广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民二终字第466号
上诉人（原审被告）：耀鸿电子元件（中山）有限公司，住所地：中山市。
法定代表人：唐满廉。
委托代理人：刘浩明、杨海宁。
被上诉人（原审原告）：江门市三维化工有限公司。住所地：江门市江海区。
法定代表人：余慧玲。
委托代理人：龙慧珠，广东三良律师事务所律师。
上诉人耀鸿电子元件（中山）有限公司（以下简称“耀鸿公司”）因与被上诉人江门市三维化工有限公司（以下简称“三维公司”）买卖合同纠纷一案，不服江门市江海区人民法院（2015）江海法海民初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：三维公司与耀鸿公司于2015年6月8日签订《销售合同》，约定耀鸿公司向三维公司订购规格长1m的锡条，单价125元/KG。质量要求技术标准，供方对质量负责的条件和期限：按照GB/T728-1998标准提供锡产品，如需方收货后七天内未提出异议则视货物为合格品。运输安排：供方负责运输。结算方式：6月16日前送货，货到付30天内支票。包装标准，包装物的供应与回收：锡球独立包装，包装物不回收，但需方应按环保需求处置包装物，避免造成环境污染。违约责任：按照《中华人民共和国合同法》执行。如有争议，双方协商无法解决，由供方所在地人民法院管辖。按照约定的期限，需方未及时付款，逾期则依照每月5%的滞纳金处理。此合同双方各持一份，经双方代表签字、盖章后生效。本合同传真亦有效。
同日，三维公司与耀鸿公司签订《耀鸿电子元件（中山）有限公司订购单》（以下简称“《订购单》”），约定耀鸿公司向三维公司订购规格*25铜球，订购数量1吨，单价48800元/吨，金额48800元，交货日期2015年6月10日（含税）；订购规格32条锡条，订购数量500KG，单价125元/KG，总金额62500元，交货日期2015年6月10日（含税）。所送货物必须符合买方品质要求，付款方式：货到收30天期票，收到订单后按我司交期要求交货，否则每延期一天我司按货款的5‰扣滞纳金，交货地点：货送耀鸿电子元件（中山）有限公司仓库，所有货物均含税17%。
上述合同、订购单签订后，三维公司于2015年6月23日送交508.36KG1m长，货值63545元的锡条给耀鸿公司。耀鸿公司在三维公司的《江门市三维化工有限公司送货单》（以下简称“《送货单》”）上盖章确认收到上述货物。耀鸿公司收货后交付一张出票日期为2015年7月23日，面额63545元的招商银行支票给三维公司。三维公司于2015年7月24日在其开户行江门融和农村商业银行股份有限公司滘北支行（以下简称“融和农商银行滘北支行”）进账兑现该支票时被该行以账户余额不足为由退票。招商银行股份有限公司佛山分行于2015年7月27日出具《退票理由书》予以确认。
三维公司与耀鸿公司于2015年6月26日签订《销售合同》，约定耀鸿公司向三维公司订购规格直径φ25铜球（金川），数量3.5吨，单价48000元/吨，金额（含税）168000元。交期：2015年7月1日，结算方式：含税，货到收30天支票。其他包括违约责任的约定与2015年6月8日签订《销售合同》相同。同日，三维公司与耀鸿公司签订《订购单》，约定耀鸿公司向三维公司订购磷铜球，订购数量3500KG，单价48元/KG，金额168000元，交货日期为2015年7月1日（含税）。付款方式：货到收30天期票，其他约定与2015年6月8日签订《订购单》相同。
上述合同、订购单签订后，三维公司于2015年7月1日送交3500KG，货值168000元的铜球给耀鸿公司。耀鸿公司在三维公司的《送货单》上盖章确认收到上述货物。耀鸿公司收货后交付一张出票日期为2015年8月10日，面额168000元的招商银行支票给三维公司。三维公司于2015年8月12日在其开户行融和农商银行滘北支行进账兑现该支票时被该行以账户余额不足为由退票。招商银行股份有限公司佛山分行于2015年8月13日出具《退票理由书》予以确认。
