江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏知民终字第00014号
上诉人（原审原告）上海红双喜股份有限公司，住所地上海市金山区新街路4022号56室。
法定代表人黄勇武，该公司董事长。
委托代理人顾克，江苏驰宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑建芳，系个体工商户溧阳市竹箦新基业购物商店业主。
上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）因与被上诉人郑建芳侵害商标权纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常知民初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，经审查决定不开庭审理。本案现已审理终结。
红双喜公司一审诉称：红双喜公司是第1232279号“红双喜”及第1246537号“DHS”注册商标的商标权人。多年来，“红双喜”凭借着优良的产品品质和巨大的品牌知名度，在体育专业人员和广大消费者中具有广泛的影响力。但市场上销售假冒“红双喜”及“DHS”商标商品的行为日益增多，给红双喜公司的市场销售份额造成损失。2013年10月17日，红双喜公司的调查人员在郑建芳经营场所以28元的价格购买了标有“红双喜”及“DHS”标识的乒乓球拍一副，经红双喜公司的专业技术人员鉴定为假冒其公司注册商标的商品。为维护合法权益，请求法院判令郑建芳：1、立即停止侵犯红双喜公司注册商标专用权的行为；2、赔偿经济损失2万元；3、赔偿因制止侵权行为而支付的合理费用3078元；4、在《常州日报》消除影响；5、承担本案诉讼费用。
郑建芳一审辩称：其经营的溧阳市竹箦新基业购物商店（以下简称新基业商店）规模很小，系夫妻经营，店里也并无玩具文具专柜。当时一共进了3副红双喜乒乓球拍，主要是给儿子使用，剩下2副就甩在超市角落里带着卖。红双喜公司的人来购买时，其还特意告诉购买人员乒乓球拍太脏，是多少年的存货了，让其不要购买，但其仍坚持要求购买。
一审法院查明：
红双喜公司是第1232279号“红双喜”注册商标的商标权人，该商标核定使用商品类别为第28类，包括球拍、球网等，该商标的续展注册有效期自2008年12月21日至2018年12月20日。红双喜公司也是第1246537号“DHS”注册商标的商标权人，该商标核定使用商品类别为第28类，包括运动球类、乒乓球台、运动球拍等，该商标的续展注册有效期自2009年2月14日至2019年2月13日。1999年12月29日，国家工商行政管理总局商标局下发商标监（1999）651号《关于认定“红双喜”商标为驰名商标的通知》，认定注册并使用在乒乓器材商品上的“红双喜”商标（该商标图样与上述第1232279号“红双喜”商标图样并不相同）为驰名商标。
2013年10月17日约14时37分许，山东省聊城市鲁西公证处（以下简称鲁西公证处）的公证人员和申请人山东永圣律师事务所委托代理人郑纪盈指定的购买者王大为来到位于江苏省溧阳市竹箦镇西大街的“新基业购买中心”，该店内放有“溧阳市竹箦新基业购物商店，郑建芳”等字样的营业执照，王大为以普通消费者的身份购买了标有“红双喜DHS”字样的乒乓球拍一副，并当场取得了盖有“溧阳市竹箦新基业购物商店”字样印章的电脑购物小票一张。离开该店后，王大为对店铺外观和所购物品进行拍照，所购物品由公证人员粘贴盖有鲁西公证处印章的封条后带回鲁西公证处。2013年11月23日，红双喜公司工作人员范福昌来到鲁西公证处对上述封存的物品进行拆封和鉴别，并出具了《上海红双喜股份有限公司产品鉴定书》。公证人员现场监督了上述购物和鉴别的全过程，并对上述物品进行了二次封存。鲁西公证处对上述过程出具了（2013）聊鲁西证经字第924号公证书。根据上述公证书所附的电脑购物小票，上述“红双喜”乒乓球拍的售价为28元。根据上述公证书所附的由红双喜公司出具的产品鉴定书，王大为购买的上述乒乓球拍为假冒“红双喜”商标的侵权产品。
