山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第219号
上诉人（原审原告）：黄平，市民。
上诉人（原审被告）：山东龙田置业集团股份有限公司。
法定代表人：察志田，董事长。
委托代理人：王宝全，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。
原审被告：姚学云。
上诉人黄平因与上诉人山东龙田置业集团股份有限公司、原审被告姚学云商品房预售合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民初字第1997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日公开进行了审理。上诉人黄平，上诉人山东龙田置业集团股份有限公司委托代理人王宝全到庭参加诉讼。原审被告姚学云经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告黄平诉称，2009年3月10日原告与二被告签订了一份购房意向书。涉案房产系被告山东龙田置业集团股份有限公司拟开发的位于菏泽市大学路以南、菏刘路以东、北城中学以北的龙田名郡项目，7号楼3单元302号住宅，建筑面积111.85平方米。原告按照该协议约定于当日向被告支付了30000元的诚意金，并有被告出具的收据一份。双方于2009年12月15日又签订了一份购房意向补充协议书。原告按照该补充协议书中第二条的约定向被告山东龙田置业集团股份有限公司支付了认购金80000元，并由被告山东龙田置业集团股份有限公司于2009年12月15日出具了收据一份。原告按照购房意向书和购房意向补充协议书中所约定的内容履行了相应义务，但被告至今未向原告提供涉案房屋，也未按照二份协议中约定的地点开发建设涉案房产。被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，请求判令被告继续履行合同，合同如不能履行，被告应偿还原告诚意金和认购金共计110000元并赔偿涉案商品房同区位的购房差价196374元，涉案费用由被告承担。
原审被告山东龙田置业集团股份有限公司答辩称，1、原告的诉讼请求自相矛盾，原告既要求继续履行合同，又要求退还诚意金、认购金、房屋差价。2、原、被告双方只签订了购房意向书及补充协议，并未签订正式购房合同，没有约定具体交房期限。3、如果原告要求继续履行合同，我方愿在房屋建成后继续履行。如果原告要求退还诚意金、认购金，我方愿意退还，但应按照意向书的约定退还相应利息。
原审被告姚学云未作答辩。
原审法院审理查明，原告黄平于2009年3月10日和12月15日分别向被告山东龙田置业集团股份有限公司缴纳购房诚意金3万元、认购金8万元，认购龙田名郡小区7号楼3单元302室，并于2009年3月10日签订购房意向协议书。协议书上被告山东龙田置业集团股份有限公司作为甲方，原告黄平作为乙方，被告姚学云作为丙方，签订《购房意向书》一份，内容为：“甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》等有关法律、法规的规定，经友好协商，在平等、自愿的基础上，就乙方购买甲方拟开发的菏泽市傅楼项目（地址位于菏泽市昆明路北城中学西邻）商品房一事，达成意向如下：
一、乙方意向购买甲方拟开发的菏泽市傅楼项目，该房屋建筑积约107平方米，楼层为3楼，单价为1658元／平方米，储藏室为1200元／平方米，车库为1600元／平方米。房号：302。7#-3-302
二、工期：开工日期预计为2009年3月底、竣工日期预计为2010年10月底（具体时间以购房合同为准）。
三、签订购房意向书当日，乙方自愿将购房诚意金人民币叁万元交丙方统一保管，待此款由丙方转入甲方时此协议生效。在签订正式购房合同时，该款作为购房款。
四、交房标准为毛坯房，暖气为地热水暖或天然气壁挂炉采暖。
五、乙方应在接到甲方签订购房合同通知的十天内签订购房合同，过期则视为乙方取消购房意向，甲方有权将此房屋对外销售。本协议书自签定购房合同之日起失效。
六、其他未尽事宜，详见购房合同。本意向书一式叁份，甲、乙、丙方各壹份”。
2009年12月15日，被告山东龙田置业集团股份有限公司作为甲方，原告黄平作为乙方，双方签订《购房意向补充协议书》，内容如下：“甲、乙双方于2009年3月10日签订《购房意向书》壹份。为进一步明确双方的权利与义务，经协商一致，签订补充协议如下：
