江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3777号
上诉人（原审被告）：如皋市土地储备中心，住所地如皋市。
法定代表人：顾鸿凌，主任。
委托诉讼代理人：缪一强，江苏如一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁忠来，男，1969年4月19日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：陈小峰，江苏绘园律师事务所律师。
上诉人如皋市土地储备中心因与被上诉人丁忠来确认合同无效纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初9687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
如皋市土地储备中心上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：案涉《新生桥市场开发框架协议》（以下简称《协议》）系双方当事人真实意思表示，不存在法定无效的情形。如皋�土地储备中心隶属于如皋市国土局，签订《协议》得到如皋市国土局及市政府的认可，不能以该中心无权签订《协议》为由认定无效。土地挂牌出让的底价不是实际成交价，案涉地块的具体指标和挂牌底价都是必须向社会公示的项目，也未排除其他单位前来竞拍，并不会产生任何不公平的影响。综上，一审法院认定《协议》无效缺乏法律依据，与实际交易习惯不符。
丁忠来辩称，一审认定《协议》无效是正确的。退一步讲，即便该《协议》有效，《协议》与实际对外挂牌公示中所记载的规划指标是有区别的，原来的《协议》没有记载住宅面积不得超过9000平方米这一指标，因此我们认为挂牌时的指标与框架指标是不一致的，是如皋市土地储备中心违约在先，丁忠来据此有权不参与实际的挂牌出让，因此即便《协议》有效也应当退还100万元履约保证金。一�法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。
丁忠来向一审法院起诉请求：请求依法确认双方之间签订的《新生桥市场地块开发框架协议》无效；并判令如皋市土地资产储备开发中心返还其履约保证金100万元，并按人民银行同期贷款利率承担从2015年4月28日起至判决生效之日止的损失；本案的诉讼费用由如皋市土地资产储备开发中心承担。
一审法院认定以下事实：2015年3月3日，丁忠来和如皋市土地资产储备开发中心签订《新生桥市场地块开发框架协议》，约定项目地块规划控制指标：项目地块规划用地红线面积11131.93平方米，用途为商业（农贸市场）、居住，建筑性质为商业、农贸市场、商务酒店、居住，容积率﹤2.45，其中商业建筑面积不大于8000平方米、农贸市场面积不小于5000平方米，建筑密度﹤48%，绿地率﹥5%。其他�标严格按照相关技术规程执行（以正式挂牌出让红线要点为准）；平面布置及安置方案：该项目地块位于南侧，同时约定该项目地块在搬迁过程中，根据搬迁政策及搬迁时的实际情况，确定由乙方提供部分房屋进行安置。土地挂牌要求：1.本项目地块实行带条件挂牌，地价评估时充分考虑乙方须提供的商业用房、居住用房及农贸市场等综合因素，土地挂牌起价建议定位3750元∕平方米。2.土地公开挂牌出让条件中约定：（1）项目地块中应提供的约1900平方米住宅用房、约1595平方米商住用房、约5410平方米农贸市场用房及350平方米车棚、75个地下车位由乙方根据甲方要求和普通商品房标准建设。根据甲方要求提供的房屋和车棚（位）由甲方实行回购，用于安置搬迁户。其中：住宅、商住用房、农贸市场用房全部按3700元∕平方米结算价回购（不另计楼层差价），车棚（地上∕下）按2000元∕平方米结算价回购，地下车位按50000元∕个结算价回购。（结算面积最终以竣工验收后实测面积为准）（2）乙方在挂牌出让报名时按总出让价款的40%缴纳报名保证金，成交后报名保证金转为出让金；乙方挂牌成交之日起30日内缴足总出让金的50%；余款在乙方挂牌成交之日起60日内付清…（6）乙方在报名时，须同时缴纳回购房履约保证金400万元人民币（该保证金在甲方全部收到回购房源后十日内无息退还乙方）…3.甲方与乙方签订框架协议后由乙方向甲方缴纳履约保证金200万元（参加挂牌时转为竞买保证金）。甲方在3月10日前对外发布挂牌公告，确保在4月份挂牌成交。乙方不报名参加本项目地块的挂牌或报名不挂牌均视为违约，甲方有权不予退还该保证金。若挂牌不成功，该保证金在挂牌结束后10日内无息退回。若该项目地块在挂牌过程中出现�价，溢价部分归政府所有，回购单价不变。4.土地挂牌出让后，须在甲方所在地如城镇注册二级资质房地产开发公司，确保本企业产生的税收纳入甲方地方财政。如皋市土地资产储备开发中心在甲方处签字，丁忠来在乙方处签字。
