上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑初字第724号
公诉机关上海市长宁区人民检察院。被告人吴某，男，1979年5月31日生，汉族，住上海市浦东新区。辩护人王熔，上海市锦天城律师事务所律师。被告人王某，女，1985年2月7日生，汉族，户籍地陕西省西安市。被告人顾某乙，女，1978年12月14日生，汉族，住上海市宝山区。辩护人王鲸、郑亮，上海力勤律师事务所律师。被告单位昆山人本塑化有限公司，法定代表人李良玲，住所地江苏省昆山市陆家镇仕泰隆国际机械模具城H栋8号。诉讼代表人李良玲，女，1986年1月29日生。被告人涂某甲，男，1980年1月12日生，汉族，户籍地福建省，住江苏省昆山市。上海市长宁区人民检察院以沪长检诉刑诉[2015]656号起诉书指控被告人吴某犯职务侵占罪、挪用资金罪、虚开增值税专用发票罪，被告人王某犯职务侵占罪，被告人顾某乙、被告单位昆山人本塑化有限公司、被告人涂某甲犯虚开增值税专用发票罪，于2015年7月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，召开了庭前会议，于同年12月2日公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派检察员朱某某出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人王熔，被告人王某，被告人顾某乙及其辩护人王鲸、郑亮，被告单位诉讼代表人李良玲，被告人涂某甲，被害单位诉讼代理人毛奕到庭参加诉讼。期间，因公诉机关建议补充侦查而两次延期审理，后报经上海市第一中级人民法院延长审理期限三个月。现已审理终结。上海市长宁区人民检察院指控：一、职务侵占罪2012年1月至2013年7月，被告人吴某利用其担任上海森村贸易有限公司(以下简称“森村公司”)营业部副经理的职务便利，通过委托上海快豹物流有限公司发货，私自将森村公司仓库内的LCP、PBT型塑料粒子原料销售给昆山汉达威贸易有限公司、厦门昊润进出口有限公司，并通过张某、吴建华等人销售给上海、广东等地的多家单位。被告人吴某将所得货款共计人民币(以下币种均为人民币)406.23万元非法占为己有，造成森村公司损失1,000余万元。其中，被告人王某作为被告人吴某的助理，与被告人吴某共同将森村公司的塑料粒子原料通过吴建华销售至广东，收取货款200.5万元，被告人王某获利5万元。二、挪用资金罪2012年2月至2013年10月，被告人吴某在经手将森村公司的塑料粒子原料销售给昆山丰邦塑胶原料有限公司(以下简称“丰邦公司”)的过程中，让丰邦公司的负责人卞某某将其中部分货款30.2万元汇入吴某个人银行账户。嗣后，被告人吴某予以挪用，至案发时仍未归还森村公司。三、虚开增值税专用发票罪2012年6月，被告人吴某、顾某乙为掩盖所经手业务中的应收账款坏账，将账目做平，共谋虚开增值税专用发票。具体方式为：由吴某支付开票费，顾某乙帮助非法获取永新县兴广隆贸易有限公司虚开给上海沪鸿昉进出口有限公司(以下简称“沪鸿昉公司”)的江西增值税专用发票27份，税额448974.33元；沪鸿昉公司收受发票后，吴某再让沪鸿昉公司虚开上海增值税专用发票27份给被告人涂某甲经营的昆山人本塑化有限公司，税额453333.25元；涂某甲收受发票后，再虚开江苏增值税专用发票28份给上海森村贸易有限公司，税额456729.45元。之后，被告人顾某乙将发票入账并向税务机关申报抵扣税款。2014年7月3日，被告人吴某被公安机关抓获，后如实供述了职务侵占、挪用资金犯罪事实，并主动交代了公安机关尚未掌握的虚开增值税专用发票犯罪事实。同年9月1日、9月9日，被告人王某、涂某甲接公安机关电话通知后主动投案，如实供述了自己的罪行，被告人涂某甲退缴违法所得31万元。同年9月22日，被告人顾某乙接公安机关电话通知后主动投案，后在审查起诉阶段作了如实供述。为证实上述指控，公诉人当庭宣读、出示了证人温某某、张某、卞某某等人的证言，森村公司营业执照、劳动合同、物流运输单、仓库记录单、电子邮件、支票、转账记录、银行交易明细，增值税专用发票，上海司法会计中心司法鉴定意见书及相关附件等证据。公诉机关据此认为，被告人吴某、王某的行为已构成职务侵占罪，且数额巨大；被告人吴某的行为还构成挪用资金罪、虚开增值税专用发票罪，且数额巨大；被告人顾某乙、被告单位昆山人本塑化有限公司、被告人涂某甲的行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且数额巨大。被告人吴某一人犯数罪，依法应予数罪并罚。本案部分职务侵占犯罪系共同犯罪，其中吴某系主犯、王某系从犯；本案部分虚开增值税专用发票系共同犯罪。吴某到案后能如实供述自己的职务侵占、挪用资金犯罪，并主动供述司法机关尚未掌握的虚开增值税专用发票犯罪，对其虚开增值税专用发票犯罪可认定为自首；被告人王某、被告单位昆山人本塑化有限公司及被告人涂某甲可认定为自首；被告人顾某乙系坦白。