河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邢刑终字第151号
原公诉机关河北省临城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）常琨，2000年3月至2013年11月任河北全通通信有限公司网络优化部经理，2013年12月至2014年1月任中移全通系统集成有限公司网络优化部经理。因涉嫌犯贪污罪，于2014年7月30日被指定居所监视居住。2014年9月6日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现押于河北省临城县看守所。
辩护人侯凤梅、宋风波，河北侯凤梅律师事务所律师。
河北省临城县人民法院审理河北省临城县人民检察院指控原审被告人常琨犯贪污罪一案，于2014年12月24日作出（2014）临刑初字第100号刑事判决。原审被告人常琨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员霍爱香出庭履行职务，原审被告人常琨及其辩护人侯凤梅、宋风波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人常琨利用职务便利，采取虚增工程项目款的手段，套取公款481.08万元，占为己有。被告人常琨以网上申请奥运门票的名义，以张健、冉进琼的名义在中国银行开户（张健账户为4088203880101028427700，冉进琼账户为4078801880101009905500），用于接收套取的公款。
具体事实如下：
一、2007年至2011年，河北信泰信息技术有限公司（以下简称信泰公司）承揽河北全通通信有限公司（以下简称全通公司）网络优化和网络测试服务项目，被告人常琨利用职务便利，采取虚增项目款的手段，套取河北全通通信有限公司资金330万元，占为己有。
1、2008年9月17日，河北信泰信息技术有限公司原会计白某在中国银行石家庄和平支行存入20万元现金到中国银行张健的4088203880101028427700账户；
2、2008年9月18日，河北信泰信息技术有限公司原会计白某在中国银行石家庄和平支行存入30万元现金到中国银行张健的4088203880101028427700账户；
3、2008年9月22日，河北信泰信息技术有限公司原会计白某在中国银行石家庄和平支行存入20万元现金到中国银行张健的4088203880101028427700账户；
4、2008年9月24日，河北信泰信息技术有限公司原会计白某在中国银行石家庄和平支行存入20万元现金到中国银行张健的4088203880101028427700账户；
5、2009年4月30日，河北信泰信息技术有限公司从中国民生银行石家庄广安大街支行10×××06账户转账60万元到中国银行石家庄市裕华支行冉进琼的4078801880101009905500账户。
6、2009年6月19日，河北信泰信息技术有限公司原出纳耿某通过工商银行石家庄和平支行（账户62×××90）转账80万元到中国银行张健的4088203880101028427700账户；
7、2011年5月26日，河北信泰信息技术有限公司原经理吴某在石家庄市青园街与和平路交叉口将虚增的项目款100万元交给常琨。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人陈某的证言证实，河北信泰信息技术有限公司的实际控制人是陈某、原经理是吴某、会计白某、出纳耿某。自2005年开始，信泰公司从全通公司承揽网络测试和网络优化工程，合同及价格由全通公司定，合同价格与信泰的实际工程量有差额。全通公司付合同价格全款，超出实际工程量的差额部分，常琨要求陈某（陈某指示其工作人员办理）汇款到常琨指定账户或提现金。2008年9月17日，会计白某在中国银行石家庄和平支行存入20万元现金到中国银行张健的4088203880101028427700账户，2008年9月18日，存入该账户30万元现金，2008年9月22日，存入该账户20万元现金，2008年9月24日，存入该账户20万元现金。2009年上半年，应常琨的要求，陈某安排财务人员按照常琨指定账户转过80万元和100万元，其中100万元是分两次转过去的，一次40万元，一次60万元。全通公司和信泰公司签合同时，应常琨要求，虚增100万元，2011年，常琨要这100万元提现金给他，陈某安排吴某予以办理。
