福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽04民终1279号上诉人（原审被告）：福建省东泉建筑工程有限公司，住所地三明市梅列区江滨新村10幢4层办公一区。法定代表人：陈泉俤，总经理。委托诉讼代理人：丁传琦，福建枫桦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燕，福建枫桦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨帮金，男，1963年11月14日出生，汉族，农民工，住三明市三元区。委托诉讼代理人：周培金，福建威明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈已发，男，1970年7月21日出生，汉族，个体工商户，住三明市梅列区。上诉人福建省东泉建筑工程有限公司（以下简称东泉公司）因与被上诉人杨帮金、陈已发建设工程施工合同纠纷一案，不服三明市梅列区人民法院（2016）闽0402民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人东泉公司的委托诉讼代理人丁传琦、陈燕与被上诉人杨帮金的委托诉讼代理人周培金到庭参加诉讼，被上诉人陈已发经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。东泉公司的上诉请求：1.撤销一审判决，重新作出公正判决；2.二审案件受理费由陈已发承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销。1.东泉公司�据福建万家港物流有限公司（以下简称万家港公司）指定，将中标的万家港公司特种钢管生产与物流工程项目交由陈已发进行施工，工程中间结算也由陈已发与万家港公司直接办理，其人员管理及相关材料均由陈已发负责和承担，东泉公司没有参与工程施工、结算，根据合同相对性原理，东泉公司并不是本案的适格主体；2.2014年1月万家港公司将特种钢管生产与物流工程项目交给实际施工人陈已发承包施工，该事实经一审法院（2014）梅民初字第1727号《民事调解书》予以确认，因此有关该工程项目的工程款应由陈已发和万家港公司承担，与东泉公司无关；3.就本案而言，杨帮金只能起诉陈已发，不能起诉东泉公司，故一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判令东泉公司承担连带责任没有法律依据；4.�定陈已发与杨帮金存在口头协议，因陈已发没有资质，且建设工程未经竣工验收合格，不能按照有效合同支付工程款，故杨帮金主张参照合同约定支付工程价款没有法律依据；5.一审判决认定陈已发与杨帮金存在口头分包协议没有事实依据，且从证据上表明东泉公司没有参与工程建设，不能对工程量进行确认，赖学文不是东泉公司员工，也不是东泉公司委派的人员，其无权代表东泉公司签署工程量结算单，故一审法院认定陈已发尚欠工程款171940元没有依据。杨帮金辩称：本案是建设工程施工合同纠纷，杨帮金系实际施工人，东泉公司作为本案的发包方应当要承担责任，陈已发欠款事实清楚，理由充分，请求驳回上诉，维持原判。杨帮金的一审诉讼请求：1.东泉公司立即支付工程款63402元及利息28800元（该利息自2013年12月3日暂计至2015年12月3日止，按月利率2%计算，此后的工程款利息仍按月利率2%计算至付清工程款之日止）；2.陈已发对东泉公司所拖欠的上述工程款及利息承担连带清偿责任；3.陈已发、东泉公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、2012年1月10日，东泉公司作为承包方与作为发包方的万家港公司签订一份《建设工程施工合同》，合同记载：工程名称为特种钢管生产与物流项目；工程地点为三明市小蕉；工程内容为土建、水电、钢结构；资金来源为自筹；承包范围为本工程土建、水电、钢结构及道路等所有附属配套工程；合同价款14000000元。万家港公司与东泉公司作为发包方和承包方分别在该合同最后一页加盖公章。二、2012年1月15日，东泉公司作为甲方与作为乙方的陈已发签订一份《项目工程承包合同》，合同记载：特种钢管生产与物流项目工程由万家港公司开发建设，并由东泉公司承建，乙方系业主指定的该项目实际承包人，为了确保工程项目的保质、保期、安全地交付使用，明确各方的职责，经甲乙双方协商一致同意，订立如下承包合同，双方共同遵守。