江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3424号
上诉人（原审原告）：施建忠，男，1967年11月30日生，汉族，住海门市。
委托诉讼代理人：初宁生，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张琴锋，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通佳宇建筑安装工程有限公司，住所地如东县。
法定代表人：丛昌明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王亚林，江苏通洋律师事务所律师。
原审被告：如东诚邦置业有限公司，住所地如东县。
法定代表人：田浩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈斌，该公司副总经理。
上诉人施建忠因与被上诉人南通佳宇建筑安装工程有限公司（以下简称佳宇公司）以及原审被告如东诚邦置业有限公司（以下简称诚邦公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2015）东民初字第01495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
施建忠上诉请求：撤销原判，依法改判支持其诉讼请求或发回重审，一、二审案件诉讼费、诉讼保全费、鉴定费由佳宇公司和诚邦公司承担。事实和理由：诚邦公司与佳宇公司的施工合同效力不应及于作为实际施工人的其，原审认定合同效力及于其，并将工程造价依据该施工合同的约定下浮，违反合同相对性原则，且该施工合同非其真实意思表示。在建设工程竣工验收合格的情况下，工程价款支付条件已成就，其要求参照承包合同中按实结算的约定支付工程价款的请求法院应予支持，原审认定按照上述施工合同约定的工程价款计价方法、计算标准和支付条件判决，无法律依据。佳宇公司与诚邦公司的施工合同关于工程造价下浮的约定，损害其利益，未经其明确表示认可而适用于其，有违公平原则。工程结算审核和工程造价司法鉴定并不等同，在案涉工程价款非工程结算审核的情况下，已失去下浮的基础。原审判决致诚邦公司因承包合同的无效而不当得利，其丧失法定折价补偿的权利。承包合同后于施工合同签订，其即使明知该施工合同且不对该施工合同提异议，也应按承包合同的约定支持其工程款的诉请。原审判决不应扣减的费用及应列入的费用如下：水电费不应扣减；安全文明施工费全费均不予列入错误；12#、13#楼存在垂直运输费不应扣减；对基坑排水及挖机进退场的费用不予计算错误；12#、13#楼屋面石灰砂浆隔离层就水泥砂浆找平费用不应扣减；缩短塔吊大臂进行施工的人工费用、机械费用应计入。案涉鉴定费用100320元由其全部承担有失公允。原审驳回其关于损失的诉请错误。
佳宇公司辩称，其公司与施建忠签订的内部承包合同多次明确由施建忠享受并履行其公司与诚邦公司之间合同的权利义务。施建忠对其公司与诚邦公司签订的合同内容明知，该合同效力及于施建忠。施建忠与其公司签订内部承包合同之前即已参与案涉工程施工，施建忠称对大合同不清楚不符合常情。原审认定其公司与施建忠的合同无效而参照其公司与诚邦公司的大合同约定，未损害施建忠的利益，也未违背公平原则。结算造价应当按照约定下浮12%。施建忠提及的其他费用不应扣减，无事实与法律依据。鉴定费应当由施建忠承担，损失也是施建忠自己造成的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉。
