辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终3108号
上诉人（原审原告）：杨木君，女，住沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：王闯、程颜，系辽宁江公律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：沈阳亿丰商业管理有限公司，住所地沈阳市浑南新区。
法定代表人：刘伟娇，系该公司经理。
委托诉讼代理人：张宇，男，住址沈阳市沈河区。
委托诉讼代理人：万强，系辽宁齐泰律师事务所律师。
上诉人杨木君因与被上诉人沈阳亿丰商业管理有限公司委托经营合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初8941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法由审判员张健担任审判长（并任主审），与审判员丁玉红、代理审判员林红共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人杨木君上诉请求：撤销一审判决第三项，判令解除上诉人与被上诉人间的《委托经营管理协议书》，被上诉人返还上诉人商铺并恢复原状；一、二审案件受理费，均由被上诉人承担。事实和理由：一、根据《委托经营管理协议书》的约定，双方合同符合约定解除条件。《委托经营管理协议书》为租赁合同而非委托合同。被上诉人逾期给付租金已超过半年，达到了双方《委托经营管理协议书》中约定的解除合同的条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，因此本案的《委托经营管理协议书》应予解除。二、被上诉人公开发函《关于“亿丰时代广场”业主委托收益支付的沟通函》，其中被上诉人明确表示无力支付租金，单方变更合同条款，擅自降低租金标准，不履行原合同主要义务。被上诉人的行为符合《合同法》第九十四条第二、三、四项法定解除的条件，双方合同应予解除。三、原审判决双方协议不应解除没有依据。1、原审法院认定《委托经营管理协议书》与《经营管理委托书》的约定冲突错误。双方仅签订过《经营管理委托书》，《委托经营管理协议书》不是双方签订的，是为了履行经营管理协议出具。《委托经营管理协议书》并没有说经营管理协议不可以解除。所有的材料都是被上诉人提供的格式合同，应作出不利于提供格式条款一方的解释。2、原审法院认定解除合同返还店铺必然侵害业主的利益，被上诉人同意支付租金并承担违约责任，进而认定应继续履行合同，没有依据。
被上诉人沈阳亿丰商业管理有限公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下:1、上诉人在与被上诉人签订《委托经营管理协议》的同时，向被上诉人出具了《商铺招商经营管理委托书》，上面明确被上诉人享有转租权，非经被上诉人同意，该委托不可撤销。2、被上诉人已将涉案的商铺转租给案外人北京居然之家有限公司1254户，转租给案外人百盛餐饮（沈阳）有限公司12户。3、本次提起诉讼的有200多户，一审判决之后，提起上诉的有100户左右，仅占总商户的不到六分之一，而且案外人不可能单独与每个上诉人个人签订租赁合同，为了维护全体业主的利益和上诉人、被上诉人、案外人的共同利益，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原告杨木君向一审法院起诉，请求：1、请求法院依法解除原、被告之间的委托经营管理协议书；2、请求法院判决被告给付原告拖欠租金42，481元，承担违约金2，961.5元，3、诉讼费由被告承担。同时，变更诉讼请求，税前租金数额变更为34，777元（从2016年3月1日至2016年11月30日止），已扣除审理前被告已经支付租金4，913元。事实和理由：原告与被告于2010年3月6日签订委托管理协议书，约定原告购买的即沈阳亿丰时代广场B区1层B1170号商铺委托被告经营管理，委托期限均从2010年6月1日起算20年，被告以支付租金的形式作为给原告的收益回报，每3个月为一个结算周期，被告从2016年3月1日起拖欠租金，故起诉至法院。
