陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕08民终3246号
上诉人（原审被告）：艾绍成，男，1970年8月6日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人，住榆阳区。
委托诉讼代理人：胡永生、李坤，陕西海内律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李生强，男，1976年6月16日出生，汉族，陕西省横山县人，住陕西省榆林市榆阳区。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司。住所地陕西省榆林市高新开发区。
负责人侯永利，系该公司经理。
委托诉讼代理人姬语学、韩琳，陕西富能律师事务所律师。
原审被告：榆林市兴榆汽车出租有限公司。住所地陕西省榆林市榆阳区。
法定代表人赵军，系该公司经理。
委托诉讼代理人梁花艳，系该公司员工。
上诉人艾绍成因与被上诉人李生强、中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称平安保险公司）原审被告榆林市兴榆汽车出租有限公司（以下简称兴榆汽车出租公司）出租汽车运输合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2016）陕0802民初3997号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人艾绍成的委托诉讼代理人李坤，被上诉人李生强、平安保险公司的委托诉讼代理人韩琳、原审被告兴榆汽车出租公司的委托诉讼代理人梁华艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
艾绍成上诉请求：1、判令本案所有赔偿款应先由被上诉人平安保险公司优先赔偿，不足部分由上诉人承担补充责任。2、判令上诉人及其他赔偿义务人共赔偿39192.31元。3、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为李生强以运输合同纠纷提起诉讼，平安保险公司不是运输合同的相对方不承担赔偿责任，认定上诉人承担全部责任，适用法律错误。李生强在提起诉讼时，明确将平安保险公司列为共同被告，要求平安保险公司优先承担赔偿责任有法律依据，应予支持。李生强系上诉人车辆的乘车人，而上诉人作为实际车主在平安保险公司处投保车上人员责任险，李生强在一审时又同时起诉了上诉人与平安保险公司，所以根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿……”因此，平安保险公司有义务在保险限额内依法优先赔偿李生强损失。一审法院因为李生强以运输合同而非侵权纠纷起诉，就免除平安保险公司责任，是对该条法律的误读，适用错误。该条司法解释的立法目的只有一个，就是要突破合同的相对性，最大限度的保护受伤人的利益，保护投保人的利益，一案处理纠纷，节省诉讼资源。所以，李生强因运输合同纠纷起诉，虽突破了合同的相对性，但法院依法应当支持。反面来讲，如果李生强以侵权纠纷起诉上诉人及平安保险公司，请求上诉人以实际车主的身份承担侵权责任，虽然同样违反合同相对性的原则（上诉人与平安保险公司之间的保险合同），法院仍然应当支持其请求，判决由平安保险公司优先承担赔偿责任。二、本案对于李生强的赔偿项目认定违法，伤残赔偿金不属于道路运输合同违约责任的赔偿范围。依照合同法的规定，合同履行中因一方违约造成对方损失的情形，违约方的赔偿范围仅包括受损方己经发生的经济损失以及可预见到的经济损失。本案中，李生强选择以运输合同纠纷起诉，上诉人仅在违约责任范围内对其有赔偿责任，所以仅应当赔偿其医疗费、交通费、误工费、后续治疗费，而不应赔偿伤残赔偿金。