北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民（商）终字第09423号
上诉人（原审被告）李玉东，男，1981年11月13日出生。
委托代理人王文圣，北京市新京律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于跃华，男，1959年11月15日出生。
委托代理人李永辉，北京广霁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中金中投国际投资管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院A座21层2506室。
委托代理人王文圣，北京市新京律师事务所律师。
上诉人李玉东因与被上诉人于跃华、中金中投国际投资管理（北京）有限公司（以下简称中金中投公司）委托理财合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第5968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月21日受理后，依法组成由法官孙妍担任审判长，法官潘蓉、法官向玗参加的合议庭，于2015年8月5日公开开庭进行了审理。上诉人李玉东的委托代理人王文圣，被上诉人于跃华的委托代理人李永辉，被上诉人中金中投公司的委托代理人王文圣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
于跃华在一审中诉称：2013年10月10日，于跃华与中金中投公司签订了《VIP项目资产管理合同》（以下简称《管理合同》），约定在协议有效期内，于跃华将其自有的股票账户委托且仅委托中金中投公司进行投资管理，由中金中投公司在于跃华的股票账户内进行投资买卖的具体操作。合同签订后，于跃华将其资金为50万元的股票账户交给中金中投公司进行操作。因中金中投公司在操作过程中出现严重亏损，双方于2013年12月9日签署了《附加协议》，约定中金中投公司承诺在2014年4月9日前将股票账户市值操作不低于55万元，低于55万元由中金中投公司以现金方式补齐。2014年4月21日，双方再次签订《附加协议》，约定中金中投公司在合同到期前将于跃华股票账户盈利至12%，如低于12%的收益，由中金中投公司以现金方式补齐，李玉东以“本人以现金方式补齐”作为担保。截至2014年10月15日，于跃华收回股票账户时账户资金为391273.99元，亏损额108726.01元。故于跃华诉至法院，要求中金中投公司赔偿损失108726.01元，支付收益6万元，并由李玉东承担连带赔偿责任；诉讼费由中金中投公司、李玉东承担。
中金中投公司于一审中答辩称：如果于跃华账户损失确实由中金中投公司造成则同意赔偿；不同意支付收益。
李玉东于一审中答辩称：不同意中金中投公司的诉讼请求。李玉东当时是公司员工，其行为是职务行为。附加协议的前提是账户盈利，目前账户没有盈利。综上，李玉东不应承担连带责任。
一审法院经审理查明：2013年10月12日，于跃华作为甲方与乙方中金中投公司（原名称中金伟业国际投资管理（北京）有限公司，于2013年7月5日变更为现名称）签订《管理合同》。合同约定：甲方同意在协议有效期内，将自有的股票账号及其关联的资金账号，自愿委托且仅委托乙方进行投资管理，由乙方在甲方的股票账户内进行投资买卖的具体操作；本协议有效期为1年，自签署之日起生效；在合同有效期内，甲乙双方经协商同意后，在甲方账户内进行交易；甲方委托乙方进行投资管理的股票账号为×××，证券公司为国信证券，开户地亚运村营业部，账户内合计的资金总额为50万元；甲方股票账户内的资金总额为委托投资管理的实际基数，并以此作为交纳投资管理费和分成的基数；甲方应在乙方确认收到投资管理费当日将股票账户、账号写于合同告知乙方，将股票账户的操作密码直接告知甲乙双方确认的股票账户的管理人员；乙方保障对其股票账号和操作密码进行保密；甲方自愿委托乙方在股票账户内进行独立操作的，甲方承诺不干预乙方的独立操作；乙方接受甲方委托进行股票投资管理预收管理费，管理费的具体收取标准为委托资金总额的15%；双方同意，本协议甲方委托乙方投资管理资金基数50万元，乙方按照15%收取管理费7.5万元；甲、乙双方经协商同意，本协议期内甲方自愿与乙方进行账户盈利分成，且分成比例为7：3（甲7乙3）；当甲方账户资金增值达到投资管理基数的15%时，此15%以管理费形式返还，在返还管理费后，按上述比例资金增值每到10%以上结算后分成一次；协议期满，甲方账户风险控制在10%以内，若超出，超出部分甲乙双方按7：3共同承担；协议期结束后，若账户增值未达到15%乙方将管理费全额退还；本协议自双方签署之日起生效等。该合同后手写附加协议载明：经甲乙双方友好协商，乙方同意甲方后交15%的管理费。
于跃华称其于2013年10月12日将股票账户交给中金中投公司，交付当时股票全部卖出，只有剩余资金500082.34元，现以50万元为基数主张，于2014年10月15日收回股票账户。
