福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终2520号
上诉人（原审被告）：倪晓艳，女，1971年4月26日出生，汉族，住厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：林岚，福建自立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱晓能，福建力衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴晓华，男，1981年8月12日出生，汉族，住厦门市集美区。
委托诉讼代理人：徐德文，福建联合信实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶志琳，福建联合信实律师事务所律师。
原审第三人：厦门东篱房产营销策划有限公司，住所地厦门市集美区印斗南里15号。
法定代表人：雷炎波，该公司总经理。
上诉人倪晓艳因与被上诉人吴晓华、原审第三人厦门东篱房产营销策划有限公司（以下简称东篱公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初4867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
倪晓艳上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回吴晓华在一审该两项诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决书表述倪晓艳答辩内容出现错误：（一）一审判决书第3页第2段第5行陈述倪晓艳约定卖房的签约时间是4月22日，而与吴晓华约定买房时间是4月21日，一审法院买卖表述错误，应该是倪晓艳约定买房的签约时间是4月22日，而与吴晓华约定卖房时间是4月21日。（二）一审判决书第3页第2段倒数第6行陈述：4月22日9号楼1601室房东反悔不卖房，中午倪晓艳……，一审法院表述时间错误，事实上：4月22日9号楼1601室房东反悔不卖房，倪晓艳即刻向中介表达自己因买房不成而无法卖房、欲终止与吴晓华的交易，4月26日中午倪晓艳与吴晓华在中介方办公室协商处理……倪晓艳与吴晓华协商处理的时间是4月26日中午而非4月22日中午。二、一审法院在事实认定上有重大遗漏，对于东篱公司提供的“关于园博三里106号403室好房屋交易过程”中涉及本案的事实（吴晓华在中介方的重新中介下由其妻子兰历婷如愿签约购房，需要支付定金而主动要求中介方通知倪晓艳退还定金，双方协商一致解除合约退还定金）不予认定，对吴晓华疏忽弄错账号姓名导致事实上迟延支付购房定金造成实际违约在先的事实不予认定，同时对倪晓艳提出的调查取证本案重要事实不予采纳。由此作出的第二项、第三项判决显失公平。
二审法庭调查中，倪晓艳提交补充民事上诉状，上诉请求：依法将本案发回重审或将一审判决第二项改判为：以定金罚则结合本案双方过错程度分担本案民事责任。事实和理由：一、本案房屋买卖协议有效但却无法履行，且遗漏追加共有人陈明友作为案件当事人。（一）根据讼争房屋所有权属登记证记载，倪晓艳及其配偶陈明友系讼争房屋登记权利人，房屋为其夫妻二人共有。（二）吴晓华明知讼争房屋为倪晓艳及其配偶陈明友共有，倪晓艳和中介方均向吴晓华告知过，且在双方签订《房产买卖协议书》之前还向吴晓华出示过讼争房屋的《商品房买卖合同》（合同编号：03062821）。（三）吴晓华明知讼争房屋是共有产权，而作为共有人之一的陈明友是拒绝签约的，表明陈明友不愿出售房屋给吴晓华的情况下，仍执意与倪晓艳单方进行交易。（四）基于讼争房屋是倪晓艳与其配偶陈明友的共有房产，一审法院遗漏追加陈明友作为一审案件当事人，程序有误，应发回重审。综上，本案房屋买卖协议没有违反合同法第五十二条的规定，是合法有效的，但是，基于讼争房屋是共有房屋，共有另一方不同意出售，客观上无法履行。且一审法院未查明共有并由此导致合同不能履行的事实，并最终导致民事责任的承担也未查明，属民事诉讼法第一百七十条第三款的基本事实认定不清，应发回重审或查明事实改判。二、吴晓华应承担本案50%的民事责任。根据前述事实及吴晓华一审第2、3、4项证据的证明对象显示，陈明友是基于物权法第九十四条对讼争房屋享有按份共有权，而不是基于婚姻法享有的按份共有，倪晓艳处分共有财产必须征得陈明友的同意，吴晓华明知共有人陈明友拒绝签订买卖协议的情况下，仍然与倪晓艳交易，可见吴晓华对于本案协议不能履行存在对等过错。因此，吴晓华应承担本案50%的民事责任。三、本案民事责任应适用协议中的定金条款更为合理。首先，合同法第一百一十四条规定了当事人约定的违约金过低或过高可以向法院申请调整，可见违约金是与实际损失相挂钩的，应与实际损失相匹配。其次，吴晓华主张违约金赔偿，但倪晓艳与吴晓华于2016年4月21日签订协议，2016年4月22日吴晓华支付了20万元定金，倪晓艳当天下午就通知解除协议，2016年4月26日倪晓艳将20万元定金全额退还给了吴晓华，以实际行动表明解除协议。