重庆市渝北区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝0112民初8339号
原告：重庆中汽西南汽车（集团）有限公司，住所地重庆市经济技术开发区经开园金渝大道99号，统一社会信用代码915000002031050482。
法定代表人：唐永锜，总经理。
委托诉讼代理人：周鹏，中豪律师集团（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余越，中豪律师集团（重庆）律师事务所律师。
被告：重庆尚诚汽车销售有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道99号1幢1单元29层，统一社会信用代码915000006608873991。
法定代表人：陈颖征，执行董事。
委托诉讼代理人：杨梦婕，北京大成（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭浩，北京大成（重庆）律师事务所律师。
原告重庆中汽西南汽车（集团）有限公司（以下简称中汽西南公司）与被告重庆尚诚汽车销售有限公司（以下简称尚诚汽车公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年4月17日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周鹏、余越、被告委托诉讼代理人杨梦婕、郭浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中汽西南公司向本院提出诉讼请求：1、被告不得再从事原告经营范围内的全部业务，并立即退出其所投资的尚诚汽车公司、重庆尚融实业有限公司、重庆汽博星宇汽车销售服务有限公司、重庆汽博实业有限公司、重庆汽博市场管理有限公司、重庆汽博汽车检测有限公司、重庆博善展览有限公司、重庆鸿源汽车保险销售有限公司、重庆骏源文化传播有限公司、重庆尚渝汽车有限公司、重庆普泽实业有限公司、重庆宝渝星悦汇汽车销售服务有限公司、重庆宝渝汽车销售服务有限公司、重庆博宝汽车维修有限公司；2、判令被告赔偿原告损失20万元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告中汽西南公司于1998年7月8日成立，被告系原告股东，出资2145万元，持股比例10%。经营范围为：销售汽车及配件、摩托车及配件、建筑材料（不含化学危险品）、金属材料（不含稀贵金属）、橡胶制品；加工汽车配件及摩托车配件（不含发动机）、金属结构件（不含罐体）；房屋租赁，物业管理（凭资质证执业）；从事汽车相关业务的咨询及服务；设计、制作、代理、发布国内外广告；仓储服务（不含危险化学品）。为保护原告的合法商业利益，公司股东对公司章程进行了修改，明确约定：股东应承担对公司竞业禁止的义务，即公司股东在公司有效存续期间，除全部股东同意外，均不得在公司注册所在地（即重庆市辖区范围内）从事或与第三人共同从事与公司相同或相竞争的业务，从事形式包括但不限于直接出资设立相应法律主体经营、与他人联合经营等。同时，属于公司自身的业务（包括但不限于公司及其下属公司的主营业务，衍生业务等）除全部股东同意外，均不得转移到任何一方单独经营，且三方各自关联主体实施的行为应视为相应公司股东实施的行为，关联主体包括但不限于三方各自设立的子公司，三方各自的股东等。但被告未能遵守上述规定，从2014年4月9日起至今仍在直接从事与原告存在同业竞争的业务，更为严重的是，被告及其股东冯宇、谢勇、古启利还直接投资或者与他人联合经营一系列直接与原告存在同业竞争的14家公司，其行为已经给原告的商业秘密造成了严重的损害，并给原告造成了巨大的经济损失。综上所述，原告认为被告明确承诺在担任原告股东期间对原告负有同业禁止的义务，但被告却未遵守，原告为维护自身权益，故诉至来院。
