安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第03614号
上诉人（原审被告）：河南省广宇建设集团有限公司，住所地河南省商丘市青岛路69号，组织机构代码17504130-6。
法定代表人：刘全友，董事长。
委托代理人：乔方奇。
委托代理人：王兴明。
被上诉人（原审原告）：汪贵贤，个体工商户。
委托代理人：薛海忠，安徽正申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：俞峥。
上诉人河南省广宇建设集团有限公司因与被上诉人汪贵贤、俞峥民间借贷纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2013）肥东民一初字第02665号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审经审理查明：俞峥系河南省广宇建设集团有限公司安徽分公司的负责人，通过案外人王恩坤介绍认识汪贵贤。2011年8月3日，俞峥以其所在公司承建安徽定远、滁州等地工程需要资金为由向汪贵贤借款10万元，出具借条一张并在借条上加盖河南省广宇建设集团有限公司的印章。借条出具后，汪贵贤将10万元现金交给俞峥，经多次催要，俞峥未能还款，汪贵贤遂诉至法院，请求判令俞峥、河南省广宇建设集团有限公司归还借款10万元。案件审理过程中，河南省广宇建设集团有限公司申请对借条中加盖的印章真伪性进行鉴定。该院委托安徽惠民司法鉴定书对印章真伪进行了鉴定，经鉴定借条中所盖“河南省广宇建设集团有限公司”印章与汪贵贤、河南省广宇建设集团有限公司共同选定的样本中所盖相同内容的公章印文是同一枚印章所盖。
一审法院认为，河南省广宇建设集团有限公司虽辩称2011年8月3日借据中出借人“汪贵贤”的名字与借条其他内容不是同一人书写，但未提供证据证明，结合汪贵贤持有借条原件的事实，可以确定借条中记载的出借人为汪贵贤。借条关于借款人、出借人、借款金额、借款日期的内容完整且未经涂改，可以确认汪贵贤与俞峥、河南省广宇建设集团有限公司之间借贷关系成立，“担保人：王恩坤”的内容被划去仅对王恩坤是否承担责任产生影响，不影响汪贵贤与俞峥、河南省广宇建设集团有限公司之间民间借贷关系的认定。俞峥作为河南省广宇建设集团有限公司安徽分公司的负责人以河南省广宇建设集团有限公司的名义向汪贵贤借款10万元，借条上加盖河南省广宇建设集团有限公司印章，属于履行职务行为，应由河南省广宇建设集团有限公司承担还款责任，汪贵贤要求俞峥个人返还借款，不予支持。双方虽未约定还款期限，但汪贵贤有权随时要求河南省广宇建设集团有限公司归还该笔借款，故汪贵贤要求河南省广宇建设集团有限公司立即归还借款，理由成立，予以支持。河南省广宇建设集团有限公司辩称借款由俞峥个人占有，俞峥构成刑事犯罪，可向公安机关报案追究俞峥的刑事责任，不影响河南省广宇建设集团有限公司对汪贵贤承担民事责任，故河南省广宇建设集团有限公司以俞峥涉嫌犯罪要求案件中止审理的抗辩理由不能成立。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、河南省广宇建设集团有限公司于判决生效后三日内归还汪贵贤借款10万元；二、驳回汪贵贤对俞峥的诉讼请求。本案受理费2300元，保全费1020元，合计3320元，由河南省广宇建设集团有限公司承担。
河南省广宇建设集团有限公司上诉称：一、一审庭审程序错误。1、第一次开庭，程序违法。第一次开庭时，合议庭成员只有审判长和人民陪审员二人参加庭审。因为人民陪审员参加庭审的法律专业知识与审判员的知识是有一定差距的。本案双方当事人争议较大，且俞峥涉嫌犯罪又是缺席进行审理，涉及的法律相对较多，难度系数增加，三名合议庭成员都应自始至终参加庭审，认真听取双方当事人的陈述、举证、质证，以及当庭辩论，通过庭审和适用的法律，依法作出一个正确的判断和处理结果。而另一名审判员自始至终没有参加庭审，违反开庭程序。2、第二次开庭违反法定程序。第二次开庭，违反了向俞峥公告送达开庭传票的程序。俞峥下落不明，第二次开庭按照法律规定，仍应向他公告送达开庭传票，让他参加开庭。3、因俞峥涉嫌诈骗犯罪，本案应当中止审理或者裁定驳回汪贵贤的起诉，将案件材料移送公安机关按诈骗罪追究俞峥的刑事责任。俞峥冒用我公司的名誉，盗用或者私刻我公司印章，向汪贵贤进行所谓的借款，已构成合同诈骗犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定已构成诈骗。为此，我公司已在商丘市公安局梁园分局举报了俞峥的诈骗犯罪行为，商丘市公安局梁园分局已经立案侦查，并对俞峥在网上进行追逃，商丘市公安局梁园分局作出的2012年10月1日《立案决定书》和《接受案件回执单》可以证实俞峥涉嫌诈骗犯罪。另外，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷受理的案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”俞峥盗用公司印章，或者私刻我公司印章，并在盖好印章的空白纸上给汪贵贤出具借条，为此，在一审中我公司提出对汪贵贤提交的借条上的印章是“字压章还是章压字”进行鉴定。而该鉴定意见书，只对借条上印章的真伪进行了鉴定，没有对第二项申请鉴定的内容进行鉴定，属于缺项。其鉴定结论不完整，鉴定结论不具有法律效力。三是鉴定结论与事实不符。借条上的检材印章与样本印章明显不是一枚印章，肉眼仔细看一下就能发现，我公司已请有关司法鉴定机构进行了初步鉴定，有关司法鉴定机构已经明确指出检材与样本的印章，不是同一枚印章。