安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）皖民四终字第00031号
上诉人（原审原告，反诉被告）：合肥正达房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市濉溪路271号，组织机构代码71170618-1。
法定代表人：陆某，该公司董事长。
委托代理人：李某，该公司总经理。
委托代理人：张某，安徽天宽律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：安徽友联建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市临泉路万豪花园6-B栋507室，组织机构代码14897074-0。
法定代表人：陈智，该公司董事长。
委托代理人：郭某，该公司职工。
委托代理人：宣某，安徽杰创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方某。
被上诉人（原审被告）：韦某。
被上诉人（原审被告）：郭某，安徽友联建筑安装工程有限责任公司职工。
上诉人合肥正达房地产开发有限责任公司（简称正达公司）与上诉人安徽友联建筑安装工程有限责任公司（简称友联公司）及被上诉人方某、韦某、郭某建设工程施工合同纠纷一案，安徽省六安市中级人民法院于2012年11月2日作出〔2010〕六民一初字第00017号民事判决，正达公司和友联公司均不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年2月27日公开开庭审理了本案。正达公司的委托代理人李某、张某，友联公司的委托代理人郭某、宣某，方某、韦某、郭某等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年8月28日，正达公司通过招标将其开发的皖西农产品批发市场一期工程发包给友联公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：承包范围为一期工程施工图纸以内的所有内容项目；工期为240天，承包人发现合同约定的工期延期情况后14天内就以书面形式向工程师提出报告；合同价款调整方法为：暂定中标价＋变更＋签证＋政策性。工程量的确认为：承包人向工程师提交已完工程量的报告，工程师接到报告后7天内按图纸核实；保修期中防渗漏为5年；友联公司项目经理为韦某；合同还约定了双方违约责任等内容。同年9月23日，双方又签订一份《补充协议》，约定：1、工程承包范围中有正达公司指定分包专业工程，由友联公司统一管理，承担质量监督和保证工期同步完成的责任，因客观因素造成的工期延误，经业主同意可以顺延。友联公司作为总承包单位，与其它专业分包单位一起向正达公司承担连带责任；2、工程款支付方式为每三栋楼主体封顶按完成工程量付70%，竣工验收合格后付88%，决算后十日内付95%，余下5%质保金；3、结算方式为验收合格后十日内施工单位递交竣工决算，竣工后友联公司必须提供三套竣工资料，正达公司审查后给予工程决算；4、签订合同时友联公司付200万元履约保证金，其组成和扣罚为：质量保证金占40%、工程进度占30%、安全文明占20%、项目经理占10%，没有按协议完成，则全数扣除。基础工程±0以上时返还20%，主体结构封顶验收后返还30%，扣除上述费用后一次性返还；5、工期为239个日历天，同年9月23日开工，除非发生不可抗力，友联公司均不得以任何理由停工、怠工，或者不得以任何理由要求工期顺延，若有这种现象发生，按50万元／次处罚。工期每顺延一天罚款5000元，但罚款额最多不得超过100万元，非友联公司造成的除外；6、现场签证范围及程序为凡涉及工程造价事宜的签证，必须提供详细的资料报监理审核后，正达公司审定及签字盖章后方可生效。合同签订后，友联公司内部将一期12栋楼房中Ａ1、Ａ3、Ａ4，Ｂ3、Ｂ4、Ｃ1、Ｃ2，Ａ2、Ｂ1、Ｂ2、Ｃ3、Ｃ4分别交方某、韦某和郭某施工，附属工程由三人共同施工，其三人共同向正达公司交履约保证金178万元。此工程放线日期为同年11月13日，施工许可证载明开工日期为2007年11月16日。