湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第07330号
上诉人（原审原告）唐树林。
委托代理人李进，湖南一星律师事务所律师。
委托代理人文志纯，湖南一星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南长重机器股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区。
法定代表人罗向阳，董事长。
委托代理人彭若中，湖南联合天成律师事务所律师。
委托代理人朱岳飞，湖南联合天成律师事务所律师。
上诉人唐树林与被上诉人湖南长重机器股份有限公司（以下简称长重机器公司）劳动争议纠纷一案，唐树林不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第00014号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：唐树林从1979年5月开始在长沙重型机器厂工作。2008年长沙重型机器厂改制后，唐树林与长重机器公司签订了劳动合同。2013年1月1日，唐树林与长重机器公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为无固定期限。2014年7月23日，长重机器公司向该公司工会递交《关于经济性裁员征求工会意见函》，提出因企业经营困难，拟进行经济性裁员。2014年7月24日，长重机器公司工会委员会就长重机器公司报送的《关于经济性裁员征求工会意见函》出具复函，表示经研究同意长重机器公司报送方案执行经济性裁员，须严格依照法律法规的规定并充分与员工进行协商。
2014年7月30日，长重机器公司向湖南省人力资源和社会保障厅递交了《关于长重机器公司经济性裁员的报告》，称企业经营困难，拟进行经济性裁员。2014年8月31日，长重机器公司向唐树林出具《终止劳动合同的通知》，内容为“唐树林，因受宏观经济调控影响，外部经济形势严峻，公司出现严重困难，根据《劳动法》以及《劳动合同法》的规定，于2014年8月31日提前终止您与公司的劳动合同，公司同意您于8月1日至8月31日将之前未休完的年休假休完并于2014年8月31日前到人力资源部办理终止劳动合同手续。”2014年8月31日，长重机器公司向唐树林出具《关于终止唐树林劳动合同的通知》，内容为“唐树林，男，1962年5月出生，系公司财务员工，根据《劳动法》以及《劳动合同法》的规定，经公司与本人协商，从2014年9月1日起，依法终止唐树林与公司的劳动合同，解除劳动关系。”2014年11月14日，唐树林向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年11月20日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》，以不属于劳动人事争议仲裁范围为由，决定不予受理。
原审法院另认定：唐树林与长重机器公司确认长重机器公司通过银行转账至唐树林工资账户上的月平均工资为2455元。唐树林主张长重机器公司支付其工资卡上的低于1000元的部分均属于加班费，该加班费为5元/小时，严重低于法律法规的规定，唐树林没有提交其他有关其实际加班情况的证据。唐树林于1993年8月在长沙重型机器厂工作期间因工负伤。
原审法院认为：一、关于长重机器公司解除与唐树林之间的劳动合同是否合法的问题。长重机器公司因经营困难，进行经济性裁员，该裁员事项征求了公司工会的意见，并向劳动行政主管部门进行了报告，因此，原审法院认为长重机器公司解除与唐树林之间的劳动合同符合法律法规的规定。唐树林要求长重机器公司继续履行与唐树林签订的无固定期限劳动合同并支付其违法解除劳动关系的工资损失，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。二、关于加班工资的问题。唐树林主张长重机器公司发放的加班工资低于法律法规的规定，应予补发，原审法院认为，唐树林在工作期间对其加班工资标准是知情的，当时并未提出异议，视为认可该加班工资标准，因此，对唐树林要求长重机器公司补发加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。三、关于年休假工资的问题。唐树林主张长重机器公司没有安排其休2008年至2014年间的年休假，长重机器公司主张唐树林的诉讼请求超过了仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。长重机器公司没有安排唐树林休年休假，也没有支付其年休假工资，唐树林从该年度结束时应当知道自己的权利受到了侵害，因唐树林已安排长重机器公司休完2014年的年休假，因此，对唐树林主张长重机器公司支付其2013年的年休假工资的诉讼请求原审法院予以支持。唐树林参加工作已满20年，年休假天数为15天，因此，长重机器公司应当支付唐树林年休假工资3386元（2455元÷21.75天*15天*2）。四、关于工伤赔偿金的问题。唐树林的工伤发生在与长重机器公司成立劳动关系之前，因此，对唐树林要求长重机器公司支付其工伤赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《企业职工带薪年休假条例实施办法》第四条之规定，判决：一、长重机器公司于判决生效后十日内支付唐树林年休假工资3286元；二、驳回唐树林的其他诉讼请求。如果未按本决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由长重机器公司负担。
