北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第07605号
上诉人（原审互为原告、被告）北京一帆清洁用品有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖工业开发区永乐大街。
法定代表人韩子德，董事长。
委托代理人杨柳，北京昊庭律师事务所律师。
委托代理人张家忍，北京昊庭律师事务所律师。
被上诉人（原审互为原告、被告）付海军，男，1975年9月15日出生。
委托代理人池影松，北京宣言律师事务所律师。
上诉人北京一帆清洁用品有限公司（以下简称一帆清洁公司）因与被上诉人付海军劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2015）怀民初字第00082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日受理后，依法组成由法官王东军担任审判长，法官王海宁、宋晖参加的合议庭，并于2015年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人一帆清洁公司委托代理人杨柳、张家忍及被上诉人付海军委托代理人池影松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
付海军于2014年12月诉至原审法院称：付海军于2014年4月22日入职一帆清洁公司，一帆清洁公司与付海军签订了为期一年的固定期限劳动合同，约定付海军月工资为5000元，提成及年终奖金另计，自付海军入职时起至2014年8月12日期间，一帆清洁公司未安排付海军休年假，未足额向付海军支付工资，且于2014年8月12日单方解除了与付海军的劳动合同。一帆清洁公司单方解除劳动合同的行为违反劳动合同法，严重侵害付海军的合法权益，现起诉要求判令：1.一帆清洁公司继续履行劳动合同；2.一帆清洁公司支付2014年4月22日至8月12日的工资7578元；3.一帆清洁公司支付2014年4月22日至8月12日未休年假工资689.64元；4.一帆清洁公司支付自2014年8月13日至实际恢复履行劳动合同之日期间的工资；5.本案诉讼费由一帆清洁公司承担。
一帆清洁公司在原审法院答辩称：一帆清洁公司于2014年12月9日将上班通知通过邮件发送给付海军邮箱中，通知其于2014年12月15日早晨8点30分到公司上班，所通知的邮箱是其与一帆清洁公司劳动争议纠纷仲裁开庭时提交证据时使用的邮箱。2014年12月15日付海军未到一帆清洁公司上班，直至2014年12月18日付海军也未到一帆清洁公司上班。按照上班通知及一帆清洁公司员工手册中相关规定，连续旷工3日者予以辞退，不发给资遣费及任何补偿。一帆清洁公司将付海军辞退。关于付海军的第4项诉讼请求，一帆清洁公司认为应先经仲裁程序。
一帆清洁公司在原审法院诉称：付海军于2014年由熊招聘入职一帆清洁公司，负责销售一帆清洁公司产品，付海军连续2个月均未能完成约定的最低销售任务，公司开会时上述员工承诺第三个月可以超额完成任务，则一帆清洁公司按照规定降低该员工的岗位并延长一个月的考核期。考核期到后付海军未能达到最低销售任务，则一帆清洁公司按照合同约定予以辞退，于2014年8月12日解除了劳动合同。2014年8月13日，付海军与熊、冯、张、王、杨、丁共7人来一帆清洁公司寻衅闹事，将一帆清洁公司大门用车堵住，并在一帆清洁公司会议室大吵大闹，堵住一帆清洁公司大门的车辆是杨的车。现起诉要求：1.与付海军解除劳动合同；2.不支付付海军2014年4月22日至8月12日工资差额7333.34元；3.不支付付海军2014年8月13日至同年8月25日工资2068.97元；4.诉讼费用由付海军负担。
付海军针对一帆清洁公司的诉讼请求答辩称：一帆清洁公司的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。
