青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青28民终266号
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司格尔木分行，住所地格尔木市。
负责人奎发元。
委托代理人马美英。
委托代理人黄海青。
被上诉人（原审原告）何永星。
委托代理人何树伟。
上诉人中国农业银行股份有限公司格尔木分行与被上诉人何永星保证合同纠纷一案，青海省格尔木市人民法院于2016年5月17日作出（2016）青2801民初332号民事判决。宣判后，中国农业银行股份有限公司格尔木分行不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年10月11日公开开庭进行了审理，上诉人中国农业银行股份有限公司格尔木分行委托代理人马美英、黄海青，被上诉人何永星及委托代理人何树伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2004年12月15日，蒲永明等十人与农行格尔木分行分别签订《个人借款合同》，约定由农行格尔木分行向蒲永明等10人提供贷款50万元，每人5万元，期限一年，至2005年12月14日止。同日，何永星以其所有的房地产为蒲永明等10人的贷款提供抵押担保，承诺如贷款到期后上述10人不归还贷款本息，该房地产任由银行依法处理，以归还本息。此后，何永星将房屋所有权证及土地使用权证交给农行格尔木分行，双方办理了抵押权登记。贷款期满后，蒲永明等10人分别于2006年12月14日偿还借款1万元、2007年11月8日偿还借款2万元、2011年4月1日偿还借款100元。2013年7月17日，农行格尔木分行在《青海日报》上对蒲永明等10名贷款人的债务进行公告催收。此后，农行格尔木分行未再对蒲永明等10人继续催收贷款，亦未行使抵押权。
上述事实有《个人借款合同》、同意抵押担保书、《抵押合同》、园林社区证明、抵他项（2001）字第014号《土地他项权利证明书》、格房私抵他字第20040462号房屋抵押证书、国有土地使用权抵押许可证、农行格尔木分行还款凭证、《青海日报》刊登的债权催收公告及当事人在庭审中的有关陈述予以证实。
一审法院认为，抵押权人应在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。本案中原告何永星以其所有的房屋及土地为蒲永明等10人在农行格尔木分行处的贷款提供抵押担保，并办理了抵押权登记，其与农行格尔木分行形成了抵押权关系，农行格尔木分行对该抵押的房产及土地享有抵押权，但因蒲永明等10名贷款人与农行格尔木分行约定的贷款期限届满后，农行格尔木分行仅在2013年7月17日《青海日报》上向蒲永明等10人催收贷款，之后便未再催收，致使其对蒲永明等10名贷款人所享有的债权的诉讼时效期间届满，而农行格尔木分行未在该诉讼时效期间内行使抵押权，故农行格尔木分行对该抵押房屋及土地所享有的抵押权消灭。困此，何永星要求确认农行格尔木分行对其抵押房屋及土地所享有的抵押权消灭的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。因抵押权消灭，农行格尔木分行丧失继续占有抵押房屋及土地权利凭证的法律依据，故其应将抵押房屋的所有权证及国有土地使用证返还何永星，同时，农行格尔木分行应在抵押登记部门办理抵押房屋的注销登记手续，因此，原告何永星要求农行格尔木分行返还抵押房屋的所有权证及国有土地使用权证，并要求其在抵押登记部门办理抵押房屋的注销登记手续的诉讼请求本院予以支持。被告农行格尔木分行辩称，依照《物权法》第二百零二条的规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”，可见，被告未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，人民法院不予保护，被告丧失的是胜诉权，但并不意味着抵押权的消灭，被告仍然可以自行向抵押人主张抵押权的意见，本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”虽然该条没有直接规定，抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权的，抵押权即消灭，但对抵押权人而言，在上述情形下，抵押权人要求实现抵押权，抵押人不予配合时，抵押权人诉至人民法院，因该规定已明确人民法院不予保护，失去了国家强制力的保障，则抵押权就无法实现，其抵押权等同于消灭，对抵押人而言，继续维持抵押登记势必影响抵押物的正常使用和流转，影响抵押物交换价值的实现，妨碍抵押人所有权的行使。因此对《中华人民共和国物权法》第二百零二条中规定的“人民法院不予保护”应理解为未行使抵押权因主债权诉讼时效的经过而消灭。本案中，双方当事人对农行格尔木分行未在诉讼时效期间内向蒲永明等10名贷款人主张债权没有异议，对农行格尔木分行未在诉讼时效期间内向何永星主张抵押权也没有异议。故被告农行格尔木分行的辩称意见本院不予采纳。农行格尔木分行要求驳回何永星的诉讼请求的辩解理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百七十九第、第二百零二条、《中华人民共和国合同法》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：一、被告中国农业银行股份有限公司格尔木分行对位于格尔木市昆仑路11-5号的房屋（房屋所有权证号为格房权证私字第03**号，国有土地使用权证号为格国用（96）字第026号）所享有的抵押权消灭；二、被告中国农业银行股份有限公司格尔木分行于本判决生效后十日内在抵押登记部门办理（格房私抵他字第20040462号）房地产他项权利注销登记手续，配合原告何永星取回（格房权证私字第03**号）房产证原件；三、被告中国农业银行股份有限公司格尔木分行于本判决生效后十日内向原告何永星返还（抵他项（2001）字第014号）土地他项权利证明书原件、配合原告何永星取回（格国用（96）字第026号）土地使用权证原件。案件受理费100元，减半收取50元，由被告中国农业银行股份有限公司格尔木分行承担。
被告中国农业银行股份有限公司格尔木分行不服一审判决上诉称，案涉借款合同、抵押合同签订时《中华人民共和国物权法》并未实施，故本案不适用上述法律规定。一审法院引用《中华人民共和国物权法》的相关规定认定上诉人抵押权已消灭属适用法律错误。各贷款人最后一次还款时间为2011年4月1日，借款人也于2013年7月17日对债务进行催收，故主债务的诉讼时效应为2015年7月18日。抵押权的行使期间应为2017年7月18日。综上，上诉人对所抵押房产具备抵押权，一审判决错误，请求二审法院改判为驳回被上诉人全部诉讼请求。
何永星辩称，主债权已过诉讼实效，抵押权已经消灭。一审法院判决正确，应予维持。
根据双方的诉辩意见，本案在二审中的争议焦点为：一、本案的处理是否适用《中华人民共和国物权法》；二、上诉人的抵押权是否已经消灭。
对一审查明的事实，因双方均未提出异议，本院予以确认。
本院认为，关于本案是否适用《中华人民共和国物权法》的问题，上诉人认为应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条的规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”；被上诉认为应当适用《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”。本院认为，据查明事实，《个人借款合同》、《抵押合同》均签订于2004年12月15日，《中华人民共和国物权法》第二百四十七条规定，“本法自2007年10月1日起施行”。因双方签订合同时《中华人民共和国物权法》尚未施行，故本案抵押权的行使期间不适用《中华人民共和国物权法》的规定，应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的相关规定；
关于上诉人的抵押权是否已经消灭的问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。各贷款人最后一次还款时间为2011年4月1日，则该笔贷款的诉讼时效应计算至2013年4月1日。借款人在诉讼时效期满后的2013年7月17日对债务进行催收，不引起诉讼时效中断的法律效果。根据上述规定，上诉人所拥有的担保物权的行使期间应自2013年4月1日起算，至2015年4月1日止。在此期间内，上诉人未主张实现抵押权，则抵押权消灭。
综上，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费50元、二审案件受理费100元均由上诉人
中国农业银行股份有限公司格尔木分行承担。
本判决为终审判决。
审判长 王淑君
审判员 尤晓玲
审判员 乔巴图
二〇一六年十一月三日
书记员 马金梁