广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终197号
原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄贤华，男，1991年8月19日出生，汉族，初中文化，住广东省新丰县。因本案于2016年6月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
上诉人（原审被告人）林玉平，女，1987年11月8日出生，汉族，初中文化，住广东省揭西县。因本案于2016年6月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
辩护人林华杰，广东蕴德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑君，曾用名郑秋君，女，1983年12月4日出生，汉族，初中文化，住广东省陆丰市。因本案于2016年6月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
辩护人肖炳奋，广东宏港律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁灿梅，女，1981年11月6日出生，汉族，小学文化，住广东省信宜市。因本案于2016年6月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
上诉人（原审被告人）徐龙龙，女，1985年1月20日出生，汉族，初中文化，住广东省南雄市。因本案于2016年6月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
上诉人（原审被告人）郑家飞，男，1985年1月1日出生，汉族，初中文化，住湖北省咸宁市咸安区。因本案于2016年6月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
原审被告人黄桢伦，男，1992年12月27日出生，汉族，初中文化，住广东省化州市。因本案于2016年6月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
原审被告人陆灿昌，男，1985年3月13日出生，汉族，初中文化，住广西壮族自治区容县。因本案于2016年6月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
原审被告人金顶祥，男，1980年1月7日出生，汉族，小学文化，住湖北省咸宁市咸安区。因本案于2016年6月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人刁海怀，男，1988年11月27日出生，汉族，初中文化，住广东省五华县。因本案于2016年6月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人董焕来，男，1989年3月1日出生，汉族，初中文化，住湖北省咸宁市咸安区。因本案于2016年6月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人何兵，男，1986年12月13日出生，汉族，初中文化，住四川省渠县。因本案于2016年6月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现已被释放。
原审被告人黄淑银，女，1994年11月18日出生，汉族，初中文化，住广东省惠来县。因本案于2016年6月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现已被释放。
原审被告人潘德全，男，1989年8月4日出生，汉族，中专文化，住广东省新丰县。因本案2016年6月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现已被取保候审。
广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人黄贤华、林玉平、郑君、梁灿梅、徐龙龙、郑家飞、黄桢伦、陆灿昌、金顶祥、刁海怀、董焕来、何兵、黄淑银、潘德全犯诈骗罪一案，于2016年12月12日作出（2016）粤0604刑初1208号刑事判决。原审被告人黄贤华、林玉平、郑君、梁灿梅、徐龙龙、郑家飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月13日，蒋某全（另案处理）租用广州市白云区丛云路982号金癸商务大厦C栋501房；2015年10月20日，潘某坚（另案处理）租用广州市白云区丛云路982号金癸商务大厦C栋201房。租用上述办公场所后，潘某坚招聘电话销售人员，采用冒名推销假冒减肥产品、祛斑产品的方式实施诈骗。其中，被告人黄贤华任主管，负责日常管理；被告人潘德全负责发货；其余被告人分为两组负责电话销售。
潘某坚等人通过网络购买被害人（被害人均为之前已经购买过其他减肥产品或祛斑产品、并留下联系方式的人）资料，同时购买不明厂家生产的假冒减肥产品、祛斑产品；随后指使被告人林玉平（冒名林平）、郑君（冒名秋天）、梁灿梅（冒名梁晓灵）、徐龙龙（冒名徐萌）、郑家飞（冒名郑全）、黄桢伦（冒名杨鑫）、陆灿昌（冒名陆昌）、金顶祥（冒名金戈）、刁海怀（冒名张怀）、董焕来（冒名董钱乐）、何兵（冒名何宾）、黄淑银（冒名李华）等人使用假名冒充“古法减肥中心”、“祛斑中心”的助理、老师、主任、总监，以电话回访的形式，向全国各地的被害人推销假冒减肥产品或祛斑产品。被害人使用产品后，被告人再虚构被害人身体内有各种毒素，之前使用的产品已经将毒素分散，但因被害人的自身原因无法排出来，后果很严重，甚至会危及生命，需要购买“美国专家专门配制的药”等更贵的产品，进一步骗取被害人财物，直到被害人没钱或发现受骗不再汇款为止。部分被害人汇款后，被告人以需要更多钱购买更多疗程的产品为由要求被害人继续汇款，如果被害人不再汇款，被告人则既不发货也不退款。2016年2月至6月期间，该犯罪团伙诈骗24名被害人共计人民币616690元。其中：
