浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢商终字第133号
上诉人（原审原告）：吴占红。
委托代理人（一般代理）：毛建荣。
被上诉人（原审被告）：潘渊。
被上诉人（原审被告）：梁忠云。
上诉人吴占红为与被上诉人潘渊、梁忠云债务转移合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2014）衢柯商初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月15日受理后，依法组成由审判员谢炳连担任审判长，代理审判员汪佳、揭其勇参加的合议庭，于2014年4月29日公开开庭进行了审理，上诉人吴占红及其委托代理人毛建荣，被上诉人潘渊、梁忠云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：吴占红与潘渊系朋友关系，潘渊系衢州市伟恒投资咨询有限公司（以下简称“伟恒公司”）股东。2012年3月1日，吴占红与伟恒公司签订《委托理财协议书》一份，约定：吴占红出资400000元开立贵金属交易账户；交易平台账户人用户名吴占红，交易账号13×××09；吴占红委托伟恒公司对账户管理，伟恒公司负责以上账户的全权管理，但没有资金调拨权；吴占红出金指定开户银行账户姓名吴占红，账号62×××45，伟恒公司分成的指定开户银行账户姓名潘渊，账号62×××76；委托理财期限为自2012年3月1日至2013年2月28日；交易结束时，所有管理账户交易风险控制上限为0％；赢利超过账户初始资金的10％，双方将利润分成；每次提取的交易总盈利中，吴占红获得80％，潘渊获得20％；潘渊以负责人身份签字后加盖伟恒公司印章。合同签订后，吴占红存入指定开户银行账户款项370000元。合同履行期限届满，投资本金亏损，仅余3000元左右。2013年3月28日，潘渊出具《借条》一份，载明：今借到吴占红人民币400000元，自2013年3月28日至2013年9月27日，利率为年利率20％。但吴占红并未实际交付《借条》所载的400000元款项给潘渊。同日，潘渊以账户62×××19汇入吴占红账户50000元。2013年10月8日，潘渊出具《还款承诺书》一份，承诺：本人潘渊承诺欠吴占红400000元分期偿还；2013年10月28日偿还50000元；2013年12月31日偿还200000元；余款2013年3月30日前还清；利息于本金还清时一并支付。2013年10月9日，潘渊以账户62×××76汇入吴占红账户20000元。2014年1月23日，吴占红向原审法院提起诉讼，要求潘渊、梁忠云归还借款本金400000元及利息（截止2014年1月27日利息为46666.67元，之后利息按照年利率20％计算至付清之日止），并由潘渊、梁忠云承担诉讼费用。
原审法院审理认为：该案主要争议焦点为《委托理财协议书》实质是否为借款合同。吴占红主张其与潘渊签订的《委托理财协议书》实质系借款借据，为此提供《借条》、《还款承诺书》等。该院认为，首先，《委托理财协议书》订立主体为吴占红与伟恒公司，而潘渊系以伟恒公司负责人身份签字；其次，《委托理财协议书》中明确约定了投资项目、投资报酬、投资风险等；再者，《委托理财协议书》中虽然承诺系零风险投资，但投资报酬系按照投资盈利进行分成，且明确了分成的前提条件、方式、比例等；吴占红并未将款项直接交付给伟恒公司或潘渊，其将款项370000元直接存入自己的银行账户后，将该账户交由伟恒公司及潘渊进行操作。综上，吴占红与伟恒公司间订立的《委托理财协议书》，其本质上不属于借款借据。吴占红主张潘渊于2013年3月28日、2013年10月9日出具《借条》、《还款承诺书》的行为系对伟恒公司与吴占红间的债务转移。潘渊抗辩其愿意偿还款项，但其系履行伟恒公司职务的行为。该院认为，虽然潘渊在委托理财合同届满后支付过款项给吴占红，但债务转移是指在不改变债的内容的前提下，债务人将合同债务全部或部分移转给第三人，即合同的债权人、债务人与第三人之间达成协议将合同债务转移给第三人承担，债务转移必须三方就债务转移达成了一致的意思表示。对此，吴占红未能提交相应证据予以佐证。故对吴占红该主张，该院不予支持。同样，吴占红亦未提交证据证实该债务系潘渊、梁忠云夫妻共同债务，对该主张亦不予支持。2014年3月20日，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回吴占红的诉讼请求。案件受理费8000元，减半收取4000元，保全费2770元，合计6770元，由吴占红负担。