提请本院依法审判。被告人吴某及其辩护人提出：1.指控的职务侵占犯罪中吴某主观上无非法占有目的，该节应认定为挪用资金罪。2.指控的挪用资金犯罪应系吴某个人向丰邦公司负责人卞某某的借款，且浦东法院对该借款纠纷已作处理，不应再作为犯罪处理。3.吴某系主动到案，如实供述了主要犯罪事实，应认定吴某全案自首。被告人王某对指控事实及罪名无异议，但提出其系按照吴某的指令来操作的。被告人顾某乙对指控事实及罪名均无异议。其辩护人提出：1.顾某乙参与虚开增值税专用发票，是受森村公司高层和吴某的指使，其个人没有得到好处，相应的税款也是由森村公司进行了抵扣，该节应认定为单位犯罪，顾某乙系从犯。2.顾某乙系主动投案，在侦查人员讯问其虚开增值税专用发票事实时作了如实供述，应认定顾某乙具有自首情节。3.顾某乙具有立功情节。被告单位昆山人本塑化有限公司诉讼代表人李良玲及被告人涂某甲对指控事实及罪名均无异议。被害单位诉讼代理人提出被告人顾某乙亦应构成职务侵占罪；要求王某对其参与的共同犯罪所涉违法所得200.5万元与吴某共同承担退赔责任。经审理查明：一、职务侵占罪2012年1月至2013年7月，被告人吴某利用其担任森村公司营业部副经理的职务便利，通过委托上海快豹物流有限公司发货，私自将森村公司仓库内的LCP、PBT型塑料粒子原料销售给昆山汉达威贸易有限公司、厦门昊润进出口有限公司，并通过张某、吴建华等人销售给上海、广东等地的多家单位。被告人吴某将所得货款共计400余万元非法占为己有，造成森村公司损失1,000余万元。其中，被告人王某作为吴某的助理，与吴某共同将森村公司的塑料粒子原料通过吴建华销售至广东地区，收取货款200.5万元，被告人王某获利5万元。上述事实，被告人吴某、王某在庭审中均无异议，且有森村公司营业执照、劳动合同，物流运输单、收条、仓库记录单、电子邮件记录，支票、转账凭证、承兑汇票复印件、银行交易明细，证人温某某、张某、顾某甲、唐某某、黄某某、涂某甲、余某、万某某等人的证言，上海司法会计中心司法鉴定意见书及相关附件予以证实，足以认定。二、虚开增值税专用发票罪2012年6月，被告人吴某、顾某乙为掩盖吴某所经手业务中的应收账款坏账，共谋通过虚开增值税专用发票将账目做平。具体方式为：由吴某支付开票费，顾某乙帮助非法获取永新县兴广隆贸易有限公司虚开给沪鸿昉公司的江西增值税专用发票27份，税额448,974.33元；沪鸿昉公司收受发票后，吴某再让沪鸿昉公司虚开上海增值税专用发票27份给被告人涂某甲经营的昆山人本塑化有限公司，税额453,333.25元；涂某甲收受发票后，再虚开江苏增值税专用发票28份给森村公司，税额456,729.45元。之后，被告人顾某乙将发票入账并向税务机关申报抵扣税款。上述事实，被告人吴某、顾某乙，被告单位昆山人本塑化有限公司诉讼代表人李良玲、被告人涂某甲在庭审中均无异议，且有经庭审质证的增值税专用发票、银行交易明细、会计资料，证人温某某的证言，上海司法会计中心司法鉴定意见书及相关附件等证据予以证实，足以认定。2014年7月3日，被告人吴某被公安机关抓获，后如实供述了职务侵占犯罪事实，并主动交代了公安机关尚未掌握的虚开增值税专用发票犯罪事实。同年9月1日、9月9日，被告人王某、涂某甲接公安机关电话通知后主动投案，如实供述了自己的罪行，被告人涂某甲退缴违法所得31万元，审理期间王某退赔了违法所得5万元。同年9月22日，被告人顾某乙接公安机关电话通知后主动投案，后在审查起诉阶段作了如实供述。上述事实，有公安机关受案登记表，被告人吴某、王某、顾某乙、涂某甲的供述，扣押物品清单及本院代管款单据等予以证实，足以认定。针对控辩双方的意见，结合本案事实及证据，本院评判如下：1.关于第一节犯罪中吴某主观上是否具有非法占有目的根据在案证据，被告人吴某利用森村公司不及时清查库存的漏洞，多次私自将公司仓库内的塑料粒子原料予以销售，相关销售情况未记入公司财务账，所得款项400余万元截至目前仍不能退赔，造成公司巨额损失，足以认定其主观上具有非法占有目的，对该节行为应认定为职务侵占罪。对被告人及辩护人关于吴某在该节犯罪中不具有非法占有目的的意见，本院不予采纳。2.关于吴某是否构成全案自首以及顾某乙是否具有自首情节根据刑法及司法解释的规定，在公安机关已掌握被告人相应罪行的情况下，被告人应在自动投案后即如实供述自己的罪行，才能构成自首。本案中，吴某职务侵占犯罪系被害单位森村公司报案，公安机关立案侦查后电话通知被告人吴某到案，但其到案之初否认职务侵占犯罪事实，故不能认定吴某在职务侵占犯罪中具有自首情节。在虚开增值税专用发票犯罪中，顾某乙虽系接公安机关电话通知主动投案，但其到案后在侦查阶段否认参与虚开增值税专用发票犯罪，故其行为亦不符合自首的条件，依法不能认定为自首。故对吴某辩护人提出的吴某应系全案自首以及顾某乙辩护人提出的顾某乙具有自首情节的意见，本院均不予采纳。