广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1612号
上诉人（原审原告）廖xx，住所地广东省深圳市福田区。
委托代理人周争锋，广东华商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）潘xx，香港永久居民。
原审第三人xx地产代理（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南大道与民田路交界西南新华xx大厦xxxx。
法定代表人李xx，董事长。
委托代理人张x，系该公司职员。
上诉人廖xx因与被上诉人潘xx、原审第三人xx地产代理（深圳）有限公司（以下简称xx公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民三初字第1881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月，廖xx与潘xx就买卖位于深圳市福田区梅林水厂西侧xx园x栋1xx房产进行协商。
2013年6月16日，廖xx向xx公司支付5万元。xx公司向潘xx出具购买香雅园B栋14B之定金的收据，收据日期为2013年6月15日。
廖xx向原审法院提交一份落款日期为2015年6月16日的《收款收据》，主要内容为：“今收到廖xx交来购买香雅园B栋14B之定金（如果看房不满意定金可退），金额为5万元”。经手人处有“PoonPakYu”签字。潘xx对该份证据的真实性提出异议，认为经手人处“PxxnPxxYu”签字并非潘xx所签，并向原审法院申请对“PoxxxxYu”签字是否为潘xx书写进行鉴定。原审法院依法委托广东南天司法鉴定所对经手人处“PoxxPxxYu”签名笔迹同一样进行鉴定。鉴定期间，广东南天司法鉴定所要求补充潘xx平时的英文签名作为样本。潘xx称无法提供平时书写的英文笔迹，且护照遗失，亦无法提供护照上英文签名作为样本。广东南天司法鉴定所遂于2015年4月14日出具粤南（2014）文鉴字第249号文书司法鉴定意见书，认为检测外文字迹与潘xx外文签名样本差异特征数量多，但其差异性只因两者的书写字体不同而不能确定。鉴于委托方不能再补充潘xx案前自然状态下书写的或用手写体书写的“PoonPakYu”签名样本，依据现有检验条件及《笔迹鉴定规范》SF／ZJD0201002－2010之第3部分3.3条款，无法作出鉴定结论。廖xx、潘xx及原审xx公司xx公司均对该鉴定意见书无异议。
关于双方争议的《收款收据》的真实性的问题。在鉴定过程中，系因潘xx无法提供案前自然状态下书写的或用手写体书写的“PoonPakYu”签名样本，导致广东南天司法鉴定所无法作出鉴定结论。因此，潘xx应对该事实承担举证不能的法律后果。故原审法院对于廖xx提交的《收款收据》上“PoonPakYu”签名的真实性予以确认。
庭审时，廖xx表示因当时租户不方便看房，故未能够看房。xx公司认可廖xx支付的5万元仍由其托管。
2013年8月，潘xx已将涉案房产另行出售予案外人。
上述事实有《收款收据》、POS签购单、司法鉴定意见书等证据及笔录、庭审笔录证实。
廖xx在原审中诉请：1、潘xx向廖xx双倍返还定金10万元；2、本案诉讼费用由潘xx承担。
原审法院认为，本案的争议焦点在于廖xx支付的5万元的性质问题。参照最高人民法院《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十五条的规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。本案中，廖xx提供的《收款收据》中备注“如果看房不满意定金可退”，原审法院认为，该约定不具有立约定金的性质。首先，双方未签订书面协议，对于定金条款约定不甚明确。而从《收款收据》上的备注“如果看房不满意定金可退”显示，廖xx作为支付“定金”的一方，无论看房后签订房屋买卖合同与否，均可返还“定金”。即廖xx看房后不与潘xx签订房屋买卖合同，亦无需承担没收定金的违约责任，该约定与立约定金的规定不相符，故该5万元不应认定为立约定金。其次，“如果看房不满意定金可退”表明廖xx与潘xx对于买卖涉案房产只进行初步协商，廖xx在支付定金时尚未确定签订买卖合同，廖xx仍需要在看房后作最终决定。综上所述，廖xx交付的5万元，名为定金，实为预付款，现廖xx要求适用定金罚则双倍返还定金，原审法院不予支持。鉴于现涉案房产已另行出售予案外人，xx公司继续托管已无必要，应将收取的款项5万元返还给廖xx。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、最高人民法院《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十五条、第一百一十八条的规定，判决，一、中原地产代理（深圳）有限公司应于判决生效之日起十日内向廖xx返还5万元；二、驳回廖xx的其他诉讼请求。
上诉人廖xx不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、潘xx适用定金罚则赔偿廖xx五万元；2、一审、二审诉讼费，保全费由潘xx承担。
上诉的事实和理由：原审法院适用法律错误，潘xx在收受廖xx5万元时双方约定的是定金，虽然定金收据上写明“如看房不满意定金可退”，但是不能否认的是如果潘xx拒绝交易则必须双倍返还廖xx定金的法律属性。潘xx对自己权利的放弃，不能改变其所收5万元为立约定金的法律属性。权利可以放弃，义务则必须履行。民事权利可以单方放弃，但是民事义务没有对方的同意还是必须遵守。
廖xx庭审中补充上诉称，廖xx提交的5万元现在仍然监管在xx公司处，实际上xx公司在本案中是可以作为有利的证人说明廖xx和潘xx之间所签订的定金收据，即是廖xx预约购买潘xx涉案房产的凭据。
被上诉人潘xx当庭答辩称，本人从没有答应出售房产给廖xx，廖xx也从未看过房。
原审第三人xx公司当庭答辩称，与原审答辩意见一致。
原审法院查明的事实清楚，原审法院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为廖xx向潘xx支付的5万元的性质为定金还是预付款。法律意义上的定金本身具有担保功能，对于交付和收取定金的双方均具有约束作用，且定金罚则的适用对于双方当事人是对等的。一般而言，当事人约定了定金，则表明双方同意适用有关定金的规定；但如果当事人使用了定金一词，又在合同中对于定金作出与法律规定不同的约定，则应以当事人约定的性质为准。本案中，潘xx出具的《收款收据》中称收到购买涉案房产之定金5万元，但在括号中备注“如果看房不满意定金可退”，此处，虽然使用了定金一词，但备注内容的描述与定金性质是不相符的；并且，双方并未明确定金的类型，备注中，也仅约定了廖xx一方看房不满意可以退还定金，但并未约定潘xx不履行签订合同义务，需承担双倍返还定金的责任，在此情况下，迳行推定潘xx认可5万元为立约定金性质且放弃了自己的权利，不符合公平原则。因此，原审认定廖xx支付的5万元名为定金，实为预付款，并无不当，本院予以维持。廖xx上诉依据不足，本院不予支持。
综上，廖xx的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由廖xx负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
代理审判员 许 莹 姣
代理审判员 周 敏
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 张东阳（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。