因为伤残赔偿金具有不可预见性，即被上诉人无证据证明乘车致伤一事对其日后工作是否有影响，有多大影响，收入是否会因此而减少，减少的数额到底是多少，此数额是否就正好相当于伤残赔偿金，这些都不能预见，甚至被上诉人李生强日后收入还有可能升高。一审法院直接套用侵权责任的规定，要求上诉人承担伤残赔偿金极不合理，违反法律规定。三、本案认定事实不清，关于伤残标准认定错误，伤残鉴定程序违反法律规定。一审法院在委托鉴定李生强伤残等级时，并未通知上诉人参与，在司法鉴定出具后，庭审中也未告知上诉人有重新鉴定的权利，上诉人是普通老百姓，根本不懂司法程序，未对此错误的司法鉴定做任何反驳。因程序违法，李生强不构成十级伤残，二审法院应依法重新鉴定。其次，被上诉人李生强是农村户口，家住横山县代纯沟村226号。一审时其所提供证据并不合法，不具有客观性，不足以证明其一直住在城镇而且有固定收入来源于城镇。
李生强答辩称，一、一审判决艾绍成承担赔偿责任之理由成立。李生强提起诉讼时就将平安保险公司列为被告，要求其承担赔偿责任。按照法律规定，保险公司在交通事故、旅客运输合同等案件中承担的赔偿责任，都是基于其与保险相对人之间的保险合同派生出来的，而不是因为其具有直接过错才承担赔偿责任。所以，只要投保的车辆发生交通事故，投保的保险公司都应当在保险限额范围内依法承担赔偿责任。但是，本案一审法院按照合同的相对性原则判决艾绍成承担赔偿责任也是合法的，艾绍成可以在向李生强赔偿后按照合同的相对性原则另行向保险公司主张权利，而不应当以此对抗李生强。二、一审法院关于赔偿数额的计算合法有效，应予以维持。李生强是在乘坐艾绍成的车辆时受到的伤害，而艾绍成的车辆是经过相关部门批准从事旅客运输的，艾绍成有责任和义务对其在履行旅客运输合同过程中存在的行为瑕疵和过错承担责任，这种责任不存在任何排除法则。既然李生强和艾绍成存在的是合同关系，那么，艾绍成在其履行合同过程中造成李生强身体伤残，因为其没有尽到对李生强的安全保证义务，依照我国民事法律法规规定，艾绍成就应当承担赔偿责任。如果按照艾绍成的逻辑，艾绍成给李生强造成的肢体伤残损失，由李生强自己承担，那任何出租车辆都可以无视乘客的生命安全，只追求经济利益。艾绍成该上诉理由于法无据，于理不通，应予驳回；三、司法鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，应当予以采信。1、根据我国目前关于司法鉴定和最高人民法院关于民事诉讼证据规则的相关规定，人体伤残鉴定之前应当征求双方当事人的意见，由双方当事人选取鉴定机构，如果当事人就鉴定机构的选取无法达成一致意见，由人民法院从备案的鉴定机构中随机抽取鉴定机构，然后由鉴定机构进行鉴定。至于鉴定时是否应当通知双方当事人到场，法律并没有做出明确而详细的规定。也就是说，只要鉴定之前征求了艾绍成的意见，鉴定程序就是合法的。鉴定结论客观与否，只要艾绍成有证据证明李生强的伤残不构成十级伤残，可以拿出其持有的证据来否定鉴定结论。如果仅仅凭空或者凭主观臆断认为李生强的伤残不构成十级，是不具有说服力的。对这种没有任何根据的说法，人民法院是不能采信的。2、李生强居住在榆林市榆阳区的市区之内，属于地级市的市区。李生强提交的在城镇居住，依靠城镇收入作为生活来源的证据是客观真实的，该证据符合证据的“三性”，足以证明李生强在城镇居住生活，应当作为定案的依据，按照城镇居民的标准计算各项损失。
平安保险公司辩称，一、一审判决适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”据此，合同中一方当事人的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，作为合同相对方有权选择合同之诉，也有权选择侵权之诉。从被上诉人的诉请来看，是以运输合同为由向一审法院提起诉讼的，这是李生强作为合同中一方应有的权利，一审法院也是按照出租汽车运输合同纠纷进行审理的。依据合同相对性原则，平安保险公司不属于运输合同中任何一方，故此不属于适格被告，一审法院判决平安保险公司不承担责任认定事实清楚，适用法律得当。二、平安保险公司与兴榆出租公司的保险合同之车上人员责任险中关于“赔偿处理”中明确约定“保险车辆方无事故责任的，保险人不承担赔偿责任。”据此，不论突破合同相对性，还是以保险合同主张，由于保险车辆在事故中无责，因此平安保险公司不承担赔偿责任。
