河南省周口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫16刑终238号
原公诉机关河南省郸城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔文化，男，1977年1月3日出生，汉族，初中文化，经商，捕前住浙江省温州市鹿城区。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年2月1日被浙江省永嘉县公安局抓获；2016年2月5日被郸城县公安局刑事拘留，同年3月23日被逮捕。
辩护人张广明、张恒，河南洺水律师事务所律师。
河南省郸城县人民法院审理郸城县人民检察院指控被告人崔文化犯诈骗罪一案，于2017年3月31日作出（2017）豫1625刑初12号刑事判决。宣判后，被告人崔文化不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月24日公开开庭进行了审理。周口市人民检察院指派检察员张先锋、柴刚出庭履行职务，上诉人崔文化及其辩护人张恒到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2014年3月份的一天,被告人崔文化电话告诉被害人赵某4，其接到新郑机场辅道一个工程的一个标段，价值5个亿,需交300万元的保证金,让赵某4干这个工程。后赵某4邀其朋友刘某1、刘某2到郑州，在郑州市中州皇冠宾馆一个房间见到崔文化和刘某3，崔文化拿出由刘某3在赵某2处通过手机拍摄并复制的《中标通知书》、银行担保函及郑州新郑航空物流指挥部和中城建六局的工程协议条款让赵某4、刘某1、刘某2看，并介绍刘某3是郑州的房地产老总，其哥是北京的将军。在刘某1、刘某2提出这个工程协议条款存在发包方是指挥部，不具备法人资质，怎么这个工程协议在网上查不到这些问题时，崔文化谎称这个工程是领导安排的，属于内部招标工程，给领导的有好处费，所以没对外公布。吃过饭后，崔文化安排赵某4三天之内把款打过来，月底工程开工，2014年3月28日，赵某4和其妻信艳梅分别在郸城建设银行、工商银行给崔文化汇款总计160万元人民币。赵某4汇过钱后，询问崔文化工程啥时间开始动工，崔文化以中纪委正在查领导，领导不敢签字，天冷了工程标号要求的高等为借口予以搪塞和推拖。因被告人崔文化一拖再拖，被害人赵某4开始怀疑崔文化是在欺骗他，于是电话咨询中城建六局：中城建六局是否接手了这个工程，中城建六局有关人员称：根本就没有接这个工程，并告知赵某4被骗了，让赵某4报警，赵某4遂通过电话给崔文化要钱，崔文化通过王某2、王某1还了赵某440万元钱。被告人崔文化诈骗赵某4120万元。案发后，崔文化退还给赵某439.5万元人民币。
2、2014年7、8月份，被告人崔文化问被害人王某1、王某2是否愿意参与投资赵某4开发的郸城县双楼乡庙集村的一个农贸市场，并领着王某1前去参观，王某1看后表示愿意参与，崔文化要王某1拿40万元交给赵某4，算是投资庙集工地上，因赵某4交给崔文化承包的新郑机场辅道工程保证金200余万元后，崔文化没有兑现开工时间的承诺，赵某4给其要保证金，崔文化谎称40万元钱在王某2那里，要其去拿，后赵某4去王某1处拿走40万元人民币。
2014年7、8月份，被告人崔文化以能帮助王某2、赵乾坤承包郸城新一高东食堂需要给时任县委书记送礼为名，从王某2、赵乾坤（赵某1）手里拿走55万元人民币。同年9月份，王某2在郸城县新一高门前发现一张招工信息，知道新一高食堂已被人承包，才发觉上当受骗。2015年5月，遂和赵乾坤一起找到崔文化要求其退钱，崔文化给其打了一张110万元的欠条，这110万包括被赵某4拿走的40万元，崔文化拿王某2和赵乾坤的55万元及此两笔钱的利息15万元。案发前被告人崔文化还了赵乾坤8万元，王某218万元,进而被告人崔文化诈骗被害人69万元。
3、2014年11月份，被告人崔文化对许某说他可以把郸城县宁平街上老电管站的地皮让许某开发,崔文化自称和村干部很熟,崔文化让许某准备30万元的开工费用交给他，给崔文化拿了30万元后,崔文化就以各种理由推脱开工日期。后来许某发现崔文化根本没有能力帮助其开发老电管站，就多次向崔文化要钱，崔文化至今也未退还许某的30万元钱。
认定上述事实的证据有：被告人崔文化的供述与辩解，被害人赵某4、王某2、王某1、许某陈述，证人刘某3、信艳梅、赵某1（赵乾坤）、刘某1、刘某2、赵某2、钱某、陈某等人证言，辨认笔录、辨认照片、辨认说明，抓获经过、临时羁押证明，汇款凭证收条及被告人崔文化的户籍证明等书证在卷佐证。
郸城县人民法院依据上述事实和证据，以被告人崔文化犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年零六个月，剥夺政治权利二年,并处罚金100000元；违法所得179.5万元，责令予以退赔。
上诉人崔文化上诉提出：1、一审法院认定事实错误，证据不足，不构成诈骗罪。2、即便构成诈骗罪，但一审量刑过重，二审愿意退赃，请求从轻处罚。
其辩护人的辩护意见提出：一审事实不清，证据不足，上诉人崔文化的行为属于民事纠纷，不构成诈骗罪。
二审审理查明的事实、证据与一审相同，且上述证据均经一审法院当庭举证、质证，本院予以确认。
除一审证据外，二审期间被告人的辩护人提交以下证据：
（一）书证
（1）《湿地园林绿化工程承包合同》
证实武夷山万泰水利水电建设工程有限公司河南开封分公司与崔某签订承包合同的事实。
