新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终768号
上诉人（原审被告）：石河子市狮达固业建材有限公司，住所地：新疆石河子市城区乌伊公路459-4号。
法定代表人：向游，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程冬丽，新疆初维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：石河子开发区天长外加剂厂，住所地：石河子开发区六宫村。
经营者：蔡兰芝，女，1963年7月17日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：张云华，新疆双信律师事务所律师。
上诉人石河子市狮达固业建材有限公司（以下简称狮达固业公司）因与被上诉人石河子开发区天长外加剂厂（以下简称天长外加剂厂）买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日受理后，依法组成合议庭，于同年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人狮达固业公司的委托诉讼代理人程冬丽、被上诉人天长外加剂厂的委托诉讼代理人张云华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
狮达固业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人给付被上诉人货款523087.3元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人给付被上诉人货款1316157.3元错误。新疆隆平红安生物科技有限责任公司的货款143070元和石河子四强建筑安装有限公司的货款650000元应从欠款总额中扣减。被上诉人认可新疆隆平红安生物科技有限责任公司支付欠款，上诉人与被上诉人已办理了财务手续，该笔债务应从债务总额中扣减。一审判决认定的违约金无相应法律依据。根据被上诉人提供的利息计算清单，被上诉人是以2012年至2015年银行同期贷款利率分段计算，并且乘以1.3倍。如这样计算，这三年的利率每段时间会有相应的调整，一律按5.5‰计算利息过高。《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中没有按照5.5‰的1.3倍计算违约金的规定。2012年至2015年，双方一直处于交易往来当中，应从2015年合作关系结束之日开始计算违约金。上诉人愿意按照以货款本金523087.3元为基数年利率5.85%为标准，承担从最后一次付款2015年11月10日至2016年3月2日立案期间的利息损失。故请求二审法院重新计算违约金。
被上诉人天长外加剂厂答辩称，买卖合同双方已实际履行，上诉人对拖欠被上诉人的货款1316157.3元是认可的，上诉人无相应的证据证明冲抵上述欠项。被上诉人提供新疆隆平红安生物科技有限责任公司的说明证明该公司不欠上诉人款项。根据法律规定，被上诉人主张的违约金并未超过货款的30%，被上诉人在违约金约定过高的情况下，已依法降低了违约金的比例，不存在法院重新调整的问题，上诉人在一审中并未提出此项要求，二审提出重新调整违约金无法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
天长外加剂厂向一审法院起诉请求：要求被告立即给付原告1316157.3元货款及违约金1271766元，并承担诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：20l2年7月1日，原告与被告签订了一份《外加剂产品购销合同》。双方在合同中约定了原告出售产品名称、规格、型号、数量、单价及质量标准。该合同第十条约定：“结算方式、时间地点：合同签订后，供方(原告)向需方(被告)提供普通增值税发票，从7月1日起需方每月支付供方35万元，35万元分三次付完，1-10日支付10万元，10-20日付10万元，20-30日付15万元，如不按时付款，供方停止供货且需方每日按欠款额的3‰。向供方支付违约金，直至付清为止，如按期付款供方必修保证需方每日的需求量，剩余货款12月30日付60％，2013年2月6日前付清所有货款，否则需方每日按欠款额的3‰。向供方支付违约金直至付清为止。第十六条其他约定事项：1、每次付款以银行票据或现金方式支付，2、货款不得用实物相抵或用别的方式顶账，否则视为需方违约。”自2012年6月12日至2015年11月10日，原告合计向被告销售货物价值4275945.3元（2278157元+1780221元+188719.6元+28847.7元）。2012年被告付款1050000元，2013年付款407126元，2014年付款131200元，2015年用房顶货款1371462元，余款为1316157．3元（4275945.3元-1050000元-407126元-131200元-1371462元）。双方商议新疆隆平红安生物科技有限责任公司欠被告工程款143070元，由原告收取后支付被告欠原告的货款，但新疆隆平红安生物科技有限责任公司否认欠被告的货款，原告未收取143070元。石河子四强建筑安装有限公司欠被告650000元货款，被告方让原告去收取货款用此款顶欠原告货款，该笔货款石河子四强建筑安装有限公司并未给付原告，该笔欠款仍在被告方财务挂账。原告方徐长虹在被告方购买的混凝土272250元，被告要求用此笔货款顶原告欠款，因是徐长虹与他人合伙欠账，原告不同意折抵欠款。扣除以上三笔款，被告认可欠原告货款为250837.8元（1316157.3元-143070元-650000元-272250元）。原告已给被告开具发票有证据的数额为1287395元（399999元+99999元+299943+287454元+200000元）。原告起诉请求被告给付欠款l316157.3元，给付损失违约金1271766元，被告负担诉讼费。
