广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0605民初4866号
原告：邓裕强，男，1967年6月2日出生，住佛山市南海区，
委托代理人：刘利平，广东杰辉律师事务所律师。
被告：中国邮政储蓄银行股份有限公司佛山市南海支行，住所地佛山市南海区桂城街道灯湖东路1号友邦金融中心一座1层A单元，注册号440682000046547。
负责人：麦靖奔。
委托代理人：李伯安、陈阳军，均系广东荆紫律师事务所律师。
原告邓裕强与被告中国邮政储蓄银行股份有限公司佛山市南海支行储蓄存款合同纠纷一案，本院于2016年3月17日立案受理后，依法由审判员黄立勋适用简易程序于同年4月11日公开开庭进行了审理。原告邓裕强及其委托代理人刘利平、被告的委托代理人李伯安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年12月17日23时许，原告的手机连续收到多条银行短信，内容显示原告所有卡号为62×××36的储蓄卡在柜员机汇出21000元，并频繁提取现金七次共20000元，产生异地手续费共48元，原告的储蓄卡余额从41742.46元变为余额仅为673.46元。为证明储蓄卡仍在原告手上，当时原告马上自驾汽车到桂澜路的中油碧辟石油公司北约英姿加油站加油，当日23时53分用该卡刷卡120.25元。次日上午，原告到被告处打印了《账户交易明细》，该明细显示他人在惠州××河南岸的柜员机上操作向云南省的账号汇出了21000元，并在不到五分钟的时间内连续七次提取现金共20000元。当天，原告到佛山市公安局南海分局桂城派出所反映情况，出示原告的储蓄卡，公安机关制作了笔录并复印了原告的储蓄卡。
原告认为，原告与被告之间已形成储蓄存款合同关系。原告作为储蓄卡持卡人，始终妥善保管从未丢失，也从未出借、允许他人使用，存款的丢失是他人伪造了原告的储蓄卡盗取存款，而柜员机无法识别真伪造成的。被告未尽到保护储户存款安全的义务，应承担违约责任，赔偿原告的损失。
原告要求被告解决此事，但是被告从未与原告沟通，也始终未给予任何答复。现原告起诉请求判令：被告赔偿原告损失人民币41048元（其中转账汇出款21000元，ATM机取现款20000元，异地手续费48元）并承担本案诉讼费用。
被告辩称，一、原告并未充分举证证明其银行存款存在被盗取的事实。原告提供的报警回执仅能证明原告曾向派出所报案，但报案内容并不清楚，是否与本案存在关联尚未可知，需待公安机关侦查终结后才能认定。
二、即使法院最后认定原告的存款确被他人盗取，但被告在该次事件中并不存在任何违约行为，也并没有给原告的权利造成任何损害，无须承担赔偿责任。存款被支取的原因在于原告没有妥善保管储蓄卡密码。案外人之所以能够盗取原告储蓄账户中的款项，是因为同时具备下列两个前提条件：一是案外人掌握了原告储蓄存卡的密码；二是案外人掌握了原告储蓄存卡的磁条信息，并克隆了原告的储蓄卡。在开立储蓄账户时，原告已经设置了存款支取密码。原告只要保管好储蓄卡上的磁条信息和密码，案外人均不可能盗取原告储蓄账户中的款项。因此，原告没有尽到对储蓄卡上的磁条信息和密码妥善保管义务，是导致其储蓄账户存款被支取的直接原因。第二，原告所有的另一个储蓄卡曾在2011年间也出现过被他人在柜员机异地跨行取款的情况，其身份信息与银行账户信息很可能已被不法分子掌握，基于此经验与教训，原告应如同正常理性人般加强警惕意识，在使用其储蓄卡时更应尽到保障防止其存款再次被盗取的注意义务，若其储蓄卡存款频繁被他人盗取，很可能是因为原告没有妥善保管密码和磁条信息。第三，涉案卡上的资金是在惠州的银行网点支取的，即使按照上述“伪卡”识别不能的归责原则，本案的适格被告也应当是该惠州的银行，而非被告。
三、本案被答辩人不能单独提起民事诉讼。我国刑事诉讼法在构建刑民诉讼关系上，采取了刑事附带民事诉讼的模式。如果原告的存款被他人盗取，则盗取人已经构成犯罪，原告对被告提起的诉讼，应当附属于该刑事诉讼，而不能单独提起民事诉讼。
