四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民再终字第10号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：深圳鹏森投资集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区天安车公庙工业区天展大厦F26栋1楼B座。
法定代表人：林崇顺，总裁。
委托代理人：闫东，黑龙江久通律师事务所律师。
委托代理人：王芝泉，黑龙江久通律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：成都市锦江区业余体育学校，住所地四川省成都市武成大街181号。
法定代表人：陈海燕，校长。
委托代理人：李启军，四川汇韬律师事务所律师。
委托代理人：李殊，四川汇韬律师事务所律师。
一审被告：成都市巨能投资管理有限责任公司，住所地四川省成都市锦江区琉璃乡皇经楼村陆组。
法定代表人：林崇顺，执行董事。
委托代理人：李文斌，黑龙江久通律师事务所律师。
委托代理人：米晋丽，女，住广东省深圳市福田区。
申请再审人深圳鹏森投资集团有限公司（简称鹏森公司）因与被申请人成都市锦江区业余体育学校（简称锦江业余体校）及一审被告成都市巨能投资管理有限责任公司（简称巨能公司）确认合同无效纠纷一案，不服本院（2012）川民终字第64号民事判决，向最高人民法院申请再审。该院于2014年3月27日作出（2013）民申字第827号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人鹏森公司的委托代理人闫东、王芝泉，被申请人锦江业余体校的委托代理人李殊，一审被告巨能公司的委托代理人李文斌、米晋丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年3月11日，一审原告锦江业余体校起诉至四川省成都市中级人民法院称，锦江业余体校系锦江体育运动场（又名锦江森林体育公园）的业主。该运动场一期工程建成后，通过公开拍卖，2007年1月9日，鹏森公司以成交总价1.026亿元竞拍取得了该运动场27年的特许经营权。锦江业余体校与鹏森公司签订了《锦江体育运动场特许经营权出让协议书》（简称《协议书》）。该协议约定，鹏森公司应在两年内投资不少于2000万元进行相关体育设施及场馆建设。在协议期满后，鹏森公司将锦江体育运动场无偿移交给锦江业余体校。该协议约定由鹏森公司在集体土地上进行非农业工程建设及经营，违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，协议应属无效。且鹏森公司、巨能公司并未履行妥善管理运动场经营权的义务，导致该运动场场地、建筑物、构筑物等损毁严重，造成国有资产的严重损失。鹏森公司、巨能公司已实际占用该运动场四年多，应向锦江业余体校支付实际占有运动场期间的使用费。请求：一、确认鹏森公司与锦江业余体校签订的《协议书》无效；二、判令鹏森公司、巨能公司将锦江体育运动场（包括全部运动场地、建筑物、构筑物及其他体育设施、设备、园林绿化等）返还给锦江业余体校；三、判令鹏森公司、巨能公司向锦江业余体校连带赔偿锦江体育运动场的资产损失人民币1000万元；四、判令鹏森公司、巨能公司向锦江业余体校连带支付实际占有锦江体育运动场期间的使用费人民币1000万元；五、本案诉讼费由鹏森公司、巨能公司承担。后在一审审理过程中，原告锦江业余体校申请撤回第三项、第四项诉讼请求。鹏森公司、巨能公司辩称，一、锦江业余体校并非本案适格原告，无诉讼主体资格，主体应为成都市锦江区人民政府或锦江区文化体育广播电视局（简称锦江文体局）。二、协议书是双方自愿达成，程序合法，因而有效。
四川省成都市中级人民法院一审查明，2004年5月2O日，成都市锦江区发展计划局批复同意原锦江区文体局修建成都锦江森林体育公园（一期）建设项目，项目业主为锦江业余体校。2007年1月，锦江业余体校委托四川省嘉诚拍卖有限公司（简称嘉诚公司）公开拍卖出让锦江体育运动场的特许经营权，经公开拍卖，鹏森公司以成交总价1.026亿元取得锦江体育运动场27年特许经营权。2007年1月9日，锦江业余体校与鹏森公司签订《协议书》，约定锦江体育运动场位于成都市南三环路二段，锦江区成龙路街道办事处皇经村一组、六组、七组和柳江街道办事处潘沟村十二组域内，东靠三环路与琉三路交界处，南邻三环路，西毗皇大路，北至琉三路，占地168.4亩；运动场的内容包括，运动用地建设边界内所有建筑物、构筑物、停车场、体育设施、设施设备、市政道路桥梁、管线、园林绿化、花木、水体等。鹏森公司对锦江体育运动场的经营管理是针对该运动场所有的有形资产和无形资产的管理。鹏森公司每年须向锦江业余体校缴纳运动场特许经营权出让金240万元（以拍卖成交价为基数，每两年增长10％），每年6月3O日前缴纳下一年度特许经营权出让金。鹏森公司取得锦江体育运动场特许经营权后，须在成都市锦江区进行工商注册和缴纳相关税收。合同签订后，锦江业余体校将锦江体育运动场移交给鹏森公司管理。2007年11月，鹏森公司在成都市注册成立巨能公司，负责锦江体育运动场的经营管理。
