北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2892号
上诉人（原审原告）湖北稻花香酒业股份有限公司，住所地湖北省宜昌市龙泉镇。
法定代表人蔡宏柱，董事长。
委托诉讼代理人屈伟，男。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托诉讼代理人闫洁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人安国市邳彤酒业有限公司，住所地河北省保定市安国市农行家属院北楼一层门脸06号。
法定代表人刘德源，总经理。
上诉人湖北稻花香酒业股份有限公司（简称稻花香公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）及原审第三人安国市邳彤酒业有限公司（简称邳彤公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5284号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：被异议商标为第8733922号清样商标，由邳彤公司于2010年10月12日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用的商品为第24类：纺织物、无纺布、门帘、洗涤用手套、旗帜等。
被异议商标经商标局初步审定公告后，稻花香公司对被异议商标提出异议。2012年11月20日，商标局作出（2012）商标异字第60806号裁定（简称第60806号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
稻花香公司不服第60806号裁定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，其复审的主要理由是：被异议商标与引证商标一、二、三构成使用在类似商品上的近似商标。稻花香公司清样系列商标经过多年宣传使用已具有极高的知名度和美誉度，并被认定为驰名商标。被异议商标的注册使用将淡化稻花香公司驰名商标的显著性，致使稻花香公司的利益受到损害。邳彤公司的注册行为主观恶意明显，违反诚实信用原则。故请求不予核准被异议商标注册。
引证商标一之一为第4786657号清样商标，其商标注册申请日为2005年7月19日，核定使用的商品为第33类：米酒、黄酒、开胃酒、料酒等。经续展，注册商标专用权自2008年7月28日至2018年7月27日止。
在商标评审阶段，稻花香公司为证明其清样商标在被异议商标申请日之前达到驰名程度，向商标评审委员会提交了如下证据：
1、2006年-2009年，稻花香公司有关清样商标的数份广告合同及发票。
2、2006年-2009年，稻花香公司与经销商签订的部分《稻花香酒经销合同书》及发票，其中合同书约定销售的商品并非仅限于清样酒，且发票内容有关清样显示为稻花香52度清样酒。
3、2012年1月18日，中国食品工业协会出具的《关于推荐清样商标为驰名商标的函，其中显示2009年清样销售收入为49624万元。
4、稻花香公司的审计报告。
商标评审委员会经审查于2014年3月13日作出商评字[2014]第14518号《关于第8733922号清样商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定：1、被异议商标指定使用的无纺布等商品与第4786657号、7821499号、7171044号清样商标（统称引证商标一）、第5161478第动态清样商标（简称引证商标二）、第1396938号稻花香商标（简称引证商标三）使用的米酒、黄酒、葡萄酒、白酒等商品未构成类似，且与引证商标三文字构成区别明显。因此，被异议商标与诸引证商标未构成2001年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条规定的使用在类似商品上的近似商标。2、稻花香公司清样商标虽然具有较高知名度，但被异议商标指定使用的无纺布等商品与稻花香公司商标主要使用的白酒商品在功能、用途、生产部门、销售场所等方面区别明显，且在实际使用中不具有直接关联性。因此，被异议商标的注册不致损害稻花香公司利益，未构成2001年商标法第十三条第二款规定的复制、摹仿他人驰名商标的情形。稻花香公司依据2001年商标法第四十一条第一款所提理由缺乏事实依据。综上，商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
稻花香公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
