宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁03刑终175号
抗诉机关宁夏回族自治区同心县人民检察院。
上诉人（原审被告人）明远，男，生于1984年1月14日，公民身份号码：1502021984********，蒙古族，大专文化，宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司项目经理，户籍在内蒙古自治区科尔沁左翼后旗，住宁夏回族自治区贺兰县德胜工业园区瑞士花园C6-3-701号。2013年4月1日因涉嫌犯职务侵占罪由宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，2013年5月8日经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准，由宁夏回族自治区同心县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区同心县看守所。
辩护人沈保平，系宁夏国信嘉华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王钰，男，生于1975年7月24日，公民身份号码：6421271975********，汉族，小学文化，宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司下马关项目区生产管理员，住宁夏回族自治区同心县下马关镇张家树村583号。2013年4月1日因涉嫌犯职务侵占罪由宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，2013年5月8日经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准，由宁夏回族自治区同心县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区同心县看守所。
原审被告人王缠，男，生于1980年6月13日，公民身份号码：6421271980********，汉族，初中文化，宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司生产技术部经理，住宁夏回族自治区同心县下马关镇五里墩村一社041号。2013年4月1日因涉嫌犯职务侵占罪由宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，2013年5月8日经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准，由宁夏回族自治区同心县公安局执行逮捕。2016年5月31日由宁夏回族自治区同心县人民法院决定取保候审。
原审被告人靳万春，男，生于1980年2月14日，公民身份号码：6228221980********，汉族，初中文化，宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司下马关项目区生产管理员，户籍在甘肃省环县毛井乡黄寨柯行政村阴石峡队018号，暂住宁夏回族自治区中宁县长山头石喇叭村。2013年4月1日因涉嫌犯职务侵占罪由宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，2013年5月8日经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准，由宁夏回族自治区同心县公安局依法逮捕。2016年5月31日由宁夏回族自治区同心县人民法院决定取保候审。
原审被告人王昌，男，生于1977年2月13日，公民身份号码：6421271977********，汉族，小学文化，宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司下马关项目区生产管理员，住宁夏回族自治区同心县下马关镇张家树村536号。2013年5月8日因涉嫌犯职务侵占罪经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准，于2013年8月1日由宁夏回族自治区同心县公安局执行逮捕。2014年5月31日由宁夏回族自治区同心县人民法院决定取保候审，2014年10月8日由宁夏回族自治区同心县人民法院决定解除取保候审，2016年1月20日由宁夏回族自治区同心县人民法院决定取保候审。
原审被告人闫登林，男，生于1959年9月9日，公民身份号码：6421271959********，汉族，初中文化，宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司下马关项目区温棚管理员，住宁夏同心县下马关镇池家茆村四社004号。2013年4月1日因涉嫌犯职务侵占罪，由宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，2013年4月12日由宁夏回族自治区同心县公安局决定取保候审，2014年10月8日由宁夏回族自治区同心县人民法院决定解除取保候审，2016年1月20日由宁夏回族自治区同心县人民法院决定取保候审。
