广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法知刑终字第16号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（被告人）罗某，女。因本案于2013年6月26日被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人尹杰珍，广东鹏星律师事务所律师。
上诉人欧某某，女。因本案于2013年6月26日被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留，同年7月30日被逮捕。2014年2月24日经深圳市龙岗区人民法院决定取保候审。
辩护人杜昌峰，广东思豪律师事务所律师。
原审被告人詹某某，女。因本案于2013年6月26日被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人唐明山，广东吉光律师事务所律师。
原审被告人李某，女。因本案于2013年6月26日被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留，同年7月30日被逮捕。2014年2月24日经深圳市龙岗区人民法院决定取保候审。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人罗某、詹某某、欧某某、李某犯假冒注册商标罪一案，于2014年2月10日作出（2013）深龙法知刑初字第144号刑事判决。原审被告人罗某、欧某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员黄锐意出庭履行职务。上诉人罗某及其辩护人尹杰珍、上诉人欧某某、原审被告人詹某某及其辩护人唐明山、原审被告人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：××有限公司是第4302940号注册商标的注册人，商标标识为“FR××HL××KCO××RB××NDS”，核定使用商品类别为第9类，包括隐形眼镜，注册有效期限自2007年3月28日至2017年3月27日。被告人罗某作为唯一股东于2012年4月18日在深圳市××区××街道××大道南侧××××居××C2座1××2成立深圳市××路科技有限公司，经营范围为美容周边产品（不含医疗器械与药品）、化妆品、汽车诊断产品、健身器材、光学眼镜、太阳镜的技术开发与销售；国内贸易，货物及技术进出口。被告人罗某先后聘请被告人詹某某、李某、欧某某为其工作，其中被告人罗某为法定代表人，负责全面业务，被告人詹某某负责联系销售，被告人李某、欧某某负责按照被告人罗某、詹某某的要求在美×隐形眼镜上贴上相关商标后发货。被告人罗某未获得注册商标人××有限公司授权，自2012年4月起购入假冒美×产品，按照上述分工在深圳市×街道×路西×5号×3房和×5房为产品贴上带有“FR××HL××KCO××RB××NDS”商标的标签，并通过阿里巴巴网、淘宝网销售，所售价款汇入被告人罗某的个人账户。2013年6月25日，深圳市公安局龙岗分局平湖派出所对上述地点进行检查，在深圳市×街道×路西×5号×3房和×5房当场缴获带有“FR××HL××KCO××RB××NDS”商标的美×隐形眼镜产品40002片及“FR××HL××KCO××RB××NDS”商标标识和包装盒，另有无商标标识的美×镜片73500片等，并在现场抓获被告人罗某、詹某某、李某、欧某某等四人。经鉴定，涉案带有“FR××HL××KCO××RB××NDS”商标的40002片隐形眼镜产品价值人民币340017元。
原审法院认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据，予以证明：
1、书证、物证：涉案财产扣押清单、提取笔录、涉案产品交易记录、银行交易明细清单等单据的提取、交易网络截图、深圳市药品监督管理局出具的案件调查报告、辨认笔录、抓获经过、人口信息表、企业登记证明、场地使用证明、××有限公司提交的相关鉴定证明、××有限公司商标注册证、社会危险性情况说明、缴获的镜片、商标标识等。
2、证人许某某的证言。
3、被告人罗某、詹某某、欧某某、李某的供述及辩解。
4、鉴定意见：2013年7月12日，深圳市龙岗区价格认证中心出具深龙价鉴（2013）2705号涉案财产价格鉴定结论书及价格鉴定明细表，鉴定涉案带有“FR××HL××KCO××RB××NDS”商标的40002片隐形眼镜侵权产品市场中间价为人民币300.015万元；2013年11月14日，深圳市龙岗区价格认证中心按办案单位后续侦查提供的侵权产品实际销售平均价格进行补充鉴定，出具深龙价鉴（2013）4017号价格鉴定结论书及价格鉴定明细表，鉴定涉案带有“FR××HL××KCO××RB××NDS”商标的40002片隐形眼镜侵权产品非法经营额为人民币340017元。
5、现场勘查笔录及照片：现场检查笔录、现场勘验检查工作记录。
