杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭下刑初字第00448号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人谢某，绰号“红枣”，无业。2013年2月19日，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因本案于2015年3月19日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人洪丹霞，浙江震远律师事务所律师。
杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉[2015]424号起诉书指控被告人谢某犯故意伤害罪，于2015年6月30日向本院提起公诉，本院于次日受理并适用简易程序,后于同年7月1日变更为普通程序；被害人苏某于同年7月7日向本院提起附带民事诉讼，本院一并受理并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派代理检察员傅强出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人苏某、被告人谢某及其辩护人洪丹霞到庭参加诉讼。同年8月27日附带民事诉讼原告人苏某自愿撤回起诉，本院裁定予以准许。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：2014年6月21日20时20分许，被害人苏某与一名女性在杭州市下城区白田畈小区一无名休闲店内因嫖资发生纠纷，该女性叫来叶懋斌（另案处理）等人与被害人苏某理论未果。后被害人苏某行至白田畈小区的甲鱼桥时，李晓光、叶懋斌、叶懋海、钟洋、金帮环（均另案处理）伙同被告人谢某，用刀、水管、木棍等工具将被害人苏某�伤，后被告人等逃离现场。
经鉴定：被害人苏某外伤致其左腕不全离断伤，所有指伸屈肌腱离断，近排腕骨缺损，腕管开放，正中神经、尺神经及桡神经浅支离断，行左手断腕再植术治疗，目前遗留左手功能明显障碍，左手功能丧失达一手的36%以上，其损伤程度评定为重伤二级；外伤致其左腕掌关节脱位，左第一掌骨骨折，左小指中节指骨骨折，左侧大多角骨骨折，其损伤程度评定为轻伤二级。经鉴定：苏某的上述损伤评定为八级残疾。
2015年3月19日，被告人谢某被公安机关抓获。
公诉机关为支持上述指控事实，当庭宣读和出示了被告人及共同犯罪人的供述、被害人陈述、证人证言、监控录像截图、法医学人体损伤程度鉴定书、刑事判决书、抓获经过、户籍证明等证据。据此，认为被告人谢某的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第�十五条之规定，构成故意伤害罪，系共同犯罪。同时指出：被告人谢某在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑、实行数罪并罚。提请本院依法惩处。
被告人谢某对起诉书指控的犯罪事实无异议，但其辩称：当时偶遇叶懋斌等人，遂从叶懋斌处接过水管，尾随老乡追赶被害人至桥上，见李晓光抱住被害人欲扔至桥下，其出言制止，被害人夺下其手中的水管，其没有殴打被害人，被害人的损伤并非其直接造成。其辩护人认为：⒈谢某并非案发起因，也非犯意提起者，偶遇后出于义气而参与本案，在共同犯罪中所起的作用相对较小；⒉谢某持自来水管至桥上，很快被被害人抢走，被害人的主要伤害并非谢某造成；⒊谢某当庭自愿认罪，可以从轻处罚；⒋谢某愿意尽力赔偿被害人的经济损失，若达成赔偿协议并取得谅解，则应从轻处罚。综上，请求对被告人谢某从轻处罚。庭后，辩护人提交了：和解协议、收条、谅解书。
