福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终761号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司，住所地龙岩市新罗区天平路58号龙岩商务板块I幢太古广场12层1201房、1202房、1203房、1204房局部区域，统一社会信用代码91350800746375423N。
负责人：郑闽，总经理。
委托代理人：陈文慧、陈翠莲，福建力涵律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：陈松江，男，1955年3月22日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区，
委托代理人：钟海金生、游翔，福建汇才律师事务所律师。
原审被告：陈冰，女，1986年6月1日出生，汉族，农民，住龙岩市新罗区，
原审被告：张俊锋，男，1984年2月5日出生，汉族，医生，住龙岩市新罗区，
上诉人中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司（以下简称“平安公司”）因与被上诉人陈松江，原审被告陈冰、张俊峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，书面审理了本案。本案现已审理终结。
平安公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决书中关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金的判决，指定有权司法鉴定机构就事故参与度予以重新鉴定，并依法改判。2.一、二审案件受理费由陈松江承担。事实与理由：1.一审判决采纳本案福建闽西司法鉴定所的鉴定意见，认定本案事故造成陈松江九级伤残错误。根据《道路交通事故受伤人员伤残标准》的规定，评定道路交通事故受伤人员伤残程度时，应排除其原有伤、病等进行评定，应以人体伤后治疗效果为依据，认真分析残疾与事故、损伤之间的关系，实事求是地评定。对于交通事故损伤与既往伤、病并存，应当综合分析损伤在导致现存后果中的作用，将损伤在导致现存后果中的作用分为完全作用、主要作用、相等作用、次要作用、轻微作用进行必要的调查研究。本案中，陈松江曾于2010年因交通事故致寰枢关节半脱位评定为伤残八级，后因本案交通事故致颈椎受伤，两次事故受伤部位均为颈椎。根据2015年9月2日龙岩市第一医院《出院小结》记载，陈松江颈椎存在退行性改变。上诉人认为，本案中陈松江提交的福建闽西司法鉴定所评定被上诉人伤残等级为九级，但未根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》之“3.1评定原则”之“伤残评定应以人体伤后治疗效果为依据，认真分析残疾与事故、损伤之间的关系，实事求是地评定”的规定，对2010年交通事故所致伤残影响其颈椎关节活动度予以排除，其鉴定意见显然错误，一审法院将错误的鉴定意见作为认定案件事实的依据，错误也是显而易见的。在此情形下，一审判决支持残疾赔偿金和精神损害抚慰金也是错误的。2.一审判决存在程序违法。一审法院在委托司法鉴定机构无法对事故参与度予以鉴定的情形下，应当另行委托司法鉴定机构予以鉴定，而不是简单推定上诉人举证不能而判决上诉人承担不利后果。事实上，针对此类情形，相关法律有以下规定处理方式：其一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”和《侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，判决上诉人与被上诉人各负同等责任，即50%。其二，根据《民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”的规定，责令福建闽西司法鉴定所的相关鉴定人员出庭接受质询，综合判定对本案中福建闽西司法鉴定所作出的鉴定意见是否采纳作为认定案件事实的依据。
