广东省韶关市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤02民再15号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：李祝南，男，1967年10月13日出生，汉族，住广东省仁化县。
委托代理人：洪丽霞，女,1957年4月27日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：广东省仁化县丹霞街道夏富村民委员会第三村民小组。
负责人：李春福，该村小组组长。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：李颂义，男，1950年11月2日出生，汉族，住广东省仁化县。
委托代理人：邓黎洪，仁化县公职律师事务所律师。
一审第三人：李书田，男,1962年7月15日出生，汉族，住广东省仁化县丹霞镇夏富村*组**号。
一审第三人：李颂清，男,l957年2月23日出生，汉族，住广东省仁化县。
一审第三人：李秉忠，男,l948年6月27日出生，汉族，住广东省仁化县。
一审第三人：李惠全，男,l968年8月16日出生，汉族，住广东省仁化县。
一审第三人：李颂志，男，l956年7月5日出生，汉族，住广东省仁化县。
一审第三人：李颂仁，男，1948年5月2日出生，汉族，住广东省仁化县。
一审第三人：李桂星，男，1949年5月3日出生，汉族，住广东省仁化县。
一审第三人：李书荣，男,1964年9月21日出生，汉族，住广东省仁化县。
一审第三人：李春生(又名李春星)，男，l974年4月25日出生，汉族，住广东省广州市花都区。
一审第三人：李安诚(又名李安武)，男，l965年10月28日出生，汉族，住广东省仁化县。
一审第三人：李秉愈，男，l941年8月5日出生，汉族，住广东省仁化县。
上述十位一审第三人的共同委托代理人：李书田，男，1962年7月15日出生，汉族，住广东省仁化县。
一审第三人：李家明，男，成年，汉族。(身份地址不详)。
一审第三人：李家祥,男,l957年12月10日出生，汉族，住广东省仁化县。
一审第三人：李家古，男,l962年6月18日出生，汉族，住广东省仁化县。
一审第三人：李汉兴，男，l934年9月9日出生，汉族，住广东省仁化县。
再审申请人李祝南因与被申请人仁化县丹霞街道夏富村民委员会第三村民小组(以下简称第三村小组)、李颂义、一审第三人李书田、李颂清、李秉忠、李惠全、李颂志、李颂仁、李桂星、李书荣、李春生、李安诚、李秉愈、李家明、李家祥、李家古、李汉兴农村土地承包经营权合同纠纷一案，不服本院(2015)韶中法民一终字第536号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2016年6月22日作出（2015）粤高法民一申字第1959号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李祝南及其委托代理人洪丽霞，被申请人李颂义及其委托代理人邓黎洪、被申请人第三村小组组长李春福，一审第三人李颂仁、李惠全、李颂清、李书田、李书荣、李颂志到庭参加诉讼。一审第三人李春生、李家祥、李家古、李桂星、李秉忠、李汉兴、李家明、李秉愈、李安诚经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。庭审后，李秉愈、李秉忠、李书荣、李春生、李桂星、李安诚、李惠全、李颂志、李颂仁、李颂清均向本院提交了委托李书田为其诉讼代理人的授权委托材料。本案现已审理终结。
李祝南申请再审称：一、二审判决认定事实错误。1．涉案土地原承包户(包括李颂义及本案第三人)持有的《土地承包经营权证书》中已按当地习俗注明涉案地块“转祝南”，并由李祝南长期负担农业税并享受种粮补贴、土地分红的事实充分证明了涉案土地承包经营权已经由原承包户转让给李祝南，二审法院认为李祝南没有以“转让”方式取得涉案土地承包经营权属于事实认定错误。2．丹霞镇政府颁发给李祝南的《农民负担监督卡》、《农业税收监督手册》和夏富村村委会出具的《农户计税面积核定表》以及第三村小组土地分红明细等书面证据说明镇政府、村委会及第三村小组对李祝南承包涉案土地这一事实是知情并认可的，二审法院认为第三村小组对涉案土地转让给李祝南并不知情更未同意属于事实认定错误。二、二审判决适用法律错误。1．李祝南仅起诉第三村小组，一审法院追加李颂义为本案被告缺乏法律依据。2．按照“谁主张，谁举证”原则，第三村小组及李颂义应对其主张的涉案土地以“转包”方式流转承担举证责任。3．本案不属于《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》(下称《省法院指导意见》)第十条规定的“承包方自行将承包地交由集体经济组织以外的第三人耕作”的情形，二审法院参照《省法院指导意见》第十条规定作出判决属适用法律错误。综上，请求撤销一、二审判决，支持其一审提出的诉讼请求。
