山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋民终149号
上诉人（原审被告、反诉原告）：太重集团机械企业公司机器设备制造厂，住所地太原市玉河街53号。
法定代表人：侯春明，该厂厂长。
委托诉讼代理人：李俊星，男，汉族，1957年8月1日生，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：范春莉，男，汉族，1959年3月6日生，该公司职工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西武圣新材料有限公司，住所地平陆县圣人涧镇东延村。
法定代表人：李兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：乔峰，男，汉族，1968年3月7日生，该公司法务部主任。
委托诉讼代理人：刘锐，北京昂晟律师事务所律师。
上诉人太重集团机械企业公司机器设备制造厂（以下简称太重设备厂）与被上诉人山西武圣新材料有限公司（以下简称武圣公司）合同纠纷一案，武圣公司于2008年10月23日向平陆县人民法院起诉，太重设备厂提出反诉并提出级别管辖权异议，平陆县人民法院将本案移送至运城市中级人民法院审理。运城市中级人民法院于2010年3月5日作出（2009）运中民初字第23号民事判决，太重设备厂不服，上诉于本院，本院于2010年12月6日作出（2010）晋民终字第130号民事裁定，撤销运城市中级人民法院（2009）运中民初字第23号民事判决，将本案发回运城市中级人民法院重审。运城市中级人民法院重审后，于2012年3月5日作出（2011）运中商初字第12号民事判决。太重设备厂不服，上诉于本院，本院于2013年1月31日作出（2012）晋商终字第46号民事判决。武圣公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年7月21日作出（2013）民申字第608号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后，于2015年12月28日作出（2015）晋民再字第7号民事裁定，撤销本院（2012）晋商终字第46号民事判决及运城市中级人民法院（2011）运中商初字第12号民事判决，将本案发回运城市中级人民法院重审。运城市中级人民法院重审后，于2016年12月14日作出（2016）晋08民初21号民事判决。太重设备厂不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。太重设备厂的委托诉讼代理人李俊星、范春莉及武圣公司的委托诉讼代理人乔峰、刘锐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太重设备厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回武圣公司的诉讼请求，支持太重设备厂的反诉请求。事实与理由：1、双方的合同是承揽合同与技术培训合同为一体的混合合同，而非购销合同。2007年9月28日太重设备厂与武圣公司签订了《Φ3.2M二段式煤气站工程购销合同》和《技术协议》，虽然合同名称是购销合同，但合同约定的权利义务是太重设备厂除为武圣公司的煤气站工程设计、制造、运输、安装五台Φ3.2m煤气发生炉及配套设备和对武圣公司的操作工人进行技术培训外，还为武圣公司设计煤气站平面图及厂房、设备基础图和土建施工图，并且双方约定该煤气站工程为交钥匙工程，所以并非购销合同。2、一审判决认定煤气炉型号和控制系统的设计变更未经双方当事人协商同意，属于认定事实错误。该合同履行期间，武圣公司安排其工程技术人员朱林、李安发二人专门负责煤气发生炉及配套设备的监造和检验工作。煤气发生炉从出厂到安装、调试、点火运行，双方当事人对各个环节的验收在合同第十一条和技术协议第四条中都做了明确规定。双方当事人签订合同时，正值氧化铝市场价格上涨，武圣公司急于抢时间投产使用，而双方签订的合同履行期限却是一年，所以在太重设备厂将该煤气站工程土建图纸和煤气发生炉工艺流程图交给武圣公司后，武圣公司便提出让太重设备厂提前交付该煤气站工程。由于该煤气站工程是交钥匙工程，为保证产品质量和技术可靠，实现合同预期目的，太重设备厂向武圣公司建议把合同约定的Φ3.2m煤气发生炉变更为太重设备厂已经生产了52年的历史名牌产品Φ3m煤气发生炉。