广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤05民终1069号上诉人（原审被告）：刘美云。委托诉讼代理人：郭志彬，广东德纳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈森炎。委托诉讼代理人：胡冰，广东圣天平律师事务所律师。原审被告：深圳市中易通网络技术有限公司。法定代表人刘美云。委托诉讼代理人：郭志彬，广东德纳律师事务所律师。原审被告：深圳市玛科尼科技有限公司。法定代表人：刘敏芳。原审被告：刘东丹。委托诉讼代理人：郭志彬，广东德纳律师事务所律师。上诉人刘美云因与被上诉人陈森炎及原审被告深圳市中易通网络技术有限公司（以下简称中易通公司）、深圳市玛科尼科技有限公司（以下简称玛科尼公司）、刘东丹借款合同纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2016）粤0513民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘美云、原审被告中易通公司、刘东丹的共同委托诉讼代理人郭志彬，被上诉人陈森炎的委托诉讼代理人胡冰到庭参加诉讼。原审被告玛科尼公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘美云上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、判令本案一审和二审的诉讼费用由陈森炎承担。事实和理由：一、《羊城晚报》不属于省级以上报纸，一审判决程序严重违法，剥夺了刘美云的合法权益，足以影响实体公正。首先，依据最高人民法院于2005年发布的《最高人民法院关于进一步规范法院公告发布工作的通知》，以及最高人民法院办公厅于1992年9月8日下发了《关于法院公告一律由人民法院报刊登的通知》（法办[1992]93号），发布公告依法应在人民法院报刊登，一审法院于《羊城晚报》发布公告的做法明显违反相关规定；其次，《羊城晚报》隶属于羊城晚报报业集团，甚至连省级报纸都不是，只属于广州市级的报纸，一审判决中的第10页第14行提及：“本案中，法院通过省级以上报纸《羊城晚报》公告送达……”这样对《羊城晚报》进行级别认定，明显是不客观的，毕竟“省级以上报纸”的概念就是指中央级别的报纸了。请二审法院注意，刘美云的住所地为“江西省宜春市袁州区高士路91号18栋2单元402室”，刘美云的身份证上有明确记载，陈森炎提交的《民事起诉状》也有记载，一审法院明知刘美云住所地不在《羊城晚报》派送区域，这样的公告毫无实际意义，绝不能以此即认定一审法院已履行了法定的送达程序。最后，刘美云是在资产被法院保全后，才得知自己涉及诉讼，当委托律师了解案情时，才发现已经完成了所谓公告送达，律师在依法提交授权后，于2016年6月13日收到法庭通知，被告知开庭时间为6月17日，刘美云当时根本没有看到过陈森炎的任何证据材料，直到开庭当日，刘美云委托的律师才第一次看到陈森炎所提交的证据资料等，刘美云客观上没有时间准备开庭事宜，甚至连最基本的答辩权、质证权都无法行使，连收集证据的时间都没有。为此，刘美云向一审法院提交了《关于依法裁定贵院（2016）粤0513民初132号案公告送达无效的申请》，但一审法院根本不予回应，直接判决。一审法院就该案针对刘美云的公告行为不合法、也不合理，严重侵犯了刘美云的答辩权、举证权、质证权、反诉权、上诉权等诉讼权利，这样强行推进的庭审，势必影响到实体公正，刘美云恳请二审法院依法撤销一审判决，发回重审，保障案件当事人合法权益，依法维护社会公平与正义！二、一审法院选择性的忽略重要案件事实，对基本案件事实认定不清。1、一审判决认为“本案处理的是原告陈森炎与被告刘美云之间的借款关系，卢慧明并非本案当事人，被告刘美云有否向案外人支付费用、利息，与本案无关。”本案中没有“陈美云”，一审判决应为笔误，一审判决的意思是，钱是刘美云跟陈森炎借的，钱怎么还法院是不管的，只要钱没有从刘美云账户支付到陈森炎账户里，法院就认为是没有还的。