河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）邯市民三终字第21号
上诉人（原审被告）碧海舟（北京）石油化工设备有限公司，住所地北京市朝阳区安苑路二十号1号楼602、603、604号。
法定代表人邸建军，该公司董事长。
委托代理人张林涛，河北天捷律师事务所律师。
委托代理人史建平，女，1972年2月4日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）邯郸市复兴区彭家寨乡人民政府，住所地邯郸市复兴区前进大街4号。
法定代表人张好殷，该乡人民政府乡长。
委托代理人张宁，河北中大同律师事务所律师。
上诉人碧海舟（北京）石油化工设备有限公司（以下简称碧海舟公司）与被上诉人邯郸市复兴区彭家寨乡人民政府（以下简称彭家寨乡政府）租赁合同纠纷一案，不服邯郸市复兴区人民法院（2011）复民初字第1770号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人碧海舟公司委托代理人张林涛、史建平，被上诉人彭家寨乡政府委托代理人张宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1984年7月，原邯郸市工业炉设备厂（以下简称工业炉设备厂）经工商部门办理开业注册登记，并使用原复兴区王郎村的集体土地作为企业用地。1985年3月，经乡、区两级政府及市建委同意其厂在现有占地范围内进行扩建，并指示办理征地审批手续，因当时工业炉设备厂资金困难，未及时办理。1987年工业炉设备厂被划为区属集体所有制企业后，其再次报请有关部门补办征地手续，市建委于1987年12月14日审定占地范围，并在地形图上签批认可。1988年3月30日，邯郸市政府作出市征字（1988）第024号《关于市工业炉设备厂补办征地的批复》，内容为：“邯郸市工业炉设备厂：你厂关于补办征地的申请，业经市人民政府以邯政征（88）018号批准，同意补征复兴区彭家寨乡王郎村32.336亩，接文后可办理补征手续，并领取国有土地使用证。”此后，工业炉设备厂提出国家基本建设征拨用土地申请，经被征地王郎村村民委员会同意，并由乡、区、市三级政府相关部门进行了合法审批。1997年工业炉设备厂分三次给付王郎村征地款17万元。后工业炉设备厂未向相关部门申领国有土地使用权证。2000年7月30日因工业炉设备厂需进行股份制改造，经邯郸太行会计师事务所对该厂整体资产进行评估，将工业炉设备厂已付王郎村的购地款17万元计入该厂固定资产账。20O0年9月4日、l0月13日彭家寨乡人民政府及复兴区经济体制改革委员会先后作出批复，同意工业炉设备厂改组为股份制企业。2000年9月18日彭家寨乡政府与碧海舟公司对工业炉设备厂改制事宜签订《协议书》，其中该协议第一条约定：“被告（乙方）实际使用土地23亩，原告（甲方）以租赁方式长期租赁给被告使用，租赁费的确定和变更按每10年为一租赁周期。第一周期以每亩5000元／年，合计11.5万元。以后的每一租赁周期根据市场行情需作租赁费调整时，经甲、乙双方协商确定。但上下调整幅度最高不得超过第一周期确定的租赁费的10%。租赁费每年分两次交清，3月31日前预交半年租赁费，9月30日前再交半年租赁费（租赁费首次交纳应在合同签订后10日内预交）。被告如不按时交纳，超过30天后，每超一天，原告加收1‰的滞纳金，超过60天，原告有权起诉并收回土地使用权。土地使用权属被告，所有权归原告，如出现土地纠纷，原告负责解决”。协议签订后，原告将该23亩土地交由被告使用，被告以“承包费”、“管理费”及“上交款”等名义支付原告92万元。后原告以被告未依约给付原告租赁费、被告租赁土地已到期、双方未能就土地续租一事达成一致意见为由，诉至法院。
原审另查明，2000年10月13日工业炉设备厂改制为邯郸市北方工业炉有限责任公司，2001年12月20日变更名称为邯郸市碧海舟石油化工设备制造有限公司，2008年8月26日该公司与碧海舟（北京）石油化工设备制造有限公司进行合并，2009年5月18日碧海舟（北京）石油化工设备制造有限公司设立碧海舟（北京）石油化工设备制造有限公司邯郸分公司。
