北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2048号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王凤，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）德高（广州）建材有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇市南公路东涌段68号。
法定代表人CHAMPENOIS
XAVIERLOUISDANIEL，董事长。
委托代理人韩媛媛，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人张瑜，女，1987年7月18日出生，北京恒都律师事务所实习律师，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审原告）深圳市肯德高建材有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坪地街道中心社区南岸路7-1号4栋。
法定代表人黄维东，总经理。
委托代理人靳宗浩，河北陈大为律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)、德高（广州）建材有限公司（简称德高公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5749号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人王凤，上诉人德高公司的委托代理人韩媛媛、张瑜，被上诉人深圳市肯德高建材有限公司（简称肯德高公司）的委托代理人靳宗浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
2009年4月27日，肯德高公司申请注册了第7356222号“肯德高KINDEGO”商标（简称争议商标，见下图），核准注册日期为2010年8月14日，核定使用的商品类别为国际分类第19类，包括筑路或铺路材料、建筑灰浆、含钙泥灰、建筑用石粉、防水卷材、建筑用非金属覆盖层、涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料、修路用粘合材料、石料粘合剂，专用期限至2020年8月13日。
争议商标
1998年12月1日，德高公司申请注册了第1524749号“德高Davco及图”商标（简称引证商标，见下图）核准注册日期为2001年2月21日，核定使用的商品类别为国际分类第19类，包括筑路或铺路材料、建筑灰浆、建筑用沥青产品、建筑用纸板、建筑用油毡、防水卷材、石料粘合剂、修路用粘合材料，专用期限至2021年2月20日。
引证商标
2015年2月6日，德高公司对争议商标提出无效宣告请求申请，理由为争议商标与引证商标构成相同商品上的近似商标。
德高公司提交了引证商标的注册证书及荣誉证书等。该组证据显示：2011年3月，Davco®德高干砂浆获2010年度宝辰杯防水体系十大最具影响力品牌、2010年度瓦克杯瓷砖胶十大最具影响力品牌，颁发单位为中国建筑业协会材料分会、中国砂浆网、中国施工网；2008年4月，德高公司获得2007年度预拌砂浆与墙体保温行业十大国际品牌，颁发单位为中国建筑业协会材料分会、国家建筑材料展贸中心；2012年6月，德高公司获2011年度广东省建材行业杰出贡献企业，颁发单位为广东省建筑材料行业协会；另在2006年德高公司获中国建筑业协会材料分会砂浆工作部副主任单位、2010年德高公司为建材行业标准《聚合物水泥防水砂浆》起草单位。
肯德高公司提交了其公司官方网页截图、仓库照片、销售发票、广告宣传、大型建材展览照片及荣誉证书等。该组证据显示，销售发票开票日期为2011年、2014年和2015年；2010年，肯德高公司获深圳市住宅产业化“四新”技术产品推广证书，发证单位为深圳市住宅产业协会；2012年，“KINDEGO肯德高”牌“建筑保温砂浆、发泡混凝土、聚合物防水砂浆、瓷砖胶、瓷砖填缝剂、内外墙腻子粉”等系列产品被认定为“中国绿色、环保、节能建材产品”，颁发单位为中国建筑装饰装修材料协会。
2015年9月30日，商标评审委员会作出商评字[2015]第69206号《关于第7356222号“肯德高KINDEGO”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：一、争议商标与引证商标构成近似商标，争议商标核定使用的“筑路或铺路材料、建筑灰桨、含钙泥灰、建筑用石粉、防水卷材、建筑用非金属覆盖层、修路用粘合材料、石料粘合剂”与引证商标核定使用的“筑路或铺路材料”属于同一种或类似商品，共存于市场易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。在“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”上，争议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。二、2001年10月27日修订的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条的保护对象是在先使用并有一定影响的未注册商标。德高公司提交的证据不足以证明在争议商标申请注册前，其在与争议商标指定使用的“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”商品相同或类似商品上在先使用了与争议商标相同或近似的商标并具有了一定影响力。在“涂层（建筑材料）、非金属材料涂面材料”商品上，争议商标未构成商标法第三十一条所指的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标之情形。商标评审委员会依照商标法第二十八条、2013年修正的《中华人民共和国商标法》第四十五条第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，裁定争议商标在“筑路或铺路材料、建筑灰桨、含钙泥灰、建筑用石粉、防水卷材、建筑用非金属覆盖层、修路用粘合材料、石料粘合剂”上予以无效宣告，在“涂层（建筑材料）、非金属材料涂面材料”上予以维持。
肯德高公司不服并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。
在原审诉讼过程中，德高公司提交了三组证据。第一组证据为引证商标及德高公司的获奖情况；第二组证据为引证商标遭侵权受保护的情况；第三组证据为肯德高公司注册其他“肯德高”商标的情况。上述三组证据用以证明引证商标具有较高知名度，肯德高公司具有主观恶意。该三组证据包括2009年12月，中国建筑材料联合会于2009年12月颁发的德高系列防水浆料获得的绿色建材产品证书、中国陶瓷工业协会瓷砖粘贴技术专业委员会、北京市建筑装饰协会于2009年8月颁发的德高干砂浆获北京市首届建筑装饰装修镶贴工比武大赛中指定瓷砖胶粘剂产品等；各地工商局就假冒引证商标商品侵权行为下发的行政处罚决定书等。