经审理查明：2014年6月21日20时20分许，在杭州市下城区白田畈小区一无名休闲店内，被害人苏某与一名女性因嫖资问题发生纠纷，该女性叫来叶懋斌（已判决）等人与被害人协商未果。嗣后，被害人苏某行至白田畈小区的甲鱼桥时，共同犯罪人叶懋斌、李晓光、叶懋海、钟洋、金帮环（均已判决）伙同被告人谢某，分别持刀、自来水管、木棍等器械将被害人苏某打伤，后被告人等逃离现场。
2015年3月19日，被告人谢某被公安机关抓获归案。
经鉴定：被害人苏某的左上肢、右下肢损伤符合遭钝器作用形成；外伤致其左腕不全离断伤，所有指伸屈肌腱离断，行左腕断腕再植术治疗，目前遗留左手功能明显障碍，左手功能丧失达一手的36%以上，其损伤程度评定为重伤二级；外伤致其左腕掌关节脱位，左第一掌骨骨折，左小指中节指骨骨折，左侧大多角骨骨折，其损伤程度评定为轻伤二级；鉴定意见：苏某之损伤程度已构成重伤二级。此外，被害人的上述损伤评定为八级残疾。
另查明：本案审理期间，被告人谢某的亲属与附带民事诉讼原告人苏某就涉案民事损害赔偿达成和解协议，赔偿了苏某各项经济损失共计人民币3万元；附带民事诉讼原告人苏某自愿撤回起诉，本院裁定予以准许。被害人苏某还出具谅解书，对被告人的行为表示谅解。
再查明：2013年2月19日，江苏省张家港市人民法院作出（2013）张刑初字第0089号刑事判决书，判决：谢某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。谢某因该案于2012年9月24日被刑事拘留，2013年2月19日被释放，因该案先行羁押四个月二十六日。
上述事实，有当庭出举的下列证据证实：
⒈被害人苏某的陈述,证实当晚其与施某至白�畈嫖娼，其因嫖资问题与对方发生纠纷，李晓光及另一名男子出面协调，其拒绝付款并与施某一同离开。二人行至甲鱼桥上施某高喊快跑，李晓光在其身后持铁棍欲打其头部，被其挡开后七八名男子分别持水管、锤子、砍刀对其围殴，期间有人欲将其扔至桥下，其抱住李晓光并在李的手上咬了一口，后多人持械对其殴打，其左手被砍断、右腿被砍二刀。
⒉证人施某的证言，证实上述时间、地点，苏某因嫖资问题与人发生纠纷，叶懋斌与苏某协商未果，苏某及其离开。后对方多人持械追赶并在桥上打伤苏某。
⒊共同犯罪人叶懋斌的供述，证实当晚20时许，因苏某拒付嫖资、其与老乡至休闲店围观并劝解。苏某及同伴离开后，谢某、李晓光、叶懋海、金帮环等人尾随，应谢某的要求、其交给对方一根自来水管，其持刀、金帮环持木棍，李晓光冲在前面。追至桥上，�晓光、谢某、叶懋海与苏某扭打，苏某夺下水管击打叶懋海的头部，其遂持刀砍伤对方的左手。
⒋共同犯罪人李晓光的供述，证实当晚20时许，其应叶懋海之邀至白田畈一休闲店，见叶懋斌劝说未果、苏某拒付嫖资离开。后叶懋斌持刀，其徒手与分别持铁棍、木棍的叶懋海、谢某、钟洋、金帮环等人追赶并殴打对方，苏某持铁棍还击，其上前将苏某抱住，有人抬起苏某的脚欲将苏扔下桥，其将苏某拉上桥后手上被对方咬了一口，其遂放开、苏某逃跑。
⒌共同犯罪人叶懋海的供述，证实当晚苏某拒付嫖资与人发生争吵，叶懋斌劝解未果，经店主“阿鹏”授意欲殴打对方。李晓光持铁棍冲在前面，其持木棍与持械的众人尾随，追至甲鱼桥李晓光抱住苏某、欲将对方推下桥，其与谢某均持棍击打苏某的背部，苏某先后拳击、棍打其头部，叶懋斌持刀砍在桥的护栏上，后苏某挣脱，逃跑时手好像断了。
⒍共同犯罪人金帮环的供述，证实当晚其至白田畈小路边，见钟洋持棍与叶懋海一同靠在墙上，叶懋斌与苏某协商未果，苏某等二人离开，老陈授意“出去打”。李晓光遂持铁棍冲在前面，另一男子尾随，叶懋海持锤子、叶懋斌持刀依次追赶，其从钟洋手中拿过木棍上前。在甲鱼桥头李晓光与对方抱在一起，后持棍互殴，众人对苏某围殴，后苏某逃跑，有人喊“快跑，手砍了”。
⒎共同犯罪人钟洋的供述，证实当晚叶懋斌、金帮环等人与苏某发生争吵，后苏某离开；叶懋斌持刀、李晓光持铁棍、叶懋海持锤子、金帮环持木棍与他人一起持械追赶，其持木棍尾随。追至甲鱼桥李晓光抱住苏某，众人持械围殴，苏某挣脱后逃跑，跑了几步又被围殴，后捂住手痛苦地离开。
