青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民三终字第00328号
上诉人（原审被告、反诉原告）张启开，男，汉族。
委托代理人张志高，男，汉族。
委托代理人葛明骏，青海鑫辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陕西天下投资管理有限公司。
委托代理人：马海军、庞林林，青海马海军律师事务所律师。
原审第三人大通县建筑工程有限责任公司。
委托代理人张顺成，该公司办公室主任。
委托代理人马福财，大通回族土族自治县桥头法律服务所法律工作者。
上诉人张启开与被上诉人陕西天下投资管理有限公司、第三人大通县建筑工程有限责任公司劳务合同纠纷一案，前由青海省大通回族土族自治县人民法院作出（2015）大衙民初字第8号民事判决书。宣判后，张启开不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人张启开的委托代理人葛明骏、张志高，陕西天下投资管理有限公司委托代理人马海军、庞林林，第三人大通县建筑工程有限责任公司法定代表人马安全、马福财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年11月27日，大通回族土族自治县教育局与第三人大通县建筑工程有限责任公司（简称大通建筑公司）签订《建设工程施工合同》，由大通回族土族自治县教育局将大通县桦林乡中心学校校舍安全工程承包给第三人大通建筑公司施工，总建筑面积为12213.75m2。合同工期为2012年11月30日至2013年12月30日。2012年12月5日第三人大通建筑公司与陕西天下投资管理有限公司（以下简称陕西天下公司）签订工程项目内部承包《协议书》将大通县教育局承包的“大通县桦林乡中心学校校舍安全工程建设项目”工程内部承包给陕西天下公司。2013年5月1日陕西天下公司与张启开签订《劳务施工合同》，将承包的“大通县桦林乡中心学校校舍工程”以劳务分包的形式承包给张启开。合同就劳务内容、工程单价、承包范围、工期、违约责任、各自的权利义务等做了约定：质量标准按国家验收标准执行。“工程单价为：450元／m2。在乙方（张启开）按照与甲方（陕西天下公司）合同要求去完成合同以内的工程量，每平方米增加50元／m2。合计总单价为500元／m2。此单价不含任何税金，采用商品混凝土。”关于工程项目工期第五条约定“严格执行主合同工期，只能提前不能推迟，否则延误一天按工程总造价的1%／天罚款”。合同签订后，成立了“桦林乡中心学校项目部”，该项目部由大通建筑公司经理马安全担任项目经理。之后张启开组织施工班组进行施工，后经第三人核算，桦林乡中心学校项目总建筑面积为12161m2，未开工旱厕面积为77.85m2，实际施工面积为12083.15m2。陕西天下公司先后给付张启开劳务费4664050元，各班组长借款共576740元，共计5240790元。第三人大通建筑公司向张启开支付劳务工资520000元。陕西天下公司和第三人共向张启开支付劳务费5760790元。因该工程没有完工，陕西天下公司与高广杰于2014年5月10日签订《劳务施工合同》，将桦林中心学校校安工程上下水连接以及蹲便座便、洗漱洁具安装分包给高广杰，工程造价19800元；5月15日又签订《劳务施工合同》，将桦林中心学校校安工程水暖尾留工程劳务分包给高广杰，工程造价81700元；5月20日与池剑锋签订《劳务施工合同》，将桦林中心学校校安工程初中部、小学部的花架梁抹灰、修补门缝、打散水及其他补修分包给池剑锋，工程造价30000元；5月25日与赵全国签订《单项工程承包协议》，将桦林中心学校校安工程安装中小学宿舍楼、食堂、锅炉房落水管分包给赵全国，工程造价3500元；6月6日与王进寿签订《劳务施工合同》，将桦林中心学校校安工程初中部小学部宿舍楼、食堂、锅炉房全部强弱电尾留工程分包给王进寿，工程造价23000元；5月6日及10日，与陈英才分别签订四份《劳务施工合同》，分别将桦林中心学校校安工程中1、宿舍楼、锅炉房、食堂的门，2、锅炉房地坪、地沟，3、小学、初中、宿舍、食堂、锅炉房的台阶，4、小学、初中教学楼，宿舍楼等卫生间垫层、蹲便台、小便池、盥洗池等的土建工程，清除不合格散水并散水混凝土浇筑分包给陈英才，工程造价分别为12732元、14560元、7950元、58682.5元。以上共251924.5元。
另查明消防组邵明强借款三笔共43220元。2014年11月18日因大通建筑公司在桦林中心学校校安工程项目中存在转包行为，被青海省住房和城乡建设厅给予了行政处罚，罚款99766元。
