湖北省江陵县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂江陵民再字第00002号
原审原告鄢先才，务农。
委托代理人（特别授权）鄢光亭。代理权限：增加、变更诉讼请求，进行和解、提起上诉、代收法律文书。
委托代理人杨光生，江陵县熊河法律服务所法律工作者。
原审被告刘义和，务工。
委托代理人（特别授权）竺必兰，系被告刘义和配偶。代理权限：代为承认、变更诉求、和解、上诉。
原审被告肖正虎，务工。
委托代理人宋于治，政府工作人员。（推荐代理）
原告鄢先才诉被告刘义和、肖先虎提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年5月28日作出的（2015）鄂江陵民初字第00171号民事判决书，已经发生法律效力。2015年9月8日，本院作出（2015）鄂江陵民一监字第00003号民事裁定书，裁定对本案进行再审。本院于2015年9月9日立案后依法另行组成由审判员王硕担任审判长，审判员李传祧、人民陪审员李云坤参加评议的合议庭。在审理过程中，原告鄢先才申请更正被告肖先虎的姓名为肖正虎及其他相关的身份信息，本院经审查，予以准许。并于2015年11月17日公开开庭进行了审理。原告鄢先才及委托代理人杨光生，被告刘义和及委托代理人竺必兰、被告肖正虎及委托代理人宋于治均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告鄢先才诉称：2014年1月14日上午，被告刘义和喊原告、张某甲、张某乙一起到沙市区××河镇木垸小学为两被告做伐树小工。在伐树过程中，原告帮被告刘义和推树，因被告刘义和操作电锯不当，将原告左小腿割伤。事故发生后，原告辗转多家医院治疗，至今仍未痊愈。2014年12月22日，经鉴定原告的伤残等级为十级、误工损失日为455日，后续治疗费为4000元。原告受伤后，两被告仅支付了少量医疗费，其余损失拒绝赔偿。为维护原告的合法权益，故诉至法院请求：一、判决被告赔偿原告损失113454.79元，其中医疗费47047.49元、后续医疗费4000元、护理费2850元、误工费29535元、住院伙食补助费4000元、伤残赔偿金17734元、精神损害抚慰金3000元、交通费3388.3元、鉴定费1900元。二、本案受理费1067元由被告负担。原告再审请求：一、判决被告赔偿原告损失118931.79元，其中医疗费47025.49元、后续治疗费4000元、护理费3160元、误工费32760元、住院伙食补助费2000元、伤残赔偿金21698元、精神损害抚慰金3000元、交通费3388.3元、鉴定费1900元。二、本案受理费1067元由被告承担。
原审原告鄢先才为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一：原告身份证复印件、两被告户籍证明原件。证明原、被告的身份。
证据二：湖北省江北监狱医院（以下简称江北医院）××诊断证明书、CR检查报告单、手术记录、出院小结；江陵县人民医院出院记录、××诊断证明书、DR报告单；公安县中医院X光影像诊断报告书；华中科技大学同济医学院附属同济医院（以下简称同济医院）骨科入院记录、出院记录、××案首页、麻醉记录单、检验科报告单、放射报告单、临时医嘱、长期医嘱、肌电图报告单、心电图报告单；门诊费、住院费票据、新型合作医疗结算单。证明鄢先才受伤住院事实及支出的医疗费用。
证据三：交通费票据。证明鄢先才为治疗支出的交通费3388.3元。
证据四：江滨司鉴所（2014）医鉴字第125号司法鉴定意见书及鉴定费票据一张。证明经鉴定原告的身体损伤程度为十级伤残、后续治疗费4000元、误工损失日455日。鉴定费用1900元。
证据五：证人张某甲（出庭）、张某乙（未出庭）证言。两证人书面证言：2014年1月14日，刘义和与鄢先才、张某甲、张某乙来到岑河木垸小学与肖正虎汇合，肖正虎将要伐的树木指给刘义和看，看好后刘义和负责锯树，在锯树过程中，刘义和喊人帮忙，鄢先才前来推树。刘义和操作电锯时被旁边的枯树弹到鄢先才腿上，致鄢先才受伤。证人张某甲出庭证言同被告肖正虎提交的证据三中证人的出庭证言。
原审被告刘义和辩称：1、本人与鄢先才都是肖正虎雇请的小工，受其安排、领取报酬。2、鄢先才的损伤与其缺乏安全意识有关。3、鄢先才受伤后，擅自转院，导致不必要的支出。4、鄢先才的误工损失日鉴定时间过长。综上，鄢先才的损失应自负其责，请求法院依法驳回鄢先才要求本人承担赔偿责任的诉讼请求。
