中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终2463号
上诉人（原审原告）北京大陆汽车俱乐部有限公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区农展馆南路12号1号楼9层902室。
法定代表人王蓓黎，首席代表。
委托代理人申健，北京市浩东律师事务所律师。
委托代理人陈昕烨，女，汉族，1987年9月25日出生，北京大陆汽车俱乐部有限公司员工，住中华人民共和国北京市朝阳区潘家园南里８楼1606号。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张静，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人大陆轮胎德国有限公司，住所地德国汉诺威市瓦伦沃德街9号。
法定代表人布克哈特·科勒，首席执行官。
法定代表人约翰内斯·苏特迈耶，代理人。
委托代理人王惠，北京市路盛律师事务所律师。
委托代理人金丽萍，北京市路盛律师事务所律师。
上诉人北京大陆汽车俱乐部有限公司（简称大陆汽车公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初2900号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年8月9日，上诉人大陆汽车公司的委托代理人申健、陈昕烨，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人张静，原审第三人大陆轮胎德国有限公司（简称大陆轮胎德国公司）的委托代理人王惠、金丽萍到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：2004年11月22日，大陆汽车公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第4374872号“大陆”商标（简称复审商标，见下图），核定使用在第37类:机械安装、保养和修理；车辆保养和维修；汽车清洗；车辆服务站；轮胎翻新；橡胶轮胎修补等商品和服务上，商标专用权期限至2020年10月27日止。
针对复审商标的注册，大陆轮胎德国公司向商标局提出撤销申请。大陆汽车公司向商标局提交了如下商标使用证据：
证据1、大陆汽车公司与北京环球医疗救援有限责任公司的合作协议书、北京银行世界白金卡道路救援增值服务合作协议书、康瑞医疗道路救援服务合作协议书，其中2011年12月19日与北京环球医疗救援有限责任公司签订的协议书第四项“救援服务”包括：紧急拖车；现场小修及更换服务：车辆因机械或电气故障无法启动，提供免费现场检修和不解体小修。
证据2、道路救援卡及其制作费支付凭证、北京道路救援服务手册，卡面标有“大陆汽车俱乐部”及CAA圆形图标，其中，道路救援卡背面右上角标有“大陆汽车俱乐部”字样，背面下部标有“路面急修”、“拖车服务”、“换胎加油”、“吊车服务”字样及相应图标；北京道路救援手册显示持卡人享受的服务项目包括“现场紧急救援”，该内容包括：车辆不启动检修、紧急换胎、车辆不启动电瓶搭电、车辆水温高检修、车辆不解体情况下小修、车钥匙反锁后现场开锁。
证据3、会员卡设计制作合同、发票、支付凭证、会员卡介绍、汽车维修便民服务手册。
证据4、救援拖车&入会确认单及大陆汽车俱乐部配送工单、其上显示大陆汽车俱乐部及CAA英文字母、发票。
证据5、信封设计印刷费用等转账凭证及发票。
证据6、发票及收款凭证，发票显示项目为服务费及拖车费。
证据7、大陆汽车公司网站资料。
证据8、大陆汽车公司所获荣誉。
证据9、2013年8月4日，大陆汽车公司与北京人和车合汽车技术服务有限责任公司的保养合作协议、品牌授权书，授权其在2013年8月4日至2015年8月3日期间使用复审商标用于提供维修保养等汽车服务维修。
2015年3月26日，商标局就复审商标连续三年不使用作出商标不予撤销决定：驳回大陆轮胎德国公司的撤销申请。
大陆轮胎德国公司不服商标局的决定，向商标评审委员会申请复审。2016年3月29日，商标评审委员会作出商评字[2016]第28255号《关于第4374872号“大陆”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：本案的焦点问题在于复审商标在2011年10月8日至2014年10月7日（简称指定期间）是否进行了2001年10月27日修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）意义上的公开、真实、合法的使用。