原审被告兴榆汽车出租公司述称，一审判决对事故认定文号表述不准确，其他认定事实正确。被上诉人与上诉人及出租公司构成运输合同关系，在此次事故中兴榆汽车出租公司投保车辆无责，不承担赔偿责任。本案既有合同违约之诉又有侵权之诉，被上诉人选择合同之诉，一审法院以合同之诉审理正确。保险公司不属于合同一方当事人不承担责任。因承包车辆无责故不存在上诉人承担责任以后的追偿权。上诉人上诉理由存在矛盾，既认为一审法院确定案由错误，应按交通事故处理本案，又上诉称一审法院适用交通事故责任错误。一审法院完全依据当事人的选择以合同违约之诉审理，在计算损害赔偿时按照道路交通损害赔偿标准判决，并不影响本案合同之诉的定性。上诉人与出租公司签订承包合同，发生事故与出租公司无任何关系，所以不承担责任。
李生强向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费用及相关各项所有费用，共计33656元，其中（医疗费11656元、伙食费4500元、营养费1800元、护理费2000元、住宿费1500元、误工费11700元、交通费500元）；2、判令被告向原告赔偿误工费、出院后医疗费、伤残赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费用等共计89272.3元（其中误工费25430元，出院后的医疗费1082.30元，另外有4500元医疗费，伤残鉴定费2420元，伤残赔偿金52840元，后续治疗费3000元，被扶养人生活费2000元）；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：陕KT25**号桑塔纳小轿车的营运单位是被告兴榆汽车出租公司，被告艾绍成系实际车主，被告兴榆汽车出租公司与被告艾绍成之间存在挂靠关系。2015年12月28日，原告李生强及黑俊英乘坐被告兴榆汽车出租公司陕KT25**号桑塔纳小轿车，由东向西直行于榆林市长城路实施左转弯时与新楼巷口时与由南向北超速行驶驾驶人高洋驾驶的闽DLW0**大众牌越野车相撞，造成高永如当场死亡，黑俊英、李生强等受伤，两车不同程度受损和路损的交通事故。当日原告李生前强被送往榆林市北方医院门诊进行急救，后又在榆林市颈肩腰腿痛康复医院进行治疗，共计支出医疗费9453.31元。事故发生后，榆林市公安局交通警察支队二大队作出榆公交二认字[2016]第047号道路交通事故认定书，认定高洋应负此次事故的全部责任，高永如、黑俊英、李生强无责任。后原告家属多次找被告协商赔偿事宜，被告拒绝赔偿。无奈原告提起诉讼并提出如前诉讼请求。在一审法院审理中，经原告李生强申请，榆林市中级人民法院司法鉴定室委托对原告李生强的伤残等级、后续治疗费进行技术鉴定，陕西榆林高科法医司法鉴定所于2016年6月18日作出陕榆高科（2016）临鉴字第J318号司法鉴定意见书，确定被鉴定人李生强交通事故致颈6右侧椎板骨折，颈4-7椎间盘膨出，颈部活动受限，评定为十级伤残。后续治疗费约为3000元人民币。一审法院另查明，原告李生强系横山县武镇代纯沟村村民，其在榆阳区城区连续居住一年以上，并以城镇收入为主要生活来源。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，根据陕西省上一年度赔偿标准，城镇居民人均可支配收入(年／人)：26420元，在岗职工年平均工资为52119元。故李生强医疗费9453.31元，误工费（52119÷365）×173天=24739元，伤残赔偿金528400×10%=52840元，鉴定费2400元，后续治疗费3000元，以上共计92432.31元。
