天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终2824号
上诉人（原审被告）：天津万赢科技有限公司，住所地天津市南开区南开三马路华都大厦5层06号中513。
法定代表人：张瑞玲，该公司经理。
委托诉讼代理人：唐熠，天津天麓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱长星，男，1961年4月12日出生，汉族，上海市兰业皮塑包装制品有限公司法定代表人，住上海市普陀区。
委托诉讼代理人：张黎明，天津万庚律师事务所律师。
上诉人天津万赢科技有限公司（以下简称万赢公司）因与被上诉人朱长星一案，不服天津市和平区人民法院（2016）津0101民初3351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万赢公司委托诉讼代理人唐熠、被上诉人朱长星的委托诉讼代理人张黎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人万赢公司的上诉请求：1.请求依法撤销（2016）津0101民初3351号民事判决书，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人自愿签订《“三网合一”产品及服务协议》，根据协议明确约定，上诉人仅负有为被上诉人搭建网络平台，并在合同期限内为网络平台提供技术服务的合同义务，上诉人已经履行全部合同义务。同时，上诉人为被上诉人搭建的网络平台根本不是经营性网站，从未进行过任何经营性行为，没有任何收费活动，一审法院在没有任何事实依据的情况下，将该平台认定为经营性网站没有事实和法律依据。原审法院依据《互联网信息服务管理办法》认定上诉人与被上诉人签订协议无效，属于适用法律错误，《互联网信息服务管理办法》属于管理性规范，不能作为认定合同无效的法律依据。
被上诉人朱长星辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，本案诉讼费由上诉人承担。
朱长星向一审法院提出诉讼请求：1.撤销双方签订的三份《“三网合一行业平台”产品及服务协议》（包括《服务条款》及附件），其合同编号分别为：SWHYTJ-0409、0419、0420；2.判令万赢公司返还朱长星服务费440,000元；3.万赢公司承担本案的诉讼费用。
一审法院对有争议的证据和事实，认定如下：1.对于双方均提交的2013年9月10日及同年9月25日签订的三份《“三网合一行业平台”产品及服务协议》（包括《服务条款》及附件），其合同编号分别为：SWHYTJ-0409、0419、0420。双方对该证据的真实性均无异议，但对证明目的持有异议。朱长星认为根据该证据表明万赢公司存在欺诈行为，而万赢公司表示该证据仅表明其向朱长星提供涉案三个网站搭建及技术维护的义务，不存在其他义务。法院根据该证据内容以及朱长星提交的2014年5月至2016年7月的涉案网站运营报告证明，万赢公司为朱长星提供涉案网站使用权而进行网站搭建技术服务以及向朱长星提供涉案网站维护、运营推广服务。同时双方还是以涉案三个网站为载体，进行网络营销合作业务；2.朱长星提交手机短信截图（手机号为152××××1028）、《承诺书》及其当庭陈述表明，在签订上述协议时，万赢公司工作人员华鲜花向朱长星承诺，上述涉案三个网站搭建后进行推广，至招商之日起两个月内升级为“五网合一平台”，涉案网站上线后肯定能收回成本，如不能收回成本全额退款。万赢公司当庭认可华鲜花为其工作人员，但已离职，万赢公司对上述证据的真实性予以否认。对上述体现手机短信截图的手机号码，双方均无法提供证据证明该手机是否为华鲜花所有。因该《承诺书》仅体现华鲜花签名，而没有万赢公司的签章，朱长星亦无法证明该手机短信截图及《承诺书》的真实性，故法院对朱长星依其所欲证实万赢公司做出了“如不能收回成本全额退款”承诺的事实，不予认可；3.根据万赢公司提交的涉案三个网站的网络截图、《中国食品行业平台互联网验收确认书》、《中国农业行业平台互联网验收确认书》、《休闲平台互联网验收确认书》、《食品平台制作日志》、《农业平台制作日志》、《休闲平台制作日志》及双方往来电子邮件截图，以及双方当庭陈述证明了涉案“中国食品行业平台”、“中国农业行业门户行业平台”及“休闲行业平台”均由万赢公司依其相关“三网合一”制作模板制作完成，朱长星均签收确认。对于朱长星提交的网络seo综合查询后台信息网络截图，其证明涉案网站未搭建完成，对该证据的真实性万赢公司不予认可，同时根据上述证据及双方的当庭陈述，法院对朱长星提交的该证据的证明目的不予认可。
