山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终1004号上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司青岛分公司。主要负责人：徐达海，总经理。委托诉讼代理人：王兴东，男，该单位工作人员。被上诉人（原审原告）：张华。委托诉讼代理人：李春晓，山东云江律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晓，山东云江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张海钧。委托诉讼代理人：王钢，山东雅博律师事务所律师。上诉人安盛天平财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称安盛保险公司）因与被上诉人张华、张海钧机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初2191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安盛保险公司的诉讼代理人王兴东、被上诉人张华的诉讼代理人李春晓、被上诉人张海钧的诉讼代理人王钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人安盛保险公司请求：依法撤销一审判决中上诉人赔偿被上诉人张华的商业险129771.69元；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为本案交通事故发生时涉嫌换驾，发生交通事故时的驾驶员并非被上诉人张海钧，根据保险法及商业保险条款规定，上诉人主张在商业险范围内不承担赔偿责任。被上诉人张华辩称，一审查明事实清楚，其提交的证据充分，请求二审予以维持。被上诉人张海钧辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，事故发生时确实是被上诉人张海钧驾驶车辆，请求二审维持原判。被上诉人张华向一审法院起诉请求：2015年10月31日23时许，被告张海钧驾驶鲁号车与原告相撞，造成原告受伤。交警认定，被告张海钧承担事故全部责任。涉案车辆在被告安盛保险公司投保。原告诉至法院，请求判令被告赔偿医疗费17元、护理费14323.2元、伤残赔偿金177628元、营养费1000元、精神损害抚慰金8000元、住院伙食补助费1200元、交通费600元、误工费17904元，合计220672.2元。一审法院认定事实：2015年10月31日23时，被告张海钧驾驶鲁号车沿青岛市兴隆三路由南向北行驶至青岛市兴隆三路海湾花园小区门前处，适有原告沿青岛市兴隆三路由南向北步行至此，鲁号车右前部与原告身体相撞，造成原告受伤。青岛市公安局交通警察支队四方大队于当日作出交通事故认定书，认定被告张海钧承担事故全部责任。肇事车辆鲁号车在被告安盛保险公司投保交强险及20万元第三者责任险并投保不计免赔，事故发生在保险期限内。被告安盛保险公司认为，该事故的驾驶员并非本案被告张海钧，因此不同意赔偿原告损失，但没有提交相应证据。原告受伤后，被送至青岛市中心医院住院治疗，诊断为：1、多发肋骨骨折；2、闭合性颅脑损伤、头外伤反应；3、左侧趾骨下支骨折、左侧髋臼前缘骨挫伤；4、皮肤挫擦伤；5、胆肝低密度灶性质待查；6、左肾小囊肿；7、左侧腓骨近端骨折；8、左键袖损伤；9、左股骨内侧踝、左胫骨外侧踝骨挫伤；10、左膝周围软组织挫伤、左膝关节腔及关节囊少量积液；11、胸腰椎骨质增生、T7椎体上缘斑点影，椎体退行性变；12、左膝关节损伤、左膝内侧半月板后角损伤，内侧副韧带轻度损伤，于2015年12月31日出院，住院60天。出院医嘱主要注明，卧床休息，避免劳累，适当加强营养，患肢避免负重，康复治疗，适当患肢功能锻炼等。原告申请对其伤残等级进行鉴定，原审法院依法委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年6月6日作出青正司鉴[2016]法临鉴字第915号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人张华多发肋骨骨折致残程度为九级。（二）被鉴定人张华盆骨骨折畸形愈合致残程度为十级。原告花费鉴定费1400元。原、被告双方对鉴定结论无异议。原告因本次事故所致损失查明如下：一、医疗费。原告提交门诊医疗费票据两张，证明原告支付医疗费17元。被告无异议。被告张海钧提交住院费票据一张、患者费用清单一份、门诊医疗费票据一宗，证明被告张海钧垫付医疗费37470.69元。二、护理费。原告提交青岛市中心医院出具的证明书一份，主要注明原告住院60天好转出院，一级护理36天，二级护理24天，后续治疗费约1000元，后续治疗休息时间2个月。提交护理人员薛然、刘晓娜身份证复印件各一份。原告根据上述证据认为，一级护理36天应为二人护理，二级护理24天为一人护理，主张护理费14323.2元（149.2元/天*36天*2人+149.2元/天*24天）。被告安盛保险公司认为，原告主张住院36天二人护理没有证据证明，另外原告没有提交护理人员所在单位扣发工资证明、完税凭证。三、伤残赔偿金。原告提交青岛市市北区河西街道台柳社区居民委员会于2016年5月18日出具的证明一份，主要注明张华自2014年8月至今暂住于该社区台柳路339号平房内。原告基于该证据证明原告损失的计算标准应当按照青岛市城镇居民标准计算。原告根据青正司鉴[2016]法临鉴字第915号司法鉴定意见书，主张伤残赔偿金177628元（40370元/年*20年*22%）。被告安盛保险公司对伤残等级无异议。四、营养费。原告主张营养费1000元。被告不予认可。