湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘02刑终107号
原公诉机关湖南省株洲市石峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1963年6月17日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，个体户，住湖南省株洲市石峰区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年11月23日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕，先后于2017年6月26日、8月9日被取保候审。现在家。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1959年5月4日出生于湖南省株洲市，汉族，高中文化，湖南省株洲市石峰区，住湖南省株洲市石峰区。因涉嫌犯贪污罪，先后于2016年11月25日、2017年8月9日被取保候审。现在家。
辩护人宋开明，湖南百杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某，男，1973年8月9日出生于湖南省株洲市，汉族，大专文化，湖南省株洲市石峰区井龙街道办事处九郎山村村支部副书记，住湖南省株洲市石峰区报亭社区23栋305号。因涉嫌犯贪污罪，先后于2016年11月27日、2017年8月9日被取保候审。现在家。
湖南省株洲市石峰区人民法院审理湖南省株洲市石峰区人民检察院指控原审被告人吴某某、王某某、周某犯贪污罪一案，于2018年4月13日作出（2017）湘0204刑初108号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某某、王某某、周某不服，向本院提出上诉。因吴某某、王某某、周某对一审认定的事实提出异议，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款第（一）项之规定，本院决定开庭审理，并根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条之规定，于2018年5月19日通知湖南省株洲市人民检察院阅卷，该院于2018年6月18日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2018年7月11日在本院第六审判庭公开开庭进行了审理。株洲市人民检察院指派检察员张艳出庭履行职务，上诉人吴某某、王某某及辩护人宋开明、周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省株洲市石峰区人民法院审理查明：1998年4月，株洲市石峰区井龙街道办事处九郎山村村委会（原荷花村）及该村村办集体企业株洲花城建筑队共同出资成立了株洲市花城建筑工程有限责任公司（以下简称花城建筑公司），法定代表人为王某某，经营范围主要为建筑工程施工，该村村委会将村部办公楼两间以及村部后坪提供给该公司作为经营场所使用。2002年11月，花城建筑公司因未年检被工商行政管理部门吊销经营资格。九郎山村于2004年召开村民代表大会决定对花城建筑公司进行“改制”，并形成了花城建筑公司改制方案。依据改制方案，九郎山村村委会占约30%的股份，被告人吴某某以经理负责人身份出资入股，占51%的股份，被告人王某某、周某以及吴建红、唐少泉、程湘黔、王铁桥以村民自然人身份出资入股,占约19%的股份。根据改制方案，新成立的公司作为株洲市石峰区建筑安装工程有限公司（以下简称石峰建安公司）的二级机构来经营，但在公司设立过程中，由于种种原因导致新公司并没有依法成立。之后，吴某某在新公司并没有成立的情况下，以原花城建筑公司所使用的九郎山村村部后坪作为经营场所，个人挂靠石峰建安公司以及其他公司对外承接工程。
