江苏省淮安市淮安区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0803民初7738号原告：钟建军，男，1974年12月12日出生，汉族，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：刘伟，江苏宗泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤辉，江苏宗泽律师事务所律师（实习）。被告：江苏荣邦建设有限公司，住所地徐州市铜山区房村镇政府内。法定代表人：王云堂，该公司董事长。委托诉讼代理人：高敬东，该公司员工。原告钟建军与被告江苏荣邦建设有限公司（以下简称荣邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钟建军及其委托诉讼代理人刘伟、被告荣邦公司的委托诉讼代理人高敬东到庭参加诉讼。本院现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告返回原告履约保证金400000元，并支付利息，按月利息二分计算，从2015年4月9日起算至实际给付日止；2.被告返回原告预付金300000元，并按银行同期贷款基准利率支付利息，从2015年4月9日起算至实际给付日为止；3.被告赔偿原告损失368211元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2015年3月28日签订一份淮安区安置房工程施工《意向合作协议》，由被告将淮安市新区花园四期项目中的15万平方米土建、安装承包给原告。双方在合作协议中约定“乙方（原告）先交履约保证金400000元……本工程前期运作如出现意外使本工程流产（两个�不能开工），所造成的损失由被告承担，并如数退还原告缴纳的保证金，还需承担月利息两分的利息”。签订协议后，原告交纳了履约保证金400000元，后又按要求交预付金30000元，并组建了工程施工队。后被告未承接该工程，又不退还履约保证金、预付金，更不愿意赔偿原告各项损失。被告荣邦公司辩称，1.金建福并非公司工作人员，也不是公司聘用的项目经理，公司也没有授权，其以荣邦公司名义对外订立合同，收取保证金，其收取原告保证金的行为并不是公司的职务行为，且其与原告订立合同并未加盖公司印章。该合同为无效合同，因为原告不具备承接该工程的资质；2.金建福私自刻取荣邦公司财物务印章，该行为的后果应当由金建福个人承担；3.部分保证金进入荣邦公司账户，随后并被金建福个人提走，荣邦公司并未收到该笔保证金�原告将保证金汇给金建福个人的，应当由金建福个人承担返还责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院对当事人无异议的事实经审理认定如下：1.被告出具给金建福授权委托书，授权金建福进行业务洽谈。2015年3月28日金建福代表被告荣邦公司与原告钟建军签订了一份淮安区安置房工程施工《意向合作协议》，协议约定，荣邦公司与江苏斯巴克投资咨询有限公司订立了淮安区安置房工程的施工合同，工程名称为淮安市新区花园四期，建筑面积26.5万平方米，工程承包项目包括桩基础、土建、安装、市政道路配套设施、绿化等工程，均由荣邦公司总承包，荣邦公司决定将“淮安市新区花园四期”项目中的15万平米土建、安装以包工包料的形式分包给钟建军承建，工程总造�约3亿元人民币。该意向合作协议约定，由于甲方（本案被告）前期费用较大，要求乙方（本案原告）在订立本协议后，先交40万元给甲方。还约定，本工程前期动作如出现意外，使本工程流产（两个月内不能正式开工），所造成的损失均由甲方承担，并除如数退还40万元以外，还需要承担月利息两分的利息。该协议还约定其他事宜。协议下方甲方栏内，金建福签名，乙方栏内有钟建军签名。2.2015年3月29日，原告向金建福个人银行账户汇款4万元，2015年4月2日原告用刘俊虎银行账户通过银行向被告荣邦公司汇款35万元，均用于履约保证金。3.2015年4月9日，原告用邰朝阳银行账户通过银行向被告荣邦公司汇入预定金30万元。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1．原告主张意向合作协议签订后，原告用半个月时间做进场施工准备，但因被告没有承接该工程，造成原告管理人员误工损失368211元，2016年1月18日原告将人员误工损失费清单5份共计368211元与金建福核实，金建福在每张清单上均写上“情况属实”字样，并在每张清单上签名和注上日期。被告对金建福在每张清单上签字真实性有异议，要求申请鉴定，本院委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，但被告拒不缴纳鉴定费用，导致无法鉴定。本院认定5份清单上金建福签字属实，对5份管理人员误工清单证据予以认定，金建福在清单上签名认定是职务行为，确认原告的人员误工损失为368211元。2.原告主张给付被告的履约保证金是40万元，其中协议签订当日给付金建福1万元现金，汇款4万元给金建福，汇款35万元给荣邦公司，金建福在收到上述款项后出具盖有被告财务专用章的收据，并提交该收据复印件，被告对复印件有异议，原告在规定时间内未能提供收据原件，因此，本院对原告提交收据复印件证据不予认定，对其主张的被告收取履约保证金40万元的事实不予确认。本院认为，建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同认定无效。被告委托金建福进行业务洽谈，其与原告签订的意向合作协议，是职务行为，该协议虽未加盖被告荣邦公司章印，但应视为金建福代理被告荣邦公司与原告签订了意向合作协议。由于原告没有建筑施工企业资质与被告签订了意向合作协议，违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同。关于保证金和预定金返还及利息计算。原告先后汇入被告账户35万元保证金和30万元预定金，被告抗辩该款已被金建福�走，但并不影响原告给付被告保证金和预定金的事实存在，现原告要求被告返还保证金和预定金有事实和法律依据，本院予以支持。但原告要求保证金按协议约定月息2分计算利息，因协议无效导致相关利息约定条款也无效，故该项请求本院不予支持，但保证金和预定金可按中国人民银行同期基准贷款利率计算利息。关于原告将4万元保证金汇入金建福账户上是否由被告偿还。原告明知其与被告之间签订的合同，保证金和预定金理应汇入被告账户，而原告在金建福没有被告荣邦公司委托收款代理权的情况下而将4万元汇入金建福个人账户上，事后被告也不确认，故金建福收款行为并非职务行为，与被告荣邦公司无关，原告可另行向金建福索要。关于原告的人员误工损失的赔偿。合同法规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告荣邦公司明知原告个人无建筑施工企业资质而将其承建工程分包给原告施工，存在过错，且也未能将工程实际分包给原告，而原告在无资质情况下而与被告签订协议，也存在一定的过错。本院综合考虑，认定误工损失的产生，原告的过错为次要原因，被告的过错为主要原因，被告荣邦公司应承担原告的人员误工损失368211元的70%，即257747.70元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院》第一条、第二条规定，判决如下：一、被告江苏荣邦建设有限公司于本判决生效后10日内返还原告钟建军保证金35万元，并承担利息（自2015年4月2日起按中国人民银行同期贷款基准利率算至实际给付之日止）；二、被告江苏荣邦建设有限公司于本判决生效后10日内返还原告钟建军预定金30万元，并承担利息（自2015年4月9日起按中国人民银行同期贷款基准利率算至实际给付之日止）；三、被告江苏荣邦建设有限公司于本判决生效后10日内给付原告钟建军人员误工损失257747.70元；四、驳回原告钟建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14455（原告已预交），由原告钟建军负担4336.50元，由被告江苏荣邦建设有限公司负担10118.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费。审 判 长  陈顺元人民陪审员  任爱红人民陪审员  冯学忠二〇一七年六月三十日书 记 员  李 卉