辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终50号
上诉人（原审被告）：辽宁首钢硼铁有限责任公司，住所地：凤城市迎宾街65号。
法定代表人：周弘强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王玲，辽宁精华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐亚义，男，1980年9月8日出生，满族，无业，住凤城市凤凰城办事处中兴村*组.
委托诉讼代理人：王海龙，凤城市草河区法律服务所法律工作者。
上诉人辽宁首钢硼铁有限责任公司（以下简称首钢硼铁）因与被上诉人唐亚义劳动争议一案，不服凤城市人民法院（2017）辽0682民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人首钢硼铁的委托诉讼代理人王玲，被上诉人唐亚义及其委托诉讼代理人王海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
首钢硼铁上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定被上诉人2016年9月28日-10月13日期间到上诉人处工作不属于无故旷工，解除劳动合同程序是违法的，因而作出《解除劳动合同通知书》不属于合法解除劳动合同的民事行为是错误的；被上诉人调整工作岗位到硼砂车间是经过双方协商一致的，被上诉人是在协商一致并已经到硼砂车间工作一段时间后，无故旷工，上诉人依据《职工过失行为处理暂行办法》的规定依法解除劳动合同是符合法律规定的，判决认定为违法解除并给付赔偿金及法律依据。
唐亚义辩称，一审法院对于双方合同解除部分认定事实清楚，应予维持。
唐亚义向一审法院提出起诉请求：1、判令被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金70400元；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：被告首钢硼铁成立于2004年4月7日。2011年，被告下发《辽宁首钢硼铁有限责任公司职工过失行为处理暂行办法》，第二章职工过失行为的界定与划分：第三节：严重过失:第九条：严重过失是指职工对公司、厂矿的生产经营、企业声誉、生产工作秩序等产生影响，或者造成的直接经济损失在五万元以上的过失行为。严重过失系严重违反企业的规章制度。（一）职工有下列情形之一的，或造成的影响或损失符合本条定义标准的其他情形，系严重：1.连续旷工超过3天（不含节假日）或一年内累计旷工超过5天（不含节假日）的；……第三章职工过失行为的认定和处理：第十二条：严重过失，由直接主管在证实之日起三日内，填写《职工过失行为认定表》，在查清事实、性质、情节及后果，取得确凿证据的基础上，由厂级办公会讨论认定，报公司专业部门主管领导审批。主管厂（部）长签发严重《过失通知单》，在本单位内予以公布。从签发当月起连续三至六月扣效益工资100%，对情节严重的或不适合岗位素质要求的，应对其培训或将其调离原工作岗位；也可以直接解除劳动合同。职工发生第九条第（一）项1-4款、或年度内第二次发生严重过失行为的，一律解除劳动合同。2009年6月1日，原告唐亚义到被告处从事电铲挖掘机司机工作，签订了劳动合同，参加了社会保险，合同期限自2009年6月1日至2017年5月30日。原告在被告处工作至2016年1月13日,在确认签字明细上签名后待岗。待岗期间，被告依法为原告继续缴纳各项社会保险费，并以每月460元的标准支付原告待岗期间生活费。原告在待岗期间，按照约定到公司签到。2016年8月末，因生产经营需要，被告通知原告回去工作，2016年9月1日被告对原告唐亚义等人进行了考试，考试内容《辽宁首钢硼铁有限责任公司职工过失行为处理暂行办法》，9月11日，被告未对原告进行培训,安排其到硼化车间工作，原告在被告硼化车间工作至2016年9月27日，因该车间工作与原告原工作性质差异较大，原告向被告提出调整工作岗位，因双方就调岗问题未达成一致意见，故原告未到硼化车间工作。2016年10月14日，原告将解除劳动合同告知书送交辽宁首钢硼铁有限责任公司工会委员会，内容：因唐亚义同意在2016年9月28日-10月13日，连续旷工5天以上，依据《劳动合同法》第三十九第二款规定及公司规章制度“辽宁首钢硼铁有限责任公司职工过失行为处理暂行办法”第9条、第12条,系严重过失，经硼铁公司研究决定，与唐亚义同志解除劳动合同。同日，辽宁首钢硼铁有限责任公司工会委员会作出关于《与解除李成等4名同志劳动合同的告知书》的复函，内容：经研究，同意辽宁首钢硼铁有限责任公司依据有关法律法规和公司规章制度，解除与唐亚义同志的劳动合同。