浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2923号
上诉人（原审被告、反诉原告）：唐小花。
委托代理人：卢新才。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：桐庐国盛装饰设计工程有限公司。
法定代表人：胡野宏。
委托代理人：金伟勋、刘佳跃。
上诉人唐小花因与被上诉人桐庐国盛装饰设计工程有限公司（以下简称国盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2012）杭建民初字第865号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年10月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2010年10月24日，唐小花因在建德市新安江街道新安东路535号B1幢三个楼层开设宾馆而与国盛公司签订了一份预算附件协议。2010年11月6日，双方签订《杭州市工程装饰装修施工合同》一份，唐小花将该宾馆装修工程发包给国盛公司，双方约定：装饰施工地点为新安东路535号B1幢3-6层，建筑面积2386平方米，工程期限90天，自2010年11月10日至2011年2月10日。双方对工程价款支付方式约定为：合同签订后，唐小花支付30万元；一个月后唐小花支付30万元；完工日前唐小花支付24.4万元；完工后唐小花每季度支付余款的25%；尾款应在工程竣工验收合格后一年内付清。在国盛公司施工过程中，国盛公司除对建筑物的3-6层进行装饰装修外，还对第一层进行了装饰装修施工。2011年4月9日，唐小花将该建设工程投入使用。2011年9月2日，因该工程出现质量问题，国盛公司与唐小花双方经协商确定由国盛公司进行维修，并约定验收日期为2011年9月7日。
另查明，本案所涉工程总价为人民币1641783元；就本案工程，唐小花已经支付国盛公司工程款人民币88万元（其中2万元系案外人邵李平同意以国盛公司法定代表人胡野宏的借款冲抵）。国盛公司为鉴定工程造价，垫付鉴定费人民币27700元。
另，2013年8月27日，建德国盛装饰设计工程有限公司变更公司名称为桐庐国盛装饰设计工程有限公司。
国盛公司于2012年7月31日向法院提起诉讼，请求唐小花支付拖欠的工程款1637740元并承担本案诉讼费。本案审理过程中，国盛公司将诉讼请求变更为：1、判令唐小花支付工程款785859元；2、判令唐小花支付逾期付款利息损失163459元（该利息自2011年4月9日起至2014年7月9日止按所欠工程款的年利率6.4%计算，2014年7月10日起至判决生效为止的利息另行计算）；3、唐小花承担鉴定费27700元；4、本案诉讼费由唐小花承担。在诉讼中，唐小花提出反诉，请求：1、国盛公司支付唐小花逾期竣工的违约金人民币81024元（该违约金合同总价款暂以168.8万元计算自2011年2月11日至2011年3月30日，共48日）；2、国盛公司承担工程不合格部分修复义务或者承担修复费用15万元（具体费用应以鉴定为准）。本案审理过程中，唐小花将第一项反诉请求变更为：国盛公司支付唐小花逾期竣工的违约金人民币346000元（该违约金合同总价款暂以168.8万元按每日千分之一乘以205天计算）。
原审法院认为，建德国盛装饰设计工程有限公司与唐小花之间订立的预算书及装饰装修施工合同，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应当认定合法有效。当事人应当全面履行自己的义务。当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。建德国盛装饰设计工程有限公司变更名称为本案原告桐庐国盛装饰设计工程有限公司，不影响其享有合同权利、履行合同义务。对本诉部分，综合认定如下：本案所涉建设工程竣工后，唐小花作为发包人应当及时进行验收，验收合格的，应当按照约定支付价款。现唐小花未支付全部价款，显属违约，应当承担相应的民事责任。唐小花抗辩本案所涉工程未经竣工验收，根据本案审理情况，双方均未提交经对方认可的竣工验收报告，应认定未经竣工验收。但根据国盛公司提交的证据及唐小花庭审自认，唐小花于2011年4月9日以本案工程标的从事营业活动，属于发包人擅自使用，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中双方未提交证据证明实际转移占有日期，酌情认定为2011年4月9日。