广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第903号
上诉人（一审原告）：辽宁忠旺集团有限公司。
法定代表人：刘忠田。
委托代理人：吴良述。
委托代理人：韦松。
被上诉人（一审被告）：广西畅旺房地产开发有限公司。
法定代表人：陈炳强。
委托代理人：马乃海。
上诉人辽宁忠旺集团有限公司（以下简称“辽宁忠旺公司”）因与被上诉人广西畅旺房地产开发有限公司（以下简称“广西畅旺公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2012）兴民一初字第1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月22日立案受理后，依法组成由审判员付浩担任审判长、代理审判员黄志伟、代理审判员包林辉参加的合议庭，于2013年5月15日公开开庭审理了本案，书记员梁志洁担任记录。上诉人辽宁忠旺公司的委托代理人吴良述、被上诉人广西畅旺公司的委托代理人马乃海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：辽宁忠旺公司是有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围是生产铝型材及制品，2000年在南宁市开设有辽宁忠旺集团南宁分公司，销售总公司生产的铝型材，模具，塑料制品，该分公司于2008年4月1日被辽宁忠旺公司撤销。广西畅旺公司是于2001年4月18日成立的有限责任公司（台港澳�人独资），经营范围是房地产销售、房地产业务咨询及售后服务，于2005年7月18日由广西斯壮房地产开发有限公司更名而来。
2005年11月1日，甲方广西畅旺公司与乙方辽宁忠旺集团南宁分公司签订了《都市物语铝合金气密门窗施工合同》，约定，乙方承接“都市物语”主楼铝合金气密门窗工程；总面积暂定5050㎡，综合单价326元／㎡，总价款暂定1646300元；乙方接到甲方开工令之日起七日内，甲方支付本合同总价款的20%给乙方作为定金，当窗框进场并全部安装完毕后，七日内甲方再支付本合同总价款的20%给乙方作为工程进度款；当全部窗扇进场并全部安装完毕后，七日内甲方再支付本合同总价款的40%给乙方作为工程进度款；结算余款待整体工程竣工验收后三十天内扣除总结算借款3%的质保金后付清；乙方应在建筑单体工程全部验收合格之日起五年内，对产品进行保修。�保修期满，经甲方确认并扣除工程维修费用后支付给乙方（质保金不计付利息）；合同生效后，如一方不履行本合同，则按本合同工程总造价的2%向对方支付违约金。双方还对其他事项进行了约定。同日，双方还签订了《都市物语铝合金门窗施工补充协议》，双方约定按合同单价326元／㎡下浮30%即228元／㎡，工程量按实际发生面积结算，按326元／㎡出具发票。合同签订后，辽宁忠旺集团南宁分公司组织工人进场施工，并于2007年3月前竣工交付给广西畅旺公司使用，广西畅旺公司共支付了900000元工程款，剩余部分款项没有支付，且双方没有达成统一的书面结算意见。辽宁忠旺公司主张工程量为4534.21㎡，另外增加了下列工程量：铝合金门窗32.75㎡、东西山墙格栅161㎡、塑钢平开门11.17㎡、补焊8层窗顶架材料和拆外架人工。广西畅旺公司认可铝合金门窗工程量4534.21㎡，不认可增加的铝合金门窗32.75㎡；主张增加的工程量是139.84㎡铝合金百叶，就是辽宁忠旺公司提出的东西山墙格栅，价款32163.2元，以及八楼南面推拉门吊顶68㎡，就是辽宁忠旺公司提出的补焊8层窗顶架材料，价款1700元，对其他增加部分不予认可。2007年、2011年、2012年辽宁忠旺公司方曾经委托多人多次到广西畅旺公司处催收剩余工程款未果。2012年7月20日向法院提起诉讼，要求广西畅旺公司支付拖欠的工程余款657313.61元及其利息30000元，并支付违约金人民币32926元。2012年11月6日，辽宁忠旺公司申请对其提出的增加工程量部分进行鉴定，一审法院依照法定程序委托广西中威华通建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，2013年1月23日，广西中威华通建设工程造价咨询有限公司致函一审法院，由于辽宁忠旺公司不同意支付鉴定费用，将相关资料退回。
