福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终1946号
上诉人(原审被告)：漳州开发区新城房地产有限公司，住所地招商局中银漳州经济开发区招商大道36号。统一社会信用代码：91350600633909185X。
法定代表人：许志坚，董事长。
委托诉讼代理人：刘永平，福建华闽南方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何珠华，女，漳州开发区新城房地产有限公司职员，住招商局中银漳州经济开发区。
被上诉人(原审原告)：ＸＸ钦，男，1976年2月23日出生，汉族，居民，住福建省莆田市城厢区。
委托诉讼代理人：庄坑林，福建衡评律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许志坤，福建衡评律师事务所实习律师。
原审第三人：陈霖，男，1986年5月8日出生，汉族，居民，住福建省武夷山市。
原审第三人：官祥兴，男，1986年11月10日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市上杭县。
原审第三人：厦门市鸿隆兴进出口有限公司，住所地厦门市思明区莲岳路189号之十三。组织机构代码：69303950－5。
法定代表人：马立富，总经理。
上诉人漳州开发区新城房地产有限公司(以下简称漳州开发区新城公司)因与被上诉人ＸＸ钦，原审第三人官祥兴、陈霖、厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称厦门鸿隆兴公司）商品房预售合同纠纷一案，不服龙海市人民法院(2015)龙民初字第5213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人漳州开发区新城公司的委托诉讼代理人刘永平、何珠华，被上诉人ＸＸ钦的委托诉讼代理人庄坑林、许志坤到庭参加诉讼。原审第三人官祥兴、陈霖、鸿隆兴公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
漳州开发区新城公司上诉请求：一、撤销(2015)龙民初字第5213号民事判决，依法改判驳回ＸＸ钦的全部诉讼请求或发回重审。二、本案诉讼费用不应由漳州开发区新城公司承担。事实和理由：一、原判认为“涉案的《新城·海世界认购书》系双方当事人进行充分、自愿、协商的结果，该认购书具备商品房买卖合同的主要内容，并且漳州开发区新城公司(××)已经按照约定收受购房款，故应认定为商品房买卖合同”，该认定完全错误。1、本案的《新城·海世界认购书》主要内容，并不具备认定商品房买卖合同的法定条件。2、ＸＸ钦(××)并未按《新城·海世界认购书》约定支付购房款(定金)，故双方在《新城·海世界认购书》中特别约定“备注：此套房款由马立强支付”，即涉案房款由买受人指定马立强负责代为支付，而马立强也未支付。出卖人至今尚未收到涉案购房款(定金)，而原判认定出卖人已经按照约定收受购房款，不符合本案事实。二、原判支持买受人提出解除涉案合同并由出卖人返还购房款1096855元的诉讼请求错误。1、买受人至今并未按约定交付购房款(定金)，根据双方签订的《新城·海世界认购书》的约定，该《新城·海世界认购书》并未实际生效，双方之间并未成立正式的商品房买卖合同关系。2、原审法院作出(2014)龙民初字第2944号民事判决，认定“买受人未能举证证明已经交纳定金，或者马立强已经交纳定金，因此不能认定已交纳定金”，而判决驳回买受人的诉讼请求。而后该案发回重审时，买受人虽变更了诉讼请求，但并未提交新的证据，原判仅根据重审前的证据，却作出与之前判决相反的结果。三、原审判决由出卖人支付以本金1096855元自2011年11月4日起至实际还清之日止的利息，缺乏依据。本案双方并未对违约损失进行约定，且事实上出卖人也不存在违约，况且，买受人也未以出卖人违约为由提出诉求，原审以出卖人违约为由据此作出判决，程序不当，实体错误。四、本案买受人的起诉已超过两年诉讼时效，应驳回其诉讼请求。五、原判确定的案由与认定的法律关系的性质和民事行为效力不一致，未予以释明，违反法律规定，程序违法。
被上诉人ＸＸ钦辩称：一、原判将涉案《新城·海世界认购书》认定为商品房买卖合同，事实清楚，证据充足，符合法律规定及最高院的商品房买卖司法解释，应予维持。1、双方签订的《新城·海世界认购书》具备了商品房买卖合同的主要内容；2、买受人预购的新城·海世界9#××单元房屋的购房款，出卖人已经按照约定收受。二、原判决内容，事实清楚，证据充足，不存在违反法律规定。1、本案双方成立商品房买卖合同关系，出卖人在原审法院征询下明确拒绝履行买卖合同约定的交付涉案房屋的义务，构成违约，原审据此作出解除双方商品房买卖合同关系，符合法律规定，不存在违背事实的判决。2、由于出卖人拒绝履行合同义务，构成违约，据此应承担因违约造成的损失。原判按基准贷款利率计息至实际还清之日止正确。三、买受人的起诉不存在超过两年诉讼时效。四、买受人在原审法院履行释明义务后变更了诉讼请求，原判依其变更后的诉求予以审理并作出判决，程序合法。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。
