湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终1630号
上诉人（一审被告）：陈营兵，男，1982年12月19日出生，汉族，福建省屏南县人，务工，住福建省屏南县，
委托诉讼代理人：王锐，湖北靖柏律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（一审原告）：湖北麻城华洋石业有限公司，住所地湖北省麻城市白果镇石材工业园。
法定代表人：叶青，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈伟，湖北诚信联合律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人陈营兵因与被上诉人湖北麻城华洋石业有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2016）鄂1181民初2057号民事判决，向本院向本院提起上诉。本院于2017年8月25日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人陈营兵上诉请求：撤销原判，驳回湖北麻城华洋石业有限公司的一审诉请。事实和理由：一审事实认定错误，适用法律不当。一、双方的劳务承包协议是湖北麻城华洋石业有限公司假借劳务承包、逃避用人单位法律责任的方式，陈营兵无能力和资格以自己的设备、技术和人力、资金来履行该协议，双方实际上未按协议约定履行，双方并非完全独立的承包合同关系，而是存在隶属关系和人身依附关系，一审对认定承包协议合法错误。二、湖北麻城华洋石业有限公司系在工商部门登记注册的公司，系适格的用工单位和适格的用人单位。陈营兵从事的矿山大切（锯石）系湖北麻城华洋石业有限公司的主要业务组成部分，名为陈营兵承包经营，实则承包人必须接受其各项规章制度管理，靠提供劳动获得报酬，应属双方存在劳动关系的情形。三、陈营兵是不具备用工主体资格的自然人，并非法律意义上的承包人，以劳动获得报酬，在隶属关系与人身依附关系上均符合劳动关系的特征。
被上诉人湖北麻城华洋石业有限公司未答辩。
湖北麻城华洋石业有限公司向一审法院起诉请求：请求判令湖北麻城华洋石业有限公司与陈营兵之间不存在事实劳动关系。
一审查明，2015年4月10日，湖北麻城华洋石业有限公司与陈营兵签订了一份《矿山锯石承包协议》，协议约定：“湖北麻城华洋石业有限公司将该公司位于麻城市南湖白鸭山村锯石生产线发包给陈营兵，湖北麻城华洋石业有限公司向陈营兵提供生产所需的机械设备，陈营兵负责水电维修，机台的养护与维修及换配件。陈营兵自行雇请雇工工作，并约定双方按10元/米结算，每层结算一次承包费，压一层作为保证金。”协议签订后，陈营兵遂同另外5人在湖北麻城华洋石业有限公司B、C矿区从事锯石工作，后陈营兵因受伤离开矿区至今。2016年7月25日，陈营兵向麻城市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认湖北麻城华洋石业有限公司与陈营兵之间存在事实劳动关系，麻城市劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月27日作出裁决，裁决书认定湖北麻城华洋石业有限公司与陈营兵之间自2015年3月起至今存在事实劳动关系。湖北麻城华洋石业有限公司不服该裁决，遂向一审提起诉讼。
一审认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：﹙一﹚用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；﹙二﹚用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；﹙三﹚劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。构成劳动关系，除了用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格外，还应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付报酬等因素综合认定。上述《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽然明确规定了由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，但承担用工主体责任并不代表双方就必然形成了劳动关系。本案中，虽然湖北麻城华洋石业有限公司具有相应的用工主体资格，陈营兵也是符合规定的劳动者，但陈营兵和湖北麻城华洋石业有限公司之间是承包关系，陈营兵并不是湖北麻城华洋石业有限公司招录并实际管理，公司的各项劳动规章制度也不适用于陈营兵，没有证据证明陈营兵的具体工作需由湖北麻城华洋石业有限公司安排，其报酬也是按双方签订的承包协议进行结算，可见陈营兵与湖北麻城华洋石业有限公司间并没有人身及财产上的依附关系，双方之间不能同时满足上述劳动关系成立的三个要件，因此陈营兵与湖北麻城华洋石业有限公司之间不存在劳动法所调整的劳动关系。遂判决：确认湖北麻城华洋石业有限公司与陈营兵之间不存在事实劳动关系。
二审中，陈营兵申请二位证人郑某1、郑某2到庭作证，郑某1、郑某2证明其与陈营兵一样，均与湖北麻城华洋石业有限公司签订了《矿山锯石承包协议》，但工作时间、方式均由湖北麻城华洋石业有限公司控制，工具也由湖北麻城华洋石业有限公司安排。拟证明，陈营兵与湖北麻城华洋石业有限公司存在事实劳动关系。
经质证，湖北麻城华洋石业有限公司提出双方有《矿山锯石承包协议》，其与陈营兵之间是承包关系，不是劳动关系。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；(三)原始证据的证明力一般大于传来证据；(四)直接证据的证明力一般大于间接证据；(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”。依照上述规定，湖北麻城华洋石业有限公司提出直接证据《矿山锯石承包协议》证明其与陈营兵之间系承包关系，而郑某1、郑某2证言证明效力小于直接证据《矿山锯石承包协议》，故郑某1、郑某2证言本院不予认定。
经审理查明，一审查明事实属实。
本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：﹙一﹚用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；﹙二﹚用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；﹙三﹚劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中陈营兵与湖北麻城华洋石业有限公司没有签订书面劳动合同，根据上述法律规定，因陈营兵与湖北麻城华洋石业有限公司签订《矿山锯石承包协议》，湖北麻城华洋石业有限公司各项劳动规章制度不适用于陈营兵，陈营兵也不受湖北麻城华洋石业有限公司的劳动管理，陈营兵只是依照承包协议向湖北麻城华洋石业有限公司交付劳动成果，湖北麻城华洋石业有限公司依照承包协议约定的价款向陈营兵支付承包费，因此，陈营兵所提交的证据不足以证明其与湖北麻城华洋石业有限公司存在劳动关系，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。依照上述法律规定，陈营兵应承担举证不能的法律后果，故对其要求确认其与湖北麻城华洋石业有限公司存在事实劳动关系的诉请，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，处理公正合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 张焱奇
审判员 林 俊
审判员 涂建锋
二〇一八年三月六日
书记员 卢 雪