广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民四终字第7号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州迦南印刷有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区。
法定代表人：陈洪绸，总经理。
委托代理人：钱炬雷，北京国纲华辰（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：汕头市华南纸业有限公司，住所地广东省汕头市金平区。
法定代表人：黄喜强，总经理。
委托代理人：何振勇，广东明捷律师事务所律师。
委托代理人：吴宏洁，广东明捷律师事务所工作人员。
上诉人杭州迦南印刷有限公司（下称迦南印刷公司）因与被上诉人汕头市华南纸业有限公司（下称华南纸业公司）定作合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2013）汕金法民三初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人迦南印刷公司的委托代理人钱炬雷，被上诉人华南纸业公司的委托代理人何振勇、吴宏洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：迦南印刷公司与华南纸业公司于2013年1月14日签订编号为2013-1-14号《采购合同》一份，约定：迦南印刷公司向华南纸业公司定作“猴王OPP金色光柱小盒纸”，其中规格（mm）为“720×512”小盒纸数量167万张，克重245，共计150.82吨；规格（mm）为“750×613”小盒纸数量63万张，克重245，共计70.96吨。每吨单价为13500元。按照实际交货数量结算。交货地点为迦南印刷公司仓库。交货时间为2013年1月21日，备货另行通知。由华南纸业公司负责运输。产品采用底纸是为225g太阳烟用白卡，用OPP复膜，金色色相、光柱效果、拼缝等按迦南印刷公司提供的标样和要求，纸张的平整度要符合烟标印刷和烟厂包装要求，不得卷曲不平，原纸印刷模切后不爆色、不脱胶。货到验收合格60天付款。双方若延迟交货（付款），按延迟货款每日万分之三作为违约金付给对方。赔偿不超过本合同总金额5%为限。此外合同还标识了卡纸的纤维、光柱方向。同年2月20日、3月15日，迦南印刷公司与华南纸业公司又分别签订编号为2013-2-20号、2013-3-15号《采购合同》各一份，迦南印刷公司再向华南纸业公司定作“猴王OPP金色光柱小盒纸”两批，分别约定交货时间为2013年2月28日及2013年3月23日，其余内容（包括产品规格、数量、单价等）与2013-1-14号《采购合同》相同。三份合同合计定作“猴王OPP金色光柱小盒纸”665.34吨，总价款为8982090元。迦南印刷公司向华南纸业公司定作上述“猴王OPP金色光柱小盒纸”是供应给相关烟厂生产猴王牌香烟烟盒的材料。上述合同签订后，华南纸业公司遂组织生产迦南印刷公司定作的“猴王OPP金色光柱小盒纸”，并于2013年1月19日至7月9日期间分41批次向迦南印刷公司运送上述产品，迦南印刷公司员工在华南纸业公司出具的《商品调拨单》上签名确认收到货物，总共收到华南纸业公司运送的上述产品538.817吨。其中华南纸业公司2013年5月6日的《商品调拨单》（迦南印刷公司2013年5月8日签收）备注“经处理（第二单1万大箱）赔偿条盒5000张、小盒8000张”。扣除该《商品调拨单》上的上述产品1.286吨，迦南印刷公司实际收到华南纸业公司上述产品537.531吨，合计7256668.50元。华南纸业公司就发送给迦南印刷公司的上述产品分别于2013年3月4日、4月16日、6月6日向迦南印刷公司开出《增值税专用发票》共5份，发票总金额为5385209.67元。迦南印刷公司分别于2013年4月28日、5月30日付还华南纸业公司20万元和50万元，合共70万元，余款6556668.50元一直未付还华南纸业公司。因迦南印刷公司未能履行付款义务，华南纸业公司遂停止生产迦南印刷公司定作的产品，并且库存的成品【经评估为：规格（mm）为“720×512”“猴王OPP金色光柱小盒纸”64万张，合计57.802吨】也未再交付迦南印刷公司。
