湖南省慈利县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0821刑初36号
公诉机关湖南省慈利县人民检察院。
被告人刘喜枝，男，1968年1月10日出生于湖南省常德市鼎城区，汉族，初中文化，住湖南省常德市鼎城区。因犯非法经营罪于2006年9月30日被湖南省龙山县人民法院判处有期徒刑10年，并处罚金人民币伍拾万元，2011年12月8日减刑释放，因犯销售伪劣产品罪于2013年9月9日被湖南省常德市鼎城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，2014年1月17日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2016年11月2日被湖南省慈利县公安局决定刑事拘留，同年12月6日经湖南省慈利县人民检察院批准逮捕，次日由湖南省慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。
被告人柴洪，曾用名柴佳宏，男，1981年2月9日出生于湖南省慈利县，土家族，高中文化，住湖南省慈利县。因犯非法拘禁罪于2014年3月28日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑六个月，2014年6月27日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2016年11月2日被湖南省慈利县公安局决定刑事拘留，同年12月6日经湖南省慈利县人民检察院决定逮捕，次日由湖南省慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。
被告人方小勇，男，1985年5月27日出生于福建省漳州市，汉族，初中文化，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年11月2日被湖南省慈利县公安局决定刑事拘留，同年12月6日经湖南省慈利县人民检察院批准逮捕，次日由湖南省慈利县公安局执行逮捕，同年12月20日被湖南省慈利县公安局决定取保候审，同年12月22日被湖南省慈利县人民检察院决定取保候审，2017年3月8日被本院决定取保候审。
被告人王炎章，男，1966年10月22日出生于湖南省慈利县，土家族，初中文化，住湖南省慈利县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年11月2日被湖南省慈利县公安局决定刑事拘留，同年12月6日经湖南省慈利县人民检察院决定逮捕，次日由湖南省慈利县公安局执行逮捕，同年12月15日被湖南省慈利县公安局决定取保候审，同年12月22日湖南省慈利县人民检察院决定取保候审，2017年3月8日被本院决定取保候审。
被告人钟吉军，男，1982年2月3日出生于湖南省桃源县，汉族，中专文化，住湖南省桃源县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年11月2日被湖南省慈利县公安局决定刑事拘留，同年12月6日经湖南省慈利县人民检察院批准逮捕，次日由湖南省慈利县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省慈利县看守所。
辩护人李文华，湖南风云律师事务所律师。
湖南省慈利县人民检察院以湘慈检诉刑诉（2017）44号起诉书指控被告人刘喜枝、柴洪、方小勇、王炎章、钟吉军涉嫌犯非法经营罪，于2017年3月6日向本院提起公诉。本院于同年3月6日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年3月20日公开开庭审理了本案。湖南省慈利县人民检察院指派检察员代娇娇出庭支持公诉，被告人刘喜枝、柴洪、方小勇、王炎章、钟吉军及其辩护人李文华到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年4月，被告人刘喜枝伙同被告人钟吉军从福建省云霄县被告人方小勇手中购得假冒卷烟黄某王两件试销共计人民币5400元，之后，被告人刘喜枝和钟吉军在湖南省常德市范围内收购烟丝发往被告人方小勇，委托被告人方小勇将烟丝加工，共计加工32件假芙蓉王系列卷烟成品（黄某王27件、蓝某王5件），被告人方小勇将烟丝加工成卷烟制品后通过快递公司发至湖南省常德，被告人刘喜枝和钟吉军将其销售给湖北省公安县的熊某及湖南省慈利县柴洪、王炎章、包某等人，累计销售金额达人民币93000元；被告人柴洪、王炎章从被告人刘喜枝、钟吉军处以人民币57200元的实际价格购得假冒卷烟制品11件20条（黄某王11件10条、蓝某王10条），在湖南省慈利县范围内销售获利，销售金额达人民币51970元。
