甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终1006号上诉人（原审被告，反诉原告）：甘肃丽园房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：陆涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王伟，甘肃法音律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）王稳刚，男，1984年1月8日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省秦安县。委托诉讼代理人：杨灿，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人甘肃丽园房地产开发有限公司（以下简称丽园公司）因与被上诉人王稳刚劳务纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民一初字第1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丽园公司上诉请求：请求二审法院驳回王稳刚的全部诉讼请求。事实与理由：1.涉案玻璃幕墙工程质量严重不达标，安全隐患非常严重。2.王稳刚的行为导致该工程需要返工重做，应让其承担50万元的损失。3.一审法院判决丽园公司向王稳刚支付误工费6万元，属于认识错误。现场勘查记录和误工费欠条都是王稳刚胁迫丽园公司的法定代表人所形成，有出警记录为证。4.王稳刚属于恶意诉讼。王稳刚辩称：1.一审认定王稳刚不能证明所施工工程已经竣工验收合格而驳回王稳刚要求丽园公司支付工程款的诉请是错误的。2.王稳刚所施工工程的质量是否合格，丽园公司和施工监理在施工过程中有监督管理职责，应及时提出，而不应在诉讼中才主张。3.丽园公司与王稳刚对所施工工程人工费的工程量已经对价确认，完全可以按照合同中固定单价的约定确认人工费的价款。王稳刚向一审法院起诉请求：1、请求依法判令丽园公司立即支付拖欠的人工费286324元和误工费60000元。2、请求依法判令丽园公司向王稳刚支付因此事向他人借款而额外支付的利息28000元。3、本案诉讼费由丽园公司承担。一审法院认定的事实：2013年10月，王稳刚与丽园公司协商一致，由王稳刚承接丽园公司位于兰州市安宁区安宁西路街道574#路东的综合楼玻璃幕墙工程。此后，王稳刚进入场地开始施工。2013年12月24日，王稳刚、丽园公司双方商定就上述工程补签《玻璃幕墙施工人工费合同》，因王稳刚提供了西安西航集团铝业有限公司给其出具的授权委托书，以证明其具有玻璃幕墙工程的施工资质，因此其提供的《玻璃幕墙施工人工费合同》中发包人（甲方）为丽园公司，承包人（乙方）为西安西航集团铝业有限公司。该合同约定：工程承包方式为按业主审定的图纸包人工费、包机械、包安全、包食宿、包质量；施工内容包括办公楼明、隐框玻璃（或铝合金百叶）幕墙、埋件清理（有预埋件时）、测量放线、埋件纠偏（有预埋件时）、后置埋件安装、转接件安装、龙骨安装等；合同价款为固定单价120元/平方米，合同签订后，合同单价不作调整，施工面积暂定为5000平方米，合同总价约575000元，施工面积按实际完工展开面积结算，粘玻璃副框按米数计算，每米5元；施工过程中，甲方负责提供施工现场的水、电和所有施工材料，施工过程中所需施工工具及其耗材由乙方自行解决，甲方不支付乙方的设备使用费和维修费；甲方按工程进度，审核后支付工程款，竣工验收合格、工人撤场后，费用结算支付金额达到总金额的95%，剩余5%留作工程质保金，质保期满后20个工作日内一次性付清。此后，王稳刚在合同乙方处签字，丽园公司因故未在该合同中签字盖章。但同日，王稳刚、丽园公司双方分别在发包单位为丽园公司、承包单位为西安西航集团铝业有限公司的《施工安全生产协议》中签字盖章。在施工过程中，丽园公司陆续向王稳刚支付了部分工程款及税金，后因丽园公司与工地其他建设单位发生纠纷，王稳刚承包的工程无法继续施工，王稳刚无奈停工。