山东省曲阜市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）曲行初字第65号
原告济宁九巨龙建筑工程有限公司，住所地济宁市.
法定代表人高某某，职务经理
委托代理人刘某某，该单位工作人员。
委托代理人漆安鲁。
被告济宁市人力资源和社会保障局
法定代表人某某某，职务局长
委托代理人张磊。
委托代理人胡某某。
第三人范某甲，男。
委托代理人陈某，山东圣和律师事务所律师。
委�代理人张某某，山东圣和律师事务所律师。
原告济宁九巨龙建筑工程有限公司不服被告济宁市人力资源和社会保障局及第三人范某甲认定工伤决定书一案，于2015年4月30日向本院提起行政诉讼。本院受理后向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭审理了本案。原告济宁九巨龙建筑工程有限公司委托代理人刘某某、漆安鲁，被告济宁市人力资源和社会保障局委托代理人张磊，第三人委托代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告济宁市人力资源和社会保障局于2015年1月22日作出了济人社工伤认（2015）83号认定工伤决定书，对第三人范某甲提出的其子范某乙工伤认定申请，认定为因工受伤死亡，济宁九巨龙建筑工程有限公司与范某乙存在事实劳动关系，应对范某乙承担用工主体责任和工伤保险责任。
原告诉称，被告作出的济人社工伤认（2015）83号认定工伤决定书（以下简称认定书）是错误的，应予以撤销。理由如下：一、认定书认定事实错误。认定书认定“原告与范某乙存在事实劳动关系”是错误的。《劳动合同法》第三条明确规足，建立劳动关系必须遵循自愿原则，本案原告与范某乙根本不认识，也从未安排过范某乙工作，也未向范某乙发放过任何劳动报酬，范某乙是受徐某（实际施工人）招用，在济宁高新区某某小学教学实验楼工地上从事外墙保温施工工作的，其与徐某之间为雇佣关系。最高人民法院（2011年）《全国民事审判工作会议纪要》第59条专门作了规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2014年4月份，最高人民�院又对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出了进一步释明的答复，明确“实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。”原告与范某乙之间不存在形成劳动关系的实质要件，被告认为原告与范某乙之间存在事实劳动关系，属认定事实错误。二、认定书适用法律错误。认定书适用劳社部《关于确定劳动关系有关问题的通知》（劳社部发（2005）12号）是错误的，该通知是劳社部的部门规章，已被最高人民法院否定（见《全国民事审判工作会议纪要》）。2014年4月11日中午，范某乙（时任济宁市汶上县某某镇某某村村委会主任）已结清完工资。与徐某的雇佣关系已解除。其下午回家出现交通事故不能适用《工伤保险条例》第十四条笫（六）项的规定。认定工伤，劳动关系的存在是前提，也不适用最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定。综上所述，原告认为，被告作出的济人社工伤认（2015）83号认定工伤决定书，认定事实错误，适用法律错误，请法院依法撤销被告作出的认定工伤决定书。
原告向本院提交了以下证据：1、济人社工伤认（2015）83号认定工伤决定书；2、建筑工程施工承包合同。以上证据均为复印件。
被告辩称，一、我局作出的《认定工伤决定书》（济人社工伤认（2015）83号）具体行政行为，事实清楚，证据确凿，程序合法。2014年5月19日，范某甲以其子范某乙下班途中受到非本人主要责任交通事故死亡为由向我局申请给予工亡认定，本机关依法于2014年5月19日受理。对范某乙在下班途中死亡认定工亡一事，我局进行了认真的调查核实，于2015年1月21日就�某乙工伤认定相关事宜对当事人、证人及其他相关人员进行了调查并作笔录。经调查核实，确定事实为：济宁九巨龙建筑工程有限公司承建济宁高新区某某小学教学实验楼工程。该公司将此工程承包给不具备用工主体资格的自然人王某，王某将外墙保温工作承包给自然人徐某。范某乙受徐某招用在该工地从事外墙保温施工工作，2014年4月11日中午领取工资，下午5点半左右下班回家。2014年4月11日18时02分，范某乙下班途中驾驶鲁HFVX**二轮摩托车行驶至博大路口，与沿晨阳路逆向行驶左转弯的鲁08-XXX**三轮汽车相撞。范某乙受伤，经抢救无效死亡。经公安部门确认，范某乙对本次事故不负责任。范某乙于2014年4月11日18时02分下班途中发生交通事故受伤死亡的情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”认定工伤规定，对范某甲提出的范某乙工伤认定申请，我局所作的认定决定为因工受伤。主要依据：（一）工友证言。（二）回家路线图。（三）道路交通事故认定书。（四）建筑工程施工合同和调查笔录。二、原告在诉状中提出的理由是不正确的。（一）原告与范某乙存在事实劳动关系，应承担工伤保险主体责任。1.济宁九巨龙工程有限公司将某某中心小学工程承包给不具备用工主体资格的自然人王某，王某将外墙保温承包给徐某，范某乙跟着徐某干活。根据劳社部《关于确定劳动关系有关问题的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，应当�范某乙承担用工主体责任。2.根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释（2014）9号）第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，济宁九巨龙建筑工程有限公司与范某乙存在事实劳动关系，应对范某乙承担用工主体责任和工伤保险责任。3.根据最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（（2009）行他字第12号）规定：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”，我局的程序是合法有效的。（二）原告提出的最高人民法院（2011）《全国民事审判工作会议纪要》并不是法律法规或司法解释。