在施工过程中，由于友联公司出现施工安全和程序不符合规范，安装和设施不符合设计要求，使用正达公司没有认可的产品而被通知整改，多处渗漏等现象，尤其是没有按照进度施工、两次停工，工程监理单位、正达公司多次发出工程联系单、通知单、整改方案、工程暂停令。监理单位和正达公司、友联公司就质量和工期问题召开三次协调会议并形成纪要，经监理单位见证，正达公司先后11次向友联公司罚款计18500元。六安市建筑工程安全监督站也发出三次整改通知书。2008年2月，在友联公司出现资金困难及工期拖延致停工情况下，双方公司就工程进度又签订一份《补充协议》，并约定韦某、方某和郭某作为施工班组负责人为本协议的履约保证人。针对以上提出的安全施工、工程质量及工期问题，友联公司进行了部分回复和整改。期间，经友联公司同意，正达公司将保温、防水、消防、道路、围墙等专业工程另行发包给他人施工。同年5月24日，正达公司、友联公司与保温工程分包单位就安全施工达成协议，约定：如分包单位造成工期延误，一切损失由分包单位承担。保温工程于同年6月16日验收交付。2010年5月，六安市气象局证明：2008年1月12日至2月2日六安市境内出现持续低温、暴雪和冰冻天气。整个工程于2008年12月31日竣工验收，正达公司同意友联公司和监理单位的合格评定。2009年3月，友联公司向正达公司提交整个工程决算报告，由于双方对一些项目计算发生争议，一直未予审定。2010年4月，方某和胡家祥起诉友联公司和正达公司，要求给付拖欠的工程款685万元、保证金98万元（该案已中止审理）。正达公司于2010年5月17日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、友联公司返还正达公司多支付工程款1441455元（未包括应扣减的质保金1144107元）；2、友联公司赔偿并支付合同约定的违约金301.3万元，方某、韦某、郭某互负连带清偿责任；3、本案诉讼费用由友联公司承担。友联公司提起反诉，请求判令正达公司：1、支付拖欠工程款590.3万元；2、返还保证金80万元；3、支付相应利息（自工程交付后至支付工程款完结止）；4、友联公司对工程A2、B1、B2、C3、C4号楼的部分楼房折价或拍卖的价款，在工程欠款范围内享有优先受偿权；5、承担本案全部诉讼费用及财产保全费。
原审法院认为：（一）友联公司申请对皖西农产品批发市场一期12栋楼房及附属设施工程造价进行鉴定，案经安徽省高级人民法院委托安徽华瑞工程咨询有限公司审定。对鉴定单位列出的9项争议，该院认定如下：
1、人工费的调整。双方公司所签备案合同中约定的合同价款结算方式有政策性调整，2007年安徽省建设厅及定额总站都通知要求调整建筑工程定额人工费，故应予调整。正达公司主张不应调整的理由不能成立。鉴定单位已按三种计算方式分别计算其价值，第一种是针对该工程的所有综合工日进行调整（即：施工整个工程所产生的工日）计算为1331716元，第二种依据备案资料的施工进度扣除以上文件下发之前（即07年施工的所有项目）计算为1184686元，第三种依据实际施工进度扣除以上文件下发之前计算为992323元。该院认为应按第三种计入造价合理。
2、水电费的计算。鉴定单位依据定额7‰测算价格为161778元。友联公司开庭时提供了32378元原始交费发票和71820元复印件发票，正达公司以超过举证期限为由拒绝质证，此发票能证明交费事实，应予认定。相反，正达公司没有提出交费证据，此费用应计算在工程造价之内。
3、安全网的认定。友联公司没有证据证明其挂网，正达公司提供的《监理工程师通知单》和照片反映未挂网，故不予计算。
4、屋面伸缩缝的认定。整个工程由友联公司总承包，正达公司没有证据证明系他人施工，故伸缩缝造价56996元应计算在总造价之中。
5、降水井米数的确定。因友联公司几次提供的资料均无法看清具体数量，故鉴定单位无法计算，不予认定。
6、附属签证的认定。有关附属工程由友联公司施工，且业务联系单有正达公司人员签署意见，并盖公章，补充协议对此计价没有约定，鉴定单位已经按照主合同的约定（包括降水设备进退场及安装，拆除、移位费）审定341790.07元，应计入工程总造价。
7、基础垫层浇注的计算。友联公司提出按C15浇注无变更资料，鉴定单位已按图纸自拌C10计入，予以确认。
