新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）兵11刑终7号
原公诉机关新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，1986年4月10日出生于山东省郯城县（户籍所在地），汉族，初中文化，暂住乌鲁木齐市新市区。因本案于2017年3月29日被新疆乌鲁木齐垦区公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。
辩护人陈晓敏，新疆仕诚律师事务所律师。
新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院审理新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院指控原审被告人王某甲犯诈骗罪一案，于2017年10月31日作出（2017）兵1101刑初24号刑事判决。宣判后，原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月18日公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第十二师分院（以下简称十二师检察分院）指派检察员张熳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王某甲及其辩护人陈晓敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2016年7月至11月期间，被告人王某甲承诺将被害人王某乙、田某某调动至西藏工作，也承诺为被害人王丙办理士官套改和办理残疾证，先后骗取王某乙8万元、王丙7万元和田某某8万元钱，共计23万元。至案发前王某甲并未办理其所承诺的事项，在被害人王某乙多次向被告人王某甲询问情况、催促还钱时，其仍编造谎言进行拖延，直至案发被告人王某甲并未向被害人归还上述款项。
认定上述事实的证据有被告人王某甲的供述，被害人陈述及证人证言，书面证明，书证，银行交易明细及凭证，手机短信记录，抓获经过等。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人王某甲有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人王某甲向被害人退赔全部赃款。
原审被告人王某甲在二审开庭中，当庭陈述，其在原一审庭审中和上诉状中提出自己的行为不构成犯罪是错误的辩解，后经过教育学习，现认识到自己行为的违法犯罪性，其当庭变更上诉请求为：自己的行为触犯了法律，构成诈骗罪，争取由其亲属代为退赔全部赃款，一审量刑过重，请求从轻处罚。
其辩护人提出：1.上诉人经过教育，原先对法律认识错误，但对事实经过没有否认，现当庭自愿认罪，认罪态度较好；2.上诉人请求亲属代为退赔全部赃款，具有悔罪表现，且系初犯，没有前科。综上，原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚并适用缓刑，恳请二审法院公正判决。
十二师检察分院出庭履行职务的检察员认为：１.原审对上诉人王某甲定罪准确，支持原公诉机关的定性意见。2.量刑方面，上诉人当庭自愿认罪，无前科，建议二审法院对王某甲公正判决。
经审理查明，2015年，原审被告人王某甲与李某甲相识，2016年7月，经李某甲介绍原审被告人王某甲与被害人王某乙相识。同年7月至11月期间，实为新疆康地种业科技股份有限公司司机的王某甲，谎称自己系乌鲁木齐市新市区发改委工作人员，承诺将被害人王某乙、田某某调动至西藏工作；承诺为被害人王丙办理士官套改和办理残疾证，先后骗取王某乙8万元、王丙7万元和田某某8万元，共计23万元。原审被告人王某甲将所骗款项挪用，至案发前亦未能办理其所承诺的事项。在被害人王某乙多次询问情况、催促还钱时，原审被告人王某甲仍以“调令应该是到了”等谎言进行拖延，后以“新疆新市区发改委员会”王某甲名义分别给被害人王某乙、田某某、王丙出具借条。直至案发，原审被告人王某甲并未向被害人归还上述款项。
另查明，应上诉人王某甲的请求，其兄王某丁代其分别向被害人王某乙、田某某、王丙三人如数退赔了全部被骗款项。王某乙、田某某、王丙三人收到被骗款项后，分别书写了刑事谅解书提交二审法院。
认定上述事实的证据如下：
1.户籍证明，证实原审被告人王某甲的身份信息。
2.抓获经过、乌鲁木齐市公安局提押证，证实2017年3月29日0时30分许，王某甲被乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区（新市区）分局二工乡派出所抓获归案，并于2017年3月29日至2017年3月30日被羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
