山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终9847号上诉人（原审被告）：青岛众和汽车零部件有限公司。法定代表人：苏怡坡，董事长。委托诉讼代理人：徐光全，山东天雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛汽车工业有限公司。法定代表人：黄宏，董事长。委托诉讼代理人：任婷婷，山东德衡律师事务所律师。原审被告：青岛汽车零部件有限公司。法定代表人：苏怡坡，董事长。委托诉讼代理人：张强国。上诉人青岛众和汽车零部件有限公司（以下简称“众和公司”）因与被上诉人青岛汽车工业有限公司（以下简称“汽车公司”）、原审被告青岛汽车零部件有限公司（以下简称“零部件公司”）债权转让合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初2562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。众和公司上诉请求：1.撤销原判第一项中涉及逾期付款违约金187.62万元等部分的判决，驳回被上诉人关于逾期付款违约金部分的诉讼请求；2.一二审关于逾期付款违约金部分的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.原判责令上诉人向被上诉人汽车公司支付逾期付款违约金，属认定事实不清，证据不足，适用法律错误。因为上诉人与二被上诉人对此无书面约定；2.案外人颐中（汽车）运输车辆有限公司的资产全部属于国有资产，其转让依照《企业国有资产管理法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》等法律、法规的规定，必须取得其上级国有资产行政主管部门的批准。否则，其与汽车公司签订的债权转让协议违反国家强制性规定，应当认定无效。原判认定该重大资产处置合法，属于超越职权的裁判行为；3.本案的处理结果与案外人颐中（汽车）运输车辆有限公司有明显的利害关系，原判未通知其参加诉讼，诉讼程序不合法，应当发回重审。二审诉讼期间，上诉人补充上诉请求为，依法驳回被上诉人的起诉。理由是原判违背民事诉讼法第一百二十四条第五款的规定，违背一事不再理原则，程序违法。汽车公司辩称，原判正确，应予维持。1.按照当事人签署的《协议书》约定，汽车公司本应自2014年4月30日即可获得相应款项，上诉人违约给被上诉人造成了损失，依法应当支付违约金。2.关于逾期付款违约金计算的标准应当依据最高人民法院关于逾期付款违约金的批复规定，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知（银发【2003】251号）第三条规定，逾期贷款罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。原判按照年息7%计算，并未超过上述规定标准。3.逾期付款违约金的计算方式正确。针对上诉人的补充上诉，被上诉人答辩认为，1.上诉人在本案中仅上诉请求逾期付款违约金部分，未对全案进行上诉，故二审审理的焦点问题应围绕逾期付款违约金是否具有法律依据来审理。上诉人在上诉请求之外提及的事实和理由，不应作为法庭审理的焦点。2.本案没有违反一事不再理的原则。原债权人颐中汽车起诉时依据的是其双方关于设备买卖的相关协议，上诉人欠款事实已经生效判决确认。颐中汽车申请执行后，因上诉人无可供执行的财产，故未能执行回任何款物。在此情况下，颐中将相应的债权转让给被上诉人。被上诉人在受让债权后，与上诉人和原审被告签署了协议书，约定了上诉人按照协议书约定的时间偿还款项，原审被告应承担保证责任，而一事不再理原则指的是同一当事人基于同一事实重复提起诉讼，本案起诉主体不同，事实与理由不同，判决的内容不同，不存在违反一事不再理的情形。3.本案没有违反相关法律规定，上诉人所提合同无效没有法律依据。零部件公司辩称，同意上诉人的意见。汽车公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令众和公司偿还其欠款1338.26万元，逾期付款违约金187.62万元，合计1525.88万元（暂计算至2016年4月20日），自2016年4月21日起至款项清偿完毕之日止的逾期付款违约金按照日0.26万元继续主张；2、请求判令零部件公司对众和公司的欠款承担连带保证责任；3.请求判令众和公司、零部件公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2007年11月28日，颐中（青岛）运输车辆制造有限公司、青岛众意零部件有限公司、青岛青汽实业有限公司、青岛康泰达机械制造有限公司、青岛城阳黄海实业有限公司共同签署《合资经营众和公司》，合同约定颐中（青岛）运输车辆制造有限公司向众和公司转让八台设备，转让价款为1394.8万元，分五期付款。自2009年12月31日至2014年12月31日，每年12月31日前支付转让价款的20%。因众和公司未支付足额设备款，颐中（青岛）运输车辆制造有限公司于2011年10月向城阳区人民法院提起诉讼。