重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终1625号
上诉人（原审被告）：杨金龙，男，1979年1月28日出生，汉族，住重庆市忠县。
委托诉讼代理人：徐敏，重庆永和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓小波，男，1976年5月19日出生，汉族，住重庆市忠县。
委托诉讼代理人：周勇，重庆兴忠律师事务所律师。
上诉人杨金龙因与被上诉人邓小波租赁合同纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2016）渝0233民初2927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
杨金龙上诉请求：1.二审法院查清本案事实后依法判决撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或予以改判；2.本案全部诉讼费用依法处理。事实和理由：一、一审认定上诉人与被上诉人存在事实上的租赁关系错误。1.上诉人与被上诉人没有签订任何有关挖掘机的租赁合同，更无证据证明对涉案挖掘机有租期、租金、维护保养、提供挖掘机操作员及工资约定。一审只是查明涉案挖掘机是由上诉人曾经使用过从而推定存在事实租赁关系，使用与租赁两个不同性质的概念和行为，不能混为一谈；2.上诉人与宜昌市夷陵区西河采石场业主胡辉、殷建雄签订《矿山开采加工承包合同》后进场施工，其开矿所用挖掘机系业主使用的挖掘机，有证据证明业主修路等不属于上诉人工作内容的工作与上诉人使用的为同一挖掘机。在合同中，因业主方给上诉人的工价非常低，所以，在单价中均作了明确约定即单价中只计算了人工、机械磨损、保险、油、电、火工产品及装车费用，不含机械设备使用费(租金)，也就是说机械设备应当由业主方提供，上诉人只承担因使用产生的机械磨损(通常指更换零件等)；3.2016年2月24日被上诉人与胡辉签订了一份《协议书》，该协议书第5条约定“……并且甲方(邓小波)在西河石场的作业租金从2014年10月15日至诉讼之日的租金由乙方(胡辉)支付，每月按45000元/月。”由此证明涉案挖掘机的承租人应当是采石场业主胡辉，租赁费也约定了由胡辉支付。二、即便假设上诉人与被上诉人存在事实上的租赁关系，但一审判决仍然存在三个方面的认定和判决错误。1.假设上诉人与被上诉人存在事实上的租赁关系，因挖掘机在2015年6月13日之前己经交给了被上诉人，被上诉人接受挖掘机后在运输途中因采石场业主胡辉欠外面货车运费，导致运输途中被堵未能运走，其责任不在于上诉人。后胡辉与被上诉人签订了《协议书》，就涉案挖掘机的具体交付时间、地点专门作了约定。证明挖掘机的交付义务主体是胡辉而不是上诉人，租赁关系早已结束。一审判决上诉人继续承担未使用挖掘机期间(2015年6月13日至2016年2月27日)的租赁费明显缺乏事实和法律依据；2.一审法院在作出租金金额判决时，仅凭在审判地对两个挖掘机出租人的口头询问，而作出租金单价的认定，高出合同履行地的价格，这显然不公平；3.假定上诉人与被上诉人之间存在事实租赁关系，那么上诉人为该挖掘机使用中支付的维修费用也应当在本案中加以品除。按照租赁行业习惯，挖掘机在租赁使用过程中的维修费应当由出租人承担，一审判决仅仅品除了驾驶员工资，但在使用中的维修费用共计19930元没有扣除，也属判决不当，应予以纠正。
邓小波辩称：1.关于租赁事实的问题。在一审中被上诉人向法庭提交了充分的证据，能够证明双方当事人的租赁关系是客观事实，虽然没有书面合同，但是有口头协议，证人证言证实了双方的租赁关系。上诉人承包西河采石场是客观事实，挖掘机抵达上诉人承包的采石场内，并且根据卫星定位显示，在这段期间内挖掘机均在上诉人承包的西河采石场，没有改变位置。这些均能够证明双方当事人口头协商挖掘机租赁并约定租金的事实。被上诉人提交的录音资料中，对邓小波的挖掘机、其他人的挖掘机、上诉人手下工人的工资是进行了协商的，其中就确定了租赁邓小波挖掘机的事实。