广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终19306号
上诉人（原审被告）：屈惠玉，身份证住址：广东省广州市番禺区。
委托诉讼代理人：梁钊明，广东中穗律师事务所律师，委托诉讼代理人：郭玉霞，广东中穗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司广州分行，住所地：广东省广州市天河区。
负责人：王耀球，行长。
原审被告：广州市维信房地产有限公司，住所地：广东省广州市番禺区。
法定代表人：王涛，该司总经理。
委托诉讼代理人：苏丽慧，该司员工。
上诉人屈惠玉因与被上诉人招商银行股份有限公司广州分行（以下简称招商银行广州分行）以及原审被告广州市维信房地产有限公司（以下简称维信公司）借款合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
屈惠玉上诉请求：1、撤销一审判决第一至四项，依法改判驳回招商银行广州分行一审全部诉讼请求。2、本案一、二审受理费、财产保全费、公告费等全部由招商银行广州分行承担。事实和理由：一、一审法院未将诉讼文书送达给屈惠玉即安排开庭并作出判决，属程序违法。1、屈惠玉的户籍地址和涉案房屋地址均有近亲属居住，屈惠玉也常在上述地址居住，但均未收到一审法院送达的诉讼文书。根据民事诉讼法第一百三十六条规定，人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。但在本案中，屈惠玉位于广州市番禺区化龙镇启贤大街三巷7号的户籍地址的房屋长期有屈惠玉的父母亲居住，屈惠玉也常回该住所住宿，但从未收到一审法院寄来的诉讼文书；屈惠玉所购买位于广州市番禺区花样年华雅筑32座、33座、34座、35座、36座25层2501房的房屋长期有屈惠玉胞弟一家居住，屈惠玉也会常到该住所小住，但也未收到一审法院寄送的诉讼文书。2、一审法院采用公告送达不符合法律规定的条件。根据民事诉讼法及其司法解释的相关规定，法院送达诉讼文书的方式有多种，包括通知到法院领取、邮寄送达、留置送达、电子送达等，只有当受送人下落不明的情况下才能采取公告送达。但本案中，屈惠玉的地址长期有近亲属居住，通过近亲属即可联系到屈惠玉，不存在下落不明的情形。退一步来讲，即使采取公告送达，法院也可以在屈惠玉住所地张贴公告，让屈惠玉知悉此案。但一审法院却没有采取积极措施向屈惠玉送达相关诉讼文书，使屈惠玉在不知情的情况下被剥夺了诉讼权利，严重损害了屈惠玉的合法权益。二、一审法院并未查清案件事实。1、屈惠玉与招商银行广州分行一直在协商过程中，屈惠玉并非恶意断供。屈惠玉与招商银行广州分行、维信公司签订《个人购房借款及担保合同》后，均积极履行合同的还款义务，每月按期还款。2014年7月，因资金周转困难未能立即还清款项，随后屈惠玉即与招商银行广州分行总行办公室的工作人员吴先生联系，协商沟通还款事宜，吴先生回复屈惠玉需向上级申请迟延还款的方案，直到2016年3月，吴先生才回复屈惠玉，需在扣款账户中存入15000元作为保证金，招商银行广州分行才能同意迟延还款。屈惠玉遂向扣款账户中存入15000元，以备招商银行广州分行扣款。2、涉案房屋的所有权尚未转移至屈惠玉名下，继续履行合同，由屈惠玉按合同继续分期还款给招商银行广州分行，更能保障各方利益。3、招商银行广州分行没有向屈惠玉就涉案的借款合同发出解除合同的书面通知书，解除条件未成就，一审法院判令解除合同属适用法律错误。根据合同法第96条规定，涉案合同解除的法定条件未成就，所以一审法院判决错误。4、招商银行广州分行主张的律师费过高，违反法律规定。根据招商银行广州分行提交的委托代理总合同第四条第一款约定，招商银行广州分行和律师事务所需要通过《个案委托代理确认书》来确定每个个案的律师费的数额，招商银行广州分行没有提交该证据。根据该委托代理总合同条款中的列表不能计算得出涉案律师费数额。5、在一审判决没有生效的情况下，维信公司不存在担保还款责任。在2016年12月13日，维信公司向招商银行广州分行擅自还款行为并不能证明屈惠玉的违约。
招商银行广州分行经本院合法传唤未到庭答辩，亦未提交书面意见。
