浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民再278号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江省舟山市万基混凝土制品有限公司。住所地：岱山县衢山镇滨海路42号，组织机构代码57396012-1。法定代表人：陈文耀，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：商英、高培芳，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江博宇建筑有限公司。住所地：舟山市定海区干览西码头，组织机构代码71952461-4。法定代表人：杨松荣，执行董事。委托诉讼代理人：魏飞舟，浙江六和律师事务所律师。再审申请人浙江省舟山市万基混凝土制品有限公司（以下简称万基公司）因与被申请人浙江博宇建筑有限公司（以下简称博宇公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省舟山市中级人民法院（2015）浙舟商终字第90号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年2月22日作出（2016）浙民申2494号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年10月24日公开开庭审理了本案。申请再审人万基公司的委托诉讼代理人商英、高培芳，被申请人博宇公司的委托诉讼代理人魏飞舟到庭参加诉讼。庭审后双方当事人申请庭外和解十五日未果。本案现已审理终结。万基公司申请再审称：一、二审法院事实认定错误。（一）二审法院认定2013年4月10日的《预拌混凝土购销合同》与2012年4月1日的《混凝土承包加工运输协议书》属于不同的买卖合同法律关系，系属错误。二审庭审后，万基公司向二审法院补充提交了新发现的《预拌混凝土购销合同》及《海景城市花园1-6号地下室底板砼浇筑协议》，以证明涉案商品砼的买卖合同关系真实存在于万基公司与博宇公司之间，博宇公司在2013年4月10日以签订《预拌混凝土购销合同》的形式对2012年4月1日林西耕代表博宇公司与万基公司签订的《混凝土承包加工运输协议书》进行了确认。但二审法院却认定两份协议所指向的并非同一买卖合同关系。万基公司在提交《预拌混凝土购销合同》后主张林西耕为有权代理与发现《预拌混凝土购销合同》这一证据之前主张林西耕为表见代理并不矛盾。《预拌混凝土购销合同》与《混凝土承包加工运输协议书》均约定了货物数量约50000立方米，涉案工程所需混凝土总量仅为50000立方米左右，而《预拌混凝土购销合同》是在万基公司已经向博宇公司供货26044立方米的情况下签订的，由此也可看出两份协议指向同一买卖合同关系。2013年10月16日，在各方协调下，万基公司与博宇公司签订《海景城市花园1-6号楼地下室底板砼浇筑协议》，对当时急需供应的约3200立方米货物的付款方式进行约定。该部分货物仍然是《预拌混凝土购销合同》下的一部分。（二）本案诉讼过程中万基公司未一并主张91164元的余款，属于万基公司对自己权利的自由处分，二审法院不能因此得出两份合同属于不同合同关系的定论。（三）对于万基公司逾期提交的《预拌混凝土购销合同》，法院应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》102条之规定予以适用。即使没有《预拌混凝土购销合同》，二审法院认定林西耕不构成表见代理也显属错误。因此，无论是从有权代理，还是表见代理的角度，博宇公司都是涉案买卖合同关系中的相对人。二、二审法院适用法律错误。本案前期，万基公司以表见代理为由主张博宇公司承担相应责任。但当万基公司发现《预拌混凝土购销合同》后，及时向二审法院提交，二审法院仍然以《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条为依据，来审理本案是否构成表见代理，显属错误。