浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第742号
上诉人（原审原告）：徐红权。
被上诉人（原审被告）：宁波凡丰混凝土有限公司。
法定代表人：徐国芳。
委托代理人：胡露皎。
委托代理人：沈烨彬。
上诉人徐红权因劳动争议一案，不服慈溪市人民法院于2014年8月20日作出的（2014）甬慈民初字第901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月15日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：徐红权于2007年9月至2009年2月及2009年10月至2013年6月之间与宁波凡丰混凝土有限公司（以下简称凡丰公司）之间存在劳动关系［该事实已在慈劳人仲案字（2013）第736号仲裁裁决书予以确认］。徐红权在凡丰公司先后从事驾驶员、泵车操作等工作。徐红权、凡丰公司之间未签订劳动合同，凡丰公司也未为徐红权缴纳社会保险。2012年8月18日，徐红权在工作中受伤。2013年12月24日，徐红权之伤经慈溪市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年2月19日经慈溪市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤十级。2013年6月5日，徐红权在员工辞职、终止劳动关系工资结算报告单中签字，并确认辞职原因为“本人自愿解除劳动合同，终止劳动关系，因工作调动”，终止劳动关系结论为“本人自愿解除劳动合同，终止劳动关系，工资全部结清”，并于当日领取了2013年4月、5月的工资8020元，补2月份工资2400元，补助工资4000元。另根据考勤记录显示，2013年4月徐红权共上班12天，且其中8天有上班记录无下班记录，4天有下班记录无上班记录，上下班时间均不一致。徐红权在担任泵车操作工期间工资按照其所做的混凝土方量进行计算，保底工资4000元，需做4000方，超过4000方的按照0.6元／方计算工资，2011年3月至8月徐红权实际领取的工资合计24953元，2011年8月至2012年7月徐红权实际领取的工资分别为：4921元、5523元、6519元、4444元、3956元、4000元、4752元、4166元、4619元、3980元、4486元、4714元，故徐红权受伤前十二个月的平均工资为4673元。2013年2月领取1906元、2013年3月领取3970元。慈溪市劳动人事争议仲裁委员会作出的慈劳人仲案字（2014）第276号仲裁裁决：一、凡丰公司支付给徐红权鉴定费280元，伤残补助金32711元，伤残就业补助金、伤残医疗补助金各6682元，医疗费474.60元，合计人民币46829.60元。二、凡丰公司为徐红权补缴2009年10月至2013年6月的养老保险和医疗保险。三、驳回徐红权其他仲裁请求。
徐红权不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼称：徐红权于2007年7月开始，到凡丰公司从事泵车操作工作，凡丰公司未与徐红权签订劳动合同，未按规定为徐红权缴纳社会保险。每月底薪4000元，加上安全奖、卫生费和岗位工资等实领工资每月4500元以上。2013年6月5日，凡丰公司以调动工作为名，降低工资待遇。徐红权要求凡丰公司制定并明确作息时间，凡丰公司不同意，另外多发了一个月的底薪，作为代通知金，直接把徐红权辞退了，没有给经济补偿。在职6年中，凡丰公司没有制定正常的作息时间，经常加班到通宵，工作时间严重超过每周40小时工作制，节假日双休日也不安排休息，除了春节7天可以休息，其他时间都要上班干活，不干活也要处于待命状态，补休和年休假根本不可能，从未发过加班工资。现诉请判令凡丰公司按徐红权工资标准为基数为徐红权补缴2007年7月至2013年6月期间的养老保险、医疗保险；判令凡丰公司支付徐红权2007年7月至2013年6月期间的法定节假日加班工资29796元、双休日加班工资248274元、未休年休假的工资15517元；因凡丰公司辞退徐红权，请求判令凡丰公司支付徐红权6个月的经济补偿50173元；判令凡丰公司支付超过一个月不满一年未与徐红权订立书面劳动合同应支付二倍工资差额91983元（2008年2月至2008年12月），未订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，应支付二倍工资差额501725元（2009年1月至2013年6月）；判令凡丰公司向徐红权支付失业保险待遇2倍的赔偿金22060元；判令凡丰公司向徐红权支付伤残鉴定费280元、伤残补助金57945元、一次性医疗补助金6682元、伤残就业补助金6682元、医疗费474.60元、交通费25元、护理费1000元。
