杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭上刑初字第72号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人汤某，无业。2013年4月20日因犯合同诈骗罪被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币3000元。2013年11月15日因涉嫌犯合同诈骗罪被杭州市公安局上城区分局解回再审。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人洪华根，上城区法律援助中心指派的浙江劳动律师事务所律师。
杭州市上城区人民检察院以上检公诉刑诉（2014）1048号起诉书指控被告人汤某犯合同诈骗罪，于2014年1月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派代理检察员蒋文星、书记员周浩出庭支持公诉，被告人汤某及其辩护人洪华根到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控，2011年11月1日，被告人汤某隐瞒其实际已无权利租赁杭州市余杭区五常街道荆山社区荆山湾68号荆山社区综合楼三、四、五楼的事实，以荆山社区综合楼开设蓝波湾商务酒店需要装修为名，在本市上城区解放路99号与被害人吴某签订装饰装修协议，骗取合同履约金8万元。公诉机关认为上述事实有被害人陈述、证人证言、发生情况报告表、房屋租赁合同、委托书、承诺书、通某、声明与公某、装饰装修协议、汇款凭证、手机短信照片、刑事判决书、解回再审报告、户籍证明等证据证明，对被告人汤某应以合同诈骗罪追究刑事责任。
被告人汤某辩称没有骗取被害人钱财的主观故意。
辩护人认为，被告人汤某骗取被害人钱财的主观故意不明显，已退还被害人部分钱款，具有坦白情节，请求对其从轻处罚。
经审理查明，2010年7月28日，被告人汤某以其妻子陈某的名义与杭州市余杭区杭州天翠颐恒物业管理有限公司（以下简称天翠公司）签订房屋租赁协议，向该公司租用位于杭州市余杭区五常街道荆山社区荆山湾68号荆山社区综合楼三、四、五楼房屋（以下简称“五常项目”），后因被告人汤某未能按时交付房屋租金，在2010年12月31日被天翠公司解除租赁关系，天翠公司在2011年4月以登报公某及发律师函的形式通知被告人汤某租赁合同解除。
2011年11月1日，被告人汤某隐瞒其实际已无权利租赁五常项目的事实，以五常项目需要装修为名，在本市上城区解放路99号与被害人吴某签订装饰装修协议，并收取了吴某合同履约押金8万元。
事后，被害人吴某因发现工程队无法进场装修并前去质问被告人汤某，被告人汤某退还被害人吴某人民币12000元。被告人汤某的妻子陈某退还被害人吴某人民币5000元。2013年11月15日，公安机关将在杭州市东郊监狱服刑的汤某解回再审。
上述事实经庭审质证，有下列证据证明：（1）被告人汤某的供述与辩解，证实2010年7月，其以妻子陈某的名义与天翠公司签订房屋租赁合同，承租荆山社区综合楼三、四、五楼用于开设蓝波湾商务酒店。因资金不足其于2010年11月5日向天翠公司出具承诺书，承诺在2010年12月30日之前按时支付房租，若不支付，原租房合同将自动取消。因其未支付房租，2010年12月31日，天翠公司解除房屋租赁合同。其回函表示不同意解除合同。其咨询律师后得知因其已出具承诺书，起诉对方胜算不大，故未向法院提起诉讼。2011年11月1日，其在解放路乐透酒吧内与被害人吴某签订装饰装修协议，并收取了吴某合同履行押金8万元。（2）被害人吴某的陈述，证实2010年10月29日，其通过张某介绍认识被告人汤某，汤某与张某带其到五常项目工地实地查看。11月1日，其在解放路99号乐透酒吧与汤某签订装饰装修协议，并于当天将8万元合同履行金转账给汤某。因无法进场装修，其到天翠公司调查后发现天翠公司早已与汤某解除合同。后经其多次催讨，汤某退还12000元，汤某的妻子陈某退还5000元。（3）证人张某的证言，证实2010年10月下旬，其将吴某介绍给被告人汤某。后汤某与吴某签订了装修协议，并收取了吴某8万元工程保证金。（4）证人陈某的证言，证实2010年7月28日，其应丈夫汤某要求与杭州天翠颐恒物业管理有限公司签订房屋租赁合同，承租荆山社区综合楼三、四、五楼用于开设宾馆。合同实际履行由汤某负责。因未能按合同如期支付房租，其给天翠公司出具承诺书。后因汤某未能依约支付房租，导致该合同解约。得知汤某收取吴某保证金后，其退还吴某约9000元钱。（5）证人寿某的证言，证实2010年7月杭州天翠颐恒物业管理有限公司与汤某夫妇签订五常街道荆山社区综合楼三、四、五楼的房屋租赁合同。