山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）临刑二终字第223号
原公诉机关山东省沂南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛某甲，乳名“大山”，农民，住沂南县。2013年3月17日因吸毒被沂南县公安局行政拘留十五日。2013年10月9日因吸毒被沂南县公安局行政拘留十五日。2013年10月21日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，同年11月5日被取保候审。2014年9月16日由沂南县人民法院决定逮捕，同年9月22日被执行逮捕。现羁押于沂南县看守所。
辩护人崔云飞，山东同力兴国律师事务所律师。
山东省沂南县人民法院审理沂南县人民检察院指控原审被告人薛某甲犯抢劫罪、盗窃罪一案，于二○一四年九月二十四日作出（2014）沂南刑初字第302号刑事判决。原审被告人薛某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，
（一）抢劫罪
2013年10月7日21时许，被告人薛某甲在“军阳”（另案处理）指使下，在沂南县历山路和祥和路交汇处路口，趁马某甲驾驶的出租车等红灯之际，进入出租车内对坐在车内的马某乙进行语言威胁，并强迫出租车开至沂南县诸葛亮城南侧。后又持刀恐吓，并强行将马某乙带至一辆黑色“北京现代”轿车内，对其殴打、搜身、尿检，逼迫其拿出毒品，持续至当日23时许未获得毒品，后发现认错人后将马某乙放走，导致马某乙身体多处软组织挫伤，构成轻微伤。在犯罪实施过程中，被告人受同案人“军阳”的指使，参与实施共同犯罪。因“军阳”认错人的原因导致抢劫毒品的犯意未能实现，构成犯罪未遂。
案发后，被告人薛某甲与被害人达成民事赔偿协议，支付赔偿款6000元后，被害人对被告人表示谅解。2013年10月21日被告人因涉嫌抢劫罪被刑事拘留，同年11月5日被取保候审。期间被告人被实际羁押16天，该期限应折抵刑期。
经原审庭审质证，认定上述事实的证据有被害人马某乙的陈述、证人马某甲的证言、鉴定意见、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、行政处罚决定书、协议书等书证、被告人薛某甲的供述等。
（二）关于公诉机关指控的盗窃罪
公诉机关指控：2013年6月初，被告人薛某甲以谎称的沂南县蒲汪镇薛家河北村村主任的身份，与沂南县盛大庆果树种植合作社订立口头协议，约定以12万元的价格将沂南县蒲汪镇薛家河北村集体所有的银杏树卖给沂南县盛大庆果树种植合作社。2013年6月14日，被告人薛某甲组织人员准备对银杏树进行挖掘时，被沂南县公安机关当场查获。经鉴定，该银杏古树价值145152元。经原审查明，该起盗窃罪指控证据不足，依法不能成立。
原审法院认为，被告人薛某甲以非法占有为目的，受他人指使，使用暴力手段参与劫取他人财物，致一人轻微伤，其行为侵犯公民的财产权利和人身权利，构成抢劫罪。因同案人认错人的原因导致抢劫毒品的犯意未能实现，构成犯罪未遂，可对被告人减轻处罚；被告人在犯罪中所起作用相对较小，案发后被告人与被害人达成民事赔偿协议，并取得谅解，被告人有劣迹，以上情节在量刑时予以体现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十三条、第二十五条之规定，以被告人薛某甲犯抢劫罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金5000元。
宣判后，原审被告人薛某甲不服，以“原审认定抢劫罪定性不当，应构成非法拘禁罪；量刑过重”为由提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明：2013年10月7日21时许，被告人薛某甲在“军阳”（另案处理）指使下，在沂南县县城历山路一路口，趁马某甲驾驶的出租车等红灯之际，进入出租车内对坐在车内的马某乙进行语言威胁，并强迫出租车开至沂南县诸葛亮城附近。后与“军阳”、“李阳”等人采取持刀恐吓手段，强行将马某乙带至一辆黑色“北京现代”轿车内，对其殴打、搜身、尿检，逼迫其拿出毒品，持续至当晚23时许未获得毒品，后发现认错人遂将马某乙放走，因抢劫毒品的意图未能实现，系犯罪未遂。在犯罪实施中，上述人员导致马某乙身体多处软组织挫伤，构成轻微伤。
案发后，被告人薛某甲与被害人达成民事赔偿协议，支付赔偿款6000元后，被害人对被告人表示谅解。2013年10月21日被告人因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，同年11月5日被取保候审。期间被告人被实际羁押16天，该期限应折抵刑期。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单证实：2013年10月8日沂南县公安局城区派出所对薛某甲驾驶的“五菱”面包车进行检查，发现内有砍刀一把、用矿泉水自制的冰壶一个，将冰壶、砍刀予以扣押。
