江苏省淮安市清河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）河刑初字第0365号
公诉机关江苏省淮安市清河区人民检察院。
被告人常卿。因涉嫌犯强奸罪，于2012年10月20日被淮安市公安局清河分局刑事拘留，同年11月22日转逮捕。现羁押在淮安市看守所。
辩护人尤金福，江苏天茂律师事务所律师。
辩护人李强，北京北方律师事务所律师。
被告人蒋年。因涉嫌犯强奸罪，于2012年10月20日被淮安市公安局清河分局刑事拘留，同年11月22日转取保候审。经本院决定，于2014年3月6日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
江苏省淮安市清河区人民检察院以河检诉刑诉（2013）68号起诉书指控被告人常卿、蒋年犯强奸罪，于2013年2月6日向本院提起公诉。因发现适用法律与案件事实不符，于2013年4月1日作出河检诉刑诉（2013）1号变更起诉决定书，变更指控二被告人的强奸行为属轮奸。本院于2013年5月3日作出一审判决，公诉机关与被告人常卿分别提出抗诉、上诉。2013年9月22日，淮安市中级人民法院作出二审裁定，以事实不清、证据不足为由发回重审。本院依法重新组成合议庭，因涉及他人隐私，不公开开庭审理了本案。江苏省淮安市清河区人民检察院指派检察员朱红权出庭支持公诉，被害人诉讼代理人刘某甲、被告人常卿及其辩护人、被告人蒋年均到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省淮安市清河区人民检察院指控，2012年10月19日凌晨1时许，被告人常卿接网友陈某的电话，委托其将在百度酒吧喝过酒的刘某乙（女，本案被害人）送回家，被告人常卿开车前往“百度酒吧”门前将刘某乙带至本区工农路红太阳烧烤城与被告人蒋年等人继续饮酒。至凌晨约3时许，被告人常卿开车将饮酒过量的刘某乙带至淮安市清河区时间时尚酒店，欲与其发生性关系，被告人蒋年得知常卿的意图后，向常卿提出在常卿与刘某乙发生性关系后，自己也要去和刘某乙发生性关系，常卿表示同意。随后，被告人常卿在该酒店的8222房间内，在刘某乙酒醉后无意识的状况下与其发生了性关系，被告人常卿离开该房间时按约定将房门不锁，并电话通知在酒店8201房间等候的被告人蒋年，被告人蒋年进入该房间后，脱掉自己的衣裤欲趁刘某乙处于酒醉入睡的状况下与其发生性关系，后因被告人常卿打电话干扰致刘某乙苏醒，被告人蒋年遂放弃与刘某乙发生性关系，在被害人刘某乙电话报警的情况下逃离该酒店。
为证明上述指控，公诉机关当庭出示了被告人常卿、蒋年的供述、被害人陈述、证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见等证据，认为被告人常卿、蒋年违背妇女意志，利用他人酒醉无防卫能力之机，与妇女发生性关系，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第四项的规定，应当以强奸罪追究其刑事责任。被告人常卿、蒋年共同故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条的规定，是共同犯罪。被告人蒋年在犯罪过程中自动放弃犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十四条的规定，是犯罪中止，应当减轻处罚。被告人蒋年案发后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法判决。
被害人刘某乙的诉讼代理人刘某甲提出以下意见：1、被告人及其辩护人称被害人是自愿与被告人某甲2、二被告人的行为给被害人带来了伤害，应当得到严惩。
被告人常卿辩解，其与被害人发生性关系是事实，但被害人当时神智清醒且自愿与其发生关系，故自己不构成强奸罪。
