山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋11刑终55号
原公诉机关山西省柳林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，农民，个体运输户。2006年因犯抢劫罪，被本院判处有期徒刑四年，2008年9月19日刑满释放。2016年5月27日因涉嫌犯盗窃罪被柳林县公安局刑事拘留，同年6月24日转取保候审。2016年10月25日，经柳林县人民法院决定重新予以取保候审。
原审被告人张某，农民，司机。2015年9月2日因涉嫌犯盗窃罪被柳林县公安局刑事拘留，同年9月5日被逮捕。2016年10月12日因犯盗窃罪被柳林县人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。现羁押于柳林县看守所。
原审被告人陈某乙，无业。2016年6月4日因涉嫌犯盗窃罪被柳林县公安局刑事拘留，同年7月2日转取保候审。2016年10月25日，经柳林县人民法院决定重新予以取保候审。
山西省柳林县人民法院审理山西省柳林县人民检察院指控原审被告人张某、陈某甲、陈某乙犯盗窃罪一案，于二0一六年十二月七日作出（2016）晋1125刑初127号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年10月份的一天凌晨2时许，由被告人张某提议，被告人张某、陈某甲、陈某乙经事先电话联系，三人驾驶一辆面包车窜至柳林县孟门镇李家塔村的一处河坝工地旁，趁无人之机，将山西省水利建筑工程局第39工程处存放在工地上的一段旧电缆线装到车上盗走。当晚，三人将该电缆线以7000元的价格销售给孟门镇罗家坡村路旁的一家废品收购站，所得赃款被三人分赃后挥霍。2016年6月4日，被告人陈某乙经其母亲穆某劝说表示同意投案。后穆某带领柳林县公安局巡特警大队民警车海江、张强斌，来到临县工行家属院被告人陈某乙的姨妈家中，将在此等候的陈某乙带回柳林县公安局，陈某乙在第一次接受侦查人员的讯问过程中，就如实供述了自己伙同张某、陈某甲盗窃电缆线的犯罪事实。2016年11月17日，被告人陈某甲、陈某乙的家属主动退赔失盗单位山西省水利建筑工程局第39工程处三被告人盗窃销赃所得款共计人民币7000元，该单位对三被告人的犯罪行为表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：
（一）被告人供述与辩解
1、被告人陈某甲的供述证明，他与张某系亲戚关系。2013年9月份的一天下午，张某给他打电话称有“好生意”，能挣钱，但两个人做不了还得找一个人，问他做不做，他答应后给朋友狗则（陈某乙）打电话，狗则也表示同意。后他驾驶向离石高崖湾的朋友薛某借来的一辆后座拆除的白色昌河面包车，拉上张某、狗则二人来到孟门镇街上。等到深夜一点多钟，孟门街上无人之后，经张某指路，他驾车从孟门街上来到李家塔村拦河坝工地。工地上堆放着一堆不知型号，大约一寸半粗细，拆卸下来不通电的旧电缆线。他在车内坐着，张某、狗则二人下车装电缆线，直至装满整个车厢后，张某、狗则二人挤在副驾驶座上，他驾车朝孟门方向走，并边走边看，准备销赃。后在罗家坡村一废品收购站，以7000元的价格卖给一外地口音的收废品的夫妇，销赃所得除开支了将近200元，他因加油、维修多拿了300元外，每人分得2000多元。
2、被告人陈某乙（小名狗则）的供述证明，2013年农历9月份左右的一天晚上八点多，陈某甲给他打电话让跟上出去，碰面后陈某甲告诉他要回孟门“挣钱”（偷东西卖钱），他表示同意。后陈某甲驾驶一辆白色的两排后座都拆除了的旧面包车，拉上他与张某来到孟门镇街上，转到深夜一两点钟，街上没有人了，陈某甲便将车停在一放着一堆不通电的旧电缆线公路边。三人下车将电缆线装进车厢内，又在地上捡了些拆了的电缆头，便驾车离开孟门走吉家塔到了罗家坡村，将电缆线卖给位于罗家坡村大桥附近公路边，紧挨着聚财塔煤矿的一家废品收购点。具体卖了多少钱他不清楚。当时是陈某甲和张某相跟上向收废品的算的钱，他从车上往下卸电缆。分钱时陈某甲告知他共卖四五千元，只分给他1000元。2016年6月4日他母亲劝他投案自首，因他在临县姨姨家住着，母亲便相跟柳林县公安局巡警大队的民警，将他从临县姨姨家带回柳林县公安局巡警大队。
3、被告人张某的供述证明，他与陈某甲系亲戚关系。2013年八九月份的一天深夜十二点多，在他的提议下，由陈某甲驾驶一辆白色的两排后座都拆除了的旧面包车，拉上他与陈某乙来到孟门镇李家塔村河坝的工地上，三人盗窃约一寸粗细的旧电缆线150余米后驾车离开现场。后三人将偷来的电缆线以7000元的价格，全部卖到罗家坡村路边一废品收购站，陈某甲与陈某乙每人分得2000元，他自己拿了3000元。
（二）证人证言
1、证人王某的证言，证明他系山西省水利建筑工程局第39工程处项目部经理。2012年12月26日，项目部和李家塔多元农业专业合作社签订了拦河坝施工合同。2013年10月底工程完工后，从工程上卸下来的型号为4×16的180多米电缆线，在工地上放了一晚便被盗走。被盗电缆线是项目部工队施工前向凌志公司借用的，因此工队保管员胡志斌在交工时向凌志公司打了欠条，欠条上有被盗电缆线的具体规格型号、数量。将来项目部和凌志公司结算工程款时，凌志公司将会从工程款中扣减上述被盗的借用电缆线的价值。
2、证人刘某的证言，证明他家住柳林县孟门镇罗家坡村大桥附近的公路边，紧挨聚财塔煤矿。2012年正月至2014年正月，有一对年龄约四五十岁的外地夫妇以每年6000元的价格，租用他房屋西侧的空地用于收购废品。
3、证人穆某的证言，证明她系陈某乙的母亲，陈某乙又名“狗则”。2016年6月1日深夜，柳林县公安局巡警大队的干警到她家抓捕她儿子陈某乙时，她才知道陈某乙与陈某甲，还有一个叫不上名字的小子，一起相跟上偷电缆线的事。第二天她通过电话联系上陈某乙之后，陈某乙向她陈述了自己伙同陈某甲和另一个年轻人，在孟门盗窃电缆线的事实，并提出要到公安局投案自首，但一个人不敢去。她便于2016年6月4日下午，联系上柳林县公安局巡警大队民警，来到临县陈某乙姨姨家中，将陈某乙带到巡警大队。
