安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）六刑终字第00221号
原公诉机关安徽省舒城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹某某，男，1995年3月20日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，无业，住饶平县。该被告人因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年12月30日被汕头市公安机关抓获归案，2014年1月4日被舒城县公安局刑事拘留，同年1月23日被舒城县人民检察院以涉嫌犯非法经营罪批准逮捕，同日由舒城县公安局执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。
辩护人秦继忠，安徽龙鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱某某，女，1963年10月6日出生于安徽省舒城县，汉族，高中文化，无业，住舒城县。该被告人因涉嫌犯非法经营罪，于2013年9月24日被舒城县公安局刑事拘留，同年11月1日经舒城县人民检察院批准由舒城县公安局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
原审被告人詹某某，男，1992年10月10日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，无业，住饶平县。该被告人因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年8月21日被广州市公安机关抓获归案，同年8月25日被舒城县公安局刑事拘留，同年9月30日被舒城县人民检察院以涉嫌犯非法经营罪批准逮捕，次日由舒城县公安局执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。
原审被告人程某某，男，1968年5月26日出生于安徽省舒城县，汉族，小学文化，无业，现住舒城县。该被告人因涉嫌犯非法经营罪，于2013年10月28日被舒城县公安局刑事拘留，同年11月27日被舒城县公安局取保候审。
安徽省舒城县人民法院审理舒城县人民检察院指控原审被告人詹某某、詹某某、朱某某、程某某犯非法经营罪一案，于2014年9月5日作出（2014）舒刑初字第00149号刑事判决。原审被告人詹某某、程某某服判，未上诉。原审被告人詹某某、朱某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
一、2012年8月至2013年1月，被告人朱某某以“风云”（QQ：1812669376、姓名：“高姐”）等网名分别与被告人詹某某（网名：高档高仿【香烟】，QQ：1540007166）等人，通过网络QQ聊天方式，以220元／条左右的价格，从网上订购所谓高仿“中华”牌（硬盒）香烟，后朱某某与程某某以直接汇款、收货付款方式，共计支付81200元，分别从安徽顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司）舒城营业部、上海宅急送物流有限公司（以下简称宅急送公司）合肥分公司舒城代理点、舒城县申通快运有限公司（以下简称申通公司）取得快递件58个，均为假冒“中华牌（硬盒）香烟，共360余条。具体事实为：
2012年10月10日至17日，被告人朱某某从网上向被告人詹某某订购“中华”牌（硬盒）香烟，詹某某通过顺丰公司发货7份，朱某某与程某某先后支付顺丰公司舒城营业部代收货款计3500元，同时，朱某某与程某某从该公司收取快递件7个，均为假冒“中华”牌（硬盒）香烟，共10余条。
2012年10月15日至2013年1月14日，朱某某与程某某按照QQ聊天方提供的“陈彩霞”、“韩亚峰”账户，先后9次通过中国农业银行股份有限公司舒城县支行分别汇款合计22120元，同时，朱某某与程某某从舒城申通公司签收12份快递单，取得快递件12个，均为假冒“中华”牌（硬盒）香烟，共100余条。
2012年8月3日至2013年1月24日，朱某某与程某某先后25次支付宅急送公司舒城代理点代收货款合计金额55580元，同时，朱某某与程某某从该公司取得快递件39个，均为假冒“中华”牌（硬盒）香烟，共250余条。
朱某某、程某某将以上所购假冒“中华”牌（硬盒）香烟，除少量用于个人消费外，其余大部分由二人以360元／条的价格销售于舒城县城关镇城区个体经营的超市、商店、饭店，销售金额约10万元，朱某某非法获利2万余元，程某某非法获利7500元。舒城县烟草专卖局的执法人员从朱某某、程某某住处及相关个体经营场所查获了部分假冒“中华”牌（硬盒）香烟，经安徽省烟草质量监督检查站检验：均系假冒注册商标且为伪劣卷烟。案发后，程某某退违法所得7500元。
二、2013年4月至8月间，詹某某在深圳、广州通过网络QQ聊天方式对外销售假烟，同时由其“下线”李子琪等多人利用网络QQ聊天收集购买者信息，后由詹某某将信息汇总，通过网络QQ发送给詹某某，詹某某根据詹某某发送的购买者信息，填写宅急送公司、顺丰公司快递单的相关内容，交由詹某生（另案处理）将假冒的品牌香烟打理成快递件，通过广州的顺丰公司、宅急送公司发送给全国多个省份的购买者，并由两公司代收货款，其中：顺丰公司将代收货款逐级上缴后转至詹某某等人在广州顺丰公司预留的月结账户（户名：晋旭兰，账号：6221885810018032308）；宅急送公司将代收货款逐级上缴后通过支付宝账户转至詹某某等人在广州宅急送公司预留的月结账户（户名：任展涛，账号：6228480084617048194）。自2013年4月至8月，詹某某通过宅急送公司快递假冒品牌卷烟41次，代收货款合计49400元；通过顺丰公司快递假冒卷烟428次，代收货款合计128953元。累计金额为178353元。詹某某、詹某某分别获利2万余元。