2015年3月12日，丁忠来的妻子吴继红投资成立南通玺强置业有限公司。同日，南通玺强置业有限公司向如皋市土地资产储备开发中心缴纳履约保证金100万元。
2015年3月13日，如皋市国土资源局发布国有土地使用权挂牌出让公告如皋市挂【2015】4-1号，在该公告中明确对编号为GJ2011-154号地块挂牌出让，同时明确地块情况：位于，用地红线面积为11132平方米，用途为商业（农贸市场）、居住，建筑性质为商业、农贸市场、商务酒店、居住，容积率﹤2.45，其中商业建筑面积不大于8000平方米、农贸市场面积不小于5000平方米，建筑�度﹤48%，绿地率﹥5%、商业建筑面积不大于8000平方米、农贸市场面积不小于5000平方米、住宅建筑面积不大于9000平方米。但此次挂牌未能成交。
2015年4月16日，如皋市国土资源局再次以相同的条件挂牌出让。2015年4月17日，南通玺强置业有限公司向如皋市财政局土地出让金专户缴纳土地出让保证金100万元。2015年4月28日，南通玺强置业有限公司向如皋市土地储备中心再次缴纳履约保证金200万元。但此次挂牌仍未能成交。2015年6月1日，如皋市土地资产储备开发中心退还履约保证金200万元，同日如皋市财政局土地出让金专户退还土地出让保证金100万元。
2016年6月29日，南通玺强置业有限公司起诉如皋市土地资产储备开发中心，请求依法判令如皋市土地资产储备中心退还履约保证金100万元，并按人民银行同期贷款利率承担自2015年4月28日至判决生效之日止的利息损失。2016年9月8日，如皋市人民法院以“丁忠来主体资格不当”作出（2016）苏0682民初6238号民事裁定书，裁定驳回南通玺强置业有限公司的起诉。
2016年9月29日，丁忠来向法院起诉，请求判如所请。
本案的争议焦点：双方签订的《新生桥市场地块开发框架协议》是否有效？
丁忠来认为，1.根据房地产管理法第12条规定，国土开发中土地使用权出让必须由国土局依职权实施，而如皋市土地储备中心是国土局下属的事业单位，无权与丁忠来签订土地开发协议；2.框架协议的签订违反了招投标法第5条的规定，签订框架协议属于串标行为，即使中标也应当无效。3.框架协议中规划控制指标，并没有像拍卖公告中显示住宅建筑面积不大于9000平方米，丁忠来认为如皋市土地储备中心在正式挂牌时添加的指标违反了框架协议，因此没有参与竞拍。
如皋市土地资产储备开发中心认为，该合同合法有效，是双方当事人的意思表示，丁忠来并未按照框架协议实际缴纳履约保证金，也没有实际参与竞拍，所以不应予以退还。
一审法院认为，1.挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。拍卖挂牌的底价，在拍卖挂牌出让活动结束之前应当保密。本案中，2015年4月16日，如皋市国土资源局才第一次发布案涉国有建设用地使用权挂牌出让公告，对地块的情况以及挂牌起价进行了公示。但是2015年3月3日，《协议》中就对案涉地块的具体指标以及土地挂牌起价等条件进行了详细的约定，这本身违背了公开和公平的原则，违背了公序良俗。2.根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条规定，土地使用权转让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅�块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。而土地储备，是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。土地储备工作的具体实施，由土地储备机构承担。本案中，如皋市土地资产储备开发中心属于事业单位法人，其业务范围是为保护与合理利用土地，提供土地储备服务，依法取得土地前期开发、储存以备供应等，因此，如皋市土地资产储备开发中心无权就案涉国有建设土地使用权转让的相关内容与他人签订框架协议。综上，双方签订的框架协议是无效的，如皋市土地资产储备开发中心应将100万元的履约�证金退还给丁忠来，对于丁忠来要求如皋市土地资产储备开发中心返还履约保证金100万元的诉讼请求，予以支持。但是丁忠来在明知案涉土地应通过挂牌方式才能取得，依然事先与如皋市土地资产储备开发中心签订《协议》，并向如皋市土地资产储备开发中心缴纳履约保证金，本身就存在过错，因此丁忠来主张要求自2015年4月28日至起诉之日止的利息损失，不予支持。