被申请人第三村小组辩称，不同意二审判决，从2003年的核定表计算面积看，第三村小组要分红都是按照核定表的计算面积来分。李祝南和李颂义怎么分14.43亩土地（含涉案土地）是李祝南和李颂义协商解决的事，第三村小组不会去支持任何一方。这即是第三村小组的意见，也是其个人的意见，请求法院依法判决。
被申请人李颂义辩称，一、原承包户持有的《土地承包经营权证》虽注明“转祝南”，但意指转包而非转让。二、按照农村“谁耕种谁交税”的惯例，李祝南负担涉案土地农业税及享受种粮补贴并不能证明其已通过转让方式取得涉案土地承包经营权。三、李颂义于2010年5月经第三村小组同意与本案第三人签订转让协议，取得涉案土地中的7．22亩土地的承包经营权，事实清楚、程序合法。四、2001年李颂义和李祝南合伙种竹承包第三人的土地，作为原承包户的第三人并没有向村小组提出转让土地的申请，更不用说征得了作为发包方的村小组的同意，第三人也根本没有将涉案土地转让给李颂义和李祝南，只是暂时转包给李颂义和李祝南合伙种竹使用。五、李祝南以其向法庭提供的证据《农户计税核定表》、《广东省农民负担监督卡》、《农业税收收缴监督手册》为主要依据认为其享有涉案土地承包经营权的主张，不能成立。李祝南提出原承包方将土地转让给李祝南是经村小组同意的，这是偷换概念，将《广东省高级人民法院审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条规定的“转包”，偷换为“转让”。六、李春福同李祝南是兄弟关系，故现任村小组长李春福的陈述不是事实。综上，李祝南主张其以转让方式取得涉案土地承包经营权没有事实和法律依据，请求驳回李祝南的再审申请，维持一、二审判决。
一审第三人李书田、李春星、李颂仁、李桂星、李秉忠、李惠全、李颂清、李书荣、李安武、李颂志、李秉愈（以下简称李书田等人）述称，李祝南的再审请求没有事实依据和法律依据。2001年李颂义和李祝南找到李书田等人，当时李颂义是村长，主要是以李颂义为主找李书田等人，李颂义说其同李祝南一起合伙种植竹子需要承包李书田等人位于“死古湾”、“蛇头地”的荒地，李书田等人同意了，并将《承包经营权证》交给李祝南、李颂义，以便他们两人计算承包荒地的田亩数。当时讲好了这些荒地只是暂时给李颂义和李祝南使用，这些土地并没有割断给李颂义和李祝南，即承包经营权还是原承包户的；原承包户随时可以要回这些土地。当时李颂义和李祝南两人说是合伙种竹，故李书田等人这些土地给李颂义和李祝南承包，不是给李祝南一个人承包。按照第三村小组当地的习惯，谁耕种土地，谁就负责上缴农业税以及享受种粮补贴等。2010年，李祝南和李颂义因为承包这些荒地问题发生纠纷，在丹霞街道办、村小组等单位的调解下，李书田等人明确将李书田等人的“死古湾”、“蛇头地”荒地的承包经营权转让给李颂义，李书田等人同李颂义签订了土地使用权转让协议，并在村小组和镇政府等单位办理了相关的土地承包经营权的转让手续。故李书田等人确认，李书田等人原承包的“死古湾”、“蛇头地”荒地的承包经营权己转让给李颂义所有，李祝南提出异议没有任何依据，请求法院依法判决。
一审第三人李家祥、李家古、李汉兴、李家明未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院再审认为，虽然李祝南起诉提出的诉讼请求是请求法院确认第三村小组于2010年5月6日将涉案土地调整给李颂义的行为无效，以及请求归还涉案土地的土地承包经营权给李祝南，但从一、二审查明事实以及各方当事人诉辩主张来看，李祝南是否以转让的方式取得涉案土地承包经营权是本案的焦点问题。对此问题，鉴于当前农村土地流转机制不健全、流转程序不规范之现状，土地承包经营权流转时未签订书面流转协议的情况较为普遍，故当土地承包经营权流转未签订书面流转协议导致对流转方式约定不明且各方当事人争议较大时，应结合土地性质、流转原因、流转对价、交易习惯及发包方是否同意或追认等多方面综合认定土地承包经营权的流转性质。因此，本案应进一步核实查明李祝南在原承包人土地承包经营权证书上的备注行为和以李祝南名义缴纳农业税、享受种粮补贴、土地分红的行为是否符合当地土地承包经营权流转习惯，涉案土地流转是否经过第三村小组同意或追认等事实。由于上述应予核实查明的基本事实关系到本案的实体处理，为充分保障各方当事人的诉讼权利，本案应撤销一、二审判决，发回一审法院重审，并由重审法院在核实查明上述基本事实后依法作出处理。
综上所述，因李祝南在原承包人土地承包经营权证书上的备注行为和以李祝南名义缴纳农业税、享受种粮补贴、土地分红的行为是否符合当地土地承包经营权流转习惯，涉案土地流转是否经过第三村小组同意或追认等基本事实可能影响本案的实体处理结果，故本案应撤销一、二审判决，发回一审法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2015）韶中法民一终字第536号民事判决和广东省仁化县人民法院（2014）韶仁法民一初字第295号民事判决；
二、本案发回广东省仁化县人民法院重审。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 郭韶强
代理审判员 王华明
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 谭惠萍