山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鲁刑二终字第50号
原公诉机关山东省东营市人民检察院。
上诉人（原审被告人）辛兵，原系中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司现河采油厂职工住房建设项目部财务管理组组长。2014年7月23日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现押于山东省东营市看守所。
辩护人孟凡湖、李坤，山东众成仁和律师事务所律师。
山东省东营市中级人民法院审理东营市人民检察院指控原审被告人辛兵挪用公款、贪污一案，于二○一五年四月九日作出（2015）东刑二初字第2号刑事判决。原审被告人辛兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、挪用公款罪
（一）2010年10月至2010年11月期间，被告人辛兵在现河采油厂职工住房建设项目部（以下简称现河住房项目部）财务管理组工作期间，利用保管职工住房购房订金的职务便利，挪用公款7335万元购买中国工商银行“灵通快线”LT0801理财产品，进行营利活动，获利14019元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人证言
证人贺某（中国工商银行股份有限公司东营西城支行营业部主任）证言，证实工行现河分理处从现河采油厂职工住房建设项目部争取到存款业务后，为了保障资金安全，防止个人对账户进行私自操作，网点经过和项目部协商，最终共同签订了一份名称为《60型、70型及80型购房订金代收协议》。该协议约定：工行现河分理处以该项目部指定的个人名义建立临时性户头，作为本次交纳购房订金的过渡账户；指定的账户只作为购房订金的专用户，且只能与现河采油厂住房项目部在建设银行开设的专用账户进行资金划转，其它任何形式的资金划转及提现均无效。遇到特殊情况影响资金划转，双方协商解决；从该账户收款截止日次日起必须与现河采油厂职工住房建设项目部专用账户进行剩余款项的划转，即结清本息，并销户。辛兵的工行账号尾号为6196（卡号尾号为5814）就是项目部指定的用于收购房订金的过渡账户，该账户内的资金均为公款，辛兵将该账号中的7335万元公款购买了工行“灵通快线”理财产品。
2、书证
户名为辛兵，账号尾号为6196的工行交易明细，开户、销户工行凭证，工行“灵通快线”个人无固定期限人民币理财产品（LT0801）说明书，证实2010年10月至2010年11月期间，辛兵自工行账号尾号为6196的账户内挪用公款7335万元购买工行“灵通快线”LT0801理财产品，获利14019元。
3、被告人供述与辩解
被告人辛兵供称，2010年10月至2010年11月期间，他利用保管职工住房购房订金的职务便利，将工行账号尾号为6196的银行卡中的7335万元公款挪用并购买工行理财产品，将所得的收益，其中的一部分作为利息转到现河住房项目部的账户了，剩余的资金他都放到自己的办公室了。
现河住房项目部对于所需的大宗办公用品，需要向现河采油厂申请，经现河采油厂批准后会向他们项目部提供；对于小额的办公用品可以由项目部垫付资金先购买，之后凭发票到采油厂予以报销。对于因加班而发生的餐费，一般情况下，报单位领导审批后到食堂就餐。如果无法在食堂就餐，也可以到外面就餐，凭发票到单位报销。
关于他手中所持有的因存放职工交纳的购房款产生的多余利息、购买理财产品所得收益以及该款为公的支出情况他从未向现河采油厂及住房项目部领导汇报过。
（二）2011年3月至2011年4月期间，被告人辛兵在现河住房项目部财务管理组工作期间，利用保管职工住房购房订金的职务便利，挪用公款人民币1.269亿元购买中国工商银行“灵通快线”LT0801理财产品，进行营利活动，获利31953元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）证人武某（中国工商银行股份有限公司东营西城支行营业部财富中心综合柜员）证言，证实2011年3月30日，辛兵持卡号尾号为7342的工行卡到她所在的营业部现金取款25000元。
