黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民二民终字第44号
上诉人（原审被告）大庆市保利丰房地产开发有限公司。
法定代表人王研，该公司经理。
委托代理人刘贵彬，黑龙江四维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王波，女，1976年3月29日出生，汉族。
委托代理人武术，男，汉族，1977年7月1日出生。
上诉人大庆市保利丰房地产开发有限公司因与被上诉人王波房屋买卖合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2014）让民初字第985号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了两份房屋预定书。在预定书上方以表格方式列明：项目名称：“博奥国际”，位置：四层餐饮034、035号，暂测建筑面积：18.05平方米，单价：21000元／每平方米，应缴定金：人民币5万元，付款方式：商贷15万元，总价：379050元。在表格以下的条款部分双方约定，于签订本预定书时，乙方已交付1万元预定金，不足定金的部分，乙方必须在2日内补齐，其余房款乙方必须按本预定书的规定，按时交纳。若乙方未能在2日内将定金补齐，甲方将视为无故退房，甲方有权将该房屋转售他人，同时将乙方定金作为违约补偿，乙方不得有任何异议。乙方需在2011年4月27日前携带本预定书、乙方身份证、签约应付房款人民币219050元，至《博奥国际》销售中心签订《商品房买卖合同》。其中乙方已支付的定金转为房款的一部分，本预定书由甲方收回。乙方在签订本预定书之后，如提出退房要求，必须以书面形式通知甲方，并得到甲方的同意，方能退房。甲方将收取定金作为违约赔偿，乙方不得已任何理由提出异议。乙方无论何种原因未能在上述时间内提出退房要求，又未按规定按时交款，甲方将定金作为违约补偿，并将该房屋转售他人，乙方不得以任何理由提出异议。甲方不得在规定时间内将房屋转售他人，否则须双倍返还乙方定金。
2011年4月20日，原告向被告交纳34号和35号商铺定金各1万元；2011年4月21日，原告向被告交纳“经营履约金”2万元；2011年4月28日，原告向被告交纳两套商铺购房款各209050元；原告上述交款金额合计人民币458100元。
2011年4月21日，原告与被告签订业主经营承诺书。2011年9月3日原告向被告递交了合作经营申请书。2012年1月1日，原告所购商铺所在的“大庆市博奥时代购物中心”整体开业，原告在四层餐饮区其所购034和035号商铺经营“打卤面”。根据原告提交的销售明细单和催缴单显示，大庆市博奥时代购物中心有限公司财务部确认的原告销售额的起止日期为2012年1月至2012年6月；物业管理部向原告催缴电费的截止日期为2012年6月11日。
原、被告未能在双方购房预定书约定的2011年4月27日前签订商品房买卖合同。对此，原告方多次要求与被告签订正式的商品房买卖合同，但被告方以银行政策变化，无法办理商业贷款及合同一经备案即无法撤销等为由，拒绝与原告签订含有商业贷款内容的商品房买卖合同。
2012年8月17日，原告向被告发出“解除合同通知书”，通知解除双方签订的两份房屋预定书，并要求被告收回两套商铺，返还原告所交购房款。
庭审中，原告主张其实际占有经营两套商铺的截止日期为2012年6月15日。之后，两套商铺被被告另行出租给他人用于经营“酸辣粉”。对此被告不予认可，主张原告实际终止经营的期限为2012年9月末，且在此之后原告要求被告代为出租其商铺，并由他人经营“酸辣粉”。故被告认为在2012年9月末之后，该房屋仍然是由原告占有使用，房屋使用费应当计算至本案判决生效之日。
关于涉案两套商铺的使用费，经本院组织协商，双方均同意按照6万元确定该两套商铺2012年度的房屋使用费。
原审法院认为，本案原、被告签订的房屋预定书，对商业贷款的付款时间、交付条件及日期未予明确约定，尚不具备《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的主要内容，故其性质应认定为预约合同，而非商品房买卖合同。但预约合同亦具有约束力，双方当事人都应本着诚信原则进行履约。违反预约亦构成违约，违约方应承担赔偿对方损失的违约责任。本案中，双方签订的房屋预定书明确约定，应于2011年4月27日前签订商品房买卖合同，且付款方式为“商贷15万”，现被告以银行政策发生变化为由，至今未协助原告申请办理商业贷款，已经构成违约，应承担相应的违约责任。根据原告提交的与被告合同部经理吴广波的对话录音内容可以证实，原告曾多次要求与被告签订商品房买卖合同，甚至同意将付款方式由“商贷”变更为“分期付款”，但被告方以“银行政策变化”、“合同是房产局备案合同，等注销才能改”等理由一再予以拒绝、推托。故本院依法认定，被告存在“迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的违约行为，以致原告无法实现与被告签订商品房买卖合同，并取得房屋所有权的合同目的。故本院对原告要求与被告解除房屋预定书的诉讼请求依法予以支持。经查，原告于2012年8月17日即已通知被告解除合同，故双方签订的房屋预定书已于当日解除。被告应将收取原告的购房款和经营履约金458100元予以返还，并应赔偿相应的利息损失99531元（按银行同期贷款利率，自2011年4月29日起，计算至本院判决之日止）。
