宁波市江东区人民法院民 事 判 决 书（2O15）甬东民初字第792号原告：胡修利，男，1973年10月23日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：黄立羊、高燕，浙江红邦律师事务所律师。被告：浙江盛峰建设有限公司，住所地浙江省象山县。法定代表人：陈启发，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑一峰、王海庆，浙江共业律师事务所律师。被告：宁波万明置业有限公司，住所地浙江省宁波高新区。法定代表人：宗卫国，该公司总经理。委托诉讼代理人：周丽霞，浙江导司律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅雷，浙江导司律师事务所实习律师。原告胡修利与被告浙江盛峰建设有限公司(以下简称盛峰公司)、宁波万明置业有限公司(以下简称万明公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年5月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡修利的委托诉讼代理人高燕，被告盛峰公司的委托诉讼代理人郑一峰、王海庆，被告万明公司的委托诉讼代理人周丽霞、傅雷到庭参加诉讼。诉讼中，原告向本院提出财产保全申请，后申请解封，本院依法予以准许。本案现已审理终结。原告胡修利向本院提出诉讼请求：1.要求被告盛峰公司支付原告工程款7043145.42元；2.被告万明公司对上述款项在欠付的工程款5755439.42元范围内承担连带责任。事实和理由：2013年12月，两被告签订《宁波万科公园里项目桩基工程施工合同》一份，约定：被告万明公司将宁波万科公园里项目的工程桩、围护桩发包给被告盛峰公司，工期为80日历天，开工时间为2013年10月30日，如有变化以万明公司提前书面通知为准。合同暂定造价为31933265元，综合单价包干，工程量按实际结算，措施费包干，结算不予调整。胡修利代表盛峰公司行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。桩基施工完成支付工程进度款80%，桩基工程验收备案完成后支付工程进度款的85%，地下室完成结算后支付桩基工程保修金以外的工程尾款。结算后支付至工程结算造价的97%，剩余3%作为质量保证金。保修款自桩基工程验收合格后起满两年，且万明公司对工程质量无异议后30天内即与盛峰公司办理结算，将剩余保修款一次性支付给盛峰公司。合同落款处由原告作为盛峰公司代表签字。盛峰公司承接该工程后，以内部承包形式将之交由原告实际施工，双方陆续签订了《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》及《补充协议》各一份，就双方的权利义务进行了约定。上述合同签订后，原告组织人员进行实际施工，期间伴有工程量增加，最终在约定期限内完工并验收备案。2014年7月15日，原告将结算资料交予被告万明公司。施工期间，被告盛峰公司收到万明公司工程款，并向原告支付部分款项，但余款经原告多次催讨仍未支付。被告盛峰公司辩称，对两被告间签订有施工合同及合同内容无异议。原告仅是被告盛峰公司的项目负责人，无权对外代表盛峰公司进行造价结算，现因两被告尚未最终结算，原告主张工程款的条件尚未成就，故请求驳回原告的诉讼请求。被告万明公司辩称，对两被告间签订有施工合同及合同内容无异议。对下列事项有异议：一、原告主张其系实际施工人缺乏事实与法律依据。根据两被告签订的施工合同落款情况，本被告认为原告系被告盛峰公司的员工，并不知晓其与盛峰公司间的内部关系。二、本被告付款条件尚未成就。即使原告为实际施工人，原告亦无权向本被告主张工程款。原告提供的造价书仅是初步造价，并非承包双方的最终结算依据，涉案工程至今尚未完成结算，故根据合同约定，本被告的付款条件尚未成就。另，施工方尚未向本被告提交涉案工程的全额工程款发票，本被告可暂缓支付剩余工程款。三、涉案工程未按约施工，施工方应承担违约责任。根据合同约定，施工过程中不能出现三类桩，而在原告提供的联系单中绝大部分是三类桩的维修费用，故原告无权主张该部分费用，相反为此给本被告造成的200多万加固费用损失及相应的违约责任应由施工方承担。本院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据认定如下：1.