锦江体育运动场的建设用地为锦江业余体校向成都市锦江区成龙路街道办事处皇经楼村一社、六社、七社和成都市锦江区柳江街道办事处潘家沟村十二社租用的农民集体所有的土地。
四川省成都市中级人民法院一审认为，一、关于锦江业余体校是否为本案适格原告的问题。首先，锦江业余体校系经批准成立的事业单位法人，具有诉讼的主体资格。其次，锦江业余体校作为锦江体育运动场的业主，与鹏森公司签订《协议书》，锦江业余体校作为该合同的相对方提起诉讼，是本案适格的原告。鹏森公司关于锦江业余体校不是本案适格原告，不具有诉讼主体资格的抗辩理由不能成立，该院不予支持。二、关于本案合同效力问题。锦江业余体校在租用的农民集体所有的土地上修建锦江体育运动场，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”的规定，锦江业余体校在租用农民集体所有的土地上进行非农业建设，违反了上述禁止性规定，其与鹏森公司签订的《协议书》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，鹏森公司应将锦江体育运动场返还给锦江业余体校。锦江业余体校要求确认《协议书》无效以及将锦江体育运动场返还给锦江业余体校的诉讼请求成立，该院予以支持。因巨能公司不是本案讼争合同的相对方，在本案中其不应承担返还责任。故锦江业余体校要求巨能公司承担返还责任的诉讼请求不能成立，该院不予支持。本案中，锦江业余体校申请撤回其第三项、第四项诉讼请求，其申请符合法律规定，该院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款、第一百三十四条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院于2011年8月22日作出（2011）成民初字第363号民事判决：一、锦江业余体校与鹏森公司2007年1月9日签订的《协议书》无效；二、鹏森公司应于判决发生法律效力之日起十日内将锦江体育运动场返还给锦江业余体校。案件受理费7O900元，由锦江业余体校负担70800元，鹏森公司负担100元。
鹏森公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由：一、锦江业余体校不具有诉讼主体资格。1.锦江业余体校虽为事业单位法人单位，但其实际上只是成都市锦江区文体局的内设部门，没有独立的机构和财产，并不具备法人或其他组织的条件。2.锦江文体局（含锦江业余体校）与成都市锦江区人民政府是受托人和委托人的关系，只有成都市锦江区人民政府才是本案适格的主体。二、一审法院认定案由错误。一审法院认定本案系企业租赁经营合同纠纷，而本案的合同标的为体育公园的特许经营权，并非企业的租赁经营，支付的是特许经营权的出让金而不是租金。三、本案应为行政诉讼。1.本案合同标的为锦江体育运动场的特许经营权，不属于民事法律中的特许经营合同纠纷类型。2.审查本案特许经营权出让合同是否违反法律规定，并确定其效力，实际上是审查许可特许经营权的具体行政行为是否违反法律规定。根据《成都市人民政府特许经营权管理办法》及《成都市人民政府特许经营权管理规定》设定的特许经营权而产生的纠纷应通过行政诉讼解决。3.双方签订的《协议书》中明确约定了锦江体育运动场的社会公共职能，这与民商合同追求利益最大化有本质区别。四、双方签订的《协议书》有效，一审判决错误。1.一审法院适用法律错误。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是……乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。本案应适用该条进行判决。2.法律规定的合同无效后返还的财产应为合法财产。既然锦江体育运动场修建占用了集体土地，就应属违法建筑，并非合法财产，故不应返还。五、合同被认定无效后，鹏森公司有权提起请求返还财产、赔偿损失等诉讼，一审法院未行使释明权，属程序违法。六、一审法院收取14余万元的上诉费缺乏法律依据。综上，鹏森公司向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，驳回锦江业余体校的起诉。
