湖北省公安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂公安刑初字第00033号
公诉机关公安县人民检察院。
被告人杨平，曾用名杨桂平，又名江儿、江峰，男。因犯非法持有枪支罪、故意伤害罪、非法拘禁罪于2012年6月4日被公安县人民法院判处有期徒刑1年11个月（2013年8月25日刑满），2013年8月15日因涉嫌犯故意伤害罪，由本院决定逮捕，现羁押于公安县看守所。
辩护人粟某某，湖北国亚律师事务所律师。
公安县人民检察院以鄂公检刑诉（2013）105号起诉书指控被告人杨平犯故意伤害罪，于2013年8月13日向本院提起公诉。本院于2013年11月4日作出刑事附带民事判决，以故意伤害罪判处被告人杨平有期徒刑六年，原犯非法持有枪支罪、故意伤害罪、非法拘禁罪，判处有期徒刑一年十一个月，决定执行有期徒刑七年。驳回附带民事诉讼原告人汤某某的诉讼请求。被告人杨平不服一审判决，提出上诉，湖北省荆州市中级人民法院于2014年1月3日裁定撤销本院一审判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭审理了本案。公安县人民检察院指派检察员李志华出庭支持公诉，被告人杨平及其辩护人粟某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公安县人民检察院指控：2002年5月9日，被告人杨平与被害人汤某某等人在刘某某开设的地下赌场玩，刘某某出面向杨平借了三千元钱给汤某某，约定次日还款。5月10日，杨平到赌场找汤某某还钱，见汤某某驾车送客，便说：“这个小X该不是开车跑了吧。”这话被跟着汤某某“混”的林某某听到了，与杨平发生争吵，后经马某某劝解平息。当日下午，杨平等人驾车去看病人。在车上马某某接到汤某某的电话，问同他手下人发生争执的杨平是哪里人。杨平坐在马的旁边听见了，立即接过手机与汤继续通话，二人在通话中相互讲狠。当天晚上，被告人杨平以为被害人汤某某要“搞”自己的人，要吴某某带人到公安县南平镇来，吴某某即从沙市带了一支“来福”枪交给杨平，杨平将枪放在权某某家中。5月11日中午，刘某某与杨平等十几人在南平镇“老三三”饭店进餐。刘某某、“虎子”为化解双方矛盾，邀请汤某某到南平二分店来同杨平“谈判”。此时，吴某某邀约的“忠忠”和“鸭子”来到此处，“忠忠”告之杨平带来了枪支。刘某某劝杨平跟汤某某和解算了。杨平说：“谈的好就谈，谈不好就把汤某某‘废掉’。”随后，汤某某驾驶一辆面包车带着陈某某、林某某等七人应约来到南平镇二分店门前。刘某某、“虎子”先赶到汤的车上，将汤某某带的人安排到二分店房间休息，然后劝其与杨平和解。与此同时，杨平安排权某某到其家中将枪拿到“老三三”饭店来。因刘某某、“虎子”劝汤某某与杨平和解未成，杨平、忠忠各带一支枪与吴某某、“鸭子”来到二分店门前，杨平到汤某某的车上，二人话不投机，杨平掏出随身携带的枪对着汤某某，汤上前抢枪时，杨平开了一枪。接着二人从车上夺枪到车下，站在车旁的“忠忠”和“鸭子”上来帮忙，汤某某松手后往前跑，“忠忠”、“鸭子”赶上去将汤按倒在地上，杨平赶上来端起枪朝汤某某腿部连开二枪致其受伤。后杨平、“忠忠”等人逃离现场。汤某某的伤情经公安县公安局法医鉴定，汤某某的损伤程度为严重危及生命的重大损伤（重伤），其损伤为三级伤残。
针对上述指控公诉机关提交了：1、证人刘某某、马某某、周某、曾某、林某某、洪某某、宋某某、张某甲、张某乙、袁某、林某的证言；2、被害人汤某某的陈述；3、公安县公安局法医鉴定书；4、现场勘查记录、物证照片和现场方位图；5、调解协议；6、同案人吴某某的供述；7、被告人杨平的供述和辩解等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人杨平邀约他人持枪故意伤害他人身体，致人重伤，并造成他人身体三级伤残，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人杨平故意伤害被害人汤某某的行为发生在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前的新发现的罪，适用《中华人民共和国刑法》第七十条。建议法庭在有期徒刑三年以上十年以下量刑。
被告人杨平对起诉指控的基本事实不持异议，但其辩解自己没有伤害汤某某的故意，开枪系走火。其辩护人提出，1、起诉书认定被告人杨平邀约、枪杀被害人的证据不足；2、被害人存在过错，且对被害人已经给予了赔偿。如认定被告人有罪，建议法庭对被告人从轻处罚。
经审理查明：2002年5月9日，被告人杨平与被害人汤某某等人在公安县孟家溪镇张家铺村刘某某开设的地下赌场赌博，赌博中汤某某向刘某某借钱，后由刘出面向被告人杨平借钱，被告人杨平在宋某某手中拿了3000元给了汤某某，约定次日还款。5月10日，被告人杨平到赌场找汤某某还钱，见汤某某驾车送客离开，过了一段时间没见汤回转，便问刘某某汤某某是不是走了。这话被跟着汤某某“混”的林某某听到了，与被告人杨平发生争吵。当日下午，被告人杨平与马某某等人乘坐周某驾驶的车到公安县南平镇去看病人。在车上马某某接到汤某某的电话，问同他手下人发生争执的杨平是哪里人。被告人杨平坐在马的旁边听见了，立即从马的手中接过手机与汤继续通话，二人在通话中相互讲狠。