经当庭拆封鲁西公证处于2013年11月23日二次封存的上述乒乓球拍，其包装及球拍上多处标有“红双喜”及“DHS”标识，且标明是“上海红双喜股份有限公司”制造，其包装内还有三个黄色的乒乓球，该三个乒乓球上也标有“红双喜”和“DHS”标识。另，该乒乓球拍的包装明显泛黄，上有较多油垢。
红双喜公司委托代理人当庭陈述了上述乒乓球拍为假冒“红双喜”及“DHS”注册商标的商品的理由：1、其公司生产的正品“红双喜”及“DHS”乒乓球拍，拍把上的红、蓝颜色不直接粘在一起，红、蓝颜色之间有木色的隔离层，而涉案产品拍把部位的红、蓝两色直接粘在一起，未通过木色隔离。2、其公司生产的正品“红双喜”及“DHS”乒乓球拍，其附带赠送的乒乓球上仅使用“DHS”商标，不使用“红双喜”商标，而涉案产品中附带赠送的乒乓球上除了使用“DHS”商标还使用“红双喜”商标。3、涉案产品制作工艺比较粗糙。
另查明，郑建芳系个体工商户新基业商店业主，该商店的经营范围包括预包装食品兼散装食品、乳制品、卷烟、日用百货、日用杂品、五金、交电、手机、电话机零售，工商档案材料显示其经营场所面积为150平方米，资金数额为10万元。
还查明，红双喜公司为本案支出工商查档费50元、公证费1000元。另，红双喜公司请求根据本案实际情况考虑其支出的律师费、差旅费等费用。
一审法院认为：
红双喜公司作为第1232279号“红双喜”注册商标和第1246537号“DHS”注册商标的注册人，在核定使用的商品上依法享有对该注册商标的专用权。未经商标注册人许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，为侵犯注册商标专用权的行为。
根据（2013）聊鲁西证经字第924号公证书的记载，郑建芳经营的新基业商店销售了涉案产品，郑建芳对此也予以认可。郑建芳销售的涉案产品多处使用了红双喜公司的“红双喜”和“DHS”注册商标，且涉案产品与红双喜公司的“红双喜”、“DHS”商标核定使用的商品类别相同。红双喜公司在购买涉案产品后作出了涉案产品为假冒“红双喜”商标产品的鉴定，红双喜公司在庭审中陈述的判别涉案产品为假冒“红双喜”、“DHS”注册商标的产品的理由也符合常理，对之予以采信。郑建芳销售假冒“红双喜”、“DHS”注册商标的乒乓球拍，构成对红双喜公司注册商标专用权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于红双喜公司要求郑建芳停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，依法予以支持。对于红双喜公司要求郑建芳在《常州日报》消除影响的诉讼请求，因郑建芳为小微个体工商户，红双喜公司也并无证据证明因郑建芳销售侵权商品的行为给红双喜公司的商誉造成了损害，故对红双喜公司要求郑建芳消除影响的诉讼请求，依法不予支持。
关于本案的赔偿数额。由于根据现有证据无法查清红双喜公司因侵权所受损失或者郑建芳因侵权所获得的利益，红双喜公司又请求采取法定赔偿的方式确定本案的赔偿数额，一审法院在综合考虑涉案注册商标的知名度和声誉、郑建芳侵权行为的性质、侵权规模、涉案产品的销售价格以及红双喜公司为制止侵权所支出的合理费用等因素的基础上，酌情确定郑建芳应当承担的赔偿数额。
综上，依照《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十一条、第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、郑建芳立即停止销售侵犯红双喜公司第1232279号“红双喜”、第1246537号“DHS”注册商标专用权的商品。二、郑建芳于判决生效之日起十日内赔偿红双喜公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计4000元。三、驳回红双喜公司的其他诉讼请求。如果郑建芳未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费377元，由郑建芳负担。