三、二审法院在万基公司提交影响案件事实的关键证据后未重新组织开庭审理，程序错误。庭审后，万基公司发现并及时提供新证据，而且该证据足以影响本案重要事实认定的情况下，二审法院未重新组织开庭审理，违反程序，剥夺当事人辩论的权利。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第（九）项的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条第（一）项、第三百九十一条第（二）项之规定申请再审。再审中，博宇公司答辩称：二审事实认定无误。《预拌混凝土购销合同》与《混凝土承包加工运输协议书》，两者购买主体不一，分别属于不同的买卖合同法律关系，不能混同。一、对《预拌混凝土购销合同》项下的权利义务，博宇公司和万基公司均已履行完毕，博宇公司已向万基公司支付了150万元的对价货款，该合同与万基公司就本案的诉请内容没有任何关联。二、万基公司提供的《预拌混凝土购销合同》与《混凝土承包加工运输协议书》没有关联。三、《预拌混凝土购销合同》与《混凝土承包加工运输协议书》中约定的货物数量均为50000立方米，并不矛盾，更不代表两份合同的同一性。两份合同约定的货物数量均是暂估数量，造价近2.2亿元的工程随时都会发生工程变更，混凝土数量可能随之变化。《预拌混凝土购销合同》中约定的5万立方，如果该工程顺利施工直至竣工，按预算是确实需要的。四、二审法院法律适用正确，林西耕的签约及结算行为依法不构成职务代表或者表见代理。此外，万基公司提供新证《预拌混凝土购销合同》后，法院组织双方进行质证，双方不仅当场发表意见，而且事后各自提供书面意见，程序完全合法。综上所述，博宇公司认为，本案二审无论是事实认定还是法律适用都是正确的。请求依法驳回万基公司的再审申请。2014年8月20日，万基公司向一审法院岱山县人民法院提起诉讼，诉请：1.解除万基公司与博宇公司签订的《混凝土承包加工运输协议书》及《补充协议》；2.博宇公司支付万基公司混凝土货款1819567元，并支付违约金（计算至2014年8月4日为169464.01元，自2014年8月20日起以未付货款为基数按日利率万分之五计算至实际清偿之日止）。一审法院审理认定，2011年9月28日，博宇公司（甲方）与林西耕（乙方）签订了《项目工程管理责任内部承包合同》一份，约定：工程名称为海景花园商住小区；乙方施工承包的工作内容为基础（桩基、地下室）、上部建筑与结构、内外装饰、电气、给排水、室外附属工程施工图纸中的全部内容，项目部工程施工承包合同中的承办范围、图纸会审记录，工程变更联系单、招投文件中甲方的工作等内容，由乙方施工以包工包料的形式承包；所有工程款一律由建设单位汇款进入甲方账户，双方采用专款专用方式进行用款管理；乙方使用的款项或使用的支票应凭有效发票及时报销；款项使用报销程序为有效的发票、经工地保管员确认、乙方签字、报财务部审核、报成本审核部门核准后予以报销；如发生拖欠款导致不良的后果，一切责任和损失由乙方自行承担。合同还约定了其他内容。2012年4月1日，林西耕以海景花园项目部的名义（甲方）与万基公司（乙方）签订了《混凝土承包加工运输协议书》一份，内容为：混凝土供应工程为岱山铭京房地产公司开发的衢山海景花园项目，交货地点为海景花园项目所在地，混凝土总计约50000立方米；付款方式和期限为隔月15日前结付上月砼款的80%，如浇灌地库则按90%砼款，甲方如期结付上月砼款的，乙方同意按岱山当月信息价给予甲方每方下浮15元的优惠，砼余款于每一单体结构封顶后一个月内结清，整个工程主体结构最后一次砼浇筑5天前甲方须全额付清所供砼货款，并且预付最后一次浇筑的砼货款，乙方收到款后再予以供应，所有到期金额在每月15日一起支付；若甲方未能按时付款，逾期5天后，乙方有权单方面停止供应，并取消未付部分方量的优惠措施，由此造成的工程停工、窝工等损失由甲方自负，甲方逾期支付混凝土款5天后，需支付拖欠混凝土款每日万分之五逾期支付滞纳金。