上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终6823号
上诉人(原审原告)：王正，男，1950年6月8日出生，汉族，住上海市。
委托诉讼代理人：陆惠珍(系王正之妻)，1953年4月15日出生，汉族，住上海市。
委托诉讼代理人：牛培山，上海同脉律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：陈康，男，1961年10月5日出生，汉族，住上海市。
上诉人王正因与被上诉人陈康民间借贷纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初28616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
王正上诉请求：撤销原判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1、王正与陈康间的系列借款，由六笔现金借款构成，为此陈康分别出具了六张借条，总计金额人民币(以下币种同)110万元。陈康主张2014年2月6日的10万元借条未实际履行，没有事实依据。2、王正在一审提交了三份通话录音，在电话录音中陈康明确表示2013年6月14日的50万元借款为3分月息，剩余五笔借款60万元为2分月息；并且，陈康在二审中亦承认双方借款存在利息约定，但主张借款利息均为月息2分。因此，双方借款确实存在口头利息约定。3、陈康已归还的83万元款项中，仅有20万元系归还借款本金，剩余63万元均系归还借款利息。
陈康辩称，陈康向王正出具了六张借条，但仅收到借款100万元，其中2014年2月6日的10万元借条未实际履行。因陈康经济能力不足，故在2016年10月1日给付最后一笔3万元后，双方之间的借款已结清。认可一审判决，要求维持原判。
王正向一审法院起诉请求：要求陈康归还借款10万元并支付利息(以10万元本金为基数，按年利率24%计算，自2016年6月起算至实际清偿之日止)。
一审法院认定事实：王正与陈康系朋友关系。陈康以生意周转、生活需要为由，多次向王正借款。本次诉讼共计五张书面借条，内容分别为：2013年5月27日借款20万元，2013年6月14日借款50万元，2013年6月9日借款10万元，2014年2月6日借款10万元，2014年3月1日借款10万元。本案的借款即其中一笔.2014年3月1日王正出具10万元借条一张，借条上书面约定借期为3个月，又书面约定5月1日之前归还，未书面约定利息。后因王正向陈康催讨欠款未着，故诉至法院，要求支持其诉请。
一审审理中，双方一致确认在2013年5月后，陈康系通过现金方式交付王正钱款，2015年1月1日，陈康通过现金方式归还另案(50万元的一笔)10万元本金后，双方以后所有款项均通过银行转账方式交付钱款。王正自认2013年5月后收到陈康现金28.6万元，银行转账54.4万元，总计83万元。对此，陈康予以认可。陈康另提交其名下工商银行账户2013年1月1日至2017年1月7日之间的历史明细，王正提交其名下工商银行账户2013年1月1日至2016年10月11日之间的历史明细，经查，双方期间的资金往来均可一一对应。2013年4月30日，在涉讼借贷关系发生之前，王正账户转账5万元入陈康账户。一审法院对王正、陈康、另案钱某(陈康前妻，但自1992年至2016年间对外以夫妻名义与陈康共同生活)分别进行了询问。
王正称，2013年4月30日曾通过银行转账借给陈康5万元，未书写借条，未约定利息，已经还清。涉讼的借贷关系，有10万元、20万元、50万元几笔，包括尚有一笔10万元借款，已经还清未经涉讼，于2014年3月1日陈康书写借条的一笔，都是现金交易。其中另案的50万元借款口头约定月息三分，其余60万元(包括本案及未经诉讼的另一笔2014年3月1日10万元借款)口头约定月息两分。王正提供了多家银行的提款记录和存款记录，证明其经济能力。对于本次诉讼的所有借款，王正提交了三份分别与陈康、另案钱某的电话录音，证明另案的50万元是按三分利计息，其余的60万元(包括本案及已经还清未经涉讼的10万元一笔)均是按两分利计息。同时，根据陈康的还款记录，2015年1月后均是0.4万元、0.6万元、0.8万元、1.2万元、2.4万元不等，与陈康应还利息整数倍金额相符，证明是存在两分利、三分利的借款利息约定。王正称，经其核对，陈康一直按口头约定支付另案50万元借款的三分月息，直至2015年11月为止。陈康另外一直按口头约定支付其余的60万元(包括本案及已经还清未经涉讼的10万元一笔)两分月息，直至2016年5月为止。