宁夏回族自治区同心县人民法院审理宁夏回族自治区同心县人民检察院指控原审被告人明远、王钰、王缠、靳万春、王昌犯职务侵占罪，原审被告人闫登林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年4月24日作出（2013）同刑初字第183号刑事判决。原审被告人明远、王钰、王缠、靳万春不服，提起上诉。宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院于2014年9月18日作出（2014）吴刑终字第75号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。宁夏回族自治区人民检察院以“一审判决，二审裁定在认定被告人侵占的枸杞苗价格的采信证据错误，导致认定事实错误、量刑畸轻”为由，提出抗诉。宁夏回族自治区高级人民法院于2015年12月9日作出（2015）宁刑再终字第5号刑事裁定，撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2014）吴刑终字第75号刑事裁定和宁夏回族自治区同心县人民法院（2013）同刑初字第183号刑事判决，发回宁夏回族自治区同心县人民法院重新审判。宁夏回族自治区同心县人民法院于2016年8月30日作出（2016）宁0324刑初22号刑事判决。宁夏回族自治区同心县人民检察院以“原判适用法律错误，缓刑计算错误”为由，提出抗诉。原审被告人明远、王钰不服，提出上诉。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院作出吴检公诉支刑抗（2016）11号支持刑事抗诉意见书，支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月1日在宁夏回族自治区同心县人民法院审判法庭公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员丁建保出庭履行职务。上诉人明远及其辩护人沈保平、上诉人王钰、原审被告人王缠、靳万春、王昌、闫登林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人明远、王钰、王缠、靳万春、王昌盗窃宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司的枸杞苗，其中，明远、王钰参与窃取枸杞苗6起；王缠参与窃取枸杞苗2起；靳万春参与窃取枸杞苗2起；王昌参与窃取枸杞苗1起；闫登林销售被盗枸杞苗98900棵。
1、2013年3月9日晚上，被告人明远与王缠商议盗窃宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司的枸杞苗，被告人王缠驾驶王钰的别克小轿车与被告人王钰、靳万春、王昌将同心县下马关镇南安村宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司枸杞苗基地温棚内的约12000棵枸杞苗运出后，明远让王缠将所盗枸杞苗藏于王某某家的洋芋窖内。
2、2013年3月10日，被告人明远、王钰、王缠驾驶一辆皮卡车与将同心县下马关镇南安村宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司枸杞苗基地温棚内的约45000棵枸杞苗运出后藏于下马关镇张家树村王钰家中。
3、2013年3月13日，被告人明远、靳万春以向公司仓库拉枸杞苗为由，将同心县下马关镇南安村宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司枸杞苗基地的枸杞苗拉至同心县下马关镇南安村内，将其中一部分枸杞苗搬到被告人王钰驾驶的一辆客货两用小货车上运出后，藏匿于下马关镇张家树村王钰家中。当天三人又以同样的方式将该公司的另一些枸杞苗运出，藏于下马关镇张家树村王钰家中。被告人王钰经清点当天共盗窃枸杞苗约60000棵。
4、2013年3月14日，被告人明远驾驶同心县下马关镇南安村宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司的一辆客货两用车将该公司枸杞苗基地温棚的约26000棵枸杞苗运出后交由被告人王钰藏于下马关镇张家树村家中。随后被告人王钰将藏于王某某家中洋芋窖内的12000棵枸杞苗拉至自己家中和之前所盗枸杞苗存放在一起。
5、2013年3月15日，被告人明远将同心县下马关镇南安村宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司枸杞苗基地温棚的约15000棵枸杞苗运出后交被告人王钰藏于下马关镇张家树村家中。
6、2013年3月19日，被告人明远驾驶同心县下马关镇南安村宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司的一辆客货两用车将该公司的约42000棵枸杞苗运出后交被告人王钰藏于下马关镇张家树村家中。