经过双方协商同意后，便将Φ3.2m煤气发生炉设计变更为Φ3m煤气发生炉。根据合同约定，煤气发生炉的控制系统采用浙大中自生产的DCS和美国戴尔显示器对五台煤气炉实行集中控制，这是我国一般生产厂家的技术设计。但从技术角度讲，用一台主控机对五台煤气发生炉集中控制，必然使各个控制点如压力、温度等集中在一个点上，一旦发生事故，不但不能起到控制作用，还会造成数据失控，甚至造成系统瘫痪，无法生产。由于该煤气站工程是交钥匙工程，为保证产品质量和技术可靠，实现合同预期目的，太重设备厂的技术人员与武圣公司的技术人员进行了技术探讨，最后双方协商同意将该控制系统设计变更为使用台湾研华生产的主控机与智能仪表系统和美国戴尔显示器对五台煤气发生炉实行双系统控制，并在2008年3月14日签订了《煤气炉电器仪表会议纪要》。从技术特点讲，变更后的双系统控制技术与合同约定的集中控制技术相比较，不但大大提高了安全生产的可靠性与操作性，而且也更为科学。煤气发生炉和控制系统设备进入武圣公司工地后，武圣公司验收认可并进行了安装，安装完毕后，双方组织人员进行了全面验收。经调试合格后，武圣公司于2008年5月27日进行点火试运营。煤气发生炉设备的产品合格证、使用说明书及图纸随设备一并交给武圣公司验收，武圣公司的工程技术人员李安发于2008年6月19日在”移交给甲方的书面材料”上也签字予以确认。在煤气站点火试运营期间，2008年5月30日武圣公司交给太重设备厂一份《煤气站电气安装整改项目》，让太重设备厂对该煤气发生炉和控制系统的有关设备给予整改。2008年6月5日武圣公司向太重设备厂支付了本应在点火前支付的99万元货款中的20万元。2008年6月8日武圣公司交给太重设备厂一份《焙烧炉投产煤气车间需完善项目》，让太重设备厂对该煤气发生炉和控制系统的有关设备给予再完善。2008年6月9日武圣公司在《焙烧、煤气系统启动安排会议纪要》中对太重设备厂关于煤气发生炉和控制系统的整改完善工作又做了进一步的安排。当煤气发生炉和控制系统整改完毕对该煤气站工程进行验收时，武圣公司所属山西武圣铝业煤气站于2008年6月30日在《设备安装工程交工验收书》上签字确认”经车间使用，达到设计指标，设计产能”，而作为该项工程指挥部的武圣公司为了拖延支付货款，却百般推拖不予签字盖章。直到2008年9月6日武圣公司才在致太重设备厂的信函中确认”贵单位在我公司承包的煤气炉工程，目前已交付使用”。2008年7月1日该煤气站工程进入质保期，因为武圣公司对煤气站点火前拖欠的79万元还未支付，所以武圣公司在2008年9月8日发函要求太重设备厂派人对个别部件进行检修时，太重设备厂便复函让武圣公司先付款再派人进行检修，为此双方发生纠纷。同时因为受金融危机的影响，氧化铝市场价格从每吨3600-3150元跌至每吨1700元左右，每生产一吨都要出现亏损，加之按照合同到2008年9月29日武圣公司还需再支付太重设备厂剩余货款198万元，所以武圣公司便在2008年9月10日致太重设备厂信函中故意提出该煤气发生炉和控制系统与合同不符等16个问题，并于2008年10月14日以太重设备厂欺诈为由提起本案诉讼，要求解除合同退还煤气发生炉设备。3、一审判决以朱林未经武圣公司授权为由，认定朱林2008年6月30日在《设备安装工程交工验收书》上的签字无效，进而认定武圣公司未对煤气站工程进行验收属于事实认定错误。在合同履行期间，武圣公司安排其工程技术人员朱林、李安发二人专门负责煤气发生炉及配套设备的监造和检验工作（朱林负责煤气发生炉，李安发负责电器设备)。煤气发生炉及配套设备从进入工地到进行安装，从调试合格到煤气炉设备整体验收，从煤气发生炉点火送气到对煤气发生炉有关设备进行整改，都是由朱林和李安发进行验收的。太重设备厂对煤气站工程整改完毕后，2008年6月30日对煤气站工程交工验收时，武圣公司所属山西武圣铝业煤气站负责人朱林在《设备安装工程交工验收书》上签字确认”经我车间使用，达到设计指标，设计产能”。2008年9月6日武圣公司在致太重设备厂的信函中明确承认”贵单位在我公司承包施工的煤气炉工程，目前已交付使用”。据此可知，煤气站工程是经过武圣公司验收后太重设备厂才交工的，并且武圣公司承认接收的煤气发生炉产品合格证是Φ3m的，已经使用和投产。本案一审时，武圣公司也举证他们从2008年6月5日至2008年9月4日已经与客户签订了十三份供货合同。因此，武圣公司对设备是进行了验收的。