重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00260号
上诉人（原审原告、反诉被告）：成都市工业设备安装公司，住所地四川省成都市琴台路147号。
法定代表人：李冻青，该公司总经理。
委托代理人：黄敏，重庆渝冠律师事务所律师。
委托代理人：廖拥军，重庆渝冠律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆泰正（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区较场口85号平街9楼。
法定代表人：董耀武，该公司总经理。
委托代理人：陈兵，重庆静昇律师事务所律师。
委托代理人：宋科，重庆静昇律师事务所律师。
上诉人成都市工业设备安装公司（以下简称设备安装公司）与上诉人重庆泰正（集团）有限公司（以下简称泰正集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2014年4月17日作出（2012）渝五中法民初字第00536号民事判决，设备安装公司、泰正集团公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭审理了本案，设备安装公司的委托代理人黄敏，泰正集团公司的委托代理人陈兵、宋科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：设备安装公司与泰正集团公司分别于2007年6月13日和2007年6月25日签订了《喜来登国际中心酒店、涉外楼及裙楼工程施工合同》（以下简称《工程施工合同》）和《〈建设工程施工合同〉补充协议》（以下简称《补充协议一》），约定：设备安装公司承包泰正集团公司喜来登国际中心酒店、涉外楼及裙楼暖通安装和调试工程。合同暂估价1000万元，合同工期暂定为总日历天数390天，开工时间以泰正集团公司审批的开工日期为准，与土建及装饰工程同时完工。结算依据为有效的工程竣工图、技术变更及工程量签证单。工程款由设备安装公司先行垫资，垫资至工程开工前双方认可的施工图预算总价（不含大中型设备）的50%，待工程达到竣工验收条件之日起15日内由泰正集团公司一次性按工程进度预算总价的35%支付垫资款给设备安装公司，即工程总价付至预算总价的85%，余款（扣除质量保证金）在工程结算后30日内支付。设备安装公司工程进度完成至50%起，泰正集团即开始每月按审定后的每月实际完成量全额支付工程进度款（由设备安装公司于每月25日前将当月进度报送泰正集团公司审核，于次月15日前由泰正集团公司支付上月工程进度款）。工程保修期为两个采暖及供冷期（均为二年，从项目工程竣工验收合格之日起计算）。泰正集团公司扣除工程结算价的3%作为质量保证金，保修期满后如无质量问题，泰正集团公司于7个工作日内一次性退还，质量保证金不计息。若一方违约，则违约方应向守约方赔偿相应的经济损失，并承担合同总价6%的违约金。
2010年2月2日，双方签订《关于支付喜来登酒店安装工程进度款的补充协议》（以下简称《补充协议二》），约定：因多种因素造成工程造价远高于合同暂估价，泰正集团公司内部要对空调系统超过合同暂估价原因进行工程量查核。为了不影响工程的正常进行，双方达成以下共识：1.泰正集团公司对空调系统造价内部审核期限为2010年3月10日前（审核完毕工程造价，泰正集团公司则按合同约定条款足额支付所欠工程进度款）。2.设备安装公司所报2009年12月份工程进度完成报量，泰正集团公司在2010年2月28日前审核完毕并返回设备安装公司。设备安装公司所报2010年1月份的工程进度完成报量，泰正集团公司在2010年2月28日前审核完毕并返回设备安装公司。3.2009年12月份、2010年1月份的工程进度款在泰正集团公司审核后，在2010年3月31日前支付。4.泰正集团公司在2010年2月10日前支付2009年11月份工程进度款，设备安装公司承诺在收到泰正集团公司2009年11月份工程进度款后，将剩余工程量按泰正集团公司进度要求进行施工，在2010年3月10日前空调主系统形成，其余风口风阀配合装饰，且该进度款按原合同执行，设备安装公司承诺将一如既往积极配合泰正集团公司的工作。
2010年5月11日，双方签订《补充协议》（以下称《补充协议三》），约定：泰正集团公司在本补充协议签订之日起8日内审核完毕设备安装公司上报的2010年1月、2月、3月的工程款进度报量并返回设备安装公司（2009年12月份的工程款进度报量已审核并已返还给设备安装公司），在双方核对完进度报量后5日内，泰正集团公司足额付清所欠2010年1月、2月、3月工程进度款，2010年4月后的月进度的审核和进度款的支付，按原合同、协议约定履行。在本补充协议签订后2日内，泰正集团公司向设备安装公司全额支付已审核完毕2009年12月工程进度款302万元。设备安装公司必须严格按照以下时间节点完成空调系统的安装及调试工作：1.设备安装公司必须在2010年5月25日前完成海鲜城空调系统的安装冲洗工作，装饰完成后15日内调试完毕交付泰正集团公司使用；2.设备安装公司必须在2010年6月20日前完成涉外楼空调系统的调试工作，调试完毕交付泰正集团公司使用；3.设备安装公司必须根据泰正集团公司装饰进度要求完成酒店的空调系统工程，并在装饰完成后30日内调试完毕交付泰正集团公司使用；4.若因泰正集团公司原因或其它单位工作面挡路影响设备安装公司工作滞后或不能进行，造成工程延误，责任不由设备安装公司承担。若设备安装公司未能在上述约定时间完成工作，泰正集团公司有权拒绝支付进度款项，并且承担相应的损失。若泰正集团公司未按上述约定履约，造成工期延误由泰正集团公司自行承担。
