北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终10772号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘雨霏，女，1998年10月20日出生。
委托诉讼代理人:陈悦，北京兴昉律师事务所律师。
委托诉讼代理人:马丛阳，男，住新疆维吾尔自治区阿克苏市，北京市丰台区大红门街道建欣苑社区居民委员会推荐。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京旭科置业有限公司，住所北京市房山区良乡拱辰北大街1号昊天假日酒店736室
法定代表人：林伟，副董事长。
委托诉讼代理人：王国鹏，北京泓聚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张月，北京泓聚律师事务所律师。
上诉人刘雨霏因与被上诉人北京旭科置业有限公司（以下简称旭科公司）商品房预售合同纠纷上诉一案，不服北京市房山区人民法院(2016)京0111民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”之规定，本合议庭进行了阅卷、调查和询问当事人，各方当事人均未提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案,径行作出判决。本案现已审理终结。
刘雨霏上诉请求：依法撤销一审判决，变更北京市房山区人民法院做出的(2016）京0111民初1622号民事判决书第一项，将判决数额由84万元下调50万元，即判决刘雨霏向旭科公司支付后期购房款34万元。事实和理由：1、一审判决认定旭科公司已经对加油站造成的影响，向刘雨霏进行了“充分”提示，属于认定事实不清；2、一审未核实谢成彬和高紫阳与刘雨霏通话的真实内容，导致事实认定错误；3、出具格式合同一方约定条款不明确导致买受方认知错误，应由出具格式合同一方承担责任，所以，刘雨霏的商铺因加油站墙壁阻挡造成价值贬损，该损失责任应由旭科公司承担。
针对刘雨霏的上诉，旭科公司辩称，旭科公司不同意刘雨霏的上诉请求。旭科公司的一审的诉讼请求是要求刘雨霏支付购房款及违约金。刘雨霏提起反诉要求旭科公司对涉案房屋进行折价销售。刘雨霏已明确只对一审判决第一项上诉，对于“驳回刘雨霏的反诉请求”一项予以认可，即刘雨霏没有理由要求旭科公司降价销售房屋。旭科公司认为刘雨霏的上诉请求毫无道理，一审判决第二、三、四项都已生效。
旭科公司向一审法院起诉请求：1、刘雨霏立即向旭科公司支付坐落于房山区×××1-101号商品房（以下简称1-101号商品房）的购房款84万元；2、刘雨霏立即向旭科公司支付逾期付款违约金377496元（每日按逾期应付款万分之六即504元计算，自2013年12月27日起至实际支付之日止，暂时计算至立案时）。
刘雨霏反诉请求：要求旭科公司将售卖给刘雨霏的房屋在双方签订的《北京市商品房预售合同》（合同编号Y1571638）中约定的价格的基础上折价50%。
一审法院认定事实：2013年12月27日，旭科公司与刘雨霏签订了《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》（合同编号：Y1571638），刘雨霏向旭科公司购买1-101号的商品房一套，该商品房的用途为商业，其预测建筑面积39.45平方米，其中套内建筑面积35.63平方米。按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方米47482.43元，总价款1691799元。旭科公司应当在2015年12月31日前向刘雨霏交付该商品房。关于付款方式，双方约定刘雨霏应当在2013年12月27日前付清所购商品房房款851799元(含定金10万元)，剩余房款84万元以银行贷款方式支付。合同附件五第二条第3款关于贷款机构手续的办理约定：“1）买受人已经于本合同签订前了解了银行发放贷款的相关政策。2）买受人应当在签署本合同当日向贷款机构提交申请贷款所需的全部资料、签署相关法律文件并交纳相关费用，完成办理贷款的全部法律手续，并获得贷款机构出具的客户贷款资格书面确认；并向出卖人提供办理合同预售备案所需的资料和费用；买受人应保证向出卖人、贷款机构提交的一切相关资料的真实性、合法性。