湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民一终字第64号
上诉人（原审被告）新疆北新路桥集团股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区高新街217号盈科广场a座16楼。
法定代表人朱建国，系该公司董事长。
委托代理人彭举，北京大成（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李铁良，居民。
委托代理人张合亮，湖南楚为律师事务所律师。
原审原告周波，农民。
原审原告王雄国，农民。
两原审原告的委托代理人张合亮，湖南楚为律师事务所律师。
上诉人新疆北新路桥集团股份有限公司（以下简称北新路桥公司）因追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服双峰县人民法院（2014）双民一初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年5月10日，湖南中科项目管理有限公司通知新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限公司为湖南省娄底至衡阳高速公路项目的中标人，新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限公司是湖南新湘高速公路建设开发有限公司的母公司，是被告新疆北新路桥集团股份有限公司的国有控股公司，湖南新湘高速公路建设开发有限公司与被告北新路桥公司系关联公司。2011年6月12日，北新路桥公司长沙分公司与湖南省兴振建材有限公司签订了一份《砂场合作经营意向书》，约定：北新路桥公司长沙分公司（以下简称甲方）与湖南省兴振建材有限公司（以下简称乙方）在乙方原有砂场规模基础上进行联合投资，共同经营砂场，在双峰县境内建成一个年产成品砂约100万立方米，包含一个采砂场、四个洗砂场、一个储砂场，以满足娄衡高速公路项目施工生产所需砂料的供应，项目总投资在2000万元左右，甲方投资占51%，乙方投资占49%，意向书签订后乙方负责与政府职能管理机构申办砂场经营许可相关手续，甲方给予配合，在条件成熟的情况下双方签订正式合作经营协议书。《砂场合作经营意向书》签订后，湖南省兴振建材有限公司即在双峰城区租赁房子并装修好，作为北新路桥娄衡高速砂石项目部，北新路桥公司派了北新路桥公司长沙分公司的王德海到项目部工作，李铁良是湖南省兴振建材有限公司的法定代表人李欢的父亲，李铁良便聘请了周波开车，聘请王雄国在项目部做饭。2011年7月18日，北新路桥公司向双峰县人民政府出具了一份《请求支持娄衡高速公路建设用砂相关工作的函》，大意为北新路桥公司为满足娄衡高速公路工程建设的需要，拟投资1000万元在双峰县境内建设标准化的采砂场、洗砂场和储砂场，祈盼双峰县政府及国土、林木、环保等相关职能部门的大力支持，拟建项目能享受双峰县招商引资重点建设项目的各项优惠政策。按照《砂场合作经营意向书》的要求，湖南省兴振建材有限公司于2011年7月18日租赁场地以筹建一心洗砂场和双永洗砂场，于2011年8月18收购城南风江洗砂场。2011年9月20日，被告北新路桥公司出具《新北路建（函）字第212号介绍信》，内容为：“兹介绍我公司李铁良同志，职务协调部主任。就双峰县砂石料场筹建业务等有关事宜前往联系，请给予接洽。”2012年9月27日，湖南省兴振建材有限公司从他人手中受让了双峰县五星采石场。此后，因北新路桥公司最终没有承建娄衡高速公路项目，北新路桥公司长沙分公司与湖南省兴振建材有限公司合作经营砂场的意向最终没有实施。2013年12月18日，湖南省人民政府批复湖南省交通运输厅，同意解除湖南新湘高速公路建设开发有限公司的娄底至衡阳高速公路项目特许经营权。2013年9月3日，原告李铁良、周波、王雄国向双峰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告北新路桥公司支付三人工资共465000元及应酬、油料等费用230000元。2014年3月4日，双峰县劳动人事争议仲裁委员会以双劳仲案字（2013）第117号裁决书裁决：自北新路桥公司于2011年9月20日开出介绍信之日至2013年9月3日李铁良等申请仲裁的期间，李铁良与北新路桥公司存在劳动关系，并根据上年度娄底市职工社会平均工资的标准，由北新路桥公司支付李铁良23.5个月的工资共62451.5元，驳回李铁良、周波、王雄国的其他请求。李铁良、周波、王雄国与北新路桥公司对仲裁裁决均不服，分别向法院提起了诉讼。
