广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）粤高法民一终字第149-1号
上诉人（原审被告）：任平秀，女，汉族，××年××月××日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：侯耀全，广东华信辉煌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾海花，女，汉族，××年××月××日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：彭晓笛，广东加通律师事务所律师。
上诉人任平秀因与被上诉人曾海花申请人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院民三初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
当事人原审的意见
曾海花于2012年3月2日向原审法院提起诉讼，请求对被执行人珠海金山百货有限公司（以下简称金山百货公司）所有的珠海商业城一栋130号商铺进行强制执行。事实及理由如下：（一）涉案商铺已由金山百货公司回购。虽然任平秀于1999年向金山百货公司购买了涉案商铺，支付了部分房款，办理了合同备案登记，但任平秀在2001年12月12日与金山百货公司签订一份《关于回购商铺及退款的协议书》，协议约定任平秀将涉案商铺退回金山百货公司，金山百货公司在2002年3月12日前返还任平秀193526.10元，并约定了违约金。由于金山百货公司没有依约支付回购款，任平秀于2002年5月15日具状起诉至广东省珠海市香洲区人民法院，要求金山百货公司履行《关于回购商铺及退款的协议书》，支付商铺回购款193526.10元，并承担违约金。广东省珠海市香洲区人民法院作出（2002）珠香民初字第2313号民事判决书，支持了任平秀的诉讼请求。该判决生效后，任平秀申请了强制执行。曾海花认为，该回购协议书合法有效，任平秀没有请求法院解除，而是请求继续履行，金山百货公司通过回购取得了涉案商铺的所有权。（二）任平秀一直没有占有使用涉案商铺。从回购协议签订协议至今，任平秀没有占有商铺，而且也从未向金山百货公司主张过业主的权利。（三）任平秀并没有支付全部购房款。1、金山百货公司支付了部分首期款。从（2009）香民二初字第909号判决书中得知，任平秀向银行借款本金是261000元，涉案商铺总房款是523160元，按理任平秀应支付的首期款应为262160元（523160元-261000元）。但从回购协议中得知，任平秀支付的首期款为156948元，其中的差额就是金山百货公司代付的。2、金山百货公司还支付了部分按揭款。回购协议签订后至2004年6月30日，银行的按揭款都是由金山百货公司支付。3、任平秀与金山百货公司签订回购协议书后没有及时解除与银行签订的抵押贷款合同，导致后来被东方资产管理公司起诉偿还购房款本金182228.01元，利息96964.62元。（四）关于预购登记。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第4款的规定，“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”商品房预购登记备案制度，是商品房预售人将商品房预售合同进行登记备案，登记的是预售合同，其基础是商品房买卖合同，商品房买卖合同被撤销后，该商品房预购登记的合同依据也就不存在了。因此，预售登记备案与物权法上的预告登记制度有本质区别，不具备物权或准物权的效力。虽然涉案商铺预购登记在任平秀名下，但在《关于回购商铺及退款的协议书》中明确约定，任平秀应无条件为金山百货公司到国土局办理更名手续。由于任平秀没有履行回购协议约定的义务才导致涉案商铺一直预购登记在其名下，因此，涉案商铺预购登记在任平秀名下不能作为支持任平秀执行异议的依据。综上所述，曾海花认为金山百货公司是涉案商铺的所有权人，任平秀不是涉案商铺的所有权人，法院应继续对涉案商铺强制执行。
