黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终533号
上诉人（原审原告）：柏延齐，男，1968年4月24日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘志彬，黑龙江京诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马明和，齐齐哈尔市通达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张忠显，男，1969年2月6日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李铁，黑龙江鑫维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：齐齐哈尔市华虹建筑工程有限责任公司。
法定代表人：刘士有，该公司经理。
上诉人柏延齐因与被上诉人张忠显、齐齐哈尔市华虹建筑工程有限责任公司（以下简称华虹公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服黑河市中级法院（2015）黑中民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，上诉人柏延齐及其委托诉讼代理人刘志彬、马明和，被上诉人张忠显及其委托诉讼代理人李铁到庭参加法庭询问。本案现已审理终结。
柏延齐上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判案涉房屋为柏延齐所有，华虹公司办理房屋产权登记；3.终止张忠显对案涉房屋的执行；4.受理费、邮寄费、公告费由华虹公司、张忠显共同承担。庭审时，柏延齐当庭撤回上诉请求第二项。主要理由：一审判决依据的事实有误，证据采信错误，适用法律不当。1.柏延齐欠华虹公司购房款，依据《合同法》和执行法律等规定，有权以债权人李桂荣案件履行担保责任而抵销，齐齐哈尔市中级人民法院（2011）齐执字第7-9号执行裁定书已经确认在李桂荣案件中履行436.1万元抵销华虹公司购房款，据此执行法院没有下达向华虹公司履行余款支付的文书，而是期待与李桂荣案件继续履行而抵销。不能视为柏延齐违背与华虹公司案件的履行义务。2.一审判决和（2015）黑中执异字第75号执行裁定书均未采信齐齐哈尔市中级人民法院（2011）齐执字第7-9号执行裁定书和和解笔录、和解协议错误，应认定柏延齐已履行与华虹公司案件的生效判决并给付436.1万元购房款。3.柏延齐不拖欠华虹公司利息、迟延履行金。李桂荣债权比购房款判决金额多19万多元，柏延齐已和解分批还款，履行后仍有权主张抵销购房款，且两个案件的迟延履行金无法计算差额，不能视为现在存在差额。4.柏延齐与华虹公司签订合同、占有房屋在查封之前，未支付剩余房款是依法行使抗辩权，未办理过户没有过错。5.柏延齐办理土地使用证，证明柏延齐取得物权。花卉市整体房屋已归柏延齐所有。6.抵销权规定的是当事人的实体权利，被执行人在执行中可以行使。7.华虹公司对花卉市场整体房屋已经没有任何关系，其对房屋所有权没有进行设立登记，不享有物权。
张忠显辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回柏延齐上诉请求。主要理由：1.案涉房屋因有另案确权诉讼，足以说明房屋所有权仍处在待定状态中，所有权不归属于柏延齐。2.案涉房屋已经另行查封，柏延齐取得的土地使用权证是一、二层的，三层的土地使用权还登记在华虹公司名下。3.案涉房屋没有实际交付，不符合《最高人民法院关于执行异议和复议案件若干问题规定》的第二十八条的实际交付的要件。已“登记”是提出异议的法律前提，且应同时满足后列的四种情形，涉案房屋未经任何初始登记，所以不适用上述法律规定。4.另案生效判决确定柏延齐与华虹公司房屋买卖合同有效，是裁定理由而不是判项，因双方互有违约，判决结果是继续履行和办理相关手续，并不能以此认定为其享有所有权。5.执行中迟延履行的计算是人民法院强制执行内容之一，抵销未计算利息不能认定没有差额，有差额的情况下不足以全部抵销应给付华虹公司的房款。6.抵销应当通知对方，自到达时生效。柏延齐申请抵销及法院作出抵销裁定时，未通知华虹公司，法院裁定错误。6.未办理产权证是共同过错，柏延齐未及时向华虹公司支付购房款也存在过错。2015年5月22日后通过抵销缴纳房款，本案发生争议时，柏延齐并没有交付合同约定的全部房款。7.柏延齐所取得的土地使用权证是通过欺诈方式取得。