这样的判决逻辑是严重错误的，而且带有偏向性。因为如果真按这个逻辑，当时陈森炎的钱也不是由他的账户支付给刘美云的，是从案外人陈永彬账上支付给刘美云的，但法院认定通过案外人陈永彬的借钱“已经形成证据链”，而刘美云主张的通过案外人卢慧明的还钱却是“这一辩解意见无理”，法院直接不予采纳。这样对案件重要事实进行选择性忽略，对同样是案外人代付款项的行为进行区别性认定，绝非公平裁决！2、由于前文所述的一审法院违法公告送达的原因，刘美云只能当庭向法院提交《调查取证申请》，认为案外人卢慧明与陈森炎、陈永彬之间的资金往来对本案的基本事实的认定有重大关联，要求一审法院依职权查明卢慧明收取刘美云款项的两个银行账户的资金流水情况（招商银行6225886556904504、平安银行深圳梅林支行6230583000001757600），但一审法院认为刘美云主张的通过案外人还款付息的辩解意见无理，对刘美云的调查申请也直接忽略，开庭一周后，在对案件的关键事实、基本事实均未查明的情况下，直接作出判决。一审法院的做法虽然效率很高，但却没有兼顾公平正义，是本末倒置的。3、庭审中，刘美云当场向陈森炎发问，“问：陈森炎认不认识刘美云？”，本来不外乎“认识”和“不认识”两个答案之一，但陈森炎的代理律师却给出一个雷人的答案：“不知道！”请二审法院注意，庭审中陈森炎的代理律师曾跟陈森炎通过电话，确认利息的情况，因此，陈森炎代理律师这个“不知道”的意思并不是代理律师不知道他们认不认识，而是陈森炎不知道自己认不认识刘美云。但一审法庭面对这样的情况，再一次选择性忽略，对民间借贷关系中最基本的自然人关系基础的事实避而不查。事实上，刘美云根本不认识陈森炎，两人的生活没有任何交集，合同签订当日（2014年7月1日）刘美云根本没有在合同上的签署地“汕头市潮阳区”，负责任地说，刘美云20**年压根儿就没到过潮阳。刘美云根本不知道自己在跟谁签订借款合同，但一审法院直接认定该借款合同为双方真实意思表示，保证人刘东丹根本就不知道自己为刘美云所提供的保证，到底是为何人提供，一审法院也能认定为是真实意思表示。刘美云认为，借款合同的出借人、保证担保合同的债权人根本就没有明确，这些都是这两个合同成立的基本构成要件，这样的“意思表示”甚至是不完整的，没有真实性可言。请二审法院注意，刘美云在庭审的质证阶段中，明确提出要求法院对刘美云和陈森炎中在借款合同中的签名形成时间进行比对鉴定，就能轻易得出刘美云签的是空白合同，当时根本没有陈森炎的存在。但一审法院毫无意外的再一次忽略刘美云的请求，对案件的另一基本事实再次避而不查。恳请二审法院明察秋毫，重塑法院审判公平正义的根本要求，纠正一审判决中对案件基本事实的偏向性认定以及选择性忽略处理的做法，杜绝一审法院这种“只有效率，没有公平正义”的本末倒置处理方式，依法裁定撤销一审判决，发回重审。三、一审判决对法律的适用不正确，依法应予以调整。1、即使在不考虑刘美云借款合同担保法律关系真实性，以及不考虑刘美云是一直以每月4.2%的利率标准支付利息的事实，同时还要忽略刘美云是在月头付息（即在获得陈永彬款项前已向陈森炎一方支付了477615元费用）的情况下，一审判决对该款项利息的计算所适用的法律也是错误的。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，因为该规定为实体法规定，不具有溯及既往效力，2015年9月1日以前的借款利息、违约金、罚息、服务费等的总体不得超过4倍同类银行基准贷款利率。2014年7月1日到2015年8月31日的银行同期贷款基准利率为5.6%，因此这个阶段利息费用总和最高依法不得超过22.4%；2015年9月1日往后，利息费用总和则不得超过24%的年利率。但即使陈森炎自己在一审起诉状中已经自认：2014年7月1日至2015年4月30日之间是按年利率36%计收利息的，2015年5月1日以后，则在四倍银行利率以外加收了每月末还金额的0.3%的罚息（这样是复利计算的，未还金额是包括利息的），明显高于合法利息，多出部分依法应予以抵扣本金。