天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民二终字第0434号
上诉人（原审被告）金晓飞。
委托代理人张立春，天津益建律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐永梅。
委托代理人张立春，天津益建律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李文珍。
委托代理人张立春，天津益建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津市海涛门窗有限公司，住所地天津市武清区曹子里镇小高口村，实际经营地天津市武清区雍阳西道江河饭店楼上。
法定代表人张建军，经理。
委托代理人王××，该公司副经理。
委托代理人赵××，天津市武清区148专线法律服务所法律工作者。
原审被告天津住宅集团建设工程总承包有限公司，住所地天津市河西区珠江道53号。
法定代表人王超华，董事长。
上诉人金晓飞、徐永梅、李文珍与被上诉人天津市海涛门窗有限公司（以下简称海涛公司）、原审被告天津住宅集团建设工程总承包有限公司（以下简称住宅公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2015）武民二初字第0001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金晓飞的委托代理人张立春并作为上诉人徐永梅、李文珍的委托代理人，被上诉人海涛公司的委托代理人王××、赵××到庭参加诉讼，住宅公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年8月10日、2011年3月20日海涛公司与金晓飞分别签订了铝合金隔热门窗、不锈钢护栏、百叶窗、塑钢窗的订货合同，约定海涛公司为金晓飞承建的中国人民解放军93756部队瑞翔家园1#、2#、3#、4#楼工程加工、制作并安装隔热铝合金门窗8000平方米，单价每平方米450元（包括五金配件、纱窗、玻璃）；不锈钢护栏3800米，单价每米90元；铝合金百叶窗1200平方米，单价每平方米170元；塑钢窗748件，单价每件260元；付款方式保修期满后，付清全部价款（保修期为一年）。合同同时还约定了违约责任等。合同成立后，海涛公司依约加工制作，并于2011年5月将加工制作完毕的铝合金隔热门窗安装完毕；2011年12月将加工完毕的百叶窗、塑钢窗安装完毕；2012年3月将加工完毕的不锈钢护栏安装完毕。整体工程（中国人民解放军93756部队瑞翔家园1#、2#、3#、4#楼）于2012年6月5日经天津市质量安全管理总队进行竣工验收，工程质量合格。包括涉案的隔热铝合金门窗8000平方米、塑钢窗748件、铝合金百叶窗1200平方米、不锈钢护栏3800平方米。上述工程总计价款4340480元。截至2013年6月24日，金晓飞、徐永梅、李文珍共计给付海涛公司加工价款3410000元，尚欠930480元。
另查明，金晓飞、徐永梅、李文珍系亲属关系，李文珍是金晓飞之母，在金晓飞以住宅公司名义承包建设的中国人民解放军93756部队瑞翔家园1#、2#、3#、4#楼工程过程中，因金晓飞的账户被冻结，为了不影响向供应商支付货款，使用了李文珍的银行卡与住宅公司进行工程款结算及转款，并向其供应商包括海涛公司支付货款及加工价款。庭审中，金晓飞、徐永梅、李文珍陈述其家庭成员由住宅公司处分包过许多项工程，住宅公司亦向金晓飞等家庭成员包括李文珍的账户支付工程款，但具体是哪个项目的款项及转款的具体数额无法查清。住宅公司亦表示无法提供涉案工程的工程款支付给李文珍名下的具体数额。
海涛公司一审请求判令金晓飞、徐永梅、李文珍连带给付加工价款930480元及逾期的违约金316363.2元；诉讼费由金晓飞、徐永梅、李文珍承担；住宅公司作为被挂靠单位承担连带责任。
