重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝高法民终字第00215号
上诉人（原审原告、反诉被告）：徐中平，男，汉族。
委托代理人：张敏，重庆锋度律师事务所律师。
委托代理人：章颖，重庆锋度律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆恒通建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区国本路140号。
法定代表人：程甦，该公司董事长。
委托代理人：熊刚，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：陈军，上海锦天城（重庆）律师事务所实习律师。
原审被告：重庆市重点工程开发公司，住所地重庆市渝中区较场口85号。
法定代表人：张文武，该公司总经理。
委托代理人：徐来庆，重庆维祯律师事务所律师。
委托代理人：苟婷，重庆维祯律师事务所律师。
上诉人徐中平、重庆恒通建设（集团）有限公司（以下简称恒通公司）、原审被告重庆市重点工程开发公司（以下简称重点公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由重庆市第五中级人民法院于2013年4月23日作出（2010）渝五中法民初字第00295号民事判决，徐中平与恒通公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月21日、29日公开开庭审理了本案。上诉人徐中平的委托代理人张敏，上诉人恒通公司的委托代理人熊刚、陈军，原审被告重点公司的委托代理人苟婷，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年4月29日，重点公司、重庆欧鹏物业开发有限公司向恒通公司（原重庆市万州区恒通建筑工程有限公司）发出重庆市建设工程中标通知书，恒通公司以中标价5688800元中标重点公司、重庆欧鹏物业开发有限公司拟建的重庆回龙湾住宅区二期G3、G4栋工程，该通知于2005年5月8日经重庆市经济技术开发区招投标办公室备案登记。
2005年5月15日，重点公司作为发包人与承包人恒通公司就重庆回龙湾住宅区二期G3、G4栋工程签订《建设工程施工合同》，双方约定：工程承包范围为按发包人提供的设计施工图所明确的建筑工程、安装工程和发包方通知增减的工程内容。其中建筑工程包括基础工程、上部工程、环境工程，不包括商业用房精装修工程、厨厕精装修工程、门窗工程、绿化工程、环境景观工程、阳台铁花栏杆等；安装工程包括强电安装工程、给排水工程、防雷接地工程、水、电及消防预留、预埋，不包括电梯、消防喷淋、消防报警、公用专用配电所、室外综合管网、弱电、通风、空调、智能化系统等。资金来源为自筹。开工日期暂定2005年5月15日，竣工日期暂定2006年3月15日。合同价款暂定5757124元，以审定的竣工结算为准。合同价款采用可调价格方式确定，合同价款调整方法为按审定的竣工图和合同约定按实结算，总造价下浮5%后作为竣工结算。本工程采用定额，建筑工程按《一九九九年全国统一建筑工程基础定额重庆市计价表》、《一九九九年重庆建设工程费用定额》及相关配套文件执行，对定额的缺项可参照《二○○○年重庆市装饰工程计价定额》和《一九九九年重庆市市政工程预算定额》换算执行。安装工程按《二○○○年重庆市安装工程单位计价表》及相关取费标准配套文件执行。该合同附件三约定的工程最长保修期五年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修金为竣工结算价的3%。同日，重点公司作为甲方与乙方恒通公司就该工程还签订了《建设工程施工合同施工补充协议》，该协议约定：工程总造价在竣工验收合格后15日内甲方支付乙方工程款余额的50%。在竣工验收合格后，办完竣工结算半年内，付清工程余款（留3%质量保证金）。另外，恒通公司还承建了重点公司回龙湾二期工程F1B栋。
2005年5月19日，陈青山出具的借条载明：今借到徐中平名下人民币39万元整，此款也可作回龙湾G3、G4栋工程款管理费和前期费用抵扣。
2005年6月3日恒通公司（甲方）与徐中平（乙方）签订《项目工程承包合同》，约定徐中平组织施工重庆回龙湾住宅区二期G3、G4工程施工合同全部工作内容。项目工程实行全额承包，乙方为项目工程承包的责任人，对项目实施全过程的履约负责，“自主经营、上缴包干、自负盈亏”。若甲方承担了项目的索赔，行政处罚、债务清偿等及第三人为行使权益发生的费用，甲方可在拨付乙方工程中扣除。徐中平同意按工程结算总价的7%上缴甲方管理费，管理费在收到的每一笔工程款中按比例扣除。乙方按照国家规定应缴纳的税费，由甲方代扣代缴。乙方负责工程合同约定的保证金、施工资金等工程建设资金的凑集，保证工程施工的正常需要。另外，恒通公司与其他公司签订的关于回龙湾二期工程G3、G4栋工程的《建设工程质量检测合同》、《重庆市建设工程预拌砼供应合同》、《补充协议》、《外墙清洗合同》、《工程实验合同》《植筋合同》上，徐中平以恒通公司回龙湾项目部负责人在合同上签字并加盖了恒通公司回龙湾项目部公章。
