浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙01刑初11号
公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
被告人陈利南，男，1970年8月27日出生，汉族，初中文化程度，临安旺昌食品厂负责人，户籍地临安市。因涉嫌犯走私普通货物罪于2015年8月3日被取保候审。
辩护人潘灿君，北京中银（杭州）律师事务所律师。
浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2017）5号起诉书指控被告人陈利南犯走私普通货物罪，于2017年1月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员王某2及韩某出庭支持公诉,被告人陈利南及其委托的辩护人潘某到庭参加诉讼。本案经延长审限一次、延期审理一次，现已审理终结。
浙江省杭州市人民检察院指控：被告人陈利南在浙江省临安市从事干果销售生意。为达到偷逃税款的目的，被告人陈利南伙同高某、王某1（均另案处理）等人，采用边民互市贸易方式走私进口干果。2014年10月至2015年1月期间，被告人陈利南向美国卡特公司采购干果后，由高某安排人员在香港接收国外运至香港的各类干果，换柜分拆成小包装后转运至越南；或者由外商直接将干果发货到越南。王某1安排人员在越南接收干果后，委托谭某（另案处理）等人，利用海关规定的边民互市贸易免税条件，组织边民走私入境，再统一装车运至浙江省临安市陈利南指定的收货地。被告人陈利南按照每吨2600元至3000元的价格向王某1支付清关费用。被告人陈利南在明知通过边民互市贸易方式进口干果，没有依法缴纳进口税款的情况下，仍伙同高某、王某1等人以上述方式走私进口各类坚果共计273.062吨。经杭州海关关税部门计核，偷逃应缴税款人民币3364735.99元。2015年8月3日，被告人陈利南主动向杭州海关缉私局投案。
公诉机关为证实上述指控事实，当庭宣读或出示了证人王某1、高某、葛某等人的证言；银行交易记录、过货单、对账单、偷逃关税海关核定证明书等书证以及被告人陈利南的供述等证据，认为被告人陈利南的行为已构成走私普通货物罪，提请本院依法惩处。
被告人陈利南辩称：涉案坚果中有5柜坚果是葛某、章某及纪某2的货物，并非其所有。
被告人陈利南的辩护人提出以下辩护意见：（1）本案走私行为系连续行为，偷逃税额应以行为�束时的税率计核，并扣除已支付的边贸费用；（2）葛某、章某、纪某2所购的5个货柜坚果偷逃的税额不应计入被告人陈利南的犯罪数额；（3）本案应系单位犯罪，而非被告人陈利南个人犯罪；（4）被告人陈利南在共同犯罪中起次要作用，系从犯；（5）被告人陈利南具有自首、立功情节，归案后能积极退赃。综上，请求对被告人陈利南减轻处罚或免除刑事处罚。
经审理查明：2014年10月至2015年1月期间，被告人陈利南为经营坚果加工业务，向境外供货商订购碧根果。为达到偷逃税款、牟取非法利益的目的，被告人陈利南利用高某、王某1（均另案处理）走私团伙提供的非法途径，以假借边民互市贸易的方式走私进口坚果：被告人陈利南向境外供货商采购坚果后，由高某负责在香港接收货物，换柜分拆成小包装后转运至越南或直接由供货商发货至越南。王某1负责在越南接收坚果并将坚果运至中越边境的边民互市点，并委托谭某、黄某（均另案处理）等人通过更改坚果原产地、借用边民证等方式组织人员将大量小包装坚果申报入境，入境后再统一装车运至浙江省临安市陈利南的收货地，从而逃避缴纳正常入关所需的税款。陈利南为此向王某1支付每吨坚果约2600元或3000元的费用。被告人陈利南以上述方式走私坚果共计273余吨，偷逃税款共计人民币336万余元。
2015年8月3日，被告人陈利南向杭州海关缉私局投案，并退赃人民币100万元。被告人陈利南归案后检举他人涉毒犯罪行为，查证属实。
上述事实有公诉机关出举的下列证据予以证实：
（1）证人王某1的证言证明，高某负责将临安客户进口的坚果从香港运至越南，其负责将坚果以边贸方式从越南运至广西，再从广西运至临安。具体的流程是：临�客户向香港供货商订货并付款，到货后供货商通知客户，并由客户通知高某提货。高某提货后重新装柜，将原柜拼装成出口越南的货柜，然后安排船运公司将货物运至越南海防港。同时，高某会将过货资料发传真给其，包括原柜重量、货品、换柜后的柜号、客户代码等信息。货到越南后，其委托贸易公司提货，由贸易公司安排边民在广西省凭祥市等边贸点将货物以随身携带的方式申报入关。最后其安排货车将货物统一运至临安。其向临安客户收取每吨约3000元的费用，该费用包含其要支付给高某和贸易公司的费用等情况。