6、视听资料、电子证据：编号80392光盘一张，内含罗某个人银行卡信息、登陆日志、交易记录；SONY光盘一张，内含阿里国际站账号交易记录，包括2012年1月1日至2013年6月25日订单信息。
以上证据来源合法，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人罗某、詹某某、李某、欧某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立。被告人罗某的辩护人提出的关于本案应定销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见，与查明的事实不符，对该辩解意见，原审法院不予采纳。被告人罗某及其辩护人提出的关于鉴定价格的辩解意见，经查，鉴定机构对侵权产品非法经营数额按办案单位后续侦查提供确认的侵权产品实际销售平均价格进行补充鉴定，符合相关法律规定，且该鉴定机构具备相关资质，按法定程序进行鉴定，原审法院对深龙价鉴（2013）4017号价格鉴定结论书予以确认，据此认定四名被告人假冒注册商标的非法经营数额为人民币340017元。对被告人罗某及其辩护人的该辩解，原审法院不予采纳。被告人罗某的辩护人提出的关于本案是单位犯罪的辩护意见，原审法院认为，被告人罗某为其开办公司的唯一股东，销售价款汇入其个人账户，涉案地点与其公司地点不一致，无证据证明本案与其单位有关联，故对该辩护意见，原审法院不予采纳。被告人欧某某的辩护人提出的关于被告人欧某某不构成犯罪的辩护意见，原审法院认为，被告人欧某某参与在隐形眼镜产品贴上假冒“FR××HL××KCO××RB××NDS”商标的行为，有被告人欧某某在侦查阶段的供述及其余三名被告人的供述予以证明，且结合现场查获的贴有涉案商标的产品和未贴商标的产品，及涉案包装盒和未使用的商标标识等物品的情形，足以认定被告人欧某某构成假冒注册商标罪，对被告人欧某某的辩护人提出的该辩护意见，原审法院不予采纳。
在共同犯罪中，被告人罗某全面负责联系业务、采购、销售等各个环节的工作，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人詹某某受雇于罗某，负责联系销售，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人李某、欧某某受雇于罗某，根据上述两人指示负责按照客户要求在美×隐形眼镜上贴上相关商标后发货，是起辅助作用的从犯，依法应当减轻处罚。上述被告人归案后能如实供述犯罪事实，有悔罪表现，原审法院予以从轻处罚。因上述被告人在本案中所起作用有所区别，在量刑上应适当予以区分。为维护他人注册商标的专用权和国家的商标管理制度，保护公民的合法权益不受侵犯，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人罗某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人詹某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人李某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人欧某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元。五、现场查获的涉案隐形眼镜一批，依法予以没收。
上诉人罗某上诉称：1、原审法院认定涉案带有“FR××HL××KCO××RB××NDS”商标的40002片隐形眼镜侵权产品价值人民币340017元不实，鉴定价值明显偏高，上诉人销售的涉案产品，为每合2.2美金（含运费），每合2片，减去支付给物流公司的运费，实际每片为人民币4元左右，国内网上销售的同类涉案产品单价也为每片4元左右，因此，按照本案数量40002片，价值应为160000元；2、上诉人罗某具有法定自首情节，没有逃离现场，主动交代事实；3、上诉人罗某是初犯、偶犯，销售涉案产品时间短，数额小，牟利也小，归案后，主动坦白交代了全部问题，有明显的悔罪表现，一审量刑偏重，罚金过高。故上诉人罗某请求依法改判，减轻处罚并适用缓刑、降低罚金。
上诉人罗某的辩护人的辩护意见与上诉人罗某自行辩护意见一致。并有补充理由如下：原审法院对事实的查明有误，对价值的判断不准确，把高额的运费计算入库存产品价格中不合理。涉案的侵权产品在国内和国外都有销售，国内的产品销售价是每片4元左右，而国外的销售价经上诉人罗某确认是包运费每片2.2美元，而鉴定结论中是按广告中间价2.8美元进行鉴定。一审法院对该鉴定结论采纳并认定是错误的，也不符合案件的实际情况。
上诉人欧某某上诉称：上诉人欧某某认为原审法院认定事实错误，导致适用法律错误。上诉人欧某某主观上不知道也不应知道公司经营的商标是假冒注册商标，上诉人欧某某上班的地方有两个，一个是仓库，按要求打包装发货，另一个是办公室，基本没有工作任务。上诉人欧某某主观上对公司涉嫌假冒注册商标，毫不知情。故上诉人欧某某恳请二审法院依法改判上诉人无罪。
