安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终61号
上诉人（原审原告）：天颂建设集团有限公司，住所地浙江省温岭市太平街道东门北路188号，组织机构代码14828486-3。
法定代表人：严守元，该公司董事长。
委托诉讼代理人:黄长安，天颂建设集团有限公司黄山分公司负责人。
委托诉讼代理人：陈小岑，安徽陈小岑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：歙县人民政府，住所地安徽省黄山市歙县紫阳路18号行政办公中心，组织机构代码09247107-9。
法定代表人：黄仁麟，该县县长。
委托诉讼代理人：洪昭定，安徽利达律师事务所律师。
上诉人天颂建设集团有限公司（以下简称天颂集团）因与被上诉人歙县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市徽州区人民法院2016年12月21日作出的（2016）皖1004民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人黄长安、陈小岑，被上诉人的委托诉讼代理人洪昭定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天颂集团上诉请求：1.撤销原判，支持天颂集团的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由歙县人民政府承担。事实及理由：一、BT协议回购依据以该协议第二条编制项目建设决算书为前提，失去该前提就不存在双方协商一致，且BT协议没有授权审计定价，原审法院认定歙县人民政府以审计报告定价结果支付天颂集团价款符合合同约定没有事实和法律依据；二、歙县人民政府单方组价是对BT协议的违约，BT协议确定工程造价的依据是《安徽省2000年市政工程定额》、《安徽省2005年市政工程消耗定额》及相关取费标准，天颂集团据此编制了项目建设决算书，但歙县人民政府却认为诉争项目不适用上述约定，重新组价，在天颂集团对新组价提出异议的情况下本应提交第三方鉴定或提交司法认定，但歙县人民政府却单方作出组价认定，原审法院以该组价定价作为定案依据显属适用法律错误；三、本案天颂集团的请求是依据另案鉴定意见，该鉴定意见已被生效法律文书确认，在诉讼过程中如果歙县人民政府只是否认而不申请重新鉴定，根据证据规则，另案鉴定意见具有证明效力。但原审法院未释明，既不要求重新鉴定，也不确认该证据效力，却对天颂集团提交的重新鉴定申请予以驳回，不符合证据规则，程序违法。
歙县人民政府辩称：一、天颂集团起诉要求根据《安徽省2000年市政工程定额》编制支付工程款，并提供了其单方出具的决算书，双方约定的结算依据是审计结果，其他任何的单方的结算依据都不能作为案涉工程的结算依据；二、审计结果是双方结算的依据，同时，审计的另一项功能是国家对相关建设项目的监督。本案工程组价会议开了十几次，我方提供了重要的四次记录，就工程组价多方进行磋商，各方充分表达诉求理由，由审计局确定价格，其确定的价格是公允的符合规定的；三、另案的司法鉴定意见是分包方与承包方之间的结算，另案也不涉及山体爆破，与本案无关；四、原审法院第一次开庭是2016年6月16日，第二次开庭是2016年7月19日，天颂集团于2016年12月16日申请鉴定，已超过举证期限；五、安徽省审计厅对价格也做了评估，组价是合理的。请求驳回天颂集团的上诉请求，维持原判。
天颂集团向一审法院起诉请求：1.判令歙县人民政府支付一期道排土石方爆破工程款7394179.18元；2.判令歙县人民政府支付一期道排管沟土石方工程款2119112.06元；3.判令歙县人民政府支付一期道排劳保统筹费736910.96元；4.诉讼费用由歙县人民政府承担。
