上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终10504号
上诉人(原审原告)：林彬，女，1976年9月20日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：徐建忠，男，1974年2月2日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：吴建利，上海吴建利律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海德厚酒店管理有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：刘巍，总经理。
委托诉讼代理人：薛燕，上海恒睦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海众鑫劳动服务有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：岳东飞，总经理。
委托诉讼代理人：杨叡。
上诉人林彬因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初13328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人林彬的上诉请求：撤销上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初13328号民事判决主文第三、四项，要求改判上海德厚酒店管理有限公司(以下简称“德厚酒店管理公司”)、上海众鑫劳动服务有限公司(以下简称“众鑫劳务公司”)支付其违法解除劳动合同的赔偿金人民币132,588元(以下币种均为人民币)、2016年度业绩达标奖励49,200元。事实与理由：一、德厚酒店管理公司、众鑫劳务公司在2016年11月30日违法解除与林彬劳动关系。当时酒店已转包给他人，德厚酒店管理公司亦明确宣布11月30日全部结束。绝大部分员工失去工作岗位，被解除劳动合同。经林彬出面，这些员工都得到了经济补偿。由于酒店的转让，林彬失去总经理职务。2016年11月25日其办理了交接手续。此后，林彬与德厚酒店管理公司就解除劳动关系的补偿进行协商。当时德厚酒店管理公司对双方劳动合同的解除未予否认，只是对被解除劳动合同前十二个月月平均工资的数额有异议。德厚酒店管理公司并拿被涂改过劳动合同威胁林彬，并称若不按照其意见办理就按3500元的标准对其进行补偿。二、关于绩效奖金的问题。林彬入职前双方已就绩效奖金有过约定，为此林彬才同意入职。对此其已经提供了公司负责人王晓红发给她的电子邮件，此外2014年、2015年度德厚酒店管理公司实际也按约定发放了其绩效奖励，有公司财务写给其的发放计算依据的单子以及银行转账记录，其中2015年银行转账摘要中也载明是绩效奖励。由此可见，德厚酒店管理公司与其是有绩效奖励约定的。财务报表德厚酒店管理公司可能会做优化处理，不一定能反映真实的情况。2016年1月至10月期间的公司营收情况有经理日志的电脑截屏以及公司财务发给其的邮件可以证明，营收数据是没有办理做假的，应按此结算绩效奖励，至于公司是否亏损还存在许多其他因素，与其主张绩效奖励无关。综上，德厚酒店管理公司应按其2016年完成的营收情况发放10个月折算后的绩效奖励。
被上诉人德厚酒店管理公司辩称：一、不存在德厚酒店管理公司违法解除林彬劳动关系的事实。1、德厚酒店管理公司并未转让，至今仍正常营业。酒店业务转承包并非不需要员工。且在公司经营调整期间，德厚酒店管理公司与员工协商，员工若愿意留下的话，则公司继续聘用。从目前公司状况来看，有继续留任的员工，也有员工在2017年4、5月份自行离职，公司还新招收了员工。因此德厚酒店管理公司不存在转让或者歇业的事实，也没有解除全部员工的劳动关系。2、有一部分员工因不愿意留下，所以与德厚酒店管理公司进行协商，即便德厚酒店管理公司与其他员工协商一致解除，也并不代表德厚酒店管理公司要与林彬解除合同。3、林彬在原审期间提供的录音若是真实的，也仅仅反映了林彬与德厚酒店管理公司协商的一部分内容，不能完全反映出整个协商的过程。