四川省广元市朝天区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）朝天民初字第972号
原告罗金培。
委托代理人徐显槟（系罗金培表弟）。
委托代理人樊宗林（系罗金培表侄儿）。
被告严坤和。
委托代理人吴庆伟，广元市利州区南河法律服务所法律工作者。
被告杨文远。
委托代理人胡连林，四川同方正律师事务所广元分所律师。
本院于2014年9月30日，立案受理了原告罗金培诉被告严坤和、杨文远提供劳务者受害责任纠纷一案。依法由审判员汪叶适用简易程序，于同年10月30日公开开庭进行了审理。庭审后被告严坤和对罗金培的伤残等级提出重新鉴定申请，重新鉴定结束后，2015年1月20日、3月3日再次公开开庭进行了审理。原告罗金培及其委托代理人徐显槟、樊宗林，被告严坤和及其委托代理人吴庆伟，被告杨文远及其委托代理人胡连林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告罗金培诉称：原告罗金培经好友罗某某介绍，于2014年2月18日开始受雇于包工头严坤和手下，干粘外墙瓷砖建筑技术活（严坤和在羊木镇东溪河乡街上杨文远处包的活路）。2014年3月27日8时左右由于滑轮出现问题、吊架迅速落下，加之安全设施不到位，导致正在架上施工、毫无防备的罗金培从5.1米的高空架上摔落在地上，造成腰2椎体爆裂压缩性骨折，左侧第12肋骨后支骨折，广元市利州司法鉴定中心鉴定为：“腰2椎体压缩性骨折内固定后评定为八级伤残，左第12肋骨后支骨折评定为十级伤残，右侧趾骨骨折评定为十级伤残。”事故发生后，包工头严坤和与房主杨文远迅速开上杨文远自己的面包车，组织正在干活的罗某某等工友将罗金培送到广元市中医院抢救、治疗。治疗期间严坤和请人护理了6天就不管了。原告迫于无奈自己请人护理83天。罗金培伤势稍好转后，严坤和采取不给医院付费等手段，多次催促强迫原告提前出院（医生建议继续住院治疗）。医院天天催缴医疗、住院费，原告无力支付，碍于情面被迫于2014年6月18日出院。医嘱：“出院后全休3个月，继续平卧木板硬床，戴腰围严格坚持功能活动半年，根据门诊随访情况拆分内固定；出院后4月、6月、8月、10月、12月及其后每年门诊复查，坚持长期功能恢复锻炼，如有病情变化及时就诊。”原告罗金培家庭十分困难，母子相依为命，现在作为家里唯一的男丁，家庭的支柱倒下了，整天只有呆在家里养伤等待康复、无法劳动，使原本就十分贫困的家庭现在犹如雪上加霜，全家生活陷入了极度困境之中。现提起诉讼请求判令二被告连带赔偿原告罗金培残疾赔偿金136463.04元、医疗费55208.7元（被告已支付）、误工费34800元、营养伙食补助费2490元、护理费4980元、交通费300元、后续治疗费20000元（吃药、取钢板等）等合计199033.04元（不包含已支付医疗费55208.7元）；二被告赔偿精神损害抚慰金20000元；本案诉讼费由被告承担。
被告严坤和辩称，对原告在杨文远工地受伤事实无异议，原告治疗过程中被告没有不积极。被告在原告受伤期间共垫付医疗费55740.5元，护理费3100元，支付原告生活费2500元合计61340.5元，请求法院在本案中予以认定并合并处理。严坤和无承包劳务施工相应资质且被告杨文远作为受益人应承担连带责任。原告提到了工伤，此次事故应当按照工伤程序进行。
被告杨文远辩称，被告严坤和与杨文远系加工承揽关系，原告与承揽人严坤和系雇佣关系，杨文远与原告之间不存在雇佣关系，依法不应当承担赔偿责任。杨文远与严坤和签订的建房施工承包协议约定，以包工不包料并按建筑面积210元每平方的单价计价。协议签订后，严坤和自行雇佣了部分零散务工人员进行劳务施工，在建房过程中的人员住宿、伙食、工资发放等所有现场管理均由被告严坤和负责，杨文远仅仅提供建房材料和质量监督。2014年3月27日，正是由于被告严坤和自行提供的吊架滑轮出现故障才导致原告从作业的架子上摔落受伤。原告系被告严坤和直接雇佣的人员，在建房过程中接受严坤和的管理并直接在严坤和处获取劳动报酬，应当由严坤和对原告的人身损害承担赔偿责任。原告的部分诉讼请求无法律依据且缺乏合理性。原告诉请的精神抚慰金2万元明显不符合本案实情且缺乏法律依据。
