西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2018）陕71行终41号
上诉人（原审原告）张磊，男，回族。
委托代理人李瑶，女，汉族，系张磊之妻。
被上诉人（原审被告）西安市公安局交通警察支队莲湖大队。住西安市莲湖区大庆路228号。
法定代表人张骏，大队长。
委托代理人顾斌，该大队民警。
委托代理人程浩，北京大成（西安）律师事务所律师。
上诉人张磊因与被上诉人西安市公安局交通警察支队莲湖大队（以下简称交警莲湖大队）道路行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初983号行政判决书，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人张磊及其委托代理人李瑶，被上诉人交警莲湖大队负责人赵武斌、委托代理人顾斌、程浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年8月22日，交警莲湖大队对车牌号为陕AWXXXX的车辆采取强制措施，扣留该机动车。张磊对该强制措施不服，于2017年6月1日诉至法院。
一审审理查明，2015年8月22日晚10时，案外人焦某驾驶的牌号为陕A0XXXX的小型汽车与张磊驾驶的牌号为陕AWXXXX的小型轿车发生碰撞。交警莲湖大队接到报案处警后，按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十二条第二款的规定扣留了事故车辆。2015年9月23日，陕西西安外远机动车物证司法鉴定所作出[2015]陕外汽鉴字第1013号《交通事故车辆鉴定意见书》，认为”……陕A0XXXX号'思威'牌小型普通客车事发前行驶速度约为35KM/h。””……无法计算陕AWXXXX号'东风雪铁龙'牌小型轿车事发前的行驶速度。”交警莲湖大队于2015年9月25日将上述鉴定意见书向张磊及焦某送达，并向焦某开具了放车单。张磊对鉴定结论有异议，交警莲湖大队另行委托陕西长安大学机动车物证司法鉴定中心进行鉴定。陕西长安大学机动车物证司法鉴定中心于2015年10月30日作出《西安枣园西路8.22交通事故鉴定意见书》，认为”……4.甲车（陕*A0XXXX）前部与乙车后部发生了碰撞；5.甲车（陕*A0XXXX）碰撞瞬间计算行驶速度为29.5km/h；6.乙车（陕*W999R）碰撞瞬间计算行驶速度不大于5km/h，基本处于停驶状态。”交警莲湖大队于2015年11月3日将上述鉴定意见书向焦某送达，于次日将上述鉴定意见书通过挂号信向张磊送达。2015年11月12日及12月22日，交警莲湖大队民警吴某两次通过手机短信通知张磊领车，张磊未领取车辆。
一审法院认为，根据《道路交通事故处理程序规定》第四条规定”道路交通事故由发生地的县级公安机关交通管理部门管辖。”第二十八条规定”因收集证据的需要，公安机关交通管理部门可以扣留事故车辆及机动车行驶证，并开具行政强制措施凭证。”交警莲湖大队，在处理本行政区域内交通事故的过程中具有采取扣留车辆行政强制措施的法定职权。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十三条规定”采取本规定第二十二条第（一）、（二）、（四）、（五）项行政强制措施，应当按照下列程序实施：（一）口头告知违法行为人或者机动车所有人、管理人违法行为的基本事实、拟作出行政强制措施的种类、依据及其依法享有的权利；（二）听取当事人的陈述和申辩，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当采纳；（三）制作行政强制措施凭证，并告知当事人在十五日内到指定地点接受处理；（四）行政强制措施凭证应当由当事人签名、交通警察签名或者盖章，并加盖公安机关交通管理部门印章；当事人拒绝签名的，交通警察应当在行政强制措施凭证上注明；（五）行政强制措施凭证应当当场交付当事人；当事人拒收的，由交通警察在行政强制措施凭证上注明，即为送达。现场采取行政强制措施的，可以由一名交通警察实施，并在二十四小时内将行政强制措施凭证报所属公安机关交通管理部门备案。”结合到本案，由于交警莲湖大队未证明其尽到告知义务并当场制作、交付行政强制措施凭证,应确认违法。
