广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）玉区法民初字第3299号
原告冯某某，男，1949年7月6日，汉族，住玉林市玉州区××街道××村××塘××号。
委托代理人阙某某，广西××律师事务所律师。（特别授权）
被告广西某某机器股份有限公司，住所地：玉林市××路××号。
法定代表人晏某，董事长。
委托代理人陈某丽，广西某某公司法律顾问。（特别授权）
被告刘某程，男，1979年11月8日出生，汉族，住玉林市某某机器股份有限公司职工宿舍（××路）××号。
委托代理人廖某某，广西××律师事务所律师。（特别授权）
原告冯某某与被告广西某某机器股份有限公司（以下简称某某股司）、刘某程提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年8月14日立案受理，依法组成由审判员黄建才担任审判长，代理审判员黄双、人民陪审员钟范林参加的合议庭，于2012年10月17日公开开庭进行了审理。书记员陈垄思担任法庭记录。原告冯某某及其委托代理人阙某某与被告某某股司的委托代理人陈某丽、被告刘某程及其委托代理人廖某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告冯某某诉称，2008年被告某某股司通过被告刘某程雇佣原告到被告某某股司从事维修工程。2011年12月，在原告从事维修工程中，因某某股司的内部机构二发动机厂须用砖砌起封闭水管，2011年12月10日下午2时，原告在封闭水管过程中被石灰水溅入双眼，当时即觉得双眼红痛、畏光、流泪、视蒙。原告随后被送到玉林市第一人民医院治疗，医院初步诊断为双眼碱性化学性烧伤，进行了抗感染、消炎、营养角膜等治疗，并住院至2012年1月20日（共住院42天），用去医疗费15316.6元（被告已赔付），但出院时原告仍觉得左眼畏光、视蒙，医院出院嘱咐建议到上级医院治疗。于是，原告于2012年1月20日到广西医科大学第一附属医院住院治疗，并进行了左眼角膜穿孔结膜瓣遮盖手术，至2012年1月23日出院（共住院4天），用去医疗费5517.8元，但医院出院诊断仍有左眼球碱烧伤、眼角膜穿孔等症状。原告从广西医科大学第一附属医院出院后，2012年5月7日经玉林市明正司法鉴定所对原告进行伤残鉴定为Ⅷ级伤残。此次事故给原告造成的损失有：医院费20834.4元、误工费10269.57元（按建筑业25157元／年÷365天×149天=10269.57元）、护理费5915.21元（按居民服务业25703元年／年÷365天×42天×2人=5915.21元）、住院伙食补助费1840元（40元×46天=1840元）、营养费1840元（40元×46天=1840元）、伤残赔偿金28247.4元（5231元×18年×30%=28247.4元）、鉴定费700元、交通费1534元、精神抚慰金为15000元。上述费用共计86180.58元，扣除被告刘某程已赔付的15316.6元，原告的损失尚有70863.98元未获赔付。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，被告某某股司与被告刘某程有对原告在从事雇佣活动中受到人身损害损失负共同赔偿的责任。综上事实与理由，原告诉讼请求，事实清楚，理由充分，请法院依法支持原告的诉讼请求。请求法院判决被告某某股司、刘某程共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食辅助费、营养费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、交通费、精神抚慰金，共计70863.98元。本案一切诉讼费由二被告负担。
原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：
1、冯某某身份证明，用于证明原告的主体资格；
2、工商营业执照查询单，用于证明被告某某股司主体资格；
3、冯某某临时工作证、结算工资日结条、工钱结条，用于证明原告与被告存在雇工关系及被告应对原告在从事雇工工作受伤承担赔偿责任；
4、交通费票据，用于证明原告因此次受伤事故花去交通费1534元；
5、疾病证明书、病历、医疗费收据，用于证明原告的受伤治疗情况及用去医疗费用15316.6元；
6、疾病证明书、病历、医疗费收据，用于证明原告的受伤治疗情况及用去医疗费用5517.8元；
7、伤残等级鉴定书及鉴定费发票，用于证明原告伤残等级为Ⅷ级及用去鉴定费700元。