原审法院经审理查明：付海军与一帆清洁公司签订有2014年4月22日至2015年4月21日的劳动合同，约定担任销售部执行经理，实行标准工时制，在劳动合同最后一页约定：5000元／月，税后无责。2014年8月12日，一帆清洁公司向付海军送达终止劳动合同通知，理由是：1.根据员工手册补充条款，销售人员需完成相应职位的最低销售，连续二个月完不成任务指标的60%，予以辞退；2.工资结算至2014年8月12日……付海军认可其在一帆清洁公司上班至2014年8月12日。
2014年8月25日，付海军向北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称怀柔仲裁委）申请仲裁，要求：1.继续履行劳动合同；2.支付2014年5月1日至8月12日的工资22279.05元；3.支付2014年2天的未休年假工资2206.92元；4.支付违法解除劳动合同期间，即2014年8月13日至8月25日期间的工资3310.34元。怀柔仲裁委于2014年11月5日作出京怀劳人仲字（2014）第1287号裁决书，裁决一帆清洁公司与付海军继续履行劳动合同，并支付付海军2014年4月22日至8月12日期间工资差额7333.34元、2014年8月13日至同年8月25日工资2068.97元，驳回付海军其他申请请求。裁决作出后，付海军、一帆清洁公司均不服仲裁裁决，付海军于2014年11月17日诉至法院，一帆清洁公司于2014年11月19日诉至法院，法院将一帆清洁公司的起诉合并审理。
在诉讼过程中，一帆清洁公司称其在仲裁裁决作出后，同意与付海军继续履行劳动合同，但是付海军经公司通知，未回公司上班，并向法庭提供如下证据：
1.于2014年12月9日通过电子邮箱向付海军发送的《上班通知》，内容为“付海军：一帆清洁公司现通知你于2014年12月15日，星期一，早晨8：30来公司上班，公司地址为：北京市怀柔区雁栖开发区永乐大街4号，若到时未来上班视为旷工，按照员工手册第三章工作中第十九条第二项第四款内容处理……连续旷职三日或全月累计旷职六日或一年累计旷职达十二日者，予以辞退（开除），不发给资遣费及任何补偿。特此通知！”证明一帆清洁公司按照仲裁裁决，继续与付海军履行劳动合同。经质证，付海军称邮箱地址确实是其本人的，但不能确认内容真实性；邮件发送日期为2014年12月，一帆清洁公司对仲裁裁决不服，却又在诉讼期间发出上班通知，对该证据的证明目的不予认可。
2.一帆清洁公司于2014年12月23日通过电子邮箱向付海军发送《聘用合同终止通知单》，内容为“付海军同事：此单是通知你，公司现决定自2014年12月16日起提前终止你的聘用合同。合同终止原因：1.连续旷工3日；2.根据员工手册第三章工作中第十九条第二项第四款内容处理……连续旷职三日或全月累计旷职六日或一年累计旷职达十二日者，予以辞退（开除），不发给资遣费及任何补偿。此通知将以邮件形式寄送。一帆清洁公司人力资源部，2014年12月17日。”经质证，付海军称邮箱地址确实是其本人的，但不能确认内容真实性，对该证据的证明目的不予认可。
关于工资发放情况，付海军称其月工资为5000元，在职期间一共发放工资11114.94元。一帆清洁公司认可付海军所述工资发放情况，但称公司不欠付海军工资，因付海军连续2个月未能完成约定的最低销售任务，故公司按照每月2000元的标准发放工资，公司并没有拖欠付海军的工资。
双方认可付海军年休假天数为5天。一帆清洁公司称不清楚付海军是否休过年假，称销售是不坐班的。
经法庭询问，双方同意继续履行劳动合同，但一帆清洁公司称需要重新签订劳动合同，协商岗位；付海军表示不同意签订新的合同。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。一帆清洁公司在2014年8月12日向付海军发出《聘用合同终止通知单》，依据员工手册补充条款，以付海军连续二个月未完成销售任务为由与其解除劳动合同，但是根据审理查明的事实，一帆清洁公司未能举证其向付海军公示过员工手册补充条款，且依据法律规定，员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，才可与其解除劳动合同，而一帆清洁公司未能履行上述程序，故其在2014年8月12日与付海军解除劳动合同的做法，法院不予支持。关于一帆清洁公司在诉讼过程中向付海军的电子邮箱发送《上班通知》、《聘用合同终止通知单》行为的认定，因上述行为均发生于一帆清洁公司在2014年11月19日起诉要求解除劳动关系之后，在双方就该争议的处理未能经协商达成一致意见并进入诉讼程序的情况下，一帆清洁公司以电子邮件形式通知付海军上班，付海军难以对公司行为形成信赖，双方之间的劳动关系存续仍处于争议状态，对于一帆清洁公司提出付海军旷工而与其解除劳动关系的主张，法院不予采信。