《道路交通事故处理程序规定》第四十四条规定”检验、鉴定结论确定之日起五日内，公安机关交通管理部门应当通知当事人领取扣留的事故车辆、机动车行驶证以及扣押的物品。”根据经庭审举证、质证的证据显示，2015年11月12日及12月22日，交警莲湖大队民警吴某两次通过手机短信通知张磊领车，超过法律规定的期限。交警莲湖大队依据《道路交通事故处理程序规定》第二十八条的规定于2015年8月22日对车牌号为陕AWXXXX的车辆采取的强制措施，适用法律、法规正确，但违反了法定程序；其行政行为属程序轻微违法，虽对张磊权利不产生实际影响，但仍应确认违法。对张磊请求确认交警莲湖大队行政强制措施违法的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决确认西安市公安局交通警察支队莲湖大队于2015年8月22日对车牌号为陕AWXXXX的车辆采取的行政强制措施程序违法。案件受理费50元，由西安市公安局交通警察支队莲湖大队负担。
上诉人张磊不服，上诉称，一、虽一审法院根据《道路交通事故处理程序规定》第四条、第二十八条规定确认被上诉人在处理区域内交通事故的过程中具有采取扣留车辆行政强制措施的法定职权，但该规定实施扣车前提是出于收集证据的需要。本案，根据上诉人提交的证据12和被告提交的证据4，扣车民警亲口两次告诉上诉人这个事故责任明确，没必要取证和车检，充分证明被上诉人民警在事发第7天仍然坚持认为该事故责任明确，不需要收集证据并进行检验鉴定，证明被上诉人对上诉人车辆采取强制措施不具备必要性，其在实施扣车时根本不是出于收集证据的需要而实施的扣车行为。之后被上诉人采用修改车检申请日期并在明知车体证据灭失的情况下仍然对车辆进行了车检，但该行为是办案民警被上诉人指出不取证鉴定其扣车行为违法后采取的补救行为。因被上诉人未收集并固定相关证据，两次车检报告中均有相关证据数据缺失的记载（被上诉人提交的两次车检报告中均有记载）。被上诉人将不需要扣留取证的车辆违法扣留并长期不予返还，严重侵犯了上诉人的合法权益。被上诉人虽提交证据1、2（道路交通事故双方陈述材料）予以辩解，但根据材料填写日期显示，该材料产生于扣车行为发生数天后，根据行政法相关规定，行政强制行为发生后搜集的证据不能作为确定其合法性的证据。
二、适用法律错误。一审法院依据2009年4月实施的《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十三条第二款规定”可以由一名交通警察实施……”对上诉人的相应主张不予采纳。而2012年1月颁布实施的《中华人民共和国行政强制法》第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定”……（二）由两名以上行政执法人员实施”，依据《立法法》规定的上位法优于下位法，新法优于旧法的原则，应当适用优先适用法律即优先适用《中华人民共和国行政强制法》的具体规定，并排除《道路交通安全违法行为处理程序规定》中相关内容适用的可能性。根据最高院关于适用行政诉讼法的解释第九十六条可知被上诉人不属于轻微违法范畴。
三、一审法院根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条规定”（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；…（九）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据”。依据被上诉人向法庭提交的手机短信截屏及证人蔺某、陈某某的证言证明民警通知被上诉人领取扣留车辆，对上诉人的相应主张不予采纳，属于错误认定。因手机短信截屏及证人蔺某、陈某某的证言无法证明民警通知当事人领取扣留车辆的事实。1.公安机关的询问笔录属于书证类型，它是公安机关就有关事件向有关当事人或证人进行调查询问所形成的笔录。它与通常意义的公文书证具有明显的不同，由于取证时所选的角度的不同，被询问人可能会从有利于自己的关系人的角度出发，有所取舍，甚至与案件事实不符，其证明力与其他中立的国家机关所取的笔录相比要弱得多。在一审判决书中法庭是将蔺某、陈某某的询问笔录确定为证人证言。2.