（2）协议书两份
证实宁平供电所地皮先由郸城县电业局租赁给赵思明、赵运动，后由赵运动转租给赵某1的事实。
（二）证人证言
（1）证人崔某证言
证实孟州南庄镇河口湿地公园绿化土建工程系其承包，由赵某3、崔文化及其三人合伙投资，后因当地政府领导的问题导致该工程烂尾至今。
（2）证人赵某3证言
其证言内容同崔某一致。
（3）证人赵某1证言
证实郸城县双楼乡庙集农贸市场、新一高食堂及宁平老电管站其均参与了，均未顺利施工，钱也未收回。其中，为了投资庙集农贸市场，其和王某1将40万元款项交给了赵某4；为了投资新一高食堂，其将27万元交给了崔文化；为了开发宁平老电管站，崔文化联系许某投资。
上述证据均经当庭举证、质证，查证属实，应予以确认。
另查明，2014年7月份，王某1在宁平搞房地产开发，应被告人崔文化要求曾给对方预留了一套房子。后王某1因该工程急需用钱，其陆续向崔文化借款16万零5百元。在协商退还承包郸城新一高食堂的55万元时，王某1遂以前期借款的16万零5百元抵销掉55万元中的20万元，同时约定之前为崔文化预留房子一事作废，崔文化表示同意，在场的王某2妻子赵丽亦表示同意。
本院认为，上诉人（原审被告人）崔文化以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物共计人民币192.95万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。
关于上诉人崔文化上诉及其辩护人辩护提出“一审法院认定事实错误，证据不足，不构成诈骗罪”的理由及意见，经查：
在第一起涉及新郑机场辅道工程中，上诉人崔文化在未实际获得承包权的情况下，谎称该工程的一个标段系由其承包，并介绍刘某3是郑州的房地产老总，其哥是北京的将军，取得被害人赵某4的信任，而后让赵某4将300万元工程保证金汇至其个人银行账户内（实际汇款160万元），后擅自将上述款项予以处分。其辩护人提交的《湿地园林绿化工程承包合同》及证人崔某、赵某3证言仅能证实上诉人投资有孟州湿地公园工程，但无法证明其将保证金中的45万元投资该工地上系经过赵某4许可或同意的。后中城建六局声明未中标该工程，其将该款项用于个人贷款等事宜，在被害人赵某4多次催要后其本人仅退还了40万元（刘某3帮助退赃39.5万元），非法占有的目的明显，该行为构成诈骗罪。
在第二起涉及郸城县双楼乡庙集农贸市场工程中，上诉人崔文化在既未承包或入伙该工程，亦未取得承包人的同意的情况下，在赵某4要求其退还新郑机场辅道工程保证金时，其向被害人王某1虚构投资资金可以参与庙集农贸市场工程的事实，骗取王某140万元，用于偿还前期工程保证金，在该工程无法施工后其拒不归钱款，非法占有的目的明显，该行为构成诈骗罪。
在第三起涉及郸城新一高东食堂工程中，上诉人崔文化在被害人王某2、赵某1（赵乾坤）托某承接该工程时，崔文化在没有能力办成的情况下，谎称认识县委书记，且以需要送礼为由，骗取王某2、赵某1共计55万元，后其供述收到钱后并未用于打招呼、送礼，而是用于个人贷款事宜。在被害人多次催要后仅退还了26万元，非法占有的目的明显，该行为构成诈骗罪。
在第四起涉及郸城县宁平街老电管站工程中，上诉人崔文化在向被害人许某第一次借款10万元时并未提及到郸城县宁平街老电管站工程，本次数额不能唯一、排他地认为崔文化的非法占有目的形成于此次借款之时，其虽未及时还款但应属民事法律调整的范畴。而在后续的行为中，崔文化自称与村干部很熟,谎称可以让被害人许某开发投资该地皮，从而骗取许某20万元，并用于个人其他支出，后经许某多次催要却拒不归还，非法占有的目的明显，该行为构成诈骗罪。故该上诉理由及辩护意见部分成立，本院予以部分支持。
关于上诉人崔文化上诉提出“一审量刑过重，其二审愿意退赃，请求从轻处罚”的理由，经查，在二审期间，上诉人崔文化多次提出愿意退赃，但其家人明确表示已无能力退赃。本案中，上诉人崔文化在案发前已归还82.05万元（加之抵销的16万零5百元），案发后退赃39.5万元，另有一笔10万元的借款属民间借贷行为，对于崔文化案发前退还及属民间借贷的部分应从诈骗数额中依法予以扣除，即上诉人崔文化诈骗他人财物共计人民币192.95万元，属于数额特别巨大。原审法院未全面考虑其量刑情节，导致量刑不当，应予以改判。故该上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条、第五十五条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持郸城县人民法院（2017）豫1625刑初12号刑事判决中第一项即对被告人崔文化的定罪部分；
二、撤销郸城县人民法院（2017）豫1625刑初12号刑事判决中第一项即对被告人崔文化的量刑部分及第二项责令退赔部分；
三、上诉人（原审被告人）崔文化犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币100000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月1日起至2028年1月31日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）
四、上诉人崔文化违法所得153.45万元，责令予以退赔。
本判决为终审判决。
审判长 张 福 友
审判员 刘中根代理审判员魏尚伟
二〇一七年六月一日
书记员 马 清 源