换句浅显的话来说，即使一审法院完全忽略刘美云所提出的所有辩解，单单只采纳陈森炎的起诉意见，依法也应对陈森炎一审中主张的过高利息予以调整，但一审法院根本对该情况不予考虑，没有依照法律规定判决。2、另外，陈森炎在诉状以及庭审中均对收到刘美云的利息和部分还款予以确认，刘美云主张是通过案外人卢慧明还款，但陈森炎声称卢慧明与案件无关，却又拒不提交刘美云的还款证据。客观上说，刘美云根本无法提供卢慧明与陈森炎的转账证明，因为刘美云没有合法收集的途径，申请一审法院依职权调取法院又置若罔闻。刘美云认为，既然陈森炎已经承认有收到刘美云所支付的款项，该证据必定在陈森炎手里，同时该证据对本案的认定至关重要。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。一审法院即使在不依职权调取证据的情况下，也可依据该条款所确认的“妨碍举证的推定规则”，在陈森炎拒不提交的情况下，作出对其不利的认定。但一审法院并没有正确适用该法，刘美云并没有获得本应代表公平与正义的一审判决。请二审法院依法支持刘美云的二审诉求。陈森炎辩称：一、一审法院通过《羊城晚报》公告送达，符合法律的相关规定。1、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条的规定，公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。公告期满，即视为送达。一审法院根据该法的规定在《羊城晚报》上刊登公告，符合法律规定，公告期满，视为已送达。2、最高人民法院办公厅于1992年9月8日下发的《关于法院公告一律由人民法院报刊登的通知》（法办[1992]93号）、2005年1月21日颁布的《最高人民法院关于进一步规范法院公告发布工作的通知》（法[2005]72号）仅属于“通知”，不属于最高院的司法解释，不具有法律效力，仅对法院工作起有限的指导作用。《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第四条规定，最高人民法院指定并发布的司法解释，具有法律效力。第九条规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用“解释”的形式。根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见，采用“规定”的形式。对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用“批复”的形式。根据上述规定，若最高人民法院对审判工作提出的规范、意见，应采用“规定”的形式，方才属于司法解释，具有法律效力。但最高人民法院1992年、2005年对于在哪刊登公告一事并没有采用“规定”的形式，均只采用了“通知”的形式，显然最高人民法院亦认为该事项不宜采用司法解释的方式进行强制性调整。所以上述通知不具有法律效力，仅对法院的审判工作起很有限的指导作用，各法院根据自身的实际情况可以进行相应的调整。因此，一审法院的做法完全符合法律规定。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1、借款合同由陈森炎与刘美云签订，并无任何无效情形，是双方当事人真实的意思表示，应为合法有效的合同，双方均应按合同履行各自义务。陈森炎委托陈永彬将借款11000000元付至刘美云指定的收款账号，已按合同约定履行了出借义务，那么，陈森炎有义务按合同约定还本付息。刘美云从未对借款一事提出异议，并于2015年6月30日及2015年10月12日向陈森炎出具还款承诺书，确认了借款事实，承认仍欠陈森炎借款本金10000000元。陈森炎起诉后，刘美云于2016年3月11日向陈森炎支付了500000元的利息，进一步证明了刘美云向陈森炎借款的事实。一审法院对借款合同是双方真实的意思表示的事实认定清楚正确。2、本案中出借人是陈森炎，借款人是刘美云，连带保证人是中易通公司、玛科尼公司、刘东丹，案件事实与他人无关。刘美云上诉状中所提到的陈永彬系陈森炎的受托付款人，陈永彬已出具相关证明，证明他向刘美云所汇的11000000元是受陈森炎委托代为支付给刘美云的借款。