经审理，（2011）城商初字第1184号民事判决，判令众和公司向颐中（青岛）运输车辆有限公司支付设备转让款719.88万元，并支付相应利息（以221.96万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算2011年1月1日至2011年1月30日的利息；以181.96万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算2011年1月31日至2011年9月18日的利息；以161.96万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算2011年9月19日至2011年12月31日的利息；以440.92万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算2012年1月1日至2012年12月31日的利息）。后众和公司不服该判决，上诉于青岛市中级人民法院，后又撤诉。2014年4月2日，颐中（青岛）运输车辆有限公司将涉案债权全部转让给汽车公司。2014年4月28日，汽车公司与众和公司、零部件公司共同签署《协议书》。经三方共同确认，汽车公司接受颐中（青岛）运输车辆有限公司债权转让后，截止2014年3月18日，众和公司尚欠其设备款等数额合计1338.26万元。众和公司自2014年4月30日前，向汽车公司支付50万元，于2014年6月30日前向汽车公司支付150万元…、众和公司分期分批付清上述债务。同时，零部件公司自愿就众和公司应付给汽车公司的所有款项（尚未支付原告设备款等数额合计为1338.26万元）承担连带保证责任。保证期间为本合同生效之日起至主合同项下每期债务履行期限届满之日起两年。如众和公司未按约及时、足额的付清任何一期款项，则视为全部债务到期，汽车公司有权要求众和公司、零部件公司立即清偿全部债务。但众和公司、零部件公司至今未向汽车公司履行上述债务。一审法院认为，汽车公司与案外人颐中（青岛）运输车辆有限公司的债权转让关系合法有效。汽车公司接受债权转让后又与债务人众和公司、保证人零部件公司共同签署《协议书》，是三方当事人真实意思的表示，依法成立，具有法律约束力，签约三方均应按合同约定全面履行各自权利义务。汽车公司依法享有对众和公司的债权。三方协议书中约定，汽车公司受让案外人颐中（青岛）运输车辆有限公司对众和公司的债权1338.26万元，且众和公司同意分期分批向汽车公司付清上述债务，但至今未按约定履行，故众和公司应承担违约责任。汽车公司要求众和公司偿还欠款1338.26万元，并支付自2014年4月30日起至2016年4月20日止，以欠款数1338.26万元为本金，按照年息7%标准计算的逾期付款违约金187.62万元（1338.26万元*7%/360天*721天）及自2016年4月21日起至款项清偿完毕之日止，以欠款数1338.26万元为本金，按照日0.26万元（1338.26万元*7%/360天）标准计算的逾期付款违约金，符合事实及法律规定，予以支持。零部件公司在《协议书》中自愿就众和公司应付给汽车公司的所有款项（尚未支付汽车公司设备款等数额合计为1338.26万元）承担连带保证责任，因该债务仍在保证期间内，所以零部件公司应就众和公司对汽车公司的欠款数额1338.26万元限额范围内承担连带保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第八十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条规定，判决：一、被告青岛众和汽车零部件有限公司于本判决生效之日起10日内偿还青岛汽车工业有限公司欠款1338.26万元，并支付自2014年4月30日起至2016年4月20日止的逾期付款违约金187.62万元及自2016年4月21日起至款项清偿完毕之日止，按照日0.26万元标准计算的逾期付款违约金；二、被告青岛汽车零部件公司就被告青岛众和汽车零部件有限公司的上述第一项付款义务在1338.26万元限额内承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费113353元，由众和公司、零部件公司负担。二审期间，上诉人提交五份证据：证据1.青岛颐华汽车运输有限公司的工商档案，证明青岛颐中汽车运输公司更名为青岛颐中汽车运输车辆有限公司，现在颐华公司的资产属于国有资产，如果颐华公司转让重大债权必须经过评估。证据2.民事裁定书一份，证明债权转让必须经国资委批准。私自转让是无效的。证据3.执行通知书一份，证明该案正在执行。证据4.产权证证明颐中公司投资2个亿，私自转让协议拿不出来，举证责任在被上诉人汽车公司。证据5.国资委批文，颐中汽车将股权转让给青岛华通，华通属于青岛市国资委。如果处理国有资产，必须依据国资委通过和评估。证据6.双方之间的协议书第6项，证明2014年4月2日颐中青岛汽车运输车辆制造有限公司仅是将对乙方享有的债权转让甲方，而被上诉人称已经转让给乙方，这与事实不符。被上诉人就其与颐中公司所签订的债权转让协议必须承担举证责任。