湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）潭中民一终字第170号
上诉人（原审原告）袁实娥。
委托代理人张大武。
委托代理人刘铁光，湖南泓锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）万凯源商业有限责任公司。
法定代表人唐闻骏，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）唐闻骏。
两被上诉人共同委托代理人谢志刚，湖南同升律师事务所律师。
原审被告刘泳华。
上诉人袁实娥因与被上诉人万凯源商业有限责任公司（以下简称万凯源公司）、唐闻骏，原审被告刘泳华、赵述林民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2010）雨法民一初字第15号民事判决，向本院提出上诉，本院于2011年6月15日依法作出（2011）潭中民一终字第21号民事裁定，撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2010）雨法民一初字第15号民事判决，将本案发回重审。湖南省湘潭市雨湖区人民法院据此另行组成合议庭进行了审理，在审理过程中，上诉人袁实娥向原审法院申请撤回了对原审被告赵述林的起诉。原审法院于2012年4月23日作出（2011）雨法民一初字第487号民事判决，上诉人袁实娥仍不服该判决，向本院再次提出上诉，本院于2012年8月7日立案受理后，依法由审判员韩小平担任审判长，与审判员罗亮、冯海燕组成合议庭，代理书记员刘雨琴担任记录，于2012年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人袁实娥及其委托代理人张大武、刘铁光，被上诉人万凯源商业有限责任公司、唐闻骏的共同委托代理人谢志刚到庭参加诉讼，原审被告刘泳华经本院公告送达开庭传票传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：原告袁实娥经赵述林与被告唐闻骏、刘泳华相识，2007年10月15日，被告刘泳华以其承建的长沙中信城市广场一期工程缺少资金为由，向原告袁实娥借款200万元，并签订了借款合同，内容为“出借人袁实娥，借款人刘泳华，担保人唐闻骏、赵述林、湖南万凯源置业有限公司，借款人、出借人、担保人经平等协商，就借款、担保事宜达成一致意见，特订立本合同。第一条借款金额：借款总金额为人民币（大写）贰佰柒拾贰万元（小写2720000元，含壹年的利息）。第二条借款期限：借款期限为2007年10月15日起至2008年10月15日止。第三条利率计算方式：利息从借款人实际提款日起，并以实际提款和用款天数为准，其利息按每月3%计算。第四条担保方式：本借款合同由湖南万凯源有限公司财产及唐闻骏个人财产作为担保。第五条声明与承诺……。第六条争议解决及司法管辖……。第七条还款方式与违约责任：本合同到期后借款人必须将借款本、息一次性归还。如不能归还，由担保人公司财产和唐闻骏个人财产作价归还。第八条其它事项：……。第九条甲、乙、担保方三方同意本借款合同经湘潭市公证处公证，并具有公证强制执行效力，如借款人不能按期归还借款，甲方根据法律的规定，可依公证书直接向法院申请强制执行。第十条未尽事宜，双方协商。本合同一式四份，甲、乙、担保方各执一份，三方签字盖章生效。借款人刘泳华，出借人袁实娥，担保人赵述林、唐闻骏、湖南万凯源置业有限公司公章，时间为2007年10月15日”。该借款合同并于当日由湘潭市公证处进行了公证，公证书载明“申请人：出借人（甲方）：袁实娥。借款人（乙方）：刘泳华。担保人（丙方）：湖南万凯源置业有限公司，法定代表人唐闻骏。赵述林。公证事项：借款合同。申请人于二00七年十月十五日向本处申请办理前面的《借款合同》公证并赋予其具有强制执行效力。经查，甲乙丙经三方协商一致订立了前面的《借款合同》。三方当事人在订立合同时均具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力。乙方因工程项目运作需要，向甲方借款人民币贰佰柒拾贰万元整。借款期限：自二00七年十月十五日至二00八年十月十五日止。丙方当事人唐闻骏以湖南万凯源置业有限公司财产和他本人个人财产作担保。