广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民一终字第5691号
上诉人（原审原告）.王志娟，女，1970年12月28日出生，汉族。
委托代理人.张少星，广东天穗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）.广州金榜图书连锁销售有限公司。
法定代表人.陈东滨，该公司董事长。
委托代理人.陈玉琴，女，1989年3月2日出生，该公司法务助理。
上诉人王志娟因与被上诉人广州金榜图书连锁销售有限公司劳动合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法生民初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，上诉人于2008年11月14日入职被上诉人处工作，任职营业员，双方签订了两份劳动合同。第一份劳动合同的签订期限为2009年1月1日起至2012年12月31日止，合同约定上诉人正常工作时间内月工资为1000元＋提成，该工资已含工作时间内的全部加班费；第二份劳动合同的签订期限为2012年3月12日起至2015年7月1日止，合同约定上诉人正常工作时间内月工资为1300元＋提成。之后上诉人于2013年1月30日从被上诉人处离职。上诉人、被上诉人均确认双方在2008年11月14日至2013年1月30日存在劳动关系。另外双方均证实2011年9月，被上诉人未支付上诉人的当月工资，理由是因为该月因创文检查，上诉人一直在休假并未工作。
原审庭审中，上诉人坚持称其在2010年5月至2012年3月每天上班时间为7.30至20.30，每工作2天休息1天；2012年4月至10月每天上班时间为7.30至19.30，每工作5天休息1天，在工作期间均没有中间休息时间，考勤记录是其本人制作后亲自发送给被上诉人的相关负责人的，工作环境在每年的6至10月都是高温炎热，并当庭申请证人魏某甲、江某出庭作证予以证明其该主张；被上诉人则坚持否认上诉人所称的上班时间，称上诉人从入职起每天工作时间为早上9.00至晚上19.30，中午休息1小时，实行每上班2天休息1天的工作制度，加班工资也包含在上诉人每月所得工资中，但是由于被上诉人方负责上诉人考勤的相关人员已经离职因此无法提供具体的考勤记录。
争议产生后，上诉人就本案请求向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年5月13日作出穗海劳人仲案非终字（2013）395号《裁决书》。后上诉人不服，遂起诉至原审法院。
原审法院认为，上诉人、被上诉人之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。原审庭审中，双方均称在2008年11月14日至2013年1月30日期间存在劳动关系。故原审法院对此予以确认。关于经济补偿金。上诉人虽称由于被上诉人不按时发放工资及没有按时购买社保故其于2013年1月11日提出离职申请，但是只能提供呈辞信和离职申请表予以证明，未能提供其他证据予以印证其主张，因此，对上诉人提出的离职原因的主张，原审法院不予采纳，其因此要求被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金5200元的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
关于加班工资。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年……”及《劳动保障监察条例》第二十条“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处”的规定，本案中，上诉人于2013年2月4日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求2008年11月14日至2011年2月4日的延长工作时间的加班工资的请求，因超过2年的举报、投诉期，故原审法院不予支持。对于2011年2月5日至2012年10月31日的加班工资，本案中上诉人被上诉人双方对加班时间存有争议。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，就此上诉人应对其主张的加班事实承担举证责任，现上诉人提交的电子邮件信息记录、证人证言等证据均未能充分证明其主张的加班时间，上诉人应承担举证不能的不利后果，故原审法院对上诉人提出的每日工作时间不予采纳，对被上诉人提出的上诉人入职起每天工作时间为早上9.00至晚上19.30，实行每上班2天休息1天的工作制度的主张予以采纳。又被上诉人提出工资中包含加班工资的主张，并提交2011年1月至4月、6月至8月、10月和2012年1月至10月的工资条以及《对于加班工资（绩效）的说明》予以证明其主张，但两份证据均未能对“加班工资（绩效）”的计算作出合理的解释并提供相关证据予以印证，因此，原审法院对被上诉人的该主张不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬.（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬……”的规定，被上诉人应支付上诉人延长工作时间的加班工资。
