山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终858号
上诉人（原审原告、反诉被告）：泰山集团股份有限公司，住所地山东省泰安市高新区长城路中段。
法定代表人：曹西森，董事长。
委托诉讼代理人:焦望，山东民昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵永春，男，1969年9月10日出生，汉族，泰山集团股份有限公司员工，住山东省泰安市。
上诉人（原审被告、反诉原告）：山西煤炭运销集团忻州有限公司，住所地山西省忻州市和平西街1号。
法定代表人：武宪国，执行董事。
委托诉讼代理人:祁志强，山西东奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西煤炭运销集团有限公司，住所地山西省太原市开化寺街82号。
法定代表人：王启瑞，董事长。
委托诉讼代理人：高继改，女，汉族，1968年1月10日出生，山西煤炭运销集团有限公司工作人员，住山西省太原市迎泽区。
委托诉讼代理人：王玉宝，女，汉族，1974年7月19日出生，山西煤炭运销集团有限公司工作人员，住山西省太原市小店区。
上诉人泰山集团股份有限公司（以下简称泰山集团）、上诉人山西煤炭运销集团忻州有限公司（以下简称忻州公司）因与被上诉人山西煤炭运销集团有限公司（以下简称山西煤炭运销集团）买卖合同纠纷一案，不服泰安高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0991民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人泰山集团上诉请求：请求撤销一审判决，改判解除或终止履行泰山集团与忻州公司签订的《锅炉购销合同》，改判忻州公司偿还泰山集团锅炉货款2774900元以及合同约定的违约金，改判山西煤炭运销集团对忻州公司的本案债务承担连带清偿责任，本案的诉讼费用由对方当事人承担。事实和理由：一、一审判决认定忻州公司欠款金额2064200元错误，合同约定货款金额7107000元，扣除实际付款3632100元，忻州公司实际欠款金额为3474900元。即使扣除两台安装费700000元，其实际欠款金额应为2774900元。所以一审判决欠款金额2064200元以及以2064200元为基数计算违约金错误。二、一审判决泰山集团于本判决生效之日起三十内继续履行与忻州公司于2013年4月7日签订的《锅炉购销合同》错误，应依法予以纠正。泰山集团与忻州公司于2013年4月7日签订的《锅炉购销合同》没有完全履行完毕的原因除了忻州公司违反合同约定没有如期支付货款外，最重要的原因是使用该锅炉的宁武县明业煤矿下马停建，安装时所需要的水、电、气等由需方提供的施工条件不具备，不能完成锅炉安装的责任完全由忻州公司自行承担。从签订合同至今已过去四年多的时间，由于明业煤矿工程下马，其人员没有对本案所涉及锅炉及配件进行养护，2017年6月6日经双方工程人员清点，发现锅炉本体及配件损坏严重，在没有分清责任以及对上述锅炉损坏部分进行鉴定以及有谁出资修复的情形下，本案所涉及锅炉不具备安装条件，由于出现上述锅炉严重损害情况，泰山集团也没有条件继续履行原合同的安装义务，对此泰山集团诉前已自行扣除了700000元的安装费用。同时根据忻政办发〔2017〕49号忻州市人民政府办公厅《关于印发忻州市大气污染防治2017年行动计划的通知》“加大燃煤锅炉淘汰力度，10月底前，所有县城建成区10蒸吨/小时及以下燃煤锅炉全面清零”的规定，本案涉及的锅炉（6蒸吨／小时）属于被淘汰的锅炉，本案的锅炉不可能实现安装的目的。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，应当解除或终止履行泰山集团与忻州公司签订的《锅炉购销合同》。所以一审判决无视上述客观事实仅凭主观臆测判决继续履行泰山集团不可能实现的合同的安装义务显然是错误的。三、一审判决在没有任何证据的情形下认定“被告忻州公司与被告山西煤炭运销集团经营场所独立，财务独立，公司财产独立，故被告山西煤炭运销集团不应承担连带责任”错误，山西煤炭运销集团应当对忻州公司的本案债务承担连带清偿责任。
忻州公司针对泰山集团的上诉辩称：一、泰山集团没有按照双方约定的合同履行，构成根本违约。1、没有按照合同约定履行安装三台锅炉的义务，只安装了一台；2、没有按照合同约定取得当地环保部门的许可；3、没有按照合同约定发齐全部货物，所以泰山集团违约，不应当支付其货款及违约金。二、关于判决继续履行合同的问题，我们认为原判决正确，并且泰山集团在一审答辩时还要求继续履行合同，所以请求驳回泰山集团的上诉请求。
