湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂孝感中刑终字第00196号
原公诉机关湖北省应城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧阳某，无职业。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年12月22日被应城市公安局刑事拘留，2014年1月3日经应城市人民检察院批准逮捕，同日由应城市公安局执行，现羁押于应城市看守所。
应城市人民法院审理应城市人民检察院指控被告人欧阳某犯诈骗罪一案，于2014年9月28日作出（2014）鄂应城刑初字第00119号刑事判决。被告人欧阳某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年11月，湖北省富亿农饲料有限公司（以下简称富亿农公司）欲采购燃煤，公司经理李某联系了其朋友熊才振，熊才振又联系了欠其债务的被告人欧阳某。被告人欧阳某与李某面谈后，即经谢某介绍与在汉川市从事煤炭生意的被害人罗某取得联系，并谎称富亿农公司是其与人合伙开办并担任公司经理。被害人罗某在谢某陪同下与被告人欧阳某在富亿农公司谈好煤炭交易条款后，于11月21日从河南运来53.96吨价值35074元（鉴定价值）的煤炭至富亿农公司，当晚该煤炭经检测发热量达不到公司使用标准，富亿农公司经理李某便通知被告人欧阳某和熊才振退货。被害人罗某通过谢某知道煤炭发热量不达标后，于试火次日至富亿农公司，并告知李某煤是他和欧阳某搞来的，委托谢某、李某帮忙处理煤，此时煤仍存放在富亿农公司。11月27日，被告人欧阳某来拖煤，李某电话通知了熊才振，熊才振到富亿农公司后要求被告人欧阳某偿还债务7000元，被告人欧阳某与熊才振达成还款协议后将其中约47吨煤转运至应城市煤炭配送中心以650元／吨卖出，被告人欧阳某将所得款项30400元用于归还熊才振债务及挥霍后逃匿。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实。
一、被害人罗某的陈述证实：2012年11月18日谢彪（即谢某）给其打电话说富亿农公司的杨经理（即欧阳某）要煤，其当即租车与谢彪赶至该公司在公司的经理办公室与杨经理谈妥，其在三天内送一车煤过来，煤质在5000大卡以上，价格780元／吨。2012年11月21日，其从河南调运一车净重53.98吨的煤送至富亿农公司院内，当时接煤的人有谢彪、杨经理、李姓男子（后来知道是富亿农公司的经理李某），其要求试火后再下煤，但欧阳某查看煤质后说白天不生产，没有工人试火，先将煤卸在他们公司院内。煤卸完后，其要求结算煤款，欧阳某说等晚上试火后，第二天再结账付货款。第二天富亿农公司通过谢彪告知其送的煤质量达不到要求，其当即租车赶至富亿农公司，在公司碰到李某，其询问欧阳某是否在公司，李某说不知道。其就拜托谢彪帮忙联系买家，想把这煤低价出售，如果联系不到买家就把煤拖走。大概一周后，其去富亿农公司发现煤不见了，李某说“欧阳某拖煤不是付钱你了吗？”，并说欧阳某不是公司的人。之后欧阳某的电话打不通，人也找不到。
二、证人证言
1．证人谢某的证言证实：其曾用名谢彪，2012年11月的一天，欧阳某说与人合伙在应城八角碑附近开了一个饲料厂，该厂要烧煤，用量为50吨／月，煤要达到6000大卡，让其帮忙采购煤。其联系了罗某，并与罗某租车专门到饲料厂去查看，当时在该饲料厂经理李某的办公室见到欧阳某，欧阳某说在该厂有股份，是厂里的杨经理，李某在旁边没有作声。罗某到该厂的锅炉房查看后，商量煤达到质量要求后按800元／吨。两三天后，煤送来了，罗某让其跟着一起去饲料厂，欧阳某、李某都在厂里，当时厂里不能试火，也没有结算煤款，就将煤卸在院子里，晚上试火后煤的发热量不达标，其将结果告诉了罗某，并劝罗某亏点运费将煤拖走。罗某说已委托李某、欧阳某帮忙处理煤。半个月后，煤被欧阳某卖了，也未付煤款给罗某，再后来就找不到欧阳某的人了。
