山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一终字第1054号
上诉人（原审原告）山东益都阀门集团股份有限公司，住所地：青州市香山路7号。
法定代表人洪金枝，董事长。
委托代理人陈博，山东潍青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）董绍梅，居民。
委托代理人董玉刚，山东海岱律师事务所律师。
上诉人山东益都阀门集团股份有限公司（以下简称阀门公司）因与被上诉人董绍梅劳动争议一案，不服山东省青州市人民法院（2014）青法民初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，董绍梅于2012年11月14日开始到阀门公司热锻车间从事下料工作，双方未签订书面劳动合同，阀门公司也未为董绍梅缴纳社会保险；双方同时口头约定，董绍梅完成规定的工作任务后发放基础工资950元，如果超额完成，超额的部分实行按件计酬。2012�12月7日下午4时许，董绍梅在工作时被圆盘锯锯伤右环指，伤后入潍坊市益都中心医院检查，后入中国人民解放军第八十九医院住院治疗11天，共花费医疗费16151.84元，其中阀门公司支付15000元，董绍梅自行支付1151.84元。董绍梅受伤后，阀门公司按每月650元的标准支付董绍梅生活费至2013年5月，共6个月，计款3900元。阀门公司于2013年5月31日向董绍梅发出不再录用通知书，董绍梅已收取。
另，董绍梅受伤后向青州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2013年8月27日作出青人社工伤认字（2013）第223号认定工伤决定书，认定董绍梅“在公司车间锯铁棍时不慎将右手环指锯伤”，属于工伤认定范围，认定为工伤。该决定书送达后，阀门公司、董绍梅均未提起行政复议或行政诉讼。此后，潍坊市劳动能力鉴定委员会根据董绍梅的申请，于2014年1月15日作出潍劳鉴（2014）�14010123号鉴定结论通知书，认定董绍梅的劳动功能障碍程度为十级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍，阀门公司、董绍梅均未向山东省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，董绍梅为此支付鉴定检查费128元。2014年2月12日，董绍梅向青州市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求裁决阀门公司支付医疗费1498元，停工留薪期工资8400元，一次性工伤医疗补助金13656元，一次性伤残补助金12000元，一次性伤残就业补助金27312元，住院治疗期间陪护人员的陪护费、误工费、生活费2200元，交通费及鉴定费880元。该委于2014年3月12日作出青劳人仲案字（2014）第19号仲裁裁决书，裁决：阀门公司支付董绍梅停工留薪期工资1597.2元、一次性伤残补助金12826.8元、一次性工伤医疗补助金13656元、一次性伤残就业补助金27312元、医疗费1151.8元、住院期间伙食补助费132元、鉴定检查费128元。阀门公司不服该裁决，向法院提起诉讼。本案审理中，董绍梅自愿放弃要求阀门公司支付住院治疗期间陪护人员的陪护费、误工费、生活费及交通费的请求。同时，阀门公司、董绍梅一致认可双方的劳动关系已于2013年5月31日解除，阀门公司对应向董绍梅支付停工留薪期工资1597.2元（3054元／月×60%×3-650元／月×6）、一次性伤残补助金12826.8元（3054元／月×60%×7）、医疗费1151.8元（16151.84元-15000元）、住院期间伙食补助费132元（12元／天×11天）、鉴定检查费128元不持异议，并表示愿向董绍梅支付，董绍梅亦同意接受。
上述事实，有仲裁裁决书、工伤决定书、鉴定结论通知书及当事人陈述等证据在案为证。
原审法院认为，董绍梅因与阀门公司就工伤保险纠纷申请劳动仲裁，青州市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后阀门公司不服，在法定期限内提起本案诉讼，因此�裁裁决不发生法律效力。人民法院受理案件后，应对仲裁申请人的仲裁请求进行全面审查。本案中，青州市劳动人事争议仲裁委员会作出的阀门公司应向董绍梅支付停工留薪期工资1597.2元、一次性伤残补助金12826.8元、医疗费1151.8元、住院期间伙食补助费132元、鉴定检查费128元的裁决内容虽未发生法律效力，但阀门公司、董绍梅在诉讼中均表示对上述支付项目及计算标准不持异议，应视为双方当事人对上述支付项目达成合意，其内容不违反相关法律法规的强制性规定，予以确认。另，阀门公司、董绍梅一致认可双方的劳动关系已于2013年5月31日解除，对上述事实，亦予以确认。本案争议焦点系，阀门公司、董绍梅之间是否存在关于试用期的约定，以及试用期内发生的工伤事故应给予一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；……试用期包含在劳动合同期限内”。根据上述规定，试用期是包括在劳动合同期限内，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否符合自己的要求进行相互了解的期限。劳动者在试用期内享有取得劳动报酬的权利、休息的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。本案中，阀门公司主张，董绍梅进入本单位工作后，双方口头约定试用期一个月，但未提交证据证实，董绍梅对此也不予认可，根据“谁主张谁举证”的一般证据规则，双方之间是否存在试用期约定的待证事实，应由阀门公司负担举证责任，不能举证的，应承担不利的法律后果。因此，在无相关证据证实�情况下，对阀门公司主张的双方之间存在试用期约定的诉讼主张不予支持。即便阀门公司主张的试用期一事存在，也不能因此否定董绍梅在发生工伤事故后依法获得劳动保险待遇的法定权利。如前所述，试用期的存在以劳动合同关系的成立为前提，试用期包括在劳动合同期限内，试用期内的劳动者依法享有享受社会保险和福利的权利，其中当然的包括享受工伤保险待遇的权利。此外，根据《工伤保险条例》的规定，工伤认定和劳动能力鉴定是获得包括一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金在内的相关工伤保险待遇的条件，该条例第三十七条第二项同时规定，“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业�助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。本案中，董绍梅的伤情已经相关部门认定为工伤，并已作出劳动能力鉴定，双方的劳动合同关系也已解除，已经符合获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的资格条件，阀门公司未为董绍梅缴纳包括工伤保险在内的社会保险，应当在工伤事故发生后承担支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的法定义务。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款规定，“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：……十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：�…十级8个月”。根据上述规定，董绍梅因涉案工伤事故所应获得的一次性工伤医疗补助金为13656元（3414元／月×4），一次性伤残就业补助金为27312元（3414元／月×8）。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：阀门公司支付董绍梅停工留薪期工资1597.2元、一次性伤残补助金12826.8元、医疗费1151.8元、住院期间伙食补助费132元、鉴定检查费128元、一次性工伤医疗补助金13656元、一次性伤残就业补助金27312元，以上共计56803.8元，于判决生效之日起五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由阀门公司负担。
宣判后，阀门公司不服原审判决，上诉称：被上诉人于2012�11月11日进入上诉人处工作，试用期一个月，2012年12月7日被上诉人发生交通事故，此后被上诉人一直未再去上诉人处工作，因此，上诉人与被上诉人尚未建立劳动关系，故双方之间不存在解除劳动合同并支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人董绍梅以原审判决正确为由进行了答辩。
本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张与被上诉人约定了试用期，但未提供证据证实，且被上诉人不予认可，对此本院不予支持。被上诉人为上诉人提供劳动，上诉人为被上诉人发放工资，被�诉人在工作中接受上诉人的监督与管理，被上诉人所受伤害已经青州市人力资源和社会保障局认定为工伤，此事实清楚，据此可见，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成了事实劳动关系。在双方均认可已于2013年5月31日解除劳动关系的情况下，原审判决上诉人向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金证据充分，符合法律规定，应予维持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东益都阀门集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 王小维
代理审判�张敏
二〇一四年九月一日
书 记 员 张瑞丰