山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民一终字第510号
上诉人（原审被告）张晋于，男，汉族，个体工商户。
委托代理人端木宪强，山东智祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）袁桂来，男，汉族。
委托代理人雷廷君，女，汉族，系被上诉人袁桂来之妻。
委托代理人杨淑清，山东坤泽律师事务所律师。
上诉人张晋于因申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省茌平县人民法院（2015）茌民特字第××号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告袁桂来与王吉臣、王希波、扈青、茌平县天怡食品有限公司民间借贷纠纷一案，2014年1月27日本院查封了位于茌平县冯屯镇韩王公路南西封村村北王希波名下、茌平县天怡食品有限公司院内的厂房，包括涉案执行标的物房权证茌字第××号、第××号房产；该案进入执行程序后，案外人张晋于提出异议，本院裁定中止了对涉案执行标的物的执行。王希波、扈青（王希波之妻）、王吉臣（王希波侄子），茌平县冯屯镇西封村村民，现住址不明；被告张晋于，城镇居民。张晋于与王希波、扈青于2012年6月4日签订涉案房产的买卖协议：王希波、扈青将所有的位于茌平县冯屯镇韩王公路南西封村村北的厂房，包括涉案执行标的物房产证号为房权证茌字第××号、第××号房产转让给张晋于，因该房产的土地为村集体土地，张晋于仅是购买该土地上的房屋，房产处理规定根据国家规定；王希波、扈青将上述房屋转让给张晋于，则上述土地上的房屋归张晋于所有，具体按国家相关法律政策办理，转让费为20万元，于本协议签订后一次性付清；本协议签订后，王希波、扈青将上述房屋的相关手续交给张晋于；本协议签订后，双方均不得违约，若一方违约则承担违约责任，赔偿对方经济损失。上述协议于2012年6月4日在茌平县公证处进行了公证。
上述涉案房产占有的土地归茌平县冯屯镇西封村所有，于2003年4月18日划拨给王希波长期使用；涉案房产建筑面积2098.64平方米，曾经营茌平县天怡食品有限公司，法人是王吉臣。
第××号房产证原件由被告持有；被告称与王希波签订协议后于2012年7、8月份将涉案××号房产证原件交给王希波去贷款，原告通过王希波涉案的借贷事实发生在2012年7月至10月。
原审法院认为：申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任；现在被告提供的证据不足以排除强制执行的民事权益，理由如下：
公证书不能作为已经取得房屋所有权的证明，仅能证明被告与王希波之间存在合同或债权债务关系，并不必然发生房屋所有权的转移，涉案房产的所有权仍然属于王希波。物权法第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”根据上述法律规定，涉案房产登记在王希波名下，根据物权法定原则涉案房产的所有权属于王希波。物权法第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合效力。”该条款规定，“未办理登记，不影响合同效力，”指的是王希波与张晋于之间属于债权范畴的法律关系或者合同关系，但是并不是：“未办理登记，房屋所有权发生转移”，买卖协议的签订并不当然发生房屋所有权的转移；当事人合同签订之后发生的法律后果仅仅是债权债务关系的设立，但是物权并没有发生变动；物权的变动应当进行登记，办理过户手续；在当事人没有办理过户手续前，物权的变动没有经过公示，所有权的变动、转让没有对抗效力，不可以对抗第三人，公示的作用是对抗力能不能产生的必要条件；不动产变动的原因可能是买卖等民事法律关系，尽管这些基础的法律关系并不以登记为生效要件，但是是否完成行政登记却直接影响物权关系的效力；因此登记是对不动产权属关系的证明，由此产生物权公示公信；仅有当事人之间物权变动的意思表示，而无法定的公示方法时，其物权变动的意思表示不仅不产生公信力，且也不产生物权变动的法律效果；有效合同＋登记=不动产物权变动，基于某种公示方法而推定具有某种权利存在，第三人对此权利的存在产生信赖，而这种信赖应当受到法律保护。对此合同法第七十七条第二款明确规定，“法律、行政法规规定变更合同应当办理批准登记等手续的，依法依照其规定”；及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第九条的规定，“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
