辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民三终字第00124号
上诉人（原审被告）：丹东同兴建筑工程有限公司。住所地：丹东市振安区同兴镇变电村**号。
法定代表人：白征环，该公司经理。
委托代理人：邹来权，男，1945年4月19日出生，汉族，辽宁圣权律师事务所副主任。
委托代理人：刘贞彦，辽宁圣权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丹东市建新建筑机械制造有限公司。住所地：丹东市振兴区蓝天路****号。
法定代表人：荣玉红，该公司经理。
委托代理人：娄晓华，男，1953年4月18�出生，汉族，中国装潢总公司丹东办事处法律顾问。
原审被告：丹东市亿泰房地产开发有限公司。住所地：丹东市振安区国祯路*****号。
法定代表人：王香兰，该公司董事长。
委托代理人：解敏，辽宁博阳律师事务所律师。
原审被告：于丕智，男，1965年10月16日出生，汉族，无职业。
上诉人丹东同兴建筑工程有限公司与被上诉人丹东市建新建筑机械制造有限公司、原审被告丹东市亿泰房地产开发有限公司及原审被告于丕智买卖合同纠纷一案，丹东市元宝区人民法院于2013年12月6日作出（2013）元民三初字第00166号民事判决。上诉人丹东同兴建筑工程有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人丹东同兴建筑工程有限公司的委托代理人邹来权、刘贞彦，被上诉人丹东市建新建筑机械制造有限公司的法�代表人荣玉红及其委托代理人娄晓华，原审被告丹东市亿泰房地产开发有限公司的委托代理人解敏到庭参加诉讼。原审被告于丕智经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）丹东市建新建筑机械制造有限公司在一审诉称：2006年，被告于丕智挂靠在被告丹东同兴建筑工程有限公司，承建了丹东亿泰房地产开发有限公司开发的御鑫源小区部分工程。截止2009年6月，被告于丕智欠原告190825.7元。当时，三名被告约定，由被告丹东市亿泰房地产开发有限公司以房屋抵债形式支付所欠加工费。2009年9月2日，被告丹东市亿泰房地产开发有限公司与原告法定代表人的丈夫侯洪双（已死亡）签订房屋认购协议书，被告丹东市亿泰房地产开发有限公司拒不履行交付义务，被告于丕智欠机械加工费拖欠至今。综上，请求三名�告连带支付欠款190825.7元。
原审被告于丕智一审未参加庭审亦未提供书面答辩意见。
上诉人（原审被告）丹东同兴建筑工程有限公司在一审辩称：我方于2009年1月承包御鑫源小区工程，被告于丕智与我方是挂靠关系。被告于丕智于2009年10月弃工离开公司至今下落不明，原告与我方没有合同关系和法律关系，故原告请求我方承担连带责任没有事实和法律依据。
原审被告丹东市亿泰房地产开发有限公司在一审辩称：原告所述以房抵债不属实。我方与原告没有过任何法律关系，请求驳回原告对我方的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2008年，被告丹东市亿泰房地产开发有限公司开发了御鑫源小区，并将该小区14号、15号、26号楼的工程发包给被告丹东同兴建筑工程有限公司。同年7月25日，被告丹东同兴建筑工程有限公司将御鑫源小区14号、15号、26号楼的土建、装饰、水�、电气工程承包给被告于丕智。2009年9月1日，被告丹东市亿泰房地产开发有限公司同意将27号楼504室抵顶给被告于丕智。被告丹东同兴建筑工程有限公司给被告丹东市亿泰房地产开发有限公司出具专用收款收据，收到27号楼504室房屋价款190825.7元。2009年9月2日，被告于丕智向原告购买350型搅拌机二台、标准龙门架二台、吊车附着一套及白钢扶手加工安装，双方约定用御鑫源小区27号楼2单元504室抵顶上述项款，价差多退少补。同日，被告丹东市亿泰房地产开发有限公司与原告法定代表人的丈夫侯洪双（已死亡）签订认购协议书，约定将御鑫源小区27号楼504室出售给侯洪双，约定总房款190825.7元。该认购协议双方未实际履行。2012年6月2日，被告于丕智为原告出具欠条，欠机械加工费190825.7元。
一审法院确认上述事实使用的证据有：协议书、承包经营合同、认购协议书、专用收款收据、欠条及当事人陈述。
一审法院认为：被告于丕智在御鑫源小区施工期间，与原告签订购买设备及加工扶手协议书，原告交付设备、将白钢扶手加工完并安装好后，被告于丕智应向原告支付相应款项。被告丹东市亿泰房地产开发有限公司同意将504室抵顶给被告于丕智，被告于丕智也同意将此房抵顶给原告，原告与丹东市亿泰房地产开发有限公司签订了认购协议书。但由于被告丹东市亿泰房地产开发有限公司没有实际将504室抵顶给被告于丕智，导致该认购协议书没有实际履行。之后，被告于丕智又为原告出具欠据，重新确认了原告与被告于丕智之间的债权债务关系。现原告主张被告于丕智给付相应款项，于法有据，予以支持。关于被告丹东同兴建筑工程有限公司是否承担责任一节。被告丹东同兴建筑工程有限公司将御鑫源14号、15号、26号楼的工程的全部�工内容转包给被告于丕智，并签订承包经营合同，应认定双方系挂靠关系。因被告于丕智没有建筑施工资格，被告丹东同兴建筑工程有限公司收取管理费的方式，使被告于丕智得以通过借用建筑资质承包了涉案工程，违反了《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定。故丹东同兴建筑工程有限公司违反法律规定，应对被告于丕智施工期间所欠付的款项承担连带给付责任。被告丹东同兴建筑工程有限公司提出其在与被告于丕智的合同中明确约定，被告于丕智对其承担的工程承担所有债权债务，故不应承担责任的意见。被告丹东同兴建筑工程有限公司将涉案工程分包给没有建筑资质的被告于丕智，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，”故其协议约定的免责条款系无效条款，被告丹东同兴建筑工程有限公司不能以此免除责任，故对被告丹东同兴建筑工程有限公司的辩解意见，不予采纳。如果被告丹东同兴建筑工程有限公司承担了清偿责任，可从应给付被告于丕智的工程款中扣除上述款项或另行向被告于丕智主张权利。关于丹东市亿泰房地产开发有限公司是否承担责任一节。因原告与被告于丕智之间系买卖合同关系并非建设工程施工合同关系，故原告要求被告丹东市亿泰房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内承担给付责任的请求没有法律依据，不予支持。