另查明，2005年2月25日，甲方广西斯壮房地产开发有限公司与乙方辽宁忠旺集团南宁分公司与广西云峰门窗幕墙装饰工程有限公司组成联合体签订《铝合金气密门窗施工合同》，约定由乙方承接“都市华庭”主楼A座、B座（6-30层）铝合金气密门窗工程，综合单价238元／㎡，双方还就其他事项进行了约定。
一审法院经审理认为：辽宁忠旺集团南宁分公司与广西畅旺公司于2005年11月1日签订的《都市物语铝合金气密门窗施工合同》和《都市物语铝合金门窗施工补充协议》是双方当事人在平等自愿的基础上签订的，是双方真实的意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，故该合同合法有效，双方均应恪守履行。
关于辽宁忠旺集团南宁分公司的实际工程量及工程价款问题。辽宁忠旺公司主张依照合同制作的铝合金门窗4534.21㎡，另外增加的工程量：铝合金门窗32.75㎡、东西山墙格栅161㎡、塑钢平开�11.17㎡、补焊8层窗顶架材料和拆外架人工。广西畅旺公司认可铝合金门窗工程量4534.21㎡，不认可增加的铝合金门窗32.75㎡；主张增加的工程量是139.84㎡铝合金百叶，就是辽宁忠旺公司提出的东西山墙格栅，价款32163.2元，以及八楼南面推拉门吊顶68㎡，就是辽宁忠旺公司提出的补焊8层窗顶架材料，价款1700元，对其他增加部分不予认可。由于辽宁忠旺公司未提交任何证据证明广西畅旺公司不予认可部分的工程量的存在及其数量，因此，辽宁忠旺集团南宁分公司的实际工程量应以广西畅旺公司认可部分为准。而且《都市物语铝合金门窗施工补充协议》明确约定了价款的计算方式，辽宁忠旺公司主张以《都市物语铝合金气密门窗施工合同》计算工程价款于法无据，不予支持。因此，辽宁忠旺集团南宁分公司的实际工程价款应为：4534.21㎡×228元／㎡＋32163.20元＋1700元=1067663.08元。关于广西畅旺公司主张的扣除辽宁忠旺公司工程款8%作为施工配合费的问题，虽然在合同中约定有单价中包含了施工配合费，但广西畅旺公司未提交证据证明该施工配合费的计算依据，因此，广西畅旺公司的主张于法无据，不予支持。由于双方认可广西畅旺公司已经支付900000元工程款，因此，广西畅旺公司尚应依照约定支付剩余的167663.08元工程款。根据双方的约定，扣除总价款的3%即1067663.08元×3%=32029.89元作为质保金待五年保修期满后支付外，剩余135633.19元工程款应在整体工程竣工验收后三十天内付清。
关于广西畅旺公司主张辽宁忠旺公司的诉请已经超过诉讼时效的问题。由于双方未进行工程结算，广西畅旺公司主张2006年6月28日“都市物语”整体验收合格，辽宁忠旺公司主张广西畅旺公司验收未通知辽宁忠旺公司而不予认可，并主张广西畅旺公司2007年7月份就�住使用了，因此要求拖欠的工程款利息从2007年8月1日开始计算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条之规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，因此，在广西畅旺公司未提供证据证明已通知辽宁忠旺公司验收的情况下，辽宁忠旺公司主张从2007年8月1日起行使权利符合法律规定，亦从该日起扣除质保金后的剩余135633.19元工程款适用诉讼时效规定，扣除的32029.89元质保金从2012年7月1日起适用诉讼时效规定。由于辽宁忠旺公司曾在2007年向广西畅旺公司催款，广西畅旺公司亦认可2007年之前辽宁忠旺公司确实追过工程款，因此，上述工程款的诉讼时效从2008年1月1日起重新计算。广西畅旺公司主张其后辽宁忠旺公司没有再追过款，辽宁忠旺公司提交证人证言予以证明在2011年、2012年均有追款行为。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三�五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”之规定，辽宁忠旺公司主张的上述款项从2010年1月1日起已经超过诉讼时效，其提交的证据不能证明广西畅旺公司有自愿履行的意思表示，因此，辽宁忠旺公司诉请广西畅旺公司支付拖欠的工程款及利息除质保金部分已经超过诉讼时效，不予支持。关于辽宁忠旺公司要求广西畅旺公司支付违约金的问题，根据双方的约定，广西畅旺公司未按时支付工程款即构成违约，违约金的诉讼时效与上述拖欠的工程款部分同时起算，亦超过诉讼时效，不予支持。
