山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋10民终1414号上诉人（原审原告、反诉被告）：山西陆合煤化集团有限公司。法定代表人：顾施斌，总经理。委托代理人：冯军.委托代理人：郭荣蓉，山西天锋律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河津市明峰拆迁工程有限公司。法定代表人：杜景花，总经理。委托代理人：徐璟，山西尧之天律师事务所律师，委托代理人：张保龙，男，1953年12月1日出生，汉族，河津市明峰拆迁工程有限公司业务员。上诉人山西陆合煤化集团有限公司（以下简称陆合公司）与上诉人河津市明峰拆迁工程有限公司（以下简称明峰公司）承揽合同纠纷一案，不服山西省洪洞县人民法院（2015）洪民初字第1493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，陆合公司的委托代理人冯军、郭荣蓉，明峰公司的委托代理人徐璟、张保龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。查明：2014年6月16日，陆合公司组织召开其下属单位山西恒富煤化集团有限公司恒富焦化厂焦炉及化产、脱硫水处理、发电厂等设施设备整体拆除及拆除物资拍卖招标会，最后由明峰公司中标。2014年6月18日，双方签订《拆除及拆除物资买卖协议》和《拆除工程安全协议》。《拆除及拆除物资买卖协议》约定：一、风险抵押金:1，合同签订前乙方向甲方交付200万元人民币风险抵押金;2，本合同履行完毕，未发生安全事故且乙方没有其它违约行为的，甲方向乙方返还风险抵押金170万元（减去垃圾处理费用30万元；二、拆除及买卖范围。三、合同价款及付款方式；本合同总价款为人民币1550万元整,（一）拆除及拆除物资总价款为人民币1520万元整。1，根据招标约定，乙方在中标后七个工作日内向甲方支付人民币608万元（合同金额的40%），在甲方没有收到乙方人民币608万元前，乙方不得进入恒富焦化厂区进行拆除作业，乙方在拆除过程中只能按甲方要求程序拆除，当拆除物资出厂达人民币500万元（约2777吨）时，停止外运（按¥1800元/吨计算）。2，乙方第二期款项人民币456万元（合同金额的30%）进入甲方账户后，乙方可将拆除物资全部外运出厂。（二）垃圾处理费用为人民币30万元整，在风险抵押金中扣除。（三）拆除拉运结束后，未发生安全事故且乙方没有其它违约行为，甲方退还乙方风险抵押金人民币170万元。四、甲方责任义务。五、乙方责任义务,1，乙方必须有有效的拆除相关资质等。六、工期；2014年9月15日前完成焦炉与备煤储焦等部分的拆除，2014年10月20日前完成所有拆除工程，2014年12月20日前完成全部工程并将拆除物资运送出厂。七、违约责任；1，如乙方未能按照甲方要求及合同约定的拆除范围按进度进行拆除或不能按照甲方要求进行整理并将拆除物资运送出厂，乙方应向甲方偿付合同价款20%的违约金，违约金从风险抵押金中扣除，若风险抵押金不足以扣除，甲方有权中止合同，停止乙方拆除作业，另寻拆除承包方；2.乙方未能在合同约定的工期内完成拆除并将拆除物资运送出厂的，每逾期一天应向甲方偿付合同价款1%的违约金；3，乙方未及时、适当、完全的履行合同约定的其它义务，给甲方造成损失的，乙方应向甲方偿付合同价款20%的违约金；4，如违约金不足以弥补甲方损失，乙方还应当承担损失赔偿责任。八、其它约定事项等。《拆除工程安全协议》约定:一、甲方（陆合公司）安全责任。1，甲方必须对乙方资质和条件进行审查，合格后方可进行工程施工。对乙方的资质进行审查确认其符合且具备下列条件，持有相关部门颁发的营业执照和资质证书，持有法定代表人身份证明书，授权委托书，......5，在有危险性的化工、电力生产区域内作业，开工前甲方必须对乙方项目负责人、作业人员等进行全面的安全技术及文明施工交底，乙方需事先制定施工方案，明确“三措”（组织措施、安全措施、技术措施）经甲方工程项目主管机构、技术和安全部门审查合格后方可施工等。二，乙方的安全责任；6，乙方进行特殊作业、危险作业的项目施工时，必须事先编制安全施工措施，填写安全施工作业票；从事电气上的工作，一切施工活动都要办理安全施工作业票（或工作票）并派员监督等约定。