唐小花以2011年9月2日双方签订的协议中载明验收时间定为2011年9月7日，抗辩工程未实际竣工，双方对竣工验收时间作出延长的新约定。该协议系国盛公司与唐小花对工程质量问题的约定，与工程是否实际竣工并无关联。根据该协议内容，双方虽然约定验收时间定为2011年9月7日，但未明确该验收时间系针对整个建设工程亦或协议所涉有质量问题的部分工程，唐小花对此未提供相应证据证明双方达成整个建设工程竣工验收日期延长的合意，故对该抗辩，不予采纳。唐小花抗辩本案所涉工程存在质量问题，同样以2011年9月2日双方签订的协议作为证明其抗辩主张的依据，该协议签订的日期在认定的竣工日期之后，无法证明该协议所涉质量问题系国盛公司在施工中所引起，国盛公司同意维修的意思表示也不能证明其对建设工程竣工时即存在质量问题的认可，对此唐小花未提供其他证据予以佐证，故对该抗辩不予采纳。唐小花抗辩国盛公司要求唐小花支付逾期利息不能成立，根据双方约定，本案工程完工日前，唐小花需支付国盛公司工程款合计84.4万元，余款每季度支付25%并在一年内付清。本案所涉建设工程竣工日期经认定为2011年4月9日，即唐小花应当在2011年4月9日前支付国盛公司工程款84.4万元。根据查明的事实，唐小花在2011年4月9日前已支付工程款合计88万元，超出了合同约定。对于余款应在每季度支付25%。但唐小花未按约付清所欠工程款，显属违约，应当支付国盛公司按各季度实际欠款的中国人民银行公布的银行同期同档次贷款基准利率计算的逾期利息损失。故对唐小花该抗辩，不予采纳。针对国盛公司主张的唐小花尚欠工程款数额，认定为经鉴定确定的工程款总价人民币1641783元，扣除唐小花已经支付的工程款人民币880000元，尚欠人民币761783元。国盛公司主张还应计算材料差价，缺乏相应法律和事实依据，不予支持。对于国盛公司因本案所花费鉴定费用，酌情判决。故对国盛公司本诉诉讼请求的合理部分，予以支持。对反诉部分，综合认定如下：根据双方签订的合同约定，工程期限为90天，至2011年2月10日止。本案建设工程竣工日期经原审法院认定为2011年4月9日，确已“超期”。但双方合同约定的工程量为“3-6层”，而国盛公司实际还进行了“1层”的施工，唐小花对此予以认可。对该增加工程，双方未约定竣工期限，唐小花反诉主张国盛公司逾期竣工，并要求国盛公司承担违约金，却未提供相应证据证明双方曾对增加工程竣工期限作出约定，故对此不予支持。唐小花主张在建设工程合同中，双方约定的建筑面积超过了3-6层的建筑面积，实际包含了1层的工程，故不存在增加工程。双方在合同中明确约定了工程范围为3-6层，该约定系双方当事人真实意思表示，在文字表述上能够直接确定工程范围。同时，合同内容中涉及房屋结构时，表述为：“房屋结构：框架结构，建筑面积2386平方米。”虽经核实，该面积确实超过了3-6层的房屋建筑面积总和，但该建筑面积在合同中仅系对整个房屋结构的描述，并非系需要装饰装修面积的约定，不足以推翻双方合同中明确约定的工程范围。故对唐小花该主张，不予采纳。对于唐小花反诉要求国盛公司支付维修费用，根据双方于2011年9月2日签订的协议，约定由国盛公司对该协议所涉质量问题进行维修，该协议系双方真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应认定合法有效，对双方具有拘束力。国盛公司抗辩其已完成维修并于2011年9月7日验收合格，但未提供相应证据予以证明，对该抗辩不予采纳。但唐小花主张该协议所涉质量问题维修费用需要花费15万元，却未提供相应证据予以证明，故对该主张不予采纳。故对唐小花的诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决：一、唐小花于判决生效后十日内支付桐庐国盛装饰设计工程有限公司工程款人民币761783元，并支付至本案生效之日止按实际欠款的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算的逾期付款利息（其中154445.75元自2011年7月9日起计算；190445.75元自2011年10月9日起计算；190445.75元自2012年1月9日起计算；余款190445.75元自2012年4年9日起计算）。二、唐小花于判决生效后十日内支付桐庐国盛装饰设计工程有限公司鉴定费损失人民币26079元。三、驳回桐庐国盛装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回唐小花的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费13293元，财产保全申请费5000元，合计人民币18293元，由桐庐国盛装饰设计工程有限公司负担人民币778元，唐小花负担人民币17515元；本案反诉案件受理费减半收取人民币3358元，由唐小花负担。