华南纸业公司向迦南印刷公司催讨欠款未果，于2013年11月20日向法院起诉，请求判令：一、迦南印刷公司立即付还华南纸业公司加工款6556668.50元及违约金（从起诉之日即2013年11月21日起至还清之日止的违约金，违约金按该款日万分之三计算）；二、迦南印刷公司立即提走其定作的仍存放于华南纸业公司仓库内规格（mm）为“720×512”“猴王OPP金色光柱小盒纸”64万张（合计57.802吨），并支付相应加工款780327元；三、本案诉讼费由迦南印刷公司承担。迦南印刷公司随后提起反诉，请求法院判令：一、解除迦南印刷公司与华南纸业公司于2013年1月14日、2月20日、3月15日签订的《采购合同》未履行部分；二、华南纸业公司支付迦南印刷公司违约金150万元；三、华南纸业公司退回存放在迦南印刷公司的不合格产品规格（mm）为“720×512”的“猴王OPP金色光柱小盒纸”679730张（合计76.561吨），价值1033573.50元；四、华南纸业公司赔偿因产品质量不合格造成迦南印刷公司的经济直接损失150万元及可得利益400万元；五、本案诉讼费由华南纸业公司承担。
案经原审法院审理认为：迦南印刷公司与华南纸业公司签订的三份《采购合同》，约定华南纸业公司提供材料并利用自己的设备和技术按迦南印刷公司的特定要求加工成“猴王OPP金色光柱小盒纸”，迦南印刷公司按实际到货数量结算支付加工款，双方的定作合同关系成立，依法确认有效，受法律保护。迦南印刷公司收到华南纸业公司价值7256668.50元的产品后，仅付还70万元，尚欠华南纸业公司加工款6556668.50元事实清楚，证据充分，予以认定。双方合同约定“货到验收合格六十天付款”，华南纸业公司起诉迦南印刷公司之日（即2013年11月20日）距离迦南印刷公司最后一次签收华南纸业公司货物日期（即2013年7月11日）已超过60天，华南纸业公司请求迦南印刷公司付还结欠的加工款6556668.50元合理合法，予以支持。因迦南印刷公司未依约付还加工款，华南纸业公司请求迦南印刷公司自2013年11月21日起按合同约定的日万分之三计付违约金合理合法，予以支持。迦南印刷公司关于华南纸业公司未按合同约定的时间和数量交货，违约在先的抗辩主张不成立，理由是：一、关于合同的履行期限问题。2013-1-14号《采购合同》约定交货时间为2013年1月21日，备货另行通知。该合同签订后，华南纸业公司自2013年1月19日起陆续向迦南印刷公司发货，至2013年7月9日共发货40批次，每次发货数量从几吨到二十几吨不等。而在此期间，迦南印刷公司从未对华南纸业公司的履行方式及送货时间提出异议，并于同年2月20日、3月15日再签订两份相同的《采购合同》，以上事实证明华南纸业公司的上述履行方式符合双方的交易习惯，迦南印刷公司事实上也予以认可，华南纸业公司并未违约。二、关于合同的履行数量问题。依据三份《采购合同》的约定，迦南印刷公司总共向华南纸业公司定作“猴王OPP金色光柱小盒纸”665.34吨，总价款为8982090元。至2013年7月11日，迦南印刷公司实际收到华南纸业公司发送的“猴王OPP金色光柱小盒纸”537.531吨，相应价款7256668.50元，并且收取了华南纸业公司开出的上述产品总金额为5385209.67元的《增值税专用发票》，但迦南印刷公司仅付还了70万元的加工款，其行为显然违反了合同约定的付款义务。在此情况下，华南纸业公司行使先履行抗辩权，停止向迦南印刷公司继续发货，符合法律规定，不构成违约。因此，迦南印刷公司主张华南纸业公司未按合同约定的时间和数量交货，违约在先的理由不成立，不予采纳。因华南纸业公司并不存在未按合同约定期限及数量交货等违约行为，迦南印刷公司也未举证证明华南纸业公司违约并给迦南印刷公司造成了损失，故迦南印刷公司要求华南纸业公司支付150万元违约金缺乏事实依据和法律依据，予以驳回。为证明华南纸业公司交付给迦南印刷公司的定作物存在质量问题，迦南印刷公司申请对存放在其公司仓库内的定作物进行质量鉴定，但未在法院指定的期限内提供可供鉴定的标准及标样，致使该鉴定无法进行，对此迦南印刷公司应承担举证不能的法律后果。另外，迦南印刷公司认为华南纸业公司交付的定作物的质量不符合约定，应当在合理的期间通知华南纸业公司。