根据劳动合同法的规定，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。现付海军要求继续履行劳动合同，一帆清洁公司亦表示同意继续履行，双方之间应继续履行劳动合同。
用人单位违法解除劳动合同的决定被仲裁委撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，如果该决定仅存在程序方面的瑕疵，劳动者在仲裁期间的劳动报酬可按最低标准计算；如果该决定在实体方面有问题，应按照劳动者正常提供劳动的工资标准计算。根据法院审理查明的事实，一帆清洁公司属于实体方面存在违法解除劳动合同情形，故应按照劳动者正常提供劳动的工资标准支付欠付工资。一帆清洁公司未举证证明付海军在2014年度休过带薪年休假，故应支付其带薪年休假工资，具体数额由法院依法予以核算。
据此，原审法院于2015年4月判决如下：一、北京一帆清洁用品有限公司于判决书生效之日起七日内与付海军继续履行劳动合同；二、北京一帆清洁用品有限公司于判决书生效之日起七日内支付付海军二○一四年四月二十二日至二○一四年八月十二日期间工资差额七千三百三十三元三角四分；三、北京一帆清洁用品有限公司于判决书生效之日起七日内支付付海军二○一四年八月十三日至二○一五年四月十三日期间工资四万元；四、北京一帆清洁用品有限公司于判决书生效之日起七日内支付付海军带薪年休假工资四百六十元；五、驳回北京一帆清洁用品有限公司的反诉请求。
宣判后，一帆清洁公司不服原审判决，上诉至本院，称：一、原审法院判决一帆清洁公司与付海军继续履行劳动合同，基本事实认定不清，证据不足，适用法律错误。本案中，付海军在公司负责销售产品，入职后，连续2个月均未能完成约定的最低销售任务，公司按照规定降低该员工的岗位并延长一个月的考核期。考核期后付海军未能达到最低销售任务，公司按照合同约定予以辞退。考核期实际为我国《劳动合同法》规定的试用期，只是用词不同。根据我国《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的”，因此一帆清洁公司依法与付海军解除劳动合同。二、原审法院判决一帆清洁公司支付付海军2014年8月13日至2015年4月13日期间工资4万元，基本事实认定不清，证据不足。本案中，京怀劳人仲字（2014）第1287号裁决书，裁决一帆清洁公司与付海军继续履行劳动合同。一帆清洁公司于2014年12月9日将《上班通知》通过邮件发送给付海军邮箱中，积极履行裁决书中的义务，履行劳动合同；相反，付海军未到公司上班，亦未积极履行劳动合同，付海军存在严重过错。故上诉请求：1.撤销北京市怀柔区人民法院（2015）怀民初字第00082号民事判决书；2.依法判决一帆清洁公司与付海军解除劳动合同；3.依法判决一帆清洁公司不支付付海军2014年4月22日至2014年8月12日工资差额7333.34元；4.依法判决一帆清洁公司不支付付海军2014年8月13日至2015年4月13日期间工资4万元；5.依法判决一帆清洁公司不支付付海军带薪年假工资460元；6.依法判决一、二审全部诉讼费用由付海军负担。
付海军答辩称：同意原审判决，要求维持原审判决，没有其他补充的事实理由。
二审审理期间，本院依法补充查明如下事实：二审期间，一帆清洁公司向本院提交了临时工作任务单、降低工作岗位并延长一个月考核通知，欲证明付海军调岗后仍不能完成工作任务，公司系合法解除劳动合同。付海军对前述证据的真实性及证明目的均不予认可。
另查，付海军、一帆清洁公司所签订的劳动合同第1.2条约定“无试用期”。
上述事实，有京怀劳人仲字（2014）第1287号裁决书、付海军与一帆清洁公司签订的劳动合同、《聘用合同终止通知单》、《上班通知》、临时工作任务单、《降低岗位并延长一个月考核通知》等证据及当事人在原审、二审期间的陈述在案证明。