任平秀答辩称：（一）曾海花在诉状中陈述的事实是错误的。1、曾海花认为涉案商铺已由金山百货公司回购，这与实际情况不符。任平秀于1999年购买了金山百货公司开发的商铺并交付了首期购房款，余款通过向建设银行按揭贷款的方式，向金山百货公司付清了全部购房款。银行贷款的还款及利息由任平秀定期支付。金山百货公司也将商铺交付给了任平秀。但2001年12月，由于金山百货公司想将一部分的商铺卖给当时的承租人深圳茂业商厦有限公司，故与任平秀协商将商铺回购给金山百货公司。金山百货公司以商场曾失火且因规划设计违规无法确权办理产权证为由，迫使任平秀与金山百货公司于2001年12月12日签订了《关于回购商铺及退款的协议书》。该协议约定任平秀同意将商铺回购给金山百货公司并将所有合同、发票交还及办理更名手续的前提条件是：“1）退回首期购房款156948元，公证费200元，抵押登记费113元，印花税15元，律师代理费500元，保险费4913元，契税5231.6元，已供款25605.5元，共计193526.10元；2）该商铺以任平秀个人名义贷款的供楼款由金山百货公司继续供”。但时至今日，金山百货公司没有履行一分钱的退款义务，也没有履行承诺偿还银行贷款本息，造成贷款银行于2009年直接起诉任平秀，任平秀支付了全部贷款金额及高额罚息达30多万元。金山百货公司在履行《关于回购商铺及退款的协议书》过程中，有先履行义务，却恶意不履行，因此该回购协议并没有得到履行。所以“该商铺已由金山百货公司回购”的说法是不成立的。另外，由于金山百货公司拒不履行回购协议的任何义务，也以实际行动表明了拒绝履行协议的态度，任平秀已于2007年通知解除了该协议，并要求其办证，向政府“整顿和规范市场经济秩序领导小组协调办公室”投诉，该领导小组正式发函同意给任平秀办证。任平秀在归还完银行贷款全部本息（包括巨额罚息）后，敦促银行向法院要求解除查封，并办理了注销抵押登记。因开发商金山百货公司资不抵债、人去楼空，被税务部门列为黑名单，任平秀准备办证材料后又向税务部门交纳了本应由金山百货公司承担的税费36540元，由房地产登记中心发出了登记公告。但金山百货公司仍不协助办证。任平秀又于2012年2月17日向金山百货公司发出了《关于解除﹤关于回购商铺及退款的协议书﹥的再次通知和协助办证请求》，金山百货公司仍然不理。2、曾海花声称任平秀“一直没有占有使用涉案商铺”，是因为曾海花并不了解实际情况。任平秀1999年和金山百货公司签订《商品房购销合同》，2000年即拿到了商铺，深圳茂业商厦有限公司还要任平秀租赁给其经营百货业，任平秀未予答应。任平秀当时已实际控制、占有了该商铺，并在与金山百货公司的《关于回购商铺及退款的协议书》第2条约定从签订本协议起任平秀“同意”金山百货公司将商铺出租给深圳茂业商厦有限公司。该条款表明当时任平秀对该商铺的使用享有支配权。（二）曾海花认为任平秀“并没有支付全部购房款”，与事实不符，有如下事实和证据可以证明：1、该商铺的首期款156948元，公证费200元，抵押登记费113元，印花税15元，律师代理费500元，保险费4913元，契税5231元，以上全部由任平秀支付。2、付完首期款后，任平秀又向中国建设银行珠海分行贷款261000元，支付给金山百货公司。贷款的还本付息责任全部由任平秀承担，任平秀亦按月还本付息。3、根据任平秀与金山百货公司《关于回购商铺及退款的协议书》的约定，该协议签订后，涉案商铺供楼款还本付息的责任转由金山百货公司负责，但金山百货公司并未履行该义务，造成银行于2009年直接起诉了任平秀，任平秀除支付正常本息外，还额外付出了巨额罚息。（三）关于曾海花能否查封、拍卖涉案商铺的几个法律问题：1、任平秀与金山百货公司的《商品房购销合同》并未解除。任平秀与金山百货公司签订《商品房购销合同》之后，依约支付了全部购房款，于2000年获取了商铺。虽然在2001年12月签订了《关于回购商铺及退款的协议书》，但并未约定该协议一经签订，《商品房购销合同》即行解除，而是设定了回购的条件：即在金山百货公司退还全部已付款项及负责供楼款的支付后，任平秀才会为金山百货公司办理房产更名手续，才正式解除《商品房购销合同》。如果回购协议一经签订即视为原购房合同的解除，则金山百货公司出租涉案房屋则无须经任平秀同意。2、任平秀享有“后履行抗辩权”，应该得到法律保护。根据《关于回购商铺及退款的协议书》的约定，金山百货公司必须在2002年3月12日前退还任平秀已付房款及其它费用，负责偿还任平秀为购房而产生的银行贷款本息。