浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉民终字第328号
上诉人（原审原告）：王祖云。
委托代理人：朱良。
被上诉人（原审被告）：海宁市人民医院。
法定代表人：戴晓华。
委托代理人：金虎良、朱雯婷。
上诉人王祖云与被上诉人海宁市人民医院医疗损害责任纠纷一案，前由海宁市人民法院于2012年5月9日作出（2011）嘉海民初字第3937号民事判决。王祖云不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2012年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人王祖云及其委托代理人朱良、被上诉人海宁市人民医院委托代理人金虎良、朱雯婷到庭参加了诉讼。庭审结束后，应王祖云申请，在征得海宁市人民医院同意后，本院于2012年7月16日作出司法鉴定决定书，决定对海宁市人民医院的诊疗行为是否有过错，其过错行为与损害后果之间是否存在因果关系及该院的责任程度、王祖云的伤残等级等进行鉴定。随后本院即委托浙江省医学会进行司法鉴定，该会于2012年12月24日作出浙江医鉴（2012）138号医疗损害鉴定书。本院在向双方当事人送达鉴定书后，于2013年1月11日第二次公开开庭进行了审理，上诉人王祖云及其委托代理人朱良，被上诉人海宁市人民医院委托代理人朱雯婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年8月13日，王祖云因自高处坠落被送至海宁市人民医院治疗，海宁市人民医院于2010年8月19日对王祖云行左肩胛骨切开复位内固定术。2010年8月31日王祖云出院，出院诊断为左肩胛骨骨折术后、左侧多发肋骨骨折、第9胸椎骨折。出院后王祖云因左肩手术部位疼痛、活动受限，分别前往海宁富春骨伤医院、海宁市斜桥中心卫生院、武警浙江省总队医院、浙江大学医学院附属第二医院就诊治疗。2011年4月12日，王祖云再次前往海宁市人民医院就医，并行内固定取出术。
本案审理过程中，一审法院委托浙江大学司法鉴定中心对海宁市人民医院的诊疗过程是否存在过错、因果关系及过错参与度进行了鉴定。浙江大学司法鉴定中心于2011年12月12日出具鉴定意见书，认为海宁市人民医院对王祖云的诊断明确，治疗方法适当，整个医疗过程中未发现有违法违规的现象，王祖云目前主诉的症状与外伤后肩关节粘连和创伤有关，海宁市人民医院在诊疗过程中无明显过失。
一审法院经审理认为，侵权之诉要以侵权人的行为是否有过错为前提，海宁市人民医院的诊疗行为无明显过失，且王祖云的损害与其自身外伤有关，故王祖云要求海宁市人民医院承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：驳回王祖云对海宁市人民医院的诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，由王祖云负担。
上诉人王祖云上诉称，浙江大学司法鉴定中心出具的鉴定结论与事实严重不符。海宁市人民医院在对王祖云的诊疗过程中存在明显医疗过错。请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
被上诉人海宁市人民医院口头答辩认为，一审委托所作的司法鉴定已经证明院方不需要承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。上诉人如果认为鉴定错误的话当时可以申请重新鉴定。
二审中，除王祖云对一审委托浙江大学司法鉴定中心所作司法鉴定结论不予认可外，双方当事人对一审有关事故发生经过、诊疗经过及一审委托司法鉴定等事实认定均无异议。本院予以确认。应王祖云申请，并经征得海宁市人民医院同意后，本院委托浙江省医学会对海宁市人民医院的诊疗行为是否有过错，其过错行为与损害后果之间是否存在因果关系及该院的责任程度、王祖云的伤残等级等进行鉴定。该会于2012年12月24日作出浙江医鉴（2012）138号医疗损害鉴定书。结论为，“1、海宁市人民医院在对患者王祖云的诊治过程中有过错；2、过错与患者损害后果之间有因果关系，医方应承担轻微责任；3、参照《医疗事故分级标准（试行）》，本例损害后果为三级戊等（十级伤残）。”经质证，王祖云及海宁市人民医院对该鉴定结论均不持异议。
王祖云于第二次开庭中，向法庭提交了如下证据：
1、医药费发票若干。证明王祖云在两次住院治疗后自行支付医药费3186.09元；
2、交通费发票若干。证明王祖云为治疗及诉讼等实际发生交通费1550元；
3、王祖云母亲王金宝户口簿一份及斜桥镇仲乐村村民委员会证明一份。证明王祖云母亲王金宝出生于1920年9月25日，现仍健在，其户口登记于其兄王祖庆户中。
4、嘉兴市医学会医疗事故鉴定费发票一份。证明王祖云支付嘉兴市医学会鉴定费2500元；
5、浙江省医学会医疗损害鉴定费发票一份。证明王祖云支付浙江省医学会鉴定费4800元。
海宁市人民医院质证认为，1、对医药费发票中属于医院门诊的费用共计2265.99元予以认可，对其余药店销货凭证及伙食费收据等共计1104.6元不予认可。2、交通费发票不予认可。3、对户口簿及村委会证明没有异议。4、对两级医学会鉴定费发票没有异议。
本院认证意见为，1、医药费发票中属于医院门诊的费用真实合法有效，院方不持异议，本院予以认可。其余药店销货凭证非正规发票，且无相关医嘱，本院不予认可。2、交通费发票经审查，均为定额发票，无明确的起至方向，且多为连号，欠缺关联性，本院不予认可。有关交通费可由本院酌情确定。3、村委会证明及户口簿可以证明王祖云尚有一母需要扶养。4、鉴定费发票真实有效，本院予以确认。