一审法院认为，陕KT25**号桑塔纳小轿车的营运单位是被告兴榆出租公司，实际车主系被告艾绍成。原告李生强乘坐陕KT25**号桑塔纳小轿车，与被告兴榆出租公司、艾绍成形成出租汽车运输合同关系，承运人被告兴榆出租公司、艾绍成有义务将乘客李生强安全地送达目的地。在运输途中，陕KT25**号桑塔纳小轿车发生交通事故，致原告李生强受伤，其在此次事故中无责任，承运人兴榆汽车出租公司、艾绍成应依照合同法的规定承担违约责任。被告艾绍成辩称，本案涉及的交通事故中，被告的车辆无责任，且事故发生时，被告艾绍成已经将该车辆出租给了驾驶员高永如了，故被告艾绍成不承担赔偿责任。同时被告兴榆汽车出租公司辩称被告艾绍成与被告兴榆公司于2015年9月6日签订了承包补充合同，明确约定因肇事所产生的费用应当由被告艾绍成负担，被告公司与被告艾绍成之间系挂靠关系，肇事车辆在本次事故中无责任，被告兴榆汽车出租公司不应当承担赔偿责任。经本院审查，陕KT25**号桑塔纳小轿车系登记在被告兴榆出租汽车公司名下的出租车，被告艾绍成系实际车主，原告李生强乘坐该车，与被告兴榆出租汽车公司、艾绍成形成出租汽车运输合同关系，被告艾绍成与高永如之间的出租车承包协议及被告兴榆出租汽车公司与被告艾绍成之间的承包协议（挂靠协议）约定的内容不足以对抗原告李生强，故被告兴榆出租汽车公司、艾绍成的上述抗辩理由不予采纳。被告平安保险公司辩称，本案为运输合同纠纷，根据合同的相对性，被告平安保险公司主体不适格。该抗辩观点法律关系明确，证据确实充分，予以采纳，故对原告主张被告平安保险公司承担赔偿责任的主张依法不予支持。本案中原告请求医疗费9453.31元，误工费24739元，伤残赔偿金52840元，鉴定费2400元，后续治疗费3000元，共计92432.31元的主张，因原告与被告兴榆出租汽车公司、艾绍成之间运输合同关系的成立，依法予以支持。原告主张由被告赔偿交通、住宿，因原告在本起交通事故中受伤，原告为治疗伤情确实支出了必要的交通、住宿费用，酌情认定2000元。原告主张的另产生4500元医疗费、伙食补助费、护理费、营养费、被抚养人生活费，因原告未提供有效相关证据予以证明，故无必要的事实依据支持该请求的合法性，依法应予驳回。原告主张的照相费，因其提供证据不符合证据的形式要件，依法亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、第三百零二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、判决生效后十日内，由被告榆林市兴榆出租汽车有限公司、艾绍成一次性赔偿原告李生强各项损失人民币94432.31元，被告榆林市兴榆出租汽车有限公司、艾绍成互负连带清偿责任。二、驳回原告李生强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1010元，由原告李生强负担240元，由被告榆林市兴榆出租汽车有限公司、艾绍成负担770元。
二审另查明，榆林市公安局交通警察支队二大队于2016年1月7日作出榆公交二认字[2015]第413号《道路交通事故认定书》，一审法院关于该认定书的文号书写错误，本院予以纠正。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院依法予以认定。
本院认为，本案二审争议的主要焦点是：涉案赔偿责任是否应先由保险公司承担，上诉人只应承担补充责任；一审法院鉴定程序是否合法，鉴定李生强伤残程度为十级是否正确，其伤残赔偿金在本案中是否可获得赔偿等问题。
