吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉02刑终40号
原公诉机关吉林省吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘阳，出生于吉林省永吉县，住吉林市，公民身份号码×××。曾因犯盗窃罪，于2013年7月25日被判处拘役四个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年8月19日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人路永红、张启良，吉林保民律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜浩，出生于吉林省桦甸市，住吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年8月4日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
吉林省吉林市昌邑区人民法院审理吉林省吉林市昌邑区人民检察院指控原审被告人刘阳、姜浩犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月21日作出（2016）吉0202刑初443号刑事判决。宣判后，原审被告人刘阳、姜浩均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取了辩护人及吉林市人民检察院意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：2016年3月，吸毒人员麻某某联系到被告人刘阳欲购买毒品，并将毒资人民币200元交给刘阳。刘阳联系到“小然”（具体姓名不详）后，与麻某某一起到位于吉林市船营区东北电力大学附近，在“小然”处取得毒品后，将约0.2克毒品甲基苯丙胺（冰毒）交给麻某某。
2016年4月，吸毒人员麻某某联系到刘阳欲购买200元毒品。刘阳联系“小北”（具体姓名不详）后，与麻某某一起到位于吉林市龙潭区的火电住宅附近，在“小北”处取得毒品后，将约0.2克毒品甲基苯丙胺（冰毒）交给麻某某。
2016年7月中旬，吸毒人员麻某某联系到刘阳欲购买300元毒品。刘阳从“吉J”（具体姓名不详）处取得毒品后，从其中分出约0.1克毒品与被告人姜浩共同吸食。随后在位于吉林市船营区的清真美食街附近将剩余的约0.2克毒品甲基苯丙胺（冰毒）交给麻某某。
2016年7月22日，吸毒人员王某某联系到被告人姜浩欲购买毒品，并将毒资人民币500元交给姜浩，姜浩联系到被告人刘阳让其帮助购买毒品。刘阳遂拉乘姜浩来到“大华”（具体姓名不详）处购买了约0.5克毒品，后与姜浩回到位于吉林市昌邑区三角线附近的“同同宾馆”处，将毒品交给王某某，因王某某认为毒品量少，交易未成。
2016年7月28日，吸毒人员麻某某和董某某欲购买毒品，麻某某联系到被告人刘阳后，三人一同来到位于吉林市昌邑区三角线的“同同宾馆”附近。被告人姜浩将自己手中剩余的约0.1克毒品交给刘阳。麻某某、董某某和刘阳三人吸食后，麻某某又从“小乐”（具体姓名不详）处购买毒品，并从中取出约0.1克毒品还给姜浩。
2016年7月29日，被告人刘阳欲购买毒品，并将毒资人民币500元通过微信转账的方式支付给被告人姜浩。姜浩在位于吉林市昌邑区三角线附近的“同同宾馆”门前准备交易时，被公安机关当场抓获，并搜出白色晶体0.28克，经吉林市公安司法鉴定中心鉴定：从送检的检材中检出甲基苯丙胺成分。
综上，被告人刘阳贩卖毒品5次，约1.2克，其中交易未遂1次。被告人姜浩贩卖毒品3次，约0.88克，其中交易未遂2次。
上述事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.吉林市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告、证据保全清单、昌邑公安分局毒品疑似物当场称重说明、吉林市公安局涉案财物保管台账，证实：从姜浩处扣押的0.28克白色结晶体疑似毒品检出甲基苯丙胺成分。
