广东省茂名市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2016）粤09刑终98号抗诉机关（原公诉机关）广东省高州市人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）彭某勇，男，1985年10月9日出生，汉族，教师，住高州市。诉讼代理人黎胜峰，广东诚挚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何东明，曾用名何远东，绰号“阿东”，男，1994年9月27日出生于广东省信宜市，汉族，初中文化，务农，住信宜市。2011年10月18日因犯非法拘禁罪被高州市人民法院判处有期徒刑八个月，2011年12月15日刑满释放。因本案于2015年1月26日投案后被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。辩护人梁文雄，广东成就律师事务所律师。原审被告人张某强，绰号“老鼠”，男，1993年8月18日出生于广东省高州市，汉族，初中文化，无业，住高州市。因本案于2014年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。辩护人杨小红，广东海法律师事务所律师。原审附带民事诉讼被告人任某冬，男，1987年1月30日出生于广东高州市，住高州市。广东省高州市人民法院审理广东省高州市人民检察院指控被告人何东明、张某强犯故意伤害罪、非法持有枪支罪暨刑事附带民事诉讼一案，于2015年12月22日作出(2015)茂高法刑初字第248号刑事附带民事判决。原审原告人彭某勇、原审被告人何东明均不服，向本院提出上诉。广东省高州市人民检察院以原判认定原审被告人张某强的犯罪事实错误，适用刑罚不当，量刑畸轻为由提出抗诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月21日在高州市人民法院大审判庭公开开庭进行了审理。茂名市人民检察院指派检察员陈静思、黄艳出庭，上诉人彭某勇的诉讼代理人黎胜峰、上诉人何东明及辩护人梁文雄、原审被告人张某强及辩护人杨小红均到庭了诉讼。现已审理终结。原判认为：2014年9月份，被告人何东明利用任某冬（已作存疑不予起诉处理）提供的设备在高州市潭头镇乾坡村河段偷采河沙时遭到潭头镇北兰下北村村民彭某2的阻挠，因此怀恨在心。2014年9月27日，被告人何东明纠集到被告人张某强以及“广西彬”、“高佬”（均另案处理）等人商量持枪去恐吓彭某2，28日凌晨1时许，被告人何东明、张某强各自携带一支自己非法持有的自制散弹枪，然后被告人何东明搭乘“高佬”驾驶的男装摩托车、被告人张某强搭乘“广西彬”驾驶的女装摩托车一起去到彭某2居住的潭头镇北兰下北村，在他们来回寻找彭某2的房屋时，当时在彭某勇家门前饮啤酒的彭某2及村民彭某勇、彭某文、李某、雷某1等人觉得被告人何东明、张某强等人的行踪可疑，在打电话告知村联防队后，彭某勇、雷某1、李某等人便拿着竹竿行过去查看，被告人何东明、张某强等人见状便往回走，过程中，被告人何东明怕被对方捉住就向走过来的人开了一枪，致彭某勇、雷某1中枪受伤，被告人何东明、张某强等人丢弃一辆男装摩托车后逃离现场，张某强在附近藏匿时被群众抓获。当天下午，群众在案发地发现枪形物体一支、弹形物体两发，随即上缴公安机关。2015年1月26日，被告人何东明向公安机关投案，并上缴枪形物体一支。经鉴定：（1）彭某勇损伤程度属重伤二级；（2）涉案两支枪形物体均为自制仿12号猎枪，可击发，两发弹形物体均为12号猎枪弹。另查明，被害人彭某勇受伤后于当天被送到潭头镇卫生院治疗，经该院诊断，彭某勇的伤情为：（1）左腹部枪击伤；（2）左手掌皮肤枪击伤；（3）失血性休克。经该院紧急处理后，彭某勇被转到高州市人民医院治疗，同月30日，高州市人民医院医嘱可转上级医院进一步诊断、治疗。2014年9月30日至同年11月6日，彭某勇转到中国人民解放军广州军区总医院住院治疗。