因陈某一直未提供办理工商执照的相关证件，导致营业执照办理不出来。陈某于2010年11月5日向公司提交承诺书，表示积极配合公司办理蓝波湾酒店营业执照，2010年12月30日前交付公司余下的半年房租，若未按时支付房租，原房屋租赁合同自动解除。几天后，公司帮助办理了营业执照，但陈某一直未支付余下房租，公司于2010年12月31日解除了房屋租赁合同，于2011年4月通过发律师信到陈某户籍地告知陈某房屋租赁合同解除，并于2011年4月2日在今日早报上公某解除合同。汤某对于合同解除是知道的，他在2011年年底到公司找其，称找下家租赁该房屋，但其告知他们是无权租赁了。汤某后来找过几个装修队装修，并收取保证金，但没有让对方进场装修，几个施工队老板找其问情况，其告知房子是公司的，租房合同已经解除，汤某是骗取保证金。（6）发生情况报告表，证实被害人吴某向公安机关报案的情况。（7）房屋租赁合同，证实2010年7月28日，陈某与杭州天翠颐恒物业有限公司签订房屋租赁合同，承租杭州市余杭区五常街道荆山社区荆山湾68号荆山社区综合楼三、四、五楼用于开设宾馆。（8）委托书，证实陈某将荆山综合楼三、四、五楼全权委托给汤某负责。（9）承诺书，证实陈某于2010年11月5日承诺，积极配合杭州天翠颐恒物业有限公司如期办理营业执照，如搁置损失由陈某承担，与杭州天翠颐恒物业有限公司无关；房租按计划在2010年12月30日之前支付，如未按时支付，原租赁合同将自动取消。（10）通某，证实2011年3月2日，杭州天翠颐恒物业管理有限公司通知陈某于2011年3月31日前腾空房屋。（11）声明与公某，证实杭州天翠颐恒物业管理有限公司在2011年4月2日《今日早报》上刊登公某，告知陈某2010年7月28日签订的房屋租赁合同已于2010年12月31日解除，通知陈某于2011年4月15日前腾空房屋。（12）装饰装修协议，证实陈某与吴某在2011年11月2日签订荆山社区综合楼三、四、五楼装饰装修相关事宜。（13）汇款凭证，证实2011年11月1日，吴某通过农业银行向陈某账户转账人民币8万元。（14）手机短信照片，证实陈某向汤某退还合同履约金的相关情况。（15）刑事判决书，证实2013年4月20日，被告人汤某因犯合同诈骗罪被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币3000元。（16）解回再审报告、移交花名册，证实2013年11月15日，公安机关将在杭州市东郊监狱服刑的被告人汤某解回再审。（17）户籍证明，证实被告人汤某的身份情况。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人汤某以非法占有为目的，在与他人签订、履行合同过程中隐瞒合同无法履行的真相，骗取对方当事人数额较大的财物，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人汤某所提没有骗取被害人钱财的主观故意的辩解及其辩护人所提被告人骗取被害人钱财的主观故意不明显的辩护意见，经审理认为，被告人汤某隐瞒其已无权租赁五常项目的真相，以五常项目开设酒店需要装修为由，与被害人吴某签订装饰装修协议骗取合同履约押金8万元的事实，有被告人供述，证人陈某、张某、寿某证言，以及房屋租赁合同、委托书、承诺书、通某、声明与公某、装饰装修协议、汇款凭证等证据证实，足以认定，故该辩解及辩护意见不能成立。辩护人所提被告人汤某具有坦白情节的辩护意见不能成立。被告人汤某及其家属已退还被害人部分钱款，可酌情从轻处罚。辩护人相应辩护意见予以采纳。被告人汤某在判决宣告以后刑罚执行完毕之前，又发现余罪的，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人汤某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；与原判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币3000元并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月19日起至2015年4月18日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、责令被告人汤某退赔被害人吴关兴人民币63000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宗雄信
人民陪审员 朱志华
人民陪审员 段耀峰
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 陈 晓