被告某某股司辩称，原告诉称被告某某股司通过刘某程雇用其从事维修工程，这一说法与事实不符合。被告某某股司由于生产需要进行小修小补，由玉林市玉州区业程清洁服务部（以下简称“业程服务部”）负责该项目，原告是业程服务部的雇员，和被告不存在劳动关系；而且被告某某股司与业程服务部签订了安全协议，协议中约定由业程服务部对在作业过程中所发生的伤亡事故及造成的一切经济损失负全部责任，对此业程服务部的经营者刘某程也予以确认。所以原告认为其与被告某某股司存在劳动关系与事实不符，要求被告广西某某公司对原告承担经济损失于法无据，综上所述，被告某某股司与本案不存在任何法律关系，不应作为本案的被告参加诉讼，请求法庭依据事实和法律，驳回原告对被告某某股司的诉讼请求。
被告某某股司对其主张在举证期限内提交如下证据：
1、施工工程安全管理责任协议书，用于证明被告某某股司与原告不存在劳动关系；
2、说明，用于证明刘某程确认原告是其雇用的，原告与被告广西某某公司不存任何法律关系，对本案不承担任何责任。
被告刘某程辩称，一、原告与被告之间不是雇佣关系而是劳务关系，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定及其他相关的法律规定处理，适用过错责任原则。1、2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》（以下简称人身损害解释）第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。可见，此条款采用的归责原则是无过错责任，即只要雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，而不管雇员是否存在过错。2、2012年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。此条款规定，提供劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应责任。3、《人身损害解释》是最高人民法院颁布在前的司法解释，《侵权责任法》是全国人民代表大会常务委员会颁布在后的法律，无论是从上位法优于下位法来说还是从新法优于旧法来说，《侵权责任法》均优于《人身损害解释》，因此，上述在后的法律的条款内容已经取代了在前的《人身损害解释》条款的内容。4、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。《人身损害解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也过错的，可以减轻侵权人的责任。此三条条款均规定了过失相抵原则内容。5、最高人民法院2011年2月18日发布《关于修改民事案件案由规定的决定》，在第二级案由“三十、侵权责任纠纷”项下增加“345、提供劳务者受害赔偿纠纷”，删除了“特殊类型的侵权纠纷（包括雇员受害赔偿纠纷）”案由。说明雇员受害赔偿纠纷已变化为提供劳务受害纠纷。6、根据上述法律、司法解释规定，提供劳务一方是否承担责任，要看提供劳务一方是否存在过错。过错责任，是指以侵权行为人的过错作为归责的依据及要件，并依过错程度确定侵权行为的责任范围。提供劳务者的过错应相应减轻赔偿义务人的赔偿责任。《侵权责任法》的规定减轻了接受劳务者的责任，加重了提供劳务者的安全注意义务。二、原告违规氧化生石灰（俗称发石灰）造成自身损害，原告存在严重过错，应承担80%的责任。原告是完全民事行为能力人，从事零星工建维修工作多年，应具有相当的工作经验，而且经常从事与发石灰相关工作，应当懂得发石灰的操作方法，应当把石灰放石灰池里发或者放在沙堆里发。但是，原告却违规把石灰放在铁桶里发，而且在发石灰时太靠近铁桶，因而导致发石灰时石灰浆往上喷烧伤原告的眼睛。原告接受工作后是独立操作发石灰，其应对自己的人身安全有较高的注意义务，明知用铁桶发石灰的危险性而未采取相应的合理的安全措施，从而导致事故的发生，原告具有严重的过错，故可大幅度减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据约定，由被告交给原告劳务内容，被告于完成之后根据实际所用的天数按天支付报酬给原告，被告对提供劳务者的安全注意义务较低。因此，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，原告应自行承担80%的责任，被告只应承担20%的赔偿责任。三、原告主张赔偿的部分费用不合不合法，不应支持。1、误工费：原告发生损害时年龄已超过60岁，无劳动能力，不应计算误工费。