安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第02879号
上诉人（原审被告）：施法升。
委托代理人：黄发蒙，安徽黄发蒙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：薛钰理，农民。
委托代理人：张军，山东君正义律师事务所律师。
原审被告：施庆峰。
上诉人施法升因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2014）肥东民一初字第01149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
薛钰理原审诉称：2011年5月，薛钰理到施法升与施庆峰承包的位于安哥拉的桂花园工地从事外墙抹灰工作。同年6月23日，其在工作中，因脚手架倒塌，致其右脚骨折，因在国外医疗条件有限，一直未能伤愈，先后又到施法升与施庆峰承包的其他工地干活，直至2013年3月27日回国。其伤残程度按照道路交通事故标准构成九级伤残。其就因伤造成的损失多次与施法升协商未果，请求判令施法升与施庆峰赔偿其因伤造成的各项损失138495元，并由施法升与施庆峰承担本案诉讼费。
施法升与施庆峰原审庭审中辩称：施法升与施庆峰不是薛钰理的雇主，薛钰理系与安徽腾飞公司签订的劳动合同。施法升与施庆峰系个人，不具有雇佣员工出国的资质。薛钰理的部分诉请过高，无事实和法律依据，请求法庭依法核减。综上，请求驳回薛钰理的诉请。
原审法院经审理查明：2011年5月1日，施法升以安徽腾飞公司的名义与薛钰理签订了《工作合同》一份，约定雇佣薛钰理至安哥拉从事瓦工工作，期限为两年。后薛钰理至安哥拉施法升承包的工地工作。同年6月23日，薛钰理在干活过程中，因脚手架倒塌，致其右脚骨折。薛钰理受伤后，在安哥拉进行了治疗，但医疗条件有限，未能完全治愈，薛钰理2013年3月27日回国。薛钰理回国后，先后到北京军区总医院、临沂市人民医院就诊，诊断为：跟骨陈旧性骨折，踝关节骨质疏松。薛钰理自己支付了医疗费1236元。2014年6月18日，薛钰理委托临沂市成法司法鉴定所对其伤残程度进行评定，鉴定意见为：薛钰理的损伤按照职工工伤伤残程度标准评定为六级；按照道交事故伤伤残程度评定标准评定为九级伤残。薛钰理支付了鉴定费1000元。施法升通过其妻子陈玉林的账户向薛钰理支付工资款项。
原审法院审理后认为：施法升与施庆峰未能提供“安徽腾飞”公司的工商登记资料，因而不能确定“安徽腾飞”公司为合法登记设立的企业法人，更不能确定该公司具有对外劳务合作的资质，薛钰理对“安徽腾飞”公司的资质也不予认可，因此，施法升、施庆峰辩称薛钰理受雇于“安徽腾飞”公司，理由不能成立。本案中，因薛钰理未能提供证据证明其与施庆峰之间存在劳务合同关系，故其主张对施庆峰的诉请，不予支持。施法升个人虽不具有从事对外劳务合作经营的资质，但其以虚假的“安徽腾飞”公司名义雇佣薛钰理等人出国务工，虽违反了从事对外劳务合作的规定，但该规定不属于禁止性规定，故薛钰理与施法升之间提供和接受劳务的劳务合同关系依法成立，施法升应当对薛钰理在安哥拉提供劳务过程中受伤造成的损失承担赔偿责任。薛钰理户籍地在山东省，故其请求按照山东省的赔偿标准主张计算损失，符合法律规定，予以支持。薛钰理系在国外务工人员，其因伤造成的损失，可按城镇居民的标准进行计算。其因伤造成的误工损失可参照山东省2013年度的建筑业行业收入标准40770元／年进行计算。结合证人证言和薛钰理的伤残等级程度，确定薛钰理的误工期限为2个月。根据查明的事实和相关法律规定，依法确定薛钰理因伤造成的损失为：医疗费1236元、误工费6795元（40770元／年÷12个月×2个月）、伤残赔偿金113056元（28264元／年×20年×20%）、鉴定费1000元、精神损害抚慰金2000元、交通费酌定2000元，合计126087元。施法升与施庆峰辩称薛钰理的部分诉请过高，已予核减；其他辩称理由，缺少事实和法律依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第三十条、第三十五条之规定，判决：一、施法升赔偿薛钰理各项损失126087元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回薛钰理的其他诉讼请求。本案受理费3070元，减半收取为1535元，由薛钰理负担135元，施法升负担1400元。
