广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民三终字第317号
上诉人（一审原告）唐玉萍。
委托代理人王义勇，广西衡生律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）柳州市中实物业服务有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳南区航月路2号民鑫小区二区民鑫嘉和园7栋。
法定代表人谭宁生，该公司董事长。
委托代理人徐宾，广西昶明律师事务所律师。
委托代理人曾璐，广西昶明律师事务所实习律师。
上诉人唐玉萍与被上诉人柳州市中实物业服务有限责任公司（以下简称中实物业公司）因劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第1460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日受理后，依法组成由审判员黄晓担任审判长，代理审判员李颖、吴漫捷参加的合议庭，于2015年8月27日公开开庭审理了本案。代书记员黄荣亚担任记录。上诉人唐玉萍及其委托代理人王义勇，被上诉人中实物业公司的委托代理人徐宾均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，唐玉萍与中实物业公司没有签订劳动合同或者其他协议。中实物业公司没有为唐玉萍缴纳各项社会保险。2014年1月9日，唐玉萍以中实物业公司为被申请人，向柳州市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁：1、确认唐玉萍与中实物业公司从2008年8月1日至2013年11月26日存在劳动关系；2、中实物业公司支付唐玉萍解除劳动关系经济补偿金7150元；3、中实物业公司支付唐玉萍星期天加班工资33240元；4、中实物业公司支付唐玉萍未休年休假工资3000元；中实物业公司赔偿唐玉萍失业损失25200元。2014年6月24日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会裁决：唐玉萍的请求缺乏依据，不予支持。2014年7月22日，唐玉萍以不服柳州市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决为由向法院提起诉讼，请求：1、确认唐玉萍与中实物业公司2008年8月1日到2013年11月26日存在劳动关系；2、中实物业公司支付唐玉萍解除劳动关系经济补偿金7150元（2008年8月1日到2013年11月26日，共5个半月，每月1300元）；3、中实物业公司支付唐玉萍星期天加班工资33240元（2008年8月1日到2013年11月26日，共加班277天，每天加班工资120元）；4、中实物业公司支付唐玉萍未休年休假的年休假工资3000元（2009年1月1日到2013年11月26日，共5年，每年5天，每天120元）；5、中实物业公司赔偿唐玉萍失业损失25200元。
一审法院审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，唐玉萍主张其与中实物业公司自2008年8月1日至2013年11月26日期间存在劳动关系，但唐玉萍与中实物业公司之间没有签订劳动合同或者其他协议，唐玉萍提供的证据1、2、5也不能说明是由中实物业公司发放；证据3、4也是唐玉萍向中实物业公司寄出，不能证明唐玉萍与中实物业公司存在劳动关系的主张；唐玉萍的证人刘某因为与中实物业公司也存在其他的劳动争议纠纷亦不足以证明唐玉萍与中实物业公司存在劳动关系。故唐玉萍请求确认自2008年8月1日至2013年11月26日期间唐玉萍与中实物业公司存在劳动关系及要求中实物业公司支付该期间职工待遇的请求缺乏依据。
综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回唐玉萍的全部诉讼请求。案件受理费10元（唐玉萍已预交），由唐玉萍负担。
上诉人唐玉萍不服一审判决，上诉称，一审法院认定其没有证据证实和被上诉人中实物业公司存在劳动关系是不正确的。其提交的工作牌等足以证实双方存在劳动关系。另外证人刘某出庭证实，唐玉萍为中实物业公司提供劳动，从事保洁工作。尽管另案当事人刘某与中实物业公司存在了10年的劳动关系，但中实物业公司为了逃避应承担的法律责任而不承认与刘某存在劳动关系，因此应认定中实物业公司否认与唐玉萍的劳动关系存在是在说谎，而应认定唐玉萍和中实物业公司存在劳动关系。综上所述，请求撤销一审判决，并改判：1、确认唐玉萍与中实物业公司2008年8月1日到2013年11月26日存在劳动关系；2、中实物业公司支付唐玉萍解除劳动关系经济补偿金7150元（2008年8月1日到2013年11月26日，共5个半月，每月1300元）；3、中实物业公司支付唐玉萍星期天加班工资33240元（2008年8月1日到2013年11月26日，共加班277天，每天加班工资120元）；4、中实物业公司支付唐玉萍未休年休假工资3000元（2009年1月1日到2013年11月26日，共5年，每年5天，每天120元）；5、中实物业公司赔偿唐玉萍失业损失25200元。
被上诉人中实物业公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持一审判决，驳回上诉人唐玉萍的上诉请求。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、上诉人唐玉萍与被上诉人中实物业公司是否存在劳动关系，如何确定双方劳动关系存续期间；二、如何确定唐玉萍的月平均工资；三、唐玉萍诉请解除劳动关系经济补偿、星期天加班工资、未休年休假工资报酬以及失业保险待遇损失是否有事实和法律依据。
本院认为，一、关于上诉人唐玉萍与被上诉人中实物业公司是否存在劳动关系，如何确定双方劳动关系存续期间的问题
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故劳动者对是否与用人单位存在劳动关系负举证责任。本案中，唐玉萍主张于2008年8月1日进入中实物业公司从事保洁工作，要求确认与中实物业公司于2008年8月1日至2013年11月26日存在劳动关系，中实物业公司对此予以否认，故唐玉萍应提供证据对其主张加以证明。唐玉萍与中实物业公司未签订书面劳动合同，但其于一审期间提交了编号为389的工作牌原件，虽然中实物业公司否认该工作牌系其向唐玉萍发放，但和唐玉萍一同与中实物业公司发生劳动争议案件中的另案当事人刘某、尹春妹等3人所提交的工作牌材料、样式一致，且每人均有不同的工作编号，中实物业公司未能对此做出合理解释，同时唐玉萍系与刘某、尹春妹3人在同一份《因单位不交社会保险解除劳动关系通知》签字，并于2013年11月26日向中实物业公司邮寄告知因该公司未依法与其签订劳动合同，未为其购买社会保险等而要求解除与中实物业公司的劳动关系。综上所述，本院认定唐玉萍所提交的证据可以证明唐玉萍与中实物业公司存在劳动关系。
