湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民二终字第100号
上诉人（原审被告）三一重工股份有限公司，住所地北京市昌平区北清路8号6幢5楼。
法定代表人梁稳根，该公司董事长。
委托代理人申斯微，湖南华夏方圆律师事务所律师。
委托代理人周斯乐，湖南华夏方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宝鸡赛威重型机床制造有限公司，住所地陕西省宝鸡市高新区高新大道以南高新19路以西。
法定代表人程国富，该公司董事长。
委托代理人姚文中，该公司员工。
委托代理人杨海艳，辽宁诚高律师事务所律师。
上诉人三一重工股份有限公司（以下简称三一重工）因与被上诉人宝鸡赛威重型机床制造有限公司（以下简称赛威公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民二初字第01108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人三一重工的委托代理人周斯乐，被上诉人赛威公司的委托代理人姚文中、杨海艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月30日，三一重工（买方）与赛威公司（卖方）签订《设备买卖合同》，约定由三一重工向赛威公司购买7台连杆专机，单价为309.5万元，总价款为2166.5万元，设备的规格型号系非标（详按技术协议）。该合同还约定：…（三）、交货时间和数量：卖方收到预付款7个月内，卖方把货物送到买方指定仓库并完成安装调试。卖方交货延期或因设备不合格致使交货延期的，按迟延设备价款的2‰∕日承担违约金，并在买方要求的期限内补交；卖方在买方要求的期限内仍不能交货的，买方有权单方解除合同，且卖方应向买方支付设备价款20%的违约金。（四）、交货地点和方式：卖方送货至买方仓库（地址：湖南长沙星沙经济技术开发区三一工业城）。…（八）、安装、调试和培训：合同生效后15日内卖方提供设备的地基图给买方进行设备地基施工，并在货到买方后5日内完成设备的安装和调试，并在7日的试运行期间测试对设备的性能和参数，试运行期满后通知买方检验。卖方自设备安装调试之日起7日内完成对买方操作人员进行免费培训，使其达到上岗熟练操作设备的要求。设备安装测试、通知检验或人员培训迟延的，卖方按设备价款的2‰∕日承担违约金。…（九）、检验：买方应在收到卖方检验通知后7日内完成设备检验，设备符合验收标准的买方签收，不符合标准的则通知卖方退货、更换或修理整改，卖方须在接到通知后2日内回复，否则视为接受买方的检验和处理结果。…（十一）、结算方式和期限：合同签订后买方向卖方支付合同总价款30%的预付款，预验收合格后买方向卖方支付合同总价款的30%，设备安装调试终验收合格后买方向卖方支付合同总价款的30%，合同总价款的10%作为质保金，验收合格一年后付清。卖方在收到发货款后按合同总价款开具含17%增值税发票给买方。买方以电汇或承兑汇票（不贴息）方式付款。…（十三）、合同有效期：本合同经双方签字并盖章后生效，有效期限至合同履行完毕止。（十四）、其他约定事项：…2、买方与生产厂家签订的技术协议，卖方的服务承诺以及买方的订单等作为本合同附件。…5、卖方不得单方毁约或拒不严格按合同履行，否则应向买方支付合同金额20%的违约金。同日，三一重工（甲方）与赛威公司（乙方）签订《技术协议书》就上述7台连杆专机的质量标准、主要技术参数、主要配置等内容进行了约定，并约定：合同生效后7个月送至甲方指定生产场地，并在交货后1个月内安装调试完毕；机床验收分预验收与终验收，其中预验收在乙方进行，终验收在甲方进行。上述协议签订后，2011年7月19日，三一重工按照合同约定向赛威公司支付了预付款649.95万元。赛威公司亦按约开始向外采购原材料，进行连杆专机的生产制造，并向外采购所需的构件，共计向外支付货款797.306万元。
