吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第1165号
上诉人（原审原告、反诉被告）何洪军，男，1971年2月15日生，汉族，现住长春市经开区。
委托代理人贾士杰，吉林奇星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）二道区凯立装饰材料经销处，住所地长春市金海马家居广场*****号。
经营者岳秀芬，女，1967年4月12日生，汉族，住长春市上海路银达小区。
委托代理人闫闯，吉林煜博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）张亮，男，1978年4月20日生，满族，住长春市双阳区。
委托代理人颜春霞，吉林良正律师事务所律师。
上诉人何洪军因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2015）二民初字第543号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人何洪军及其委托代理人贾士杰，被上诉人二道区凯立装饰材料经销处经营者岳秀芬及其委托代理人闫闯，被上诉人张亮的委托代理人颜春霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告何洪军原审诉称：自己受雇于二道区凯立装饰材料经销处从事木门安装工作。2014年10月29日，在从事雇佣活动中受伤，经吉林中正司法鉴定所鉴定，此次伤情构成十级伤残，护理期限以60日为宜，营养费需3000元。起诉至法院，要求二道区凯立装饰材料经销处赔偿医疗费105494.32元，护理费6515.40元（108.59×60），误工费34962.63元（6992×5），住院伙食补助费3700元（100×37），营养费3000元，后续治疗费20000元，伤残赔偿金44549.20元（22274.60×20×10%），精神损害抚慰金5000元，鉴定费2700元，共计226421.55元。诉讼费及律师费由二道区凯立装饰材料经销处承担。后申请追加张亮为本案的被告，以自己受伤是在张亮筹建的双阳区地标同一首歌娱乐广场导致的，认为张亮在电梯井前未设立任何安全警示标志，导致自己踩空掉进电梯井而受伤致残，要求和二道区凯立装饰材料经销处共同承担连带赔偿责任。并针对张亮的反诉请求，不同意返还张亮垫付的5000元。
原审被告二道区凯立装饰材料经销处原审辩称：自己与何洪军是加工承揽关系，而不是雇佣关系。即使是何洪军在从事承揽活动的劳务关系中受伤，责任划分应使用过错原则。何洪军主张的赔偿数额证据不充分，误工费计算基数和后续治疗费均无法律依据，并应按农村人口计算。精神损害抚慰金过高，不应支持。请求法院驳回何洪军的诉讼请求。
原审被告张亮原审辩称：自己与何洪军没有任何法律关系。何洪军主张其与二道区凯立装饰材料经销处是雇主雇员之间关系，应向雇主索赔。自己作为购买木门并接受木门安装的单位，提供了安全作业场所，何洪军的受伤与张亮无任何关系，不应承担连带赔偿责任。自己垫付的5000元医疗费是出于人道主义，反诉要求何洪军返还。
原审法院经审理认定：何洪军系木门安装人员。2014年10月，张亮购买二道区凯立装饰材料经销处木门用于同一首歌经营场所的装修，二道区凯立装饰材料经销处将该批次的木门安装工程交给何洪军。何洪军于2014年10月29日晚17时许，在安装木门过程中掉下电梯井，致右胫骨开放性骨折，右腓骨上段骨折。张亮的现场工作人员发现后，将何洪军送往医院治疗，张亮在送何洪军住院期间为其垫付医疗费5000元。何洪军住院治疗37天，花去医疗费10万余元。2015年3月23日，经吉林中正司法鉴定所鉴定，何洪军此次伤情构成十级伤残，护理期限以60日为宜，营养费需3000元。二道区凯立装饰材料经销处为何洪军垫付5000元。