三维公司与耀鸿公司于2015年7月7日签订《销售合同》，约定耀鸿公司向三维公司订购规格直径φ25铜球（金川），数量2吨，单价48000元/吨，金额（含税）93600元。交期：2015年7月12日。结算方式：含税，货到收30天支票。其他包括违约责任的约定与2015年6月8日签订《销售合同》相同。同日，三维公司与耀鸿公司签订《订购单》，约定耀鸿公司向三维公司订购磷铜球，订购数量2吨，单价46800元/吨，金额93600元，交货日期为2015年7月9日（含税）。付款方式：货到收30天期票，其他约定与2015年6月8日签订《订购单》相同。
上述合同、订购单签订后，三维公司于2015年7月10日送交2000KG，货值93600元的磷铜球给耀鸿公司。耀鸿公司在三维公司的《送货单》上盖章确认收到上述货物。耀鸿公司收货后交付一张出票日期为2015年8月10日，面额93600元的招商银行支票给三维公司。三维公司于2015年8月12日在其开户行融和农商银行滘北支行进账兑现该支票时被该行以账户余额不足为由退票。招商银行股份有限公司佛山分行于2015年8月13日出具《退票理由书》予以确认。
原审法院审理认为：本案涉及三维公司与耀鸿公司之间买卖合同法律关系的纠纷。耀鸿公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对三维公司提交的证据进行质证及对三维公司提出的诉讼请求进行抗辩的权利。经庭审核证，三维公司提供的证据内容真实，取得过程合法，且能充分证明三维公司主张的事实，符合法律规定，合法有效。故对三维公司主张的事实予以确认。
三维公司与耀鸿公司签订的三份《销售合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律规定，是合法有效的合同。三维公司已按耀鸿公司的要求供应铜球、锡条给耀鸿公司。耀鸿公司收货后在三维公司的《送货单》上盖章确认收到三维公司送交的货物，并出具面额与收货金额相等的招商银行支票给三维公司。应认定三维公司与耀鸿公司形成买卖合同关系。双方的买卖行为没有违反法律的强制性规定，是合法有效的民事行为。
根据三维公司提交的经耀鸿公司盖章确认的上述三张《送货单》和三张招商银行支票、三份《退票理由书》，足以认定耀鸿公司欠三维公司货款325145元未付。
根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”根据双方签订的上述合同，付款期限和方式为货到付30天内支票。耀鸿公司交付给三维公司的支票未能兑现，没有依约履行支付货款的义务，由此而引起纠纷，耀鸿公司应负违约责任，所欠货款325145元及逾期付款的违约金应支付给三维公司。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”上述合同约定在约定的期限，需方未及时付款，逾期则依照每月5%的滞纳金处理。该约定有可能过分高于耀鸿公司违约给三维公司造成的损失。耀鸿公司的法定代表人签收原审法院寄送的应诉法律文书后，已知悉三维公司的诉讼请求。但耀鸿公司没有对三维公司请求判决所欠货款325145元分别从逾期付款之日起按每月5%计算违约金至付清之日止的诉讼请求提出抗辩，也没有请求予以适当减少。而且，耀鸿公司没有到庭参加诉讼，导致原审法院未能就约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少的法律规定向其行使释明权。根据合同自由原则，当事人可以自由约定违约金，但是从违约金的违约责任职能及违约金的补偿性质，国家也对违约金条款予以干预，即上述规定的“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”据此，违约金作为违约责任的一种形式，它不仅仅是双方当事人预先约定的事项，也是国家以法律形式设定的责任形式，当国家认为当事人约定的违约金有过高或过低情形时，国家倾向于予以调整。但国家予以调整的是基于一方当事人的请求的前提下才采取的措施。所以，法院在当事人未请求调整的情况下，不能主动予以调整。
所以，所欠货款325145元其中63545元逾期付款的违约金应从2015年7月24日起，其中168000元逾期付款的违约金应从2015年8月2日起，其中93600元逾期付款的违约金应从2015年8月11日起至判决确定的还款止，按每月5%的利率计付给三维公司。