一、被告人林玉平、郑君、梁灿梅、徐龙龙、黄桢伦、陆灿昌、刁海怀、何兵、黄淑银等人为回访组一组成员，共诈骗被害人禤剑萍等14名被害人396522元（各被告人直接涉案金额为：林玉平160578元、郑君91440元、梁灿梅80114元、徐龙龙73464元、黄桢伦34830元、陆灿昌20156元、刁海怀6518元、何兵既遂0元、黄淑银既遂0元）。具体事实如下:诈骗广东省佛山市禅城区的被害人禤剑萍人民币32298元、诈骗海南省三亚市的被害人黄某1人民币70578元、诈骗江苏省东台市的被害人王某人民币90000元、诈骗湖南省岳阳市的被害人彭某1人民币3360元、诈骗四川省德阳市的被害人彭某3人民币3258元、诈骗湖南省长沙某的被害人袁某人民币3260元、诈骗湖南省永州市的被害人钟某人民币44418元、诈骗湖南省湘潭县的被害人谢某2人民币82082元、诈骗江苏省泰州市的被害人于某人民币9358元、诈骗江苏省常州市的被害人贺某人民币3398元、诈骗江苏省响水县的被害人张某人民币2298元、诈骗福建省沙县的被害人黄金珠人民币14498元、诈骗陕西省山阳县的被害人丁某人民币2886元、诈骗贵州省龙里县的被害人周某人民币34830元;
二、被告人郑家飞、金顶祥、董焕来等人为回访组二组成员，共诈骗林某等10名被害人220168元（各被告人直接涉案金额为：郑家飞58638元、金顶祥13810元、董焕来4878元）。具体犯罪事实如下：诈骗广东省广州市的被害人林某人民币32158元、诈骗辽宁省鞍山市的被害人许某人民币10450元、诈骗广西桂林市的被害人黄某3人民币13198元、诈骗湖南省长沙某的被害人陈某2人民币38498元、诈骗重庆市石柱县的被害人刘某1人民币26480元、诈骗湖南省衡阳市的被害人彭某2人民币3360元、诈骗湖南省浏阳市的被害人李某人民币1200元、诈骗湖南省耒阳市的被害人刘某2人民币3678元、诈骗四川省德阳市的被害人黄某2人民币16758元、诈骗被害人福建省福州市的张维椿人民币74388元。
2016年6月7日，民警在广州市白云区丛云路982号金癸商务大厦C栋501房内抓获上述十四名被告人，并缴获涉案的手机、电脑、笔记本、快递单等物品，后在广州市白云区同泰一街永平出租屋一楼房间缴获大量假冒的减肥产品、祛斑产品。
2016年11月4日，被告人林玉平的家属代为退赔人民币2000元给被害人黄某1、退赔人民币2000元给被害人王某。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人黄贤华、林玉平、郑君、梁灿梅、徐龙龙、郑家飞、黄桢伦、陆灿昌、金顶祥、刁海怀、董焕来、何兵、黄淑银、潘德全的供述，被害人禤剑萍、黄某1、王某、彭某1、彭某3、袁某、钟某、谢某2、于某、贺某、张某、黄金珠、丁某、林某、许某、黄某3、陈某2、刘某1、彭某2、李某、刘某2、黄某2、张维椿的陈述，证人谢某1的证言及辨认笔录，证人向某、陈某1、吴某的证言，抓获经过，搜查笔录，扣押物品清单及照片，现场勘验笔录，笔记本，微信聊天记录，顺丰速运代收货款服务合同及快递单据，邮政速运物流单据，租赁合同，银行转账凭证、交易流水，佛山市食品药品监督管理局出具的证明，翻译公司营业执照、翻译人翻译证、翻译内容，户籍材料等。
原审法院认为，被告人黄贤华、林玉平、郑君、梁灿梅、徐龙龙、郑家飞、黄桢伦、陆灿昌、金顶祥、刁海怀、董焕来、何兵、黄淑银、潘德全隐瞒真相、虚构事实诈骗他人财物，其中，被告人黄贤华、潘德全诈骗财物共计人民币616690元，数额特别巨大；被告人林玉平、郑君、梁灿梅、徐龙龙、黄桢伦、陆灿昌、刁海怀、何兵、黄淑银诈骗财物共计人民币396522元，数额巨大；被告人郑家飞、金顶祥、董焕来诈骗财物共计人民币220168元，数额巨大；他们的行为均已构成诈骗罪。被告人黄贤华、林玉平、郑君、梁灿梅、徐龙龙、郑家飞、黄桢伦、陆灿昌、金顶祥、刁海怀、董焕来、何兵、黄淑银、潘德全在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。各被告人均能如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人林玉平的家属代为退赔少量赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，作出如下判决：
一、被告人黄贤华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。
二、被告人林玉平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。
三、被告人郑君犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元。
四、被告人梁灿梅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
五、被告人徐龙龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元。
六、被告人郑家飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元。
七、被告人黄桢伦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
八、被告人陆灿昌犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。
九、被告人金顶祥犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元。