退一步来说，即使要算误工费，误工时间也只有49天。原告按误工149天计算误工费是没有依据的。而且，原告按建筑业的标准计算没有依据，应按农业的标准计算。2、护理费：原告按居民服务业的标准计算没有依据，应按农业标准计算。应按1人护理计算。3、营养费：按每天40元过高，应按每天10元计算。4、交通费：被告只认可玉林往返南宁的车费。保险是自愿购买，保险费不属交通费。市内交通费发票的时间和目的地不明，而且，从琅东汽车站有公共汽车直达广西医科大一附院，无需乘出租车。精神抚慰金：原告主张15000元。根据本案实情，被告不应赔偿精神抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定：“自然人因下人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；”第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；”第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”本案中，原告的损害是由原告的过错所造成，被告对原告不存在非法侵害行为，被告不应向原告赔偿精神抚慰金。6、鉴定费：国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估等发生的费用应当由当事人直接支付给有关单位或者个人。因此本原告鉴定费用根据谁主张谁负担的原则，由承担举证责任的原告方承担。
被告刘某程对其陈述事实在举证期限内提供的证据个体工商记营业执照一份，用于证明2012年4月份由原来的业程服务部改名为远程服务部。
被告刘某程庭审中提交一份工商所电脑咨询单。
根据被告刘某程的申请，证人庞赞玉出庭作证的证言。
经庭审质证，被告某某股司对原告冯某某提供的证据1、2的真实性和证明内容无异议；对证据3的真实性无异议，对证明内容有异议，这是公司发给外来人员的通行证而不是工作证，日结条、工钱条是被告刘某程出具的，不是公司出具的，对其真实性和证明内容无法确认；对证据4、5、6、7的真实性无异议，不发表质证意见，因为其不是本案的适格被告。
经庭审质证，被告刘某程对原告冯某某提供的证据1-7的真实性无异议，对证据1、2的证明内容无异议，某某股司是否适格由法院确认；对证据3的证明内容有异议，认为刘某程与冯某某不是雇佣关系而是劳务关系，证件不是工作证而是临时出入证，刘某程只应承担次要责任，冯某某承担主要责任；对证据4的证明内容，刘某程只愿承担玉林至南宁往返的交通费，不认可保险及打的的费用，及只认可1212元；对证据5、6的证明内容无异议；对证据7的证明内容有异议，认为鉴定费应当由原告承担。
经庭审质证，原告冯某某对被告广西某某公司提供的证据1的真实性无异议，但认为这是一份无效的协议书，服务部无施工资质，被告某某股司是本案的适格被告，应当承担本案的责任；对证据2，认为刘某程与某某股司存在利害关系，该份说明不能成为本案的定案依据。
经庭审质证，被告刘某程对被告某某股司提供的证据1的真实性和证明内容无异议，原来的业程服务部改名为远程服务部；对证据2的真实性无异议，对证明内容有异议，认为这是某某股司事先打印好的，不是雇佣关系而是劳务关系。
经庭审质证，原告冯某某对被告被告刘某程提供的个体工商户营业执照的真实性无异议，营业执照的发证时间是2012年4月，而本案事故发生在2011年12月，认为远程服务部与本案没有关系，业程服务部是不存在的，施工工程安全管理责任协议书是无效的，即使存在，它也没有基建安装工程资质。
经庭审质证，被告某某股司对被告刘某程提供的个体工商户营业执照的真实性和证明内容无异议，营业执照只是变更了名字，原来的业程服务部是存在的，有营业执照登记。协议书是其公司对外的格式协议书，刘某程承接的不是基建安装工程，只是刮腻子等小补小修的工程，是不需要资质的。
经庭审质证，原告冯某某对证人庞赞玉出庭作证的证言，认为由于证人说其没有见到事故经过，认为对本案不起直接证明作用，此外认为证人与刘某程有利害关系，证言不可信。
经庭审质证，被告广西某某公司对证人庞赞玉出庭作证的证言，认为由证人的发言证明了业程服务部的范围是营业执照上的范围，广西某某公司与其签订的协议书是有效的。
经庭审质证，被告刘某程对证人庞赞玉出庭作证的证言，认为对证人的陈述没有意见，但是不同意原告代理人的说法。证人虽然没有看见事故经过，但是爆炸后看见了满地的石灰和桶，桶里面有石灰。而且不同意原告代理人说证人与刘某程有利害关系这一说法。