刘美云对收到该款项未予以否认，陈森炎亦提供了相关证据证明刘美云确认其欠陈森炎借款本息的事实。而刘美云一直提到的卢慧明作为本案案外人，刘美云或其他人向其所汇款项究竟多少，作何用途均与本案无关。3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条规定，本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。因此一审判决对借款利息的计算适用借贷规定完全正确，并无存在适用法律不当的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。中易通公司述称：一、中易通公司所签订的《担保保证书》并没有明确的债权人，该担保书没有满足合同基本的构成要件，不应认为有效。中易通公司在签订《担保保证书》时债权人根本不明确，更不存在陈森炎所称的与其签订《担保保证书》而承担连带赔偿责任的行为。根据《中华人民共和国担保法》第六条，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，中易通公司在签订《担保保证书》时并不知道陈森炎的存在，因此不存在与陈森炎约定保证的可能，没有对陈森炎作出任何意思表示，该担保书不成立。二、中易通公司所签订的《担保保证书》中对被保证的主债权种类、数额约定不明确，提供担保行为非真实意思表示。根据编号CSY-BA-001《担保保证书》前言部分：“鉴于你方与刘美云、刘敏芳，身份证/营业执照号码：362227197310030026/360111198203220023，签订的编号为CSY-001.CSY-002的《借款合同》”，被保证的主债权债务关系、数额都不明确，根据此《担保保证书》无法推断出中易通公司究竟是为哪一段债权债务关系中的哪位债务人提供保证。很显然中易通公司签订该保证书时并不是以陈森炎主张的这一债权为担保内容的，签订该保证书不是中易通公司真实的意思表示，根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条的规定，行为人对行为内容有重大误解的是可撤销的民事行为，因此该担保合同可撤销。此外，陈森炎以这样一份意思表示难以确定的担保合同为据，主张中易通公司承担巨额的担保责任，不免有趁水和泥的嫌疑。三、中易通公司作为公司法人，为公司股东刘美云提供担保，没有通过公司股东会决议，该担保合同无效。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”中易通公司在为股东刘美云提供担保时，完全没有经过股东大会决议，陈森炎对此事实应当知晓。陈森炎作为债权人一方没有尽到查清事实的义务，中易通公司违反了法律规定签订的担保合同无效。四、刘美云的借款本金基数应为10522385元，计收利息应以此为基数。证据显示，刘美云在2014年7月1日收到陈永彬支付的11000000元前，已向卢慧明支付了贷款利息440007.5元和贷款费用37607.5元，扣除这两部分费用，刘美云实际收得借款应为10522385元。五、即使不考虑担保合同是否有效的问题，刘美云自2014年7月1日收到借款后，通过深圳市三皇贸易有限公司和宜春辉煌科技有限责任公司以及刘敏芳的账户，向卢慧明指定的帐户共支付超过40000000元，刘美云表示首先用于偿还本案所涉债务，多出部分用于偿还刘美云与卢慧明为中间人的其他债务，因此，本案所涉及债务理应早已结清。请二审法院依法撤销一审判决第二项，以及案件中所产生的费用也不应由中易通公司承担连带责任。玛科尼公司未陈述意见。刘东丹述称：一、刘东丹所签订的《担保保证书》并没有明确的债权人，该担保书没有满足合同基本的构成要件，不应认为有效。中易通公司在签订《担保保证书》时根本不认识陈森炎，更不存在陈森炎所称的与其签订《担保保证书》而承担连带赔偿责任的行为。