十、被告人刁海怀犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。
十一、被告人董焕来犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。
十二、被告人何兵犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月十五日，并处罚金人民币2000元。
十三、被告人黄淑银犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月十五日，并处罚金人民币2000元。
十四、被告人潘德全犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。
宣判后，原审被告人黄贤华上诉提出其只是打工者，不应对全案犯罪数额承担刑事责任，请求对其判处缓刑。
原审被告人林玉平上诉提出其行为应构成销售伪劣产品罪，不应认定为诈骗。而且其只销售了2千多元的产品，原判认定的数额有误。林玉平的辩护人提出林玉平没有采用恐吓或不发货的手段销售产品，不清楚公司所销售产品的成本价，直接涉案金额只有4千多元，其行为不构成诈骗罪。即使林玉平的行为构成诈骗罪，原判对其量刑也过重。
原审被告人郑君及其辩护人上诉、辩护提出原判认定郑君涉案金额错误。郑君的辩护人还提出郑君是从犯，在本案中犯罪情节轻微，请求对郑君从轻处罚。
原审被告人梁灿梅上诉提出其参与诈骗的数额只有2万多元，原判认定数额错误。
原审被告人徐龙龙上诉提出其不知道其行为构成犯罪，请求从轻处罚。
原审被告人郑家飞上诉提出原判认定的数额中其有部分没有参与，请求对其判处缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄贤华、林玉平、郑君、梁灿梅、徐龙龙、郑家飞及原审被告人黄桢伦、陆灿昌、金顶祥、刁海怀、董焕来、何兵、黄淑银、潘德全犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人黄贤华提出其只是打工者，不应对全案犯罪数额承担刑事责任，请求对其判处缓刑的意见，经查，根据上诉人黄贤华及其他原审被告人的供述，黄贤华受聘于潘某坚，在该犯罪团伙中不属于决策层级，但黄贤华受潘某坚指派负责该犯罪团伙的日常管理，将本案所有被害人名单分发给了各其他原审被告人，还向其他原审被告人发放工资，属于管理层级，原审判决认定其对全案犯罪数额承担刑事责任并无不当。上诉人黄贤华的上述上诉意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人林玉平提出其行为应构成销售伪劣产品罪以及其辩护人提出林玉平的行为不构成诈骗罪的意见，经查，根据在案证据证实，本案中，林玉平等原审被告人以销售假冒减肥、祛斑产品的方式，虚构事实，骗取被害人财物。林玉平等人的行为系一行为触犯数罪名，应从一重罪处罚，以诈骗罪追究其刑事责任。上诉人林玉平提出其行为构成销售伪劣产品罪以及其辩护人提出林玉平的行为不构成诈骗罪的意见不符合相关法律规定，本院不予采纳。
关于上诉人林玉平、郑君、梁灿梅、郑家飞及林玉平、郑君的辩护人提出原判认定上诉人参与诈骗的数额有误的意见，经查，根据各原审被告人供述，林玉平、郑君、梁灿梅、郑家飞等人和其他原审被告人分工配合，假扮不同职务人员身份与被害人联系，让被害人更加信任。并且在不同阶段参与诈骗同一被害人的上诉人按不同比例分占赃款。因此，各上诉人均应对其所参与诈骗被害人的犯罪数额承担刑事责任。本案中，林玉平参与诈骗了黄而受、王某，郑君参与诈骗了谢某2、于某，梁灿梅参与诈骗了禤剑萍、钟某、贺某，郑家飞参与诈骗了林某、刘某1，均应对相应数额承担刑事责任。原审判决认定各上诉人参与诈骗的数额正确，林玉平、郑君、梁灿梅、郑家飞及林玉平、郑君的辩护人提出的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人徐龙龙提出其不知其行为构成犯罪，请求从轻处罚的意见，经查，徐龙龙在侦查阶段供述称其知道所实施行为系诈骗行为，其供述可与其他证据相互印证，足以认定徐龙龙主观上明知该犯罪团伙实施诈骗行为而积极参与的事实。而且即使徐龙龙不知其行为性质，也属对法律认识错误，不影响对其行为定罪量刑。因此，上诉人徐龙龙的上述意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄贤华、林玉平、郑君、梁灿梅、徐龙龙、郑家飞及原审被告人黄桢伦、陆灿昌、金顶祥、刁海怀、董焕来、何兵、黄淑银、潘德全隐瞒真相、虚构事实诈骗他人财物，其中，被告人黄贤华、潘德全参与诈骗财物共计人民币616690元，数额特别巨大；上诉人林玉平、郑君、梁灿梅、徐龙龙及原审被告人黄桢伦、陆灿昌、刁海怀、何兵、黄淑银参与诈骗财物共计人民币396522元，数额巨大；上诉人郑家飞及原审被告人金顶祥、董焕来参与诈骗财物共计人民币220168元，数额巨大；其行为均已构成诈骗罪。上诉人黄贤华、林玉平、郑君、梁灿梅、徐龙龙、郑家飞及原审被告人黄桢伦、陆灿昌、金顶祥、刁海怀、董焕来、何兵、黄淑银、潘德全在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。各原审被告人均能如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人林玉平的家属代为退赔少量赃款，可以酌情从轻处罚。关于林玉平的辩护人提出原判量刑过重及郑君的辩护人提出郑君是从犯，犯罪情节轻微，请求从轻处罚的意见，经查，原审判决已认定林玉平、郑君为从犯，并且根据林玉平、郑君的犯罪事实、情节及退赃情况，对其在法定刑幅度内量刑适当，上述辩护意见理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
代理审判员 刘辉华
二○二○一七年三月三日
书 记 员 区志滨