山东省莱州市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）莱州商初字第284号
原告莱州天赐宝物产有限公司。
法定代表人于丽娟，董事长。
委托代理人曲颂军，山东一天律师事务所律师。
被告孔永建，男，1971年7月3日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。
委托代理人孙旭坤，山东�程律师事务所律师。
原告莱州天赐宝物产有限公司与被告孔永建建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告莱州天赐宝物产有限公司的委托代理人曲颂军、被告孔永建及其委托代理人孙旭坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2005年4月4日，被告孔永建以北京成城交大建材有限公司名义与原告签订《防水工程施工合同》，约定由被告孔永建承揽施工原告位于莱州市程郭镇西程村的万吨保鲜库库顶防水工程，合同第二条确定被告施工使用材料及施工作法为：材料为两层SBS，底层是2㎜，上面是3㎜，-18°片岩，聚酯胎。2005年8月份，被告施工完毕，原告进行了使用。2006年起，被告施工的防水层相继出现渗漏和积水现象，原告多次联系被告要求维修，被告却置之不理，最终竟连电话也不接。2013年春天，被告施工工程竟出现大面积防水层开裂、脱落，渗漏已导致保鲜库无法正常运转。经专业人士现场仔细勘验，被告施工工程所用材料并非全部为合同约定的聚酯胎胎基SBS改性沥青防水卷材，而是掺杂了性能较低的复合胎SBS改性沥青防水卷材，明显违反国家技术规范标准要求，施工行为明显弄虚作假，涉嫌欺诈。按照双方签订合同第四条第二款规定的国家标准即建设部《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2002）第三条基本规定的要求，被告施工的二道防水设防工程合理的使用年限为15年，而今原告使用近6年的时间，就出现了如此严重的质量问题，被告依法应承担相关责任。综上所述，因所施工工程质量违反合同约定和国家标准，被告应赔偿原告由此造成的修复费用（按合同约定材料）。因与被告未就质量处置协商一致，请求依法判令被告支付原告维修费用160万元，承担本案诉讼费用。
被告辩称，一、原告起诉与事实不符。原告诉状中称：“双方合同约定的材料为两层SBS，底层是2㎜，上面是3㎜，-18°片岩，聚酯胎”，而双方签订的防水工程施工合同第二条明确约定：“材料两层SBS，底层是2㎜。上面是3㎜，-18°片岩，聚酯胎”，其中上面是3㎜，-18゜片岩为聚酯胎是双方之间的约定材料；而材料为两层SBS，底层是2㎜却未约定该材料的品名。同时，上述内容是被告根据原告要求签订合同并施工，并且施工过程中，原告处姓张、程、任等工作人员在场，对该工程全程监督施工，一直未提任何异议。双方合同第四条第一款已经明确约定。故原告称被告掺杂其他材料的主张与事实不符，更不存在弄虚作假或者欺诈的事实。二、本案所涉工程被告已于2005年8月完工，原告亦于2005年8月开始使用至今，其本案的起诉，不应得到支持。根据《最高人民法院关于审�建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。依据上述规定，本案所涉工程，不属于上述法律规定中的地基基础工程和主体结构工程，故原告的起诉不应得到法庭支持。三、依据双方签订的施工合同第六条约定，工程保修期为五年。依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。上述约定既不违反法律规定，亦由双方自愿同意进行了约定，而上述工程自被告完工原告使用至今，已逾8年，早已超过双方合同的约定及上述法律规定的保修期限。超期后，原告仍可联系被告进行保养、修理，但已经不属于上述双方合同工程的范围。因为被告无任何义务为原告之工程保修终生，是否进行保养、维修，是双方之间的又一法律关系，已经与本案的合同履行无关了。同时，原告称存在质量问题，但其至今一直未向被告提出任何书面或口头的质量异议。四、原告已经丧失主张承担责任的权利。2005年8月，被告将工程完工在原告使用后，原告仍欠被告大量工程款未付。被告曾多次追要，但原告一直赖账，迟迟不给付清。至2007年，在大量工程款一直未追回的情况下，被告实在无法，在原告处，于2007年9月17日与原告达成协议，由其法定代表人于丽娟书写证明一份，该证明中明确说明，原告以提前扣缴质保金的方式免除了被告的质保责任，并表示放弃因工程（含工程质量）发生的纠纷主张权利，今后双方已经无任何纠纷。这明显表明了双方各负其责、互不追究的意思表示。原告已经无权再向被告主张任何权利。更何况，被告一直认为，上述工程根本不存在任何质量问题。综上所述，被告所施工工程无任何问题，原告无理诉讼，其让被告支付120万元等主张无任何事实和法律依据，请求法院在审查本案事实证据基础上，充分考虑被告的上述答辩意见，依法驳回原告的起诉。
