山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁14刑终131号
原公诉机关山东省齐河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，汉族，1979年11月19日出生于山东省齐河县，中专文化，户籍所在地山东省齐河县，捕前住齐河县城区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年7月15日被齐河县公安局监视居住，同年8月5日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。
辩护人胡金军，山东龙奥律师事务所律师。
辩护人孟凡雨，山东龙奥律师事务所律师（实习）。
原审被告人孙立华（上诉人ＸＸ之妻），女，汉族，1979年1月14日出生于山东省齐河县，初中�化，户籍所在地系山东省齐河县，现住齐河县城区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年7月14日被刑事拘留，同年8月19日被齐河县公安局取保候审。
山东省齐河县人民法院审理齐河县人民检察院指控原审被告人ＸＸ、孙立华合同诈骗一案，于2017年6月29日作出（2017）鲁1425刑初7号刑事判决。原审被告人ＸＸ不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人ＸＸ、听取辩护人意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年7月6日，被告人ＸＸ在无实际偿还能力的情况下，以齐河同硕汽车贸易有限公司（以下简称同硕公司）实际控制人的身份，借该公司偿还齐河县农商银行贷款的名义，到齐河投资�股集团有限公司（以下简称齐控公司）申请借款800万元。2016年7月7日，齐控公司按照程序规定收取该公司的公章、财务章、U盾、电子支付密码器，防止该公司改变借款用途；但ＸＸ趁工作人员不备，将电子支付密码器偷偷换走。2016年7月13日上午，齐控公司将800万元资金转入同硕公司账户后，被告人孙立华按ＸＸ的要求在齐控公司故意拖延时间，ＸＸ则派人到齐河县农商银行用事先偷换的同硕公司的电子支付密码器将800万元资金转走。其中，450万元用于ＸＸ实际控制的德州永亿公司向沈阳华益新汽车销售有限公司（以下简称沈阳华益新公司）购买车辆（案发后公安机关已将该款查封冻结在沈阳华益新公司在广发银行沈阳分行营业部的账户内）；188万余元被德州银行划扣提前归还德州永亿公司在该行的贷款，剩余160余万元孙立华按ＸＸ的指示偿还了ＸＸ及其所开办公�的欠款。案发后，被告人向齐控公司返还了71364.42元。
另查明，被告人ＸＸ将800万元借款转移后，告知了齐控公司的经办人及有关领导。案发后，被告人ＸＸ主动到案，如实供述了案件事实；被告人孙立华接到公安机关电话通知到案，如实供述了案件事实。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
1.物证
（1）孙立华提供的同硕公司的电子支付密码器、公章、财务章、法人章物证照片证明，上述物品的外部特征。
（2）孙立华提交的53辆中华轿车钥匙物证照片及扣押的53辆中华V3轿车物证照片证明，扣押的车辆及车辆钥匙的外部特征。
2.书证
（1）马某甲提供的2016年7月6日同硕公司的借款申请证明，同硕公司申请借款系用于偿还齐河农商银行借款800万元，申请过桥资金800万元，期限7天�还款来源于齐河农商银行放款。