凡丰公司答辩称：对徐红权的第一项诉请，因徐红权2007年进入凡丰公司之后在2009年2月离开，且双方劳动关系已经解除，2009年10月徐红权再次进入凡丰公司工作，徐红权在仲裁庭审时也认可该事实，故凡丰公司愿意补缴从2009年10月到2013年6月的养老保险、医疗保险。对徐红权的第二项诉请，凡丰公司认为徐红权没有证据证明有加班情况，且已超过仲裁时效。对徐红权的第三项诉请，凡丰公司认为不应当支付，因为是徐红权提出解除劳动合同，且双方已协商一致。对徐红权的第四项诉请，从用工之日起至超过一个月未订立劳动合同的双倍工资已超过诉讼时效，对未订立无固定期限劳动合同的双倍工资根据法律规定不需要支付。对徐红权的第五项诉请，因劳动合同解除是徐红权自行提出，所以不能享受失业保险待遇。对徐红权的第六项诉请，医疗费、交通费、护理费应按票据核算，其他请法院依法判决。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案徐红权于2009年2月离开凡丰公司，于2009年10月再次与凡丰公司建立劳动关系，故徐红权要求凡丰公司为徐红权补缴2007年7月至2013年6月之间的养老保险和医疗保险，原审法院对2009年10月至2013年6月之间的养老保险和医疗保险予以支持，对其他时间段的补缴保险的诉请不予支持。关于徐红权诉请的加班工资，因徐红权、凡丰公司之间于2013年6月5日解除劳动关系，故2011年6月5日之前的加班工资已经超过仲裁时效；关于2011年6月6日至2013年6月5日之间的加班工资，从凡丰公司提供的2013年4月的考勤记录来看，徐红权的工作时间不固定，并非每天上班，且徐红权庭审中也自认有活需要做时单位通知上班，没活了可以回家，双方也确认徐红权的工资报酬的计算按照徐红权实际的工作量来进行计算，故原审法院认为徐红权主张的法定节假日加班工资和双休日加班工资事实和法律依据不足，原审法院不予支持。关于徐红权主张的2008年至2012年之间的年休假工资，原审法院认为2011年度之前的年休假工资已经超过仲裁时效，原审法院不予支持，关于2012年度和2013年度的年休假工资，虽凡丰公司认为徐红权已休年休假，但凡丰公司未能提供上述年度的考勤记录，故原审法院认为凡丰公司应当支付徐红权2012年度应休5天的年休假工资和2013年度应休2天的年休假工资计2575元（4000元÷21.75×5天×2＋4000元÷21.75×2天×2）。关于徐红权主张的凡丰公司要求解除劳动关系的经济补偿金和失业保险待遇赔偿金，因凡丰公司并未要求解除劳动关系，而是由徐红权自愿要求解除劳动关系，故对徐红权主张的经济补偿金和失业保险待遇赔偿金原审法院不予支持。关于徐红权主张的自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的双倍工资，因徐红权、凡丰公司之间于2009年10月再次建立劳动关系，徐红权应得双倍工资的时间应为2009年11月至2010年9月，而此段期间的双倍工资已经超过仲裁时效，原审法院无法支持；关于徐红权主张的自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月向徐红权支付两倍的工资，无法律依据，原审法院不予支持。