同时，租赁关系产生后，上诉人杨金龙和刘纯勇给被上诉人支付了5万元，在一审庭审中，上诉人也认可了这一事实。上诉人提到的挖掘机使用过程中产生的费用报销，从费用报销凭证上也足以证明上诉人使用了挖掘机并应当支付租金；2.关于业主修路和上诉人与业主的合同上没有提到挖掘机租赁的问题。这是上诉人与西河采石场之间的问题，与本案被上诉人是无关的，不能用约束双方的合同对抗合同之外的被上诉人；3.关于租赁时间的问题。上诉人提到假设租赁关系成立，租赁的时间也不对。事实上，上诉人的这一说法不成立。在租赁关系成立的情况下，被上诉人将新的挖掘机通过买方运到了上诉人处，那么在上诉人退还挖掘机的时候应当将完整的挖掘机返还邓小波。上诉人现在的交还方式是有问题的，胡辉已经将西河采石场承包给了上诉人，那么交还挖掘机的方式应当是上诉人完整地将挖掘机交给被上诉人，不应当是上诉人口头陈述挖掘机交付就表明交付已经完成了；4.关于租金价格的问题。38000元/月的租金是有相应的证据证明的，上诉人认为其他的挖掘机租金价格更低，但是不同型号的挖掘机的性能和作用是不同的，租金价格也就不同，一审法院也是根据多个方面进行综合评判的；5.关于费用品除的问题。上诉人提到租赁关系如果成立，挖掘机的维修费用和驾驶员的工资应当品除，但是在一审的庭审笔录中记录得非常详细，挖掘机是新的不需要维修，只需要进行日常的保养，并且上诉人是承认了这一事实的；6.关于2016年2月24日被上诉人与胡辉签订的协议书的问题。协议中第五条约定，并不是上诉人所摘录的意思，要求胡辉支付挖掘机的租赁费用是有前提条件的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
邓小波向一审法院起诉请求：1.判令杨金龙支付挖掘机租赁费用57.7万元；2.本案诉讼费由杨金龙承担。
一审法院认定事实：2014年10月14日，邓小波与卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司在四川成都签订《融资租赁协议》和《售后服务合同》，邓小波在卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司租用卡特320D2挖掘机一台。同年10月15日，邓小波将首付款347097元支付给卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司，卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司将该台挖掘机送往湖北宜昌市夷陵区西河采石场。该挖掘机长期在西河采石场工作和停放。2016年2月28日，西河采石场负责人胡辉将该挖掘机运送至重庆市万州区交还给邓小波。另查明，西河采石场负责人胡辉与案外人殷建雄合伙经营西河采石场，其二人于2014年9月将采石场开采工作承包给杨金龙，杨金龙在西河采石场从事开采作业过程中为卡特挖掘机支付过材料费用和维修费用。邓小波的卡特320D2挖掘机在工作中未使用破碎锤，邓小波未支付过卡特320D2挖掘机的驾驶员工资和日常的维修费用。其间，杨金龙向邓小波支付了5万元现金。后因胡辉、殷建雄、杨金龙等人发生纠纷，殷建雄、杨金龙先后退出西河采石场的经营，邓小波的挖掘机从2015年6月12日起也停止工作，并存放在西河采石场直至2016年2月28日由胡辉交还给邓小波。在停工后，邓小波曾前往西河采石场去运走挖掘机，但未能成功。还查明，该院对忠县的挖掘机租赁市场进行了走访，忠县的挖掘机租赁市场存在按月出租和按小时出租两种计算租金的方式，在忠县从事挖掘机租赁业务的绝大多数为个人经营。在2014年10月左右卡特320挖掘机带破碎锤的出租价格为每月42000元至45000元，不带破碎锤的出租价格为每月35000元至38000元，并包含了驾驶员工资5000元—6000元/月和挖掘机的正常保养费用2000元—3000元/月。杨金龙提供的重庆市《施工机械台班定额》中列明履带式单斗挖掘机斗容量为1立方米的台班（每台班按8小时工作制计算）单价为739.09元。
