连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0703民初2390号原告南京康源园林工程有限公司，住所地南京市江宁区岔路口金盛公寓北苑10幢1-505室。组织机构代码79043604-3。法定代表人张玉金，总经理。委托代理人姚希康，江苏天煦律师事务所律师。被告连云港市市政工程有限公司，住所地连云港经济技术开发区东方大道89号。统一社会信用代码91320700139003775H。法定代表人王靖，董事长。委托代理人苗红伟，江苏云台山律师事务所律师。委托代理人高虎，男，该公司员工。原告南京康源园林工程有限公司（以下简称康源公司）诉被告连云港市市政工程有限公司（以下简称市政公司）、江苏海州湾发展集团有限公司（以下简称海发集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月21日立案受理后，原告申请撤回对被告海发集团的起诉，本院依法予以准许。本案依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告法定代表人及委托代理人、被告委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告康源公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款837756元及利息（利息以837756元为本金，按银行同期贷款利率计算，从2011年7月23日计算至2015年12月31日为45179元，要求计算至实际给付之日止）。事实与理由：海发集团系胜利湖环境综合治理开发项目景观改造、北崮山大道绿化景观工程的发包人，被告市政公司是以上系列工程的总承包人。2010年3月10日，原告与连云港市市政工程有限公司园林绿化分公司（以下简称市政园林分公司）、南京杨树湾花木公司签订《绿化养护转让协议》，该协议约定，南京杨树湾花木公司将其在连云港市胜利湖商业区所做的绿化项目自2010年3月9日起转让给原告进行养护和施工，并现场清点苗木数量。2011年7月23日，原告向市政园林分公司交付验收，并由被告市政公司盖章确认。经计算以上劳务费应为71701.23元。2015年2月10日，被告市政公司出具《施工单位决算审核表》，确认该项目总金额为49100元。2009年12月24日，市政园林分公司与原告签订胜利湖环境综合治理开发项目景观改造工程《施工承包合同》，合同约定工程内容为绿化种植，养护期两年，工程合同价为预算中心结算价的20%。该项目原告已完成并已付使用，经计算应支付原告工程款为1573592.47元。原告在胜利湖环境综合治理开发项目施工时，被告市政公司安排原告进行了大量的零星工程，经计算，人工费合计355481.13元。以上三项工程合计人工费1978173元（49100元+1573592.47元+355481.13元），因被告支付原告系列工程款没有明确区分工程，故原告按比例扣减被告已付款，尚余42.35%工程款837756元要求被告市政公司给付。被告市政公司辩称，一、原告关于“判令被告支付工程款余额837756元，并承担45179元利息”之诉讼请求，于法无据，应予驳回。根据2009年12月24日，原告与被告签订的《施工承包合同》第二条“合同价款以预算中心结算价X20%为准）”、第六条“以乙方提交的完工报告时间并经甲方业主及甲方副经理书面确认完成全部工程内容后为准”、第七条“每月25日乙方与甲方预算部进行对账，甲方预算部确认后，次月付20%，至工程竣工验收合格后30日内共计支付工程价款的60%，余款待预算中心结算审计后按甲方总合同进行支付，扣留5%质保金，养护期到后30日内，甲方返还质保金给乙方，税金由甲方人代扣代缴。”之约定，被告付款的依据应是双方的结算的合同价款，但双方至今尚未进行结算。其次，2013年5月22日，由原告和被告在连云区人民法院审理过程中经法院主持调解，达成被告先行给付原告100万元工程款，余款待江苏海洲湾发展集团有限公司、江苏新海连发展集团有限公司审计结果出来后按合同约定的付款方式付款，原告方有配合验收的义务。原告暂不要求被告连云港连景园林绿化工程有限公司、连云港市市政工程有限公司园林绿化分公司承担责任。