广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终19923号
上诉人（原审被告）：深圳市国融房地产开发有限公司。
法定代表人：胡雯婷，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：鲁畅，广东诚公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎泰君，广东诚公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳远鹏装饰集团有限公司。
法定代表人：叶大岳。
委托诉讼代理人：张云辉，广东恒港律师事务所律师。
上诉人深圳市国融房地产开发有限公司（以下简称国融公司）因与被上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司（以下简称远鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人国融公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判驳回远鹏公司的全部诉讼请求。二、依法判令一、二审诉讼费由远鹏公司承担。
其所依据的事实和理由为：
一审判决仅以有利害关系的证人证言即认定涉案工程已于2011年4月8日完工交付国融公司系事实认定错误。首先，远鹏公司向一审法院申请出庭作证的证人系远鹏公司处的员工，其证人身份与远鹏公司有利害关系，证人的证言不具有客观性。其次，该证人的证言不仅没有事实依据，更无其他证据予以佐证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条明确规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）。（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；”。在本案中，远鹏公司并未提供涉案工程已经完工或交付的客观证据，由于涉案工程有无完工、何时交付属于关键的事实，一审法院仅以与远鹏公司有利害关系的证人证言即认定涉案工程在2011年4月8日完工交付国融公司系事实认定错误。二
二、一审判决未追加深圳市名夏集团有限公司参与诉讼，系遗漏必要当事人、程序违法。涉案的XX大厦系国融公司与名夏集团共同开发，现远鹏公司诉请支付工程款，名夏集团作为共有权人和实际受益人，应当与国融公司共同承担支付义务。而且，如名夏集团不参加诉讼，本案中工程实施和结算的实际情况根本无法查明，因此应追加名夏集团作为共同国融公司参与本案诉讼。根据《民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”，一审未予追加，系遗漏必要当事人、程序违法。
三、一审判决适用法律错误，依法应当予以纠正。(一）一审判决依据《合同法》第六十条，判决国融公司支付工程款1，202,300元及相应利息，但《合同法》第六十条的规定是：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，一审判决引用该条款依法无据。首先，远鹏公司并未按照合同约定的时间完成工程，远鹏公司违约在先。远鹏公司至今没有提交合法有效可以证明何时完工和交付的证据，应视为未完工。其次，退一步说，即使按远鹏公司自述，其在2011年4月8日就将涉案工程交付国融公司，但远鹏公司也存在逾期竣工，逾期天数是183天。根据涉案施工合同的第十条第4款约定：“由于乙方原因，逾期竣工，每拖延一天，按合同总额的3%支付违约金”，远鹏公司应支付的逾期竣工违约金是1，228,662元。因此，国融公司与远鹏公司互负债务，国融公司的债务少于远鹏公司的债务，国融公司无需向远鹏公司支付工程款。(二）一审判决国融公司应向远鹏公司支付质保金111,900元及从2012年4月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至还清之日止系于法无据。首先，远鹏公司未提交涉案工程已经完工交付的证据，保修期未开始计算，支付质保金的条件不成就。其次，即使按照国融公司的自述，其在2011年4月8日就将涉案工程交付国融公司，根据涉案施工合同第十一条第1款约定，涉案工程的保修期是5年，保修期应至2016年4月7日。涉案施工合同第四条第2款对于质保金的返还条件是“保修验收合格满一年后15天内支付”，即：假使保修期满即验收合格，质保金的返还时间最早应为2017年4月22曰。因此，一审判决国融公司支付质保金及从2012年4月22日开始计算利息系于法无据。
综上所述，一审判决事实认定错误、未追加必要当事人参加诉讼、适用法律错误，请求二审法院支持国融公司的上诉请求。
