安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终1825号
上诉人（原审被告）：马某。
被上诉人（原审原告）：时某。
委托诉讼代理人：张华胜，安徽众城高昕律师事务所律师。
上诉人马某因与被上诉人时某民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初8881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马某上诉请求：撤销原判，不服金额60000元整。
事实与理由：此案于2016年11月23日一审开庭,当天时某没有到庭,代理人张华胜一人出庭,当时张华胜提供了6万元借条,马某认可但坚称此款已经归还。2010年2月12日，马某归还1万元（借条未抽），2011年3月，马某退休，仍在岗位拿双份工资，由于对方逼债，马某瞒着家庭把退休工资卡在自己二楼办公室亲手交给时某及其爱人时长军，并写下了以工资卡还清剩余5万元欠款的承诺，但由于粗心大意，马某没将承诺书复印，没留下依据。当时每月的退休工资只有2000元，马某认为要还25个月才行，后发现退休工资涨了。2013年5月，马某要求时某归还工资卡，遭到拒绝，马某只好将工资卡报停，并到银行打印了之前的流水清单，发现时某已取走了59900元工资，超出9900元，就电话给时某要求其返还，时某不同意，双方翻脸。开庭当天，时某的代理律师对马某提供的银行流水清单不认可，说流水清单不能证明是时某所取。因为所有取款都是在自动取款机取的，几年过去了，监控调不到了。但是清单中有一笔是在交通银行马鞍山南路支行柜台支取的，完全可以由法院调取。同时马某于2016年11月3日和2016年11月18日与时长军通过两次电话，电话内容也可以证明时长军承认从马某工资卡上拿走59900元。时长军还说“这事你找时某，我不管”。原录音中有一段关键的内容是：“我把工资卡都给你们了，并多取9900元钱，借条不退，多取的钱的不退，还拿你借条来起诉我，这事传出去也难听，你也是在外混的人，就在乎这几万元钱，讲出去好讲不好听，也怪我对你们太相信”。确实是马某办事马虎让小人钻了空子。时某的代理人张华胜听了录音，又看到马某向法院申请调取时某在马鞍山路支行的柜台取款证据，无话可说，就给时某出馊主意，让时某承认是拿了工资，但认为是支付利息。11月25日，一审法院又约马某、时某去谈话，代理律师不敢来，时某当时承认拿了马某的工资，代理律师之前不承认拿了工资，现在时某又承认，说明时某已经认输。
但一审判决认定时某拿了74500元，且全部算为利息，判马某仍要还6万元本金，马某不服，理由如下：一、一审判决认定“双方口头约定借款有利息”，无凭无据，马某不承认也不认可，当时马某将工资卡交给时某时，写下承诺，以工资卡抵还剩余的5万元借款，不存在一分钱利息。二、此借条6万元是马某的朋友毕东浩（董浩）所借，因为时某夫妇不接受董浩打借条，让马某打借条给时某，再由董浩打借条给马某，为了朋友马某才同意的。后来时某不顾情面经常到办公室逼债，马某怕丢脸，于2009年7月30日向一位姓蒋的朋友借的钱，还给了时长军，时长军也打了收条，但由于马某做事不谨慎，将收条顺手夹到了一本书画杂志里。一年后时某又来要钱，马某找不到收条，又怕事情被家人发现会闹出人命的，只好哑巴吃黄连不敢作声。直到这次时某拿借条起诉至法院，对马某打击很大，回家翻箱倒柜，总算老天有眼，收条终于找到了！事情真相大白了！
时某二审辩称：请求二审维持原判，驳回上诉。
时某向一审法院起诉请求：一、判令马某立即归还借款6万元整；二、本案的诉讼费由马某承担。
一审法院认定事实：2009年3月25日，马某向时某借款1万元，并出具借条一张，载明：今借到时某人民币1万元整。2009年4月21日，马某又向时某借款2万元，并出具借条一张，载明：今借到时某人民币2万元整。2009年6月16日，马某再次向时某借款3万元，并于当日出具借条一张，载明：今借到时某人民币3万元整。双方口头约定借款有利息，时某主张约定利息为月息5分，马某辩称其支付的利息有月息3分的，也有月息5分的。审理中，时某自认其从马某工资卡中取了54500元。此外在马某将其工资卡交给时某之前，时某自认马某支付了其至少2万元利息。双方当事人未约定借款期限，现时某诉至一审法院要求判如所请。