2、证人白某的证言证实，按照陈某的安排，白某将信泰公司的现金分别于2008年9月17日，存入中国银行石家庄和平支行20万元现金到中国银行张健的4088203880101028427700账户，2008年9月18日，存入该账户30万元现金，2008年9月22日，存入该账户20万元现金，2008年9月24日，存入该账户20万元现金。共存入90万元。
3、证人耿某证言证实，2009年6月19日，按照陈某的安排，信泰公司的80万元通过工商银行石家庄和平支行（账户62×××90）转账到中国银行张健的4088203880101028427700账户。
4、证人吴某证言证实，2011年5月，按照陈某的安排，陈某向吴某打款100万元，吴某提100万元现金在石家庄青园街与和平路交叉口给了常琨。
5、证人杨某、张某甲的证言证实，杨某是常琨的朋友，常琨说要买奥运门票，让杨某找个人办一张银行卡。杨某找到朋友张某甲办了一张中国银行的卡（银行卡账户4088203880101028427700，卡号是60×××84）。后杨某将这张卡交给了常琨使用。张某甲没有使用过这张卡，也不知道这张卡的办理业务情况。2009年8月常琨不用这张卡后交给杨某，杨某和张某甲到银行销户，卡中现金有307元。
6、河北信泰信息技术有限公司两份证明证实，白某、耿某曾担任河北信泰信息技术有限公司会计。
7、中国民生银行电汇凭证、中国建设银行取款凭条证实，2009年4月30日，河北信泰信息技术有限公司汇入冉进琼账户60万元。2011年5月26日吴某支取100万元现金。
8、中国银行存款凭条、张某甲在中国银行账户（4088203880101028427700）交易明细、常琨以张某甲账户、冉进琼名义签字中国银行支款凭条、吴某支款凭条证实，信泰公司按照常琨指定将虚增款汇往张某甲、冉进琼、吴某账户，常琨以每次不超过5万元分次支取虚增款。
9、中国建设银行吴某账户明细证实，2011年5月26日现金支取100万元。
10、信泰公司与全通公司签订的网络测试合同、信泰公司开具发票及全通公司付款凭证、账目明细证实了信泰公司与全通公司业务往来结算情况。
11、被告人常琨对套取上述河北全通通信有限公司资金330万元的犯罪事实供认不讳。曾供述套取的钱一部分用于吃喝、一部分用于自己和家庭零花、购房和买车。但当庭辩解套取的资金主要用于业务招待和团队建设，个人也使用了一部分，和房子没有关联性。
二、海艾比通信技术有限公司（以下简称艾比公司）承揽河北全通通讯有限公司网络优化和网络测试服务项目时，被告人常琨利用职务便利，采取虚增项目款的手段，套取河北全通通信有限公司资金127万元，占为已有。
1、2008年4月1日，珠海艾比通信技术有限公司经理王某从中国银行珠海石花山支行电汇37万元到中国银行石家庄市裕华支行冉进琼的4078801880101009905500账户。
2、2008年11月8日，王某从珠海市商业银行股份有限公司华银支行00×××11账户转账50万元到中国银行石家庄市裕华支行冉进琼的4078801880101009905500账户。
3、2009年1月21日，王某从珠海市商业银行股份有限公司华银支行00×××11账户转账40万元到中国银行石家庄市裕华支行冉进琼的4078801880101009905500账户。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人王某的证言证实，王某任珠海艾比通信技术有限公司总经理。自2005年开始，艾比公司从全通公司承揽网络测试和网络优化工程，合同及价格由全通公司定，合同价格与艾比的实际工程量有差额。全通公司付合同价格全款，超出实际工程量的差额部分，常琨要求王某汇款到常琨指定账户。2008年4月1日，王某从中国银行珠海石花山支行电汇37万元到中国银行石家庄市裕华支行冉进琼的4078801880101009905500账户。2008年11月8日，王某从珠海市商业银行股份有限公司华银支行00×××11账户转账50万元到中国银行石家庄市裕华支行冉进琼的4078801880101009905500账户。2009年1月21日，王某从珠海市商业银行股份有限公司华银支行00×××11账户转账40万元到中国银行石家庄市裕华支行冉进琼的4078801880101009905500账户。
2、艾比公司工商档案、艾比公司与全通公司签订的网络测试合同、艾比公司开具发票及全通公司付款凭证、账目明细证实了艾比公司基本情况，艾比公司与全通公司业务往来结算情况。
3、中国银行珠海石花仙支行境内汇款申请书证实，2008年4月1日，王某从中国银行珠海石花山支行电汇37万元到中国银行石家庄市裕华支行冉进琼的4078801880101009905500账户。
