江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民二终字第134号
上诉人（原审被告）陈俊鸣，男，汉族，1962年4月7日生。
委托代理人陈健庚、周友谊，江西钧略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄小春，男，汉族，1970年11月26日生。
委托代理人邹小荣。
上诉人陈俊鸣因与被上诉人黄小春合伙协议纠纷一案，不服吉水县人民法院（2013）吉民初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，黄小春与陈俊鸣是亲戚关系。2011年1月21日，陈俊鸣等人以刘一升名义在井冈山经济技术开发区（以下简称井开区），以每平方米人民币2710元总价款186990000元通过挂牌投标方式取得该开发区（2010）综-004号地块的国有土地使用权，当天缴纳了竞买履约保证金1200万元。尔后，陈俊鸣于2011年1月21日和6月20日分别向黄小春收取了54万元和12万元，合计人民币66万元，并于2011年1月31日和7月20日向黄小春出具了收据，该收据载明收款事由为井开区房地产开发投资入股款。由于陈俊鸣等人未按约定向井开区土地管理部门缴纳土地出让金，井开区国土资源局于2011年7月20日向刘一升发出了关于终止《国有建设用地使用权出让合同》的通知，通知刘一升必须在2011年7月31日前缴清该宗地的土地使用权出让金，否则该局将根据挂牌须知和出让合同的约定，终止双方所签《国有建设用地使用权出让合同》，收回土地并重新挂牌出让，原缴纳的土地竞买保证金不予退还。后来由于刘一升和陈俊鸣等人未按规定缴纳土地出让金，该宗土地被井开区国土资源局收回并已重新挂牌出让由他人中标，刘一升及陈俊鸣等人所交竞买保证金1200万元至今没有退回。黄小春在2012年起向陈俊鸣提出要返还66万元而与陈俊鸣引发纠纷，黄小春起诉至法院。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。在井开区（2010）综-004号地块的国有土地使用权挂牌（拍卖）出让前后，陈俊鸣、黄小春均有合伙入股从事该宗土地开发意愿，陈俊鸣将竞买履约保证金交纳后由于无力交纳土地出让金，致使土地被井开区国土资源局收回并重新挂牌后由他人竞买，黄小春、陈俊鸣合伙从事该地块房地产开发意愿落空，但黄小春与陈俊鸣之间系合伙关系，对此有陈俊鸣出具的收款收据予以证实。虽然双方合伙目的未实现，但合伙期间亏损客观存在，陈俊鸣所交500万元竞买履约保证金被没收，其余损失陈俊鸣未提供证据予以证实，因此本案合伙亏损认定为500万元。双方应按投资比例来承担相应亏损，本案黄小春应承担亏损42355.2元，扣除亏损后陈俊鸣应予返还黄小春剩余投资款。黄小春要求陈俊鸣支付所欠投资款利息的诉讼请求于法无据，对此不予支持。如陈俊鸣确有其他合伙亏损，陈俊鸣可另行向黄小春主张分摊。据此，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》之规定，判决：一、被告陈俊鸣应返还原告黄小春投资款66万元，品除原告黄小春应承担亏损42355.2元，被告陈俊鸣应返还原告黄小春617644.8元，并限被告陈俊鸣在本判决生效后60日内一次性付清给原告黄小春；二、驳回原告黄小春的其他诉讼请求。案件受理费10400元，由原告黄小春负担667元，被告陈俊鸣负担9733元。
