浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1055号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司宁波镇海支行。住所地：宁波市镇海城河西路328号。
代表人：张彪，该支行行长。
委托代理人：赵意奋，浙江波宁律师事务所律师。
委托代理人：潘寅，浙江波宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波天华煤炭有限公司。住所地：宁波市镇海区招宝山街道宏远路818号。
法定代表人：罗孟波，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：宁波九龙玻璃制品有限公司。住所地：宁波市镇海区九龙湖镇经济发展区。
法定代表人：包金乾，该公司董事长。
委托代理人：王锡伟，浙江和义观达律师事务所律师。
委托代理人：姜晶晶，浙江和义观达律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司宁波镇海支行（以下简称农行镇海支行）为与被上诉人宁波天华煤炭有限公司（以下简称天华公司）、宁波九龙玻璃制品有限公司（以下简称九龙公司）金融借款合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2015）甬镇商初字第767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年1月2日，农行镇海支行与天华公司签订编号为82010120140000033号的《流动资金借款合同》一份，约定：天华公司向农行镇海支行借款400万元，期限为1年，用途为购煤等；利率为固定利率，按照合同签订日总借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率上浮20%，直至借款到期日；借款按月结息，结息日为每月的20日；借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率的基础上，从逾期之日起上浮50%计收罚息，逾期期间，采用固定利率计息的人民币借款，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调的，罚息利率自基准利率调整之日起相应调整；借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起计收复利，借款到期之日前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利，借款到期之后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利；3.4.1.1：借款人申请提款，应当同时具备下列条件：（1）借款人具备承贷主体资格，其相应决策机构或授权机构已经依法作出同意借款决议，需经有关部门审核的已经获得核准；（2）已经办妥贷款人要求的相关担保手续，且担保合法、有效；（3）借款使用符合法律法规的规定和借款合同及与用款相应的商务合同的约定；（4）借款人在签订合同时所作的相关承诺，在每次提款时仍然真实、有效，没有发生重大的或者实质性的不利变更，未发生可能影响合同履行的其他重大不利情形；3.4.1.2如果合同签订之日起3个月内，借款人未能落实3.4.1.1中所约定条件的，贷款人有权解除合同，贷款人解除合同，借款人的异议期为七日，自贷款人以书面、口头或者其他形式通知借款人之日起计算；3.4.2.1一般流动资金借款：借款人应根据实际用款需求提取借款，具体提款计划如下：计划于2014年1月2日至2014年1月10日提取购煤等款项400万元整。其中，首笔借款必须于2014年1月5日之前提取，最后一笔借款必须于2014年1月10日之前提取……；3.4.2.2可循环流动资金借款……3.4.2.2.2借款人申请提取借款时，必须向贷款人提交书面提款申请并提供与用款相应的商务合同、发票及其他凭证等相关资料；3.4.3.1受托支付……3.4.3.1.2采用受托支付的，借款人应向贷款人提交提款申请和《委托支付通知单》，并按贷款人要求提供与用款相应的商务合同、发票及其他凭证等相关资料，贷款人审核确认后，将借款通过借款人的账户直接支付给借款人的交易对手；3.4.3.2自主支付：除第3.4.3.1.1条和第4.1.1条约定的情形外，借款发放至借款人账户后，借款人可以依照合同约定自主支付。借款人应按贷款人的要求告知贷款资金支付情况，并按贷款人要求及时提供贷款资金使用记录和与用款相应的商务合同、发票及其他凭证等相关资料。贷款人可以通过账户分析、凭证查验、现场调查等方式核实贷款支付是否符合约定用途；3.4.4.2借款人未按约定方式进行贷款资金支付的，贷款人有权收回未按约定支付的贷款资金；借款凭证为合同的组成部分，合同未记载、或者记载的借款金额、提款金额、还款金额、借款发放日期于到期日期、借款期限、借款利率、借款用途与借款凭证不一致时，以借款凭证的记载为准；合同项下借款的担保方式为保证担保，担保单位为九龙公司，担保合同编号为82100120140000055号。签约地点为化工市场。同日，农行镇海支行将该借款发放给了天华公司，约定执行利率为7.20%，到期日为2015年1月1日。
