广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终4016号
上诉人（原审被告）：王达科，户籍地，现住广州市黄埔区。
委托诉讼代理人：刘雪，广东威法师法事务所律师。
委托诉讼代理人：续壬壬，广东威法事法务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：黄金松，住湖南省宜章县。
委托诉讼代理人：王贤南，湖南高新律师事务所律师。
上诉人王达科因与被上诉人黄金松委托合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王达科上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判王达科无需向某松支付投资收益款128375.22元及相应利息。3.本案一、二审案件诉讼费、保全费用由黄金松负担。事实及理由：一、一审法院对《个人股份合作协议书》的内容理解存在错误。分红属于王达科作为广东轩辕网络股份有限公司(以下简称轩辕公司)的核心员工的固有权益，黄金松无权依据《个人股份合作协议书》对分红主张权益；黄金松的收益仅为一次性购买的5万股在可以交易时抛售，赚取的差价盈利。具体理由如下：(一)无论《个人股份合作协议书》的性质是委托合同还是借贷合同，都应结合协议的内容和协议签订时的客观情况确定当事人的真实意思表示。l、王达科与黄金松是大学同学，王达科是轩辕公司的核心员工，因轩辕公司2014年7月30日在全国中小企业股份转让系统挂牌，王达科有10万股的认购资格，原始股是王达科作为核心职员的劳动福利，股份只能登记在王达科名下，分红也只能发给王达科的手中，这是王达科与黄金松合作的基础，对此黄金松是明知且愿意积极提供资金的。2、从黄金松于2014年8月8日就将l0万元转给王达科，于2014年8月12日才签订《个人股份合作协议书》的先后过程可知，黄金松手上有闲钱，对王达科的具有购买原始股权的业务机会，自愿积极主动的参与，打算通过将来抛售原始股获利，黄金松的利益只能是通过抛售原始股实现。3、根据《个人股份合作协议书》第一条：王达科为黄金松提供“股票资源面值2元一股合计5万股，黄金松投资10万元人民币，实现双方共赢局面”，可知王达科与黄金松的约定是非常清楚的，即就是5万股的投资收益，并未涉及股权的分红。因为黄金松某知股份是王达科所在轩辕公司给予王达科核心员工的福利。黄金松作为理性且具有投资经验的成年人，在明知股权是王达科公司对内部员工的福利，且股权登记在王达科名下，如果有分红的权利，肯定会在协议中约定清楚。4、黄金松与王达科在2016年7月4日之前，关系一直很和谐，从未发生过任何争执。黄金松从签订《个人股份合作协议书》的几年(2014年11月至2016年7月)里，从未询问分红情况，也从未提出分红的主张或要求。黄金松在2016年7月4日前，只是一直在了解出售股权的数目与价格，从未提出过任何分红的主张。直至2016年7月1日，黄金松到王达科家里，自主操作电脑将5万股出售完毕，将所得收益全部给了黄金松之后，黄金松在其妻子和律师朋友的“所谓调查”下，提出一系列不合理、不诚信、不符合昔日约定的要求。5、根据《个人股份合作协议书》第四条和第五条的约定：黄金松支付给王达科的报酬只有“投资净收益的百分之二十”而王达科要承担的风险确是“黄金松投资本金(10万元)有损失由王达科赔付该笔金额的全额”。这是一个严重不公平的条款，王达科作为理性的人，为何会在自己劳动所获得的特别福利投资资格的条件下，签订一份如此的协议，承担百分之百的风险，享受纯利润百分之二十的利益。合理的解释就在于王达科在一审中的陈述：“王达科与黄金松在签订协议时，是有分红属于王达科的口头约定”。这也能够印证，为何黄金松在抛售5万股之前，从未提出过分红的要求的原因；也能够理解，为何黄金松在收到五万股后提出非分要求后，王达科的愤慨的原因。(二)一审法院认定“分红属于黄金松的权益”是没有事实根据和证据支持的。l、王达科并不是专业的投资理财人，也从来没有从事过投资理财，之所以有王达科与黄金松的合作，是因为先有了王达科所在的轩辕公司2014年7月30日在全国中小企业股份转让系统挂牌，有了2元一股/10万股的原始股的购买资格。然后根据黄金松提供的10万元，计算出5万股。王达科与黄金松在签订《个人股份合作协议书》就明确知道投资理财的对象公司、投资获得股权总数和投资收益的方式。黄金松只享受5万股权出售后的收益，分红并不属于黄金松，这是王达科与黄金松关系一直很好，在2016年7月4日之前都是有商有量的原因。这也是本案的特殊之处，一审法院也正是没有梳理清楚本案的特殊之处，所以判断有失公允。2、王达科在年度分红的时候，确实将年度分红的方案告知黄金松，黄金松某确知道股权分红事宜，在2016年7月4日以前，对分红从未提出过权益。3、一审法院忽略了一个重要事实，黄金松在起诉状中陈述：“2016年6月底，王达科在黄金松的督促下，到王达科家里抛售50000股，抛售价格为146562．