重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00324号
上诉人（原审原告）：重庆市美瑞实业有限公司，住所地重庆市万州区五桥百安大道998号。
法定代表人：刘其明，该公司董事长。
委托代理人：许红光，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：赵文恺，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市万州区宏源房地产开发有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路二段298号。
法定代表人：谭家华，该公司董事长。
委托代理人：吴险峰，重庆索通（万州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭家华，男，汉族。
原审第三人：周怀良，男，汉族。
原审第三人：刘其明，男，汉族。
委托代理人：杨志刚，重庆市万州区周家坝法律服务所法律服务工作者。
上诉人重庆市美瑞实业有限公司（以下简称美瑞公司）与被上诉人重庆市万州区宏源房地产开发有限公司（以下简称宏源公司）、谭家华、原审第三人周怀良、刘其明合同纠纷一案，重庆市第二中级人民法院于2015年6月11日作出（2014）渝二中法民初字第00111号民事判决，美瑞公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭审理了本案。美瑞公司的委托代理人许红光、宏源公司的法定代表人谭家华及其委托代理人吴险峰、周怀良、刘其明的委托代理人杨志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年初，案外人广州鑫铭疏浚工程有限公司（以下简称鑫铭公司）从案外人中交第三公路工程局处承接了内蒙古托县至兴和煤炭运输公路第A26标段工程（以下简称A26标工程）的施工任务。经周怀良介绍，鑫铭公司分别于2007年1月14日、1月22日与宏源公司签订了《内蒙古工程施工协议书》和《联合施工协议书》，约定：由宏源公司承接A26标工程的施工任务，拟委托宏源公司组织现场施工和管理；宏源公司必须在规定的时间内向该公司汇入履约保证金700万元；鑫铭公司按本工程结算总价下浮12%发包给宏源公司。
2007年1月14日、1月23日和2月13日，鑫铭公司分别为宏源公司出具了A26标工程保证金共计700万元的收据，并注明其中包含了美瑞公司于2007年2月1日向鑫铭公司汇入的保证金280万元。
2007年9月9日，鑫铭公司的法定代表人周进铭（甲方）与谭家华、周怀良（乙方）签订《补充协议书》，就A26标工程的补偿款项等事宜进行了补充约定。
2008年3月10日，宏源公司给美瑞公司出具《收条》一份，载明：“今收到美瑞公司内蒙古兴托重载高速公路工程投资款（从2007年2月1日至2007年9月24日）共计1697万元（其中减除2006年11月18日重庆市裕泰典当有限公司借款500万元），实际投资1197万元，其中于2007年8月6日支付给重庆源源路桥系统集成有限公司的50万元材料款需进一步查证落实后作为投资款。”
在鑫铭公司与宏源公司签订了《内蒙古工程施工协议书》和《联合施工协议书》后，A26标工程开始施工。截止2009年4月23日，鑫铭公司已将A26标工程的工程保证金700万元以及利息退还宏源公司。
因业主资金的原因，A26标工程于2008年4月停工。2009年10月22日，鑫铭公司与宏源公司就A26标工程进行结算。经结算，工程总价款为54501708元，扣除已付工程款以及管理费、代扣税金等各项费用，鑫铭公司尚欠宏源公司工程款
8869075元。
2011年5月16日，鑫铭公司给谭家华出具委托书，全权委托谭家华就A26标工程办理工程补偿结算，结算补偿款直接支付给谭家华（宏源公司）账户，并注明所有债权、债务全由谭家华负责清算，与鑫铭公司和中交第三公路工程局无关。
