江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）盐刑终字第00124号
原公诉机关江苏省射阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，绰号“陈四”，个体。曾因赌博，于2010年1月5日被射阳县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币三千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年5月9日被射阳县公安局刑事拘留，同年6月15日被该局取保候审，2013年8月19日经本院决定被取保候审，2015年5月23日经民法院决定逮捕，同年6月12日由射阳县公安局执行逮捕。现羁押于射阳县看守所。
上诉人（原审被告人）宋某，个体。因赌博，于2011年2月16日被射阳县公安局行政拘留十五日。后因涉嫌犯诈骗罪，于同年2月28日被射阳县公安局刑事拘留，同年3月10日被该局取保候审。2013年9月10日经民法院决定被取保候审，2015年5月23日经该院决定逮捕，同年6月12日由射阳县公安局执行逮捕。现羁押于射阳县看守所。
辩护人沈长斌，江苏三强律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱某，绰号“朱七”，个体。曾因赌博，分别于2005年4月6日、2008年4月20日被射阳县公安局罚款人民币五百元、行政拘留十日并处罚款人民币二千五百元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2011年2月23日被射阳县公安局刑事拘留，同年3月4日被该局取保候审。2013年8月19日经射阳县人民法院决定被取保候审，2015年5月23日经该院决定逮捕，同年6月12日由射阳县公安局执行逮捕。现羁押于射阳县看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，无业。曾因赌博，于2010年1月5日被射阳县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币三千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年9月9日经民法院决定被取保候审。2015年5月23日经该院决定逮捕，同年6月12日由射阳县公安局执行逮捕。现羁押于射阳县看守所。
上诉人（原审被告人）周某甲，绰号“周成”，无业。曾因赌博，于2009年10月12日、2010年5月28日分别被射阳县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币三千元及行政拘留十三日，并处罚款人民币三千元；曾因犯窝藏罪，于2004年4月7日被民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯赌博罪，于2011年6月7日被射阳县公安局决定取保候审，同年9月26日被射阳县公安局刑事拘留，同年10月21日释放。2013年9月4日经民法院决定被取保候审，2015年5月23日经该院决定逮捕，同年6月12日由射阳县公安局执行逮捕。现羁押于射阳县看守所。
原审被告人金某，男，1973年2月4日生，居民身份证号码3209241973********，汉族，射阳县人，初中文化，个体，户籍所在地射阳县洋马镇港中居委会*组**号，住射阳县洋马镇厚朴东路。曾因赌博，分别于2007年6月4日、2008年4月20日被射阳县公安局罚款人民币四百元、行政拘留十日并处罚款人民币五百元。因涉嫌犯赌博罪，于2011年6月8日被射阳县公安局取保候审，2013年8月27日经射阳县人民法院决定被取保候审，2015年5月23日经该院决定逮捕，同年6月12日由射阳县公安局执行逮捕。现羁押于射阳县看守所。
江苏省射阳县人民法院审理江苏省射阳县人民检察院指控原审被告人陈某甲、宋某、朱某、刘某、周某甲、周某乙、金某、陈某乙犯诈骗罪一案，于2015年6月18日作出（2013）射刑二初字第0097号刑事判决。原审被告人陈某甲、宋某、朱某、刘某、周某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人陈某甲、周某甲申请撤回上诉。本案现已审理终结。
原审判决认定：
（一）赌博
2011年2月份左右，被告人陈某甲、宋某、刘某等人曾多次协商等在外经商的朋友贾某回射阳过春节期间，用技术手段赢贾某的钱。被告人刘某提出让周文同指挥他们下注赢钱。
