江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终2049号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
负责人：娄伟民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王晓盼，江苏宏邺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩志凤（系刘安定母亲），女，1937年1月30日出生，汉族，住南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：史军，江苏金港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘莉（系刘安定女儿），女，1991年9月16日出生，汉族,住南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：顾璇，江苏高旗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹宝琴，江苏高旗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京天瀚德物流有限公司，住所地南京市栖霞区龙潭街道港城路5号。
法定代表人：陈德清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄崇亮，男，该公司职员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司(以下简称南京人保公司)因与被上诉人韩志凤、刘莉、南京天瀚德物流有限公司（以下简称物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院(2017)苏0113民初2556号民事判决，向本院提起上诉。在上诉期间即2017年11月22日刘安定死亡。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并依法通知刘安定的继承人韩志凤、刘莉参加本案诉讼，本案现已审理终结。
南京人保公司上诉请求：二审法院撤销一审判决中关于医疗费、误工费、护理费、被扶养人生活费的认定，查明事实，依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决在认定医疗费时，未扣除医保统筹支付金额，且由商业险处理的医疗费未依照合同约定扣除非医保用药，由侵权人及物流公司承担。2.一审判决认定刘安定每月6000元的误工费标准无依据，就该事实刘安定在一审中并未提交其工资发放的银行流水及其伤前伤后误工期内的个人所得税完税记录予以证明，仅凭单位出具的证明，故认定每月6000元误工费标准过高，且伤后是否存在真实收入减少无证据证明。3.一审判决认定护理费支付期限过长，结合刘安定年龄及伤情，其目前的生命状态异于常人，随时可能死亡，判决认定的10年护理期限违反关于护理费认定的法律规定。4.一审已查明被扶养人韩志凤每月有当地政府给付300元生活费，但在计算被扶养人生活费时未将该部分生活来源扣除，不符合法律规定。5.一审认定财产损失为800元，但一审判决在计算交强险限额时扣除1000元限额无依据。6.精神损害抚慰金认定标准过高。
刘莉辩称，1.关于南京人保公司要求扣除非医保用药的主张，南京人保公司在一审中并未拿出充分的证据证明，且根据最高院的司法解释，非医保用药的证明责任在保险公司，南京人保公司应当承担举证不能的法律后果。2.提交的电脑中财务账户显示的每个月的工资发放记录以及从税务局打印的税单均能证明刘安定在受伤前工资应为6500元／月，且刘安定有相应的银行卡，如法院需要可到银行核实。6000元／月的误工费标准，低于刘安定的实际收入水平。单位出具的误工证明及其提供的税单，可以证明刘安定在事故发生后无任何的纳税记录，单位也未发放工资。3.关于刘安定的护理费，一审法院认定适当。4.即使当地政府给付韩志凤每月300元的生活补贴，但韩志凤的被扶养人生活费的标准远低于人均可支配收入，故法院在综合考量的情况下未对该部分生活来源进行扣除适当。5.对于财产损失，如一审法院计算错误，可以扣除。6.关于精神抚慰金，法院认定2万元并未过高。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
韩志凤辩称，同意刘莉的答辩意见。
物流公司辩称，关于非医保用药的费用，不同意承担。其他同意南京人保公司的意见。
原审原告向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿各项损失计590994.3元（医疗费447054.17元、住院伙食补助费10800元、营养费12000元、护理费1127520元、误工费156000元、交通费2500元、残疾赔偿金827131.2元、被扶养人生活费34032.5元、残具辅助器具费2585元、鉴定费2280元、精神抚慰金80000元、车辆损失3000元，其中，超出交强险部分要求原审被告按30%责任比例承担，同时扣除物流公司垫付的303394.51元），并判令原审被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年5月6日6时10分许，刘安定无摩托车驾驶证驾驶无号牌普通两轮摩托车沿疏港大道由东向西通过龙潭港码头红绿灯路口时，因违反交通信号灯指示，结果与由西向北左转弯通过此路口的由史维义驾驶牌号为苏Ａ×××××/苏Ａ×××××重型半挂货车发生碰撞，造成刘安定受伤及两车受损的交通事故。南京市公安局交通管理局第七大队经勘查后于2015年8月3日作出宁公交认字（2015）第05006号道路交通事故认定书，认定刘安定承担此事故主要责任、史维义承担次要事故责任。