山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第34号
上诉人（原审被告）：张洪卫。
委托代理人：段成侠，山东为众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张裕勤。
委托代理人：宋成文，滕州善南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张祥。
上诉人张洪卫因与被上诉人张裕勤、张祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2012）滕民初字第4700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：，被告张洪卫在承揽枣庄市立新小区一宾馆玻璃幕墙安装工程期间，雇佣原告张裕勤、被告张祥等四人进行施工，安装材料均由被告张洪卫提供，原告张裕勤等四人向被告张洪卫提供劳务，原告张裕勤等四人的工资由被告张洪卫发放。2010年8月10日，原告在与其他三人施工过程中从五楼阳台摔到四楼阳台，致原告右下肢损伤，后在枣庄市中医医院住院治疗44天，二被告垫付了医疗费19000元。2012年10月25日经山东金剑司法鉴定中心鉴定，原告的损伤构成九级伤残、误工时间为120日、出院后护理期限为4-8周、后续治疗费用需人民币5000-7000元。原告因鉴定支出鉴定费2100元。事故发生后，原、被告针对原告的损伤赔偿协商未果，原告遂于2012年10月22日诉至法院请求依法判令被告赔偿各项损失73653.3元；诉讼费用由被告负担。
另查明，原告之妻许金花系枣庄市宏丰装饰有限公司仓储部主管，每月工资1800元。2011年山东省建筑业年平均工资为35241元（96.55元／日），2011年山东省农民人均纯收入为8342元。原告为治疗支出交通费232元。诉讼中，原告要求被告赔偿营养费500元，未向法庭提交证据证明。原告要求以每天150元的标准计算误工费，亦未提供相关证据证明。
上述事实，有当事人陈述、住院病历、诊断证明、山东金剑司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书、鉴定费发票、工资证明、交通费票据、庭审笔录等在卷为凭。
原审法院认为，原告张裕勤、被告张祥等四人为被告张洪卫安装玻璃幕墙，提供劳务，被告张洪卫提供安装材料，并由其发工资，原告张裕勤、被告张祥等四人与被告张洪卫之间形成事实上的雇佣关系。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在提供劳务从事玻璃幕墙安装工作过程中没有尽到谨慎的注意义务，以致从楼上坠下受伤，本身亦有一定过错，应适当减轻被告张洪卫的赔偿责任。被告张洪卫作为自然人不具备相应的施工资质即承揽工程，且在雇佣原告张裕勤等人从事劳务活动期间，没有提供相应的安全生产条件，致使原告张裕勤受到伤害，其具有明显的过错，应承担事故的主要责任。结合本案的实际情况，被告张洪卫应承担责任的70%为宜。故原告要求被告张洪卫承担赔偿责任合理部分的诉请，予以支持。因被告张祥与原告共同受雇于被告张洪卫，被告张祥与原告张裕勤之间不存在雇佣关系，原告要求被告张祥承担责任的诉请，不予支持。
经核算，原告张裕勤在本案诉讼中主张的各项经济损失分别为：2011年山东省建筑业年平均工资为35241元（96.55元／日），误工费为11586元（96.55元×120天）；2011年山东省农民人均纯收入为8342元，残疾赔偿金为33368元（8342元×20年×20%）；因原告未提供医疗机构或者鉴定机构出具的确定护理人员人数的意见，根据法律规定，护理人员原则上为一人，原告陈述其妻许金花和其子张国泰两人护理，不符合法律有关规定，可确定其妻许金花一人护理。山东金剑司法鉴定中心鉴定出院后的护理期限为4-8周，酌定护理期限为6周（42天），其护理费5160元［（每月工资1800元÷30天）×（住院44天＋42天）］；交通费232元；住院伙食补助费1320元（30元×44天）；鉴定费2100元；山东金剑司法鉴定中心鉴定原告后续治疗费用人民币5000-7000元，酌定后续治疗费为6000元。原告要求被告赔偿营养费500元，未向法庭提交相关证据证明，不予支持。原告要求以每天150元的标准计算误工费，未向法庭提供相关证据证明，亦不予支持。对被告已赔偿的医疗费，本案中原、被告均未主张，不予理涉。