同年2月7日，被告人陈某甲、宋某、朱某等人和贾某在宋某家中用扑克牌“斗牛”方式进行赌博，因在场人较多，各被告人未能使用技术设备。因被告人陈士林始终和贾某在一起，被告人陈某甲等人怕陈士林发现赌博过程中使用技术手段，协商后决定由宋某去和陈士林商量，让陈士林不要将他们实施诈赌的事说出去，并承诺分陈士林四分之一的好处，陈士林表示同意。被告人陈某甲等人约定好赢钱后分配的比例，当中不包含被告人金某。
同月8日下午，被告人宋某、刘某、周某乙、金某和贾某用扑克牌“推二八”方式赌博。被告人周文同事先准备好赌博用的扑克牌，安排“刘二”（另案处理）站在牌桌旁用腰带扣上的摄像头对准扑克牌，周文同在隔壁房子中，通过“刘二”腰带上的摄像头看到的牌点数输入电脑，计算出大牌可能出现在哪一家，金某通过佩戴的耳机接受周文同指令，然后按指令下注，其他被告人相应下注。但该场赌博结束时，被告人一方共计输给贾某7万余元。散场后，被告人陈某甲和宋某提出将输掉的钱按照约定的比例平分，被告人金某表示也愿意承担一份，各被告人即约定了新的再赌博输赢的分配比例。
当日晚，被告人陈士林打电话给被告人陈某甲暗示贾某晚上会继续赌博。晚9时许，被告人宋某、刘某、金某等人继续和贾某用扑克牌“推二八”的方式赌博。各被告人采用与下午同样的方法，共计赢得贾某人民币71万余元，其中贾某欠被告人陈某甲赌债人民币40万元，欠被告人朱某赌债人民币20万元。
同月9日，被告人陈士林建议贾某和陈某甲等人再赌一次，贾某联系蔡某同去赌博。被告人陈某甲等人协商由陈士林和蔡某沟通，让蔡某不要将他们用技术手段赌博的事说出去，并承诺给予一定好处。
当日晚，被告人陈某甲、宋某、刘某等人和贾某、蔡某在刘某家中仍用扑克牌“推二八”方式赌博，被告人周文同在隔壁一户人家家里通过耳机指挥金某和陈某甲下注。陈某甲因耳机故障，后取掉耳机。各被告人用同样的方法共计赢得贾某人民币55万元，其中贾某欠蔡某赌债人民币10万元，欠朱某赌债人民币30万元，欠刘某赌债人民币15万元。
各被告人支付被告人周文同好处费共计人民币7万元，并按约定的比例对赌债及现金人民币进行了分配，赢得的钱未分配给蔡某。
另查明，被告人宋某、朱某、刘某、周某乙、金某分别于2011年2月16日、2月23日、6月20日、6月6日、6月7日主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行；被告人陈某甲归案后能如实供述自己的罪行。在公安侦查阶段，被告人宋某、朱某、刘某、周某甲、金某分别退出赃款人民币4.5、29.5、10.55、4.45、2.45万元。
各被告人在赌博过程中使用的设备未能被查获。
认定上述事实的证据如下：
1.书证
（1）受案登记表、立案决定书，证实本案的案发、侦破情况；
（2）被告人户籍证明，证明各被告人身份信息；
（3）公安机关出具的抓获经过说明，证明陈某甲、周文同、陈士林的归案情况；
（4）射阳县公安局扣押物品、文件清单、罚没款专用收据，证明案发后被告人退赃情况；
（5）射阳县公安局扣押物品清单，扣押贾某扑克牌13张；
（6）查询存款汇款通知书及查询记录，证实2011年2月贾某在射阳县农商行洋马分理处取款情况；
（7）射阳县公安局行政处罚决定书，证实陈某甲、宋某等人曾因赌博被行政处罚情况。
2.证人证言
（1）证人贾某证言，证实2011年2月7日和8日下午，其和陈某甲等人一起赌博。8日晚上赌博时，发现跟着金某下注的人都赢钱，别人坐庄时，其跟着金某下注也赢钱。这一场其输了70万左右，其中欠下陈某甲40万、朱七20万。
2011年2月9日晚上，陈士林叫其再去和他们赌一回，其和陈某甲、宋某、刘某、蔡某在刘某家推二八赌钱，发现跟着金某下注的人都赢钱，其又输了60万，其中欠下朱七30万，欠下陈某甲15万，欠下蔡某10万。
（2）证人陈某乙、周某乙证言，证实2011年2月7日下午在宋某家中，和陈某甲、贾某等人一起赌博，贾某赢得1万多元。
（3）证人蔡某证言，证实2011年2月9日下午，和贾某一起到射阳洋马赌博，贾某没有说要我一起去有什么意图，我在场参赌1个多小时，后将赢得的钱和自己的钱共计10万一起借了给贾某。
3.被告人供述
（1）被告人陈某甲、宋某、朱某、周某乙、刘某供述，证实陈某甲、宋某等人曾多次商量用技术手段赢贾某的钱，刘某联系周文同来具体操作。2月7日至9日，陈某甲、宋某等人和贾某多次赌博。2月7日晚因在场人多，未在赌博过程中使用技术设备。2月8日下午，各被告人使用了技术手段和贾某赌博，但输给贾某7万余元。赌博结束后各被告人约定了新的分配比例，包括金某。2月8日晚上，各被告人用同样的方法赢得贾某71万余元。2月9日晚，贾某、蔡某和陈某甲等人在刘某家中赌博，各被告人用同样的方法赢得贾某55万元。同月12日，陈某甲等人在朱某厂里分账，分给周文同7万，余下来的钱按照事先约定的比例分配的。