原告提供《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》、《补充协议》、（2014）甬鄞民初字第1998号民事判决书及生效证明、社会保险费参保证明原件各一份，拟证明被告盛峰公司以内部承包方式将涉案工程交由原告实际施工的事实。经质证，被告盛峰公司对两份合同的真实性、合法性及关联性均有异议，两份合同的公章均系原告伪造。被告万明公司对两份合同真实性无法核实。两被告均对判决书及生效证明、社保参保证明的真实性无异议，但对关联性有异议。本院认为，虽两被告对合同的真实性提出异议，但未提供反驳依据，亦未申请鉴定。现原告提供有合同原件，且鄞州法院判决书事实查明部分就补充协议的内容进行了陈述，与本案所涉补充协议内容一致，故本院对两份合同的真实性予以确认。因两被告对判决书及生效证明、社保参保证明的真实性无异议，本院予以确认。2.原告提供工程造价咨询报告书、竣工结算造价协议清单原件各一份，汇总表、工程签证单、联系单、计算表、计费项目等材料一组，图纸七套，付款证�原件一份，工程确认单复印件一份，拟证明涉案工程造价经审核为37360758元，被告万明公司尚欠工程款5755439.42元；原告代为支付了测试费用；原告因工程量增加延期，故不存在违约；涉案工程已经验收合格并备案，原告主张工程款条件成就。经质证，被告盛峰公司对工程造价咨询报告书、竣工结算造价协议清单的真实性均无异议，但认为原告作为本被告内部员工，无权对外进行结算，原告提供的工程联系单中有部分系其他工程，故对真实性、关联性均有异议。被告万明公司对工程造价咨询报告书、竣工结算造价协议清单的真实性、合法性均无异议，对汇总表的真实性予以确认，但认为该表仅表示本被告收悉，并不作为最终结算依据，被告在工地管理项目混乱，上述其他证据中公章并非本被告所盖。本院认为，对两被告无异议的证据，本院予以确认。原告提交的其他证据主要是为证明工程量及价款，现原告后提供的工程造价咨询报告书、竣工结算造价协议清单已就原起诉时主张的工程量、价款等进行了变更，故本院对关联性不予认定。3.原告提供银行对账单、取款凭证、银联小票、情况说明、地税发票盖章原件一组，拟证明涉案工程税金由原告自行缴纳。经质证，被告盛峰公司对除情况说明外其他证据的真实性无异议，认可盛峰公司向万明公司开具的发票与地税发票金额一致，即为32010938元。被告万明公司对上述证据的真实性无异议。本院认为，因两被告对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。4.被告盛峰公司提供个人所得税纳税申报�原件一份、发票原件三份，任命通知、民工工资单、施工材料供应合同、工作证复印件一组，拟证明原告系被告盛峰公司内部员工，非实际施工人，涉案工程对外施工材料的购买、民工工资的发放等均由本被告实施。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，但对待证事实不予认可。被告万明公司对该组证据的真实性无异议。本院认为，因原告与被告万明公司对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据予以确认。5.被告盛峰公司提供立案决定书、鉴定结论通知书、欠条、担保函复印件各一份，拟证明原告因涉嫌伪造印章已被象山县公安局立案侦查，故本案应当中止审理。经质证，原告表示公安确有介入，但未对原告采取任何措施。被告万明公司对真实性无法核实。本院认为，该组证据从内容上看与本案不存在直接关联性，亦不存在与本案民事纠纷必须“先刑后民”的情形，故对该组证据的关联性不作认定。6.被告万明公司提供付款申请单，进度、质量完成情况确认表，付款凭证原件各一份，拟证明被告盛峰公司系实际施工人，原告系盛峰公司员工，本被告已支付工程款27621802元，超过合同约定85%的付款节点。经质证，原告对申报部分及付款凭证均无异议，但最终核定系由被告万明公司作出，原告不予认可。被告盛峰公司对万明公司以转账方式支付至盛峰公司名下的工程款均予以认可，对于直接支付给原告的款项是否为本案工程款由法院认定。本院认为，因原告与被告盛峰公司未对真实性提出异议，本院对该组证据的真实性予以认定。7.被告万明公司提供身份证明原件一份、情况说明原件二份，拟证明原告提供的汇总表并不能作为最终结算依据。经质证，原告对身份证明的真实性无异议，对情况说明的真实性及证明力有异议。被告盛峰公司对上述证据均无异议。