四、本案如同类似案一样对公民行为具有强大的导向功能。一旦被告败诉，无疑将暗示所有的储户：你可以将储蓄卡或信用卡借给你的朋友，由你的朋友在异地或国外取款，然后起诉开户银行要求索赔，只要公安机关无法破案，就表明金融机构需要赔偿所支取的银行存款。事实上，这种案件只要当事人稍微作伪装处理，是很难侦破的。一旦金融机构败诉，这种消息就会向外扩散，必然增强不法分子以这种手段诈骗金融机构的信心，随着这影响力向外波及，金融机构必将时刻面临赔偿的危险。相反，如果被告胜诉，将彻底打消类似潜在犯罪分子实施犯罪的信心，同时也可以提醒所有储户妥善保管好自己所有的储蓄卡的磁条和密码。当所有的储户谨慎、妥善保管自己的储蓄卡密码和磁条，犯罪分子将无可乘之机。可见，即使原告的资金确实被他人盗取，判决原告败诉可能让其承担财产损失的痛苦，但却能唤醒广大储户妥善保管自己账户密码和责任担当意识，有效地防止诉讼诈骗现象的发生。从社会利益角度衡量，判决被告胜诉取得的社会效益将远胜于判决原告败诉。
诉讼中，原告举证如下：
1、原告身份证、被告企业机读档案登记资料（各1份，复印件），用以证明原、被告的诉讼主体资格。
2、原告银行卡（1份，原件），用以证明原告在被告处开户了尾号为62×××36的储蓄卡。
3、原告银行卡账户交易明细（1份，原件）、账号交易流水（8份，原件），用以证明在2015年12月17日晚上11时18分开始，原告的银行卡向账号为62×××22的云南账户汇款21000元，交易机构是惠州××河南岸支行，并分七次同一时间连续取现合计20000元，取款的地点也是在惠州××河南岸支行，从汇款到提取现金只有不到五分钟时间，具体时间为11时18分47秒至11时23分12秒。
4、银联POS签购单、账号交易流水(各1份，原件)，用以证明原告在收到连续取款的短信后，于当天晚上11时53分38秒到位于佛山市南海区桂澜路的加油站使用涉案银行卡加油，支付了120.25元。
5、报警回执（1份，复印件），用以证明原告于2015年12月18日当天向佛山市公安局南海分局桂城派出所就本案报案。
诉讼中，被告举证如下：
6、（2012）佛南法民二初字第1641号民事判决书（1份，复印件），用以证明原告以前另一个银行卡出现了与本案类似的情形，被他人盗刷。被告认为原告以前发生过被他人盗刷银行卡的情况，应该更加妥善保管自己的银行卡密码。
7、开户资料（1份，复印件），用以证明案涉的银行卡是有密码的，原告只要妥善保管自己的密码即使信息外泄，犯罪分子也不可能盗刷原告的卡。
8、挂失申请、手续费收据（各1份，复印件），用以证明案涉银行卡原告曾经遗失过，遗失之前卡号为62×××27，后来挂失补办了新卡，新卡卡号为目前的卡号。挂失前的银行卡与补办的银行卡号码虽然不同，但是里面的信息是一致的，即原告丢失银行卡之后信息是很容易外泄的，原告应妥善保管自己密码。
经质证，被告对原告提供证据1、2无异议，对证据3、4的真实性无异议。对证据5的真实性无异议，对关联性有异议，认为现在距离原告报案已经有四个月，尚不清楚公安机关对本案的处理进度和处理结果。原告对被告提供证据6，认为该判决书上面的银行卡与本案涉案银行卡不是同一张卡，虽然原告以前有类似经历，但是原告也更加谨慎小心，已经尽到了很大的注意义务，被告没有任何证据证明原告存在疏忽大意的情形，该判决显示被告的银行卡存在重大缺陷，这么长时间没有进行任何技术上的改进，不管主观还是客观都有重大过错。被告行的银行卡是原告的工资卡，原告只能用被告行开户的银行卡来收取工资。对证据2，原告认为该证据只能证明卡号及原告姓名等资料，该卡确实有密码，对其他的证明内容不予确认。对证据3，原告认为自己确实存在挂失的情况，但之前的银行卡与现在的银行卡是两张不同的卡，完全没有关联，原告已经更换了卡号，被告在2011年到2016年间没有对银行卡的防伪防盗功能进行改进或者提高，对该证据的证明内容不予确认。本院认为，上述证据，对方当事人对其真实性都没有异议或没有相反证据予以推翻，本院对其真实性予以确认。
综合上述所认定的证据及双方当事人的陈述，本院认定以下案件事实：
原告在被告处开办卡号为62×××36的借记卡一张。2015年12月17日23时18分至23分，上述借记卡被人在惠州××河南岸支行ATM机汇出21000元至账号为62×××22的云南账户，并被连续取款7笔共计20000元，上述交易金额合计41000元，并被收取手续费8笔合计69元。
当天晚上23时53分，原告持上述借记卡前往中海碧辟石油有限公司北约英姿加油站刷卡消费120.25元。
2015年12月18日，佛山市公安局南海分局桂城派出所雷岗社区民警中队出具报警回执，称邓裕强于2015年12月18日16时45分到其单位报案。
