江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2708号
上诉人（原审原告）：卞某1，女，1963年6月9日出生，汉族，住南通市通州区。
上诉人（原审被告）：卞某2，男，1955年7月15日出生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：赵一心，江苏江花律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卞某3，男，1945年4月20日出生，汉族，住南通市通州区。
被上诉人（原审被告）：卞某4，男，1968年6月22日出生，汉族，住南通市通州区。
被上诉人（原审被告）：卞祝英，女，1948年8月8日出生，汉族，住南通市通州区。
被上诉人（原审被告）：卞某5，女，1952年5月21日出生，汉族，住如东县。
被上诉人（原审被告）：卞某6，女，1958年8月18日出生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：卞祝英（系卞某6姐姐），女，1948年8月8日出生，汉族，住南通市通州区。
上诉人卞某1、卞某2因与被上诉人卞某3、卞某4、卞祝英、卞某5、卞某6继承纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
卞某1上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。案涉房屋应由卞某1一人所有。2012年1月，因案涉房屋年久失修成危房，卞广发向村委会申请维修房屋。经批准后因卞广发无劳动能力亦无经济能力，便委托卞某1出资出力负责维修。但维修中，因后墙、东墙均为50年代土墙，南墙是单砖砌的，拆除房顶时墙体倒塌，故不得已将房屋拆除重建。可见卞洪英在案涉房屋中没有可供继承的财产价值，后建的房屋由卞广发一人所有。卞某1依据卞广发的遗嘱合法继承案涉房屋的所有权。退一万步讲，即便卞洪英对案涉房屋有份额，卞某1也应当享有7/8份额，而非6/7的份额。2.一审判决违背了有利于生产、方便生活的原则。一审判决前未征求各方当事人意见，未向卞某1释明申请评估机构对房屋价值进行评估，归并房屋所有权，只是简单判决由卞某1与卞某2、卞某3按份共有，导致房屋无法分割及正常使用，影响了房屋的使用价值。
卞某2上诉请求：撤销原判，改判驳回卞某1的诉讼请求并由卞某1承担诉讼费用。事实和理由：案涉房屋只办理了维修手续，未履行重建审批手续。现一审法院将未经审批而自行重建的房屋，错误地认定为通南字第020427号“村镇房屋所有权证书”所指向的房屋，显属事实认定错误。案涉房屋的翻建行为存在不法性，且并未被有权行政单位追认为合法。一审认为房屋实际存在，且政府部门未对违法行为进行处置，来倒推房屋合法，显属适用法律错误。此外，卞某1向法院起诉要求确认房屋所有权，系确权诉讼，但一审法院却将确权之诉变成了析产诉讼，违背了不诉不理的民事诉讼基本原则。
卞某2针对卞某1的上诉请求辩称，卞某1认可原房屋灭失，并强调案涉房屋是新建的，但未能提交新建房屋的审批手续。卞某1否认其母亲在案涉房屋中享有相应份额，也就是否定了案涉房屋的合法性。如果案涉房屋合法并且可以进行析产分配，则必须经其他共有权人同意以后才能对共同共有的房屋进行处置。综上，卞某1的上诉请求无理无据，请求驳回卞某1的上诉请求。
卞某1针对卞某2的上诉请求辩称，通南字第020427号村镇房产所有权证书所指向的房屋，是依法申请审批手续齐全合法的房屋。在修理过程中，因该房太破旧而倒塌，卞广发请示村镇领导，答复是按照维修手续原地砌墙，不扩大不增高。卞某2认为案涉房屋不合法，属于行政诉讼审理范畴。一审判决卞某2享有1/14的份额只能是名义上的份额，其对房屋的建造和维修没有贡献，卞某2对父母不尽赡养义务，连父母生前的生活费、医药费要靠法院执行才能到位。确认卞某2对案涉房屋享有份额，违背父母的意愿。
卞某3辩称，父母的生活费和医疗费大家都予以承担，故父母的遗产应当由各方共同继承。