协议还约定了其他内容。同日，林西耕又以博宇公司的名义（甲方）与万基公司（乙方）签订了《补充协议》一份，内容为：乙方同意每立方砼在原岱山信息价的基础上给予每方下浮15元的优惠；付款方式和期限为隔月15日前支付上月90%砼款，10%余款于每一单体结构封顶后二个月内结清。协议还约定了其他内容。2012年6月25日，博宇公司向铭京公司发出关于拟派项目经理的报告，载明“铭京公司：衢山海景花园商住小区工程由我公司承建，为按时保质完成该工程，经公司反复讨论，拟派业务素质较好的林西耕同志担任该工程的项目部经理（林西耕同志为该项目实际承包人），望批准为盼”，落款人为博宇公司，并加盖博宇公司公章。2012年7月11日，万基公司向海景花园项目部发出《确认函》一份，载明：“海景花园项目部：根据贵司提供的砼报料计划单，2012年7月12日浇筑9#楼地下室底板C35P8约600m?，其中每方砼需添加聚丙烯纤维0.9公斤。根据合同第二条第四款中特殊砼要求，告知其中添加的聚炳烯纤维价格每方为30元，特致函贵司确认。以后浇筑同样特殊砼价格不变情况下，不再另行发函通知。万基公司”，确认函下方用手写体另载明“经双方协商2012年11月14日前浇筑的砼按30元/m?计，2012年11月14日及以后增加纤维的价格按25元/m?结算。博宇建筑海景花园项目部，经手人：林建富等三人”，右下方加盖有博宇公司技术专用章（3）。协议签订后，万基公司于2012年4月至2013年1月期间每月分别向海景花园商住小区项目工程供应商品砼，合计26044m，金额合计10600171元。万基公司于2012年5月22日至2013年4月25日共向博宇公司开具发票十张，博宇公司于2012年6月7日至11月8日分七次向万基公司共支付3780604元，并将上述其中6张发票入账（发票均经林西耕或其哥哥林建富签字）。2013年2月7日，林西耕向万基公司会计胡蝶芬汇款500万元，胡蝶芬于2013年2月7日、2月8日分别向万基公司汇款300万元、200万元。另查明，海景花园商住小区工程已于2013年5月停工，其中11#楼、13B#楼、16#楼、18#楼、20#楼、21#楼、22#楼、23A#楼、23B#楼、25#楼结构已完成。又查明，海景花园商住小区工程的项目负责人为王玉庆。一审法院审理认为，本案的争议焦点是案外人林西耕的行为是否构成表见代理行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中的《混凝土承包加工运输协议书》、《补充协议》落款处甲方一栏虽只有林西耕的签字而没有博宇公司的盖章，但协议签订后万基公司便于2012年4月至2013年1月期间陆续向海景花园商住小区工程提供了商品砼，并以购货方名称为“博宇公司”向博宇公司开具了发票，而博宇公司则以其名义于2012年6月7日至11月8日期间陆续向万基公司支付了混凝土款项3780604元，同时将六张发票入账，此为其一；其二，本案所涉商品砼也确系用于博宇公司承建的海景花园商住小区工程的施工；其三，在博宇公司得知林西耕与万基公司签订协议之后，未明确表示反对，而是让林西耕继续与万基公司履行合同，并向万基公司支付混凝土款项，故万基公司有理由相信林西耕有代理权，林西耕的行为构成对博宇公司的表见代理行为。对于博宇公司提出的其支付款项的行为系代付性质的辩称，该院认为虽然《项目工程管理责任内部承包合同》中对于款项的使用、报销有过约定，但该约定只能约束合同相对方，即博宇公司与林西耕，万基公司作为善意相对人无法得知博宇公司与林西耕的约定，且博宇公司以其名义陆续向万基公司支付款项时，足以使万基公司有理由相信合同相对方系博宇公司而非林西耕，故对该辩称不予采纳。根据两份协议的约定，按约支付货款系博宇公司的主要义务，博宇公司未全面、及时地履行该义务，应承担违约责任，且涉案工程也已于2013年5月停工，故对万基公司要求解除两份协议的诉讼请求，予以支持。