2014年6月20日，明峰公司向陆合公司交付200万元风险抵押金及第一期的货款608万元，2014年6月21日明峰公司进驻拆除场地，后因当地村民阻挡，使明峰公司没能如期施工，2014年8月23日重新开工，2014年11月3日明峰公司交付给陆合公司110万元货款，2014年11月17日明峰公司停止施工，撤离施工场地，明峰公司共运走设备物资3999.02吨。2015年4月2日，明峰公司以因当地村民阻挡致使延期开工、废钢价格下降、自己资金困难、对拆除工程不熟悉、遇到一定困难为由向陆合公司申请解除合同。2015年8月11日，陆合公司以其诉讼请求向原审法院提起诉讼，答辩期内明峰公司提起反诉，要求陆合公司返还200万元风险抵押金。一审审理中，明峰公司认为，陆合公司要求拆除的物质涉及危险化学物资，自己的公司没有拆除危险化学物资的资质，故与陆合公司签订的两份协议是无效协议，其应退还200万元风险抵押金。陆合公司则认为，明峰公司认定两份协议无效是错误的，具有危险化学品拆除资质是明峰公司应承担的义务，因不具有相关资质导致的后果，应由明峰公司承担，根据协议约定，退还明峰公司风险抵押金的条件尚未成就。另查明：明峰公司注册资金为130万元，其经营范围，一般经营项目为房屋拆迁、土方工程、废旧金属回收、（法律，法规禁止的不得经营，需审批未获批准前不得经营，获准审批的以审批有效期为准）。原审法院审理后认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条，“依法成立的合同自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，陆合公司与明峰公司签订的《拆除及拆除物资买卖协议》和《拆除工程安全协议》是通过陆合公司召开招标会，明峰公司投标，中标后经双方平等协商之后，依法签订的合同，该两份协议依法成立，是合法有效的，应依法受法律保护。明峰公司称，陆合公司要求拆除的物资涉及危险化学物资，因明峰公司没有拆除危险化学品的资质，故两份协议是无效协议。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同为无效合同，国家环保总局颁布的《废弃危险化学品污染环境防治法》第十三条第三款“禁止将废弃危险化学品提供或者委托给无危险废物经营许可证的单位从事收集,贮存、利用、处置等经营活动”。而《山西陆合煤化集团有限公司》第三条项目内容有第（3）项化产工段,第（5）项生活污水处理站;第六条投标商资质要求第（2）项具有企业营业执照，安全许可证书，组织机构代码、税务登记证书、法人授权委托书及相关化工企业拆除资质等以上资质的法人或其他组织。明峰公司没有危险废物经营许可证，其不得从事收集、贮存,利用、处置等经营活动。故其与陆合公司签订的两份协议中的涉及危险废物的拆迁条款无效。关于陆合公司要求解除双方签订的两份协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条，“当事人协商一致可以解除合同，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。第九十四条,“有下列情形之一的，当事人可以解除合同，第（二）项，在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定,明峰公司在拆迁过程中，于2014年11月17日停止施工，撤离施工现场，于2015年4月2日以因当地村委阻挡致使延期施工、废钢价格下降、资金困难、对拆迁工程不熟悉为由，向陆合公司申请解除合同；审理中，明峰公司也同意解除双方的协议。该院认为，明峰公司在履行期届满之前明确表示，不履行合同，且已实际停止履行，故对陆合公司解除合同的请求应予支持。关于陆合公司要求明峰公司支付拆除物资价款802万元,根据双方合同约定，合同价款是1520万元，明峰公司根据合同约定及工程进度，给付了陆合公司718万元,明峰公司实际运走物资3999.02吨,按双方约定每吨1800元计算为7198236元，明峰公司尚欠陆合公司18236元的货物款.而该802万元应是后续拆迁变卖物资款，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定。陆合公司要求给付剩余价款，则是要求明峰公司继续履行合同，与其要求解除合同的请求相矛盾，故对此请求不应支持。但明峰公司应支付陆合公司尚欠货款18236元。