被告人常卿的辩护人提出以下辩护观点：一、关于非法证据排除：1、淮安市公安局清河分局长西派出所作为侦查主体搜集的全部证据，均属于非法证据，应当予以排除；2、现场勘查笔录、鉴定意见是瑕疵证据，尽管公安机关以情况说明等形式进行了补强，仍然不具有证明效力，也应当予以排除。二、本案事实不清、证据不足，被告人常卿不构成强奸罪。理由是酒精检测、视频录像、报警录音等客观证据与被告人常卿的辩解相印证，被害人没有达到醉酒状态，发生性关系时神智清醒，属于自愿。
被告人蒋年对于指控不持异议，表示认罪，请求从轻处罚。
经审理查明，2012年10月18日23时左右被告人常卿到淮安市清河区工农路红太阳烧烤城，与被告人蒋年及冯某等人一起喝酒。19日凌晨1时许，被告人常卿接到网友陈某的电话，委托其将在百度酒吧喝过酒的刘某乙（女，本案被害人）送回家，被告人常卿遂开车前往“百度酒吧”对面的桥上接到刘某乙，后又将刘某乙带至红太阳烧烤城与被告人蒋年等人继续饮酒。至凌晨2时许，被告人常卿开车将饮酒过量的刘某乙带至清河区时间时尚酒店登记入住，并欲与其发生性关系。被告人蒋年得知常卿的意图后，向常卿提出在常卿与刘某乙发生性关系后，自己也要去和刘某乙发生性关系，常卿表示同意，并答应到时房门不锁，方便蒋年进入房间。随后，被告人常卿在该酒店的8222房间内，趁刘某乙饮酒过量无性防卫能力的状况下与其发生了性关系，后被告人常卿离开该房间时按约定未锁房门，并电话通知了在同一酒店同一楼层8201房间等候的被告人蒋年，常卿随即离开酒店回家。被告人蒋年进入该房间后，脱掉自己的衣裤躺在被害人旁边，欲趁刘某乙处于酒醉入睡的状况下与其发生性关系，后因被告人常卿多次打电话致刘某乙苏醒，被告人蒋年未能与刘某乙发生性关系。被害人刘某乙随即打电话报警，被告人蒋年逃离该酒店。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人常卿当庭供述证实，其于2012年10月18日晚上，与被告人蒋年及冯某等人在红太阳烧烤城喝酒，后接到网友陈某电话，在其要求下开车到百度酒吧对面的桥上接到了喝过酒的被害人，并将被害人带回到红太阳烧烤城继续喝酒，直至第二天凌晨一起离开。由于冯某需要住酒店，后由常卿开车，搭乘被害人、蒋年、冯某等人一起到工农路上的时间时尚酒店。中途被害人曾在清江中学对面下车呕吐。在时间时尚酒店一楼吧台，常卿以自己身份证开房，被害人对服务员说要上厕所，服务员讲一楼没有，后将房卡给常卿，让其将被害人带到房间，二人遂上了二楼8222房间。在该房间内，蒋年曾打电话给常卿，让其“玩”过给他留个门，常卿答应了。期间，被害人曾进卫生间呕吐，后常卿与之发生某发生完性关系后，常卿随即穿上衣服离开了8222房间，并电话通知蒋年说自己走了，门没锁。常卿同时证实，案发当晚没有向被害人提出或者暗示想与之发生某
2、被告人蒋年的供述证实，2012年10月18日晚上十点半左右，其与常卿、冯某等人在工农路红太阳烧烤城吃饭，中途常卿曾应陈某的要求接了一个女网友（被害人）到红太阳烧烤城与大家继续喝酒。席间，被害人脸红、话多，喝过酒的样子，自己说之前喝多了，并当面说了一些得罪人的话。凌晨两点左右，喝酒结束，由于冯某要住酒店，后由常卿开车，带被害人、蒋年等人一起坐车找宾馆，途中被害人曾在清中对面下车呕吐，后众人一起到了时间时尚酒店。常卿和被害人先进了酒店，自己和冯某随后进入酒店开房。在得知常卿在8222房间后，蒋年曾打电话给常卿，想要在常卿之后也与被害人发生性关系，常卿表示同意，并让蒋年在冯某入住的8201房间内等候。过了一段时间，常卿打电话说他走了，门没关。蒋年边接电话边前往8222房间，推门进入后，看到被害人盖着被子躺在床上一动不动，蒋年就把自己的外裤脱了，进入被害人所在的被子。后常卿打了几个电话过来，蒋年手机没有调成静音或振动，电话内容分别是让其找押金条、告知其押金条在前台、让其下楼拿被害人的包和玩具、某被害人手机已经放在冯某处等事由。常卿打的最后一个电话蒋年还没接，被害人就醒了，质问蒋年和她发生关系的人去哪了。蒋年表示常卿已经回去了，被害人要求常卿马上回来，要不然就报警。后被害人报警，蒋年害怕，随即与冯某一起匆忙退房离开。