2011年10月13日，谭家华以鑫铭公司委托代理人的身份，与中交第三公路工程局准兴重载高速公路第A26合同段项目经理部签署了《解除施工合同协议书》和《工程结算协议》。之后，中交第三公路工程局于2011年10月20日、10月26日、11月4日分三次将未付的6803633元剩余工程款支付给谭家华。
另，在重庆市第二中级人民法院审理的（2011）渝二中法民初字第00081号刘其明诉谭家华合伙纠纷一案中查明了以下事实：2007年2月，刘其明与谭家华口头协议共同承建内蒙古兴托重载高速公路有限公司发包的内蒙古准格尔至兴和运煤高速公路A7标段项目工程（以下简称A7标工程）。刘其明以美瑞公司的名义向内蒙古兴托重载高速公路有限公司缴纳工程保证金500万元，谭家华和谭飞（谭家华之子）向内蒙古兴托重载高速公路有限公司缴纳工程保证金900万元。后因内蒙古兴托重载高速公路有限公司的资金原因，该工程无法正常施工。2008年7月8日，刘其明向内蒙古兴托重载高速公路有限公司出具《关于债权转让的函》，明确将美瑞公司2007年2月7日向内蒙古兴托重载高速公路有限公司缴纳工程保证金500万元全部转让给谭家华。谭飞于2008年7月7日出具《委托书》，委托谭家华收取谭飞2007年3月6日缴纳的工程保证金500万元。
2009年11月14日，刘其明与谭家华对二人之间合作的工程项目进行结算，达成《还款协议》，约定：“谭家华与刘其明一起合作的项目（内蒙兴托高速公路），由谭家华把工程上所有账了清，还付刘其明1400万元。谭家华在2010年元月内把西藏水电项目的款付400万元给刘其明。后由刘其明把谭家华的抵押物取回。余下1000万元谭家华收到A7标款后付给刘其明。谭家华和刘其明在巫山合作的高速路250万元由刘其明所得。以上条款双方共同遵守，如有违约，按照国家法律赔偿守约方的经济损失。”谭家华在该协议尾部注明“所有以前的账全部包括在1400万内”。双方在该协议中签署了姓名和公民身份号码，并在签署姓名上加盖了手印。
（2011）渝二中法民初字第00081号案件经重庆市第二中级人民法院主持调解，除谭家华已经支付的400万元以外，双方当事人达成如下调解协议：“1.谭家华在签收调解书之日起十五日内向刘其明支付500万元，谭家华在签收调解书之日起一年内向刘其明支付余下500万元，共计1000万元；如谭家华未在本调解书约定期限内支付款项，则向刘其明另行支付赔偿金150万元；2.宏源公司、谭飞对谭家华上述债务承担连带清偿责任。”
另查明，就本案所争议的合作项目以外，刘其明与谭家华之间曾以个人的名义合作了西藏加扎、巫山的建设项目。
还查明，在重庆市忠县公安局对刘其明个人的询问笔录中，刘其明陈述：A26标工程、A7标工程均系与谭家华合伙，承接A26标工程在A7标工程之前；2008年3月，经双方对账，由宏源公司给美瑞公司出具的投资收条1197万元；2009年11月14日，刘其明与谭家华达成《还款协议》，只是解决的A7标工程所有的账目。
谭家华在本案一审中陈述，就A26标工程的经营阶段的资料是业主保管，该项目的总利润只有1600万元；而鑫铭公司从中拿走了900万元，最后实际只有700万元的利润；此利润也于2009年11月14日与刘其明结算完毕。
美瑞公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.宏源公司支付工程款本金1197万元、利润1124.8万元以及资金占用损失；2.谭家华对宏源公司的上述债务承担连带支付责任；3.本案案件受理费由宏源公司和谭家华承担。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：A26标工程的合伙关系的当事人主体如何确认。
一审法院认为，就当事人之间通过合伙的方式进行投资、生产经营而言，一般应当具有合伙协议成立、合伙义务的履行以及最终结算等相应的法律事实。
在本案中，就合同关系的成立而言，美瑞公司主张与宏源公司之间就A26标工程存在合伙关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，美瑞公司应当对此承担举证责任。而在本案诉讼过程当中，美瑞公司并未提供其与宏源公司之间就A26标工程存在合伙关系书面协议的直接证据。
