陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榆中法刑二终字第00082号
原公诉机关神木县人民检察院。
上诉人（原审被告人）范家财，男，1955年8月9日出生，汉族，湖北省宜昌市人，初中文化，住湖北省宜昌市点军区点军街办范家湖村*组，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年6月23日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于神木县看守所。
上诉人（原审被告人）谭维品，男，1952年5月9日出生，汉族，湖北省宜昌市人，小学文化，住湖北省宜昌市伍家岗区夷陵大道，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年6月23日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于神木县看守所。
神木县人民法院审理神木县人民检察院指控原审被告人范家财、谭维品犯合同诈骗罪一案，于2013年3月13日作出（2012）神刑初字第00798号刑事判决。宣判后，原审被告人范家财、谭维品不服，提出上诉，本院以事实不清、，证据不足发回神木县人民法院重新审理。神木县人民法院于2014年6月30日作出（2014）神刑初字第00161号刑事判决。宣判后，原审被告人范家财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告人范家财与海南军海建设有限公司重庆分公司属挂靠合作关系，海南军海建设有限公司重庆分公司在内蒙古阿拉善左旗黑山连片治理区有一分理处，具体事务由被告人范家财负责。被告人谭维品受雇于范家财，帮助范家财料理日常事务，在范家财承揽到内蒙古阿拉善左旗黑山连片治理区灭火工程后，谭维品可获得部分分红。
2011年4月份的一天，被告人范家财找到金石灭火工程有限公司（内蒙古阿拉善左旗政府主导、组建的灭火公司）的合伙人笋布尔达赖（又名王达来），请王达来帮他承揽阿拉善左旗黑山连片治理区的灭火工程，王达来允诺帮范家财承揽该治理区的第一标段灭火工程（共有七个标段），范家财许诺给王达来一定数额的好处费。
2011年8月份，被害人王二生、乔光田、乔光明、白和平经杜兴茂介绍认识了被告人谭维品，通过谭维品又认识了被告人范家财，了解到范家财是谭维品的老板。此后，被告人谭维品拿着范家财交给他的关于内蒙古阿拉善左旗黑山连片治理区灭火工程的灭火工程领导小组办公室文件、内蒙古煤炭局文件、煤层剖面图给王二生等人看过后称，他们在内蒙古阿拉善左旗黑山连片治理区有包括第六标段在内的几个专项灭火工程，欲寻求合作伙伴。王二生等人看过后，对第六标段工程表示满意，谭维品等人还带领着王二生等人到第六标段进行了实地察看。
2011年9月1日双方在宁夏中卫市“锦江大酒店”见面，由谭维品与王二生各代表合作一方签订了《阿拉善左旗黑山连片灭火工程合作协议》，协议约定：由范家财、谭维品一方负责办理第六标段开采所需的全部合法手续，由王二生等人支付380万元该标段的前期费用。2011年9月5日，王二生等人将380万元打在了谭维品的账户内，后谭又将其中的345万元转入范家财的账户（包括其妻子周功元给范家财打过30万元）。2011年10月24日，金石煤田灭火工程有限公司将黑山连片治理区灭火专项工程的第一标段承包给了海南军海建设有限公司，实际承包人为范家财。后范又将该工程转让给他，从中获取了一定数额的利润。而被告人范家财、谭维品向王二生等人承诺合作开发的第六标段已于2011年10月20日由阿拉善左旗国有资产运营有限公司发包给了陕西正丰建设有限公司。2012年2月份，被害人得知第六标段已由他人承包，但此时被告人谭维品已无法找到，遂向警方报案。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、被害人王二生、乔光田、白和平陈述，2011年8月份，他们和乔光明四人合伙做采煤生意，通过杜兴茂认识了谭维品，谭说他有阿拉善左旗黑山连片灭火工程标段，欲转让，且提供了几份文件，与他们见面的还有范家财、陈静。2011年9月1日，范家财让谭维品和他们签订了《阿拉善左旗黑山连片灭火工程合作协议》，具体内容是由范家财一方负责办理该标段的前期费用。后他们将380万元打入谭维品的个人账号。2012年3月份，他们才知道第六标段已被陕西正丰建设有限公司承包，后他们向二被告人要求退款未果，于是向警方报案。（侦卷第11-14页补侦卷第7-9页）
