河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终3192号
上诉人（原审被告）：信阳市第一人民医院，地址：信阳市羊山新区京汉街***号。
法定代表人：汪心同，系该院院长。
委托诉讼代理人：雷霞，女，1963年7月5日生，系单位工作人员。
委托诉讼代理人：李保，河南法正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家诚，男，汉族，2015年1月14日生，住信阳市浉河区。
法定代理人：蔡晓芳，女，汉族，1983年7月17日出生，系原告母亲，住址同上。
法定代理人：张东生，男，汉族，1970年11月15日，系原告父亲，住址同上。
委托诉讼代理人：彭秀臣，河南冠南律师事务所律师。
上诉人信阳市第一人民医院因与被上诉人张家诚医疗损害责任纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第03387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人信阳市第一人民医院委托诉讼代理人雷霞、李保，被上诉人张家诚法定代理人蔡晓芳、张东生，委托诉讼代理人彭秀臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
信阳市第一人民医院上诉请求：1.撤销原审判决；2.查明事实依法改判，或者发回原审�院重新审理；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.关于张家诚住院治疗的时间部分，被上诉人未提供原审判决中认定的2015年1月14日至1月17日、2015年10月14至11月5日、2015年11月16日至12月14日、2016年1月18日至2月3日这四个时间段的住院病历，其住院时间应认定为122天。2.关于张家诚医疗费部分。根据原审中被上诉人提供的住院病历及相关鉴定书，张家诚所患××包括脑损伤综合征、××、支气管炎、重症肺炎等，××只有脑损伤综合征这一项，且原审中被上诉人未提供相关医疗费用清单，同时如果张家诚在社保机构就本案医疗费用进行过报销的，该部分应当从本案赔偿部分予以扣除。3.关于张家诚的护理费部分。第一，被上诉人在原审庭审中主张其住院治疗期间由其母亲蔡晓芳进行护理，但其原审庭审中及其之后补充的证据，并不能客观、充分地有效证实蔡晓芳在涉案事实发生前的实际工作内容及其收入水平。首先，蔡晓芳并未提供其与劳动单位在涉案事实发生前的劳动合同和工资发放的银行流水，其提供的2014年一年的工资表也是直接打印的只有蔡晓芳一个人的工资，且该工资表的效益工资、差旅费津贴、误餐补助等部分没有任何增减，也无会计、制表等的签字，其内容全部为打印形成，并非是由公司财务按月下账并打孔装订成册，不论是形式上还是实质上，均不符合原始财务入账手续特征。其次，其未提供其个人收入超过纳税起征点部分的纳税证明及公司依法代扣代缴证明或者税务机关的纳税证明。因此该工资表为虚假工资表，依法不能作为证据使用。再次，被上诉人庭审前提供的“张家诚赔偿清单”显示，其主张的陪护费即护理费是按照45920元／年作为标准进行计算的，其每天的标�为125.81元，但原审判决按照每月6100元进行计算，则每天的标准为203.33元，同时被上诉人在庭审前也并未变更诉讼请求，原审判决按照每月6100元支持被诉人住院治疗期间的护理费用，显然超出被上诉人的原审诉讼请求。第二，原审判决以张家诚“系重度脑损伤综合征，即通俗说法脑瘫”，径直认定张家诚“势必需要终身护理，在此按20年予以支持”，缺乏事实依据和法律依据。关于张家诚“系重度脑损伤综合征”具有相关的诊断，这点没有异议，但原审判决认为即“通俗说法脑瘫”，径直认定张家诚“势必需要终身护理”，依法不能成立。首先，张家诚在涉案事实发生时系刚出生的婴儿，根据日常生活经验，不论涉案事实发生与否，在其主张的住院治疗期间均需要专人护理，并非是单纯的因涉案事实的发生就需要护理人员。