尚诚汽车公司辩称，一、被告并非本案适格的被告。本案的案由为：损害公司利益责任纠纷。根据《民事案件案由规定》，损害公司利益责任纠纷归纳在第二十一条“与公司有关的纠纷”中，与之相近似的案由还有“损害股东利益责任纠纷”、“股东损害公司债权人利益责任纠纷”。而损害公司利益责任纠纷的法律依据系公司法第148条-150条，特别是体现在第149条，具体而言：公司法第149条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。结合上述法律规定，损害公司利益责任纠纷往往是公司董事、监事、高级管理人员因为损害公司利益之行为后遭到公司的追究。损害公司利益的董事、监事、高级管理人员应为被告。而本案中，被告仅系原告的小股东，并非原告的董事、监事、高管成员，因此，从本案案由而言，被告并非本案的适格被告。二、原告并非本案适格的原告。结合原告已举示的相关证据而言，原告认为被告作为其股东，主要违反了原告三个股东（包括：广汇汽车服务股份公司、重庆市豪腾实业有限公司及被告）于2014年4月9日签署的《协议》。该《协议》第一条：为尽可能维护公司利益，并通过公司利益而实现股东利益的最大化，股东应当承担对公司竞业禁止义务，即甲、乙、丙三方在公司有效存续期内，除三方书面共同同意外，均不得在公司注册所在地（即：重庆市辖区范围内）从事或与第三人共同从事与公司相同或相竞争的业务，从事形式包括但不限于直接出资设立相应法律主体经营、与他人联合经营等等。基于上述，被告认为，原告不属于适格原告，具体而言：1、原告并非《协议》的合同当事人，不属于合同相对方。由前述可知，《协议》系原告股东与股东之间的协议约定，属于合同法调整的范畴，根据合同法所确立的“合同相对性”原则，该协议仅约束合同主体，合同当事人以外的民事主体无权主张该协议项下的权利义务，而原告明显不属于《协议》的合同主体，其无权依据协议向被告主张权利。2、原告章程并未限制股东同业竞争。虽然，原告举示了一系列公司章程，但该公司章程中并未限制股东同业竞争。另，我国现行法律体系中，除上市公司外，股东对公司并不负有避免同业竞争义务。而原告并非上市公司，因此，被告为其小股东，并不对其负有避免同业竞争的义务。三、原告并未举示充分证据，证明被告与原告存在同业竞争，其应当承担举证不力的法律后果。根据民事诉讼法所确立的“谁主张、谁举证”的原则，原告应当对被告与其存在同业竞争负有举证义务。就原告已举示证据而言，其举示的证据不具有证明力，具体而言：1、原告举示的该公司工商档案中所反映的经营范围与被告经营范围并不完全相同。2、判断“同业竞争”不能简单从工商登记经营范围判断，同业竞争更重要的是依照“实质重于形式”的原则，应当从双方所从事业务的近似程度和市场上的竞争状况进行判断；在认定步骤和逻辑上，应当先认定“同业”，然后再认定“竞争”，若双方在业务上无任何相同或相似之处，则可认定为不存在同业竞争；若存在相同或相似之处，也并非一定存在同业竞争，需结合公司的实际情况作出认定。同时，要关注是否存在直接竞争、替代关系，是否存在利益和商业机会的冲突，是否用了同样的商号、商标、原料、销售渠道、经销商、供应商等，其中，所提供的产品或服务在功能用途等方面是否具有可替代性。2、原告所举示证据三中的14家公司，并非由被告直接或间接投资，与本案完全无关。基于上述，原告举示的证据并不能证明被告与原告存在同业竞争，应当承担举证不力的法律后果。综上所述，原告并非适格原告、被告并非适格被告，原告举证不力，其诉讼请求没有事实及法律依据，应当不予支持。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：对原告举示的中汽西南公司工商信息资料、《重庆中汽西南汽车（集团）有限公司章程》、《协议》、重庆尚融实业有限公司、重庆汽博星宇汽车销售服务有限公司、重庆汽博实业有限公司、重庆汽博市场管理有限公司、重庆汽博汽车检测有限公司、重庆博善展览有限公司、重庆鸿源汽车保险销售有限公司、重庆骏源文化传播有限公司、重庆尚渝汽车有限公司、重庆普泽实业有限公司、重庆宝渝星悦汇汽车销售服务有限公司、重庆宝渝汽车销售服务有限公司、重庆博宝汽车维修有限公司工商信息资料的三性予以确认，本院依法予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
中汽西南公司于1998年7月8日注册成立，公司成立后对经营范围进行了三次变更，2011年11月18日变更后的经营范围为：销售汽车（不含九座及以下乘用车）及配件销售、摩托车及配件、建筑材料、金属材料（不含稀贵金属）、橡胶制品，加工汽车配件及摩托车配件（不含发动机）、金属结构件（不含罐体）；物业管理（按资质核定事项从事经营），从事汽车相关业务的咨询及服务，设计、制作、代理、发布国内外广告。2013年2月20日变更后的经营范围为：销售汽车（不含九座及以下乘用车）及配件销售、摩托车及配件、建筑材料、金属材料（不含稀贵金属）、橡胶制品，加工汽车配件及摩托车配件（不含发动机）、金属结构件（不含罐体）；房屋租赁，物业管理（按资质核定事项从事经营），从事汽车相关业务的咨询及服务，设计、制作、代理、发布国内外广告。2015年8月10日变更后的经营范围为：销售汽车及配件、摩托车及配件、建筑材料（不含化学危险品）、金属材料（不含稀贵金属）、橡胶制品；加工汽车配件及摩托车配件（不含发动机）、金属结构件（不含罐体）；房屋租赁，物业管理（凭资质证执业）；从事汽车相关业务的咨询及服务；设计、制作、代理、发布国内外广告；仓储服务（不含危险化学品）。
