山东省枣庄市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鲁04民再6号抗诉机关：山东省枣庄市人民检察院。申诉人（原审被告）：丁德芝，女，1978年8月5日出生，汉族，住枣庄市市中区。被申诉人（原审原告）：孟莉，女，1975年8月19日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：汤涛，山东司杰律师事务所律师。原审被告：李平，男，1976年1月6日出生，汉族，住枣庄市市中区。原审被告：枣庄市英樱服饰有限公司，住所地枣庄市市中区光明路街道官地村。法定代表人：李平，经理。申诉人丁德芝因与被申诉人孟莉、原审被告李平及枣庄市英樱服饰有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2013）市中商初字第275号民事判决，向检察机关申诉。山东省枣庄市人民检察院作出枣检民（行）监[2016]37040000079号民事抗诉书，向本案提出抗诉。本院作出（2017）鲁04民抗1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院指派检察员童玉红、孙飞出庭。申诉人丁德芝、被申诉人孟莉委托诉讼代理人汤涛到庭参加诉讼，原审被告李平经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审被告枣庄市英樱服饰有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省枣庄市人民检察院抗诉认为，一、原审判决适用法律确有错误。孟莉2013年1月23日起诉时，已于1月4日向公安机关报案，举报李平涉嫌刑事犯罪。同年3月10日李平因涉嫌非法吸收公众存款罪被枣庄市公安局市中公安分局刑事拘留，同年4月8日被逮捕。2013年12月17日山东省枣庄市市中区人民法院作出（2013）市中刑初字第406号刑事判决，认定李平所借孟莉8万元为李平所犯非法吸收公众存款罪的同一笔。因此，原审法院在孟莉举报李平涉嫌刑事犯罪，公安机关已作为刑事犯罪案件立案侦查的情况下，于2013年6月20日开庭审理本案时，未依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的有关规定，裁定驳回孟莉的起诉，而是将该案作为民事案件审理并判决，适用法律确有错误。二、违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。本案中，起诉状、案件当事人通讯表记载丁德芝地址与原审法院向李平、丁德芝送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票、举证通知书等的送达回证中记载李平、丁德芝送达地址均为市中区振兴路龙头市场内市中区住房委员会办公室。市中区住房委员会办公室开具证明：“兹有我单位职工丁德芝（身份证号：，电话号码为158××××0619，电话至今未变更，自2011年3月调入我单位工作至今，正常上班，期间未有任何人事调动，没有离开过本单位。特此证明2016年7月29日。”证明加盖了该单位公章并有祝宝峰签名。因此，丁德芝不是下落不明的人，原审法院未经直接送达、留置送达等送达方式，直接以孟莉提供的公园社区的证明“现不在市中区东河路3-10号居住”，作为两被告下落不明的证明，公告送达起诉状副本、开庭传票、民事判决书等法律文书，违反法律规定，致使丁德芝开庭时未参加庭审和在合理期限内收到原审民事判决书，失去了在诉讼过程中的答辩、举证、质证、上诉等权利，剥夺了丁德芝辩论的权利。特提出抗诉，请依法再审。丁德芝申诉称，再审请求：撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2013）市中商初字第275号民事判决中关于判决丁德芝承担民事责任的判决内容。事实与理由：同意抗诉机关的抗诉意见。另补充以下内容：李平借孟莉的钱丁德芝不知情，借条上没有丁德芝的签字，李平在刑事笔录中陈述他借的钱丁德芝并不知道。第一，丁德芝与李平结婚后，安家于市中区东河路3号楼502室，2010年左右将该房出售，将户口迁至市中区周庄小区1号楼1单元302室（李平父母家），两家属于同一居委会。售房后丁德芝和李平住在李平父母家。丁德芝有固定的工作场所和电话，单位也出具证明，公园社区出具的证明只能证明房子卖掉，不能证明丁德芝是下落不明之人，原审法院使用公告送达方式向丁德芝送达诉讼文书错误。