8、工程延期罚款、工程质量不达标的罚款单的认定。使用“罚款”并非严谨的法言法语，而是一种生活语言，正达公司诉状中对此行为也要求友联公司承担违约金，故此罚款应理解为违约金性质，在分担违约金时统一考虑，在此不予认定。
9、关于友联公司和正达公司提出其它数额较小的异议，鉴定单位已作书面答复和开庭接受质询，不再赘述。
鉴定报告中确认无争议工程造价为22808677.85（初次鉴定22868531.21-最后补充59853.36）元；有争议的造价9项中，人工费调整费992323元、水电费161778元、伸缩缝造价56996元、附属工程造价341790.07元、共1552887.07元应计入造价，两项相加，整个工程总造价为24361564.92元。
（二）由于友联公司提供的汇款凭证和借据均包含在正达公司证据之中，友联公司对正达公司的汇款全部予以认可，但认为借据中六笔与汇款重复，具体为：1、2008年6月6日110万元借条，是当天提现金45万元、转账65万元，转账款与正达公司同日汇款单65万元重复；2、9月13日63万元借条与当天汇款单62万元重复，差额1万元是罚款；3、10月9日30万元借条与当天正达公司汇入电缆厂30万元重复；4、12月5日50万元借条与当天汇款单50万元重复；5、10月7日22万元借条与当天汇款单20万元重复，差额2万元是罚款；6、7月18日100万元借条与友联公司提供的100万元汇款重复，还有4月11日103万元借条中含73万元转款重复。关于1-5笔争议，只能适用证据的高度盖然性原理来判断，正达公司诉称汇款和付现金共24323597元成立。理由为：1、同一天数额相同的汇款单和借条，没有证据证明是重复，况且正达公司其它笔汇款，友联公司也没有出具收据；2、同一天数额不同的汇款单和借条，友联公司提出主要是扣除罚款，但没有具体数额和时间相同的罚款单证明；3、正达公司称当天库存大额现金是售房款没有存银行，友联公司确实拿过45万、30万元数额的现金，说明正达公司做法可能符合常理；另外，双方公司都没有完整的往来账目，又没有开出发票，有关单位又无法鉴定。关于第6笔，由于不在正达公司主张的全部付款数额之内，不存在争议。整个工程造价为24361564.92元，正达公司已支付工程款24323597元，尚欠37967.92元。
（三）友联公司没有交足履约保证金，施工的程序和质量违反规定，特别是双方公司最后一次约定2008年6月20日完工，工程还是延误工期194个日历天，友联公司理应承担违约责任。考虑到该工程拖至2007年11月13日放线，11月16日准许开工，在施工期间出现持续低温、暴雪和冰冻天气，正达公司介绍的分包单位工程延期的客观情况，应免除友联公司的部分违约责任，根据案件的实际情况，酌定友联公司承担违约金50万元。
综上，正达公司与友联公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及《补充协议（一）》系双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方理应按照协议履行义务。友联公司没有按期竣工应承担部分违约责任，方某、韦某和郭某应互负连带责任；通过对工程的造价鉴定和对账，正达公司在决算前已付工程款超过95%，友联公司称正达公司逾期付款不能成立；友联公司要求正达公司清偿剩余工程款，应予采信，但对所建工程行使优先受偿权已超过期限，不予支持；关于工程的履约保证金，协议中未明确返还时间，现友联公司要求返还，应予支持。故双方公司的诉讼请求部分有理，予以支持。原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第一百一十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、友联公司支付正达公司违约金50万元，方某、韦某和郭某对此互负连带责任；二、正达公司支付友联公司工程款37967.92元；三、正达公司返还友联公司履约保证金80万元（未包括方某和胡家祥另案起诉的98万元保证金）；四、驳回正达公司和友联公司的其它诉讼请求。以上各项比除，正达公司于判决生效之日起5日内返还友联公司保证金337967.92元。案件受理费29360元，反诉费42436元，鉴定费25万元，计321796元，由友联公司与方某、韦某、郭某承担17万元，正达公司承担151796元。
