广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终12183号
上诉人（原审原告）：陈广旭，身份证住址：河南省禹州市。
委托诉讼代理人：杨叶，广东深田律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈晓国，广东深田律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人：马化腾，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王正泽，身份证住址：广东省深圳市南山区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：赵纵洋，身份证住址：广东省深圳市南山区，系该公司员工。
上诉人陈广旭因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初2704号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人的委托诉讼代理人杨叶、陈晓国、被上诉人的委托诉讼代理人王正泽、赵纵洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈广旭上诉请求：1、改判被上诉人立即停止侵权，删除涉案作品有声读物；2、改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及为调查被上诉人侵权行为和起诉被上诉人支付的合理费用共计10万元人民币；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审判决认定事实不清，导致错误评判，被上诉人作为专业的有声小说平台，知道在其平台上传播有声小说需要获得授权，而没有获得授权，则构成侵权，被上诉人应当承担赔偿责任。
一审法院既然查明上诉人为涉案书籍的作者，享有著作权，且对证据保全内容比对后认为内容基本相同，侵权事实非常清楚。被上诉人作为专业的有声书网站，应当知道在经营的网站播放有声书籍应该取得权利人的许可，而没有获得授权，则构成侵权。
作为创造了10亿天量点击的知名网络作品《麻衣神相》，被上诉人不仅让该音频在其平台上保留长达一年多的时间，而且在2015年10月还在被上诉人旗下的另一平台“QQ空间”中做出过推介，更何况该部书籍的涉案音频文件多达453个，一部如此知名的长篇网络小说，在“企鹅fm”的点击率高达4661.9万，被上诉人不可能不知情，该平台的排行榜和推荐主播分类中均存在过涉案作品。“企鹅FM”的个人主播协议中，主播上传到其网站的内容被上诉人自动获得各种著作权，可知被上诉人明知需要获得原作者授权却放任用户无门槛上传。
一审法院评判“被上诉人不知道也没有合理理由应当知道主播“星魂故事”提供的上述文件侵权，……故被告作为提供信息存储空间的网络服务提供者，在本案中不应当对原告承担赔偿责任”，明显存在评判错误。被上诉人构成侵权，存在主观过错，一审法院应该根据书籍的知名度与被上诉人的主观过错依法判决赔偿数额。
二、一审法院认定事实不清证据不足导致评判理由不成立
一审法院评判中认为被上诉人不承担赔偿责任的理由为：1、该音频为改编主播“星魂故事”上传，被上诉人提供了用户“星魂故事”的真实身份，2、被上诉人不知道用户上传了该音频文件，3、用户未获得直接经济利益，4、被上诉人在上诉人起诉后删除了涉案音频。以上行为均不是侵权行为的构成要件，不构成被上诉人不侵权不承担赔偿责任的理由。
1、一审法院认为音频为主播“星魂故事”（下称星魂）上传的证据不足，被上诉人事实上是直接提供了涉案作品。
虽然被上诉人提交其认为是真实身份的星魂的身份证件，但仅证明有人在登记用户时提供身份证，但无证据证明涉案有声小说系其上传而非被上诉人内部员工上传。被上诉人虽然设置了端口，主播可以上传，但主播到底是职务行为还是个人行为很难判断。
“星魂故事”作为主播，如上传有声书作品不收费，那么其何以谋生？星魂为被上诉人创造了巨大的价值，被上诉人付费给他的可能是极大的，所以被上诉人与星魂的关系是否仅为不付费用户关系，而非雇佣关系或付费采购关系等不得而知，无证据证明被上诉人仅系提供信息存储空间服务。
2、“星魂故事”为被上诉人平台的热门主播，一部点击率高达4661.9万的长篇知名作品，被上诉人也不可能不知情。
星魂的多部有声书作品在“企鹅FM”榜上有名，系热门主播，被上诉人将侵权行为推到其个人身上，且称对其行为完全不知情，极其荒谬。而且在2015年10月还在被上诉人旗下的另一平台“QQ空间”中对涉案作品进行过隆重推荐，被上诉人不可能不知道用户上传了该音频文件。