2.公安机关情况说明，证实：无法查实“卢长吉哥哥”的真实身份。
3.辨认笔录，证实：被告人姜浩辨认出王某某就是卖给其毒品的人、刘阳是向其购买毒品的人及向刘阳贩卖毒品的地点；被告人刘阳辨认出贩卖毒品的地点；被告人刘阳辨认出麻某某是向其购买毒品的人、姜浩是卖给其毒品的人；证人麻某某辨认出被告人刘阳是卖给其毒品的人；麻某某辨认出购买毒品的地点。
4.微信转账截图，证实：刘阳、姜浩贩卖毒品交易情况。
5.扣押清单，证实：扣押涉案物品的情况。
6.破案经过及抓捕经过，证实：案件提起及被告人刘阳、姜浩到案的情况。
7.证人麻某某证言，证实：其在刘阳手里买过四次毒品。第一次是2016年3月中旬，在东北电力大学附近农贸大厅，其给刘阳200元现金，刘阳给其用半张一元纸币包着的冰毒，冰毒其自己吸食了；第二次是2016年4月中旬，其向刘阳购买200元毒品，与刘阳一起乘车至江北火电附近，给其一个用透明白色袋装的冰毒，约二分，其自己吸食了；第三次是2016年7月10日零时许，在北极街附近其给刘阳250多块钱，刘阳把半张一元纸币包着约3分的冰毒给了其，其自己吸食的；第四次是2016年7月27日，其同事董某某通过其向刘阳购买毒品，董某某用微信转给刘阳480块钱，7月28日20时许，在同同宾馆附近，刘阳拿来用半张一元纸币包着的毒品，三人回到董某某家一起吸食了。吸完不过瘾，其用微信联系“小乐”，董某某用微信转给其520元，刘阳把之前的480元也转给其，其把1000元微信转账给了“小乐”，在四川路一个胡同里取的毒品。刘阳从中扣出来一些沫状冰毒，用烟盒包着放在雾凇桥下面，刘阳让姜浩过去取，还给姜浩。
8.证人董某某证言，证实：2016年7月28日，麻某某朋友“小黑”给“小浩”打电话买毒品，由其付了480元钱，在昌邑区果窖附近的同同宾馆取的毒品，大约一分，其与麻某某、“小黑”一起吸了。吸完感觉不过瘾，麻某某又联系卖毒品的，其又给了520元，在“小妹KTV”胡同里取的毒品，大约三分，三人又一起吸食了。
9.证人张某某证言，证实：2016年7月28日，姜浩用微信转给其500元让其给“朵朵”购买毒品，姜浩去天津街取的毒品，两人一起吸食了。
10.证人王某某证言，证实：2016年7月，姜浩用微信给其转了500元购买毒品，其联系“老六”买了500元的冰毒，给姜浩送到果窖附近。2016年7月29日晚上，姜浩给其转了450元红包，其又转给了“老六”，没等其和姜浩见面就被抓了。
11.被告人刘阳供述，供认：第一次是2016年3月，其通过朋友“小然”帮麻某某购买毒品，在东北电力大学附近，麻某某给其200元，其又添了100元，把这300元给“小然”，“小然”给其三分冰毒，在麻某某家中和麻某某一个朋友一起吸食的冰毒；第二次是2016年四五月一天，麻某某问其有没有冰毒玩，其电话联系了“小北”，和麻某某在江北火电住宅火车道附近一个歌厅门前见到“小北”，麻某某把200元给小北，小北把冰毒扔到垃圾桶盖上了，其和麻某某取回冰毒一起回麻某某家和麻某某的朋友一起吸食了；第三次是2016年7月中旬，麻某某问其有没有冰毒玩，其电话联系了“吉J”，其和姜浩一起到运河里小区一个楼下，从窗户扔出一个烟盒装着冰毒，有5分左右。其和姜浩在车里吸食了约1分，之后其联系麻某某，把其中2分给了麻某某，麻某某给了其250元现金。其把另2分给了卢长吉哥哥，其用自动取款机给“吉J”打300元，卢长吉哥哥跟其一起又给“吉J”银行卡打了200元钱；第四次是2016年7月28日，董某某用微信红包转给了麻某某480元钱，麻某某又把这480元钱转给其，其联系姜浩，在同同宾馆门旁姜浩给的冰毒，其与麻某某、董某某到董某某家里一起吸食了。感觉不过瘾，麻某某又联系了一个朋友买毒品，董某某用微信转给麻某某520元，麻某某把其微信里的480元转到麻某某微信里，麻某某用微信把1000元钱转给朋友，在通江路一个胡同里，麻某某拿回来6分左右冰毒。从中分出2分左右还给姜浩，之后又回董某某家吸食。2016年7月，姜浩打电话问其有没有冰毒，其给朋友“大华”打电话，“大华”说有冰毒，其和姜浩去恒大华府，姜浩直接把钱给了“大华”，“大华”把毒品给了姜浩。其和姜浩回同同宾馆，姜浩朋友嫌冰毒少没要。