施法升上诉称：一、原审判决认定施法升与薛钰理成立劳务合同关系事实不清。l、薛钰理未提供任何证据能证明双方成立劳务合同关系。薛钰理和其申请的证人乔某甲、娄成全均证明于2011年4月25日到北京后有一位山西太原国际经济技术合作公司的女员工接待，并安排住宿。2011年5月1日，也是山西太原国际经济技术合作公司的员工在公司驻北京的办公室与他们签订劳动合同。而在此期间，施法升在国内，如果施法升是雇主，那么所有的在北京接待和签订劳务合同均是由施法升安排，但事实并非如此，这恰恰能证明双方不成立劳务合同关系。2、薛钰理原审中明确陈述于2013年3月27日回国后多次往返于山东、北京、出西之间，就出国受伤事宜主张权利均无果后，才向施法升主张权利。这就说明薛钰理也认为施法升并不是其雇主，只是在主张无果的情况下抱着试试看的心理又来向施法升主张权利，这种行为如果不制止，必然会滋长不正之风。3、薛钰理系出国务工，必须是与劳务公司签订劳动合同后方能出国，而施法升个人不能作为其雇主。4、根据“谁主张，谁举证”的证据规则，薛钰理依法应当对双方存在劳务关系承担举证责任。原审判决加重施法升举证责任，以施法升未能提供安徽腾飞公司的工商登记资料认定其以安徽腾飞公司名义雇佣薛钰理出国务工，显然系认定事实不清。施法升根本就不知道安徽腾飞公司，与安徽腾飞公司也无任何关系，薛钰理更无证据证明施法升与安徽腾飞公司有何关系。二、原审判决认定的损失数额过高。薛钰理系农村户口，不能证明有稳定的工作和收入，残疾赔偿金依法不应按城镇标准赔偿。薛钰理也不能证明其固定收入，不能按照建筑业平均工资标准计算误工费。其受伤自身也有过错，应承担部分责任。综上，请求二审法院查明本案事实，依法撤销原审判决，改判驳回薛钰理的原审诉讼请求。
薛钰理二审辩称：一、薛钰理在原审时提供了施法升的妻子陈玉林给薛钰理汇款的凭证，证人类成全、乔某乙的证明，以及薛钰理与施法升的通话录音，足以证明薛钰理与施法升之间事实劳动关系的存在，施法升上诉诉称由案外人山西太原国际经济技术合作公司接待并安排薛钰理等出国务工，系施法升的断章取义，二证人只是表明接待人自称系山西太原国际经济技术合作公司的员工，二证人也没有看到自称是山西太原国际经济技术合作公司的任何证明文件。同时，施法升也承认个人不能签订出国务工合同，综合以上证据可以看出施法升套用其他公司之名自己雇佣劳工在国外承揽工程，原审判决认定施法升系实际雇主并让其承担法律责任，符合事实和法律规定。二、薛钰理提供的证据可以证明其系出国务工人员，从事的是建筑行业，在国外工作超过一年，原审判决认定的损失数额正确，不存在数额过高问题。综上，请求二审法院依法驳回施法升的上诉请求，维持原判。
施庆峰二审未陈述意见。
各方当事人二审期间所举证据同原审，相对方的质证意见也同原审。
对于原判所认定的事实，本院予以确认。
本院认为：施法升曾通过其妻子陈玉林的银行账户向薛钰理支付工资，而施法升未能说明为何由其向薛钰理支付工资，并且施法升持有薛钰理向安徽腾飞公司出具的健康承诺书和技能保证书，在施法升未能举证证明其系代他人向薛钰理支付工资的情况下，应当认定薛钰理系直接向施法升提供劳务。薛钰理在其向施法升提供劳务的过程中受害，施法升作为接受劳务的一方，其以并不存在的安徽腾飞公司名义与薛钰理签订劳动雇佣合同，组织薛钰理出国劳务，未能尽到相应安全教育义务并提供必要的安全保障条件，致使薛钰理在提供劳务过程中受伤，存在明显过错，应当对薛钰理所造成的损失承担赔偿责任。施法升主张薛钰理自身存在过错，仅有其提供的证人证言，但该证人未能接受法庭质询，该证言证明力较低，不足以证明施法升的主张，故对施法升的该主张，本院不予采信。薛钰理虽系农村居民，但其事发前从事出国劳务，并未居住于农村从事农业生产，故其残疾赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算赔偿。薛钰理事发前从事建筑行业，但其所举证据不足以证明其最近三年的工资收入，故其误工费可参照其所从事的行业平均工资标准计算赔偿。综上，施法升的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3070元，由上诉人施法升负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文超
审 判 员 王养俊
代理审判员 栾 蕾
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 吴晓俊
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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