新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵05民终51号
上诉人（原审原告）何孝凡，新疆精河县托里乡二牧场种植户。
上诉人（原审被告）农五师金地苗木花卉技术开发中心。
法定代表人张玉山，该中心经理。
委托代理人于彬，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人何孝凡因与上诉人农五师金地苗木花卉技术开发中心（以下简称金地中心）合伙协议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何孝凡，上诉人金地中心委托代理人于彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人何孝凡上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判被上诉人退还上诉人垫付的扦插树苗投资款396，306.5元（除一审判决的108，659.9元外，尚欠上诉人287，646.6元）；改判被上诉人赔偿上诉人土地使用费9，240元；改判被上诉人赔偿上诉人土地收益损失118，800元；改判被上诉人赔偿上诉人垫付的起苗款71，000元（除一审判决的32，490.95元外，尚欠上诉人38，509.05元）；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定案件事实错误。根据双方合同约定及第五师林管站给上诉人下发的扦插树苗通知，可以确定上诉人树苗扦插数量为1，000，000株，投入成本资金总额可根据树苗扦插数量进行科学量化计算，但一审法院对上述证据材料不予认可，却依据九十团林管站靳杰和申凌波的书面证词，确认上诉人扦插好的树苗数量总数为649，819株，没有确认证人所说死的树苗，严重损害了上诉人的合法权益。2、一审判决违反法律规定。被上诉人没有及时拨付扦插树苗的成本投入资金，上诉人因没钱浇水打药造成树苗死亡，被上诉人行为显然违反了双方合同约定，应承担违约责任，一审法院已确认了被上诉人的违约行为，但对于上诉人诉请的经济损失主张却不予认定，严重损害了上诉人的合法权益。挖苗费用，上诉人挖出树苗已经被上诉人同意，而且合同约定的每株0.1元的挖苗费是指的1年的树苗，2年的树苗因树苗根茎已经长粗，0.1元的价格雇佣不来劳动力的。依据订单证据的内容，第二年挖树苗的费用为0.3元每株，一审以0.1元确定不符合客观事实。上诉人因扦插树苗垫付投入资金，是基于双方合同约定的内容计算的，一审已向法庭举证，证据充分，但一审法院只认定其中一部分，其他款项未予认定，显然错误。综上，上诉人垫付的扦插树苗投资款396，306.5元，土地使用费损失9，240元，土地收益损失118，800元，起苗款71，000元，都是被上诉人的违约行为所致，一审法院未查明事实即做出判决，严重损害了上诉人的合法权益，特提出上诉。
上诉人金地公司上诉请求：撤销原审判决第二项，对本案重新审理，依法改判驳回被上诉人对上诉人的无理诉讼请求。事实和理由：1、一审法院对本案事实认定错误。根据双方合同约定，被上诉人应保证准时提供保质、保量存活的树苗，而不是扦插的树苗数量。从被上诉人在2014年6月10日给上诉人的材料中已经证实被上诉人仅扦插成活了562，450棵树苗。一审法院不顾客观事实，采信了被上诉人单方提供的，根本不具有真实性、客观性的林管站人对该苗圃绘制的草图和绘制该草图的所谓证人证言，由此确定被上诉人种植存活树苗的数量为649，819株非常错误，严重损害了上诉人的合法权益，二审应予纠正。2、上诉人不应承担被上诉人提出的挖苗费32，490.95元。合同约定的挖苗费0.1元是正常销售树苗时产生的费用，没有销售树苗的行为就不应该有费用的产生，且合同明确约定该费用在盈利中出。被上诉人为达到种植棉花的目的，将树苗全部挖掉，根本不存在挖苗费用，上诉人也没有任何义务承担挖苗费。3、在合伙过程中，上诉人投入合伙资金达330，000元，其中搭建扦插板房给付60，000元。一审判决解除双方合同，但对上诉人的投入资金和60，000元的扦插板房未予处理，损害了上诉人的合法权益。为此提出上诉，以维护上诉人的合法权益。同时针对何孝凡的上诉答辩认为，何孝凡提出的上诉理由均没有事实和法律根据，其计算扦插树苗数量、扦插树苗款没有事实依据，土地使用费9，240元是何孝凡作为合伙人应提供的，要求土地的收益损失没有根据，何孝凡为了急于种棉花将树苗挖掉，金地公司要求何孝凡将树苗假植好，但何孝凡却将树苗挖掉，要求金地公司承担挖苗费没有依据。
上诉人何孝凡针对金地公司上诉答辩称，金地公司的上诉理由均不能成立，投资都是依据合同执行，挖苗费也是按合同执行，应该由苗木公司承担。对于搭建的板房合同中也有约定，要按收益来承担，但现在尚没有盈利。
