黑龙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑刑终87号
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市人民检察院。
上诉人（一审被告人）张建文，男，汉族，1971年6月20日出生于黑龙江省哈尔滨市。1995年3月17日因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑七年。2002年3月7日因犯抢劫罪被判处有期徒刑九年，2008年11月21日刑满释放。因本案于2011年10月10日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。
指定辩护人林丽丽，黑龙江远东律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院审理哈尔滨市人民检察院指控被告人张建文、张建春犯故意杀人罪，被告人包春喜、刘志辉犯聚众斗殴罪一案，于2012年11月19日作出（2012）哈刑二初字第143号刑事判决。被告人张建文、包春喜、刘志辉不服，提出上诉。本院于2014年10月9日作出（2013）黑刑一终字第1号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院于2016年7月7日作出（2015）刑四复46070153号刑事裁定，不核准并撤销本院维持一审对张建文判处死刑,剥夺政治权利终身的刑事裁定，发回本院重新审判。本院依法组成合议庭，重新审理了本案。现已审理终结。
一审判决认定，2011年10月9日16时许，同案被告人包春喜之女因交通肇事被轧伤，包春喜与代表肇事方同其和解的被告人张建文在电话里发生口角，双方相约在黑龙江省哈尔滨市阿城区高明小区鞑子烤羊腿店会面，包春喜将此事告知被害人吴某义，包、吴一方纠集十余人，手持尖刀、砍刀、铁棍等凶器来到相约地，与张建文、同案被告人张建春、刘志辉发生殴斗。双方自饭店内殴打至室外，张建文、张建春分别持卡簧刀、刘志辉持啤酒瓶子追打吴某义等人，张建文持刀刺吴某义右腿部一刀、张建春持刀刺吴某义膝部一刀。吴某义因右大腿被刺，致股动脉离断失血死亡。互殴中，张建文头部损伤构成轻微伤、十级残；张建春左前臂损伤构成轻微伤、无残；刘志辉头、面部、双上肢损伤构成轻伤、十级残。
经侦查，公安机关于案发当日在哈尔滨市阿城区将张建文抓获。
上述事实，有证人金某国、刘某东、张某丽、刘某芹、杨某华、刘某军、李某玲、刘某、陈某、裴某龙、赵某海、赵某林、张某、张某远、玄某、关某洋、唐某南、包某波、赵某华的证言；公安机关制作的《案件来源》《抓捕经过》《提取笔录》、辨认笔录、现场勘查笔录、《法医学尸体检验鉴定书》《人体损伤程度鉴定书》《刑事技术鉴定书》及调取的视听资料、《刑事判决书》《释放证明书》；被告人张建文及同案被告人张建春、包春喜、刘志辉的供述等证据证实。
哈尔滨市中级人民法院认为，被告人张建文、张建春、包春喜、刘志辉持械聚众斗殴，张建文、张建春在斗殴中共同致一人死亡，其行为构成故意杀人罪；包春喜、刘志辉的行为构成聚众斗殴罪。张建文、张建春犯罪情节恶劣，后果严重，且均系累犯，对二被告人应依法惩处。包春喜在公共场所持械斗殴，系首要分子，犯罪情节恶劣，考虑其赔偿了被害人亲属部分经济损失，对其可酌情从轻处罚。刘志辉在公共场所持械聚众斗殴，系积极参加者，其素有前科，又系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十二条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十五条第一款的规定，认定被告人张建文犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；被告人张建春犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；被告人包春喜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九年；被告人刘志辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年。