根据《中华人民共和国担保法》第六条，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，中易通公司在签订《担保保证书》时并不知道陈森炎的存在，因此不存在与陈森炎约定保证的可能，没有对陈森炎作出任何意思表示，该担保书不成立。二、刘美云的借款本金基数应为10522385元，计收利息应以此为基数。刘美云在2014年7月1日收到陈永彬支付的11000000元前，已向卢慧明支付了贷款利息440007.5元和贷款费用37607.5元，扣除这两部分费用，刘美云实际收得借款应为10522385元。三、刘美云向陈森炎支付的利息、罚息所依据的利率明显超过法律规定的合法利息，超出部分应予抵扣欠款本金。刘美云在2014年7月1日至2015年4月30日期间，是以4.2%的月利率向陈森炎支付利息的，2015年5月1日之后，在此基础上又额外支付了每月未还金额的0.3%的罚息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，在2015年9月1日前的借款利息、违约金、罚金等的总和不得超过4倍同类银行基准贷款利率，即22.4%；在2015年9月1日之后，最高不得超过年利率24%。陈森炎收受的利息明显违反法律规定，超出法定部分应当予以抵扣刘美云的欠款本金，从而维护刘东丹的合法权益。综上所述，请二审法院依法撤销一审判决第三项，以及案件中产生诉讼费用69440元不承担连带责任。陈森炎向一审法院起诉请求：1、判令刘美云立即偿还陈森炎借款本金10000000元及利息、罚息（利息、罚息合计按月利率2%的标准自2015年12月1日起计至款项全部还清之日止）；2、判令中易通公司、玛科尼公司对上述款项承担连带清偿责任；3、判令刘东丹对上述款项其中的借款本金8000000元及其利息、罚息承担连带清偿责任；4、判令刘美云、中易通公司、玛科尼公司、刘东丹承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月1日，陈森炎（作为债权方、乙方）与刘美云（作为债务方、甲方）签订编号为CSY-001号《借款合同》，主要约定：借款金额11000000元；借款期限为十个月，自乙方借出款项到达甲方账户或甲方指定账户当日起算；按月利率3%计收利息，按月支付；如甲方到期仍未还款，逾期时间部分除按银行同期贷款4倍利率支付利息外，还应每日按逾期未还金额的0.3%计算罚息，至所借款项全部还清之日止；乙方将该笔借款划入以下银行账户，则乙方即完成付款义务：户名：刘美云，开户行：工行高新支行，账号：6222024000049315761；本合同在履行过程中发生任何争议，双方应当协商解决，协商不一致的，应向乙方所在地汕头市潮阳区人民法院提起诉讼。同日，中易通公司向陈森炎出具CSY-BE-001号《担保保证书》，玛科尼公司向陈森炎出具CSY-BE-002号《担保保证书》，均向陈森炎保证：我方愿以我方合法拥有的全部财产为借款人向你方提供上述《借款合同》的连带责任保证担保，担保金额为陈森炎与借款人签订的借款合同项下本金11000000元、利息、罚息、复息等费用。当日，陈森炎委托陈永彬分三笔向刘美云指定的银行账户汇入11000000元。刘美云收到款项后向陈森炎出具了《借款借据》，确认收到陈森炎11000000元，借款期限自2014年7月1日起至2015年4月30日。借款后，刘美云于2015年5月30日归还陈森炎借款本金1000000元，按月息3%支付利息至2015年11月30日止。2015年6月30日，刘美云向陈森炎出具《还款承诺书》，承诺：从2015年7月1日开始，每月归还本金2500000元，且每月应付利息和手续费绝不拖欠，直至借款本息全部结清。2015年10月12日，刘美云又向陈森炎出具《还款承诺书》，承诺：从2015年10月11日至2015年12月11日止，期间积极还款，一定于2015年12月11日之前将本息全部结清，绝不拖欠。2015年10月13日，刘东丹向陈森炎出具CSY-BE-003号《担保保证书》，向陈森炎保证：我方愿以我方合法拥有的全部财产为借款人向你方提供上述《借款合同》的连带责任保证担保，担保金额为陈森炎与借款人签署的《借款合同》项下本金8000000元、利息、罚息、复息等费用。