一、乙方选购的房产位于菏泽市大学路以南、菏刘路以东、北城中学以北的龙田名郡项目，7号楼3单元302号住宅，建筑面积约为111.85平方米（实际面积以政府有关部门最终测量核实的数据为准确），单价为1658元／平方米，成交合同金额为185447.00元整。储藏室302号，价格为45216.00元。以上合计合同总价为￥230663.00元。（大写贰拾叁万零仟陆佰陆拾叁元整）。
二、签字本协议书时乙方向甲方支付认购金捌万元。
三、付款方式：房屋按揭贷款方式。乙方在签订《商品房买卖合同》七日内交付首付款，并提供银行要求的按揭材料，在合同约定的时间内办理完毕按揭贷款手续。
四、特殊约定：
1、在双方签订《商品房买卖合同》时，《购房意向书》及《购房意向补充协议书》自动失效，诚意金和认购金自动转为房款或首付款。
2、若乙方未能按双方签订的《购房意向书》约定的时间签订《商品房买卖合同》，超过10个工作日，甲方有权将上述房屋另行出售，无须通过乙方，乙方交纳的诚意金及认购金无须退款。在通知签订买卖合同时10个工作日内，双方就《购房意向书》及《购房意向补充协议书》以外的条款未能协商一致，致使无法签订《商品房买卖合同》，任何一方均可解除《购房意向书》及《购房意向补充协议书》。但甲方应予未达成协议之日后10个工作日内按银行当期活期利息返还乙方的诚意金、认购金及利息。
3、乙方通讯地址及联系电话发生变化应在五日内通知甲方，否则应承担不利的后果。”该房屋至今未能施工。
2014年5月12日菏泽市弘正房地产评估咨询事务所有限公司作出菏弘正房估字（2014）第A130276号《房地产评估报告》。估价结果为：“评估人员根据评估目的，遵循评估原则，依据房地产评估程序，利用科学的评估方法：在分析现有材料的基础上，根据市场分析，经综合评估测算，位于菏泽市大学路以南、菏刘路以东、北城中学以北龙田名郡拟建7号楼3单元302室房地产在价值时点现房状态下本区位的现值为427037元（取整），大写：人民币肆拾贰万柒仟零叁拾柒元整。与协议价款230663元差价为196374元”。
原审法院认为，原告黄平、被告山东龙田置业集团股份有限公司、被告姚学云三方2009年3月10日所签《购房意向书》表明了原告黄平的购房意向，表明了开发商被告山东龙田置业集团股份有限公司的售房意向。《购房意向书》载明了房屋的面积、楼层、单价、房号，交易标的物明确、具体；被告姚学云在该协议上显示的地位为经办人，并非商品房买卖双方的出售人或买受人。原告黄平、被告山东龙田置业集团股份有限公司于2009年12月15日两方所签《购房意向补充协议书》进一步确认了双方的购房、售房意向，确认了当事人的名称、住所，商品房的具体位置、楼号、单元号、房间号、开工时间、竣工时间，修改后的建筑面积、单价、房屋成交合同金额以及储藏室编号、价格、合同总价230663元等商品房价款的确定方式、付款方式，交付标准、供热、燃气等基础设施等配套基础设施的交付承诺等。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，故原告黄平、被告山东龙田置业集团股份有限公司所签《购房意向书》、《购房意向补充协议书》虽名称为购房意向书、购房意向补充协议书，但其内容反映了商品房买卖合同的基本内容，该协议应当认定为商品房买卖合同，对原告黄平与被告山东龙田置业集团股份有限公司均具有拘束力。因涉案房屋至今没有施工，双方亦无能够继续履行的证据，原告黄平主张被告山东龙田置业集团股份有限公司退还原告诚意金和认购金共计110000元，原审法院予以支持。原告黄平主张赔偿涉案商品房同区位的购房差价196374元，因购房差价196374元为交齐合同总价230663元的升值部分，因其预交诚意金和认购金为110000元，占应交房屋总价230663元的47.69%，故应当按照所交款的对应比例、结合评估的购房差价进行赔偿。因被告姚学云仅系涉案协议中的经办人，在本案中不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告山东龙田置业集团股份有限公司退还原告黄平诚意金和认购金共计110000元。限判决生效后七日内付清。二、被告山东龙田置业集团股份有限公司赔偿原告黄平同区位的购房差价款93650元（196374元×47.69%）。限判决生效后七日内付清。三、驳回原告黄平要求过高部分的诉讼请求。四、驳回原告黄平要求被告姚学云承担责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5896元，原告黄平负担1541元，被告山东龙田置业集团股份有限公司负担4355元及鉴定费4000元。