原审被告刘义和为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一：刘义和身份证复印件。证明其身份。
证据二：证人张某丙（张某丁）的书面证言。证明事故前一日，肖正虎、刘义和与小工张某甲、张某乙、鄢先才、鄢先高一起伐树。完工后，肖正虎提出次日还要两个小工到事故地点伐树，证人作为小工队长表示要三个小工才行。肖正虎同意后，次日鄢先才、张某甲、张某乙前去事故地点伐树。
证据三：刘义和原审代理人熊传波对被告张某丙（张某丁）、张某乙、张某甲的调查笔录及前述人员身份证复印件。书面证言内容同上。
原审被告肖正虎辩称：一、本人与鄢先才之间不存在雇佣关系，雇主是刘义和。本人只负责运输被伐树木，按劳取酬。鄢先才受伤不是本人造成，因此其损失与本人无关。二、事故发生后，本人出于人道主义为鄢先才垫付医疗费2000元，至今还未与刘义和结帐。综上，请求法院驳回鄢先才要求本人承担赔偿责任的诉讼请求。
原审被告肖正虎为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一：证人李某（出庭）证言及身份证复印件。证人书面证言：事故地点被砍伐的树木证人卖给肖正虎后，肖又转卖给刘义和，转卖后树款2000元支付给证人。证人出庭证言：证人以2000元的价格将事故地点（岑河木垸小学）的树木卖给肖正虎，肖正虎付款后，因鄢先才受伤，又将2000元借走垫付了医疗费，事后肖正虎仅还了1000元，还有1000元未还。卖树时肖正虎对证人说树已转卖给刘义和，但刘义和未当着证人的面认可此事。
证据二：证人刘某（未出庭）证言。证明内容同上。证人书面证言：事故地点被砍伐的树木是肖正虎转卖给刘义和的，树款是刘义和支付给证人的。
证据三：证人张某甲（出庭）书面证言及身份证复印件。证人书面证言：事故当天，证人与鄢先才、张某乙受刘义和雇请作伐木小工。因刘义和喊人推树，电锯操作不当才发生事故，肖正虎不在现场。证人出庭证言：事故前一日，肖正虎与刘义和提出次日要两个小工去事故地点砍树，伐木小工队长张某丁就安排了证人、鄢先才、张某乙三人前去伐木。事故当天谁是买树的老板，其不清楚。伐木工钱是刘义和给的。按照行规，伐木小工的工钱不直接与买树老板协商，而是通过电锯工转告协商。伐木工钱也是电锯工转交。事故经过同书面证言。
经庭审质证：原审被告刘义和、肖正虎对原审原告鄢先才提交的证据一无异议；原审原告鄢先才、原审被告肖正虎对原审被告刘义和提交的证据一无异议；原审原告鄢先才、原审被告刘义和、肖正虎均对原审被告肖正虎提交的证据一即证人李某的身份证复印件及当庭证言无异议。对上述无争议的证据，本院依法予以采信。
原审被告刘义和对原审原告鄢先才提交的证据二中的江北医院和江陵县人民医院出具的病历材料及门诊住院票据无异议，对公安县中医院及同济医院出具的病历材料及住院票据有异议，认为与原告损伤治疗无关联性。对鄢先才提交的证据三中到江北医院与江陵医院的交通费票据无异议，对到公安县中医院与同济医院的交通费票据表示有异议，认为与本案无关。对鄢先才提交的证据四有异议，认为伤残等级评定过高，误工损失日评定过长。对鉴定费票据无异议。对鄢先才提交的证据五证人书面证言无异议。对证人张某甲的当庭证言有异议，认为事故前一日，是肖正虎要求找两个小工去事故地点伐树，刘义和只是转告小工队长张某丁，具体事项由张某丁与肖正虎两人直接商谈。
原审被告肖正虎对原审原告鄢先才提交的证据二真实性无异议，但对证明目的有异议，认为与其无关。对证据三有异议，认为无司机驾驶证、行车证佐证，缺乏真实性与关联性。对证据四，鉴定结论中的伤残等级与后期治疗费无异议，对误工损失日的评定有异议，认为应从受伤之日算至定残前一日。对鉴定费票据无异议。对证据五有异议，认为证人张某乙无正当理由未出庭作证，其证言不应被采信。对证人张某甲书面证言有异议，对证人当庭证言部分有异议，认为事故前一日，是刘义和要求鄢先才与其他两名小工到事故地点来伐树的，肖正虎与伐树小工均不认识，事故发生时也不在现场，而在现场附近等待运树。对证人张某甲其他的当庭证言无异议。
原审原告鄢先才对原审被告刘义和提交的证据二有异议，认为证人张某丁无正当理由拒不出庭作证，其证言证明力不足以被采信。对证据三有异议，认为多名证人应当分开作证，该证据不符合证据形式要件，不应采信。原审被告肖正虎对原审被告刘义和提交的证据二、三均有异议，认为事故当天的树是其转卖给刘义和的，伐木小工也是刘义和雇请的。