4、中国银行石家庄市裕华支行汇兑凭条（2008年11月8日、2009年1月21日）两份证实，王某向冉进琼的4078801880101009905500账户分别打款50万元、40万元。
5、常琨以冉进琼名义签字中国银行支款凭条证实，艾比公司按照常琨指定将虚增款汇往冉进琼账户，常琨以每次不超过5万元分次支取虚增款。
6、中国银行石家庄市裕华支行冉进琼的4078801880101009905500账户明细证实，2008年4月1日存入37万元，2008年11月8日，存入50万元，2009年1月21日，存入40万元。
7、被告人常琨对套取上述河北全通通信有限公司资金127万元的犯罪事实供认不讳。曾供述套取的钱一部分用于吃喝、一部分用于自己和家庭零花、购房和买车。但当庭辩解套取的资金主要用于业务招待和团队建设，个人也使用了一部分，和房子没有关联性。
三、2007年被告人常琨给北京东方博森科技技术有限公司、河北信泰信息技术有限公司（同河北全通通信有限公司有业务关系）实际控制人陈某（另案处理）打电话，称自己没有北京牌照的汽车，生活不方便，让陈某用多付给信泰公司的工程款给他买一辆帕杰罗速跑牌越野车。2007年7月24日，陈某让其实际控制的北京东方博森科技技术有限公司转账25万元到果沅华盛（北京）投资有限公司，由该公司出资24.08万元购买了一辆帕吉罗速跑牌BJ2025A牌轻型越野车。在北京京畿道附近交给常琨使用。2014年3月，常琨在听到河北移动公司被调查的消息后，将这辆汽车退还给陈某。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人陈某证言证实，2007年，常琨在北京一家4S店看上了一辆三菱帕杰罗汽车，便给陈某打电话要求陈某给他买一辆，并挂北京牌照。陈某安排其司机陈仕伟以陈某实际控制的果源华盛（北京）投资公司的名义花25万多元购买了一辆三菱帕杰罗汽车，办完牌照后交给了常琨。2010年该车过户到北京东方博森科技有限公司（车牌号京N×××××）。2014年3月，常琨知道河北移动出事了，便将该车还给了陈某。
2、2014年7月24日中国银行进账单、中国银行购车汇款单、购车发票、车辆完税证、车辆保养手续等证实，北京东方博森科技发展有限公司转到果源华盛（北京）投资公司25万元，三菱帕杰罗汽车车价（216000）税（24800）合计24.08万元，该车联系人常琨。
3、被告人常琨对让陈某购买汽车供自己使用的犯罪事实供认不讳。被告人常琨曾供述用多付给信泰公司的工程款给他买一辆三菱帕杰罗速跑越野车。当庭辩称购车的钱也是从项目中多余的钱支付的，不是陈某的钱。
另查明，河北全通通信有限公司为河北移动通信有限责任公司全资子公司，河北移动通信有限责任公司为中国移动（香港）集团有限公司所属河北移动通信（BVI）有限公司全资子公司，中国移动通信集团公司（国有企业）全资拥有中国移动（香港）有限公司。河北全通通信有限公司为国家出资企业。被告人常琨为河北全通通信有限公司管理人员。案发后，临城县人民检察院扣押别克牌SGM7306ATA汽车一辆，冻结4家银行常琨的7个银行账户2436534.88元。
上述事实，有河北全通通信有限公司注册情况，河北移动通信有限公司注册情况，中国移动通信集团公司文件、营业执照，常琨工作证明、临城县人民检察院查封、扣押财物、文件清单等证据证实，足于认定。
辩护人关于河北全通通信有限公司（中移全通系统集成有限公司）其资产已不完全属于国有资产，该企业也不属于纯国有企业。被告人常琨不属于国家工作人员，不符合贪污罪、受贿罪的主体构成要件的辩护意见，经查，河北全通通信有限公司为河北移动通信有限责任公司全资子公司，河北移动通信有限责任公司为中国移动（香港）集团有限公司所属河北移动通信（BVI）有限公司全资子公司，中国移动通信集团公司（国有企业）全资拥有中国移动（香港）有限公司。河北全通通信有限公司为国家出资企业。被告人常琨为河北全通通信有限公司管理人员，其辩护意见不予采纳。
辩护人关于指控贪污的60万元欠缺付款单位人员、会计人员及冉进琼对该笔资金的核对，指控的100万元，吴某两份证言中关于给付常琨的时间不一致，及艾比公司的37万元、50万元、40万元缺乏冉进琼证言，上述指控事实不清，证据不足的辩护意见。经查，被告人上述贪污事实有被告人供述、证人陈某、吴某、王某的证言证实存在上述指控款项，被告人常琨供述其支取了上述款项，并有银行存款、汇兑凭条，被告人常琨支款凭条等证据佐证，上述证据相互印证，形成了完整证据链条，足以认定。故其辩护意见不予采纳。
辩护人关于被告人常琨收取的资金去向未予以查明的辩护意见，经查，被告人常琨将套取的项目款置于自己实际控制之下，并由其自由支配，其行为已具备贪污罪构成要件，赃款去向不影响贪污罪的认定。故其辩护意见不予采纳。
