安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民二终字第00142号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王俊培，男，1964年5月20日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
委托代理人：汪生太，安徽九华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司，住所地铜陵县。
法定代表人：黄玉华，该公司董事长。
委托代理人：章红明，安徽智全律师事务所律师。
原审被告：赵志民，男，1980年8月24日出生，汉族，住安徽省铜陵市。
原审被告：铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司北斗星城103项目部，住所地铜陵市。
原审被告：赵志立，男，1970年9月8日出生，汉族，住安徽省铜陵市。
上诉人王俊培与被上诉人铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司（以下简称建鑫安装公司）、原审被告铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司北斗星城103项目部（以下简称北斗星城项目部）、原审被告赵志民、原审被告赵志立买卖合同纠纷一案，上诉人王俊培不服安徽省铜陵县人民法院（2013）铜民二初字第00806号民事判决，向本院提起上诉。受理案件后，本院依法组成合议庭，于2015年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人王俊培的委托代理人汪生太、被上诉人建鑫安装公司的委托代理人章红明、原审被告赵志民到庭参加诉讼。原审被告北斗星城项目部、原审被告赵志立经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王俊培在一审诉请法院判令四被告共同清偿原告货款892933元，并承担本案的诉讼费用。
原审被告建鑫安装公司辩称及反诉理由：购买原告的模板是事实，但建筑模板经一次使用就毁损，存在质量问题，经鉴定不合格，属三无产品，给被告方造成了一定的经济损失，请依法驳回原告的诉讼请求。
建鑫安装公司的反诉称：反诉人系铜陵市北斗星城项目承包人，因项目建设的需要从原告处购买模板和方木，该模板在首次使用拆除后造成混凝土表面严重质量问题，拆除后的模板也不能按正常模板周转使用，为此项目开发商和监理方均同时向反诉人项目部下发通知书，并要求对不合格的混凝土表面进行整改修复。对此反诉人认为由于被反诉人提供的模板严重不符合质量要求，在承担其他违约责任的同时应赔偿给反诉人造成的经济损失，请求判令被反诉人赔偿反诉人经济损失327000元。
原审被告北斗星城项目部未作答辩。
原审被告赵志民辩称与原审被告建鑫安装公司辩称一致。
原审被告赵志立未作答辩。
一审审理查明：2013年初，原、被告口头约定，由原告销售给被告承包的铜陵市北斗星城项目工地建筑模板和建筑方木，模板每张53元，方木3米长每根21元，4米长每根28元。自2013年3月1日至3月31日，原告先后7次销售给被告模板10400张，价款551200元，3米长方木7209根，价款151389元，4米长方木6798根，价款190344元。每次均由被告赵志民或赵志立在原告送货单上签字收货。被告在使用原告提供的模板首次使用拆除后，发现模板严重脱皮，混凝土表面凹凸不平，不能按正常模板周转使用。2013年8月7日和8月10日，施工监理单位浙江长城工程监理公司和开发商铜陵井湖房地产开发有限公司下发通知书，不允许使用该模板。被告对原告销售的模板仅使用一次后就没有再使用。对此，被告就原告的模板不合格问题与原告协商未果，致原告诉讼至法院。本院在审理过程中，被告申请对该模板的质量和使用次数及该模板使用后所造成混凝土表面质量不合格的修复整改费用的鉴定。经福建东南产品质量司法鉴定所鉴定，该模板不符合GB／T17656-2008《混凝土模板用胶合板》标准要求。铜陵华诚工程咨询有限公司对模板不合格造成的使用周期下降费用的鉴定结论为：合格的模板使用周期为4.5次，不合格模板造成使用周期下降费用为：1、使用一次损耗费用为428723.36元，2、使用2次损耗费用为306246.72元，3、使用3次损耗费用为183770.08元，4、使用4次损耗费用为61293.44元。
