宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第771号
上诉人（原审原告）顾福，男，汉族，宁夏塞通房地产开发有限公司经理，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人李宗飞、靳李，宁夏宁人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁夏南华房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区凤凰南街3号商业楼。
法定代表人王瑞娜，该公司董事长。
委托代理人梁丹，宁夏银杜律师事务律师。
委托代理人申卫生，男，汉族，系宁夏南华房地产开发有限公司经理，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人顾福因合作开发房地产合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院做出的（2014）兴民初字第872号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭进行了审理，上诉人顾福的委托代理人李宗飞、靳李，被上诉人宁夏南华房地产开发有限公司（以下简称南华公司）的委托代理人梁丹、申卫生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告顾福一审的诉讼请求：1.被告返还原告出资款本金1573600元，利息867216元；2.支付原告房屋共有期间租金利润742896元；3.本案诉讼费用由被告承担。
原审法院经审理查明，2005年4月8日，原告顾福（乙方）与被告南华公司（甲方）签订《联合投资开发协议》，约定：原、被告联合开发银川市西夏区文萃路综合市场，该项目占地面积10611平方米，新建商业用房1.4万平方米，投资额约2800万元。开发建设所需的相关批文手续以甲方名义办理，乙方予以全力配合。本项目投资由甲乙双方共同出资，出资比例甲乙分别占据52%和48%，合同签订五日内以现金进账。所有与项目有关全部项目建设成本税费全部由甲乙双方共同签字确认，进入成本。投资和利润分配，本着利益共享风险共担的原则，在市场建成和销售完毕后，甲乙双方分别享有52%和48%的利润。所有涉及项目的资金进入甲乙双方成立的单独另设账号。所有资金的收支，均需甲乙双方签字认可，无甲乙双方共同签字认可单据，不具有效力。从项目可分配利润中弥补甲方在前期工作中的不可预见费投资50万元。2005年5月31日，被告南华公司与宁夏第五建筑公司签订《建设工程施工合同》，由宁夏第五建筑工程公司承建文萃路综合市场1-4#楼土建、水、暖、电等工程。2005年底文萃路综合市场建成，并陆续安置和进行出售。
后原、被告因利润分配发生纠纷，原告于2008年5月13日将被告诉至银川市中级人民法院，认为该项目利润达17785744.65元，应分得利润8537157元。在该案审理过程中，银川市中级人民法院于2009年11月6日委托宁夏瑞衡联合会计师事务所对顾福与南华公司在开发“文萃路”综合市场项目的出资情况、资金来源、支配情况和项目成本、利润进行了审计，该会计师事务所于2011年11月28日出具鉴定意见书。在鉴定中，顾福主张其出资为157.36万元，南华公司主张其出资为2331.12万元。鉴定意见认为：（一）在联合投资开发协议中，只明确了双方的出资比例，并未明确具体的出资金额，也未明确任何一方的无形投入和前期投入，尤其是没有按协议约定，设置项目开发的独立核算套帐，整个项目的开发是在南华公司原有的账务帐套中记载核算的。而现有明细账及银行存款明细和相关账户的对账单，个人账户和公司账户混用，会计资料缺乏可信度，因此从账面无法核实各方出资情况，鉴于以上情况，建议双方的出资比例按联合投资开发协议约定的比例处理。（二）收入、成本和利润审计意见：已售房屋收入为4157.89万，拆迁返还房屋的应计收入与成本一致，为482.23万元，法院查封及未出售房屋预计收入712.59万元（法院查封及未出售房屋面积1425.19平方米，按2005年票据显示的销售单价5000元／平方米计算），预计总收入为5352.71万元。从账面汇总的开发成本为1812.52万元，房屋拆迁返还面积的成本为482.23万元，两项合计2294.75万元，税金1734.07万元。已出售及拆迁返还实现利润为1090.66万元，查封及尚未出售房屋出售后预计可实现利润233.23万元，两项合计可分配利润为1323.89万元（5352.71万元-2294.75万元-1734.07万元）。银川市中级人民法院审理后认为：“南华公司称其在项目中出资2331.12万元，其提交的凭证不足以证实其在项目中的出资为2332.12万元，南华公司在项目中的出资额不确定。顾福称其在项目中出资的情况，南华公司只认可顾福2005年4月4日的出资，对其他出资不予认可，顾福以皮卡车抵顶嘉力公司土地款5.8万元被告虽不认可，但原、被告提交的证据可以印证，应认定顾福以皮卡车抵顶嘉力公司土地款5.8万元，此款为顾福在项目中的出资，南华公司对顾福提交的其他款项虽不认可为文萃路市场项目的投资，但被告提供的证据也不能证明上述款项使用情况，故顾福称其出资157.36万元应予认定。