2011年6月13日，株洲市国土资源局就南车物流园征地拆迁项目发布拟征地公告，并于同月15日将公告张贴至九郎山村村部阳光宣传栏。被告人九郎山村支部书记王某某、被告人九郎山村村委委员周某协助征管办、办事处做入户调查、村民思想工作等。在此次南车物流园征地拆迁项目中，原花城建筑公司所使用的九郎山村村部后坪属于被征收范围。为了获取更多房屋拆迁补偿，吴某某决定在村部后坪抢建仓库，并与时任九郎山村村支部书记的王某某及村委会主任程月良进行了商量，取得了两人的默认。之后，吴某某在未办理任何报建审批手续的情况下，聘请郭正清、郭正方等人于2012年5月18日至6月5日期间在村部后坪抢建了仓库。在仓库抢建过程中，因九郎山村村民将吴某某抢建仓库的事进行了举报，吴某某找到时任九郎山村委委员的周某，请周某跟株洲市石峰区治理违法建设综合管理大队（简称治违大队）说情，周某表示答应。之后，吴某某通过王某某向治违大队负责人刘新辉（另案处理）就抢建仓库一事说情，使该违建仓库并未遭到拆除。同时，为了使得该处仓库能够作为企业生产用房予以补偿，在株洲市石峰区建筑安装工程有限公司花城分公司并没有依法成立的情况下，吴某某虚构“株洲市石峰区建筑安装工程有限责任公司花城分公司”这一事实，向征地拆迁项目部提供了伪造的石峰建安公司授权书以及虚假的职工花名册、劳动合同、工资发放表等资料，并提供了关于花城建筑公司改制方案、石峰建安公司花城分公司章程、关于石峰建安公司花城分公司征地补偿分配的会议纪要及石峰建安公司花城分公司股东分配方案等书面证明材料，致使抢建的仓库最终按企业生产用房予以了补偿。在该拆迁补偿项目的会议上，王某某及周某没有主动告知被征收的仓库系在征地公告发布后抢建，也没有告知在该征收项目中均有股份。在该项目谈判算账中，王某某及周某按照征管办的要求，给吴某某做了思想工作，吴某某最终同意按1744512元补偿。
被告人吴某某虚构的“石峰建安公司花城分公司”在九郎山村村部后坪所抢建的仓库指挥部共计补偿1744512元。其中，九郎山村村委会509320元，吴某某等7人共计1235192元，其中被告人吴某某912200元，被告人王某某、周某及吴建红、唐少泉、程湘黔、王铁桥每人各53832元。
案发后，被告人吴某某退赃520000元；被告人王某某、周某各退赃53832元；唐少泉、王铁桥退回非法所得107664元；吴建红退回非法所得53832元；程湘黔退回非法所得10000元；九郎山村委退回非法所得509320元。另在本案审理过程中，吴某某又退缴赃款392200元。上述，总计退缴赃款1700680元。
另查明，被告人王某某在作为证人被检察机关通知接受询问时，主动向检察机关如实供述了自己的犯罪罪行，并积极主动退缴了全部赃款。
上述事实，有经庭审举证、质证，并查证属实的下列证据证明:1.南车物流园征地项目公告类书证、政府机关发布的与征收相关的政策文件、株洲市石峰区建筑安装有限公司征地拆迁补偿资料、与补偿有关的银行资料及记账凭证、蓝线图、红线图、湖南省国土资源信息中心出具的航拍图一张、郭正清提供的关于建筑公司仓库修建日志、株洲市花城建筑工程有限责任公司注册登记资料、营业执照复印件、株洲市花城建筑队注册登记资料、株洲市石峰区建筑安装工程有限责任公司注册登记资料、资质证书、株洲市石峰区建筑安装工程有限责任公司及株洲市花城建筑工程有限责任公司的公司档案资料、株洲市工商行政管理局出具的证明、井龙街道办事处关于社区、村支部委员会换届选举结果的通报、井龙街道办事处出具的关于王某某、周某参与了南车物流园征地拆迁项目系协助人民政府从事征地拆迁的工作人员的证明、被告人吴某某、王某某、周某的户籍证明、花城建筑公司改制方案、石峰建安公司花城分公司公司章程、王某某日志两页、申请公司合并的报告、场地租金、收据等书证；2.证人沈兰香、郭正清、袁立群、凌波、宋彪、焦杨文、鲁小苗、杨燕亭、赵文杰、李梁、刘新辉、唐少泉、程月良、刘晓红、郭正方等证人证言；3.被告人吴某某、王某某、周某的供述与辩解；4.讯问、询问光碟；5.被告人王某某的到案经过。
株洲市石峰区人民法院根据上述事实和证据，依照法律规定，判决：一、被告人吴某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币十万元；三、被告人周某犯贪污罪，免予刑事处罚；四、被告人吴某某非法所得912200元、被告人王某某非法所得53832元、被告人周某非法所得53832元、唐少泉、王铁桥、吴建红、程湘黔非法所得215328元、九郎山村委会非法所得509320元，均予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人吴某某、王某某、周某提出上诉。吴某某上诉提出：申请拆迁补偿款是公司行为；补偿款由拆迁办发放，不是上诉人分配，是8个股东按股分配。王某某、周某均上诉提出：不是国家工作人员，没有利用职务便利，领取的53832元补偿款是股东的股权收益款；1744512元征地拆迁补偿款属于民营经济体财物。王某某的辩护人宋开明提出与王某某相同的理由，另提出：石峰建安公司花城分公司虽未依法成立，但其前身荷花建筑公司未被清算，具有民事主体资格，没有虚构主体。花城分公司原有资产情况及该资产是否应予补偿未查明；违章抢建的仓库仍可按成本价适当补偿；王某某、周某没有伙同吴某某骗取征地补偿款的共同故意和行为。