被告反诉原告，要求被反诉人赔偿对其提供的模板使用后造成混凝土表面质量不合格的修复整改费用327000元。并申请鉴定，由于提供资料不全，鉴定机构未能鉴定出结果。
一审法院审理认为：原、被告之间虽没有签订书面买卖合同，但原告提供送货单等证据，并有被告工作人员签字认可，又反映了买卖合同标的物的名称和数量，证明了原告履行交货义务的事实，本院依法予以认定原、被告之间买卖合同成立。原告在诉讼中将北斗星城项目部和赵志民、赵志立列为共同被告，因北斗星城项目部是被告的一个临时内设机构，不是对外承担义务的主体。赵志民、赵志立作为被告公司员工，虽在送货单上签字，但其履行的是职务行为，故北斗星城项目部、赵志民、赵志立不是适格的被告主体，不应承担给付原告货款的义务。原告诉求被告给付货款人民币892933元，其中建筑模板价款551200元，建筑方木价款341733元，被告对方木的质量无异议，其方木价款本院予以确认。本案的争议焦点是模板的质量问题，根据司法鉴定结论，原告销售的模板质量不合格，被告在施工中仅使用一次，其模板损耗费用为428723.36元，应从模板价款551200元中扣减，被告还应给付原告模板货款122476.64元。被告反诉原告赔偿损失327000元，因无证据证明，其反诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十一条、第一百零九条、第一百一十一条及《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司于本案判决生效后十日内一次性给付原告王俊培建筑方木货款341733元，建筑模板货款122476.64元，合计人民币464209.64元。二、驳回王俊培的其他诉讼请求。三、驳回铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件本诉受理费12729元，由原告王俊培负担6364.50元，由被告铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司负担6364.50元（限于判决生效后七日内缴纳），反诉费6205元，由被告铜陵建鑫建筑安装工有限责任公司负担。鉴定费30000元，由原告王俊培承担20000元，由被告铜陵建鑫建筑安装工程有限责任公司承担10000元。
上诉人王俊培不服一审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，判决不公。理由：一、原审判决认定质量问题模板系上诉人提供，没有事实依据，纯属被上诉人一面之词。2013年3月1日至31日，上诉人先后7次向被上诉人工地供应模板10400张，同时供货的还有其他三、四家。2013年7、8月份，上诉人催付货款时，被上诉人提出模板存在质量问题，拒不支付货款，并声称请公证部门进行了证据保全，为此双方发生争议，上诉人迫不得已诉至法院。在本案诉讼中，原审法院将2013年7月30日公证保全的四张模板作为司法鉴定检材，要求上诉人确认，上诉人明确提出该模板不是上诉人供应的模板，公证处进行证据保全时也未通知上诉人，以此作为司法鉴定检材不符合《人民法院司法鉴定工作暂行规定》。考虑到异地诉讼，上诉人于2014年2月20日委托代理人向原审法院递交了书面意见，再次陈述上诉人的观点，但原审法院对上诉人的意见根本不予理睬，不仅仍以该检材委托鉴定，而且在无其他任何证据印证的情况下直接采信，显然有意袒护被上诉人。二、原审法院不仅司法鉴定程序明显违法，而且未通知鉴定人出庭作证，不符合民事诉讼证据规定。在本案诉讼中，原审法院只就模板质量问题鉴定通知了上诉人，至于模板不合格造成的使用周期下降费用的鉴定上诉人根本不知情，原审法院也未向上诉人送达鉴定结论，直到2015年2月13日开庭时，上诉人代理人才看到一份铜陵华诚咨询有限公司的鉴定报告，鉴定不合格模板造成使用周期下降损耗费用为428723.36元。上诉人认为原审法院委托鉴定不通知上诉人，鉴定结论不告知上诉人，开庭时也不通知鉴定人出庭作证，其程序不仅违反司法鉴定的规定，也违反了民事诉讼证据规则。三、原审判决认定被上诉人428723.36元所谓模板损耗费用，超出了反诉请求范围，明显违反法律规定。被上诉人的反诉请求是赔偿经济损失327000元，并附损失清单，其所谓模板损耗并不在其反诉请求之列。原审判决对被上诉人327000元所谓经济损失以无证据证明为由予以驳回，但却在反诉请求之外认定了被上诉人所谓模板损耗费用428723.36元，并在上诉人货款中直接扣减，该判决超出了反诉请求范围，明显违反了《民事诉讼法》规定。综上，原审判决明显歪曲事实，违法裁决，请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人立即支付上诉人货款892933元，并驳回被上诉人的反诉请求。
