河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终360号
上诉人（原审原告）：黄晓瑜，女，1983年9月15日出生，汉族，住郑州市金水区。
被上诉人（原审被告）：鹿邑县金昌房地产置业有限公司，住所地鹿邑县栾台路北段博德大道北侧，组织机构代码。
法定代表人：许霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭其锋，河南陈州律师事务所律师。
上诉人黄晓瑜与被上诉人鹿邑县金昌房地产置业有限公司（以下简称金昌公司）借款合同纠纷一案，鹿邑县人民法院于2014年9月30日作出（2013）鹿民初字第1492号民事判决，黄晓瑜不服提出上诉，本院于2015年6月9日作出（2014）周民终字第2354号民事判决，判决：一、撤销鹿邑县人民法院（2013）鹿民初字第1492号民事判决。二、鹿邑县金昌房地产置业有限公司于本判决生效后十日内偿还黄晓喻借款本金881600元。三、鹿邑县金昌房地产置业有限公司于本判决生效后十日内偿还黄晓喻借款利息（按照本金881600元、年利率24％自2013年10月27日起计算至本判决确定的日期届满之日止）（鹿邑县金昌房地产置业有限公司已经支付的300000元，先冲抵本款利息后如有剩余，再冲抵本判决第一款本金）。四、鹿邑县金昌房地产置业有限公司于本判决生效后十日内支付黄晓喻违约金（自2013年10月27日起至本判决确定的日期届满之日止，按照年利率9％计算）。五、驳回黄晓喻的其他诉讼请求。判决生效后，金昌公司不服，向本院申请再审，本院将案件进入再审后，于2016年3月10日作出（2015）周民再字第00048号民事裁定，裁定撤销（2014）周民终字第2354号民事判决和鹿邑县人民法院（2013）鹿民初字第1492号民事判决，发回鹿邑县人民法院重审。鹿邑县人民法院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理后。依法作出（2016）豫1628民初856号民事判决。黄晓瑜不服，向本院提出上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄晓瑜、被上诉人委托诉讼代理人彭其锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黄晓瑜上诉请求：1、请求二审人民法院查清事实后，依法改判被上诉人偿还上诉人借款本金881600元及利息（利息自2011年10月18日按照年利率24%计算至清偿完毕之日止）。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人虽对原审法院认可徐飞在涉案借款合同期间系鹿邑金昌公司的法定代表人，表示赞同。但是，原审判决明显忽略了上诉人与被上诉人在签订合同时，原法定代表人徐飞为使上诉人相信其借款的真实意思，把鹿国用（2008）号金昌公司国有土地使用证原本交给上诉人等、作为本案形式上的借款质押的事实。因此，原审法院认为双方借款达成合意，并认定借款合同不成立是荒谬的。2、上诉人向一审法院提交的银行流水明细表，明确载明了被上诉人聘任的财务人员杨喜连按双方借款合同约定的制定账号，负责收款、还款。其中，以杨喜连制定账号于2011年9月19日相继分三笔收到借款为131600元、136100元、618400元，合计881600元；于2011年11月3日至2012年1月20日期间内相继分六笔还款累计30万元。上述收款、还款行为，是双方借款合同实际履行的事实认可，上诉人已经完成了款项交付义务，被上诉人也履行了偿还部分借款的义务。因此，本案中不管是现金交付也好、银行明细转账也罢、或者是通过POS机消费刷卡也好，但是无论是通过什么渠道，事实上最终都由借款合同指定收款人、指定账号收到了此款，亦偿还了部分借款的事实，足以证明双方借款合同已经实际履行。3、原审法院以上诉人拒绝金昌公司的公章鉴定申请，而判决被上诉人完成了举证责任是错误的。因为，原审法院忽略了金昌公司在徐飞任职期间涉嫌多枚印章的嫌疑情节。如：涉案借款合同上的印章、鹿邑工商局企业档案上的印章、徐飞在任职期间内对外签订的商品房销售合同上的印章等均不一致，且未在公安机关备案。因此，金昌公司的鉴定申请与本案没有任何关系。因为无法确定以哪枚公章作为申请鉴定的样本。针对以上情形，上诉人提供了最高人民法院民事审判参考的经典、权威观点，即申请人有多枚印章，人民法院有权驳回其印章鉴定的申请。并提供了相关案例判决书，所以上诉人在原审中不同意金昌公司的鉴定申请是合情、合法、合理的。4、原审法院忽略了我国的企业法定代表人制度。最高法院民法通则意见第五十八条：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”本案中，徐飞在任职期间，将鹿邑县金昌公司国有土地使用证在签订借款合同是交给了上诉人，使得上诉人在完全相信徐飞有代表金昌公司权力的情况下，进而促使了借款合同的成立。原审法院对徐飞在任职期间行使借款合同的签订过程和签订事实却给予否认，明显是偏袒了被上诉人。5、杨喜连作为徐飞在任金昌公司法定代表人期间提请聘用的财务人员，且是涉案借款合同上面指定的代表金昌公司的收款人，根据上诉人提交的银行明细载明，杨喜连在徐飞的授权下，代表金昌公司完成了涉案款项的接收和部分还款的义务。根据《公司法》第五十条第一款第（六）项之规定，被上诉人应当承担还款义务。原审将不具有任何证明力的工资表作为认定杨喜连并非金昌公司财务人员的证据是错误的。