就合伙义务的履行而言，美瑞公司提供了由宏源公司于2008年3月10日给美瑞公司出具的《收条》，该收条载明宏源公司收到美瑞公司关于内蒙古兴托重载高速公路工程投资款1697万元，其中还需扣除2006年11月18日重庆市裕泰典当有限公司借款500万元。美瑞公司以此证明该1197万元系A26标工程的投资款。而该收条本身并未注明该1197万元款项系A26标工程的投资款。同时就A26标工程而言，美瑞公司虽于2007年2月1日向鑫铭公司汇入保证金280万元，但该保证金的金额与投资款1197万元的金额并不相符。故该证据亦不能直接证明美瑞公司的此项主张。
就A26标工程合伙的最终结算而言，美瑞公司亦未提供与宏源公司之间关于A26标工程最终结算的证据予以证明。
综上，美瑞公司主张其与宏源公司之间就A26标工程存在合伙关系的主张缺乏直接证据予以证明。而对于宏源公司于2008年3月10日给美瑞公司出具的《收条》而言，该收条的性质本身系关于合伙义务履行的证据材料。但是，该证据能否证明美瑞公司的主张系本案的关键。由于该收条并未注明1197万元款项系A26标工程的投资款，因此，该证据不足以支持美瑞公司的主张。至于美瑞公司的主张能否成立，一审法院综合分析评判如下：
首先，从本案查明的事实来看，就A7标工程缴纳的保证金转账凭证上看，系美瑞公司向内蒙古兴托重载高速公路有限公司缴纳工程保证金500万元，并非以刘其明名义缴纳。刘其明虽系美瑞公司的法定代表人，但美瑞公司是依法成立的独立法人，与刘其明系不同的民事主体。同时，刘其明也没有提供证据证明对该保证金500万元已经归还美瑞公司的事实。故在A7标工程合伙的过程中，存在刘其明与谭家华个人合伙，但刘其明实际以美瑞公司名义缴纳保证金的履行方式。
其次，对于A26标工程缴纳该保证金280万元的方式上，同样从转账凭证上看，亦是美瑞公司向鑫铭公司汇入。故就内蒙古兴托重载高速公路工程的合作投资款的缴纳方式，A7标工程与A26标工程的方式是一致的。
其三，在重庆市忠县公安局对刘其明个人的询问笔录中，刘其明陈述A26标工程、A7标工程均系与谭家华的个人合伙；2008年3月，经双方对账，由宏源公司给美瑞公司出具的投资收条1197万元；2009年11月14日，刘其明与谭家华达成的《还款协议》只是解决的A7标工程所有的账目。故刘其明与谭家华之间的争议只是针对A26标工程的结算是否已纳入在2009年11月14日的《还款协议》之中。
其四，在庭审中，谭家华称该笔投资款1197万元实为与刘其明自然人之间就A26标工程、A7标工程两部分的共同投资款，而不是美瑞公司主张的系A26标工程的投资款。
其五，在宏源公司于2008年3月10日给美瑞公司出具的《收条》上看，没有对A26标工程、A7标工程予以区分。在诉讼过程中，美瑞公司就A26标工程主张存在合伙关系，并已投资共计1197万元。因美瑞公司系依法成立的独立法人，与刘其明系不同的民事主体，对于美瑞公司所主张的涉及上千万元金额的重大投资事宜，涉及到公司股东的重大利益，但美瑞公司却未提供就该工程的投资事宜由股东会或董事会进行决议的证据。同时，也未提供公司关于A26标工程的记账凭证以及原始凭证予以证明该工程的合伙义务的投资履行情况。
其六，除本案所争议的A26标工程以外，从其他项目的合作方式而言，刘其明与谭家华一直以个人的名义进行合作，而非公司之间的合作。并且，就本案的内蒙兴托高速公路项目而言，美瑞公司主张就A26标工程是与宏源公司进行合作，而A7标工程又是刘其明与谭家华之间进行合作，不符合刘其明与谭家华之间合作的交易习惯。
其七，根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条的规定，企业之间进行联营，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。由于企业本身属于法律上拟制的民事主体，不具备自然人通过口头方式作出意思表示的自然属性，因此，涉及到对外的民事法律行为的意思表示一般则是通过书面的形式予以体现。故美瑞公司主张其与宏源公司之间的合作没有书面协议，亦不符合企业之间的交易模式。
