湖南省长沙市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）长中民二终字第04801号
上诉人（原审被告、反诉原告）匡婷。
委托代理人袁连坤，湖南路虎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）汤权兴。
委托代理人杨茂清，湖南开阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）刘广茂。
委托代理人杨茂清，湖南开阳律师事务所律师。
原审第三人何海英。
原审第三人长沙威尔远商务酒店有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区白沙路10号科达名居。
法定代表人匡婷，总经理。
上诉人匡婷因与被上诉人汤权兴、刘广茂，原审第三人何海英、长沙威尔远商务酒店有限公司（以下简称威尔远公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第3798号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审法院查明：威尔远公司原股东为汤权兴（股份占20%），匡婷（股份占60%）、何海英（股份占20%）。2012年8月10日，匡婷、何海英、汤权兴作为发包方（甲方）与匡婷（承包方、乙方）签订一份《威尔远酒店承包经营合同书》，合同约定：甲方将位于芙蓉区白沙路10号科达名居威尔远酒店整体服务经营权交给乙方承包经营；承包金（系指股东分红款）为每月5万元，押金10万元；乙方必须于每月20日前向甲方交付当月的承包金。逾期两天未交付承包金的，每天以200元1天计滞纳金，逾期15天未交付承包金的，甲方有权要求酒店停业至交清所有费用，停业期间乙方应付的承包费用不变；承包期限暂定三年，自2012年8月10日至2015年8月10日止；甲方应承担的费用：在承包期间，房屋和土地的产权税由甲方依法交纳。如果发生政府有关部门征收本合同中未列出项目但与该房屋有关的费用，由甲方负担；因设施补齐或证照不齐等原因而引发的行政罚款；除了由乙方支付的酒店房屋租金外非乙方经营成本范围内的各项费用；乙方应承担的费用：酒店房屋租金，正常交纳各种税费（不包产权税）；酒店经营中的经营性开支；所有酒店正常经营所必须证照年检年审的工本费用；从本合同签订之日起的第一、第二个月，甲方不收取乙方任何承包租金。第三个月后每月按5万元收取乙方租金；甲方有权按照合同约定向乙方收取承包金；甲方确保酒店经营中的相关费用（如水电费、物业管理费）稳定在当前收费标准内（三相太阳能电1.11元／度、普通电0.8元／度；物业管理费：2元／㎡、水费3.65元／吨；大厅电1.11元／度）；合同签订之日起甲方将威尔远酒店的经营权移交给乙方经营，合同期间甲方不再参与乙方的日常经营行为；乙方有权依照合同的相关规定，自主经营、自负盈亏，乙方在经营过程中发生的一切债权债务与甲方无关；乙方按合同约定如期缴纳承包金及承包保证金，物业管理费等所有相关税费；乙方不能单方面解除合同，应经双方（酒店全体股东签字同意）协商提前两个月内向对方提出书面意见。协商一致并形成文字材料，结清所有费用和理赔事项后方可解除合同。造成对方损失的应承担赔偿责任。双方还对违约责任、免责条款、解决争议等进行了约定。上述合同签订后，汤权兴、何海英、匡婷即将威尔远酒店交由匡婷进行承包经营管理。匡婷依据合同约定向汤权兴、何海英支付了承包金（即股东分红款）。但自2013年6月10日起，匡婷未再按月履行支付承包金（即股东分红款）的义务。2013年4月23日，何海英将其在威尔远酒店20%的股份转让给刘广茂，由刘广茂承继其在威尔远酒店的权利与义务。另查，2013年9月11日，威尔远酒店因有关部门要求，安装任子行net110网络安全审计系统，设备费用共计11800元。再查，威尔远酒店经营酒店用房系采取租赁方式从位于长沙市芙蓉区白沙路10号“科达名居”公寓部分业主租赁而来。日前，威尔远酒店部分用房因租赁期限到期而无法继续使用经营。2012年7月16日，科达名居业主委员会与长沙权兴物业管理有限公司（法定代表人为汤权兴）签订一份《科达名居物业服务合同》，合同约定：由长沙权兴物业管理有限公司对科达名居进行物业管理服务，科达名居物业类型为商住两用；委托管理期限为3年，自2012年7月17日至2015年7月16日止。
