河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民终273号
上诉人（原审被告）：郑州市富泰置业有限公司,住所地河南省郑州市金水区天明路86号3层302房。
法定代表人：付群英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李新焕，河南国基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张家峰，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南安信建设集团有限公司,住所地河南省郑州市惠济区常青路6号。
法定代表人：张贵亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李文贵，该公司员工。
委托诉讼代理人：李珅申，河南仟问律师事务所律师。
上诉人郑州市富泰置业有限公司（以下简称富泰置业）因与被上诉人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院(以下简称一审法院)（2015）郑民三初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭于2017年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人富泰置业的委托诉讼代理人李新焕、张家峰，被上诉人安信公司的委托诉讼代理人李文贵、李珅申到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
富泰置业上诉请求:1、撤销一审判决，驳回安信公司的诉讼请求；2、依法改判富泰置业与安信公司签订的《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《协议》）为无效协议；3、请求依照新郑市住房和城乡建设局下达的（2014）第103号《责令停止违法行为通知书》，改判富泰置业与安信公司在“富泰时代广场”项目的过错比例各为50%，双方应各自承担损失及违法违规责任；4、对中兴工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书重新鉴定。5、富泰置业仅支付“富泰时代广场”的材料、人工、设备租赁款的实际成本造价，安信公司承担项目的利润、损失等违法责任；6、撤销一审法院对“富泰时代广场”项目的整体预查封，同时按项目房屋预评估价值为安信公司保留其相应建造成本的等价值2000万元的房屋；保护富泰置业原有购房客户的权益；7、改判安信公司李文贵、姜晓龙、李金鹏、富泰置业潘斌四方因“富泰时代广场”项目借款的债权债务责任主体；明确借款应偿还方；8、诉讼费由双方按过错比例承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。富泰置业代表潘斌已将项目建设用地的实际情况通知安信公司实际负责人李文贵，并告知富泰置业应取得用地规划手续后再行开工建设，但安信公司李文贵以不开工成本增加、无法找到工人、催促退还保证金等理由，让富泰置业出具开工通知，按照富泰置业给予的建设施工图纸开始施工建设。二、一审适用法律错误。未判断《协议》是否合法。不考虑安信公司是否存在过错问题，存在重大误判。三、一审对工程价款的认定完全错误，司法审价所依据的主要证据均未进行质证，审价结果与事实严重不符。很多不在图纸范围内的工作量计入鉴定，有众多施工签证未加盖富泰置业法律效力的印鉴，签字人无富泰置业授权。
安信公司辩称：1、一审认定事实清楚，《协议》是双方真实意思表示，均应按照《协议》内容严格履行。2、安信公司依据合同进行施工，安信公司进场施工是依据富泰置业开具的工程开工令，而非富泰置业上诉所宣称的“自行安排工人开工”。因富泰置业不按合同约定节点支付工程款，也一直未办理报建备案手续等原因，迫使安信公司停工，应赔偿安信公司因停工造成的窝工损失。3、一审法院适用法律正确。即使富泰置业认为该《协议》无效，也是由于富泰置业的违法行为而造成的无效，富泰置业应对造成合同无效承担缔约过失责任。4、一审依据《富泰时代广场工程造价司法鉴定意见书》的结论进行认定相应工程价款事实清楚。富泰置业关于鉴定结论的上诉意见均在一审质证中提出，鉴定机构也对该意见进行了回复。鉴定机构在联系双方勘测现场时，富泰置业派人参加，但拒绝在现场勘查笔录上签字，反而在上诉中提出没有勘查现场。5、富泰置业的上诉第六、七请求，与本案无关，不属于本案诉争的范围。
经征询双方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1、本案合同效力应当如何确定；2、鉴定是否适当，应否重新鉴定；3、富泰置业应否支付安信公司工程款3514.70447万元及相应利息，并支付窝工损失153.939442万元。
安信公司于2015年7月30日向一审法院提出诉讼，请求判令：1、富泰置业支付安信公司工程款4199.920742万元及利息123.7365万元（现暂计至2015年7月31日，应计算至还清本息之日止）；2、富泰置业赔偿安信公司停窝工损失100万元（现暂计至2015年7月31日，后按照每月20万元计算至实际支付之日止）；3、安信公司就上述款项享有建设工程优先受偿权；4、本案全部诉讼费用由富泰置业承担。
