浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第1290号
上诉人（原审原告、反诉被告）张小琴。
委托代理人（特别授权）汪宁。
上诉人（原审被告、反诉原告）义乌市天钲置业有限公司。
法定代表人陈小明。
委托代理人（特别授权）成金星。
委托代理人（特别授权）盛俏娜。
上诉人张小琴、义乌市天钲置业有限公司因商品房预约合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2012）金义民初字第1450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审原告张小琴诉称，原告经中介介绍向被告购买商品房。2011年1月1日，被告向原告收取了30万元的商铺购房款。嗣后，原告得知，被告当时未取得商品房预售许可证，并不具备预售商品房的条件。日前，被告通知原告签订《商品房买卖合同》，但双方对合同的主要条款达不成一致意见，特别是商铺面积等和当初被告的介绍相差很大。为此，原告要求返还购房款及利息，遭被告拒绝。为此，诉请判令解除原、被告于2011年1月1日签订的天钲铭座客户确认书；被告返还购房款30万元；被告返还利息51000元（从2011年1月1日起按银行贷款利率月息一分暂算至2012年5月31日），并要求被告继续支付利息至实际履行日止。
原审被告义乌市天钲置业有限公司辩称，2011年1月1日，原、被告双方签订了天钲铭座客户确认书，约定了原告向被告预约其开发的义乌市天钲铭座第2号商铺一间。在客户确认书中，双方约定了房屋的价格、位置和付款方式及期限，同时对商铺的面积也进行了约定。当时被告的商品房预售证还没有办下来。双方约定以政府批文为准，来确定商铺的面积，对此，原告方也同意。被告在介绍楼盘和商铺时，对具体多少面积没有进行过介绍。原告也支付了30万元款项。2012年1月，被告取得了预售许可证，同时在2月份以书面形式通知原告来签订书面的商品房买卖合同，但是原告以贷款办不下来等理由予以拒绝。2012年2月28日第一次书面通知后，3月初，被告委托代理人通知原告，原告告知贷款办不下来，所以不来签订。虽然双方在签订客户确认书的时候，被告方未取得预售证，但是现在已经具备了预售的条件。而且客户确认书已经具备了商品房买卖合同的主要条款，双方的商品房买卖的口头合同已经成立，并且生效。原告方提起诉讼的原因并不在于双方对商铺面积协商不下，而在于整个商品房大环境起伏较大，原告方反悔。现原告坚决要求解除双方签订的天钲铭座确认书，被告也同意，但是要求原告按约定承担预付款30%的违约金。
原审反诉原告义乌市天钲置业有限公司诉称，2011年1月1日，反诉原、被告签订《天钲铭座客户确认书》，约定：反诉原告开发的“天钲铭座”楼盘，反诉被告向反诉原告预约该楼盘的02号商铺，单价为每平方米34000元，面积等相关数据以政府部门批文和实测为准。反诉被告承诺愿在反诉原告指定的时间、地点补足余款，签订购房合同，并办理好按揭手续。如果逾期未办理，开发商有权处置房源，并没收预约款30%的违约金。当天反诉被告支付款项30万元。2012年2月28日，反诉原告通知反诉被告签订《商品房买卖合同》，但反诉被告以各种理由推诿。现反诉被告以不符合常理的理由要求解除合同，不缔结商品房买卖合同，反诉被告已违约，应承担违约责任。为此，诉请判令反诉被告承担违约金9万元。
原审反诉被告张小琴辩称，反诉原告反诉的30%的违约金是不能成立的，如果要成立，必须要有反诉被告方恶意磋商，单方拒绝签订商品房买卖合同的行为。在本案中，不存在这种问题。导致商品房买卖合同不能签订的主要责任在反诉原告方面，1、反诉原告拒绝提供合同文本，合同文本都不让反诉被告看，如何签订合同。最后一次反诉被告委托弟弟张小明和弟媳周丽培到反诉原告公司，当时也确实想签订合同，向销售人员刘凯要合同，刘凯不给，说现在不存在纸质合同，不允许签纸质合同，一点协商的余地都没有，叫反诉被告如何签合同？事后根据刘凯提供的网址上网查看，没有密码又无法进入，根本看不到合同。合同不能看，主要的条款、权利义务都不知道，一定要我们签，就是强买强卖；2、4月初，反诉被告和季总、刘凯都联系过，当时反诉被告知道面积扩大那么多后，就告诉他们反诉被告的财力达不到，问他们是否能把钱退还，当时对方两人都同意，说在预售证拿到后就退款。被告公司法定代表人和刘凯虽然没有正面肯定，但对同意退款的事实也没有否定过，说明事实是存在的；3、双方就主要条款达不成一致意见。一个是面积问题，当时我们是一次性付足了30万元，是9平方米左右使用面积的商铺，超出一两个面积是可以理解的，但是现在超出了50多个平方。购房款总额也达不成一致意见，30万是一次性交的，现在却要反诉被告拿180万元。双方对商铺的理解也是不一样的。反诉被告理解的是像小商品城一样，里面隔起来9平方米左右的商位，现在是要买一个50多平米的房子，和原告想的很不一样。再者双方对交付时间也达不成一致意见，当时说是一年半时间交房，这个是可以接受的。现在说要到2013年5到6月才能交付，这个又要往后推一年，反诉被告不愿意。上述几个关键的内容，双方无法达成一致意见。反诉被告要求解除确认书、退款也是合情合理的，反诉被告不存在违约行为。