⒏被告人谢某的供述，证实当晚其在白田畈目睹叶懋斌、李晓光�叶懋海等人与苏某争吵，后苏某离开。叶懋斌给其自来水管、自己持刀，叶懋海持锤子，金帮环、李晓光、金帮环的朋友持木棍等器械追赶苏某至甲鱼桥，李晓光拦腰抱住苏某欲扔至桥下，其出言制止，苏某挣扎并抢夺其手上的水管，其抓住不放、多人殴打苏某。苏某逃跑，水管掉在地上，叶懋斌、李晓光、叶懋海等人持械追赶，返回后称苏某手部受伤。打斗中其仅持水管与苏某拉扯，并未击打对方。
⒐监控录像截图，证实案发时间、地点，现场有多名男子持械打斗。
⒑门诊病历、住院病案、医疗费票据、法医学人体损伤程度鉴定书、法医临床鉴定意见书，证实苏某的损伤部位、治疗经过、损伤程度及残疾等级。
⒒和解协议、谅解书、收条，证实涉案民事损害赔偿已经庭外和解，被告方赔偿了被害人各项经济损失共计3万元，被害人出具谅解书对被告人的行为�示谅解。
⒓刑事判决书，证实谢某的前科情况；共同犯罪人叶懋斌、李晓光、叶懋海、钟洋、金帮环因涉案事实均被判决。
此外，还有归案经过、户籍证明等证据证实。上述证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，庭审质证时当事人、辩护人亦无异议，故本院均予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人谢某称围殴被害人时某虽持自来水管，但未击打对方的意见。经查，谢某、叶懋斌均供述，当日叶懋斌将自来水管交给谢某，谢某遂持水管追赶被害人；叶懋斌、金帮环证实，追赶被害人时李晓光一马当先、谢某持械处于第二位；叶懋海证实打斗中谢某持铁棍击打被害人的背部，李晓光证实谢某持械参与了对被害人的围殴。综上，共同犯罪人的供述与被告人的供述能够互为印证，足以认定谢某持自来水管参与了对被害人的围殴并实施击打。被告人的辩解无证据支持，故本院不予采信。
本院认为，被告人谢某伙同他人故意非法损害被害人的身体健康，致一人一处重伤、一处轻伤，其行为已构成故意伤害罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢某在共同犯罪中持械殴打、积极实施，但被害人重伤的损害后果并非被告人直接造成，在共同犯罪中所起的作用相对较小，到案后交代态度较好，均可酌情从轻处罚；案发后被告人与被害人就涉案民事损害赔偿达成和解协议，并取得被害人的谅解，可从轻处罚；被告人等持凶器围殴被害人，量刑时也应予以考虑；被告人在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行并罚。辩护人的相关意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第七十七条�一款、第六十九条、第七十一条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条之规定，判决如下：
一、撤销（2013）张刑初字第0089号刑事判决书对被告人谢某犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月的缓刑执行部分。
二、被告人谢某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年一个月；连同前罪没有执行的刑罚有期徒刑七个月四日，决定执行有期徒刑三年五个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月19日起至2018年8月18日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 敏
人民陪审员 杜红英
人民陪审员 赵招娣
二〇一五年九月二日
书 记 员 杨晓丽