（2）被告人金某供述，证实2011年2月8日下午，刘某带其去跟贾某等人赌博，赌博时耳朵中有一个耳机，接受周文同指令，周文同有指令的时候就多下注，赌博结束时被贾某赢去7万多元。当晚9点多又跟陈某甲等人和贾某赌博，共计赢得贾某60多万元。2月9日晚上，跟陈某甲等人和贾某在刘某家中赌博，用同样的方法赢得贾某55万元。过了几天在朱某厂里面按约定的比例分账的。
（3）同案犯周某甲供述，证实2011年2月7日左右的一天，刘某请其去洋马用技术手段赢钱，并承诺给一定的好处。2月8日下午赌博时，其事先准备好扑克牌，刘二在牌桌旁用摄像头对着扑克牌，其在隔壁房间将看到点数输入电脑，用算牌程序算出大牌出现在哪一家的概率，通过报话器将指令发送到金某的耳机里，指挥金某下注。2月8日晚上和9号晚上，都是用同样的方法赌博。两场赌博结束时刘某共给了7万元。贾某报案后，其把赌博用的设备扔到垃圾池里了。
（4）同案犯陈某乙供述，证实在2011年春节期间，宋某说他们准备吃贾某赌，让其看到了不要吱声，承诺给其好处，其也同意的。2011年2月8号下午、8号晚上和9号晚上，贾某和陈某甲等人一起赌博，8号下午贾某赢了8、9万元，其余两场均输钱了。事后，宋某分给其21.6万元。
（二）诈骗
2011年9月16日，被告人周某乙为了赢赵某的钱，与周勇商议，决定请人在与赵某的赌博过程中使用一些手段。被告人周某甲召集了被告人刘某，周勇召集了实施诈赌的李耀亚等人，几人分别到盘湾镇倪某家看守鱼塘的房子内假装用扑克牌“斗牛”的方式赌博。被告人周某甲将赵某骗至该房子内，诱使赵某主动参加到赌博过程中。李耀亚将扑克牌中大点数牌按特殊的顺序排列好并做好记号，随同李耀亚参赌的人从记号处撬牌，从而保证李耀亚拿到大牌。李耀亚等人用此方式不断赢取赵某的钱，赵某输钱后就向周某甲借钱。赌博结束时，李耀亚等人共赢得赵某人民币21万元。赵某欠周某甲赌债21万元，并出具了借条。该赌债因赵某到公安机关报案而未予偿还。
认定该节事实的证据如下：
1.书证
（1）受案登记表、立案决定书，证实本案的案发、侦破情况；
（2）借条，证实2011年9月16日，赵某出具的欠周某甲21万元借条的事实。
2.证人证言
（1）同案人周勇供述，证实2011年9月16日，周某甲让我帮忙找人赢赵某钱，后联系了李耀亚等人。当天下午，李耀亚等人和刘某先假装赌博，周某甲将赵某带来后，赵某就在旁边下钱赌博，结束时赵某说输了不少钱。
（2）同案人李耀亚供述，证实2011年9月16日，周勇带其到一个鱼塘看鱼的房子里，周勇叫大家先假装赌博，周某甲过了一会儿带了个小青年过来，小青年就坐下来赌博，李耀亚通过控制扑克牌，选出一组大牌按特定顺序排好，通过带过去的人配合切牌，从而保证能摸到大牌，用这个方法共计赢得小青年21万元。
（3）证人倪某、茆金余证言，证实2011年9月中旬的一天，周某甲在倪某看鱼塘的房子里玩的。
3.被害人赵某陈述，证实2011年9月16日，周某甲打电话说有事请他帮忙，后来周某甲把他带到沿海高速便道附近的一个鱼塘看鱼的房子里，进房内后看到周勇等人在斗牛赌博，周某甲负责“抽头”，然后就和他们一起赌博，共计输了21万元，周某甲让打1张欠条。
4．被告人供述
（1）被告人周某甲多次供述，证实赵某因外债较多，想多赢赵某的钱。跟周勇商量，周勇说可以找到能够控制牌的人和赵某赌博赢钱。9月16日下午，骗赵某说有事情找他帮忙，把赵某带到周勇等人赌博的地方，赵某去了之后就和周勇、刘某等人一起赌博，周勇带去的人能保证摸到大牌，赵某输钱后借钱继续赌博，结束时共计输了21万，其赵某写了一张21万元的欠条。
（2）被告人刘某供述，证实2011年9月16日，其和周某甲、周勇三个朋友一起赌钱，周某甲后来带一个小青年过来，小青年就向周某甲借钱赌博，结束时，小青年说向周某甲借了21万元。
