浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙11刑终93号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶常萌，男，1960年8月28日出生于浙江省景宁县，汉族，大专文化，原丽水市景宁畲族自治县人大常委会副主任，兼丽水市经济开发区景宁民族工业园（以下简称丽景园）管委会党工委书记、主任，户籍地址丽水市莲都区，现住丽水市莲都区。因本案于2016年4月29日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于松阳县看守所。
辩护人柳柏松，浙江晟耀律师事务所律师。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人叶常萌犯受贿罪一案，于2017年3月20日作出（2016）浙1102刑初766号刑事判决。丽水市莲都区人民检察院提出抗诉。原审被告人叶常萌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员丁丰出庭履行职务。被告人叶常萌及其辩护人柳柏松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人叶常萌在担任景宁畲族自治县（以下简称景宁县）毛垟乡党委书记、交通局局长、发展和改革局（粮食局）（以下简称发改局）局长、丽景园管委会主任期间，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物，共计人民币1143000元和一只卡地亚品牌手表、一座青田石雕。具体犯罪事实如下：
1.1998年下半年的一天，任某1（曾用名任某森）为了感谢时任景宁县毛垟乡党委书记的被告人叶常萌在其永库电站工程前期政策处理上给予的帮助，在永库电站设立于毛垟乡政府的临时办公室里，送给被告人叶常萌人民币5000元。叶常萌予以收受。
原判据以认定上述事实的证据有：公司基本情况，永库电站政策处理情况的报告、关于永库水电站变更拦河坝坝型的函、关于永库电站承包交纳建筑营业税的协议，证人任某1的证言，被告人叶常萌的供述及自书材料等。
2.2006年期间，交通工程承包商徐某为了在滩坑电站景宁县库周通村康庄公路建设工程项目（以下简称库周公路项目）中能得到时任景宁县交通局局长的被告人叶常萌的关照，分两次送给叶常萌共计价值人民币25000元的财物，叶常萌均予以收受。
（1）2006年春节前的一天，徐某在被告人叶常萌位于景宁县鹤溪镇环城西路的家楼下，送给叶常萌价值5000元的杭州大厦购物卡；
（2）2006年下半年的一天，徐某在被告人叶常萌位于景宁县交通局的办公室里，送给叶常萌一张存有人民币20000元的银行存折，被告人叶常萌收受后全数取出予以使用。
原判据以认定上述事实的证据有：中标通知书、协议书、施工承包合同协议书，证人徐某、陈某1的证言，被告人叶常萌的供述及自书材料等。
3.2006年至2007年期间，景宁县交通局职工赵某1为了得到或者感谢被告人叶常萌的关照，分两次送给叶常萌共计人民币110000元，叶常萌均予以收受。
（1）2007年年初的一天，赵某1为感谢被告人叶常萌在担任景宁县交通局局长期间对其哥哥赵某2在库周公路项目第七标段招投标过程中给予的关照，送给被告人叶常萌人民币100000元。2009年上半年，被告人叶常萌听说景宁县交通局、国土局部分干部因违法违纪问题被举报或被查处而感到害怕，遂于2009年9月份，分两次将该100000元人民币退还给赵某1。
（2）2007年上半年的一天，赵某1为其哥哥赵某2在一康庄公路工程招投标过程中能得到时任景宁县发改局局长兼景宁招投标市场管理委员会办公室主任的被告人叶常萌的关照，在叶常萌的办公室里，送给叶常萌人民币10000元。
原判据以认定上述事实的证据有：资格预审公告、景宁县政府批复、中标通知书、施工承包合同协议书，关于大均至泉坑至洋坑准四级公路发生非法转包案的相关人员失职问题的审理报告、来信来访拟办单、沈某1受贿案件立案决定书、拘留证、刑事判决书，银行转账凭证、借记卡产品资料查询，证人赵某1、赵某2、陈某1、练某4的证言，被告人叶常萌的供述和辩解等。
