北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第01539号
上诉人（原审原告）张广韬，男，1957年4月5日出生。
上诉人（原审被告）北京迪宇物业管理有限责任公司，住所地北京市西城区广安门南街80号（中加大厦1903室）。
法定代表人王春，总经理。
委托代理人周景军，男，1969年4月30日出生，该公司职员。
委托代理人孙德胜，男，1975年2月9日出生，该公司职员。
上诉人张广韬、北京迪宇物业管理有限责任公司（以下简称迪宇物业公司）因物业服务合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第18272号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年8月，张广韬诉至原审法院称：2011年10月12日上午9时许，我在中加大厦小区院内的大门岗亭旁被3个不明身份的人殴打，致我3根肋骨骨折、5颗牙齿脱落、头部缝合4针，血流满地。案发现场有迪宇物业公司1个郝姓的老人和1个自称是物业管理处的张姓管理人员在场，他们对殴打现场视而不见，既不上前劝阻，也不对我进行救援，更没有报警。依据《中加大厦物业管理委托合同》第十条：“维护公共秩序，包括安全监控、巡视、门岗执勤、24小时巡查监控、小区实行封闭式管理”之约定，迪宇物业公司怎么能将凶手放入小区院内，致使业主生命安全受到威胁，发生如此严重的刑事案件，至今不闻不问。迪宇物业公司作为物业管理公司，服务脏乱差，小区内屡屡发生恶性案件，物业管理人员没有上岗证，保安人员没有经过专业培训等，迪宇物业公司的服务出现严重质量问题，主要管理目标达不到标准，给我造成了一定经济损失。综上，我认为，迪宇物业公司作为物业公司严重违背《中加大厦物业管理委托合同》，对我没有及时采取施救措施并报警，摄像头没有留下打人凶手的影像资料，致使打人凶手逃之夭夭。为此，我诉至法院，要求判令迪宇物业公司赔偿我医疗费32532元、误工费67200元、护理费13500元、交通费12600元、营养费8600元、精神损害抚慰金20000元；案件受理费由迪宇物业公司承担。
迪宇物业公司辩称：我公司不同意张广韬的诉讼请求。张广韬起诉的案由是合同纠纷，该类型纠纷中没有精神损害抚慰金赔偿事项；张广韬被他人殴打是事实，该案已经由公安机关立案受理，现刑事案件正在审理过程中，应当本着先刑事后民事的处理原则，在刑事案件审结后，进行民事赔偿处理；张广韬身体所受的伤害与迪宇物业公司没有直接或间接关联性。综上，请求法院驳回张广韬的诉讼请求。
原审法院经审理后认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，张广韬与迪宇物业公司虽未签订物业服务合同，但双方形成事实上的物业合同关系，张广韬在该小区内被他人打伤，迪宇物业公司未尽到管理义务，对此应承担一定的赔偿责任。应当指出，刑事犯罪通常具有突发性、不可预测性、隐蔽性等特点，物业公司难以彻底防范犯罪行为的发生，不可能对每个业主的人身、财产安全承担绝对的安全保障义务，故判定迪宇物业公司承担张广韬30%的赔偿责任。迪宇物业公司称张广韬拖欠其物业管理费，其可通过其他途径解决。迪宇物业公司称其收取的物业费中不包含保安费用的抗辩，缺乏证据，不予采信。
对于张广韬的各项主张和计算标准，逐一进行论述。关于医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。张广韬就要求迪宇物业公司赔偿医疗费的主张，提供了医疗费收据及法医学人体损伤程度鉴定书，该鉴定书中记载了张广韬2011年10月12日及31日的诊断证明内容，未提供病历及其他时间就诊的诊断证明等证据加以佐证，对上述二次有诊断证明的医疗费单据进行判定，对张广韬其他时间就诊的单据无法认定其支付的医疗费费用是否与其病情相一致，故对张广韬的该部分主张，难以支持。张广韬在北京同仁堂连锁药店有限责任公司购买药品，支付1305.18元。张广韬未提供其伤情确需购买药物的证据，对张广韬该部分费用，不予支持。关于误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。张广韬主张误工费损失提供了单位的证明，未提供医疗机构出具的休假证明，参照《北京市人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》考虑张广韬的误工期为30天，误工费为每月3200元计算。关于护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。张广韬要求迪宇物业公司赔偿护理费的主张，未提供医疗机构的意见，参照《北京市人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》考虑张广韬的护理期限15天，护理费为每天80元。关于交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医时间、地点、人数、次数相符合。对于张广韬主张的交通费，其提供的出租车发票与就医时间不相吻合。张广韬提供司机费发票，该发票并非因其就医所发生的费用，故对张广韬的该项主张，不予支持。关于营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。合理的营养是促进康复的物质基础，受害人的营养状况直接关系到疾病的转归。张广韬虽未提供医疗机构为其出具的营养费证据，参照《北京市人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》考虑张广韬的营养期限为15日，每天50元。关于精神损害抚慰金，张广韬以合同之诉提起诉讼，其该项主张，于法无据，不予支持。