甘肃省敦煌市人民法院民 事 判 决 书（2017）甘0982民初602号原告：杨红军，男，甘肃省敦煌市人，现住敦煌市。被告：李宏涛，男，甘肃省敦煌市人，现住敦煌市。委托诉讼代理人：宋秀兰，女，1962年6月4日出生，汉族，甘肃省敦煌市人，现住敦煌市月牙泉镇鸣山村*组**号，系被告李宏涛之母。委托诉讼代理人：李正伟，敦煌市莫高镇法律服务所法律工作者。原告杨红军与被告李宏涛承揽合同纠纷一案，本院于2017年3月15日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨红军、被告李宏涛的委托诉讼代理人宋秀兰、李正伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告杨红军向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令李宏涛给付下剩房屋修建款46000元，违约金80000元；2.依法判令李宏涛给付杨红军索要下剩房屋修建款而产生的交通费和其他费用2000元，以上共计128000元。事实和理由：2013年5月24日，杨红军和李宏涛充分协商签订了一份房屋修建承包合同。合同约定由杨红军包工包料给李宏涛在鸣山村四组修建二院砖混结构平房，同时约定了承包范围、价款等内容。合同签订后杨红军按照李宏涛的指挥和安排进行施工，并按时将房屋建好，交付李宏涛验收。施工中，李宏涛给付杨红军部分修建款，完工后，经双方结算李宏涛尚欠杨红军房屋修建款46000元。杨红军多次向李宏涛索要，李宏涛一拖再拖拒不给付。由于李宏涛不按时给付下剩房屋修建款，构成违约，按照双方合同第13条的规定，李宏涛应承担违约责任，给付违约金。因李宏涛未按时支付房屋修建款，致使杨红军没有能力向工人给付工资，工人杨文博诉杨红军追索劳动报酬一案，敦煌法院已判决由杨红军承担诉讼费、公告费、交通费1827元，在杨红军向李宏涛索要下剩房屋修建款过程中产生交通费183元，合计2000元，该费用应当由李宏涛承担。李宏涛答辩称，请求法院依法驳回杨红军的诉讼请求。一是，杨红军要求李宏涛给付房屋修建款的请求，已超出了法律规定的诉讼时效，依法应予驳回。李宏涛与杨红军于2013年5月23日签订房屋修建合同，合同约定竣工时间为2013年7月5日。自2014年6月12日李宏涛给付杨红军房屋修建款3000元后，至2016年7月21日李宏涛诉杨红军承揽合同纠纷第一次开庭，已时隔2年多，该期间杨红军一直没有向李宏涛催要下剩房屋修建款，根据《民法通则》第一百三十五条的规定，杨红军的诉讼请求已超出诉讼时效。二是，李宏涛给付杨红军的房屋修建款已超出房屋修建合同的标的总额。杨红军给李宏涛修建的两院平房，每院宽12m，长13m，面积为156㎡，加前挑檐长12m，挑出0.5m，面积为6㎡，每院面积合计为162㎡，院子顶罩面积已计算在上述面积中，不应重复计算，据此，两院平房的修建面积为324㎡，按800元/㎡计算，房屋修建款为259200元。现杨红军认可李宏涛已付213200元，杨红军于2013年7月7日经敦煌市金盛村镇银行股份有限公司，通过其母宋秀兰的账户×××转给杨红军80000元，至此李宏涛已给付杨红军293200元，超额给付34000元，对此李宏涛另案要求退还。三是，在房屋修建过程中，杨红军存在严重违约行为，目前为止都未将房屋交付李宏涛验收，且在李宏涛诉杨红军承揽合同纠纷一案中，法院认定双方均违约，故对杨红军诉求李宏涛承担违约金80000的请求，不应支持。四是，敦煌法院在其他案件中判决杨红军承担相关交通费和其他费用的事实与本案无关，杨红军要求李宏涛承担交通费和其他费用2000元的诉求无事实依据，不应支持。本案当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.杨红军向本院提交证据1：房屋修建合同原件1份，欲证实杨红军与李宏涛的承揽合同关系，双方对房屋的修建面积及费用等进行了约定。李宏涛对该证据的真实性没有异议，但其认为房屋顶罩的面积已包含在总修建面积之中，不应重复计算。本院对该证据的真实性予以采信，对于两院平房的修建面积，本院将结合其他证据进行认定。证据2：房屋顶罩照片7张，欲证实房屋顶罩的面积应当单独计算。李宏涛对该证据的真实性没有异议，但对该证据的证明目的不予认可。本院对该证据的真实性予以采信，对于房屋顶罩面积是否已经计算在两院房屋的修建面积中，本院将结合其他证据进行认定。