上述事实，有被诉裁定、被异议商标档案、引证商标档案、异议复审申请书、第60806号裁定，稻花香公司在商标评审阶段提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。关于被异议商标的注册是否违反2001年商标法第十三条第二款的规定。稻花香公司提交的数份广告合同及发票、销售合同及发票、中国食品工业协会出具的函，这些证据有关稻花香公司清样商标每年销售情况除了2009年的销售情况有中国食品工业协会出具的函予以佐证，其他年份的销售情况仅有数份销售合同及发票予以证明，且销售合同及发票并非仅仅指向清样商标，还包括稻花香公司的其他商标。稻花香公司的审计报告并未体现清样商标的销售情况。因此，稻花香公司提交的证据并不足以证明稻花香公司的清样商标在被异议商标申请日之前经过稻花香公司长期、广泛、大量的使用已经达到驰名程度。故被异议商标未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。
关于被异议商标的注册是否违反2001年商标法第四十一条第一款款的规定。2001年商标法第四十一条第一款规定适用的要件之一是针对已经注册的商标，即适用于商标争议案件中。本案所涉及的被异议商标并非已注册商标，故本案不适用2001年商标法第四十一条第一款规定。
综上，被诉裁定作出程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，裁定结果亦正确，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的被诉裁定。
稻花香公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉裁定。其主要上诉理由是：一、在案证据足以证明引证商标清样构成驰名商标，被异议商标的注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定，一审判决的相关认定错误。二、被异议商标的注册违反了2001年商标法第四十一条第一款的规定，一审判决认为该款规定仅适用于商标争议案件，属于适用法律错误。三、邳彤公司关联企业注册的其他7件清样商标已被裁定不予核准注册，其中6件为已生效裁定，本案被异议商标亦不应当准予注册，一审判决认定事实和适用法律错误，应当予以撤销。
商标评审委员会、邳彤公司服从一审判决。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，依法予以确认。
另查明，在商标评审阶段，稻花香公司提交了以下证据，用于证明邳彤公司注册被异议商标具有恶意，违反了2001年商标法第四十一条第一款的规定：
1、河北省保定市工商事务服务中心2013年11月6日出具的邳彤公司的企业登记信息，载明该公司的出资人为刘德源、魏玲，出资比例分为占49%、51%；
2、河北省保定市工商事务服务中心2013年11月6日出具的安国市金泰副食有限责任公司（简称金泰公司）的企业登记信息，载明该公司的出资人为刘德源、魏玲，出资比例分为占78%、22%；
3、金泰公司注册的第8386016号修达舒商标信息；
4、金泰公司注册的第9477438号斯巴鲁商标信息；
5、金泰公司注册的第9477540号斯巴鲁商标信息。
在一审诉讼阶段，稻花香公司向一审法院补充了以下证据：
6、金泰公司注册的第8250556号清样商标信息；
7、金泰公司注册的第8411827号清样商标信息；
8、金泰公司注册的第8411836号清样商标信息；
9、金泰公司注册的第8256089号清样商标信息；
10、金泰公司注册的第8411854号清样商标信息；
11、金泰公司注册的第8250572号清样商标信息；
12、金泰公司注册的第8420586号清样商标信息；
13、金泰公司注册的第8078350号清样商标信息；
14、金泰公司注册的第8256111号清样商标信息；
15、金泰公司注册的第8411865号清样商标信息；
16、金泰公司注册的第8270509号关汉卿商标信息；
17、金泰公司注册的第8214818号关汉卿商标信息；
18、金泰公司注册的第12142476号关汉卿商标信息；
19、金泰公司注册的第8320956号关汉卿商标信息；
20、金泰公司注册的第8214837号关汉卿商标信息；
21、金泰公司注册的第8320933号关汉卿商标信息；
22、金泰公司注册的第8214804号关汉卿商标信息；
23、金泰公司注册的第8256157号关家园商标信息；
24、金泰公司注册的第8256184号关家园商标信息；
25、金泰公司注册的第8256135号关家园商标信息；
26、金泰公司注册的第9477438号斯巴鲁商标信息；
27、金泰公司注册的第9477540号斯巴鲁商标信息；
28、金泰公司注册的第9477472号修达宁商标信息；
29、金泰公司注册的第9477519号修达宁商标信息；
30、金泰公司注册的第8386016号修达舒商标信息；
31、金泰公司注册的第8386029号修达舒商标信息；
32、邳彤公司注册的第12044546号關小白商标信息；
33、邳彤公司注册的第12044619号郎小白商标信息；
34、邳彤公司注册的第12044642号牛小白商标信息；
以上证据用于证明邳彤公司及其关联公司恶意注册了一系列复制、抄袭他人在先具有较高知名度商标的商标，被异议商标的注册，违反了2001年商标法第四十一条第一款的规定。
在二审诉讼阶段，稻花香公司向本院补充了以下证据：
35、北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第659号行政判决书；
