湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第05674号
上诉人（原审被告）：吴平和。
委托代理人：周旋，湖南湘军律师事务所律师。
委托代理人：周峰，湖南湘军律师事务所实习律师。
上诉人（原审原告）：长沙巨星轻质建材股份有限公司，住所地长沙市麓谷高新区麓景路8号。
法定代表人：蒋棠，该公司董事长。
委托代理人：王孝智，该公司员工。
委托代理人：杨献军，该公司员工。
上诉人吴平和与上诉人长沙巨星轻质建材股份有限公司（以下简称长沙巨星公司）劳动争议一案，双方均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2015）岳民初字第02155号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，长沙巨星公司的委托代理人王孝智、吴平和的委托代理人周峰等均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年12月1日，长沙巨星公司与吴平和签订《非全日制用工劳动合同书》，约定双方建立起非全日制劳动用工形式的劳动关系，合同期限为2013年12月1日起至2015年11月30日止，劳动者工作时间每日不超过4小时，每周不超过24个小时，每小时的最低工资标准为12.5元，用人单位每半月以法定货币形式足额支付乙方劳动报酬。合同签订后，长沙巨星公司一直没有为吴平和缴纳社会保险费。2014年11月，吴平和以身体不适为由，向长沙巨星公司提出书面辞职申请，因双方就经济补偿问题没有达成一致，长沙巨星公司拒绝了吴平和的辞职申请。自2014年12月8日起，吴平和未再前往长沙巨星公司上班。2014年12月底，吴平和以其在职期间，长沙巨星公司一直未为其缴纳社会保险，从未安排过年休假，也没有支付相应的年休假工资，为了维护自身合法权益，依法向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求长沙巨星公司支付：1、1999年1月至2000年1月未订立书面劳动合同的二倍工资55000元（5000元／月×ll个月）；2、赔偿金160000元（5000元／月×32个月）；3、1999年至2014年的年休假工资75862元（5000元／月÷21.75天×300%×l10天）；4、失业保险损失24288元（1102元／月×24个月）；5、医疗保险报销损失5000元。2015年3月11日，该仲裁委员会裁决：1、终局裁决部分，被申请人长沙巨星公司支付申请人吴平和年休假工资9195.4元；2、非终局裁决部分，被申请人长沙巨星公司支付申请人吴平和经济补偿35000元、失业保险金24288元，并驳回其他仲裁请求。长沙巨星公司不服该裁决，就非终局裁决部分诉至原审法院。吴平和主张其进入长沙巨星公司的时间为1999年1月20日，且解除劳动关系前12个月的月平均工资为5000元，而长沙巨星公司虽均予否认，但却无法提供吴平和具体入职时间以及工资数额。经庭审查明，双方均认可，工资发放形式除银行转账外，还有部分由现金方式支付。
原审法院认为：劳动者的合法权益应该得到尊重与保护。关于吴平和进入长沙巨星公司工作的时间以及解除劳动关系前12个月的月平均工资，长沙巨星公司均对吴平和的主张予以反驳，但均未提供任何证据以支持其观点。关于入职时间，吴平和提供了《上岗证》及《流动人口婚育证明》可相互佐证，法院对其主张的入职时间予以认定。关于离职前月平均工资，根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，长沙巨星公司有责任将吴平和的近两年工资标准及领取情况予以登记备案，而其并未提交相关记录凭据，长沙市劳动人事争议仲裁委员会认定被告吴平和“解除劳动关系前12个月的月平均工资为5000元”的主张成立并无不当，法院对此亦予以确认。关于经济补偿金，因长沙巨星公司未依法为吴平和缴纳社会保险费，吴平和以此为由解除合同并要求长沙巨星公司向其支付经济补偿，该项诉请合法有据应予支持，但补偿年限应当从2008年1月1日起计算，金额应为35000元（5000元×7个月）。关于失业保险待遇，因吴平和主动向长沙巨星公司提出辞职申请，根据《失业保险条例》第十四条之规定，不符合领取失业保险金的条件，对长沙巨星公司要求不予赔偿吴平和失业保险待遇24288元的诉请，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、《失业保险条例》第十四条、《工资支付暂行规定》第六条之规定，原审法院判决：一、限长沙巨星公司在判决生效之日起三日内向吴平和支付经济补偿金35000元；二、驳回长沙巨星公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由长沙巨星公司负担。
