山西省大同市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋02民终749号
上诉人（原审原告）陈最安，男。
被上诉人（原审被告）陈光崇，男。
委托代理人李利珍，女。
委托代理人王颖伟，山西柏方坤律师事务所律师。
上诉人陈最安因与被上诉人陈光崇买卖合同纠纷一案，不服山西省阳高县人民法院（2015）阳商初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官齐立波担任审判长，法官赵永基、郑翔参加的合议庭，于2016年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人陈最安、被上诉人陈光崇及其委托代理人李利珍、王颖伟到庭参加诉讼。
陈最安在一审中起诉称：2012年11月份，原、被告出资开设阳高县客都生活超市，营业执照登记为个体工商户，经营者为原告陈最安。2014年3月，经原、被告协商，被告陈光崇参与超市经营，担任经理一职，并以被告陈光崇的名义开设账号为6228480918090819676的中国农业银行账户，作为阳高县客都生活超市的日常流动资金管理账户。2015年11月，原告发现被告在管理超市事务期间，擅自将客都超市的日常流动资金挪用或汇往与超市经营不相关的他人账户。经山西国友昱鑫会计师事务所有限公司对客都超市资金往来进行审计：被告陈光崇在2014年3月至2015年10月31日经营客都超市期间，利用其职务上的便利，将客都超市股东投资款及经营收入，除一部分用于客都超市支出外，其余资金挪用汇往他处，将本属于客都超市的资金归其个人使用。截止2015年10月31日，被告陈光崇累计占用客都超市资金达1263476元。后经原告多次催讨，被告陈光崇对占用客都超市资金的事实予以认可，但拒不归还。为维护出资人的合法权益，原告请求本院判令被告归还占用资金1263476元，并赔偿原告被占用资金期间的损失240060元。庭审中，原告增加诉讼请求，依据原、被告双方签订的客都生活超市协议的规定，另要求被告按实际挪用资金额的3倍向原告支付罚款1200000元。
陈光崇在一审中答辩称：首先，原告诉讼主体错误。根据“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”之规定，原、被告共同投资的客都超市是以原告个人名义领取的个体工商户营业执照，字号为“阳高县客都生活超市”。因此，原告不应以其个人名义提起诉讼，而应以有字号的“阳高县客都生活超市”作为原告提起诉讼。根据“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者与实际经营者为共同诉讼人”及“在诉讼中未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”之规定，本案的实际经营人为被告，而原告陈景安与其陈真满等人系合伙，故本案应以全体出资人名义作为原告提起诉讼，而不是以原告陈最安之名义提起诉讼。其次，原告的诉讼标的错误。第一，原告未搞清积数的概念。原告提供的审计结论认定：截止2015年10月30日，被告陈光崇累计资金占用年积数为1090187元，原告以此为基数，认为占用年积数元就是被告占用的资金额即1263476元，并以此为基数，要求被告赔偿其资金占用期间的损失240060元。假使该审计结论真实准确，认定被告挪用资金而给客都超市造成损失，该损失是指日积数元乘以日利率或年积数元乘以年利率，而不应当将积数元作为损失，年积数元是计算活期存款利息的依据，原告在此积数元作为基数，按中国人民银行公布的贷款利率的4倍计算损失，显然更是错误的。第二，按原告的计算方式，假使该损失存在，也不例外全体合伙人的损失，而不是原告个人的损失。如按原、被告签订的合伙经营协议，原告占客都超市40%的份额，原告则按损失的40%进行主张，而不能按全部损失进行主张；如按超市全体股东投资总额475万元（原告投资135万元，占投资总额的28%），则原告应按损失的28%进行主张。再次，被告陈光崇未利用经营职务上的便利挪用客都超市资金。第一，2014年8月20日，原、被告及原告之父陈真满（主要股东）在山阴县开设了另一家超市（简称山阴超市），并以被告之名领取了个体工商户营业执照。为了两超市的正常经营，两超市间常有相互调货、资金拆借现象，且山阴超市挪用客都超市的资金，并非被告个人挪用了客都超市的资金，被告不存在任何挪用客都超市的行为。第二，从审计报告中被告及其委托代理人李利珍持有的银行卡可看出：不是被告占用客都超市的资金，而是客都超市占用了被告的资金。再从银行卡中显示的资金占用明细还可看出：资金用途大部分为山阴超市占款，并非被告用于个人消费或挪作他用。如果说占用，也是山阴超市的股东侵害了客都超市股东的权利。第三，从客都超市的资金使用情况来看，上述银行卡虽然掌控在被告手中，但卡中的资金往来均是按照客都超市采购经理和原告之父陈真满的指示付款，且被告手中持有的银行卡与陈真满的手机绑定，并设有短信提醒业务，卡中的资金均是在原告的控制之下。因此，原告不存在挪用客都超市资金的事实。综上所述，客都超市与山阴超市系原告父子及被告共同开设、共同经营，两超市间的资金往来均属正常经营往来，被告未占用客都超市的资金，由于原告将积数元与实际占用资金混淆，导致原告提起诉讼；原告在没有任何证据证实被告侵占其个人资金的情况下，请求人民法院依法驳回的告的诉讼请求。
