河南省宁陵县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民初字第418号
原告（反诉被告）宁陵县福万家农业科技有限公司，住所地宁陵县人民路东段。
法定代表人成凤琴，职务：经理。
委托代理人赵杰，河南保航律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告（反诉原告）浙江省三门建安工程有限公司，住所地浙江省三门县海游镇蟹山路21号。
法定代表人郑邦岩，职务：董事长。
委托代理人郑长显，河南睢阳律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告（反诉被告）宁陵县福万家农业科技有限公司（以下简称福万家公司）与被告（反诉原告）浙江省三门建安工程有限公司（以下简称三门建安公司）建筑工程施工合同纠纷一案，原告福万家公司于2013年4月11日诉至本院，本院同日予以立案并向其送达了受理通知书、举证通知书，向被告三门建安公司送达了民事诉状副本、举证通知书、应诉通知书，在审理过程中，被告三门建安公司提出反诉，本院依法准许。本院依法组成合议庭于2013年10月23日对本案进行了公开开庭审理，原告（反诉被告）福万家公司的委托代理人赵杰，被告（反诉原告）三门建安公司的委托代理人郑长显到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告福万家公司诉称：2011年5月22日，原告与被告设立的浙江省三门建安工程有限公司商丘分公司（以下简称三门建安商丘公司）协商，由三门建安商丘公司承建原告的办公楼一栋，双方签订了《建筑工程施工合同书》1份，合同约定：工程价格为每平方米680元，总工程款按实际建筑面积计算，工程竣工日期为2011年11月30日，工程完工后，三门建安商丘公司应提交完整的工程竣工资料和竣工验收报告，并提供工程款完税计算票据等。目前，工程已完工，但存在诸多质量问题并未整改，已严重超过了合同约定的竣工日期，由于三门建安商丘公司迟迟不按约定提交完整的工程竣工资料和竣工验收报告，致使工程无法验收并投入使用，影响了原告的正常业务开展。后经房产部门对工程面积进行测量，实际建筑面积为8188.41平方米。在施工过程中原告已支付工程款593万元，按实际建筑面积计算已超支工程款361881.20元。另外，三门建安商丘公司应当安装楼梯扶手及入室门，因其未施工，无奈原告另找施工单位施工支付费用5万元，该款应由三门建安商丘公司承担。综上，原告已经履行了合同约定的义务，而三门建安商丘公司未按合同履行义务，实属违约行为。由于三门建安商丘公司的违约行为及拒不退还原告超支的工程款，给原告造成了不必要的麻烦和经济损失，现三门建安商丘公司已被注销，其债权债务及应当履行的义务应由被告三门建安公司承担。原告为此诉至贵院，请求判令：1、被告继续履行合同义务，限期提交工程竣工资料和竣工验收报告、交付工程、提供法定的工程款结算票据并承担违约责任。2、被告退还原告超支的工程款411881.20元（包括垫资款5万元）。3、诉讼费由被告承担。
被告三门建安公司答辩并反诉称：2011年5月22日双方签订的工程承包协议书，发包方为反诉被告福万家公司，三门建安商丘公司系承包人，工程名称为福万家复合肥厂综合楼2#楼，三门建安商丘公司已按协议约定保质保量完成了协议书中约定的全部工程，由于被反诉人不能按协议书中约定的付款期限支付工程款，多次违约导致工程延长七个多月，加之被反诉人拖欠监理公司的监理费，监理公司拒绝验收盖章，形成目前这种局面，完全是被反诉人的违约和过错所造成。故此，被反诉人应承担全部损失。协议书约定工程价款每平方米680元，依实际竣工建筑面积计算，经双方代表实际丈量并签字确认的建筑面积为9799.57平方米，后经协商按9049.54平方米计算，工程款应为6153687.20元，减去被反诉人支付的工程款573万元，被反诉人下欠工程款423687.20元，另外加上未计算在建筑面积内的项有：变更图纸项目工程款819021.25元、变更图纸弱电部分工程款8998元，共计1251706.45元，再加上反诉人为被反诉人垫付的税款187265.88元，被反诉人共欠反诉人款项1438972.33元，被反诉人称多支付反诉人工程款不实。综上，造成目前这种局面完全是被反诉人多次违约和过错所致，被反诉人除应支付下欠的工程款外，还应承担全部违约责任，请求依法判决：1、被反诉人立即支付反诉人拖欠的工程款100万元。2、被反诉人按日万分之五承担逾期支付工程款的违约金（以实际逾期天数支付为准）。3、本案的全部费用由被反诉人负担。