原审法院认为：汤权兴、何海英、匡婷作为发包人与匡婷签订的《威尔远酒店承包经营合同书》系双方当事人的真实意思表示，合法、有效，双方当事人均应遵照合同严格执行。汤权兴、何海英、匡婷三人作为威尔远酒店股东，内部约定将威尔远酒店交由匡婷承包经营，匡婷应当根据合同约定向汤权兴、何海英、匡婷交纳承包金（即股东分红款）。现何海英在威尔远酒店20%的股份已由刘广茂受让，故何海英在《威尔远酒店承包经营合同》中的权利义务由刘广茂承继。汤权兴、刘广茂要求匡婷按照股份比例向汤权兴、刘广茂交付自2013年6月10日至2013年12月10日期间的承包金（即股东分红款），符合合同约定和法律规定，本院予以支持。汤权兴、刘广茂还要求匡婷向其支付逾期付款违约金共计12000元，双方合同约定“逾期两天未交付承包金的，以200元1天计滞纳金”，该院认为，滞纳金约定过高，但汤权兴、刘广茂已主动将违约金调整为法律规定的幅度内，对汤权兴、刘广茂主张的违约金予以支持；对匡婷提出的汤权兴、刘广茂在本案中不具备相应的诉讼主体资格的辩称意见，该院认为：首先，汤权兴、刘广茂作为发包方，有权根据合同约定，收取承包金（即股东分红款）；再次，汤权兴、何海英、匡婷作为威尔远酒店的股东，有权在不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定的前提下，对威尔远酒店的承包经营问题及股东分红等，通过内部协议予以约定，本案中，汤权兴、何海英、匡婷在自愿合法的情形下，决定将威尔远酒店交由匡婷承包经营并由匡婷向汤权兴、何海英、匡婷支付每月交纳承包金（即股东分红款）5万元，依法应当予以认定。故对于匡婷认为汤权兴、刘广茂不具备相应的诉讼主体资格的辩称意见，不予采信。关于匡婷认为威尔远酒店违约在先，匡婷有权行使不安抗辩权的辩称意见。该院认为：威尔远酒店经营期间，因部分酒店房屋租赁期限到期导致部分酒店用房减少，该情形系匡婷在承包经营威尔远酒店时应当预见也能预见的情形，该情形不属于匡婷行使不安抗辩权的法定理由，故对匡婷的该项辩称意见不予采信。对于匡婷认为汤权兴作为威尔远酒店股东，利用其关联并实际控制的长沙权兴物业管理有限公司，侵害了威尔远酒店的利益，并要求解除《威尔远酒店承包经营合同》，要求汤权兴赔偿匡婷多支付的水、电费及物业管理费用共计95376.2元的反诉请求，该院认为：匡婷未提供充分的证据证明汤权兴、刘广茂是否存在违反《威尔远酒店承包经营合同》或侵害威尔远酒店利益的的情形，故对匡婷要求解除该合同的答辩意见，因无事实根据和法律依据，不予支持。因汤权兴不等同于长沙权兴物业管理有限公司，匡婷不等同于威尔远酒店，关于长沙权兴物业管理有限公司是否存在多收取威尔远酒店物业管理费用及水、电费，威尔远酒店可通过其他的法律途径予以解决，本案中不予审理。因此，匡婷要求汤权兴个人赔偿水、电费及物业管理费用共计95376.2元，无事实根据和法律依据，不予支持。对于匡婷要求汤权兴、刘广茂承担威尔远酒店网络审计安装费用11800元及违约金1万元，根据合同约定，该网络系统安装费用应系双方在合同中约定的“如果发生政府有关部门征收本合同中未列出项目但与该房屋有关的费用，由甲方负担”情形，应由匡婷、汤权兴、刘广茂按各人在威尔远酒店中所持股份比例分担，即由汤权兴、刘广茂各承担2360元，匡婷承担7080元。因双方未对上述费用的负担约定违约金，故对匡婷的该项反诉请求，部分予以支持，汤权兴、刘广茂各承担的2360元，应在匡婷应付汤权兴、刘广茂的承包金（即股东分红款）中抵减。本案系《威尔远酒店承包经营合同书》涉及当事人之间的诉争，与何海英、威尔远酒店无关，第三人何海英、威尔远酒店在本案中不承担法律责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十八条、第一百一十四条，并根据﹤﹤最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定﹥﹥第二条的规定，判决：一、匡婷向汤权兴支付2013年6月10日至2013年12月10日期间的承包金（即股东分红款）共计57640元（60000元-2360元）；二、匡婷向汤权兴支付逾期付款违约金6000元；三、匡婷向刘广茂支付2013年6月10日至2013年12月10日期间的承包金（即股东分红款）共计57640元（60000元-2360元）；四、匡婷向刘广茂支付逾期付款违约金6000元；以上第一、第二、第三、第四项判决确定的金钱给付义务，限匡婷在判决生效之日起三日内履行完毕，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回汤权兴、刘广茂的其他诉讼请求；六、驳回匡婷的其他反诉请求；七、第三人何海英、长沙威尔远商务酒店有限公司在本案中不承担法律责任。本案受理费2940元，反诉费已减半收取1322元，共计4262元，由匡婷承担4000元，汤权兴承担131元，刘广茂承担131元。
