云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云01刑终393号
原公诉机关云南省安宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某某，男，1976年7月14日出生，汉族，云南省保山市人，高中文化，原系昆明司某饲料有限公司工作人员。2015年6月30日因本案被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于云南省安宁市看守所。
辩护人胡常明，云南中天律师事务所律师。
云南省安宁市人民法院审理的云南省安宁市人民检察院指控原审被告人董某某犯职务侵占罪一案，于2016年6月14日作出（2016）云0181刑初141号刑事判决。宣判后，原审被告人董某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年9月30日公开开庭审理了本案，昆明市人民检察院指派检察员赵滇出庭履行职务，上诉人董某某及辩护人胡常明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年初至2014年底，被告人董某某在昆明司某饲料有限公司（以下简称司某公司）从事销售工作，负责该公司在云南省瑞丽片区的饲料销售业务。在此期间，被告人董某某利用职务便利，将收到的王某某、董某某等养殖户�饲料款人民币共计263360.5元非法占为已有。
原判认为：本案当中证人廖某某、江某某、李某某的证言与被告人董某某的供述及辩解相互印证，证实在瑞丽有养殖户如周某某、蒋某某、田某某、张某某等人未付清被告人董某某饲料款，导致董某某未打款回公司的情况存在，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第六十四条第二款、第一百零四条之规定，应将被告人董某某辩解未收、待查证的养殖户周某某的45000元、蒋某某的55000元、田某某的20000元、“小文化”的4000元、张某某的12000元，共计136000元予以扣除，即本案涉案金额应为人民币263360.5元。
针对被告人董某某及其辩护人所“其不是司某公司的员工，其与司某公司之间属于民事纠纷，请求法院对其作出无罪判决”的意见，综合评判如下：被告人董某某于2014年9月18日�安宁市公安局经济犯罪侦查大队自书的“情况说明”与单位参保人员工资申报表、参保人员缴费基数明细表、安宁市企业单位增减职工工伤保险结算表、关于瑞丽董某某处考核方案、证人廖某某证言等证据相互印证，证实自2010年3月起，董某某作为司某公司在瑞丽市场的编外销售员，公司为其提供了相应的职工待遇，董某某事实上已成为该公司的人员。根据在卷的证据，被告人董某某作为司某公司人员，利用自己主管、经手、直接分管销售饲料及负责收取饲料款的权力，自2012年12月21日后拒不与司某公司对账，2013年后则避而不见，将瑞丽市场养殖户交给其的饲料款长期占为已有，数额较大，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人董某某犯职务侵占罪，判处�期徒刑一年零六个月。
宣判后，原审被告人董某某不服，提出上诉。
二审庭审中，上诉人董某某提出：1、本案的核心证据报案材料、单位参保人员工资申报表、相关财务或工作销售报表、证人证言等都来自所谓被害人一方提供，与本案有利害关系，存在造假嫌疑，不能作为证据使用；2、没有证据证明其是昆明司某饲料有限公司的工作人员，其与昆明司某饲料有限公司之间只存在产品代销合作关系，一审判决认定事实不清，证据不足；3、在客观上其不具有侵占司某公司财物的行为，双方之间的经济纠纷属于民事纠纷，不应追究其刑事责任。综上，请求二审法院撤销原判，宣告其无罪。
昆明市人民检察院向法庭补充出示了以下证据：
1、昆明司某饲料有限公司出具“关于公司职工董建情况说明”证实：（1）董某某进入公司是�公司销售副总廖某某推荐，任职于销售部，负责瑞丽市场；（2）关于董某某的工资发放，2010年刚开始时，公司按规定提议每月发50%的工资提成，由公司打卡到董某某账上，董某某觉得麻烦，与公司协商，改为全部挂账，做为押金，年终结算，工资冲抵货款，公司同意后一直按此方法发放工资提成；（3）公司有规定含保险工资与非含保险工资，部分人员不愿意购买的或购不进的，都要求填写自愿放弃社保。工伤险由公司办公室按公司对职工的要求必须购买，对董某某考核三个月以上，于2010年7月为董某某申请购买了工伤保险，在职期间享受公司给予职工的福利领取。
2、安宁市社会保险局出具董某某参保信息证实：参保单位：昆明司某饲料有限公司公司，单位编号：0181104，个人编号：0181131386，姓名：董某某，身份证号码：53300119760714XXXX，用工形式：�民合同制工人，人员状态：在职参保，参保时间：2010年7月1日，2011年10月19日在职人员解除/终止劳动停保，2012年7月12日续保，2014年3月20日在职人员解除/终止劳动停保；参保内容：工伤保险。
