福建省厦门市集美区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）闽0211行初10号
原告娄娟，女，汉族，1982年4月16日出生，户籍地福建省建阳市，现暂住厦门市集美区，
被告厦门市公安局思明分局，住所地福建省厦门市思明区厦禾路678号，统一社会信用代码11350200004155341D。
诉讼代表人林少强，局长。
委托代理人蔡建仁、赵军山，该局工作人员。
被告厦门市思明区人民政府，住所地福建省厦门市思明区民族路33号，统一社会信用代码11350203004154007Y。
法定代表人夏长文，区长。
委托代理人纪兴塔，该区政府工作人员。
委托代理人吕金朝，福建旭丰律师事务所律师。
原告娄娟不服被告厦门市公安局思明分局（以下简称思明公安分局）、厦门市思明区人民政府（以下简称思明区政府）治安行政处罚一案，于2017年1月10日向本院提起诉讼。本院同日受理后，于2017年1月12日向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年4月19日公开开庭审理了本案。原告娄娟、被告思明公安分局委托代理人蔡建仁、赵军山及被告思明区政府委托代理人纪兴塔、吕金朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告思明公安分局于2016年9月25日作出厦公思（嘉莲）行罚决字[2016]00591号行政处罚决定书，查明违法行为人娄娟于2016年9月24日凌晨3时许，与陈某甲谈妥嫖资后在本市思明区松柏路102号5楼瑞丰园休闲会所C08包厢内进行卖淫嫖娼活动时被民警查获。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定对娄娟处以行政拘留五日。原告不服该行政处罚决定，于2016年10月28日向思明区政府申请行政复议。2016年12月26日，思明区政府作出厦思政行复〔2016〕12号行政复议决定书，维持思明公安分局作出的厦公思（嘉莲）行罚决字[2016]00591号行政处罚决定书。
原告娄娟诉称，2016年9月24日凌晨1时左右，陈某甲由其朋友陪同来到瑞丰园，由客户经理龚某甲接待，并向他们推荐了新到公司上班的原告，后将陈某甲安排在C08包厢，指派原告为其提供价位一百多元的“花香团购”项目服务。原告接到派钟指令后进入包厢，当时陈某甲身穿桑拿服，处于醉酒状态，约三五分钟后，由于陈某甲酒醉意识不清，动作粗鲁，原告终止服务，走出包厢准备报告管理人员处理。随后警察来到现场，令所有人到大厅集合，于是所有员工被集中到大厅。然后民警一一带客人前来指认为其服务的技师，当时陈某甲称认不出来，后民警通过电脑记录确认是原告为陈某甲提供服务，就将两人带入包厢拍照。凌晨两点左右，原告与陈某甲等人被带到派出所。9月25日2点左右，一部分人被释放。原告等四人于9月25日上午10点左右，被带到医院体检，午后被带到拘留所拘留，直至9月30日才被释放。原告于2016年10月28日向思明区政府提起行政复议。思明区政府于2016年12月26日作出行政复议决定，于2016年12月28日送达原告。原告认为，其并没有实际提供按摩服务，并未实际发生“打飞机”行为，且治安管理处罚法并无明文规定禁止提供按摩服务，也没有相关法律法规规定按摩服务属于卖淫嫖娼行为，故原告认为思明公安分局作出的行政处罚决定无事实和法律依据，且处罚过重。原告请求：1、撤销被告思明公安分局作出的厦公思（嘉莲）行罚决字[2016]00591号行政处罚决定书；2、撤销思明区政府作出的厦思政行复〔2016〕12号行政复议决定书；3、诉讼费用由两被告承担。
原告娄娟为支持其主张，提供如下证据材料：1、《组织机构代码证》（厦门市公安局思明分局）；2、行政处罚决定书（厦公思（嘉莲）行罚决字[2016]00591号）；3、行政复议决定书（厦思政行复〔2016〕12号）；4、EMS邮政特快专递单。
被告思明公安分局辩称，其认定娄娟存在违法行为的事实清楚、证据充分，量罚适当。2016年9月24日凌晨，违法行为人娄娟与陈某甲谈妥嫖资后在本市思明区松柏路102号5楼瑞丰园休闲会所C08包厢内进行卖淫嫖娼被民警查获。以上事实有违法行为人陈某甲、娄娟的陈述和申辩、证人证言、到案经过、情况说明、检查记录、户籍资料和违法犯罪经历查询情况说明等证据予以证实。原告娄娟提出的诉讼请求及其事实和理由均不成立，请求驳回原告的诉讼请求。
