安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第04561号
上诉人（原审原告）：周家兵。
委托代理人：朱翔，安徽华人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王龙林。
被上诉人（原审被告）：合肥诚泰电缆有限责任公司，住所地合肥市双凤工业区双凤大道，组织机构代码71178884-2。
法定代表人：王华，董事长。
委托代理人：方志武，安徽百协律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张中环。
上诉人周家兵、王龙林因与被上诉人合肥诚泰电缆有限责任公司（以下简称诚泰公司）、张中环提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服安徽省长丰县人民法院（2015）长民一初字第00498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审经审理查明：诚泰公司因厂房需要维修从王龙林处购买了彩钢瓦等建材，并商定由王龙林负责维修，王龙林又将该维修工程转由张中环具体实施。2014年5月21日，周家兵受雇于张中环在其承建的厂房维修工地施工时因脚手架歪倒摔伤。周家兵于2014年5月21日至2014年7月9日期间在安徽省长丰县双凤工业区医院治疗，被诊断为左胫骨平台粉碎性骨折伴膝关节半脱位、左膝关节外侧副韧带断裂等损伤。2014年10月27日，安徽新莱蒂克司法鉴定所接受委托，于2014年11月10日对周家兵的伤残等级等情况作出了鉴定意见，周家兵被评定为十级伤残，后续医疗费用为人民币7250至8250元，护理期限为90天、营养期限为60天，为此，支付鉴定费2210元。需要说明的是，周家兵住院期间计支出医疗费29050.6元，其中王龙林给付了25100元。审理中，周家兵提供的证据不能证明其有相应的建筑施工资质和在施工时采取了严格的安全防护措施；王龙林与张中环亦没有提供证据证明其有相应的建筑施工资质。另查明，女儿周玲玲，2003年1月23日生，儿子周彧贲，2007年6月18日生，子女均未成年需要抚养，周家兵的母亲韦永凤，1946年10月15日生，父亲周传应，1945年9月12日生。现周家兵诉至法院，请求判令诚泰公司、王龙林、张中环赔偿医药费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、后续医疗费等各项损失计138503.87元，并承担诉讼费用。
一审法院认为：张中环作为承包方带领周家兵等人提供劳务，承建了诚泰公司发包给王龙林，再由王龙林转包的维修厂房的建设工程，诚泰公司、王龙林、张中环相互形成了发包、承包、转包及承揽关系。张中环作为最终的承包方带领周家兵等人提供劳务具体实际施工，张中环与周家兵之间实际上已形成了雇佣关系，周家兵为雇员，张中环为雇主，故张中环对周家兵在雇佣活动中受到的人身损害，应承担相应的赔偿责任，即应赔偿周家兵因此遭受的医疗费、交通费、护理费、误工费和营养费、精神抚慰金等损失；王龙林在没有取得相应资质的情况下承揽工程，并找来同样没有任何施工资质的张中环施工，其存有过错，因此王龙林对周家兵在雇佣活动中受到的人身损害，应承担相应的赔偿责任；诚泰公司选择了没有相应建房资质和安全施工条件的王龙林承建维修厂房，在选任上存在过错，故诚泰公司对周家兵的损害后果亦应承担相应的赔偿责任，且诚泰公司、王龙林、张中环间互负连带责任。周家兵受伤是因为没有采取任何安全措施、未尽安全注意义务所致，其本人亦有过错，但过错程度显著轻微可不减轻对方赔偿的法律责任。综上，诚泰公司、王龙林、张中环依法应赔偿周家兵因此遭受的医疗费、交通费、护理费、误工费和营养费、精神抚慰金等损失。