经审理查明：上诉人罗某、欧某某假冒注册商标罪的犯罪事实与原审法院认定的犯罪事实一致。原审法院所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院对原审法院采信的证据和认定的事实，均予以确认。
另查明，《深圳市龙岗区涉案财产价格鉴定结论书补充说明》记载，侵权产品侵权人网上售价为每对（2片）2.6美元-3美元不等（取中间值为2.8美元），在价格鉴证基准日（2013年6月25日）美元兑换人民币的汇率为1：6.14，2.8美元兑换人民币为17元／对，每对2版，每片价值为人民币8.5元，400002片价值为人民币340017.00元。
深圳市公安局平湖派出所两名经办人员出具的书面抓获经过证实，2013年6月25日，深圳市药品监督管理局与深圳市公安局龙岗分局经侦大队在侦查一起假冒注册商标案中，发现广东省深圳市×区×街道×路××巷5号×3号存在假冒注册商标的犯罪行为。2013年6月25日10时许，一举在该地捣毁该犯罪窝点，当场抓获犯罪嫌疑人罗某、李某、詹某某、欧某某。
上诉人罗某于2013年7月26日对广告标价确认并供述，“这是从我网站下载的资料，2.6-3美金每盒两片等于一副，包含运费”。
上诉人罗某于2013年7月26日对两单销售订单确认并供述，“此订单是我销售给美国客人R××的记录，订单为400盒，等于800片，2.2美金一盒，每盒2片，包含运费到美国”、“此订单是我销售给美国客人R××的记录，订单为300盒，等于600片，2.2美金一盒，包含运费到美国”。
上诉人罗某、欧某某，原审被告人詹某某、李某于2013年6月25日对假冒注册商标的商品以及标识物品，均进行了确认。
上诉人罗某于2013年6月25日供述，“我们公司主要在阿里巴巴网站售卖美×眼镜，日前以FR××HL××K的品牌为主。……其中詹某某是我公司的业务员，负责联系外面的业务，销售产品。李某跟欧某某主要在公司里面为无标签的产品贴标签，以及打包货物快递出去给客户。我们公司主要在××××路××××巷5号××3号办公。同时租了一套××的××5房作仓库，存放货物……我们没有获得FR××HL××K品牌的销售授权……有些是他们贴好发给我的，有些是应客户需要，购买了无标签的美×产品，然后自己贴标或者直接将未贴标的产品发给我们的客户，让他根据需求自行贴标”。上诉人罗某于2013年6月26日供述，“从2012年4月开始至今，我们大约卖了100000片”
上诉人欧某某于2013年7月8日供述，“有时候是包装好的。有时候是未贴标签的。未贴标签的美×（眼镜）放在仓库里，由我跟李某两人负责贴标签。我们只贴过FR××HL××K这个品牌，其他品牌的美×（眼镜）都已贴好标”。
原审被告人詹某某于2013年6月25日供述，“我一个月的底薪是2800元人民币，另外我还可以获得销售额百分之二的提成……我还负责打理公司阿里巴巴的帐号……国外销售，一个月约4000美金。国内这块，因为是罗某负责销售，我就不知道了……一盒美×里面有两个镜片，我们卖给客户3元美金”。原审被告人詹某某于2013年6月26日供述，“我负责外贸，国内的价格我不清楚。我一般以每副2至3美元的价格卖给客户……一般客户都了解这个品牌（FR××HL××K），不怎么需要我推荐”。原审被告人詹某某于2013年7月9日供述，“我们主要以销售美×隐形眼镜为主……其中，FR××HL××K最为畅销……每月大约有3000美元的营业额”。
原审被告人李某于2013年6月25日供述，“我在公司的主要工作就是和同事欧某某，平时在和公司同一栋楼的××5房（就是公司的仓库）负责将美×（FR××HL××K）品牌的标签贴到美×产品的包装盒上，同时根据客户要求……配货打包”。原审被告人李某于2013年7月16日供述，“我们公司只贴一种标签，也就FR××HL××K”。
深圳市公安局龙岗分局现场堪验检查工作记录证实，广东省深圳市××区××街××路××××巷5号××3房为办公场所，两房两厅结构，西侧办公区域见四张连体办公桌，阳台摆放纸箱和货物。××5房为两房一厅结构，客厅内摆放3个架子床，堆满用纸条包装的货物。
本院认为，××有限公司是第4302940号“FR××HL××KCO××RB××NDS”注册商标的注册人，该注册商标专用权处于有效状态，依法应受法律保护。上诉人罗某、欧某某，原审被告人詹某某、李某，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
本案的争执焦点有四：一是本案非法经营数额的认定是否过高的问题；二是上诉人罗某是否构成自首，是否应判缓刑，原审被告人詹某某、李某是否量刑过重的问题；三是上诉人欧某某作“无罪”辩护是否采信的问题；四是上诉人罗某、欧某某，原审被告人詹某某、李某罚金数额是否过高的问题。
