广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第1312号
上诉人（原审被告、反诉原告）：彭民醒。
委托代理人：曾智，广东天穗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）东莞市冠峰混凝土有限公司。住所地：广东省东莞市谢岗镇勒竹排工业区。
法定代表人：赖俊英，该公司董事长。
委托代理人：姜东明，广东星啸律师事务所律师。
原审被告：东莞市谢岗镇建筑工程公司。住所地：广东省东莞市谢岗镇广场中路*号*楼。
法定代表人：何立威，该公司经理。
委托代理人：廖东江，广东莞彰律师事务所律师。
上诉人彭民醒因与被上诉人东莞市冠峰混凝土有限公司（以下简称冠峰公司）、原审被告东莞市谢岗镇建筑工程公司（以下简称谢岗建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法樟民二初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
冠峰公司诉称：2012年2月，彭民醒挂靠谢岗建筑公司并以其名义与冠峰公司签订了《东莞市预拌混凝土购销合同》，约定由冠峰公司向谢岗建筑公司承建的东莞市谢岗康意顺电子元件经营部厂房第3、4栋和宿舍第2栋工程项目供应混凝土。冠峰公司依约履行了全部供货义务，但彭民醒和谢岗建筑公司却未能按照约定支付货款，截至2012年9月30日，共拖欠混凝土款1118932.5元未付。彭民醒和谢岗建筑公司的行为严重违反了双方的约定，给冠峰公司造成了巨大的经济损失。为维护自身合法权益，冠峰公司诉至原审法院，请求判令：1.彭民醒和谢岗建筑公司支付拖欠的混凝土款1118932.5元及违约金（按日万分之五从2012年10月6日计算至付清为止）；2.彭民醒和谢岗建筑公司承担本案诉讼费用。
谢岗建筑公司辩称：彭民醒和谢岗建筑公司间并没有法律上的挂靠关系，谢岗建筑公司对彭民醒在涉案买卖合同中的权利义务不承担责任。谢岗建筑公司并没有在彭民醒与冠峰公司之间的购销合同上签字盖章，也没有授权委托彭民醒签订购销合同，根据合同相对性原则，合同仅在当事人间产生法律效力。谢岗建筑公司不是合同当事人，故不应承担合同义务。
彭民醒辩称：一、彭民醒与冠峰公司之间确实存在混凝土买卖关系，但是货款未结清原因在冠峰公司。首先，冠峰公司提供的混凝土发生质量问题。其次，冠峰公司所负责的楼板补强工程的施工资料没有提供给彭民醒，导致相关工程无法验收，也导致相关工程质量问题在东莞市建设部门无法办理注销手续。根据合同法规定，如果合同双方互负义务，另一方有先履行抗辩权，故彭民醒有权拒绝向冠峰公司支付混凝土款。最后，因冠峰公司提供的混凝土存在质量问题，有责任作出相应赔偿。
彭民醒反诉诉称：2011年11月26日，彭民醒与东莞市谢岗镇康意顺电子元件经营部（以下简称康意顺经营部）签订《工程施工合同》一份，约定康意顺经营部将厂房3、厂房4及宿舍工程发包给彭民醒施工。2012年2月，彭民醒与冠峰公司签订《东莞市预拌混凝土购销合同》，向冠峰公司购买商用混凝土用于上述工程。合同签订后，冠峰公司开始供应混凝土用于工程施工。2012年5月，彭民醒在使用冠峰公司提供的混凝土后，厂房二楼梁板抽芯化验不达标，混凝土强度达不到设计要求；厂房三楼板面浇筑砼凝固定后出现大量龟裂裂缝。经东莞市建设工程检测中心检验，冠峰公司供应的混凝土强度等级没有达到要求，存在质量问题，上述工程二楼、三楼需作返工处理，从而增加了返工、补强、复原等工程，给彭民醒造成巨大损失，整个工程被逼延期，进而导致工程发包方康意顺经营部要求彭民醒承担违约责任，工程款2481789.60元被发包方扣留。