辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终5994号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行。
负责人：李佩歧，该行行长。
委托诉讼代理人：孟凡玲、李绅，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审被告）：王园园。
原审被告：辽宁华屹置业有限公司。
法定代表人：夏军。
上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行（简称建行大东支行）因与被上诉人王园园、原审被告辽宁华屹置业有限公司（简称置业公司）金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初6254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
建行大东支行上诉请求：请求依法撤销一审判决并依法改判上诉人对被上诉人的抵押物享有优先受偿权，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：根据《城市房地产抵押管理办法》第三条第一款、第三十四条第二款的规定，抵押权并非一律建立在已办理产权基础上的，尚未取得权属证书的房产是可以设定抵押的，故本案中诉争房屋的抵押预告登记具有设定抵押权的法律效果，在被上诉人不能还款时上诉人有权要求行使抵押权，对该抵押财产的拍卖变卖价款优先受偿。本案因原审被告置业公司未办理房屋所有权证导致预购房屋抵押预告登记未能转为正式的抵押权登记，上诉人并无过错也未怠于行使权利，该情况并不导致上诉人丧失抵押权。况且现实中有些预告抵押登记人无法将预告登记转为正式登记的原因是由于购房人不配合办理正式登记手续甚至下落不明，本案被上诉人下落不明，若2情形下一概否定预告抵押登记人的优先受偿权，有违合同法公平原则，甚至造成购房人恶意规避正式抵押登记的道德风险。此外，在预告登记没有转为正式登记的情况下，原审法院以此为由驳回抵押权人的诉讼请求，即便并未从实体上否定预告抵押登记权人的抵押权，但必将导致预抵押权人在条件成就后再次提起诉讼，不符合民诉法避免诉累的原则，且对被上诉人来说由于时间拖延也增加了利息支出，不利于各方利益。因此，对于非因预告抵押登记权人的原因造成无法正式抵押登记的，上诉人认为应赋予抵押权人优先受偿的权利。
被上诉人王园园未答辩。
原审被告置业公司未答辩。
建行大东支行向一审法院起诉请求判令：1、判令解除原告与被告王园园的借款合同；2、判令被告偿还贷款本金147677.24元，利息、罚息及违约金9818.24元，共计157495.48元（暂算止2016年5月24日），以及从2016年5月25日起至全部欠款清偿之日止产生的利息和罚息（按借款合同约定的计算方法计算）3、判令被告王园园承担律师费20750元；4、判令原告对被告王园园提供的抵押物享有优先受偿权；5、判令被告王园园承担本案全部诉讼费用；6、判令被告置业公司对上述诉讼请求承担连带偿还责任。
一审法院认定事实：1、原告（贷款人）与被告王园园（借款人）于2013年6月26日签订《个人住房（商业用房）借款合同》一份，约定因被告王园园购买被告置业公司销售的商品房向建行大东支行贷款人民币16万元，借款期限为180个月，采用等额本息还款法。本合同适用浮动利率。借款担保采用抵押和最高额保证的担保方式。被告王园园将位于辽中县杨士岗社区世外桃源.温泉度假小镇12号（4-5-1）房产（抵押面积50.76平方米），为本借款合同办理抵押预告登记。抵押担保范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等贷款人实现债权和抵押权的一切费用。违约责任约定：借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直到本息清偿为止。借款人未按期足额偿还借款，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息和相关费用；解除与借款人的借贷关系。约定违约金在提前归还贷款本息时一并收取，违约金＝提前归还贷款本金×违约金收取比例。2、原告与被告置业公司于2013年6月14日签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，被告置业公司为自2013年6月14日至2015年6月14日因向购置其销售房产而向原告贷款的债务人提供最高额保证，最高限额为2亿元，保证范围包括贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金等。约定如债务人违约，被告置业公司在保证范围内承担连带责任保证。3、借款合同签订后，贷款人于2013年7月12日向被告王园园发放贷款16万元。截止2016年5月24日，被告王园园尚欠原告贷款本金147677.24元，利息、罚息及违约金9818.24元，共计157495.48元。4、被告王园园名下位于辽中县杨士岗社区世外桃源.温泉度假小镇12号（4-5-1）房产（抵押面积50.76平方米），仍为抵押预告登记状态。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交证据进行质证的权利，本案二被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。
关于原告建行大东支行要求判令被告王园园偿还所欠贷款本金、利息、罚息、违约金之诉讼请求，建行大东支行与被告王园园于2013年6月26日签订《个人住房（商业用房）借款合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。原、被告均应按合同约定履行各自的义务。本案中，原告依约履行了发放贷款的义务，而被告王园园未能按合同约定按时足额偿还借款本息，已构成合同中约定的违约情形，应承担相应的违约责任。因此，对原告要求判令被告王园园偿还所欠贷款本金、利息、罚息、违约金之诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。
关于原告建行大东支行要求在借款合同约定的抵押担保范围内对被告王园园的抵押房产享有优先受偿权的诉讼主张。经查，现建行大东支行对诉争房屋的预告登记尚在有效期间内，争议房屋尚未办理抵押权登记。《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。诉争房产上所设抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，原告作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房享有现实抵押权，故对原告关于行使抵押权的主张，不予支持。
关于原告建行大东支行要求被告按合同约定给付原告律师费的诉讼请求。虽然原、被告在抵押合同中约定，借款人违约时贷款人可以主张为实现债权而发生的费用，但合同中已经约定借款人违约时，借款人应承担给付罚息、违约金的违约责任，此数额足以弥补贷款人的实际损失。故对原告要求被告按合同约定给付原告律师费之诉讼请求，不予支持。
关于原告建行大东支行要求被告华屹置业承担连带责任的诉讼请求，本案中，被告置业公司与建行大东支行签订最高额保证合同，为本案贷款提供连带责任保证；保证范围包括贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金等。根据法律规定，被告华屹置业在被告王园园不履行还款义务时，作为保证人应承担相应的保证责任，但其承担了保证责任后，就其实际清偿部分有权向被告王园园追偿，故对原告的该项诉讼请求，予以支持。
一审判决：依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国物权法》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告王园园于本判决发生法律效力后七日内给付原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行贷款本金147677.24元，利息、罚息及违约金9818.24元，共计157495.48元（利息、罚息、违约金暂计至2016年5月24日）；二、被告王园园于本判决发生法律效力后七日内给付原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行逾期还款利息、罚息（按中国人民银行相关规定及借款合同约定，时间自2016年5月25日起，以本金147677.24元为基数，至借款本金付清之日止）；三、被告辽宁华屹置业有限公司对判决主文第一、二项承担连带保证责任；承担了保证责任后的保证人，就其实际清偿部分有权向被告王园园追偿；四、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费3865元，保全费1515元，公告费800元，由被告负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，我国对物权实行物权法定原则，抵押权作为法律规定的物权形式之一，其设立、变更应严格依法确定。《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。根据以上规定，抵押权预告登记的权利并非现实抵押权，而是将来发生抵押权的请求权，该请求权具有排他效力。本案被上诉人王园园虽办理了抵押预告登记，但未取得产权证亦未办理现实物权的抵押登记，银行作为该房屋抵押权预告登记的权利人，仅享有当抵押条件成就或约定期限届满对王园园抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并非对该抵押房屋享有现实的抵押权，故一审判决并无不当。上诉人对该房屋行使抵押权并优先受偿的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3865元，由上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 张素燕
审判员 赵 钺
审判员 林晓楠
二〇一七年六月二十一日
书记员 张淋茜