江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中商终字第0253号
上诉人（原审原告）田玉祥。
委托代理人王生干（特别授权），江苏石立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兴化市金港房地产开发有限公司清算组，住所地�化市英武南路昭阳国土所附楼。
负责人张长春，组长。
委托代理人吴士贤（特别授权），江苏天炜律师事务所律师。
上诉人田玉祥因与被上诉人兴化市金港房地产开发有限公司清算组（以下简称金港清算组）破产债权确认纠纷一案，不服兴化市人民法院（2011）泰兴商初字第0284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
田玉祥一审诉称，2008年8、9月间，我与兴化市金港房地产开发有限公司（以下简称金港公司）的总经理章建华等就开发的11号地块消防工程进行了洽谈，2008年9月24日应金港公司要求，我先预付了工程押金100万元，同日金港公司出具了书面委托书，明确其11号地块消防工程委托江苏省钟星消防工程有限公司扬州分公司（以下简称钟星扬州公司）施工，合同条款在签订正式合同时确定。2008年10月金港公司被宣告破产，金港清算组作为管理人，于2008年12月17日向我发出债权审查通知书，认为我所交付的100万元为非法集资。我多次提出异议，金港清算组均未重新审核。请求法院确认我交付给金港公司的100万元为工程保证金，并享有取回权。
金港清算组辩称，田玉祥主张的100万元从金港公司向其出具的收据载明为临时借款，故田玉祥主张此款为工程保证金无事实依据，请求驳回田玉祥的诉讼请求。
田玉祥为证明其主张向一审法院提交金港公司2008年9月24日委托书1份，该委托书内容为：金港公司11号地块消防工程委托钟星扬州公司施工，合同条款在签订正式合同时确定。田玉祥同时陈述其是钟星扬州公司的负责人，并以自己的名义交付了100万元消防工程保证金，同时还申请证人王庆湘、李广信出庭作证。证人王庆湘陈述，其曾担任金港公司副总，并知道李广信与金港公司关系较好，拟将11号地块消防工程给李广信做，李广信因实力不够，并推荐给田玉祥，双方经两次洽谈后，金港公司同意田玉祥先交100万元押金，工程验收合格后退还。田玉祥交款时，会计开给其的收据上注明是临时借款，田玉祥曾提出异议，后我说怎么开并没什么问题。李广信到庭陈述，其知道金港公司11号地块消防工程要找有资质的单位做，其便打电话给田玉祥，田玉祥到兴化后，经商量，决定合伙做，按金港公司要求要先交200万元押金，双方各交100万元，2008年9月24日田玉祥先交了100万元押金，都是王庆湘帮助操办的，交完款，章建华就安排人将11号地块消防工程的施工委托书开给了田玉祥。章建华的书面证词，证明田玉祥向金港公司交的100万元为工程押金。田玉祥认为，以上证据证明其所交的100万元是消防工程保证金，而非借款。金港清算组对田玉祥提交的委托书的真实性，没有异议，但认为与本案缺乏关联性，对出庭的证人王庆湘、李广信以及章建华的书面证词。认为证人所述与原始书证内容不一致的应以原始书证作为认定事实的依据，其证词的真实、客观性难以认可。为此，金港清算组提交了2008年11月3日其在债权审核过程中与田玉祥的谈话笔录，其时田玉祥承认100万元是借款，口头约定月利率1%，没有结过利息。该笔录进一步证明金港公司出具的收据记载的收款事因是客观真实的。田玉祥对该笔录的质证意见为，该笔录中记载的调查人王军并不在场且笔录是格式的，有误导倾向，其在陈述时自相矛盾，既提到是工程保证金，又提到约定利率情况，故不能作为定案依据。
一审法院经双方质证后认为，田玉祥提交的委托书，金港清算组对真实性无异议，对其真实性予以确认，但该证据只能证明金港公司与钟星扬州公�有签订11号地块消防工程的意向，并不能证明原告田玉祥向金港公司交付的100万元为工程保证金，而非借款。证人王庆湘、李广信及章建华的书面证词，虽证明田玉祥所交的100万元为工程保证金，但这些证言与原始书证记载明显不一致，故在无其他证据印证的情况下，对证词不予采信。关于金港清算组提交的谈话笔录，因制作该笔录的是法院书记员，田玉祥对笔录上自己的签名并无异议，故对其真实性予以确认。该笔录中田玉祥承认100万元为借款，且口头约定了利率，印证了金港公司向田玉祥出具收据记载的收款事由是当时当事人之间关于借贷的意思表示。
一审法院经审理查明，2008年9月24日，田玉祥交付金港公司100万元，金港公司出具了收据，号码为898746，该收据载明交款单位为田玉祥，数额为人民币100万元，收款事由为临时借款。
