浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3945号
上诉人（原审被告）：李小友，男，1976年8月6日出生，汉族，无固定职业，住浙江省宁波市鄞州区。
委托诉讼�理人：李蓉蓉，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周光军，男，1964年1月17日出生，汉族，无固定职业，住浙江省宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：徐飞，宁波市恒欣法律服务所法律工作者。
原审被告：杨赛波，女，1968年12月14日出生，汉族，无固定职业，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：朱平飞，浙江波宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆巧娜，浙江波宁律师事务所律师。
上诉人李小友因与被上诉人周光军、原审被告杨赛波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初5997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李小友上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判李小友无需承担责任。事实和理由：一、一审审判程序违法。一审中李小友对周光军诉前单方委托的鉴定报告有异议，认为周光军不构成九级伤残，提出重新鉴定的申请，一审法院未予准许不当，请求二审法院重新鉴定。二、一审认定事实不清，法律关系认定不当。李小友虽为周光军投保，且从房东杨赛波处收取赔偿费，但李小友与周光军之间不存在雇佣关系，而系承揽关系。周光军只需向李小友交付工作成果，工作人员、工作时间、劳动报酬分配等均由周光军自主决定，并不受李小友控制和支配。三、一审适用法律错误。周光军与李小友之间系承揽法律关系，故李小友对周光军的损失不承担赔偿责任。
周光军辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杨赛波辩称：一、关于李小友提出的重新鉴定问题，一审法院未就此征询各方意见，因杨赛波与周光军不存在法律上的因果关系，由二审法院决定是否重新鉴定；二、李小友与周光军系承揽关系，但鉴于李小友与周光军之间的法律关系认定与杨赛波无关联性，由二审法院依法认定。三、一审判决涉及杨赛波的部分事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院维持该部分判决。
周光军向一审法院起诉请求：一、判令李小友赔偿周光军医疗费、误工费、住院伙食补助费等各项损失共计310452元；二、杨赛波承担上述赔偿款项的50%。
一审法院认定事实：李小友向杨赛波承建位于宁波市鄞州区瞻岐镇岐西村的农村自建二层楼房的拆建工程。之后，李小友将该工程的木工工作以50元/平方米的价格交由周光军及案外人沈某。2015年11月24日13时许，周光军在上述工地中架设模板，期间从高处摔下受伤。受伤后，周光军被送往宁波市医院住院治疗，被诊断为腰1椎体压缩性骨折、腰5双侧椎弓峡部崩裂、脊柱退行性变、左足软组织挫伤、小肠疝气，共住院7天。出院后，周光军又多次进行门诊治疗，共计花费医疗费44302.49元。2016年2月26日，宁波崇新司法鉴定所对周光军的伤情进行鉴定，鉴定结果为本次事故造成周光军九级伤残，误工期限为6个月，护理期限为3个月（含住院期间），营养期限为3个月，后续治疗费用为12000元。
一审法院另查明：李小友为周光军办理了相关的工伤保险，在事故发生后亦向保险公司进行了理赔。李小友在事故发生后向杨赛波收取了关于工伤事故的赔偿款10000元。
一审法院再查明：杨赛波发包给李小友的施工工程系农村自建二层房屋，根据相关规定，承建该类型房屋无需相应的施工资质。
对周光军因本次受伤造成的各项损失，一审法院确认如下：1.医疗费：根据周光军提供的医疗费票据，确认周光军的医疗费为44302.49元；2.误工费：周光军因伤持续误工，误工时间可计算至定残前一日，周光军在2016年2月26日经宁波崇新司法鉴定所确定伤残等级为九级，故周光军的误工时间为事故发生时即2015年11月24日至2016年2月25日。周光军主张的误工时间6个月有误，其误工时间应为93天。但周光军从事木工工作，收入并不固定，故可参照宁波市上一年度全社会职工平均工资标准计算误工费，故误工费应为14663.40元（57550元/年÷365天×93天）；3.护理费：应区分住院期间的护理费及出院以后的护理费，关于住院期间护理费因周光军仅提供了相应的收款收据，未提供正规发票予以证明，故住院期间的护理费应参照宁波市上一年度全社会职工平均工资标准，一审法院认定周光军住院期间护理费为1103.60元（57550元/年�365天×7天）；关于出院期间的护理费考虑到周光军的伤情需部分护理，故其护理费一审法院酌定为4980元（60元/天×83天）。上述两项护理费共计6083.60元。4.住院伙食补助费：周光军住院7天，周光军主张按每天30元计算符合法律规定，一审法院确认周光军的住院伙食补助费为210元；5.营养费：根据宁波天童司法鉴定意见书，周光军的营养期限为3个月，一审法院根据周光军的伤情，酌情确定为900元/月，共计2700元；6.残疾赔偿金：因周光军经鉴定为九级伤残，周光军主张其系失土农民，应按照城镇居民的标准进行赔偿符合法律规定，一审法院予以支持，故周光军的残疾赔偿金应为191408元（47852元/年×20年×20%）。7.精神损害抚慰金：根据周光军的损害后果和各方当事人的过错程度，酌情确定精神损害抚慰金为6000元。周光军请求的金额过高，一审法院依法予以调整；8.鉴�费2370元；9.后续治疗费12000元；10.交通费：因周光军未提供相应的票据予以证明，但周光军受伤后住院及多次门诊治疗，势必会发生相应的交通费用，故结合周光军的门诊次数以及周光军的伤情综合考虑，一审法院酌定周光军的交通费损失为500元；11.残疾辅助器具费用：周光军因此次事故造成腰椎受伤，故其购买腰部的固定矫形器进行伤后恢复亦属合理，故周光军因此支出的费用1500元，应予赔偿。上述11项合计281737.49元。
