云南省砚山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云2622刑再2号
原公诉机关云南省砚山县人民检察院。
原审被告人何某某，男，1971年11月5日出生于云南省砚山县，壮族，小学文化，农民，家住砚山县。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2016年5月15日被砚山县公安局刑事拘留，同月28日被逮捕，现在文山监狱六监区服刑。
辩护人黄一健，云南恒沁律师事务所律师。
云南省砚山县人民检察院指控原审被告人何某某犯非法持有枪支罪一案，本院于2016年10月13日作出（2016）云2622刑初179号刑事判决。该判决发生法律效力后，文山壮族苗族自治州人民检察院于2016年12月9日以原判对被告人何某某非法持有枪支的部分事实未认定，以及已认定的事实定性错误致量刑畸轻为由，以文检审刑抗（2016）1号刑事抗诉书，向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出抗诉。文山壮族苗族自治州中级人民法院于2016年12月26日作出（2016）云26刑抗1号再审决定，并指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2017年6月26日在文山监狱巡回法庭公开开庭审理了本案。文山壮族苗族自治州人民检察院指派砚山县人民检察院检察员褚利发、书记员柏银菲出庭履行职务。原审被告人何某某及其委托辩护人黄一健到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人何某某父亲去世后遗留有一支火药枪，被告人何某某将该火药枪置放于家中保管。2008年至2009年间，被告人何某某在平远街打工时以200元的价格向一名男子购买一支射钉枪带回家中保管并使用。2016年5月15日，被告人何某某的哥哥何某请人驾驶挖机到砚山县平远镇新平社区黑泥田组的“大黑山脚”（也称“土落洞”）地方挖土填修鱼塘，因被告人何某某与何某对该鱼塘的所有权存在争议。当日，被告人何某某知道何某请人挖该鱼塘后，其便从家中拿了一支射钉枪到现场与何某发生争执，同时使用装弹且处于待击发状态的射钉枪对何某进行威胁。之后，何某电话报案，公安机关接报后到砚山县平远镇新平社区黑泥田组48号被告人何某某的家中依法进行搜查，分别在被告人何某某家中进大门左边，其房间门外面和房间床头柜旁查获了上述火药枪和射钉枪。经鉴定：送检的射钉枪所发射金属弹丸的枪口比对动能达到640.03焦耳/平方厘米，是以火药为动力的改制枪支，具有杀伤力。送检的火药枪，是以火药为动力的自制火药枪，用铜帽置于枪支传火孔处，进行击发试验，铜帽可被正常击燃。以上被查获的枪支已被公安机关依法扣押存入枪库。认定上述犯罪事实有接警记录，抓获经过，搜查、辨认笔录及照片，枪支鉴定书，证人何某、李树芬的证言证实，被告人何某某亦供认不讳。原判认为：被告人何某某持有的火药枪，不属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。被告人何某某非法持有改制射钉枪一支的行为，已构成非法持有枪支罪，并判处有期徒刑一年二个月。
文山壮族苗族自治州人民检察院抗诉称：公安机关在被告人何某某家中，查获的火药枪和射钉枪经物证鉴定，都是以火药为动力，具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。原判对被告人何某某非法持有其父遗留的火药枪，不认定属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支，而不予定罪处刑是不当的。还有原判对被告人何某某非法购买的射钉枪，不认定为非法买卖枪支而认定为非法持有枪支也是不当的。原判基于此因导致量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，对被告人持有的射钉枪，应当以非法买卖枪支罪定罪处刑。对被告人持有其父遗留的火药枪，是以火药为动力，具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支，应当以非法持有枪支罪定罪处刑。
被告人何某某辩称：我只买不卖，也没对枪支进行改制，买枪的目的是为了守牛防盗。这一行为不应视为买卖枪支。
辩护人黄一健辩护称：对被告人持有的射钉枪，以非法买卖枪支罪定性证据不足。理由：1、被告人只有买的行为，而无卖的行为，不应当认定为买卖；2、所谓“买”只有被告人的供述。证人李树芬不是“买”枪的目击者，是被告人对她说“买来”的，该证词属传来证据无证明力。对被告人持有父亲遗留的火药枪，物证鉴定只作铜帽点燃检验，不作发射检验，不符合枪支性能鉴定标准，认定为非法持有枪支证据不足。因此，原判将射钉枪认定为非法持有，将火药枪认定为不属《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支，定性是准确的，量刑也是适当的。
经再审查明：被告人何某某在父亲去世后，将父亲遗留下来的一支火药枪收留存放于家中。之后，被告人何某某又拥有一支来历不明用射钉器改制的枪支。2016年5月15日，被告人何某某的胞兄何某，雇请挖掘机到砚山县平远镇新平社区黑泥田组的“大黑山脚”，挖土填修与被告人存在使用权争议的鱼塘。被告人之妻李树芬发现后，将这一情况电话告知何某某。被告人何某某携带射钉枪到现场与何某发生争执，并使用装弹处于待击发状态的射钉枪，对何某和不知名的挖掘机驾驶员进行威胁，从而何某电话报案。公安机关接警后知悉被告人持有枪支，故追踪被告人到砚山县平远镇新平社区黑泥田组48号其家中依法进行搜查。在被告人房间门外，查获火药枪一支；在被告人的房间内床头柜旁，查获射钉枪一支。被查获枪支经文山州公安局物证鉴定中心鉴定：射钉枪是以射钉器改制的，以火药为动力的枪支，具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。火药枪是以火药为动力的自制火药枪，具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。
认定上述犯罪事实有下列证据证实:
1、户口证明、前科劣迹查询证明、网上查询证明，证明被告人何某某系完全刑事责任年龄，无前科和非网上追逃人员。
2、接处警登记表、受案登记表、抓获经过，证明被告人无自首量刑情节。