关于徐红权主张的一次性伤残补助金，根据徐红权受伤前的平均工资水平，原审法院予以支持32711元（4673元×7个月）；关于徐红权主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各6682元、医疗费474.60元，符合法律规定，原审法院予以支持；关于徐红权主张的交通费25元，原审法院根据徐红权就医的实际需要，酌情予以支持；关于徐红权主张的护理费1000元，因徐红权未提供证据证实其损失已实际发生，且徐红权受伤后未住院，原审法院无法支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》之规定，判决如下：一、宁波凡丰混凝土有限公司应于判决生效之日起十日内支付徐红权2012年和2013年度的年休假工资2575元、一次性伤残补助金32711元、一次性伤残就业补助金6682元、一次性工伤医疗补助金6682元、医疗费474.60元、交通费25元、鉴定费280元，合计49429.60元；二、宁波凡丰混凝土有限公司应于判决生效之日起十日内为徐红权补缴2009年10月至2013年6月的养老保险和医疗保险，具体缴费办法和缴费基数以社保经办机构确定的为准，徐红权应当予以协助；三、驳回徐红权的其余诉讼请求。案件受理费10元，依法收取5元，由徐红权负担4元，宁波凡丰混凝土有限公司负担1元。
宣判后，原审原告徐红权不服，向本院提起上诉称：原审法院判决认定事实错误，适用法律不当，故意偏袒被上诉人一方。一、上诉人的工作时间应该从2007年7月开始起算，当时被上诉人公司刚开始运营，上诉人是第一批进入公司工作的。原审判决认定2009年3月至2009年9月上诉人与被上诉人没有劳动关系是错误的。上诉人主张被上诉人按上诉人工资标准基数给上诉人补缴2007年7月至2013年6月期间的养老保险，医疗保险的请求，合理合法，一审判决没有事实和法律依据。二、上诉人在一审庭审时详细叙述，平常5-6点上班，下午下班时间不确定，从未安排双休日休息或者调休，上诉人在一审时主张双休日、节假日、年休假的加班工资是合法的。三、就算上诉人提出辞职，完全是因被上诉人众多违法行为所致，其中包括未与劳动者签订劳动合同，未给劳动者缴纳社会保险，未及时足额支付工资和克扣工资，以调动工作为名，降低工资待遇等等，请求二审判令被上诉人支付上诉人经济补偿50173元。四、上诉人认为未与劳动者签订劳动合同是一个整体的违法行为，自始至终，用人单位对劳动者的违法行为是持续性的，由于违法行为持续尚未终了，则仲裁时效应从违法行为终止后或者劳动者提出时开始计算。在劳动关系终止后一年内提出仲裁申请，上诉人的权利应当得到全面保护，一审关于超过时效的判决是不正确的。五、终止劳动关系原因事实情况应该是：2013年6月5日被上诉人通知上诉人要调动工作，工资按新的岗位工资计算，待遇要降低。上诉人要求被上诉人指定并明确作息时间，被上诉人不同意，叫上诉人不用做了，多发一个月的底薪，劳动关系终止。请求二审法院查明，并按照浙江省失业保险条例规定，判令被上诉人支付失业保险待遇2倍的赔偿金。六、一审法院认定的上一年度月平均工资4673元，没有包括双休日、节假日的加班费，不符合规定。上诉人主张的1000元护理费的请求，虽然没有住院也没有证明材料证实实际损失，但因受伤，生活不能全部自理，需要别人护理是事实。上诉人认可一审判决的伤残鉴定费280元、一次性医疗补助金、伤残就业补助金各6682元、医疗费474.6元、交通费25元。请求二审法院依法撤销部分原审判决，改判为：被上诉人按上诉人工资标准为基数为上诉人补缴2007年7月至2013年6月期间的养老保险、医疗保险；被上诉人支付上诉人2007年7月至2013年6月期间的法定节假日加班工资29796元、双休日加班工资248274元、未休年休假的工资15517元；被上诉人支付上诉人6个月的经济补偿50173元；被上诉人支付超过一个月不满一年未与上诉人订立书面劳动合同应支付二倍工资差额91983元（2008年2月至2008年12月），未订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，应支付二倍工资差额501725元（2009年1月至2013年6月）；被上诉人向上诉人支付失业保险待遇2倍的赔偿金22060元；被上诉人向上诉人支付伤残补助金57945元、护理费1000元。被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人凡丰公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审期间，上诉人徐红权对原审法院认定的“徐红权于2007年9月至2009年2月及2009年10月至2013年6月之间与凡丰公司之间存在劳动关系”及“徐红权在员工辞职、终止劳动关系工资结算报告单中签字，并确认辞职原因为本人自愿解除劳动合同，终止劳动关系，因工作调动”这两节事实有异议。上诉人认为，其从2007年7月至2013年6月一直在被上诉人凡丰公司工作；上诉人解除劳动合同的真实原因是上诉人要求被上诉人确定上下班时间，被上诉人不同意，上诉人才提出辞职。