本院二审查明的基本事实与一审一致。另查明，锦江文体局于2006年12月28日作出锦文广（2006）1号《关于同意锦江体育运动场特许经营权出让的批复》，该批复载明“锦江业余体校：《锦江体育运动场项目运作实施方案》已经区委五届四次常委会审议，同意你校采用BOT方式（建设-
经营-移交）运作，出让锦江体育运动场特许经营权，请按照相关法律、法规和程序认真组织特许经营权的出让工作”。
锦江业余体校于2006年12月26日出具的《锦江体育运动场特许经营权出让标的说明书》第二条载明委托人为锦江业余体校。2O03年10月17日，成都市人民政府以成都市人民政府令第1O1号公布的《成都市人民政府特许经营权管理规定》第三条规定“本规定所称政府特许经营权，是指经特定程序许可而获得的对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入权”。该规定第七条明确规定了特定经营性项目纳入政府特许经营权管理范围，没有将体育运动场运营权纳入政府特许经营权管理范围。《协议书》载明“为了解决锦江体育运动场后续配套设施建设资金不足，吸引社会资金投入，完善运动场体育设施建设，使其尽快发挥社会效益，按照市场配置资源的原则，甲方（锦江业余体校）对锦江体育运动场项目采用BOT方式（建设-
经营-移交）吸引社会资金参与建设：经营和管理”。
本院二审认为，本案二审的争议焦点为：一、本案所涉的《协议书》是民事合同还是行政合同。二、锦江业余体校是否是本案适格主体。三、一审判决认定《协议书》是无效合同，一审法院判令鹏森公司返还体育运动场，是否有相应的法律依据。四、一审法院未向鹏森公司进行释明是否程序违法。
一、关于本案所涉的《协议书》是民事合同还是行政合同的问题。因成都市锦江区发展计划局批复同意锦江业余体校为锦江体育运动场的项目业主，故锦江体育运动场属于锦江业余体校经营和管理的国有资产。《中华人民共和国物权法》第五十四条规定：“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利”。锦江业余体校对其经营和管理的国有资产依法享有占用、使用、收益，并依照相关规定进行处分的权利。本案中，锦江业余体校作为国家举办的事业单位和锦江体育运动场的业主，依据《事业单位国有资产管理暂行办法》，报经其上级锦江文体局审核同意后，转让其享有的锦江体育运动场特许经营权，是履行国有资产经营和管理职责的行为。锦江业余体校作为平等的市场主体将锦江体育运动场特许经营权通过拍卖方式进行转让，并与鹏森公司签订《协议书》，属平等主体之间签订的民事交易合同。
鹏森公司上诉主张其与锦江业余体校签订的《协议书》属行政合同，本院二审认为，锦江文体局于2006年12月28日作出锦文广［2O06］1号《关于同意锦江体育运动场特许经营权出让的批复》，同意锦江业余体校采用BOT方式出让锦江体育运动场特许经营权，锦江文体局依据《事业单位国有资产管理暂行办法》的规定，对所属下级事业单位在重大国有资产管理事项上依法履行监督管理职权的行为，不属于行政委托或行政授权行为。鹏森公司上诉主张锦江体育运动场特许经营权拍卖及锦江业余体校与其签订《协议书》的行为应认定为成都市锦江区人民政府的具体行政行为，缺乏相应的事实依据和法律依据不能成立，依法不予支持。
根据《中华人民共和国行政许可法》第二条“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”的规定，作出行政许可行为的主体必须是行政机关。同时，根据《中华人民共和国行政许可法》第二十四条第一款“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告”的规定，接受行政机关委托实施行政许可的主体亦须是行政机关。因锦江业余体校是事业单位法人，不是行政机关，锦江业余体校不具备接受行政机关委托作出行政许可行为的主体资格，且在本案中鹏森公司没有提交锦江业余体校接受行政机关委托的相关证据，鹏森公司关于锦江业余体校与其签订《协议书》是接受成都市锦江区人民政府委托，实施行政许可行为的上诉主张，因缺乏事实和法律依据不能成立，本院二审不予支持。
2003年1O月17日成都市人民政府颁布的《成都市人民政府特许经营权管理规定》没有将体育运动场运营权纳入政府特许经营权管理范围。2009年11月3日成都市人民政府颁布的《成都市人民政府特许经营权管理办法》于2010年1月1日起施行，而本案中锦江业余体校出让锦江体育运动场特许经营权的行为发生于2007年，该文件不能适用于本案。因在2007年1月锦江业余体校出让锦江体育运动场特许经营权时，锦江体育运动场的特许经营权尚不属于政府特许经营权管理范围，鹏森公司关于本案涉及的锦江体育运动场属于《成都市人民政府特许经营权管理办法》及《成都市人民政府特许经营权管理规定》设定的特许经营权，本案应通过行政诉讼程序解决的主张，因缺乏相应的事实依据和法律依据不能成立，本院二审不予支持。