原审认为，工业炉设备厂成立之初即占用原复兴区王郎村集体土地作为企业用地，后其补办了征地手续，并经过了相关部门的合法审批，其虽未申请领取土地使用权证书，但其已实际长期使用该宗土地，已事实上取得了该国有划拨土地的使用权，原、被告双方对此亦不持异议。因土地使用权的出租是指土地使用者将使用权再转移的行为，此类出租是双方的合意行为，为民事合同性质的债权，受让人取得的是债权性质的土地承租权，所以工业炉设备厂的上级主管单位彭家寨乡政府在改制过程中对该土地有权对外租赁使用。原、被告所签的协议书中虽约定“土地使用权属乙方（被告），所有权归甲方（原告），如出现土地纠纷，甲方负责解决”。但根据《中华人民共和国土地管理法》第八条的规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”。土地的所有权应属国家或农民集体所有。且该协议第一条又明确约定了租赁物的名称、租金及支付期限和方式等内容，符合租赁合同的形式，故双方对该土地的约定属租赁性质，对“所有权”与“使用权”的称谓系用词不当。该上述约定不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应受法律保护，双方应当全面履行。因租赁条款中未明确租赁期限，应视为不定期租赁。合同签订后，原告已依约将该宗土地交由被告使用，被告以“承包费”、“管理费”及“上交款”等名义支付原告92万元，被告辩称该款并非租赁费，因上述款项是双方签订该土地租赁使用条款后支付的，被告又未提交相关证据证实其交纳上述款项的其他依据，依据协议被告应按每年11.5万元交纳租金，故该款项应认定为被告向原告交纳的自2000年9月18日起至2008年9月17日止的租金。因双方在协议中约定被告未按时交纳租赁费超过60天，原告即有权收回土地使用权，现被告未依约支付租金，已构成违约，其应承担违约责任。综上，原告要求返还土地及给付租金的诉讼请求合法有据，应予支持。被告提出原告收取费用却未帮其办理完整的土地登记手续，应由原告赔偿经济损失，因被告未提交相关证据证实以上辩解，不予支持；被告辩解改制后应由其享有原设备厂的所有产权，且转让处分附属建筑物及各项权利时，应一并转让土地使用权。因协议书中双方共同对该宗土地的明确约定为租赁使用，对其辩解不予支持。为维护双方当事人的合法权益，遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十三条、第二百二十七条、第二百三十二条、《中华人民共和国土地管理法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告碧海舟（北京）石油化工设备有限公司于本判决生效之日起三十日内将租赁原告邯郸市复兴区彭家寨乡人民政府的23亩土地返还给原告邯郸市复兴区彭家寨乡人民政府；二、被告碧海舟（北京）石油化工设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告邯郸市复兴区彭家寨乡人民政府自2008年9月18日起至2010年9月17日止的租金230000元。案件受理费31000元，由被告碧海舟（北京）石油化工设备有限公司负担。
一审判决后碧海舟公司不服，向本院提起上诉，其上诉理由为：一、一审判决认定事实不清。1、本案实为土地使用权纠纷，而非是简单的表面化的租赁合同，且讼争的土地是邯郸市人民政府补征划拨给上诉人改制企业使用的国家建设用地。如有存在权属争议，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，应由县级以上人民政府处理。2、被上诉人与上诉人双方签订的原设备厂企业改制协议，约定了上诉人享有改制后企业全部产权，上诉人改制承受的资产范围包含原企业使用的国有土地。二、一审法院适用法律错误；本案并非是合法的租赁，并且所谓的“租赁条款”因违反国务院行政法规强制性规定而无效。1、一审判决租赁有效是错误的认定，本案中所谓的“租赁条款”因违反国务院行政法规强制性规定而无效。被上诉人不是市、县以上人民政府或该级政府的土地管理部门，不具备国有土地转让、出租或处置的主体资格和条件，没有取得该国有土地的所有权或使用权证；更没有经邯郸市土地管理部门批准并与土地管理部门签订国有土地出让或租赁的合同，为此，本案中的租赁条款，因违反国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条的行政法规强制性规定，故应依法认定该租赁条款无效。2、假设被上诉人现得到市人民政府授权或市土地管理部门批准租赁，那么也应由上诉人继续使用。如果在本案诉讼或二审审理中，被上诉人拿到邯郸市人民政府授权或市土地管理部门批准原租赁条款的话，协议书约定乙方即“上诉人”实际使用土地为长期租赁。即使不说协议书上订立的期限是长期，那么就按照我国法律相关规定，一般工业用地使用期限为50年，则上诉人还应再继续使用40年。然一审法院却对双方签订的长期租赁条款视为不定期租赁，这显然是违背事实，无视证据的错误认定。三、被上诉人不具备国有建设用地出租的主体和资格，且租赁条款无效，故所谓上诉人拖欠230000元租赁费不成立，其更无权要求返还土地。按照上诉人的邯郸市分公司改制前的设备厂与王郎村签订的用地补偿协议，当时的邯郸市复兴区城乡建设环境保护局、邯郸市土地管理局、邯郸市复兴区政府、被上诉人彭家寨乡政府、王郎村村民委员会都已经盖章认可。