黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绥中法刑一终字第45号
抗诉机关（原公诉机关）绥化市北林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡中平，男，1966年6月20日出生于黑龙江省肇东市，汉族，初中文化，无职业，住肇东市五站镇供销社家属楼*单元***室。1992年8月因犯强奸罪被肇东市人民法院判处有期徒刑四年，1994年8月17日被释放。1999年5月5日因犯盗窃罪、组织越狱罪被黑龙江省高级人民法院判处有期徒刑九年，2002年3月16日减刑释放。2012年4月2日因涉嫌贩卖毒品被绥化市公安局北林区分局刑事拘留。同年5月8日经绥化市北林区人民检察院以贩卖毒品、非法持有毒品罪批准逮捕，次日由绥化市公安局北林区分局执行。现羁押于绥化市看守所。
辩护人李树森，黑龙江申平律师事务所律师。
黑龙江省绥化市北林区人民法院审理黑龙江省绥化市北林区人民检察院指控被告人胡中平犯贩卖毒品罪一案，于2012年12月4日作出（2012）绥北刑初字第287号刑事判决。原审被告人胡中平不服，提出上诉。本院于2013年2月20日作出（2013）绥中法刑一终字第9号刑事裁定，裁定撤销原判决，发回重审。黑龙江省绥化市北林区人民法院于2014年5月28日作出（2013）绥北刑初字第113号刑事判决。原审被告人胡中平不服，提出上诉。本院于2014年8月29日作出（2014）绥中法刑一终字第64号刑事裁定，撤销原判决，发回重审。绥化市北林区人民法院于2015年4月22日作出（2015）绥北刑初字第42号刑事判决。判后，黑龙江省绥化市北林区人民检察院提出抗诉，原审被告人胡中平亦提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月20日公开开庭审理了本案。绥化市人民检察院指派代理检察员孙婷出庭履行职务。原审被告人胡中平及其辩护人李树森到庭参加诉讼。现已审理终结。
黑龙江省绥化市北林区人民法院判决认定，2012年4月1日22时许，被告人胡中平与任某某在肇东市五站镇内任某某的车中进行毒品交易时被公安机关当场捕获，并当场缴获被告人胡中平尚未卖出毒品7.77克（经鉴定检出甲基苯丙胺）。
当日23时许，绥化市公安局北林分局工作人员在对胡中平居住的位于肇东市五站镇供销社家属楼五单元502室依法搜查时，发现在该居室客厅书桌、西侧卧室、北侧阳台等处存放大量疑似毒品，以及电子天平、封口机等。经黑龙江省公安厅刑事技术总队对被查扣的疑似毒品鉴定，上述疑似毒品中有129.26克含有甲基苯丙胺。
综上，被告人胡中平贩卖毒品数量共计137.03克。其中现场缴获7.77克；在其家中查获129.26克。
原审判决依据的证据有：证人任某某、董某某的证言；公安机关刑事案件立案登记表、被告人的户籍证明、抓获经过、绥化市公安局北林分局扣押毒品照片、搜查笔录及黑龙江省公安厅刑事技术总队毒品鉴定书和尿液检测报告；被告人胡中平的供述。
原审法院认为，关于公诉机关指控被告人胡中平于2012年4月1日16时许在其三姐胡某某家贩卖毒品，被告人辩解无作案时间问题，因只有购买毒品的孙某某证实及其购买后直接去肇东市凯蒂宾馆欲将毒品交给吸毒人员于某某、聂某某的间接证据佐证，没有形成完整证据链条；被告人又予否认，并提供胡某某不在家的证据及被告人当日16时许在哈市的证据反驳控诉。公诉机关指控此次被告人贩卖毒品事实不清，证据不足，不予支持。被告人及其辩护人辩解有理，相关证据予以采信。关于公诉机关指控被告人向任某某贩卖毒品，被告人辩解与任某某不认识，没有向其贩卖毒品的问题，因有任某某的证言，公安机关现场抓获及查获的毒品证实，相关证据客观真实，来源合法，予以确认。足以认定被告人与任某某进行毒品交易，并被公安机关当场抓获。被告人的辩解没有证据证实，其辩解不能成立，不予采信。关于被告人胡中平辩解孙某某有其家房门钥匙，公安搜查时是孙某某开的门及室内毒品是孙某某存放的问题，因孙某某否认有被告人家房门钥匙，公安机关情况说明证实抓获被告人后，其拒不配合搜查，因此用其身上携带的钥匙开的房门，且被告人的辩解没有证据证实，故其辩解不能成立，不予采信。