宣判后，唐小花不服，向本院提出上诉称：一、一审法院的判决事实不清、证据不足。（一）、工程总造价应当是1423372元，而不是1641783元，唐小花应再支付国盛公司的工程款为543372元，不是761783元。1、国盛公司以2010年10月29日浙江国盛建筑装饰工程有限公司的预算书、2010年11月6日国盛公司与唐小花签订的《装饰装修施工合同》作为计价证据，认为工程总造价为2517744元，扣除已付款850000元，提起标的为1637740元的诉讼请求。2010年10月29日浙江国盛建筑装饰工程有限公司的预算书与本案没有关联性。2、在法庭对案件审理中，被上诉人提出申请对工程总造价的的鉴定，法院委托浙江韦宁公司作出浙韦工审（2013年）第185号鉴定报告，鉴定结论：（1）根据2003定额计算原则，该装饰工程造价为1370227元，另增加材料差价53145元。（2）根据合同及预算附件计价，该装饰工程造价为1618457元，另增加材料差价23326元。该鉴定结论应当采用（1）根据2003定额计算原则，该装饰工程造价为1370227元，另增加材料差价53145元。因为第一、预算附件与本案无关联，不能作为国盛公司的计价依据。第二、2012年3月17日国盛公司法定代表人胡野宏出具的收条中载明“具体款额按国家审计标准再定”，即双方约定计算工程总造价以国家定额为依据。因此一审法院判决唐小花再支付国盛公司工程款761783元是错误的，应当改为543372元。（二）、一审法院判决唐小花支付逾期付款利息的理由不能成立。1、根据国盛公司与唐小花签订的《装饰装修施工合同》第二条第2项的约定：到工程完工时唐小花应当支付国盛公司的工程款是844000万元，尾款在工程竣工验收合格后一年付清，而本案的唐小花已支付国盛公司工程款为880000元，按合同约定唐小花未逾期支付国盛公司的工程款。2、根据《装饰装修施工合同》第一条第7项的约定：工期为90天，即在2011年2月10日要竣工，可是，虽经唐小花多次的催促，到2011年9月2日双方签订会议纪要约定2011年9月7日竣工验收日。到国盛公司2012年7月向法院起诉时，竣工后未满一年。3、国盛公司的施工质量存在严重问题。从唐小花提供的2011年5月17日、6月2日发给国盛公司的函，以及9月2日的会议纪要和照片说明国盛公司施工存在严重质量问题，虽然在会议纪要中表示整改，但一直未能修复，以至唐小花进行反诉。唐小花没有支付剩余工程款是因国盛公司违约，迟延竣工且工程质量违反合同约定。（三）、一审法院对鉴定费、案件受理费、财产保全申请费负担不合理。国盛公司2012年7月提起诉讼时认为工程总造价为2517744元，所以其诉讼标的是1637740元（扣除已付款），而鉴定机构结论工程总价款为1423372元，唐小花应付国盛公司工程款为543372元，国盛公司预付的鉴定费27700元，根据主张比例唐小花承担鉴定费15659.84元、国盛公司承担鉴定费12040.16元。而保全费根据国盛公司申请保全的金额为1637740元（实际查封的财产有一千余万元），则应当是5000元，根据一审法院判决第一项761783元，则保全费4328.92元、案件受理费11417.83元。所以一审法院对保全费、案件受理费的负担分配上是错误的。二、唐小花的反诉主张理由是成立的，法院应当支持唐小花的反诉请求。（一）、国盛公司迟延竣工，交付的房屋装饰工程违反双方对质量的约定的事实成立，依约应当承担违约责任。1、双方签订的《装饰装修施工合同》第一条第7项的约定：工期为90天，即在2011年2月10日要竣工，可是，到2011年9月2日双方签订会议纪要时才约定2011年9月7日竣工验收日。根据《装饰装修施工合同》第八条第3项的约定，逾期竣工的，每逾期一天，乙方（国盛公司）支付甲方（唐小花）总造价1‰的违约金。合同约定竣工日2011年2月10日，到会议纪要确定的验收日2011年9月7日，共逾期205天，按合同总价168.8万元，每日千分之一计算，国盛公司应当承担支付唐小花违约金346000元。