诚邦公司辩称，其与佳宇公司签订的建设工程施工合同书合法有效，决算造价应按约定下浮让利12%。原审认定施建忠与佳宇公司之间的合同无效，参照合同下浮约定，未损害施建忠的利益，也未违背公平原则。其公司应当按照有效的建设工程施工合同书约定的工程款支付条件支付。施建忠上诉所称的其他不应扣减的费用，没有事实与法律依据。施建忠要求其公司在欠付工程款范围内承担连带责任，不适用最高院司法解释的规定，法院应驳回施建忠的上诉请求。其公司至始与施建忠无任何关联，故其公司不应承担本案的诉讼费、保全费、审计费用等相关费用。综上，请求驳回施建忠对其公司的诉讼请求，维持原判。
施建忠向一审法院起诉请求：1．要求佳宇公司、诚邦公司支付工程款总额为5561971.87元，损失为84.53万元。2、要求佳宇公司、诚邦公司支付应付工程款5561971.87元及损失845300元的利息损失，支付期限从其向人民法院主张之日至实际给付之日，按同期银行贷款利息计算。
一审法院认定事实：1．诚邦公司系丰利镇丰润嘉园工程建设单位，佳宇公司系该工程12#、13#楼的施工单位，施建忠系无建筑工程施工资质的个人。
2．2014年3月16日，诚邦公司作为发包人与佳宇公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定：（1）工程名称：丰利镇新建西路南侧文园路东侧地块、西侧一号地块房地产开发项目；工程内容：施工图12-13号楼所示土建及安装工程内容。（2）开工日期：2014年4月18日，竣工日期：2014年12月15日，合同工期总日历天数240天，其中丰利镇新建西路南侧文园路东侧地块合同工期总日历天数120天，竣工日期为2014年8月11日。（3）合同价款：10634626.49元，工程质量标准：合格。（4）工程款（进度款）支付：基础至±0.000时付合同造价的15%，完成主体结构1/2时付合同造价的10%，主体结构封顶时付合同造价的15%，单体（幢）工程竣工验收合格后10日内付至合同总造价的60%、12个月内付至最终造价的75%、24个月内付至最终造价的90%，余款（扣除最终合同造价的2%防水工程质量保修金）在36个月内付清。（5）人工工资统一按照“苏建函价[2013]549号”文件执行，若在施工期间国家对人工工资调整，双方各承担调增部分的50%；夜间施工增加费、现场安全文明措施费（考评费）、现场安全文明措施费（奖励费）等均不得计取。承包人在最终审计部门审核后的总价，9+1小高层和商业用房下浮12%的让利率、5+1多层下浮7%的让利率让利；如有基础部分事实砂石回填、井点降水，该部分结算价下浮25%的让利率让利。（6）配合费除门窗计取门窗面积5元/平方米外，其它均不得计取配合费。（7）质量保修期：防水5年，装修2年，管线、管道、设备安装2年，所有项目质量保修期不低于两年，自工程竣工验收合格之日起计算。合同还对其他事项进行了约定。
3．2014年4月2日，施建忠以佳宇公司丰润嘉园项目部项目负责人的名义致函诚邦公司，要求对高压线路采取隔离防护措施。
4．2014年4月21日，丰润嘉园12#、13#楼取得建筑工程施工许可证，同日，项目监理机构南通市通大建设监理有限公司如东城邦丰润嘉园监理项目部出具工程开工令，要求2014年4月25日正式开工。
5．2014年5月30日，佳宇公司与施建忠签订工程项目内部承包合同，约定：（1）工程名称：丰润嘉园12#13#楼；施工工期：根据与建设单位的施工合同约定的时间；工程价款：10634626.49元（最终以按实结算价为准）；承包范围/内容：以与建设单位签订的施工合同约定的施工范围和内容。（2）施建忠上缴佳宇公司管理费为佳宇公司与建设单位签订合同总价的2%（该费用在最后一次收到进度款时给付），其他费用均由施建忠承担。（3）本工程以工程经营管理负责制的方式承包给施建忠，由其负责全面承包管理，包工期、包材料、包质量、包安全、包竣工验收等，并履行佳宇公司与建设单位签订的施工合同中约定的佳宇公司应履行的责权条款，享有佳宇公司与建设单位施工合同中约定的所有权利和义务。2014年6月30日，双方就上述合同中“工程项目印章及资金的管理和使用”部分条款签订补充协议进行特别约定。
