福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终161号
上诉人（原审被告）何顺荣，男，1971年12月11日出生，汉族，住福建省东山县。
委托诉讼代理人：佘定钦、杨英花，东山县前楼法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）林红华，女，1977年8月28日出生，汉族，住福建省东山县。
委托诉讼代理人：林少雄，男，1973年10月8日出生，系被上诉人林红华的配偶。
上诉人何顺荣因与被上诉人林红华机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2016）闽0626民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何顺荣的委托诉讼代理人佘定钦、被上诉人林红华的委托诉讼代理人林少雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何顺荣上诉请求：撤销一审判决，并依法改判何顺荣不承担非医保费用28728.249元。事实与理由：一审判决何顺荣承担非医保费用28728.249元错误。1、因“非医保费用”不赔的相关条款违反法律规定，属无效条款。2、因“非医保费用”不赔的相关条款属于免责条款，未履行提示或明确说明义务的情况下，该条款对被保险人不产生效力.3、保险公司不承担“非医保费用”亦不符合常理。综上，非医保费用应该由投保的保险公司承担，何顺荣不应承担非医保费用。
林红华辩称：林红华在本案事故中属无责，林红华无需承担非医保费用，不管是保险公司还是何顺荣都要承担责任。请求法院依法公正判决。
林红华向一审法院起诉请求：1、请求判令保险公司在保险理赔范围内赔偿医疗费（不包含非医保用药）、误工损失费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、伤残辅助器材、车损及车费等各种费用，合计人民币105000元；2、判令何顺荣赔偿非医保用药费用人民币38728.249元，扣除何顺荣已垫付的10000元，何顺荣尚需支付人民币28728.249元。
一审法院认定事实：2015年12月30日14时50分许，何顺荣驾驶闽Ｅ×××××号小型轿车（该车交强险投保于中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司）。自坑北沿201省道往西埔方向行驶，至201省道西环路路口，在向右转弯过程中，车辆前部右侧前轮与右侧车道同向行驶由林红华驾驶的闽Ｅ×××××号普通二轮摩托车左侧车身发生碰撞，造成林红华受伤及摩托车局部损坏的交通事故。本事故经东山县公安局交通管理大队现场勘查后，于2016年2月2日作出责任认定，即东公（交）认字（2016）004号；何顺荣承担全部责任；林红华无责任。林红华的伤情于2016年4月25日经福建省寻真司法鉴定所法医临订鉴定后作出如下鉴定意见：林红华伤残等级评定为拾级伤残。取骨折内固板医疗费用评定为6000元。出院后护理期限评定为86天；误工期限为2015年12月30日
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2016年4月24日。事故发生后何顺荣垫付了医疗费人民币10000元。林红华诉至法院后，保险公司向法院申请对林红华医疗费中属于非医保规定的费用进行鉴定，经法院委托福建闽南司法鉴定所进行司法鉴定后，该部分费用为38728.249元。另查明，林红华与中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司在法院的主持下已于2016年9月12日（不含非医保费用）达成调解协议。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，林红华受伤致残与本次交通事故的发生存在直接因果关系,东山县公安局交通管理大队以东公（交）认字（2016）004号《道路交通事故认定书》，认定何顺荣承担全部责任，林红华无责任。该责任划分可以作为本案认定事实的依据。何顺荣辩称交警部门做出的责任认定有误，但其未能举证证明，依法应承担举证不能的法律后果，该抗辩理由不能成立，不予采纳。何顺荣辩称非医保费用应由保险公司承担，没有法律依据和事实依据，不予采纳。公民的生命健康权受法律保护，何顺荣负本事故的全部责任，依法应承担赔偿责任。但因其已在中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司投保交强险和商业险，而保险公司也已就其应承担的部分与林红华另行达成调解协议。而非医保医疗费用人民币38728.249元，应由林红华与何顺荣按比例承担，因何顺荣承担全部责任，因此该笔费用应全部由何顺荣承担，扣除其已垫付的人民币10000元，何顺荣尚需支付人民币28728.249元。因此，林红华主张何顺荣承担其非医保用药费用人民币28728.249元，符合相关法律法规的规定，依法应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定，判决如下：何顺荣应于本判决生效之日起十日内付给林红华非医保用药费用人民币28728.249元。案件受理费人民币518元，减半收取人民币259元，由何顺荣负担。
本院查明，双方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，在一审诉讼中，林红华与中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司达成调解，一审法院另行制作（2016）闽0626民初1021号民事调解书，调解协议主要内容如下：中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司同意赔偿林红华保险理赔款计人民币95000元(含交强险和商业险，不包含非医保用药38728.249元)。
本院认为，商业保险合同关系是合同当事人依据意思自治产生的，合同当事人的权利义务明确载于保险单及保险条款。在本案中，肇事车辆闽Ｅ×××××号小型轿车的所有人郑丽娜向中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司除了投保强制险外，还了投了商业第三者责任保险。根据郑丽娜与中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司所签订的商业第三者责任保险条款中“赔偿处理”第十七条款关于“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊辽指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。”的约定，该保险条款不属于责任免除条款，保险人无须对该条款进行提示或履行明确说明义务，该条款亦未违反法律的相关规定，故何顺荣提出上述条款无效的上诉理由与法不符，不予支持。依据上述条款的理解是仅对“国家医疗保险用药”承担赔偿责任，即保险人不承担“国家医疗保险外用药”的责任，因此，何顺荣作为本次交通事故的侵权人，承担本次事故的全部责任，依法应在保险人（即：中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司）不承担非医保费用的前提下承担本案受害者林红华的非医保费用。故何顺荣提出其不承担本案的非医保费用的上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，何顺荣的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费518元，由上诉人何顺荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐志忠
审 判 员 陈天明
代理审判员 杨国栋
二〇一七年三月三十日
书 记 员 蒋舒红
附本判决适用的主要法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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