关于劳动关系的存续期间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，根据上述规定，在唐玉萍已提交证据证明与中实物业公司存在劳动关系之后，中实物业公司作为用人单位，在与唐玉萍就工作年限等发生争议之时，应当对此承担举证责任。关于劳动关系的建立时间，唐玉萍主张劳动关系建立的时间为2008年8月1日，中实物业公司虽不认可，但未能提供入职登记表或其他能够证明双方劳动关系建立时间的证据对此予以证明。故本院采信唐玉萍关于劳动关系建立时间为2008年8月1日的陈述。关于劳动关系终止的时间，唐玉萍于2013年11月26日向中实物业公司邮寄《因单位不交社会保险解除劳动关系通知》告知中实物业公司因该公司未依法与其签订劳动合同，未为其购买社会保险等而要求解除与中实物业公司的劳动关系，中实物业公司员工签收该通知。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条的规定，唐玉萍作为劳动者可以单方解除劳动关系，双方的劳动关系因唐玉萍的单方解除而不再存续。故本院亦采信唐玉萍关于双方劳动关系解除的时间为2013年11月26日的陈述。即双方的劳动关系存续期间为2008年8月1日至2013年11月26日。唐玉萍的该项上诉理由成立，本院予以支持。
二、关于如何确定上诉人唐玉萍的月平均工资的问题
根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）应由用人单位负举证责任。并根据《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应当由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中，中实物业公司于劳动仲裁和一审期间均未提交有关工资支付凭证，故本院采信唐玉萍关于其月平均工资为1300元的陈述。
三、关于上诉人唐玉萍诉请解除劳动关系经济补偿、星期天加班工资、未休年休假工资报酬以及失业保险待遇损失是否有事实和法律依据的问题
关于解除劳动关系经济补偿。《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，唐玉萍以中实物业公司未依法与其签订劳动合同，未为其购买社会保险等而要求解除与中实物业公司的劳动关系。故根据上述规定，中实物业公司应当向唐玉萍支付经济补偿。根据《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本院确定中实物业公司应当向唐玉萍支付解除劳动关系经济补偿7150元（1300元／月×5.5个月）。唐玉萍的该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于星期天加班工资。根据《劳动法》第三条的规定，劳动者应当享有休息休假的权利。以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，唐玉萍未能提交证据证明其有星期天的加班的事实，亦未能举证证明中实物业公司有掌握加班事实而拒不提供的情形，故唐玉萍应当承担举证不能的不利后果。唐玉萍关于中实物业公司应当向其支付星期天加班工资33240元的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于未休年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，中实物业公司未能提交证据证明其已安排唐玉萍休年休假，应当承担举证不能的不利后果，故中实物业公司应当向唐玉萍支付未休年休假工资报酬。因唐玉萍诉请的未休年休假工资少于法律规定应当支付的金额，唐玉萍仅要求中实物业公司支付3000元，本院予以支持。唐玉萍的该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于失业保险待遇损失。《社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的；……”，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。本案中，唐玉萍系由于中实物业公司未依法为其缴纳社会保险等原因而要求解除双方的劳动关系，属于《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者解除劳动关系的情形之一，因此，唐玉萍解除劳动关系的情形符合法律规定可以从失业保险基金中领取失业保险金的条件，由于中实物业公司未按规定为唐玉萍缴纳失业保险费，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或一次性生活补助的2倍。”故中实物业公司应当向唐玉萍支付失业保险待遇损失。2013年11月26日双方劳动关系解除之时，柳州市最低工资标准调整为1200元／月，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条有关失业保险金领取期限和发放标准的规定，对照唐玉萍的工作年限，本院确定中实物业公司应当向唐玉萍赔偿失业保险待遇损失23520元（1200元／月×70%×14个月×2倍）。唐玉萍的该项上诉理由部分成立，其诉请过高部分本院不予支持。
综上所述，上诉人唐玉萍的上诉理由部分成立，本院对有理部分予以支持，对其他部分予以驳回；一审判决程序合法，但认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条第一款第（一）项、第三十六条之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第1460号民事判决；
二、确认上诉人唐玉萍与被上诉人柳州市中实物业服务有限责任公司于2008年8月1日至2013年11月26日存在劳动关系；
三、被上诉人柳州市中实物业服务有限责任公司向上诉人唐玉萍支付解除劳动关系经济补偿7150元；
四、被上诉人柳州市中实物业服务有限责任公司向上诉人唐玉萍支付未休年休假工资报酬3000元；
五、被上诉人柳州市中实物业服务有限责任公司向上诉人唐玉萍支付失业保险待遇损失23520元；
六、驳回上诉人唐玉萍的其他上诉请求。
一审案件受理费10元（上诉人唐玉萍已预交），由被上诉人柳州市中实物业服务有限责任公司负担；二审案件受理费10元（上诉人唐玉萍已预交），由被上诉人柳州市中实物业服务有限责任公司负担。被上诉人柳州市中实物业服务有限责任公司应负担的部分由其在履行本案债务时一并支付给上诉人唐玉萍。
上述有给付义务的当事人限于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 李 颖
代理审判员 吴漫捷
二〇一五年十月十三日
代书 记员 黄荣亚