山西煤炭运销集团针对泰山集团的上诉辩称：山西煤炭运销集团系国有公司，忻州公司系山西煤炭运销集团设立的一人有限公司，也为国有公司。山西煤炭运销集团与忻州公司的日常经营管理活动除遵守公司法外，还需遵守各类有关国有资产管理规定，接受国有资产监督管理部门的监督和检查，每年除按公司法要求聘请机构进行审计，还接受政府审计部门的专项审计，从未发现两公司之间存在财产混同的情形，所以一审法院认定事实清楚，判决合法。
忻州公司上诉请求：撤销原判第一、二、五项，改判驳回泰山集团对忻州公司的诉讼请求并支持忻州公司的反诉请求或发回重审，有关诉讼费用由泰山集团承担。事实与理由：一、泰山集团将《购销合同》所指的标的物三台锅炉运抵忻州公司所指定的明业煤矿后，泰山集团仅安装完成一台锅炉，其余两台尚未安装，并且至今泰山集团也没有按照《购销合同》的一部分《技术协议书》的承诺办理环保部门认可的前置手续和锅检所的验收合格手续，是泰山集团违约，原审判决认定忻州公司违约错误。二、泰山集团未将合同约定的货物全部运抵指定地点。三、泰山集团违约，忻州公司以后履行抗辩权抗辩没有过错，原审判决支持泰山集团的违约金主张而驳回忻州公司的违约金主张显然错误。
泰山集团针对忻州公司的上诉辩称：一、根据双方签订的购销合同第八条，需方忻州公司应在收到货物30日之内对产品质量提出书面意见，双方约定了对产品的异议期限，根据合同法第五十七条的规定买受人对货物负有检验的义务，同时一百五十八条第一款规定当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量和质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定，从签订合同双方认可的发货时间是2013年11月1日至11月18日，到一审开庭时是2016年5月16日，已远远超过了3年的时间，忻州公司作为买受人没有对本案的货物数量和质量提出任何书面异议，退一步讲双方即便是没有约定提出检验的期间，根据该条第二款的规定买受人超过两年没有通知出卖人标的物或质量的异议，法律上也视为符合质量或数量标准，这是合同法对检验义务当中最长的合理期限，泰山集团无可想象的认为忻州公司作为国有企业在没有收到或者说没有完全收到货物的状况下，不按照法律规定在长达4年的时间内提出书面异议，我们认为这是不可能的。所以说忻州公司的上诉理由既不符合本案的客观事实，更不符合合同法的明文规定。二、合同第十条约定了合同义务的履行顺序，忻州公司所提的第二点、第三点的上诉理由均在其付款义务之后而进行的，根据合同法第六十七条的规定，泰山集团享有先履行抗辩权，在没有收到合同所约定在前的货款支付的情况，泰山集团有权拒绝履行合同约定之后的义务。三、本案合同无法继续履行的原因是当地政府环保政策的改变，忻州在2017年已经对10蒸吨/小时以下的锅炉全面进行拆除，本案所涉及的锅炉是6蒸吨/小时，按照山西省的规定本案的锅炉不允许进行安装，安装后也应该进行拆除。综上，忻州公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回。
山西煤炭运销集团针对忻州公司的上诉陈述意见称：忻州公司的上诉不涉及我们，我们不发表意见。
泰山集团向一审法院起诉请求：1、要求被告支付设备款、安装费共计2987597.8元及违约金（自2014年2月18日按合同约定计算至判决之日）；2、诉讼费用由被告承担。
忻州公司向一审法院反诉请求：要求泰山集团继续履行合同，并按合同约定支付给忻州公司违约金350000元。
一审法院查明，2013年4月7日，被告（反诉原告）忻州公司为筹建宁武县明业煤矿，与原告（反诉被告）泰山集团签订锅炉购销合同，约定购买原告（反诉被告）泰山集团锅炉四套，价款7788000元。合同第三条约定质保期一年，从安装调试运行之日开始计算或设备到矿十八个月（二者以先到为准）；第十条约定结算方式为预付30%，货物到齐十日内付30%，安装调试验收合格十日内或自发货之日起三个月内，二者以先到为准付30%，其余10%为质保金，质保期满后付清。第十一条约定违约责任：供方逾期履行合同的，自逾期之日起，向需方每日偿付合同总价千分之二的滞纳金；供方逾期30日不交货的，应向需方支付总价百分之五的违约金；需方逾期支付货款的，应向供方每日偿付合同总价千分之二的滞纳金，需方无正当理由拒收货物、拒付货款的，应向供方偿付合同总价百分之五的违约金。