原判认定，2010年，被告（反诉原告）以出让方式取得位于“义乌市后宅街道城北路-
起航路西北侧”编号为“地块一”的地块的建设用地使用权用以开发“天钲铭座”楼盘。2011年1月1日，原告（反诉被告）为购买被告拟开发的“天钲铭座”楼盘房屋，向被告交纳了款项30万元，并由被告出具收款收据一份，载明：客户“张小琴”，商品名称及规格“商铺-02单价34000元／㎡面积以实测为准”，金额“300000”。同日，原告在“天钲铭座”客户确认书上签字，该客户确认书中载明：1、本人愿在开发商制定的时间、地点补足余款，签订购房合同，并办理好按揭手续。如果逾期未办理，开发商有权处置该房源，并没收预约款30%为违约金；2、如因购房户个人原因致使按揭贷款无法办理，应在规定的时间内全额付款。按揭方式付款的按照银行有关规定执行；3、户型、面积等相关数据及图文信息资料最终以政府部门批文为准。2011年3月15日，被告将“天钲铭座”商品房开发项目在义乌市发展和改革局进行备案。被告于2011年3月17日取得建设用地规划许可证，2011年6月27日取得建设工程规划许可证，2011年9月28日取得建设工程施工许可证。2012年1月18日被告取得“天钲铭座”楼盘的商品房预售许可证。2012年2月28日，被告以邮寄的方式向原告送达了“关于天钲铭座签订《商品房买卖合同》的通知”，该通知中载明：“根据您与我司签订的天钲铭座客户确认书或《商品房买卖预约书》的约定，结合“天钲铭座”原定工程工期及目前实际建造情况，“天钲铭座”定于2012年3月1日-2012年3月10日在“天钲铭座”展示厅正式签订《商品房买卖合同》。”后原告未在规定的时间前往展示厅签订商品房买卖合同。2012年5月19日、21日、22日，原告张小琴委托其弟弟张小明与被告的销售人员交涉，未果。同年6月13日，原告张小琴电话与被告公司法定代表人及销售人员交涉，亦未果。
原审法院认为，本案争议的焦点有两个：一、原、被告之间的基础法律关系是商品房预约合同关系还是商品房预售合同关系？二、原、被告的违约责任如何确定和承担？一、关于原、被告之间是商品房预约合同关系还是商品房预售合同关系的问题。原、被告之间成立的应为商品房预约合同关系。原、被告之间关系的书面体现形式是2011年1月1日原告签名的“天钲铭座”客户确认书和同日被告出具的收款收据，在收款收据中仅载明了购房人名称、房屋坐落、单价及面积的确定方式，在确认书中约定了原告应在被告指定的时间、地点签订合同以及逾期不办理应承担的违约责任。《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，而且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同。而《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套实施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜等。本案原、被告间约定的只有房屋的坐落、单价、面积的确定方式、不签订合同的违约责任，原、被告于2011年1月1日签订的客户确认书不具备商品房销售管理办法所规定的商品房买卖合同所应当具备的主要内容。原、被告在确认书中约定，原告需在开发商制定的时间、地点签订购房合同，说明双方签订确认书的目的是为了将来签订商品房买卖合同，而不是对商品房买卖结果进行直接确认。所以，原、被告之间成立的基础法律关系应为商品房预约合同关系。由于法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同，即使出卖人未取得商品房预售许可证也不影响预约合同的效力，因此，双方签订的预约合同是有效的。二、原、被告的违约责任如何确定和承担的问题。原、被告双方订立预约合同的目的在于等事实及法律上的障碍均消失后再订立本约。而预约合同关系一旦成立，双方就均有就订立本约进行磋商的义务。本案中，原、被告双方在预约阶段已经对将来订立的本约的部分内容（房屋坐落、单价、面积的确定方式）进行了确认，目的就是为了双方可以不用再就这些内容进行磋商。在原告提供的其与被告方销售人员及法定代表人交涉的对话录音或录像内容来看，原告未能签订合同的主要原因是对面积有异议，并没有提到房屋交付时间及其他合同权利义务问题，原告也并没有提供证据证明双方曾就交付时间等问题进行过磋商并且磋商未果。