河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第2173号
上诉人（原审原告）张凤兰，女，1953年11月8日出生，汉族。
委托代理人田玉松，河南三友律师事务所律师。
上诉人（原审被告）邢计划，男，1988年9月9日出生，汉族。
委托代理人聂弘钧、路丰梅（实习），河南弘勋律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）刘群才，男，1965年7月8日出生，汉族。
上诉人张凤兰因与上诉人邢计划、刘群才提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年5月12日向睢县人民法院提起诉讼，请求判令被告邢计划赔偿原告各项损失共计128170.18元，庭审时变更为144920.18元。邢计划于2015年7月14日向睢县人民法院申请追加刘群才为本案诉讼第三人参加诉讼，该院于2015年7月24日追加刘群才为本案诉讼第三人参加诉讼。睢县人民法院于2015年10月21日作出（2015）睢民初字第1019号民事判决，张凤兰、邢计划、刘群才均不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月15日在本院第六审判庭公开开庭审理了本案，上诉人张凤兰之委托代理人田玉松，上诉人邢计划及其委托代理人聂弘钧、路丰梅，上诉人刘群才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告时常随车装卸水泥，装卸费依当时行情。被告邢计划在有卸车的活时，就与原告等人联系。2014年8月15日早上，被告有一货车水泥要卖给宁陵县阳驿乡一预制板厂，邢计划找到张维堂去卸货，张维堂又找到原告一起乘坐被告货车到宁陵县阳驿乡一预制板厂为被告卸水泥。诉讼第三人刘群才驾驶机动三轮车路过预制板厂要买水泥，被告邢计划同意卖给刘群才水泥。后刘群才将其机动三轮车停到被告邢计划货车后，张维堂站在被告水泥车上卸水泥，原告站在刘群才机动三轮车上接水泥并负责把水泥放到三轮车上。原告在接第三袋水泥时机动三轮车发生移动，致使原告从三轮车上摔下。后刘群才将原告先后送到宁陵县阳驿乡卫生院、宁陵县人民医院治疗，原告被诊断为颅脑损伤，住院治疗14天，共花医疗费18709.43元。后经法医鉴定，原告构成九级伤残，原告支出鉴定费700元。依当时行情每吨水泥卸车费8元，由被告支付卸车费。另确认，原告为非农业户口，其父张某，1934年10月5日出生；其母赵某，1932年1月19日出生，原告有兄妹五人。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案中卸水泥是原告和张维堂完成的，原告作为劳动者应当预见到其站在刘群才机动三轮车上接水泥易发生危险，原告对此事故的发生存在过错，其应负与自身过错相应的责任；被告邢计划作为原告等卸车工为其卸货的接受者，没有提供劳动安全防护工具，也没有充分监督原告等人卸货的安全情况，对此事故的发生应负一定责任；诉讼第三人刘群才因原告站在其机动三轮车上接水泥，易发生危险，且原告站在其机动三轮车上接水泥过程中，其机动三轮车发生了晃动，导致原告从其三轮车上摔下，因此其应承担相应的赔偿责任。根据原、被告及诉讼第三人在本事故中的过错大小，酌定原告应自负其损失的45％，被告邢计划应承担原告损失的25％，诉讼第三人刘群才应承担原告损失的30％。原告的合理损失是：1、医疗费18709.43元；2、护理费50元／天×14天=700元；3、住院伙食补助费30元／天×14天=420元；4、营养费10元／天×14天=140元；5、残疾赔偿金24391.45元／年×19年×20％=92687.51元；6、鉴定费700元；7、被扶养人生活费6438.12元／年×5年×2人×20％÷5人=2575.24元；8、交通费酌定200元，上述费用共计116132.18元。对于原告主张精神抚慰金费11000元，根据原告的伤残等级酌定原告的精神抚慰金5000元，被告和诉讼第三人应各自负担原告的精神抚慰金2000元、3000元。被告邢计划应赔偿原告116132.18元×25％＋2000元=31033.04元，诉讼第三人刘群才应赔偿原告116132.18元×30％＋3000元=37839.65元。对于原告主张的误工费，因原告发生事故时已超过60周岁，不予支持。对于原告主张的护理费要求按照67元／天计算，不符合法律规定，酌定按照50元／天计算。对于原告主张的交通费1000元，根据原告在宁陵县人民医院住院治疗及原告家人为照顾原告，实际也支出了一定的交通费用，酌定原告的交通费200元。对于被告邢计划的抗辩理由，原告的损失应由诉讼第三人刘群才负担，其不应负担原告的损失，与本案事实及法律规定不符，不予采信。诉讼第三人刘群才辩称原告的损失应由被告负担，其不应负担原告的损失，因没有提供有效证据证明，亦不予采信。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告邢计划于判决生效后10日内赔偿原告张凤兰各项损失共计31033.04元；二、诉讼第三人刘群才于判决生效后10日内赔偿原告张凤兰各项损失共计37839、65元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2863元，由原告张凤兰负担1363元，由被告邢计划负担550元，诉讼第三人刘群才负担750元。
