浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第1272号
原公诉机关杭州市上城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丛可儿（CHUNGHOYI）。因本案于2014年7月31日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人严淼海。
上诉人（原审被告人）黄上仁（WONGSHEUNGYAN）。因本案于2014年8月3日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
辩护人徐纪强。
上诉人（原审被告人）林世峰（LAMSAIFUNG）。因本案于2014年7月31日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
辩护人赵国良。
上诉人（原审被告人）梁振倧（LEUNGCHUICHUNG）。因本案于2014年7月31日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
上诉人（原审被告人）丛某（CHUNGPUION）。2007年9月因犯走私普通货物罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。因本案于2014年7月31日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
原审被告人徐某甲。因本案于2014年7月31日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，2016年1月30日变更为取保候审。
原审被告人林某甲（LAMHOKWAI）。因本案于2014年8月12日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕，2015年12月11日变更为取保候审。
杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控被告人丛可儿、黄上仁、林世峰、梁振倧、林某甲、丛某、徐某甲犯非法经营罪一案，于2015年11月2日作出（2015）杭上刑初字第356号刑事判决。丛可儿、黄上仁、林世峰、梁振倧、丛某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，2013年，林某乙与颉某、孙某等人经分工合作，于同年2月13日注册成立杭州皇基投资咨询有限公司（以下简称皇基公司），经营地点在本市上城区解放路91、93号三楼，公司经营范围为投资咨询（除证券、期货）、经济信息咨询（除商品中介）以及企业管理咨询和会展业务，由林某乙担任公司负责人。随后公司即开始招聘员工进行营业。后因林某乙去世，由林之妻被告人丛可儿接手担任皇基公司副总裁。
2013年2月至2014年7月期间，皇基公司在未取得国家相关许可的情况下对外宣称该公司系香港鸿基集团旗下分公司，拥有雄厚实力，可以通过该公司在香港鸿基金业公司交易平台上采用保证金交易模式和100倍以上的放大杠杆比例交易方式投资伦敦金，向客户承诺低风险高收益，借此吸纳大量客户投资。客户决定投资后，由该公司业务员或者总监为客户开设经纪账号并下载交易软件，让客户通过交易平台投入资金（俗称：入金），资金随后流转至香港地区的某银行账户内。客户入金后，由该公司业务员和总监对客户进行操作指导或者直接代理客户进行投资，并按每手1000美元保证金收取每手100美元佣金，总监领取其中75美元的佣金后再自行分配给组内的业务员。佣金由他人银行账号结转汇入被告人丛可儿招行账户后由丛发放至各个总监账户，再由总监向组内业务员发放。涉案绝大多数客户均为亏损，账户被爆仓或者强行平仓现象多发。后经中国人民银行杭州中心支行会商中国证监会浙江监管局认定皇基公司从事相关业务未经有权机关批准，且上述业务表面上已经具备黄金期货特征。
皇基公司开业经营期间，被告人丛可儿作为公司副总裁，负责公司日常经营及佣金的收取、发放。被告人黄上仁、林世峰、梁振倧、丛某、林某甲作为公司业务总监，负责对公司工作人员的培训和指导，并分别领导各自的业务小组，指导具体业务、负责佣金发放。另外，皇基公司还聘请被告人徐某甲等人从事分析师工作，对全公司员工就贵金属交易背景知识、公司产品交易模式等内容进行培训。据统计，皇基公司总共入金5899805.2美元，交易16889.2手，交易额达到16889200美元。
其中，被告人丛可儿自2013年5月16日至2014年7月30日期间负责非法收取佣金达人民币11127224.46元。
被告人黄上仁自2013年4月至2014年7月经手非法收取佣金达人民币2033591.67元。
被告人林世峰自2013年4月至2014年7月经手非法收取佣金达人民币936872元。
被告人梁振倧自2013年11月至2014年7月经手非法收取佣金达人民币713197元。
被告人丛某自2013年12月至2014年7月经手非法收取佣金达人民币92910元。
被告人林某甲自2013年6月至2013年8月经手非法收取佣金至少达人民币74433.2元。
被告人徐某甲自2013年11月至2014年7月30日在担任皇基公司分析师期间，皇基公司黄金交易金额至少达621.8万美元。
原判认定上述事实的证据，有报案材料，证人关某、颉某、付某、陈某、黄某甲、温某、汪某、池某、葛某、韩某、贺某、徐某乙、卢某、胡某、朱某、顾某、杨某、王某甲、黄某乙、金某、陶某、王某乙、郭某、何某、李某、刘某等人的证言，香港金银�贸易场介绍，认可电子交易商名单，新鸿基集团网站上的声明，名片复印件，鸿基金业最新公告及资质网络查询相关资料，函，皇基公司工商登记资料，鸿基环球集团宣传资料，情况说明及相关资料，皇基公司电脑后台数据，扣押物品清单，笔记本复印件，签到表、点名表，员工信息表，团队利润表、工资核算表、会议纪要等，出入境记录，关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知，天津贵金属交易所关于协助调查的复函，身份证复印件、上海浦东发展银行个人业务凭证／回单，协助查询财产通知书及开户资料，银行流水明细单，扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，协助冻结财产通知书，搜查笔录，辨认笔录及照片，电子数据光盘，被告人丛某的前科材料，归案经过、情况说明，身份证复印件、港澳居民来往内地通行证复印件、常住人口基本信息、户籍证明等证据证实。被告人丛可儿、黄上仁、林世峰、梁振倧、林某甲、丛某、徐某甲亦有供述在案。