上诉人吴占红不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。双方签订的《委托理财协议》约定吴占红并不承担资金损失，不符合委托理财的法律特征，实质上是吴占红将40万元款项借给潘渊进行金融投资，潘渊在理财到期亏损之后仍支付5万元给吴占红的行为就表示对40万元是借款的自认；二、吴占红将款项汇入潘渊指定的交易账户，应当视为借款已经交付；三、原审法院认为债务转移需要债权人、债务人与第三人之间达成债务转移的一致意思表示，属于适用法律错误，债务转移的条件是必须经过债权人同意，本案中债权人吴占红已经与第三人潘渊达成协议，同意由潘渊来承担还款责任，债务转移成立；四、潘渊与梁忠云系夫妻关系，伟恒公司的经营收益用于夫妻共同生活，本案应当属于夫妻共同债务。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人潘渊答辩称：其个人与吴占红之间不存在借贷关系，吴占红与伟恒公司之间存在委托理财关系，其支付5万元给吴占红是弥补吴占红的资金亏损。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人梁忠云答辩称：其与潘渊系夫妻关系属实，但潘渊与吴占红之间不存在借贷关系，伟恒公司的收入也没有用于家庭支出。吴占红的资金亏损之后，其与吴占红的接触只是出于朋友角度。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审程序中，上诉人吴占红提交向指定理财账户入金37万的网上银行截屏两张、qq聊天记录一份，用以证明其根据约定向潘渊指定账户交付了资金37万元，潘渊同意37万作为本金40万计算的事实。被上诉人潘渊、梁忠云质证认为，对证据的真实性无异议，37万抵作40万约定属实，但入金行为属于投资，并不是借款。本院对上诉人吴占红提交的该组证据予以确认，可以证明吴占红向指定账户入金37万，双方约定作为40万元投资本金计算的事实。
被上诉人潘渊、梁忠云未向本院提交新的证据。
本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案借条非因民间借贷关系引起，系由上诉人吴占红与伟恒公司间的委托理财关系转化而来。根据伟恒公司与吴占红间的《委托理财协议》约定，吴占红出资40万元委托伟恒公司进行贵金属交易，伟恒公司承诺交易风险控制上限为账户初始资金的0%，对于超过账户初始资金10%部分的盈利，由伟恒公司与吴占红间按比例分成。根据该约定，伟恒公司保障吴占红的本金不亏损，但对吴占红可以获取的收益按照交易账户实际盈利水平计算，属于浮动收益，吴占红并不获取固定回报，故伟恒公司与吴占红间的该行为不符合民间借贷特征，上诉人吴占红关于该《委托理财协议》实为借款借据的理由不能成立，本院不予采信。该《委托理财协议》系双方真实意思表示，其内容未违反法律法规强制性规定，应为合法有效合同，伟恒公司应当按照协议约定承担向吴占红赔偿本金亏损的责任。
其次，潘渊向吴占红出具《借条》、《还款承诺书》的行为是否构成债务转移。被上诉人潘渊认为其系代表伟恒公司出具上述文书，而从《借条》及《还款承诺书》的相应表述来看，均是潘渊个人名义出具，并未涉及伟恒公司，且潘渊也两次通过个人账户向吴占红支付7万元款项，故本院对于潘渊该抗辩意见不予采信。吴占红享有对伟恒公司的相应债权，潘渊通过向吴占红出具《借条》、《还款承诺书》表明愿意承担相应责任并履行了部分还款义务，吴占红也予以接受，债权人吴占红实际上已经与第三人潘渊达成了将伟恒公司相应债务全部转移给潘渊的一致协议，符合债务转移成立的实质要件，原审法院认为债务转移必须由债权人、债务人与第三人三方达成一致意思表示方能成立，系对合同法第八十四条理解适用不当，对此本院予以纠正。
第三，潘渊与吴占红之间的债权债务数额认定问题。如前所述，潘渊出具《借条》实际是自愿承担原属于伟恒公司的债务，因吴占红实际向理财账户投入的资金为37万元，故伟恒公司向吴占红负担的债务应是偿还本金37万元；虽潘渊出具的《借条》及《还款承诺书》均认可欠款40万元，从公平角度出发，本院认定潘渊应支付给吴占红的债务应为本金37万元及从2013年3月28日起按照年利20%计算的利息。因潘渊于借条出具当日支付5万元，按照债务人的还款应当先冲抵利息再折抵本金的顺序，该5万元应视为归还本金；潘渊于2013年10月9日向吴占红支付的2万元应作为利息扣除。
第四，本案债务是否属于夫妻共同债务。本案债务系因伟恒公司与吴占红间的委托理财关系转化而来，潘渊自愿承担原属于伟恒公司的债务，并非个人借款用于家庭共同生活、经营，事后也未获得梁忠云认可，故应由潘渊个人承担相应责任。上诉人吴占红要求梁忠云共同承担责任于法无据，本院不予支持。
综上，潘渊个人自愿与吴占红达成协议，由其替伟恒公司承担相应的还款责任，符合法律规定，潘渊应当按照双方约定履行还款义务。本院对于上诉人吴占红诉请的合理部分，予以支持。原审判决认定事实清楚，但认为本案债务转移未成立，潘渊无需承担相应责任属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2014）衢柯商初字第118号民事判决；
二、潘渊于本判决生效后十日内偿还吴占红理财本金亏损320000元及相应利息（自2013年3月28日起至本判决确定的履行之日止按年利率20%据实计算并扣除已支付的利息20000元）；
三、驳回吴占红的其他诉讼请求。
如果潘渊未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4000元（已减半），保全费2770元，由吴占红负担1000元，潘渊负担5770元；二审案件受理费8000元，由吴占红负担2000元，潘渊负担6000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢炳连
代理审判员 汪 佳
代理审判员 揭其勇
二〇一四年六月十七日
书 记 员 李 华