一审法院认为，虽然邓小波、杨金龙之间未签订书面的租赁合同，但是，邓小波提供的融资租赁合同、卫星定位图、胡辉送回挖掘机的协议等证据形成了证据锁链，能够证明其融资租赁的卡特320D2挖掘机在杨金龙承包的施工地从事挖掘作业。杨金龙自认其为卡特挖掘机支付过驾驶员工资和维修费用，通知邓小波撤离西河采石场，并向邓小波支付了5万元现金，邓小波的证据能与杨金龙自认的部分事实相互印证，邓小波提供的证据形成了证据锁链，能够高度概然证明其与杨金龙之间形成了租赁合同关系。邓小波、杨金龙之间自愿成立的租赁合同关系其内容并不违反法律法规的禁止性规定，应当认定为有效合同，合同双方当事人应当按照法律规定或合同的约定全面履行自己的义务。合同法第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，因邓小波、杨金龙之间口头形成了租赁合同关系，现双方发生纠纷，无法就租赁期限、租赁价格等合同必要条款达成一致意见。加之合同履行地点在湖北宜昌，距离该院较远，该院只能根据双方所在地即本地的交易习惯和本案的特殊情况酌情认定租赁期限及租赁价格等。关于租赁期限的认定，因邓小波、杨金龙未签订书面合同，应视为不定期租赁，邓小波在2014年10月15日以融资租赁方式取得该挖掘机的经营使用权，该挖掘机从四川成都运送至湖北宜昌，应当扣除必要的运输时间，故该院酌情认定邓小波在取得挖掘机的三天后将其出租给杨金龙，即杨金龙租赁挖掘机的起始时间为2014年10月18日。该挖掘机在2016年2月28日由胡辉交还给邓小波，故杨金龙租赁挖掘机的终止时间应为2016年2月27日。杨金龙认为其在停工后及时通知邓小波自行运走挖掘机，撤离施工现场。但该院认为，合同法第六十二条规定，履行地点不明确，其他标的，在履行义务一方所在地履行。交还挖掘机的义务在杨金龙，而杨金龙的住所地在忠县，故杨金龙应在忠县向邓小波交还挖掘机。且邓小波也曾试图自行运回挖掘机，但因杨金龙在西河采石场承包经营期间，西河采石场对外产生的有关费用未结清而受到阻扰，不能运回。根据合同法第一百二十一条“当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”之规定，杨金龙仍应向邓小波承担违约责任。故杨金龙的抗辩理由不能成立。关于租赁价格的认定，邓小波的挖掘机长期在杨金龙的工地上作业，且邓小波自己也主张是按月出租计算租金，故该院也认定邓小波、杨金龙双方系按月计算租金。在2014年10月左右卡特320挖掘机带破碎锤的出租价格为每月42000元至45000元，不带破碎锤的出租价格为每月35000元至38000元，并包含了驾驶员工资5000元—6000元/月和挖掘机的正常保养费用2000元—3000元/月。综合考虑邓小波的挖掘机（不带破碎锤）长期在杨金龙的施工地作业，驾驶员工资由杨金龙自行支付，邓小波在杨金龙处可以长期获利，以及邓小波的挖掘机在工作环境较为复杂采石场作业，保养费用由邓小波自行支付等因素，本院参考所了解的市场价格酌情认定邓小波的挖掘机在工作期间的租赁价格为30000元/月。从2015年6月12日，邓小波的挖掘机停止工作后，其机器的磨损消耗明显降低，这期间邓小波的挖掘机虽未工作，但仍在杨金龙的施工场地，对杨金龙继续使用该挖掘机租赁经营产生了影响，故该院考虑到挖掘机的使用情况、市场经营风险等因素对该期间的租金酌情调整为22000元/月。杨金龙主张应按《施工机械台班定额》中列明的台班单价739.09元计算租金。但合同法第六十二条规定：“价款或者报酬不明确的，按订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按规定履行。”邓小波、杨金龙之间的租赁合同关系，系双方的自愿行为，不属于依法应当执行政府定价或者政府指导价的范畴，故杨金龙的抗辩理由不能成立，该院不予支持。杨金龙主张向邓小波支付的5万元现金系其借给邓小波的临时借款，但未提供证据证明，邓小波对此予以否认，并主张系杨金龙支付的部分租金。因无证据证明双方存在借贷关系，故该院认定该5万元系支付的挖掘机租金。如杨金龙坚持认为双方存在借贷关系，可以另案主张。