广东省广州市从化区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0184民初4150号原告：陈丽清，女，汉族，1968年3月27日出生，住广州市从化区，委托代理人：陈国昌，男，汉族，1970年7月14日出生，住广州市从化区,被告：广东康景物业服务有限公司，住所地：广州市中山大道105号华景新城华门阁二楼。法定代表人：任海青，该公司总经理。委托代理人：吴瑞祥，该公司职员。被告：广州南方人才资源租赁中心，住所地：广州市天河区天河路***号**层。法定代表人：李伟鹏，该公司总经理。委托代理人：梁金莺，该公司职员。原告陈丽清诉被告广东康景物业服务有限公司（以下简称“康景公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2017年11月21日受理后，依法适用简易程序进行审理，经审查，本院依法追加了广州南方人才资源租赁中心（以下简称“南方人才中心”)为共同被告参加诉讼，并于2017年12月28日公开开庭进行了审理，原告陈丽清及其委托代理人陈国昌与被告康景公司的委托代理人吴瑞祥、被告南方人才中心的委托代理人梁金莺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈丽清诉称：2012年11月5日，原告入职被告康景公司单位工作，工作岗位是宿舍管理员，第一个月工资为1500元，第二个月开始为1700元。原告每月按照被告康景公司派发的排班表工作，分为早班和晚班两种，早班工作时间规定为早上07:30至下午16:00，工作时数为8.5小时，晚班工作时间规定为下午16:00至第二天早上07:30，工作时数为15.5小时。同时规定，员工休假需要提前一个月申请，并且不得超讨2天。当月工资在次月，通过银行转账发放。2013年10月开始月工资为1900元。被告康景公司只为部分员工购买社会保险，原告多次要求购买社会保险，包括五险一金，但被告康景公司一直没有履行国家劳动法律规定的法律义务。2017年7月初，原告以此为由，向被告康景公司提出解除劳动合同申请，被告康景公司同意原告自2017年8月1日起不再上班。原告与被告康景公司是合法的劳动关系，受到国家劳动法律的约束和保护。被告康景公司强行安排原告进行了大量的加班，应该依法支付足额的加班费用，并为原告购买社会保险费用。被告康景公司未按法律规定为原告购买社会保险，包括五险一金，造成原告现在失业，又无法按照社会保险的规定，领取失业保险的待遇。原告为维护自身的合法权益，提起诉讼，请求判决：1、原告与被告康景公司在2012年11月5日到2017年7月31日期间存在劳动关系；2、被告康景公司支付解除劳动合同补偿金9500元给原告；3、被告康景公司支付加班费用162116元给原告；4、被告康景公司赔偿失业救济金共45480元给原告。庭审中，原告要求本院确认其与被告康景公司在2012年11月5日到2017年9月12日期间存在劳动关系，且变更失业救济金为22740元。被告康景公司辩称：一、关于确认劳动关系。由我司提交的证据可知原告与南方人才中心在2012年8月25日签订劳动合同，后由南方人才中心派往中山大学南方学院处担任宿管一职。在本案中，南方人才中心为用人单位，与原告具有劳动关系，且合同附件“双方约定”中的第6点可知其双方合同自动续期，而原告与我司为用工关系，因此原告要求确认与我司自2012年11月5日到2017年7月31日期间存在劳动关系这一申请，我司不予认可。二、关于支付解除劳动合同补偿金。劳动合同法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。我司与原告之间并不具有劳动关系，为用工关系，没有签订相关劳动合同，因此不需要支付解除劳动合同补偿金，且原告是于2017年7月1日自行申请辞职，最后工作日为7月31日，离职原因是“家里有事”而并非我司没有为其购买社保。综上所述，我司对该项请求不予认可。三、关于支付加班费。根据《劳动争议司法解释三》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。1、根据我司提交的“双方约定”明确约定了实发工资中已包含加班费，且同意不再另行计付加班工资；2、根据我司提交的“考勤确认表”可看出原告每天扣除休息时间后实际在岗时间为8小时，并要求其认真核对后再签名确认，不存在加班事实，且原告起诉之日起倒退两年的请求已过诉讼时效，丧失胜诉权。综上所述，原告并未有加班事实存在，我司也已按照相关法律规定足额支付加班费，故原告的该项主张没有事实依据。四、关于失业救济金（即失业保险金）。1、根据《失业保险条例》第十四条之规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的：（三）已办理失业登记，并有求职要求的。在本案中，原告是自愿向我司提出不购买社保，仅为其购买工伤保险；且即使我司为其购买全险，依据法律规定原告亦不符合领取失业保险金的条件。2、根据《失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。原告的计算标准有误。被告南方人才中心辩称：一、关于确认劳动关系，确认原告与我司在2012年11月5日到2017年7月31日期间存在劳动关系。二、关于支付经济补偿金，原告于2017年7月1日申请离职，最后的工作日为2017年7月31日，离职原因为“家中有事”，而非我司没有为其购买社保。原告此项诉讼请求没有法律依据，我司不予认可。