2006年10月26日，回龙湾住宅区二期G3、G4栋通过竣工验收，获取建竣备字（2006）133号《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。
2007年3月30日，徐中平以回龙湾二期工程G3、G4承包人身份承诺该工程决算后，付清陈青山各种款项。附表载明：G3、G4项目下差F1B项目部1184244.35元。上述承诺书及附表均由徐中平签字予以认可。
恒通公司、徐中平双方一致认可徐中平完成了回龙湾住宅区二期G3、G4栋结算工程价款为6933623.27元。
恒通公司与重点公司双方就回龙湾住宅区二期G3、G4栋工程已完成结算并已结清工程款。
恒通公司认为已付工程款为6722520.7元，徐中平认可已付工程款为5290231.5元，对其中的1432289.2元提出异议。徐中平认为陈青山借款39万元应在已付款中扣除。
徐中平提出异议的十笔款项如下：
1、第一笔412802.54元，该笔款项恒通公司提供了支票存根（收款人为恒通公司、注明材料款）、打款凭证（陈青山个人账户）、徐旭、沈禹林签字的发票、入库单等予以证实。恒通公司陈述该412802.54元是徐中平支付给陈青山的现场临时设施款，支付后徐旭找了如上票据冲账，并且对如上票据签字认可，收款人陈青山在上面签字，表明双方共同认可这些票据款是付给陈青山的临时设施费。徐中平对徐旭、沈禹林签字的真实性予以认可，但认为没有徐中平相应的领款手续且票据金额大于412802.54元，另对四张电话费发票（发票金额607.5元，记账凭证记为551元，）认为没有徐旭签字。四张电话费发票背面有沈禹林签字。
2、第二笔143454.44元，该笔款项恒通公司提供了支票存根（收款人为恒通公司，注明工资，上有徐旭签字）、材料发票予以证实。恒通公司陈述该143454.44元是徐旭签字领取，领款时没有发票，后来补的发票冲抵预付款。徐中平对徐旭签字及支票的真实性予以认可，但认为徐旭只领取了支票，没有领取钱。
3、第三笔22958.78元，该笔款项恒通公司提供了支票存根（收款人同欣木材行，木材款，金额7万元，徐中平认可收到该笔款，恒通公司财务在粘贴支票存根旁注明：2005年12月79#凭证付转支7万，付现金22958.78元，合计92958.78元），发票（上有徐旭签字，金额93867.48元，恒通公司财务熊萍在发票上签字并注明实付92958.78元）、入库单予以证实。徐中平对证据及徐旭签字的真实性没有异议，但认为支票金额与发票金额、实付金额不对应，入库单只证明买了材料，但没有收到这22958.78元。
4、第四笔10万元，该笔款项恒通公司提供了支票存根（收款人为徐旭，注明劳务工资，时间2006年4月6日）、2张发票、包工单予以证实。徐中平认为支票存根上徐旭签字系圆珠笔签字，不予以认可，但在一审法院要求其申请鉴定的时间内未申请笔迹鉴定。对发票的真实性予以认可，对包工单，认为没有徐旭签字，不予认可。
5、第五笔8万元，该笔款项恒通公司提供了支票存根（收款人为秦燕，金额8万元，材料款）、秦燕出具的收条（载明收到恒通公司财务现金8万元，发票三张，除渣费用8610元、4000元、砼82225元）、发票三张（金额分别为8610元、4000元、82225元，上有提货人徐旭、沈禹林签字，恒通公司财务熊萍在发票上签字）予以证实。徐中平对徐旭签字及发票的真实性予以认可，不认可收条，认为与其无关。
6、第六笔4000元，该笔款项恒通公司提供了支票存根（收款人为渝金公司，有徐旭签字，金额4000元，有涂改）、发票（上有收款人徐旭、沈禹林签字，金额20000元）予以证实。恒通公司认为发票金额2万，实付4000元，另1.6万冲徐旭后面的账。发票上有徐旭、沈禹林签字。徐中平对徐旭签字的真实性予以认可，但认为金额是涂改了的。
7、第七笔2万元，该笔款项恒通公司提供了支票存根（收款人为恒通公司，有徐旭签字，金额2万元，时间2006年6月20日）、收条（徐旭收到恒通公司2万元，2006年6月13日）予以证实。徐中平对支票存根上徐旭签字的真实性予以认可，但认为不代表收到这笔钱。认为收条系圆珠笔书写，不认可，但在一审法院要求其申请鉴定的时间内未申请笔迹鉴定。
8、第八笔10万元，该笔款项恒通公司提供了支票存根（收款人为恒通公司，注明代付材料款，时间2006年7月17日）、2张发票（上有收款人徐旭、沈禹林签字，恒通公司财务熊萍在发票上签字并注明回龙湾工地，开票时间2006年7月17日）、完工单予以证实。恒通公司认为发票与完工单相对应，有徐旭、沈禹林签名，应视为徐旭的开支。徐中平对徐旭签字及发票、完工单的真实性予以认可，对支票存根真实性，关联性不予认可，但认为徐旭没有收取钱。