一审法院认定事实如下：根据双方提交的三份《“三网合一行业平台”产品及服务协议》（包括《服务条款》及附件），其合同编号分别为SWHYTJ-0409、0419及0420，该三份协议均约定：1.“三网合一行业平台”是基于互联网、无线互联网、短信网组合的服务方式。朱长星在“三网合一行业平台注册中心”提交注册“三网合一行业平台”关键词并支付费用后，万赢公司有义务按照本协议的规定为朱长星提供“三网合一行业平台”各相关网站制作以及相关服务。朱长星于三份协议中分别提交的涉案关键词为“食品”、“农业”及“休闲”，涉案三个网站的费用名称包括搭建费用、维护费用及运营费用。合同总价（搭建费总价）共计为440,000元；2.“三网合一行业平台”网上各服务和系统的所有权、经营管理权和解释权归万赢公司所有。朱长星享有涉案三个网站三年的使用权。同时，万赢公司向朱长星提供三年的网络维护及网络运营服务；3.朱长星需及时办理所购买的“三网合一行业平台”各相关网站的备案事项，朱长星可向万赢公司提交符合国家相关主管部门审核要求的相关备案信息，由万赢公司代为向国家相关主管部门提交相关备案事项。网站如需其他备案均需朱长星自行办理；4.协议附件中对涉案网站功能模块的描述分为：会员中心、电子商务、行业商家、站内搜索、社区平台、CMS系统、网站设计与制作、广告管理、访问统计、生活服务及在线游戏；5.朱长星与万赢公司进行营销合作，合作第一年的销售收益100%归朱长星。合作期限内第二年开始，朱长星销售的该门户广告、会员的相应收益80%归朱长星，其余归万赢公司。万赢公司销售的该门户广告、会员在合作期限内的相应收益20%归万赢公司，其余归朱长星。对此，朱长星当庭确认，根据涉案协议，双方合作项目为有偿出让涉案网站广告位，以及对注册会员提供信息服务并收取费用。但万赢公司予以否认，认为其仅向朱长星提供涉案网站搭建服务及技术维护服务，万赢公司对其主张未能提供证据予以证实；6.协议中的《服务条款》及附件为协议不可分割部分，与协议具有同等法律效力。上述三份协议为格式合同。涉案协议签订后，朱长星依约向万赢公司支付了服务费共计440,000元。
另查明，朱长星提交手机短信截图（手机号为152××××1028）、承诺书及朱长星当庭陈述表明，在签订上述协议时，万赢公司工作人员华鲜花向朱长星承诺，上述涉案三个网站搭建后进行推广，至招商之日起两个月内升级为“五网合一平台”，涉案网站上线后肯定能收回成本，如不能收回成本全额退款。同时朱长星表示，如不是万赢公司工作人员的上述承诺，朱长星不会委托万赢公司搭建涉案网站，并与万赢公司进行营销合作。万赢公司当庭认可华鲜花为其工作人员，但已离职，万赢公司对上述证据的真实性予以否认。对上述体现手机短信截图的手机号码，双方均无法提供证据证明该手机是否为华鲜花所有。朱长星对上述证据的真实性未能提供其他证据予以证实。
另查明，根据万赢公司提交的涉案三个网站的网络截图、《中国食品行业平台互联网验收确认书》、《中国农业行业平台互联网验收确认书》、《休闲平台互联网验收确认书》、《食品平台制作日志》、《农业平台制作日志》、《休闲平台制作日志》及双方往来电子邮件截图，以及双方当庭陈述表明，涉案“中国食品行业平台”、“中国农业行业门户行业平台”及“休闲行业平台”均由万赢公司依其相关“三网合一”制作模板制作完成，该网站域名分别为：web.chinasphy.com、web.zgnongyept.com及web.zgxiuxianpt.com，该三份《确认书》还体现了朱长星签署确认书并回传后，万赢公司向朱长星发送后台登陆地址、用户名及密码，并为朱长星办理网站工信部ICP备案手续。其后万赢公司通过电子邮件的方式向朱长星发送了后台登陆地址、用户名及密码。朱长星对上述证据的真实性没有异议，但其是在万赢公司作出相关盈利的承诺后才在上述相关证据上签名的。根据万赢公司提交的ICP备案查询网站截图表明，上述三个网站域名于工信部的备案号均为：沪I**备13043693号-1，网站负责人为朱长星，网站名称为食品小常识，网站首页网址为××，审核时间为2013年11月27日。