宣判后，被告人张建文不服，以本案应定故意伤害罪；被害人有过错；其具有坦白情节；一审量刑过重为理由，提出上诉。辩护人以本案系民事纠纷引发；被害人吴某义对引发本案有过错；张建文认罪态度好；应对张建文从轻处罚为理由，提出辩护意见。
经审理查明，2011年10月9日16时许，上诉人张建文代表肇事方为轧伤同案被告人包春喜（已判刑）女儿赔偿一事与包通电话时发生口角，双方相约在黑龙江省哈尔滨市阿城区高明小区“鞑子烤羊腿店”会面。包春喜将此事告知被害人吴某义（殁年31岁）。后包、吴纠集多人手持尖刀、砍刀等至“鞑子烤羊腿店”，与张建文和同案被告人张建春、刘志辉（均已判刑）发生斗殴。张建文、张建春各持卡簧刀，刘志辉持啤酒瓶追打吴某义等人至店外，张建文持刀刺吴某义右大腿一刀，张建春持刀刺吴某义右膝部一刀，致吴某义股动脉离断失血死亡。互殴中，张建文头部、张建春左前臂分别被砍致轻微伤；刘志辉头面部、双上肢亦被砍致轻伤。
经侦查，公安机关于案发当日在哈尔滨市阿城区将张建文抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人金某国的证言证实：2011年10月9日15时许，我和刘志辉、张建文等人在阿城区鞑子烤羊腿饭店，张建文与包春喜在电话中吵骂，并相互约仗。后来包春喜来了，手里拿一把尖刀，我看见张建春的左臂出血了，张建春旁边站着一个胖子（被害人吴某义），胖子手里拿着一把砍刀，门口还站着七八个人。张建文、张建春每人拿一把卡簧尖刀，张建文拿刀冲过去，胖子用刀砍张建文，没砍着，张建文用尖刀扎胖子肚子一刀，他俩就都停下了。这时，张建春手里也拿了一把尖刀站在旁边。后来包春喜和他领来的人往外出，张建文向包春喜他们撇了两个啤酒瓶子。包春喜那伙人在外面叫号，张建文、张建春他俩就拿着尖刀冲出去，刘志辉也冲出去。我出饭店后，看见刘志辉头上都是血往回走，又看见张建文头上出血，我打车把他们三人送到阿城区中医院。在医院一楼北侧走廊，张建文递给我两把折叠刀，我把两把刀放在走廊椅子下面，后向公安机关报警。
2、证人刘某东的证言证实：我开农用柴油车在一个多月前把包春喜女儿的脚轧坏了，张建文说能找到人跟包春喜说上话，给调解一下。2011年10月9日中午，张建文打电话说他在阿城汉堡克呢，让我过去。我到后，包春喜已经走了，张建文说谈了，现在他们也说不上话了。我就请张建文和他朋友到鞑子烤羊腿饭店吃饭。期间，张建文打电话把他哥张建春和他嫂子杨某华找来。在饭店，张建文接到包春喜电话，他俩在电话里吵起来，后来张建文对我们说姓包的跟他提什么成高子的、阿城的，还说姓包的说要拿钱把我们都灭了，张建文说他吹牛。过了一会儿，我媳妇来电话，说姓包的给她打电话，骂骂吵吵的，说要拿钱把我们都灭了，让我赶紧回去。接着包春喜的媳妇又给我打电话，把我一顿骂，还说要拿五十万把我们都灭了，人都找好了，现在在鑫宇会馆呢，让我过去把我们全灭了。我回饭桌上说我媳妇找我就走了。当天张建文背个兜，里面装什么不知道。
3、证人张某丽的证言证实：我是刘某东的妻子。打仗那天，包春喜给我打了一个电话骂我，说你家找人吓唬我，我找人把你家那人腿打折了，还说花五十万把我丈夫腿打折，我一听这话马上给我丈夫打电话，让他赶快回家。