本院认为，因本院在以上证据认定时对汇总表的关联性不予认定，故对本组证据的关联性亦不作认定。8.被告万明公司提供工程确认单复印件一份，拟证明涉案工程超期207天，故应从工程总价款中扣除违约金1035000元。经质证，原告对真实性无异议，但对证明目的有异议，确认单中所涉时间系整�工程周期，并非合同所述的施工工期，且涉案工程工期延长的主要原因在于工程量增加。被告盛峰公司未对该证据提出异议。本院认为，因被告万明公司在本案中未提出反诉，故就违约金的诉讼主张与本案无涉，对该证据的关联性不予认定。9.被告万明公司提供工程扣款通知单、工程约谈记录、扣款通知书原件各一份，拟证明涉案工程被告盛峰公司应承担的电费为212935.08元，并因管理、施工问题，需扣除相应的款项。经质证，原告对上述证据中有原告签字的证据的真实性无异议，但对关联性有异议，原告仅为实际施工人，且按约施工，不应作为处罚主体。被告万明公司亦有用电，应相互折抵。被告盛峰公司对上述证据中原告签字部分无异议，但两被告未结算，具体金额不明。本院认为，因被告万明公司在本案中未提出反诉，故对该组证据的关联性不予认定。10.被告万明公司提供基桩检测报告原件一份，拟证明涉案工程因盛峰公司施工质量问题，存在三类桩40枚，根据合同约定，需要承担1000元/枚的罚款。经质证，原告对真实性无异议，但对关联性有异议，该情况是由于挖土单位操作失误造成，与原告施工无涉。被告盛峰公司对真实性无异议。本院认为，因被告万明公司在本案中未提出反诉，故对该组证据的关联性不予认定。综上，对本案有争议的事实，本院认定如下：原告与被告盛峰公司于2014年1月24日签订《浙江盛峰建设有限公司工程项目内�承包合同》一份，约定：由胡修利担任工程项目承包人，并以内部及风险（担保）承包方式实施项目承包，独立核算、自负盈亏，承担一切法律及经济、质量、安全责任。其中所涉项目包括本案的宁波万科公园里项目桩基工程，并载明工程总产值为31933265元。建设方工程款到盛峰公司后，盛峰公司扣除管理费、税金、质量保证金、安全保证金、规费等10%，余款按工程进度拨付胡修利使用，其中民工工资及大型材料款报盛峰公司核实发放。胡修利如有资金赤字，由其自筹，盛峰公司不负任何垫付责任。保证金待工程结束后无发现质量和安全事故，一次性返回胡修利。工程款结算后，胡修利必须将各种证件及有关资料一并上交公司，盈利部分归胡修利所有，如有亏损，亦由胡修利承担全部赔偿责任，对外一切债权债务均由胡修利处理，包括保修金及保修费。工程竣�后，胡修利须及时将全部竣工资料报盛峰公司，并与建设单位进行结算，如有拖延，经盛峰公司书面催告后仍不办理的，盛峰公司有权自行组织与建设方结算，胡修利对结算结果不得有异议。工程总值以建设单位审计为准。2014年5月7日，原告与被告盛峰公司签订《补充协议》一份，约定：胡修利系包括宁波万科公园里桩基工程项目在内的10个工程的实际承包人，项目总造价（最终项目总造价按业主结算价为准）为158667851.82元，双方确认至2014年5月6日止，胡修利已收款112097179.67元，依照内包协议经结算（管理费1.1%、税金4.99%），共计应支付管理费1233068.976元、税金5593649.266元，合计6826718.242元。至2014年5月6日，盛峰公司为胡修利上述工程项目已支付材料款、人工工资102545822.74元。胡修利同意对未到账工程款应付的管理费512277.394元�前支付给盛峰公司，最终管理费按照与业主结算工程造价为基数确定，多退少补。盛峰公司应支付未支付胡修利款项包括2014年4月30日宁波环球建材有限公司退还的292043元、税款230708.64元，合计522751.64元。为保障后续工程款安全，盛峰公司同意将其二个银行账号交由胡修利自行支配。胡修利上述工程款进入盛峰公司账户后，其领取或支付材料款应按照各工程项目造价的材料发票60%、人工工资40%的比例分别提供材料发票、工资单。胡修利开具工程款发票的，应依法缴纳税费，其中向地税部门各项税收计3.49%由胡修利自行支付，其中1.5%个人所得税由胡修利支付盛峰公司，盛峰公司代缴（具体税率以国家规定为准）。上述合同签订后，涉案工程开工建设。被告万明公司分别于2013年12月9日、2014年1月8日、2014年2月10日、2014年4月4�确认了桩基工程进度款分别为6531302元、15000000元、5015310元、830172元，合计27376784元，万明公司实际已支付26366784元，上述款项汇入原告胡修利与被告盛峰公司签订的《补充协议》中由盛峰公司开设，由胡修利自行支配使用的账户内。