武圣公司举证2008年6月1日的《交工验收证书》上只有太重设备厂工作人员的签字，没有武圣公司的签字，也没有武圣公司的验收意见，填写的竣工时间是2008年6月1日，不能证明设备未经过验收。因为按照合同规定，武圣公司在2008年5月27日点火前就应该支付合同总价款的10%即99万元，但直到2008年6月1日还未支付该款，太重设备厂当时就不想干这工程了，于是便打印了这张《交工验收证书》向武圣公司提出交工。这种情况下，武圣公司才于2008年6月5日支付了99万元中的20万元，太重设备厂才接着干到工程结束，并在2008年6月30日和武圣公司签订了《设备安装工程交工验收书》。4、一审判决认定太重设备厂交付的煤气发生炉设备质量不合格没有事实根据。武圣公司为了拖延支付货款，故意在2008年9月10日致太重设备厂信函所附的《故障及问题情况表》中对煤气发生炉设备提出了16个问题。但在诉讼过程中，武圣公司除提出煤气发生炉型号和控制系统与合同不符外，对于其他14个问题举不出任何证据。一审时，武圣公司仅以公证处出具的公证书证明四号煤气发生炉炉篦主轴没有安装轴套和五号煤气发生炉炉篦主轴轴套内存有铸砂。公证处是应武圣公司单方要求进行公证的，公证时没有通知太重设备厂到场，并且该公证书只能证明煤气炉个别部件出现问题，并不能证明出现问题的原因及太重设备厂的责任。因此，武圣公司提出的质量问题不能成立。5、一审判决由太重设备厂取回该煤气发生炉设备并返还武圣公司已付货款713万元明显错误。煤气发生炉自2008年6月30日经过验收正式投产，截止一审开庭之日已经一年零九个月，煤气发生炉并非原封不动，武圣公司使用该煤气发生炉已经获取了一定的经济利润，一审判决由太重设备厂取回煤气发生炉设备并返还武圣公司已付货款713万元明显不公，也是错误的。按照合同太重设备厂不仅为武圣公司生产制造了该煤气炉设备，还为武圣公司设计了煤气站平面及厂房、设备基础和土建施工图，这些设计也有一定的费用。6、一审判决认定《鉴定意见书》合法有效属于认定事实错误。武圣公司申请对设计变更后的控制系统进行司法鉴定没有实际意义，并且该《鉴定意见书》的鉴定机构不具备司法鉴定资质也应无效。合同原来约定煤气炉控制系统采用浙大中自生产的DCS和美国戴尔显示器对五台煤气发生炉实行集中控制，后经双方协商同意变更为使用台湾研华生产的主控机与智能仪表系统和美国戴尔显示器对五台煤气发生炉实行双系统控制，并且在煤气站试运营期间又进行了整改，武圣公司对该煤气站也早已验收并投产使用。本案双方争议的焦点是控制系统的设计变更是否经过双方协商同意，并非该控制系统是否属于DCS。武圣公司为了拖延本案审理，故意申请司法鉴定变更后的控制系统是否属于DCS。经过八个多月由山西省产品质量监督检验所在2009年11月27日出具了一份《鉴定意见书》，鉴定结论是该系统不是DCS。该《鉴定意见书》所附的资质证明不是《司法鉴定许可证书》，而是中国国家认证认可监督管理委员会颁发的计量认证证书、验收证书、实验室验收证书，因此山西省产品质量监督检验所只具有计量认证和验收以及有关实验室认可的资格，并不具有司法鉴定的资质。山西省产品质量监督检验所本身设有山西省产品质量司法鉴定中心，但该《鉴定意见书》并未以山西省产品质量司法鉴定中心的名义出具，而是以山西省产品质量监督检验所名义出具，明显是山西省产品质量司法鉴定中心不愿意对该《鉴定意见书》承担法律责任。因此，一审判决认定该《鉴定意见书》合法有效，属于认定事实错误。7、一审判决驳回太重设备厂的反诉请求明显错误。太重设备厂与武圣公司在2007年9月28日签订的《合同》第五条约定总价款为990万元，在第八条约定付款方式为：”1、供方收到需方合同总价的30%的货款后，合同生效；2、设备发运前，需方再付给供方合同总价40%的货款，供方发货，货到需方工地安装冷调试合格后，点火送气前需方再付给供方合同总价10%的货款；3、余款一年后需方在一个月之内一次性付给供方”。但是太重设备厂自2008年6月30日将该煤气站工程交付后，武圣公司对2008年5月27日点火前应支付的99万元只支付了20万元，尚欠79万元至今未付。同时，对于合同生效一年后一个月内（即2008年10月28日前）应支付的剩余货款198万元至今也未支付，总计277万元尚未支付。为此，太重设备厂提出了反诉，要求武圣公司支付货款并赔偿损失，一审判决驳回太重设备厂的反诉请求是错误的。综上，请求支持太重设备厂的上诉请求。
武圣公司答辩称，一审判决公平公正，太重设备厂的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
