中华人民共和国
北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）高民终字第1647号
上�人（原审被告）石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司，住所地中华人民共和国河北省石家庄市高新区黄河大道151号。
法定代表人李春英，总经理。
委托代理人岳伟东，北京市商安律师事务所律师。
委托代理人李国英，男，1963年6月27日出生。
上诉人（原审被告）河北医科大学制药厂，住所地中华人民共和国河北省石家庄市正定正无路***号。
法定代表人王强，厂长。
委托代理人李国英，男，1963年6月27日出生。
被上诉人（原审原告）阿尔康研究有限公司，住所地美利坚合众国特拉华州19801纽卡斯尔县威尔明顿市奥兰治大街1209号。
法定代表人葛雷格·C.布朗，副总裁。
委托代理人王海川，男，1973年1月7日出生，中原信达知识产权代理有限责任公司专利代理人。
委托代理人徐钦澄，女，1979年3月3日出生，中原信达知识产权代理有限责任公司专利代理人。
�审被告北京怡然堂药店，住所地中华人民共和国北京市东城区崇文门内大街**号。
法定代表人梁建一。
上诉人石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司（简称博欣公司）﹑河北医科大学制药厂（简称医大制药厂）因侵害发明专利权纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第二中级人民法院（简称北京市第二中级人民法院）（2009）二中民初字第20378号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年7月22日受理后，依法组成合议庭，并于2010年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人博欣公司的委托代理人岳伟东﹑上诉人博欣公司与医大制药厂的共同委托代理人李国英，被上诉人阿尔康研究有限公司（简称阿尔康公司）的委托代理人王海川、徐钦澄到庭参加了诉讼。原审被告北京怡然堂药店（简称怡然堂药店）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院经审理查明：
1996年5月3日，阿尔康实验室公司和协和发酵工业株式会社提交了名称为“含有多塞平衍生物治疗过敏性眼部疾病的局部眼用制剂”的国际专利申请，中华人民共和国国家知识产权局于2002年4月10日对该发明专利申请予以授权公告，专利号为ZL96190605.7，专利权人原为阿尔康实验室公司和协和发酵工业株式会社，后变更为阿尔康研究有限公司与协和发酵麒麟株式会社。阿尔康公司提交了经过公证、认证的协和发酵麒麟株式会社于2010年1月13日出具的《声明》，其内容为：就（2009）二中民初字第20378号阿尔康公司诉博欣公司、医大制药厂和怡然堂药店侵犯第96190605.7号发明专利权纠纷一案，协和发酵麒麟株式会社作为该专利的共有权人，放弃在本诉中的诉讼权利。阿尔康公司以涉案专利权利要求1-8作为其主张权利的依据。
2009年9月10日，在北京市方圆公证处公证人员×的监督下，阿尔康公司的委托代理人杨鹏根据被控侵权产品上公布的医大制药厂的联系电话“0311-8591****”，在该公证处就购买被控侵权产品的事宜与对方进行了电话通话，对方称该产品是博欣公司委托其生产的，并提供了博欣公司的联系电话“0311-8696****”。杨鹏拨通该电话，对方确认该产品系该公司委托医大制药厂生产并称该产品在北京同仁医院内的北京怡然堂药店有售，同时提供毛业务员的电话“133XX****XX”，杨鹏随即拨通毛业务员的电话，对方确认该产品在怡然堂药店有售。公证助理人员夏冰对通话过程进行了录像并整理了《电话通话记录》一份。随后，在公证员×和公证助理人员夏冰的监督下，杨鹏来到北京同仁医院东区办公楼一层的怡然堂药店，从该药店购得两瓶标示为“河北医科大学制药厂”生产的“盐酸奥洛他定滴眼液”，单价人民币126元，两瓶共计人民币252元。现场交费后取得了编号为19062080的“北京市商业企业专用发票”﹑购物小票及名片各一张。随后，杨鹏在公证员×及公证助理人员的监督下回到公证处，对上述发票、购物小票及名片进行了复印，对购买取得的两瓶滴眼液进行了拍照，之后，公证员×将购得的上述滴眼液密封入证物袋中进行封存﹑拍照，然后交给杨鹏保存。此后，北京市方圆公证处出具了（2009）京方圆内经证字第17769号《公证书》。