综上，至今为止，双方未进行工程验收，也没有结算审计。因此在本案工程总价款尚未确定之前，原告请求被告支付工程款余额尚无依据，依法应予驳回。另原告要求被告承担利息之诉讼请求，因双方约定不计利息，依法应予驳回。二、被答辩人的诉讼请求，因经过连云区人民法院处理过，因一事不二理无事实和法律依据，依法也应予驳回。三、根据双方合同约定“甲方在支付工程款时，乙方须提供工程所在地地税部门开具的建筑安装发票。”及原告承诺“服从连云港市市政工程有限公司的资金计划安排”，原告现欠开建筑工程发票并且又拒不履行开票义务，答辩人无法支付工程款。四、起诉金额中没有扣减相应的管理费。五、起诉的零星工程未见签证单。六、绿化养护已结算49100元，实际已付清费用。综上所述，被答辩人的诉讼请求无事实依据和法律依据，依法应予驳回。经审理查明，原告在本案中主张的工程有三项，分述如下：一、2010年3月，原告作为承包人与市政园林分公司作为发包人签订《胜利湖环境综合整治开发项目景观改造工程绿化养护合同》，约定由原告对胜利湖环境综合整治开发项目景观改造工程进行养护，养护面积暂定12150平方米，合同暂定总价款为49100元，结算总价按工程部实测养护面积及实际养护时间结算，养护期限暂定一年，自2010年3月10日起至2011年6月14日止；养护工程款的支付：按当月应付金额的50%支付，余款到合同期满一次性付清，原告须在工程所在地地税部门开具建筑安装发票用于工程相关费用的结算。2015年2月10日，原告与市政园林分公司就该项工程进行结算，并形成《连云港市市政工程有限公司园林绿化分公司施工单位决算审核表》，确认该工程审核价款为49100元。上述事实有原告提供的绿化养护合同及决算审核表加以证明，被告市政公司表示没有异议，本院依法予以确认。被告市政公司主张该款已经全部支付原告，但未能提供相应证据加以证明，原告对此亦不予认可，原告主张该部分工程款被告也是和其他工程款项混同支付，没有支付完毕。二、2008年11月28日，被告市政公司作为承包方与连云港东方资产经营有限责任公司（后更名为海发集团）作为发包方签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建服务生湖环境综合治理开发项目景观改造工程，工程内容为施工图纸范围内广场铺装、绿化等工程，合同价款为49967882.58元。2009年12月24日市政园林分公司作为发包方甲方与原告作为承包方乙方签订《施工承包合同》1份，约定由原告承建胜利湖环境综合整治开发项目景观改造工程，工程内容为绿化种植，养护期两年，工程期限为2009年8月1日至2010年12月1日，养护期为完工验收合格之日起二十四个月；工程验收：以乙方提交的完工报告时间并经甲方现场代表及副经理书面确认完成全部工程内容后为准，完工验收时间为完工后14个工作日内，竣工验收时间为养护期满之日，苗木清点从养护期满前一个月开始；工程付款方式：每月25日乙方与甲方预算部进行对账，甲方预算部确认后，次月付20%，至工程竣工验收合格后30日内共计支付工程价款的60%，余款待预算中心结算审计后按甲方总合同进行支付，扣留5%质保金，养护期到后30日，甲方返还质保金给乙方，税金由甲方代扣代缴；乙方必须保证苗木成活率达100%，死亡的苗木由乙方按原苗木规格自购并补栽或由甲方代购该部分苗木给乙方进行补栽，补苗费用不重复计算，代购的苗款从结算总价款中扣除。合同落款处有双方签字并加盖公章确认。2010年10月30日原告将上述工程施工完毕，双方形成《工程完工验收证明》，并由双方工作人员签名确认，载明完工日期为2010年10月30日，完工验收意见为胜利湖绿化已施工完毕，符合施工规范要求，同意验收，程质量合格。2012年10月30日，双方形成《工程竣工验收交接表》，载明竣工日期为2012年10月30日，竣工验收意见为胜利湖绿化已施工完毕，符合施工规范要求，工程质量合格，现已通过完工两年养护到期期满之日，特此为证。原告在施工期间，对种植及养护的苗木形成《苗木清单》，对使用的辅材均形成《辅材统计表》、《工程联系单》等，并由市政园林分公司与原告方工作人员签字盖章予以确认。上述事实有原告提供相应的证据加以证明，足可认定，本院依法予以确认。