3.乌鲁木齐市高新技术产业开发区经济和发展改革委员会出具证明和证人陈某的证言，证实王某甲非乌鲁木齐市高新技术开发区（乌鲁木齐市新市区）经济和发展改革委员会工作人员。
4.新疆康地种业科技股份有限公司证明、劳动合同书和证人许某某、肖某的证言，证实王某甲于2015年3月31日与新疆康地种业科技股份有限公司签订劳动合同，系该公司董事长的司机，月工资3500元左右。
5.银行交易明细及凭条、凭证，证实2016年8月30日王丙工商银行卡转账给王某甲工商银行卡5万元；11月18日又通过支付宝转账给王某甲2万元。2016年9月10日田某某工商银行卡转账给李乙信用卡5万元，取款1万元；2016年9月10日李乙信用卡收到田某某工商银行卡转账5万元；当日存款1万元。同年9月17日田某某转账给王某甲工商银行卡人民币2万元；王某乙工商银行卡在2016年7月28日取款2万元，次日取款1万元。
6.王某乙提供的收条、王某甲机动车驾驶证复印件，证实收条内容为“今收王某乙8万元办事，办不成全额退，11月前办好”。王某甲。收条无落款日期。
7.王某乙提供的借条、王某甲机动车驾驶证复印件，证实借条内容为“本人王某甲今收到王某乙现金出借8万元整（捌万圆整），立此为据。备注2016.11前归还。新疆新市区发改委员会、借款人王某甲。”借条无落款日期。
8.王丙提供的借条、王某甲身份证复印件，证实借条内容为“今借王丙五万元整，特此证明”。王某甲，2016.9.21。
9.王丙提供的借条、王某甲机动车驾驶证复印件，证实借条内容为“本人王某甲今收到王丙五万元（伍万圆整），立此为据。备注2016.11.18收到王丙以支付宝转账2万整（俩万整）。备注：2016.11前归还。新疆新市区发改委、借款人王某甲”。借条无落款日期。
10.田某某提供的借条，证实借条内容为“今借田某某现金八万圆整，还款日期十一月二十五日”。王某甲，二○一六年九月十七日。
11.王某乙提供的借条、王某甲机动车驾驶证复印件，证实借条内容为“本人王某甲今收到田某某现金出借8万整（捌万圆整），立此为据。新疆乌市鲫鱼山路汇展苑小区南7单元402。备注：2016.11月前归还。新疆新市区发改委、借款人王某甲”。借条无落款日期。
12.被害人王某乙陈述，证实2016年7月份，王某甲说能帮其调动去西藏工作，分三次给了王某甲8万元。后来王某甲说调令下来了，自己查了一下没有，之后王某甲就一直拖着说正在办。其查了王某甲的地址和一些信息，发现都是假的，就报警了。其还介绍了田某某、王丙找王某甲办理调动等情况，田某某给了王某甲8万元；王丙给了王某甲7万元，其中有2万元是用支付宝给王某甲转账的。后来事没办成，我们让王某甲还钱，但王某甲一直没给。2016年12月11日，自己一个人找到王某甲，让王某甲重新写了给其、王丙、田某某的借条。
13.被害人王丙陈述，证实2016年8月27日左右，其在部队没有套上套改士官，王某甲电话里说办理费需要5万元，就答应了说过两天见面后给钱。8月30日，其给王某甲转账了5万元，王某甲让其回去等消息。9月1日，部队公布套改人员名单没有自己，就打电话问王某甲，王某甲说办理时间太晚了，因为走关系，不会公布的，让其不要告诉任何人。9月21日，其让王某甲打了一张5万元的借条。11月17日，因王某甲为其办残疾证事宜，于11月18日又用手机支付宝给王某甲分两次转账一共2万元。发现被骗后，找王某甲还钱，王某甲以各种理由不愿还钱。直到现在给王某甲打电话，王某甲要么找借口拖延，要么就不接听电话，然后就报警了。被骗的还有王某乙、田某某，都是以调动为由共被骗了16万元。后面我们让王某甲又打了一个借条，王某乙一个人去的，也没有落款日期，一直拖着到现在也没还钱。
14.被害人田某某陈述，证实2016年9月份左右，自己的战友王某乙说王某甲可以帮忙办理调动到西藏工作的事情。9月10日，把自己的银行卡给王某甲，王某甲取了6万元。后来自己调银行对账单，看见王某甲取的6万元，其中1万元取的现金，5万元转账给了一个叫李乙的银行卡上。9月16日其又借了2万元转账给王某甲工行卡。第一次给完钱，让王某甲写了个借条，后来又让王某甲重新写了一张借条，写了11月25日还款。其一共给王某甲8万元，是调动工作的钱。后期都是王某乙在联系王某甲，给王某甲打电话、发短信，王某甲一直不回，也找不到人。王某乙给了王某甲8万元，后来才知道还有一个叫王丙的给了王某甲7万元。
15.证人李某甲证言，证实2015年10月份，其在军区总医院看病，在军人窗口排队时王某甲也在，说了几句话后相互留了电话。王某甲说是新疆军区的退伍了，现在乌鲁木齐市新市区发改委上班，给领导开车。2016年5月份左右，王某甲打电话问其要不要办残疾证，说办一个3万元，入档案的另外加钱，自己嫌贵没办。当时打电话时战友王某乙也在，就问能不能办调动，王某甲说见面谈。第二天王某甲就来我们单位，我们三人见面，王某乙与王某甲互留了电话，后面他们自己联系了。后来才知道王某乙、王丙和田某某找王某甲办理调动的事，王丙办残疾证2万元、办士官留队5万元，田某某办理调动给了8万元。
