山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终318号
上诉人（原审被告）：山东省陈王酒业有限公司。住所地：山东省菏泽市鄄城县工业园区陈王路南段路东（鄄南环路北1公里）。
法定代表人：侯春生，董事长。
委托诉讼代理人：韩增强，男，系该公司副经理。
被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区岷江西路***号。
法定代表人：刘中国，董事长。
委托诉讼代理人：上官兰祥，山东博睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方旭冉，山东博睿律师事务所实习律师。
原审被告：郓城县郓百唐塔商城有限公司，住所地：山东省郓城县唐塔公园北侧。
法定代表人：王洪英，总经理。
委托诉讼代理人：车传社，山东兴郓律师事务所律师。
上诉人山东省陈王酒业有限公司（以下简称山东陈王酒业公司）因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称宜宾五粮液公司）、原审被告郓城县郓百唐塔商城有限公司（以下简称郓城郓百唐塔公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2016）鲁17民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东陈王酒业公司的委托诉讼代理人韩增强，被上诉人宜宾五粮液公司的委托诉讼代理人上官兰祥、方旭冉，原审被告郓城郓百唐塔公司的委托诉讼代理人车传社到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东陈王酒业公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回宜宾五粮液公司的诉讼请求或者发回重审。一、二审诉讼费用由宜宾五粮液公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。首先，山东陈王酒业公司生产的白酒包装上标注的是“陈王”商标并印有商标标志“R”，并未使用宜宾五粮液公司注册的“五粮液”商标，也未使用与其注册商标近似的商标。“陈王五粮柔和”仅是该类商品的名称，与宜宾五粮液公司“五粮液”白酒视觉及价格差距明显，不易混淆。其次，“五粮”直接表示五种粮食的简称，系生产第33类商品的主要原料的数量。虽然宜宾五粮液公司对“五粮液”注册商标享有专用权，但并没有依法取得对“五粮”二字的独占权、专用权，山东陈王酒业公司在第33类商品上使用“五粮”二字是正当的，宜宾五粮液公司无权禁止。二、原审判决适用法律错误。原审法院认定事实错误，必然导致判决适用法律错误，结果显失公正。
宜宾五粮液公司辩称：1、山东陈王酒业公司在其生产销售的白酒商品上使用“五粮柔和”的行为是商标性使用，一审判决认定事实清楚。2、“五粮”并非五种粮食的简称，山东陈王酒业公司的配料表中仅有玉米、高粱两种粮食，宜宾五粮液公司享有“五粮液”注册商标专用权，有权禁止山东陈王酒业公司在相同商品上使用近似标识的行为。3、山东陈王酒业公司在相同商品上使用与宜宾五粮液公司“五粮液”商标近似标识的行为，容易导致相关公众的混淆误认，侵犯了宜宾五粮液公司的注册商标专用权，一审法院适用法律正确。综上，山东陈王酒业公司的上诉请求及理由没有任何事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
郓城郓百唐塔公司述称：该公司即使构成侵权，也仅承担停止销售被控侵权产品的责任，同意一审判决。
宜宾五粮液公司向一审法院起诉请求：1.判令山东陈王酒业公司、郓城郓百唐塔公司立即停止侵害宜宾五粮液公司第160922号“”、第9828847号“”注册商标专用权的行为，并在《齐鲁晚报》中缝以外版面登报消除影响；2.判令山东陈王酒业公司赔偿宜宾五粮液公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计50万元；3.诉讼费用由山东陈王酒业公司、郓城郓百唐塔公司承担。本案一审法院审理过程中，宜宾五粮液公司提交书面申请，撤回对山东陈王酒业公司、郓城郓百唐塔公司侵害第9828847号“”注册商标的诉讼请求，同时放弃要求郓城郓百唐塔公司承担赔偿责任的诉讼请求。