根据行政诉讼法第三十一条第一款第（四）项的规定，当事人向人民法院提供证人证言的，应附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。本案中上诉人在质证过程中并未见到被上诉人向法庭提交的相关证明证人身份的文件。3.根据证据形式来看，该询问笔录不符合《行政诉讼法》规定的证据形式。本案中，如果认为被上诉人工作机关是证人，那他陈述的是别人对案件的感知，并不是他的亲身感知，不符合规定中的证人条件；若认为蔺某、陈某某是证人，那询问笔录是二者对在法庭之外公安机关的陈述，不是在诉讼过程中对法院的陈述，也不符合证人证言的要求。且无论认定哪个主体作为证人，依据《证据规定》第55、56条规定，证人都应当依法出庭作证。上诉人在庭审过程中也向法庭提出过相关证人应该出庭作证，但未得到答复。4.询问笔录未经法院判决确认，存在真实性，合法性问题。5.一审法院认为数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据”。认定手机短信截屏及证人蔺某、陈某某的证言能够内容一致的共同证明民警通知当事人领取扣留车辆的事实。但根据核对被上诉人提交的蔺某、陈某某询问笔记内容，未发现和手机短信内容一致或类似的表述，无法证明被上诉人民警曾通知上诉人取车并向其发放放车单，也无法证明车辆的长期被扣是上诉人自己造成的。被上诉人民警两次短信内容是与上诉人通过短信联系，告知上诉人取车。在认定事实时，一审法院明显偏袒被上诉人。被上诉人向法庭提交的询问笔录和证人证言中所涉及的被询问人、证人和被告方均有利害关系。
四、根据《行政强制法》第二十四条、第二十七条、第二十八条的规定，行政机关应当及时作出解除查封的决定。行政机关作出行政强制决定后需要出具扣押决定书，解除行政强制措施后也需要开具解除措施的决定书。而交警部门对车辆解除行政强制措施后给行政相对人发放的放车单就是对其车辆解除行政强制措施的有效凭证，也是行政相对人到停车场证明车辆被解除强制措施领取车辆的唯一有效凭证。本案被上诉人从未向上诉人开具过放车单，被上诉人提交的证据显示所谓给上诉人出具的放车单也是在被上诉人手里，被上诉人也无法向法庭证明本应上诉人持有的唯一取车凭证为什么在其手里，也未能证明其向上诉人交付过放车单和上诉人拒绝领取放车单，根据行政诉讼法的举证责任其应承担举证不能的后果。且车场负责人也承认领取车辆需凭手续。上诉人也提交相关证据，支撑其多次前往被上诉人民警处领取手续无果后，在车场取车时遭遇阻挠，使上诉人无法领取车辆的事实。而一审法院在审理时确仅依据被上诉人民警的短信内容及不具有证据效力的询问笔录认定车辆是上诉人自己不取，无视上诉人因遭到被上诉人恶意刁难没有放车单无法领取车辆的事实，忽略对上诉人有利的证据，对上诉人的相应主张不予采纳。
五、根据《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第四十条、第五十六条、第五十七条，一审时被上诉人向法庭提交的所有证据均为复印件，所有证据均未出示过原件。其中蔺某的询问笔录复印件与原件明显不符，内容缺失，该复印材料有明显的遮挡痕迹，且上诉人对该份材料也不予认可，但一审法院依然将该材料作为定案的依据。综上所述，上诉人上诉请求：1.依法撤销西安市铁路运输法院(2017)陕7102行初983号行政判决书，查清事实重新判决或者将本案发回重审。2.涉诉二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人交警莲湖大队辩称，一、答辩人因收集证据需要依法采取扣留机动车辆的强制措施是合法的。民警出警时，因双方当事人对交通事故成因及赔偿有争议，为查清事故成因，分析确定责任，鉴定车辆状况，扣留车辆是合法必要的强制措施。至于民警之后陈述无需鉴定，是当事人焦某到指定地点接受处理时，明确认可了事故因自己原因造成愿意依法承担全部责任，民警才告知被答辩人案情清楚无需鉴定，该陈述也与法律规定并不冲突。而后来的两次鉴定都是在被答辩人的坚决要求下进行的。虽然焦某擅自将陕A0XXXX车辆维修，但因被答辩人车辆并未维修，痕迹并未灭失，在第一次鉴定结果得出后，被答辩人要求重新鉴定下，陕西长安大学机动车物证司法鉴定中心根据相关痕迹，利用道路交通事故计算机辅助分析与再现系统，也已得出车速的鉴定结论，民警对事故责任分析也认定是焦某责任导致，并未侵犯被答辩人的合法权益。