双方签订的三份《采购合同》并未约定标的物的检验期间，但均约定“货到验收合格60天付款”，结合本案交易的特点，可认定迦南印刷公司签收华南纸业公司产品后60天内为迦南印刷公司提出产品质量异议的合理期间。迦南印刷公司在华南纸业公司提起诉讼后，才在诉讼中主张华南纸业公司交付的定作物存在质量问题，显然超过了提出产品异议的60天合理期限，应视为华南纸业公司交付的产品符合双方合同的约定。故对迦南印刷公司关于华南纸业公司交付的定作物存在质量问题的主张不予采纳。迦南印刷公司主张华南纸业公司的产品存在严重质量问题并造成迦南印刷公司直接损失150万元以上及间接损失400万元以上，依据不足，予以驳回。同理，迦南印刷公司因此要求华南纸业公司退回存放在迦南印刷公司的不合格产品规格（mm）为“720×512”的“猴王OPP金色光柱小盒纸”679730张（合计76.561吨），价值1033573.50元的诉讼请求，亦予以驳回。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”因此，三份《采购合同》未履行部分，即“猴王OPP金色光柱小盒纸”127.809吨，迦南印刷公司要求解除，理由成立，可予照准；但合同解除后应当赔偿华南纸业公司的损失，或采取补救措施。华南纸业公司请求迦南印刷公司提走已生产完成的规格（mm）为“720×512”的“猴王OPP金色光柱小盒纸”64万张（合计57.802吨）并支付相应价款780327元，因该批“猴王OPP金色光柱小盒纸”是迦南印刷公司为制作猴王牌香烟烟盒而定制的材料，属特定商品，且迦南印刷公司提取已生产完成的上述产品是一种补救措施，故华南纸业公司该请求应予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十七条、第一百五十八条第二款、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决：一、迦南印刷公司应于判决发生法律效力之日起十日内付还华南纸业公司加工款6556668.50元及自2013年11月21日起至判决确定还款之日止的违约金（按该款日万分之三计算）。二、解除迦南印刷公司与华南纸业公司于2013年1月14日、2月20日、3月15日签订的三份《采购合同》尚未履行部分。三、迦南印刷公司应于判决发生法律效力之日起十日内提走华南纸业公司已加工完成并存放于华南纸业公司仓库的规格（mm）为“720×512”的“猴王OPP金色光柱小盒纸”64万张（合计57.802吨）。迦南印刷公司应于判决发生法律效力之日起十日内付还华南纸业公司相应加工款780327元。四、驳回迦南印刷公司其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费63160元、财产保全费5000元、评估费18000元，合计86160元由迦南印刷公司负担。本案反诉受理费34000元，由迦南印刷公司负担。
上诉人迦南印刷公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实有误，华南纸业公司供应的纸张确有质量问题。（一）华南纸业公司因其供应的纸张存在质量问题，与迦南印刷公司之间有多次传真往来，原审判决对该组传真不予确认，不符合事实。从迦南印刷公司提交法院的传真件可以看出，华南纸业公司是承认其供应的纸张存在质量问题的，迦南印刷公司在反诉中诉请的质量问题以及因此遭受的经济损失客观有据。（二）迦南印刷公司在一审审理过程中，分别于2014年6月17日、8月13日申请法院委托有资质的机构对华南纸业公司供应并存放于迦南印刷公司仓库有质量问题的“猴王OPP金色光柱小盒纸”纸张679730张进行质量检验鉴定，并于2014年8月13日提交《有关鉴定的说明》，对要求鉴定的对象和鉴定标准及依据做了明确陈述。在此情况下，原审法院认为迦南印刷公司未在法院指定的期限内提供可供鉴定的标准及标样，致使该鉴定无法进行，显然是不符合事实的。本案标的额巨大，且事实争议较大，核心争议是华南纸业公司供应的纸张是否存在质量问题并导致迦南印刷公司遭受重大损失。双方的《采购合同》第四条均约定：“质量标准：底纸为225g太阳烟用白卡，用OPP复膜，金色色相、光柱效果、拼缝等按需方提供的标样和要求，纸张的平整度要符合烟标印刷和烟厂包装要求，不得卷曲不平，原纸印刷模切后不爆色、不脱胶。”