（2）王某甲提供的同硕公司关于提供信息及资料的真实性、准确性和完整性的承诺函、个人无限连带保证责任承诺函、齐河农业产业发展有限公司（以下简称农发公司）与同硕公司的借款/担保合同、齐河华商商贸有限公司（以下简称华商公司）、齐河银冠创业投资有限公司（以下简称银冠公司）分别与同硕公司的购销合同、授权委托书、农发公司过桥业务及资金支出审批表、农发公司与同硕公司的资金监管协议书、ＸＸ、孙立华身份证、户口簿、结婚证、同硕公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、法人简介、公司简介、章程、现金流量表、科目明细、资产负债表、利润表、融资明细、刘某甲身份证、户口簿、结婚证证明，同硕公司向齐控公司申请借款时提供的相关资料情况。其中，同硕公司成立于2015年6月23日，法定代表人系刘某甲，ＸＸ、孙立华系该笔800万元借款的担保人，该笔借款系以农发公司的名义支付给同硕公司，到期后同硕公司以支付货款的方式付款至华商公司、银冠公司。
（3）2016年7月13日18时38分ＸＸ发给马某甲的手机短信照片证明，ＸＸ将其从齐控公司借出的800万元款项挪作他用并向马某甲告知的事实。
（4）同硕公司活期存款账户资料查询、单位活期存款账户明细证明，该公司开户日期2015年6月25日，最近交易日期2016年7月13日，2016年7月15日15:53:27账户余额325.03元。2016年7月13日农发公司分别通过网上银行转入该账户500万元、300万元，同日该账户转至聊城永亿汽车贸易有限公司（以下简称聊城永亿公司）350万元，转至德州永亿公司450万元。
（5）德州永亿公司单位活期存款账户交易明细、产品快照信息查询、活期存款账户明细查询证明，2016年7月13日同硕公司汇款至该公司账户450万元，同日，该公司通过网上银行转账至沈阳华益新公司450万元；2015年9月25日该公司短期流动资金贷款300万元；2016年7月13日聊城永亿公司通过网银转账至该公司350万元。
（6）李某甲活期存款账户明细查询证明，2016年7月13日德州永亿公司从德州银行车站支行转账存入其账户50万元，后李某甲账户转账支出10万元至赵某甲，汇款38万元至德州永亿公司工行账户，同日现金支取20700元。
（7）贾某甲活期存款账户明细查询证明，2016年7月13日德州永亿公司从德州银行车站支行两次转账存入其账户1033300元，同日其账户转账支取30万元至刘某乙账户，网银互联汇兑125860元至任某甲账户。
（8）李某甲提供的德州永亿公司工商银行账户网银交易明细证明，李某甲账户跨行转入德州永亿公司账户38万元的支出情况。
（9）德州银行车站支行与德州永亿公司签订的流动资金借款合同、借款凭证、保证合同、自然人保证合同证明，2015年9月25日德州永亿公司从德州银行车站支行借款300万元，并由同硕公司、ＸＸ、孙立华、路某甲、吕某乙、王某乙、徐某甲担保。
（10）华晨汽车集团控股有限公司向齐河县公安局提供的情况说明、赊销车申批表、沈阳华益新公司、眉山市清巍光达车业有限公司、德州永亿公司三方协议、德州永亿公司购53辆车的申请书、购车订单、商品车物流结算单证明，德州永亿公司向沈阳华益新公司转账450万元用于购车及此前欠沈阳华益新公司车款，实际用于购车的款项为368万元的事实。
（11）扣押笔录、扣押清单证明，齐河县公安局2016年8月3日从ＸＸ处扣押德州永亿公司购进的53辆中华V3轿车。
（12）�收证据材料清单证明，2016年9月30日接收孙立华交来的53辆中华V3车钥匙的情况。
（13）李某甲提供的德州市国家税务局税源管理一科出具的《欠税证明》证明，德州永亿公司截止2016年9月份欠缴增值税67394.42元、滞纳金1684.56元，合计69078.98元。
（14）李某甲提供的个人电子转账汇款客户回单、中国农业银行银行卡交易明细清单证明，2016年5月19日其向德州永亿公司汇款30093元，2016年3月1日其跨行实时转账8万元至德州永亿公司。
（15）李某甲提供的中国工商银行凭证、中国工商银行齐河支行业务回单、农发公司收条证明，2016年9月5日其向农发公司存款67394.42元，且该公司已收到该款。