从鹏森公司与锦江业余体校签订《协议书》的目的来看，锦江业余体校以解决锦江体育运动场后续配套设施建设资金不足，吸引社会资金投入，完善运动场体育设施建设为目的，将锦江体育运动场一定期限的特许经营权转让给鹏森公司。锦江业余体校作为锦江体育运动场业主在获得锦江体育运动场特许经营权后，与鹏森公司签订《协议书》的行为，属于对锦江体育运动场进行经营管理的行为。锦江业余体校与鹏森公司签订《协议书》目的不是为了实施行政管理，产生、变更或消灭行政法律关系，也不是为了行使行政职权或履行行政职责。综上，从《中华人民共和国行政许可法》的规定，签订合同的主体，合同涉及的标的是否属于政府管理的特许经营权范围，以及双方签订合同的目的等方面看，锦江业余体校与鹏森公司签订的《协议书》不属于行政合同。鹏森公司关于《协议书》属于行政合同的上诉主张，因缺乏事实依据和法律依据不能成立，本院依法不予支持。本案应适用民事诉讼审理程序。
至于鹏森公司上诉主张《协议书》通过约定利用运动场场地组织大型专项体育活动及公益活动，活动方案须报锦江业余体校备案及相关行政管理部门同意，锦江业余体校对锦江体育运动场的经营、维护情况要进行监督检查，以及免费开放体育运动场和部分体育活动设施等内容，明确了锦江体育运动场的社会公共职能，故认为《协议书》不属于民事合同。本院二审认为，该协议约定了在利用运动场场地组织大型专项体育活动及公益活动时，鹏森公司须将活动方案报锦江业余体校备案及获得相关行政管理部门同意，这是双方对鹏森公司应遵循国家相关规定依法进行经营管理的约定。因锦江体育运动场属具有公益性质的城市基础设施，锦江业余体校作为锦江体育运动场项目业主，国家授权经营管理锦江体育运动场的经营管理者，以及锦江体育运动场部分经营管理权的让渡方，其对锦江体育运动场的经营、维护情况进行监督检查，是缔约双方为了规范锦江体育运动场的管理，保证经营管理者提供良好的社会服务，保证鹏森公司对租用的国家投资建设的体育设施进行正常使用和养护而进行的约定，是缔约双方为平衡各自的合同权利和合同义务，保证正常履约而进行的约定，该约定与其他民事合同中关于履约的约定并无实质性区别，不是锦江业余体校作为行政主体行使行政优益权的约定。因锦江体育运动场是具有公益性质的城市基础设施，公益性是其固有的属性，但其服务功能上具有公益性并不能抹杀或掩盖经营者对该类设施进行市场化运营的商业属性。本案中，锦江业余体校在后续资金不足的情况下，通过让渡其享有的锦江体育运动场特许经营权，吸引民间资金参与锦江体育运动场建设，以完善锦江体育运动场设施，更好地发挥锦江体育运动场公益性质和商业性质的服务功能；同时，鹏森公司在对锦江体育运动场的经营期限中，通过提供公益性质和商业性质的服务，获取相应的商业投资利润。因此不能以锦江体育运动场具有的社会公共服务职能，来否定锦江业余体校与鹏森公司签订的《协议书》所具有的民事交易性。鹏森公司关于《协议书》不是民事合同的上诉主张因缺乏相应的事实依据和法律依据不能成立，本院二审不予支持。锦江业余体校与鹏森公司签订的《协议书》应属民事合同。
二、关于锦江业余体校是否是本案适格主体的问题。因锦江业余体校是经批准成立的事业单位法人，具有民事权利能力和民事行为能力，可以独立进行民事活动。锦江业余体校作为锦江体育运动场的业主与鹏森公司签订了《协议书》，应是本案的适格主体。鹏森公司关于锦江业余体校是锦江文体局的内设部门，其没有独立法人资格，不是本案的适格诉讼主体的上诉主张因缺乏事实依据和法律依据不能成立，本院二审不予支持。《中华人民共和国行政许可法》第二十四条第一款规定：“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告”。本案中，鹏森公司没有提交成都市锦江区人民政府委托锦江业余体校作出锦江体育运动场特许经营权许可的相关证据，不能证明成都市锦江区人民政府与锦江业余体校之间有委托与被委托的关系。因《锦江体育运动场特许经营权出让标的说明书》第二条明确载明了委托拍卖人是锦江业余体校，故鹏森公司关于委托嘉诚公司拍卖锦江体育运动场的委托人不是锦江业余体校的上诉主张因缺乏事实依据不能成立，本院二审不予支持。一审法院认定锦江业余体校是本案适格的主体并无不当。
