中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第2112号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：马晨。
委托代理人：何曼，天津诺信律师事务所律师。
委托代理人：任伟，天津诺信律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：渤海证券股份有限公司天津营口道第一证券营业部。
负责人：沈刚，该营业部总经理。
委托代理人：尤立群，该公司员工。
委托代理人：李彬，该公司员工。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：马清文。
委托代理人：张红霞，天津凌宇律师事务所律师。
再审申请人马晨因与被申请人渤海证券股份有限公司天津营口道第一证券营业部（原渤海证券股份有限公司天津西康路证券营业部，以下简称渤海证券营口道营业部）、马清文民间借贷纠纷一案，不服天津市高级人民法院(2011)津高民二终字第46号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
马晨申请再审称:(一)本案应为委托理财合同纠纷，而非民间借贷合同纠纷，一、二审判决确定的案由错误。(二)渤海证券营口道营业部对马清文账户存在多次违规操作买卖证券的欺诈行为，其应根据《中华人民共和国证券法》第七十九条的规定就其欺诈行为向马晨承担赔偿责任，并返还马晨风险保证金750万元。1.《马清文账户证券交易IP地址与MAC地址清单》是渤海证券营口道营业部提交的证据，该证据反映出马清文账户的多笔证券交易系通过IP私有地址即B类172.18.2.12和C类192.168.6.37进行的。渤海证券营口道营业部在二审庭审时已自认上述IP地址为其私有地址。2.IP地址具有唯一性，根据用户性质的不同，可以分为5类。其中B类IP地址为172.16.X.X
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172.31.X.X是私有地址，C类IP地址为192.168.X.X也是私有地址。而私有地址属专用地址，其路由信息不能对外散播，使用私有地址作为来源或目的地址的封包，不能通过Internet来转送。因此，私有地址不能为Internet网络的设备分配，只限于内部网络在企业内部使用。3.《马清文账户证券交易IP地址与MAC地址清单》清楚地反映出涉诉账户中存在26次通过渤海证券营口道营业部IP私有地址B类172.18.2.12和C类192.168.6.37交易的情形，鉴于IP私有地址只能限于内部网络在企业内部使用这一特性，说明前述交易是渤海证券营口道营业部在内部通过其私有地址发出指令并成交，属违规交易。4.《马清文账户证券交易IP地址与MAC地址清单》中还反映了各IP地址对应的特定电脑。该清单中各MAC地址对应的IP地址反映出：自2009年9月4日起至2010年5月24日期间，马清文账户均系通过MAC地址为0024D2B2A95B的电脑进行交易，而该电脑连接的IP地址既有渤海证券营口道营业部的私人地址172.18.2.12，也有公共网络地址。而根据中国证券业协会《证券营业部信息技术指引》第五十四条的规定，禁止客户将自备计算机接入证券营业部网络。鉴于MAC地址与网卡、网卡与电脑的一一对应性，上述事实说明渤海证券营口道营业部使用MAC地址为0024D2B2A95B的电脑对马清文账户既通过渤海证券营口道营业部的私人地址，又通过其他公共网络地址违规进行了多笔证券交易操作。综上，鉴于渤海证券营口道营业部违规操作已严重侵害了马晨的合法权益，属于《中华人民共和国证券法》第七十九条规定的情形，其应对马晨承担赔偿责任，返还风险保证金750万元。（三）渤海证券营口道营业部未能证明马清文账户前述违规操作不属其操作，应对此承担举证不能的败诉责任。二审庭审时，渤海证券营口道营业部已自认前述IP地址172.18.2.12、192.168.6.37为其私人地址，且为其提供证券分析软件产品及相关服务的深圳市财富趋势科技股份有限公司向二审法院的致函中也确认上述地址为渤海证券营口道营业部的私有地址。