山东省沂源县人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁0323刑再5号
原公诉机关沂源县人民检察院。
被告人李成刚，男，1987年8月10日出生于山东省沂水县，汉族，中专文化，从事个体经营，户籍所在地山东省临沂市沂水县，捕前住山东省沂源县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年2月17日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。
被告人吴纪广，男，1974年3月14日出生于山东省日照市莒县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地及住址山东省日照市莒县。2006年3月10日因犯盗窃罪被山东省莒县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年2月5日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。
被告人赵月明，曾用名赵月亮，男，1977年12月8日出生于山东省沂南县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及住址山东省沂南县。2011年10月18日因盗掘古墓葬罪被山东省沂南县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年2月5日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。
被告人庄元栋，曾用名庄元勋，男，1967年3月29日出生于山东省临沂市兰山区，汉族，初中文化，从事个体经营，户籍所在地及住址山东省临沂市兰山区。1992年10月8日因抢劫罪被临沂市人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年2月5日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。
辩护人张军，山东民意律师事务所律师。
被告人刘凤营，男，1972年11月1日出生于山东省临沂市兰山区，汉族，初中文化，打工，户籍所在地及住址山东省临沂市兰山区。2003年6月9日因盗窃被临沂市公安局兰山分局行政处罚，决定罚款200元，2008年1月22日因盗窃罪被临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二千元。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2015年2月5日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。
沂源县人民检察院指控被告人李成刚、吴纪广、赵月明、庄元栋、刘凤营陈建犯盗掘古墓葬罪。本院依法于2015年9月11日作出（2015）沂刑字第209号刑事判决，该判决发生法律效力后，2015年9月28日，淄博市人民检察院以对被告人量刑畸轻为由提起抗诉，2015年10月30日，淄博市中级人民法院作出(2015)淄刑抗字第25号再审决定书，指令本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。沂源县人民检察院指派代理检察员郑芳、张田田出庭支持公诉，被告人李成刚及其辩护人盛常宝、被告人庄元栋及其辩护人张军、被告人吴纪广、赵月明、庄元栋、刘凤营到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定的事实：2015年2月，被告人李成刚电话联系被告人吴纪广到沂源县东里镇盗掘古墓，被告人吴纪广同意后伙同被告人赵月明、庄元栋、刘凤营，由被告人庄元栋驾驶车辆窜至沂源县东里镇。2月3日晚，徐洪亮驾驶车辆载被告人李成刚、吴纪广、赵月明、庄元栋、刘凤营携带铁锨、桶、绳子等工具，共同到沂源县东里镇东村铁路高架桥西侧的战国时期古墓地，对古墓葬进行盗掘，盗得滑石璧2件（一件残缺）、滑石环6件（一件残缺）。经山东省文物鉴定委员会鉴定，被盗掘的古墓葬为战国时期古墓葬，具有一定的历史价值、艺术价值和科学价值，所盗得的物品为战国时期的一般文物。经沂源县价格认证中心鉴定，被盗文物价值人民币4750元。
另查明，被盗古墓葬在第三次全国文物普查时，以普通墓葬予以登记，系尚未核定为保护单位；案发后，被盗文物被公安机关予以追回；被告人庄元栋参军期间曾于1985年1月至1986年6月参加了老山地区对越防御作战。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
证人证言
（1）证人丁某证言，证实其于2015年2月4日发现东里镇东村的古墓葬被盗挖并回填后报警的基本事实。
（2）证人王某1证言，证实2013年因无证经营旅馆被东里派出所处罚，2015年2月3日晚有四个人在其旅馆住宿，2月5日早，该四人被公安机关在旅馆抓获的基本事实。
（3）证人王某2证言，证实2015年2月4日下午五点，被告人李成刚及另一个青年租用其车辆分别到南麻及张店的基本事实。
（4）证人杨某的证言，证实本案被盗掘古墓葬在2008年至2010年第三次全国文物普查时，在国家文物局已备案上报，已定古墓群，但还未公布级别，所盗得的文物为玉璧和玉环，属于国家文物。
2、物证
（1）物证依法扣押的古墓葬品滑石环六件，滑石壁两件，证实五被告人盗掘古墓葬中的文物情况。
（2）物证扣押决定书、扣押物品清单及照片，证实扣押本案被盗掘文物等情况。
3、辨认笔录
（1）辨认笔录及照片，证实被告人赵月明、吴纪广及王某2辨认出被告人李成刚，被告人李成刚辨认出徐洪亮的基本事实。
（2）指认现场笔录及照片，证实被告人吴纪广指认所盗掘古墓葬的情况。
4、现场勘验检查笔录、现场图及照片，证实案发现场等情况。
5、鉴定意见（2015）鲁文物鉴定第5号山东省文物鉴定证书、山东省涉案物品价格鉴定结论书及山东省文化厅文件、价格鉴定意见书，证实被盗墓葬为战国时期的古墓葬，具有一定的历史价值、艺术价值和科学价值，同时证实被盗得的滑石璧、滑石环价值4750元。
6、书证
（1）书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、办案说明，证实本案登记、立案及到案等基本情况。