柏延齐一审起诉请求：华虹公司出卖给柏延齐花卉大市场三层建筑面积1239.53平方米房屋为柏延齐所有，华虹公司协助柏延齐办理房屋产权证照登记手续；终止张忠显对该房屋的执行；诉讼费用由华虹公司承担。
一审法院判决认定，2009年9月28日，申请人郝湘华依据已经发生法律效力的齐齐哈尔市建华区人民法院（以下简称建华区法院）于2009年7月31日作出的（2009）建民初字第65号民事判决书，向建华区法院申请强制执行其与华虹公司欠款纠纷一案，建华区法院于2009年12月18日立案执行。（2009）建民初字第65号民事判决：一、华虹公司偿付欠款给郝湘华2,597,000元；二、华虹公司偿付给郝湘华投资项目增值效益及使用资金补偿款人民币1,000,000元；三、华虹公司偿付拖欠投资款违约金给郝湘华528,759元。案件受理费39,980元，保全费5000元由华虹公司负担。
另查明，2008年12月9日，建华区法院作出（2008）建民保字第13号民事裁定书，裁定：查封被申请人华虹公司花卉大市场三层（公园路38号）；查封被申请人齐齐哈尔市园林古建筑工程公司的土地（土地证号2001-0100101宗地号4-25-1）；查封郝湘华提供担保的坐落在铁峰区民主东街道43号的房屋。
在执行过程中，建华区法院于2010年1月4日向华虹公司留置送达（2009）建执字第490号执行通知书。通知如下：一、发生法律效力的法律文书，当事人必须履行，逾期不履行的应承担经济责任和法律责任；二、申请执行费和执行中实际支出的费用，由被申请人负担；三、限定你方必须于2010年1月14日前自动履行，逾期不履行本院将依法强制执行。
2011年3月17日齐齐哈尔市中级人民法院作出（2011）齐执提字第1号执行裁定书，指定郝湘华依据（2009）建民初字第65号民事判决书申请执行华虹公司欠款纠纷一案由齐齐哈尔市中级人民法院提级执行。
2011年3月30日，齐齐哈尔市中级人民法院作出（2011）执字第21-1号执行裁定书和（2011）齐中执字第21-2号执行裁定书。第21-1号裁定：一、查封华虹公司所有的，座落于齐齐哈尔市龙沙区公园路38号花卉大市场三层的房产；二、华虹公司负责保管被查封的财产；但因华虹公司的过错造成财产损失的，应由自己承担责任。在查封期间内，被执行人不得转移被查封的财产，不得对被查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为；三、查封期限为两年。第21-2号裁定：一、查封华虹公司（园林古建筑工程公司）所有的土地证号为2001-0100101宗地号4-（25）-1的土地；二、华虹公司负责保管被查封的财产；但因华虹公司的过错造成财产损失的，应由自己承担责任。在查封期间内，被执行人不得转移被查封的财产，不得对被查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为；三、查封期限为两年。2011年4月24日，柏延齐对查封措施提出异议，请求解除查封。2013年10月28日，齐齐哈尔市中级人民法院作出（2011）齐执字第21-4号执行裁定书和（2011）执字第21-5号执行裁定书。第21-4号裁定：一、查封华虹公司所有的，坐落于齐齐哈尔市龙沙区公园路38号花卉大市场三层的房产；二、华虹公司负责保管被查封的财产；但因华虹公司的过错造成财产损失的，应由自己承担责任。在查封期间内，被执行人不得转移被查封的财产，不得对被查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为；三、查封期限为两年。第21-5号裁定：一、查封华虹公司（园林古建筑工程公司）所有的土地证号为2001-0100101宗地号4-（25）-1的土地；二、华虹公司负责保管被查封的财产；但因被执行人华虹公司的过错造成财产损失的，应由自己承担责任。再查封期间内，被执行人不得转移被查封的财产，不得对被查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为；三、查封期限为两年。