正达公司上诉称：一、关于工程造价。1、原审判决关于无争议造价的认定错误。正达公司在庭审前收到并质证的华瑞审价安（2012）0264号《皖西农产品批发市场一期工程鉴定报告》（最终报告）所认定无争议造价为22652145.22元，减去59853.36元后应为22592291.86元，而原审判决却认定为22808677.85元（初次鉴定22868531.21-最后补充59853.36元），明显错误。2、关于人工费调整的认定错误。鉴定机构在编制说明中认定“因双方所签订的合同中未明确人工费是否调整”，双方补充协议中已明确本协议与原合同有不同规定的，以本协议为准。故原审法院无权调整人工费。3、关于水电费的认定错误。由于在该项鉴定中，鉴定单位未能依据定额，另以市场价作出测算的结论，正达公司已表示不予认可。同时在鉴定中要求友联公司提供实际开支的水电费单据，其不能依法提交，所以该项只能视为未开支。施工水电是正达公司提供的便利条件。4、关于附属签证的认定错误。鉴定单位己认定签证意见不明确，庭审中鉴定人员表示该部分不属于合同工程的鉴定范围，也没有约定具体的计算方式。故该部分不属于本案审理范围，且价款无法确定，应另案诉讼。同时正达公司收到的鉴定报告已认定该争议价为335597.74元，而非原判认定的341790.07元。5、关于屋面伸缩缝的认定错误。在此前的多次鉴定听证中，正达公司均提出该部分工程不是友联公司施工，鉴定机构出具的编制说明中也已认定无法判断由谁施工，且施工方未完成举证责任，而原判在没有证据支持的情况下径自认定“整个工程由友联公司总承包”，即支持该请求，没有事实依据。综上，本案工程款最多为22592291.86元。
二、关于合同违约。双方在合同中明确约定停工一次，友联公司承担违约金50万元，每拖延工期一天支付违约金5000元，约定了200万元履约保证金的支付和扣除条件，法院不应任意“免除”和“酌定”。原判认定了友联公司两次停工，施工中出现“施工安全和程序不符合规范、安装和设施不符合设计要求”，被责令工程暂停令、整改等违约情形，且双方在2008年2月就工期及停工问题进行重新约定后，再对友联公司的违约责任予以免除，酌定违约金数额，理由不能成立。本案中，友联公司应承担违约金301.3万元和罚款18500元。
三、质量保证金与鉴定费。1、合同约定了工程保修期为五年，质量保证金为工程款5%。在本工程的质保期内，正达公司多次因屋面漏水等问题函告无果，所以原判不考虑该事由而判决正达公司全额支付工程款无任何法律依据。如按工程造价22592291.86元计算，质保金为1129614.59元，而正达公司已支付款为24323597元，故友联公司应返还款为2860919.73元。2、原判关于履约保证金的退还认定错误，由于友联公司没有保证依约履行合同，应对其未能履约的行为承担违约责任，故应扣除保证金100万元。原判认定正达公司应返还其80万元履约保证金没有法律依据。同时该判决中主文第三项括号部分明显违法。3、原判关于鉴定费用负担部分适用法律不当，因鉴定结论确认的工程造价与正达公司的主张基本相符，足以证实多付了工程款，故不应承担鉴定费用。本案鉴定费用应全部由友联公司承担。
友联公司当庭辩称：因正达公司没有要求重新鉴定，其对工程造价的上诉理由不能成立；其关于保证金、鉴定费和诉讼费的上诉也无依据。其他答辩意见同上诉意见。
友联公司上诉称：一、原审判决认定建设工程造价为24361564.92元是错误的。原审判决在认定整个工程造价时，采用鉴定结论均是就低不就高，对客观存在的工程量也不认定，明显不公。1、“关于人工费的调整”部分。鉴定单位对人工费按三种计算方式分别计算其价值，但原审法院未说明任何理由，就按照对友联公司最不利的第三种价格计算，明显不合理，应按鉴定单位的第一种方案计算，调整人工费为1331716元。2、关于降水井价格确定问题。降水井工程是客观存在的，司法实践中的通常做法是依据造价工程师参考类似工程定价方法确定的工程单价，按实际完成工程量计算确定工程结算价值，而不是不予认定，案涉降水井工程最低也应该是168480元（按照计价单位和实际数额计算）。3、因为十二栋楼的防雷设施，检测报告中均有通过合格验收记载，既有报告又有实物，该项工程最低价值有20万元，鉴定部门应该现场勘察，按实际完成工程量计算确定工程结算价值，鉴定机构没有认定，原审法院以“其他数额较小的异议，……不再赘述”为由不予认定属认定事实不清。