4、证人刘某芹的证言证实：包春喜是我以前的邻居。因为我单位的同事张某丽的丈夫开车把包春喜的女儿脚轧了，我跟张某丽去交警队处理肇事的事碰见包春喜，才知道被车轧的是包春喜的女儿。2011年10月的一天，包春喜给我打电话，让我找张某丽，我把电话给了张某丽。张某丽接完电话后，包春喜又给我打了个电话，说张某丽家找人吓唬他，说他女儿脚被轧的事就别要钱了。包春喜说他气坏了，就是没刀，有刀都杀了他们。我当时感觉包春喜挺生气的，也没多问就把电话交给张某丽，张某丽接完电话说包春喜把她骂了。
5、证人杨某华的证言证实：张建春是我前夫。2011年10月9日16时许，我和张建春一起去高明小区一个烤羊腿饭店与张建文、刘某东等人吃饭。期间，张建春给一个叫陈某的打了一个电话，让陈某帮忙从中间给双方说和一下刘某东开车轧人的事。后来张建文接了一个电话，在电话里同对方说激了，对方问张建文在哪呢？还让他等着，一会儿来平他。张建文告诉对方在烤羊腿饭店，让对方过来，说等着他们。刘某东说有事先走了，没过几分钟，我也走了。我刚从烤羊腿饭店出来，看见过来一辆面包车、一辆黑色轿车，从这两辆车上下来十多个男的，有一个男的从黑色轿车后备箱里拿出一个铁棍，还有两个男的手里拿着刀，这些人就进烤羊腿饭店了，接着他们就同张建文他们打起来。我看见张建文还有一个有纹身的男的（刘志辉）从饭店出来和对方打起来，打出血了，把有纹身那男的打坐地下了。张建文平时有带刀的习惯，总在包里放着，平时带的刀是木把折叠尖刀，刀身大约10厘米。
6、证人刘某军的证言证实：我是鞑子烤羊腿业主。2011年10月9日15时许，来了一桌客人，开始是五男一女，他们开始吃上后，我趴桌子睡着了。不知什么时间，进来一伙人把我吵醒，我一看吃饭那桌就剩下四个男的，对方五六个人挤在门口台阶那，都拿着刀，有拿挺长砍刀的，也有拿小刀的，我看他们要动手，都拿刀也拦不住，就回楼上把门关上，具体怎么打的没看见。不一会儿吃饭那伙人里回来两个男的来取他们的包，我就把包拿给他们，他们就走了。
7、证人李某玲的证言证实：我是鞑子烤羊腿业主。2011年10月9日16时许，我在饭店包房里听见外边有人吵吵，出去看见饭店门口有十多个人，都拿着长刀，屋里吃饭这桌人拿着小刀，我一看这情形，坐包房里没敢出去。后来回来两个人取包，是我丈夫递给那两个人的。
8、证人刘某的证言证实：2011年10月9日16时许，我在高明小区酱骨锅烙饭店屋里，听见外边有人没好声的喊，出去看见饭店门口停一辆警车，警车副驾驶坐一个人，腿在外边，有一个人拿一把尖刀扎坐警车上的人两三刀，不是扎肚子上就是扎腿上了，我没看清。与这个扎人的人一起的还有两个人，其中有个人满脸是血，挺瘦。还有一个比他矮点。
9、证人陈某的证言证实：我和张建春是在看守所认识的。2011年10月9日15时许，张建春给我打电话，问我认不认识包春喜，他说开车给包春喜的女儿脚轧坏了，让我给说说抬抬手过去得了。张建春还说包春喜拿10万元钱要把他们全整死，一会儿就过来。我把自己的事忙完，去了鞑子烤羊腿饭店。我下车看见包春喜领十多个人在鞑子烤羊腿门口围着，有拿砍刀的，有拿铁棒子的，鞑子烤羊腿屋里边往外扔啤酒瓶子，屋里冲出来三个人，一个是张建春，还有一个稍胖（张建文）的，还有一个瘦子，张建春和稍胖的每人拿一把尖刀，那个瘦子拿啤酒瓶子。我看见稍胖的出来就和一个挺胖的人打到一起，那个挺胖的人拿一把砍刀，拿砍刀的人后来倒地上了，用脚蹬那个稍胖的人，稍胖的站在花坛上用尖刀扎倒地的胖子几刀，但扎哪我不知道。
10、证人裴某龙的证言证实：2011年10月9日15时许，我和朋友关某洋接完他家小孩，在高明小区鞑子烤羊腿西边第一个道口碰见我朋友吴某义，我和他去了鞑子烤羊腿饭店。进屋后，有一桌吃饭的，大约三四个男的，他们中的一两个人上来就用啤酒瓶子打我脑袋一下，接着用刀砍我，砍我左胳膊上了，我转身就跑，打一辆车去医院了。对方拿的是一尺来长的尖刀。