第十五条约定，按照矿井验收程序先安装三套，另一套暂不安装（包括锅炉主机、省煤器、空气预热器、调速箱、鼓风机、引风机、运输费、卸车费、安装及检测各一项）费用合计681000元。在中标总额中扣除此项费用，合同需付款总额为7107000元，剩余款项待明业煤矿确定安装时再按程序支付。上述款项7107000付清90%后，供方开具17%增值税发票。所附技术协议约定所有设备均由原告（反诉被告）泰山集团负责安装，安装费用须包含在投标总报价内。合同签订后，原告（反诉被告）泰山集团于2013年11月1日至11月18日发货，原告提供发货清单17份，收货单位均记载为忻州公司，均有承运人签字及承运人车号，其中9份由原告（反诉被告）泰山集团现场的项目经理ＸＸＸ和被告（反诉原告）忻州公司的工作人员高鹏共同签收，另8份清单由ＸＸＸ单独签收。2013年10月29日被告（反诉原告）忻州公司付款2132100元，2014年10月30日付款1500000元，共计付款3632100元，2014年12月原告安装完毕一台锅炉，至今未经检验；另两台锅炉因被告（反诉原告）忻州公司未按约定付款及煤矿后期停建，至今未安装完毕。本案诉讼中，原告已将未安装的两台锅炉的安装费700000元在主张的欠款数额中扣除。
同时查明，锅炉使用单位为山西省宁武县明业煤矿，该煤矿因政策性原因于2015年停建，诉讼过程中该煤矿恢复建设，被告（反诉原告）忻州公司反诉要求原告（反诉被告）继续履行合同，完成锅炉安装验收义务。
另查明，被告（反诉原告）忻州公司为企业法人，其住所地为山西省忻州市和平西街1号，股东为被告山西煤炭运销集团；被告山西煤炭运销集团的住所地为山西省太原市开化寺街82号，两被告分别拥有各自独立的财务部门，分别制作会计报表和年度财务审计报告。
一审法院认为，被告（反诉原告）忻州公司为筹建明业煤矿，与原告（反诉被告）泰山集团签订了锅炉购销合同，该合同意思表示真实一致，不违反法律规定，合同依法成立有效。按合同约定，原告（反诉被告）泰山集团应安装锅炉三台，实际完成安装一台，未经验收，另两台锅炉因付款未到位及煤矿停建，尚未安装完毕。合同约定应付款总额为7107000，实际付款3632100元，余款至今未付，事实清楚，证据充分。后明业煤矿因政策性原因于2015年停建，双方均未再继续履行合同。因被告（反诉原告）忻州公司未付清锅炉款，故引发诉讼。合同约定的付款时间为：“预付30%，货物到齐十日内付30%，安装调试验收合格十日内或自发货之日起三个月内，二者以先到为准付30%，其余10%为质保金，质保期满后付清。”原告（反诉被告）泰山集团提供的发货清单证实发货期间为2013年11月1日至同年11月18日，部分发货清单虽只有原告（反诉被告）泰山集团项目经理签名，但同时也有承运人签名，结合其他证据及庭审笔录，可认定原告已发货，用户单位均为忻州公司，被告（反诉原告）忻州公司认为货物未到齐，但未提供反证，不予支持。合同约定第三批付款时间为“安装调试验收合格十日内或自发货之日起三个月内，二者以先到为准付30%”，因锅炉尚未安装完毕，故可按自发货之日（2013年11月18日）起三个月内应付至锅炉款的90%，即截止2014年2月18日应付款6396300元，实际付款3632100元，扣除未安装的两台锅炉的安装费700000元，被告（反诉原告）忻州公司尚欠2064200元。因该款未按约定时间支付，故应承担相应的违约责任。合同约定违约金计算标准过高，故根据被告（反诉原告）忻州公司申请，一审法院将违约金的计算方式调整为按同期人民银行贷款利息计算。余款10%为质保金，应于锅炉安装完毕质保期满后支付。原告诉称在锅炉安装过程中增加的工程量价款212697.8元不在合同约定的金额内，主张另行支付。根据合同约定“所有设备均由厂家负责安装，安装费用须包含在投标总报价内”，原告（反诉被告）对于增加的工程量虽提供了现场签证单，但签证单上未记载该款由被告忻州公司在合同价款外另行支付，故增加的工程款项由原告（反诉被告）泰山集团自行承担。因煤矿恢复筹建，被告（反诉原告）忻州公司反诉要求原告（反诉被告）泰山集团继续履行合同，一审法院予以支持，双方应本着诚实信用原则将合同履行完毕；反诉要求原告（反诉被告）泰山集团支付逾期安装违约金350000元，因合同未约定安装时间，且煤矿后因政策原因停建，以致锅炉至今未安装、验收完毕，故对被告（反诉原告）忻州公司的此反诉请求，不予支持。