2010年8月31日，双方签订《补充协议》（以下称《补充协议四》），约定：1.本协议签订后并在泰正集团公司收到设备安装公司发票后5天内，泰正集团公司向设备安装公司支付工程款300万元。泰正集团公司支付工程款300万元后，在工程竣工验收前，泰正集团公司不再向设备安装公司支付任何费用（本协议另有约定的除外）。设备安装公司承诺按本协议条款完成《工程施工合同》约定的全部工程（商业部分除外），并达到竣工验收条件。2.由设备安装公司在3天内提供初步的竣工图（电子版），在2010年9月15日前，双方对设备安装公司已完成工程量作初步概算（不作为最终工程结算依据）。经双方认可后，泰正集团公司则按初步概算结果支付设备安装公司进度款至85%。3.设备安装公司同意在2010年9月15日前将海鲜城、涉外楼空调系统按国家标准和设计要求调试完毕，交付泰正集团公司使用，并在10日内出据合格的调试报告。但空调系统的调试不得影响海鲜城的营业，否则设备安装公司应赔偿泰正集团公司的一切损失。4.因涉外楼、海鲜城已全部完工，双方同意办理结算。设备安装公司在本协议签订后5日内将涉外楼、海鲜城的全部工程竣工图（含电子档及纸质档）交至监理单位及泰正集团公司，泰正集团公司在10日内审核完毕竣工图并返回给设备安装公司。设备安装公司即报送完整的工程结算资料给泰正集团公司，泰正集团公司收到后，双方在60天内审核完毕，并在双方确认后15日内支付该部分工程应付款项（质保金除外）。5.设备安装公司同意在2010年9月20日前将酒店空调系统工程安装、初步调试完毕，不得影响泰正集团公司酒店开业，竣工验收与装饰验收同步进行。待其它装饰工程完毕，设备安装公司在接到泰正集团公司通知后20日内完成空调系统调试（精调），并交付泰正集团公司使用，调试完成后10日内出据合格的调试报告。6.酒店空调系统全部调试完毕后设备安装公司向监理单位、泰正集团公司报送全部工程竣工图（含电子档及纸质档），泰正集团公司在20日内审核完毕竣工图并返回设备安装公司。设备安装公司即报送完整的工程结算资料至泰正集团公司，泰正集团公司收到后，双方在60天内审核完毕，经双方共同核对确认最终支付金额后，实行多退少补原则，在15天内支付设备安装公司工程尾款（质保金除外）或退还泰正集团公司超付款项。若单方违约，应按10万元／天向守约方支付违约金。本补充协议若与其他合同、协议有抵触的条款，以本协议约定为准。
2011年11月29日，双方再次签订《补充协议》（以下称《补充协议五》），约定：1.在本协议签订后2日内泰正集团公司向设备安装公司支付工程款项200万元，设备安装公司同意在收到该款之日起5日内将全部工程调试完毕，达到国家标准及行业标准，提交调试报告给泰正集团公司，将全部工程全面移交泰正集团公司和酒店管理公司，并将其所施工的喜来登项目全部工程的检测报告、竣工图及其他竣工资料、空调系统单项验收资料等交付至泰正集团公司喜来登项目指挥部。设备安装公司同意在接到泰正集团公司通知后按泰正集团公司要求参与喜来登项目综合验收相关会议，配合盖章、签字等。若任一方违反本条任一约定，均按50万元／天支付违约金给守约方。2.设备安装公司收到本协议第一条约定款项后必须首先用于支付民工工资、材料商货款；泰正集团公司支付该200万元后，在双方未办理完成工程结算之前，设备安装公司不得再以任何理由要求泰正集团公司支付任何款项。该补充协议还约定了设备安装公司收款后不得人为破坏或设置障碍等其他事项。
2010年11月29日，设备安装公司就喜来登国际中心酒店、涉外楼及海鲜城工程向泰正集团公司及监理公司提出工程验收申请，泰正集团公司于2010年11月29日组织了对涉外楼和海鲜城空调工程的中间验收，最终的质量竣工验收直至2011年11月20日才完成。2011年5月10日，设备安装公司就喜来登国际中心酒店塔楼部分形成施工质量竣工检查报告，并于2011年5月20日提交竣工报告，通过竣工验收。
2011年1月11日，设备安装公司与泰正集团公司就喜来登国际中心酒店涉外楼及海鲜城空调系统单位工程进行实物移交。2012年4月26日，双方就喜来登国际中心酒店及裙楼空调系统单位工程进行实物移交，泰正集团公司批注：“此移交清单仅表示设备数量、型号、规格属实。空调主要系统、大型设备属实，部分配件、竣工图、培训没有进行。”
2011年12月5日，设备安装公司向泰正集团公司申请工程结算，申请内容为：我公司承建的喜来登酒店暖通工程，于2007年10月20日开工，现已完成合同承包范围内的全部内容，并于2011年11月20日经发包方、监理单位以及其他相关部门验收合格，满足合同要求。我公司已按合同约定将工程竣工资料、竣工图提交齐全。现特提请发包方办理本工程结算。泰正集团公司方的物管公司、监理单位、工程部、招标（材料）部、档案室、预算、审计部分别在该工程结算申请表签署意见，同意办理结算。设备安装公司于2011年12月29日向重庆市城市建设档案馆完成建设工程档案移交。
泰正集团公司已通过银行转账和代付水电费等方式支付设备安装公司工程款3207万元。
