江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1352号
上诉人（原审原告、反诉被告）深圳市世都实业有限公司，住所地在广东省深圳市福田保税区红棉道8号英达利科技数码园A栋601-604。
法定代表人程春桃，该公司总经理。
委托代理人肖博，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）南京文瑞服饰礼品有限公司，住所地在江苏省南京市雨花台区铁心桥街道马家店村。
法定代表人刁永兵，该公司总经理。
委托代理人董志强，江苏天煦律师事务所律师。
上诉人深圳市世都实业有限公司（以下简称世都公司）因与被上诉人南京文瑞服饰礼品有限公司（以下简称文瑞公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨铁商初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人世都公司的委托代理人肖博、被上诉人文瑞公司的委托代理人董志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
世都公司原审诉称：2014年5月8日，世都公司与文瑞公司签订了《“QQDUCK”可可鸭童装及相关产品采购协议书》及编号分别为ww1404-0075及ww1404-0076的两份《“QQDUCK”可可鸭品牌童装产品采购合同书》，合同约定了世都公司向文瑞公司采购产品的相关情况及双方的权利义务。协议书及采购合同签订后，世都公司依照协议书的约定及文瑞公司的要求，向文瑞公司的法定代表人刁永兵银行账户内支付了货款价值30%的定金。按照两份合同的约定，文瑞公司的交货时间分别为2014年7月5日及8月5日，但至交货期限届满之日，文瑞公司未向世都公司交付任何产品，经世都公司多次催告，文瑞公司依然未能交付。文瑞公司已经构成根本性违约，为维护世都公司的合法权益，遂诉至法院，请求判令：1、解除世都公司与文瑞公司之间签订的编号分别ww1404-0075及ww1404-0076的两份《“QQDUCK”可可鸭品牌童装产品采购合同书》；2、文瑞公司双倍返还世都公司定金406860元；3、文瑞公司承担世都公司支付的律师费17000元；4、解除世都公司与文瑞公司之间签订的编号为KKY14QD-020的可可鸭童装及相关产品采购协议及编号为ww1404-0077的产品采购合同；5、诉讼费用由文瑞公司承担。
文瑞公司原审辩称，对双方所签订的编号为KKY14QD-020《“QQDUCK”可可鸭童装及相关产品采购协议书》及ww1404-0075、ww1404-0076、ww1404-0077的三份《“QQDUCK”可可鸭品牌童装产品采购合同书》的事实予以确认。文瑞公司不构成违约，合同及协议书签订后，文瑞公司严格按照合同履行，包含但不限于制作样板、制作样衣，材料样品、印花样品等小样交世都公司批复，编制材料汇总表、采购合同、制作生产单并下达采购合同，世都公司未能明确给予批复，并将涉案业务交第三方操作。世都公司只支付了部分定金，因双方前期货款结算出现分歧，世都公司未支付剩余定金，世都公司构成违约，应承担相应的违约责任，请求驳回世都公司的诉讼请求。
文瑞公司原审反诉称，2014年5月8日，文瑞公司与世都公司签订了《“QQDUCK”可可鸭童装及相关产品采购协议书》及编号为ww1404-0075、ww1404-0076、ww1404-0077的三份《“QQDUCK”可可鸭品牌童装产品采购合同书》。合同约定标的款总额为890900元，约定世都公司应付定金为标的款总额的30%即267270元，世都公司实际支付定金203430元，剩余定金经文瑞公司多次催要，至今未付。协议书和采购合同签订后，文瑞公司严格按照合同履行，包含但不限于制作样板、制作样衣，材料样品、印花样品等小样交世都公司批复，编制材料汇总表、采购合同、制作生产单并下达采购合同，世都公司未能明确给予批复，并将涉案业务交第三方操作，世都公司构成违约，应承担相应的违约责任。请求判令：1、解除世都公司与文瑞公司签订的编号为KKY14QD-020《“QQDUCK”可可鸭童装及相关产品采购协议书》及ww1404-0075、ww1404-0076、ww1404-0077的三份《“QQDUCK”可可鸭品牌童装产品采购合同书》；2、文瑞公司没收世都公司支付的定金203430元；3、诉讼费用由世都公司承担。