一审法院认为，原、被告经自愿协商后签订的外加剂产品购销合同，是双方真实意思表示，并且不违反法律和法规的禁止性规定，应为有效合同。双方应全面履行，原告按合同约定向被告出售了产品，被告在收到使用原告产品后，未在合同约定的时间给付原告货款，已构成违约，应承担相应的民事责任。原告计算的违约金并未高出双方约定违约金数额，对于原告要求给付货款、支付违约金的诉讼请求，该院予以支持。被告提出用他人债务折抵欠原告货款数额应当在原告起诉的欠款数额扣除的主张，因为原告并未实际收取债务人应当给付被告的货款，原告按被告欠款数额主张要求被告直接给付欠款未给被告造成损失，同时被告仍然可以直接向债务人主张权利。对于被告的辩解理由，该院不予支持。原告收到的货款已给付了部分的发票，有房屋顶账款双方未进行最终结算，故被告辩解原告欠付发票306万元的理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：
一、被告石河子市狮达固业建材有限公司在判决生效后三日内给付原告石河子开发区天长外加剂厂货款1316157.3元；
二、被告石河子市狮达固业建材有限公司在判决生效后三日内给付原告石河子开发区天长外加剂厂违约金1271766元。
案件受理费27504元，送达费90元，合计27594元，原告已预交），由被告石河子市狮达固业建材有限公司负担，给付时间同前款。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，对一审查明的事实，本院予以认定。
另查明：1、被上诉人一审提供新疆隆平红安生物科技有限责任公司出具的说明，内容为：“我公司截至目前已不欠石河子狮达固业建材有限公司任何工程款”。
2、上诉人一审中提供了2013年9月9日其与石河子四强建筑安装有限公司签订的预拌混凝土购销合同。
3、根据双方2015年11月10日的对账单，被上诉人向上诉人供应最后一批货物的时间是2015年11月5日。
4、被上诉人主张违约金的期限是自2012年12月26日起至2016年5月13日，以欠付货款的本金为基础，按照月息5.5‰的1.3倍分段计算违约金。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人主张上诉人给付货款1316157.3元的请求能否成立；二、上诉人应当承担违约金的数额是多少。
关于焦点一，上诉人与被上诉人签订的外加剂产品购销合同合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。根据查明的事实，被上诉人向上诉人供货价值共计4275945.3元，上诉人已向被上诉人支付了部分货款，余欠1316157.3元。上诉人称其已用新疆隆平红安生物科技有限责任公司的欠款143070元折抵了本案的货款，因该公司否认拖欠上诉人的工程款，被上诉人实际无法取得该款，上诉人的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。至于上诉人称其已用石河子四强建筑安装有限公司的货款650000元折抵欠款，提供的证据是其与石河子四强建筑安装有限公司签订的预拌混凝土购销合同，因被上诉人并不是该合同的一方当事人，被上诉人亦实际无法取得该笔货款，上诉人主张扣减该笔货款650000元的上诉请求亦不能成立。故原审判决上诉人给付被上诉人货款1316157.3正确。
关于焦点二，根据查明的事实。上诉人与被上诉人自2012年6月至2015年11月期间，双方一直处于供货、付款的交易过程中，双方签订的合同虽然约定2013年2月6日前付清所有的货款，但实际情况是直至2015年11月5日，被上诉人仍在向上诉人供应货物，因此并不能以合同中约定的时间来确定上诉人应履行全部付款义务的时间，本案应以最后一次供货后双方核算的时间2015年11月10日作为上诉人履行付款义务的最后期限。根据该时间，上诉人未向被上诉人支付全部的货款构成违约。一审判决上诉人自2012年12月26日起承担违约责任不当，应予纠正。上诉人未及时支付货款理应承担违约责任，被上诉人主张上诉人承担违约金符合法律规定。对于违约金的数额，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，上诉人承担违约金的数额应以其给被上诉人造成的实际损失为基础确定，因被上诉人对上诉人违约给其造成的损失并未提供证据，其损失应参照拖欠货款的利息损失，被上诉人主张按照中国人民银行同期贷款利率月息5.5‰的1.3倍计算违约金符合上述法律规定。承担违约金的期限应自2015年11月10日起至2016年5月10日，违约金数额计算为56463元（1316157.3元×5.5‰×1.3×6个月）。一审判决上诉人给付被上诉人违约金1271766元错误，应予纠正。
综上，上诉人的部分上诉请求成立，一审判决认定事实不清，导致实体部分处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2016）兵9001民初1646号民事判决第一项，即：被告石河子市狮达固业建材有限公司在判决生效后三日内给付原告石河子开发区天长外加剂厂货款1316157.3元；
二、撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初1646号民事判决第二项，即：“被告石河子市狮达固业建材有限公司在判决生效后三日内给付原告石河子开发区天长外加剂厂违约金1271766元”；
三、上诉人石河子市狮达固业建材有限公司于本判决生效后三日内给付被上诉人石河子开发区天长外加剂厂违约金56463元；
四、驳回被上诉人石河子开发区天长外加剂厂一审其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27504元，送达费90元，合计27594元（被上诉人交纳），二审案件受理费27504元（上诉人预交）一、二审诉讼费共计55098元，由上诉人石河子市狮达固业建材有限公司负担29202元，由被上诉人石河子开发区天长外加剂厂负担25896元。上述诉讼费用相互折抵后，上诉人石河子市狮达固业建材有限公司与上述案款同时给付被上诉人石河子开发区天长外加剂厂诉讼费1698元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡春红
审 判 员 李红敏
代理审判员 朱秀梅
二〇一七年一月十三日
书 记 员 石 静