协议约定土地补偿费用为40万元，碧海舟邯郸分公司已给付王郎村17万元补偿费用，余款通过乡政府收取转交给王郎村。近年来，上诉人的邯郸市分公司已给付被上诉人乡政府92万元，被上诉人却以“承包费”或“管理费”及“上交款”等名义为上诉人出具92万元费用票据而非是土地租赁费，可见，上诉人所交此款已经履行了自己的义务，且足以支付王郎村剩余23万元补偿费用。而一审法庭却将上述92万元认定为上诉人向被上诉人交纳的自2000年9月18日起至2008年9月17日止的租金，这显然与证据不符，不尊重案件的法律事实。假如被上诉人坚持认为要收取所谓的租赁费用的话，那么依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条规定，对前10年来被上诉人收取上诉人近100万元款项，除支付给王郎村土地补偿并依照《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》的规定缴纳土地使用税外，剩余的款项应由被上诉人缴还给邯郸市国土资源局，由该局将这些款项依法转缴邯郸市地方财政，从而为上诉人办理土地使用权证书。因此，被上诉人不是土地管理法规规定的县级以上人民政府及政府的土地管理部门，不具有国有土地转让、出租处置资格，故其提起的诉求不成立，应予驳回被上诉人起诉。四、现有证据证实被上诉人不仅违约而且违法，被上诉人越权擅自将邯郸市人民政府划拨的国有建设用地改变土地性质和权属，其违法和违约行为给上诉人造成了严重损失，故上诉人对此享有抗辩权。五、为了上诉人邯郸分公司200多名职工的生存，请依照我国《土地管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，按市场价评估补偿，维护企业职工权益，保障上诉人邯郸分公司企业公平合理的重建与发展。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足；适用法律错误；判决处理不当。请求：1、撤销邯郸市复兴区人民法（2011）复民初字第1770号民事判决，并依法驳回被上诉人的起诉，改判本案由邯郸市人民政府处理。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人彭家寨乡政府答辩称：一、原邯郸市工业炉设备厂已取得本案所涉土地的使用权。1984年7月，邯郸市复兴区工商行政管理局给原邯郸市工业炉设备厂核发了《营业执照》，原邯郸市工业炉设备厂依法设立，其开办部门及主管部门均为现在的被上诉人。1989年12月8日，邯郸市复兴区工商行政管理局又给原邯郸市工业炉设备厂核发了新版的《营业执照》。1988年3月30日，邯郸市人民政府市征字（1988）第024号文件，同意原邯郸市工业炉设备厂补办所占用土地的使用手续，并同意领取国有土地使用证。原邯郸市工业炉设备厂所占用的土地使用权，依法获得有权部门的合法审批。对此，上诉人也无异议，并提交了相关文件进行了佐证。因此，原邯郸市工业炉设备厂已依法获得了审批，并拥有了上述土地的使用权。二、被上诉人未出让土地使用权给上诉人，上诉人现占用的土地使用权属被上诉人所有。1、原邯郸市工业炉设备厂改制属部分产权出让，不是整体改制。原邯郸市工业炉设备厂因未能支付全部征地款，从而导致所征用的土地不能办理《土地使用权证书》，故本案所涉土地使用权不能做为改制资产进行产权出让。因此，原邯郸市工业炉设备厂在改制时，仅对建筑物、机器设备、动产进行了评估，并作价出让给了上诉人。而本案所涉土地使用权，未进行评估，该资产不在改制资产出让范围之内。2、本案所涉土地使用权仍属被上诉人所有。土地使用权的出让程序为土地使用权者依法办理《土地使用权证书》、改制单位及开办单位决定出让、土地管理部门委托评估机构进行评估、将评估结果报土地管理部门审核备案、审核备案后方可出让。而本案中，就根本没有履行上述手续。因此，本案所涉土地使用权未进行出让，该土地使用权仍属被上诉人所有，被上诉人仍享有支配权。被上诉人、上诉人签订的《协议书》也证明了此事实。关于未支付的征地费用，仍由被上诉人负责支付。三、上诉人、被上诉人签订的《协议书》真实、合法、有效，受法律保护。1、《协议书》是在被上诉人、上诉人双方真实意思表示的情况下签订。原邯郸市工业炉设备厂严格按照改制程序进行审批、评估后，由其上级主管部门及开办单位，即本案被上诉人，与产权受让方，即本案上诉人，在充分协商的情况下，签订了关于原邯郸市工业炉设备厂产权转让《协议书》，该协议书是在被上诉人、上诉人双方真实意思表示的情况下签订，表达了双方的真实意愿2、《协议书》合法有效。《协议书》涵盖了部分产权出让的条款及土地使用权租赁的条款，被上诉人、上诉人双方关于条款的约定合法有效。