丙方当事人赵述林以其个人信誉作担保。甲方当事人袁实娥同意丙方的担保。三方当事人签订协议意思表示真实，内容具体、明确。依据上述事实，兹证明袁实娥与刘泳华、唐闻骏、赵述林于二00七年十月十五日来到我处，在我和公证员周乃英的面前，签订了前面的《借款合同》。双方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同上双方当事人的签名印章属实。根据当事人的申请和《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》、《最高人民法院、司法部﹤关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知﹥》等有关规定，本公证书自前面的《借款合同》生效之日起，具有强制执行效力。中华人民共和国湖南省湘潭市公证处，公证员曾昭平，二00七年十月十五日（湘潭市公证处公章）”。在公证处公证时制作的两份谈话笔录，第一份笔录为“时间：2007年l0月15日，地点：市公证处，接谈人员：周乃英，公证员：周乃英、曾昭平，记录人：周乃英，被接谈人员：唐闻骏、赵述林，谈话记录如下：问：姓名、性别、出生年月日、职业、住址、电话、邮编？答：唐闻骏，湖南万凯源置业有限公司法定代表人，是刘泳华向袁实娥借款的第一担保人。赵述林，是刘泳华向袁实娥借款的第二担保人。？：刘泳华向袁实娥借款多少？：总计人民币贰佰柒拾贰万元。公证之日借款到位。借款期限壹年。？：唐闻骏以什么财产作担保？：以本公司在天易公路边北侧贵竹路以西的国有土地使用权（宗地编号XTX-2007-YSH-
WKY042）及本人所有的坐落在市雨湖区昭潭乡韶山西路阳光山庄晟园22栋的私产房作担保。当刘泳华不履行还款义务时，以此财产作担保归还所借款项。？：宗地编号XTX-2007-YSH-
WKY042的土地使用权情况？：该宗土地抵押了七十五亩，只剩柒拾贰亩未曾抵押。所以我现在是以这柒拾贰亩土地作抵押，为刘泳华提供这次借款的担保。？：阳光山庄晟园22栋的房产情况？：阳光山庄晟园22栋系我的别墅，当时买的是肆拾伍万元，现市价约壹佰多万元人民币，没有抵押过。？：唐闻骏，上述房产和土地使用权属你和妻子的共同财产，你只有一半的权利，你怎样为刘泳华提供担保？：我就以我个人及公司的财产作担保。万一不行，我愿意拿现金出来。？：赵述林，你以什么财产为刘泳华提供担保？：我本人以我的人格担保。我和刘泳华有一家建筑公司，如有财产也可以以财产抵押。？：唐闻骏、赵述林，你们是自愿为刘泳华提供担保的？：是的。？：你们是否明确担保人的责任？：我们知道。？：你们是否愿意赋予该合同有强制执行效力？：愿意。？：有什么补充的？：没有，按借款合同执行即可。？：请看看以上记录，如无误，请签字。唐闻骏、赵述林签字。”第二份谈话笔录“时间：2007年10月15日，地点：处办，接谈人员：曾，公证员：周、曾，记录入：曾，被接谈人员：袁实娥、刘泳华、唐闻骏、赵述林，谈话记录如下：问：姓名、性别、出生年月日、职业、住址、电话、邮编？答：我叫刘泳华，身份证原件、复印件均带了。？情况。：我向袁实娥借款272万元人民币，并找了唐闻骏、赵述林作为担保人，三方签订了《借款合同》。？借款目的。：用于工程建设，我在外地找了一项工程业务，借此款用于工程运作。？合同情况。：合同已对基本事项进行了约定，我本人保证严格履行合同，我还向你处申请对本合同出具强制执行的公证书，在我本人无力偿还借款时，可以强制执行担保人的财产。？担保人态度。：我叫唐闻骏，我自己作为刘泳华借款的担保人，保证履行担保责任，我担保的详细情况在你处另一份笔录中均作了详细的说明。：我叫赵述林，我自己作为刘泳华的担保人向袁实娥借款，在你处另一份笔录中我已作了详细的记录，我保证履行担保责任。？袁实娥态度。：我同意借款272万元给刘泳华用于工程项目，我自己签订借款合同，同时也希望三方严格履行合同。刘泳华、赵述林、袁实娥、唐闻骏签字。”借款合同签订并经公证后，原告依约将200万元交付被告刘泳华，被告刘泳华向原告出具借条一张，内容为“今借到袁实娥现金人民币贰佰万元整，月息按3%计算，暂借壹年（本息合计贰佰柒拾贰万元整，272.0万元）具体以实际借款天数计算利息，立据：刘泳华，2007.10.15''。被告唐闻骏则将宗地图编号为XTX-2007-YSH-