6．2014年6月6日，佳宇公司任命施建忠为丰润嘉园12#13#楼工程的项目负责人。
7．2015年2月4日，佳宇公司致函诚邦公司，表示年关将至，经实际测算，丰润嘉园项目农民工工资需520万元，经筹集121万元，尚有缺口399万元。
8．2015年10月29日，施建忠对丰润嘉园12#13#楼的工程资料（节能资料、档案馆备案资料）进行了移交，佳宇公司备注如发现资料缺少，施建忠需在收到通知两天内补齐，直至全部被认可合格。2015年11月10日，丰润嘉园一号地块进行了节能备案。
9．2015年11月12日，施建忠对丰润嘉园12#13#楼（含钥匙）进行了移交。
10．施建忠支付电费19231.56元。
11．在本案审理期间，施建忠与佳宇公司于2015年10月12日经如东县人民调解委员会、如东县社会矛盾纠纷调处中心调解，双方达成协议：（1）佳宇公司自协议签订之日起五日内支付施建忠工程款200万元，施建忠将其所完成工程的工程资料在10月30日前全部由质监站认可后交给社会矛盾纠纷调处中心。（2）佳宇公司支付该200万元工程款后，所涉工程所有工人工资与佳宇公司无涉，由施建忠负全部责任。（3）施建忠于2015年11月8日前将楼房交付诚邦公司（交付前的整改工程由施建忠整改完毕，交付后仍由施建忠负责保修）。
12．2015年11月16日，施建忠申请对其所完成的工程工程款进行司法审计鉴定。根据施建忠的申请，一审法院委托江苏省江豪工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2016年11月29日作出江豪[2016]第101号鉴定报告书，鉴定结果为：12#楼住宅及裙房、13#楼公建未下浮的造价为14321184.58元，下浮后的造价为12673222.99元。涉案工程施工用水、用电费用未下浮合价为189342.47元，下浮后的合价为167302.48元，另对有争议的部分项目造价在汇总表中单独列出。施建忠支付司法鉴定费用100320元。
13．2015年12月9日，涉案工程经竣工验收。
另，施建忠、佳宇公司及诚邦公司之间曾就排除妨害发生纠纷：
1．佳宇公司诉施建忠排除妨害纠纷一案，佳宇公司于2015年7月15日向一审法院提起民事诉讼，一审法院以（2015）东民初字第01454号案件立案受理。审理中，佳宇公司于2015年11月12日申请撤回对施建忠的起诉。
2．诚邦公司诉施建忠、佳宇公司排除妨害纠纷一案，一审法院于2015年7月20日以（2015）东民初字第01483号案件立案受理。
诚邦公司起诉主要理由为：涉诉12、13号楼主体工程基本完工，诚邦公司与监理等部门组织相关人员查验，但施建忠不拆除现场工地临时建筑设施和围墙，致配套工程无法施工。另监理公司发现施工现场存在诸多问题，多次要求佳宇公司予以整改，但因施建忠干扰和阻拦无法推进。2015年6月29日，施建忠申请对诚邦公司1300万元的冻结银行帐户的保全措施，导致诚邦公司无法支付其他施工方和材料商的工程款项，造成工程无法正常推进和严重经济损失。施建忠的侵权行为致竣工验收无法落实、配套工程无法进行。为此诉至法院，请求判令：（1）责令施建忠停止侵权、排除妨碍，赔偿经济损失100万元。（2）佳宇公司对施建忠的侵权承担连带责任。该案经一审法院审理，于2015年12月7日作出民事判决，判决驳回诚邦公司的上述诉讼请求。
一审法院认为，诚邦公司就其房地产开发项目与佳宇公司达成建设工程施工合同，该合同系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。佳宇公司将涉案工程以内部承包方式交由施建忠进行实际施工，并由施建忠以佳宇公司名义对外，施建忠无相关工程施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的相关规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效，因此，佳宇公司与施建忠所签订的工程项目内部承包合同及补充协议应属无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案丰润嘉园12#、13#楼工程现已经竣工验收合格，故施建忠要求支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。