维信公司述称：一、2016年12月13日，维信公司依据一审判决履行代偿还屈惠玉所欠招商银行广州分行的债务，共1229930.11元；二、根据维信公司与屈惠玉签订的商品房买卖合同补充协议的约定，由于屈惠玉断供，维信公司被按揭银行要求履行保证责任时，维信公司代偿还所欠费用后，可以与屈惠玉解除合同及要求支付解除合同应产生的费用。
招商银行广州分行向一审法院起诉请求：1、判令解除招商银行广州分行与屈惠玉、维信公司于2011年8月8日签订的《个人购房借款及担保合同》以及招商银行广州分行与屈惠玉于2011年9月8日签订的《补充协议》；2、判令屈惠玉向招商银行广州分行偿还拖欠的贷款本金980541.79元及利息（含罚息、复息）（截止至2015年7月13日的利息为74647.81元，罚息为1525.21元，复息为4048.75元；自2015年7月14日起至实际清偿之日止的利息以欠款本金为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮10%的基础上再上浮50%计付）；3、判令屈惠玉向招商银行广州分行支付律师费52940元；4、判令维信公司对屈惠玉的上述债务承担连带清偿责任。5、判令招商银行广州分行对屈惠玉名下位于广东省广州市番禺区花样年华雅筑32座、33座、34座、35座、36座25层2501房享有优先受偿权；6、判令屈惠玉、维信公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年8月8日，招商银行广州分行与屈惠玉及维信公司签订了《个人购房借款及担保合同》，约定如下主要条款：1、屈惠玉向招商银行广州分行申请个人购房贷款用于支付购房款；2、贷款金额为1190000元整；3、贷款期限为240个月，即从2011年9月13日起到2031年9月13日止；4、合同执行利率以国家公布的贷款基准年利率7.05%为基础，即为年利率7.05%。合同有效期内，如遇国家调整贷款利率的，执行利率按固定日调整方式进行调整；5、屈惠玉未按合同的约定按时足额偿还贷款的，招商银行广州分行有权对其未偿还的贷款本金按日在合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；6、屈惠玉愿意以其从维信公司处购得的广东省广州市番禺区花样年华雅筑32座、33座、34座、35座、36座25层2501房房产的全部权益抵押给招商银行广州分行，作为偿还合同项下贷款本息及其他一切相关费用的担保。抵押担保范围包括但不限于合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费以及招商银行广州分行实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）。屈惠玉选择等额本金的方式归还贷款本息；7、维信公司为屈惠玉在合同项下的债务承担连带保证责任，保证范围包括但不限于合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费以及招商银行广州分行实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）；8、屈惠玉连续三个月或累计六次未合同约定按时足额偿还贷款本息即视为已发生违约事件，招商银行广州分行有权宣布合同提前到期，提前收回已发放贷款本息并要求支付费用，要求保证人在规定期限内清偿借款人在合同项下所欠的全部债务，对处理抵押物所得价款有权优先受偿等条款。
2011年9月8日，招商银行广州分行与屈惠玉签订《补充协议》，对2011年8月8日所签订的《个人购房借款及担保合同》中“贷款利率为年利率7.05%”的规定作如下修改：贷款利率按贷款发放当日中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮10%执行。贷款发放日及具体利率以借款借据记载为准。利率浮动方式仍从借款合同之约定。
2011年8月29日，招商银行广州分行与屈惠玉在广州市国土资源和房屋管理局办理广州市番禺区花样年华雅筑32座、33座、34座、35座、36座25层2501房预购商品房抵押权预告登记（登记字号：11预登02340248），招商银行广州分行为上述房产的预告登记权利人。庭审中，招商银行广州分行表示屈惠玉应从2011年10月起每月13日前供款，但屈惠玉在2014年7月起已出现逾期供款情况，经招商银行广州分行多次追讨未果，遂成讼。
