黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民二民终字第879号
上诉人（原审被告）齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司，住所地齐齐哈尔市建华区中华西路13号。
法定代表人韩晓峰，总经理。
委托代理人孟庆海，黑龙江中油律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）石帮平，男，1965年3月7日出生，汉族。
委托代理人许延平，黑龙江延平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）逯纪春，男，1967年1月14日出生，汉族，现下落不明。
上诉人齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司与被上诉人石帮平、被上诉人逯纪春劳务合同纠纷一案，一审判决后，上诉人不服黑龙江省肇源县人民法院（2014）源民初字第930号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
原审查明，2012年6月被告齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司从肇源县人民政府土地整理工作站处承包了肇源县茂兴镇、超等乡土地整治项目（第五标段）工程，但实际施工人为逯纪春，逯纪春雇用原告做技术员，年工资12万元，已付2万元。原告受雇后按约定进行现场勘测、制作文件等工作，被告齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司对原告工作加盖公章予以确认，原告还曾代表齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司设立帐户、为工程购买构件等。2013年8月1日逯纪春为原告出具欠据，证明尚欠原告工资10万元。
原审认为，肇源县茂兴镇、超等乡土地整治项目工程虽然在名义上是由被告齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司承包，但实际施工人却是被告逯纪春，齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司抗辩不认识逯纪春，争议工程转包给了案外人杨朝光，但没有提供证据证实。而逯纪春在施工过程中是以齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司的名义进行的，原告按逯纪春的指示所做的各项工作中均加盖了齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司的公章，故逯纪春与齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司之间应属于借用资质（挂靠）施工，依据法律规定挂靠合同应为无效。但合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，因此，逯纪春于2013年8月1日签订的欠据应为有效。原告要求给付劳务费的利息，因双方没有约定，可以按照被告承诺的还款之日，即从2013年8月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（年利率6.15%）计算利息；逯纪春借用齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司的资质进行施工，并以齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司名义实施的一系列民事行为，是代表齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司进行的，其民事责任应由齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司承担，鉴于逯纪春是争议工程的实际施工人，也出具了欠据表示愿意给付，故逯纪春应与齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司连带承担给付义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第四条、第十七条的规定，判决如下：齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司、逯纪春于本判决生效之日起立即给付原告石帮平劳务费10万元及利息（利息自2013年8月16日起，利率按年利率6.15%，计算至还清欠款之日），齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司、逯纪春互负连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，保全费1070元，公告费900元，合计4270元，由齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司及逯纪春承担。
判后原审被告齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司不服上诉称，涉案工程由上诉人总承包，上诉人已将劳务分包给杨朝光，杨朝光已将劳务费全部领走，没有分包给逯纪春，一审法院认定逯纪春为实际施工人和逯纪春尚欠被上诉人石帮平劳务费10万元，没有事实和法律依据，一审法院遗漏责任主体应追加杨朝光为被告，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，上诉费由被上诉人承担。