佳宇公司与施建忠所签订的工程项目内部承包合同对施工内容、范围、费用、款项支付等均进行了约定，同时多次明确由施建忠享受并履行佳宇公司与诚邦公司间合同约定的有关佳宇公司的所有权利义务，且在承包合同签订前，施建忠即参与工程施工，故对施建忠关于其不清楚诚邦公司与佳宇公司之间所签订建设工程施工合同的辩解，一审法院不予采信。施建忠作为实际施工人，对诚邦公司与佳宇公司之间所签订建设工程施工合同的内容应属明知，虽然其与佳宇公司之间的合同因违反法律禁止性规定而无效，但不影响具体工程款的结算，双方关于诚邦公司与佳宇公司间建设工程施工合同条款适用于施建忠与佳宇公司，系双方真实意思表示，故诚邦公司与佳宇公司之间的合同效力应及于实际施工人的施建忠。涉案工程款的具体金额，经价格鉴定机构进行工程量及造价司法鉴定，鉴定结果为：12#楼住宅及裙房、13#楼公建未下浮的造价为14321184.58元，下浮后的造价为12673222.99元。根据鉴定结论的说明，因诚邦公司与佳宇公司的施工合同约定：（1）“承包人在最终审计部门审核后的总价，9+1小高层和商业用房下浮12%的让利率、5+1多层下浮7%的让利率让利”，故对涉案工程实际工程价款，一审法院以下浮后的造价进行确定。（2）“现场安全文明措施费（考评费）、现场安全文明措施费（奖励费）等均不得计取”，故安全文明施工费全费均不予计算列入。（3）对有争议的垂直运输费部分，因涉案工程的实际竣工日期发生在诉讼过程中，至于原因：一方面系诚邦公司发包工程完成时间不一致，另一方面系施建忠未能及时敦促并完成竣工验收，双方一度为此产生纠纷，故对争议费用的产生均存在一定过错，对于争议费用，一审法院酌情支持其中的一半。（4）关于基坑排水及挖机进退场问题，因施建忠未能就具体的费用产生及计算提供足够证据证实，一审法院暂不列入计算。（5）因涉案工程系包工包料，诚邦公司就12#、13#楼屋面石灰砂浆隔离层及水泥砂浆找平层签发联系单取消不施工，故该部分费用不予列入计算。（6）鉴定机构认为，外墙斜道脚手架根据施工组织设计内容是存在的，虽现场实际情况无从考证，考虑到实际施工需要，一审法院酌情对此予以列入计算。（7）12#楼及13#楼公建楼板面钢筋分布双方确认为上下层均为150MM，鉴定机构亦按照此间距作出鉴定意见，故一审法院予以采纳计算。（8）甲供材系诚邦公司提供，其未能提供采购价，一审法院对鉴定机构按照指导价所核甲供材料保管费予以列入计算。（9）工程中的高压线问题，虽建设方承诺给予补偿，但未能提供具体补偿方式及计算基数，鉴定机构亦未能提供鉴定意见，一审法院对于该部分费用实难进行确定，故在本案中不予处理。综上，本案工程造价为12462584.93元（鉴定造价12673222.99元扣减①12#、13#楼存在争议的垂直运输费的1/2；②12#、13#楼屋面石灰砂浆隔离层及水泥砂浆找平层费用；③12#、13#楼基坑排水费用；④13#楼大型机械进退场费用）。施建忠已经取得工程款8896468.44元，尚有工程款3566116.49元未能结清。另，比照上述认定，水电费部分按照下浮后的合价一审法院审核确认为144729.42元。施建忠实际支付电费19231.56元，故仍需支付125497.86元。综上，佳宇公司最终还需向施建忠支付的涉案工程款应为3440618.63元。