此外，根据朱长星提交的2014年5月至2016年7月的涉案网站运营报告，万赢公司在此阶段将涉案三网站在新浪论坛、天下论坛、搜狐社区及展览精英等自媒体上进行运营推广活动，以招揽广告客户及会员。万赢公司对上述证据的真实性没有异议，但是其表示该行为非合同内约定的义务，万赢公司仅对涉案三个网站所销售的广告位及会员收费进行分成，其并非与朱长星为合作关系。
一审法院认为,本案的争议焦点为：1.双方签订的三份《“三网合一”产品及服务协议》（包括《服务条款》及附件）的法律效力，该协议是否应予撤销；2.万赢公司是否应向朱长星返还涉案网站的服务费用及数额标准。
根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。同时双方提供的上述证据表明，万赢公司为朱长星提供涉案网站使用权而进行网站搭建技术服务以及向朱长星提供涉案网站技术维护、运营推广技术服务。并且双方还以涉案三个网站为载体，以销售广告位及向注册会员提供有偿服务为盈利目的而进行了网络营销合作业务。故双方为技术服务合同法律关系以及网络营销合作关系。对于万赢公司提出其仅向朱长星提供涉案三个网站的搭建及技术维护服务的抗辩理由，法院依据涉案三份协议的内容及相关证据所证明的事实，对该抗辩理由不予支持。
根据《互联网信息服务管理办法》第三条的规定，经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。故此经营性网站为：为客户提供广告服务，向会员提供有偿信息服务、开展相关的商务活动及有偿网页制作等营利性服务的网络空间。涉案三个网站的功能均包括广告管理、会员中心、电子商务及网站设计与制作等经营性功能模块。并且双方亦是以出售涉案网站广告位及有偿向注册会员提供服务项目进行营销合作，故涉案网站为经营性网站。
根据《互联网信息服务管理办法》第四条的规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。第七条的规定，从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。根据《中华人民共和国电信条例》第十三条的规定，经营增值电信业务，应当具备下列条件：（一）经营者为依法设立的公司；（二）有与开展经营活动相适应的资金和专业人员；（三）有为用户提供长期服务的信誉或者能力；（四）国家规定的其他条件。但是涉案三个网站均是以朱长星个人作为涉案三个网站的经营者进行的备案，而非进行的许可审批手续，且个人并不具备从事经营性互联网信息服务资质。因经营性网站在经营过程中涉及广大经营者、消费者的权益，不具有资质的经营性网站违法经营会损害其他广大经营者及消费者的权益，损害社会公共利益。
此外，根据《互联网信息管理办法》第六条的规定，从事经营性互联网信息服务还应具备：健全的网络与信息安全保障措施，包括网站安全保障措施、信息安全保密管理制度及用户信息安全管理制度。作为本案朱长星个人，是无法实现该保障措施的，故涉案的三份合同内容不仅违反了行政法规的强制性规定，而且还损害了社会公共利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的相关规定，损害社会公共利益的合同无效。故此，双方签订的三份《“三网合一”产品及服务协议》（包括《服务条款》及附件）无效。据此，法院对朱长星要求撤销双方签订的《“三网合一”产品及服务协议》（包括《服务条款》及附件）的请求，法院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。朱长星意欲投资经营性网站经营，理应对该行业的相关规定及市场进行调查了解，朱长星怠于行使该行为，故对因此造成的相关损失及投资风险，理应承担相应的法律责任。万赢公司作为提供网站搭建业务及提供相关网络技术服务的专业主体，理应对经营性网站的相关管理规定有较全面的认识和了解，且其自身亦参与了该经营性网站的共同营销。对造成涉案协议的无效，万赢公司的主观过错程度远远大于朱长星的主观过错程度，故万赢公司较之朱长星理应承担更多的损失后果。故此，针对朱长星要求万赢公司返还其服务费440,000元的诉讼请求，法院依照上述的事实及法律规定，酌情认定万赢公司返还朱长星人民币共计400,000元。对于朱长星提出万赢公司承诺全额退款的主张，因其未能提供具有证明力的证据，法院对该主张不予支持。