9、第九笔30万元，该笔款项恒通公司提供了承诺支付申请、发票（收款人恒通公司，付款人重点公司）、还款承诺予以证实。恒通公司认为其收款30万元支付给慧江公司，后徐中平开支220364元，余款78580元由F1B找补。徐中平认为恒通公司的说法没有证据予以证实。
10、第十笔226397.91元，该笔款项恒通公司提供了记账凭证，收条（徐旭收到恒通公司《重点公司代付》G3、G4工程款226397.91元）予以证实。徐中平对收条的真实性予以认可，但认为没有支付的具体凭证。
恒通公司在反诉中，要求对以下款项从应支付给徐中平的工程款中予以扣除，并反诉要求徐中平支付其1743086.7元。
1、徐中平欠恒通公司的2022753元。对此恒通公司提供了徐中平出具的还款承诺书、说明（恒通公司、陈青山出具，F1B项目的权利义务由恒通公司享有与承担，陈青山履行的是职务行为）予以证实。徐中平对还款承诺书签字的真实性无异议，认为系其与第三人陈青山的关系，且其中涉及私人借款，应另案处理。
2、《项目工程承包合同》中约定的7%工程管理费489553.6元。徐中平认为管理费违法，名为承包，实为挂靠。
3、广厦重庆一建公司代恒通公司为徐中平支付的各类款项118685元。对此恒通公司提供了收款收据、收条予以证实。徐中平对证据的真实性，关联性均不认可。
4、恒通公司代徐中平垫付的工程材料款93540元，对此恒通公司提供了收据予以证实。徐中平认为与本案无关，不能证明代徐中平付款，且都是证人证言，证人未出庭，没有其委托。
5、恒通公司代徐中平垫付的工程整改款22570元。对此恒通公司提供了业主签字的整改材料予以证实。徐中平对证据真实性不认可，认为即使要整改，也应由徐中平进行，而且属于保修范围。
一审法院另查明：徐旭系徐中平之子，代表徐中平负责工地事宜，沈禹林系徐中平的项目负责人。
一审法院还查明：重庆市重点工程建设拆迁开发公司已于2011年8月16日变更为重庆市重点工程开发公司。重庆市万州区恒通建筑工程有限公司已于2005年11月24日将公司名称变更为恒通公司。
2010年6月，徐中平向一审法院提起诉讼，请求：1、恒通公司支付徐中平工程欠款1514377元，重点公司承担连带责任；2、恒通公司、重点公司支付徐中平增加的签证工程款80万元；3、恒通公司从2006年9月28日起以1514377元为基数按照年利率24%计算支付徐中平损失至付清之日止，重点公司承担连带责任；4、恒通公司、重点公司从2006年9月28日起以80万元为基数按照年利率24%计算支付徐中平损失至付清之日止；5、本案诉讼费由被告承担。
恒通公司认为其多付工程款，故于2010年8月25日反诉请求徐中平返还超额支付的工程款项等共计1743086.70元，并自2009年1月10日起支付银行同期贷款利息，利随本清。本、反诉的费用均由徐中平承担。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，恒通公司与没有建筑工程施工资质的实际施工人徐中平签订的《项目工程承包合同》系无效合同。虽然双方签订的《项目工程承包合同》无效，但因徐中平施工部分已经经过竣工验收，故恒通公司应当参照《项目工程承包合同》支付工程款。本案审理中，恒通公司、徐中平双方一致认可徐中平完成的回龙湾住宅区二期G3、G4栋结算工程价款为6933623.27元，一审法院依法予以确认。徐中平认为其施工部分还应有增加的签证工程款80万元，但没有提供相应的证据予以证实，且其自愿放弃了鉴定要求，故一审法院对徐中平要求恒通公司、重点公司支付增加的签证工程款80万元及其利息的诉讼请求不予支持。
关于已付工程款，恒通公司认为已付工程款为6722520.7元，徐中平认可已付工程款为5290231.5元，对徐中平认可部分，一审法院依法予以确认，对双方争议的1432289.2元，一审法院评判如下：
1、第一笔412802.54元，该笔款项恒通公司虽提供了支票存根（收款人为恒通公司、注明材料款）、打款凭证（陈青山个人账户）、徐旭、沈禹林签字的发票、入库单等证据予以证实。但因支票上注明收款人为恒通公司，且支票上无徐中平签名，恒通公司提供的证据不足以证明其支付了该笔款项。故一审法院对该笔款项作为已付工程款不予认可。
2、第二笔143454.44元，该笔款项恒通公司提供了现金支票存根（收款人为恒通公司，注明工资，上有徐旭签字）、企业活期明细结果、材料发票予以证实。徐中平对徐旭签字及支票的真实性予以认可，但认为徐旭只领取了支票，没有领取钱。一审法院认为，恒通公司提供的现金支票上有徐旭签名，且恒通公司提供的证据证实恒通公司实际支出了该笔款项，故一审法院对该笔款项作为已付工程款予以认可。
