福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第315号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）付龙茂，男，1969年7月30日出生，汉族，初中文化，务工，住江西省鄱阳县。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年4月30日被江西省鄱阳县公安局抓获，同年5月7日被晋江市公安局刑事拘留，同年5月29日被晋江市公安局执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人管朝明，福建尚品律师事务所律师。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人付龙茂犯职务侵占罪一案，于2015年1月7日作出（2014）晋刑初字第2613号刑事判决。原审被告人付龙茂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人付龙茂，审查辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年3月至2013年12月，被告人付龙茂在担任协胜公司业务员期间，利用其负责联系业务并收取货款的职务便利，多次侵占公司货款共计423654元，具体事实如下：
1、2013年4月16日、5月14日，被告人付龙茂先后向公司客户泉州市鹏达鞋业有限公司收取货款45600元、45600元，后未上缴公司，占为己有。
2、2013年6月10日，被告人付龙茂向公司客户泉州市众力体育用品有限公司（原晋江市龙辉鞋业有限公司）收取货款27540元，后未上缴公司，占为己有。
3、2013年9月16日，被告人付龙茂向公司客户晋江市华旺鞋业有限公司收取货款46120元，后未上缴公司，占为己有。
4、2013年3月至10月，被告人付龙茂先后向公司客户晋江市陈埭镇宝旭达鞋服厂收取货款共计36000元，后未上缴公司，占为己有。
5、2013年3月至11月，被告人付龙茂先后多次向公司客户晋江起祥鞋业有限公司收取货款，其中12130元的货款未上缴公司，占为己有。
6、2013年6月19日、11月27日，被告人付龙茂先后两次向公司客户福建省顺泰盛鞋业有限公司收取货款40000元、50000元，后未上缴公司，占为己有。
7、2013年11月13日，被告人付龙茂向公司客户新琪乐（福建）轻工发展有限公司收取货款100000元，后未上缴公司，占为己有。
8、2013年12月5日，被告人付龙茂向公司客户石狮远航鞋业有限公司收取货款20664元，后未上缴公司，占为己有。
案发后，被告人付龙茂于2014年1月22日离开协胜公司，后于4月30日在江西省鄱阳县鄱阳镇“天马”网吧被抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人丁某甲的证言，证明付龙茂自2010年2月起受雇协胜公司担任业务员，业务员的工作职责包括接受业务、订单及向客户催收货款并上缴，业务员没有基本工资，都是纯抽成，每销售一双鞋底可以抽成0.2元，但所有的业务费用包括油费、应酬、差旅费等都不能再报销了，公司虽然没有与付龙茂签订聘用合同，但是付龙茂的工资是以销售抽成的方式支付的，如果付龙茂平时没有钱，可以先向公司借支，然后在年底结算抽成的时候进行扣除，公司有支付给付龙茂工资的相关凭证；业务员如果要向客户收取货款，就向公司的财务许某某领取送货单或者客户签署的欠条，业务员向客户收取货款后，如果客户需要开具收据，协胜公司再开收款收据给客户，按照公司规定，业务员收到货款当日就必须上缴给公司的财务经理即其本人，业务员上缴货款后，会告诉其货款是向哪个客户收取的，然后由其进行登记，如果客户是以汇款形式支付的话，其业务员一定要提供协胜公司的指定账号，不可以将款项汇到业务员的个人账号，如果出现客户的欠款没有办法收回的话，则客户的欠款是由公司负责，业务员不用负责偿还；2013年底，协胜公司在盘点客户账目相关明细表等凭证时发现付龙茂有侵占公司货款的行为，就让付龙茂要将他经手的客户账目核对清楚，付龙茂也有配合公司进行对账，付龙茂于2013年12月15日签了一张金额为293790元的欠条及一张金额为248409元的对账单，共计542199元，但是该金额还没有扣除应给付龙茂的2013年的抽成，后付龙茂答应在2014年1月将其侵占的款项归还给公司，但是，2014年1月22日，付龙茂就再也没有来公司上班，打他的电话也不接或者是关机，不知去向，经协胜公司与客户详细核对，付龙茂共侵占公司货款440394元。
2、证人黄某某、虞某某的证言，证明协胜公司业务员的工作职责、工资结算等情况，并证明其二人及付龙茂都是协胜公司的业务员，均是按照每销售一双鞋底抽成0.2元的标准领取工资报酬，客户的欠款由公司负责，业务员不用负责偿还，2014年1月上旬就再也没有看到付龙茂到公司上班。
3、证人林某某、丁某乙、刘某某、丁某丙、阮某、丁某丁、杨某、杨某某、陈某某、丁某戊的证言及鞋底订购单、明细账、客户应收账款清单、相关说明、银行承兑汇票、增值税发票、转账凭证、送货单、入库单、结欠单，证明协胜公司与客户的交易情况及客户的付款情况。
4、证人丁某己的证言，证明被告人付龙茂定制模具的相关情况。
5、辨认笔录、说明及照片，证明相关证人指认被告人付龙茂。