远鹏公司答辩称：一、国融公司XXXX楼盘2011年5月1日正式开盘，我方在开盘前（2011年4月8日）将涉案工程交给国融公司使用，但是国融公司拒不签字确认。国融公司不认可证人证言关于2011年4月8日交付涉案工程的事实，但国融公司无法否定在2011年4月使用涉案工程（售楼中心、样板房等）进行广告宣传、预售登记以及2011年5月1日正式开盘、正式售楼的事实。二、我方与深圳市名夏集团没有发生合同关系，双方不存在权利义务关系。三、根据我方向一审法院提交的证据二，数份会议记录经过双方参会人员签名，反复强调国融公司要采取措施解决我方工人进场后无法按计划施工的问题，是国融公司的过错造成我方巨大的误工损失，而非我方因逾期竣工违约。另外，按照合同约定，质保金是在“验收合格满一年后15天内支付”，并非“保修期满一年后支付”，因为本案部分工程保质期限不一致，所以合同约定质保金在工程验收合格满一年后支付，而非保修期满后支付。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。
远鹏公司向一审法院起诉请求：一、请求判令国融公司向远鹏公司支付工程款人民币1430692.65元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2011年4月8日计至判决确定的还款日期止，截止远鹏公司起诉之日，利息为10万元)；二、本案诉讼费用全部由国融公司承担。
一审法院认定事实：
一、深圳远鹏装饰集团有限公司具备建筑装修装饰工程专业承包壹级、建筑幕墙工程专业承包壹级、建筑机电安装工程专业承包壹级等资质。2014年11月21日，深圳市国融房地产开发有限公司的名称由港丰房地产开发（深圳）有限公司变更为现名称。
二、2010年8月21日，深圳远鹏装饰集团有限公司（承包方、乙方）与深圳市国融房地产开发有限公司（发包方、甲方）签订《“XX大厦”设计、装修工程施工合同》及，约定工程名称为：XX大厦售楼处、28层样板房设计、装修施工工程，工程地点：深圳市XX区XXX路XX大厦；承包内容与费用：乙方须按照甲方委托乙方设计的施工图纸对28层B-07、B-08、B-09、B-10、B-11户型样板房的建筑总面积250㎡，销售中心、入户大堂、电梯厅以及招商区的建筑总面积845㎡进行设计、装修施工；施工工程总价为人民币2238000元，此为工程包干造价，不受材料、人工市场价格上下浮动等因素的影响，本工程不存在签证，一次性包死，乙方承诺对承包范围内出现的任何错项、漏项均由乙方无条件的及时完成，工程总价均不作任何调整；总工期共45天，开工日期：2010年8月24日，竣工日期：2010年10月7日；如施工中须变更设计变更工程量造成增减工程量，增减与变更工程量的造价依据合同附件《报价表》，由双方商定，并签字确认作为结算依据；本合同签订后乙方人员材料入场开始施工10天内，甲方支付合同总价10%的预付款给乙方，工程完成具备使用条件甲方再支付总工程款的60%给乙方，工程通过甲方竣工验收且甲方已进场使用，15天内完成竣工验收结算后付至结算价款的95%，剩余金额作为质量保证金，预留5%质保金待保修验收合格满一年后15天内由甲方向乙方付清；本工程保修责任期：屋面防水工程、有防水要求的房间、卫生间和外墙的防渗漏工程为5年，其他工程为2年；。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。
三、合同签订后，深圳远鹏装饰集团有限公司对涉案物业进行了施工。远鹏公司申请证人出庭作证称涉案工程已于2011年4月8日完工交付国融公司，国融公司对此不予认可。双方未就工程款进行结算。2013年12月25日，远鹏公司向国融公司邮寄送达催款函，要求国融公司支付剩余工程款，该邮件被退回。远鹏公司陈述国融公司已支付工程款人民币923800元。
四、在案件一审审理过程中，国融公司申请对涉案的《建设工程施工合同》中所盖的“港丰房地产开发（深圳）有限公司”的公章进行鉴定，广东XX司法鉴定所于2017年5月5日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为涉案合同中所盖的“港丰房地产开发（深圳）有限公司”印文与在深圳市公安局调取的样本出自同一枚印章。
一审法院认为，远鹏公司、国融公司签订的《“XX大厦”设计、装修工程施工合同》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应严格依约履行。远鹏公司已经按照合同约定进行了施工，有权要求国融公司支付合同约定的工程款。远鹏公司主张在施工过程中存在增加工程，依据施工合同约定“本工程不存在签证，一次性包死”，且远鹏公司提供及施工联系单上未载明增加的工程量及价格，远鹏公司亦未申请对该部分工程进行鉴定，原审法院认为根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，而根据远鹏公司所举证据，无法证明其主张，原审法院对此不予认可。