世都公司针对文瑞公司的反诉原审辩称：世都公司同意解除双方之间于2014年5月8日签订的《“QQDUCK”可可鸭童装及相关产品采购协议书》及编号为ww1404-0075、ww1404-0076、ww1404-0077的三份《“QQDUCK”可可鸭品牌童装产品采购合同书》，文瑞公司的合同义务是交付产品，但至庭审之日，文瑞公司没有交付，构成根本性违约，请求驳回文瑞公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：2014年5月8日，世都公司与文瑞公司签订了《“QQDUCK”可可鸭童装及相关产品采购协议书》及编号为ww1404-0075、ww1404-0076、ww1404-0077的三份《“QQDUCK”可可鸭品牌童装产品采购合同书》。协议书对知识产权保护条款、订单资料与原材料交付条款、产品内外在品质控制与验收标准条款、交货期限与交货数量控制条款、运输与托运条款、货款结算方法、甲方制定原材料供应商、违约责任、协议的终止、协议与合同有效期限及其他条款等分别做出具体约定。三份采购合同约定，世都公司向文瑞公司采购8个款号的可可鸭品牌童装，分别为953111204格仔衬衣、953112265梭织外套、953112204衬衣外套、953212253衬衣厚外套、953212509夹棉格仔外套、953222266梭织薄外、954113416梭织夹裤、954113506梭织棉裤等，合同书对上述款号的童装颜色、数量、单价及交货日期分别作出了具体约定。合同约定标的款总额为890900元，约定世都公司应付定金为标的款总额的30%即267270元。2014年5月12日，世都公司实际支付定金203430元，剩余定金63840元经文瑞公司多次催要，至今未付。协议书和采购合同签订后，文瑞公司开始按照合同约定制作样板、制作样衣，并将材料样品、印花样品等小样交世都公司批复，编制材料汇总表、采购合同、制作生产单并于2014年5月14日、6月3日、6月4日、6月5日下达了27份采购合同并预付了相关订金。
2014年5月29日，文瑞公司通过电子邮件的方式，向世都公司催问2014年秋冬大货（即本案合同标的）如何操作，世都公司未予答复。2014年6月5日，文瑞公司通过电子邮件的方式，再次向世都公司催问2014年秋冬大货如何操作，世都公司仍未予答复。2014年6月17日，文瑞公司以公函的方式，再次向世都公司催问2014年秋冬大货如何操作，世都公司仍未予答复。2014年7月4日，文瑞公司以律师函的方式，再次向世都公司催问剩余定金何时支付，世都公司未予答复。2014年7月9日，世都公司的生产总监叶小军与文瑞公司的法定代表人刁永兵电话联系，表示2014年秋冬大货由世都公司另行安排第三方生产，不需要文瑞公司生产2014年秋冬大货。2014年7月10日，世都公司的生产总监叶小军通过电子邮件的方式与文瑞公司的法定代表人刁永兵联系，对2014年秋冬大货作出“处理意见”并附“文瑞对账单0710.XISX”，文瑞公司的法定代表人刁永兵通过电子邮件的方式回复世都公司的生产总监叶小军，表示对世都公司的提议予以接受。2014年9月2日，文瑞公司的法定代表人刁永兵通过电子邮件的方式与世都公司的周敏及陈小姐联系，就文瑞公司支付给供应商常州吉汗纺织品有限公司（以下简称常州吉汗公司）、深圳市志晔纺织品有限公司（以下简称深圳志晔公司）所购色织格面料的订金问题进行协商，但协商未果。后双方因定金问题发生争议，遂诉。
原审另查明，世都公司与文瑞公司于2013年春季开始合作，世都公司分别向文瑞公司采购了2013年春季大货、2013年秋冬大货、2014年春季大货、2014年秋冬大货，四次采购合同均采用FOB模式，即原材料、辅助材料以及成品均由文瑞公司提供给世都公司。
世都公司在与文瑞公司涉诉的采购协议书及采购合同书尚未解除的情况下，于2014年7月10日，又与案外人深圳市龙岗区南湾原德高制衣厂（以下简称原德高制衣厂）签订了合同编号为14QDKJ-014成衣加工合同，将涉诉的部分童装，分别为953112204衬衣外套、953212253衬衣厚外套、953212509夹棉格仔外套、954113506梭织棉裤等交由案外人原德高制衣厂加工。
