湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民终字第00272号
上诉人（原审原告）许成沛，农民。系死者许尚林之父。
上诉人（原审原告）欧明美，农民。系死者许尚林之母。
上诉人（原审原告）邹发秀，农民。系死者许尚林之妻。
委托代理人廖昌华。代理权限：一般代理。
上诉人（原审原告）许立新。系死者许尚林长子。
法定代理人邹发秀，身份情况同前，系许立新之母。
上诉人（原审原告）许大文。系死者许尚林次子。
法定代理人邹发秀，身份情况同前，系许大文之母。
上诉人（原审被告）刘小平。
委托代理人李相国，湖北正典律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）朱瑞斌。
被上诉人（原审被告）向彩英。系被告朱瑞斌之妻。
二被上诉人共同委托代理人田忠，湖北施州律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原审原告许平。系死者许尚林之妹。
上诉人许成沛、欧明美、邹发秀、许立新、许大文、刘小平因与被上诉人朱瑞斌、向彩英及原审原告许平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服恩施市人民法院（2013）鄂恩施民初字第02925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月15日公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审认定，被告朱瑞斌、向彩英在恩施市沙地乡沙地新街修建了三层半的砖混结构房屋一栋，面积约一百二十平方米。2013年9月初，被告朱瑞斌、向彩英找到为其邻居做房屋粉刷的刘小平，将其房屋的粉刷工程口头承包给了被告刘小平。双方约定60元一个平方米，由刘小平提供升降机和跳板，朱瑞斌、向彩英提供材料。许尚林系被告刘小平的幺姨爹，经刘小平邀约，在事发前15日左右开始在刘小平手下做小工。2013年9月7日17时许，许尚林在被告朱瑞斌、向彩英家三楼施工时，不慎从三楼坠落，致使头部受伤，经抢救无效死亡。许尚林去世后，被告朱瑞斌、向彩英向原告支付了丧葬等费用10万元。另查明，许尚林之父许成沛生于1936年9月10日，许尚林之母欧明美生于1942年11月17日，许成沛与欧明美共生育有三个子女，许尚福、许尚林、许平。许尚林与其妻邹发秀共生育两子，长子许立新生于1996年11月6日，次子许大文生于2001年7月1日。被告刘小平无相关建筑资质。
原审认为，公民的健康权受法律保护。被告刘小平承包被告朱瑞斌、向彩英家的房屋粉刷工程及死者许尚林生前受雇在被告刘小平承包的工地做工的事实，有被告刘小平在恩施市公安局沙地派出所亲自陈述的询问笔录证实。被告朱瑞斌、向彩英经人介绍将房屋粉刷工程发包给被告刘小平，双方商议了报酬、工具及材料的提供，符合一般承揽合同的交易习惯，被告刘小平与被告朱瑞斌、向彩英之间系承揽合同关系。刘小平辩称其从丁时权手中以55元每平方米承包房屋粉刷，且以5元每平方米提供粉刷工具，其给小工结完工资后与其他大工平分报酬，与其事发后当时在沙地派出所的陈述相矛盾，其对报酬如何分配系承揽人的权利，与定作人即房屋所有人无关，对其抗辩理由不予支持。许尚林生前受雇在被告刘小平承包的工地做工，其与被告刘小平间系雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告刘小平按照被告朱瑞斌、向彩英的要求为其粉刷房屋，之间为承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告刘小平在房屋粉刷过程中，未能尽到对安全生产的监督和管理责任，无保障安全生产的能力，被告朱瑞斌、向彩英选任被告刘小平为其粉刷房屋，将房屋粉刷工程承包给缺乏安全生产条件和技术水平的刘小平，存在选任过失。死者许尚林作为完全民事行为能力人，应当预见到高空作业过程中存在较高的危险性，而没有做好安全防护设施，并由于疏忽大意的过失，造成自己坠落死亡，对其损害后果应自负部分责任。根据查明事实和当事人各自的过错程度，决定许尚林死亡造成的精神抚慰金由被告刘小平和被告朱瑞斌、向彩英共同承担；其余损失由被告刘小平承担45%的赔偿责任；被告朱瑞斌、向彩英承担45%的赔偿责任；死者许尚林自负10%的责任。原告主张许尚林之妹许平为生理残疾，不能赡养其父母且需许尚林扶养，未提交充分的证据予以证实，不予支持。原告请求的丧葬费17589.5元，死亡赔偿金157040元，符合法律规定，予以支持，被扶养人生活费原告计算错误，因许成沛、欧明美生育有三个子女，故许成沛的应为5723元×5年÷3人﹦9538.33元，欧明美的应为5723元×9年÷3人﹦17169元，许尚林和邹发秀生育两子，许立新的应为5723元×1年÷2人﹦2861.5元，许大文的应为5723元×6年÷2人﹦17169元，被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出，故本案被抚养人生活费累计应为5723元×5年＋5723元×（6-5）年÷2人＋5723元×（9-5）年÷3人﹦39107.17元，原告主张交通费5000元，未提交证据予以证实，不予支持。原告主张精神损害抚慰金30000元，达到法律规定的精神损害赔偿的程度，予以支持。综上原告因许尚林死亡的损失共计243736.67元，其中精神抚慰金由被告刘小平承担15000元，由被告朱瑞斌、向彩英承担15000元；余额213736.67元，由被告刘小平承担45%的赔偿责任96181.5元；由被告朱瑞斌、向彩英承担45%的赔偿责任96181.5元，死者许尚林自负10%的损失计21373.67元。被告刘小平共计承担111181.5元，被告朱瑞斌、向彩英共计承担111181.5元，朱瑞斌、向彩英已经支付原告100000元，还需支付原告11181.5元。《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、原告许成沛、欧明美、邹发秀、许立新、许大文因许尚林死亡的损失共计243736.67元，被告刘小平负责赔偿111181.5元，被告朱瑞斌、向彩英负责赔偿111181.5元，朱瑞斌、向彩英已经向原告支付100000元，还需向原告支付11181.5元，死者许尚林自负损失21373.67元。上述应支付的款项定于本判决生效之日起十日内支付。二、驳回原告许平的诉讼请求。三、驳回原告许成沛、欧明美、邹发秀、许立新、许大文其他诉讼请求。案件受理费2229元，减半交纳1114.5元，由被告刘小平负担557.25元，被告朱瑞斌、向彩英负担557.25元。