泰正集团公司于2008年12月29日出具承诺书，承诺在2009年1月10日前支付设备安装公司进度款95万元和应退工程履约保证金100万元，共计195万元，实际支付日期为2009年1月12日。《补充协议二》中约定的泰正集团公司应于2010年2月10日前向设备安装公司支付的2009年11月份工程进度款，实际支付日期为2010年2月23日。《补充协议三》中约定的泰正集团公司应于协议签订后2日内支付2009年12月份的工程进度款302万元，实际支付日期为2010年5月25日。
一审法院依据设备安装公司的申请，委托重庆元丰工程造价咨询有限公司（以下简称元丰造价公司）对本案所涉工程造价进行评估。该鉴定机构出具了鉴定报告及补充说明。最终的鉴定意见为：1.“可确定部分”金额中计取采保费金额为43495923.01元。不计取采保费金额为42562028.91元。2.“不确定部分”金额为：（1）海鲜城防火软节工程，计取采保费金额为44532.31元，不计采保费金额为43886.24元；（2）竣工图上有标示的部分阀门电缆及风机等分歧部分（即竣工图上有但泰正集团公司认为不是设备安装公司施工的部分工程）造价为384617.74元；（3）不刷油风管支架刷油部分工程造价为116487.3元。鉴定费用为48万元。
在一审庭审中，泰正集团公司当庭表示对鉴定报告得出的工程造价不认可，对违约金诉讼请求的金额不予变更。
双方因工程款的支付及违约金的承担等发生争议，设备安装公司遂提起本案诉讼，请求：1.判令泰正集团公司立即支付设备安装公司工程尾款14659442.78元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率支付资金占用损失，直至本清；2.判令泰正集团公司承担违约金4318722.78元；3.判令设备安装公司就上述工程款及违约金对该工程所涉房产拍卖所得价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费由泰正集团公司承担。诉讼中，泰正集团公司提起反诉，请求：1.判令设备安装公司向泰正集团公司支付违约金3352470元（如果工程款重新委托审计，则违约金根据人民法院认定的工程价款重新计算）；2.判令设备安装公司返还泰正集团公司多支付的工程款2751942.04元；3.判令设备安装公司承担诉讼费。
一审法院认为，本案争议焦点如下：1.设备安装公司承包喜来登国际中心酒店、涉外楼及裙楼工程造价应如何认定；2.设备安装公司与泰正集团公司是否存在违约行为，违约金应如何主张；3.设备安装公司能否就工程所涉房产享有优先受偿权。
一、关于工程总造价和应付款。设备安装公司提交的《重庆市建设工程结算书》中泰正集团公司一方仅有审核人黄泽祥的签名，而无技术负责人的签名及公司印章，不符合一个涉及几千万元工程款的结算实际，加之泰正集团公司辩称黄泽祥已于2012年4月离开了泰正集团公司，对设备安装公司提交的《重庆市建设工程结算书》，不予采信。经向设备安装公司释明后，设备安装公司提出工程造价鉴定申请，一审法院委托具有相应资质的元丰造价公司对本案所涉工程造价进行评估，对其所作的鉴定意见，一审法院采信计取采保费的全部工程计价项目，金额共计44041560.36元，理由如下：1.是否计取采保费问题。鉴定人庭上陈述，采保费是材料采购及保管费用的简称，按材料原价等费用乘以一定的费率进行计算，属材料的次生费用，包含于材料预算价格之中，在确定工程造价时应计入材料费中。泰正集团公司与设备安装公司形成的签证单中，有一部分注明了含采保费，对这一部分签证单，鉴定时未再另行计算采保费，但对其余未注明部分的签证单则另行计取了采保费。鉴定人的陈述已经充分说明了采保费的计取规则，即以计取为常态，以约定不计取为例外，签证单中注明含采保费的，实则约定该签证单不再另行计取采保费，而未作约定的，应当按工程造价规则计取采保费。2.针对鉴定意见中“不确定部分”中（1）、（2）项，泰正集团公司和设备安装公司签订的《补充协议一》第四条明确约定，依据有效的工程竣工图、技术变更及工程量签证单为结算依据。本案工程经竣工验收合格，工程资料已经移交至重庆市城市建设档案馆，且泰正集团公司不否认竣工图的有效性，对鉴定机构依据竣工图作出的工程造价评估，应当予以采信。现泰正集团公司辩称竣工图中部分工程不是由设备安装公司施工，未举示相应的证据予以证明，辩称竣工图与现场实际不符不应计算工程款与合同约定不符，不予采信。尽管泰正集团公司在第二次庭审中要求举示公证书和经公证的一段现场录像，以证明现场施工与竣工图不符，设备安装公司以超过举证期限以及该证据不具有关联性为由，拒绝质证。经合议庭播放录像后确认，仅凭该录象内容无法证明现场情况与施工图之间的差异性，即便存在差异，依照双方合同的结算约定也不影响本案对工程价款的认定，因此对泰正集团公司提出的该证据，不予采信。对于不确定部分的第（3）项，鉴定人认为，本案工程中风管刷油的工程量根据以前的定额是能够确定的，只是以前的定额对于刷油工程量的计价规定不完善，“08定额”对刷油计价进行了完善。一审法院认为，在能够确定工程量且未明确约定不计价的情况下，所做工程量应当计价，计价的标准如果旧的定额规定不完善，可以参照新的定额计价方式进行计算，故鉴定意见中“不确定部分”第（3）项应当计入工程造价。此外，在对鉴定机构第一次出具的鉴定意见质证时，设备安装公司和泰正集团公司均提出鉴定意见中部分工程量和价的核对、计算有误，经鉴定机构重新核对并出具补充意见后，再次质证时双方未再提出新的异议。