（16）齐河县公安局扣押物品、文件清单、发还清单证明，2016年7月14日从孙立华处扣押3970元现金，并于2016年9月6日发还给房敏（农发公司员工）。
（17）齐河县公安局经侦大队出具的关于ＸＸ、孙立华及其开办公司负债情况说明证明：同硕公司负债100万元（齐河农商银行）；应承接贷款800万元［齐河岩涌泉饮品有限公司（以下简称岩涌泉公司）450万元，齐河华茂纺织有限公司（以下简称华茂纺织公司）350万元，均为齐河农商银行贷款］。齐河扬帆汽贸有限公司（以下简称扬帆公司）负债349.62万元（齐河农商银行）。德州金帆汽贸有限公司（以下简称金帆公司）负债383.48万元（德州农商银行不良和违约负债183.48万元、德州银行贷款200万元）。④德州永亿公司负债112.7万元（原在德州银行贷款300万元，2016年7月13日用本案的涉案资金提前归还德州银行贷款188万余元）。⑤左某某200万元。⑥旗舰公司孙某甲200万元。以上累计欠款2145.8万元。
（18）德州永亿公司库存表证明，该公司现库存九辆中华V3车�车辆均在二级代理商处，且车辆均系赊销车。
（19）郭某甲提供的2016年7月13日王某乙的申请、德州银行车站支行的说明证明，德州银行依据王某乙的申请提前扣划德州永亿公司存款188万元还贷的情况。
（20）德州嘉泰置业有限公司网上银行电子回单、其与德州永亿公司租赁合同证明，2015年8月11日德州永亿公司租赁其公司厂房用于经营汽车4S店，2016年7月13日贾某甲向刘某乙账户转入30万元房租。
（21）孙立华提供的关于合作成立同硕公司的运作协议证明，同硕公司成立的资金来源［岩涌泉公司出资450万元占43%，华茂纺织公司出资350万元占33%，齐河鑫味坊食品有限公司（以下简称鑫味坊公司）出资250万元占24%］及成立该公司的目的。
（22）2015年6月17日、2015年7月6日岩涌泉公司与山东齐河农商银行流动资金借款合同、华茂纺织公司、ＸＸ、孙立华与农商银行签订的保证合同、流动资金贷款提款申请书、贷转存凭证、农商银行进账单、扬帆公司贷款还款通知书、岩涌泉公司与同硕公司购车合同证明，2015年6月19日扬帆公司欠农商银行的350万元贷款到期无力偿还，岩涌泉公司为扬帆公司承接贷款250万元至2016年6月15日，2015年7月6日岩涌泉公司以购原材料为由向农商行借款200万元用于向同硕公司购汽车，两笔借款均由华茂纺织公司、ＸＸ、孙立华等人担保。
（23）2015年6月19日、2015年7月6日华茂纺织公司与齐河农商银行流动资金借款合同、岩涌泉公司、ＸＸ、孙立华与农商银行签订的保证合同、流动资金贷款提款申请书、农商银行进账单、扬帆公司贷款还款通知书、华茂纺织公司与同硕公司购车合同证明，2015年6月26日扬帆公司欠农商银行的200万元贷款到期无力偿还，华茂纺织公�为扬帆公司承接贷款200万元至2016年6月18日，2015年8月7日华茂纺织公司以购原材料为由向农商行借款150万元用于向同硕公司购汽车，两笔借款由岩涌泉公司、鑫味坊公司、ＸＸ、孙立华等人担保。
（24）ＸＸ个人信用报告证明，ＸＸ名下未结清贷款数为298600元，担保金额270000元。
（25）企业信用报告证明，同硕公司当前负债余额为100万元，为齐河亿稳工贸有限公司担保1000万元，为德州永亿公司担保310万元。扬帆公司当前负债余额为349.62万元，不良和违约负债349.62万元，为金帆公司担保400万元，为齐河黄源黑陶艺术制品有限公司担保200万元。金帆公司当前负债余额为383.48万元，不良和违约负债183.48万元。德州永亿公司当前负债余额为112.7万元，为同硕公司担保100万元。聊城永亿公司未与金融机构发生过信贷关系。