张凤兰不服原审判决，上诉称：1、上诉人受雇于并跟随邢计划提供卸车劳务，听从邢计划的指挥、安排，上诉人对在卸车时发生的损害没有任何过错，且即使有过错也是轻微过错，依法应由邢计划承担全部赔偿责任；2、上诉人虽然已经年满60周岁，但一直从事装卸车的劳务，靠自己的劳动能力取得收入，且上诉人正是在提供劳务过程中受伤，原审对上诉人主张的误工费不予支持错误；3、该事故不仅给上诉人带来身体上的伤害，同时给上诉人精神上造成极大的痛苦，原审仅支持5000元精神损害抚慰金偏低，不足以弥补上诉人的精神痛苦。请求撤销原判，在原审判决的基础上增加赔偿数额73942.49元。
邢计划不服原审判决，上诉称：虽然张凤兰是跟随上诉人的货车给刘群才卸水泥，但刘群才驾驶的机动三轮车没有熄火，张凤兰站在刘群才的车上，刘群才操作不慎导致车辆移动，将张凤兰甩下车并造成伤害，且是由刘群才将张凤兰送到医院进行的治疗。原审认定基本事实正确，但判决上诉人承担25％的责任过重，请求撤销原判第一项，改判上诉人赔偿张凤兰损失的10％，即11613.22元。
刘群才不服原审判决，上诉称：1、在张凤兰站在三轮车上接水泥时，上诉人已用砖将三轮车车轮掩住，虽可能晃动，但并未发生移动，有无利害关系人刘文东、宋宪法可以证实，原审认定三轮车发生移动致使张凤兰从车上摔下致伤错误；2、上诉人并非水泥经销商，而是临时遇到邢计划购买水泥自用，上诉人已经尽到了足够的安全注意义务。邢计划不遵守安全操作规范，没有先将水泥卸到地上再装到上诉人车里，而是安排张凤兰将水泥由货车直接卸到三轮车上，没有考虑水泥的冲力，加之张凤兰年老体弱，才导致张凤兰从车上摔下。原审划分责任错误，判决上诉人承担30％的责任没有事实及法律依据，请求撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。
张凤兰、邢计划、刘群才均未提交书面答辩意见。
根据各方当事人的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1、对张凤兰的损害后果各方当事人应如何承担责任，原审对责任比例的划分是否适当；2、张凤兰请求支持误工费有无依据，原审支持其5000元精神损害抚慰金是否偏低。
各方当事人对本院归纳的焦点没有异议。二审中均未提交新的证据。
本院认为，张凤兰在一、二审中请求的均是由邢计划承担全部赔偿责任，原审法院追加刘群才作为第三人参加诉讼后判决刘群才承担对张凤兰的赔偿责任，超出了张凤兰诉讼请求的范围。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”邢计划对张凤兰是在为其提供劳务时受伤以及由邢计划为张凤兰发放报酬没有异议，因此，张凤兰作为受到人身损害的雇员，可以选择向雇主邢计划主张权利，邢计划作为雇主在承担责任后可以再向实际侵权人进行追偿。因此，原审判决刘群才在本案承担赔偿责任超出了张凤兰在一审的诉讼请求，应予纠正。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张凤兰是在为邢计划提供劳务过程中受到伤害，邢计划没有尽到足够的安全保障义务，存在过错，应承担相应的赔偿责任；张凤兰在明知没有相关安全条件的情况下仍从事劳务，且未尽到相应的安全注意义务，也应承担一定的责任。结合双方的过错程度以及本案实际，以邢计划承担60％的赔偿责任为宜，剩余40％的责任由张凤兰自己承担。
张凤兰的损伤经鉴定构成九级伤残，原审根据其伤残程度，并结合当地平均生活水平，支持张凤兰5000元精神损害抚慰金较为适宜。张凤兰在事故发生时已经年满61周岁，且未提交在事故发生前相对固定地从事有偿劳务的相关证据，因此其主张误工费证据不足，原审未予支持并无不当。
综上，原审认定张凤兰的损失数额正确，但判决刘群才承担责任错误，且责任比例划分不当，应予纠正。邢计划应赔偿张凤兰各项损失74679.31元（116132.18元×60％＋5000元）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：
一、维持睢县人民法院（2015）睢民初字第1019号民事判决第三项，即：“三、驳回原告的其他诉讼请求”。
二、撤销睢县人民法院（2015）睢民初字第1019号民事判决第一、二项，即：“一、被告邢计划于判决生效后10日内赔偿原告张凤兰各项损失共计31033.04元；二、诉讼第三人刘群才于判决生效后10日内赔偿原告张凤兰各项损失共计37839.65元。”
三、邢计划于本判决生效之日起十日内赔偿张凤兰医疗费等各项损失共计74679.31元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2863元，二审案件受理费2680元，共计5543元，由张凤兰负担2217元，邢计划负担3326元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 峰
审 判 员 文志林
代理审判员 刘瑞英
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 时 淼