被上诉人建鑫安装公司、原审被告赵志民在二审共同答辩称：一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求维持原判。
原审被告北斗星城项目部、原审被告赵志立在二审未答辩。
当事人双方在二审举证期间均未提交新证据，对一审提交的证据仍然坚持一审的质证意见，本院认证意见同一审。
二审审理查明的事实与一审一致。
本案争议的焦点：一、有质量问题的建筑模板是否能够认定为上诉人王俊培提供？二、模板损耗费用是否应该从总货款中予以扣除？
本院认为：当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案上诉人王俊培与被上诉人建鑫安装公司虽未签订书面买卖合同，但现有证据能够证明王俊培与建鑫安装公司存在建筑模板和方木买卖合同关系。对存在质量问题的建筑模板是否由上诉人王俊培提供，上诉人王俊培与被上诉人建鑫安装公司各执一词。铜陵县公证处在对施工现场的建筑模板进行证据保全时，上诉人王俊培虽未到施工现场进行确认，但该工程施工监理单位浙江长城工程监理公司在此前出具的《证明》和下发的《监理工程师通知书》，以及该工程开发商铜陵井湖房地产开发有限公司在此前出具的《证明》以及下发的《工作联系单》，能够证实该工程所使用的建筑模板系从王俊培处购买，并且工程监理公司和建设单位在工地检查时，发现模板在使用时存在严重脱皮、混凝土表面凹凸不平、遗留大量模板皮等质量问题。对此，被上诉人建鑫安装公司要求王俊培解决，王俊培作为建筑模板的供货方，对买方建鑫安装公司提出的模板存在质量问题，没有证据证明采取了积极的措施加以解决，买方建鑫安装公司在此情况下为维护自身的正当权益，通过铜陵县公证处到工地现场取材进行证据保全，并委托一审法院对模板是否存在质量问题进行鉴定，本院认为并无不当。上诉人王俊培以保全的检材模板不是其提供，但王俊培在一、二审举证期间内，既不能提供其提供的模板生产厂家品牌名称，又不能提供其供应的模板经有关质检部门检测质量合格的证明书，同时也不能提供存在质量问题的模板不是其提供的相反证据，而模板的买受人建鑫安装公司施工现场收货人赵志民指认存在质量问题的建筑模板系上诉人王俊培提供。综上，结合工程施工监理单位和建设单位出具的《证明》等书证，以及该工程开发商福建东南产品质量司法鉴定所的鉴定结论，相比较上诉人王俊培口头陈述认为存在质量问题的建筑模板不是其提供而言，被上诉人建鑫安装公司提供的证据优于上诉人王俊培的陈述，故综合认定存在质量问题的建筑模板系由上诉人王俊培提供。因模板质量问题造成模板使用周期下降，一审法院依据铜陵华诚工程咨询有限公司出具的鉴定报告，从总货款中扣除模板使用一次损耗的费用，本院认为并无不当。因王俊培在一审诉请建鑫安装公司清偿货款892933元，建鑫安装公司在一审答辩时认为王俊培供应的模板存在质量问题，请求驳回原告的诉讼请求，故一审判决扣除质量问题的模板一次使用后被损耗的费用，系对王俊培本诉请求部分的处理，而非反诉原告建鑫安装公司的反诉请求。故上诉人王俊培上诉认为原审判决扣除模板损耗费用超出了反诉请求范围的主张，理由不足。综上，上诉人王俊培的上诉请求，依据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12729.5元，由上诉人王俊培负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 迟 友 林
审 判 员 程 毅
代理审判员 柳 乐 安
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 陶志（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。