江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）萍刑二终字第46号
原公诉机关萍乡市湘东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，绰号“老涛”，男，1993年11月14日生，汉族，江西省萍乡市人，初中文化，无业，因涉嫌犯盗窃罪于2014年10月13日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于上栗县看守所。
辩护人曾瑞莲，江西君维律师事务所律师。
辩护人何力群，江西君维律师事务所律师。
原审被告人施某甲，绰号“华仔”，男，1994年1月26日生，汉族，江西省萍乡市人，初中文化，无业，因涉嫌犯盗窃罪于2014年10月13日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于上栗县看守所。
原审被告人施某乙，男，1992年11月7日生，汉族，江西省萍乡市人，高中文化，铲车司机，因涉嫌犯盗窃罪于2014年11月26日被刑事拘留，同年12月12日被萍乡市公安局湘东分局取保候审。2015年2月9日被湘东区人民法院继续取保候审。现在家。
萍乡市湘东区人民法院审理萍乡市湘东区人民检察院指控原审被告人张某甲、施某甲、施某乙犯盗窃罪一案，于2015年3月10日作出（2015）湘刑初字第56号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2012年9月2日，被告人张某甲、施某甲、施某乙相约去湘东中学教学楼盗窃。当晚23时许，三人携带断线钳翻墙进入学校。施某乙将高二年级教学楼一楼铁门的挂锁剪断，三人进入后从二楼教室依次偷至四楼，共盗得现金4200余元。每人分得赃款1400元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：
1、被害人凌某的陈述，证实她就读于湘东中学高二（15）班，2012年9月3日早上6点半发现自己书包被盗了1400元现金。
2、证人向某的证言，证实2012年9月2日他在湘东中学值晚班，第二天早上发现高二教学楼被盗后报警，当时公安民警来勘查了现场，等年级主任将所有的学生被盗财物统计后，年级主任就和一名学生到了公安机关作报案材料，当时还复印了一份被盗物品清单给公安机关。窃贼是以撬锁的方式进入教学楼的。
3、证人黄某的证言，证实2012年9月份刚开学不久，湘东中学高二年级教学楼铁门锁被剪断，发现有些教室里学生财物被盗，并及时报警。
4、湘东中学保卫科出具的湘东中学财产损失报告，证实2012年9月2日教学楼被盗案件被盗财物具体情况，现金人民币9774元、学习机和MP5各一台。
5、接处警登记表，证实2012年9月3日萍乡市公安局湘东分局湘东派出所接到湘东中学被盗财物报警的具体情况。
6、指认现场笔录，证实被告人施某乙指认其于2012年盗窃湘东中学时的爬围墙处及教学楼铁门处。
7、辨认笔录，证实被告人施某甲辨认出与其一起盗窃的被告人施某乙。
8、抓获经过，证实被告人施某乙于2014年11月26日被传唤归案。
9、常住人口信息，证实被告人施某乙的基本情况。
10、被告人张某甲的供述，证实2012年9月份的一天，忘记是谁提出来去湘东中学偷东西，之后他和施某乙、施某甲一起以爬围墙剪锁的方式进入湘东中学高二年级教学楼，偷了所有没有关门的教室后就爬围墙出去了，在沿河路上三个人平均分了1400元。
11、被告人施某甲的供述，证实2012年10月份左右，他和张某甲、施某乙相约一起到湘东中学盗窃，不知道是施某乙还是张某甲带着钳子，他们采取爬围墙的方式进入湘东中学，施某乙将铁门上的锁剪断后就到了二楼、三楼、四楼偷东西，偷完后就一起爬出围墙。这次共盗窃现金1000余元，每人分得300多元。
12、被告人施某乙的供述，证实2012年9月一天，开学后没多久他接到电话要去湘东，到了之后和施某甲、张某甲会合，可能是张某甲提出来要去偷钱，忘记是谁去买了钳子，三人等到晚上12点左右就以爬围墙的方式到湘东中学，由他用钳子将教学楼的锁剪断，三人进去后将没锁门的教室偷了一遍，共盗窃了4200元现金，每人分得1400元。
