浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1578号
上诉人（原审原告）：桐庐华邦房产经纪有限公司。住所地：浙江省桐庐县城瑶琳路***号。
法定代表人：高华炜，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：陈金鑫，浙江春江明珠律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：钱丽雯，女，1986年5月30日出生，汉族，住浙江省桐庐县。
委托代理人（特别授权代理）：赵和平，浙ＸＸ茂律师事务所律师。
上诉人桐庐华邦房产经纪有限公司（以下简称华邦公司）、钱丽雯居间合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2016）浙0122民初5524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2016年10月12日，华邦公司与钱丽雯签订了《看房协议书》一份。该协议上的房源地址一栏系华邦公司的工作人员事后书写。同日，华邦公司的工作人员为钱丽雯提供了×花园×室房屋的看房服务。2016年10月18日，在钱丽雯的要求下，华邦公司的工作人员带领钱丽雯及其家人复看了涉案房屋。2016年10月23日，钱丽雯及其丈夫蓝某通过桐庐世纪房产经纪有限公司与涉案房屋的原产权人签订《房屋买卖履约合同》，协议价为2630000元，并在之后办理了房地产交易的变更登记手续。钱丽雯及其丈夫蓝某支付桐庐世纪房产经纪有限公司佣金10000元。现华邦公司依据《看房协议书》中有关“甲方（含亲戚朋友）不得就乙方所提供之看房信息与房主以任何理由成交或告知他人成交，亦不得就同一房屋在其他中介公司成交，如果违反本协议，甲方必须支付本协议约定佣金的两倍作为违约金”的内容，认为钱丽雯的行为已构成违约，要求钱丽雯支付违约金，故纠纷成讼。
原审法院审理认为，现华邦公司依照《看房协议书》中有关“甲方（含亲戚朋友）不得就乙方所提供之看房信息与房主以任何理由成交或告知他人成交，亦不得就同一房屋在其他中介公司成交，如果违反本协议，甲方必须支付本协议约定佣金的两倍作为违约金”的内容，要求钱丽雯支付违约金61492.82元。结合庭审查明的事实和钱丽雯的抗辩，原审法院认为，钱丽雯签署的《看房协议书》是华邦公司为了重复使用而预先拟定的，且在签订协议时未与对方协商，属于格式条款，该条款内容明显排除钱丽雯自主选择服务提供者的权利，属于排除合同相对方主要权利的情形，且华邦公司未举证证明其已向钱丽雯就该格式条款作过释明，故上述协议内容加重钱丽雯责任、排除钱丽雯主要权利，应认定该部分内容无效。此外，华邦公司未举证证明钱丽雯是利用其提供的房源信息、机会达成房产交易，且钱丽雯是在桐庐世纪房产经纪有限公司的居间活动下达成房产交易，故钱丽雯的行为不构成违约。综上，原审法院对华邦公司要求钱丽雯承担违约金61492.82元的诉讼请求不予支持。然而，华邦公司作为居间方虽未实际促成钱丽雯与案外人签订房屋买卖合同，但鉴于华邦公司实施了陪同钱丽雯两次看房等居间活动，华邦公司为此付出了实际劳动和有必要的成本支出，故原审法院根据本案的实际情况酌情判定由钱丽雯向华邦公司支付合理支出3000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四百二十四条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、钱丽雯于判决生效之日起十日内支付华邦公司3000元。二、驳回华邦公司的其他诉讼请求。如钱丽雯未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1337元，减半收取668.5元，由华邦公司负担643.5元，由钱丽雯负担25元。
宣判后，华邦公司和钱丽雯均不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。
华邦公司上诉称:原审判决认定《看房协议书》是排除对方主要权利的格式条款属错误的事实认定。《看房协议书》中第五款约定属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，且华邦公司曾提醒过钱丽雯违约金事项，应认定有效。原审判决认定钱丽雯的行为不构成跳单，不属于违约的情形显然错误。根据约定，衡量买方是否“跳单”的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。本案中，房屋的原所有权人虽然通过多家中介公司发布了房源信息，挂牌出售房屋，但是钱丽雯只通过华邦公司处了解到了该房屋的具体信息。钱丽雯辩称她首次了解到涉案房屋信息并非是从华邦公司处获得与相关证据不符。钱丽雯的丈夫未与钱丽雯商量就在2016年10月4日看过该房屋显然不符合常理。原审事实中也表明了钱丽雯及其家人都在2016年10月18日一起看过该房屋，当时并未提及他们有从别的中介处了解到该房屋的信息，与钱丽雯举证的事实自相矛盾，时间上有冲突。以上事实都证明了钱丽雯是利用华邦公司的房源信息，构成“跳单”违约，钱丽雯的证据是虚假的。综上，钱丽雯在一审期间的证据不符合事实，原审中认定的部分事实也存在错误。