一审法院查明以下事实：
2013年8月15日，安信公司与富泰置业签订了《建设工程施工合同补充协议》，合同约定“由安信公司承建富泰置业位于新郑龙湖××大道与××交叉口的新郑龙湖富泰时代广场项目。工程建筑面积为47000平方米，承包方式为包工包料。合同另对工程承包范围、工程工期、合同价款、工程款支付等作了明确约定，其中付款节点为主体屋面结构封顶，经富泰置业工程部、预算部确认后10天内以转账支票支付已完工程量的85%的工程款，主体砌体工程完成，经富泰置业工程部、预算部确认后10天内以转账支票支付已完砌体工程量的85%的工程款，安信公司在合同签订后3天内交纳300万元履约保证金，主体施工出正负零后两周内退还200万元，主体施工至主体结构封顶验收后两周内退还100万元等”。
合同签订后，安信公司于2014年3月20日接到富泰置业工程开工令后于当日进场施工。2015年1月4日安信公司施工的工程完成主体封顶。2015年6月10日安信公司、富泰置业双方对安信公司按合同节点已完成工程量进行了确认并形成汇总签证，富泰公司在该签证单上签署“同意按合同付款条件支付节点应付工程款，富泰公司暂时认定金额为3000万元整，其他争议部分以最终结算为依据”。因富泰置业不能按合同约定的付款节点付款，也一直未办理报建备案手续，安信公司停工。在诉讼中，双方均同意通过鉴定的方式认定本案所涉在建工程的工程款。一审法院依法委托河南中兴工程造价咨询有限公司对本案所涉在建工程的已完工工程的工程总价款及窝工损失进行鉴定，河南中兴工程造价咨询有限公司出具的豫兴造价﹝2016﹞鉴字第2号司法鉴定意见书得出的鉴定结果为涉案已完工工程的工程造价为3855.704473万元，窝工损失为153.939442万元。
一审法院依法向安信公司、富泰置业送达了司法鉴定意见书并组织双方对司法鉴定意见书进行质证。安信公司认为鉴定机构鉴定的工程款比双方签字汇总签证确认的应付工程款少，鉴定未考虑安信公司的逾期利益，也未将安信公司在合同外施工的费用予以鉴定，窝工费低于实际产生的窝工损失等。富泰置业认为鉴定机构出具的鉴定意见与事实不符，将很多不在图纸范围内的工作量计入鉴定，不按计价规则计价并要求重新鉴定。针对安信公司、富泰置业2016年5月18日提交的对司法鉴定意见书的书面质证意见及富泰置业向本院申请重新鉴定的情况，一审法院通知河南中兴工程造价咨询有限公司司法鉴定人员米振通出庭接受双方当事人质询，河南中兴工程造价咨询有限公司在2016年6月24日对安信公司、富泰置业的质证意见进行了书面回复，书面回复显示富泰置业在整个鉴定过程中不配合鉴定机构的工作，鉴定机构依据富泰置业提交的施工图纸及现场勘验，按照科学、客观、独立、公正的原则作出鉴定结论。
对于富泰置业已支付的工程款，富泰置业主张是738万元，对该738万元，双方对其中的641万元无争议，对其中的97万元有争议。对无争议的641万元，双方均认可其中300万元系返还保证金，341万元是付工程款。安信公司不认可有争议的97万元系向其公司支付工程款。另外，富泰置业认为安信公司应付姜晓龙的钢筋款481.6万元及利息73.1万元，富泰置业和安信公司已达成协议由富泰置业直接承担该债务，该笔费用应当从工程款中扣除，安信公司认为富泰置业未向姜晓龙付款，导致姜晓龙仍向安信公司主张权利。富泰置业认为其借李金鹏的350万元及利息44万元和其他款项共计665.1万元用于支付安信公司的工人工资，该665.1万元已由李金鹏直接支付给了安信公司的代表李文贵，该665.1万元也应当从工程款中扣除，安信公司不认可李文贵收到该笔钱。
一审法院认为：安信公司与富泰置业签订《建设工程施工合同补充协议》后，安信公司依约施工后，富泰置业应按合同约定的付款节点付款而未付款，安信公司停工并要求富泰置业支付工程款、窝工损失的诉请于法有据，应予支持。对于安信公司已施工的工程价款，双方均同意通过鉴定的方式认定所涉在建工程的工程款，河南中兴工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书得出的鉴定结果为涉案已完工工程的工程造价为3855.704473万元，窝工损失为153.939442万元。虽然安信公司、富泰置业对鉴定意见书有异议，但鉴定机构出庭接受了询问并对异议作出了回复，因此该鉴定意见书具有客观性、真实性，予以采纳，对于富泰置业要求重新鉴定的理由，不予采信。对于富泰置业已支付的工程款，富泰置业主张是738万，对该738万，双方对其中的641万元无争议，对其中的97万元有争议，对无争议的641万元，双方均认可其中300万元系返还保证金，341万元是付工程款，安信公司不认可有争议的97万元系向其公司支付工程款，富泰置业也未提交有力证据证明安信公司收到该97万元，对该97万元，不予确认。另外，富泰置业认为安信公司应付姜晓龙的钢筋款481.6万元及利息73.1万元，富泰置业和安信公司已达成协议由富泰置业直接承担该债务，该笔费用应当从工程款中扣除，但安信公司认为富泰置业未向姜晓龙付款，导致姜晓龙仍向安信公司主张权利，鉴于该笔债权涉及第三人姜晓龙的利益，富泰置业提交的证据不足以证明姜晓龙同意将债务主体变更为富泰置业，因此对富泰置业该主张，不予采信。富泰置业认为其借李金鹏的350万元及利息44万元和其他款项共计665.1万元用于支付安信公司的工人工资，该665.1万元已由李金鹏直接支付给了安信公司的代表李文贵，该665.1万元也应当从工程款中扣除，但安信公司不认可李文贵收到该笔钱，富泰置业也不能提供证据证明李文贵收到了该笔钱，因此，对富泰置业该主张，亦不予采信。