75元”。黄金松是在很友好的气氛中，在王达科家里的电脑上操作出售的。如果黄金松认为所有的分红他有权利，为何只出售5万股，也没有提出分红的要求。4、黄金松的起诉状中存在大量违反诚信、违反基本道德的虚假陈述，完全违背了签订《个人股份合作协议书》的真实意识表示和约定。简单描述如下：(1)王达科从未唆使黄金松购买股份。(2)黄金松是先转10万给王达科，四天后王达科与黄金松才签订《个人股份合作协议书》。(3)王达科并没有欺骗，更没有隐瞒购买股票的价格和轩辕公司分红，更没有侵占黄金松的股份。(4)王达科更没有拒绝黄金松抛售股票的意见，而是黄金松犹豫不定，指定反复变化，导致王达科不敢操作，王达科甚至将股票账户和密码给黄金松，让黄金松自行操作。二、《个人股份合作协议书》的期限只有一年。合同期限届满后，双方并没有续签协议，一审法院认定王达科违约，于法无据。《个人股份合作协议书》有效期一年，从2014年8月12日至2015年8月12日。协议到期后，王达科与黄金松并没有重新签订协议。一审法院认定王达科与黄金松之间是委托关系，委托期间届满，受托人无权再代理委托事项，更不存在违约的可能。三、一审法院毫无根据将王达科名下股票的分红认定给黄金松，并且按2016年年底的5万股的售价的平均值为基数，判决王达科向某松归还未出售的股票的投资价值是错误的。股票是登记在王达科名下，分红应当属于王达科的合法权益，黄金松无权享受分红的权益。一审法院将分红分配给黄金松没有事实根据和法律依据。未出售的股票的价值如何计算，法律并没有具体的规定。在委托合同期限届满，黄金松某知分红不属于黄金松，自主操作在2016年6月底出售5万股后，为了博取非法额外利益，而蓄意设计诉讼，虚假陈述，侵犯王达科合法权益。一审法院未能依法审查《个人股份合作协议书》的内容和性质的情况下，将分红权益归属黄金松，根据己经抛售的股票的价值确定未出售股票的价值，与事实不符，也于法无据，因为黄金松完全可以自主决定是否出售股票，未能出售的责任不在王达科；一审判决也不符合上市交易股票价值随机波动的客观现实，现在王达科手上仍然持有的轩辕公司的股票，其价值一直有波动，且不易出售，一审法院毫无根据的让王达科承担这些风险也不公平。四、《个人股份合作协议书》的性质到底如何，法律规定不甚明确，应全面分析当事人约定的主要权利义务内容，正确认定合同性质。王达科认为应将该协议认定为“借款关系”更加适当。理由如下：(一)委托理财关系一般是委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后，将账户控制权委托受托人进行证券交易，受托人承诺委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定回报，或者除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成的，应认定双方之间成立有保底条款的委托代理关系，并以委托合同纠纷确定案由。本案并不符合委托理财合同的一般要求。(二)司法实践中，当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按比例分成的，应认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系，并以借款合同纠纷确定案由。(三)《个人股份合作协议书》的约定，更加符合成立以委托理财为表现形式的借贷关系。因为第一、黄金松提供资金，王达科自行开设账户，进行证券交易；第二、合作期限仅为一年，协议书并未对协议期满委托事项如何处理进行任何约定；第三、王达科承担本金的全部风险；第四、在王达科保证承担所有风险后，王达科帮助黄金松盈利后，仅占纯收益的20%；第五、协议并没有对合作股权的分红，分红的支付时间等做任何约定，只是约定一年合作期限，期限届满视盈利情况再重新签订等。一审判决要求王达科支付投资收益款，这没有事实根据。因为不存在向某松支付投资收益款。该股票因为黄金松的查封至今不能交易，使股权价值一再贬值，现在损失达十几万元。
黄金松辩称：一审查明事实清楚、认定事实的证据确实充分，适用法律正确。事实与理由：一、关于黄金松与王达科系委托关系还是借贷法律关系。1、黄金松与王达科签订的《个人股份合作协议》中明确约定由王达科向某松介绍业务机会，黄金松接受王达科提供的投资机会，王达科收取一定的报酬；2、王达科在一审中提交的证据显示，王达科也自认为是向某松支付投资本金及盈利；3、在一审法庭调查中，王达科多次承认是合作购买轩辕公司的股份，收到的是黄金松的投资款。故，王达科所说的借贷关系根本是没有任何事实依据的，黄金松与王达科之间是委托投资关系。二、黄金松与王达科签订《个人股份合作协议》，并将协议约定的购买股票的10万元打入了王达科的账户，王达科也将该款项按协议约定用于购买了股票，王达科替黄金松持有轩辕公司5万股份。