2011年12月3日，三一重工向赛威公司发出《关于连杆专机分批交付的协调函》，具体内容为：“我司（指三一重工）今年向贵司（指赛威公司）定购了7台连杆双面镗铣加工中心，合同编号SWBS1107-1632A-ZB。由于安装场地、市场变化等各种原因的影响，根据该台设备现状，我司希望贵司配合完成如下事宜：1、我司需贵方于2012年2月份将合同中7台中的2台设备发货至我司安装调试交付我司使用。2、其余5台待我司通知再进行后续安排。3、我司前期已支付合同总额的30%约650万。我司希望在明年2月份2台设备发货时暂不支付该两台设备的发货款，待后续5台提货时一并付款。由此对贵司造成的不便请谅解，有任何问题或更好的解决方案请及时与我方沟通。”
2012年6月12日，赛威公司与三一重工签订《连杆专机验收件调整备忘录》，三一重工经与赛威公司协商，将尚未回司的2台连杆专机SW148的验收件进行调整，专机所配夹具和刀具适用于调整后的验收件，夹具更改和刀具调整费用均由赛威公司承担。同日，赛威公司向三一重工发函，函件的具体内容为：“应贵司（即三一重工）要求，由于SW148前两台专机所加工工件产品数量不多，遂更换20组夹具上的加工工件：现在的加工工件66#1和66#5更换为49#3和56#3；21组夹具上的加工工件：现在的加工工件46#5和66#7更换为46#5和56#5。为了贵方和我方（即赛威公司）长期友好合作关系，更换产品所产生增加压板和增加刀具费用问题，由我司自行消化。在贵司确定好加工工件后，还烦请尽快把试切件发往我司。以上更换后的工件每种类型各发五件，以作为机床调试好后试切用。2012年6月19日，三一重工向赛威公司发送8根连杆。2012年6月25日，赛威公司收到三一重工发送的8根连杆。”
2013年7月26日，三一重工泵送商务本部招标部的王松林向赛威公司发送邮件称：三一重工与赛威公司签订的编号为SWBS1107-1632A-ZB的设备合同，因三一重工产能调整，需要与赛威公司协商退货，请赛威公司根据实际情况出具退货要求发函给三一重工。后双方协商不成，遂酿成本案纠纷。
2013年11月19日，赛威公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除赛威公司与三一重工于2011年6月30日签订的编号为SWBS1107-1632A-ZB号的《设备买卖合同》；2、2、三一重工给付赛威公司材料款及人工费，承担违约责任并赔偿经济损失以及合同履行后可获得的利益，共计670万元；3、三一重工承担本案诉讼费用。在原审庭审中，赛威公司明确第二项诉讼请求670万元具体构成为：（1）赛威公司为生产制造合同约定的设备向外采购付款790余万元，减去三一重工已付的预付款649余万元，共147万元，只主张140万元；（2）已发生的费用320万元（人工费、运输费等）；（3）可得利润210万元。三项共计670万元。
原审法院认为，三一重工与赛威公司签订的《设备买卖合同》以及《技术协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，未侵犯第三人的合法权益，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。
根据《设备买卖合同》的约定，赛威公司于2011年7月19日收到三一重工支付的预付款后，应于7个月内即在2012年2月18日之前将三一重工订购的7台设备送到三一重工指定的仓库并完成安装调试。在合同约定的交货日期到来之前，即2011年12月3日，三一重工向赛威公司发出《关于连杆专机分批交付的协调函》，要求赛威公司于2012年2月份先行交付2台设备，剩余5台设备延迟交付，并要求延迟支付先行交付的2台设备的货款。赛威公司未能提交有效证据证实其对该函件提出的变更交货时间及付款时间的要约进行回复，视为赛威公司未在合理期限内进行承诺，双方并未就变更交货时间等达成协议，仍应按照《设备买卖合同》的约定履行各自义务。赛威公司未在《设备买卖合同》约定的期限内交付7台设备，本已构成违约。但是2012年6月12日，三一重工与赛威公司签订了《连杆专机验收件调整备忘录》，双方经过协商，同意将2台设备的验收件进行调整，在赛威公司本已逾期交货的情况下，三一重工仍与赛威公司就设备的重要部件的规格进行调整达成了协议，可视为三一重工与赛威公司以客观行为对《设备买卖合同》中约定的交货时间等进行了变更。