湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀中民三终字第65号
上诉人（原审被告）邹强，湖南省涟源市人，住湖南省涟源市，公民身份号码×××。
委托代理人陈建明，湖南五溪律师事务所律师，执业证号×××。
被上诉人（原审原告）湖南天福景观建设有限公司，注册号430000000005291，住所湖南省长沙市雨花区湘府路117号金典商务中心1008房。
法定代表人杨朝龙，系该公司总经理。
委托代理人张美祖（特别授权），湖南淮新律师事务所律师，执业证号×××。
上诉人邹强与被上诉人湖南天福景观建设有限公司（以下简称天福公司）确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省通道侗族自治县人民法院（2015）通民二初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员王文胜任审判长，审判员杨立平、代理审判员龙欣参加的合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理本案，上诉人邹强及其委托代理人陈建明、被上诉人天福公司的委托代理人张美祖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：原告天福公司承包了通道侗族自治县萨岁广场工程，因工程建设需要用起吊机起吊大理石、钢管等材料，原告天福公司便与有该机器设备的人协商起吊材料事宜，雷双海与陈并村便是其中之一。原告与机主约定一个台班工作八个小时，付款2200.00元，超过的时间按加班算报酬。后来陈并村提供吊车，带着其徒弟邹强等4人前往原告承包的工地从事吊装工作，陈并村与被告邹强等人约定了分配工资的方案。原告天福公司与被告邹强之间未签订劳动合同、未缴纳社会保险，被告邹强亦不知悉原告天福公司的相关劳动规章制度。2014年9月5日，被告邹强在起吊大理石时不慎受伤。2014年11月28日，邹强向通道侗族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，2015年1月22日，该仲裁委员会作出通劳人仲案字（2014）第03号仲裁裁决书，认定天福公司与邹强之间存在劳动关系。天福公司不服该裁决，遂向本院提起本案之诉。
原判认为：原告天福公司与有吊装设备的机主协商吊装事宜，并约定按台班支付吊装报酬。原告对台班具体工作人员及人数未作具体要求，由台班负责人自行组合。被告邹强在其师傅，即机主陈并村的带领下进入原告工地与其师傅等人进行吊装工作，原告按台班工作的时间向台班支付报酬，并未与被告个人约定劳动报酬，被告的劳动报酬由其台班机主与台班内部人员自行协商确定，原告对被告邹强的劳动报酬没有决定权与支付权。原、被告之间也未签订劳动合同及未缴纳社会保险，被告亦不知悉原告的劳动规章制度，也未受该劳动规章制度的奖惩与管理，因此原告与被告之间不符合劳动法律关系的构成要件。故，对原告主张与被告之间不存在劳动关系的诉求，本院予以支持。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。原告主张与被告之间属承揽关系，但原告未提供证据证明其主张符合承揽关系的构成要件，故，本院对原告的该项主张，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条第二款、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条第（二）项、第二条之规定，判决：原告湖南天福景观建设有限公司与被告邹强之间不存在劳动关系。本案案件受理费人民币50.00元，由原告湖南天福景观建设有限公司承担。
宣判后，上诉人邹强不服原审判决，上诉称，自己与天福公司存在事实劳动关系，请求二审法院予以确认。
上诉人邹强为支持自己的主张，向本院申请陈并村出庭作证，拟证明自己与天福公司存在事实劳动关系的事实。
被上诉人天福公司辩称，自己与邹强的师傅陈并村存在承揽加工关系，与邹强没有任何关系，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人天福公司没有提供新的证据。
本院二审审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。根据当事人陈述、陈并村出庭作证的证言，另查明如下事实：
陈并村，1990年3月10日出生，双峰县青树坪镇人，购买吊车一台，有驾驶证、高空操作证。因吊车操作至少需要三人，经邻居介绍，陈并村收涟源市荷塘镇人邹强为徒弟，并安排邹强辅助吊车操作。2014年6、7月，经天福公司邀约，陈并村自带吊车、辅助人员邹强等进入萨岁广场工作，与其他邀约来的吊车一起从事吊装业务，双方口头约定八个小时一个台班，每台班2200元，超过时间按件计酬。在此期间，天福公司不安排陈并村等人的食宿，不发奖金、福利，不过问陈并村机组人员的流动，只要求陈并村吊车停放在工地，在固定工作时间内能随时完成天福公司施工员要求的吊装业务。领取报酬后，陈并村、邹强等四人及吊车共五份，平均分配。2014年9月5日，陈并村回家，吊车机组其他人员操作吊车时，吊臂上的物品碰上邹强致其摔伤住院，此后，陈并村吊车组未再在固定时间为天福公司从事吊装业务，仅接工地上的零活。邹强住院医疗费由陈并村吊车组与天福公司结算的十多万元予以支付。
本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，即劳动者通过与用人单位协商一致成为用人单位的员工，接受用人单位的劳动管理，服从用人单位的工作安排，遵守用人单位的规章制度，向用人单位提供有报酬的劳动，而用人单位则向劳动者提供工作岗位和劳动保护、支付工资，对劳动者有惩戒权和指示命令权。本案中，天福公司将部分吊装业务外包给具有驾驶证和高空操作证的陈并村，由陈并村操作自有的吊车，定时完成天福公司施工员要求的吊装工作，天福公司对陈并村雇请辅助人员的数量或个体，没有决定权，不实施管理，不核发报酬，因此，天福公司与陈并村之间存在业务承包关系的要素。而邹强与天福公司之间，并无证据证明其接受了天福公司的劳动管理，也无证据证明天福公司的内部劳动规章制度适用于邹强，更无证据证明邹强与天福公司之间建立劳动关系的合意，两者之间不符合劳动关系的构成要求。实际上，邹强系陈并村徒弟，受陈并村雇请从事吊装业务的辅助工作，由陈并村管理并支付报酬，邹强只与陈并村形成劳务关系。邹强与天福公司之间也不能适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定来认定双方形成了事实劳动关系。因为，承包吊装业务的陈并村有驾驶证和高空操作证，具备雇请辅助人员的资格，且用工主体并不等同于用人单位，承担用工主体责任并不等同于建立了劳动关系，当事人之间是否成立劳动关系应当根据其是否符合劳动关系的法律特征进行判断。综上，邹强要求确认与天福公司存在事实劳动关系的上诉主张，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人邹强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文胜
审 判 员 杨立平
代理审判员 龙 欣
二〇一五年十月二十日
代理书记员 张 静
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。