办理移交后林彬还继续向德厚酒店管理公司的主要领导人请假，这说明林彬自认为其仍是公司员工。林彬在与众鑫劳务公司签订的合同中也明确表示，在用工单位其可以接受任何岗位、职位的调整和撤销。2016年11月30日后员工如何处置，德厚酒店管理公司有合理的安排。德厚酒店管理公司实际也通知林彬前去报到，说明林彬与德厚酒店管理公司都无解除合同的意愿。2016年12月1日、2日德厚公司通过电子邮件、微信、公告通知林彬前来上班，但林彬未等负责人来就自己走掉了。德厚酒店管理公司认为该公司未对林彬进行解聘，也未发出解聘通知书，不存在违法解除一说。德厚酒店管理公司再三通知林彬来上班，林彬擅自不来属于旷工。二、关于绩效奖金的问题。德厚酒店管理公司认为双方未就提成比例和绩效奖金进行过任何约定。王晓虹是德厚酒店管理公司的股东之一，当时林彬是经其面试入职，电子邮件的内容也仅仅是王晓虹的建议，而非德厚酒店管理公司集体意志的体现。林彬提供的电子邮件中明确是“建议”，因此不存在明确约定的说法。林彬也未提供证据证明王晓虹主要负责酒店工作，即便王晓虹是负责酒店工作的，这么重要的奖金制度也肯定会通过董事会决议。公司从未规定过绩效奖金根据每年的营业收入按比例提成。即便存在绩效奖金，那也需要根据公司的业绩和运作状况及员工的表现情况来定。2016年德厚酒店管理公司的经营情况下滑，是亏损的，不存在发放奖金的问题。林彬违反公司规定不来上班，其也无权取得绩效奖金。林彬工作至2016年12月13日，从财务报表上反映，2016年1至10月的公司经营业绩只有611万元，林彬主张49,200元的绩效提成也是没有依据的。
被上诉人众鑫劳务公司辩称：众鑫劳务公司不存在违法解除林彬劳动合同的情形，无需支付违法解除合同赔偿金。众鑫劳务公司与林彬也从未约定过绩效奖励，不同意林彬的该项请求。
上诉人林彬向一审法院起诉请求：判令德厚酒店管理公司、众鑫劳务公司支付其违法解除劳动合同赔偿金132,588元(平均工资22,098元×3个月×2倍)、2016年度业绩达标奖励49,200元、2016年应休未休年休假10天的折算工资18,358元、2016年11月1日到11月30日工资13,310元。
一审法院认定事实如下：林彬于2014年3月1日入职众鑫劳务公司，林彬被派遣至德厚酒店管理公司工作，担任总经理。众鑫劳务公司每月15日通过银行转帐支付给林彬工资3,500元。2015年1月16日，王晓虹通过银行转帐支付给林彬2014年度奖金60,560元。2016年1月26日，王晓虹通过银行转帐支付给林彬2015年酒店提成款104,755元。林彬实际工作至2016年11月30日。
2016年12月1日，德厚酒店管理公司发出公告，载明如下内容：“各位员工，公司于2016年11月25日起因调整经营方案对外停业装修，在装修期间员工应正常按时上班，请于12月5日正常出勤，严格按照《员工手册》等公司规章制度执行。目前上班时间为：9：00-17：30，每个员工实行上班签到制度，每天于上午9：00、中午13：00进行两次签到，如未按公告规定签到的以旷工处理。”
2016年12月5日，林彬申请仲裁，要求德厚酒店管理公司支付违法解除劳动合同赔偿金132,588元、2016年1月1日至2016年10月31日绩效奖励49,200元、2016年10天年休假工资17,241.40元。2017年1月4日，林彬撤回该仲裁申请。
2017年1月18日，林彬再次向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求德厚酒店管理公司、众鑫劳务公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金132,588元；2、2016年度业绩达标奖励49,200元；3、2016年1月1日至2016年11月30日应休未休年休假折算工资17,241.40元；4、2016年11月1日至2016年11月30日期间工资13,310元。2017年3月21日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2017)办字第153号裁决书，裁决：一、德厚酒店管理公司于本裁决书生效之日起七日内支付林彬2016年1月1日至2016年11月30日期间十天未休年休假折算工资11,245.59元；二、林彬其余请求不予支持。林彬不服，起诉至法院，提出如上诉请。