原审原告鄢先才对原审被告肖正虎提交的证据二刘某的书面证言无异议，但认为证人应出庭作证。对证据三张某甲的出庭证言部分有异议，认为事故前一日，是刘义和喊的伐木小工第二日去事故地点伐树。对其他证言无异议。原审被告刘义和对原审被告肖正虎提交的证据二有异议，认为其不认识刘某，也未向其买树。对证据三有异议，异议理由同对鄢先才提交的证据五的异议理由。
对上述有争议的证据，本院认为：对于鄢先才提交的证据二中刘义和与肖正虎无异议的江北医院与江陵县人民医院出具的住院资料与门诊住院票据予以采信，对有异议的公安县中医院与同济医院出具的诊断报告与住院资料，××，有权在住所地合理范围内选择医疗条件较好的医院，并且从江陵县人民医院医嘱可见，鄢先才于2014年1月28日出院后治疗并未终结。而同济医院于2014年11月29日诊断的鄢先才左侧腓浅神经重度损害与之前江北医院与江陵人民医院被诊断的鄢先才左腓骨开放性骨折，属于同一受伤部位。刘义和对两者关联性有异议，但未提出因果关系鉴定，本院对其抗辩理由不予采信，对上述医院出具的检验报告与住院资料予以采信。对于证据三，因交通票据未载明时间、地点、人数、客运车牌，故本院酌定800元。对于证据四，刘义和虽有异议，但未申请重新鉴定，故本院对伤残等级与后续治疗费予以采信。对于误工损失日的鉴定，与法定计算时间相悖，本院不予采信。对鉴定费票据，相应的需扣出误工休息日评定费633元，鉴定费金额仅采信1267元。对于证据五，对当事人均无异议的事故经过予以采信。对其他部分不予采信。对于刘义和提交的证据二，证人无正当理由未出庭，其证言证明力不足，本院不予采信。对于证据三，多名证人共同作证，不利于证人独立、客观、真实的陈述证言，本院不予采信。对肖正虎提交的证据二，证人无正当理由拒不到庭，其证言无其他证明佐证，本院不予采信。对于证据三，张某甲的证言中，对当事人均无异议的部分证言予以采信。即事故前一日，由张某丁安排证人、鄢先才、张某乙次日与刘义和去事故地点伐木，及鄢先才受伤经过。
原审查明：2014年1月13日，原告与鄢先高、张某丁、张某甲、张某乙等5人在一起做伐树小工，被告刘义和系电锯操作工。完工后，被告肖先虎称木垸小学还有一批树要伐，要求第二天去2人到木垸小学做伐树小工。但由于工人认为2人不能完成，要求加1人。被告肖先虎同意后，次日，张某甲、张某乙及原告鄢先才3人来到木垸小学做小工，被告刘义和系电锯操作工。上午4人先伐完一批树，在伐第二批树时，被告刘义和喊人过来推树，此时张某甲和张某乙两人在负责运出第一批伐的树木，原告鄢先才听到被告刘义和的喊话后，就去推正在伐的树木。被告刘义和在操作电锯的的过程中，电锯不慎碰到地上横放的一颗枯树，弹力将电锯弹到原告鄢先才的腿上，造成鄢先才腿部受伤。事故发生后，原告被送往江北监狱医院治疗2天，花费医疗费2779.55元，其中经合作医疗报销983.60元。经该院建议，转往上级医院继续治疗，2014年1月16日原告又转至江陵县人民医院继续治疗12天，被诊断为左腓骨开放性骨折，花费医疗费4141.8元，其中经农村合作医疗报销1471元。2014年1月28日，原告继续在荆州市第三人民医院住院治疗8天，于2014年2月5日出院，花费医疗费259元。后原告分别于2014年2月13日和2014年5月7日前往公安县中医院和荆州市中心医院复诊，支付医疗费412.1元和294.5元。2014年11月29日，原告前往华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗6天，被诊断为左腓浅神经损伤，在该医院行左侧腓浅神经操作探查修复＋取大隐静脉套接术，花费医疗费34306.47元。出院医嘱：回当地医院继续治疗，注意营养等。2014年12月5日，原告再次入住江陵县人民医院，住院治疗12天，花费医疗费4832.07元，其中经农村合作医疗报销1324.3元。2014年12月23日，原告经江陵滨江法医司法鉴定中心鉴定伤残程度构成十级伤残，后续医疗费评定为4000元，误工损失日评定为455日。为此，原告支付鉴定费1900元。
另查明，原告鄢先才系农业户口。被告刘义和系电锯操作工，伐树小工的工资，由被告肖先虎给被告刘义和，刘义和再分发给小工。被告刘义和为原告鄢先才支付医疗费5800元，被告肖先虎为原告鄢先才支付医疗费500元（肖电话称支付2000余元，但无票据佐证，以原告认可的费用为准）。