一审认为：合法的借贷关系受法律保护。时某向马某分三次出借款项共计6万元，并提供借据予以佐证，借款人马某对此亦无异议，予以确认。双方在借款时虽未书面约定利息，但双方对口头约定利息的事实无争议，应当认定时某向马某的借款约定有利息。对于双方之间借款利息的多少，时某主张月息5分，马某主张部分月息3分部分月息5分。根据法律规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借贷双方约定的利率超过年利率36%的，超过部分的利息约定无效。因此，对于双方约定超过年利率36%的部分无效，马某已经支付的利息应按照年利率36%予以计算。马某主张时某从其工资卡中取款59900元依据不足，现时某自认从马某工资卡中取款54500元且在此之前马某支付了至少2万元利息，予以认定，即马某已支付74500元。根据法律规定，债务人除主债务外还应当支付利息的，当其给付不足以清偿全部债务时，在双方没有约定的情况下，应当先抵充利息，再抵充主债务。因此，马某支付74500元应当先抵充利息再抵充主债务。按照年利率36%计算，1万元借款一年利息为3600元，根据马某借款时间予以计算，其支付74500元尚不足以抵充6万元借款至今的利息。马某辩称其已归还6万元借款依据不足，且如已归还借款，未收回原始借条等借款凭证与常理不符，马某上述抗辩意见缺乏事实依据，故不予采信。由于双方未约定借款期限，现时某主张马某返还借款符合法律规定，故予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，一审判决：马某于判决生效之日起十日内归还时某借款本金6万元。案件受理费1300元，减半收取650元，由马某负担。
二审期间，马某提供证据如下：时长军（时某的丈夫）出具给董浩的一份《收条》，证明本案借款6万元是马某帮董浩借的，董浩已经偿还5万元。
时某对马某二审提供的证据质证如下：有异议，董浩与时长军、时某之间存在借款关系，董浩还款与本案无关。
时某二审提供证据如下：董浩出具给时某一份《借条》复印件，证明时某与董浩存在20万元的借款关系，马某的妻子王菊作为担保人在该《借条》上签名。
马某对时某二审提供的证据质证如下：真实性无异议，但该笔借款还过了。
对双方在二审期间提供的证据认定如下：马某提供的《收条》仅证明时某收到董浩的5万元，鉴于马某未提供证据证明董浩还款与其具有关联性，本院对此不予确认。时某提供的《借条》虽然是案外人出具的，但马某认可真实性，故本院对该证据的真实性予以确认。
二审查明：一审期间，马某自认按照月息3分、5分支付借款利息。经核算，2009年3月25日的1万元借款按月息3%计算至2013年5月利息为15000元；2009年4月21日的2万元借款按月息3%计算至2013年5月利息为29400元；2009年6月16日的3万元借款按月息3%计算至2013年5月利息为42300元，合计86700元。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
案涉的三份《借条》虽然没有载明借款利息的内容，但从一审期间当事人的自认可以反映，双方约定了高额的借款利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“…借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，马某已经支付的款项中超出月利率3%的部分才可以冲抵借款本金。
关于马某的还款数额，对时某自认马某已经支付了2万元，予以确认。双方争议的焦点为：马某是否向时某支付了5万元；时某是否从马某的工资卡中取款59900元。
首先，马某在二审提供的《收条》仅反映时长军（时某的丈夫）收到董浩的5万元，不能证明董浩还款与马某或者本案借款具有关联性，且时某提供证据可以证明其与董浩之间也存在借款关系。故马某主张已还款5万元，依据不足，本院不予采信。其次，马某将其工资卡交给时某用于还款，时某实际占有、使用了一段时间（双方对起始时间存在争议），后马某办理挂失。马某虽然提供工资卡的银行流水，但由于双方对时某占用工资卡的起始时间存在争议，故难以明确银行流水中显示的取款是否全部系时某所取。经核实，案涉的三笔借款分别自借款之日按月利率3%的计算至2013年5月的借款利息合计为86700元，换言之，即便马某主张时某从其工资卡中共取款59900元成立，其还款合计为79900元（20000元+59900元），也不足以冲抵三笔借款按月利率3%计算至今的利息。因此，一审认定马某的还款视为已经支付的利息，符合法律规定，并无不当。
综上，马某的上诉理由，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1300元，由上诉人马某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一七年四月二十四日
书记员 崔阳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。