一审审理中，林彬认为，林彬的工资包括基本工资12,500元、饭贴450元、通讯费和其他补贴300元、工龄补贴60元，扣除已收到2016年11月工资3,500元，德厚酒店管理公司、众鑫劳务公司还应支付林彬2016年11月1日至11月30日的工资差额9,810元。林彬变更诉讼请求4金额为9,810元。
关于违法解除劳动合同的赔偿金，林彬认为德厚酒店管理公司与众鑫劳务公司于2016年11月30日解除了与其之间的劳动合同关系，德厚酒店管理公司与众鑫劳务公司均予以否认。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案，林彬提供的证据并不足以证明德厚酒店管理公司、众鑫劳务公司于2016年11月30日解除了劳动合同关系，林彬要求德厚酒店管理公司、众鑫劳务公司支付违法解除劳动合同赔偿金132,588元，缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于2016年度业绩达标奖励49,200元，一审法院认为，林彬未能提供双方关于业绩达标奖励的相关书面约定，也未能提供德厚酒店管理公司或众鑫劳务公司有相关业绩达标奖励的规章制度的规定，即使2014年、2015年德厚酒店管理公司曾支付过类似的业绩达标奖励，也不能确定2016年度德厚酒店管理公司必须支付业绩达标奖励。而且，德厚酒店管理公司、众鑫劳务公司对林彬提供的创收金额及提成比例均不予认可。综上，林彬主张德厚酒店管理公司、众鑫劳务公司支付2016年度业绩达标奖励49,200元，缺乏事实和法律依据，一审法院难以支持。
关于林彬的月工资标准，一审法院认为，首先，虽然众鑫劳务公司提供的期限为2015年3月1日至2018年2月28日的劳动合同在林彬每月工资额处有手写金额3,500元，但该金额系用修正液更正后重新填写的金额。其次，林彬提供的2016年1月至10月新来和离职及聘用人员工资签收单、照片、邮件等证据与证人唐某某、卢某某、张1、张2的证言相互吻合，能证实德厚酒店管理公司每月另用现金支付林彬工资9,000元、通讯费和其他补贴300元。同时，德厚酒店管理公司、众鑫劳务公司也未能对证人唐某某、卢某某、张1、张2的工资支付提供银行转帐的记录。因此，一审法院据此确认林彬每月收到从众鑫劳务公司通过银行转帐支付的工资3,500元以及德厚酒店管理公司每月通过现金支付的工资9,000元、通讯费和其他补贴300元。至于林彬主张每月可获得饭贴450元及工龄补贴60元，未提供证据予以证明，一审法院不予采信。据此，扣除已收到的2016年11月工资3,500元后，德厚酒店管理公司、众鑫劳务公司还应支付林彬2016年11月1日至11月30日的工资差额9,300元。
关于未休年休假折算工资，德厚酒店管理公司、众鑫劳务公司对仲裁裁决未提出起诉，视为认可仲裁的裁决，鉴于上述一审法院确认林彬每月基本工资12,500元、通讯费和其他补贴300元，以及2016年1月26日王晓虹通过银行转帐支付给林彬2015年酒店提成款104,755元的情况，一审法院对林彬要求德厚酒店管理公司、众鑫劳务公司支付2016年应休未休年休假10天折算工资18,358元的诉讼请求，予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，判决如下：一、上海德厚酒店管理有限公司、上海众鑫劳动服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付林彬2016年11月1日至11月30日的工资差额9,300元；二、上海德厚酒店管理有限公司、上海众鑫劳动服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付林彬2016年应休未休年休假10天折算工资18,358元；三、林彬要求上海德厚酒店管理有限公司、上海众鑫劳动服务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金132,588元的诉讼请求，不予支持；四、林彬要求上海德厚酒店管理有限公司、上海众鑫劳动服务有限公司支付2016年度业绩达标奖励49,200元的诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由林彬负担。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