11、证人赵某海的证言证实：2011年10月9日15时许，张某远开一辆奥迪车接我和赵某林去交警队办完事后，我让张某远送我去鑫宇会馆洗澡。到鑫宇会馆门口时碰到吴某义，吴某义说他朋友的孩子让大车给撞了，不给钱，一会儿要和对方见面，和吴某义在一起的有四五个二十多岁的小孩。后来包春喜来的，他来之后又来人了，一共能有七八个人。我出去办完事再回来，看见鞑子烤羊腿屋里冲出来三个人，有人脸上有血，有两个人手里拿尖刀。我看见吴某义捂着腿往消防队后身跑，屋里出来这三个人就追去了。后来听说消防队后边扎死人了，我上前看吴某义在一个警车上躺着。在鞑子烤羊腿外边，我看见有一个人拿一把长刀，还有人拿铁棒子的。
证人赵某林的证言证实：2011年10月9日下午3点多，我、赵某海、张某远开车到鑫宇会馆门前，在那里等张某去会馆洗澡。等张某的过程中，赵某海碰到一个人，那人和赵某海唠嗑，张某来了后说他腰不行，我、赵某海坐张某的车去赵某海家送衣服去了。送完衣服后，我们又去了鞑子烤羊腿对面的霞姐按摩院。刚到按摩院门口，就看见鞑子烤羊腿门口有人干仗，都拿着刀，其中一个小子脑袋都出血了，怎么打的我没看清，就看见有人拿刀追，还有一个小子脑袋出血了，他手里也拿着一把刀，啥样的刀我也没看清。
13、证人张某的证言证实：2011年10月9日下午3点多钟，我给赵某海打电话问他干什么呢，他说要去鑫宇会馆洗澡，我让他在鑫宇会馆门口等我按摩去，我腰间盘突出，洗不了澡。我开车去了，赵某海、赵某林、张某远在那，旁边有个胖子和赵某海说话，还有四五个人我都不认识。我去了不一会儿，就开车拉赵某林、赵某海去赵某海家送衣服，然后又去了霞姐按摩店。我们刚到霞姐按摩门口，就看见对面鞑子烤羊腿门口有两伙人干仗，都拿着刀，屋里人往外冲，外边人都跑。我到消防队后身，看见挺胖的一个小子躺在警车上，后来才知道这个人就是在鑫宇会馆门口和赵某海说话的胖子。
14、证人张某远的证言证实：2011年10月9日下午一两点钟，我给赵某海打电话，让他和我去交警队一趟，我家的拉货车肇事了。我开一辆黑色奥迪车到永泰广小区接的赵某海和赵某林，我们办完事说去鑫宇会馆洗澡，途中赵某海接张某一个电话，让我们等他一会儿。我们三人开车到鑫宇会馆门口碰到两个人和赵某海认识，我们三人下车，赵某海和一个高个的胖子说话，说什么我也没听清，后来又来了五六个人，有岁数大的也有岁数小的，我都不认识。后来张某来了说去按摩，赵某海和赵某林坐他车回家换衣服，我开车要走，赵某海招呼我，让我送一趟那伙人，那伙人有三四个二十多岁的人上我车了，上车的人让我送到永泰广，我给他们送到永泰广601车站点就回家了。到家大约半个小时左右，赵某海给我打电话，让我去高明小区按摩店找他。我开车到那时人特别多，有人打仗，我把车停在消防队后身，看见赵某海、赵某林、张某在那站着，还有挺多警察，有个人在高明胡同一辆警车里躺着，后来我知道死的那个人就是在鑫宇会馆门口和赵某海说话的那伙人。
15、证人玄某的证言证实：2011年10月9日16时许，阿城公安局刑警队的宋海亮找我了解点事，我俩说完话后，我开车刚要走，听见后面有人喊，看见宋海亮的警车副驾驶有三名男子正在打副驾驶里面的一个人，因为警车的门开着，挡着看不见怎么打的。
16、证人关某洋的证言证实：我和裴某龙、吴某义是朋友关系。2011年10月9日16时许，我看见吴某义开着黑色捷达车停在高明小区灰太狼烤羊腿前面的路边从车上下来，当时跟他一起从车上还下来三四个男的，吴某义说上对面鞑子烤羊腿饭店。裴某龙不知道跟吴某义说什么了，然后裴某龙就跟吴某义走了。我从家里再出来，刚出院门口，看见裴某龙满脸是血和两个小子往地税家属楼胡同跑。