2014年1月2日，农行镇海支行作为债权人与作为保证人的九龙公司签订编号为82100120140000055的《保证合同》一份，约定：为确保债权人与天华公司签订的编号为82010120140000033号的《流动资金借款合同》的履行，保证人愿为债权人按主合同与债务人形成的主债权提供本金额为400万元的保证担保；保证担保的范围包括合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、迟延履行债务利息、迟延履行金及贷款人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年；合同履行中发生的争议，可由各方协商解决，也可由债权人所在地人民法院管辖。
2014年1月2日，天华公司汇入宁波宜鸿能源有限公司（以下简称宜鸿公司）货款400万元。
另查明：农行镇海支行因涉讼纠纷支出律师费12200元。
农行镇海支行于2015年5月29日向原审法院起诉称：2014年1月2日，农行镇海支行与九龙公司签订《保证合同》一份，约定九龙公司自愿为农行镇海支行按照主合同与天华公司所形成的债权提供本金额为400万元的保证担保。同日，农行镇海支行与天华公司签订《流动资金借款合同》，约定农行镇海支行向天华公司发放金额为400万元的贷款，期限为1年，并采用固定利率。现还款期限已至，天华公司未返还借款，利息也仅支付至2014年3月20日止，九龙公司亦未承担保证责任。故农行镇海支行诉至法院，请求判令：一、天华公司返还农行镇海支行借款本金400万元，并支付自2014年3月21日起至2015年3月20日的利息、复利共计332581.40元，及自2015年3月21日起至判决确定的履行日止按照借款合同及借据约定的利率计算的利息、罚息、复利；二、天华公司支付律师费12200元；三、九龙公司对上述诉讼请求承担连带保证责任。原审审理中，农行镇海支行明确第一项诉讼请求为要求天华公司返还农行镇海支行借款本金400万元，并支付自2014年3月21日起至实际履行日止按合同约定计收的利息、复利、罚息。
天华公司在原审中未作答辩。
九龙公司在原审中答辩称：第一，其系××人为主的福利企业，当时受宁波市镇海区九龙湖镇原党委书记罗孟军诱骗为其胞兄罗孟波的公司做担保，非九龙公司真实意思表示，故保证应无效；第二，九龙公司从未收到过保证合同，保证内容在起诉时方知晓；第三，在主合同的提款条件上明确约定“借款使用符合法律法规的规定和借款合同及与用款相应的商务合同的约定”，也明确约定借款用途为“购煤”，而九龙公司在与农行镇海支行签订的《保证合同》中亦明确约定“保证人愿为债务人按照主合同与债务人形成的债权提供保证担保”，农行镇海支行并未按照主合同的约定审查借款人天华公司提供“贷款资金使用记录和与用款相应的商务合同、发票及其他凭证等相关资料”，其未能履行最根本的借款用途“购煤等”正规商务合同所指向的正当经营用途的审查，故九龙公司提供的担保无效，保证人依法不承担民事责任。
原审法院认为：农行镇海支行与天华公司之间签订的《流动资金借款合同》合法有效。双方当事人均应按照约定履行各自的义务。农行镇海支行依约放贷后，天华公司应按照合同约定的期限及时还本付息。《流动资金借款合同》约定借款到期之日前未按约支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利，借款到期之日后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利。该约定对双方具有约束力，故对借款期限内的未付利息在逾期后仍可按罚息利率计收复利，逾期后的罚息则不能再计收复利。经原审法院核定，自2014年3月21日起至2015年1月1日止的利息、复利共计为235505.60元。农行镇海支行亦有权按照合同约定要求天华公司承担因实现债权而支付的律师费。
