宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬仑民初字第957号
原告：蒋华丽。
委托代理人：祝得志。
被告：宁波锦达墙体工程有限公司。
法定代表人：姜飞。
委托代理人：钟明。
委托代理人：舒葛军。
原告蒋华丽与被告宁波锦达墙体工程有限公司（以下简称锦达墙体工程公司）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2015年5月15日立案受理，依法适用简易程序由审判员方燕儿于2015年6月8日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年10月19日公开开庭审理。原告蒋华丽及其委托代理人祝得志、被告锦达墙体工程公司的委托代理人钟明、舒葛军出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋华丽起诉称：原告2005年6月进入被告处从事销售工作。2008年5月12日，原告为公司争取到了坐落于浙江省诸暨市环城南路以北的“伊美·豪爵华庭”外墙涂料工程，并由原告代表公司负责该项目的签约及履行。当时，该工程总造价为200万元；2010年1月22日该工程发包人追加工程量至工程总造价为500万元；2010年11月23日，该工程的发包人再次追加工程量至工程总造价为1000万元。根据工程造价咨询报告书，该外墙涂料一期工程审定金额为5114212元，二期工程审定金额为5228910元。至此，原告为被告代理销售外墙涂料项目的总金额为10343122元。2015年5月8日，原告经向诸暨伊美置业有限公司查证，截至2014年1月，诸暨伊美置业有限公司共向被告支付10084539元涂料款。根据被告《公司销售部经济责任考核规定》，被告应支付原告业务费403382元。2015年4月28日，原告依法向宁波大榭开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委不予受理。现起诉，要求判令被告向原告支付拖欠的工资403382元。
被告锦达墙体工程公司答辩称：一、原告诉称的“伊美·豪爵华庭”外墙涂料工程并非原告争取而来。该工程是以被告名义签订的合同，实际是案外人付军自己接下的业务，由于付军是个人，不能与发包方签订承包合同，故以被告名义与诸暨伊美置业有限公司签订工程承包合同，当时还是被告单位员工的原告仅作为代表签订合同。不能仅凭合同签约代表系原告即认定工程系原告的业务，被告在收到发包方工程款后已将相应的工程款在扣除应缴纳的税款后全额支付给付军，该业务不能算作员工业绩，被告无需向原告支付该工程提成。二、即使该工程与原告有关，被告也无需支付提成，原告2009年2月从被告单位离职，被告已于当时与原告结清所有劳动报酬，不存在尚未发放的工资及其他劳动报酬。其离职后产生的新的销售提成是被告其他成员努力结果，原告未为该工程产生的新的销售额付出劳动。被告未制定过原告提交的《公司销售部经济责任制考核规定》，相应的业务提成比例由公司根据实际利润分配，本案工程是付军接入的挂靠项目，仅向付军扣除过应缴纳税金，在未产生相应利润的情况下，被告不可能向员工计提业务提成。且《公司销售部经济责任制考核规定》明确考核时间为2008年8月1日至2009年7月31日，原告所称工程不在此列，该规定也设置了业务费计提前提是销售额达到3000万，事实上被告在该段期间内仅实现了销售额一千余万元，未达到计提标准。三、原告诉请超过诉讼时效。原、被告劳动关系于2009年2月解除，原告于2015年4月29日向仲裁委申请仲裁，超过一年时效。
原告蒋华丽向本院提供如下证据：
1.不予受理案件通知书、快递单各1份，拟证明本案经仲裁前置。被告无异议，本院予以认定。
2.工程承包合同1份、报价表3份、补充协议1份、补充合同2份、物资需求申请单1份、工程造价咨询报告书2份，拟证明原告为被告代理销售外墙涂料，于2008年5月开始为被告接入诸暨伊美置业有限公司的外墙涂料工程。被告对真实性无异议，但认为原告只是作为被告代表签订合同，该工程并非原告作为销售员为被告争取到，是案外人付军的工程，付军挂靠被告公司。