二、另一方面，本案中的房屋权属转让实质上是对农民集体所有的土地使用权的非农业建设转让，这种转让原则上是无效的，理由有三：第一、双方诉争房屋所使用土地为集体建设用地，被告非本村村民，故王希波与被告之间的房屋转让行为为我国法律所禁止；因此，被告与王希波所签订的购房协议无效。就一般意义而言，当事人出售自己所有的财产并无法律上的障碍；但房产的出售却有其特殊性，所以要考虑与土地权属相关的法律规定。房地产管理法第三十一条明确规定：房屋所有权和房屋占用范围内的土地使用权同时转让；土地管理法第六十三条却明确规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，集体建设用地使用权是我国农村集体经济组织成员相应的一项用益物权，与物权人特定的身份具有密切的联系，是村民的基本生产、生活的保障，具有极强的福利和保障性质，由农村集体经济组织成员占有、使用，且是本集体经济组织成员无偿取得的，由此，取得农村集体土地使用权的主体应当限于本集体经济组织成员；由于集体建设用地使用权的转让受到限制，出卖房屋就受到限制；因此，在农村集体土地上所建房屋买卖合同违反了土地管理法的强制性规定，根据合同法第五十二条的规定，违反法律的强制性规定的合同无效，由此就可以得出此类合同无效的结论。第二、当事人签订的在集体土地上所建房屋的买卖合同，其标的是买受人交付价金、出卖人移转房屋所有权；但在现实生活中，在集体土地上所建的房屋无法按照约定进行所有权的移转，依照物权的公示公信原则，不动产物权的移转必须以法定登记机关的物权移转登记为要件，不经登记变更物权归属始终不发生变化，也就是说这类合同的标的在客观上没有实现的可能性，由于合同标的不能而无效。第三、违反了国家有关政策。1999年国务院办公厅在《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中对此作了更明确的规定，该通知第二条第二款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”国家现行政策明确规定禁止本集体经济组织以外的其他集体经济组织成员在农村购买地上建筑物，据此认定对于购买农村居民住宅的，买卖合同为无效合同，不支持其要求在农村购买房屋的诉讼请求。综上，对本集体经济组织之外的村民购买本集体经济组织成员的房屋的，应当确认为无效。
综上所述，涉案房产属于王希波所有，张晋于与王希波签订的协议书属于无效协议，应当依法判决对涉案标的物房产许可执行。
依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十五条、第五十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第七十七条第二款、第八十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十五条、第三百零六条、第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条、第三百一十四条，判决如下：准许执行位于茌平县冯屯镇韩王公路南西封村村北王希波所有、茌平县天怡食品有限公司院内的厂房（包括房权证茌字第××号、第××号房产）。案件受理费100元，由被告张晋于负担。
张晋于不服判决提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判驳回一审原告诉求或发回重审，被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由：一、一审判决认定事实及适用法律错误，上诉人对涉案房屋享有足以排除执行的民事权益。1、上诉人早在2012年6月份既与涉案房屋的所有权人王希波签订了《房屋买卖合同》，全额支付购房价款，该房屋也早已交付上诉人使用，并就该合同内容取得公证文书。且自房屋闲置的一年多时间，也是上诉人出资雇佣人保护、照看房屋及以内的财产，否则该房屋早就被损坏的破烂不堪或遭受他人侵占。2、一审判决完全不考虑上诉人已实际支付了购房价款及其为保护房屋所付出的精力和费用。只注重机械的表述登记优先理论，忽视市场交易安全与实质公正。如果只强调登记作为认定物权归属的唯一证据，那相关法律及司法解释也就没有必要规定案外人（不动产真正所有人，非登记人）有对被查封、执行的财产提出异议的申请和诉讼的权利。3、一审判决对上诉人所依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定内容，在判决中加以回避，不做审查与认定。上诉人认为依据该条款，上诉人享有排除执行的民事权益，应依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第312条2款规定，驳回一审原告诉求。