杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭拱商初字第2081号
原告：杭州中联汽车贸易有限公司。
法定代表人：钱浩强。
委托代理人（特别授权代理）：祁加彦。
被告：张忠伟。
被告：庄雪峰。
委托代理人（特别授权代理）：顾强。
原告杭州中联汽车贸易有限公司为与被告张忠伟、被告庄雪峰追偿权纠纷一案，于2013年11月14日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法适用简易程序进行审理。后因被告张忠伟下落不明，本案依法转为适用普通程序进行审理，于2014年5月22日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人祁加彦、被告张忠伟、被告庄雪峰的委托代理人顾强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年4月30日，原告与被告张忠伟就被告张忠伟向中国工商银行股份有限公司杭州朝晖支行（以下简称工行朝晖支行）借款一事签订了一份《借款担保协议书》。合同约定原告为被告张忠伟向工行朝晖支行借款提供担保。同日，被告张忠伟与工行朝晖支行签订了《牡丹卡购车透支还款合同》、《抵押合同》，原告向工行朝晖支行出具了《担保承诺函》，为被告张忠伟向工行朝晖支行的借款承担保证责任。被告庄雪峰与原告签订反担保合同，为原告替被告张忠伟的借款的担保提供反担保。上述合同签订后，工行朝晖支行如期发放了贷款，但被告张忠伟并未按约定按时归还借款，为此，原告按照担保合同的约定履行了代偿义务，分别于2011年4月25日代偿21797.57元、于2011年9月23日代偿18053.89元、于2012年1月21日代偿14228.13元、于2012年3月28日代偿6916元、于2012年9月6日代偿48696.21元。嗣后，原告要求被告张忠伟履行偿还责任、被告庄雪峰履行反担保义务。但两被告至今未依约履行。故诉至法院，请求判令：1、被告张忠伟返还原告代偿款109691.80元；2、被告张忠伟支付原告违约金20876.79元（自垫款之日起暂计算至2013年11月13日止，之后按垫款金额每天万分之三计算至还清之日止）；3、被告庄雪峰对被告张忠伟的上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费用由两被告承担。
被告张忠伟辩称：对代垫款本金没有异议，但违约金金额过高。
被告庄雪峰辩称：1、虽然被告庄雪峰与原告签订了反担保协议，但反担保协议明确载明由工商银行向被告张忠伟发放贷款，但是到目前为止，原告也没有提供相应的工商银行实际借款给被告张忠伟的相应证据。反担保协议是基于被告张忠伟与工商银行的借款合同所存在的，借款合同是主合同，反担保协议是从合同，现在没有工商银行实际发放借款的证据，所以主合同不存在，从合同也是无效的。2、同一债权既有物的担保又有人的担保，担保人承担的是物的担保之外的责任。被告张忠伟为其借款用自己的汽车提供了抵押担保，被告庄雪峰应该在物的担保承担担保责任之后再承担相应的担保责任。3、反担保合同中没有载明债务人履行债务的期限，而且原告代偿后产生的违约金及其他损失，被告庄雪峰并不知晓，所以违约金及其他损失不应由被告庄雪峰承担担保责任。
原告为其诉称提供下列证据材料：1、《借款担保协议书》、《牡丹卡购车透支还款合同》、《抵押合同》、《担保承诺函》、《保证反担保合同》各一份，特种转帐凭证及对账单五组，以上证据共同证明原告为被告张忠伟向工商银行的借款提供担保，被告庄雪峰向原告提供反担保，因为被告张忠伟未按约归还借款，原告作为担保人承担了担保责任，支付了代偿款109691.8元。2、信用卡交易明细一份，证明从2010年4月开始至2012年10月止被告张忠伟案涉车贷信用卡的交易明细。
被告张忠伟发表如下质证意见：对原告提交的证据的三性均没有异议，对证明目的也没有异议。
被告庄雪峰发表如下质证意见：对证据1，其中的《借款担保协议书》、《牡丹卡购车透支还款合同》、《抵押合同》、《担保承诺函》的真实性没有异议，对关联性有异议，因为不是与被告庄雪峰签订的，被告庄雪峰不清楚。对特种转帐凭证的真实性没有异议，但不能证明原告究竟替被告张忠伟代偿了多少款项。而工商银行的对帐单是一个总的数额，也不能反映原告为被告张忠伟代垫的款项是多少。对《保证反担保合同》的真实性没有异议，但对关联性有异议，与原告提供的其他合同是否有关联存在异议。对证据2，因信用卡交易明细上没有银行盖章，如果原告提供由工商银行盖章确认的明细，对三性没有异议。
两被告未向本院提交证据材料。
另原告庭后补充提交由工商银行盖章确认的被告张忠伟的案涉车贷信用卡交易明细一份。
经查证核实，本院对原告提交的证据认证如下：各证据之间能相互印证，对其真实性及证明力均予以确认。
综合上述有效证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：