原审第三人官祥兴、陈霖、厦门鸿隆兴公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，亦未递交书面意见。
ＸＸ钦向一审法院起诉请求：出卖人将定金收据交付买受人；2、出卖人与买受人签订正式的《商品房买卖合同》并办理相关的备案手续；3、本案诉讼费由出卖人承担。后经法院释明后，买受人变更了诉讼请求：1、解除与出卖人的商品房买卖合同；2、出卖人返还买受人购房款1096855元，并支付以1096855元为本金，自2011年11月4日起按中国人民银行公布的金融机构同类同期贷款基准利率计算至实际还清之日止的利息；3、本案诉讼费由出卖人负担。
一审法院认定事实：2011年11月3日ＸＸ钦、陈霖（甲方）与官祥兴（乙方）签订《莱佳商务酒店转让合同》，约定：陈霖将莱佳商务酒店的一切权利转让给官祥兴经营，转让金额为1600000元，陈霖愿意认购官祥兴“新城·海世界”9#××房价格，抵付以上转让金，不足部分用现金支付……官祥兴同时签订新城·海世界房屋认购书。《莱佳商务酒店转让合同》背书载明“9#××，总价1096855元，其余代收税费未收取，经手人方和颜”。同年11月4日ＸＸ钦与漳州开发区新城公司签订《新城·海世界认购书》（编号：XC-0000752），该认购书一式四联，ＸＸ钦手中持有客户联。该认购书约定：ＸＸ钦向漳州开发区新城公司认购坐落于漳州开发区招商大道新城购物广场的“新城·海世界”项目9#××号商品房，该房屋建筑面积138.33平方米，套内面积111.81平方米，销售金额为1096855元，已交定金1096855元，同时约定认购人一次性缴纳全部购房款，所交定金无息抵付购房款。漳州开发区新城公司置业顾问方和颜、财务经理陈淑滨等在该认购书上签名确认。漳州开发区莱佳商务酒店成立于2011年3月29日，同年11月18日股东由陈霖、ＸＸ钦变更为官祥兴。
一审法院认为：本案争议的主要焦点在于出卖人与买受之间是否成立正式的商品房买卖合同关系，及买受人主张解除商品房买卖合同并请求出卖人返还购房款及利息的理由能否成立的问题。
关于出卖人与买受之间是否成立正式的商品房买卖合同关系的问题。涉案的《新城·海世界认购书》系双方当事人进行充分、自愿、协商的结果，该认购书具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款,故应认定为商品房买卖合同。其一，涉案的认购书中对双方当事人的名称、姓名、住所、房屋的基本状况、房价的支付方式、房屋总价款等实质性条款均作了明确的约定，因此该认购书具备商品房买卖合同的主要内容；其二，认购书约定买受人已交定金1096855元，并约定认购人选择了一次性付清购房款，所交定金无息抵付购房款。本案中出卖人已认可收取全部购房款，可以认定买受人已按照认购书的约定履行了商品房买卖合同房屋价款的给付义务，符合出卖人已按照约定收取购房款的条件。据此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》的十六条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为买卖合同”的规定，本案认购书应认定为商品房买卖合同。
关于买受人主张解除商品房买卖合同并请求出卖人返还购房款及利息的理由能否成立的问题。出卖人与买受人之间成立正式的商品房买卖合同关系，现因出卖人拒绝继续履行双方之间的买卖合同，并拒绝交付房屋，买受人主张解除双方之间的商品房买卖合同并要求出卖人返还购房款1096855元的理由，具有事实和法律依据，应予支持。虽然双方在合同中并未对违约损失进行约定，但本案系因出卖人违约导致合同解除，出卖人依法应承担因此给买受人造成的损失，故买受人要求出卖人支付以1096855元为本金自2011年11月4日起按中国人民银行公布的金融机构同类同期贷款基准利率计算至出卖人实际还清之日止的利息，符合相关法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除ＸＸ钦与漳州开发区新城房地产有限公司于2011年11月4日签订的《新城.