证据3：李宏涛两院小康房面积详细，欲证实两院房屋的修建面积合计350㎡。李宏涛对该证据中房屋顶罩的修建面积不予认可，对院落及前挑檐的修建面积无异议，其认为房屋顶罩的修建面积已经计算在院落及前挑檐的修建面积中。对于两院房屋的修建面积，本院将综合本案其他证据进行认定。证据4：2013年杨红军收取李宏涛房屋修建款明细，欲证实房屋修建款已支付234000元，下剩46000元未给付。李宏涛对该证据中除去两院前后门共计6000元的款项不予认可外，对其他款项予以认可。本院对该证据予以采信，确认李宏涛已支付杨红军房屋修建款234000元的事实。2.李宏涛向本院提交证据1:2014年9月9日、2016年5月1日敦煌市月牙泉镇人民调解委员会证明复印件各1份，欲证实在房屋修建合同履行后，一直都是李宏涛向杨红军主张权利，杨红军从未向李宏涛主张过权利，杨红军的诉求已超过诉讼时效。杨红军对该证据不予认可，其认为该证据与本案无关，杨红军一直在向李宏涛催要房屋修建款，其诉求并未超过诉讼时效。本院对该证据的真实性予以采信，确认双方因房屋修建纠纷，经月牙泉镇人民调解委员会进行调解的事实，对该证据能否证实杨红军的诉求已超过诉讼时效，本院将综合本案事实具体判定。证据2：敦煌市人民法院（2016）甘0982民初903号民事判决书，欲证实2016年7月21日李宏涛诉杨红军承揽合同纠纷一案开庭时，杨红军主张用下剩的房屋修建款46000元抵顶房屋损失，在此之前杨红军从未向李宏涛主张过下剩房屋修建款，进一步证实杨红军的诉求已超过诉讼时效。杨红军对该证据的真实性没有异议，但对证明目的不予认可。本院对该证据的真实性予以采信，对该证据能否证实杨红军的诉求已超过诉讼时效，本院将综合所查明的事实具体判定。证据3：照片1张，欲证实李宏涛的红砖在杨红军修建房屋时被其所用，共5000块，每块0.43元，共计2150元，该笔费用应在下剩房屋修建款中进行扣减。杨红军对该证据的真实性没有异议，但对其证明目的不予认可，其并没有使用李宏涛的红砖。通过该证据，本院确认在杨红军修建房屋时使用了红砖的事实，但该红砖归何方所有，该证据无法直接证实，对该证据本院不予采信。证据4:2014年4月10日贺东兴的证明原件1份，欲证实李宏涛垫付炉渣费用3000元的事实。杨红军对该证据不予认可。本院认为，该证据只能证实贺东兴确实给李宏涛拉运炉渣的事实，但炉渣费用是否由李宏涛垫付，该证据无法直接证实，对该证据本院不予采信。证据5:证人王某于2017年4月17日出具的证明原件1份、证人张某于2017年4月20日出具的证明原件1份，欲证实杨红军在为李宏涛家贴地板砖时使用了李宏涛家的水泥，该部分费用应在下剩房屋修建款中进行扣减。杨红军对该证据不予认可。本院认为，证人应当出庭作证并接受质询，对无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据，对该证据本院不予采信。证据6：敦煌市绿洲实业股份有限公司于2017年4月2日出具的证明原件1份、飞翔门业于2017年4月16日出具的证明原件1份，欲证实两院房屋所安装的门由李宏涛出资购买，该笔费用应在下剩房屋修建款中进行扣减。杨红军对该证据的证明目的不予认可。本院认为，该证据无法直接证实门的费用确系李宏涛支付，对该证据本院不予采信。根据上述有效证据及双方当事人陈述一致的内容，本院确认如下事实：2013年5月24日，李宏涛与杨红军签订房屋修建合同，就杨红军以包工包料的方式为李宏涛修建砖混结构平房两院，工程价款按实际建筑面积，以每平方米800元计进行约定。同时，合同就施工要求、付款方式、工程做法及材料说明等事项进行了约定。合同签订后，杨红军带领工人施工，李宏涛于2013年5月24日给付房屋修建款40000元、2013年6月2日给付70000元、2013年6月14日给付30000元、2013年6月21日给付3000元、2013年7月7日给付80000元、2014年6月12日给付3000元。2017年3月15日，杨红军将李宏涛诉于法院。另查明，双方曾因房屋修建纠纷，经月牙泉镇人民调解委员会进行调解，调解未果。2016年6月8日，因房屋质量问题，李宏涛将杨红军诉于法院，经敦煌市人民法院审理，认定李宏涛与杨红军在房屋修建过程中均存在违约行为，并告知杨红军因其未提出反诉，其主张李宏涛支付下剩房屋修建款46000元的要求，可另案处理。