在完成以上义务后，任平秀才无条件退还金山百货公司所签给任平秀的所有合同、发票（收据）以及为金山百货公司办理所需的更名手续。金山百货公司的退款及偿还银行本息的义务是先履行义务，任平秀交还房产及办理过户手续是后履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，因金山百货公司没有先期履行义务，任平秀有权继续保留所购商铺的预购登记权，金山百货公司没有对商铺的处置权，第三人更无权把该商铺作为金山百货公司的房产予以查封、拍卖。3、任平秀基于履行与金山百货公司的《商品房购销合同》而进行的预购登记，应受法律保护。任平秀在与金山百货公司签订《商品房购销合同》后，支付了包括向银行贷款在内所有购房款，并对该商铺做了预购登记。所谓预购登记，是指权利人在对未来取得的物权享有请求权时，法律为保护这一请求权的实现而对其进行的登记，可以对抗法院基于第三人请求而进行的查封、拍卖等强制执行行为，可以阻止该执行的物的转让和交付。曾海花与任平秀均是金山百货公司的债权人，但任平秀已办理了预购登记而被赋予物权性的排他效力，有优先实现债权的对抗力。4、金山百货公司作为违约者，不能因违约而获利，否则对守约者极不公平，违反法律公平原则。同理，第三人亦不能因金山百货公司可能的违约攫取不法利益。对于《关于回购商铺及退款的协议书》，任平秀是守约者，其在金山百货公司不向其退还首期购房款及拒绝履行后续的供楼款义务的情况下，还代金山百货公司归还了所有银行欠款及高额罚息。如果违约者金山百货公司反而因签订了《关于回购商铺及退款的协议书》却没有履行义务，竟然还能取得合同权益（商铺权益），明显违背权利义务对等原则、公平原则及诚实信用原则，也违反了任何人不得从违法中获利的衡某原则。5、曾海花据以作为财产来源线索的（2002）珠香民初字第2313号民事判决是一份严重违反法定程序、剥夺了任平秀诉讼权利的违法判决，依法应当被撤销。6、即使任平秀起诉金山百货公司要求其按协议支付购房款的事实存在，也不能认为《关于回购商铺及退款的协议书》得到了履行、任平秀无权解除该协议。该案判决只是对任平秀请求救济的相关合同私权利赋予强制执行力，从而可以申请公权力强制执行该项合同权利。但该判决没有也不会改变原合同双方的权利义务，更不能剥夺任平秀在履行回购合同中依据合同法规定享有的解除合同的权利和履行抗辩权等法定权利。（四）《关于回购商铺及退款的协议书》目前的履行状况。如前所述，曾海花无权以金山百货公司债权人的身份申请人民法院查封、处置涉案商铺，原审法院（2011）珠中法执外异字第21号的“执行裁定书”中止执行任平秀名下的涉案商铺是正确的。需要特别注意的是，任平秀与金山百货公司自2001年底签订《关于回购商铺及退款的协议书》后，金山百货公司故意不支付合同款项，不承担继续供款的义务，造成任平秀认为金山百货公司已以实际行动表明其不愿履行合同。故任平秀一方面通知金山百货公司解除《关于回购商铺及退款的协议书》，一方面请求金山百货公司履行《商品房购销合同》中的办证业务。在得不到答复的情况下，与其他购房者于2007年多次向政府有关部门上访，要求办理涉案商铺的产权证，珠海市整顿和规范市场经济秩序领导小组协调办公室正式发文，要求有关部门为任平秀等小业主办理权属证明。任平秀又向房地产权办理部门交纳了所有税费，产权交易中心也发出了公告。但失踪了10余年一直没有履行协议且逃避偿还贷款责任的金山百货公司现在又跳出来阻扰，造成任平秀无法办到产权证，导致曾海花于2011年对涉案房产进行了查封。综上，曾海花的诉讼请求是没有事实和法律依据的，恳请法院予以驳回。
原审法院查明的事实
1998年12月19日，任平秀与金山百货公司签订一份《商品房购销合同》，约定任平秀向金山百货公司购买香洲区紫荆路301号一层130号商铺，合同总价款为523160元，任平秀在1998年12月28日前支付全部房款的30%即156948元，交付时支付全部房款的20%即105212元，余款261000元由任平秀向银行申请按揭贷款。
1999年10月22日，珠海市房屋交易管理所就涉案房屋办理了《商品房预购登记证》，注明预购人为任平秀。