于跃华提交的资金流水明细载明：2013年10月11日于跃华的股票账户资金余额为500082.34元；2014年10月15日资金余额为391273.99元。
2013年12月9日，于跃华作为甲方与乙方中金中投公司签订了《附加协议》。约定：乙方承诺在2014年4月9日之前将甲方股票账户市值操作不低于55万元，如低于55万元，由乙方以现金方式补齐。2014年4月21日，双方再次签署《附加协议》，约定乙方承诺在合同到期前，将甲方股票账户盈利到12%，如低于12%的收益，由乙方以现金方式补齐。李玉东在该协议上手写“本人李玉东以现金方式补齐”，并在该协议上签字。
一审庭审中，李玉东称其当时为公司股东，是于跃华强迫李玉东所写，李玉东系职务行为。于跃华否认曾强迫李玉东，并称李玉东系公司副总；在操作期间，未进行过盈利分配。
另查，中金中投公司于2008年10月15日经工商管理部门核准成立，营业执照载明：经营范围中无许可经营项目，一般经营项目为投资管理、项目投资、投资咨询等。
关于合同效力，于跃华表示由法院认定，若法院认定合同效力与其认定不一致，则要求赔偿损失并支付利息。中金中投公司则认为合同有效，并表示若法院认定合同效力与其认定不一致，则不同意支付利息。
一审法院认为：我国《合同法》规定当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。我国《证券、期货投资咨询管理暂行办法》亦明确规定，未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事各种形式证券、期货投资咨询业务。证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员，不得代理投资人从事证券、期货买卖，不得向投资人承诺证券、期货投资收益，不得与投资人约定分享投资收益或分担投资损失。中金中投公司与于跃华签订的《管理合同》、附加协议明确约定由中金中投公司在于跃华的股票账户内进行投资买卖的具体操作，且于跃华不干预中金中投公司的独立操作。中金中投公司直接操作于跃华的股票账户，进行投资交易，并承诺承担风险，双方对盈余进行分配。因合同内容违反了上述法律规定，故双方所签订的《管理合同》及《附加协议》均应属无效。按照法律规定，无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。于跃华有权要求中金中投公司赔偿损失。于跃华交付股票账户当时资金总额超过50万元，其现以50万元为基数主张，系其行使权利放弃部分金额，该院应当予以准许。故中金中投公司应当赔偿于跃华损失108726.01元。
关于利息，该院认为，我国《合同法》规定合同无效，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。中金中投公司在明知其没有证券投资咨询机构资质的情况下，仍与于跃华签订上述合同，对于合同无效存在过错。但于跃华在签订合同当时未对中金中投公司的资质进行审查，亦存在过错。故双方对此均应承担相应的责任。综合考虑上述情况，对于跃华要求中金中投公司支付利息损失的诉讼请求，该院不予支持。
关于李玉东是否应当承担保证责任。该院认为，相关法律规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人没有过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，李玉东作为公司员工，个人承诺为于跃华以现金方式补齐至12%盈利，应视为李玉东为中金中投公司向于跃华承担保证责任。李玉东称其为职务行为，没有依据，该院不予采信。因李玉东与中金中投公司签订的合同均无效，故李玉东承诺承担保证责任的条款亦无效。但李玉东作为公司员工，应当明知公司并无相应资质，而仍然作出承诺以便继续操作于跃华的股票账户，对此有一定过错，故李玉东应当在中金中投公司不能清偿部分的三分之一的范围承担赔偿责任。李玉东承担赔偿责任后，有权向债务人中金中投公司追偿。于跃华超过该部分的诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条、第二十四条之规定，判决：一、于跃华与中金中投国际投资管理（北京）有限公司于二○一三年十月十二日签订的《项目资产管理合同》、二○一三年十二月九日签订的《附加协议》、二○一四年四月二十一日签订的《附加协议》无效；二、中金中投国际投资管理（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿于跃华损失十万零八千七百二十六元零一分；三、李玉东对前述第二项判决确定的中金中投国际投资管理（北京）有限公司应赔偿的款项中中金中投国际投资管理（北京）有限公司不能清偿部分的三分之一向于跃华承担赔偿责任，李玉东承担赔偿责任后，有权向中金中投国际投资管理（北京）有限公司追偿；四、驳回于跃华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