（2）证人贺某证言，证实户名为辛兵，账号尾号为7342（卡号尾号为7974）账户共计转入现河采油厂职工住房建设项目部在中国建设银行开设的账户70064342.74元，其中，本金为7005万元，产生的同期活期存款利息为14342.74元。对于这14342.74元的利息她有印象，当时辛兵曾经让她们网点帮忙核算过。该账号内的资金均为公款，并且不允许提取现金及购买理财产品，仅能与现河住房项目部进行资金划转，但辛兵将该账号中的资金购买了工行“灵通快线”（非保本浮动收益型）理财产品。
2、书证
户名为辛兵，账号尾号为7342的工行交易明细，开户、销户工行凭证，工行“灵通快线”个人无固定期限人民币理财产品（LT0801）说明书，证实2011年3月至2011年4月期间，辛兵自工行账号尾号为7342的账户内挪用公款1.269亿元购买工行理财产品，获利31953元。
3、被告人供述与辩解
被告人辛兵供称，2011年3月至2011年4月期间，他利用保管职工住房购房订金的职务便利，将工行账号尾号为7342中的1.269亿元公款挪用并购买工行理财产品，进行营利活动。所得的收益，其中的一部分作为利息转到了现河住房项目部的账户，剩余的资金他都放到自己的办公室了。
二、贪污罪
（一）2010年9月8日至2013年5月31日，被告人辛兵在现河住房项目部财务管理组工作期间，利用保管职工住房购房款的职务便利，侵吞存款利息人民币8171.8元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）辛兵邮储尾号为5737账户明细、凭证，证实该账户销户利息为5125.4元。
（2）辛兵邮储尾号为7643、5521账户明细、凭证，证实辛兵于2011年5月31日，先是将邮储尾号为7643账户余额和销户利息共计221917.9元存入邮储尾号为5521账户，之后将220902.9元转入辛兵建行尾号为2343账户，后将余额1000元现金取出后销户。
（3）辛兵邮储尾号为7126账户明细、凭证，证实该账户销户利息为1114.5元。
（4）辛兵邮储尾号为0428账户明细、凭证，证实该账户销户利息为450元。
（5）辛兵邮储尾号为9729、9148账户明细、凭证，证实辛兵于2013年1月11日，将邮储尾号为9729账户销户，账户余额为209.18元，产生的利息为9829.01元，本息合计10038.19元。同日存入邮储尾号为9148账户8538.19元。
（6）辛兵邮储尾号为1868、1841、1833、1825、1817、1809、1794、1913、1905、1892、1884、1876、1850账户明细、凭证，证实辛兵于2013年1月12日将上述13个账户销户，销户利息共计631.9元。
2、被告人供述与辩解
被告人辛兵供称，户名为辛兵，账号尾号为5737的东营邮储银行账户是他开设的公用账户。该账户用于存放他们单位职工交纳的购房报名费。该账户于2011年4月8日销户时产生了5125.42元的利息，在扣除他之前多存入的50元手续后，他实际得到的利息是5075.4元。
户名为辛兵，账号尾号为7643的东营邮储银行账户是他开设的公用账户。该账户销户时共有余额220000元，办理完销户后，加上产生的销户利息共计221917.9元。之后他将该款存入了他在东营邮储银行新开设的尾号为5521账户，当天，他又将其中的220902.9元转入了他在中国建设银行的尾号为2343账户。在扣除了15元手续费后，还剩余1000元，他将这1000元取出后将该账户销户了。
户名为辛兵，账号尾号为7126的东营邮储银行账户是他开设的公用账户，2011年7月11日将该账户销户时，该账户中共有余额31350000元，他为了将该账户中的资金全部转出，向该账户中存入了50元手续费，在该账户销户时该账户共产生了1114.5元的利息，扣除他之前存入的50元手续费，他实际得到的利息是1064.5元。
户名为辛兵，账号尾号为0428的东营邮储银行账户是他开设的公用账户，该账户于2010年9月8日销户，销户时产生了450.01元的利息，扣除他之前存入的250元手续费，这次实际上得到的利息是200元。