三、关于一审判决认定《协议书》是无效合同，判令鹏森公司返还体育运动场，是否有相应的法律依据的问题。鹏森公司上诉主张经成都市人民政府批准使用集体土地建设锦江体育运动场，符合《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，故《协议书》不应认定为无效。本院二审认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。本案中，锦江体育运动场不属于乡（镇）村公共设施和公益事业建设的范围，不应适用该条规定。因锦江业余体校在租用的农民集体所有的土地上修建锦江体育运动场，并在《协议书》中约定由鹏森公司进行后续的体育设施和体育场馆建设，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”的规定，锦江业余体校在租用农民集体所有的土地上进行非农业建设，并约定由鹏森公司在租用农民集体所有的土地上进行非农业建设，违反了法律禁止性规定，锦江业余体校与鹏森公司签订的《协议书》应属无效。一审法院认定双方签订的《协议书》无效并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，本案中锦江业余体校是锦江体育运动场的业主，鹏森公司根据其与锦江业余体校签订的《协议书》占有、使用锦江体育运动场，在该协议被认定无效的情况下，锦江业余体校有权主张鹏森公司返还锦江体育运动场。鹏森公司应将锦江体育运动场返还给锦江业余体校。鹏森公司上诉主张锦江业余体校在集体土地上修建的体育设施和场馆，违反了法律的规定，不应返还，本院二审认为，应由国家相关行政管理机关依照法律规定对锦江业余体校在集体土地上修建的体育设施和场馆依法认定和处理，鹏森公司不能以此为由不返还锦江体育运动场。鹏森公司关于锦江业余体校已建成的体育运动场属违法建筑，我国法律规定的合同无效后应当返还合法的财产，违法建筑不能够判令返还的上诉主张因缺乏相应的法律依据不能成立，本院二审不予支持。一审法院判令鹏森公司向锦江业余体校返还锦江体育运动场并无不当。鹏森公司关于根据《锦江体育运动场特许经营权出让标的说明书》第五条的规定，即使需要返还，也应当返还给成都市锦江区人民政府的上诉主张，因不符合双方的约定不能成立，本院二审不予支持。
四、关于一审法院未向鹏森公司进行释明是否属程序违法的问题。鹏森公司主张一审法院在本案审理过程中，未向其释明在双方签订的《协议书》无效的情况下，鹏森公司有权提起请求返还财产、赔偿损失等诉讼请求，一审法院未依法行使释明权，属程序违法。本院二审认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。在本案中，锦江业余体校的诉讼请求为：请求确认其与鹏森公司签订的《协议书》无效，请求鹏森公司返还锦江体育运动场，并赔偿损失。在本案一审诉讼中：锦江业余体校主动撤回了请求鹏森公司赔偿损失的诉讼请求。因锦江业余体校主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定是一致的，鹏森公司在应诉后，应针对锦江业余体校的诉讼请求，即双方签订的合同是否有效，以及合同无效后是否应返还财产的问题进行举证。一审法院没有对鹏森公司在应诉后应针对锦江业余体校的诉讼请求进行举证予以解释和说明并无不当。鹏森公司既可以选择在本案中提起诉讼，也可以另案提起诉讼。2011年9月23日，鹏森公司、巨能公司作为原告，以成都市锦江区人民政府、嘉诚公司、成都市锦江区人民政府体育工作办公室、锦江业余体校为被告，以拍卖合同纠纷向本院提起了诉讼，请求确认拍卖合同无效，并返还财产和赔偿损失，鹏森公司的诉讼权利并未受到损害。故鹏森公司关于一审法院在审理过程中未向其释明其有权提起请求返还财产、赔偿损失等诉讼请求，属于程序违法的上诉主张因缺乏法律依据不能成立，本院二审不予支持。
因双方签订的协议违反了法律的强制性规定，鹏森公司上诉主张其没有过错与客观事实不符，一审法院判令其承担相应的诉讼费并无不当。故鹏森公司关于其没有过错不应承担本案诉讼费的上诉主张因缺乏事实依据和法律依据不能成立，本院二审不予支持。本案上诉费系依据《诉讼费用交纳办法》确定，并无不当，鹏森公司关于一审法院上诉费收取不适当的上诉主张因缺乏相应的依据不能成立，本院二审不予支持。综上，鹏森公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，本院于2012年3月26日作出（2012）川民终字第64号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7090O元，由鹏森公司负担。