在本院审理期间，上诉人林彬提出一审法院遗漏事实如下：1、当时德厚酒店管理公司将酒店转让给他人，并向全体员工公告过该节事实，并表示业务在11月30日全部结束。林彬与德厚酒店管理公司在2016年11月25日办理了交接手续。2016年12月5日林彬就第一次提起了劳动仲裁申请。2、林彬与德厚酒店管理公司关于绩效奖励是有约定的。林彬2014年3月1日入职，入职前德厚酒店管理公司的股东王晓虹曾通过电子邮件就绩效奖金的发放与林彬进行了约定。此外员工手册中也有相应的规定。2014年、2015年王晓虹也实际按照约定发放了林彬绩效奖金。公司财务章伟萍也手写了一个具体发放标准的单子。
被上诉人德厚酒店管理公司对上诉人林彬的主张认为：1、一审审理期间林彬未提供相关证据证明德厚酒店管理公司发过类似的公告，德厚酒店管理公司实际也未发放过类似全部解散员工的公告。酒店至今尚在正常营业中，不存在转让一说。2016年11月25日系林彬提交了相关办公的用具，这是林彬擅自的行为，但其该行为并不代表劳动合同已解除。况且林彬对其在一审期间提交的证据也自认12月1日、12月3日其仍是德厚酒店管理公司的员工，并向德厚酒店管理公司的总经理请假，因此不存在2016年11月30日劳动合同解除的问题。2、关于绩效奖金的问题。王晓虹是德厚酒店管理公司的股东之一，当时林彬是经其面试入职，电子邮件的内容也仅仅是王晓虹的建议，而非德厚酒店管理公司集体意志的体现。对于林彬提出的绩效奖金，公司没有相关的规章制度，也无董事会的决议。2014年、2015年度拿到的奖金是公司根据业绩和运作状况及员工的表现情况定的。关于奖金即便存在绩效奖金，2016年德厚酒店管理公司的经营情况下滑，是亏损的，不存在发放奖金的问题。
被上诉人众鑫劳务公司同意被上诉人德厚酒店管理公司的意见。
另，在本院审理中，被上诉人德厚酒店管理公司陈述王晓虹是该公司的股东之一，主要负责旅游公司这一块，德厚酒店管理公司的事情有时也管管。德厚酒店管理公司还表述改酒店有许多业务，林彬系酒店总经理，不是德厚酒店管理公司的总经理。
本院另查明，一审期间，林彬关于绩效奖励的主张提供了如下证据：
1、2014年2月28日王晓红给金春娥、李烨的邮件，王晓虹转发给林彬，内容为关于酒店总经理的薪水和绩效考核，邮件记载林彬的合同工资3,500元、店长补贴4,000元、绩效工资1,500元，另外还明确“鉴于目前待聘总经理林彬，面试后总体情况较为满意，根据她的要求，我综合考虑后建议在绩效奖励方面用阶梯方式，这样比较容易鼓舞执行方的士气”。所附表格载明：目标绩效680万元，超过40万元，即720万元至750万元按2%提出，750万元至800万元3%提成，800万元至850万元按5%提成，850万元至900万元按7%提出，900万元以上部分按9%提成。但未标明上述需完成的绩效目标是营收收入还是利润收入。
2、林彬称系德厚酒店管理公司财务章伟萍手写便条，内容系2014年提成的计算方式，其中载明已实现收入8,237,565元，扣除客人未结5,563.50元，计算奖金额8,232,001.50元，其中超过720万元以上30万元的提成比例为4%，750万元以上50万元的提成比例为6%，800万元以上部分的提出比例是8%，共计奖金额为60,560元。林彬认为，该便条载明的奖金数与2015年1月16日实际支付其的提成金额是一致的，其中载明的提成计算方式就是双方约定的计算方式。章伟萍是公司会计，工资签收单上有她的签字。仲裁的时候，章伟萍是承认这个便条是她写的。
3、2015年、2016年招商银行交易明细，证明2015年1月16日，王晓虹通过招商银行向林彬支付了60,560元,招商银行转帐摘要明确是2014年度奖金；2016年1月26日，王晓虹通过招商银行向林彬支付了104,755元，招商银行转帐摘要明确是2015年酒店提成款。林彬认为，无论转帐摘要写的是2014年度奖金还是2015年酒店提成款，均属于绩效奖励。