被告思明公安分局为支持其行政行为，提供如下证据材料：1、受案登记表；2、呈请延长询问时限审批报告（娄娟）；3、呈请延长询问时限审批报告（陈某甲）；4、到案经过；5、人口信息（陈某甲）；6、人口信息（娄娟）；7、违法犯罪经历查询情况说明（陈某甲）；8、违法犯罪经历查询情况说明（娄娟）；9、行政处罚告知笔录（陈某甲）；10、行政处罚告知笔录（娄娟）；11、呈请公安行政处罚审批报告（娄娟、陈某甲）；12、行政处罚决定书（娄娟）；13、行政处罚决定书（陈某甲）；14、行政拘留执行回执（陈某甲）；15、行政拘留执行回执（娄娟）；16、行政拘留家属通知书（陈某甲）；17、行政拘留家属通知书（娄娟）；18、行政案件权利义务告知书（陈某甲）；19、询问笔录（陈某甲）；20、行政案件权利义务告知书（娄娟）；21、询问笔录（娄娟）；22、辨认笔录（陈某甲）；23、被辨认人照片情况说明（陈某甲）；24、辨认笔录及被辨认照片情况说明（陈某甲2）；25、辨认笔录及被辨认照片情况说明（娄娟）；26、照片；27、检验报告单（娄娟）；28、门诊病历（娄娟）；29、门诊病历（陈某甲）；30、行政案件诉讼权利义务告知书（吴某甲）；31、询问笔录（吴某甲）；32、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书（龚某甲）；33、讯问笔录（龚某甲1）；34、讯问笔录（龚某甲2）；35、辨认笔录及被辨认照片情况说明（龚某甲1）；36、辨认笔录及被辨认照片情况说明（龚某甲2）；37、检查记录（瑞丰园休闲会所）。
被告思明区政府辩称，一、思明公安分局作出的厦公思（嘉莲）行罚决字[2016]00591号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当。具体如下：首先，案涉行政处罚决定认定原告从事卖淫的违法行为事实清楚，证据确凿。2016年9月24日凌晨0时左右，案外人陈某甲在朋友吴某甲的介绍和陪同下前往思明区松柏路102号5楼瑞丰园休闲会所寻求“打飞机”按摩服务（即手淫，用手套弄阴茎直至射精）。陈某甲被安排在C08包厢，接受原告提供的价格298元的“花香”项目服务（包含按摩、“打飞机”等色情服务）。在原告为陈某甲提供色情服务的过程中，被民警查获并口头传唤其二人至派出所调查。以上事实有公安机关提供的询问及讯问笔录等相关证据予以证实。原告主张未实际发生“打飞机”行为，其行为不构成卖淫嫖娼，该主张不能成立。根据在案证据，原告与陈某甲已就提供“打飞机”按摩服务谈妥嫖资，原告在C08包厢已开始为陈某甲提供色情服务，陈某甲在按摩过程中亦进行了一些嫖娼的行为。之所以未发生“打飞机”行为系因民警现场检查行为而中断，该中断结果并不影响对原告行为性质的认定。其次，案涉行政处罚决定适用法律法规正确。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。由于原告的违法行为因民警现场检查而中断，属于情节较轻的情形，思明公安分局对原告处以行政拘留五日的行政处罚，适用法律正确，量罚并无不当。再次，思明公安分局作出案涉行政处罚决定程序合法。2016年9月24日凌晨，思明公安分局嘉莲派出所民警在瑞丰园休闲会所查获原告涉嫌卖淫嫖娼后，依法进行受案登记；在对原告等人进行口头传唤的过程中出示工作证；在调查取证过程中，依法告知原告等人相应的权利义务并听取原告等人的陈述申辩，并依法完成调查取证；在作出行政处罚决定时，向原告进行处罚前的告知并将行政处罚决定书依法送达原告；在对原告进行处罚后，及时告知其亲属处罚情况。综上思明公安分局作出案涉行政处罚决定程序合法。二、其作出案涉行政复议决定书证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。鉴于思明公安分局所作的行政处罚决定书认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、内容适当，故其依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定作出维持的行政复议决定，证据确凿，适用法律、法规正确。其作出案涉行政复议决定符合法定程序。原告于2016年10月28日向其提出行政复议申请后，其于2016年10月31日予以立案，于2016年11月7日向思明公安分局送达行政复议答复通知书及相关材料，要求思明公安分局作出书面答复并提交相关的证据、依据等材料。同日，思明公安分局作出行政复议答复书，连同作出行政处罚决定的证据、依据及其他相关材料一并向其提交。其负责法制工作的机构依法对思明公安分局作出的行政处罚决定进行审查后，认为思明公安分局所作的行政处罚决定符合法律规定，原告提出的行政复议申请和理由没有事实及法律依据，故建议作出维持的决定。经其负责人同意后，其于2016年12月26日作出案涉行政复议决定，并分别于2016年12月27日、12月28日分别送达思明公安分局和原告，复议程序合法。