冠峰公司向原审法院提起诉讼追讨混凝土货款，却拒不承担因混凝土质量问题给彭民醒带来的经济损失。为此提出反诉，反诉请求中目前不包含发包方康意顺经营部可能向彭民醒提出的违约赔偿，如发包方提出赔偿，彭民醒将另行起诉。综上，彭民醒反诉请求判令：1.冠峰公司支付彭民醒裂缝处理费89595元、复原装修费302299.70元，以上合计391894元；2.冠峰公司赔偿彭民醒模板租金损失费241056元、脚手架租金损失费66960元、排山架租金损失费225600元、窝工工人工资损失1246800元、板房租金损失3420元，以上合计1783836元；3.冠峰公司承担本诉及反诉诉讼费。
冠峰公司针对反诉辩称：彭民醒认为案涉混凝土存在质量问题，没有证据予以证明。彭民醒所谓的质量问题产生损失均是虚假的，况且与冠峰公司没有任何联系。综上，请求驳回全部反诉请求。
冠峰公司对其本诉诉请以及反诉辩称提供的证据材料有：购销合同、混凝土销售结算清单、影响混凝土强度的因素和提高措施、（2011）东三法民二初字第1327号和（2011）东中法民二终字第1180号民事判决书、预拌混凝土国家标准、混凝土总账结算单。
彭民醒对其本诉辩称以及反诉诉请提供的证据材料有：建设工程施工合同、工程施工补充协议、购销合同、设计修改通知单、监理工程师通知单、检验报告、函、复函、裂缝处理费用、装修费用、承包合同、集装箱房租赁合同、工资表、施工合同、证明、工程质量监督意见告知书。
谢岗建筑公司未提交证据材料。
原审经审理查明：冠峰公司与彭民醒签订《东莞市预拌混凝土购销合同》一份，约定由冠峰公司向彭民醒和谢岗建筑公司提供混凝土。该合同第1条约定工程名称为东莞市谢岗康意顺电子元件经营部厂房第3、4栋、宿舍第2栋，工程地点为东莞市谢岗镇赵林工业区。第8.3条约定需方（彭民醒和谢岗建筑公司）应按中华人民共和国颁发的现行《预拌混凝土》检验标准进行取样，需方留取试件应按规范要求派持有上岗证的技术人员负责进行取样、制作，送检的试件由需方进行标准养护并负责送到东莞市建筑工程质量监督站检测，检测结果作为验收混凝土的质量依据。第9条约定结算方式为月结付款，供货满一个月结清所有货款，当月货款在次月5日内付清。第10条约定需方逾期付款的，应按拖欠款数额以每天万分之五计付违约金。该合同首页抬头部分载明的需方为谢岗建筑公司，落款处需方签名为彭民醒个人，无谢岗建筑公司印章。合同第16条手写载明“需方指定梁亚春为签单人。”彭民醒对该手写条款内容有异议，认为系冠峰公司单方添加，对合同其他内容无异议。冠峰公司提交的混凝土销售结算清单（2012年9-9月）及混凝土总账结算单（总未收额1118932.50元）主张未付货款混凝土款为1118932.50元。彭民醒和谢岗建筑公司予以确认。
彭民醒和谢岗建筑公司主张涉案工程由彭民醒承建，彭民醒和谢岗建筑公司间不存在挂靠关系，本案货款纠纷与谢岗建筑公司无关，提交了《东莞市建设工程施工合同》、《工程施工合同补偿协议》为据。该两份合同乙方（承建方）一栏的落款为彭民醒、案外人黄文军。原审庭审中，彭民醒和谢岗建筑公司述称，涉案工程早期是彭民醒挂靠其他公司承建，后期借用谢岗建筑公司的名义办理验收手续，确认涉案工程镇一级已报送谢岗建筑公司为承建单位，市一级未报送。冠峰公司坚持主张彭民醒和谢岗建筑公司间为挂靠关系，要求彭民醒负直接还款责任，谢岗建筑公司负补充还款责任。