原审法院认为：一、关于解除采购协议书及采购合同书问题。庭审中，世都公司与文瑞公司均主张解除双方之间于2014年5月8日签订的《“QQDUCK”可可鸭童装及相关产品采购协议书》及编号为ww1404-0075、ww1404-0076、ww1404-0077的三份《“QQDUCK”可可鸭品牌童装产品采购合同书》，双方的解除采购协议书及采购合同书的诉讼请求，不违反法律规定，应予以支持。二、关于违约问题。世都公司与文瑞公司签订了涉诉的采购协议书及采购合同书之后，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。本案中，双方约定的合同标的款总额为890900元，约定世都公司应付定金为标的款总额的30%即267270元。2014年5月12日，世都公司实际支付定金203430元，剩余定金63840元，经文瑞公司多次催要，至今未付，单就定金一项，世都公司已经构成违约；世都公司在与文瑞公司的采购协议书及采购合同书尚未解除的情况下，于2014年7月10日，又与案外人原德高制衣厂签订了成衣加工合同，将涉诉的部分童装交由案外人原德高制衣厂加工，构成根本违约，世都公司应承担本案本诉与反诉纠纷的责任。因此，世都公司主张文瑞公司双倍返还定金406860元及文瑞公司承担世都公司支付的律师费17000元的诉讼请求，不符合法律规定，不应予以支持。三、关于适用定金罚则的问题。本案中，世都公司与文瑞公司双方约定的合同标的款总额为890900元，约定世都方约定的合同标的款总额为890900元，约定世都公司应付定金为标的款总额的30%即267270元。世都公司实际支付定金203430元，剩余定金63840元，经文瑞公司多次催要，至今未付。世都公司辩称，定金属于实践性质，以实践交付为准，因文瑞公司多次催要定金尾款，故对世都公司的该辩解，不予采纳。原审认定双方约定的定金实际为标的款总额的30%即267270元，但是，依据合同法和担保法的相关规定，适用定金罚则的数额不应超过标的款总额的20%、即178180元。因世都公司构成根本违约，故对文瑞公司主张罚没世都公司定金的诉讼请求，应予以支持，但主张罚没203430元过高，应予以调整为罚没合同标的款总额的20%、即178180元，文瑞公司应退还世都公司25250元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十七条、九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、世都公司与文瑞公司签订的《“QQDUCK”可可鸭童装及相关产品采购协议书》及编号为ww1404-0075、ww1404-0076、ww1404-0077的三份《“QQDUCK”可可鸭品牌童装产品采购合同书》于判决生效后，立即予以解除；二、文瑞公司于判决生效后十日内一次性给付世都公司25250元；三、驳回世都公司其他诉讼请求；四、驳回文瑞公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3829元、保全费2639元，反诉案件受理费4351元，合计10819元，由世都公司负担9894元，文瑞公司负担925元。
宣判后，世都公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审对上诉人将部分涉诉服装交付案外人加工并构成违约这一事实认定错误，适用法律错误。不知原审依据什么认定上诉人与被上诉人采购合同尚未解除的情况下将涉诉部分服装交付案外人原德高制衣厂加工。1、原审不应当组织对证人进行质证。被上诉人在举证期限内未提出证人出庭申请，上诉人仅于2015年5月27日收到证人出具的一份书面证言。该证据已远超举证期限，原审不应当予以质证。2、叶小军无权代表上诉人向被上诉人出具通知。双方《“QQDUNK”可可鸭童装及相关产品采购协议书》第2.1条约定：“书面文本形式是履行本协议的基本形式，Email为辅助形式，甲方指定邮箱为：SC003@qqduck.cn，如若双方事后认可，传真、电话等仍可作为交流形式”。庭审过程中，叶小军明确其电子邮箱为SC001@qqduck.cn，非双方合同约定的邮箱。按照该条约定，上诉人发出的所有文件均应以书面形式或通过SC003@qqduck.cn电子邮箱发出，在上诉人没有认可电话形式的前提下，叶小军与刁永兵的电话联系无法代表上诉人。因此，原审认定“叶小军与被上诉人法定代表人刁永兵电话联系，表示2014年秋冬大货由上诉人另行安排第三方生产，不需要被上诉人生产”，明显缺乏事实依据且不符合双方约定。上诉人从未表示过将涉诉产品交付他方生产。3、叶小军的证人证言为孤证。