陈康称，2013年4月30日王正曾通过银行转账给自己5万元，自己和王正以前亦有借贷，但都未写借条，这笔5万元应该也是这类借款，具体情况记不得了。本案的10万元借款，系本人签名。对于王正提供的电话录音，因为背景嘈杂，听不清。自己从来没有答应过两分利和三分利。
另案钱某称，对于王正与陈康的除自己签名以外的其他借贷关系，并不知晓。对于王正提供的电话录音，因为背景嘈杂，听不清。自己从来没有答应过任何利息。
一审法院认为，王正与陈康之间的民间借贷关系为双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，应确认为合法有效。但陈康主张的已还款项究竟系归还本金还是利息，双方存有争议。由于双方对借款是否支付利息没有书面约定，对此进行分析：
首先，双方一致确认，陈康曾于2015年1月1日归还了王正50万元借款中的10万元本金，并在原借条上注明了还款金额，如果2015年1月前陈康用现金支付利息尚有不足，根据民间借贷一般交易习惯，双方会对欠款本金利息一并进行结算，并在借条上注明，而那张借条上只注明剩余本金，如果存在利息的话，2015年1月1日之前的王正自称的利息也应已正常付清。根据王正陈述，2015年1月起陈康通过银行转账方式支付利息，50万元因已归还了10万元本金，尚余40万元欠款，一直支付至2015年11月止，按照三分利计算，即每月利息为1.2万元。其余60万元借款(包括本案，以及王正所称未经诉讼直至2016年9月11日才还清的10万元借款)，2015年1月起陈康通过银行转账方式支付利息，一直支付到2016年5月止，按照两分利计算，即60万元本金每月利息共计1.2万元。从王正和陈康同期一一对应的银行往来明细可以看出，2015年1月陈康转账0.4万元入王正账户，2月转入0.4万元，3月转入2.2万元，4月转入2万元，5月转入1.2万元，6月转入3.4万元，7月转入5.8万元，8月转入2.4万元，9月转入0.8万元，10月转入3万元，11月转入2万元，12月转入1.8万元，2016年1月转入2.9万元，2月转入0.8万元，3月转入3.9万元，4月转入0.4万元，5月转入3万元。据此，期间共计转入36.4万元。而根据王正主张的利息计算，另案50万元借款中的剩余本金40万元，应共计支付利息(每月1.2万元，共11个月)13.2万元，其余60万元借款应支付利息(每月1.2万元，共17个月)20.4万元，即总计33.6万元。明显与实际支付金额不符，故陈康所诉归还的钱款系归还本金之说更为可信。
其次，王正主要依据其私自对陈康、另案钱某的通话进行录音所取得的视听资料，来证明50万元一笔借款利息是月息三分，其余借款(包括本案)月息两分，但陈康及其前妻钱某均没有用明确的语言自我表述存在借贷利息为两分利和三分利，而且由于王正、陈康均自认在2013年4月30日曾有5万元的一笔借贷发生，故双方之间还存在其他借贷关系，电话录音所称的60万元与50万元具体指代哪一时间哪一笔借款并不明确。
综上，王正的债权利息部分的主张缺乏事实依据，其提供的视听资料、陈康还款方式分析不能证明陈康向王正借款存在利息的事实。由于双方在借条中对于借款利息未作书面约定，而王正对双方存在借款利息约定的主张未提供足够依据证明，故该款应作为陈康向王正归还的本金，在王正主张的借款本金中，按借款到期的先后顺序进行清偿。本案10万元借款按借款到期顺序系最后到期的借款，陈康自认2013年5月27日借款20万元，2013年6月14日借款50万元，2013年6月9日借款10万元，及本案2014年3月1日借款10万元，总计借贷90万元。由于王正确认自2013年5月后收到陈康钱款共计83万元，故陈康尚余7万元借款本金尚未付清。而陈康自称已归还了93万元并无其他依据可以证明，难以采信。至于王正主张的利息，因其未提供与陈康间有相关约定的证据，而本案属于自然人之间借贷，在利息约定不明时，对王正的该项诉讼请求不予支持。判决：一、陈康应于本判决生效之日起十日内返还王正本金7万元；二、对王正的其他诉讼请求不予支持。
本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的法律事实正确，本院予以确认。
本院认为，当事人双方在二审期间争议的事实为：1、2014年2月6日的10万元借条是否实际履行；2、双方对借款利息有无约定。
