江苏省南通市港闸区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）港民初字第00332号
原告金泉，男，汉族，1955年9月2日生。
委托代理人王丁夏，南通市崇川区法律服务所法律工作者。
委托代理人沙彬娟，上海明伦律师事务所律师。
被告张廷如，男，汉族，1952年5月27日生。
委托代理人赵一心，江苏江花律师事务所律师。
委托代理人陈福来，男，汉族，1967年12月19日生。
被告南通清华建设工程有限公司，住所地在南通市崇川区跃龙南路12号。
法定代表人李波，总经理。
委托代理人金勤、王鑫（实习），江苏洲际英杰律师事务所律师。
原告金泉诉被告张廷如、南通清华建设工程有限公司（以下简称清华公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年3月10日受理后，依法由审判员肖红波独任审判，公开开庭进行了审理。原告金泉及其委托代理人王丁夏、沙彬娟，被告张廷如的委托代理人赵一心、陈福来，清华公司的委托代理人金勤、王鑫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告金泉诉称，被告张廷如雇佣原告干活多年，2013年1月起，原告在被告张廷如承包的清华公司的工地上工作。2013年4月12月原告在工作过程中受伤，左手手指断裂，被送往医院就诊，为赔偿事宜多次与被告协商无果。现要求：1、判令被告张廷如赔偿原告住院伙食补助费480元、交通费2000元、伤残赔偿金65000元、误工费14820元、护理费7800元、营养费540元、精神抚慰金5000元、鉴定费1560元，总计97200元。2、被告清华公司对以上赔偿承担连带责任。
被告张廷如辩称，对原告是被告的雇员及发生事故的事实没有异议，但原告是在修理吊车过程中受伤，吊车不属于其承包的工程范围，与雇佣活动无关，其不应当承担赔偿责任。原告对事故的发生存在过错，应当自行承担部分责任。另外原告受伤后，被告已支付了医疗费14750.10元。
被告清华公司辩称，其不清楚原告受伤的经过，原告是被告张廷如的雇员，应当由被告张廷如承担赔偿责任。两被告是劳务分包合同关系，其最多存在选任过错，愿意承担10%的赔偿责任。
经审理查明，2012年3月，被告张廷如与被告清华公司签订《幸福新城工程瓦工劳务分包合同》一份，工程地点位于南通市幸福家苑西侧。原告金泉是如东县双甸镇张庄村十一组村民，有一定面积的农村集体土地承包责任田。2013年1月起，原告在被告张廷如承包的清华公司的工地上从事拌砂工作，并负责将吊车的吊钩钩在装载砂浆的容器上，由吊车运送砂浆。2013年4月12月，原告拌好砂后，发现吊车的钢丝绳脱轨，无法正常工作，在吊车维修人员未到场的情况下，为了尽快让吊车运转起来，原告金泉自行用钢管击打钢丝绳，进入轨道的钢丝绳突然拉动，将原告的左手手指割伤。当即原告被送往南通市港闸区中心医院就诊，并于2013年5月6日出院。在住院期间被告张廷如支付了医疗费用14750.10元。2014年4月23日，南通大学附属医院司法鉴定所对原告金泉的伤残等级等事项进行了鉴定，鉴定意见为“左手指活动功能障碍，构成十级伤残；其伤后的误工时间以90日为宜；其伤后的护理以一人护理30日为宜；其伤后的营养时间以30日为宜。”
关于原告金泉的因伤损失，本院查明并认定如下：1、医疗费14750.10元及鉴定费1560元，有相应的门诊病历、医疗费发票、鉴定费发票予以证明，且被告予以认可，本院予以确认。2、住院伙食补助费450元（18×25），原告住院25天，按每天18元计算。3、营养费300元（10×30），原告伤后的营养期为30天，按每天10元计算。4、护理费1800元（60×30），原告没有提供有效的护理人员收费依据，主张按每天80元计算不予支持，根据目前的一般市场行情，本院确定按每天60元护理费标准，计算30天。5、误工费11250元（125＊90），被告张廷如作为原告的雇主，认可原告的日工资为125元，故误工费应按每天125元的标准计算90天。6、残疾赔偿金27196元，原告的户籍性质为农业户口，且有承包地，虽然其在受伤前几年也到城镇打工，但其没有提供证据证明在城镇连续工作一年以上，属于零星打工性质，不符合按照城镇标准计算残疾赔偿金的条件，故残疾赔偿金应当按照农村标准计算。2013年度江苏省农村居民人均收入为13598元，根据原告的伤残程度及年龄，确认残疾赔偿金为27196元（13598×20×0.1）；7、交通费100元。原告受伤后是被告送至医院治疗，原告没有支付交通费，鉴于原告出院后要返回其住所地，本院酌情认定交通费为100元。以上各项合计57406.1元。
