辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）辽02刑终430号
原公诉机关大连市西岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸＸ，系中国船舶燃料大连有限公司”连油9号”供油船计量员，住大连市甘井子区。因本案于2016年3月17日被取保候审，2017年5月3日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人颜景明、马毓，辽宁金环律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王宇，系中国船舶燃料大连有限公司”连油9号”供油船计量员，住大连市甘井子区。因本案于2016年3月17日被取保候审，2017年5月3日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人曲煦东，辽宁亚太律师事务所律师。
辩护人王金莲，辽宁世勋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙鹏，系中国船舶燃料大连有限公司”连油9号”供油船轮机长，住大连市沙河口区。因本案于2016年3月21日被取保候审，2017年5月3日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人刘虹，系北京莫少平律师事务所大连分所律师。
原审被告人张卫民，系中国船舶燃料大连有限公司”连油9号”供油船船长，住大连市甘井子区。因本案于2016年3月17日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，2017年5月16日被取保候审。
原审被告人周斐，系中国船舶燃料大连有限公司”连油9号”供油船大副，住大连市沙河口区。因本案于2016年3月22被刑事拘留，同年4月1日被取保候审。
大连市西岗区人民法院审理大连市西岗区人民检察院指控原审被告人张卫民、ＸＸＸ、王宇、孙鹏犯贪污罪、职务侵占罪、原审被告人周斐犯贪污罪一案，于2017年4月28日作出（2017）辽0203刑初66号刑事判决。原审被告人ＸＸＸ、王宇、孙鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派代理检察员门月峰出庭履行职务，上诉人ＸＸＸ及其辩护人颜景明、马毓、上诉人王宇及其辩护人曲煦东、王金莲、上诉人孙鹏及其辩护人刘虹、原审被告人张卫民、周斐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年2月至2010年9月16日，被告人张卫民在全民所有制企业中国船舶燃料供应大连公司担任”连油9号”船长期间，利用其管理船舶的职务便利，授意被告人周斐、孙鹏、ＸＸＸ、王宇对该船的燃油节余情况瞒报，并将瞒报的节油8吨私自贩卖，价值人民币47600元。嗣后，被告人张卫民分得人民币2650元，被告人周斐分得人民币2300元，被告人孙鹏分得人民币2300元，被告人ＸＸＸ分得人民币2150元，被告人王宇分得人民币2150元。
2010年9月16日，中国船舶燃料有限责任公司实缴出资与中国船舶燃料供应总公司认缴出资，将中国船舶燃料供应大连公司变更为中国船舶燃料大连有限公司，市场主体由全民所有制变更为有限责任公司。2010年9月16日至2013年5月，被告人张卫民在该公司担任”连油9号”船长期间，利用其管理船舶的职务便利，授意被告人孙鹏、ＸＸＸ、王宇对该船的燃油节余情况瞒报，并将瞒报的节油私自贩卖，价值人民币97000元。嗣后，被告人张卫民分得人民币15900元，被告人ＸＸＸ分得人民币12700元，被告人王宇分得人民币12700元。
案发后，涉案赃款人民币144600元已全部追缴。
另查，2016年3月21日，被告人周斐、孙鹏经电话传唤，主动到大连市人民检察院办案工作区接受询问，并如实供述自己的犯罪事实。
原审法院认定上述事实的证据有，案件来源及到案经过、人口基本信息查询、户籍信息、证明、自述材料、银行流水、个人业务凭证、情况说明、请款单、发票、营业执照副本、变更情况查询卡、劳动合同、公司文件、调动命令存根、退休申请表、考勤统计表、职务证明、工资明细、分钱凭证、手写记录、非法所得统计表、银行查询数据、供油船舶计质量管理综合奖奖励细则、柴油牌价、油品盈余明细、综合奖统计表、犯罪数额说明、退还涉案赃款说明、扣押决定书及扣押财物清单、行政事业单位资金往来结算票据、扣押通知书、岗位职责须知，证人刘某、王某1、程某、彭某、高某、崔某某、王某2、朱某某、康某、王某3、林某某、吕某某的证言以及被告人张卫民、孙鹏、周斐、ＸＸＸ、王宇的供述等。
原审法院认为，被告人张卫民、ＸＸＸ、王宇、孙鹏、周斐，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，均已构成贪污罪。被告人张卫民、ＸＸＸ、王宇、孙鹏，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为侵犯了公司财产所有权，均已构成职务侵占罪。被告人张卫民、ＸＸＸ、王宇、孙鹏、周斐共同故意实施犯罪行为，属共同犯罪。被告人张卫民、ＸＸＸ、王宇、孙鹏一人犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人张卫民在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人ＸＸＸ、王宇、孙鹏、周斐在共同犯罪中起次要辅助作用，均系从犯，且被告人周斐、孙鹏犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，被告人张卫民、ＸＸＸ、王宇到案后，如实供述自己的犯罪事实，赃款已全部追缴，均依法予以从轻处罚。被告人周斐，有悔罪表现，积极退赃，犯罪情节轻微，可以对其免予刑事处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第六十九条之规定，认定被告人张卫民犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币12万元，犯职务侵占罪,判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，罚金人民币12万元；被告人ＸＸＸ犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币10万元，犯职务侵占罪,判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七个月，罚金人民币10万元；被告人王宇犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币10万元，犯职务侵占罪,判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七个月，罚金人民币10万元；被告人孙鹏犯贪污罪，判处拘役五个月，罚金人民币10万元，犯职务侵占罪,判处拘役五个月，数罪并罚，决定执行拘役六个月，罚金人民币10万元；被告人周斐犯贪污罪，免予刑事处罚。
