江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第2215号
上诉人（原审原告）冯胜利。
上诉人（原审原告）冯文生。
上诉人（原审原告）冯文杰。
委托代理人王金宝（受冯胜利、冯文生、冯文杰共同委托），江苏建康律师事务所律师。
委托代理人曹广科（受冯胜利、冯文生、冯文杰共同委托），江苏建康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡市第三人民医院，住所地无锡市兴源北路***号。
法定代表人周小金，该院院长。
委托代理人祝允博，该院医务处处长助理。
委托代理人毛宁，江苏云崖律师事务所律师。
上诉人冯胜利、冯文生、冯文杰因与被上诉人无锡市第三人民医院（以下简称无锡三院）医疗损害责任纠纷一案，不服无锡市北塘区人民法院（2015）北民初字第0304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：冯胜利、金秀凤（1945年6月25日生）系夫妻关系，冯文生、冯文杰与金秀凤系母子关系。2012年2月27日，金秀凤（以下称患者）因“左下肢血管迂曲扩张十余年”入住被告无锡三院，入院查体：左下肢大腿根部沿大隐静脉走向见迂曲静脉团，足靴区无明显的褐色皮肤色素沉着，左下肢的大隐静脉瓣膜功能试验阳性，深静脉通畅试验阴性，左侧腘窝处扪及一直径约4cm肿块……入院诊断为“左下肢大隐静脉曲张；左侧腘窝囊肿；高血压”。入院后查胸片示：两肺未见明显活动性病变。左侧下肢深静脉B超示：左下肢深静脉血流通畅。腘窝B超示：左侧腘窝内暗区。3月2日上午，无锡三院为金秀凤实施“左下肢大隐静脉高位结扎＋抽剥术”，术毕予弹力绷带包扎患肢，术后予抬高患肢、抗感染、丹参多酚等治疗。3月3日，患者无左下肢活动障碍。3月4日，患者无左下肢活动障碍。3月5日病理检查报告示：（左下肢）符合大隐静脉曲张。3月8日22时10分，金秀凤突发胸闷、颜面、嘴唇发绀，呕吐一次等症状，无锡三院予以抢救，临床考虑大面积肺栓塞。3月9日00：05，金秀凤抢救无效死亡。期间，金秀凤已预交医疗费3000元。
后医患双方产生医疗事故争议，金秀凤家属向无锡市卫生局提出医疗事故争议处理申请。2012年10月25日，无锡市医学会受无锡市卫生局委托，对于金秀凤与无锡三院的医疗事故争议进行医疗事故技术鉴定，鉴定专家组分析意见为：1、患者左大隐静脉曲张诊断明确，有手术指征，术前检查无手术禁忌症。医方予行左下肢大隐静脉高位结扎＋抽剥术，术后予抬高患肢、弹力绷带包扎、丹参多酚等治疗，诊疗行为符合诊治规范。2、患者术后第六天突发大面积肺栓塞导致死亡，死因明确。3、患者术后应早期活动，医方未予以明确告知，存在过失，但客观上患者术后当天及术后第一天已在床上活动并多次自理小便，术后第二天始自行下床活动。因此，医方虽然存在医疗过失，但与患者的死亡无因果关系。综上，无锡市医学会出具无锡医鉴（2012）11号医疗事故技术鉴定意见书（以下简称11号鉴定书），认定本病例不属于医疗事故。
金秀凤家属就此提出再次鉴定，其主要观点有：1、患者死亡的直接原因是大面积肺栓塞，肺栓塞应是下肢静脉血栓形成并脱落所致；2、患者存在并发深静脉血栓形成并脱落造成肺栓塞的高危因素，且医方在手术同意书中已告知有因急性肺栓塞死亡的风险；3、医方术前违反下肢慢性静脉功能不全、原发性下肢静脉曲张，下肢深静脉瓣膜功能不全的诊疗规范，未在诊断左下肢大隐静脉曲张时，对是否合并有左下肢深静脉瓣膜功能不全进行鉴别诊断，并继而采取正确的手术方案，患者术后发生下肢深静脉血栓形成并脱落导致肺栓塞完全可能与该过错直接相关；4、医方在预防深静脉血栓形成，并继而避免肺栓塞发生方还存在其他严重过错，与患者因急性肺栓塞死亡之间存在直接因果关系。