鉴于以上情况，为了查明案件事实，作出公正判决，我公司申请对汪贵贤提供的借条上的印章的真伪和借条的笔迹是“字压章”还是“章压字”进行重新鉴定，请求二审法院予以准许。案涉借款既没有交给公司会计，又没有汇到公司账户上，俞峥现已逃匿，完全构成了诈骗犯罪的要件和特征。所以，本案应当移送公安机关处理，追究他的刑事责任。二、一审部分认定事实错误、判决结果错误，应当依法纠正。一审认定，2011年8月3日，俞峥以其所在公司承建安徽定远、滁州等地工程需要资金为由向汪贵贤借款10万元，出具借条一张，并在借条上加盖河南省广宇建设集团有限公司的印章。这一基本事实完全是汪贵贤一方的陈述，仅凭汪贵贤的一张所谓的借条而认定，没有其它相关证据证明，事实上并不是在借条上加盖的公司印章，而是俞峥盗用公司印章、或者私刻的公司印章，在盖好印章的空白纸上写的借条，是俞峥以公司的名义诈骗汪贵贤的借款行为，该借款既没有交给公司会计，又没有汇入公司账户，却判决上诉人承担还款责任，显然是不公正的，违反了权利义务相一致的原则，一审法院仅凭所谓的借条上的一枚印章，就判决上诉人承担还款责任，是只重借条形式、不顾借款实际的交付，其结果当然是错误的。综上所述，本案不管是在程序上，还是在实体处理上，都存在着严重错误和失实。请求二审法院依法撤销一审判决，发回肥东县人民法院重审；或者改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；或者裁定驳回被上诉人的起诉，将案件材料移送公安机关处理。
汪贵贤答辩称：一、一审程序合法，开庭履行了公告程序，符合法律规定，在一审庭审时河南省广宇建设集团有限公司亦未提出异议。二、河南省广宇建设集团有限公司主张俞峥系私刻公章，但经一审委托鉴定，借条中的公章系河南省广宇建设集团有限公司的公章，如果的确系俞峥私自加盖，也是上诉人内部管理的问题。上诉人主张俞峥涉嫌犯罪，仅为上诉人的单方陈述，并不影响上诉人民事责任的承担。三、案涉的借款有借条和转款凭证为证，上诉人主张对借条上的公章是“字压章还是章压字”进行鉴定并不影响借条本身的效力。请求依法维持原判。
二审期间，河南省广宇建设集团有限公司向本院申请对借条上“河南省广宇建设集团有限公司”公章的真伪进行鉴定，并对案涉借条上是“字压章”还“章压字”进行鉴定。经审查，就借条上“河南省广宇建设集团有限公司”的印章真伪，已经一审法院委托安徽惠民司法鉴定所作出印文检验鉴定意见，明确案涉借条中的“河南省广宇建设集团有限公司”的印章与河南省广宇建设集团有限公司投标文件中的印章相符，一审判决进而确认了该借条中印章的真实性。现河南省广宇建设集团有限公司对该部分鉴定内容要求重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，河南省广宇建设集团有限公司未能提供证据证实一审法院委托鉴定部门作出的鉴定结论存在上述情形，故其要求重新鉴定的申请，本院不予准许。另就河南省广宇建设集团有限公司要求对案涉借条的印章是“字压章”还是“章压字”进行鉴定的申请。经审查，案涉借条的印章是“字压章”还是“章压字”不影响借条本身的效力，故河南省广宇建设集团有限公司的该鉴定申请内容并不影响案件事实的认定，对该部分鉴定申请，本院亦不予准许。
原判认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为：本案二审期间争议的焦点在于：一、河南省广宇建设集团有限公司是否应当承担还款责任。本案中汪贵贤持有的借条原件中明确借款的事实，该借条中加盖有河南省广宇建设集团有限公司的公章。俞峥作为河南省广宇建设集团有限公司安徽分公司的负责人，其持有公章并在案涉借条上加盖公章的行为，可以认定为职务行为，河南省广宇建设集团有限公司就案涉借款应当承担还款责任。河南省广宇建设集团有限公司主张俞峥私刻、冒用其公司公章的行为已经构成诈骗，本案应移送公安机关审理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。本案中，俞峥作为河南省广宇建设集团有限公司分公司的负责人，在借条中加盖河南省广宇建设集团有限公司公章，且该公章已经鉴定机构认定为系河南省广宇建设集团有限公司的真实公章，河南省广宇建设集团有限公司虽就俞峥冒用公章的行为向公安机关报案，但俞峥是否承担刑事责任，不影响河南省广宇建设集团有限公司对外民事责任的承担。故对河南省广宇建设集团有限公司关于本案应移送公安机关的主张，本院不予支持。二、一审程序是否违法。本案一审经历两次庭审，在第一次庭审期间，一审法院已依法向俞峥公告送达开庭传票，在案件审理过程中，俞峥被公安机关追逃并下落不明的事实已经证实，故一审法院组织第二次庭审对鉴定结论进行质证时，虽未再以公告方式向俞峥送达传票，但并不影响当事人实体权利的行使。另就上诉人河南省广宇建设集团有限公司关于主张一审庭审时合议庭成员未到庭，但未能提供证据证实一审存在上述情形，故对上诉人河南省广宇建设集团有限公司一审程序重大违法应将本案发回重审的主张，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人河南省广宇建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 虹
审 判 员 刘松柏
代理审判员 于海波
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 刘付兴
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。