富泰置业应当向安信公司支付工程款3855.704473万元，扣除富泰置业已支付的工程款341万元，富泰置业还应当向安信公司支付工程款3514.70447万元，富泰置业应支付工程款未支付，应向安信公司支付相应利息，利息按月息2分自2015年6月10日支付至实际付清之日。富泰置业应当向安信公司支付窝工损失153.939442万元，对安信公司主张过高部分，不予支持。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此规定，安信公司就上述工程款、窝工损失享有涉案建设工程优先受偿权，安信公司要求确认其享有优先受偿权的诉请应予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，一审法院判决：一、郑州市富泰置业有限公司于判决生效之日起十日内支付河南安信建设集团有限公司工程款3514.70447万元及利息（利息按月息2分自2015年6月10日支付至实际付清之日）；二、郑州市富泰置业有限公司于判决生效之日起十日内支付河南安信建设集团有限公司窝工损失153.939442万元；三、河南安信建设集团有限公司就上述款项对涉案工程享有建设工程优先受偿权；四、驳回河南安信建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费262983元，财产保全费5000元，共计267983元，由郑州市富泰置业有限公司负担。
二审经审理查明事实与一审相同。另查明：1、富泰置业没有取得案涉建设工程土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证等相关审批手续。也未进行招投标即进行了施工建设。安信公司在一审举证中亦称：“富泰置业未办理报建备案手续，未办理施工许可证施工手续等，工程发包未经招投标，双方也未按照《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）签订《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程应当认定无效”。
2、《协议》第十三条违约责任第1款约定，若富泰置业逾期支付进度款的，则每逾期支付一天，富泰置业应向安信公司支付应付工程款1‰的违约金；第3条约定，安信公司按施工进度计划任何一期工期逾期超过60天的，富泰置业有权解除合同，给富泰置业造成的一切经济损失和法律责任全由安信公司承担。
3、鉴定报告对窝工损失153.939442万元的计算依据为：双方结算书汇总表中结算到2015年6月30日为止窝工损失为80万元；从工作联系函072和双方结算书汇总表中，可计算出从2015年4月26日至2015年6月30日，每天补偿窝工损失为40万元/66=6060.61元；依据一审法院移交的2016年3月30日质证笔录和脚手架塔吊施工电梯拆除方案及报审表，7月1日至10月30日的窝工损失为6060.61元/天×122天=73.939442万元。合计窝工损失为80万元+73.939442万元=153.939442万元。
4、安信公司于2015年元月4日对施工工程封顶后，至同年4月15日向富泰置业出具了10份《工作联系函》，其中富泰置业签收人潘斌于2015年4月14日签收的编号为072的《工作联系函》称：“经甲乙双方协定，自2015年元月4日封顶起至2015年4月15日止，合另外支付（合同工程款外）补偿租赁费、设备、材料，管理人员工资、门卫、司机等，合计40万元”。
围绕二审争议焦点问题，本院分别评判如下：
一、关于本案合同效力应当如何确定的问题。
本院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；…”中华人民共和国国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：…（五）商品住宅，包括经济适用住房；”第七条：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，…达到下列标准之一的，必须进行招标：…项目总投资在3000万元人民币以上的。”案涉商品住宅工程属关系公众安全的公用事业项目，且工程价款在3000万元以上，属必须进行招标的工程。富泰置业没有进行招标程序，即与安信公司签订《协议》由安信公司对案涉工程进行施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程必须进行招标而未招标，建设工程应当认定无效的规定，双方所签订《协议》应认定无效。富泰置业在没有取得案涉建设工程土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证等相关审批手续下，与安信公司签订《协议》亦应认定无效。且安信公司在起诉时也认为富泰置业未办理报建备案手续，工程发包未经招投标，合同应当认定无效。一审法院审理中未对合同效力予以评判不当，本院对富泰置业上诉称案涉合同无效的上诉请求予以支持。
