青海省大通回族土族自治县人民法院民 事 判 决 书（2016）青0121民初1785号原告:张绍云，男，汉族，村民。委托诉讼代理人：崔小青，青海泰宏律师事务所律师。被告：青海甬舟新型建筑材料有限公司。法定代理人：徐斌峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：甘爱民，该公司顾问室主任。被告：黄纯宣，男，汉族，村民。原告张绍云与被告青海甬舟新型建筑材料有限公司（以下简称甬舟公司）、被告黄纯宣提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年6月29日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张绍云及其委托代理人崔小青、被告甬舟公司的委托诉讼代理人甘爱民、被告黄纯宣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张绍云向本院提出诉讼请求：1.判令被告甬舟公司向原告支付残疾赔偿金147254.1元、医疗费36270.19元、误工费110441元、护理费139608元、住院伙食补助费5600元、营养费9000元，交通费5048元、鉴定费1950元、租床费780原、残疾辅助器具费150元，共计456101.29元；2.判令被告甬舟公司承担本案的鉴定费、诉讼费。事实及理由：2014年2月，原告受黄纯宣之邀至被告甬舟公司处从事加气砖出釜、堆放工作。双方未订立劳动合同，而由黄纯宣从甬舟公司处结算后向原告直接发放工资。2014年4月23日上午8时许，原告在搬砖过程中，由于甬舟公司员工操作失误，致使钢丝绳突然发生断裂击中原告左小腿，造成粉碎性骨折。事发后，甬舟公司派员将原告送至大通县人民医院抢救，由于伤势过重又被转至青海大学附属医院住院救治，经临床诊断为：小腿皮肤广泛性撕裂；左胫腓骨开放性粉碎骨折，入院治疗35天。由于手术效果不佳，原告又于2014年10月13日、2015年1月9日、2016年3月11日分别至青海大学附属医院进行了三次手术，住院77天。因甬舟公司未给原告购买工伤保险，为了转嫁经济损失，第一次住院时以参保人“赖贞学”名义住院治疗。被告甬舟公司支付了原告前两次住院全部医疗费，但第三次、第四次住院便不再承担医疗费。原告住院期间一直由妻子黄邦平（亦在被告处工作）照料护理。原告在第二次治疗结束后，向劳动仲裁委员会申请仲裁，主张各项赔偿费用，但被告甬舟公司均以不存在劳动关系为由予以拒绝。原告认为被告甬舟公司工作人员在工作中操作失误造成原告人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，应由被告甬舟公司承担侵权责任，请求人民法院依法查明事实，以维护原告的合法权益。被告甬舟公司辩称，1.原告受伤是因为是他自身原因造成，他说是我们公司员工操作失误造成，无证据证明，我方和黄纯宣之间约定中第三条和第四条很清楚，如发生劳务事故由黄纯宣本人负责，我公司不承担责任，黄纯宣请来的人员必须遵守我公司的有关规章制度；2.针对原告的诉讼请求，所有的款额原告应当拿出充实的证据来证实，否则我方请求人民法院依法予以驳回；3.原告提供的发票应通过法庭给予认定，我方在合理、合法的范围内给予赔偿；原告的住院天数前后不一致且营养费没有医院的证明，原告住院4次交通费的票据需核实，因鉴定标准有误，对原告的司法鉴定书不予认可，我方认为鉴定费不应由我方承担。请求法庭依法公正判决。被告黄纯宣辩称，1.本人不具备公司法人资质，与甬舟公司签订协议合同是公司内部承包行为，我与甬舟公司所签合同实为公司内包协议，给张邵云发工资实际是代发而已，且张邵云只是受我之邀到甬舟公司一起打工的;2.张邵云受伤一事在我“承包”范围之外，因为张邵云是在甬舟公司工人拉釜过程中受的伤，而拉釜工作不在我承包范围之内;3.张邵云受伤是由甬舟公司人员脱离操作台违规操作造成的，原告受伤是甬舟公司的员工造成的而非本人;4.本人平时已做了安全管理教育，事发前本人已告诫过在场人员注意钢丝绳，我已尽到安全管理责任。李艳是甬舟公司的员工，李艳我无权管理，李艳的违章操作不是我本人管理范围之内。所以不应该由我来承担责任。甬舟公司不能以不合法的无效合同来推卸责任和义务。张邵云是在甬舟公司的场地工作，从事的劳动产品是甬舟公司的，事实上是为甬舟公司服务，张绍云与甬舟公司形成事实劳动关系，甬舟公司作为用人单位，应该承担自己该承担的责任。综上所述，我不同意由我来承当相应的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告甬舟公司对原告张绍云递交的证据质证认为对证据1《粉煤灰加气出釜、堆放合同》的真实性无异议，但对证明方向有异议，认为该合同已履行三年的时间，根据法律规定黄纯宣可以申请撤销合同，但合同履行的三年中，黄纯宣拿了公司的钱，权利和义务应该对等；对证据2证人证言不予认可，认为证人和原告有利害关系，和被告黄纯宣也有利益关系，证言中有虚假成分且证人今天没有到庭；对证据3出院卡片及赖贞学身份证复印件不予认可，不能说明事实到底是谁安排以赖贞学的名义住院治疗；对证据4、5、7认为需法庭核实；对证据6工资单的真实性和证明方向均有异议，其只有一个月的工资证明，不能代表原告三年的平均收入，而且工资单显示只有给张邵云加了3000元，我方不认可；对证据8交通费票据不认可，没有相关证明来证实；对证据9器械费和租床费有异议，该费用应由原告自行承担；对证据10鉴定意见书有异议，该鉴定标准适用错误；对证据11鉴定费发票的真实性认可，对证明方向不认可，该鉴定书适用标准错误，应由原告自行承担。被告黄纯宣对原告张绍云递交的证据1-11均无异议。原告张绍云对被告甬舟公司提交的证据质证认为对证据1《粉煤灰加气出釜、堆放合同》的真实性无异议，但认为该合同甲方是甬舟公司，乙方是个人，根据安全生产法第46条、103条的相关规定，此份合同是无效的，不能作为认定为此次事故的责任的主体；对证据2警示标语的照片，认为其拍摄时间、地点不明，对证据的“三性”均不予认可。