关于医疗费：本案周家兵对在住院治疗期间王龙林已支付的25100元医疗费没有要求赔偿，故已支付的医疗费本案不予审理，其主张的3950.6元医疗费应计入赔偿范围；关于住院伙食补助费：每天按30元标准计算，49天共1470元；关于护理费：护理人员原则上为一人，护理期限90天，每天按97.5元计算为8775元（2014年安徽省居民服务、修理和其他服务业平均工资35602元，每天应是97.5元），该项请求应予支持；关于营养费：天数60天，每天按30元计算，计1800元该项请求予以支持；关于误工费：误工天数应从2014年5月21日住院接受治疗开始算至2014年11月9日，计172天，每天按108元计算，共18576元；关于交通费：考虑实际情况，可酌情赔偿2000元为妥；关于残疾赔偿金：周家兵系农村居民，十级伤残，应是7161×20×10%=14322元；关于被扶养人生活费：周家兵被评定为十级伤残，为最轻的一级，其仅反映了劳动能力丧失程度减弱，并不意味着以此为依据确定赔偿义务人一律要承担受害人10%的劳动能力丧失基数，而是综合考虑受害人是否因伤残导致实际收入减少等情况来确定受害人丧失劳动能力程度，故对周家兵要求赔偿周玲玲、周彧贲的抚养费的诉讼请求，该院酌情支持10000元为妥；关于精神抚慰金：周家兵所受伤害已达到一定的伤残等级可视为造成严重后果，酌情支持4000元为妥；关于鉴定费2210元：系周家兵举证义务所致，应由其自己负担，但可以要求赔偿其他损失的方式另行主张；关于后续医疗费8250元，应以后续治疗期间实际发生的数额为准，该数额尚未实际发生，暂不予赔偿。根据本案的实际情况，该院酌定张中环承担本案80%的责任，王龙林与诚泰公司分别承担本案10%的责任，王龙林已给付的医疗费，不属本案审理范围，不予处理；周家兵自己有过错，但过错显著轻微可不减轻诚泰公司、王龙林、张中环的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十条、第十一条、第十七条至第二十五条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、本案周家兵的损失计64893.6元，张中环赔偿51914.88元，王龙林赔偿6489.36元，合肥诚泰电缆有限责任公司赔偿6489.36元；二、上述赔偿义务诚泰公司、王龙林、张中环须在判决生效后十日内履行完毕并互负连带责任。案件受理费3070元，减半收取1535元，由张中环负担1228元，王龙林与合肥诚泰电缆有限责任公司分别负担153.5元。
周家兵上诉称：一、本案的基本事实为：1、2014年5月诚泰公司为维修厂房，将维修工程发包给没有任何施工资质的的个人王龙林，王龙林承接该维修工程转包给无人任何施工资质的张中环个人施工。上诉人周家兵受雇于张中环参加厂房维修工程，在施工作业过程中，因脚手架歪倒导致周家兵摔伤入院治疗。2、一审庭审上诉人和各被上诉人对于上述案件基本事实并无异议。二、一审法院无视上诉人在城镇居住的相关证据，且未调查核实，认定事实错误。1、上诉人周家兵虽然户籍是农业户，但是上诉人确实自2009年8月就已经在庐江县城居住。2009年8月周家兵购买了位于庐江县城庐城镇建川路国茂软体公司宿舍楼×室。因该房屋是单位集体宿舍，暂未办理产权过户。但有以下三项证据已经足以证明周家兵实际居住在该房屋：第一是该×室房屋水表户头即缴纳水费发票户主显示是上诉人周家兵；第二是上诉人周家兵女儿周玲玲、儿子周彧贲在庐江县县城庐城镇城西小学就读，有两人小学生学籍表为证，另有上诉人户籍所在地郭河社区证明能相互印证。第三是庐江县庐城镇×室房屋社区方店社区证明上诉人自2009年就在该社区辖区居住的事实。农村居民能提供在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年的（短期回农村探亲等不视为中断），人身损害的残疾赔偿金、死亡赔偿金等按城镇居民的标准计算。一审法院无视上诉人提供的已有证据，缺乏应有的、严谨的证据审查态度，仅凭一纸户籍就贸然下判。三、一审法院适用法律错误。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。各方当事人对上述案件事实基本无异议，一审法院也认定，诚泰公司将厂房维修工程发包给无施工资质的王龙林，王龙林又将工程转包给张中环，张中环雇佣上诉人周家兵进行维修作业。张中环与周家兵之间形成雇佣关系，诚泰公司与王龙林张中环之间形成了发包、转包的关系，各被上诉人之间互负连带责任。受害雇员可以向任何一方、数方或全体请求损害赔偿责任，被请求方都有义务承担赔偿责任。一审法院将三被上诉人之间的责任却加以划分，作出按份责任的判决，明显适用法律错误。