4、一审判决书中认定房屋权属转让实质上是对农民集体所有的土地使用权的非农业建设转让，及涉案的土地为集体建设用地等内容没有经过法庭调查，完全没有事实依据。涉案土地上的房屋系案外人王希波在多年前建设形成，并颁发有房屋所有权证，房屋建设具有合法性。其与上诉人达成的也是房屋的买卖关系，房屋所占用土地是上诉人从王希波手中转租取得使用权，且该转租行为也被土地的所有权人冯屯镇西封村委确认。所以上诉人与王希波所进行的民事行为丝毫没有损害到集体和国家的利益，没有违法性。二、一审判决认定上诉人与王希波所签订的协议属无效协议，超出本案应审理认定范围，同时严重侵害了上诉人及案外人王希波的利益。判决书中认定合同的效力，涉及到合同缔约双方的实体权利，王希波并不是本案的当事人，一审在没有听取其辩述意见的情况下，直接确认其所签合同无效，同时也剥夺了其上诉的权利，严重违反法定程序。判决认定合同无效，应同时判决恢复合同签订前的原始状态，以使双方返还当时履行合同时所支付的对价。一审判决毫不顾及上诉人的合法权益，只单一的认定合同无效，而不同时判决认定上诉人所支付购房款的返还，严重侵害上诉人的权利，同时也违反法定程序。
被上诉人袁桂来辩称，原审判决认定被答辩人提供的证据材料不足以排除强制执行的民事权益，准予执行涉案标的物，事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、涉案房产登记在王希波名下，根据物权法定原则涉案房产所有权属于王希波，被答辩人不享有该房产的民事权益。涉案公证书不能作为已经取得房屋所有权的证明。《物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”按照上述法律规定，涉案房产登记在王希波名下，根据物权法法定原则涉案房产的所有权仍属于王希波。涉案公证书不能作为取得房屋所有权的证明，仅能证明被告与王希波之间存在合同或债权债务关系，并不必然发生房屋所有权的转移。双方签订合同之后的法律后果仅仅是债权债务关系的设立，物权并没有发生变动，物权的变动应当进行登记、办理过户手续。物权变动没有经过公示的，所有权的变动、转让没有对抗效力。故涉案房产仍归王希波所有。被答辩人未支付涉案房屋对价，也未依法占有涉案房产。一审庭审调查中被答辩人不能稳定地陈述支付涉案房产对价的事实，也未提供证据证实支付涉案房产对价的事实。另被答辩人没有提供有效的证据材料证实其已经合法占有涉案房产。被答辩人称其已经实际支付了购房价款且雇人保护、照看房屋，仅仅是被答辩人的单方陈述，不能证实其合法占有涉案房屋。2、涉案房屋的土地使用权为农民集体所有的土地使用权，被答辩人与王希波签订的《协议书》无效，《房地产管理法》第三十一条明确规定：房屋的所有权和房屋占有范围内的土地使用权同时转让。《土地管理法》第六十三条规定：农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。涉案房产的土地为农民集体所有的土地使用权，其出售有着特殊性，且取得农村集体土地使用权的主体应当是本集体经济组织成员，被答辩人与王希波所签订的《协议书》不符合上述条件，违反了法律的强制性规定，应属无效。另答辩人提供的《土地转让协议》来源不明，不具有真实性。且被答辩人也认可一直没有缴纳过土地承包费的事实。被答辩人与王希波签订的协议书不具有法律效力。
在二审诉讼中，被上诉人袁桂来提交光盘一张，内容是茌平县正平法律服务所法律工作者李保臣与雷廷君及雷廷君的弟弟和涉案土地的所有村委西封村现村支书赵某及妻的录音材料，拟证明涉案的上诉人向法庭提交的王希波与张晋于、西封村村委会签订的土地转让协议是伪造的，属无效协议。上诉人张晋于发表以下质证意见：对该证据的真实性、关联性均有异议，首先，被上诉人提交该证据材料的目的是为了印证其在一审中提交的赵某的证人证言，一审中已经对该证人证言发表质证意见，一审判决对该证人证言的效力也没有采纳，现在被上诉人提交的该录音资料的真实性无法进行核对，上面记载的时间及人物都是被上诉人所注明的。另外，从录音资料的内容来看，也是由被上诉人两个代理人，其中一个是被上诉人的妻子，与所谓的被录音的对象进行的谈话，也违反了民诉法的相关规定，委托代理人不能作为本案的证人为其代理的人作证。我们所提供的证据加盖有西封村村民委员会的公章，该公章在未经司法鉴定之前，不能以任何人的陈述来认定该印章系伪造的。