后由于何洪军与二道区凯立装饰材料经销处协商赔偿未果，何洪军起诉来法院，以自己受雇于二道区凯立装饰材料经销处为由，起诉要求二道区凯立装饰材料经销处赔偿医疗费105494.32元，护理费6515.40元（108.59×60），误工费34962.63元（6992×5），住院伙食补助费3700元（100×37），营养费3000元，后续治疗费20000元，伤残赔偿金44549.20元（22274.60×20×10%），精神损害抚慰金5000元，鉴定费2700元，共计226421.55元，诉讼费及律师费由二道区凯立装饰材料经销处承担。后申请追加张亮为被告，以自己受伤是在张亮筹建的双阳区地标同一首歌娱乐广场导致的，认为张亮在电梯井前未设立任何安全警示标志，导致自己踩空掉进电梯井而受伤致残，要求和二道区凯立装饰材料经销处共同承担连带赔偿责任。并针对张亮的反诉请求，不同意返还张亮垫付的5000元。
原审法院认为：提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案何洪军为二道区凯立装饰材料经销处安装木门，双方系加工承揽关系。作为定作人的二道区凯立装饰材料经销处没有过错，不应承担赔偿责任。张亮作为购买木门方，与何洪军也不存在雇佣关系，故何洪军要求张亮承担连带赔偿责任的请求，不应支持。何洪军作为完全行为能力人，应当熟悉其工作的环境。事发当天，何洪军是在工作结束后的收工期内，在三楼已关灯的情况下，上到三楼从三楼电梯井掉下摔伤，其从事的工作是安装木门工作，应当预见自己在工作过程中可能会发生危险，但由于疏忽大意，自己踩空掉入电梯井受伤致残，应承担事故的主要责任。张亮虽然在庭审中提供了相应的证人证言证实工作场所有安全措施，但何洪军在工作场所掉下电梯井受伤致残，张亮也应承担相应责任，但其责任可酌情考虑承担10%为宜。张亮反诉何洪军返还5000元垫付的医疗费，属本案的抗辩理由，其反诉应予驳回。但张亮垫付5000元医疗费可从应赔偿金额中予以抵销。何洪军主张中医疗费以正式票据104778.92元为准。护理费以鉴定结论60天为准，为6515.40元。误工费可计算至评残的前一天，按建筑行为工资标准计算，为19576.70元。住院伙食补助费、残疾赔偿金以法律规定为准。鉴定费和律师代理费以票据为准。营养费以鉴定结论3000元为准。交通费可酌情保护200元。精神损害抚慰金可酌情保护2000元。后续治疗费20000元没有证据支持，不予保护。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、张亮于本判决生效后立即赔偿何洪军医疗费104778.92元，护理费6515.40元（60天×108.59元／天），误工费19576.70元（143天×136.90元／天），住院伙食补助费3700元，营养费3000元，交通费200元，残疾赔偿金44549.20元，精神损害抚慰金2000元，鉴定费2700元，律师代理费3000元，合计190020.22元的10%，即19002.02元。扣除张亮垫付的5000元，张亮再行给付何洪军14002.02元，该款于本判决生效后立即给付。二、驳回张亮的反诉请求。三、驳回何洪军的其他诉讼请求。案件受理费4700元，由何洪军承担4230元，由张亮承担470元。反诉费50元，由张亮承担。
宣判后，何洪军不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。理由为：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与二道区凯立装饰材料经销处属于长期雇佣关系是不争的事实，雇员在从事雇佣活动中造成人身损害，雇主应承担赔偿责任。二、原审法院认定张亮承担10%的责任是严重偏袒被上诉人。上诉人在被上诉人张亮筹建的双阳区地标同一首歌娱乐广场遭受人身损害，因张亮未告知或设立任何安全警示标志。其过错远大于上诉人能预见将会发生的危险，因此而被上诉人应承担连带责任。
被上诉人二道区凯立装饰材料经销处二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、上诉人与二道区凯立装饰材料经销处为加工承揽关系，非雇佣关系；2、上诉人从事承揽活动中受伤应根据过错原则分担责任，被上诉人二道区凯立装饰材料经销处无任何过错，不应承担责任。3、上诉人针对两被上诉人追责的理由分属于两种不同关系，其主张连带责任赔偿无法律依据。
