山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民终字第00390号
上诉人（原审原告）郭明亮，男。
委托代理人徐杰，山西化晴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西省宏图建设工程有限公司第六分公司。
住所地长治市长兴北路富华四区*号楼*单元***室。
负责人李合书，职务经理。
委托代理人李红生，男。
上诉人郭明亮因劳动争议纠纷一案，不服长治市城区人民法院（2013）城民三初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭明亮及其委托代理人徐杰，被上诉人山西省宏图建设工程有限公司第六分公司（以下简称山西宏图六分公司）特别授权代理人李红生到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定事实：2012年3月1日，郭明亮到山西宏图六分公司位于黎城县广盛苑小区工地从事木工工作，未签订书面劳动合同。2012年5月23日上午，郭明亮在该工地24号楼三层内支模板作业，选择模板时踩在斜面竹胶板上，滑落于下层地面，致右足摔伤，后被送至长治市第二人民医院住院治疗，被诊断为右根骨粉碎性骨折，于2012年6月15日出院，住院24天。2012年9月10日，长治市人力资源和社会保障局作出长人社工伤（2012）1084号工伤认定书，认定郭明亮为工伤。2013年4月28日，长治市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴委字（2013）2-73号长治市职工因公伤残劳动能力鉴定结论通知书，鉴定郭明亮伤残程度为八级伤残，无生活自理障碍及医疗依赖。2013年8月25日，黎城县劳动人事争议仲裁委员会作出（2013）黎劳仲裁字第002号仲裁裁决，对郭明亮主张的双倍工资因其请求超过仲裁时效而不予支持，并裁决1、申请人郭明亮与被申请人山西宏图六分公司解除劳动关系；2、被申请人山西宏图公司六分公司支付申请人郭明亮陪护费1381.1元、停工留薪期工资7596.3元、一次性伤残就业补助金27622.8元、解除劳动关系经济补偿金3452.85元，共计40053.1元；3、申请人2012年3月至2013年9月的各项社会保险费，由双方当事人到社会保险经办机构核准后，由被申请人为申请人办理并缴纳各项社会保险企业应承担部分，个人应当承担的部分由申请人自行承担；4、驳回申请人的其他仲裁请求。郭明亮因不服该裁决诉至法院。郭明亮在山西宏图六分公司处实际工作时间为2个月零23天，取得工资报酬共计6215元。山西宏图六分公司为郭明亮办理了工伤保险，2012年度工伤保险基金缴费工资为2600元。原审法院认为，原告于2012年3月1日到被告处工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已建立事实上的劳动关系，且双方对此不持异议，故应当视为双方已订立无固定期限劳动合同。原告要求与被告解除劳动关系，被告亦表示同意，予以准许。原告要求被告向其支付双倍工资的主张，因该项请求超过仲裁时效，且原告亦无不可抗力或者其他正当理由，故不予支持。被告仅为原告办理工伤保险，未依法办理其他社会保险，故对原告主张的经济补偿金应予支持。被告应当为原告办理双方劳动关系期间的养老、医疗等社会保险。无法补办的社会保险，可在社会保险经办机构核准后，由被告将其应当缴纳的企业部分支付给原告。双方对原告工资数额存在争议，所提供的证据亦无法明确原告实际收入情况，故本院按照山西省2012年建筑业平均工资计算原告每月工资为36538元÷12个月为3045元。原告为工伤，并经鉴定伤残程度为八级伤残，故被告应当支付原告的损失。因原告未提供医疗机构的恢复期建议或劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期，无法认定停工留薪期时长，故酌情保障5个月，停工留薪期工资为3045元×5个月为15225元。原告主张按月工资的60%计算陪护费，一次性伤残就业补助金按月工资计算12个月，被告不持异议，故本院予以支持。原告应当获得的赔偿为：1、经济补偿金3045元×1.5个月为4567.5元：2、陪护费3045元×60％为1827元：3、停工留薪期工资为15225元；4、一次性伤残就业补助金3045元×12个月为36540元。共计58159.5元。被告应当协助原告到经办机构领取工伤保险待遇。关于原告主张的被告未按实领工资缴纳工伤保险导致其工伤待遇差额部分的损失，因原告未举证证明其实领工资数额，亦未证明存在工伤待遇差额损失，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决为：一、解除原告郭明亮与被告山西宏图六分公司的劳动关系；二、限被告山西宏图六分公司于判决生效后十日内支付原告郭明亮58159.5元，并协助原告到经办机构领取工伤保险待遇；三、限被告山西宏图六分公司于判决生效后十日内到社会保险经办机构核准为原告郭明亮办理自2012年3月至判决生效时止的各项社会保险，并缴纳各项社会保险企业应承担部分，个人应当承担的部分由原告郭明亮自行承担；无法补办的社会保险，经核准后，由被告山西宏图六分公司将企业应承担部分支付给原告郭明亮；四、驳回原告郭明亮的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山西宏图公司六分公司承担。
