内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院
民 事 判 决 书
（2013）扎鲁民初字第712号
原告张树海，男，53岁，蒙古族，无职业。
被告顾长林（曾用名顾宝山），男，43岁，蒙古族，个体户。
委托代理人成增志，内蒙古兴君律师事务所律师。
原告张树海诉被告顾长林建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张树海、被告顾长林及其委托代理人成增志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张树海诉称，2012年8月，我与被告口头商定，我施工承建被告位于黄花山镇的收储粮食的库房、烘干塔基础工程，结算方式为：原告负责雇佣人员的工资、租赁设备的费用及施工相关费用由原告核算，被告按照原告核算金额给付原告。另外，被告将其价值20万元的丰田汉兰达越野车给付原告。2012年11月，原告按约定完成施工。被告只给付原告30多万元工程款，其余大部分工程款未予给付，丰田汉兰达越野车也未交付原告。
就工程款争议，经乌额格其牧场调解，原被告共同委托有预算资格的预算员进行预算，确定工程款为90多万元。被告仍不予给付。故要求被告给付工程款647478元；诉讼费、评估费由被告承担。
被告顾长林辩称，1、原告所说的与事实不符。我已经实际支付该工程施工费427630.74元，超支69630.24元。被告在乌额格其牧场开发区建粮食储备库，准备把基础墙体承包给原告。双方口头约定，原告组织人员施工，施工机械等到场后，原告先后支取6笔施工费89900元。由于原告不在施工现场，工人未得到工资，开始消极怠工，甚至罢工、上访，由其领工的赵某某支取工人工资13笔，计91956.74元；其他领工人支取工人工资22笔，计119032元。被告直接向工人支付工资33笔，计59020元（其中丢失借据1笔款数不祥，漏签3笔9360元，有名头的29笔，计49660元）；通过黄花山镇政府支付上访人员的工资48182元；其他支付4笔28900元。以上合计实际支付工程款427630.74元。超支69630.24元。被告直接向工人给付工资的原因是原告开工后长时间离开工地，工人吃不上饭，无处要工资，找不到包工头，领工人找被告，不开支就罢工，甚至带领工人到黄花山镇政府、旗政府上方，所以被告直接向领工人和工人支付工资。工人发了工资都回家了，包工头也不见面了，双方未能进行施工结算。2、原被告约定该工程总施工费为33万元，在本合同履行中，因施工进度太慢，眼看要封冻，为赶工期，被告口头承诺增加了一项：为其承担塔吊租赁费28000元，则总施工费为358000元。而被告已实际支付原告427630.74元，所以要求原告应返还答辩人超支的69630元。
本院认为，本案无争议事实为：2012年8月，原被告口头约定由原告负责施工被告位于乌牧场粮食储备库工程。
本案争议焦点为：1、原被告双方是否约定工程款每平米130元？2、原告要求被告给付工程款647478元的诉讼请求能否支持？
原告为了证明自己的主张列举了如下证据：
举一、原告与顾长林谈话的光盘一份。证明被告同意让
我找有建筑评估资质的孙某过程，录音时间是在2013年1月20日左右。
被告质证认为，1、对证据的真实性、关联性、合法性均有异议，该录音证据原告没有提供录音的原始载体，也没有说明是通过什么途径和方法录制的，而且各别谈话不清晰没有说明谈话的时间，录音也没有其它证据予以佐证，所以这份证据不符合证据的三要素；2、既然原告找到评估员孙某进行预算，那么原告应申请孙某作为本案的证人出庭证明，并接受原被告及法庭的询问。
本院认证为，该证据能够证明原被告协商找评估员孙某的过程，为有效证据，予以采信。
举二、原告与吕某某谈话的光盘一份。录音的时间记不清了。证明被告同意找预算员，另证明被告同意按预算结果给付工程款。
被告质证认为，1、对证据的真实性、关联性、合法性均有异议，该录音证据原告没有提供录音的原始载体，也没有说明通过什么途径和方法录制的，而且各别谈话不清晰没有说明谈话的时间，录音也没有其它证据予以佐证，所以这份证据不符合证据的三要素；2、既然吕某某知道被告同意找预算员，那么应申请吕某某作为本案的证人出庭证明，并接受原被告及法庭的询问。
本院认证为，该录音中的对方是谁不明确，录音当中原告向对方说被告同意找预算员，按预算结果给付款，但证明不了被告同意，故不予采信。
举三、原告与付某某的谈话录音一份。证明被告所说的付某某同意按每平140元施工不属实，录音时间大概为2013年12月份左右，原始载体都在手机里，手机现在丢了正在找。