被告人明远于2013年3月17日，让王钰、靳万春驾驶别克小轿车将所盗枸杞苗中的27000棵送给银川市南梁农场的郝某甲。2013年3月19日，被告人明远让王钰将所盗枸杞苗中的30000棵送给到下马关运输枸杞苗的郝某甲的兄弟郝某乙。
2013年3月23日，被告人明远找到被告人闫登林，让其联系出售枸杞苗，闫登林联系到银川市润嘉农林开发有限公司的郭某出售枸杞苗，并电话告知明远。后明远让靳万春、王钰驾驶顾志得的客货两用小货车将盗窃枸杞苗中的98900棵拉至银川市贺兰县，于2013年3月24日以每棵枸杞苗1.2元出售给郭某，得赃款118680元。被告人明远将所得赃款分给被告人王钰1万元，并另向王钰出具3万元借条一张，言明以后再给，分给被告人王缠1万元，言明以后再给2万元，分给被告人靳万春5000元，口头承诺以后再给10000元，分给被告人王昌8000元，分给被告人闫登林5000元，付给王钰车费、油费等费用2000元，其余赃款据为已有。被告人王钰将63000棵被盗枸杞苗运至中宁县大战场乡石喇叭村的家中藏匿。
破案后，郝某甲和宁夏易捷庄园科技有限公司达成协议，退赔57000棵枸杞苗的经济损失共计110000元；侦查机关从郭某处追回被盗枸杞苗98900棵（长20厘米），查获被告人王钰藏于中宁县大战场乡石喇叭村的家中的被盗枸杞苗63000棵（长20厘米），并全部退还被害人宁夏易捷庄园科技有限公司；侦查机关从被告人明远处追回赃款800元、从被告人王钰处追回赃款3000元、从被告人王缠处追回赃款10000元、从被告人闫登林处追回赃款2970元，闫登林的家属主动向侦查机关退回赃款2030元。经同心县价格认证中心鉴定，从郭某处追回的98900棵被盗枸杞苗及从被告人王钰处追回的63000棵枸杞苗每棵价值3元。
认定上述犯罪事实的证据如下：
1、受案登记表、抓获经过，证实2013年3月31日12时37分，宁夏回族自治区同心县公安局刑事侦查大队三中队接到吴衍霖举报，称其于2013年3月27日发现宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司下马关基地的枸杞苗被盗。侦查机关经过侦查，发现宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司的工作人员明远、王缠、王钰、靳万春、闫登林有重大嫌疑，并于2013年4月1日将以上五人抓捕归案。2013年8月1日，宁夏回族自治区中宁县公安局将批捕在逃的同案王昌抓捕归案；
2、现场勘验检查笔录、现场平面方位示意图及照片，证实本案案发现场及概貌；
3、证人吴衍霖证言，证实其于2013年3月27日发现宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司的枸杞苗被盗；
4、证人郝某甲证言，证实2013年3月份的一天，明远让人给其送了一些枸杞苗。过了几天，明远又答应送给其一些枸杞苗，其让兄弟郝某乙开车到宁夏回族自治区同心县下马关镇拉了些枸杞苗。前后两次大约共有57000株枸杞苗；
5、证人郝某乙证言，证实2013年3月份的一天，其哥郝某甲让其到宁夏回族自治区同心县下马关镇拉了两大袋枸杞苗；
6、证人郭某证言，证实其于2014年3月24日在宁夏贺兰园艺产业园从闫登林手中以每棵1.2元的价格收购了98900棵枸杞苗；闫登林告诉其枸杞苗是宁夏回族自治区同心县下马关镇南安村育苗基地大棚里的；
7、证人郝超证言，证实2014年3月24日，其按照其所在公司经理曹某某的安排从一个姓闫的人手中接收了989捆枸杞苗，每捆100棵，共计98900棵；
8、证人曹某某证言，证实2014年3月23日，闫登林打电话询问其能否帮忙问郭某是否收购枸杞苗，其打电话请示了郭某，郭某同意收购，并最终以1.2元每棵的价格成交；闫登林告诉其枸杞苗是宁夏回族自治区同心县下马关镇南安村温棚里的；
9、证人赵某某的证言，证实2013年3月25日，明远将其银行卡借去，说有一笔款需要转帐。过了约1小时，其手机短信显示其银行帐户内转入10万元钱。当日其手机短信又分别显示取款49000元和51000元。后明远将其银行卡还给了其；
10、证人蒙某某证言、中华人民共和国机动车行驶证复印件，证实蒙某某与王钰系夫妻关系，宁C647**号凯悦小轿车的所有人为蒙某某；
11、证人闫某某证言，证实其自愿向侦查机关退赔闫登林侵占的赃款2030元；
12、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实侦查机关从郭某处扣押被盗枸杞苗98900棵（长20厘米）；从王钰家中扣押被盗枸杞苗63000棵（长20厘米）；从明远处扣押赃款800元；从王钰处扣押赃款3000元、宁C647**号凯悦小轿车一辆、明远向王钰出具的3万元借条一张；从王缠处扣押赃款10000元；从闫登林处扣押赃款2970元，从闫登林的家属闫某某手中扣押其向侦查机关退赔的赔款2030元；
13、借条一张，证实上诉人明远于2013年3月26日向上诉人王钰出具3万元的借条一张；