4.2006年，景庆青公路建设需征用景宁利马竹木制品厂的厂房和土地，该企业业主泮某为了能获得更多的迁移补偿费用而找时任景宁县交通局局长的被告人叶常萌帮忙。2007年上半年，为了感谢叶常萌对其企业迁移补偿给予的关照，泮某在已调任景宁县发改局局长的叶常萌的办公室里，送给叶常萌人民币10000元，叶常萌予以收受。
原判据以认定上述事实的证据有：企业搬迁协议、待摊投资明细账、补偿清单、浙江省滩坑水电站库区淹没企业机器设备登记表、企业法人营业执照、滩坑水电站景宁库区企业登记表，证人泮某、叶某1的证言，被告人叶常萌的供述与辩解及自书材料等。
5.2012年至2014年期间，工程承包商严某通过时任丽景园管委会主任的被告人叶常萌打招呼、引荐，承接了丽景园内多个企业的土建工程。严某为了感谢叶常萌并进一步与其搞好关系，分别于2012年上半年和2014年上半年，以免除债务的形式，分两次送给被告人叶常萌共计人民币300000元，被告人叶常萌均予以收受。
原判据以认定上述事实的证据有：建设工程施工合同，银行交易明细，借款凭证，证人严某、沈某2、叶某2、魏某的证言，被告人叶常萌的供述和辩解等。
6.2013年5月份，工程承包商严某与合伙人毛某为感谢时任丽景园管委会主任的被告人叶常萌在其于丽景园内承接土建工程时所给予的关照，以及进一步与叶常萌搞好关系，在叶常萌位于水木清华苑南苑的家中，送给被告人叶常萌一座青田石雕，叶常萌予以收受等。
原判据以认定上述事实的证据有：青田石雕一座、扣押清单一份，证人毛某、严某、叶某2、张某2的证言以及辨认照片，被告人叶常萌的供述和辩解以及辨认照片等。
7.土石方工程承包商吴某2为了感谢时任丽景园管委会主任的被告人叶常萌在其于丽景园内承接土石方工程时所给予的关照，以及进一步与叶常萌搞好关系，于2012年期间，分两次送给叶常萌共计人民币140000元，叶常萌均予以收受。
（1）2012年上半年的一天，吴某2在丽景园管委会后面的停车场，送给被告人叶常萌人民币60000元；
（2）2012年下半年的一天，吴某2在莲都区万象公社附近的路边，送给被告人叶常萌人民币80000元；
原判据以认定上述事实的证据有：施工承包合同、建设工程施工合同、协议书，证人吴某2、金某、陈某2、严某、沈某2的证言，被告人叶常萌的供述和辩解等。
8.2013年下半年，景宁柏康电子科技有限公司老板刘某1为感谢时任丽景园管委会主任的被告人叶常萌在其企业入园过程中给予的关照，送给被告人叶常萌一只卡地亚牌蓝气球系列手表。2014年1月，被告人叶常萌估算该手表价值人民币38000元，遂将38000元人民币转入刘某1妻子陈某3的银行账户，刘某1得知该情况后，又在被告人叶常萌的办公室内将该38000元退还给叶常萌。
原判据以认定上述事实的证据有：扣押物品清单，银行交易明细，工业项目投资协议书、公司章程，证人刘某1、陈某3的证言及辨认照片，被告人叶常萌的供述和辩解以及辨认照片等。
9.2014年1月，浙江英得利智能科技有限公司老板刘某2为感谢时任丽景园管委会主任的被告人叶常萌在其企业入园过程中给予的关照，并在该企业的总部经济项目中提供更多的帮助，刘某2在叶常萌位于水木清华南苑的家中，送给被告人叶常萌人民币500000元，叶常萌予以收受，并将该款出借给刘某1收取月利率2.4%的高息，截至案发，被告人叶常萌已收取利息288000元。
原判据以认定上述事实的证据有：项目投资意向书、项目投资协议书、土地出让确认书、建设用地使用权出让合同、情况说明、专题会议纪要、调研报告、合资意向书、项目核准联系单、项目国家安全审查表、批准证书、关于浙江英得利智能科技有限公司总部经济项目的政策初稿，任职文件、免职文件，欠条、微信聊天照片，借条、微信聊天照片、台州银行对账单，银行卡存款凭条，刘某3立案决定书、拘留证，证人刘某2、刘某1、陈某3、叶某3、黄某、邹某2的证言，被告人叶常萌的供述和辩解及自书材料等。
10.2012年中秋节至2016年春节期间，水电工程包工头唐某为感谢时任丽景园管委会主任的被告人叶常萌在其于丽景园内承接水电工程时给予的关照，并与叶常萌进一步搞好关系，送给叶常萌共计价值人民币53000元的财物，叶常萌均予以收受。