彭民醒主张冠峰公司供应的混凝土质量不合格，导致其相应损失，提交了设计修改通知单、监理工程师通知单、检验报告、函、复函、裂缝处理费用、装修费用、承包合同、集装箱房租赁合同、工资表、施工合同、证明、工程质量监督意见告知书等为据。冠峰公司对其中的函、复函、裂缝处理费用、装修费用、施工合同真实性予以确认。上述证据显示2013年1月26日，冠峰公司及彭民醒、案外人黄文军共同致函康意顺经营部，述称就二期厂房3二层板面补强一事，施工队与混凝土公司已沟通过，混凝土公司认为：方案和图纸由康意顺经营部找有资质公司出具，补强施工队也由康意顺经营部出面找，这样有利于把握工程的质量和进度等，混凝土公司只对方案和单价作确认，工程费用在货款中扣除。施工队同意混凝土公司意见，请求回复。彭民醒于2013年2月5日向冠峰公司发函，述称建设方明确表态不同意找施工队，施工队由冠峰公司找，要求冠峰公司尽量落实有施工资质的队伍，提前做好有关材料的送检和其他准备工作，确保在图纸送审通过后一个月内完成工程。冠峰公司于2013年1月25日复函给彭民醒及案外人黄文军施工队，复称：1.贵施工队提出加固方案由甲方找有资质的公司出具方案和图纸，经审图通过后一个月内完成加固补漏工程，我司认为既然由甲方出面找施工队，工期问题也是甲方跟施工单位认定，我司只认定单价和方案，工期我司无法认定。不存在什么拖延工期我司承担一切经济损失。2.贵施工队提出的工人工资一事，我司认为工资和工程质量为两个概念，不能混为一谈，对工资及利息主张不认可。冠峰公司对其他证据的真实性不予确认。
《裂缝处理费用》载明康意顺厂房三层梁板混凝土裂缝处理费用为89595元（2012年8月15日）、《装修费用》载明康意顺二期厂房3二层梁板底装修费用为284499.7元、二层板面水磨石地面装修费用23800元，合计302299.7元。该两份文件均加盖有冠峰公司印章，冠峰公司确认真实性，但主张其所供应混凝土不存在质量问题，不同意从法律上承担该责任，只同意如果协商的话愿意承担。
彭民醒提供承包合同、集装箱房租赁合同、工资表，主张其有模板租金损失费241056元、脚手架租金损失费66960元、排山架租金损失费225600元、窝工工人工资损失1246800元、板房租金损失3420元，合计1783836元。冠峰公司予以否认，不认可损失真实性，认为与其无关。经审查，承包合同由彭民醒、案外人黄文军与案外人胡志明签订，承包内容为搭设外架，单价为每平方米0.94元／天；租赁合同由彭民醒、案外人黄文军与案外人普宁机械钻井队签订，租赁标的为模板、方木、脚手架及配件等，单价为模板、方木按投影面积每平方米1.8元／天，脚手架及配件按实际投影面积每平方米0.5元／天；集装箱房租赁合同由彭民醒、案外人黄文军与案外人东莞市柜族集装箱有限公司签订，内容为集装箱房租赁，租金为6元／个／天；工资表内容为2012年3月至9月间发放木工、泥工、铁工工资的金额。庭审中，彭民醒述称：1.补强施工期间是部分停工，可以继续进行其它无关联部分施工，同意由原审法院依据全案证据酌情确定损失；2.两栋厂房总箭镞面积8000多平方米，需补强处理的是1600多平方米。
2012年8月5日，东莞市谢岗镇建设工程质量监督组向谢岗建筑公司发出《工程质量监督意见告知书》，告知康意顺厂房存在混凝土结构不符合规范要求，要求进行处理。2012年9月12日，冠峰公司与案外人广东建科建筑工程技术开发有限公司东莞分公司签订《施工合同》一份。该合同第1条约定工程名称：东莞谢岗康意顺电子元件经营部3号厂房加固工程，工程规模及特征：本工程为3层混凝土框架结构厂房，由于第二层部分混凝土板强度不能满足设计要求，故对本层梁板构建采取粘贴钢板和粘贴碳纤维布加固；第2条约定加固建筑面积1026平方米；第3条约定合同工期85天，第一期于2012年9月12日开工，工期55天，第二期于2013年3月25日开工，工期30天；第5条约定不含税包干总价84万元。冠峰公司确认该合同已由其与建科公司另行履行完毕，与本案无关。