被上诉人金昌公司辩称，上诉人与答辩人之间不存在任何借贷关系。上诉人持有的借款合同上的印章是假的，答辩人在原审是已多次申请鉴定，但因上诉人的原因导致不能鉴定，故答辩人已完成了举证义务，上诉人应承担其不利后果。另外，杨喜连不是公司的会计，也不是公司的工作人员，且我国不是判例法国家，上诉人在原审中提交的判决书作为个例不应作为本案证据适用。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
黄晓瑜向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告偿还借款1107770.00元及利息（利息自2013年10月27日计算至欠款付清之日止）；2、请求依法判令被告支付违约金221554.00元，一切诉讼费用由被告负担。本案重审时变更为：判令被告偿还借款本金及利息，本金为881600元，利息自2011年10月18日按年利率24%计算。
一审法院认定事实：2013年12月4日，原告黄晓瑜以与被告金昌公司2011年10月18日签订（2011）第3号、第5号借款合同、并向被告支付999350元借款、到期后被告仍欠借款本息1107770元为由向本院起诉，要求被告偿还欠款本息并支付违约金。庭审中，原告黄晓瑜变更诉讼请求为要求被告偿还借款本金为881600元。该两份合同4.1条，借款人一次提取全部借款，借款人指定的提款账户为杨喜连光大银行纬二路支行62×××60；合同4.2条，借款人提款当日在保证人的见证下向出借人出具借款借据；合同4.3条，此次出借人所付款项来源：2011年10月18日到期应付但未付的本金肆拾伍万元，其他49350元以现金方式支付；第5号合同该条为2011年10月18日到期应付但未付的本金伍拾万元，其他0元以现金方式支付；合同5.2条借款人应在本合同约定的结息日和还款日足额存款至出借人指定的下列账户……。涉案的借款合同，原告黄晓瑜庭审中陈述是2011年9月19日签订的续合同。被告金昌公司抗辩称没有签订过借款合同，也没有收到过原告的借款。被告于2016年6月3日申请对涉案借款合同上的印章真伪进行司法鉴定。2016年8月9日本院作出关于鉴定的情况说明。被告于2016年10月21日庭审中再次申请对被告的印章进行司法鉴定，原告仍不同意进行鉴定。根据查明的事实，原审法院认为，借款合同在性质上为实践性合同，自借款合意达成时成立，款项交付时生效。原告作为债权人应当就借贷双方存在借贷合意、款项交付等法律要件事实等承担结果意义上的证明责任。首先借款合同被告提出是虚假的，并申请对借款合同上的印章进行司法鉴定，鉴定过程中，由于被告印章更换没有备案的原因，提交印章对比样本，原告不认可，鉴定未进行。其后被告于2016年10月21日再次申请对借款合同上的印章进行司法鉴定，原告仍不同意进行鉴定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十七条第一款第（四）项的规定，原告应承担证明合同真实性的举证责任。庭审中，原告黄晓瑜陈述，2011年10月18日借款合同是继2011年9月19日与被告原法定代表人徐飞签订的续合同，原合同和李洪志、徐飞算账后，把以前合同抽走，重新签订的合同。原告黄晓瑜以此主张借款事实存在。被告认为，原、被告双方并没有签订借款合同，被告公司未向原告借款。庭审中，原告未提供原合同。经审查,原告提供的银行交易明细上看，所显示的三笔款：1.2011年9月19日131600元，用途消费，无账号。2.2011年9月19日，户名黄晓瑜帐号/卡号：62×××53。交通银行零售客户交易明细清单上，131600元和618400元，均为同城跨行消费，交易地点郑州市中清环保工程设备有限公司。原告诉称，2011年9月19日转入指定杨喜连账户62×××60，杨喜连相继收到涉案三笔款，经审查，原告转入指定杨喜连账户62×××60，帐户模糊不清。还款上，原告提供的证据不能证明杨喜连个人账户与原告账户之间的往来系代表被告金昌公司还款。
其次，原告提供的第3号和第5号借款合同，4.3显示借款资金来源为2011年10月18日到期应付但未付的本金450000元及500000元，其他49350元以现金方式支付。庭审中，原告解释49350元是当时和李洪志、徐飞算账后，从总还款账上分出的。但原告庭审中变更的借款为881600元，原告在本院两次审理中对借款的事实、借款的数额以及付款的方式陈述均不一致。
综上所述，原告提供的证据不能证明原告确已将涉案的款转入到被告账户。原告主张原、被告之间借款合同生效，借款事实存在的证据不足。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告黄晓瑜的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14769元，财产保全费5000元，由原告负担。