辩护人关于被告人索要车辆不构成受贿罪的辩护意见，经查，该车形式上虽是陈某用其实际掌控的果源华盛（北京）投资公司的款项（此款实为北京东方博森科技有限公司转来）购买，但被告人从2005年开始便和陈某实际掌控的多个公司合作，合作项目多，往来款项复杂，且被告人在侦查机关的第一次被讯问时，辩称用多付给信泰公司的工程款让陈某给他买一辆汽车。被告人当庭也供述用项目里多出的工程款让陈某购车，故该笔购车款应为贪污。
辩护人关于被告人有自首、立功的辩护意见，经查，司法机关已掌握其主要犯罪事实，归案后如实供述其犯罪事实，属坦白。被告人常琨虽检举他人犯罪，但其检举的贾殿承的有关事实与司法机关查证属实、并与立案的犯罪事实没有关联性，不属于立功。
原审法院认为，被告人常琨身为国有公司工作人员，利用职务形成的便利条件，采取虚增工程项目款的手段，贪污公款481.08万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关关于被告人让陈某为他买一辆帕杰罗速跑牌越野车构成受贿罪的指控，经查被告人让陈某购买车辆一事存在，但被告人从2005年开始便和陈某实际掌控的多个公司合作，合作项目多，往来款项复杂，该购车款是陈某公司的款项还是工程多出款项，事实不清，且被告人在侦查机关的第一次被讯问时，便称让陈某用全通公司多付给信泰公司的工程款给他买一辆汽车。被告人当庭也供述让陈某用项目里多出的工程款购车，故该笔购车款应定为贪污。辩护人关于被告人不符合贪污罪主体、部分事实不清、及构成自首、立功的辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人常琨当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人常琨没有退交赃款。为维护国家工作人员的廉洁性，严厉打击套取公款的职务犯罪活动。本案依据被告人犯罪程度、悔罪态度、退赃情况及社会危害程度。本案经河北省临城县人民法院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条第（一）项、第四十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决：一、被告人常琨犯贪污罪，判处有期徒刑十四年；二、赃款（24.08万元）购买的一辆三菱帕杰罗速跑越野车（京N×××××）予以没收，上缴国库；三、扣押在案的别克牌SGM7306ATA汽车一辆（35.3万元），予以没收，上缴国库；四、扣押冻结的被告人常琨贪污所得赃款人民币2436534.88元，依法予以没收，上缴国库；被告人常琨尚未退还的犯罪所得赃款人民币1780465.12元继续追缴，予以没收。
上诉人常琨的上诉理由以及辩护人侯凤梅、宋风波的辩护意见是：1、原判认定上诉人常琨犯贪污罪的定性不准确。上诉人不是国家工作人员，不是贪污犯罪主体；2、原判认定上诉人将2009年4月30日信泰公司转入冉进琼银行卡的60万元占为己有以及2011年5月26日上诉人收受信泰公司100万元的事实不清，证据不足；3、原判认定上诉人将价值24.08万元的汽车据为己有是错误的，该车属于上诉人常琨借用陈某的；4、上诉人收取的部分资金用于公司业务支出，不应计算在犯罪数额之内。另外，上诉人具有坦白、自愿认罪、悔罪、主观恶性小等情节，且赃款大部分已经追回，希望二审法院在查清事实基础上改变定性，对上诉人常琨从轻处罚。
河北省邢台市人民检察院检察员的出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，建议维持原判。
经审理查明：一、2007年至2011年，河北信泰信息技术有限公司（以下简称信泰公司）承揽河北全通通信有限公司（以下简称全通公司）网络优化和网络测试服务项目，上诉人常琨利用职务便利，采取虚增项目款的手段，套取河北全通通信有限公司资金330万元，占为己有。上诉人常琨以网上申请奥运门票的名义，以张健、冉进琼的名义在中国银行开户（张健账户为4088203880101028427700，冉进琼账户为4078801880101009905500），用于接收套取的公款。
具体犯罪事实如下：
1、2008年9月17日，河北信泰信息技术有限公司原会计白某在中国银行石家庄和平支行将20万元现金存入中国银行张健的4088203880101028427700账户；
2、2008年9月18日，河北信泰信息技术有限公司原会计白某在中国银行石家庄和平支行将30万元现金存入中国银行张健的4088203880101028427700账户；
