浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终299号
上诉人（原审原告）：钱美红，女，1967年1月9日出生，汉族，住浙江省浦江县。
委托诉讼代理人：章小岚，浙江金奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈宵虹，女，1960年2月27日出生，汉族，住浙江省浦江县。
委托诉讼代理人：徐跃平，浙江泽大（金华）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄晨骞，浙江月泉律师事务所律师。
原审第三人：董婕，女，1959年11月15日出生，汉族，住浙江省浦江县。
原审第三人：杨骏，女，1979年9月13日出生，汉族，住浙江省浦江县，现住浙江省浦江县。
委托诉讼代理人：楼冠敏，浙江浦阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾江南，浙江浦阳律师事务所律师。
原审第三人：傅瑾芳，女，1962年10月12日出生，汉族，住浙江省浦江县。
上诉人钱美红因与被上诉人陈宵虹、原审第三人董婕、杨骏、傅瑾芳合伙协议纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2016）浙0726民初6410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，延期三个月。本案现已审理终结。
上诉人钱美红向本院上诉请求：撤销原审判决，并依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定董婕是合伙人错误。董婕并非出资合伙人，其陈述的20万元是傅瑾芳出资的。2015年3月16日晚，傅瑾芳亲自来谈判、签协议，董婕只是傅瑾芳介绍给陈宵虹当会计的，是“三人行艺术培训中心”（以下简称“三人行”）的工作人员。“三人行”是由陈宵虹出资65万元、钱美红50万元、杨骏35万元、傅瑾芳20万元，共计170万元，折价120万元按70%转让给陈宵虹，退钱美红35.3万元、傅瑾芳14.12万元。签转让协议时，杨骏在外出差，傅瑾芳、钱美红不敢作主，陈宵虹称其会负责。一审审理期间，杨骏的代理律师也认可此转让协议。二、关于合伙协议，合伙协议是陈宵虹的老公写好后，叫钱美红签的。合伙人处只有钱美红一人签真名，陈宵虹签的是孙玮的名字，董婕没有资格签名，是陈宵虹授意其补签上去的，其他合伙人杨骏、傅瑾芳都没有签字。合伙协议一直未能成功签成，所以2015年3月16日转让协议签好后，合伙协议当场撕毁。根据合同法有关规定，转让协议签好后，原协议应予以作废，且该合伙协议没有合法的合伙人杨骏签字，属于无效。三、关于转让协议的效力问题，协议签订后“三人行”一直由陈宵虹在经营，签字并取得利润，并办理了个人营业执照。出资人钱美红、杨骏都未曾参与经营管理，未分得半分利润。陈宵虹一人与陈煌、项小平联系合作、签订合同，协商“三人行”的托管。钱美红、杨骏都不知情并不同意，其要依法保障出资人的合法权益。四、一审判决认定“直至2015年9月初，陈宵虹与钱美红、杨骏等合伙就三人行的相关事项还一直保持联系与沟通”，并据此认定钱美红在签订出资转让协议后还参与合伙事宜，该认定不符合事实。理由如下：1、陈宵虹提供的短信记录仅是很普通的聊天记录，并没有提到继续合伙经营“三人行”的内容。虽然有提到要商量“三人行”的事，但在陈宵虹看来，是想重新拉杨骏和钱美红入伙，在杨骏和钱美红看来，是商量如何支付出资转让款，并不是商量“三人行”的合伙事宜。2、郑玉堂的证人证言均不是客观陈述而是主观性判断，不符合证人的基本规则。钱美红因为没有收到转让款，去“三人行”目的是催讨欠款，是商量如何支付出资转让款，并不是去管理“三人行”，更不是商量“三人行”的合伙事宜。3、一审出庭的董婕、郑玉堂都是“三人行”的工作人员。傅瑾芳没有到庭，钱美红起诉前告知傅瑾芳，其称大家都是干部、县政协委员，和平解决，所以没有到庭。综上所述，一审法院认定事实、采信证据、适用法律均错误，请求二审法院查明事实，撤销原判，并予以改判。
