四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第737号
上诉人（原审被告）广州市美星装饰设计有限公司成都三分公司，经营地：成都市新都区大丰街道花都大道北部桂庭2幢7-8号。
负责人江会芹，该公司经理。
委托代理人杜承东，四川海棠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江先浪（又名江涛）。
委托代理人李晓庆，四川信诺达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢英。
委托代理人李晓庆，四川信诺达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张天福。
委托代理人丁庆林，四川君盛律师事务所律师。
上诉人广州市美星装饰设计有限公司成都三分公司（以下简称美星成都三分公司）因与被上诉人江先浪、卢英、张天福生命权纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2013）新都民初字第1839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年2月26日公开开庭审理了本案，上诉人美星成都三分公司的委托代理人杜承东、被上诉人江先浪、卢英的委托代理人李晓庆、被上诉人张天福的委托代理人丁庆林到庭参与诉讼，本案现已审理终结。
原审审理查明，2012年3月26日，美星成都三分公司与张天福签订了装饰装修施工合同，由美星成都三分公司（乙方）承包张天福（甲方）位于新都区大丰的“汇融悉尼湾”05-03-1305房屋的装饰装修工程施工，工期为2012年3月27日至2012年6月26日，合同约定“乙方包工、部分材料，甲方提供部分材料”及“甲方委托乙方设计施工图纸”。施工合同载明乙方的项目监理为江先浪。工程预算表附注中载明“……、封窗、……及安装业主自理。”该工程预算表有张天福签名。
2012年4月22日下午大约4点过，江先浪携带儿子江政定到该房屋装修施工现场验收装饰材料时，江政定从该房屋的入户花园外墙缺口处坠楼，经成都军区总医院抢救无效死亡。江先浪、卢英共支付抢救费3796.34元，美星成都三分公司垫付丧葬费用1950元。
另查明以下事实：
一、江先浪、卢英系夫妻关系，二人系死者江政定（又名江阳阳，2006年9月8日出生）的父母。
二、2012年4月23日，成都市公安局新都区分局大丰派出所对江先浪、张天福以及王正军（系事发当天送地砖人员）进行了询问。对于事发经过，王正军与江先浪陈述一致，即“江先浪在客厅告诉王正军应该把地砖放在那里，并说之前铺的地砖不平，质量有问题，二人一起去了主卧看地砖，大概10秒后听到咚的一声，江先浪在屋内看了一下，没看见他儿子，就马上下楼去找，并让王正军打电话给120，王正军从屋内看到江先浪抱着儿子向小区大门跑去，大概过了10分钟，业主张天福就过来，张天福是来付地砖钱的，王正军就告诉了江先浪儿子从入户花园坠楼的事。”
三、张天福的房屋进门为入户花园，入户花园系半开放的空间，长3.58m、宽2.26m，外墙高1m，在外墙处有宽0.9m的缺口。入户花园在距房门2.22m处有一个长2.26m、高1m的防护栏。美星成都三分公司的设计图纸上标明该防护栏为“拆”。在进场装修施工后，由江先浪安排打墙人员将防护栏拆除。
四、张天福经江先浪介绍，另找人在入户花园的外墙安装塑钢窗，对入户花园进行封闭，以便增加房屋的使用空间。在事发时，外墙的塑钢窗只安装了窗框，尚未安装玻璃。坠楼事件发生后，江先浪、卢英离开了美星成都三分公司。由谢家云顶替江先浪作为项目监理，负责张天福房屋的后续装修，谢家云陈述自己与美星成都三分公司系合同关系。
五、江先浪、卢英与美星成都三分公司的劳动争议纠纷，原审法院受理后，于2013年4月19日作出（2013）新都民初字第824号、825号民事判决，美星成都三分公司不服判决，提起上诉，2013年9月12日，成都市中级人民法院作出（2013）成民终字第3446号、3447号民事判决，二审判决确认江先浪、卢英与美星成都三分公司之间存在事实劳动关系。
六、美星成都三分公司的《工程监理岗位职责》第3条载明“认真记录工程日志，详细记载每天的工作安排，工程中的安全防护、进度、质量、设计更改、业主实际要求、工人工作态度、工作中的优缺点等真实情况。”第8条载明“施工期间，确保与工程无关的闲杂人员不准进入施工现场，包括工作人员不准带家属或朋友进入施工工地；如因上述原因造成对施工的负面影响及其他安全隐患甚至安全事故，除了要追究监理的监督责任外，对因此造成的损失由监理和现场施工人员主要承担。”第10条载明“监督好施工现场工作人员操作是否规范，是否处于安全的工作环境；保持施工现场良好的卫生环境以及安全防护。”美星成都三分公司的《安全施工管理规章制度》第11条载明“施工现场的窗户、阳台、楼梯口等存在安全隐患的地方，不但在施工的过程中需要安全防护，而且在施工的前后还必须都有安全防护措施，以及安全警示提示。”第19条载明“严禁与施工无关的闲杂人员进入施工现场，所有工作人员不准带家属或朋友进入施工工地；如因上述原因造成对施工的负面影响及其他安全隐患、安全事故，后果由工程监理和现场施工人员自负。”上述制度制定于2011年3月。