送股、转股分红的形式，送股是将未分配利润分配给股民，转股是采取从资本公积金中的办法分红的方式。然而王达科在接受委托期间，却利用黄金松对轩辕公司的信息不对称，以谎报股票价格、隐瞒配送股的事实却隐瞒轩辕公司的送股、转股的事实，企图侵占属于黄金松的股份。三、关于赔偿黄金松损失的问题。2016年4月，黄金松要求王达科出售其所有的轩辕公司的股份，王达科以无法出售为由拒绝出售，而王达科自己却在2016年4月12日以每股5.350元的价格出售了5000股的股份，后黄金松多次要求王达科抛售股份，王达科均以各种理由拒绝，2016年6月底王达科在黄金松的督促下才抛售五万股，抛售价格为146562.75元，拒绝将侵占黄金松部分的股权抛售，给黄金松造成巨大损失。现黄金松要求以2016年6月底抛售股份的价格计算王达科侵占部分的股份的损失是合理的。王达科在非法侵占黄金松股份，拒绝出售侵占黄金松的股份，给黄金松造成巨大损失后，在2016年7月底黄金松向人民法院起诉，担心王达科转移财产，无法挽回损失，才向人民法院申请冻结其股票账户。
黄金松向一审法院起诉请求：1.王达科赔偿黄金松损失469000.8元；2.本案诉讼费用由王达科负担。
一审法院认定事实：2014年8月8日，黄金松以银行转账的方式向王达科的银行账户内转入投资款100000元。
2014年8月12日，黄金松作为甲方与王达科作为乙方签订一份《个人股份合作协议书》，其中第一条约定甲乙双方在符合双方共同利益的前提下，就投资轩辕公司股份业务合作问题，自愿结成战略合作伙伴关系，乙方为甲方提供股票自愿面值2元一股合计5万股，协助甲方促成投资获利，甲方未乙方投入100000元人民币本金实现双方共赢局面；第四条约定乙方为甲方提供股份投资业务机会并协助达成的，甲方应支付相应的信息资源费用。费用支付的额度为投资净收益的百分之二十；第五条第2款约定乙方保障甲方投资金额的整体安全性。若甲方投资本金由损失由乙方赔付该笔金额的全额；第六条约定本协议有效期暂定一年，自双方代表签字之日起就计算，即从2014年8月12日至2015年8月12日止。
2014年11月7日，王达科作为甲方与轩辕公司作为乙方签订一份《广东轩辕网络科技股份有限公司股票发行认购合同》，约定鉴于：1、乙方系依法设立并合法存续的股份有限公司，已于2014年7月30日在全国中小企业股份转让系统挂牌（股份代码：830891，股份名称：轩辕网络），截至本合同签订之日，乙方的注册资本为2000万元；3、乙方拟向公司部分现有股东、高级管理人员、核心员工发行300万股的股票，并拟定股票发行方案。甲方符合本次股票发行方案所要求的认购条件及相关法律规定；其中第二条约定甲方以现金方式向乙方认购股票发行中的10万股，每股价格为2元，甲方应向乙方支付认购款共计20万元；第五条约定本次发行的新增股份全部锁定12个月，即新增股份自挂牌之日起满一年后方可公开转让。
2014年12月9日，王达科通过银行转账的方式向轩辕公司转入200000元的购股款。
2016年7月1日，王达科通过银行转账的方式向某松的银行账户内转入款项137850.20元，摘要记载内容为：830891股票连本带利款项。黄金松提供的其与王达科的微信聊天记录中显示：王达科对黄金松说：“金松，卖完了。一共146562.75元。扣除利润，总共要打137850.2元给你。”一审庭审中，王达科陈述：其持有的涉案10万股（股份代码：830891，股份名称：轩辕网络）在2014年12月31日进行10转4股的转配股，后又于2015年12月31日进行了10送1.5股转3.5股的转配股。以上事实，由《个人股份合作协议书》、《股票发行认购合同》、银行流水清单、个人转账凭证、微信聊天记录及当事人的陈述所证实。
一审法院认为：黄金松与王达科签订的《个人股份合作协议书》是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照合同的约定行使权利、履行义务，否则要承担相应的违约责任。本案中，黄金松已按照协议书的约定向王达科支付了委托购买涉案股票的投资款100000元，且王达科也使用了该笔投资款为委托人黄金松购买了涉案股票5万股，双方之间存在委托关系，王达科应当按照协议书的约定进行投资运作，最终将投资所得全部收益扣除净收益的20%作为信息资源费用后归还给黄金松。在运作期间，涉案5万股股票于2014年12月31日进行10转4股，又于2015年12月31日进行10送1.5股转3.5股，且王达科对该事实予以认可，故一审法院对该事实予以确认，涉案5万股股票经过两次转、送股后增加了5.5万股股票，该增加部分的股票应当属于分红，是投资的收益，王达科理应将增加的5.5万股股票的收益与原始的5万股股票的收益一并归还给黄金松。但王达科并未将上述两次转、送股后增加的5.5万股股票进行抛售后所得收益扣减信息资源费后归还给黄金松，而只是于2016年6月底将抛售了5万股的股票，所得投资款146562.75元扣除信息资源费用后向某松支付款项137850.2元，其行为构成违约，故黄金松主张黄某应当向其归还该5.5万股股票的相应投资价值的意见，于法有据，一审法院予以支持。