双方虽未签订正式的商品房买卖合同，但被告在房屋建成后已将两套商铺交付给原告使用，故原告应向被告支付实际占有使用商铺期间的使用费。关于原告实际占有使用商铺期间的确定问题。本院认为，根据被告购物中心于2012年1月1日开业的事实，结合被告购物中财务和物业管理部门向原告出具的销售额确认单和催缴电费通知，可以认定原告实际使用商铺从事餐馆经营的截止日期为2012年6月11日。但原告终止经营并不等同于原告向被告返还了房屋，故不能仅以此来认定原告实际使用商铺的时间。结合原告于2012年8月17日书面通知被告解除合同，明确要求其收回房屋的事实，本院综合认定，原告实际占有使用两套商铺的期间为2012年1月1日至2012年8月17日，对于此期间的房屋使用费，原告应以双方协商认可的6万元／年为标准予以计算，给付被告。经计算，原告应向被告支付的房屋使用费为37644元（6万元÷365天×229天），应予抵销被告返还原告的购房款和利息。经计算，抵销后被告应向原告支付的款项为519987元（458100元＋99531元－37644元）。被告虽主张原告终止经营的日期为2012年9月末，并在之后委托被告代为将商铺出租给他人使用，故房屋使用费应计算至判决生效之日。对此，原告予以否认，被告亦未提交证据证实，故本院依法不予支持。因被告违约导致合同解除，以致原告无法继续经营，故对被告关于不应返还经营履约金的抗辩理由，本院依法不采信。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决被告大庆市宝利丰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性返还原告王波购房款、经营履约金并赔偿利息损失，合计人民币519987元。案件受理费9000元（已由原告预交），由被告大庆市宝利丰房地产开发有限公司负担。
上诉人大庆市保利丰房地产开发有限公司上诉称，原审判决认定事实错误，导致判决结果错误，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判。理由是被上诉人交纳的2万元经营履约金是大庆市博奥时代购物中心有限公司收取，非我公司收取，我公司与大庆市博奥时代购物中心有限公司是两个独立的法人，我公司不应承担返还2万元经营履约金的责任。故请求二审法院查明事实，依法作出客观、公正的裁决，以维护我公司的合法权益。
被上诉人王波答辩称，一审认定事实清楚，证据采信得当，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均未提供新证据。
二审查明的事实除与原审查明的事实一致外。另查明，2011年4月21日，被上诉人王波向大庆市博奥时代购物中心有限公司交纳了2万元经营履约金。
本院认为，上诉人大庆市保利丰房地产开发有限公司与被上诉人王波因未能签订正式的房屋买卖合同，致使被上诉人王波欲取得涉案房屋的所有权的合同目的不能实现。原审法院判决解除上诉人大庆市保利丰房地产开发有限公司与被上诉人王波之间的预定书，上诉人大庆市保利丰房地产开发有限公司返还被上诉人王波的购房款438100元（458100元﹣2万元），被上诉人王波向上诉人大庆市保利丰房地产开发有限公司支付房屋使用费37644元，并无不当。但判决上诉人大庆市保利丰房地产开发有限公司向被上诉人王波返还2万元其向案外人大庆市博奥时代购物中心有限公司交纳的经营履约金错误，本院依法予以纠正。因案外人大庆市博奥时代购物中心有限公司与上诉人大庆市保利丰房地产开发有限公司并非同一主体，案外人大庆市博奥时代购物中心有限公司与上诉人大庆市保利丰房地产开发有限公司均是独立的企业法人，且二者之间并不存在为对方承担民事责任的法律关系，被上诉人王波向上诉人大庆市保利丰房地产开发有限公司主张返还2万元的经营履约金既无事实依据，也无法律依据。因被上诉人王波对于利息的诉求为要求上诉人“按银行同期贷款利率，自被告收取房款次日即2011年4月29日起，计算至法院判决确定的履行期满之日”止，原审法院计算至制作原审判决之日止，无法律依据，本院依法亦予以纠正。故上诉人大庆市宝利丰房地产开发有限公司应返还被上诉人王波已交纳的两套购房款438100元并赔偿相应的利息损失。（自2011年4月29日起按银行同期贷款利率计算至判决生效后给付之日止。）
综上，一审法院认定部分事实不清楚，适用法律部分有误，本院依法予以部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、变更大庆市让胡路区人民法院（2014）让民初字第985号民事判决主文即“被告大庆市宝利丰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性返还原告王波购房款、经营履约金并赔偿利息损失，合计人民币519987元。”为上诉人大庆市宝利丰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次返还被上诉人王波购房款438100元及利息损失。（利息损失自2011年4月29日起按银行同期贷款利率计算至判决生效后给付之日止）；
二、被上诉人王波于本判决生效后十日之内向上诉人大庆市宝利丰房地产开发有限公司支付房屋使用费37644元。
一审案件受理费9000元，由上诉人大庆市宝利丰房地产开发有限公司负担。二审案件受理费300元，由被上诉人王波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧国燕
审 判 员 刘振影
代理审判员 赵丹晖
二〇一五年一月十六日
书 记 员 范继超
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；