3、2008年9月22日，河北信泰信息技术有限公司原会计白某在中国银行石家庄和平支行将20万元现金存入中国银行张健的4088203880101028427700账户；
4、2008年9月24日，河北信泰信息技术有限公司原会计白某在中国银行石家庄和平支行将20万元现金存入中国银行张健的4088203880101028427700账户；
5、2009年4月30日，河北信泰信息技术有限公司从中国民生银行石家庄广安大街支行10×××06账户将60万元转入中国银行石家庄市裕华支行冉进琼的4078801880101009905500账户。
6、2009年6月19日，河北信泰信息技术有限公司原出纳耿某通过工商银行石家庄和平支行（账户62×××90）将80万元转入中国银行张健的4088203880101028427700账户；
7、2011年5月26日，河北信泰信息技术有限公司原经理吴某在石家庄市青园街与和平路交叉口将虚增的项目款100万元交给常琨。
上述事实，有上诉人常琨供述、证人陈某、白某、耿某、吴某、杨某、张某甲的证言以及河北信泰信息技术有限公司证明两份、中国民生银行电汇凭证、中国建设银行取款凭条、中国银行存款凭条，张某甲在中国银行账户（4088203880101028427700）交易明细、常琨以张某甲账户、冉进琼名义签字中国银行支款凭条，吴某支款凭条、中国建设银行吴某账户明细、信泰公司与全通公司签订的网络测试合同、信泰公司开具发票及全通公司付款凭证、账目明细等证据予以证实。
上述证据已经二审庭审质证、认证属实，本院予以确认。
二、珠海艾比通信技术有限公司（以下简称艾比公司）承揽河北全通通讯有限公司网络优化和网络测试服务项目时，上诉人常琨利用职务便利，采取虚增项目款的手段，套取河北全通通信有限公司资金127万元，占为已有。
具体犯罪事实如下：
1、2008年4月1日，珠海艾比通信技术有限公司经理王某在中国银行珠海石花山支行将37万元电汇到中国银行石家庄市裕华支行冉进琼的4078801880101009905500账户。
2、2008年11月8日，王某从珠海市商业银行股份有限公司华银支行00×××11账户将50万元转入中国银行石家庄市裕华支行冉进琼的4078801880101009905500账户。
3、2009年1月21日，王某从珠海市商业银行股份有限公司华银支行00×××11账户将40万元转入中国银行石家庄市裕华支行冉进琼的4078801880101009905500账户。
另查明，案发后，河北省临城县人民检察院扣押别克牌SGM7306ATA汽车一辆（车牌号京N×××××），冻结4家银行常琨的7个银行账户2436534.88元。
上述事实，有上诉人常琨供述、证人王某证言以及艾比公司工商档案、艾比公司与全通公司签订的网络测试合同、艾比公司开具发票及全通公司付款凭证、账目明细、中国银行珠海石花仙支行境内汇款申请书、中国银行石家庄市裕华支行汇兑凭条（2008年11月8日、2009年1月21日）两份、常琨以冉进琼名义签字中国银行支款凭条、中国银行石家庄市裕华支行冉进琼的4078801880101009905500账户明细、临城县人民检察院查封、扣押财物、文件清单等证据予以证实。
上述证据已经二审庭审质证、认证属实，本院予以确认。
综上，上诉人常琨作为河北全通通信有限公司的工作人员，利用职务便利，采取虚增工程项目款的手段，共套取公款457万元，非法占为己有。
二审开庭审理时，辩护人提交一份中移全通系统集成有限公司出具的河北全通通信有限公司关于董树林等任职通知的全通聘任（2006）2号文件，辩称上诉人常琨的任职是由公司总经理决定，上诉人不属于国家工作人员。邢台市人民检察院检察员提供了时任河北全通通信有限公司董事长贾殿承的证言以及一份中移全通系统集成有限公司出具、原公司综合部兼人力资源部经理张某乙签名的关于《河北全通通信有限公司关于董树林等任职通知》全通聘任（2006）2号文件情况说明，以证实上诉人常琨等人的任职程序，上诉人属于国家工作人员。