14、发还物品文件清单，证实侦查机关已将扣押的161900棵枸杞苗发还被害人宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司；
15、劳务承包协议，证实王昌、王钰与宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司签订劳务承包协议，王昌、王钰承包宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司枸杞种植管理的田间作业工作；
16、聘书、证明、员工花名册，证实上诉人明远系宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司项目部经理、上诉人王钰系宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司下马关项目区生产管理员、原审被告人王缠系宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司生产技术部经理、原审被告人靳万春系宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司下马关项目区生产管理员、原审被告人王昌系宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司下马关项目区生产管理员、原审被告人闫登林系宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司下马关项目区温棚管理员；
17、企业法人营业执照、组织机构代码证、企业法定代表人证明书，证实被害单位宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司主体身份情况；
18、被盗枸杞苗图片、作案车辆照片，证实被盗枸杞苗的特征和作案工具的特征等；
19、银行卡资料查询、银行卡存款业务回单，证实孔蕾的帐
户于2013年3月25日进帐118680元，并于当日将100000元转到赵某某帐户下；
20、户籍证明、人口信息查询，证实六被告人均达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力；
21、上诉人明远的供述与辩解，证实其为宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司的项目经理，其于2013年3月份利用在宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司运输枸杞苗的便利与其他同案犯共盗窃枸杞苗6起；其于2013年3月17日让王钰给郝某甲送一些枸杞苗。2013年3月19日，其又让王钰给郝某甲送一些枸杞苗；2013年3月23日，其让闫登林帮忙联系出售枸杞苗，闫登林联系到银川的郭某出售枸杞苗，其让王钰和靳万春将所盗枸杞苗中的98900棵拉至银川市贺兰县出售，后以每棵1.2元的价格成交。第二天郭某将118680元枸杞苗款转到其妻子孔蕾的卡上，后其又借用了其同事赵某某的农业银行卡，让其妻子往赵某某的卡上转了10万元。其将所得赃款分给王钰现金1万元，又向其打了3万元借条一张，分给王缠1万元，言明以后再给2万元，分给靳万春5000元，口头承诺以后再给10000元，分给王昌8000元，分给闫登林5000元，付给王钰车费、油费2000元，其余据为已有；
22、上诉人王钰供述与辩解，证实其与宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司签订合同，负责枸杞苗的种植工作；其与其他同案犯共盗窃宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司的枸杞苗6起，其中第一起盗窃了大约12000棵，第二起盗窃了大约45000棵，第三起盗窃了大约60000棵，第四起盗窃了大约26000棵，第五起盗窃了大约15000棵，第六起盗窃了大约42000棵，没有详细清点数目；2013年3月17日，上诉人明远让其和原审被告人靳万春开车到银川给上诉人明远的朋友郝某甲送了27000棵枸杞苗。2013年3月19日，明远又让其给郝某甲30000棵枸杞苗，后来郝某甲的兄弟开车到其家，其给他给了30000棵枸杞苗；2013年3月23日，上诉人明远给其打电话让其与原审被告人靳万春将98900棵枸杞苗送到银川贺兰县，其与原审被告人靳万春驾驶顾志得的客货两用小货车将盗窃枸杞苗中的98900棵拉至银川市贺兰县；后来上诉人明远说枸杞苗卖掉了，要分给其4万元，当时支付现金1万元，出具3万元借条一张，说以后给其；
23、原审被告人王缠供述与辩解，证实其被聘用担任宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司生产部经理，其参与盗窃枸杞苗2起，第一次盗窃了12000棵，第二次大约20000棵；上诉人明远告诉其把枸杞苗卖了，并分给其1万元，言明以后再给2万元；
