包甲基苯丙胺（冰毒）和手机一部。
4.扣押决定书、扣押清单，证实从原审被告人黄荣超处扣押甲基苯丙胺（冰毒）1包，毛重约10克，从证人李某甲身上扣押人民币1200元。
5.通话记录，证实在案发时段证人李某甲与原审被告人黄荣超有多次通话记录。
6.户籍资料，证实原审被告人黄荣超的身份情况。
7.刑事判决书、裁定书、刑满释放证明书，证实原审被告人黄荣超的犯罪前科情况；行政处罚决定书，证实原审被告人黄荣超被抓获后因有吸毒行为被公安处以行政拘留。
8.理化检验报告，证实送检的涉案冰毒检出甲基苯丙胺成份，净重9.49克。
9.视听资料，记录原审被告人黄荣超被带到审讯室至审讯结束情况。
依据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人黄荣超贩卖甲基苯丙胺七克以上不满十克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人黄荣超因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人黄荣超因犯贩卖毒品罪被判过刑，是毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。原审被告人黄荣超因多次犯罪被判过刑，不思悔改，酌情予以从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处原审被告人黄荣超有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币二千元；扣押在案的作案工具手机一部，予以没收。
针对上述判决，原审被告人黄荣超上诉提出，1.其还没有见到买家就被抓获，其没有贩卖毒品的行为，应属犯罪中止；2.其身上缴获的毒品净重6.75克，而非原判认定的9.49克；3.原判决量刑过重，请求二审依法改判。
本院经审理查明的事实、证据与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人黄荣超提出其还没有见到买家就被抓获，其没有贩卖毒品行为，应属犯罪中止的上诉意见。经查，上诉人黄荣超打电话与购毒人员李某甲对交易毒品时间、地点、数量、价格进行了约定，并依约携带毒品到交易地点，在交易途中被侦查机关抓获，侦查人员从其身上查获企图用于交易的毒品，该事实有上诉人黄荣超的供述和购毒人员李某甲的证言证实，结合通话记录、上诉人黄荣超身上查获的企图准备用于交易的毒品及购毒人员李某甲身上缴获的毒资以及公安人员出具的抓获经过，足以证实上诉人黄荣超有贩卖毒品的行为。因此，对上诉人黄荣超所提该上诉意见不予采纳。
关于上诉人黄荣超提出其身上缴获的毒品的重量不是原审认定的9.49克的问题。经查，购毒人员李某甲和上诉人黄荣超用电话约定交易毒品的数量和价格，是在侦查机关监控下进行的，侦查人员在上诉人黄荣超身上查获并扣押毛重约10克的冰毒，该扣押清单经上诉人黄荣超签名确认，并经鉴定扣押的毒品净重9.49克，现没有证据证明侦查机关在扣押毒品过程中有不当情形，该扣押清单及鉴定意见符合法定程序，本院予以采信，因此，其对缴获毒品的数量有异议的上诉意见不予采纳。
关于上诉人黄荣超提出原判量刑过重，请求对其从轻处罚的意见。经查，原判根据黄荣超的犯罪事实、累犯、毒品犯罪的再犯等情节，依法酌情从重处罚判处其有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币二千元，量刑并无不当。上诉人黄荣超所提原判量刑过重的上诉理由亦不成立。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱文春
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 梁春花
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。