合同还记载如下内容：工程项目为特种钢管生产与物流项目工程，建设地点为三明市小蕉工业园区，承包方式为包工包料，工程造价为14000000元。三、落款时间为2013年11月5日的《工程量结算单》，内容如下：“福建万家港物流有限公司：福建万家港物流有限公司特种钢管生产与物流项目综合楼钢筋安装331.5吨331.5×760＝251940元合计：251940元已结资80000元剩余金额171940元”。在该《工程量结算单》下方有加盖东泉公司项目资料专用章，并有“赖学文”的签名。四、三明市梅列区人民法院于2014年5月28日依法作出（2014）梅民初字第1727号《民事调解书》，陈已发在该案中以原告的身份起诉万家港公司，要求其支付工程款。在该《民事调解书》中，陈已发诉称，2013年1月10日，万家港公司将“特种钢管生产与物流工程项目”发包给东泉公司承包施工，而实际上该工程项目是由陈已发作为万家港公司指定的实际施工人进行包工包料施工，该事实也由万家港公司认可，并出具相关证明。由于万家港公司建设资金无法到位，工程被迫停工，且无法在2014年4月15日前实现复工目的。万家港公司在答辩意见中认可陈已发主张的事实，并同意接受法庭调解。2014年12月19日，三明市梅列区人民法院依法作出（2014）梅执行字第1201－1号《民事裁定书》，裁定如下：冻结、划拨被执行人万家港公司银行存款2986613元或查封、扣�、拍卖、变卖其价值相当的财产。五、2016年1月5日，杨帮金以东泉公司、陈已发、万家港公司为共同被告而提起本案诉讼，请求判令东泉公司支付工程分包款63402元及利息；判令陈已发、万家港公司对东泉公司上述支付工程款及利息承担连带清偿责任。之后，杨帮金向一审法院申请撤回对万家港公司的起诉。一审法院于2016年2月24日作出（2016）闽0402民初80号《民事裁定书》，准许杨帮金撤回对万家港公司的起诉。六、诉讼过程中，杨帮金陈述陈已发于2013年12月30前支付工程款108538元。一审法院认为，（2014）梅民初字第1727号民事卷宗材料《建设工程施工合》、《项目工程承包合同》可以证实，东泉公司承包万家港公司“特种钢管生产与物流项目”后，又将该工程转包给陈已发承包施工的事实�因杨帮金持有加盖东泉公司项目资料专用章的《工程量结算单》，可以证明陈已发转包了东泉公司的建设工程后，又将该工程的部分项目（钢筋制作和安装工程）口头分包给杨帮金建设施工的事实。《中华人民共和国建筑法》第十二规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”；第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企�以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，陈已发、杨帮金作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，其从事工程承包（分包），违反了上述法律的强制性规定，故东泉公司与陈已发签订的《项目工程承包合同》以及陈已发与杨帮金口头达成的钢筋制作和安装协议均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。杨帮金持有并提供《工程量结算单》下方有加盖东泉公司的项目资料专用章，东泉公司虽然辩解不知晓该项目资料专用章出自何处，但并未否认其真实性，应认定该项目资料专用章系东泉公司的公章，其主张该项目资料章不能作为对外结算的印章，理由不成立，不予采纳；鉴于该《工程量结算单》下方同时还有“赖学文”的签名，结合陈已发是涉讼工程的实际承包人（因陈已发不具有承包建筑工程的资质，其实际系以东泉公司的名义对外从事建筑工程的承包），而东泉公司是涉讼工程转包人的事实，可以佐证赖学文的身份为陈已发工地实际施工代表，有权代表陈已发进行工程款结算。因此，可以认定陈已发尚欠杨帮金工程款171940元，扣除陈已发已经支付的工程款108538元，尚欠工程款63402元的事实。故杨帮金请求判令付款义务人支付工程款63402元的诉讼请求符合有关法律规定，予以支持；因杨帮金与陈已发对拖欠工程款利息未作约定，且工程款实际已经结算，故杨帮金请求判令付款义务人支付利息的诉讼请求予以支持，但应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据前述相关法律规定及司法解释，应认定陈已发是实际承包人，应承担支付杨帮金工程款及利息的民事责任，东泉公司作为违法分包人，应对陈已发应支付的工程款及利息承担连带清偿责任。