吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉08民初18号
原告：吕勇，现住吉林省长春市。
委托代理人：赵子博，现住吉林省洮南市。
委托代理人：程淑莉，吉林程淑莉律师事务所律师。
被告：刘喜华，现住吉林省大安市。
委托代理人：刘喜英，现住大安市。
委托代理人：陈井秋，吉林陈井秋律师事务所律师。
被告：大安市建亚建筑有限责任公司。
法定代表人：王亮，该公司经理。
委托代理人：汤长春，吉林金辉律师事务所律师。
委托代理人：李晓杰，吉林嘉恒律师事务所律师。
原告吕勇与被告刘喜华、大安市建亚建筑有限责任公司（以下简称建亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月3日作出（2014）白民二初字第16号民事判决。刘喜华、建亚公司不服，分别向吉林省高级人民法院提出上诉。吉林省高级人民法院于2016年4月5日作出（2016）吉民终20号民事裁定：撤销原判，发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵子博、程淑莉，被告刘喜华及其委托代理人刘喜英、陈井秋，建亚公司委托代理人汤长春、李晓杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2014年6月23日原告与刘喜华签订轻钢彩板施工合同，刘喜华将其承建的位于大安市工业园区的铭威服装有限公司（以下简称铭威公司）工程转包给原告承建土建基础上的钢结构框架、彩钢板及附件，同时约定了造价。工程完工后，双方经结算，第一被告拖欠原告工程款5,160,000.00元，现得知第一被告与第二被告系挂靠关系，以第二被告建亚公司名义承建工程，故铭威公司作为发包方向第二被告支付工程款。故请求二被告给付原告工程欠款人民币5,160,000.00元及利息（从工程交付之日起至该欠款给付之日止，利息计算按中国人民银行同期贷款利率计算），由二被告承担本案诉讼费、保全费。原一审庭审时，原告将诉讼请求给付金额增加至7,980,000.00元。本案发回重审后，原告变更诉讼请求，要求被告给付工程欠款7066514.00元及利息（从工程交付之日起至该欠款给付之日止，利息计算按中国人民银行同期贷款利率计算）。
被告刘喜华辩称，2012年铭威公司投资建设服装工业园项目，答辩人以建亚公司名义承接了该项目，然后答辩人于2012年6月23日将轻钢彩板施工项目转包给马立然并签订了《轻钢彩板施工合同书》，签订合同后马立然发现自己无能力垫资，就又找来赵子博，赵子博又找来吕勇。当时马立然与吕勇、赵子博均同意共同出资进行该项目，吕勇为了体现其是出资人必须要求以其本人名再签订一份合同，于是答辩人与吕勇签订了一份合同，这两份合同的内容是一样的，签订合同的目的就是想证明马立然、吕勇承包了这个工程，当时双方都认可工程竣工验收合格后，按工程造价结算，所以合同中只是随意写了一个总造价5,000,000.00元，但是建筑面积和单价都是随意写的，建筑面积与单价的乘积不等于总造价。在实际施工中吕勇没有实际到现场，还有王岩、张德光参加了出资建设。2014年3月10日，吕勇找到答辩人，以其不常在工地为由，工程快竣工了，要求答辩人给其出具一份欠据，以证明吕勇实际出资了以便将来可以结算。因为双方没有结算，没有具体的工程造价数字，答辩人当时不同意，但是吕勇反复强调，先大致估一个数字就行，反正将来按照造价结算。当时答辩人心里非常烦躁，后期经诊断，当时答辩人已是脑梗发病时。在此种情况下，答辩人就不假思索就出具了欠据。所以，才导致后吕勇提起诉讼，欠据不是答辩人真实意思表示；2、答辩人已支付工程款4,941,310.00元；3、被答辩人的诉讼请求不符合法律规定。首先工程没有验收结束，另外部分工程没有完工，即使现在可以支付工程款，但是质保金应当扣下。由于工程没有验收，所以被答辩人施工部分的工程造价还没有出来，被答辩人计算的工程款不准确。故请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。
被告建亚公司辩称，本案原告与答辩人没有任何关系，故主体资格不适格，其诉讼请求对答辩人而言不能成立，应予驳回。
当事人围绕诉讼请求及主张，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