原审法院审理认为：本案争议的焦点问题是：1、原告李铁良、周波、王雄国与被告北新路桥公司之间与是否存在劳动关系；2、原告李铁良、周波、王雄国要求被告北新路桥公司支付工资的诉讼请求能否支持，工资标准与工作时间如何认定；3、原告李铁良、周波、王雄国要求被告北新路桥公司支付11个月工资差额及经济补偿的诉讼请求能否支持。1、原告李铁良、周波、王雄国与被告北新路桥公司之间与是否存在劳动关系。所谓劳动关系，是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的劳动，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。事实劳动关系是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时，未按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列条件的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告北新路桥公司出具的介绍信，内容为：“兹介绍我公司李铁良同志，职务协调部主任。就双峰县砂石料场筹建业务等有关事宜前往联系，请给予接洽。”从介绍信的内容来看，介绍信明确认定原告李铁良是北新路桥公司的员工，职务是协调部主任，据此可以认定被告北新路桥公司与原告李铁良之间存在劳动关系。同时北新路桥公司与李铁良之间也符合劳动关系成立应满足的三个条件，首先，李铁良是具有完全民事行为能力的自然人，北新路桥公司是依法成立的上市公司，双方均符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格；第二个条件是劳动者应遵守用人单位制定的各项规章制度，接受用人单位的劳动管理，因介绍信上李铁良的工作任务是“就双峰县砂石料场筹建业务等有关事宜前往联系”，工作任务的特殊性，决定了公司不用对李铁良的上下班进行考勤，工作地点不在公司所在地，受公司的规章制度的约束也不明显，故第二个要件也符合；第三个条件是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，北新路桥公司主要是从事公路、桥梁的施工及各类建筑材料的销售等，介绍信上安排李铁良筹建砂石料场也是公司业务的组成部分，故第三个条件也符合。因此，原告李铁良与被告北新路桥公司之间存在劳动关系。原告周波、王雄国是原告李铁良请到项目部做事的，没有证据证明李铁良请周波、王雄国到项目部做事征得了被告北新路桥公司的认可，北新路桥公司也没有授权李铁良可以选任北新路桥公司员工，因此，原告周波、王雄国与北新路桥公司不存在劳动关系。2、原告李铁良、周波、王雄国要求被告北新路桥公司支付工资的诉讼请求能否支持，工资标准与工作时间如何认定。因为李铁良与北新路桥公司之间存在劳动关系，北新路桥公司是用人单位，李铁良是劳动者，因此，被告北新路桥公司应当支付原告李铁良的工资。工作时间的认定上，可以从介绍信开出之日起，即2011年9月20日起，到北新路桥承建娄衡高速公路项目被取消为止，即2013年12月18日止，因这时已没有必要再筹建砂石料场，那么李铁良的工资计算应为2011年计3个月，2012年计12个月，2013年计12个月，共27个月。工资标准的认定上，因原告李铁良与被告北新路桥公司之间没有约定工资报酬标准，按双峰县劳动人事争议仲裁委员会认定的以娄底市上年度职工社会平均工资标准计算，确认李铁良2011年的月工资收入为2219元、2012年的月工资收入为2589元、2013年的月工资收入为2909元。原告周波、王雄国与被告北新路桥公司没有劳动关系，对原告周波、王雄国要求被告北新路桥公司支付工资的诉讼请求不予支持。3、原告李铁良、周波、王雄国要求被告北新路桥公司支付11个月工资差额及经济补偿的诉讼请求能否支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条件》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，原告李铁良与被告北新路桥公司事实劳动关系存在的时间已超过一年，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条件》第七条的规定，被告北新路桥公司应当支付原告李铁良自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的双倍工资。李铁良在劳动仲裁中虽没有对11个月的工资差额及经济补偿提出仲裁申请，因该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，因此，原告李铁良要求被告北新路桥公司支付11个月工资差额的诉讼请求，予以支持，原告李铁良在2011年只工作了3个月，故11个月工资差额按2011年2个月、2012年9个月计算。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，因被告北新路桥公司没有为原告李铁良缴纳社会保险费，原告李铁良提出解除劳动合同，并要求被告北新路桥公司支付经济补偿，符合法律规定，予以支持。原告李铁良在被告北新路桥公司工作的年限自2011年9月20日至2013年12月18日，共两年又三个月，故应支付2.5个月工资的经济补偿，经济补偿的工资标准按2013年度娄底市职工社会平均工资标准即每月2909元计算。