为查明事实，本院向诸暨伊美置业有限公司调查，并对该公司财务人员金碧辉制作调查笔录1份。金碧辉陈述：我是诸暨伊美置业有限公司财务，锦达墙体工程公司与我公司的外墙涂料工程已完工，我公司尚剩余一期、二期工程各2.5%质保金未支付，经询问我公司黄总（在工程承包合同上签名的黄林志），该工程是对方公司一个姓蒋的女的来谈的，我们公司都是和她联系，对方公司我们只知道这个人。原告对该笔录无异议。被告对该笔录真实性无异议，对该笔录涉及的财务部分内容无异议，对财务之外的内容真实性有异议。本院认为，工程承包合同上被告公司签章栏有原告签名，物资需求申请单由原告填写申报，诸暨伊美置业有限公司确认该工程由被告公司姓蒋的女的谈判并联系，本院根据原、被告提供的付军电话与其联系，付军在电话联系中亦陈述其在获知诸暨工程信息后通过朋友联系到原告，由原告与诸暨伊美置业有限公司协商并签订合同，故涉案工程由蒋华丽为被告公司争取并最终接入的事实本院予以认定。
3.付款凭证1份，拟证明诸暨伊美置业有限公司已经支付被告公司的涂料款。被告对真实性无异议，认为这些款项为全部工程款，其与诸暨伊美置业有限公司已结清，扣税后全部交给了付军。本院对付款凭证真实性予以认定。至于工程款是否结清，付军在电话联系中称伊美置业公司尚余部分质保金未付，本院向伊美置业公司调查，该公司财务亦确认尚有一半的质保金未付，故对于被告认为工程款已结清的主张本院不予采信。
4.职工养老保险账户单2页，拟证明原告为被告单位员工。被告对真实性无异议，但认为2009年2月以后双方不存在劳动关系，被告公司只是代缴社保。本院对证据真实性予以认定，被告在2009年2月之后仍继续为原告缴纳社保，并无证据证明该期间双方系不存在劳动关系的代缴社保，对被告主张不予采信。4.变更登记情况1份，拟证明被告公司原名为宁波大榭开发区锦达建筑装饰工程有限公司。被告无异议，本院予以认定。
被告锦达墙体工程公司向本院提供如下证据：银行汇票4页、个人电汇业务回单1页、说明1份、情况说明1份、补充协议1份，拟证明被告将收到的工程款交给付军，该工程系付军挂靠被告单位后承接的业务，与原告无关。原告对真实性、关联性有异议，上述证据中付军签字真实性无法确认，被告向付军付款与本案无关联，上述款项不一定是本案工程款，且诸暨伊美置业有限公司向被告支付一千万余元，但上述被告支付付军的款项仅几百万元。本院认为，汇票、电汇业务单均为复印件，因付军未能出庭作证，汇票、电汇业务单、说明、情况说明上手写部分是否付军本人书写无法确定，补充协议无付军签字，故对上述证据本院均不予认定。
本案主要争议焦点为：2008年5月原告为被告接入涉案墙体涂料工程时被告公司是否存在提成制度。
原告主张当时公司存在提成制度，并提供如下证据：1.公司销售部经济责任制考核规定1份，拟证明原告应享受代理销售的业务提成。该考核规定载明销售部人员接入项目工程的可按照工程总造价的一定比例计提业务费，同时载明考核时间为08年8月1日至09年7月31日。被告对真实性无异议，但认为该考核规定适用时间为2008年8月1日至2009年7月31日，原告所诉主张的工程合同签订时间为2008年5月，不适用该规定，且2008年8月1日至2009年7月31日被告销售额仅一千余万元，未达到提成标准。2.银行查询单1份，拟证明原告每月基本工资1000元左右，另外有提成，2009年10月、2010年2月，被告公司法定代表人将提成款汇给原告，其中包含涉案工程的样板房提成。该银行查询单显示，2008年7月至2009年3月被告每月通过网上银行支付原告工资九百余元至一千余元不等，2009年10月20日，被告法定代表人程照转账给原告3828.5元，2010年2月5日，程照又转账给原告5318.5元。被告对该证据真实性无异议，但认为被告法定代表人向原告的两笔汇款是法定代表人个人给予原告的奖励。
本院认为，原告称自己每月基本工资只有一千多，根据业务量另行提成，被告提交了一份自己制作的工资明细，称原告2008年、2009年每月工资一千余元，本院询问被告其每月除支付原告一千多元工资外是否另行发放其他款项，被告开始称没有其他的钱，之后又称会计凭证尚未找到不知道有没有给过原告其他钱。根据原、被告双方陈述，2008年原告在被告单位工作时基本工资为一千余元的事实可以确认，而宁波市2008年上半年最低工资标准为850元，根据日常生活经验，被告公司主张的不考虑销售业绩仅固定地每月向销售员发放一千多元工资并不符合企业一般做法。根据被告公司2008年8月1日至2009年7月31日的销售部经济责任制考核规定，被告对其销售人员在基本工资外实行按销售业绩计提业务费的激励机制，该考核规定载明的销售员基本工资标准也与原告基本相符。