一审另查明，2008年10月13日，该院依法裁定受理债权人对金港公司提出的破产申请，并于同年12月5日裁定宣告金港公司破产还债。田玉祥在债权申报期限内，依法向金港清算组申报债权，2008年12月27日，金港清算组向田玉祥发出债权审查通知书，确认金港公司对外非法集资，与金港公司的借贷关系不受法律保护，约定的高利率不予支持，并按借贷确认田玉祥借款本金100万元。2009年12月18日田玉祥书面向金港清算组提出异议，认为金港清算组确认其与金港公司之间为借贷关系，不符合事实，其所交付的100万元是消防工程保证金，而非借贷。金港清算组复核后，于2010年1月11日向田玉祥再次发出书面通知，认为，田玉祥申报债权，提交的收据上注明了临时借款，故不能认可为工程保证金。
一审法院认为，田玉祥主张的100万元系与金港公司之间的借贷款项，事实清楚，证据充分，金港清算组对其债权的审核、确认，并无不当。田玉祥之诉请与法无据，不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回田玉祥的诉讼请求。案件受理费80元，由田玉祥负担。
田玉祥不服一审判决向本院提起上诉，其上诉理由为：1、虽然金港公司出具的收条上载明收款事由为借款，但该公司工作人员王庆湘、李广信一审中出庭证实双方当时明确100万元为工程保证金，只是由于金港公司的原因才将收款原因写成临时借款。上诉人虽然提出异议，但出于对王庆湘的信任，没有要求金港公司对收条作出修改。可见“临时借款”不是双方真实意思表示，不能仅仅因为借条而否认保证金的性质；2、被上诉人向法庭出示的谈话笔录缺乏真实性、合法性、关联性，且该笔录由调查人作出引导性发问，给上诉人造成误导，所作笔录不是其真实意思表示，故不能作为�定涉案款项为借款的依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人的债权性质为工程保证金并依法享有取回权。
被上诉人金港清算组二审辩称，2008年9月24日金港公司向上诉人田玉祥出具的收据上明确载明收款事由为临时借款。上诉人在金港公司破产案件的法官对其所作的谈话笔录中也承认该款系借款，口头约定月利率为1%，没有结过息。故上诉人田玉祥主张的100万元系借款而非工程保证金，即便属于工程保证金，依照破产法的相关规定，工程保证金也不属于取回权的情形。故上诉人田玉祥对涉案100万元依法不享有取回权。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经审理，除一审法院认定的涉案款项为借款属于认定事实错误外，其它查明的事实与本院查明的事实相同，本院予以确认。
本案争议焦点为，田玉祥缴纳给金港公司100万元的性质是什么，是一般借款还是工程保证金。如果是工程保证金，上诉人能否享有取回权。
本院认为：1、金港公司出具给田玉祥收据所载明的100万元性质，应综合认证。从当时工程知情人李广信及时任金港公司的副总经理王庆湘出具的证人证言看，田玉祥缴纳给金港公司的100万元系工程保证金，虽然收据上载明的收款事由系临时借款，但当事人、证人对此都做出了合理的解释。在金港公司破产债权核查笔录中，上诉人田玉祥关于该款利息的陈述存在矛盾之处，但其也明确表示该款为工程押金，结合证人证言以及金港公司于2008年9月24日出具委托书，综合认定2008年9月24日金港公司向上诉人田玉祥出具的收据载明的所收款项100万元应为工程保证金，上诉人该点上诉理由成立，本院予以支持。一审法院仅以借据上载明“临时借款”认定田玉祥�金港公司存在借贷关系属于认定事实不清。
2、尽管上诉人田玉祥缴纳给金港公司的100万元属于工程保证金，但上诉人并不因此享有取回权。因为取回权是否成立，应根据债务人占有的资金是否独立于债务人的财产来判断。只有在债务人收取的订金、定金、押金、保证金以特户、封金等特定化形式存在，能与债务人的财产相区分，未形成财产混同，权利人才能够行使取回权。而本案中，金港公司收取的涉案100万元，入账于金港公司普通账户，并没有区别于金港公司的财产而独立存在。且取回权的本质是对特定物的物上请求权，是以原物存在且能够返还为前提，但现在，涉案款项已不复存在，返回已无可能，故上诉人田玉祥不能行使取回权，只能通过申报债权方式处理。
综上，一审法院认定事实中除涉案款项认定为借款错误外，其它查明的事实清楚，虽然上诉人田�祥向金港公司缴纳的款项为工程保证金，但基于资金的流转情况，上诉人田玉祥主张该款的取回权依法不能成立，一审法院所作的实体判决并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费80元，由上诉人田玉祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 晖
审 判 员 沈大祥
代理审判员 周红梅
二〇一四年十月八日
书 记 员 王娅珺