关于该增加的5.5万股股票的投资价值如何认定的问题，黄金松主张以抛售涉案5万股股票的平均值为基数来计算，即为146562.75元/5万股*5.5万股=161219.03元，一审法院认为该主张有事实和法律依据，依法予以支持。故王达科仍应当向某松支付剩余的投资所得款为（161219.03+146562.75）-（161219.03+146562.75-100000）*20%-137850.2=128375.22元。关于违约损失的问题。黄金松主张由于王达科未按协议书的约定将该5.5万股股票的投资所得收益归还黄金松，其行为本身构成违约，故黄金松主张增加的5.5万股股票的投资收益不应当扣除信息资源费，但由于黄金松并未对其损失提供相应的证据证明，故一审法院对该主张不予支持。一审法院认定违约损失应当自黄金松起诉之日即2016年7月27日起至实际清偿之日止，以欠款额128375.22元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付。至于黄金松认为股票的购买价格为1元一股而非2元一股，由于其并未提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果，一审法院对该项主张依法不予支持。至于王达科认为双方口头约定分红应当作为其个人财产的意见，因王达科并未提供相应的证据证明，应承担举证不能的不利法律后果，故一审法院对其该抗辩意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百零六条之规定，判决如下：一、王达科自一审判决生效之日起十日内向某松支付投资收益款128375.22元及违约损失（违约损失以欠款额为基数，自2016年7月27日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付）；二、驳回黄金松的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4168元，由黄金松负担3027元，由王达科负担1141元（该费用黄金松同意由王达科向其迳付）。
本院二审期间，王达科提交了如下证据：1、双方当事人之间完整的微信聊天记录，证明王达科从未欺骗黄金松、拒绝出售涉案的股权，黄金松在2016年7月4日之前并未主张除了购买5万股之外的其他权益，王达科将配股的事宜明确告知了黄金松，不存在隐瞒。2、各大证券网站上涉案股权的公开信息截图，证明该股票的分红及重大事项均是公开的，黄金松是知情的，该股票成交量低，股价波动大。黄金松对上述证据质证认为：两份证据均不属于新证据。该证据在一审起诉前就形成了，不属于二审的新证据；证据1并不能证明王达科不存在欺骗性，恰恰证明王达科以5.35元出售了5000股，黄金松有到王达科家里去催促出售股票，以及黄金松多次提及要求王达科将属于黄金松部分的股票出售，不仅仅是5万股及5万股的分红。所以王达科称黄金松并没有主张除了5万股之外的收益，是没有依据的。对于两次配股，黄金松也是在强烈要求王达科出示的情况下，才知晓两次配送股的事宜。对证据2的真实性、关联性均有异议。微信聊天记录显示，从2015年7月开始，黄金松多次要求王达科卖出股票套现，并于2016年5月23日明确表示其那部分股票全部可以卖了。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为王达科应否向某松支付投资收益款128375.22元。首先，关于涉案《个人股份合作协议书》的性质问题。从协议约定以及双方的实际履行过程可知，黄金松向王达科支付10万元投资款，王达科用于购买轩辕公司的股票，并按照黄金松的指示卖出股票套现，从中赚取投资净收益的20%作为信息资源费用，这种交易模式符合委托理财合同的特征，而并不符合借款人支付固定利息给出借人的借款合同特征。王达科上诉认为涉案协议实为借款合同的意见，本院不予采信。其次，转送股属于分红，是投资的收益，黄金松作为5万原始股的实际出资人，在未明示放弃的情况下，理应享有这部分5.5万转送股票的权益。最后，黄金松于2016年5月向王达科明确指示其那部分股票全部可以卖出，但王达科于2016年6月底仅卖出了属于黄金松的5万股票，未将该部分增加的5.5万股一并卖出，属于违约，一审法院认定王达科按照5万股的卖出均价计算5.5万股的价值并扣除20%收益后支付给黄金松，合法合理，本院予以维持。
综上所述，王达科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2867.5元，由上诉人王达科负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 婷
审判员 林 萍
审判员 庄晓峰
二〇一七年七月六日
书记员 吴泳丝
辛野
梁煦鋆