2013年1月9日，江苏省医学会受无锡市卫生局委托，受理了对金秀凤与无锡三院的医疗事故争议再次技术鉴定。同年4月24日，医方、患方至江苏省医学会抽取本次鉴定的专家，抽取前江苏省医学会向双方公布专家鉴定组的构成和人数为普通外科专业3名、呼吸内科专业1名、法医专业1名共5人，并告知各学科专业组中专家姓名、专业、技术职称、工作单位等情况；双方均无回避要求并签字同意以上学科专业设置。同年5月8日，鉴定会在江苏省医学会召开。同日，江苏省医学会出具江苏医鉴（2012）156号医疗事故技术鉴定书（以下简称156号鉴定书），结论为本病例不构成医疗事故。主要分析意见如下：1、根据患者术前深静脉通畅试验阴性，B超检查未发现浅静脉或腘静脉处有血液倒流，深静脉血液通畅，无原发性下肢深静脉瓣膜功能不全的依据。下肢血管造影检查不是所有大隐静脉曲张患者术前必查项目，若患者存在病患下肢浮肿，皮肤色素沉着、湿疹、溃疡、皮下组织纤维化以及B超检查疑有深静脉血流欠通畅或瓣膜功能不全时，应作下肢血管造影检查，而患者入院时无上述临床体征、B超检查提示左下肢深静脉血流通畅，故医方未做下肢血管造影检查未违反诊疗常规。2、患者死亡原因临床推断为“肺动脉检塞”，因未做尸解，确切死亡原因及临床推断的肺栓塞栓子来源不能明确。根据人民卫生出版社第7版《外科学》示：静脉损伤，血流缓慢和血液高凝状态是造成深静脉血栓形成的三大因素。……根据病程记录记载（3月2日、3月3日、3月8日）患者术后无左下肢功能障碍和鉴定会现场调查患方陈述未发现患者左下肢肿胀，医方在术后未针对深静脉血栓进一步检查未违反诊疗规范；并且医方对手术可能发生的并发症已经采取一些预防性措施，如术后患肢抬高、关注患肢血液循环，未用止血剂、弹力绷带加压包扎患肢、加用丹参多酚祛聚等治疗。3、医方在诊疗行为中存在的过错：（1）对患者术后应早期活动的告知存在过错。（2）医疗文件书写不规范。4、患者高龄、手术创伤、有高血压基础疾病，自身存在高危因素，发病前无任何临床先兆，突发急性肺栓塞临床上难以预料，虽然医方在诊疗行为中存在过错，但与患者突发肺栓塞以致死亡之间无因果关系。
2014年2月12日、4月10日，江苏省医学会又针对患方提出的质疑进行了书面答复，所持意见与156号鉴定书一致，包括：1、鉴定专家一致认为患者不存在深静脉瓣膜功能不全；根据医患双方提供的病案资料分析，没有依据能够确立患者存在原发性下肢深静脉瓣膜功能不全征象；2、鉴定专家一致认为，医方已在术后预防深静脉血栓形成，已尽到诊疗义务，患者于术后第六天突发胸闷、颜面、嘴唇发绀，拟肺动脉栓塞死亡，鉴定意见书中已有详细记述分析意见。临床医学至今仍存在一些不确定性和意外结局发生，不是所有疾病、并发症医生能解决和完全防范。
2014年5月26日，冯胜利、冯文生、冯文杰因金秀凤医疗事故争议起诉无锡三院至法院，同年10月29日，冯胜利、冯文生、冯文杰申请撤回起诉，法院予以准许。
2014年11月20日，北京云智科鉴咨询服务中心（以下简称云智服务中心）受江苏建康律师事务所委托，依据无锡三院病历、11号鉴定书、156号鉴定书，对金秀凤与无锡三院医疗事故争议病例进行了法医学书证审查，并于12月24日出具审查意见书，认为：1、医院在术前对深静脉瓣膜功能不全的情况未进行相关检查，对深静脉瓣膜功能情况未进行详细、客观描述，医院的诊疗行为违反诊疗常规。2、3月2日手术后至3月8日患者病情突发变化，未见有观察患肢血循环、观察弹力绷带加压情况以及协助病人下床行走等相关记录，医院对患者术后诊疗行为存在过错。3、患者术后一直处于卧床制动状态，医院仅给予丹参多酚祛聚、弹力绷带加压包扎等预防性措施，预防措施不到位，导致患者深静脉血栓形成、最终突发肺栓塞死亡。审查意见为：无锡三院在对金秀凤诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与患者死亡之间存在因果关系，医院应承担的过错参与度以75%左右为宜。该份审查意见书中“审查论证人”为胡志强、庄洪胜，二人所持司法鉴定人执业证中的执业机构均为北京华夏物证鉴定中心，二人的执业类别均为“法医病理鉴定法医临床鉴定”。