被告黄纯宣对被告甬舟公司提交的证据1《粉煤灰加气出釜、堆放合同》质证认为该合同违背了国家的法律，是无效的合同；对证据2警示标语的照片，认为这几张照片不能证明什么，事实上照片上的警示标语是事故发生后才有的。原告张绍云对被告黄纯宣提交的事发时平面示意图无异议。被告甬舟公司对该证据有异议，认为不符合本案事实。对于本院依被告甬舟公司申请依法向大通县安监局调取的大通县安监局对黄邦平（原告之妻）、黄纯宣、张绍云的调查笔录，原告张绍云、被告黄纯宣均无异议；被告甬舟公司对于笔录的真实性无异议，但对证明方向有异议，认为不符合本案事实。庭审中，被告甬舟公司对青海省红十字医院司法鉴定所青红医司鉴【2016】临鉴字第179号鉴定意见书适用的鉴定标准提出异议，并申请本院委托西宁市中级人民法院司法技术处对原告张绍云的伤情进行重新鉴定，2017年3月20日，西宁市法医学会司法鉴定所出具宁法司法鉴定所【2017】临鉴字第054号鉴定意见书。原告张绍云对司法鉴定意见书的真实性、合法性不持异议，但认为其是在甬州公司工作地点、工作时间发生的伤害，是甬州公司的员工导致的，应当按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的相关规定，伤残等级认定为八级伤残，对于误工期、护理期应当确定为第二次伤残鉴定确定伤残等级前一日即2017年3月19日；营养期以青海红十字法医学会鉴定意见为主。被告甬舟公司认为应该适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）的相关规定，伤残等级认定为十级伤残，对于三期我们无异议。被告黄纯宣未发表质证意见。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原、被告向法庭提交的证据双方当事人没有异议的，本院认定为有效证据予以采纳。对于原告提交的证据1及被告甬舟公司提交的证据1《粉煤灰加气出釜、堆放合同》可以说明被告甬舟公司曾将粉煤灰加气砖出釜、堆放的劳务承包给被告黄纯宣且该合同已事实履行，对所证事实部分本院予以确认，但该合同中对于乙方（黄纯宣）工作人员在工作现场人员安全事故由黄纯宣负责的约定，违反法律规定，对该部分事实，本院不予认可；对原告提交的证据2-5、7、9，可以形成证据链，证明原告张绍云因伤住院，住院的时间及花费医疗费、医疗辅助器具、租床费的数额且证人证言可以相互印证原告张绍云曾以“赖学贞”名义于2014年4月23日进入青海大学附属医院抢救治疗的事实，上述证据本院作为有效证据使用；对于原告提交的证据6工资单，该证据系自行书写记录且无原件予以核对，该证据证明效力较低，也无其他证据予以佐证，故对该组证据本院不予认可；对于原告提交的证据8交通费发票，该组证据中部分票据仅显示金额，无明确始终地点及日期，对该组证据本院酌情给予认可；对原告提交的证据10青海省红十字医院司法鉴定所鉴定意见书，因本案被告甬舟公司申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函》，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，故对该鉴定书本院不予认可，西宁市法医学会司法鉴定所【2017】临鉴字第054号鉴定意见书对原告张绍云作出被鉴定人张绍云的左侧下肢部遭受钝性外力作用，至左胫腓骨骨折，并行切开复位内固定术，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）的相关规定，伤残等级评定为十级伤残；因损伤所致的误工期120-180日，护理期30-90日，营养期60-90日的鉴定意见本院予以认可；对原告提交的证据11鉴定费发票可以证明原告为做鉴定所花费的数额，对该证据本院予以认可。对被告甬舟公司提交的证据2警示照片，无法认定拍摄的时间、地点及该标语的张贴时间，也无其他证据予以佐证，故对该证据本院不予认可。对被告黄纯宣提交的事发平面示意图，该证据系被告黄纯宣自绘，不能客观反映事发时的情况，对该证据本院不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告张绍云受雇于被告黄纯宣在被告甬舟公司处从事加气砖出釜、堆放工作。被告甬舟公司、被告黄纯宣均未与原告订立劳动合同。2014年4月23日上午8时许，原告在搬砖过程中，出釜卷扬机钢丝绳突然发生断裂击中原告左腿部，使原告左小腿致伤。同日，原告张绍云以“赖学贞”名义被送至青海大学附属医院住院救治，临床诊断为：小腿皮肤广泛性撕裂；左胫腓骨开放性粉碎骨折，入院治疗34天。后原告又以自己名义于2014年10月13日至2014年11月22日、2015年1月9日至2015年2月6日、2016年3月11日至2016年3月24日分别至青海大学附属医院进行了三次手术，共花费医药费36270.19元，合计住院118天。被告甬舟公司支付了原告第一次、第二次住院的全部医疗费。2016年6月29日原告诉至本院并要求对其进行伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，2016年10月18日青海省红十字医院司法鉴定所作出【2016】临鉴字第179号鉴定意见书，该意见书依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准及《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）标准对原告张绍云作出左胫腓骨骨折内、外固定术构成八级伤残；误工720日，护理150-180日，营养150-180日的鉴定意见。