在原审诉讼过程中，肯德高公司提交了其与深圳市马拉松进出口公司等签订的供需合同、销售合同、送货清单、产品外包装、网站截图、荣誉证书、推广和广告宣传等证据，用以证明争议商标经过大量使用，具有较高知名度，不会引起相关公众的混淆，能够与引证商标共存。该组证据显示：2009年至2015年，肯德高公司与深圳市马拉松进出口公司、深圳市奥维斯涂料有限公司、广东中城建设集团州际项目部、深圳市瑞雅装饰工程有限公司等签订供需合同，约定肯德高公司为上述公司提供找平腻子、光面腻子等肯德高产品；广东省建筑材料研究院、广东建筑编辑部《确认回执单》显示肯德高公司“认刊《广东建材》广告2013.11-2014.10月底，刊登期数12期”；肯德高公司提交的17张发票中，时间涉及2010年至2013年以及2015年，产品为高级内墙腻子、找平腻子等；肯德高公司提交的送货单中，有三张显示日期，分别为2012年8月8日，2014年11月5日、2015年8月1日。
在原审庭审中，德高公司确认争议商标与引证商标处于同一地域，并认可争议商标确系在实际使用中，但认为争议商标的使用“恰恰会造成消费者误认”。德高公司还认为争议商标指定使用的所有商品与引证商标核定使用的所有商品均为相同或类似商品，即在“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”上，亦构成使用在类似商品上的近似商标。肯德高公司对被诉裁定中关于商品相同或类似的认定无异议。
北京知识产权法院认为：
根据各方当事人的意见，本案的争议焦点在于争议商标是否违反了商标法第二十八条的规定，即是否同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。
从争议商标与引证商标核定使用的商品来看，商标评审委员会认为争议商标在“筑路或铺路材料、建筑灰浆、含钙泥灰、建筑用石粉、防水卷材、建筑用非金属覆盖层、修路用粘合材料、石料粘合剂”上与引证商标的“筑路或铺路材料、建筑灰浆、建筑用沥青产品、建筑用纸板、建筑用油毡、防水卷材、石料粘合剂、修路用粘合材料”构成相同或类似商品。各方当事人对此并无异议，经审查，依法予以确认。德高公司认为在“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”上，争议商标与引证商标亦构成使用在类似商品上的近似商标，但其未在法定期限内起诉，根据诉审一致原则，不予置评。
从争议商标和引证商标标志构成来看，争议商标由“KINDEGO”和“肯德高”组成，英文部分字体较大；引证商标由一瓦工形象及“Davco”和“德高”组成，瓦工形象所占比例较大，在整体视觉效果上，争议商标和引证商标的各组成部分均具有较强的识别性。就标志本身是否相似而言，应当从整体上进行把握，争议商标虽然包含了引证商标显著识别部分“德高”，但在二者存在多个显著识别部分，差异较为明显的情况下，相关公众施以一般注意义务，即能够予以区分。
从争议商标与引证商标的使用情况来看，根据德高公司和肯德高公司提交的证据，德高公司自2006年起即获得了引证商标核定使用的相关产品的各项荣誉证书，肯德高公司亦自2009年起在“找平腻子、光面腻子”等商品上使用了争议商标，双方对各自商标的使用行为均持续至今，形成了各自较为稳定的市场。出于相关公众已在客观上将争议商标与引证商标区分开来的市场实际，在争议商标与引证商标本身存在较为明显区分度的情况下，应当维护已经形成和稳定的市场秩序，争议商标在“筑路或铺路材料、建筑灰浆、含钙泥灰、建筑用石粉、防水卷材、建筑用非金属覆盖层、修路用粘合材料、石料粘合剂”上应当继续核准注册，争议商标与引证商标虽然核准使用的商品相同或类似，但商标并不近似。
综上所述，商标评审委员会作出的被诉裁定认定部分事实不清，证据不足，应予撤销。肯德高公司的诉讼请求具有事实及法律依据，予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由是：一、争议商标文字“肯德高”完整包含引证商标文字“德高”，两商标文字组成、呼叫相近，且含义无明显差别，构成近似商标。二、在“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”上，争议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，在其他商品上构成使用在类似商品上的近似商标。
德高公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由是：一、争议商标与引证商标标识本身构成近似。二、争议商标指定使用的全部商品都与引证商标使用的商品构成类似，原审法院未对当事人的主张进行全面审查，构成漏审。三、争议商标没有形成稳定的市场，引证商标具有较高知名度。
肯德高公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实清楚，有争议商标和引证商标档案，被诉裁定，当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及庭审笔录等在案佐证，本院予以确认。
另查，原审诉讼中，德高公司并未提出争议商标核定使用的“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”商品与引证商标核定使用的商品构成类似的诉讼主张。
本院诉讼中，德高公司为证明引证商标知名度情况共提交了包括国图检索报告、广告、销售发票、广东省著名商标证在内的12份证据。肯德高公司公司为证明争议商标的使用情况提交了部分销售合同。上述事实有庭审笔录、当事人提交的证据在案佐证。
本院认为：
商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，争议商标与引证商标均为组合商标，争议商标由字母“KINDEGO”和汉字“肯德高”组成；引证商标由一瓦工形象、字母“Davco”和汉字“德高”组成，两商标在整体视觉效果上有较大差异，相关公众施以一般注意义务，能够予以区分，争议商标与引证商标即便使用在类似商品上也不会造成相关公众的混淆误认，原审法院认定争议商标注册未违反商标法第二十八规定并无不当，商标评审委员会及德高公司的相关上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
原审诉讼中，德高公司并未提出争议商标核定使用的“涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”商品与引证商标核定使用的商品构成类似的主张，原审法院对此不予评述并无不当，德高公司关于原审法院漏审的主张缺乏事实依据，本院亦不予支持。
鉴于本院已基于商标标识的差异认定争议商标与引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故对争议商标是否形成稳定市场，引证商标是否具有较高知名度不再评述。
综上，商标评审委员会及德高公司的上诉理由因缺乏依据不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、德高（广州）建材有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 袁相军
审判员 马 军
二〇一六年五月三十日
书记员 王婉晨