2015年2月4日，冯胜利、冯文生、冯文杰再次诉至法院，请求判令无锡三院赔偿医疗费3000元、护理费800元（80元／天＊10天）、住院伙食补助费200元（20元／天＊10天）、死亡赔偿金446498元（34346元／年＊13年）、丧葬费25639.5元、精神损害抚慰金50000元以及鉴定费11400元（2200元＋3200元＋6000元），共计537537.5元的75%，即403153.13元。
诉讼中，冯胜利、冯文生、冯文杰表示，医疗事故技术鉴定书中载明的鉴定过程的说明是对的，无锡市医学会鉴定时有法医专业专家两名。医疗事故处理条例中明确规定涉及伤残等级鉴定或死亡原因判断的应当抽取两名法医专家，江苏省医学会鉴定过程中的专家组总共专家五名，其中仅有法医专业专家一名，违反医疗事故处理条例。
以上事实，有户籍信息证明、医疗事故技术鉴定意见书、答复、审查意见书、发票及当事人的陈述在卷佐证。
原审法院认为，公民的身体权受法律保护，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。冯胜利等人主张无锡三院存在医疗过错行为，该医疗过错行为与金秀凤死亡之间是否存在因果关系，应当承担举证证明责任。
关于本案所涉病例，经无锡市卫生局委托，无锡市医学会、江苏省医学会已分别进行了医疗事故技术鉴定，两医学会在鉴定意见书中均明确虽然无锡三院存在对患者术后应早期活动的告知存在过错、医疗文件书写不规范等过失，但与患者死亡后果之间不存在因果关系，本案病例不构成医疗事故。冯胜利等人对两医学会所作结论不予认可，并在诉讼中就江苏省医学会鉴定专家组成提出异议。根据国务院《医疗事故处理条例》第二十五条的规定，“专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，实行合议制。专家鉴定组人数为单数，涉及的主要学科的专家一般不得少于鉴定组成员的二分之一；涉及死因、伤残等级鉴定的，并应当从专家库中随机抽取法医参加专家鉴定组。”江苏省医学会就涉案病例再次鉴定时，双方主要争议为该病例是否构成医疗事故、临床上的诊疗行为是否符合诊疗规范，而患者死亡原因并非主要争议，因此，江苏省医学会鉴定专家组的构成及人员情况并无不当，且鉴定过程中其已经将专家鉴定组的构成和人数告知医患双方并经双方签字同意，故江苏省医学会的鉴定程序合法。法院综合上述证据后判定，两医学会所作11号鉴定书、156号鉴定书程序合法、结论科学有据，应予采信。
关于云智服务中心所作的审查意见书，法院经审查后不予采纳，理由如下：一、该审查意见书并非鉴定机构作出，不属于鉴定意见。根据《全国人大法工委关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》（法工委复字（2005）29号）的规定，“医疗事故技术鉴定的组织方式与一般的法医类鉴定有很大区别，医疗事故技术鉴定的内容也不都属于法医类鉴定。但医疗事故技术鉴定中涉及的有关问题，如尸检、伤残鉴定等，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。”因此，结合国务院《医疗事故处理条例》第二十五条的规定，相比于江苏省医学会再次鉴定时5人构成的专家鉴定组，胡志强、庄洪胜二人虽然持有司法鉴定人执业证，但执业类别为“法医病理鉴定法医临床鉴定”，对于涉案病例是否构成医疗事故的医疗事故技术鉴定而言，二人并不具有鉴定资质。二、审查意见书是对病历资料及两份医疗事故技术鉴定书的书面审查后出具，其中认定医方存在医疗过错且与患者死亡有因果关系的结论并无新的证据支持。审查意见书中三点理由中所涉争议，在医疗事故技术鉴定时均已涉及，156号鉴定书“分析意见”部分鉴定专家组已有明确分析说明并得出不构成医疗事故的结论。
综上，冯胜利等人就其诉讼主张未能提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果，故法院对其诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回冯胜利、冯文生、冯文杰的诉讼请求。案件受理费2430元，由冯胜利、冯文生、冯文杰负担。