现原告公司股东情况为：广汇汽车服务有限责任公司，出资额19105万元，占股89.07%；重庆市豪腾实业有限公司，出资额200万元，占股0.93%；尚诚汽车公司，出资额2145万元，占股10%。
被告尚诚汽车公司于2007年5月23日注册成立，法定代表人为陈颖征，注册资本为1000万元，公司发起人情况为：冯宇，出资420万元，持股比例为42%；谢勇，出资280万元，持股比例为28%；古启利，出资300万元，出资比例为30%，公司经营范围为：销售汽车（不含九座及以下乘用车）及零部件，机电产品、电脑及耗材、金属材料（不含稀贵金属），汽车美容，房屋租赁，财务顾问，财务咨询服务，房屋中介服务，二手车中介服务。2011年2月28日，尚诚汽车公司对经营范围进行了变更，变更后经营范围为：销售汽车（不含九座及以下乘用车）及零部件，机电产品、电脑及耗材、金属材料（不含稀贵金属），汽车美容，房屋租赁，财务顾问，财务咨询服务，房屋中介服务，二手车中介服务，从事汽车相关业务的咨询及服务。2016年12月29日，尚诚汽车公司对经营范围再次进行了变更，变更后公司经营范围为：销售汽车及零部件、机电产品、电脑及耗材、金属材料，汽车美容，房屋租赁，房屋中介服务，二手车中介服务，从事汽车相关业务的咨询及服务（以上经营范围依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
2007年7月13日至2014年12月9日期间，被告谢勇担任原告公司总经理；2007年7月13日至今，被告谢勇担任原告公司董事。
2014年4月9日，以广汇汽车服务股份公司为甲方、重庆市豪腾实业有限公司为乙方、尚诚汽车公司为丙方，三方签订《协议》，该协议载明内容为：“鉴于甲、乙、丙三方为重庆中汽西南汽车（集团）有限公司（以下简称公司）的股东，公司经过多年的经营，发现公司章程以及三方原来签署的协议存在一些需要完善的部分，现就甲、乙、丙三方作为公司股东之间相关事宜经各方协商一致，达成如下协议，以资共同遵守：一、为尽可能维护公司利益，并通过公司利益而实现股东利益的最大化，股东应承担对公司竞业禁止的义务，即甲、乙、丙三方在公司有效存续期内，除三方书面共同同意外，均不得在公司注册所在地（即重庆市辖区范围内）从事或与第三人共同从事与公司相同或相竞争的业务，从事形式包括但不限于直接出资设立相应法律主体经营、与他人联合经营等等；同时，属于公司自身的业务（包括但不限于公司及其下属公司的主营业务、衍生业务等）除三方书面共同同意外，均不得转移到任一方单独经营，且三方各自关联主体实施的行为应视为相应公司股东实施的行为，关联主体包括但不限于三方各自设立的子公司、三方各自的股东等等。二、甲、乙、丙三方若违反本协议第一条约定，应首先停止违约行为的继续，同时应赔偿守约方相应的损失，三方确定守约方损失计算标准为按违约方从事竞业禁止经营所涉及金额的50%进行计算，若守约方为二方时，违约方赔偿金额应按各守约方相互持股比例进行分配。三、甲、乙、丙三方同意将公司章程第二十八条修改为：‘股东会会议对所议事项作出决议，须经代表过半数以上表决权股东通过。但是对以下事项作出决议，须经全体股东通过，具体为：对公司修改章程、增加或减少注册资本、公司合并、公司分立、公司解散、变更公司形式、公司对重庆市辖区范围外投资方案、公司参与对重庆市辖区范围外其他广汇汽车服务股份公司和重庆市豪腾实业有限公司控股公司的管理’。四、甲、乙、丙三方同意将公司章程第二十九条修改为：‘公司设董事会，由五人组成。其中股东广汇汽车服务股份公司委派2人，股东重庆市豪腾实业有限公司委派1人，股东重庆尚诚汽车销售有限公司委派2人。董事任期三年，任期届满时，由委派股东另行或继续进行委派’。五、甲、乙、丙三方同意将公司章程第三十一条第（九）项修改为：‘决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项，根据经理的提名，决定聘任或解聘公司副经理、财务负责人、财务部经理及其报酬事项’。六、甲、乙、丙三方同意将公司章程第三十五条修改为：‘董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行，其中至少包括1名股东重庆尚诚汽车销售有限公司委派的董事参加会议。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。但是对制定增加或减少公司注册资本、公司合并、公司分立、公司解散、变更公司组织形式方案、公司财务部经理的聘任或解聘事项作出决议，须全体董事通过’。七、甲、乙、丙三方同意将公司章程第三十六条第（六）项修改为：‘提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人、财务部经理，财务部经理接受财务负责人的管理’。八、本协议一式三份，经各方签字、盖章之日起生效”。
