福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第495号
上诉人（原审被告）金龙能源（福建）有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区。
法定代表人陈笃和，总经理。
委托代理人兰通，福建至信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢年生，男，汉族，居民，住江西省赣州市于都县。
委托代理人傅金燕，福建宽达律师事务所律师。
上诉人金龙能源（福建）有限公司（下称金龙公司）因与被上诉人谢年生劳动争议一案，不服新罗区人民法院（2014）龙新民初字第4839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金龙公司的委托代理人兰通、被上诉人谢年生及其委托代理人傅金燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年3月16日，原、被告签订《劳动合同》一份，约定合同期限为二年，即自2013年3月16日至2015年3月15日；原告任电瓶车运煤工人。2013年8月1日，原告开电瓶车在地面车场倒杂煤时，电瓶车撞到翻滚轮后，原告胸部撞到电瓶车操作主令控制箱，头部碰到灯杆受伤，伤后原告被送入龙岩市第二医院治疗。治疗期间的医疗费54451.09元由被告支付，被告还支付给原告住院生活费2650元。2013年9月23日，龙岩市人力资源和社会保障局作出龙人社伤认字（2013）第81-309号工伤认定决定书，认定原告于2013年8月1日在被告金龙能源公司工作时胸部、头部受伤为工伤。2014年4月29日，龙岩市劳动能力鉴定委员会作出福建省龙岩市劳鉴2014年444号初次鉴定结论书，鉴定结论为：原告因工伤残十级。2014年6月23日，原告向龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求事项为：1、解除原告与被告的劳动关系；2、被告向原告支付工伤赔偿待遇89719元。龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会作出龙新劳仲裁（2014）62号仲裁裁决书，裁决：1、被告金龙能源公司应向工伤保险经办机构为原告谢年生办理工伤保险待遇支付手续并将该工伤保险待遇（含一次性伤残补助金、住院伙食费、一次性工伤医疗补助金）一次性支付给原告谢年生；2、被告金龙能源公司与原告的劳动关系解除，被告应为原告办理解除劳动关系相关手续并支付其一次性伤残就业补助金10293元；3、被告金龙能源公司应支付原告谢年生停工留薪期间工资13536.8元；4、对原告谢年生的其他请求事项不予支持。原告不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至本院。
另查明，被告金龙能源公司为原告办理了工伤保险、生育保险手续。原告谢年生从2013年3月至2013年7月期间的月平均工资为3384.20元。2013年龙岩市城镇单位在岗职工月平均工资为3731元。
诉讼中，原告谢年生变更诉讼请求为：1、请求解除原告与被告的劳动关系；2、要求被告为原告办理工伤保险待遇手续并将理赔款支付给被告，包含一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费；3、要求被告支付原告一次性伤残就业补助金11193元（3731元／月×3个月）、停工留薪期工资16921元（3384.20元×5个月）、住院期间护理费14940元（90元／天×166天），合计43054元。
原审判决认为，原告谢年生在工作过程中受到伤害，并经工伤认定和劳动能力鉴定且已生效，原告谢年生有权依法享受工伤保险待遇。原告诉请的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食费应从工伤保险基金中支付，被告金龙能源公司作为原告谢年生的用人单位，应依法为原告办理和支付工伤保险待遇。原告受伤后于2014年6月7日提出劳动仲裁，要求被告办理并支付工伤保险待遇，双方劳动关系已于2014年7月起解除。原告因工受伤暂停工作接受治疗，被告应向原告发放停工留薪期的工资。根据福建省劳动能力鉴定委员会于2014年11月16日出具的闽劳鉴伤字2014年491号省级鉴定结论书，认定原告的停工留薪期为五个月，现原告主张停工留薪期工资16921元（3384.20元×5个月），不违反法律规定，本院予以支持。关于一次性伤残就业补助金，福建省实施《工伤保险条例》办法第27条规定，十级伤残职工伤残就业补助金标准按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或终止劳动关系时年龄之差和统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。该统筹地区上年度职工月平均工资应指对劳动者作出劳动能力鉴定结论之日上一年度职工月平均工资。原告受伤后住院治疗，于2014年4月29日进行劳动能力鉴定为十级伤残，原告的一次性伤残就业补助金应按2013年龙岩市城镇单位在岗职工月平均工资3731元／月计算，十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付，即3731元／月×3个月=11193元。原告要求被告支付住院期间的护理费14940元（90元／天×166天），其主张的护理费标准合理，但护理期间应参照福建省劳动能力鉴定委员会作出的停工留薪期，因此，本院对护理期间认定为153天（即五个月，从2013年8月1日起至2014年12月31日止），故被告应向原告支付护理费13770元（90元／天×153天）。被告已支付给原告的生活费2650元应从前述款项中予以扣除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条，参照《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条之规定，判决如下：一、原告谢年生与被告金龙能源（福建）有限公司的劳动关系于2014年7月起解除，被告金龙能源（福建）有限公司应于本判决生效之日起十日内为原告谢年生办理解除劳动关系相关手续。二、被告金龙能源（福建）有限公司应于本判决生效之日起十日内向工伤保险经办机构为原告谢年生办理一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费的支付手续。三、被告金龙能源（福建）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告谢年生一次性伤残就业补助金11193元、停工留薪期工资16921元及护理费13770元，三项合计41884元，扣除被告已支付的2650元，还应支付39234元。四、驳回原告谢年生其他诉讼请求。