该院诊断彭某勇的伤情为：（1）属枪击伤，左第1掌骨开放性粉碎性骨折，伴异物存留；（2）左拇短伸肌腱断裂；（3）腹部枪击伤异物存留。彭某勇出院时，该院医嘱：（1）出院后一个月内禁止患肢持重物；（2）逐步加强患指功能锻炼；（3）定期门诊复查，根据复查情况决定是否拆除外固定架，出院后两周来院复查，根据复查情况指导下一步治疗；（4）此次住院期间，全天陪护2人；（5）出院后加强营养；（6）建议全休三个月；（7）定期普外科门诊复查，根据复查结果决定是否需要行腹部异物取出治疗；（8）不适随诊。同年11月7日，彭某勇回到电白县人民医院住院治疗，2015年1月13日出院，出院时医嘱：1、饮食，用药；2、如有不适，及时就诊。彭某勇在上述医院的治疗费用如下：（1）潭头卫生院医疗费355.14元；（2）高州市人民医院医疗费6477元：（3）中国人民解放军广州军区总医院医疗费98957元；（4）电白县人民医院医疗费11974.06元，以上四项合计117763.20元。彭某勇在潭头卫生院、高州市人民医院、广州军区总医院住院治疗期间，由其父亲彭某1和彭某2（均为农业户口）同时护理，在电白县人民医院住院期间，出院医嘱未注明护理人员的情况，根据彭某勇提供的证据，可推定为其父亲彭某1一人护理。2015年5月13日、20日，彭某勇自行到高州市中医院门诊治疗，用去医疗费1100.60元。根据附带民事诉讼原告人彭某勇提供的车票，其支付的交通费为674.50元。2015年7月7日，彭某勇自行到广东国泰法医临床司法鉴定所进行伤残程度评定，同年7月10日，经该所鉴定，彭某勇构成“道标”Ⅸ(九)级伤残。原判认定：被告人何东明、张某强无视国家法律，违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人何东明还故意伤害他人，致人重伤，其行为又构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人何东明非法持有枪支和故意伤害的犯罪事实属实，罪名成立；指控被告人张某强非法持有枪支的犯罪事实属实，罪名成立，予以认定。公诉机关指控被告人张某强犯故意伤害的事实，经查，案发前，被告人何东明、张某强等人是密谋持枪恐吓彭某2，在一起准备实施该犯罪行为的过程中因形迹可疑被他人盘查，被告人何东明在此过程中开枪射击他人的行为，属于被告人张某强意志以外的事件，本案的证据不能证明被告人张某强事前知道或者应当知道被告人何东明开枪伤人的事实，因此，被告人张某强主观上没有故意伤害被害人彭某勇等人的犯罪故意，客观上没有实施具体故意伤害的行为，故被告人张某强不构成故意伤害犯罪的共犯。被告人何东明一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。被告人何东明犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。被告人何东明曾因非法拘禁罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，依法应当从重处罚。被告人何东明在庭审时称对被害人彭某勇的重伤鉴定意见有异议的意见，辩护人称被害人彭某勇的伤情补充鉴定程度违法，创口计算方法错误，应不予采纳的意见。经查，本案庭审过程中，鉴定人员已出庭对上述问题进行了合理的解释和说明，因此，该补充鉴定意见是合法有效的。辩护人称被告人何东明具有自首情节，应当从轻或者减轻处罚的意见，予以采纳。被告人张某强称其没有打人，对公诉机关指控其犯故意伤害罪有异议的意见，辩护人称被告人张某强没有伤害彭某勇的主观故意，客观上没有实施伤害行为，被告人张某强不构成故意伤害罪的意见，予以采纳。