2、根据双方签订的《装饰装修施工合同》约定，总的工程价预计为人民币168.8万元，而在法院审理委托鉴定机构鉴定确定的工程总价为1423372元，未增加工程量。本案中的一楼大厅不是增加的工程。首先，从合同中约定的总建筑面积看已包括一楼大厅。其次，任何一家宾馆不可能没有进门的大厅，双方合同已包括装饰一楼大厅，一审法院认为增加工程量是偏袒国盛公司一方。（二）、国盛公司对装饰的房屋违质量缺陷应承担无条件返修。根据《装饰装修施工合同》第九条的约定：由于乙方的原因造成质量问题，乙方无条件进行维修。从唐小花提供的反诉证据：照片、函、会议纪要可以看出国盛公司的施工工程未达到双方约定的质量标准，在国盛公司提起诉讼时，唐小花即提出质量问题，要求国盛公司修复，由于本案国盛公司申请财产保全，一审法院查封唐小花一千余万元的财产，致使本案拖了两年多的时间，唐小花的经营受到严重损失，一审法院对宾馆现状也未到现场察看，以未提供相应证据证明，驳回唐小花的反诉。（三）、国盛公司应当向唐小花提供宾馆装修工程发票。唐小花与国盛公司间是建设工程施工合同纠纷，是企业的经营关系，唐小花支付国盛公司工程款，国盛公司应当根据《税法》相关规定开据有效的发票给唐小花入帐，这也是国盛公司的附随义务。综上，原审判决事实不清、证据不足，请求撤销原判第一项，改判支付工程款543372元；撤销原判第二项，改判唐小花承担鉴定费15659.84元、国盛公司承担鉴定费12040.16元；撤销原判第四项，改判国盛公司支付唐小花违约金346000元及修复费用150000元；一、二审诉讼费由国盛公司负担。
被上诉人国盛公司辩称：一、一审法院认定工程价款符合事实和法律的规定。1、《预算书》、《装饰装修施工合同》等文件都是双方合同履行的前提和计价依据，均由双方当事人签字盖章形成，当然可以作为计算合同价款的依据。国盛公司原来起诉标的是根据已经向唐小花送达的结算情况的资料进行主张的，根据相关法律规定向上诉人寄送了结算资料，唐小花签收后未提出异议并将工程投入使用的，完全可以按结算资料来计算价款，现原审法院按鉴定报告的结果来计算已经是对唐小花有利了。2、关于按合同还是按定额计算工程款的问题。在浙江韦宁工程审价咨询有限公司鉴定过程中唐小花本来就已经否认了由国盛公司施工的部分工程的施工范围，鉴定单位均按唐小花的意见鉴定，对国盛公司也有实际损失。鉴定单位所出具的鉴定报告工程造价为1641783元，实际施工的价款远远超过鉴定结论。一审中唐小花反复拖延诉讼进程，除多次不配合鉴定外还自行申请了鉴定石材的单价，鉴定报告出具后的鉴定结论的价格远远高于国盛公司的报价，唐小花就未将该鉴定报告作为证据使用。因此而耗费了好几个月的时间对国盛公司造成了损失。浙江韦宁工程审价咨询有限公司鉴定的时候是结合多方的资料进行综合鉴定的，有合同和预算书约定的部分中大部分采纳了合同和预算书的价格约定，没有的部分都是严格按照定额来计算价款的。即便是1618457元的价款中也有很多都是按定额来鉴定得出的。对“具体款额按国家审计标准再定”这句话的理解，唐小花的理解比较片面，这句话并不是说国盛公司完全同意按定额来计算，而是根据国家有资质的鉴定单位鉴定的依据来定，而双方存在合同和预算书的情况下，当然首先要依据合同和预算书来定价了。3、逾期付款利息的计算问题。合同对付款时间有明确约定，但同时也约定了竣工验收对方要予以配合，未经竣工验收不得投入使用，否则视为验收合格。现唐小花擅自将工程投入使用就直接视为验收合格，故按此计算有法律依据。国盛公司只是按银行的利息来计算逾期利息已经仁至义尽，如果要按合同约定来计算违约金，唐小花支出的违约金将高于判决确定利息的数倍。一审计算的付款利息损失符合事实和法律的规定。4、鉴定费、案件受理费、保全费负担问题。国盛公司起诉后经过开庭，案件开始转普通程序审理，鉴定报告出来后国盛公司在法定期间内变更了诉讼请求，将诉讼请求进行了调低。法院根据变更后的请求结合判决金额来负担相关费用符合法律规定。唐小花对此问题的纠缠简直是无理取闹。二、反诉部分。质量问题。国盛公司的施工不存在质量问题，如果有部分瑕疵也是唐小花投入使用后造成的，与国盛公司没有关系。一审中，对方也没有出具质量存在问题的任何证据及鉴定报告。1、工期问题。合同虽然约定了工期，但唐小花在施工后又增加了工程量和变更了设计方案，原来合同中约定的施工范围是3-6层，并不包括第1层和其他变更后的部分，而事实上第一层后来是增加的施工范围，其他楼层的工程上也存在很多的变更内容都是增加的工程量，故不能按合同约定的90天来计算工期和主张逾期完工损失。