2010年1月18日，在北京市方圆公证处公证员×和公证助理夏冰的监督下，阿尔康公司的代理人杨鹏以患者的名义给博欣公司“0311-86964865”拨打了电话，接电话的赵女士向杨鹏提供了栾先生的电话“139XX****XX”。随后，杨鹏给毛业务员拨打了电话“133XX****XX”，对方未就杨鹏提出的相关问题作出明确回答。此后，杨鹏拨通了栾先生的电话，对方称“盐酸奥洛他定滴眼液”在石家庄能够买到，但在北京和天津买不到。杨鹏再次拨通了博欣公司的电话“0311-8696****”，杨鹏向对方询问了“盐酸奥洛他定滴眼液”在石家庄的销售价格和购买上述产品的地点。公证助理人员夏冰对通话过程进行了拍摄并取得录像带一盘，公证员×随后根据该录像带整理了《电话通话记录》一份。之后，公证员×将录像带密封并粘贴封条后交给杨鹏保存。北京市方圆公证处出具了（2010）京方圆内经证字第00861号《公证书》。
阿尔康公司主张市场上销售的“盐酸奥洛他定滴眼液”侵犯其第ZL96190605.7号名称为“含有多塞平衍生物治疗过敏性眼部疾病的局部眼用制剂”的发明专利权，遂提起本案诉讼。在法院主持下，各方当事人将公证封存的产品与涉案专利权利要求记载的技术方案进行了比对。通过技术比对，阿尔康公司认为被控侵权产品的技术方案与涉案专利权利要求1-8的技术方案完全相同，落入涉案专利权利要求1-8的保护范围，侵犯了其发明专利权；博欣公司及医大制药厂均认可经公证封存的产品的技术方案落入涉案专利权利要求1-8的保护范围。医大制药厂认可上述被控侵权药品系其生产，博欣公司认可上述被控侵权产品系其研制开发，并委托医大制药厂生产，并由其销售。
博欣公司、医大制药厂主张被控侵权产品使用的是现有技术，因此不侵犯阿尔康公司的涉案专利权。阿尔康公司认为博欣公司、医大制药厂的现有技术抗辩主张不能成立。博欣公司、医大制药厂提供的现有技术抗辩的证据主要有：1、公开日为1982年3月24日，公开号为EP0048023A2，发明名称为“治疗和预防眼部刺激的化合物”的欧洲专利申请公开说明书及其相关部分的中文译文。2、证人赵×1的“关于盐酸多塞平和盐酸奥洛他定结构异同的意见”书面证言并出庭作证。3、中国药科大学1988年6月出版的《药物化学》的封面、版权页及目录页。
怡然堂药店提交了其从北京恒创佳益医药有限公司购进涉案“盐酸奥洛他定”药品的2张出库单、1张发货凭证。该三份单据显示怡然堂药店自2009年8月25日、2009年10月10日、2009年12月17日共购进了三批322盒药品，销售单价为98.6元、批发价109.56元、零售价126元。阿尔康公司及博欣公司、医大制药厂均认可怡然堂药店所销售的产品具有合法来源。阿尔康公司因本案诉讼支出公证费6000元、购买药品费252元。
北京市第二中级人民法院认为，本案所涉及的第ZL96190605.7号名称为“含有多塞平衍生物治疗过敏性眼部疾病的局部眼用制剂”的发明专利权为有效专利，在共同专利权人协和发酵麒麟株式会社放弃诉讼权利后，阿尔康公司作为共同专利权人可以提起本案诉讼。被控侵权产品“盐酸奥洛他定滴眼液”落入了涉案专利权利要求1－8的保护范围，博欣公司、医大制药厂主张的现有技术抗辩不能成立，故被控侵权产品“盐酸奥洛他定滴眼液”系侵犯第ZL96190605.7号名称为“含有多塞平衍生物治疗过敏性眼部疾病的局部眼用制剂”的发明专利权的产品。博欣公司、医大制药厂均认可本案侵权的“盐酸奥洛他定滴眼液”产品是博欣公司研制开发、委托医大制药厂生产，并由博欣公司负责销售的，故博欣公司与医大制药厂应共同对其制造、销售涉案侵权产品承担侵权责任。怡然堂药店销售侵权产品具有合法来源，故可以依法免除承担赔偿损失的责任，但应当承担停止销售侵权产品的法律责任。综上，北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、《中华人民共和国�利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条之规定，判决：一、石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司、河北医科大学制药厂于本判决生效之日起，立即停止制造和销售侵犯本案“含有多塞平衍生物治疗过敏性眼部疾病的局部眼用制剂”（专利号：ZL96190605.7）发明专利权的“盐酸奥洛他定滴眼液”产品；二、北京怡然堂药店于本判决生效之日起，立即停止销售侵犯本案“含有多塞平衍生物治疗过敏性眼部疾病的局部眼用制剂”（专利号：ZL96190605.7）发明专利权的“盐酸奥洛他定滴眼液”产品；三、石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司、河北医科大学制药厂于本判决生效之日起十日内，共同赔偿阿尔康研究有限公司经济损失人民币六十万元；四、石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司、河北医科大学制药厂于本判决生效之日起十日内，共同赔偿阿尔康研究有限公司合理诉讼支出人民币六千二百五十二元；五、驳回阿尔康研究有限公司的其他诉讼请求。