被告（反诉原告）忻州公司与被告山西煤炭运销集团经营场所独立，财务独立，公司财产独立，故被告山西煤炭运销集团不应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，判决：一、被告（反诉原告）山西煤炭运销集团忻州有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）泰山集团有限公司支付锅炉款2064200元；二、被告（反诉原告）山西煤炭运销集团忻州有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）泰山集团有限公司赔偿逾期付款违约金（按2064200元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2014年2月19日计算至付款之日止）；三、原告（反诉被告）泰山集团有限公司于本判决生效之日起三十日内继续履行与被告（反诉原告）山西煤炭运销集团忻州有限公司于2013年4月7日签订的《锅炉购销合同》；四、驳回原告（反诉被告）泰山集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）山西煤炭运销集团忻州有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30700元，申请保全费5000元，共计35700元，由本诉原告（反诉被告）泰山集团有限公司负担11035元，被告（反诉原告）山西煤炭运销集团忻州有限公司负担24665元；反诉案件受理费3275元，由被告（反诉原告）山西煤炭运销集团忻州有限公司负担。
本院二审期间，泰山集团提交如下证据：证据一、忻州市人民政府办公厅关于印发忻州市大气污染防治2015年行动计划的通知，山西省人民政府办公厅关于印发山西省大气污染防治2017年行动计划的通知，忻州市人民政府办公厅关于印发忻州市大气污染防治2017年行动计划的通知，忻州市环境保护局关于忻州市大气污染防治2017年行动计划环保重点任务分解的通知。证明：从2015年开始，忻州市对小吨位燃煤锅炉进行了限制，2017年对所有10蒸吨／小时以下燃煤锅炉进行清零式全部淘汰。证据二、关于对停缓建矿井工程盘点事宜的通知；明业煤矿锅炉清点情况说明。证明：明业煤矿长期处于停缓建状态，锅炉不具备安装条件；合同约定货物已按合同约定交付到合同指定地点接收，锅炉本体已部分安装。证据三、关于明业煤矿的媒体报道。证明：明业煤矿的经营状态。
忻州公司对上述证据质证称：对证据一的真实性有异议，其称来源于网络那么就应当提交合格的公证证据，到目前来讲泰山集团不能证明其合法来源。从内容来讲不能证明泰山集团的主张，泰山集团是错误的曲解了其内容，在这些所谓的文件中都提到的建成区，其他文件中有提到的是县城的建成区、忻州城区的所有的表述都是指的是城区，而不包括煤矿的矿区，这是一个错误的理解，锅炉现在不能安装前提是泰山集团没有取得环保部门的许可。对证据二的真实性有异议，这两份证据没有忻州公司的盖章认可，并且通知时间是2016年7月5日，而情况说明时间是2017年6月6日从时间上来讲出现矛盾。证据形成时间是2017年6月6日，是在原审人民法院开庭前就形成的，原审人民法院开庭时间是2017年10月25日，所以不认可其真实性。而且清点情况说明是复印件，没有原件。就目前内容来说也不能证明泰山集团已经按照合同的技术协议约定履行了货物到齐的义务。对证据三的真实性有异议，因为证据来源属于APP也是电子证据，不符合证据的客观要求。关于报道的本身是否真实，泰山集团也不能证明，主要以客观地证据不能以网上的未经证实的内容来证明本案的事实。
山西煤炭运销集团对上述证据质证称：因泰山集团提交的证据均无原件，不予质证。
山西煤炭运销集团提交如下证据：证据一、《关于对山西煤炭运销集团忻州有限公司（小合并）的审计报告》（晋立信中联财审[2014]0012号）；证据二、《关于对山西煤炭运销集团忻州有限公司的审计报告》（晋立信中联财审[2015]0010号）；证据三、《关于对山西煤炭运销集团忻州有限公司（本部）的审计报告》（晋晋明财审[2016]0069号）；证据四、《关于对山西煤炭运销集团忻州有限公司（本部）2016年度财务报表的审计报告》（晋华岳财审[2017]0023号）。证实：1、忻州公司财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映其财务状况和经营状况。2、忻州公司在日常经营中财务收支符合相关规定，不存在与其股东山西煤炭运销集团财产混同的情形。
泰山集团对上述证据质证称：对证据的真实性无异议，因该证据涉及专业财务问题，对证明的目的泰山集团在10日内提供书面质证意见。但庭后10日内泰山集团并未提交书面质证意见。
忻州公司对山西煤炭运销集团的证据无异议。
二审期间，忻州公司称明业煤矿现在处于缓建状态。