5月11日中午，刘某某与被告人杨平等十几人在南平镇“老三三”饭店进餐。刘某某、“虎子”为化解双方矛盾，邀请汤某某到公安县南平镇二分店餐馆同被告人杨平“谈判”。刘某某劝被告人杨平跟汤某某和解算了。被告人杨平说：“谈的好就谈，谈不好就把汤某某‘废掉’。”随后，汤某某驾驶一辆面包车带着陈某某、林某某等人应约来到南平镇二分店门前。刘某某、“虎子”先赶到汤的车上，将汤某某带的人安排到二分店房间休息，然后劝其与被告人杨平和解。与此同时，被告人杨平安排权某某将枪拿到“老三三”饭店。因刘某某、“虎子”劝汤某某与被告人杨平和解未成，被告人杨平遂与“忠忠”、“鸭子”等人携枪来到二分店门前，被告人杨平到汤某某的车上，二人话不投机，被告人杨平掏出随身携带的枪（事前枪已上膛）对着汤某某，汤上前抢枪时，被告人杨平开了一枪。接着二人从车上夺枪到车下，被害人汤某某松手准备逃走，被告人杨平等人向汤某某腿部连开二枪致其受伤。经公安县公安局法医鉴定，汤某某的损伤程度为严重危及生命的重大损伤（重伤），其损伤为三级伤残。2005年3月25日被告人杨平与被害人汤某某在公安县法律援助中心郑某某主持下达成调解，杨平赔偿汤某某全部经济损失30万元人民币。
上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人刘某某，又名包某证实：被告人杨平与汤某某发生矛盾的起因及被告人杨平伙同他人开枪打伤汤某某的事实；
2、公安县人民法院刑事判决书一份，杨桂平，又名杨平，因犯非法持有枪支罪、故意伤害罪、非法拘禁罪于2012年6月4日被判处有期徒刑1年11个月，现服刑于公安县看守所；
3、公安县公安局出具的抓获经过及相关书证证实，被告人杨平因涉嫌故意伤害于2004年5月26日在广东省东莞市被抓获，同年6月4日被刑事拘留。6月28日被逮捕，2005年3月25日由公安县人民检察院决定对其取保候审释放。被告人杨平因该案已被羁押303天；
4、公安县公安局刑警大队出具的说明，证实因同案人爱某等人未抓获作案时所用的枪支下落不明；
5、现场勘查记录、现场照片，其中在一滩血迹旁留下两粒枪支弹壳、现场方位图；
6、公安县公安局（2004）第106号法医鉴定书证实，汤某某因散弹枪击，左下肢行高位截肢，右膝关节完全丧失功能，损伤程度为严重危及生命的重大损伤（重伤），其损伤为三级伤残；
7、被害人汤某某的陈述证实，自己与被告人杨平产生矛盾的经过及案发当日杨平持枪伙同他人将自己打伤的事实；
8、证人周某、曾某的证言证实，案发前在公安县南平“老三三”饭店吃饭，看见宋某某他们有近10人在一起吃饭，在吃饭时，虎子和江儿说，这时候去谈不好，我们就把他废了算了。同时曾某还证实杨平带有长枪，在吃饭时有人给了几颗子弹给杨平；
9、证人宋某某、马某某证实，被告人杨平与汤某某发生争执的事实；
10、证人林某某的证言证实，自己与杨平发生争执，汤某某为其出头被枪击受伤的事实；
11、证人洪某某的证言证实，2002年5月11日下午2时左右，在自己的门市部门口，看见几个年轻人开枪将另外一年轻人的腿打伤；
12、证人袁某、林某的证言，袁某将面包车租给汤某某的事实；
13、吴某某证词证实，案发当日在公安县南平镇二分店吃饭，看到杨平和汤某（汤某某）在扯皮，后听到枪声，看见汤某（汤某某）倒在地上；
14、调解协议，证实被告人杨平赔偿被害人汤某某全部经济损失人民币30万元；
15、被告人杨平的供述。
本院认为，被告人杨平与他人结伙，持枪故意伤害他人身体，致人重伤，并造成被害人三级伤残，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人杨平称开枪系走火，自己没有伤害汤某某的故意的辩解，与查明的事实不符，多名证人均证实在案发前吃饭时，被告人杨平扬言要废掉被害人，其犯罪故意明显，被告人杨平辩称枪支系走火的辩护理由不能成立。证人刘某某在公诉机关起诉前所作的证词与其他相关证据基本可以证实被告人杨平持枪伙同他人伤害汤某某的事实，虽证据不足以证明被告人杨平具体向被害人开了几枪，是否直接致其伤残，但现有证据可以认定被告人杨平等人共同作案的事实。其辩护人关于杨平故意伤害他人证据不足的意见，本院不予采纳。被告人杨平的基准刑应在三年以上十年以下有期徒刑内确定，结合公诉机关在三年以上十年以下的量刑意见，考虑到被告人杨平积极赔偿被害人汤某某的全部经济损失，可以对被告人杨平从轻处罚；被告人杨平在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决的，应适用数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第五百零五条第一款的规定，判决如下：
被告人杨平犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；原犯非法持有枪支罪、故意伤害罪、非法拘禁罪，判处有期徒刑一年十一个月，决定执行有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年11月27日起至2016年5月26日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 全宜春
人民陪审员 曹万春
人民陪审员 呙玉莹
二〇一四年四月三日
书 记 员 李 涛
速 录 员 杜小曼