2010年4月30日，原告与被告张忠伟就被告张忠伟向工行朝晖支行办理汽车按揭贷款一事签订了《借款担保协议书》，约定：原告为被告张忠伟因购买车辆向工行朝晖支行借款提供担保，借款金额为113400元，借款期限自2010年4月30日起至2013年3月31日止；被告张忠伟向原告交纳履约保证金4000元，如未按期还款导致原告代偿的，该履约保证金及其相应利息作为违约金归原告所有；若被告张忠伟未能按借款合同清偿到期借款本息而需原告代偿的，则被告张忠伟应自代偿之日起按每日万分之三的标准支付违约金至付清代偿金之日止……同日，被告张忠伟与借款人工行朝晖支行签订了《牡丹卡购车透支还款合同》，约定：被告张忠伟以其牡丹购车专用卡（卡号为：62×××12），以透支的方式向汽车销售商支付购车款，透支金额为人民币113400元；工行朝晖支行作为透支债权人，负责将资金划入原告账户；透支还款期限为36个月，每期偿还金额为3150元，每期应偿还手续费为308.70元；等等。另被告张忠伟、案外人周培华与工行朝晖支行签订《抵押合同》，被告张忠伟、案外人周培华用案涉车辆为其透支借款提供抵押担保，但合同中约定工行朝晖支行在实现担保权时，有权选择实现的顺位。同日，原告向工行朝晖支行出具担保承诺函，为被告张忠伟的案涉透支借款提供连带责任保证担保，被告张忠伟向原告交纳履约保证金4000元。同日，被告庄雪峰与原告签订《保证反担保合同》，约定：被告庄雪峰愿作为被告张忠伟的保证人，向原告提供反担保；反担保的范围为原告为被告张忠伟代偿的全部金额，张忠伟应支付给原告的违约金、赔偿金和原告为实现代偿金债权的费用等；反担保期间自本合同生效之日起至原告为张忠伟承担代偿责任之日后两年止……
上述合同签订后，工行朝晖支行按约发放了透支贷款，但被告张忠伟并未按约定按时归还借款。为此，工行朝晖支行根据担保承诺函的约定，分别于2011年4月25日、2011年9月23日、2012年1月21日、2012年3月23日、2012年9月6日从原告的保证金账户中扣划21797.57元、18053.89元、14228.13元、6916元，48696.21元，共计109691.80元，用于偿还被告张忠伟的欠款本息。原告履行了代偿义务后，要求被告张忠伟履行偿还责任、被告庄雪峰承担反担保责任，但两被告均未依约履行。
本院认为：原告中联公司与被告张忠伟签订的《借款担保协议书》以及被告张忠伟与工行朝晖支行签订的《牡丹卡购车透支还款合同》、原告与被告庄雪峰签订的《保证反担保合同》均是各方的真实意思表示，合法有效，各方均应按照合同的约定履行。原告按照合同的约定，为被告张忠伟向工行朝晖支行办理购车透支贷款提供担保，工行朝晖支行发放透支贷款以后，被告张忠伟理应按照合同约定按期归还银行贷款本息等。现被告张忠伟未能按约履行归还贷款本息等义务，导致原告作为连带责任保证人已向工行朝晖支行垫付款项共计人民币109691.80元，用于归还被告张忠伟积欠的借款本金、利息及罚息等，原告依法取得了向被告张忠伟追偿的权利。被告张忠伟未按时偿还原告的代偿款，理应承担由此给原告造成的损失。因此，对于原告要求被告张忠伟返还原告代偿款109691.80元以及支付违约金20876.79元（按日万分之三的标准，自垫款之日起暂计算至2013年11月13日止，此后计算至还清之日）的诉请，本院认为符合合同约定及法律规定，且在合理范围内，本院予以支持，但因被告张忠伟交纳给原告的履约保证金4000元已作为违约金处理，故该4000元应在原告主张的违约金金额中予以抵扣。被告庄雪峰作为反担保人，对原告为被告张忠伟支付的代偿款的清偿负有保证责任。虽被告庄雪峰辩称案涉债务被告张忠伟用自有车辆提供了抵押物担保，因此其只须在抵押物担保范围外承担保证责任，但本院认为，被告张忠伟提供的抵押物担保是向工行朝晖支行提供的，其并没有用抵押物向原告提供反担保，且抵押合同中约定工行朝晖支行对行使抵押权的顺位有自主选择权。故被告庄雪峰的抗辩主张不能成立，对原告要求被告庄雪峰对被告张忠伟的债务承担连带责任的诉请，本院亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：
一、被告张忠伟返还原告杭州中联汽车贸易有限公司代偿款人民币109691.80元，并支付违约金16876.79元（暂计至2013年11月13日，此后以109691.80元为计算基数按日万分之三的标准计算至本判决确定的履行之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、被告庄雪峰对被告张忠伟的上述第一款债务承担连带责任。
如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2912元，保全费1173元，合计4085元，由被告张忠伟负担，被告庄雪峰对此承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 曾碧莲
人民陪审员 杨荣发
人民陪审员 周丽娟
二〇一四年五月二十三日
代书 记员 徐 玲