一审法院认为：招商银行广州分行与屈惠玉、维信公司于2011年8月8日签订的《个人购房借款及担保合同》及招商银行广州分行与屈惠玉于2011年9月8日签订的《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示,合同内容未违反国家法律法规的相关规定，故上述合同依法成立并合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，招商银行广州分行已按约向屈惠玉发放贷款1190000元。屈惠玉得款后，自2014年7月起出现逾期还款。截止至2015年7月13日，屈惠玉已拖欠借款本金980541.79元、利息74647.81元、罚息1525.21元、复息4048.75元，严重违反合同约定。现招商银行广州分行依据合同的相关约定，要求解除双方签订的合同并要求屈惠玉清还上述欠款本息及自2015年7月14日起至实际清偿日止，以欠款本金980541.79元为基数，按合同约定的中国人民银行同期贷款利率上浮10%的基础上再上浮50%计付该欠款的利息，合法有理，一审法院对此予以支持。关于招商银行广州分行诉请屈惠玉支付律师费用的问题。招商银行广州分行在本案中已提供《委托代理总合同》、《授权委托书》及银行转账凭证等证据，足以证明招商银行广州分行为追讨涉案债务支出的律师费用为52940元，且合同也明确约定招商银行广州分行为追讨涉案债务所支出的律师费用由屈惠玉、维信公司负担，故招商银行广州分行的该项诉请合法有理，一审法院对此予以支持。关于招商银行广州分行主张的优先受偿权的问题。一审法院认为，招商银行广州分行与屈惠玉签订《个人购房借款及担保合同》，并办理预购商品房抵押权登记，但涉案房屋的所有权至今未转移至屈惠玉名下，亦未办理正式的抵押登记手续。抵押权属于担保物权的范畴，抵押权的基础是物权，没有物权基础也就没有抵押权的设立；而预购商品房抵押权预告登记的基础是预购商品房预告登记所保护的债的请求权，而非实现物权，因此，将预购商品房抵押权等同于抵押权登记是没有权利基础及法律依据的。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，涉案房屋的抵押权并未设立，据此招商银行广州分行对涉案房屋是不具有优先受偿权。关于招商银行广州分行诉请维信公司对屈惠玉的涉案债务承担连带清偿责任的问题。根据涉案合同关于保证条款的相关约定，维信公司作为保证人自愿为屈惠玉的上述债务承担连带担保责任，在屈惠玉未能按约履行还款义务的情况下，招商银行广州分行现诉请维信公司对屈惠玉的涉案债务承担连带保证责任，合法有理，一审法院对此予以支持。维信公司承责后，有权向屈惠玉追偿。屈惠玉、维信公司经一审法院公告送达开庭传票期满未到庭应诉，一审法院依法作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十八条、第三十一条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除招商银行广州分行与屈惠玉、维信公司于2011年8月8日签订的《个人购房借款及担保合同》及招商银行广州分行与屈惠玉于2011年9月8日签订的《补充协议》。二、屈惠玉于判决发生法律效力之日起十日内向招商银行广州分行清偿借款本金980541.79元及利息（含复息、罚息）（截止至2015年7月13日的利息为74647.81元，罚息为1525.2元，复息为4048.75元；自2015年7月14日起至还清款之日止的利息以欠款本金980541.79元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮10%的基础上再上浮50%计付）。三、屈惠玉于判决发生法律效力之日起十日内向招商银行广州分行支付律师费52940元。四、维信公司对屈惠玉的上述债务承担连带保证责任。其承责后，有权向屈惠玉追偿。五、驳回招商银行广州分行的其他诉讼请求。如果屈惠玉未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14560元、财产保全费5000元、公告费1000元，上述合计20560元，均由屈惠玉、维信公司共同负担。
