吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉07刑终125号
抗诉机关（原公诉机关）吉林省长岭县人民检察院。
原审被告人许春雷，初中文化，住黑龙江省齐齐哈尔市。曾因犯盗窃罪，于1990年9月27日被判处有期徒刑三年；曾因犯盗窃罪，于1995年8月15日被判处有期徒刑六年，2000年5月1日刑满释放。现因涉嫌抢劫，于2016年11月30日被刑事拘留，2017年1月4日被逮捕，现羁押于长岭县看守所。
原审被告人付万春，初中文化，住吉林省白城市通榆县。曾因盗窃，通榆县人民检察院于2014年12月18日决定对其不起诉。现因涉嫌盗窃，于2016年11月29日被刑事拘留，2017年1月4日被逮捕。2017年7月28日，羁押期限届满，案件尚未办结，本院决定对其取保候审。
原审被告人许春雷、付万春犯盗窃罪一案，前由吉林省长岭县人民法院根据长岭县人民检察院的公诉，于2017年6月28日作出（2017）吉0722刑初144号刑事判决，宣判后，长岭县人民检察院以原判决认定事实错误、认定罪名不正确、适用法律错误，严重影响量刑为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，松原市人民检察院检察员李晓崴、白宝志出庭执行职务，原审被告人许春雷、付万春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审公诉机关指控，2016年8月14日23时50分许，被告人许春雷、付万春窜至长岭县太平川镇明珠花园小区内盗走李某11电动三轮车一辆，车内有一个千斤顶及扳子四个、螺丝刀子两个，共计价值3670元。二被告人在将李某11的三轮车开到太平川镇转盘北长白公路后，将该车停在路边，又返回该小区继续盗窃时，被赶到现场的太平川派出所民警李某12、屈某及失主李某11等人发现，被告人许春雷为抗拒抓捕，当场使用暴力相威胁，并持菜刀将民警李某12手部砍伤后逃走，被告人付万春也趁机逃离现场。2016年11月28日、30日二被告人先后被公安机关抓获。
另外，通过采集被告人许春雷血样进行DNA检验，成功比对北京市海淀区居民王凤义家和吉林省通榆县居民邢玉华家两起盗窃案，证明被告人许春雷于2000年11月28日，潜入王凤义家盗走红旗牌皮质大衣一件，24K金质耳环一对，钻石戒指一个，24K金项链一个及现金2700元；2012年5月20日潜入邢玉华家盗走珍珠项链、外国香水、越南香烟及现金2000元。
原审被告人许春雷对公诉机关指控其在太平川镇明珠花园小区盗窃电动三轮车的犯罪事实无异议，但辩解当晚并没有携带菜刀，也没有持菜刀将民警的手砍伤，应构成盗窃罪；对公诉机关指控其到北京市海淀区居民王凤义家和通榆县居民邢玉华家两起盗窃案也异议，辩解并没去过这两地，未实施盗窃。
原审许春雷的辩护人王海洋、王秀芹认为，许春雷的行为应构成盗窃罪，且仅一起盗窃事实，而不应构成抢劫罪。公诉机关指控许春雷由盗窃转化为抢劫及在北京海淀区王凤义家和通榆县邢玉华家两起盗窃行为事实不清，证据不足，不应认定。
原审被告人付万春对公诉机关指控的事实和罪名无异议，请求法庭对其从轻处罚。
原审查明，2016年8月15日凌晨，被告人付万春伙同许春雷驾驶许的面包车到长岭县太平川镇东方明珠小区内，盗走李某11电动三轮车一辆，车内有千斤顶一个、扳子四个、螺丝刀子两个，合计价值人民币3670元。二被告人把三轮车开到太平川镇转盘北长白公路，停在路边后，又返回该小区继续实施盗窃时，被赶到现场的太平川派出所民警李某12、曲国庆及失主李某11等人发现后逃走。许春雷、付万春分别于2016年11月28日、29日被公安机关抓获归案。
原审另查明，2000年11月28日，北京市海淀区居民王凤义家被盗；2012年5月20日，吉林省通榆县居民邢玉华家被盗。北京市公安司法鉴定中心出具的法医物证鉴定书及吉林省公安厅物证鉴定中心出具的刑事科学技术检验报告，鉴定意见均不排除送检的检材系许春雷所留。