陈松江辩称，1.福建闽西司法鉴定所是龙岩市范围内有资质并且是最权威的司法鉴定所，其所出具的鉴定报告正确无误，应当作为本案的定案依据。并且被上诉人两次受伤的部位明显不一致，所受的伤情也明显不一致，同时被上诉人第一次所受伤害已经完全痊愈，没有留下任何的后遗症，若有留下后遗症影响颈椎活动，在第一次交通事故案件审理完结后至此次交通事故发生，被上诉人必然前往医院治疗相关疾病，但被上诉人在第一次交通事故案件审理完结后从未因颈椎问题前往医院治疗。因此，上诉人认为一审判决采纳本案闽西司法鉴定所的鉴定意见错误是没有任何事实和法律依据的。2.一审法院在审理此案时程序合法，一审法院在收到上诉人重新鉴定的申请后，依法委托了相应的有资质的鉴定机构对被上诉人事故参与度进行了鉴定，但被委托的鉴定机构在了解本案全部相关事实后，明确告知因客观原因所致已经无法鉴定。一审人民法院在收到鉴定机构的专业答复后，依据本案的相关事实作出判决，程序合法。《侵权责任法》第十二条对本案根本无法适用，上诉人属于偷换概念。因为在本案中侵权人只有被告陈冰，并不存在二人以上的共同侵权人。3.一审法院在开庭时福建省2016年城镇居民人均可支配收入、人均生活消费支出等数据尚未公布，而上诉人提起上诉后，福建省统计局对外公布了2016年城镇居民人均可支配收入、人均生活消费支出等数据，故二审应当依法对本案残疾赔偿金的标准适用福建省统计局公布的2016年城镇居民人均可支配收入36014.3元/年的标准。4.一审法院认定被上诉人陈松江的护理期限57天以及护理费120元/天计算错误。被上诉人陈松江在住院期间除了护工正常护理以外，被上诉人家属每天都在医院协助护理被上诉人陈松江，这是基于被上诉人受伤部位为颈椎，被上诉人在住院期间根本无法动弹，需要24小时护理，故被上诉人陈松江在住院期间的护理时间应计算114天，护理工资标准应按160元/天计算，即住院期间的护理费为18240元。另被上诉人陈松江的出院小结医嘱：“出院后注意休息，加强营养，三个月内以卧床休息为主，下床活动时佩戴支具保护”。故一审法院对出院后的护理费不予支持明显错误，应予以更正。5.一审法院以事故发生时被上诉人已经年满60周岁并且未提供证据证明工作及误工收入情况，故不予确认被上诉人陈松江的误工损失明显错误，应依法予以确认被上诉人陈松江的误工损失。6.被上诉人在一审主张的只有收款收据而没有发票的住院期间必需品费用1112元有事实依据，一审法院不予确认错误。请求二审驳回上诉。
原审被告张俊峰辩称，同意上诉人的意见。
原审被告陈冰未进行答辩。
陈松江向一审法院起诉请求:判令三被告赔偿原告医疗费70025.12元、后续治疗费9000元、营养费7002.51元、住院伙食补助费1710元（30元/天×57天）、住院护理费15960元（护工护理160元/天×57天+家属护理120元/天×57天）、出院后护理费10800元（家属护理120元/天×90天）、交通费570元、误工费14700元（100元/天×147天）、残疾赔偿金133100元（33275元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金20000元、其他费用1292元（颈托费180元，护理垫、水、纸尿裤、吸管、便盆、尿盆、纸巾等必需物品费用共计1112元）、鉴定费1460元，以上共计285619.63元，扣除已支付的48500元，还应赔偿237119.63元。其中被告平安公司应在机动车第三者责任强制保险及机动车第三者责任商业保险限额内赔偿，保险赔偿不足部分由被告陈冰、张俊锋承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实，一、事故发生概况：2015年7月8日14时30分许，被告陈冰驾驶闽Ｆ×××××号轿车沿龙岩市新罗区龙达路由北往南路方向行驶，行至龙达路××支队路段时，由于操作不当碰撞在路边行走的行人陈松江，造成原告陈松江受伤及车辆损坏的交通事故。
事故发生后，原告即被送往龙岩市第一医院治疗，共住院57天（2015年7月8日至2015年9月2日），花去医疗费69905.52元、颈托费180元。原告的主要伤情为：1、颈椎外伤性失稳，C4－5/C5－6；2、C3横突孔骨折；3、头皮裂伤；4、全身多处皮肤软组织挫擦伤；5、脑震荡。出院医嘱为：1、出院后注意休息，加强营养，三个月内以卧床休息为主，下床活动时佩戴支具保护，定期返院复查X线，据复查结果指导功能锻炼；3、门诊随访，如有颈部疼痛加剧，肌力减退、畏冷、发热、胸闷、气促等不适，请及时就诊。2015年10月22日，原告至龙岩市第一医院门诊复查，花去门诊费119.6元。