武圣公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2007年9月28日签订的购销合同，对太重设备厂所供设备予以退货；2、太重设备厂返还武圣公司已付合同价款713万元；3、太重设备厂赔偿武圣公司损失500万元；4、太重设备厂承担诉讼费、鉴定费、律师代理费。太重设备厂反诉请求武圣公司支付277万元货款，并承担同期银行贷款利率损失和本案全部诉讼费。
一审法院经审理查明：2007年9月28日，武圣公司与太重设备厂签订了一份《Φ3.2M二段式煤气站工程购销合同》及《技术协议》，对项目名称、设备规格及主要技术参数、数量、合同总价、付款方式、安装、调试和验收等进行了约定：1、该项目名称为Φ3.2M二段混合煤气发生炉及净化设备煤气站，为交钥匙工程；2、设备规格及主要技术参数为：TGM-Φ3.2M二段煤气发生炉，仪表控制，仪表原件为：上仪1151系列，DCS为浙大中自主机、美国戴尔显示器22寸液晶；3、合同总价为990万元整；4、数量为5台套；5、付款按工程进度进行，即供方收到需方合同总价的30%货款后合同生效，设备发运前需方再付40%的货款，安装冷调试合格后需方再付10%的货款，余款一年后需方在一个月之内一次性支付；6、安装、调试和验收：发生炉的运行由供方牵头组织，需方的操作人员经供方免费培训后到岗操作，发生炉可以正常运行并生产出合格稳定的煤气，达到设计产量并连续运行一个月后，供、需双方须签订《煤气炉系统接收协议书》；7、质量保证和售后服务：供方应保证所提供的设备是全新的、未使用过的，采用最新设计和合适材料制造的，并在各个方面符合合同规定的数量、质量、规格和性能；8、合同执行期内，双方均不得随意变更或解除合同，合同如有未尽事宜，经双方共同协商作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。合同签订后，太重设备厂即向武圣公司提供煤气站工程设备并进行安装，但将原合同约定的Φ3.2M煤气发生炉变更为Φ3M煤气发生炉，将原合同约定的仪表控制浙大中自DCS变更为台湾研华生产的主控机。2008年5月安装完毕。武圣公司自2007年9月29日至2008年6月5日共向太重设备厂支付货款713万元，剩余277万元未付。
经武圣公司申请，一审法院报请山西省高级人民法院委托对太重设备厂提供给武圣公司的煤气站控制系统是否是DCS系统进行司法鉴定。2009年11月27日山西省产品质量监督检验所作出（2009)民鉴字第12号鉴定意见书，结论为：太重设备厂设计、组装的煤气站监视、控制系统由于缺少构成DCS的主要硬件、相关应用软件及各种操作控制功能，所以该系统不是（DCS)分散控制系统，鉴定费用为15万元。
关于合同解除后的损失问题，经法庭释明，双方对损失均未提出证据。
一审法院经其审判委员会讨论认为，武圣公司与太重设备厂签订的《Φ3.2M二段式煤气站工程购销合同》及《技术协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，为有效合同。根据合同约定，太重设备厂应给武圣公司提供的是Φ3.2M煤气发生炉和浙大中自生产的DCS控制系统。但太重设备厂提供给武圣公司的却是Φ3M煤气发生炉和台湾研华生产的主控机，且该主控机经鉴定并非DCS控制系统，违反了双方合同的约定，属根本违约。
本案争议的主要焦点是煤气发生炉型号和DCS控制系统变更是否双方行为，是否存在根本违约。关于双方争议的焦点，一审法院认为，煤气炉型号和DCS控制系统的变更不能认定为双方行为，理由如下：1、双方签订的《Φ3.2M二段式煤气站工程购销合同》及《技术协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，应为有效合同。根据合同约定，太重设备厂应给武圣公司提供的是Φ3.2M煤气发生炉和浙大中自生产的DCS控制系统。但太重设备厂提供给武圣公司的却是Φ3M煤气发生炉和台湾研华生产的主控机，并且该主控机经鉴定并非DCS控制系统，无法正常运行，不是合同约定的煤气炉型号，其产气量不能达到合同约定的标准，违反了双方合同的约定，因此合同目的不能实现，属根本违约。2、根据双方所签合同第十八条约定，合同执行期内，双方均不得随意变更或解除合同，合同如有未尽事宜，须经双方共同协商，作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。