17、证人唐某南的证言证实：打仗那天下午1点多钟，包春喜给我打电话，让我和他去跟对方谈他女儿脚被轧坏的事，我说有事没和他去。下午3点多钟，包春喜给我打电话说对方骂他了，问我那有没有人。我说就我自己，他让我和他去找对方的人去，我说有事挺忙的没去。下午3点多钟，我又给他打了两个电话，劝他别和人打仗。晚上我听说高明小区有人被打死了。
18、证人包某波的证言证实：包春喜是我叔。2011年10月9日，我同学刘志辉给我打电话，问我老叔包春喜的电话，还问他家孩子在五院哪个病房要过去看看。我给我老叔包春喜打了几个电话，问他认不认识刘志辉，还告诉他刘志辉要去看他姑娘。包春喜就向我要了刘志辉的电话，他说问问刘志辉要干啥。
19、证人赵某华的证言证实：我是包春喜的妻子。2011年10月9日中午，包春喜给我打电话说对方找他侄子的同学还有两个人想谈和解的事，约他见面。下午三点钟左右，他给我来电话说对方的人给他骂了。我放下电话就挺来气，就给刘某东打电话骂他，让他赶紧把人整走。
20、哈尔滨市阿城区公安局刑侦大队民警宋海亮出具的《情况说明》证实：2011年10月9日16时许，我开着牌号黑A21**警的警车来到高明小区台球室斜对面，找到向我反映情况的玄某。谈完事后，我整理副驾驶车座子准备回单位时，突然身后有人喊了一声，我看见有三名男子直奔我来，其中两人手拿着啤酒瓶子，另一人手拿着20厘米长的一把尖刀，手拿啤酒瓶子的男子追我要打，我本能的转身后退，这时才看见另两名男子正在车副驾驶处似乎在厮打，我立即对他们制止。这三名男子转身就跑，我就在后面追。后我返回查看，看见副驾驶位置有一名男子腿部受伤，伤者处于半昏迷状态，我立即拨打了120，几分钟后，民警和120赶到。
21、哈尔滨市阿城区公安局制作的现场勘查笔录及照片证实：现场位于哈尔滨市阿城区高明小区鸿运酱骨锅烙小菜馆门前及鞑子烤羊腿店门前。鞑子烤羊腿店为高明小区4号楼北侧门市，东侧为坤龙洗浴。鞑子烤羊腿店门前北侧10米处在120×140厘米范围内有滴落血迹，此处血迹向东侧20厘米处留有酒瓶碎片，鞑子烤羊腿店北侧25米处铺道石及路面上留有连续的行进血迹，血迹延伸由高明小区4号楼与5号楼之间到高明小区4号楼与坤龙洗浴之间路面，血迹最终至第二部分现场哈尔滨市阿城区高明小区鸿运酱骨锅烙小菜馆门前警车。鸿运酱骨锅烙小菜馆东临坤龙洗浴，小菜馆门前10米处停有一台车牌号为黑A21**警的制式警用吉普车，警车副驾驶下方地面在150×170厘米的范围内有滴落血迹，此处血迹西侧10米处有一未开封的哈尔滨牌啤酒，副驾驶车门及车门下底边留有擦蹭及滴落血迹。对车门底边、地面、警车下方地面的血迹进行了提取。
22、哈尔滨市阿城区公安局制作的辨认笔录证实：经对12张不同男性照片进行混杂辨认，陈某辨认出张建文是殴斗中拿刀体态稍胖的男子，刘志辉是受伤的满脸是血的瘦子；刘志辉辨认出裴某龙是用刀砍伤自己的“小龙”；张建春辨认出裴某龙是对方参与打仗手中拿刀的人；刘某辨认出张建春是追到警车处打仗的三人中的一人。
23、哈尔滨市阿城区公安局调取的视听资料证实：2011年10月12日，在坤龙港湾洗浴调取了10月9日16时8分洗浴后身的监控录像，内容为张建春、张建文、刘志辉从鞑子烤羊腿饭店追吴某义的过程。2011年10月26日，民警在鑫宇会馆监控室提取了10月9日鑫宇会馆门口15时43分至15时56分的监控录像，内容为包春喜去鞑子烤羊腿饭店打仗召集人员的过程。
24、哈尔滨市阿城区公安局制作的《提取笔录》证实：2011年10月9日17时20分，民警得知此案涉案人员正在中医院救治，立即赶至中医院，在中医院一楼涉案人员张建春等人就诊的北侧走廊候诊椅子的下面提取两把卡簧刀，上面有血迹，一把刀为紫红色，一把刀为黄色，并拍照片固定。两把卡簧刀经张建文、张建春辨认，较长的卡簧刀是张建文作案时使用的工具，较短的卡簧刀是张建春作案时使用的工具。