2015年10月26日，经福建闽西司法鉴定所鉴定，原告颈部活动明显受限，功能部分丧失已达25%以上，原告的伤残等级为九级，内固定物拆除的后续医疗费约9000元。原告花去鉴定费1460元。
二、龙岩市公安局新罗分局交通巡逻警察大队的责任认定结果：原告陈松江不负事故责任，被告陈冰负事故全部责任。
三、受害人概况：原告属城镇居民（住址为龙岩市××东××镇××小区××楼××室）。事故发生时，原告已年满60周岁。
四、车主、车辆投保及其他情况：被告陈冰驾驶的闽Ｆ×××××号轿车的登记车主为被告张俊锋。被告陈冰持有“C1”型机动车驾驶证，闽Ｆ×××××号轿车的行驶制动系统、转向系统性能、灯光系统性能符合GB7258-2012《机动车运行安全技术条件》中的规定要求。
闽Ｆ×××××号轿车在被告平安公司投保交强险、以及不计免赔、限额为500000元的商业三者险，事故发生在保险期限内。商业三者险保险条款约定：保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤害的赔偿金额。诉讼过程中，被告平安公司已向本院提供投保单证明就上述约定向投保人尽到提示或明确说明义务。
五、受害方获赔情况及其他情况：事故发生后，被告平安公司已支付原告30000元。被告陈冰已支付原告23500元。
诉讼过程中，原告要求精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿。
六、鉴定情况:诉讼过程中，被告平安公司向一审法院申请对原告的伤残等级与本事故的关联性进行鉴定、对本案事故造成原告损伤与九级伤残之间的参与度进行鉴定、对原告治疗的医疗费中与事故无关的费用进行鉴定、对原告治疗本事故伤情有关的医疗费中的非医保费用进行鉴定。一审法院予以准许并依法委托福建义成司法鉴定所进行鉴定。
2016年6月6日，福建义成司法鉴定所发函，内容为：本例原告既往有交通事故损伤史（2010.11.01），伤情与本次事故（2015.7.8）受伤均累及颈部，并以颈部活动受限被分别评定为八级伤残和九级伤残，鉴于本例既往有颈部受伤史，距离本次事故时间间隔达5年余之久，仅就现有鉴定材料，我们无法准确判断原告本次事故之前的颈部恢复情况，故亦无法厘清其伤残等级与本事故的关联性大小，无法准确判断本次损伤与九级伤残之间的参与度大小，无法对原告的伤残等级与本事故的关联性进行鉴定、无法对本案事故造成原告损伤与九级伤残之间的参与度进行鉴定。
2017年1月6日，福建义成司法鉴定所作出鉴定结论，内容为：被鉴定人陈松江住院（2015年7月8日至2015年9月2日）医疗费用中与事故无关的费用约为6958.49元、被鉴定人陈松江治疗本事故伤情有关的医疗费中的非医保费用约为9821.43元。被告平安公司为此垫付无关费用鉴定费1400元、非医保费用鉴定费600元。经质证，双方当事人对该鉴定结论的真实性均无异议，予以采纳并作为证据使用。
七、其他情况：2010年11月，原告因交通事故受伤，主要伤情为：1、后枕部皮肤缺损；2、环枢关节半脱位；3、右腓骨小头骨折；4、右侧肋骨多发骨折。2011年4月22日，经福建闽西司法鉴定所鉴定，陈松江因环枢关节半脱位，颈部活动受限，已达到交通八级伤残。
根据上述事实，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、福建省人身损害赔偿有关数据，以及原告的诉讼请求等具体情况，对原告的损失核定如下：
一、医疗费：事故发生后，原告在龙岩市第一医院治疗共花去医疗费70025.12元，该费用有原告提供的医疗费票据证明。根据福建义成司法鉴定所的鉴定结论，原告的医疗费用中与事故无关的费用约为6958.49元，该费用应予扣除，据此，原告因本事故花去的相关医疗费为63066.63元（70025.12元－6958.49元），予以确认。
二、后续治疗费：原告主张内固定物拆除的后续医疗费9000元，有福建闽西司法鉴定所的鉴定结论为依据，予以确认。
三、营养费：结合原告的伤情及所花去的医疗费情况，酌情确定原告的营养费6000元。
四、住院伙食补助费：原告共住院57天，其主张住院伙食补助费1710元（30元/天×57天）合理，予以确认。
五、护理费：原告共住院57天，其主张护理费按160元/天的标准计算，依据不足。参照当地护工从事同级别护理的工资情况120元/天计算其护理费，即原告的护理费为6840元（120元/天×57天）。原告主张住院期间两人护理及出院后的护理费，依据不足，不予支持。