关于承担责任的主体问题。本案中，上诉人艾绍成系涉案保险车辆的实际车主，上诉人与兴榆汽车出租公司签有挂靠合同，兴榆汽车出租公司与平安保险公司签有保险合同，上诉人又将自己的该出租车承包给高永如（因该此事故亡故），李生强在乘座该出租车时发生肇事受伤，又形成出租汽车运输合同关系。涉案事故发生后，李生强具状请求由上诉人、兴榆汽车出租公司、平安保险公司共同向其赔偿医疗费等损失，其列车主艾绍成为第一被告，兴榆汽车出租公司为第二被告，平安保险公司为第三被告。一审法院立案受理后，根据李生强的诉讼请求及事实理由确定案由为出租汽车运输合同纠纷并进行了审理，李生强作为原告并未出提异议，本案存在合同之诉与侵权之诉的竟合，可见，李生强实际选择了合同之诉，则一审法院依据李生强与上诉人及兴榆汽车出租公司之间形成的出租汽车运输合同关系作出判决有事实与法律依据，并无不当。上诉人上诉主张，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题解释》第十六条规定，平安保险公司应在保险限额内优先向李生强赔偿损失，不足部分由上诉人承担补充责任。该解释第十六的内容为：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本院认为，商业三者险是一种商业险，其保险利益归于所保险的车辆一方，它只为车辆方承担责任，而不为其他责任人承担责任。即其所保险的事故车主承担多大责任，保险公司在这范围内承担责任。上述《解释》第十六规定，“不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。”该司法解释附有条件，即要求根据保险合同进行赔偿，而不是直接规定由保险公司进行赔偿。因此，是否赔偿要根据保险合同的规定承担赔偿责任。本案中，一审法院按照上诉人及兴榆汽车出租公司与李生强之间形成的出租汽车运输合同关系认定事实并作出判决，而对于上诉人及兴榆汽车出租公司与平安保险公司之间的保险合同关系未作审查，未在本案中判决平安保险公司承担责任，而兴榆汽车出租公司为涉案车辆在平安保险公司既投保有交强险，亦投保有商业三者险，一审法院对此一概未作处理虽有不妥之处，但并未限制上诉人按其与保险公司之间的约定另行主张权利，也不致导致其丧失获得赔偿的权利，上诉人在承担责任后，可另行主张权利。
关于鉴定程序，伤残等级以及受伤人在本案中是否可获得伤残赔偿等问题。涉案伤残等级及后续治疗费的鉴定是经本院司法技术室委托司法鉴定机械进行的鉴定，委托程序合法，鉴定机构具有相应资质，因此鉴定程序合法，结论应为有效；李生强的伤残程度经鉴定为十级，一审对鉴定结论举行了质证，上诉人当庭表示对鉴定结论无异议，其在二审中对此提出异议，又无任何证据证明，本院不予采信。李生强已提交了其居住在城镇且生活来源依靠城镇收入的相关证据，一审法院依据鉴定结论作出判决并无不当。上诉人关于鉴定程序违法的主张证据不足，本院不予支持；李生强的伤残赔偿金及后续治疗费一审法院一并判决上诉人予以赔偿，上诉人上诉认为，李生强选择以运输合同纠纷起诉，其仅在违约责任范围内有赔偿责任，所以仅应当赔偿其医疗费、交通费、误工费、后续治疗费，而不应赔偿伤残赔偿金。本案双方当事人对李生强因乘座出租车受伤，其无任何责任的事实无异议，则李生强因此所遭受的损失理应得到赔偿，其伤残赔偿金亦属于因此次事故所致产生的损失，关于该损失的认定标准，鉴定机构作出的结论符合法律规定，应予采纳。从李生强的民事起诉状内容来看，其将可能向其赔偿的义务主体全部列为被告，李生强作为事故的受害方，其提起诉讼的真实意图是为获得合理的赔偿，并未刻意选择以合同之诉或侵权之诉来主张权利，在本案中把伤残赔偿部分剥离另诉，势必造成当事人的诉累，因此，一审法院对此一并作出判决亦无不妥之处，且既未超过上诉人的责任承担范围，亦未加重上诉人责任承担程度。故本院对上诉人的该项上诉请求亦不予支持。
综上所述，艾绍成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1180元，由上诉人艾绍成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 燕
审 判 员 张 彩 莲
代理审判员 郭 瑶
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 杨光雄（实习）


-12-
-13-