综上，原告要求撤销案涉行政复议决定等诉讼请求不能成立，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告思明区政府为支持其行政行为，提供如下证据材料：1、行政案件权利义务告知书、询问笔录及辨认笔录（被询问人：娄娟，日期：2016年9月24日6时46分至7时22分）；2、行政案件权利义务告知书、询问笔录及辨认笔录（被询问人：陈某甲，日期：2016年9月24日10时31分至11时29分）；3、行政案件权利义务告知书、询问笔录及辨认笔录（被询问人：吴某甲，日期：2016年9月24日10时50分至11时41分）；4、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书、讯问笔录（三份）及辨认笔录（被讯问人：龚某甲）；5、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书、讯问笔录（被讯问人：张某甲）；6、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书、讯问笔录（被讯问人：蒋某甲）；7、瑞丰园休闲会所其他工作人员讯问笔录、询问笔录；8、现场照片；9、原告身份证复印件；10、受案登记表、到案经过、检查记录、呈请延长询问时限审批报告、人口信息表（娄娟）、违法犯罪经历查询情况说明（娄娟）、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、行政拘留执行回执、行政拘留家属通知书等；11、行政复议申请书、行政复议案件立案审批表、行政复议答复通知书及送达回证、行政复议答复书、行政复议（结案）审批表、行政复议决定书及送达回证等。
本案在审理过程中，原告娄娟向本院递交调查取证申请，请求向被告思明公安分局调取2016年9月24日凌晨0时30分左右至1时30分左右，厦门市思明区瑞丰园休闲会所C08包厢附近走廊监控视频。本院于2017年3月29日向被告思明公安分局发出通知书，通知向其调取如下证据：2016年9月24日凌晨0时30分至1时30分，厦门市思明区瑞丰园休闲会所C08包厢附近走廊及技师房的监控视频。被告思明公安分局于2017年4月1日向本院书面回复，因其办案单位嘉莲派出所未对该监控调取视频故无法提供前述视频。
经审理查明，1、2016年9月24日凌晨1时左右，陈某甲在朋友吴某甲陪同下，到厦门市思明区瑞丰园休闲会所接受服务，由客户经理龚某甲接待，并向他们推荐了原告，随后将陈某甲安排在C08包厢，指派原告为其提供服务，后被被告所属的嘉莲派出所执法民警查获。2、被告思明公安分局于2016年9月25日作出厦公思（嘉莲）行罚决字[2016]00591号行政处罚决定书，载明根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定对娄娟处以行政拘留五日，拘留期限自2016年9月25日起至2016年9月30日止。3、原告娄娟不服案涉行政处罚决定于2016年10月28日向被告思明区政府申请行政复议，思明区政府于2016年12月26日作出厦思政行复〔2016〕12号行政复议决定书，决定维持被告思明公安分局作出的厦公思（嘉莲）行罚决字[2016]00591号行政处罚决定书。
另查明，厦门市思明区瑞丰园休闲会所在本案案发时间段有提供价位298元的“花香”服务项目，主要服务内容就是帮助客人按摩、“打飞机”。“打飞机”就是女技师用手套弄男性客人的生殖器直至射精，属于色情服务。
以上事实有原、被告提交的证据材料及本院庭审笔录等予以证实。
本案的争议焦点为：一、原告娄娟在本案中是否存在卖淫行为；二、被告思明公安分局作出案涉行政处罚决定有无事实和法律依据，程序是否合法。
原告娄娟认为，一、其在本案中无卖淫行为。其只是应瑞丰园休闲会所要求为客人提供一百多元的“花香团购”服务，该服务项目并没有任何涉黄服务，且其实际上并未对陈某甲提供“打飞机”服务。即便陈某甲要来“打飞机”，也仅是其个人意愿，不能据此认定原告为其提供“打飞机”服务。二、被告思明公安分局作出案涉行政处罚决定无事实和法律依据，程序违法。因其在本案中并无卖淫行为，且其被查获的时间为2016年9月24日凌晨1时左右，而非处罚决定记载的凌晨3时许，故思明公安分局作出案涉行政处罚决定无事实和法律依据。公安机关在本案中存在办案程序不合法问题。原告于2016年9月24日凌晨1时左右被查获，9月24日凌晨2时左右到达派出所，但直到9月25日上午8、9时才离开派出所，询问时间已经超过24小时。
被告思明公安分局认为，一、原告在本案中存在卖淫行为。根据陈某甲、吴某甲、龚某甲的陈述，原告为陈某甲提供的是价位298元的“花香”服务，包括涉黄的“打飞机”内容，属于卖淫嫖娼行为。原告被公安机关查获时未完成“打飞机”服务仅表明当时处于未遂状态，被告已对原告从轻处罚。二、其对娄娟作出案涉行政处罚决定具有事实依据，适用法律正确，并根据原告的违法情节已对其从轻处罚。程序方面，其在案件调查过程中询问查证时间是从原告到达派出所的2016年9月24日凌晨3点至2016年9月25日的凌晨2点半，并未超过法定的24小时。在询问查证之后，公安机关还需要安排当事人进行身体检查，如查验当事人是否有怀孕等情况，而后面的这段时间不属于询问查证时间。