原告周波、王雄国要求被告北新路桥公司支付11个月工资差额及经济补偿的诉讼请求，因原告周波、王雄国与被告北新路桥公司不存在劳动关系，对其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、参照《原劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第一条之规定，判决如下：一、解除原告李铁良与被告新疆北新路桥集团股份有限公司的劳动关系；二、被告新疆北新路桥集团股份有限公司支付原告李铁良2011年9月20至2013年12月18期间的工资72633元（2219元／月×3个月＋2589元／月×12个月＋2909元／月×12个月）；三、被告新疆北新路桥集团股份有限公司支付原告李铁良11个月的因未签订书面劳动合同的双倍工资27739元（2219元／月×2个月＋2589元／月×9个月）；四、被告新疆北新路桥集团股份有限公司支付原告李铁良经济补偿7272.5元（2909元／月×2.5个月）；五、驳回原告李铁良、周波、王雄国的其他诉讼请求。上述款项限义务人在判决生效后三日内自觉履行，将应付款项汇入双峰县人民法院在中国农业银行双峰县支行的账号18×××35，并注明本案案号。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告新疆北新路桥集团股份有限公司承担。
上诉人北新路桥公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人与湖南兴振建材有限公司签订了《砂场合作经营意向书》，该意向书明确由兴振公司负责办理行政许可手续，上诉人予以配合，上诉人出具的介绍信亦是应兴振公司要求而为兴振公司的老板李欢的父亲李铁良出具，并不意味着被上诉人李铁良即为公司员工，介绍信中虽有“就双峰县砂石料场筹建业务等有关事宜前往联系”的内容，但上诉人与李铁良之间未约定工资等任何劳动合同的内容，而李铁良的劳动更是兴振公司的业务组成部分，上诉人所提交的证据也证明被上诉人入了城镇居民养老保险，李铁良亦在为风江沙场提供劳动，故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人申请仲裁的事项是追索劳动报酬及各项费用，但起诉时增加了双倍工资差额、经济补偿金新的诉讼请求，而增加的诉讼请求与申请仲裁事项不具有不可分性，不能一并审理，原审法院适用法律错误，明显违背仲裁前置规则。请求二审法院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人李铁良答辩称，被上诉人李铁良与上诉人之间存在劳动关系，且原审判决对被上诉人的工资认定过低，应按上市公司协调部主任级别的工资计算，至少应按娄底平均工资的3倍计算，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审原告周波、王雄国陈述称，原审原告的工资应由上诉人支付。
经二审审查，本院确认原审判决查明的事实。
本院认为，上诉人北新路桥公司因承建娄衡高速项目，其下属长沙分公司与湖南兴振建材有限公司签订了合作意向书，该意向书约定由湖南兴振建材有限公司办理相关行政许可手续，北新路桥公司配合，之后，湖南兴振建材有限公司进行了相应的工作，并成立了砂石项目部，李铁良在砂石项目部工作，同时聘请了周波开车，王雄国煮饭。北新路桥公司虽于2011年9月20日向湖南兴振建材有限公司法定代表人李欢的父亲李铁良出具了内容为“兹介绍我公司李铁良同志，职务协调部主任。就双峰县砂石料场筹建业务等有关事宜前往联系，请给予接洽。”的介绍信，但双方没有作出其他任何有关工资报酬、工作期限、劳动纪律、劳动保障、福利待遇等双方存在劳动关系的约定，同时被上诉人李铁良也未提交充分证据证明其在上诉人北新路桥公司出具介绍信后为上诉人完成了何种工作任务的事实，且事实上李铁良未接受上诉人的管理，未领过工资，故上诉人北新路桥公司与被上诉人李铁良之间事实劳动关系不成立。同时从本案客观事实来看，李铁良系兴振建材公司法定代表人李欢的父亲，李铁良是代表兴振公司砂石项目部从事相关管理工作，周波、王雄国是李铁良聘请的工作人员，故原审判决以双方之间符合劳动关系的三个要件为由认定双方存在劳动关系不当。同时，李铁良、周波、王雄国向双峰县劳动人事仲裁委员会申请仲裁时提出的仲裁请求是追索劳动报酬和油料等费用，并未提及经济补偿金和双倍工资，但是其向法院提起民事诉讼时提出了双倍工资和经济补偿金的诉讼请求，因追索劳动报酬和要求支付经济补偿金和双倍工资属二个不同的主张，不具有不可分性，不能一并处理，故原审判决一并处理不当。故上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销双峰县人民法院（2014）双民一初字第298号民事判决；
二、驳回被上诉人李铁良的诉讼请求；
三、驳回原审原告周波、王雄国的诉讼请求。
一审诉讼费10元，由被上诉人李铁良负担，二审诉讼费10元，免交。
本判决为终审判决。
审判长 曾 兴
审判员 肖卫江
审判员 王纲礼
二〇一五年四月七日
书记员 刘 琦
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。