判后，郭明亮不服，向本院提起上诉，理由为：2012年3月1日上诉人到被上诉人处工作，双方口头约定日工资150元，月工资为4500元。被上诉人有异议，未提供上诉人的工资表及考勤表等有效证据来证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院认为按2012年度建筑业平均工资计算上诉人月工资为3045元，与法相悖。被上诉人没有提供证据证明，上诉人的月工资应是4500元。退一步讲双方都没证据，也应按《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》规定，用人单位与农民工难以确定工资的，按照统筹地区上一年度职工月平均工资确定。即44236元，月工资为3686元；《工伤保险条例》第33条规定停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。2012年5月23日上诉人发生工伤事故，鉴定为八级伤残，在此期间被上诉人没有支付过任何费用，上诉人停工留薪期是11个月。不超过12个月，不需要劳动能力鉴定委员会确认。一审法院酌情保障5个月，是违背法律规定的；被上诉人应支付上诉人双倍工资，2012年3月1日上诉人到被上诉人处工作，未签订劳动合同。根据法律规定被上诉人应支付未依法签订劳动合同双倍工资。双方的劳动关系存续至今，在劳动关系存续追期间索劳动报酬不受仲裁时效限制。一审法院认为上诉人主张双倍工资已超仲裁时效没有法律依据；被上诉人日工资150元，被上诉人是按月工资2600元给上诉人办理的工伤保险，因被上诉人没有按实际工资给上诉人办理的工伤保险，导致工伤待遇减少。为此被上诉人应支付因其未按实领工资缴纳工伤保险导致上诉人工伤待遇差额部分62700元。请求：撤销原判决第二项及第四项，依法改判。山西宏图六分公司辩称：同一审答辩意见一致，即双方劳动关系存在。对上诉人要求双倍工资不予认可，劳动仲裁已作出裁决，原审也未支持；双方从未约定过每日为150元工资，上诉人系加入李陈青木工包工组工作，工资为大包干，即每平方米提取若干作为工钱。上诉人的有效工作时间为2个月23天，月工资为2301.85元；关于上诉人主张的停工留薪期工资，根据山西省工伤职工停工留薪管理办法第三条规定，其主张停工留薪期工资应当出具长治市劳动能力鉴定委员会对其停工留薪期确定的书面通知，但未提供，不应支持；关于上诉人主张的62700元差额损失无依据，请求：维持原判。
本院经审理查明的事实及认定事实的证据与一审相同。
本院认为：本案中双方当事人间的法律关系，应属工伤保险待遇纠纷。工伤保险待遇是指职工因工发生暂时或永久人身健康或生命损害的一种补救和补偿，其作用是使伤残者的医疗、生活有保障，使工亡者的遗属的基本生活得到保障。劳动争议是指劳动关系当事人之间因劳动的权利与义务发生分歧而引起的争议。两法律关系虽争议的主体即双方当事人相同，但双方争议的内容不同，工伤保险待遇争议的内容包括医疗康复待遇、伤残待遇和死亡赔偿待遇等。劳动争议的内容则为因开除、辞退、自动离职、保险、福利、培训、劳动保护和工资等发生的争议。本案中，上诉人郭明亮要求被上诉人山西宏图六分公司在其被鉴定为工伤、伤残八级所享受的工伤待遇引发的纠纷。据此，可认定双方间的法律关系并非劳动争议，双方法律关系符合工伤保险待遇的特征。原审认定双方间系劳动法律关系存有不当，本院予以纠正。上诉人郭明亮在被上诉人山西宏图六分公司工作时受伤，被鉴定为工伤，伤残程度为八级，双方亦同意解除劳动关系，对此原审法院已经确认，二审不再赘述。二审双方争议的焦点是上诉人郭明亮的工资标准、停工留薪期、工伤待遇的差额及双倍工资问题。本院针对上诉人与被上诉人之间的争议焦点作如下评述：1、关于被上诉人郭明亮的工资标准问题。职工本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。上诉人郭明亮在山西宏图六分公司处实际工作时间为2个月零23天，取得工资报酬共计6215元。由于上诉人郭明亮上班不足3个月就受伤，计薪周期不足三个月，就其工资标准，双方均未举证证明，故应以上诉人郭明亮受伤时上一年度即2012年建筑业平均工资计算。故原审法院认定被上诉人的月工资标准为3045元并无不当；2、关于停工留薪期的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。上诉人郭明亮工伤伤残八级，住院24天，无生活自理障碍及医疗依赖，亦无特殊情况，且未出具长治市劳动能力鉴定委员会对其停工留薪期确定和延长的书面通知。故原审法院酌情综合认定上诉人郭明亮停工留薪期5个月并无不妥。3、关于因被上诉人没有按实际工资给上诉人办理的工伤保险，导致工伤待遇减少的差额问题。根据《工伤保险条例》第十条的规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。用人单位依法缴纳工伤保险费，应该与职工的缴费工资即实际工资一致。上诉人郭明亮在山西宏图六分公司处实际工作时间不足三个月，取得的工资报酬并非为月工资4500元，故上诉人要求工伤待遇减少的差额无事实和法律依据。4、关于双倍工资问题。上诉人郭明亮要求被上诉人山西宏图六分公司未签订书面劳动合同向其支付双倍工资的主张，原审判决已做出说明，二审不再赘述。且上诉人郭明亮的此项请求与工伤待遇纠纷分属不同的法律关系。综上，上诉人郭明亮的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，虽法律关系定性错误，但判决结果妥当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郭明亮承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗建华
代理审判员 冯振旗
代理审判员 成艳梅
二〇一四年四月十六日
书 记 员 魏少峰