综上所述，对于朱长星的诉讼请求，法院认定万赢公司应返还朱长星服务费400,000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十八条、第三百五十六条第二款，《中华人民共和国电信条例》第十三条，《互联网信息服务管理办法》第三条、第四条、第六条、第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、万赢公司于判决生效之日起十日内返还朱长星服务费人民币共计400,000元；二、驳回朱长星的其他诉讼请求。本案诉讼受理费7900元，由朱长星负担900元，由万赢公司负担7000元。
二审期间，双方均未提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。
另查明，朱长星与万赢公司签订的三份《“三网合一行业平台”产品及服务协议》第三条约定，万赢公司对朱长星购买“三网合一行业平台”产品需要搭建项目平台的合法性、合规性及朱长星的合作经营资质在15个工作日内完成审核，万赢公司审核通过后进入相关制作流程和开始提供服务。
本院认为，被上诉人朱长星一审起诉请求撤销涉案合同，一审法院以涉案合同不仅违反行政法规的强制性规定，而且损害社会公共利益为由认定其无效。一审法院关于涉案合同效力的认定适用法律错误，具体而言：第一，《互联网信息服务管理办法》第四条、第六条及《中华人民共和国电信条例》第十三条属管理性规范，不影响依法成立的合同的效力，涉案三份《“三网合一行业平台”产品及服务协议》违反上述行政法规的强制性规定并不导致合同无效。第二，被上诉人朱长星不具备经营经营性网站的资质，该行为应由行政管理机关进行行政查处，如果对其他经营者造成影响，可以依法通过提起民事诉讼解决，而不属于损害社会公共利益。上诉人万赢公司与被上诉人朱长星签订合同、搭建网站、提供服务，与被上诉人朱长星经营该网站属于两个阶段的行为，亦不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项规定的损害社会公共利益的情形，一审法院以认定涉案三份《“三网合一行业平台”产品及服务协议》损害社会公共利益为由认定合同无效，属于适用法律错误。
经营性互联网信息服务的经营者应为依法设立的公司，并需办理许可手续，而本案双方并未获得许可，且被上诉人朱长星作为个人并不具备从事经营性互联网信息服务的资质。依据双方的协议，上诉人万赢公司有义务对被上诉人朱长星购买“三网合一行业平台”产品需要搭建项目平台的合法性、合规性以及合作经营资质进行审核，但上诉人万赢公司作为销售、代理网站搭建业务及提供网络技术服务的专业主体，在明知个人不具备经营经营性网站资质的情形下，向被上诉人朱长星推销其产品和服务，构成欺诈，被上诉人朱长星有权请求撤销其与上诉人万赢公司签订的编号为SWHYTJ-0409、0419、0420的《“三网合一行业平台”产品及服务协议》（包括《服务条款》及附件）。
合同撤销后，因合同取得的财产，应当返还。鉴于上诉人万赢公司已经履行了部分合同义务，一审法院认定由万赢公司返还朱长星40万元合理，本院予以维持。
综上，一审判决对返还数额的认定合理，对合同效力的认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市和平区人民法院(2016)津0101民初3351号民事判决第一项；
二、撤销天津市和平区人民法院(2016)津0101民初3351号民事判决第二项；
三、撤销上诉人天津万赢科技有限公司与被上诉人朱长星签订的编号为SWHYTJ-0409、0419、0420的《“三网合一行业平台”产品及服务协议》（包括《服务条款》及附件）；
四、驳回上诉人天津万赢科技有限公司的上诉请求；
五、驳回被上诉人朱长星的其他诉讼请求。
一审案件受理费7900元，由上诉人天津万赢科技有限公司负担7200元，被上诉人朱长星负担700元；二审案件受理费7300元，由上诉人天津万赢科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷艳珍
代理审判员 王颖鑫
代理审判员 刘 洋
二〇一七年五月十日
书 记 员 刘德跃
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……