匡婷不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法撤销原审判决，发回重审。理由如下：1.原审判决对汤权兴、刘广茂的诉讼主体资格认定错误，汤权兴、刘广茂依法不具有本案适格的诉讼主体资格。本案为合同纠纷案件，形成合同双方的主体应为威尔远酒店与匡婷，而非汤权兴、刘广茂、匡婷与匡婷。虽然合同上没有威尔远酒店的盖章，但是在诉讼过程中，威尔远酒店已明确对《威尔远酒店承包经营合同书》进行了追认，主张该份合同的甲方为威尔远酒店，该追认行为具有明显的法律效力，该合同的双方主体为威尔远酒店与匡婷。2.原审判决在对汤权兴、刘广茂的诉讼主体资格的认定上思维混乱，前后矛盾。原审判决一方面认定《威尔远酒店承包经营合同书》是威尔远酒店股东汤权兴、刘广茂与匡婷之间公司经营问题的内部协议，甲方的合同义务履行主体应为汤权兴、刘广茂。但是另一方面原审判决却将本案履行过程出现的酒店用房比签订合同时已经减少的责任、有关多支付水电、物业费的问题认定为属于匡婷与威尔远酒店之间的法律关系，而不属于匡婷与汤权兴、刘广茂的法律关系，原审判决对法律关系的认定前后明显混乱矛盾。3.原审判决中对本案承包合同纠纷的主体和股东权益纠纷主体的认定混乱不清，本案中汤权兴、刘广茂依据股东身份主张股东利益，其只能是依据《中华人民共和国公司法》所设定的股东权益法律规定主张权利，因此所形成的只能是股东权益纠纷案件，而非承包经营合同纠纷案件。此外，在本案的审理中，汤权兴、刘广茂当庭明确是以股东个人身份主张股东权利，原审法院据此也应以股东权益纠纷案审理本案，而原审法院却仍依据承包合同纠纷及相关法律对本案进行审理并作出判决，存在明显错误。4.本案中，因汤权兴、刘广茂违反《威尔远酒店承包经营合同书》第六条根本性条款的约定在先，致使匡婷承包的威尔远酒店水电、物业管理费突然发生涨价，直接导致匡婷承包酒店的成本明显增加，匡婷拒付承包金的行为，实为汤权兴、刘广茂根本性违约在先，匡婷依法行使不安抗辩权的行为。在合同履行期间，威尔远酒店承租的部分经营用房出现退租即到期后无法续租的客观情形，直接导致匡婷当初承包酒店时的客观条件已经发生了根本性的改变，其经营收入无疑将随着酒店用房的减少而减少，因而发包方汤权兴、刘广茂仍然要求按原来的标准收取承包费也没有事实依据，匡婷有权据此要求解除合同。原审判决匡婷应承担违约责任明显缺乏事实和法律依据。5.本案中甲方承诺的水电、物业费的上涨而导致乙方匡婷多支付的部分，匡婷有关要求甲方全部承包，汤权兴、刘广茂至少应在其股份责任比例范围内承担其相应的份额，但是原审判决却将该部分责任转嫁给与其认定的不是本合同履行主体的第三方威尔远酒店，因此完全将本案中形成的两个完全独立的法律关系即威尔远酒店与权兴物业公司之间形成的物业管理合同关系及甲方、乙方形成的承包合同关系混淆不清，属于明显的偷梁换柱。6.在本案查明的事实中，威尔远酒店的股东汤权兴，在权兴物业管理有限公司中占90%的股份，且为该公司的法定代表人，其利用物业管理的关联关系，单方面提高对威尔远酒店的水电、物业费的收费标准，并将多收取的费用据为己有，明显属于以侵犯公司利益的方式达到获取个人利益的行为，依据《中华人民共和国公司法》的规定，汤权兴应当承担相应的赔偿责任。综上，本案正确的法律关系应认定为双方所签订的《威尔远酒店承包经营合同书》属于匡婷与威尔远酒店之间形成的承包合同关系，汤权兴、刘广茂提出的诉讼请求完全属于股东之间内部权益分配的法律关系。原审判决对本案的法律关系认定存在严重错误，适用法律不正确，依法应将本案发回重审。