户名为辛兵，账号尾号为9729的东营邮储银行账户是他开设的公用账户，该账户于2013年1月11日销户，销户时的账户余额为209.18元，产生的利息为9829.01元，本息合计10038.19元。他将其中的8538.19元先是存入了东营邮储银行的尾号为9148账户，后又转入了现河住房项目部的账户。剩余的1500元，其中1300元充抵了他于2011年1月10日垫付的从13个东营邮储银行存折转出资金的手续费，剩余200元利息。
户名为辛兵，账号尾号为1868、1841、1833、1825、1817、1809、1794、1913、1905、1892、1884、1876、1850的13个邮储银行账户销户后，每个账户都产生了48.61元的利息，共计631.9元，他将这13个账户产生的利息都拿回办公室保管了。这样加上之前剩余的200元利息，他实际得到的利息为831.9元。
以上所得利息共计8171.8元，他都拿回办公室了。
（二）2011年4月8日，被告人辛兵在现河住房项目部财务管理组工作期间，利用保管职工住房购房订金的职务便利，侵吞存款利息人民币13603元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
中国建设银行交易明细说明、辛兵建行账号尾号为2990、7506交易明细、凭证，证实户名为辛兵，账号尾号为2990的建行账户为用于存放职工购房款的公款账户，辛兵于2011年4月8日将该账户销户，销户时共有利息13603元，辛兵将其中的13600元存入其个人建行尾号为7506账户。
2、被告人供述和辩解
被告人辛兵供称，尾号为2990的建行账户是现河住房项目部以他的名义在建行开设的公用账户，用于存放职工交纳的购房款，该账户于2011年4月8日销户，他将该账户产生的13600元利息存入了他个人的尾号为7506的建行账户中。
（三）2013年7月2日，被告人辛兵在现河住房项目部财务管理组工作期间，利用保管职工住房购房款的职务便利，侵吞存款利息人民币17619.05元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）户名为辛兵，账号尾号为2540、7506的建行账户交易明细、凭证，证实尾号为2540的建行账户为用于存放职工购房款的公款账户，辛兵于2013年7月2日将该账户销户，销户时共有利息17619.05元，辛兵将其中的17000.05元存入其个人建行尾号为7506账户。
2、被告人供述和辩解：
被告人辛兵供称，尾号为2540的建行账户是现河住房项目部以他的名义在建行开设的公用账户，用于存放职工交纳的购房款，该账户于2013年7月2日销户，他将该账户产生的17000.05元利息存入了他个人的尾号为7506的建行账户中。
上述事实，还有经一审庭审举证、质证的下列综合证据予以证实：
1、书证
（1）委托书、定金代收协议、项目部收取职工报名费的说明、现河采油厂工作通知、报名费缴纳通知，证实现河采油厂委托辛兵在工商银行现河分理处及东营市邮政局现河支局设立个人专用账户（工行账户尾号为5814、邮政账户尾号为6576），仅用于职工报名费的收缴及转账，其他任何形式的资金划拨和提现均无效。
（2）辛兵邮局临时账户收取职工购房保证金统计表，建行、邮局回迁住户明细，职工报名登记汇总表，证实现河采油厂职工缴纳报名费、购房款的情况。
（3）辛兵的户籍证明，证实辛兵的年龄、住所等基本情况。
（4）中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司现河采油厂营业执照、组织机构代码证、辛兵工作简历、职务证明、现河采油厂现采厂发（2009）29号文件及人员调整通知，证实中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司现河采油厂属于上市公司的分公司。辛兵属于现河采油厂的职工，2009年4月，现河采油厂成立职工住房建设项目部，经厂党委研究决定，委派辛兵到职工住房建设项目部工作，负责该项目部财务工作。