对煤气发生炉和控制系统变更属于对合同主要内容和技术协议的变更，根据该规定，应经双方共同协商,做出书面变更协议。武圣公司认为双方未变更协议，太重设备厂辩称变更是经过双方协商同意的，但提供不出任何有关合同变更的书面文件，故不能认定变更是双方行为。3、太重设备厂提供不出武圣公司对其变更后的协议予以认可的证据。庭审中太重设备厂提供了变更后的煤气炉设计图纸和安装调试过程中的一些会议纪要、双方往来信件、书面材料的移交及武圣公司在安装期间的付款凭证，以证明合同变更是经双方同意的。经过庭审质证，太重设备厂提供的Φ3M煤气发生炉设计图纸、仪表盘正面布置图、电气接线图、系统接线图、报价清单等，均为其单方制作，无武圣公司签字，武圣公司予以否认，并提供了太重设备厂制作的Φ3.2米煤气发生炉设计图及部分往来信件。另太重设备厂移交给武圣公司的设备使用说明书和合格证等书面材料并未注明设备型号等，双方会议纪要及往来信件是在安装调试过程中对存在问题进行的沟通和协调，所有这些证据不能证明太重设备厂对变更后的协议予以认可。
关于涉案设备安装工程是否验收的问题，一审法院认为，根据双方提供的证据不能认定已经验收。理由如下：双方所签合同约定的验收条件为发生炉可以正常运行并生产出合格稳定的煤气，达到设计产汽量并连续运行一个月后，供需双方须签订《煤气炉系统接受协议书》。调试验收步骤为：冷态运行→气密性试验→热态运行→合格煤气。太重设备厂提供了2008年6月30日的《设备安装工程交工验收书》，该验收书注明工程名称为3米二段混合煤气发生炉及净化设备煤气站，朱林作为使用单位武圣铝业煤气站负责人签字并注明”经我车间使用，达到设计指标，设计产能”。李旭波作为太重设备厂工地代表在该协议上签字，武圣公司未签字。武圣公司提供了2008年6月太重设备厂交给其的《交工验收证书》，该验收书无日期，注明工程名称为山西武圣铝业3.2米二段炉冷煤气站，只有太重设备厂技术负责人李旭波、冯平安签字，无验收人（武圣公司）签字，武圣公司认为因太重设备厂提供的设备不符合合同约定，而拒绝在该《交工验收证书》上签字。因该两份验收书所记载的时间不一致，工程名称不一致，各方签字不全，且存在矛盾，不符合合同约定的验收条件，所以不能认定涉案工程已验收。
综上，由于太重设备厂单方变更合同主要内容，造成合同目的无法实现，显然已构成根本违约，应当承担相应违约责任。武圣公司请求解除双方所签购销合同，退还太重设备厂所供设备，太重设备厂返还货款，应予支持。由于太重设备厂的原因致使合同予以解除，其应承担已收取货款的相应利息，同时，由于太重设备厂违约造成合同无法履行，其提出的请求武圣公司支付剩余货款及利息的反诉请求不能成立，不予支持。对于武圣公司请求的可得利润损失，其在本次审理时未提供证据，不予支持。关于合同解除后的损失问题，经法庭释明，双方对损失均未提出证据，故不予支持。关于鉴定报告问题，太重设备厂虽然提出异议，但没有足以反驳的相关证据和理由，该鉴定报告应具法律效力。至于武圣公司请求太重设备厂承担其律师代理费用的主张，因无法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和囯合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、解除武圣公司与太重设备厂2007年9月28日签订的《Φ3.2M二段式煤气站工程购销合同》及《技术协议》；二、武圣公司退还太重设备厂提供给其的煤气站工程设备，由太重设备厂在本判决生效后60日内自行取回；三、太重设备厂于本判决生效后60曰内返还武圣公司已付货款713万元及利息（利息按中国工商银行同期同类贷款利率计算。对其中50万元自2007年9月29日起，247万元自2007年9月30日起，20万元自2008年1月17日起，120万元自2008年1月24日起，76万元自2008年1月25日起，20万元自2008年6月5日起计算至款付清之日止)；四、驳回武圣公司其他诉讼请求；五、驳回太重设备厂反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93780元，反诉费14500元，由武圣公司负担39400元，太重设备厂负担68880元，鉴定费150000元由太重设备厂负担。
二审过程中双方均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致,本院对该事实予以确认。