4、2016年10月17日德厚酒店管理公司财务章伟萍发给林彬的电子邮件及2016年10月经理日报表截图，证明2016年1月至9月林彬完成创收金额为6,127,137.90元，2016年10月完成创收751,720.95元，因此，2016年1月至10月总计完成创收6,878,858.85元。根据上述营收数额，林彬认为2016年酒店只经营了10个月，故相应的绩效目标按10个月标准进行折算，总营收在6,000,000元至6,300,000元之间按4%比例计算，6,300,000元至6,800,000元之间按6%比例计算，6,800,000元至6,890,000元之间按8%比例计算。基于2016年1月至10月总计完成创收6,878,858.85元，故林彬的2016年度业绩达标奖励应为49,200元。
4、林彬和德厚酒店管理公司负责人协商的录音光盘和文字整理。林彬认为，关于绩效双方亦曾交涉过，因王晓红认为有部分钱不该算进去，所以不该给绩效，其认为，如果说要把部分费用划出来的话，当时定指标也不会是720万了，因为当时所有的都算入，所以才定720万的。
德厚酒店管理公司一审时的质证意见：
1、关于证据1的电子邮件，认为该邮件没有经过公证，仅仅是截图，不符合法定的证据形式，不认可邮件，并表示无法证明是金老师转发的邮件，更不知道是不是经过删节，转发等等。即便是真实的，这个邮件是出自王晓虹个人的建议和想法，并不是公司最后的决定。这么大的提成决定，肯定要通过董事会决议，或者和林彬签订书面协议。
2、对于证据2，认为章伟萍这个人是有的，但认为无法证明便条是章伟萍写的。她也不是酒店的正式员工，公司也没有委托她关于奖金的问题和林彬进行过磋商，洽谈。而且便条上面反映的是2014年总收入为8,237,565元，与公司方提供的2014年的有效的报表中确定的总的业绩，也不符合。
3、2015年、2016年招商银行交易明细，真实性无异议，认为王晓虹支付的2笔钱是奖金，如何计算的，她说已经忘记了。主要是奖金，可能里面还有其他的补贴等等。但是没有明细。
4、关于林彬和德厚酒店管理公司协商的录音光盘和文字整理。被告表示不需要鉴定，真实性认可。但是里面的内容，不能证明林彬的证明目的。
德厚酒店管理公司对此亦提供了相应证据：
1、2014年、2015年德厚酒店管理公司会计利润表及电子缴税凭证等，证明林彬主张的提成依据不足；
2、2016年10月会计利润表、记账凭证，证明林彬提供的电脑截屏对数据与事实不符；
3、2016年11月会计利润表、增值税专用发票，证明林彬主张年终奖计算有误。会计利润表显示2016年1月至10月营收金额共计6,113,246.08元。且林彬作为该酒店总经理做到11月30日，故折算比例也不对。
德厚酒店管理公司并表示上述会计利润表就是公司向税务部门报税提交的报表，与记账凭证、缴税凭证等可以互相印证，反映了公司的经营情况。
林彬对上述证据的意见：财务报表德厚酒店管理公司可能会做优化处理，不一定能反映真实的情况。2016年1月至9月的公司营收情况有电脑截屏证实，10月期间的营收有公司财务发给其的邮件明确，营收数据是没有办理做假的，应按此结算绩效奖励。至于公司是否亏损还存在许多其他因素，与公司承诺其的奖励无关。综上，德厚酒店管理公司应按其主张的2016年1至10月的营收情况发放其折算后的绩效奖励。
本院认为，本案双方争议的有两个问题。一为德厚酒店管理公司、众鑫劳务公司是否应支付林彬违法解除劳动合同赔偿金；二是林彬主张49,200元的绩效奖励是否有依据。
关于违法解除劳动合同赔偿金。本院认为，根据查明事实，林彬系由众鑫劳务公司派遣至德厚酒店管理公司工作的人员。因此，根据劳务派遣的相关规定，林彬的劳动关系在众鑫劳务公司。即使发生德厚酒店管理公司停业的事实，其亦应被退回到众鑫劳务公司，由众鑫劳务公司再行派遣。虽然根据林彬提供的录音显示林彬与德厚酒店管理公司的负责人等曾就解除合同的补偿问题进行过协商，但显然最后双方并未能就此达成一致。故即使德厚酒店管理公司在2016年11月30日后不再安排林彬工作，最多亦只能认为是该酒店管理公司余林彬终止了用工关系，作为林彬劳动关系所在单位，众鑫劳务公司仍有另行安排林彬工作的义务，而事实上，11与30日林彬并未找众鑫劳务公司主张过相关权利。故林彬认为2016年11月30日起办理移交手续后就说明劳动关系已经解除缺乏依据。且根据查明事实，在与林彬就补偿金及绩效奖金未能协商一致的情况下，德厚酒店管理公司通知林彬前往公司报道，可见该酒店管理公司亦无将林彬退回劳务公司的意愿。此种情况下，林彬坚称德厚酒店管理公司、众鑫劳务公司于2016年11月30日解除其劳动合同并要求支付违法解除赔偿金，显然依据不足。原审法院对林彬的该项上诉请求未予支持，无不当。