泰正集团公司主张已付款3214万元，其中3207万元设备安装公司予以认可，剩余的7万元泰正集团公司认为是整改款，应由设备安装公司承担，但未向法庭举示相应的证据，一审法院不予采信。扣除已付款3207万元和质保金1321246.81元，泰正集团公司尚欠10650313.55元。设备安装公司在最后一次庭审辩论时提出泰正集团公司应当连同质保金一并支付，因设备安装公司此前的诉讼请求中并未包含质保金，泰正集团公司也未就退还质保金的条件是否成就进行答辩和举证，一审法院对该问题不作实体审理，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三项之规定，“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”因此对设备安装公司要求退还质保金的请求，不作处理，设备安装公司可另行起诉。
本案酒店裙楼工程和塔楼工程分别于2011年11月20日和2011年5月20日通过了竣工验收，设备安装公司于2011年12月5日向泰正集团公司提出《工程结算申请表》，得到泰正集团公司一方相关部门的会签认可，泰正集团公司应当及时与设备安装公司办理结算并支付工程尾款，泰正集团公司怠于结算并支付工程尾款，设备安装公司主张泰正集团公司从起诉之日，即2012年7月26日起按银行同期贷款利率支付资金占用损失直至本清，应当予以支持。
二、关于违约金。设备安装公司与泰正集团公司各自主张对方构成违约，所主张的违约金均由两部分构成，即分别适用《补充协议一》中约定的合同总价6%的违约金条款以及《补充协议四》特别约定的10万／天的违约金条款，且双方当事人在庭上一致表示两份《补充协议》约定的违约金条款均为有效条款，是并列关系，可以并列主张违约金。一审法院尊重双方当事人对合同的解释，对此予以确认。总体上，从双方签订多次《补充协议》的内容看，双方在履行合同过程中均存在迟延履行义务的行为，且相互影响，原因较为复杂，而双方举示的证据均无法准确地证明对方违约行为与己方违约行为之间的原因力大小，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，本案宜根据当事人结果上的违约事实各自确定违约责任。分述如下：
1.设备安装公司主张泰正集团公司违反《补充协议一》、《补充协议二》、《补充协议三》，未按约定支付工程进度款及审核返还上月进度完成报量，应承担合同总价6%的违约金。一审法院认为，《补充协议二》的内容能够反映出泰正集团公司有迟延支付工程进度款、迟延审核2009年12月份、2010年1月份工程进度报量并支付进度款的行为，《补充协议三》的内容再次反映了泰正集团公司迟延支付2009年12月份工程进度款302万元，并迟延审核2010年1月份、2月份和3月份的工程进度报量以及迟延支付该3个月的进度款。此外，泰正集团公司的《付款承诺书》和部分实际付款时间也能够证实，泰正集团公司的行为违反了《补充协议一》关于工程进度款支付的约定，应当承担合同总价6%的违约金。泰正集团公司辩称即使有迟延付款的行为，也应按资金占用损失计算违约金。一方面，由于本案《工程施工合同》履行过程较为繁琐，无法对泰正集团公司每一笔迟延付款资金占用损失进行准确计算，且违约金订立的目的就是为了避免事后难以确定损失而预先设定，以明晰责任；另一方面，如前所述，本案存在双方违约情形，泰正集团公司自身亦提出了合同总价6%违约金的诉求，不宜简单地对单方的违约金进行调整，因此对泰正集团公司的抗辩不予采信。至于《补充协议四》，双方约定泰正集团公司在协议签订并收到设备安装公司发票后5天内向设备安装公司支付工程款300万元，设备安装公司未举示充分证据证明泰正集团公司收到发票的具体时间，故对其主张泰正集团公司迟延15天支付300万元应承担150万元违约金的请求，不予支持。
2.泰正集团公司主张设备安装公司违反《补充协议三》，未在约定的时间完成空调系统的安装、冲洗及调试工作，直至2010年11月29日才将涉外楼和海鲜城空调系统安装完毕，应承担合同总价6%的违约金。一审法院认为，尽管设备安装公司抗辩认为在《补充协议四》中能够反映出涉外楼和海鲜城已经完工，但该《补充协议》也反映出调试工作尚未完成，而调试工作属于设备安装公司的工程承包范围。设备安装公司还抗辩认为工程迟延是由于泰正集团公司多次更改图纸，迟延付款等原因造成，但对更改图纸以及迟延付款的时间长短等关联性问题未举示充分的证据予以证明，不予采信。设备安装公司迟延完成空调系统的安装、调试工作的事实成立，应承担合同总价6%的违约责任。由于泰正集团公司放弃按照工程造价鉴定意见提高违约金计算基数，坚持按照其反诉状中的金额1817818元主张违约金，一审法院予以尊重。此外，泰正集团公司主张设备安装公司违反《补充协议四》，未在约定的2010年9月15日前完成海鲜城的调试以及未在2010年9月20日前完成酒店工程安装、调试，因裙楼工程和塔楼工程分别于2011年11月20日和2011年5月20日才通过竣工验收，设备安装公司的违约事实成立，因违约时间持续较长，若按10万元／天主张违约金过高，泰正集团公司自愿降低违约金，主张1534652元，一审法院予以支持。