在民事赔偿方面，由于被告人何东明的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人彭某勇身体受到伤害，导致其受到经济损失，附带民事诉讼原告人彭某勇要求被告人何东明予以赔偿，合理合法部分，应予以支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的规定，结合附带民事诉讼原告人彭某勇的诉讼请求，核准附带民事诉讼原告人彭某勇的经济损失如下：1、医疗费118863.80元；2、护理费10401.86元，其中在广州军区医院及之前的护理费为5595.48元{26184元／年÷365（天）×39（天）×2（人）[按国有同行业（农业）在岗职工年平均工资标准计算]}，在电白县人民医院的护理费为4806.38元{26184元／年÷365（天）×67（天）×1（人）[按国有同行业（农业）在岗职工年平均工资标准计算]}；3、住院伙食补助费10600元（100元／天×106天），其请求赔偿金额为9200元，不持异议；4、交通费674.50元。附带民事诉讼原告人彭某勇的上述经济损失合计139140.16元，被告人何东明应承担赔偿的民事责任。附带民事诉讼原告人彭某勇请求超出上述五项赔偿标准的部分，不予支持。附带民事诉讼原告人彭某勇请求赔偿的误工费60500元，因其未能提供工资受到损失的证据，不予支持；请求赔偿的营养费20000元，因其最后住院治疗的电白县人民医院的医嘱未注明其出院后需要加强营养，故对该项请求不予支持；请求赔偿其在电白人民医院住院期间护理人员彭某1在外面住宿的费用19470元，因没有医院出具的证明证实护理人员确有在外住宿的必要，因此，对该项请求不予支持；请求赔偿的抚养费、残疾赔偿金和精神抚慰金，不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。附带民事诉讼原告人彭某勇主张被告人张某强承担民事赔偿责任的请求，没有事实和法律依据，不予支持。附带民事诉讼原告人彭某勇要求附带民事诉讼被告人任某冬承担连带赔偿责任的请求，因公诉机关提供的证据不能证明任某冬参与了本案故意伤害的犯罪事实，公诉机关对任某冬已作存疑不予起诉处理，因此，附带民事诉讼原告人彭某勇在本案中请求任某冬承担民事赔偿责任的理据不足，不予支持。附带民事诉讼原告人彭某勇超出刑事附带民事诉讼范围的其他诉求，不属于本案审理的范畴。被告人张某强的辩护人暨附带民事诉讼代理人称被告人张某强不构成故意伤害罪，不应承担民事赔偿责任的意见，予以采纳。附带民事诉讼原告人任某冬的诉讼代理人称任某冬不是本案刑事附带民事诉讼的赔偿义务主体，不同意赔偿的意见，予以支持。被告人何东明、张某强的量刑意见，不予采纳。根据被告人何东明、张某强的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第一百二十八条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第六十九条、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条、第六条第一款、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款的规定，作出如下判决：一、被告人何东明犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。总和刑期有期徒刑六年六个月，决定执行有期徒刑六年。二、被告人张某强犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人何东明应当赔偿附带民事诉讼原告人彭某勇医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等共139140.16元，限于本判决生效后二十日内付清。四、驳回附带民事诉讼原告人彭某勇的其他诉讼请求。宣判后，高州市人民检察院提出抗诉：被告人张某强的行为构成故意伤害罪的共犯。