25、哈尔滨市阿城区公安局制作的《法医学尸体检验鉴定书》证实：死者吴某义左髂前上棘上方7厘米处有横形长4厘米划伤。右大腿内侧腹股沟向下18厘米处有纵形长7厘米创口，上创角钝下创角锐，创缘整齐，创壁光滑，创下股动脉中部离断。右膝关节下方内侧4厘米有3.5厘米创口，前创角钝后创角锐，创缘整齐，创壁光滑，深达皮下。论证，尸表检验见右大腿内侧创口，创角一端钝另一端锐，创缘整齐，创壁光滑，创下股动脉离断。根据损伤的形态特征，系单刃刺器形成。鉴定意见：吴某义系被他人用刺器刺伤右大腿致股动脉离断失血死亡。
26、哈尔滨市阿城区公安局制作的《鉴定书》证实：刘志辉头、面部、双上肢损伤构成轻伤、十级伤残。张建春左前臂损伤构成轻微伤、无残。张建文头部损伤构成轻微伤、十级伤残。
27、哈尔滨市公安局制作的《刑事技术鉴定书》证实：在排除同卵多胞胎和其他外源性干扰的前提下，经15个STR分型，支持送检的在哈尔滨市阿城区中医院一楼北侧走廊中间凳子下提取的黄柄和紫柄卡簧刀上的血迹、在黑A21**警车内、鞑子烤羊腿饭店门口路面上提取的血迹均为吴某义的血迹。
28、哈尔滨市阿城区公安局调取的《手机话单》证实：张建文、刘志辉、包春喜、吴某义在案发前通话情况。
29、哈尔滨市阿城区公安局调取的《刑事判决书》、《释放证明》证实：包春喜因盗窃罪于1985年6月6日被黑龙江省阿城县人民法院判处有期徒刑四年，1987年11月20日刑满释放；张建春因故意伤害罪于2003年12月25日被黑龙江省阿城市人民法院判处有期徒刑七年，2008年9月30日刑满释放；张建文因抢劫罪于2002年3月7日被黑龙江省阿城市人民法院判处有期徒刑九年，2008年11月21日刑满释放；刘志辉因故意伤害罪于1999年4月27日被黑龙江省阿城市人民法院判处有期徒刑十二年，2008年8月8日刑满释放。
30、上诉人张建文的供述证实：我姨家的弟弟刘某东前一段时间开车把包春喜的女儿撞伤，我找刘志辉让他帮忙说和。2011年10月9日中午，我们谈这事没谈成就走了。15时许，我和刘志辉、金某国（绰号日本子）、刘某东去高明小区鞑子烤羊腿吃饭，刘某东让我把我大哥张建春找来，张建春和我嫂子杨某华一起来的。这期间，包春喜给刘志辉打电话说这事，我和包春喜在电话中就吵吵起来，他在电话中说要平了我，我说那你就来吧。当时刘某东听说要打仗就先走了，随后我嫂子也走了。我们喝了不一会儿，刘志辉又接了个电话，回来后说来了二十多人，随后包春喜就领七八个人进屋。包春喜进屋问刚才谁接的电话，刘志辉就问包春喜怎么了，老叔。包春喜旁边有个男的长得挺胖的说了句“你呀”，然后拿起刀就冲我们这边砍过来。具体是砍刘志辉身上，还是砍张建春身上我就记不清了，随后屋里的其他人也动手了，我们双方打了起来。对方都拿刀，有砍刀，有尖刀，我们这方拿啤酒瓶子。在屋里没打几下，因为地方小，包春喜他们就退出去，在外面等着我们，饭店老板就来撵我们，不让我们在屋里待，我们一人拿了两个啤酒瓶子也出去。刚出饭店门口，我就被对方一个人拿刀砍脑袋上，当时把我砍跪地上了，流了不少血，我就和他打起来，我又冲另外一个手里拿卡簧刀的人去了，把这个人手里的刀抢下来，这个人说是跑的那个人砍的我，我就拿刀追那个人。他当时往东跑，顺着消防队后面的胡同跑的，我一直追他到离一辆车不远处，他回身踹我，我扎了他一刀，扎他大腿上了，随后我好像又扎了他一下，不记得扎哪了，然后他就跑那辆车上去了。这功夫，张建春、刘志辉也上来追到车那去打他，他俩好像是用酒瓶子打了那小子几下，因为车门窄，我就没上去，当时刘志辉的脑袋也被砍伤，挺重的，看那样子快不行了，我们三人就赶紧打车上医院了，到中医院刘志辉就昏迷了。被我扎的人挺高、挺棒的，大脸盘，头发挺少，年龄在三十左右。砍我的人能有二十多岁，个挺高，长得挺白挺精神的。打仗时包春喜拿刀了，但跟谁动手我没看见。打仗时张建春、刘志辉都动手了，用啤酒瓶子打的。我拿的刀是黄色木柄，有点发红，刀刃有十多厘米长，这把刀在中医院，我交给金某国了。我交给金某国两把刀，另外那把刀是张建春给我的。