一审法院审理认为，海涛公司与金晓飞签订的铝合金隔热窗、塑钢窗、不锈钢护栏和百叶窗的订货合同，实为承揽性质，合同成立后，海涛公司依约履行了义务，为涉案工程中国人民解放军93756瑞翔家园1#、2#、3#、4#楼制作安装了隔热铝合金门窗、塑钢窗、不锈钢护栏和百叶窗。庭审中，金晓飞、徐永梅、李文珍表示其家庭成员由住宅公司处分包过许多项工程，住宅公司亦向金晓飞家庭成员包括其母李文珍名下支付工程款。在涉案合同履行过程中，金晓飞、徐永梅、李文珍也均向海涛公司支付加工价款。基此，应认定中国人民解放军93756部队瑞翔家园1#、2#、3#、4#楼工程是金晓飞家庭以住宅公司名义承包建设的，金晓飞、徐永梅、李文珍作为其家庭成员应共同承担向海涛公司支付所欠加工价款及逾期违约金的责任。庭审中，金晓飞、徐永梅、李文珍抗辩，海涛公司只履行了铝合金隔热门窗的加工安装义务，其他项目的合同未履行，且履行部分亦未经过验收，故不应承担付款义务的主张，虽提供了其与天津市瑞捷装饰工程部（以下简称瑞捷工程部）签订的订货合同及往来收据，但不能对抗海涛公司所举的3份合同、天津开发区泰达国际咨询监理有限公司（以下简称泰达公司）出具的情况说明和涉案工程物业公司（天津蓝翔物业服务有限公司，以下简称蓝翔物业）出具的证明及验收报告等。故金晓飞、徐永梅、李文珍的上述抗辩不能成立，不予采信。综上，海涛公司要求金晓飞、徐永梅、李文珍连带给付所欠加工价款930480元的诉请应予支持；对于其要求给付违约金316363.2元的主张，因合同约定不明，应按银行贷款利率支持逾期付款的利息作为违约金为宜；对于其要求住宅公司承担连带责任的主张证据不足不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：“一、被告金晓飞、徐永梅、李文珍于本判决生效后10日内共同给付原告加工价款930480元及逾期付款的违约金110128元（自2013年6月23日始按银行贷款利率计算），共计1040608元。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8011元，保全费5000元，计13011元，由原告负担2600元，被告金晓飞、徐永梅、李文珍共同负担10411元，此款于判决生效之日10日内交至本院。”
金晓飞、徐永梅、李文珍不服一审判决，向本院提出上诉，请求判令：一、撤销一审判决，改判驳回海涛公司的一审诉讼请求；二、两审诉讼费由海涛公司承担。上诉理由为：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定金晓飞、徐永梅、李文珍为家庭合伙关系，与事实不符，本案的适格被告仅为金晓飞一人。首先，金晓飞、徐永梅、李文珍系亲属关系，既无合伙协议，也没有共同经营、共享收益、共担风险的意思表示、仅依据金晓飞、徐永梅、李文珍从住宅公司处分包过多项工程就认定其为家庭合伙于法无据。其次，所有的涉案协议均由金晓飞一人签署，徐永梅、李文珍从未有任何参与协议签署、项目经营的行为，根据合同相对性原则，海涛公司向徐永梅、李文珍主张履行合同义务，没有法律及合同依据。再次，合同外第三方支付货款的行为并不能等同于该第三方具有认可合同内容、承担合同义务的意思表示。2、一审判决认定海涛公司为瑞翔家园1#、2#、3#、4#楼项目中不锈钢护栏、百叶窗、塑钢窗等子项的实际施工方，依约制作并安装完毕，与事实不符，上述子项的实际施工方应为瑞捷工程部。首先，瑞捷工程部为上述子项的实际施工人。其次，从海涛公司提供的验收报告来看，该报告仅涉及对建筑物隔热门窗的性能检验，既不涉及不锈钢护栏、百叶窗、塑钢窗等子项，也没有关于实际工程量的记载。监理方泰达公司仅以情况说明的方式对施工主体及工程量进行说明，且未出庭接受质询，真实性存在疑问。再次，从蓝翔物业出具的证明来看，蓝翔物业并未参与见证项目施工的过程，不能证实海涛公司为实际施工人，且维修记录中仅涉及隔热窗，并未涉及其他项目，与证明之间存在矛盾。最后，一审中由于客观原因实际施工方瑞捷工程部未能参与本案诉讼，现瑞捷工程部及其施工队的工人愿以证人身份出庭作证，接受法庭及双方当事人的质询，以查明事实。3、一审判决认定的工程量与实际不符，事实上海涛公司实际施工的隔热窗约7500平方米，由瑞捷工程部实际施工的不锈钢护栏约3600米，铝合金百叶窗约1100平方米，塑钢窗约740件。首先，从海涛公司提供的订货合同看，合同中约定的工程量、工程价款仅为双方预估的结果，结算时应以承包人实际施工的结果作为计算工程款的依据。其次，泰达公司出具的情况说明中关于工程量的记载与实际不符，且没有依据。在合同双方对实际工程量有争议的前提下，应以具有资质的鉴定机构出具的鉴定结果为准。4、一审判决认定“金晓飞、徐永梅、李文珍尚欠930480元”与事实不符，金晓飞已按实际施工数量对各承包单位进行了结算，海涛公司所称的欠款并不存在。二、一审判决认定事实所依据的证据存在瑕疵。