以上事实有购销合同、混凝土销售结算清单、影响混凝土强度的因素和提高措施、民事判决书、预拌混凝土国家标准、混凝土总账结算单、设计修改通知单、监理工程师通知单、检验报告、函、复函、裂缝处理费用、装修费用、承包合同、租赁合同、工资表、施工合同、证明、工程质量监督意见告知书、原审法院庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：冠峰公司与彭民醒间的买卖合同关系，合法有效，依法应予保护。双方均应严格按约履行己方义务。现本案的争议焦点为：一、涉案合同违约责任应如何认定，冠峰公司诉请彭民醒支付货款及违约金，彭民醒反诉要求冠峰公司赔偿损失，应如何处理？二、彭民醒和谢岗建筑公司之间的关系如何认定，谢岗建筑公司应负何种责任？
关于争议焦点一。冠峰公司主张已完全严格按约履行己方义务，无任何违约行为。彭民醒对冠峰公司所主张的未付货款金额1118932.50元无异议，但认为冠峰公司所供混凝土存在严重质量问题，主张未付款是行使合同履行抗辩权，并反诉要求冠峰公司赔偿相关损失。
本案的购销标的物为混凝土，双方签订的《东莞市预拌混凝土购销合同》中第8条明确约定“混凝土车到达工地现场后，需方（即彭民醒和谢岗建筑公司）应按中华人民共和国颁发的现行《预拌混凝土》检验进行取样，需方留取试件应按规范要求派持有上岗证的技术人员负责进行取样、制作，送检的试件由需方进行标准养护并负责送到东莞市建筑工程质量鉴定者检测，检测结果作为验收混凝土的质量依据”。由此可见，要判断冠峰公司提供的混凝土是否存在质量问题，相关检验报告为根本依据。彭民醒在实际履行过程中，未严格取样送检，确实存在一定过错。但是，考虑到案涉工程建设过程中，确实存在梁板裂缝等问题，双方曾就此问题多次发函交涉，冠峰公司对彭民醒所主张的三层梁板混凝土裂缝处理费89595元、厂房3二层梁板底装修费284499.7元以及厂房3二层板面水磨石地面23800元均予以盖章认可，且冠峰公司于2012年9月12日与案外人建科公司签约承担了3号厂房的加固工程，工期85天、耗费工程款84万元，以上费用总计1237894.70元。该费用总额已超冠峰公司诉请支付的未付货款额。按常理，如涉案混凝土确无任何质量问题，供方一般不可能在磋商过程中对购方所主张裂缝处理费、装修款予以确认，也不可能另行签约聘请他方对在建工程进行加固处理。由此可见，涉案冠峰公司所供的混凝土确实存在一定的质量问题，冠峰公司确有违约行为，应承担一定违约责任。虽然冠峰公司所供混凝土存在一定质量问题，但在冠峰公司认可彭民醒所主张的裂缝处理费、装修款的金额，且聘请其他公司于2012年底完成对相应楼板的加固补强后，为切实解决问题，彭民醒理应在合理期间内进行款项结算，支付差额部分。现彭民醒在被诉至原审法院后，仍拒不结算支付余款，主张行使合同履行抗辩权，于法无据，原审法院不予支持。
关于本诉，如上所述，彭民醒对冠峰公司诉请的货款本金1118932.5元无异议。冠峰公司诉请彭民醒支付该款，事实清楚，于法有据，原审法院予以支持。至于违约金，因原审法院已认定冠峰公司所供混凝土确实存在质量问题，混凝土质量不合格是导致本案争议发生的重要原因，冠峰公司的该违约行为确实给彭民醒造成一定损失，在相关质量问题未厘清的情况下，彭民醒有权暂不付款。逾期付款的相应损失应由冠峰公司自行承担。冠峰公司诉请彭民醒支付违约金，于法无据，原审法院不予支持。
关于反诉，冠峰公司对彭民醒所主张的混凝土裂缝处理费、装修费共391894元予以确认，但表示不同意承担法律责任。原审法院认为，该费用确因冠峰公司所供混凝土质量不合格而产生，理应由冠峰公司承担。故对于彭民醒反诉要求冠峰公司支付该部分费用的诉请，原审法院依法予以支持。