（5）搜查笔录，证实侦查人员于2014年7月30日，对辛兵的办公室依法进行了搜查，扣押现金810.8元。
（6）案件侦破情况说明，证实该案系河口区检察院自查时发现现河住房项目部辛兵有挪用公款1.2亿元购买理财产品进行营利活动的犯罪嫌疑，遂立案侦查，于2014年7月23日将辛兵抓获归案，辛兵归案后对挪用公款1.269亿元购买理财产品的事实供认不讳，但辩称系经领导同意，且所得收益都放于项目部办公室，不认为是犯罪。经进一步侦查又发现了辛兵其他挪用公款及贪污的犯罪事实。
（7）山东省资金往来结算票据，证实2015年3月20日，辛兵家人向东营市中级人民法院退缴赃款85366元。
2、证人证言
（1）证人张某（东营新金基房地产开发有限公司常务副经理）证言，证实其是2011年11月从现河采油厂辞职后到新金基公司工作的。辞职之前，其担任现河职工住房项目部综合办主任，协助项目部经理负责财物管理。为了方便职工缴纳房款，经领导决定，安排项目部的财务人员辛兵以个人名义在银行开设账户用于职工住房款的收缴。辛兵保管的现河住房项目部的职工购房款，属于公款，这些资金按照项目部的要求，只能用于给职工建房，绝对不允许用作别的用途，更不允许用于购买理财产品、股票等经营性使用。辛兵没有向其汇报过用职工购房款购买理财产品的事。
住房项目部没有经费，如需要办公用品就向现河采油厂申请，办公用品由现河采油厂提供。对就餐问题，现河采油厂里有食堂，正常情况下在工作中遇到迎接检查、职工晚上或者周末加班等情况需要用餐时，直接到单位食堂就可以。另外，2011年前后，当时收款的时间比较集中，报名购房的职工也比较多，有时为了对账或整理资料等其他事情，项目部的职工也存在加班的情况，项目部就向现河采油厂申请了部分奖金，这些奖金由项目部统一管理，都用于项目部的零星开支了。包括项目部人员的加班就餐费用和临时紧急购买的零星办公耗材费用。辛兵从来没有向其汇报过自己出钱用于加班就餐及购买办公用品的情况。
（2）证人高某（现河职工住房项目部副经理兼综合办主任）证言证实的内容和证人张某相一致。
（3）证人韩某（胜利石油管理局副总工程师）证言，证实其2010年到2013年1月期间担任现河采油厂党委书记，现河住房项目部是2008年成立的临时机构，在银行开户受到一定的限制，而现河采油厂又不是一个独立的法人，在银行开设账号也不方便。为了加强对职工购房款的管理和方便职工缴纳房款，在职工开始缴纳房款之前，经厂领导层研究决定，安排项目部的财务人员辛兵以自己的名义在工商银行开设了一个账号，用于收缴职工的购房款。为此现河采油厂还专门给参与购房的职工下发通知，让职工在交购房款时，按照通知的要求，将购房款直接打到辛兵的账户上。辛兵保管的现河住房项目部的职工购房订金均为公款。住房项目部规定，任何人不能将购房订金用于购买任何理财产品及其他用途，只能用于现河采油厂职工建房。
（4）证人崔某（现河采油厂党委常委、副厂长）证言，证实辛兵是现河采油厂财务资产中心的职工，在2008年左右，经厂党委研究委派到职工住房建设项目工作，负责财务工作。辛兵从来没有向其汇报过用职工的购房款购买理财产品的情况，也没有给项目部或者现河采油厂上交过用购房款购买理财的收益。
（5）证人王某（胜利油田分公司新疆勘探项目部主任）证言，证实其在2010年5、6月至2013年1月任现河采油厂副厂长，分管现河住房项目部，现河住房项目部的误餐费、招待费都由现河采油厂统一支出，其他小额费用都从现河采油厂奖励现河住房项目部的1万元现金中支出，不足部分由现河采油厂报销。
（6）证人袁某（纯梁采油厂总会计师）证言，证实现河住房项目部是现河采油厂党委研究决定的，包括辛兵在内的项目部人员也是现河采油厂党委决定抽调的。
（7）证人刘某（现河住房项目部工程办公室主任）证言，证实项目部正常的办公用品花费及因公加班所产生的餐费，经领导审批后都能报销。其不知道辛兵挪用公款购买理财产品的事，也不知道辛兵用该收益支付因公加班的就餐费的事。
（8）证人丁某（中国建设银行东营胜南支行职工）证言，证实其是作为建行抽调人员参与到辛兵所在的项目部帮忙，在项目部帮忙期间，因工作需要有时会有一段时间集中加班，外出就餐时，由辛兵结账，至于辛兵用什么钱支出该费用，其不清楚。
