陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00474号
上诉人（原审被告）甘肃第一建设集团有限责任公司
法定代表人胡继河
委托代理人吕亚卿
委托代理人丁虎明
被上诉人（原审原告）曲殿成
委托代理人黄建刚
原审被告大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂
法定代表人胡晓
委托代理人周照
委托代理人余洋
原审被告西北电力建设第一工程公司
法定代表人艾爱国
委托代理人张世民
委托代理人党海峰
上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建）因与被上诉人曲殿成、原审被告大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂（以下简称灞桥热电厂）、原审被告西北电力建设第一工程公司（以下简称电建一公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2011）灞民初字第02915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人甘肃一建委托代理人吕亚卿、丁虎明，被上诉人曲殿成委托代理人黄建刚，原审被告灞桥热电厂委托代理人周照、余洋，原审被告电建一公司委托代理人张世民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曲殿成向原审法院起诉称：2007年，甘肃一建承包灞桥热电厂技改工程后，于当年8月又将技改工程中的金属钢结构制作工程分包给曲殿成的劳务队，曲殿成与甘肃一建签订了钢结构制作安装工程承包合同。合同约定由甘肃一建供应主材料，曲殿成自行采购辅材，分包内容为钢煤斗、埋件及其他钢结构。实际工期为2007年8月-2008年8月。合同签订后，曲殿成及时组织工人进场施工。合同履行期内，曲殿成共加工的钢材总量为1274.283吨，工程量总价值为163.6万元，甘肃一建在支付了63.7万元工程款后，自2007年10月开始，便以种种理由不再支付后续工程款，曲殿成无力再垫付工程款，被迫提出终止合同。灞桥热电厂涉案工程的总承包人是电建一公司，电建一公司将部分工程分包给甘肃一建。请求法院判令：1、三被告连带支付拖欠工程款813157元，逾期付款利息117850元，合计931007元，主张债权的差旅费2695元；2、被告返还其非法占有的原告卷扬机一台；3、被告承担本案全部诉讼费。
原审法院审理查明：2007年5月28日，灞桥热电厂与电建一公司签订《灞桥热电厂（2×300MW）热电技改工程第一标段（井1机组土建、安装）施工合同》一份。该合同约定灞桥热电厂将其（2×300MW）热电技改工程第一标段承包给电建一公司。2007年5月，电建一公司将其承包的上述第一标段部分工程分包给甘肃一建。同月甘肃一建开始施工，但电建一公司与甘肃一建未就上述分包签订书面合同。2007年8月12日，甘肃一建下属的金属结构公司与曲殿成签订《灞桥热电厂金属结构制作安装工程承包合同》，将其在电建一公司分包工程的一部分（10项）又发包给曲殿成劳务队。该合同签订后，曲殿成即开始组织施工。2008年7、8月间，曲殿成以甘肃一建不支付工程款为由离场停止施工。曲殿成离场时，与甘肃一建约定的10项工程尚有电梯井、送风机支架及一次性风机3项工程尚未安装完成。2008年7月底，天河公司进入涉案工地开始实际对灞桥热电厂（2×300MW）热电技改工程第一标段（土建部分）项下热力系统电梯井、送风机支架、一次性风机钢结构工程进行安装施工，2008年8月至9月间，天河公司安装施工完毕。2008年11月28日灞桥热电厂（2×300MW）热电技改工程第一标段主体工程完工，开始运行投入使用。甘肃一建支付曲殿成工程款644300元。天河公司所做电梯井、送风机支架及一次性风机3项工程的安装费用为185843元。2011年9月8日曲殿成向法院提起诉讼。庭审中，曲殿成将诉讼请求变更为：1、三被告连带支付拖欠的工程款813175元，逾期付款利息117850元（从2009年3月1日起计算截止2011年11月1日，要求继续计算至给付之日止），合计931025元，主张债权的差旅费7236元；2、被告返还非法占有的曲殿成卷扬机一台；3、诉讼费及律师费3.5万元，由被告全部承担。但曲殿成未在法院指定期限内补交相关诉讼费用。
原审法院认为：因曲殿成无相应的资质，故甘肃一建下属的金属结构公司与曲殿成签订的《灞桥热电厂金属结构制作安装工程承包合同》系无效合同。涉案工程已于2008年11月28日投入使用，甘肃一建应支付曲殿成下欠工程款。案件争议焦点有：1、曲殿成的工程款总额；2、甘肃一建辩称的超领钢材、辅料、管理费、水电费能否抵扣相应工程款。关于第一个问题，综合曲殿成、甘肃一建分别制作的工程结算书来看，双方对有争议的项目的工程量不能提供工程签证单，故对曲殿成要求进行工程造价评估的申请，法院不予准许。法院以曲殿成结算的工程款1636018元，甘肃一建结算的工程款1407904元的平均值1521961元为准，减去甘肃一建已付工程款644300元及天河公司所做电梯井、送风机支架及一次性风机3项工程的安装费用185843元，甘肃一建尚欠曲殿成工程款691818元。关于第二个问题，因曲殿成、甘肃一建在退领钢材方面的手续不完善，故对超领钢材价值原审法院不予涉及。