（26）孙某甲提供的山东�齐河县人民法院（2015）齐商初字第1397号民事调解书、左某某提供的山东省齐河县人民法院（2014）齐商初字第1038号民事调解书证明，2016年1月11日扬帆公司按调解书约定须偿还孙某甲200万元借款，2014年10月22日ＸＸ、孙立华、扬帆公司按调解书约定须偿还左某某借款400万元。
（27）常住人口基本信息证明，ＸＸ、孙立华出生日期，案发时二人均已达刑事责任年龄。
（28）到案经过证明，被告人ＸＸ主动到案，如实供述案件事实；被告人孙立华接到公安机关电话通知后主动到案，如实供述了案件事实。
3.证人证言
（1）于某甲证明，2015年五六月份，扬帆公司（法定代表人系ＸＸ）在齐河农商银行有1000万元贷款逾期，因为德州银行抽贷，扬帆公司还不起这1000万元贷款，也无法取得新的贷款。为了把公司救活，ＸＸ经协调各方面关系，制定了一个方案：扬帆公司的1000万元的逾期贷款由岩涌泉公司承接250万元、华茂纺织公司承接200万元、鑫味坊公司承接100万元、齐河金时代实业有限公司承接100万元（承接贷款的四家公司都是扬帆公司1000万元贷款的担保公司）。同时，齐河农商银行向岩涌泉公司新增贷款200万元、向华茂纺织公司新增贷款150万元、向鑫味坊公司新增贷款150万元。而后由ＸＸ再注册成立一个新公司，岩涌泉公司、华茂纺织公司、鑫味坊公司把合计新增的贷款500万元都转给ＸＸ的新公司使用。上述公司一致同意后，ＸＸ就依此方案，注册成立了同硕公司，间接从齐河农商银行取得了新增的500万元贷款。这样算起来，岩涌泉公司为扬帆公司和同硕公司承接（新增）的贷款合计450万元、华茂纺织公司为扬帆公司和同硕公司承接（新增）贷款合计350万元，鑫味坊公司为扬帆公司和同硕公�承接（新增）贷款合计250万元。岩涌泉公司、华茂纺织公司和鑫味坊公司对承接（含新增）的这些贷款只承担一年，到期后，ＸＸ必须想法再把贷款承接回去。三个公司承接的1050万元贷款2016年6月份到期。到期后，ＸＸ一直没有把1050万元的贷款承接回去。后来ＸＸ说去齐控公司借款800万元，等借出钱来以后，ＸＸ的同硕公司把钱转给岩涌泉公司和齐河县华茂纺织有限公司，把承接（新增）的800万元贷款还给银行。之后，银行再放贷款给同硕公司，同硕公司再用银行的放款去归还向齐控公司的借款。后来的具体情况就不清楚了。同硕公司的法定代表人是谁其不知道，但ＸＸ才是同硕公司的老板和实际控制人。
（2）王某甲证明，齐控公司是齐河县国资局投资成立的县属国有企业，融资租赁中心是齐控公司的全资子公司。公司的业务是为县内的企业提供金融�务，主要是提供担保基金和过桥基金。
同硕公司的法定代表人是刘某甲，但刘某甲只是挂名的，实际控制人是ＸＸ。ＸＸ是扬帆公司的法定代表人，刘某甲是ＸＸ的妹夫。在一个星期之前，ＸＸ到公司找其，说他准备向齐控公司借800万元用于归还岩涌泉公司、华茂纺织公司到期的贷款。然后由同硕公司再贷款800万元归还齐控公司，就相当于同硕公司承接了这800万元的贷款。之后其经向齐河农商银行核实情况属实后，就让ＸＸ准备资料。2016年7月7日，ＸＸ和他妻子孙立华、刘某甲和刘某甲的妻子杨某甲（ＸＸ的妹妹）到齐控公司提供借款的相关资料，并在借款、担保合同上签字。按约定，把同硕公司的法人章、财务章、公章、U盾、电子支付密码器封存到齐控公司以防止同硕公司将借款挪作他用。7月13日上午，ＸＸ把借款利息结清后，ＸＸ的妻子孙立华在齐控公司准备转账，其与岩涌泉公司、华茂纺织公司的财务人员在齐河农商银行营业部准备接收同硕公司转过来的资金。公司财务人员给其打电话说：公司将800万元转账给同硕公司后，孙立华使用同硕公司的农商银行U盾往华茂纺织公司转账，但一直提示密码错误，后来孙立华就匆匆离开了。大约在中午12点多时，ＸＸ给其打电话说他已经把钱转走了。大约在中午13点左右，ＸＸ说他把钱转到他的上级公司了，说是在柜台上用电汇转的。是趁齐控公司不注意时换了电子支付密码器。其让ＸＸ把钱再转回来，但ＸＸ说钱转不回来了。之后齐控公司就报案了。2016年7月13日中午，经农商银行查询，同硕公司转给德州永亿公司450万元。然后德州永亿公司又将这450万元转给沈阳华益新公司。另外的350万元转到哪里其不知道。ＸＸ说德州永亿公司也是他的公司。
