江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8161号
上诉人（原审被告）：徐州荣翔建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区银山路（焦山驾校南300米）11-1荣翔花园4单元902室。
法定代表人：高文荣，该公司经理。
委托诉讼代理人：马正根，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭瑞亮，男，1967年12月22日生，汉族，住江苏省沛县。
委托诉讼代理人：杜明刚，江苏圆点律师事务所律师。
原审被告：韩兆会，男，1970年11月12日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。
原审被告：林勇，男，1967年10月17日生，汉族，住江苏省沛县。
委托诉讼代理人：刘冬艳，江苏清正苑律师事务所律师。
原审被告：马瑞民，男，1965年7月6日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。
上诉人徐州荣翔建设工程有限公司（以下简称荣翔公司）与被上诉人郭瑞亮、原审被告韩兆会、林勇、马瑞民因劳务合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
荣翔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回郭瑞亮对上诉人的诉讼请求或发回重审，并由郭瑞亮负担本案诉讼费用。事实和理由：一、郭瑞亮与韩兆会之间的结算单是复印件,并且该结算单中落款时间“10月28日”没有具体年份,无法确定具体结算时间,也就无法确定上诉人代付23316元是在结算之前或之后。另外，林勇作为韩兆会的合伙人不认可上述结算单,不排除郭瑞亮与韩兆会恶意串通，损害林勇和上诉人利益的可能,不能作为认定事实的依据。因此，综合分析以上两点，郭瑞亮应承担上诉人代付的23316元包含在上述结算单款项中的举证责任，该23316元应从本案应付工程款中扣除。二、上诉人和郭瑞亮之间并未签订建设工程施工合同，而马瑞民和林勇、韩兆会之间签订的是劳务协议，郭瑞亮是林勇、韩兆会下面的模板施工班组，不是实际施工人。因此，本案系劳务合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，上诉人不应承担连带责任。三、结算单中的7450平方米，不是郭瑞亮的模板实际施工面积，林勇亦不认可70元每平方米的单价。因此，一审法院应支持林勇关于涉案模板施工面积和单价进行鉴定的申请。
郭瑞亮述称：一、荣翔公司上诉所涉的23316元，被上诉人与韩兆会等结算时已经扣除，被上诉人一审期间已提供相应证据证实。二、本案工程施工过程中，被上诉人组织人员进行施工并投入机械和资金，是实际施工人，荣翔公司上诉主张本案并非建设工程施工合同纠纷，不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告林勇辩称：一、荣翔公司代林勇、韩兆会支付给郭瑞亮的23316元工资，应从郭瑞亮应得的款项中扣除的主张，由二审法院查明事实公正处理。二、林勇和韩兆会之间不是合伙关系。三、郭瑞亮与韩兆会双方按照每平方米70元、共计7450平方米计算工程款，林勇并没有参与结算，郭瑞亮也未和林勇协商过，林勇对此不予认可，该结算单据不应作为本案定案依据。7450平方米并非郭瑞亮的实际施工面积，应以实际施工面积结合图纸确认计算
原审被告韩兆会、马瑞民未提交答辩意见。
郭瑞亮向一审法院诉请：判令荣翔公司、韩兆会、林勇、马瑞民支付西苑惠安居4号楼、5号楼工程木工款15万元，并负担本案诉讼费用。
一审法院查明：2012年7月8日，荣翔公司作为甲方与马瑞民作为乙方签订了《工程项目分包协议书》一份，约定荣翔公司将徐州惠安居住宅小区4#、5#楼土建、安装等工程分包给马瑞民。该协议书尾部有荣翔公司的委托代表人吴衍海签字确认，并加盖了荣翔公司的合同专用章；协议乙方有马瑞民签字确认。
2013年3月17日，马瑞民作为甲方与韩兆会、林勇作为乙方签订《劳务协议书》一份，约定：一、工程名称：徐州惠安居小区4#、5#。二、工程地点：徐州市西苑。三、承包范围和内容：1、图纸中所含土建的全部内容及水电工程。2、乙方在施工中不包括：基槽挖土、回填土、打夯、门窗、防水、内外墙腻子、涂料及瓷砖镶贴、楼梯扶手和其他铁艺。3、乙方在劳务中不承担上级有关单位来征收的税用和其他的费用。如有由甲方承担。四、承包方式：1、包清工资（包工不包料）。2、辅助工具及辅助材料由乙方自理。五、工程劳务计算和承包价格1、该两栋楼的阳台按实际施工面积计算。2、每栋楼的基础和阁楼按一层标准层计算。3、地下室按标准层一层计算。4、该两栋楼面积应为7450平方米。5、每平方米按338元计算。此外，双方还就承担责任、文明施工、材料及现场管理等内容进行了约定。该协议书尾部，甲方有马瑞民签字确认，乙方有韩兆会、林勇签字确认。
