江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终721号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1971年6月12日出生，汉族，住江西省宁都县。
委托诉讼代理人：曾繁明，江西明理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁荣福，男，1952年5月20日出生，汉族，住江西省宁都县。
委托诉讼代理人：廖静，宁都县法律援助中心律师。
委托诉讼代理人：李兴文，男，1974年7月27日生，住江西省宁都县。
被上诉人（原审被告）：江西宁都南方水泥有限公司，住所地：江西省宁都县。
法定代表人：汪东顺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄斌，江西翠微律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人宁荣福、江西宁都南方水泥有限公司（以下简称为南方水泥公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省宁都县人民法院（2016）赣0730民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：撤销（2016）赣0730民初13号民事判决，支持ＸＸ一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由宁荣福、南方水泥公司承担。事实和理由：一审法院对本案的定性错误，对ＸＸ提交的《水泥物理性能检验报告》、《司法鉴定意见书》二份关键证据的合法性、证明力认定错误，也没有按产品质量侵权纠纷案的举证要求分配举证责任。
宁荣福辩称，一审法院在审理后将本案案由确定为产品质量纠纷是正确的。《水泥物理性能检验报告》无法确认其检验的样品是本案争议的水泥样品，该检验报告不具有合法性，不能作为本案的定案有效证据。赣州司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》是根据江西衡宇工程质量检测有限公司的《回弹法检测混凝土抗压强度报告》和《水泥物理性能检验报告》作出的，每次回弹的强度没有经在场当事人签字确认，且确定混凝土强度应采用取芯方法，《回弹法检测混凝土抗压强度报告》不能作为水泥强度的依据；而《水泥物理性能检验报告》是不合法的无效证据，同时赣州司法鉴定中心没有从事对建材质量进行鉴定的资格，该鉴定结论是不合法的、无效的，不能作为本案的定案依据。请求驳回上诉，维持一审判决。
南方水泥公司辩称，一审法院审判程序合法，认定事实证据确实充分，适用法律正确，判决公平公正。ＸＸ的上诉请求和理由，既无事实根据，也无法律依据，请求驳回上诉，维持原判决。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1、判决宁荣福、南方水泥公司共同赔偿因生产、销售不合格水泥而导致ＸＸ的经济损失15万元；2、本案诉讼费由宁荣福、南方水泥公司承担。
一审法院认定：宁荣福系水泥经销商。ＸＸ与宁虹、曾宗卫等六户于2014年7月14日在宁荣福处购买江西宁都南方P.C32.5R水泥9吨，编号为A3269；7月18、21、23日又分别购买P.O42.5强度等级水泥8吨、10吨、4.5吨，编号分别为A4049、A4051，用于浇捣房屋基础圈梁和基础承台。后来，ＸＸ发现基础梁强度不够，认为系水泥质量存在问题所至，即向宁荣福、南方水泥公司反应，而宁荣福、南方水泥公司不认可水泥存在质量问题，经ＸＸ六户建房户与宁荣福协商，约定由宁荣福向赣州司法鉴定中心对房屋基础梁混凝土强度等级是否满足规范要求进行鉴定。经鉴定，赣州司法鉴定中心出具《鉴定意见书》，鉴定结论为：1、宁都县安福乡安福村ＸＸ等六户共建房屋基础梁实体强度低于C20规范性要求，依据相关规范，基础梁不能满足上部结构承载力要求。2、ＸＸ六户共建房屋基础梁实体强度低于C20规范性要求，水泥物理性能实验不合格是造成基础梁混凝土强度低于C20规范性要求的主要原因，基础梁的混凝土在浇筑前未进行混凝土配合比实验是造成基础梁混凝土强度低于C20规范性要求的次要原因。此后，因对ＸＸ的损失赔偿问题ＸＸ、宁荣福、南方水泥公司未能达成协议，ＸＸ遂诉至本院。
一审法院认为：本案中，ＸＸ主张宁荣福、南方水泥公司生产销售的水泥存在质量问题，导致其使用该水泥浇筑的房屋基础圈梁强度不够，并要求宁荣福、南方水泥公司赔偿因此给曾宗卫造成的损失，故本案应属产品质量纠纷，而不是买卖合同纠纷。