关于辽宁忠旺公司要求广西畅旺公司支付拖欠工程款中的质保金问题。双方约定广西畅旺公司扣除工程款的3%即32029.89元作为质保金，在建筑单体工程全部验收合格之日起五年保修期满，经广西畅旺公司确认并扣除工程维修费用后支付给辽宁忠旺公司方（不计付利息）。2012年7月1日距辽宁忠旺公司主张的广西畅旺公司入住使用工程并视为验收合格已经届满5年，广西畅旺公司应将该部分工程款支付给辽宁忠旺公司，因此，对辽宁忠旺公司要求广西畅旺公司支付拖欠工程款32029.89元，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百三十八条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、广西畅旺房地产开发有限公司支付辽宁忠旺集团有限公司拖欠的工程款32029.89元；二、驳回辽宁忠旺集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11002元，由辽宁忠旺集团有限公司负担10513元，由广西畅旺房地产开发有限公司负担489�。
上诉人辽宁忠旺公司不服一审判决，向本院提起上诉称：第一，一审判决认定本案上诉人起诉超过诉讼时效是错误的，首先，上诉人的四名工作人员均证实连年追款，实际施工人南宁市建筑金属门窗厂也连年派人配合上诉人追款，只不过是被上诉人只承认欠84959元，不认可上诉人提出的六十多万元，才引起本案的；其次，本案争议工程整体验收合格是2009年4月24日，而被上诉人自认2011年、2012年上诉人均追过款，故本案起诉未超过诉讼时效；第二，一审法院举证责任分配错误，鉴定程序违法，上诉人提供了充分的证据证实增加的工程量，被上诉人有异议，本应由被上诉人申请对增加的工程量进行鉴定，但一审法院却要求上诉人申请，且一审法院只指定一家鉴定机构，该机构要收取八万元的鉴定费，根本不合理，上诉人提出现场勘验，一审法院也不采纳，是错误的�第三，双方主合同约定的工程单价是每平方米326元，尽管同一日签订了补充协议约定单价为每平方米228元，但该补充协议是合法行为掩盖非法目的，属无效协议，且也未实际执行，故应按主合同单价计算。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉请。
被上诉人广西畅旺公司答辩称：第一，本案已经超过诉讼时效，被上诉人2008年至2010年从未见到上诉人的员工来追款，本案工程早已竣工验收，如果未验收，上诉人又怎么会追款，岂不自相矛盾；第二，上诉人提出工程量增加，应由其举证，其所举证据不能证实增加情况，签证单与工程量清单并不一致；第三，双方补充协议约定的实际单价是每平方米228元，补充协议没有违反法律规定，且之前被上诉人发包给上诉人做的其他工程中，单价也只是每平方米238元，说明每平方米228元的价格是非常合理和真实的。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议焦点为：1、被上诉人应当向上诉人支付的工程款总价是多少？2、本案诉讼时效如何确定？
上诉人与被上诉人均对一审查明的事实中“2007年、2011年、2012年辽宁忠旺公司方曾经委托多人多次到广西畅旺公司处催收剩余工程款未果”这一部分有异议，上诉人认为除了2007、2011、2012之外，其他年度上诉人也都派有员工去催收本案工程款；被上诉人则认为只有2007年上诉人派人来催过款。本院经审理查明的事实与一审查明的一致。
上诉人二审期间提交了如下证据：证据1、上诉人代理人与被上诉人公司经理卢某的电话通话录音以及通话内容书面摘要各一份，欲证明被上诉人方在一审判决之后与承认上诉人公司人员从2007年到2012年一直有催款行为；证据2、保存于案外人南宁市某某金属门窗厂处的2005年11月21日、2005年12月15日、2005年12月30日、2006年5月16日的会议纪要各一份共四份，欲证明本案争议工程存在增加工程量，上诉人代表均参加了会议是知情的；证据3、被上诉人2012年11月15日给法院的答复一份，欲证明被上诉人自认增加了工程量；证据4、上诉人与案外人南宁市建筑金属门窗厂签订的铝合金门窗采购合同一份，南宁市建筑金属门窗厂交付给上诉人的定金收据两份，欲证明南宁市某某金属门窗厂是实际施工人，工程量增加是客观存在的；证据5、案外人南宁市某某金属门窗厂制作的生产工艺图一份、开列增加工程量的清单一份，因增加工程量而支付的工人工资单一份，欲证明工程量增加是客观存在的，工艺图有被上诉人经理卢某的签名；证据6、证人张某军当庭作证陈述，欲证明上诉人公司人员从2007年到2012年一直有催�行为。