综合本案当事人的诉辩情况，本院对双方当事人提供的证据认证如下：对原告冯某某提交的证据1、2、5、6，本院审查认为形式合法、内容真实、并与本案关联，且被告无异议，采信为本案有效证据。对原告冯某某提交的证据4、7，两被告对真实性均无异议，被告刘某程只表示不能证明原告的拟证目的，本院综合审查认为可采信本案有效证据。对于两被告有异议的原告提供的证据3，本院认为，临时工作证其实系出入某某公司厂区的出入证，不能证明原告与被告广西某某公司存在直接的劳动关系，结算工日结条、工钱结条证明原告冯某某与被告刘某程存在劳务关系。
对于被告某某股司提供的证据1，原告冯某某对其真实性无异议，仅就证明内容有异议。被告刘某程则无异议。本院综合审查认为可采信本案有效证据。对于被告某某股司提供的证据2，原告冯某某与被告刘某程均有异议，对此本院认为，该说明只能证明被告某某股司与被告刘某程之间对该事故责任承担的约定。
对于被告刘某程提交的个体工商户营业执照，系政府有关管理部门颁发，本院对此证据直接予以采纳。
对于证人庞赞玉出庭所作证言，本院认为由于证人没有亲眼目睹原告冯某某是如何受的伤，其证言不能单独直接采信为本案有效证据，但其所证内容结合全案证据审查可对案件事实具有一定辅助佐证的效力。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：
原告冯某某系玉林市玉州区南江街道七一村村民小组居民。被告刘某程以玉林市玉州区业程清洁服务部名义承接广西某某股司清理管道、水沟、厕所等工程，双方签订一份《广西某某机器股份有限公司对外承包基建安装施工工程安全管理责任协议书》一份。被告刘某程以每日50元雇请原告冯某某进行施工。2011年12月10日下午2时，原告冯某某与其妻及工友庞赞玉在进行封闭水管施工，作业中原告冯某某用一油漆桶进行发石灰，当原告冯某某再次靠近油漆桶加水时发生爆炸不慎被喷出的石灰水溅到双眼烧伤，原告随即被送到玉林市第一人民医院救治，经诊断为双眼碱性化学性烧伤，住院治疗至2012年1月20日，共住院42天，花去医疗费15316.6元，该费用被告刘某程已垫付。住院期间两人陪护。出院医嘱：建议到上级医院治疗。2012年1月20日原告冯某某到南宁广西医科大学第一附属医院住院治疗，同年1月23日出院，住院4天。出院诊断：左眼球碱性烧伤-
角膜穿孔。出院医嘱：1、春节后门诊复查；2、不适随诊；3、带药；4、加强营养，注意眼卫生。原告出院后又分别于2012年1月29日、3月2日、4月27日前往广西医科大学第一附属医院门诊部复查，共用去医疗费5517.88元，交通费1534元（含保险费）。2012年5月9日，经玉林市明正司法鉴定所（2012）临鉴字第136号司法鉴定意见书鉴定，原告冯某某的伤残等级为八级，鉴定费700元。事故发生后，原告冯某某与两被告就赔偿事宜多次协商未果，遂引起诉讼。
另查明，字号名称为“玉林市玉州区业程清洁服务部”的组织形式为个体工商户（个人），经营者为被告刘某程，成立日期为2008年3月5日。2012年4月24日，其字号名称更名为“玉林市玉州区远程清洁服务部”，经营范围：清理管道、水沟、刮腻子、刮涂料、凿机械设备机脚孔的服务。
还查明，原告冯某某为农业户口。
本院认为，原告虽诉称与被告形成的是雇佣关系，要求按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定处理，但《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故本案应当适用过错责任原则处理。本案中被告刘某程作为接受劳务一方，有责任充分注意施工中的安全防护措施是否得当，并对施工人员进行安全教育，以保障其人身安全，但是被告刘某程未能尽到安全管理义务，其对本案损害后果的发生存在过错，应承担主要责任。原告冯某某作为具有完全民事行为能力的人，且经常从事修补及砌砖的工作，对用水氧化生石灰（即发石灰）所具有的危险性应当比较清楚，但其却不顾安全常识，违规使用油漆桶发石灰，且在作业时未戴安全防护装置从而造成自已身体受伤，其对本案损害事实的发生存在一定的过错，应当承担次要责任。根据原告冯某某和被告刘某程在本案中的过错程度，由被告刘某程承担60%的民事赔偿责任，由原告冯某某自行承担40%的民事责任为宜。