31、同案被告人刘志辉的供述证实：2011年10月9日下午1点多钟，张建文约我见面，当时我和朋友金某国在一起，我俩去的。我们见面后，张建文说家里有个亲属开车给包春喜女儿脚轧坏了，那边要5万元钱，让我从中间给说和说和。我和包春喜侄子包某刚是同学，我就给包某刚打电话，让他老叔给我回个电话。包春喜给我打电话，我说朋友找我想和你说说孩子脚被轧的事。包春喜过来后，张建文说给2万行不行，包春喜说多少钱都行，把孩子病看好就行，孩子明天手术。当时没谈妥，就分开了。分开后，张建文给他亲属打电话，我们见的面，张建文说没谈妥，孩子还得手术，等法院判吧。后来张建文和他家亲属非要去吃饭，我们四个人就去高明小区鞑子烤羊腿了。大约下午3点多钟，他亲属让张建文把他大哥张建春叫来一起吃，张建春和他媳妇一起来的。后包春喜给我打电话问我在哪呢？我说在鑫宇会馆这条街鞑子烤羊腿吃饭呢。他说正好他也没吃呢，要过来，我说你来吧。他说明天你们看孩子行，要说一些不好听的嘎牙子话，我花十万元钱找成高子的小陈某全给你们打医院去。张建文听见挺来气，给包春喜打电话就骂起来，张建文说“你过来吧我等你”，意思要来干仗。张建春说认识陈某，他给陈某打的电话，陈某说过来看看。后来，包春喜领二十多人来了，张建文和张建春就把刀都抽出来，我告诉他俩把刀收起来，包春喜来不一定是干仗来了，他俩就又把刀收起来。包春喜领人进了饭店，包春喜在最前面，手里拿一把卡簧尖刀，跟他进屋的有三四个人，手里拿的都是长砍刀，其余的人都在饭店门口站着。张建文、张建春他俩把刀又抽出来，接着就打起来，双方都拿着刀在那抡，我就撇啤酒瓶子，张建文和张建春就冲出去，接着我也冲出去。我刚出去就让对方给我一顿砍，我就往东跑，看见张建文和张建春了，他们看见对方有一个胖子（被害人吴某义）在前面跑，张建春说追他，我们三个人就去追那个胖子。胖子顺着坤龙洗浴后身的胡同往南跑，到前面胡同向右跑，跑到道边停着的一辆警车旁边时我们追上他，我上去打了那个胖子一拳，又踹了他两脚，接着张建文和张建春就上来，那个胖子这时身子就进到警车的副驾驶位了，腿在外边，张建春也上去打，拿刀扎没扎那个胖子我没看见。打仗时张建文、张建春拿的都是卡簧刀。
32、同案被告人包春喜的供述证实：我到公安机关来报案，2011年10月9日下午3点多钟，在高明小区烤羊腿饭店打的仗，吴某义被人打伤后到医院就死了。2011年10月9日下午，我同开车撞伤我女儿那方人在电话里骂了起来，对方说知道我家在四百住，晚上上我家整我去，还问我在哪？我就问他在哪？他说在鑫宇会馆，还骂我让我过去，我就让他等着，我过去找他。吴某义跟我一起去的，结果双方打起来，吴某义被对方打死。当时我自己去找对方，走到半路时，吴某义给我打电话问我干啥呢？我说刚才在电话里跟撞我女儿的那些人在电话里骂起来，并告诉吴某义对方现在约我在鑫宇会馆见面，我去和他们见面。吴某义问我跟谁去，我说自己去，他说陪我去，他开车马上到，我就挂电话了。我到鑫宇会馆门口时，看见吴某义和赵某海还有三四个年轻小子已经在鑫宇会馆门口站着，我过去跟赵某海打个招呼，然后把吴某义叫到一边，告诉他可别打仗，让他领赵某海去吓唬他们一下就得了，吴某义说不能干仗。我在鑫宇会馆门口给对方打的电话，是给对方认识我管我叫老叔的人打的电话，问他们在哪呢？他说在张张香饼城呢，我就坐吴某义开的车去的永泰广张张香饼城，赵某海和三四个小子开吉普车在后面跟着，可是到了张张香饼城没找到他们，我又给管我叫老叔的人打电话，他说在高明小区烤羊腿呢，我说你玩我呢，然后我们去了烤羊腿饭店找他们。我从鑫宇会馆胡同进去，在第一家烤羊腿饭店门口给管我叫老叔的人打电话，告诉他我过来了，接着我听见有人在胡同里面那家烤羊腿门口喊我，吴某义把车停在第一家烤羊腿门口，我和他下车走过去，在第二家烤羊腿饭店屋里见的面。