本案争议的焦点问题是：ＸＸ所购买宁荣福的水泥是否存在产品质量问题。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，ＸＸ主张其所购买的水泥存在产品质量问题应当承担举证责任，而ＸＸ认为水泥存在质量问题的主要依据是宁都县工程质量检测中心出具的《水泥物理性能检验报告》和赣州司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》。
关于《水泥物理性能检验报告》的合法性和证明力问题。第一、ＸＸ送检的水泥是由其单方面取样和送检，没有与宁荣福、南方水泥公司或其他见证（单位）人共同取样和送检，且宁荣福、南方水泥公司均否认ＸＸ送检的样品系其生产和销售的水泥。第二、根据宁都县工程质量检测中心出具的《水泥物理性能检验报告》中没有填写送检样品的出厂日期和出厂编号，以及《情况说明》中称“ＸＸ送检的水泥没有出厂合格证，登样信息无法界定，……所发报告结果只对来样负责”的内容来看，检验报告中登记样品厂家为“南方水泥公司（南方牌）”系仅凭送检人所说，并没有证据证明送检的样品系宁荣福、南方水泥公司生产和销售的水泥。因而该检验报告不具合法性，也不能证明宁荣福、南方水泥公司生产和销售给ＸＸ的水泥产品质量不合格。
关于《司法鉴定意见书》。首先，根据赣州司法鉴定中心的《司法鉴定许可证》中载明的鉴定业务范围来看，该鉴定中心没有对建筑材料质量进行司法鉴定的资质。其次鉴定人黄某在庭审中也确认自己没有从事对建筑材料质量进行鉴定的资质。第三、对水泥质量检测应当适用GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准，而赣州司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》中没有适用该标准。第四、本案诉争的焦点问题是水泥本身是否存在质量问题，而《司法鉴定意见书》是对ＸＸ所建房屋基础梁混凝土强度等级进行鉴定，混凝土强度等级是否符合规范要求并不能充分证明水泥存在质量问题。第五、作为作出该份《鉴定意见书》的主要依据的《水泥物理性能检验报告》本身就不具合法性和证明力，因而,依据其作出的鉴定意见书也当然不具合法性和证明力。以上可见，该份《鉴定意见书》不具合法性和证明力，对其合法性、与本案的关联性、及其证明对象本院不予采信。
综上，ＸＸ主张宁荣福、南方水泥公司生产销售的水泥存在质量问题，导致其浇筑的房屋基础圈梁强度低于规范要求，造成其损失，并要求宁荣福、南方水泥公司予以赔偿的请求证据不足，本院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告ＸＸ的诉讼请求。案件受理费3300元，由原告ＸＸ负担。
二审期间，ＸＸ提交照片一张，证明水泥质量有问题，无法使用。
宁荣福对该证据质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该照片无法证明水泥质量有问题。
南方水泥公司对该证据质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，这与水泥产品质量没有关联性。
宁荣福、南方水泥公司在二审期间未提交新的证据。
本院认为，ＸＸ提交的照片，只能证明浇筑的房屋基础圈梁存在问题，但不能证明是因水泥质量造成的，故对ＸＸ提交的上述证据，本院不予采信。
本院二审查明的事实与原判认定的相符。
本院认为：本案系ＸＸ建房时因浇筑的房屋地圈梁、基础承台出现质量问题引发的纠纷，属产品质量纠纷，适用举证责任倒置原则。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六款“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”的规定，产品生产者承担赔偿责任的前提是其产品存在缺陷。本案中，ＸＸ提供的证据虽证明其在宁荣福处购买，并使用了南方水泥公司生产的水泥以及所浇筑的房屋地圈梁、基础承台存在质量问题，但不能证明所浇筑的房屋地圈梁、基础承台存在的质量问题与混凝土配合比等施工因素无关，即不能证明该质量问题与南方水泥公司的水泥质量之间存在唯一性。一审中ＸＸ虽然提交了宁都县工程质量检测中心出具的《水泥物理性能检验报告》，但宁都县工程质量检测中心出具的情况说明证明，水泥样品是ＸＸ等人委托送检，所发报告结果只对来样负责等。且ＸＸ无证据证明所鉴定的检材经过各方当事人确认，故无法认定送检的水泥样品是本案争议的水泥样品，《水泥物理性能检验报告》不能作为本案定案的有效证据。由于ＸＸ未提供证据证明南方水泥公司产品存在缺陷，现有证据也不足以证明ＸＸ房屋地圈梁、基础承台出现质量问题是由南方水泥公司生产的水泥不合格所致，因此，ＸＸ要求宁荣福、南方水泥公司赔偿其经济损失的上诉请求证据不足，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由ＸＸ承担。
本判决为终审判决。
审判长 李士健
审判员 曾位礼
审判员 侯文君
二〇一七年六月一日
书记员 刘 菲