三、关于支付加班费用，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告系我司派遣至康景公司的员工，由我司委托康景公司管理，我司不清楚具体的工作安排情况。根据我司与康景公司签订的《劳务派遣协议》第三条约定：派遣员工的工资及福利待遇由康景公司支付；第四条第1款约定：派遣员工的具体工作安排由康景公司负责。综上所述，我司无需支付原告加班工资。四、关于赔偿失业保险金，1、原告在入职时提出申请要求仅为其购买工伤保险金并已经原告签名确认；2、《失业保险条例》第十四条规定，具备以下条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）因非本人意愿中断就业的。根据《失业保险条例》第十四条规定，即使我司已为原告购买全险，原告亦不具备领取失业保险金的资格，因此我司无需赔偿原告失业保险金。经审理查明：原告（乙方）于2012年8月25日与被告南方人才中心（甲方）签订《劳动合同》，合同期限自2012年8月25日至2014年8月24日止，约定原告的工作内容派往康景公司（用工单位名称）从事宿管员，标准工时制，即每日工作8小时，每周工作5天，每周正常工作不超过40小时，并至少休息一天，计时工资1500元/月。双方在合同中约定的其他事项详见双方约定：1、广东康景物业服务有限公司劳动保障规章制度，2、工资结构确认表。对于该劳动合同，原告认为其与被告康景公司建立劳动关系，其不清楚被告南方人才中心，与南方人才中心无关系；其签订合同时只是填写了基本信息，其他内容均是空白，包括公司的签章及日期也是空白的，对该劳动合同的三性不予认可。劳动合同附件《工资结构确认表》明确载明原告的工资结构为1500元+X,加班费的计算基数为基本工资1500元，实发工资中已包含社保补贴200元。劳动合同附件《劳动合同签收回执》载明：本人确认已经与广州南方人才资源租赁中心签订劳动合同，合同经双方签字或盖章后，本人领取劳动合同文本一份，签收人：陈丽清。劳动合同附件《双方约定》第2条约定：本合同附件《工资结构确认表》所约定的工资、包含甲方根据用工单位行业特点安排乙方（乙方入职时声明为增加收入，自愿申请加班）必要加班时间的加班工资，乙方同意不再另行计付加班工资；第6条约定：若本合同约定的期限届满之日前，一方或双方未提出终止、不续签合同的，则本合同自到期之次日起自动延期两年，并累计为续签次数，以此类推；若已连续签订两次固定期限合同（自2008年1月1日初签或续签的次数起算）的，则视为已签订无固定期劳动合同；双方同意不再另行签订书面劳动合同。《劳动合同》签订后，原告派遣到被告康景公司工作，为宿舍管理员，工资由被告广东康景物业服务有限公司次月20日以银行转账形式支付上月工资，没有工资条，原告也不需要在工资表上签名。庭审中，原告主张其每天上班分早晚班，早班时间为上午7时30分至下午16时，晚班时间为下午16时至次日7时30分，正常情况下每月休息四天，但实际上每月最多休息两天，实际工作时间与其提交的排班表一致。2017年7月1日原告向被告康景公司递交《辞职审批表》，载明辞职事由为本人有事，申请最后工作日期为2017年7月31日，被告康景公司于7月3日予以批准。原告于2017年7月31日离开被告康景公司，工资发放到2017年7月31日。2017年9月10日原告以被告康景公司未为其缴纳社会保险为由向被告康景公司解除劳动合同通知书，并于2017年9月12日邮寄给被告康景公司，亦主张双方劳动关系应于2017年9月12日解除。原告最后工作至2017年7月6日，2017年7月7日至2017年7月31日期间为休假时间。上述《解除劳动合同通知书》载明：本人陈丽清，自2012年11月5日入职贵单位工作，至2017年7月31日，但经本人多次申请，贵单位一直未按照法律规定为本人购买社会保险，包括五险一金。现本人依照劳动合同法的规定，自2017年9月与贵单位解除劳动合同，特此通知。期待贵单位能按照法律规定为本人补购买社会保险，包括五险一金。否则，本人会通过法律途径进行诉求，落款日期为2017年9月10日，原告提交邮寄回单确认是于2017年9月12日邮寄给被告康景公司。2017年9月14日，原告向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁以下事项：一、确认2012年11月5日至2017年7月31日与被告康景公司存在劳动关系；二、要求被告康景公司支付解除劳动关系补偿金9500元；三、要求被告康景公司支付加班费162116元；四、要求被告康景公司支付失业保险金损失22740元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月6日作出穗劳人仲案[2017]2417号仲裁裁决书，裁决：一、确认陈丽清与广东康景物业服务有限公司在2014年8月25日至2017年7月31日期间存在劳动关系；二、驳回陈丽清的其他仲裁请求。陈丽清不服上述仲裁裁决书，向本院提起本案诉讼。原告主张加班费，提交了2012年至2017年每月的排班表作为证据并申请了证人李某出庭作证，对该排班表被告康景公司和南方人才中心不予认可，认为是原告单方制作的，无法证明相关工作场所，没有加盖被告公章或由法定代表人签名，证人李某主张其于2014年4月25日已经离职。