2015年4月30日，丽园公司与综合楼施工单位因合同引发经济纠纷，双方发生冲突，丽园公司无奈报警。同日，王稳刚向丽园公司出具了其本人签字的《甘肃丽园房地产开发有限公司综合楼幕墙工程现场勘查记录》一份，丽园公司法定代表人陆涛在该勘查记录上签字。同时，王稳刚还向丽园公司提供了一份内容为“甘肃丽园房地产开发有限公司因甲方材料未及时到场导致我方施工队无法施工，甲方同意将给乙方王稳刚本人补偿误工费用总合计人民币60000元。（注：甲乙双方签订劳务合同外，给予乙方补偿款与签订劳务合同无关）”的承诺书，丽园公司法定代表人陆涛亦在该承诺书上签字确认。此后，王稳刚依据自行确定的施工工程单价及现场勘查记录确认的工程量，确定其给丽园公司施工的工程人工费为586324元。王稳刚认为丽园公司未全额向其支付工程人工费及误工费，要求丽园公司支付剩余款项，丽园公司则以王稳刚不具备施工资质，其施工工程质量严重不合格为由拒绝，双方酿成纠纷。另查明，在本案开庭审理前，王稳刚与丽园公司曾就王稳刚施工的玻璃幕墙工程量进行了实地测量，但因测量数额与王稳刚提交的《甘肃丽园房地产开发有限公司综合楼幕墙工程现场勘查记录》差距较大，王稳刚未在测量表格上签字确认。又查明，在本案审理过程中，经丽园公司向西安中航集团铝业有限公司核实，该公司确认其从未于2013年10月9日给王稳刚开具授权委托书以承接丽园公司的玻璃幕墙工程，王稳刚提供的委托书中公司公章及法定代表人签字均不是出自西安中航集团铝业有限公司。王稳刚在庭审中亦认可其本人无玻璃幕墙施工资质，委托书系借用。再查明，在本案诉讼过程中，经丽园公司申请本院委托甘肃土木工程科学研究院及甘肃天得工程造价咨询有限公司对兰州市安宁区安宁西路街道574号综合办公楼玻璃幕墙工程中王稳刚承建的工程量、工程质量不达标的原因及返工重做的费用进行鉴定、评估，但因丽园公司未向甘肃土木工程科学研究院交纳鉴定费用，甘肃土木工程科学研究院将鉴定委托退回，而甘肃天得工程造价咨询有限公司以工程质量鉴定未能进行，其造价鉴定亦无法实施为由，也退回了本院的鉴定委托。此外，王稳刚亦向本院申请委托甘肃天德工程造价咨询有限公司依据《甘肃丽园房地产开发有限公司综合楼幕墙工程现场勘查记录》确定的工程量对工程劳务费价款进行评估，因王稳刚未向评估机构交纳评估费用，该鉴定委托也被退回。一审法院认为当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案丽园公司虽然未在《玻璃幕墙施工人工费合同》中签字，但其认可将兰州市安宁区安宁西路街道574号综合办公楼的玻璃幕墙工程承包给王稳刚并由王稳刚进行施工的事实，因此王稳刚、丽园公司双方的玻璃幕墙施工合同依法成立。我国建设部发布的《建筑幕墙工程管理的暂行规定》规定，建筑幕墙工程施工企业必须经有审核权的建设主管部门按照《建筑幕墙工程施工企业资质等级标准》的规定进行资质审核，持有《建筑企业资质证书》，按证书所核定的工程承包范围承接建筑幕墙工程，严禁无资质承包及越级承包建筑幕墙工程。本案王稳刚明确认可其不具备建筑幕墙的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同应当认定无效，因此王稳刚、丽园公司之间的玻璃幕墙施工合同应当认定为无效。该司法解释第二条同时规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案王稳刚承包的工程并未全部施工完毕，其与丽园公司签订的《甘肃丽园房地产开发有限公司综合楼幕墙工程现场勘查记录》也不能证明其施工工程已经竣工验收合格的事实，因此王稳刚要求丽园公司支付工程价款不符合法律规定。此外，王稳刚、丽园公司双方仅约定了玻璃幕墙全部完工的人工费为固定单价120元/平方米，因王稳刚承包的工程并未全部完工，无法根据双方约定的固定单价及现场勘查记录确定实际的工程人工费数额，故王稳刚主张丽园公司支付工程人工费的诉讼请求证据亦不足，本院对此不予支持。