北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）京03刑终53号
抗诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付群，女，44岁；因涉嫌犯职务侵占罪于2013年12月3日被羁押，2014年1月9日被逮捕，2017年4月1日被北京市朝阳区人民法院取保候审，同年11月28日被北京市朝阳区人民法院逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人周金才，北京德和衡律师事务所律师。
辩护人王善忠，北京德和衡律师事务所律师。
原审被告人肖某，男，43岁；因涉嫌犯职务侵占罪于2014年1月25日被羁押，同年3月1日被逮捕，后于同年4月25日被北京市朝阳区人民法院取保候审。
辩护人肖敏，天津四方君汇律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人付群、肖某犯职务侵占罪一案，于2015年8月26日作出（2014）朝刑初字第2033号刑事判决，认定被告人付群犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；被告人肖某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；责令被告人付群、肖某共同退赔某房地产开发有限公司人民币一百万零九千三百九十三元；在案之纸质笔记本一本，存档备查。宣判后，被告人付群、肖某不服，提出上诉。本院于2015年12月11日作出刑事裁定，以原判认定付群、肖某犯职务侵占罪事实不清、证据不足为由撤销原判，发回重审。北京市朝阳区人民检察院于2016年7月20日对被告人付群追加起诉。北京市朝阳区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2017年11月29日作出（2015）朝刑初字第3228号刑事判决。宣判后，北京市朝阳区人民检察院向本院提出抗诉。原审被告人付群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第三分院指派检察员阎慧、检察官助理王玉龙出庭履行职务，上诉人付群及其辩护人周金才、王善忠，原审被告人肖某及其辩护人肖敏，被害单位诉讼代理人祝永根到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
关于第一起指控：
某房地产开发有限公司（以下简称某公司）成立于2002年2月6日。2006年4月，某公司股权结构变更为某建筑工程总公司（以下简称某建工）占股62%、投资控股有限公司（以下简称投资公司）占股33%、自然人李某1占股5%。办公地点位于本市朝阳区望京利泽中二路一号（中辰写字楼）。2006年起，某公司开发“某苑”房地产项目。2007年5月，被告人付群被某公司聘任为总经理，作为公司日常经营管理和业务执行的负责人，具体职责包括负责审核公司的经营费用支出与财务报销审批等，2009年12月3日其被解除总经理职务。2006年11月至2011年12月间，某建工委派其在编人员肖某担任某公司财务经理一职。2007年5月至2009年9月间，在“某苑”项目开发过程中，该公司采取虚构工程项目的方式，通过北京建筑装饰有限公司（以下简称建筑装饰公司）法定代表人张某1多次进行支票套现，共计套取钱款人民币756.2829万元。现查，上述套现出来的钱款，大部分用于发放某公司部分员工工资、奖金以及用于“某苑”工程协调方面，现有人民币1004393元无法查清去向。2013年12月3日，被告人付群因涉嫌犯职务侵占罪被公安机关查获归案。2014年1月25日，被告人肖某经公安机关通知后到案。公安机关从某公司原副总经理余某处起获纸质笔记本1本，现移送在案。