2．证人李某的证言证实：2012年8月15日富亿农公司正式投产，法定代表人是黄绍红，其于2012年11月6日应聘任该公司总经理。因公司需要煤，其找朋友熊才振买煤，熊才振手上没有煤，就介绍欧阳某过来卖煤，第二天欧阳某找到公司与其商谈煤的价格、质量等问题，并承诺7天内将煤送到公司。随后，欧阳某说要带师傅到公司查看锅炉适合烧那种煤，因其不在公司，就让欧阳某和师傅自己去公司看。三天后煤送到公司，煤是河南平顶山的车送来的，在应城市新河工业公司过磅有50多吨，当时在场的人有欧阳某、老罗、老谢，老罗说要试火，但公司的锅炉没有生产，不能试火，欧阳某说先卸了再说，试火合格就留下，不能用就全部拉走。当晚试火后，煤质量不合格，其电话通知了欧阳某和熊才振，让他们把煤拖走，熊才振对其讲退货时要通知他，他出了煤款的。后来姓罗的男子到公司找欧阳某未果，并对其讲煤是他和欧阳某一起搞来的，既然煤质有问题不能用，让其帮忙把这批煤处理掉。几天后，欧阳某来拖煤，并说煤是他负责采购的，煤款已与别人结清，其电话通知了熊才振，熊才振过来与欧阳某扯皮，熊才振说垫付了部分煤款，欧阳某说是欠熊才振的钱，后来双方达成协议，煤被欧阳某处理了，由于地上有部分煤未铲干净其向熊才振出具了剩余煤的入库单。煤被处理后，老罗到公司来说煤是他的，欧阳某没有付钱。
3．证人季某的证言证实：2012年11月-12月的一天，姓杨的老板请其经营的鄂8C2**的货车，从富亿农饲料公司的院子里转煤到四里棚配煤中心，其转煤时叫铲车司机胡某一起去的。转煤时富亿农饲料公司的负责人在场，还有三四个和姓杨的一起的人，为煤的事和姓杨的争吵，内容好像是为账的事，达成共识后其才装车，地上有部分煤没有铲干净。
4．证人胡某的证言证实：2012年11月-12月的一天，其接到季某的电话，开着铲车从富亿农饲料公司的院子里转煤到四里棚配煤中心，转煤的过程中，在场的几个男子为煤款的事还扯皮了，有的要转，有的不让转。
5．证人宋某的证言证实：2012年11月27日，车牌号为鄂8C2**的货车拖了二车烟煤来其工作的应城市四里棚顺泰煤炭配送中心，其过磅重量分别为27.08吨、19.9吨，单价650元／吨，共付煤款30400元。
三、辨认笔录证实：2013年7月26日，证人季某在见证人曾某的见证下，从一组12张不同男性免冠照片中辨认出3号照片上的人（即欧阳某），是请他的货车从富亿农饲料公司转煤的杨老板。
四、书证
1．收料单证实：2012年12月27日在应城市煤炭配送中心交易的付款凭证。
2．过磅单证实：涉案煤在平顶山市瑞锦商贸有限公司过磅时净重53.96吨，在应城市新河工业公司公众称重站过磅时净重53.98吨。
3．到案经过证实：被告人欧阳某在2013年12月22日在广东东莞被公安部门抓获。
4．户籍证明证实：被告人欧阳某的年龄、民族、箱贯等基本情况。
原判认为，被告人欧阳某采用虚构的事实，骗取他人数额较大的财物，其行为构成诈骗罪。被告人欧阳某归案后能如实供述其犯罪事实，属认罪态度较好，具有酌定从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人欧阳某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。