苏Ａ×××××/苏Ａ×××××号货车为物流公司所有，该车于事故期间在南京人保公司投保有交强险和限额100万且附不计免赔的三责险。史维义系物流公司驾驶员，并在履行物流公司职务行为时发生本起事故。事故造成刘安定颅脑以及多发性骨折损伤，刘安定为此分别在江苏省中西医结合医院和南京鼓楼医院以及长征医院南京分院共计住院治疗216天（其中在重症监护病房监测治疗9天）。发生医疗费数额共计439117.14元（含物流公司垫付款303394.51元）、医疗辅助器具费用2585元。2017年4月27日，南京东南司法鉴定中心接受刘安定方委托，于同年5月3日作出东南司法鉴定中心（2017）发临鉴字第878号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘安定颅脑损伤后处于植物人状态构成道路交通事故1级伤残，T6椎体粉碎性骨折构成道路交通事故9级伤残、颅骨缺损6平方厘米构成道路交通事故10级伤残；建议误工期限以自受伤之日起至评残前1日止为宜，营养期限共计以240日为宜；被鉴定人刘安定存在完全护理依赖，需长期护理，护理人数建议住院期间2人、出院后1人为宜。刘安定方为此支付鉴定费2960元。经查，南京东南司法鉴定中心具有伤残等级鉴定资质，所涉鉴定意见，依据充分、结论明确，且程序合法。
刘安定父母（父刘礼达，已故；母韩志凤，健在，现年80岁）育有4个子女，子女均已成年并健在。母亲韩志凤现除享有每月地方政府给予的300元生活费补贴外，无其他经济收入。刘安定系本市常住人口，事发时属南京紫金表面处理有限公司员工，月工资收入平均6000元许，事故发生后，单位停发其工资。
另查明，刘安定方对其所主张的护理费和交通费以及车辆损失，未能提供充分有效证据予以证实，同时，南京人保公司对其所主张的非医保用药费用免于赔付意见，亦未能提供相关证据证实。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。刘安定因交通事故所致损害，依法有权获得赔偿。案涉事故系因刘安定和史维义共同违反道路交通安全法律、法规所致，公安部门所作出的事故认定书，与事实和法律规定相符，法院予以确认。本起事故属于机动车之间的交通事故，且刘安定和史维义分别承担主、次事故责任，故法院依法确认刘安定和史维义所承担的事故责任比例分别为70%和30%。因史维义在本次事故中所从事的驾驶行为属物流公司单位行为，且无证据证明史维义对于事故的发生具有故意或重大过失，为此，史维义对本次事故所负的民事赔偿责任依法应归由物流公司承担，史维义在本案中不承担民事赔偿责任。本起事故于保险期间内发生，南京人保公司作为苏Ａ×××××/苏Ａ×××××号机动车交通事故交强险和三责险保险人，其依据道路交通安全法和保险法以及相关交通事故损害赔偿之规定，负有按交强险和三责险合同约定对本起事故的损害依法作出赔偿的义务，物流公司对超出保险赔付的合理事故损失，依法应承担30%赔偿责任。南京人保公司主张非医保用药费用免赔的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，对此，法院不予采信。涉案鉴定意见书系由具备法定鉴定资质和资格的鉴定机构和鉴定人员作出，且鉴定程序和鉴定内容均合乎法律规定，故法院对此鉴定结论意见予以采纳。刘安定所主张的伤残等级、护理和营养以及误工期限，有事实依据，法院依法确认，所涉鉴定费用因不在保险赔付责任之列，故此应由物流公司承担30%。护理费和交通费以及车辆损失方面，刘安定方虽未能提供相关损失依据，但考虑到刘安定方因本起事故所致的上述损失客观存在，故法院给予酌定，其中，住院期间护理费酌定每人每天100元、出院后护理费酌定每人每月2500元、交通费酌定1500元、车辆损失酌定800元。护理时间原则上按20年计算，考虑到目前刘安定的身体状况，法院暂计付10年，此后刘安定身体若为恢复，仍需他人护理，可由刘安定方待本期护理时间期满后再行主张。物流公司垫付的303394.51元于本案一并结算，此款可由南京人保公司一并代为结付。
综合本案事实，法院对刘安定在本案中所主张的合理事故损失确认如下：医疗费439117.14元、住院伙食补助费6480元、营养费7200元、护理费341400元（100元/天×207天×2人+2500元/月×120月）、误工费144000元（6000元/月×24月）、交通费1500元、残疾赔偿金803040元、医疗辅助器具费2585元、被扶养人生活费33041.25元（26433元/年×5年÷4人）、鉴定费2950元、精神抚慰金20000元、车辆损失800元，合计1802113.39元。上述事故损失，依法应由南京人保公司在其所承保的交强险赔偿限额内赔付121000元、三责险限额内赔付503449.02元［（1802113.39-121000-2950）×30%］，合计624449.02元，并由物流公司赔偿885元（2950×30%），余下事故损失由刘安定自行负担。扣除物流公司垫付款，南京人保公司实际给付刘安定赔偿款应为321054.51元，并同时给付物流公司302509.51元。
一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十日内赔付刘安定各项损失合计321054.51元，并同时给付南京天瀚德物流有限公司302509.51元。二、驳回刘安定对南京天瀚德物流有限公司诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
二审中，经各方核算至刘安定死亡时的护理费为101400元，各方均无异议，本院予以认定。
被上诉人刘莉、韩志凤二审中要求增加赔偿因刘安定死亡所产生的丧葬费36342元（按照江苏省上一年度职工年工资72684元计算六个月）和处理丧葬事宜的交通费、误工费5000元。