原、被告双方就该工程的价款未能达成一致意见，故本院依据原告申请，对该工程原告施工部分人工费及部分辅助材料的价款委托江苏鼎新工程咨询有限公司予以鉴定，并由该公司于2016年12月29日出具苏鼎造鉴（2016）290号《工程造价咨询报告书》，该报告鉴定内容分为四个部分，一是投标文件包含的苗木清单，总造价是1858171.48元；二是投标文件未包含的苗木清单，总造价是1179738.48元；三是零星工程签证单，总造价是298193.45元；四是柽柳，总造价是132886.17元；四项合计800106.86元。原告对第一、二、三部分没有异议；第四部分在投标时是有综合单价的，1株柽柳包含柽柳本身，包栽包活包养护1株是67.25元，有多少株算多少钱，鉴定机构没有按综合单价执行。按照原告与被告合同约定，应按柽柳实际栽种数量乘以综合单价的20%给原告人工、养护和辅材的费用。柽柳的株数共计133000株乘以67.25元每株再乘以20%再加上规费123405.6元、税金312709.81元，合计应当为1902011.41元。对此鉴定人解释称，柽柳在投标时的投标文件中标出的单价和实际存在很大差异，投标中的单价高了几十倍，所以在鉴定时是按照实际的定额人工费计算柽柳的人工费，并没有按合同约定的价格计算。原告则认为招标文件里面的价格是公正公开的价格，对鉴定依据的问题，是有合同按照合同，没有合同才套定额。在有合同约定的情况下，鉴定报告应当按合同约定的计价标准进行计价，而不应当套定额。对此被告市政公司认为，涉案工程是其从海发集团处承包来的，但其与海发集团到目前没有结算，原告与被告的施工合同约定的价格是预算中心结算价，是包括材料和人工等的综合价格，其中的20%作为原告的劳务费，也就是被告与海发集团结算价的20%给原告。原告对被告该主张予以认可。被告认可鉴定报告中柽柳的价格，原告不予认可，要求重新鉴定；被告主张鉴定报告中没有扣减死苗的价款，鉴定人称因没有提供死苗的资料，故而没有扣减该费用。对此本院经认证认为，原、被告在合同中约定的人工费是被告与海发集团结算价的20%，因被告与海发集团至今没有结算，双方就工程价款未能达成一致意见，因此才由本院委托鉴定，而招标文件中关于柽柳的价格过高，且不是结算价，故对鉴定人依据定额确定的柽柳价格更符合实际，本院对此予以确认；对被告主张的应当扣减死苗款，因被告未能提供证据证明死苗情况，本院对被告该主张依法不予支持。本院对鉴定报告的法律效力依法予以确认，对鉴定报告确定的工程价款800106.86元依法予以确认。三、原告主张其在承包被告发包的多项工程施工期间，根据被告指令，还为被告施工了部分零星工程，并提供《零星工程签证单》、《工程计量签证单》等加以证明，就该部分签证单工程量的价款，原、被告也未能达成一致意见，故本院依据原告申请委托江苏鼎新工程咨询有限对该部分工程价款进行鉴定，据此鉴定公司于2016年12月16日出具苏鼎造鉴（2016）276号《工程造价咨询报告书》，结论为总工程造价319709.66元。对该鉴定结论，原告没有异议；被告主张该报告中的警示牌940元与另一案件中江苏省省先河工程咨询有限公司2016年12月23日出具的苏先司鉴字（2016）第1204号鉴定报告中的警示牌（鉴定价格为540元）重复，应按1204号鉴定报告确定的价格计算，原告认可是重复计算，但主张应按276号鉴定报告确定的940元计算。对此本院经认证认为，两鉴定报告鉴定重复的部分，应仅计算一次，以1204鉴定报告确定的警示牌的价格为准，在276号鉴定报告中应当扣减940元，本院对276号鉴定报告的其他部分法律效力依法予以确认，该部分零星工程价款为318769.66元。原告因上述两项鉴定共计支付鉴定费55000元。因原告与被告市政公司之间有多项工程，被告市政公司支付原告的工程款没有明确区分，原告主张被告市政公司已经支付其6138992元，被告市政公司主张已付原告6175249.80元，并提供付款凭证加以证明，原告对被告提供的2010年9月21日付款187829.17元只认可收到12万元，而被告提供的原告的付款申请及收据均记载原告已经收到转账12万元、冲抵前期借款64909.17元及2920元的收据。原告对被告公司主张的冲抵前期借款64909.17元、2920元的收据不予认可。本院经认证认为，被告市政公司提供的证据能够证明被告市政公司于2010年9月21日向原告付款187829.17元，故本院对被告市政主张的已付原告工程款6175249.80元的事实依法予以确认。