一审法院认定事实：2010年4月19日，歙县人民政府（以下简称甲方）与天颂集团（以下简称乙方）签订歙县循环经济园区基础设施BT投资建设协议书，约定乙方采取BT模式投资建设歙县循环经济园区的道路等基础设施建设。协议主要条款如下：第一条乙方投资建设的内容和投资额：建设内容以设计图纸为准，项目总投资约为1亿元人民币。第二条工程造价的确定的依据：（1）按《安徽省2000年市政工程定额》、《安徽省2005年市政工程消耗定额》（上册、中册、下册）及相关取费标准；（2）主材价格依据单项工程开工的第三个月、第六个月和竣工当月的《黄山工程造价与定额》歙县城区材料信息价格加权平均取得。工程量的确定：1、甲方提供的施工图标示的工程量，不做变更签证。2、施工图变更或增减的，由设计方提出变更图纸，甲方、乙方、监理方共同认可签证后相应增减工程量。第三条工程回购：本项目以政府土地出让收入或其他财政资金作为回购项目资金的来源，乙方根据第二条约定编制项目建设决算书，经县审计局审计确定项目的总投资，并优惠6%(项目中政府采购的材料款不优惠)作为甲方回购依据。项目完成竣工验收交付使用并提供完整的竣工资料和工程决算书后，12个月内回购完成，最迟不得超过15个月……第六条工程总工期按2年进行控制，具体单项工程按约定工期确定。2010年10月15日，双方签订补充协议一，约定：一、道路等基础设施不包括场地独立土石方工程，但道路路基土石方工程仍在原协议范围之内，按原协议约定履行。二、一期场地独立土石方工程总量约为170万方（不含路基使用土方量），采用同一石方单价确定，综合单价不高于16元/方，综合单价中包括清表和土石方的爆破、开挖、运输、填方、平整等。2011年10月26日，双方签订补充协议二，约定：一、园区一期独立土石方工程中，划给郑村镇施工队承担部分填方总量为70万立方米（具体数量以土方填方验收量为准），考虑因爆破差价引起的填土方综合单价偏低等实际情况，经乙方报现审计部门审定，按填土方综合单价17.26元/立方米结算，一期中由乙方自身承担部分（约100万立方米）按原定总额和单价不变。天颂集团按照双方签订的BT协议书约定对歙县循环经济园区一期道排工程（包括东环路、北环路、南环路、纬一路、经二路、经三路、经四路）组织施工建设，且歙县循环经济园区一期道排工程于2014年3月25日通过竣工验收。2014年5月，天颂集团向业主方提交歙县循环经济园区一期道排工程工程决算书。歙县审计局接受歙县循环园区委托对歙县循环经济园区一期道排工程结算造价进行审计并于2015年9月11日出具审计报告，审定涉案工程的工程结算金额为51468824.73元。2015年12月14日，案外人徐双发因承建涉案项目的部分工程与天颂集团安徽分公司发生纠纷，诉至歙县人民法院，在诉讼过程中双方就工程造价申请鉴定，后双方就工程款结算达成调解协议并由歙县人民法院出具民事调解书。天颂集团认为，根据其与徐双发诉讼案件中鉴定报告的组价，审计报告中相关工程款计算有误，故天颂集团于2016年4月20日诉至法院，提出如前之诉讼请求。
另查明：双方当事人均确认工程取费按照2000年定额确定。2000年定额是完成规定计量单位分项工程所需的人工、材料、施工机械台班的消耗量的标准，按照2000年定额的规定：1.1-384机械打眼爆破平基次坚石子目每100立方米基价为1762.31元(含人工费、材料费、机械费三项)，每100立方米所需消耗的材料为电雷管（即发）62个，硝铵炸药32.58kg。2.劳动保险费是指企业支付离退休职工的退休金（包括提取的离退休职工劳保统筹基金）、价格补贴、医药费、易地安家补助费、职工退职金、六个月以上的病假人员工资、职工死亡丧葬补助费、抚恤费、按规定支付给离退休干部的各项经费，已实行行业统筹的地市，由地市行业统筹管理部门按本地区的办法执行；凡未实行行业统筹的地市，其劳动保险费按间接费项目下的括号内费率执行。自2010年12月15日开始，黄山市即停止征收建筑安装工程劳动保险费。天颂集团提交的决算书显示：1.套用2000年定额1-384机械打眼爆破平基次坚石子目的路基土石方工程量为30余万立方米；2.所消耗材料中雷管数量为20余万发、硝铵炸药为100余吨；3.雷管（即发）定额价为0.47元/个，市场价为5.25元/个，硝铵炸药定额价为3.46元/kg,市场价为12元/kg；4.间接费按直接工程费的3.41%取费。在审计过程中，天颂集团主张涉案工程土石方爆破应套用2000年定额1-384机械打眼爆破平基次坚石子目，歙县审计局认为根据现场实际情况，案涉的土石方爆破属于山体大体积爆破开采土石方作为市政道路路基填方，不属于平基爆破范围，其实际使用的人工、材料、机械台班较少，不能套用2000年定额1-384机械打眼爆破平基次坚石子目。因双方就上述争议事项不能达成一致意见，天颂集团于2014年12月6日向安徽省建设工程造价管理总站发文请示明确2000年定额平基定义。2014年12月8日，安徽省建设工程造价总站在请示文件上批注“2000定额编制时，将沟槽与基坑定义范围未包括的内容作为平基考虑。”