就争议事实1，王正提供了2014年2月6日陈康亲笔书写的10万元借条予以证明。陈康则表示当时先写了借条，但没有收到钱款，后在2014年3月1日借到10万元现金，故另向王正写了一张10万元的借条。本院认为，2013年5月至2014年3月期间王正与陈康发生了系列借款，金额最高的50万元，最低的10万元。对于双方没有争议的100万元借款，王正均以现金方式给付陈康，且有充分证据证明其有出借款项的能力，故王正对其主张的该笔借贷事实已完成相应的举证责任。现陈康就六张借条中的一笔10万元借款提出异议，主张没有借款事实发生，但其未对2014年3月1日另行出具一张10万元借条而未收回原借条的行为作出令人信服的合理解释。故综合考量本案借贷金额、王正的经济能力以及双方的交易方式、交易习惯等情况，王正对该笔10万元借款实际发生的举证已达到高度盖然性的证明标准，应予认定。据此，本院确认陈康以六张借条形式向王正借到款项共计110万元。
就争议事实2，王正提供的六张借条均未书面约定借款利息，现王正主张双方对借款利息存在口头约定，应承担相应的举证责任。一审中，王正提供了其与陈康、案外人钱某(陈康前妻)的三份通话录音予以证明，但在通话过程中，陈康与钱某对于借款利息的意思表达含糊不清；二审中，陈康虽承认双方曾口头约定过借款利息，但也主张借款利息均为月息2分，且应在有负担能力时支付，这与陈康在一审对于借款没有利息约定的陈述显然相悖，故陈康关于利息的陈述意见，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。现王正提供的证据不足以证明双方间的借贷存在利息约定，故王正关于借款利息的主张，本院不予采纳。但六张借条中有五张约定了还款期限，故借贷双方虽未约定借期内的利率和逾期利率，但陈康仍应自逾期还款之日起向王正支付借款的逾期利息。截止陈康支付最后一笔款项之日即2016年10月1日，按年利率6%计算，陈康应支付2013年5月27日20万元借款的逾期利息39,000元；2013年6月14日50万元借款的逾期利息83,250元；2013年6月9日10万元借款的逾期利息19,500元；2014年3月1日两笔10万元借款的逾期利息29,000元。至于2014年2月6日10万元借款的逾期利息，应自王正提起诉讼主张权利之日起计算。对于陈康已支付王正的83万元款项，其中10万元归还50万元借条的部分本金，剩余的73万元应先行抵扣五笔到期借款的逾期利息，多余部分再按借款届期的先后顺序依次抵扣借款本金。以此计算，73万元还款在抵扣五笔借款的逾期利息170,750元及2013年5月27日的20万元借款、2013年6月9日的10万元借款后，余款尚不足以清偿2013年6月14日的50万元借款。因此，陈康应向王正归还本案借款本金10万元。陈康主张其已还清本案借款，没有事实依据，本院不予采纳。关于未涉讼的另一笔2014年3月1日的10万元借款(逾期利息已计算至2016年10月1日)，本院不予认定已在陈康所支付的83万元款项中归还，王正可另案诉讼解决。
综上所述，上诉人王正要求陈康归还借款本金10万并支付利息的上诉请求，理由成立，应予支持；原判决未考虑到期借款的逾期利息，确有不当，应予改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初28616号民事判决；
二、陈康应于本判决生效之日起十日内归还王正借款本金人民币100,000元；
三、陈康应于本判决生效之日起十日内以借款本金人民币100,000元为基数，按年利率6%，支付王正自2016年10月2日起至实际清偿之日止的逾期利息。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1,270元，由陈康负担。二审案件受理费人民币2,300元，由被上诉人陈康负担。
本判决为终审判决。
法官助理戚雯霓
审 判 长 赵 俊
代理审判员 周 喆
代理审判员 熊 燕
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 卞耀辉
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十五条借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。
自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……