一审法院认定事实：原告与被告于2010年3月6日签订委托经营管理协议，约定：原告将位于沈阳市浑南新区金卡16号沈阳亿丰时代广场B区1层B1170号商铺委托给被告经营管理，被告支付原告租金作为给原告的收益回报，委托期限自2010年6月1日起共20年，前5年税后租金收益总额为152，880元，第6年至20年期间税前租金收益总额为837，900元，被告支付租金的时间起算为连续三个月为1个结算周期，各结算周期起算后的5个工作日内(遇休息日、法定节假日顺延)支付1次租金，违约责任是被告逾期支付租金达半年，被告每日应按应付未付租金金额的万分之二向原告交纳违约金，委托期届满5年后因开具租赁发票所产生税金由原告承担，被告垫付后有权在支付租金收益时相应扣除。若原告对被告有其他应付费用（包括被告垫付的但应由原告承担的费用），被告有权在支付租金时作相应扣除。被告逾期支付租金达半年，原告享有单方面终止本协议的权利。同时，双方又签订了商铺招商经营管理委托书，约定：原告将涉案商铺交于被告进行经营管理，委托权限是原告全权委托被告代理该商铺的招商及经营管理，并以被告的名义与该商铺租户、使用人签署该商铺的租赁合同，根据该协议约定将该商铺交付给租户、使用人，并根据该协议收取有关费用，委托期限自2010年10月1日起算20年，委托期限内，被告有转委托权，非经被告同意，本委托不可撤销。在合同履行过程中，原告将位于沈阳市浑南新区金卡16号沈阳亿丰时代广场B区1层B1170号商铺交付给被告经营管理，被告已将涉案商铺于2011年5月16日租赁给第三人，并与第三人签订了租赁合同，租赁期限从2011年5月16日起，共10年，共涉及此类商铺1，254户，涉及面积为60，910.6平方米，现该租赁合同还在履行过程中，并未到期。被告按约定的租金数额和期限支付原告租金至2016年2月29日，被告从2016年3月1日开始拖欠原告租金，每个结算周期（3个月）的税前租金13，230元，截止到2016年11月30日，累计发生税前租金总额是34，777元，未能按期给付。
另查明，本案在审理过程中，截止到2016年11月30日，被告实际尚欠原告税前租金34，777元,其中，被告尚欠2016年3月1日起的第一个结算周期的租金8，317元，第二个结算周期以后的租金26，460元。
一审法院认为：原告与被告于2010年3月6日签订的委托经营管理协议及商铺招商经营管理委托书，均是双方当事人的真实意思表示，合法有效，原、被告双方均应按合同约定自觉遵守履行。原告已按约定将涉案商铺交付给被告经营管理，被告亦应按约定的租金数额和期限支付原告租金，现被告未能按约定的租金数额和期限支付原告租金，违约在先，对此，应承担相应的违约责任；在给付租金的同时，亦应按合同的约定承担违约金。现原、被告核算，截止到2016年11月30日，被告应付原告的税前租金34，777元，予以确认。对于被告提出的该部分税前租金中，应扣除原告应承担税款的抗辩，因原、被告的合同第5条2款2项的约定：“委托期限满五年后，因开具租赁发票所产生税金由原告承担，被告垫付后有权在支付租金收益时相应扣除。若原告对被告有其他应付费用（包括被告垫付的但应由原告承担的费用），被告有权在支付租金时作相应的扣除”，现被告未能提供原告应缴税款的具体数额及发票，亦未能提供其为原告垫付税款的证据，因此，对被告的该项抗辩不予支持。
对于原告提出的解除原、被告之间签订的委托经营管理协议书问题，虽然在原、被告的委托合同中约定，被告逾期支付租金达半年，原告有权解除合同，但在原、被告于同日签订的商铺招商经营管理委托书中亦约定“委托期限内，被告有转委托权，非经被告同意，本委托不可撤销”。可见，两个约定对解除合同的条款存在冲突。根据本案的实际情况，被告已将涉案商铺租赁给第三人，并与第三人签订了租赁合同，共涉及此类商铺1，254户，涉及面积为60，910.6平方米，租赁期限从2011年5月16日起，共10年，租赁合同并未到期。而原告解除合同的后果为返还商铺，因此，如判令返还商铺，则必侵害第三人及其他商铺业主的利益，而被告亦同意向原告支付租金，并承担违约责任。因此，原、被告继续履行合同更有利于原、被告双方及全体商铺的利益。故对原告的该项诉讼请求，不予支持。
