北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1371号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人戴艳。
上诉人（原审第三人）宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾地区。
法定代表人李玉生，董事长。
委托代理人贾思伟，北京市高默克律师事务所律师。
委托代理人闫锐锋。
被上诉人（原审原告）广东长荣实业投资有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人罗辉龙，总经理。
委托代理人王广华，广东三环汇华律师事务所律师。
委托代理人鲁世军。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3626号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年4月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人戴艳，上诉人宜兰公司的委托代理人贾思伟、闫锐锋，被上诉人广东长荣实业投资有限公司（简称长荣公司）的委托代理人王广华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
争议商标为第7388492号“旺仔牛奶吸的冻”商标（见附件），由宜兰公司于2009年5月12日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，2011年4月28日获准注册，核定使用在第29类的“肉汤、食用水生植物提取物、鱼制食品、肉罐头、加工过的槟榔、酱菜、蛋、豆奶（牛奶替代品）、食用油脂、水果色拉、含乳果冻、精制坚果仁、干食用菌、豆腐制品”商品上，专用期限至2021年4月27日。
引证商标一为第870978号“旺仔WANGZI”商标（见附件），申请日为1994年11月18日，经商标局核准注册，核定使用商品为第32类的无酒精饮料，经续展，专用期限至2016年9月13日，现商标权利人是长荣公司。
引证商标二为第1187382号“旺仔WANGZI及图”商标（见附件），申请日为1997年5月29日，经商标局核准注册，核定使用商品为第32类的无酒精饮料、果汁饮料等，经续展，专用期限至2018年6月27日，现商标权利人是长荣公司。
2012年6月21日，长荣公司以争议商标的注册违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）的有关规定为由，向商标评审委员会提出撤销争议商标申请。长荣公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、争议商标的信息；2、引证商标的信息；3、国家标准GB10789-2007《饮料通则》的摘页；4、长荣公司的“旺仔”商标使用证据；5、百度百科搜索“含乳饮料”、“乳制品”的网页内容。宜兰公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、商标局发布的1999年、2000年《全国重点商标保护名录》；2、（2011）商标异字第50624号异议裁定书、商评字（2008）第00722号异议复审裁定书；3、宜兰公司向国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局提交的《关于请求查处广东长荣实业投资有限公司等违法行为的报告》及相关附件；4、国家工商行政管理总局关于开展打击“傍名牌”专项执法行动的通知、答记者问、补充通知；5、央视网焦点访谈栏目《“迷人”的山寨货》网页下载。
2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字（2013）第103014号《关于第7388492号“旺仔牛奶吸的冻”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），认为：争议商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品在制作方式、所用原料等方面存在较大差异，不属于类似商品，其并存不会导致消费者混淆误认，争议商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标。对长荣公司的相关主张不予支持。综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。
北京市第一中级人民法院认为：
争议商标核定使用的“豆奶（牛奶替代品）”商品，与引证商标一、二核定使用的“无酒精饮料”等商品构成类似商品。争议商标与引证商标一、二分别使用在上述商品上，容易造成相关公众对商品的来源产生混淆、误认，争议商标的注册违反《商标法》第二十八条的规定。商标评审委员会相关认定错误，依法应予纠正。
综合考虑本案证据，尚不足以证明争议商标使用在“豆奶（牛奶替代品）”商品上，已经过长期使用，建立了较高的市场声誉，并使相关公众在客观上已能将相关商业标志相区别。即使宜兰公司目前确实准备或者已经在“豆奶（牛奶替代品）”商品上使用争议商标，为维护宜兰公司自身的市场商誉，其也应当采取措施，避免商标的显著认读和识别的文字与在先申请注册的引证商标一、二文字相同，增大标志之间的区分度。因此，商标评审委员会的相关认定不妥，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其上诉理由为：一、1995年1月14日在第29类牛奶制品等商品上申请注册的第899574号“旺仔”商标于2003年转让给宜兰公司，该商标在2011年在商标评审委员会的异议复审裁定中被认定在牛奶制品商品上构成驰名商标，争议商标属于该商标的延伸注册，应予维持。二、第899574号“旺仔”商标在牛奶商品上经过使用具有一定知名度，构成驰名商标，争议商标在牛奶等相关商品上应当予以维持。三、争议商标核定使用的牛奶等商品与两个引证商标核定使用的商品不构成类似商品。在争议商标申请时，按照当时的《类似商品和服务区分表》，争议商标核定使用的牛奶等商品与两个引证商标核定使用的商品不构成类似商品。即使后来《类似商品和服务区分表》进行了调整，根据调整后的《类似商品和服务区分表》，牛奶商品与两个引证商标核定使用的商品也不类似。四、长荣公司在2012年、2013年时在牛奶相关商品上摹仿了宜兰公司的包装装潢，表明当时的市场实际情况是，宜兰公司在牛奶相关商品上使用的争议商标具有一定的知名度，而长荣公司在牛奶相关商品上对引证商标的使用没有知名度。根据市场实际情况，应当维持争议商标的注册。