从双方签订协议到倪晓艳将定金退还给吴晓华仅6天时间，在这几天时间内房价没有波动，这是众所周知无需证明的事实，因此吴晓华并无实际损失，若非要追究，至多只有20万元被占用5天的利息损失，按同期银行贷款利率4.35%计算为119.1元，一审判决违约金65.2万元是其54743倍多，远远高于该损失，况且吴晓华无法举证证明其实际损失，因此不能适用违约金条款。再次，协议约定了定金，属于合同法第一百一十五条定金罚则的规定范围，如前所述，本案应适用定金罚则更为合理。根据前述事实，吴晓华存在对等过错，应承担本案50%的民事责任。综上所述，一审程序违法，实体判决错误。为此，特提起上诉，请依法支持倪晓艳的新增上述请求。
吴晓华辩称，一、一审法院认定事实清楚，并不存在倪晓艳所称在事实认定上有重大遗漏的问题。倪晓艳在上诉状中所谓的吴晓华在中介方的重新中介下由其妻子兰历婷如愿签约、需要支付定金而主动要求中介方通知倪晓艳退还定金，双方协商一致解除合约退还定金的重要事实，是倪晓艳的片面之词，根本不存在。相反，倪晓艳向中介方支付全部中介佣金的行为，足以证实倪晓艳的违约事实。二、关于2016年4月21日的购房定金因账号和户名不符被退回的问题，是倪晓艳自身的过错造成的，吴晓华不存在违约行为。2016年4月21日，吴晓华根据倪晓艳提供的“户名倪晓艳、账号62×××79”的账户，由吴晓华的配偶兰历婷向该账户转账20万元，但是该账户实际上是倪晓艳的丈夫陈明友的，正是由于倪晓艳的错误，才导致该笔款由于账号和户名不符于2016年4月22日被退回。倪晓艳纠正后，2016年4月22日当天，吴晓华的配偶兰历婷向“户名陈明友、账号62×××79”的账户转账20万元。因此，2016年4月21日的购房定金因账号和户名不符被退回的问题，是倪晓艳自身的过错造成的，吴晓华不存在违约行为。三、根据吴晓华向厦门市国土资源与房产管理局查询，倪晓艳早已将本案讼争房屋卖掉了，并于2016年12月份办理过户手续。四、根据倪晓艳和吴晓华2016年4月21日签订的《房产买卖协议》第十条的约定，吴晓华因本案二审聘请律师而支出的律师费22000元应由倪晓艳承担。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，倪晓艳的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，吴晓华因本案二审聘请律师而支出的律师费22000元应由倪晓艳承担。针对倪晓艳二审法庭调查提交的补充民事上诉状，吴晓华称，已经过期，补充的上诉请求和理由已超过二审审查范围。
东篱公司未作陈述。
吴晓华向一审法院起诉请求：1.解除吴晓华和倪晓艳2016年4月21日签订的编号DL0000103《房产买卖协议书》；2.倪晓艳支付吴晓华购房违约金65.2万元；3.倪晓艳赔偿吴晓华律师费2.2万元。
一审法院认定事实：2016年4月21日，倪晓艳与吴晓华在东篱公司的居间介绍下签订一份《房产买卖协议书》，约定倪晓艳将厦门市集美区中航城国际社区（A区）A3场地8#楼B梯4跃5层403室房产出售给吴晓华；房产成交总价为326万元，吴晓华应于协议签订之日支付购房定金20万元，于2016年4月30日前支付134万元（含定金），吴晓华向银行申请商业贷款192万元，该贷款由银行直接转至倪晓艳账户；倪晓艳承诺房产无银行抵押按揭贷款；双方在签订本协议后不得中途悔约，否则悔约方除应向守约方承担总房款20%的违约金外，还应赔偿居间费用、房屋使用费等实际损失和收益损失，以及由于引起的诉讼费用和律师费等；该房屋一手契税由倪晓艳承担。
2016年4月21日，吴晓华的配偶兰历婷向“户名倪晓艳、账号62×××79”的账户转账20万元，该笔款项由于账号、户名不符被退回；2016年4月22日，兰历婷向“户名陈明友、账号62×××79”的账户转账20万元。2016年4月21日，倪晓艳向吴晓华出具一份《购房定金收条》，确认收到购房定金20万元。协议签订之后，倪晓艳向吴晓华提出无法出售讼争房产。2016年4月26日，倪晓艳委托其妹妹倪小蓉将吴晓华支付的20万元购房定金转账给东篱公司的员工陈小玲，之后陈小玲将该定金退还给吴晓华。
讼争房产于2016年4月26日办理了房屋所有权证，房屋所有权证上记载为集美区园博三里106号403室，倪晓艳及其配偶陈明友系讼争房产登记权利人。庭审中，倪晓艳确认讼争房产现在的市场价大概为400万元。吴晓华为本案支出律师费2.2万元。