3、昆明司某饲料有限公司出具参加基本养老保险人员缴费基数明细表证实：单位编号：01811041，单位名称：昆明司某饲料有限公司，个人编号：0181131386，参保人员：董某某，身份证号码：53300119760714003X，工伤基数：1350元。
4、昆明司某饲料有限公司出具员工档案表证实：董某某，身份证号码：53300119760714XXXX，保山市隆阳区永昌街道白纸坊小区185号，所在公司部门：销售部。
5、昆明司某饲料有限公司出具2010年业务员押金明细、2011年记账凭证、明细账、中国农业银行卡存款业务回单、工资表证实：2010年12月司某公司将80088元用于冲抵饲料款、董某某�司某公司打款情况、董某某工资提成情况。
经质证，上诉人董某某及辩护人对上述证据均有异议。董某某提出：其没有与司某公司签订过劳动合同，也没有在应聘表上签过字，员工档案、司某公司为其购买的保险单其从未见过，也没有签过字，其是被抓后才知道，其从未领过工资，不予认可。但同时，上诉人董某某也供述，其是按照每销售一吨饲料提取200元的标准从司某公司领取报酬。辩护人提出：1、司某公司与本案有利害关系，也是本案的被害人，出具的情况说明不具有真实性、合法性，且该情况说明与廖某某的证言相矛盾，廖某某证实董某某没有在公司领过工资，而司某公司又出具了工资表，说明其材料不真实，不予认可；2、购买社保有一个前提要有相应的劳动合同，没有劳动合同是无法购买的，在本案中，董某某并没有与司某公司签订过劳动合�，司某公司不可能为董某某购买社保，就算为其购买也是为了本案而制造虚假证据；而且购买社保不代表董某某与司某公司建立了劳动关系；3、董某某在司某公司没有领取过工资，司某公司提供的缴费基数明细表及工资表是由该公司单方面制作的，没有董某某的签字，不真实。
本院认为，公安机关补充的安宁市社会保险局出具的昆明司某饲料有限公司为董某某购买的工伤保险资料取证程序合法，内容客观真实，本院依法予以采证。公安机关补充的昆明司某饲料有限公司出具的情况说明、员工档案表、参加基本养老保险人员缴费基数明细表、中国农业银行卡存款业务回单、2010年业务员押金明细、记账凭证明细表取证程序合法，且与在卷的其他证据吻合，本院依法予以采证。公安机关补充的昆明司某饲料有限公司出具董某某工资表，因没有上诉人董某某本人签字，对其内容的真性无法确认，本院不予采证。
辩护人提出以下辩护意见：1、上诉人董某某与司某公司没有任何劳动用工关系，董某某在销售该公司的饲料中仅有提成，没有工资，董某某在瑞丽如何销售、定价司某公司均不过问，对此廖某某的证言已经证实；2、公安机关所调取的证据均是直接来源于司某公司，参保名册并未经社保机构核实，一审法院仅凭司某公司提供的参保人员工资表、参保人员缴费明细表认定董某某系司某公司在瑞丽市场的编外销售人员明显错误；3、董某某与公司之间只是产品代销合作关系，双方在产品销售过程中形成的经济纠纷属于民事调整范畴，董某某不具备构成职务侵占罪的犯罪主体，其行为不构成犯罪，原审判决认定事实不清，证据不足；4、上诉人董某某主观上没有利用职务便利侵占单位财物故意，客观上没有非法实�侵占公司财物的行为，董某某的行为不构成犯罪，请二审法院依法改判董某某无罪。
昆明市人民检察院提出以下检查意见：1、上诉人董某某在公安机关的供述已明确其是司某公司的编外销售员，董某某的妻子提供司某公司对董某某考核方案也证实其是编外销售员，二审期间补充的社保记录也印证司某公司自2010年7月1日以职工身份为董某某购买了保险；2、司法会计鉴定董某某没有交回公司的款是39万余元，一审法院认定26万余元是从有利益被告人原则，对经查证董某某没有收到的款项予以扣除，这符合本案实际；3、一审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2010年初至2014年底，上诉人董某某负责在云南省瑞丽市销售昆明司某饲料有限公司（以下简称司某公司）的饲料工作。期�，董某某利用职务便利，将收到的王某某、董某某等养殖户支付的饲料款人民币共计263360.5元非法占为已有。