原审法院认为，被告人辛兵利用职务便利，挪用公款购买理财产品，进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用公款罪。被告人辛兵利用职务便利，侵吞公款占为己有，其行为构成贪污罪。被告人辛兵一人犯数罪，应数罪并罚。被告人辛兵的亲属积极退缴赃款85366元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十二条、三百八十三条第一款（三）项、第二款、第六十九条、第六十四条之规定，以挪用公款罪判处被告人辛兵有期徒刑七年。以贪污罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。挪用公款所得收益45972元、贪污款39393.85元，返还受害单位现河采油厂。
宣判后，公诉机关不抗诉，被告人辛兵不服判决，以“存于其个人账户上的报名费不是公款、其身份不是国家工作人员、其所得收益用于加班时公务用餐”为由，提出上诉。其辩护人提出“辛兵不具有国家工作人员的主体身份；辛兵的行为并未给单位或职工造成经济损失，未产生严重后果和不利影响，可从轻或减轻处罚；辛兵系初犯，可酌情减轻处罚。”的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
关于上诉人辛兵及其辩护人所提“辛兵不具有国家工作人员的主体身份”的上诉理由及辩护意见。经查，辛兵所在的现河采油厂，系国有控股公司中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司的下设单位。根据辛兵工作简历、现河采油厂现采厂发（2009）29号文件及人员调整通知等证实，辛兵系现河采油厂的正式干部，经现河采油厂党委研究决定，委派到现河采油厂的下设机构建设项目部担任财务管理的人员。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>》第六条第二款“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”的规定，辛兵应当认定为国家工作人员。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人辛兵所提“存于辛兵个人账户上的报名费并非公款”的上诉理由。经查，经现河采油厂集体研究决定，将职工报名费、购房款存于住房项目部财务管理人员辛兵个人账户。根据《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款之规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”据此，辛兵个人账户上的职工购房款，系公共财产，依法应认定为公款。该上诉理由不能成立。
关于上诉人辛兵所提“其所得收益用于加班时用餐支出”的上诉理由，经查，上诉人辛兵不能提供相应证据证实其所得收益用于加班用餐支出，且根据证人张某、高某等人的证言证实，因加班所产生的就餐费用项目部负责，不存在辛兵个人为公支出的事由。该上诉理由不能成立。
关于上诉人辛兵的辩护人所提“辛兵系初犯，可酌情从轻处罚；未给单位或职工造成经济损失，未产生严重后果和不利影响，可从轻处罚”的辩护意见。经查，辛兵作为国家工作人员，无视法律与规定，利用职务便利贪污、挪用公款。原审法院根据其上述犯罪行为，并综合考虑其积极退赃的行为，酌情对其从轻处罚。该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人辛兵利用职务便利，挪用公款购买理财产品，进行营利活动，数额巨大，其行构成挪用公款罪。辛兵利用职务便利，侵吞公款占为己有，其行为构成贪污罪。辛兵一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人辛兵的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙冠进
审 判 员 张汝林
代理审判员 李 婧
二〇一五年七月三十日
书 记 员 陈 明