北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1889号
上诉人（原审原告）江苏汉典生物科技有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区尧化街道甘家边东108号。
法定代表人郑秀莺，董事。
委托代理人瞿东亮，江苏中盟律师事务所律师。
委托代理人姚娇，江苏中盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人后文芳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人林爱娟，住河北省三河市。
委托代理人王涛，北京上泽律师事务所律师。
上诉人江苏汉典生物科技有限公司（简称汉典科技公司）因注册商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年6月30日，上诉人汉典科技公司的委托代理人瞿东亮，原审第三人林爱娟的委托代理人王涛到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
复审商标为第3135285号“汉典”商标，其申请日为2002年4月4日，其核定使用在第30类茶叶代用品、非医用营养片等商品，专用期限经续展至2023年5月27日，并于2013年6月6日经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准复审商标由杨建青转让给汉典科技公司。
2012年2月20日，商标局受理了林爱娟撤销复审商标在第30类“非医用营养片”等商品上注册的申请，其理由为复审商标构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第四十四条第（四）项所规定的连续三年停止使用的情形。商标局经审查认定杨建青提供的商标使用证据有效，并依据2001年《商标法》第四十四条第（四）项及2002年8月3日公布的《中华人民共和国商标法实施条例》第三十九条的规定，决定驳回林爱娟的撤销申请。
林爱娟不服该决定，于2013年11月22日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审，其理由如下：一、申请人经过大量的市场调查及走访，认为复审商标在核定使用的商品上已经停止使用超过三年，应被撤销。二、根据林爱娟前往商标局调取的商标持有人所提供的使用证据，该使用证据不能证明复审商标有效使用，使用证据与所核定使用的商品并不一致，更是没有茶叶代用品的任何使用证据。
汉典科技公司于法定期限内进行了复审答辩，并提供了以下证据：1、复审商标注册信息、转让证明；2、杨建青分别与南京汉典保健食品有限公司、中国药科大学保健品厂、江苏汉典生物科技有限公司签订的商标使用许可合同；3、核定使用在咀嚼片、枸杞茶商品上的注册商标信息；4、实物照片，被许可人企业法人营业执照、食品流通许可证、税务登记证、全国工业产品生产许可证公证件；5、中国药科大学保健品厂与上海健佰生物科技有限公司宣州分公司签订的加工采购合同书及相关发票公证件；6、汉典科技公司与国药控股国大药房有限公司签订的商品采购合同及发票公证件；7、南京汉典保健食品有限公司与国药控股大药房有限公司签订的商品采购合同及发票公证件；8、汉典科技公司、中国药科大学保健品厂向上海健佰生物科技有限公司宣州分公司、南京绿源化妆品有限公司等其他商家开具的增值税专用发票公证件；9、汉典科技公司、中国药科大学保健品厂与上海吉依斯生物科技有限公司等其他市场主体签订的购销合同公证件；10、出货单、送货单、仓储照片等；11、产品实物。
2014年11月5日，商标评审委员会经审查作出商评字（2014）第75185号《关于第3135285号“汉典”商标撤销复审决定书》（简称第75185号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：首先，根据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，相关程序问题适用修改后的商标法，实体问题适用修改前的商标法。其次，林爱娟以复审商标连续三年停止使用为由提出撤销申请，因此本案焦点在于复审商标在2009年2月20日至2012年2月19日期间（以下称复审期间）是否进行了有效的商业使用。汉典科技公司提交的多份商标使用许可合同以及在指定期间内多个被许可人就汉典牌维C咀嚼片商品存在购销行为，可证明复审商标在复审期间进行了真实、有效、合法的商业使用，但对于枸杞茶商品的购销合同缺乏相应发票，不能形成完整证据链，不能证明复审商标在茶叶代用品商品上进行了真实、合法、有效的使用。第三，汉典科技公司与各被许可人之间的许可合同是否向商标局报请备案不影响合同效力，林爱娟未提供有效的相反证据证明合同无效，因此，该许可合同的有效性应予认可。综上，商标评审委员会依照2001年《商标法》第四十四条第（四）项、2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）第五十四条、第五十五条和2014年4月29日修订的《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，决定：复审商标在非医用营养片商品上予以维持，在茶叶代用品商品上予以撤销。