对于丁忠来称其违反《中华人民共和国招标投标法》第五条的规定，系属于违反法律强制性规定的说法，不予认可。因为根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二条规定：在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地下或者地下设立国有建设用地使用权的，适用本规定。从该条可知，招标、拍卖、挂牌方式是出让国有建设用地使用权的三种方式，案涉土地是采取的挂牌的方式出让国有土地使用权，并不是采取招标或者拍卖的方式，因此不适用《中华人民共和国招标投标法》。
据此，一审依照《中华人民共和国民法通则》第七条，《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条，参照《招标拍卖挂牌国有建设用地使用权规定》第二条、第三条、第十条之规定，判决：一、确认丁忠来与如皋市土地资产储备开发中心于2015年3月3日签订的《新生桥市场地块开发框架协议》无效；二、如皋市土地资产储备开发中心应于判决书发生法律效力之日起十日内向丁忠来返还履约保证金100万元以及利息（自2016年9月29日起至判决生效之日止，以100万元本金为基数，按同期银行贷款利率计算）。如如皋市土地资产储备开发中心未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由如皋市土地资产储备开发中心负担。
二审中，如皋市土地储备中心向本院提交如皋市机构编制委员会于2016年9月26日出具的《关于市土地资产储备开发中心更名及职能调整等事项的批复》，证明如皋市土地资产储备开发中心现更名为“如皋市土地储备中心”，职能调整为：根据《土地储备管理办法》等法律法规，同意承担全市范围内土地储备工作，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应等。丁忠来对这份证据不持异议。本院经审查，对该份证据的证明力予以确认。
一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，如皋市土地资产储备开发中心现更名为如皋市土地储备中心。二审中双方确认，如皋市土地�备中心未退还的100万元系2015年3月12日南通玺强置业有限公司向原如皋市土地资产储备开发中心缴纳的履约保证金100万元。
本院认为,案涉《协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，应认定合法有效。《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。本案中，丁忠来并不是通过挂牌方式确定的国有建设用地使用权人，双方签订的《协议》缺乏对土地使用权出让金、使用年限等主要内容的约定，仅约定丁忠来参与报名挂牌，并未直接转让土地使用权，该《协议》不是土地使用权出让合同，不适�土地使用权出让合同关于签订主体的法律规定，一审以签订主体不适格为由认定该《协议》无效缺乏法律依据。挂牌起始价是挂牌活动的开始价格，是土地使用权挂牌出让公告必须公布的内容。挂牌的底价由市、县人民政府国土资源行政主管部门根据土地估价结果和政府产业政策综合确定，竞买人的报价均低于底价的，挂牌不成交。因此，挂牌起始价与挂牌的底价是两个不同的概念，双方在案涉《协议》中对土地挂牌起价等进行约定，并不违反法律关于挂牌底价应当保密的规定，也未违反公开公平原则和公序良俗，案涉《协议》内容合法有效，一审适用法律错误，本院予以纠正。
当事人协商一致，可以变更合同。根据一审查明的事实，如皋市土地储备中心于2015年3月13日发布的案涉地块挂牌出让公告中增加了“住宅建筑面积不大于9000平方米”的内容，对�方原先约定的土地条件进行了实质变更，对此双方没有协商一致，未能达成合意，故原合同不再履行，丁忠来因此未报名参加挂牌，不违反《协议》的约定，如皋市土地储备中心于2015年3月12日收取的履约保证金应予退还。如皋市土地储备中心一审中辩称，该指标与《协议》约定是一致的，只是表述不一样，但对此未能提供相关数据予以证明。丁忠来虽于其后再次缴纳保证金，但不能以此得出其此前在第一次缴纳履约保证金时已经知晓土地指标变更的事实，对如皋市土地储备中心的该项上诉理由本院不予采纳。
综上，如皋市土地储备中心部分上诉请求成立，一审判决虽适用法律不当，但结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人如皋市土地储备中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一八年七月四日
书记员 张慧娴