二审中，对于当事人无争议的事实本院予以确认。对于当事人有争议的事实，本院经组织双方当事人进行举证、质证。上诉人黄晓瑜提交了签署日期为2011年9月19日，出借人签名为刘云飞，借款人签名为徐飞并加盖有“鹿邑县金昌房地产置业有限公司”印章，用以证明2011年9月19日，徐飞以鹿邑县金昌房地产置业有限公司法人代表的名义与自己及他人签订过类似的借款合同。对此，金昌公司质证认为该借款合同与本案没有任何关系，该借款合同中刘云飞与公司的诉讼尚未结束，且该合同中的印章不是我公司印章，也无法确认签名和指印是否为徐飞的行为，故该合同无法达到证明目的。经审查，因上诉人在法庭指定的时间内未依法申请对该份证据上徐飞的签字及印章进行司法鉴定，故无法确认徐飞签字的真实性，也无法确认该合同上的印章与上诉人黄晓瑜持有的【2011】第叁号借款合同及【2011】第伍号借款合同上的印章为同一枚印章。因此，本院认为上诉人黄晓瑜提供的该份证据无法达到其证明目的。
另查明：2011年9月19日，黄晓瑜账号/卡号为62×××22流水显示消费131600元；黄晓瑜账号/卡号为62×××53流水显示在郑州市中清环保工程设备有限公司分别消费131600元、618400元。同日，杨喜连光大银行账号/卡号为62×××60流水显示分别收入136100元、131600元、618400元，资金来源账户均为10×××02。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”第九条：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时。……”可见，借款合同在性质上为实践性合同，自借款合意达成时成立，款项交付时才能生效。因本案被上诉人金昌公司否认借款关系存在及收到借款本金，所以，上诉人黄晓瑜应就借贷双方之间存在借贷合意、款项交付等事实承担举证责任。故本案的争议焦点一是借款合同是否成立并生效；二是如果借款合同成立并生效后，金昌公司是否应当承担还款责任。
关于借款合同是否成立的问题，本院认为，上诉人黄晓瑜持有的借款合同仅加盖有“鹿邑县金昌房地产置业有限公司”印章，未有法定代表人签字，上诉人虽在二审中提供了刘云飞持有签订时间为2011年9月19日的借款合同，该合同上有“徐飞”签名并加盖有“鹿邑县金昌房地产置业有限公司”印章，但由于双方均未申请对“徐飞”的签名是否为金昌公司时任法定代表人的徐飞所签进行司法鉴定，且金昌公司否认借款事实，并多次要求对印章进行司法鉴定。故在无其他证据证明的情况下，直接认定上诉人持有的两份合同为徐飞所签属证据不足，故上诉人仅根据借款合同上加盖有“鹿邑县金昌房地产置业有限公司”印章就认定合同成立的上诉理由不足，本院不予认可。
关于合同是否生效的问题，即上诉人是否履行了合同义务的问题。本院认为，首先，根据上诉人在2014年6月11日鹿邑县人民法院第一次庭审时陈述的是以现金方式交付的，与后来陈述的转款不一致。其次，借款合同及收据上，显示借款金额共计为999350元，但根据上诉人自认的银行流水，上诉人认为其共向被上诉人指定的银行账号转款881600元，根据庭审时其解释的涉案合同是2011年9月19日借款合同的续签，因金昌公司未履行还款义务，故于2011年10月18日经结算后另行签订了本案涉案的两份合同。但根据其陈述的原合同关于利息及违约金的约定，无法计算出涉案两份合同中确定的金额。第三，根据上诉人的陈述，其于2011年9月19日向被上诉人指定的杨喜连光大银行账号转款分三笔共计881600元，而杨喜连光大银行账号当日则对应收到三笔收入，故上诉人已完成了付款义务。但根据上诉人提供的银行流水来看，其刷卡转出的881600元，均显示为消费，其中两笔消费地点为郑州市中清环保工程设备有限公司，而杨喜连的光大银行账户收入的款项来源，即对方账户显示的是10×××02。对此，庭审中上诉人黄晓瑜解释为其是在杨喜连持有POS机上刷的卡，而该POS机是与杨喜连光大银行账号/卡号为62×××60绑定的，郑州市中清环保工程设备有限公司是杨喜连为办理POS机专门申请设立的，但由于庭审中上诉人并未提供任何证据予以证明自己的主张。故根据现有证据无法确认上诉人黄晓瑜刷卡消费的三笔共计881600元与杨喜连光大银行账号/卡号为62×××60收入的三笔款项为同一笔款项。综上，因上诉人关于付款的方式前后陈述不一致，且合同上借款数额来源不明，以及无法确认黄晓瑜刷卡消费的三笔共计881600元与杨喜连光大银行账号/卡号为62×××60收入的三笔款项为同一笔款项，且是为履行借款合同而支付的，故上诉人关于合同已经生效的上诉理由不足，本院不予支持。
综上所述，由于根据现有证据无法认定涉案合同已经成立并生效，故上诉人黄晓瑜的各项上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12616元，由上诉人黄晓瑜负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭国华
审判员 张建松
审判员 朱发亮
二〇一七年四月十日
书记员 党瑞云