安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民二终字第00131号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司淮北中心支公司，住所地淮北市。
负责人：耿倩茜，该公司总经理助理。
委托代理人：任磊，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：王劲松，男，1970年9月6日生，汉族，住安徽省淮北市相山区。
委托代理人：孔祥国，男，汉族，淮北矿业集团法律服务中心工作人员，住安徽省淮北市相山区八号桥社区淮河路381号01栋0101室，身份证号码3406031967********。
上诉人天安财产保险股份有限公司淮北中心支公司（简称天安保险公司）为与被上诉人王劲松保险纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院2015年3月17日作出的（2015）相民二初字第00003号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人天安保险公司的委托代理人任磊，被上诉人王劲松的委托代理人孔祥国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王劲松一审诉称：2013年11月12日，王劲松驾驶皖F088**号大型普通客车自北向南行驶至蒙城县S203线37KM＋400M路口时，追尾撞到由任明书驾驶的皖17-235**号变形拖拉机，造成王劲松受伤、车辆毁损的交通事故。事故发生后，王劲松先在蒙城县第一人民医院住院治疗，后转入淮北市人民医院住院治疗，共住院100天，花去医药费4.8万元，现王劲松已经出院。王劲松的伤经安徽至正司法鉴定所鉴定，构成两处十级伤残。皖F088**号车辆的实际所有权人系王劲松，该车系挂靠在安徽省淮北市汽车运输有限责任公司名下进行经营的，该车在天安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险、机动车损失险、第三者责任保险、车上人员责任（驾驶人）险、玻璃单独破碎险、精神损害赔偿责任特约险、不计免赔特约险，并签订了保险合同。经评估，皖F088**号车辆损失为50665元。王劲松出院后，经过安徽省淮北市汽车运输有限责任公司的授权，多次到天安保险公司索赔，双方对赔偿数额未达成协议。现安徽省淮北市汽车运输有限责任公司已将上述交通事故的索赔权利全部转让给王劲松。为维护王劲松的合法权益，现起诉要求天安保险公司给付王劲松医疗费47828.02元（4114.4元＋43713.62元）、误工费37575元（225天×167元／天）、护理费9500元（100天×95元／天）、交通费1000元、伙食补助费3000元（100天×30元／天）、营养费3000元（100天×30元／天）、车辆损失费50665元、拖车费570元、评估费3000元、残疾赔偿金60096.4元（23114元／年×20年×（10%＋3%）］、鉴定费1900元、精神损害抚慰金8000元、二次手术费1.05万元，合计236634.42元；因本案发生的诉讼费用等全部由天安保险公司承担。
天安保险公司一审庭审中辩称：请求依法扣除王劲松医疗中的非医保用药费用。天安保险公司已于庭前提交车辆损失重新评估申请书，依法申请重新鉴定。对于王劲松的伤残等级无异议，但后续治疗费应依实际发生费用为准。建议内固定取出后再另行鉴定。王劲松提交的证据，不足以证明伤残赔偿金能够按照城镇标准计算。王劲松的损失应当由本起事故中另一车辆皖17-235**在交强险范围内向王劲松赔付2.51万元，该赔偿数额应当从皖F088**号车辆在天安保险公司投保的保险责任赔偿数额中扣除。王劲松和天安保险公司是一种保险合同关系，不存在精神抚慰金的赔偿项目。天安保险公司不承担本案的诉讼费用和鉴定费用。
王劲松针对其主张，向一审法院举证：
1、事故认定书，用以证明交通事故的发生；
2、车辆行驶证、保险合同，用以证明涉案车辆在天安保险公司投保的险种；
3、权利转让通知书、快递单、回执，用以证明王劲松取得保险合同的权利；
4、驾驶证、户口注销证明、结婚证、商品房买卖合同、相南街道办事处证明，用以证明王劲松的身份情况及长期居住在华佳梅苑小区；
5、住院病历，用以证明王劲松受伤后的住院情况；
6、医疗费发票，用以证明王劲松医疗费的花费情况；
7、银行卡查询单、刘德里证明、安全叮嘱单各一份，用以证明王劲松的误工损失情况；
8、结婚证、身份证各一份，用以证明王劲松的护理情况；