2014年1月26日，郝湘华申请对华虹公司所有的座落于齐齐哈尔市龙沙区公园路38号花卉大市场三层的房产进行评估。2014年1月28日郝湘华与张忠显签订债权转让合同书，将建华区法院（2009）建民初字第65号民事判决所确定的全部债权本金、利息和相应的权利，转让给张忠显。并于同日申请将建华区法院（2009）建民初字第65号民事判决执行案件的申请执行人郝湘华变更为张忠显。2014年2月14日齐齐哈尔市中级人民法院作出（2011）齐执字第21-7号执行裁定书，裁定变更张忠显为本案申请执行人。
经齐齐哈尔市中级人民法院委托，2014年5月5日黑龙江省仁杰价格评估有限公司作出黑仁价评（2014）齐中法民鉴字第01号关于张忠显申请执行齐齐哈尔市龙沙区公园路38号龙沙花卉大市场房产的司法鉴定意见书，鉴定结论：齐齐哈尔市龙沙区公园路38号花卉大市场房产鉴定基准日（2014年4月9日）鉴定价格为人民币48,437,632元（其中一层18,484,122元；二层18,466,785元；三层11,486,725元）。
2014年5月4日齐齐哈尔市中级人民法院制作（2011）齐执字第21号协助执行通知书，请求齐齐哈尔市房屋产权市场管理处协助执行下列事项：一、对华虹公司所有的，座落于齐齐哈尔市龙沙区公园路38号花卉大市场一至三层的房屋予以初始登记；二、初始登记后，预查封华虹公司所有的，座落于齐齐哈尔市龙沙区公园路38号花卉大市场一至三层房屋。2014年5月28日，齐齐哈尔市房地产产权市场管理处给齐齐哈尔市中级人民法院出具说明一份，内容：“根据黑龙江省房屋登记管理办法第二章第八条规定：办理房屋登记应当遵循房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权利主体一致的原则。因此华虹公司龙沙区公园路38号花卉大市场一层至三层的房屋不具备办证条件。”
2014年6月23日，黑龙江省高级人民法院作出（2014）黑高法执指字第19号执行裁定书，裁定申请执行人郝湘华依据（2009）建民初字第65号民事判决书，申请执行华虹公司欠款纠纷一案由黑河市中级人民法院继续执行。一审法院于2014年7月4日立案执行。执行过程中，一审法院委托黑龙江明林拍卖有限公司公告定于2014年11月7日对齐齐哈尔市龙沙区公园路38号花卉大市场三层房屋进行拍卖。异议人柏延齐于2014年10月23日提出异议，认为花卉大市场系其购买，请求停止对其购买的龙沙区花卉大市场房产的执行行为。
另查明，2007年8月1日柏延齐与华虹公司法定代表人刘士有签订龙沙花卉市场房屋产权销售合同一份，内容：“为企业产权制度改革，处理企业职工遗留问题筹集资金，现将花卉市场进行整体一次性出售******3.华虹公司将拥有花卉市场产权建筑面积4744.56平方米销售给自然人柏延齐，销售总金额1400万元人民币。4.销售金额的支付方法及期限：（1）2007年7月3日前柏延齐先期支付购买资金100万元人民币；（2）2007年8月1日前柏延齐再行支付购买资金350万元人民币；（3）华虹公司提供为办理一、二层及部分三层建筑面积为3486.86平方米房屋产权的资料及手续，产权手续应由市建设局监管，直至办理完银行贷款为止，柏延齐于2007年9月15日前再次支付购买资金550万元,此款存入建设局专户；（4）2007年12月31日前再次支付购买资金200万元，剩余部分在2008年3月31日前付清；5.柏延齐将1400万元全部到位后，华虹公司将三层建筑面积为1257.7平方米房屋的产权办理手续全部交付柏延齐，并办理完全部过户手续等事宜******10.柏延齐在2007年9月15日前交付购买资金550万元，华虹公司移交花卉市场管理权******”合同签订后，柏延齐共计给付华虹公司购房款8,852,450.00元。2011年12月1日，齐齐哈尔市国土资源局为柏延齐颁发了花卉市场三层房屋的土地使用权证书。