24、原审被告人靳万春供述与辩解，证实其参与盗窃枸杞苗2起，第一次盗窃了12000棵，第二次在同一天先后利用给公司仓库拉枸杞苗的机会盗窃了2次，盗窃的数目不清；上诉人明远给其分了5000元，口头承诺以后再给10000元；
25、原审被告人王昌供述与辩解，证实其负责宁夏易捷庄园枸杞科技有限公司的枸杞苗种植及管理看护工作，其于2013年3月初的一天晚上，伙同王钰、王缠、靳万春开着王钰的车盗窃了其所在公司的三袋枸杞苗，具体数目不清；
26、原审被告人闫登山林供述与辩解，证实2013年3月23日，明远找到其，说他有点枸杞苗，让其帮忙联系郭某出售，事成之后给其5000元钱。后来其打电话与郭某及郭某所在公司的曹经理联系，最终以1.2元每棵的价格成交，98900棵枸杞苗共卖了118680元钱，这些钱打到了明远给其提供的户名为孔蕾的帐户上了，上诉人明远后来给了其5000元钱；
27、宁夏回族自治区同心县价格认证中心作出的同价认字（2016）16号价格鉴定意见书，证实经同心县价格认证中心鉴定，本案扣押的161900棵枸杞苗每棵价格为3元，合计485700元。
原判认为，被告人明远、王钰、王缠、靳万春、王昌利用职务之便，将本公司的财物非法占为已有，其中明远、王钰侵占枸杞苗6次，价值656700元，数额巨大；王缠侵占枸杞苗2次，价值171000元，数额较大；靳万春侵占枸杞苗2次，价值216000元，数额较大；王昌侵占枸杞苗1次，价值36000元，数额较大。被告人明远、王钰、王缠、靳万春、王昌的行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人明远、王钰、王缠、靳万春、王昌的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人闫登林明知是被盗枸杞苗而联系销售，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人闫登林犯职务侵占罪的罪名不成立，不予支持。被告人明远、王钰、王缠、靳万春、王昌系共同犯罪，但在涉案事实中所起作用相当，不宜划分主从犯。被告人明远、王钰、王缠、靳万春、王昌、闫登林归案后如实供述其罪行，具有坦白情节，且涉案赃物部分追回，部分退赔，可依法从轻处罚。被告人王钰的辩护人提出对被告人王钰量刑依据应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定的意见，因该案属按照审判监督程序审判的案件，依法应当适用行为时的法律规定，故辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人明远、王钰、王缠、靳万春、王昌均提出经重新鉴定涉案枸杞苗每棵为3元的价格过高的意见，经核，宁夏回族自治区同心县价格认证中心通过市场调查，综合分析影响枸杞苗木的相关因素及市场价格，确定了涉案枸杞苗每棵为3元的价格，鉴定依据和程序合法，故各被告人的此项辩解不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人明远犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、被告人王钰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；三、被告人王缠犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年二个月；四、被告人靳万春犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年二个月；五、被告人王昌犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；六、被告人闫登林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2000元(已缴纳)（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；七、作案工具别克牌凯悦小轿车（车牌号：宁C647**）及追缴的赃款18800元，依法予以没收。
宁夏回族自治区同心县人民检察院抗诉提出，原审被告人明远、王钰、王缠、靳万春犯职务侵占罪的犯罪数额巨大，对其量刑均应在五年以上，原判适用法律错误，违反了我国刑法罪行相适应的原则；原审被告人闫登林的缓刑考验自法院第一次判决生效后，就一直执行，原审重新审理后，判决项继续书写为“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”，实质延长了原审被告人闫登林的缓刑考验期。
原审被告人明远上诉称，原判对其量刑偏重，应适用再审期间2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对其从轻量刑；枸杞苗的鉴定价格不合理。
辩护人认为，宁夏回族自治区同心县价格认证中心对涉案枸杞苗重新鉴定时，鉴定人员没有回避，不符合行业规范的规定，系程序违法；鉴定对象与原审法院送检的检材不一致；鉴定意见书的效力不及于本案没有鉴定的57000株枸杞苗。