彭民醒并反诉要求冠峰公司赔偿因补强施工产生的窝工损失（包括模板租金、脚手架租金、排山架租金、窝工工人工资、板房租金）共1783836元，并提交了相关承包合同、集装箱房租赁合同、工资表为据，同意由原审法院酌情核定。冠峰公司对该些证据的关联性、合法性均不予确认，不同意赔偿。原审法院认为，彭民醒该项反诉请求所依据的证据主要其与相关个人、公司签订的合同以及手写的工资表，来源容易，证明力较底下。但是，考虑到建设工程施工过程中，一旦混凝土有质量问题导致楼板出现裂缝、楼板强度不够，必然导致建设单位与施工单位就此问题开展必要的协商处理工作，确定修复方案、实施修复行为，客观上均需一定的时间、人力、物力，必然导致上列模板、脚手架等租金损失以及工人窝工损失。综合考虑本案的裂缝面积比例、补强施工工期及工程款金额、裂缝处理的工期及工程款金额等因素，结合彭民醒的相关证据，原审法院酌情确定彭民醒的该项损失为10万元。对于彭民醒超出该金额的诉请，原审法院不予支持。
关于争议焦点二。冠峰公司主张彭民醒和谢岗建筑公司存在挂靠与被挂靠关系，要求彭民醒负直接付款责任，谢岗建筑公司负补偿付款责任。彭民醒和谢岗建筑公司否认存在挂靠关系，主张谢岗建筑公司不应担责。原审法院认为，谢岗建筑公司是否应对涉案债务承担付款责任，取决于冠峰公司是否有理由相信彭民醒是以谢岗建筑公司的名义与其发生交易关系。虽然彭民醒和谢岗建筑公司否认存在挂靠关系，但庭审中也确认涉案工程后期由彭民醒借用谢岗建筑公司的名义办理相关验收手续，确认向镇一级主管部门所报送的承建单位为谢岗建筑公司，故原审法院确认彭民醒和谢岗建筑公司确实存在挂靠与被挂靠的关系。涉案购销合同打印载明的购方主体是谢岗建筑公司，所购混凝土也是用于康意顺经营部的厂房建筑工地。在此情况下，冠峰公司确有理由相信彭民醒是以谢岗建筑公司的名义与其发生交易。由于彭民醒和谢岗建筑公司之间是挂靠与被挂靠关系，彭民醒以谢岗建筑公司的名义对外进行民事活动，因此，案涉债务应先由彭民醒以其所有的资产进行清偿，不足清偿部分，由谢岗建筑公司以其所有的资产进行补充清偿。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、彭民醒应于判决发生法律效力之日起五日内向冠峰公司支付混凝土货款1118932.5元，不足清偿部分由谢岗建筑公司以其所有的资产进行补充清偿；二、冠峰公司应于判决发生法律效力之日起五日内向彭民醒支付裂缝处理费、装修费391894元；三、冠峰公司应于判决发生法律效力之日起五日内向彭民醒赔偿窝工损失（模板租金、脚手架租金、排山架租金、窝工工人工资、板房租金）100000元；四、驳回冠峰公司的其他本诉诉讼请求；五、驳回彭民醒的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费14870元，由彭民醒负担；反诉受理费12103元，由彭民醒负担9367元，冠峰公司负担2736元。
上诉人彭民醒不服原审判决向本院提起上诉称：一、冠峰公司向彭民醒提供的混凝土质量不合格，是导致本案发生争议的重要原因，因此也导致冠峰公司对对案涉问题楼板进行加固补强的后续问题，也因案涉楼板补强为由最终结论导致彭民醒与冠峰公司之间的货款无法进一步结算。在此过程中，原审法院对以下事实查证不清、认定清楚，对于认定事实所依据的证据不足，从而导致错误判决。原审法院未查清冠峰公司针对案涉楼板补强的工程是否完成，补强工程是否合格达标的情况下，要求彭民醒支付混凝土的尾款是错误的。本案中，原审法院无视证据及事实，草率认定案涉楼板的加固补强在2012年年底已经完成是严重与事实不符合，是错误的。根据冠峰公司与第三人签订的加固补强施工合同所列明的工期而言，其加固补强的第二期工期开工时间为2013年3月25日，而且关于问题楼板的二期施工要求及图纸，是在2013年1月份才由相关设计院出具，因此不可能2012年已经由第三人完工。