关于工程款的支付问题，根据建设工程施工合同约定，单体（幢）工程竣工验收合格后10日内付至合同总造价的60%，因此，至2015年12月9日竣工验收之时，诚邦公司应付工程款为6380775.90元，其时，施建忠已获得的工程款为8896468.44元；诚邦公司应在12个月内（2016年12月9日）付至最终造价的75%，计9346938.70元，尚需支付450470.26元；24个月内（2017年12月9日）付至最终造价的90%，计11216326.44元。对照上述工程款支付时间节点，诚邦公司尚需支付佳宇公司工程款450470.26元，其余款项部分尚不满足支付条件，故一审法院对施建忠主张的未至履行期限的工程款支付请求不予支持。施建忠可依合同约定向佳宇公司主张到期工程款。因施建忠作为实际施工人，且根据约定应当负责涉案工程的竣工验收，对于工程款未能结付的过错并非仅在于诚邦公司及佳宇公司未能按期给付，且诚邦公司及佳宇公司根据时间节点已经多付施建忠工程款，故一审法院对施建忠主张的工资损失及利息损失不予支持。鉴定费用系核算工程款的必要费用，亦也应由施建忠承担。
对涉案工程是否存在质量问题，以及维修事宜，因双方未能就此提供证据证实，一审法院无法确认涉案工程是否存在质量问题，如存在质量问题，相应费用亦无法确认。不能排除的是在施工完成后的日常修复及部分工程的维修费用，但双方均未能提供确定证据予以证实，一审法院对此不予理涉，双方可凭证据另行主张。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、佳宇公司支付施建忠工程款450470.26元，于判决生效后十五日内履行。二、诚邦公司对佳宇公司上述债务承担连带清偿责任。三、驳回施建忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101470元，诉讼保全费5000元，鉴定费100320元，合计206790元，由佳宇公司负担10830元，其余由施建忠负担。
二审审理中，施建忠向本院提供：佳宇公司与诚邦公司签订的施工合同的复印件、佳宇公司将雨污水、道路、化粪池、围墙等工程分包给案外人南通奥林建设工程有限公司的施工合同的复印件，以证明佳宇公司与诚邦公司签订的合同价为60万，佳宇公司将该工程分包给案外人的合同价为100万，佳宇公司额外支付40万将该工程发包出去，两份合同的权利义务一致，但价款不一致。因该两份合同是佳宇公司与其在另案审理中由佳宇公司提供，后佳宇公司撤诉，故其只能提供复印件，提供该两份合同主要为本案作参考。佳宇公司经质证认为，虽然施建忠提供的系复印件，但对真实性无异议，该两份合同与本案无任何关联，且该两份合同不属于新证据。诚邦公司经质证认为，对佳宇公司与诚邦公司签订的合同的真实性无异议，对佳宇公司与案外人签订的合同不清楚。施建忠的证明目的与其无关。本院经审查认为，上述证据与本案不具关联性，故对上述证据，本院不予确认。
佳宇公司向本院提供：电脑邮件界面打印件、2014年10月9日施建忠发给其公司的工程联系单打印件、2014年10月23日施建忠邮箱发给工作人员的谈判思路的打印件、2014年10月19日施建忠发给其对诚邦公司的回复函的打印件，以证明从施建忠发给佳宇公司的邮件，明显看出施建忠对其公司与诚邦公司的大合同明知，上述证据均通过施建忠的邮箱打印而得。诚邦公司经质证认为，对上述证据的真实性不清楚，对真实性、关联性由法院依法认定。施建忠经质证认为，上述证据均为打印件，对真实性不认可，不予质证。如果上述证据真实，从形成时间看不属于新证据。本院经审查认为，结合施建忠与佳宇公司签订的工程项目内部承包合同的约定，可以确定施建忠清楚诚邦公司与佳宇公司签订的合同的内容。故对上述证据的关联性，本院予以确认。