一审法院判决认定上述事实的证据有：企业法人营业执照、章程、股东会决议、董事会决议、工商变更登记手续、产权交易合同、租约、某公司任命通知、董事会决议和某公司出具的关于付群任职情况的说明、岗位职责说明书、某公司出具的关于肖某任职情况的说明，证人段某、张某2、张某1、余某、刘某、王某、罗某、高某、任某、聂某、侯某、祁某、吴某、曹某的证言，付款申请表、审批单、发票、银行转账支票、支票存根、进账单、账户往来明细表和现金日记账、北京市地方税务局票证管理中心出具的证明材料、银行账户明细、电汇凭证和现金支票，工资袋、存款回单、账户交易明细、凭条、慰问费领取清单，扣押文件清单、余某工作笔记，记账凭证、电汇凭证、借款单、个人借款明细和情况，协议书、补充协议、北京某房地产顾问有限公司出具的关于服务费的情况说明、北京某房地产顾问有限公司闫某1出具的情况说明、施工协议、协议书、某公司关于协调费用的说明、某建工出具的关于某公司小营项目前期日常经营管理有关问题的说明、某公司关于不存在小金库的说明、某公司出具的情况说明材料、某公司出具的关于财务账簿上现金使用情况的说明、关于某公司2006-2009年账面部分个人借款的情况说明，租赁合同、协议书、施工协议、施工合同、工程签证单、记账凭证、付款申请表、发票、支票、电子转账凭证、某公司出具的工程款明细账、内资企业设立登记申请表、审核表、变更登记申请表、企业法人营业执照，被告人付群、肖某的供述，到案经过、公安机关出具的户籍信息材料等。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，现有证据材料可以证明，在“某苑”项目开发过程中，该公司高级管理人员利用职务便利，采取虚构工程项目的方式多次进行支票套现，共计套取钱款人民币756万余元。上述套现出来的钱款，现能查证大部分用于发放某公司部分员工工资、奖金以及用于“某苑”工程协调方面，现有一百万零四千余元被套现出的钱款用途难以查证。由于确有证据能够证明套现出来的大部分钱款用于某公司员工工资、奖金等公务性支出，故指控被告人付群、肖某将无法查清去向、用途的款项非法占为己有的证据尚未达到确实、充分的程度，不能认定二被告人在其中的行为构成职务侵占罪。
关于第二起指控：
2009年3月11日付群在担任某公司总经理期间，以丈夫孙某的名义同某公司签订购房合同，约定购买9#住宅楼3层1单元9-1-3A，首付款为1603229元，后于2009年8月10日追加首付款53万元。在没有支付首付款的情况下，被告人付群利用职务便利指示工作人员为其开具了相关发票用于办理贷款手续。后某公司将已开具的发票作废。2013年5月31日，某公司向孙某发出解除合同通知，孙某收到解除通知后主张应继续履行。2013年6月孙某向北京市海淀区人民法院起诉，要求公司交房，海淀区人民法院判决某公司应将房屋交付孙某，并为其办理产权转移登记手续。一审判决后，某公司提起上诉。北京市第一中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。孙某向北京市海淀区人民法院申请执行。
一审法院判决认定上述事实的证据有：证人张某2、桂某、刘某、陈某、肖某、孙某的证言，商品房预售合同（买受人孙某）及补充协议、招商银行北京分行个人信贷部出具的书证、涉案发票、民事起诉书、海淀区人民法院（2013）海民初字第19619号民事判决书及相关北京市第一中级人民法院民事判决书、北京市第一中级人民法院开庭笔录，某房地产开发有限公司出具的现金日记账、银行存款余额调节表、北京市海淀区地税局征收管理科出具的税控报数明细数据，被告人付群的当庭辩解等。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人付群身为公司人员，利用职务便利将本单位财物据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予处罚。故判决：被告人付群犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；被告人肖某无罪；责令被告人付群退赔某房地产开发有限公司人民币二百一十三万三千二百二十九元；扣押的笔记本一本存档备查。
北京市朝阳区人民检察院的抗诉意见是：原公诉机关提供的证据能够充分证明，被告人付群、肖某采用虚构工程项目套现的手段，非法占有公司700余万元钱款的事实应构成职务侵占罪，原判以证据不足为由未予认定系事实认定错误，请求二审法院依法改判。
北京市人民检察院第三分院当庭发表的出庭意见是：北京市朝阳区人民检察院抗诉不当，依法撤回；原判认定付群利用职务便利，在未交纳首付款的情况下指使财务人员开出发票，后通过民事诉讼豁免未支付的首付款，其行为已构成职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回付群上诉、维持原判。
上诉人付群的上诉理由是：原判认定其在第二起事实中构成职务侵占罪的事实不清、证据不足，其无罪。
