浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙08民终744号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江开园建设有限公司，住所地：浙江省龙泉市万景花园1幢2单元201室。法定代表人：刘寿山，董事长。委托代理人：项晓韬，龙泉市剑川法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：衢州市库米赛诺粮食机械制造有限公司，住所地：浙江省衢州市熙春中路11号。法定代表人：戴智华，董事长。委托代理人：刘美双，浙江天赞律师事务所律师。委托代理人：冯秋惠，浙江天赞律师事务所实习律师。上诉人浙江开园建设有限公司（以下简称开园公司）与上诉人衢州市库米赛诺粮食机械制造有限公司（以下简称库米赛诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服浙江省衢州市衢江区人民法院于2016年6月14日作出的（2015）衢民初字第86号民事判决，分别于2016年7月7日、2016年7月6日向本院提起上诉。本院于2016年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2011年11月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》，被告库米赛诺公司将厂房、附属用房、附属工程发包给原告开园公司施工，工期180天，合同采用可调价格，按实结算。还约定工程预付款为开工时付总工程款的30%，最迟在工人进场后15天内付清。工程进度款按月支付80%,在次月8日前支付。后来双方又签订《补充协议书》一份，约定开工日期以开工报告为准，暂定为2011年12月10日，工期180天，但春节前后约20天除外，补充协议第九条明确，工程竣工验收合格后30天内库米塞诺公司应完成审计工作并30天内一次性付清所有工程款。工程于2012年2月8日开工，2012年12月31日办公楼、传达室竣工并验收合格通过。工程完工后，2013年8月19日经衢州公信建设工程管理有限公司审计，工程总造价为9384557元。在钢结构部分审计中扣除了由业主垫付的工程款的管理费（200万×6%）120000元。开园公司在诉状中自认已获支付8809000元。双方对下列工程款无异议：2011年12月5日，15万元；2012年4月5日，15万元；2012年4月6日，9000元；2012年10月11日，10万元；2012年11月16日，10万元；2013年2月1日，500万元；2013年8月29日，200万元；2014年11月11日支付给消防工程实际施工人吴国祥的工程款51500元。合计：7560500元。开园公司对下列工程款的支付有异议：2012年6月27日库米赛诺公司支付衢州蓝洋钢结构有限公司（以下简称蓝洋公司）40万元；2012年7月28日库米塞诺公司支付蓝洋公司10万元；2014年1月29日库米塞诺公司支付蓝洋公司30万元；2012年8月27日库米塞诺公司支付张建平30万元（原告主张已返还20万元，剩余10万元作为已付工程款）；2013年4月，库米赛诺公司支付开园公司1000万元，后开园公司返还920万元，未返还的80万元应当视为已付工程款；追加审计费9万元、电费14274元；库米塞诺公司支付给吴国祥的消防验收费用2万元；支付给派出所的9000元。结合前文对证据的分析认定，法院对库米塞诺公司直接支付给蓝洋公司的80万元、2013年4月1000万元款项中剩余的80万元及支付给吴国祥的2万元予以认定，其余费用不予认定。另查明，原告开园公司在承包涉案工程后，又将库米赛诺公司一期工程厂房图纸范围内钢结构部分等工程分包给蓝洋公司施工，蓝洋公司于2015年2月5日向法院起诉开园公司、库米赛诺公司，要求开园公司支付工程款，库米赛诺公司在欠付工程款范围内承担付款责任[案号：（2015）衢民初字第92号]，蓝洋公司的诉讼请求中已扣除库米塞诺公司向其直接支付的工程款，该案与本案同步进行审理，两案部分证据相同。原审法院审理认为：关于原告施工工程的工程量问题。开园公司主张审计中扣除的12万元的税款应当计入总工程量，但审计报告中12万元为业主单位垫付的工程管理费，且审计报告双方均签字盖章予以确认，即开园公司也同意扣除该笔费用，现其主张在审计价的基础上另行增加12万元，缺乏事实和法律依据，不予采信，并确认本案总工程款为9384557元。关于已付工程款金额问题。双方无异议部分为7560500元。库米赛诺公司支付给蓝洋公司的部分工程款虽不是支付给开园公司，但性质上仍然是涉案工程的工程款，且蓝洋公司向开园公司、库米塞诺公司主张支付尚欠工程款的诉讼请求中已扣除库米塞诺公司向其直接支付的款项，故相应款项应当作为库米赛诺公司已付工程款在原、被告间进行结算，且在开园公司与蓝洋公司之间结算工程款时可对相应的款项进行核算，各方利益能够得到平衡。