原审庭审中，双方共同约定2011年2月5日至2011年2月28日按1200元／月作为计算加班工资的基数。2011年3月1日至2012年10月31日按1300元／月作为计算加班工资的基数。同时双方均确认按照工作两天休息一天的标准，2011年2月5日至2011年2月28日共有16个工作日；2011年3月至2012年3月共有264个工作日；2012年4月至2012年10月31日共有142个工作日。因此，被上诉人应支付上诉人2011年2月5日至2012年10月31日的延长工作时间的加班工资7073.28元（1200元／月÷21.75天÷8小时×1.5小时×150%×16天＋1300元／月÷21.75天÷8小时×1.5小时×150%×406天）。
关于高温津贴。上诉人要求2009年6月至10月、2010年7月至10月的高温津贴的请求，因超过2年的举报、投诉期，原审法院对上述请求不予支持。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴……”的规定，本案中，上诉人虽为非室外作业人员，但上诉人表示高温期间被上诉人只提供过一台风扇供其使用，并且该风扇已经坏掉，被上诉人却从未更换，同时上诉人申请的两名证人出庭的证言均表示上诉人的工作环境是在一个金属搭建的书报亭中，非常炎热。而被上诉人对此表示确实有提供过风扇但是对风扇是否坏掉并不知情，也未检查过各书报亭的风扇使用情况，同时未能向原审法院举证证明对于上诉人的作业场所的温度不高于33℃，故上诉人要求被上诉人支付其2011年6月、7月、8月、10月，2012年10月的高温津贴的请求，原审法院予以支持。
关于2011年9月的基本工资。被上诉人提出2011年9月创文期间是安排上诉人休2011年、2012年的年休假的主张，但没有举证证明其该主张，被上诉人应承担举证不能的不利后果，且2011年9月休2012年的年休假亦不符合常理，被上诉人也承认亦未支付2011年9月的任何工资，故根据《广东省工资支付条例》第三十五条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个月工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资……”的规定，现被上诉人因自身原因要求上诉人2011年9月不上班，故被上诉人应支付上诉人2011年9月的基本工资1300元。
关于工资差额。上诉人2011年3月至8月、10月至12月的工资均不低于广州市最低工资标准1300元／月，2011年9月工资在上面已有论述。故对上诉人提出的2011年3月至12月低于广州市最低工资标准的差额工资900元的诉讼请求，原审法院不予支持。
原审根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第五十条；《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决.一、确认上诉人王志娟与被上诉人广州金榜图书连锁销售有限公司自2008年11月14日至2013年1月30日期间存在劳动关系；二、在判决生效之日起7日内，被上诉人一次性支付上诉人2011年2月5日至2012年10月31日的延长工作时间的加班工资7073.28元；三、在判决生效之日起7日内，被上诉人一次性支付上诉人2011年9月的工资1300元；四、在判决生效之日起7日内，被上诉人一次性支付上诉人2011年6月、7月、8月、10月，2012年10月的高温津贴共750元。五、驳回上诉人的其他诉讼请求；如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。一审案件受理费10元，由被上诉人广州金榜图书连锁销售有限公司负担。
上诉人不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院以上诉人未能提供足够证据证明上诉人向被上诉人提出解除劳动合同系因被上诉人未按时足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险费为由，驳回上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误。
一审法院也认定被上诉人未支付上诉人2011年9月的工资并作出“被告一次性支付原告2011年9月的工资1300元”的判决。此外，一审法院还认定被上诉人有克扣或者无故拖欠上诉人工资的行为。关于证明被上诉人未依法缴纳社会保险费，上诉人提交了由广州市海珠区社会保险基金管理中心出具的《告知书》，该份证据足以证明被上诉人未按时足额缴纳社会保险费。一审法院以“原告只能提供呈辞信和离职申请表予以证明，未能提供其他证据予以印证其主张。对此，上诉人认为.首先，上诉人提供了呈辞信和离职申请表，以证明上诉人向被上诉人提出解除劳动合同系因被上诉人未按时足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险费；其次，退一步而言，《劳动合同法》第三十八条只规定了用人单位有该条规定情形的，劳动者即有权立即解除劳动合同，并未规定劳动者必须在解除劳动合同时书面明确解除原因，一审法院的认定无疑是大大加重了劳动者的举证责任；再次，即使劳动者在解除劳动合同时已书面明确解除原因（如本案上诉人），要用人单位出具或劳动者证明用人单位已收具证明的，既大大加重了劳动者的举证责任，同时也是不具有现实可能性的。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，根据日常生活经验法则和案件客观事实，应责令被上诉人提供该证据或其他能证明上诉人离职原因的证据，否则应推定上诉人的主张成立。