经审理查明：被告杨文远因需在广元市东溪河乡场镇修建居住房屋，于2013年10月18日与被告严坤和签订了《建房施工承包协议》。杨文远为甲方，严坤和为乙方。协议约定建房的施工承包方式为包工不包料。杨文远负责提供建房所用的全部原材料，严坤和负责出工建设并自行解决建设施工所需要的所有设备。协议第五条约定严坤和负责组织施工人员、指挥工人施工，严坤和及其工人与杨文远不存在雇佣关系。2014年2月18日，原告罗金培受严坤和的雇请到杨文远的建房工地工作，从事外墙瓷砖的粘贴。3月27日8时，由于滑轮出现问题、吊架迅速落下，在吊架上工作的罗金培摔落。严坤和与杨文远当即将其送至了广元市中医院。2014年6月18日罗金培出院。事故发生后被告严坤和垫支医疗费55740.5元，支付了护理费2100元、生活费2500元。经四川华西法医学鉴定中心鉴定（法临：2015-4521号法医学鉴定意见书）罗金培腰2椎体爆裂性骨折属九级伤残；盆骨骨折属十级伤残。广元市利州司法鉴定中心司法鉴定（广利司鉴中心（2014）临鉴字第882号）罗金培的后续治疗费为6000-7000元。原、被告之间未达成协议，原告诉至本院。
原告罗金培举证：1、司法鉴定意见书2份，拟证明原告腰2椎体压缩性骨折内固定术后评定为八级伤残，左侧12肋骨后支骨折评为十级伤残，右侧耻骨及坐骨骨折评定为十级伤残。2、住院病历。3、罗某某的书写的“证明”。4、鉴定费发票1500元。
被告严坤和质证：病历无异议。对伤残鉴定真实性无异议，但是应当按照鉴定结论意见为准。医疗费真实性和关联性无异议。对事实无争议，证人证言不发表意见。鉴定费发票无异议。
被告杨文远质证：对住院病历真实性、合法性无异议，与本案被告是否承担法律伤情没有关联。伤残鉴定原告出院时间是2014年6月18日，评定时间为2014年6月30，鉴定时间过早。鉴定是按照工伤评定的登记，被告都没有工伤主体资格，所以原告不应当按照工伤标准进行鉴定。后续医疗费的鉴定6千至7千元，不应纳入本案处理。书面证人证言不符合法律规定。鉴定费发票不应计算其损失的范围。
本院认证：证据1的两份司法鉴定意见书，针对罗金培伤残等级的鉴定由于本院委托了四川华西法医学鉴定中心重新进行了鉴定，利州司法鉴定中心出具的伤残等级鉴定本院不予认可。针对罗金培后续治疗费的广利司鉴中心（2014）临鉴字第882号司法鉴定意见书二被告均无异议，本院予以采信。证据2二被告无异议本院予以采信。证据3因证人罗某某未出庭作证，不能查明该证明是否是罗某某本人书写，该证据本院不予采信。证据4该鉴定费发票是鉴定机构出具的正规票据，本院对该证据的真实性予以采信。
被告严坤和举证：5、医疗费发票55740.5元。6、护理费1100元。
原告罗金培质证：对医疗费无异议，护理费时间与实际不符。严坤和只给了一个姓樊的1000元。我们实际支付护理费用3100元，有2000元没有证据证实。
被告杨文远对严坤和出示的证据无异议。
本院认证：证据5二被告无异议本院予以采信。证据6与庭审查明的事实不符，本院不予采信。
被告杨文远举证：7、建房施工承包协议，2013年10月18日签订的。拟证明协议中明确约定了承包了包工不包料杨文远的房屋修建合同。这份协议是由被告严坤和提供的，内容是平等民事主体签订的，这份协议中已经将安全责任转交给严坤和，所以被告杨文远不应当承担责任。8、事故现场照片6张，拟证明事故的发生严坤和提供的滑轮没有检修，出现松动，导致原告受伤。原告受伤的地方有5米多高，没有系安全带。被告严坤和应当承担此次事故的全部责任。
原告罗金培质证：对证据没有异议，协议只是证明他们关系成立。对照片也无异议。
被告严坤和质证：对证据的真实性无异议，但是他是不具备合法性的，而是一个劳务上的包工。承包人必须有相应的资质。劳务承包当中应当由哪一方承担，这个是和法律相互违背的。照片的真实性无异议，是出事的那天照的。
本院认证：证据7、8二被告对证据的真实性均无异议，本院对证据的真实性予以采信。
