安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）淮刑终字第00185号
原公诉机关淮北市烈山区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某甲，男，汉族，大专文化。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）陶某某，男，1971年6月8日出生于安徽省淮北市，汉族，初中文化，工人。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月9日被淮北市公安局烈山分局刑事拘留，同年3月23日经淮北市烈山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局烈山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
原审附带民事诉讼原告人刘某乙，男，汉族，初中文化。系本案被害人。
安徽省淮北市烈山区人民法院审理淮北市烈山区人民检察院指控原审被告人陶某某犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人刘某甲、刘某乙提起附带民事诉讼一案，于2015年10月10日作出（2015）烈刑初字第00048号刑事附带民事判决。刘某甲、陶某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派代理检察员常清华、任雪红出庭履行职务，上诉人刘某甲、陶某某及原审附带民事诉讼原告人刘某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据被害人陈述、证人证言、被告人供述、现场勘查笔录、法医鉴定等相关证据查明：2015年1月27日14时许，被告人陶某某因琐事与被害人刘某甲、刘某乙的父亲刘某某发生争执并打刘某某脸部一巴掌。次日18时许，刘某甲、刘某乙到陶某某家说理。期间，双方发生争执、厮打，陶某某将刘某甲面部打伤，持菜刀将刘某乙头部砍伤。经鉴定，刘某乙的损伤程度为轻微伤；刘某甲的损伤程度为轻伤二级。2015年3月9日，淮北市公安局烈山分局烈山派出所民警在烈山镇土楼村陶某某家中将其抓获。
附带民事诉讼原告人刘某甲及其妻子王某某均系非农业户口，刘某甲系新光集团淮北刘东煤矿安全监察中心工人。其受伤后于2015年1月28日到淮北市人民医院治疗，同年2月10日出院，住院13天，支出医疗费4124.08元，住院期间由王某某护理。因伤住院前五个月月平均实发工资5290.81元。同年5月6日，经安徽至正司法鉴定所鉴定，刘某甲之损伤及其后遗症已构成十级伤残，三期评定伤后休息60日为宜。
附带民事诉讼原告人刘某乙及其妻子张某均系非农业户口，刘某乙系淮北市壹陆捌物流有限公司运输部驾驶员。其受伤后于2015年1月28日到淮北市人民医院治疗，同年2月10日出院，住院13天，支出医疗费4940.32元，住院期间由张某护理。因伤住院前月均收入7500元，误工时间从2015年1月28日至2015年3月31日。2014年11月至2015年1月实发工资分别为7500元、8000元、7500元，2015年2月实发工资900元、3月工资未发放。
原审法院认为：被告人陶某某故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。陶某某因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人刘某甲、刘某乙造成的经济损失应依法予以赔偿。刘某甲因伤造成的经济损失为：医疗费4124.08元，误工费10581.62元（5290.81元÷30天×60天）；护理费1320.80元（101.6元／天×13天）、交通费130元（10元／天×13天），住院伙食补助费260元（20元／天×13天）、营养费260元（20元／天×13天），鉴定费1300元，共计17976.50元。残疾赔偿金46228元，无法律依据，不予支持；其他损失80000元，无相关证据证明，亦不予支持。刘某乙因伤造成的经济损失为：医疗费4940.32元、误工费14600元、护理费1320.8元（101.6元／天×13天）、交通费130元（10元／天×13天）、住院伙食补助费260元（20元／天×13天）、营养费260元（20元／天×13天），共计21511.12元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一、二款之规定，判决：一、被告人陶某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；二、作案工具菜刀一把，依法予以没收；三、被告人陶某某在判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人刘某甲医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等各项经济损失共计17976.50元；赔偿附带民事诉讼原告人刘某乙医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等各项经济损失共计21511.12元；四、驳回附带民事诉讼原告人刘某甲、刘某乙的其他诉讼请求。