3、第三笔22958.78元，该笔款项恒通公司提供了支票存根（收款人同欣木材行，木材款，金额7万元，徐中平认可收到该笔款，恒通公司财务在粘贴支票存根旁注明：2005年12月79#凭证付转支7万，付现金22958.78元，合计92958.78元），发票（上有徐旭签字，金额93867.48元，恒通公司财务熊萍在发票上签字并注明实付92958.78元）、入库单予以证实。一审法院认为恒通公司提供的证据能够完整的证实该笔款项的产生及支付经过，故对徐中平认为支票金额与发票金额、实付金额不对应，入库单只证明买了材料，没有收到这22958.78元的辩解意见不予采纳。该笔款项应作为已付工程款。
4、第四笔10万元，该笔款项恒通公司提供了现金支票存根（收款人为徐旭，注明劳务工资，时间2006年4月6日）、2张发票、包工单予以证实。一审法院认为，恒通公司提供的现金支票上有徐旭签名，且恒通公司提供的证据证实恒通公司实际支出了该笔款项，徐中平认为支票存根上徐旭签字系圆珠笔签字，不予以认可，但因其在一审法院要求其申请鉴定的时间内未申请笔迹鉴定，故对该辩解意见不予采纳，故该笔款项应作为已付工程款。
5、第五笔8万元，该笔款项恒通公司提供了支票存根（收款人为秦燕，金额8万元，材料款）、秦燕出具的收条（载明收到恒通公司财务现金8万元，发票三张，除渣费用8610元、4000元、砼82225元）、发票三张（金额分别为8610元、4000元、82225元，上有提货人徐旭、沈禹林签字，恒通公司财务熊萍在发票上签字）予以证实。一审法院认为恒通公司提供的证据能够完整的证实该笔款项的产生及支付经过，且徐中平对徐旭签字及发票的真实性予以认可，故一审法院对徐中平的辩解意见不予认可，该笔款项应当作为已付工程款。
6、第六笔4000元，该笔款项恒通公司提供了支票存根（收款人为渝金公司，有徐旭签字，金额4000元，有涂改）、发票（上有收款人徐旭、沈禹林签字，金额2万元）、银行交易明细予以证实。一审法院认为，恒通公司提供的现金支票上有徐旭签名且徐中平对徐旭签字的真实性予以认可，恒通公司提供的银行交易明细证实恒通公司实际支出了该4000元，故一审法院对该笔款项作为已付工程款予以认可。
7、第七笔2万元，该笔款项恒通公司提供了支票存根（收款人为恒通公司，有徐旭签字，金额2万元）、收条予以证实。一审法院认为，恒通公司提供的支票上有徐旭签名，且有徐旭出具的收条证实恒通公司实际支出了该笔款项，故一审法院对该笔款项作为已付工程款予以认可。对徐中平认为支票存根上徐旭签字系圆珠笔签字，不予以认可的辩解意见，因徐中平在一审法院要求其申请鉴定的时间内未申请笔迹鉴定，故对该辩解意见不予采纳。
8、第八笔10万元，该笔款项恒通公司虽提供了支票存根（收款人为恒通公司，注明代付材料款，时间2006年7月17日）、2张发票（上有收款人徐旭、沈禹林签字，恒通公司财务熊萍在发票上签字并注明回龙湾工地，开票时间2006年7月17日）、完工单予以证实，但因支票上注明收款人为恒通公司，且支票上无徐中平签名，恒通公司提供的证据不足以证明其支付了该笔款项给徐中平。故一审法院对该笔款项作为已付工程款不予认可。
9、第九笔30万元，该笔款项恒通公司虽提供了承诺支付申请、发票（收款人恒通公司，付款人重点公司）、还款承诺予以证实，但恒通公司提供的证据之间缺乏联系，不能形成证据锁链，不足以证明其支付了徐中平该笔款项。故一审法院对该笔款项作为已付工程款不予认可。
10、第十笔226397.91元，该笔款项恒通公司提供了记账凭证，收条（徐旭收到恒通公司《重点公司代付》G3、G4工程款226397.91元）予以证实且徐中平对收条的真实性予以认可，因为收条即为支付依据，故对徐中平认为没有支付的具体凭证的辩解意见不予采纳，一审法院对该笔款项作为已付工程款予以认可。
关于2005年5月19日，陈青山从徐中平名下借款39万元整，因该款以作回龙湾G3、G4栋工程款管理费和前期费用的名义借款，且恒通公司陈述已经作为管理费和前期费用予以抵扣，但恒通公司没有提供证据证明已经归还或出示抵扣工程管理费和前期费用的依据，同时，陈青山和恒通公司出具的情况说明证实陈青山履行的是职务行为，现徐中平请求从已付工程款中予以扣除，不违反法律规定，一审法院予以支持。
关于恒通公司在反诉中要求予以扣除的几笔款项：
1、徐中平欠恒通公司的2022753元，对此恒通公司提供了徐中平出具的还款承诺书予以证实。徐中平对还款承诺书签字的真实性无异议，认为系其与第三人陈青山的关系，且其中涉及私人借款，应另案处理，徐中平后又辩称在已付工程款中已经抵扣。因该承诺书载明的是G3、G4项目下差F1B项目部1184244.35元且陈青山和恒通公司出具的情况说明证实陈青山履行的是职务行为，故一审法院对该承诺书载明的G3、G4项目下差F1B项目部1184244.35元予以认可，因该结算结果并没有载明应继续计算利息，故对恒通公司主张的超过1184244.35元部分不予支持。因徐中平没有提供证据证明对该承诺书载明的款项予以抵扣或偿还，故一审法院对徐中平辩解的其已经在工程款中予以抵扣的辩解意见不予采纳。