关于争执焦点之一，本案非法经营数额的认定是否过高的问题。根据2004年12月22日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定：“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。本案已经查清的侵权产品40002片，上诉人罗某确认的广告价是“2.6-3美金，每盒两片等于一副，包含运费”，因广告价也是一种标价，本案运费负担不归客户负担故该运费应计算至销售金额内，深圳市龙岗区价格认证中心取“2.6-3美金”中间价，计算出侵权产品40002片的非法经营数额计人民币340017.00元，依法有据，有事实可依。上诉人罗某另外确认的两单销售订单（800盒、400盒，每盒2.2美金）的销售额并未计算至原审法院认定的非法经营数额人民币340017.00之内。故上诉人罗某及其辩护人对非法经营数额提出的异议，缺乏事实与法律依据，不予以采信。
关于争论焦点之二，上诉人罗某是否构成自首，是否应判缓刑，原审被告人詹某某、李某是否量刑过重的问题。上诉人罗某犯假冒注册商标罪，非法经营数额达人民币340017.00，情节特别严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑。原审法院对其判处有期徒刑3年，符合法律规定，本院依法予以维持。上诉人罗某系当场抓获，上诉人罗某上诉称“没有逃离现场，主动交代事实，构成自首”，系上诉人罗某对自首法条的认知错误，缺乏法律依据，本院依法不予以采信。《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。本案上诉人罗某行为属于应判处三年以上七年以下有期徒刑的情形，不具备缓刑适用的法定条件，故上诉人罗某关于“应判处缓刑”的上诉理由，本院依法不予以采信。在共同犯罪中，上诉人罗某全面负责联系业务、采购、销售等各个环节的工作，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人詹某某受雇于罗某，负责联系销售并根据销售业绩提成，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；上诉人欧某某、原审被告人李某受雇于罗某，并根据上述两人指示负责按照客户要求在美×隐形眼镜上加贴上“FR××HL××KCO××RB××NDS”商标后发货，是起辅助作用的从犯，依法应当减轻处罚。原审法院鉴于上诉人罗某、欧某某、原审被告人詹某某、李某在本案中所起作用在量刑上应适当予以区分，原审法院并鉴于上述被告人归案后能如实供述犯罪事实，有悔罪表现，对上述被告人均已予以从轻处罚，本院依法予以维持。原审法院对上诉人罗某、原审被告人詹某某、李某的量刑适当，上诉人罗某、原审被告人詹某某认为量刑过重，缺乏事实与法律依据，本院不予以采信。
关于争论焦点之三，上诉人欧某某作“无罪”辩护是否采信的问题。《中华人民共和国开法》第二百一十三条规定，假冒注册商标罪，是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。上诉人欧某某在其工作场所××3房、××5房，均未见“FR××HL××KCO××RB××NDS”品牌授权资质，该工作场所无任何生产厂房、生产能力及其生产资质，且该FR××HL××KCO××RB××NDS正品美×隐形眼镜价格远高于假冒商品，上诉人欧某某主观上应当知道是假冒“FR××HL××KCO××RB××NDS”注册商标的商品及标识。上诉人欧某某在其无“FR××HL××KCO××RB××NDS”品牌的生产厂房、生产能力及其生产资质工作场所，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上加贴使用与其注册商标相同的标识，情节严重，有上述四被告人供述，以及现场查获物证证明，上诉人欧某某所实施的行为，符合《中华人民共和国刑法》第二百一十三条第一款的规定的法条要件，构成假冒注册商标罪。上诉人欧某某作“无罪”辩护，缺乏事实与法律依据，本院不予以采信。
关于争论焦点之四，上诉人罗某、欧某某，原审被告人詹某某、李某罚金数额是否过高的问题。根据2007年4月5日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。本案非法经营数额达人民币340017.00，原审法院就最低限额按照50％计算出上述四被告总共罚金共计人民币17万元。原审法院并根据上述四被告在共同犯罪中所起的作用，分别判处上诉人罗某罚金人民币10万元、原审被告人詹某某罚金人民币4万元、上诉人欧某某罚金人民币1.5万元、原审被告人李某罚金人民币1.5万元，符合法律规定，本院依法予以维持。上诉人罗某、原审被告人李某提出罚金数额过高，缺乏法律与事实依据，本院不予以采信。
综上，原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑并无不当，审判程序合法。应当予以维持。上诉人罗某上诉意见及其辩护人的辩护意见、欧某某的上诉意见，均缺乏事实与法律依据，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 翠 华
代理审判员 黄 瑜 瑜
代理审判员 陈 洋
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 许逸楠（兼）