浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0104民初5523号
原告杭州铭师堂教育科技发展有限公司。住所地浙江省杭州市江干区九盛路*号***幢*楼***室。
法定代表人梁杰，该公司执行董事。
委托代理人卓广平，浙江天册律师事务所律师。特别授权代理。
被告廖文吉，男，汉族，1989年11月4日出生，户籍所在地湖南省湘潭县）。
委托代理人游宇、周琼，湖南天润人合律师事务所律师。特别授权代理。
原告杭州铭师堂教育科技发展有限公司（以下简称铭师堂公司）为与被告廖文吉竞业限制纠纷一案，于2017年7月28日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员沈澄独任审判，于2017年9月4日公开开庭进行了审理。原告铭师堂公司委托代理人卓广平、被告廖文吉委托代理人游宇、周琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告铭师堂公司诉称，铭师堂公司是一家专门做互联网教育的高科技企业。经过多年发展，铭师堂公司通过自行研发的产品“e网通”学习卡，向全国中学生提供网上教育服务，在业界享有较高的品牌知名度和声誉。廖文吉原系铭师堂公司员工，曾于2013年7月20日、2016年7月20日签订了书面的劳动合同书，以及相应的保密竞业协议，最后1份劳动合同持续至2019年7月20日。后廖文吉于2016年10月12日离职。保密竞业协议第1条约定，未经甲方（铭师堂公司）同意，乙方（廖文吉）在任职期间不得从事下列行为：1、自己开业生产或经营与甲方生产或经营产品同类或类似的产品；2、自营或兼职代理与甲方同类或类似的业务；6、为他人开发同类产品、复制或拷贝甲方产品软件为他人自己开发同类或类似产品提供条件或服务的。”第4.1条约定，乙方违反合同第1条的，甲方有权解除劳动合同并扣罚其应发未发的全部业务提成和报酬，同时乙方承担违约金60万元。另据铭师堂公司查证，廖文吉20**年前10个月税后收入约为40万元。2016年6月16日，在铭师堂公司不知情的情况下，廖文吉在长沙设立了长沙励学网络科技有限公司（以下简称励学公司），并在该公司任职监事一职。2016年10月12日，为了与铭师堂公司竞争，廖文吉指示其公司员工王春晖、罗州、黄世林等人前往芷江侗族自治县第一中学（以下简称芷江一中）向学生散发关于学校领导、老师收取e网通学习卡回扣的虚假传单，传单上说e网通产品虚假，不仅对铭师堂公司的公司形象进行了蓄意诋毁，还严重影响了当地教育机构的正常教育秩序。该事件发生后，当地师生向警方报案，廖文吉的3位员工在当地派出所写了检讨书，承认了上述事实。铭师堂公司认为，廖文吉与铭师堂公司尚处在劳动关系存续期间，且享受优厚的薪资待遇，却在其他地域设立与铭师堂公司具有竞争关系的企业，并且指示其员工蓄意抹黑铭师堂公司的声誉，该行为已经严重违反了双方签订的劳动合同书以及保密竞业协议的约定，廖文吉应当按照约定向铭师堂公司承担相应的违约金。铭师堂公司申请了劳动争议仲裁（案号江劳人仲案字【2017】第272号），但仲裁裁决对铭师堂公司所提交的证据未予认定，因而认为铭师堂公司没有提供有力的证据证明廖文吉的竞业限制行为，驳回了铭师堂公司的仲裁请求。但铭师堂公司认为，其公司提交的证据已经能够证明廖文吉实施了竞业限制行为。原告铭师堂公司提出以下诉讼请求：
判令被告廖文吉向原告铭师堂公司赔偿竞业限制违约金60万元并承担律师费及本案诉讼费。
被告廖文吉辩称，一、廖文吉在铭师堂公司仅为普通销售岗位，并非《中华人民共和国公司法》意义上的董事、监事、高级管理人员，在职期间不负担竞业禁止义务，无需承担支付违约金的责任。1、公司法仅规定了董事、监事、高级管理人员负有竞业禁止义务，而对于一般普通员工的竞业禁止义务未做具体规定。2、劳动合同法仅规定用人单位与劳动者可以就劳动者离职后违反竞业限制义务约定违约金，但不得就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金。本案中铭师堂公司主张廖文吉在职期间违反竞业禁止协议的约定，要求廖文吉承担60万元的违约金，在法律上没有任何依据，属于明显显失公平甚至是无效的条款。二、廖文吉未违反竞业禁止协议中第1条的有关约定，无需承担相应的违约责任。铭师堂公司的经营范围为教育软件、教育教具、计算机网络的技术开发、技术咨询、技术推广、教育信息咨询（除留学中介及咨询），其他无需报经审批的一切合法项目。廖文吉参与设立的励学公司的经营范围为网络技术、智能化技术、文化产品的研发；游戏软件设计制作；数字动漫制作；软件批发；软件技术转让；软件技术服务；电子商务平台的开发建设；网络游戏服务；互联网信息服务；计算机技术开发、技术服务；计算机科学技术研究服务；智能化技术服务；智能化技术转让。可见两者的经营范围完全不存在重合之处，铭师堂公司是一家专门做互联网教育的高科技企业，而廖文吉参与设立的励学公司完全与教育不沾边。