原审判决认定的上述事实，有经过开庭质证并予以确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1.破案经过，证实二被告人到案情况。
2.扣押、返还笔录，证实二被告人实施盗窃时驾驶的×××号银灰色面包车被公安机关依法扣押，被盗的电动三轮车及随车工具已返还给失主李某11。
3.刑事判决书，证实许春雷曾因犯盗窃罪，1990年9月27日，被齐齐哈尔市中级人民法院判处有期徒刑三年；1995年8月15日，被齐齐哈尔市建华区人民法院判处有期徒刑六年，2000年5月1日刑满释放。付万春曾因犯盗窃罪，通榆县人民检察院于2014年12月18日决定对其不起诉。
4.办案说明，证实许春雷于2016年11月28日在内蒙被公安抓获，11月29日，民警乘坐火车将其押解回长岭，11月30日，将其刑事拘留。
5.户籍证明，证实许春雷、付万春出生时间及出生地。
（二）证人证言
1.证人李某13证实：2016年8月14日晚11点50分许，我朋友王某2给我打电话说有两个人在我爸家楼下转悠，怀疑是偷电动三轮车的。我就给我爸打电话让他下楼看看，之后，我就报案了。没过几分钟，派出所的警察来到我家小区，我在楼上听见警察让小偷站住，小偷没听，然后就跑了。我看到其中一个小偷从我家小区东门跑了。当时我爸和我弟弟在现场。
2.证人王某12证实：2016年8月15日5点多，邻居老李头（李某11）给我打电话说他的电动三轮车丢了，我下楼看见我的电动三轮车还在。老李头的电动三轮车后来在长白路道边找着了。
3.证人杨某（杨淑英）证实，2016年夏天的一天夜里，付万春给我打电话让我开门，我看见许春雷和付万春在大门外站着，我把大门打开，他俩没说话就在西屋炕上睡觉，第二天早上他俩就走了。
（三）被害人陈述
被害人李某11陈述：2016年8月15日凌晨，我女儿李某13给我打电话说楼下有人偷车，我趴在三楼楼梯窗户往下看，发现我的电动三轮车不见了。我和儿子李某14一起下楼，没找到车，就让李某13报警了。大约十多分钟，发现一辆陌生的白色面包车拐进小区，从车上下来两个男子，进到我家楼后身，我儿子去找人，我在小区东门看着，大约三四分钟，派出所民警开着警车来了，那两个男子在另一辆电动三轮车旁站着，我没看清小偷长相，警察拿着手电筒一边照一边往小偷跟前去，小偷跑了。第二天早上，我在长白公路上找到被盗的电动三轮车。
（四）被告人供述和辩解
1.被告人付万春供述：许春雷是我妹夫。案发前几天，许春雷来我家，我说“孩子要上学，整个电动三轮车接送孩子”，许春雷同意了。2016年8月份一天半夜12点多钟，我和许春雷驾驶许的面包车来到太平川镇，许春雷下车去找电动三轮车。十多分钟后，许春雷发现一个小区后边有两辆电动三轮车，我们开车从东门进入这个小区内，许春雷从副驾驶位置上下来，他先弄西边那辆，因为锁着没弄开，接着弄东边那辆，许春雷把这辆电动三轮车开走了，我开面包车在后边跟着他，把电动三轮车停在转盘北边二三里地的地方，许春雷把电动三轮车上的一个工具兜放在面包车上，他说这辆电动三轮车没灯再回小区卸那个电动三轮车的灯泡。我们就又返回小区，许春雷去弄电动三轮车，我在旁边给他看着，就听见关车门的声音，还看见车的灯光，我俩往出走，他在前边，我在后边，听见有人喊“别动”，许春雷也喊一声，就往西跑，我刚要从旁边的胡同往出跑，看到两个穿制服的警察，后边还有两个没穿警服的男子，警察当时正朝许春雷逃跑的方向看，我趁机就跑了。后来，我和许春雷电话联系上，当晚在我老姨杨淑英家住的。
2.被告人许春雷当庭供述：2016年8月份，我和付万春驾驶我的灰色面包车，我光着膀子，到太平川街里一个小区偷了一辆电动三轮车，把车开到公路边，发现车灯不好使，又开车回小区去偷灯泡时，听到有人说话，看见有人用手电照我们，我先往西跑的，回头看付万春向东跑，我又跟着付万春跑，没追上他。我当晚盗窃时只带一个手机电筒，没有拿菜刀砍警察。我没有去过北京海淀区和通榆县开通镇盗窃过东西。
