云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终550号
上诉人（原审原告）：李强，男，1980年11月20日生，汉族，湖南省邵阳市人，中专文化，居民，住湖南省邵阳市双清区。
委托诉讼代理人：余有荣，云南华汇(文山)律师事务所执业律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：中国交通建设股份有限公司。
住所地：北京市西城区德胜门外大街**号。
法定代表人：刘起涛，董事长。
被上诉人（原审被告）：中交第二航务工程局有限公司。
住所地：武汉市东西湖区金银湖路**号。
法定代表人：王世峰，董事长。
被上诉人（原审被告）：河南永吉路桥发展有限公司。
住所地：河南省周口市农业路**号。
法定代表人：王佳英，董事长。
被上诉人（原审被告）：李荣华，男，1977年10月2日生，白族，云南省鹤庆县人，中专文化，农民，住云南省大理州鹤庆县。
上诉人李强因与被上诉人中国交通建设股份有限公司（以下简称中交公司）、中交第二航务工程局有限公司（以下简称航务公司）、河南永吉路桥发展有限公司（以下简称永吉公司）、李荣华劳务合同纠纷一案，不服砚山县人民法院（2016）云2622民初1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李强上诉请求：l.请求二审人民法院依法撤销砚山县人民法院(2016)云2622民初1379号民事判决，发回重审或改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：中国交通建设股份有限公司系蒙文砚高速公路工程总承包方，中交第二航务工程有限公司承接蒙文砚高速公路K108+900－K128+311.375段工程项目施工，河南永吉路桥发展有限公司与中交第二航务工程有限公司订立了《路桥一工区工程施工劳务分包合同》，承接了该项目第十合同段劳务分包，河南永吉路桥发展有限公司将该劳务再次分包给李荣华。2015年7月份，李荣华又将其承接的工程中第十合同段路桥一工区法土龙大桥下构及桥面附属工程、法土龙30米T梁110榀、河对门全桥下构以及大桥20米T梁30榀工程项目的劳务分包给上诉人，约定劳务费按照《路桥一工区工程施工劳务分包合同》规定执行，为1000万元。上诉人施工过程中完成合同内劳务费合计6927693元，并增加工程量部分劳务费为1248390元，总计8176083元。由于中交第二航务工程有限公司未按照进度支付劳务费，上诉人方工人找到该公司讨要工资，中交第二航务工程有限公司便以上诉人未能处理好农民工事宜为由强迫上诉人退出工地，上诉人为清场退出工地支出清场费用12万余元。至上诉人起诉之日止，中交第二航务工程有限公司通过李荣华支付上诉人劳务费5654635元，扣除上诉人领用材料款1023623.5元和垫付的材料款484680元后按照3.3％计算税收220036.72元，尚欠劳务费1277787.74元。双方就未付劳务费相关事宜进行协商未能达成一致意见，上诉人于2016年12月6日诉至人民法院。一审法院于2017年4月25日作出判决，以上诉人是实际施工人，与被上诉人不存在劳务合同关系为由驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为，一、一审法院认定事实错误、适用法律错误，造成判决结果不公。上诉人与四被上诉人存在劳务分包的法律关系，而不是施工法律关系。首先，上诉人与被上诉人之间并未订立施工合同，没有约定工程质量和工期，在提供劳务过程中所使用建材均由中交第二航务工程局有限公司提供，上诉人属于包工不包料，仅仅提供劳务，不对工程质量承担责任，不具备施工法律关系特征，属于单纯的劳务合同关系。施工合同关系是存在于总承包中国交通建设股份有限公司与中交第二航务工程局有限公司提供之间，河南永吉路桥发展有限公司向中交第二航务工程局有限公司分包的也仅仅是劳务，而非施工，关于这一点有上诉人在一审时提交的《路桥一工区工程施工劳务分包合同》能够证实。既然河南永吉路桥发展有限公司从中交第二航务工程局有限公司分包的是劳务，那么其转包给李荣华和上诉人的也只能是劳务，不可能是工程施工。《蒙文砚高速公路第十合同段路桥一工区桥队工程量》上提到的工程量结算实际上是劳务费用结算的方式，而不能反映双方之间真实的法律关系。因此，一审法院认定上诉人属于实际施工人与事实不符。二、一审法院程序违法。一审法院认为上诉人为实际施工人的身份，双方不属于劳务合同关系，而属于施工合同关系，应当当庭进行释明，并告知上诉人可以变更诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”但一审法院并未履行该条规定的释明义务，而是直接作出了实体判决。如法庭进行释明后，当事人仍拒绝变更诉讼请求，法庭也应当裁定驳回起诉，而不是对实体进行审理判决驳回上诉人的诉讼请求。因此，一审法院程序违法。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，恳请上级法院依法撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审的诉讼请求。
中交公司、航务公司、永吉公司、李荣华未作答辩。
李强向一审法院起诉请求：1．判决航务公司、永吉公司和李荣华连带支付李强劳务费1277787.74元，中交公司在欠付款项范围内承担支付责任；2．诉讼费用由中交公司、航务公司、永吉公司、李荣华承担。