三、关于工程价款优先权。设备安装公司主张就工程款及违约金对该工程所涉房产拍卖所得价款享有优先受偿权，已超过司法解释规定的行使优先受偿权的期间，即工程竣工之日起6个月内，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决如下：一、泰正集团公司于本判决生效之日起十日内支付设备安装公司工程款10650313.55元；二、泰正集团公司于本判决生效之日起十日内支付设备安装公司工程款资金占用损失，资金占用损失以10650313.55元为本金，从2012年7月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算，直至本清；三、泰正集团公司于本判决生效之日起十日内支付设备安装公司违约金2642493.62元；四、设备安装公司于本判决生效之日起十日内支付泰正集团公司违约金3352470元；五、驳回设备安装公司的其余诉讼请求；六、驳回泰正集团公司的其余诉讼请求。本案本诉案件受理费152907元、保全费5000元，共计157907元，由设备安装公司负担43732元，泰正集团公司负担114175元；反诉案件受理费27266元，由设备安装公司负担；鉴定费48万元，由设备安装公司负担84507元，泰正集团公司负担395493元。
设备安装公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第四项、五项，维持一审判决其他各项，并改判设备安装公司就工程款、违约金对案涉工程拍卖所得价款享有优先权。主要事实和理由：1.设备安装公司仅存在未按时完成空调系统安装、调试工作的违约行为，一审判决设备安装公司支付泰正集团公司的违约金3352470元，既包括根据《补充协议一》约定的按合同总价6%计算的部分，又包括根据《补充协议四》约定的10万元／天计算的部分，明显属于重复计算。2.根据一审判决的计算方式，泰正集团公司分别违反了前四份《补充协议》的约定，应当分四次计算违约金。3.《补充协议三》、《补充协议四》对设备安装公司完成空调系统的调试工作约定了一定的条件，即泰正集团公司及时审核设备安装公司的工程进度并按时向设备安装公司支付工程进度款，但泰正集团公司未完成上述条件，设备安装公司未按时完成空调系统的安装调试工作不应视为违约。4.《补充协议四》第5条约定“待其他装饰工程完毕，设备安装公司在接到泰正集团公司通知后20日内完成空调系统调试”，由于泰正集团公司装饰工程迟迟未完工，没有给设备安装公司通知，才导致调试工作延迟，不应认定为设备安装公司违约。5.根据《补充协议四》第8条的约定，必须是单方违约才应按10万元／天的标准支付违约金，泰正集团公司未按时支付进度款，拒不配合设备安装公司进行工程初步概算，违约在先，设备安装公司不应据此承担违约责任。6.双方均确认工程竣工验收的时间为2012年7月5日，而设备安装公司提起本案诉讼的时间为2012年7月25日，并未超过工程价款优先权的主张期间，一审判决对工程价款优先权未予支持错误。
泰正集团公司答辩称：1.双方在一审中一致表示《补充协议一》、《补充协议四》约定的违约金条款均为有效条款，是并列关系，可以同时主张，故设备安装公司认为违约金计算重复，理由不成立。2.双方签订的《补充协议》中均未约定泰正集团公司支付工程进度款是设备安装公司完成空调系统调试工作的前提条件，故设备安装公司主张在泰正集团公司未支付工程进度款的情况下，设备安装公司未完成空调系统的调试工作不构成违约，理由不成立。3.设备安装公司没有证据证明泰正集团公司有违反《补充协议四》的行为，应认定为设备安装公司单方违约，设备安装公司应当根据该协议约定承担违约责任。4.设备安装公司主张工程价款优先权已经超过法律规定的除斥期间，一审判决未予支持并无不当。5.由于设备安装公司未及时履行空调系统的调试工作，泰正集团公司委托他人对空调系统进行调试，产生的7万元费用应由设备安装公司承担，应当纳入已付工程款。
泰正集团公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判支持泰正集团公司的全部反诉请求，驳回设备安装公司的全部诉讼请求。主要事实和理由：1.采保费属于材料费的次生费用，是否单独记取需要双方明确约定，如果没有明确约定，则应视为采保费已经包含在材料费中，不应再单独计取。2.案涉工程较多系隐蔽工程，竣工图与实际施工情况存在较大差异，元丰造价公司完全按照竣工图进行鉴定，导致鉴定意见与事实不符。3.竣工图上的海鲜城防火软节工程、部分阀门、电缆、风机等，并非设备安装公司施工，一审判决不应支持该部分工程款。4.经过比对，元丰造价公司作出的鉴定意见中对涉外楼水系统中的稳态管、电器系统中的塑料管、温度控制器等众多材料的计量数据与竣工图标明的数据不符，故工程造价不准确，不应作为本案的定案依据。5.泰正集团公司在一审中虽主张设备安装公司支付违约金3352470元，但同时在诉状中注明如重新委托审计，则违约金根据法院认定的工程价款重新计算，一审判决未按照设备安装公司的实际违约天数以及鉴定所确定的工程造价计算违约金错误。