4、被上诉人并非上诉人唯一供货商，上诉人与案外人的成衣加工合同和成衣加工合同确认单，并未违反与被上诉人的约定，也与本案没有任何关联性。5、成衣加工合同和成衣加工合同确认单不能证明上诉人将涉诉产品交付他方加工。首先，被上诉人仅提交成衣加工合同和成衣加工合同确认单的复印件，没有任何原件可以核对其真实性。其次，成衣加工合同的签订日期为2014年6月27日。而根据被上诉人提交的《布料批复样本卡》显示，2014年6月28日，上诉人仍在组织员工对被上诉人提交的布料等进行批复。如若上诉人欲将涉诉产品交付他方加工，又何必在已经与他方签订成衣加工合同的情况下继续组织员工对被上诉人交付的布料进行批复？这与常理不符。再次，成衣加工确认单中仅有四款产品与涉诉产品款号相同，但颜色等信息并不完全相同，原审武断的推定成衣加工确认单中的产品即是涉诉产品，没有任何事实依据。二、原审法院对被上诉人多次催要定金及以律师函的方式催要定金这一事实认定错误。上诉人从未收到过律师函。三、原审法院关于上诉人定金违约的认定适用法律错误。我国《担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不超过主合同标的额的百分之二十”。上诉人与被上诉人合同中约定了合同总金额30%的定金，已超过20%，超过部分因违反法律规定应当认定无效。另外，定金属于实践性质，以实际交付为准。上诉人支付了超过合同总金额20%的定金，应当视为变更定金合同，被上诉人没有对上诉人支付的定金提出异议并拒绝接受，不应认定上诉人定金违约。四、原审法院未查明被上诉人根本违约的事实。请求二审法院：1、撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人向上诉人双倍返还定金406860元；2、撤销原审判决第三项，依法改判被上诉人承担上诉人支付的律师费用17000元；3、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
上诉人世都公司为支持其上诉请求，二审中提供一份原德高制衣厂出具的证明，以证明上诉人与原德高制衣厂有长期合作关系，相同款号的服装颜色与涉诉合同服装并不一致，不能证明上诉人将涉诉服装转交给原德高制衣厂生产，上诉人与原德高制衣厂之间的合同与本案没有任何关联性。
被上诉人文瑞公司答辩称：一、原审法院认定上诉人将部分涉诉服装交给案外人加工并构成违约事实清楚，适用法律正确。原审庭审过程中，证人叶小军所出具的证人证言及当庭接受的质询以及被上诉人提供的上诉人与案外人的成衣加工合同和成衣加工合同确认单，相互印证，足以证明上诉人与被上诉人签订合同后又与第三方签订合同，将上诉人与被上诉人签订合同所涉及的标的物交付第三方生产。叶小军作为上诉人与被上诉人签订合同的授权人，在涉案合同上代表上诉人签名，其所作的相关意思表示，完全可以代表上诉人，而且被上诉人也有理由认为叶小军有权代表上诉人作出相关的意思表示。且被上诉人在向叶小军发送相关邮件的同时，也抄送至合同指定的邮箱。二、关于定金问题。原审法院认定被上诉人多次催要定金及以律师函的方式催要定金是正确的。被上诉人曾多次通过电话及律师函等方式向上诉人催要剩余定金。邮寄律师函的邮单，有邮局提供的跟踪记录证实上诉人已签收，叶小军的情况说明也予以印证。三、被上诉人在本案合同履行过程中，严格履行合同，故不存在原审法院没有查清被上诉人违约的情形。
被上诉人文瑞公司为支持其答辩理由，二审中提供以下新证据：
证据一、南京市雨花台区人民法院（2015）雨铁商初字第12号民事判决书，以证明被上诉人在与上诉人签订涉案合同后，与供应商常州吉汗公司签订采购合同，并支付订金17972.25元；证据二、被上诉人与深圳志晔公司的付款凭证（复印件），以证明被上诉人与上诉人签订涉案合同后，与供应商深圳志晔公司签订采购合同，并支付订金12432.40元。
被上诉人文瑞公司对上诉人世都公司二审中提交的新证据（原德高制衣厂出具的证明）真实性不予认可，认为订单下达后，款号、款式名称都是唯一的，只要是款号与涉案合同一致，就不可能出现颜色不相同；同时，原德高制衣厂与上诉人尚有货款纠纷，上诉人没有支付给原德高制衣厂货款，双方之间存在利害关系，上诉人提供的证明达不到其证明目的，款号和款式名称与上诉人与被上诉人签订的涉案合同均是一致的，而且上诉人与原德高制衣厂签署的合同经办人也是证人叶小军，叶小军非常清楚涉案标的物的具体情况，即上诉人将涉案标的物又转交给了第三方进行生产加工。