关于陆合公司要求明峰公司赔偿损失，支付违约金310万元及迟延履行金，每日按1%计算至合同履行完毕止。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。第一百一十四条，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，“约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少的”的规定，该院认为，违约金和赔偿金不得并用，受损害的赔偿可以用违约金的高低来调整，以衡平双方当事人的利益。根据双方签订的《拆除及拆除物资买卖协议》第七项违约责任3、乙方未及时、适当、完全地履行合同约定的其他义务给甲方造成损失，乙方应向甲方偿付合同价款20%的违约金的规定，明峰公司没有按合同的要求履行合同约定的义务，且履行中以当地村民阻挡致使延期施工，废钢价格下降、资金困难、对拆迁工程不熟悉为由停止施工，撤离施工现场，此行为显属违约，因其违约行为给陆合公司造成的损失，理应按合同约定给付陆合公司合同价款20%的违约金即310万元。陆合公司在招投标及签订协议过程中，对明峰公司的资质没有严格审查，明峰公司没有资质而参与招投标并签订协议，致使协议部分无效，也是导致协议不能完全履行的原因之一，在履行过程中因当地村民以土地租赁费的问题阻挡施工，致使明峰公司延迟施工两个月，对造成的损失陆合公司也应承担相应的责任。故对陆合公司造成的310万元的违约损失，陆合公司应承担93万元，明峰公司应承担217万元。关于明峰公司要求陆合公司退还200万元风险抵押金的请求，该院认为，根据双方的《拆除及拆除物资协议》约定的风险抵押条款（2）本合同履行完毕，未发生安全事故且乙方没有其他违约行为的，甲方向乙方返还风险抵押金170万元（减去垃圾处理费用30万元）及违约责任条款1，如乙方未能按照甲方要求及合同约定的拆除范围按进度进行拆除或不能按照甲方要求并将拆除物资运送出厂，乙方应向甲方偿付合同价款20%的违约金，违约金从风险抵押金中扣除，若风险抵押金不足以扣除，甲方有权中止合同，停止乙方拆除作业，另寻拆除承包方；4，如违约金不足以弥补甲方损失，乙方还应当承担赔偿责任的约定，明峰公司应承担陆合公司违约损失217万元，除去先行给付的200万元风险抵押金予以抵扣外，还应再向陆合公司支付17万元的违约赔偿金，故对明峰公司的此要求不予支持。据此原审法院作出（2015）洪民初字第1493号民事判决：一、解除原告（反诉被告）山西陆合煤化集团有限公司与被告（反诉原告）河津市明峰拆迁工程有限公司签订的《拆除及拆除物资买卖协议》和《拆除工程安全协议》；二、本判决生效后十五日内被告（反诉原告）河津市明峰拆迁工程有限公司支付给原告（反诉被告）山西陆合煤化集团有限公司货物欠款18236元；三、本判决生效后十五日内，被告（反诉原告）河津市明峰拆迁工程有限公司给付原告（反诉被告）山西陆合煤化集团有限公司违约损失17万元人民币；四、驳回原告（反诉被告）山西陆合煤化集团有限公司与被告（反诉原告）河津市明峰拆迁工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88520元，反诉费11400元，由原告（反诉被告）山西陆合煤化集团有限公司承担61964元，被告（反诉原告）河津市明峰拆迁工程有限公司承担37956元。陆合公司不服（2015）洪民初字第1493号民事判决，向本院提起上诉称：1、《拆除及拆除物资买卖协议》和《拆除工程安全协议》中的拆迁条款并非无效。上述两份协议经过正式的招标程序，明峰公司中标后，向陆合公司交付了200万元风险抵押金，双方就协议内容协商一致并加盖公章，明峰公司已履行了部分合同义务，该两份协议成立并已生效。2、明峰公司应向陆合公司支付拆除物资价款802万元，赔偿给陆合公司造成的损失。并支付违约金310万元及迟延履行违约金每日按1%计算至合同履行完毕时止。3、明峰公司交纳的200万元风险抵押金中，有30万元是垃圾处理费，不能用于抵消明峰公司的违约金。4、一审法院没有正当理由，未按照陆合公司递交的《评估鉴定申请书》进行鉴定、评估，导致陆合公司的实际损失无法确定。明峰公司答辩称：1、本案所涉《拆除及拆除物资买卖协议》、《拆除工程安全协议》因违反法律强制性规定，为无效协议。2、陆合公司要求明峰公司支付剩余拆除物资价款802万元，于法无据。无效的合同自始没有法律约束力。