鉴于南华公司的出资不能确定，且原、被告均在项目中有出资的事实，对原、被告的利润应按协议约定的48%、52%进行分配”。故银川市中级人民法院以（2008）银民初字第174号民事判决书判决南华公司支付顾福文萃路综合市场项目所得利润5698972元。南华公司不服该判决提起上诉，宁夏回族自治区高级人民法院二审认为：“从双方当事人提交的证据看，顾福和南华公司均有向涉案文萃路市场项目出资的事实，但是双方当事人未按照双方的约定将出资进入合同约定的专用账户，双方当事人对此均应承担相应的责任，双方当事人均未提交确实充分的证据证明自己在涉案项目中的出资金额等情况，在涉案文萃路项目中的实际出资数额均无法确定。一审法院将顾福的出资额认定为157.36万元不妥，应予纠正。鉴于双方未按协议约定进行出资，致使双方出资额无法得到准确确定，以出资额为标准确定双方的利润分成已不可能。故参照双方当事人签订的《联合投资开发协议》约定的顾福占48%、南华公司占52%的比例进行利润分配……虽然一审法院对顾福具体出资额认定不妥，但该认定并不影响案件的实体处理”。该案经宁夏回族自治区高级人民法院审判委员会讨论决定，于2012年11月6日作出（2012）宁民终字第77号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。终审判决下达后，原、被告于2013年12月21日达成《执行和解协议》，约定南华公司给顾福支付520万元，双方债权债务清结。现原告认为该项目投资款未分配，且2008年起诉后至2014年期间房屋由被告出租，出租收入未分配，故诉至法院。原告在本案中提供的证明其出资数额的证据与（2008）银民初字第174号及（2012）宁民终字第77号案件中提供的证据相同。
原审法院认为，原告顾福要求分配投资利润一案与本次诉讼要求分配投资款的诉讼请求不同，不属于重复诉讼。
关于原告诉请的在利润分配一案中被法院查封和未出售的部分营业房和摊位的租金742896元。因原告在该诉讼中诉请的为整体利润，且该案在处理中，法院核定的总收入为5352.71万元（已售房收入4157.89万元＋拆迁返还房收入482.23万元＋法院查封及未出售房屋预计出售收入712.59万元），核定的开发成本为4028.82万元（账目汇总开发成本1812.52万元＋房屋拆迁成本482.23万元＋税金1734.07万元），核定的总利润为1323.89万元（总收入5352.71万元－总开发成本4028.82万元），并将总利润1323.89万元按48%、52%的比例全部进行了分配。法院对未销售和被法院查封的房屋已按2005年的已销售房屋平均价格出售后预计可实现出售收入712.59万元进行了利润分配，房屋由被告南华公司取得，在上述房屋未实际出售、资金未回笼的情况下，南华公司就该部分房屋的销售收入提前给原告顾福进行了利润分配，顾福分得销售利润后，南华公司取得房屋支配权，原告现再次起诉要求分配上述房屋的租金，法院不予支持。
关于原告诉请的投资款利息。因本案原、被告之间系合作开发房地产合同关系，原告投入资金的性质为投资款而非借款，原告在利润分配诉讼中已经主张了投资款利润，本次诉讼再主张投资款利息，法院不予支持。
关于原告诉请的投资款157.36万元。原告在本案中提供的证明其出资数额的证据与（2008）银民初字第174号及（2012）宁民终字第77号案件中提供的证据相同。对利润分配的诉讼，宁夏回族自治区高级人民法院（2012）宁民终字第77号终审判决已经认定：“从双方当事人提交的证据看，顾福和南华公司均有向涉案文萃路市场项目出资的事实，但是双方当事人未按照双方的约定将出资进入合同约定的专用账户，双方当事人对此均应承担相应的责任，双方当事人均未提交确实充分的证据证明自己在涉案项目中的出资金额等情况，在涉案文萃路项目中的实际出资数额均无法确定。一审法院将顾福的出资额认定为157.36万元不妥，应予纠正。鉴于双方未按协议约定进行出资，致使双方出资额无法得到准确确定，以出资额为标准确定双方的利润分成已不可能。故参照双方当事人签订的《联合投资开发协议》约定的顾福占48%、南华公司占52%的比例进行利润分配”。故原告的证据仍不足以证实其实际出资额，原告主张其出资157.36万元证据不足，对原告要求被告返还其投资款157.36万元的诉请，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告顾福的诉讼请求。案件受理费32270元，财产保全费5000元，合计37270元，由原告顾福负担。