对于九龙公司是否应当依据涉案《保证合同》为天华公司的债务向农行镇海支行承担保证责任，九龙公司称其为涉讼借款作担保，实是受天华公司的法定代表人的胞兄诱骗，且其并不知晓保证合同的内容，而农行镇海支行并未按合同约定履行对贸易背景及贷款资金的用途的审查义务，故其不应承担保证责任。原审法院认为，第一，九龙公司认可其在《保证合同》上的签名及盖章，在无其他相反证据的前提下，应认定农行镇海支行与九龙公司就保证事项达成合意。第二，《流动资金借款合同》第3.4.1.1提款条件第（3）项约定：借款使用符合法律法规的规定和借款合同及与用款相应的商务合同的约定。该条件系提取借款的总括性条款，不论是可循环资金借款亦或是一般流动资金借款均需具备上述条款方可在银行提款。也即银行应在放贷时审查天华公司提供的商务合同，而涉讼借款，农行镇海支行并未提供天华公司与第三人签订的相应的商务合同，也即农行镇海支行对天华公司的借款未尽到审慎审查的义务，增加了保证人九龙公司的风险负担；第三，涉讼主合同约定借款用途为购煤，九龙公司乃是就天华公司因购煤需要向农行镇海支行借款而提供担保，现农行镇海支行虽提供了天华公司向宜鸿公司的汇款单，但该汇款单不足以证明该笔款项系用于主合同上所载明的“购煤”，且若该笔汇款并非是用于购煤，这直接导致了天华公司财产的减少，若此时九龙公司仍应承担保证责任，显然将致使其承担责任后追偿困难性大大增加，市场风险明显超出了保证人的预先设定，违背了九龙公司提供保证时的真实意思。故九龙公司不应对天华公司向农行镇海支行的借款承担连带保证责任。综上，农行镇海支行的诉请，合理的部分，予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，于2015年11月26日作出如下判决：一、被告宁波天华煤炭有限公司返还原告中国农业银行股份有限公司宁波镇海支行借款本金4000000元，并支付自2014年3月21日起至2015年1月1日止的利息、复利235505.60元，及自2015年1月2日起至实际履行之日止按双方《流动资金借款合同》约定的利率计算的罚息、复利[其中罚息以4000000元为基数按年利率10.80%计收、复利以229600元为基数按年利率10.80%计收（如遇利率上调，则利率按合同约定的方式予以调整）]，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告宁波天华煤炭有限公司支付原告中国农业银行股份有限公司宁波镇海支行律师费12200元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告中国农业银行股份有限公司宁波镇海支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费40782元，财产保全申请费5000元，合计45782元，由被告宁波天华煤炭有限公司负担。
农行镇海支行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院认定农行镇海支行对天华公司的借款未尽到审慎审查的义务，该认定实属错误。农行镇海支行在原审中已多次陈述，其向天华公司发放贷款，均依法、按约发放，操作流程符合规定要求，已尽审慎审查义务。但原审法院仅以农行镇海支行在原审中未提供天华公司与第三人签订的相应的商务合同就推定农行镇海支行未尽到审慎审查义务，显属逻辑推理错误，从而导致对事实的认定错误。农行镇海支行在原审中未提供商务合同，原审法院不能在天华公司缺席的情况下，直接推定天华公司在提款时未提供相应的商务合同，更不能推定农行镇海支行在放贷时未按《流动资金借款合同》的约定及相关规定对天华公司尽审慎审查；二、关于借款用途的认定。涉案借款无论是《流动资金借款合同》还是借款凭证，均表述借款用途为“购煤等”，但原审将列举加兜底表述认定为单列举形式，即认定本案借款的用途为“购煤”，实属事实认定错误；三、关于“汇款单”的认定。农行镇海支行曾向原审法院提供了天华公司向宜鸿公司的电子银行交易回单，只因该汇款单的交易用途只注明为“货款”而未明确为“购煤款”，就在天华公司缺席、未向宜鸿公司核实的情况下直接否认了该笔款项与涉案借款用途的对应关系，显属事实审查不清。原审法院在事实审查不清的前提下，进行了错误的条件假设，错误的推出了“显然将致使其承担责任后追偿困难性大大增加，市场风险明显超出了保证人的预先设定”的错误的结论；四、关于《流动资金借款合同》第3.4条提款、贷款支付条款的认定。从该条款约定内容来看，该条款仅系借款人的义务，而非农行镇海支行的义务，其性质上属于管理性风险控制条款，不影响借款合同及担保合同的效力。更何况本案为一般流动资金借款，且采用自主支付形式，无论是《流动资金借款合同》的约定还是相关操作规范的规定，均未明确涉案借款在提款、放款时天华公司须提交商务合同、农行镇海支行须留存商务合同。原审法院仅依据该条款而认定农行镇海支行未尽审慎审查义务，从而免除九龙公司的保证责任，实属事实认定不清，法律适用错误；五、关于九龙公司的审慎义务。九龙公司在原审中抗辩称因农行镇海支行未尽审慎审查义务，从而导致其担保风险的发生。原审法院亦采纳了该抗辩意见。