以上事实，有门诊病历、医疗费发票、鉴定意见书、瓦工劳务分包合同、当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，双方当事人之间的争议焦点为：1、原告的伤害是否是在从事雇佣活动中造成的。2、原告是否存在过错。
关于焦点一，雇员的行为是否属于雇佣活动，应当从雇员行为是否受到雇主的指挥，是不是为了雇主的利益，与雇佣活动是否有关联等方面进行判断。本案原告从事的工作岗位为拌砂工，任务是拌好砂后将砂浆容器钩在吊钩上。吊车无法正常运作必然使原告无法将拌好的砂浆输送出去，如原告消极等待将会影响施工行为的进展，其积极维修吊车的行为是为更好的完成拌砂工作，与工作任务具有关联性。况且其维修吊车时没有离开其正常的工作地点，也在工作时间之内。故原告维修吊车的行为与雇佣活动有关联性，属于雇佣活动。至于吊车是否属于被告张廷如的承包范围，不影响原告的行为性质，如原告的伤害后果是由他人造成的，被告张廷如可以在承担责任后向其他责任主体主张权利。
关于焦点二，判断行为人是否有过错，应以同一或类似情况下一个合理的、谨慎的人行为时应达到的标准来衡量。一般人应当清楚维修吊车需要有相应的专业知识和资质，本案原告知道有专门的维修人员来维修吊车，也知道相关人员已经去找维修人员了，却擅自以简单粗暴的方式维修吊车，过于自信，导致事故的发生，存在一定的过错。被告张廷如作为雇主，没有尽到安全教育义务，也没有尽到施工现场的指挥义务，存在过错，应当承担主要责任。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告是在从事雇佣活动过程中受伤，被告张廷如作为雇主存在过错，应当对原告的损害承担赔偿责任。根据原、被告之间的过错程度，本院酌情确定被告张廷如承担80%的赔偿责任。关于精神损害抚慰金，因原告受伤的原因不是被告故意造成的，原告受伤后，被告也积极进行了赔偿，根据原告的过错及伤残程度、经济能力等综合因素，本院酌情确定由被告赔偿4000元。故被告张廷如应当赔偿原告49924.88元（57406.1×0.8＋4000），扣除被告已经支付的14750.10元，被告张廷如还应当支付原告35174.78元。被告清华公司应当明知被告张廷如作为个人无法取得分包资质，但仍将工程分包给被告张廷如，因此清华公司对张廷如的雇员在施工过程中所受到的伤害依法应当承担连带赔偿责任。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条的规定，判决如下：
一、被告张廷如于本判决生效后十日内一次性赔偿原告金泉35174.78元。
二、被告南通清华建设工程有限公司对被告张廷如的上述债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费425元，由原告金泉负担271元，被告张廷如、南通清华建设有限公司负担154元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费850元（户名：南通市财政局账号：47XXXXXXXX82开户行：中国银行南通市西被闸支行）。
审判员 肖红波
二〇一四年六月五日
书记员 顾 华
附：《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成爱人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。