廖文吉尽管在职期间参与设立了励学公司，但励学公司设立后由于其他原因并未开展任何业务，未开发过任何一款产品，也没有任何一笔营业收入，只是1家空壳公司。竞业禁止协议第1条并未约定廖文吉不能参与设立任何类型的公司。所以无论是廖文吉的公司设立行为还是经营行为都不存在在在职期间从事了禁止行为。三、企业的一般劳动者在职期间筹划设立新公司未离职后的生涯做准备，属于市场常见的现象，法律上对此行为本身也无禁止性规定。2016年6月16日廖文吉参与设立励学公司，2016年10月12日廖文吉从铭师堂公司离职，廖文吉在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备的行为，并非不合常理。廖文吉在职期间以及离职期间并未以励学公司与铭师堂公司展开过任何竞争性的活动，且在本案也没有任何证据证明廖文吉和励学公司的有关行为违反了竞业禁止约定。不能仅因廖文吉在职期间参与设立励学公司这一行为就推定廖文吉具有主观恶意，就认定廖文吉违反了竞业禁止协议。四、铭师堂公司主张廖文吉挖走其公司员工，向其客户散布含有虚假事实、蓄意抹黑铭师堂公司的传单等，没有事实依据。1、检讨书中的王春晖并不是励学公司员工，励学公司并未与任何人签订过劳动合同，检讨书的内容完全是无中生有，刻意抹黑。2、互联网教育行业本身是一个竞争性非常大的行业，国内互联网教育公司多如牛毛，各地纷纷都在抢占市场，至于铭师堂公司提供的传单上抹黑铭师堂公司的行为，廖文吉毫不知情，也并非廖文吉及励学公司的行为。五、60万元违约金过高，有失公平。从廖文吉的工资表可见，廖文吉月工资仅1700元，大部分来自于业绩、绩效。廖文吉是弱势群体，廖文吉在铭师堂公司工作使铭师堂公司获得了盈利。违约金金额显失公平，违约金认定应依据工资水平等。铭师堂公司不存在实际的损失。
主要争议事实。一、铭师堂公司主张廖文吉指示励学公司员工向铭师堂公司客户散发含有虚假情况的传单，廖文吉予以否认。就该争议事实铭师堂公司提交了检讨书、标题为“升学e网通到底是个什么鬼东西”的传单。检讨书由王春晖、罗州、黄世林签名，日期2016年10月12日，主要内容为：王春晖为“长沙励学网络有限公司”员工，为了与e网通进行商业竞争，王春晖、罗州、黄世林在芷江一中向学生散发校领导、老师收取e网通学习卡回扣的虚假传单，严重影响了学校的教学秩序，对学校管理、教师教学造成了严重后果，破坏了学校、老师在学生心目中的形象；王春晖、罗州、黄世林对自己的行为表示深深的歉意；等等。传单主要内容为：杭州铭师堂教育升学e网通就是2012年被央视《焦点访谈》曝光数据不准确和学校领导、班主任联起手来坑害骗人的学府卡；这个系统里面的课程和数据对学生基本没什么用，淘宝网上有各种上当受骗、被坑害了的同学在低价倒卖；给学校领导和老师留高额的回扣迫使学生购买，基本上班主任30%、校领导20%；鼓动学生要求退卡、要求学校给学生一个解释；等等。为核实该2份证据的真实性，本院至湖南省芷江侗族自治县对当时处理相关事宜的城中派出所所长、芷江一中工会主席进行了询问并制作了询问笔录，2人均陈述2016年10月12日王春晖、罗州、黄世林至芷江一中散发传单后芷江一中向公安机关报警，王春晖、罗州、黄世林向芷江一中出具了上述检讨书。本院认为，上述检讨书、传单的真实性可以确认；王春晖等人的行为发生在2016年10月12日，而作为励学公司股东的廖文吉即于同日从铭师堂公司离职，该事实可以印证王春晖为励学公司员工的陈述；因此该2份证据可以证明励学公司为与铭师堂公司竞争派人至芷江一中散发内容为铭师堂公司的e网通产品数据不准、对学生基本没什么用、班主任和校领导收回扣的传单的事实。
二、关于廖文吉工作期间的收入情况。铭师堂公司提交了“廖文吉工资、奖金、福利等发放记录（2016年1月至2016年10月）”、网上银行电子回单、情况说明，以证明2016年1月—10月铭师堂公司向廖文吉支付的薪酬为39万余元；廖文吉对该些薪酬未作肯定或否定的陈述。本院认为，铭师堂公司提交的证据可以证明其公司主张的事实，本院予以认定。
经审理本案事实认定如下：
廖文吉原系铭师堂公司员工。2013年7月20日，铭师堂公司与廖文吉签订劳动合同书，约定：劳动合同期限2013年7月20日至2016年7月19日，未明确约定工作岗位，采用基本工资+绩效工资的薪酬制度，等等。双方还签订了竞业禁止合同，约定：未经铭师堂公司同意廖文吉在任职期间不得自己开业生产或经营与铭师堂公司生产或经营产品同类或类似的产品，不得自营或兼职代理与铭师堂公司同类或类似的业务，不得为他人开发同类产品、复制或拷贝铭师堂公司产品软件为他人自己开发同类或类似产品提供条件或服务；廖文吉违反上述约定的，铭师堂公司有权解除劳动合同并扣发廖文吉应发未发的全部业务提成和报酬，同时廖文吉承担违约金60万元；等等。