被告的质证意见是对证据的真实性有异议。1、该录音证据对方谈话不清晰，无法证明原告的主张，而且原告也不能说清通话对方的姓名；2、该证据也没有原始载体；3、如果想证明应通话的对方出庭作证，接受法庭的质询。
本院认证为，该录音中的对方是谁不明确，且证明不了原告要证明的问题，为无效证据，不予采信。
举四、乌牧场储蓄库预算书八份及收据一枚。证明工程款总额为947478元，预算费2000元。
被告质证认为，对证据的真实性有异议，1、被告从未同意过对该工程进行预算，因为在施工前双方已经对施工费的数额和标准已经达成口头协议；2、对预算人的身份有异议，首先预算人没有提供其相关身份证明，而且该预算书只有预算人一人的签字，根据相关规定鉴定报告或预算书应当由两名或两名以上的鉴定人员或预算人员进行鉴定或预算，对预算书制作程序也有异议，所以对该份证据的真实性有异议。对收据的真实性有异议，此证据没有孙莉的捺印来确认。原告要求预算费用应提供正式发票，不能只凭一张白条进行确认。
本院认证为，预算书能够证明孙某对本案涉及的建筑进行预算过，但预算员的资质不明，被告不认可，故不予采信。
举五、通辽兴达建设工程造价咨询有限责任公司鉴定报告二份及发票八枚。证明工程造价是783295元及鉴定7000元。
被告质证认为，对证据的真实性无异议，对证明内容有异议。1、这份证据与原告刚出示的预算书数额不一致；2、库房及其它附属设施、施工项目和施工费是双方口头协商确定，每平米130元，原告承包工程后没有签订书面合同，支取施工费后离开工地，在诉讼过程中又对工程进行评估及预算这一行为严重损害了被告的利益，原告的评估结论已经超出原被告之前口头约定的数额，所以对这份证据及发票被告均不予认可。
本院认证为，该组证据能够证明涉案工程造价为783295元、鉴定7000元，为有效证据，予以采信。
被告为了证明自己的主张列举了以下证据：
举一、证人张某某、洪某某证言。证明（1）原被告对储蓄库及烘干塔建设一事达成了口头协议，约定每平米130元，总施工费为33万元，在施工过程中为赶工期被告为原告支付了塔吊租赁费28000元，施工费合计358000元；（2）施工期限为自2012年8月至2012年10月，施工费的给付方式按施工进度给付，施工验收合格付清。
证人张某某证实：张树海与顾长林洽谈储蓄库和烘干塔建设施工时我在场，一开始在鲁北镇好日子饺子馆谈的，每平米110或120元，原告说多少钱都干，原告说手头紧，被告向原告给了20000元。开始施工时在黄花山镇百姓人家饭店吃饭，当时有原被告，还有我、洪某某、李某某在场，原告说价格低了让涨点，被告答应每平米为130元。另外，被告还支付了塔吊租赁费28000元。
原告质证认为，证人张某某所述不属实，我与被告协商工人工资、租赁设备费用均由被告支付，工程完工后被告将其车给我。因为被告建粮库的手续都是由张某某帮忙办理的，故证人证言不属实。
证人洪某某证实：张树海与顾长林洽谈储蓄库和烘干塔建设施工一事时我在场，地点在黄花山镇百姓人家饭店，双方协商每平米为130元，租赁设备费由被告承担，当时有李某某、原被告，还有我、赵某某、张某某在场。被告还支付了塔吊租赁费28000元
原告质证认为，对洪某某证言有异议，一年以前证人与被告是合伙关系，故其所说的事不属实。
本院认证为，证人证言所说的没有其他附条件的情况下建筑工程每平米130元不符合常理，故不予采信。
举二、支付工资明细表一份、支付施工费票据74枚、记账单一份、黄花山镇政府处理意见、工人工资明细表各一份。证明（1）在施工后原告经常不在施工工地，工人找不到原告，领不到工钱，由被告直接向领工工匠支付工人工资；（2）原告承包工程前后其本人及领工和工人共支取施工费427630.74元，其中原告本人先后支取116900元。领工的赵某某支取91956.74元，其他领工和工匠支取119032元；工人借支工资59020元；黄花山镇政府代领、代开上访人工资48182元，小亮加油1900元，以上已超出了双方共同协商的承包费69630.74元。
原告质证认为，工程完工后被告拢计我领取款和被告支付的工人工资合计33万元，对此我没意见。统计以后的费用我不认可，这些票据当中我签字以外的我不知道，我们口头约定工人工资由被告支付。
本院认证为，原告提供的支付工资明细表、支付施工费票据71枚、黄花山镇政府处理意见、工人工资明细表各一份能够证明被告向原告先后支付89900元；支付领工的赵某某96956.74元；支付其他领工和工匠114032元；工人借支工资49660元；黄花山政府代领、代开工人工资48182元，计39830.74元，为有效证据，予以采信。原告提供的另三张收据和一份记账单，因无人签名认可，且自己记载，故无效证据，不予采信。
举三、通辽市利君轻钢彩板有限公司工程项目销售安装合同书一份。证明被告将饲料储蓄库的房顶交给该公司加工安装，原告承包的施工项目不包括该房顶，原告已将此工程进行了评估，计算到总额里。