2016年10月20日，因原告一直未到被告处工作，被告向原告邮寄送达解除劳动合同通知书，该通知书内容：唐亚义从2016年9月28日至今，未履行请假手续，旷工天数达22天，违反了国家法律及公司规章制度。根据《辽宁首钢硼铁有限责任公司职工过失行为处理暂行办法》第三章职工过失行为的认定和处理：第十二条：严重过失规定：连续旷工超过3天（不含节假日）或一年内累计旷工超过5天（不含节假日）的；系严重过失，解除劳动合同。2016年10月28日，被告在丹东日报上刊登解除劳动合同通知，通知原告到被告处办理解除劳动合同手续。原告在被告处工作期间从2009年6月1日至2016年10月27日止，共计7年零4个月。2015年10月至2016年3月，原告应发工资合计15368.56元。2016年4月至2016年9月，被告每月支付原告工资460元。2016年11月15日，原告唐亚义向凤城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：被告支付违法解除劳动合同赔偿金70400元。2017年5月9日，凤城市劳动人事争议仲裁委员会作出凤劳人仲字（2016）751号仲裁裁决：对原告的仲裁请求不予支持。原告不服该仲裁裁决，故诉至本院。诉讼中，原、被告同意2016年10月27日双方解除劳动合同关系。一审法院认为：关于被告于2016年10月20日向原告下发解除劳动合同通知书和登报解除劳动关系是否属于合法解除。原、被告自2009年6月起双方建立劳动关系，签订了劳动合同，应当履行劳动合同约定的权利和义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”原告签订劳动合同时从事的是电铲挖掘机司机工作，被告因经营需要将原告调整岗位，对其未进行培训即安排至硼化车间从事重体力劳动，也未重新签订劳动合同，调整的工作岗位与其原从事工作性质不符，原告根据自身能力已经明确表示不能胜任该项工作而未到硼化车间工作，同时，被告没有提供证据证明其履行了“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的程序，因此，2016年9月28日-10月13日期间原告未到被告处工作，不属于无故旷工，被告首钢公司作出解除劳动合同的程序是违法的，其作出《劳动合同解除通知书》不属于合法解除劳动合同的民事行为。关于原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，被告向原告解除劳动关系的行为属于违法解除，原告同意解除劳动关系，被告应支付其违法解除劳动关系赔偿金。根据被告提供的工资表，被告自2016年4月每月支付原告工资460元，明显低于本地区最低工资标准1200元，故认定原告的劳动合同解除前十二个月月平均工资为1880.71元（[15368.56元＋1200×6个月＝22568.56元]）/12个月。原告在被告处工作七年零四个月，被告应给付原告赔偿金28210.65元（1880.71元×7.5×2倍）。判决：一、确认原告唐亚义与被告辽宁首钢硼铁有限责任公司于2016年10月27日解除劳动合同关系；二、被告辽宁首钢硼铁有限公司于本判决生效后十日内给付原告唐亚义赔偿金28210.65元；三、驳回原告唐亚义其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁首钢硼铁有限公司负担。
二审中，当事人未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容。变更合同，应当采用书面形式。本案上诉人在企业经济发生变化的情况下，欲将被上诉人的原工种予以调整，但该调整行为应与被上诉人协商一致，在未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下，上诉人应提前30日以书面形式通知被上诉人或者额外支付被上诉人一个月工资后，才可以解除合同，现上诉人未履行法定程序，亦未提供证据证明其履行了“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的程序，在被上诉人根据自身能力已经明确表示不能胜任调整后的工作，被上诉人于2016年9月28日-10月13日期间未到硼化车间工作的行为不属于无故旷工，上诉人首钢公司以此作出解除劳动合同的程序是违法的，其作出《劳动合同解除通知书》不属于合法解除劳动合同的民事行为，根据法律规定，上诉人应当支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。原判并无不当。
综上所述，上诉人辽宁首钢硼铁有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人辽宁首钢硼铁有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢春雯
审判员 李 军
审判员 张峻峰
二〇一八年二月九日
书记员 李俊宜