1999年11月12日，任平秀与中国建设银行珠海市分行签订一份《个人住房贷款借款合同》，约定任平秀向中国建设银行珠海市分行借款261000元，借款期限自1999年11月30日至2009年11月29日。
1999年11月18日，珠海市房地产登记交易管理中心为涉案房屋办理了抵押登记手续，注明抵押人为任平秀，抵押权人为中国建设银行珠海市分行，担保人为金山百货公司。
2001年12月12日，任平秀与金山百货公司签订一份《关于回购商铺及退款的协议书》，约定：任平秀向金山百货公司购买的该公司开发的珠海商业城第一层130商铺，面积为23.78㎡，现经双方协议同意将该商铺退回金山百货公司；双方确认任平秀已付售楼款为156948元、公证费200元、抵押登记费113元、印花税15元、律师代理费500元、保险费4913元、契税5231.60元，任平秀向银行供楼款为25605.50元，上述共计193526.10元，金山百货公司按上述款项一次性付款给任平秀，还款时间从2001年12月12日至2002年3月12日前一次性付清；签署本协议后保留5000元，待任平秀无条件为金山百货公司到国土局办理更名手续再付给任平秀，更名费由金山百货公司负责；从签署该回购协议起，130号商铺的供楼款由金山百货公司负责；双方在签署本协议起，任平秀同意金山百货公司将商铺租给深圳茂业商厦有限公司，在金山百货公司还清任平秀上述款项时，任平秀无条件退换金山百货公司所签给任平秀的所有合同、发票（收据）及为金山百货公司办理所需的更名手续。
2002年8月7日，广东省珠海市香洲区人民法院作出（2002）珠香民二初字第2313号民事判决，认定任平秀与金山百货公司之间的《关于回购商铺及退款的协议书》合法有效，支持任平秀提出的要求金山百货公司按照《关于回购商铺及退款的协议书》支付款项的主张，判令金山百货公司支付款项193526.10元并承担违约责任。该判决作出后当事人没有上诉。
任平秀表示其本人并未提起该案诉讼，并向广东省珠海市香洲区人民检察院申诉，广东省珠海市香洲区人民检察院于2011年7月7日决定立案审查。2011年7月16日，中国广州分析测试中心司法鉴定所根据任平秀的委托，认定任平秀提交从珠海市香洲区人民法院复印提取的2002年5月15日的《民事起诉状》、《授权委托书》上落款“任平秀”的签名不是任平秀本人所签。
原审法院另查明：2007年8月7日，珠海市整顿和规范市场经济秩序领导小组协调办公室向珠海市房地产登记中心发出《关于“至尊堡”项目确权办证相关问题的处理意见》，称如开发企业不配合业主办证，市房地产登记中心可根据购房业主提供的购房专用收据及购房合同，直接给予办理《房地产权证》。
2010年3月3日，广东省珠海市香洲区人民法院作出（2009）香民二初字第909号民事判决，判令任平秀向中国东方资产管理公司广州办事处偿还借款本金182228.01元及利息96964.62元，金山百货公司对此承担连带清偿责任。任平秀在该案中答辩称，由于金山百货公司逾期交房，双方达成退房协议，由金山百货公司返还购房款并向银行偿还借款。2010年5月25日，任平秀向中国东方资产管理公司广州办事处支付了305261元。
2010年7月2日，任平秀就涉案房屋缴纳一手房契税10463.20元，计税金额为523160元。同日，任平秀缴纳营业税、城建税、教育费附加、企业所得税、土地增值税、印花税、堤围费等合计36540.60元，计税金额为523160元。
2010年9月21日，任平秀向珠海市房地产登记中心提交了身份证证明、新地址证明、契税完税凭证、商品房买卖合同（复印件）等资料。2010年10月13日，珠海市房地产登记中心发出公告，公告其已受理任平秀房地产产权登记申请，房屋具体座落为香洲区紫荆路301号一层130号商铺，该房产是任平秀在1998年期间向金山百货公司购买的。
2012年2月17日，任平秀向金山百货公司发出《关于再次要求解除﹤关于回购商铺及退款的协议书﹥及敦促贵司限期协助本人办理产权证的通知》，通知金山百货公司解除《关于回购商铺及退款的协议书》，并要求金山百货公司在收到通知后10天内协助任平秀办理房地产权证。