齐控公司�借款流程是：1.需要借款人提交申请资料、企业基础资料。2.向齐河农商银行了解借款企业相关贷款的情况。3.签订借款合同、担保合同，然后收取借款企业的法人章、财务章、公章、U盾、电子支付密码器，由借款人亲手封存。4.进入齐控公司内部审批手续，审批完后工作人员监督放款。5.收款时齐控公司工作人员与借款企业一起到农商银行办理业务。借款公司归还齐控公司资金后，公司会将借款企业的法人章、财务章、公章、U盾、电子支付密码器还给借款企业。公司在借款之前收走借款企业的法人章、财务章、公章、U盾、密码器主要是控制借款人在把资金还给齐控公司之前，防止借款企业把钱转走，造成齐控公司的损失。
（3）王某丙的证言同王某甲的证言一致。
（4）路某甲证明，其是德州永亿公司挂名的法定代表人，实际控制人是ＸＸ，其�来没在公司上过班，更没参与过该公司的任何经营管理。需要其签字的时候，ＸＸ就把手续拿来让其签字。德州永亿公司在德州银行有300万元贷款，是ＸＸ具体经办的。2016年7月14日，孙立华给其转过4万元钱，用于偿还ＸＸ、孙立华向其借的借款。
（5）刘某甲证明，其是同硕公司的挂名法定代表人，股东是其妻子杨某甲，实际控制人是ＸＸ。其不参与同硕公司经营，只负责汽车维修，该公司财务是ＸＸ的妻子孙立华负责。2016年7月7日上午10点多，ＸＸ开车接着其和杨某甲到了齐控公司。齐控公司的人拿出一些文件叫其和杨某甲签字并按手印。其不知道是在什么文件上签的什么字。另证明，其为同硕公司在齐控公司的800万元借款提供的担保，其无担保还款能力。
（6）杨某甲证明，同硕公司是其哥哥ＸＸ开的，其没有在该公司工作过。2016年7月7日�ＸＸ让其和丈夫刘某甲到齐控公司签字，其和刘某甲到了齐控公司在借款合同上签了字就离开了。借了多少钱其不知道。刘某甲在同硕公司负责维修车辆，别的什么也不干。另证明，其为同硕公司在齐控公司的800万元借款提供的担保，其无担保还款能力。
（7）贾某甲证明，2015年八九月份至2016年的3月中旬期间，其在德州永亿公司任副总经理，负责该公司的全面工作。德州永亿公司法定代表人是路某甲，路某甲只是一个挂名的法定代表人，公司的实际控制人是ＸＸ。ＸＸ在齐河有两个公司，一个叫扬帆公司，另外一个公司叫同硕公司，这两个公司是在一块的。2016年7月12日下午其到齐河ＸＸ的公司，ＸＸ让其帮着办个电汇。其按ＸＸ的意思帮着ＸＸ填写了两份齐河农商银行的电汇单据，汇款方都是同硕公司，收款方一个是德州永亿公司，金额是450万元；另�个收款方是聊城永亿公司，金额是350万元。电汇单据上填写的支付密码是通过同硕公司的密码支付器获取的密码。该密码器是ＸＸ的妻子孙立华拿出来，其操作密码器获取密码后，把密码填写在电汇单据上的。其填写完单据内容后，把单据给了孙立华，孙立华又拿出同硕公司的财务章和法人章盖上去的。之后，孙立华就把电汇单据收起来了。7月13日，ＸＸ让德州永亿公司的会计李某甲去齐河农商银行去办理的电汇业务。
2016年7月13日，孙立华转给其一笔50万元、一笔53.3万元，共计103.3万元。孙立华让其给德州永亿公司交了30万元房租，是用其银行卡转的款，对方叫刘某乙；有12.586万元孙立华让其转给一个叫任某甲的人了。剩余的60余万元其留下了5万多元还了欠其自己的借款，其他的都是还了其为ＸＸ公司借别人的借款了，有提现还账的，有转账还账的，还完账后还剩下4.7万元左右。