一审法院认为依据《“XX大厦”设计、装修工程施工合同》、，工程总造价为人民币2238000元，其中质保金人民币111900元，国融公司已支付人民币923800元，故国融公司还应向远鹏公司支付工程款人民币1314200元。远鹏公司要求国融公司按照中国人民银行同期贷款利率支付上述拖欠工程款的利息，原审法院认为国融公司未按合同支付工程款，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付计息。远鹏公司主张涉案工程于2011年4月8日完工交付国融公司，提供了证人证言证明该主张，国融公司对此不予认可，但未提供相反的证据予以证明，原审法院对此不予认可。国融公司应向远鹏公司支付工程款人民币1202300元的利息自2011年4月23日至款项还清之日，质保金人民币111900元的利息自2012年4月22日至款项还清之日。国融公司抗辩称涉案工程存在质量问题，原审法院认为现有证据无法证明国融公司的主张，且国融公司未在本案中提起反诉，故对该主张不予认可。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、深圳市国融房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳远鹏装饰集团有限公司支付工程款人民币1202300元，并支付因迟延给付工程款所产生的利息（以所欠工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2011年4月23日计算至款项还清之日）；二、深圳市国融房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳远鹏装饰集团有限公司支付质保金人民币111900元，并支付因迟延给付质保金所产生的利息（以所欠质保金为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2012年4月22日计算至款项还清之日）；三、驳回深圳远鹏装饰集团有限公司的其他诉讼请求。如果国融公司未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币18576元，由远鹏公司承担1513元，由国融公司承担17063元。鉴定费人民币17220元，由国融公司承担。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明，远鹏公司主张涉案的XX大厦样板房、一楼销售中心、入户大堂、电梯厅及招商区已于2011年4月8日竣工并移交国融公司（原港丰房地产开发（深圳）有限公司），XX大厦于2011年5月1日正式开盘。本院在二审调查时询问国融公司其开发的XX大厦是否系于2011年5月1日开盘对外销售，国融公司代理人称不清楚；本院询问涉案合同涉及的几处装修工程样板房现状如何，是否已对外销售，国融公司称还在原股东的非法控制之下，故代理人不清楚。
本院认为，远鹏公司、国融公司签订的《“XX大厦”设计、装修工程施工合同》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应严格依约履行。国融公司作为XX大厦的开发商，对于该物业的开盘时间及物业销售情况应当有所知晓，国融公司拒绝回答其应当知晓的事实，有违诉讼诚信原则。且国融公司亦主张涉案房产尚在其原股东控制之下，可见远鹏公司已经完成移交工作。况且，本院已经处理多宗于2012年前后与国融公司（原港丰房地产开发（深圳）有限公司）签约购买XX大厦房产的业主与国融公司房屋买卖合同纠纷案件，按照常理，在对外开盘销售之前，相关物业的样板房、销售中心、入户大堂、电梯厅及招商区必然已竣工投入使用。综合上述分析，结合本案中远鹏公司提交的证人证言，足以形成证据链，本院确认远鹏公司关于涉案工程已于2011年4月8日竣工并移交国融公司的主张成立。远鹏公司有权要求国融公司支付合同约定的工程款。
涉案工程总造价为2238000元，其中质保金人民币111900元。合同约定最长质保期限5年，5%质保金待保修验收合格满一年后15天内付清。国融公司已支付923800元，还应向远鹏公司支付工程款人民币1314200元。其中1202300元的利息自2011年4月23日至款项还清之日，质保金人民币111900元的利息自2017年4月22日计至款项还清之日。国融公司辩称涉案工程存在工期及质量问题，但并未在本案中提起反诉，可另寻法律途径解决。
综上，国融公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第688号民事判决第一项；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第688号民事判决第三项；
三、变更深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第688号民事判决第二项为：深圳市国融房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向深圳远鹏装饰集团有限公司支付质保金人民币111900元，并支付因迟延给付质保金所产生的利息（以所欠质保金为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2017年4月22日计算至款项还清之日）；
四、驳回深圳远鹏装饰集团有限公司在一审的其他诉讼请求。
当事人如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费18576元，由远鹏公司负担2513元，由国融公司负担16063元；鉴定费17220元由国融公司负担。二审受理费18576元，由远鹏公司负担2513元，由国融公司负担16063元。
本判决为终审判决。
审判长 张 睿
审判员 聂 效
审判员 吴 春 泷
二〇一七年十二月十四日
书记员 伍圣权（兼）