原审判决认定上述事实，主要采信了以下证据：施工合同、工程预算表、设计图纸、成都军区总医院诊断报告单、收费清单、死亡医学证明书、派出所询问笔录、照片；证人谢家云、冯上银、冯全保的证言；（2013）成民终字第3446号、3447号民事判决书；《工程监理岗位职责》、《安全施工管理规章制度》及双方当事人的陈述。
原审判决认定，美星成都三分公司与张天福签订的施工合同中，约定工程承包方式为美星成都三分公司包工，并且明确约定工程项目的变更须由双方签署《工程变更单》。美星成都三分公司的设计图纸标明入户花园的防护栏为“拆”，装修是按照张天福签字认可的设计图纸进行施工的，美星成都三分公司认为拆除入户花园的防护栏不是自己与张天福约定的业务范围，美星成都三分公司不能提供有张天福签字的《工程变更单》，以证明自己的主张。相反，江先浪陈述，开工后其安排打墙人员将防护栏拆除。江先浪与美星成都三分公司系劳动关系，已由二审终审判决予以确定，江先浪的行为代表了美星成都三分公司。因此，张天福房屋入户花园的防护栏由美星成都三分公司拆除，这一事实清楚明确。
防护栏拆除后，入户花园外墙缺口的安全隐患便显现出来，美星成都三分公司制定的《安全施工管理规章制度》明确规定，对有安全隐患的地方必须有安全防护措施以及安全警示提示。江先浪自己陈述采取了两次防护，即“开始用木方钉在外墙缺口处，做塑钢窗的将木方拆除后，其用梯子和箱子将缺口挡住。”江先浪没有按照《工程监理岗位职责》的规定，在工程日志中记录安全防护情况。该防护情况只有江先浪的单方陈述，江先浪也未能提供证据证明“做塑钢窗的将其做的安全措施拆除”，因此，无法认定江先浪所述事实。江先浪作为工程监理，没有尽到职责，其履职疏忽的后果应由美星成都三分公司承担。《工程监理岗位职责》及《安全施工管理规章制度》均要求不准带家属进入施工工地，江先浪违反规定，将自己六岁的儿子带入施工现场，并且让其脱离了自己的监管，未尽到监护的责任，江先浪对江政定意外坠楼事故负有重大过失。美星成都三分公司作为江先浪的用工单位，对其负有管理、监督的职责，美星成都三分公司应当承担管理不当的责任。
张天福交付给美星成都三分公司的是清水房，入户花园的防护栏没有拆除，不存在导致本案事故发生的安全隐患。美星成都三分公司的工程预算表中明确“封窗及安装业主自理”，张天福自行选择人员在入户花园的外墙上安装塑钢窗，安装塑钢窗人员只需测量、制作、安装就可以了，不会增加该处的危险系数。张天福在本案中没有过错，并且也没有证据证明安装塑钢窗人员有过错。
外墙缺口的危险隐患是在拆除防护栏后凸显的，美星成都三分公司开启了危险源后，负有消除危险的责任和义务，由于美星成都三分公司没有及时采取适当的防护措施消除安全隐患，对造成本案事故的发生存在过错。江先浪、卢英没有尽到监护职责，应当承担相应责任。事发当天江先浪属于履行职务，江先浪对儿子坠楼不是间接故意，如果说江先浪放任儿子去坠楼，这有悖伦理道德，不合情理，况且当日也是为了更好的监护才带上儿子的，江先浪系过失。美星成都三分公司主张“江先浪重大过错和间接故意构成对相对人当然的免责事由”，没有事实和法律依据，对其抗辩理由不予采纳。江先浪、卢英要求美星成都三分公司按照《侵权责任法》第三十四条的规定，承担赔偿责任，其请求合法，予以支持。
原审法院认定江政定死亡造成的损失如下：死亡赔偿金406140元（20307元／年×20年）、精神抚慰金50000元、丧葬费17936.5元（35873元／年÷2）、办理丧葬事宜的交通费500元、误工费1088.56元（江先浪的误工费35873元／年÷360天×6天＝597.88元、卢英的误工费29441元／元／年÷360天×6天＝490.68元）、医疗费3796.34元，合计479461.4元。对于江政定死亡造成的损失，依法确定由美星成都三分公司承担20%，即95892.28元。扣除美星成都三分公司已给付的1950元，还应给付93942.28元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、十九条、第二十条、第二十七条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、美星成都三分公司于判决生效后十日内给付江先浪、卢英93942.28元。二、驳回江先浪、卢英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7782元，由江先浪、卢英负担6226元，广州市美星装饰设计有限公司成都三分公司负担1556元。