2、关于《项目工程承包合同》中约定的7%工程管理费489553.6元，因徐中平与恒通公司签订的《项目工程承包合同》系无效合同，其关于项目管理费的约定也无效，故恒通公司主张予以扣除工程管理费的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。
3、关于恒通公司认为广厦重庆一建公司代恒通公司为徐中平支付的各类款项118685元及恒通公司代徐中平垫付的工程材料款93540元。因恒通公司没有提供徐中平委托支付的凭证且恒通公司还另有工程施工，故恒通公司提供的证据不足以证实恒通公司是代徐中平支付了这些款项。
4、关于恒通公司代徐中平垫付的工程整改款22570元。因恒通公司没有提供证据证明其在整改时通知了徐中平，徐中平对此并不知情，故一审法院对恒通公司的此主张不予支持。
关于工程款利息，因恒通公司与徐中平约定，恒通公司在收到工程款后7日内支付给徐中平，而恒通公司收到重点公司最后一笔款项是2009年3月10日，恒通公司应在2009年3月17日支付工程款，故恒通公司应从2009年3月18日起支付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，双方对利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，恒通公司应当支付给徐中平工程款252336.29元，并以252336.29元为本金支付自2009年3月18日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息并利随本清。因恒通公司与重点公司双方就回龙湾住宅区二期G3、G4栋工程已完成结算并已结清工程款，故徐中平请求重点公司对上述恒通公司应支付的工程款及其利息承担连带责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、由恒通公司在本判决生效后10日内支付徐中平工程款252336.29元，并支付以252336.29元为本金自2009年3月18日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息并利随本清。二、驳回徐中平的其他诉讼请求。三、驳回恒通公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案本诉案件受理费32397元，由徐中平负担28876元，恒通公司负担3521元。反诉案件受理费20488元由恒通公司负担。
宣判后，徐中平不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一、二项，改判由恒通公司向其支付1496811.13元。理由：1、原审法院对徐中平认为2007年3月30日的《还款承诺》1184244.35元中，所有材料款已经包括在徐中平认可的已付工程款之内的辩解意见没有采纳，由于一审法院片面理解，判决书重复计算，恒通公司已付款项中多了90余万元。2、原审法院对徐中平不认可的工程款中，对其中第2笔、第3笔、第4笔、第5笔、第6笔、第7笔、第10笔共计596811.13元作为已付工程款予以认可，没有事实依据。3、《还款承诺》中，恒通公司对徐中平利息计算过高，明显超过法律保护范围。4、关于工程款利息计算基数和起算时间，恒通公司应当在工程结算后立即支付工程款，因此恒通公司应当自2007年9月起按同期银行四倍贷款利息计算利息。5、徐中平不应承担诉讼费用。
针对徐中平的上诉请求，恒通公司答辩称：恒通公司不但不存在欠付徐中平工程款项，反而徐中平欠恒通公司款项。不存在徐中平所称的《还款承诺》中的款项重复计算的问题。原审法院认定596811.13元系已付工程款，事实清楚、证据充分。工程款计算的时间和计算利率没有合同约定和法律规定。关于《还款承诺》约定利息过高的问题，恒通公司认为这部分利息和本金金额双方经过对账方式确认，2007年4月1日之后的利息应该支付，恒通公司在反诉中也有请求。