被告思明区政府同意被告思明公安分局的意见，补充认为：一、原告在本案中的行为属于卖淫行为。根据公安部《关于对同性之间钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4号）和国法函[2003]155号文，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。根据公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如定性问题的批复》（公复字[2003]5号），行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的可按卖淫嫖娼行为依法处理，应当从轻处罚。本案中，陈某甲被安排在C08包厢，接受原告提供的价格298元的“花香”项目服务（包含按摩、“打飞机”等色情服务），故原告的行为明显属于卖淫嫖娼行为。由于原告的卖淫嫖娼行为因民警现场检查而中断，属于情节较轻的情形，思明公安分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条的规定，对原告处以行政拘留五日的行政处罚，并无不当。二、案发时间方面。原告实施违法行为的时间是在2016年9月24日凌晨1时左右，到案时间是在凌晨3时，但案发时间的认定在本案中不影响对原告违法行为性质的认定，亦不影响处罚决定的合法性。
本院认为，关于原告娄娟在本案中是否存在卖淫行为问题。首先，厦门市思明区瑞丰园休闲会所在本案案发时间段有向客人提供价位298元的“花香”服务项目，主要服务内容是帮助客人按摩、“打飞机”，而提供、接受“打飞机”的色情服务应属于卖淫嫖娼。其次，原告主张其根据瑞丰园休闲会所客户经理龚某甲的指派，向陈某甲提供的是价位一百余元的“花香团购”服务项目，仅为按摩服务，没有任何涉黄服务，实际上其也未对陈某甲提供“打飞机”服务。根据在案证据，客户经理龚某甲已供述其指派娄娟为陈某甲提供的是价位298元的“花香”服务项目，主要服务内容包括“打飞机”的色情服务，且接受服务的陈某甲本人及为本次消费买单的案外人吴某甲均证实陈某甲欲接受的服务包括“打飞机”，故原告提出的其未提供任何涉黄服务之主张，与在案证据不符，本院不予采信。再次，原告娄娟是否实际上为陈某甲提供完整的“打飞机”服务，不影响对娄娟违法行为性质的认定。本案中，娄娟虽未给陈某甲实际提供“打飞机”服务，具有情节较轻之情形，但因双方事实上已经就卖淫嫖娼服务的内容和价格达成合意并着手实施，故双方之行为应属于卖淫嫖娼行为，应当依法予以惩处。
关于被告思明公安分局作出案涉行政处罚决定有无事实和法律依据，程序是否合法问题。因原告娄娟在本案中的行为属于卖淫行为，故思明公安分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，对娄娟作出处以行政拘留五日的案涉行政处罚决定，定性准确，适用法律正确，量罚适当。原告娄娟提出其被查获的时间是2016年9月24日凌晨1时左右，本院予以认可。被告思明公安分局在案涉行政处罚决定中载明的案发时间“2016年9月24日凌晨3时许”不准确，本院予以指正，公安机关应在今后的执法办案中加以改进，但该案发时间表述的瑕疵，不影响对娄娟卖淫行为性质的认定，亦不影响案涉行政处罚决定的合法性。关于询问查证的时间问题。公安机关办案部门在办案过程中因案情复杂等原因，已呈请对原告娄娟延长询问时限至二十四小时。公安机关在庭审过程中说明其对娄娟的询问查证时间是从原告娄娟到达嘉莲派出所后的2016年9月24日凌晨3时至2016年9月25日凌晨2时30分，未超过24小时；在询问查证结束后，公安机关还需安排原告到厦门市仙岳医院进行体检，而安排及等待体检的时间不属于询问查证时间，故不存在超期询问查证等程序违法问题。公安机关的前述意见与在案证据及实际情况基本符合，故原告提出的被告思明公安分局作出案涉行政处罚决定程序违法之主张，理由不充分，本院不予采纳。
综上，被告思明公安分局作出的厦公思（嘉莲）行罚决字[2016]00591号行政处罚决定认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，量罚适当。被告思明区政府作出厦思政行复[2016]12号行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告娄娟请求撤销案涉行政处罚决定和行政复议决定，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告娄娟的诉讼请求。
本案案件受理费人民币50元由原告娄娟负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 长 丁耀霜
审 判 员 龚小兰
人民陪审员 李会阳
二〇一七年七月六日
书 记 员 谢正琰
速 录 员 孙晓梅
附：本案适用的相关法律、法规条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
《中华人民共和国治安管理处罚法》
第六十六条卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
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