本院认为，李宏涛与杨红军于2013年5月24日签订的房屋修建合同系双当事人的真实意思表示，不违反法律规定，故为有效，应予确认，双方应按合同约定履行各自的义务。关于两院平房的修建面积为多少的问题。房屋修建合同中，双方仅就以每平方米800元计进行了约定，但未明确两院平房的修建面积为多少。诉讼中，双方对每院院落及前挑檐的修建面积为162㎡均无异议，但对每院平房的顶罩是否应计算在修建面积中未能达成一致。杨红军主张房屋顶罩应计算在修建面积中，扣除第四面没有挂瓦和高度2.22米的修建面积，两院平房顶罩的修建面积为26㎡，两院平房总的修建面积为350㎡，并向本院提交相关证据。李宏涛主张，房屋顶罩的修建面积已计算在162㎡内，不应重复计算，两院平房总的修建面积为324㎡。本院认为，房屋院落、前挑檐、房屋顶罩系房屋整体的不同部分，均系承包合同的施工量，房屋顶罩的修建面积应计算在房屋的修建面积之中，李宏涛主张房屋顶罩的修建面积已计算在房屋院落及前挑檐的162㎡之中，与房屋顶罩系独立施工部分的事实不符，且李宏涛未向本院提交证据就其主张加以证实，应承担举证不能的法律后果，故该主张不能成立。由此，本院确认两院平房的总修建面积为350㎡，总价款为350㎡×800元/㎡=280000元。关于杨红军的请求是否已超过诉讼时效的问题。诉讼中，李宏涛抗辩：在2014年6月12日李宏涛给付杨红军房屋修建款3000元后，直至2016年7月21日李宏涛诉杨红军承揽合同纠纷一案开庭时，杨红军才主张用下剩的房屋修建款抵顶房屋质量不合格的损失，该期间杨红军从未向李宏涛催要过下剩房屋修建款，杨红军的诉求已超出诉讼时效。本院认为，在房屋修建款未完全付清、修建的房屋存在质量问题，且双方曾因房屋修建纠纷，经月牙泉镇人民调解委员会进行调解的情况下，杨红军未向李宏涛主张下剩房屋修建款的辩解有悖常理，无事实及法律依据，对李宏涛的该主张，本院不予支持。关于杨红军请求法院依法判令李宏涛给付下剩房屋修建款46000元、违约金80000元、交通费和其他费用2000元，共计128000元的诉求是否应予支持。诉讼中，杨红军自认李宏涛已给付其房屋修建款234000元，李宏涛主张其已给付杨红军房屋修建款现金226000元，同时为杨红军垫付材料款、人工工资40850元（其中：红砖5000块，每块0.43元，计2150元；水泥10吨，每吨480元，计4800元；两院平房前后大门6000元；炉渣25方，每方120元，计3000元；垫付回民工资7000元；给付马文工资3000元；给付丁海明工资2000元；垫付四川人工资2000元；垫付商砼混凝土7200元；李宏涛母亲宋秀兰参加帮工15天，每天150元，计1500元；施工过程中杨红军使用李宏涛的水泵，使用费1500元；水费700元）。本院认为，对于李宏涛已支付给杨红军的房屋修建款，本院以杨红军的自认金额234000元为准。对于李宏涛主张其为杨红军垫付材料款及人工工资等40850元，因李宏涛未向本院提交证据对其主张加以证实，举证不能的法律后果应由李宏涛承担，对该主张，本院不予支持。为此，本院确认下剩房屋修建款为46000元（280000元-234000元），故本院对杨红军请求李宏涛给付下剩房屋修建款46000元的诉求予以支持。对于违约金80000元的诉求，因在敦煌市人民法院（2016）甘0982民初903号民事判决书中，认定杨红军与李宏涛在房屋修建过程中均存在违约，对李宏涛要求杨红军给付违约金80000元的请求未予支持，故本院对杨红军要求李宏涛给付违约金80000元的诉求，亦应不予支持。对于交通费和其他费用2000元的诉求，本院认为，杨红军在其他案件中承担诉讼费、公告费等1827元的事实与本案并无关联，同时就交通费183元，因杨红军未向本院提交证据予以证实，故本院对杨红军要求李宏涛给付交通费和其他费用2000元的诉求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、李宏涛给付杨红军下剩房屋修建款46000元，限于本判决生效后十五日内履行；二、驳回杨红军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1430元，由杨红军负担916元，李宏涛负担514元。如不服本判决，可于判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。代理审判员  杨风乐二〇一七年五月三十一日书 记 员  年 丽