二、《道路交通安全违法行为处理程序规定》与《中华人民共和国行政强制法》规定并不冲突。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十三条规定，现场采取行政强制措施的，可以由一名交通警察实施，并在二十四小时内将行政强制措施凭证报所属公安机关交通管理部门备案。因备案过程中行政机关还有民警审核，故实质上还是两名以上行政执法人员实施。三、原审判决认定答辩人民警通知被答辩人领取扣留的事故车辆的事实，事实清楚、证据确凿。1.询问笔录作为一种常见的证据形式，是行政机关依职权制作的公文文书，种类上依法属于行政诉讼中的书证。根据询问对象的不同，在行政处理过程中，也可以分为当事人陈述、证人证言。故原审判决关于证据的表述并无错误。2.凡是知道案件事实的人，都有作证的义务。陈某某、蔺某在行政机关处理交通事故过程中，接受答辩人询问，是合法的。陈某某、蔺某所工作的单位，是中羽停车场，在接受执法车辆停放过程中并不收费，与答辩人没有利害关系。3、被答辩人作为交通事故当事人，收到答辩人民警领取车辆的短信通知后，以答辩人民警故意不给开具放车单为由，进而导致其无法取车表述事实，明显不符合常理。被答辩人有民警的放车短信，如果停车场要求必须出具放车单，被答辩人完全可以向民警要求。但被答辩人在领到事故责任认定书后多次向答辩人以及答辩人上级部门反映情况时，从未提出过必须领取放车单。结合被答辩人多次向停车场提出赔偿的事实，以及证人的证言，明显可以看出，因被答辩人认为车辆在停车场期间出现漏油，要求停车场赔偿其5万元精神损害费，与停车场发生矛盾，一直不愿取车，才导致至今仍停放在停车场。四、原审中答辩人向法庭提交的用于卷中归卷的证据是复印件，是经过审判员依法对原件核对无误并当庭确认过的，被答辩人在庭审中从未就提交的复印件提出过异议，依法可以作为定案的证据。请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求。
二审中，上诉人张磊提交一份《现场勘验笔录》，经合议庭评议认定不属于新证据，本院不予接纳；二审查明事实与一审无异，对一审证据认定、查明事实本院予以确认。
二审另查明，2015年8月22日晚10时，交警莲湖大队接到报案称，焦某驾驶的牌号为陕A0XXXX的小型汽车与张磊驾驶的牌号为陕AWXXXX的小型轿车发生追尾碰撞，有财产损害情况。出警后，交警莲湖大队民警按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十二条第二款的规定扣留了事故车辆。2015年8月28日，交警莲湖大队民警开具编号为6101042000071196《西安市公安局交通警察支队莲湖大队公安交通管理行政强制措施凭证》，凭证下方有注明被拒收情况，办案交通警察”吴某”有签名。2015年11月12日交警莲湖大队警察吴某开具《交警莲湖大队事故科放车单》，告知中羽停车场”2015年8月22日（小型）陕AWXXXX号车因在我队辖区发生交通事故停放你处，现事故已处理完毕。请放行！”；同日及2015年12月22日，交警莲湖大队民警吴某两次通过手机短信通知张磊领车，张磊均收到该短信。
本院认为，本案争议焦点是被诉行政强制措施的合法性问题。
一、关于法定职权方面，根据《道路交通事故处理程序规定》（公安部令第104号）第四条规定”道路交通事故由发生地的县级公安机关交通管理部门管辖。”本案交警莲湖大队，具有处理本行政区域内交通事故的法定职权。二、关于事实、法律依据方面，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十二条第二款第一项”交通警察应当对交通事故现场进行勘验、检查、收集证据；因收集证据的需要，可以扣留事故车辆，但应妥善保管，以备核查”、《道路交通事故处理程序规定》（公安部令第104号）第二十八条”因收集证据的需要，公安机关交通管理部门可以扣留事故车辆及机动车行驶证，并开具行政强制措施凭证。”的规定，处理交通事故过程中须否扣留事故车辆，属于交通警察处理交通事故的专业行政管理权限。