综上，对原告的各项经济损失费，被告张洪卫应根据确定的责任比例承担相应的赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告张洪卫赔偿原告张裕勤误工费8110元；二、被告张洪卫赔偿原告张裕勤护理费3612元；三、被告张洪卫赔偿原告张裕勤交通费163元；四、被告张洪卫赔偿原告张裕勤住院伙食补助费924元；五、被告张洪卫赔偿原告张裕勤残疾赔偿金23357元；六、被告张洪卫赔偿原告张裕勤后续治疗费4200元；七、被告张洪卫赔偿原告张裕勤鉴定费1470元；八、驳回原告张裕勤的其他诉讼请求。以上一至七项，被告张洪卫于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费544元，由被告张洪卫负担。
上诉人张洪卫不服原判上诉称：一、原审认定上诉人是两被上诉人的雇主没有事实及法律依据。上诉人通过熟人介绍，以上诉人的名义承揽了涉案工程，随后上诉人将该工程以包清工的方式转包给张祥施工。上诉人只提供安装的原材料，至于张祥如何施工、雇佣谁、发放工资等，上诉人无权干涉，上诉人仅需完工后向张祥支付工程款。张裕勤是张祥直接联系进行具体施工的人员，上诉人与其在受伤前并不认识，也从未让其为上诉人的工程施工，更未向其发放工资。其受伤后，张祥无力为其垫付医疗费，即从上诉人处先借支工程款3.3万元。故原审认定事实错误；二、原审判决的数额过高。张裕勤作为经常外出干装修的工人，人身安全的注意义务应当是基本常识。张祥及其他工人均曾提醒其注意安全。故张裕勤的摔伤完全是自身未尽到安全义务的缘故，其应当承担事故的主要责任，而原审判决的雇主承担责任的比例偏高。原审按照建筑行业的平均工资计算张裕勤的工资无依据，张裕勤属于季节工临时工，应当按照农民纯收入计算，同时，建筑业2011年平均工资标准为78.74元。且张裕勤并未提交受伤前六个月的工资单，原审法院即按照山东省建筑行业的平均工资确定其误工费、残疾补偿金是错误的；原审按照每天30元确定住院伙食费，明显高于山东省交通事故的15元／天的工资标准；陪护人许金花务农在家，原审仅根据其提交的枣庄市宏丰装饰有限公司的证明即认定其陪护费的标准，证据不足。同时，原审中张裕勤提交的伤残鉴定系单方委托，上诉人申请二审中重新进行鉴定。综上，原审认定事实错误，部分判决没有事实和法律依据，请求二审法院依法判令：车源原审第一至七项，改判驳回被上诉人张裕勤对上诉人的诉讼请求；上诉费由两被上诉人负担。
被上诉人张裕勤答辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确，原审法院对于伤残鉴定已给上诉人留出时间，但上诉人未提出鉴定，应视为放弃；二、原审中上诉人陈述工资远高于同行业标准，我方按照同行业标准主张没有错误。
被上诉人张祥未到庭答辩。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的责任主体应当如何认定；二、原判认定的数额是否具有事实及法律依据。
关于焦点一，上诉人主张其与张祥为转包关系，与张裕勤之间并不存在雇佣关系。对此，本院认为，上诉人虽未直接雇佣张裕勤，但涉案工程系上诉人承包，并向张祥、张裕勤等实际施工的四人提供原材料及发放劳务报酬，该四人向上诉人提供劳务，故上诉人与张祥、张裕勤等四人之间形成了实际上的劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，张裕勤在向上诉人提供劳务时，自身受到损害，上诉人应当向张裕勤承担责任，即本案的责任主体为上诉人。
关于焦点二，上诉人作为涉案工程的承包人，其应当向劳动者提供安全施工的必备条件，其应当比提供劳务方张裕勤尽到更大的安全注意义务。上诉人并未提交证据证明其向劳动者提供了有效的安全防护措施，损害发生后，其应当承担更大的责任。故原审分配的责任比例并无不当，本院予以确认。
张裕勤虽然为农民，但其从事建筑行业，故原审以2011年山东省建筑业年平均工资为其工资标准并无不当，且该标准并未超过原审庭审中当事人均认可的张裕勤实际工资150-160元／天，故，原审据此标准认定的张裕勤误工费、残疾赔偿金并无不当，本院予以确认。关于住院伙食费补助，原审认定的30元／天，并未超过枣庄市机关工作人员的出差伙食补助标准，本院予以确认。关于陪护人员许金花的误工费标准，张裕勤提交的枣庄宏丰装饰有限公司的证明及工资发放表足以证明许金花与该公司存在劳动关系及工资收入情况，因此，原审据此认定的许金花的误工费符合法律规定，本院予以确认。
综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费544元，由上诉人张洪卫负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳永军
审判员 孙 晓
审判员 朱海燕
二〇一五年七月十四日
书记员 张 婕