庭审中，原告举示重庆博善汽车有限公司等13家公司基本信息，拟证明被告不仅自身经营范围与原告经营范围存在直接的业务竞争，同时还直接或者由其股东进行投资，参股与原告存在同业竞争关系的其他13家公司，该13家公司基本情况如下：1、重庆尚融实业有限公司成立于2007年8月8日，注册资本为2000万元人民币，法定代表人为陈颖征，公司经营范围：销售机电产品、电脑及耗材；房屋中介服务；展览展示服务。2、重庆汽博星宇汽车销售服务有限公司成立于2005年9月29日，注册资本为2000万元人民币，法定代表人为刘焱，公司经营范围：汽车维修（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；商品房销售、租赁；二手房买卖、汽车租赁（不得从事出租客运或道路客货运输经营）；企业形象策划；商品信息咨询；市场房屋、设施的出售、出租；销售客车、货车、特种车辆、百货；汽车美容；代办机动车年检、登记注册、转出转入、过户；驾驶证年审、换证。3、重庆汽博实业有限公司成立于2003年12月2日，注册资本为15000万元人民币，法定代表人为刘焱，公司经营范围：组织汽车博览展示；市场房屋、设施的出售、出租；市场综合管理及配套服务；二手车经纪服务、置换；机动车信息查询；商品房销售、租赁；二手房买卖；设计、制作、代理、发布国内外广告；停车场管理服务。4、重庆汽博市场管理有限公司成立于2014年7月31日，注册资本为500万元人民币，股东为：重庆尚渝汽车有限公司、刘峰、陈颖征，法定代表人为陈颖征，公司经营范围：市场的经营管理；二手车经纪；商务信息咨询；汽车信息咨询；货物及技术进出口。5、重庆汽博汽车检测有限公司成立于2005年3月31日，注册资本为50万元人民币，法定代表人为刘焱，公司经营范围：车辆年审安全监测；未获得国家安全免检证的新车入户监测；旧车交易过户监测；机动车安全技术检验，机动车尾气排放检测，代办机动车登记注册、转入转出、过户；驾驶证年审、换证；销售汽车用品。6、重庆鸿源汽车保险销售有限公司成立于2013年11月29日，注册资本为1000万元人民币，法定代表人为王岚，公司经营范围：在重庆市行政辖区内代理销售保险产品；代理收取保险费；代理相关保险业务的损失勘查和理赔；中国保监会批准的其他业务（按许可证核定事项和期限从事经营）；汽车信息咨询服务；互联网平台的开发。7、重庆骏源文化传播有限公司成立于2010年2月8日，注册资本为100万元人民币，法定代表人为候智远，公司经营范围：演出组织，演出居间，演员签约，演员推广，演出代理，演出制作，演出营销，演出经纪，演员代理。（按许可证核定的事项与期限从事经营）。承办经批准的文化交流活动、文化活动合作与推广、产品策划和推广，会议及展览服务，企业营销策划、设计、制作、发布招牌、字牌、灯箱广告，代理报刊广告、影视广告（以上经营范围依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。8、重庆尚渝汽车有限公司成立于2014年9月18日，注册资本为500万元人民币，股东为：刘焱、王岚，法定代表人为王岚，公司经营范围：销售汽车（不含九座及九座以下乘用车）及配件、机电产品；财务顾问、财务咨询服务；二手车中介服务；广告设计、制作、发布；代办汽车上牌上户、代办汽车按揭贷款（以上经营范围国家法律、法规禁止的不得经营；法律、法规限制的取得许可或审批后方可经营）。9、重庆普泽实业有限公司成立于2008年1月18日，注册资本为1250万元人民币，法定代表人为刘峰，公司经营范围：销售汽车（不含九座及以下乘用车）；汽车美容，市场房屋、设施的出售、出租，广告设计、制作、发布；销售：汽车用品、日用百货；二手车交易市场的经营管理；二手车经纪。10、重庆宝渝星悦汇汽车销售服务有限公司成立于2013年9月4日，注册资本为200万元人民币，法定代表人为刘红，公司经营范围：二类汽车维修（小型车）。（按许可证核定期限及范围从事经营）。销售：汽车（不含九座及以下乘用车）、汽车配件、汽车装饰用品、润滑油、日用百货；二手车经纪；汽车信息咨询服务。