根据《证券营业部信息技术指引》第五十四条的规定以及IP私有地址的特性，只要是从渤海证券营口道营业部前述IP私有地址进行的证券操作，无疑都是其自行操作的。同时，鉴于客户无法将自备计算机接入证券营业部网络以及MAC地址与网卡、网卡与电脑的一一对应性，只要曾接入渤海证券营口道营业部前述IP私有地址的电脑中操作的证券交易同样也应是其自行操作的。如渤海证券营口道营业部对此持有异议，根据《证券营业部信息技术指引》第五十一条规定，渤海证券营口道营业部应拿出上述证券交易的证券营业部系统运维日志以便证明其所谓上述IP私有地址的证券交易不是其操作，但渤海证券营口道营业部至今未能提出任何有效证据，应承担举证不能的败诉责任。（四）二审判决错误地认定了中国证券业协会《证券营业部信息技术指引》的法律效力，认为该规定不足以认定作为渤海证券营口道营业部负有提供客户登录源IP地址的法定义务，不作为监管依据严重错误。中国证券业协会制定的《证券营业部信息技术指引》作为该协会制定的自律规则及义务规范，对各会员均具有法律拘束力。渤海证券营口道营业部作为中国证券业协会的会员依法应遵守该《证券营业部信息技术指引》第五十一条、第五十四条关于禁止客户自备电脑接入证券营业部网络、保留证券营业部系统运维日志不少于2年规定的法定义务。二审判决认为该《证券营业部信息技术指引》不作为监管依据，显然与《中华人民共和国证券法》等法律法规的规定不符。既然渤海证券营口道营业部拿不出前述其已自认的IP私有地址中的证券交易不是其操作的证据，也拿不出其依法保留的上述操作日常系统运维日志，理应承担举证不能的败诉责任。马晨依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审本案。
渤海证券营口道营业部提交意见称：（一）本案属合同诉讼，渤海证券营口道营业部非诉争合同关系的当事人，马晨无权向渤海证券营口道营业部主张合同权利。（二）马晨与马清文之间签订的《资产委托管理协议书》名为理财，实为借贷，一、二审判决对合同性质认定正确。（三）马晨提出渤海证券营口道营业部存在“违规操作买卖证券”的欺诈行为并应承担损害赔偿责任的再审请求，缺乏事实与法律依据，请求驳回马晨的再审申请。
马清文提交意见称：马晨的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院再审审查查明：经天津市工商行政管理局核准，渤海证券股份有限公司天津西康路证券营业部于2013年6月8日名称变更为渤海证券股份有限公司天津营口道第一证券营业部。
本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：1.案由的确认；2.渤海证券营口道营业部是否违规操作马清文的股票交易账户；3.渤海证券营口道营业部应否向马晨承担赔偿责任。
（一）关于案由确认的问题。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，马晨与马清文在《资产委托管理协议书》中虽然有关于资金的定向使用、配套保证金、专用账户资产总额监控及强行平仓等内容的约定，但是该协议第八条明确约定：“甲（马清文）乙（马晨）双方商定，委托期满，乙方保证受托管理资产的收益按受托资金年固定回报率为百分之十二计算……。”即委托人马清文将资产交由马晨进行投资管理，受托人马晨在合同履行期限内无论盈亏均保证马清文获得固定本息回报，超额投资收益或造成的经济损失均由马晨负责。可见，马晨与马清文在《资产委托管理协议书》中约定了保证本息固定回报条款，符合借贷法律关系的本质属性，该协议属于名为委托理财，实为借贷的情形，一、二审判决将本案定性为民间借贷纠纷，并无不当。此外，在本案二审审理期间，马晨与马清文就专用资金账户查封的750万元资金达成和解，双方关于《资产委托管理协议书》履行问题的相关纠纷已通过庭外和解的方式得到解决。故本案案由的确认，对马晨与马清文之间权利及责任的认定，不再产生实体上的影响。因此，马晨以一、二审判决确定案由错误为由请求再审本案，本院不予支持。