3.关于虚开增值税专用发票犯罪是否单位犯罪及顾某乙在该犯罪中是否从犯本案虚开增值税专用发票犯罪是吴某为了掩盖其所经手业务中的应收账款坏账而与顾某乙等人共谋实施；且现有证据也无法证实该行为代表了森村公司的单位意志。综合上述两个方面，被告人吴某、顾某乙等人为个人目的而实施的犯罪，不能代表单位意志，该行为不能被认定为单位犯罪。在该共同犯罪中，顾某乙参与共谋、具体实施让他人虚开并将虚开的发票向税务机关进行抵扣等行为，不符合从犯的条件。故对顾某乙辩护人提出的该节犯罪系单位犯罪、顾某乙系从犯的意见，本院不予采纳。本院认为，被告人吴某、王某作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大；被告人吴某、顾某乙伙同被告单位昆山人本塑化有限公司、被告人涂某甲让他人为自己或为他人虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人吴某一人犯数罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控的职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪事实清楚，定性正确；指控被告人吴某犯挪用资金罪，因现有证据尚不充分，故对该节犯罪本院不予认定。吴某及其辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。关于被害单位诉讼代理人提出顾某乙亦应构成职务侵占罪的意见，鉴于现有证据尚不能证实顾某乙参与职务侵占犯罪，故对该意见本院不予采纳；其提出的王某应对其参与的共同犯罪所涉违法所得与吴某共同承担退赔责任的意见，合法有据，本院予以采纳。本案职务侵占犯罪中部分系共同犯罪，其中吴某系主犯，王某系从犯，对王某减轻处罚。被告人吴某到案后如实供述自己的职务侵占罪行，依法从轻处罚；主动交代司法机关尚未掌握的虚开增值税专用发票罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人王某系自首，且退缴了个人违法所得，依法减轻处罚。被告人涂某甲作为被告单位中直接负责的主管人员，能自动投案，如实供述自己的罪行，对昆山人本塑化有限公司、涂某甲均可认定为自首，且涂某甲退缴了违法所得，均予以从轻处罚。被告人顾某乙系坦白，依法从轻处罚。被告人顾某乙到案后虽有检举行为，但未能查证属实，不具备立功表现，对辩护人提出顾某乙具有立功表现的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零五条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人吴某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币四十万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币四十万元，罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月3日起至2025年1月2日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)二、被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)三、被告人顾某乙犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月22日起至2016年12月21日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)四、被告单位昆山人本塑化有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币六万元。(罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)五、被告人涂某甲犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)六、责令被告人吴某、王某共同退赔人民币二百万五千元(其中王某已退赔人民币五万元)，责令被告人吴某退赔余款人民币二百零五万七千三百元，一并发还被害单位上海森村贸易有限公司。王某、涂某甲回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周宜俊
审 判 员 许艳婷
人民陪审员 倪初莹
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 庄云婧
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。