上诉人ＸＸＸ的上诉理由是，1.中国船舶燃料大连有限公司名称变更前后都是国有资本控股公司，其只构成贪污罪或职务侵占罪一罪，不应数罪并罚；2.其以证人身份接受询问，如实供述全部犯罪事实，系自首；3.其系从犯、初犯、偶犯，犯罪较轻，请求宣告缓刑或免予刑事处罚。其辩护人提出应以职务侵占罪一罪定罪处罚，其余辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
上诉人王宇的的上诉理由是，1.其不构成贪污罪；2.其在被第一次传唤时，就如实供述了自己的全部犯罪事实，系自首；3.其系从犯，具有自首情节，请求改判缓刑或免予刑事处罚。其辩护人除上述意见外还提出，职务侵占罪一节认定王宇犯罪数额的证据不足。
上诉人孙鹏的上诉理由是，量刑过重。其辩护人除上述意见外还提出，1.本案应以职务侵占罪一罪定罪论处；2.孙鹏未参与第一节事实，不构成贪污罪；3.职务侵占一节孙鹏分得款项数额不清；4.孙鹏社会危害性较小、主动投案且如实供述犯罪事实、主动退赃，请求从轻或减轻处罚。
经二审审理查明，2010年9月16日，中国船舶燃料有限责任公司实缴出资，将中国船舶燃料供应大连公司变更为中国船舶燃料大连有限公司，市场主体由全民所有制变更为有限责任公司。二审查明的其他事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，各上诉人及其辩护人、原审被告人均未提交新证据。
本院认为，上诉人ＸＸＸ、王宇、孙鹏、原审被告人张卫民、周斐利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，均已构成贪污罪。上诉人ＸＸＸ、王宇、孙鹏、原审被告人张卫民利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为侵犯了公司财产所有权，均已构成职务侵占罪。上诉人ＸＸＸ、王宇、孙鹏、原审被告人张卫民、周斐共同故意实施犯罪行为，属共同犯罪。上诉人ＸＸＸ、王宇、孙鹏、原审被告人张卫民一人犯数罪，依法予以数罪并罚。原审法院以审理查明的事实为依据，综合考量各上诉人及原审被告人的犯罪行为、社会危害性、主从犯、自首、退赃等情节，所处刑罚适当。
关于上诉人ＸＸＸ及其辩护人、上诉人孙鹏的辩护人提出本案应以职务侵占罪一罪定罪的上诉理由及辩护意见，经查，中国船舶燃料供应大连公司系全民所有制企业，企业财产性质为公共财物，上诉人及辩护主张该公司为国有资本控股公司缺乏事实依据。2010年9月16日，该公司企业性质由全民所有制企业变更为有限责任公司（法人独资），出资人变更为中国船舶燃料有限责任公司，企业名称变更为中国船舶燃料大连有限公司。张卫民、ＸＸＸ、王宇、孙鹏在改制前利用职务上的便利实施犯罪行为，改制后又实施同种行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第五条规定，原判分别以贪污罪和职务侵占罪定罪，对其实行数罪并罚并无不当。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人ＸＸＸ、王宇及其辩护人提出二上诉人系自首的上诉理由及辩护意见，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定，”犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。””没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”经查，本案犯罪线索系由大连市人民检察院侦查部门在侦查中自行发现，ＸＸＸ、王宇在办案机关已经掌握犯罪线索实施调查谈话和调查措施的情况下供述自己的罪行，不应认定为自首。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人王宇及其辩护人提出王宇不构成贪污罪、认定王宇职务侵占数额的证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，王宇作为”连油9号”计量员参与节余燃油并负责记录账册，其发现节余燃油与账册记录不符后仍参与私分节油贩卖款，且分款凭证上已明确载明赃款分配系数，载明出油8吨共计28000元分配情况，王宇在该凭证上签字，其对所分款项性质应系明知，原判认定其犯贪污罪并无不当；原判认定职务侵占罪犯罪数额不仅有张卫民、ＸＸＸ、孙鹏的供述、证人证言、分款凭证等书证在卷佐证，且有王宇在侦查阶段和一审期间的供述予以印证，证据之间能够形成完整的证据链条，足以认定。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人孙鹏的辩护人提出孙鹏不构成贪污罪、分得职务侵占款项数额不清的辩护意见，经查，孙鹏系”连油9号”轮机长，其与船长张卫民共同商定赃款分配系数，有张卫民供述在案佐证，原判认定其犯贪污罪并无不当；职务侵占罪一节，孙鹏虽未分得款项，但经鉴定三张手写分款记录均为其书写，其与张卫民、ＸＸＸ、王宇系共同犯罪，应对所犯罪总数额承担刑事责任。故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于三上诉人及其辩护人提出请求从轻或减轻处罚、宣告缓刑或免予刑事处罚的上诉理由及辩护意见，因原判对三上诉人具有的减轻、从轻情节已经予以了考虑，其再行提出请求从宽处罚于法无据。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长殷传茂
审判员王雍
代理审判员杨筱宸
二〇一七年十一月一日
书记员耿艳