综上，邓小波、杨金龙之间的租赁关系成立，邓小波将挖掘机租赁给杨金龙使用后，杨金龙应当支付租金。杨金龙使用该挖掘机工作的时间为2014年10月18日至2015年6月12日，计7个月25天，其租金按照30000元/月计算，应支付租金235000元，杨金龙未使用该挖掘机的期间为2015年6月13日至2016年2月27日，计8个月14天，其租金按22000元/月计算，应支付租金186266.67元。以上租金合计为421266.67元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十一条、第六十二条、第一百二十一条、第二百一十二条、第二百一十五条、第二百三十二条之规定，判决：一、杨金龙于该判决生效后十日内向邓小波支付租赁挖掘机的租金421266.67元（含杨金龙已向邓小波支付的现金50000元）；二、驳回邓小波的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9570元，减半收取4785元，由邓小波负担1000元，杨金龙负担3785元。
二审中，杨金龙向本院提交如下证据材料：1.卡特挖掘机维修费用凭据（8页，复印件）。证明：如果认定双方租赁关系成立，也应当扣除杨金龙支付的挖掘机维修费用19930元；2.修路油料支出表及原始单据（6页，复印件）。证明：业主修路使用的挖掘机与杨金龙使用的为同一挖掘机，本案卡特挖掘机系业主租赁后交杨金龙使用。邓小波质证认为：1.维修费用凭据中与一审我方提交的费用报销凭证能够对应的，真实性没有异议，不能对应的真实性有异议。挖斗等在使用中损坏，应当由杨金龙承担维修费用，一审庭审中审判人员询问这个问题，杨金龙也认可自己承担维修费用；2.修路油料支出表及原始单据因为没有原件，邓小波拒绝质证。这恰好印证了一审中杨金龙拿出了一个假的卡特320挖掘机发票，说挖掘机是杨金龙的。即使业主修路使用挖掘机的事实客观存在，不排除杨金龙租赁挖掘机后在采石的过程中用来修路，更能证明双方之间存在租赁关系。邓小波未向本院提交证据。
二审补充查明：2016年2月24日，邓小波、刘纯勇（甲方）与胡辉（乙方）签订协议书，约定：鉴于乙方（宜昌市夷陵区西河石场）因民工工资和货车运费到今没有支付，导致甲方的挖掘机不能退场，经过甲、乙双方平等协商，特协议如下：……5.如在约定的时间内乙方不能按时送达，甲方有权处置变卖鄂EXX**号车，若不能抵充挖机款，甲方向人民法院起诉追收，并且甲方在西河石场的作业租金从2014年10月15日至诉讼之日的租金由乙方支付，每月按45000元/月……。
本院二审查明的其他案件事实与一审一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点为：1.邓小波与杨金龙之间是否存在事实上的挖掘机租赁关系;2.若双方存在事实上的挖掘机租赁关系，租赁期限如何认定；3.若双方存在事实上的挖掘机租赁关系，租赁价格如何认定。
（一）租赁关系问题
邓小波与杨金龙之间虽未签订书面的挖掘机租赁合同，但不能当然地以双方未签订书面租赁合同就认定双方不存在租赁关系。邓小波举示的融资租赁合同、卫星定位图、矿山开采加工承包合同、胡辉送回挖机的协议等，能够证明涉案挖掘机购买后就送到杨金龙承包的西河采石场从事挖掘作业。结合杨金龙自认使用了涉案挖掘机并为涉案挖掘机支付了驾驶员工资和维修费用、停工后通知邓小波撤离现场等事实，足以认定邓小波与杨金龙之间存在事实上的挖掘机租赁关系。杨金龙上诉主张其与业主签订的承包合同中工价并不包含机械设备使用费，机械设备应当由业主方提供，但纵观整个承包合同内容，并无机械设备由业主租赁并提供使用的明确约定，且该承包合同系杨金龙与业主之间的内部约定，不能对抗合同外的善意第三人邓小波。对于为涉案挖掘机支付驾驶员工资和维修费用以及支付邓小波5万元的问题，杨金龙亦解释为代业主支付，但其并未举示有效的证据予以证明，且杨金龙在一审中陈述支付给邓小波的5万元系邓小波向其借款，二审中又陈述该5万元系代业主支付，前后矛盾。本院认定该5万元系杨金龙支付邓小波的挖掘机租金5万元。杨金龙还上诉主张邓小波与胡辉签订协议约定了租金由胡辉支付，但该协议中租金由胡辉支付是有前提条件的，只有胡辉在未按时送回挖掘机的情况下，租金才由胡辉支付，而本案中，胡辉已经按照双方的约定在限期内将挖掘机交付给了邓小波，杨金龙并不能因此而免除挖掘机租金的支付义务。