被上诉人陈宵虹答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、董婕是“三人行”的合伙人。钱美红在一审庭审中承认董婕为合伙人，且陈宵虹提交的《合伙协议》中，亦有对董婕合伙投资股份的约定，及董婕、钱美红的签字。虽然《合伙协议》经一审法院认定未生效，但合伙协议上的签名足以认定董婕为“三人行”合伙人。三、钱美红的上诉观点与其诉请自相矛盾。钱美红在上诉状称：“三人行培训中心托管，都是陈宵虹自己一人与他人联系合作、签订合同。钱美红、杨骏都是不知情并不同意的”。既然钱美红诉请已将投资款转给陈宵虹，但其又称对托管不同意，互相矛盾，且钱美红在二审中提供了《合作合同》的照片，虽然该合同因钱美红、第三人杨骏未同意签字而未生效，但亦可以证明钱美红是知情托管一事。四、一审中陈宵虹提供的证据，董婕的答辩，及一审法庭的调查足以认定钱美红在签订终止合伙的条子后，继续参与了“三人行”的合伙经营事宜。理由如下：1、陈宵虹提供的短信记录，经过钱美红的质证，其认可了该证据的真实性，且亦明确参与了“三人行”的考勤，其中短信的内容有两次提到商量“三人行”的经营事宜。2、一审中的证人郑玉堂为“三人行”的校长，任期自2015年4月1日至2016年3月，其称钱美红来过“三人行”亦得到了钱美红的认可。钱美红一审中称去“三人行”只是出于友情看一下，而在上诉状中却提出“目的是催讨欠款”。钱美红在一审中陈述与上诉状中的说法前后不一，亦未提供证据予以证明，不能认定其未参与管理。3、钱美红、陈宵虹及第三人傅瑾芳于2015年3月16日签订了终止合伙的条子后，三方又重新对经营管理“三人行”事宜进行了协商，并同意了继续经营。一审第一次庭审笔录第8页第21行、22行，钱美红陈述：“2016年2月20日，被告已经和另外的人合作合伙了，其没有签名，说明他们的合作是不合法的”。从上述陈述中亦可得知钱美红承认自己仍是“三人行”的合伙人，继续参与了“三人行”的经营管理。陈宵虹及第三人傅瑾芳所签的条子已经作废，第三人傅瑾芳庭后提交的答辩中亦有明确说明，而钱美红却有意的将条子保存，继而否认同意继续经营，并起诉要求陈宵虹支付转让款。钱美红与陈宵虹之间的转让债务已经消灭，不存在陈宵虹向钱美红支付转让款的事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，钱美红的行为已表明其继续参加经营管理的意思表示，恳请法院驳回钱美红的上诉，维持原判。
原审第三人董婕未到庭未作陈述。
原审第三人杨骏陈述称：其认为钱美红的上诉有理由，应当予以支持。原审判决认定事实及适用法律错误，应予以改判。杨骏认为其不应成为本案的第三人，其自始至终都没有参与经营，只是其母亲杨桂芳曾就合伙事宜与钱美红、陈宵虹进行过协商，但未能达到一致意见，未签订合伙协议，合伙协议系钱美红和陈宵虹等人签订，所以其不应成为本案第三人，杨桂芳保留要求返还款项的权利，要求钱美红与陈宵虹一起返还。另外，原审认定陈宵虹出具给钱美红的欠条有效，但认为钱美红事后还参与了合伙事宜，推定条子已作废，该认定与事实不符，也没有相应的法律依据。推定的适用必须有明确的法律依据才能适用，在本案中不能推定。综上，请求改判。