综上，万基公司以林西耕的行为系表见代理行为为由要求博宇公司支付货款及违约金的诉讼请求，于法有据，予以支持。对于万基公司主张的货款，博宇公司应支付的货款总额为10600171元，扣除博宇公司及林西耕已支付的8780604元，尚应支付1819567元，予以支持；对于万基公司主张的2014年8月4日前的违约金，经核算，未超过按合同约定计算的违约金，予以支持；对于万基公司主张的自起诉之日即2014年8月20日起按日利率万分之五计算违约金并无不当，亦予以支持。万基公司自愿放弃2014年8月5日至8月19日的违约金系其对自身权利的处分，予以准许。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条之规定，于2015年2月13日作出判决：一、解除万基公司、博宇公司于2012年4月1日签订的《混凝土承包加工运输协议书》及《补充协议》；二、博宇公司于判决生效之日起十日内支付万基公司货款1819567元，并支付2014年8月4日前的违约金169464.01元及自2014年8月20日起至判决确定的履行之日止以尚欠货款金额为基数按日利率万分之五计算的违约金。案件受理费26047元，由万基公司负担4513元，博宇公司负担21534元。博宇公司不服一审判决，向舟山市中级人民法院提起上诉。博宇公司上诉称：一、一审法院对表见代理构成的时间点、建筑领域中特有表见代理的构成要素及举证责任认定有误，万基公司主张表见代理所需的客观表象和主观善意均不具备。万基公司与林西耕签约前、签约中、履约中、结算前后均不存在合同书、公章和印签等客观表象证据，其所见到的均是林西耕个人的签名和确认，万基公司与博宇公司之间从未发生过客观表象接触。万基公司提出其与林西耕履约过程中，开具了抬头为“浙江博宇建筑有限公司”的发票；博宇公司曾向其汇付过部分款项；2012年7月11日的《确认函》中加盖了博宇公司的技术专用章等客观表象，据此认为本案构成表见代理，该观点不能成立。首先，发票是万基公司应林西耕要求而自行开具，并非应博宇公司要求开具。博宇公司与万基公司之间不发生开票、收票关系，而是由林西耕从中作为独立的第三方进行索票、供票。所以，尽管万基公司将发票的付款单位表述为“浙江博宇建筑公司”，但这纯因林西耕指定付款便利（由博宇公司直接将货款代付至万基公司处）而为，并且符合行业操作惯例，故不构成表见代理的客观表象。其次，部分款项的汇付属于博宇公司为林西耕的代付行为，不构成客观表象。业主将工程款直接支付给博宇公司，不会支付给林西耕，但林西耕系承包人，利益最终享有人，在博宇公司扣除约定管理费后，余款应归林西耕所有。而林西耕在承揽案涉工程过程中，存在大量对外应付款。故在实践中，为便于操作，减少资金流转环节，存在大量由博宇公司代为林西耕支付其案涉工程应付款的现象，届时一并纳入博宇公司与林西耕的结算，这也是施工行业的财务操作惯例。所以，尽管本案存在博宇公司汇付部分款项的事实，但汇付款项均属代付款，博宇公司并不是约定付款义务人。再次，技术专用章具有局限性，不构成法定客观表象。技术专用章只能用于解决工程技术上的事务，不能用于对外签订合同。因此，不能根据合同上盖有技术专用章而推定签订合同的行为已得到公司的认可。综上，万基公司所谓的表见代理的客观表象不符合法定要求。二、万基公司不具有善意，且有重大过失。2012年4月1日，万基公司与林西耕签订的《混凝土承包加工运输协议书》中只字未提博宇公司。该协议首部甲方为“海景花园项目部”，并非博宇公司，而“海景花园项目部”既有施工单位的项目部，也有业主单位的项目部。所以协议中甲方主体究竟是施工单位，还是业主单位，还是林西耕个人，根本不明确。且该协议尾部甲方处直接由林西耕签名，没有标注“博宇建筑公司”，更没有加盖博宇公司任何印章。故万基公司在与林西耕签订《承包加工运输协议书》时根本没有将博宇公司作为合同相对方，其关注的相对方只有林西耕。