关于绩效奖励。首先，需要确定的是，德厚酒店管理公司是否与林彬有过绩效奖励的约定以及德厚酒店管理公司股东王晓红在2015年及2016年支付给林彬的两笔钱是奖金还是双方约定的绩效奖励。针对该诉请，林彬提供了电子邮件、德厚酒店管理公司股东王晓红支付给其的两年的绩效奖励以及公司会计给其手写的2014年奖励计算的明细。德厚酒店管理公司否认林彬提供的电子邮件的真实性及会计手写的2014年绩效奖励计算明细，同时认为邮件即使真实，王晓红在邮件中也只是建议，且该提成奖励没有经过董事会讨论，没有效力。而通过王晓红账户转给林彬的只是奖金，公司有权根据效益的情况确定如何发放。对此，本院认为，劳动报酬是劳动合同的主要内容，当事人应当在劳动合同中明确约定，并严格按约履行。根据一审法院查明事实，德厚酒店管理公司、众鑫劳务公司留存的林彬劳动合同中月工资标准处存在涂改的痕迹，涂改后的数额与林彬实际收入存在较大差异，一审法院未采纳公司方的主张是正确的。而根据法律规定，对于减少劳动报酬的，用人单位应当承担充分的举证责任。关于绩效奖励的约定以及具体计算标准，林彬虽提供的是电子邮件，但上述邮件有德厚酒店管理公司会计手写的2014年提成明细以及银行转账明细可以互相印证，已形成了证据链。德厚酒店管理公司虽予以否认，但并未能提供相反证据推翻上述证据。德厚酒店管理公司称王晓红发放给林彬的是奖金，却又无法说出具体的发放条件及计算方式，故对其称此系奖金，公司方可单方决定的理由，本院难以采纳。至于公司方主张股东王晓红提出的方案未经董事会决议是无效的，对此，本院认为，德厚酒店管理公司股东王晓红招录了林彬，其亦负责酒店的部分事务，其在电子邮件中虽提出了鉴于，但2014年、2015年确实按建议方式向林彬发放了绩效奖励，故应认为其与林彬已达成了一致，而王晓红与林彬作出约定及按约定发放林彬报酬的行为应视为代表了公司。是否经公司董事会决定是公司内部的法律关系，不能对抗善意第三人。由此，本院认为，林彬主张双方对于绩效奖励有过约定，理由成立，本院予以采纳。
其次，如果林彬与德厚酒店管理公司有绩效奖励约定，那具体提奖比例是多少？
根据林彬提供的王晓红转发的邮件显示“目标绩效680万元，超过40万元，即720万元至750万元按2%提出，750万元至800万元3%提成，800万元至850万元按5%提成，850万元至900万元按7%提出，900万元以上部分按9%提成”。而林彬提供的2014年、2015年发放的绩效奖金的比例，相应目标绩效的提奖比例变更为4%、6%、8%。鉴于德厚酒店管理公司实际确实于该两年发放了林彬绩效奖励，而其至今亦无法说明2014年、2015年绩效奖金发放的具体计算方式，故本院采纳林彬主张的比例。至于计算的基数，鉴于在上述邮件中未标明需完成的绩效目标是营收收入还是利润收入，而林彬提供的2015年德厚酒店管理公司的会计章伟萍手写的考核奖励的计算方式中写明的是已完成收入，故本院认为，当以完成的营收收入为计算基数。而在林彬与德厚酒店管理公司股东王晓红交涉时曾就该营收收入中是否该包括佣金和早餐发生争议，王晓红表示“这一块不该纳入绩效考评
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2014年我没有仔细，所以造成2015年，也造成现在的2016年这一系列问题”，在林彬表示“王总，你已经知道有问题了，为什么年初时候不把它去掉呢？”王晓红表示“因为你呀，因为你的态度呀，我没办法去掉，很难处理的知道吧，2015年的，我刚跟你讲了，就是说，很难弄，很难搞”。林彬则表示“如果说要把它划出来的话，我当时跟你定指标，也不会是720万了，因为当时所有的都算入，全营收，所以才定720万的。”从上述表述看，显然在定720万指标的时候，双方并未就该指标中不包括餐费及佣金达成一致。有鉴于此，本院认为，关于劳动报酬，双方当事人应当事前约定明确。尤其是用人单位在劳动关系中处于管理者的地位，其更应按约及时足额支付劳动者劳动报酬，对于约定不明造成的法律后果，用人单位应承担相应的法律后果，故本院采纳林彬的主张。鉴于德厚酒店管理公司事先并未与林彬约定明确以利润为提成依据，其认为公司亏损了，不应支付林彬绩效奖励的理由，本院不予采纳。