二、原审认定正达公司已付工程款为24323597元，把227万元借据和转账单据重复计算，明显错误。1、在原审中，双方均提交的“六安市解决建设领域拖欠工程款问题联席会议办公室”制作的《关于皖西农产品批发市场工程款支付处理意见》（简称清欠办处理意见）第六条内容反映：一是友联公司以借条形式支取汇款工程款的；二是正达公司以借条已做账为由，拒不交还借条，使得应该撤回的现金借条和转账单据重复计算。而原审法院不顾这一事实，重复计算借据和汇款数额，进而错误地认定“正达公司其它笔汇款和借条，友联公司也没有出具收据”。友联公司出具其它笔汇款的收据应该由正达公司保管，原审法院错误地将该举证责任分配给友联公司。2、正达公司将其被监理单位罚款18500元转嫁给友联公司，在转账支付工程款时直接扣除该“罚款”，导致个别借据和转账单的数额相差一、二万元属正常。3、正达公司不可能直接支付大额现金，数额高达百万元，是典型的“坐支”，违反财会制度。4、原审法院认定已付款为24323597元，与清欠办处理意见第八条的内容不一致，即使按其说的已预付工程款1984万元，也只有2284万元。5、正达公司提供的2007年11月9日友联公司出具的17万元的借条，该借条中的17万元并非支付给友联公司，而是由建设单位正达公司直接支付给六安市劳动社会保障局保障农民工工资专用账户上，由于是以正达公司名义支付的，该款无法返还给友联公司，不应该计算在正达公司已付工程款数额内。
三、原审关于违约金的裁决没有事实根据，也违反公平原则。友联公司延期交付建设工程，并非自身原因所致，依法、依约均不需承担违约责任。1、因正达公司自身原因导致工期延长。正达公司约定开工日期是2007年9月23日（施工合同约定日期更早，为2007年9月7日）；但其2007年11月13日还在放线，2007年11月16日才允许开工，而确定竣工日期为2008年7月16日，正达公司违约在先。友联公司逾期交付工程是行使先履行抗辩权，无须承担违约责任。2、六安市气象局出具的《气象资料法律出证》和六安市建管局《关于做好节后复工安全生产检查工作的通知》等证据证明，当时持续低温、暴雪和冰冻天气，不可抗力导致工地停工达两个月之久，根据《合同法》第117条规定，应免除违约责任。之后，双方虽达成了补充协议，但该协议不是友联公司真实意思表示，是正达公司利用其支付工程款的优势，强行将事前写好的协议让友联公司签字的。3、因正达公司将皖西农产品批发市场一期工程外墙保温的工程分包给合肥民丰建筑节能新型材料有限公司，其于2008年6月17日才交付外墙保温工程，友联公司不可能在这之前交付总包工程。故原审判决友联公司支付50万元违约金没有事实和法律依据。
综上，原审判决认定事实错误，采信证据违反基本规则，随意自由裁量，导致判决错误。请求二审法院依法撤消原判，改判支持友联公司的反诉请求，驳回正达公司的诉讼请求。
正达公司当庭辩称：友联公司关于工程造价的上诉请求不能成立；原审判决关于已付工程款的认定正确。
本案二审期间，双方当事人所举证据及证明目的同原审，相对方的质证意见也与原审相同。本院对原审判决认定的工程总造价之外的其他事实予以确认，另根据当事人原审提供的证据，补充查明以下事实：
1、正达公司和友联公司在本案原审期间均向法院申请，要求对涉案工程的实际造价进行鉴定。原审法院通过本院委托芜湖华瑞工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了核算，芜湖华瑞工程咨询有限公司于2012年7月27日出具了华瑞审价字（2012）0264号鉴定报告。鉴定报告分两大部分，一是无争议的造价，为22652145.22元，后又出具补充意见，从其中扣除59853.36元，故无争议造价应为22592291.86元。二是有争议的造价共9项，其中附属签证造价为335597.74元。