一审法院判决认定：2012年11月7日，原告陈最安领取了个体工商户营业执照，开设阳高县客都生活超市。2014年3月1日，经原、被告协商，双方签订超市联合经营协议。该协议约定：原告以店内现有固定资产折旧后余额以及店内现有库存商品为股东的主式入股股入总资金的40%，被告以现金的方式入股股入总资金的60%；原告分年红利40%，被告分年红利60%；被告陈光崇和原告之父陈真满主要分管财务、人事、超市日常管理工作，原告陈最安负责各级政府主管部门协调事宜和超市的招商等工作；任何分管人员如发现有贪污、多报费用等行为，按贪污、多报金额的三倍处以罚款。协议签订后，原、被告及陈真满按分工开始共同经营阳高县客都超市。该超市实际投资总额为475万元，其中原告投资135万元，被告投资200万元，陈真满投资115万元，其他两股东共投资25万元。2015年11月份，原告以发现被告在参与经营超市期间，将客都超市股东投资款及经营收入挪往他处，归其个人使用为由，单方委托山西国友昱鑫会计师事务所有限公司对客都超市2014年3月至2015年10月期间的资金往来进行审计。同年11月23日，该公司依据被告提供的银行流水回单、记账凭证、明细账，出具了晋国友昱鑫专审[2015]0054号《关于阳高县客都超市的审计报告》，该报告的审计意见为：从被告及李利珍持有的4张银行卡中的资金收支情况作出结论，认定被告陈光崇在2014年3月至2015年10月期间，利用自己担任经营负责人职务上的便利，将客都超市股东投资款及经营收入，除一部分用于超市支出，其余资金挪用汇往他处，将本属于本单位的资金归其个人使用。截止2015年10月31日，陈光崇累计资金占用日积数为397918352.93元，换算成资金占用年积数为1090187元。原告以审计报告中认定的被告累计占用资金额1263476元为依据，向本院提起诉讼，要求被告返还其资金1263476元，并赔偿其资金占用期间的损失240060元。在第一次庭审中原告称，1263476元是被告占用客都超市的资金，其只要求被告返还占用其人个部分的资金，具体被告占用其个人部分的数额，请法庭查明认定。第二次庭审中，因原告称其身体不适，庭审中断，当日原告提出书面申请称，鉴于原、被告对审计报告存在较大争议，且客观上该审计报告由原告单方委托出具，为了更准确还原客观事实，申请该院对被告在2014年3月至2015年10月期间占用阳高县客都超市资金进行重新审计。在第三庭审中，原告称，在其提起诉讼后，被告陆续归还了80余万元，尚有40万元未还。第三次庭审结束后，被告提出书面申请，不同意进行重新审计，其理由为：一、原告要求重新审计，应在举证期限内提出，现已超过举证期限。二、现有证据证明原告提供的审计报告是错误的，原告应承担败诉责任，而不是由人民法院为其完成举证义务。三、阳高县客都超市的合伙人由包括原、被告在内的多人组成，占用客都超市绝大部分款项记在家家利超市名下，而家家利超市的合伙人也由原、被告等数人组成，重新审计所得出的结论所面对的是客都超市和家家利超市两个经济实体，而不是原、被告双方。在没有查清主体身份的情况下重新审计，只能增加双方的诉累，而对本案没有实质影响。另查明，山西吉隆期商贸股份有限公司山阴县家家利超市从2014年9月由原、被告及陈真满等人合伙投资经营，该超市负责人为被告陈光崇。阳高县客都生活超市与山阴县家家利超市从2014年3月至2015年10月期间，经营发生调货现象，两超市之间的货物统一由一人采购，出纳亦由一人担任，经过一定时间，两超市之间进行对账核实，之后，将余额汇往对方账户。
一审法院判决认为：当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据；当事人未能提供证据或者证据不能证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告提供的山西国友昱鑫会计师事务所有限公司作出的《关于阳高县客都生活超市的审计报告》的结果不真实，导致其所主张的事实即被告占用其资金缺乏证据支持，故对原告的诉讼请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陈最安的诉讼请求。案件受理费34472元，由原告陈最安负担。