被上诉人石帮平答辩称，涉案工程的实际承包人、承建人是逯纪春，上诉人将工程分包给不具备资质的自然人逯纪春，作为逯纪春招用的被上诉人实际上与上诉人单位建立了劳动关系，该单位应当承担用工主体责任，应当给付劳务费。上诉人称将工程分包给杨朝光，劳务费已由杨朝光全部领走的事实没有相关证据证实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审期间，上诉人提供（2015）源茂民初字第243号民事判决书复印件一份，欲证明该判决虽然没有生效，但在案外人杨朝光对证据的质证意见中可以看出杨朝光对其与上诉人之间形成的事实劳务分包关系是认可的。上诉人提供中国农业银行结算业务申请书及收据复印件各两份，欲证明上诉人通过银行向杨朝光支付了劳务费170万元，双方劳务费已结清。被上诉人石帮平对上述证据的真实性没有异议，但对证明的问题有异议，认为（2015）源茂民初字第243号民事判决书的判决结果是由上诉人承担给付责任，不能证明上诉人不应承担给付责任的主张；对上诉人主张其将劳务发包给杨朝光及通过银行转账结清劳务费的事实，被上诉人认为上诉人未能提供其与杨朝光的劳务合同，而被上诉人在原审法院审理期间，向法庭提供了一份销售合同，该合同能够证明逯纪春作为第五标段的实际施工人既投入了劳务又投入了材料，因此上诉人所主张的该项事实不成立。本院认为，上诉人所提供的证据材料，不能证明其所主张的事实，被上诉人的质证意见成立，予以采信。
二审期间，被上诉人石帮平提供复印件两份，一份是肇源县国土资源局访处字（2014）26号文件，证明涉案工程的实际承包人是逯纪春；另一份是肇源县茂兴镇、超等乡土地整治重大项目会议签到簿，证明参加第五标段会议代表是石帮平，他是以上诉人单位工作人员身份参加的会议。上诉人对上述证据的质证意见为：1、要求被上诉人提供原件或者加盖公章的复印件；2、肇源县国土资源局的信访答复既没有书面的转包合同为依据，也没有上诉人和逯纪春的认可，该答复没有事实基础；因没有石帮平接受上诉人委托的证据，对其以上诉人名义参加会议的事实不予认可。综合全案证据，本院对上述证据的真实性及涉案工程的实际承包人是逯纪春的事实予以确认。
二审期间，被上诉人逯纪春未出庭亦未提交新证据。
二审查明：上诉人齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司于2012年6月21日中标承包肇源县茂兴镇、超等乡土地整治重大工程项目五标段工程，该公司又将工程承包给被上诉人逯纪春。其他案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，凡转让、出售资质证书或者其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过种种途径和方式利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。本案中，上诉人齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司及被上诉人石帮平在一二审中提交的证据，并不能证明上诉人齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司与被上诉人逯纪春之间存在转让、出售资质证书或存在上诉人齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司允许被上诉人逯纪春在一定时间内使用其名义从事经营活动的事实。而肇源县国土资源局文件访处字（2014）26号信访事项答复意见书认定，上诉人齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司于2012年6月21日中标承包肇源县茂兴镇、超等乡土地整治重大工程项目五标段工程后将工程承包给被上诉人逯纪春，根据优势证据原则可认定上诉人齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司与被上诉人逯纪春之间为承包关系，一审法院认定上诉人与被上诉人逯纪春之间为挂靠关系缺乏事实依据，本院依法予以纠正。上诉人齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司虽主张其与被上诉人逯纪春之间并不存在分包关系，涉案工程的实际施工人为杨朝光，但其作为肇源县茂兴镇、超等乡土地整治重大工程项目五标段工程的总承包人却不能提供其中标工程的施工图纸，同时又无其他证据证实涉案工程为案外人杨朝光实际施工。被上诉人石帮平在一二审中提供的肇源县国土资源局文件、施工图纸等相互佐证，足可证实被上诉人逯纪春为涉案工程的实际承包人。因涉案工程已实际使用，本院审理中，上诉人齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司未向本院提供案涉工程结算完毕，且支付全部工程款的证据，本院限期结算仍未提供付清工程款证据，应承担举证不能的不利后果，故应在被上诉人逯纪春不能向被上诉人石帮平给付的范围内承担给付责任。一审法院判决上诉人齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司承担连带给付责任缺乏事实及法律依据，本院依法予以纠正；上诉人主张一审法院遗漏责任主体应追加案外人杨朝光为被告的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定部分事实有误，适用法律不当，应予纠正，上诉人的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
变更黑龙江省肇源县人民法院（2014）源民初字第930号民事判决项为：一、被上诉人逯纪春于本判决发生法律效力效力后立即给付被上诉人石帮平劳务费10万元及利息（利息自2013年8月16日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至还清欠款之日）；二、上诉人齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司对被上诉人逯纪春不能向被上诉人石帮平给付的部分承担给付责任。
一审案件受理费2300元，保全费1070元，公告费900元，合计4270元，由逯纪春负担；二审案件受理费2300元，由齐齐哈尔松嫩水利建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周广彬
审判员 崔明威
审判员 李艳艳
二〇一五年十二月二十三日
书记员 张 博