（二）关于渤海证券营口道营业部是否违规操作马清文的股票交易账户的问题。马晨主张渤海证券营口道营业部违规操作马清文的股票交易账户，依据是渤海证券营口道营业部提交的《马清文账户证券交易IP地址与MAC地址清单》，该清单证明渤海证券营口道营业部既通过其私有的IP地址，又通过其他公共网络IP地址对马清文账户违规进行多笔证券交易操作，且渤海证券营口道营业部负有提供客户登录源IP地址的法定义务。但是，马晨的上述主张并不能成立。首先，为渤海证券股份有限公司提供证券分析软件产品及相关服务的深圳市财富趋势科技股份有限公司向二审法院出具证明称：渤海证券营口道营业部有关部分交易服务器无法追溯解析客户源IP地址的特性及成因，172.18.1.208、172.18.2.12和192.168.6.37三个IP地址的使用情况，以及上述IP地址出现在客户王文和马清文账户交易记录中的成因等情况的陈述，符合该公司信息系统运行的客观事实，属于信息系统对客户正常交易记录的真实、客观记载。作为监管部门的天津市证监局相关人员亦认可上述解释。因此，马晨关于渤海证券营口道营业部的三个私有IP地址在客户正常操作的情况下不应作为客户登陆终端的IP地址出现在其交易记录中的主张没有事实依据。其次，根据马清文与渤海证券营口道营业部签订的《证券交易委托代理协议》以及马清文与马晨签订的《资产委托管理协议书》的相关约定，马晨有权知晓马清文账户的交易密码，同时也负有对该密码的保密义务，并对该专用资金账户由马晨全权负责股票或证券的买卖等投资交易。在本案一审庭审中，马晨自认掌握了马清文的账户密码，马清文对此事实亦予以认可。一审判决基于《资产委托管理协议书》、《证券交易委托代理协议》的约定及履行情况，驳回了马晨关于马清文及渤海证券营口道营业部返还750万元保证金的诉讼请求。马晨在上诉请求中并未提出渤海证券营口道营业部存在违规操作马清文账户并进行股票交易的情形。在本案二审审理期间，马晨才主张渤海证券营口道营业部违规操作马清文的股票交易账户，但未能提供有效证据证明渤海证券营口道营业部有违规操作的事实存在。再次，关于渤海证券营口道营业部是否负有提供客户登录的源IP地址的法定义务问题。作为监管部门的天津市证监局提交证明认为，《证券营业部信息技术指引》第四十七条关于网上交易服务端应能产生记录并集中存储客户实际登录的IP地址的规定只是证券业协会对证券公司的引导性的自律性规范，并不作为监管依据，监管部门是根据证券法的规定实施监管，要求客户自己保存密码，通过密码进行的操作视为客户自己的操作。因此，二审判决认为，根据现有相关法律、法规的规定以及证券业协会颁发的《证券营业部信息技术指引》的法律位阶与效力，不足以认定作为证券公司的渤海证券营口道营业部负有提供客户登录源IP地址的法定义务，并无不当。马晨申请再审称渤海证券营口道营业部违规操作马清文的股票交易账户，理由不能成立。
（三）关于渤海证券营口道营业部应否向马晨承担赔偿责任的问题。首先，签订《资产委托管理协议书》的当事人是马晨与马清文，马晨虽然主张该协议系渤海证券营口道营业部违规操作让其与马清文采取背靠背方式签署的，但是渤海证券营口道营业部与马清文均予以否认，马晨未能提供证据证明上述事实存在。故根据合同的相对性原则，《资产委托管理协议书》仅在马晨与马清文之间产生法律效力。本案二审审理期间，马晨与马清文就专用资金账户查封的750万元资金达成如下和解协议：鉴于涉案合同履行产生亏损，马清文不再就履本协议期间造成的托管资金的本息损失以及资金冻结产生的损失向马晨索赔，马晨也不再就本案750万元保证金损失向马清文索赔，双方别无争议。因此，双方关于《资产委托管理协议书》履行问题的相关纠纷已通过庭外和解的方式得到解决。渤海证券营口道营业部不是《资产委托管理协议书》的当事人，依法不应承担协议履行的相关责任。其次，虽然马晨主张渤海证券营口道营业部违规操作马清文的股票交易账户，应承担相应的赔偿责任，但是其也未能提供有效证据证明渤海证券营口道营业部有违规操作的事实存在。因此，一、二审判决认定马晨关于渤海证券营口道营业部违规操作并应承担相应赔偿责任的主张证据不足，对其主张不予支持，并无不当。
综上，马晨的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回马晨的再审申请。
审 判 长 ：张国蓉
代理审判员 ： 万 挺
代理审判员 ：李玉林
二〇一三年十二月二十九日
书 记 员 ： 饶 赟