鹏森公司申请再审称，一、本案的案件性质应为行政案件，并非民商事案件。《协议书》明确了锦江体育运动场的社会公共职能，与民商事合同追求利益最大化本质存在差别。根据最高人民法院《关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》的精神，公共资源的拍卖及相关签订合同的行为属于行政行为，应当通过行政诉讼解决。二、一审确定案由错误，鹏森公司针对该问题提出上诉后，二审法院遗漏审理。本案合同标的系体育公园的特许经营权，体育公园也并非企业，支付特许经营权的出让金并不是租金，故不属于企业租赁经营合同纠纷。三、锦江业余体校不是本案适格主体。锦江体育运动场是锦江区财政投资的市政基础设施。从其租地、付租、投资建设到招、拍、挂的决策和指挥者、出资人，以及500万元保证金的归属均是成都市锦江区人民政府。《锦江体育运动场特许经营权出让标的说明书》第五条第（四）项及第六条第（一）项的约定、成都市委办公厅2003年6月25日会议纪要、锦江区审计局锦审投（2005）99号审计报告、锦江区委办公室06年12月12日通知书、锦江文体局锦体函（2008）17号文、锦江体育运动场园林绿化工程发票、付款凭证、锦江文体局收取保证金的收据及四川新闻网、成都晚报等公开发布的消息均说明成都市锦江区人民政府才是运动场的所有人，是适格主体。四、原一、二审遗漏了诉讼当事人。《锦江体育运动场特许经营权出让标的说明书》第五条约定“买受人（投资者）经营到期后，体育运动场所有设施和经营权无偿移交成都市锦江区人民政府”，由此可见即使涉及返还问题，也应当返还成都市锦江区人民政府，故成都市锦江区人民政府与本案有直接利害关系，应当予以追加。五、二审法院收取7万元上诉费用不当。本案经鹏森公司撤回大部分诉讼请求后系确认之诉，而二审法院却按全部诉讼请求收取费用。六、《协议书》并不违反法律的强制性规定，不应认定合同无效，原审法院适用法律错误。
被申请人锦江业余体校辩称，1.案由错误不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的申请再审的事由，原审法院将案由定为企业租赁合同纠纷未影响本案的实体审理和法律适用。2.原审法院认定《协议书》不属于行政许可，属于民事合同正确。锦江业余体校向鹏公司转让特许经营权系对国有资产的经营管理行为。《协议书》所设立的是民事权利义务关系，双方系作为平等民事主体签订的《协议书》。在司法实务中，对类似BOT投资协议纠纷均作为民事案件按照民事诉讼程序进行审理。3.锦江业余体校是锦江体育运动场特许经营权的拍卖委托人和业主，也系合同当事人，是本案适格主体。本案不存在鹏森公司所称的行政委托。4.鹏森公司曲解《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的含义。成都市人民政府办公厅同意租地建设体育公园的议事纪要及锦江文体局的批复不能作为确认合同效力的依据，不能改变《协议书》无效的事实。《协议书》中约定由鹏森公司进行后续的体育场馆、设施建设违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定。锦江体育运动场返还后的后续处理问题属于行政机关职权范围，不属于本案的审理范围。5.原审判决在《协议书》无效的基础上判决鹏森公司将锦江体育运动场返还给业余体校正确。返还财产系合同无效的必然法律后果，是保护国有资产的必要措施。6.二审上诉费的收取不属于申请再审的理由。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并未遗漏当事人，应驳回鹏森公司的再审申请。
再审审理查明的事实与一、二审查明的事实基本一致。另查明，2003年6月25日，成都市人民政府办公厅议事纪要第87期载明：“一、……经市政府分管领导同意，市体育局、锦江区政府关于租地建设成都锦江森林体育公园的方案是可行的，符合城市建设规划和三环路绿化建设规划；……五、成都锦江森林体育公园项目有关租地、绿化、工程建设等具体手续按规定程序办理”。
2006年12月12日，中共成都市锦江区委常委会议决事项通知书载明：“……原则同意锦江体育公园项目运作实施方案……”。
2006年12月28日，锦江文体局颁布锦文广（2006）1号《关于同意锦江体育运动场特许经营权出让的批复》载明：“区业余体育学校：《锦江体育运动场项目动作实施方案》已经区委五届四次常委会审议，同意你校采用BOT方式（建设-
经营-移交）运作，出让锦江体育运动场特许经营权，请按照相关法律、法规和程序认真组织特许经营权的出让工作”。
2006年12月26日，《锦江体育运动场特许经营权出让标的说明书》载明：“……第五条第（四）项买受人（投资者）经营到期后，体育运动场所有设施和经营权无偿移交锦江区政府。第六条第（一）项享受区招商引资相关优惠政策……”。