吴平和不服原审判决，上诉称：一审法院认定事实不清，判决错误。一审法院认为“因吴平和主动向长沙巨星公司提出辞职申请，根据《失业保险条例》第十四条之规定，不符合领取失业保险金的条件”，吴平和于2014年6月份因身体不适，曾向长沙巨星公司提出过辞职申请，但未得到长沙巨星公司的同意。吴平和是由于长沙巨星公司未为其办理社保而于2014年12月与长沙巨星公司解除劳动合同的。吴平和自仲裁时直至一审中，一直都是如此主张的。一审判决也是以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条作为判决本案劳动关系解除的依据，并支持了吴平和关于经济补偿金的诉求。第三十八条中所规定的均是单位存在过错，劳动者解除劳动关系的情形，并不属于一审判决认定的吴平和主动辞职，吴平和是因长沙巨星公司未为其缴纳社保而解除劳动关系的，完全符合领取失业保险金的条件，一审判决认定事实不清，导致判决错误。综上，请求：1、撤销原审判决；2、判决长沙巨星公司支付吴平和经济补偿金35000元、失业保险金24288元；3、判令长沙巨星公司承担本案全部诉讼费用。
长沙巨星公司上诉并答辩称：一、一审判决认定部分事实不清。1、一审法院认定吴平和进入长沙巨星公司为1999年1月20日，没有相应的证据进行佐证。吴平和提供的上岗证、婚育证明，并非长沙巨星公司填写，也没有长沙巨星公司的印鉴，不能作为有效的证据进行认定。2、一审法院认定吴平和月平均工资标准为5000元，没有事实依据。吴平和因系非全日制用工形式，没有考勤记录，工资支付没有固定期限，应属于工资标准不明，理应适用相应的法律规定。3、吴平和以身体不适为由主动提出的辞职，而非因巨星公司未给吴平和缴纳社会保险而提出辞职。因双方签订的是《非全日制劳动合同》，长沙巨星公司可以不为其办理社会保险，也无法为其办理社会保险。吴平和从来未与长沙巨星公司协商过办理社会保险，变更劳动用工形式的相关事宜。只是在向长沙巨星公司索取高额的“赔偿金”未果，才把长沙巨星公司诉至仲裁委的。二、一审部分判决不当。因为部分事实认定有误故部分判决有误。双方系非全日制劳动关系，且吴平和系自己提出的辞职，长沙巨星公司不应对其承担经济补偿的责任。综上，请求：1、改判原审判决的第一项，判决长沙巨星公司无须向吴平和支付经济补偿金，维持原审的其他事项。2、判决吴平和承担一审、二审全部诉讼费用。
针对长沙巨星公司提出的上诉意见，吴平和辩称：1、吴平和提交的上岗证是长沙巨星公司开具给吴平和上下班和出入厂的证明，婚育证明是计划生育委员会盖章出具的，载明2000年到2007年吴平和在长沙巨星公司工作并进行计划生育检查的登记。吴平和自1999年就一直在长沙巨星公司工作，直至2013年双方签订所谓的非全日制用工劳动合同书，双方的劳动关系连续超过10年，根据法律规定，属于无固定期限劳动关系，并且在1999年至2013年长沙巨星公司从未与吴平和签订任何劳动合同。2013年12月1日，双方签订的非全日制用工劳动合同书，是长沙巨星公司以非全日制用工形式，逃避法律责任，是无效的合同。因此，双方不属于非全日制用工关系。2、其自1999年起一直在该公司工作，工作时间每天长达12小时；本案一审中吴平和申请调取了工资存折的银行流水，吴平和的月工资在8000元以上，这都可以证明双方不属于非全日制用工关系。3、一审判决和仲裁裁决都明确载明吴平和曾提出辞职申请，但是长沙巨星公司拒绝了辞职，吴平和是以未缴纳社保为由，申请解除劳动关系的。
本院二审审理查明，吴平和在长沙巨星公司工作期间，每天工作不止4小时。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、吴平和是何时入职长沙巨星公司的。2、吴平和与长沙巨星公司是全日制用工关系还是非全日制用工关系。3、长沙巨星公司是否应当向吴平和支付经济补偿金、年休假工资和失业保险金损失。
关于焦点一。经审查，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，上诉人长沙巨星公司对上诉人吴平和的入职登记等证据负有举证责任。现上诉人长沙巨星公司只提出吴平和提交的上岗证、婚育证明，不能作为有效的证据进行认定，而不提供或明确主张吴平和是何时入职该单位的，其应承担举证不能的不利后果。因此，原审法院根据现有证据采信吴平和的主张，认定其进入长沙巨星公司的时间为1999年1月20日并无不当。