原审法院认为，第三人大通建筑公司将自己承包的工程转包给陕西天下公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，同样，陕西天下公司将自己违法承包的大通县桦林乡中心学校校舍安全工程又分包给张启开，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，大通建筑公司与陕西天下公司签订的《协议书》及陕西天下公司与张启开签订的《劳务施工合同》均为无效合同。无效合同自始无效，不存在解除问题。所以对陕西天下公司要求解除与张启开签署的《劳务施工合同》的诉讼请求不予支持；大通县桦林乡中心学校校舍安全工程项目实际施工面积为12083.15m2，陕西天下公司认为该工程量的总价款为5437417.5元（12083.15m2×450元／m2），张启开未完成合同约定的工程量价款为295144.5元，两者相减，张启开完成的工程量价款为5142273元。陕西天下公司及大通建筑公司向张启开共支付劳务费5760790元，超张启开完成的工程量向张启开支付了劳务费，故陕西天下公司关于由张启开返还工程款266217元的诉求应予支持；由于协议书及劳务施工合同无效，故对陕西天下公司关于张启开的行为构成违约的主张不予采信，张启开向陕西天下公司承担合同违约金人民币489330元的请求不予支持。
陕西天下公司与大通建筑公司签订的《协议书》，违反了我国建筑法的规定，属于无效合同，且张启开不是该协议书的一方当事人，因此张启开请求依法撤销陕西天下公司与大通建筑公司所签订的协议书的反诉请求，不予支持；桦林中心学校校安工程项目实际施工面积为12083.15m2，张启开未完成工程量，依约定工程总价款为5437417.5元，陕西天下公司与大通建筑公司向张启开支付劳务费共计5760790元，超过了工程总价款，张启开要求陕西天下公司与大通建筑公司共同支付被拖欠的农民工工资1457450元的反诉请求，证据不足，不予支持；张启开要求陕西天下公司与大通建筑公司共同支付自2013年3月2日至5月1日之间的共58天的误工生活补偿金174000元及要求陕西天下公司与大通建筑公司共同支付恶意拖欠工资，民工讨薪误工补偿145700元的反诉请求，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、由张启开在判决生效之日起十五日内向陕西天下投资管理有限公司返还多支付给张启开的劳务费266217元；二、驳回陕西天下投资管理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回张启开的反诉请求。案件受理费11428元，陕西天下投资管理有限公司负担7428元，张启开负担4000元；反诉案件受理费20794元由张启开负担。
宣判后，张启开不服向本院提出上诉认为1、双方在合同约定工程单价每平方米450元，同时还约定按合同要求完成合同以内工程量的每平方米增加50元，合同履行期间陕西天下公司未按期支付工程款、未按进度提供材料和设备，单方对施工内容进行变更等行为导致部分少量工程未完成，张启开按合同要求完成了工程量，应按500元／M2单价结算；2、原审判决认定陕西天下公司向张启开支付劳务费5760790元错误，实际只收到5160005元，不存在多支付费的问题；3、陕西天下公司欠付张启开劳务费937450元，应予支付；4、张启开签订合同后即组织人员进场施工，因陕西天下公司及第三方原因造成停工58天，停工期间的误工损失174000元应由陕西天下公司及第三方承担，另因陕西天下公司欠付费导致工人上访讨薪，由此产生的损失145700元也应由陕西天下公司承担，请求撤销原审判决，依法改判。
陕西天下公司答辩，张启开所述与事实不符，工程未完工是由其自身原因所导致的，实际上张启开已收到工程款，我公司未按期支付工程款的事实不存在，鉴于张启开拒绝对未完工程继续施工，为了完成工程，我公司委托第三方施工是对主合同的全面履行，张启开的上诉理由不能成立；2、上诉人的反诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法予以维持。
第三人大通县建筑工程有限责任公司答辩：1、我公司与陕西天下公司实际上是经济合作关系，并不存在违法转包的情形；2、在此工程中张启开已经完成90%的工程，陕西天下公司给第三人转包时并未经的张启开的同意，陕西天下公司应当履行合同义务，应该以每平方500元结算和支付工程款。
原审第三人大通县桦林乡中心学校校舍安全工程项目部答辩同意大通县建筑工程有限责任公司的意见。
经审理查明，原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，1、关于陕西天下公司是否超付和欠付劳务费的