四、一审法院还存在以下错误认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，计算人身损害赔偿金额的基准时间是指“一审法庭辩论终结时上一统计年度”。2015年人身损害赔偿标准应根据省级人民政府统计部门公布的上一年度相关统计数据确定，本案开庭时间是2015年3月20日，上诉人在一审庭审前已经将赔偿数字予以调整，但一审法院认定赔偿标准错误，现上诉人请求二审法院重新认定如下：1、护理费：90天×37074÷365=90天×101.57元每天=9141.53元；一审判决8755元。2、误工费：172天×44677（2013年建筑业）÷365=172天×122.4元每天=21052.8元；一审判决18576元。3、交通费：5000元（因上诉人家住庐江县城，而受伤在长丰双凤工业区）一审判决2000元。4、残疾赔偿金：24839元×20年×1%=9678元；一审判决14322元。5、被扶养人生活费：即使按照十级伤残系数1096计算也应是（16107×（7＋11）×10%】／2＋（7981×（11＋12）×10%／4】=19085元，而一审法院判决10000元。6、精神抚慰金：按照十级伤残等级应是5000；而一审判决：4000元。7、鉴定费：2210元；一审判决：0元。一审既采纳了伤残鉴定十级和三期依据，却又对鉴定费不予以支持。8、后续治疗费：8250元，一审判决：O元。各方当事入对于鉴定结论没有异议，且鉴定机构已经认定了明确的后续治疗费，同时在实践中该8250元明显低于上诉人二次手术实际支出的情况下，一审法院却不予支持，实在是给上诉人增加诉累，耗费司法资源。据此，上诉人请求二审改判认定如下，医疗费：3950.6元，住院伙食补助费1470元，护理费：9141.53元，误工费：21052.8元，交通费：5000元，残疾赔偿金：49678元，被抚养人生活费：19085元，精神抚慰金：5000元，鉴定费：2210元，后续治疗费：8250元，合计124837.93元。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人张中环、王龙林、诚泰公司连带赔偿上诉人周家兵各项损失合计124837.93元。
诚泰公司针对周家兵的上诉答辩称：本案应为承揽合同纠纷，一审判决认定诚泰公司与王龙林之间构成发包关系没有依据。一审关于周家兵各项损失的计算标准没有错误。
王龙林针对周家兵的上诉答辩称：一审认定的赔偿数额、标准是正确的，对王龙林承担责任比例的认定也是合理的。
王龙林上诉称：一、原审判决查明事实错误，上诉人王龙林不应当赔偿周家兵6489.36元，对于上诉人多出部分款项，被上诉人周家兵应当予以返还。被上诉人周家兵的损失并非原审判决中的64893.6元，而是89993.6元，其中医药费损失应根据医疗机构出具的医药费、住院费等发票来确定，实为29050.6元。在一审庭审期间，上诉人王龙林当庭抗辩，请求原审法院将其先行垫付的医药费25100元、生活费4500元、住宿费1300元，合计30900元，在本案中一并处理。且已向原审法院提交由被上诉人周家兵出具的收条及证明原件各一份、住宿费发票原件若干及宾馆出具的证明一份。被上诉人周家兵对上述费用也当庭予以认可。对上述费用上诉人王龙林采取抗辩方式请求法院一并处理，各方当事人按照各自的过错比例对上述费用进行分摊，并无不妥，也符合法律规定及审判实践操作。现原审法院未将上述费用计算在内，相当于上诉人王龙林一人承担了此笔费用，且不排除被上诉人周家兵就该笔费用至社保中心报销的可能。若上诉人王龙林针对该笔费用另行起诉被上诉人周家兵返还垫付款或不当得利30900元，则不利于双方解决矛盾，且增加了双方当事人的讼累，特别是对受害方（增加周家兵的诉讼成本，其返还不当得利30900元后，还需就该笔费用另行起诉原审三被告，要求按份承担赔偿，另外还有律师费），造成了司法资源的浪费。再者，法院对于垫付款一并处理，也是鼓励他人发生侵权事故后积极垫付医疗费等费用，否则将对社会上类似案件的处理产生不利影响，受害者的治疗等得不到充分保障。因此，上诉人认为30900元费用应当在本案中一并处理，较为妥当。二审法院应当就周家兵的损失89993.6元，重新分配比例，计算各自承担的数额。