本案事故报警人张磊一方称事故有财产、人身伤害，且双方无法自行协商；交警莲湖大队据此为收集证据的需要，采取扣留车辆的行政强制措施有事实及法律依据；结合交警莲湖大队在对本案的交通事故调查过程、组织鉴定，上诉人张磊对第一次鉴定结论提出异议，交警莲湖大队又组织二次鉴定等情节，上诉人张磊提出扣留车辆不具必要性的观点无法律及事实依据，本院不予采信。三、关于程序方面，根据《道路交通事故处理程序规定》（公安部令第104号）第十五条”对仅造成人员轻微伤或者具有本规定第八条第一款第二项至第八项规定情形之一的财产损失事故，公安机关交通管理部门可以适用简易程序处理，但是有交通肇事犯罪嫌疑的除外”、第二款”适用简易程序的，可以由一名交通警察处理”，《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十三条”现场采取行政强制措施的，可以由一名交通警察实施，并在二十四小时内将行政强制措施凭证报所属公安机关交通管理部门备案”的规定，本案交警莲湖大队根据报警情况，由一名交通警察现场采取强制措施，有法定依据；但未提交二十四内将行政强制措施凭证报所属公安机关交通管理部门”备案”的相关证据。《道路交通事故处理程序规定》（公安部令第104号）第十九条规定”除简易程序外，公安机关交通管理部门对道路交通事故进行调查时，交通警察不得少于二人”。交警莲湖大队2015年11月5日《道路交通事故认定书》落款交通警察为：吴某、沈某。交警莲湖大队对涉案交通事故处理程序已转为一般程序。《公安机关办理行政案件程序规定》第四十三条有对实施行政强制措施应当遵守的程序性规定，本案交警莲湖大队交通警察出警后，根据交通事故现场具体情况，决定采取行政强制措施扣留车辆时，亦未提交证据证明其实施本案行政强制措施时，履行了报告、批准，通知、告知义务，听取了陈述和申辩，并当场制作、交付行政强制措施凭证等法定程序，属程序违法。《道路交通事故处理程序规定》第四十四条规定”检验、鉴定结论确定之日起五日内，公安机关交通管理部门应当通知当事人领取扣留的事故车辆、机动车行驶证以及扣押的物品。”被上诉人交警莲湖大队有证据证明其已经履行了该”通知”程序，2015年11月12日办案警察已告知中羽停车场放行陕AWXXXX号车辆；2015年11月12日、2015年12月22日，交警莲湖大队办案警察两次通过手机短信通知张磊领车，上诉人张磊也已经收到办案警察让其”领车””取车”的短信通知。该通知超过法律规定的期限，一审确认该情节属程序轻微违法，适用法律正确，应予维持。上诉人张磊辩称被上诉人故意刁难不予放车、询问相关工作人员笔录陈述虚假、形式违法的观点没有客观证据证明，其上诉理由本院不予支持。
交警莲湖大队为对焦某与张磊间的交通事故成因与责任进行调查确认，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十二条第二款第一项的规定于2015年8月22日对车牌号为陕AWXXXX的车辆采取的强制措施，交警莲湖大队该行政强制措施适用法律、法规正确，违反法定程序，依法应予撤销；该行政强制措施系处理交通事故、进行交通事故责任认定的措施，交通事故已处理完毕；撤销该行政强制措施会对交通管理秩序、社会公共利益造成损害，故应依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定确认违法；对张磊请求确认交警莲湖大队行政强制措施违法的诉讼请求应予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定判决确认西安市公安局交通警察支队莲湖大队采取的行政强制措施程序违法，事实清楚、唯法律适用不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共各国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
确认西安市公安局交通警察支队莲湖大队于2015年8月22日对车牌号为陕AWXXXX的车辆采取的行政强制措施违法。
二审案件受理费50元，由被上诉人西安市公安局交通警察支队莲湖大队承担。
本判决为终审判决。
审判长 程淑芹
审判员 刘宇红
审判员 陈靖音
二〇一八年四月十日
书记员 徐 博