卞某4辩称，卞洪英在世时，由其独自赡养，故卞洪英的份额应当由卞某4继承。
卞祝英、卞某6、卞某5共同辩称，讼争房屋是在卞洪英去世之后建的，当时房屋倒了，父亲没有地方住，我们轮流赡养。卞广发想盖房子，原本是让卞某2来盖，后来让卞某1盖的。本来还在镇上调解让兄弟姐妹7人出钱，但有人说没有钱，故未能达成一致。
卞某1向一审法院起诉请求：判令位于南通市通州区石港镇马道村37组面积41平方米两间平房归卞某1所有。
一审法院认定事实：卞广发与卞洪英是夫妻关系，婚后生育卞长清及卞某1、卞某2、卞某3、卞祝英、卞某5、卞某66个子女。卞洪英于2006年10月25日逝世，卞广发于2013年11月19日逝世。卞长清婚后生育一子即卞某4，卞长清于1995年逝世。
卞广发与卞洪英祖遗草木结构的平房两间，建筑面积41平方米，坐落于南通市通州区石港镇马道村37组（原石南乡板桥村4组），领有“村镇房屋所有权证书”（证号通南字第020427号），证书中载明所有人为卞广发，共有人为卞洪英（证书记载为卞红英）。因房屋年久失修，2012年1月，卞广发向所在村镇申请要求对房屋进行维修。2012年8月，南通市通州区石港镇马道村村委会及南通市通州区石港镇人民政府研究，同意该户进行维修屋面及局部墙体，但不得扩大，不得移位，不得增高。2013年1月8日，经村镇实地验收，卞广发户“维修按审批无违章”，镇政府退还保证金。
2012年11月8日，卞广发自书遗嘱1份，写明：我自愿将归我所有的房产遗留给我的小女儿卞某1一个人，该房由卞某1出资所建，房产位于板桥村四组共两间平房占地面积41平方米等内容，卞广发在遗嘱人处签名。此后，由陈万如执笔，书写遗嘱1份，内容与卞广发自书遗嘱内容基本相同，陈万如、于德新、杨林成作为证明人在代书遗嘱上签字。其中于德新为卞某5之夫。
一审法院认为：本案争议焦点：1、卞广发所留遗嘱的效力问题。2、讼争房产的合法性问题。
关于争议焦点1，卞广发自书遗嘱涉及属于其个人所有的财产部分有效，涉及卞洪英所有的财产部分无效。理由如下：首先，该自书遗嘱的真实性应予认定。该自书遗嘱得到除卞某2、卞某3以外的继承人认可，且与陈万如代书的遗嘱内容基本一致，其真实性可予推定。卞某2、卞某3认为该遗嘱非卞广发亲笔书写，应当提供相应证据予以证明。在有鉴定样本的情况下，卞某3明确表示不申请司法鉴定，卞某2在法院限期其申请司法鉴定且释明诉讼风险的情况下，最终表示不申请司法鉴定，卞某2、卞某3应当承担举证不能的法律后果。故法院认定卞广发自书遗嘱真实。其次，卞某1提供的陈万如代书的遗嘱，因证明人除代书人陈万如外，另两个证明人中有一人即于德新为卞某5之夫，与本案存在利害关系，不符合代书遗嘱的形式要求，故法院对陈万如代书的遗嘱效力不予认定。最后，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，故公民在立遗嘱时只能处分个人所有的财产，而不能对他人所有的财产进行处分。本案中，讼争房屋属卞广发与卞洪英共同所有，属夫妻共同财产，卞洪英死亡时未立遗嘱，其个人财产应按法定继承予以处理，卞广发无权利处分卞洪英的遗产。故本案中，卞广发所立遗嘱处分卞洪英个人所有的财产部分无效。
关于争议焦点2，讼争房产的合法性问题。卞广发申请房屋维修，获得政府部门的批准，在维修后经政府有关部门实地验收，无违章，且政府至今未认定其为违法建筑。故法院在民事诉讼中依法推定讼争房屋为合法建筑。卞某2等认为讼争房屋系违法建筑的理由不能成立，法院不予支持。关于卞某1提供的第一组证明房屋维修系其出资的证据。卞某1以继承为由提起房屋确权之诉，房屋维修是否其出资，与本案无关联性。且卞某1提供的证据未得到卞某2、卞某3的认可，相关证人亦未出庭作证，故对卞某1提供的第一组证据在本案中不予认定。综上，卞洪英作为讼争房屋的共有人，依法取得二分之一的房屋份额，适用法定继承由卞广发及卞广发、卞洪英所生六个子女共同继承。其中卞某4因其父卞长清先于卞洪英死亡而取得代位继承权。故卞广发取得4/7的房屋所有权（1/2+1/2*1/7），卞某1等人各取得1/14的房屋所有权（1/2*1/7）。