综上所述，三维公司的诉讼请求依法有据，应予支持。耀鸿公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，也没有委托诉讼代理人到庭参加诉讼和提出答辩意见，由此而引起的法律后果，理应由其自负。原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：耀鸿公司于判决发生法律效力之日起七日内支付货款人民币325145元及逾期付款的违约金（其中货款63545元，逾期付款的违约金应从2015年7月24日起；其中货款168000元，逾期付款的违约金应从2015年8月2日起；其中货款93600元，逾期付款的违约金应从2015年8月11日起至判决确定的还款止，按每月5%的利率计付）给三维公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6313元，财产保全费2191元，两项合计8504元，由耀鸿公司负担。
上诉人耀鸿公司不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实不符，违约金计算方式错误。一、三维公司于2015年8月14日向原审法院提起诉讼，诉请耀鸿公司偿还货款人民币325145元以及违约金9042元，原审法院于2015年9月24日进行了公开开庭审理，并于2015年10月21日出具了原审判决。但三维公司在2015年8月20日己经收取耀鸿公司提供的中国工商银行中山分行银海支行支票（票号为：54815376，票面价值为人民币183200元），并于2015年10月14日进行了承兑，也就是说三维公司在原审法院作出判决时，已经收取了部分货款，但三维公司未及时告知原审法院，导致原审法院未能就欠款事实的确实数额作出判决。三维公司的行为违背诚实信用原则，请求二审法院依据事实和法律确认欠款数额并依法改判。二、三维公司诉请要求支付违约金9042元，依据是耀鸿公司与三维公司签定的《销售合同》第四条“结算方式6月16日前送货，货到付30天内支票。”；第六条第6.2项“按照约定的期限，需方未及时付款，逾期则依照每月5%的滞纳金处理”。也就是说，逾期违约金是在送货后起算30天内付款，超过这30天才开始计算违约金。另，双方在签定《销售合同》的同时还签定了《订购单》，并在《订购单》的第3条约定“收到订单后按我司交期要求交货，否则每延期一天我司将按货款的千分之五扣滞纳金。”纵观三维公司的送货情况，在2015年6月8日签定的价值人民币63545元的《订购单》约定在2015年6月10日交货，但实际是在2015年6月23日才交货，三维公司迟延交货应每日按货款的千分之五计算扣减，即63545元×0.005/日×13日=4130.43元。该笔货款耀鸿公司应付63545元-4130.43元=59414.57元。在2015年7月7日签定的价值人民币93600元的《订购单》约定在2015年7月9日交货，但实际是在2015年7月10日才交货，三维公司迟延交货应每日按货款的千分之五计算扣减，即93600元×0.005/日×1日=468元。该笔货款耀鸿公司应付93600元-468元=93132元。三、由于三维公司与2015年10月14日承兑了人民币183200元(壹拾捌万叁仟贰佰元整)，按由早到迟顺序归还，因此第一笔应付货款人民币59414.57元，违约金应计算至2015年10月14日止。第二笔应付货款人民币168000元，违约金应计算至2015年10月14日止。余款人民币44214.57自2015年10月15日开始计付违约金。综上所述，本案一审由于三维公司违反诚实信用原则，导致原审判决认定事实错误，影响案件的正确裁判，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，驳回三维公司的诉讼请求并依法改判，一、二审诉讼费由三维公司承担。