1、关于泰达公司出具的情况说明的问题。首先，泰达公司作为监理方，应当在其职责范围内出具正规的监理报告，对监理工程情况进行说明，仅以情况说明的方式对施工主体及工程量进行说明，没有事实依据。其次，情况说明系言词证据，证明人应当出庭接受质询。再次，从工程验收报告来看，只有对于隔热窗的记载。最后，金晓飞与泰达公司有业务往来，情况说明落款处的印章并非泰达公司在工商局、公安局备案的公章。2、关于蓝翔物业出具的证明的问题。首先，蓝翔物业并未参与见证项目施工过程。其次，维修不等于施工，且维修记录仅有对隔热窗的记录。再次，该证明恰能证实海涛公司提供的建材质量不过关。3、关于一审中申请对涉案工程的施工量进行鉴定的问题。一审法院因找不到可以承接鉴定的机构导致无法进行委托与事实不符，根据天津市司法局网站上公布的全市鉴定机构的信息来看，凡是鉴定机构名称中带有“造价”字样的机构均具有对工程量进行鉴定的资质，对此金晓飞已联系到了几家鉴定机构，该机构均表示只接受法院的委托，且亦在法院的鉴定机构库中，随时可以组织开展鉴定工作。随后金晓飞将这一情况反馈给了一审法院，但一审法院对此不予理睬。4、关于一审法院调查笔录的问题，首先，从调查笔录的内容看，泰达公司的办公室主任郭凤伟自述说明是依据公司监理提供的记录及相关图纸出具的，并提供了公章使用记录以证明落款处的印章系该单位公章，但金晓飞在案卷中并未见到监理记录及公章使用记录。其次，鉴定与调查系两个不同的程序，不能相互替代。5、关于结算单的问题，结算单上仅有个人签字，真实性存疑，不能证明与涉案工程有关。6、关于工地负责人出具的收货证明的问题，在金晓飞的团队中并不存在一个叫郭中喜的人，且郭中喜在一审中亦未出庭接受双方质询，故该证明真实性存在重大瑕疵，不能证明海涛公司系整个工程的实际施工单位。
海涛公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。答辩理由为：一审期间，金晓飞申请对涉案工程量进行鉴定，一审法院鉴定部门经对外委托，发现没有相关的鉴定机构，故书面告知双方当事人自行寻找鉴定机构，否则应承担相应的后果。但双方当事人均未找到相关的鉴定机构。后一审法院组织双方当事人到施工现场调查，但金晓飞予以阻止。
本院经审理查明，二审期间，双方当事人除当庭陈述、提交书面材料外，金晓飞、徐永梅、李文珍提供证人瑞捷工程部业主姚××到庭作证，其证言内容为：姚××经金晓飞介绍，认识住宅集团工作人员沈环宇，沈环宇时任瑞翔家园的项目经理，沈环宇将瑞翔家园四栋楼的护栏、百叶窗、塑钢窗、车棚等工程分包给瑞捷工程部。瑞捷工程部于2011年九十月份进场，于同年年底完工。对于工程量、收费标准、百叶窗和塑钢窗的具体尺寸及做法，姚××记不清了。瑞捷工程部与沈环宇就工程款已经结算，已付数额记不清了，尚欠几万元。瑞捷工程部并未与金晓飞结算。瑞捷工程部并非从海涛公司处分包、转包涉案工程。金晓飞、徐永梅、李文珍质证认为：姚××的证言属实，能够证明瑞捷工程部系涉案不锈钢护栏、百叶窗、塑钢窗的实际施工方。瑞捷工程部只负责施工，姚××不清楚具体施工工艺。涉案收据都是金晓飞处开的，住宅集团负责工程管理，但金晓飞是工头，在工程款结算上由金晓飞垫款是正常的。海涛公司质证认为：姚××的证言不真实，系虚假陈述。姚××称其与住宅集团的工程负责人沈环宇直接联系，而实际上工程是金晓飞借用住宅集团的营业执照以挂靠方式承包的，故住宅集团不可能派员到涉案工地。姚××对于工程所涉材料、尺寸、颜色、安装具体位置等均无法说清。一审期间金晓飞提交证据证明姚××收取了金晓飞相关工程款，且附有相关收据，收据号为连号，现姚××不承认收取金晓飞工程款，而说是收取沈环宇工程款，相互矛盾，显属伪证。
本院于2015年10月22日至泰达公司就涉案工程相关问题进行调查，泰达公司委派副总工程师姜洪岐接受询问并出庭接受双方当事人的质询。姜洪岐证言内容为：其为瑞翔家园项目的总监理工程师，其知晓海涛公司与金晓飞签订的专业分包合同，海涛公司具备专业分包资质。涉案工程中铝合金隔热窗、不锈钢护栏、塑钢窗、百叶窗均由海涛公司承建并安装，对于海涛公司是否存在分包、转包不清楚。监理例会是由建设方、施工方和专业分包公司共同参加的，会议纪要均已提交施工单位。工程量系依据相关计算规则，按照工程设计文件进行实测实量后审核确定，相关数据不作保存，监理员和监理工程师均具有实测实量的资格。泰达公司负责对项目管理人员进行审核，对工人不审核，对进场建材的材质证、型号、数量进行审核。