原审认为，双方争议焦点：一、原告鄢先才各项经济损失数额的确定。根据查明的事实及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照《2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》原告鄢先才的损失为：1、医疗费：43246.59（依票据，扣减合作医疗报销的3778.9元）。2、后续治疗费4000元（依照鉴定意见）。3、误工费22784.23元（计算至定残日前一天为351天，按农业在岗职工年平均工资23693元／年计23693元／年÷365天×351天）。4、护理费2850元（住40天，按居民服务业26008元／年计，26008元／年÷365天×40天）。5、住院伙食补助费2000元（住院40天，按荆州市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元／天计）。6、残疾赔偿金17734元（按农村居民人均纯年收入8867元／年计，7852元／年×20年×10%﹤十级伤残﹥）。7、交通费800元（酌定）。8、精神损害抚慰金2000元（根据原告的伤残程度及双方的过错程度酌定）。9、鉴定费1267元（依照票据，扣减误工损失日鉴定费633元），以上合计96681.82元。二：原告鄢先才与被告刘义和肖先虎之间法律关系的确定。本案根据原、被告双方提供的证据来看，原告鄢先才系受雇于被告肖先虎，工资也由肖先虎支付。故原告与被告肖先虎之间系雇佣关系。关于被告刘义和，无证据显示其雇佣了原告，且也无证据证明，刘义和在从中受益，故应认定原告及被告刘义和同受雇于被告肖先虎。被告肖先虎系雇主，原告鄢先才及刘义和均为雇员。三：赔偿责任的承担问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的雇主应当承担责任。被告肖先虎作为雇主应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第二十六条的规定，行为人因为过错侵害他人民事权益的，应承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告刘义和作为电锯的操作工，应认识到电锯系高度危险物品，本应特别注意安全，而由于其疏忽大意，未注意操作中的安全隐患，致使电锯触碰枯木，引起弹力，将原告腿部割伤，故其存在过错，本应承担赔偿责任。但其也系被告肖先虎的雇员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告肖先虎作为雇主，应承担主要赔偿责任。被告刘义和不存在故意或重大过失的情形，故其在本案中不承担赔偿责任，其先予支付的5800元，原告应予返还。原告鄢先才作为完全行为能力人，对电锯的危险性应有一定的认识，在做工的过程中，本应与电锯保持一定的安全距离，而由于其缺乏安全防患意思，未能保持安全距离且未采取安全防护措施，导致损害结果的发生，故其自身对危险的发生也存在一定的过错，应承担一定的赔偿责任。结合本案，原告鄢先才对自己的损失承担20%的赔偿责任；被告肖先虎承担80%的赔偿责任为宜也即77345.46元（96681.82元×80%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告肖先虎赔偿原告鄢先才损失77345.46元，扣减已支付的500元，还应赔偿76845.46元。
二、驳回原告鄢先才的其他诉讼请求。
上列具有给付内容的事项，于本判决生效之日起十日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。被告刘义和赔偿的5800元，原告鄢先才予以返还。
本案受理费减半收取530元，由原告鄢先才负担106元，被告肖先虎负担424元。
再审查明：2014年1月13日，鄢先才与鄢先高、张某丁、张某甲、张某乙五人及电锯工刘义和、司机肖正虎一起伐树。完工后，大家商量次日到岑河木垸小学继续伐树，伐木小工队长刘定武安排鄢先才、张某甲、张某乙三人前去伐木。次日，前述三人与电锯工刘义和、司机肖正虎来到木垸小学。肖正虎用前一日应该给付刘义和的2000元向树木所有人李某支付了树款，然后就在伐木地点附近等待装车。电锯工刘义和锯树过程中，先锯完树的一边，然后再转到另一边锯树时便喊人帮忙推树，鄢先才听见后上前挨着刘义和站在其右边帮忙推树，刘义和锯断树后，电锯被树木后方的枯树枝弹回来，将鄢先才左小腿割伤。事后，刘义和垫付医疗费5800元（其中含肖正虎应付给刘义和的2000元），事发当天的树木由肖正虎运输卖出，伐木小工工钱由刘义和发放。鄢先才住院治疗情况同原审认定。其住院天数为42天，误工时间从受伤之日计至定残前一日（2014年1月14日至2014年12月22日）即343天。