3、被上诉人未获得直接经济利益并不代表其未获得利益。
行业内的有声小说平台基本上免费向用户提供内容，这些内容有的是平台采购而来，有的是平台的主播自己录制，平台并不是靠收费营利，大家争夺的是用户资源，有了用户平台流量大，相应的各种利益就随之而来，比如投资、广告等。
4．被上诉人对用户上传内容进行了编辑分类与排行推荐，即便被上诉人删除了侵权书籍也不应适用“避风港”原则。
打开“企鹅fm”，首页分为“精选”、“排行”、“分类”、“广播”“我的”五个模块，往下拉，可以看到“常用分类”、“最新资讯”、“有声小说”、“脱口秀”、“音乐电台”、“音乐流派”、“情感生活”、“综艺娱乐”、“亲子宝贝”等板块，选择“精选”，分为情感治愈、为你推荐、主播推荐、有声小说等。
进入“为你推荐”，显示《翻译官》为企鹅独家，《一个人听》系主播蕊系Erin，收听2.9亿，没有显示“腾讯独家”字样。《把妹俱乐部》及《主播偷先生》有“独家”字样。据此可见，被上诉人所进行的推荐既包括网页上显示企鹅独家的主播及内容，亦包括外观上未进行标识的主播及内容。
同样查看推荐的主播，亦可以得出与上面相同的结论：最热主播：第一“八千里路”粉丝332，第二“肖鹏”粉丝6.1万，第三“听头条”1万；人气主播：第一“尔雅”粉丝10.1万，第二“DJ路飞”粉丝7692，第三“岳云鹏”粉丝4.7万，而“星魂故事”的粉丝是5.2万，其收到的礼物是29.6万，这说明被上诉人对侵权行为是知道的。
进入有声小说，排行第一的《翻译官》显示独家；第二的《仙剑问情》显示热门，无独家标识；第三的《怨气撞铃》显示热门，主播系企鹅独家剧场；星魂主播的《午夜开棺人：烙阴酒，新尝试》，排行第六，显示“星魂故事”，独家，往下，星魂故事《午夜开棺人4》显示独家。
从排行看，进入小说追踪，星魂主播的《午夜开棺人》排行第四，甚至排在《鬼吹灯》的前面，后面星魂主播的多部故事均排在前列。从分类看，有声小说版权进入悬疑推理，星魂主播的《午夜开棺人》故事排行第四。
由此可见，被上诉人这个平台是直接提供内容的平台，虽然用户可以上传，但上传只是被上诉人与主播的合作模式，不影响被上诉人作为内容提供方的定性，因此被上诉人构成侵权。
三、一审法院以被告已经删除了涉案作品有声读物为由不支持上诉人的该项诉求判决错误
被上诉人删除涉案作品有声读物的时间是在上诉人起诉后，上诉人于2016年3月9日起诉，被上诉人在2016年4月13日才删除涉案作品有声读物，如不支持该项诉求，被上诉人可再次上传涉案有声读物，且不承担侵权责任，将再次侵害上诉人的利益。
鉴于此，一审判决认定事实不清，评判错误，为维护上诉人的合法权益，上诉人请求贵院查明事实依法予以改判。
被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
一审法院认定事实：2014年1月，广东省出版集团花城出版社出版发行了《麻衣世家》一书，字数为341千字，ISBN978-7-5360-6878-0；2014年6月，广东省出版集团花城出版社分别出版发行了《麻衣世家2，貔貅血泪》和《麻衣世家3，咒禁迷谷》两书，字数分别为456千字和497千字，ISBN分别为978-7-5360-7138-4和978-7-5360-7139-1。上述三本书的作者简介均注明：“御风楼主人，本名陈广旭，……。”
2015年3月27日，广东花城出版社有限公司出具了一份《版权证明》，其内容为“陈广旭，男，一九八九年七月三日出生，汉族，公民身份证号码：××，笔名：御风楼主人。2014年1月起，陈广旭的三部作品《麻衣世家》、《麻衣世家2，貔貅血泪》、《麻衣世家3，咒禁迷谷》由我社陆续出版，作品均署名为御风楼主人。《麻衣世家》的ISBN978-7-5360-6878-0，中国版本图书馆CIP数据核字（2013）第252202号；《麻衣世家2，貔貅血泪》的ISBN978-7-5360-7138-4，中国版本图书馆CIP数据核字（2014）第091071号；《麻衣世家3，咒禁迷谷》的ISBN978-7-5360-7139-1，中国版本图书馆CIP数据核字（2014）第094435号。陈广旭，笔名御风楼主人，是《麻衣世家》、《麻衣世家2，貔貅血泪》、《麻衣世家3，咒禁迷谷》的作者，享有著作权法规定的著作权。为了证明上述作品的版权归属情况，特此说明！”