原判认为，被告人丛可儿、黄上仁、林世峰、梁振倧、丛某、徐某甲、林某甲违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营黄金期货业务，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。被告人丛可儿、黄上仁、林世峰、梁振倧、徐某甲属情节特别严重，被告人丛某、林某甲属情节严重。在共同犯罪中，被告人丛可儿、黄上仁、林世峰、梁振倧起主要作用，系主犯；被告人徐某甲、丛某、林某甲起次要作用，系从犯，对被告人徐某甲依法予以减轻处罚，对被告人丛某、林某甲予以从轻处罚。被告人丛某系累犯，依法予以从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十�条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条的规定，以非法经营罪，分别判处被告人丛可儿有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币80万元；判处被告人黄上仁有期徒刑六年，并处罚金人民币60万元；判处被告人林世峰、梁振倧各有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50万元；判处被告人丛某有期徒刑二年，并处罚金人民币15万元；判处被告人徐某甲有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；判处被告人林某甲有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10万元。
被告人丛可儿上诉称：（1）本案系单位犯罪；（2）其在共同犯罪中作用较小，应认定从犯。
被告人丛可儿的辩护人提出：（1）丛可儿是后续进入公司且受公司指令进行黄金交易，应认定单位犯罪；（2）丛可儿在共同犯罪中作用较小，可认定从犯；（3）鉴于丛可儿家庭困难、认罪态度好，请求本院予以改判。
被告人黄上仁上诉称：（1）本案系单位犯罪；（2）在共同犯罪中，其只实施了帮助丛可儿向其他工作人员发放佣金的行为，起辅助作用，应认定从犯。
被告人黄上仁的辩护人提出：（1）在共同犯罪中，黄上仁作用较小，应认定从犯；（2）本案系单位犯罪；（3）黄上仁主观恶性较浅、认罪态度好，原判量刑畸重，请求本院予以改判。
被告人林世峰上诉称：（1）本案系单位犯罪；（2）在共同犯罪中，其没有管理职权，只是普通员工，应认定从犯；（3）原判认定其违法所得金额有误，应扣除其每月的7800元底薪、公司支付给其的16.5万元手术费及赔偿款以及丛某组的佣金；（4）本案所开展的介绍、吸纳客户炒金交易方式为伦敦金，是现货交易，而原判错误认定为黄金期货。
被告人林世峰的辩护人提出：（1）在共同犯罪中，林世峰仅是普通员工，起辅助作用，应认定从犯；（2）原判认定林的违法所得有误，应在总额中扣除林的佣金、赔偿款以及代其他团队发放的佣金；（3）本案系黄金现货交易而非期货；（4）本案系单位犯罪；（5）林世峰的犯罪行为并非情节特别严重。综上，请求本院考虑林世峰的认罪态度、主观恶性、悔罪表现，在有期徒刑五年以下量刑。
被告人梁振倧上诉称其行为是在公司高层指挥下进行，应认定从犯。
被告人丛某上诉称原判量刑过重，请求予以改判。
经审理查明，原判认定被告人丛可儿、黄上仁、林世峰、梁振倧、林某甲、丛某、徐某甲非法经营的证据，经原审庭审质证无疑，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于各被告人及辩护人提出的诉辩意见，经查：（1）据在案的证据�实，皇基公司所开展的黄金业务，采用集中交易的方式进行标准化合约交易，在交易中实行保证金制度、每日无负债结算制度等交易机制，且保证金收取比例低于合约标的额20%，符合期货业务特征。中国人民银行也具函明确皇基公司从事的相关业务表面上已经具备黄金期货特征。故被告人林世峰及其辩护人提出本案系黄金现货交易而非期货的诉、辩意见与事实不符。（2）根据黄上仁、林世峰的供述以及林世峰的银行交易明细（内注明系佣金）等证据证实，丛可儿、付某向黄、林的招商卡内汇入的钱款均为佣金。原判在招商卡银行流水显示的佣金数额基础上，据本案事实已作了相应扣减，从而认定林世峰经手的佣金数额并无不当。故被告人林世峰及其辩护人提出原判认定林的违法所得有误的诉、辩意见不能成立。（3）据在案的证据证实，皇基公司自设立起一直从事非法经营犯罪活动，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪具体应用法律若干问题的解释》之相关规定，为违法犯罪设立公司或者设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故被告人丛可儿、黄上仁、林世峰及其辩护人提出本案属单位犯罪的诉、辩意见与法律规定不符。（4）被告人林世峰参与非法经营，经手非法收取的佣金额高达人民币936872元，依法应认定为情节特别严重。故被告人林世峰的辩护人所提林世峰犯罪情节并非特别严重的辩护意见不符法律规定。（5）在共同犯罪中，丛可儿作为皇基公司副总裁，全面管理公司事务；黄上仁、林世峰、梁振倧作为公司高层人员，积极实施管理、培训业务人员、发放佣金等行为，并从中非法获得巨额利益，原判认定上述被告人在各自参与的共同犯罪是主犯并无不当，故被告人丛可儿、黄上仁、林世峰、梁�倧及辩护人分别提出丛可儿、黄上仁、林世峰、梁振倧系从犯的诉、辩意见不能成立。（6）家庭困难，并非是法定从轻的理由。故被告人丛可儿以此为由提出改判之请求，于法无据。（7）原判根据各被告人在本案的事实、性质、社会危害程度及在共同犯罪中的地位、作用、参与犯罪的积极程度和归案后的态度等，分别予以处刑，量刑并无不当。故被告人丛某及被告人黄上仁、林世峰的辩护人分别提出原判量刑过重、畸重及请求在五年有期徒刑以下处刑的诉、辩意见理由不足。因此，对上述诉、辩意见本院均不予支持。
本院认为，原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）丛可儿、黄上仁、林世峰、梁振倧、丛某之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 管 波
审 判 员 徐 洁
代理审判员 蒋科宇
二〇一六年二月二日
书 记 员 汤 琰