李玉东不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2015）朝民（商）初字第5968号民事判决书第三项，改判李玉东不承担赔偿责任。上诉理由是：1.李玉东是中金中投公司的职工，所有行为是职务行为，李玉东不应承担保证责任。2.于跃华与中金中投公司签订的《管理合同》及《附加协议》中，李玉东均未承诺提供担保。2014年4月21日的《附加协议》是于跃华强迫李玉东书写，不是李玉东的真实意思表示。现股票账户未盈利，管理合同及附加协议亦被确认无效，李玉东不应承担责任；3.《管理合同》无效，于跃华与中金中投公司应当承担主要责任，李玉东没有故意或重大过失，不应承担责任。综上，请求二审法院判如所请。
于跃华同意一审法院判决，其针对李玉东的上诉答辩称：1.李玉东在协议上的签字是真实意思表示；2.李玉东是中金公司的股东之一；3.附加协议是双方在《管理合同》约定的账户已出现重大亏损时签署的，李玉东对于跃华账户本金的损失，应承担担保责任。综上，请求二审法院依法维持一审法院判决。
中金中投公司答辩称：不同意一审法院判决第三项，但是中金中投公司没有提起上诉。李玉东保证行为是职务行为，不应承担保证责任。
二审审理期间，李玉东为支持其上诉请求向本院提交如下证据：李玉东与中金中投公司的《劳动合同》，证明李玉东在中金中投公司与于跃华签订《管理合同》前尚未入职，《管理合同》也非李玉东代表中金中投公司签订，李玉东在附加协议中签字的行为属于职务行为。经庭审质证，于跃华认为该证据不是二审新证据，认可该份证据的真实性，但对其证明目的不认可。中金中投公司认可证据真实性及证明目的。
于跃华为支持其答辩意见向本院提交如下证据：工商查询材料，证明李玉东是中金中投公司的两名股东之一。经庭审质证，李玉东和中金中投公司认为该证据不是二审新证据，认可真实性和证明目的。
本院认为，鉴于各方当事人均确认对方提交的证据的真实性，故本院对李玉东提交的《劳动合同》及于跃华提交的工商查询材料真实性予以确认。根据上述证据显示，李玉东系中金中投公司的职员、股东。关于上述证据的证明效力将综合案件的其他事实进行评述。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审法院认定的证据的证明效力亦予以确认。上述事实，还有二审开庭笔录在案佐证。
本院认为：当事人之间订立合同，应当符合现行法律法规的规定，并且遵守社会公德，不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益。鉴于委托理财在金融品质上应为特许经营范畴，我国历来对金融采取严管政策并实行金融业务特许经营，故委托理财合同之效力，应结合我国金融政策，维护国家金融安全和市场交易安全综合考虑。于跃华与中金中投公司签订的《管理合同》约定，中金中投公司接受于跃华的全权委托，对其股票账户进行直接操作，承诺承担风险，双方对盈余进行分配，扰乱了社会经济秩序，危害市场交易安全。合同内容亦违反了《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的相关规定，应属无效。
本案焦点问题在于一，李玉东签字行为是否属于职务行为；二，李玉东应否承担担保责任。关于焦点一，本院认为，李玉东虽系中金中投公司的职员、股东，但判断其在附加协议中的签字的行为系职务行为抑或代表其本人行为，应以合同具体载明内容为准。李玉东于2014年4月21日附加协议中，手写“本人李玉东以现金方式补齐”，该内容明显并非代表中金中投公司的职务行为，而系代表本人为中金中投公司对李玉东的债务承担保证责任。李玉东称其签字系受到于跃华的胁迫，但未向本院提供相关证据，本院不予采信。
关于焦点二，本院认为如上所述，于跃华与中金中投公司签订的《管理合同》无效，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，故李玉东与于跃华之间签订的担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。主合同无效导致担保合同无效的，担保人有过错的，担保人应当承担相应的法律责任。担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。中金中投公司在明知其没有证券投资机构资质的情况下，仍与于跃华签订上述合同，于跃华在签订合同时也未对中金中投公司的资质进行审查，双方均存在过错。李玉东作为中金中投公司的股东，亦明知中金中投公司无相应资质，故李玉东亦存在相应过错。根据法律规定，李玉东应当在中金中投公司不能清偿部分的三分之一范围内承担责任。故李玉东的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千八百三十七元，由于跃华负担六百元（已交纳）；由中金中投国际投资管理（北京）有限公司负担一千二百三十七元（于本判决生效之日后七日内交纳）。
二审案件受理费七百零六元，由李玉东负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 妍
代理审判员 潘 蓉
代理审判员 向 玗
二〇一五年八月五日
书 记 员 常欣书记员苏娜