上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终6256号
上诉人(原审被告)：上海衡景贸易有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：邓嘉华，执行董事。
委托诉讼代理人：刘笑颜。
委托诉讼代理人：王德杰，上海市金源方程律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：黄思雯，女，1981年10月20日出生，汉族，住上海市杨浦区。
委托诉讼代理人：赵尚晓，上海海耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶秀玲，上海恒建律师事务所律师。
上诉人上海衡景贸易有限公司(以下简称“衡景公司”)因与被上诉人黄思雯劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初2497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
衡景公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判衡景公司无需支付黄思雯违法解除劳动合同赔偿金差额。事实和理由：因签订劳动合同时依据的客观情况发生重大变化，故公司在和黄思雯进行协商沟通后，因双方无法达成一致意见，而解除了劳动合同。至于黄思雯之所以没有在“谈话笔录”上签字，是因黄思雯对于协商结果不同意而拒绝签字。根据证据盖然性的标准，衡景公司已经提供了证据证明公司与黄思雯进行了协商，但黄思雯未提供任何证据，所以一审法院在证据认定上错误。据此，衡景公司请求二审法院支持其上诉请求。
黄思雯辩称，其不认可衡景公司有过协商的行为，黄思雯直接收到了解除通知，衡景公司在程序上不当，故要求衡景公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额。据此，请求驳回上诉，维持原判。
黄思雯一审诉讼请求：要求判令衡景公司支付1、违法解除劳动合同赔偿金差额人民币38,349.20元(以下币种均为人民币)；2．2016年的年终奖5,737.08元；3、被扣除的二天年休假工资588.50元。
一审法院认定事实如下：一、黄思雯2010年5月7日入职瑞安建筑有限公司，2011年6月1日至2013年5月31日在上海德基咨询有限公司工作，于2013年6月1日起劳动关系转入衡景公司处，双方确认黄思雯在瑞安建筑有限公司及上海德基咨询有限公司的工作年限累计计入在衡景公司处的工作年限，并签订了自2013年6月1日起的无固定期限劳动合同。合同约定，黄思雯担任材料员工作，每月的工资为基本工资3,610元，固定津贴1,550元，合计5,160元。2016年10月，衡景公司股东决议决定，自2016年10月13日起集团将对上海公司业务、人员进行整合，受上述客观情况变化的影响，决定自2016年10月13日起整合上海公司组织架构下各职能部门，包括：总经理办公室、财务部、人事行政部、采购部。所涉及之部门员工，由本公司所属集团之人事部门与其协商变更至其他工作岗位或集团其他公司任职。如未能达成一致的，由上海公司发函解除劳动合同，给予相应的经济补偿。2016年10月26日，衡景公司向黄思雯发出解除劳动合同通知书，写明因公司业务重组，人员构架调整，黄思雯的工作岗位已不存在，经双方协商，也未能就变更劳动合同达成协议。公司依据《劳动合同法》第四十条第三款规定，于2016年11月1日起正式解除双方之间的劳动合同，最后工作日为2016年10月31日。请黄思雯收到本函后五日内与公司办理离职交接手续。公司将在办理离职交接手续后签发黄思雯的退工单及劳动手册。黄思雯依法应得的经济补偿金44,749.30元、代通知金6,400元，共计51,149.30元，公司将依照法律规定在离职交接手续办理完毕之后，于当月薪资发放日支付给黄思雯。2016年11月9日，黄思雯向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求衡景公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金89,498.50元；2、2016年度年终奖5,737.08元；3、未休年休假折算工资差额588.50元。2017年1月5日，仲裁委以黄劳人仲(2016)办字第2984号裁决书作出裁决，对黄思雯的请求事项本会不予支持。黄思雯不服该裁决，遂诉至一审法院。
二、审理中，衡景公司提供股东决议、业务重组及架构调整的通知、会议纪要、内部备忘录、谈话记录，用以证明劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，上级集团公司将黄思雯实际服务的上海德建装饰工程有限公司因项目被上海瑞安建筑有限公司整体收购，衡景公司构架调整，衡景公司所属项目及人员将另行协商变更其他工作岗位或集团其他公司任职，待各项安排完成后衡景公司将进行关闭并注销；衡景公司以电子邮件方式告知员工上述事宜，经与员工面谈协商但未能就变更劳动合同内容达成协议。黄思雯对上述证据真实性不予认可。