2016年7月20日，铭师堂公司与廖文吉签订劳动合同书，约定：劳动合同期限2016年7月20日至2019年7月19日，未明确约定工作岗位，采用基本工资+绩效工资的薪酬制度，等等。同日，双方还签订了保密竞业协议，约定：未经铭师堂公司同意廖文吉在任职期间不得自己开业生产或经营与铭师堂公司生产或经营产品同类或类似的产品，不得自营或兼职代理与铭师堂公司同类或类似的业务，不得为他人开发同类产品、复制或拷贝铭师堂公司产品软件为他人自己开发同类或类似产品提供条件或服务；廖文吉违反上述约定的，铭师堂公司有权解除劳动合同并扣发廖文吉应发未发的全部业务提成和报酬，同时廖文吉承担违约金60万元；等等。
励学公司于2016年6月16日设立，注册资本200万元，住所地位于湖南省长沙市芙蓉区。廖文吉为设立时的3名股东之一，出资48万元，出资比例24%，并任励学公司监事。2016年10月19日，励学公司的股东变更为1人，廖文吉不再是励学公司的股东，不再担任励学公司监事。为与铭师堂公司竞争，2016年10月12日励学公司派人至芷江一中散发内容为铭师堂公司的e网通产品数据不准、对学生基本没什么用、班主任和校领导收回扣的传单。
2016年10月12日，廖文吉从铭师堂公司离职。2016年1月—10月铭师堂公司向廖文吉支付的薪酬为39万余元。
铭师堂公司向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求为要求廖文吉支付竞业限制违约金60万元，案号江劳人仲案字【2017】第272号。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月7日做出仲裁裁决如下：驳回铭师堂公司的仲裁请求。
上述事实，有原告铭师堂公司提交的劳动合同书、竞业禁止合同、企业信用信息公示报告、检讨书、传单、“廖文吉工资、奖金、福利等发放记录（2016年1月至2016年10月）”、网上银行电子回单、情况说明、被告廖文吉提交的仲裁裁决书、离职证明、本院制作的询问笔录、本案庭审笔录证实。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十五条规定，除该法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。廖文吉据此认为，用人单位与劳动者仅可以就劳动者离职后违反竞业限制义务约定违约金，但不得就劳动者在职期间违反竞业限制义务约定违约金。本院认为，劳动合同解除后劳动者仍可负担竞业限制义务，劳动者在职期间应遵守用人单位的规章制度、向用人单位提供劳动，当然可以负担竞业限制义务，因此《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定的用人单位与劳动者约定的竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后，用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的，应属有效。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
廖文吉主张其未违反竞业禁止合同、保密竞业协议的约定。本院认为，励学公司派人至芷江一中散发内容为铭师堂公司的e网通产品数据不准、对学生基本没什么用、班主任和校领导收回扣的传单，该行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定的不正当竞争行为。而当时廖文吉为励学公司3名股东之一，出资比例24%，并任励学公司监事，因此应认定廖文吉实施了双方签订的竞业禁止合同、保密竞业协议约定不得从事的竞业行为，违反了竞业禁止合同、保密竞业协议的约定。
竞业禁止合同、保密竞业协议约定廖文吉违反约定的，铭师堂公司有权要求廖文吉支付违约金60万元。廖文吉主张60万元的违约金过高，有失公平，违约金认定应依据工资水平等，铭师堂公司不存在实际的损失。本院认为，廖文吉20**年1月—10月的薪酬为39万余元，考虑廖文吉的薪酬水平及其从事竞业行为可能取得的利益，廖文吉主张违约金金额过高依据不足。廖文吉违反了竞业禁止合同、保密竞业协议的约定，铭师堂公司要求廖文吉支付违约金60万元的诉讼请求，本院予以支持。原告铭师堂公司诉讼请求中虽有本案律师费、诉讼费等费用由被告廖文吉承担的内容，但诉讼请求中未明确要求被告承担的律师代理费金额，原告的证据中也未出现委托代理合同、律师代理费票据，故本院对原告要求被告承担律师代理费的诉求不作处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款之规定，判决如下：
被告廖文吉向原告杭州铭师堂教育科技发展有限公司支付竞业限制违约金人民币60万元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
按规定减半收取的案件受理费人民币4900元，由被告廖文吉负担。
原告杭州铭师堂教育科技发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告廖文吉于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 沈 澄
二〇一七年十二月三十日
书记员 丁赛男