四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终573号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南充市第五人民医院。
法定代表人：朱俊武，院长。
委托诉讼代理人：左明达，四川助民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈秀英，女，1963年8月10日出生，汉族，住四川省蓬安县。
上诉人南充市第五人民医院因与被上诉人陈秀英医疗损害责任纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2015）高坪民初字第2227号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南充市第五人民医院的上诉请求：一、撤销原判中反诉部分的判决，改判支持上诉人的反诉请求，判令被上诉人返还上诉人垫支的医疗费及鉴定费共计46372.70元；二、本案一审反诉费及二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人与其亲属及其代理律师两次与上诉人达成了《医患沟通协议书》，明确约定上诉人为被上诉人垫支医疗费和鉴定费，如果确定医院无责时，被上诉人必须返还上诉人垫支的全部费用。现经鉴定，上诉人不存在医疗过错，不应当承担赔偿责任，被上诉人应当按照《医患沟通协议书》，返还上诉人垫支的费用。一审判决认定上诉人垫支的费用系自愿行为，属于认定事实错误。
陈秀英答辩称：南充市第五人民医院在给我做手术过程中存在过错，应当给予赔偿，我现在仍然在接受治疗。
陈秀英在一审法院的诉讼请求：南充市第五人民医院赔偿陈秀英医疗费3146.05元、误工费135180.45元、护理费38079元、营养费4500元、住院伙食补助费15300元、续医费25000元、交通费2256元、鉴定费4500元，合计227961.50元；诉讼费由南充市第五人民医院承担。
南充市第五人民医院在一审法院的反诉请求：确认陈秀英与南充市第五人民医院于2014年11月7日及2015年6月16日订立的《医患沟通协议》合法有效；判令陈秀英返还南充市第五人民医院为其垫付的医疗费43872.70元以及垫付的鉴定费2500元，两项合计46372.70元、本诉及反诉的诉讼费全部由陈秀英承担。
一审法院经审理查明：2013年3月28日，陈秀英因右肾结石伴感染到南充市第五人民医院住院治疗。2013年4月1日，南充市第五人民医院安排医师严棵等人为陈秀英做了右肾结石摘除手术，2013年4月18日，陈秀英病情好转出院。出院后，陈秀英感觉手术切口区域持续疼痛，经服用多种止痛药物后效果较差。2014年7月21日，陈秀英再次到南充市第五人民医院住院治疗，南充市第五人民医院对陈秀英进行了相应的检查及治疗至2015年5月23日，在上述治疗期间，陈秀英自称疼痛加重，不满南充市第五人民医院的治疗效果，质疑南充市第五人民医院的医疗行为，双方发生纠纷。为了缓和矛盾，对陈秀英进行妥善治疗，2014年11月20日，南充市第五人民医院将陈秀英带到四川华西医院会诊，垫付了医疗费1780.30元。专家会诊后认为，不排除患者精神因素自觉疼痛程度增加。陈秀英于2014年7月21日至2015年5月23日间住院治疗的费用42092.30元全部由南充市第五人民医院垫付。
陈秀英于2015年5月23日出院后，仍然感觉手术切口处疼痛，遂多次向南充市高坪区卫生局投诉南充市第五人民医院。2015年6月16日，陈秀英及其亲属与南充市第五人民医院签订了一份《医患沟通协议书》，双方约定，同意由南充市医学会进行医疗事故鉴定，鉴定费用暂时由南充市第五人民医院垫付，如以后还需要鉴定，鉴定费用均由陈秀英及家属承担；双方同意按南充市医学会的医疗事故（或医疗过错）鉴定结果来划分责任比例大小，如医院有责，按比例承担相应责任，如医院无责，陈秀英及家属必须全部返还医院为陈秀英垫支的全部费用（含医疗费、鉴定费等）。2015年7月15日，南充市高坪区卫生局委托南充市医学会对陈秀英与南充市第五人民医院之间的医疗事故争议作技术鉴定。南充市医学会接受委托后，审阅了陈秀英的住院病历，听取了医患双方的陈述意见，对陈秀英现场进行了体检，并随机抽取了鉴定组专家。2015年8月27日，南充市医学会作出《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书认为：1、患者所患右肾结石，手术指征明确；2、医方对手术方式的选择正确；3、患者术后伤口及周围区域持续疼痛是属于该术式的术后并发症。该鉴定书的最后结论是：本病例不构成医疗事故。