经审理查明：2012年3月30日大安市铭威服装有限责任公司（以下简称铭威公司）法定代表人王利革（甲方）与刘喜华（乙方）签订《协议书》约定：“经甲乙双方通过中介人（韩长春）协商，决定由乙方承建甲方项目《大安市服装工业园》由于甲方公司未注册，此协议作为基础协议，随着工程进展补充其他条款及正式招标程序，基本协议如下：1、该项目由乙方全额垫付至工程结束后，贷款结算工程款；2、工程建设中甲方至少付乙方30%工程款；3、工程按国家预算结算工程款；4、乙方自行负责出示有相应资质的建设单位进行招标（乙方挂靠）；5、甲方负责水电保障工程正常进行”。双方签订内部工程承包协议后，刘喜华找到有施工资质的建亚公司，2012年5月5日建亚公司给刘喜华出具授权委托书：“本人王亮系建亚公司的法定代表人，现委托刘喜华为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署大安市铭威服装有限责任公司施工合同和处理施工现场有关事宜，其法律后果由我方承担，委托期限2012年5月5日-2013年5月5日”。经过招投标程序后，给刘喜华出具授权委托书的建亚公司，在大安市服装工业园项目招标中中标，并于2012年5月14日与铭威公司签订大安市服装工业园项目《建设工程施工合同》。刘喜华取得铭威公司的施工项目后，于2012年6月3日与马立然签订《轻钢彩板施工合同书》一份。但是，由于马立然没有能力垫付工程款，双方签的的合同未实际履行。2012年6月23日刘喜华又与吕勇重新签订《轻钢彩板施工合同书》一份，将刘喜华承包的大安市服装工业园项目中的钢结构屋架、彩钢板工程，分包给吕勇。2012年6月24吕勇与长春市远达钢结构有限公司签订《钢结构定做加工合同》合同价格415.425万元，采购钢结构材料，并于2012年7月1日与马立然签订《轻钢结构轻工安装合同》，由马立然出清工劳务，单价每吨450元，总造价按实际发生量结算。该工程已于2013年9月份交付铭威公司，并投入使用。各方当事人对于1、2、3、4号车间和丁字库的钢结构和彩钢瓦施工以及实际施工面积合计17496.00㎡无异议；对于收到的工程款，吕勇对马立然收款1774750.00元、张德光（汇到张琪账户）收款200000.00元、姚建库收款625559.00元、赵子博收款1287430.00元（另外3笔、计170000.00有异议）无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据各方当事人的诉讼请求及主张，归纳本案的争议焦点为：1、吕勇、刘喜华、建亚公司之间形成的法律关系及应承担的权利义务？吕勇与刘喜华签订的《轻钢彩板施工合同书》是否有效？2、吕勇与刘喜华之间依据什么标准结算工程款？3、本案中已付工程款数额和尚欠工程款数额应如何认定？依据各方当事人举证、质证意见，本院综合评判如下：
一、刘喜华系挂靠建亚公司承揽建设工程，吕勇与刘喜华之间存在建设工程施工分包合同关系，双方签订的《轻钢彩板施工合同书》无效。
参照住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的第十条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”和第十一条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；”之规定，建亚公司主张其自行施工，但是其未提供委托人员刘喜华、郭万祥与公司存在人事聘用、社保关系的证据及其派出工作人员的证据；没有用于工程施工的材料采购及支出；没有出示其与钢构工程及其他分包工程的实际施工人之间存在合同关系的证据；也未提交实际组织施工的证据，证明其是施工主体。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，建亚公司是其施工的主张，本院不予支持。而刘喜华出示的2014年7月15日大安市铭威服装有限责任公司（以下简称铭威公司）出具的《证明》、2012年3月30日铭威公司法定代表人王利革与刘喜华签订《协议书》、2012年5月5日建亚公司给刘喜华出具《授权委托书》、《轻钢彩板施工合同书》以及工程款支付、结算凭证，可以证明铭威公司与刘喜华之间，在2012年5月14日铭威公司与建亚公司签订正式的备案建设施工合同之前，就已经达成工程承包协议，由刘喜华另行找有资质的建亚公司履行招标手续，并签订了虚假的备案建设工程施工合同。铭威公司的服装工业园项目实际承包人为刘喜华，建亚公司并未实际参加工程建设、管理，刘喜华系挂靠建亚公司承揽建设工程。吕勇与建亚公司之间，不存在直接的法律关系。
关于建亚公司应否承担连带给付责任问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。”和《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。”的规定，因刘喜华系借用建亚公司的资质承包工程，建亚公司出借资质的行为违反法律规定，建亚公司应在收取发包方工程款范围内对于实际施工人承担连带给付责任。
