西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）藏01民终269号上诉人（原审被告）：山东菏建建筑集团有限公司成都分公司，住所地成都市蛟龙工业港双流园区。公司负责人：油愿诚，该公司经理。委托诉讼代理人：侯仰书，男，汉族，山东菏建建筑集团有限公司员工，现住山东省菏泽市牡丹区黄河东路1599号。上诉人（原审被告）：山东菏建建筑集团有限公司，住所地菏泽市青年路9号。法定代表人：李信强，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯仰书，男，汉族，山东菏建建筑集团有限公司员工，现住山东省菏泽市。被上诉人（原审原告）：拉萨市兵兵劳务有限责任公司，住所地拉萨市堆龙德庆区乃琼镇岗德林村2组。法定代表人：曾学兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶韬，北京市中鹏律师事务所拉萨分所律师。委托诉讼代理人：刘齐，北京市中鹏律师事务所拉萨分所律师。被上诉人（原审被告）：西藏森宝植物开发有限公司，住所地拉萨市经济技术开发区。法定代表人：吴婷，该公司总经理。上诉人山东菏建建筑集团有限公司（以下简称菏建公司）、上诉人山东菏建建筑集团有限公司成都分公司（以下简称菏建公司成都分公司）因与被上诉人拉萨市兵兵劳务有限责任公司（以下简称兵兵公司）、被上诉人西藏森宝植物开发有限公司（以下简称森宝公司）追偿权纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2016）藏0103民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人菏建公司、菏建公司成都分公司共同的委托诉讼代理人侯仰书，被上诉人兵兵公司的委托诉讼代理人刘齐到庭参加了诉讼，被上诉人森宝公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。菏建公司、菏建公司成都分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判菏建公司、菏建公司成都分公司不承担责任；2.请求依法判令兵兵公司、森宝公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.兵兵公司的诉讼主体错误。一审原告是兵兵公司，而其提供的证据材料显示只有一部分款项是兵兵公司支付，其余是曾学兵、曹树兰及虔达建筑机具租赁站支付的。兵兵公司并未有效举证证明此三者是受一审原告委托打的款.一审法院对这个显而易见的错误并未予以纠正，反而全部支持了兵兵公司的主张。2.对于借款主体认定错误。一审法院认为2013年9月10日菏建公司成都分公司向案外人杨正清、骆康出具《借条》一份是错误的，（2015）藏法民一初字第2号生效民事判决书已经认定菏建公司成都分公司”在与森宝公司签订西藏拉萨天麻财富中心《建设工程施工合同》之后并没有实际履行该合同”，同时认定吴明德是借用资质的实际施工人和实际权利义务人，所以菏建公司成都分公司在该工程上并不具备向他人借款的理由，同时，菏建公司成都分公司也未就借款问题同兵兵公司进行接触或委派他人进行接触，因此一审法院认定菏建公司成都分公司为实际借款人是完全错误的。从兵兵公司提供的证据材料，统一来看，所谓菏建公司成都分公司印章都是加盖在复印件上，明显是为证据而制造证据，意图将吴明德个人借款转嫁于菏建公司成都分公司。该伪造证据的出现影响了一审法院对该借款主体的认定。3.对于借款的偿还事实认定错误。曾学兵作为介绍人先于主债务人偿还并不符合常理。且兵兵公司表示出借和偿还都是通过曾学兵，其并未与主债务人有所接触，所以如果发生了代偿事实，也应该是债务人吴明德经曾学兵转手交给案外人杨正清、骆康。再者，曾学兵和杨正清、骆康之间有几千万元的借贷关系，兵兵公司提交的证据显示款项往来于兵兵公司、曾学兵等与杨正清、骆康之间，并不能证明该款项往来是替兵兵公司代偿的款项。兵兵公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判森宝公司公司缺席庭审，亦未提交答辩意见。兵兵公司向一审法院起诉请求：1.判令菏建公司、菏建成都分公司返还兵兵公司代偿的借款本金及利息3000000元，不足部分由森宝公司分担；2.本案诉讼费由菏建公司、菏建公司成都分公司、森宝公司承担。一审法院认定事实：2013年9月10日，菏建公司成都分公司向案外人杨正清、骆康出具《借条》一份，载明：”今借到杨正清、骆康现金伍佰万元整。借款期限为两个月，即从2013年9月11日至2013年11月10日止。此借款用于拉萨市经济开发区B区在建项目使用，项目名称：天麻财富中心”。被告菏建公司成都分公司与森宝公司在该《借条》上作出借款用途及承诺，明确表示到期未还款，将按日向杨正清、骆康支付1%的违约金，并由债务人及担保人承担全部诉讼费及不少于伍拾万元的律师代理费。同日，兵兵公司、森宝公司、曾学兵、郑琦及吴明德对该笔借款向案外人杨正清、骆康出具《担保书》，明确载明：”担保人分别以自己名下在各地的动产和不动产以及所有的经营收益项目作为此次借款担保，包括天麻财富中心。担保范围：5000000元的借款本金和每日借款总额百分之一的违约金以及杨正清、骆康为实现债权而发生的相关费用。担保人保证借款人若未履行借款约定，则按以上承诺代为归还，承担连带还款责任”。此后菏建成都分公司未按约定按时归还借款，2014年至2015年期间，兵兵公司与曾学兵作为保证人替菏建成都分公司还款共计2700000元。另查明：2016年12月20日，曾学兵作出《申明》，明确表示：2014年至2015年期间通过曾学兵账户向杨正清、骆康转款共2300000元，均系曾学兵代表兵兵公司的还款行为，与个人无关。