9、评估报告、发票、收据各一份，用以证明涉案车辆的损失情况、评估费用及案发后支付的拖车费用；
10、鉴定报告、鉴定费发票各一份，用以证明王劲松的伤残等级、后续治疗费用、三期（误工期、护理期、营养期）时间及鉴定费的花费情况。
天安保险公司针对其抗辩，向一审法院证据：机动车辆商业险责任免除明确说明书（天安财险）一份，用以证明双方当事人系保险合同纠纷，不存在精神抚慰金的问题。
一审法院质证认为：1、王劲松提交的1、2、3、5、6号证据，因天安保险公司无异议，故对证据的真实性、合法性、关联性予以确认；4号证据能够证明王劲松常年居住城镇从事运输行业的事实，予以认定；7号证据不足以证明王劲松的误工损失，不予认定；8号证据能够证明王劲松的护理情况，天安保险公司主张王劲松系工伤住院的理由不足，对该证据予以认定；对9号证据，天安保险公司虽然当庭提出异议，但双方当事人后又依据该评估报告达成调解协议并实际履行，故对该证据的证明效力予以确认；对10号证据，天安保险公司虽然当庭提出异议，但庭后又书面认可该证据的效力，故该证据具有真实性、合法性、关联性。2、王劲松对天安保险公司提交的证据有异议，认为该说明书系天安保险公司自行印制，不能说明王劲松投保时所用，免责条款未明确告知王劲松，对其不发生效力。因天安保险公司无证据证明该说明书已向客户送达或签收，故对该证据的证明效力不予认定。
一审法院审理查明：2013年11月12日11时50分许，王劲松驾驶皖F088**大型普通客车自北向南行驶至蒙城县S203线37KM＋400M路口时，追尾撞到前方同方向行驶正在进行左转弯的由任明书驾驶的皖17-235**变形拖拉机，致两车不同程度受损，王劲松受伤，造成道路交通事故。经蒙城县公安局交通管理大队认定，王劲松负此事故的全部责任，任明书无责任。王劲松受伤后，在安徽省蒙城县第一人民医院住院4天，花费医疗费用4114.4元。在安徽省淮北市人民医院住院96天，花费医疗费用43713.62元。住院期间，王劲松由其妻ＸＸ进行护理。事故发生后，安徽汇嘉保险公估有限公司亳州分公司对皖F088**车辆进行车损评估，估损总值为38515元。评估费用3000元，停车、拖车费用570元。2014年3月4日，安徽至正司法鉴定所作出皖至正司鉴所（2014）临鉴字第57号《关于王劲松伤残鉴定、后期医疗费、三期评定的意见书》，鉴定意见为：1、王劲松的损伤及其后遗症已构成两个十级伤残；2、王劲松的后期医疗费共需9500-10500元；3、王劲松休息180-225日，营养45-75日，护理45-90日。王劲松支出鉴定费用1900元。
另查：王劲松系皖F088**大型普通客车的实际所有人，其和安徽省淮北市汽车运输有限责任公司系挂靠经营关系。安徽省淮北市汽车运输有限责任公司在天安保险公司投保了机动车损失险（附加不计免赔率特约条款）、第三者责任险（附加不计免赔率特约条款）、车上人员责任（驾驶人）险（附加不计免赔率特约条款）、玻璃单独破碎险（国产）、精神损害赔偿责任特约险（未附加不计免赔率特约条款）、不计免赔特约险。该汽运公司在事故发生后，已将机动车保险合同的索赔权利全部转让给王劲松。
本案在审理过程中，双方当事人于2015年2月11日达成如下协议：天安保险公司于协议签订之日起十日内给付王劲松皖F088**客车车辆损失费用3.5万元，王劲松收到该款后对本案车辆损失费用不再主张其他权利。
一审法院认为：天安保险公司与安徽省淮北市汽车运输有限责任公司之间订立的保险合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，为有效合同。安徽省淮北市汽车运输有限责任公司经天安保险公司同意，将保险合同权利义务转让给王劲松，王劲松依法取得保险合同的索赔权，应当受到法律保护。本案争议的焦点问题之一是天安保险公司向王劲松理赔车上人员（驾驶人）责任保险金时，是否应该扣除对方机动车交通事故责任强制保险应该赔偿的费用。焦点问题之二是天安保险公司是否应该支付王劲松精神损害赔偿金。焦点问题之三是天安保险公司理赔时是否应该扣除非医保用药费用。《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”王劲松在本案交通事故发生后，未从第三者取得损害赔偿，其依据双方当事人签订的保险合同向天安保险公司理赔，于法有据，予以支持。天安保险公司理赔后，可在理赔金额范围内代为行使王劲松对第三者请求赔偿的权利。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”本案当事人天安保险公司既无证据证明发放客户的投保单附有格式条款，亦无证据证明已向客户履行免责告知义务，且王劲松投保的险别中既有车上人员责任（驾驶人）险，亦有精神损害赔偿责任特约险，故天安保险公司要求对精神损害赔偿免除责任，不予支持。但考虑到天安保险公司虽然未告知精神损害赔偿责任特约条款的具体内容，但双方当事人确系约定了不附加不计免赔率特约条款，故酌定天安保险公司理赔精神损害赔偿金时适用20%的免赔率。同样道理，天安保险公司虽然在保险单上注明“本保单医疗费用依据保单签发地社会医疗保险标准赔付”，但并未对此向客户详细说明并如实告知，天安保险公司现主张扣除非医保用药费用，证据不足，且显失公平，不予采信。