2006年9月26日，四川新闻网消息：“据四川省嘉诚拍卖有限公司工作人员介绍，这次拍卖是受锦江区文化体育局委托……锦江区文体局相关负责人表示，企业在拍得经营权后必须把公园的建设方案提交给锦江区政府审核，区政府再提交给市政府审查过关后才能投入建设，而不是根据自己的设想随意建设”。该消息经中华人民共和国广东省深圳市深圳公证处公证。
2007年1月26日，嘉诚公司将鹏森公司向其交付的500万元保证金交予锦江文体局，该局加盖了财务专用章。
2011年12月27日，成都市锦江区人民政府办公室对锦江体育公园的回复：“……2007年1月以来，我区通过特许经营权拍卖方式引进企业进行建设打造，后因法律纠纷，致使相关后续建设滞后。锦江区第五届人民代表大会第五次会议后，区政府通过司法等途径积极推动相关工作开展，2011年9月，成都市中级人民法院一审判决企业败诉后，该企业上诉至四川省高级人民法院，目前区政府有关部门正在开展应诉相关工作。我区拟在通过司法途径收回特许经营权后，按照既满足群众生活需求，又符合规划建设的要求，推进相关建设打造工作……”该回复经中华人民共和国广东省深圳市深圳公证处公证。
2012年8月16日，深圳市市场监督管理局出具变更通知书载明，“深圳鹏森投资集团有限公司：我局已于二〇一二年八月十六日对你企业申请的（企业名称）变更予以核准，具体核准事项如下：变更前企业名称：深圳市鹏森投资控股集团有限公司。变更后企业名称：深圳鹏森投资集团有限公司”。
本院再审认为，本案的争议焦点为：一、本案的案件性质；二、本案的案由；三、锦江业余体校是否是本案适格主体，本案是否遗漏必须应参加诉讼的当事人；四、《协议书》的效力问题。
一、关于本案的案件性质问题。鹏森公司认为，公共资源的拍卖及相关签订合同的行为属于行政行为，应当通过行政诉讼解决。锦江业余体校认为，原审判决认定《协议书》不属于行政许可，属于民事合同正确。锦江业余体校向鹏森公司转让特许经营权系对国有资产的经营管理行为。《协议书》所设立的是民事权利义务关系，双方系作为平等民事主体签订的《协议书》。本院认为，本案系特许经营权出让过程中引发的纠纷。本案的标的物锦江体育运动场以BOT模式对外出让特许经营权，从而让体育运动场的功能达到最优化。BOT系Build-
Operate-Transfer（即建设-经营-
转让）的简称，是政府通过契约授予企业以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润的经营模式。该运作模式实质上是企业通过“授权-
取得特许经营人资格-
行使特许经营权的具体内容”的过程，来获得在特定条件下从事基础设施经营的资格或能力。期限届满后，企业须无偿将基础设施移交给政府。在此类经营模式中，因标的物涉及到公共基础设施而导致公、私两种利益的并存交融。本案中，成都市锦江区人民政府将锦江体育运动场交予锦江业余体校经营，并同意锦江业余体校以合同的方式将特许经营权转让予鹏森公司，并非成都市锦江区人民政府的行政行为。而是锦江业余体校以项目业主的平等主体身份将特许经营权出让给鹏森公司，属于锦江业余体校从事民商事活动的行为。因此，双方在特许经营权转让过程中发生的纠纷，应通过民事诉讼予以解决。
二、关于本案的案由问题。如上所述，本案系通过合同方式对特许经营权予以转让。原告锦江业余体校的诉讼请求系请求双方因转让特许经营权签订的《协议书》无效，故双方当事人讼争法律关系的性质为合同纠纷。因此，根据最高人民法院《民事案由规定》的精神，本院认为，本案的案由应确定为确认合同无效纠纷为宜。
三、关于锦江业余体校是否是本案适格主体，本案是否遗漏必须应参加诉讼的当事人的问题。鹏森公司认为，锦江体育运动场是成都市锦江区人民政府财政投资的市政基础设施。从其租地、付租、投资建设到招、拍、挂的决策和指挥者、出资人，从政府文书到发票凭证以及对外发布的新闻均能说明成都市锦江区人民政府是锦江体育运动场的所有人，故而是本案的适格主体。锦江业余体校认为，锦江业余体校是锦江体育运动场特许经营权的拍卖委托人和业主，也系合同当事人，是本案适格主体。本案不存在鹏森公司所称的行政委托。本院认为，鹏森公司的该项理由不能成立。首先，本案系BOT经营模式，标的物系公共基础设施锦江体育运动场，在经营过程中，从维护公共利益出发，可能存在公权力的渗透。但这种渗透并不能说明成都市锦江区人民政府就是本案的当事人。《中华人民共和国物权法》第五十八条规定：“集体所有的不动产和动产包括……（三）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施”。根据该规定，锦江体育运动场的所有权人为成都市锦江区人民政府。但是，在本案中，成都市锦江区人民政府的行政许可行为并未直接针对鹏森公司，而是将锦江体育运动场交由锦江业余体校经营。现锦江业余体校作为锦江体育运动场的项目业主将特许经营权出让给鹏森公司，系平等主体之间的民事转让行为。政府在其中的职能主要系宏观监督管理，并非实际参与。这与《协议书》中约定的利用场地组织大型活动要经过相关行政管理部门同意的约定也相符合。其次，本案双方当事人讼争的法律关系为合同纠纷。双方因特许经营权出让而签订《协议书》，锦江业余体校既是《协议书》的签订方，也是锦江体育运动场的项目业主，故应为本案适格的主体。也因如此，鹏森公司认为原审遗漏成都市锦江区人民政府为本案当事人的理由不能成立，本院不予支持。