被上诉人汤权兴、刘广茂答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。理由如下：1.《威尔远酒店承包经营合同书》是甲乙双方的真实意思表示，该合同合法有效，甲乙双方应当严格按照合同约定履行自己的权利与义务，匡婷应当按照股东内部决定支付股东分红金。2.该合同中第六条约定的水电费的标准，是由权兴物业管理有限公司根据市场条件定价确定，实为第三人权兴物业管理有限公司的义务，此约定对匡婷没有约束力。同时，匡婷提供的有关水电费的数据与合同约定的价格不符，不足以证明匡婷的主张。3.关于威尔远酒店经营用房的问题，匡婷没有提供足够的证据证明威尔远酒店经营用房减少的情况，此外，匡婷应当在签订合同时应当预见可能出现经营用房减少的情况，不能据此解除合同。5.对于匡婷提出汤权兴损害威尔远酒店利益的主张，没有法律依据，也不符合解除合同的法定情形。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，《威远尔酒店承包经营合同书》虽为全体股东与其中之一股东所签订，但应认定为威尔远公司与匡婷所签订。《威远尔酒店承包经营合同书》的标的为“位于芙蓉区白沙路10号科达名居威远尔酒店整体服务经营权”，根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定，威尔远公司作为企业法人，对公司财产享有所有权，该合同的标的“威远尔酒店整体服务经营权”归威尔远公司所有。汤权兴、刘广茂、匡婷发包“威远尔酒店整体服务经营权”的所得即承包金，应当归威尔远公司所有。根据《中华人民共和国公司法》第四条、第一百六十六条第四款和第三十四条的规定，威尔远有限责任公司的股东汤权兴、刘广茂、匡婷享有分取红利即分取在威尔远公司弥补亏损和提取公积金后所余的税后利润的权利，而该承包金并不是合同中所指的“股东分红款”，故汤权兴、刘广茂无权直接向承包方匡婷主张该承包金归其所有。既然威尔远公司享有该合同的权利即享有收取承包金的权利，那么威尔远公司也应当承担该合同的义务，汤权兴、刘广茂、匡婷亦不承担发包方的义务。威尔远公司和匡婷均可依《威远尔酒店承包经营合同书》向对方主张权利。若汤权兴、刘广茂认为匡婷应当交付承包金，则只能依据《中华人民共和国公司法》的相关规定先要求威尔远公司向匡婷主张权利，在威尔远公司怠于行使权利后才能以自已的名义提起股东代位诉讼，但权利义务的承担者为威尔远公司而非汤权兴、刘广茂。同理，匡婷也只能向威尔远公司主张权利。因此，汤权兴、刘广茂的起诉和匡婷的反诉均不符合法定程序和条件，均应予以驳回。
综上所述，原审判决适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三条、第三十四条、第一百五十条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第3798号民事判决；
二、驳回汤权兴、刘广茂的起诉；
三、驳回匡婷的反诉。
本案一审本诉受理费2940元退回汤权兴、刘广茂，一审反诉受理费1322元退回匡婷；本案二审受理费4262元退回匡婷。
本裁定为终审裁定。
审判长 卢 苇
审判员 符建华
审判员 谭军辉
二〇一四年十一月十九日
书记员 黄香连
附法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。
第三十四条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
第一百五十条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百五十二条董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
第一百六十六条公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。
公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。
公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。
公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》
186、人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。