（8）李某甲证明，2016年7月13日上午，ＸＸ让其来齐河，在齐河农商银行的一个网点办理了两笔电汇业务。当时电汇单都已经填好，且都盖有公司印章。450万元的一笔电汇给了德州永亿公司，350万元的电汇给了聊城永亿公司。两笔电汇的汇款方都是同硕公司。做完这两笔电汇之后，其把两个汇款凭证交给了ＸＸ。ＸＸ对其说那笔450万元的是德州永亿公司用来购进汽车的货款。从银行办完电汇后回扬帆公司（同硕公司），ＸＸ让其通过德州永亿公司账户网银把450万元转到沈阳华益新公司账户上了（广发银行开户，具体账号记不清了）。ＸＸ又让其把聊城永亿公司账户上的350万元钱转到了德州永亿公司账户上。转完350万元后，其便开车回德州了，其按照孙立华的要求从德州永亿公司德州银行账户刚转进的350万元中，用网银转出50万元�了其德州银行的私人账户，其余的300万元还留在德州永亿公司在德州银行的账户里。之后，其去德州银行德州开发区支行通过柜台从其私人账户里刚转进的50万元中提取了2万元现金，交给了孙立华；转出了10万元给孙立华提供的一个私人账户（账号和开户人记不清了）；剩下的38万元转到了德州永亿公司工商银行账户（尾号3050）中。以上这些都是按孙立华的吩咐办的。通过其私人账户转到德州永亿公司工商银行账户的38万元有德州永亿公司归还李盼个人借款4万元，归还刘某丙个人借款5万元，归还张某某个人借款5万元，然后转其个人工行卡19万元，支平原二级经销商返利9000元，乐陵二级经销商返利15000元；剩下的都是德州永亿公司支付员工4月份的工资了。支付完这些费用后，德州永亿公司在工商银行的账户余额还有2443.21元。
转入其个人工商银行卡的19万�，其中有67394.42元是孙立华让给德州永亿公司缴纳增值税的，剩下的钱是ＸＸ、孙立华归还向其本人的借款。ＸＸ、孙立华总计向其借款117581元。再就是德州永亿公司还欠其2016年5月、6月份的工资6500元。准备交税的钱67394.42元，一直在其手上。孙立华给其打电话，让其配合公安机关，把这笔钱退还给被害企业。其已经在银行柜台把这笔钱67394.42元打到被害企业的账户（账号名称：农发公司，账户尾号：6206）里去了。
德州永亿公司的法定代表人是路某甲，实际老板和控制人是ＸＸ。孙立华平时管公司的财务。
（9）刘某丙证明，其是聊城永亿公司法定代表人、总经理，没有其他股东。公司的实际控制人是ＸＸ。公司的财务平时由ＸＸ的妻子孙立华管。公司从成立后一直处于亏损状态。聊城永亿公司的经营地点是租赁的，现在还欠人家53万元的租金，房东已经把公司的门锁了。另外，聊城永亿公司还欠外面装修费6万多元，欠阳谷二级代理商保证金8万元，再加上欠广告费、汽车装具、工人工资等，总计债务大约有70多万元。现在还有一辆白色的中华V3型轿车。
2016年7月13日，孙立华给其银行卡转了8.545万元；7月14日转了10万元，这10万元是分两次转的，一个5万元转到工商银行卡（尾号是3727）上的，另一个5万元转到其妻子张某某的工商银行卡（尾号是1078）上，都是用于偿还其借款的。
其现在受德州永亿公司法定代表人路某甲的委托，在德州永亿公司负责管理。现在德州永亿公司院内的中华汽车是从沈阳华晨汽车有限公司进的，一共是五十三辆车，都是中华V3越野，总价值不到400万元。
（10）王某乙证明，2015年9月，ＸＸ找德州银行，以借新还旧的方式把德州永亿公司的二笔贷款合成一�300万元的贷款，由其和其妻子徐某甲继续做自然人担保。在2016年五六月份，其发现德州永亿公司关门了，而且公司内也没有车了。其了解到是因为欠房租，房东把公司的大门锁了。2016年7月13日中午，德州银行车站支行的人给其打电话告知其德州永亿公司的账户内有将近300万元存款，其要求把这些钱提前用来还ＸＸ的300万元贷款。银行的人让其写一份贷款提前到期的申请，但等银行审批完后，发现账户上的钱被转走了一部分，只剩下188万余元了，德州银行就把这188万余元划扣还款了。