一审法院认为，关于本案争议的焦点主要有：一、周光军与李小友之间是否形成劳务关系；二、杨赛波在本次事故中是否应承担相应的责任；三、周光军在本次事故中是否存在过错。
关于第一个争议焦点，周光军认为其系受李小友所雇在涉案工地从事木工工作。李小友、杨赛波均认为周光军系与案外人沈某合伙共同向李小友承揽了涉案工程的木工工作。针对李小友的答辩意见，李小友与周光军之间于2016年1月15日签订的结账凭证约定其将四处自建民宅的木工施工包给周光军与案外人沈某，所发生的一切费用自结算付款之后互不干涉，落款处有周光军签字，故双方之间系分包关系。但根据在案证据及周光军与李小友的陈述看，事故发生后该起事故的保险理赔事宜由李小友负责理赔，之后李小友并未将理赔款交付周光军。2016年1月14日，杨赛波又向李小友支付了工伤费用10000元。在该两笔款项并未交付周光军的情况下，周光军向李小友签署所发生费用均已结算清楚，双方互不干涉的凭据不符合常理。故一审法院认为周光军在该结账凭据签字的行为并非系对双方之间系分包关系的确认，仅仅系对收取的所有工程款金额的一种确认。故对于李小友的该答辩意见不予支持。结合李小友在一审庭审中确认其在施工过程中对整个工程进行监督、为周光军购买工伤保险以及事故发生后向杨赛波收取工伤赔偿费的种种行为均显示李小友对其与周光军之间并非承揽关系有着清楚的认知。一审法院认为周光军与李小友之间系个人之间形成的劳务关系，李小友需承担相应的赔偿责任。
关于第二个争议焦点，周光军及李小友认为根据李小友与杨赛波签订的承包合同，杨赛波应承担相应比例的赔偿责任。一审法院认为，杨赛波作为定作人在本案中并不存在对定作、指示或选任有过失，故无需对周光军承担赔偿责任，本案中向周光军赔偿的责任主体系李小友。虽杨赛波与李小友在签订承包合同中有约定对超过20000元的安全事故承担50%的赔偿责任，但其赔偿的对象并非本案周光军。故一审法院对周光军关于要求杨赛波承担责任的诉讼请求以及李小友的相关答辩意见不予支�。
关于第三个争议焦点，周光军认为其在施工过程中不存在过错。李小友、杨赛波均认为周光军对本案事故的发生存在明显的过错，且周光军本身的体质亦是造成伤残后果的重要原因。一审法院认为，周光军作为长期从事木工工作的人员，应当清楚认识到在空间狭小的高处作业风险，从而采取相应的防护措施避免或者减轻损害后果。故周光军对于本案事故的发生存在一定的过错。综上，结合本案的具体案情及各方当事人的过错程度等实际情况，一审法院酌定周光军应承担本次事故40%的责任，李小友承担本次事故60%的责任。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、李小友赔偿周光军损失281737.49元的60%，计169042.49元，限于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回周光军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费5957元，减半收取2978.50元，保全费2020元，合计4998.50元，由李小友负担3860元，由周光军负担1138.50元。
本院二审�间，周光军、杨赛波没有提交新证据。李小友向本院提出重新鉴定申请，要求对周光军的伤残等级以及伤残等级与其原有疾病（自身因素）有无因果关系进行鉴定，本院予以准许。本院依法委托杭州华硕司法鉴定所舟山分所进行鉴定，该所于2017年3月13日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人周光军于2015年11月24日从高处摔下受伤，临床诊断：腰1椎体压缩性骨折，腰5双侧椎弓峡部（陈旧性）崩裂，脊柱退行性变等；经住院行腰1椎体骨折切复内固定等治疗；评定为人体损伤九级残疾；上述伤残等级与其原有疾病（自身因素）无因果关系。经质证，李小友对该鉴定报告的真实性、合法性无异议，但认为其与周光军之间系承揽关系，其对周光军的损害不承担责任；周光军对该鉴定报告的真实性、合法性均无异议；杨赛波对该鉴定报告的真实性、合法性亦无异议，�认为与杨赛波无关联性。本院对该鉴定报告的真实性、合法性予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，李小友在一审中对周光军诉前鉴定报告提出异议，认为周光军不构成九级伤残；二审中本院同意李小友提出的重新鉴定申请，对周光军的伤残等级以及伤残等级与其原有疾病（自身因素）有无因果关系进行重新鉴定。现从鉴定机构出具的鉴定意见“评定为人体损伤九级残疾；上述伤残等级与其原有疾病（自身因素）无因果关系”内容分析，周光军的伤残构成九级，且该伤残等级与其原有疾病（自身因素）无因果关系，故一审认定周光军构成九级伤残并无不当。本案二审争议的焦点是一审认定李小友与周光军之间存在雇佣关系是否正确。对此，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有�据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中李小友主张其与周光军之间存在承揽关系而非雇佣关系，其应提供确凿的证据予以证明，但李小友提供的“自建民宅木工程包结账凭据”、证人沈某的出庭证言均难以证明其主张，本院不予采纳。相反，从李小友为周光军办理相关工伤保险、理赔的事实以及其与杨赛波曾经签订过承包合同并从杨赛波处收取工伤事故赔偿款10000元的事实分析，一审认定李小友与周光军之间系雇佣关系并无不当。
综上所述，李小友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元，由上诉人李小友负担。
本判决为终审判决。
审判长 阎亚春
审判员 倪春艳
审判员 张 华
二〇一七年四月六日
书记员 贺佳薇