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、付海军、一帆清洁公司是否应当继续履行劳动合同；二、一帆清洁公司是否应当支付付海军2014年4月22日至2014年8月12日工资差额7333.34元、2014年8月13日至2015年4月13日期间工资40000元及带薪年假工资460元。
关于焦点问题一，一帆清洁公司主张，付海军未能完成员工手册补充条款所规定的销售任务，在降低其岗位并延长一个月考核期后仍未能达标，而考核期即试用期，一帆清洁公司在此基础上依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项与付海军解除劳动合同并不违法。对此本院认为，首先，因付海军、一帆清洁公司所签订的劳动合同中明确约定了无试用期，故一帆清洁公司关于依据前述法律规定合法与付海军解除劳动合同的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。其次，一帆清洁公司在原审中称其与付海军解除劳动合同系依据合同约定，然而涉案劳动合同并未就销售任务指标进行具体约定，在案证据亦不能证明一帆清洁公司曾向付海军公示过员工手册补充条款。第三，即使付海军确实存在不能胜任工作的情况，一帆清洁公司亦应对其进行培训或者调整工作岗位，如仍不能胜任工作的，才可与其解除劳动合同。本案中，一帆清洁公司虽于二审中提交了临时工作任务单及《降低岗位并延长一个月考核通知》，并主张考核期即试用期，但该证据系一帆清洁公司自己出具，在无其他佐证且付海军对此不予认可的情况下，不足以证明一帆清洁公司已经履行了前述程序。综上，一帆清洁公司应当与付海军继续履行劳动合同。然而，鉴于付海军、一帆清洁公司所签订的劳动合同已于2015年4月21日到期终止，双方亦对该事实表示认可，故本院对原审法院关于双方应继续履行劳动合同这一认定予以纠正。
关于焦点问题二，基于上述一帆清洁公司违法解除涉案劳动合同的事实，原审法院对付海军要求一帆清洁公司支付其2014年4月22日至2014年8月12日工资差额7333.34元的请求予以支持，并无不当。一帆清洁公司主张，其于2014年12月9日通过电子邮件向付海军发送了《上班通知》，而其并未到公司上班，故付海军存在未积极履行劳动合同之严重过错，不应获得报酬。对此本院认为，一帆清洁公司已于2014年11月19日起诉要求解除其与付海军之间的劳动关系，双方之间的劳动关系存续状态因进入诉讼阶段而处于待定状态。在此期间，一帆清洁公司仅以电子邮件形式通知付海军上班，付海军难以对公司行为形成信赖。原审法院据此对于一帆清洁公司提出付海军旷工而与其解除劳动关系的主张不予采信并对付海军要求一帆清洁公司支付其2014年8月13日至2015年4月13日期间工资40000元的请求予以支持，并无不当。此外，一帆清洁公司未举证证明付海军在2014年度休过带薪年休假，故原审法院认定其应支付付海军带薪年休假工资460元，亦无不妥。一帆清洁公司相关上诉理由，本院不予采信。
综上所述，一帆清洁公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市怀柔区人民法院（2015）怀民初字第00082号民事判决第二、三、四项；
二、撤销北京市怀柔区人民法院（2015）怀民初字第00082号民事判决第一、五项；
三、北京一帆清洁用品有限公司无需继续履行与付海军之间的劳动合同；
四、驳回付海军其他诉讼请求；
五、驳回北京一帆清洁用品有限公司的全部诉讼请求。
如果北京一帆清洁用品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由北京一帆清洁用品有限公司负担（已交纳5元，余款于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费10元，由北京一帆清洁用品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东军
代理审判员 王海宁
代理审判员 宋 晖
二〇一五年七月九日
书 记 员 武原野