2012年3月13日，广东省珠海市中级人民法院作出（2011）珠中法执外异字第21号民事裁定，认为任平秀在该院查封涉案商铺前已经购买了该商铺并办理了预购登记，且支付了全部房款，至今未能办理房产证其不存在过错，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，中止对珠海商业城1栋130号商铺的执行。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案中，曾海花对原审法院作出的（2011）珠中法执外异字第21号民事裁定结果不服，向原审法院提起诉讼，请求许可对涉案商铺的执行。原审法院据此确定本案案由为执行异议之诉。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。结合双方陈述，本案争议焦点为，任平秀是否符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定的第三人的情形。任平秀认为其符合该条规定的第三人涉案房屋不得查封，至少应同时具备有效的房屋买卖合同关系、支付全部价款并实际占用以及非因其过错导致未办理过户手续等条件。
（一）任平秀与金山百货公司之间是否存在有效的房屋买卖合同关系。曾海花认为涉案房屋已被金山百货公司回购，任平秀和金山百货公司之间不再存在房屋买卖关系；任平秀认为回购协议并未履行，任平秀与曾海花之间的房屋买卖合同依然有效。原审法院认为，任平秀于1998年12月19日与金山百货公司之间签订了《商品房购销合同》，其后双方还办理了房屋预购登记和银行按揭抵押手续，此时金山百货公司与任平秀之间成立了房屋买卖合同关系。曾海花对此事实亦无异议，原审法院予以确认。
对于双方发生争议的回购协议是否履行以及原房屋买卖合同关系是否仍然存续的问题。原审法院认为，任平秀与金山百货公司在2001年12月12日签订了回购协议，该协议约定由金山百货公司回购涉案房屋，此回购协议是任平秀与金山百货公司真实意思表示，该回购协议合法有效。从该回购协议的内容来看，任平秀的义务是将房屋退还金山百货公司并协助金山百货公司办理注销预购登记手续，而金山百货公司的义务是将任平秀支付的款项退还给任平秀。通过上述分析可知，虽然任平秀与金山百货签订的是回购协议，但实际上是通过金山百货公司“回购”的方式解除任平秀与金山百货公司之间房屋买卖合同关系，即任平秀不再购买涉案商铺，并在金山百货公司退款后，协助消除预售登记等。至此任平秀与金山百货公司权利义务已发生变化，任平秀和金山百货已通过回购协议解除了1998年12月19日签订的房屋买卖合同，双方应当按照回购协议的约定履行各自义务。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，任平秀与金山百货公司于1998年12月19日签订的《商品房购销合同》于回购协议签订之日，即2001年12月12日被双方协商解除。
至于任平秀主张其享有先履行抗辩权而且回购协议未得到实际履行，故房屋买卖合同并未解除的主张。原审法院认为，任平秀和金山百货公司于1998年12月19日签订的房屋买卖合同在任平秀和金山百货公司签订回购协议后即告解除，至于回购协议约定内容应当如何履行以及回购协议是否得到实际履行，仅仅属于双方对回购协议中权利义务的约定以及履行，而且回购协议中也未特别约定回购协议履行完毕才解除房屋买卖合同，故对于任平秀的这一主张，原审法院不予支持。
对于任平秀主张的其在2012年2月17日发函给金山百货公司并解除了回购协议的主张。由于金山百货公司在签订回购协议后并未实际履行该回购协议，任平秀向广东省珠海市香洲区人民法院提起诉讼，广东省珠海市香洲区人民法院于2002年8月7日作出了（2002）珠香民二初字第2313号民事判决，判令金山百货公司按照上述回购协议履行付款义务，向任平秀支付193526.10元并承担一定的利息。在金山百货公司未履行该判决的情况下，任平秀向广东省珠海市香洲区人民法院申请了强制执行。原审法院认为，在金山百货公司未履行回购协议的情况下，任平秀可以要求金山百货公司继续履行回购协议，也可以解除回购协议要求金山百货公司承担相应的责任。在该案中，任平秀通过向广东省珠海市香洲区人民法院起诉要求金山百货公司支付回购款的方式，选择了要求金山百货公司继续履行合同，广东省珠海市香洲区人民法院也判令金山百货公司支付回购款项，支持了任平秀要求继续履行回购协议的主张，其后任平秀也向法院申请了强制执行。至此，任平秀已就继续履行回购协议还是解除回购合同作出了选择，而任平秀与金山百货公司之间就回购协议产生的权利义务也得到人民法院判决的确认，任平秀提出的继续履行的请求也得到法院判决的支持。基于法院判决的既判效力，在该判决生效后，任平秀只能通过强制执行的方式要求金山百货公司支付回购款，而无权要求再行解除回购协议。故对于任平秀提出的其已于2012年2月17日解除了回购协议的主张，不予支持。