海世界认购书》（编号：XC-0000752）；二、漳州开发区新城房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内返还ＸＸ钦购房款1096855元及利息（利息自2011年11月4日起按中国人民银行公布的金融机构同类同期贷款基准利率计算至漳州开发区新城房地产有限公司实际还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14672元，由漳州开发区新城房地产有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院查明，出卖人对一审判决查明认定的事实，除买受人已交定金1096855元有争议外，其余事实没有争议。对没有争议的事实，本院予以确认。对上述有争议的事实，本院认定如下：
出卖人虽对涉案的漳州开发区新城公司置业顾问方和颜的确认书即“9#，××，总价：1096855元，其余代收税费未收取及经手人：方和颜”内容不予认可，但该内容与各方当事人均无异议的2011年11月4日的《新城·“海世界”认购书》载明的房产单元房号9#，××，总价款1096855元的事实一致，可以确认。从上述确认书的内容，可以说明出卖人已认可“新城·海世界”9#楼××总购房款1096855元已收取，但相关的税费未收取的事实；且与《新城·“海世界”认购书》约定ＸＸ钦已交定金1096855元，并约定认购人选择一次性付清购房款，所交定金无息抵付购房款的内容一致，据此，可以认定买受人已交定金(购房款)1096855元，出卖人已收受该购房款。因此出卖人对上述事实的异议不能成立，应予驳回。
根据各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点：一，涉案的《新城·“海世界”认购书》能否认定为商品房买卖合同？二、买受人请求解除商品房买卖合同的理由能否成立？三、买受人的起诉是否超过诉讼时效？四、原判是否存在违反法定程序？对此，本院予以分析、认定如下：
一，关于涉案的《新城·“海世界”认购书》能否认定为商品房买卖合同的问题。
从涉案的《新城·“海世界”认购书》所载明的内容看，该认购书载明了买卖双方当事人的名称，住所地及认购房屋的基本状况，双方对房价的支付方式、房屋总价款等实质性条款作了明确约定，且买受人亦向出卖人交纳购房款，出卖人也收受购房款，据此可以确认买受人向出卖人订购商品房，双方之间形成了预约订购协议，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，故涉案的《新城·“海世界”认购书》应当认定为商品房买卖合同。
二、关于买受人请求解除商品房买卖合同的理由能否成立的问题
涉案《新城·“海世界”认购书》系双方当事人自愿协商达成的协议，意思表示真实，内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应依约全面履行协议义务。庭审中，由于出卖人明确表示不同意继续履行双方之间的买卖合同，买受人据此请求解除双方订立的《新城·“海世界”认购书》，并请求出卖人返还已付款1096855元及支付以购房款1096855元计付利息，依法成立，应予支持。
三、关于买受人的起诉是否超过诉讼时效的问题。
买受人起诉后变更诉讼请求为解除与出卖人的商品房买卖合同，在性质上属于形成权而非请求权，不能适用诉讼时效。况且，依照《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”该规定明确了合同解除可以由法律规定除斥期间，也可以由当事人直接约定除斥期间，并允许在法律没有规定或当事人未约定期限时由对方催告确定合理期间。本案双方在订立《新城·“海世界”认购书》时对解除权的行使期限没有约定，其除斥期间应由出卖人催告后方可确定，庭审中出卖人明确表示不同意继续履行合同，买受人据此主张解除合同，依法成立，故出卖人以买受的起诉超过诉讼时效，与法不符，应予驳回。
四、关于原判是否存在违反法定程序的问题。
从买受人ＸＸ钦变更后的诉讼请求内容及理由看，其主张的法律关系系和民事行为效力与原判所作出的认定一致，无须进行释明，故出卖人主张原判存在违反法定程序的理由，与法相悖，应予驳回。
综上所述，出卖人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人官祥兴、陈霖、厦门鸿隆兴公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14672元，由上诉人漳州开发区新城房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 花絮
审 判 员 李凌
代理审判员 黄兴
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 卢杰