上述事实，公诉机关提交了相关证据证实，认为被告人刘喜枝、柴洪、方小勇、王炎章、钟吉军涉嫌犯非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人刘喜枝、柴洪、方小勇、王炎章、钟吉军对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。
被告人钟吉军的辩护人李文华提出了被告人钟吉军系受被告人刘喜枝的指派运送假烟，在共同犯罪中起次要作用，系从犯的辩护意见。
经审理查明：2016年4月，被告人刘喜枝与被告人方小勇在福建省云霄县认识，并从被告人方小勇处花人民币5400元购得假冒黄某王烟两件。之后，被告人刘喜枝与被告人方小勇电话约定，由被告人刘喜枝在湖南省常德市范围内收购烟丝后发往被告人方小勇处，由被告人方小勇为其加工假冒芙蓉王香烟，被告人刘喜枝每件假冒黄某王香烟付加工费人民币2000元，每件假冒蓝某王香烟付加工费人民币2600元。2016年6月至10月，被告人刘喜枝先后多次通过湖南省张家界市至福建省的客运车发运成品烟丝给被告人方小勇，被告人方小勇按双方约定加工成假冒黄某王香烟27件、假冒蓝某王香烟5件后通过物流公司寄至被告人刘喜枝，被告人刘喜枝再以假冒黄某王每件人民币5000元、假冒蓝某王每件人民币6000元的价格在湖南省常德市、湖北省公安县、湖南省慈利县销售，至案发时止，除公安机关依法查扣的假冒黄某王香烟94条零8包、蓝某王香烟2包外，其余假冒香烟均已销售，有证据证实被告人刘喜枝销售金额达人民币93000元，并已给被告人方小勇支付加工假冒香烟的加工费人民币44000元。
被告人钟吉军系被告人刘喜枝的外甥，在明知被告人刘喜枝销售假冒香烟的情况下，仍按被告人刘喜枝的要求，多次给湖南省慈利县的被告人柴洪、王炎章及湖北省公安县的熊某等人送货，并多次代被告人刘喜枝收取货款。
被告人柴洪、王炎章于2016年7月共同商议从被告人刘喜枝处购得假冒香烟后在湖南省慈利县销售，约定利润平分。至案发时止，被告人柴洪、王炎章以人民币57200元的实际价格购得假冒黄某王香烟11件10条、假冒蓝某王香烟10条，均在购买价格上再每条加价20元以上在湖南省慈利县销售，除公安机关依法查扣的假冒黄某王香烟40条零8包、假冒蓝某王香烟7条零8包外，其余假冒香烟均已销售，被告人柴洪、王炎章实际销售金额应为人民币63584元以上。有证据证实的2人的销售金额达人民币51970元以上。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实，本院予以确认：
1、湖南省慈利县公安局搜查笔录、扣押物品文件清单、发还物品文件清单。证明湖南省慈利县公安局在合法程序下，对被告人刘喜枝在湖南省常德市鼎城区武陵镇南园小区住房仓库内现场扣押烟丝26袋，共计1135斤，蓝某王香烟11条，黄某王香烟8条；对被告人刘喜枝放在湖南省常德市鼎城区武陵镇腰堤村三组租用唐秋某的仓库中现场扣押一台烘干机，烟丝3袋，共计104斤；对被告人刘喜枝在湖南省常德市武陵区东风路租房内，现场扣押黄某王香烟92条、蓝某王香烟2条、黄某王香烟8包、蓝某王香烟2包和1个用来称量的香山牌电子厨房秤；对被告人王炎章家中现场扣押黄某王香烟40条又8包、蓝某王香烟7条又8包、平板电脑、笔记本及账本11本，扣押包某家中假冒卷烟1件，内有假冒黄某王40条、蓝某王10条的事实。
2、账本。证明王炎章共销售香烟获得货款已收的人民币43130元，未收的人民币6960元，但2016年10月31日购买的70条黄某王香烟销售记录未记在账本上的事实。
3、银行卡交易清单。证明2016年8月3日柴洪名下尾数0025的建设银行卡向被告人刘喜枝账户转账人民币4000元的事实。
4、快递记录清单、收发登记表。证明被告人方小勇通过快递公司给被告人刘喜枝发货的事实。
5、证人宁某,4的证言，证明被告人柴洪从被告人刘喜枝处购买6件假冒黄某王香烟，被告人刘喜枝安排其亲戚钟某将烟送给被告人柴洪的事实。
6、证人包某的证言。证明2016年10月13日，包某给被告人刘喜枝打电话购买40条黄某王、10条蓝某王香烟，交付货款人民币5800元，钱给了被告人刘喜枝安排的送货人钟吉军的事实。
7、证人詹某的证言。证明被告人刘喜枝以人民币400元一个月的价格租其房屋，在租房内放置了一台烘干机，2016年10月4、5日的样子，被告人刘喜枝和一个高胖的人来到家中使用了烘干机，公安民警在其家中搜出了三袋烟丝和烘干机都是被告人刘喜枝放在其家中的事实。
8、证人廖某的证言。证明其在被告人柴洪手中买过三次香烟，每条香烟人民币120元，共计人民币600元，购买的香烟比市场价便宜那么多肯定是假烟的事实。
