湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第03326号
上诉人（原审原告）：刘林强，男，1985年9月20日出生，汉族。
委托代理人：向建明，长沙市鑫海法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂，住所地长沙市经济开发区。
负责人：孙加平，该厂厂长。
委托代理人：何龙，男，1987年9月14日出生，汉族，系该厂员工。
上诉人刘林强与上诉人北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂（以下简称北汽福田长沙汽车厂）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2015）长县民初字第15号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，刘林强的委托代理人向建明以及北汽福田长沙汽车厂的委托代理人何龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：一、双方当事人无争议的事实：1、刘林强的入职时间是2003年12月1日，从事操作工和采购工作；2、北汽福田长沙汽车厂从2006年10月开始为刘林强缴纳养老保险，从2007年1月开始缴纳医疗保险，从2007年11月开始缴纳生育保险，从2007年2月开始缴纳工伤保险，从2008年1月缴纳失业保险；3、刘林强离职前12个月的月平均工资为3255元；5、刘林强、北汽福田长沙汽车厂发生劳动争议后，刘林强于2014年11月以北汽福田汽车长沙汽车厂为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决事项“一、被申请人向申请人支付从2003年11月至2014年8月解除劳动合同经济补偿金35805元。二、被申请人向申请人支付带薪年休假工资17958.6元。三、被申请人向申请人支付克扣�一个月工资3255元。”该会于2014年12月8日作出长县劳人仲案字（2014）第276号仲裁裁决书，裁决如下：一、裁决被申请人向申请人支付未休年休假的工资2993元。二、裁决被申请人向申请人支付2014年7月工资3255元。三、驳回申请人其他仲裁请求。刘林强不服仲裁裁决诉至法院。北汽福田长沙汽车厂未起诉。刘林强在仲裁阶段未就本案诉讼请求第一项和第四项的请求向仲裁委提出主张。二、双方当事人有争议的事实：1、关于刘林强从2014年8月5日起属于旷工还是刘林强已经向北汽福田长沙汽车厂解除了劳动合同。北汽福田长沙汽车厂主张刘林强从2014年8月5日起存在旷工事实，北汽福田长沙汽车厂向刘林强邮寄了通知，要求刘林强复工，2014年8月26日作出解除劳动合同的处理通知，并以邮寄送达的方式解除劳动合同。刘林强主张已提前解除了劳动合同关系，不存在旷工的问题，并对北汽福田长沙汽车厂提交的证据质证认为，对复工通知的合法性有异议，在北汽福田长沙汽车厂向刘林强发通知之前，刘林强已经向北汽福田长沙汽车厂解除了劳动合同。法院审查认为，劳动者可以提出解除劳动合同，鉴于本案中刘林强已于2014年7月15日通过直接送达的方式向北汽福田长沙汽车厂公司提出解除劳动合同的申请报告，实际工作至2014年8月4日，双方劳动关系已解除，此后，北汽福田长沙汽车厂不应再继续对刘林强考勤，故法院认定刘林强从2014年8月5日起不存在是否旷工的问题。2、关于刘林强是否曾通知北汽福田长沙汽车厂解除劳动合同。刘林强主张曾于2014年7月15日当面向北汽福田长沙汽车厂送达解除劳动合同申请报告，并提交了解除劳动合同申请报告函、送达文书拍的照片，用以证明刘林强解除劳动合同的原因以及刘林强解除劳动合同已提前�知北汽福田长沙汽车厂，并已送达。北汽福田长沙汽车厂质证认为，对以上证据有异议，解除劳动合同申请报告函中的时间是2014年7月15日，但在照片上没有显示时间，对证据的真实性，关联性有异议，仅仅是一张照片而已，无法体现刘林强方的证明目的。照片上的这个女孩虽然穿的是北汽福田长沙汽车厂公司的工作服，但是否是北汽福田长沙汽车厂公司员工暂时还不确定，而且照片上没有体现刘林强本人，办公室是敞开的，谁都可以进办公室拍照。法院认为，结合刘林强提交的证据以及刘林强未去上班的行为表示，如北汽福田长沙汽车厂认为刘林强送达的不是解除劳动合同申请报告函，其可以提供相应的证据予以证实，但北汽福田长沙汽车厂没有提交，因此采信刘林强的主张，刘林强曾通知北汽福田长沙汽车厂解除劳动合同。