2014年4月1日万基公司与林西耕签订的《补充协议》中同样没有博宇公司的任何印章或有权代理人员的签名。该协议首部的甲方主体尽管表述为“浙江博宇建筑有限公司”，但该字体属手写体，显然属于后补。结合原协议中关于甲方主体含糊其辞的表述，也可完全认定补充协议的手写体“浙江博宇建筑有限公司”系万基公司事后为满足诉讼所需而为，并非当时即认定补充协议的相对方就是博宇公司。另万基公司的法定代表人在一审第二次庭审中陈述，其与林西耕签订合同时，只有林西耕和其哥哥林建富在场，博宇公司没有来过；林西耕在签订合同时，没有任何身份证明、委托手续，没有携带公章、合同专用章，没有博宇公司法定代表人或其他高管在场，且签约地点不是在博宇公司办公区域。在这种情形下，万基公司应谨慎审核林西耕的身份，仔细甄别林西耕是否有权代为签约。万基公司急于促成交易，违反基本的签约流程和考察义务，忽视交易风险，草率与林西耕签约并履约，因此，其负有重大过错，不具有主观善意。且万基公司在其与林西耕签约后履约前，完全有时间、条件采取补救措施，但其放任重大瑕疵存在，未采取补救措施。万基公司向林西耕供应混凝土的时间从2012年4月至2013年1月，期间，万基公司从未向博宇公司提出过确认前述协议效力的要求，更没有要求博宇公司在其已经与林西耕签订的协议中补盖公章或合同专用章。在履约过程中，万基公司接受了林西耕以其个人名义支付的500万元货款，显然万基公司认可林西耕为合同相对人和实际付款人，否则，该款支付应公对公，从博宇公司账户直接汇付至万基公司账户。综上，万基公司在签约当时未经谨慎注意和合理审核义务，不具有善意，负有过错。三、表见代理构成的时间节点，应局限于签约当时，而非签约后履约中。所以，即便在万基公司与林西耕签约后，博宇公司给万基公司汇付过部分款项，也不能视为表见代理的成就。四、一审判决未围绕客观表象和善意无过失两个核心要素，而以发票入账、商品砼用于施工工地、博宇公司事后未明确反对万基公司与林西耕之间的签约为由认定构成表见代理，系逻辑有误。五、一审对本案核心证据林西耕的公证证言不置可否，未作出正面评判，实质是弃之不用。林西耕系独立第三方，地位与博宇公司、万基公司平等，其作为整个流程的参与人，对签约、履约、结算等事实最具有发言权，其证言真实反映了整个事实发生的过程，同讼争双方各自提供的证据一致，其牺牲自身利益的证言应予采纳。万基公司可直接向林西耕进行追索。综上，博宇公司请求撤销一审判决，改判驳回万基公司的诉请。本案一、二审诉讼费用由万基公司承担。针对博宇公司的上诉，万基公司二审答辩称:一、一审判决认定林西耕的行为构成表见代理并无不妥。（一）林西耕及博宇公司的行为符合表见代理客观表象要素。合同签订前，博宇公司的法定代表人杨松荣与林西耕共同参与了与万基公司洽谈，足以让万基公司相信林西耕有权代理博宇公司。合同履行过程中，博宇公司接受了万基公司提供的货物，即涉案货物全部被用于博宇公司承建的项目，且从未提出异议或者向万基公司说明其不是合同的一方当事人，反而在随后接受万基公司开具的发票，并向万基公司支付部分货款，这更让万基公司相信博宇公司就是案涉货款交易对象，且林西耕确有权代理博宇公司。博宇公司与林西耕的《项目工程管理责任内部承包合同工》约定不能对抗万基公司，且博宇公司也从未告知万基公司其付款行为仅是代付，即便博宇公司的付款行为确为代付，也不妨碍万基公司相信博宇公司是其交易对象而林西耕仅是代理人。（二）万基公司在涉案交易过程中符合主观善意的要求。认定万基公司是否具有主观善意无过失，应综合考虑整个合同履行过程的方方面面。本案中，综合各方面的因素考虑，万基公司已经尽到了合理的注意义务，且无过失。首先，在签约前和签约时，一方面，万基公司作为衢山唯一的混凝土供应商，对于当地的项目的施工单位多少有些了解，知道该项目为博宇公司承建，林西耕无承建资质，万基公司不可能与其个人签订合同，另一方面，万基公司基于对博宇公司的信任。因此，万基公司合理地相信了林西耕有权代博宇公司签署涉案《混凝土承包加工合同运输协议书》、《补充协议书》。