关于刘喜华主张的是王岩、吕勇、张德光、赵子博、马力然共计五人合伙施工问题。王岩出庭证明与赵子博系出借资金投资关系，并非合伙关系；赵子博庭审自认系吕勇指派的现场管理人员；马立然出庭证明其先与刘喜华签订承包合同，但因垫资过大，该合同并未实际履行，而是由吕勇另行与刘喜华签订的施工合同，马立然又与吕勇签订的清工合同；对于张德光，刘喜华也未出示证据，证明参与了工程施工管理活动。以上人员即使给吕勇投资、提供劳务或者出借资金，也属于其他的法律关系。现有证据不能认定王岩、张德光、赵子博、马力然与吕勇之间是合伙关系。根据吕勇出示的2012年6月23日与刘喜华签订的《轻钢彩板施工合同书》以及2014年3月10日刘喜华给吕勇出具的欠据，可以认定刘喜华将其承包的铭威公司服装工业园项目中的轻钢结构和彩板工程分包给了吕勇，吕勇是该工程的实际施工人，双方形成了建设工程分包合同关系。刘喜华应该对吕勇分包的工程，承担结算义务。
关于刘喜华与吕勇签订的《轻钢彩板施工合同书》效力问题。由于吕勇个人不具备分包工程的建筑施工企业资质，依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第一款（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，吕勇与刘喜华签订的《轻钢彩板施工合同书》无效。
二、刘喜华应该按照与吕勇签订《轻钢彩板施工合同书》的结算包干单价600元/平方米结算工程款。
对于吕勇承包的轻钢结构和彩板工程，虽未经竣工验收，但由于发包人铭威公司已经接受并投入使用，分包人刘喜华对此亦未提出异议和拒绝，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，对于刘喜华主张工程没有验收结束、另外部分工程没有完工为由，拒绝结算、支付工程款，本院不予支持。
关于工程结算依据问题。依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设合同经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，由于该工程建设方已经接受使用，吕勇请求刘喜华按照合同约定支付价款，本院予以支持。依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十二条：“当事人约定按照固定结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，由于双方合同约定了固定结算工程价款，刘喜华申请对争议工程进行造价鉴定，不符合法律规定，本院不予支持。
对于刘喜华主张当时双方都认可工程竣工验收合格后，按工程造价结算，所以合同中只是随意写了一个总造价500万元，但是建筑面积和单价都是随意写的，建筑面积与单价的乘积不等于总造价。本院认为，合同是在当事人之间形成的契约，双方当事人都应当严格履行合同约定。吕勇与刘喜华签订的施工合同约定“甲方（刘喜华）将钢结构2万平方米，承包给乙方（吕勇）施工。单价600元/平方米，总造价500万元（按实际发生量结算）”。该约定明确施工单价为包干价600元/平方米，对于合同而言，这属于一个重要的约定事项，且双方签订合同的根本目的是约定工程内容、结算方式及结算价格。合同中，由于总造价后特殊注明“按实际发生量结算”，那么实际发生量是什么？只能是实际发生的施工面积，由实际发生的施工面积，计算出总造价。也就是说，在签订合同时，只有施工面积和总造价是变量，不可能结算单价也是变量，如果结算单价也理解成变量，这份合同就失去了存在的意义。该约定方式及约定的包干价格，符合建设工程合同包干结算的一般惯例，体现了合同双方当事人的真实意思表示。因此，刘喜华主张的工程竣工验收合格后，按工程造价结算，不符合合同约定，亦未提供有效证据证明对方当事人认可其主张，本院不予支持。至于总面积与单价的乘积不等于总造价，由于合同约定面积和造价“按实际发生量结算”，且吕勇出示的采购钢结构发票金额、玻璃丝棉、运费、人工工资等大项支出合计金额已达670多万元，合同约定的施工面积及总造价，只是一个概数，刘喜华以此否认约定的结算方式和结算单价，即不符合双方订立合同的真实意思表示，也不符合工程造价支出的实际，本院对其主张不予支持。
三、刘喜华应付吕勇工程款为10497600.00元，已付工程款为4107465.00元，尚欠工程款为6390135.00元。
对于竣工的施工面积，1、2号车间各4248平方米，3、4号车间各2124平方米、丁字库1752平方米，合计17496平方米，各方当事人无异议，根据约定的结算单价，该工程的总造价为（17496㎡×600元/㎡）10497600.00元。