上诉人陈俊鸣不服，向本院提起上诉称：1、一审法院判非所请。一审法院在受理此案时，是以返还借款立案，黄小春的诉请也是返还借款，后经审理查明，黄小春要求款项属于合伙入股款，不属于借款，是一起合伙纠纷，一审法院应直接驳回黄小春的诉讼请求，但一审法院在黄小春未变更诉讼请求，没有主张以合伙投资比例来分摊亏损的前提下，却以合伙纠纷直接审理进行判决，不符合法律程序；2、一审法院对陈俊鸣与黄小春合伙投资开发井开区房地产这一合伙予以认定，但对合伙事实没有具体查清。事实上是由陈众鸣、罗三憨、黄小春、谢水根及陈俊鸣共同投资筹集500万元进行房地产开发，出资额分配为陈众鸣150万元，罗三憨85万元，黄小春66万元，谢水根30万元，陈俊鸣169万元，即陈众鸣所占比例为30%，罗三憨所占比例为17%，黄小春所占比例为13.2%，谢水根所占比例为6%，盈利分红、亏损均是按这一比例计算承担；3、黄小春应承担合伙亏损66万元。根据合伙事实、出资比例，现合伙投资由于黄小春没有按比例再出资等原因造成合伙失败，现投资500万元经查明被没收，造成客观亏损500万元，按照出资比例黄小春应承担66万元；4、黄小春仅承担亏损42355.2元是没有根据的。黄小春在现有投资500万元中就投资了66万元，所占金额为66万元，所占比例为13.2%，而现有150万元已全部亏损，按照投资比例30%计算，所投资66万元已就都亏损了，也就应按现投资比例承担。一审法院却虚构一个总投资来计算，没有任何依据，因为房地产开发总投资还没有出来，今后大家还要继续按照比例投入，且今后启动资金尚未发生，这样虚构推算预计未发生未实现的总投资额是毫无根据，故应按实际发生的投资，并且根据各自实际投资的合伙资金，按照这一比例承担亏损，才合情合理、合法。且黄小春的66万元已用于投资已实际亏损，不存在要求合伙人之间由谁退给谁的问题。
故请求：1、撤销吉水县人民法院所作出（2013）吉民初字第329号民事判决，改判驳回黄小春的诉讼请求。2、本案诉讼费、律师费及所产生的一切费用由黄小春承担。
被上诉人黄小春答辩称：1、一审判决结果黄小春无奈接受。本案的关键是陈俊鸣身为国家公务员，违反《公务员法》第53条（不得从事或者营利性活动）的规定，从事房地产投资活动。依照民法通则第五十八条“违反法律及社会公共利益的民事行为无效”之规定，应认定其在井开区的房地产经营活动无效。一审并没有把握本案的争议焦点，将无效的民事行为认定为合伙行为，这是错误的。原本一审应判令陈俊鸣全部返还所收取的资金，但一审以承担合伙亏损为由，判决陈俊鸣只返还61.76万元，对这一结果，黄小春因无能力上诉，只好接受；2、本案不存在所谓的“合伙”。合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动（民法通则第三十条），合伙人应当对出资数额、盈余分配，债务承担，入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议（第三十一条）。根据以上法律规定，本案根本不具备合伙的特征，陈俊鸣无法举出黄小春参与合伙的证据，仅凭一张收据，就说是合伙，太没有说服力了；3、陈俊鸣对黄小春的巨额资金属于非法占有状态，应予以返还。本案有一个法律事实，就是黄小春给付陈俊鸣的巨额资金，陈俊鸣根本没有投入到“井开区”房地产项目。对这笔资金，陈俊鸣始终处于非法占有状态，陈俊鸣在没有合伙依据的情况下，非法占有黄小春的资金是不能允许的。
故请求：1、维持一审判决，驳回陈俊鸣上诉请求；2、本案一、二审诉讼费由陈俊鸣负担。
二审经审理查明，上诉人陈俊鸣与被上诉人黄小春系亲戚关系。在2011年前，陈俊鸣、黄小春及案外人罗三憨、陈众鸣等人曾在抚州乐安等地合伙从事房地产开发活动。2011年初，案外人刘一升、叶启宇与陈俊鸣共同商议以刘一升名义投资井冈山经济技术开发区一面积为69000㎡土地的拍卖与开发。鉴于先前与陈众鸣、罗三憨、黄小春等人合伙从事房地产开发的先例，陈俊鸣遂将与刘一升、叶启宇合伙竞拍并开发建设前述土地的投资意向告诉了黄小春等人，并征询黄小春等人是否愿意共同参与该宗土地的投资开发，黄小春等人表示同意。但对于黄小春等人的投资金额、所占股权比例等均未进行约定。
