黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民一民终字第411号
上诉人（原审被告）郎传伟，男，1962年10月7日出生，满族，农民，住黑龙江省五常市。
委托代理人胡振双，男，1950年10月20日出生，五常市红旗法律服务所法律工作者，住黑龙江省五常市。
被上诉人（原审原告）ＸＸＸ，男，1965年9月17日出生，汉族，农民，住黑龙江省五常市。
委托代理人何极，黑龙江何极律师事务所律师。
原审被告赵玉山，男，1968年7月27日出生，满族，农民，住黑龙江省五常市。
委托代理人关玉霞，女，1967年2月18日出生，满族，农民，住黑龙江省五常市。
上诉人郎传伟因与被上诉人ＸＸＸ，原审被告赵玉山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2014）五民初字第382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人郎传伟及其委托代理人胡振双，被上诉人ＸＸＸ及其委托代理人何极，原审被告赵玉山及其委托代理人关玉霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸＸ在原审诉称：2013年9月23日，ＸＸＸ受雇于郎传伟从事拆房劳务，当日上午九点左右，ＸＸＸ从房上掉下来，腰部摔伤。ＸＸＸ受伤后在五常市第二人民医院住院治疗3天，支出医疗费1，294元，住院期间为二级护理。后经五常市人民医院司法鉴定所鉴定，ＸＸＸ伤残等级为九级伤残，医疗终结期间为六个月。ＸＸＸ与郎传伟就赔偿事宜经协商未达成调解协议，故提起诉讼。请求法院依法判令郎传伟给付医疗费等各项损失共计人民币51，419元；案件受理费由郎传伟负担。
郎传伟在原审辩称：2013年9月22日，赵玉山在郎传伟家协商拆房子的事，郎传伟与赵玉山约定以600元的价格包给赵玉山，赵玉山找谁郎传伟不管。后来赵玉山找的关福生和ＸＸＸ。当天晚上赵玉山和关福生、ＸＸＸ共同到郎传伟家看的房子，ＸＸＸ认为能拆。次日早六点，赵玉山和关福生、ＸＸＸ开始拆房子。2003年9月23日九点左右，ＸＸＸ从房上摔下受伤，被送去医院住院治疗。赵玉山和关福生继续完成余下工作。晚饭时，郎传伟将600元交给赵玉山。赵玉山将劳务费200元交给关福生，赵玉山和ＸＸＸ的工资在赵玉山手中。按照合同法的相关规定，郎传伟与赵玉山已达成了承揽协议。郎传伟给赵玉山600元钱，赵玉山把郎传伟的房子拆完。赵玉山雇佣ＸＸＸ和关福生为其干活，赵玉山给ＸＸＸ和关福生开支，因此，郎传伟与赵玉山之间形成了承揽关系；赵玉山与ＸＸＸ之间形成了雇佣关系。作为雇主赵玉山应承担ＸＸＸ受损害的赔偿责任，郎传伟不应承担任何责任。
赵玉山在原审辩称：2013年9月22日，赵玉山和郎传伟协商拆郎传伟家房子的事。赵玉山与郎传伟商量给600元，再找两个人就能干，每人200元。当时关福生在场要求参与，赵玉山说两人干不了，找找ＸＸＸ。当即赵玉山和关福生找到ＸＸＸ，后赵玉山和关福生、ＸＸＸ来到郎传伟家看的房子，ＸＸＸ说能拆并定下来第二天早晨六点拆房子。2013年9月23日，赵玉山与ＸＸＸ和关福生共同受雇于郎传伟，为郎传伟家拆房子。上午九点左右ＸＸＸ从房上掉下来，被送往五常市第二人民医院住院。赵玉山和关福生将余下工作干完。当晚在郎传伟家吃饭时，郎传伟将600元钱放到桌子上，关福生拿去200元，因ＸＸＸ受伤不在场，郎传伟让赵玉山把属于ＸＸＸ的200元捎给ＸＸＸ。根据上述事实，赵玉山和关福生、ＸＸＸ共同受雇于郎传伟，为郎传伟拆房子，每人200元，共计600元。赵玉山从中并未渔利，因此赵玉山不是雇佣ＸＸＸ的雇主。郎传伟系雇主，ＸＸＸ受伤的损失应由郎传伟赔偿，赵玉山不承担任何责任。
原审判决认定：2013年9月23日，ＸＸＸ与赵玉山、关福生受雇于郎传伟从事拆房劳务，约定工资为600元，每人200元。当日上午九点左右，ＸＸＸ从被拆的房上掉下来摔伤。ＸＸＸ伤后在五常市第二人民医院住院治疗3天，支出医疗费1，294元。经诊断为：腰椎压缩性骨折，住院期间为二级护理。经五常市人民医院司法鉴定所鉴定，ＸＸＸ伤残等级为九级伤残，医疗终结时间为六个月。现ＸＸＸ诉至法院，请求法院依法判令郎传伟给付医疗费等各项损失共计人民币51，419元；案件受理费由郎传伟负担。
ＸＸＸ起诉后，郎传伟认为应追加赵玉山为被告，并对五常市人民医院司法鉴定所的鉴定结论有异议，申请重新鉴定。经哈工大医院司法鉴定中心重新鉴定，鉴定意见与原鉴定结论相同，证明ＸＸＸ的伤情为九级伤残，医疗终结期为六个月。
原审判决认为：赵玉山与郎传伟就郎传伟家拆房子劳务合同达成协议，郎传伟以600元的价格雇佣ＸＸＸ、赵玉山、关福生具体施工，工资每人200元。郎传伟与ＸＸＸ、赵玉山、关福生之间形成了雇佣关系，因此，ＸＸＸ要求受伤的损失应由雇主郎传伟承担。同时，ＸＸＸ在具体操作时也应具有自我保护的意识，因ＸＸＸ自我防范不到位，亦应承担相应的法律后果。对ＸＸＸ主张的赔偿数额中不合理的部分应予扣除，合理部分，予以支持。赵玉山并未从中渔利且均为雇员，不应承担任何责任。