2014年9月16日，黄山市建筑设计研究院同样就争议事项向黄山市建设工程造价管理站发出咨询函，请示山体爆破能否套用2000年定额1-384子目。黄山市建设工程造价管理站就该问题请示安徽省建设工程造价管理总站，安徽省建设工程造价管理总站于2015年1月28日向黄山市建设工程造价管理站下发关于山体爆破定额套用问题的复函，内容为：“你站关于山体爆破定额套用问题的请示（黄造价字[2015]01号）收函。关于采用定额计价方式确定造价工程，遇定额缺项时，可根据工程实际情况，协商确定定额缺项部分的造价。”后在双方协商组价过程中，歙县审计局综合天颂集团爆破成本价加管理费进行组价，另加挖运填等费用，确定路基土石方综合单价为52.8元/立方米。天颂集团对该组价有异议，坚持主张套用2000年定额1-384机械打眼爆破平基次坚石子目计算。2015年5月20日，天讼集团在工程结算定案审核表中施工单位意见栏提出对审定价中的土石方爆破子目未按协议约定办理提出异议。2015年9月12日，天颂集团再次在工程结算定案审核表的施工单位意见栏中注明“因涉及土方爆破没有套用定额计算，违背了我公司与歙县人民政府签订的歙县循环经济园区基础设施BT投资建设协议书、补充协议一，补充协议二的约定，我方不同意，要求审计方要实事求是，公平、公正作出审计结论。”
再查：天颂集团与黄山市昱贝尔爆破工程有限公司2010年10月26日签订爆破工程施工合同一份，约定将歙县循环经济园独立土石方爆破工程交由黄山市昱贝尔爆破工程有限公司进行爆破作业，工程量约150万立方米（以实测、双方确认为准），爆破包工包料8.7元/立方米（不含挖运费用）。庭审中，天颂集团陈述土石方开采主要采用机械打眼爆破方式，部分采取铁牛方式施工。诉讼过程中，天颂集团未能提供涉案工程使用炸药和雷管等相关资料。依据天颂集团的申请向歙县公安局治安管理大队调取了涉案工程爆破作业的相关备案审批资料，根据黄山市昱贝尔爆破工程有限公司提交歙县公安局治安管理大队的备案审批材料，该公司申报的爆破器材品种及数量情况为84号乳化炸药100吨，3号铵油炸药150吨、导爆管毫秒雷管2万发、电雷管0.5万发。另根据该公司提交的爆破方案显示工程概况为歙县循环经济园区场地内山体土石方需爆破开挖平整，经现场实地勘察查明，该土石方平整工程南北（走）向山包总长度为2000m，单体山包长约50m，宽约30m，联体包长约1000m，宽约100m，高度为2-18m不等，该土石方总量约120万立方米，石方爆破方量约100万余立方米。在本案诉讼过程中，天颂集团确认徐双发的施工工程不含土石方爆破部分。
一审法院认为：本案中，天颂集团与歙县人民政府签订涉案项目BT投资建设协议书，约定由天颂集团采取BT模式对涉案项目进行投资建设。BT意即“建设—移交”，BT模式是政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式，系指项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设、并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。BT合同兼具我国合同法中建设工程施工合同和买卖合同属性，系复名合同。本案中，涉案项目已经竣工验收，双方当事人对于项目建设部分均没有异议。本案双方当事人主要是对审计结论作为政府的回购定价存有争议。天颂集团作为一家专业建筑工程企业，在缔约时已经知道以歙县审计局出具的审计报告作为定价依据，其自愿接受该定价方式并与歙县人民政府签订协议，其意思表示真实，内容不违反法律规定，故涉案的BT协议合法有效，歙县人民政府以审计报告定价结果支付天颂集团价款符合合同约定。现天颂集团对审计报告提出异议，应当提供充足的证据证明其主张成立。
从工程送交审计直至本案诉讼，审计部门与施工单位一直对于路基土石方的计价标准问题产生争议。天颂集团主张路基土石方应套用2000年定额1-384机械打眼爆破平基次坚石子目计价。对该问题评析如下：从爆破公司向公安机关报批的资料显示，涉案工程土石方爆破的对象是高度为2-18米不等的山包，总土石方量100余万立方米。双方争议的路基土石方即取自爆破山包产生的土石方。天颂集团主张套用2000年定额1-384机械打眼爆破平基次坚石子目计算工程款，则其在爆破施工过程中采用同样施工方式实际使用的材料、机械台班和人工与套用该定额所需消耗的材料、机械台班、人工应大致相当。