经审理查明，2002年4月4日，被告孔永建以北京成城交大建材有限公司的名义与原告莱州天赐宝物产有限公司签订了防水工程施工合同，被告承揽了原告位于莱州市程郭镇西程村万吨保鲜库屋顶防水工程的施工。合同约定，施工面积约18000平方米，承包方式为包工包料。关于使用材料和施工作法，合同约定“材料为两层SBS，底层是2mm。上面是3mm、-18°片岩、聚酯胎”。“交工验收以国家颁布的施工检验规范和质�验收标准为依据”，工程保修期为5年，费用标准为32元/平方米，付款方式为：完工后付1/3，剩余2006年3月2日前付清。上述合同甲方处由原告方人员卓宝杰签字，被告孔永建在合同乙方处签字。
合同签订后，被告组织人员进行了施工。工程施工完毕后，双方未对工程进行验收，亦未确认工程量。原告对保鲜库进行了使用。2005年10月13日，经原告方确认，被告施工的工程为17812.80平方米。因原告拖欠部分工程款未支付，被告向原告索款。2007年9月11日原告扣除了52500元的工程款后付清了余款，原告法定代表人于丽娟给被告出具了证明，内容为：莱州天赐宝物产有限公司和北京成城交大建材有限公司2002年4月4日定的防水工程施工合同做（作）废，因质量问题扣除伍万贰仟伍佰元正（整）余款全清，今后双方无因和（任何）纠纷。
2013年5月3日，被告孔永建又给原告出具了书面材料，内容为：“天赐宝南库防水大约2005年于我施工，与北京成城交大建材公司无关。2、质量不比北边保鲜库的差（当时质量要求）。3、根据合同约定出现质量问题有我承担”。
2013年5月22日，原告诉至本院，主张自2006年起，被告施工的防水层相继出现了渗漏和积水现象，2013年春，出现了大面积开裂、脱落、渗漏，导致保鲜库无法正常运转，经专业人士现场勘验，被告施工所用材料掺杂了性能较低的复合胎SBS改性沥青防水卷材，明显违反国家技术规范标准要求，要求被告支付修复费用120万元。庭审中，原告向本院提交了双方签订的防水工程施工合同、现场照片及被告于2013年5月3日出具的书面材料。经质证，被告对原告提交防水施工合同无异议，不认可工程存在质量问题，认为施工的材料符合合同约定，照片没有拍摄全景，无法确定是否是其施工的工程，在�之前原告从未向其提出过质量问题，工程施工至今已已经8年多，超过了双方约定和法律规定的5年的保修期限，且原告擅自使用，如有问题应当由原告自行承担，与其无关。被告亦向本院提交了2005年10月13日的工程量明细及原告法定代表人于丽娟出具的证明，主张施工过程中原告派人全程监督，原告知道或应当知道工程所使用的材料，且使用的材料符合双方合同约定，涉案防水层为一道防水设防。经质证，原告对被告提交的上述证据真实性无异议，不认可被告主张的施工中有人监督的事实，认为工程量明细仅是原告对施工的工程量进行确认，被告是在亲戚的介绍下进行承包的，且挂靠有资质的企业，原告人员对施工工程和材料毫无了解，被告提交的原告法定代表人的证明证实了被告施工的工程存在质量问题而同意扣减工程款，但不能证明原告知晓并认可被告施工材�掺杂，也不能证明原告认可被告施工的工程按照国家标准应该有15年的合理使用期限而放弃，涉案防水层为两道防水设防。
经原告申请，本院依法委托山东建筑工程司法鉴定中心对被告施工的原告保鲜库屋面防水工程进行质量鉴定。该司法鉴定中心现场进行了勘验并出具了鉴定报告，检验结果为：1、该工程屋面防水层施工质量存在以下问题：防水卷材的长边搭接宽度偏小，不满足规范要求；女儿墙反水未做卷材附加层，不符合规范要求；B轴位置车间屋面与冷藏库墙体交接处泛水高度偏小，不符合规范要求；屋面排汽管道与防水层收头处未设金属箍、部分未使用密封材料封严、泛水高度偏小，不符合规范要求。2、该工程防水卷材质量存在以下问题：防水卷材没有产品标志，不符合合格产品的要求；防水卷材目前（已经使用8年多）的延伸率达不到聚酯胎SBS卷材的标�要求、低温柔度性达不到合同约定的-18°SBS卷材的标准要求。3、该工程屋面坡度存在的问题：A～B轴之间屋面坡度偏小（小于1%），不满足规范要求；B～C轴之间屋面局部也存在坡度小积水现象。4、以上问题是造成该工程屋面渗漏的几个方面原因，影响正常使用，修补已不能从根本上解决问题，建议对防水层进行更换处理。该检验报告同时出具了处理方案，建议处理方案为：首先将该工程屋面原卷材防水层清除，露出并保留原找平层，再按国家和山东省相关规范、标准、图集的要求进行防水层的恢复，并对原不满足规范要求的构造进行相应处理。维修前应按增加的荷载对原结构承载力进行复核，防水卷材选用聚酯毡胎体（PY）、Ⅱ型、上层表面不透明矿物颗粒（M）的弹性体改性沥青防水卷材（SBS），其质量应符合《弹性体改性沥青防水卷材》GB18242-2008的要求，施工�量应符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012的要求，并附具体处理方案。