（2）书证常住人口信息、户籍证明、电话查询记录、刑事判决书复印件、行政处罚决定书复印件，证实各被告人身份及前科等基本情况。
（3）书证被盗洞口坐标明细及照片，证实被盗古墓葬的位置。
（4）书证第三次全国文件普查不可移动文件登记表、东里镇地图及照片，证实沂源县东里镇东村墓群在第三次全国文物普查时作为不可移动文物登记，系普通古墓葬的事实。
（5）书证手机通话记录及手机照片，证实被告人吴纪广手机通话情况及对所盗掘的文物拍摄照片等的事实。
（6）书证老山地区对越防御作战荣誉证书、退伍军人证明书、军队参加退役人员生活补助领取证，证实被告人庄元栋于1985年1月至1986年6月参加了老山地区对越防御作战的基本事实。
7、被告人供述
被告人李成刚、吴纪广、庄元栋、刘凤营、赵月明的供述与辩解，均供认2015年2月3日晚五被告人伙同徐洪亮到沂源县东里镇东村铁路高架桥西侧的战国时期古墓地，对古墓葬进行盗掘，盗得滑石璧2件、滑石环6件等基本事实。
本案基本事实清楚，证据确实充分，足以认定。
原审认为，被告人李成刚、吴纪广、庄元栋、刘凤营、赵月明以非法占有为目的，共同盗掘具有一定历史、艺术、科学价值的战国时期古墓葬，并盗得部分文物，其行为均构成盗掘古墓葬罪，应当分别追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立，本院予以支持。因其盗掘的古墓葬系普通墓葬，所盗得的文物为一般文物，经鉴定价值较小，属情节较轻；五被告人均参与共同犯罪，应分别按照其在共同犯罪中的作用处罚；被告人李成刚、吴纪广、赵月明、庄元栋、刘凤营如实供述其犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚；被告人吴纪广、庄元栋、刘凤营有故意犯罪前科，且被告人赵月明具有盗掘古墓葬前科，均酌情从重处罚；各被告人所盗得文物已全部追回，酌情从轻处罚；各被告人及其辩护人以此为由提出从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳；被告人庄元栋的辩护人提出其犯罪行为属于情节较轻的辩护意见与本案事实及法律规定相符，本院予以采纳；被告人李成刚提出其在共同犯罪中作用较小的辩护意见及被告人庄元栋及其辩护人提出系从犯的辩护意见均与本案事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李成刚犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人吴纪广犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2016年8月4日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人赵月明犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2016年8月4日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人庄元栋犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人刘凤营犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2016年2月4日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
六、五被告人盗得的滑石璧2件（一件残缺）、滑石环6件（一件残缺）依法予以追缴。
经再审查明，沂源县东里镇东村墓群属于战国普通墓葬，被盗墓葬属于东村墓群。东村墓群曾经出土过文物，也曾多次被盗，又因墓群地面栽植葡萄、苹果、玉米等作物，农业生产活动对墓群也造成一定破坏。墓群级别未被核定为保护单位。另外，公诉机关在原审公诉时所查明和追诉的文物为滑石璧2件（一件残缺）、滑石环6件，并没有提起其他文物，在再审时，公诉机关提出还有陶烛台等文物没有被追回，但在原审时，公诉机关并未对陶烛台的数量及相应价值进行追诉，因此，原审对滑石璧2件（一件残缺）、滑石环6件作为（2015）沂刑字第209号案件被盗掘物品予以认定，并且滑石璧2件（一件残缺）、滑石环6件已全部追回。涉及被文物盗陶烛台的追诉公诉机关已另案提起。另外，被告人吴纪广、刘凤营、赵月明在犯有盗掘古墓葬罪前还犯有其他犯罪行为。
经再审查明的其他事实与原审查明的事实、证据一致。
本院认为，被告人李成刚、吴纪广、庄元栋、刘凤营、赵月明私自共同挖掘战国时期古墓葬，并盗得部分文物，其行为均构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立，本院予以支持。公诉机关在原审公诉时所查明和追诉的文物为滑石璧2件（一件残缺）、滑石环6件，并没有提起其他文物，在再审时，公诉机关提出还有陶烛台等文物没有被追回，但在原审时，公诉机关并未对陶烛台的数量及是否是文物及相应价值进行追诉，因此，原审对滑石璧2件（一件残缺）、滑石环6件作为（2015）沂刑字第209号的盗掘物品予以认定，并无不当，而滑石璧2件（一件残缺）、滑石环6件已全部追回，因此，原审认为，被告人所盗得文物已全部追回并无不当。另外，因其盗掘的古墓葬系普通墓葬，所盗得的文物为一般文物，经鉴定价值较小等原因，综合考虑被盗古墓的现状、所盗文物的级别及价值、被盗文物追回情况等，本案可以适用刑法三百二十八条第一款中的“情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”规定量刑。因此，原审量刑并无不当。被告人李成刚在共同犯罪中作用相对较大，因此原审对其量刑比其他被告相对要重，对李成刚适用缓刑而吴纪广、赵月明、刘凤营没用适用缓刑，是因为吴纪广、赵月明、刘凤营犯有前科不能适用缓刑。因此，对李成刚适用缓刑也不属于量刑不当。故本案认定事实清楚、定罪准确、量刑适当，应予维持。据此，依照《最高人民法院关于使用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持本院（2015）沂刑字第209号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到判决书的第二日起五日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杜申甫
审判员 杨本成
审判员 李玉勤
二〇一六年八月十二日
书记员 刘光翠