安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终936号上诉人（原审被告）:卓春芳，女，1976年3月28日出生，汉族，安庆市春江贸易有限公司职工，经常居住地安徽省安庆市。委托诉讼代理人：杨尚美，安徽中皖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张军杰，女，1974年8月24日出生，汉族，山东省威海市环翠公路局职工，经常居住地山东省威海市。委托诉讼代理人：刘伟涛，浙江世元律师事务所律师。原审第三人：王云华，男，1964年9月12日出生，汉族，无业，住浙江省温岭市。上诉人卓春芳因与被上诉人张军杰、原审第三人王云华案外人执行异议之诉一案，不服安徽省安庆市中级人民法院（2015）宜民一重字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。卓春芳及其委托诉讼代理人杨尚美，张军杰的委托诉讼代理人刘伟涛到庭参加诉讼，王云华经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卓春芳上诉请求：1、撤销原判，改判驳回张军杰的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由张军杰承担。事实和理由：（一）张军杰、王云华离婚时虽协议约定涉案房产归张军杰所有，但该约定属赠与性质。根据合同法第一百八十七条规定，“赠与的财产依法需办理登记手续，应办理有关手续”。王云华、张军杰于2010年6月离婚，至诉讼时止，一直未办理变更手续，涉案房产一直由王云华控制使用，该房产一没有交付，二没有变更，故赠与并未完成。（二）涉案房产在2009年9月办理抵押权预告登记，设定了他项权利人。根据《房屋登记办法》第三十四条规定，王云华、张军杰在离婚协议中处理设定抵押权的房产行为并无效力。（三）2009年9月，王云华将涉案房产办理了房屋产权预告登记手续并登记在其个人名下，依据《房屋登记办法》第六十八条规定，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应不予办理，如赠与得到确认其实质是处分预告登记的房屋则必须有王云华书面同意有效，始得有效。而事实是除离婚协议约定外，涉案房产一直由王云华掌控并履行相关义务。一审法院仅按离婚协议的约定认定涉案房屋为张军杰所有，有违事实与法律规定。张军杰书面答辩称：一审法院认定涉案房产属张军杰所有，判决对涉案标的停止执行认定事实清楚，适用法律正确。（一）根据婚姻法司法解释(二)第八条第一款“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，具有法律约束力”，张军杰与王云华在离婚协议中关于财产的约定有效，应受法律保护。本案债务发生在2012年1月，系王云华离婚后个人债务，王云华不存在刻意规避其债务的情形。根据婚姻法第四十一条规定“原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”。如果不停止执行该房产，必然导致王云华离婚后个人债务要由已离婚的双方共同偿还的结果，明显与该条规定相悖。（二）卓春芳辩称张军杰与王云华在离婚协议中关于涉案房产的约定系赠与，是对相关法律法规的曲解。张军杰与王云华在离婚时对该房产的处理是建立在解除婚姻这一身份关系的基础之上，离婚协议中关于房产处置的约定系双方对财产的分割，不符合赠与的构成要件及意思表示。（三）商品房预告登记不是一种物权登记，就其本质，商品房预告登记所要保护的仍是合同之债的请求权。预告登记权利人并非必然成为不动产登记所有权人，只有预告登记权利人依照法律规定或者约定的物权变动条件成就时，才有排他的请求而进行物权变动的权利。根据物权法第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”王云华早已超过三个月未申请登记，涉案房产的预告登记已经失效，涉案房产于2011年交付后即可进行登记。卓春芳以已失效的预告登记，要求执行涉案房产，没有法律依据。以王云华名义签订的购房合同，已被后来张军杰与王云华离婚时达成的财产分割协议取代，按约定涉案房产为张军杰所有，王云华从没有办理过物权登记手续，当然不是物权人，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条规定，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，停止对涉案房产的执行。张军杰向一审法院起诉请求：王云华与卓春芳之间的借贷关系发生在其与王云华离婚后，离婚协议中明确涉案房产归其所有，因客观原因未进行变更登记，请求确认该房产归其所有，对该房产停止执行，并由卓春芳负担案件受理费。一审法院认定事实：张军杰与王云华原系夫妻关系，二人于2001年12月25日办理结婚登记。2008年11月28日，王云华与杭州新鹏房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买杭州市四季风景苑第8幢1单元404号房屋，双方约定购房款618218元，王云华在合同签订之日支付首付款124218元，余款办理按揭手续。2009年7月18日，王云华与中国建设银行股份有限公司浙江省分行签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，约定借款本金为494000元，借款期限为2009年7月21日至2029年7月21日，抵押人为王云华、张军杰，以所购房屋为抵押财产。