宣判后，原审被告美星成都三分公司不服原审判决，向本院提出上诉，其上诉理由为：1、本案遗漏了应当到庭参与诉讼的当事人，即防护栏拆除方和塑钢窗施工方，属程序违法；2、江政定进入施工场所属于非法进入，江先浪在该房屋内从事监理工作的行为与损害事实之间没有因果关系，且江先浪利用职务提供的机会，处理私事而发生的损害，不属于执行职务的范围，美星成都三分公司不应当承担赔偿责任；3、原判确定美星成都三分公司承担用人单位责任，同时认定江先浪对损害后果的发生有重大过失。而依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。因此，美星成都三分公司与江先浪构成赔偿责任相抵，不应承担赔偿责任。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，驳回江先浪、卢英的诉讼请求。
被上诉人江先浪、卢英的答辩理由为：1、江先浪未尽到监护责任存在过失，但并不存在违反美星成都三分公司的规章制度的过错；2、入户花园栏杆的拆除属于美星成都三分公司的承包施工范围，该拆除行为后果应由美星成都三分公司承担；3、美星成都三分公司未尽到安全施工注意义务，未尽到对施工人员安全施工工作的监督、管理义务，应对本案损失的发生承担责任；4、江先浪安排人员拆除栏杆，到施工现场验收装修材料均属履行工作职务。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张天福的答辩理由为：1、美星成都三分公司并未提供证据证明同期存在施工方，应承担举证不能的责任；2、江先浪到施工现场验收装修材料属于履行工作职务的行为，其行为后果应由美星成都三分公司承担责任；3、根据装修合同及施工图纸的约定，拆除防护栏的责任是由美星成都三分公司承担，未消除危险造成的后果应由其承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，公民、法人的合法财产、人身受法律保护，因行为人的过错侵害他人财产、人身的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，江先浪、卢英之子江政定从“汇融悉尼湾”05-03-1305房屋阳台摔下，经抢救无效死亡，并非有人故意所为，而是多人不同的过失相结合，导致了江政定死亡的后果，责任人应当根据过失大小及原因力比例各自承担相应的赔偿责任。江先浪作为江政定的法定监护人，违反公司规定带江政定进入施工现场后，因自己忙于检查地砖质量情况，在明知施工现场存在安全隐患的情况下仍放任江政定在施工现场玩耍，致使江政定在无人看管的情况下，从“汇融悉尼湾”05-03-1305房屋入户花园窗户缺损处坠楼死亡，江先浪作为江政定的父母，未尽到监护人的法定义务，应承担主要的过失责任。
而美星成都三分公司应当承担次要的过失责任，理由如下：首先，美星成都三分公司作为“汇融悉尼湾”05-03-1305房屋装饰装修工程的施工方，其与张天福签订的施工合同中，约定工程承包方式为美星成都三分公司包工，并且明确约定工程项目的变更须由双方签署《工程变更单》。美星成都三分公司的设计图纸标明入户花园的防护栏为“拆”，装修是按照张天福签字认可的设计图纸进行施工的，美星成都三分公司认为拆除入户花园的防护栏不是自己与张天福约定的业务范围，但美星成都三分公司并不能提供有张天福签字的《工程变更单》，以证明自己的主张。相反，江先浪陈述，开工后其安排打墙人员将防护栏拆除。江先浪与美星成都三分公司系劳动关系，已由二审终审判决予以确定，江先浪的行为代表了美星成都三分公司。因此，张天福房屋入户花园的防护栏由美星成都三分公司拆除，这一事实清楚明确；其次，外墙缺口的危险隐患是在拆除防护栏后凸显的，美星成都三分公司开启了危险源后，负有消除危险的责任和义务，由于美星成都三分公司没有及时采取适当的防护措施消除安全隐患，对造成本案事故的发生存在过错；第三，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”之规定，江先浪作为美星成都三分公司的工程监理，没有尽到职责，其履职疏忽的后果应由美星成都三分公司承担。
关于张天福是否应当担责的问题。因张天福系“汇融悉尼湾”05-03-1305房屋的业主，其将该房屋交付给美星成都三分公司装修时是清水房，入户花园的防护栏没有拆除，不存在导致本案事故发生的安全隐患。美星成都三分公司主张应追加防护栏拆除方和塑钢窗施工方作为本案的诉讼当事人，但根据本案查明的事实，美星成都三分公司即是防护栏拆除方，而塑钢窗施工方在入户花园的外墙上安装塑钢窗，只需测量、制作、安装就可以了，不会增加该处的危险系数。张天福在本案中没有过错，并且也没有证据证明安装塑钢窗人员有过错。故张天福在本次事故中不应承担责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人广州市美星装饰设计有限公司成都三分公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费，按原判决方式负担；二审案件受理费2148元，由广州市美星装饰设计有限公司成都三分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂 征
审 判 员 陈正霞
代理审判员 苟 峰
二〇一四年六月三十日
书 记 员 刘 杨