设备安装公司答辩称：1.双方合同约定结算的依据是竣工图、技术变更和签证单，鉴定报告系根据双方会签的竣工图作出，一审判决根据鉴定报告确定工程造价并无不当。2.签证单中未注明包含采保费的，应认定为未包含采保费，根据行业惯例应当另行计付采保费。3.竣工图是得到泰正集团公司认可的，泰正集团公司主张竣工图上的部分内容不是设备安装公司完成，但未举示充分证据予以证明，其主张不能成立。4.泰正集团公司在一审中对鉴定报告不认可，对请求的违约金金额不予变更，应视为其对自己权利的处分，一审判决尊重泰正集团公司对自己权利的处分并无不当。
本院二审查明：泰正集团公司在一审中提交的《民事反诉状》载明：2010年8月31日，双方签订《补充协议四》约定，设备安装公司同意在2010年9月20日前将酒店空调系统安装、初步调试完毕，不得影响酒店开业。该协议签订后，设备安装公司直到2011年5月15日才将酒店的空调系统安装完毕，比合同约定时间晚了7个月25天，已经构成违约，应承担2350万元的违约金。考虑违约金过高，泰正集团公司主张按工程总价款的30%主张违约金约1534652元。
2010年9月3日，设备安装公司向泰正集团公司发函，载明：我司对酒店30层以下的空调初步调试工作现已施工完毕，正准备对酒店30层以上的空调系统进行初步调试。但是因酒店30层甲供板式换热器厂家对设备还未作调试启动，本层又无板式换热器的电源，因此30层以上的空调系统无法作相应的初步调试工作，请在3日内协助解决。2010年9月9日，设备安装公司向泰正集团公司发函，载明：我司于2010年9月2日接你方项目联系单后，抓紧对连廊层作备料和各项准备工作，我司正对连廊层进行施工，但你方现口头通知因装饰标高和空调管路走向有调整原因暂缓对酒店31层的施工，因此，我司现处于窝工状态，请你方尽快调整管路走向确定标高以便我司对连廊层进行施工。2010年9月25日，设备安装公司再次向泰正集团公司发函，载明：你方为了满足酒店客房装饰效果，要求我司将所有已安装完毕的空调盘管回风口拆除，更换为带过滤网的装饰风口，但装饰风口长度及宽度都比盘管实际回风口大许多，这样无法将盘管回风口与装饰风口密闭，所以我司建议酒店客房11F－42F所有盘管的装饰回风口上需加木制回风箱以保证回风效果，具体做法参照裙楼和酒店8F－10F。2010年10月25日，设备安装公司向泰正集团公司发送《情况说明》，载明：喜来登酒店客房及裙楼工程，我司于2010年8月中旬就已基本安装完毕，后期主要是根据装饰进度配合装饰的工作，空调末端的试运行于9月20日左右就完成，目前主要是配合装饰对末端设备凝结水管和检修口等的检查工作，装饰单位正在进行大量的墙面油漆等工作。就目前酒店客房和裙楼的空调系统还存在一些问题一直未得到解决如下：1.酒店30层的甲供板式换热器厂家一直未调试合格现不能正常使用，我司于2010年9月3日也曾来函催促解决，但至今未得到解决，致使我司对30层以上的空调供回水管网不能冲洗和初步调试。2.裙楼甲供空调配电箱我司已多次催促尽快供货到场，但一直未得到你方任何回复，也不知道什么时间能供货，现裙楼吊顶和墙面大理的封板已基本完成，装饰下一步工作就作油漆，由于配电箱未及时供货，现已造成个别配电箱的配管配线无法安装，以后安装可能会对吊顶或墙面造成破坏才能安装。上述存在的问题请你方尽快协调解决，避免造成损失。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、泰正集团公司欠付设备安装公司的工程款如何确定；二、双方的违约行为如何认定，违约责任如何承担；三、设备安装公司主张工程价款优先权是否超过法律规定的除斥期间。
一、关于泰正集团公司欠付设备安装公司的工程款如何确定的问题。泰正集团公司欠付设备安装公司的工程款应根据设备安装公司完成工程的工程造价和泰正集团公司已向设备安装公司支付的工程款进行确定。
关于设备安装公司完成工程的工程造价问题，设备安装公司虽然向泰正集团公司递交了《重庆市建设工程结算书》，但是该结算书上只有“黄泽祥”的签字，并无泰正集团公司签章，且泰正集团公司不认可“黄泽祥”的结算行为，设备安装公司亦未举示充分证据证明“黄泽祥”的身份。同时，设备安装公司在本案一审中主动申请对其完成工程的工程造价进行评估鉴定，表明设备安装公司同意按照评估鉴定的方式确定工程造价。因此，一审法院根据依法作出的鉴定报告确定工程造价并无不当。
根据元丰造价公司作出的鉴定报告，应当确定案涉工程造价为44041560.36元，泰正集团公司针对鉴定报告提出的异议均不成立。主要事实和理由如下：1.关于采保费的问题，根据鉴定人的陈述可知，采保费系材料采购和保管费用的简称，属于材料的次生费用，包含于材料预算价格之中，确定工程造价时应计入材料费中。在本案中，设备安装公司与泰正集团公司形成的签证单中有的已注明包含采保费，有的未注明是否包含采保费。对于已注明包含采保费的，在确定工程造价时理应不再另行计算采保费。而对于未注明是否包含采保费的，泰正集团公司主张其中已包含采保费，应由泰正集团公司承担举证责任，在泰正集团公司未能举示充分证据证明其中已包含采保费的情况下，结合鉴定人的陈述，应当认定为未包含采保费，采保费应当另行计算。泰正集团公司认为无明确约定视为已包含采保费的上诉理由不能成立。2.关于竣工图与实际施工情况不符的问题，根据双方的合同约定，结算须依有效的工程竣工图、技术变更及工程量签证单为依据。由于本案工程已经竣工验收合格，工程资料也已移交重庆市城市建设档案馆，故元丰造价公司根据竣工图、签证单等对工程进行造价鉴定，并无不当。