原告与被告交涉的时间分别在2012年5月19日、21日、22日，当时的大环境是，房地产市场不景气，房价呈下跌态势，而在2012年5月29日，原告即向法院提起诉讼，不排除原告是为诉讼搜集证据，而并非诚心想与被告就签订合同进行磋商。在收款收据中，已经写明了面积是以实测为准的，关于“面积以实测为准”如何理解的问题，原告认为“面积以实测为准”是指如果房屋的实测面积与双方约定面积的误差在正负百分之三以内的，应该以最终政府部门的测定为准。原审法院认为，原告要将“面积以实测为准”做这种理解必须要一个前提条件，那就是双方已经约定好了非常具体的面积平方数，有了这个基数之后，才存在正负百分之三的误差问题，但现在原告并未提供证据证明原、被告在预约时已经确定了具体的面积平方数，而原告辩称其交付的为全部购房款，商铺面积为9平方米左右，没有事实依据，也是不符合情理的，按照现在的市场交易方式，极少有在预订阶段就交付全部购房款的，而且确认书载明：“如果逾期未办理，开发商有权处置该房源，并没收预约款30%为违约金”，从这一条款中可以看出，双方对于已付款项的定性是预约款。双方还约定，原告需在开发商指定的时间、地点补足余款，如果是全额交纳购房款，就不存在补足余款一说。在此情况下，“面积以实测为准”只能有一种解释，那就是面积的确定方式为：“以政府部门的实测为准”，这种确定面积的方式是非常明确具体的。现原告以对面积有异议而不签订合同，是对双方约定的已决事项的否定，构成了违约。现原告要求解除双方于2011年1月1日签订的“天钲铭座”客户确认书，因被告对原告的该诉讼请求无异议，所以，原、被告之间的预约合同可予解除，对于已经收取的预约款30万元，被告应返还给原告，但因系原告违约，原告要求被告支付利息损失的诉讼请求，不予支持。原告否定已决事项，并以此为由不签订商品房买卖合同，已构成违约，应承担预约合同的违约责任。根据原、被告在2011年1月1日签订的客户确认书中约定，如原告未在开发商指定的时间地点补足余款，签订购房合同，并办理好按揭手续的，开发商没收预约款30%为违约金，因此，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付9万元违约金的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十七条，《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第五条，《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条的规定，判决：一、解除张小琴与义乌市天钲置业有限公司于2011年1月1日签订的“天钲铭座”客户确认书；二、义乌市天钲置业有限公司于本判决生效后十日内返还张小琴预约款30万元；三、驳回张小琴的其他诉讼请求；四、张小琴于本判决生效后十日内支付义乌市天钲置业有限公司违约金9万元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3283元，由义乌市天钲置业有限公司负担2900元，由张小琴负担383元。反诉案件受理费1025元，由张小琴负担。
宣判后，原审原告张小琴、原审被告义乌市天钲置业有限公司均不服，向本院提起上诉。
张小琴上诉称，一审判决张小琴支付违约金9万元是不能成立的，因为不能签订商品房买卖合同并不是张小琴的违约行为造成的。1、双方就房屋交付时间达不成一致意见。义乌市天钲置业有限公司向张小琴收款时口头承诺，一年半内交付房屋，但在张小琴前去准备签订《商品房买卖合同》时却被告知要两年半才能交付。2、双方就面积达不成一致意见。张小琴交款时，义乌市天钲置业有限公司告诉张小琴2号商铺的面积为9个平方左右，而现在一间商铺的面积为53.12平方，多了近六倍。况且，义乌市天钲置业有限公司告诉张小琴面积的计算方法是房间内实际使用的面积，而现在是按建筑面积计算。3、双方对商铺的理解不一。张小琴向义乌市天钲置业有限公司预订的是2号商铺，“商铺”顾名思义是一个用来经商的空间，应该是某个经营场所中的一个区域，而现在义乌市天钲置业有限公司要卖给张小琴的纯粹是一间50多平方的房屋，和商铺相去甚远。4、之所以没有签订商品房买卖合同，很重要的一点是义乌市天钲置业有限公司一直不肯向张小琴提供商品房买卖合同文本。5、从房屋现场得知设备转换层的楼板已拆除，被拆除后房屋就不可能通过合格验收，也不可能通过消防验收，房屋就不得进入商品房交易市场，证明义乌市天钲置业有限公司有违约行为。综上，一审判决认定事实错误，导致判决不公。请求二审法院依法改判驳回义乌市天钲置业有限公司的反诉请求。