上诉人世都公司对被上诉人文瑞公司二审中提交的证据一（南京市雨花台区人民法院（2015）雨铁商初字第12号民事判决书）的真实性无异议，但表示不清楚该判决书是否生效，并认为该判决书是被上诉人与案外人之间因其他法律关系所产生的，与本案没有关联性；对证据二（被上诉人与深圳志晔公司的付款凭证），因为没有原件，故对该证据的真实性不予认可，且认为该证据是被上诉人与他方之间所产生的，与本案没有关联性；认为被上诉人提供的两份证据只能说明被上诉人为履行合同做了准备，不能证明被上诉人履行了合同的根本义务即交付成品。
本院对上诉人世都公司二审中提交的新证据（原德高制衣厂出具的证明）的真实性予以确认。对被上诉人文瑞公司二审提交的证据一（南京市雨花台区人民法院（2015）雨铁商初字第12号民事判决书）的真实性予以确认；对证据二，因被上诉人未能提供该证据原件，故对该证据的真实性本院不予确认。
上诉人世都公司对原审查明的“剩余定金63840元经文瑞公司多次催要，至今未付”事实有异议，认为被上诉人的证据无法证明其多次催要定金，上诉人也从未收到过被上诉人发送的律师函；对原审查明的“协议书和采购合同签订后，文瑞公司开始按照合同约定制作样板、制作样衣，并将材料样品、印花样品等小样交世都公司批复，编制材料汇总表、采购合同、制作生产单并于2014年5月14日、6月3日、6月4日、6月5日下达了27份采购合同并预付了相关订金”事实有异议，认为被上诉人所提交的合同没有盖章，无法证明其达成了采购合同，被上诉人没有下达采购合同，也没有预付定金；对原审查明的“2014年7月4日，文瑞公司以律师函的方式，再次向世都公司催问剩余定金何时支付，世都公司未予答复”事实有异议，认为上诉人没有收到过该律师函；对原审查明的“2014年7月9日，世都公司的生产总监叶小军与文瑞公司的法定代表人刁永兵电话联系，表示2014年秋冬大货由世都公司另行安排第三方生产，不需要文瑞公司生产2014年秋冬大货”事实有异议，认为上诉人从来没有表达过将涉诉服装转交给第三方生产的意思，也没有授权叶小军代表公司与被上诉人进行联系，叶小军从来没有给被上诉人打过电话；对原审查明的“2014年7月10日，世都公司的生产总监叶小军通过电子邮件的方式与文瑞公司的法定代表人刁永兵联系，对2014年秋冬大货作出‘处理意见’”事实有异议，认为该事实认定错误，在邮件里双方谈的不是2014年秋冬大货的处理意见，谈的是双方之前几个批次货物的问题；对原审查明的“原材料、辅助材料以及成品均由文瑞公司提供给世都公司”事实有异议，认为该事实认定错误，原材料、辅助材料均是文瑞公司采购，世都公司只接受成品；对原审查明的“世都公司在与文瑞公司涉诉的采购协议书及采购合同书尚未解除的情况下，于2014年7月10日，又与案外人原德高制衣厂签订了合同编号为14QDKJ-014成衣加工合同，将涉诉的部分童装，分别为953112204衬衣外套、953212253衬衣厚外套、953212509夹棉格仔外套、954113506梭织棉裤等交由案外人原德高制衣厂加工”事实有异议，认为该事实认定错误，上诉人从来没有将涉诉服装转交给第三方加工，上诉人与案外人原德高制衣厂具有长期合作关系，上诉人与原德高制衣厂之间的生产加工合同与本案没有任何关联性。被上诉人文瑞公司对原审查明的案件事实无异议。
本院对原审法院查明的案件事实予以确认。
本院另查明，上诉人世都公司（甲方）与被上诉人文瑞公司（乙方）签订的《“QQDUNK”可可鸭童装及相关产品采购协议书》第2.1条约定：书面文本形式是履行本协议的基本形式，E-mail为辅助形式，甲方指定邮箱为SC003@qqduck.cn；如乙方违反第一条1.3款时，乙方应向甲方支付此款的OEM结算单价的10倍作为违约金，并需承担由此给甲方造成的一切损失（含甲方发生的律师费、甲方客户罚款、违约金等）。被上诉人向叶小军邮箱（地址为SC001@qqduck.cn）发送的相关文件，同时均抄送了双方合同中指定的上诉人世都公司的邮箱。
上述事实，有原审中被上诉人提供的发送给叶小军的电子邮件及当事人陈述等证据证实。