2、辩认笔录及照片证实，2012年10月23日，经被害人王二生辩认，确认其认识范家财。（补侦卷第10页）
3、证人王琪（系被害人王二生之子）证明，2012年3、4月份，谭维品在电话中给他说第六标段灭火工程手续办不下来，但是第一标段的手续已办好，他回答谭，他只做第六标段工程，其他工程不做，否则把钱给他退回来。（补侦卷第22页）
4、证人杜兴茂证明，他通过朋友介绍认识了谭维品，谭称自己在阿拉善左旗有灭火工程的七个标段，其中第六标段欲转让，且说该标段就是他的，相关手续都有，提供了一些文件。他的朋友王二生想做采煤生意，于是他把谭介绍给王二生认识，当时谭还带了两个人，一个叫范家财，一个叫陈静，王二生也谭维品见面时还有乔光田、白和平、乔光明等人，谭维品与王二生协定谭提供第六标段的合法手续，王二生等人支付380万元的前期一平方公里的费用。合同内容主要是王二生与范家财谈的，他们之间协商一致后，范家财对谭说来签订合同，谭就与王二生签订了合同。谭维品还指认过现场。（卷第66-70页）
5、杜兴茂的指认笔录证实，杜兴茂所指认地点即系被告人谭维品带王二生等人察看过的第六标段的具体地点。
6、周玉文证明，他认识谭维品，谭维品说他是海南省军海建设有限公司重庆分公怀阿拉善办事处的员工，还给他看了一份授权书，该授权书显示的是海南省军海建设有限公司重庆分的印章，还显示范家财为该公司办事处的主任，谭说他分管财务，谭给他说其在阿拉善左旗黑山矿区辽马嘴区域有七个标段的煤矿相关手续，通过灭火工程的手续可以实现采煤，现想转让其中的第六标段，当时还提供了几份文件的复印件，分别是《关于阿拉善左旗黑山连片治理区灭火专项初步设计的批复》文件和阿拉善盟煤田火区防灭火工程领导小组办公室转发《自治区煤炭工业局关于阿拉善左旗黑山连片治理区灭火专项初步设计的批复》的通知，矿区辽马嘴区域让他给其介绍客户，后认识了杜兴茂，杜说他有朋友想买煤矿，就把杜的朋友王二生等人与谭维品介绍认识了，谭说煤矿在是海南军海建设集团重庆分公司驻阿拉善左旗的员工，主任是范家财，谭称自己有七个标段的工程，欲转让第六标段。（卷第81-83页）
7、证人周功元证明，该周系谭维品的妻子，其证言证实她给范家财账户打过30万元的事实。
8、证人王达来证明，2011年4月份，范家财找到他让他帮忙承包阿拉善左旗黑山连片区灭火工程，后他帮谭维品介绍、办理了第一标段，并收取了范的1030万元中介费。
9、范家财写给王达来的承诺书证实，范家财与王达来约定办理开采第一标段工程的手续已齐全，王达来收取范家财的中介费将不予返还。
10、证人李全（系金石灭火工程有限公司法定代表人）证明，该公司将第一标段发包给了海南军海建设集团公司，第六标段已由陕西正丰建设工程有限公司中标承包。
11、证人江书祥（系海南军海建设有限公司重庆分公司的负责人）证明，范家财与他们公司系挂靠关系，他公司提供资质给范，范给公司缴纳管理费，他公司在阿拉善左旗有项目部，具体工作由范负责。他公司承包的阿拉善左旗黑山连片区的灭火工程的合同是以他公司的名义签的。
12、合作协议，证实谭维品、王二生于2011年9月1日，签订合作开采第六标段的协议。协议内容与指控一致。
13、阿煤防灭火办字（2011）7号文件、内煤局字（2011）17号文件、剖面图，证实谭在签订合同前向王二生等人出示过上述材料。
14、银行查询单，证实谭维品、王二生、范家财之间的资金来往情况。
15、内蒙古阿拉善旗国有资产经营有限公司情况说明，证实黑山连片区域灭火工程第一标段由海南军海承包，第六标段由陕西正丰承包。
16、原审被告人谭维品供述，他是给范家财打工的，范给他承诺，倘若承揽到阿拉善左旗黑山连片治理区的工程，范将分给他该工程的百分之二十至百分之二十五的红利。2011年9月1日，范家财让他和王二生签订《阿拉善左旗黑山连片灭火工程合作协议》，该协议内容是范家财和王二生事先约定好的，具体内容是由他和范家财一方负责办理第六标段开采所需的全部合法手续，王二生等人支付380万元该标段的前期费用。过了几天，王二生等人将380万元打到了他的个人账号，范要求他将款打到范的账户，后他给范打了345万元。2011年11月23日，即范家财承包下第一标段后，范家财给他100万元，让他用于第一标段的开支，后来他在第一标段上共开支了138万元。范家财帮他还债85万元，他替范家财还债33万元，工程承包前他给范家财前期投入了58万元。范家财将第一标段转让后，范家财获利1600余万元，给他分红款192万元。
