云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云03刑终463号
原公诉机关云南省罗平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴栩闻，男，1972年2月28日出生，汉族，初中文化，居民，家住上海市卢湾区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月30日被罗平县公安局刑事拘留，2016年4月29日被罗平县公安局执行逮捕。现羁押于云南省罗平县看守所。
原审被告人李红艳，男，1995年11月29日出生，汉族，初中文化，农民，家住罗平县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月30日被罗平县公安局刑事拘留，2016年4月29日被罗平县公安局执行逮捕。现羁押于云南省罗平县看守所。
云南省罗平县人民检察院指控被告人戴栩文、李红艳犯贩卖毒品罪一案，罗平县人民法院于二0一六年十月十八日作出（2016）云0324刑初251号刑事判决，宣判后，原审被告人戴栩闻不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：2016年2月以来，被告人李红艳多次从被告人戴栩闻处购买毒品后出卖给曹某等人，从中赚取差价。2016年3月29日下午，张某3联系被告人戴栩闻购买毒品，后在被告人李红艳配合下，侦查人员在罗平县城龙门新景小区门口将被告人戴栩闻抓获，当场从其右侧外衣口袋内查获毒品可疑物“小马”（冰毒）净重4.6克、“纯冰”（冰毒）净重2.5克。后又在其租住于罗平县龙门新景小区2幢21楼1号的租房内查获可疑毒品“小马”（冰毒）净重4.7克、“纯冰”（冰毒）净重2.3克，在其身上及租房内查获的毒品可疑物共净重14.1克。在被告人李红艳租住于罗平县腊山街道办事处云贵路的租房内查获可疑毒品“小马”（冰毒）、“纯冰”（冰毒）净重共1.4克。经取样送检鉴定，查获可疑毒品中均检出甲基苯丙胺。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的以下证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案案件的来源。
2、证人证言：（1）证人张某3证实，我2015年9月27日开始吸食毒品，每次买200元的毒品6颗“小马”（冰毒），我一次性就吸完了，两、三天吸一次毒品，我以前给一个叫颜跃平的买毒品，他被抓了现在坐牢，今天（2016年3月29日）我是第二次给戴某买，他叫什么名字我不知道。今天天黑我发微信给戴某买毒品，他叫我来清真寺那点拿毒品，我到后就被警察抓着，我于2015年11月5日因为吸毒被罗平县公安局行政拘留十日。（2）证人曹某证实，我大概2016年1月份第一次吸毒，总的吸过五、六次，卖毒品给我的人我认不得，是一个叫小龙的朋友告诉我联系电话的。（3）证人王某1证实，自己是李红艳的女朋友，警察从李红艳租房内查到的红颜色小颗粒的东西（小马）今年2月份就见过两次，一次是晚上8点多钟，他开车喊我跟他去板桥，装着5克红颜色小颗粒的东西，他拿了2颗给一个小伙子，小伙子拿了300元给他，还有一次也是晚上8点多钟，我坐的他的车到看守所后门过去一点，拿出事先装好的红颜色小颗粒的东西，递给打电话给他的一个30多岁的男人，天黑我没看清有几颗，也没看清给有给他钱。我见他吸食过两次，第一次是2013年在三关楼的一个酒店里，他告诉我说是“小马”，第二次就是今天（2016年3月29日）早上9点半左右，在他的租房内，他拿出两颗红色颗粒状的准备吸食被我抢了扔了，就没有吸到。像碎冰一样的东西今天头一次见着，李红艳从什么地方拿来的我不知道。
3、被告人供述及辩解：（1）被告人戴栩闻供述及辩解，2015年初，我在昆明认识一阿某阿祥的朋友，他拿“小马”（冰毒）给我吸，因为心烦、养猪亏本等原因，我就经常吸食毒品“小马”和“冰”，后来因为经济上的问题，我拿来的毒品就自己吸食一部分，一部分叫人拿去卖，从中赚点钱。从2015年11月份我叫王绍兴拿去卖，“小马”从昆明拿回来是20元一颗，王绍兴拿去卖30元一颗，“冰”我从昆明拿回来是120元至150元1克，王绍兴拿去卖300元1克，赚的钱我们对半分成，过年前王绍兴就不做了，我就叫李红艳去卖的价格与王绍兴卖的一样，我总阿某阿祥买过五、六次“小马”和“冰”，最少一次买600颗“小马”，最多一次买1000颗“小马”，每颗都是20元，“冰”有时候买，有时候没有买，但我一次只拿10克“冰”，总的60克左右“冰”。