被告康景公司另提交《工资结构确认表》，载明原告的工资构成是基本工资1500元+X（加班费及其他），原告在该表上签名确认，并提交《员工考勤确认表》，该表列明了原告为标准工时及每月加班的天数，且在下方备注：本表出勤人员每天扣除休息时间后实际在岗8个小时，请认真核对后再签名，便于行政人事部核对加班补休，如有错漏请在次月30日前书面报人事部修改，逾期视为放弃权利。原告在当月考勤表上签名确认。庭审中，原告主张考勤确认表上的加班天数是全勤26天之外的额外加班时间，已在寒暑假补休，在职期间被告康景公司未向其支付加班费。再查明，被告康景公司与南方人才中心于2010年3月1日签订《劳务派遣协议》，约定被告康景公司将其所需部分劳动力交由南方人才中心统一派遣，由南方人才中心按康景公司的要求招聘、录用符合条件的保安、安全管理、秩序维护等人员，以劳务派遣的方式派往康景公司。劳务派遣人员的工资标准和福利待遇按照康景公司依法制定的标准执行等等，协议期为五年，自2010年3月1日起至2015年3月1日止，如合同期满，双方无异议，合同顺延。本院认为：关于本案劳动关系确立的问题。原告主张其与被告康景公司存在劳动关系，其与被告南方人才中心没有关系。但从本案的证据来看，原告是与被告南方人才中心签订《劳动合同》，虽然原告认为签订劳动合同时不清楚用人单位是否是南方人才中心，且其填写基本信息时，劳动合同其他内容均为空白，包括用人单位的公章及落款日期，但原告对其主张未提供证据予以证明，且原告作为完全民事行为能力人，应对自己的行为所可能产生的后果具备相应的判断能力，故本院对原告的上述主张不予采信。本院确认原告知晓其与被告南方人才中心签订劳动合同。另根据合同的附件《双方约定》第6条的约定，视为其与被告南方人才中心已签订无固定期劳动合同。原告主张应以其邮寄给被告康景公司《解除劳动合同通知书》的日期即2017年9月12日为劳动关系解除之日，被告康景公司、南方人才中心则认为原告已于2017年7月31日离开单位，且工资也发到2017年7月31日，原告的离职日期应为2017年7月31日。本院认为原告于2017年7月1日已经向原告提交了《辞职审批表》，申请最后工作日期为2017年7月31日，且实际上在2017年7月31日也离开了被告康景公司，被告康景公司也支付工资至2017年7月31日，因此，根据原告与被告南方人才中心签订的劳动合同、原告的主张及本院查明的事实，确认原告从2012年11月5日至2017年7月31日与被告南方人才中心存在劳动关系，其与被告康景公司不存在劳动关系。关于解除劳动合同是否需要支付经济补偿金的认定问题。本案中原告以本人有事为由，主动向被告康景公司提出辞职，并于2017年7月31日离开被告康景公司，其又于2017年9月12日以被告康景公司无为其购买社保为由向被告康景公司邮寄解除劳动合同通知书，本院认定原告属于自动向被告提出辞职，再以被告未按规定购买社保为由申请仲裁，而后导致本案诉讼。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定及参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第28条“劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持”的规定，故对原告请求被告康景公司支付解除劳动关系经济补偿金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的加班费问题的认定。本案中，原告为证明其加班事实提供了排班表作为证据并申请了证人李某出庭作证，对该排班表，被告康景公司、南方人才中心不予认可，本院认为该排班表，无法证明原告是按照排班表实际工作，亦无相关被告康景公司的确认信息，且原告根据该排班表主张的加班天数与其签名确认的考勤确认表中确认的加班天数不一致，对该排班表，本院亦不予确认，对于证人李某的证人证言，因其于2014年4月已经离职，其不能证明原告离职前两年内的工作情况，该证人证言不能证明原告的主张，对此本院亦不予采信。对于考勤确认表中载明的原告的加班天数，原告与被告康景公司均确认已经在寒暑假予以补休完毕，故原告依排班表的的情况要求被告康景公司支付工作日延时加班费、休息日加班费和法定节假日加班费，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的失业保险金损失的认定。依上述认定，原告系因个人原告辞职，即不属于非因本人意愿中断就业，该情形不符合《广东省失业保险条例》第十五条关于失业人员可以领取失业保险金的规定，故原告请求支付失业保险金损失，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第四十六条、第六十二条、第九十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条，《广东省失业保险条例》第十五条、第四十二条，参照广东省高级人民法院及广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条、第二十九条，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第二十八条之规定，判决如下：驳回原告陈丽清的诉讼请求。本案受理费10元，由原告陈丽清负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费同等金额向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  吕存阳二〇一七年十二月二十九日书记员  胡 蔚