17、上诉人范家财供述，他与海南军海建设有限公司重庆分公司属挂靠合作关系，谭维品与他是松散式合作关系，平时谭帮他开车，还料理些日常事务。2011年9月1日，谭维品与王二生签订了《阿拉善左旗黑山连片灭火工程合作协议》，约定：谭维品一方负责办理第六标段开采所需的全部合法手续，王二生等人支付380万元该标段的前期费用。后王二生等人把380万元打在了谭维品的账号后，谭又将其中的345万元转入他的账户（系借款），他将该款中的335万元打给了笋布尔达赖（王达来），用于办理了阿拉善左旗黑山连片治理区第一标段，在该标段的办理手续过程中，他共给王达来人民币1030万元的好处费，且有承诺书。海南军海建设有限公司将第一标段中标后（实际由他负责开采），他把谭给的345万元中的10万元用于第一标段的工地开支。后来，他又将该工程以4000余万元的价格转让给了他人，并且把借谭维品的钱全部还给谭维品。
另查明，受害人王二生于2011年10月11日因故意伤害罪被宁夏中卫市公安机关限制人身自由，故本案由其共同被害人乔光田向神木县公安局报案。
据此，原审法院认为，被告人范家财、谭维品以非法占有为目的，在无任何履行合同实际能力的情况下，采取虚构事实、隐瞒真相的手段与被害人签订了一份所谓的合作协议，骗取了被害人数额特别巨大之钱财，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人范家财首先产生犯意，并主谋策划，系主犯，被告人谭维品受雇于范家财，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十三条之规定，判决：（一）被告人范家财犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币100000元；（二）被告人谭维品犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币80000元。
范家财上诉认为，谭维品与王二生签订的协议与他没有关系，谭给他打款345万元是其向谭的借款并于案发前归还给谭维品，故其行为不构成诈骗罪。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人范家财犯合同诈骗罪的事实正确清楚，有经过原审法院庭审质证、认证的合作协议书、银行打款凭证、证人证言、被害人陈述、同案犯谭维品及上诉人范家财的供述、现指认笔录等书证在案佐证，证据确定充分，足以认定。二审审理期间，上诉人范家财再未提供新的证据，故本院对原判所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人范家财伙同、原审被告人谭维品以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知所签合作协议无法不能履行，而采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。对范家财提出谭维品与王二生签订的协议与他没有关系，谭给他打款345万元是其向谭的借款并于案发前归还给谭维品，故其行为不构成诈骗罪的上诉理由，经查，综观本案卷中证据证实，原审被告人谭维品受雇于上诉人范家财，并受范家财的指派与王二生签订协议，王二生将把380万元的前期费用款打入谭维品的帐户后，谭于当即日随即转入范家财的帐户，后因范家财、谭维品二人没有能力办理协议约定的第六标段工程的合法手续，又拒不退还王二生按合同所预支付的380万的工程费用，故范、谭二人均具有合同诈骗的主观故意以及非法目的占有他人财物的故意，客观上也造成了被害人财产的实际损失，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。至于范家财在承包下到第一标段工程并转让获利后又陆续给谭维品的帐户打入409万元的事实，系范与谭之间的经济帐务往来，不影响其二人诈骗事实的成立。，故范家财所持的上诉理由，不能成立予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项）之规定，拟裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建标
审 判 员 罗 涛
代理审判员 孙 路
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 刘宝霞