原审被告人王钰上诉称，原判对其量刑偏重，应适用再审期间2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对其从轻量刑；枸杞苗的鉴定价格不合理；原审判决没收的作案工具别克牌凯悦小轿车宁C647**是上诉人的妻子蒙某某私人合法所有的财产，请求二审法院返还车主蒙某某。
原审被告人王缠辩称，原判认定枸杞苗的价格鉴定过高。
原审被告人靳万春辩称，原判认定枸杞苗的价格鉴定过高。
原审被告人王昌辩称，原判认定枸杞苗的价格鉴定过高。
原审被告人闫登林辩称，其认罪服判。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定原审被告人王缠、靳万春的犯罪数额较大错误，应当是犯罪数额巨大，对上诉人明远、王钰、原审被告人王缠、靳万春的量刑均应在五年以上；原判对原审被告人闫登林宣告缓刑的缓刑考验期计算有误，延长了考验期限，抗诉机关的抗诉理由成立，支持抗诉机关的抗诉。本案是按照审判监督程序审理的案件，应当适用行为时的法律，上诉人明远、王钰认为应当适用新的司法解释对其从轻处罚的上诉理由不能成立；宁夏回族自治区同心县价格认证中心对本案涉案枸杞苗的鉴定价格适当，鉴定程序合法，上诉人明远、王钰认为价格鉴定不合理的上诉理由也不能成立。
本院二审审理查明的事实与原审审理查明的事实一致，有经一二审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观真实，且证据间相互印证，对其效力及证明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人明远、王钰和原审被告人王缠、靳万春、王昌利用职务之便，将本公司的财物非法占为己有，其中上诉人明远、王钰侵占枸杞苗6次，价值656700元，数额巨大；原审被告人王缠侵占枸杞苗2次，价值171000元，数额巨大；原审被告人靳万春侵占枸杞苗2次，价值216000元，数额巨大；原审被告人王昌侵占枸杞苗1次，价值36000元，数额较大。核其行为上诉人明远、王钰和原审被告人王缠、靳万春、王昌均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。原判认定原审被告人王缠、靳万春侵占数额较大的事实错误，予以纠正,抗诉机关认为原审被告人王缠、靳万春犯职务侵占罪的犯罪数额巨大的抗诉理由和出庭履行职务的检察员的该部分出庭意见成立，本院予以采纳。在共同犯罪中，上诉人明远和上诉人王钰的作用较大，起主要作用，系主犯，原审被告人王缠、靳万春、王昌起次要作用，是从犯，对原审被告人王缠、靳万春应当减轻处罚，对原审被告人王昌应当从轻处罚。原判在对上诉人明远、王钰和原审被告人王缠、靳万春、王昌量刑时，根据其各自在犯罪中的作用和坦白、退赃、退赔情节，虽没有对主从犯的划分予以论述，且遗漏了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条，但考虑此案的具体情况，原判量刑是适当的。上诉人明远和上诉人王钰认为原判对其量刑过重，应当适用新的司法解释对其从轻处罚，根据最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条，按照审判监督程序再审的案件，应当适用行为时法律的规定，其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人明远及其辩护人、上诉人王钰、原审被告人王缠、靳万春、王昌认为涉案枸杞苗鉴定价格过高，程序违法，鉴定对象和检材不一致的上诉理由及辩护意见，经核宁夏回族自治区同心县价格认证中心鉴定依据和鉴定程序合法，鉴定对象和鉴定检材相一致，鉴定价格符合案发时枸杞苗木的市场行情，其理由不能成立，本院亦不予支持。上诉人明远的辩护人认为鉴定结论的效力不及于本案没有评估的57000株枸杞苗的辩护意见，因本案的枸杞苗属于同一批次，其辩解不能成立，本院不予采纳。上诉人王钰的作案工具别克牌凯悦小轿车宁C647**的车户虽然在上诉人王钰的妻子蒙某某的名下，但上诉人王钰将其作为作案工具使用，应当予以没收，对上诉人王钰要求返还车辆的上诉理由，经核不能成立，本院不予支持。原审被告人闫登林明知是被盗枸杞苗而联系销售，掩饰、隐瞒，核其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判在法定刑的幅度内，对其量刑适当。再审后的刑事判决是对原审被告人闫登林犯罪行为的重新评价，抗诉机关认为原审实质延长了原审被告人闫登林的缓刑考验期限的抗诉理由和出庭履行职务的检察员的该部分出庭意见不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜立文
审判员 马建萍
审判员 王文喜
二〇一六年十一月十五日
书记员 马 云
附：《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。