黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终5794号上诉人（原审原告）：佟玉香，女，1972年7月15日出生，汉族，密山市晟翔农副产品有限公司监事，住黑龙江省密山市。委托诉讼代理人：刘启俊，尚志市弘扬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：戴建和，男，1952年4月21日出生，汉族，退休干部，住黑龙江省尚志市。委托诉讼代理人：孙运亮，黑龙江隆信律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：尚志市兴达食品有限公司，住所地黑龙江省尚志市尚志镇职高路。法定代表人：杜树志，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙运亮，黑龙江隆信律师事务所执业律师。上诉人佟玉香因与被上诉人戴建和、尚志市兴达食品有限公司（以下简称兴达公司）定金合同纠纷一案，不服黑龙江省尚志市人民法院（2017）黑0183民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人佟玉香，被上诉人戴建和及与兴达公司委托诉讼代理人孙运亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佟玉香上诉请求：撤销一审判决，依法改判戴建和、兴达公司返还双倍定金及索款费用105,000元。事实和理由：1.一审判决认定佟玉香提供的证据不能证明其是购买2016年新松籽的事实错误。2016年9月2日，佟玉香通过朋友介绍并跟朋友一起来到尚志认识戴建和的，在戴建和的冷库内看见2016年刚打下来的新松塔，就是针对2016年新的松籽才口头约定购买的协议，这一事实有一起来的中间人作证。协议达成以后，佟玉香交付了50,000元定金，在合同履行过程中佟玉香也派人在戴建和的场地监督打新松籽的情况，一审中有证人出庭证实了买新松籽的情节，领佟玉香到尚志来买新松籽的朋友，由于是外地人，没有来出庭作证。另，2016年9月13日，佟玉香在戴建和、兴达公司处装4吨新松籽，由于新松籽不够车，佟玉香又在别处买了6吨新松籽，凑够10吨拉走。如果佟玉香是来买陈的松籽，那么戴建和的库中就有，还用去买别人的新松籽吗。其二，当第一车新松籽拉走后过了些日子，戴建和给佟玉香打电话说又打了一些新松籽让佟玉香到尚志看看，佟玉香于2016年9月20日到尚志后看到戴建和又准备了7.722吨新松籽，戴建和要求佟玉香先把钱交了，并说现在收树莓没有钱收松塔，并指定货款汇到董丽敏的账户上。佟玉香将35,5000元如数汇到了董丽敏账户上，由于不够车戴建和承诺继续收新松籽，并给佟玉香出具了收据并注明：货款已付，货暂存兴达公司。这一事实又足以证明佟玉香是来尚志买新松籽的，如果不是那么为什么佟玉香不把戴建和库中陈松籽装车拉走，何必要把7.722吨新松籽暂存在兴达公司呢。对这样非常明确的事实，一审没有认定。此外，一审以佟玉香在戴建和、兴达公司处拉走2车2016年新松籽，货款均已结清50,000元定金没有冲抵货款而推定佟玉香交的是陈松籽定金无事实和法律依据。佟玉香没有冲抵货款是因为戴建和不同意冲抵，重要的是定金收据上没有说明是交的陈松籽50,000元定金，事实充分说明佟玉香买的是新松籽，当然交的就是新松籽定金；2.一审判决适用法律错误。由于一审认定事实错误必然导致适用法律错误。佟玉香认为，戴建和、兴达公司收佟玉香50,000元定金是买新松籽的定金，在没有及时按量提供新松籽，又不返还定金的情况下，戴建和、兴达公司已构成违约。戴建和、兴达公司辩称，佟玉香称案涉定金款是其订购2016年新松籽的主张，与事实不符。该款为佟玉香购买戴建和、兴达公司库存陈松籽所交定金款。理由如下：1.一审出庭证人刘德玉是双方购销松籽介绍人，参与了双方关于松籽买卖的过程，其证实内容能充分反映双方交易事实经过。佟玉香到戴建和、兴达公司库房看了2015年新松籽，并同意以每斤23.5元购买，并交付了50,000元定金，并承诺十天八天将货拉走；事后佟玉香以库存松籽有黑籽质量不好需要挑选为由，让戴建和、兴达公司及介绍人组织人员挑松籽，经佟玉香验质合格后装袋入库保存。后来，佟玉香明确向戴建和、兴达公司表示不买陈松籽，且50,000元定金不用返还；2.一审出庭证人郭桂林是当时雇人挑陈松籽的工头，该证据能证实所挑戴建和、兴达公司库存松籽的买家为佟玉香，并且由佟玉香当场验质合格后装袋入库；3.