被告甬舟公司认为该鉴定意见书适用标准有误，于2016年12月28日申请对原告张绍云的伤情进行重新鉴定，我院于2017年1月3日委托西宁市中级人民法院司法技术处对原告张绍云的伤情进行重新鉴定，2017年3月20日西宁市法医学会司法鉴定所作出【2017】临鉴字第054号鉴定意见书，对原告张绍云作出被鉴定人张绍云的左侧下肢部遭受钝性外力作用，至左胫腓骨骨折，并行切开复位内固定术，依据（GB/T16180-2014）《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的相关规定，伤残等级评定为八级伤残；依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）的相关规定，伤残等级评定为十级伤残；因损伤所致的误工期120-180日，护理期30-90日，营养期60-90日。本案争议的焦点是原告张绍云的人身损害应该由谁承担赔偿责任以及损失按何标准计算的问题。本院认为，首先原告张绍云的人身损害应该由谁承担赔偿责任的问题：被告甬舟公司将粉煤灰加气砖出釜、堆放的劳务承包给被告黄纯宣，被告黄纯宣又雇佣原告张绍云从事劳务活动，劳务工资由被告黄纯宣发放，根据“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，原告张绍云的损失应当由被告黄纯宣承担；被告黄纯宣是从被告甬舟公司处承包的劳务，虽双方在合同中约定出釜、搬运工作中发生的人员安全事故、社保等一概由被告黄纯宣负责，但被告甬舟公司将粉煤灰加气砖出釜、堆放工作承包给无资质、无安全生产条件的被告黄纯宣，存在选任过错，根据“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告甬舟公司承担连带赔偿责任。其次原告张绍云的损失按何标准计算的问题：原告张绍云住院118天，经核对共花去医疗费36270.19元，对该诉讼请求，本院予以支持；根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复（2013）他8复函》，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。2017年3月20日西宁市法医学会司法鉴定所将张绍云的伤残等级评定为十级伤残，其残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告张绍云常年在城镇打工，按照本院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准确定残疾赔偿金为35132.56元（17566.28元×10%×20年）；误工期考虑原告实际住院次数及时间较长，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，本院误工时间确定为定残日前一天共计35个月（2014年4月23日-2017年3月20日），因原告未提供最近三年的平均收入状况，故原告的误工费用应参照2014年西宁地区人力资源市场部分工种（职业）工资指导价简单体力劳动人员工资酌情认定误工费为81410元（2326元×35个月）为宜；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员原则上为一人，本院依据【2017】临鉴字第054号鉴定意见书护理期限确定为90天，护理人员工资参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算，酌情认定护理费为7584元（2528元×3个月）为宜；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，对于原告要求赔偿住院伙食补助费5600元（112天×50元／天）的诉求，符合法律规定，本院予以支持；原告张绍云出院证中，有明确医嘱需加强营养，故本院依据【2017】临鉴字第054号鉴定意见书确定营养期限为90天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定营养费为4500元（90天×50元／天）；交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，本院根据案件实际，酌情认定交通费为900元；对于原告鉴定费1950元的诉求，符合法律规定，本院予以支持；租床费780元、残疾辅助器具150元，符合法律规定，本院也予以支持。上述各项费用合计174276.75元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十七条之规定，判决如下：一、被告黄纯宣于本判决生效之日起三十日内赔偿原告张绍云残疾赔偿金35132.56元、医疗费36270.19元、误工费81410元、护理费7584元、住院伙食补助费5600元、营养费4500元、交通费900元、鉴定费1950元、租床费780元、残疾辅助器具费150元，共计174276.75元，被告青海甬舟新型建筑材料有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告张绍云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8142元，由原告张绍云承担5031元，被告黄纯宣负担3111元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审判长  赵海荣审判员  肖 红审判员  杨存贵二〇一七年四月二十四日书记员  马彦莉根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。附法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必需的生活费等费用。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十七条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。