山西省长子县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0428刑初40号
公诉机关长子县人民检察院。
被告人颜某某，男，汉族，小学文化，无业。因犯盗窃罪2015年11月27日在江苏省沭阳县看守所服刑期满，同日因涉嫌抢夺罪被临时羁押在沭阳县看守所，2015年11月28日被长子县公安局从江苏省沭阳县看守所带出，2015年11月29日被长子县公安局刑事拘留，同年12月11日经长子县人民检察院批准逮捕，次日由长子县公安局执行逮捕，现羁押于长子县看守所。
辩护人苗炼芳，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被告人冯某某，男，汉族，小学文化，无业，。2015年8月27日�涉嫌抢夺罪被呼和浩特市公安局民警抓获，临时羁押于呼和浩特市第三看守所，2015年9月4日被长子县公安局刑事拘留，同年9月30日经长子县人民检察院批准逮捕，同日由长子县公安局执行逮捕，现羁押于长子县看守所。
辩护人杨建斌，山西晋熨律师事务所律师。
长子县人民检察院以长检公诉刑诉（2016）第36号起诉书指控被告人颜某某、冯某某犯盗窃罪，于2016年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月17日公开开庭审理本案。长子县人民检察院指派检察员李慧、书记员张静出庭支持公诉，被告人颜某某及其辩护人苗炼芳，被告人冯某某及其辩护人杨建斌到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
长子县人民检察院指控:2013年5月2日，被告人冯某某、颜某某预谋非法占有他人财物。2013年5月3日9时许，二被告人乘坐颜某某租赁由张某驾驶的车牌照为苏NBT2**黑色帕萨特轿车来到长子县城，冯、颜从车后备箱中取出事先准备好的二辆自行车，结伴骑行至东街小学附近的长子农商银行营业厅，被告人颜某某进去寻找作案目标，其选定徐某某后将徐的体貌特征及偷看到的徐的姓名和取款数额告知等候在该营业厅外的被告人冯某某，冯在徐取出钱后，假装认识徐与徐搭讪，被告人颜某某将事先准备好的3万元仿真人民币故意丢在冯、徐能看到处，冯见状捡起，颜返回询问二人见到没有，二人均称没见。颜走后冯向徐承诺见者有份并为避开颜再次找来与徐至马路对面商量分钱，期间，颜找借口让冯暂时离开。为不被颜发现，冯将装着捡到钱的包交于徐，而把徐的包换到自己手中，对徐谎称马上回来。冯拿到徐的包后�二被告人迅速骑车离开，并将徐包内刚提取的2万元现金非法占为己有。
针对上述事实，公诉机关当庭宣读出示了受案登记表、户籍证明、羁押证明、抓获证明、刑事判决书、汽车租赁合同、取款明细等书证；证人魏某某的证言；被害人徐某某的陈述及及被告人颜某某、冯某某的供述与辩解。据此认为，被告人颜某某、冯某某以非法占有为目的，采用欺骗方法取得他人放现金的包，秘密取得包内现金的所有权，数额较大，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究二被告人的刑事责任。被告人颜某某在有期徒刑执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定。
被告人颜某某对起诉书指控的基本事实无异议，但对起诉书指控的罪名有异议，认为其犯的是诈骗罪而不是盗窃罪。
其辩护人的辩护意见是，从庭审及对被告人的讯问笔录可以看出，被告人颜某某只有诈骗的主观故意，根据我国相关法律，任何犯罪的认定应以行为人的主观意志和客观表现来认定，颜是诈骗的故意，没有窃取的故意，被害人将自己财产给了被告人的时候，诈骗罪的行为已经构成，因此应定为诈骗罪；被告人颜某某愿意积极退赃，根据相关规定可以对颜从轻或减轻处罚。
被告人冯某某对起诉书指控的事实基本无异议，但对起诉书指控的罪名有意义，认为其犯的是诈骗罪不是盗窃罪。
其辩护人的辩护意见是，本案应以诈骗定性。事实方面，从二被告人的开始预谋来看，是用丢钱的骗术得到不法之财，被害人拿装有4万元的包来换自己的包，充分说明徐某某是自愿交出自己的包，属于诈骗罪的构成要素。综上所述，被告人的行为没有违背被害人的意志，而且被害人交付财物是自愿的，和诈骗罪的法律规定相吻合，因此应定诈骗罪。