证据1未显示复审商标，且在无对应票据佐证的情况下不能证明该协议书、合约书已实际履行；证据2或未显示形成时间或显示的商标不是复审商标或为自制证据证明力较弱；证据3未显示复审商标或显示的不是复审商标或未显示形成时间，且在无其他实际使用证据佐证的情况下不能证明复审商标进行了实际商业使用，北京市交通委员会运输管理局通知不是复审商标的实际使用证据；证据4中救援拖车&入会确认单显示的不是复审商标，且无对应发票等实际履行证据相佐证；证据5中配送工单上显示的商标不是复审商标；证据6未显示复审商标，也未显示“车辆保养和维修”等核定使用服务；证据7未显示形成时间，且显示的商标不是复审商标，证据8或显示时间不是指定期间内或未显示复审商标或未显示“车辆保养和维修”服务；证据9仅可证明大陆汽车公司将复审商标授权给北京人和车合汽车技术服务有限责任公司使用及二者达成了合作关系，不能证明复审商标进行了实际商业使用。大陆汽车公司提交的证据整体上未形成有效的证据链证明其于指定期间在“车辆保养和维修”等核定服务上进行了公开、真实、合法的使用。综上，依据2013年8月30修订的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，决定复审商标予以撤销。
大陆汽车公司不服并提起诉讼，请求撤销被诉决定。
原审诉讼中，大陆汽车公司补充提交了下列证据（编号续前）：
证据10、会员入会、续会流程图及会员应急救援的录音、笔录、呼叫记录及保险销售记录、会员详情及配送工单（36份），其中汽车救援服务包括拖车、换胎、搭电等项目。
证据11、大陆汽车公司的广告宣传证据：经济半小时节目“伤不起的拖车费”的电视节目报道及公证书、社会与法节目“大陆汽车俱乐部支招避免‘葬身火海的汽车’”、旅游与交通杂志“大陆汽车发布首个房车车联网智能系统终端-
车易保”、中国车商杂志专题报道“大陆救援-中国车商的伙伴”等。
证据12、至尊卡、温馨卡、爱心卡卡片实物及宣传手册、相关的制作合同及发票。该证据显示，大陆汽车公司会员卡分为爱心卡、温馨卡和至尊卡三种，均包括“车辆不启动检修、紧急换胎、车辆不启动搭电、免费送油、车辆水温高检修、车辆不解体小修”等服务，会员卡卡面均标有“CAA”、“大陆汽车俱乐部”及“大陆伴您一路无忧”字样。
证据13、大陆汽车公司所获荣誉，其中包括：荣获2014年、2015年车载信息产业联盟仙剑单位奖、中国汽车后市场年度推荐品牌、汽车后市场年度最佳服务品牌、中国汽车行业经营服务模式创新奖等。
原审法院另查明，大陆汽车公司前身为大陆汽车俱乐部有限责任公司，于1995年6月29日成立，经营范围是汽车小修、低级维护、销售汽车配件；技术咨询；承办汽车展览，后更名为北京迅捷行汽车服务有限责任公司。北京迅捷行汽车服务有限公司与澳大利亚NRMA国际保险有限公司合资，于1999年12月成立新公司，命名为北京恩保大陆汽车俱乐部有限公司，该公司于2001年更名为大陆汽车公司。
除本案复审商标外，大陆汽车公司在第37类“拖车、救援”服务上还申请注册了第1019512号及第4374894号“CAA及图”商标、第4374897号“大陆汽车俱乐部ChinaAutomobileAssociation”商标、第6388076号“随行卡easygo及图”商标。
大陆轮胎德国公司隶属于德国大陆集团，最早于1871年在德国汉诺威成立，1994年正式进驻中国市场，大陆汽车系统（天津）有限公司等于1995年相继成立，目前在中国设立26处生产基地，17个研发中心。其于2002年在第12类、35类、42类的轮胎、轮胎领域的进出口代理等商品或服务上注册“大陆”及英文“CONTINENTAL”商标。
在商标局阶段大陆汽车公司未委托商标代理机构，其于2015年2月26日提交的答辩材料授权书中声明：大陆汽车公司授权员工陈昕烨为本公司的合法代理人，就商标复审事宜与商标局进行接洽，单位地址：北京市朝阳区农展馆南路12号通广大厦9层902。商标局向大陆汽车公司及中国商标专利事务所有限公司邮寄送达了《关于提供注册商标使用证据的通知》，向大陆汽车公司邮寄送达了《关于第4374872号“大陆”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。商标评审委员会提供的于2016年3月24日查询并打印的复审商标档案信息显示，复审商标注册人为大陆汽车公司，地址：北京市丰台区花乡桥马家楼128号，代理人名称：中国商标专利事务所有限公司，代理人地址：北京市西城区月坛南街14号月新大厦8层。商标评审阶段，因商标评审委员会依照商标档案中登记的地址寄送的答辩通知被邮局退回，商标评审委员会通过第1469期《商标公告》公告送达该通知，大陆汽车公司在规定的期限内未予答辩。商标评审委员会调阅了大陆汽车公司向商标局提交的商标使用证据材料进行审查。2016年4月21日，大陆汽车公司向商标局提出了申请变更复审商标的地址。
原审诉讼中，大陆汽车公司认可其在被诉决定作出前，未向商标局提出办理复审商标注册地址变更的申请。