上诉人唐树林不服原审判决，向本院提起上诉称：第一、长重机器公司未举证证明其生产经营存在严重困难，根据长重机器公司提交财务报表及唐树林的了解，长重机器公司每年均有盈利，未存在经营严重困难的情形。第二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”和第四十一条的规定，长重机器公司解除劳动关系前未与唐树林协商，其解除劳动关系时程序违法。第三、长重机器公司与唐树林签订的是无固定期限劳动合同，根据唐树林提供的证据及查询得知，在解除与唐树林的劳动关系后，长重机器公司仍在招聘人员，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，其应继续履行与唐树林的劳动合同。第四、根据长重机器公司提供的财会凭证，唐树林存在加班情况，原审判决以唐树林在加班之时未对加班工资提出异议而视为唐树林对加班工资的认定，实际上唐树林对长重机器公司支付的加班工资一直有异议，加班工资有明确的法律规定，长重机器公司的违法行为不会因唐树林是否提出过异议而变成合法行为，故长重机器公司应支付唐树林加班工资。第五、长重机器公司未依法为唐树林安排年休假，其提供的证据不能证明其已安排唐树林休了年休假，长重机器公司从2008年1月1日起至2014年8月31日一直未安排唐树林休年休假，具有连续性，年休假工资属于工资，为劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条的规定，劳动报酬不受仲裁时效一年的限制，但应在劳动关系终止之日起一年提出，2014年8月31日唐树林与长重机器公司终止劳动关系，同年11月唐树林申请仲裁并未超过仲裁时效，长重机器公司应支付唐树林未休年休假工资。第六、长重机器公司违法解除劳动关系，在劳动关系解除至劳动关系恢复期间，唐树林没有工作岗位，无法获得劳动报酬，长重机器公司应支付唐树林该期限的工资损失。第七、长重机器公司是由长沙重型机器厂改制而来，继承了长沙重型机器厂的全部权力与义务，其应承担唐树林的工伤保险赔偿责任，支付唐树林一次性伤残赔偿金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第00014号民事判决第二项，判令：1、长重机器公司与唐树林继续履行无固定期限劳动合同；2、长重机器公司向唐树林支付加班工资129538元；3、长重机器公司向唐树林支付违法解除劳动关系的工资损失20000元；4、将原审判决第一项改判为长重机器公司向唐树林支付2008年1月1日起至2014年8月31日7年年休假工资38621元；5、长重机器公司向唐树林支付工伤赔偿金48000元。由长重机器公司承担一审、二审的诉讼费用。在二审审理过程中经长重机器公司同意，唐树林将“长重机器公司与唐树林继续履行无固定期限劳动合同”的诉讼请求变更为“判令长重机器公司支付唐树林违法解除劳动合同的赔偿金56000元”。
被上诉人长重机器公司答辩称：一、解除唐树林的劳动关系经过了经济性裁员的法定程序，听取了工会的意见，并向湖南省人力资源和社会保障厅报告。二、劳动者与用人单位都签订了劳动合同，用人单位支付的劳动报酬包括了加班费和年休假工资，且用人单位也为劳动者安排了年休假，在解除劳动关系时额外安排了一个月作为年休假的补休。三、唐树林发生工伤是在长重机器公司破产改制前，与本案没有关系。
本院二审另查明：2014年8月31日，长重机器公司向唐树林出具《终止劳动合同的通知》，内容为：唐树林，因受宏观经济调控影响，外部经济形势严峻，公司出现严重困难，根据《劳动法》以及《劳动合同法》的规定，于2014年9月30日提前终止您与公司的劳动合同，公司同意您于9月1日至9月30日将之前未休完的年休假休完并于2014年9月30日前到人力资源部办理终止劳动合同手续。2014年8月31日，长重机器公司向唐树林出具《关于终止唐树林劳动合同的通知》，内容为：唐树林，男，1962年5月出生，系公司财务员工，根据《劳动法》以及《劳动合同法》的规定，经公司与本人协商，从2014年9月1日起，依法终止唐树林与公司的劳动合同，解除劳动关系。长重机器公司支付唐树林工资至2014年9月30日。
本院二审查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、唐树林的月工资标准如何确定；二、长重机器公司是否违法解除与唐树林的劳动合同以及应否支付唐树林赔偿金；三、长重机器公司应否支付唐树林违法解除劳动合同的工资损失；四、长重机器公司应否支付唐树林年休假工资及支付年限；五、长重机器公司应否支付唐树林加班工资；六、长重机器公司应否支付唐树林工伤赔偿待遇。