株洲市人民检察院出庭检察员张艳认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。对吴某某、王某某量刑偏轻，建议依法改判。
经二审开庭审理查明的事实和采信的证据与一审一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴某某、王某某、周某相互勾结，利用王某某担任九郎山村村支部书记、周某担任九郎山村村委委员，协助人民政府从事征地拆迁工作的职务便利，以虚构事实、隐瞒真相，向拆违大队打招呼等手段，从人民政府骗得征地拆迁款。其中吴某某骗得912200元、王某某骗得53832元、周某骗得53832元，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，吴某某、王某某起主要作用，系主犯；周某起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。吴某某到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。案发后，吴某某、王某某、周某均已全部退缴所得赃款，可酌情从轻处罚。王某某在作为证人被检察机关通知接受询问时，主动向检察机关如实供述了自己的犯罪事实，可认定为自首，依法可以从轻、减轻处罚。综合考虑吴某某、王某某、周某的犯罪情节、悔罪态度，对吴某某可以从轻处罚并适用缓刑；对王某某可以减轻处罚并适用缓刑；对周某应当免除处罚。上诉人吴某某提出“申请补偿款是公司行为；补偿款由拆迁办发放，不是上诉人分配，是8个股东按股分配”的理由，经查，吴某某等人以石峰建安公司花城分公司名义骗取拆迁补偿款，但花城分公司未依法成立，故申请补偿款不是单位行为；分配骗取的拆迁补偿款，系犯罪既遂后的行为，不影响定罪处罚。故吴某某的上诉理由不成立，不予采纳。王某某、周某提出“不是国家工作人员，没有利用职务便利，领取的53832元补偿款，是股东的股权收益款；1744512元征地拆迁补偿款属于民营经济体财物”的上诉理由，经查，本案王某某、周某系基层组织工作人员，协助人民政府从事征地拆迁等行政管理工作，应以国家工作人员论。王某某、周某在从事公务期间，利用其职务便利，伙同吴某某实施骗取拆迁补偿款的行为，均构成贪污罪；1744512元征地拆迁补偿款系三被告人以尚未成立的石峰建安公司花城分公司的名义骗取，不是民营经济体财产，显然该款项更不可能是股权收益。故王某某、周某的上诉理由不成立，不予采纳。王某某的辩护人另提出“石峰建安公司花城分公司虽未依法成立，但其前身荷花建筑公司未被清算，具有民事主体资格，没有虚构主体。花城分公司原有资产情况及该资产是否应予补偿未查明；违章抢建的仓库仍可按成本价适当补偿；王某某、周某没有伙同吴某某骗取征地补偿款的共同故意和行为”，经查，吴某某、王某某、周某是以未成立的石峰建安公司花城分公司名义，伪造授权书、职工花名册等资料，并违章抢建仓库骗取拆迁补偿款，而不是以荷花建筑公司名义申请补偿款，故其行为系虚构申请主体的骗取行为；本案1744512元征地补偿款的构成并未包含对花城分公司原有资产的补偿，花城分公司是否有资产与本案无关联；违章抢建的仓库应按成本价补偿的意见于法无据；王某某、周某利用从事公务的职务便利，伙同吴某某骗取拆迁补偿款，有王某某、周某、吴某某的供述、程月良、刘新辉等证人的证言及证明、日志、收条、公司档案资料、石峰建安公司授权书、虚假的职工花名册、劳动合同、工资发放表等大量书证印证，足以认定。故辩护人的意见不成立，不予采纳。株洲市人民检察院出庭检察员提出“原判对吴某某、王某某量刑偏轻，请求改判”的意见，经查，原判根据吴某某、王某某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对吴某某、王某某量刑适当。故该意见不成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审 判 长 羊 敏
审 判 员 万自力
审 判 员 张晓玲
二〇一七年七月二十五日
法官助理 何 健
书 记 员 郭敏慧