原告曾经遗失过涉案借记卡并向被告挂失补办新卡，新卡使用新的卡号。次外，原告在被告处开办的另外一张银行卡在2012年10月2日曾经发生过被他人在柜员机盗刷取现20000元的情况。
本院认为，原告在被告处开立借记卡，并通过借记卡存、取款，双方建立了储蓄存款合同关系，该储蓄存款合同关系合法有效，双方应按约定履行义务。在储蓄存款合同中，银行负有谨慎审核存折、借记卡存取款手续，保障储户存取款安全的义务，储户则负有妥善保管存折、借记卡，谨慎办理存取款、防止密码泄露的义务。本案中，原告的住所地在佛山市南海区，而借记卡在惠州市××××及取款，原告在发现存款汇出及被取现后立即向住所地公安机关报案并立即到住所地附近进行消费操作以证明涉案借记卡由自己保管，被告在本案中未能举证证明发生于惠州市××、取款属于原告自己或原告授权的行为，涉案借记卡被盗取款项的事实应予认定。
原告根据储蓄合同关系提起本案诉讼，合同相对人为发卡行，在跨行交易中，其他银行是发卡行的代理人，因此原告以发卡行为被告提起本案诉讼，被告主体适格。尽管原告在发现借记卡被盗取款项后到公安机关报案，公安机关尚未侦破该案，但因本案原告要求被告承担的是在履行储蓄合同中的违约责任，该民事责任不必等到刑事案件结案后才能确认，因此本院对被告关于原告不能单独提起民事诉讼、只能提起刑事附带民事诉讼的抗辩意见不予采纳。
关于借记卡被盗取款项所造成原告的损失的责任分担问题，本院分析如下：
一、银行的责任。储户基于对银行的基本信赖，将资金交由银行占有和控制，有理由相信银行的管理措施能确保资金非因自己的意思表示被他人盗取，这就要求银行采取一系列监管措施保证储户的资金安全，包括有效识别借记卡的真伪，防止他人通过克隆卡或者其他手段所盗取。本案原告的账户资金被他人非通过原告所持本卡取款，证明被告未能完全履行安全保障义务，对此，被告应承担相应的赔偿责任。尽管银行并非直接侵权人，但如果银行在这种情况下不承担责任，将会导致银行丧失基本的信用，导致储户对银行的的严重不信任，甚至会产生银行信用体系崩溃的严重后果。
二、储户的责任。原告所持的借记卡自留了密码，他人能通过非经本卡的途径取款，表明他人是获悉了原告的账号和密码等信息。从原告曾遗失涉案借记卡的情况分析，尽管原告事后向被告挂失并补领了新卡，但借记卡的遗失，说明原告未尽妥善保管借记卡的义务，并因此增大了信息被泄露的几率。在无证据证明被告在为原告开办借记卡或者业务操作过程中存在因管理不善导致借记卡信息泄露的情况下，根据高度盖然性的原则，应认定原告未尽妥善保管借记卡及密码的义务，致使密码信息被他人知晓和利用，对于存款的丢失，原告也应承担一定的责任。
相对于借记卡卡主来说，推出自助银行和取款机的商业银行，更有条件了解自助银行和取款机的构造和工作原理，更有能力改进和加强自助银行和取款机的功能，减少金融交易的风险。商业银行应当根据自助银行和取款机在被各种犯罪活动攻击后暴露出来的弱点，随时对其进行改进，以确保金融交易秩序的正常运转，确保储户存款安全。本案中，他人利用窃取的银行卡账户信息和银行卡密码伪造成银行卡到自助取款机汇、取款，说明被告提供给原告的银行卡不具备完全防伪性和唯一性，被告对于自助取款系统未能对克隆卡进行识别存在过错，其过错程度大于原告本身。
综上所述，综合双方的在履行合同义务过程中的过错程度，本院酌定对原告借记卡账户内的资金损失，由被告承担80%的赔偿责任，即被告应赔偿原告32855.2元（41069×80%），余下20%责任由原告自行承担。原告主张超出的部分，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告中国农业银行股份有限公司南海水头支行应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿32855.2元予原告邓裕强；
二、驳回原告邓裕强超出上述判项的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用简易程序进行审理，案件受理费减半收取413.1元（原告已预交），由原告负担82.62元，被告负担330.48元，被告负担部分应于给付上述款项同期迳付原告，本院不另收退。
如不服本判决，可在送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 黄立勋
二〇一六年五月十一日
书记员 曹 悦