四、关于《协议书》的效力问题。鹏森公司认为，《协议书》的约定未违反《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，应属有效。锦江业余体校认为，双方签订的协议书约定，鹏森公司在集体土地上进行非农业工程建设及经营违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的强制性规定因而无效。本院认为，该协议书系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。首先，从形式上看，锦江体育运动场经营权的出让由成都市锦江区人民政府批准，成都市人民政府的同意，锦江文体局锦文广（2006）1号批复“同意锦江业余体校以BOT方式运作”，锦江业余体校委托嘉诚公司公开拍卖，双方最终签订《协议书》，因此，根据《中华人民共和国合同法》第三条、第四条的规定，签订该协议书系双方当事人真实意思表示，签订该协议书的程序也未违反法律、行政法规的禁止性规定。其次，从内容上看，《锦江体育运动场特许经营权出让标的说明书》及《协议书》载明的经营管理内容“主要包括足球、羽毛球、篮球、网球、游泳训练等体育运动项目和自建体育设施及相关配套服务设施的经营管理”。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，而从本案《协议书》约定的内容来看，转让并未涉及到土地征用、土地性质的变更，因此该协议内容并未违反前述法律的禁止性规定。经查，本案系锦江业余体校采用租赁农村集体土地的方式获得了案涉土地使用权，并已建成锦江体育运动场的部分基础设施，该行为发生在锦江业余体校与鹏森公司签订《协议书》之前。锦江业余体校只是将锦江体育运动场的经营管理权出让与鹏森公司，内容并不涉及土地用途的变更。且现锦江业余体校仍与农村集体续签了土地租赁协议，仍继续享有锦江体育运动场的经营权，故锦江业余体校与鹏森公司签订《协议书》的基础仍然存在。再次，《中华人民共和国合同法》第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”；第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，锦江业余体校以其具备订约条件为由委托嘉诚公司拍卖锦江体育运动场的特许经营权，鹏森公司基于信赖，依照相关程序与其签订《协议书》。后锦江业余体校又自认其在获得案涉土地使用权时存在过错，违反《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，要求确认其与鹏森公司签订的《协议书》无效，违反了《中华人民共和国合同法》的诚实信用及依合同履行义务原则。最后，本案系合同纠纷，而获得土地使用权系物权纠纷，系不同的法律关系。即使锦江业余体校在获得案涉土地使用权的过程中违反《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，从而导致本案《协议书》的效力应重新认定，也应以锦江业余体校的前置物权行为被纠正或被确认违法为前提，现锦江业余体校未提供相关证据，故不具备对《协议书》效力进行重新认定的基础。故锦江业余体校认为《协议书》无效的理由不能成立。鹏森公司认为原审判决适用法律错误的再审申请理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决对《协议书》的效力问题适用法律错误，应予以纠正。鹏森公司的该项申请再审的理由成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）川民终字第64号民事判决及四川省成都市中级人民法院（2011）成民初字第363号民事判决；
二、驳回成都市锦江区业余体育学校的诉讼请求。
本案一审案件受理费70900元，二审案件受理费70900元，由成都市锦江区业余体育学校承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张蜀俊
代理审判员 秦 谊
代理审判员 牟桂红
二〇一五年九月十四日
书 记 员 崔 艳