海宁市人民医院提交了一份欠款证明，证明王祖云第二次住院治疗花费的医药费10558.05元系由医院垫付，应在其赔偿款项中予以抵销。
经质证，王祖云对第二次住院费用系由海宁市人民医院支付没有异议，但具体费用数额不清楚。
本院认证意见为，欠款证明系由海宁市人民医院单方制作，需结合具体费用清单予以证实。在仅有欠款证明而无相应费用清单的情况下，本院对此欠款数额不予确认。
综上，本院在一审认定事实的基础上，补充认定如下事实：
在2010年8月至2012年10月期间，王祖云通过门诊治疗的方式，花费挂号费、诊疗费和医药费等合计2265.99元。王祖云母亲王金宝现年88岁，有两个扶养人，即王祖云及其兄王祖庆。王祖云在一审起诉前曾向嘉兴市医学会申请医疗事故鉴定，鉴定结论为“本案例不属于医疗事故。”王祖云为此花费鉴定费2500元。一、二审委托所作司法鉴定的费用分别为5000元和4800元，均由王祖云支付。
二审中，经本院委托浙江省医学会鉴定，认定：1、海宁市人民医院在对患者王祖云的诊治过程中有过错；2、过错与患者损害后果之间有因果关系，医方应承担轻微责任；3、参照《医疗事故分级标准（试行）》，本例损害后果为三级戊等（十级伤残）。
本院认为，本案二审中经重新委托鉴定，确认海宁市人民医院在对王祖云的诊疗过程中存在错过，且过错与损害后果之间存在因果关系。故海宁市人民医院应对王祖云的损失作出赔偿。有关赔偿比例，根据鉴定结论，医院系轻微责任。对此，王祖云主张医院应承担40%的责任，医院则主张至多承担20%的责任。本院酌定由医院承担30%的责任。有关赔偿项目及数额，根据法律规定，因侵权致人伤残的，赔偿项目有残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、医药费及后续医药费、误工费、住院伙食补助费、护理费和精神损害抚慰金。考虑王祖云系农村居民、其伤残程度为十级等情形，具体可纳入赔偿的项目及数额为：
1、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：其中，残疾赔偿金为26142元（13071元（2011年度农村居民人均纯收入］×20年×10%）；被扶养人生活费为2411元（9466元（2011年度农村居民人均生活消费支出］×5年÷2个扶养人×10%）；合计28553元；
2、医药费：2265.99元；
3、交通费：本院酌定500元；
4、误工费：王祖云从受伤至定残历863天，由于其首次住院系外伤所致，与医院无关，故误工期应扣除首次住院的18天，为845天。误工费为57770元（24954元（2011年度农、林、牧、渔业“私营单位”在岗职工年平均工资］÷365天×845天）；
5、护理费：王祖云伤残十级，不构成护理依赖，故仅可支持其住院期间的护理费。同样由于其首次住院系外伤所致，与医院无关。第二次住院则部分是由于第一次手术有过错所致，故第二次住院的护理费应计入其赔偿项目，为3173元（42天×27572元（2011年度“私营单位”在岗职工年平均工资］÷365天）。
6、住院伙食补助费：同上述护理费，住院伙食补助费本院也仅支持将其第二次住院期间的伙食补助费纳入赔偿项目，为630元（15元［嘉兴地区内日出差补助］×42天）。
以上合计92891.99元。海宁市人民医院应承担其中的30%，为27868元。王祖云因伤构成十级伤残，依法应由海宁市人民医院赔偿其精神损害抚慰金，考虑王祖云的伤残程度及院方过错程度，并结合本地司法实践，本院酌定由海宁市人民医院赔偿王祖云精神损害抚慰金1500元。王祖云主张后续医药费20000元和营养费2700元，但未提供任何证据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条和第二十四条规定，后续医疗费应当是根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，而营养费则应参照医疗机构的意见予以确定。在王祖云未提供任何证据的情况下，其主张后续医疗费和营养费，本院不予支持。此外，王祖云为向医院索赔共支付了三次鉴定费，费用合计为12300元，考虑最终鉴定结论医院有过错，故本院酌定由双方各半分担上述鉴定费，即由海宁市人民医院支付王祖云鉴定费6150元。
综上，海宁市人民医院应赔偿王祖云355**元（27868元＋1500元＋6150元）。海宁市人民医院主张抵销王祖云第二次住院期间的医药费，考虑该医药费数额尚待核实确认，故本案中暂不予处理，双方可另行协商。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销海宁市人民法院（2011）嘉海民初字第3937号民事判决；
二、被上诉人海宁市人民医院于判决生效之日起七日内赔偿上诉人王祖云残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、医药费、交通费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计35518元。
如果被上诉人海宁市人民医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，减半收取200元，由上诉人王祖云负担140元，被上诉人海宁市人民医院负担101元；二审案件受理费400元，由上诉人王祖云负担280元，被上诉人海宁市人民医院负担120元。
本判决为终审判决。
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审判长 李伟
审判员 刘坤
审判员 李岗
二〇一三年一月十八日
书记员 邵洁