本院经审理认为，本案所涉的《Φ3.2M二段式煤气站工程购销合同》及《技术协议》是太重设备厂根据武圣公司对煤气发生炉及相关配套设备的生产厂家、型号、技术指标等要求，为武圣公司生产的具有特定化技术特征的产品，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽合同的特征，因此双方当事人争议的法律关系应为承揽合同纠纷。围绕该承揽合同关系，双方当事人争议焦点有三：其一为煤气发生炉内径及DCS系统的变更是太重设备厂的单方行为还是经过武圣公司认可的双方行为；其二为煤气站设备安装工程是否经过验收；其三为煤气发生炉内径及DCS系统的变更是否导致合同目的不能实现。
第一个焦点：煤气发生炉内径及DCS系统的变更是太重设备厂的单方行为还是经过武圣公司认可的双方行为。
（一）关于煤气发生炉内径变更的问题。武圣公司主张其未认可太重设备厂对煤气发生炉内径的变更，并以《Φ3.2M二段式煤气站工程购销合同》、2007年10月8日太重设备厂提供的3.2米煤气发生炉图纸、2008年4月28日太重设备厂发给武圣公司的《山西武圣铝业有限公司Φ3.2米两段炉点火用材》及2008年6月《交工验收书》为证，以证明武圣公司认为其接收的是内径3.2米的煤气发生炉。太重设备厂为证明武圣公司明知并认可其接收的煤气发生炉内径已变更为3米，提供了《Φ3.2M二段式煤气站工程购销合同》、3米煤气发生炉图纸、2008年3月14日《煤气炉电器仪表会议纪要》、2008年4月7日武圣公司工程例会记录、2008年5月11日太重设备厂致武圣公司的函、2008年6月5日武圣公司的付款凭证、2008年6月8日武圣公司提供的《焙烧炉投产煤气车间需完善项目》、2008年6月9日武圣公司《焙烧、煤气系统启动安排会议纪要》、2008年6月19日武圣公司李安发签收的太重设备厂移交给武圣公司的书面材料、2008年6月30日太重设备厂与武圣公司双方负责人签字的《设备安装工程交工验收书》、2008年9月6日武圣公司致太重设备厂的两份函、2008年9月10日武圣公司致太重设备厂关于煤气发生炉故障及问题情况的函为证。
本院认为，双方在《Φ3.2M二段式煤气站工程购销合同》第十条约定，煤气发生炉安装前，太重设备厂提出整个项目的安装施工方案，经武圣公司认可后，太重设备厂按安装施工方案进行施工。第十一条约定，在设备制造过程中，武圣公司可根据情况派员到太重设备厂现场进行监造和检验，太重设备厂应积极配合。在《技术协议》第四条约定，进入武圣公司工厂的一切设备、电气、仪表、材料等，必须经武圣公司人员按合同要求及国家的相关规定进行验收，验收合格认可后方可安装与使用。根据上述约定，3米煤气发生炉制造过程中，武圣公司有权进行监造、检验，煤气发生炉进入武圣公司前，武圣公司有权验收，如武圣公司不认可煤气发生炉内径的变更，则太重设备厂不能安装。煤气发生炉安装完成后，2008年4月7日武圣公司工程例会记录中，武圣公司煤气车间主任朱林称”太重的设备说明书、外协设备的说明书都到了”，2008年6月19日武圣公司电仪负责人李安发签收的太重设备厂移交给武圣公司的书面材料中包括3米煤气发生炉各部分的合格证，2008年9月10日武圣公司致太重设备厂关于煤气发生炉故障及问题情况的函中武圣公司承认收到的是3米煤气发生炉的产品合格证，上述证据互相印证武圣公司收到太重设备厂的3米煤气发生炉及其合格证。2008年5月11日太重设备厂在致武圣公司的函中明确告知武圣公司为其安装的是五台套3米煤气发生炉，并要求武圣公司按合同约定付款。2008年6月5日武圣公司的付款凭证显示武圣公司支付给太重设备厂20万元货款。即武圣公司在明知煤气发生炉内径变更后仍向太重设备厂支付了部分货款。2008年6月30日双方负责人签字的《设备安装工程交工验收书》明确工程名称为”Φ3M二段混合煤气发生炉及净化设备煤气站”，武圣公司煤气车间负责人朱林签字，并未对煤气发生炉内径的变更提出异议。此后双方在往来的函件中武圣公司仅提到煤气发生炉的故障、注册登记手续等，也未就煤气发生炉内径的变更提出异议。由此可知，武圣公司明知并认可煤气发生炉内径的变更。武圣公司虽然提出太重设备厂提供的是3.2米煤气发生炉图纸，但该图纸显示的日期为2007年10月8日，先于煤气发生炉安装时间。武圣公司提交的2008年6月《交工验收书》上仅有太重设备厂一方的签字，无武圣公司的签字，验收意见、验收人等均为空白。与太重设备厂提供的证据相比，证明力明显弱于太重设备厂提供的各项证据的证明力。因此，应认定太重设备厂对煤气发生炉内径的变更经过了武圣公司的认可。