同时，该两份协议在首部甲方名称可以看出，万基公司当时的真实意思也并未将林西耕作为合同的交易对象，否则，甲方直接列明“林西耕”即可，不用写“海景花园项目部”、“浙江博宇建筑公司”。其次，合同签订后，博宇公司接受发票、支付款项，在万基公司收到货款后，林西耕又在确认函上加盖技术专用章，博宇公司的这些实际履行行为，均足以使万基公司更加确认博宇公司就是自己的交易对象，林西耕的代理权是真实有效的，而无需再要求其补盖公章或者其他补救手续。综上，本案中，无论是从客观表象要素还是从主观善意无过失均符合表见代理的构成要件。二、博宇公司的真实意思是认可万基公司系其交易的对象。从博宇公司与林西耕签订的《项目工程管理责任内部承包合同》看，博宇公司也认为其与林西耕之间的关系为内部关系。既然是内部关系，便不能对外，即博宇公司真实意思是对外关系中，以其自己为主体。2012年6月25日，博宇公司出具的《关于拟派项目部副经理的报告》也明确表示林西耕担任项目部副经理，虽然在该报告中注明了林西耕为实际承包人，但这并不能表达出林西耕将自行直接对岱山铭京房地产开发有限公司承担责任的意思。且博宇公司作为建筑企业，清楚知道林西耕作为个人，本就无承担建设工程的资质，也无法对外自行承包工程，享受权利承担义务。从该报告的行文可以看出，博宇公司知道其自身才是对外法律关系的主体，而林西耕不是。同理，对建筑行业有一定了解的万基公司，自然也不会以林西耕为交易对象。博宇公司已经向岱山法院要求解除建设施工合同，如果按其逻辑，实际的权利义务由实际承包人承担，则其不必也无权提出解除合同索赔损失的要求。博宇公司在合同履行过程中，明知林西耕在以其名义要求万基公司开具发票，同时也明知其以自己的账户向万基公司支付部分货款的行为可能会给万基公司造成误解，但从未向万基公司做出说明。由此也可看出，博宇公司的真实意思是认可其就是万基公司的交易对象。三、2013年4月10日博宇公司与万基公司曾补签过合同。四、一审法院未采信林西耕的公证证言，不影响案件的实体结果。万基公司在一审时对该公证证言证据三性均持有异议。该证据是博宇公司为在诉讼中逃避责任而要求林西耕出具的。否则，既为证人证言，林西耕应该出庭接受质询，而非仅仅去作公证证言。且林西耕与本案有直接利害关系，其证言在没有其他任何证据相印证的情况下，不应被采纳。即便该证言被采信，也不影响涉案合同权利义务关系实际存在于万基公司与博宇公司之间的事实。综上，万基公司请求驳回博宇公司的上诉请求。二审法院认定的事实与一审认定的事实基本一致。二审法院另认定以下案件事实：本案所涉工程岱山县大衢海景花园商住小区因业主单位岱山铭京房地产开发公司资金短缺，从2013年2月开始全面停工。同年4月10日，博宇公司与万基公司签订了《预伴混凝土购销合同》一份，内容为：混凝土供应工程为岱山铭京房地产公司开发的衢山海景花园项目，交货地点为海景花园项目所在地，混凝土总计约50000立方米；混凝土价格为单价根据市造价中心发布的岱山每月信息价下浮15元∕m?后分别计算，按实结算；付款方式和期限为每月15日前结付上月砼款的85%，砼余款于每一单体结构封顶后一个月内结清，整个工程主体结构砼浇筑完成后3个月付清。协议还约定了其他内容。该合同落款处甲方有林西耕签名及博宇公司盖章。同年5月中旬至10月上旬期间，工程因故再次处于全面停工状态。同年10月16日，博宇公司（甲方）与万基公司（乙方）又签订《海景城市花园1-6号楼地下室底板砼浇筑协议》一份，其中约定：“……1、本协议签订后，甲方要求乙方将浇筑1-6号楼地下室底板约3200m?，先付款后供货，乙方马上安排施工。2、乙方供应上述底板浇筑施工砼行为系双方愿意的独立行为，不影响乙方原就供应的砼款对甲方的诉讼……”。同年10月16日至10月25日，万基公司和博宇公司正式履行《预伴混凝土购销合同》。根据万基公司提供的2013年《10月份砼统计量（海景花园项目）》表格显示，万基公司此期间分批供应了根据合同计算价值为1591164元的混凝土。