（五）鉴定结论
长岭县价格认证中心价格认定结论书及价格认定格式说明，证实二被告人在太平川镇东方明珠小区盗窃财物价值合计3670元。按照文件规定，《价格认定结论书》属于行政性文书，加盖公章、骑缝章，不需要个人签名。
（六）勘验笔录
现场勘查笔录，证实二被告人进入长岭县太平川镇东方明珠小区盗窃电动三轮车的案发现场情况。
（七）视听资料
公安机关依法提取的太平川东方明珠小区监控录像，证实2016年8月15日凌晨许，二被告人驾驶面包车进入东方明珠小区，盗走一辆电动三轮车。
原审法院认为，被告人许春雷伙同付万春驾驶机动车辆趁夜间居民熟睡之际，进入小区，秘密窃取居民电动三轮车，价值3670元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。二被告人在共同犯罪中作用相当。被告人付万春到案后，如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。二被告人作案时驾驶的许春雷的面包车系作案工具，依法应予以没收。公诉机关指控被告人许春雷由盗窃转化为抢劫，以及在北京市海淀区、通榆县开通镇实施入户盗窃，因事实不清，证据不足，本院均不予支持。辩护人认为许春雷当庭认罪，赃物返还，社会危害性较小的辩护意见，经查，赃物是被公安机关扣押后返还，许春雷曾因犯盗窃罪，受过两次刑事处罚，仍不思悔改，再次实施盗窃犯罪，具有一定的社会危害性，不符合酌情从轻的处罚条件，对该辩护意见，本院不予采信。判决：一、被告人许春雷犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金五千元；被告人付万春犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元；二、供犯罪所用的作案工具银灰色面包车予以没收。
长岭县人民检察院的抗诉意见为，被告人许春雷伙同付万春在长岭县太平川镇明珠花园小区盗走李某11的电动三轮车及工具后，又返回该小区继续对王某12的电动车实施盗窃时，被赶到现场的民警李某12、屈某及李某11等人发现，许春雷为抗拒抓捕，当场使用暴力持菜刀将李某12手部砍伤，追撵李某11后逃走。该事实有民警李某12、屈某自述并出庭作证，被害人李某11陈述并出庭作证，证人王某2、李某14证言，证人李某13、王某12证言，以及李某12手部受伤照片等证据能够证实。虽然凶器菜刀因许春雷逃跑时带走且不供认去向而无法提取，又因时当深夜、事发突然，被害人和证人没看见许春雷从哪拿出菜刀，但被害人和证人均证实菜刀是客观存在的，并证实许春雷在盗窃过程中当场使用了菜刀实施暴力和以暴力相威胁，证据确实充分。许春雷在盗走他人数额较大的财物后返回现场继续实施盗窃过程中，为抗拒抓捕，当场使用暴力，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条及最高人民法院《两抢意见》的规定，应认定盗窃转化为抢劫，原审判决以盗窃罪定罪处罚，实属认定事实错误、认定罪名不正确、适用法律错误，严重影响量刑。为维护司法公正，准确惩治犯罪，特提出抗诉，请依法判处。
松原市人民检察院的出庭意见为，支持抗诉意见。
原审被告人许春雷、付万春对原审判决认定的犯罪事实、罪名及量刑无异议。
本院二审过程中，抗诉机关及原审二被告人均未提交新的证据，对原审公布的证据也没有新的质证意见，对原审法院经开庭质证、认证的证据予以确认。二审查明的事实与原判决认定的事实一致。
被害人李某11、证人李某15、屈某、王某2、李某14在原审中证实如下：