（1）2012年中秋节放假期间，唐某在景宁县鹤溪路上的名人印象咖啡店内，送给被告人叶常萌价值10000元的丽水金叶提货券；
（2）2013年春节前的一天，唐某在景宁县鹤溪中路路边，送给被告人叶常萌人民币10000元；
（3）2014年春节前的一天，唐某在景宁县鹤溪路上的名人印象咖啡店内，送给被告人叶常萌人民币20000元；
（4）2015年春节前的一天，唐某在景宁县鹤溪路与复兴路交叉路口附近，送给被告人叶常萌人民币10000元；
（5）2016年春节前的一天，唐某在景宁县外舍刘某4家中，送给被告人叶常萌人民币3000元。
原判据以认定上述事实的证据有：采购合同书、总承包安装设备项目清单、报价明细表、总承包合同书，证人唐某、金某、严某、沈某2的证言，被告人叶常萌的供述和辩解等。
原判另查明，2016年4月21日，丽水市纪委对被告人叶常萌采取“两规”措施。同年4月28日，丽水市纪委将案件移送丽水市人民检察院侦查办理。丽水市人民检察院于同年4月28日对被告人叶常萌进行传唤，并于同年4月29日对其采取刑事拘留措施。案发后，公安机关依法扣押了被告人叶常萌的卡地亚牌蓝气球系列手表一只、青田石雕一座。刘某1向莲都区人民检察院上缴了叶常萌放在其处收取高息的本金50万元及利息6万元。
原判据以认定全案事实的证据还有：户籍证明，考察材料、干部履历表、干部任免审批表、招聘选拨干部登记表、年度考核登记表、景宁县审计局文件、景宁县人大常委会任免人员通知、景宁县委干部任免通知，景宁县发改局关于局领导班子分工的通知、景宁县人大常委会的决定，归案经过等。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人叶常萌犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十五万元；二、被告人叶常萌的违法所得人民币八十三万一千元（其中赃款孳息人民币二十八万八千元），予以继续追缴；扣押在案的卡地亚牌蓝气球系列手表一只、青田石雕一座，予以没收。
丽水市莲都区人民检察院的抗诉理由和丽水市人民检察院的支持抗诉意见是：原判追缴被告人叶常萌违法所得应为人民币931000元，而非原判认定的人民币831000元。被告人叶常萌收受行贿人赵某1的10万元款项后，其受贿行为已完成，该10万元行贿款属于违法所得，应当判决追缴。被告人事后将款项退还行贿人还是用于其他支出，只是其处置受贿款的一种方式，不影响对款项的追缴。原判未对该10万元违法所得予以追缴，将会导致司法机关在后续追赃中没有法律依据。建议二审依法纠正。
丽水市人民检察院检察员的出庭意见是：1.被告人叶常萌多次利用职务便利收受他人财物，其在受贿故意支配下收受赵某110万元受贿款，在近3年具备退还条件下的时间里，没有及时退还，后系在被查出的现实危险时，为掩盖事实、逃避法律惩处才将财物退还，不属于及时退还，该10万元不应从受贿款中剔除；2.严某通过免除债务的形式送给被告人30万元款项与二人之间的经济往来没有关系，被告人在严某处也没有可以折抵的项目分红，反而还欠严某75万元借款没有归还；3.被告人收受吴某214万元的事实不仅有被告人的供述与吴某2的证言相互印证，还有相关证人金某、陈某2等人的证言印证，已形成了完整的证据链；4.被告人收受刘某2的50万元系以借为名的受贿。行贿人因项目入园有求于被告人，是基于被告人的职务送钱。被告人没有借款需求，在有条件、有能力还款的情况下一直没有还款，钱也被被告人借出收取高息，其主观上具有占有50万的故意。综上，一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，被告人叶常萌的上诉理由不能成立。