一审法院认定事实：第160922号“”商标注册于1982年，核定使用商品为第33类，五粮液集团公司系该注册商标专用权人，该商标注册有效期现已核准续展至2023年2月28日。1991年9月，国家工商总局商标局、首届中国驰名商标评选活动组委会认定“五粮液”商标为中国驰名商标。2011年9月9日，北京名牌资产评估有限公司为五粮液集团公司颁发Ｒ＆Ｆ睿富全球排行榜证书，“五粮液”品牌在2011中国最有价值品牌评价中，品牌价值586.26亿元，居全国白酒制造业第一位。
2015年5月5日，五粮液集团公司授权宜宾五粮液公司使用第160922号“”等四个注册商标（独占使用许可），许可期限至2017年12月31日。宜宾五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以自己的名义调查取证、提起民事诉讼，宜宾五粮液公司在中国境内提起的上述民事诉讼，五粮液集团公司不再起诉。
山东陈王酒业公司成立于2002年10月25日，注册资本8900万元，经营范围包括白酒生产、销售。2014年9月29日企业名称由“鄄城县陈王酒业有限公司”变更为“山东陈王酒业有限公司”。
2016年2月4日，宜宾五粮液公司的委托代理人高波与济南市槐荫公证处公证人员李法东、李世学共同来到位于山东省郓城县东门街与唐塔路交汇处郓城郓百唐塔商城，高波购得“陈王五粮柔和”白酒两瓶，付费72元后，取得盖有“郓城县郓州百货大楼有限公司发票专用章”（发票号码为11015733）的山东增值税普通发票一张。公证人员对该购物广场外观及相关参照物进行拍照。公证人员将上述发票及白酒一瓶带回公证处，对上述发票、白酒及密封后的白酒拍照，并将上述单据复印。密封后的白酒和发票原件交予高波保管。山东省济南市槐荫公证处于2016年3月9日出具了（2016）济槐荫证经字第053号公证书。宜宾五粮液公司支出公证费800元。封存白酒系郓城郓百唐塔公司2011年1月11日从山东陈王酒业公司购进，共购进80盒，结算价格为27元每盒，零售价为36元每盒。
一审法院当庭拆开封存白酒，包装盒正面上部标注有“山东鄄城陈王”字样，中部使用较大字体，双列竖排标注有“五粮柔和”字样，下部小字竖排标注有“陈王酒业有限公司酒精度38%vol净含量480ml”字样。包装盒侧面上方大字标注有“五粮柔和”字样，中部小字标注“香型：浓香型原料：水、高粱、小麦”及生产许可证号、产地、地址、电话等信息，下方标注有商品二维码。该酒盒盖上标注的生产日期为2010/10/14。山东陈王酒业公司称该酒为试销产品，公司仅于2010年10月生产一批。
一审法院认为，五粮液集团公司依法拥有第160922号“”注册商标的专用权，对其商标权益，依法应予保护。现宜宾五粮液公司获得五粮液集团公司的授权，以自己名义提起诉讼，符合法律规定，具备本案诉讼主体资格。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，山东陈王酒业公司在其生产的白酒包装盒显著位置以较大字体标注“五粮柔和”标识，属于商标法意义上的商标使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，第160922号“”注册商标与被控侵权商标均是在同一种商品即白酒上使用，第160922号“”商标在白酒制造业具有极高的知名度，山东陈王酒业公司作为成立多年白酒生产企业，对此应当知晓。被控侵权商品在包装盒显著位置以超过其注册商标的大字体标注“五粮柔和”字样，其中“五粮”二字与宜宾五粮液公司第160922号“”商标的主要组成部分“五粮”字形、字音相同，“五粮”二字之后虽同时标注有“柔和”字样，但表示白酒口感的“柔和”二字并无显著的商标区分之意。虽然山东陈王酒业公司辩称产品名称中的“五粮”二字仅是表示产品的主要原材料，表明该酒系使用五种粮食酿制，但被控侵权产品的原料标注为“水、高粱、小麦”，并非山东陈王酒业公司所述的五种粮食，应认定被控侵权商标与第160922号商标构成近似。山东陈王酒业公司未经许可，擅自在其生产的白酒上，以较大字体标注、使用“五粮柔和”标识，其行为具有明显的攀附之意，容易使相关的消费公众产生被控侵权白酒与宜宾五粮液公司的五粮液酒存在特定联系、系五粮液酒的系列产品或关联产品的混淆、误认，侵犯了宜宾五粮液公司的注册商标专用权。郓城郓百唐塔公司销售案涉侵权白酒的行为同样构成侵权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。宜宾五粮液公司要求山东陈王酒业公司及郓城郓百唐塔公司停止侵权、山东陈王酒业公司赔偿经济损失的请求符合法律规定，应予支持。