二、关于鉴定意见是否适当，应否重新鉴定的问题。
本院认为：鉴定机构是依据富泰置业提交的施工图纸和一审法院转交的变更签证、现场勘查笔录等资料来鉴定本工程已完工程造价的。鉴定机构所依据的变更签证已经一审法院组织双方进行了质证；现场勘查笔录未有富泰置业签字，但富泰置业派人参加了现场勘查，该现场勘查笔录对富泰置业具有法律效力。富泰置业在一审中对变更签证其单位签字人未提出异议，二审中提出无富泰置业授权的理由，本院不予支持。富泰置业关于鉴定结论不当、应重新鉴定的上诉意见均在一审对鉴定结论的质证中提出，鉴定机构也对该意见进行了回复，鉴定机构所作的鉴定结论，除了窝工损失部分不当外，其他鉴定结果正确，应予认定。其中：富泰置业提出1-4层未进行二次结构施工。但鉴定报告中也未对1-4层商铺的二次结构施工进行计费。关于鉴定单位计取85%系数的问题。鉴定机构并非对整体工程款以85%系数计费，而是对工程中垂直运输费和外架费用以85%系数计费，并无不当。富泰置业提出该工程的土方是外包工程不应计算人工土方的费用问题。土方是富泰置业的外包工程，但人工清槽和修理边坡是安信公司完成的，仍应当计取相应的人工土方费用。关于混凝土泵送的问题。由于行业主管部门要求采用泵送的方式，且人工费用过高，本案认定混凝土为泵送方式而非人工运输并无不当。关于预埋管材料问题。鉴定机构已经对预埋管边缘部分进行了勘查，富泰置业当时并未提出异议，之后以此理由要求重新鉴定，不予支持。关于窝工损失部分。2015年6月10日汇总签证中计算到2015年6月30日为止窝工损失为80万元，系安信公司单方出具的内容，富泰置业对此并未认可，鉴定报告以此为依据计算窝工损失不当。
三、关于富泰置业应否支付安信公司工程款3514.70447万元及相应利息，并支付窝工损失153.939442万元的问题。
本院认为：2015年6月10日安信公司、富泰置业双方对安信公司按合同节点已完成工程量进行了确认并形成汇总签证，富泰公司在该签证单上签署“同意按合同付款条件支付节点应付工程款，富泰公司暂时认定金额为3000万元整，其他争议部分以最终结算为依据”。在诉讼中，双方均同意通过鉴定的方式认定本案所涉在建工程的工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然案涉合同无效，但富泰置业对工程质量问题未提出异议，且认可按照鉴定结论支付工程款，故富泰置业提出安信公司在本案施工合同履行中存在过错，应当按照工程建设成本折价支付工程款的上诉理由，不能成立，本院不予支持。富泰置业应当支付安信公司工程款3514.70447万元及相应利息。由于合同无效，利息不能按照双方约定计取，应当按照银行同期贷款利率计算。窝工损失依据鉴定意见计算不当，本院予以纠正。双方于2015年4月14日在编号为072的《工作联系函》中确定，自2015年元月4日建筑物封顶起至2015年4月15日止，补偿租赁费、设备、材料，管理人员工资、门卫、司机等，合计40万元，可计算出自2015年元月4日建筑物封顶起至2015年4月15日，每天补偿窝工损失为40万元/101天=3960.39元/天。依照该标准，可计算出自2015年元月4日封顶起至2015年10月30日脚手架和塔吊拆除止，补偿窝工损失为114.4553万元（289天×3960.39元/天=114.4553万元）。
综上,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。除对窝工损失和欠付工程款的利息计算不当外，其他处理意见正确。富泰置业的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持郑州市中级人民法院（2015）郑民三初字第286号民事判决第三项，即“河南安信建设集团有限公司就上述款项对涉案工程享有建设工程优先受偿权”；
二、撤销郑州市中级人民法院（2015）郑民三初字第286号民事判决第四项，即“驳回河南安信建设集团有限公司的其他诉讼请求”；
三、变更郑州市中级人民法院（2015）郑民三初字第286号民事判决第一项为：郑州市富泰置业有限公司于判决生效之日起十日内支付河南安信建设集团有限公司工程款3514.70447万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2015年6月10日支付至实际付清之日）；
四、变更郑州市中级人民法院（2015）郑民三初字第286号民事判决第二项为：郑州市富泰置业有限公司于判决生效之日起十日内支付河南安信建设集团有限公司窝工损失114.4553万元；
五、驳回河南安信建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费262983元，由郑州市富泰置业有限公司负担215751元，河南安信建设集团有限公司负担47232元；财产保全费5000元，由郑州市富泰置业有限公司负担。二审案件受理费262983元，由郑州市富泰置业有限公司负担215751元，河南安信建设集团有限公司负担47232元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 会 斌
审 判 员 焦 宏
代理审判员 尚 可
二〇一七年十一月六日
书 记 员 赵登辉（代）