被上诉人凡丰公司对原审法院认定的事实没有异议。
本院经审查认为：慈劳人仲案字（2013）第736号仲裁裁决书确认上诉人与被上诉人存在劳动关系的时间段为2007年9月至2009年2月及2009年10月至2013年6月；2013年6月5日，上诉人在员工辞职、终止劳动关系工资结算报告单中签字，并确认辞职原因为“本人自愿解除劳动合同，终止劳动关系，因工作调动”，终止劳动关系结论为“本人自愿解除劳动合同，终止劳动关系，工资全部结清”，并未提到要求被上诉人确定上下班时间等事宜。
综上，二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于上诉人徐红权社保的缴费年限问题。上诉人提出其与被上诉人凡丰公司于2007年7月建立劳动关系，后一直连续工作至2013年6月。本院经审理认为，慈劳人仲案字（2013）第736号仲裁裁决书确认上诉人与被上诉人存在劳动关系的时间段为2007年9月至2009年2月及2009年10月至2013年6月，故可证明上诉人于2009年2月离开被上诉人单位后，于2009年10月再次与被上诉人建立劳动关系，据此，原审法院将上诉人养老保险、医疗保险补缴的时间段定为2009年10月至2013年6月，并无不当。
关于上诉人的加班工资及年休假工资，解除劳动合同的经济补偿金及失业赔偿金问题。根据上诉人在仲裁及一审中的陈述，上诉人平常下上班没有确定时间，有活了来上班，没有活了可以回家；且从考勤卡中反映，上诉人的工作时间亦不固定，双方也确认上诉人的工资报酬按照上诉人实际工作量进行计算，据此，上诉人要求被上诉人支付加班工资（包括双休息和法定节假日）的请求，依据不足，本院不予支持。原审法院对上诉人年休假工资的计算，并无不当，本院予以支持。上诉人2013年6月5日，上诉人在员工辞职、终止劳动关系工资结算报告单中签字，并确认辞职原因为“本人自愿解除劳动合同，终止劳动关系，因工作调动”，终止劳动关系结论为“本人自愿解除劳动合同，终止劳动关系，工资全部结清”，上述证据证明上诉人自行与被上诉人解除劳动关系，即便上诉人在上诉中提及的其要求被上诉人确定上下班时间，而被上诉人不予以确定，便提出解除劳动关系。上诉人以此为由要求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金，不符合法律规定，本院不予以支持。同理，上诉人要求被上诉人支付失业保险待遇赔偿金，亦不符合法律规定，本院不予支持。
关于未签订劳动合同的二倍工资的差额问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。上诉人2009年10月与被上诉人再次建立劳动关系，双方未签订劳动合同，被上诉人应支付2009年11月至2010年9月上诉人双倍工资差额部分，2010年10月起应视双方已订立无固定期限劳动合同。据此，上诉人所主张的双倍工资的差额部分，因上诉人于2014年5月才向仲裁提出申请，其要求被上诉人支付2009年11月至2010年9月双倍工资差额的请求，已过仲裁申请时效，本院不予支持。上诉人主张自2010年10月起至2013年6月双方为无固定期限劳动合同，被上诉人应支付双倍工资的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。
上诉人认为在计算其一次性伤残补助金时，其本人工资中应加上加班工资，原审法院对其本人工资的计算有误的上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。上诉人提出的护理费用，因其在一、二审期间均未能提交证据予以证实，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐红权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 陈士涛
审 判 员 周 娜
二〇一四年十月二十三日
代书记员 许玲儿