被告人欧阳某上诉提出，欧阳某的行为不构成诈骗罪，应定性为侵占罪，一审判决定性错误，量刑过重。在本案中，欧阳某可能说过一些夸大事实，甚至自己能力、身份的话，但这些均不能足以证明欧阳某是如何采取欺骗手段，骗得受害人罗某将煤自愿给欧阳某，因为在煤出现质量前罗与富亿农公司的买卖是真实的，当煤出现质量问题被拒收后，欧阳某也清楚地告诉了罗某被拒收的事实。当本案可能存在委托代销事实时，法院应根据有利于被告人原则，认定欧阳某代销的合法保管持有，认定侵占罪。
经审理查明，2012年11月，富亿农公司欲采购燃煤，公司经理李某联系了应城居民熊才振，熊才振又联系了欠其债务的被告人欧阳某，被告人欧阳某与李某面谈后，即经应城市居民谢某介绍与在汉川市从事煤炭生意的被害人罗某取得联系，并诈称富亿农公司是其与人合伙开办并担任公司经理。被害人罗某在谢某陪同下与被告人欧阳某在富亿农公司谈好煤炭交易条款后，于11月21日将53.96吨价值35074元（鉴定价值）的煤炭运至富亿农公司，当晚该煤炭经检测发热量达不到公司使用标准，富亿农公司经理李某便通知被告人欧阳某退货，被害人罗某通过谢某知道煤炭发热量不达标后，于试火次日至富亿农公司，并委托谢某、李某等联系新的买家，此时煤仍存放在富亿农公司。11月27日，被告人欧阳某对李某谎称其已向罗某付了煤款，骗得李某同意后将其中约47吨煤转运至应城市煤炭配送中心以650元／吨卖出，被告人欧阳某将所得款项30400元用于归还熊才振债务及挥霍后逃匿。
上述事实，有经一审开庭举证、质证的被害人罗某陈述；证人李某、谢某、季某、胡某、宋某的证言；辨认笔录；书证过磅单、收料单、到案经过；被告人欧阳某供述等证据证实。
本院认为，被告人欧阳某以非法占有为目的，采取虚构煤属其所有，煤款已与他人结清等事实的方法，骗取临时存放于富亿农公司属于罗某所有的煤，骗取的财物数额较大，其行为构成诈骗罪。关于被告人欧阳某上诉提出其行为应当构成侵占罪的意见，经审查认为，侵占罪，是指以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。侵占罪与诈骗罪在客观行为方面存在着明显的区别。本案中，被害人罗某证明，一周后，其去富亿农公司发现煤不见了，问李某才知道是被欧阳某拖去买了，其立即给欧阳某打电话打不通，后来也找不到人。证人李某证明，几天后，欧阳某来拖煤，说煤是他负责采购的，煤款已与别人结清，其便让欧阳某将煤拖走了。后来，听罗某说煤是他的，欧阳某没有付钱，才知道欧阳某说的是假话。被告人欧阳某也供认，过了两天，李某给其打电话，让其与罗某联系将煤拖走，其给罗某打电话，罗某说正在想办法，并请其也帮忙联系买主。又过了两天，李某又打电话说煤还未拖走，其心想，近段时间赌博输了很多钱，手头紧，不如将煤处理掉，先将钱拿到手，等手头宽裕了再还给罗某，于是其找人将煤拖走卖掉了。其处理煤之前没有跟罗某讲。从上述事实结合侵占罪的构成要件来看，被告人欧阳某与被害人罗某之间不存在代为保管财物的关系，罗某的煤因质量不合格，临时堆放在李某的富亿农公司院内，罗某正在联系新的买主，罗某既没有委托欧阳某保管财物，也没有委托欧阳某代为销售。被告人欧阳某的行为不符合侵占罪将代为保管的他人财物据为己有不予退还的行为特征，不构成侵占罪。被告人欧阳某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，将被害人罗某的财物从李某手中骗走，符合诈骗罪的构成要件。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人欧阳某的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 黎艳平
审判员 李 菁
二〇一四年十一月十四日
书记员 许 丹