一审法院判决：一、被告于丕智于本判决生效之日起10日内给付原告丹东市建新建筑机械制造有限公司欠款190825.7元；二、�告丹东同兴建筑工程有限公司对上述欠款承担连带给付责任；三、驳回原告丹东市建新建筑机械制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4116元，由被告于丕智、被告丹东同兴建筑工程有限公司共同承担。
一审法院宣判后，上诉人丹东同兴建筑工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项判决，驳回被上诉人要求上诉人对于丕智欠款190825.7元承担连带责任的诉讼请求。上诉理由是：一审判决没有事实和法律依据。原审被告于丕智与上诉人系挂靠关系，但涉案欠款是购买建筑机械等形成。连带责任必须具有法律规定情形，涉及工程挂靠只能对实际施工人的工程款、拖欠工人工资、工伤赔偿、建筑质量赔偿承担连带责任，没有规定对买卖、借贷关系承担连带责任。
被上诉人丹东市建新建筑机械制造有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，原审判决适用法律正确，应予维持。
原审被告丹东市亿泰房地产开发有限公司辩称：一审判决适用法律正确，应维持一审判决。一、上诉人认可于丕智挂靠其公司，被上诉人有理由相信于丕智代表上诉人。一审判决基于挂靠关系和代理行为认定上诉人应当承担连带责任，因被上诉人有理由相信于丕智对外代表上诉人。二、被上诉人与我方建立了房屋买卖关系，但不符合房屋买卖的法律特征。
原审被告于丕智未参加庭审亦未提供书面答辩意见。
本院认定的事实及使用的证据与原审法院一致。
本院认为：上诉人丹东同兴建筑工程有限公司承建了御鑫源小区14、15、26号住宅楼工程，原审被告于丕智挂靠在上诉人丹东同兴建筑工程有限公司名下实际施工，并以上诉人丹东同兴建筑工程有限公司的名义对外从事民事活动。在实际施工过程中，原审被告于丕智与被上诉人丹东市建新建筑机械制造有限公司签订了购买设备及加工扶手协议书。该协议书中明确约定设备及白钢扶手应用于御鑫源小区工程，且该设备款及白钢扶手的加工费以御鑫源27号楼2单元504室抵顶。
通过以上事实，可以认定因原审被告于丕智与被上诉人丹东市建新建筑机械制造有限公司在签订合同时，原审被告于丕智自称系上诉人丹东同兴建筑工程有限公司的工作人员，其购买的设备及加工扶手实际应用于涉案工程，上诉人丹东同兴建筑工程有限公司亦认可其与原审被告于丕智之间的挂靠关系。同时，涉案协议签订的时间，在上诉人丹东同兴建筑工程有限公司承建丹东市御鑫源小区14、15、26号住宅楼工程的过程中，且被�诉人丹东市建新建筑机械制造有限公司将涉案设备及白钢扶手送至御鑫源工地。因此，被上诉人丹东市建新建筑机械制造有限公司善意且无过失的相信原审被告于丕智可以代表上诉人丹东同兴建筑工程有限公司，其签订买卖合同的相对方为上诉人丹东同兴建筑工程有限公司。原审被告于丕智的行为符合表见代理的法律特征，原审被告于丕智与被上诉人丹东市建新建筑机械制造有限公司的买卖行为构成表见代理，应当由上诉人丹东同兴建筑工程有限公司承担涉案买卖合同的付款责任。因此，上诉人丹东同兴建筑工程有限公司应向被上诉人丹东市建新建筑机械制造有限公司支付欠款190825.7元。一审法院认定由原审被告于丕智给付被上诉人丹东市建新建筑机械制造有限公司欠款，并由上诉人丹东同兴建筑工程有限公司承担连带责任不当，本院予以纠正。对被上诉人丹东市�新建筑机械制造有限公司要求原审被告于丕智和上诉人丹东同兴建筑工程有限公司共同给付欠款的主张，本院不予支持。对上诉人丹东同兴建筑工程有限公司提出不应对原审被告于丕智的涉案债务承担责任的主张，本院亦不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。上诉人的上诉主张和请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人名共和国合同法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销丹东市元宝区人民法院（2013）元民三初字第00166号民事判决；
二、上诉人丹东同兴建筑工程有限公司于本判决生效后10日内给付被上诉人丹东市建新建筑机械制造有限公司货款190825.7元；
三、驳回上诉人丹东同兴建筑工程有限公司的上诉请求；
四、驳回被上诉人丹东市建新建筑机械制造有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费4116元，二审案件受理费4116元，合计8232元，由上诉人丹东同兴建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 潆
代理审判员 李 欣
代理审判员 孙雪松
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 赵婷婷