汉典科技公司不服商标评审委员会作出的第75185号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。汉典科技公司在诉讼中补充提交了以下证据以证明其使用了复审商标：1、销售发票及清单；2、代销合同；3、汉典牌枸杞子茶产品照片；4、宣传册。商标评审委员会针对上述证据发表质证意见称，证据1显示的时间在复审期间之外，证据2显示的商品不是“枸杞子茶”，证据3及证据4未显示时间，亦不能证明复审商标在市场中的使用情况。林爱娟针对上述证据发表质证意见称，同意商标评审委员会的意见，且上述证据与本案无关，不能证明复审商标的使用情况。
北京知识产权法院认为，本案的焦点问题在于复审商标在复审期间内是否在“茶叶代用品”商品上进行了实际使用。汉典科技公司在复审阶段及诉讼阶段提交的销售发票未显示“枸杞子茶”商品；复审阶段提交的部分产品购销合同、送货单以及诉讼阶段提交的销售货物清单显示有“汉典枸杞子茶”或“枸杞子茶”，且标注的时间亦在复审期间内，但缺乏发票等实际支付凭证予以佐证，不能证明产品购销合同已实际履行，因而不能证明复审商标在复审期间在“茶叶代用品”上进行了实际使用。汉典科技公司提交的其他证据或未显示形成时间、复审商标及“枸杞子茶”商品，或显示的时间未在复审期间内，亦不能证明复审商标在复审期间在“茶叶代用品”上进行了实际使用。因此，商标评审委员会认定复审商标在“茶叶代用品”上违反了2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定并无不当，第75185号决定事实清楚，适用法律正确，程序合法。北京知识产权法院依照原《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第75185号关于第3135285号“汉典”商标撤销复审决定。
汉典科技公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉决定。汉典科技公司的主要上诉理由是：汉典科技公司提交的证据可以证明复审商标在复审期间在“茶叶代用品”上已经实际使用。
商标评审委员会与林爱娟服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有复审商标档案、复审申请书、商标局作出的商标撤销复审决定书、第75185号决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案系针对已注册商标提出的撤销申请，且商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出复审决定，故本案所涉实体问题应适用2001年《商标法》进行审理。2001年《商标法》第四十四条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。而商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。一般说来，只要在指定期间将商标用作商品或服务的标识，发挥了其识别商品或服务来源的作用，在商标权利人的控制下对商标进行了公开、合法、真实的使用，即可认定该商标已经使用。商标的使用通常需要证据来证明，若无直接证据显示复审商标于指定期间内已经实际进入了商品流通领域，从而发挥了区分商品或服务来源的作用，则不宜认定该商标实际进行了使用。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不宜认定为商标使用。如果商标权人因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由，未能实际使用注册商标或者停止使用，或者商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，均可认定有正当理由。
本案中，各方当事人争议的焦点在于复审商标在复审期间内是否在“茶叶代用品”商品上进行了实际使用。从现有证据上看，汉典科技公司在复审阶段及诉讼阶段提交的销售发票未显示“枸杞子茶”商品；复审阶段提交的部分产品购销合同、送货单以及诉讼阶段提交的销售货物清单虽然显示有“汉典枸杞子茶”或“枸杞子茶”，且标注的时间亦在复审期间内，但缺乏发票等实际支付凭证予以佐证，不能证明产品购销合同已实际履行，因而不能证明复审商标在复审期间在“茶叶代用品”上进行了实际使用。汉典科技公司提交的其他证据或未显示形成时间、复审商标及“枸杞子茶”商品，或显示的时间未在复审期间内，故亦不能证明复审商标在复审期间在“茶叶代用品”上进行了实际使用。因此，商标评审委员会认定复审商标在“茶叶代用品”上构成2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定的连续三年停止使用情形并无不当，汉典科技公司有关其提交的证据可以证明复审商标在复审期间在“茶叶代用品”上已经实际使用的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，汉典科技公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由江苏汉典生物科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 刘继祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 张见秋