因双方当事人均未能举证证实双方明确约定了新的交货时间，三一重工亦未能证实其在与赛威公司签订《连杆专机验收件调整备忘录》之后向赛威公司提出了发货的要求，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十九条规定，当事人没有约定标的物交付期限或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第四项的规定。第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条第四项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，三一重工与赛威公司就交货期限变更后，又未明确约定新的交货期限，三一重工可以随时要求赛威公司交货，赛威公司亦可以随时向三一重工交货。因三一重工未向赛威公司要求交货，而是于2013年7月26日以自身产能调整为由，向赛威公司提出退货。《设备买卖合同》并未约定买方三一重工有任意解除合同的权利，故三一重工因自身原因要求退货，系三一重工违约。
对于赛威公司提出的要求解除其与三一重工于2011年6月30日签订的编号为SWBS1107-1632A-ZB号的《设备买卖合同》的诉讼请求，因三一重工对此表示同意，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，对该诉讼请求予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案系三一重工违约，故赛威公司有权要求三一重工赔偿损失。对赛威公司提出的要求三一重工赔偿经济损失及可得利益共计670万元的诉讼请求（赛威公司明确：为生产合同约定的设备向外采购付款790余万元，减去三一重工已付的预付款649余万元，共147万元，只主张140万元；已发生的费用320万元；可得利润210万元；三项共计670万元），原审法院认为，赛威公司为生产合同约定的设备而向外采购支付的货款797.306万元系因三一重工违约而造成的损失，但需扣除已采购回来的零部件的残存价值，鉴于双方当事人均未申请鉴定，根据公平原则，将在支持赛威公司提出的要求三一重工赔偿该797.306万元货款损失的同时，判令赛威公司将在797.306万元货款项下采购回来的零部件（包括已整装完毕的两台设备）交付给三一重工。因赛威公司主张在扣除三一重工支付的预付款之外仅要求140万元，系赛威公司对其自身权利的处分，对此予以确认。对赛威公司提出的已发生的费用320万元（包括人工费、运费等），因赛威公司未举证证实运费已实际发生，故不予支持；赛威公司虽未举证证实人工费已实际发生，但赛威公司在签订合同后进行了设备的生产制造，必然有人工费用的发生，故酌情认定人工费为120万元；对赛威公司提出的可得利润损失210万元，酌情支持100万元。
根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十九条的规定，原审法院判决：一、解除赛威公司与三一重工于2011年6月30日签订的编号为SWBS1107-1632A-ZB号的《设备买卖合同》；二、三一重工于判决生效后十日内赔偿赛威公司损失360万元，赛威公司于判决生效后十日内将在797.306万元货款项下采购回来的零部件（包括已整装完毕的两台设备）交付给三一重工；三、驳回赛威公司的其他诉讼请求。一审案件受理费58700元，由赛威公司负担27160元，三一重工负担31540元。
三一重工不服上述判决，向本院提起上诉称：1、双方所签订的《设备买卖合同》明确约定了交付设备的时间，其后签订的《连杆专机验收件调整备忘录》，是促使赛威公司能在合理期限内履行合同，并未改变设备交付的时间。原审法院认定双方以客观行为对《设备买卖合同》进行了变更，且适用《中华人民共和国合同法》第一百三十九条的规定，认定赛威公司可以随时向三一重工履行合同义务，赛威公司未按期交付设备不构成违约，属认定事实不清，适用法律错误。2、原审法院片面认定合同解除的原因是三一重工产能调整，且在赛威公司未举证证明其可得利润损失的情况下，仍认定赛威公司的可得利益有100万元，没有依据，明显偏离事实。请求判令：1、撤销原审判决，依法改判；2、一、二审案件受理费由赛威公司承担。