6、营业执照、委托书，证明被害单位协胜公司的基本情况。
7、业务员规章制度、借款单、接单明细，证明被告人付龙茂的任职情况。
8、欠条、结欠单、对账确认书，证明被告人付龙茂于案发后确认其受雇期间收取客户款项未上缴。
9、银行账户交易明细清单，证明被告人付龙茂银行账户的资金情况。
10、模具保管协议、保管单、情况说明，证明协胜公司未收到被告人付龙茂自己定制的模具。
11、户籍证明材料，证明被告人付龙茂的身份情况。
12、抓获及破案经过报告，证明本案的抓获经过及侦破情况。
13、工作说明，证明侦查工作的相关情况。
14、被告人付龙茂在侦查阶段的供述，供认其自2010年4月起受雇于协胜公司担任业务员，其工作职责是负责开发客户、销售及收取货款上缴公司，其与协胜公司是雇佣关系，虽然其没有领取基本工资，但其向公司领取的业务抽成就是工资，业务抽成都是每年年底结算的，其平时如果没有钱就先向公司借款，所借款项再从抽成中扣除，其只有2013年度的抽成没有结算，之前的抽成都已结算清楚；其若要向客户收取货款，就先向协胜公司的财务人员领取客户的欠条或送货单，凭欠条或送货单向客户收取货款，正常是不需要开具收款收据的，除非客户有特别的要求，不过这种情况很少，其向客户收取货款后，就将货款上缴给协胜公司的丁某甲，并告诉她是其向哪个客户收取的款项，不用再履行什么手续了，如果其经手的客户拖欠货款，则客户的欠款也是由公司负责；2013年，其自己也有做鞋底贸易生意，但其做的复合型鞋底生意不是协胜公司的业务范围，其在协胜公司经手的客户都是协胜公司的客户，其因为资金周转不灵，就将向协胜公司客户收取的货款用于自己的生意，后来生意倒闭，其就没有办法将资金归还给协胜公司；2013年11月底，协胜公司发现其占用公司货款的行为，就让其停止工作，并与其进行对账，经对账，其共拿了协胜公司的货款542199元，但是该金额还没有扣除公司应支付给其的业务抽成，其归案后与丁某甲核对了账目，其实际拿了协胜公司货款440394元。
原审法院认为，被告人付龙茂身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。据此，原审法院依法作出判决，以职务侵占罪判处被告人付龙茂有期徒刑六年，责令被告人付龙茂退赔被害单位晋江协胜鞋材有限公司的经济损失人民币423654元。
上诉人付龙茂诉称：其与协胜公司不存在雇佣关系，只是合作关系，协胜公司尚欠其2010年至2011年的抽成10余万元，以上数额应当予以扣除。请求改判其无罪。其辩护人提出本案认定协胜公司和上诉人付龙茂存在雇佣关系证据不足，上诉人付龙茂挪用的货款是为欧特、新琪乐、顺泰盛、起祥这四个公司开发的模具支付模具款，且模具尚在协胜公司，故上诉人付龙茂不构成犯罪。请求二审法院查明事实真相。
经审理查明，原审判决认定上诉人付龙茂在担任协胜公司业务员期间，利用其负责联系业务并收取货款的职务便利，于2013年3月至2013年12月间多次侵占公司货款共计423654元，后于2014年1月22日离开协胜公司的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。
对于上诉人付龙茂及其辩护人提出与协胜公司不存在雇佣关系，其行为不构成职务侵占罪的诉辩意见。经查，上诉人付龙茂受雇于协胜公司担任业务员，代表协胜公司与泉州市鹏达鞋业有限公司、泉州市众力体育用品有限公司、晋江市华旺鞋业有限公司、晋江市陈埭镇宝旭达鞋服厂、晋江起祥鞋业有限公司、福建省顺泰盛鞋业有限公司、新琪乐（福建）轻工发展有限公司、石狮远航鞋业有限公司进行业务往来，收取货款，后未将货款上缴协胜公司的事实有证人丁某甲、黄某某、虞某某、林某某、丁某乙、刘某某、丁某丙、阮某、丁某丁、杨某、杨某某的证言能够相互印证，并有相关鞋底订购单、客户应收账款清单、送货单、借款单、转账凭证等书证予以佐证，上诉人付龙茂在其占用货款行为被协胜公司发现后，亦在相应的欠条、结欠单、对账确认书中签名确认，其归案后亦供述在案，上述证据间可以互相印证，足以证实上诉人付龙茂利用职务上的便利侵占协胜公司货款423654元之事实。上诉人付龙茂于2013年3月至12月间多次截留公司款项，至2013年底协胜公司盘点帐目时发现其行为。期间，上诉人付龙茂从未告知协胜公司其私自截留货款的事实且无还款的行为，并于2014年1月22日离开公司逃匿，至案发时全部货款仍未归还协胜公司，其非法占有公司货款的主观意图明显，应认定其行为构成职务侵占罪。其及辩护人提出与协胜公司系合作关系，货款用于购买模具给协胜公司及公司尚欠其10余万元抽成，应予扣除的事实没有相应证据予以证实，故上诉人及其辩护人提出的诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人付龙茂身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。并根据上诉人付龙茂的犯罪事实、性质、情节作出判决，量刑适当。审判程序合法。上诉人付龙茂及其辩护人提出其系无罪的诉辩意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
代理审判员 王 莹
代理审判员 王柳玲
二〇一五年三月二十日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律和司法解释条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。