被上诉人三维公司答辩称：一、虽然耀鸿公司曾向三维公司提供了一张票面金额为183200元的支票，但由于出票人是中山市华迪贸易有限公司，没有背书，且耀鸿公司也并无向三维公司提供承兑密码，故三维公司在票据至期后即2015年10月5日仍无法承兑该支票。后经三维公司向出票人中山市华迪贸易有限公司多次催促，出票人才肯提供密码。因此，三维公司是于2015年10月16日收到该支票款项的，并非2015年10月14日。三维公司收到款项还没来得及向原审法院反馈，原审法院已经作出判决。实际上该责任并不在于三维公司，耀鸿公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，庭后又怠于对支票承兑的事实向原审法院举证，属于自动放弃抗辩权利的行为，由此造成的损失理由耀鸿公司自行承担，但三维公司亦愿意在执行中扣减出2015年10月16日己实际收取的款项。二、原审法院根据双方签订的《销售合同》关于“货到30天内支票，逾期付款按每月5%滞纳金”的约定，判决耀鸿公司应分别于2015年7月24日起、2015年8月2日起、2015年8月11日起按应付的货款金额分别计算违约金并无不妥。三、耀鸿公司主张按《订购单》约定按每日千分之五扣减三维公司延期交货的滞纳金并无事实和法律依据。虽然双方签订的订购单约定了具体的交货日期，但三维公司分别于2015年6月23日及2015年7月10日实际交货时，耀鸿公司不但未提出任何异议，并通过在签收货物时己在送货单上签收确认货款金额，且并无扣减逾期送货滞纳金，当天开具给三维公司的支票也并无任何扣减的一系列行为来确认新的交货时间，也就是说，双方已用实际行动确认送货时间的改变。而且，耀鸿公司在一审诉讼中，其法定代表人有签收一审法院寄送的应诉法律文件，已知悉三维公司的诉讼请求，却未就此提出答辩意见，也未提出反诉。因此，即便耀鸿公司主张有据，也只能另行起诉，二审法院不宜对该问题进行处理。四、关于违约金的计算，耀鸿公司主张的计算方法并不合理。但基于2015年10月16日三维公司收到货款183200元，三维公司愿意按实际欠款金额及相应的欠款时间调整违约金。具体计算方法为：所欠货款325145元其中63545元的违约金应从2015年7月24日起计至2015年10月16日按每月5%计算；其中168000元中的119655元（183200-63545=119655）的违约金应从2015年8月2日起计至2015年10月16日按每月5%计算；其中168000元中的48345元（168000-119655=48345）的违约金应从2015年8月2日起计至生效判决确定的还款止按每月5%计算。其中93600元的违约金应从2015年8月11日起至生效判决确定的还款日期止按每月5%计算。
二审期间，上诉人耀鸿公司提交如下证据：1、出票人为中山市华迪贸易有限公司的中国工商银行支票复印件；2、三维公司出具的收款委托书；3、朱俊威签名并加盖三维公司财务专用章的收据；4、朱俊威签名确认已收支票的支票复印件。上述证据证明三维公司已经收取金额为183200元的中国工商银行支票并进行了承兑。
被上诉人三维公司对耀鸿公司提供的证据质证如下：确认于2015年8月20日收到由耀鸿公司提供的出票人为中山市华迪贸易有限公司、面额为183200元的支票。该支票的期限到2015年10月5日，但三维公司实际于2015年10月16日才收到该支票的款项。
本院对上述证据审查认为：耀鸿公司提供的上述证据虽为复印件，但三维公司确认收到上述支票并确认已于2015年10月16日进行了承兑，故本院对上述证据的证明力予以确认。
本院经二审审理，对原审判决所查明的事实依法予以确认。
另查明：2015年8月20日，耀鸿公司向三维公司提供一张出票人为中山市华迪贸易有限公司、面额为183200元的中国工商银行支票，用于支付涉案货款。2015年10月16日，三维公司收到该支票项下的183200元货款。
本院认为：本案属买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、耀鸿公司主张在应付货款中扣减三维公司迟延交货违约金应否得到支持；2、耀鸿公司所欠三维公司的货款金额及逾期付款违约金应如何计付。
