江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐商终字第00287号
上诉人（原审被告）吴昊生。
上诉人（原审被告）射阳县诚益探伤设备厂，住所地在江苏省射阳县合德镇科技创业园宏峰北路**号。
投资人吴昊生，该厂厂长。
两上诉人共同委托代理人曹健，江苏公证律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈文宏。
原审第三人皋古娟。
上诉人吴昊生、射阳县诚益探伤设备厂（以下简称诚益设备厂）为与被上诉人陈文宏、原审第三人皋古娟保证合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2014）射商初字第0020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈文宏在一审中诉称：2012年12月5日，皋古娟立据向陈文宏借款70万元，约定于2013年3月5日归还，吴昊生、诚益设备厂提供保证担保。到期后皋古娟未还，吴昊生、诚益设备厂也未承担保证责任。请求判决吴昊生、诚益设备厂偿还陈文宏借款70万元，并自2013年4月12日起按照中国人民银行同期贷款基准利率赔偿利息损失，并承担律师费35000元及诉讼费、保全费。
吴昊生、诚益设备厂在一审中辩称：吴昊生、诚益设备厂签字担保属实，但皋古娟书写借据后陈文宏未交付借款，担保人不应承担保证责任。
皋古娟在一审中未作答辩，亦未提交证据。
原审法院经审理查明：皋古娟因经营需要向陈文宏借款，陈文宏分别于2012年11月5日、11月24日、11月27日通过中国农业银行卡卡转账40万元、14万元、6万元至皋古娟的账户。2012年12月5日，皋古娟向陈文宏出具书面借据。借据载明：因经营需要，向陈文宏借到人民币柒拾万元，借款期限自2012年12月5日起至2013年3月5日止，直至借款全部还清之日止，如不守信用，出借人追还此次借款的本息、实现债权的费用（诉讼费、律师代理费等）均有本人和担保人承担等内容，吴昊生和诚益设备厂作为担保人分别在借据上签名和盖章提供保证担保。2012年12月6日，陈文宏通过中国工商银行汇款10万元至皋古娟的账户。后因皋古娟未能还款，吴昊生、诚益设备厂亦未承担保证责任，陈文宏诉至原审法院。
原审法院另查明，2012年12月24日，陈文宏（甲方）与射阳县春晨法律服务所（乙方）签订委托代理合同一份，载明：乙方接受甲方委托，指派张以亮、沈加林为甲方与诚益设备厂保证合同一案的委托代理人，代理费为叁万伍仟元，按诉讼标的额70万元的5%计算，一次性给付。陈文宏于2013年5月31日向射阳县春晨法律服务所支付代理费35000元。
原审法院又查明诚益设备厂为个人独资企业。
原审法院认为：1、陈文宏与皋古娟之间的借款合同及陈文宏与吴昊生、诚益设备厂之间的保证合同不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
2、皋古娟向陈文宏多次借款，均未出具借条，直至2012年12月5日，皋古娟向陈文宏出具70万元借条一份。根据陈文宏提交的相关证据，可以证明陈文宏于2012年11月5日至2012年12月6日一个月之内，分4次通过银行转账方式向皋古娟提供了合计70万元的借款。鉴于皋古娟和吴昊生、诚益设备厂均未能提交相反证据，证实皋古娟在借据之前陈文宏提供的60万元，不在本案当事人争议的借款标的额70万元范围内，结合民间借贷实践中，当事人先提供借款后立借据以及先立借据，后提供借款的行为均符合民间借贷交易习惯，故该院认定陈文宏已依约履行了提供70万元借款的义务。陈文宏与皋古娟之间的70万元借款合同成立并生效。
3、吴昊生、诚益探伤设备厂辩称，皋古娟向陈文宏立借据前陈文宏提供的60万元借款皋古娟原已立有借据。2012年12月5日立借据后，陈文宏仅提供10万元借款，其余60万元未提供，但并未提交足够的证据证实，不予采信。鉴于吴昊生、诚益设备厂在借据上以担保人身份签名，对担保的范围是明知的，陈文宏何时提供借款并不影响担保人的担保责任。吴昊生、诚益设备厂为皋古娟向陈文宏借款提供保证担保，未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。吴昊生、诚益设备厂辩称，陈文宏未履行提供借款，但未提供充分证据证实，缺乏事实依据，不予采信。吴昊生、诚益设备厂承担保证责任后，有权向皋古娟追偿。