但从爆破公司向公安机关申报的炸药和雷管数量来看，远远少于同样土石方量适用1-384机械打眼爆破平基次坚石子目所消耗的炸药和雷管数量，且天颂集团提交的决算书中列明的雷管和炸药数量与爆破公司向公安机关申报的情况亦相差很大；其次，天颂集团在庭审中陈述除了采取机械打眼爆破土石方，还采取了铁牛方式施工，但其未提供相应证据证明本案中所涉的路基土石方均系采取机械打眼爆破方式进行施工。另在审计过程中，安徽省建设工程造价管理总站2015年1月8日对黄山市建设工程造价管理站下发的关于山体爆破定额套用问题的复函文件中已经明确，关于采用定额计价方式确定造价工程，遇定额缺项时，可根据工程实际情况协商确定定额缺项部分的造价。虽2014年12月8日该站在天颂集团的请示文件中批注“2000定额编制时，将沟槽与基坑定义范围未包括的内容作为平基考虑。”，该站对两个请示的答复前后有所出入，2015年1月28日的复函时间在后，且系正式文件，应以该复函为准。对于歙县审计局按照该复函文件对路基土石方的组价，天颂集团提出异议，但其没有提供证据证明该组价明显低于市场价损害了其利益。综上，天颂集团主张增加土石方爆破工程款部分的诉讼请求，没有充分的事实依据，不予支持。
另关于道排管沟土石方工程款及一期道排劳保统筹费的问题，评析如下：对于审计部门的审计意见，天颂集团作为施工单位应进行认真核对，对于有异议的部分及时提出意见。本案中，从工程决算书送审至审计报告正式出具长达1年多的时间内，天颂集团一直未对道排管沟土石方工程款及一期道排劳保统筹费两项费用提出异议要求增加，且其已在定案审核表的施工单位意见栏盖章确认，其中仅对审计报告中路基石方爆破未适用2000年定额1-384机械打眼爆破平基次坚石子目问题提出异议，应视为其对审计部门除该部分工程款外其余部分审定价格的认可。现天颂集团要求增加道排管沟土石方工程款及一期道排劳保统筹费两项费用，亦没有提供充分的事实依据，无法支持。
综上，天颂集团的诉请均没有事实依据，不予支持。据此，案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百五十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回天颂集团的全部诉讼请求。案件受理费83301元，由天颂集团负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天颂集团提交的证据不属于新证据，且与本案无关联性，本院不予采信。
本院审理查明事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，关于天颂集团主张的道排管沟土石方工程款及一期道排劳保统筹费，双方在决算期间就决算事宜进行多次磋商，充分证明天颂集团作为专业施工单位对工程决算的慎重和专业。天颂集团在一审中明确相关劳保统筹费在其提交审计部门的决算书中并未纳入，在工程决算书送达天颂集团后，天颂集团仅对石方爆破问题提出异议并在定案审核表的施工单位意见栏盖章确认，应视为其对审计部门除该部分工程款外其余部分审定价格的认可。天颂集团在工程决算书送达一年后，要求增加该两项费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于天颂集团主张的道排土石方爆破工程款，天颂集团自认山体爆破与平基爆破系不同项目，天颂集团主张按平基爆破定额计算相关工程造价并无依据。安徽省建设工程造价管理总站批复遇定额缺项时，可根据工程实际情况协商确定定额缺项部分的造价。由此可见，定额缺项时如何确定造价并非能由某一第三方鉴定机构来确定标准，亦无法得出某一第三方鉴定机构确定的标准更具有公平性。双方已在协议中约定以审计部门的审计意见作为结算依据，道排土石方爆破工程款应以审计意见为准，天颂集团没有提供证据推翻审计意见，其主张由第三方鉴定机构另行决算没有依据。综上，天颂集团的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费83301元，由天颂建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴林丹
审 判 员 戴东辉
代理审判员 宋乾平
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 戴位峘
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。