经审理查明：2013年5月2日，被告人冯某某、颜某某预谋非法占有他人财物,并事先准备了作案用的仿真人民币和两辆自行车。同年5月3日9时许，二被告人乘坐颜某某租赁由张某驾驶的车牌照为苏NBT2**黑色帕萨特轿车来到长子县城，冯、颜从车后备箱中取出事先准备好的二辆自行车，结伴骑行至东街小学附近的长子农商银行营业厅，被告人颜进去寻找作案目标，其选定徐某某后将徐的体貌特征及偷看到的徐的姓名和取款数额告知等候在该营业厅外的被�人冯某某，等徐取出钱走出营业厅，冯假装认识徐并主动与徐搭讪，颜则将事先准备好的1万元仿真人民币丢在冯、徐能看到的地方后离开，冯见状将仿真人民币捡起，徐说分了吧，冯说行，冯、徐二人相约到马路的对面分钱，颜返回，询问冯、徐二人是否捡到了钱，冯对颜说没有捡到，并将事先准备好的装着3万元仿真人民币的包打开给颜看（其真实目的是让徐看到包内有3万元钱），徐也说没有捡到，也将其装着2万元人民币的包打开给颜看，于是颜骑车离去。冯随即将捡到的1万元仿真人民币从口袋掏出当着徐的面放入装3万元仿真人民币的包内。不久颜又返回，并对冯说：“有人看到你捡钱了，我的钱有记号，需要你去证明一下”，冯同意去证明，并假装着怕颜认出捡到的1万元钱将装着4万元仿真人民币的包交给徐，并对徐说其去应付一下，一分钟就回来，刚走几步，冯又返回对徐说，一会儿我返回来找不到你怎么办，要不我拿上你的包，徐说行，并说包内物品很多，别给丢了，于是徐将其装2万元现金的包给了冯，冯拿上包后与颜骑自行车迅速离开，并将徐包内刚提取的2万元现金私分。
庭审过程二被告人表示愿意将所得的赃款退还，并于庭审结束后将2万元赃款交至本院，现该2万元已由被害人徐某某于2016年5月26领取。
另查明：2010年2月3日被告人颜某某因犯赌博罪被江苏省灌云县人民法院判处有期徒刑年一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。2011年5月17日被告人颜某某又因犯赌博罪，被江苏省灌云县人民法院法院撤销2010年2月3日判处的缓刑，数罪并罚决定执行有期徒刑一年六个月（刑期从2010年7月14日起至2012年4月21日止）。2015年10月26日被告人颜某某因犯盗窃罪，被江苏省沭阳县人民法院判处拘役二个月二十日。2002年3月28日至2003年2月1人被告人冯某某因诈骗被山东泰安劳教一年。
以上事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、110接警处登记表、立案决定书，证明案件来源；
2、被告人颜某某的人口信息表、在逃人员登记／撤销表、抓获经过、羁押证明，被告人冯某某的人口信息表、在逃人员登记／撤销表、乌海市海南分局拉僧仲派出所证明、抓获经过、羁押证明，证明二被告人身份及到案情况；
3、被害人徐某某的询问笔录、山西省农村信用社业务收费凭证及客户交易明细对账单、被告人颜某某、冯某某逃跑时监控录像光盘(2张）、辨认笔录，证明案�经过；
4、证人魏某某的询问笔录、汽车租赁合同，证明魏的一辆黑色帕沙特轿车放到租赁公司出租，并被颜某某租走，因此锁定犯罪嫌疑人颜某某；
5、江苏省灌云县人民法院（2011）灌少刑初字第0071号刑事判决书和江苏省沭阳县人民法院（2015）沭刑初字第0933号刑事判决书，证明被告人颜某某是累犯；乌海市海南分局拉僧仲派出所证明材料，证明2002年3月28日至2003年2月1人被告人冯某某因诈骗被山东泰安劳教一年；
6、被告人颜某某的讯问笔录（五份），证明被告人颜某某想利于封建迷信骗钱，实际在犯罪过程中没用，事后颜为了能减轻处罚，曾联系被害人协商退赃事宜，但被害人要钱太高没达成一致；
7、被告人冯某某的讯问笔录（三份）�主要证明冯某某伙同颜某某采取隐瞒真相的方法骗取被害人钱财的犯罪事实。