关于焦点一。经审查，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。长重机器公司与唐树林已确认通过银行转账支付给唐树林的月平均工资为2455元。唐树林虽提出其实际工资除银行转账支付外还包括现金工资和社会保险个人缴纳部分，但唐树林未提交有效证据予以证明，故本院不予采信。上诉人唐树林提出的其月平均工资为4000元的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于焦点二。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，“用人单位生产经营发生严重困难的，可以依法裁减人员；需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，裁减人员方案须向劳动行政部门报告”。根据本案事实，2014年长重机器公司经营亏损，生产经营出现严重困难，公司就裁员事项提前向工会和职工说明情况并听取意见，拟订了经济性裁员方案，将唐树林列入裁员名单中，且裁减方案向劳动行政部门进行了报告。长重机器公司的行为符合劳动法律关于经济性裁员的要求。原审判决长重机器公司以经济性裁员解除与唐树林的劳动合同并无不当。上诉人唐树林提出的长重机器公司系违法解除劳动关系并要求支付赔偿金的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。但长重机器公司应向唐树林支付解除劳动合同的经济补偿金，唐树林于2008年入职长重机器公司，故长重机器公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款（四）项、第四十七条的规定向唐树林支付经济补偿金17185元（2455元/月×7个月）。
关于焦点三。经审查，唐树林与长重机器公司之间的劳动关系已于2014年9月30日因经济性裁员而解除，此后双方不再存在劳动关系。因此，上诉人唐树林提出的要求长重机器公司继续支付其劳动关系解除后工资损失的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点四。经审查，《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位应保存工资支付记录两年以上备查”。因此，长重机器公司对于唐树林离职前两年内是否休年休假以及未休年休假工资报酬的支付负有举证义务。唐树林于2014年9月30日从长重机器公司离职，但长重机器公司提交的证据不足以证明唐树林已享受了2013年、2014年的带薪年休假，故长重机器公司应依法补发唐树林2013年、2014年的未休年休假工资。经核算，长重机器公司应当支付唐树林2013年的未休年休假工资数额为3386元（2455元/月÷21.75天×15天×200%）。唐树林2014年在长重机器公司工作不足一年，其主张长重机器公司支付2014年1月至2014年9月的未休年休假工资，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，唐树林2014年应享受的年休假天数应折算为11天[（273天÷365天）×15天-0天]。因此，长重机器公司应依法支付唐树林2014年的未休年休假工资数额为2483元（2455元/月÷21.75天×11天×200%）。以上2013、2014年的未休年休假工资共计5869元，
关于焦点五。经审查，根据唐树林的工资银行流水及唐树林的庭审陈述，唐树林在长重机器公司工作期间，长重机器公司已向唐树林发放了加班工资。唐树林虽主张长重机器公司支付的加班工资低于法定标准，但唐树林未举证证明其工作期间对工资领取情况提出过异议，现唐树林再提出长重机器公司欠付加班费，本院不予采纳。故对于上诉人唐树林提出的要求长重机器公司补发其加班工资的上诉请求，本院不予支持。
关于焦点六。经审查，唐树林所受工伤发生在其与长重机器公司建立劳动关系之前。因此，唐树林提出的要求长重机器公司向其支付工伤赔偿待遇的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律，判处不当。上诉人唐树林提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《工资支付暂行规定》第六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第00014号民事判决；
二、湖南长重机器股份有限公司于本判决生效后十日内支付唐树林解除劳动关系的经济补偿金17185元；
三、湖南长重机器股份有限公司于本判决生效后十日内支付唐树林2013、2014年的未休年休假工资共计5869元；
四、驳回唐树林的其他诉讼请求。
若湖南长重机器股份有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，共计20元，由湖南长重机器股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
审 判 员 王红兰
代理审判员 戴 静
代理审判员 龙付送
代理审判员 李雨佳
二〇一六年一月十一日
书 记 员 郭 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。
《工资支付暂行规定》
第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。
用人单位可委托银行代发工资。
用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。