2、鉴定意见证实：被害人马某乙存在多处皮肤软组织挫伤，构成轻微伤。
3、书证
（1）常住人口登记表证实薛某甲的身份情况。
（2）沂南县公安局行政处罚决定书二份证实：2013年3月17日薛某甲因吸毒被沂南县公安局行政拘留十五日；2013年10月9日薛某甲因吸毒被沂南县公安局行政拘留十五日。
（3）协议书一份证实：薛某甲的父亲薛某乙赔偿被害人马某乙6000元，马某乙对薛某甲的行为表示谅解。
4、被害人马某乙陈述：当晚（10月7日）八点多，坐叔伯哥马某甲的出租车时，车载寻呼台说在沂水姚店子有乘客上车，我们过去接个女的，那女的到沂南县医院下车，我们顺历山路往南走到北边十字路口等红绿灯时，有个男子上车后叫我别动，听他指挥走，到诸葛亮城南边停车，先后过来一辆黑色“北京现代”轿车和一辆出租车，下来几个青年。在我哥出租车上下来的那个男从刚来的一青年手里拿把大约50公分长的砍刀，拍车门吓唬我，三四个人把我从出租车上拽下，其中一个拿棒球棍的青年打我后背几下，另外几个踢我，把我拖上他们的轿车拉走，途中我身旁的两个人用拳头捣我脸，问我是哪的，我说是沂南的，他们不信，到铜井官庄水库附近停车，四人用拳头打我，边打边问我是否吸毒，我说没有，坐我身边的两个小青年搜我身，拿我一块“浪琴”手表，把我裤腿、袜子都摸摸，非说我吸毒，并说我身上有冰（冰毒），让我拿出来，后来在出租车上用刀威胁我的那个男的去一个胡同里拿一个试条，把我拉到城东工业园一处没人的地方，对我尿检后说验出我吸毒，那四人又用拳头打我一顿，一个戴眼镜的打个电话又跟我说好话，说是找错了人，把钥匙和银行卡给我，手表和购物卡没给我，他们开车送我到“华苑宾馆”门口让我下车。
证人马某甲证实：当晚八点四十左右，和叔伯弟弟马某乙在在沂水县姚店子接个女乘客，九点十分左右，女乘客到沂南县人民医院下车，我和马某乙在东方超市北边路口等红绿灯时，一个二十三四岁的男青年从我车后门上车，他和马某乙说“我拿刀子（戳）着你，让你怎么走你就怎么走”，到诸葛亮公园南边附近，先后过来一辆黑色轿车和一辆出租车，下来三四个拿刀、棍的青年，马某乙不下车，在我车上的那个青年说不下车就砍，他们把马某乙带上那辆黑色轿车，我打电话报警时听着有棍子打的声音，怎么打的没看着，黑色轿车跑了，我开车没追上。
6、被告人薛某甲供述：2013年10月7日晚八九点钟我正在KTV唱歌时，沂水的朋友“军阳”给我打电话说一个贩毒的从沂水往沂南走，让我给截下来，他正开车在后边跟着，我便出来打辆出租车，“军阳”一直给我打电话联系着，到东方超市北边路口后，军阳说就是路口那辆绿色出租车，车上一个女的下车了，还一个男的，我过去上车对坐副驾驶的小青年威胁说跟我走，否则捅死他，“军阳”开着黑色“北京现代”轿车在后面跟着。到诸葛亮城南边停下，那小青年不下车，“军阳”从他车上拿把砍刀吓唬他，我拿过刀拍车门两下，这时一个叫“李阳”的朋友（哪里人不知道，都喊他李阳，二十三四岁）和一个小青年打出租车也过来，“李阳”踢那青年的肩膀，那青年上“军阳”的“北京现代”轿车，我们开车去铜井，又到县城北外环，一个戴眼镜的男的过来看那个青年后说他不像吸毒的，我说给他拿个尿检试纸测测，便回我家库房拿个尿检试条过来，戴眼睛的青年具体怎么检测的没看到，几分钟后他说“结果呈阴性，一道红线、一道淡红线”，我们断定他吸毒，我用右腿踹那青年左肩膀，“军阳”、“李阳”等人也围着踢，当时天黑具体怎么打的没看清楚，期间戴眼镜的男的打个电话后说误会了，那青年不是吸毒的，“军阳”、“李阳”等人把那青年送回。我们以为那青年是贩毒的，是“军阳”打电话让把他截下来，在他身上没搜着冰毒。我想“军阳”是想把这个贩毒的青年劫下来，劫错了，但军阳没明跟我说，实际上就是这个意思。
本院认为，原审判决认定原审被告人薛某甲构成抢劫罪的事实清楚，证据充分。
对上诉人薛某甲及其辩护人提出“原审认定抢劫罪定性不当，应构成非法拘禁罪”的上诉理由及相关辩护意见，经审理认为，现有证据显示上诉人与他人采取言语威胁、持刀恐吓的方式控制被害人后，对被害人殴打、搜身并强制尿检，意在逼迫被害人交出毒品，后因发现认错人将被害人放走，期间致被害人轻微伤，系以暴力手段劫取他人财物，构成抢劫罪。该上诉理由及相关辩护意见不能成立，不予采纳。
对上诉人薛某甲及其辩护人提出“量刑过重”的上诉理由及相关辩护意见，经审理认为，上诉人薛某甲在本案中系犯罪未遂、作用相对较小、积极赔偿被害人损失并获谅解，原审综合考量上述法定、酌定从轻情节，依法对其减轻处罚，在法定量刑幅度内对其判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金5000元，该量刑适当。该上诉理由及相关辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李殿基
代理审判员 朱崇宝
代理审判员 朱佩铎
二〇一四年十二月十日
书 记 员 刘文青