关于原告提出的违约金的计算依据和标准问题，因被告已给付的租金，应在拖欠租金的起始时间中扣除，违约金起算时间应按合同约定的“被告逾期支付租金达半年，被告每日应按应付未付租金金额的万分之二向原告交纳违约金”执行，并考虑每个结算周期起算后的5个工作日内支付一次租金等约定，即拖欠租金的违约金的起始时间以每个结算周期起算后的5个工作日再加上逾期支付租金达半年等因素，以实际拖欠租金数额开始计算违约金，由于被告拖欠2016年3月1日起的第一个结算周期的租金8，317元，第一个结算周期的付款时间为2016年3月5日，违约金的起算时间应为2016年9月5日，第二个结算周期以后由于没有达到给付违约金的条件，原告起诉之日拖欠租金未到半年部分的违约金不在此案的考虑范围之内，原告的此项主张依据不足，故对原告诉讼请求符合法律规定的部分，予以支持。判决如下：一、被告沈阳亿丰商业管理有限公司于判决生效后三日内给付原告杨木君从2016年3月1日到2016年11月30日期间的税前租金34，777元；二、被告沈阳亿丰商业管理有限公司于判决生效后三日内给付原告杨木君违约金，从2016年9月5日起至本判决确定的给付之日止，以8，317元为基数，按日万分之二计算；三、驳回原告杨木君的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费936元，由被告承担。
本院二审期间，被上诉人向本院提交了一份北京居然之家投资控股集团有限公司出具的《情况说明》，本院组织进行了质证。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
另查明：上诉人与被上诉人签订的《委托经营管理协议》第一条约定：上诉人自愿将商铺长期全权委托被上诉人经营管理，被上诉人拥有该商铺的经营权限为：统一业态规划、统一招商推广、统一定价出租、统一经营管理，以确保亿丰时代广场永久旺场。
再查明：案外人北京居然之家投资控股集团有限公司已向被上诉人预付了2018年6月前的租金。2017年1月17日，北京居然之家投资控股集团有限公司出具《情况说明》一份，表示其只认可与被上诉人签订的《租赁合同》。2016年12月、2017年1月、2月，被上诉人又陆续向部分业主支付了拖欠的部分租金。
本院认为：本案上诉人与被上诉人签订的《委托经营管理协议》，是双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效。同时，上诉人向被上诉人出具的《商铺招商经营管理委托书》，亦是其真实意思表示，也具有法律拘束力。
在《委托经营管理协议》的履行期间，被上诉人未按期支付上诉人租金，违约在先，对此，被上诉人应当承担相应的违约责任。关于上诉人要求解除双方签订的《委托经营管理协议书》的问题，虽然双方在该协议中约定“被上诉人逾期支付租金达半年，上诉人享有单方面终止本协议的权利。”，但在上诉人向被上诉人出具的《商铺招商经营管理委托书》中，亦写明“委托期限内，被上诉人有转委托权，非经被上诉人同意，本委托不可撤销。”，可见对于上诉人是否享有单方解除权的问题，《委托经营管理协议书》和《商铺招商经营管理委托书》中的约定是矛盾的。从《商铺招商经营管理委托书》的内容看，上诉人长期全权委托被上诉人经营管理商铺的意思表示明确，而且还赋予了被上诉人对该商铺与其他商铺进行统一业态规划、统一招商推广、统一经营管理等权利，被上诉人亦按双方的约定和上诉人的委托，对包括上诉人的商铺在内的1200余户商铺整体对外出租，与案外人北京居然之家投资控股集团有限公司签订了长达十余年的租赁合同，现该租赁合同尚未到期，因此对诉争的合同内容应做出有利于交易安全与稳定的解释，不宜单方解除。但上诉人仍有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，享有法定解除权，当一方当事人迟延履行合同义务或者有其他违约行为，致使无法实现合同目的时，可以解除合同。纵观本案《委托经营管理协议书》的履行情况，本案被上诉人已向上诉人支付了2016年3月1日之前的租金，即按约履行了五、六年，而且在2016年12月、2017年1月、2月又陆续向部分业主支付了部分拖欠的租金，因此，本案的《委托经营管理协议书》尚可继续履行，而且该协议的继续履行能够实现全体业主的合同目的和商业利益，故本院对上诉人要求解除《委托经营管理协议书》的上诉请求，现不能予以支持。但被上诉人也应当严格按约履行合同义务，及时向上诉人支付拖欠的租金，以防损害全体业主的利益。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人杨木君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 健
审 判 员 丁玉红
代理审判员 林 红
二〇一七年五月十七日
书 记 员 梁婉莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；