北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3615号
上诉人（原审原告）中能激光显示技术(上海)有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西一路99号2号楼A座A（2F）-201。
法定代表人孙顺庆，总经理。
委托代理人刘洪伟，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人周佳凝，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人房宝盛，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人胡威，男，1988年9月16日出生。
上诉人中能激光显示技术(上海)有限公司（简称中能激光公司）因实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5484号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年7月12日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人中能激光公司的委托代理人刘洪伟，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人周佳凝、房宝盛到庭参加了诉讼。原审第三人胡威经本院合法传票传唤，未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：本专利系名称为“利用改良动态散射片的激光投影机”的200920276068.7号实用新型专利，其申请日为2009年12月4日，授权公告日为2010年10月6日，专利权人是中能激光公司。本专利授权公告时的权利要求书如下：
1.利用改良动态散射片的激光投影机，它包含红色光源(1)、蓝色光源(2)、绿色光源(3)、波束整形器(5)、场透镜(6)、偏光束分离器(7)、光调制器(8)、投影透镜(9)，其特征在于它还包含动态散射片(10)、散射马达(11)、双分色镜组装置(4)，动态散射片(10)设置在双分色镜组装置(4)的后方，散射马达(11)设置在动态散射片(10)的上方并于散射片(10)相连接。
2.根据权利要求1所述的利用改良动态散射片的激光投影机，其特征在于所述的动态散射片(10)设置在光源和光调制器(8)之间。
2013年12月25日，胡威针对上述专利权向专利复审委员会提出了无效宣告请求，理由是本专利不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第二款的规定，同时提交了如下附件：
附件1：公告号为CN101349812A号中国发明专利申请公布说明书，公开日为2009年1月21日。附件1公开了如下内容：该激光投影机由红色光源1、蓝色光源2、绿色光源3、波束整形器5、场透镜6、偏光束分离器7、光调制器8、投影透镜9、动态散射片10、散射马达11、双分色镜组装置4组成，动态散射片10设置在双分色镜组装置4的后方，散射马达11设置在动态散射片10的上方并与散射片10相连，使用动态散射片10增加光线入射角的可变性，增加任意性的方法，通过改变动态散射片10的扩散角和振动频率，增加器任意性从而达到消除躁点的目的。附件1说明书载明：所述动态散射片10设置在光源和光调制器8之间，它既可以去除噪点，又要有波束整形功能。
专利复审委员会于2014年1月9日受理了上述无效宣告请求，并将无效宣告请求书及证据副本转给了中能激光公司，并告知中能激光公司在收到本通知之日起1个月对该无效宣告请求陈述意见，期满未答复的，不影响专利复审委员会审理。中能激光公司期满未答复。
专利复审委员会原定于2014年4月23日举行口头审理。针对本专利，国家知识产权局于2014年4月29日发出保全程序开始通知书，指出自2014年4月21日至2014年10月21日对本专利协助执行财产保全,据此专利复审委员会中止本案审理。后又于2014年10月27日，国家知识产权局再次发出保全程序开始通知书，指出针对本专利的保全期延长至2015年04月21日。
上述保全期限届满后，专利复审委员会对本案恢复审查。
2015年7月21日，专利复审委员会作出第26529号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），认定：
一、关于证据认定
胡威提交的附件1为中国专利文献，中能激光公司未对该附件的真实性提出过异议，专利复审委员会经审查，对附件1的真实性予以认可，由于附件1的公开日早于本专利的申请日，因此其上记载内容构成本专利的现有技术，可以作为评价本专利新颖性的证据使用。
二、关于新颖性
专利法第二十二条第二款规定，新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