钱丽雯答辩称：华邦公司提供的《看房协议书》部分格式条款排除钱丽雯主要的权利，依法应属无效，该协议是华邦公司提供的格式合同，完全是规定买方的权利义务，其中第4条“甲方……成交或告知他们成交…两倍作为违约金”，该条款未规定具体的适用多少时间，只要想买这套房子，一定要通过华邦公司，无论华邦公司提供的卖房价格比其他中介公司高，服务比其他中介公司差，钱丽雯必须通过华邦公司继续交易，而不能选择其他中介公司，该条款明显违反公平交易的原则，属于无效条款。钱丽雯通过与其他中介公司最终成交的行为，并不构成跳单。
钱丽雯上诉称：一、原审判决认定事实错误，导致最终判决错误。原审法院认定华邦公司实施了陪同看房行为，故需要钱丽雯支付合理费用3000元有违双方约定，根据《看房协议书》，华邦公司承诺免费带人看房并提供房产过户相关政策的咨询，故原审法院不应当判决或酌情判决支付任何费用。二、华邦公司所提诉请无任何事实及法律依据，应当予以全部驳回。1、华邦公司业务员带钱丽雯去看过一品江山的房子是事实，但是钱丽雯并没有利用华邦公司的资源最终达成交易，华邦公司的居间行为最终并未完成。2、华邦公司未积极履行居间义务，未积极帮钱丽雯协商价格，最终也并不是通过华邦公司完成交易。3、华邦公司并无房主授权，其无权居间代理销售案涉房屋，无权收取任何居间或其他相关费用。4、钱丽雯最终通过桐庐世纪房产经纪有限公司完成交易，并非是跳单行为，且桐庐世纪房产经纪有限公司提供服务时间早于华邦公司首次带去看房时间。5、钱丽雯有权选择更优的服务，更实惠的价格，这是钱丽雯的选择权。6、华邦公司提供的《看房协议书》中的格式条款排除了钱丽雯的主要权利，为霸王条款，此类约定明显有违公平、公正之精神，应为无效条款。综上，请求二审法院在查明本案事实后，依法改判支持钱丽雯的上诉请求，改判驳回华邦公司全部诉请，以维护钱丽雯的合法权益。
华邦公司答辩称：一、关于《看房协议书》是否为无效条款。1、《看房协议书》并非是格式条款。案涉《看房协议书》确系华邦公司预先拟定，但签订时，双方是有协商的，钱丽雯在看过协议之后，自愿在协议上签字，认可协议的所有条款。2、《看房协议书》第四条并未排除钱丽雯自由选择服务提供者的权利，不属于排除合同相对方主要权利的情形，协议有效。钱丽雯与华邦公司签订《看房协议书》恰恰是行使其自由选择服务提供者权利的结果，钱丽雯在《看房协议书》上签字，意味着钱丽雯经过考虑，在众多的房产中介公司中选择华邦公司作为其购买房屋的中介，这样的选择应当受到协议的约束和法律的保护。3、一审判决简单地认定《看房协议书》系无效的格式条款，是错误的。华邦公司系专业的房产中介公司，中介公司立身之本就是房源、客户信息等，带客户看房就相当于把最有价值的东西提供给了客户，因此如本案中《看房协议书》违约责任的约定，实际上是为了防止客户在获得房源信息后私下进行交易或者私下通过其他第三方交易，这是基于中介公司的市场特性所作出的，旨在保护中介公司合法利益的条款设置。二、钱丽雯称其最早是桐庐世纪房产经纪有限公司获得了案涉房产的信息，并未利用华邦公司的资源达成交易，华邦公司未积极履行居间义务，钱丽雯不存在跳单行为。该上诉理由不能成立。首先，本案中，钱丽雯与华邦公司签订《看房协议书》后，华邦公司从中联络，为钱丽雯提供了多次的看房服务，细心讲解了房屋买卖的相关流程、费用、注意事项和银行贷款政策，华邦公司已经积极履行了居间义务。之后，华邦公司多次主动联系钱丽雯，但钱丽雯却采取了回避的态度，电话不接，信息不回。所以钱丽雯称的华邦公司未积极履行居间义务显然是不成立的。其次，按照正常的逻辑分析，钱丽雯作出受让房屋的决定肯定不是凭空作出的，其决定受让案涉房屋，肯定是基于其对案涉房屋的现场查看，对相关流程和费用的了解等等，这些钱丽雯作出决定所利用的资源与华邦公司所提供的信息、服务是重合的，故钱丽雯所称的没有利用华邦公司提供的资源达成交易显然也是不成立的。然后，从常理上分析，钱丽雯的陈述也有诸多矛盾之处：第一，华邦公司在2016年10月18日曾带钱丽雯到案涉房屋中进行第二次看房，且钱丽雯老公也是一起看房的，那么钱丽雯老公有什么必要在当天又通过世纪房产中介看房？更何况当天下着大雨，出行不便。第二，钱丽雯2016年10月18日是和其老公一起如果像钱丽雯所提供证据所显示的，其老公在2016年10月18日通过桐庐世纪房产经纪有限公司看房。