宣判后，原审被告金龙公司不服，向本院提起上诉。
上诉人金龙公司上诉称，1、因被上诉人的工资为计件工资，不是固定工资，没有工作即没有工资，故被上诉人的停工留薪期工资应按照新罗区最低工资标准1050元／月计算，一审判决按被上诉人的月平均工资3384.2元计算太高，不符合规定。2、被上诉人的工资为计件工资，且被上诉人出院后，一直无正当理由未到公司上班。《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定：多条肋骨骨折的停工留薪期为2-3个月，公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》规定：多根肋骨、多处肋骨骨折的误工损失日为90日。被上诉人是第1-6根肋骨骨折，属多根肋骨骨折，参照前述规定，停工留薪期最多3个月，一审判决按5个月计算停工留薪期太高。3、被上诉人在住院后期是挂住，无需人员护理，一审判决护理费按5个月计算太高，适用法律错误，应按1个月计算为宜。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第三项，并依法改判。
被上诉人谢年生答辩称，1、龙岩市劳动能力鉴定委员会根据被上诉人的申请作出《职工停工留薪期确认书》，确定被上诉人的停工留薪期为5个月。上诉人对该确认书不服，向福建省劳动能力鉴定委员会再次提出鉴定申请。福建省劳动能力鉴定委员会作出《省级鉴定结论书》也确定被上诉人的停工留薪期为5个月，该鉴定意见书为最终结论，已经发生法律效力，对双方都具有法律约束力。上诉人对该鉴定结论有异议应当另行提起行政诉讼，不属于本案的审理范围。原审法院判决认定被上诉人停工留薪期为5个月符合法律规定。2、根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的一项法定义务，该项义务不因任何事由而免除，该项义务的不履行使用人单位需承担相应的行政法律责任及其他民事责任。被上诉人在上诉人处工作时，上诉人并未向被上诉人提供任何工资凭证，仅通过银行转账的形式向被上诉人支付工资。因此在所有被上诉人的工资证明材料都由上诉人持有，而上诉人作为用人单位又拒不提供，仅仅否认被上诉人主张的工资标准的情况下，可以依据前述规定及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，认定上诉人承担举证不能的法律责任。原审判决根据被上诉人的月平均工资3384.2元计算停工留薪期工资符合《工伤保险条例》第三十三条等法律规定。3、被上诉人受伤后，在医院住院治疗166天，其情形符合《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定。被上诉人的停工留薪期被确定为5个月，原审法院判决参照停工留薪期5个月计算护理费期限并无不当。综上，一审认定事实正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，上诉人、被上诉人对原审判决查明认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明，谢年生于2013年8月2日入住龙岩市第二医院，于2014年1月16日出院，共住院167天。2014年11月16日，福建省劳动能力鉴定委员会作出闽劳鉴伤字2014年491号《省级鉴定结论书》，鉴定谢年生的停工留薪期为5个月。
双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院认为，金龙公司虽主张谢年生的工资为计件工资，不是固定工资，但未提供证据予以证实，其主张应按新罗区最低工资标准1050元／月计算停工留薪期工资没有事实和法律依据。原审法院依照谢年生的月平均工资3384.2元（低于2013年龙岩市城镇单位在岗职工月平均工资3731元）计算停工留薪期工资符合法律规定。福建省劳动能力鉴定委员会鉴定谢年生的停工留薪期为5个月，原审法院据此计算5个月的停工留薪期工资并无不当，亦未违反法律规定。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。金龙公司虽主张谢年生住院后期为挂床住院，无需他人护理，但未提供证据予以证实，本院不予采信。基于原告于2013年8月1日受伤，于2013年8月2日至2014年1月16日住院治疗，共住院167天的事实，原审法院参照福建省劳动能力鉴定委员会作出的停工留薪期鉴定结论书，认定谢年生在停工留薪期内需要护理，按5个月计算护理期限符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人金龙能源（福建）有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人金龙能源（福建）有限公司负担。一审案件受理费按原审法院判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 小 曼
代理审判员 涂 智 琼
代理审判员 刘 亚 莉
二〇一五年五月十八日
书 记 员 蓝琴英（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；