因《灞桥热电厂金属结构制作安装工程承包合同》对辅材未作约定，曲殿成对甘肃一建计算的辅料价值有异议，故对甘肃一建所辩称的辅料价值34041元，原审法院不予认定。因《灞桥热电厂金属结构制作安装工程承包合同》无效，故对甘肃一建辩称曲殿成应承担管理费，原审法院不予采信。甘肃一建就水电费未提供证据，就水电费不予认定。曲殿成要求差旅费及返还卷扬机1台，无事实根据及法律依据，不予支持。曲殿成就增加的诉讼请求，未在指定期限内补交诉讼费，对该部分诉讼请求按撤诉处理。因涉案工程已于2008年11月28日投入使用，曲殿成要求自2009年3月1日起支付逾期付款利息，依法予以支持。灞桥热电厂、电建一公司提交的相关证据证明其已将涉案工程进度款足额支付，故对曲殿成要求灞桥热电厂、电建一公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条之规定，判决：一、甘肃第一建设集团有限责任公司于判决生效后15日内给付曲殿成拖欠的工程款691818元；二、甘肃第一建设集团有限责任公司于判决生效后15日内给付曲殿成逾期付款利息（以691818元为本金，自2009年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）；三、驳回曲殿成要求差旅费2695元之诉讼请求；四、驳回曲殿成要求返还卷扬机1台之诉讼请求；五、驳回曲殿成要求大唐陕西发电有限公司灞桥热电厂承担连带责任之诉讼请求；六、驳回曲殿成要求西北电力建设第一工程公司承担连带责任之诉讼请求。案件受理费13260元，曲殿成已预交，由甘肃一建承担1万元，于判决生效后15日内直接给付曲殿成，曲殿成自行负担3260元。
原审判决送达后，甘肃一建不服，向本院提起上诉称：一、原审判决程序错误，事实认定不清，判决结果严重错误。原审庭审中，因双方对涉案工程款及超领钢材未能完成最终结算，曲殿成及甘肃一建在审理中，均向原审法院提出司法鉴定，但原审判决对专业问题，擅自采取平均值计算；二、原审判决未能全面认定案件事实，对甘肃一建主张的超领钢材之事实未有任何表述，以双方手续不完善为由，对超领钢材不予涉及，带有严重倾向；三、原审判决未支持甘肃一建施工辅料、管理费、水电费的判决理由，并无法律依据，不能令人信服。请求：1、依法撤销原审判决，将本案发回重审或查明事实，改判驳回曲殿成诉讼请求；2、一、二审诉讼费由曲殿成承担。
曲殿成辩称：超领钢材并不属实，施工现场管理混乱，导致现在无法计算实际钢材用量。原审曲殿成已经举证证明钢材用途，证明曲殿成超领钢材的事实不存在。甘肃一建称应在工程款中扣除辅料费、管理费、水电费的请求同样不应支持。按照建筑工程的行规，辅料就是氧气和乙炔由施工方承担，甘肃一建提交的清单中氧气、乙炔费用只有210元，其他费用不属于辅料。双方签订的合同已经被认定无效，甘肃一建提出扣除管理费无依据。水电费并无证据支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。
灞桥热电厂辩称：甘肃一建的上诉请求与灞桥热电厂没有法律或事实上的关系，灞桥热电厂不应承担任何法律责任。
电建一公司辩称：请求二审法院维持原审判决第六项。
本院经审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查，原审卷中不能反映出甘肃一建提出过鉴定申请。
本案争议的焦点问题是：1、原审判令甘肃一建向曲殿成支付下欠工程款691818元，是否正确；2、原审法院对超领钢材部分未涉及，是否正确；3、甘肃一建主张在工程款中扣除施工辅料费、管理费、水电费应否得到支持。
本院认为：关于原审判令甘肃一建向曲殿成支付下欠工程款691818元是否正确的问题。甘肃一建上诉称，原审法院未同意其及曲殿成的司法鉴定申请，擅自采取平均值计算错误。经查，原审审理过程中，甘肃一建并未提出过司法鉴定申请。本案由于双方未进行结算，致使双方对工程款数额各持己见，由于双方认可的工程款数额并不悬殊，为了减轻当事人诉累，原审法院综合本案具体情况，采用双方平均值确定工程款数额，判令甘肃一建向曲殿成支付下欠工程款691818元，并无不妥。关于材料费问题。本案争议工程系包工包料工程，曲殿成起诉主张的是劳务费，并不包含材料费，甘肃一建认为曲殿成存在超领钢材的情形，要求扣减超领钢材款，属反诉范畴，由于原审其未提出反诉，故原审法院对超领材料费部分未予涉及，并无不当，对此问题当事人可另行解决。关于施工辅料费、管理费、水电费应否在工程款中扣减问题。双方合同约定，辅料由曲殿成自行采购。甘肃一建认为辅料费34041元，应从曲殿成工程款中扣除，但其并未提交有力证据加以证明，对合同约定辅料由曲殿成自行采购，实际施工中又由甘肃一建提供的问题，甘肃一建亦未作出合理解释，故本院认为，原审法院未支持甘肃一建扣除辅料费的请求，并无问题。关于甘肃一建主张扣除管理费一节。由于合同无效，甘肃一建主张管理费并无依据，故原审法院对此未予支持正确。关于水电费问题。甘肃一建仅提供了自己单方计算的材料，曲殿成并不认可，甘肃一建亦未提交其他证明水、电实际用量的证据。故原审法院对水电费未予支持，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担，按照原审判决内容执行；二审案件受理费13260元，甘肃一建已预交，由甘肃一建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段红军
审 判 员 曹卫军
代理审判员 陈 晶
二〇一三年十一月二十一日
书 记 员 ＸＸＸ