浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第599号
上诉人（原审被告）：玉环锦盛百货有限公司。
法定代表人：林未东。
委托代理人：黄正洲。
被上诉人（原审原告）：陈声雄。
委托代理人：唐有风。
委托代理人：杨银德。
上诉人玉环锦盛百货有限公司因商品房销售合同纠纷一案，不服玉环县人民法院（2012）台玉民初字第1365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年10月25日公开开庭审理了本案。上诉人玉环锦盛百货有限公司（以下简称锦盛公司）的委托代理人黄正洲、被上诉人陈声雄的委托代理人杨银德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，被告锦盛公司原名玉环锦盛投资有限公司，后变更为现名即玉环锦盛百货有限公司。其开发的“锦盛商厦”位于玉环县玉城7号地块。2007年8月1日，原告陈声雄向被告购买商品房一套（B座11层A号房，面积为164.85㎡，单价为6750元，总房价为1112737元），并与被告订立《商品房买卖合同》，其中第十五条约定，被告应当在商品房交付后90日内，将办理权属（包括契税证、房屋所有权证和土地使用权证）登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案。如因被告的责任，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的，而原告不退房的，被告按照已付房价款的0.5%向原告支付违约金。后原告履行了付款义务，被告也履行了交房义务。原告方曾因被告延期交房及容积率减少向该院提起诉讼，该二次诉讼已经审理终结。2010年10月21日，原、被告达成《自行和解书》，其中约定“第二，原告委托被告办理房屋产权土地使用权属证书。在2010年10月底前，各原告到被告单位办理委托办证手续，并交付相关证件。办理房产证、土地使用权证的契税和费用等先由被告方垫付，待办妥房地产权属证书后，原告应在五日内到被告单位领取证书，并立即向被告方给付办理权属证书的契税和费用等。第三，关于被告应否承担逾期办证的违约金问题，原、被告双方仍以商品房买卖合同的第十五条约定为准，该条约定的起始日确认为2010年8月23日”。该自行和解书签订后，原告的房屋权属证书已经具备办理和领取的条件，并且已经有部分购房户领取了房屋权属证书。后原、被告为被告应否承担垫付费用的义务产生纠纷，致使原告办证延误。另查明，被告在出具给原告的收款收据上写明“承诺送地下室储藏室壹只”
原审法院审理认为，原、被告订立的《商品房买卖合同》不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。被告未按照约定履行代办和垫资义务，导致原告未能在规定期限内取得房屋产权证书，应当按照合同约定承担违约责任。按照《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》（修正）第十七条的规定，经营者制定的服务公约或者承诺等对消费者有利的，应当作为解决争议的依据；经营者与消费者的约定或者签订的合同责任不明确的，应当作有利于消费者的解释。原、被告已经在自行和解书中确定了原告委托被告办理房屋产权土地使用权属证书，则之后仅是如何办理委托手续和提供哪些材料的问题，而这些问题应当由作为专业机构的被告提出意见和建议，故被告应当根据合同的性质履行及时通知的义务，包括通知原告提供相应的材料，并通知原告及时前来办理手续防止损失扩大等，而不应简单的以原告未出具委托手续而免除自身的义务。关于赠送地下储藏室的问题，首先，商业附赠不同于一般赠与。一般赠与是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的行为，对于此类赠与，因其系单务合同、无偿合同，赠与人在将财产移转之前，享有法定的撤销权。而商业附赠，是一种价格折扣，属于买卖合同的一项条款，是出卖方的一项义务，具有双务性、有偿性，故被告无权撤销赠与。其次，虽然原、被告赠与关系明确，但是双方对于赠与的内容约定并不明确，包括面积、位置等，且目前被告也明确表示无储藏室可交付，故应由被告赔偿原告的损失。储藏室的面积，可以按照一般储藏室的平均面积确定为10平方米，关于单价，由于其并非住宅，原告方要求按照商品房单价计算不妥，可以参照阳台、阁楼等按照商品房价格的一半计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第六十一条，第六十二条，第一百零七条，第一百一十四条第一款，《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》（修正）第十一条、第十七条的规定，判决：一、由被告玉环锦盛百货有限公司支付给原告陈声雄逾期办证违约金5563元。二、由被告玉环锦盛百货有限公司赔偿给原告陈声雄因不能交付地下储藏室的损失33730元。三、以上款项合计39313元，于判决生效后一个月内付清【款汇玉环县人民法院（执行款帐户），开户行：中国银行玉环支行，帐号：362358361315）。四、驳回原告陈声雄其余诉讼请求。如果被告玉环锦盛百货有限公司未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1627元（原告预交），由原告陈声雄负担627元，由被告玉环锦盛百货有限公司负担1000元。（款限本判决生效后七日内向法院交纳）