2011年1月21日，刘一升、陈俊鸣、叶启宇三人以刘一升名义，向井冈山经济技术开发区财政局账户交纳土地竞买履约保证金1200万元，亦于同日参与该宗土地使用权的竞拍，最终以单价2710元／㎡、总价18699万元的价款竞得了该宗土地使用权。同日，井冈山经济技术开发区还与刘一升签订成交确认书，明确刘一升须在规定时间内与井冈山经济技术开发区国土资源局签订国有土地使用权出让合同等，先前交纳的竞买保证金1200万元，自动转作受让地块出让金的定金。随后，刘一升代表合伙体与井冈山经济技术开发区国土资源局签订了该宗土地使用权出让合同。
但在其后，刘一升、陈俊鸣、叶启宇并未按照约定缴纳土地使用权出让金。2011年7月20日，井冈山经济技术开发区国土资源局向刘一升发送《关于终止﹤国有建设用地使用权出让合同﹥的通知》一份，要求刘一升在7月31日前缴清竞得土地使用权出让金，否则，终止双方合同，并收回土地重新挂牌出让，缴纳的土地保证金不予退还。通知期限届满后，刘一升、陈俊鸣、叶启宇三人仍未缴纳该土地出让金，致使其先前竞得的土地使用权再次挂牌出让，而刘一升向井冈山经济技术开发区国土资源局的1200万元保证金也未能退回。
期间，黄小春等人为共同参与前述土地的开发经营，通过债权相抵或现金转账等方式，陆续向陈俊鸣交付投资款。其中，黄小春交付投资款总计66万元。其后，黄小春要求陈俊鸣退回该66万元，但遭到陈俊鸣的拒绝，遂引起本案诉讼。
本院认为，上诉人陈俊鸣获得在井冈山经济技术开发区投资房地产开发的机会后，便邀请黄小春等人共同投资参与开发。鉴于先前共同合伙投资抚州乐安县房地产开发的先例，黄小春同意投资在陈俊鸣名下以参与井冈山经济技术开发区地块的开发，并以现金或转账等方式向陈俊鸣进行投资，陈俊鸣收取黄小春投资款后，也向黄小春出具了收据，并明确载明系收到“井开区房地产开发投资入股款”。由此可见，陈俊鸣与黄小春间已形成个人合伙法律关系。根据相关法律规定，合伙人在合伙体中的权利和义务可依法自行约定，有约定从约定，没有约定的或约定不明的按各自的投资比例来享有权利承担义务。本案中，黄小春投资的款项，已悉数通过陈俊鸣缴纳给刘一升，并由刘一升作为保证金全部缴纳至井冈山经济技术开发区国土资源局，目前，该保证金并未退回给刘一升等人，应当认定为合伙体的出资已全部亏损，相应地，黄小春的出资也应当认定为全部亏损，故其诉请要求退回其投资款的诉请，缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。
黄小春称，其已与陈俊鸣间口头约定，其投资资金在合伙的井冈山经济技术开发区地块开发启动前，由陈俊鸣按年利率15%支付利息；开发启动后，即作为投资房地产开发的股金，不再计算利息。对该陈述，陈俊鸣予以否认，且黄小春未能提供证据予以证实，故对该诉称，本院依法不予采信。
黄小春还称，其投资的股金交付给陈俊鸣后，陈俊鸣并未用于双方合伙投资土地的房地产开发，因此必须予以退还。本院认为，在黄小春交付投资款给陈俊鸣后，陈俊鸣即给黄小春出具了收据，且为黄小春所接受。该出具收据的行为，应当视为对黄小春交纳合伙股金的确认；与此同时，黄小春交纳的股金相应地转化为其对合伙体合伙经营的股权，黄小春依据该股权比例行使合伙权利和履行合伙义务，而对其交纳的投资款也不再享有所有权。因此，黄小春以陈俊鸣未实际使用其交付的投资款用以投资合伙的房地产开发为由，要求陈俊鸣予以退回，缺乏事实与法律依据，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销吉水县人民法院（2013）吉民初字第329号民事判决；
二、驳回被上诉人黄小春全部诉讼请求。
一审案件受理费10400元，二审案件受理费9975元，合计20375元，由被上诉人黄小春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何淡良
审 判 员 王发生
代理审判员 熊钦泉
二〇一四年九月九日
书 记 员 龙 蓉