案涉楼板的加固补强也为能在冠峰公司与第三人约定的时间如期完工，期间冠峰公司与第三人因为工程款的问题导致补强工程一拖再拖，直至现在，彭民醒也未见冠峰公司针对案涉楼板的加固补强工程完工报告或者完工后工作的任何相关的验收资料。在此情况下，在冠峰公司做所补强的楼板一直无法确定是否完工，也无法确定冠峰公司补强的楼板是否合格达标，且彭民醒损失未能确定的情况下，彭民醒当然有权不支付货款。原审法院认为彭民醒的原因导致不及时与冠峰公司结算货款的情况，与事实违背。双方未能及时结算的责任在于冠峰公司。冠峰公司提供不合格的混凝土导致案涉楼板存在质量问题，彭民醒与冠峰公司多次针对该问题进行了沟通，直至冠峰公司在证据面前不得不承认混凝土质量存在问题，同意进行案涉问题楼板的补强。在冠峰公司对案涉楼板进行补强加固的过程中，冠峰公司一直不向彭民醒提交相关的工程完工及施工、验收资料，既然冠峰公司已经同意就案涉楼板进行进行加强修补，也已经与第三人达成补强楼板的工程施工合同，冠峰公司完全有义务向彭民醒及时出示并提交楼板补强情况的资料及楼板补强是否达标的鉴定验收等资料，在此情况下，彭民醒无法针对相关工程进行验收，更导致彭民醒整个工程无法办理相关的验收手续，工程也因冠峰公司的原因一直拖延。导致不能及时结算货款的原因是冠峰公司造成的，理应由冠峰公司承担所有责任。原审法院在冠峰公司无任何证据的情况下，严重削减彭民醒的窝工损失，彭民醒一审提交了充分的证据证明窝工损失，而冠峰公司并无任何证据及理由反驳彭民醒的主张，原审却仅因证据来源容易，不采信彭民醒的诉求。原审法院认定所酌定的损失的依据是窝工时间是根据错误的完工时间，那么现有的证据证明了窝工时间远远长于原审法院认定的时间，退一步说，即使根据冠峰公司与第三人签订的施工合同也起码要到2013年4月25日。二、原审法院适用法律错误，举证责任分配错误。冠峰公司因为提供不合格的混凝土导致本案中的楼板存在质量问题。在出现问题后，冠峰公司更应该按照本条法律规定“采取补救措施”的义务，在本案中冠峰公司并未采取合格达标的补救措施，在未见其补救措施完工的情况下，彭民醒当然享有不支付货款的抗辩权。彭民醒根据反诉的诉求向原审法院提交了充分的证据，而冠峰公司并未提供任何证据反驳彭民醒的诉求，原审法院无视冠峰公司应付的举证责任，仅依据证据来源容易，否定了彭民醒的证据。综上，请求本院：1.撤销原审判决第一、三、五项、改判冠峰公司向彭民醒赔偿1783836元，驳回冠峰公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由冠峰公司承担。上诉人彭民醒在二审庭审时向本院补充上诉理由：本案彭民醒请求窝工时间认定的问题，原审判决混淆了两个概念，彭民醒认定的窝工时间是冠峰公司提供的混凝土出现质量问题导致彭民醒停工的时间，即80天计算，原审法院将冠峰公司与第三人签订补强合同的时间计算。该时间节点计算错误，应当在工地浇筑出现问题的时间2012年5月28日发现水泥裂缝开始计算，到2012年8月19日双方确定补强措施的方案的时间。彭民醒主张的80天是全部工人无法进行下一步工程，因此原审法院对窝工损失，即补强时间有部分工人窝工计算损失是不对的。原审法院在原审判决认定脚手架和窝工比例不合理。混凝土问题导致的停工，是导致整个材料租赁的材料损失。脚手架的面积是根据整个工程的面积计算，因此不能根据脚手架实际使用面积和整个工程面积的比例计算。因此不能偏离本案事实进行认定，原审法院认定彭民醒的窝工损失错误。
上诉人彭民醒二审没有向本院提交证据。