其次，张家诚是否需要终身护理，鉴于己�有医疗事故鉴定意见书，即己经定残，根据《人身损害赔偿解释》第二十一条之规定，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别，但本案中被上诉人并未依法提供相关的护理依赖程度及其期限的鉴定。同时，需要指出的是，被上诉人在庭审时提出对其后期治疗费和康复训练费进行鉴定未能实施的原因，就是因为张家诚年龄太小不具备鉴定的要求。因此，原审判决以张家诚“系重度脑损伤综合征”为由，不论护理依赖程度径直认定张家诚需要终身护理并按20年计算护理期间，缺乏事实依据和法律依据。4.关于上诉人实际应当赔偿的金额部分。原审判决在庭审中既己查明在2017年5月上诉人已经支付给被上诉人本案赔偿费用8万元整，但在最后计算相关赔偿总额时并未将该8万元予以扣除。二、其他赔偿项目的金额及上诉人承担的赔偿比例酌定过高。1.关于张家诚的住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费等项目，原审判决没有考虑受诉法院所在地的消费水平、到外地就医治疗的时间、地点、次数等因素，其酌定的相关赔偿标准及项目金额过高。2.被上诉人张家诚所受损害结果经鉴定，上诉人承担的是主要责任但不是绝大部分责任，根据受诉法院所在地通常的司法实践，主次责任基本上是按照三比七的比例进行确定，原审判决酌定上诉人承担80％的赔偿责任显然过重。三、原审判决适用法律不当。本案中原审判决认定的残疾赔偿金和精神抚慰金两项赔偿项目时，计算方式显然适用的是《医疗事故处理条例》第五十条的规定，但根据《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》（法释【2013】7号）之规定，因与侵权责任法等法律规定相冲突，己经废止《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》(2003年1月6日颁发的法【2003】20号），即本案不应当适用《医疗事故处理条例》来认定相关赔偿项目。综上所述，上诉人认为，原审判决查明认定事实错误，部分赔偿项目的金额及上诉人承担的赔偿比例酌定过高，且适用法律不当。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
张家诚辩称：一、关于原审事实认定部分。1.张家诚实际住院治疗时间为191天，这一事实在一审庭审中提供有相关治疗医院的诊断证明、出院证、病历等一系列的证据予以证实。2.关于张家诚医疗费部分。第一人民医院诉称张家诚在社保机构予以报销是毫无依据的猜测，在庭审中原告提供的医疗费依据均为张家诚因上诉人造成伤害而引起的病情。由于院方过错，在张家诚出生过程中采取不正当分娩方式及其工作人员的严重不负责任，给张家诚整个身心均造成严重的伤害，身体很多部分、器官都造成损害，这一事实从张家诚出生后在第一人民医院病危时转入信阳市中心医院、郑州市儿童医院的诊断中可以清楚的予以证实。当时中心医院对张家诚的诊断为：新生儿重度窒息、新生儿肺炎、新生儿缺血性心肌损害；郑州市儿童医院的诊断为：××（重度）；新生儿肺炎；新生儿呼吸衰竭；新生儿水肿；颅脑出血；脑软化。这一系列的诊断即充分证明张家诚所治疗的病情完全是第一人民医院的过错引起。3.关于张家诚的护理费部分。事实上，张家诚在住院期间，其父母二人均在医院护理，并且从2015年1月14日张家诚出生至今近三年的时间，不仅仅是其母亲，包括其父亲张东生因为张家诚的病情，均辞去工作，全国各地四处奔波求医，为张家诚治疗，其倾全家之力，花费的时间精力和耗费的心血，一审法院仅支持的一百余天的护理费是完全不能弥补的。更何况其母蔡晓芳在该事故发生前收入远远不止每月6100元，6100元仅仅是其正常工资，有其单位出具的证明及提供的工资清单足以证实，而被告却不顾这些客观事实，毫无道理的予以否认。4、上诉人已经支付的8万元，是对张家诚医疗费的提前垫付，因为张家诚目前处于持续治疗期间，还需要大量治疗费用，该8万元根本不足以支付张家诚今后的医疗费用，故一审判决不予扣除符合客观情况，合理合法。二、第一人民医院上诉对张家诚是否需要终身护理提出质疑，基于张家诚目前的鉴定结果，张家诚需要终身护理，已是不争的事实。