综上，公诉机关指控被告人向任某某贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。被告人胡中平贩卖毒品的行为，侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的身体健康权利，扰乱了社会治安管理秩序，已构成贩卖毒品罪。被告人及辩护人提出被告人无罪辨护意见，无事实和法律依据，不予采纳。被告人向任某某贩卖毒品时被公安机关当场抓获，因交易尚未完成，应认定为未遂，可依法从轻处罚；在其家是搜出的毒品应作为犯罪数量计算。被告人胡中平具有前科劣迹，应从重处罚。被告人归案后不能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度不好，可依法酌定从重处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人胡中平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金20＋000元。
宣判后，黑龙江省绥化市北林区人民检察院提出抗诉。理由：1、原审判决对起诉书指控胡中平贩卖给孙某某毒品9.29克的事实未予认定，属认定事实错误；2、量刑畸轻。
上诉人胡中平及其辩护人提出胡中平未贩卖毒品，公安机关查获的毒品不是胡中平的，胡中平无罪的上诉意见及辩护意见。
经审理查明，2012年4月1日22时许，被告人胡中平与任某某在肇东市五站镇内任某某的车中进行毒品交易时被公安机关当场捕获，并当场缴获毒品甲基苯丙胺（冰毒）7.77克。当日23时许，公安机关对胡中平位于五站镇供销社家属楼五单元502室的家中进行搜查，查获大量疑似毒品物质，其中129.26克检出甲基苯丙胺成份。
综上，被告人胡中平贩卖毒品数量共计137.03克（含现场缴获7.77克和胡中平家中查获129.26克毒品）。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人任某某证实，2012年4月1日下午6点多钟，我给胡中平打电话，问他有没有东西（指冰毒），胡中平说你来吧，晚上十点多钟，我开车就去肇东市五站，我到后把车头冲西并打开双闪，为了让他看见我。当时胡中平开一台红色本田飞度车，车号我没有看清楚，我和胡中平碰面后，胡中平就上我车了，座在副驾驶位置，我问他拿来了吗，胡中平说拿来了，我问他货（指冰毒）咋样，胡中平说你看看东西怎样，我看胡中平从兜里掏出一个纸包，我听胡中平说：“完了，来人了”。这时我也看见来人了，我也没动，就被（警察）扯下车摁地上了，胡中平也是在我车上被抓的。同时证实我车座散落的白色粉末可能是胡中平撒的，我车没有这东西。
2、证人董某某证实，2012年4月1日晚上，北林区公安局禁毒大队在肇东市抓获几个贩卖毒品的人，禁毒大队当天用我的车，我开车就一起去了，我拉着警察到一家去搜查，先到派出所一个警察跟着去的，到那家后一个女的和孩子在家，我见到先给那女的看什么证，然后开始搜查，我和肇东一起来的警察在一边看着，他们在这家里发现好多毒品和一些麻古，还有天平、封口机等物品，警察查完后作了笔录，那女的签完名，我也签名了。
3、黑龙江省公安厅刑事技术总队毒品鉴定书证实，涉案毒品的克数、成份及甲基苯丙胺含量。
4、刑事判决书及释放证明证实，被告人胡中平的犯罪前科情况。
5、抓获经过、绥化市公安局北林分局扣押毒品照片、搜查笔录、尿液检测报告、工作情况说明、被告人的户籍证明，佐证相关案情。
本院认为，原审法院认定上诉人胡中平贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，抗诉机关指控胡中平犯贩卖毒品罪的罪名成立。原审判决认定上诉人胡中平具有犯罪未遂情节，与相关法律规定不符，应依法认定为既遂。抗诉机关提出原审量刑畸轻的抗诉意见有理，应予支持；抗诉机关提出原审判决对起诉书指控胡中平贩卖给孙宝华毒品9.29克的事实未予认定，属认定事实错误的抗诉意见，经查，此起犯罪未能查清和排除被告人是否具有作案时间，属证据存在瑕疵，故对此项抗诉意见不予支持。上诉人胡中平及其辩护人提出胡中平未贩卖毒品及公安机关查获的毒品不是胡中平的，胡中平无罪的上诉理由及辩护意见，因与查明的事实和相关证据不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销绥化市北林区人民法院（2015）绥北刑初字第42号刑事判决；
二、上诉人胡中平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50＋000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月2日起至2027年4月1日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 高小强
审 判 员 刘宝明
代理审判员 张文泉
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 王 雪