其他事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，关于泰山集团是否已将合同约定的货物全部运抵指定地点问题，泰山集团为证明其主张提交了2013年11月1日至同年11月18日的发货清单予以证实，忻州公司在其一审提交的反诉状中亦称“在被反诉人（泰山集团）将《购销合同》所指的标的物三台锅炉运抵反诉人所指定的明业煤矿后，被反诉人仅安装完成一台锅炉，其余两台尚未安装”，结合本案的其他证据，本院认为原审判决认定泰山集团已将合同约定的货物全部运抵忻州公司指定地点正确，对此本院予以确认。
关于忻州公司应付款问题，双方合同第十条约定：“预付30%，货物到齐十日内付30%，安装调试验收合格十日内或自发货之日起三个月内，二者以先到为准付30%，其余10%为质保金，质保期满后付清。”合同第三条约定：“供方对产品质量负责的条件及期限：供方对产品实行三包，质保期一年（从安装调试运行之日起开始计算）或设备到矿十八个月（二者以先到为准）。”泰山集团发货的时间为2013年11月1日至同年11月18日，忻州公司实际付款两次：2013年10月29日付款2132100元、2014年10月30日付款150万元，对照合同约定，显然忻州公司并未按照合同约定付款，构成违约。按照上述合同约定：“质保期一年（从安装调试运行之日起开始计算）或设备到矿十八个月（二者以先到为准）”，双方合同约定的10%的质保金已经符合付款条件，忻州公司应当支付，原审判决对此认定有误，应予纠正。综上，依据合同约定，忻州公司应当支付给泰山集团7107000元，扣除已付款3632100元，再扣除未安装两台锅炉的安装费70万元，忻州公司还应支付给泰山集团2774900元。由于忻州公司违约，应当向泰山集团支付逾期付款违约金，其中2064200元应自2014年2月19日起算，质保金710700元应自2015年5月19日起算。
关于忻州公司要求泰山集团继续履行合同问题，本院认为，该项履行属于非金钱债务的履行，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，首先应当确认在法律上以及事实上能否履行。对此，本院认为，本案合同约定的标的物自2013年11月份即已发货完毕，后因明业煤矿停建等原因，致使锅炉未能安装完成，至今已经四年多的时间，二审期间忻州公司亦称明业煤矿现在仍处于缓建状态，根据目前证据不能确认涉案锅炉具备继续安装的客观条件，因此在本案中对忻州公司要求泰山集团继续履行合同的诉讼请求本院不予支持。待客观条件具备，法律上以及事实上能够履行后，忻州公司可以依据合同约定另行向其本地法院主张其权利。
忻州公司主张泰山集团违约应当支付给其35万元违约金，与本案事实及相关法律规定不符，原审判决驳回其该项请求正确，本院予以维持。
根据本案证据，应当认定忻州公司与山西煤炭运销集团经营场所独立，财务独立，公司财产独立，原审判决认为山西煤炭运销集团不应承担本案的连带责任正确，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持泰安高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0991民初102号民事判决第四项、第五项；
二、撤销泰安高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0991民初102号民事判决第一项、第二项、第三项；
三、山西煤炭运销集团忻州有限公司于本判决生效之日起十日内向泰山集团股份有限公司支付2774900元并支付逾期付款违约金（其中2064200元自2014年2月19日起算、710700元自2015年5月19日起算，均按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止）；
四、驳回山西煤炭运销集团忻州有限公司要求泰山集团股份有限公司继续履行合同的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费30700元，申请保全费5000元，共计35700元，由泰山集团股份有限公司负担2856元，山西煤炭运销集团忻州有限公司负担32844元；反诉案件受理费3275元由山西煤炭运销集团忻州有限公司负担。
二审案件受理费33975元，由泰山集团股份有限公司负担2718元，山西煤炭运销集团忻州有限公司负担31257元。
本判决为终审判决。
审判长 李兴文
审判员 朱惠东
审判员 魏 军
二〇一八年六月二十八日
书记员 崔晓元