原审法院认为：一，关于刘林强主�北汽福田长沙汽车厂支付解除劳动合同经济赔偿金71610元的诉讼请求，庭审中，法庭询问刘林强代理人，“该项诉讼请求在仲裁阶段是否已经作为仲裁申请请求提出”，刘林强代理人表述为“在仲裁阶段没有提出赔偿金，只提了经济补偿金”。经济补偿金和赔偿金二者法律性质不同，适用依据和前提均不同，刘林强的该项请求未经仲裁前置程序，不符合《劳动法》第79条之规定。刘林强主张赔偿金的理由，经询问，刘林强解释为离厂原因，有以下几点：（1）、从2003年11月至2006年9月北汽福田长沙汽车厂没有给刘林强缴纳社保，违反了法律的强制性规定。（2）、北汽福田长沙汽车厂未按法律规定，给刘林强安排带薪年休假，侵犯刘林强的财产权或者休息权。（3）北汽福田长沙汽车厂休息日安排加班和平时安排延长劳动时间，北汽福田长沙汽车厂从未向刘林强支付过加班费。经过庭审举证、质证，刘林强的第一项理由，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，系用人单位支付经济补偿金的情形，并不是支付赔偿金的理由。刘林强的第二项理由，法院认定北汽福田长沙汽车厂应支付刘林强2013年和2014年的带薪年休假工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条之规定，“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工�标准支付劳动者工资的。”符合该条之情形可以支付赔偿金，且系“迫使”劳动者提出解除劳动合同的，本案中，北汽福田长沙汽车厂未安排刘林强享受带薪年休假或者已支付年休假工资，但刘林强的情形并未达到“迫使”的程度，并不符合该条之规定。刘林强的第三项理由，刘林强并未举证证明加班事实的存在，且刘林强在本案的诉讼请求中也并未主张加班费，故也不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条第（四）款之规定。刘林强认为支付赔偿金的法律依据是《劳动合同法》第85条之规定，该条规定的是劳动行政部门处理的事项及责令用人单位加付赔偿金的情形，适用该法条的前提是由劳动行政部门先行处理。另根据《劳动合同法》第48条之规定，用人单位支付赔偿金的前提是用人单位违法解除劳动合同的，本案�，刘林强未主张北汽福田长沙汽车厂违法解除劳动合同，刘林强主张的是通过直接送达解除合同申请报告的方式解除了劳动合同，刘林强先向北汽福田长沙汽车厂提出解除合同，故也不符合该法条之情形。综上，刘林强主张支付赔偿金的理由中，部分理由符合支付经济补偿金的情形，刘林强的以上情形不符合《劳动合同法》及相关司法解释规定的支付赔偿金的条件或情形，证据不足，故法院对刘林强的该项诉讼请求不予支持，但经济补偿金应予以支持。根据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”在本案中，刘林强以“北汽福田长沙汽车厂未安排带薪年休假、欠缴刘林强2003年11月至2006年9月的养老、医疗、工伤、失业、生育保险费用”为由提出解除劳动合同，符合劳动合同法关于支付经济补偿的条件，依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿计算标准，劳动合同法自2008年1月1日施行，刘林强、北汽福田长沙汽车厂劳动关系在2008年1月1日前已经建立，在2008年1月1日后解除或者终止，依照劳动合同法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿的年限应自2008年1月1日开始计算，即从2008年1月1日计算到2014年8月4日，共计6年7个月3天，经济补偿标准折算为7个月，双方一致认可刘林强离职前12个月月平均工资为3255元∕月，法院支持的经济补偿金为22785元（3255元∕月×7个月），故法院对刘林强的该项诉讼请求在22785元的范围内予以支持。二、关于刘林强请求判决北汽福田长沙汽车厂支付带薪年休假工资8979元的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》的规定，刘林强作为北汽福田长沙汽车厂的职工，享有带薪年休假。北汽福田长沙汽车厂辩称已按法定标准向刘林强支付年休假工资，因《工资支付暂行规定》第六条规定用人单位应保存工资支付记录两年以上备查，而北汽福田长沙汽车厂未提交历年向刘林强支付年休假工资的证据，故法院认定北汽福田长沙汽车厂2013年、2014年未向刘林强支付年休假工资，2012年及之前的工资支付记录，北汽福田长沙汽车厂已无举证责任。刘林强未提交证据证明2012年及之前的工资发放情况，故法院难以认定北汽福田长沙汽车厂未向刘林强支付2012年之前的年休假工资。年休假工资的性质是劳动报酬，北汽福田长沙汽车厂的时效抗辩理由不能成立。