若非因甲方、宏观政策调整或国家行政管理部门的原因（不包括贷款机构贷款条件方面的原因，例如贷款机构要求买受人提高首付或未通过贷款机构资信证明审查、买受人未提交齐全贷款资料等）导致该付款方式不可行或未按时足额到达出卖人指定账户，出卖人有权按照《北京市商品房预售合同》第十一条‘逾期付款责任’及补充协议约定向买受人主张权利。3）在对买受人申请的贷款审核期间，如果贷款机构要求买受人补充提交贷款申请文件及所需资料、调整贷款额度、贷款年数等，应自贷款机构或出卖人通知买受人之日起3日内办理完毕相关手续，逾期则按照《北京市商品房预售合同》第十一条‘逾期付款责任’及补充协议约定向买受人主张权利。4）买受人申请贷款的具体数额和具体年限以贷款机构最后审批为准。如贷款机构批准的贷款金额低于买受人申请贷款的数额的，则买受人必须在接到贷款机构或出卖人通知之日起7日内以现金形式向出卖人支付差额部分，买受人不得以此为理由要求解除或终止本合同。逾期则按照《北京市商品房预售合同》第十一条‘逾期付款责任’及补充协议约定承担违约责任。5）买受人贷款申请经贷款机构审查合格后，应在收到贷款机构或出卖人通知之日起3日内按照贷款机构要求办理完毕放款手续，逾期则按照《北京市商品房预售合同》第十一条‘逾期付款责任’及补充协议约定承担违约责任。6）尽管有其他约定，但若自本项目具备银行要求的放贷条件之日起30日内买受人申请的贷款未进入出卖人银行账户的，则视为买受人不能获得贷款审查，买受人自愿将其付款方式变更为一次性付款，买受人应自上述30日的期限届满之日起10日内一次性付清全部剩余房价款，否则，视为买受人逾期付款，买受人应当按照《北京市商品房预售合同》第十一条‘逾期付款责任’及补充协议约定承担违约责任。另外，买受人应自上述30日的期限届满之日起3日内向申请贷款的机构沟通、咨询、了解贷款审批情况，未获得贷款的，应按上述约定期限一次性付清房款。”合同第十一条关于逾期付款责任的约定为：“买受人未按照约定的时间付款的，逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起60日内按照总房款的20%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之六的违约金，并于实际支付应付款之日起60日内向出卖人支付违约金。”该合同附件八第一条关于“销售的补充约定”第3款约定：“对于主合同的订立以及对于该房屋价格有重大影响的因素，出卖人及买受人双方均已在主合同及本协议中进行了约定”；第4款约定：“双方确认：本合同一经签订，双方（包括销售人员或其他有关人员）之前就本次商品房买卖在协商过程中形成的各类口头或书面的表示、意向、承诺、介绍、协议等（如有），均由本合同替代而自动终止或失效，对双方均不具有约束力；出卖人所做的各种楼书、模型、销售广告、宣传资料以及其他有关商品房开发规划范围内的房屋及相关设施和开发规划范围外的周边环境、道路交通、公共设施等介绍说明或允诺，其中如有对本合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的或者双方认为需要作为合同内容的，均已载入本合同，其他未明确载入本合同的内容均不影响本合同的订立以及房屋价格的确定，不视为合同内容，不构成出卖人的义务和责任；出卖人如需解释、变更或解除本合同的任何条款，或向买受人作出任何保证和承诺，或放弃已方任何权利，或减轻、豁免、延后买受人的任何义务和责任的，均须经出卖人的法定代表人签字并加盖出卖人公司公章予以确认，任何销售人员或其他有关人员均无权代表出卖人作出上述表示，否则一律无效，出卖人不承担任何责任。”合同附件十特别告知（项目总体风险提示）部分对于红线外不利因素载：“1.本项目西北为现状加油站，会对环境、交通等产生一定影响……”，“模型及效果图仅作为买受方选择楼盘时的参考，具体以现场实际情况及预售合同条款为准”。该合同还对双方的其他权利义务进行了约定。