宜兰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其上诉理由为：一、宜兰公司早在1990年6月19日即在第30类商品上申请注册了第556585号“旺仔”商标，该商标经过宜兰公司的下属企业旺旺集团公司大量使用，在糖果、饼干等商品上进行了大量使用。二、第556585号“旺仔”商标在食品和饮料商品上已经构成驰名商标，争议商标是该商标的保护性注册，应当予以维持。三、争议商标核定使用的“豆奶（牛奶替代品）”商品与两个引证商标核定使用的无酒精饮料等商品不构成类似商品。四、争议商标属于已核准注册商标，应适用《商标法》第四十一条的规定，不应当适用《商标法》第二十八条的规定，原审法院适用法律错误。
长荣公司服从原审判决。
经审理查明：
原审法院查明的事实属实，且有被诉裁定、争议商标档案、引证商标一、二的商标档案、注册商标争议裁定申请书、证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，2012年，两个引证商标由其他公司转让给长荣公司。2013年，宜兰公司向国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局提交《关于请求查处广东长荣实业投资有限公司等违法行为的报告》，请求查处长荣公司在牛奶相关商品上摹仿宜兰公司的牛奶相关商品包装装潢的行为。
商标局于1999年4月1日印发的《关于印发﹤全国重点商标保护名录﹥的通知》中，记载有宜兰公司使用在食品饮料商品上的“旺仔”商标；商标局在（2011）商标异字第50624号《“旺仔太郎WANGZAITAILANG及图”商标异议裁定书》中认定宜兰公司注册并使用在“果子冻、牛奶制品、饼干、糖果、米果”商品上的“旺仔”商标为驰名商标，但其中并未记载具体商标注册号。上述事实有当事人提交的相关证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
争议商标为中文“旺仔牛奶吸的冻”，引证商标一由中文“旺仔”及略有字体变形的拼音“WANGZI”组成，引证商标二由圆弧包围的中文“旺仔”及拼音“WANGZI”组成。争议商标与引证商标一、二的显著识别部分基本相同，争议商标与引证商标一、二在标志上构成近似。
类似商品是指功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在商标争议行政纠纷中，认定商品是否类似、相关公众是否会混淆误认时，应当考虑两商标的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知能力、使用者的主观状态等因素综合判定，尊重已经客观形成的市场格局，不能简单地把商标构成要素近似等同于商标近似。本案中，在考虑商品是否类似以及争议商标与引证商标共存在同一种或类似商品上是否会使相关公众产生混淆、误认时，应当考虑以下因素：第一，争议商标核定使用的“豆奶（牛奶替代品）”商品，与引证商标一、二核定使用的“无酒精饮料”等商品，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面有一定区别。第二，1999年4月1日印发的《关于印发﹤全国重点商标保护名录﹥的通知》中，记载有宜兰公司使用在食品饮料商品上的“旺仔”商标。第三，商标评审委员会作出的（2011）商标异字第50624号裁定书曾经认定“旺仔”商标使用在牛奶制品商品上，构成驰名商标。第四，长荣公司于2012年受让两个引证商标，长荣公司未提交充分证据证明引证商标在此之前已经使用在牛奶等商品上。第五，争议商标于2011年核准注册，宜兰公司提交的证据证明其已经使用了“旺仔”商标十几年。综合考虑上述因素，即使争议商标与两个引证商标在标志上近似，争议商标与引证商标共存，也不会使相关公众对相关商品的来源产生混淆、误认。因此，原审法院认定争议商标核定使用的“豆奶（牛奶替代品）”商品与两引证商标核定使用的商品构成类似商品，缺乏事实和法律依据，应当予以纠正。商标评审委员会和宜兰公司上诉主张争议商标与两个引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，有事实和法律依据，应当予以支持。被诉决定对此认定正确，应当予以维持。
宜兰公司另上诉主张原审法院适用法律错误，缺乏依据，对其相关主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，依法予以纠正。商标评审委员会和宜兰公司提出原审判决应予撤销、被诉裁定应予维持的上诉理由成立，对其上诉请求，应当予以支持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3626号行政判决书；
二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第103014号《关于第7388492号“旺仔牛奶吸的冻”商标争议裁定书》。
一审案件受理费一百元，由广东长荣实业投资有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由广东长荣实业投资有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
代理审判员 石必胜
二〇一五年八月十三日
书 记 员 崔馨娜