工作底稿包含在施工方竣工材料中，泰达公司负责签批，不作留存。泰达公司对分部分项工程进行评估，分项工程包含检验批，而不锈钢护栏、百叶窗、塑钢窗属于检验批，故监理报告中对此均有涉及。在涉案工地上，有一个叫郭中喜的人，是金晓飞任命的项目工长，在监理会议纪要中有郭中喜的签字。金晓飞、徐永梅、李文珍质证认为：姜洪岐陈述其对海涛公司是否存在分包、转包不清楚，说明监理单位对实际施工过程并不清楚。关于海涛公司参加监理例会的问题，因没有进一步证据证明，不能证实海涛公司系本案争议工程子项的实际施工人。监理单位在瑞翔家园项目中未按国家相关规则执行，相关材料保存不完整。工程使用材料应由实际施工人、总包方及监理方三方签字才能使用，监理单位未对争议工程子项的建材及人员进场进行把控和检验。关于工程量，姜洪岐虽称系根据图纸计算，但未提供计算方式，所述与法律规定存在出入。关于现场工程量的结算清单及工程款的支付，应由总包方经监理清单确认后，由总监理工程师签发工程款支付令，后甲方再行付款，在工程量结算单上应有造价员的签字。综上，姜洪岐所述事实不能证明海涛公司为本案争议工程子项的实际施工人，监理单位未按照监理规范要求对工程进行监理。海涛公司质证认为：姜洪岐证言属实。涉案工程完全由海涛公司承建并安装，工程量亦与涉案工程的施工图纸和合同数量相符。姜洪岐证实郭中喜系金晓飞在涉案工地的负责人，能够证明郭中喜为海涛公司出具的证明是真实的，亦能证明金晓飞方存在虚假陈述。
一审法院认定的案件事实无误，本院予以确认。
本院认为，关于双方争议的涉案工程不锈钢护栏、百叶窗、塑钢窗子项问题，金晓飞与海涛公司签订的一系列订货合同中，包含上述争议工程子项，并对价格、材质、工程量、工期等均作出了明确约定，能够证实双方就上述工程子项存在加工承揽的真实意思表示，已形成合意，上述合同业已生效，金晓飞并未举证证明其以事实或法律行为对上述合同作出变更或者解除。为证实合同义务业已履行，海涛公司提供了涉案工程监理单位泰达公司出具的证明，结合涉案工程总监理工程师姜洪岐代表泰达公司出具的证言，能够证实海涛公司依约承建并安装了上述争议子项。海涛公司提供的郭中喜于2012年3月28日出具的证明，用以证明部分争议子项的实际交付，金晓飞在一审期间对郭中喜的身份予以否认，但二审期间郭中喜的身份已被证实为金晓飞任命的项目工长，对于该份证明的证明力及证明目的，本院予以认定。金晓飞方主张海涛公司并未实际履行上述争议子项，并主张上述争议子项系由案外人瑞捷工程部实际承建并安装，二审期间瑞捷工程部业主姚××作为金晓飞方的证人出庭作证，其证言内容与金晓飞方的陈述及提供的往来收据存在不符之处。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，综合双方就上述争议子项的实际履行所提供的证据，海涛公司所提供的证据的证明力明显大于金晓飞方所提供的证据的证明力，故对于金晓飞的上述主张，本院不予采信。
关于双方争议的工程量问题，双方订货合同对此约定明确，且与监理单位泰达公司出具的证言完全相符，金晓飞虽提出鉴定申请，但其未按一审法院要求在指定的期限内提供具有资质的鉴定机构，最终因无相应鉴定机构，无法办理对外委托，一审法院据此采信订货合同约定的工程量并无不当，本院予以维持。
关于涉案工程是否系金晓飞家庭承包的问题，金晓飞、徐永梅、李文珍在一审庭审中明确表示其家庭成员由住宅公司处分包过许多项工程，住宅公司也向金晓飞的家庭成员包括其母李文珍名下支付工程款，结合在涉案合同履行过程中，金晓飞、徐永梅、李文珍均存在向海涛公司支付加工价款的事实，一审法院据此认定涉案工程系金晓飞家庭以住宅公司名义承包建设，金晓飞、徐永梅、李文珍作为其家庭成员应共同承担向海涛公司支付所欠加工价款及逾期违约金的责任理据充分，本院予以维持。
综上，金晓飞、徐永梅、李文珍的上诉理由理据不足，本院不予采信。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14165元，由上诉人金晓飞、徐永梅、李文珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红英
审 判 员 周全胜
代理审判员 陈 晨
二〇一五年十一月六日
书 记 员 白俊勇
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；