3、被害人刘某乙陈述证实，2012年10月18日晚上9点多，其和朋友约好去百度酒吧玩，在酒吧喝酒喝到12点左右，喝了十几杯洋酒，头很晕，走路也晃。在打电话没有找到男友的情况下，刘某乙在QQ群里发了一条信息说“我喝醉了，有谁可以送我回家”，然后常卿应群中好友陈某的要求开车接到刘某乙。因为得知常卿之前在喝酒，刘某乙不好意思，就主动提出等他把酒喝完再送自己回家。到了烧烤城后，刘某乙又喝了两三瓶啤酒。喝完后，又上了车，中途下车呕吐一次。一路迷迷糊糊，在工农路时间时尚酒店门前下车，刘某乙以为是送另外一个人开房的。后因着急上厕所，在前台的服务员处得知一楼没厕所，只有房间里有厕所时，就与常卿一起到了2楼的房间。在房间内，刘某乙上完厕所后，又呕吐一次，后上床睡了不知道多长时间，感觉有人趴在自己身上，和自己发生性关系。因为酒喝得太多了，没有力气反抗，一直迷迷糊糊，不知道过了多长时间，突然睁开了眼睛，发现旁边躺着另外一个男的（指蒋年），刘某乙要求蒋年叫常卿回来，不然就要报警，后蒋年离开，刘某乙随即报警。被害人明确证实，在当天晚上常卿从没有向其提出或者暗示要与其发生性关系，如果当时是清醒的，也不会同意和他发生性关系。
4、证人冯某的证言证实，2012年10月18日晚上，其和蒋年、常卿等人在工农路“红太阳”烧烤城吃饭，期间，常卿曾离开并带回一个20岁左右女的（指被害人），被害人看上去喝了不少酒。众人又喝了一、两个小时后，一同离开饭店。在众人去时间时尚酒店的途中，被害人曾在清江中学门口下车呕吐。在时间时尚酒店房间内，蒋年曾提到，常卿在另外的房间里和那个女的“办事”（指发生性关系），等常卿结束之后蒋年也要去跟那个女的“办事”，后来蒋年接到一个电话离开房间。过了一会儿，常卿到冯某房间并对冯某说“我先回去，你们注意安全，不要让小女孩报警”。没过几分钟，常卿和蒋年相继打电话让冯某下楼把被害人的包、手机送到8222房间。又过了几分钟，蒋年匆匆到房间讲被害人报警了，与冯某一同离开了酒店。
5、证人陈某证言证实，2012年10月19日凌晨1点左右，自己在苏州市景德路布丁酒店上网，QQ群刘某乙发了一条信息，说她喝多了，找人送她回家。陈某打电话得知刘某乙在百度酒吧后，打电话给常卿，让他帮忙去接刘某乙回家。凌晨4点钟蒋年给陈某打电话，说刘某乙报警了。
6、证人杨某（时间时尚酒店的前台服务员）证言证实，2012年10月19日凌晨大概2点多钟，其在前台值班，一个叫常卿的男子拿着身份证来开房，房间号是8222，后一个穿黑衣、20来岁的女的跑过来问有没有厕所，杨某看她醉了，就告诉她一楼没有，后两人一起上楼。大概过了三四分钟，来了两个男的要开房，其中一个拿着叫冯某的身份证，还打电话给常卿，得知他们在8222房，并告诉对方说自己在8201。开好房后，那个叫冯某的男的上了楼，另外一个男的出去了，一直到4点二人匆忙退房。
7、证人汤某证言证实，2012年10月18日晚上与被害人刘某乙等人在百度酒吧玩，期间收到被害人发的微信，说她酒喝多了，先回家了，后来就没有看到她。
8、证人单某证言证实，2012年10月18日晚上自己与被害人刘某乙等人在百度酒吧玩的，喝的是洋酒，是用饮料混在洋酒里喝的，被害人脸喝的红红的，后来不知道她什么时候走了。
9、证人张某证言证实，证实2012年10月18日晚上自己与蒋年等人在红太阳烧烤店吃饭，期间不知道从哪里来了一个女的（被害人），说之前在哪里喝过酒了，喝多了。
10、证人齐某（时间时尚宾馆的服务员）证言证实，于2012年10月19日凌晨值班，后被前台叫到8222房间，有两个警察在里面拍照，自己就站在那看，警察后让其在一个书面材料上签字，警察还拿走了床上的床单。
11、证人朱某证言证实，被害人于2012年10月19日中午打电话给自己说被人趁酒喝多的情况下强奸，并证实自己正与被害人谈某，已有半年多的时间，关系蛮好，自己的父母也很喜欢被害人。
12、现场勘验检查笔录、现场勘验检查工作记录、公安机关出具的情况说明证明在见证人齐某的见证下，公安机关对案发现场进行勘验检查，并提取现场有可疑斑迹的床单一条。