本案所涉协议尚未履行的部分因违反法律强制性规定已经没有继续履行的可能。陆合公司要求明峰公司支付剩余拆除物资价款802万元，等于要求明峰公司继续履行协议，该请求违反法律规定。3、陆合公司要求明峰公司赔偿其违约金310万元和迟延履行违约金，没有法律依据。本案所涉两份协议均为无效协议，导致两份协议无效的过错是陆合公司，且两份协议无效并未造成陆合公司任何损失。因本案所涉协议无效，拆除期间没有发生安全事故，陆合公司应当全额退还明峰公司风险抵押金200万元。明峰公司不服（2015）洪民初字第1493号民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院让明峰公司承担310万元的合同违约金缺乏法律依据。2015年4月2日，明峰公司就以书面形式向陆合公司提出：明峰公司拉走的货物折价相抵明峰公司交付的货款，多退少补，剩余货物由陆合公司处理。陆合公司于2015年7月15日向一审法院提起诉讼，时间已超过法律规定的异议期间，显然陆合公司对货款抵消的异议一审法院不能支持。陆合公司要求明峰公司支付310万元的违约金明显过高，明峰公司认为陆合公司协议履行期间没有直接经济损失，货物价格还是按照原协议约定计算，村民阻拦两个多月陆合公司没有承担相应损失，明峰公司认为违约金应当减少至20万元以下。2、30万元垃圾清理费，明峰公司没有义务负担。30万元垃圾清理费是指拆除焦炉，水处理以及全厂钢筋混凝土产生的，明峰公司施工期间，只拆除了金属结构，基本上没有垃圾，所以不应承担垃圾处理费。陆合公司答辩称：1、一审诉讼不存在所谓合同解除异议期限。明峰公司认为陆合公司应在三个月内提起诉讼属适用法律错误。明峰公司提出的合同解除申请是单方违约行为，不符合相关法律规定，陆合公司不存在所谓合同解除异议期限。2、明峰公司认为陆合公司在本协议中没有直接经济损失，违约金应下调是错误的。在一审过程中，陆合公司向一审法院递交了评估鉴定申请，请求鉴定、评估山西恒富煤化集团有限公司恒富焦化厂剩余物资的价值、剩余物资拆除、拉运费用，从而认定陆合公司的损失，确定明峰公司应当赔偿的数额，但一审法院未接受评估鉴定申请，导致陆合公司的损失无法确定，并非没有损失。3、明峰公司认为没有义务承担30万元垃圾处理费是错误的。《拆除及拆除物资买卖协议》约定垃圾处理费应当由明峰公司承担，不应退还。4、《拆除及拆除物资协议》所约定的退还风险抵押金的条件尚未成就。本案《拆除及拆除物资协议》并没有履行完毕，明峰公司存在重大违约，按照合同约定，无权要求陆合公司退还风险抵押金。本院认为：陆合公司上诉主张其与明峰公司签订的《拆除及拆除物资买卖协议》和《拆除工程安全协议》是通过公开招标，明峰公司中标后经双方平等协商签订的合同，两份协议中的拆迁条款应为有效。并据此主张明峰公司应支付拆除物资价款802万元。依据本案查明事实，明峰公司没有拆除危险化学品的资质，原审判决认定两份协议中涉及危险化学品的拆迁条款无效具有事实及法律依据，本院不持异议。一审中陆合公司提出解除合同的请求，明峰公司亦同意解除，在合同解除不再继续履行的情况下，陆合公司要求明峰公司支付802万元剩余拆除物资款的主张显然不能成立，本院对此不予支持。陆合公司又称明峰公司交纳的200万元风险抵押金中，有30万元是垃圾处理费，不应作为违约金进行抵扣。对此，因双方约定合同履行完毕后才扣减30万元垃圾处理费，而本案所涉的两份合同并未履行完毕，故原审判决将200万元风险抵押金用于抵消明峰公司的违约金并无不当。陆合公司一审中虽提交了鉴定评估申请，但在审理过程中，双方对明峰公司已运走设备物资3999.02吨无异议，一审法院依据双方无争议的事实和合同约定价款计算双方之间的应付款数额亦无不当。因此，对陆合公司关于一审未进行鉴定评估的理由，本院不予采纳。明峰公司上诉主张310万元的违约金认定过高，应减少至20万元以下。对此，原审判决依据双方所签协议内容的约定计算违约金符合当事人意思自治原则，不违反法律规定，且原审判决在违约金责任承担上已根据双方的过错程度进行了责任比例划分，原审判决的该认定合理合法，本院不持异议。故明峰公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元，由上诉人山西陆合煤化集团有限公司负担87391元，上诉人河津市明峰拆迁工程有限公司负担24160元。本判决为终审判决。审判长  遆海鹏审判员  贾芝真审判员  吉 磐二〇一六年十一月三十日书记员  张庭祯