关于王劲松主张的医疗费47828.02元、交通费1000元、拖车费570元、评估费3000元、鉴定费1900元，上述费用符合法律规定，予以支持。
关于王劲松主张的误工费37575元（225天×167元／天），因其不能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照受诉法院所在地交通运输业上一年度职工的平均工资129元／天（47235元／365天）计算，酌定误工时间为203天，其误工费应为26187元（203天×129元／天）。
关于王劲松主张的护理费9500元（100天×95元／天），其主张的95元／天未超过法律规定，但因护理时间酌定为68天，故护理费应为6460元（68天×95元／天）。
关于住院期间伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，应为2000元（100天×20元／天）。
关于营养费，营养期通过“三期”鉴定酌定为60天，标准参照住院伙食补助费，应为1200元（60天×20元／天）。
关于王劲松主张的残疾赔偿金60096.4元（23114元／年×20年×（10%＋3%）］，其计算标准中的两处伤残附加指数偏高，本院酌情调整为10%＋1%，应为50850.8元（23114元／年×20年×（10%＋1%）］。
关于王劲松主张的精神抚慰金8000元过高，酌情调整为6000元，适用20%的免赔率，应为4800元（6000元×80%）。
关于王劲松主张的后期医疗费用1.05万元偏高，依据鉴定结论，酌情调整为1万元。
综上，天安保险公司应给付王劲松医疗费47828.02元、误工费26187元、护理费6460元、交通费1000元、住院期间伙食补助费2000元、营养费1200元、拖车费570元、评估费3000元、残疾赔偿金50850.8元、鉴定费1900元、精神抚慰金4800元、后期医疗费用1万元，合计155795.82元。依照《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第十七条、第十九条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告天安财产保险股份有限公司淮北中心支公司于本判决生效后十五日内给付原告王劲松保险金155795.82元；二、驳回原告王劲松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4850元，因适用简易程序减半收取2425元，由原告王劲松负担388元，被告天安财产保险股份有限公司淮北中心支公司负担2037元。
一审宣判后，天安保险公司提起上诉称：一审法院判决部分存在错误。一、本起交通事故为双方事故，该起事故涉及一辆皖17-235**号变型拖拉机，该变型拖拉机的驾驶员任明书虽不承担事故责任，但变形拖拉机属于机动车，应当购买交强险，故该变形拖拉机应当在交强险的无责赔付限额内优先赔付被上诉人王劲松，法院在判决上诉人赔偿被上诉人时应当对此予以扣除，而一审法院判决我公司全部赔偿被上诉人损失明显存在错误。二、一审法院判决上诉人在保险范围内赔偿被上诉人精神抚慰金存在错误。上诉人赔偿被上诉人因机动车交通事故造成的纠纷系基于保险合同关系，该保险合同合法、有效，故精神抚慰金不应当赔偿。1、本案涉案车辆皖F088**号车在我司投保了机动车车上人员责任保险，该保险条款约定：被保险人或其允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产损失，依法应当由被保险人承担经济赔偿责任的，对人身伤亡保险人依照法律、司法解释规定和保险合同的约定给予赔偿，故法院在机动车车上人员险限额内判决上诉人承担赔偿责任，这也说明该保险合同的合法有效性经过法院确认。该保险合同同时也约定责任免除为：精神损害赔偿责任保险不负责赔偿。既然该保险合同的合法有效性经过法院确认，故基于该保险合同上诉人不应当赔偿精神抚慰敬。