最后，从证据角度来看，钱丽雯提供了一份桐庐世纪房产经纪有限公司的《看房确认单》，其上记载有钱丽雯的老公在2016年10月4日和10月18日在世纪房产中介的带领下对案涉房屋进行了看房。但该看房确认单仅仅是一份孤证，且该证据是可以后补的，因为上面只有钱丽雯老公的签字和世纪房产中介盖章，同时又没有其他任何佐证，能够证实2016年10月4日和18日钱丽雯老公的看房行为。如果确有看房，那么势必会存在事前、事中、事后的联络，具体联络方式无非是电话、短信、微信、QQ等方式，这些都是有痕迹可查询的，都是钱丽雯方所掌握，其应当提供这些佐证，而且这些证据如果手机上或电脑删除了，相关的中间服务商或通过一定的技术手段也可以进行恢复，也不存在举证困难或举证不能，但一审庭审过程中，并未见上述联络的证据，钱丽雯应当承担掌握证据却拒不提供的责任，作出对其不利的推定，即钱丽雯并非是首先从世纪房产中介获得案涉房屋的信息。故一审判决关于钱丽雯无违约的认定，及钱丽雯的相关上诉理由不能成立。三、钱丽雯上诉称房东并未授权给华邦公司，华邦公司无权居间代理。该上诉理由显然不能成立。华邦公司有房东授权。四、钱丽雯上诉称华邦公司提供的看房服务和政策咨询等均是免费的，一审酌情判定钱丽雯支付3000元费用错误。该上诉理由不能成立。本案中，《看房协议书》系钱丽雯和华邦公司自愿签订，双方均有恪守履约的义务。但是，必须强调，合同中条款的设置均是有其内在缘由的，而《看房协议书》第三条的设置，是基于钱丽雯遵守《看房协议书》全部条款，即：案涉房源信息系首次从华邦公司获取，且成交，钱丽雯须支付相应比例的佣金，同时钱丽雯无“跳单”行为，因为相关所谓的免费服务的价值肯定是包含在佣金中的。但显然，本案中，钱丽雯实际上存在“跳单”的违约行为，应支付款项61492.82元，故一审判决3000元确实是错误的，但不是判多了，而是判少了。五、一审法院的判决所确立的价值导向显然是错误的，是引诱消费者违约。本案中，钱丽雯之所以最后在桐庐世纪房产经纪有限公司完成交易，绝不是因为桐庐世纪房产经纪有限公司提供了交易的充分条件，其实很简单，中介费便宜，根据华邦公司和钱丽雯签订的《看房协议书》，如果成交，钱丽雯须按照成交价的1%支付华邦公司佣金，即26300元，而桐庐世纪房产经纪有限公司却只需要10000元，这才是钱丽雯违约的根本原因。本案中，一审判决在桐庐所确立的价值导向就是引诱消费者违约，消费者在看到一审判决后，其如果通过某中介看中一套房，他就可以到其他中介，如果其他中介价格愿意更低中介费的（实际上，基于竞争，绝大部分中介也肯定愿意，同时任何中介也完全有能力通过物业等了解到房东的信息），那么中介和消费者补一个提前的看房单，然后成交就可以了，消费者却不用承担任何违约责任，或者承担的责任远远低于省下来的中介费，比如本案中一审判决的3000元远低于钱丽雯省下来的中介费。综上，钱丽雯的上诉理由不能成立。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据材料。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，……格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”华邦公司在原审中确认，案涉《看房协议书》系其为重复使用而预先拟定，在钱丽雯签署时亦无证明表明双方就条款内容进行了协商，故属于格式条款。《看房协议书》内容表明，钱丽雯看房后，就不得就同一房屋在其他中介公司成交，否则必须支付约定佣金的两倍作为违约金，但华邦公司并未拥有案涉房屋的独家代理权，最终也未完成全部居间服务，在此情况下，《看房协议书》中关于以介绍房源为充分条件，要求支付约定佣金的两倍的相关条款，系对双方权利义务的不合理约定，有违公平原则，且排除了钱丽雯利用其他中介提供的房源信息居间成交的权利，原审法院认定该条款无效正确。虽然在《看房协议书》中约定了“免费带甲方看房并提供房产过户相关政策的咨询”之内容，但从现有证据看，华邦公司在《看房协议书》签署之后，向钱丽雯提供了房源信息，带钱丽雯进行了看房，还对钱丽雯购买一品江山世纪花园房屋提供相应意见，履行了部分居间义务。原审法院根据本案实际，从公平合理的角度出发，酌情判决钱丽雯向华邦公司支付3000元并无明显不当。综上，华邦公司和钱丽雯的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1337元，由上诉人桐庐华邦房产经纪有限公司和钱丽雯各负担668.5元。桐庐华邦房产经纪有限公司和钱丽雯于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 朱晓阳
二〇一七年六月三十日
书 记 员 林叶红