诉讼中，陈秀英提出申请，要求对南充市第五人民医院在对陈秀英的治疗过程中是否存在医疗过错以及过错程度等进行司法鉴定。一审法院抽签后依法委托四川华西法医学鉴定中心予以鉴定。2016年3月8日，四川华西法医学鉴定中心书面回函称：“经审阅和讨论送检材料，因涉及专业问题疑难，其鉴定组难以完成贵院委托鉴定事项，如术后称慢性疼痛等，因此属《司法鉴定程序通则》不受理的情形，故不能受理委托鉴定事项。特此回函！”。四川华西法医学鉴定中心不予鉴定后，2016年4月20日，陈秀英自行委托南充鼎正司法鉴定所对医疗过错、后期医疗费、误工费等进行鉴定，垫付了鉴定费4500元。2016年4月25日，南充鼎正司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，该意见书认定，陈秀英提供的南充市第五人民医院病历资料存在三点缺陷或问题，但无法从书证上进行医疗过错鉴定；陈秀英的续医费为25000元；误工期为1065元；护理期为300天，1人护理；营养时限为150天。
一审法院经审理认为：陈秀英患右肾结石伴感染到南充市第五人民医院住院治疗，南充市第五人民医院对其手术治疗出院后，陈秀英自感伤口处疼痛，并再次入住南充市第五人民医院长时间进行治疗，因不满南充市第五人民医院的治疗效果，同时质疑南充市第五人民医院的医疗行为，陈秀英遂向南充市高坪区卫生局投诉。之后，双方达成协议，同意由南充市医学会对是否构成医疗事故进行鉴定。南充市医学会鉴定南充市第五人民医院的医疗行为不构成医疗事故后，陈秀英仍然不服，遂提起诉讼，并申请对南充市第五人民医院的治疗行为是否存在医疗过错等进行鉴定，四川华西法医学鉴定中心经鉴定称，因涉及问题疑难，专家鉴定组难以完成委托，如术后称慢性疼痛等，不受理委托鉴定事项。尔后，陈秀英未与南充市第五人民医院协商，自行单独委托四川鼎正司法鉴定所进行鉴定，但该所出具的《司法鉴定意见书》仍无法认定南充市第五人民医院的诊疗行为存在过错以及过错程度。综上，南充市第五人民医院及其医务人员对陈秀英进行治疗和实施相应手术，均具有合法、合格的医疗资质，陈秀英自称术后疼痛系主观感受，现有证据尚不能证明南充市第五人民医院对陈秀英的治疗行为存在过错，故陈秀英要求南充市第五人民医院予以赔偿无事实依据，其诉讼请求不予支持。陈秀英再次到南充市第五人民医院长时间住院治疗时，南充市第五人民医院并未明确要求陈秀英交纳医疗费用，应视为南充市第五人民医院同意由其支付医疗费用。为化解医患矛盾，南充市第五人民医院将陈秀英带到四川华医院进行会诊所垫付的医疗费以及南充市医学会鉴定时南充市第五人民医院垫付的鉴定费，均应视为南充市第五人民医院自愿支付，故南充市第五人民医院反诉要求陈秀英支付医疗费、鉴定费等反诉请求不予支持。判决如下：一、驳回陈秀英的诉讼请求。二、驳回南充市第五人民医院的反诉请求。本诉的诉讼费2150元由陈秀英承担，反诉的诉讼费480元由南充市第五人民医院承担。
二审中，各方当事人均未提供证据，二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。2014年11月7日与2015年6月16日，南充市第五人民医院与陈秀英及其亲属和委托代理人签订了《医患沟通协议书》，明确约定南充市第五人民医院为陈秀英暂时垫支住院治疗期间的全部医疗费和南充市医学会的鉴定费，如果确定医院无责时，陈秀英必须返还南充市第五人民医院垫支的全部费用。该《医患沟通协议书》是双方在平等、自愿的基础上签订，协议内容对双方均具有约束力，双方应当按照协议内容履行义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，本案中，经南充市医学会作出《医疗事故技术鉴定书》，南充市第五人民医院对陈秀英的诊疗行为不构成医疗事故，四川华西法医学鉴定中心以及南充鼎正司法鉴定所均未作出南充市第五人民医院在对陈秀英的医疗行为中存在过错。据此，陈秀英要求南充市第五人民医院承担医疗损害赔偿责任的请求无事实依据和法律依据，一审驳回陈秀英的诉讼请求不违反法律规定。但根据南充市第五人民医院与陈秀英及其亲属和委托代理人签订的《医患沟通协议书》，南充市第五人民医院在对陈秀英的诊疗行为中不存在过错，陈秀英应当返还南充市第五人民医院垫支的全部费用，南充市第五人民医院垫付了陈秀英的医疗费43872.70元以及鉴定费2500元，两项合计46372.70元，陈秀英应当返还。一审认定南充市第五人民医院自愿支付前述费用与查明的事实不符，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省南充市高坪区人民法院（2015）高坪民初字第2227号民事判决第（一）项，即“一、驳回陈秀英的诉讼请求”；
二、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2015）高坪民初字第2227号民事判决第（二）项，即“二、驳回南充市第五人民医院的反诉请求”；
三、陈秀英于本判决生效后三十日内返还南充市第五人民医院垫付的医疗费43872.70元以及鉴定费2500元，两项合计46372.70元。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉的诉讼费2150元、反诉的诉讼费480元均由陈秀英承担；二审诉讼费959元由陈秀英承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈智慧
审判员 刘大轩
审判员 曾小袂
二〇一七年九月六日
书记员 赵叶兰