由于刘美云没有兑现承诺，没有支付借款本息，陈森炎遂诉至一审法院。诉讼中，刘美云于2016年3月11日向陈森炎支付500000元。一审法院认为，陈森炎与刘美云签订的CSY-001号《借款合同》，以及中易通公司向陈森炎出具的CSY-BE-001号《担保保证书》，玛科尼公司向陈森炎出具的CSY-BE-002号《担保保证书》，刘东丹向陈森炎出具的CSY-BE-003号《担保保证书》，均系双方当事人真实的意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的规定，应属合法有效，双方当事人均应依照合同约定履行各自的义务。可是，在陈森炎按时履行出借义务后，刘美云并没有依约归还借款本息，已经构成违约，应当按照双方的约定支付利息及罚息。陈森炎自愿将利息和罚息二者之和调整为按月利率2%计算，不违背相关法律规定，一审法院予以支持。刘美云于2016年3月11日向陈森炎支付的500000元应抵扣尚欠利息和罚息。因此，陈森炎所提判令刘美云归还借款本金10000000元及利息、罚息的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。但刘美云于2016年3月11日向陈森炎支付的500000元应抵扣其中尚欠的利息和罚息。刘美云提出她根本不认识陈森炎，陈森炎根本不是真正的资金所有人，《借款合同》无效的意见。本案中，从陈森炎与刘美云签订的CSY-001号《借款合同》，陈永彬出具的《代付款证明》，陈永彬于2014年7月1日向陈美云指定的账户汇款的三份《个人电子转账凭证》，刘美云提供的《工商银行流水清单》，以及刘美云于2014年7月1日向陈森炎出具的《借款借据》，已经形成证据链，可以清楚地印证陈森炎委托陈永彬分三笔向刘美云指定的银行账户汇入11000000元。因此，刘美云的这一辩解意见无理，一审法院不予采纳。刘美云还提出她收到借款之前提前向卢慧明支付了费用477615元，实质上收到的本金为10522385元，且每月按4.2%的利率向卢慧明支付利息。由于本案处理的是陈森炎与陈美云之间的借款关系，卢慧明并非本案当事人，刘美云有否向案外人支付费用、利息，与本案无关，因此，刘美云的这一辩解意见无理，一审法院也不予采纳。中易通公司、玛科尼公司自愿为刘美云的上述借款提供连带责任保证，陈森炎主张由中易通公司、玛科尼公司对上述借款本息承担连带清偿责任有理，一审法院予以支持。刘东丹自愿为刘美云的上述借款其中本金8000000元及相关费用提供连带责任保证，陈森炎主张由刘东丹对上述借款其中8000000元本息承担连带清偿责任有理，一审法院也予以支持。刘东丹提出她根本不认识陈森炎，从来没有向陈森炎提供连带责任保证，且刘美云与陈森炎之间并不存在8000000元的借款关系，其所签署的担保资料无效的意见。因刘美云、刘东丹未能提交足以反驳的证据，故对刘东丹的这一抗辩意见，一审法院不予采纳。至于刘美云提出一审法院在《羊城晚报》上公告送达无效的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条的规定，公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告。本案中，法院通过省级以上报纸《羊城晚报》公告送达，符合法律的相关规定，故对刘美云的上述抗辩意见，一审法院也不予采纳。中易通公司、玛科尼公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条的规定，判决如下：一、刘美云应于判决发生法律效力后10日内归还陈森炎借款本金10000000元及利息、罚息（从2015年12月1日起计至付清款项之日止，利息与罚息之和按月利率2%计算，其中，应抵除刘美云于2016年3月11日支付的500000元）。二、深圳市中易通网络技术有限公司、深圳市玛科尼科技有限公司应对上列第一项判决中确定的债务承担连带清偿责任。深圳市中易通网络技术有限公司、深圳市玛科尼科技有限公司在承担担保责任后，有权向刘美云追偿。