据本案材料反映，被告人何东明纠集张某强等人一起持枪去恐吓彭某2，但到案发现场时被当地村民发现盘查，何东明为了逃跑而开枪致村民彭某勇受伤（重伤二级），虽然张某强没有开枪，也没有开枪伤人的主观故意，但张某强在明知是要去开枪恐吓人的情况下仍然持枪与何东明一起实施犯罪，其主观上对可能发生的后果持放任态度，其行为应认定为共犯，应当以故意伤害罪、非法持有枪支罪判处刑罚。综上，一审判决认定事实错误，适用刑罚不当，导致被告人张某强量刑畸轻。特提出抗诉。请依法判处。茂名市人民检察院出庭意见：被告人何东明纠集张某强等人一起持枪去恐吓彭某2，但到案发现场时被当地村民发现盘查，何东明为了逃跑而开枪致村民彭某勇受伤（重伤二级）。虽然张某强没有开枪，也没有开枪的积极故意，但张某强在明知是要去开枪恐吓他人，可能会造成伤亡的情况下仍然持枪与何东明一起实施犯罪，其主观上对可能发生的后果持放任态度，应属于刑法意义上的明知行为，其应该构成故意伤害罪的共犯，应当以故意伤害罪、非法持有枪支罪判处刑罚。上诉人彭某勇不服，上诉请求：1.因本案案情重大，因行严重，故请求将本案提级作为一审移送茂名市中级人民法院审理；2.依法从重追究被告人任某冬故意杀人罪、非法采矿罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪的刑事责任；3.依法从重追究被告人何东明故意杀人罪、非法持有枪支罪、非法采矿罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪的刑事责任；4.依法从重追究被告人张某强故意杀人罪、非法持有枪支罪、非法采矿罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪的刑事责任；5.依法判决三名被告人连带赔偿原告人经济损失人民币1187719.8元。上诉人何东明不服，其及辩护人梁文雄辩称：1.原审判决不应采信重伤鉴定，而应采集轻伤鉴定，并按被害人轻伤二级程度为事实依据，对上诉人从轻处罚。上诉人在原审法院审理阶段，依法申请对被害人的补充鉴定（重伤）进行重新鉴定，并提交了书面申请书，原审判决没有依法采纳并委托对被害人伤情进行重新鉴定，显然剥夺了上诉人的诉讼权利，属程序违法。2.上诉人何东明依法有从轻或减轻处罚情节，依法应对其减轻处罚。但原审判决的刑期畸重，并没有体现对上诉人依法从轻处罚的情节。上诉人何东明愿意通过家属积极赔偿，希望得到被害人的谅解，请求从轻处理。经审理查明，2014年9月份，被告人何东明利用任某冬提供的设备在高州市潭头镇乾坡村河段偷采河沙时遭到潭头镇北兰下北村村民彭某2的阻挠，因此怀恨在心。2014年9月27日，被告人何东明纠集到被告人张某强以及“广西彬”、“高佬”（均另案处理）等人商量持枪去恐吓彭某2，28日凌晨1时许，被告人何东明、张某强各自携带一支自己非法持有的自制散弹枪，然后被告人何东明搭乘“高佬”驾驶的男装摩托车、被告人张某强搭乘“广西彬”驾驶的女装摩托车一起去到彭某2居住的潭头镇北兰下北村，在他们来回寻找彭某2的房屋时，当时在彭某勇家门前饮啤酒的彭某2及村民彭某勇、彭某文、李某、雷某1等人觉得被告人何东明、张某强等人的行踪可疑，在打电话告知村联防队后，彭某勇、雷某1、李某等人便拿着竹竿行过去查看，被告人何东明、张某强等人见状便往回走，过程中，被告人何东明怕被对方捉住就向走过来的人开了一枪，致彭某勇、雷某1中枪受伤，被告人何东明、张某强等人丢弃一辆男装摩托车后逃离现场，张某强在附近藏匿时被群众抓获。当天下午，群众在案发地发现枪形物体一支、弹形物体两发，随即上缴公安机关。2015年1月26日，被告人何东明向公安机关投案，并上缴枪形物体一支。经鉴定：（1）彭某勇损伤程度属重伤二级；（2）涉案两支枪形物体均为自制仿12号猎枪，可击发，两发弹形物体均为12号猎枪弹。另查明，被害人彭某勇受伤后于当天被送到潭头镇卫生院治疗，经该院紧急处理后，彭某勇被转到高州市人民医院治疗，同月30日，高州市人民医院医嘱可转上级医院进一步诊断、治疗。2014年9月30日至同年11月6日，彭某勇转到中国人民解放军广州军区总医院住院治疗。