2015年12月30日，经原告申请，深圳市罗湖公证处的公证人员周运坤操作原告的代理人杨叶所自备的“三星”牌手机，由公证员王晓聪在场监督，陈广旭的代理人杨叶在场，进行了保全证据公证，2016年2月4日，深圳市罗湖公证处出具了（2015）深罗证字第38759号《公证书》。该《公证书》显示公证人员周运坤进行了如下操作：打开网页浏览器，进入“fm.qq.com”的网站，依次点击“下载客户端”、“Android版”、“首页”后进入“app.qq.com”网站，在搜索栏内输入“企鹅”进行搜索，下载并安装了一款名为“企鹅FM”的软件，将该软件的下载位置更改为“SD卡1”后，在该“企鹅FM”软件的搜索栏输入“麻衣神相”并进行搜索，在搜索结果中点击第一栏的“专辑麻衣神相”进入相应页面，该页面显示“主播：星魂故事”，将该页面内的所有音频文件下载至手机的SD卡中，该SD卡中有453个文件。经比对，上述手机SD卡中的部分音频文件中的内容与《麻衣世家》、《麻衣世家2，貔貅血泪》、《麻衣世家3，咒禁迷谷》的内容基本相同。
原告还提交了公证费和律师费发票各一张，其中公证费发票的开具单位是广东省深圳市罗湖公证处，交款人为原告，金额为人民币1000元；律师费发票为《深圳增值税普通发票》，开具单位是广东深田律师事务所，购买方为原告，金额为人民币5000元。
2016年4月14日，经被告申请，深圳市盐田公证处进行了保全证据公证，并于2016年4月15日出具了（2016）深盐证字第3335号《公证书》。根据该公证书记载的内容，被告的委托代理人杨小康于2016年4月14日下午16时04分，在深圳市南山区被告公司，操作被告一台连入被告内部服务器并连入Internet的台式电脑，进入“qqmusic3.cm.com”的“QQ音乐后台管理系统”，在“企业FM主播审核”页面中的“主播名”一栏下输入“星魂故事”进行查询，查询结果显示主播名为“星魂故事”的用户的姓名为“薛某某”，提交时间为2015年5月4日，审核时间为2015年5月5日，审核状态为已通过，并附有姓名为“薛某某”的身份证扫描件。
在庭审中，原告明确表示不追加“薛某某”为本案的共同被告进行诉讼。被告已经删除了“企鹅FM”软件中主播“星魂故事”发布的“麻衣神相”专辑中的所有内容。
被告还向本院提交了以下证据：1、（2015）深盐证字第6288号《公证书》，内容为《企鹅FM原创平台服务协议》，以证明被告在服务协议中用黑色加粗字体明确告知用户不得上传侵犯他人合法权益的内容，被告是一个中立的平台服务提供者，用户必须同意服务协议才能注册并上传作品；2、域名为“nextradio.qq.com”的“企鹅FM主播管理平台”网页打印件，内容为登录账号并查看“上传入口”，以证明被告在企鹅FM主播管理平台向第三方用户提供上传作品的入口，用户在上传作品前必须阅读并点击同意《企鹅FM原创平台服务协议》；3、“企鹅FM”客户端的《腾讯企鹅FM原创平台投诉指引》页面内容打印件，以证明被告为权利人提供了方便快捷的投诉途径，具体表现为在每一作品播放页面都设置侵权投诉入口，并在侵权投诉指引中对投诉流程和线上、线下投诉方式进行了详细说明。原告对上述证据1的真实性、合法性无异议，对关联性不予确认，认为该协议为被告制作的格式服务协议，没有第三方确认；对证据2、3的真实性、合法性和关联性均不予确认，因系打印件，未经公证。
一审法院认为：广东省出版集团花城出版社出版发行的《麻衣世家》、《麻衣世家2，貔貅血泪》、《麻衣世家3，咒禁迷谷》署名的作者为原告，且有广东花城出版社有限公司出具的《版权证明》在案佐证，故本院认定原告是《麻衣世家》、《麻衣世家2，貔貅血泪》、《麻衣世家3，咒禁迷谷》的作者，依法享有《麻衣世家》、《麻衣世家2，貔貅血泪》、《麻衣世家3，咒禁迷谷》的著作权。
根据原告提交的（2015）深罗证字第38759号《公证书》，被告在“企鹅FM”软件提供下载涉案音频文件的过程中，明确表明了该音频文件来源于主播“星魂故事”，且被告亦提供了主播“星魂故事”的真实身份信息为“薛某某”，故本院认定涉案音频文件是薛某某以主播“星魂故事”的名义提供，被告系提供信息存储空间的服务。在庭审中，原告明确表示不追加薛某某作为本案的共同被告参加诉讼，故在本案中，本院仅对被告应当承担何种责任进行评判。被告已经删除了“企鹅FM”软件中主播“星魂故事”发布的“麻衣神相”专辑中的所有内容，对此，原告予以确认，故原告要求被告立即停止侵权，删除涉案作品有声读物的诉讼请求，本院不再支持。而对于被告是否应当承担赔偿责任，本院予以评判如下：首先，被告在“企鹅FM”软件中明确表明了涉案的音频文件系主播“星魂故事”提供，并提供了主播“星魂故事”的真实身份信息；其次，被告为改变主播“星魂故事”提供的音频文件；第三，涉案音频文件达453个，被告不知道也没有合理的理由应当知道主播“星魂故事”提供的上述文件侵权；第四，被告未从主播“星魂故事”提供的音频文件中直接获得经济利益；第五，被告在得知主播“星魂故事”提供的音频文件涉嫌侵权后，已经删除了上述音频文件。故被告作为提供信息存储空间的网络服务提供者，在本案中不应当对原告承担赔偿责任。