36、北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1193号行政判决书。
上述两份裁判书用于证明在商标注册程序中可以参照适用2001年商标法第四十一条第一款的规定，本院参照该款规定制止了该两案中诉争商标的注册。
以上证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信。
本院认为：
2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
本案中，稻花香公司提交的数份广告合同及发票、销售合同及发票、中国食品工业协会出具的函，这些证据有关稻花香公司清样商标每年销售情况除了2009年的销售情况有中国食品工业协会出具的函予以佐证，其他年份的销售情况仅有数份销售合同及发票予以证明，且销售合同及发票并非仅仅指向清样商标，还包括稻花香公司的其他商标。稻花香公司的审计报告并未体现清样商标的销售情况。综上，稻花香公司提交的证据并不足以证明稻花香公司的清样商标在被异议商标申请日之前经过稻花香公司长期、广泛、大量的使用已经达到驰名程度。因此，被异议商标的注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定，一审判决的相关认定并无不当。稻花香公司认为被异议商标的注册违反2001年商标法第十三条第二款规定的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
根据2001年商标法第四十一条第一款的规定，已经注册的商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。该项规定的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。根据该项规定的文义，其只能适用于已注册商标的撤销程序，而不适用于商标申请审查及核准程序。但是，对于在商标申请审查及核准程序中发现的以欺骗手段或者其他不正当手段申请商标注册的行为，若不予制止，等到商标注册程序完成后再启动撤销程序予以规制，显然不利于及时制止前述不正当注册行为。因此，前述立法精神应当贯穿于商标申请审查、核准及撤销程序的始终。商标局、商标评审委员会及法院在商标申请审查、核准及相应诉讼程序中，若发现商标注册申请人是以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册商标的，可以参照前述规定，制止不正当的商标申请注册行为。当然，此种情形只应适用于无其他法律规定可用于规制前述不正当商标注册行为的情形。一审法院认为该款规定仅适用于商标争议案件，属于对法律的错误理解和适用，本院对此予以纠正。
根据稻花香公司在商标评审、一审诉讼程序中提交的证据，邳彤公司和金泰公司为高度关联公司，出资人均为刘德源、魏玲，前者的法定代表人为刘德源，后者的法定代表人为魏玲。该两公司申请注册了32件清样、斯巴鲁、修达舒、关汉卿、关家园等商标。邳彤公司和金泰公司均为刘德源、魏玲两人出资、经营，两家公司的系列商标注册行为均体现了刘德源、魏玲作为共同股东的意志，是两人控制下实施的注册行为，具有高度关联性。邳彤公司和金泰公司的前述系列商标注册行为具有明显的复制、抄袭他人高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，违反了公序良俗原则。参照2001年商标法第四十一条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的立法精神，邳彤公司的前述系列商标注册行为应当予以禁止，故本案被异议商标的申请注册不应当核准。商标评审委员会、一审法院未参照2001年商标法第四十一条第一款规定，制止被异议商标的注册，认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。稻花香公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。
商标评审实行个案审查原则，其他案件评审情况对本案并不当然具有约束力，其他案件中清样商标已被裁定不予核准注册的事实不能佐证本案被异议商标亦不应当准予注册。稻花香公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，一审判决和被诉裁定部分事实认定和法律适用错误，结论错误，应当予以撤销。稻花香公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5284号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2014]第14518号《关于第8733922号清样商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就湖北稻花香酒业股份有限公司针对第8733922号清样商标提出的异议复审申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 苏志甫
二〇一六年十月九日
书记员 张 倪