WKY042的土地出让合同及宗地图纸复印件交给公证处备案及原告，但双方当事人因当时国土证在有关部门办理中，因此未到国土部门及房产管理部门办理抵押登记手续。借款期满后，被告刘泳华未按约定偿还借款，原告遂以公证书为依据于2009年9月2日向本院申请强制执行公证债权文书，本院作出了（2009）执字第259-1号民事裁定书启动执行程序，后经本院审查认为，本案应按一般诉讼程序处理，并于2009年11月6日裁定撤销本院（2009）执字第259-1号民事裁定书。原告遂起诉至本院，请求判令被告刘泳华归还欠款272万元及利息，并由被告万凯源公司及唐闻骏承担抵押担保责任。
原审判决认为：本案争执的焦点：借款合同中的担保条款及公证处的谈话笔录能否作为抵押担保合同，如作为抵押合同，抵押物在未办抵押登记的情况下，抵押合同的效力如何？担保人万凯源公司、唐闻骏应承担抵押担保责任还是一般保证责任？
①原告袁实娥与被告刘泳华、唐闻骏、万凯源公司签订的借款合同中的第四条、第七条的担保条款以及公证书、公证处的谈话笔录的担保内容，根据《中华人民共和国合同法》第十一条的规定均应为担保合同的组成部分，合同设定的抵押物为房屋和土地使用权，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百八十条规定，建筑物和建设用地使用权作为抵押物的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。而本案中双方当事人签订合同后并未就财产抵押部分到有关部门办理抵押登记，其抵押权实际未设立。因此，原告袁实娥与被告万凯源公司、唐闻骏之间并未形成抵押担保关系。但根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。所以在本案中抵押权虽然未设立，但双方签订的担保合同仍然有效，亦即双方的担保关系已经成立，只是因未能办理抵押登记而导致原告不享有对拟抵押物的担保物权，因此只能认定双方存在一般保证关系。原告袁实娥与被告万凯源公司、唐闻骏之间既然只是一般保证关系，双方在合同中也未约定保证期间，那么根据《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条的规定，保证期间为主债务履行期届满后六个月，即原告应在2008年10月16日起六个月内向担保人万凯源公司、唐闻骏主张权利，而原告在2009年9月2日向本院申请执行及2009年12月29日提起诉讼时，均已超过一般保证的保证期间，且本院已向原告释明变更诉请，但原告仍坚持主张被告万凯源公司和唐闻骏承担抵押担保责任，同时根据上述分析，一般保证也超过了保证期间，因此，原告该诉讼请求本院不予支持。
②原告袁实娥与被告刘泳华之间签订的借款合同系双方真实意思表示，合同合法有效，但借款本金实为200万元而非272万元，被告刘泳华未按时归还原告袁实娥借款200万元，在本案中应负全部责任，并应承担由于迟延还款给原告造成的利息损失，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），那么双方在借款合同中约定月息为3%已明显超出该标准，对于超出标准部分的利息不予保护。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第十一条、第四十四条、第一百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第二十五条、第九十三条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，缺席判决：
一、被告刘泳华在本判决生效后十日内一次性偿还原告袁实娥借款200万元及利息（利息按中国人民银行同期基准贷款利率的四倍计算，自2007年10月16日起计算至借款本金偿清之日止）；二、驳回原告袁实娥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费28560元，财产保全费5000元，合计33560元，由被告刘泳华负担。