恒通公司不服向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一、三项，查清事实依法改判。2．本案一审、二审诉讼费用由徐中平承担。理由：一、在恒通公司原审反诉中要求扣除的几笔款项中，原审法院以结算结果没有载明应继续计算利息为由，对恒通公司主张的超过1184244.35元部分不予支持的认定系事实认定错误，适用法律不当。根据《还款承诺》约定，对于徐中平在2007年3月30日对账确认但未支付的欠款，应当按照原计算的利息标准继续计算至付清或抵扣之日，对于其中部分款项原没有约定的利息，应以欠款之日按照银行同期贷款利率计算利息，利随本清。基于以上论述且上述欠款1184244.35元延至2013年4月23日一审判决确定予以抵扣的事实，故请求从2007年4月1日起至2013年4月23日止的期间计算并支付利息损失，具体的计算方式如下：（一）截止2013年4月23日，商品砼本金745700元，按5％／月计算利息损失，为2684520元；截止2013年4月23日，借款本金90000元，按2％／月计算利息损失，为129600元。（二）截止2013年4月23日，以垫付款80719元为基数，按人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息损失金额为33151.85元整。上述两项利息损失合计为2847271.85元。二、原审法院以徐中平与恒通公司签订的《项目工程承包合同》系无效合同为由，对约定的工程管理费489553.60元不予支持的认定，属事实认定错误，法律适用不当。徐中平与恒通公司是内部承包关系，恒通公司对其收取管理费合法、有效。三、原审法院以恒通公司提供证据不足为由，对广厦重庆一建公司代恒通公司为徐中平支付的各类款项118685元及恒通公司代徐中平垫付的工程材料款93540元不予认可，属事实认定错误。四、根据回龙湾二期整改工程结算书及房屋工程整改记录表之内容，证明恒通公司代徐中平承担了债务，因为该笔款项由重庆市重点拆迁办公室在应付恒通公司的工程款中直接予以扣除，该款理应由徐中平退还。因为整改当时无法通知徐中平，重庆市重点拆迁办公室在进行整改后出示了整改工程结算书及整改记录表，再加上物业公司和业主现场照相取证，这些证据都充分证明了整改工程的范围正好是徐中平的承包范围。五、原审法院关于已付工程款双方争议的1432289.20元中第一笔412802.54元不作为已付工程款错误。2005年10月28日，因为G3、G4项目工程的临时设施为陈青山搭设，作为临时设施款项，由恒通公司在获得徐中平同意后直接支付给陈青山412802.54元，应视为徐中平收款。六、原审法院对双方争议的第八笔10万元以恒通公司提供的证据不足为由不予认可，属事实认定错误。徐旭在付款支票附后的发票及相应的送货单上签字确认，表明徐中平认可该债权并同意支付，因为该发票系劳务发票，支付的是劳务工资，恒通公司以现金支票的方式取出现金，交由徐旭进行了民工工资发放，既有发票签字，又有支付款项的凭据，已充分证明徐中平收到该笔款项金额，理应作为已付工程款。
徐中平答辩请求驳回恒通公司的上诉请求。理由：1184244.35元没有继续计算利息，一审法院认定正确，而且这1184244.35元中本身就包括了月息5%和2%的高息。关于管理费的认定一审认定也是无误的。恒通公司针对费用抵扣问题的上诉，徐中平认为一审法院的认定是正确的。诉讼费用的分摊应由法院决定。
针对双方的上诉请求，重点公司陈述称：重点公司作为发包方已经将款项足额支付给恒通公司，因此，重点公司在本案中不应承担责任。
双方当事人在二审中一致确认：
1、一审判决查明的“恒通公司、徐中平双方一致认可徐中平完成了回龙湾住宅区二期G3、G4栋结算工程价款为6933623.27元”系笔误，双方认可的结算价款应为6993623.27元。并且，恒通公司、徐中平均认可回龙湾住宅区二期G3、G4栋结算工程价款系重点公司委托第三方审核得出，系重点公司与恒通公司对徐中平施工部分的结算款。由三部分组成，即主体工程5368473元、基础工程1356999.13元、给排水和电气安装工程268151.14元，合计6993623.27元，徐中平在三份《定案汇总表》上签字确认。
2、恒通公司主张的已付工程款6722520.7元中，徐中平有异议的十笔款项总额应为1409613.67元，而不是一审判决载明的1432289.2元。故徐中平认可的已付工程款也不是一审判决载明的5290231.5元，而是5312907.03元。
二审另查明：2007年3月30日，徐中平出具《还款承诺》，载明：在工程建设方决算后，付清陈青山各种款项，具体详细款项如下及附件清单，工程款的利息按时间内（类）推进行计算。附件末尾载明“G3、G4项目下差F1b项目部1184244.35元”。该1184244.35元由三部分组成，即商品砼、私人借款和垫付款项。陈琪琦、徐旭、徐中平在附件上签字。徐中平在二审中称该1184244.35元中包含的材料款有部分已包括在其认可的恒通公司已付工程款内，系重复计算。经本院询问，徐中平称重复计算的金额共计71万元，分别是：①《还款承诺》中的商品砼本金745700元，与徐中平已认可的恒通公司已付款中2006年4月28日富皇水泥款20万元中的8万元及2006年5月30日的富皇水泥款60万元重复；②《还款承诺》垫付款项中的渝铁水泥款94340元中有5万元与徐中平已认可的恒通公司已付款中2006年10月30日的渝铁水泥款5万元重复。但徐中平并未举示重复计算的相关证据。