关于王稳刚要求丽园公司支付工程误工费6万元的诉讼请求，因王稳刚提供的丽园公司法定代表人签字确认的承诺书能够证明丽园公司同意向王稳刚支付误工费6万元的事实，故本院对王稳刚该部分诉讼请求予以支持。关于丽园公司辩称《甘肃丽园房地产开发有限公司综合楼幕墙工程现场勘查记录》及承诺书均系丽园公司法定代表人受王稳刚胁迫而签订的主张，虽然丽园公司提供了两份签订当日的出警记录，但该记录仅能说明双方因合同纠纷发生了冲突，不能证明现场勘查记录及承诺书系丽园公司受胁迫签订的事实，故本院对丽园公司的该项辩称不予采信。关于王稳刚要求丽园公司支付因其拖欠人工费，导致王稳刚向他人借款而额外支出的利息28000元的诉讼请求，因王稳刚提供的借款协议不能单独证明其借款的事实及该借款与丽园公司拖欠人工费之间的必然联系，故本院对王稳刚的该诉讼请求亦不予支持。关于丽园公司反诉要求王稳刚赔偿因工程质量不合格给其造成的损失的主张，虽然丽园公司提供的现场照片能够反映王稳刚施工的部分工程存在质量瑕疵，但该证据不足以证明王稳刚施工工程质量不合格的事实，丽园公司又未对工程质量及损失的数额进行鉴定、评估，因此丽园公司的反诉请求证据不足，本院对此不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、甘肃丽园房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向王稳刚支付工程误工费60000元。二、驳回王稳刚的其他诉讼请求。三、驳回甘肃丽园房地产开发有限公司的反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：丽园公司提交了甘肃鸿威司法鉴定所作出的司法鉴定意见书一份，证明王稳刚所施工的玻璃幕墙质量不合格，需要返工重做。因丽园公司在一审中放弃了该项鉴定，提交的鉴定书是一审结束后丽园公司单独委托所形成，王稳刚亦不予认可，故本院不予采信。一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案中，王稳刚和丽园公司对王稳刚承包兰州市安宁区安宁西路街道574号综合办公楼的玻璃幕墙工程并施工的事实均无异议，因此双方的施工合同依法成立。根据《建筑幕墙工程管理的暂行规定》，严禁无资质承包或越级承包建筑幕墙工程。而本案中王稳刚认可自己并无幕墙施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同应当认定为无效。”以及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，王稳刚所承包的玻璃幕墙工程，未经竣工验收合格，其提交的《甘肃丽园房地产开发有限公司综合楼幕墙工程现场勘查记录》仅能证明王稳刚所施工的工程量，并不能充分证明其施工的工程已经验收合格，故一审法院驳回王稳刚关于支付人工费的诉讼请求并无不当。关于王稳刚要求丽园公司支付误工费6万元的诉请，该项事实已经过丽园公司法定代表人签字确认，一审法院支持其该项诉请并无不当。丽园公司虽上诉称承诺书系受胁迫所签，但未提交充足的证据证明其主张，故对其上诉理由不予采信。王稳刚要求丽园公司向其支付因其拖欠人工费导致自己借款产生的利息28000元的诉讼请求，因王稳刚未提交充足的证据证明借款与拖欠人工费之间存在必然联系，故一审法院未支持该项诉讼请求，亦无不当。关于丽园公司上诉要求王稳刚承担工程质量不合格给其造成损失的诉讼请求，其未提交充足的证据证明其主张，并在一审中放弃关于工程质量及损失数额的鉴定，属于对自己民事权利的处置。故对其诉请，本院不予支持。综上所述，丽园公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。甘肃丽园房地产开发有限公司预交的二审案件受理费1300元，由甘肃丽园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 新代理审判员  李文军代理审判员  王 晖二〇一七年五月十五日书 记 员  杨 琦