13、（淮）公（物）鉴（法物）字（2012）183法医物证鉴定书鉴定意见：⑴从刘某乙阴道试子上的可疑斑迹中检出精子成份；⑵刘某乙阴道试子上的精子成份与常卿血样在D3S1358等15个基因座以上基因型相同，似然比率为9.05×1020；（淮）公（物）鉴（化）字（2012）184毒物检验鉴定报告鉴定意见：所送刘某乙的血样中乙醇含量为69mg／ml；（淮）公（物）鉴（法物）字（2013）16号法医物证鉴定书，鉴定意见：⑴从床单上的可疑斑迹中检出精子成份；⑵床单上的精子成份和常卿血样在D3S1358等15个基因座以上基因型相同，似然比率为1.36×1018；公安机关出具的情况说明，证明公安机关对常卿提取血样的经过；病历一份，证明2012年10月19日5时15左右，公安民警带领被害人在淮安市妇女保健院提取阴道试子及提取血某鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书证实，出具鉴定书的单位及鉴定人均具有相应的鉴定资质。
14、时间时尚酒店监控录像证实，2012年10月19日凌晨2时48分左右，常卿和刘某乙在时间酒店门前下车、常卿拉着刘某乙的手进入“时间时尚”酒店，自己到前台登记开房间。后常卿和刘某乙从电梯上楼。三分钟以后，蒋年和冯某一起到宾馆前台开房。3时40分左右，蒋年打着电话离开801房间，3时41分，常卿到冯某的房间对冯某说话后，下楼离开。
15、报警录音证实，被害人电话报警；淮安市公安局110接警记录单证实，报警电话8713×××4、接警时间为2012年10月19日凌晨4时23分13秒；公安机关出具的情况说明证实，2013年1月7日下午，清河分局民警到110指挥中心调取了2012年10月19日凌晨刘某乙报警单及报警录音，经查看110报警台系统时间比实际时间迟6分钟。
16、辨认笔录证实，被害人分别辨认被告人常卿、蒋年。
17、被告人常卿所用手机150××××4435于2012年10月18日至10月20日通话记录单证实，常卿手机150××××4435与蒋年使用的手机号码159××××9286在案发当晚曾频繁通话。
18、酒店住宿人员登记表证实，常卿、冯某分别登记入住时间时尚酒店，登记时间分别为2012年10月19日2时59分、2012年10月19日3时03分。
19、收条二条、证明一份、常卿家属向被害人父亲所发的短信截图证实，案发后常卿家属找被害人本人及父亲意图私了，并赔款精神损失费3万元，后由被害人退还。
20、发破案及抓获经过、公安机关出具的情况说明证实，2012年10月19日上午公安民警接到被害人报案后，在被告人常卿住处将其抓获，后于当日下午在长西派出所门外，将查探情况的被告人蒋年抓获。
以上证据均经庭审质证，证据来源合法，内容真实，证据间相互印证，形成了完整的证据锁链，本院予以确认，作为定案依据。
关于辩护人提出非法证据排除的意见，本院综合评判如下：
1、辩护人提出，淮安市公安局清河分局长西派出所作为侦查主体搜集的全部证据，均属于非法证据，应当予以排除。经查，被告人蒋年当庭明确表示在公安机关包括在长西派出所接受讯问时未被刑讯逼供及诱供，辩护人提出的以上可能性均属于猜测，并无证据印证，本院不予采纳。除被告人蒋年于2012年10月20日所作供述，因形成地点记录有误，不作为定案依据使用外，上文列明的其他证据应作为定案依据。
2、辩护人提出，现场勘查笔录存在见证人未全程见证的情况，且见证人未在勘查笔录上签字，故属于非法证据。经查，针对现场勘查笔录见证人未签字的情况，公诉机关已出示了公安机关提供情况说明，称当时邀请宾馆服务员齐某作见证人，结束后由齐某在原始工作记录上签了名，后回办公室制作电子档，未能及时找见证人签字。证人齐某证言证实，其确参与了见证，且见到公安人员将房间内床单提取带走的事实。本院认为，本案现场勘查笔录制作过程虽有瑕疵，但通过补强，已能够充分证明该笔录制作程序及所提取物证来源的合法性，因此，该份证据可以作为定案的依据。
3、辩护人提出，（淮）公（物）鉴（法物）字（2012）183号、（淮）公（物）鉴（化）字（2012）184号、（淮）公（物）鉴（法物）字（2013）16号这三份鉴定报告没有提取检材笔录及见证人，应属于无效证据。经查，关于三份鉴定中涉及的检材，即被告人常卿的血样、有可疑斑迹的床单、被害人阴道试子的来源，公诉机关补充出示了公安机关提供的被害人病历一份、情况说明等证据材料，对于检材的来源进行了合理说明，根据刑事诉讼法的相关规定，以上三份证据可以作为定案依据。
