重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终1023号
上诉人（原审被告）：南京博雄建筑劳务有限公司。
法定代表人：张先勇，总经理。
委托代理人：高才兵。
被上诉人（原审原告）：赵利。
委托代理人：樊四华，重庆联纵律师事务所律师。
上诉人南京博雄建筑劳务有限公司（以下简称博雄劳务公司）与被上诉人赵利工伤保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年10月13日作出（2015）渝北法民初字第01013号民事判决，博雄劳务公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员廖鸣晓担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，由代理审判员张薇主审本案，于2016年4月20日对本案进行了二审询问。上诉人博雄劳务公司及其委托代理人高才兵，被上诉人赵利的委托代理人樊四华参加了二审询问。本案现已审理终结。
一审原告赵利诉称：2014年3月20日，赵利进入博雄劳务公司承接的渝北桃源居五区桃花源墅项目工地工作；2014年4月14日，赵利在工地2幢楼刷外墙漆时因跳板滑落从跳板摔下受伤，受伤后在渝北中医院住院治疗，于2014年6月19日出院，共住院66天，伤情经诊断为腰1椎体爆裂性骨折、脊髓震荡；住院期间均是由赵利的丈夫杨清建进行护理。后赵利申请工伤认定，2014年8月18日，赵利的受伤性质被渝北人力资源和社会保障局认定为工伤；2014年8月28日，赵利申请劳动能力鉴定，2014年11月10日，渝北劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论：伤残捌级，无护理依赖。赵利在此次鉴定中支付鉴定费400元、渝北区人民医院的鉴定检查费800元、重庆医科大学附属第一医院鉴定检查挂号费596.6元；赵利因要进行腰椎内固定物取出手术，于2014年11月24日委托重庆市法医学会司法鉴定所对后续治疗费进行鉴定，2014年11月26日，该所出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：赵利需行腰椎内固定物取出术，需人民币10000元；赵利为此支付鉴定费700元。
赵利入职时，与吴斌（音）口头约定日工资220元，不清楚吴斌与博雄劳务公司之间的关系。赵利出院后，在渝北中医院进行了几次检查，共花去检查费159元。博雄劳务公司从未支付过赵利工资；赵利治疗期间以及后续医疗费鉴定均要产生交通费，因此，请法院对交通费酌情予以认定。综上，请求判令：1、解除赵利、博雄劳务公司之间的劳动关系；2、博雄劳务公司支付赵利医疗费200元、一次性伤残补助金72600元（220元/天×30天×11个月）、一次性工伤医疗补助金28428元（4738元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金56865元（4738元/月×12个月）、停工留薪期工资79200元（220元/天×30天×12个月）、鉴定期间生活津贴6600元（220元/天×30天×1个月）、住院伙食补助费2112元（32元/天×66天）、住院护理费9900元（150元/天×66天）、营养费2122元（32元/天×66天）、交通费2000元、鉴定及检查费2600元、后续医疗费10000元。
一审被告博雄劳务公司辩称：首先，赵利与博雄劳务公司之间不存在劳动关系，博雄劳务公司从未雇佣过赵利；博雄劳务公司从未收到过工伤认定书以及伤残等级鉴定结论通知书；博雄劳务公司无义务向赵利支付工伤待遇。其次，即使博雄劳务公司应承担给付工伤待遇，赵利主张的标准过高：博雄劳务公司工地的女工只有80元/天，赵利的停工留薪期最多只能计算1个月，住院伙食补助费应为8元/天，护理费应为80元/天；不认可鉴定期间生活津贴，营养费无法律依据；后续医疗费系赵利单方委托的，博雄劳务公司不予认可，博雄劳务公司要求重新鉴定；交通费、鉴定检查费以赵利举示的票据为准。因此，请判决驳回赵利的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2014年4月14日，赵利在博雄劳务公司承接的渝北桃源居项目桃花源墅工地刷外墙时从跳板滑落受伤，受伤当日就被送往渝北中医院住院治疗，伤情经医院诊断为：腰1椎体爆裂性骨折，脊髓震荡；住院期间医院对赵利进行了腰1椎体脊柱钉棒系统内固定手术；2014年6月19日赵利出院，共住院66天，出院医嘱为门诊随访，休息一月等；2014年7月9日、7月29日、8月18日，赵利到渝北中医院复查，共支付医疗费159元；
2014年7月29日，赵利向渝北人力资源和社会保障局申请工伤认定并填写《工伤认定申请表》，博雄劳务公司在该申请表的“用人单位意见”栏批注“同意申请工伤认定，不作其他用途”并加盖公司印章；2014年8月18日，渝北区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》［渝北人社伤认决字（2014）2596号］，认定赵利受伤性质为工伤；2014年8月25日，该局将《工伤认定决定书》送达给博雄劳务公司。2014年8月28日，赵利向渝北劳动能力鉴定委员会申请鉴定，2014年11月10日，该委作出《鉴定结论书》［渝北劳初鉴字（2014）826号］，其鉴定结论为伤残捌级，无护理依赖，该委于2014年11月17日将《鉴定结论书》送达博雄劳务公司；赵利在此次鉴定中支付鉴定费400元以及鉴定检查费1396.6元。2014年11月24日，赵利委托重庆市法医学会司法鉴定所对后续医疗费进行评定，2014年11月26日，该所出具《司法鉴定意见书》［渝法医所（2014）临床E鉴字第168号］，其鉴定意见为：赵利需行腰椎内固定物取出手术，需人民币10000元左右。赵利为此支付鉴定费700元。