彭某勇在上述医院的治疗费用如下：（1）潭头卫生院医疗费355.14元；（2）高州市人民医院医疗费6477元：（3）中国人民解放军广州军区总医院医疗费98957元；（4）电白县人民医院医疗费11974.06元，以上四项合计117763.20元。彭某勇在潭头卫生院、高州市人民医院、广州军区总医院住院治疗期间，由其父亲彭某1和彭某2（均为农业户口）同时护理，在电白县人民医院住院期间，出院医嘱未注明护理人员的情况，根据彭某勇提供的证据，可推定为其父亲彭某1一人护理。2015年5月13日、20日，彭某勇自行到高州市中医院门诊治疗，用去医疗费1100.60元。根据附带民事诉讼原告人彭某勇提供的车票，其支付的交通费为674.50元。2015年7月7日，彭某勇自行到广东国泰法医临床司法鉴定所进行伤残程度评定，同年7月10日，经该所鉴定，彭某勇构成“道标”Ⅸ(九)级伤残。鉴定费为2600元。认定上述事实，有原审举证、质证的下列证据予以证实：（一）物证扣押清单、接受证据材料清单：证实公安机关扣押到被告人何东明投案时上缴的自制猎枪一支，接收到村民雷某2提交的白色枪支一支，子弹两发。（二）书证受案登记表、立案决定书、归案说明、破案经过、被告人户籍资料、前科资料、发还清单及报警回执。（三）证人证言1、证人任某冬的证言：2014年9月份，我用一万多元购买机器让何东明、“广西彬”等人到潭头镇乾坡村河段抽沙卖，我与他们约定，如果赚到钱后与他们分成，但刚抽了二天，就被人举报到高州市水务局。2014年9月27日晚，我与何远东（何东明）、“豆豉二”、“老鼠”（张某强）、“广西彬”、“光头板”及一些何东明叫来的朋友约十人一起喝酒时，何东明说彭某2多次找我们沙场麻烦，说要去吓吓他。到了9月28日凌晨时分，何东明对我说：“大佬，我入村‘做嘢’先”，于是我就对何东明讲：“吓唬人就可以了。”接着何东明就叫“老鼠”、“广西彬”及一个我不认识的男子分别驾驶着两辆摩托车往潭头镇村民彭某2家中赶去，之后我被朋友搭回家睡觉了。28日上午，何东明致电给我说：“出事了，开枪打伤人了”。下午，我致电给何东明，问他是何人开枪伤了人，何东明讲是“广西彬”开的枪，但几天后他又改口说是他自己开枪打伤了人。2、证人彭某1的证言：2O14年9月28日凌晨，我听到摩托车声响，接着听彭某2和彭某勇说“有人来这里转，会不会是贼”，于是我打电话给村联防队员彭某3，让他过来查看一下。大约过了半小时，又听到摩托车声，彭某勇、雷某1、李某三人过去查看，刚好赶到的彭某3也拿着一根竹竿跟着过去，我也跟着过去，当时我们看到二辆摩托车和约五个人，彭某勇、雷某1、李某他们刚问“你们来这里干什么”，突然“嘭”的一声，我看到男装摩托车上一个男子举枪向他们射击，彭某勇说“我中枪了”，彭某3他们去追赶歹徒，我就报警了。3、证人彭某2的证言：2014年9月27日晚上10时许，我与彭某勇、彭某文、李某、雷某1、雷某龙六人在彭某勇家门口喝啤酒。28日凌晨1时左右，我们听到在彭某勇家墙角转弯处有摩托车响声，雷某龙过去察看和询问了一下。约过了15分钟，我们又听到摩托车声，于是我们就过去查看，彭某勇、雷某1、李某三人走在最前面，我和彭某文在后。当彭某勇三人走到离摩托车大约3米左右距离的时候，我听到“嘭”的一声，然后看到一辆男装摩托车倒在地上，我们所有人就四处散开，接着听到彭某勇说“我中枪了”。我和彭某1以前在乾坡经营沙场，这两年停业，最近我发现有陌生人偷采河沙后拉到我们原来的沙场堆放，我就把这一情况反映给水务局。4、证人彭某3的证言：事发当天凌晨1时18分，彭某1打电话给我说有人闹事，叫我过去看看。我叫上联防队员雷某源、梁某保过去，在离彭某1家30米左右的时候，听到“嘭”的一声，我快步赶上去时迎面看到彭某勇拿着一条竹竿冲过来，他说他中枪了。我接过竹竿往枪响的方向追去，但没有追到人，现场遗留一辆男装红色摩托车。我叫上雷某源、梁某保到四周查看情况，发现离现场约两百来米的地方有一个可疑男子蜷缩在一个铺头下面，他手脚都有擦伤，我就将情况报告派出所，民警就来把人带走了。