广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤02刑终272号
原公诉机关广东省韶关市曲江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）翁海庆，曾用名翁海清，男，汉族，1969年9月5日出生于海南省屯昌县，高中文化，个体户，户籍地屯昌县，住广东省东莞市。2016年5月31日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
辩护人黄森彬，广东智成律师事务所律师。
被告人谢志伟，男，汉族，1982年12月30日出生于海南省昌江黎族自治县，大专文化，个体户，户籍地昌江黎族自治县,住广东省东莞市东城区。2016年5月31日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被羁押，次日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
被告人卢凤莲，女，汉族，1967年10月15日出生于海南省屯昌县，初中文化，户籍地屯昌县，住江苏省扬州市开发区。2016年6月20日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
广东省韶关市曲江区人民法院审理韶关市曲江区人民检察院指控原审被告人翁海庆、谢志伟、卢凤莲犯非法吸收公众存款罪、被告人谢志伟犯危险驾驶罪一案，于2017年6月15日作出（2017）粤0205刑初18号刑事判决。原审被告人翁海庆、谢志伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，一、被告人翁海庆、谢志伟、卢凤莲非法吸收公众存款的事实。
2015年3月9日，全某1（另案处理）成立湖北千木灵芝科技发展有限公司（以下简称“湖北千木公司”）并担任该公司法定代表人，同时在湖北、广东、海南成立多家子公司。在未经金融主管部门依法批准的情况下，该公司通过媒体、组织免费旅游、推介会等形式进行自我宣传。全某1自创会员制销售�式，以高额利润回报向社会不特定人员吸收资金，即在消费折扣返还奖励方案中承诺，不需缴纳任何费用可以申请成为千木健康会员。购买千木产品达到1万元以上者从次月起每月可获得公司返利，多买多返利，封顶为投资额的三倍。推荐一人购买1万元以上产品者可获得2500元推荐奖。
被告人翁海庆经人介绍于2015年3月1日加入湖北千木公司，后被委派到广东省韶关市担任千木灵芝韶关区域总监，负责该公司在韶关区域开展“千木灵芝”的全面推广工作。被告人卢凤莲经翁海庆介绍于2015年5月1日加入该公司，后被委派到韶关市担任千木灵芝韶关区域经理，主要协助翁海庆开展千木灵芝的业务推广工作。两人在任职期间，于2015年12月31日以其两人之子翁某的名义与湖北千木公司签订了千木灵芝服务中心销售合作协议，申请成立了千木灵芝服务中心虚拟店“翁某�”，在韶关地区以湖北千木公司宣传的消费折扣返还奖励方案向李某、黄某等社会不特定人员吸收公众投资以获得公司承诺的按销售总额的5%的返利。经公安机关委托广东天健司法会计鉴定所鉴定，“翁某店”共计向717人吸收投资款，共计吸收存款金额为人民币39219500元，翁海庆和卢凤莲共计获得返利人民币932500元。
被告人谢志伟于2015年12月30日与湖北千木公司签订了千木灵芝服务中心销售合作协议，在广东省韶关市浈江区莱某豪苑商业街开设了“浈江区千木灵芝服务中心”实体店，在韶关地区以湖北千木公司宣传的消费折扣返还奖励方案向宋某等社会不特定人员吸收公众投资以获得公司承诺的按销售总额的5%的返利。经公安机关委托广东天健司法会计鉴定所鉴定，谢志伟开设的“浈江区千木灵芝服务中心”共计向318人吸收投资款，共计吸收存款金�为人民币15585000元，谢志伟共计获得返利人民币493000元。
公安机关于2016年5月31日抓获翁海庆、谢志伟，于2016年6月20日抓获卢凤莲，扣押了翁海庆的无线POS机一台、笔记本电脑一台、苹果牌和三星牌手机各一部。
二、被告人谢志伟危险驾驶的事实。
2015年12月21日3时许，被告人谢志伟酒后驾驶粤Ｓ×××××号小型普通客车，从广东省东莞市莞太路往可园路方向行驶，行驶至莞城区可园南路福禧大厦附近路段时，车头左侧与高架桥石墩发生碰撞，造成车辆损坏的交通事故。经鉴定，谢志伟血液中乙醇含量为182.21mg/100ml，属醉酒驾驶机动车。