上诉人许成沛、欧明美、邹发秀、许立新、许大文不服原审法院的前述判决，上诉称：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。上诉人刘小平、被上诉人朱瑞斌、向彩英应对许尚林死亡的损失承担连带赔偿责任。二、原审判决被扶养人许成沛生活费为9538.33元，被扶养人欧明美生活费为17169元，被扶养人许立新生活费为2861.5元，被扶养人许大文生活费为17169元，被扶养人生活费合计为46737.83元，而在判条中确定被扶养人生活费却为39107.17元。
刘小平不服原审法院的前述判决，上诉称：刘小平与许尚林等其他工人之间的劳务报酬分配一样，且其每天工作所得也只符合本地泥瓦工的一般报酬，甚至更少。作为一个正常人，为了自己的一点工资报酬承担如此大的风险，不符合民事归责的基本原则。公安机关的询问笔录是公安机关调查治安案件或刑事案件所专用的笔录，其调查目的与一般的民事案件不同，对其中有些问题没有核实。同时，也不符合民事证据的形式、来源、效力的一般规则。故原审判决仅凭公安机关的询问笔录即认定上诉人刘小平与被上诉人朱瑞斌、向彩英之间系承揽合同关系，证据不足。上诉人刘小平与死者许尚林共同受雇于被上诉人朱瑞斌、向彩英，许尚林在雇佣过程中死亡，其责任应由被上诉人朱瑞斌、向彩英承担。
被上诉人朱瑞斌、向彩英答辩称：本案定性应为提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人朱瑞斌、向彩英提交的证据足以证明上诉人刘小平是实际的承包人。虽然我国不是判例法国家，但还没有判令房主和承包人承担连带责任的案例。本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》规定进行判决，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款。关于责任划分，原审判决判令被上诉人朱瑞斌、向彩英承担45%的赔偿责任，比例过大，鉴于特殊情况被上诉人朱瑞斌、向彩英并未上诉。
上诉人刘小平、上诉人许成沛、欧明美、邹发秀、许立新、许大文、被上诉人朱瑞斌、向彩英均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人刘小平、上诉人许成沛、欧明美、邹发秀、许立新、许大文的近亲属许尚林与被上诉人朱瑞斌、向彩英间系何种法律关系。2、被扶养人生活费计算是否正确。
1、关于上诉人刘小平与上诉人许成沛、欧明美、邹发秀、许立新、许大文的近亲属许尚林间的法律关系符合雇佣关系的法律特征。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，许尚林以劳务给付为内容，就工作内容、工作地点其服从刘小平的安排、指示，有刘小平在恩施市公安局沙地派出所的陈述予以证实。许尚林在工作过程中受伤系在“从事雇佣活动中”遭受伤害，故上诉人刘小平应当承担赔偿责任。上诉人刘小平与被上诉人朱瑞斌、向彩英间的法律关系，本院认为应属于承揽合同关系。本案中，被上诉人朱瑞斌、向彩英以包工不包料的形式将房屋粉刷工程发包给无建筑工程施工资质的刘小平施工，上诉人刘小平以自己的设备工具、技术能力、雇员劳力和工作安排，独立完成房屋粉刷工程，与被上诉人朱瑞斌、向彩英之间形成承揽合同关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据上述法律规定，被上诉人朱瑞斌、向彩英将房屋粉刷工程交由没有相应资质或者安全生产条件的上诉人刘小平实施，导致受害人许尚林遭受人身损害，故被上诉人朱瑞斌、向彩英在选任装饰装修的人员上有一定的过错，对造成许尚林死亡的损害后果应承担相应的赔偿责任。根据本案实际情况，原审判令上诉人刘小平与被上诉人朱瑞斌、向彩英各自承担45%的责任适当，本院予以维持。上诉人许成沛、欧明美、邹发秀、许立新、许大文上诉主张以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定为依据，要求上诉人刘小平与被上诉人朱瑞斌、向彩英承担连带责任的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人刘小平上诉称其与许尚林共同受雇于被上诉人朱瑞斌、向彩英缺乏事实依据，本院不予支持。
2、关于被扶养人生活费的计算方式问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案被扶养人有许成沛、欧明美、许立新、许大文，被抚养年限分别为：5年、9年、1年、6年，故被抚养人生活费累计应为5723元／年×5年＋5723元／年÷2人×（6-5）年＋5723元／年÷3人×（9-5）年﹦39107.17元。原审判决对被扶养人生活费计算正确，上诉人许成沛、欧明美、许立新、许大文关于被扶养人生活费计算错误的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处适当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人刘小平交纳的二审案件受理费556元，由上诉人刘小平负担；上诉人许成沛、欧明美、邹发秀、许立新、许大文交纳的二审案件受理费300元，由上诉人许成沛、欧明美、邹发秀、许立新、许大文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘开平
审 判 员 吴 卫
代理审判员 韩燕芳
二〇一四年四月十七日
书 记 员 刘继红