一审中，原被告共同委托的河南省医学会作出的医疗事故技术鉴定书明确认定：由于被告的过失给原告造成损害，该损害事实构成一级乙等医疗事故�被告承担事故的主要责任；根据医疗事故分级标准及医疗事故与伤残等级对应表，原告的损害构成一级伤残，一级伤残的情况仅次于死亡，目前受害人不仅生活完全不能自理，同时也完全无法表达情感，其现状与植物人无异。这些状况，一看便知，根本无需证明。一审判决暂行支持20年护理费既考虑到受害人的客观情况，同时也完全符合相关法律的规定。三、上诉人称相关项目的赔偿数额及比例过高，没有任何依据。由于被告第一人民医院的严重不负责任，给张家诚个人及其造成如此身体和精神上的重大伤害，是多少金钱都无法弥补的。虽然医疗事故鉴定意见认定被告第一人民医院负事故的主要责任，而针对本案事实，造成原告方目前的损害，实际上完全是被告方的责任，被告应该对由此给原告方造成的损害，承担完全的百分之百赔偿责任。因为，没有被告的过错，就不可能出现原告目前的损害，而原告方在本次事故中，不存在任何过错，所以我们认为被告应该承担所有赔偿责任。现在其对一审法院判决其承担80％责任提出异议，没有任何依据，也是××患者造成损失严重不负责任的行为，二审法院不应支持。四、原审判决适用法律正确。本案经河南省医学会作出的医疗事故技术鉴定书明确认定：由于被告的过失给原告造成损害，该损害事实构成一级乙等医疗事故；该鉴定明确认定本案属于医疗事故，那么根据《医疗事故处理条例》相关赔偿标准予以赔偿，完全正确。被告上诉称依据法释【2013】7号司法解释之规定，不应适用《医疗事故处理条例》的赔偿标准，完全是对法释【2013】7号司法解释的误解。首先，法释【2013】7号司法解释废止的是1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件，而《医疗�故处理条例》是国务院颁布的，并非司法解释和司法解释性质文件。其次法释【2013】7号司法解释废止的内容是《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》，而本案已经鉴定为医疗事故，不属于参照审理的医疗纠纷民事案件，而应依照《医疗事故处理条例》审理的医疗纠纷民事案件，故一审法院依照《医疗事故处理条例》的相关标准予以判决是正确的。综上所述，被上诉人认为，上诉人第一人民医院的上诉没有任何事实和法律依据，请依法驳回其上诉请求，维持原判。
张家诚向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告已经产生的医疗费、前期护理费、交通费、食宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、伤残鉴定费等各项费用1825846.58元;2.后续护理费、后续治疗费等要求被告赔偿的其他相关金额和费用根据法院委托鉴定机构鉴定后的结果计算；3.本案诉讼费及相关费用全部由被告承担。
一审法院认定事实：2015年1月13日原告张家诚的母亲蔡晓芳住进××信阳市第一人民医院，入院情况显示：蔡晓芳以“停经九月余，阴道少许出血1小时”为主诉住院；入院诊断结果为“1.宫内孕38周；2.孕2产0头位；3.先兆临产；4.脐带缠绕”。蔡晓芳于2015年1月14日行会阴侧切助产，当日14:00因胎儿着冠后胎儿阴道分娩困难紧急行单页产钳助娩一脐绕颈2周、绕右臂1周重度窒息男婴，立即由相关人员参与抢救，后转至信阳市中心医院治疗。当日15:47原告以“出生后重度发绀两小时”为代诉转至信阳市中心医院进行住院治疗，于2015年1月17日出院（住院时间3天），出院诊断为：新生儿重度窒息；新生儿肺炎；新生儿缺血缺氧性心肌损害。出院医嘱：郑州儿童医院120来院接诊转院，不适随诊。2015年1月18日02时30分进入郑州市儿童医院新生儿重症监护室进行治疗，2015年2月4日15时出院（住院时间17天），出院医嘱：1、加强护理，口服结合鼻饲喂养，避免受惊及呛奶，缓慢增加奶量；2、建议出院10天新生儿科门诊复诊，依据患儿病情调整苯巴比妥剂量，复查新生儿行为测定，必要时行康复训练；3、如有不适，门诊诊治；4、出院带药：维生素AD滴剂、苯巴比妥片。