原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损失赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定判决：一、郎传伟赔偿ＸＸＸ医疗费492元的80%即393.60元，此款于判决书生效后立即给付；二、郎传伟赔偿ＸＸＸ护理费150元的80%即120元，此款于判决书生效后立即给付；三、郎传伟赔偿ＸＸＸ住院伙食补助费150元的80%即120元，此款于判决书生效后立即给付；四、郎传伟赔偿ＸＸＸ伤残赔偿金34，415元的80%即27，532元，此款于判决书生效后立即给付；五、郎传伟赔偿ＸＸＸ精神损害抚慰金4，000元的80%即3，200元，此款于判决书生效后立即给付；六、郎传伟赔偿ＸＸＸ误工费9，000元的80%即7，200元，此款于判决书生效后立即给付；七、驳回ＸＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费500元、法医鉴定费2，500元扣除郎传伟自负的1，500元，余下1，500元由郎传伟负担80%即1，200元，于判决书生效后立即交纳。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，郎传伟不服，向本院提起上诉称：1、原审法院认定本案为雇佣合同提供劳务纠纷属认定事实不清，本案应为承揽合同纠纷；2、原审判决给付精神损害赔偿金无法律依据及误工费的计算标准依据不足。请求：撤销黑龙江省五常市人民法院（2014）五民初字第382号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项并依法改判。
ＸＸＸ辩称：ＸＸＸ与赵玉山、关福生共同受雇于郎传伟，是临时雇佣关系，不是承揽合同关系。依据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中受到损害应由雇主承担责任。现ＸＸＸ的腰伤目前仍未治愈，需继续治疗，所需费用仍应由郎传伟承担，ＸＸＸ将另行起诉。请求二审法院驳回郎传伟的上诉请求。
赵玉山在法定期限未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称，同意原审法院判决。
二审中，郎传伟、ＸＸＸ、赵玉山均未向本院提供证据。
二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，本案争议焦点是ＸＸＸ与郎传伟及ＸＸＸ与赵玉山之间形成雇佣关系还是承揽合同关系。
一、关于法律关系问题。
本案中，赵玉山与郎传伟就郎传伟家房屋拆除达成口头协议，由郎传伟支付给ＸＸＸ和赵玉山、关福生三人每人200元酬金，实现的法律目的是将郎传伟的房屋拆除，符合《中华人民共和国民法通则》关于雇佣关系设定的立法理论和特征，即“雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系”。而我国民法关于承揽关系立法理论的设定主要突出的是承揽关系的人身性表现，要求的是承揽人要以自己的技术、设备和劳力独立完成工作。定作人之所以选定承揽人来完成一定的工作，往往是在对承揽人进行了解之后产生信任而决定的。因此，承揽人必须以自己的技术、设备、劳力为定作方完成工作，并承担工作不能完成的风险责任。而本案中，不存在构成承揽关系的法律特征，故此，郎传伟关于与ＸＸＸ和赵玉山、关福生三人形成加工承揽关系的主张没有法律依据，本院不予支持。
二、关于当事人分责问题。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损失，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，ＸＸＸ在工作中受伤，应由雇主郎传伟承担赔偿责任。另外，ＸＸＸ在施工过程中对自身安全问题没有引起充分的注意，亦应自行承担相应责任。原审法院据此判决郎传伟对ＸＸＸ遭受损害承担80%赔偿责任，ＸＸＸ对自身损害承担20%责任，并无不当。故郎传伟上诉称其与ＸＸＸ之间不存在雇佣关系的主张不成立，本院不予支持。
三、关于郎传伟称原审判决中误工费的计算标准依据不足的问题。
本院认为，《最高人民法院﹤关于审理人身损失赔偿案件若干问题的解释﹥》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原审法院依据上述法律规定，结合ＸＸＸ实际减少收入的情况及鉴定意见中确定ＸＸＸ受伤的医疗终结时间为六个月，酌定判决郎传伟给付ＸＸＸ误工费正确。郎传伟该上诉主张不成立，本院不予支持。
四、关于郎传伟称原审判决其给付ＸＸＸ精神损害赔偿金无法律依据的问题。
本院认为，《最高人民法院﹤关于审理人身损失赔偿案件若干问题的解释﹥》第十八条规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第十条规定“精神损害的赔偿数额根据应以如下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵权的手段、场合、行为方式等具体的情节；（三）侵权行为造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平；法律、法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”原审法院依据上述法律规定结合本案实际情况，并根据ＸＸＸ作业时自身存在的责任酌定判决郎传伟赔偿ＸＸＸ精神损害抚慰金的80%并无不当。郎传伟该上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人郎传伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 静
代理审判员 蔡耘耕
代理审判员 赵峻峰
二〇一四年六月十六日
书 记 员 齐 跃