宣判后，玉环锦盛百货有限公司不服，向本院提起上诉称：一、所有的118户购房者中，只有本案被上诉人等12户因为人际关系的原因，上诉人承诺在地下室边边角角中隔开少许空间作为储藏室赠送给他们，并非是因为被上诉人购房的原因（即商业附赠）而赠与。相对于其他购房户来讲，被上诉人等12户获赠地下储藏室，上诉人是单务的、无偿的，故上诉人有权在财产移转之前撤销赠与。二、赠与条款中约定赠送的储藏室在地下室部分，且没有约定实际赠与时间。锦盛商厦由于地下室出口规划出错等原因，至今未验收。原审中上诉人也表示整个地下室部分均不符合交付使用条件。即使应当向被上诉人交付地下储藏室，目前交付条件也尚未成就。被上诉人在交付条件尚未成就前要求交付，其请求应予驳回。三、原审判决按照一般储藏室的平均面积确定为10平方米，并且参照阳台、阁楼等按商品房价格的一半计算损失。上诉人认为，上述认定，不是按照合同的有关条款，也不是按有关交易习惯来确定的，这种认定缺乏法律和事实依据。四、如果二审认为上诉人与被上诉人关于赠送储藏室的约定有效，并应当履行，上诉人愿意在自有的地下室面积2000多平方米的范围内，建造若干间地下储藏室交付给被上诉人，现在上诉人已经开始建造。上诉人完全可以交付地下室给被上诉人使用。综上，请求驳回被上诉人要求赔偿损失的诉讼请求。
陈声雄答辩称：赠与储藏室的承诺构成《商品房买卖合同》的价格条款，上诉人无权任意撤销，储藏室的面积和价格可以根据交易习惯确定。一、商业赠与与一般的民事赠与不同，商业赠与一般都是基于产品销售为目的而产生，它具有双务性、有偿性的特点。商业赠与中，买方必须先购买卖方商品，付出对价后，才能享有取得赠品的权利。因此，商业赠与的双方主体意思表示名为免费赠与，实为买卖商品。商业赠与在商品经营的价格行为上，属于价格折扣范畴，在法律属性上属于买卖合同中的价格条款，因此其赠品也是买卖合同约定的标的物。本案中，上诉人在2004年和2006年就收取了被上诉人的购房定金，但上诉人开发的房产在2007年才具备预售资格，也正是在2007年，上诉人才与被上诉人签订了《商品房买卖合同》。由此可见，上诉人赠与储藏室是为了让被上诉人预购房屋、支付定金而给予一定的优惠，该承诺对《商品房买卖合同》的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应视为《商品房买卖合同》的价格条款，上诉人无权撤销赠与。二、赠与储藏室的承诺虽未明确约定储藏室的位置、面积、价格和赠与时间，但可以参照交易习惯确定。一审中，上诉人也明确表示锦盛商厦不会建设储藏室，那么上诉人就应当承担交付不能的责任，赔偿被上诉人的损失。一审法院参照交易习惯确定储藏室的面积为10平方米，价格为商品房单价的一半并无不当。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人提供了以下的证据：1、被上诉人具体的购房房号，证明所有的118套房屋，只有本案的12人有赠与地下储藏室，赠与地下储藏室是基于买卖以外的因素，纯粹基于人情、关系。2、（2009）玉政函第24号、（2009）玉政发第25号文件各一份，证明锦盛商厦地下二层有2697平方米（大楼地下二层）的所有权是归上诉人的，也可办理地下储藏室的所有权，但现在还没有验收。3、人防分区图及地下二层平时平面图、人民防空工程平时使用证各一份，证明现在建造的15个储藏室不在人防工程范围内，又不是公用面积，所有权属于上诉人。4、建设工程规划许可证一份，证明地下室符合规划。
被上诉人质证认为，对证据1的真实性无异议，但与本案没有任何关联性。对证据2、3、4的真实性、合法性无异议，但与本案无必然的关联性。建设规划图并没有建设地下储藏室，没有规划而上诉人进行建造，当然无法进行验收。
本院认为，上诉人提供的上述证据因被上诉人对其真实性并无异议，对此本院予以认定，但对于其证明对象因结合本案的其他证据加以综合认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人于2007年10月9日签订商品房买卖合同，上诉人于同日在2004年9月15日出具给被上诉人的收据中明确载明“承诺赠送地下贮藏室壹只”，对该事实双方当事人均无异议，本院二审亦予以确认。上诉人的该赠与行为属于商业附赠行为，而商业附赠是企业的营销行为，其目的在于宣传企业，树立企业良好的社会形象或同时借此推销其产品，该赠送实质上是以买卖商品为主要目的销售行为，其以购买商品为前提条件。因此，商业性的附赠行为不同于一般的民事赠与行为，其应当属于诺成合同。故上诉人的该商业附赠行为与商品房买卖合同相辅相成，系合同标的附件，上诉人无权擅自单方撤销赠与。据此，上诉人的该上诉主张本院不予支持。由于双方对赠与的内容及时间约定不明确，在上诉人已经交付商品房的情况下，一审酌情确定地下贮藏室的面积及单价，并判决不能交付的损失亦在合理范围。上诉人二审期间提供了相应的证据，以证明现也可以交付贮藏室，但其提供的上述证据由于无产权登记，其物权属于何人，本院也无法予以确定。况且根据上诉人二审时的陈述地下室因故至今尚未验收，其现构筑的贮藏室也未经过相关部门审批。综上，上诉人上诉无理，本院不予支持。原审判决得当，本院二审依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1627元，由上诉人玉环锦盛百货有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 陈 龙
审 判 员 徐黎明
二〇一三年十一月十二日
代书记员 严 凌