刘某甲上诉称：原审对其误工费的判决有错误，应以其103天的应发工资计算。
陶某某上诉称：被害人有过错，且其认罪并愿意赔偿被害人的经济损失，原判量刑过重。
经审理查明：2015年1月27日14时许，上诉人陶某某在淮北市烈山区烈山镇土楼村大棚与被害人刘某甲、刘某乙的父亲刘某某因琐事发生争执，陶某某打刘某某脸部一巴掌。次日18时许，刘某甲、刘某乙到陶某某家找其说理。期间，双方因言语不和发生争执、厮打，陶某某将刘某甲面部打伤、持菜刀将刘某乙头部砍伤。经鉴定，刘某甲因外伤致鼻骨、右侧上颌骨额突及骨性鼻中隔骨折，损伤程度为轻伤二级；刘某乙因外伤致顶部2.5×0.1cm的缝合伤口，损伤程度为轻微伤。2015年3月9日，淮北市公安局烈山分局烈山派出所民警在烈山镇土楼村陶某某家中将其抓获。
附带民事诉讼原告人刘某甲及其妻子王某某均系非农业户口，刘某甲系新光集团淮北刘东煤矿安全监察中心工人。其受伤后于2015年1月28日到淮北市人民医院治疗，同年2月10日出院，住院13天，支出医疗费4124.08元，住院期间由王某某护理。因伤住院前五个月月平均应发工资5864.60元、实发工资5290.81元。同年5月6日，经安徽至正司法鉴定所鉴定，刘某甲之损伤及其后遗症已构成十级伤残，三期评定伤后休息60日为宜。附带民事诉讼原告人刘某乙及其妻子张某均系非农业户口，刘某乙系淮北市壹陆捌物流有限公司运输部驾驶员。其受伤后于2015年1月28日到淮北市人民医院治疗，同年2月10日出院，住院13天，支出医疗费4940.32元，住院期间由张某护理。因伤住院前月均收入7500元，误工时间从2015年1月28日至2015年3月31日。2014年11月至2015年1月实发工资分别为7500元、8000元、7500元，2015年2月实发工资900元、3月工资未发放。
上述事实，有下列证据证实：
1、淮北市公安局烈山分局烈山派出所接处警情况登记表、受案登记表：2015年1月28日18时36分，陶某某通过110报称，在其家中有人打架。民警到后得知刘某乙及其家人到陶某某家说理，双方因言语不和发生厮打，均有不同程度受伤。
2、现场勘验笔录、方位示意图及刑事摄影照片：案发现场位于淮北市烈山区烈山镇土楼行政村十组陶某某家，现场提取带血菜刀和斧头各一把。
3、淮北市公安局（淮）公刑鉴（损伤）字（2015）42、43号法医学人体损伤程度鉴定书：刘某甲因外伤致鼻骨、右侧上颌骨额突及骨性鼻中隔骨折，损伤程度为轻伤二级；刘某乙因外伤致顶部2.5×0.1cm的缝合伤口，损伤程度为轻微伤。
4、淮北市公安局（淮）公刑鉴（DNA）字（2015）号法庭科学DNA鉴定书：送检“带血菜刀一把”的棉签上检出人血及人基因型，同刘某乙15个STR位点基因型一致，似然比率为1.7185×1019。
5、物证：菜刀一把。
6、刘某乙中国移动通信通话记录：刘某乙于2015年1月28日18时35分06秒拨打110报警。
7、归案经过：2015年3月9日7时许，陶某某在家中被淮北市公安局烈山分局烈山派出所民警抓获。
8、户籍证明：载明陶某某的身份等情况。
9、证人余某某（陶某某之妻）的证言：2015年1月28日18时许，其到家见陶某某躺在院子里，刘某某持斧头站在旁边，刘某乙、刘某甲在打陶某某，其上前拉开。陶某某起来后，刘某乙追着打，还有人用板凳砸陶某某，被其夺掉。期间，刘某乙打其脸一巴掌，其腿部不知被谁打得青紫。
10、证人刘某某（刘某甲、刘某乙之父）的证言：2015年1月27日14时许，其在土楼村大棚遇到陶某某，二人发生争吵，陶某某打其脸部一巴掌，将其嘴打出血。次日18时许，其到陶某某家，见刘某甲、刘某乙及其妻史某某因其被打之事和陶某某发生争吵。陶某某持斧欲砍时，被其与刘某甲、刘某乙夺下。期间，刘某甲的手被陶某某咬伤。陶某某持菜刀砍刘某乙头部。菜刀不知被谁夺下。后陶某某持板凳砸刘某乙头部。此时余某某回来，将其几人推到西屋。
11、证人史某某（刘某甲、刘某乙之母）的证言：2015年1月28日17时许，因刘某某被打一事，刘某乙、刘某甲到陶某某家理论，其怕出事和刘某某随后到的。在刘某乙与陶某某争吵过程中，刘某乙抓住陶某某的衣服推他一下，二人互殴。此时陶某某之妻余某某回来，其与刘某某、刘某甲、安校侠拉架。拉开后，陶某某从屋里拿斧头欲砍刘某乙，被刘某某和刘某甲夺掉。接着陶某某又持菜刀砍刘某乙头部，刘某乙倒地。刘某甲见刘某乙被砍倒，即和陶某某厮打起来。余某某将其一家拉进西屋。陶某某拿煤气罐向屋里放煤气，持铁棍捣，还向屋里泼水、砸东西。当时刘某乙的头部被砍伤，刘某甲手部、面部受伤，陶某某的鼻子流血了。