会议纪要具有综合性、指导性、备考性等特点，是根据会议记录和会议文件以及其他有关材料加工整理而成，反映会议基本情况和精神的纪实性公文，无法上升到法律、法规、规章的高度，不是规范性文件，其效力远远低于法律、法规、规章。因此，《全国民事审判工作会议纪要》不能否定劳社部门规章。（三）领取工资不等同于解除劳动关系。建筑行业按天或按阶段支付工人工资是一种常用支付工资的方式，与机关、事业、部分企业等按月支付的方式相似。在调查中证人喻修才和胡宗芝称该工地工资按天支付，2014年4月11日该工程进行到后半部分，并未完结。因此2014年4月11日范某乙领取780元（3天工资）并不能证明其与徐某解除关系。综上所述，我局于2015�1月22日作出的《认定工伤决定书》（济人社工伤认（2015）83号）具体行政行为，属事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。请求法院予以维持。
被告向本院提交了以下证据：1、工伤认定申请书；2、工伤认定申请表；3、范某乙身份证复印件；4、证人证言；5、范某乙下班路线；6、道路交通事故认定书；7、居民死亡医学证明书；8、建筑工程施工承包合同；9、调查笔录；10、工伤认定决定书。以上证据均为复印件。
第三人称，一、被诉行政行为认定事实清楚，原告对事实并没有异议，本案不存在事实方面的争议。本案被告在工伤认定过程中通知原告与第三人到场进行了调查核实，原告在调查核实程序中对其将济宁高新区某某小学工程发包给王某，王某又将外墙保温工作发包给徐某，范某乙受徐某招用从事外墙保温工作的事实没有异议。从原告的诉状中也可看出，其对上述事实并没有任何异议，因此，本案不存在事实方面的争议。被告在上述事实无争议的情况下，认定原告与范某乙存在事实劳动关系，属于适用法律范畴。二、被诉行政行为适用法律正确。（一）承担用工主体及工伤保险责任，并不必以用人单位与工伤职工存在劳动关系为前提，被诉行政行为适用法律正确。（二）认定工伤决定有关原告与范某乙存在事实劳动关系的表述并无不当。（三）原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关问题的通知》第四条规定可以作为认定工伤决定的依据。三、原告认为范某乙巳结清完工资，与徐某的雇佣关系已解除，没有任何事实和法律依据。发放和领取工资是劳资双方最基本的义务和权利，原告没有提供任何证据证明范某乙与徐某之间有解除雇佣关系的合意，仅以领取工资为解除关系的标志，属断章取义、牵强�会。
第三人向本院提交了以下证据：行政诉讼相关案例及论文四宗，均为复印件。
经庭审质证，原告对被告提交证据的真实性没有异议，但认为被告提交的证据不能证明原告与范某乙存在劳动关系；第三人对被告提交的证据没有异议。被告及第三人对原告提交的证据没有异议。被告对第三人提交的证据没有异议；原告认为第三人提交的证据不符合法定的证据要件，不予认可。本院对证据作如下确认：原、被告提交的证据均符合证据的法定要求，本院确认合法有效。第三人提交的证据不符合证据的法定要求，本院不予认可。
经审理查明，原告济宁九巨龙建筑工程有限公司承建济宁高新区某某小学教学实验楼工程，后原告将此工程承包给不具备用工主体资格的自然人王某，王某将外墙保温工作承包给自然人徐某。徐某雇佣第三人之子范某乙在该工地从事外墙保温�工工作。2014年4月11日18时02分，范某乙下班途中发生交通事故，经抢救无效死亡。经公安部门确认，范某乙对本次事故不负责任。2014年5月19日，第三人范某甲向被告申请给予其子范某乙工亡认定。被告受理该申请后，于2015年1月22日作出了济人社工伤认（2015）83号认定工伤决定书，认定范某乙因工受伤死亡，原告济宁九巨龙建筑工程有限公司与范某乙存在事实劳动关系，应对范某乙承担用工主体责任和工伤保险责任。原告对该认定工伤决定书不服，诉至济宁市高新技术产业开发区人民法院，后经济宁市中级人民法院依法指定由本院管辖。
本院认为，一、法律适用问题。根据《工伤保险条例》第十四条之规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”范某乙在下班回家途中遭遇交通事故身亡，经济宁市公安局交通警察支队任城区大队作出道路交通事故认定书，认定范某乙对事故不负责任，符合上述法条认定工伤的条件，被告认定范某乙工亡并无不当。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”被告认定原告承担用工主体责任并无不当。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项之规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保�责任的单位；”。本案中，原告济宁九巨龙建筑工程有限公司将其承包的工程违法转包给不具备用工主体资格的自然人王某，王某又将部分工程转包给自然人徐某，范某乙受徐某雇佣从事该承包业务，下班途中发生工亡，由原告济宁九巨龙建筑工程有限公司承担工伤保险责任也符合上述法条之规定。二、程序问题。根据《工伤保险条例》第二十条的规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，……作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的实限中止。”被告自2014年5月19日受理第三人的工伤认定申请，至2015年1月22日作出《认定工伤决定书》，超出了60天的期限，被告在本案的法定举证期限内未能提交相关证据证明其程序�止的合法性，是为认定程序中的瑕疵，但该瑕疵并不足以导致被告整个认定程序违法。综上所述，被告作出济人社工伤认（2015）83号《认定工伤决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决如下：
驳回原告济宁九巨龙建筑工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元由原告承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 于 冰
审 判 员 徐洪标
人民陪审员 彭卫忠
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 张 鲁