赛威公司口头答辩称，对设备交付时间变更，双方并没有任何约定。电子公证邮件可证明，三一重工明确表示不要7台设备，因此是三一重工违约。赛威公司是按标的10%-15%计算可得利润，符合行业标准。请求：二审法院依法维持原判，驳回三一重工的上诉请求。
本院二审查明，双方签订《设备买卖合同》中的7台连杆专机为非标产品。赛威公司向原审法院提交了《SW148原材料及加工费明细》，原审法院对该证据予以采信。该证据证明，赛威公司为履行与三一重工签订的《设备买卖合同》，已对外购置原材料及已加工的零部件，共计支付款项为797.306万元。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，原审判决解除双方签订的《设备买卖合同》，支持了赛威公司的该诉讼请求，三一重工未对此提起上诉，对此，本院予以维持。本案二审争议的焦点是：1、三一重工在履行合同过程中是否违约；2、合同解除后，赛威公司的损失应如何认定。
关于三一重工在履行合同过程中是否违约的问题。按照《设备买卖合同》的约定，赛威公司应在收到预付款的7个月内，把设备送到三一重工指定仓库并完成安装调试。2011年7月19日，三一重工向赛威公司支付了649.95万元预付款，按约计算，赛威公司交付设备的时间应在2012年2月18日之前完成。在合同履行过程中，三一重工于2011年12月3日（此时距交付全部设备仅2个多月）发出《关于连杆专机分批交付的协调函》，要求赛威公司在原约定的交货时间内只交付2台设备，其余5台待三一重工通知再进行后续安排。可见，三一重工在此时对于全部设备交付的时间有迟延推后的主观意愿。2012年6月12日，双方签订了《连杆专机验收件调整备忘录》，三一重工提出对原定交货的2台设备的验收件作变更和调整，赛威公司予以同意，三一重工不但没有对赛威公司未按期交付2台设备提出异议，相反还要求进行技术改造，客观上又推迟了2台设备的交付时间。三一重工在其后既未催促赛威公司交付该2台设备，也未对另5台设备的交货作出后续安排。可见，赛威公司未按《设备买卖合同》约定的期限交付设备，符合三一重工的真实意思表示，也是三一重工认可的。从另一方面讲，三一重工在《关于连杆专机分批交付的协调函》中，要求赛威公司仅交付2台设备，其余5台待三一重工通知再进行后续安排，且不支付该2台设备的货款。对于赛威公司而言，三一重工变更交货时间和支付货款方式的意思表示，客观上使赛威公司对于三一重工能否按约履行《设备买卖合同》产生不安，在三一重工明确表示不支付前期计划交货的2台设备货款时，赛威公司亦可不向其交付该2台设备。2013年7月26日，三一重工以产能调整为由，要求与赛威公司协商退货，赛威公司对三一重工不能履行《设备买卖合同》的不安成为事实。本案买卖合同标的设备未能按期交付，不是因赛威公司的原因造成的，而是三一重工已不需要该设备。三一重工的退货行为已构成根本违约，应承担相应的违约责任。
关于合同解除后赛威公司的损失应如何认定的问题。赛威公司与三一重工签订《设备买卖合同》后，即着手为三一重工定制的设备购买原材料、零部件并安装了2台设备，付出了人力、物力和财力。在原审中，赛威公司主张损失为：购买原材料、零部件损失为797.306万元，人工费、运输费等320万元，可得利润210万元，合计1327.306万元，冲减三一重工已支付的预付款649.95万元后，损失为677.356万元，为此，赛威公司向原审法院提出请求三一重工赔偿670万元的诉讼请求。本院认为，双方已就购进的材料进行了核实，三一重工未对所购材料及支付材料款提出异议，也未对原判酌情认定人工费120万元提出异议，故对原审法院认定上述两方面的损失，本院予以维持。对于可得利润的认定，赛威公司在交付设备的情形下，理应获得相应的利润。由于三一重工的根本违约，导致赛威公司的利润不能得到实现，原审法院酌情认定可得利润为100万元，并无不当，本院予以维持。三一重工在赔偿赛威公司损失后，赛威公司应将《SW148原材料及加工费明细》上记载的原材料及已加工的零部件交付给三一重工。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58700元，由三一重工股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付海燕
审 判 员 马崇国
代理审判员 李 娟
二〇一五年七月十五日
书 记 员 邓姣玲