李红艳前后拿了五百颗“小马”和五、六克“冰”，总的只拿了几千块钱给我，大部分钱都还没有给我，他都是说人家还没有给他钱，李红艳拿着这些毒品去什么地方卖给哪些人我就不知道了，他没有告诉过我。（2）被告人李红艳供述及辩解，派出所的把我带到派出所我才知道在我住处发现毒品“纯冰”和“小马”，有5颗“小马”，3袋“纯冰”，是我从一个40岁左右的上海的男子那里拿来的，我拿来帮他卖。去年我帮王绍兴卖毒品认识他的，就是今晚我带你们去抓到这个男的，二十多天前，他打电话给我到他住处，谈好卖掉一颗“小马”给我5元钱的提成，“纯冰”没有谈提成，我从那个男子处拿了六、七次毒品出来卖，每次都是拿50颗“小马”和10袋“纯冰”出来卖，我卖完后把钱拿给他，他又拿毒品给我，“小马”卖30元一颗，纯冰卖100元一袋，毒品除我吃掉一部分外，卖张某2张王某2治肖某肖云、“老杀”、“小强”、“菲菲”、“小胖子”，“小胖子”今天下午打电话给我就被你们警察抓着了。我帮王绍兴送过二十多次毒品，每次都是他包好我帮他送，后来算账就闹翻了我没有帮他送。你们当着我的面，从我住处提取的毒品经称量：5颗“小马”净重0.6克，3袋“纯冰”净重0.8克，我已经确认了。我曾因犯故意伤害罪被判过缓刑，2015年12月被曲靖市中级人民法院特赦。
4、搜查笔录、检查笔录、现场勘验笔录及照片，分别证实查获戴栩闻身上及租住房内毒品可疑物“小马”、“纯冰”共14.1克时现场的基本情况及租住房位于罗平县罗雄街道办事处龙门新景小区2栋21楼1号；查获李红艳租住房内毒品可疑物“小马”0.6克、纯冰0.8克的现场基本情况及现场位于罗平县腊山街道办事处云贵路刘红芬家住房一楼李红艳租住房内。
5、称量笔录、称量指认照片，分别证实经对毒品可疑物进行称量：查获李红艳租房内的毒品可疑物“小马”净重0.6克、“纯冰”净重0.8克，称量过程李红艳全程在场指认；查获戴栩闻身上的毒品可疑物“小马”净重4.6克、“纯冰”净重2.5克，查获戴栩闻租房内的毒品可疑物“小马”净重4.7克、“纯冰”净重2.3克，称量过程戴栩闻全程在场指认。
6、罗平县公安局提取笔录及罗公现检字（2016）第4号、第6号现场检测报告书，分别证实经提取李红艳、戴栩闻的尿液样本进行现场检测，结果均呈冰毒阳性。
7、提取笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、移交毒品入库出库清单，证实罗平县公安局民警依法提取并扣押移交：被查获李红艳租房内的毒品可疑物“小马”0.6克、“纯冰”0.8克，移交入库罗平县公安局禁毒大队保管，后全部送曲靖市公安局司法鉴定中心鉴定；被查获戴栩闻身上及其租房内的毒品可疑物“小马”9.6克、“纯冰”4.8克，移交入库罗平县公安局禁毒大队保管，后各取样0.2克送曲靖市公安局司法鉴定中心鉴定。
8、曲靖市公安局司法鉴定中心（2016）408号、409号理化检验鉴定报告，分别证实从被查获李红艳租房内的毒品可疑物“小马”0.6克、“纯冰”0.8克，全部送曲靖市公安局司法鉴定中心鉴定，均检出甲基苯丙胺；被查获戴栩闻身上及其租房内的毒品可疑物“小马”9.6克、“纯冰”4.8克，各取样0.2克送曲靖市公安局司法鉴定中心鉴定，均检出甲基苯丙胺。
9、罗平县公安局（2016）第13号、第14号行政处罚决定书，分别证实本案涉吸毒曹某曹张某3宋超于2016年3月13日分别被处予行政拘留五日、十五日。
10、辨认笔录、辨认照片，分别证实按辨认规则吸毒曹某曹巍辨认出贩卖毒品给自己吸食的李红艳；吸毒张某3宋超辨认出贩卖毒品给自己吸戴某公子（戴栩闻）及李红艳。
11、户口及违法犯罪记录查询情况说明、前科证明，分别证实被告人戴栩闻、李红艳出生年月日情况，涉嫌此案犯罪时均达刑事责任年龄且为成年人；涉嫌此案前未发现二被告人有违法犯罪记录。
12、侦查机关情况说明：（1）本案中同案嫌疑人王绍兴阿某阿祥”、“三毛”经侦查人员多方查找，真实身份未核实清楚，待核实清楚抓获后另案处理。（2）涉嫌购买毒品的吸毒张某2张王某2治肖某肖云、“老杀”、“小强”等人均未抓获，待抓获后另案处理，毒品海洛因20.52克系从一个叫“老昏”的男子处买的，经查“老昏杨某友颜系同一人；（3）本案中李红艳与“红艳”、“拉坡”系同一人；戴栩闻戴某公子”、“姐夫”系同一张某3宋超与“菲菲”系同一曹某曹巍与“小胖子”系同一人。（4）本案抓获李红艳后，其供述所贩卖的毒品系从一个40多岁男子处购买，该男子的电话号码归属地是上海，住罗平龙门新景小区，正在讯问过程中李红艳的手机就响，系卖毒品给他的上海人打来，其称在龙门新景小区里面，叫他去拿毒品送给一个叫“菲菲”的人，侦查人员就停止对李红艳讯问，带着李红艳去抓戴栩闻。（5）李红艳被抓获后主动揭发戴栩闻，并配合公安机关抓获戴栩闻，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，有立功表现。（6）本案侦查卷内复印材料张某3宋曹某曹巍吸毒案中复印，经核对，复印件与原件无异。