但九龙公司以及原审法院均完全未注意到保证人九龙公司亦有审慎审查义务。九龙公司在签订保证合同时，应完全注意到天华公司的生产经营状况，在签订保证合同后亦应密切关注天华公司的生产经营状况。但其在原审中，九龙公司只字未提自身履行审慎义务的情况，原审法院亦未注意到九龙公司该审慎义务；六、即使原审法院认定农行镇海支行未尽审慎审查义务是正确的，本案事实上亦未增加担保人的担保风险。根据农行镇海支行取得的新证据，天华公司确系将涉案借款用于购煤；七、关于罚息复利的问题。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》〔银发（2003）251号〕第三条规定，对逾期贷款，从逾期之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利的规定，农行镇海支行与天华公司在借款合同约定“借款到期之日后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利”并没有违反国家关于金融机构借款利息的相关规定。民法通则司法解释第125条的规定只适用于自然人之间，不适用于本案。原审法院不支持罚息的复利显然是适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法改判支持农行镇海支行在原审中的诉讼请求。
九龙公司答辩称：一、农行镇海支行负有审慎审查义务。根据《流动资金借款合同》第3.4条“提款、贷款支付”条款约定：借款适用符合法律法规的规定和借款合同与用款相应的商务合同的约定；借款人申请提取借款时，必须向贷款人提交书面提款申请并提供与用款相应的商务合同、发票及其他凭证等相关材料；采用受托支付的，借款人应提前向贷款人提交提款申请和《受托支付通知单》，并按贷款人要求提供与用款相应的商务合同、发票及其他凭证等相关材料，贷款人审核确认后，将借款通过借款人的账户直接支付给借款人的交易对方。借款人的提款申请不符合合同约定的提款条件的，或者支付委托申请存在与合同约定不符、交易资料不完备或者不真实等情形的，贷款人可以不发放、不支付相应借款；除第3.4.3.1.1条和第4.1.1条约定的情形外，借款发放至借款人账户后，借款人可以依照合同约定自主支付。借款人应按贷款人的要求告知贷款资金支付情况，并按贷款人要求及时提供贷款资金使用记录和与用款相应的商务合同、发票及其他凭证等相应资料。从以上约定反映，无论是一般流动资金借款还是可循环资金借款，无论贷款是受托支付和由借款人自主支付，均要求贷款人在贷款发放前对借款人的借款相对应的商务合同、发票及其他凭证等进行必要的审慎审查。尽管农行镇海支行的上述义务在借款合同中是以借款人的义务形式表现出来的，但借款人应提交上述材料的义务也是农行镇海支行应审查的义务；二、原审法院已经对农行镇海支行释明应当提交据以判定其履行审查义务的相应资料，九龙公司也在原审庭审中多次要求法院责令其提交该材料，但农行镇海支行至今没有提交过上述资料（借款人商务合同、发票等相关凭证和资料），只能推定农行镇海支行在贷款发放前根本没有要求借款人提供过上述材料，更谈不上审查了。无论从证据认定的角度还是实体推定上均应不利于农行镇海支行，可以认定农行镇海支行在涉案贷款中未尽到贷前审查义务；三、在主合同实际履行中，农行镇海支行未按主合同的约定审查借款人天华公司提供“贷款资金使用记录和与用款相应的商务合同、发票及其他凭证等相关资料”，显然未能履行最根本的借款用途“购煤等”正规商务合同所指向的正当经营用途的审查，导致了借款人天华公司骗贷且至今逃避债务下落不明的恶果。农行镇海支行本应秉承诚实信用原则和按合同约定履行尽职调查，进而知道或应当知道借款人天华公司骗贷，但其并没有按主合同约定履行贷前审核调查和停止发放上述贷款，事后亦未向借款人天华公司提出异议。对天华公司的上述行为，农行镇海支行没有告知保证人九龙公司并征得其同意，其市场风险明显超出了九龙公司的预先设定，亦违背了九龙公司提供保证时的真实意思，对九龙公司构成欺诈。依照《中华人民共和国担保法》第三十条第（一）、（二）项“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”的规定和《中华人民共和国担保法》解释第四十条“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理”的规定，应当认定九龙公司提供的担保无效，九龙公司依法不承担民事责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
天华公司未作答辩。
二审中，九龙公司、天华公司未向本院提供新的证据。
农行镇海支行向本院提供《煤炭购销合同》一份及对应的宁波增值税专用发票四份，拟证明在签订涉案《流动资金借款合同》时，借款人向银行提供了购销合同。购销合同签订时间早于本案借款合同及担保合同签订时间，担保人也是知道的。故农行镇海支行已尽到审慎审查义务。