泰正集团公司认为竣工图与实际施工情况存在较大差异导致鉴定意见与事实不符，但泰正集团公司未举示充分证据予以证明，故其该项上诉理由不成立。3.关于海鲜城防火软节工程、部分阀门、电缆、风机等是否由设备安装公司施工的问题，由于双方约定以竣工图作为结算依据，泰正集团公司并未对竣工图的真实性提出异议，故竣工图上的内容均应视为设备安装公司施工的内容。现泰正集团公司在未举示充分证据予以证明的情况下提出竣工图上的海鲜城防火软节工程、部分阀门、电缆、风机等并非设备安装公司施工，应当承担举证不能的后果，故其该项上诉理由亦不成立。4.关于泰正集团公司认为鉴定意见中对涉外楼水系统中的稳态管、电器系统中的塑料管、温度控制器等众多材料的计量数据与竣工图标明的数据不符的问题，元丰造价公司在二审中陈述，泰正集团公司在一审鉴定过程中针对相关问题已向元丰造价公司提出过意见，元丰造价公司在综合考虑双方当事人意见的基础上，结合竣工图对工程量进行了确定。由此可知，元丰造价公司所作出的鉴定意见已经充分考虑到了泰正集团公司提出的异议，现泰正集团公司仍认为元丰造价公司的鉴定意见确定的工程量与竣工图不一致，但并未提供新证据予以证明，故本院对其该项意见不予采纳。
关于泰正集团公司已付工程款的问题，泰正集团公司主张已向设备安装公司支付工程款3214万元，而设备安装公司认可已付工程款为3207万元。对于设备安装公司未予认可的7万元款项，泰正集团公司提出系因设备安装公司未及时履行空调系统的调试工作，由其委托他人对空调系统进行调试而产生的7万元费用，应当纳入已付工程款。由于泰正集团公司对于该笔款项仅在统计清单中进行了列明，并未举示充分证据予以证明，故不应纳入已付工程款，泰正集团公司已支付工程款应认定为3207万元。
综上，扣除工程总造价3%的质保金1321246.81元以及已付款3207万元后，泰正集团公司欠付设备安装公司的工程价款为10650313.55元，一审判决对此认定并无不当，泰正集团公司认为一审判决采用元丰造价公司作出的鉴定报告错误，其已经向设备安装公司超付工程款的主张均不成立。
二、关于违约行为的认定以及违约责任的承担问题。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。在本案中，双方均主张对方违约，应当根据双方的合同约定以及各自主张对方违约的事实对各自的违约责任分别进行认定。
关于泰正集团公司的违约责任承担问题。设备安装公司主张泰正集团公司违反《补充协议一》、《补充协议二》、《补充协议三》，未按约定支付工程进度款及审核上月进度，应支付合同总价6%的违约金，违反《补充协议四》，迟延15日支付工程款，应支付150万元的违约金，本院对此评述如下：1.双方签订的《补充协议一》约定，设备安装公司完成工程进度至50%起，设备安装公司应于每月25日前将当月进度报送泰正集团公司审核，泰正集团公司应于次月15日内向设备安装公司支付工程进度款。根据泰正集团公司于2008年12月29日出具的《承诺书》可知，泰正集团公司至迟于2009年1月份起便应向设备安装公司支付工程进度款。但根据双方签订的《补充协议二》可知，泰正集团公司并未在合同约定的时间内支付设备安装公司2009年11月份的工程进度款，亦未在合同约定的时间内审核设备安装公司所报2009年12月份、2010年1月份的工程进度，明显违反了《补充协议一》的约定，应当根据《补充协议一》之约定向设备安装公司支付合同总价6%的违约金，即2642493.62元，一审判决对此认定并无不当。2.双方签订的《补充协议四》约定，泰正集团公司收到设备安装公司发票后5天内向设备安装公司支付工程款300万元。设备安装公司主张泰正集团公司迟延付款15天，应当根据该协议约定支付违约金150万元，但设备安装公司并未举示充分证据证明其向泰正集团公司提供发票的时间，故其主张泰正集团公司迟延付款15天缺乏事实依据，对其要求泰正集团公司支付150万元违约金的请求应不予支持，一审判决对此认定亦无不当。3.对于设备安装公司主张泰正集团公司还违反了《补充协议二》、《补充协议三》约定的问题，由于双方当事人在《补充协议二》中并未单独约定违约金，亦无违反该协议的适用《补充协议一》之约定，故泰正集团公司虽然未按照《补充协议二》约定的时间支付2009年11月份的工程进度款，设备安装公司也仅能请求泰正集团公司赔偿损失，而不能请求泰正集团公司按照《补充协议一》的约定支付合同总价6%的违约金。《补充协议三》约定“本补充协议与原合同、协议不一致之处，按本补充协议执行，其他仍按双方签订的原合同、协议执行”，泰正集团公司未按照《补充协议三》约定的时间支付2009年12月的工程进度款，应当根据《补充协议一》约定的标准向设备安装公司支付合同总价6%的违约金，但由于设备安装公司在一审中仅提出了一次合同总价6%违约金的请求，且该请求因泰正集团公司违反了《补充协议一》而得到支持，故设备安装公司主张多次计算合同总价6%违约金，本院不予支持。