原审第三人傅瑾芳书面陈述称：1、“三人行”是个人合伙创办的，所有合伙人一致同意以孙玮的名义审批，所以营业执照的负责人是孙玮。傅瑾芳是以楼函的名义出资，其他合伙人有钱美红（另有个合伙人隐名在钱美红名下）、陈宵虹（以孙玮的名义出资）、董婕。该事实在一审中钱美红予以认可。2、2015年3月16日，傅瑾芳、陈宵虹、钱美红一起在“三人行”协商合伙事务，当时“三人行”需要资金，主要是房租30万元要支付，老师工资要发放。钱美红不愿再出资，要求将“三人行”转租，所以三人一气之下签订了一份“退伙书”，但该“退伙书”在签订几天后就作废了，所有合伙人继续经营“三人行”。“三人行”有重要事务都与钱美红联系沟通，在与钱美红联系过程中，钱美红从未否认过自己合伙人的地位。3、钱美红在二审中提交的“合作合同”并没有生效，因为钱美红等合伙人不同意。目前“三人行”由陈煌托管。2016年3月，“三人行”托管经营过程中，傅瑾芳参与了洽谈，“三人行”托管经营是经过钱美红等合伙人同意。4、傅瑾芳在一审中虽未参与庭审，但在庭后向法庭提交了答辩书，表明了其态度。
钱美红向一审法院起诉请求：1、陈宵虹退还其人民币35.3万元，以及从2016年1月31日起35.3万元的利息。2、由陈宵虹承担本次诉讼全部费用。第二次开庭时钱美红变更了诉讼请求，变更要求判令：1、陈宵虹支付钱美红出资转让款人民币35.3万元，以及从2016年1月31日起按银行同期贷款利率计算的利息。2、由陈宵虹承担本次诉讼全部费用。
一审法院认定事实：2014年4月30日，钱美红、陈宵虹、杨骏三人经协商，决定合伙成立“三人行艺术培训中心”。当时每人出资20万元，因杨骏系小学教师，不便出面，由杨骏的母亲杨桂芬名义出资。后因资金不足，至2014年8月份左右，杨骏又投资了15万元，钱美红也投资了30万元。后因杨骏不同意再出资，“三人行”邀请了第三人董婕、傅瑾芳入伙“三人行”。后钱美红、陈宵虹、董婕三人签订了一份合伙协议，陈宵虹以其女儿孙玮的名义在合伙协议上签字并盖指印，傅瑾芳则以其儿子楼函的名义出资在董婕名下。并将签订协议的时间提前为2014年5月1日。期间，“三人行”一直由陈宵虹在具体负责经营管理。2015年3月16日，因“三人行”还需要增加投资，钱美红、陈宵虹、傅瑾芳在协商出资额当中，钱美红提出将“三人行”以120万元转让出去。协商后三人签订了一份内容为“浦江县三人行教育培训中心合伙人于2015年3月16日终止合伙，经商量，所有资产以120万（壹佰贰拾万）人民币转让给陈宵虹，陈宵虹于2016年1月31日前退钱美红人民币35.3万（叁拾伍万叁仟元整）万元，傅瑾芳14.12万（壹拾肆万壹仟贰佰元整）。此据2015年3月16日”，三人在该协议上签字并盖指印。2015年5月13日，“三人行”办出营业执照，名称为“浦江县三人行艺术培训中心”，类别为个体工商户，经营者为孙玮。根据陈宵虹的短信记录，直至2015年9月初，陈宵虹与钱美红、杨骏等合伙人就“三人行”的相关事项还一直保持联系与沟通。
一审法院认为：本案的争议焦点有以下几点，一、“三人行”合伙人是哪几位的问题，争议方对其中的钱美红、陈宵虹、董婕、傅瑾芳为实际合伙人，孙玮、楼函均为挂名合伙人均无异议；但杨骏的代理人否认了杨骏或杨桂芬为合伙人的事实，并提出实际出资人是杨桂芬而不是杨骏，但根据二次庭审的调查，钱美红、陈宵虹均提出当初进行合伙办“三人行”进行商量时的三人为钱美红、陈宵虹和杨骏，由于杨骏是教师，所以由其母杨桂芬挂名，尽管杨骏在“三人行”后来的合伙过程中可能未能完全参与，但不能否认其合伙人的身份。二、关于2014年5月1日的合伙协议的效力问题，鉴于杨骏以杨桂芬的名义参与合伙，投入资金35万是事实，而陈宵虹又无证据证明杨骏的35万是隐名在钱美红名下，故该合伙协议因无所有实际合伙人的签名而未生效，但该合伙协议因有相关人员的签字可作为相关合伙人参与合伙的证据。三、关于2015年3月16日钱美红、陈宵虹、傅瑾芳三人签字的条子的性质及效力问题，钱美红在起诉及第一次庭审时均以退伙为由要求陈宵虹退还合伙款的，只是在第二次庭审时才变更诉请为要求陈宵虹支付出资转让款。