2、返修问题。首先工程不存在质量问题，存在的部分瑕疵都是对方擅自使用后造成的，国盛公司已经完成了整改，否则后面唐小花也不可能再支付部分工程款的。至今为止已经过了质量保证期，宾馆都实际使用了4年多了，如果有存在的问题我方不承担返修义务了。3、发票问题。首先这个工程的装修款是不含税金的，如果要开票也是需要唐小花支付税金的，这个在合同里有约定。再则，发票的问题也不是本案解决的问题，唐小花也未提出相应的反诉要求。最后，国盛公司想向法庭说明一下，本案从2012年7月起诉至今经历近三年，都是唐小花不配合法院和鉴定机构鉴定及多次提出无理的鉴定申请，鉴定后一看鉴定报告对自己不利又不将鉴定报告提交作为证据使用，故意拖延诉讼进程而造成的，现在却反过来说国盛公司拖延时间，真是恶人先告状。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人唐小花和被上诉人国盛公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，国盛公司的前身建德国盛装饰设计工程有限公司与唐小花所签订的《预算书》及《杭州市工程装饰装修施工合同》，系双方当事人真实意思的表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。双方当事人均应按约履行。当国盛公司施工完成后，虽未经竣工验收，但唐小花已于2011年4月9日擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，原审法院认定2011年4月9日为竣工日期具有法律依据。根据浙江韦宁工程审价咨询有限公司的鉴定，结论为：1、根据2003年定额计算原则，该装饰工程造价为1370227元。2、根据合同及预算附件计价，该装饰工程造价为1618457元。其他说明：国盛公司提供了部分材料收据及供货清单，按此收据价格及供货清单计算，2003年定额计价的鉴定造价中应另增加材料差价费53145元，合同及预算附件计价的鉴定造价中应另增加材料差价费23326元，请庭审解决。根据浙江韦宁工程审价咨询有限公司的鉴定方法及说明，本案双方当事人均签有合同和预算书，且该合同和预算书均属有效，故原审法院以合同及预算附件计价符合双方的约定，认定装饰工程造价为1641783元并无不妥。又根据双方签订的《杭州市工程装饰装修施工合同》约定，完工后，唐小花每季度支付余款的25%；尾款应在工程竣工验收合格后一年内付清。扣除唐小花已支付的工程款88万元，唐小花尚欠国盛公司761783元，对于该款项唐小花未按约付清，显属违约，故原审法院判决唐小花支付国盛公司工程款761783元，同时根据各季度实际欠款，按中国人民银行公布的银行同期同档次贷款基准利率计算的逾期利息损失支付给国盛公司并无不当。并根据本案的实际情况，对本案的鉴定费、案件受理费、财产保全申请费，确定双方酌情分担亦并无不妥。双方所签订的合同虽约定施工的工期为90天，但双方合同约定的工程量为“3-6层”，现根据浙江韦宁工程审价咨询有限公司的鉴定报告，可确定国盛公司还增加对“1层”进行了施工，对此，双方并未约定竣工期限，唐小花亦未提交相应证据证明双方曾对增加工程竣工期限作出约定，故原审法院对唐小花认为国盛公司逾期竣工而要求支付的违约金未予支持并无不当。在《杭州市工程装饰装修施工合同》中国盛公司和唐小花对工程保修作出了约定，唐小花认为工程存在质量问题，则可根据合同要求国盛公司维修，且根据双方于2011年9月2日签订的协议，约定由国盛公司对该协议所涉质量问题进行维修，唐小花或认为国盛公司的维修不力，亦应提交证据证实，且现唐小花要求国盛公司承担工程不合格部分修复费用15万元，未能提供相应证据予以证明，故原审法院对唐小花的该请求未予支持并无不当。而唐小花虽要求国盛公司提供宾馆装修工程发票。但唐小花在一审时并未提出请求，二审亦未作为上诉请求提出，故唐小花的该请求已超出二审审理范围，双方可另行处理。综上，唐小花的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一〉项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11000元，由唐小花负担（唐小花已预交二审案件受理费15873元，应退还4873元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 赵瑞玲
二〇一五年二月十二日
书 记 员 项 琳