福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终177号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜泰然，男，1988年1月20日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，住永春县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月12日被抓获，4月13日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。
上诉人（原审被告人）林树辉，男，1986年11月7日出生于福建省永春县，汉族，中专文化，无业，住永春县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月12日被抓获，4月13日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人颜泰然、林树辉犯诈骗罪一案，于2016年12月15日作出（2016）闽0581刑初1087号刑事判决。原审被告人颜泰然、林树辉均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年4月11日，被告人颜泰然受雇于欧某（另案处理）利用“伪基站”设备发送诈骗短信，后颜泰然雇佣林树辉，在林树辉驾驶的闽Ｃ×××××小汽车上安装“伪基站”设备。同月12日，被告人颜泰然、林树辉驾驶闽Ｃ×××××汽车先后在永春县、晋江市、石狮市等地，利用车载的“伪基站”设备向附近的手机用户发送诈骗短信共计2.9万条。同日，被害人侯某、张某2收到诈骗短信后，分别被骗人民币6310元、1989元。经检测，该“伪基站”设备在发送短信息时会造成中国移动和中国联通GSM900基站产生同频干扰。同日，公安人员分别在石狮市客运中心站、石狮市东港路与回兴路交叉路口抓获被告人颜泰然、林树辉。
原判认定上述事实的证据有被害人侯某、张某2的陈述，证人欧某、张某1、吴某的证言，扣押清单，提取笔录、辨认笔录及照片、存款凭证、银行卡交易明细，手机通话清单，车辆行驶轨迹，汽车租赁合同，无线电发射设备委托测试检验报告，取证分析报告，中国移动石狮分公司出具的证明，户籍证明，公安机关出具的抓获经过等相关工作说明以及被告人颜泰然、林树辉的供述等。
原判认为，被告人颜泰然、林树辉以非法占有为目的，虚构事实，通过发送短信对不特定多数人实施诈骗，累计发送诈骗短信2.9万条，其行为已构成诈骗罪，属情节严重。被告人颜泰然、林树辉着手实施上述诈骗时因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪可从轻或减轻处罚。被告人颜泰然、林树辉诈骗既遂8299元，属数额较大，在对未遂的犯罪部分量刑时酌情考虑该部分情节从重处罚。被告人颜泰然、林树辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。被告人颜泰然、林树辉归案后基本如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。综上，对二被告人减轻处罚。据此判决：一、被告人颜泰然犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；二、被告人林树辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；三、责令被告人颜泰然、林树辉赔偿被害人侯某经济损失人民币六千三百一十元，赔偿张某2经济损失人民币一千九百八十九元；扣押在石狮市公安局的作案工具“伪基站”设备一套、手机一部，予以没收。
上诉人颜泰然诉称，本案发送的短信数量没有2.9万条，且仅骗得八千余元，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人林树辉诉称，其并不清楚要实施诈骗，且未从中得利，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人颜泰然受雇他人利用“伪基站”设备发送诈骗短信，后雇佣上诉人林树辉并在林驾驶的闽Ｃ×××××汽车上安装“伪基站”设备，于2016年4月12日驾车先后在永春县、晋江市、石狮市等地，利用车载的“伪基站”设备向附近的手机用户发送诈骗短信共计2.9万条，分别骗得被害人侯某、张某2人民币6310元、1989元，该“伪基站”设备经检测在发送短信时会对中国移动和中国联通GSM900基站产生同频干扰的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，并查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
关于上诉人颜泰然对原判认定涉案诈骗短信数量2.9万条持有异议的诉辩理由。经查，原判认定该事实的证据有公安机关从现场扣押的电脑中提取的发送短信诈骗信息软件界面截图、硬盘数据及出具的相关工作说明等证实，上诉人颜泰然归案后对于使用该“伪基站”设备发送诈骗短信计2.9万条亦供认，一审庭审时对此并无异议，证据确实、充分。故该诉辩意见与事实不符，不予采纳。
关于上诉人林树辉诉称其并不清楚欲实施诈骗的理由。经查，林树辉系颜泰然以每日1000余元的高价雇用，提供汽车安装“伪基站”设备，并使用该设备发送诈骗短信，主观上具有实施诈骗犯罪的故意，故所诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人颜泰然、林树辉以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的方法，利用发送电信短信对不特定多数人实施诈骗，累计发送诈骗短信2.9万条，其行为已构成诈骗罪。属情节严重。上诉人颜泰然、林树辉在实施诈骗过程中因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂；其中经查证属实诈骗既遂8299元部分，属数额较大。原判根据上诉人颜泰然、林树辉分别系受雇用参与实施诈骗，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯；归案后均能如实供述自己的罪行等法定从轻、减轻情节综合评判，并对二上诉人减轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人颜泰然、林树辉分别以原判认定事实错误、量刑过重等诉请改判的理由缺乏事实和法律依据，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一、二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 陈志煌
代理审判员 傅兴锴
二〇一七年三月十三日
书 记 员 许萍萍
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。