湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3129号
上诉人（原审被告）：上海量策文化传播有限公司，住所地上海市青浦区凤星路1588号1幢1层区153室。
法定代表人：吴明莉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王凯，湖北希文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭希文，湖北希文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：严强，男，1945年3月18日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。
上诉人上海量策文化传播有限公司（以下简称量策公司）因与被上诉人严强买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2017）鄂0107民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人量策公司的委托诉讼代理人王凯，被上诉人严强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
量策公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回严强的起诉，并由严强承担案件诉讼费用。事实与理由：一、本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消法），“东方红印”是收藏品，具有增值性，不具有消耗性，也不是生存发展的必需品，不属于生活消费范畴，故不属于消法中的商品。二、量策公司不构成欺诈。严强向量策公司购买涉案产品时，严强当场验货后签收，量策公司无欺诈的故意，严强也没有作出错误的意思表示，不构成欺诈的要件。三、东方收藏是其他公司注册的商标，量策公司经授权后，有权用东方收藏去宣传量策公司的产品，且销售的产品是真实的正品。因涉案产品不适用消法，故不应进行三倍赔偿。四、关于“东方红印”的尺寸问题，实际只有零点几毫米的误差，就算是机械制作也会存在细小误差，严强人为测量存在的误差会更大。量策公司已提交李晓萍大师亲自出具的证明，足以证明该印是李晓萍亲自篆刻。
严强辩称：一、严强买这个东西是基于民族感情和对伟人的纪念，是一种生活文化消费。二、根据相关法律的规定，案涉商品属于消费品，量策公司不能举证严强购买该物品是用于生意。
严强向一审法院起诉请求：1.量策公司返还货款12,800元，承担3倍货款损害财产赔偿38,400元，合计51,200元；2.量策公司承担鉴定费、诉讼费、执行费。
一审法院认定事实：2013年2月21日严强购“东方收藏”所售“东方红印”玉玺一枚，由量策公司工作人员周洪亮送货上门，向严强收取货款12,800元，并向严强提供了盖有“上海平叶贸易有限公司”印章的上海市商业零售统一发票一张，载明“东方红印”售价12,800元。严强收到“东方红印”玉玺一枚及相应的证书，系列证书载明：“东方红印”是纪念ＸＸＸ同志诞辰120周年收藏品，“东方红印”以天圆地方为造型，以红日初升为印玺形象，尺寸设计为83mm*83mm*189.3mm，分别表示ＸＸＸ诞生于1893年以及享年83周岁；印体采用和田玉材质，总重达3.6公斤，顶部镶嵌一颗直径3公分的红宝石，以五岳山峦为烘托，四面分别饰以韶山冲、延安、井冈山、天安门图案和ＸＸＸ诗词，印文为当代篆刻名家邓散木创作，当代精浙派篆刻大师李晓萍亲手篆刻，由深圳市金一百艺术品有限公司发行，由中国人民革命军事博物馆监制，“东方红印”限量发行1893尊，编号为0001-1893号，此尊编号为1161。后严强对“东方红印”生疑，于2015年8月25日与“东方收藏”售后负责人员俞琼联系以后，才得知“东方收藏”的实际经营者系量策公司,“东方红印”系量策公司出售的商品。通过与俞琼联系，量策公司于2016年2月25日向严强出具了“东方收藏”销售凭证1张和发票2张，凭证联载明产品名称为个人机打发票2张，内容：“东方红印”/中国航母第一印，金额10,200/15,800元；2张上海市商业零售统一发票上加盖“上海天熙贸易有限公司”的公章，发票金额分别为10,500元和15,800元。现严强认为量策公司出售商品存在欺诈行为，以交付商品与证书不一致为由，诉至法院。
“东方收藏”系量策公司的一个品牌，不是经核准登记的企业名称，该画册由量策公司发行。严强购买“东方红印”时的送货人员周洪亮和售后服务人员俞琼均系量策公司员工。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，严强向量策公司交付了购买“东方红印”货款12,800元，量策公司也已向严强交付了“东方红印”及发票、证书等，双方均已履行了义务，故严强与量策公司之间的买卖合同成立。依法成立的合同受法律保护。本案的争议焦点如下：
一、关于严强、量策公司之间的买卖关系是否适用消法的问题。根据消法第二条的规定：消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。公民以满足日常的物质生活和文化生活的需要而购买、使用和接受服务，即为消费者。经营者为生产经营而购买使用商品或接受服务则不属于消法保护的消费者。本案中，严强为其文化生活需要购买“东方红印”，并向量策公司支付了对价，且量策公司未提交证据证明严强购买“东方红印”用于生产经营或其他非生活消费。因此，严强购买“东方红印”的行为符合文化生活消费的概念，就是受消法保护的消费者。消法第三条规定“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法。”本案中，“东方收藏”画册系量策公司发行，量策公司长期从事收藏品销售活动，属于消法第三条规定的经营者范畴，其行为应遵守消法。综上，严强与量策公司之间关于购买“东方红印”的买卖关系适用消法，量策公司认为本案不适用消法的抗辩理由，不予支持。