2、双方于2007年8月28日签订并备案的《建设工程施工合同》（简称备案合同）约定：采用可调价格合同，合同价款调整方法为：暂定中标价＋变更＋签证＋政策性调整。暂定价为1680万元。在2007年9月23日签订的补充协议中约定：编制单价的依据：1、以本工程全套施工图和本协议规定的承包范围为依据。2、全部工程结算依据《全国统一建筑工程定额安徽省综合估价表》（2000年第二版）、《安徽省装饰工程综合估价表》（1999年第二版）、《全国统一安装工程预算定额估价表》（2000年）及甲方认可的材料价格。3、按四类工程取费。4、材料价格，按六安市《价格信息》表中的“信息价”核算。《价格信息》表中无“信息价”的材料，必须由甲方进行认质认证。5、乙方要认真审图，图纸上出现错误、矛盾、标注不清，或者设计修改未涉及到的，乙方要及时书面通知甲方邀请设计单位澄清错误，并做好开工时各工序的技术交底及其各个工序之间、班组之间衔接工作，若因此引起的工作降效或有关费用的增加由乙方承担。6、本协议（含原合同）所指的施工图系合肥市包河区规划建筑设计院设计的皖西农产品批发大市场一期工程的图纸。
3、双方在备案合同中就工程款的支付约定：主体封顶按完成工程量付70%工程款，工程竣工验收付80%工程款，决算后半个月内付95%工程款，余下5%质保金，按国家规定返还。双方还在补充协议中约定：防水工程，凡涉及乙方工程质量的，由乙方承担5年免费保修责任，结构终身维修。
4、备案合同中关于承包人的违约责任规定：“执行合同通用条款”。通用条款第14.2条规定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。15.1条规定：因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。通用条款第35.2条第二款规定：承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。
5、清欠办处理意见第六条内容为：“关于借条问题。甲方（正达公司）在支付工程款时，乙方（友联公司）以借条形式支取。但甲方将借条已做账，无法撤回。甲方应给乙方一个文字说明，以避免今后发生债务纠纷；第八条内容为：关于对账问题，甲方称已付工程款1984万元，乙方称只付1600多万元，相差300余万元。此事由双方委托权威机构监督对账，核实实际支付数额，如甲方实际支付不足1984万元，应于春节前将差额部分拨付乙方。”正达公司在二审庭审中称该文件中记载的数据是在其负责人被包围软禁的情况下估算的，不准确。友联公司也在二审庭审中称其当时认可已付工程款1600万元也不是准确数据。
6、鉴定报告编制说明第7条、第8条内容：因施工单位几次提供降水井米数的资料均无法看清具体数量，故无法计算；防雷接地无施工图及相关资料，仅施工方单方面提供了验收报告，鉴定单位也无法计算。
7、正达公司与友联公司于2008年2月28日签订《补充协议（一）》，友联公司在该协议中承诺：“原合同工程于2008年6月20日竣工交付，如违约按原补充协议约定承担违约责任。”正达公司在该协议中表示：“帮助筹措资金150万元，解决友联公司资金困难”。当日，友联公司法定代表人陈智出具借条一份，借到现金150万元。
本院认为：综合双方当事人举证质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、涉案工程造价是多少；2、友联公司是否存在违约行为及违约责任应如何承担；3、正达公司已付款中的五笔计227万元是否存在重复计算。
一、关于涉案工程造价问题。
1、关于无争议造价和附属签证金额问题。鉴定报告已明确载明涉案工程无争议造价为22652145.22元，后又出具补充意见，扣除其中59853.36元，故本案无争议造价应为22592291.86元。鉴定报告在“争议分期汇总表”中列明附属签证金额为335597.74元，原审判决认定的工程无争议造价和附属签证工程造价均与鉴定报告不符，正达公司此上诉理由成立，本院予以纠正。
2、关于人工费调整问题。双方当事人在备案合同中就合同价款调整方法约定为：“暂定中标价＋变更＋签证＋政策性调整”，补充协议中约定了编制单价的依据，并未对前述约定进行变更。据此，原审将人工费调整纳入工程造价，符合合同约定的政策性调整范围。正达公司以补充协议无约定为由主张人工费不予调整，不能成立。原审法院按实际施工进度，扣除2007年省建设厅及定额总站通知要求调整建筑工程定额人工费文件下发之前结合工日计算的人工费992323元，并无不妥。友联公司上诉认为，人工费调整应按该工程的所有综合工日（包括上述文件下发前的综合工日）计算为1331716元，依据不足，本院不予支持。