原告2015年3月15日至3月28日（住院时间13天）期间在郑州大学第三附属医院进行住院治疗，出院诊断：1、重度脑损伤；2、××；3、听力受损；4、癫痫。出院医嘱：嘱家属院外加强训练，定期到神经门诊科复诊。2015年4月14日至5月7日（住院时间23天）在郑州大学第三附属医院进行住院治疗，出院诊断：1.脑损伤综合征（重度）；2.××。出院医嘱：1.加强家庭康复训练；2.不适随诊；3.两周后复�。2015年5月15日至6月5日（住院时间21天）在郑州大学第三附属医院进行住院治疗，出院诊断：1.脑损伤综合征（重度）；2.××。出院医嘱：1.加强家庭康复训练；2.不适随诊；3.两周后复诊。2015年6月23日至7月13日在（住院时间20天）郑州大学第三附属医院进行住院治疗，出院诊断：1.脑损伤综合征（重度）；2.××；3.癫痫。出院医嘱：1.加强家庭康复训练；2.继续抗癫痫治疗；3.两周后复诊。2015年8月13日至9月2日（住院时间20天）在郑州大学第三附属医院进行住院治疗，出院诊断：1.脑损伤综合征（重度）；2.癫痫；3.××；4.心肌损伤；5.支气管炎。出院医嘱：1.加强家庭康复训练；2.不适随诊；3.两周后复诊。2015年10月14日至11月5日（住院时间23天）在郑州大学第三附属医院住院治疗，诊断结果：1、脑损伤综合征（重度）；2、癫痫；3、心肌损伤；4、支气管炎。出院注意事项�1、加强家庭康复训炼；2、不适随诊；3、2周后来院复查。2015年11月16日至12月14日（住院时间27天）在信阳市中心医院住院治疗，诊断结果：1、脑性瘫痪；2、癫痫。出院注意事项：1、合理护理，继续家庭康复锻炼；2、10天后来院复查；3、不适随诊。2016年1月18日至2月3日（住院天数16天）在信阳市中心医院住院治疗，诊断结果：1、脑瘫；2、癫痫。出院注意事项：加强护理，避免受伤，定期复查，不适随诊。2017年6月19日至6月27日（住院时间8天）在信阳市中心医院进行住院治疗，出院诊断：重症肺炎；脑性瘫痪；癫痫。出院医嘱：建议转至上级医院继续治疗。原告张家诚持续住院治疗191天，花费142483.29元。另在被告处3000元住院费，在郑州儿童医院花531.6元，购药1650元，共计花医疗费147664.89元。原告于2015年10月26日申请对原告损害现状与被告诊疗行为是否存在因果关系�原告的伤残等级、后期医疗费等予以鉴定，平桥法院技术室对外委托鉴定机构对原告的损害后果进行鉴定，经信阳市医学会鉴定，2017年1月25日该机构出具信阳医鉴[2016]21号医疗事故技术鉴定书：该事故构成二级乙等医疗事故，医方负次要责任。因原告对该鉴定结论不服，提出再次鉴定申请，我院技术室再次对外委托鉴定机构，经河南省医学会鉴定，2017年5月17日该医学会出具河南医鉴[2017]004号医疗事故技术鉴定书：该事故构成一级乙等医疗事故，医方承担事故的主要责任。并对患者作出护理建议：加强护理，功能训练，继续康复治疗。花费鉴定费3000元。后原告于2017年7月10日申请对后期治疗费及康复训练费用进行鉴定，将该申请转交平桥法院技术室，因目前没有鉴定机构受理，不具备对外委托条件。平桥法院技术室于2017年7月11日将该申请退回。原告自该事故发生后�要由其母亲看护，原告的母亲蔡晓芳在该事故发生前系武汉传奇医药有限责任公司的员工，月工资6100元。原告自认在医院在2017年5月被告信阳市第一人民医院给了家属八万元。一审法院认为，因行为人的过错造成他人人身损害的，应当赔偿受害人的损失。本案系医疗事故责任纠纷，原告母亲在被告处分娩过程中，被告医疗行为经相关鉴定机构确认存在过错且应承担主要责任，其过错行为造成原告身体受到伤害，对此后果，被告应当承担相应赔偿责任，赔偿原告相应的损失。