本案中，刘林强自2003年12月1日至2014年8月4日在北汽福田长沙汽车厂处工作，根据刘林强的工作年限，2013年刘林强可以休带薪年休假5天。2014年度刘林强可以休带薪年休假10天，因刘林强实际工作至2014年8月4日，故刘林强2014年度实际可休年休假天数为5.86天（214天÷365天×10天），不足6天，按5天计算。综上，刘林强2013年和2014年合计可休10天，北汽福田长沙汽车厂应支付刘林强的带薪年休假工资为2993元（3255元∕月÷21.75天×10天×200%），法院对刘林强的该项诉讼请求在2993元的范围内予以支持。三、关于刘林强请求判决北汽福田长沙汽车厂支付克扣的一个月工资3255元的诉讼请求，刘林强向北汽福田长沙汽车厂提出解除劳动合同的申请报告后，也未办理离职手续，7月的工资双方未结算。刘林强提起仲裁后，仲裁委裁决北汽福田长沙汽车厂支付刘林强2014年7月工资3255元，北汽福田长沙汽车厂并未起诉，视为认可仲裁裁决。故法院对刘林强�该项诉讼请求予以支持。四、关于刘林强请求判决北汽福田长沙汽车厂向刘林强赔偿失业救济金30360元的诉讼请求，未经仲裁前置程序，法院不予审查。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《工资支付暂行规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限北汽福田长沙汽车厂于判决生效之日起十日内向刘林强支付经济补偿22785元；二、限北汽福田长沙汽车厂于判决生效之日起十日内向刘林强支付带薪年休假工�2993元；三、限北汽福田长沙汽车厂于判决生效之日起十日内向刘林强支付2014年7月工资3255元；四、驳回刘林强其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，减半收取5元，由北汽福田长沙汽车厂负担。
刘林强不服原审判决，上诉称：1、一审法院在北汽福田长沙汽车厂应当向刘林强依法支付经济补偿的年限应从2003年12月1日计算至2014年8月4日止的情况下，错误认定北汽福田长沙汽车厂应当向刘林强支付经济补偿的年限只从2008年1月1日计算至2014年8月4日止。2、国家从2008年1月1日开始施行职工带薪年休假制度。刘林强一直从2008年1月1日开始向北汽福田长沙汽车厂要求休带薪年休假，刘林强提交了向北汽福田长沙汽车厂主张带薪年休假工资诉讼时效一直在不断中断的证据，故请求二审法院判决北汽福田长沙汽车厂向刘林强支付带薪年休假工资从2008年1月1日开始计算至2014年8月4日止。3、一审法院判决北汽福田长沙汽车厂向刘林强支付的2014年7月工资3255元，既有事实依据，又有法律依据，请求二审法院依法予以维持。综上，请求：1、维持原审判决第三项关于支付2014年7月工资的判决；2、改判北汽福田长沙汽车厂向刘林强支付从2003年12月1日至2014年8月4日解除劳动合同经济补偿金39060元。3、改判北汽福田长沙汽车厂向刘林强支付从2008年1月1日至2014年8月4日带薪年休假工资10475.9元；4、判决北汽福田长沙汽车厂承担二审诉讼费用。
针对刘林强提出的上诉意见，北汽福田长沙汽车厂辩称：1、刘林强的一审诉讼请求是要求北汽福田长沙汽车厂支付经济赔偿金，并非经济补偿金，而一审法院在驳回刘林强经济赔�金诉讼请求的同时，却又裁决北汽福田长沙汽车厂向其支付经济补偿金，裁决结果超出了刘林强的诉讼请求，一审法院法律适用错误。即使要支付经济补偿金，也应从2008年开始计算。2、未休年休假工资一审法院判决正确。3、刘林强2014年7月工资3255元未支付我们认可，是由于刘林强未办理离职手续，所以没有结算。
北汽福田长沙汽车厂亦不服原审判决，上诉称：1、经济赔偿金和经济补偿金二者法律性质不同，所适用的法律依据和事实依据均不相同。刘林强的一审诉讼请求是要求北汽福田长沙汽车厂支付经济赔偿金，并非经济补偿金，而一审法院裁决北汽福田长沙汽车厂支付经济补偿金，超出了刘林强的诉讼请求，原审判决系法律适用错误。2、刘林强一审期间提交的照片（证据七）存在疑点，依法不能单独作为认定其“已经提前送达解除劳动合同申请”事实的依�，刘林强“依据《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同关系”的诉讼主张不成立。一审法院依据该照片及其从8月5日起未上班的行为等，并以“北汽福田长沙汽车厂不能提供其他证据证明该照片不是刘林强送达《解除劳动合同申请报告函》”等事由，推定“刘林强在2014年7月15日向北汽福田长沙汽车厂送达了《解除劳动合同申请报告函》而单方面解除劳动合同关系”，并认定其“自2014年8月5日起不上班不属于旷工”，属于认定事实错误。