原告福万家公司对被告三门建安公司的反诉，答辩称：反诉中的内容与事实不符，福万家公司没有拖欠工程款，实际违约的是三门建安商丘公司。工程款实际已付593万元，不是573万元，三门建安公司称另外有变更图纸工程价款81万余元及弱电部分8998元未计入总工程款，不是事实。三门建安公司的反诉请求不成立，本案在诉讼过程中，双方已共同委托鉴定机构进行了面积鉴定，在双方无异议的情况下，应按鉴定面积计算工程款。
根据双方当事人的诉辩观点，本院归纳本案的争议焦点为：1、双方当事人谁存在违约行为，应由谁承担违约责任。2、福万家公司已付多少工程款，是否还下欠工程款。3、反诉中的税款应当由谁承担。4、三门建安公司反诉称未计入房产面积的工程款和图纸变更弱电部分的工程款是否属实，是否应由福万家承担。双方当事人对上述争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。
原告福万家公司为证明其诉讼请求，向本院提交的证据有：1、企业法人营业执照、机构代码证、税务登记证各1份。2、被告设立商丘分公司及申请注销的工商登记档案9页。证据1、2证明：原、被告主体资格适格合法，商丘分公司的债务依法由被告承担。3、《建筑施工合同》1份。4、支付工程款的收据及银行转账汇票16页，共计593万元。5、《入室防盗门安装合同》、垫资支付入室防盗门款金额为25200元的收据、施工人徐文的身份证复印件及证言各1份。6、《安装合同》、垫资支付不锈钢楼梯及护栏款金额为24750元的收据、施工人吕兴成的身份证复印件及证言各1份。证据3、4、5、6证明：1、商丘分公司未按《合同》约定的日期、即2011年11月30日前交工验收，属违约行为，应依法判令被告限期交工并验收合格；2、原告已支付工程款593万元，垫资49950元，已超支工程款，被告应当退还。
被告（反诉原告）三门建安公司为支持其答辩观点及反诉请求，向本院提交的证据有：1、工程协议书1份，证明：福万家公司将综合楼2号楼工程以每平方米680元的价格发包给三门建安商丘公司，协议约定以实际面积计算工程款、工程期限、付款方式、税费的负担等，三门建安商丘公司作为乙方承担2%的税率，下余税率由福万家公司承担。2、商丘市智达建设监理有限公司出具的证明1份，证明因福万家公司拖欠监理费造成工程未能竣工验收，郭树春全权负责福万家公司2#楼工程的具体工作、拨款、验收等。3、二号综合楼决算办法及郭树春出具的补充说明各1份，证明双方代表对二号综合楼进行了实际丈量，总面积为9799.572平方米，双方进行了签字认可，应作为决算工程款的依据，总工程款应为6663320元，后福万家公司不同意，暂按9000平方米计算，待房产证办好后以证为准，多退少补，且未计入房产证面积的阁楼、飘窗、前沿、后沿等项目按实际工程量计算。4、变更建筑工程预算书1份，证明二号综合楼变更了部分工程，该部分未计入总建筑面积，应按实际工程量计算，计工程款819021.25元。5、税务发票2份，证明所有的税费均已由三门建安商丘公司交纳，按合同约定福万家公司应承担187265.88元。6、三门建安商丘公司出具的拖欠工程款说明、工程延期说明及施工日志各1份，证明福万家公司不按约定支付工程款，多次违约，导致工程严重超期竣工长达7个月，造成材料上涨，给三门建安商丘公司造成经济损失高达二百多万元。7、河南城市建筑设计院有限公司修改通知单及工程变更清单各1份，证明弱电部分变更后的工程款为8998元。9、河南中联勘测技术有限公司出具的（2013）第031号房产勘测技术报告书1份及鉴定费发票1张，证明经鉴定涉案工程总建筑面积为8392.68平方米，为此支出鉴定费22800元。