从该条子的字面理解为“终止合伙”，但根据相关法律规定，终止合伙应当对合伙财产进行清算，故该条子不能认定为终止合伙协议；而退伙则根据相关法律规定，也应取得所有合伙人的同意或在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下提前三十日通知其他合伙人，故该条子也不符合退伙协议；故本院认为该条子更符合合伙人之间转让在合伙企业中的全部财产份额，同时由于该条子系三人自愿签订的，系签字人当时真实意思的表示，且并不违反相关法律规定，故应认定合法有效。但根据庭审的调查的事实，钱美红、傅瑾芳在签订该条子后还参与了“三人行”的合伙事宜，钱美红、陈宵虹、傅瑾芳三人的行为可认定为该三人已认可该条子已经作废的事实，故原告的诉请求，不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条，《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十四条、第五十五条之规定，判决：驳回钱美红的诉讼请求。案件受理费3298元（已减半收取），由钱美红承担。
二审期间，钱美红为证明其主张向本院提交了以下证据：
1、录音光盘及录音文字整理一份，用以证明钱美红与陈宵虹的合伙期间和实际经营期间是2014年4月至2015年3月16日，及陈宵虹在2016年9月2日召集“三人行”原合伙人是要求合伙人重新加入合伙等事实。
2、证人出具的证明二份，用以证明钱美红在与陈宵虹合伙期间将生源带入“三人行”，转让合伙份额后将生源带走的事实。
3、合作合同照片五页，用以证明陈宵虹独自经营“三人行”及独自将“三人行”的百分之百的份额对外转让的事实。
4、房屋租赁合同一份，用以证明“三人行”真实、合法有效的合伙人是钱美红、孙玮、杨桂芳。
5、申请证人张某、泮福兰出庭作证，用以证明钱美红在2015年3月16日后就离开“三人行”，并将其自己相关业务抽出，不再继续参与“三人行”经营的情况。
针对上述证据，被上诉人陈宵虹质证后认为，对证据1，真实性、合法性均有异议。该份证据不属于二审新证据，该份证据应当在一审提供。从录音形式上看，录音资料不完整，且三份录音资料只有第一份有录音光盘，后两份录音资料无法对录音内容进行核对。从录音内容上看，第一份录音与文字笔录有多处不相符，内容有多处改动。如第一页录音中“陈宵虹：是，哈哈哈。”并没有表示是或同意的声音。第二页“陈宵虹：不管是好聚好散也好，那我也吃不消弄了。”录音原话是“不是好聚好散”。录音资料第四页，陈宵虹明确不是散伙。对证据2，真实性、合法性及关联性均有异议。首先，证人应当出庭作证，不能仅凭书面证言来作证。其次，证人张某是钱美红的客户，与钱美红有利害关系，对证人证言不应作为本案认定事实的依据。从证明内容看，证人张某也仅仅是听到钱美红的一面之词，并不了解钱美红之后继续参与“三人行”经营管理的事宜，并不能因授课地方的转变，就证明钱美红已经将合伙份额转让。证人张某和泮福兰从未在“三人行”进行听课。对证据3，对合作合同的真实性没有异议，但对证明内容有异议。合作合同生效的前提是需要钱美红及杨骏等人的签字同意，陈宵虹通知了钱美红及杨骏过来商量签字，但钱美红及杨骏只对合作合同进行了拍照，并未同意签字，故合作合同未生效，现“三人行”处于托管状态。钱美红对合作合同进行了拍照，说明其希望了解合作合同的内容，反而进一步证实了钱美红在签订“终止合伙”的条子后，一直参与到“三人行”的经营管理。对证据4，真实性、证明目的均没有异议，但租赁合同只是前期，不能证明董婕和傅瑾芳后期没有入伙。对证据5、证人张某和泮福兰的证言都是伪证，与客观事实不符。事实上，在“三人行”刚刚开办的时，为了人气钱美红确实在“三人行”授过1-2次的古筝课，以后钱美红就再也没有到“三人行”进行过授课。