被告人叶常萌的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.原判第3笔认定的10万元，叶常萌在案发前已退还给赵某1，不应认定为受贿。即使构成受贿，因款项已退回赵某1，也应当向赵某1追缴；2.原判认定的第5笔，其中10万元系被告人前妻叶某2向严某的借款，与被告人无关。另20万元借款，以被告人与严某共同投资项目的分红进行抵扣，并非免除债务，不应认定为受贿；3.原判第7笔认定被告人分两次收受吴某2共计14万元的事实错误，证据不足。被告人对收受吴某2款项的数额、地点、方式前后供述变化大，被告人女友刘某4提供的吴某2的录音材料证实吴某2与被告人并不熟悉，否认向被告人行贿的事实，且原判未查明涉案行贿款的来源；4.原判认定第9笔被告人收受刘某250万元系受贿款错误。该50万元系刘某2代邹某2送给被告人的，被告人在退还未果的情况下与邹某2达成借款的一致意见，被告人出具了两份借条，双方的借贷关系成立。被告人在此后也多次表示要归还借款，至今未还系因资金出现困难等原因。且刘某2、邹某2的证言相互矛盾。综上，原判对多笔事实认定错误，适用法律错误，导致对被告人叶常萌量刑过重，请求二审依法改判。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。辩护人在二审庭审中提交的两份泰隆商业银行明细对账单，经庭审质证，本院认为，该两份证据与本案不具有关联性，不予采纳。
关于抗诉理由、上诉理由和辩护意见，经查：1.被告人叶常萌在侦查阶段的供述、证人赵某1的证言证实被告人主观上具有收受赵某110万元款项的受贿故意，被告人也不存在无法退还的情形，却在两年多后因害怕被查处才退还受贿款，不属于及时退还的情形。被告人及辩护人提出该10万元不属于受贿的辩解与法律规定不符，不予采纳。该10万元款项属于违法所得，被告人受贿既遂后对款项的处置，不影响对其违法所得的追缴。原判未追缴该10万元违法所得错误，抗诉机关的抗诉理由成立；2.被告人在侦查阶段的供述、证人叶某2、严某、沈某2、魏某的证言、银行交易明细等证据相互印证，证实严某以免除债务的形式送给被告人人民币30万元，被告人予以收受。被告人在侦查阶段的供述和证言严某的证言均证实该30万元与二人其他借款及项目投资无关。且从二人投资的项目来看，也没有实际产生可抵扣借款的项目分红。被告人及辩护人提出10万元借款与被告人无关以及以项目分红抵扣的辩解与查明的事实不符；3.被告人在侦查阶段后期的多次稳定供述和证人吴某2的证言相互印证，证实被告人分两次共收受吴某2行贿款14万元。被告人利用职务便利为吴某2工程打招呼的事实亦有证人金某、陈某2的证言予以佐证。刘某4与吴某2谈话的录音材料取证不合法，不具有证明力。被告人及辩护人提出被告人和吴某2不熟悉，未收受吴某214万元款项的辩解与查明的事实不符；4.刘某2系基于被告人的职务关系向被告人行贿50万元，被告人明知是行贿款，在退还未果的情况下予以收受，并出借给他人收取高息，主观上具有受贿故意。被告人虽在事后有补签借条和口头表示还款的行为，但其并无借款需求，在有还款能力的情形下亦无实际还款的行为，属于以借为名非法收受他人财物的受贿行为。被告人及辩护人提出该50万元属于借款的理由不成立。
本院认为，被告人叶常萌身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人叶常萌及辩护人请求改判的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉的意见，本院予以支持。原判追缴违法所得数额有误，本院予以纠正。抗诉机关据此提出改判的抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、驳回上诉人叶常萌的上诉，维持丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102刑初766号刑事判决的第一项对上诉人叶常萌的定罪量刑；
二、撤销丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102刑初766号刑事判决的第二项；
三、上诉人叶常萌的违法所得人民币九十三万一千元（其中赃款孳息人民币二十八万八千元），予以继续追缴；扣押在案的卡地亚牌蓝气球系列手表一只、青田石雕一座，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秀勤
代理审判员 章作添
代理审判员 戴松佐
二〇一七年六月二十六日
代书 记员 张 琳