原判认定上述事实，有公安机关的到案经过、抓获经过、扣押决定书及扣押清单，被告人户籍证明及违法犯罪记录查询情况说明，《关于市场部员工的人事任命与调动的通知》、《2015年千木灵芝公司在职员工资料》、《服务中心协议书》，中国银行监督管理委员会韶关监管分局、海南监管局、湖北监管局、东莞监管分局分别出具的函和证明，营业执照、个体户机读档案资料，《消费折扣返还奖励方案》、“翁某店”2016年1月至4月接受投资款明细表、“谢志伟店”2016年1月至4月接受投资款明细表、收据、记事本、旅游会员名单，翁海庆、谢志伟、翁某的银行交易流水情况，芝禾公司产品价格表，租赁合同，情况说明，机动车驾驶证、行驶证、车辆保险凭证复印件、道路交通事故认定书等书证，证人李某、黄某、宋某、张某、陈某1、钟某、陈某2、许某、聂某、唐某、任某、刘某1、刘某2的证言，同案人全某2、全某1、袁某、尹某、柴某、林某的供述，司法会计鉴定意见书，现场勘验检查工作记录，电子证物检查工作记录，司法鉴定检验报告书，血液中乙醇含�检验报告书，交通事故现场勘查笔录，被告人翁海庆、谢志伟、卢凤莲的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人翁海庆、谢志伟、卢凤莲为谋取非法利益，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，数额巨大且有其他严重情节。被告人谢志伟还违反交通管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为还构成危险驾驶罪。卢凤莲在与翁海庆的共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以减轻处罚。翁海庆、谢志伟、卢凤莲均认罪，可以酌情从轻处罚。谢志伟在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、被告人翁海庆犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。
二、被告人谢志伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万零二千元。
三、被告人卢凤莲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
四、追缴被告人翁海庆、卢凤莲二人的违法所得人民币932500元和被告人谢志伟的违法所得人民币493000元，予以没收，上缴国库。
五、扣押在案的被告人翁海庆的作案工具无线POS机一台、笔记本电脑一台、苹果牌和三星牌手机各一部予以没收，由公安机关依法处理。
宣判后，翁海庆、谢志伟不服，向本院提出上诉。
翁海庆上诉及其辩护人提出辩护意见称，其在公司处于最底层，没有管理权限和利益分成，只是听从上级的安排进行推广工作，不知道该行为触犯法律，属于共同犯罪中的从犯，现在认罪态度好，如实供述犯罪事实，又是初犯、偶犯，有悔罪表现，已经退缴了全部的个人收入、工资和返利奖励，原判量刑过重，罚金过高，请求从轻、减轻处罚。
谢志伟上诉称，其是在不知情之下参与了投资，本身也是受害者，收入也已经全部退缴了，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人翁海庆、谢志伟犯非法吸收公众存款罪、谢志伟犯危险驾驶罪、原审被告人卢凤莲犯非法吸收公众存款罪的�实清楚，认定上述犯罪事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人翁海庆及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，其属于公司最底层属实，但是其负责一个区域的活动，行为主动、积极，不属于从犯。其犯罪行为涉及的人数众多、金额巨大，犯罪情节严重，社会危害性大，其属于初犯，具有坦白情节，退缴了全部赃款等从轻处罚情节，原判均已经作了综合考虑，认为只能给予从轻处罚，不足以在法定刑幅度下给予减轻处罚，该量刑及罚金的确定均是恰当的，其上诉再次要求从轻处罚，理据不足，不予采纳。
对于上诉人谢志伟的上诉意见，经查，其所犯罪行如上所述，情节严重，社会危害性大，其从轻情节在原判中均已经给予了充分考虑，其上诉再次要求从轻处罚，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人翁海庆、谢志伟、原审被告人卢凤莲为谋取非法利益，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，数额巨大且有其他严重情节。上诉人谢志伟还违反交通管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为还构成危险驾驶罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 喻 权
审 判 员 陈俊文
审 判 员 何辉英
二〇一七年八月十一日
法官助理 花珑凤
书 记 员 刘美芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。