被上诉人冠峰公司针对彭民醒的上诉请求，向本院答辩称：1.双方签订的《东莞市预拌混凝土购销合同》第八条第（3）项明确约定“混凝土车达到公司现场后，需方应按中华人民共和国颁发的现行《预拌混凝土》检验进行取样，需方留取试应按规范要求派持有上岗证的技术人员负责进行取样、制作，送检的试件由需方进行标准养护并负责送到东莞市建设工程质量监督站检测，检测结果作为验收混凝土的质量依据”。同时，中华人民共和国颁发的现行《预拌混凝土》第10.1.2条同样明确规定：“交货检验的取样实验工作应由需方承担。”第10.1.3又规定：“当判断混凝土质量是否符合要求是，强度、坍落度及含气量应以交货检验结果为依据。第10.1.4条还规定：“交货检验的试验结果应在试验结束后15天内通知供方。”也就是说现场取样制作和送检依法应当由彭民醒承担，彭民醒有义务提供试块检验报告。同时冠峰公司提交的东莞市第三人民法院（2011）东三法民二初字第1327号民事判决书和东莞市中级人民法院（2011）东中法民二终字第1180号民事判决书均对本案类似的混凝土质量纠纷作出了已经发生法律效力的判决，该判决书同样认定了判定混凝土质量的依据应该是交货检验结果。但彭民醒没有向法庭提供交货检验报告，所以，彭民醒反诉混凝土存在质量问题缺少依据。2.虽然彭民醒向法庭提交了《混凝土芯扬抗压强度检验报告》等证据材料，但未提供原件，且该报告也不是法定的判定混凝土质量的依据，所以彭民醒反诉的质量问题依法不能认定。3.冠峰公司之所以实际聘请第三方进行补强措施并承担全部费用，是因为冠峰公司聘用的总经理蔡辉在处理该问题时不专业，或者是与他人勾结损害公司利益，让冠峰公司承担了不该承担的费用，但这起码只是基于协商妥善解决双方纠纷而采取的对应措施，并不代表冠峰公司认可混凝土存在质量问题。蔡辉因为处理不当损害公司利益已经被冠峰公司解除职务。另外，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》规定，冠峰公司基于妥善解决问题而采取的补强措施和自愿承担补强费用，并不构成对混凝土质量问题的自认。被上诉人冠峰公司二审庭审时向本院补充答辩意见：1.彭民醒陈述的窝工时间计算错误，在彭民醒主张的时间内不存在任何停工。厂房共四栋，宿舍有二栋，出现问题是一座厂房的二层板，当时是质检站出的报告，彭民醒发现问题是2012年8月10日，就是出报告的时间。假设混凝土有质量问题，但是彭民醒发现问题是在8月10日出具报告，因此在混凝土没有发现问题之前不可能存在窝工，彭民醒主张的窝工损失不存在。关于混凝土的质量问题，混凝土是半成品，与其他的商品不一样，混凝土的质量问题是强度，冠峰公司的混凝土的强度是否达到，由国家标准规定，双方在合同中第八条第三项明确约定了，因此试块检验报告是判定混凝土质量的唯一依据，也是法律明确规定。但是彭民醒在一审、二审没有任何检验报告证明混凝土有质量问题。彭民醒提供的检验报告是成品检验，就是彭民醒通过施工后的成品的检验。由于混凝土在施工过程中会由于环境、施工方法造成强度下降。因此彭民醒提供的检验报告不能作为质量的认定的依据，彭民醒没有任何证据证明有质量问题。在彭民醒发现问题后，冠峰公司的经理也与彭民醒进行沟通，但是该经理的行为失职，没有坚守检验标准，已经被冠峰公司辞退了，因此冠峰公司作出让步是为了解决问题，不是承认存在质量问题。关于判断混凝土的质量标准，原审法院和本院的生效判决均以试块检验报告认定混凝土的质量标准。
被上诉人冠峰公司二审期间没有向本院提交证据。