天华公司未作质证。
九龙公司质证认为，对证据的真实性有异议。即便真实，也与本案没有关联性。
本院经审查认为，农行镇海支行在二审中提供的证据不足以证明签订涉案《流动资金借款合同》时，借款人天华公司向其提供了相应的商务合同及增值税专用发票，故对该证据，本院不作认定。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案借款罚息应否计收复利；二、九龙公司应否对天华公司的债务承担保证责任。
关于争议焦点一，农行镇海支行与天华公司签订的《流动资金借款合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，应认定有效。原审判决借款人天华公司返还农行镇海支行借款本金，支付借期内的利息、复利以及逾期后的罚息、复利，农行镇海支行对此没有异议，本院予以维持。农行镇海支行对借款逾期后罚息的复利提出上诉请求，本院认为，按照中国人民银行《人民币利率管理规定》及中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定，复利的计算基数应仅为正常利息即合同期内的应付利息，不包括逾期罚息。故农行镇海支行关于罚息计收复利的上诉请求，缺乏相应的事实和依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，九龙公司应否对天华公司的债务承担保证责任问题。农行镇海支行上诉认为九龙公司作为《流动资金借款合同》的保证人，应对天华公司的本案债务承担连带保证责任。九龙公司辩称，因农行镇海支行未按照借款合同的约定，在贷款发放前对借款合同相对应的商务合同、发票及其他凭证等履行必要的审慎审查义务，对担保人九龙公司构成了欺诈，故其无需对本案借款承担保证责任。经审理查明，涉案《流动资金借款合同》对借款用途，提款、贷款等内容作出如下约定：借款用途为“购煤等”，借款人提款时应当具备“借款使用符合法律法规的规定和借款合同及与用款相应的商务合同的约定。”提款人申请提取借款时，必须“向贷款人提交书面提款申请并提供与用款相应的商务合同、发票及其他凭证等相关资料”等。本院认为，上述合同约定的内容，应认定系借款人的义务，对贷款人而言属于权利而非义务。农行镇海支行在发放贷款时是否尽到了审慎审查的注意义务，性质上属于风险控制条款。而《保证合同》仅约定天华公司愿为债权人按主合同与债务人形成的债权提供保证担保，未将借款合同中关于借款用途，提款、贷款支付等内容作为九龙公司向农行镇海支行提供担保的条件。故即使银行没有审查相关资料，对保证合同的效力并不产生影响，且九龙公司也未提供证据证明本案存在《中华人民共和国担保法》第三十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条法律所规定的保证责任免除的情形。故九龙公司应对本案借款承担连带保证责任。农行镇海支行的该上诉请求，依法有据，本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁波市镇海区人民法院（2015）甬镇商初字第767号民事判决第一、二项，即：被上诉人宁波天华煤炭有限公司返还上诉人中国农业银行股份有限公司宁波镇海支行借款本金4000000元，并支付自2014年3月21日起至2015年1月1日止的利息、复利235505.60元，及自2015年1月2日起至实际履行之日止按双方《流动资金借款合同》约定的利率计算的罚息、复利[其中罚息以4000000元为基数按年利率10.80%计收、复利以229600元为基数按年利率10.80%计收（如遇利率上调，则利率按合同约定的方式予以调整）]，于本判决生效之日其十日内履行完毕；被上诉人宁波天华煤炭有限公司支付上诉人中国农业银行股份有限公司宁波镇海支行律师费12200元，于本判决生效之日其十日内履行完毕；
二、撤销宁波市镇海区人民法院（2015）甬镇商初字第767号民事判决第三项；
三、被上诉人宁波九龙玻璃制品有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；其承担连带清偿责任后，有权向原审被告宁波天华煤炭有限公司追偿；
四、驳回上诉人中国农业银行股份有限公司宁波镇海支行的其他诉讼请求。
一审案件受理费40782元，财产保全费5000元，由被上诉人宁波天华煤炭有限公司、宁波九龙玻璃制品有限公司负担；二审案件受理费40782元，由被上诉人宁波九龙玻璃制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 方资南
代理审判员 张颖璐
二〇一六年九月十九日
书 记 员 高佳佳