被告三门建安公司对原告福万家公司提交的证据，提出异议的有：1、入室防盗门、不锈钢楼梯及护栏安装工程合同，认为原告另行找人施工是事实，系原告与第三人达成的协议，三门建安商丘公司没有签字，原告也没有告知三门建安商丘公司，以上工程虽应由三门建安商丘公司完成，但不在总施工合同内，不能计入每平方米680元的范围，该款项与应付的工程款没有关联。2、支付工程款收据及银行转账汇票，认可已收到573万元，对2011年11月4日金额为50万元的收据有异议，该笔款三门建安商丘公司只收到30万元。3、对其他证据没有异议，但对其证明目的有异议，原告未按照合同约定的日期支付工程款，属于违约行为，因为福万家公司拖欠监理公司的监理费用，导致工程没有通过验收，原告拨款不及时导致工程延期，违约责任应当是原告承担。
原告福万家公司对被告三门建安公司提交的证据，提出异议的有：1、商丘市智达建设监理有限公司出具的证明，该证明不实，与被告是否竣工交付验收没有直接的关系，不能作为定案的依据，郭树春不是负责工程的人员。2、税务发票，关于税收承担，根据建筑合同47条第一款的规定，税收应当由被告全部承担，原告只是代缴而未交。3、变更建筑工程预算书，均是三门建安商丘公司自己编制，没有原告的签字及任何通知，不能作为工程变更的依据；涉案工程不存在未计量工程，也不应另行计算，均已包含在每平米680元之内，涉案楼房的总面积，因被告对房管局的测量数字有异议，申请对总面积进行鉴定，鉴定报告的面积数额包含了双方所称的各项施工面积，应以鉴定报告为准。4、对郭树春出具的补充说明及二号综合楼决算办法，郭树春作为证人没有出庭作证，不能作为有效证据使用，福万家公司没有授权郭树春行使职权。5、河南城市建筑设计院有限公司修改通知单及工程变更清单，系复印件，没有原告签字及盖章，不显示与涉案楼房的关联性，不能作为有效证据使用。
对双方当事人无异议的证据，本院予以认定。对上述异议，本院作如下分析认定：一、原告福万家公司提交的证据：1、2011年11月4日金额为50万元的收据，系三门建安商丘公司出具，被告对该收据提出异议，但未提交相应的证据，其异议理由不成立，本院不予支持；该收据可作本案定案的依据，本院予以认定；涉案工程已付工程款总额为593万元。2、结合原告提交的协议书、入室防盗门安装合同、不锈钢楼梯及护栏安装合同及垫资支付收据，能证明原告另行找人对入室防盗门、不锈钢楼梯及护栏进行施工并支付工程款49950元的事实，以上工程项目及费用应计入合同价款之内，可作本案定案的依据，本院予以认定；被告三门建安公司的异议理由不成立，本院不予支持。二、被告三门建安公司提交的证据：1、商丘市智达建设监理有限公司出具的证明，与本案无关联性，不予认定。2、郭树春出具的补充说明及二号综合楼决算办法，只能证明双方因涉案工程面积产生分歧经协商达不成一致意见的事实，不能作为涉案工程面积计算的依据，不能作本案定案的依据，本院不予认定。3、变更建筑工程预算书、河南城市建筑设计院有限公司修改通知单及工程变更清单，结合双方签订的协议书，工程变更应经双方一致同意，以上变更事项未经原告福万家公司签字认可，不能作为未计入总工程量另行主张工程款的依据，不能作本案定案的依据，本院不予认定；原告福万家公司的异议理由成立，本院予以支持。4、税务发票，结合双方签订的协议书，协议书约定三门建安商丘公司承担工程款2%的税款，即下余税款187265.90元应由原告福万家公司承担，原告福万家公司的异议理由不成立，本院不予支持。
通过上述有效证据及双方当事人相一致的陈述，可以确认以下案件事实：三门建安商丘公司由被告三门建安公司于2010年申请设立，该公司于2012年11月被申请注销。2011年5月22日，三门建安商丘公司与原告福万家公司签订建筑工程协议书1份，由三门建安商丘公司承建原告福万家公司位于宁陵县人民路东段的综合楼2号楼工程，协议约定：包工包料（土建工程、水电工程）、工期从2011年5月31日到2011年11月30日、按实际竣工建筑面积每平方米680元计算。工程完工后，双方因建筑面积计算、工程款支付及工程交付验收等产生分歧，原告福万家公司以三门建安商丘公司违约为由将被告三门建安公司诉至本院，请求支持其诉请。