陈最安不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，并依法改判；本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实错误。（一）一审法院滥用证人证言，断章取义；对被上诉人未在举证期限内提交且上诉人明确表示不予质证的证据，予以确认其证明效力，错误地认定案件事实。而根据庭审事实，证人高东岳、乔海洲的当庭证言主要证明了二人作为阳高县客都生活超市的采购经理及店长，应被上诉人陈光崇的要求，将阳高县客都生活超市的资金汇往他处的事实，包括但不限于汇往被上诉人担任法定代表人的山西吉隆斯商贸股份有限公司山阴家家利超市。而一审法院对此断章取义，以此来错误地认定两家经营实体之间的关系，认为阳高县客都生活超市与山西吉隆斯商贸股份有限公司山阴家家利超市的主要股东均为陈最安、陈光崇，便认定被上诉人陈光崇汇往家家利超市的款项属两超市之间正常的资金往来。上诉人认为：该证人证言仅仅描述并证明了被上诉人挪用资金的事实，并不能证明被上诉人挪用资金合法的事实。即便阳高县客都生活超市与山阴家家利超市的股东均包括陈光崇与陈最安，但两家超市的具体股东成员并不相同，未经阳高县客都生活超市全部股东的同意或者授权，被上诉人无权擅自将超市的资金挪用或者汇往他处。另，证人武彦君的书面证言未在举证期限内提交且并未出庭作证，上诉人明确表示不予质证；以及被告单方制作的汇款记录等其他证据因不符合证据的真实性、客观性、关联性，原告在庭审中明确表示该项证据不具有证明效力，且因未在举证期限内提交，原告对此不予质证。一审法院错误地认定被告提交的上述证据具有证明效力，错误地认定被上诉人挪用资金的款项不属被上诉人个人使用。（二）一审法院主观臆断、以偏概全，置庭审调查的客观事实及被上诉人当庭认可的事实于不顾，错误地作出本案判决。首先，一审法院认定被上诉人挪用资金去向时，武断地认为被上诉人挪用的资金仅汇往了山阴家家利超市。而根据庭审证据资料及被上诉人的认可：陈光崇挪用阳高超市资金的去向包括其个人银行账户、亲属账户、朋友账户以及其担任法定代表人的山西吉隆斯商贸股份有限公司山阴家家利超市的账户。另，根据工商登记显示：山西吉隆斯商贸股份有限公司山阴家家利超市于2014年9月成立，被上诉人挪用阳高超市资金的行为从2014年3月就已经开始，自2014年3月起至2014年9月期间，被上诉人挪用的资金如何认定？一审法院以增加双方诉累为由未同意启动审计程序，其冠冕堂皇的理由掩盖了案件的事实真相，或许将造成双方当事人无止尽的诉讼，实则增加了当事人诉累。其次，庭审中被上诉人的代理人李利珍已经当庭承认被上诉人将阳高县客都生活超市的资金挪用、调往外地的事实，且被上诉人在得知上诉人作出审计报告、向一审法院提起诉讼的过程中，已主动向上诉人还款80余万元。据此，即使审计报告中的个别数据因被上诉人提供的银行流水数据不清晰而导致相应数据需进一步确认，因被上诉人挪用阳高超市资金的事实清楚，其并不影响结果的判定。一审法院在案件事实清晰的前提下应核减存疑数据后作出判决，或者重新启动审计程序确定具体的挪用金额。此外，原审判决在认定案件事实中混淆原被告提交的证据，且判决多处论证前后矛盾，有损判决的严肃性。二、一审法院审判程序违法。本案庭审中，被上诉人的代理人李利珍未提交公民代理手续，上诉人当庭对此提出异议，原审法官未要求其提交证明材料便合议同意其继续担任代理人，上诉人再次对原审法院的合议结果提出异议，而原审法院则采取证人作证的方式证明李利珍的公民代理人身份。上诉人认为：根据民事诉讼法的相关规定，无论何种理由关系均应向法庭提交代理人身份证明材料，且担任公民代理具有更加严格的规定，原审法院以他证人形式证明代理人身份明显违反程序法的强制性规定。
被上诉人陈光崇服从一审法院上述民事判决，其答辩称：一审判决认定事实正确。1、一审法院是在综合全部证言的基础上作出的正确评断。2、关于上诉人提及的一审法院主观臆断的问题，主要是讲答辩人所谓挪用阳高店资金的事实，这与其所说的“答辩人将款挪用他处，包括但不限于山阴店超市”内容一致，但是该说法不能成立。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，上诉人陈最安于2012年11月7日注册登记了名称为阳高县客都生活超市的个体工商户营业执照，2014年3月1日，上诉人与被上诉人签订的《超市联合经营协议》，该协议对投入资金份额、收入分配方式、经营方法、管理分工等内容作出明确约定，其实质为个人合伙协议。且阳高县客都生活超市的实际出资认为陈最安、陈光崇、陈真满等共五人，该超市的经营行为亦属于个人合伙的经营活动。因阳高县客都生活超市并非企业法人，故一审法院认定本案案由为侵害企业出资人权益纠纷不当，应认定为个人合伙协议纠纷。因此一审法院对被上诉人是否存在违反合伙协议等基本事实认定不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
撤销山西省阳高县人民法院（2015）阳商初字第123号民事判决；
本案发回山西省阳高县人民法院重审。
上诉人陈最安预交的二审案件受理费28428元，本院予以退回。
审 判 长 齐立波
审 判 员 赵永基
代理审判员 郑 翔
二〇一六年八月二十日
书 记 员 李 丽