二、2014年9月1日，被告人张某甲、施某甲相约去湘东中学盗窃，由施某甲买好断线钳。晚上23时许，二人从湘东中学外一池塘边翻墙入校来到高二年级教学楼。张某甲将一楼铁门门锁剪断后，二人进入三、四楼教室翻找学生书桌内财物，共盗得现金4900元，黄色西维手机、黑色金立手机各一部。经鉴定，被盗手机总价值人民币600元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：
1、证人向某的证言，证实2014年9月2日早上他发现高二年级教学楼的二、三、四楼教室被盗，并统计制作了各班学生被盗财物表格，其中现金5821元，黑色金立手机一部，黄色西维手机一部。
2、湘东中学出具被盗现金明细表，证实2014年9月2日湘东中学高二年级被盗现金共计5821元。
3、湘东区价格认证中心湘价鉴字（2014）60号价格鉴定意见，证实被盗黑色金立手机价值400元，黄色西维手机价值200元。
4、被告人张某甲、施某甲的供述，共同证实2014年8月底施某甲打电话给张某甲称湘东中学要开学了，让张某甲回来偷钱，张某甲同意后就回到萍乡。2014年9月2日凌晨，施某甲、张某甲爬墙进入湘东中学，张某甲利用施某甲提供的断线钳剪锁后二人进入教学楼盗窃，二人共盗得现金4900元，手机二部。
三、2014年10月12日，被告人张某甲、施某甲相约去湘东中学盗窃，两人买好断线钳后于20时许来到附近踩点。23时许，二人从选好的位置翻墙入校来到高二年级教学楼。张某甲用断线钳剪断一楼铁门的挂锁，二人进入教学楼四楼和三楼教室的学生书桌内翻找财物，不久两人警觉可能被人发现就赶紧逃离，随后在教学楼外被公安民警当场抓获。经清点，二人共盗得现金1389.5元，佳能相机一台、白色青葱手机、黑色翻盖手机、黑色联想手机各一部，SWATCH电子手表、longines牌手表、EXO手表各一块、精武眼镜一副和蓝色小手电筒一只。经鉴定，被盗物品总价值人民币4640元。
上述事实，有下列经庭审认证的证据予以证实：
1、证人黄某的证言，证实2014年10月13日他在巡逻时发现教学楼铁门被剪锁便打电话报警，后公安机关在教学楼门口坪里抓住两名小偷，人赃并获。经过统计当日学生被盗物品的详细情况为，现金1421元，三个手表，一台相机，三部手机，一副眼镜盒和一个手电筒，并制作了清单。
2、证人李某的证言，证实她在萍乡西门峡山口车站旁开了一家湘江电缆店，2014年10月12日下午4时许，两个年轻人到店中花了35元购买了一把断线钳。
3、辨认笔录，证实经证人李某辨认，到其店里购买断线钳的年轻人为被告人张某甲、施某甲。
4、指认现场笔录，证实被告人张某甲、施某甲分别指认翻爬湘东中学的围墙及铁门剪锁处。
5、被盗教学楼照片、作案工具、盗窃赃物照片，证实盗窃现场及盗窃物品的基本情况。
6、扣押、发还物品、文件清单，证实从被告人施某甲、张某甲处扣押钳子一把，黑色耐克牌书包一个，现金共计1389.5元，青葱牌手机一部，联想手机一部，三星手机一部，眼镜一副，匕首一把，蓝色手电一个，手表三块，数码相机一个，并将被害人的物品返还至湘东中学。
7、抓获经过，证实被告人施某甲、张某甲于2014年10月12日被抓获。
8、湘东区价格认证中心湘价鉴字（2014）60号价格鉴定意见，证实本次被盗物品价值共计4640元。
9、常住人口信息，证实被告人施某甲、张某甲的基本情况。
10、被告人张某甲、施某甲的供述，共同证实2014年10月12日晚上12时左右，张某甲、施某甲到湘东中学教学楼盗窃财物后逃离现场时被抓的具体过程。
综上所述，被告人张某甲、施某甲盗窃3次，其中既遂2次，数额计人民币9700元；未遂1次，数额计人民币6029.5元。被告人施某乙盗窃1次，数额计人民币4200元。
另查明，被告人施某乙退回赃款2400元至湘东中学，该事实有经庭审质证、认证的领条在卷予以证实。
