中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1812号
原告中国雷允上诵芬堂国药有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区湾仔轩尼诗道250号卓能广场7楼A1室。
法定代表人雷家荃，执行董事。
委托代理人丁德应，上海君伦律师事务所律师。
委托代理人朱真宇，上海君伦律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李梦萦。
原告中国雷允上诵芬堂国药有限公司（简称雷允上诵芬堂公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年11月20日作出的商评字〔2014〕第80182号关于第9311025号”诵芬堂雷允上氏及图”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭进行了审理。原告雷允上诵芬堂公司的委托代理人朱真宇到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对雷允上诵芬堂公司就第9311025号”诵芬堂雷允上氏及图”商标（简称诉争商标）提出的驳回复审请求所做出的。在该决定中认定：本案适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）审理。第4910280号”雷允上”商标（简称引证商标一）已被撤销注册，故其不在构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。诉争商标完整包含第705281号”雷允上及图”商标（简称引证商标二）的文字部分，并与第9218058号”雷允上1734始创于苏州及图”商标（简称引证商标三）的显著认读部分均为汉字”雷允上”，且未形成明显有别的特定含义，二者已构成近似商标。因此，上述商标并存使用于茶等相同或类似商品上，易使消费者将其误认为关联或系列商标，进而对商品来源混淆误认，二者已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审案件遵循个案审查原则，雷允上诵芬堂公司所述其他商标注册情况与本案事实情况不同，不能成为本案诉争商标获准注册的当然理由。另，雷允上诵芬堂公司提交的证据不能证明诉争商标经过使用已具有一定知名度，可与引证商标二、三相区分。诉争商标指定使用的咖啡商品与引证商标二、三核定使用的商品不类似，故在上述商品上，诉争商标应予以初步审定。依照2014年《商标法》第二十八条、第三十条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标指定使用在”咖啡”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
原告雷允上诵芬堂公司不服被诉决定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、诉争商标具有显著特征。诉争商标与引证商标二、引证商标三不属于近似商标。诉争商标与引证商标共存，不会给消费者造成产品上的误认。故诉争商标未违反2014年《商标法》第三十条的规定。二、原告系著名中医药学家雷允上先生后人开办的企业，有权传承家族企业文化。三、原告在其他12个类别上获准注册了”诵芬堂雷允上氏及图”商标，在其他类别上也存在于本案相同的商标并存情况，因此诉争商标也应获准注册。综上，原告请求法院撤销被诉决定，责令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会坚持被诉决定的观点，认为被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、做出程序合法，请求法院依法予以维持。
本院经审理查明如下事实：
诉争商标为第9311025号”诵芬堂雷允上氏及图”商标（商标图样附后），其申请日为2011年4月7日，指定使用商品为第30类：含淀粉食品、酵母、食用芳香剂、咖啡、茶、糖、甜食、谷类制品、调味品、面粉制品。申请人为雷允上诵芬堂公司，即本案原告。
经审查，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出驳回通知书，初步审定在”含淀粉食品、酵母、食用芳香剂”上使用诉争商标的注册申请，予以公告；驳回在”茶、咖啡、糖、谷类制品、甜食、面粉制品、调味品”上使用诉争商标的注册申请。
雷允上诵芬堂公司不服，于2012年3月5日向商标评审委员会提出复审申请，理由为：诉争商标具有显著性，其中”雷允上氏”系企业法定代表人九世祖的姓名，”诵芬堂”系原告家族三百年前创办企业所用商号。诉争商标与三引证商标整体区别明显，未构成相同或类似商品上的近似商标。综上，请求初步审定诉争商标的注册申请。
经查，引证商标二为第705281号”雷允上及图”商标（商标图样附后），申请日为1993年4月26日，经续展商标专用期至2024年9月13日。核定使用商品为第30类：茶。
引证商标三为第9218058号”雷允上1734始创于苏州及图”商标（商标图样附后），申请日为2011年3月16日，商标专用期自2014年7月28日至2024年7月27日。核定使用商品为第30类：茶饮料、茶叶代用品。
经审查，商标评审委员会于2014年11月20日作出被诉决定。
本案诉讼中，雷允上诵芬堂公司向本院提交相关新证据，包括”苏州雷允上公宗谱”公证书、其他注册商标信息和诉争商标的使用情况证据。
上述事实有被诉决定、诉争商标和引证商标的商标档案、当事人提交的证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的《商标法》法律适用问题
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案申请商标的申请时间处于2001年《商标法》的施行期间，而被诉决定的作出时间与本案的审理时间均处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定，对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。
鉴于本案申请商标为尚未核准注册的商标，且原告提出复审申请的时间处于2014年《商标法》修改决定施行前，被诉决定的作出时间处于2014年《商标法》修改决定施行后，故依据上述规定，本案审理应适用2014年《商标法》。
二、诉争商标与引证商标二、三是否构成使用在类似商品上的近似商标。
诉争商标和引证商标二、三均为图文组合商标。诉争商标由汉字”诵芬堂雷允上氏”及人物图形组成，引证商标二由汉字”雷允上”及图形组成，引证商标三由汉字”雷允上”、”1734始创于苏州”及图形组成。鉴于文字”雷允上”为引证商标二、三的显著识别部分，对比诉争商标与引证商标可见，诉争商标显著识别部分”诵芬堂雷允上氏”，完整包含两引证商标显著识别部分”雷允上”，因此诉争商标与两引证商标构成近似商标。诉争商标指定使用的”茶、糖”等商品，与引证商标二核定使用的”茶”商品，引证商标三核定使用的”茶饮料、茶叶代用品”商品，在在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成相同或类似商品。诉争商标与引证商标一、三如并存使用在上述类似商品上，易使相关公众产生混淆误认，故诉争商标与引证商标一、三构成使用在类似商品上近似商标。
商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标获准注册的情况不属于本案诉争商标获准注册的当然依据。原告关于其系著名中医药学家雷允上先生后人开办的企业，有权注册诉争商标的主张，缺乏事实依据，亦不属于诉争商标获准注册的当然理由。故原告的上述主张，缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。
本案中，鉴于诉争商标提出注册申请时，引证商标三尚未被初步审定公告，引证商标二已获准注册，故本案应当分别适用2014年《商标法》第三十条和第三十一条进行审查。相对于引证商标二，诉争商标违反了2014年《商标法》第三十条的规定。相对于诉争商标三，诉争商标违反了2014年《商标法》第三十一条的规定。被告商标评审委员会认为诉争商标的注册申请仅违反2014年《商标法》第三十条的规定，这一认定有误，本院依法予以纠正。但该瑕疵并不影响驳回诉争商标注册申请这一结论的正确性。
综上，原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。被诉决定虽然适用法律存在不当，但结论正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告中国雷允上诵芬堂国药有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告中国雷允上诵芬堂国药有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告中国雷允上诵芬堂国药有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 芮松艳
人民陪审员
仝连飞
人民陪审员
韩树华
二〇一五年七月十七日
法官 助理 杨 钊
书 记 员 李益晨