六、交通费：交通费属于必然发生的费用，原告主张交通费570元合理予以确认。
七、误工费：事故发生时，原告已年满60周岁，原告亦未提供证据证明工作及误工收入情况，故原告主张误工费，依据不足，不予确认。
八、残疾赔偿金：经福建闽西司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为九级。被告平安公司虽对该鉴定结论的内容有异议，且申请对原告的伤残等级与本事故的关联性、对本案事故造成原告损伤与九级伤残之间的参与度进行鉴定，但依法委托福建义成司法鉴定所鉴定后，福建义成司法鉴定所发函表示无法进行鉴定。被告平安公司主张原告2010年的损伤史与本次伤残等级之间有关系，依据不足，不予支持。对福建闽西司法鉴定所的鉴定结论予以采纳，原告属城镇居民（住址为龙岩市××东××镇××小区××楼××室），其主张残疾赔偿金133100元（33275元/年×20年×20%）合理，予以确认。
九、精神损害抚慰金：原告因本起交通事故致九级伤残，给原告造成严重的精神损害，原告要求赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定，予以支持。结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等情况，酌情确定原告的精神损害抚慰金为10000元。
十、其他费用：原告主张颈托费180元合理、有据，予以确认。原告主张护理垫、水、纸尿裤、吸管、便盆、尿盆、纸巾等必需物品费用1112元，依据不足，不予确认。
十一、鉴定费：原告主张鉴定费1460元，有原告提供的鉴定费发票及法医检验收据证明，予以确认。
一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷案件，龙岩市公安局新罗分局交通巡逻警察大队认定原告陈松江不负事故责任，被告陈冰负事故全部责任，该认定可作为本案当事人承担民事赔偿责任的依据。鉴于闽Ｆ×××××号轿车在被告平安公司投保交强险，被告平安公司应当根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，在交强险限额内承担赔偿责任。交强险赔偿后的不足部分，由被告陈冰承担赔偿责任，又因闽Ｆ×××××号轿车在被告平安公司投保商业三者险，故被告陈冰承担的赔偿款应由被告平安公司根据保险合同的约定在商业三者险范围内赔偿，剩余部分由被告陈冰承担。被告张俊锋作为闽Ｆ×××××号轿车的车主，在被告陈冰使用闽Ｆ×××××号轿车过程中不存在过错，故原告要求被告张俊锋对保险赔偿不足部分与被告陈冰承担连带赔偿责任，不予支持。
原告的损失有：医疗费63066.63元（非医保费用为9821.43元）、后续医疗费9000元、营养费6000元、住院伙食补助费1710元、护理费6840元、交通费570元、残疾赔偿金133100元、精神损害抚慰金10000元、颈托费180元、鉴定费1460元。诉讼过程中，原告要求精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿，该要求合理，予以支持，据此，被告平安公司应在交强险内赔偿原告医疗费63066.63元中的10000元、护理费6840元、交通费570元、残疾赔偿金133100元中的92410元、精神损害抚慰金10000元、颈托费180元，共计120000元，被告平安公司已支付的30000元应予抵扣。交强险赔偿后的不足部分为：医疗费63066.63元中的53066.63元（非医保费用为9821.43元）、后续医疗费9000元、营养费6000元、住院伙食补助费1710元、残疾赔偿金133100元中的40690元、鉴定费1460元，共计111926.63元，由被告陈冰承担赔偿责任。商业三者险条款约定：保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤害的赔偿金额。