因卞广发所立遗嘱处分自己所有的财产部分有效，故卞广发的房屋产权份额，由卞某1一人继承。卞某4、卞祝英、卞某5、卞某6自愿将应继承的份额赠予给卞某1，与法不悖。故卞某1取得6/7的房屋产权，卞某2、卞某3各取得1/14的房屋产权。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十三条第一款、第十六条、第二十六条的规定，判决：一、坐落于南通市通州区石港镇马道村37组（原石南乡板桥村4组）所有权人为卞广发、共有人为卞洪英的2间平房计41平方米（证号：通南字第020427号），其中七分之六的房屋产权属卞某1所有，十四分之一的房屋产权属卞某2所有，十四分之一的房屋产权属卞某3所有。二、驳回卞某1的其他诉讼请求。案件受理费减半收取400元，由卞某1负担60元，卞某2、卞某3各负担170元。
二审中，当事人均未提交新证据。除“卞广发与卞洪英是夫妻关系，婚后生育卞长清及卞某1、卞某2、卞某3、卞祝英、卞某5、卞某66个子女”外，本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，卞广发与卞洪英是夫妻关系，婚后生育卞长清及卞某1、卞某2、卞某3、卞祝英、卞某5、卞某67个子女。本院审理中，卞某1明确表示上诉理由中“退一万步讲，即便卞洪英对案涉房屋有份额，卞某1也应当享有7/8份额，而非6/7的份额”不作为上诉理由。
本院认为，根据通南字第020427号村镇房产所有权证书的记载，坐落于南通市通州区石港镇马道村37组（原石南乡板桥村4组）的2间平房原属于卞广发、卞洪英共同所有，卞洪英去世后，各继承人均未表示放弃继承，根据《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款的规定，应视为均已接受继承，故该房屋应由卞洪英的各继承人共同共有。后该房屋因年久失修，卞广发申请进行维修，该申请行为应视为为全体共有人利益而为之。虽此后由卞某1出资修缮，但因该房屋当时已经属于各继承人共同共有，卞某1亦系共有人之一，故不能仅因其出资行为即认定讼争房屋所有权由其一人享有。案涉房屋经申请维修后，相关部门出具了《石港镇村（居）民临时建筑、维修验收回执》，其中明确经实地验收，该户维修按审批无违章，故在现有证据下，卞某2主张讼争房屋不能作为遗产予以继承依据不足。
一审在计算卞某1应享有的份额时，将卞洪英的法定继承人误算为七人，出现计算错误，导致卞某1应享有的份额变少。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外卞某1娟在本院审理中明确表示对该计算错误不作为上诉理由提出，系其对自身权利的处分，亦未损害他人合法权益，故本院对此不再进行变更。
卞某1娟的诉讼请求为确认讼争房屋及附属设施由其所有，但根据其诉状中表述的事实和理由，对讼争房屋权属的确认涉及到卞广发所立遗嘱的效力认定等，且讼争房屋原登记在卞广发及卞洪英名下。根据一审查明事实看，一审法院将本案案由确定为继承纠纷并无不当。
遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用价值。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。讼争两间平房不宜分割，一审判决卞某1娟卞某2江卞某3宽按份共有，并无明显不当。卞某1娟认为按份共有不利于生产和生活的需要，可根据相关法律规定另行提出主张。
综上所述卞某1娟卞某2江的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，卞某1娟卞某2江各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 璐
代理审判员 高 雁
代理审判员 顾 磊
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 张慧娴