钱美红发起合伙时承诺让其琴筝馆合伙到“三人行”，但钱美红青年路的琴筝馆一直开办从未关门，其也没有在“三人行”设教学点，这一点第一次开庭时钱美红也认可。钱美红称她不太去“三人行”，难得去几次，如果其在“三人行”授课，怎么可能不太去，所以证言是伪证。两个证人证言惊奇的一致，所以两个证人是教出来的，不真实。退一步说，即使证言是真实的，两证人也不清楚为何教学点发生变化，也不能达到待证的事实。所以证言与本案没有关联性。原审第三人杨骏质证后认为，对证据1，真实性没有异议，对证明目的有意见，不能达到钱美红的证明目的，因为杨骏及其母亲都不是合伙人。原先就不是合伙人，不存在重新合伙的事宜。对证据2、3、5，无异议。对证据4，真实性无异议，对其证明目的有异议。董婕、傅瑾芳未对上述证据发表质证意见。本院认为，对证据1，第一份录音内容可以与陈宵虹在原审中提供的短信记录相印证，可以证明2016年9月2日陈宵虹召集钱美红、杨骏协商“三人行”退伙、退款等事宜，对该组证据的其他证明目的，本院不予采信。对证据2，证人应当出庭作证，该证据结合证据5的内容确认其证明目的；对证据3，无原件，真实性无法确认，且不能达到其待证目的。对证据4，真实性予以确认，但不能达到其待证目的。对证据5，根据张某和泮福兰庭审陈述的内容，无法证明钱美红离开“三人行”的时间，也无法证明钱美红不再继续参与“三人行”经营等事实，故证据2、5均无法达到其待证目的。
陈宵虹、董婕、杨骏、傅瑾芳均未向本院提交证据。
本院对原审查明“根据被告的短信记录，直至2015年9月初，陈宵虹与钱美红、杨骏等合伙人就‘三人行’的相关事项还一直保持联系与沟通”的事实不予确认，对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于董婕是否为“三人行”的合伙人问题。陈宵虹在原审中提供的合伙协议中有董婕的签名，协议中也有对董婕合伙投资股份的约定，钱美红在原审中对该合伙协议的真实性及董婕的合伙人身份也予以认可，第三人董婕也主张其系合伙人，第三人傅瑾芳也对董婕作为合伙人的身份予以认可。综上，原审认定董婕为“三人行”的合伙人，并无不当。关于2014年5月1日签订的合伙协议的效力问题。该合伙协议仅有钱美红、董婕、及陈宵虹以其女儿孙玮名义的签名，未经所有合伙人的签名，原审法院据此认定该协议无效，并无不当。关于2015年3月16日签订的协议的效力问题。该协议经“三人行”的合伙人钱美红、陈宵虹、傅瑾芳自愿签订，系各方真实意思表示，也不违反法律、法规的强制性规定，故原审法院认定该协议有效，并无不当。陈宵虹辩称协议签订后钱美红、傅瑾芳继续参与“三人行”的经营管理，该协议已经废止。本院认为，钱美红仍持有该协议，且根据原审中陈宵虹提供的短信记录、证人证言等证据不足以证明钱美红继续参与“三人行”的合伙经营，故对陈宵虹的该项抗辩主张，本院不予采信。原审法院认定该协议已作废，钱美红继续参与“三人行”的合伙事宜，并驳回钱美红的诉讼请求，存在错误，本院依法予以纠正。陈宵虹应根据协议约定于2016年1月31日前支付钱美红35.3万元，其未依约履行，应承担相应的违约责任。综上，钱美红合法的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省浦江县人民法院（2016）浙0726民初6410号民事判决；
二、陈宵虹于判决生效之日起十日内支付钱美红35.3万元，并支付利息（自2016年2月1日起按中国人民银行同类贷款基准利率计付至判决确定的履行之日止）；
三、驳回钱美红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费元3298（已减半收取），二审案件受理费6596元，均由陈宵虹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一七年六月二十六日
代书 记员 胡晔婷