博宇公司在同年10月17日、10月21日、10月23日向万基公司支付了合计150万元的货款。2013年8月，万基公司曾以林西耕构成职务代理为由起诉博宇公司，2014年7月撤回起诉。2014年8月万基公司又以林西耕构成表见代理为由起诉博宇公司，即本案诉讼。在本次起诉中，万基公司未将2013年10月供货尚欠的91164元余款计入一并主张。二审法院认为，合同相对性是合同制度的基本原则，除法律另有规定外，合同一般只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。本案双方的争议焦点为林西耕与被上诉人万基公司签订并履行合同的行为是否构成对上诉人博宇公司的表见代理。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理不仅要求代理人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。本案所涉的《混凝土承包加工运输协议书》系林西耕与万基公司签署。从该协议表面形式看，协议中载明的合同双方为“海景花园项目部”和万基公司，工程名称为“岱山铭京房地产公司开发的衢山海景花园项目”，落款为林西耕签名和万基公司盖章，并无显著特征表明博宇公司系合同一方当事人，也无法确认林西耕系以博宇公司的名义与万基公司签订合同。万基公司主张林西耕行为构成对博宇公司的表见代理，其认为的客观表象主要包括合同签订前，博宇公司的法定代表人杨松荣和林西耕共同参与了与万基公司的洽谈；博宇公司接受了万基公司开具的发票及向万基公司支付过部分货款；万基公司交付的混凝土最终用于博宇公司承建的涉案项目及博宇公司接受万基公司货物后不提任何异议或说明；在万基公司收到博宇公司支付的部分货款后，林西耕在确认函上加盖博宇公司的技术专用章。二审法院认为，关于合同签订前，博宇公司的法定代表人杨松荣与林西耕共同参与了与万基公司洽谈一节，因博宇公司予以否认，万基公司也未提供相关证据予以证明，故无法确认。关于林西耕在确认函上加盖博宇公司的技术专用章一节，技术专用章从字面理解其使用范围应限定为与技术有关的特定事项，林西耕将其用于与技术无关的事项，应认定为超出了技术专用章的使用范围。至于万基公司上述其他主张，鉴于目前建筑行业转包、分包以及发包人基于对项目工程款使用的监管需要而代承包人支付各类对外应付款项的情况较为普遍，在缺乏合同书、公章和印签等直接反映当事人意思表示的客观表象情况下，仅凭上述事实不足以使万基公司认定博宇公司为合同一方当事人。且万基公司作为从事商事活动的公司法人，对于合同签订的主体判断和形式要求有较高的认知能力，在合同签订时应就合同主体予以明确。如其认为与博宇公司发生合同关系，应要求博宇公司在合同中加盖公司公章，或要求公司法定代表人或其他经公司合法授权的人签名确认。在与林西耕签订合同时，更应严格审查林西耕的身份情况，其是否得到了博宇公司的授权，或事后及时要求博宇公司对林西耕的行为进行追认。万基公司怠于履行该些行为，应认定为其未尽到合同相对人应尽的充分审查注意义务，存在过失，不具有主观善意。万基公司认为2013年4月10日双方签订的《预伴混凝土购销合同》及《海景城市花园1-6号地下室底板砼浇筑协议》，系博宇公司与万基公司补签的合同，与之前万基公司与林西耕所签的协议系同一合同关系。博宇公司则认为该合同系在涉案工程停工后，经各方协调继续建设，因万基公司坚持要求与博宇公司签订合同后再供货，为此博宇公司才出面与万基公司签订，博宇公司认可该合同相应的义务由自己来履行，但并不表示博宇公司对之前万基公司和林西耕所签的协议的追认，该合同与万基公司和林西耕所签的协议属不同的合同关系，现该合同已履行完毕。二审法院认为，如上述合同系对此前林西耕与万基公司代签协议的补充和确认，则林西耕的行为因博宇公司追认而构成有权代理，万基公司可基于上述合同直接向博宇公司主张权利。