博雄劳务公司未向赵利支付过工资，也未给赵利办理工伤保险；赵利受伤以后，就再未到博雄劳务公司工作。
2014年12月1日，赵利向渝北劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与劳动关系以及博雄劳务公司支付工伤保险待遇，截至2014年12月10日，该委未予立案，赵利遂诉讼来院。一审法院受理后，于2015年1月12日将赵利的诉状副本送达给博雄劳务公司。
一审法院认为：依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］的规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位的劳动者符合法律、法规规定的主体；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人的单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，显然，成立劳动关系的前提是劳动者接受用人单位的管理且用人单位应予支付劳动报酬；而赵利诉称其是与吴斌口头约定的日工资标准且不清楚吴斌与博雄劳务公司之间的关系，加之博雄劳务公司也未支付过赵利工资，因此，赵利、博雄劳务公司之间不符合前述通知所规定劳动关系成立的构成要件，故博雄劳务公司辩称与赵利之间无劳动关系的理由成立，一审法院对其辩称意见予以采纳，所以赵利主张解除劳动关系的请求，一审法院不予支持。
虽然赵利、博雄劳务公司之间无劳动关系，但赵利系在博雄劳务公司承建的工地上工作受伤，且受伤性质也被有关机关认定为工伤，伤残等级也被评定为捌级，因此，博雄劳务公司作为用工单位，依法应对赵利的工伤承担用工主体的赔偿责任。赵利诉称受伤时在工地工作不满1个月且博雄劳务公司未向其支付过工资，加之赵利诉称日工资220元也未举示证据予以证明，结合赵利从事的外墙刷漆工作以及本市该工作的收入实际，故一审法院以赵利受伤时重庆市上年度社平工资4252元/月予以确认为赵利的本人工资标准。依照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》中的规定，赵利所受伤情的脊髓震荡的停工留薪期最长，为12个月；但依照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因此，赵利的停工留薪期应为受伤日即2014年4月14日至申请劳动能力鉴定前一日即2014年8月27日（为便于计算，一审法院酌情将该期间认定为4.5个月），因此，依照《工伤保险条例》第三十三条之规定，博雄劳务公司应当支付赵利的停工留薪期工资为19134元（4252元/月×4.5个月）；鉴定期间为2014年8月28日至2014年11月10日，因赵利只主张1个月，故一审法院以赵利主张的1个月为限，因此，鉴定期间生活津贴为2976元（4252元/月×1个月×70%）；依照《工伤保险条例》第三十七条之规定，赵利的一次性伤残补助金为46772元（4252元/月×11个月）；依照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，赵利的一次性工伤医疗补助金为28428元（4738元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金为56856元（4738元/月×12个月）；依照《重庆市工伤保险实施办法》第九条之规定，博雄劳务公司应当承担赵利出院后的门诊复查费159元、住院伙食补助费528元（8元/天×66天）、鉴定检查费1796.6元、后续内固定物取出手术的医疗费10000元及鉴定费700元。赵利主张的住院护理费150元/天过高，一审法院确认为80元/天，因此，博雄劳务公司应当承担的护理费为5280元（80元/天×66天）；营养费无法律依据，一审法院不予支持；交通费因赵利未举示交通费票据且其治疗均在重庆市范围内，故一审法院不予支持。
2015年10月13日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、被告南京博雄建筑劳务有限公司支付原告赵利一次性伤残补助金46772元；二、被告南京博雄建筑劳务有限公司支付原告赵利一次性工伤医疗补助金28428元；三、被告南京博雄建筑劳务有限公司支付原告赵利一次性伤残就业补助金56856元；四、被告南京博雄建筑劳务有限公司支付原告赵利停工留薪期工资19134元；五、被告南京博雄建筑劳务有限公司支付原告赵利鉴定期间生活津贴2976元；六、被告南京博雄建筑劳务有限公司支付原告赵利劳动能力鉴定检查费1796.6元、后续医疗鉴定费700元；七、被告南京博雄建筑劳务有限公司支付原告赵利医疗费159元、后续医疗费10000元；八、被告南京博雄建筑劳务有限公司支付原告赵利住院伙食补助费528元、住院护理费5280元；以上一至八项合计172629.6元，限被告南京博雄建筑劳务有限公司在本判决生效后5日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。九、驳回原告赵利的其他诉讼请求。财产保全费1520元，由被告南京博雄建筑劳务有限公司负担；案件受理费5元，一审法院不予收取。