原告质证认为，对证据的本身没意见，评估报告里不包括彩钢工程款。
本院认证为，该证据证明被告将储蓄库的房顶交给通辽市利君轻钢彩板有限公司加工安装，但证明不了原告将此工程进行了评估，计算到总额里，故部分不予采信。
举四、原告的民事起诉状一份。证明原告在陈述中自认口头约定的内容，由原告负责雇佣人员，承担人员工资，承担租用设备费用，这与庭审中原告一直强调由被告支付工人工资相矛盾。
原告质证认为，我与被告之间的口头约定被告不认可，所以到最后还是我承担工人工资，被告承担承包费。
本院认证为，该证据能证明原告在诉状中阐明由原告负责雇佣人员，核算人员工资和租用设备费用后与被告结算，并非工人工资和租赁费由其承担，故不予采信。
经审理查明，2012年8月，原告张树海与被告顾长林口头约定由原告负责施工被告位于乌牧场储蓄库工程。被告提供建筑材料，原告负责招工，自带工地使用工具，口头约定的当天被告向原告给付20000元。2012年8月起，原告招工进行施工，2012年10月末停工。原告开始施工，至2012年11月12日为止，被告向原告支付工程款89900元；支付领工的赵某某96956.74元；支付其他领工和工匠114032元；工人借支工资49660元；支付塔吊租赁费28000元（双方口头约定被告支付）。2012年12月15日，柳某、张某某等12人以原被告未支付部分劳务费为由向扎鲁特旗黄花山镇政府进行上访，黄花山镇政府向被告顾长林领取工人工资48182元，并代发以上款。以上合计被告支出工程款446730.74元。储备库于2013年进行投入使用。
2013年1月，原被告对工程款结算问题发生争执，双方协商找预算员进行预算，2013年1月27日，建设工程造价预算员孙某进行预算，结果为工程造价947478元。对此被告不认可，原告诉至本院，并对工程造价申请评估，2013年12月27日，通辽兴达建设工程造价咨询有限公司对本案涉及储备库工程造价作出鉴定意见书。2014年1月10日，作出补充鉴定意见书，鉴定意见为储备库工程造价783295元。原告支付鉴定费7000元。
本院认为，法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业应取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。原告张树海系自然人，不具有从事建筑活动的主体资格，故原告张树海与被告顾长林之间的建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效。但原告将纷争建设工程交给被告后，被告已投入使用，按最高人民法院相关司法解释规定，被告应按约定向原告支付相应的工程款。现原被告均未能举出证据证明工程款的计算约定，按公平原则对于具体工程造价应以司法审价为准。工程造价成本中减去被告已支付的工程款、工人工资及支付机械设备费用后，其余应支付原告张树海。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第一百零九条，《建设工程价款结算暂行办法》第十一条第一款第四项、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：
一、由被告顾长林于本判决生效之日立即给付原告张树海工程价款336564.26元；
二、驳回原告张树海的其他诉讼请求。
案件受理费10274.78元，鉴定费7000元，由原告张树海承担8274.26元，被告顾长林承担9000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。
审 判 长 齐达来
审 判 员 王维中
人民陪审员 张清昭
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 李 玲
相关法条：
《中华人民共和国》
第二百六十九条第一款是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《建设工程价款结算暂行办法》
第十一条工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：
（一）国家有关法律、法规和规章制度；
（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；
（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；
（四）其他可依据的材料。
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。