1.被害人李某11当庭证实：案发当晚，小区有灯光，在西侧，住户也有没熄的灯。我看不清犯罪嫌疑人的穿着和长相，但我看见了两个小偷。警察实施抓捕时，我看见嫌疑人拿个菜刀过来了，我们过去时，他拿菜刀朝警察过去了，砍没砍到没看到，追我时我跑了。当时在现场的还有我儿子李某14、两名警察，后期知道警察受伤了，我没看到嫌疑人持凶器是否袭击到警察。我视力不太好，晚上看不太清，忘了你（许春雷）是不是左撇子。我在公安机关询问时的陈述是真实的，我看到砍了，砍没砍到没看见。菜刀是白色的，记不清左手还是右手拿的，菜刀是举起来的。侦查人员到现场后，我说人在这边呢，车在小区这边呢，警察说：“警察”，嫌疑人说：“我不管你是不是警察”。我到现场了，没看笔录就签字了。我与警察有四五米远，与被告有六七米远，他们之间的交流我能听见。许春雷追我到小区的西侧，能有10多米。我没看到许春雷把刀从哪里拿出来，但看到跑来时就拿刀，我跑后回来发现警察手上有伤。我4点多钟在长白路东侧，出太平川了的地方找到我的电动车的，距离小区有4里地。警察开警车，着装了，车灯好使。发现二被告人时，他们在电动车附近弄电动车，在电动车的北侧。
2.证人李某12（侦查人员）当庭证实：我当天值班，被害人报案，我和另一位同志屈某出警，着装了。2016年8月15日凌晨，接到报警，到现场后被害人在等我们，领我们到现场，嫌疑人在盗窃，正在往出走，有一个嫌疑人没穿上衣。我说你别动，我是警察。他说警察能咋地，背着手拿菜刀砍我，又向报案人去了，我们开始追，没追到。你（许春雷）右手拿刀，光上身，是白色的菜刀。我到现场时，四周没有灯光，我拿手电筒，我的手是被刀砍伤的，伤是皮伤，所以没有做伤情鉴定。他是菜刀抡过来的，哪砍的不清楚，我离许春雷有一米，许春雷的声音不大，离李某11一米多的距离。
3.证人屈某（侦查人员）当庭证实：2016年8月14日12点多，我和李某12接到报警说有人盗窃，又发现继续盗窃的。我和李某12一起出警，到现场看见报案人在现场。在现场看见没穿上衣的人，李某12说别动我是警察，他拿刀砍李某12左手，又向报案人去了，我们去追没追上。看见两个嫌疑人，没穿上衣的人拿刀了。哪手拿刀、从哪拿的刀、砍完地上有没有血迹都没看清，当天晚上李某12没做处理。李某12带枪了，正常出警带枪，砍没砍到没看见。我和李某12在现场距离30-50公分左右，和嫌疑人距离四五米，和嫌疑人说别动我是警察，许春雷说警察能XX咋地，没有其他语言，声音是正常说话的声音，能听清。当时天黑，看不清从哪拿刀。我俩离被害人四五米左右，二被告人离被害人四五米远，当天晚上小区没有灯。我们在现场北墙发现被告人的，发现穿衣服往出走，在车跟前。李某12出警时带枪了，没看见开枪示警。
4.证人王某2证实：我家住东方花园小区2号楼4单元6楼，2016年8月14日晚上我在家晾衣服时，看见一辆面包车从小区东门进入院里，从院里的移动信号塔绕到2号楼后边，然后面包车停在院里停车场，从驾驶室位置下来一个没穿上衣的男的，从副驾驶位置下来一个穿白色短袖的男的，没穿上衣的先下来的，到移动塔旁边抽烟，穿白色短袖的下车后从面包车后备箱里拿出一个东西，具体拿的啥看不清。之后这两个男的来到2号楼后边，去推停在那的一辆电动车，一个在前边推，另一个在前边把着方向盘，倒着把车推出来，从小区东门开走了，另一个男的把面包车开走了，他俩具体往哪走看不清。过了十多分钟，从小区东门进来一辆面包车，直接从小区西门出去了。两三分钟后，之前的那两个男的开面包车回来了，他俩把车停在院里，下来直接又到之前偷电动车的地方，别这台电动车门时警察来了，说什么我听不清，就看到其中一个男的把手里的菜刀扬起来砍那个警察，看不清砍没砍到，后来听说把警察手砍坏了，之后这两个男的跑了。
没穿上衣的男的有30多岁，肤色较黑，另一个男的穿白色短袖，袖子带蓝边，他俩都挺瘦，没穿上衣的比另一个高一些。偷电瓶车那两个男的开的面包车是灰色的，挺破的，我记得车牌号有一个数字“9”。