2009年华虹公司及146名职工起诉柏延齐，要求柏延齐支付尚欠房款5,147,550.00元、返还提前使用花卉市场的租金、承担逾期付款违约金及诉讼费用。黑龙江省高级人民法院于2010年9月20日作出（2010）黑民一终字第5号民事判决：一、维持齐齐哈尔市中级人民法院（2009）齐民初字第2号民事判决主文第二、三项；二、变更齐齐哈尔市中级人民法院（2009）齐民初字第2号民事判决主文第一项为：柏延齐于本判决生效后十五日内给付华虹公司剩余购房款4,360,394.29元及利息（自2008年12月28日起至本判决确定的给付之日按中国人民银行同期存款利率计付利息）。该判决生效后，柏延齐一直未履行该判决的给付义务，柏延齐称主要理由是因为其为华虹公司担保的债权人杨福、李桂荣案件（2011）建民商再字第3号民事判决书，判决华虹公司偿还杨福、李桂荣欠款本息4,647,756.96元，其承担连带保证责任，此案在建华区法院执行，因华虹公司没有财产，建华区法院早在齐齐哈尔市中级人民法院之前就已经查封了花卉大市场的房产，其已经向建华区法院履行该案件的150万元给付义务，其与杨福协商了给付方案。依据合同法的规定其可以行使债务抵销权，即柏延齐对杨福、李桂荣案件的履行金额直接抵销与华虹公司的购房款。
又查明，建华区法院于2011年12月2日作出（2011）建民商再初字第3号民事判决书，判决华虹公司于本判决发生法律效力后十五日内偿还杨福、李桂荣借款本金3,446,016.00元，利息1,201,740.96元，本息合计4，647,756.96元；柏延齐对以上借款本金及利息承担连带保证责任。判决生效后，杨福、李桂荣向建华区法院申请执行，柏延齐在本院执行期间提交一份其与李桂荣、杨福代理人杨小平于2014年11月17日签订的执行和解协议，协议主要内容：一、柏延齐作为担保人代华虹公司在2014年10月30日前给付杨福、李桂荣人民币150万元（此款已经履行）；二、柏延齐在2014年12月31日前给付杨福、李桂荣人民币200万元；三、余款及迟延履行金、诉讼费等合计约3,035,360.70元及执行费在2015年4月30日前付清（迟延履行金金额在最后还款时可以按照法定计算为准）；四、如不能履行本协议，应当按照原判决书执行。
在齐齐哈尔市中级人民法院执行柏延齐给付华虹公司购房款纠纷一案中，由于柏延齐欠华虹公司购房余款，一审法院于2014年7月28日向齐齐哈尔市中级人民法院送达了协助执行通知书，要求将华虹公司的执行款扣留。
一审法院庭审后，柏延齐提交齐齐哈尔市中级人民法院2016年3月8日作出的（2016）黑02执异2号执行裁定书，该裁定系张忠显针对（2011）齐执字第7-9号执行裁定提出执行异议，齐齐哈尔市中级人民法院裁定驳回张忠显异议的请求。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条的规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”柏延齐主张本案应终止张忠显对花卉大市场三层的查封内容，因张忠显系基于郝湘华的债权转让行为，而对执行标的物继受查封，黑龙江省高级人民法院（2010）黑民一终字第5号民事判决书作出后，已判决柏延齐给付华虹公司剩余购房款4,360,394.29元及利息，而柏延齐并未依照判决内容履行支付剩余购房款及利息的义务,柏延齐并未对查封物享有足以排除强制执行的民事权益。故柏延齐的请求，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的能够排除执行的情形，人民法院查封处分花卉大市场的执行行为符合法律规定。综上，柏延齐的异议理由不能成立。柏延齐要求确认花卉大市场三层建筑面积1239.53平方米房屋为柏延齐所有及终止张忠显对该房屋的执行的请求,不予支持。判决：驳回柏延齐的诉讼请求。案件受理费90,720元、邮寄费100元、公告费570元，由柏延齐负担。