关于第一个争议焦点，耀鸿公司主张在应付货款中扣减三维公司迟延交货违约金应否得到支持的问题。三维公司与耀鸿公司签订的《销售合同》、《订购单》等是双方真实的意思表示，内容没有违反法律强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。根据《销售合同》及《购销单》的约定，三维公司需按期交货，否则每延期一天按货款的5‰扣取滞纳金；耀鸿公司应于货到付30天内支票，逾期则按每月5%支付滞纳金。双方约定的迟延交货滞纳金及迟延付款滞纳金属合同违约金，虽然相应计付标准过高，但经释明后，双方在本案一、二审期间均未请求予以调整，故人民法院不宜主动调整。本案中，三维公司诉请耀鸿公司支付货款，耀鸿公司以三维公司迟延交货为由主张按日5‰计算迟延交货违约金并在应付三维公司货款中予以扣减，属于提出抗辩，应在本案一并处理。三维公司抗辩称耀鸿公司在签收货物时未提出异议，且在开具支票时未要求扣减货款，主张耀鸿公司已以实际行为确认交货时间的变更。对此，本院认为，当事人协议一致可以变更合同约定，但本案并未有证据证明耀鸿公司与三维公司已经协商一致对合同约定的交货期限进行了变更。耀鸿公司虽未在收货时对三维公司的迟延交货提出异议并要求扣减货款，但不能据此认定耀鸿公司已经同意变更交货时间。故在耀鸿公司尚欠三维公司货款未付清的情况下，耀鸿公司主张在所欠货款中扣减迟延交货违约金，本院予以支持。
关于第二个争议焦点，耀鸿公司所欠三维公司的货款金额及逾期付款违约金应如何计付的问题。根据已查明的事实，双方约定三维公司应分别于2015年6月10日、7月1日、7月9日向耀鸿公司供应价值为63545元、168000元、93600元的货物。合同签订后，三维公司分别于2015年6月23日、7月1日、7月10日向耀鸿公司供应了上述货物。故货值为63545元、93600元的两批货物均存在迟延交付，按照约定三维公司应向耀鸿公司支付违约金分别为4130.43元（63545×5‰×13）、468元（93600×5‰×1）。故上述三批货款扣减相应迟延交货违约金后，耀鸿公司应付三维公司的货款分别为59414.57元、168000元及93132元。耀鸿公司收货后曾向三维公司开具三张支票用于支付货款，但三张支票均因耀鸿公司账户余额不足被银行退票。故根据双方的约定，耀鸿公司应就上述三笔货款分别自2015年7月24日、8月2日、8月11日起按每月5%，向三维公司计付逾期付款违约金至清偿日止。2015年10月16日，三维公司成功承兑耀鸿公司交付的支票收取183200元款项后，应当冲减耀鸿公司所欠三维公司的货款本金及逾期付款违约金。计至2015年10月16日，耀鸿公司所欠三维公司货款本金总计为320546.57元（59414.57+168000+93132）、逾期付款违约金为39463.54元[59414.57×（2+23/30）×5%+168000×（2+15/30）×5%+93132×（2+6/30）×5%]。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，上述183200元应先冲抵耀鸿公司所欠三维公司的逾期付款违约金39463.54元，余下143736.46元再行冲减所欠的货款本金320546.57元。抵减后，耀鸿公司仍欠三维公司货款本金176810.11元，并应自2015年8月17日起按每月5%向三维公司计付逾期付款违约金。
综上，耀鸿公司的上诉有理部分，本院予以支持；无理部分，予以驳回。因耀鸿公司二审提交证据，本院据此改判，故不宜认定原审判决为错案。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江门市江海区人民法院（2015）江海法海民初字第329号民事判决；
二、耀鸿电子元件（中山）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付货款人民币176810.11元及逾期付款违约金（自2015年10月17日起至本判决确定的还款日止，按每月5%的利率计付）给江门市三维化工有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回江门市三维化工有限公司的其他诉讼请求。
本案一审受理费6313元、财产保全费2191元，合计8504元，由耀鸿电子元件（中山）有限公司负担。二审受理费6313元，由耀鸿电子元件（中山）有限公司负担3433元、江门市三维化工有限公司负担2880元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张萍辉
审 判 员 蔡镇海
代理审判员 应海燕
二〇一六年三月十一日
书 记 员 李美珊