本院委托四川华西法医学鉴定中心对罗金培伤残等级的《四川华西法医学鉴定中心法医学鉴定意见书》法临：2014-4521，鉴定结论为罗金培腰2椎体爆裂性骨折属九级伤残；盆骨骨折属十级伤残。鉴定费用（含鉴定费、车费、邮寄费）为2225元。
原告罗金培质证无异议。
被告严坤和质证无异议。
被告杨文远质证无异议。
本院认为：本案中被告杨文远与严坤和双方签订了《建房施工承包协议》，该合同约定由被告严坤和负责工程施工、自行解决施工所需要的所有设备，全程对施工安全负完全责任。因此，被告严坤和在房屋施工过程中，有较强的独立控制权，其相应的安全监管责任也应当由其本人承担。被告严坤和雇请原告罗金培到被告杨文远的建房工地进行外墙瓷砖粘贴工作，双方形成了劳务关系。严坤和在罗金培从事外墙瓷砖粘贴工作时，提供的施设不符合安全要求，由于滑轮松动导致吊架迅速落下，造成原告罗金培摔伤。对原告因此受伤而造成的损失，被告严坤和作为雇主，依法应当承担赔偿责任。被告杨文远将城镇规划区域内的建房工程承包给并无建筑施工资质的个人，存在选任不当的过错，也应当承担相应的赔偿责任。据此，对于原告的损失，本院确定由被告杨文远承担10%的赔偿责任，由被告严坤和承担90%的赔偿责任。原告罗金培的请求的医疗费55740.5元、住院伙食补助费2550元、护理费4980元、营养费2490元二被告无异议，且未超过法律规定，本院予以确认。原告罗金培在出院后委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，说明恢复的不错，故误工费计算至第一次定残的前一日，误工费95×85元／天＝8075元。原告罗金培常年在外务工，经人介绍到严坤和处务工作，残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入计算，罗金培的伤残等级为一个九级、一个十级，伤残系数增加0.2残疾赔偿金为22368×20年×22%＝98419.2元。后续治疗费有鉴定机构作出的鉴定意见，本院按6500元予以确认。原告罗金培因本案事故受伤，为判断伤情、确定损失而进行，鉴定费用合理部分应予支持。因原告自行委托的伤残等级已由本院委托的四川华西法医学鉴定中心法医学鉴定意见推翻，故此笔鉴定费750元，本院不予支持。故本案中的鉴定费用为2975元。罗金培在此次事故中受伤，构成伤残等级，精神损害抚慰金确定为4000元。以上共计181706.1元，即为应当列入本案赔偿范围的项目和数额；对于原告主张中超过上述数额的部分，因无相应的事实或者法律依据，本院不予确认。被告严坤和垫支的医疗费55740.5元，支付的护理费2100元、生活费2500元，华西的鉴定费用2000元，杨文远垫支的华西鉴定费用225元，共计62565.5元，在赔偿中予以抵扣。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、原告罗金培受伤损失医疗费55740.5元、住院伙食补助费2550元、护理费4980元、营养费2490元、误工费8075元、残疾赔偿金98419.2元、后续治疗费6500元、鉴定费用2975元，精神损害抚慰金4000元，共计185729.7元，由被告严坤和赔偿167156.73元，扣除其垫支的62340.5元，还应支付赔偿费104816.23元；被告杨文远赔偿18572.97元，扣除其垫支的225元，还应支付赔偿费18347.97元；二被告承担连带赔偿责任，于本判决生效后10日内付清；
二、驳回原告罗金培的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1495元，被告严坤和负担1345.5元，被告杨文远负担149.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。
审判员 汪 叶
二〇一五年三月四日
书记员 李佳良（代）
附：相关法律条文
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。