在审理过程中，被告三门建安公司向本院提起反诉，请求支持其反诉请求；因双方对涉案工程实际建筑面积协商不一致，被告三门建安公司向本院申请对建筑面积进行鉴定，由本院对外委托，2013年8月20日，经河南中联勘测技术有限公司鉴定：综合楼2号楼总建筑面积为8392.68平方米，被告三门建安公司为此支出鉴定费22800元。另经审理查明：综合楼2号楼总工程款为5707022.40元（8392.68平方米×680元／平方米），原告福万家公司已支付工程款5930000元；入室防盗门、不锈钢楼梯及护栏应由三门建安商丘公司负责完成，该项工程由原告福万家公司另行组织施工并支付款项49950元；原告福万家公司应负担涉案工程税款187265.90元；原告福万家公司与商丘市智达建设监理有限公司签订了委托监理合同。
本院认为：福万家公司与三门建安商丘公司签订的建筑工程协议书，系双方的真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，双方应依合同约定履行义务。《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”三门建安商丘公司于2012年11月被注销，其与原告福万家公司签订的涉案工程所产生的债权债务应由被告三门建安公司承担。原告福万家公司已支付工程款593万元，另代三门建安商丘公司垫付入室防盗门、不锈钢楼梯及护栏款项49950元，减去实际应支付工程款5707022.40元，已超额支付272927.60元，该款应由被告三门建安公司予以退还；原告福万家公司诉请被告三门建安公司退还多支付的工程款，本院部分予以支持。涉案工程的监理合同系原告福万家公司与商丘市智达建设监理有限公司签订，有关的竣工验收报告需监理公司出具，原告福万家公司诉请被告三门建安公司继续履行合同义务、限期提交工程竣工资料和竣工验收报告、交付工程、提供法定的工程款结算票据并承担违约责任，本案无法予以处理，原告福万家公司可另案主张。依协议约定，原告福万家公司应负担涉案工程税款187265.90元，该税款三门建安商丘公司已代为支付，被告三门建安公司要求其负担税款的反诉请求，本院予以支持；被告三门建安公司未提交相应的证据证明存在未计入总工程价款应由原告福万家公司负担的其他工程量，对其他反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告（反诉原告）浙江省三门建安工程有限公司退还原告（反诉被告）宁陵县福万家农业科技有限公司多支付的工程款272927.60元；
原告（反诉被告）宁陵县福万家农业科技有限公司支付被告（反诉原告）浙江省三门建安工程有限公司工程税款187265.90元；
第一、二项相互折抵后，被告（反诉原告）浙江省三门建安工程有限公司支付原告（反诉被告）宁陵县福万家农业科技有限公司款项85661.70元，于本判决书生效后十日内履行。
驳回原告（反诉被告）宁陵县福万家农业科技有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回被告（反诉原告）浙江省三门建安工程有限公司的其他反诉请求。
如被告（反诉原告）浙江省三门建安工程有限公司未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7478元，反诉费13800元，由原告（反诉被告）宁陵县福万家农业科技有限公司负担5107元、被告（反诉原告）浙江省三门建安工程有限公司负担16171元。鉴定费22800元，由原告（反诉被告）宁陵县福万家农业科技有限公司负担11400元、被告（反诉原告）浙江省三门建安工程有限公司负担11400元。
如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提供副本一式五份，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 吕春元
审判员 杨文飞
审判员 徐书磊
二〇一三年十一月十六日
书记员 赵世魁