在迦南印刷公司已经向法院明确陈述了鉴定的标准及依据的情况下，原审法院仍不积极启动鉴定程序，导致质量问题迄今尚未查清。（三）双方的《采购合同》约定的是“货到验收合格60天付款”，原审判决认为：“结合本案交易的特点，可认定迦南印刷公司签收华南纸业公司的产品后60天内为迦南印刷公司提出产品质量异议的合理期间。迦南印刷公司在华南纸业公司提起诉讼后，才在诉讼中主张华南纸业公司交付给迦南印刷公司的定作物存在质量问题，显然超过了提出产品异议的60天合理期限，应视为华南纸业公司交付的产品符合双方合同的约定。”该认定偏离了本案交易的真实特点。根据《采购合同》第四条的约定，华南纸业公司交付的纸张是否存在质量问题，根本不能在签收的当下就完成验收。迦南印刷公司签收纸张，仅代表在当日收到相应数量的纸张，不代表这些纸张就没有质量问题。迦南印刷公司收到纸张后的加工、交易流程为：“裁切-
印刷-烫金-模切-拆片-检验-打包-发送烟厂-
烟厂包烟”。纸张有无问题，只有将纸张投入使用、进入上述流程后，才会发现。迦南印刷公司在发现纸张存在问题后，就与华南纸业公司积极联系交涉了。华南纸业公司一直消极推脱，迦南印刷公司也因此采取暂停支付货款的自救措施。二、迦南印刷公司收取华南纸业公司开具的增值税专用发票，不代表华南纸业公司供应的产品没有质量问题，也不代表迦南印刷公司应当支付增值税专用发票记载的款项。三、双方的《采购合同》中，虽然2013年1月14日、2月20日的《采购合同》约定备货另行通知，但是否存在备货的情况，华南纸业公司应当举证证明其已经另行通知了迦南印刷公司。华南纸业公司未举证证明“备货另行通知”，就应当按照合同约定的交货时间完成交货。2013年3月15日的《采购合同》没有关于“备货另行通知”的约定，因此，华南纸业公司确实存在违反合同约定、迟延履行的违约行为。原审判决认为“迦南印刷公司从未对华南纸业公司的履行方式及送货时间提出异议”，该认定不符合事实。迦南印刷公司已经以停止付款的实际行为向华南纸业公司表达了对迟延履行和产品质量问题的严正异议。四、原审判决支持华南纸业公司所主张的以日万分之三计付违约金过高，如果法院认定迦南印刷公司应当向华南纸业公司支付相应的款项的话，请求法院依法予以调整。综上，请求：一、撤销原审判决，改判驳回华南纸业公司在一审中的全部诉讼请求并支持迦南印刷公司在一审中的反诉请求。二、本案诉讼费用由华南纸业公司承担。
被上诉人华南纸业公司答辩称：原审判决查明事实清楚，证据充分，适用法律正确。迦南印刷公司上诉的请求及事实理由应予驳回，请求维持原审判决。
一审审理过程中，迦南印刷公司申请对华南纸业公司供应并存放于迦南印刷公司仓库的“猴王OPP金色光柱小盒纸”的质量进行鉴定，鉴定上述纸张的规格、克重是否符合合同约定；底纸是否为225g太阳烟用白卡；是否用OPP复膜；金色色相、光柱效果、拼缝等是否符合迦南印刷公司提供的标样和要求；纸张的平整度是否符合烟标印刷和烟厂包装要求；是否卷曲不平；原纸印刷模切后是否爆色、脱胶。迦南印刷公司提出鉴定申请后，原审法院限期要求迦南印刷公司提供可供鉴定的标准：1、对申请鉴定的项目中，合同有约定产品质量执行标样的，应提供双方签订合同时均认可或封存的该相关标样；2、合同有约定产品质量按烟标印刷和烟厂包装要求的，应提供双方签订合同时均认可的该要求的具体内容；3、对申请鉴定的项目中没有约定具体标样或具体要求的，应提供相关的产品质量执行标准依据。但举证期届，迦南印刷公司未能提供上述可供鉴定的材料，致上述鉴定无法进行。
二审审理期间，迦南印刷公司再次向法院申请对华南纸业公司供应的“猴王OPP金色光柱小盒纸”的质量进行鉴定，但仍然未能提供上述可供鉴定的具体标准。因此，如上述“金色色相、光柱效果、拼缝等是否符合迦南印刷公司提供的标样和要求；纸张的平整度是否符合烟标印刷和烟厂包装要求”这些内容因质量标准不明确无法进行鉴定。迦南印刷公司在二审庭审中列举了华南纸业公司供应的纸张存在版面有污点、复膜不好、纸张厚度不均匀、原纸纸张过硬、挺度纵向偏高等问题，这些问题并非对“上述纸张的规格、克重是否符合合同约定；底纸是否为225g太阳烟用白卡；是否用OPP复膜；是否卷曲不平；原纸印刷模切后是否爆色、脱胶”等内容进行鉴定所得出的鉴定结论相对应的质量问题。并且，像版面有污点、复膜不好、纸张厚度不均匀、原纸纸张过硬等问题，是迦南印刷公司在接收货物时就能够比较直观或者通过较简单的方式检查出来的。因此，对于迦南印刷公司在二审提出的鉴定申请，本院不予支持。