为证明关于商标使用的认定标准，原审庭审结束后，大陆汽车公司向原审法院提交了中华人民共和国最高人民法院（2013）知行初字第30号民事判决书（简称30号判决书）；大陆轮胎德国公司向原审法院提交了（2015）知行初字第255号行政裁定书（简称255号裁定书）。
北京知识产权法院认为，本案程序问题的审理应适用2014年商标法，实体问题的审理应适用2001年商标法及相应的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）。
大陆汽车公司在其通信地址变更的情况下并未及时提出变更，在商标局受理商标撤销三年不使用程序中，仍然未提出变更申请，其应承担相应的法律后果。鉴于大陆汽车公司在商标局阶段及商标评审阶段均未委托商标代理组织，因此，商标评审委员会依法根据商标档案登记的公司地址向商标权利人送达举证通知书，并无不当。虽然商标评审阶段大陆汽车公司未参与举证，但商标评审委员会调取了其向商标局提供的商标使用证据进行审查，未实质影响权利人的实体权利，故对于该送达程序，不予确认为违法。
本案中，证据4的救援拖车&入会确认单及大陆汽车俱乐部配送工单、证据10应急救援的录音、笔录、呼叫记录及保险销售记录、会员详情及配送工单等证据与本案其他证据相互呼应，能够证明大陆汽车公司在指定期间内开展了汽车救援服务相关的业务并在行业内具有一定知名度。但其中的配送工单、收费票据、合作协议、会员卡等或显示大陆汽车俱乐部及CAA英文字母或提及“大陆汽车有限公司”，但并未标明“大陆”文字。结合证据1的合作协议及相关的录音、笔录及发票证据，可以认定其使用行为主要涉及汽车应急救援服务，具体过程包括救援服务中的拖车、换胎、搭电等项目。证据9的合作协议，虽然在指定期间内，但仅有授权协议，并无关于该合同的履行证据予以佐证，不能证明该合同的履行情况。
商标“连续三年不使用”中的“使用”，应当理解为在核定商品上的使用，不应将在类似商品上的使用视为“使用”。虽然大陆汽车公司提供的相关证据表明，汽车救援服务同汽车维修存在一定关联，但对于服务类别的相同或类似的认定，应当以其服务的主要目的、内容、方式和对象来区分，不应将其服务的具体过程随意拆分，否则对于相关服务的认定和判断将难以形成统一标准。汽车救援服务属于商品和服务分类中明确的类别，并且同复审商标指定的类别不属于相似服务，不能以服务中存在的具体环节判断其同汽车保养维修为同类服务。并且，对于车辆服务站、轮胎翻新、橡胶轮胎等服务，大陆汽车公司的使用证据中并无直接涉及。因此，在汽车救援服务上的使用不能视为在复审商标指定服务上的使用。
复审商标的使用证据均未显示复审商标文字“大陆”，相关单据中仅标注“大陆汽车俱乐部有限公司”或CAA图形标志。虽然“大陆”系大陆汽车公司企业商号中的显著部分，其中服务录音等通过呼叫“大陆”提示企业名称，但上述证据或使用方式仅表明通过显示或提示企业名称，向相关公众表明提供服务的企业主体，考虑到企业的主要服务范围为拖车等汽车救援服务，因此，上述使用行为并不能直接指向复审商标及其指定的汽车保养和修理等服务，相关公众亦不能够通过复审商标将特定的服务与服务提供者建立唯一对应的联系。
同时，大陆汽车公司在汽车救援等服务上拥有“大陆汽车俱乐部ChinaAutomobileAssociation”及CAA图形等多个注册商标，本案中其提供的使用证据中，大陆汽车公司在多份合同及单据中使用的商标标识及服务类别均明确并直接指向了其拥有的其他注册商标，因此，难以认定大陆汽车公司对于复审商标具有真实的使用意图，并进行了有效的使用。
结合上述认定，大陆汽车公司商标评审阶段以及诉讼阶段提交的证据，不能证明复审商标在指定期间进行了真实、合法、有效的使用。
北京知识产权法院依照2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回大陆汽车公司的诉讼请求。
大陆汽车公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。主要理由为：在案证据足以证明大陆汽车公司对复审商标进行了真实、合法、有效的使用。１、大陆汽车公司在商业活动中使用的商标标志包括“大陆”和“大陆汽车俱乐部”，其中“汽车俱乐部”是对服务名称或内容等特点的描述，属于通用名称，而且“大陆汽车俱乐部”与复审商标“大陆”为近似商标，未改变复审商标的显著特征，应视为复审商标的使用；2、大陆汽车公司的服务包含汽车救援及维修服务；３、大陆汽车公司是1995年6月29日成立的企业，复审商标与公司商号相同，且在中国大陆具有一定知名度，根据2001年商标法第四十四条的立法初衷，对于并非闲置的商标应予维持。
