陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终320号
上诉人（原审原告、反诉被告）王中全，男，汉族。
委托代理人何杨，陕西汉钟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）陕西昌海实业有限公司，原称汉中市昌海房地产开发有限责任公司。
法定代表人胥晓毅，该公司执行董事。
委托代理人欧振凯，北京市隆安律师事务所律师。
上诉人王中全、陕西昌海实业有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第00308号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王中全的委托代理人何杨，上诉人陕西昌海实业有限公司的法定代表人胥晓毅及其委托代理人欧振凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，陕西昌海实业有限公司原称汉中市昌海房地产开发有限责任公司，该公司成立于1999年12月1日，于2004年3月9日变更名称为陕西昌海房地产有限公司，于2013年4月23日变更名称为陕西昌海实业有限公司。2001年4月17日，汉中市昌海房地产开发有限责任公司与汉中市汉台区人民政府南北团结街改造工程指挥部（以下简称团结街改造工程指挥部）签订土地转让合合同，以出让方式取得了南团结街东侧3#地区内已经拆迁出的东至街坊道路中心线，西至南团结街道路中心线，南邻4#区的4#楼，北邻2#、3#小区间道路中心线的约12亩国有土地使用权，于2001年8月14日依法办理了国有土地使用权证，载明土地使用面积为10536平方米；2002年8月23日，昌海公司又与团结街改造工程指挥部签订土地转让补充合同，取得了南团结街东侧3#地区东北角尚未拆迁的东至街坊道路，邻碗铺街小学围墙，北邻街坊道路中心线，西、南临米市街约3亩国有土地的使用权，于2002年12月17日办理国有土地使用权证，载明使用权面积为7936平方米，且该宗地含街坊路、南团结街用地2292.5平方米，实际用地5643.5平方米。2002年8月昌海公司委托其他单位进行图纸设计，2002年11月14日取得东湖小区3B#楼的建筑工程施工许可证。
王中全（买受人）看到昌海公司的（汉工商）印广登字第02069号宣传单后，于2003年3月6日与汉中市昌海房地产开发有限责任公司（出卖人）签订商品房买卖合同一份，合同约定，昌海公司将其以出让方式取得土地使用权的南团结街中段、编号为53557号地块上规划修建商业、住宅的东湖小区第3幢第1层第21号、建筑面积49.77平方米的商业房预售与王中全，商品房总价款102196元，付款方式为首付叁万贰仟壹佰玖拾陆元整，其余款做银行贷款。还约定出卖人应当在2004年5月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定将经综合验收合格的商品房向买受人交付房屋。在合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定，出卖人按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过三十日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过六十日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起十天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的五%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五（该比率应不小于第1项中的比率）的违约金。合同签订后，王中全于2003年3月11日支付昌海公司购房首付款32196元。2003年4月30日昌海公司取得汉中市城乡建设管理局颁发的商品房预售许可证。2004年5月13日，王中全与昌海公司签订合同补充协议一份，该协议载明：“由于拆迁方面的原因致使出卖人不能按合同约定的期限向买受人支付已购的房屋，本着互相体谅、平等自愿的原则，双方签订补充协议如下：一、出卖人向买受人交付房屋的时间推迟到2005年3月31日。二、推迟交房后，从2004年6月1日起，出卖人按买受人实际已交购房款的数额以银行一年定期存款的利率支付利息。三、本补充协议签订后，无论市场房价如何变化，双方仍执行原合同约定的房屋价格。