上诉人博雄劳务公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第01013号民事判决，依法改判或者发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人不存在劳动关系。上诉人从未雇佣过被上诉人，也未收到过工伤认定书以及伤残等级鉴定结论通知书，无义务支付工伤待遇。2、被上诉人的主张标准过高。被上诉人工地的女工工资只有80元/天，停工留薪期最多只能计算1个月，伙食补助费应为8元/天，护理费为80元/天，不认可鉴定期间生活津贴，营养费无法律依据，不认可被上诉人单方委托鉴定的后续医疗费。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人赵利答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求依法维持一审判决。
二审中，2016年4月25日，赵利向本院提交放弃诉讼请求申请书，明确表示放弃后续治疗费10000元和因后续治疗费而产生的鉴定费700元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于博雄劳务公司是否应承担工伤保险待遇的支付责任的问题。本案中，一审法院已经认定双方当事人不存在劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］的规定：四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。虽然赵利与博雄劳务公司之间无劳动关系，但赵利系在博雄劳务公司承建的工地上工作受伤，且受伤性质也被有关机关认定为工伤，伤残等级也被评定为捌级，因此，博雄劳务公司作为用工单位，依法应对赵利的工伤承担用工主体的赔偿责任。
关于赵利的工资标准问题。赵利诉称受伤时在工地工作不满1个月且博雄劳务公司未向其支付过工资，加之赵利诉称日工资220元也未举示证据予以证明，结合赵利从事的外墙刷漆工作以及本市该工作的收入实际，故一审法院以赵利受伤时重庆市上年度社平工资4252元/月予以确认为赵利的本人工资标准，并无不当。博雄劳务公司上诉称，其工地女工工资为80元/天，但未举示证据予以证明，应自行承担相应的法律后果。
关于停工留薪期的问题。依照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》中的规定，赵利所受伤情的脊髓震荡的停工留薪期最长，为12个月；但依照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，故，赵利的停工留薪期应为受伤日即2014年4月14日至申请劳动能力鉴定前一日即2014年8月27日（为便于计算，一审法院酌情将该期间认定为4.5个月）。博雄劳务公司认为赵利的停工留薪期为1个月，与赵利伤情不符，亦未举示证据予以证明，该项上诉理由不能成立。
关于住院伙食补助费、护理费的问题。上诉人称，住院伙食补助费应为8元/天，护理费为80元/天，与一审判决主张的标准相符，上诉人的该项意见已经得到一审法院采纳，其上诉理由不能成立。
关于住院期间生活津贴的问题。鉴定期间为2014年8月28日至2014年11月10日，因赵利只主张1个月，系其对权利的处分，故一审法院以赵利主张的1个月为限，并无不当。鉴定期间生活津贴为2976元（4252元/月×1个月×70%）。上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于营养费的问题。上诉人称营养费无法律依据，不应支付营养费，一审法院并未主张营养费，故博雄劳务公司的该项上诉理由不能成立。
关于后续医疗费的问题。由于二审中，赵利向本院本院提交放弃诉讼请求申请书，明确表示放弃后续治疗费10000元和因后续治疗费而产生的鉴定费700元，是其真实意思表示，是其对自己权利的处分，本院依法予以准许。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于二审中出现了新事实，本院基于新事实进行改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第01013号民事判决第一、二、三、四、五、八项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第01013号民事判决六、七、九项；
三、南京博雄建筑劳务有限公司支付赵利劳动能力鉴定检查费1796.6元；
四、南京博雄建筑劳务有限公司支付赵利医疗费159元；
五、驳回赵利的其他诉讼请求。
以上金额合计161929.6元，由南京博雄建筑劳务有限公司在本判决生效后5日内付清。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案财产保全费1520元，由南京博雄建筑劳务有限公司负担；一审案件受理费10元，一审法院未予收取；二审案件受理费10元，由南京博雄建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一六年五月十三日
书 记 员 张 魏