宣判后，上诉人袁实娥不服，提出上诉认为：一、原审判决认定定性不准确，适用法律错误。原审判决认定“因未能办理抵押登记而导致原告不享有对拟抵押物的担保物权，因此只能认定双方存在一般保证关系”是错误的。我国担保法明确规定担保分保证、抵押、质押、留置和定金五种形式。而抵押与保证是两种性质不同的担保方式，前者是以物的信用为基础，属物的担保，担保人在抵押物的价值额为限承担有限担保责任；后者是以人的信用为基础，属人的担保，担保人需要对主债务的全部数额承担无限担保责任。在本案中，上诉人与被上诉人非常明确地针对财产抵押达成意思表示一致，其行为符合担保法规定的抵押担保，而原审法院判决被上诉人不承担抵押担保责任，这显然是错误的。抵押合同就是抵押合同，尽管由于双方当事人没有办理抵押登记，但该合同在债法领域依然产生了法律效力，担保法及相关司法解释明确规定，没有办理登记手续的，抵押合同并非无效，更非违法，抵押登记只是为了保护抵押权人利益，防止抵押人与第三人就同一抵押物设定重复抵押而建立的一种公信、公示制度，不办理抵押登记的，不能对抗善意第三人，相对抵押合同而言，抵押登记系形式要件，因故未进行抵押登记的，只要具备意思表示真实，不违反法律、行政法规禁止性规定的实质性要件，均不应排除抵押人可能承担的法律责任，可采取补办登记、诉讼保全等手段使抵押的形式要件成就，在本案中上诉人已经申请了诉讼保全措施，故要求补办登记已无实际意义，这就是上诉人对抵押物享有优先受偿权的形式要件；二、本案的处理应遵循物权法、担保法的相关规定。本案借贷及诉讼均发生于物权法实施之后，物权法的实施导致担保法第41条作废，抵押合同自当事人签订之日生效，而非担保法中自登记之日起生效。在物权法实施前便有大量判例来佐证上诉人的诉求是合理合法的，而在物权法实施了3年之久的今天，上诉人的合法请求却得不到法院支持。原审判决与湖南省高原、最高人民法院的判例明显对立，违反法律的连贯性及权威性。抵押权登记制度并非管制性的强行法规定，当事人没有遵循该规定办理抵押登记，并不能否定抵押行为的物权变动。综上所述，请求二审法院：1、撤销湘潭市雨湖区人民法院（2011）雨法民一初字第487号民事判决；2、在查明事实的基础上依法判决被上诉人承担本案的抵押担保责任，即由被上诉人唐闻俊、湖南万凯源商业有限责任公司承担原审被告刘泳华不能清偿借上诉人200万本金及利息的偿还责任；3、判令被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人万凯源公司、唐闻骏答辩认为：一、上诉人与被上诉人之间的抵押合同不成立。1、双方从未订立书面抵押合同，也没有达成具有抵押合意的信函、传真以及其他形式的抵押条款；2、抵押财产约定不明确，抵押不成立；二、本案抵押权不生效。双方当事人没有到相关部门办理抵押登记手续，因此抵押权不发生效力；三、双方在《借款合同》中的担保条款为保证条款。上诉人在保证期限内没有向被上诉人要求其承担保证责任，因此，被上诉人的保证责任免除。综上所述，原审判决认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告刘泳华未向法庭陈述其意见。
二审诉讼过程中，各方当事人均未向法庭提出新的证据。
经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，证据确实充分，应当予以确认。
本院认为：上诉人袁实娥与原审被告刘泳华之间的借款合同合法有效，双方均应严格遵照履行。上诉人袁实娥要求原审被告刘泳华偿还借款200万元及利息的诉讼请求，本院予以支持。上诉人袁实娥与原审被告刘泳华之间《借款合同》第四条、第七条均属主合同内的担保条款。根据该两条款“本借款合同由湖南万凯源有限公司财产及唐闻骏个人财产作为担保”以及“……。如不能归还，由担保人公司财产和唐闻骏个人财产作价归还”的约定，可以认定在缔结《借款合同》之时，各方当事人具有以万凯源公司财产和唐闻骏的个人财产提供担保的一致意思表示。虽然在《借款合同》中没有明确万凯源公司和唐闻骏是以哪些财产予以担保，但万凯源公司的法定代表人唐闻骏在公证处为其制作的谈话笔录中，明确将以万凯源公司坐落于湘潭县天易公路旁（宗地图编号为XTX-2007-YSH-
WKY042）的部分土地使用权作为本次借款的担保，且在合同签订并经公证后，万凯源公司的法定代表人唐闻骏将宗地图编号为XTX-2007-YSH-