最后，2016年林彬离职前，德厚酒店管理公司完成营收到底是多少？林彬主张的绩效奖金如何计算？
林彬称，2016年10月17日德厚酒店财务章伟萍发给其的电子邮件及其电脑截屏的2016年10月经理日报表截图显示2016年1月至9月林彬完成创收金额为6,127,137.90元，2016年10月完成创收751,720.95元，因此，2016年1月至10月总计完成创收6,878,858.85元。根据上述营收数额，林彬认为2016年酒店只经营了10个月，故相应的绩效目标按10个月标准进行折算，总营收在6,000,000元至6,300,000元之间按4%比例计算，6,300,000元至6,800,000元之间按6%比例计算，6,800,000元至6,890,000元之间按8%比例计算。基于2016年1月至10月总计完成创收6,878,858.85元，经计算，林彬的2016年度业绩达标奖励为49,200元。德厚酒店管理公司对电子邮件及电脑截屏的真实性均不予认可，认为根据公司会计利润表、记账凭证及缴税凭证，可以证实2016年1月到10月公司营业收入金额共计6,113,246.08元。林彬主张按680多万提奖没有依据，且林彬作为酒店总经理做到11月30日，要折算也应折算到11月。
对此，本院认为，对于林彬主张的绩效奖金所依据的2016年相应期间的营收收入，双方当事人均提供了相应证据。现德厚酒店管理公司与林彬提供的数据相差70余万元。鉴于林彬提供的资料无法证实真实性，而德厚酒店管理公司提供了向税务部门申报税费的利润表及相应期间的记账凭证和税单，以证实利润表的真实性以及实际发生的营业收入。林彬虽质疑该报表的真实性，但现并无充足证据推翻上述证据。故对其主张，本院难以采纳。据此，综合双方当事人的举证情况，本院认为，就现有证据来看，德厚酒店管理公司提供的证据的证明力略高于林彬提供的证据，故本院采纳德厚酒店管理公司的主张，即2016年1月至10月德厚酒店管理公司完成营业收入6,113,246.08元。鉴于11月，德厚酒店管理公司处于酒店转承包、安置员工阶段，未能正常经营，而此后，林彬未能再担任酒店总经理的责任也不在其个人，故林彬提出折算10个月的绩效奖金无不可。
根据双方原订的指标及相应比例折算后，10个月业绩达标奖励的标准如下：600万元至625万元为4%，625万元至666.66万元为6%，666.66万元至708.33万元为8%，据此计算，林彬可得绩效奖励为4,529元。因此系林彬与德厚酒店管理公司之间约定的报酬，林彬要求众鑫劳务公司支付无依据。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决如下：
一、维持上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初13328号民事判决主文第一、第二、第三项；
二、撤销上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初13328号民事判决主文第四项；
三、被上诉人上海德厚酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付上诉人林彬2016年度业绩达标奖励人民币4,529元。
四、上诉人林彬的其余请求不予支持。
一、二审案件受理费人民币共计15元，由上诉人林彬负担人民币5元、被上诉人上海德厚酒店管理有限公司负担人民币10元。
本判决为终审判决。
法官助理张利余
审判长 乔蓓华
审判员 浦 琛
审判员 谢亚琳
二〇一八年二月七日
书记员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。