上诉人张晋于在二审诉讼中陈述：“涉案房产总价款50万元，30万元是抵偿的王希波对张晋于的欠款，另外20万元是现金支付，在办理完买卖合同公证后，30万元的借款收据就直接给了王希波，因为通过公证方式达成的买卖协议，张晋于作为普通人对公证书的信赖性很高，又是及时履行的交易，所以没有索要其他的交易凭证。另外，20万元的公证价款是因为公证费是王希波承担的，为了节省公证费所以将50万元的交易价格说成20万元。20万元是现金交付的，其中10万元是借的刘某的，刘某是茌平县信发办事处郭高村人，没有给刘某出具借条，因为我与刘某本身合伙做生意。另外10万元，我手中有5万元，我在刘某甲处拿了5万元，当时给刘某甲出具了借条，至今没有归还，刘某甲是茌平县公安局干警。办完手续后，在茌平县公证处外边就将20万元现金交付。”经双方同意，刘某、刘某甲出面作证。刘某陈述：“张晋于欠我钱，开始我们合伙做生意的钱没有分，后来他说接了个厂子做买卖在我这里拿了10万元。王希波带我去房管去了几次，说不能办手续，我说不能办手续我也不能给张晋于。后来就停了一段，后来我、张晋于、王希波三个去问了公证处，公证处说能公证。办了公证后，我在车上把这个钱给的张晋于，张晋于又给的王希波。我们在一起做买卖了，关系都不孬，就没有让他打条。他说要接王希波的厂子。”上诉人张晋于对证人刘某的证言没有异议。被上诉人袁桂来对刘某的证言有异议，并提交两份录音光盘及书面整理材料，第一份是李保臣与刘某的通话录音，证实刘某在此次庭审中所做的证人证言有虚假陈述，不能作为认定本案事实的依据。该录音是通过手机录音而成。第二份是刘某所在郭高村板厂张乃华与郭高村的现任书记李承华的电话录音，证明刘某在庭审中的证言存在虚假陈述，不能作为认定本案事实的依据，进一步证实上诉人与证人间串通本案事实及证言的内容，影响本案的审理。该录音材料系用录音笔录制，后来考虑到对方有可能串通，所以录制的这个光盘。2015年9月6日下午在中院开完庭后，雷廷君和茌平县肖庄法律服务所的法律工作者李保臣通过在郭高村开厂子的张乃华找到郭高村现任书记李成华了解张晋于与刘某10万元的情况，当面李书记打刘某的电话，刘某电话是关机状态，李书记答应第二天再找刘某，我们就走了。上诉人张晋于对被上诉人提交的第一份录音的合法性有异议，李保臣作为法律工作者并且是以法律服务所的名义向法庭出具了一份证言，他与被上诉人间应当是委托关系，也就是当事人与代理人间的关系，根据民诉法规定李保臣作为被上诉人与本案有关的代理人是不能作为证人作证的，另外从李保臣与刘某的对话中，刘某也同时说明了和张晋于间确实有10万元的债权债务关系，他也提到这10万元是为了购买王希波的厂房，从这些内容中也恰好证实刘某刚才向法庭作证有真实性，因为据被上诉人讲这是开庭后当天打的电话。上诉人张晋于对被上诉人提交的第二份录音证据的真实性有异议，对该证据的内容是否是张乃华与李臣华的电话录音以及内容是否是李臣华本人所陈述，因上诉人不认识这两个人无法对真实性进行认定。另外，该证据内容同时也提到了刘某曾借款给张晋于。书面材料所记录的时间2015年9月10日打的电话，与刚才被上诉人所陈述的是2015年9月6日找的李书记，第二天得到的电话录音内容，当庭陈述证据间有矛盾。证人刘某甲陈述：“张晋于欠我8万元，2012年4月29日借的。当时说是为了接王希波的厂子，我还问他行不，他说行。当天打的条。（出示借条）”。上诉人张晋于对刘某甲的证言没有异议。被上诉人袁桂来对刘某甲的证言有异议，认为证人的证言与上诉人的上次庭审中的陈述有矛盾，上次庭审中上诉人说在证人处借了5万元并出具了借条，所以该证言不能作为认定本案事实的依据。并且该借条出具的时间是2012年4月29日，与上诉人办理公证的时间相差甚远，不具有关联性，也不能证实该款用于支付王希波的房款。上诉人张晋于对此陈述到：“张晋于与王希波就转让厂房的问题在2012年4月初就进行了协商，张晋于为了准备随时可使用的资金在2012年4月29日先向刘某甲借款8万元，用于支付转让费，但厂子转让的最终确定时间是在2012年6月份，在这个过程中张晋于自己使用了3万元用于其他用途，剩下的5万元作为转让费用。”
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”本案中，涉案房产登记在王希波名下，根据物权法定原则涉案房产的所有权属于王希波。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”从本案查明的事实看，张晋于与王希波之所以办理公证是因为咨询了房管局后得知涉案房产不能办理过户。张晋于办理的公证书不产生物权变动的效力，不能证明取得涉案房屋所有权。
双方当事人诉争房屋所使用的土地为集体建设用地，上诉人张晋于非本村村民，国家现行政策明确规定禁止本集体经济组织以外的其他集体经济组织成员在农村购买地上建筑物，故王希波与张晋于所签订的房屋买卖协议应为无效。原审法院认定双方签订的购房协议无效并无不当，也未超出审理范围，程序并不违法。
综上，上诉人张晋于的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张晋于负担。
本判决为终审判决。
审判长 石 鑫
审判员 孙久强
审判员 孔繁奎
二〇一六年一月十九日
书记员 郭 静