2011年11月21日，恒通公司、陈青山向一审法院提交《说明》，称F1b项目系恒通公司所属项目，项目经理为陈青山，项目的权利义务由恒通公司享有和承担，陈青山履行的是职务行为。徐中平欠陈青山的款项即欠付恒通公司款项。2013年12月16日，经本院询问，陈青山认可前述《说明》上“陈青山”系其本人所签，并陈述其为恒通公司回龙湾项目的项目经理，履行的是职务行为。
二审再查明，2007年1月23日，徐旭出具收条一张，载明：今收到恒通公司回龙湾G3、G4防水工程款226397.91元，由重点公司代付。一审中，徐中平对该收条的真实性予以认可。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
针对双方当事人争议的焦点，本院分别评判如下：
一、《还款承诺》中所载明的款项应将多少作为已付工程款抵扣？恒通公司主张因《还款承诺》载明“利息按时间内（类）推进行计算”，故1184244.35元的利息应连续计算。徐中平认为，1184244.35元中包含的材料款有部分已包括在其认可的恒通公司已付工程款内，且该承诺书计算的利息明显过高。本院认为，首先，《还款承诺》原本系徐中平出具给陈青山的，根据恒通公司、陈青山在一审出具的《说明》，陈青山系职务行为，故《还款承诺》的效力及于恒通公司。徐中平在该承诺上认可“G3、G4项目下差F1b项目部1184244.35元”，则该1184244.35元应视为徐中平对恒通公司的欠款，该欠款大部分是工程用款，可作为已付工程款予以抵扣，故利息不应再连续计算。恒通公司的该项上诉理由本院不予支持。其次，关于徐中平上诉称利息过高的问题。本院认为，徐中平所称的利息是指2007年3月30日之前的利息，因该利息已包含在徐中平认可的1184244.35元中，是徐中平对自己权利的处分，应予以认可。第三，徐中平虽然称该1184244.35元中包含的材料款71万元已包括在其认可的恒通公司已付工程款内。但徐中平提出的重复计算的款项与其已认可的恒通公司已付工程款不能一一对应，且徐中平又未提供证据证明属部分重复。故徐中平的该项上诉理由本院不予支持，原审判决正确。
二、对双方有争议的十笔款项即1409613.67元应否认定为已付工程款的问题（第9笔双方均未上诉）。1、第1笔412802.54元，本院认为，恒通公司称该款系该公司代徐中平支付给陈青山的现场临时设施款，但徐中平并未认可，恒通公司提供的支票存根上注明的收款人为恒通公司，及陈青山的收条，并无徐中平的签字和委托付款的情况。因此，仅根据支票存根后所附发票上有徐旭（徐中平之子）、沈禹林的签字，不足以证明该412802.54元为恒通公司向徐中平支付的工程款。故恒通公司的该项上诉理由本院不予支持，原审判决正确。
2、对1409613.67元中的第2笔143454.44元应否认定为已付工程款。本院认为，虽然徐中平上诉称徐旭只领取了支票，并未领取钱，但恒通公司在一审中提供了有徐旭签字的支票，且提供证据证实该笔款项已实际支出。因此，徐中平的该项上诉理由无证据证明，本院不予支持，该143454.44元应认定为已付工程款，原审判决正确。
3、对1409613.67元中的第3笔22958.78元应否认定为已付工程款。本院认为，恒通公司提供了徐旭签字的发票，支票存根及入库单。虽然徐中平认为恒通公司提供的证据不足以证明支付了上述款项，但恒通公司财务熊萍在有徐旭签字的93867.48元的发票上签字并注明实付92958.78元；并且恒通公司财务在粘贴支票存根的旁边注明：2005年12月79#凭证付转支7万，付现金22958.78元，合计92958.78元。因此，本院认为，恒通公司提供的证据能完整的证明该笔款项的支付，故徐中平关于只认可收到转支的7万元，其余22958.78元未收到的上诉理由本院不予支持，该22958.78元应认定为已付工程款，原审判决正确。
4、对1409613.67元中的第4笔10万元及第7笔2万元应否认定为已付工程款。本院认为，该两笔付款恒通公司均提供了有徐旭签字的现金支票存根，且恒通公司提供的证据证明该两笔款项已实际支出，徐中平虽不认可徐旭的签字，但在一审法院要求的时间内未申请笔迹鉴定。故一审法院将上述两笔款项作为已付工程款并无不当，徐中平的该项上诉理由无证据证明，本院不予支持。
5、对1409613.67元中的第5笔8万元应否认定为已付工程款。本院认为，恒通公司提供的支票存根显示，收款人为秦燕，且秦燕出具的收条载明的是“收到恒通公司财务现金捌万元”，虽然恒通公司举示的支票存根所附三张发票上有徐旭、沈禹林的签字，但并不能证明该8万元为恒通公司代徐中平支付。因此，一审法院认定该8万元属已付工程款有误，应予纠正。徐中平的该项上诉理由本院予以支持。
