辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第2618号
上诉人（原审被告）：马庆祝，男，1967年5月22日出生，满族，住址：沈阳市皇姑区。
被上诉人（原审原告）：刘德宇，男，1973年10月13日出生，汉族，住址：沈阳市沈北新区。
委托代理人：里晔，女，1992年6月21日出生，汉族，住址：辽宁省新民市。
被上诉人（原审被告）：天津金顶盛世贵金属经营有限公司，住所地：天津空港经济区。
法定代表人：李衍迪，该公司经理。
原审被告：李勇，男，1974年1月1日出生，住址：沈阳市于洪区。
原审被告：王涛，男，1970年5月14日出生，汉族，住址：沈阳市皇姑区。
上诉人马庆祝因与被上诉人刘德宇、天津金顶盛世贵金属经营有限公司、原审被告李勇、王涛劳务合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员史军峰、代理审判员李娜（主审）参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告刘德宇向一审法院起诉称：本人刘德宇于2013年9月10日就职于天津金顶盛世贵金属经营有限公司，担任分析师一职，当时承诺工资每个月3500元，交保险，承诺每月17日发放上个月工资，但是一职没有正式给我发过工资，在2013年10月20日，李勇给我1000元钱让我先花着，后来再2013年11月24日王涛给我2000元，什么也没说，直到13年11月27日晚，李勇打电话说让我第二天别上班了，我才知道他们跑了。被告马庆祝辩称：不认识原告。诉讼请求：1、请求法院判令被告给付原告工资7，500元，要求双倍支付，三个月的五险一金补偿，共计17，679元；2、本告诉讼费由被告承担
被告马庆祝辩称：原告不是我直接招聘，且原告是与我的合伙人洽谈的，个人待遇及未来在公司工作性质、权限主要是组建公司电话销售队伍，我对这种经营方式不认可，我决定退出这家公司。后来我就离开这家公司，且与合伙人签订了三方转让协议，公司自我签字之日起所有债权债务与我没有任何关系。
原审法院审理查明：原告于2013年9月10日入职，工作至2013年11月27日。原告未自行缴纳在职期间的社会保险，原、被告未订立书面劳动合同。原告当庭主张其与被告口头约定每月工资基本工资3，500元，但未能提供有效证据加以证明，原告自认被告李勇及被告王涛共向其支付过3，000元工资。
原告于2013年12月13日以四被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：支付拖欠的工资、社会保险、未签订劳动合同双倍工资。该委于当日以原告申请的内容不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条受理范围的规定为由作出沈和劳人仲不字（2013）634号不予受理通知书。原告不服，诉至该院。
另查明：2011年12月30日，被告马庆祝（乙方）与被告天津金顶盛世贵金属经营有限公司（甲方）签订居间合同一份，约定乙方接受甲方委托，为甲方从事的现货和现货延期交收交易业务介绍客户，促成甲方与客户间签订《客户协议书，合同期限为2011年12月30日至2014年7月24日……。
2013年7月29日，被告马庆祝（乙方）与案外人王超（甲方）签订房屋出租合同一份，约定甲方将坐落在沈阳和平区市府大路224号1-13-1北市家园的房屋出租给乙方使用，合同期限为2013年8月1日至2015年8月1日……。
2013年10月14日，被告马庆祝以天津金顶盛世贵金属经营有限公司沈阳分公司（甲方）的名义与前锦网络信息技术（上海）有限公司沈阳分公司（乙方）签订沈阳《无忧工作网》合作协议一份，约定乙方同意自2013年10月14日起至2014年10月14日止为甲方提供以下因特网增值电信业务产品服务……。
2013年11月21日，被告马庆祝、被告李勇及被告王涛签订协议书一份。约定自2013年8月1日起，由马庆祝、李勇、王涛三人共同出资组建天津金顶盛世贵金属经营有限公司沈阳分公司（因分公司未注册以居间商身份进行经营义务），经过三个月的运营，公司基本成型……现在因马庆祝个人原因，不能继续合作，经三人友好协商，同意由王涛、李勇全面接轨公司经营，从2013年11月21日起，原居间公司所有债权债务及运营工作与马庆祝无关，马庆祝不再承担任何义务，亦不再参与公司任何经营活动……”。
又查明：原告于庭审中提供“天津金顶盛世金属经营有限公司沈阳分公司10月员工工资表”一份，该工资表上无被告马庆祝、被告李勇及被告王涛的签字，且其载明的原告月工资与其在庭审中自述的亦不相符。
再查明：天津金顶盛世贵金属经营有限公司沈阳分公司未在工商行政管理部门注册登记。
上述事实，有刘德宇向法庭提供的不予受理通知书、居间合同、房屋出租合同、《无忧工作网》合作协议、天津贵金属交易所业务合作商合作协议，马庆祝向法庭提供的协议书及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，并经开庭质证，原审法院予以确认。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，劳动者与未办理营业执照的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。根据原告及被告马庆祝提供的证据，被告马庆祝在与被告天津金顶盛世贵金属经营有限公司签订居间合同后，与被告李勇及被告王涛达成开办天津金顶盛世贵金属经营有限公司沈阳分公司的合作意向，被告马庆祝、被告李勇及被告王涛在未办理工商注册登记的情况下即以天津金顶盛世贵金属经营有限公司沈阳分公司的名义对外经营并招录原告，原告已经付出劳动，上述三位出资人应依法承担对应的法律责任，根据被告马庆祝当庭提供的协议书，其于2013年11月21日与被告王涛及被告李勇达成书面退伙协议，而“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见”第53条规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。故被告马庆祝应对原告承担用人单位的法律责任至2013年11月21日。