2009年9月7日，王云华在杭州市房产局办理了房屋产权预告登记手续，将房屋登记在其个人名下，预告登记证明号为杭房预经字第09410442号，同日办理了抵押权预告登记手续。2011年1月13日上述房屋交付给王云华使用。2010年6月11日，张军杰与王云华协议离婚并办理了离婚登记。双方在离婚协议中约定，包括上述房产在内的夫妻共有的所有财产归张军杰所有，婚生女王奇圆由张军杰抚养，王云华每月支付抚养费800元至王奇圆20周岁。另查明，2010年5月，王云华在安徽省合肥市肥西县注册成立了合肥市荣丰石业装饰有限公司，王云华为该公司股东及法定代表人。后该公司因未按规定参加年检于2012年11月26日被肥西县工商行政管理局吊销营业执照。2012年1月3日，王云华与合肥市荣丰石业装饰有限公司、朱秀玲共同向卓春芳借款246万元。卓春芳陈述王云华在借款时为证明自己具备偿还能力，曾表示其在杭州有房产并将卓春芳带至杭州现场查看涉案房屋。借款到期卓春芳多次催要无果后诉至法院。2013年1月28日，一审法院预查封登记在王云华名下的上述房屋。2013年5月30日，一审法院作出（2013）宜民一初字第00012号民事判决，判令王云华、朱秀玲、合肥市荣丰石业装饰有限公司于判决生效之日起十日内一次性偿还卓春芳本金146万元及利息44.28万元，该判决已发生法律效力。因王云华、朱秀玲、合肥市荣丰石业装饰有限公司未履行该判决确定的义务，卓春芳于2013年7月向一审法院申请强制执行。一审法院在执行过程中对上述查封房产予以评估，拟拍卖。还查明，王云华在与张军杰协议离婚后，二人未办理房屋过户登记，王云华亦未将房屋钥匙交由张军杰，房屋实际仍由王云华控制使用。王云华于2013年6月14日通过房产中介21世纪不动产杭州汇豪加盟店店长张永庆将房屋出租给高航，租赁期限至2014年6月17日。高航承租该房屋后，水电费、物业费由其自行交纳，房租则交给张永庆，由张永庆代收后转交王云华。张军杰在离婚后未去过杭州对房屋进行过直接管理，其于2014年1月5日通过张永庆将房屋出租给现承租户张博，租赁期限至2017年1月5日，张博租赁期间水电费、物业费由其自行交纳，房租交给张永庆，由张永庆代收后转交张军杰。在执行案涉房屋过程中，张军杰提出执行异议，一审法院经审查于2014年5月16日作出（2014）宜执异字第00002号执行裁定，驳回张军杰的异议。张军杰不服该裁定，遂提起本案之诉。一审法院认为：涉案房产原属张军杰与王云华的夫妻共同财产。在张军杰与王云华协议离婚时，双方在离婚协议中约定涉案房产归张军杰所有，该约定合法有效，具有法律约束力。王云华在离婚后向卓春芳借款，系王云华的个人债务，张军杰对此不负有偿还义务，故执行案涉房产用以偿还王云华的个人债务确有不当，应当停止执行涉案房产。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（一）项、第二款之规定，判决：一、确认张军杰对浙江省杭州市四季风景苑第8幢1单元404号房屋拥有所有权，王云华无所有权；二、停止对上述第一项所涉房屋的执行。案件受理费9982元，公告费260元，共计10242元，由卓春芳负担。经当庭核实，张军杰对一审查明涉案房屋由王云华实际使用有异议，认为实际使用人是张军杰，对其他事实无异议。卓春芳对一审查明的事实无异议。二审对双方无争议的事实予以确认。卓春芳、张军杰二审均没有新证据提交。二审查明事实同一审。本院认为，本案二审的争议焦点是：张军杰对涉案房产是否拥有实体权利、是否享有足以排除对该房屋强制执行的民事权益。涉案房产系张军杰与王云华婚姻关系存续期间取得，离婚前应属夫妻共同财产。2010年6月11日，张军杰与王云华在离婚协议中约定将涉案房产分割给张军杰，是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，且已经在婚姻登记主管部门进行登记备案，故该协议合法有效。根据《中华人民共和国物权法》第十五条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，该离婚协议中关于不动产的约定已生效。离婚协议是当事人为了解除婚姻关系达成的对财产处理的合意，系对共同财产的分割，而不是赠与。卓春芳上诉认为王云华与张军杰在离婚协议中约定涉案房产归张军杰所有系赠与的观点不能成立，本院不予采纳。物权登记只是确认不动产物权变动并将之公之于众的手段，而不能以此认为物权归属由登记所赋与，否则即与登记的本质相悖。因此，除法律另有规定外，对有争议的不动产物权归属的终局性判断，要依靠于基础民事法律关系的审查判断结果，而不能只依赖于登记与否。本案尽管张军杰因各种原因未将涉案房产登记在其名下，但事实上该房产因离婚协议对夫妻共同财产的约定已归张军杰所有，张军杰已是涉案房产的实际权利人。物权发生变动而未履行登记和公示程序的，不能对抗的是善意第三人主张的物权，而非债权。本案中，卓春芳基于对王云华享有的普通债权，对涉案房产没有物上请求权，不能对抗张军杰基于离婚协议所取得的权利。故张军杰基于与王云华离婚协议的约定属于涉案房产的实际权利人，对涉案房产拥有实体权利，享有足以排除对该房屋强制执行的民事权益。综上所述，卓春芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9982元，由上诉人卓春芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈 光 明审 判 员 胡 小 恒代理审判员 台   旺二〇一七年三月十日书 记 员 刁萌（代）附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。