原告的的损失具体确定为：1、医疗费147664.89元；2、护理费6100元/月÷30天×191天（住院期间）+33857元/年（居民服务业、修理和其他服务业标准）×20年（原告系重度脑损伤综合征，即通俗说法脑瘫，其势必需要终身护理，在此按20年予以支持）=38836.67元+677140元=715976.67元；3、住院伙食补助费100元/天（河南省工作人员出差补助标准）×191天=19100元；4、营养费50元/天×191天=9550元；5、残疾生活补助费18087.79元/年×100%×30年=542633.7元；6、交通费本院酌定10000元；7、住宿费本院酌定12000元；8、精神抚慰金18087.79元/年×3年=54263.37元；9、鉴定费3000元，10、文印费，该费用无充分的事实及法律依据，不予支持。原告诉请的后期治疗费、康复训练费虽目前不具备鉴定条件，但其属于将必然要发生的费用，可在实际发生后另行主张权利。以上原告张家诚的损失共计1514188.63元。因被告承担主要责任，故根据本案案情酌定被告应承担80%即1211350.90元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第五十四条，《医疗事故处理条例》第五十条之规定，判决：一、被告信阳市第一人民医院于本判决生效后十五日内赔偿原告张家诚医疗费等各项损失1211350.90元；二、原告其他诉讼请求不予支持。
对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，关于张家诚的住院治疗时间，有诊断证明、病历等证据证实，庭审中已当庭查明。关于医疗费部分，有相应票据证实，上诉人称本案医疗费用进行过报销但未提交证据证明，故对该上诉理由本院不予支持。关于护理费部分。根据《医疗事故分级标准(试行)》，一级乙等医疗事故表现为：重要器官缺失或功能完全丧失,其他器官不能代偿,存在特殊医疗依赖,生活完全不能自理。本案医疗事故经河南省医学会鉴定为一级乙等医疗事故，因此原审按照完全护理依赖程度计算护理费有事实依据。同时一审确定20年的护理期限也未超出法律的规定。关于住院伙食补助费等项目。住院伙食补助费、营养费均未超出标准，交通费、住宿费等亦与张家诚等外出就�的地点、时间、次数等相符。关于赔偿比例问题，经鉴定医方承担事故的主要责任，原审酌定上诉人承担80%的赔偿责任并未超出其主要责任的范畴。关于不应当适用《医疗事故处理条例》的上诉理由。根据《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》（法释【2013】7号）之精神，因与侵权责任法等法律规定相冲突，《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》(法【2003】20号）己经废止，即在医疗纠纷的处理中，不应当再区分是医疗事故引起的医疗赔偿纠纷还是其他的医疗赔偿纠纷，应统一适用《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关民事法律和司法解释的规定。因此应当对涉及到的部分赔偿项目作出调�：残疾赔偿金为27232.92元/年×20年×100%=544658.40元，因超出被上诉人的诉讼请求，本院仍按其诉讼请求支持542633.70元；精神抚慰金调整为50000元。关于上诉人在一审判决前已支付的8万元，在计算赔偿总额时应当扣除，被上诉人称该8万元是提前支付张家诚医疗费的答辩理由不能成立。
综上所述，信阳市第一人民医院的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第03387号民事判决第二项；
撤销信阳市平桥区人民法院（2015）平民初字第03387号民事判决第一项；
信阳市第一人民医院于本判决生效后十五日内赔偿张家诚医疗费等各项损失1127087.53元；
驳回信阳市第一人民医院其他上诉请求。
二审案件�理费15702元，由信阳市第一人民医院负担14610元，由张家诚负担1092元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡红莉
审 判 员 胡晓峰
代理审判员 井 超
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 熊晓梅