本院二审期间，柏延齐围绕上诉请求提交以下证据：柏延齐分别于2014年7月28日、2014年10月23日、2015年4月16日，向建华区法院支付执行款现金存款单四份，建华区法院于2015年5月22日出具的结算票据四份，柏延齐支付款项共386.1万元。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认证认为：建华区法院出具的结算票据真实，且齐齐哈尔市中级人民法院（2011）齐执字第7-9号执行裁定确认“柏延齐代替华虹公司给付436.1万元，余款达成和解协议”，可证实柏延齐已给付杨福、李桂荣436.1万元。本院予以采信。
本院二审另查明，2015年4月15日，柏延平与李桂荣、杨福签订执行和解协议书，约定：“一、柏延齐作为担保人代华虹公司在2015年4月16日前，按照法院执行购房款的金额给付余款2,861,000元（合计给付金额为436.1万元）；二、本次给付方式为：1.支付李桂荣、杨福2,361,000元;2.另50万元以柏延齐名下两处车库抵债给付李桂荣、杨福，抵债金额为每个车库作价25万元，共计抵欠款50万元，以实际过户为准，没有过户以前应按法律规定计算利息。三、李桂荣案件欠款和已经发生迟延履行金按照判决书依法解决，在柏延齐将花卉市场房产办理产权登记手续后办理银行贷款，用贷款一次性付清。四、李桂荣、杨福在收到本协议第一项还款后，配合柏延齐到法院办理与华虹公司债务抵销手续和办理花卉市场房产确权。”
2015年4月16日，柏延齐又给付李桂荣、杨福现金2,361,000元，两处车库抵欠款50万元。
2015年5月11日，齐齐哈尔市中级人民法院作出（2011）齐执字第7-9号执行裁定认为，柏延齐在其承担保证责任范围内可以针对华虹公司申请执行案件，申请行使抵销权。裁定：柏延齐在其已经承担保证责任范围内（436.1万元）抵销本案执行标的；解除对柏延齐两处车库的查封。
除以上事实外，本院确认一审已认定的事实。
本院认为，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行过程中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案争议焦点是柏延齐是否享有阻止执行案涉房屋的实体权利问题。
关于柏延齐是否享有阻止执行案涉房屋实体权利的认定。柏延齐与华虹公司另案生效判决认定，华虹公司与柏延齐签订的房屋出售合同有效，华虹公司未按合同约定协助办理房屋过户手续，柏延齐迟延支付剩余房款的行为符合先履行抗辩权的法定情形，不构成违约。截止至2008年12月8日，柏延齐按合同约定已给付购房款8,852,450元。柏延齐作为华虹公司债务人，应按生效判决给付剩余购房款4,360,394.29元及利息。柏延齐实际占有案涉房屋，因华虹公司原因至今未能办理案涉房屋产权登记，柏延齐对此不存在过错。柏延齐又作为华虹公司担保人已偿还杨福、李桂荣436.1万元。依据《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本案中柏延齐与华虹公司互负到期债务，符合行使法定抵销权的规定，在执行程序中亦可行使。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三款规定：“已支付全部价款，或者按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。”柏延齐无法实际通知华虹公司，其向执行法院申请行使抵销权，齐齐哈尔市中级人民法院审查确定二者债权436.1万元已相互抵销，并不违反法律规定。柏延齐依法行使抵销权，可认定其给付剩余购房款436.1万元，但柏延齐尚欠购房款相应利息未给付。故一审判决认定柏延齐交付购房款数额不当，但柏延齐未按本院（2010）黑民一终字第5号民事判决交付购房款利息，给付华虹公司购房款义务未全部履行完毕，仍不符合支付全部购房款的法律规定，不改变一审认定结论，不能排除张忠显对案涉房屋的执行。
综上，柏延齐的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定付款数额不当，但判决结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费90,720元，由柏延齐负担。
本判决为终审判决。
审判长 李维东
审判员 曹 茗
审判员 李艳梅
二〇一六年十二月十九日
书记员 刘 丹