商标评审委员会及大陆轮胎德国公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有复审商标的商标档案，撤销注册商标复审申请书，被诉决定，当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，本院诉讼中，大陆汽车公司提交了如下证据：
第一组证据，用以证明大陆汽车公司提供的服务包括搭电、换胎、车辆不启动检修、车辆不解体情况下小修（现场小修）等服务，这些服务属于复审商标核准的“车辆保养和维修”的下位概念，大陆汽车公司在上述服务上使用复审商标应认定为在核准服务上的使用，包括：
证据1、百度百科关于汽车救援的介绍，其上记载，一般汽车救援包括送油、充电、送换轮胎、现场故障排除、故障拖车等。
证据2-6、第八版至第十一版《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）相关页面，该部分证据显示，在2011年第十版《区分表》第37类和第39类开始正式列入“运载工具（车辆）故障救援修理服务”、“运载工具（车辆）故障救援牵引服务”项目，在此之前的《区分表》均无“救援”服务。
证据7、大陆汽车公司员工进行搭电、换胎、车辆小修现场照片。
证据8、大陆汽车公司修理工的社保缴费证明、汽车维修工技术等级证书、劳动合同。
证据9、大陆汽车公司有关搭电、换胎、加油的培训教程。
证据10、大陆轮胎德国公司第14017429号“大陆”商标档案，该证据显示大陆轮胎德国公司于2014年2月13日申请注册“大陆”商标，指定使用在第37类“（车辆）故障救援修理、轮胎翻新、机械安装、建筑咨询、家具保养”等服务上，该商标被商标局予以部分驳回，目前正处于复审中。
证据11、第G909690号商标档案。
第二组证据，用以证明1999年至2017年，大陆汽车公司在“车辆保养和维修”等服务上使用复审商标，包括：
证据12、国图文献复制证明。
证据13、大陆汽车公司救援车队及现场救援的图片。
证据14、15、16中国汽车维修行业协会、交通运输部相关文件。
第三组证据，用以证明原审法院认为大陆汽车公司使用的商标指向其他注册商标系事实认定错误，包括：第4374897号“大陆汽车俱乐部ChinaAutomobileAssociation”商标档案，该档案显示，第4374897号商标在2010年底已失效。
商标评审委员会及大陆轮胎德国公司均认为上述证据不足以证明复审商标的使用，不应采信。
上述事实有当事人提交证据及当事人陈述在案佐证。
本院认为，本案实体问题应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。该条旨在清理闲置商标，促使商标真实地投入商业使用，发挥商标应有的功能与作用，实现商标的市场价值。
首先，根据本院查明的事实，大陆汽车公司第4374897号“大陆汽车俱乐部ChinaAutomobileAssociation”商标于2010年底已失效，原审法院认复审商标指向了该商标系事实认定错误，本院予以纠正。
其次，第十版《区分表》在第37类和第39类分别列入“运载工具（车辆）故障救援修理服务”、“运载工具（车辆）故障救援牵引服务”项目，复审商标申请时使用的第八版《区分表》并无上述服务项目名称。
再次，结合证据1合作协议书，证据2道路救援卡、北京道路救援服务手册，证据4救援拖车&入会确认单及大陆汽车俱乐部配送工单，证据10会员入会、续会流程图及会员应急救援的录音、笔录、呼叫记录及保险销售记录、会员详情及配送工单等证据足以证明大陆汽车公司在指定期间内开展了“车辆检修、紧急换胎、搭电、车辆水温高检修、车辆不解体小修”等服务，而上述服务属于“汽车保养和维修”的内容，故大陆汽车公司在汽车救援过程中提供的搭电、换胎和现场小修等服务可以认定为复审商标在核准的“汽车保养和维修”服务上的使用。
最后，区分商品或服务来源是商标的本质属性，在大陆汽车公司提交的相关证据上标注了“大陆汽车俱乐部有限公司”，包含了复审商标“大陆”的显著识别部分，可以视为是对复审商标标志的使用。故在案证据可以认定复审商标在指定期间内在核定使用的“车辆保养和维修”等服务上进行了真实、合法、有效的使用。商标评审委员会及原审法院适用法律有误，本院予以纠正，大陆汽车公司所持上诉主张有事实和法律依据，对此本院予以支持。
综上，大陆汽车公司上诉理由成立，其上诉请求应予以支持。原审判决适用法律有误，应予撤销，依照2017年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2016）京73行初2900号行政判决；
二、撤销中华人民共和国商标评审委员会作出的商评字[2016]第28255号《关于第4374872号“大陆”商标撤销复审决定书》；
三、商标评审委员会重新就第4374872号“大陆”商标作出复审决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年十月三十日
书记员 宋子雯