陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终473号
上诉人（原审被告）肖莎。
委托代理人侯棕铧，陕西许小平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董青霞。
委托代理人李年，陕西达明行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李植。
原审第三人李强。
原审第三人董青锋，西安铁路公安局乘警支队民警。
上诉人肖莎因与被上诉人董青霞、李植、原审第三人李强、董青锋所有权纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第02685号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
董青霞向原审法院起诉称，李植系董青霞的长子，与肖莎原系夫妻关系，第三人李强系董青霞的次子，董青锋为董青霞的弟弟。2000年10月31日，李植与肖莎登记结婚。在李植与肖莎结婚前，董青霞在史家湾八家巷有一院祖遗宅基地，现住处系承继公婆、小叔子宅基地取得，董青霞夫妻在两处宅基地各建有四间平房。李植和肖莎结婚时，董青霞将李植和肖莎先安置在董青霞所有的养牛场的房屋居住一年左右，后搬进史家湾村八家巷的老宅基地房内居住和使用了一间。因家庭矛盾，2006年底，李植和肖莎搬回董青霞现宅基地房屋居住。2008年3月11日。在村调解员的见证下，董青霞老伴李杨进行了分家：将位于史家湾村八家巷老宅基地的四间房屋分给李植、肖莎和次子李强各两间，并明确了：董青霞现住宅和养牛场等财产归董青霞和老伴李杨。2008年6月2日李杨去世。2008年李植租赁本村上岸地与第三人董青锋出资修建了1500平方米左右的库房，现由肖莎收取租金。2010年董青霞与两个儿子出资在董青霞等家人所分的菜园中修建了500平方米左右的库房。2014年7月，董青霞突然得知，李植、肖莎于2013年5月9日协议离婚，并擅自分割了属于董青霞的227号的房屋，养牛场的房屋、库房及菜地、上坡地的库房。2014年6月30日李植、肖莎就上述离婚协议的签字和指印的真实性在公证处进行了公证。现董青霞认为，李植和肖莎的离婚财产分割协议，严重侵害了董青霞的合法利益。故诉至法院，请求确认李植、肖莎分割董青霞现住处房屋、养牛场房屋和库房及菜地库房、上岸地库房等财产的离婚协议无效，并确认上述财产归董青霞所有（其中菜地库房200平方米）；诉讼费由李植、肖莎承担。
肖莎辩称，首先，董青霞的请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。李植、肖莎的离婚协议是经过公证处公证的，公证书没有撤销，离婚协议书仍有法律效力。其次，董青霞请求确认“原告现住处房屋、养牛场房屋和库房及菜地库房、上岸地库房等财产”归其所有与事实不符，没有法律依据。李植、肖莎2000年10月登记结婚，婚后先后在奶牛场及八家巷居住，夫妻财产与整个家庭财产混同。在2000年至2008年共同生活居住期间，整个家庭成员2003年共同出资修建位于村组88号负一号180平方米库房，2005年翻建了奶牛场库房1500平方米，肖莎认为该部分属于家庭共有，而非董青霞个人所有。2010年李植出资修建奶牛场库房600平方米，2011年肖莎与李植共同出资在88号负一号180平方米库房基础上，加盖房屋至700平方米。肖莎认为该部分房屋属于肖莎与李植共同共有，而非董青霞或者其他家庭成员所有。另外，董青霞称2008年3月签署的分家析产文书，已经确认养牛场的全部房产归董青霞与李杨所有，肖莎至今才知道该份分家析产文书的存在，该份协议严重违背事实，在没有通知肖莎以及征求肖莎意见的情况下，出具文书，实属无效。退一步讲，即使文书生效，则约定养牛场对面新建四间平房归父母所有，养牛场全部房产归父母所有，除此之外，没有提到任何与董青霞相关财产份额。现董青霞要求确认相关财产归其所有没有事实和法律依据。综上，肖莎认为，应当驳回董青霞的诉讼请求。
李植辩称，同意董青霞的诉讼请求。
李强辩称，同意董青霞的诉讼请求。
董青锋辩称，同意董青霞的诉讼请求。