2013年8月21日、12月30日，詹某某、詹某某分别于广州市、汕头市被公安机关抓获归案。案发后，公安人员从詹某某住处等地依法扣押了部分假冒品牌卷烟。
另查明：朱某某等被告人系非在网零售户，也未办理烟草专卖零售许可证。被告人朱某某、程某某经公安机关办案人员电话通知后到案接受讯问，如实供述了其罪行。
原审法院依据从詹某某、詹某某、朱某某、程某某等人住处查获的假冒卷烟、普通台式电脑、笔记本电脑及五部手机等物证，依法调取的相关银行明细账、快递公司的快递单及打印的QQ聊天记录、舒城县烟草专卖局案件移送函等书证，证人束某某、黄某某、袁某等人的证言，被告人朱某某、程某某、詹某某、詹某某的供述和辩解，六安市公安局出具的《电子物证检验报告》等证据证明上述事实后认为：被告人詹某某伙同詹某某等人通过网络联系、快递公司流转方式非法销售假冒品牌卷烟，被告人朱某某伙同程某某非法销售假冒注册商标且系伪劣的卷烟，非法经营数额在5万元以上，系情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款（一）项，第五条的规定，判决：一、被告人詹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。二、被告人詹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。三、被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人程某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。五、追缴被告人詹某某的违法所得人民币二万元、被告人詹某某的违法所得人民币二万元、被告人朱某某的违法所得人民币二万元、被告人程某某的违法所得人民币七千五百元，上缴国库。六、扣押的假冒伪劣卷烟，予以没收销毁；犯罪工具詹某某的台式电脑一台、“海信”笔记本电脑一台、手机四部，詹某某的手机一部，朱某某的“宏基”笔记本电脑一台等，予以没收，上缴国库。
詹某某上诉提出：1、原审认定上诉人为主犯系事实不清，上诉人按照詹某某给的信息填写货单，在本起犯罪中只起辅助作用，是从犯。2、上诉人詹某某涉及的非法经营数额为178353元，其实际所得利润不到9000元，原审法院认定其犯罪所得为20000元证据不足。3、上诉人犯罪时刚满18周岁，原审法院对其量刑过重。综上，原审判决认定的事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销原判，改判上诉人一年以下有期徒刑，并适用缓刑。其辩护人的辩护意见与上诉人的意见相同。
朱某某上诉提出：原审定罪不准确，上诉人应构成销售伪劣产品罪而不是非法经营罪；笔记本电脑是上诉人为儿子上学购买的，应归还。请二审法院对上诉人宽大处理。
经审理查明：原判认定的原审被告人詹某某、詹某某、朱某某、程某某犯非法经营罪的犯罪事实已被原审判决列举的经庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人詹某某、朱某某没有提出影响案件事实认定的新证据。故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人詹某某伙同詹某某等人非法销售假冒品牌卷烟，上诉人朱某某伙同程某某非法销售假冒注册商标且系伪劣的卷烟，非法经营数额在5万元以上，系情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。对于詹某某的上诉意见，上诉人詹某某负责联系货源、填写货运单、结账等，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，詹某某称其是从犯的上诉理由不成立。詹某某非法经营数额达178353元，同案另一名主犯詹某某称得到的利润为10%左右，同作为主犯的詹某某称其所得利润不到9000元的上诉理由不成立。上诉人詹某某犯罪时已满18周岁，不适用未成年犯罪量刑的相关规定，且原审法院已经充分考量其坦白情节而对其从轻处罚，詹某某又要求从轻处罚的上诉理由也不成立。对于上诉人朱某某的上诉意见，朱某某的犯罪行为既构成销售伪劣产品罪，同时又构成非法经营罪，应择一重罪即非法经营罪定罪处罚，上诉人朱某某要求以销售伪劣产品罪定罪处罚的上诉理由不成立。朱某某用“宏基”笔记本电脑联系买卖假冒的“中华”牌（硬盒）香烟，该笔记本电脑是犯罪工具，应予以没收，其要求归还的上诉理由也不成立。因此上诉人詹某某、朱某某的上诉理由均不成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 甘康民
审 判 员 王庆平
代理审判员 鲍忠琴
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 郭厚起
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；