（三）被告人陈某甲、陈某乙指认销赃现场照片，反映了销赃现场的地理位置及地形地貌特征。
（四）书证
1、户籍证明，证明了被告人陈某甲、陈某乙、张某的姓名、性别、年龄、籍贯、住址等基本情况。
2、到案经过，证明：（1）2016年5月27日凌晨0时30分左右，柳林县公安局民警在柳林县吉孟公路旁，将正准备停车的陈某甲抓获；（2）2016年6月4日下午，柳林县公安局巡特警大队民警车海江、张强斌在陈某乙母亲穆某的带领下在临县县城工行家属院，将在其姨妈家中等候的陈某乙带回柳林县公安局。
3、山西省中阳县人民法院（2005）中初字第64号刑事判决书、山西省未成年犯管教所刑释（2008）未管字第405号释放证明书，证明被告人陈某甲于2006年1月11日因犯抢劫罪，被中阳县人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元；上诉后，被本院改判为有期徒刑四年，后在山西省未成年犯管教所服刑，2008年9月19日刑满释放。
4、山西省柳林县人民法院（2016）晋1125刑初47号刑事判决书，证明2016年10月12日，被告人张某因犯盗窃罪，被柳林县人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。
5、收条及谅解书，证明2016年11月17日，被告人陈某甲、陈某乙的家属主动退赔失盗单位山西省水利建筑工程局第39工程处三被告人盗窃销赃所得款共计人民币7000元，该单位对三被告人的犯罪行为表示谅解。
（五）辨认笔录及照片，证明经法定程序辨认，陈某甲辨认出陈某乙就是与其共同实施盗窃的“狗则”;陈某乙辨认出张某、陈某甲就是和其共同实施盗窃的人；张某辨认出陈某甲就是伙同自己盗窃电缆的人。
原判认为，被告人张某、陈某甲、陈某乙采用秘密窃取的手段盗窃他人财物，数额较大，三被告人的行为均已构成了盗窃罪，均应依法予以惩处。被告人张某在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，依法应当对新发现的罪作出判决，并与原判刑罚依法数罪并罚。被告人陈某乙犯罪后，能够在亲友的劝说下主动投案，并如实供述自己伙同张某、陈某甲实施盗窃的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；被告人张某、陈某甲归案后均能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法均可从轻处罚。案发后，被告人陈某甲、陈某乙的亲属能够积极主动退赔失盗单位经济损失人民币7000元，并取得该单位对三被告人的谅解，故对三被告人均可依法酌情从轻处罚；且根据柳林县社区矫正指导中心的委托评估意见，结合被告人陈某乙的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑既对其所居住社区无重大不良影响又没有再犯罪的危险。综上，原判依照依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十条、第六十九条、第六十七条第一、第三款、第七十二条的规定，以被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，与原判刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币八千元；以被告人陈某甲犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元；以被告人陈某乙犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人陈某甲的主要上诉理由是：其系坦白，案发后主动退赃并取得了失盗单位的谅解，且其右腿骨折，内有固定钢板，不宜关押，故请求宣告缓刑。
经审理查明，原判认定的本案事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人陈某甲未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，原审被告人张某提议并伙同上诉人陈某甲及原审被告人陈某乙，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。原审被告人张某在原判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法实行并罚；原审被告人陈某乙犯罪后能主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚；上诉人陈某甲及原审被告人张某归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；上诉人陈某甲及原审被告人陈某乙的亲属于案发后积极退赃，取得了失盗单位的谅解，依法可酌情从轻处罚。关于上诉人陈某甲所提其系坦白，有退赃、谅解情节的意见，经查，原判在对其确定刑罚时已对上述情节予以充分考虑，且因其有犯罪前科，依法应酌情从重处罚，原判根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节及其悔罪表现，对其确定的刑罚并无不当；所提其因右腿骨折，不宜关押亦不属于适用缓刑的条件，故其上诉意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定的本案事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李荣海
审判员 冯秀梅
审判员 薛 昊
二〇一七年二月十六日
书记员 郭 军