冯某某讯问笔录的主要内容：我和颜某某在长治一工地修路，我和颜某某在出租屋住的，工地也不发工资，2013年5月2日晚上在出租屋内，颜某某告诉我，咱明天去长子县弄点钱，我问颜某某怎么弄钱。颜某某就告诉我：用一张人民币放在冥币上面，按照一万元的厚度装好，看见走过有人就扔在地上，我捡起来，故意让走过来的人看见，我告诉走过来的人一起分钱，就在这个时候颜某某过来说：丢钱了。我就说：没有看见。颜某某就说：有人看见我捡了，让我去证明一下，我就专门对颜某某说：这钱不是你的吧（假冥币多点），我就把捡起来的钱（假冥币）给了走过来的人，给我拿好。但我又对走过来的人说：你拿我这么多钱我不放心，我得拿你的包，就这样拿上走过来的包。我就同意了颜某某这种弄钱方法，就这样。2013年5月3日早上7点左右，颜某某坐的一辆黑色帕沙特轿车来到出租屋，我上去颜某某的黑色帕沙特轿车，有一名三十岁左右的司机驾驶的，我们就直接来到长子县，到了长子县城，颜某某让司机将车放在一个巷子里，就对司机说：去要账了。颜某某告诉我车后备箱有自行车，颜某某拿的事先准备好的冥币，大约有五万元人民币的厚度，就按照颜某某说的方法寻找对象，到了长子县的一个银行里，颜某某让我等的，一会颜某某告诉我：看见有名女子从银行取出了2万元钱出来，让我准备好。那名女子走过来后，颜某某就将装在透明塑料袋的一万元人民币厚度的冥币专门扔在地上（有一张真人民币放在最上面），我就过去捡起来，那名女子正好看见，那名女子说：捡的钱给她也分点。我就说：行。到对面马路�，准备分时，颜某某就骑着自行车过来，过来后颜某某就说：检他的钱了吗。我就说：没有。颜某某说：他的钱，他自己能认识。颜某某就假装看我的包，我的包内有四万元冥币，颜某某就说：不是来。就掉头走，我就将捡到的一万元冥币和我包内的四万元冥币放在一块，颜某某返回来对我说：有人看见我捡了，让我去证明一下。我就说：行。我就将包给了看见我捡钱（冥币）和我分钱的女子，我说，包内有五万元钱，你先拿着等我，我去证明一下。走的时候我就对看见我捡钱（冥币)和我分钱的女子说：你拿我这么多钱我不放心，我拿上你的包，这名女子就给了我包，并且和我说：她的包内物品多，我拿上这名女子的包和颜某某就一起走了。我们骑自行车到了车那里，将自行车放到后备箱，我将那名女子的包给了颜某某，上车后我看见包内有二万元钱，我们坐上�就往长治方向走了，走到垃圾箱旁边时，颜某某将钱拿出来，将那名女子的包扔到垃圾箱，我们坐车先到了长治，在长治的一加油站加油的时候，我也下了车，颜某某就说：给你九千元钱，我就拿上了，我们就到黎城，在黎城一宾馆住了一晚，第二天我就走了，他们也走了。
本院认为:被告人颜某某、冯某某以非法占有为目的，采用欺骗方法取得他人放现金的包，并将包内的2万现金私分，公诉机关指控的事实成立。公诉机关指控二被告人构成盗窃罪，二被告人认为其构成诈骗罪。本院认为，盗窃罪与诈骗罪的本质区别在于非法取得财物的方式，盗窃罪是以秘密的方式，而诈骗罪则是被害人基于上当受骗而“自愿地”将自己的财物交出，而并非出自被害人的真正意愿。从本案查明的事实可以认定，被害人正是基于被告人冯能去证明没有捡到钱并且会回来用徐装2万元现金的包换回冯装四万元现金的包，继而再进行分钱的谎言骗取了被害人的信任，致使被害人上当受骗而“自愿地”将其装有2万元现金的包交给被告人，二被告人取得财物并未采取秘密的方式，因此二被告人构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名不成立。二被告人共同实施诈骗，在共同犯罪中所起的作用相当。二被告人能如实供述其犯罪事实并积极退赃，依法可从轻处罚。被告人颜某某在前罪有期徒刑执行完毕之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯，依法从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人颜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月27日起至2017年2月26日止。）
二、被告人冯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金3000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月27起至2016年7月26日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 吴永亮
审 判 员 胡建枝
人民陪审员 王新文
二〇一六年六月七日
书 记 员 江 凯
附本案适用法律条款：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦�以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……