9、证人蒋某1的证言。证明被告人刘喜枝经常到蒋某1处邮寄快递，但刘喜枝收货的名字很多，应该是假名字，发的货是香烟之类的物品，10月上旬收到了8件香烟的事实。
10、证人蒋某2的证言。证明其给刘喜枝和钟吉军送过快递，2016年10月10日、11日到了两批货共8件，蒋某2发现是烟，属于违禁品，后刘喜枝自己取货的事实。
11、证人熊某的证言。证明被告人刘喜枝让熊某销售4件假烟出去，刘喜枝安排人开着一辆车牌为湘Ｊ×××××的小车送货到熊某家，熊某是以人民币5000元一件的价格购买的事实。
12、证人朱某的证言。证明通过辨认，照片中的钟吉军通过其客车往福建省带货，带的东西只看重量，每次有200、300斤，用蛇壳编织袋装的，他的货是开着一辆车牌为湘Ｊ×××××的小车送来的事实。
13、证人杨某的证言。证明其在王炎章那里买过4条黄某王香烟，2016年7月买过2条，8月份买过2条，每条人民币120元的事实。
14、证人毕某,4的证言。证明2016年7、8月份起在王炎章的手里买过30条黄某王香烟用来办酒席，每条烟人民币120元的事实。
15、证人黎某的证言。证明2016年9月，在王炎章手中购买了7条黄某王香烟，每条人民币120元，抽完后又买了5条黄某王香烟的事实。
16、证人田某的证言。证明其在王炎章手中买了大约150条黄某王香烟，每条人民币130元，知道王炎章的烟便宜是假烟的事实。
17、被告人刘喜枝的供述与辩解。证明被告人刘喜枝自己购买烟丝寄给福建省方小勇，黄某王香烟以每件人民币5000元的价格销售，蓝某王香烟以每条人民币120元的价格销售，两次共在方小勇处加工30多件假烟，只剩下81条黄某王香烟没销售出去，成本大约人民币12万元左右，盈利2、3万元，每次都是被告人刘喜枝的外甥钟吉军开着湘Ｊ×××××的小车送货给买主，给柴洪、王炎章卖了10多件假烟的事实。
18、被告人柴洪的供述与辩解。证明柴洪与王炎章一起购买销售假烟，所得利润平分，柴洪共销售假烟25条，卖得人民币3000余元的事实。
19、被告人方小勇的供述与辩解。证明被告人方小勇共卖给刘喜枝34件假烟（5件蓝某王、29件黄某王），被告人方小勇加工假烟的成本为黄某王每件1200元，蓝某王每件1400元，每件黄某王香烟收加工费2000元、每件蓝某王香烟收加工费2600元，被告人刘喜枝通过湖南省张家界至福建省的大巴车运送烟丝，被告人方小勇收到烟丝后运至广州市的工厂进行加工，将成品假烟用快递的方式发给被告人刘喜枝的事实。
20、被告人王炎章的供述与辩解。证明自2016年6月起，被告人王炎章和柴洪一起向湖南省常德市的刘喜枝购买假烟，前后共购买11.2件黄某王假烟、10条蓝某王假烟，被告人王炎章向他人销售金额为56190元，收到销售假烟货款为人民币43940元，未收到的货款人民币为12250元的事实。
21、被告人钟吉军的供述与辩解。证明被告人钟吉军帮其舅舅即被告人刘喜枝运送假黄某王烟共17件60条，20条蓝某王烟，经被告人钟吉军经手的货款为人民币44800元的事实。
22、鉴定意见。证明被告人刘喜枝被扣押的619.5公斤烟丝价值人民币43600.41元；被告人刘喜枝被查获的卷烟制品系假冒注册商标且伪劣卷烟；被告人刘喜枝用来烘烤烟叶的烘干机价值人民币800元；扣押向炎初的40条黄某王香烟和10条蓝某王香烟及查获王炎章的卷烟制品均为假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。
23、湖南省龙山县人民法院（2006）龙刑初字第104号刑事判决书、湖南省常德市鼎城区人民法院（2013）常鼎刑初字第183号刑事判决书、释放证明书、湖南省慈利县人民法院（2014）慈刑初字第61号刑事判决书。证明被告人刘喜枝因犯非法经营罪于2006年9月30日被湖南省龙山县人民法院判处有期徒刑10年，并处罚金人民币伍拾万元，2011年12月8日减刑释放，因犯销售伪劣产品罪于2013年9月9日被湖南省常德市鼎城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，2014年1月17日刑满释放；被告人柴洪因犯非法拘禁罪于2014年3月28日被湖南省慈利县人民法院判处有期徒刑六个月，2014年6月27日刑满释放的事实。
24、被告人刘喜枝、柴洪、方小勇、王炎章、钟吉军的户籍资料。证明被告人刘喜枝出生于1968年1月10日，被告人柴洪出生于1981年2月9日，被告人方小勇出生于1985年5月27日，被告人王炎章出生于1966年10月22日，被告人钟吉军出生于1982年2月3日的事实。