原审法院确认张广韬的损失为医疗费1436.90元，误工费3200元，护理费1200元，营养费750元，共计6586.90元＊30%=1976.07元。据此，于2013年12月判决：一、北京迪宇物业管理有限责任公司于判决生效之日起七日内赔偿张广韬各项损失共计一千九百七十六元七分。二、驳回张广韬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，张广韬、迪宇物业公司均不服原审判决，均向本院提起上诉。张广韬认为其受伤害有诊断证明、病历手册、法医学人体损伤程度鉴定书佐证，迪宇物业公司应当依据上述证明赔偿其损失，原审认定的误工期、交通费亦有错误，迪宇物业公司承担30%的责任显失公平，要求将该案发回原审法院重审或改判支持其诉讼请求；迪宇物业公司认为，张广韬在小区内被打伤已刑事立案，应当“先刑后民”，请求驳回张广韬的诉讼请求。
经审理查明：2011年10月12日上午9时30分许，张广韬行至西城区广安门南街80号中加大厦大门内左侧第一个停车位旁（张广韬的车辆停放此处），被3名男子打伤，后张广韬报警。张广韬的伤情经首都医科大学宣武医院诊断为：牙外伤、颈部软组织挫伤、胸壁损伤、左侧肋骨骨折（9、10后肋肋骨）。2011年12月31日，北京市公安局司法鉴定中心出具京公司鉴（临床）字（2011）第FYA1105334-LC1619号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见为：张广韬身体所受损伤程度为轻伤。张广韬支付费用300元。2012年1月19日，北京市公安局西城分局出具京公西刑立字（6227）号立案决定书，对张广韬被伤害案立案侦查。现该案尚在侦查阶段。
张广韬自事故发生当日至2012年3月15日期间在首都医科大学宣武医院治疗，其支付医疗费共计3050.28元；2011年10月30日至2013年6月3日期间，张广韬在北京市健宫医院有限公司治疗支气管炎、牙周炎、牙髓炎、镶牙等疾病，其支付医疗费共计22258.05元；2012年6月15日至19日期间，张广韬在北京军颐中医医院治疗，其支付医疗费共计4864.40元；2011年10月18日，张广韬在中国人民解放军空军总医院治疗，其支付医疗费54.75元；张广韬支付上述医院的挂号费共计109元。张广韬在北京同仁堂连锁药店有限责任公司购买药品，支付1305.18元。张广韬提供2011年10月9日至12月12日的出租车发票、停车费发票及燃油附加费发票，总计金额为198元；司机费发票12600元。张广韬提供餐费及护理用品发票，金额分别为276元及150元。迪宇物业公司对张广韬提供的医疗费发票的真实性认可，不认可关联性及证明目的；张广韬提供诊断证明及医疗门诊手册，迪宇物业公司不予认可；对张广韬提供的上述其他证据，迪宇物业公司不予认可。
北京市东方火焰企业策划中心为张广韬出具证明，载明：自2011年10月12日至2013年7月，张广韬因被打伤，伤势严重，肋骨3处骨折、焦虑症、高血压，打掉5颗牙齿等无法正常上班，在这痛苦的21个月中且不提医疗费、护理费等，光仅每月工资3200元计算21个月共计67200元（陆万柒仟贰佰元整）。迪宇物业公司对该证据不予认可，认为表述具有倾向性，张广韬未提供劳动合同及完税证明。迪宇物业公司提供郝支桂及张永刚的劳动合同，证明其职务；提供发票及收据，证明迪宇物业公司收取的物业费中不包含保安费用。张广韬对劳动合同不予认可，称两人身兼数职，张永刚是客户代表，其被打时，两人均在场，没有进行劝阻。认为物业费中包含保安费。
2003年2月16日，中加大厦物业管理委员会作为甲方，北京迪宇物业管理有限责任公司作为乙方，双方签订《中加大厦物业管理委托合同》，其中第十条约定：维护公共秩序，包括安全监控、巡视、门岗执勤、24小时巡察监控、小区实行封闭式管理。委托管理期限为两年。自2003年2月20日起至2005年2月20日止。后双方未续签委托合同。迪宇物业公司未与张广韬签订物业服务合同。张广韬称其物业费缴纳至2011年度。迪宇物业公司称张广韬2011年缴纳的物业费是补缴以前拖欠的，自2011年至今张广韬没有缴纳物业费。
上述事实，有双方当事人的陈述、发票、证明、物业管理委托合同、立案决定书、法医学人体损伤程度鉴定书等证据在案佐证。
本院认为：张广韬与迪宇物业公司虽未签订物业服务合同，但迪宇物业公司为张广韬提供了物业管理服务，张广韬亦接受了迪宇物业公司的服务，故双方形成了事实上的物业服务合同关系。迪宇物业公司未尽管理义务，致使张广韬在小区内被不明身份的3人打伤，原审法院依迪宇物业公司未尽管理义务的程度，确认迪宇物业公司承担30%的责任，并无不当，本院予以维持。迪宇物业公司上诉称此案应当依“先刑后民”的基本原则处理，张广韬是依合同之诉对迪宇物业公司提起的本案诉讼，并非依侵权之诉提起诉讼，故迪宇物业公司的上诉请求，于法无据，本院不予采信。张广韬上诉认为其就受伤害所受财产损失均提供了相关证据，要求支持其诉讼请求。虽张广韬提供了其所受伤害造成的财产损失的相关证据，但其提供的证据有些与本案不具备关联性，原审法院据此予以确认，于法有据，本院亦予以维持。综上，原判正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3216元，由张广韬负担3166元（已交纳1608元，余款于本判决生效之日起7日内交至原审法院），由北京迪宇物业管理有限责任公司负担50元（于本判决生效之日起7日内交至原审法院）；二审案件受理费3216元，由张广韬负担1608元（已交纳），由北京迪宇物业管理有限责任公司负担1608元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宗魁
代理审判员 王 朔
代理审判员 陈雨菡
二〇一四年四月八日
书 记 员 廖 慧