上诉人黄平不服原审判决上诉称，原审判决按照上诉人所交款的对应比例，结合评估的购房差价进行赔偿于法无据，属于适用法律错误。请求改判赔偿上诉人购房差价196374元，并退还诚意金和认购金11万元。
上诉人山东龙田置业集团股份有限公司不服原审判决上诉称，一、原审判决将《购房意向书》及其补充协议认定为有效的商品房买卖合同是错误的。涉案商品房未取得预售许可证明，该预售合同无效；涉案协议不具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同应当具备的主要条款；且诚意金及认购金未达到约定的转化为购房款的条件，不应认定为购房合同；意向书系预约合同而非购房合同。二、原审判决上诉人赔偿黄平购房差价款93650元错误。购房协议书及补充协议明确约定，如果双方未能就意向书及补充协议以外的条款达成一致意向，致使无法签订商品房买卖合同，任何一方均可解除购房意向书及补充协议，并在10个工作日内按银行活期利率返还诚意金利息。同时，意向书系预约合同而非购房合同，且不能履行合同的原因是政府规划的变更，而非主观意愿。事实上，当规划变更时，上诉人及时通知了所有签订了意向书的购房人，其他购房人根据通知要求，要么选择退款，要么改为选购其他的楼房。黄平既不退款也不改选其他楼房，一拖再拖，其扩大的损失不应由上诉人承担。请求撤销原审判决第二项，改判按照银行活期利率支付诚意金及认购金利息；依法分担诉讼费用。
上诉人黄平针对上诉人山东龙田置业集团股份有限公司的上诉答辩称，一、上诉人山东龙田置业集团股份有限公司主张涉案协议无效，没有法律依据。二、上诉人山东龙田置业集团股份有限公司对于其违约行为没有通知黄平，不存在未能协商一致的情形，其主张按照银行活期利率支付利息错误。三、规划是否变更与本案无关。四、上诉人山东龙田置业集团股份有限公司始终没有将规划变更的情况通知黄平。黄平催问过其多次，其一直说7号楼还要盖，让黄平再等等，直到2013年上半年在黄平的催问下才说7号楼盖不成了。上诉人山东龙田置业集团股份有限公司在已知规划变更时隐瞒事实，在有待售房源的情况下，不为黄平调换住房，在房源售完后才告知黄平房屋盖不成了，属于故意违约。请求驳回上诉人山东龙田置业集团股份有限公司的上诉请求。
上诉人山东龙田置业集团股份有限公司针对上诉人黄平的上诉答辩意见同其上诉意见。
原审被告姚学云未作陈述。
本院二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：上诉人山东龙田置业集团股份有限公司是否应赔偿上诉人黄平购房损失及数额的认定。
首先，争议双方签订的《购房意向书》及其补充协议，对合同标的物、价款、支付方式、竣工日期、交房标准等作出了明确的约定，其内容具备了商品房买卖合同的主要条款，且上诉人山东龙田置业集团股份有限公司收受了上诉人黄平的部分购房款，应当认定该协议的性质系商品房买卖合同。
其次，上诉人山东龙田置业集团股份有限公司主张涉案7号楼因为规划的变更无法建设，但其在本院指定的期限内未能提供相应的证据予以证实，该主张本院不予采信。上诉人山东龙田置业集团股份有限公司在接受了上诉人黄平的购房款后，没有进行涉案房屋的建设，无法将涉案房屋交付给上诉人黄平，其自身存在着过错，无论合同是否有效，均应当对上诉人黄平的损失承担相应的赔偿责任。
再次，对于赔偿数额的问题。因上诉人山东龙田置业集团股份有限公司至今没有交付房屋，导致上诉人黄平无法取得涉案房屋，丧失了与他人另行订立房屋买卖合同的机会。上诉人黄平存在着另行购买房屋需支付的价款与涉案买卖合同价款之间的差额损失。上诉人黄平主张，应当按照涉案协议全部的价款计算损失，但由于其并没有实际支付全部价款，其未缴纳的部分不能计入损失部分。原审判决按照其支付的部分价款计算损失符合法律规定，本院予以认可。
上诉人山东龙田置业集团股份有限公司主张，应当按照协议约定的银行活期存款利率计算损失，但该内容系双方未能达成涉案协议以外条款致使无法签订合同的约定。由于上诉人山东龙田置业集团股份有限公司系自身原因无法交付房屋，双方不存在协商买卖合同其他条款的事项，上诉人山东龙田置业集团股份有限公司应当按照上诉人黄平的实际损失进行赔偿，该主张本院不予支持。同时，上诉人山东龙田置业集团股份有限公司主张其在涉案房屋不能建设后，以电话的方式通知了上诉人黄平，黄平存在着故意扩大的损失，但其没有提供充分的证据予以证实，该主张本院不予支持。
综上，上诉人山东龙田置业集团股份有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2141元，由上诉人山东龙田置业集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 赵永芝