关于原告主张的工资7，500元。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的劳动报酬。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的主张，有责任和义务提供证据加以证明，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告未能提供有效证据证明其与被告马庆祝、被告李勇及被告王涛曾就其主张的基本工资7，500元补达成过约定，应承担其举证不能的法律后果，故本院按同期沈阳市最低工资标准酌定被告马庆祝、被告李勇及被告王涛应向原告支付2013年9月10日至2013年11月21日的工资3，093.1元（1，300元÷21.75天×15天＋1，300元＋1，300元÷21.75天×15天），因被告李勇及被告王涛已向原告支付过3，000元，故被告马庆祝应向原告支付93.1元。
关于原告主张的支付双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告马庆祝应向原告支付2013年10月10日至2013年11月21未签订书面劳动合同的双倍工资差额1，852.87元（1，300元÷21.75天×16天＋1，300元÷21.75天×15天）。
关于原告主张五险。因被告马庆祝、被告李勇及被告王涛以天津金顶盛世贵金属经营有限公司沈阳分公司名义招录原告，但并未实际办理工商注册登记及开立社保账户，原告亦未自行缴纳在职期间的社会保险，故原告该项主张，该院不予支持。
关于原告主张的住房公积金。《住房公积金管理条例》对住房公积金管理部门、用人单位以及劳动者之间的权利义务进行了规定。根据《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条规定，用人单位如侵犯劳动者的住房公积金权利，应由住房公积金管理中心进行处理。因此，关于住房公积金的问题，属应当由其他机关处理的争议，不是人民法院受理民事诉讼的范围，故该院不予审理。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第九十三条、“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见”第53条、《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条之规定，判决：一、被告马庆祝于本判决生效之日起十日内一次性支付原告刘德宇2013年9月10日至2013年11月21日工资93.1元；二、被告马庆祝于本判决生效之日起十日内一次性支付原告刘德宇2013年11月16日至2013年11月21日未签订书面劳动合同的双倍工资差额1，852.87元；如被告马庆祝未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告马庆祝负担。
宣判后，马庆祝不服一审法院上述判决，向本院提出上诉称：1、一审法院对被上诉人到底与哪个公司存在劳动关系没有查清，查清后应由存在劳动关系的单位承担责任，而不是我承担责任。2、一审法院违反法定程序。被上诉人已经将天津金顶盛世贵金属经营有限公司、李勇、王涛列为了共同被告，后虽撤回了对他们的起诉，一审法院应追加他们为共同被告参加诉讼。3、我已经与李勇、王涛签订了退伙协议，约定了债权债务承担，公司的事情与我已经不存在任何关系，我不应承担任何责任。
被上诉人刘德宇答辩称：同意原审法院判决。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是本案的法律关系性质以及法律责任的承担问题。
关于本案的法律关系性质问题。经审查双方当事人的陈述和提供的证据，可以认定上诉人与李勇、王涛曾协商成立天津金顶盛世贵金属经营有限公司沈阳分公司，但是上诉人与天津金顶盛世贵金属经营有限公司签订了居间协议；分公司未成立，也未在工商部门登记注册。上诉人与李勇、王涛合作期间，以天津金顶盛世贵金属经营有限公司沈阳分公司名义雇佣刘德宇工作，刘德宇与上诉人、李勇、王涛之间形成雇佣关系。而且刘德宇在原审法院审理期间撤回对该天津公司、李勇、王涛的起诉，只向上诉人索要相关费用，上诉人不能成为劳动合同法规定的劳动主体即用人单位。因此一审法院认定是劳动关系并确定案由是劳动争议欠妥，应予以纠正。
关于法律责任承担问题。上诉人主张其退出后不承担其退出前的债务。上诉人与王涛、李勇合伙期间，以天津金顶盛世贵金属经营有限公司沈阳分公司的名义对外经营并招录被上诉人，故上诉人与王涛、李勇的经营形式应认定为个人合伙。上诉人与王涛、李勇于2013年11月21日签订退出协议一份，并在该协议中约定了债权债务的承担。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第53条规定：合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。上诉人既然已经于2013年11月21日退伙，并就合伙期间的债权债务达成了一致，故应对2013年11月21日之前合伙期间的债务承担连带责任。上诉人提出不应承担给付被上诉人劳务费责任的上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人提出一审法院违反法定程序问题。被上诉人已经将天津金顶盛世贵金属经营有限公司、李勇、王涛列为了共同被告，后虽撤回了对他们的起诉，一审法院应追加他们为共同被告参加诉讼的上诉主张。被上诉人在一审法院审理期间提交书面申请明确放弃了对天津金顶盛世贵金属经营有限公司、李勇、王涛的起诉，应视为被上诉人对自身权利的处分，一审法院予以准许并判决上诉人应承担对被上诉人的法律责任至2013年11月21日并无不当，上诉人提出的该项上诉主张，本院不予支持。
另外，由于上诉人、李勇、王涛意向成立的合伙企业实际并未成立，上诉人、李勇、王涛与被上诉人刘德宇之间的法律关系性质系雇佣关系非劳动关系，原审法院按照劳动合同法的规定判决上诉人支付被上诉人未签订劳动合同的双倍工资属适用法律有误，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第53条之规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第245号民事判决第一项。
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第245号民事判决第二、三项。
三、如果马庆祝未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回双方的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，由上诉人马庆祝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银华
审 判 员 史军峰
代理审判员 李 娜
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 孙思宇