四、出卖人向买受人交付房屋的时间若迟于2005年3月31日，从4月1日起按原合同第九条执行。五、因规划、设计变更、城市供水供电中断等原因导致工期延误，视为交房期合理推延的天数。”之后由于拆迁工作未完成，被告公司未能全部取得南团结街中段的地块，直至2010年10月政府部门通过强制拆迁的方法勉强完成拆迁工作，将土地交付昌海公司，且实际交付土地面积比合同约定少了1亩，昌海公司于2011年5月重新设计，导致设计图缩减，本案商品房买卖合同的标的物未能修建。王中全多次要求昌海公司交付房屋未果，2012年12月12日昌海公司给王中全等人出具书面回复意见，称根据东湖小区3B#楼购房户冯忠、王中全在2012年12月12日的口头要求，现回复如下：一、由于图纸变更，原21#、22#房已不存在。二、对已交纳的购房款，按照人民银行同期贷款利率支付利息，并归还本金。王中全对于昌海公司提出的该解决方案不同意，协商无果后于2013年11月向法院提起诉讼。
另查明，昌海公司于2013年2月16日取得的东湖小区3B楼的建设工程规划许可证，并于同年5月10日取得了东湖小区3B号楼的商品房现房销售备案证，显示修建的营业用房（门面房）为16间，比预售时少了几间。审理中，因合同双方对昌海公司不能履行合同向王中全交付房屋，给王中全所造成的损失无法协商一致，应王中全申请，一审法院依法委托陕西省汉中市中级人民法院对外委托鉴定，因原、被告对鉴定机构无法协商一致，导致鉴定无法进行。后经一审法院再次委托，陕西省汉中市中级人民法院委托汉中正平房地产评估有限责任公司，对王中全所预购的汉中市汉台区南团结街东湖小区原3幢1-21号商业房，参照同位置、同性质的房屋进行价格评估，汉中正平房地产评估有限责任公司经现场勘查等，于2015年7月27日做出估价结果报告书，确定估价对象的价格为7173元／㎡、市场价值为7173元／㎡×49.77㎡＝357000.21元，产生评估费2140元。昌海公司以该评估公司评估师评估时存在主管随意性、没有令人信服的评估依据，评估报告存在严重问题、评估意见不符合市场实际为由，申请该评估公司进行复评。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。2013年3月6日原告（反诉被告）王中全与汉中市昌海房地产开发有限责任公司签订了商品房买卖合同，在订立合同时，本案涉案的商品房尚未修建，且被告方未取得商品房预售许可证。但合同签订之后（2003年4月30日）被告取得了商品房预售许可证，且由于该商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害社会公共利益，应为合法有效。在双方签订合同前昌海公司取得了开发建设东湖小区3B#楼的土地使用权证、建筑工程施工许可证等，合同约定的标的物存在现实履行的基础，故该合同对双方当事人具有法律约束力。而合同签订后，汉中市昌海房地产开发有限责任公司先后变更名称为陕西昌海房地产有限公司、陕西昌海实业有限公司，依法汉中市昌海房地产开发有限责任公司、陕西昌海房地产有限公司的权利和承担的义务，均应由陕西昌海实业有限公司，也即本案被告（反诉原告）承担。
由于昌海公司在未取得商品房预售许可证明的情况下，与王中全签订商品房买卖合同预售房屋，显然违反国家法律规定，昌海公司之后虽补办了商品房预售许可证，但其事前签订合同、预售房屋的行为具有一定过错。且由于昌海公司与案外第三人（南团结街改造工程指挥部）签订的土地转让合同履行出现问题，也即由于拆迁拖延、未到位的原因，导致昌海公司2010年10月才实际取得土地，且取得的土地小于土地转让合同约定面积，致使设计图纸变更、本案涉案标的物未能修建，从而使得昌海公司未能在合同约定的期限2004年5月30日前向王中全交付房屋，亦未在双方补充协议约定推迟交房的2005年3月31日内交房，最终导致昌海公司至今未能交房，且已无法交房。而被告未能在情况变化后及时变更、解除合同或解决纠纷，导致涉案商品房买卖合同长时间、客观上不能履行、合同目的无法实现，因此对王中全要求昌海公司交付购买的商业用房的请求无法予以支持，对被告（反诉原告）昌海公司要求解除该商品房买卖合同之请求，依法予以支持。