经双方当事人确认，二审归纳的争议焦点为：一、上诉人世都公司和被上诉人文瑞公司哪一方的行为构成根本违约；二、被上诉人文瑞公司是否应当承担17000元律师费。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条对承揽合同的定义，上诉人世都公司与被上诉人文瑞公司于2014年5月8日签订的《“QQDUCK”可可鸭童装及相关产品采购协议书》及编号为ww1404-0075、ww1404-0076、ww1404-0077的三份《“QQDUCK”可可鸭品牌童装产品采购合同书》，并非以转移标的物所有权为目的的买卖合同，而是以承揽人（即文瑞公司）按照定作人（即世都公司）的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同，故本案案由应为承揽合同纠纷。
关于本案第一个争议焦点、即上诉人世都公司和被上诉人文瑞公司哪一方的行为构成根本违约问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十九条规定“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同”。被上诉人作为承揽人，其在履行合同过程中，多次向上诉人的生产总监叶小军及合同指定的上诉人邮箱发送邮件，询问如何进一步操作加工涉案童装，但上诉人均未及时予以回复。被上诉人停止继续履行合同，未能完成承揽工作，不能按时交付工作成果，是因为作为定作人的上诉人没有履行协助义务所致，故被上诉人的行为不构成根本违约。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。本案中，上诉人作为定作人，在承揽人（被上诉人）多次询问其如何进一步操作加工涉案童装时，一直未予答复，以自己的行为表明不履行合同，上诉人的行为构成根本性违约。
关于定金返还问题。我国担保法第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收取定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。担保法第九十条规定“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。由此可见，定金合同应为实践性合同，在交付时生效，即使一方当事人交付的定金数额少于约定数额，只要另一方当事人接受了定金，即应当视为双方一致同意对约定的定金数额进行了变更。本案中，双方约定的定金数额为合同标的款总额890900元的30%、即267270元，上诉人实际支付定金203430元，被上诉人予以接受，应视为双方对约定的定金数额进行了变更。另外，担保法第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％”。根据该规定，本案中双方约定的定金数额也超出了法律规定的限额，故上诉人未按约足额给付定金的行为，不构成根本性违约。鉴于上诉人以自己的行为表明不履行合同，其行为构成根本性违约，故对上诉人要求双倍返还定金406860元的诉请，本院不予支持。对被上诉人要求没收上诉人定金178180元的反诉请求，本院予以支持。因上诉人给付的203430元定金，超出了法律规定的限额，对超出的25250元（203430－178180），不应适用定金罚则，应由被上诉人返还给上诉人。现双方均要求解除合同，本院予以准许。
关于本案第二个争议焦点、即被上诉人文瑞公司是否应当承担17000元律师费问题。双方在合同中约定“如乙方违反第一条1.3款时，乙方应向甲方支付此款的OEM结算单价的10倍作为违约金，并需承担由此给甲方造成的一切损失（含甲方发生的律师费、甲方客户罚款、违约金等）”。因本案中被上诉人不存在合同约定的应当承担律师费的违约情形，故上诉人要求被上诉人承担17000元律师费，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但认定上诉人未按约支付定金的行为构成违约，属适用法律错误，本院予以纠正，但该认定不影响本案的原审处理结果。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费7658元，由上诉人世都公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
审 判 员 刘阿珍
代理审判员 夏奇海
二〇一五年十二月九日
书 记 员 陈 丹
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院对上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。