第二，生效刑事判决已认定李平非法吸收公众存款的犯罪行为是李平的个人行为，李平所借孟莉的8万元与李平犯非法吸收公众存款罪的8万元是同一笔，法院对李平定罪判刑，同一案件不能既是非法吸收公众存款又是合法的借贷合同，二者不能同真。（2012）市中商初字第1715号案件中董海健诉李平、丁德芝、枣庄市英樱服饰有限公司借贷合同纠纷一案的判决书中明确指出：“非法吸收公众存款的犯罪系被告李平的个人行为且已经法院刑事判决认定，原告主张的该借款系夫妻共同债务的主张因证据不足，该院不予认定”。董海健的案子和孟莉的案子是相同的性质，都是李平非法吸收公众存款的一笔，同一性质的案件出现两个对立的判决结果显然不成立。被申诉人孟莉辩称，一、一审判决适用法律正确。1.李平因非法吸收公众存款罪被枣庄市公安局市中公安分局刑事拘留，故本案的民间借贷案件属于刑民交叉案件，按照抗诉机关抗诉书所说本案应属于先刑后民案件。“先刑后民”仅是审理民刑交叉案件的一种处理方式，而非基本原则，现行法律并未明确规定先刑后民原则，民刑交叉案件只有在符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，即只有在民事案件的审理须以所涉刑事案件的审理结果为依据时，才可中止案件民事部分的审理而等待案件刑事部分的处理。本案中，李平借孟莉的欠款事实清楚，证据充分。债权债务关系容易认定，如一味套用先刑后民处理，中止诉讼或驳回孟莉的诉请，原审案件等待刑事部分判决后，再启动或恢复民事诉讼程序，孟莉的损失获赔就遥遥无期。2.刑民交叉案件就是同一行为同时触犯了刑事法律规范和民事法律规范形成的一种事实状态。在追究被告人刑事责任的同时，并不影响受害人以民事诉讼的形式主张自己的民事权益。在原审中，案件的刑、民审判在处理上互不影响、互不牵连。案件民事部分的审理不以刑事部分的处理为必然前置条件和根据，甚至在原审被告李平下落不明的情形下，也不影响案件民事部分的审理和判决。二、原审判决不存在抗诉书中所说的违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，适用公告送达的情形有二：一是受送达人下落不明；二是采用直接、留置、邮寄、委托、代收等方式无法送达。满足其一即可适用公告送达程序。原审孟莉起诉时，李平、丁德芝长期居住地是市中区东河路3-10号，后根据其长期居住地所在的公园社区居委会的证明材料证实，李平、丁德芝居住的房屋已出售，二人已不在原地居住，且下落不明。故原审法院根据孟莉申请，对李平、丁德芝公告送达开庭传票、起诉状副本等法律文书，且在案卷中记明原因和经过。将采用公告送达的原因和经过记载明确到案卷当中，用于显示符合适用公告送达条件及采用公告送达的经过，所有程序均符合法律规定。故原审对丁德芝及李平采用公告送达的方式并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，更未剥夺当事人辩论的权利。李平向孟莉借钱是通过丁德芝介绍，所借款项用于枣庄市英樱服饰有限公司的经营，而该公司是李平及丁德芝二人经营，丁德芝也是该公司的股东，丁德芝对李平借孟莉的款项是知情的，该公司的收益也用于李平、丁德芝的共同生活，故应按夫妻共同债务认定上述款项，丁德芝对该款项负有偿还义务。请求维持山东省枣庄市市中区人民法院（2013）市中商初字第275号民事判决。原审被告李平、枣庄市英樱服饰有限公司未答辩。本院再审认为，人民法院应依法向当事人送达诉讼文书。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，只有在受送达人下落不明或穷尽其他送达方式仍然无果的情况下才可采取公告方式送达。本案中，起诉状、案件当事人通讯表记载丁德芝的地址与原审法院向李平、丁德芝送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票、举证通知书等送达回证中送达地址均为市中区振兴路龙头市场内市中区住房委员会办公室。原审法院并未按照上述地址先向丁德芝送达诉讼文书，而是直接采取公告方式送达，其送达方式不符合法律规定，剥夺了当事人行使辩论的权利，严重违反法定程序。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第四项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第四项的规定，裁定如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2013）市中商初字第275号民事判决；二、本案发回山东省枣庄市市中区人民法院重审。审判长  段修排审判员  王 丹审判员  李 帅二〇一七年六月十二日书记员  宋 旋