红双喜公司上诉请求撤销一审判决的第二、三项，依法改判郑建芳赔偿其公司经济损失23078元（含因制止侵权行为而支付的合理费用）；在当地知名报刊上消除影响；承担一、二审全部诉讼费用。主要理由为：1、郑建芳应当承担23078元的赔偿数额。（1）“红双喜”商标的知名度高、显著性强，蕴含巨大品牌价值和商誉，应当受到重点保护；（2）郑建芳作为专业从事商品销售的经营者，对于红双喜商品在内的几大主要品牌体育用品的真假货有鉴别能力，其销售明显为假货的涉案商品具有主观恶意，且郑建芳经营时间长，经营场所面积和规模较大，应对侵权行为承担较重的法律后果；（3）郑建芳销售质量低劣的假冒红双喜商品，售价远低于正常的市场价格，会使相关公众误认为红双喜产品的质量和价格均不稳定，从而给红双喜公司造成极大的商誉损害进而导致商标价值的减损。2、涉案的商标侵权行为不仅造成商标权人财产损失，同时也给商标权人的商业信誉造成不良影响，故郑建芳应当承担消除影响的民事责任。
郑建芳答辩称：1、其夫妻经营的商店规模小，因生意不好现已停止经营；2、店内未设文体专柜，涉案乒乓球拍系为儿子使用而购进，后因儿子未用留在店中，红双喜公司的人员购买时还建议不要购买；3、涉案乒乓球拍是从本市一家专门经营文体用品的商店购进，因年代久远找不到进货单，进货时已经仔细核对生产厂商，故其销售的涉案产品有合法来源，没有商标侵权故意，依法不应当承担赔偿责任。红双喜公司要求赔偿23078元没有依据，请求驳回红双喜公司的诉讼请求。
本案二审争议焦点：一审判决确定的民事责任是否适当。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
一审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。
本院认为：
一审判决确定的民事责任适当。
一、郑建芳应当承担侵权赔偿责任
郑建芳销售的涉案乒乓球拍及乒乓球上使用的文字、字母标志均与红双喜公司的注册商标“红双喜”、“DHS”相同，且与该注册商标核准注册使用的商品相同，其行为侵害了红双喜公司的注册商标专用权，依法应当承担侵权责任。郑建芳虽辩称其销售的涉案产品有合法来源，没有侵权故意，不应当承担赔偿责任，但其未能提供证据证明，故该答辩意见不能成立，本院不予采纳。
二、一审判决确定的赔偿数额适当
由于红双喜公司未能主动调查收集证据证明其在郑建芳侵权期间受到的实际损失以及郑建芳因实施侵权行为而获取的利益，故一审法院根据郑建芳侵权行为的情节等因素确定赔偿数额。本案中，对郑建芳的侵权行为需要考虑以下因素：郑建芳经营地点位于乡镇，属于经营规模微小的个体工商户；经营范围为食品、卷烟及日用杂品等，并非专业经销体育器材的经营者；且涉案产品销售价格较低；无证据证明郑建芳销售涉案商品的全部数量；同时还应考虑到红双喜公司针对特定地区发生侵权现象进行集中调查取证的实际支出情况。因而，一审法院根据郑建芳的侵权行为性质、情节及红双喜公司为制止侵权行为合理支出情况，确定郑建芳赔偿红双喜公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）4000元，足以起到对郑建芳进行惩戒和教育作用，赔偿数额适当。
三、郑建芳不必承担消除影响的民事责任
红双喜公司无证据证明因郑建芳销售侵权商品的行为造成涉案商标的价值减损或者造成红双喜公司商誉的损害，因此，不必判令郑建芳再承担消除影响的民事责任。
综上，红双喜公司所提各项上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币377元，由红双喜公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
代理审判员 刘 莉
代理审判员 宋 峰
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 张一然