山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2733号
上诉人（原审被告）张玉良。
上诉人（原审被告）王东明。
二上诉人共同委托代理人王术友，山东建檩律师事务所律师。
二上诉人共同委托代理人何京爱，山东建檩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛昶德建设集团有限公司。
法定代表人朱亮德，董事长。
委托代理人杨志民，山东嘉阳律师事务所律师。
委托代理人郐红岩，山东嘉阳律师事务所律师。
上诉人张玉良、王东明因与被上诉人青岛昶德建设集团有限公司（以下简称昶德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第378号民事判决，于2014年11月18日向本院提起上诉。本院于当日受理后，依法组成由代理审判员徐明担任审判长并担任主审，代理审判员安太欣、代理审判员马喆参加评议的合议庭进行了审理。经阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第188条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年12月1日组织各方当事人进行了证据和事实核对。上诉人张玉良、王东明及其共同委托代理人何京爱，被上诉人昶德公司的委托代理人郐红岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
昶德公司在原审中诉称，张玉良、王东明以昶德公司名义承包工程，双方约定张玉良自行承担材料费和人工费，自负盈亏。但张玉良进场施工后，经常拖欠人工费、材料费，导致昶德公司替张玉良垫付了部分人工费、材料费及其他损失586264元。王东明作为承包合同的担保人亦应承担连带责任。现请求判令张玉良、王东明返还垫付的款项及其他损失共计586264元。
张玉良在原审中辩称，张玉良未以昶德公司名义承包工程，昶德公司诉请没有法律依据，请求驳回其诉请。
王东明在原审中辩称，昶德公司与张玉良签订的承包合同无效；昶德公司与工程发包方山东魏桥创业集团有限公司（以下简称魏桥公司）签订的建筑工程施工合同已于2011年3月解除，王东明的担保责任已终止，请求驳回其诉请。
昶德公司在原审中提交的证据及对方质证意见如下：
1、项目经理承包合同一份，证明双方约定由张玉良承建山东邹魏第三工业园生活区6栋双联楼工程，因承包产生的材料款、劳务费等均由张玉良自负，王东明对该合同承担连带担保责任。张玉良、王东明对该证据真实性无异议，但认为其证明：1、张玉良系昶德公司承建该工程的项目经理；2、合同第五条只是约定施工管理费及税金的收取方式和数额，不能证明双方系挂靠关系；3、张玉良无建筑工程施工资质，该承包合同违反法律规定而无效；4、昶德公司在合同中只享有利益不承担责任，违反了合同法的规定而无效。
2、退出书、通知函、解除施工合同协议各一份，授权委托书两份，证明因张玉良施工进度严重滞后要求退出，昶德公司与魏桥公司协议解除施工合同，昶德公司授权张玉良负责办理善后事宜。张玉良、王东明对退出书真实性无异议，但认为其退出的原因是魏桥公司和昶德公司未及时支付工程款，导致张玉良无法施工；通知函是魏桥公司发给昶德公司的，张玉良、王东明不清楚；解除施工合同协议是昶德公司与魏桥公司签订的，与张玉良、王东明无关；加盖昶德公司法定代表人私章的授权委托书与张玉良、王东明无关，对有张玉良签字的授权委托书无异议。
3、工程款明细一份、领款单据一宗，证明张玉良于2010年11月15日、12月15日、2011年1月19日分三次从昶德公司处领取工程款共计1389689.44元。张玉良、王东明对收款时间及数额均无异议。
4-1、（2012）淄商终字第144号民事判决书、案款收据、二审诉讼费银行结算单据各一份，证明昶德公司代张玉良支付案外人淄博市周村建强混凝土有限公司（以下简称“建强公司”）混凝土货款210660元，一审诉讼费、保全费6080元（实际支付216000元），二审受理费6080元。张玉良、王东明对该组证据真实性均不认可。
4-2、（2012）胶民初字第1344号民事判决书、收条、执行费收据各一份，证明昶德公司代张玉良支付案外人孙跃辉人工费、撤场费75626元，一审诉讼费1691元，执行费1060元。张玉良、王东明对该组证据无异议。
4-3、（2011）青民一终字2064号民事判决书、法院案款收据及执行费收据各一份，证明昶德公司代张玉良支付案外人孙跃辉人工费274239元，一、二审诉讼费共10828元，执行费4014元，以上共计289081元，其中有20万元尚未实际履行，但是已达成执行和解，2014年6月份履行。张玉良、王东明对判决书无异议；昶德公司交付法院的74239元孙跃辉尚未领取，不予认可；对尚未实际履行的20万元不应予以支持。
5、（2014）胶执字第1432号执行裁定书一份，证明证据4-3中尚未履行的20万元已实际履行完毕。张玉良、王东明对该证据真实性无异议，但认为与张玉良、王东明无关。
