贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民终字第423号
上诉人（原审被告）贵州省安顺黄果树铝业有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区蔡官镇青山工业园。
法定代表人曾超毅。
委托代理人李杰，贵州省安顺黄果树铝业有限公司办公室主任，住该公司宿舍。
代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）霍文学，男。
上诉人贵州省安顺黄果树铝业有限公司因与被上诉人霍文学劳动争议一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。
原告霍文学诉称，原告于2013年2月起就在被告处上班，多年来，被告未依法给原告办理社会保险、未与原告签订书面劳动合同，长期安排原告节假日加班，却不依法向原告支付加班工资和带薪年休假工资。原、被告虽于2014年12月3日就办理社保事宜达成了协议，但被告未依法给予原告相应的经济补偿金。为维护自己的合法权益，特诉请人民法院判决：1、解除原、被告的劳动关系。2、由被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金3648元。3、由被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资40128元。4、被告向原告支付节假日加班工资10502元。5、被告向原告支付带薪年休假工资890元。
被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司辩称，一、原告要求解除劳动关系不符合要求经济补偿的条件，原告不是在工作期间正常向被告提出解除劳动关系，也并非双方协商的结果，而是原告单方面向法院提出，未办理社会保险也不能成为原告要求经济补偿的条件；二、原告要求未签订劳动合同的双倍工资，已超过仲裁时效；三、原告诉请要求支付加班工资的基数不正确，原告诉请的加班工资是公司实际已经发放了部分的，不应视为故意拖欠；四、对于原告要求支付带薪年休假的加班工资的请求，因原告提起仲裁的时间距离年度尚未终了，所以其还有机会享受年休假，故原告该项诉请的依据不足。
原审经审理查明，原告霍文学于2013年2月27日进入被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司电解车间工作，双方至今未签订书面劳动合同。计薪方式为每天89元，按月结算工资。2013年2月27日至2014年9月，原告霍文学的上班天数为542天，其中休息日上班127天，法定节假日上班15天，未享受带薪年休假。原告在休息日、法定节假日及年休假期间上班的，被告已按照正常工作日工资标准支付过一次工资，被告支付给原告的工资总额中包含了法定节假日每日90元的加班补助，共计人民币1350元，但在休息日及年休假期间工作的均无补助。2014年10月，原告霍文学作为申请人向安顺市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系。2、被申请人向申请人支付经济补偿金2670元。3、被申请人向申请人支付双休日加班工资8544元、法定节假日加班工资1958元、支付带薪年休假工资890元。4、被申请人向申请人支付职业病防治费用3000元。5、被申请人向申请人支付未订立劳动合同的双倍工资29370元。6、被申请人向申请人支付劳动仲裁期间工资。同年12月2日，安顺市劳动人事争议仲裁委员会作出安市劳人仲裁字（2014）351号仲裁裁决书，作出如下裁决：一、申请人与被申请人解除劳动系；二、被申请人向申请人支付2013年2月至2014年9月期间的加班工资248.82元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。安顺市劳动争议仲裁委员会于2014年12月17日向原、被告双方送达了上述裁决书。原告不服，于2014年12月29日向本院提起了诉讼，提出如前诉请。审理过程中，原告霍文学明确表示其诉请的节假日加班工资10502元系自2013年2月至2014年9月期间的休息日、法定节假日加班工资。被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司同意与原告霍文学解除劳动关系。同时查明，被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司于2011年在全厂范围内通知全厂职工办理社会保险，于2012年、2013年通知全厂职工签订劳动合同。原告入职时在应聘登记表中明确表示自愿不参加社会保险。
原审法院认为，原告要求解除与被告的劳动关系，被告也表示同意解除，本院予以确认。法律规定，劳动者在法定休假日期间工作，用人单位应当依法支付工资。休息日安排劳动者工作又不安排补休的，支付不低于200%的工资报酬，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于300%的工资报酬，对职工应休未休的年假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，原告在2013年2月27日至2014年9月期间的休息日工作127天、法定节假日工作15天，且未享受带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作满一年以上不满十年的，每年应享受年休假5天，2013年2月至2014年2月原告工作已满一年，取得了享受带薪年休假的权利，故原告在2013年2月至2014年9月期间，年休假应按5天计算。被告辩称因原告提起仲裁的时间距离年度尚未终了，其还有机会享受年休假的理由，本院认为，自2013年2月至2014年9月期间，一个自然年度已经终结，原告已达休假条件，故被告的该项辩称理由不成立，本院不予采纳。因被告均已按照正常工作日工资标准支付过一次工资，且在支付给原告的工资总额中包含了法定节假日加班补助1350元，故被告在支付原告加班工资时应当再发放休息日100%和节假日、带薪年休假200%的部分，并扣除被告已支付的加班补助1350元。