至于任平秀提出的广东省珠海市香洲区人民法院审理的（2002）珠香民二初字第2313号案并非由其提起诉讼，其中起诉状及授权委托书的签名并非其签名，故该判决对其没有效力的主张。原审法院认为，虽然任平秀提供了中国广州分析测试中心司法鉴定所的鉴定报告，但该鉴定报告中明确写明任平秀提供鉴定的检材为从广东省珠海市香洲区人民法院复印所得，并非原件。故仅凭该鉴定报告不足以认定（2002）珠香民二初字第2313号案并非任平秀所提起的。况且任平秀亦认为其就该案审理及判决的情况申请广东省珠海市香洲区人民检察院审查，而广东省珠海市香洲区人民检察院已驳回其申诉请求的结果。故对于（2002）珠香民二初字第2313号民事判决，因其生效后并未被法定途径撤销，任平秀主张该判决对其没有效力的说法没有依据，原审法院不予支持。
（二）任平秀是否支付全部款项的问题。原审法院认为，从双方签订的《商品房购销合同》的约定来看，合同总价款为523160元，任平秀的付款方式为：在1998年12月28日前支付全部房款的30%即156948元，交付时支付全部房款的20%即105212元，余款向银行申请按揭贷款。而从回购协议的内容来看，任平秀在2001年12月12日之前支付的首期购房款为156948元，再从任平秀与中国建设银行珠海市分行签订的《个人住房贷款借款合同》的约定来看，任平秀贷款数额为261000元，将这两笔款项相加为417948元，与合同约定的总房价523160元相差105212元。由于任平秀在本案中未能提供证据证明其已经支付了这部分款项即105212元，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，由任平秀承担举证不能的责任。故原审法院确认任平秀并未支付全部房款。
（三）任平秀是否占有涉案房屋的问题以及办证问题。原审法院认为，任平秀与金山百货公司签订的回购协议中约定了“任平秀同意金山百货公司将商铺租给深圳茂业商厦有限公司”，而此时双方已就房屋买卖问题达成回购协议，如果任平秀未占有该商铺，则该商铺的租赁问题无需经其同意。故可知任平秀在签订回购协议时已经占有了涉案商铺。对于办理房产证的问题，因为双方已就涉案房屋的买卖问题达成回购协议，而按照回购协议的约定，只有任平秀待金山百货公司付款后协助金山百货公司办理注销预购登记的手续，而并不存在金山百货公司为任平秀办理房产证的问题，故对于未能办理房产证的问题，原审法院在此不予审查。
综上可知，虽然涉案房屋的预购登记依然办理在任平秀名下，但任平秀与金山百货公司之间已无房屋买卖合同，故任平秀的主张不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的第三人的情形。原审法院依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，于2012年7月4日作出（2012）珠中法民三初字第4号民事判决：（一）撤销（2011）珠中法执外异字第21号执行裁定书；（二）恢复（2004）珠中法执恢字第916-1号案对珠海商业城一栋130号商铺的执行。本案受理费13613.71元，由任平秀负担。
当事人二审的意见