原告何孝凡向一审法院起诉请求：2012年8月22日，原告、被告双方签订《合伙扦插树苗合同》，原告为履行合同投入大量人力、物力，但被告在合伙期间，违反合同约定不足额出资，且不按照约定的时间付款，致使原告遭受重大损失，要求法院判决：1、解除原告与被告签订的《合伙扦插树苗合同》；2、被告退还原告垫付的扦插树苗投资款396，306.5元；3、被告赔偿原告土地使用费9，240元；4、被告赔偿原告土地收益损失118，800元；5、被告支付原告垫付的起苗款71，000元；6、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，2012年8月22日，原告和被告签订《合伙扦插树苗合同》，约定“被告将新疆青皮杨树苗、杂交杨等树种交由原告扦插，合伙期先以5年为限；被告提供新疆青皮杨树苗每株成本资金0.7元，杂交杨等其他树苗每株成本资金0.5元，总额必须在每年2月5日前付成本总额的15%，5月5日前付成本总额的35%,7月5日前付成本总额的50%；被告负责联系按市场价销售，原告无权销售。如销售不出，本金原告不予退赔，所繁育苗木的品种和数量每年秋季另定合同第二年春季繁育；原告将自出土地约100余亩，多年的扦插技术和管理方法。保证在约定时间准时保质、保量的将合格树苗交给被告处理，出苗规格为高2.5米以上，地茎约2公分以上，以市场价出售，当年结账，以被告运走时打的数量收据为准；挖苗费约每株0.1元、装车费每株0.02元，该款从盈利中出，原、被告双方不负责运费；如原告没按约定数量完成扦插任务出苗，原告在分利时愿保约定量的五五分成保证给被告，差额原告自行承担；被告提供的本金，只能在合伙年限满后从售苗款中扣回给被告，不计利息，盈利五五分成，如有必要再合伙，另作协议；每年只售春苗，不售别的苗，售给农五师九十团的树苗，每株按市场价优惠0.3元（用量为200，000株以内）；签订合约时被告首付给原告60，000元，用于搭建扦插板房；原告擅自销售苗木，按市场价赔偿被告。”2012年10月，农五师林业工作管理站给原告下发育苗通知，要求原告在2013年春季育苗1，000，000株，其中600，000株新疆杨（又名新疆青皮杨），400，000株速生杨（又名杂交杨），同时让原告按合同约定做好各项扦插准备工作。之后原告于2013年春开始扦插树苗，同年夏天，经第五师九十团林管站工作人员现场确定，原告用47.12亩土地扦插杂交杨281，067株，另在西南角扦插杂交杨100，000株，用65.7亩土地扦插新疆青皮杨268，752株，以上合计649，819株。2013年10月，被告以单价2元的价格销售了12，450棵新疆杨。2014年6月10日，原告给被告打报告，写明2013年双方合伙扦插的树苗没售完，2014年还需要管理，需用资金。现有杂交杨400，000余棵，新疆青皮杨150，000棵，现急需投入人工工资，柴油抽水浇树，打药防病药费、工具等，同时还写明现占土地102亩。2015年3月25日，第五师林业工作管理站给原告下发通知，让原告按要求（高2.5米以上，30株一捆，两头扎紧，根系宽度20厘米以上，无病苗和死苗，3米以上的单独捆扎，总株数45，000-50，000株，当天挖好苗木必须假植）开始挖启新疆杨树苗，每株0.3元挖苗费，九十团验收合格后苗木拉运到九十团指定地点，即付挖苗款。后原告将30，000余棵树苗出售给九十团十一连，九十团十一连至今未和被告结账。2015年4月中旬，原告给金地中心现法定代表人张学军打电话，张学军同意原告将苗圃地的苗木挖出，同年5月中旬，原告将苗木挖出后种植了棉花。2015年7月9日，托里乡国土资源所出具证明，证实原告2013年扦插树苗用地132亩，因树苗没有销售完，2014年还占地100余亩，两年的国有土地使用费已交清。另查，原告给托里国土资源所交纳的土地使用费为每年每亩35元。被告于2012年9月3日支付原告60，000元；于2013年3月8日、6月9日分两次各支付原告100，000元；于2013年7月25日支付原告20，000元；于2014年5月23日、6月10日、8月4日各支付原告20，000元、10，000元、20，000元，计50，000元。以上被告共支付原告330，000元。一审法院认为，原告何孝凡和被告金地中心签订的《合伙扦插树苗合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。从《合伙扦插树苗合同》的内容看，本案应定性为合伙协议纠纷。现虽然原告和被告的合伙期限未到，但因被告同意原告将苗圃地改种棉花，致使合同目的无法实现，且原、被告亦无继续合伙的可能，故对原告要求解除合同的诉讼请求予以支持。对原告要求被告退还其垫付的扦插树苗投资款396，306.5元的诉讼请求，予以部分支持。由于原告无证据证实扦插了1，000，000株树苗，其提交的苗圃草图和靳杰、申凌波在法院的询问笔录仅能证实原告在2013年春扦插了新疆青皮杨268，752株、杂交杨381，067株，合计649，819株。原、被告在合同中对每株树苗的成本资金进行了约定，该成本资金应包含树苗、土地使用、整地、栽植、除草、病虫害防治、化肥农药、水费、车费、地膜、人工等成本在内，故对原告以扦插1，000，000株树苗、并以自己的记账本和罗列的明细清单为依据向被告主张应退还垫付款的主张，不予支持。