本院认为：被告人刘喜枝、柴洪、方小勇、王炎章、钟吉军违反国家烟草专卖法规，非法经营假冒卷烟制品，扰乱烟草专卖市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。湖南省慈利县人民检察院指控五被告人犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人刘喜枝、方小勇、钟吉军系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人刘喜枝、方小勇起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人钟吉军起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人钟吉军的辩护人李文华提出的被告人钟吉军系从犯，依法应从轻处罚的辩护意见，与本院查明的事实相符，且符合法律规定，本院依法采纳。被告人柴洪、王炎章系共同犯罪，在共同犯罪中，二人作用相当，不宜划分主、从犯。被告人刘喜枝、柴洪曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之非法经营罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人刘喜枝、柴洪、方小勇、王炎章、钟吉军归案后，均能如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。对被告人的违法所得，依法应当予以追缴。根据被告人方小勇、王炎章、的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。为维护烟草专卖秩序，保障国家烟草专卖制度的施行，惩罚犯罪，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第二款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人刘喜枝犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，追缴违法所得人民币43600元，并处罚金人民币43600元；
二、被告人柴洪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，追缴违法所得人民币3192元，并处罚金人民币5000元；
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人刘喜枝的刑期自2016年11月2日起至2018年11月1日止；被告人柴洪的刑期自2016年11月2日起至2018年1月1日止。所判处的罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。）
三、被告人方小勇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，追缴违法所得人民币49400元，并处罚金人民币49400元；
四、被告人王炎章犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，追缴违法所得人民币3192元，并处罚金人民币5000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人方小勇、王炎章应当自本判决生效之日起十日内，持本判决书到居住地县级司法行政机关报到，接受社区矫正，逾期未报到，将依法撤销缓刑，收监执行；二被告人所判处的罚金，限本判决生效后十日内一次缴纳。）
五、被告人钟吉军犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币5000元。
（拘役的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人钟吉军的刑期自2016年11月2日起至2017年4月1日止。所判处的罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省张家界市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 施 琦
审 判 员 刘楚明
人民陪审员 王 琼
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 陈芬芳
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。中国刑事辩护网提供
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。