对于刘莉、韩志凤新增的诉讼请求，南京人保公司、物流公司均同意在二审中一并处理，并由法院依法认定该两项请求的数额。
本案二审的争议焦点为：一审法院认定的医疗费、误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、财产损失及护理费是否适当。
关于医疗费，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，刘安定受伤后，医院根据其伤情及治疗所需开具用药医嘱，作为患者对于医院所用药品是否属于医保范围无从选择和控制，并已实际支付相应费用，其支出的医疗费用属于实际损失。上诉人亦未能举证证明用药中存在的非医保用药明细金额及相应替代性用药的明细金额，上诉人南京人保公司没有提供证据证明其就扣除医保范围外用药费用条款向物流公司尽到了明确说明义务，该免责条款的适用条件尚不具备。上诉人该项上诉主张，本院不予支持。
关于误工费，本院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。一审中，刘安定提交工作单位的证明、计酬统计表及税收完税汇总证明，一审法院据此认定其误工费，有事实和法律依据。
关于被扶养人生活费，本院认为，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，韩志凤年迈且丧失劳动能力，虽然享有每月地方政府给予的300元生活费补贴，但并不由此免除赡养义务，一审法院认定被扶养人生活费33041.25元（26433元/年×5年÷4人），并无不当，上诉人的该项主张缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于精神损害抚慰金，本院认为，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度以及以侵权行为所造成的后果等因素确定，一审法院交通事故各方当事人的过错程度及原因力等因素酌定精神损害抚慰金20000元并无明显不当，本院予以确认。上诉人南京人保公司提出的该项上诉请求，依据不足，本院不予采纳。
上诉人主张一审认定财产损失800元，但一审判决在计算交强险限额时扣除1000元限额无依据。本院经审查，一审认定车辆损失为800元，但在计算交强险限额时，按照1000元限额赔付，处理有误，被上诉人对此认可，故南京人保公司在交强险限额内应赔偿财产损失800元。
关于护理费。因在一审判决后，本案上诉期间刘安定死亡，二审中，经各方核算护理费为101400元，各方均无异议，本院予以认定。
关于被上诉人刘莉、韩志凤二审中要求增加赔偿因刘安定死亡所产生的丧葬费36342元（按照江苏省上一年度职工年工资72684元计算六个月）和处理丧葬事宜的交通费、误工费5000元。本院认为，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。因刘安定因交通事故造成颅脑损伤后处于植物状态一级伤残，T6椎体粉碎性骨折九级伤残、颅骨缺损6平方厘米以上十级伤残，并在上诉期间即2017年11月22日死亡，刘莉、韩志凤主张丧葬费36342元，符合法律规定，本院予以支持。关于处理丧葬事宜人员的交通费和误工费，其主张5000元，虽未提供相应的票据，但该部分支出系客观存在，本院予以支持。
综合本案事实，本案合理事故损失为：医疗费439117.14元、住院伙食补助费6480元、营养费7200元、护理费101400元、误工费144000元、交通费1500元、残疾赔偿金803040元、医疗辅助器具费2585元、被扶养人生活费33041.25元、鉴定费2960元、精神抚慰金20000元、车辆损失800元、丧葬费36342元、处理丧葬事宜的误工费和交通费5000元，合计1603465.39元。上述事故损失，依法应由南京人保公司在其所承保的交强险赔偿限额内赔付120800元（包括精神抚慰金20000元）、三责险限额内赔付443911.62元［（1603465.39-120800-2960）×30%］，合计564711.62元，并由物流公司承担鉴定费888元（2960×30%），余下事故损失由刘莉、韩志凤自行负担。因物流公司已垫付303394.51元，并需负担鉴定费888元、一审案件受理费3301元，余款为299205.51元。南京人保公司实际给付刘莉、韩志凤赔偿款为265506.11元，并同时给付物流公司299205.51元。
综上所述，南京人保公司的关于财产损失计算及护理费的上诉请求成立，本院予以支持，其余上诉理由不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审中出现新的事实，一审判决予以变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市栖霞区人民法院(2017)苏0113民初2556号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十日内赔付刘莉、韩志凤各项损失合计265506.11元，并同时给付南京天瀚德物流有限公司299205.51元；
三、驳回刘莉、韩志凤的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3301元，由南京天瀚德物流有限公司负担（已在垫付款返还中一并处理）；二审案件受理费1078元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担678元，由刘莉、韩志凤负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 赵珺珉
审判员 李明伟
审判员 陈礼苋
二〇一八年七月三十日
书记员 任 敬