二、关于量策公司是否构成欺诈的问题。根据消法第二十一条规定：“经营者应当标明其真实名称和标记。”因此，经营者不得使用未经核准登记的企业名称从事经营，其不以真实名称和标记提供商品或者服务的虚假行为或引人误解的宣传行为，构成欺诈。本案中严强购买商品时，由量策公司职工周洪亮送货上门，但未告知严强出售单位的真实名称，向严强提交的发票上加盖的公章是“上海平叶贸易有限公司”。其后，严强与量策公司的售后人员俞琼取得联系，方才知晓其购买“东方红印”的真实经营者是量策公司，而量策公司工作人员俞琼再次向严强出具的凭证只载明了“东方收藏”销售凭证和盖有“上海天熙贸易有限公司”公章的发票，“东方收藏”不是经核准登记的企业名称，只是量策公司经营的一个品牌，“东方收藏”的画册也是由量策公司发行，在严强与量策公司之间的买卖行为发生过程中，量策公司没有使用其真实名称，造成严强无法正确地判断商品来源，不能在发现商品存在问题发生侵权时确认经营者，已构成对消费者知情权的侵犯。根据消法第四十八条的规定，经营者提供商品不符合商品说明的，应当依法承担民事责任。量策公司向严强提交“东方红印”时提交的商品相关证书载明“东方红印”的外观尺寸设计为83mm*83mm*189.3mm，分别表示ＸＸＸ诞生于1893年以及享年83周岁。在一审庭审中当庭测量，严强、量策公司均认可“东方红印”的外观尺寸为83.5mm*83.1mm*192.5mm，尺寸明显不符。“东方红印”作为纪念ＸＸＸ诞辰120周年发行的收藏品，其外观尺寸具有特殊寓意，因此外观尺寸的不符，无法满足严强购买该产品的文化需要，量策公司应当为其提交的商品与证书不符承担民事责任。此外，严强对该玉玺是否系李晓萍大师亲自篆刻存疑，经法庭释明，要求量策公司提交证据证明严强所购“东方红印”系李晓萍大师亲自篆刻，但量策公司未提交有效证据证明，应承担举证不能的法律后果。综上，量策公司的行为已构成欺诈，量策公司认为不构成欺诈的抗辩理由，不予支持。
三、关于量策公司是否应退还货款并赔偿严强三倍损失的问题。严强诉请要求退还货款，量策公司在一审庭审中明确表示愿意退还货款，均其真实意思表示，依法予以准许。根据消法第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其收到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”本案中，严强、量策公司的买卖行为中，量策公司存在的欺诈行为，理应承担赔偿三倍的责任，故对严强的该项诉请，予以支持；量策公司不赔偿严强三倍货款损失的抗辩理由，不予支持。
另量策公司认为“东方红印”属于即时交付的产品，数月之后严强再提出质量问题，不应予以采信，可能存在调换、改制问题。量策公司没有提交证据证明严强在一审庭审中出示的“东方红印”不是其出售的商品，同时也没有提交证据证明严强调换、改制“东方红印”，对量策公司的此项抗辩理由，不予支持。严强认为量策公司出售的“东方红印”系赝品，但其又不对该商品是否系赝品进行鉴定，根据举证规则的规定，谁主张谁举证的原则，严强应当承担举证不能的后果，故严强认为涉诉“东方红印”系赝品的主张，因证据不足，不予采信。
因鉴定费、执行费尚未产生，故严强要求量策公司承担鉴定费、执行费的诉讼请求，不予支持。
综上所述，严强要求量策公司返还货款并赔偿三倍损失的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条第一款、第一百一十三条第二款、第一百三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第三条、第二十一条、第四十八条、第五十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、量策公司于判决生效之日起7日内向严强退还货款12,800元；严强于本判决生效之日起7日内向量策公司返还“东方红印”(编号为1161)玉玺一尊；二、量策公司于判决生效之日起7日内向严强赔偿38,400元；三、驳回严强的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费540元，由量策公司负担。
二审中，量策公司提交证据：营业执照、证明等材料，拟证明上海梭丽文化传播有限公司将东方收藏商标授予量策公司使用。严强提交证据：刊物，拟证明东方收藏的商标是用于非法刊物的名称，东方收藏商标用于无证经营公司的名称。本院经审查认为，上述证据均与本案诉争待证事实无关，本院均不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据诉辩主张，本案的争议焦点为：一、案涉商品是否属于消法中规定的商品；二、量策公司是否构成欺诈。对此，本院评判如下：
一、关于案涉商品是否属于消法中规定的商品。本案中，量策公司为涉案产品的销售方，严强作为相对方购买其产品，为消费者。消法第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”，在该条规定中，对生活消费并未作出具体的或限制性的规定。而随着社会经济的发展，生活水平的提高，生活消费除了因生存需要而进行的消费外，还应当包括精神文化层面上的消费。因此，在本案中，严强购买的“东方红印”虽不是通常意义上的生活必需品，但仍是基于其生活所需而购买。故“东方红印”属于消法中规定的商品，应适用该法的相关规定。
二、关于量策公司是否构成欺诈的问题。根据查明的事实，量策公司使用未经核准的企业名称进行宣传和销售涉案商品，已经侵犯了严强作为消费者的知情权。同时，量策公司向严强开具的发票未使用其公司名称，“东方红印”的实际尺寸与相关证书载明的明显不符，量策公司也未提交充分证据证明涉案商品系由李晓萍大师亲自篆刻。故一审法院认定量策公司构成欺诈，对严强要求量策公司退还货款及三倍赔偿的诉请予以支持并无不当。
综上，上诉人量策公司的上诉理由及请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1080元，由上海量策文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 易齐立
审判员 胡 浩
审判员 胡铭俊
二〇一七年八月一日
书记员 赵艺嫚