否则该协议仅是意向性协议，被上诉人对本案不享有诉权，也不享有涉案债权。因此，二审法院应当依法裁定驳回其诉讼请求。被上诉人质证认为，对证据1的真实性无异议，一审已查明了颐中公司的更名信息，所以无须再证明。对其证明内容需要说明的是该份证据第一页明确载明了该公司的企业性质是中外合资企业。无法证明上诉人主张的是全资国有公司的主张。本案转让的是债权，不存在进行评估的法律规定和可行性。债权没有办法评估，不是固定资产和股权可以进行评估的资产。证据2呈现的事实和上诉人需要证明的内容无关联。证据3出具的时间是2014年1月9日，此后原审申请执行人已经将债权进行转让，该案已经执行终结。不存在一事不再理的情形。证据4的发证时间是2000年2月20日，与证据1信息载明不一致。应当以工商档案中信息为准，上面明确写着是中外合资企业，所以证据4不能证明是全资国有公司。证据5.从企业经营性质来说，颐中公司是中外合资企业，不受国资委文件的约束，文件中无支持上诉人主张的规定。合同无效需要符合合同法第52条规定。证据6协议书不是本案新证据，上诉人对证据6的解读错误。如果是上诉人主张的意向性，应当表述的是“将要把。转让”，而该句表述的是“将对。的债权转让给谁”，是已经转让而不是意向型的约定。而且在一审中，颐中公司向法庭提供了情况说明，把整个债权转让的情况进行了说明。所以这个证据不能证明上诉人的主张。上诉人称，颐中公司是国有控股公司，中外合资不影响其性质。本院认证认为，上诉人所提交的证据1.2.4.5旨在证明颐中（青岛）运输车辆有限公司的涉案债权转让未经批准，无效。本院认为，上诉人的证据不足以证实其主张。关于证据3.6亦不足以证实上诉人的主张，被上诉人的质证意见成立，本院予以采纳。一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人所提本案构成重复起诉，应当裁定驳回被上诉人起诉的上诉理由，经查，本案被上诉人诉请的依据是涉案三方当事人于2014年4月28日签订的协议。该协议对（2011）城商初字第1184号民事判决、（2013）青民二商终字第934号民事裁定确定的债权进行了确认，并将尚未支付的设备转让款从生效判决确认的719.88万元增加到1267.8万元。原审被告作为保证人自愿加入债务履行。因此，本案与（2011）城商初字第1184号民事判决、（2013）青民二商终字第934号民事裁定的当事人不同、诉讼标的不同、诉讼请求亦不同。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。因此，本案不构成重复起诉。上诉人关于本案构成重复起诉的上诉理由不成立，其据此提出的驳回被上诉人起诉的上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人所提涉案债权转让协议无效的上诉理由，欠缺法律依据，本院亦不予支持。关于上诉人所提原判未通知案外人颐中（汽车）运输车辆有限公司参加诉讼，程序不合法的上诉理由，本院认为，债权转让仅须通知债务人，无须征得其同意。根据三方当事人在2014年4月28日就涉案债权达成的协议，可以认定颐中（汽车）运输车辆有限公司已向上诉人履行了通知义务。颐中（汽车）运输车辆有限公司不参加本案诉讼，不影响本案事实的认定。上诉人的该项上诉理由亦不成立，本院亦不予支持；关于上诉人所提原判责令其向被上诉人支付逾期付款违约金不当的上诉理由，经查，2014年4月28日三方签订的协议中没有关于逾期付款违约金的约定。依据合同法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方因违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。这表明，当事人一方违约时，是否适用违约金责任，完全取决于当事人的约定。如果当事人约定了违约金，则守约方可以主张违约金责任。如果没有约定违约金，则违约金责任无适用的余地。因此，原判责令上诉人支付逾期付款违约金不当。上诉人的该项上诉理由成立，其据此提起的上诉请求，本院予以支持。因上诉人迟延履行付款义务给被上诉人造成的损失，被上诉人可依据合同法的相关规定诉请损失赔偿。综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院部分予以支持。原判部分有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初2562号民事判决第二项；二、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初2562号民事判决第一项为：被上诉人青岛众和汽车零部件有限公司于本判决生效之日起10日内偿还上诉人青岛汽车工业有限公司欠款1338.26万元；三、驳回上诉人的其他诉讼请求。二审案件受理费21686元，由被上诉人青岛众和汽车零部件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋丽华审判员  王 琳审判员  王 晋二〇一七年十一月二十九日书记员  李 燕