浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1942号
上诉人（原审原告）：周上游。
委托代理人：郭惕平，浙江风华利民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董招娣。
被上诉人（原审被告）：陶凤鸣。
上诉人周上游为与被上诉人董招娣、陶凤鸣民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西商初字第1611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月10日，董招娣出具《借条》一份，载明：“今向借周上游人民币叁拾万元正：（300000）。”庭审中，周上游称董招娣曾于2011年7月16日-17日期间归还5万元。另查明，董招娣和陶凤鸣于2011年10月18日离婚。本案所涉借款发生在双方夫妻关系存续期间。案涉借款发生期间，董招娣有赌博行为，此间两原审被告无大额家庭开支。
原审法院认为，《借条》是证明借贷双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。依董招娣出具的《借条》所载之内容，董招娣向周上游借款30万元的事实清楚，对该款项，董招娣理应归还。然2011年7月16日-17日期间，即被告董招娣在出具《借条》之后已归还给原告5万元，对该5万元款项，周上游虽称系董招娣归还2010年的借款，但未提供证据予以证明，故原审法院认定该5万元系用于归还本案所涉借款，则董招娣尚应归还25万元。因双方未约定借款期限，周上游可以催告借款人在合理期限内返还。现周上游向本院起诉后，董招娣仍未归还借款，应依法支付逾期付款利息，故周上游要求董招娣自起诉之日即2013年7月8日起按银行同期贷款基准利率的标准支付逾期付款利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。至于案涉债务是否系两原审被告的夫妻共同债务问题，原审法院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》之规定，为夫妻共同生活所负的债务系夫妻共同债务。本案中，董招娣以个人名义向周上游借款30万元，且借款期间董招娣有赌博行为，此间两原审被告亦无大额家庭开支，周上游亦未提供证据证明该债务系用于两原审被告的夫妻共同生活，再结合原审原告与原审被告董招娣的关系，以及借款发生前后两原审被告的婚姻状况等因素，该债务认定为董招娣的个人债务为宜。董招娣经法院合法传唤无正当理由拒不到庭不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院于2014年3月5日作出如下判决：一、董招娣于本判决生效之日起十日内归还周上游借款本金250000元，并支付自2013年7月8日至本判决确定的履行之日期间的利息（利息按银行同期贷款基准利率的标准计算）。二、驳回周上游的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由周上游负担967元，董招娣负担4833元，董招娣负担部分于判决生效之日起十日内交纳至原审法院。公告费650元，由董招娣负担，于判决生效之日起十日内径直支付给周上游。
宣判后，上诉人周上游不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。表现在：1、2011年4月至7月，董招娣向周上游借款30万元，2011年7月11日董招娣出具了《借条》，载明“今向借周上游人民币叁拾万元正（300000）”。被上诉人董招娣、陶凤鸣均未举证证明董招娣曾归还过上诉人5万元。原审判决在无任何证据的情况下，认定“董招娣曾于2011年7月16至17日归还过上诉人5万元。”2、陶凤鸣只举证证明“董招娣与陶凤鸣于2011年10月18日离婚”，并无证据证明被上诉人董招娣借30万元是用于赌博；陶凤鸣申请出庭作证的“证人”郑某是董招娣之兄，与董招娣存在利害关系，其证人证言依法不具有证明效力。原审判决却在无任何合法证据的情况下，认定“董招娣借这30万元是用于赌博，而不是夫妻共同债务”。二、原审判决实体错误。基于上述两方面的事实认定错误，原审判决作出了错误的实体判决：董招娣归还上诉人25万元，陶凤鸣不对此负连带责任。综上，上诉人周上游上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持原审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用均由两被上诉人负担。
被上诉人陶凤鸣答辩称：一、董招娣向周上游还款5万元，是周上游一审中自认的事实，被上诉人无须举证。二、周上游对董招娣赌博知情，并且在一审中也予以承认。2010年董招娣因为赌博将家庭唯一的住房（杭州市西湖区天目山路338号×幢×单元××室）卖了还赌债，这事在当时是陶凤鸣单位热议的话题。周上游和陶凤鸣虽然不是同事，但双方是邻居，而且周上游的许多近亲属都和陶凤鸣是同事，董招娣和周上游双方的父母辈是远房亲戚，还是30多年的老同事，都一直住在同一小区。因此董招娣赌博的事，周上游是清楚的，而且周上游也去过董招娣经常赌博的场地，这也是周上游自己说的。三、这笔借款陶凤鸣并不清楚。借款到底有没有发生都无法确定，就算确实存在，也是董招娣用于赌博，没有用于夫妻共同生活，因此不属于夫妻共同债务。综上所述，请求二审法院驳回上诉人对陶凤鸣的上诉请求。
被上诉人董招娣未向本院提交书面答辩。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以认定。
本院另查明：在一审庭审中，周上游就30万元借款的交付及借条的形成，作了如下陈述：2011年4月6日出借3万元，2011年5月22日出借2万元，2011年6月13日出借6万元，2011年6月15日出借10万元，2011年7月10日出借9万元。除最后一次的9万元中有3万元系存入董招娣银行卡外，其他每次均为从银行取出现金交付给董招娣。每一次借款均书写了借条，2011年7月10日，周上游和董招娣从银行回来后，累计借款数额，由董招娣在周上游店中出具30万元的借条，之前出具的其他借条都被收回，当场撕毁。周上游就2011年7月16日或17日左右归还的5万元，作如下陈述：2010年底，周上游曾借给董招娣5万元，所归还的5万元为该笔借款，与本案30万元借款无关。在二审接受本院询问时，周上游先就借款的交付和借条的形成作出在一审中相同的陈述。但在本院询问其为何出具总借条时未将2010年所借5万元纳入时，周上游改变陈述：虽然30万元借条的落款时间是2011年7月10日，但实际出具时间是10月份，这时候5万元已归还，只欠30万。所归还的5万元，是2011年8月份归还的。
本院认为：本案二审争议焦点为：一、董招娣于2011年7月10日以后向周上游归还的5万元，是否归还本案30万元借款中的款项。二、本案借款是否属于董招娣和陶凤鸣夫妻关系存续期间的夫妻共同债务。
首先，本案30万元的借条，落款时间为2011年7月10日。对借条出具的时间，周上游在一审、二审期间均确认系2011年7月10日。但周上游在二审中接受本院后续询问过程中发现无法自圆其说时，才改称借条实际出具时间为2011年10月份，但却未提供证据证明，亦未对落款时间和实际出具时间不一致作出合理解释。因此，综合前述情形，本院认定该借条系2011年7月10日出具。另根据周上游的陈述，出具借条当天只交付9万元，30万元的数额是将之前借条数额累加后确定。因此，该30万元借条系双方对之前借款的结算。该借条出具后所归还的款项应当在本案借款中予以扣除。原审法院相关处理正确。周上游主张2011年7月16日或17日左右所归还的5万元与本案借款无关的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
其次，结合周上游在一审庭审中的陈述、证人郑某的证言、陶凤鸣在本案审理过程中的陈述，可以认定在案涉借款期间，董招娣有赌博行为，董招娣和陶凤鸣无大额家庭支出。在此情形下，周上游主张本案借款系夫妻关系存续期间的共同债务，应当举证证明董招娣负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需。但周上游并未能举证证明，因此原审法院认定本案债务为董招娣个人债务并无不当。
综上，上诉人周上游的上诉理由均不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5800元，由上诉人周上游负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 晟
代理审判员 章保军
代理审判员 ＸＸ力
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 冯旻炜