故对于上诉人长沙巨星公司提出的一审法院认定吴平和的入职时间为1999年1月20日缺乏有效证据的上诉意见，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，上诉人吴平和在上诉人长沙巨星公司工作期间，长达十四年的时间双方没有签订书面劳动合同，虽然双方于2013年12月1日签订了一份《非全日制用工劳动合同书》，但吴平和每天工作的时间不止4小时，工资是按月发放。因此，从吴平和工作的时间以及工资结算方式来看，上诉人吴平和与上诉人长沙巨星公司之间的劳动关系不符合非全日制用工的形式。因此，上诉人长沙巨星公司提出的其与吴平和之间系非全日制用工关系的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于焦点三。经审查，第一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应向劳动者支付经济补偿。但该法第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案中，吴平和自1999年1月20日至2014年11月在长沙巨星公司工作，因长沙巨星公司未依法为吴平和缴纳社会保险费，吴平和以此为由解除合同并要求长沙巨星公司向其支付经济补偿，根据上述法律规定，吴平和获得经济补偿的年限应当从2008年1月1日起计算。至于吴平和的月工资标准问题，长沙巨星公司负有举证义务，现其消极举证，原审法院认定吴平和解除劳动关系前12个月的月平均工资为5000元并无不当。因此，原审法院根据上述事实和法律规定判决长沙巨星公司向吴平和支付经济补偿金35000元是正确的。上诉人长沙巨星公司提出的其无须向吴平和支付经济补偿金的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。第二、仲裁机关终局裁决长沙巨星公司支付吴平和年休假工资9195.40元后，吴平和没有提起诉讼，长沙巨星公司也没有申请撤销，视为双方当事人认可该项仲裁裁决。因此，长沙巨星公司应当支付吴平和年休假工资9195.4元。第三、《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”本案中，没有证据证明上诉人吴平和办理了失业登记，故其不符合领取失业保险金的条件。上诉人吴平和提出的要求长沙巨星公司赔偿其失业保险待遇24288元的上诉意见，没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，判处不当，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条，《失业保险条例》第十四条，《工资支付暂行规定》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第02155号民事判决第一项，即：限长沙巨星轻质建材股份有限公司在本判决生效之日起三日内向吴平和支付经济补偿金35000元；
二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2015）岳民初字第02155号民事判决第二项，即：驳回长沙巨星公司的其他诉讼请求；
三、长沙巨星轻质建材股份有限公司在本判决生效之日起三日内向吴平和支付年休假工资9195.40元；
四、长沙巨星轻质建材股份有限公司无需赔偿吴平和失业保险待遇24288元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由长沙巨星轻质建材股份有限公司承担10元，吴平和承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 李雨佳
代理审判员 戴 静
二〇一五年十月八日
书 记 员 钟志彬
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第八条劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。
《失业保险条例》
第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：
（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已办理失业登记，并有求职要求的。
失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。
《工资支付暂行规定》
第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。
用人单位可委托银行代发工资。
用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……