原审法院经审理查明，董青霞与李杨系夫妻关系，李杨于2008年6月2日去世。李植系董青霞的长子，与肖莎原系夫妻关系，2000年10月31日李植与肖莎登记结婚。第三人李强系董青霞的次子，董青锋为董青霞的弟弟。董青霞夫妻在史家湾八家巷有一院祖遗宅基地，证号为雁宅集用（08）字第02-04-013，土地使用人系董青霞。又承继公婆、小叔子宅基地一处，证号为雁宅集用（08）字第02-04-027号，土地使用人系杨菊贤。董青霞夫妻在两处宅基地各建有四间平房。
2008年3月11日。在村委会调解员的见证下，董青霞与老伴李杨组织两个儿子进行了分家，立分家析产文书：奶牛场对面新建四间平房归父母所有，八家巷老宅四间平房北边两间归大儿子李植所有，南边两间归二儿子李强所有，饭厅及灶房、卫生间归李强所有，平房北边半间及门房归李植所有。该分书上有董青霞夫妻及两个儿子的签字，见证人是樊某、郭某。
2008年李植租赁本村上岸地与第三人董青锋出资修建了1500平方米左右的库房。2010年董青霞与两个儿子出资在董青霞等家人所分的菜园中修建了500平方米左右的库房。
2013年5月9日，李植、肖莎协议离婚，并对村上227号的房屋，养牛场的房屋、库房及菜地、上坡地的库房进行了分割。2014年6月30日李植、肖莎就上述离婚协议的签字和指印的真实性在公证处进行了公证。
原审法院经审理认为，公民在处分自己财产的同时，不得侵犯他人的合法财产。本案中，董青霞与肖莎、李植本系同一家庭成员，经过多年的生活，家庭共同财产已经混同，并没有分割。故而李植、肖莎在离婚分割财产时，只能处分夫妻共同财产，而不能擅自分割家庭共同财产，而肖莎、李植私自分割本案争议财产的行为，实为无效，其应当先进行家庭析产，等分割出夫妻共同财产后，再进行分割为宜。故董青霞要求确认李植、肖莎在离婚协议书中处分的董青霞现住处房屋、养牛场房屋和库房及菜地库房、上岸地库房等财产的协议内容无效的诉讼请求依法予以支持。但是，由于家庭财产混同而没有分割，况且还有李杨去世后，其遗产没有继承分割。董青霞亦没有提交相关证据证明该部分财产系其个人所有，本案中亦无法确认哪一部分财产归属于董青霞个人，故对董青霞要求确认上述财产归董青霞所有的诉讼请求，既没有事实依据，亦没有法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条的规定，判决：一、确认肖莎与李植于2013年5月9日离婚协议书中关于分割“原告现住处房屋、养牛场房屋和库房及菜地库房、上岸地库房等财产”的内容无效；二、驳回董青霞要求确认上述财产归其所有的诉讼请求。案件受理费100元，由肖莎、李植负担。因董青霞已预交，故肖莎、李植在履行生效判决时将其承担的案件受理费一并支付于董青霞。
宣判后，肖莎不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实错误，定性不正确。肖莎与李植的离婚协议经过公证，离婚协议合法有效，董青霞请求确认现住处房屋、养牛场房屋、菜地库房、上岸地库房等财产不属于李植、肖莎夫妻共同财产，没有法律依据；2、原审法院在审查本案证据、查清案件事实方面存在严重疏忽，董青霞夫妇私自召集李植、李强及见证人违法处分肖莎和李植夫妻共同财产，严重侵犯了肖莎的权益，该份《分家析产协议》当属无效。请求：撤销原判，改判离婚协议财产分割合法有效；一、二审诉讼费由董青霞负担。
董青霞辩称，肖莎虽然与李植的离婚协议经过公证，但是对该公证董青霞曾向公证机关提出异议，公证机关口头答复，只是对按指纹和签字的真实性进行了确认，肖莎据此认为该离婚协议经过了公证是有效的，混淆了事实和法律，非法事实自始无效，肖莎和李植的离婚协议涉及董青霞夫妇的财产，肖莎和李植无权代董青霞处分该财产；2、分家协议涉及的是董青霞夫妻的个人财产，与李植和肖莎没有任何关系，在原审法院审理期间肖莎没有出示任何证据显示该分家协议中涉及财产里有任何肖莎和李植的投资情况。董青霞夫妻进行分家行使的是自己的权利，与肖莎没有任何关系。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律并无不当，肖莎的上诉理由不能成立，请求二审法院在查明事实的基础上驳回肖莎的上诉，一、二审诉讼费用均由肖莎承担。
李植辩称，请求法院以证据为准依法作出裁判。
李强辩称，同意董青霞的意见。