韩兆会、林勇签订上述协议书后，郭瑞亮主张其与韩兆会、林勇达成口头协议，由郭瑞亮负责施工涉案工程的“模板”工作；经郭瑞亮与韩兆会、林勇一致确认，郭瑞亮为韩兆会、林勇下面的一个施工班组。郭瑞亮提供的结算单载明：2013年10月28日，郭瑞亮与韩兆会就涉案木工工程款进行了结算，内容为：木工班总钱数521500元，已付320000元+200元；根据大合同（马瑞民和韩兆会、林永所签合同）7450×每平方70元，计521500元；工程已全部结束。余款计170000元。该结算单上显示有郭瑞亮和韩兆会的签字确认。郭瑞亮提供的该结算单为复印件，但韩兆会对其真实性予以认可，韩兆会对于结算单中载明的施工面积7450平方米及单价70元/平方米无异议。
经郭瑞亮与荣翔公司一致确认，2014年1月30日，荣翔公司向郭瑞亮支付了工程款21684元。荣翔公司辩称，除上述款项外，其还于2013年9月28日支付了郭瑞亮23316元，但郭瑞亮主张其与韩兆会在2013年10月28日结算工程款，荣翔公司支付的该笔款项已从欠付的工程款中扣除。
一审法院认为：关于韩兆会与林勇之间的法律关系及林勇是否应当对涉案工程款承担责任的问题。韩兆会在庭审中主张其与林勇系合伙关系，林勇予以否认并主张其仅是涉案工程的介绍人，但根据查明的事实，韩兆会与林勇系合伙关系。理由为：第一、从马瑞民签订的《劳务协议书》主体看，林勇是在乙方后面与韩兆会共同签字，而乙方的承包工程范围就是徐州惠安居小区4#、5#楼的土建及水电工程。林勇在协议书上签字的主体身份表明了其与韩兆会合伙承包涉案工程的意思表示，如果其仅是涉案工程的介绍人，其或者不在协议书上签字、或者可在该协议书中表明自己的身份，而非在乙方的后面签字。第二、从林勇的陈述看，其陈述并未对涉案工程进行投资、仅是工程的介绍人，但同时其主张对于涉案工程的利润其与韩兆会对半分成，故其收益程度与介绍人的身份不符。第三、已经发生法律效力的徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第1183号民事判决书认定了韩兆会与林勇之间的合伙关系。综上，该院认定韩兆会与林勇之间系合伙关系，对于徐州市西苑惠安居4#、5#楼所拖欠的工程款，林勇应当与韩兆会承担连带责任。
关于荣翔公司是否应当对涉案工程拖欠的工程款承担付款义务的问题，该院认为，根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条的规定，具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：（四）承包单位将工程进行转包或违法分包的。第二十三条第二款的规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，荣翔公司将惠安居工程4#、5#工程的土建及水电工程全部分包给无施工资质的马瑞民个人，故荣翔公司与马瑞民的分包协议无效。郭瑞亮作为涉案工程的实际施工人有权要求荣翔公司、马瑞民及韩兆会、林勇就欠付的工程款承担连带责任。荣翔公司抗辩其仅应在拖欠马瑞民工程款的范围内承担付款义务，现其与马瑞民之间已经付清了工程款，故不应再对郭瑞亮承担付款义务。该院认为，根据我国法律规定，发包人对实际施工人仅在欠付的工程款范围内承担付款义务，而本案的发包人为徐州市金成房屋综合开发公司，荣翔公司为工程的总承包人，同时也系涉案工程的违法分包人，故其不享有该抗辩权。综上，荣翔公司应与马瑞民、韩兆会、林勇就拖欠郭瑞亮的工程款承担连带责任。
关于郭瑞亮请求支付西苑惠安居4号楼、5号楼工程木工款15万元的诉请，该院认为，郭瑞亮作为惠安居4号楼、5号楼木工工程的实际施工人，已经就涉案的工程款与韩兆会进行了结算，郭瑞亮提交的工程款结算单虽系复印件，但韩兆会对其真实性予以认可，且对于结算单中的施工面积及单价亦无异议。故根据结算单的记载，至2013年10月28日欠付工程款为17万元；经郭瑞亮与荣翔公司一致确认，2014年1月30日荣翔公司向郭瑞亮支付了工程款21684元，故郭瑞亮请求支付拖欠的工程款148316元（170000元-21684元），具有事实和法律依据，该院予以支持。
荣翔公司辩称，其于2013年9月18日代韩兆会、林勇支付给郭瑞亮23316元，该款应从郭瑞亮主张的款项中扣除，为此荣翔公司提供了郭瑞亮出具的收条及三名工人出具的收条各一张，该院认为，郭瑞亮与韩兆会于2013年10月28日对涉案工程款进行结算并出具了工程结算单，荣翔公司支付该笔款项在前，郭瑞亮与韩兆会结算工程款在后，而韩兆会对结算单上载明的工程总价款及尚未支付的工程款数额均无异议；且荣翔公司提供的收据上无郭瑞亮签字，收条上亦未写明付款日期，荣翔公司亦未能进一步提供证据证明该笔款项的支付时间，故无法认定该笔款项是在郭瑞亮与韩兆会结算工程款之后支付，对于荣翔公司该抗辩，不予支持。