WKY042的土地出让合同及宗地图纸复印件交由公证处及上诉人保存，上诉人对此也予以接受。此为上诉人袁实娥与被上诉人万凯源公司对于《借款合同》中的第四条、第七条约定的补充和对抵押财产范围的进一步明确。故此，以万凯源公司坐落于湘潭县天易公路旁（宗地图编号为XTX-2007-YSH-
WKY042）的部分土地使用权作为抵押物是上诉人袁实娥与被上诉人万凯源公司的一致意思表示。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条及第一百八十七条之规定，以建设用地使用权作为抵押的，当事人应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中双方当事人没有为此到有关部门办理抵押登记手续，上诉人袁实娥针对被上诉人万凯源公司坐落于湘潭县天易公路旁（宗地图编号为XTX-2007-YSH-
WKY042）的部分土地使用权的抵押权依法没有设立，上诉人袁实娥对该抵押物不享有抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定和合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，上诉人袁实娥与被上诉人万凯源公司虽然未办理抵押登记，但并不影响其抵押担保合同关系的依法成立和生效。因此，上诉人与被上诉人万凯源公司之间的抵押担保合同关系依法成立，并合法有效。而唐闻骏在公证处谈话笔录中明确以其个人所有的房产作为担保的表示，属于其个人的单方意思表示，之后又没有将相关权证交予上诉人或者办理抵押登记手续，故双方当事人没有对此形成合意，不能推定为本案《借款合同》所明确的抵押物，根据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第五十六条第一款“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”之规定，上诉人与唐闻骏个人之间的抵押担保合同关系不成立。原审法院在确认上诉人袁实娥与被上诉人万凯源公司之间担保合同合法有效的情况下，又以双方未办理抵押登记导致上诉人不享有对拟抵押物的担保物权为由，认定双方只存在一般保证关系，实属自相矛盾，没有法律依据，也与前述法律规定明显相悖。上诉人认为原审判决对此认定错误以及“本案的处理应遵循物权法、担保法的相关规定”的上诉理由成立，本院予以采纳。《借款合同》中的抵押担保条款生效后，上诉人怠于行使要求被上诉人万凯源公司办理抵押登记的权利和万凯源公司不积极、主动履行办理抵押登记的合同义务，均是目前抵押权没有设立，上诉人无法行使抵押权的原因，由此所产生的损失上诉人袁实娥与被上诉人万凯源公司均应承担相应的民事责任。综合本案实际情况，本院确定被上诉人万凯源公司承担民事责任的部分为原审被告刘泳华不能清偿上诉人袁实娥债务部分的50%。综上所述，原审判决审理程序合法，但适用部分法律有误，处理部分不当，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第十一条、第四十四条、第一百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第九十三条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第五十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2011）雨法民一初字第487号民事判决第一项；
二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2011）雨法民一初字第487号民事判决第二项；
三、被上诉人万凯源商业有限责任公司对原审被告刘泳华不能清偿上诉人袁实娥的债务部分承担50%的赔偿责任；
四、驳回上诉人袁实娥的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费按一审判决执行，二审受理费23800元，由上诉人袁实娥承担11900元，被上诉人万凯源商业有限责任公司承担11900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 罗 亮
审 判 员 冯海燕
二〇一四年八月七日
代理书记员 刘雨琴