基于上述分析与认定，杨帮金主张东泉公司、陈已发承担民事责任的方式有误，应予纠正。陈已发经合法传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.陈已发应于判决生效后十日内支付杨帮金工程款63402元；2.陈已发应于判决生效后十日内支付杨帮金工程款利息（该利息以63402元为基数，按中国人民银行发布的同�同类贷款利率，自2013年12月3日计算至债务人实际付清工程款之日止）；3.东泉公司对陈已发上述应支付的工程款及利息承担连带清偿责任；案件受理费2105元，由杨帮金负担540元，东泉公司、陈已发负担1565元。案经庭审，除东泉公司对一审判决查明的2013年11月5日的《工程量结算单》及陈已发已支付工程款108538万元提出异议外，对一审判决查明的其他事实，到庭双方当事人均无异议，本院予以确认。二审诉讼中，东泉公司提供照片一张，以证明万家港公司的“特种钢管生产与物流项目”工程已经停工。杨帮金对该证据没有异议，本院亦予以确认。本院认为：杨帮金提供的2013年11月5日《工程量结算单》有赖学文签字确认并加盖东泉公司项目资料专用章，虽然东泉公司对该《工程量结算单》提�异议，主张赖学文的身份不能确定，且不承认《工程量结算单》加盖的印章是其项目资料专用章，但在本院受理的(2016)闽04民终1277号（上诉人东泉公司与被上诉人陈益灿、陈已发建设工程施工合同纠纷）案件的《工程量清单》中，赖学文签字确认后，陈已发于2016年8月14日又签署“以上结算意见属实”，并签名进行确认，且赖学文亦确认其是陈已发派驻施工现场的施工管理人员，故本院认为赖学文有权在2013年11月5日《工程量结算单》签字确认，该《工程量结算单》可以作为本案的定案依据；因杨帮金持有《工程量结算单》，故可以认定本案工程系由陈己发分包给杨帮金施工，杨帮金系本案工程的实际施工人；因陈已发与杨帮金均不具有建设工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第四条的规定，东泉公司与陈已发签订的《项目工程承包合同》及陈已发与杨帮金的口头达成的钢筋制作和安装协议均系无效合同；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，本案各当事人主体适格，本院予以确认，东泉公司以合同相对性原理为由，提出杨帮金只能起诉陈已发，不能起诉东泉公司，东泉公司不是本案适格主体的主张，本院不予支持；万家港公司的“特种钢管生产与物流项目”工程已经停工，陈已发与万家港公司已经完成中间结算并通过诉讼达成调解协议，一审法院也已作出（2014）梅民初字第1727号民事调解书，确认万家港公司应支付相关工程款，故本案作为万家港公司的“特种钢管生产与物流项目”的分包工程，�已具备了支付工程款的条件，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定的不支持支付工程款请求的情形为修复后的建设工程经竣工验收不合格的，东泉公司未能就该情形进行举证，故东泉公司以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定为由，提出本案工程未经验收，不应支付工程款的主张，本院不予支持，陈已发应支付尚欠的工程款，东泉公司作为违法转包人，一审判令其对陈已发应支付的工程款承担连带清偿责任并无不当；杨帮金在一审庭审时陈述工程量结算后，陈已发支付工程款108538元，东泉公司虽然提出异议，但未能提供证据予以证明，亦未能明确说明已支付工程款的金额，一审判决依据杨帮金的陈述认定工程量结算后陈已发又支付工程款108538元并无不当，故本院确认本案尚欠工程款为63402元。综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人东泉公司的上诉不能成立，本院不予支持。陈已发经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2105元，由上诉人福建省东泉建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 修  晓  贞审判员 孙    斌审判员 董  克  云二〇一七年三月二日书记员 陈文奇(代)附：相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发�重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。