合同签订后，刘雨霏交纳首付款851799元，剩余房款84万元未交纳。刘雨霏亦未提供办理贷款的相关手续。2015年8月13日，涉案的1#楼取得竣工验收备案表，具备银行放贷条件。2015年9月底，旭科公司向刘雨霏发函催款，称刘雨霏应于2015年9月24日支付剩余房款84万元，要求其支付该房款及违约金。该邮件未能有效送达。2015年11月，旭科公司再次发函催款。刘雨霏曾于2015年10月底到旭科公司处协商收房及交纳剩余尾款事宜。一审庭审中，刘雨霏表示虽然合同约定贷款，但是签订合同同时双方口头约定不采取贷款方式，而是收房时一次性交纳剩余房款。旭科公司对此予以否认。经电话询问销售人员谢成彬，谢成彬认可刘雨霏的说法，并陈述称当时要求刘雨霏手写了一份收房时一次性交清房款的承诺书，且已提交给旭科公司。刘雨霏称若解决了加油站墙的问题，其能够一次性交纳剩余房款；旭科公司称加油站墙位于红线以外，刘雨霏无权对其进行任何处理。
一审审理过程中，一审法院组织双方进行现场勘验。1#楼101、103位于1#楼西北角，门口正对面为加油站围墙。售楼处沙盘中的加油站模型可以移动，并非固定于沙盘上。刘雨霏称在合同签订过程中，曾特意向销售人员谢成彬、高紫阳询问涉案房屋离加油站的距离。销售人员答复称商铺前为绿化带和通道，离加油站很远。为此，刘雨霏提交了录音资料予以证明。旭科公司对此证据不认可，称经与高紫阳、谢成彬核实，未发生该通话，且该通话录音并非形成于签订合同时，不能证明销售时旭科公司进行了虚假宣传及承诺，且合同附件十已经明确“本项目西北为现状加油站，会对环境、交通等产生一定影响”。旭科公司已经进行充分提示，而且合同附件八明确约定销售人员和其他有关人员无权超出预售合同代表旭科公司作出任何保证和承诺。旭科公司称加油站为现状加油站，在签订合同时，如果业主前往项目所在地查勘，能够判断加油站和业主所购商品房之间的位置关系；而刘雨霏称购房时涉案楼盘刚露出地面，什么都看不到。
上述事实，有旭科公司提交的《北京市商品房预售合同》、购房款发票、《律师函》、邮件回执、查询单、竣工验收备案表，刘雨霏提交的照片、通话录音及双方当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院认为，旭科公司与刘雨霏在自愿基础上签订的《北京市商品房预售合同》，是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。旭科公司与刘雨霏均应全面适当地行使权利、履行义务。关于刘雨霏以旭科公司销售房屋时存在欺诈为由要求变更房屋价款的诉讼请求，一审法院认为，合同中已经明确载明“加油站可能产生不利影响”、“模型及效果图仅作为买受方选择楼盘时的参考，具体以现场实际情况及预售合同条款为准”、“出卖人所做的各种楼书、模型、销售广告、宣传资料以及其他有关商品房开发规划范围内的房屋及相关设施和开发规划范围外的周边环境、道路交通、公共设施等介绍说明或允诺，其中如有对本合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的或者双方认为需要作为合同内容的，均已载入本合同，其他未明确载入本合同的内容均不影响本合同的订立以及房屋价格的确定，不视为合同内容，不构成出卖人的义务和责任”等，刘雨霏作为买房人，在订立合同时应尽到审慎的注意义务，故刘雨霏以销售人员的承诺与现状不符为由主张旭科公司构成欺诈，理由不成立。综上，对于刘雨霏要求将房款变更为合同约定价款50%的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于旭科公司主张的逾期付款违约金，首先，合同附件五第二条虽约定买受人应当在签署本合同当日向贷款机构提交申请贷款所需的全部资料，但按照旭科公司的陈述，需待项目竣工验收后才能办理实际审核贷款手续，故刘雨霏未于签订合同当日提交贷款所需资料不构成违约。第二，虽然合同约定按贷款方式交纳剩余房款，但根据销售人员的陈述，双方签订合同时口头达成了收房时一次性交付剩余房款的协议。第三，双方就交付的房屋与售房时的承诺是否相符产生争议，是剩余房款未能交纳的直接原因。但需要指出的是，刘雨霏要求变更合同价款并非拒绝交纳剩余房款的合理理由，刘雨霏未交清房款，应当承担相应的逾期付款违约金。刘雨霏认为旭科公司主张的违约金不合理且数额过高。结合上述情况，违约金的数额，一审法院综合考虑合同履行情况、双方过错程度、应付款金额等因素，酌情予以确定。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第一百一十四条之规定，于2016年10月判决：一、刘雨霏于判决生效之日起十日内给付北京旭科置业有限公司购房款八十四万元。