据此，被告平安公司应在商业三者险范围内赔偿原告医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费共计102105.2元（111926.63元－非医保费用9821.43元），剩余部分即非医保费用9821.43元由被告陈冰承担，事故发生后被告陈冰已支付原告23500元，多支付的款项为13678.57元（23500元－9821.43元），该款应视为被告陈冰为被告平安公司垫付，被告陈冰可另行向被告平安公司主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款；《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十八条，第十九条，第二十一条，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿原告陈松江120000元，扣除已支付的30000元，还应赔偿原告陈松江90000元（此款限于本判决生效之日起十五日内履行完毕）。二、被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应在机动车第三者责任商业保险限额范围内赔偿原告陈松江102105.2元，扣除被告陈冰为其垫付的13678.57元，还应赔偿原告陈松江88426.63元（此款限于本判决生效之日起十五日内履行完毕）。三、被告陈冰应赔偿原告陈松江9821.43元（该款已履行完毕）。四、驳回原告陈松江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4857元，减半收取为2428.5元，由原告陈松江负担601.5元，被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司负担1827元。无关费用鉴定费1400元，由原告陈松江负担。非医保费用鉴定费600元，由被告中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。
经审理查明，对原审查明的事实各方均无异议，本院予以认定。
在二审期间上诉人平安公司请求对被上诉人陈松江的伤残等级与本案事故的关联性进行鉴定及对本案事故造成陈松江的损伤与九级伤残之间的参与度进行鉴定。
本院认为，公民的生命、健康权受法律保护。陈冰驾驶闽Ｆ×××××号轿车沿龙岩市新罗区龙达路由北往南路方向行驶，行至龙达路××支队路段时，由于操作不当碰撞在路边行走的行人陈松江，造成陈松江受伤及车辆损坏的交通事故。龙岩市公安局新罗分局交通巡逻警察大队的责任认定结果：原告陈松江不负事故责任，陈冰驾驶闽Ｆ×××××号轿车在平安公司投保第三者责任强制保险，事故发生在保险期间，平安公司应先在交强险赔偿责任限额范围内予以赔偿。交强险赔偿后不足部分由侵权人陈冰按责任认定书的认定承担赔偿责任。由于闽Ｆ×××××号轿车在平安公司投保了商业三者险，故陈冰承担的赔偿责任由平安公司按照商业三者责任险的约定赔偿，一审该认定正确。一审时，平安公司已申请对陈松江的伤残等级与本事故的关联性及对本案事故造成陈松江损伤与九级伤残之间的参与度进行鉴定，委托鉴定后，福建义成司法鉴定所回复称，由于陈松江既往有颈部受伤史，且距离本次事故时间间隔达5年余之久，无法准确判断本次事故之前陈松江的颈部恢复情况，而无法鉴定。而作为伤者的陈松江受伤后进行了颈椎部C4次全切除并钛网融合内固定术，检见颈部活动明显受限，功能部分丧失已达25%而定为九级伤残；而前次是环枢关节半脱位颈部活动受限而定为八级伤残，两次受伤的部位明显不一致，所受的伤情也明显不一致；而陈松江已尽到了自己的举证责任，平安公司却没有举证证明陈松江第一次所受伤害后没有痊愈、有留后遗症、有影响颈椎活动等颈部情况，致使重新鉴定的依据缺失，故一审采信陈松江九级伤残的鉴定结论正确，本院予以支持。平安公司上诉主张九级伤残的鉴定结论没有以人体伤后治疗效果为依据，没有分析残疾与事故、损伤之间的关系，而要求对被上诉人陈松江的伤残等级与本案事故的关联性及本案事故造成陈松江的损伤与九级伤残之间的参与度进行重新鉴定，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，平安公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3162元，由中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李小东
审判员 许培清
审判员 陈小曼
二〇一七年六月十九日
书记员 钟少娟