任平秀不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回曾海花的诉讼请求，由曾海花承担一、二审案件受理费。事实和理由：（一）原审判决对任平秀与金山百货公司签订的《关于回购商铺及退款的协议书》的理解和认定是错误的，也与原审法院认定的其他事实相矛盾。原审判决认为，《商品房购销合同》于回购协议签订之日即2001年12月l2日即已被双方协议解除，是错误的。首先，回购协议虽然目的是为了解除双方的《商品房购销合同》，但并不意味着一经签订即达到解除《商品房购销合同》的效果，而是回购协议履行完毕，《商品房购销合同》才能解除，双方才不再存在商品房买卖关系，也即回购协议的履行是双方商品房买卖关系解除的前提条件。对此，《关于回购商铺及退款的协议书》第3条规定明确约定，在金山百货公司还清任平秀款项时，任平秀应无条件退还金山百货公司所签给任平秀的所有合同、发票（收据）及为金山百货公司办理所需的更名手续。任平秀并不因签订了回购协议而丧失《商品房购销合同》中购房人的权利、义务，而是待回购协议履行后解除条件满足，任平秀才丧失购房人的权利、义务。在金山百货公司未履行回购协议的情况下，任平秀可以保留《商品房购销合同》购房人的权利、义务。其次，原审法院一方面认定“一经签订回购协议，则原《商品房购销合同》即解除”，另一方面又认定“在金山百货未履行回购协议的情况下，任平秀可以解除回购协议”，自相矛盾。（二）原审判决对另案（2002）珠香民二初字第2313号民事判决效力的认定，也是错误的。原审判决不考虑金山百货公司是否有履行该另案判决确定的退款义务，任平秀都得将预售登记在自己名下的并已支付完购房款的房产退回给金山百货公司，这是对恶意违约者的纵容，对善意守约者的否定，对守约的任平秀是极不公平的。（三）任平秀早已就金山百货公司涉案商铺交清房款及办理了预购登记，有权对抗金山百货公司的债权人。1、任平秀己付清了所有房款，由于时间原因，有些付款依据无法提供，而且任平秀与金山百货公司就延期交房、减免房款、利息等方面另有约定，这都是任平秀与金山百货公司之间的法律关系，与本案无关，曾海花无权对任平秀与金山百货公司付款事实提出认定或异议。2、涉案商铺所在的楼宇在1999年10月前己交付所有小业主，任平秀已实际占用了该商铺，并同意金山百货公司将商铺出租给深圳茂业商厦有限公司。3、金山百货公司一直以实际行动表明不履行回购协议，不但回购款一分未退，协议确定的由其支付之后的供楼款也未履行。断供后银行起诉任平秀，任平秀承担了供楼款及巨额罚息。任平秀基于金山百货公司拒不履行回购协议约定而解除回购协议，应当得到法律保护。（四）曾海花据以将涉案商铺作为金山百货公司财产依据的（2002）珠香民初字第2313号民事判决，严重违反法定程序，剥夺了任平秀诉讼权利，依法应当被撤销。
曾海花答辩称：（一）原审判决对任平秀与金山百货公司的《关于回购商铺及退款的协议书》的理解和认定完全正确，不存在自相矛盾和重大误判的情况。回购协议明确约定经双方签字生效，而不是以履行完毕而生效。原审判决认为“一经签订回购协议，则原《商品房购销合同》即解除”，后又论述“在金山百货公司未履行回购协议的情况下，任平秀可以解除回购协议”，前后并不矛盾。如果金山百货公司未履行回购协议，任平秀可以解除回购协议，回购协议解除后，原《商品房购销合同》则继续生效。本案中，金山百货公司没有依约支付回购款，任平秀起诉至法院，要求金山百货支付商铺回购款，并承担违约责任。由此可见，任平秀请求的是继续履行回购协议，而没有请求法院解除回购协议。任平秀无权再对涉案商铺主张权利。（二）任平秀一直没有占有使用涉案商铺。从回购协议签订协议至今，任平秀没有占有商铺，而且也从未向金山百货公司主张过业主的权利。（三）任平秀并没有支付全部购房款。1、从任平秀提供的《商品房购销合同》得知，任平秀只支付了30%的首期款，交付时再支付20%，余款向银行按揭。而20%的房款任平秀未支付。2、金山百货公司还支付了部分按揭款。任平秀向银行借款本金是261000元，而东方资产管理公司广州办事处起诉的本金是18万多元，其中的差额就是金山百货公司支付的。3、任平秀与金山百货公司签订回购协议书后没有及时解除与银行签订的抵押贷款合同，如果任平秀没有懈怠自己的权利，在签订回购协议后及时解除与银行签订的贷款合同，就不会被东方资产管理公司起诉，也不会额外支付27万多元购房款本息。对此，任平秀本人是负有重大责任的。（四）商品房预购登记备案制度，是商品房预售人将商品房预售合同进行登记备案，登记的是预售合同，其基础是商品房买卖合同，商品房买卖合同被撤销后，该商品房预购登记的合同依据也就不存在了。因此，预售登记备案与物权法上的预告登记制度有本质区别，不具备物权或准物权的效力。涉案商铺预购登记在任平秀名下不能作为支持任平秀提出执行异议的依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，任平秀不能对涉案商铺主张权利，只能参与涉案商铺拍卖款的分配。