（2）证人高某的证言证明，其经营的香港泽鸿有限公司主要在香港负责将客户的货物进行拆柜和拼柜，货物主要包括坚果和水晶。客户的货到香港后，其将大包装的坚果拆分为每袋25公斤的小包装，再拼柜并安排船务公司将货物运至越南，越南方面由王某1负责。其和王某1一般每月结算一次，王某1向其支付的费用主要包括清关的手续费、转单费、出口手续费及换包装的费用等情况
（3）证人谭某的证言证明，其所在的广西省龙州县天成贸易有限公司从2013年开始与王某1合作以边民互市方式进口坚果和胶圈。王某1的货到越南海防港后，由越南人“阿某1”和“阿某2”在越南负责提货。后其会通知一个名叫“阿某3”的边民头组织中国边民用手推车将货物运至水口边民互市点，再由搬运工将所有货物装上货车转运至临安。这过程中，“阿某3”安排边民填写《边民互市单》并至申报点申报。事后其再和“阿某3”、王某1分别进行结算。正常进口坚果应向海关申报，而不是向当地政府的边民互市点申报。其帮王某1以边民互市方式进口坚果，大约每吨只需缴纳数百元边民互市的费用，而不用缴纳关税，这样一个货柜能节省数万元等情况。
（4）证人黄某的证言证明，其是广西省凭祥市康盛进出口贸易有限公司的负责人。其公司从2014年5、6月开始帮王某1从越南以边贸方式进口坚果，具体负责人是何某。王某1的货运至凭祥市浦寨边民互市点后，何某安排搬运工将货物卸下后按数量发给边民，边民带货自行申报，然后再在附近物流中心集合，货物统一装车转运至王某1指定的地点。边民进行边贸互市需要填写互市贸易申报单，其中产地都填写为越南等情况。
（5）证人俞某的证言证明，其从2014年4月开始帮王某1在临安接货。接货的基本流程是：王某1事先给其一张填有柜号、件数、货品、件重、所属货主等信息的单子;到货前一天，王某1告知其运货车的车牌号、司机联系电话、件数、运费等;到货那天，其和货车司机联系，让司机将货运至货主指定地点，到货后由其、货车司机、货主三方共同清点。货款一般是两、三个月结算一次，具体时间由王某1提出，其负责结算，费用由货主直接汇款给王某1，其不经手钱款等情况。
（6）证人黎某的证言证明，其是广西省龙州县水口镇人，其办理过边民互市证。其在水口口岸附近工作，平时会有人让其帮忙填写《边民互市贸易进（出）口商品申报单》，并持边民证予以申报。其每次收取10元好处费等情况。
（7）证人葛某的证言证明，其是临安天赐食品厂的负责人。2014年，陈利南说他有一批碧根果，问其要不要货，其和纪某2就每人定了2条货柜。2014年10月10日，其向陈利南支付40万元定金（含纪某2的20万元定金），同年11月26日支付116余万元货款。其不知道陈利南的货从哪里来，其觉得价格合适就向他购货的情况。其证言能得到银行交易记录、结算单的印证。
（8）证人纪某2的证言证明，陈利南曾卖给葛某一批碧根果，葛某将其中2柜转给其。2014年11月，其将货款支付给陈利南，货直接运至其厂里。其不知道陈利南的货从哪里运来的情况。其证言能得到银行交易记录的印证。
（9）证人章某的证言证明，陈利南说他有一批碧根果，问其要不要货，其订了1柜。其事先向陈利南支付98640元定金，后再支付607097元货款。陈利南没有告诉其这批货物来源的情况。其证言能得到银行交易记录的印证。
（10）微信记录证明，2014年12月至2015年3月期间，陈利南与高某、王某1通过微信联系，确认坚果的数量、价格及提货的时间、货品、柜号等情况。
（11）对账单、过货单、费用清单、发票及被告人陈利南的供述证明，2014年10月至2015年1月期间，被告人陈利南委托王某1等人多次从越南以边贸方式走私各类坚果共计273余吨的情况。
（12）银行交易记录证明，2014年10月至2015年1月期间，被告人陈利南向王某1及王某1指定账户（王某2）多次汇款的情况。
（13）海关核定证明书证明，本案涉嫌走私的货物偷逃税款共计人民币3364735.99元的情况。
（14）扣押决定书、扣押清单证明，2015年8月3日，陈利南向杭州海关缉私局缴纳暂扣款人民币100万元的情况。
（15）到案经过证明，被告人陈利南系自动投案的情况。
（16）户籍证明证实，被告人陈利南的基本身份情况。
（17）企业基本情况查询表、营业执照、组织机构代码证证明，临安旺昌食品厂成立于2004年，系个人独资企业，负责人陈利南，机构类型系企业非法人的情况。