6、对1409613.67元中的第6笔4000元应否认定为已付工程款。本院认为，虽然恒通公司提供的有徐旭签字的支票存根在金额处有涂改，但恒通公司在一审中已提供银行交易明细证明该笔款项已实际支出，故该4000元应认定为已付工程款，原审判决正确。
7、对1409613.67元中的第8笔10万元应否认定为已付工程款。本院认为，恒通公司提供的支票存根注明的收款人为恒通公司，无徐中平的签字，且恒通公司并未提供证据证明该10万元已实际支付给徐中平，故，恒通公司关于该笔款项应认定为已付工程款的上诉理由，本院不予支持，原审判决正确。
8、对1409613.67元中的第10笔226397.91元应否认定为已付工程款。本院认为，虽然徐中平认为该笔款项没有具体支付凭证，但其对徐旭出具的收条予以认可，而收条即为支付凭证，且根据收条载明的内容，该款由重点公司代付，故支票等支付凭证恒通公司无法提交也符合情理。因此，一审法院认定该笔款项为已付工程款并无不当，徐中平的该项上诉理由本院不予支持。
综上，双方有争议的1409613.67元中第2、3、4、6、7、10笔共计516811.13元应定为已付工程款。
三、徐中平与恒通公司约定的管理费489553.6元应否扣除。本院认为，虽然徐中平与恒通公司签订的《项目工程承包合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可参照合同约定支付工程价款。本案中，徐中平承建的工程已经竣工验收合格，且根据该《项目工程承包合同》，7%的管理费并不属于徐中平应得的工程款的组成部分。至于该管理费是否属于应予收缴的范围，则属于另一法律关系，不是本案的审理范围。因此，根据双方合同约定，徐中平应得的工程款为6993623.27元－489553.6元＝6504069.67元，一审法院将重点公司与恒通公司的结算款等同于徐中平应得工程款，属认定事实错误，应予纠正。恒通公司的该项上诉理由正当，本院予以支持。
四、广厦一建代恒通公司支付的118685元及恒通公司代垫付的材料款93540元应否作为已付工程款抵扣。本院认为，因徐中平对恒通公司提供的收款收据和收据的真实性、关联性均不认可，且上述款项并未支付给徐中平，恒通公司又未提供证据证明上述款项系徐中平委托支付。故上述两笔款项不能证明系恒通公司代徐中平支付，不能作为已付工程款抵扣。恒通公司的该项上诉理由本院不予支持。原审判决正确。
五、恒通公司垫付的工程整改费22570元应否作为已付工程款抵扣。本院认为，虽然恒通公司称整改内容属徐中平的施工范围，整改费应由徐中平承担。但恒通公司并未提供证据证明其整改是通知了徐中平，而徐中平拒不整改。因此，该笔费用不应由徐中平承担。恒通公司的该项上诉理由本院不予支持。
综上所述，根据双方当事人在二审中一致确认，由徐中平完成的G3、G4栋部分重点公司与恒通公司的工程价款为6993623.27元。根据恒通公司和徐中平的合同约定，在扣除管理费489553.6元后，徐中平应得的工程款为6504069.67元。而徐中平认可的已付工程款5312907.03元，加上本院认定的已付工程款516811.13元及《还款承诺》中应支付的1184244.35元，减去陈青山的借款39万元，徐中平已得工程款为6623962.51元，故恒通公司已超付工程款119892.84元，徐中平应将上述超付的工程款返还给恒通公司。因恒通公司在2010年8月25日反诉时才提出超付工程款，故超付工程款的利息应从恒通公司提起反诉时开始按人民银行同期同类贷款利率计算。因此，徐中平的诉讼请求无事实及法律依据，应予驳回。恒通公司的反诉请求部分成立，应予支持。故一审法院认定事实、适用法律均有错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2010）渝五中法民初字第00295号民事判决；
二、徐中平于本判决生效后十日内返还重庆恒通建设（集团）有限公司多支付的工程款119892.84元；并以119892.84元为本金，从2010年8月25日起按人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清时止。
三、驳回徐中平的诉讼请求；
四、驳回重庆恒通建设（集团）有限公司的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费32397元，由徐中平负担。反诉案件受理费20488元，由重庆恒通建设（集团）有限公司负担19463元，由徐中平负担1025元。二审案件受理费42281元，由重庆恒通建设（集团）有限公司负担24000元，由徐中平负担18281元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田晓梅
审 判 员 唐渝梅
代理审判员 周 倩
二〇一四年三月十九日
书 记 员 张永川