12、证人安某某（陶某某之母）的证言：2015年1月28日18时许，刘某乙、刘某甲到其家找陶某某，后打起来，刘某乙的父母也来了。其拉架时被刘某乙踢一脚。当时刘某乙的头流血了，刘某甲、陶某某的手伤了，其儿媳余某某手部有血。
13、证人徐某某的证言：2015年1月的一天，在烈山镇土楼村菜棚，陶某某与刘某某因承包大棚的事发生争吵，后陶某某打刘某某脸部一巴掌。
14、被害人刘某甲的陈述：2015年1月28日18时许，其听说陶某某前一天打其父亲，即和哥哥刘某乙找陶某某理论，争吵时其父母也来了。后陶某某和刘某乙厮打起来，其与父母及陶某某的母亲拉架。陶某某挣开后，持菜刀砍伤刘某乙头部。其将菜刀夺下，陶某某咬伤其左手，还用头撞其面部，其打陶某某两拳。陶某某持斧头砸刘某乙的背部，其母阻拦被陶某某推倒在地。其父拉架，被陶某某打脸部。陶某某又持铁钎子打其及家人，这时陶某某的妻子回来，将其及家人劝到西屋，陶某某向屋里放煤气、砸东西、用铁钎子捣。其及家人即打电话报警。
15、被害人刘某乙的陈述：案发前一天陶某某因承包大棚的事与其父发生纠纷，陶某某打其父。2015年1月28日17时许，其与刘某甲到陶某某家理论。双方发生争执，其父母也来了。其推陶某某，二人厮打起来，被刘某甲及其父母、陶某某的母亲拉开。陶某某持斧要砍其，被刘某甲及其父亲夺下。之后其与陶某某用拳头互殴，刘某甲拉架，被陶某某咬并打伤脸部。陶某某又持菜刀砍其后脑勺，刀被其父及刘某甲夺下。其对陶某某拳打脚踢，持板凳欲砸陶某某没砸到，被他母亲夺下。陶某某的妻子回来把其及家人关到西屋，陶某某用铁棍捣，持煤气罐往屋里放煤气，扬言要杀其全家。
16、上诉人陶某某的供述：2015年1月27日，其与刘某乙的父亲刘某某在土楼村大棚发生争执，其打刘某某一巴掌。次日18时许，刘某乙、刘某甲到其家理论，双方发生争执。其间，刘某乙的父母也来了。刘某乙抓其衣领，和刘某甲一起用拳头打其头部，其也用拳头打他们。其挣开，刘某乙和刘某甲撵着打，其即持板凳砸伤刘某乙头部。他们想走，其让母亲报警并把大门锁上。其咬刘某甲的左手，刘某乙和刘某甲用拳头打其，刘某某持斧砸其腰部，其用头撞刘某甲、刘某乙的头各一下。其妻余某某回来了，其拿铁钎子要刺他们，余某某将他们拉到西屋。刘某乙从屋里扔茶杯砸，其也往屋里扔茶杯砸他们。刘某乙持板凳出来欲砸其，被其母夺掉。其持钢筋棒并用煤气罐往屋里放煤气要弄死他们，怕他们有危险，又向屋里泼一盆水。
17、住院病历及医疗费发票：刘某甲受伤后于2015年1月28日到淮北市人民医院120急救中心治疗，同年1月31日转至该院住院部治疗，同年2月10日出院，住院13天，支付医疗费4124.08元；刘某乙受伤后于2015年1月28日到淮北市人民医院120急救中心治疗，同年2月3日转至该院住院部治疗，同年2月10日出院，共住院13天，支付医疗费4940.32元。
18、新光集团淮北刘东煤矿员工工资明细表：刘某甲于2014年9月至2015年1月应发工资分别为5289元、5001元、6738元、5199元、7096元，实发工资分别为4762.47元、4482元、6109.60元、4675.17元、6424.80元。
19、刘某乙驾驶证、从业资格证复印件：刘某乙于1996年7月17日领取机动车驾驶证，准驾车型为A2，于2002年6月7日领取道路运输从业资格证。
20、淮北市壹陆捌物流有限公司证明及该公司工资表，载明：刘某乙月均总收入7500元，误工时间从2015年1月28日至2015年3月31日；2014年11月至2015年1月实发工资分别为7500元、8000元、7500元，2015年2月实发工资900元、3月工资未发放。
21、安徽至正司法鉴定所皖至正司鉴所（2015）临鉴字第180号鉴定意见书及发票：该所于2015年5月6日出具关于刘某甲伤残鉴定、三期评定的意见书，被害人刘某甲之损伤及其后遗症已构成十级伤残，伤后休息60日为宜。
22、刘某甲、刘某乙及住院期间护理人员身份证明。
本院认为：上诉人陶某某故意伤害他人身体，致一人轻伤、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人刘某甲、刘某乙造成的经济损失应依法予以赔偿。关于刘某甲提出误工费应以其103天的应发工资计算的上诉理由，经查，刘某甲因未提供其治伤期间误工损失的相关证据，原判依据其伤前五个月的平均实发工资计算其误工费及安徽至正司法鉴定所出具的鉴定意见关于三期评定伤后休息60日计算误工天数并无不当，故此上诉理由不成立，不予采纳。原判在量刑时已考虑了陶某某的犯罪情节及认罪态度等，对其量刑并无不当，故其关于原判量刑过重的上诉理由不成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 琦
审 判 员 柏 莉
代理审判员 朱 磊
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 王颖慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，
应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；