另查，鄢先才系农业户口，参照《2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，其损失为：1、医疗费（依票据，扣减合作医疗报销部分及充值临时票据）43249.89元；2、后续治疗费4000元；3、误工费22264.93元（23693元／年÷365天×343天）；4、护理费2992.7元（26008元／年÷365天×42天）；5、住院伙食补助费2000元（42天×50元／天，原告的此项再审请求少于原审请求，系其行使处分权表现，本院予以准许。）；6、残疾赔偿金17734元（8867元／年×20年×10%）；7、交通费酌定800元；8、精神损害抚慰金酌定2000元；9、鉴定费1267元。以上共计96308.52元。
本院认为：双方当事人的争议的焦点：一、鄢先才为谁提供劳务。依据双方当事人在庭审中的陈述，肖正虎主张事故当天其找李某购买的树木，已转卖给刘义和，刘义和对此不予认可。在整个树木买卖过程中，卖方李某始终未与刘义和接触。事故当天所伐树木又是肖正虎经手出售。在综合现有证据证明力的情况下，鄢先才为肖正虎提供劳务的可能性较大。肖正虎辩称其不认识包括鄢先才在内的伐木小工，伐木小工都是刘义和请的。本院认为，事故前一日，原、被告在一起伐木，双方对于次日的劳务内容、劳务地点、劳务人数、劳务报酬均已达成共识，故此肖正虎辩称其与鄢先才事先并不相识的理由，不能否认劳务关系即雇佣关系的成立。据此，事故当天刘义和锯树亦是为肖正虎提供劳务。二、刘义和与鄢先才是否具有过错。依据刘义和在本案庭审中的陈述，弹回电锯的横树枝在其锯树方向的背面，而其在原审笔录中陈述，其是先锯树完的一边，再锯树的另一边，那么由此可见，横放的树枝在其树木先被锯的一边，刘义和作为一个完全民事行为能力人，明知操作电锯具有一定的危险性，在锯树时未尽周围环境基本的注意义务，造成鄢先才损伤具有重大过错。鄢先才帮助刘义和推树，站在刘义和身旁，在刘义和操作电锯时未保持的安全距离，自身亦有过错。三、赔偿责任的承担。依据相关的法律规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害，应当与雇主承担连带赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。据此，刘义和与肖正虎应连带赔偿鄢先才损失的80%，即77046.82元。扣出刘义和垫付的5800元，刘义和与肖正虎还应连带赔偿71246.82元。鄢先才应自负20%的损失。另外，鄢先才在本案中超出原审范围增加的诉讼请求（损失金额），不属于再审审理范围，本院依法不予审理。综上，原判决认定事实及适用法律有误，应当依法改判。经本院审委会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零四条、第四百零五条的规定，判决如下：
一、撤销（2015）鄂江陵民初字第171号判决第一项，即被告肖先虎赔偿原告鄢先才损失77345.46元，扣减已支付的500元，还应赔偿76845.46元。
二、原审被告刘义和、肖正虎连带赔偿原审原告鄢先才损失71246.82元。
三、维持（2015）鄂江陵民初字第171号判决第二项，即驳回原审原告鄢先才的其他诉讼请求。
上列具有给付内容的事项，于本判决生效之日起十日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费530元，由被告刘义和、肖正虎负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，收款人：湖北省荆州市中级人民法院，帐号：17×××30，开户行：中国农业银行荆州市长江大学支行；上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王 硕
审 判 员 李传祧
人民陪审员 李云坤
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 阳家英