5、证人雷某1的证言：事发时，我和彭某2、彭某勇、彭某文、李某在彭某勇家中饮酒，突然从屋后面传来摩托车声，我就从房屋左边走去看，彭某勇从房屋右边去看，发现有两辆摩托车开过来，突然一声枪响，我的右手一痛，知道来者不善，而且携带枪支，我慌忙往后面逃走。后来我打电话给彭某2，才知道彭某勇受伤。6、证人李某的证言：事发前，我和彭某勇、彭某2、雷某1、彭某文在彭某勇家门口饮啤酒，到了约28日凌晨1点10分，我们看到房屋转角处有灯光，同时听到摩托车的声响，彭某勇家人就打电话通知了村联防队的彭某3，以防小偷。过了约20分钟，又听到转角处有摩托车声响和发现灯光，彭某勇、雷某1和我三人走过去看，转过墙角，看到有两辆摩托车，其中一辆红色男装摩托车载有三个人，一辆女装摩托车载有一个人，突然男装摩托车上的一名男子跳下车向我们开了一枪，就听到彭某勇用手捂住下腹说“我中枪了”，这时彭某3也来到了，就送彭某勇去医院救治。7、证人雷某2的证言：2014年8月28日16时，我孙子雷明杰在雷某1的屋背发现一把类似枪的东西，我赶去一看，在排水沟处有一把白色的自制枪支，我就拿到村委会，然后报警上缴了。（四）被害人陈述被害人彭某勇的陈述：2014年9月27日晚，我同堂兄弟彭某2、邻居李某、雷某1等人在家门口饮啤酒，至次日1时许，看见有二辆摩托车在我家门口附近溜达，我们怀疑他们是贼人，就起身去查看。过了约二十分钟，见到那二辆车又驶回村里，我再起身去查看，就被对方不知用什么枪打了一枪，击中我左腹部。我们同对方没有语言交流，他们一见我二话没说就冲我开枪了。我是教师，平时没有与人结怨，我堂兄弟彭某2近二年因为经营沙场与朱华、任栋等人发生过纠纷，我估计这事与他们有关。（五）被告人供述及辩解1、被告人张某强的供述：2014年9月27日晚上6时许，我和朋友“高佬”、“阿何”、“阿斌”在高州市天子路玩时，我接到绰号叫“大头”（不清楚真名）的电话，他叫我带两三个人去他那里（潭头镇）“办点事”（当时没有讲清楚是什么事，但我明白是做违法的事），听“大头”这么说，我就叫他人开车搭我和“高佬”、“阿何”、“阿斌”去潭头镇，晚上8时许，我们在潭头圩一大排档找到“大头”，就和他及四个不认识的青年仔（后来当中三人拿枪与我去吓人）一起饮啤酒，当时“大头”讲：“现在先饮啤酒，饮完啤酒就帮我拿枪去吓吓人”。晚上12时许，“大头”就对我们讲：“拿枪开车去吓一吓人”。我说既然是开枪吓人，就不用那么多人去，“大头”听我这么说，就叫跟他一起的其中三个人开他们的摩托车搭我去，他们不知从哪里拿出一支自制的银色枪管的来福枪，我们一起开车去到一处不知名村庄的一户人家的屋边，开男装摩托车的男青年无法确定是否是这间屋，我们就在这屋边转转看，等确定下来再开枪。我们转了一圈后，最后确定是刚才所认的那间屋，于是就开车接近那间屋，当我们去到那屋后面时，我看见从那屋前面冲出一大帮拿着竹棍、铁棍的人往我们赶来，我立即从摩托车上跳下来往回跑，没跑多远就摔倒在地上，我听到身后传来一声枪响，我醒来后就发现已经在派出所了（可能之前饮太多啤酒）。因为“大头”多次给钱我用，他借钱给我又不催我还，所以他叫我去开枪吓人我就去了。2014年9月27日晚，我与“广西彬”在高州市区闲逛时，“广西彬”叫我上潭头镇，称潭头镇大哥“大头”（任某冬）叫“做工”（意思去打人），于是我与“广西彬”两人乘车到潭头镇，途中我在团结农场某屋内取了一支两连发散弹枪，我们赶到潭头镇，目的是持枪去恐吓任某冬所怀疑举报他非法抽沙的人，但后来对方人多，我们有人开枪打伤人了。案发当晚我们四个人分乘二辆摩托车去，我与“广西彬”乘女装摩托，“阿东”与另一名男青年乘一辆男装摩托。当晚我持有一支枪，但我确定没有开枪。“广西彬”是我带去的，另一名男青年是“阿东”的朋友。我以前交代是“大头”叫我去，其实是“阿东”电话叫我去的，因为平时“阿东”等人称呼“大头”都是“大佬”。当时“阿东”问我是否有枪，我说有一支。出发前“阿东”说去吓某人，只是向天打两枪，吓吓人就可以了，“大头”也说过叫我们不要伤人。