（18）临安市公安局证明、询问笔录、刑事判决书证明，被告人陈利南检举他人存在涉�犯罪行为，公安机关根据陈利南提供的线索抓获被检举人。后该被检举人因容留他人吸毒罪被判处刑罚的情况。
（19）被告人陈利南的供述证明，2013年开始，其从事进口坚果碧根果的加工生意。其通过展销会上认识的王小姐和廖小姐向美国卡特公司订购碧根果，另其从王某1处买过部分他人预订但后来不要的货品。其向卡特公司订货后，先支付每柜10万元的定金。货到香港后，其将货款汇给王小姐指定的国内个人账户付清全款。货物的物流由王某1负责，其让外商将坚果发到王某1在香港的收货地址，高某经过换柜、拼柜后将货物转运至越南，再由王某1通过边贸方式将坚果从越南运进广西，并最终运至临安。其通过王某1共进口13个货柜的坚果，经由香港运至越南的货物，其向王某1支付每吨3000元的运费，直接运至越南海防港的货物，其支付每吨2600元的运费。�13个货柜的坚果中有5个货柜属于章某、纪某2和葛某，其帮他们联系外商、转付货款，未从中谋利等情况。
上述证据均经庭审质证无疑，证据间能相互印证，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人陈利南违反海关监管法规，在明知其进口货物不符合边境互市贸易条件的情况下，利用王某1、高某等人的走私团伙，以变更原产地、借用边贸证等手段假借边贸互市方式从越南运输大量坚果入境，逃避海关监管，偷逃应缴税额特别巨大，其行为已构成走私普通货物罪。公诉机关指控罪名成立。关于辩护人所提本案走私行为系连续行为，偷逃税额应以行为结束时的税率计核，并扣除已支付的边贸费用的辩护意见，经查，陈利南分批次购买坚果并走私入境，各批次坚果均系独立包装、运输及结算，故陈利南每次假借边贸方式将坚果从越南运至广西境内的行为均应认定为一次独立的走私行为，而非无法分立的连续性走私行为。故能查清各次走私行为发生时间的，应以走私行为发生之日的税率计核偷逃税款的数额。另偷逃税款的数额应以实际偷逃的关税、增值税等进行计核，与是否缴纳其他费用无关，且被告人陈利南为走私坚果缴纳的边贸费用系其犯罪成本，不应从犯罪数额中予以扣除。故辩护人所提上述辩护意见，本院不与采纳。关于被告人陈利南及其辩护人所提葛某、章某、纪某2所购5个货柜坚果的偷逃税款额不应计入陈利南犯罪数额的辩解及辩护意见，经查，该5柜坚果虽最终卖给葛某、章某、纪某2三人，但货物订购、付款、联系运输等事宜均由陈利南一人负责并完成，陈利南应对走私该5柜坚果的行为承担责任，上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。关于被告人�利南的辩护人所提本案应系单位犯罪，而非个人犯罪的辩护意见，经查，被告人陈利南经营的临安旺昌食品厂系个人独资企业，由陈利南个人出资经营、承担经营风险并享有全部经营收益，属于典型的非法人企业；本案走私货物的购买、运输及加工销售均由被告人陈利南一人决策、控制；货款往来多从被告人陈利南个人账户走账，其个人资产与单位资产混同。综上，临安旺昌食品厂在经营过程中不具有意志独立性和财务独立性，并非独立的拟制主体。本案犯罪行为应认定为被告人陈利南的个人犯罪，而非单位犯罪。辩护人该辩护意见与本案查证事实及相关法律不符，本院不予采纳。被告人陈利南虽系走私货物的货主并从中牟利，但整个具体的走私过程由王某1、高某等人操控。陈利南在共同犯罪过程中所起作用较小，依法可以认定为从犯，被告人陈利南案发后主动�海关投案，归案后能如实供述主要犯罪事实并检举揭发他人犯罪事实，经查证属实，其行为依法构成自首和立功，对被告人陈利南依法可予减轻处罚。且被告人陈利南归案后有一定的退赃行为，认罪态度较好，对其判处缓刑对所在社区没有重大不良影响等，依法可对其适用缓刑。辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告人陈利南犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币60万元。（罚金限判决生效后一个月内�纳，其中15万元已缴纳至本院。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、杭州海关缉私局依法从被告人陈利南处扣押未随案移送本院的赃款人民币100万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 云
代理审判员 张 琦
人民陪审员 王笑峻
二〇一七年八月七日
书 记 员 邹 洋