并且该第三人的原因并非不能预见、不能避免的不可抗力，昌海公司应该能够预见，因此导致昌海公司的违约，昌海公司应当承担相应的违约责任：首先，昌海公司应根据双方约定的“推迟交房后，从2004年6月1日起出卖人按买受人实际已交购房款的数额依银行一年定期存款利率支付利息”，而双方签订的合同约定的交付房屋的时间为2004年5月30日前，合同补充协议第一项约定交付房屋的时间推迟至2005年3月31日，第二项约定推迟交房后出卖方应支付迟延期间的利息，因此利息支付期间应为2004年6月1日至双方约定推迟的交付时间2005年3月31日，而非王中全主张的从2004年6月1日至今的期间，因此昌海公司应按银行一年定期存款利率支付王中全首付款32196元自2004年6月1日至2005年3月31日的利息；其次，双方的补充协议还约定，出卖人向买受人交付房屋的时间若迟于2005年3月31日，从4月1日起按原合同约定的“逾期超过六十日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金”规定，而本案买受人王中全要求继续履行合同（交付房屋），而昌海公司却因第三人违约导致合同无法履行（客观上不能交房），因此昌海公司还应依据该违约责任的约定，支付王中全32196元按日万分之五2005年4月1日至合同不能履行、被依法解除之日的违约金；另外合同解除，是因为昌海公司迟延履行合同及不能履行合同的违约行为造成，昌海公司应承担恢复原状并承担因合同无法履行给买受人王中全造成的损失的法律责任。由于合同签订后，王中全按照合同约定支付昌海公司房屋首付款32196元。因此对于王中全请求昌海公司退还已交付的首付款32196元之请求，依法予以支持；关于王中全的损失请求，因经一审法院依法定程序委托，汉中正平房地产评估有限责任公司评估得王中全与昌海公司签订合同所预购的商铺现价格为7173元／㎡、市场价值为357000.21元，并经当庭通知评估师到庭作证、接受质询，而昌海公司虽对该评估报告提出异议，但未提供证据证明鉴定程序严重违法，或鉴定结论明显依据不足，亦或评估师评估资料来源不合法、违反房地产评估规范等，故对其要求复评的请求，依法不予准许，对汉中正平房地产评估有限责任公司评估报告予以采信。而由于王中全只交纳了房屋首付款32196元，因此其损失应为该首付款所产生的预期可获得利益，并非全部房屋的升值利益，因此昌海公司不能交房给王中全所造成的损失为32196元（首付款）÷102196元（总房价）×357000.21元=112469.91元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条一款、第一百一十四条一款及三款、第一百二十一条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条之规定，遂判决：一、原告（反诉被告）王中全与被告（反诉原告）陕西昌海实业有限公司2003年3月6日签订的商品房买卖合同解除。二、被告（反诉原告）陕西昌海实业有限公司退还原告（反诉被告）王中全交纳的购房首付款32196元。三、被告（反诉原告）陕西昌海实业有限公司赔偿原告（反诉被告）王中全损失（已交首付款的预期利益）112469.91元。四、被告（反诉原告）陕西昌海实业有限公司按同期银行一年定期存款利率支付原告（反诉被告）王中全逾期违约的32196元自2004年6月1日至2005年3月31日的利息，并支付原告（反诉被告）王中全32196元从2005年4月1日至本判决生效之日万分之五的违约金。五、驳回原告（反诉被告）王中全及被告（反诉原告）陕西昌海实业有限公司其他诉讼请求。上述二至四项，限判决生效后二十日内履行。本诉受理费11910元，反诉受理费1150元，评估费2140元合计15200，由被告（发生原告）陕西昌海实业有限公司承担8000元，剩余的7200元，由原告（反诉被告）王中全负担。
宣判后，王中全不服一审判决，上诉认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误，请求二审法院依法予以改判。其理由是：1、一审判决违背了合同的目的和基本原则，错误的认定了本案案由，继而导致判决错误。本案中双方当事人于2003年3月6日签订的“商品房买卖合同”系双方真实意思的体现，合法有效，并应当收到法律的保护。双方当事人应当全面履行合同的义务，如被上诉人陕西昌海实业有限公司不能按合同约定交付房屋，就应当按照合同约定承担违约责任。2、一审法院对上诉人王中全交付的首付款32196元损失计算违背了合同原则，明显错误。3、一审法院判决被上诉人陕西昌海实业有限公司应承担的利息损失及违约金时间计算均属错误。故上诉人王中全请求二审法院依法改判：1、被上诉人陕西昌海实业有限公司赔偿上诉人王中全损失357000.21元；2、被上诉人陕西昌海实业有限公司自2004年6月1日起，按商业银行贷款利率标准支付上诉人王中全已付房款32196元的利息至赔偿款付清之日止；3、被上诉人陕西昌海实业有限公司自2005年4月1日起，按上诉人王中全已交房款32196元日万分之五的标准支付上诉人王中全违约金至赔偿款付清之日止；4、本案一审受理费、反诉受理费、鉴定费及二审受理费均由被上诉人陕西昌海实业有限公司承担。