且如按万基公司所述，本案中所出现的三份合同相对方均为博宇公司，则按常理2013年4月10日合同履行中尚未结清的91164元余款，可一并在本案诉讼中主张。但从审理的事实看，万基公司在本案诉讼中主张林西耕的行为构成表见代理，与其在二审中对2013年4月10日合同的解释相矛盾。本案诉讼时上述91164元尚欠款已经形成，但其未就该91164元余款在本次诉讼中一并主张。在一审及二审庭审陈述中，万基公司也未述及存在该合同的事实，直到本案二审庭审结束后才提交该合同。万基公司的相关诉讼行为及具体主张，均不能与其对合同形成的解释相印证，反而印证了博宇公司对合同形成解释的可信性。因此，对博宇公司就该合同的解释予以采信。综上，二审法院认为林西耕与万基公司关于岱山县衢山镇海景花园混凝土承包加工运输行为不构成对博宇公司的表见代理，万基公司要求博宇支付本案所涉混凝土欠款无事实和法律依据。博宇公司的上诉理由成立，依法应予支持。一审认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，二审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，于2015年9月17日作出判决：一、撤销浙江省岱山县人民法院（2014）舟岱衢商初字第157号民事判决第一项、第二项。二、驳回万基公司的一审诉讼请求。一审案件受理费26047元，二审案件受理费26047元，均由万基公司负担。再审期间，双方当事人均无新的证据提供。对一、二审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。本案再审争议焦点在于：博宇公司应否对林西耕与万基公司之间的合同行为承担民事责任。一、相关证据显示，林西耕系案博宇公司承建的涉海景花园商住小区的内部承包人及实际施工人，其以“海景花园项目部”、“浙江博宇建筑有限公司”的名义与万基公司签订了《混凝土承包加工运输协议书》及《补充协议》，一定程度上披露了海景花园工程项目的承建方为博宇公司。此后，万基公司又与博宇公司签订的《预购混凝土购销合同》上不仅加盖有博宇公司的公章，还有林西耕作为博宇公司一方代表的签名。林西耕的行为符合有权代理博宇公司与万基公司签订合同的客观表象。二、万基公司未要求林西耕在《混凝土承包加工运输协议书》及《补充协议》上加盖博宇公司公章，主观上存在一定过失。林西耕的行为是否对博宇公司形成代理权的后果，尚需结合其他情节综合判断。三、从合同的履行情况看，对于万基公司将商品砼送货至案涉工地并用于工程施工需要的事实，当事人双方并无争议，博宇公司是案涉合同的受益人；在供货的第一阶段，博宇公司向万基公司直接支付货款3780604元，并收取万基公司开具的4361604元的发票入账，均显示为购货方身份。因此，综合本案的合同履行、部分货款支付、发票的开具等实际情况，博宇公司在知晓林西耕以其名义对外签订购货协议后，已通过自身行为对林西耕的无权代理行为进行了追认，则林西耕的行为同样起到有权代理的法律效果。博宇公司应就尚欠的工程款承担付款责任。综上，一审法院认定事实清楚，实体处理结果并无不当，应予维持。二审法院认定事实清楚，但实体处理欠妥当，应予纠正。万基公司的申诉理由具有相应依据，本院予以支持。一审法院对本案欠款数额及利息计算方法的判决意见，相关当事人未提起再审请求，对相关事实认定、判决理由及其结果，本院予以确认和维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销舟山市中级人民法院（2015）浙舟商终字第90号民事判决。二、维持岱山县人民法院（2014）舟岱衢商初字第157号民事判决。二审案件受理费26047元，由浙江博宇建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范启其审判员  伍华红审判员  樊清正二〇一七年十一月二十八日书记员  王雅倩?*MERGEFORMAT?23?