董青锋辩称，上岸地库房是董青锋和李植投资的，李植和肖莎离婚其不知道，其和李植在里面各占50%的股份，如果李植和肖莎要占用其的份额其不同意，要不就是李植和肖莎把其所占的50%的股份还给董青锋或者是把其的投资连本带息还给董青锋。
本院经审理查明，2013年5月9日，肖莎和李植在西安市雁塔区民政局签订《离婚协议书》，双方在《离婚协议书》中对财产分割作了如下约定：李植分得的财产如下：①、史家湾村村南头自建的住宅房对面东边，自建库房贰座约2000平米。（史家湾村88号付1号东边）。②、史家湾村，村北头自建房上下两层约240平米。③、史家湾村，村南头自建住房上下两层约700平米50%的产权。（南边的上下两层）。（史家湾村88号付1号）；
肖莎分得的财产如下：①、幸福南路华清学府城22号楼4单元2801室房壹套（合同号2270292）。②、幸福南路华清学府城地下1F142号地下车位一个（合同号4340097）。③、汽车壹辆，路虎神行者，车号陕A×××××。④、史家湾村，村南头自建住房上下两层约700平米50%的产权。（北边的上下两层）。（史家湾村88号付1号）。⑤、史家湾村四组上岸粮地路东自建库房一座面积约1500平米。
董青霞诉请的确认李植和肖莎《离婚协议书》上分割其的“现住处房屋、养牛场房屋和库房及菜地库房、上岸地库房等财产”无效，其中“现住处房屋”指向的是《离婚协议书》男方第③条、女方第④条所涉及的内容。董青霞与肖莎、李植均确认“史家湾村88号付1号”实际上指向的是土地使用证号为雁宅集用（08）字第02-04-027号，门牌号为××，土地使用权人系杨菊贤。“史家湾村88号付1号”原本系证号为雁宅集用（08）字第02-04-013，土地使用权人系董青霞。董青霞否认肖莎与李植享有该处份额，认为该处房屋产权系其与丈夫李杨享有，肖莎则认为该处房屋仅为其与李植的共同财产。“养牛场房屋和库房”指向的是《离婚协议书》男方第①条为两座库房2000平方米包含养牛场房屋1500平方米及菜地库房500平方米两部分。肖莎认可该处房屋除其与李植的份额外还有董青霞及其丈夫李杨的份额；董青霞否认该处房屋有李植和肖莎的份额，认为仅有其和丈夫李杨的份额。“菜地库房”指向的是《离婚协议书》男方第①条的自建库房贰座中的其中一座，面积500平方米，在养牛场的南边，该地系李植的爷爷、奶奶、董青霞、李杨、李植、李强等六人的自留菜地。董青霞称2010年其与李植、李强在该自留菜地上共同出资建设，认可该处库房有李植和肖莎的份额。肖莎则称该处库房系李植个人出资所建。“上岸地库房”指向的是《离婚协议书》女方第⑤条所涉及的史家湾村四组上岸粮地路东自建库房一座面积约1500平米。
2009年3月16日，李植与孙丰元签订联营协议，约定共同在史家湾村南四组（小名：上岸地）修建库房，其中李植投资10万元（2月10日前5万元，3月15日前5万元），孙丰元投资50万元，总投资60余万元。双方约定库房完工后，双方共同协商出租，所得资金由孙丰元收取前期基建所多投资的款项，之后两人投资全部收完后，所有收入除地租及必要的开支外，李植与孙丰元5:5分红。2010年2月11日，李植与孙丰元对上岸地库房进行结算，实际上上岸地库房共计投资76万元，李植出资10万元，孙丰元出资66万元整，投资款中李植应付孙丰元28万元整。在修建上岸地库房时，李植和董青锋共同经营的吊机在上岸地库房处施工，工钱结算为16000元。2014年7月19日，李植与孙丰元进行结算，结算后李植在结算单上对合伙期间的事项进行签字确认并退出合伙，其在联营合伙协议中的权利由肖莎承继。
另查明，董青霞在一审庭审中称，在村委会调解员的见证下，董青霞与老伴李杨组织两个儿子李植、李强于2008年3月11日进行了分家，并签订了《分家析产文书》。主要内容如下：“奶牛场对面新建四间平房归父母所有，八家巷老宅四间平房北边两间归大儿子李植所有，南边两间归二儿子李强所有，饭厅及灶房、卫生间归李强所有，平房北边半间及门房归李植所有。”该份《分家析产文书》上有董青霞夫妇、李植、李强及见证人樊某、郭某的签字。肖莎称其不知晓上述分家一事，对该《分家析产文书》的真实性提出异议，认为侵犯了其合法权益，不予认可。原审判决查明其余事实属实。