上诉人王龙林已支付的款项扣除本案中其应当承担的赔偿数额，多出部分应当由周家兵予以返还。二、被上诉人周家兵自身存在过错，根据法律规定其应当承担相应责任。根据《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中被上诉人周家兵具有明显过错：1、被上诉人周家兵系农村居民，常年以农务为生，从未接触过攀爬维修等此类工作，而在无任何经验的情况下，选择个人张中环作为雇主，无任何保障，被上诉人周家兵选任错误，引发后续的受伤、损害，其具有一定的过错；2、被上诉人周家兵作为完全民事行为能力人，理应认识到攀爬脚手架有一定的危险性，但并未做任何防护措施，也未尽安全注意义务，显然存在重大过失。因此，被上诉人周家兵对其受伤致损具有重大过错责任。而根据举证责任规则，谁主张谁举证。被上诉人周家兵未能提供相应证据来证明其对此次受伤不具有过错，来免去自身责任。原审法院在无事实根据的情况下免去被上诉人周家兵应当承担的过错比例，无事实和法律依据，且显失公平，增加了其他当事人的负担。请求二审法院依法改判被上诉人周家兵承担其相应过错责任。三、原审判决适用法律错误。一审判决上诉人与被上诉人诚泰公司及被上诉人张中环互负连带赔偿责任无法律依据。《侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。根据《侵权责任法》司法解释第十三条的规定：共同侵权行为，包括主观的共同侵权行为和客观的共同侵权行为。即二人以上基于共同故意而实施侵权行为造成他人损害的，为主观的共同侵权行为，应当承担连带责任。二人以上虽无共同故意，但每一个人的行为都针对同一个侵害目标，造成同一损害结果，每一个人的行为都是损害发生的共同原因，且其损害结果无法分割的，为客观的共同侵权行为，应当承担连带责任。在本案中，厂房维修业务由被上诉人张中环承揽，上诉人王龙林并未对其维修业务进行过管理、指挥，亦未提供任何维修工具，亦未指示张中环再雇佣其他人员一起维修。上诉人与被上诉人张中环约定由张中环负责对涉案厂房进行维修，结束后，王龙林一次性付给其5400元维修费。因此，王龙林与张中环之间系定作人与承揽人的关系。王龙林对被上诉人周家兵是如何参与本案维修业务、如何受伤以及受伤时间、原因、地点等一概不知。若一定要承担责任，上诉人王龙林也只是承担选任错误的责任。但上诉人王龙林选任张中环作为该厂房的维修承揽方，并不必然导致被上诉人周家兵遭受损害。因此，上诉人王龙林与被上诉人张中环之间并不存在主观的共同侵权行为。另外，对于被上诉人周家兵的损害，一审判决中亦采用按份方式，按照各自的过错计算出相应的赔偿责任，既然对各侵权人的责任结果能够分割划分，则上诉人与被上诉人张中环与被上诉人诚泰公司之间就不构成客观的共同侵权行为。原审法院判决原审三被告互负连带赔偿无法律依据。上诉人认为各侵权人应当按照各自过错比例，按份承担相应的赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
周家兵针对王龙林的上诉答辩称：周家兵的确收到王龙林支付医药费25100元，生活费4500元，王龙林主张的另外1300元没有收到。王龙林等应当承担连带责任。周家兵受雇于张中环，作业过程中已经尽到足够的注意义务，本身没有过错，是因为上诉人未能提供合格的作业条件导致事故的发生。
诚泰公司针对王龙林的上诉答辩称：同意王龙林的上诉意见。
张中环二审未作答辩。
二审期间，各方均未向本院提交新的证据。
结合一审双方提供的证据以及一、二审期间各方当事人的陈述，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点在于：一、一审判决对责任比例的划分是否正确。周家兵受雇于张中环为诚泰公司维修厂房，其与张中环之间存在雇佣关系；张中环系从王龙林处承接该维修工程，其与王龙林之间形成承包、分包合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因遭受人身损害，、知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担。本案中，张中环作为周家兵的雇主应对周家兵在施工过程中造成人身损害承担赔偿责任。