一审法院认定事实：中交公司于2015年3月27日与云南蒙文砚高速公路建设指挥部签订了合同，承建蒙自至砚山公路工程项目，中交公司系蒙文砚高速公路总承包人，航务公司系中交公司的下属公司，2015年6月26日航务公司蒙文砚高速公路项目经理部三分部与永吉公司签订了“路桥一工区工程施工劳务分包合同”，永吉公司授权李荣华签订合同，合同约定内容包括：工程名称、地点、范围、内容及工程数量；工程单价、总价；工期及施工进度；工程质量；安全；人员、材料、设备；农民工用工及工资管理；变更；设计与支付；双方责任；奖罚及违约责任；履约保证金；其他。2015年7月，永吉公司李荣华经与李强口头协商后，将工程中第十合同段路桥一工区法土龙大桥下构及桥面附属工程、法土龙30米T梁110榀，河对门全桥下构以及大桥20米T梁30榀工程项目交由李强进行施工。2016年7月，经对李强负责施工已完成的工程量进行“结算”，合同内工程量为人民币6927693元，合同外所发生实际工程量计人民币1248390元，合计8176083元。在施工期间，领用的材料共计材料款10236230.50元，已支付工程款及代付工程款5654635元，并经李强、李荣华签字确认。后双方对所欠款项的支付产生纠纷，李强为此诉至法院。庭审中，李强坚持以劳务合同纠纷主张支付劳务费。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作将由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”，本案中交公司与发包人云南蒙文砚高速公路建设指挥部签订合同，其身份为总承包人，其下属公司航务公司蒙文砚高速公路项目经理部三分部根据与发包人的合同约定，于2015年6月26日与永吉公司签订的“路桥一工区工程施工劳务分包合同”，是双方在平等、自愿的基础上协商一致签订，是双方真实意思表示，不违反法律规定，合同有效。该合同名为“劳务分包合同”，但根据双方合同约定内容，该合同实为建设工程分包合同。永吉公司与李强经口头协商，将分包工程中的部分工程交由李强进行施工，李强已进行实际施工并对其施工部分进行“结算”，并经李荣华、李强签字确认，李强的身份应为实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建设工程施工劳务分包合同标准》规定，劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。本案李强实施的行为不符合劳务分包的法律特征，且工程分包向工程承包人结算的是工程价款，劳务分包人向承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。李强现要求按照航务公司蒙文砚高速公路项目经理部三分部与永吉公司签订的“路桥一工区工程施工劳务分包合同”约定的单价及结算方式计算支付劳务费1277787.74元，没有法律依据，对李强的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回李强的诉讼请求。案件受理费16300元，由李强负担。
本院二审期间，双方均未向本院提交证据。
本院认定法律事实与一审认定一致，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：1.本案的基础法律关系是什么；2.李强要求航务公司、永吉公司和李荣华连带支付劳务费1277787.74元，中交公司在欠付款项范围内承担支付责任的诉讼请求应否得到支持。
关于本案的基础法律关系是什么的问题，一审法院认为本案属于建设工程分包合同纠纷，李强则认为属于劳务合同纠纷，二者如何区分成为解决本案的关键所在。本院认为，建设工程分包合同是指工程承包企业为将工程承包合同中某些专业工程施工交由另一承包企业完成而与其签订的合同。建设工程分包合同需要承包人必须具备建筑资质，如果需要分包，必须经过业主同意。而劳务分包合同是指工程承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务承包人完成的活动。劳务分包不需要承包人具备建筑资质，劳务分包时也不需要经过业主同意，其提供的仅是劳务活动。本案中，云南蒙文砚高速公路建设指挥部（发包方）与中国交通建设股份有限公司（承包方）于2015年3月27日签订了《合同协议书》，将蒙自至砚山高速公路建设工程发包给中国交通建设股份有限公司。其中K108+900-K128+311.375段由中交第二航务工程局有限公司中标承建。2015年6月26日，中交第二航务工程局有限公司蒙文砚高速公路项目经理部三分部将K108+900-K128+311.375段路桥一工区的劳务作业部分发包给河南永吉路桥发展有限公司进行施工。此后，河南永吉路桥发展有限公司员工李荣华找到李强，将工程的施工交由李强组织工人进行，李强从事的仅是劳务活动，并按其施工工程量与李荣华进行劳务结算，故本案的基础法律关系应为劳务分包合同，并不符合建设工程分包合同的法律特征。
关于李强要求航务公司、永吉公司和李荣华连带支付劳务费1277787.74元，中交公司在欠付款项范围内承担支付责任的诉讼请求应否得到支持的问题，本院认为，根据合同相对性原理，李强并没有与航务公司、中交公司、永吉公司之间存在合同关系，故其要求航务公司、中交公司、永吉公司承担法律责任的诉讼请求不应得到支持。如前所述，本案属于劳务合同纠纷，李强虽然与李荣华没有签订书面的劳务分包合同，但从李强提供的一审证据来看，涉及结算的证据上都有李强、李荣华的签字确认，故可以证明李强与李荣华存在合同上的权利、义务。在李强提供的“蒙文砚高速公路第十合同段路桥一工区桥队工程量”上，李强、李荣华均签字确认“合同内工程量6927693元，合同外所发生实际工程量1248390元，合同内外总计8176083元”。此后，双方在“已付工程款及代付工程款”结算单上签字确认已付工程款及代付工程款为5654635元，“路桥一工区桥队项目部领用调拨材料扣款”的材料款为1023623.50元。关于税费问题，虽然李强主张劳务费的计税率为3.3%，但从李荣华提交的税务发票显示中交二航局支付给永吉公司的劳务费计税率为5.21%，故李荣华应付给李强的劳务费也应按此税率计算，即：8176083×5.21%＝425973.92元。李荣华应付给李强的劳务费计算为：8176083－1023623.50－425973.92－5654635＝1071850.58元。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，案件基础法律关系定性错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销砚山县人民法院（2016）云2622民初1379号民事判决；
二、由李荣华于本判决送达之日起十日内支付劳务费1071850.58元给李强；
三、驳回李强的其他诉讼请求。
一审、二审案件受理费各16300.00元，由李荣华承担13529.00元，由李强承担2771.00元。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 秦永兴
审判员 熊 祥
审判员 张文科
二〇一七年八月二十一日
书记员 李思颖