一审法院认为，倪晓艳与吴晓华于2016年4月21日签订的编号为DL0000103号的《房产买卖协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，应认定合法有效。协议签订之后，吴晓华依约向倪晓艳支付了20万元购房定金。2016年4月22日，倪晓艳向吴晓华提出不再出售讼争房产，根据合同法第九十四条第二款的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同，故吴晓华要求判令解除其与倪晓艳于2016年4月21日签订编号为DL0000103的《房产买卖协议书》的诉求，有事实和法律依据，予以支持。倪晓艳辩称其与吴晓华签订的《房产买卖协议书》是附条件的合同，所附条件是倪晓艳另外购得较大的房产，吴晓华对此不予认可，双方亦未达成书面协议；倪晓艳通过东篱公司将定金退还给吴晓华的行为不足以证明其解除合同的行为得到了吴晓华的认可，对倪晓艳辩称解除合同是双方一致同意的，倪晓艳不存在违约行为，不予采信。倪晓艳单方提出不再出售房产，属于违约行为，根据《房产买卖协议书》第十条的约定，悔约方应向守约方承担总房款20%的违约金，还应赔偿居间费用等实际损失和收益损失，并承担由此引起的诉讼费用和律师费用等，吴晓华要求倪晓艳支付购房违约金65.2万元（326万元×20%）、为本案支出的律师费2.2万元，有事实和法律依据，予以支持。东篱公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、解除吴晓华和倪晓艳于2016年4月21日签订的编号为DL0000103《房产买卖协议书》；二、倪晓艳于本判决生效之日起十日内支付吴晓华违约金65.2万元；三、倪晓艳于本判决生效之日起十日内支付吴晓华律师费2.2万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32888元，由倪晓艳负担。
本院二审期间，倪晓艳为证明其主张提交三份证据如下，证据一、商品房买卖合同（合同编号：03062821），用于证明倪晓艳和其配偶陈明友于2013年4月21日签订《商品房买卖合同》，购买了位于中航城?国际社区（A区）A3地块8#楼B梯4跃5层403室。证据二、厦门市房地产权属转移分户登记申请表，用于证明中航城?国际社区（A区）A3地块8#楼B梯4跃5层403室在办理权属登记时变更地址为：集美区园博三里106号403室，即讼争房屋地址。讼争房屋由倪晓艳和陈明友共有，二人各占1/2共有份额。证据三、存量房买卖合同（买卖合同号：00665869），用于证明倪晓艳和陈明友于2016年12月21日将讼争房屋卖给了案外人刘煌建和吴丽华。结合上述证据及中介方东篱公司提供的《关于园博三里106号403室房屋交易过程》可知，陈明友是拒绝将讼争房屋卖给吴晓华，并拒绝在《房屋买卖协议书》上签字，讼争房屋买卖协议无法实际履行，鉴于吴晓华明知讼争房屋共有的事实仍执意与倪晓艳单方交易，其存在对等过错，应承担本案50%的民事责任。吴晓华认为，倪晓艳提交的上述证据已超过举证期限，对证据的合法性均有异议，证明对象不成立。东篱公司未发表质证意见。
二审法庭调查中，倪晓艳称其将讼争房屋卖给案外人的成交价413万元。
各方当事人对一审法院认定的事实，除倪晓艳上诉状提及异议外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
本院认为，民事诉讼法第一百六十四条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书达达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案倪晓艳于2016年12月21日签收一审民事判决书，倪晓艳在二审法庭调查时即2017年6月14日上午9时30分提交补充民事上诉状，超过上诉期，视为未提起上诉。本案二审围绕倪晓艳的上诉请求进行审理。
倪晓艳与吴晓华签订的编号：DL0000103《房产买卖协议书》是双方当事人的真实意思表示。协议约定倪晓艳保证讼争房屋权属清楚，无债权债务纠纷；如存在其他共有人则共有人均已同意出售；……。自本协议生效之日起，若发生与倪晓艳有关房屋产权纠纷或债务权等，概由倪晓艳负责，由此给吴晓华造成的损失，由倪晓艳负责赔偿。双方在其他事项约定本协议经居间方东篱房产的居间促成，现双方就本协议项下房产的买卖达成合意，签订本协议。本案中，倪晓艳以9号楼1601室房东反悔不卖房，即向中介表达自己因买房不成而无法卖房、欲终止与吴晓华的交易，双方在中介方办公室协商处理的理由，与其二审提供的证据三及法庭调查中称其将讼争房屋卖给案外人成交价413万元的主张相矛盾，亦违反了诚实信用原则。且退还定金的行为不足以证明双方协商一致解除合约、吴晓华放弃追究违约责任。银行客户名称、卡号、账号属个人信息，倪晓艳上诉称吴晓华自身疏忽弄错账号姓名导致事实上迟延支付购房定金造成实际违约在先的理由，不符合客观事实。倪晓艳对一审认定事实提出异议及二审提供的证据不足以影响本案二审的处理。
综上所述，倪晓艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10540元，由倪晓艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 林巧玲
审判员 李向阳
审判员 胡林蓉
二〇一七年八月十五日
书记员 陈 源
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。