11、重庆宝渝汽车销售服务有限公司成立于2006年10月10日，注册资本为1000万元人民币，法定代表人为刘超，公司经营范围：一类汽车销售（小型车）（按许可证核定的事项和期限从事经营）。华晨宝马、进口BMW（宝马）品牌汽车销售，销售汽车零部件、百货，货物进出口（不含法律法规需许可和审批的项目），产品展示，汽车美容，二手车经纪，从事汽车相关业务的咨询及服务，办理机动车上户过户手续，汽车租赁（以上经营范围国家法律、法规禁止的不得经营；法律、法规限制的取得许可和审批后方可经营）。12、重庆博宝汽车维修有限公司成立于2013年4月17日，注册资本为100万元人民币，法定代表人为刘超，公司经营范围：二类汽车维修（小型车）（按许可证核定的期限从事经营）；销售汽车配件，汽车饰品及售后服务。13、重庆博善展览有限公司成立于2015年11月24日，注册资本为100万元人民币，股东为谢勇、冯宇、古启利，法定代表人为陈颖征，公司经营范围：销售机电产品、电脑及耗材；展览展示服务。
本院认为：原告依据原告公司三方股东签订的《协议》及13家公司登记的股东及经营范围等证据拟证明被告及其13家企业与原告存在同业竞争、违反了《协议》约定，主张根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，要求被告停止侵权行为及承担侵权损害赔偿责任。针对原告的上述主张，本院评判如下：
首先，该《协议》在签订时三方股东已然知晓被告或被告的股东所参与投资设立的公司及公司的经营范围，但该协议并未约定被告或被告的股东应退出已经参与投资的公司，且结合该协议约定的义务主体涵盖了三方公司股东的股东，而股东公司的股东的退出将直接导致股东公司的消亡，故该协议约定股东竞业禁止的义务应认定为被告或被告的股东不再参与投资设立与原告公司存在同业竞争的新公司，而原告诉称的与原告公司存在同业竞争的13家公司中，其中，重庆尚融实业有限公司、重庆汽博星宇汽车销售服务有限公司、重庆汽博实业有限公司、重庆汽博汽车检测有限公司、重庆鸿源汽车保险销售有限公司、重庆骏源文化传播有限公司、重庆普泽实业有限公司、重庆宝渝星悦汇汽车销售服务有限公司、重庆宝渝汽车销售服务有限公司、重庆博宝汽车维修有限公司等10家公司均是在上述协议签订前成立，重庆汽博市场管理有限公司、重庆尚渝汽车有限公司虽成立在该协议签订后，但并非被告或者被告股东投资成立，重庆博善展览有限公司虽是在协议后由被告股东投资设立，但其登记的经营范围与原告登记经营范围并不存在全部或者部分重合。
其次，公司法竞业禁止规定的“同类的业务”应是完全相同或同种类或类似的商品或者服务，且被禁止的竞业营业应局限于公司实际进行的营业，虽在公司的经营范围之内，但目前没有进行的营业不应被列于被禁止的竞争营业之类。本案中，虽然原告举示了其工商登记的经营范围，但并未举示证据证明其实际进行的营业，同样，原告也仅举示被告及13家公司工商登记的经营范围，并未举证证明其实际进行的营业，而证明被告及13家公司与原告存在同业竞争的行为亦属原告应承担的举证责任，因此综合原告举示的证据，无法认定被告及13家企业与原告存在同业竞争的行为。同时，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国侵权责任法》等现行法律的相关规定，股东侵权行为是一般的侵权行为，应当由原告承担证明被告存在侵权行为的举证责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，故应由原告依法承担举证不能的法律责任。
最后，《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。该条规定的侵权责任系股东违反法律、行政法规、公司章程的违法行为的责任，而本案中，原告未举示证据证明被告存在违反法律、行政法规、公司章程，滥用股东权利的违法行为，故原告依照该条主张被告承担侵权责任，无事实及法律依据，不予支持。
综上所述，原告主张判令被告立即停止从事与原告存在同业竞争的行为、退出重庆尚融实业有限公司等公司的全部经营活动并支付20万元损失的诉请，依法不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告重庆中汽西南汽车（集团）有限公司的诉讼请求。
案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告重庆中汽西南汽车（集团）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判员 刘杰
二〇一七年七月十日
书记员 张倪