本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。”但夫妻约定财产分割必须是夫妻共有的财产或者夫妻一方个人合法所得的财产，而不能处分案外人的财产。“88号付1号房屋”即“现住处房屋”指向的是《离婚协议书》男方第③条、女方第④条所涉及的内容。“88号付1号房屋”实际上指向的是宅基地证号为雁宅集用（08）字第02-04-0**号，门牌号为××，土地使用权人系杨菊贤，目前由董青霞使用，肖莎认为该处房屋宅基地使用权系董青霞口头表示给其与李植使用，因此翻建的房屋应为其与李植的共同财产，但并没有提供该处宅基地使用权证在离婚前已变更为肖莎或者李植的证据，且庭审中肖莎也自认该处房屋翻建时李杨也参与修建，因此原审法院确认李植与肖莎协议分割该房屋即“现住处房屋”无效并无不妥；“养牛场房屋和库房”指向的是《离婚协议书》男方第①条为两座库房2000平方米包含养牛场房屋1500平方米及菜地库房500平方米。肖莎认可该处房屋除其与李植的份额外还有董青霞及其丈夫李杨的份额,因此该处房屋不应该作为夫妻共同财产分割，故原审法院确认肖莎和李植分割“养牛场房屋及库房”的协议无效正确；“菜地库房”指向的是《离婚协议书》男方第①条所涉及的自建库房贰座中的其中一座，在养牛场的南边，该菜地系李植的爷爷、奶奶、董青霞、李杨、李植、李强等六人的自留菜地，因此该“菜地库房”也不应该认定为李植和肖莎的夫妻共同财产，故原审法院确认肖莎和李植分割“菜地库房”的协议无效并无不当。“上岸地库房”系李植与孙丰元在2009年3月16日签订联营协议在史家湾村南四组修建，2010年2月11日，李植与孙丰元对上岸地库房进行结算，实际上岸地库房共计投资76万元，李植出资10万元，孙丰元出资66万元，投资款中李植应付孙丰元28万元，双方认可李植和孙丰元每人应出资38万元，各占50%的股份。这与董青锋庭审中质证时陈述的其出资20万元参与上岸地库房建设的事实不相符合，也与其辩称的上岸地库房是其与李植投资修建的事实不相符合。即使按李植所说的吊车工钱转化为董青锋的25%的股份，吊车系李植和董青锋共同经营，吊车的工钱结算为16000元，董青锋的工钱折算后也与上岸地库房投资总额25%的股份19万元相差甚远，且庭审中孙丰元也证实上岸地库房系其与李植共同经营，董青锋并没有参与到上岸地库房的经营管理中，这也印证了2014年7月19日李植与孙丰元进行结算时，李植有权独自处分其在上岸地库房所占50%的股份并退出合伙的事实。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，董青锋并没有在庭审中举证其在上岸地库房中占有25%的股份并出资修建的事实，应该对举证不能承担不利的法律后果，故肖莎的该项上诉理由成立，其该项上诉请求，本院依法予以支持。原审法院确认肖莎和李植分割“上岸地库房”的协议无效的判决有误，应予以纠正。因家庭财产混同，“现住处房屋、养牛场房屋和库房及菜地库房”尚没有析产，且李杨去世后，其遗产还没有继承分割，故不能确认哪一部分财产属于董青霞个人所有，董青霞要求确认上述财产归董青霞所有的诉讼请求与本案不属同一法律关系，本案不涉及，可另行主张，原审第二项判决不当，应予撤销。综上，原审判决应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第02685号民事判决第二项即“驳回原告董青霞要求确认上述财产归其所有的诉讼请求”；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01051号民事判决第一项即“确认被告肖莎与被告李植于2013年5月9日离婚协议书中关于分割‘原告现住处房屋、养牛场房屋和库房及菜地库房、上岸地库房等财产’的内容无效”为：确认肖莎与李植于2013年5月9日签订的《离婚协议书》中关于分割“原告现住处房屋、养牛场房屋和库房及菜地库房等财产”的内容无效；
三、驳回董青霞要求确认肖莎与李植于2013年5月9日签订的《离婚协议书》中关于分割“上岸地库房”的内容无效”的诉讼请求。
一审案件受理费100元，由董青霞负担10元，李植、肖莎各负担45元；二审案件受理费100元，由董青霞负担10元，李植、肖莎各负担45元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马莉莉
审 判 员 李 刚
代理审判员 马延环
二〇一六年三月十六日
书 记 员 孙婉侠