陕西昌海实业有限公司亦不服一审判决，针对王中全的上诉请求做出答辩及提出上诉认为：一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法予以改判或发回重审。其理由是：1、一审判决上诉人陕西昌海实业有限公司向被上诉人王中全赔偿损失112469.95元缺乏事实依据。上诉人陕西昌海实业有限公司认为根据《房地产估价报告》，该112469.95元的损失为涉讼房屋现时的市场价格，并非升值利益估价；2、被上诉人王中全自身对经济损失的扩大也有过错，法院应当扣减上诉人陕西昌海实业有限公司应承担的损失赔偿数额。在合同无法继续履行的情况下，上诉人陕西昌海实业有限公司早在2004年与多名购房户解除或变更了合同，在标的物无法实现的情况下，被上诉人王中全仍要求继续履行合同，故对于损失的扩大被上诉人王中全应当承担责任；3、一审判决由上诉人陕西昌海实业有限公司向被上诉人王中全支付逾期利息及违约金，缺乏事实依据且适用法律不当。根据相关法律规定，违约金的计算以损失填补为基本原则，故损失赔偿与违约金两种违约责任承担方式存在竞合关系，一审法院既然支持了被上诉人王中全的赔偿损失的诉讼请求，就不应当再支持被上诉人王中全关于违约金的诉讼请求。
王中全针对陕西昌海实业有限公司的上诉理由答辩称：被上诉人陕西昌海实业有限公司的上诉理由缺乏事实依据，违背了法律规定，其主张不能成立。
经审理查明，在二审庭审中，双方当事人均未提交新证据，故本院对原审认定的基本事实予以确认。
本院认为，本案所诉争的房产因土地问题未能修建，进而发生了合同无法实际履行的情况，使得合同赖以成立的环境或基础发生重大变化，客观上陕西昌海实业有限公司无法向王中全交付所购买的房屋。因此，根据合同法司法解释（二）第二十六条规定继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，应该根据公平原则解除双方签订的合同。由于双方签订的合同是合法有效的，在合同签订后，王中全向陕西昌海实业有限公司支付的购房首付款32196元在合同解除后，陕西昌海实业有限公司应当退还给王中全。因此，原审判决第一、二项本院予以维持。对于双方当事人均提出的王中全房屋损失问题，本院认为汉中正平房地产评估有限责任公司所做的评估价357000.21元为2013年时该房产的市场价格，而王中全在2003年与陕西昌海实业有限公司签订合同时约定的房屋总价款为102196元，那么对于房屋的增值部分应当是评估价格减去房屋总价款，即254804.21元。陕西昌海实业有限公司在合同无法履行的情况下，没有及时按照合同约定告知王中全解除合同，应当承担违约责任，王中全要求陕西昌海实业有限公司支付逾期违约的利息实际上是一种利息损失的请求赔偿，它属于债权法上损害赔偿金判断范畴，应适用债上请求权关于损害赔偿的相关法律规定。而王中全又主张了违约金的赔偿，违约金的基本性质属于“约定的损害赔偿金”，是以补偿性为主的，故其与损害赔偿金在性质及功能上是相当的，所以违约金与利息损失在性质和功能上是相同的，两者不能并存。故原审判决对于利息和违约金的判决不当，本院予以改判。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第00308号民事判决第一、二、五项；
二、撤销汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第00308号民事判决第三、四项；
三、上诉人陕西昌海实业有限公司赔偿上诉人王中全损失254804.21元；
四、上诉人陕西昌海实业有限公司按同期银行一年定期存款利率支付上诉人王中全逾期违约的32196元自2004年6月1日至2005年3月31日的利息。
以上支付款项，限本判决生效后三十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人王中全缴纳的二审案件受理费4300元，由上诉人王中全负担。上诉人陕西昌海实业有限公司缴纳的二审案件受理费2549.39元，由上诉人陕西昌海实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 张菊红
代理审判员 李俊霞
二〇一六年三月三十日
书 记 员 赵 霞
张金