原审人民法院认为，被告人陈某甲、宋某、朱某、刘某、周某甲、金某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪；被告人刘某、周某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行已构成诈骗罪。被告人陈某甲、宋某、朱某、刘某、周某甲、金某及被告人刘某、周某甲等人分别共同故意实施犯罪，是共同犯罪。被告人宋某、朱某、金某在案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人陈某甲归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人宋某、朱某、金某退出分得的全部赃款，可以酌情从轻处罚。被告人陈某甲、宋某、朱某、刘某、周某甲、金某均曾因赌博被治安处罚，且被告人周某甲曾因犯罪被刑事处罚，酌情从重处罚。被告人刘某、周某甲在案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人刘某、周某甲退出分得的全部赃款，可以酌情从轻处罚。被告人刘某、周某甲在部分犯罪中已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人刘某、周某甲一人犯数罪，依法应当数罪并罚。综上，对被告人刘某、周某甲犯赌博罪从轻处罚，对两被告人犯诈骗罪减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二百六十六条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法的解释﹥》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人陈某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人宋某犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人朱某犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人刘某犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元；决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万五千元。五、被告人周某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元；决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。六、被告人金某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元。
上诉人宋某及其辩护人提出的主要上诉理由是：原审判决量刑不当，请求对其宣告缓刑。
上诉人朱某提出的主要上诉理由是：原审判决量刑过重，请求对其宣告缓刑。
上诉人刘某提出的主要上诉理由是：原审判决量刑不当。
经审理查明，上诉人陈某甲、宋某、朱某、刘某、周某乙及原审被告人金某赌博犯罪暨上诉人刘某、周某甲诈骗犯罪的事实与原审判决认定事实相同，原审判决认定事实所列举的证据，均经原审法院在庭审时出示并质证，证据来源合法，内容客观真实，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某甲、宋某、朱某、刘某、周某乙、及原审被告人金某以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪；被告人刘某、周某乙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。上诉人宋某、朱某、刘某、周某乙、原审被告人金某自首，可以从轻处罚。上诉人陈某甲归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人宋某、朱某、刘某、周某乙、原审被告人金某退出分得的全部赃款，可以酌情从轻处罚。上诉人陈某甲、朱某、刘某、周某乙、原审被告人金某均曾有劣迹或前科，可作量刑情节考虑。上诉人刘某、周某乙诈骗犯罪未遂，对其所犯犯诈骗罪可以减轻处罚。上诉人刘某、周某乙一人犯数罪，依法应当数罪并罚。关于上诉人宋某、朱某、刘某提出原审判决量刑不当的上诉理由，经查，原审判决根据各上诉人在共同犯罪中实施的犯罪行为及犯罪后的认罪表现等量刑情节，所作出的刑罚符合法律规定，并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当。上诉人陈某甲、周某乙提出撤回上诉的申请，符合法律的规定，准许其撤回上诉。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何申华
审 判 员 潘颖颖
代理 审 判员 陈 杰
二〇一五年九月二日
书记员（代） 宋玉媛