3、关于降水井和防雷设施造价问题。友联公司在本案鉴定期间几次提供的降水井资料，均因无法看清具体数量，鉴定部门未予计算。防雷设施造价因仅有施工方单方面制作了验收报告，鉴定部门也无法计算。友联公司上诉要求将防雷设施（最低20万元）和降水井（最低168480元）造价纳入工程总造价，因未提供充分证据证明，且鉴定单位也未作核定，故原审判决未认定该两项工程造价并无不当。友联公司的该项上诉请求，本院不予支持。
4、关于水电费问题。因双方当事人在工程造价鉴定期间均不能按要求提交完整的水电费票据，原判根据友联公司在原审开庭时提交的部分原始交费发票和发票复印件，能够证明其实际交纳了水电费的情况，认可按鉴定单位依据定额7‰认定水电费为161778元，并无不当。正达公司上诉称，因友联公司提供的水电费发票不全，应视为未开支水电费的上诉理由，明显不符合建筑行业的常规，其还称施工水电是由其提供的便利，亦无证据证实，故对其主张本院不予支持。
5、关于屋面伸缩缝问题。鉴定报告的编制说明第5条记载，鉴定人员经现场勘验，伸缩缝已施工完毕。原审法院以整个工程由友联公司总承包，正达公司没有证据证明屋面伸缩缝是他人施工为由，认定该项工程造价计入工程总造价，有事实依据。正达公司上诉认为屋面伸缩缝不是友联公司施工，但未提供证据证明，其该上诉请求不予支持。
综上，本院认定本案所涉工程总造价为24138986.6元
二、关于友联公司是否存在违约行为及违约责任应如何承担问题。
本案双方当事人签订的备案合同未对违约金计算作具体约定，而补充协议则明确了违约金的计算方法和履约保证金的交纳及扣罚。所以，补充协议关于违约责任约定，是对备案合同的必要补充，是双方当事人真实意思表示，对双方具有约束力。友联公司上诉认为，因为当时低温、暴雪和冰冻天气等不可抗力造成停工。但根据原审查明的事实，双方于2008年2月28日签订《补充协议（一）》，友联公司承诺：“原合同工程于2008年6月20日竣工交付，如违约按原补充协议约定承担违约责任”。而正达公司在该协议中表示：“帮助筹措资金150万元，解决友联公司资金困难”。当日，由友联公司法定代表人陈智出具借条一份，借到现金150万元。上述事实说明，双方当事人在低温、暴雪和冰冻天气之后，就工程交付时间进行了延期。友联公司上诉称该补充协议是被迫签订，不是其真实意思表示，对此，未提交证据证明。故友联公司以低温、暴雪和冰冻天气等不可抗力为由，要求不承担延误期工期的违约责任，理由不能成立。友联公司与正达公司在补充协议中对正达公司指定分包专业工程作了专门的约定，明确友联公司作为总承包人应当履行统一管理、质量监督和保证工期同步完成的责任，遇有特殊情况可以申请工期顺延。友联公司虽与分包单位约定了如不能按照进度要求完成施工，所造成工期延误的损失由分包单位承担，但根据合同相对性原则，友联公司作为项目总承包人，应当按其与正达公司的合同约定承担违约责任。原审判决认定友联公司存在迟延交付工程的违约行为，有事实依据，本院予以维持。友联公司以分包单位未能按期交工造成延误工期为由，主张其不应承担延误工期违约责任，不能成立。
原审判决已认定友联公司在履行合同过程中存在两次停工、延误工期194个日历天等违约行为，按合同约定计算，违约金数额达197万元。因正达公司在本案诉讼中未能证明其损失的具体数额，友联公司不承担违约责任的答辩意见和上诉请求，应包含了减少违约金的请求，故原审法院考虑涉案工程施工期间诸多客观因素，酌定友联公司承担违约金50万元，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定精神，本院予以维持。正达公司关于违约金不应调整的上诉请求，本院不予支持。
三、关于已付工程款中的五笔计227万元是否存在重复计算问题。