三、刘东丹应对上列第一项判决中确定的债务承担其中8000000元借款本金及其利息、罚息的连带清偿责任。刘东丹在承担担保责任后，有权向刘美云追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，财产保全费5000元，共86800元，由刘美云、深圳市中易通网络技术有限公司、深圳市玛科尼科技有限公司共同承担，刘东丹对其中69440元承担连带责任。二审期间，上诉人刘美云围绕上诉请求提交了如下证据：1、卢慧明银行账户的交易记录复印件一份，用以证明刘美云转款3000000元给卢慧明，卢慧明随即将其中的2000000元转到陈森炎的帐户，刘美云通过向案外人卢慧明支付款项偿还本案债务的资金路径是真实存在的，确认这种还款方式；2、广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初10198号开庭笔录复印件，用以证明卢慧明的律师在法庭上对收取刘美云偿还陈森炎的债务进行确认；3、广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初10198号开庭传票及该案公告，因该案尚未结案存档，无法提供经核对无误的复印件，该两份材料用以证明证据2庭审笔录的真实性以及陈森炎在另案被追加为第三人；本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人陈森炎发表如下质证意见：证据1、2均为复印件，真实性无法确认，至于开庭笔录的内容，在第5页提到卢慧明提交的证据包括刘敏芳的借款借据，而陈森炎有一笔借款借给刘美云，也有一笔借给刘敏芳，刘敏芳也是陈森炎的债务人，而且汇款的时间是在一审起诉前，并不影响本案债权债务的事实，陈森炎在一审当庭承认收到刘美云10000**元本金的还款和利息，卢慧明的汇款事实改变不了本案刘美云欠款本息的事实，卢慧明和刘美云之间的纠纷已经另案解决，不应该在本案提及他们。证据3无异议，但只能证明刘美云和卢慧明之间的纠纷，他们已经另案起诉处理，和本案无关。原审被告中易通公司、刘东丹未对上诉人刘美云提交的证据提出异议。本院认为，刘美云提交的证据1、2仅为复印件，陈森炎对其真实性不予确认，对证明内容也有异议，现无法确认其真实性及关联性，故本院依法不将其作为认定案件事实的根据。证据3具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。二审期间，上诉人刘美云请求本院查明卢慧明与陈森炎及陈永彬之间的资金往来情况并追加卢慧明为本案第三人参加诉讼。因刘美云汇3000000元给卢慧明当天亦向陈森炎出具还款承诺书，确认结欠本金10000000元，并就该3000000元另案对卢慧明提起不当得利之诉，在本案二审庭审调查中亦自认其通过卢慧明向多人借款，现陈森炎对刘美云主张的上述事实不予确认，故本院对以上两项申请依法不予准许。本院对一审查明的事实，除陈森炎分别与中易通公司、玛科尼公司、刘东丹签订的三份《担保保证书》合同编号以及中易通公司、玛科尼公司各自提供担保的本金金额有误应予纠正外，其他均予以确认。本院另查明，陈森炎与中易通公司、玛科尼公司、刘东丹签订的《担保保证书》合同编号分别为CSY-BZ-001、CSY-BZ-002、CSY-BZ-003，其中中易通公司、玛科尼公司各自为刘美云、刘敏芳向陈森炎的借款提供保证担保的本金金额合共为21000000元。刘美云于2015年10月12日向陈森炎出具的《还款承诺书》中确认其结欠陈森炎借款本金10000000元。二审庭审中，刘美云自认其通过卢慧明向多人借款，刘美云、陈森炎均述称刘敏芳本人亦曾向陈森炎借款。本院再查明，在人民网发布的《2016中国媒体融合传播力指数报告》中，《羊城晚报》位列全国报纸媒体融合传播力榜第五位，省级纸媒中位居全国第一。另据本院（2010）汕中法民二终字第3号生效民事判决已查明认定的事实，《羊城晚报》主管单位与主办单位均为中共广东省委，委托省宣传部代管，属于省级有影响力的报刊。本院还查明，刘美云已另案向卢慧明提起不当得利诉讼，请求卢慧明返还3838000元不当得利及相应利息。