五、精神抚慰金。原告主张精神抚慰金8000元。被告安盛保险公司认为不属于保险公司赔付范围，且数额过高。六、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费1200元（20元/天*60天）。被告无异议。七、交通费。原告主张交通费600元。被告无异议。八、误工费。原告提交的青岛市中心医院出具的证明书注明原告出院后休息2个月。原告提交其所在单位青岛海坤电子科技有限公司于2016年7月1日出具的证明一份，主要注明张华于2014年9月7日入职该单位，月平均工资4500元，因交通事故受伤于2015年10月31日请假至2016年5月1日，请假期间停发工资。原告基于上述证据主张按照社平工资计算120天的误工费17904元（149.2元/天*120天）。被告安盛保险公司对原告主张的误工期限无异议。但认为，原告没有提交劳动合同、扣发工资证明、完税凭证等，不认可原告主张的误工费计算标准。另查明，被告张海钧提交青岛市中心医院餐厅充值单一份（金额100元）、160元护理费收到条一张。被告张海钧称其为原告垫付护理费6150元、饭卡费200元、被褥费85元，共计6435元。原告对被告张海钧提交的证据均不予认可。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告安盛保险公司对道路交通事故认定书有异议，但无证据证明，故被告安盛保险公司的意见法院不予采纳。本案涉及的交通事故认定书认定事实清楚、结论明确，法院予以采纳。被告张海钧承担事故的全部责任。被告安盛保险公司作为肇事车辆鲁号车的交强险保险人，依法应当在交强险分项限额内（死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元）先行赔付。超出交强险部分由被告张海钧承担。因肇事车辆鲁号车在被告安盛保险公司投保20万元第三者责任险并投保不计免赔，被告安盛保险公司应当根据法律规定和合同约定承担保险责任。青正司鉴[2016]法临鉴字第915号司法鉴定意见书，鉴定程序合法，结论明确，法院予以采纳。原告提交了青岛市市北区河西街道台柳社区居民委员会出具的证明和其所在单位青岛海坤电子科技有限公司出具的证明，以上证据足以证明原告事发前在青岛市城镇工作生活一年以上，故原告损失的计算标准应当按照青岛市城镇居民标准计算。关于原告因事故造成的损失认定如下：一、医疗费、伤残赔偿金、营养费、住院伙食补助费、交通费、误工费。原告主张的医疗费37487.69元（原告支付17元、被告张海钧垫付医疗费37470.69元）、伤残赔偿金177628元、营养费1000元、住院伙食补助费1200元、交通费600元、误工费17904元，均事实清楚，证据充分，法院均予以支持。二、护理费。原告主张其住院期间一级护理36天需要二人护理，缺乏证据支持，法院不予支持，认定原告的护理费损失为8952元（149.2元/天*60天）。三、精神抚慰金。原告因事故致九级伤残一处、十级伤残一处，且在事故中没有责任，故被告应当支付一定数额的精神抚慰金。但原告主张精神抚慰金8000元较高，原审酌情认定精神抚慰金5000元。被告张海钧称其为原告垫付护理费6150元、饭卡费200元、被褥费85元，共计6435元，原告不予认可。原审认为被告张海钧提交的证据不足以证明其主张，故对该意见不予采纳。综上，原告因事故所致损失为医疗费37487.69元（原告支付17元、被告张海钧垫付医疗费37470.69元）、伤残赔偿金177628元、营养费1000元、住院伙食补助费1200元、交通费600元、误工费17904元、护理费8952元、精神抚慰金5000元，合计249771.69元。上述损失均在交强险和三者险赔付范围内，故均由被告安盛保险公司承担。被告张海钧垫付的医疗费37470.69元，可在保险理赔款中领取。判决：被告安盛天平财产保险股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内赔付原告张华各项损失249771.69元。原告张华领取212301元，被告张海钧领取37470.69元。二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。经当庭进一步核查，上诉人安盛保险公司确认没有被上诉人张海钧涉嫌换驾的相关证据。庭审中上诉人安盛保险公司、被上诉人张华、被上诉人张海钧均对一审判决确定的赔偿项目的计算依据、赔偿数额和法律适用无异议。本院二审查明的其他事实与原审认定一致。本院认为，本案案由为机动车交通事故责任纠纷。依据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是上诉人安盛保险公司是否应在商业险范围内承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人安盛保险公司主张被上诉人张海钧涉嫌换驾，上诉人在商业险范围内不承担赔偿责任，但二审庭审中上诉人安盛保险公司明确表示就该主张没有证据向法庭提交，故应由负有举证责任的上诉人安盛保险公司承担举证不能的法律后果，本院认定上诉人安盛保险公司关于被上诉人张海钧涉嫌换驾的主张不成立，对上诉人安盛保险公司的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人安盛保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2895元，由上诉人安盛天平财产保险股份有限公司青岛分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  初鲁宁代理审判员  赵玉霞代理审判员  孙 婷二〇一七年三月十七日书 记 员  侯 钰书 记 员  姜青秀