16.证人张某某证言，证实其之前在武警乌鲁木齐市支队当兵，2006年12月退役。其和王某甲于2009年或2010年相识，王某甲当时在服役。现在王某甲在盈科大厦给领导开车，当时我们公司也在那办公。王某甲没有找自己办过事。2017年1月左右，其在阿勒泰路和达酒店地下室的游戏厅（没有名字）碰见王某甲，王某甲问其能不能办理调动，从十二师往军区总医院调，还有高原地区，其答复说办调动工作是不可能的，自己没这个能力，王某甲没有给其钱。其和王某甲是一起打游戏机时认识的，当时一块玩打渔机。在陈某某开的店里，王某甲在游戏厅输了差不多一百万吧，他当时复员费也输了四十多万。
17.证人朱某某证言，证实其之前在乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟路开了一家游戏厅，里面的机子都是捕鱼机。王某甲是2015年12月来自己店里打游戏认识的。王某甲从来没有给其说过部队士官调动的事，自己不认识部队的人，也没能力，我们家人也就是做个蔬菜批发的生意。王某甲在其店里输了有6、7万元，前面王某甲拿回去3、4万元钱，一直没还。其问过他给哪个领导开车，他都不说。他没跟自己说过找人办理调动工作的事，也没找过其要办这件事，再说也没能力办。
18.证人李乙证言，证实其与王某甲是战友，一个部队的，我们当时都是驾驶员。其的信用卡给王某甲用过。王某甲帮其还信用卡的钱其不知道从哪来的，当时说找人给其还钱，1万元2百元手续费。其和王某甲在部队开的都是防化车，王某甲是驾驶班班长，其后来接的他的班长，王某甲不是给领导开车的，我们认识最大的领导也就科长一级。王某甲这个人说话不靠谱，不太可信，但干活还可以，我们单位都知道。
19.乌鲁木齐市住房情况查询记录，证实原审被告人王某甲在乌鲁木齐市没有房屋。
20.原审被告人王某甲的供述，证实其为王某乙、田某某办理调动到西藏，为王丙办理套改士官留队、残疾证的事情，于2016年7月收了王某乙8万元，收了王丙7万元、田某某8万元，一共收了三人23万元。收到的钱挪用了，之后一直找各种理由拖着没给。其给王某乙说是在乌鲁木齐市新市区发改委给领导开车的。拿了钱，其给王某乙、王丙、田某某写的借条，后来又写了一份借条，上面有自己的身份证、驾驶证复印件，说的是办理工作调动的钱。落款单位写的是乌鲁木齐市新市区发改委，还有其的名字。其没有能力办理调动、套改、残疾证事宜，找张某某、裴某某办事，没有给钱，这两人都是服役时专业的司机。
21.被害人王某乙、王丙、田某某分别书写的刑事谅解书，一致证实王某甲的家庭并不富裕，在其没有能力退赔的情况下，其兄积极筹款代为退赔全部被骗款项，其三人均出具书面刑事谅解书，明确表示对王某甲予以谅解，并请求二审法院对王某甲从宽处罚，适用社区矫正。
上述证据经一、二审庭审质证，予以确认。
本院认为，原审被告人王某甲以非法占有为目的，谎称自己系政府工作人员，虚构自己有能力为被害人办理工作调动、残疾证的事实，骗取被害人钱财23万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人及辩护人提出的上诉人王某甲当庭自愿认罪，且其亲属代为退赔全部赃款，有悔罪表现，系初犯，原判量刑过重，请求对王某甲从轻、减轻处罚并适用缓刑的辩解，经查，原审结合其认罪悔罪态度，在法定刑幅度内判处刑罚并无不当。但在二审中，鉴于上诉人王某甲当庭自愿认罪，其亲属已代为全部退赔，并获得三名被害人谅解，查证属实。纵观全案，上诉人王某甲在二审中认罪悔罪态度较好，且本案发生在熟人之间，社会危害性相对较小，并积极缴纳罚金，对比一、二审量刑情节，原判量刑过重，故对上诉人依法可从轻处罚，但不能减轻处罚。另，鉴于上诉人王某甲没有再犯罪的危险，为体现宽严相济的刑事政策，依法可对其宣告缓刑，且宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响。出庭的检察人员认为，鉴于二审的量刑情节发生变化，建议对上诉人王某甲依法公正判决。上诉人及其辩护人请求二审对原判的量刑部分作出从轻改判的理由并适用缓刑的意见成立，予以采纳，请求减轻处罚的辩护意见，不能成立，予以驳回。
综上所述，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，鉴于二审期间上诉人王某甲全额退赔，并获得被害人谅解，主动缴纳全部罚金，认罪悔罪，据此，对上诉人王某甲从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2017）兵1101刑初24号刑事判决中对上诉人王某甲的量刑部分，维持判决的其他部分；
二、以诈骗罪判处上诉人王某甲有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期自本判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 李建业
审判员 陈正生
审判员 周 健
二〇一八年二月七日
书记员 梅雪磊
1