义乌市天钲置业有限公司答辩称，张小琴的上诉是不能成立的。1、关于房屋交付时间问题，张小琴在一审中提供的5份视听资料，始终没有提到一年半交付还是二年半交付的问题，也就不存在协商不成的问题。义乌市天钲置业有限公司是在2010年9月才拿到土地，各种证件都没有办理，不可能承诺什么时候能够交付房屋，所以说一年半交付房屋的说法是子虚乌有。2、关于面积的问题，如前所述，当时签订预约合同的时候楼房的规划都没有，图纸也没有设计，包括施工许可证等都没有办理，所以不存在9个平方的商铺的销售，否则也不会在客户确认书中约定户型面积等相关信息及图文信息以政府发布为准。而且除有特别约定，正常情况下的面积都是指建筑面积。3、义乌市政府从2012年开始商品房销售都是网签的，义乌市天钲置业有限公司已将网签的密码都告知了张小琴，所以张小琴称不给她看商品房买卖合同文本，是相矛盾的。从5份视听资料可看到，张小琴一方从一开始就提出退钱，根本没有进行诚实磋商的诚意。本案来说是由于商品房市场行情的变化，价格下跌，张小琴一方提出了要求退房，其行为已经构成了违约。同时，本楼盘已经通过了全部的验收手续，包括消防验收。请求二审驳回张小琴的上诉。
义乌市天钲置业有限公司上诉称，一审判决我公司在判决生效后十日内返还张小琴预约款30万元无事实和法律依据。义乌市天钲置业有限公司与张小琴签订的《天钲铭座客户确认书》中约定“如果逾期未办理，开发商有权处置该房源，并没收预约款30％为违约金”，这一条款表明张小琴单方要求解除合同，除要承担预约款30％的违约金这外，30万元的预约款也要待义乌市天钲置业有限公司合理处置了房源后退还。由于张小琴预约了该房源，义乌市天钲置业有限公司未将该房屋列入销售计划之内，导致该房屋至今空置未售。综上，请求二审法院依法改判。
张小琴答辩称，义乌市天钲置业有限公司的上诉理由不能成立，双方不存在这样的约定。《天钲铭座客户确认书》中约定“如果逾期未办理，开发商有权处置该房源，并没收预约款30％为违约金”。这一约定根本得不出处置房源后再退款的结论。该约定有两层意思，一是逾期未办理，开发商可以另外处置该房屋；二是对违约金的约定。导致该房屋至今空置未售出的原因不在张小琴。按约定，逾期未办理，义乌市天钲置业有限公司即可以另行出卖该房屋。义乌市天钲置业有限公司怠于行使该权利，损失后果应由其自行承担。义乌市天钲置业有限公司将设备转换层拆除，拆除后该商品房质量验收和消防验收不可能合格，验收不合格的商品房不能买卖，故即便房屋空置也与张小琴无关。一审判决支持义乌市天钲置业有限公司主张的30％违约金是错误的，对此，张小琴已提起上诉。综上，请求二审法院驳回义乌市天钲置业有限公司的上诉请求。
二审中，张小琴向本院提供2013年9月5日形成的视频资料一份，证明设备转换层被拆除，该幢商品房质量验收和消防验收不可能合格，验收不合格的商品房不能买卖，进一步证明天钲公司存在欺诈，构成违约。天钲公司质证认为，该视频不能反映出摄自天钲名座，真实性无法确认，也不能反映与本案之间存在关联性，无法达到证明目的。本院认为。关于商品房的质量及消防验收是否合格，应由相关部门进行评定，而非视频资料反映的情况能够证明，本院对该证据的证明目的不予确认。
二审中，义乌市天钲置业有限公司未向本院提供新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，张小琴与义乌市天钲置业有限公司就“天钲名座”商铺02号订立商品预约合同后，交纳了300000元款项。同日，张小琴在“天钲铭座”客户确认书上签字。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定将来在一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。故预约合同作为一种特殊合同，对双方当事人具有约束力。双方应就订立本约进行诚信磋商，但张小琴在收到义乌市天钲置业有限公司签订正式合同通知后，并未在规定的时间前去协商签约事宜，有违诚信。虽然张小琴在二多个月后与义乌市天钲置业有限公司进行过磋商，又因张小琴对面积有异议而协商未果。鉴于双方在客户确认书中对面积如何确定已有明确约定，故原审认定张小琴违约，并支持义乌市天钲置业有限公司主张30％的违约金，于法有据。双方同意解除预约合同后，义乌市天钲置业有限公司收取的预付款理应返还，义乌市天钲置业有限公司上诉认为应在处置涉案房源后再予返还缺乏事实和法律依据。综上，张小琴与义乌市天钲置业有限公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8616元，由上诉人张小琴负担2050元；上诉人义乌市天钲置业有限公司负担6566元。
本判决为终审判决。
审判长 金 桦
审判员 陈旻尔
审判员 杜月婷
二〇一三年十一月二十八日
书记员 周 莉