依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条，《信息网络传播权保护条例》第二十二条之规定，判决：驳回原告陈广旭的诉讼请求。案件受理费人民币1150元，由原告陈广旭承担。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：1、可信时间戳认证证书；2、时间戳取证中被上诉人网页截图；3、企鹅FM原创平台服务协议；4、上诉人微博内容；5、本案二审期间发生的上诉人律师费发票。上诉人提交这些证据欲以证明，被上诉人对其企鹅FM原创平台中用户上传的内容进行编辑、推介；同时，被上诉人对涉案作品进行过推介。但从上诉人提交的上述证据来看，没有证据证明被上诉人在其企鹅FM原创平台上对涉案作品进行编辑、推介。二审期间，陈广旭向其诉讼代理人支付律师费2500元。被上诉人向本院提交了以下新证据：1、陈广旭起诉薛某某侵犯其涉案作品著作权的民事起诉状；2、法院传票等。被上诉人提交这些证据用以证明，一审判决后，陈广旭向广西桂林市叠彩区人民法院起诉薛某某侵犯其涉案作品的著作权，要求薛某某承担著作权侵权的法律责任。上诉人对上述事实无异议。
本院认为,本案为侵害著作权纠纷案。上诉人提交了广东省出版集团花城出版社出版发行的《麻衣世家》、《麻衣世家2，貔貅血泪》、《麻衣世家3，咒禁迷谷》以及广东花城出版社有限公司出具的《版权证明》等证据，可以证明上诉人是《麻衣世家》、《麻衣世家2，貔貅血泪》、《麻衣世家3，咒禁迷谷》小说文字作品的著作权人。
关于被上诉人是否构成直接侵犯著作权的问题。根据本案查明的事实，被上诉人经营的企鹅FM原创平台在性质上为信息存储空间服务。被上诉人提供的证据证明，上诉人指控被上诉人侵权的涉案作品是由用户薛某某上传的，上诉人的涉案作品是小说作品，而薛某某上传的小说作品是通过主播“星魂故事”朗读的方式向网络用户提供，上述以文字表现的作品和以朗读方式表现的作品是同一作品，因此，应认定是薛某某通过信息网络向用户提供上诉人的涉案作品，而上诉人并未提供证据证明，被上诉人与上传音频文件的用户（薛某某）之间存在分工合作或共同经营关系，因此，本院认定，被上诉人未单独提供、也未与他人共同提供涉案作品。基于此，上诉人指控被上诉人直接侵犯其涉案作品的信息网络传播权的主张，本院不予采信。
关于被上诉人是否构成帮助侵犯著作权的问题。行为人构成帮助侵权需满足三个条件，即有直接侵权行为存在，行为人在客观上帮助了直接侵权行为，行为人在主观上存在过错。本案中，将涉案作品直接上传到企鹅FM原创平台上的人为薛某某，被上诉人提供企鹅FM原创平台在客观上帮助了薛某某传播该作品，鉴于此，被上诉人的行为满足上述帮助侵权的前两个条件。对本案来说，要认定被上诉人构成帮助侵权，关键在于上诉人要举证证明被上诉人在主观上存在过错，即被上诉人明知或应知薛某某存在著作权直接侵权行为而给其提供帮助。
被上诉人经营的企鹅FM原创平台，为用户提供免费的音频文件上传服务，除此之外，该平台上还有新闻、音乐等内容，该平台上的这些内容是海量的。上诉人经营的企鹅FM原创平台为信息存储空间服务，上诉人获得涉案音频文件是通过进入企鹅FM平台以输入“麻衣神相”进行关键词搜索，并接着要通过对搜索结果进行点击提示来获得。从上诉人提交的证据材料来看，不足以证明企鹅FM平台将主播“星魂故事”提供的“麻衣神相”音频文件置于网站的首页或主要页面，也没有对该音频文件进行了编辑、推介。由此可见，由于涉案作品的特点，被上诉人既不可能事先知道其平台上海量内容中哪一作品构成著作权侵权，也不太可能在企鹅FM原创平台运营过程中知道“麻衣神相”音频文件属于侵权内容，且在收到上诉人指控被上诉人侵权的起诉状等诉讼法律文书后，及时屏蔽或删除了其平台上的“麻衣神相”音频文件，被上诉人在主观上不存在明知或应知的过错。鉴于此，由于缺少被上诉人主观上存在过错的条件，被上诉人的行为不构成帮助侵权。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1150元，由上诉人陈广旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 建 军
代理审判员 陈 洋
代理审判员 邹 雯
二〇一六年十月十四日
书 记 员 侯嘉敏（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。