5.证人李某14证实：李某11是我父亲，今天凌晨我姐李某13给我爸打电话说楼下有人偷车，我们爷俩就下楼，下楼后什么人都没看见，但是我爸的电动车被盗了，接着我们爷俩就出去找车，另外让我姐报了警，之后又过了几分钟，我家小区东门北面来了一辆白色面包车拐进我家小区，因为那车不是我们小区的，我们爷俩觉得不对劲，就回到小区东门。我俩在门外看着那面包车停在我家楼南侧，从车上下来两个人，具体特征我没看清，我怕我们爷俩有什么危险，就让我爸先看着，我就去找人了。等我叫完人回来，警察已经到了。我进小区后，看见有一个光膀子的男的拿着菜刀追砍我爸，我当时紧张，就转头跑出了小区，之后那个人拿刀也从小区东门出来往南跑了，警察在后面追，但没抓到那个人。两个嫌疑人，我看见的那个是光膀子追砍我爸的，他身高一米七五左右，身材偏瘦，瓜子脸，其他记不清了，另一个嫌疑人离我太远，我没看清他体貌特征。嫌疑人拿的是一把菜刀，颜色记不清了，能有二十多厘米，刀把我没看到。有一名警察受伤了，是被那个小偷用刀砍的。今天早上4点多，我和我爸在太平川北侧、长白路道边把我家被盗的电动三轮车找到了，当时我爸说车里的千斤顶和工具包没有了。我家小区在太平川镇医院南侧五十米左右，小区里南侧一栋楼，北侧按东西分两栋楼，两栋楼之间被通讯塔隔开。那个小偷就是在我家楼后身被堵到的，之后沿着楼后身往西追赶我爸，我爸跑到通讯塔位置往南跑，那个小偷看追不上就从楼南侧往东跑出了小区。
针对原公诉机关的指控，原审被告人及其辩护人的辩护，充分考虑抗诉机关的抗诉理由、检察机关的出庭意见和原审被告人的辩解，以及控辩双方的质证、辩论意见，总结双方争议的焦点问题，本院综合评判如下：
关于原公诉机关指控原审被告人许春雷在实施盗窃过程中，为抗拒抓捕，当场使用暴力，持菜刀砍伤民警，由盗窃转化为抢劫的犯罪事实，许春雷予以否认，原审辩护人认为事实不清，证据不足。经查，原公诉机关指控被告人许春雷由盗窃转化为抢劫的犯罪事实，虽然提供相关证据予以证实，但是，经过法庭调查，证人王某2的证言与证人李某13的证言证实的内容相悖，且不符合事实和常理，案发当晚十二时许，小区没有灯光，王某2不但证实二被告人下车位置、被盗的电动三轮车运走方式与事实不符，且在漆黑的夜晚，还证实在自家的六楼上能看见楼底下放着的电动三轮车被盗情况，并看清了用于盗窃的面包车的车牌号码，这明显不符合常理，王某2的证言存在着猜测性、推断性，其证言不能作为定案的根据。证人李某12、屈某系案发当晚出警的民警，虽出庭证实他二人在实施抓捕许春雷过程中，许春雷为抗拒抓捕，持菜刀致李某12手部受伤，但是，同时又证实案发当晚抓捕时，民警与被告人许春雷相距四五米远，许春雷光着上身，穿着单裤，现没有证据证实许春雷实施盗窃时随身携带了菜刀，二人不能合理解释许春雷抗拒抓捕时菜刀从哪里拿出来、又如何用菜刀砍伤李某12的手部，作案工具菜刀没有提取到，李某12的手部伤情仅有照片，伤情形成原因又没有司法鉴定，伤口是否是菜刀砍伤没有直接证据予以证实，且二位民警证实内容与李某11、李某14证实内容相悖，在场证人证实许春雷由盗窃转化为抢劫的案发现场又有所不同，现有证据无法排除其他可能性，故对李某12、屈某、李某11、李某14证实许春雷持刀砍民警的证言均不予采信。原公诉机关指控许春雷由盗窃罪转化为抢劫罪的犯罪事实不清，证据不足，现有证据未能形成证据链条，也未达到由盗窃转化为抢劫的证明标准。因此，对原审辩护人相关辩护意见，应予以采信；抗诉机关的抗诉理由不成立，应予以驳回。
本院认为，原审被告人许春雷伙同付万春驾驶机动车辆趁夜间居民熟睡之际，进入小区，秘密窃取居民电动三轮车，价值人民币3670元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，二被告人在共同犯罪中作用相当。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予维持。抗诉机关的抗诉理由不成立，本院予以驳回。经本院审判委员会二〇一七年第十三次会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长王宜兵
审 判 员 孙 丽
代理审判员 孙洪江
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 段贵斌