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于佳宇公司与诚邦公司之间的合同效力是否及于施建忠的问题，佳宇公司与诚邦公司签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。佳宇公司与施建忠签订工程项目内部承包合同及补充协议，将案涉工程以内部承包方式交由施建忠实际施工，施建忠无相应的工程施工资质，故该工程项目内部承包合同及补充协议应属无效。前述合同虽为无效，但案涉工程已经竣工验收，施建忠因此有权主张工程款。因施建忠与佳宇公司签订的工程项目内部承包合同明确约定施建忠应“履行佳宇公司与建设单位（即诚邦公司）签订的施工合同中约定的佳宇公司应履行的责权条款，享有佳宇公司与建设单位施工合同中约定的所有权利义务”，况且，施建忠在工程项目内部承包合同签订前即参与案涉工程，其应当知道前述建设工程施工合同的约定。原审因此认定佳宇公司与诚邦公司之间的建设工程施工合同效力及于施建忠，该建设工程施工合同条款适用于施建忠，并按照该建设工程施工合同关于工程价款下浮12%的约定确定施建忠所施工工程的造价，并无不当。至于工程款的支付条件是否成就的问题，如前所述，对于施建忠主张的工程款的支付亦应按照前述建设工程施工合同关于工程款（进度款）支付的约定予以支付。原审因此根据施建忠工程款（进度款）支付的各时间节点应得工程款，未支持施建忠关于未至履行期限的工程款的诉讼请求，并交待施建忠对于该部分工程款可依合同约定另行依法主张，亦无不当。关于施建忠主张的不应扣减及应当列入计算的相关费用的问题，对于水电费，根据佳宇公司与诚邦公司签订的建设工程施工合同关于“发包人仅提供水源、电源，其余承包人自行解决，费用自理”的约定，施建忠作为实际施工人应当承担案涉工程施工用水用电费用。原审因此扣除施建忠已实际支付的电费，认定施建忠仍需承担的水电费，具有事实依据；对于安全文明施工费，因佳宇公司与诚邦公司的建设工程施工合同约定“现场安全文明措施费（考评费）、现场安全文明措施费（奖励费）等均不得计取”，原审因此在案涉工程造价中未计入安全文明施工费，并无不当；对于12#、13#楼存在争议的垂直运输费，施建忠与诚邦公司为工程竣工验收问题产生争议，至2015年12月9日案涉工程竣工验收，对于该笔有争议的垂直运输费的产生，双方均负有一定责任。原审因此酌情支持该笔争议费用的一半，亦无不妥；对于基坑排水及挖机进退场费用，施建忠未就基坑排水提供证据予以佐证，原审因此未支持施建忠主张的基坑排水费用，并无不妥。对于挖机进退场费用，案涉鉴定已计算一次挖机进退场费用，施建忠主张应计算两次挖机进退场费用，缺乏依据；对于12#、13#楼屋面石灰砂浆隔离层及水泥砂浆找平层费用，根据诚邦公司关于取消该两项施工而签发的联系单，原审因此未计入该两项费用，亦无不妥；对于缩短塔吊大臂进行施工的人工费用、机械费用，施建忠虽主张因诚邦公司节约高压线防护费用，导致其施工采取缩短塔吊大臂施工而导致人工费用、机械费用增长，诚邦公司明确同意现场勘查后给予签证，但诚邦公司此后并未实际签证，鉴定机构对此亦未提供鉴定意见。原审因此在本案中不予处理该部分费用，并无不当。关于施建忠主张的利息损失和工资损失的问题，施建忠虽称系因佳宇公司、诚邦公司的原因导致工程迟迟不能竣工验收而致其相关损失，但未提供相应的证据予以佐证，现佳宇公司已按照工程款各支付节点支付施建忠工程款。原审因此未支持施建忠关于利息损失和工资损失的诉讼请求，并无不妥。至于案涉鉴定费负担的问题，工程结算应系双方义务，故案涉鉴定费由双方分担更为合理。
综上所述，施建忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费101470元、诉讼保全费5000元，合计106470元，由南通佳宇建筑安装工程有限公司负担10830元，施建忠负担95640元。鉴定费100320元，由施建忠、南通佳宇建筑安装工程有限公司负担50160元，如东诚邦置业有限公司负担负担50160元。二审案件受理费101470元，由施建忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 王建勋
审判员 吴 风
二〇一八年三月二十九日
书记员 任蕴涵