上诉人常琨上诉及其辩护人侯凤梅、宋风波辩护认为：原判认定上诉人常琨犯贪污罪的定性不准确。上诉人不是国家工作人员，不是贪污犯罪主体。经查，原审判决认定，河北全通通信有限公司为国家出资企业。“国家出资企业”包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。卷中证据不能证实河北全通通信有限公司为国有公司，所以河北全通通信有限公司应定性为“国家出资企业”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。二审庭审中，邢台市人民检察院检察员提供了证人贾殿承的证言以及中移全通系统集成有限公司出具、原公司综合部兼人力资源部经理张某乙签名的关于《河北全通通信有限公司关于董树林等任职通知》全通聘任（2006）2号文件情况说明。上述证据证实了上诉人常琨等人的任职程序是符合国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的，且证据之间能够相互印证，能够认定上诉人常琨为国家工作人员，其具备贪污罪的犯罪主体身份。故上诉人常琨上诉称其不是国家工作人员的意见，不予采纳。
上诉人常琨上诉及其辩护人侯凤梅、宋风波辩护认为：原判认定上诉人将2009年4月30日信泰公司转入冉进琼银行卡的60万元占为己有以及2011年5月26日上诉人收受信泰公司100万元的事实不清，证据不足。经查，上诉人常琨将信泰公司转给其的60万元非法占为己有以及非法收受信泰公司100万元的犯罪事实有上诉人常琨的供述、证人陈某、吴某、王某的证言以及银行存款、汇兑凭条，上诉人常琨支款凭条等证据证实，上述证据相互印证，形成了完整证据链条，足以认定，所以上诉人常琨的相关上诉及其辩护人侯凤梅、宋风波的辩护意见，不予采纳。
关于上诉人诉称其收取的部分资金用于公司业务支出，应从犯罪数额中扣除的理由。经查，上诉人常琨将套取的项目款置于自己实际控制之下，并由其自由支配，赃款去向不影响对其构成犯罪的认定。故其该上诉理由，不予采纳。
上诉人常琨诉称原判认定上诉人将价值24.08万元的汽车据为己有是错误的，该车属于上诉人常琨借用陈某的。经查，卷中证据显示，上诉人常琨打电话给北京东方博森科技技术有限公司、河北信泰信息技术有限公司的实际控制人陈某，让陈某用全通公司多付给信泰公司的工程款为上诉人购买一辆帕杰罗速跑牌越野车，该车归陈某所有，并交给常琨在北京使用。2007年7月24日，陈某让其实际控制的北京东方博森科技技术有限公司转账25万元到果沅华盛（北京）投资有限公司，用其中24.08万元购买了一辆帕吉罗速跑牌BJ2025A牌轻型越野车并交给上诉人常琨使用。该车登记在陈某的果沅华盛（北京）投资有限公司名下，后车主又变更为陈某控制的北京东方博森科技技术有限公司。2014年3月，上诉人常琨将这辆汽车退还给陈某。现有证据不能证明上诉人常琨具有非法占有该车辆的主观故意，认定上诉人常琨占有价值24.08万元帕杰罗速跑牌越野车，构成贪污罪的证据不足，不予认定。上诉人常琨辩称该车辆属于借用的理由，予以采纳。
本院认为，上诉人常琨身为国家工作人员，利用职务形成的便利条件，采取虚增工程项目款的手段，贪污公款457万元，其行为已构成贪污罪。原判认定上诉人常琨贪污公款457万元的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。上诉人常琨上诉及其辩护人侯凤梅、宋风波辩护认为原判定性不准确，应认定其构成职务侵占罪的意见，不予采纳。上诉人常琨上诉称其将60万元非法占为己有和非法收受100万元，事实不清，证据不足的理由，不予采纳。上诉人诉称其收取的部分资金用于公司业务支出，应从犯罪数额中扣除的理由，不予采纳。上诉人辩称其让陈某为其购买的车辆属于借用的理由，予以采纳。上诉人常琨自愿认罪，且赃款大部分已追回，酌情对其从轻处罚。且二审认定上诉人常琨的犯罪事实发生变化，原判认定上诉人常琨借用陈某价值24.08万元帕杰罗速跑牌越野车，构成贪污罪的证据不足，不予认定。河北省邢台市人民检察院检察员建议维持原判的出庭意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、撤销河北省临城县人民法院（2014）临刑初字第100号刑事判决。
二、上诉人常琨犯贪污罪，判处有期徒刑十二年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，判决执行以前被指定居所监视居住的，二日折抵刑期一日，即自2014年9月6日起至2026年8月17日止）
三、扣押在案的别克牌SGM7306ATA汽车一辆（35.3万元），予以没收，上缴国库。
四、扣押冻结的被告人常琨贪污所得赃款人民币2436534.88元，依法予以没收，上缴国库；被告人常琨尚未退还的犯罪所得赃款人民币1780465.12元继续追缴，予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伟韬
代理审判员 陈勤耕
代理审判员 赵国凯
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 樊 博