（二）关于DCS系统变更的问题。武圣公司为证明其未认可太重设备厂将DCS变更为台湾华研生产的主控机和智能仪表系统，提交了2008年3月14日《煤气炉电器仪表会议纪要》、2008年5月30日《太重煤气站电气安装整改项目》、2008年6月23日武圣公司电仪负责人李安发致太重设备厂高翔的函。太重设备厂为证明武圣公司认可其对DCS的变更，提交的证据同于上述其为证明煤气发生炉变更而提交的证据。
本院认为，双方在《Φ3.2M二段式煤气站工程购销合同》第四条对DCS的约定为：”DCS：浙大中自主机，美国戴尔显示器，22寸液晶”。太重设备厂根据其提交的证据主张武圣公司接收、验收并认可了变更后的操作系统，在其后双方往来的信函中对操作系统的变更未提出异议。但与煤气发生炉内径变更后武圣公司未提出异议不同，在双方均认可的2008年3月14日《煤气炉电器仪表会议纪要》中，第二项记载”加压机和风机电流显示在DCS上”，即双方在该会议上认可的操作系统仍是DCS，并无双方协商同意将DCS变更为台湾华研生产的主控机和智能仪表系统的相关记录。武圣公司在2008年5月30日《太重煤气站电气安装整改项目》第6项中提出”DCS系统起不到自动控制的作用”，2008年6月23日武圣公司电仪负责人李安发致太重设备厂高翔的函第2项中提出”DCS系统只能做为显示，不能控制”。由此可知，太重设备厂虽然主张武圣公司接收并许可其安装变更后的控制系统，但武圣公司要求安装后的控制系统需具备自动控制的功能，而太重设备厂变更后的系统并不符合武圣公司的要求，双方对控制系统的变更并未形成合意。因此应认定太重设备厂将DCS变更为不能实现自动控制功能的控制系统是未经武圣公司认可的单方行为。
第二个焦点：煤气站设备安装工程是否经过验收。武圣公司为证明工程未经过验收，提交了2008年6月《交工验收书》。太重设备厂为证明工程已经过双方验收，提交了2008年6月30日双方负责人签字的《设备安装工程交工验收书》及2008年9月6日武圣公司致太重设备厂的函。
本院认为，双方在《Φ3.2M二段式煤气站工程购销合同》第十一条约定”发生炉系统全部安装工作结束后，供需双方组织相关人员对全系统进行验收，并签订《初次验收报告》......需方接收煤气炉系统的条件：1、签订《初次验收报告》，并经热态连续运行够一个月后......调试验收步骤：冷态运行→气密性试验→热态运行→合格煤气”，第十二条第六项约定，由武圣公司按合同要求主持验收。庭审中双方认可煤气发生炉的点火时间为2008年5月27日，即2008年5月27日煤气发生炉已完成冷态运行和气密性试验，进入热态运行。热态运行一个月之后，2008年6月30日，武圣公司煤气车间主任朱林在《设备安装工程交工验收书》中签字”经我车间使用，达到设计指标设计产能”。武圣公司以朱林签字未经授权、朱林因收受好处已辞职为由予以否认该验收书，但朱林作为武圣公司煤气车间的负责人，参与了煤气发生炉的全部安装过程，有权代表武圣公司验收煤气发生炉并签字，朱林在与本案无关的其他交往中收受好处于2008年7月17日辞职，同其2008年6月30日在《设备安装工程交工验收书》上的签字无关，其辞职之前的行为仍是代表武圣公司的职务行为。武圣公司提交的2008年6月《交工验收书》中，仅有太重设备厂技术负责人冯平安、李旭波的单方签字，与武圣公司相关的栏目均为空白，无武圣公司的任何意见，也无武圣公司负责人的签字，其证明力明显弱于双方负责人签字的《设备安装工程交工验收书》。且煤气发生炉热态运行一个月之后朱林在《设备安装工程交工验收书》中签字符合双方在购销合同中对验收步骤和时间的约定。武圣公司主张煤气发生炉的验收需经其安全部门参与，而在2008年9月6日武圣公司致太重设备厂的函中武圣公司称”贵单位在我公司承包施工的煤气炉工程，目前已交付使用”，该函的发件人载明是武圣公司安全环保部，与武圣公司的主张相符。因此，应当认定煤气站设备安装工程经过了武圣公司的验收。
第三个焦点：煤气发生炉内径及DCS系统的变更是否导致合同目的不能实现。武圣公司依据常压固定机床煤气发生炉的机械行业标准，主张煤气发生炉的内径变更后，五台煤气发生炉产气量、煤气热值达不到合同要求，无法满足生产需要，以及DCS控制系统变更后极易发生燃烧爆炸重大安全事故，导致合同目的不能实现。