三、衡景公司处《员工手册》第四章4.1条年终奖金规定，员工必须于12月31日仍受雇于公司，方可享有此年终奖。第六章6.2条规定，带薪假期分国家带薪年假及企业带薪假两类。员工于本公司服务每满一个月，可享有一天企业带薪假。员工离职时仍有剩余未休企业带薪假，则按照其日工资收入的100%支付工资报酬。员工依法享受国家带薪年假，企业带薪假冲抵国家带薪年假。员工在申请带薪假期时，必须优先申领国家带薪年假。员工可申请提前预支当年度内带薪假期，如员工在离职时所预支的带薪假期多于可享有的，则提前享用的带薪假期将按比例在结算工资中予以扣除。黄思雯2011年11月22日签收承诺书，表示已经收到并学习了《员工手册》，承诺遵守其中的内容及公司各项规章制度。黄思雯2016年度已休及预支了当年度法定年休假及企业带薪假共计12天。
四、黄思雯、衡景公司确认黄思雯离职前12个月的平均工资为6,884.50元。2016年11月1日，衡景公司转账支付黄思雯代通知金6,400元、经济补偿44,749.30元，同时扣除了两天企业带薪假工资588.50元，黄思雯确认已经收到上述款项。
一审法院认为，根据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
劳动合同法规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，并支付劳动者经济补偿金。本案中，根据衡景公司提供的业务重组通知、股东决议、会议纪要等证据，衡景公司与瑞安建筑公司的合并，导致衡景公司内部组织架构及人员发生变化，黄思雯的工作岗位被撤销，黄思雯、衡景公司的劳动合同无法继续履行，此时，衡景公司应当就变更劳动合同的内容与黄思雯进行协商。衡景公司庭审中提交了谈话笔录用以证明双方的协商过程，黄思雯对谈话笔录的真实性不予认可，并表示衡景公司未与其谈话协商过。鉴于谈话笔录上并没有黄思雯的签字，衡景公司也无其他证据可以对该份谈话笔录予以佐证，在黄思雯否认存在协商事实的情况下，衡景公司应承担举证不利的后果。衡景公司在客观情况发生重大变化，劳动合同无法继续履行时，未履行协商变更的义务即解除了与黄思雯的劳动合同，系违法解除，因此，黄思雯要求衡景公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求于法有据，应予支持。黄思雯、衡景公司对黄思雯离职前12个月的平均工资为6,884.50元均无异议。故黄思雯要求衡景公司支付12个月的违法解除劳动合同赔偿金89,498.50元，应予支持。扣除衡景公司已经支付的补偿金51,149.30元，实际还应支付赔偿金差额为38,349.20元。
衡景公司《员工手册》规定了年终奖的发放条件之一是该员工在当年度的12月31日仍然受雇于公司，而黄思雯2016年12月31日已经离职，并不符合享受年终奖的条件。再者，黄思雯、衡景公司签订的劳动合同约定黄思雯的工资为基本工资加固定津贴，并不包含年终奖。故黄思雯要求衡景公司支付2016年年终奖的诉讼请求于法无据，不予支持。
依据劳动法规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。本案黄思雯2016年度可享法定年休假10天，截止离职时可享企业带薪假10天，企业带薪假冲抵法定年休假。而黄思雯实际已提前预支了2016年11月、12月的企业带薪假二天，公司按照规章制度在结算工资中按日工资扣除并无不当。黄思雯要求衡景公司支付被扣企业带薪假工资的诉请，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、上海衡景贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付黄思雯违法解除劳动合同赔偿金差额38,349.20元；二、黄思雯要求上海衡景贸易有限公司支付2016年年终奖5,737.08元的诉讼请求，不予支持；三、黄思雯要求上海衡景贸易有限公司支付2016年企业带薪假工资588.50元的诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于衡景公司是否与黄思雯进行了协商。根据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，衡景公司虽然提交了谈话笔录用以证明双方的协商过程，但黄思雯对谈话笔录的真实性不予认可，并表示衡景公司未与其谈话协商过。鉴于谈话笔录上并没有黄思雯的签字，衡景公司也无其他证据可以对该份谈话笔录予以佐证，在黄思雯否认存在协商事实的情况下，衡景公司应承担举证不利的后果。衡景公司提出上诉后，仍未提供新的证据佐证该公司与黄思雯进行了协商，故本院难以采纳衡景公司的上诉意见。衡景公司在客观情况发生重大变化，劳动合同无法继续履行时，未履行协商变更的义务即解除了与黄思雯的劳动合同，确有不当，理应支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上，衡景公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海衡景贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理周嫣
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。