后上诉人申请撤回证据1。被上诉人对上诉人提交的证据意见是，不属于法律规定的新证据，会议纪要没有被上诉人代表签名不予认可，一审给法院的答复并没有认可增加工程量，上诉人与案外人签订的合同，正好说明上诉人从被上诉人处承包的228元和转包给案外人的202元之间是有差价有利可图的，工艺图被上诉人没见过，增加工程量清单没有被上诉人签名，工资单和定金收据与被上诉人无关，证人与上诉人有利害关系，证词自相矛盾且没有其他证据佐证，不予认可。本院认为，上诉人提交的会议纪要、工艺图、增加工程量清单、工资单等，均没有没有被上诉人的签名，被上诉人给一审法院的答复亦没有承认有增加工程量，故上诉人的上述证据不能证实本案争议工程存在增加工程量。上诉人的证人张某军与上诉人存在利害关系且其证词与一审时覃某勇、武某�的证词间相互矛盾，故本院不予采信。
本院认为：关于争议焦点1，上诉人主张工程量增加，应提供充分证据予以证实，其一审时未能提供相应证据，一审法院不予采信其主张并无不当，上诉人二审期间提供的证据，如前述分析，不能作为定案依据，不能证实存在增加工程量，故对上诉人的这一主张，本院亦不予采信。由于被上诉人不予认可上诉人提出的具体增加工程量，上诉人一审时曾提出进行增加工程量鉴定，但在法院组织双方选定鉴定机构后，上诉人未能按鉴定机构要求预交鉴定费用，导致鉴定不能，由此产生的举证不能的不利后果，应由其自行承担，一审法院不采信上诉人提出的具体增加工程量，并无不当，本院予以维持。上诉人主张应按主合同约定的单价每平方米326元来计算，称之后签订的单价为每平方米228元的补充协议，是以合法行为掩盖非法目的�无效协议，但补充协议中，单价由326元下调30%降为每平方米228元是双方的真实意思表示，内容并未违反法律规定，亦未损害国家利益，只是补充协议第二点约定在单价下调为228元后上诉人仍按原合同单价326元开具发票部分，违反国家有关税务的规定，属部分无效协议，但开票部分无效，并不影响双方对单价变更约定的合法效力，属于税务管理上的另一法律关系，本案不宜处理，上诉人提出要求按原合同单价结算，理由不成立，一审法院不予支持是正确的，本院依法予以维持。综上，一审法院认定的工程量和工程单价正确，认定本案争议工程总价款为1067663.08元，被上诉人已经支付900000元，尚应支付剩余价款167663.08元，是正确的，本院予以维持。
关于争议焦点2，根据上诉人与被上诉人的合同约定，工程款应在整体工程竣工验收后三十天内付清，占总价款3%即32029.89元�质保金应待五年保修期满后支付，故本案剩余价款中的135633.19元应在整体工程竣工验收后三十天内付清。上诉人提出本案争议工程整体验收合格时间应为2009年4月24日，但其同时又称2007年已经计算出总工程款并向被上诉人进行了催收，其说法自相矛盾，故对其提出争议工程系2009年竣工的主张，本院不予采信。上诉人提出自2007年起，每年均派员向被上诉人催款，但其未能提供任何书面证据，其提供的证人证言间又相互矛盾，故一审法院不采信其主张，认定上诉人一审起诉时，对于剩余价款中的32029.89元的质保金部分未超过诉讼时效，而工程款135633.19元部分已经超过本案诉讼时效，是正确的，本院予以维持。
综上所述，上诉人辽宁忠旺公司的上诉理由不成立，本院依法不予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11002元，由上诉人辽宁忠旺集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 浩
代理审判员 黄志伟
代理审判员 包林辉
二〇一三年六月十九日
书 记 员 梁志洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者�清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再将发回重审。
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。