正达公司在本案原审期间提交了电汇凭证和友联公司出具的借据，证明其已付工程款数额为24323597元。关于借据项下鲑的的履行问题，正达公司代理人在二审庭审中回答法庭提问时称：由于房屋销售收取了大量现金，所以其有能力付给友联公司大额现金。友联公司认为，其每次领款都是先打借条，然后对方再汇款，所以其中有五笔存在贷款与汇款重复计算，并以清欠办处理意见第六条记载的内容证明其观点。该条内容为：“关于借条问题，甲方在支付工程款时，乙方以借条形式支取。但甲方将借条已做帐，无法撤回。甲方应给乙方一个文字说明，以避免今后发生债务纠纷。”但该处理意见是在2009年1月14日双方发生矛盾后，政府职能部门作出的，并非双方当事人对相关事实的确定，友联公司也未提供其他证据证明双方存在此交易习惯。原审法院以同一天数额相同或相近的汇款单和借条，不是必然重复为由，认定上述五笔款项不作为重复计算处理，并无不当。友联公司还以双方在清欠办处理时关于已付工程款数额的表述证明其上诉主张，但经二审庭审核实，双方当事人均称该处理意见记载的已付款数额不准确，所以，友联公司依该文件证明已付款数额，理由不充分。据此，友联公司关于该五笔计款227万元存在重复计算的上诉请求因证据不足，本院不予支持。另外，友联公司上诉认为原审判决认定的已付款中包含了交给当地社保部门的17万元，该款实际被正达公司支配和控制，其无法取得，不应计算在已付款中，但其该主张因与事实不符，本院亦不予支持。
关于正达公司上诉要求扣除5%工程质保金问题，根据双方约定，5%工程质保金按国家相关规定退还。而原建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第七条对房屋不同部位的建筑质量最低保修期作了不同的规定，现涉案工程造价未能相应区分各部分的造价，无法分别计算各部分质保金数额，且工程已于2008年12月31日竣工验收，正达公司上诉要求扣除工程总造价的5%计算保修金理由不充分，本院不予支持。
综上所述，友联公司施工工程总造价应为24138986.6元，正达公司已付款为24323597元，友联公司对超额付款184610.6元应予以返还。原审判决认定的其他事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五之规定，判决如下：
一、维持安徽省六安市中级人民法院（2010）六民一初字第00017号民事判决的第一、三、四项，即“安徽友联建筑安装工程有限责任公司支付合肥正达房地产开发有限公司违约金50万元，方某、韦某和郭某对此互负连带责任”、“合肥正达房地产开发有限公司返还安徽友联建筑安装工程有限责任公司履约保证金80万元（未包括方某和胡家祥另案起诉的98万元保证金）”、“驳回合肥正达房地产开发有限公司和安徽友联建筑安装工程有限责任公司的其它诉讼请求”；
二、撤销安徽省六安市中级人民法院（2010）六民一初字第00017号民事判决第二项，即“合肥正达房地产开发有限公司支付安徽友联建筑安装工程有限责任公司工程款37967.92元”和判决主文中“以上各项比除，合肥正达房地产开发公司于本判决生效之日起5日内返还友联公司保证金337967.92元”；
三、安徽友联建筑安装工程有限责任公司返还合肥正达房地产开发有限公司多支付的工程款184610.6元。
以上各项冲抵后，合肥正达房地产开发有限公司于本判决生效之日起5日内返还安徽友联建筑安装工程有限责任公司保证金115389.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费、反诉费及鉴定费的负担，按原审判决执行；二审案件受理费71796元，安徽友联建筑安装工程有限责任公司负担42436元，合肥正达房地产开发有限公司负担29360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张跃芳
审 判 员 杨 华
代理审判员 孔 蓉
二〇一三年四月九日
书 记 员 徐宽宝
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十六条因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
原国家建设部《房屋建筑工程质量保修办法》
第七条在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：
（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；
（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装为２年；
（五）装修工程为２年。
其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。