对于已付工程款问题。吕勇对刘喜华出示的给付工程款，马立然经手收款1774750.00元、汇给张德光（汇到张琪账户）收款200000.00元、姚建库经手收款625559.00元、赵子博经手收款1287430.00元（另外3笔、计170000.00有异议）无异议，无异议部分为3887739.00元，本院予以确认。对于刘喜华出示的给付工程款有异议部分，本院认定如下：对于赵子博经手有异议的2012年8月30日100000.00元、2012年10月6日50000.00元和2014年7月1日20000.00元，由于刘喜华的妹妹刘喜英主张三张收据是其代签的，赵子博本人未签字且不予认可，故该三张收据计170000.00元，本院不予确认；对于王岩收款的六张收据金额870000.00元，由于吕勇主张即使是赵子博向王岩借款，那也属于赵子博个人与王岩的往来，且对刘喜华未经赵子博同意，以其工程款直接给王岩付款，侵犯了自己的合法权益，对此不予认可。因此，由于刘喜华未出示证据证明是吕勇同意让王岩代收的工程款，故对该部分款项，本院不予确认；2012年7月26日刘喜华经农信汇给吕勇转款150000.00元，虽然吕勇否认是付工程款，但其未出示反驳的证据，故该150000.00元，本院予以确认；对于孙洪生收款的五笔合计金额69726.00元问题，由于证人孙洪生、朱尔利出庭证明是孙洪生焊接U型板的劳务费，当时在洽谈这个劳务时，赵子博、刘喜华与朱尔利共同商量的12.00元/平方米劳务费，活干完了，让刘喜华直接将劳务费69726.00元给了孙洪生。对于证人证言，虽然吕勇有异议，但其并不否认U型板焊接是孙洪生施工的，因此，对证人证言本院予以采信。由于该69726.00元，属于承包工程的一部分施工项目，故应包括在已付工程款之内，对此，本院予以确认。因此，刘喜华已付工程款应认定为4107465.00元，尚欠吕勇工程款为6390135.00元。依据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十四条第三项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”和第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”之规定，2013年9月铭威公司已经接收和使用该工程，故刘喜华应该自2013年9月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，对拖欠的工程款支付利息。
关于2014年3月10日刘喜华给吕勇出具的798万元欠据问题。对于刘喜华给吕勇出具的欠工程款798万元与实际施工应结算的工程款不符，吕勇主张其中含有利息，但是其又不能说明利息计算方式和依据。尽管刘喜华以出具欠条期间自己处于病发前期，不具有民事行为效力的主张没有法律依据。但是，由于双方结算工程款，应当以约定的施工包干价格和实际施工面积为依据，扣除已付工程款后，相差悬殊。且依据查明的案件事实，双方当事人并未对工程进行过决算。因此，该欠据的形成，事实不清，本院不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第一款（一）项、第二条、第六条、第十三条、第十四条第三项、第二十二条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告刘喜华于本判决生效之日立即给付原告吕勇工程款6390135.00元及利息（利息从2013年9月1日起至给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
二、被告大安市建亚建筑有限责任公司对被告刘喜华由本判决第一项确定的给付义务承担连带责任。
三、驳回原告吕勇的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定“应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”。
案件受理费67660元、财产保全费5000元，共计72660元，由原告吕勇负担11129元，被告刘喜华、大安市建亚建筑有限责任公司负担61531元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出，上诉于吉林省高级人民法院。
期满不上诉则本判决生效，双方当事人必须自觉履行，逾期不履行，本院将依据对方当事人的申请强制执行，申请执行的期限为二年，逾期不申请，本院将视为放弃权利。
审 判 长 张国君
审 判 员 杨剑虹
代理审判员 吴金研
二〇一六年十月八日
书 记 员 赵慧子