2009年10月20日、2010年2月5日，被告法定代表人程照分别向原告转账汇款3828.5元、5318.5元，前一次转账发生于原告不在被告单位上班后，后一次发生在原告从被告单位离职之后，且汇款金额均精确到角，应为依据一定标准计算所得的金额，被告主张系法定代表人个人给予原告的奖励，但又不能说明法定代表人个人给予奖励的原因及标准，结合原告基本工资仅一千多元的事实，该两笔款项系被告公司根据原告销售业绩给予的奖励性、激励性款项的可能性较大。综合上述情况，本院认定，原告为被告接入涉案墙体涂料工程时，被告公司存在对销售人员除支付基本工资外另行根据销售业绩给予奖励性、激励性款项的制度。该制度内容、奖励性激励性款项计提规则由被告掌握及保管，由被告承担举证责任，被告以会计凭证尚未找到、时间久了不清楚为由未提供相应证据，应承担举证不能的后果，本院按照原告主张、结合被告的销售部经济责任制考核规定（2008年8月1日至2009年7月31日），认定原告为被告接入涉案工程时被告的业务费计提办法为：销售人员按工程总造价4%计提业务费，业务费在公司收到工程款后发放。
根据上述采信的证据及原、被告的陈述，本院查明：
原告于2005年6月进入宁波大榭开发区锦达建筑装饰工程有限公司（2008年11月17日名称变更为宁波锦达墙体工程有限公司，即本案被告）任销售。被告对于其销售人员除支付基本工资外另行根据销售业绩给予奖励性、激励性款项，即：销售人员按工程总造价4%计提业务费，业务费在公司收到工程款后发放。2008年5月12日，原告为被告单位接入了诸暨伊美置业有限公司（以下简称伊美置业公司）的外墙涂料工程，原告代表被告公司与伊美置业公司签订工程承包合同，约定：乙方（被告）承包甲方（伊美置业公司）伊美·豪爵华庭暂定叁万伍仟平方米外墙涂料工程，暂定总造价贰百万元。2010年1月，被告与伊美置业公司签订补充合同，因涂料工程量大量增加而将总造价变更为伍百万元；2010年11月，因增加二期工程外墙涂料，两公司又签订补充合同，将总造价变更为壹仟万元。原告未参与两次补充合同的签订。原告在被告单位上班至2009年2、3月份，被告单位为原告缴纳社会保险费至2009年底。2009年10月20日、2010年2月5日，被告单位当时法定代表人程照分别向原告汇款3828.5元、5318.5元。原告同意其已收到的涉案工程样板房提成金额按照9147元计算。工程完工后，浙江东升工程造价咨询有限公司于2012年1月12日出具诸暨伊美豪爵华庭一期外墙涂料工程结算审核报告，审定金额为5114212元。诸暨伊美豪爵华庭一期外墙涂料工程，伊美置业公司已支付4986357元工程款，尚剩余2.5%质量保证金（即127855元）未付。
本院认为：原告为被告公司接入了项目工程，被告应按照其内部规定支付业务费。原告为被告接入了伊美·豪爵华庭一期部分外墙涂料工程，但并无证据证明其参与了伊美·豪爵华庭一期外墙涂料工程量增加、二期外墙涂料工程接入，故原告仅能就其为被告公司接入的部分工程主张业务费。原告业务费在被告公司收到工程款后发放，涉案工程款尚有2.5%未支付，现原告可领取的业务费应按比例相应扣减，经核算，现原告可领取业务费78000元（2000000元×4%×97.5%］。样板房系涉案工程中的一部分，原告已收到的样板房提成款9147元应从其可领取的业务费中扣除，经核算，被告尚需向原告支付业务费68853元。至于仲裁时效，本院认为，业务费在被告公司收到工程款之后发放，涉案工程款分期支付，原告的业务费按照工程款付款进度分期支付，原告主张业务费的仲裁时效应从最后一期履行期限届满时起算，涉案工程至今尚有部分质量保证金未到支付时间，2015年4月原告申请仲裁要求被告支付业务费未超过仲裁时效。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决如下：
一、被告宁波锦达墙体工程有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告蒋华丽业务费68853元；
二、驳回原告蒋华丽其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 长 方祖军
审 判 员 方燕儿
人民陪审员 史信成
二〇一五年十一月三日
代书 记员 汪黎黎