按照2011年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》计算，原告冯某某的损失为：1、医疗费为20834.48元。2、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……”自2011年12月10日起计至定残前一日2012年5月7日，共计误工149天，原告要求计算149天，不违反法律，本院予以支持。原、被告均认可原告从事临时性小修小补的工作，每日工资为50元，因此应按每日工资50元的标准计算其误工费，即50元×149天=7450元；3、护理费，根据广西玉林市第一人民医院出具的原告的疾病证明书，其住院期间确有2人陪护，原告冯某某提供的两册病历记载其在玉林市第一人民医院住院42天，在广西医科大学第一附属医院住院4天，合计为46天，其主张按42天计算本院予以支持，原告没有提供护理人员的工资证明，故应按从事农业的年平均工资来计算，则护理费为4402元［（19131÷365）元／天×42天×2人］。4、住院伙食补助费，原告主张按每天40元计算伙食补助费并未超出法定标准，原告实际住院46天，故住院伙食补助费共计40元／天×46天=1840元；5、营养费，根据医嘱，原告的伤情需要额外加强营养，原告未能提供营养费发票，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见酌情确定营养费为500元。6、残疾赔偿金，原告系农村人口，应按农村居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，原告伤情经鉴定伤残等级为八级，且原告受伤时已62周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，原告冯某某主张的计算方法（5231元／年×18年×30%＝28247.4元）未超出法律规定，本院对原告冯某某的该项主张予以支持；7、司法鉴定费700元，有鉴定机构出具的正式发票为据，本院予以确认；8、交通费，冯某某因伤到上级医院治疗住院，并按医嘱进行门诊复查，且原告眼睛受伤行动不便，搭乘公共汽车殊为不便，另原告往返南宁与玉林间购买的乘客意外保险费虽为乘客自由选择，但属交通费正当支出的范畴，故本院对被告刘某程提出的对原告在南宁市内应乘公共汽车去医院治疗及不应计算乘客意外保险费的辩称不予采纳，本院对原告的交通费为1534元予以认定。以上各项合计总数为65507.88元。对原告的经济损失，由原告冯某某负担40％即26203.15元，被告刘某程负担60％即39304.73元。9、精神损害抚慰金。原告受雇于被告工作期间受伤致残，给原告带来较大的精神痛苦，原告主张精神损害赔偿，合法有据，本院予以支持。至于赔偿的数额，根据原告冯某某和被告刘某程在本案中的过错程度，综合损害后果、本地经济生活水平等因素判断，原告主张的精神损害抚慰金15000元过高，本院酌情确定为3000元。上述各项款项被告刘某程应赔偿的款项，其已经支付的15316.6元应当从中扣除。经相互抵扣后，则被告刘某程应支付给原告冯某某的赔偿款为26988.13元（39304.73元–15316.6元＋3000元）。
对于被告广西某某股司是否适格被告以及是否应当承担赔偿责任的问题。本院认为，原告冯某某间接为被告某某股司提供劳务，某某股司作为受益者，其与本案有法律上的利害关系，故其是适格的被告。但被告某某股司在本案中并没有与原告形成劳务关系，其不是本案的责任主体，依法其不应承担赔偿责任，因此本院对原告冯某某要求被告某某股司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告刘某程赔偿原告冯某某医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项费用损失，共计26988.13元；
二、驳回原告冯某某的其它诉讼请求。
本案受理费1572元，由原告冯某某负担972元，被告刘某程负担600元。
上述判决，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如逾期，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五天内向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状一式五份，上诉于玉林市中级人民法院。于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费1572元（受理费户名：广西玉林市中级人民法院诉讼费专户，账号：20-405201012000407，开户行：中国农业银行玉林城东支行），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄健才
代理审判员 黄 双
人民陪审员 钟范林
二〇一三年一月二十二日
书 记 员 陈垄思