本案二审期间，屈惠玉提交了其个人名下的贷款扣款账户15000元的存款凭证，证明招商银行广州分行同意给予屈惠玉偿还贷款的宽限期，并于2016年4月22日收取了屈惠玉15000元的保证金。招商银行广州分行未到庭对该证据发表质证意见。维信公司对该证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性不确认。维信公司提交了电子银行业务回单，证明其于2016年12月13日向招商银行广州分行还款1229930.11元，已经依据一审判决履行代偿还屈惠玉所欠招商银行广州分行的债务。招商银行广州分行向本院出具《情况说明》，确认维信公司已代屈惠玉履行完毕一审判决认定的全部债务。
二审另查明，一审法院向屈惠玉的身份证住址广州市番禺区化龙镇启贤大街三巷7号邮寄送达起诉材料，邮单注明屈惠玉电话号码为134××××5138，该邮件因原写地址不详，且电话联系无人听而被退回。
二审再查明，招商银行广州分行与广东金本色律师事务所签订的《委托代理总合同》约定：就个案而言，律师费报酬可参考如下标准确定：每个案件的基础费用为人民币8000元，并在此基础上以债务人拖欠的贷款债权本金金额分段按比例累加计算：债权本金为5万元（含5万元）以下的，免加收费用；债权本金为5万-10万元（含10万元），费用比例为8%；债权本金为10万-50万元（含50万元），费用比例为5%；债权本金为50万-100万元（含100万元），费用比例为4%。上表所列计算方法仅作参考，双方通过《个案委托代理确认书》确定的律师费数额可以超过按照上述方法算出的律师费数额，个案的律师费金额由双方根据个案情况商定。
经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，针对屈惠玉的上诉请求及事实理由，本院作如下分析：
一、关于屈惠玉上诉认为一审法院未向其合法送达起诉材料，剥夺其诉讼权利的问题。经本院二审查明，一审法院向其身份证住址邮寄送达起诉材料被退回后向其作出公告送达，符合民事诉讼法的相关规定。屈惠玉上诉无理，本院不予支持。
二、关于屈惠玉上诉认为招商银行广州分行应给予其还款宽限期的问题。本院认为，屈惠玉二审提供的其贷款扣款账户的存款凭证无法证明该事实，其他均为其个人单方陈述，招商银行广州分行对此未予确认，本院不予采信。
三、关于屈惠玉上诉认为涉案《个人购房借款及担保合同》解除的条件未成就的问题。本院认为，虽然招商银行广州分行未举证证明向屈惠玉发出过解除合同通知书，但招商银行广州分行向一审法院起诉请求解除涉案《个人购房借款及担保合同》应视为通知屈惠玉解除合同。屈惠玉该上诉理由依据不足，本院不予采信。
四、关于律师费的问题。本院认为，一审中广东金本色律师事务所已委派律师出庭履行了相应的代理义务，招商银行广州分行亦提交了相应转账凭证证明实际支付了律师费52940元。虽然招商银行广州分行未提交《个案委托代理确认书》，但涉案律师费的数额符合招商银行广州分行与广东金本色律师事务所签订的《委托代理总合同》的约定，且未违反相关行政管理规定。故一审法院认定屈惠玉应向招商银行广州分行支付律师费52940元正确。
综上所述，本院认为屈惠玉的上诉理由均属无理，本院均不予采信。但招商银行广州分行在二审中确认维信公司已代屈惠玉向其偿还1229930.11元，履行了全部涉案债务，故本院依法驳回招商银行广州分行一审全部诉讼请求。维信公司有权依据担保法相关规定向屈惠玉行使追偿权。因维信公司在一审判决作出后才履行义务，故一审相关诉讼费用仍应由屈惠玉及维信公司负担。
综上所述，屈惠玉的上诉请求不成立，本院予以驳回。因二审出现了新事实，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第180号民事判决；
二、驳回被上诉人招商银行股份有限公司广州分行全部诉讼请求。
一审案件受理费14560元、财产保全费5000元、公告费1000元，上述合计20560元，均由上诉人屈惠玉、原审被告广州市维信房地产有限公司共同负担；二审案件受理费14560元，由上诉人屈惠玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 婷
审判员 林 萍
审判员 庄晓峰
二〇一七年五月二十二日
书记员 辛 野
吴泳丝
薛翠萍