故库米赛诺公司支付给蓝洋公司总计80万元应当作为库米赛诺公司的已付工程款。库米赛诺公司另行委托吴国祥进行消防验收花费的2万元也应当由开园公司负担，在工程款中扣除。库米赛诺公司曾支付给开园公司1000万元，后开园公司返还920万元，开园公司认为已全部返还，但未提供相应的证据予以反驳，故剩余80万元应当认定为已付工程款。综上，库米赛诺公司已付工程款合计9180500元。双方间尚有204057元工程款未付清。关于库米赛诺公司反诉要求开园公司履行维修责任及赔偿相应损失问题。法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。库米赛诺公司主张要求开园公司承担保修义务并赔偿相应损失，但并未提供工程存在质量问题及曾要求开园公司进行维修的证据加以证明，相关损失亦无证据加以证明，且在原告吴国祥诉被告库米赛诺公司、第三人开园公司案件民事调解书中[（2014）衢民初字第337号]，库米赛诺公司已经承诺不再要求开园公司承担消防管道工程质量问题造成的损失，故对该反诉请求，法院不予支持。关于各方违约责任问题。库米赛诺公司认为工程实际工期超过约定的180天，应当按照双方补充协议第十条第1项的约定，由开园公司承担按照总价款5%计算的违约金。开园公司则认为库米赛诺公司未按期支付工程款，不存在工程延期。法院认为，首先本案工程分项进行验收，双方均未向法院提交证据证明所有涉案工程的竣工时间，导致工程竣工时间难以查明，实际工期难以查实；其次建设工程施工合同为双务合同，合同专用条款第26条对工程进度款支付做了明确约定，结合库米赛诺公司支付工程款时间，库米赛诺公司并未按约如期支付工程款，开园公司享有相应的抗辩权。故对库米赛诺公司反诉要求开园公司支付违约金的请求，法院不予支持。开园公司按照补充协议第十条第2项的约定，要求自工程完成审计后30日内起按月利率2%计算违约金。法院认为，双方合同对工程款支付时间有明确约定，库米赛诺公司应当按约定支付工程款，涉案工程于2013年8月19日完成审计，库米赛诺公司应当自2013年9月19日起支付剩余工程款，库米赛诺公司逾期未付款，则应当按约承担违约责任，开园公司主张的2%月利率并未超过法律规定，法院予以认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决：一、由被告衢州市库米赛诺粮食机械制造有限公司于判决生效之日起十日内支付原告浙江开园建设有限公司剩余工程款204057元，并从2013年9月19日起至判决确定履行之日止承担按月利率2%计算的违约金；二、驳回原告浙江开园建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告衢州市库米赛诺粮食机械制造有限公司的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12982元，由浙江开园建设有限公司负担9217元，由衢州市库米赛诺粮食机械制造有限公司负担3765元。反诉案件受理费4319元，由衢州市库米赛诺粮食机械制造有限公司负担。均于判决生效之日缴纳。判决后，双方均不服，向本院提起上诉。开园公司上诉称：库米赛诺公司要求审计单位增加120000元税款，导致工程造价短少120000元价款，应由库米赛诺公司补足。案涉工程税款开园公司已全部交清，如认可增加120000元税款，将会出现双重交税的后果。本案于2014年12月5日立案，直到2016年6月21日才判决，程序不符合法律规定。请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。针对开园公司的上诉，库米赛诺公司答辩称：1.双方确认的工程造价是9384557元，开园公司主张工程造价应增加120000元没有事实和法律依据。2.库米赛诺公司不存在违约的事实。库米赛诺公司已经付的工程款和垫付款项为9303774元，开园公司存在逾期完工不履行保修义务的违约行为，库米赛诺公司有权拒绝支付工程款。库米赛诺公司上诉称：一、一审法院判决认定双方均未提交证据证明涉案工程竣工时间，导致竣工时间难以查明，实际工期难以查实，认定事实不清。本案消防工程至2013年11月30日竣工验收，工期有据可查。二、一审法院判决认定合同对工程进度款支付作明确约定，库米赛诺公司未按约如期支付工程进度款，开园公司有相应抗辩权，认定事实错误，适用法律不当。根据合同条款，开园公司应向监理单位提交月度工程进度款预算，根据进度的工程量确定工程款，经双方审定后，库米赛诺公司才支付工程进度款。但开园公司未将实际工程量报库米赛诺公司，也未与库米赛诺公司进行审定。开园公司严重拖延工期，应当承担违约责任。三、一审法院判决未支持库米赛诺公司要求开园公司履行维修责任及赔偿损失的反诉请求，认定事实不清，适用法律错误。