（11）郭某甲证明，德州永亿公司在其行有300万元贷款，贷款日期2015年9月25日，期限12个月。单位担保方是同硕公司，自然人担保方有王某乙、徐某甲夫妻，ＸＸ、孙立华夫妻，路某甲、吕某乙夫妻。2016年7月13号前，其发现德州永亿公司已经停业关门了，房东说德州永亿公司�房租，就把公司的门锁了。7月13日，德州永亿公司的账户上有余额350余万元，随后账户上的钱陆续向外转出，后来收到了担保人王某乙关于宣布该笔贷款提前到期的申请，行领导经过审批后，其就让前台把德州永亿公司账户上的余额1881213.73元扣了，用于该公司偿还其行的贷款。
（12）任某甲证明，自2012年到2016年6月，ＸＸ先后向其借款12.5万元。ＸＸ开公司卖汽车，他借钱有时侯说是还银行贷款，有时侯说是交房租。2016年7月13日，ＸＸ的妻子孙立华转到其工商银行卡上12.586万元。
（13）赵某甲证明，从2014年到2015年四五月份，ＸＸ先后向其借款10万元。ＸＸ开公司卖汽车，他说借钱干买卖用。2016年7月十几号，ＸＸ的妻子孙立华给其银行卡打了10万元，用于偿还该笔借款。
（14）孙某甲证明，2014年6月，ＸＸ的扬帆公司向其所在公司借款�经公司领导决定以其个人名义向ＸＸ的扬帆公司出借200万元，约定借款期限为一年，月利率2分，该借款经起诉法院，出具调解书，ＸＸ仍未履行还款义务，拒不偿还200万元借款本金及利息，该案已进入执行程序。
（15）左某某证明，2014年6月29日，ＸＸ用他的扬帆公司销售车辆的合格证及他购买的公司厂房、土地的手续作抵押，并由赵某甲、岩涌泉公司、王某丁、鑫味坊公司做担保，由ＸＸ、孙立华、扬帆公司向其借款400万元，用于偿还他公司在德州银行的贷款。双方当时约定利息2%。该借款经起诉法院，出具调解书后，其收到200万元还款，ＸＸ仍欠200万元的本金和利息没还。
（16）王某丁的证言与于某甲的证言一致。
4.被害人陈述
马某甲的陈述证明的内容同证人王某甲的证言一致。另证明，2016年7月13日18时38分，ＸＸ给�发了个短信，短信的意思是：他把从齐控公司借用的过桥资金挪用到其中华汽车4S店使用了，一周内资金按时转回来，保证还回齐控公司。齐控公司、同硕公司和齐河农商银行三方在借款之前已经口头协商同意由齐控公司提供800万元的过桥资金，帮同硕公司归还贷款。另外同硕公司给齐控公司的《借款申请书》上也写明用于“归还齐河农商银行借款800万元，特向贵处申请过桥资金800万元，期限7天”。同硕公司向齐控公司借款800万元是同硕公司的实际控制人ＸＸ到齐控公司办理申请的。齐控公司提供的这笔借款协议中出现的“农发公司”和“华商公司”是齐控公司全资子公司。齐控公司所做的所有过桥资金都是使用“农发公司”的账号转出的。在收回借款时，因为银行要求不能将贷款用于还款，只能用于进货。所以齐控公司专门成立了“华商公司”用于收回过桥资金的借款。这二个公司都是空壳公司，没有实际的经营业务。
5.被告人供述和辩解
ＸＸ、孙立华对公诉机关指控的事实除对无还款能力、非法占有为目的和其中160万元用于偿还ＸＸ个人借款有异议外，对其他事实均无异议。二人供述，ＸＸ控制的同硕公司、德州永亿公司、聊城永亿公司、扬帆公司和金帆公司外欠款共计2000余万元。其现有资产包括齐河同硕和扬帆公司驻地厂房、设备、汽车配件及装具、自己的房产等总资产五六百万元。公诉机关指控用于偿还欠款的160万元实际是用于支付德州永亿公司的租金、税款、员工工资及公司的债务。孙立华在公司负责财务工作，受ＸＸ指派从事相关的公司业务。