事发前是“阿东”叫我上去的，他叫我带一支枪上去。我以前曾供述是“大头”（任某冬）指使去北兰村恐吓他人，是因为“大头”与“阿东”常在一起做事，所以我以为是“大头”叫我上去的。当晚我带了一支枪上去，我见到“阿东”后问是否可以“做野”了，“阿东”说不要急，直到深夜，“阿东”说可以“做野”了，“阿东”还说到时只是朝天开一枪，吓吓人就可以了，“大头”当时也这样说。2、被告人何东明的供述：我因为寻衅滋事犯罪到派出所自首的。2014年9月27日晚上9时许，我和“老鼠”、“阿彬”及一个不知名的男子及绰号“大头”的男子等人在信宜镇隆发源烧烤店饮啤酒时，有人提起沙场的事，我就向他们说起彭某2老是干涉我们沙场采沙，彭某2曾经打电话要挟我给钱他，不然他就不能让我们在潭头湾角采沙。到28日凌晨1时许，我说出去做点事，“老鼠”、“阿彬”及一个不知名的男子就跟我一起出门，我回镇隆旧桥头取了两支自制枪支，然后和他们三人分别驾驶两辆摩托车去找彭某2，我和一个不知名的男子乘坐一辆男装摩托车，“老鼠”、“阿彬”乘坐一辆女装摩托车。因为我们不清楚彭某2家的具体位置，在北兰村转了两圈才找到彭某2家，当去到彭某2家附近的时候，那里已经聚集了十多个人，他们手上拿着水管、烟筒、竹竿，我们还没停车，他们就上来打我们，我左手和脚被竹竿打了几下，我下车叫大家往回逃走，我怕被他们捉住，不觉意开了一枪，似乎击中一个人，但当时很混乱，我也顾不及细看，只听到有人“啊”的一声，我就沿公路逃走了。第二天我听说有人被打伤，我就逃往深圳了。“老鼠”是我叫他到潭头的，枪支是团结农场一个叫“肥狼”的男子早些年遗留下来一直丢弃在旧桥头的，“肥狼”去年已被人打死了。当时我和“老鼠”分别拿一支枪，“老鼠”的枪已被公安机关缴获，我所持的枪今天自首时已经交给公安机关了。去年9月27日晚，我与任某冬（绰号“大头”）张某强（绰号“老鼠”）等十多人在信宜镇隆圩“发九烧烤档”饮酒期间，我们说起北兰村的彭某2曾多次阻挠我们在潭头乾坡偷采河沙的事，后来我就对任某冬等人说“我去做点事”，说完我就同张某强、“广西彬”及一个不认识的男青年去潭头镇北兰村想找彭某2，结果开枪将另一个村民打伤。临行前，任某冬知道我去找彭某2，任某冬曾说“不要搞太大事”。我认识张某强和任某冬，平时我们都叫绰号，张某强叫“老鼠”，任某冬叫“大头”，他们叫我“阿东”。我和任某冬合伙在乾坡湾角沙场无证采沙，他出钱购买设备，我负责偷采，采了十多天，采沙约200方，还未出售就被北兰村村民彭某2阻挠，他拉石头封锁路口不让我们出售河沙，还向水务部门举报我们违法偷采，导致我们将设备拆了。案发当晚我们共四个人开一辆男装和一辆女装摩托车去，“广西彬”开女装摩托车搭搭张某强，另一名男青年开男装摩托车搭我，出发时我在前面带路。后来男装摩托车丢在现场，女装摩托车事后我们丢掉了。我和张某强各持一支枪去，我持的枪是已死亡的朋友“阿朗”留下的，张某强的枪是他从高州城带去的。我们当晚是想持枪去彭某2家门口开二枪，吓吓他，让他知难而退，不再阻挠我们偷采河沙，但在我们入村后，还未找到彭某2家，就被一班村民持竹棍等追赶、殴打，慌乱之中我开了一枪。案发前的当天下午，我给张某强电话，叫他来潭头食饭及做点事，并叫他顺便带上几个朋友。晚上八九点，“大头”在其他处食过饭后来到镇隆圩“发九烧烤档”与我们一起饮啤酒，期间，我提起几个月来北兰村的彭某2不断找我们麻烦，包括电话向高州市水务局投诉我们非法采沙，拉石头封住我们沙场出口不让我们出售河沙等，并提出要在当晚去吓吓他，使他不再搞我们沙场。当时在场的有十多个人，大家听了没说什么。出发前，我同“老鼠”等人（包括“广西彬”、“高佬”）讲，到了彭某2家时，只是朝天开二枪就行了，“大头”当时“哦”了一声，没说什么。当晚除了我和“老鼠”外，还有他带来的二个朋友“广西彬”和“高佬”一起去到现场，是我开的枪。虽然我和“大头”合伙做沙场，但这件事与无关，案发后第二于我曾电话告诉他，说是“广西彬”开枪打伤了人，后来过了二三天我又说是我开枪打伤人的。