关于设备安装公司的违约责任承担问题。泰正集团公司主张设备安装公司违反《补充协议三》，未按时完成海鲜城空调系统的安装冲洗工作和涉外楼空调系统的调试工作，应当支付合同总价6%的违约金1817818元，违反《补充协议四》，未按时完成酒店空调系统安装、初步调试工作，应当支付1534652元违约金，本院对此评述如下：1.双方签订的《补充协议三》约定，设备安装公司必须在2010年5月25日前完成海鲜城空调系统的安装冲洗工作，并在装饰完成后15日内调试完毕后交付泰正集团公司使用，必须在2010年6月20日前完成涉外楼空调系统的调试工作，并交付泰正集团公司使用。但根据双方签订的《补充协议四》可知，设备安装公司并未在上述时间内完成涉外楼空调系统的调试工作，应当根据约定向泰正集团公司支付合同总价6%的违约金。泰正集团公司虽在诉状中注明如重新委托鉴定，则违约金根据法院认定的工程价款重新计算，但由于其并未举示充分证据证明元丰造价公司作出的鉴定报告存在需要重新鉴定的情形，一审法院对其要求重新鉴定的意见未予采纳，且一审法院在鉴定报告作出后向其释明是否变更违约金诉讼请求，泰正集团公司明确予以拒绝，仍坚持要求按照其反诉状中的金额1817818元主张违约金，应视为其对自己权利的处分，一审法院按照其请求主张该部分违约金并无不当，泰正集团公司认为一审判决未按照鉴定报告所确定的工程造价计算违约金错误的上诉理由不能成立。2.双方签订的《补充协议四》约定，设备安装公司应当在2010年9月20日前将酒店空调系统工程安装、初步调试完毕，不得影响酒店开业，竣工验收与装饰验收同步进行。待其他装饰工程完毕，设备安装公司在接到泰正集团公司通知后20日内完成空调系统调试（精调），并交付泰正集团公司使用。从上述约定可知，设备安装公司的义务主要分为两个部分，即在2010年9月20日前完成酒店空调系统的安装和初步调试工作，并在装饰工程完成后并接到泰正集团公司的通知后20日内完成空调系统的精调工作。结合泰正集团公司在《民事反诉状》中的陈述可知，泰正集团公司主张设备安装公司违约针对的是第一部分的内容，即设备安装公司未在2010年9月20日前完成酒店空调系统的安装和初步调试工作。对此，从设备安装公司在2010年9月份向泰正集团公司发送的函件可知，设备安装公司在2010年9月3日就已经对酒店30层以下的空调系统安装和初步调试完毕，30层以上部分系因泰正集团公司原因导致初步调试工作不能进行。同时，泰正集团公司还存在为了调整装饰标高和空调管路走向而要求设备安装公司暂缓施工，为满足装饰效果要求设备安装公司更换已安装完毕的空调盘管回风口等行为。以上事实足以证明，设备安装公司在2010年9月份在积极地履行酒店空调系统的安装和初步调试工作，但因泰正集团公司的原因导致工程迟延，由此造成的责任不应由设备安装公司负担，因此，泰正集团公司主张设备安装公司违约，理由不成立，对其该项违约金主张应当不予支持，设备安装公司主张因泰正集团公司原因不具备施工条件才导致安装调试工作顺延的上诉理由成立，对其相应的上诉请求应当予以支持。3.在《补充协议三》、《补充协议四》中，并未约定设备安装公司完成空调系统的安装调试工作需以泰正集团公司按时审核工程进度、支付工程进度款为前提，故设备安装公司主张在泰正集团公司未按时审核工程进度、支付工程进度款的情况下，设备安装未按时完成空调系统的安装调试工作不应视为违约的上诉理由不成立。4.《补充协议四》约定单方违约应当向守约方支付违约金指的是一方违反协议约定应当承担违约责任，双方均违反协议约定的，应当各自承担违约责任，即使泰正集团公司违约在先，亦不能免除设备安装公司的违约责任，设备安装公司主张其不应据此承担违约责任的主张亦不成立。
三、关于设备安装公司主张工程价款优先权是否超过法律规定的除斥期间的问题。在本案中，设备安装公司所施工的空调系统安装工程最终于2011年11月20日进行了竣工验收，而设备安装公司却于2012年8月14日才提起本案诉讼，已经超过了六个月的除斥期间，故一审判决对设备安装公司提出的对案涉工程享有工程价款优先权的请求未予主张，并无不当，设备安装公司认为未超过工程价款优先权的主张期间的上诉理由不成立。
综上所述，一审判决认定部分事实证据不足，应当予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民初字第00536号民事判决第一、二、三、五项；
二、变更重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民初字第00536号民事判决第四项为：成都市工业设备安装公司于本判决生效之日起十日内支付重庆泰正（集团）有限公司违约金1817818元；
三、撤销重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民初字第00536号民事判决第六项；
四、驳回重庆泰正（集团）有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费152907元、保全费5000元，共计157907元，由成都市工业设备安装公司负担47305元，重庆泰正（集团）有限公司负担110602元；反诉案件受理费27266元，由成都市工业设备安装公司负担8119元，重庆泰正（集团）有限公司负担110602元；鉴定费48万元，由成都市工业设备安装公司负担。二审案件受理费213792元，由成都市工业设备安装公司负担18229元，重庆泰正（集团）有限公司负担195563元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐渝梅
审 判 员 张小波
代理审判员 谭振亚
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 张 青