本院认为，武圣公司提供的计算标准是单台煤气发生炉的理论计算标准，而煤气发生炉的实际产气量、热值受煤质、操作技术等多因素影响，理论产气量、热值与实际产气量、热值之间有一定的差异。双方在《Φ3.2M二段式煤气站工程购销合同》第五条约定，五台煤气发生炉的产气量≥24000N/h，产气量即达标，而武圣公司未提供证据证明五台煤气发生炉的实际产气量不符合合同约定的标准，且煤气车间主任朱林在在《设备安装工程交工验收书》中签字认可煤气发生炉经使用，达到设计指标设计产能，故武圣公司主张煤气发生炉内径的变更导致合同目的不能实现，本院不予支持。双方在《Φ3.2M二段式煤气站工程购销合同》第四条”主要供货范围”的第25项”仪表控制”一项中对DCS进行了约定：”仪表元件：上仪1151系列。DCS：浙大中自主机，美国戴尔显示器，22寸液晶”。此约定一方面表明DCS在整个煤气发生炉设备中所占比重较小，并非煤气发生炉的主要设备；另一方面表明双方对DCS的约定并不明确。根据武圣公司提交的《山西省产品质量监督检验所对煤气站控制系统的鉴定意见书》，DCS系统的全称是分散控制系统，包括数据采集监视系统、闭环自动控制系统、顺序控制系统、事故追忆系统、报警系统、报表打印系统、性能计算分析系统、实时和历史曲线分析系统，可实现DPU功能、操作站功能和通信系统等功能。但太重设备厂和武圣公司对DCS的约定仅为对主机和显示器生产厂家、品牌的约定，且对主机和显示器的数量也未进行约定，即双方在合同中约定的DCS并非真正意义上的DCS系统。武圣公司在合同中并未对DCS的功能做出详细要求，仅在太重设备厂变更控制系统后提出变更后的系统不能实现自动控制功能。变更后的系统虽不具备DCS系统的各项功能，但武圣公司并无证据证明该操作系统不符合安全标准，使用该操作系统必然导致重大安全事故。因此，武圣公司主张DCS系统的变更导致合同目的不能实现的理由不能成立。
综上，太重设备厂变更煤气发生炉内径是经过武圣公司认可的双方行为，变更DCS系统是未经过武圣公司认可的单方行为，武圣公司对煤气站设备安装工程已验收，太重设备厂对煤气发生炉内径及DCS系统的变更未导致武圣公司合同目的不能实现。《中华人民共和国合同法》第六十条规定”当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，太重设备厂变更煤气发生炉内径，产生的差价应予调整，对DCS系统的变更应承担相应的违约责任。本院再审时的询问笔录记载，太重设备厂认可一台3.2米煤气发生炉和一台3米煤气发生炉的差价为2-3万元，本院酌定5台煤气发生炉的差价共计15万元。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定”承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。太重设备厂与武圣公司在合同中未约定交付的设备不符合约定时的违约责任，武圣公司主张每台煤气发生炉配备DCS系统需35万元左右，5台煤气发生炉配备5套DCS系统共需175万元，因双方并未约定五台煤气炉需配备几套DCS系统，双方对此均应承担责任，本院酌定双方各负担87.5万元。根据煤气发生炉的现状，太重设备厂实际已无需承担质保期内的保证责任，故酌情减少总价款102.5万元，武圣公司需支付剩余价款174.5万元及利息。
综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销山西省运城市中级人民法院（2016）晋08民初21号民事判决；
二、山西武圣新材料有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付太重集团机械企业公司机器设备制造厂货款174.5万元及利息（利息自2008年11月17日反诉之日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计付）；
三、驳回山西武圣新材料有限公司的诉讼请求；
四、驳回太重集团机械企业公司机器设备制造厂的其他诉讼请求。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件本诉受理费93780元，反诉受理费14500元，二审案件受理费76190元，由山西武圣新材料有限公司负担173747元，由太重集团机械企业公司机器设备制造厂负担10723元。鉴定费150000元由太重集团机械企业公司机器设备制造厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 林
审判员 徐立军
审判员 程庆华
二〇一七年六月二十三日
书记员 宋鹏飞