冯胜利、冯文生、冯文杰不服原审判决，向本院提起上诉称：1、省医学会的鉴定应有两名法医专家参加，鉴定程序违法。2、医方在预防深静脉血栓方面不仅对术后告知存在过错，更存在未抗凝治疗的过错，两级医疗事故技术鉴定结论依据明显不充分，不应当作为定案依据，而上诉人自行委托的专家审查意见，是通过同一事实同一规范提出，不同意见有差异的地方，法院应作实质性审查，故专家审查意见也应作为证据考虑。原审认定事实错误，请求撤销原判，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人无锡三院辩称：关于上诉人提出的医疗技术问题，两级医学会鉴定报告分析意见部分已经做了全面解答，且上诉人在一审中也承认两级医学会是在公正合法程序下进行的。因此，两级医学会的鉴定意见具有权威性，法院应予采纳。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对原审查明事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：
关于鉴定程序的问题。医疗事故技术鉴定的组织方式与一般的法医类鉴定有很大区别，因本案鉴定系针对是否构成医疗事故、临床上的诊疗行为是否符合诊疗规范，因此，江苏省医学会鉴定专家组的构成及人员情况并无不当，鉴定程序合法。
关于专家审查意见能否采信的问题。上诉人冯胜利等人主张无锡三院存在医疗过错行为，该医疗过错行为与金秀凤死亡之间是否存在因果关系，应当承担举证责任。本案所涉医疗损害纠纷，经无锡市卫生局委托，无锡市医学会、江苏省医学会已分别进行了医疗事故技术鉴定，两医学会的鉴定结论均明确本案病例不构成医疗事故。而上诉人自行委托的专家审查意见，虽对本次医疗过程存在不同意见，但云智服务中心并非鉴定机构，胡志强、庄洪胜二人亦不具有对于涉案病例是否构成医疗事故的医疗事故技术的鉴定资质，故该专家审查意见的证明效力明显低于医学会的鉴定结论。
关于上诉人提出医方在预防深静脉血栓方面存在未抗凝治疗的过错的意见，经查，患者术前深静脉通畅试验阴性，B超检查提示左下肢深静脉血流通畅，患者术后无左下肢功能障碍，未发现患者左下肢肿胀，根据江苏省医学会鉴定意见书及关于鉴定有关情况的答复函，医方术前、术后的诊疗行为未违反诊疗规范，且医方对手术后可能发生的并发症包括预防深静脉血栓形成已经采取一些预防措施。据此，上诉人提供的专家审查意见并不足以推翻医学会的鉴定意见，故原审采信两级医学会的鉴定意见并无不当。
此外，本院也注意到无锡三院在诊疗活动中存在以下瑕疵，即：对患者术后应早期活动的告知存在过错、医疗文件书写不规范。虽然上述瑕疵与患者的死亡后果无因果关系，但毕竟引发了患者家属的怀疑与不安，导致了医患沟通不畅、效果不佳的后果。虽然我国《侵权责任法》已明确对诊疗活动引起的纠纷应当适用一般过错责任，原则上应由原告承担过错的举证责任，但无锡三院作为医疗机构也应对其诊疗瑕疵与患者人身损害后果无因果关系承担相应的举证义务。因此，相关举证的费用应由双方进行分担。因鉴定费属于与诉讼有关的费用，不属于当事人诉讼主张的权利请求范围，故本院酌定上诉人冯胜利等人申请两级医学会鉴定的相应费用5400元由双方各半负担。
综上，原判认定事实及适用法律均无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2430元，由上诉人冯胜利、冯文生、冯文杰负担。鉴定费5400元，由冯胜利、冯文生、冯文杰负担2700元，由无锡三院负担2700元（无锡三院于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给冯胜利、冯文生、冯文杰）。
本判决为终审判决。
审判长 潘华明
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二〇一五年十二月十六日
书记员 杨 志