13、抓获经过，证实二被告人被抓获的经过，均属被动到案。
原审法院认为，被告人戴栩闻、李红艳明知是毒品甲基苯丙胺而进行贩卖，戴栩闻数量达14.1克，李红艳数量达1.4克，二被告人的行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”的规定，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实存在，本院予以确认，罪名成立，本院予以采纳。同时被告人李红艳还具有《中华人民共和国刑法》第六十八条规定的立功情节。鉴于被告人闻某闻尚能承认自己的犯罪事实、被告人李红艳认罪态度较好并具有立功情节，可依法酌情分别对二被告人从轻处罚。被告人戴栩闻辩称，抓获时的7.1克是用来贩卖的，在家中查获的7克是我自己吸食的，不应当算作贩卖数量的意见，与查明的事实不相符，且根据相关规定在家中查获的毒品应列入犯罪数量计算，其辩解理由不能成立，本院不予采信；请求从轻处罚的意见予以采纳。被告人戴栩闻的辩刘某2乔方认为，现场查获的7.1克定贩卖，在戴栩闻家中查获的7克系其吸食所用，不应列入贩卖数量，查获的7.1克应定犯罪未遂的意见本院不予采信；认为被告人戴栩闻系初犯、偶犯，毒品未流入社会的意见本院予以采信；认为应酌情对被告人戴栩闻减轻处罚在七年以下三年以上量刑的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十七条第四款、第六十八条的规定，判决：一、被告人戴栩闻犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零三个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人李红艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。（二被告人的刑期均从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即戴栩闻的刑期自2016年3月30日起至2023年6月29日止；李红艳的刑期自2016年3月30日起至2016年12月29日止；罚金均限于判决生效的第二日起三个月内缴纳）。
宣判后，被告人戴栩闻不服，提出上诉意见为：1、原判认定贩卖毒品的数量为14.1克错误，抓获时的7.1克是用来贩卖的，在家中查获的7克是我自己吸食的，不应当算作贩卖数量；2、查获的7.1克应定犯罪未遂；3、认罪态度好；4、被告人戴栩闻系初犯、偶犯，毒品未流入社会；要求三年以下量刑。
经二审审理查明，原判认定：2016年2月以来，被告人李红艳多次从被告人戴栩闻处购买毒品后出曹某曹巍等人，从中赚取差价。2016年3月29日下张某3宋超联系被告人戴栩闻购买毒品，后在被告人李红艳配合下，侦查人员在罗平县城龙门新景小区门口将被告人戴栩闻抓获，当场从其右侧外衣口袋内查获毒品可疑物“小马”（冰毒）净重4.6克、“纯冰”（冰毒）净重2.5克。后又在其租住于罗平县龙门新景小区2幢21楼1号的租房内查获可疑毒品“小马”（冰毒）净重4.7克、“纯冰”（冰毒）净重2.3克，在其身上及租房内查获的毒品可疑物共净重14.1克。在被告人李红艳租住于罗平县腊山街道办事处云贵路的租房内查获可疑毒品“小马”（冰毒）、“纯冰”（冰毒）净重共1.4克。经取样送检鉴定，查获可疑毒品中均检出甲基苯丙胺。
上述事实有证人证言、搜查笔录、检查笔录、现场勘查笔录、称量笔提某,4笔录、鉴定报告、辨认笔录、抓获经过、被告人供述等证据证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人戴栩闻及原审被告人李红艳明知是毒品甲基苯丙胺而进行贩卖，戴栩闻数量达14.1克，李红艳数量达1.4克，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪；原审被告人李红艳具有立功情节。原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人戴栩闻的上诉理由无事实及法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李鸿波
审 判 员 何 林
审 判 员 胡蓉仟
二〇一六年十二月十三日
法官助理 王 曙
书 记 员 张艳薇