开始时，我不知伤者生死，就将责任往“广西彬”身上推，到目前为止，我都不知道“广西彬”和“高佬”的真实姓名。（六）鉴定意见（1）2014年10月29日，经法医鉴定，彭某勇左手掌的损伤程度为轻伤二级；2015年5月18日，经补充鉴定，彭某勇腹腔金属颗粒达99颗以上，枪弹创的累计创口长度远超过180cm，属重伤二级。（2）经鉴定，送检的二支枪形物体（一长一短）均是以火药为动力的自制仿12号猎枪，可击发。二发弹形物体为12号猎枪弹。（七）勘验检查笔录、辨认笔录（1）现场勘查笔录、照片、指认笔录：证实案发的地点，现场遗留有摩托车一辆，从彭某2住宅提取到有弹痕和大量血迹的竹竿一截。张某强、何东明对案发现场进行了指认。（2）辨认笔录：经张某强辨认，何东明是与其一起持枪恐吓群众的人，其还指认出作案用的摩托车、自制枪支；经任某冬辨认，其指认何东明是持枪到潭头镇北兰村恐吓他人的人；经何东明辨认，张某强就是绰号叫“老鼠”的人。（八）视频资料公安机关审讯何东明的同步录像资料。以上证据经查属实，本院予以确认。本院认为，上诉人何东明、原审被告人张某强无视国家法律，违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪。上诉人何东明还故意伤害他人，致人重伤，其行为又构成故意伤害罪。上诉人何东明一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。何东明犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。何东明曾因非法拘禁罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，依法应当从重处罚。上诉人何东明的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人彭某勇身体受到伤害，何东明应承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的规定，核准附带民事诉讼原告人彭某勇的经济损失如下：1、医疗费118863.80元；2、护理费10401.86元；3、住院伙食补助费10600元；4、交通费674.50元，共计139140.16元。抗诉机关提出张某强构成故意伤害罪的意见，经查，案发前，何东明、张某强等人是密谋持枪恐吓彭某2，在一起准备实施该犯罪行为的过程中因形迹可疑被他人盘查，何东明在此过程中开枪射击他人的行为，属于张某强意志以外的事件，本案的证据不能证明张某强事前知道或者应当知道何东明开枪伤人的事实，因此，张某强主观上没有故意伤害被害人彭某勇等人的犯罪故意，客观上没有实施具体故意伤害的行为，综上，高州市人民检察院的抗诉张某强构成故意伤害罪的事实不清，证据不足，本院不予支持。上诉人彭某勇上诉请求张某强、任某冬承担民事赔偿责任的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人何东明辩称被害人的伤情鉴定应采信轻伤二级，辩护人称被害人彭某勇的伤情补充鉴定程度违法，创口计算方法错误，应不予采纳的意见；经查，原审法院庭审时，鉴定人员出庭对上述问题进行了合理的解释和说明，因此，该补充鉴定意见是合法有效的。又辩称其有自首情节，原判量刑畸重，请求本院从轻处罚的意见，经查，何东明曾因非法拘禁罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，依法应当从重处罚，原审对其量刑适当，再以该理由请求轻判缺乏事实和法律依据，予以驳回。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  潘泽茂审判员  莫少芬审判员  徐忠圣二〇一六年九月二十一日书记员  杨冬冬黄珊珊附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。