宣判后，顾福不服，向本院提出上诉，请求：一、依法撤销银川市兴庆区人民法院作出的（2014）兴民初字第872号民事判决书，请求判令被上诉人返还上诉人出资本金1573600元，利息867216元，支付上诉人与被上诉人房屋共有期限租金利润742896元；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院适用法律错误。在2008年的诉讼中，一审法院认定了上诉人的157.36万元投资款，而二审法院对上诉人的部分投资款予以认定，且认为双方均有向涉案项目出资的事实，因此可以明确双方出资的事实，二审法院对此是予以认定的。二、高级法院关于157.36万元出资认定不妥的指向是指157.36万元这个具体数额无法准确认定，而不是全部不能认定。二审法院认为不妥应于纠正，一方面是因为一审中上诉人并未就出资提出确认诉讼请求及要求返还，而一审却超出了诉请范围进行了认定，另一方面二审法院关于157.36万元出资妥指向是指157.36万元这个具体数额无法准确认定，而不是全部不能认定。三、上诉人出资157.36万元是明确且真实的。四、原审法院应当支持上诉人主张的房屋租金。综上所述，请二审法院依法撤销银川市兴庆区人民法院作出的（2014）兴民初字第872号民事判决书，请求判令被上诉人返还原告出资本金1573600元，利息867216元，支付上诉人与被上诉人房屋共有期间租金利润742896元。
被上诉人南华公司答辩称，其答辩意见与一审答辩意见及代理词一致，该157.36万元的投资款在（2012）银民终字77号判决书中认定该出资不实，并且将一审的认定157.36万元的认定予以纠正，而且本案一审中，上诉人并没有举出新的证据证明其投资，如果，本案认可了上诉人的投资款，就是否定了前诉判决的结果，前诉判决才认定了按照约定48%和52%的利润进行分配，并未按照双方实际投资金额进行分配，如果在本案中，能够确定其实际投资款为157.36万元，本案就确定了上诉人在本次的投资中的投资比例为6.85%，并非48%，上诉人就应当依照6.85%的比例获取利润，利润为907843元，前诉判决认定上诉人的的利润是5698972元，导致了前诉的判决系错误判决；双方之间就利润本金已经达成协议，并且实际履行，双方的开发协议第三条“投资及利润分配的约定”已经说明了双方享有的是利润分配，并未对投资款作出返还的约定，并且，第五条约定利润落实到位，并实现兑现后，合同失效，本案就没有起诉的事实依据；2013年12月11日，经过前诉判决后，约定了被上诉人向上诉人支付520万元后，双方的债务结清完毕，并且上诉人本人口头向被上诉人的法定代理人说明双方案结事了。针对房屋租金，关于房屋租金在司法鉴定书第10页已经明确记载，是将已查封的房屋及销售的房屋计算利润，被上诉人获取了利润，上诉人享有房屋所有权，房屋如何处置系被上诉人的权利。本案已经过了诉讼时效，双方是2005年订立的联合开发协议，2006年时房屋已经基本销售完毕，2008年上诉人向法院起诉要求利润分配，上诉人知道自己应当收回自己投资款权利被侵害的权利是2008年4月，应当在2010年4月前主张权利，上诉人在2014年1月向法院主张权利，明显过了诉讼时效，恳请法院维持原判。
双方当事人对一审认定的事实均无异议，二审认定的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，宁夏回族自治区高级人民法院作出的（2012）宁民终字第77号民事判决已经认定：“从双方当事人提交的证据看，顾福和南华公司均有向涉案文萃路市场项目出资的事实，但是双方当事人未按照双方的约定将出资进入合同约定的专用账户，双方当事人对此均应承担相应的责任，双方当事人均未提交确实充分的证据证明自己在涉案项目中的出资金额等情况，在涉案文萃路项目中的实际出资数额均无法确定。一审法院将顾福的出资额认定为157.36万元不妥，应予纠正。鉴于双方未按协议约定进行出资，致使双方出资额无法得到准确确定，以出资额为标准确定双方的利润分成已不可能。故参照双方当事人签订的《联合投资开发协议》约定的顾福占48%、南华公司占52%的比例进行利润分配”。现（2012）宁民终字第77号民事判决已经生效，上诉人在本案中提交的证据与在（2008）银民初字第174号及（2012）宁民终字第77号案件中提供的证据相同，故上诉人的证据仍不足以证实其实际出资额，且原告自认其在涉案工程中的投入的资金为投资款，故一审法院未支持上诉人要求被上诉人返还投资款157.36万元及利息867216元的诉请并无不当。关于原告诉请的租金742896元。在（2008）银民初字第174号民事判决及（2012）宁民终字第77号民事判决中，对未销售和被法院查封的房屋已按2005年的已销售房屋平均价格出售后预计可实现出售收入712.59万元进行了利润分配，上诉人顾福已经取得了上述房屋的利润，房屋由被告南华公司取得，故南华公司在取得上述房屋后有权支配房屋，故一审法院未支持上诉人要求被上诉人支付租金742896元的诉讼请求并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费32270元，由上诉人顾福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安 宁
代理审判员 高卫国
代理审判员 黑 琴
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 郝小梅
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
…
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。