林勇抗辩郭瑞亮与韩兆会签订的结算单上无林勇签字，且其对于结算单中约定的施工面积及单价均有异议并申请鉴定，该院认为，韩兆会对于结算单的真实性予以认可，且对于结算单中记载的郭瑞亮的实际施工面积及单价均无异议，林勇与韩兆会系合伙关系，韩兆会对结算单及实际施工面积、单价认可的行为对林勇亦有约束力，故林勇应就涉案工程欠付的工程款与韩兆会承担连带责任。对于林勇的该抗辩，不予支持。
马瑞民经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、韩兆会、林勇于判决发生法律效力之日起十日内向郭瑞亮支付工程款148316元。二、荣翔公司、马瑞民对上述款项承担连带责任。案件受理费3930元、保全费1420元、公告费1080元，合计6430元，由韩兆会、林勇负担（该款由韩兆会、林勇随上述案款一并支付给郭瑞亮，荣翔公司、马瑞民对该款项承担连带责任）。
二审期间，上诉人荣翔公司向本院提交马瑞民与宋君签订的承包协议一份、涉案工程4、5号楼工程竣工验收证明书二张，拟共同证明涉案工程4号楼、5号楼建筑面积为2617.56平方米、2577.72平方米，合计5195.28平方米，并非郭瑞亮提交的结算单上记载的7450平方米。被上诉人郭瑞亮二审期间未提交新证据，质证认为上述证据材料不属于法律规定的新证据，对承包协议书的真实性不予认可，所载明的建设面积与上诉人和马瑞民之间签订的合同、马瑞民和林勇、韩兆会之间签订的合同不符合，工程竣工验收证明书载明的是建设面积，本案结算单上的是建筑面积，是不同的两个概念。原审被告林勇二审期间未提交新证据，对上述承包协议的真实性无法确认，对工程竣工验收证明书的真实性无异议，认为能够证明一审法院计算工程款的面积7450平方米是错误的，应以实际施工面积结合图纸进行确定。原审被告韩兆会、马瑞民未提交新证据，亦未到庭发表质证意见。本院对上述证据将综合分析评判。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本案二审期间的争议焦点为：一、一审法院以郭瑞亮提交的结算单认定本案应付工程款数额是否具有依据。二、本案应付款项中是否应当扣除荣翔公司上诉主张的23316元。三、荣翔公司是否应当对本案债务承担连带清偿责任。
本院认为：一、就涉案工程林勇和韩兆会之间是合伙关系，已经人民法院生效民事判决确认，郭瑞亮提交的与韩兆会之间的结算单虽然是复印件，但韩兆会一审期间已经出庭认可该结算单的真实性，韩兆会作为合伙人对外与郭瑞亮签订的结算单对全体合伙人具有法律效力。根据上述结算单的记载，郭瑞亮施工的工程款根据“大合同”（马瑞民和韩兆会、林勇之间所签合同7450平方米）乘以每平方米70元计算，即双方之间约定的工程款计算方式并非按照实际施工面积，而是依据韩兆会、林勇和马瑞民之间签订的劳务协议书确定的面积7450平方米计算。因此，一审法院以该结算单作为认定本案应付工程款数额的依据并无不当，荣翔公司二审提交的证明涉案工程实际建筑面积的证据材料与本案无关，不予采信。
二、郭瑞亮提交的结算单其签字的落款时间是2013年10月28日，韩兆会签字的落款时间是10月28日，虽然未写明具体年份，但韩兆会、林勇和马瑞民就涉案工程签订劳务协议书的时间是2013年3月17日，本案结算单形成时间应当在该劳务协议书签订后，即应当是在2013年3月17日之后，再结合郭瑞亮在上述结算单上的签字落款时间，本院认为韩兆会也应是在2013年10月28日在结算单上签字。根据荣翔公司的陈述，该公司是在2013年9月19日转账支付上诉所称的23316元款项，即是在郭瑞亮和韩兆会2013年10月8日结算之前支付的，郭瑞亮抗辩该款项已经包含在结算单中确认的已付款32万元中，在荣翔公司未进一步提供证据证明该款项不包含在该32万元款项中的情况下，其上诉主张再次扣除该23316元款项，本院不予支持。
三、涉案工程施工过程中，郭瑞亮属于清包工，没有证据证明投入了资金、材料等，故本案属于劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。但瑞翔公司、马瑞民、韩兆会和林勇、郭瑞亮之间合同关系连续，林勇和韩兆会不具备劳务分包资质，其和郭瑞亮签订的劳务分包合同无效，郭瑞亮作为承包人，可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条的规定，享有实际施工人的身份。故荣翔公司作为涉案工程的违法分包人，应当对本案工程款向郭瑞亮承担连带清偿责任。
综上，荣翔公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决虽案由认定有误，但认定事实清楚，实体判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4930元，由上诉人徐州荣翔建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 宏
审判员 冯昭玖
审判员 汪佩建
二〇一八年二月八日
书记员 牛金铭