经质证，原告无异议。被告则认为，根据《建筑法》对防水工程规定的使用期限为5年，双方签订的合同中约定的保修期也是5年，鉴定结论已经超出法定的保修期限所作出的鉴定，该鉴定无法律依据，涉案工程所使用的材质是在双方约定的基础上并经原告同意后使用，该工程已经完工并验收，据了解已办理了房产手续，原告在扣除被告方部分工程款后为被告出具的放弃相关权利不予追究的证明，应视为若出现任何问题也与被告无关，泛水高度不足是原告土建工程施工时所进行的设计，被告只能按照现状施工，因原告设计不合理造成的缺陷和问题与被告无关。原告向山东建筑工程司法鉴定中心支付了技术服务费8万元。
后经本院委托，烟台宏正招标代理有限公司根据山东建筑工程司法鉴定中心出具的处理方案对工程造价进行了鉴定，并出具了工程造价鉴定报告书。鉴定结果如下：原屋面防水卷材层防水铲除清理造价为59367.61元，新做屋面防水3+4厚SBS改性沥青卷材层为1582222.94元，水泥砂浆找平层、钢筋网、水泥珍珠岩保温费用为652072.55元，合计为2293661.10元。经质证，原告无异议，并变更诉讼请求数额，将要求被告支付维修费的数额由120万元增加至160万元。被告认为双方签订的防水工程施工合同已超过法定的5年维修期，报告所涉及的项目中的土建、修缮装饰系原告应承担的工程项目，与被告无关，双方合同的总价款为50万元左右，鉴定报告所作出的工程造价为200余万元，显示公平，并认为鉴定报告与本案无关。原告向烟台宏正招标代理有限公司支付了工程造价审计费2.8万元。
另查明，SBS防水卷材是以苯乙烯-丁二烯-
苯乙烯（SBS）热塑性弹性体作改性�的沥青做浸渍和涂盖材料，上表面覆以聚乙烯膜、细砂、矿物片（粒）料或铝箔、铜箔等隔离材料所制成的可以卷曲的片状防水卷材。SBS防水卷材按胎基可分为聚酯胎、玻纤胎两大类，按材料厚度可分为2mm、3mm、4mm三种，其中聚酯胎产品只有3mm和4mm两种规格。《屋面工程质量验收规范》根据建筑物的性质、重要程度、使用功能要求，将建筑屋面防水等级分为Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ级，防水层合理使用年限分别规定为25年、15年、10年、5年，并根据不同的防水等级规定防水层的材料选用及设防要求。其中规定，非永久性的建筑设防要求为一道防水设防，防水层合理使用年限为5年；一般的建筑的设防要求为一道防水设防，防水层合理使用年限为10年；重要的建筑和高层建筑的设防要求为二道防水设防，防水层合理使用年限为15年。一道防水设防是具有单独防水能力的一个防�层次。涉案保鲜库的使用年限为48年。
本院认为，被告孔永建未取得防水工程的施工资质，原告莱州天赐宝物产有限公司与被告孔永建所签订的防水工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，屋面防水的施工系建筑主体结构的组成部分，故涉案防水工程虽未经验收，原告即擅自使用，但不影响被告在工程的合理使用寿命内承担民事责任。涉案保鲜库系原告经营的重要组成部分，应属重要的建筑，所施工的工程的防水亦为两道防水设防，故原告主张防水工程的合理使用年限为15年，本院予以采信。被告主张是一道防水设防，防水设防的合理使用年限为5年的理由不当，本院不予采信。涉案防水工程经山东建筑工程司法鉴定中心鉴定，施工、使用的防水卷材均存在质量问题，修补已不能从根本上解决问题，应对防水层进行更换处理，原告以此为由要求被告承担因质量问题造成的损失。被告则主张原告在支付工程余款时已经因质量问题扣除部分款项，双方已就工程质量问题作出了处理。对于双方上述争议，本院认为，被告提交的原告法定代表人于丽娟出具的证明可以证实原、被告已就被告施工的工程质量问题作出了处理，如原告对上述处理意见或结果存在重大误解，应当在法定期限内申请撤销或变更，原告并未在法定期限内申请撤销，现又要求被告赔偿因施工质量存在问题产生的损失不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告莱州天赐宝物产有限公司要求被告孔永建支付其维修费160万元的诉讼请求。
案件受理费19200元、诉讼保全费5000元、鉴定费用108000元，均由原告莱州天赐宝物产有限公司负担（均已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。如在法定期限内提出上诉，应在递交上诉状之日起七日内预交上诉费19200元（部分提起上诉的，应按提起上诉部分的标的交纳），上诉期限届满七日内仍未预交上诉费的，按撤回上诉处理。
审判长 韩熙坤
审判员 杨玉生
审判员 提国琴
二〇一四年十二月十六日
书记员 刘 聪