经计算，被告实际应支付原告休息日、法定节假日加班工资12623元、带薪年休假工资890元，因原告主张休息日、法定节假日加班工资为10502元，未超出上述标准计算数额，故其休息日、法定节假日加班工资确定为10502元。关于原告要求被告支付经济补偿金的请求，因被告提交的证据已证明其在全厂范围内就办理社会保险的事宜进行了通知，并已展开了相关的工作，原告称被告从未发放该通知与事实不符，本院不予采纳，且原告在入职登记时已自愿表示不参加社会保险，故其请求被告支付经济补偿金的请求本院不予支持。关于对原告要求被告支付未签订书面合同的双倍工资的请求，本院认为，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同，故本案中应视为被告黄果树铝业与原告霍文学已订立了无固定期限劳动合同，原告的该项请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、解除原告霍文学与被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司的劳动关系。二、由被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司于本判决生效后十日内支付原告霍文学2013年2月至2014年9月期间的休息日及法定节假日加班工资人民币10502元。三、由被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司于本判决生效后十日内支付原告霍文学2013年2月至2014年9月期间的带薪年休假工资人民币890元。四、驳回原告霍文学要求被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。五、驳回原告霍文学要求被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求。六、驳回原告霍文学的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司负担。
一审宣判后，原审被告贵州省安顺黄果树铝业有限公司不服，向本院提起上诉称：1、一审庭审中，上诉人指明被上诉人的诉讼请求不包括休息日加班工资，也明确表示不同意被上诉人在法庭辩论中增加这一诉讼请求，一审法官没有依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定不同意在辩论中增加诉讼请求，反而替被上诉人辩解说“节假日加班工资包括休息日加班工资”。上诉人认为“节假日”和“休息日”是完全不同的概念，一审对此的处理错误。2、一审确认被上诉人的入职时间是2013年2月，按照《职工带薪年假条例》的规定，第一年是没有年休假的，所以一审判决说被上诉人在2013年2月至2014年9月期间可以享受年休假是错误。3、按照劳动和社会保障部《最低工资规定》，一审计算加班工资的基数不应当包括劳保福利、加班工资、奖金奖励。因此，请求二审对一审错误之处予以纠正。
被上诉人霍文学二审未作答辩。
二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为：一审庭审时，被上诉人霍文学并不是在法庭辩论中增加休息日加班工资的诉讼请求。一审第一次庭审法庭调查时，被上诉人的代理人就陈述“仲裁请求中双休日的加班工资是单列出来的，诉讼请求中节假日的加班工资是包含的，我们认为节假日包含了双休日，没有单列出来，我们认为是包含在诉讼请求中的”，第二次庭审法庭调查时，被上诉人陈述“节假日工资是包含了法定节假日和双休日”，所以并不存在上诉人所说的一审违反法定程序、超过上诉人的诉请判决和替被上诉人辩解的情形，上诉人的该项上诉理由不能成立。
根据2008年1月1日实行的《职工带薪年休假条例》的第三条第一款“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天”的规定和2008年9月18日施行的《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”的规定，职工在用人单位入职需满12个月后，才能享受带薪年休假。所以虽然被上诉人霍文学没有享受年休假是事实，但是是因为其在2013年2月28日至2013年2月28日期间没有满足享受年休假的条件，一审判决上诉人支付被上诉人2013年2月至2014年2月期间的带薪年休假工资错误，上诉人的该部分上诉理由成立。但是，被上诉人工作满12个月以后，即2014年3月至2014年9月期间是可以享受年休假的期间。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”，所以被上诉人2014年可以享受的年休假天数折算后为2天，则对于被上诉人可以享受而未享受的这2天带薪年休假工资应当支付，扣除上诉人已支付的带薪年休假期间的工资，经计算为356元（89×200%×2）。
国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，第十一条规定了工资总额不包含的范围，现上诉人不能提供证据证明一审认定的被上诉人的工资中包含了不属于工资总额的部分，所以上诉人关于“一审计算加班工资的基数不应当包括劳保福利、加班工资、奖金奖励”的上诉理由没有事实依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款的规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民初字第165号民事判决第一、二、四、五、六项；
二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2015）西民初字第166号民事判决第三项；
三、由上诉人贵州省黄果树铝业有限公司于本判决送达后十日内支付被上诉人霍文学2014年的带薪年休假工资人民币356元。
一审案件受理费维持；上诉案件受理费10元，由上诉人贵州省黄果树铝业有限公司负担8元，由被上诉人霍文学负担2元。
本判决为终审判决。
审判长 李 翔
审判员 刘 熹
审判员 李 德 江
二０一五年八月二十五日
书记员 李倩（代）