江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第0456号
上诉人（原审被告）郭兆为，男，汉族，1964年11月15日生，无业。
委托代理人赵义成，江苏律轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏阳光建设有限公司（原淮安市阳光建设工程有限公司）。
法定代表人杨士中，该公司经理。
委托代理人徐爱军，该公司法律顾问。
原审第三人王成进，男，汉族，1968年10月20日生，无业。
委托代理人邓晓强，江苏律轩律师事务所律师。
上诉人郭兆为与被上诉人江苏阳光建设有限公司（以下简称阳光公司）、原审第三人王成进不当得利纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2013年11月22日作出（2013）河民初字第2846号民事判决。上诉人郭兆为不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年2月26日立案受理后，依法组成合议庭于2014年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人郭兆为及其委托代理人赵义成、被上诉人阳光公司的委托代理人徐爱军、原审第三人王成进及其委托代理人邓晓强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年，原告阳光公司与第三人王成进签订工程项目内部承包协议，原告阳光公司将清河新区宁连路东侧清淮农家乐整体工程（汽车旅馆1-4栋、王子酒店、KTV汽车酒店等项目）分包给第三人王成进施工，工期为2009年5月1日至2009年12月31日。2010年5月7日，被告郭兆为在原告阳光公司处签名领取“清河新区工程转账款”100万元。同日，原告阳光公司将该100万元汇入被告郭兆为账户。原告阳光公司称其之所以将该100万元支付给被告郭兆为，是因为被告郭兆为称其与第三人王成进是合伙关系，原告阳光公司未审查书面手续，包括合伙协议或者委托手续。第三人王成进陈述其与被告郭兆为之间不是合伙关系。就上述工程，原告阳光公司与第三人王成进的以往结算过程中，未有被告郭兆为签名领工程款的做法。现原告阳光公司认为被告郭兆为从其公司领取该100万元，没有依据，要求予以返还。
原告阳光公司诉称，淮安市清河新区一工程由阳光公司承建，第三人王成进实际施工。工程施工期间，被告郭兆为以和第三人王成进合伙为由，以借款的方式从阳光公司处领取工程款100万元。现因被告郭兆为和第三人王成进之间产生纠纷，第三人向阳光公司主张权利。经协商未果，请求判令被告郭兆为返还工程款100万元，并自2010年5月7日起按同期银行贷款利率支付利息至实际返还之日，同时承担本案诉讼费用。
被告郭兆为未作口头或书面答辩。
第三人王成进辩称，其和被告郭兆为之间不存在任何合伙关系，其对原告阳光公司的诉讼请求不独立主张自己的权利，与原、被告之间的民间借贷关系也没有任何关系，不应作为第三人参加诉讼。
原审法院认为，被告郭兆为经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对本案抗辩权的放弃。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。被告郭兆为与原告阳光公司之间既无合同关系，也非受第三人王成进的委托，其从原告阳光建设公司领取100万元工程款，无事实和法律依据，原告阳光公司要求被告郭兆为返还该100万元，予以支持。原告阳光公司在没有核实被告郭兆为身份的情况，将款项汇给被告郭兆为，存在不当，因此原告阳光建设公司要求支付利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告郭兆为于本判决生效后二十日内一次性向原告阳光公司返还100万元；二、驳回原告阳光公司其他诉讼请求。案件受理费13800元，公告费600元，合计14400元，由被告郭兆为负担。
一审宣判后，上诉人郭兆为不服，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。原审在没有上诉人住所地公安机关或居委会出具证明材料证明上诉人下落不明的情况下就采用公告方式送达应诉材料和开庭传票，程序违法。事实上上诉人和儿子郭雷夫妻居住在淮安市清河区学院路怡景美墅7幢106室。上诉人夫妇因在中俄边境满洲里做生意不经常在家，上诉人和儿子保持通讯联系，原审完全可以通过上诉人的儿子儿媳向上诉人进行送达，却采用公告方式送达，使上诉人丧失应诉机会。且原审公告方式有误，仅在本省内公告，上诉人在满洲里根本看不到公告的报纸。退一步讲，假定上诉人冒名领取100万元，已经构成犯罪，原审应将本案移送公安机关立案侦查。二、原审认定事实有误，判决明显不公。上诉人与原审第三人王成进合伙承建涉案工程，该工程以第三人名义挂靠被上诉人阳光公司，上诉人与原审第三人是实际施工人。