问题。根据双方于2013年5月1日签订的《劳务施工合同》约定工程单价为450元／m2，同时约定张启开按照与陕西天下公司的合同要求完成合同以内的工程量的每平方米增加50元／m2，合计总单价为500元／m2。双方对500元／m2工程单价的约定是附条件的，只有达到合同约定的条件时双方才以500元／m2单价结算。根据陕西天下公司提交的2014年5月5日作出的《桦林中心学校张启开未完成工程量统计详单》、现场照片和张启开代理人的庭审陈述，合同履行过程中确有部分工程未完成的事实，张启开并未完全按合同要求完成了合同以内的工程量，未达到双方约定按500元／m2单价结算的条件，因此张启开主张工程款应按500元／m2单价结算的上诉理由与双方约定不符，不予支持。陕西天下公司认为其公司在第三人在场的情况下向各班组支付576740元应作为已付工程款予以扣减。就此主张陕西天下公司提交了2014年4月25日该公司和大通县建筑公司的《说明》、同日大通县建筑公司出具的《证明》和各领款人出具的借据，以及原审法院2014年7月17日对李芳军的调查笔录相互印证，能够证明在大通县劳动局监督协调处理期间，陕西天下公司确已支付张启开各班级长劳务费576740元的事实。因此陕西天下公司已支付的576740元应从应付工程款中予以扣减，张启开上诉所持此款不应认定为已付工程款的上诉理由与事实不符，不予支持。陕西天下公司主张张启开未完工程由第三人进行施工，该公司就此支付工程款共计289924.5元。张启开认可合同约定的部分工程未全部完工的事实，因未完成工程需继续施工，施工产生费用是必然的，因双方对未完成工程量及价款未能共同核实确认，张启开也未提交陕西天下公司主张的未完成工程价款289924.5元不实或过高的反驳证据，因此对陕西天下公司主张由第三方施工并支付工程款295144.5元的事实与数额予以确认，此款应从应付工程款中扣除。陕西天下公司认为其公司前期因土石方开挖垫付工程款167700元，此款应从支付张启开的工程款中扣减。就此主张陕西天下公司提交了支付167700元的自书清单和逐笔支付的收据若干份。但其主张的土石方开挖工程是双方签订合同之前产生的费用，合同签订之前完成的工程量和应支付的工程款不应包括在合同约定的工程量和价款中，因此陕西天下公司主张前期开挖土石方的167700元费用应从工程款中扣除的主张证据不足，不予支持。原审判决此节认定有误，应予纠正。综上，陕西天下公司应付张启开的工程款为12083.15平方米＊450元／M2=5437417.5元，实际已支付工程款为4664050元＋576740元＋295144.5元=5535934.5元，陕西天下公司超付工程款98517元，此款应由张启开返还给陕西天下公司。因陕西天下公司已超付张启开工程款，故不存在欠付张启开农民工工资937450元的事实，因此张启开反诉请求支付农民工工资937450元的诉讼请求无事实依据，应予驳回。2、张启开反诉要求支付误工生活补偿款174000元和民工讨薪补偿款145700元的问题。虽然双方在合同中约定因一方原因造成停工的，按3000／天予以赔偿，但张启开并未提交因陕西天下公司的原因造成停工以及确实存在停工损失的相应证据，因此张启开主张的此节事实无证据证明，不予采信。张启开主张因陕西天下公司没支付劳务费而导致工人讨薪，应补偿讨薪补偿款145700元。从本案查明事实看，陕西天下公司已付清张启开全部工程款，故是否欠付工人工资与陕西天下公司无关，张启开的此项反诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
综上，原审判决认定的基本事实属实，唯对陕西天下公司主张前期土石方开挖费用167700元从应付工程款扣减不当，应予纠正。其余诉求处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省大通回族土族自治县人民法院作出（2015）大衙民初字第8号民事判决书第二、三项（驳回陕西天下投资管理有限公司的其他诉讼请求；驳回张启开的反诉请求）；
二、变更青海省大通回族土族自治县人民法院作出（2015）大衙民初字第8号民事判决书第一项为：张启开在判决送达之日起十五日内返还陕西天下投资管理有限公司多支付的劳务费98517元。
一审案件受理费11428元，陕西天下投资管理有限公司负担7428元，张启开负担4000元；反诉案件受理费20794元由张启开负担。二审案件受理费8650元由上诉人张启开负担7000元，陕西天下投资管理有限公司负担1650元。
本判决为终审判决。
审判长 陈志秀
审判员 左志萍
审判员 张 薇
二〇一五年十月十四日
书记员 李彩虹
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……