张玉良、王东明均未提交证据。
张玉良、王东明对昶德公司证据1，证据2中的退出书、本人签字的委托书，证据3，证据4-2、4-3，证据5的真实性均无异议，原审予以采信；张玉良对证据2中的解除施工合同协议虽不认可，但其在落款处签名，故应认定该协议的真实性；张玉良、王东明对昶德公司证据4-1真实性虽不认可，但并不申请鉴定，原审对该证据予以采信。
原审查明，2010年7月26日，昶德公司与张玉良、王东明签订《项目经理承包合同》，约定昶德公司承建的魏桥公司山东邹魏第三工业园生活区6栋双联楼工程，由张玉良担任项目经理并组织一套完整的施工管理班子及技术队伍，张玉良自负盈亏，昶德公司收取工程造价总值的4%作为管理费，6%作为税金。张玉良、王东明作为担保人为张玉良提供担保。2011年3月21日，张玉良向昶德公司提出退出施工，昶德公司遂与魏桥公司协议解除了施工合同，并委托张玉良作为代理人与魏桥公司清算。2012年，案外人建强公司因涉案工程拖欠混凝土款起诉昶德公司，昶德公司支付建强公司混凝土货款210660元，支出一、二审诉讼费用11420元；同年，案外人孙跃辉因涉案工程拖欠人工费起诉昶德公司及张玉良，昶德公司支付孙跃辉人工费274239元，支出一、二审诉讼费用及执行费共计14842元；2013年，案外人孙跃辉再次因涉案工程拖欠人工费等起诉昶德公司及张玉良，昶德公司支付孙跃辉人工费、撤场费75626元，支出一审诉讼费1691元、执行费1060元，上述合计，昶德公司共计支付材料款、人工费、撤场费及支出诉讼费用589538元。昶德公司现主张张玉良、王东明返还586264元。
另查明，截止起诉前，张玉良分三次从昶德公司领取工程款共计1389689.44元。
原审认为，从昶德公司与张玉良签订的《项目经理承包合同》内容看，昶德公司除收取管理费及代收税金外，并不实际履行合同义务，而是由张玉良“自负盈亏”，故该合同实际为违法转包建筑工程，违反了《中华人民共和国建筑法》及《中国人民共和国合同法》的强制性规定，应认定为无效合同，其所附的担保条款亦因此而无效。本案中，昶德公司支出的混凝土款、人工费、撤场费共计560525元（210660元＋274239元＋75626元），应由张玉良从已领取的工程款中支付，昶德公司主张张玉良返还应予支持；昶德公司支出的诉讼费用共计29013元（11420元＋14842元＋1691元＋1060元）系履行无效合同所致的损失，因昶德公司与张玉良对签订、履行无效合同均负有过错，该损失应由双方各负担14506.5元。综上，张玉良应支付昶德公司575031.5元（560525元＋14506.5元）。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定：主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，王东明明知张玉良不具备承揽建设工程的相关资质，仍为《项目经理承包合同》提供担保，负有一定的过错，故应按上述司法解释的规定承担相应责任。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，判决：一、张玉良于判决生效之日起十日内返还昶德公司575031.5元；二、王东明对张玉良上述第一项债务不能清偿部分的三分之一承担付款责任。案件受理费9663元，由昶德公司负担186元，张玉良、王东明负担9477元。张玉良、王东明在履行上述付款义务时将应负担的诉讼费用一并给付昶德公司。
张玉良、王东明不服原审判决，上诉称：原审法院事实认定不清，法律适用错误，应当依法予以改判。一、上诉人张玉良不应向被上诉人承担返还工程款的责任，相反，被上诉人应当再向上诉人支付工程款。上诉人为涉案工程的实际施工人，工程进行过程中由上诉人进行垫资，本案工程金额已远远超出被上诉人支付的工程款，被上诉人应当再向上诉人支付剩余工程款。1、关于被上诉人支付上诉人1389689.44元，该款款项上诉人领取之后已支付涉案工程劳务费、材料费等费用，并未实际占有。2、（2012）淄商终字第144号民事判决书、（2012）胶民初字第1344号民事判决书、（2011）青民一终字第2064号民事判决书所确认的付款金额，严重违背案件客观事实，上诉人不予认可。二、上诉人王东明不应承担付款责任。首先，本案中因工程款未能全额支付，在上诉人张玉良不应承担还款责任的前提下，要求上诉人王东明承担付款责任无法律依据。其次，保证期间已经过，且被上诉人与发包方于2011年3月已解除建筑承包合同，主合同解除，作为担保合同随即终止，因此上诉人不应当承担付款责任。综上，原审判决认定事实错误，依法应予改判。为维护上诉人合法权益，特上诉至贵院，请求判令：1、依法撤销青岛市城阳区人民法院（2014）城商初字第378号民事判决书，依法改判两上诉人不承担还款责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