原判认为，被告人张某甲、施某甲、施某乙以非法占有为目的，采取秘密手段共同窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪，对被告人张某甲、施某甲、施某乙应依法惩处。被告人张某甲、施某甲、施某乙在第一次盗窃的共同犯罪中互相配合进行盗窃，所起作用相当，故不划分主从犯；被告人张某甲、施某甲在第二、三次盗窃的共同犯罪中互相配合进行盗窃，所起作用相当，故不划分主从犯。被告人张某甲、施某甲共盗窃三次，其中第三次盗窃系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张某甲、施某甲、施某乙均如实供述其犯罪事实，依法均可对其从轻处罚。被告人施某乙积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人施某甲、施某乙积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。综上，对被告人张某甲、施某甲、施某乙从轻处罚。为保护公私财产权利不受非法侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第三十八条第一、三款，第四十一条，第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决：1、被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万五千元；2、被告人施某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元；3、被告人施某乙犯盗窃罪，判处管制六个月，并处罚金人民币八千元。
上诉人张某甲上诉及其辩护人辩护提出，1、上诉人应认定为从犯。2、上诉人系初犯、无劣迹和前科，获得了被害人及被害单位的谅解，具有从轻或减轻的情节，原判量刑过重，请求对上诉人从轻、减轻处罚。
经查理查明，2012年9月到2014年10月，上诉人张某甲、原审被告人施某甲、施某乙分别或共同使用断线钳将湘东中学教室挂锁剪断后实施盗窃，上诉人张某甲、原审被告人施某甲在第三次盗窃时在教学楼外被公安民警当场抓获。综上，上诉人张某甲、原审被告人施某甲盗窃3次，其中既遂2次，数额计人民币9700元；未遂1次，数额计人民币6029.5元。原审被告人施某乙盗窃1次，数额计人民币4200元。
上述事实，有经庭审质证的被害人陈述，证人证言，现场指认笔录，辨认笔录，价格鉴定意见，上诉人及原审被告人的供述等证据证实。
本院认为，上诉人张某甲、原审被告人施某甲、施某乙以非法占有为目的，采取秘密手段共同窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪，对三人应依法惩处。上诉人张某甲、原审被告人施某甲、施某乙在第一次共同犯罪中所起作用相当，故不划分主从犯；上诉人张某甲、原审被告人施某甲在第二、三次共同犯罪中所起作用相当，故不划分主从犯。上诉人及其辩护人提出上诉人应认定从犯的意见，经查与本案事实、证据及法律规定不符，不予支持。上诉人张某甲、原审被告人施某甲共盗窃三次，实施的第三次盗窃行为系其着手实施犯罪后，由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，盗窃既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度的，以盗窃既遂处罚，因此对上诉人张某甲、原审被告人施某甲应以其犯罪既遂数额9700元进行处罚，未遂数额6029.5元在量刑时予以考虑，原判认定其实施的第三次盗窃行为属犯罪未遂而予以从轻处罚与上述司法解释规定不符，应予纠正。三人均如实供述其犯罪事实，依法均可对其从轻处罚。原审被告人施某乙积极退赃，可酌情从轻处罚。原审被告人施某甲、施某乙在一审期间积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。综上，对上诉人张某甲、原审被告人施某甲、施某乙从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人张某甲及其辩护人上诉、辩护提出原判量刑过重的意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 易玉奇
审判员 胡干成
审判员 钟 琰
二〇一五年五月八日
书记员 舒 芳