3、未参加2003年12月至2006年12月的社会保险不能构成刘林强依据《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同的理由。本案即使是刘林强提出解除劳动合同申请，也不应认定其是依据《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同。一审法院认定刘林强是依据《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同关系，并裁决北汽福田长沙汽车厂应向刘林强支付经济补偿金，事实认定错误。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、依法改判驳回刘林强要求支付经济补偿金的请求。3、本案及一审全部诉讼费用由刘林强承担。
针对北汽福田长沙汽车厂提出的上诉意见，刘林强辩称：1、经济赔偿金与经济补偿金不相矛盾。2、《劳动合同法》第37条、第38条规定了劳动者有单方解除劳动合同的权利。刘林强以北汽福田长沙汽车厂未缴纳社保、未休年休假等为由向北汽福田长沙汽车厂送达了解除劳动合同的申请报告，北汽福田长沙汽车厂应当支付经济补偿金。3、2008年1月1日之前经济补偿金适用的劳动法。劳动法第72条规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险，第100条规定不缴纳社保的责任。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦�为：1、北汽福田长沙汽车厂是否应当向刘林强支付经济补偿金。如需支付，应从什么时候开始计算。2、北汽福田长沙汽车厂应向刘林强支付几年的未休年休假工工资。
关于焦点一。经审查，第一、根据现有证据，原审法院采信刘林强的主张，认定刘林强曾通知北汽福田长沙汽车厂解除劳动合同并无不当，本院予以确认。故对于上诉人北汽福田长沙汽车厂提出的原审法院认定刘林强“自2014年8月5日起不上班不属于旷工”属于认定事实错误的上诉意见，本院不予支持。第二、本案中，刘林强以北汽福田长沙汽车厂未安排带薪年休假、未依法缴纳社会保险为由提出离职符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。且经济补偿金和赔偿金均是关于劳动者与用人单位之间解除劳动合同后如何补偿的条款，属于同一性质。故原审法院判决北汽福田长沙汽车厂应向刘林强支付经济补偿金并无不当。但是刘林强提出离职的情形，不符合2008年之前用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的规定。因此，上诉人刘林强提出的要求北汽福田长沙汽车厂支付2008年之前的经济补偿金的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。原审法院判决北汽福田长沙汽车厂应当自2008年1月1日起向刘林强支付经济补偿金是正确的。上诉人北汽福田长沙汽车厂提出的不应向刘林强支付经济补偿金的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”本案中，北汽福田长沙汽车厂未提供安排刘林强已休带薪年休假或已支付刘林强2013年、2014年未休年休假工资的证据，应当承担举证不能的后果。原审法院判决北汽福田长沙汽车厂应当向刘林强支付2013年、2014年未休年休假工资于法有据，本院予以认可。上诉人刘林强提出的要求北汽福田长沙汽车厂从其入职之日起支付未休年休假工资的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
至于上诉人北汽福田长沙汽车厂提出的不应支付刘林强2014年7月工资3255元的问题。因北汽福田长沙汽车厂未支付该款项且二审庭审中也认可应支付该款项，故对北汽福田长沙汽车厂的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人刘林强、上诉人北汽福田长沙汽车厂提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百�十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由刘林强和北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 戴 静
代理审判员 王红兰
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 钟志彬
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……