本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案二审争议的主要焦点如下：（一）关于一审公告送达程序的效力问题；（二）关于刘美云是否结欠陈森炎10000000元借款本金及按月利率2%计付利息的问题。（一）关于一审公告送达程序的效力问题。刘美云上诉对一审法院在《羊城晚报》刊登公告送达的效力提出异议，但刘美云系中易通公司的法定代表人，中易通公司的住所地又位于广东省内，而《羊城晚报》面向全国发行，属于省级有影响力的报纸，一审法院通过《羊城晚报》公告送达并未违反法律规定。与此同时，一审法院还在各受送达人地址张贴公告并采取拍照的方式记录张贴过程，提高公告送达的有效性。刘美云委托诉讼代理人出庭应诉的行为亦印证了其在庭前已知悉本案诉讼的事实，其辩称应诉时间不足，却从未行使申请延长举证期限的诉权，现上诉否定一审公告的效力缺乏理据，本院依法不予采纳。一审公告送达的程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条、第九十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十一条第二款、第一百三十八条等规定，相应的送达效力应予确认。（二）关于刘美云是否结欠陈森炎10000000元借款本金及按月利率2%计付利息的问题。本案双方当事人对涉案借款的出借人、出借金额、还款本息各执一词。第一，本案《借款合同》、《借款借据》、三份《担保保证书》及两份《还款承诺书》均载明陈森炎为出借人，陈永彬出具证明材料声明其汇款是受陈森炎所托，刘美云亦主张其通过卢慧明向陈森炎还款，故一审法院认定陈森炎为本案借款的出借人，事实清楚，证据充分，应予确认。第二，刘美云主张其本人及刘敏芳均曾通过卢慧明向陈森炎归还刘美云的借款，但陈森炎对此不予确认，刘美云也已另案向卢慧明提起不当得利之诉，并自认其通过卢慧明向多人借款，涉案三份《担保保证书》的内容及刘美云、陈森炎的陈述均体现刘敏芳本人与陈森炎亦存在借贷关系等事实，现无法确认刘美云或刘敏芳汇给卢慧明的款项系用于归还刘美云向陈森炎的借款本息，刘美云于2015年6月30日、10月12日均明确确认结欠陈森炎10000000元，其该项主张理据不足，本院不予采纳。刘美云于2015年10月12日确认结欠陈森炎借款本金10000000元，此后除一审期间付还的500000元以外，未能提供其他确切的付款凭据，一审判决其付还10000000元本息正确，本院予以确认。第三，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条规定，“本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。”故一审法院判准陈森炎按月利率2%计付的利息请求，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，适用法律正确，本院予以确认。刘美云上诉主张2014年7月1日至2015年8月31日这个时间段的利率不得超过年利率22.4%缺乏理据，本院不予支持。至于中易通公司及刘东丹应否承担保证责任的问题。中易通公司、刘东丹各自与陈森炎签订的《担保保证书》，约定明确，一审判决认定相应两份保证合同合法有效，中易通公司及刘东丹应承担相应担保责任正确，本院予以确认。一方面，《公司法》并未明确未经股东大会决议对外提供担保的对外效力，公司内部决议程序，不得约束第三人；另一方面，中易通公司、刘东丹也均未提起上诉，故对其二审主张本院依法不予支持。玛科尼公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，本院依法缺席判决。综上所述，刘美云的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，二审公告费300元，由上诉人刘美云负担。本判决为终审判决。审判长  黄小洋审判员  郑达坚审判员  林 喆二〇一七年三月二十一日书记员  郑晓华