二、关于加班工资，一审法院以“原告提交的证据未能充分证明其主张的加班时间，原告应承担举证不能的不利后果，原告提出的每日工作时间不予采纳”为由驳回上诉人要求被上诉人支付加班工资的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误。
上诉人提供了有孔建伟等被上诉人股东签字审批通过的关于调整上班时间的《申请》、证人证言、上诉人看病的《病历》等证据，以证明被上诉人的工作时间，上诉人已履行了存在加班事实的举证责任，而且被上诉人也是承认上诉人有加班事实的，只是就加班时长有争议，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十九条的规定，应由被上诉人提供上诉人的考勤情况和加班情况，被上诉人不提供的，由被上诉人承担不利后果，推定上诉人的主张成立。此外，一审法院在认定证人魏某乙、张某、江某出具的证人证言时采取了双重的认定标准，即在认定上述证人在证人证言中针对上诉人工作环境属于高温作业的内容进行认定的情况下，却对上述证人在证人证言中针对上诉人的上班时间为早上7.30至晚上20.30的内容不予认定，显然是有悖于客观事实和违反证据规则的。
最后，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十九条“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”的规定，只有在劳动者无法证明超过两年部分的加班工资数额目确实无法查证的，才对超过两年部分的加班工资一般不予保护，本案中上诉人提交了足够的证据证明2011年2月4日以前也存在加班事实，被上诉人在庭审时也称“原告从入职（2008年11月14日）起每天工作时间为9：00至晚上19：30”。一审法院以却以《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”及《劳动保障监察条例》第二十条“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。”的规定对上诉人2011年2月4日以前的加班工资主张不予支持!明显是适用法律错误。
三、被上诉人应向上诉人支付2009年至2012年期间共计14个月的高温津贴2100元。
如前所述，《广东省高温天气劳动保护办法》等相关法律法规并未对劳动者追索高温津贴的年限进行任何的限制性规定，退一步而言，如按照一审法院的法律适用，被上诉人的该违法行为属于连续或者继续状态，应自行为终了之日起计算，被上诉人应向上诉人支付2009年至2012年期间共计14个月的全部高温津贴。
综上所述，为依法维护上诉人的合法权益，现上诉人特依据相关法律规定提起上诉，请求依法判令.1、撤销（2013）穗海法生民初字第275号民事判决第二项、第四项、第五项；2、被上诉人向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金5200元；3、被上诉人向上诉人支付2008年11月14日至2012年10月31日的延长工作时间的加班工资36279元；4、被上诉人向上诉人支付2009年至2012年期间共计14个月的高温津贴2100元；5、本案的上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称，1、不同意上诉人上诉请求第一项，请求法院予以驳回。2、关于上诉人上诉请求第二项，因为是上诉人主动提出辞职，被上诉人不需要支付经济补偿金。3、被上诉人向上诉人发放的工资中已经包含加班工资，所以不同意上诉人的上诉请求第三项。4、上诉人并不符合发放高温津贴的条件，在上诉人提交的工资条中可以体现被上诉人曾发放过高温津贴，但这仅是作为员工的福利。被上诉人同意一审法院判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位就此应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿金，要视被上诉人是否存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的行为，以及上诉人是否因此被迫提出辞职的。上诉人主张其是因被上诉人未按时足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险费为由提出辞职，上诉人就此提供了呈辞信和离职申请表的复印件予以证明。被上诉人对上述证据不予认可，但又没有提供证据证明上诉人辞职的情况。结合上诉人在2013年1月31日辞职后，即于2013年2月4日提出劳动仲裁申请，并要求裁决被上诉人支付拖欠的工资、加班费、经济补偿金等情况看，上诉人主张其是以被上诉人未按时足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险费为由申请辞职的理由，有一定的事实依据，本院依法予以采信。由此，上诉人主张被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金的理由成立，本院予以支持。按照上诉人的工作年限、工资收入等情况，上诉人主张被上诉人应向其支付经济补偿金5200元的请求，是其对自己权利的合法处分，并无超出《中华人民共和国劳动合同法》等法律、法规的规定，本院依法予以支持。
