北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2666号
上诉人（原审原告）北京肥田肥业有限公司，住所地北京市大兴区北臧村镇新立村村委会南100米。
法定代表人刘士川，董事长。
委托代理人李海月，女，1986年10月15日出生，上海京沪商标事务所知识产权代理人。
委托代理人隆泉，男，1985年8月6日出生，上海京沪商标事务所知识产权代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张会，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人王霄雪，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人郑金凤，女，1981年4月12日出生。
上诉人北京肥田肥业有限公司（简称肥田公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1867号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年8月12日受理本案后，依法组成合议庭，并于2014年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人肥田公司的委托代理人隆泉，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人张会、王霄雪，原审第三人郑金凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标系第6735988号图形商标（商标图样见本判决附图），由郑金凤于2008年5月21日提出注册申请，指定使用商品为国际分类第1类的肥料、农业肥料、植物肥料、肥料制剂、种植土、花盆用土、植物生长调节剂、海藻（肥料）、泥炭（肥料）、混合肥料。
在被异议商标初步审定公告期内，肥田公司以被异议商标系代理人未经授权抢注被代理人商标为由向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。
2012年3月20日，商标局作出（2012）商标异字第13767号《“图形”商标异议裁定书》（简称第13767号裁定）。该裁定认为，肥田公司的异议理由不能成立，裁定被异议商标予以核准注册。
2012年5月3日，肥田公司不服第13767号裁定，向商标评审委员请复审。其主要理由为：郑金凤曾为肥田公司员工，其与肥田公司原股东尹仲秋系夫妻关系，两人合谋抢注肥田公司的商标，违反2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十五条规定以及被异议商标违反2001年《商标法》第三十一条关于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的规定。为证明其主张，肥田公司提交了如下证据：
1、郑金凤身份证、工牌、考勤表、发票、汇款凭证、合伙协议、散伙协议、证人证言；
2、包装、商标标牌印刷证明、《农博人才职场快递》、《北方蔬菜报》、肥田公司参加展会发票、使用的标牌及买卖合同、经销协议。
2013年10月28日，商标评审委员会作出商评字（2013）第97535号《关于第6735988号图形商标异议复审裁定书》（简称第97535号裁定）。该裁定认为：肥田公司提交的证据，尚无法表明被异议商标申请日前肥田公司在先使用了与被异议商标相同或近似商标，故肥田公司关于被异议商标违反2001年《商标法》第十五条所指情形的复审理由缺乏事实依据，不予支持。由于肥田公司未提交相关证据，故其称被异议商标注册违反2001年《商标法》第三十一条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的主张缺乏事实依据，亦不予支持。综上，依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
肥田公司不服第97535号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：2013年8月30日修正的《商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于本案第97535号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》中并未涉及本案所涉情形，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
本案的焦点问题为，被异议商标的注册是否违反2001年《商标法》第十五条的规定以及第三十一条关于“不得已不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的规定。
一、关于被异议商标是否违反2001年《商标法》第十五条的规定。根据2001年《商标法》第十五条的规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。肥田公司主张被异议商标属于上述法律规定的情形，其应当提交证据证明在被异议商标申请日前，肥田公司已经在先使用了与被异议商标相同或近似的商标。但肥田公司在商标评审过程中提交的证据，或未能显示形成时间，或形成时间晚于被异议商标申请日，或无法显示肥田公司所称商标的使用情况，故上述证据尚不足以证明被异议商标申请日前，肥田公司已经在先使用了与被异议商标相同或近似的商标。故肥田公司关于被异议商标违反2001年《商标法》第十五条规定的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。
二、关于被异议商标是否违反2001年《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的规定。如前所述，肥田公司在本案中提交的证据尚不足以证明其早于被异议商标申请日，将与被异议商标相同或相近的商标使用于与被异议商标指定的商品相同或类似的商品上，更不足以证明其已经具有一定影响，故肥田公司关于被异议商标违反2001年《商标法》第三十一条上述规定的主张，缺乏事实与法律依据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第97535号裁定。
肥田公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审和商标评审无敌97535号裁定。其主要上诉理由是：1、肥田公司是被异议商标图形的创设者和权利人，郑金凤作为肥田公司的员工，未经肥田公司授权，恶意以自己名义申请注册被异议商标，其行为违反了2001年《商标法》第十五条的规定，被异议商标不应予以注册。2、商标评审委员会在原审诉讼中故意没有提交肥田公司在商标评审阶段提交的证据2至证据7，因而第97535号裁定缺乏依据，应予撤销。3、被异议商标图形经过肥田公司长期使用具有一定的知名度和商业价值，郑金凤以不正当手段恶意注册侵害了肥田公司的权益。
商标评审委员会和郑金凤服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实基本属实，且有被异议商标档案、商标局第13767号裁定、各方当事人在商标评审程序中提交的证据、商标评审委员会第97535号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，商标评审委员会在第97535号裁定中载明，肥田公司提交了以下主要证据：“1、被申请人（指郑金凤）身份证、工牌、考勤表、发票、汇款证明、合伙协议、散伙协议、证人证言”。前述材料即肥田公司向商标评审委员会提交的证据2至证据7。
2008年3月2日，任金英、刘士川、薛秀海、尹仲秋、高福林约定各出资十五万元成立合伙企业肥田公司。2008年4月3日肥田公司成立。2008年11月1日各方签订散伙协议。2008年11月2日，刘顺心代表肥田公司签署了“工厂所有东西交接完毕核实无误”的字条。
尹仲秋与郑金凤系夫妻关系，被异议商标由郑金凤提出注册申请。
2010年5月11日，高福林、刘士川、刘顺心、徐香玉、刘纪朋向商标局出具《证明》称，肥田公司自成立以来在其生产经营的肥料上一直使用被异议商标图形；被异议商标图形由刘士川和尹仲秋设计完成，设计的目的是为在肥田公司即将上市的肥料上作为商标使用。郑金凤则主张，被异议商标图形是尹仲秋与其共同设计完成。
二审诉讼中，肥田公司表示不再主张被异议商标的申请注册违反2001年《商标法》第三十一条规定的理由。
上述事实有《合伙人协议》、《散伙协议》、《证明》以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2001年《商标法》第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。该条规定虽然不要求被代理人或者被代表人的商标在中国大陆地区已经使用，但要求能够证明该商标属于被代理人或者被代表人所有。本案的被异议商标申请于2008年5月21日，虽然晚于肥田公司的成立时间，但在案证据并不能够证明被异议商标是肥田公司的商标。肥田公司虽然使用，也无证据证明相关各方就被异议商标的申请注册事先进行磋商并达成一致意见的情况下，并不能根据肥田公司的使用行为当然的确定其为被异议商标的在先权利人。商标评审委员会和原审法院认定肥田公司是否存在在先使用被异议商标行为的目的在于确定肥田公司对该商标是否享有在先权利，其认定事实和结论并无不当，本院对此予以维持。肥田公司的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
商标评审委员会在第97535号裁定中已经载明了肥田公司提交的证据2至证据7，即其已经在商标评审程序中对上述证据进行了审查并作出裁定，并不存在遗漏证据的情况，肥田公司的相应上诉理由也不能成立，本院亦不予支持。
综上，肥田公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京肥田肥业有限公司负担（均已交纳）。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 刘 辉
二〇一四年十月八日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍
附图：
（被异议商标图样）
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（2014）高行（知）终字第2666号
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