内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内07民终159号上诉人（原审被告）：周广昕，男，1972年5月28日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。上诉人（原审被告）：周艳梅，女，1962年8月25日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。二上诉人共同委托诉讼代理人：王瑛莉，内蒙古环通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程秀芬，女，1973年4月11日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：唐连义，内蒙古纳文律师事务所律师。上诉人周广昕、周艳梅因与被上诉人程秀芬租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2016）内0722民初1882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周广昕、周艳梅的共同委托诉讼代理人王瑛莉，被上诉人程秀芬的委托诉讼代理人唐连义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周广昕、周艳梅上诉请求：撤销一审判决，驳回程秀芬的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院确认程秀芬的疾病不属于不可抗力，因此判处周广昕、周艳梅返还履约保证金2万元没有事实根据和法律依据。一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定错误。在合同履行过程中，周广昕、周艳梅不存在过错，是程秀芬不履行合同，程秀芬对不履行合同造成的损失承担赔偿责任。从2016年6月29日程秀芬去看病到2016年10月28日提出解除合同时止，程秀芬没有提出解除合同，没有采取相应的措施，给周广昕、周艳梅造成了损失，因此履约保证金2万元也不应退还。程秀芬未按合同履行完毕，也应返还周广昕、周艳梅给付的5000元。被上诉人程秀芬答辩称，程秀芬患病属于因不可抗力导致的合同不能履行的情形，程秀芬提出解除合同要求返还保证金符合法律规定。程秀芬患病后电话通知过周艳梅程秀芬因患病不能经营档口。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定判决解除合同并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。程秀芬向一审法院起诉请求：要求解除程秀芬与周广昕、周艳梅之间的合作经营合同；要求周广昕、周艳梅返还履约保证金2万元。一审法院认定事实：2015年4月4日，周艳梅作为甲方与作为乙方的程秀芬签订了会贤居美食广场合作经营合同，其中甲方的法定代表人为周广昕，周艳梅、周广昕为姐弟关系。合同第2条第1项约定：”乙方在甲方提供的10号档口经营馄饨、饼风味食品。”第3条第1项约定：”甲方收取乙方履约保证金2万元，合同期满返还不计息。”第3条第2项约定：”甲方每日按乙方销售金额的20%收取租金。”第5条第6项约定：”乙方在营业期内，不得自行休业，特殊情况须提前报请甲方批准，如：家里有重大事情，或自身有重大事情，否则理由不充分不经甲方批准自行休业者，每天罚款500-1000元，视情节而定。”合同第9条还约定了乙方有违反相关规定的情形时甲方有权无条件解除合同。双方约定合同期限为两年，自2015年6月20日至2017年6月20日。合同签订之日，程秀芬向周广昕、周艳梅交纳了2万元的履约保证金，并由周艳梅出具收据一份。后程秀芬于2016年6月29日入住哈尔滨医科大学附属第二医院治疗28天，被诊断为”颅内外沟通性肿瘤（脑膜瘤）”，并于2016年7月11日行”前颅窝颅内外沟通瘤切除术、颅底修补术、硬膜修补术”；后于2016年9月19日至2016年9月24日入住哈尔滨医科大学附属第二医院治疗5天，于2016年9月21日行”脑膜瘤术后γ-刀放射治疗”。两次住院治疗花费了程秀芬较大数额的医疗费。程秀芬称其发现疾病后于2016年6月、7月、8月及时电话通知了周艳梅程秀芬需要手术治疗，并告知周艳梅需要另行出租经营档口。庭审中程秀芬认为其于2016年6月份第一次电话通知到周艳梅其不能继续经营档口时合同已经解除。后经该院当庭向程秀芬释明，程秀芬增加一项诉讼请求，要求解除程秀芬与周广昕、周艳梅之间的合作经营合同。庭审中，周广昕、周艳梅认可程秀芬生病的事实，也认可其知道程秀芬生病的事实。但周广昕、周艳梅认为程秀芬生病不属于不可抗力，而是属于意外事件，应继续履行合同，由于程秀芬单方不履行合同，所以保证金不应退还。一审法院认为，程秀芬与周广昕、周艳梅自愿签订合作经营合同，周广昕、周艳梅将会贤居10号档口交付程秀芬使用、收益，程秀芬以每日销售金额的20%支付租金，租赁期限自2015年6月20日至2017年6月20日。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条和第四十四条的规定，双方之间形成租赁合同，且该合同自成立时生效。后程秀芬于2016年6月29日因”前额部头痛3天余”入住哈尔滨医科大学附属第二医院治疗，被诊断为”颅内外交通性肿瘤”，并行手术治疗，两次住院治疗花费了较大数额的医疗费。程秀芬称其突发疾病的事实属于不可抗力事件，且其于2016年6月、7月、8月已电话通知周艳梅其生病一事，并告知其不能继续经营10号档口的行为已经构成《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项中的因不可抗力致使不能实现合同目的，且以通知到达对方时合同已解除。