12.被告人姜浩供述，供认：2016年7月22日，王某某向其购买六分冰毒，其联系了刘阳，王某某给其的500元现金其给了刘阳，在博达英郡小区附近，刘阳取来六分左右的冰毒，王某某没相中没要；2016年7月28日，刘阳打电话问其有没有冰毒，在同同宾馆附近，其把剩下的一分左右的冰毒给刘阳拿走了，没有提钱的事。隔了两三个小时，刘阳把从其这拿走的一分冰毒还给其了；2016年7月29日中午，刘阳给其打电话问有没有冰毒，刘阳用微信给其转了500元钱，其打算把前一天晚上玩剩下的给刘阳，之后就被警察抓获了。
原审法院认为，被告人刘阳、姜浩多次向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。刘阳的辩解意见，因与本案定罪量刑无关，不予采纳。刘阳辩护人关于刘阳到案后如实供述自己罪行，认罪态度好，且刘阳有犯罪未遂情节，可以比照既遂犯从轻处罚的观点，予以采纳，因刘阳有前科劣迹，在量刑时综合予以考虑。辩护人其他辩护观点，因无事实及法律依据，不予采纳。姜浩贩卖毒品行为中有两次犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人刘阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人姜浩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；三、追缴被告人刘阳违法所得，上缴国库；四、追缴被告人姜浩违法所得，上缴国库；五、扣押在案的违禁品予以没收，上缴国库。
上诉人刘阳的上诉理由：1.原审判决认定第一、二起事实仅有麻某某一人证言，证据不足；2.第五起事实其是为共同吸食而经手购买毒品，不构成贩卖毒品罪；3.其协助抓捕姜浩，有立功情节。
辩护人提出如下辩护意见：1.第一、二起事实，刘阳行为属于代购行为，没有从中牟利，不构成贩卖毒品罪；2.第五起事实是刘阳为共同吸食而帮助购买，不构成贩卖毒品罪；3.刘阳有立功表现，原审判决未予认定。
上诉人姜浩的上诉理由：原审判决认定的第五起事实，其将0.1克毒品给刘阳，未从中牟利，不应认定为贩卖毒品。
吉林市人民检察院意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘阳、姜浩为牟取非法利益，明知系毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。关于刘阳及其辩护人提出第一、二起事实刘阳属于代购行为，没有从中牟利，原审判决认定刘阳贩卖毒品证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，第一、二起贩卖毒品犯罪事实有麻某某证言、刘阳供述予以证实，彼此间能够相互印证，其帮助他人贩卖毒品，是否从中牟利不影响其贩卖毒品罪的成立，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于刘阳及其辩护人提出的第五起事实系为共同吸食而帮助购买毒品，不能认定为贩卖毒品的上诉理由和辩护意见，经查，刘阳贩卖毒品后收取部分毒品作为酬劳供其吸食，其行为构成贩卖毒品罪，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于刘阳及其辩护人提出的刘阳协助抓捕姜浩，有立功情节的上诉理由和辩护意见，经查，刘阳在公安机关仅供述了同案犯姜浩联系方式，属其依法应如实供述内容，公安机关据此将姜浩抓获，不能认定其协助抓捕同案犯，不构成立功，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于姜浩提出第五起事实，其将0.1克毒品给刘阳，未从中牟利，不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查，刘阳曾多次向姜浩购买毒品并支付毒资，双方就毒品交易已达成合意,本次贩卖虽未实际支付毒资，但能够认定姜浩贩卖毒品的故意，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯其胜
审 判 员 杨玉坤
代理审判员 徐建玉
二〇一七年四月五日
书 记 员 邵馨瑶