3、人身安全检查笔录、入所健康检查表，证明被告人何某某健康状况良好。
4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明从砚山县平远镇新平社区黑泥田组48号被告人何某某家中，查获射钉枪和火药枪各一支和进行扣押的事实。
5、现场辨认笔录、枪支辨认笔录及照片，证明被告人何某某确认查获的射钉枪和火药枪及地点，以及被用于威胁何某的枪支。
6、（文）公（刑）（痕）字［2016］86号枪支鉴定书、关于（文）公（刑）（痕）字［2016］86号《枪支鉴定书》的补充说明、公安部IFSC08-02-2011《枪支性能的检验方法》，证明从被告人何某某家查获的射钉枪，是以射钉器改制的，以火药为动力的枪支，具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。查获的火药枪是以火药为动力的自制火药枪，具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。前装填式的非制式枪支的性能检验，只做底火击发试验。可有效击燃底火的，即认定为枪支。
7、现场勘验笔录、物证辨认笔录及照片，证明现场概况及被查获射钉枪和火药枪系被告人何某某所持有。
8、被害人何某的陈述，证明被害人何某与被告人是胞兄弟，他们在砚山县平远镇新平社区黑泥田组的“大黑山脚”有一面积两亩多的鱼塘，父母健在时还未给兄弟分割。父母去世时曾对该鱼塘分给兄弟各一半，后被害人去栽种，被告人则不允许。2016年5月15日，何某请挖掘机到鱼塘挖土填修鱼塘。被告人何某某知道后，携带一支射钉枪到现场对何某进行威胁。证实其父生前使用的一支火药枪被何某某收持的事实。
9、证人李树芬的证言，证明民警从家中搜走的枪是其丈夫何某某的，其中：火药枪是公公遗留下来已损坏的枪支；射钉枪是丈夫买来的。又证实2016年5月15日12时许，何某请挖掘机去挖掘两家存在争议的鱼塘，其先劝阻未果，才打电话告知何某某。何某某闻讯赶到与何某发生争吵，用射钉枪威胁何某和挖掘机驾驶员的事实。
10、被告人何某某的供述，证明被告人持有枪支的来源和用射钉枪威胁了何某的事实。
上述证据来源合法、内容客观真实，一致印证被告人何某某非法持有射钉枪和火药枪各一支的客观事实，并证实被告人何某某非法持有的射钉枪和火药枪，都是以火药为动力，具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。抗辩双方对证据的“三性”及待证事实亦无异议。再审中，抗诉机关新列举关于（文）公（刑）（痕）字［2016］86号《枪支鉴定书》的补充说明和公安部IFSC08-02-2011《枪支性能的检验方法》，经质证被告人何某某及其辩护人均无异议。因此，可以作为定案证据。
本院认为：被告人何某某不具有配备、配置枪支、弹药的条件，而擅自持有用射钉器改制的枪支一支和自制火药枪一支。该枪支经物证鉴定均系以火药为动力，具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的非军用枪支。因此，被告人何某某的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，构成非法持有枪支罪。其犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项“非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的”，属于《刑法》第一百二十八条第一款规定的“情节严重”情形。《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。被告人何某某持有以火药为动力的非军用枪支两支的行为，属于“情节严重”行为，对其应当处三年以上七年以下有期徒刑。原判在事实认定上，自制火药枪经物证鉴定是以火药为动力，具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支，而不予认定构成非法持有枪支罪定罪处刑存在错误，应当予以纠正。因此，抗诉机关对被告人持有父亲遗留的火药枪应当定罪处刑的抗诉意见，本院予以采纳。《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的个人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。原判对被扣押的违禁品枪支遗漏判处，应当予以纠正。抗诉机关关于原判将被告人购买的射钉枪认定为非法持有枪支为定性错误，应当以非法买卖枪支定性的抗诉意见，由于仅有被告人供述买来，证人李树芬随从被告人对该枪的来源述说证实买来，而无其他在案证据印证。因此，原审起诉和原判对被告人持有该枪支给予的定性并无不当，故这一抗诉意见本院不予支持。被告人何某某及其辩护人关于对被告人持有射钉枪以非法买卖枪支罪定性，证据不足的辩护意见，基于前述理由，本院予以采纳。但辩护人关于对火药枪性能鉴定过程未进行射击检验，而对被告人持有该枪支的行为定罪处刑证据不足的辩护意见，因该火药枪属前装填式的非制式枪支，依照公安部IFSC08-02-2011《枪支性能的检验方法》说明规定：前装填式的非制式枪支的性能检验，只做底火击发试验。可有效击燃底火的，即认定为枪支。因此，该辩护意见，本院不予采纳。原判认定被告人何某某如实坦白自己的犯罪事实，自愿认罪，可以酌情从轻处罚的量刑意见并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，经本院审判委员讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2016）云2622刑初179号刑事判决即被告人何某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月。
二、被告人何某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月15日起至2019年5月14日止。）
三、对扣押于砚山县公安局的改制射钉枪一支、自制火药枪一支予以没收，由公安机关销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 鲁绍江
审判员 马 任
审判员 戴朝生
二〇一七年六月三十日
书记员 李 韩