上述事实有经一审、二审庭审质证、认证的被告人户籍证明、报案材料、受案登记表、立案决定书、到案经过、企业法人营业执照及组织机构代码证、昆明司提饲料有限公司销售单及商品调拨单、对账还款通知单、证人证言、被告人供述及辩解、单位参加基本养老保险人员缴费基数明细表、司法会计鉴定意见书、欠条、协助查询财产通知书、银行账号流水明细、银行卡存取款凭条、关于瑞丽董某某处考核方案等证据在卷证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本案事实，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人董某某利用其负责在瑞丽市销售司某公司饲料的职务便利，先后将董某某、王某�、江某某、刘某某、李某某、杨朝义养殖户支付的饲料款非法占为己有，拒不交回公司，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。案发后，上诉人董某某拒不退缴赃款，没有悔罪表现。关于上诉人董某某所提“本案的核心证据报案材料、单位参保人员工资申报表、相关财务或工作销售报表、证人证言等都来自所谓被害人一方提供，被害人与本案有利害关系，存在造假嫌疑，不能作为证据使用”的上诉理由及辩护人所提“公安机关所调取的证据均直接来源于司某公司，参保名册并未经社保机构核实，一审法院仅凭司某公司提供的参保人员工资表、参保人员缴费明细表认定董某某系司某公司在瑞丽市场的编外销售人员明显错误”的辩护意见，经查，在卷的报案材料、单位参保人员工资申报表有缴费基数明细表、相关财务或工作销售报表、证人证言均是公安机关依法提取，程序合法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。上述证据经法庭质证，且证实的内容与本案事实具有关联性，依法可以作为定案依据，故其所提该项上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人董某某所提“没有证据证明其是司某公司的工作人员，其与司某公司之间只存在产品代销合作关系，其不具有侵占公司财物的行为，双方之间的经济纠纷属于民事纠纷，不应追究其刑事责任，请求二审法院撤销原判，宣告其无罪”的上诉理由及辩护人所提“上诉人董某某与司某公司没有任何劳动用工关系，董某某与司某公司之间只是产品代销合作关系，其主观上没有利用职务便利侵占单位财物故意，客观上没有非法侵占公司财物的行为，董某某在销售司某公司饲料中仅有提成，没有工资，在销售过程中形成的经济�纷属于民事调整范畴，董某某不具备职务侵占罪的犯罪主体，其行为不构成犯罪”的辩护意见，经查，在卷证据充分证实，上诉人董某某自2010年3月开始在瑞丽销售司某公司生产的饲料，虽然司某公司与董某某没有签订劳动合同，也没有固定的工资报酬，但双方均形成一致意见，司某公司将饲料发至瑞丽后，董某某负责销售，收到款后董某某按每吨提成200元作为报酬，其余款交回司某公司，同年7月司某公司为董某某购买了职工工伤保险，实际上董某某已经成为司某公司编外销售员，在此过程中，董某某利用职务便利将收取的饲料款非法占为己有，而且自2012年12月后拒绝与司某公司进行对账，主观上有非法占有公司财务且拒不退还的故意，其行为符合职务侵占罪的主客观构成要件，依法应承担相应的刑事责任。另外，公安机关接报案后，根据最高人民检察院、公安�《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第八十四条规定，对本案予以立案侦查符合法律规定，故其所提该项上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人董某某及辩护人提出“原审判决认定事实不清，证据不足，”的上诉理由、辩护意见，经查，一审判决认定上诉人董某某在瑞丽销售司某公司饲料期间，利用职务便利，将收到的王某某、董某某等养殖户的饲料款人民币263360.5元非法占为己有的犯罪事实，除有司法会计鉴定意见、司某公司发往瑞丽饲料调拨单、证人廖某某、王某某、董某某、杨朝义、江某某、刘某某、董某某、李某某证言外，还有上诉人董某某的供述在卷印证，且一审判决从有利于被告人原则出发，客观地将养殖户周某某、蒋某某、田某某、张某某等还未付给董某某的饲料款共计人民币136000元予以扣减，故其�提此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定上诉人董某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原审判决未对上诉人董某某非法侵占公司财物人民币263360.5元予以追缴，故本院依法予以改判。昆明市人民检察院所提检察意见本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省安宁市人民法院（2016）云0181刑初141号刑事判决对上诉人（原审被告人）董某某的定罪量刑；
二、继续追缴上诉人（原审被告人）董某某非法侵占财物人民币263360.5元返还昆明司某饲料有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭亚一
代理审判员 谷 怡
代理审判员 周 舒
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 段云萍