原审法院认为，被告人ＸＸ、孙立华明知自己无还款能力，仍与齐控公司签订借款合同，且在签订合同过程中，采用弄虚作假、隐瞒事实�相的手段骗取齐控公司800万元的借款不能偿还，且数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人ＸＸ、孙立华均属于自首，被告人孙立华在共同犯罪中系从犯，本案部分赃款已经扣押或返还，依法对被告人ＸＸ从轻处罚，对被告人孙立华减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第六十三条、第六十四条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第二十五条、第二十七条之规定，以合同诈骗罪判处被告人ＸＸ有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；被告人孙立华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；已被公安机关查封冻结的涉案赃款450万元予以追缴，并返还被害单位，二被告人涉案赃款未追回部分（3428635.58元）继续予以追缴。
宣判后，原审被告人ＸＸ以“�审法院认定上诉人ＸＸ在签订借款合同前‘已严重资不抵债，对其无还款能力是明知的’，进而推定其具有非法占有800万借款的主观目的，以及认定其‘采用弄虚作假、隐瞒真相的手段骗取齐控公司800万借款’系事实认定错误、法律适用错误，请求改判其无罪”为由提出上诉。
上诉人ＸＸ的辩护人提出的辩护意见：1.一审判决认定上诉人ＸＸ“明知自己无还款能力”没有事实依据；2.ＸＸ将800万元借款用于自身企业经营没有超出借款合同的“资金周转”的用途；3.从现有证据无法推出ＸＸ主观上具有非法占有的目的。请求改判ＸＸ无罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人ＸＸ及其辩护人均提出“一审判决认定上诉人ＸＸ‘明知自己无还款能力’和‘具有非法占有的目的’没有事实依据，上诉人ＸＸ将800万元借款用于自身企业经营没有超出借款合同的‘资金周转’的用途，上诉人不构成合同诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人ＸＸ、原审被告人孙立华在侦查机关及一审阶段的供述、企业信用报告、借款合同、齐河县公安局经侦大队出具的关于ＸＸ、孙立华及其开办公司负债情况说明等书证、证人于某甲、杨某甲、刘某丙、王某乙、左某某证言等证据证实，上诉人ＸＸ在与齐控公司签订借款合同前，其所实际控制的五个公司已欠银行及个人借款两千余万元，且数家企业为其承接的银行贷款已到期，其已不能在银行正常获得贷款，已严重资不抵债，上诉人对其无还款能力是明知的；上诉人对于其和被害单位约定的800万元款项的用途系偿还齐河农商银行的贷款是明知的，但其在签订合同前就预谋不按约定的用途使用资金，而是计划将该资金用于其进车及偿还外债等。齐控�司为了资金安全、保证专款专用，在签合同时控制了上诉人的同硕公司的公司章、财务章、法人章、电子支付密码器等，上诉人ＸＸ趁齐控公司工作人员不备偷换出电子支付密码器，并指示原审被告人孙立华在办理转账时故意拖延时间，从而得以将800万元借款转走，并按其计划迅速将该款用于公司进车、偿还外债等，给齐控公司造成重大损失。上诉人ＸＸ以非法占有为目的，在签订借款合同及履行合同时弄虚作假，骗取被害单位齐控公司借款800万元，事实清楚，证据确实、充分，其行为构成合同诈骗罪。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人ＸＸ、原审被告人孙立华明知自己无还款能力，仍与齐控公司签订借款合同，且在签订合同及履行合同过程中，采用弄虚作假、隐瞒事实真相的手段骗取齐控公司800万元的借款不能偿还，且数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。上诉人ＸＸ的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡学英
审判员 邹法东
审判员 孙文成
二〇一七年九月二十二日
书记员 徐 一