关于上诉人加班工资的问题。对于2011年2月4日以前也存在加班工资，被上诉人主张已经向上诉人支付。而《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年……”。根据以上规定，被上诉人就工资发放的相关证据，仅保存两年。而上诉人未及时主张自己的权利，在被上诉人未能提供两年前工资发放证据的情况下，上诉人应承担相应的举证责任。在上诉人未能提供证据证明被上诉人拖欠其2011年2月4日以前加班工资的情况下，原审法院仅审查2011年2月5日至2012年10月31日期间正常工作日延长工作时间的加班情况，并无不妥，本院依法予以维持。
对于2011年2月5日至2012年10月31日期间上诉人每天工作时间的问题，双方当事人存在异议。而上诉人就此提供了证人证言、调整上班时间的《申请》等证据予以证明，完成了基本的举证义务。而被上诉人承认对上诉人进行了考勤，只是由于被上诉人方负责对上诉人进行考勤的相关人员已经离职，而无法提供具体的考勤记录。由此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，被上诉人因自身原因导致不提交考勤的证据，相应的法律后果应由被上诉人承担。本院据此采信上诉人的主张，即上诉人在2011年2月5日至2012年3月期间，每天上班时间为7.30至20.30，每工作2天休息1天；2012年4月至10月期间，每天上班时间为7.30至19.30，每工作5天休息1天，在工作期间均没有中间休息时间。结合双方当事人在原审期间确认的加班工资基数、工作天数，则被上诉人应向上诉人支付2011年2月5日至2012年10月31日的加班工资情况如下.2011年2月5日至同月28日，双方确认有16个工作日，上诉人每天加班5小时，加班工资为.1200元÷21.75天÷8小时×5小时×16天×150%=827.59元；2012年3月1日至同年3月31日，双方确认有264个工作日，上诉人每天加班5小时，加班工资为.1300元÷21.75天÷8小时×5小时×264天×150%=14793.1元；2012年4月1日至2012年10月31日，上诉人主张有178个工作日，每天加班4小时，加班工资为.1300元÷21.75天÷8小时×4小时×178天×150%=7979.31元，共计23600元。因上诉人在原审开庭时已明确其主张该期间的加班工资为23300.1元，是上诉人对其权利的合法处分。由此，本院认定上诉人2011年2月5日至2012年10月31日期间的加班工资为23300.1元。根据工资条的记载，上诉人在2011年2月至2011年10月已经领取了加班工资3754.01元，故被上诉人仍应向上诉人支付2011年2月5日至2012年10月31日期间的加班工资19546.09元。
此外，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对双方劳动关系存续的期间、上诉人主张的2011年9月工资以及高温津贴、工资差额等事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，上诉人既没有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该部分事实的分析认定，即对上诉人该部分的上诉请求，不予支持。
综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，对上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2013）穗海法生民初字第275号民事判决的第一项、第三项、第四项、第五项；
二、变更广州市海珠区人民法院（2013）穗海法生民初字第275号民事判决的第二项为.被上诉人广州金榜图书连锁销售有限公司在本判决生效之日起7日内，一次性支付上诉人王志娟2011年2月5日至2012年10月31日期间的加班工资19546.09元；
三、被上诉人广州金榜图书连锁销售有限公司在本判决生效之日起7日内，支付上诉人王志娟解除劳动合同的经济补偿金5200元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。
一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人广州金榜图书连锁销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年一月八日
书 记 员 周秀玲