该院经审理认为，程秀芬突发疾病确不属于不可抗力事件，而是意外事件，且根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，在合同履行期满前，程秀芬明确表示不能履行合同的行为使守约方即周广昕、周艳梅享有了法定的解除权，而不是程秀芬；且根据双方的合同约定，程秀芬解除合同的行为亦没有约定条件，因此，程秀芬既不享有法定解除权，也不享有约定解除权，程秀芬称其于2016年6月份通知到达周广昕、周艳梅时合同已解除的说法没有法律及事实依据。庭审中经该院向程秀芬释明，程秀芬增加了要求解除合同的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，程秀芬与周广昕、周艳梅之间的合同生效后，在合同履行期届满前，程秀芬的客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力的不属于商业风险的重大变化，且食品经营需要一定资质，程秀芬身体无法经营食品制作和销售；同时周广昕、周艳梅提取租金的方式为每日销售金额的20%，如此情况继续履行合同对于程秀芬和周广昕、周艳梅来说均不能实现合同目的，因此该院根据公平原则，并结合本案双方当事人的实际情况，对程秀芬要求解除合同的诉讼请求予以支持。因程秀芬于开庭当天即2016年10月28日要求解除双方间的合同，周广昕、周艳梅从该天开始收到程秀芬要求解除合同的请求，因此，该院确定双方间的合同于2016年10月28日开始解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，程秀芬与周广昕、周艳梅之间合同关系的消灭并不是因为违约情形的存在，而是在履约过程中一方当事人发生了情势变更，所以周广昕、周艳梅应当将程秀芬交纳的履约保证金2万元予以返还。关于周广昕、周艳梅答辩所称的程秀芬应返还合同签订时周广昕、周艳梅返还给程秀芬的5000元经济补偿及要求程秀芬赔偿周广昕、周艳梅各项经济损失的主张，因周广昕、周艳梅未提供证据予以证明其主张，且周广昕、周艳梅主张给程秀芬的5000元是因程秀芬的摊位不好而返还的摊位出租费；同时周广昕、周艳梅收取租金的方式为程秀芬每日销售金额的20%，因程秀芬生病后一直未实际经营该档口，所以也不存在租金的产生，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该院对周广昕、周艳梅的主张不予支持。综上，该院支持程秀芬的全部诉讼请求。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第四十四条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由的规定，判决：一、原告程秀芬与被告周广昕、周艳梅签订的合作经营合同于2016年10月28日解除；二、被告周广昕、周艳梅于本判决生效后五日内一次性返还给原告程秀芬履约保证金2万元。案件受理费300元，减半收取计150元，由被告周广昕、周艳梅共同负担。二审中，上诉人周广昕、周艳梅提供了一份录音资料，欲证明在起诉之前程秀芬与周广昕、周艳梅协商将程秀芬租的档口出兑给别人，程秀芬并没有要求解除合同，同时也证明周广昕、周艳梅返还给程秀芬5000元，如果程秀芬提前解除合同就应返还这5000元或者从保证金里扣除。程秀芬对该证据的真实性及证明目的均不予认可，质证认为，无法确认录音中声音是程秀芬的声音，关于返还5000元周广昕、周艳梅在一审中没有提出反诉，该证据与本案无关。本院经审查后认为，程秀芬知道患病后及时告知周艳梅需要另行出租经营档口，其不能经营档口的原因是自身患疾病，即发生了无法预见的重大变化，主观上没有过错，关于返还5000元周广昕、周艳梅在一审中认为因程秀芬要求档口位置不好而返还的出租费，且程秀芬租赁档口之后已经营了一年时间，因此对该证据的证明目的本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为周广昕、周艳梅与程秀芬签订的合作经营合同应否解除；周广昕、周艳梅应否返还程秀芬履约保证金2万元。周广昕、周艳梅与程秀芬签订档口合作经营合同后，程秀芬患病，被哈尔滨医科大学附属第二医院诊断为”颅内外交通性肿瘤”，并行手术治疗，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条关于”合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，程秀芬患”颅内外交通性肿瘤”，并行手术治疗的情况属于”当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，程秀芬因身体原因无法从事档口生意，且双方约定租金为每日销售金额的20%，因此无法实现合同目的，一审法院根据公平原则判决解除双方合作经营合同并无不当。关于履约保证金2万元应否返还问题。解除合作经营合同的原因是程秀芬患”颅内外交通性肿瘤”，并行手术治疗，其身体情况发生无法预见的重大变化，而不是主观上过错所致，因此陈秀芬交纳的2万元履约保证金，周广昕、周艳梅返还为宜。关于周广昕、周艳梅认为程秀芬应返还5000元费用的主张，在一审中周广昕、周艳梅认可该5000元是因程秀芬租赁的档口位置不好而返还的费用，且程秀芬租赁档口后已经营一年时间，双方合同中亦没有相关约定，因此其要求返还的依据不足，对周广昕、周艳梅的该项主张本院不予支持。关于周广昕、周艳梅认为程秀芬应赔偿经济损失的主张，因周广昕、周艳梅在一审时未提出反诉，对其该项主张本院不予支持。综上，周广昕、周艳梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人周广昕、周艳梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  李洪波审 判 员  王丽英代理审判员  包红卫二〇一七年四月二十七日书 记 员  吴 双