库米赛诺公司提交的现场照片、函件、传真确认报告等可以证明开园公司施工存在质量问题，库米赛诺公司要求开园公司维修。四、一审法院判决认定库米赛诺公司逾期未付款，应承担违约责任，认定事实不清，适用法律错误。开园公司工期违约，库米赛诺公司依法享有抗辩权。开园公司一直不向吴国祥、蓝洋公司支付工程款，不向审计单位支付审计费造成库米赛诺公司损失。按月息2%计算违约金，没有事实和法律依据。五、一审法院判决对支付给张建平的款项不予认定为库米赛诺公司向开园公司支付的工程款，认定事实错误。在吴国祥和蓝洋公司起诉的案件中，张建平均代表开园公司支付工程款，张建平付款的账号和库米赛诺公司打款的账号一致，可证明张建平为项目部的工作人员，可代表开园公司。六、一审法院判决对电费14274元，派出所安全服务费9000元、审计追加费不予认定，认定事实不清。请求二审法院撤销一审法院判决，发回重审或依法改判。针对库米赛诺公司的上诉，开园公司答辩称：库米赛诺公司的上诉理由，一审法院判决均作了评析，库米赛诺公司的上诉不能成立。二审审理过程中，开园公司向本院提交衢州公信建设工程管理服务有限公司出具的证明原件一份，证明120000元税款审计单位未参与审计，由业主提供。库米赛诺公司质证认为对真实性不清楚，从证明形式看不符合法律规定，该款项是双方共同确认扣除的。本院审查认为该证明不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定单位出具证明的形式要件，本院不予认定。库米赛诺公司未向本院提交新的证据材料。经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。本院认为：对于开园公司的上诉，其认为工程造价咨询报告书中扣除120000元税款是库米赛诺公司擅自要求审计单位作出。经审查，工程造价咨询报告书由审计单位、库米赛诺公司、开园公司共同签章确认同意，且工程造价咨询报告书中核减的120000元款项表述为业主垫付工程款的管理费，而非开园公司主张的税费，故开园公司上诉要求增加120000元工程款，依据不足。本案一审审理存在超审限的问题，属程序瑕疵，但该程序问题不符合《最高人民法院关于适用的解释》三百二十五条规定的严重违反法定程序应发回重审的情形。对于库米赛诺公司的上诉：一是本案工程的竣工验收时间。经审查，建设单位库米赛诺公司、施工单位开园公司、勘察单位、设计单位和监理单位共同参与对本案工程进行竣工验收，五方于2012年12月31日共同签章确认本案工程通过竣工验收，故本案工程的竣工验收时间为2012年12月31日。二是开园公司是否应承担工期延误违约金。双方在合同专用条款第24、26条约定，库米赛诺公司开工时预付总工程款的30%，最迟在工人进场后15日内付清；工程进度款按月进度的工程量确定工程款，按月进度支付80%的工程款，在次月8日前支付。库米赛诺公司未依约全面履行支付工程预付款和进度款的义务，对工期的延误，库米赛诺公司应自行承担责任。三是开园公司施工的工程是否存在质量问题，开园公司是否应承担维修义务并进行赔偿的问题。库米赛诺公司提交的证据不足以证明开园公司施工的工程存在质量问题，其要求开园公司承担维修义务并进行赔偿证据不足。四是库米赛诺公司逾期支付工程款违约金的问题。双方合同中明确约定库米赛诺公司应于完成审计工作30日内一次性付清所有工程款，库米赛诺公司没有在规定时间内付款则按应付款的6%支付利息给开园公司。库米赛诺公司未按约定时间完全支付工程款，且不具备不支付工程款的抗辩事由，应当承担逾期付款的违约责任。一审法院判决根据本案实际情况，在双方约定按月6%计算违约金的基础上酌情降低，确定违约金为每月2%，属于合理的自由裁量范围。五是库米赛诺公司向张建平支付的款项能否作为已付工程款。本院认为，库米赛诺公司未提供证据确认张建平的身份，付款凭证上300000元的款项性质注明为借款，张建平之后亦归还200000元，故库米赛诺公司上诉认为该笔款项应作为已付工程款，依据不足。六是电费、派出所安全服务费、审计追加费是否应当扣除的问题。因无证据证明2012年4月至12月未交纳的电费应由开园公司承担，且库米赛诺公司未实际支付上述电费，其主张扣除电费依据不足。派出所安全服务费没有证据支持。库米赛诺公司未实际支付审计追加费，其要求在工程欠款中直接扣除该笔费用，依据不足。综上，两上诉人的上诉理由均依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，浙江开园建设有限公司上诉部分为8673元，衢州市库米赛诺粮食机械制造有限公司上诉部分为10732元，由两上诉人各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴超英代理审判员  郑一珺代理审判员  程林珍二〇一六年八月二十九日书 记 员  张培丽