当时在吴某义车里还有一个小子，也下车跟我一起过去，走到门口时，吴某义碰见一个小子，长得挺高，大眼睛，他们之间认识，吴某义和他一起跟我进的烤羊腿饭店。我第一个进屋，吴某义在我后面，在门口碰见认识吴某义的小子也进屋了，我进屋后就问叫我老叔的人啥意思？当时跟他在一起的几个小子就都站起来，我听见我身后有人被打了个嘴巴子，不知道是谁打谁，然后双方就动手打起来了，我就跑到饭店里屋单间把门关上，在门缝看见双方都拿着刀，撇酒瓶子打到一起。我看见吴某义在门口碰见的那个小子的脑袋被啤酒瓶子打出血，胳膊也出血了。接着我趁他们停顿空隙从饭店跑出来，吴某义他们也出来。我听吴某义骂对方，让他们从饭店出来，对方让吴某义进饭店来，双方对峙了一会儿，对方从饭店出来，双方又打到一起，我就跑了，后来怎么打的我没看见。当时吴某义拿一把一尺多长的刀，还有一个十八九岁的男孩拿一个铁棒子抡了的，别人我没看见拿东西。对方四个人都拿刀，张建春拿一把大卡簧刀，别人拿什么刀我没注意。对方拿刀比划，吴某义拿刀抡，对方还扔瓶子。
33、同案被告人张建春的供述证实：2011年10月9日下午3点多钟，我和我前妻杨某华在清真寺附近，我弟弟张建文打电话让我去高明小区的一个烤羊腿饭店吃饭，我和杨某华一起去的，没吃多大一会儿，我听说一会儿来人，好像是打仗，我姨家弟弟先走的，杨某华紧接着也走了。她走了十多分钟，门口进来十来个男的，有人说就是他，我回头看见十来个人都拿着刀，有砍刀还有尖刀，有一个胖子，挺黑的一个小子拿砍刀奔我来砍我，我站起来用左胳膊一挡，砍我左胳膊上了，当时就出血了，那伙人都拿刀上来砍我们，我就躲后边了。那伙拿刀，我们这边拿啤酒瓶子，两伙人就打起来了。不一会儿那伙人都出去了，喊我们，让我们滚出去，我们这边人也都拿酒瓶子出去。我是最后一个出去的，我也拿酒瓶子出去，我出去时看见他们打到一起，怎么打的我没看清，都打散了。不一会儿小辉（刘志辉）从西边回来，脑袋出血了，紧接着张建文从东边回来，脑袋也出血了，我们三人就往东跑，在道上，日本子（金某国）打了一辆车从北边过来，我们四个人坐车去了中医院。我拿刀了，刀是在现场捡的，死者到车里后我扎了他膝盖处一刀。
本院认为，上诉人张建文故意非法剥夺他人生命的行为构成故意杀人罪。张建文持械聚众斗殴，在斗殴中致一人死亡，张建文所提其行为应定故意伤害罪的上诉理由，不能成立。因斗殴双方均是违法行为，不存在一方过错，张建文及其辩护人所提被害人有过错的上诉理由及辩护意见，不能成立。张建文犯罪情节恶劣，罪行极其严重，应依法惩处。鉴于本案系民事纠纷引发，双方均有一定责任，张建文归案后认罪态度较好，有悔罪表现，对其判处死刑，可不立即执行。张建文系累犯，应依法对其限制减刑。张建文所提一审判决量刑过重的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，予以采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条第一款、第五十条第二款、第五十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2012）哈刑二初字第143号刑事判决的第一项，即被告人张建文犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
二、上诉人（一审被告人）张建文犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
（死刑缓期执行期间，从判决确定之日起计算）
三、对上诉人（一审被告人）张建文限制减刑。
本判决为终审判决。
审判长 王新宇
审判员 蔡力力
审判员 常 鹤
二〇一七年三月十六日
书记员 孙晓猛