2016年12月20日，兵兵公司作出《申明》，明确表示放弃对保证人曾学兵、郑琦及吴明德三人的追偿权。一审法院认为：根据兵兵公司提交的证据，可证实兵兵公司、森宝公司、曾学兵、郑琦及吴明德与菏建公司成都分公司之间形成保证合同关系，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定：”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”故本案中兵兵公司作为保证人在承担了部分保证责任后，有权向作为债务人的菏建公司成都分公司追偿。菏建公司作为菏建公司成都分公司的设立机关，依照《中华人民共和国公司法》第十四条之规定：”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，本案菏建公司成都分公司的民事责任应当由总公司菏建公司承担，但根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八条之规定：”在执行案件中，企业法人对其分支机构的债务承担补充责任，”故被告菏建公司应在被告菏建公司成都分公司财产不足以清偿债务时承担给付责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款之规定：”连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”，及《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》明确指出：”承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”。现兵兵公司已明确表示放弃要求保证人曾学兵、郑琦及吴明德三人承担保证责任的权利。故兵兵公司在向菏建公司成都分公司、菏建公司追偿的同时也可向该笔借款的连带保证人森宝公司行使追偿权，但因本案中五名保证人并未约定各自的担保份额，因此兵兵公司应对菏建公司成都分公司、菏建公司不能偿还的款项，要求森宝公司承担五分之一的偿还责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款，《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告山东菏建建筑集团有限公司成都分公司于本判决生效之日起十日内向原告拉萨市兵兵劳务有限责任公司支付原告替其偿还的借款本金及利息共计2700000元；二、被告山东菏建建筑集团有限公司对被告山东菏建建筑集团有限公司成都分公司不能清偿的上述债务承担给付责任；三、被告西藏森宝植物开发有限公司对上述被告山东菏建建筑集团有限公司成都分公司、山东菏建建筑集团有限公司不能偿还的款项向原告拉萨市兵兵劳务有限责任公司承担五分之一的偿还责任；四、驳回原告拉萨市兵兵劳务有限责任公司的其他诉讼请求。本案诉讼费30800元（原告已预交），由被告山东菏建建筑集团有限公司成都分公司、山东菏建建筑集团有限公司、西藏森宝植物开发有限公司承担（于本判决生效后七日内交纳）。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实以及所依据的证据与原审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.菏建成都分公司是否为借贷关系中的借款人？2.兵兵公司在本案中作为当事人是否适格？现分析如下：一、关于菏建成都分公司是否为借款人的问题。菏建公司、菏建成都分公司认为借款人为实际施工人吴明德，而非菏建公司成都分公司。兵兵公司认为，菏建成都分公司就是借款合同关系中借款人。本院认为，生效判决（2016）藏民终33号民事判决已经确认菏建公司成都分公司与杨正清、骆康之间存在借贷关系，该借贷关系不仅有双方在《借条》上的签章确认，而且有杨正清、骆康向菏建公司成都分公司转账支付的付款行为，能够成形紧密的证据链，足以认定菏建公司成都分公司为借贷关系中的借款人，菏建公司成都分公司与吴明德之间建设工程合同关系不影响本案所涉借贷关系的认定。故菏建公司、菏建成都分公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持；原审法院对此认定正确，应予维持。二、关于兵兵公司在本案中作为当事人是否适格的问题。菏建公司、菏建公司成都分公司认为证据显示只有一部分还款是兵兵公司代偿的，其他款项往来不能证明是兵兵公司替菏建成都分公司代偿的款项。本院认为，生效判决（2016）藏民终33号民事判决已经确认兵兵公司、曾学兵偿还给杨正清、骆康的2700000元系为履行担保责任而支付的款项，并且在该生效判决中已计入了菏建公司成都分公司向杨正清、骆康的还款数额中；曾学兵系兵兵公司的法定代表人，本案中曾学兵明确表示通过其账户向杨正清、骆康转款的行为系曾学兵代表兵兵公司进行的还款行为。据此，应当认定兵兵公司为履行担保责任而向杨正清、骆康偿还了菏建公司成都分公司欠款中的2700000元，兵兵公司依法向菏建公司、菏建公司成都分公司提起追偿权诉讼符合法律规定。故菏建公司、菏建公司成都分公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持；原审法院对此认定正确，应予维持。森宝公司经依法传唤无正当理由缺席审理，视为放弃相关诉讼权利，不影响本院依法裁判。综上，菏建公司、菏建公司成都分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由山东菏建建筑集团有限公司成都分公司、山东菏建建筑集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 永 伟审判员 杨 东 平审判员 根堆然吉二〇一七年六月十三日书记员 史 新 辰