二、刘雨霏于判决生效之日起十日内给付旭科公司逾期付款违约金一万五千元。三、驳回北京旭科置业有限公司的其他诉讼请求。四、驳回刘雨霏的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，刘雨霏围绕上诉请求提交了如下四项证据：证据一、北京海峡资产评估有限公司于2016年10月20日出具的《评估咨询报告书》（海峡评咨字[2016]第W1932号）；证明目的是刘雨霏房屋由于加油站遮挡造成实际损失60多万。证据二、售楼处沙盘模型照片及商铺与加油站空间方位的现场照片；证明目的是加油站和商铺的实际位置、规模与规划平面图不符合。证据三、搜狗卫星地图的截图照片；证明目的是其表明加油站与商铺直线距离，加油站对商铺造成一定遮挡，这与规划平面图标示的直线距离不符。证据四、手绘加油站平面详图及遮挡商铺的数据；证明目的是通过具体数据说明加油站的实际规模且加油站确实遮挡了商铺的位置，给刘雨霏带来极大的损失。
旭科公司针对刘雨霏提交的证据，发表如下质证意见：1、证据一《评估咨询报告书》只有盖章，没有评估人员的签字和资质认定，且此评估是在一审判决后刘雨霏委托评估机构做出的，对其真实性、关联性和证明目的不认可。2、证据二照片的真实性、关联性和证明目的不认可。3、证据三的数据来自网络，没有经过公证，对其真实性、关联性和证明目的不认可。4、证据四的来源不明，对其真实性、关联性和证明目的不认可。旭科公司认为上述证据均不属于法律规定的新证据。旭科公司未向本院提交新的证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘雨霏向本院提交的上述四项证据，不属于我国法律规定的新证据。本院对上述四项证据不予采信。
本院二审期间，各当事人均未向法院提交新证据。
本院二审期间，旭科公司与刘雨霏均对一审判书中“经审理查明”的个别事实有异议，但均未提出有效的反证，本院对旭科公司与刘雨霏该项意见，均不予采纳。
一审判书中“经审理查明”列明的事实，有旭科公司提交的《北京市商品房预售合同》、购房款发票、《律师函》、邮件回执、查询单、竣工验收备案表，刘雨霏提交的照片、通话录音及双方当事人陈述等证据在案佐证。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认定的二审事实同一审法院认定的事实。
本院认为，旭科公司与刘雨霏在自愿基础上签订的《北京市商品房预售合同》，属有效合同。旭科公司与刘雨霏均应按照该合同的约定享有相关权利、履行相应义务。
关于刘雨霏以一审判决第一项有误，上诉要求变更为刘雨霏向旭科公司支付后期购房款34万元一节。旭科公司与刘雨霏在自愿基础上签订的《北京市商品房预售合同》中已经明确约定“加油站可能产生不利影响”、“模型及效果图仅作为买受方选择楼盘时的参考，具体以现场实际情况及预售合同条款为准”、“出卖人所做的各种楼书、模型、销售广告、宣传资料以及其他有关商品房开发规划范围内的房屋及相关设施和开发规划范围外的周边环境、道路交通、公共设施等介绍说明或允诺，其中如有对本合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的或者双方认为需要作为合同内容的，均已载入本合同，其他未明确载入本合同的内容均不影响本合同的订立以及房屋价格的确定，不视为合同内容，不构成出卖人的义务和责任”等，刘雨霏作为买房人，在订立合同时应尽到审慎的注意义务，对上述约定应当是清楚了解后，方在商品房预售合同上签字确认。现刘雨霏以销售人员的承诺与现状不符且旭科公司构成欺诈为由，提出本案的上诉请求。但刘雨霏未就此主张，提出有效证据；一审法院不予支持并无不妥，因此，该一审判决第一项亦无不当，故刘雨霏的上诉理由不能成立。
综上，刘雨霏的上诉请求，无有效证据支持，本院予以驳回。旭科公司针对刘雨霏上诉的抗辩主张成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6400元，由刘雨霏负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 顾国增
审判员 李俊晔
审判员 王艳芳
二○一六年十二月二十六
日
书记员宋佳