因原邯郸市工业炉设备厂在改制时，未将土地使用权出让给上诉人。为了方便上诉人的经营，只能由上诉人对土地使用权进行租赁。关于上诉人引用《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》的规定，因本案改制的企业属集体企业，而不是国有企业，故本案不适用上述规定。同时，该《租赁协议》的签订完全符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十八条、第二十九条、第三十条的规定，因此，该《协议书》未违反法律规定。四、上诉人应返还租赁被上诉人的土地使用权。1、上诉人租赁被上诉人的土地使用权已到期，上诉人应返还土地使用权给被上诉人。被上诉人、上诉人签订的《协议书》约定了土地使用权的租赁周期为10年，每10年签订一次土地租赁的协议。可是，在第一个租赁到期后，上诉人未能就续租事宜与被上诉人达成一致意见，未能签订续租协议书，因此，该租赁业已到期，上诉人应返还租赁被上诉人的土地使用权。2、被上诉人有权收回上诉人租赁的土地使用权。上诉人租赁被上诉人土地使用权第一周期10年，实际租赁11年，租赁费共计126.5万元，可是，上诉人至今仅支付了8年的租赁费，尚欠被上诉人3年租赁费。根据《协议书》约定交租赁费超过60天，被上诉人有权进行起诉，收回土地使用权，故上诉人应将租赁被上诉人的土地使用权返还给被上诉人。五、上诉人应支付所欠被上诉人部分租赁费23万元。上诉人仅支付了92万元租赁费，租赁被上诉人土地使用权共计11年，尚欠被上诉人租赁费34.5万元，现被上诉人主张23万元，剩余11.5万元，被上诉人将另行起诉。综上，上诉人应返还租赁被上诉人的土地使用权，并支付所欠部分租赁费23万元。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，工业炉设备厂成立之初占用原复兴区王郎村集体土地作为企业用地，后其补办了征地手续，并经过了相关部门的合法审批，其虽未申请领取土地使用权证书，但其已实际长期使用该宗土地，已事实上取得了该国有划拨土地的使用权。上诉人上诉称改制后应由其享有原设备厂的所有产权，且转让处分附属建筑物及各项权利时，应一并转让土地使用权，在权属存在争议下，本案应驳回被上诉人的起诉，由邯郸市人民政府处理。因本案涉及的土地系国家划拨土地，市工业炉设备厂改制后，新改制企业作为股份制企业，并不能继承原厂的土地划拨使用，只能通过租赁、出让等方式取得土地使用权，而原市工业炉设备厂的组建单位为彭家寨乡政府的职能部门彭家寨乡经济委员会，故改制时的案涉国有划拨土地使用权仍应由彭家寨乡政府享有。原工业炉设备厂在改制时，仅对建筑物、机器设备及相关动产进行了评估，并作价出让给上诉人，而本案所涉土地使用权未进行评估，故并未在改制资产出让范围之内。另外，当事人双方于2000年9月18日签订的《协议书》第一条中对租赁使用该土地意思表示真实明确，且其后实际履行，由此可见，上诉人对于在改制时其并未享有该土地使用权是明知的，故上诉人的上述诉称无事实和法律依据，依法不予支持。被上诉人彭家寨乡政府作为市工业炉设备厂的组建单位，在企业改制时与上诉人签订了具有改制性质的协议书。该协议第一条明确约定了土地使用方式为租赁使用，租赁物、租金及支付期限和方式等内容，没有违反法律和行政法规效力性强制性规定，应受法律保护，双方应当履行。上诉人提出其给付被上诉人92万元而被上诉人以“承包费”、“管理费”及“上交款”等名义出具费用票据而非是土地租赁费，因上述款项是双方签订该土地租赁使用条款后支付的，上诉人未提交相关证据证实其交纳上述款项的其他依据，依据协议上诉人应按每年11.5万元交纳租金，故该款项应认定为上诉人向被上诉人交纳的自2000年9月18日起至2008年9月17日止的租金。双方在协议中约定上诉人未按时交纳租赁费超过60天，被上诉人即有权收回土地使用权，现上诉人未依约支付租金，已构成违约，其应承担违约责任。上诉人还称协议书约定上诉人实际使用土地为长期租赁，按照法律相关规定，一般工业用地使用期限为50年，则上诉人还应再继续使用40年，因本案租赁条款中未明确租赁期限，一审认定为不定期租赁并无不当，上诉人此诉称于法无据。另外，上诉人就本案关于拆迁补偿和标准等内容的上诉请求，与本案不属于同一法律关系，本院对该部分上诉内容依法不予审理，上诉人可另诉主张。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由上诉人碧海舟（北京）石油化工设备有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 冯志勇
审判员 王金良
审判员 杨伟烈
二〇一二年三月十六日
书记员 李晓康