2、本案涉案车辆皖F088**号车虽然在我司也投保了精神损害责任特约险，但精神损害责任特约险的保险条款约定保险责任为：被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中，发生意外事故，致第三者人员、本车乘客的伤残、死亡或孕妇流产，受害方据此提出的精神损害赔偿，经法院受理判决或经事故各方当事人协商并经保险人书面同意的，应由被保险人承担的精神损害赔偿责任，保险人在保险合同约定的责任限额内计算赔偿。本保险条款约定的很清楚，即该条款赔偿精神抚慰金的对象系“第三者人员、本车乘客”，而本案的受害人系“本车驾驶员”，既不属于第三者人员，也不属于本车乘客，故基于该保险合同上诉人也不应当赔偿精神抚慰金。一审法院认为上诉人无证据证明上诉人提交的免责说明书已向客户送达或由其签收，故对上诉人提交的证据的证明效力不予认定，但现上诉人找到了新的证据以证明上诉人的明确告知义务，且该证据足以影响案件的公正判决，故上诉人特此上诉。3、一审法院既然认定保险合同对精神抚慰金适用约定的免赔率20%，就说说明法院对该保险合同的合法有效性予以确认，既然对它的合法有效性予以确认，对其关于精神抚慰金的免赔也应当予以确认。三、同样道理，一审法院认定的对保险合同约定的医疗费依据保单签发地社会医疗保险保障赔付也存在错误，我司能举证证明我司已明确告知义务，故一审法院对于此项判决也存在错误。四、保险条款第约定下列损失和费用保险人不负责赔偿：仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。一审法院判决上诉人承担诉讼费、评估费、鉴定费存在错误。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决并依法改判，并由王劲松承担案件诉讼费用。
王劲松针对上诉，二审庭审中辩称：1、虽然险种不同但都受到保险法的保护；2、精神抚慰金应该赔偿。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法支持。
双方当事人二审中均坚持一审的举证和质证意见。
天安保险公司二审举证投保单、免责确认签收单、免责说明书，用以证明天安保险公司对于免责事项履行了明确说明义务。
王劲松质证认为天安保险公司二审举证的材料上加盖的是安徽省淮北市汽车运输有限责任公司公章，不能证明其已履行免责条款的告知义务。
本院对双方当事人在一审中所举证据认证意见与一审一致。经审查，天安保险公司二审举证的投保单、免责确认签收单、免责说明书，其制作、出具的时间均是2013年1月22日，且条款中涉及的免责条款内容的字体、字号与其他条款内容字体、字号均一致，不具有足以引起投保人注意的特征。由于涉案保险单的签单时间为2013年1月7日、2013年1月8日，故2013年1月22日制作、出具的投保单、免责确认签收单、免责说明书不能证明订立保险合同时天安保险公司向投保人履行了免责条款的告知义务，不具有本案的证明效力。
经审理，本院对一审查明的案件事实予以认定。
根据一审诉讼中当事人提供的保险单，二审另查明：涉案机动车保险单（含精神损害赔偿责任特约险）签单日期为2013年1月7日；道路客运承运人责任保险单签单日期为2013年1月8日；机动车交通事故责任强制保险单签单日期为2013年1月7日。
本院认为：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案诉讼中，天安保险公司举证的投保单、免责确认签收单、免责说明书，其制作、出具的时间均是2013年1月22日，且条款中涉及的免责条款内容的字体、字号与其他条款内容字体、字号均一致，不具有足以引起投保人注意的特征。因涉案保险单的签单时间为2013年1月7日、2013年1月8日，故2013年1月22日制作、出具的投保单、免责确认签收单、免责说明书不能证明订立保险合同时天安保险公司已向投保人履行了免责条款的告知义务。天安保险公司上诉依据其二审提交的投保单、免责确认签收单、免责说明书主张已履行免责条款的告知义务，本院不予采信，其上诉主张，不予支持。本案二审争议的问题与一审诉讼争议的问题一致，本院对一审法院的认定予以确认。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费用负担按一审判决执行；二审案件受理费4850元，由上诉人天安财产保险股份有限公司淮北中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王永进
审判员 夏 君
审判员 李向荣
二〇一五年八月十二日
书记员 孙莉珠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；