本专利权利要求1要求保护一种利用改良动态散射片的激光投影机，附件1也公开了一种利用改良动态散射片的激光投影机，与本专利所属技术领域相同。将本专利权利要求1要求保护的技术方案与附件1所公开内容相比，附件1所公开的激光投影机的结构与本专利权利要求1所限定的结构完全相同，同时二者所要解决的技术问题均是激光投影机的躁点问题，所能获得技术效果均是能够消除激光投影机中的躁点，可见本专利权利要求1要求保护的技术方案与附件1公开内容相同，因此，本专利权利要求1相对于附件1不具备专利法第二十二条第二款所规定的新颖性。
本专利权利要求2进一步限定动态散射片设置在光源和光调制器之间，附件1说明书第5页同样记载动态散射片10设置在关于光源和光调制器8之间，由此既可以去除躁点，也具备波束整形的功能。可见，本专利权利要求2所限定的技术方案也被附件1公开，同时所要解决的技术问题以及所能获得的技术效果也均相同，因此，当其引用的权利要求1不具备新颖性的情况下，从属权利要求2相对于附件1也不具备专利法第二十二条第二款所规定的新颖性。
综上，专利复审委员会宣告本专利全部无效。
中能激光公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审庭审中，中能激光公司对被诉决定案由部分不持异议，并表示本案争议焦点在被诉决定认定事实及适用法律方面。
北京知识产权法院认为：本专利的申请日为2009年12月4日。附件1的公开日为2009年1月21日，该日期早于本专利的申请日期，即附件1在本专利申请日之前在国内外已为公众所知。附件1作为客观存在的技术资料，在本专利申请日之前已为公众所知，故可以作为现有技术对本专利是否具备新颖性进行判断。中能激光公司以附件1系发明专利、本专利为实用新型专利为由，认为附件1不能作为对比文件的诉讼理由缺乏法律依据，不予支持。专利复审委员会将附件1与本专利进行新颖性对比并无不当，应予支持。
本专利权利要求1要求保护一种利用改良动态散射片的激光投影机，附件1公开了一种利用改良动态散射片的激光投影机，二者所属技术领域相同。将二者进行对比，附件1所公开的激光投影机的结构与本专利权利要求1所限定的结构完全相同，同时二者所要解决的技术问题均是激光投影机的躁点问题，所能获得技术效果均是能够消除激光投影机中的躁点，故二者在所解决的技术问题、技术方案和预期效果等方面相同。因此，专利复审委员会认定本专利权利要求1相对于附件1不具有新颖性并无不当，应予支持。本专利权利要求2进一步限定动态散射片设置在光源和光调制器之间，附件1说明书亦记载动态散射片设置在关于光源和光调制器之间，由此既可以去除躁点，也具备波束整形的功能，故本专利权利要求2所限定的技术方案也被附件1公开，同时二者所要解决的技术问题以及所能获得的技术效果也均相同。被诉决定在本专利权利要求2所引用的权利要求1不具备新颖性的情况下，作出权利要求2相对于附件1亦不具备新颖性的认定并无不当。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回中能激光公司的诉讼请求。
中能激光公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判本专利有效。其上诉理由是：专利法第二十二条关于新颖性的规定应当以发明专利或者实用新型专利相对应为前提，即不能用发明专利的技术方案来评价实用新型专利是否具备新颖性，故原审判决及被诉决定相关认定错误。
专利复审委员会、胡威服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、本专利授权文本、各方当事人提交的证据、以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：专利法第二十二条规定：“新颖性是指该发明或实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。对比文件是指为判断发明或者实用新型是否具备新颖性或创造性等所引用的相关文件，只要相关文件记载了能够用于评价涉案专利新颖性或创造性的技术方案既可，包括了专利文件和非专利文件。根据前述法律规定，并未限定用于评价实用新型专利是否具备新颖性不能使用在先已经公开的发明专利的技术方案，在附件1所公开日期早于本专利申请日的情况下，专利复审委员会以附件1所记载的技术方案对本专利是否具备新颖性予以认定并无不当。中能激光公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
中能激光公司并未对原审判决及被诉决定的其他认定内容提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。
综上，中能激光公司提出的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由中能激光显示技术(上海)有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 陶 钧
代理审判员
王晓颖
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 张梦娇