本院查明的事实
本院查明：二审期间，广东省珠海市中级人民法院于2012年11月5日作出（2012）珠中法立民监字第4号民事裁定，指令广东省珠海市香洲区人民法院对该院另案任平秀与金山百货公司房屋买卖纠纷作出的（2002）珠香民初字第2313号民事判决进行再审，再审期间中止该判决的执行。因本案须以上述另案再审审理的结果为依据，本院于2012年12月8日作出（2012）粤高法民一终字第149号民事裁定，中止本案诉讼。
广东省珠海市香洲市人民法院对上述另案再审后作出（2013）珠香法民再字第1号民事裁定，认定任平秀本人并没有提起该案诉讼，据此裁定：撤销（2002）珠香民初字第2313民事判决；驳回任平秀的起诉；再审案件鉴定费7770元由金山百货公司负担。金山百货公司不服，提起上诉。广东省珠海市中级人民法院于2014年2月25日作出（2014）珠中法民三终字第15号民事裁定，驳回金山百货公司的上诉，维持原裁定。2014年9月2日，任平秀向本院提交了该二审裁定已经生效的证明。
本院裁判理由和结果
本院认为：因被执行人金山百货公司未履行另案生效判决到期债务，曾海花申请执行涉案商铺，任平秀提出执行异议称涉案商铺由其向金山百货公司购买以此要求法院中止执行，执行法院经审查裁定中止执行，曾海花不服，提起了本案诉讼，故本案为申请人执行异议之诉。
曾海花提起本案诉讼据以主张任平秀不是涉案商铺购买人的依据是广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2012）珠香民初字第2313号民事判决，该判决认定任平秀起诉要求金山百货公司履行《关于回购商铺及退款的协议书》，并判令金山百货公司向任平秀退还购房款等款项193526.10元。本案二审期间，经广东省珠海市中级人民法院裁定指令再审，广东省珠海市香洲区人民法院再审后对该另案作出（2013）珠香法民再字第1号民事裁定，认定任平秀本人并没有提起该另案诉讼，故裁定撤销（2002）珠香民初字第2313民事判决，驳回任平秀的起诉。金山百货公司不服，提起上诉。广东省珠海市中级人民法院经二审于2014年2月25日作出（2014）珠中法民三终字第15号民事裁定，驳回金山百货公司的上诉，维持原裁定。2014年9月2日，任平秀向本院提交了该二审裁定已经生效的证明。至此，作为原审判决裁判依据的广东省珠海市香洲区人民法院（2012）珠香民初字第2313号民事判决，已被该生效裁定予以撤销。
《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十一条规定：“申请执行人依照《民事诉讼法》第二百零四条规定提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告。”根据上述规定，在前述（2002）珠香民初字第2313民事判决被依法撤销后，任平秀与金山百货公司签订的涉案《商品房购销合同》、《关于回购商铺及退款的协议书》的效力及履行情况，均有待金山百货公司参加本案诉讼才能作出认定，本案的处理结果与金山百货公司存在法律上的利害关系。如金山百货公司同意曾海花的许可执行请求，则应将金山百货公司列为本案的第三人；如金山百货公司反对曾海花的许可执行请求，则应将金山百货公司列为本案的共同被告。
综上所述，本案依法须追加金山百货公司作为当事人参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，本院裁定如下：
一、撤销广东省珠海市中级人民法院（2012）珠中法民三初字第4号民事判决。
二、本案发回广东省珠海市中级人民法院重新审理。
本案一审诉讼费用的负担，待案件重审后予以确定。任平秀预交的二审案件受理费13613.71元，本院予以退回。
审 判 长 佘琼圣
审 判 员 田 剑
代理审判员 张 磊
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 彭 群
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。