浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民再终字第2号
上诉人（原审被告、申诉人）：黄如祥。
委托代理人：严军。
被上诉人（原审原告、被申诉人）：胡仁青。
被上诉人（原审原告、被申诉人）：严立火。
被上诉人（原审原告、被申诉人）：严立。
上述三被上诉人共同委托代理人：管其炳。
原审原告胡仁青、严立火、严立与原审被告黄如祥提供劳务者受害责任纠纷一案，浙江省余姚市人民法院于2011年11月26日作出的（2011）甬余低民初字第46号民事判决，已经发生法律效力。原审被告黄如祥不服，向检察机关提出申诉。2012年6月6日，浙江省宁波市人民检察院以（2012）甬检民行抗第25号民事抗诉书，向本院提出抗诉。2012年7月9日，本院作出（2012）浙甬民抗字第25号民事裁定书，指令浙江省余姚市人民法院再审本案。2012年11月20日，浙江省余姚市人民法院作出（2012）甬余民再字第3号民事判决。宣判后，黄如祥不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2013年1月30日公开开庭审理了本案。上诉人黄如祥及委托代理人严军、三被上诉人的共同委托代理人管其炳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告胡仁青、严立火、严立起诉称：2011年10月4日，因被告翻修房屋，死者严启棠到被告处做水泥工，工资为每天100元。次日，严启棠在翻修房屋过程中，从屋上摔下，经抢救无效于当日死亡。事后，被告仅支付了7万元，对其余损失，虽经多次调解均无果。现向法院提起诉讼，要求法院判决：1．被告赔偿三原告死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、误工费、精神损害抚慰金、交通费等336057元，扣除已付的7万元，尚需支付266057元；2．本案诉讼费用由被告负担。
原审被告黄如祥答辩称：对事故的发生，严启棠本人有责任，是其在实际施工中自己不小心摔下来，原告摔下并不是房子的问题，而是自己在阳台上没站稳。精神损害抚慰金不成立，被扶养人生活费因严启棠已超过退休年龄，不存在被扶养人生活费，其他费用计算过高。
原审认定：严启棠（1945年9月16日出生）与原告胡仁青系夫妻关系，生育严立火和严立二子。2011年10月4日，严启棠经他人介绍去被告处翻修房屋，次日下午4时40分左右，严启棠自己不慎从房屋上摔下，经送医院抢救无效死亡。事发后，被告已支付原告方7万元。对损失的认定如下：1．死亡赔偿金。严启棠出生于1945年9月16日，按照事故上一年农村居民年平均收入14261元计算14年为199654元；2．丧葬费。原告主张丧葬费16848元，符合法律规定，予以认定；3．精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金5万元。被告不予认可。法院认为，严启棠与被告之间系劳务关系，事故发生在侵权责任法的实施以后，相应的精神损害抚慰金应予以认定；4．被扶养人生活费。原告主张胡仁青由严启棠与严立、严立火共同扶养。法院认为，夫妻之间虽有法定的扶养义务，但胡仁青有其他扶养人，且严启棠在事故发生时已达66周岁，明显超过法定退休年龄，并无固定收入来源，对该主张，不予支持；5．误工费。原告主张误工费3262元，按五人七天计算。被告认为明显过高。法院认为，处理丧事，原告胡仁青已超过退休年龄，应以原告二人为限，三天为宜，法院确定为461.50元；6．交通费。双方合意为300元，法院予以认定。
原审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，严启棠与被告个人之间形成劳务关系，严启棠因劳务受到损害，应根据双方各自过错承担相应的民事责任。严启棠具有完全民事行为能力，在施工过程中，对自身安全未尽到注意义务，有一定的过错，对自身的损害后果，应承担相应的民事责任。被告黄如祥作为接受劳务的一方，对提供劳务的严启棠在施工过程中未提供必要的防护措施，未尽到必要的安全保障义务，应对严启棠死亡的损害后果承担60%的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告黄如祥赔偿原告胡仁青、严立火、严立死亡赔偿金199654元、丧葬费16848元、精神损害抚慰金50000元、交通费300元、误工费461.50元，合计267263.50元的60%，合计160358.10元，扣除已付的70000元，尚需支付90358.10元，款在判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回原告胡仁青、严立火、严立的其他诉讼请求。案件受理费5291元，减半收取2645.50元，由三原告负担1616.50元，被告负担1029元。