昶德公司辩称：一、发包方山东魏桥欠付被答辩人的工程款与本案被上诉人替上诉人垫付的款项，不能相互抵消。首先，上诉人已经将被上诉人以及涉案工程发包方起诉至法院，案号为（2014）青民一初第80号，要求支付剩余工程款501万元。昶德公司也已将发包人拨付的1389689.44元款项，全部转给了上诉人，因此，被上诉人不欠上诉人任何款项。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，欠付的剩余工程款将由发包人向上诉人支付。因此，需向上诉人支付工程款的主体并非是被上诉人。况且，在（2014）青民一初字第80号案件中，被上诉人也未主张在欠付的工程款中，抵消本案的代垫款。应付工程款的主体和本案已付代垫款主体并非是同一人，因此，不能混为一谈。二、张玉良在此否认三个生效判决书中确认的数额，与其在三个案件审理过程中的陈述时矛盾的。张玉良作为三个案件的被告之一，在每个案件中都详细的陈述了，欠付材料款或人工费得事实及具体数额，况且其从未对三个案件进行上诉或申诉，因此，张玉良在此对这些数额的否认，不能采信。三、被上诉人为上诉人垫付了60万余元的款项，依法应当返还。《承包合同》约定，上诉人在该项目中自负盈亏，自行承担材料费和人工费，而被上诉人在收到发包方工程款，扣除约定的管理费4%后，随即将剩余款项全部拨给了上诉人，也从未扣除过任何代垫款。现被上诉人依据已经生效的三个判决书，替上诉人垫付了60余万元款项，上诉人依法依约都应当向被上诉人返还。四、王东明依法应当承担担保责任。1、本案的王东明的保证期限并未超过。王东明作为被承包合同的保证人，其保证的范围应该包括整改承包合同的履新期间。上诉人一直未与发包方进行结算，导致上诉人与被上诉人也未进行结算，因此，该承包合同尚未履行完毕，更谈不上保证期间的超过。2、即使被上诉人与发包方解除了承包合同，但是根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十条规定：主合同解除后，担保法对债务人应承担的民事责任仍承担保证责任。合同解除不影响合同当事人承担应当承担的民事责任，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。况且，王东明担保的还是从未进行解除的《项目经理承包合同》。因此，关于王东明不应承担担保责任的理由不能成立。综上所述，一审判决正确，依法应当维持原判。
经审理查明，二审查明事实与一审查明一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为上诉人张玉良应否返还被上诉人垫付的款项以及上诉人王东明应否对张玉良不能清偿部分的三分之一承担担保责任。
关于张玉良是否返还垫付款项的问题。本院认为，根据张玉良与昶德公司签订的项目经理承包合同，张玉良系项目负责人，负责实际施工，并自负盈亏，该项目经理承包合同合法有效。按照合同约定，昶德公司除收取管理费及代扣税金外，并不承担工程建设的其他权益。因施工人员、材料供货商等起诉索要劳务费及材料款，先后经三个法院生效判决确认判令昶德公司支付相关人工费、材料款、撤场费、诉讼费用，昶德公司已实际履行的上述费用总计589538元。按照双方承包合同约定，施工建设由张玉良负责并自负盈亏，上述欠付施工人员、材料供货商的人工费、撤场费及材料款等均应由张玉良支付，昶德公司因履行生效判决而支付的上述工程费用应当由张玉良返还。另外，上述诉讼均系因张玉良欠付工程费用所引发，昶德公司支付的相关诉讼费用亦应由张玉良予以返还。原审判决的数额低于应实际返还的数额，昶德公司未提起上诉，视为对诉讼权利的放弃，本院予以确认。
关于王东明担保责任的问题。本院认为，王东明在项目经理承包合同落款担保人处签字，属于以保证方式提供担保，双方未约定保证责任方式及保证期间，按照担保法的规定，王东明的担保行为应认定为连带保证，其应承担连带保证责任。关于上诉人主张担保期间已过的问题，本院认为，按照担保法的规定，连带保证的债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，而本案中昶德公司因诉讼而支付工程款项后与张玉良形成债权债务，双方并未约定该债务履行的期间，昶德公司可随时提出主张，因此昶德公司在本案中要求王东明承担担保责任并未超过担保法规定的保证期间。原审判决由王东明对债务不能清偿部分的三分之一承担付款责任，昶德公司未提起上诉，视为对其诉讼权利的放弃，本院予以确认。
综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉。维持原判。
二审案件受理费9550元，由上诉人张玉良、王东明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 安太欣
代理审判员 马 喆
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 王 晶