本院经审理查明，原审判决查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为：本案系定作合同纠纷。迦南印刷公司向华南纸业公司定作“猴王OPP金色光柱小盒纸”的合同关系明确，双方于2013年1月14日、2月20日、3月15日签订的三份《采购合同》也已实际履行。合同履行过程中，迦南印刷公司共收到华南纸业公司供应的“猴王OPP金色光柱小盒纸”价值7256668.50元，仅付还了70万元，尚欠加工款6556668.50元的事实清楚，证据充分，双方均无异议，本院予以认定。对于上述三份《采购合同》尚未履行部分，原审判决支持迦南印刷公司的诉求予以解除，双方均无异议，本院予以照准。
本案争议的焦点是华南纸业公司供应的产品是否存在质量问题，以及是否存在迟延履行的违约行为。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”迦南印刷公司上诉主张华南纸业公司供应的产品存在质量问题，但未能充分举证予以证明。其提交法院作为证据的传真件不具有证明力，向法院申请鉴定因没有提供具体明确的质量标准致使鉴定无法进行，也未能提供其他证据予以证明，故应承担举证不能的法律后果。因此，迦南印刷公司该上诉主张不成立，原审判决对迦南印刷公司关于华南纸业公司交付的“猴王OPP金色光柱小盒纸”存在质量问题的主张不予支持正确，本院予以确认。此外，迦南印刷公司在一审也没有举证证明其所主张的华南纸业公司交付的不合格产品库存的情况，以及直接损失150万元、可得利益400万元的计算依据，故原审判决对迦南印刷公司要求华南纸业公司退回存放在其公司的不合格产品规格（mm）为“720×512”的“猴王OPP金色光柱小盒纸”679730张（合计76.561吨，价值1033573.50元）的诉讼请求，以及赔偿迦南印刷公司直接损失150万元、可得利益400万元的诉讼请求予以驳回，处理正确，本院予以维持。迦南印刷公司上诉主张华南纸业公司存在迟延履行的违约行为，但未能举证证明其在合同履行过程中有对华南纸业公司履约的方式和时间提出过异议。相反，对于华南纸业公司分40批次交付的定作物，迦南印刷公司都予以接收并投入加工使用。因此，迦南印刷公司该上诉主张不成立，原审判决对迦南印刷公司关于华南纸业公司违约在先的主张不予支持正确，本院予以确认。原审判决对迦南印刷公司要求华南纸业公司支付违约金150万元的诉讼请求予以驳回，理由充分，本院予以维持。
二审庭审中，迦南印刷公司主张原审判决按日万分之三计付违约金较高，请求法院予以调整。因迦南印刷公司本身要求华南纸业公司支付违约金150万元的反诉请求，就是依据双方签订的《采购合同》中约定的违约金日万分之三的计算方式提出的，说明双方对合同该约定的意思表示是一致的，故在二审期间请求法院予以调整，理由不成立，本院不予支持。原审判令迦南印刷公司付还华南纸业公司加工款6556668.50元及该款按日万分之三计算的违约金，有事实依据、合同依据和法律依据，处理恰当，本院予以维持。因迦南印刷公司主张解除上述三份《采购合同》尚未履行部分，华南纸业公司要求其提走已生产完成但尚未交付的定作物并支付相应的货款，于法有据，应予支持。因此，原审判决支持华南纸业公司上述请求，判令迦南印刷公司提走华南纸业公司已加工完成并存放于华南纸业公司仓库的规格（mm）为“720×512”的“猴王OPP金色光柱小盒纸”64万张（合计57.802吨），并付还相应加工款780327元，合理合法，本院予以维持。
综上所述，迦南印刷公司上诉请求撤销原审判决，改判支持其在一审中的反诉请求，依据不充分，理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费97160元，由上诉人杭州迦南印刷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁晓红
审判员 江炯坤
审判员 林 立
二〇一五年三月十二日
书记员 罗三女