被上诉人张亮二审答辩称：张亮不应承担赔偿责任。理由为：1、本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，解决的是雇员与雇主之间的关系，而张亮与何洪军不存在任何雇佣关系，张亮只是从二道区凯立装饰材料经销处购买木门，同时包含安装服务，各方人员均认可何洪军雇佣的，因此张亮不是适格的被告主体。2、张亮购买木门中包含安装服务，张亮与二道区凯立装饰材料经销处之间实际上建立了买卖关系和承揽关系两种法律关系，二道区凯立装饰材料经销处将安装工程无论是由自己工人完成还是另行发包，都建立另一种法律关系，不能混同两种法律关系，因此张亮不对其提供的安装人员负责。3、张亮在一审中提供了充分的证据证明自己提供了安全的工作场所，电梯作业场所有围栏，因此不存在过错。4、何洪军自身存在过错，何洪军作为成年人、作为木门安装人员，在现场施工对现场是熟悉的，对于正在施工的场地存在危险也是明知的，特别是对于木门附近存在电梯及位置是明知的，对于电梯安装中不能使用是明知的，对于安装中电梯位置存在危险不能靠近通行也是明知的，但是何洪军却在工作结束后，在三楼工作人员全部撤离关灯后上到三楼，其本身对自己对受伤应承担全部责任。5、抛开承担责任主体，何洪军主张的伤残赔偿金不应按照城镇人口标准计算，因何洪军系农村户口，只提供居住证明，并没有提供自己主要收入来源于城镇的证明。误工费计算不合法，何洪军没有提供误工时间鉴定，也没有提供需要休息143天的医嘱，应视为出院之后没有误工。因为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。使用的情况为：实际误工时间能够确定并超出定残之日的情况或一直处于误工状态无法确定具体时间的，该法条的立法目的：定残之后的伤残赔偿金已经包括两误工的赔偿，所以支付伤残赔偿金后不再重复赔偿误工费。而本案显然不属于这种情况。
本院二审查明的事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：一、关于上诉人何洪军与被上诉人二道区凯立装饰材料经销处形成何种关系的问题。本案中，何洪军使用自备的电钻、电锯等工具从事安装木门工作，其不仅给二道区凯立装饰材料经销处安装木门，也给其他多家公司从事木门安装，按照劳动成果个数给付报酬，其如何安装木门的工作并不由二道区凯立装饰材料经销处指挥和支配，何洪军与凯立装饰材料经销处之间不存在人身依附关系，因此二者不属于雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”二道区凯立装饰材料经销处不存在过错，不应承担赔偿责任。二、关于被上诉人张亮在本案中承担责任的比例是否适当，是否应当承担连带赔偿责任的问题。根据上诉人何洪军在一、二审庭审中的陈述，其上午在三楼安装木门，并且上下楼走的楼梯就是事故发生时其所走的楼梯，其应当对楼梯附近的电梯口正在施工的情况熟知，作为木门的安装人员也应当对工作环境的安全状况进行了解。何洪军在三楼清场关灯后自行到三楼取工具造成人身损害，主要原因是由于其疏忽大意，应当对自身受伤致残承担主要责任。被上诉人张亮虽主张其负责安全防护的工作人员对何洪军进行了提醒并设置了马凳，但没有证据证实其于事故发生前在电梯井口设置马凳等防护设施，因此应承担相应责任，结合双方对于事故发生的过错程度，一审法院判决张亮承担10%的赔偿责任并无不当。上诉人何洪军主张二被上诉人为连担责任没有法律依据，不予支持。三、关于被上诉人张亮在答辩意见中对于上诉人何洪军伤残赔偿金及误工费的计算有异议的问题，因被上诉人张亮没有提起上诉，不属于本案二审审理范围，不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4700元，由上诉人何洪军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 勇
代理审判员 王君伟
代理审判员 董惟祎
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 建姝圯