原审被告谢岗建筑公司针对彭民醒的上诉请求向本院答辩称：原审法院认定谢岗建筑公司是被挂靠方应当承当补充清偿责任没有依据，谢岗建筑公司不是买卖合同的相对方，谢岗建筑公司也无法监督彭民醒的买卖行为，因此原审法院认定谢岗建筑公司承担补充清偿责任错误。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间，彭民醒提交东莞市第三人民法院（2015）东三法民二初字第1203号受理案件通知及相应的民事起诉状，主张彭民醒、黄文军已起诉要求建设方支付工程款，本案应以东莞市第三人民法院（2015）东三法民二初字第1203号案件的审理结果作为依据，据此申请本案中止诉讼。冠峰公司认为本案与东莞市第三人民法院（2015）东三法民二初字第1203号案件无关，不同意本案中止审理。
本院认为：本案不需以东莞市第三人民法院（2015）东三法民二初字第1203号民事案件的审理结果为依据，彭民醒要求本案中止审理，理由不充分，依法不应采纳。彭民醒上诉请求改判冠峰公司向彭民醒赔偿1783836元，驳回冠峰公司的全部诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院依法对上述请求的有关事实和适用法律进行审查。
彭民醒确认未付冠峰公司合同价款1118932.50元、冠峰公司确认承担混凝土裂缝的部分责任，事实清楚。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”彭民醒未按合同约定支付价款、冠峰公司所供混凝土产生裂缝，均已构成违约，依法应当各自承担相应的责任。原审判决彭民醒向冠峰公司支付混凝土货款1118932.5元、冠峰公司向彭民醒支付391894元及赔偿窝工损失100000元，符合上述法律规定。彭民醒未依合同约定对冠峰公司所供混凝土取样送检，不足以证明楼板产生裂缝的唯一原因在于冠峰公司所供混凝土存在质量问题，亦不足以证明冠峰公司所供的全部混凝土存在质量问题。据此，原审法院不予支持彭民醒关于无需支付尚欠混凝土货款的诉讼主张、驳回彭民醒超出上述赔偿数额的反诉请求，并无不当。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”彭民醒上诉请求改判冠峰公司向彭民醒赔偿1783836元、驳回冠峰公司的全部诉讼请求，但未能提供确实充分证据予以证明，应当承担不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。彭民醒的上诉请求证据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10427元，由彭民醒负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓潮辉
审 判 员 胡晓婷
代理审判员 邹凤丹
二〇一五年十二月三日
书 记 员 黄志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百零一条当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。
当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：
（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；
（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；
（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；
（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
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