（二）租赁期限问题
杨金龙上诉主张即使认定双方存在事实上的租赁关系，租赁挖掘机的截止时间应为停工之日即2015年6月12日，因此，在租赁关系成立的前提下，双方对于2014年10月18日至2015年6月12日的租赁期限是无争议的。停工后，邓小波主张应由杨金龙主动交还挖掘机，杨金龙认为应由邓小波自行拉走挖掘机，双方对挖掘机的交还方式产生争议，结合邓小波自行委托销售商将挖掘机运送至湖北宜昌以及挖掘机租赁行业的惯例，认定由邓小波拉走挖掘机更符常理，事实上邓小波也自行前往了作业区试图拉走挖掘机，杨金龙主张停工后通知邓小波将挖掘机撤离现场的事实亦得到了印证。对于邓小波未能拉走挖掘机的原因，邓小波主张是杨金龙欠民工工资和货车运费，杨金龙主张是胡辉欠民工工资和货车运费，双方均仅举示了证人证言证明各自的主张，再结合邓小波（甲方）与胡辉（乙方）签订的协议书的约定“鉴于乙方（宜昌市夷陵区西河石场）因民工工资和货车运费到今没有支付……”，该乙方的指向明确为胡辉，邓小波在该协议上作为甲方签字确认。因此，本院认定邓小波未能拉走挖掘机的原因为胡辉欠民工工资和货车运费导致民工阻挠，而不是杨金龙的原因。2015年6月13日至2016年2月27日这一期间，邓小波的挖掘机并未进行挖掘作业，邓小波并未与杨金龙之间产生事实上的租赁合同关系，停工后杨金龙亦履行了通知邓小波将挖掘机撤离现场的义务，邓小波因为案外人的侵权未能拉走挖掘机，因此受有经营损失，可依法向案外人主张损害赔偿，而非向杨金龙主张租金给付。因此，邓小波与杨金龙之间的挖掘机租赁关系期限为2014年10月18日至2015年6月12日。
（三）租赁价格问题
邓小波主张与杨金龙之间口头约定租金为38000元/月，杨金龙对此予以否认，双方就租赁价格无法达成一致，一审法院依据距离合同履行地较近且为双方当事人住所地的交易习惯、同型号挖掘机的市场行情和本案的特殊情况酌情认定租赁价格并无不当。一审法院在将邓小波的挖掘机工作期间的租赁价格酌情认定为30000元/月时，已经考虑了驾驶员工资由杨金龙支付、保养费用由邓小波支付、邓小波的挖掘机作业环境较为复杂等因素，该“等”字本就可能包含了杨金龙上诉主张的维修费用，且杨金龙上诉主张的维修费用单据均系复印件，邓小波只认可能够与其举示的费用报销凭证相对应的，经审查，只有2015年1月28日的650元能够对应，杨金龙在一审中也自认了维修费用由其自行承担的事实。杨金龙上诉主张租金中应扣除19930元维修费用不能成立，本院对一审法院认定的挖掘机工作期间的租赁价格30000元/月不予调整。因此，杨金龙租赁邓小波挖掘机的期限为2014年10月18日至2015年6月12日，共计7个月25天，租金按照30000元/月计算，杨金龙应支付邓小波租金235000元，杨金龙已经支付租金50000元，杨金龙还需向邓小波支付租金185000元。
综上所述，杨金龙的上诉理由部分成立，本院依据二审中新查明的案件事实，依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：
一、维持重庆市忠县人民法院（2016）渝0233民初2927号民事判决第二项；
二、变更重庆市忠县人民法院（2016）渝0233民初2927号民事判决第一项为：杨金龙于本判决生效后十日内向邓小波支付租赁挖掘机的租金185000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4785元，二审案件受理费9570元，共计14355元，由邓小波负担5742元，杨金龙负担8613元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 何 洪
代理审判员 胡玉婷
二〇一七年七月十四日
书 记 员 陈俊颖