综合以上理由，一审法院认定宏源公司于2008年3月10日给美瑞公司出具的《收条》载明的投资款1197万元系A26标工程和A7标工程的共同投资款，而不仅仅是A26标工程的投资款。本案中，之所以由宏源公司于2008年3月10日给美瑞公司出具的《收条》，是因A26标工程和A7标工程的工程保证金，均是刘其明以通过其实际控制的美瑞公司转账，而不是刘其明本人转账所致，但不能否认刘其明与谭家华之间系个人合伙的事实。
关于第三人周怀良主张与其宏源公司、美瑞公司之间就A26标工程存在合伙关系并要求宏源公司分配利润，周怀良并没有提供证据予以证明。而鑫铭公司的法定代表人周进铭与谭家华、周怀良于2007年9月9日签订了《补充协议书》，由此可见，谭家华、周怀良系A26标工程的共同缔约人。至于二人之间就该项目如何约定，不属于本案的调整范围，且周怀良并未缴纳案件受理费。故对周怀良提出的诉讼请求，一审法院按照自动撤回起诉处理。
综上所述，一审法院认为，美瑞公司主张其与宏源公司之间就A26标工程存在合伙关系的证据不充分，应当承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国民法通则》第五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，一审判决：驳回美瑞公司的诉讼请求。一审案件受理费163981元，由美瑞公司承担。
美瑞公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判支持美瑞公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由宏源公司、谭家华承担。主要事实及理由：1.原审判决先入为主，遗漏重要证据，造成事实认定错误。原审判决遗漏了美瑞公司在一审中举示的2010年7月1日重庆市万州区人民法院庭审笔录和民事裁定书、2012年10月30日重庆市第二中级人民法院听证笔录和民事裁定书等证据，而根据这些证据材料，本案可以直接认定A26标工程的施工系公司行为，合同主体应为公司。2.原审判决先入为主，选择性地适用证据，造成事实认定错误。第一，原审判决在分析评判“合伙义务履行”部分，仅列举了《收条》，对美瑞公司提交的其他证据视而不见。第二，由于美瑞公司与宏源公司之间的合作只有A26标工程，《收条》没有特别标注系A26标工程，亦在情理之中。第三，关于原审判决认为《收条》中载明金额的付款证据不全。由于《收条》的实质系双方的对账单据，双方对账后相关的证据已被宏源公司收回，客观上美瑞公司无法举示，但宏源公司在收条上加盖了公章的事实清楚，可以据此加以认定。第四，关于宏源公司与美瑞公司没有进行结算。由于本案的争议就在于工程的结算和利润的分配，因此双方在起诉前没有进行工程结算也符合常理。3.原审判决先入为主，进行的逻辑分析推理没有说服力，结论错误。第一，原审判决以A7标和A26标的保证金缴纳方式相同、合作投资款的缴纳方式一致为由，认定A26标系个人行为错误。第二，原审判决以美瑞公司对A26标的重大投资行为没有股东会或董事会同意为由，以此否认A26标系公司行为的认定错误。第三，原审判决认定A26标系公司之间合作不符合双方的交易习惯错误。4.原审判决错误适用了举证证明责任分配原则和证明标准。本案争议的焦点是A26标段的施工系个人行为还是公司行为，非此即彼。美瑞公司提交的证据包括生效法律文书、《收条》、合同、收据等，证据间相互印证，已达到了高度盖然性的证明标准，可以直接予以认定。5.根据公司法的相关规定，本案只能认定为公司主体。第一，美瑞公司和宏源公司均为独立的企业法人，刘其明和谭家华作为公司的法定代表人和实际控制人，在实践中均有可能参与公司的具体经营活动，但在法律上这一切对外均是公司行为，应由公司独立承担民事责任。第二，退一步讲，即使存在公司与自然人股东之间相互混同的情况，在法律上也应当由公司承担民事责任，股东承担连带责任，但这并不能改变合同的主体仍是公司。