4、辩护人提出，报警记录显示接警民警有诱导被害人报强奸案的情况，不能作为证据使用，应当予以排除。经审查，被害人在报警时逻辑思维、语言表达稍显混乱，符合饮酒过量后遇到突发事件且缺乏专业法律知识的正常人的语言特点，不存在接警人员诱导的情况，辩护人的意见得不到客观证据的印证，本院不予采纳。
关于被告人及其辩护人提出，被告人常卿与被害人发生关系时，被害人处于清醒状态且属于自愿，本案指控事实不清，证据不足的意见。本院认为，该辩护意见不予采纳，理由如下：
1、本案二被告人的供述、被害人陈述、相关证人证言、酒店监控录像、关于酒精含量的鉴定等证据充分证明，被害人在当晚连续大量饮酒，已出现多次呕吐、难以控制等饮酒过量的生理反应，被害人陈述其进入8222房间后因不胜酒力而丧失反抗能力有合理依据。辩护人辩称，被害人的酒精检测报告显示其血样中乙醇含量为69mg／100ml，未达到及超过法律规定的80mg／100ml的醉酒状态，因此被害人是在清醒自愿的情况下与被告人某乙经查，所谓血液中乙醇含量达到80mg／100ml，是刑法中认定行为人醉酒驾驶构成危险驾驶罪的追诉标准，其与被害人是否因饮酒过量而丧失性防卫能力没有必然联系。况且，被害人进行血液乙醇检测时，距案发已经有一段时间，其在案发时血液中的乙醇含量应有所下降。
2、辩护人提出时间时尚酒店监控录像反映，被害人是与被告人手拉手进酒店、被害人自愿跟着常卿上电梯等细节，认为被害人作为成年人，应当对与陌生人去宾馆开房间的后果很清楚，因此得出结论，被害人是同意与常卿发某经查，监控录像显示被害人与被告人进入酒店时，被告人时而扶着、时而拉着被害人，被害人偶尔自行行走，由于宾馆一楼没有卫生间，被害人又急需去卫生间，因此和常卿一起进入了二楼房间，这一点得到了酒店服务员的证实。且被害人与被告人常卿进入8222房间一小时左右，期间被害人曾再次呕吐，醉酒情形加重，因此不能以监控录像中反映的被害人的状态来判断被告人常卿与之发生性关系时，被害人是否清醒、自愿。
综上所述，本院对于被告人常卿及其辩护人提出，常卿与被害人发生关系时，被害人处于清醒状态且属于自愿的观点，不予采纳。
本院认为，被告人常卿、蒋年违背妇女意愿，利用妇女饮酒过量无性防卫能力之机，与妇女发生性关系，其行为均构成强奸罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人常卿、蒋年在得知对方均有与被害人发生性关系的想法后，通过电话联系、留门等方式互相配合，意图轮流趁被害人无性防卫能力之机与之发生性关系，且被告人常卿已经得逞、被告人蒋年亦已进入房间脱去衣物，应认定二被告人具有轮奸情节。对于被告人、辩护人认为被告人常卿、蒋年的行为不构成强奸罪，且不具有轮奸情节的观点，本院不予采纳。
二被告人经预谋共同实施强奸行为，系共同犯罪，其中被告人常卿起主要作用，系主犯，被告人蒋年仅利用了常卿犯罪后形成的便利条件，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对蒋年依法予以减轻处罚。被告人蒋年归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。
关于公诉机关指控被告人蒋年属于犯罪中止的观点。经查，被告人常卿、蒋年属共同犯罪，根据共同犯罪“一人既遂、全体既遂”的基本原理，共同犯罪的共同行为人中有一人犯罪行为得逞，各共同行为人的犯罪行为均应认定为犯罪既遂。因此，被告人蒋年的行为不属于犯罪中止。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人常卿犯强奸罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一二年十月二十日起至二O二二年十月十九日止）。
被告人蒋年犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一四年三月六日起至二O一八年一月三十日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李 博
审 判 员 何友成
人民陪审员 朱少山
二〇一四年三月六日
书 记 员 周 鑫