原告在庭审中认可原告收到的600余万元付款没有向被告市政公司出具过发票，按照原、被告合同的约定，原告应当向被告出具相应工程款的建筑安装发票。原告主张要求比例确认各项工程的已付款，本院酌定本案已付款为110万元，剩余工程款49100元+800106.86元+318769.66元-110万元=67976.52元被告市政公司没有支付。原告为于2012年12月25日以连云港连景园林绿化工程有限公司、连云港市政工程有限公司园林绿化分公司、连云港市政工程有限公司为共同被告，将包括涉案工程在内的多项工程合并起诉至本院，经本院调解，于2013年5月22日达成调解协议，并由本院出具（2013）港民初字第0102号民事调解书予以确认，内容为“一、被告连云港市政工程有限公司先行给付原告南京康源园林工程有限公司工程款1000000元，余款待江苏海洲湾发展集团有限公司、江苏新海连发展集团有限公司审计结果出来后按合同约定的付款方式付款，原告方有配合验收义务。二、原告暂不要求被告连云港连景园林绿化工程有限公司、连云港市政工程有限公司园林绿化分公司承担责任。”据此，被告市政公司认为按一事不二审原则，且调解书约定的付款时间未届满，即江苏海洲湾发展集团有限公司、江苏新海连发展集团有限公司审计尚没有结果，原告无权再次起诉。对此本院经认证认为，虽然发包方的审计尚没有结果，从上次调解结案后，至原告本案诉讼，已经三年时间，原告已经为发包方的审计留有合理的时间，故本院认为原告有权再次起诉被告，要求支付工程款。本院认为，被告市政公司通过招投标程序承包海发集团的工程后，故被告市政公司与海发集团之间的建设工程施工合同关系成立，系合法有效的，本院对其效力依法予以确认。被告市政公司将承包工程的劳务部分以市政园林分公司的名义分包给原告施工，并不违反法律规定，本院对市政园林分公司与原告之间的劳务分包关系依法予以确认。因市政园林分公司没有独立法人资格，原告要求被告市政公司承担责任，符合法律规定，被告市政公司对此亦无异议，故本院依法对原告该主张予以支持。工程完工后，原告向被告市政公司交付了工程，并履行了养护义务，但原告与被告市政公司就工程价款未进行结算，依据原告申请经本院委托的鉴定结论及双方结算，三项工程的总价款合计为1167976.52元，扣减已付款110万元，被告市政公司尚欠原告工程款67976.52元，该款被告市政公司应当给付原告；对原告主张的该款利息，应从原告起诉之日起计算。对被告市政公司主张的涉案工程款发票，原、被告双方有明确约定，故就涉案工程款原告应当按合同约定向被告出具相应的建筑安装发票。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告连云港市市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告南京康源园林工程有限公司工程款67976.52元及利息（利息以67976.52元基数，自2016年7月21日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、原告南京康源园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告连云港市市政工程有限公司开具金额为1167976.52元的建筑安装发票。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12630元、鉴定费55000元，合计67630元，由原告承担11130元，由被告市政公司承担56500元（因原告已预交，被告市政公司将该款于给付上述款项时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费12630元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。。）审审 判 长 王 艳人民陪审员 王 娟人民陪审员 龚 丹二〇一七年四月六日书 记 员 张林林法律条文及上述须知（1）法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。