4、陈文宏与皋古娟及吴昊生、诚益设备厂约定，如不守信用，出借人追还借款的本息、实现债权的费用（诉讼费、律师代理费等）均有本人和担保人承担。陈文宏为本次诉讼支付的代理费35000元，按照《江苏省关于调整乡镇法律服务所收费标准的通知》相关规定，本案代理费应为26700元，吴昊生、诚益设备厂应当对皋古娟应当承担的该费用承担连带保证责任。陈文宏主张的超过规定标准部分，不予支持。
5、借款合同未约定利率，依法视为不支付利息，但陈文宏主张吴昊生、诚益设备厂自逾期之日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率赔偿陈文宏利息损失，符合法律规定。
综上，陈文宏要求吴昊生、诚益设备厂承担归还借款本金70万元，并自2013年4月12日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿利息损失，承担诉讼代理费26700元部分的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条第一款，第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴昊生、诚益设备厂向陈文宏归还借款本金70万元，并自2013年4月12日起至实际给付之日止，以所欠借款本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿原告利息损失；二、吴昊生、诚益设备厂承担陈文宏诉讼代理费26700元；三、以上一、二判项，限吴昊生、诚益设备厂于判决生效后十日内履行完毕，吴昊生、诚益设备厂承担保证责任后，有权向皋古娟追偿；四、驳回陈文宏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按判决指定的期限履行义务的，权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条之规定，于判决发生法律效力且指定的履行期届满之日起二年内，向该院申请执行。判决书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；判决书未规定履行期间的，从判决书生效之日起计算。案件受理费11150元，保全费4020元，合计15170元，由吴昊生、诚益设备厂负担。
宣判后，吴昊生、诚益设备厂不服上述判决，向本院上诉称：原审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、陈文宏称其多次向皋古娟出借借款均未出具借条，直至2012年12月5日才向陈文宏出具70万元的借条。而在原一审法庭审理中，法官询问其之前与皋古娟是否熟悉时，其以与本案无关为由拒绝回答。向他人出借70万元巨款，而不要求对方书写借据，明显不符合常理，即使双方是特别亲近的亲友，也不可能在出借60万元一个月后才要求对方写借条。陈文宏如真与皋古娟关系特别熟悉，就不会对其与皋古娟之间的关系避而不答。一审法院简单地以当事人先后提供借款后立借据，亦即先立借据后提供借款的行为均符合民间借贷交易习惯为由，认定陈文宏与皋古娟之间的借款合同成立并生效，并要求吴昊生、诚益设备厂承担保证责任，这明显是错误的。二、一审法院以吴昊生、诚益设备厂未能提交相反证据为由，即认定陈文宏已向皋古娟提供了借据中的70万元。这样的认定是错误的。根据举证责任分配原则，借款事实发生在皋古娟与陈文宏之间，陈文宏应对其在皋古娟出具借条之前向皋古娟出借的60万元包含在借条载明的70万元内进行举证。但一审法院却在皋古娟未能出庭的情况下，要求吴昊生、诚益设备厂提供证据证实陈文宏在皋古娟出具借条之前提供的60万元不在借条范围内，是强人所难。三、吴昊生、诚益设备厂在一审中向法庭提交的录音证据中，陈文宏声称，2012年12月5日当天，其与皋古娟是将以前的条子进行结账，后由皋古娟出具给其70万元借条。而在（2013）盐商终字第0418号案件审理中，吴昊生、诚益设备厂曾提交给法庭一份陈文宏起诉时的诉状，该诉状中陈文宏也认可该70万元的条据是以前的账目结账所形成的。同时在录音中，陈文宏也称，吴昊生、诚益设备厂在提供担保时，并不知晓陈文宏与皋古娟之间结账的事实。而一审法院仍以吴昊生、诚益设备厂未提交足够的证据为由，要求吴昊生、诚益设备厂承担保证责任，对吴昊生、诚益设备厂不公平。综上，请求：1、撤销原判，将案件发回重审或查明事实后改判驳回陈文宏的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用有陈文宏承担。