但根据约定，被告应支付原告新疆青皮杨268，752株的成本资金188，126.4元、杂交杨381，067株的成本资金190，533.5元，合计378，659.9元。由于被告仅支付原告成本资金270，000元，扣除后，被告还应支付原告成本资金108，659.9元。被告关于原告2013年春只扦插了562，450株树苗，并多支付了原告成本资金的辩称，与本案查明事实不符，不予采信。关于原告要求被告赔偿土地使用费9，240元、支付土地收益损失118，800元的诉讼请求，首先，由于原、被告在《合伙扦插树苗合同》中约定被告提供的本金，在合伙年限满后从售苗款中扣回给被告，不计利息，盈利五五分成，因此2013年10月和2015年春出售的树苗款应归被告所有。原、被告在《合伙扦插树苗合同》中已对各自的出资方式进行了约定，即原告以自有土地100余亩、扦插技术和管理方法出资，因此原告主张的9，240元土地使用费应为原告的出资。本案原、被告在合伙期间系亏损状态，原告要求被告支付的118，800元系依据相邻地块2018年至2022年每亩土地承包费450元计算，该费用实质上亦应为原告在合伙期间的出资。由于双方在《合伙扦插树苗合同》中未对亏损进行约定，应认定原、被告支出的出资额由各自承担。其次，被告未按约定支付成本资金，虽系违约行为，但未支付的成本资金数额并不足以导致合伙期间产生亏损，加之原、被告在庭审中均未提交证据证实亏损原因，对原告要求被告支付118，800元的诉讼请求，原审不予支持。原、被告在《合伙扦插树苗合同》中约定，挖苗费约每株0.1元从盈利中出，由于原、被告在合伙期间无盈利，故根据公平原则，原告主张的挖苗费应由双方平均承担。原告无证据证实71，000元系710，000株苗木的起苗款，而根据庭审查明的事实，原告共种植649，819株苗木，双方约定每株挖苗费为0.1元，故挖苗费应为64，981.9元，该费用应由被告承担32，490.95元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条的规定，原审判决：一、解除原告何孝凡和被告农五师金地苗木花卉技术开发中心签订的《合伙扦插树苗合同》；二、被告农五师金地苗木花卉技术开发中心于本判决生效之日起十日内支付原告何孝凡苗木成本资金108，659.9元、挖苗费32，490.95元，合计141，150.85元；三、驳回原告何孝凡的其他诉讼请求。案件受理费4，872元，由原告何孝凡承担3，717元，被告农五师金地苗木花卉技术开发中心承担1，155元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。对二审中当事人争议的事实：一、上诉人何孝凡实际扦插树苗数量的事实，虽然2013年农五师林业总站下发的育苗计划为100万株，但2014年6月10日何孝凡因资金投入需要给农五师苗木开发中心的报告中，确认2014年现有杨树40余万，新疆青皮杨约15万株，共55万余株。靳杰、申凌波证言及苗圃草图证实2013年经靳杰、申凌波现场测算，苗木实际数量为649，819株，排除苗木在生长过程中死亡等因素，原审依据靳杰、申凌波现场测算株树确定2013年上诉人何孝凡扦插树苗数量为649，819株较符合客观事实，本院亦予以确认。二、何孝凡挖树苗是否经过金地公司同意的事实。上诉人何孝凡提供的与金地公司负责人张学军的通话录音，能够证实张学军同意挖树苗，并未涉及假植问题，上诉人金地公司对该证据形式虽提出异议，却并未影响证明的内容，本院对此事实与一审认定相同。
本院认为，上诉人何孝凡二审中提出的上诉请求与一审诉请相同，原审根据双方在一审的诉辩、提交的证据对本案事实进行了确认，并在此基础上依法做出的判决，合法合理，理由阐述充分，本院认定相同。围绕扦插树苗实际数量问题、扦插树苗的成本投入问题及挖苗费用承担问题，上诉人何孝凡、金地公司二审中均提出上诉，要求二审法院撤销原判支持其上诉请求，但在二审中却均没有新的事实与理由，亦未提供新证据来佐证自己的主张，本院认可原审法院对本案事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，对上诉人何孝凡、金地公司的以上诉请，均不予支持。对于上诉人金地公司提出的其投资资本是否应该处理问题，因双方在《合伙仟插树苗合同》中明确规定，金地公司提供的本金，只能在合伙年限满后售苗款中扣回，不计利息。在双方合伙过程中，2013年出售的树苗款，已被金地公司收取，2015年出售的树苗款，双方协议自行解决，不在本案中处理，故金地公司再要求上诉人何孝凡支付其投资款与双方约定不符，对此请求本院亦不予支持。
综上所述，上诉人何孝凡、金地公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件审理费17，866元，由上诉人何孝凡负担8，113元（何孝凡已交纳），上诉人农五师金地苗木花卉技术开发中心负担9，753元（农五师金地苗木花卉技术开发中心已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 郝新民
审判员 宋桂英
审判员 杨 波
二〇一六年八月十六日
书记员 王新菊