戴建和一审提交的四份与佟玉香之间的电话录音，并整理成书面材料。该组证据客观真实，佟玉香在通话录音中的大量自认内容均能证实佟玉香向戴建和、兴达公司支付的50,000元定金款为其购买库存陈松籽的定金，因为当年收购的松树塔并未加工脱粒，并且新松塔更不可能有黑籽现象。佟玉香向一审法院起诉请求：戴建和、兴达公司返还佟玉香定金及索款费用105,000元。一审法院认定事实：戴建和是兴达公司的股东，实际管理该公司业务。2016年9月2日，佟玉香因购买松籽，交付兴达公司50,000元定金，戴建和以兴达公司名义为佟玉香出具50,000元定金收据1份。之后，佟玉香在戴建和、兴达公司处运走2车2016年新松籽，货款均已结清。50,000元定金没有冲抵货款。一审法院认为，佟玉香提供的证据，不能充分证明其交付的50,000元定金是收购2016年新松籽，不能充分证明在双方买卖松籽过程中，戴建和、兴达公司违约；其主张戴建和、兴达公司双倍返还定金100,000元、赔偿索赔费用5000元证据不充分，其主张依法不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回佟玉香的诉讼请求。案件受理费2400元由佟玉香负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。佟玉香举示如下证据：证人孙某作证，意证明佟玉香不认识戴建和、兴达公司，是刘德玉介绍孙某，孙某带着佟玉香一起到尚志，新松籽是佟玉香定的，陈松籽是刘德玉与孙某定的。戴建和、兴达公司对佟玉香举示的证据质证认为，该份证据不属于新证据，不同意质证。戴建和、兴达公司未提交新证据。本院对佟玉香举示的证据认定如下：关于佟玉香二审庭审中要求证人孙某出庭作证问题，经审查，一审期间佟玉香书面申请证人刘某、张某出庭作证，没有申请孙某出庭作证。二审期间，佟玉香没有书面提出证人出庭作证申请。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条规定，未经人民法院通知，证人不得出庭作证，且因戴建和、兴达公司不同意证人出庭作证，故本院对证人出庭作证不予准许。二审庭审后，佟玉香虽提交了孙某的证人证言，但经合议庭评议，该份证言无法推翻戴建和、兴达公司一审提交的录音等证据所记录的事实，故本院对上述证人证言不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点系戴建和、兴达公司收取佟玉香的50,000元应认定为订购2016年新松籽定金还是应认定为订购2015年陈松籽的定金。佟玉香与戴建和、兴达公司均认可双方于2016年口头达成收购松籽的协议，该协议并不违反法律的强制性规定，对双方均具有约束力。2016年9月2日，戴建和以兴达公司名义为佟玉香出具的50,000元定金收据中，对系购买新松籽还是陈松籽的“定金”并未明确，故导致双方发生争议。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”规定精神，本案应当按照交易习惯以及诚实信用原则确定案涉50,000元定金真实意思。首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”佟玉香在2016年9月2日交付50,000元定金后，分别于2016年9月13日和9月20日两次从戴建和、兴达公司处购买了新松籽，且均结清货款，该笔定金并未冲抵新松籽货款亦未收回，不符合定金的交易习惯；其次，戴建和、兴达公司一审提交的佟玉香2016年9月25日录制并在其个人微信发布的视频中陈述自己在加班挑陈松籽；2016年12月份戴建和与佟玉香的数次通话记录中，佟玉香亦多次提到尽快将戴建和、兴达公司冷库中的陈松籽拉走，并提到自己还有50,000元押在戴建和、兴达公司处，故依据交易习惯及双方举示的证据，一审认定佟玉香未充分证明其交付的50,000元定金是收购2016年新松籽及买卖松籽过程中戴建和、兴达公司存在违约并无不当，佟玉香提出的要求戴建和、兴达公司双倍返还定金及赔偿索款费的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，佟玉香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人佟玉香负担。本判决为终审判决。审 判 长  许 静审 判 员  刘万福审 判 员  付玉林二〇一七年十一月九日法官助理  李 健书 记 员  于凯华