博欣公司、医大制药厂不服原审判决并提出上诉，请求撤销原审判决并依法驳回阿尔康公司全部诉讼请求。博欣公司、医大制药厂的主要上诉理由是：被控侵权产品使用的现有技术，故其未侵犯阿尔康公司的涉案发明专利权。
阿尔康公司与怡然堂药店服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有专利登记簿副本、发明专利说明书、（2009）京方圆内经证字第17769号《公证书》及产品实物、（2010）京方圆内经证字第00861号《公证书》、发票、《声明》及公证认证文件、名称为“用于治疗和预防眼部刺激的化合物”的欧洲专利、证人赵×2的证言、专利号分别为EP0235796和EP0048023的《检索报告》、《药物化学》、出库单、发货凭证及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查：2010年8月31日，博欣公司针对第ZL96190605.7号名称为“含有多塞平衍生物治疗过敏性眼部疾病的局部眼用制剂”的发明专利权向中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。2011年3月1日，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出第16202号无效宣告请求审查决定（简称第16202号决定），宣告该专利全部无效。阿尔康公司与协和发酵麒麟株式会社不服该审查决定并提起诉讼。2013年3月5日，中华人民共和国北京市第一中级人民法院作出（2011）一中知行初字第3001号行政判决（简称第3001号判决），维持了中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第16202号决定。阿尔康公司与协和发酵麒麟株式会社不服并提出上诉，本院于2013年12月2日作出（2013）高行终字第1696号行政判决（简称第1696号判决），维持了第3001号判决。上述事实有第16202号决定、第3001号判决、第1696号判决及笔录等证据在案佐证。
本院认为：
《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”在侵犯专利权诉讼中，专利权人应当确保其据以提出侵权指控的专利权系合法有效的专利权。本案中，原审法院在阿尔康公司据以提出侵权指控的第ZL96190605.7号名称为“含有多塞平衍生物治疗过敏性眼部疾病的局部眼用制剂”的发明专利权系合法有效的专利权的基础上，认定被控侵权产品构成侵权产品，并据以判定被控侵权人承担相应的侵权责任并无不当。但是，在本院审理过程中，阿尔康公司据以提出侵权指控的第ZL96190605.7号名称为“含有多塞平衍生物治疗过敏性眼部疾病的局部眼用制剂”的发明�利权已经被依法宣告无效，且宣告其无效的第16202号决定已经生效。因此，阿尔康公司据以提出侵权指控的第ZL96190605.7号名称为“含有多塞平衍生物治疗过敏性眼部疾病的局部眼用制剂”的发明专利权应视为自始无效的专利权，即阿尔康公司的侵权指控丧失了权利基础，其在本案中提出的全部诉讼请求均应予驳回。博欣公司、医大制药厂的上诉请求成立。综上，博欣公司、医大制药厂的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。原审法院在原有证据基础上作出的原审判决本无不当，但鉴于涉案专利在本院审理过程中已经被依法宣告为无效专利，导致原审法院认定事实错误，故原审判决依法应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国�京市第二中级人民法院（2009）二中民初字第20378号民事判决；
二、驳回阿尔康研究有限公司依据第ZL96190605.7号名称为“含有多塞平衍生物治疗过敏性眼部疾病的局部眼用制剂”的发明专利权针对石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司、河北医科大学制药厂、北京怡然堂药店提出的全部诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 张见秋