关于赔偿经济损失的数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。鉴于宜宾五粮液公司因被侵权所受到的实际损失难以确定，山东陈王酒业公司所举证据也无法真实反映其因侵权所获得的利益，综合考虑到被侵权商标的知名程度、山东陈王酒业公司的经营规模、侵权行为的性质、过错程度、损害后果及宜宾五粮液公司为制止侵权行为必然支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为10万元。宜宾五粮液公司过高部分的诉讼请求不予支持。被控侵权商品使用的是与宜宾五粮液公司商标近似的商标，宜宾五粮液公司未举证证明侵权行为对其商誉造成影响，故对宜宾五粮液公司要求在《齐鲁晚报》上登报消除影响的主张，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第二十一条第一款之规定，判决：一、山东省陈王酒业有限公司、郓城县郓百唐塔商城有限公司立即停止生产、销售侵害第160922号商标专用权商品的行为。二、山东省陈王酒业有限公司于判决生效后十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失及合理开支共计10万元。三、驳回宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由宜宾五粮液股份有限公司负担6500元，由山东省陈王酒业有限公司负担2300元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、山东陈王酒业公司是否侵害了宜宾五粮液公司的商标权。二、如果构成侵权，原审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于山东陈王酒业公司是否侵害了宜宾五粮液公司商标权的问题。首先，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条关于商标性使用的规定，山东陈王酒业公司在其生产的白酒外包装盒显著位置突出使用“五粮柔和”标识，能起到识别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标使用。其次，与宜宾五粮液公司第160922号“”商标相比较，“五粮柔和”标识中含有“五粮”二字，与“”商标构成近似标识。由于宜宾五粮液公司“”商标在白酒制造业具有较高知名度，山东陈王酒业公司作为白酒生产的同行业者，未经宜宾五粮液公司许可，擅自在其生产的白酒上，以较大字体标注、使用与“”商标近似的“五粮柔和”标识，容易使相关的消费公众产生被控侵权白酒与宜宾五粮液公司存在特定联系、系其系列产品或关联产品的混淆、误认，侵害了宜宾五粮液公司的注册商标专用权。最后，山东陈王酒业公司虽抗辩称其“五粮柔和”标识是对白酒成分性能的说明，其产品上标识的商标为“陈王”，不构成对“”商标的侵害，但其并未提交证据证明其白酒成分且其生产原料标注为“水、高粱、小麦”，故其该项抗辩理由与事实不符，不能成立；其产品上标注“陈王”商标，并不能影响其对“五粮柔和”标识商标性使用的性质，不能成为其不侵权抗辩的正当理由，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，山东陈王酒业公司在其生产的白酒外包装盒显著位置突出使用“五粮柔和”标识，侵害了宜宾五粮液公司对“”商标享有的注册商标专用权。
二、关于原审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。二审期间，山东陈王酒业公司主张其销售涉案白酒时间短、获利低，但未能提供相应证据证明。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本院认为，在宜宾五粮液公司因被侵权所受到的实际损失以及山东陈王酒业公司因侵权所获得的利益均无法确定的前提下，一审法院综合考虑被侵权商标的知名程度、山东陈王酒业公司的经营规模、侵权行为的性质、过错程度、损害后果及宜宾五粮液公司为制止侵权行为必然支出的合理费用等因素，酌情确定10万元的赔偿数额，并无不当。
综上所述，山东陈王酒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由山东省陈王酒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
代理审判员 张金柱
代理审判员 陈庆亮
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 刘 霞