浙江省宁波市人民检察院抗诉认为，申诉人黄如祥与案外人俞忠中形成承揽关系，被申诉人的亲属严启棠与俞忠中形成劳务关系。原审判决认定事实错误，适用法律不当，故提出抗诉，请依法再审。
申诉人黄如祥在再审过程中为证明案外人俞忠中与申诉人之间形成承揽合同关系，申请证人陆某、唐某、郑某出庭作证，陆某作证时陈述：是“小中中”（指俞忠中）叫我到黄如祥家干活的，工钿每天140元，是“小中中”当年年底前支付的，工具也是他提供的。唐某、郑某陈述：我听黄如祥说起过，黄如祥原先打算将修理房屋的工程交给陈国锋做的，因为当时陈国锋脚痛，后来把这个工程给了“小中中”。修房子的工具也是“小中中”提供的。被申诉人认为：证人陆某作证时表示，其原先并不认识死者（指严启棠），其到黄如祥家干活是“小中中”叫去的，但该证言真实性无法确认。唐某、郑某两证人的证言，均系听申诉人所言，而申诉人对本案有利益关系，故上述两证人证言不能作为认定事实的依据。原审法院认为，证人唐某、郑某的证言，其信息源自申诉人的诉说，而申诉人系本案具有利益关系的当事人。因此，上述两证人的证言可信度较低。证人陆某的证言，虽认为当初是俞忠中叫其干活，并提供工具，后又支付工钿。但由于该证人的证言无其他证据加以印证。因此，上述三证人的证言，证明力较弱，尚不足以证明抗诉机关以及申请人所主张的事实，法院难以采信。
经审理，原审法院再审查明的事实与原审基本一致，另查明申诉人黄如祥与案外人俞忠中未签订过房屋修理合同，亦未约定该工程用工数量以及每工报酬。
原审法院再审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。申诉人黄如祥虽主张案外人俞忠中与申诉人之间形成承揽合同关系，但其申请的三证人证言均不足以证明该事实。因此，抗诉机关的抗诉理由不能成立。综上，原审判决认定的事实清楚，适用法律准确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，案经合议庭评议并经审判委员会讨论决定，判决：维持（2011）甬余低民初字第46号民事判决。
宣判后，黄如祥不服该判决，向本院上诉称：一、原审法院应追加被告或第三人而未追加，致认定事实不清；二、本案上诉人黄如祥与俞忠中之间应是承揽合同法律关系。上诉人黄如祥将修理房屋的事务发包给俞忠中，俞忠中按照上诉人的要求对房屋进行修理。俞忠中承包后叫来了泥工陆某与小工严启棠，带来修理房屋所需的泥桶、跳板、脚手架等工具。泥工、小工的招用、日常管理、发放工钱等一切事务都是由包工头俞忠中负责。上诉人不提供午饭及点心，也就是上诉人不参与修理房屋的过程。事发后，俞忠中曾向上诉人讨要过承包款，现泥工陆某工钱已由俞忠中支付；三、退一万步讲，抛开本案法律关系，俞忠中在本案中存在重大过错，死者严启棠也存在一定的过错。俞忠中安全防患意识不强，明知严启棠年事已高，不能从事强体力及高空作业，在没有高空作业的安全设置、现场不具备高空作业条件的情况下，仍让严启棠施工作业，故在本次事故中，俞忠中负有重大的劳动安全责任。综上，原审法院认定事实错误，导致判决错误，现上诉人已提出新的证据来证实本案事实情况，足以推翻原判决所认定的事实，请求二审法院查明事实后依法改判，
三被上诉人答辩称：上诉人与俞忠中的关系无法确认。原再审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原再审判决。
二审期间，上诉人提供了2012年12月19日、12月24日的录音光盘一张，并提供光盘中对话内容的纸质文本，拟证明死者去上诉人家做工是由俞忠中叫去，死者与俞忠中是雇佣关系。三被上诉人质证后认为，对该证据的真实性不能确认，不足以反映客观事实。本院认为，录音中的证人应当出庭接受当事人质询，故对上诉人提供的录音光盘拟证明的内容不予采信。
经审理，本院对原再审认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人黄如祥与死者严启棠之间是否存在劳务关系。根据2011年10月8日低塘街道郑巷综治工作站的调查笔录，笔录中关于小工、泥工工资如何计算时，上诉人陈述称工资是按工计算的，即做一天是一天。依此陈述，可认定死者是做点工。结合上诉人黄如祥与案外人俞忠中未签订过房屋修理合同的事实，应认定上诉人黄如祥与死者严启棠之间存在劳务关系。因上诉人黄如祥未在原审时提出要求追加诉讼主体，故在再审时再提出追加当事人，不符法律的规定，本院不予支持。本案原审已经考虑了死者自身存在过错，而判决其承担相应的责任，故在实体处理上亦无不妥。综上，上诉人的上诉请求及理由均不成立，本院不予采信。本案原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持浙江省余姚市人民法院（2012）甬余民再字第3号民事判决。
二审案件受理费2059元，由上诉人黄如祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 项 红
审 判 员 陆慧慧
审 判 员 董俊慧
二〇一三年三月二十日
代书记员 王 萍