广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑一终字第408号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周健波，男，1971年9月14日出生，汉族，无业，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2015年1月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人周健波犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月10日作出（2015）佛顺法刑初字第1660号刑事判决。原审被告人周健波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年1月14日20时许，购毒人员杨某通过电话联系被告人周健波，向周健波购买人民币100元的毒品海洛因吸食，双方约定在佛山市顺德区北滘镇济虹路段交易。随后，双方来到约定地点，周健波交给杨某一小包毒品，杨某由于带的钱不够，只给了周健波人民币89.5元。双方交易完毕并离开时分别被民警抓获。民警从杨某处起获所交易的一小包毒品（重0.16克，检出海洛因成分）；从被告人周健波身上起获上述毒资人民币89.5元；从现场地上起获另一小包毒品（重0.16克，检出海洛因成分）。
抓获被告人周健波后，民警随即对周健波位于顺德区北滘镇北街八巷10号的房屋进行搜查，搜出疑似毒品一批。经鉴定，以上疑似毒品中，海洛因34.83克；甲基苯丙胺（冰毒）4.36克、甲基苯丙胺片剂0.27克；美沙酮片剂0.31克；氯胺酮0.13克；地西泮片剂0.61克；未检出毒品成分的共76.93克。
还认定，民警抓获被告人周健波时从其身上起获作案工具1部手机，被告人周健波毒品检测呈阳性。
原判认定上述事实的证据有：抓获经过，被告人周健波的供述及辨认、指认笔录，证人杨某的证言及辨认、指认笔录，搜查笔录及扣押、发还、移交物品清单，通话记录，户籍证明，强制戒毒决定书，现场检测报告书，化验检验报告，现场勘查笔录等。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人周健波无视国家法律，向他人贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人周健波归案后如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。根据相关规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。因此在被告人住处起获的毒品应计算入其贩卖毒品的数量，量刑时综合考虑被告人吸食毒品的情节。对于扣押的毒品应予以没收、销毁；对于扣押的毒资及手机应予以没收、上缴国库。综合考虑被告人周健波的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人周健波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元；
二、对暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队的毒品海洛因35.15克、甲基苯丙胺（冰毒）4.36克、甲基苯丙胺片剂0.27克、美沙酮片剂0.31克、氯胺酮0.13克及地西泮片剂0.61克予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁；对暂扣于佛山市顺德区公安局的毒资人民币89.5元及暂扣于佛山市顺德区公安局北滘派出所1部LOGO手机（IMEI：868309000025060）予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
原审被告人周健波上诉称：（1）判决书所陈述其犯案过程与事实不符，购毒人员杨某在被民警抓获后通过电话不断纠缠他，要求他代为通知毒贩“番禺仔”送货过来，他只是作为中间人帮忙传递一下毒品，并没有得到任何利润；（2）民警在其住处搜获的毒品是其用于吸食，并没有贩卖过，法院将其住所毒品计入贩毒数量不妥；（3）他认罪态度好，且是初犯。综上，请求重新审理、从轻判决。
经审理查明，原审判决认定上诉人周健波犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，并经原审法庭质证，本院均予以确认。
对于上诉人周健波提出的上诉意见，本院综合评判如下：（1）上诉人周健波称杨某要求他代为通知毒贩“番禺仔”送货过来，他只是作为中间人帮忙传递一下毒品。经查，此节只有上诉人一人供述，与证人杨某的证言、抓获经过等证据均不一致，亦无其他证据印证，故对上诉人提出的此点意见不予采信。（2）上诉人提出在其住处搜获的毒品是其用于吸食，法院将其住所内毒品计入贩毒数量不妥。经查，根据相关规定，对于贩卖毒品的吸毒被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情处理。本案中，上诉人已实施了贩卖毒品的行为，原判将在其住处查获的毒品计入其贩卖毒品的数量并无不妥。至于上诉人吸食毒品的情节，原判在量刑时已酌情考虑。（3）上诉人提出他认罪态度好，是初犯。经查，原判对此节已认定，并据此对上诉人从轻处罚，在量刑时已给予体现。（4）关于本案的量刑。经查，原判根据上诉人犯罪的事实、情节、认罪态度、前科情况及其行为的危害程度，在法定量刑幅度内对上诉人作出的量刑适当。综上，上诉人周健波提出的上诉意见据理不足，均不予采纳。
本院认为，上诉人周健波无视国家法律，向他人贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人周健波归案后如实供述罪行，依法予以从轻处罚。上诉人周健波有吸毒行为，量刑时已综合考虑其吸食毒品的情节。对于扣押的毒品予以没收，并予销毁；对于扣押的毒资及手机予以没收，并上缴国库。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李桂红
审 判 员 邱卫玲
代理审判员 陈海平
二〇一五年九月一日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。