被告万明公司另行支付给原告的工程款为1255018元。本案审理期间，原告与被告万明公司就涉案桩基工程进行了竣工结算，并出具了工程造价咨询报告书，确认：合同造价31933265元，施工单位编制预（结）算造价46219282元，双方确认最终审定结算造价37360758元，核减8858524元，已付工程款（含水电费、其他扣款、实收款）共计30271560.5元，其中应扣款1333758.08元、水电费扣款212935.08元，另有3%保修款计1120823元，结算应付余款5755439.42元，被告盛峰公司未予签章确认。另查明，被告�峰公司已累计向万明公司开具了工程款发票，金额为32010938元，所涉税金1117158.44元由原告支付。本院认为，本案争议焦点如下：一、原告是否为实际施工人，原告与被告盛峰公司签订的内部承包合同及补充协议是否有效。首先，从原告与被告盛峰公司签订的内部承包合同约定看，原告系以内部承包方式负责涉案工程施工，并约定了承包期间的各项权利义务。其次，从原告与被告盛峰公司之间的关系看，盛峰公司对原告除有一份公司内部任命文件外，并未提供社保缴纳证明、考勤记录等用以证明双方间存在正常劳动关系的证据。相反，原告与被告盛峰公司签订的补充协议涉及了双方承包的10个工程，明确原告系该10个工程的实际承包人。再次，从资金来源及使用看，被告盛�公司仅在建设单位资金到账后扣留管理费等费用，其余资金拨付给原告，之后更将公司账户直接交给原告使用，由原告自行控制资金，盛峰公司对资金没有有效的控制和支持。故本院认为，原告系涉案工程施工人，双方签订的内部承包合同及补充协议无效。二、原告与被告万明公司就涉案工程的结算能否约束被告盛峰公司。原告与被告万明公司在本案审理期间就涉案工程进行了竣工结算，并出具了工程造价咨询报告书。被告盛峰公司认为其为涉案工程施工方，该报告的出具未经其签章认可，不是有效的结算文件，故对该结算报告不予认可。但被告盛峰公司并非涉案工程的施工方，系由原告挂靠盛峰公司并实际施工，相关的施工资料亦不在盛峰公司掌握中，原告作为实际施工人与被告万明公司结算并无不妥。再从原告与盛峰公司签订的内部承包合同的约定内容看，工程竣工后，由原告与建设单位及时结算，除非原告拖延结算，再由盛峰公司自行组织与建设单位结算，且对工程量以建设单位审计为准，承包合同已将工程结算的权利义务赋予了原告，被告盛峰公司的抗辩事由不充分，也没有证据证明原告与被告万明公司间的结算损害了其利益。故本院认为，原告与万明公司间的结算报告对盛峰公司具有约束力。三、两被告的付款责任如何承担。虽原告与盛峰公司签订的内部承包合同及补充协议均无效，但涉案工程已实际进行了施工，且万明公司已同意并进行了竣工结算，故原告有权参照合同约定主张支付工程款。涉案工程审定结算造价37360758元，扣除原告同意支付的1.1%管理费即410968.34元、水电费用212935.08元，原告自认已领工程款28572886.50元，扣留的3%的保修金1120823元，尚余工程款7043145.08元应由盛峰公司支付给原告。盛峰公司认为与原告结算还应扣留4.99%的税金，根据补充协议，其中包括向地税部门缴纳的税金3.49%及个人所得税1.5%，但由于发票税金由原告自行缴纳，且盛峰公司未提供已代缴个税的证据，故对盛峰公司的该抗辩主张不予支持。被告万明公司结算应付余款5755439.42元，其在该欠付工程款范围内对原告承担付款责任，原告要求万明公司对欠付的工程款承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告浙江盛峰建设有限公司支付原告胡修利工程款7043145.08元；二、被告宁波万明置业有限公司对上述工程款在欠付工程款5755439.42元范围内向原告承担支付的民事责任；三、驳回原告胡修利的其他诉讼请求。上述应付款于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120351元，减半收取60175.5元，由原告胡修利负担3580.5元，被告浙江盛峰建设有限公司�担30551元，被告宁波万明置业有限公司负担26044元。保全费5000元，由原告胡修利自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁波市中级人民法院。审判员  张波萍二〇一六年十月十日书记员  黄群英