上诉人付群的辩护人的辩护意见是：首先，证人张某2、陈某、刘某、肖某的证言存在矛盾，不能证明是付群指示财务人员开出发票以及某公司未收到付群的购房首付款；其次，在案现金日记账、存款余额调节表、发票等书证均系某公司单方提供，将涉案首付款发票作废也系该公司的单方财务处理方式，并无销账申请或退款记录，不能以此来认定付群未交纳首付款；第三，涉案首付款发票已开出，根据发票管理办法中“必须在发生经营业务确认营业收入时才能开具发票”的规定，应当推定付群已交纳首付款，而在案生效民事判决也已确认该事实，在未经审判监督程序纠正的情况下应作为证据被采信；第四，付群连续稳定的供述可以证明其将涉案首付款交给了张某2，并请张垫付110万元后转交某公司，后其将110万元偿还，该供述有付群、孙某的银行流水予以印证。综上，原判认定付群构成职务侵占罪的事实不清、证据不足，请求二审法院改判付群无罪。
原审被告人肖某及其辩护人对原判结果均无异议。
经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，北京市人民检察院第三分院，上诉人付群、原审被告人肖某及各自辩护人、被害单位诉讼代理人均未提供新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于付群所提上诉理由及其辩护人当庭发表的辩护意见，经查，本案证据均系侦查机关依法取得，并经一审开庭举证、质证，可以作为认定事实的依据，其中证人肖某、陈某在作证时均已不是某公司的员工，与本案审理结果无利害关系，其证言的证明力较高，二人在涉案时段分别作为某公司售楼处收款人、涉案发票开具人和财务部门负责人，可以证明付群利用担任某公司总经理的职务便利，让陈某为其所购房屋开出首付款发票，但付群本人并没有交纳首付款，也没有委托他人交纳，后某公司将涉案发票作废，该证言内容与某公司现金日记账、存款余额调节表显示的同期没有收到同等金额的购房款，北京市海淀区地方税务局提供的税控报数明细数据证明的涉案两张发票已做退票处理的情况相一致，且付群所购房屋申请的贷款获批后，某公司为孙某开出了金额318万元的发票并保存在孙某手中，后在民事诉讼中使用，而首付款发票原件一直保存在某公司手中，从签订购房合同到民事诉讼长达三年多的时间内，孙某、付群未向某公司提出交付首付款发票的主张，在案也无相关证据予以证实，该情况明显与购房人在交纳购房款后应保存购房收据、发票等付款凭证的常理不符；对于付群供述所称将购房款一部分以现金方式交给张某2，另一部分委托张某2帮其垫付，事后将钱款还给张某2一节，被张某2的多次证言否定，付群也不能提供证据证明确有委托张某2代为买房及垫付房款一事，而付群、孙某名下招商、中信等银行账户在发票开出前均无相应金额的取款记录，故付群的该点供述缺乏证据印证，不能被采信。综上，在案证据足以证明付群利用担任某公司总经理的职务便利，在未交纳首付款的情况下，指示财务人员为其开出首付款发票，后通过民事诉讼达到免除其应承担的合法债务的目的，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应依法追究其刑事责任；在案虽有生效民事判决确认付群已交纳购房首付款，但该判决系在某公司未能提供证据证明付群有利用职务便利未交纳首付款并指示财务人员先开出发票的行为的情况下作出的，现通过刑事诉讼已查明付群不仅未交纳购房首付款，还通过民事诉讼免除其应承担的合法债务，且在该过程中利用了其当时的职务便利，其行为已构成犯罪，故在先生效民事判决认定的事实对本次刑事判决不产生约束力，亦不影响付群应承担的刑事责任，付群所提上诉理由及其辩护人发表的相关辩护意见缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人付群作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。一审法院根据付群犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，判决肖某无罪正确，审判程序合法，应予维持。北京市人民检察院第三分院撤回抗诉的要求，符合法律规定，应予准许。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许北京市人民检察院第三分院撤回抗诉。
二、驳回付群的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 程 昊
审判员 刘 泽
审判员 韩希慧
二〇一八年三月二十日
书记员 孙淼淼
书记员 丁依娜