在领取工程款过程中，上诉人与原审第三人均到被上诉人处领取工程款，其中上诉人不止一次到被上诉人处领取工程款。故原审认定上诉人与原审第三人不存在合伙关系及仅一次冒名领取工程款错误。上诉人有与第三人的录音、书证及证人证言等证据充分证明上诉人与第三人存在合伙关系，有银行转账凭证等书证证明上诉人不止一次到被上诉人处领取工程款。上诉人从被上诉人处领取的工程款均已用于支付班组工资和材料款，不存在不当得利。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人阳光公司辩称：1.原审公告送达相关法律文书，程序合法；2.上诉人与第三人之间并无合伙关系，涉案工程系第三人承建施工，上诉人从被上诉人处领取工程款100万元没有法律依据，应予以返还。请求依法公正判决。
原审第三人王成进辩称：1.同意被上诉人阳光公司的答辩意见；2.认定合伙关系应以合伙协议为准，王成进与被上诉人签订的建设工程施工合同中并无上诉人签名，足以证明上诉人与王成进之间并无合伙关系，事实上，王成进曾与上诉人谈过合伙事宜，但双方最终并没有就合伙事宜订立协议，上诉人也没有实际出资，因此双方合伙关系并未成立；3.上诉人与原审第三人之间的关系系两人内部问题，与被上诉人主张返还财产系两个不同的纠纷。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，就涉案的100万元款项返还问题，阳光公司于2012年上半年以民间借贷纠纷向淮安市清浦区人民法院起诉被告郭兆为和第三人王成进，郭兆为以其自2010年5月5日起居住于清河区学院路怡景美墅7幢106室故其经常居住地在淮安市清河区为由，提起管辖权异议，认为该案应由淮安市清河区人民法院审理。淮安市清浦区人民法院于2012年6月20日作出（2012）浦商初字第0633-1号民事裁定，将该案移送淮安市清河区人民法院审理。淮安市清河区人民法院于2012年11月22日立案后，阳光公司于2013年1月18日申请撤回起诉，同日，淮安市清河区人民法院作出（2012）河商初字第0373号民事裁定，准许阳光公司撤回起诉。后阳光公司又以不当得利为由提起本案诉讼。
二审还查明，原审法院到怡景美墅7幢106室向郭兆为送达，郭兆为的儿媳许金花称郭兆为已长期未在家并且联系不上，儿子郭雷也联系不上郭兆为。后原审法院又到郭兆为的户籍地址（淮安市清浦区前进路9号一区5幢404室）送达，该户户主戈新胜陈述其全家已在该地址居住十几年，不认识郭兆为。原审法院遂于2013年6月4日在《淮海晚报》向郭兆为公告送达起诉状副本和开庭传票等应诉材料。2013年9月5日，原审在郭兆为未到庭的情况下缺席审理本案，后于2013年11月22日作出判决，并于2013年11月29日在《江苏法制报》向郭兆为公告送达判决书。上诉人郭兆为称因为涉案的100万元与儿子儿媳关系紧张，所以儿媳陈述联系不上郭兆为，儿子也联系不上。
二审中，上诉人郭兆为提供两份录音，分别为2010年5月14日郭兆为与王成进的录音和2010年5月24日郭兆为、郭雷（系郭兆为儿子）、王成进、胡士海（阳光公司副总经理）的录音。上诉人郭兆为认为从录音中可以反映出其与王成进系合伙。原审第三人王成进对两份录音的质证意见为：1.两人曾谈过合伙事宜，但最终未达成合伙协议，郭兆为也未实际出资，合伙并未成立，郭兆为擅自领取100万元，王成进迫于无奈与其协商，录音中王成进的谈话含糊其辞，从未明确确认双方系合伙；2.两人之间是否合伙系两人内部问题，与本案无关。
本案争议焦点为：一、原审送达程序是否符合法律规定；二、上诉人领取100万元是否构成不当得利。
本院认为，关于争议焦点一，原审送达程序是否符合法律规定的问题。上诉人郭兆为在阳光公司第一次向淮安市清浦区人民法院起诉索要100万元时，称自2010年5月5日起居住在怡景美墅7幢106室。原审法院到该地址送达，其儿媳称无法联系郭兆为，后原审法院又到郭兆为的户籍地址送达，仍旧无法联系郭兆为。此种情形下，原审法院向郭兆为公告送达开庭传票等应诉材料和民事判决书，符合法律规定，本院予以确认。
关于争议焦点二，上诉人领取100万元是否构成不当得利的问题。上诉人郭兆为认为其与原审第三人王成进系合伙故其领取工程款并非不当得利。本院认为，被上诉人阳光公司与原审第三人王成进签订《工程项目内部承包协议》将涉案工程分包给王成进，即使郭兆为与王成进系合伙，郭兆为亦不能擅自领取工程款，而阳光公司在未取得王成进同意前亦不能将涉案工程款支付给郭兆为。上诉人郭兆为无证据证明其领款时获得王成进授权，故上诉人郭兆为从阳光公司处领取100万元工程款无合同依据和法律依据，构成不当得利，应予返还。郭兆为如认为其与王成进之间确系合伙且尚未清算，可另行内部结算，本案不予理涉。
综上，上诉人郭兆为的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人郭兆为负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 王政霞