宏源公司、谭家华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由是：1.美瑞公司主张其与宏源公司系合伙关系，没有相关的证据予以证明。在宏源公司出具给美瑞公司的《收条》上，看不出投资款的指向是A26标工程。1197万元的投资款在美瑞公司的账上没有反映，不符合常理，只能认定支付该款项不是公司行为。2.原审判决没有遗漏证据，也没有选择性地适用证据，只是采信了部分证据。宏源公司对外承接A26标工程，并不一定意味着A26标工程就是宏源公司与美瑞公司合伙承建，除非美瑞公司能提供相应的证据予以证明。3.原审判决在举证证明责任的分配上合法公平，对于美瑞公司是否与宏源公司存在合伙关系的举证责任，应当由美瑞公司承担。
周怀良辩称，A26标工程是通过周怀良介绍的，周怀良系该工程的实际合伙人，应当按比例分配利润。
刘其明辩称，同意美瑞公司的上诉意见。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：1.美瑞公司是否系A26标段工程的合伙人；2.宏源公司是否应当支付美瑞公司A26标段工程款本金1197万元及分配利润、支付利息；3.谭家华是否应当对宏源公司的上述债务承担连带支付责任。
关于美瑞公司是否系A26标段工程的合伙人的问题。本院认为，美瑞公司现举示的证据尚不足以证明其与宏源公司合伙承建了A26标段工程的事实。对美瑞公司关于其系A26标段工程实际合伙人的主张，本院不予支持。主要事实及理由：1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”本案中，美瑞公司主张其与宏源公司共同合伙承建了A26标段工程的事实，即应当对双方合伙关系的成立承担举证责任。美瑞公司现尚未举示直接证据证明双方合伙关系的成立。2.美瑞公司虽然举示了生效法律文书、《收条》、合同、收据等证据，上述证据可以证明宏源公司从发包方鑫铭公司处承接了A26标段施工工程，宏源公司系A26标段工程的实际承包人并实际对外办理了工程结算的事实，但这仅能解决A26标段工程对外民事法律关系主体的问题，即明确了发包方与承包方的主体，并不能当然解决A26标段工程对内民事法律关系主体的问题，即不能据此推定A26标段工程的合伙关系主体。宏源公司对外承接了A26标段工程不能直接等同于宏源公司与美瑞公司合伙承建了A26标段工程。3.刘其明在公安机关的询问笔录中认可了A26标段工程是其与谭家华个人合伙承建的事实，亦认可了其以美瑞公司的名义向鑫铭公司支付A26标段工程保证金280万元的事实。4.宏源公司于2008年3月10日向美瑞公司出具的《收条》，仅载明宏源公司收到美瑞公司内蒙古兴托高速公路工程投资款1197万元，并未明确指向标段是A7标还是A26标。因此，不能据此认定美瑞公司就A26标段工程投资1197万元的事实。退一步讲，即使该收条载明的工程投资款1197万元系A26标工程投资款的事实成立，该收条也仅能证明宏源公司收到美瑞公司工程投资款1197万元的事实。结合双方在承接A7标工程中有通过公司代付工程款的交易习惯，该收条不能当然证明宏源公司和美瑞公司系合伙承建A26标工程的事实。综上所述，美瑞公司现举示的证据尚不足以证明其系A26标段工程合伙人的事实，本院对美瑞公司的该项事实主张不予支持。美瑞公司现基于A26标段工程的实际合伙人身份要求宏源公司支付工程款本金、分配利润及支付利息，于法无据，本院不予支持。美瑞公司要求谭家华对宏源公司的相关债务承担连带支付责任的诉讼请求亦不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审理程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费163981元，由重庆市美瑞实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 铮
代理审判员 廖晓莹
代理审判员 陈嘉宾
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 刘 杨