被上诉人陈文宏未答辩。
原审第三人皋古娟未答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以认定。
本院认为：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，吴昊生、诚益设备厂在皋古娟向陈文宏的借条中作为担保人签字盖章提供担保，由于在借条中对保证方式没有约定，则在陈文宏按约出借款项后，如皋古娟未能按约还款，吴昊生、诚益设备厂即应按照连带责任保证承担保证责任。现吴昊生、诚益设备厂上诉的理由即为陈文宏没有按约出借款项。对此，本院认为，首先，皋古娟在2012年12月5日前与陈文宏是否认识及是否出具借条并不影响本案的处理结果。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，并无法律法规规定民间借贷必须以书面形式达成。而即便双方在借款出借以后出具了借条，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，陈文宏向皋古娟出借借款并不以皋古娟出具书面借条为前提，只要双方在此前达成合意即可。而从一审查明的事实看，陈文宏在2012年11月5日至2012年11月27日间，向皋古娟出借的60万元均是通过银行转账的方式支付，亦即陈文宏持有银行转账凭证即可证明其交付借款的事实，在此情况下其未要求皋古娟出具借条并非不合常理。而且事实上，在此期间，陈文宏是陆续向皋古娟转账交付借款，在2012年11月27日转账的几天后，即于2012年12月5日就要求皋古娟出具借条，符合常理。故上诉人吴昊生、诚益设备厂所谓2012年12月5日之前陈文宏向皋古娟交付的款项未出具借条即与本案无关的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案是陈文宏要求吴昊生、诚益设备厂对皋古娟的借款承担保证责任的保证合同纠纷，因此，在陈文宏举证证明其履行了出借义务后，如保证人否认借款事实，即应举证证明。前文已述，陈文宏已经举证证明其在2012年11月5日至同年11月27日间通过银行转账方式向皋古娟交付60万元，这一在借条出具之前即出借借款的行为符合常理，亦不违反交易习惯，如吴昊生、诚益设备厂否认该60万元与案涉借款有关，即应提供证据证明，原审法院要求两上诉人承担此项举证责任并无不妥。至于皋古娟经法院合法传唤未到庭是对其权利的放弃，应承担相应的不利后果，并不影响两上诉人的举证责任。故吴昊生、诚益设备厂所谓原审法院举证责任分配错误的上诉理由亦不能成立。最后，吴昊生、诚益设备厂是对皋古娟向陈文宏的借款70万元提供担保，并无法律规定或约定该担保仅系对签字担保日之后交付的款项承担担保责任，只要陈文宏依约履行了出借义务，皋古娟未按约还款，两上诉人即应承担担保责任。在2012年11月5日至同月27日间，陈文宏数次向皋古娟转账，双方对该款项进行汇总，得出总数60万元，皋古娟于2012年12月5日出具共借款70万元的借条，陈文宏于次日又转账交付10万元，完全符合常理，也并未加重吴昊生、诚益设备厂的责任。两上诉人所谓陈文宏与皋古娟在此前有过结账，担保人不应承担担保责任的理由不能成立。综上，上诉人吴昊生、诚益设备厂的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费11150元，由上诉人吴昊生、射阳县诚益探伤设备厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 胥 霞
代理审判员 郭华炜
二〇一五年七月十六日
书 记 员 王 浩