王龙林明知张中环并不具有施工资质以及合格的安全施工条件，即将案涉工程分包给张中环，依法应与张中环承担连带赔偿责任。关于诚泰公司的责任承担问题，经审理查明，诚泰公司系在王龙林处购买彩钢瓦等建材，王龙林负责安装维修，其与王龙林之间形成的法律关系符合承揽合同关系的法律特征。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。诚泰公司作为定作人，未对王龙林是否具有施工资质、安全施工条件进行考量，将案涉工程交由王龙林施工，显然存在对承揽人的选任过失，其应当承担相应的赔偿责任。结合本案的实际情况，本院依法酌定由诚泰公司承担20%的赔偿责任。关于周家兵的责任承担问题，因受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，周家兵系因脚手架倒塌而跌落致伤，其作为完全民事行为能力人，在脚手架上从事雇佣活动，应携带安全保障设施，其未对自身的安全尽到注意义务，故对事故的发生存在一定过失，本院确认其自身应承担10%的责任。综上，王龙林、张中环应对周家兵的损失连带承担70%的赔偿责任，诚泰公司应对周家兵的损失承担20%的赔偿责任。二、周家兵各项损失的计算标准。1、伤残赔偿金，根据周家兵一审提供的单位工作证明、房屋买卖合同、庐江县庐城镇方店社居委的居住证明、水电费收据等证据，可以证实周家兵长期在城镇居住、工作的事实，其伤残赔偿金应当按照城镇居民标准计算，其伤残赔偿金的数额应为49678元（24839元×20年×10%）；2、护理费按照2014年安徽省居民服务、修理和其他服务业平均工资38091元计算，应为9392元；3、误工费，因周家兵虽向本院提交了其工作证明，但未能证实其长期从事的行业及实际收入，一审判决按照108元一天的标准计算其误工损失并无不当；4、被扶养人生活费。因被扶养人生活费系根据扶养人程度，按照受诉法院所在地上一年度人均和人均年生活消费支出标准计算。本案中，周家兵虽经鉴定为伤残十级，但未能提供其劳动能力丧失的鉴定结论，结合其受伤部位对其工作的实际影响，一审法院酌定支持10000元，并无不当；5、交通费，一审判决考虑到周家兵就医的地点、次数、人数等，酌定交通费为2000元合理适当；6、精神损害抚慰金，一审法院根据本案事故责任人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定支持的精神抚慰金数额为4000元，并不违反相关法律司法解释的规定，本院予以支持；7、鉴定费，因该鉴定费系周家兵为查明事故给其造成的损失而支出的合理费用，依法应由侵权人承担，一审判决不予支持不当，本院予以纠正；8、后续治疗费，经鉴定，周家兵左胫骨平台内固定取出产生的后续治疗费属于必须产生的费用，且该费用已经鉴定机构予以明确，故对周家兵主张的该部分损失，本院依据鉴定结论予以支持后续治疗费7250元。周家兵因本起事故导致的损失数额总计为110326.6元。三、王龙林的垫付款项是否应在本案中一并处理。因周家兵一审诉讼请求中并未包含王龙林垫付的款项，故该部分款项不属于本案审理范畴，王龙林可就其垫付款项另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省长丰县人民法院（2015）长民一初字第00498号民事判决；
二、王龙林、张中环于本判决生效之日起十五日内连带赔偿周家兵77228.6元；
三、合肥诚泰电缆有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿周家兵22065.3元；
四、驳回周家兵的其它诉讼请求。
一审案件受理费3070元，减半收取为1535元，由张中环、王龙林负担1075元，合肥诚泰电缆有限责任公司负担460元；二审案件受理费1350元，由周家兵负担1300元，王龙林负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 虹
审 判 员 刘松柏
代理审判员 于海波
二〇一五年十二月十日
书 记 员 刘付兴
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。