新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2015）新兵民二终字第00004号
上诉人（原审被告）：杨泽生，男，1968年8月29日出生，汉族，户籍所在地四川省岳池县，现住址新疆维吾尔自治区奇台县。
委托代理人：杨凯，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆凯盛建材设计研究院（有限公司），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。
法定代表人：彭寿，该公司董事长。
委托代理人：赵继业，新疆旭光律师事务所律师。
委托代理人：赵淼，新疆旭光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：五家渠市鼎鑫混凝土工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市102团。
法定代表人：汪波，该公司董事长。
委托代理人：刘学东，新疆塞北律师事务所律师。
委托代理人：王拥军，男，1968年12月30日出生，汉族，五家渠市鼎鑫混凝土工程有限责任公司副经理，住址新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。
原审被告：江苏中阳建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市丰县解放西路。
法定代表人：张清，该公司董事长。
委托代理人：尹洪燕，男，1964年3月10出生，汉族，江苏中阳建设集团有限公司新疆分公司经理，住址新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
上诉人杨泽生因与被上诉人新疆凯盛建材设计研究院（有限公司）（以下简称凯盛设计院）、被上诉人五家渠市鼎鑫混凝土工程有限责任公司（以下简称鼎鑫公司）、原审被告江苏中阳建设集团有限公司（以下简称江苏中阳）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院于2014年8月21日作出的（2014）兵六民二初字第003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日受理后，依法组成由审判员刘霞担任审判长，审判员李冰、代理审判员蔡立军参加的合议庭，于2014年12月26日公开开庭审理了本案。上诉人杨泽生的委托代理人杨凯，被上诉人凯盛设计院的委托代理人赵继业，被上诉人鼎鑫公司的委托代理人刘学东、王拥军，被上诉人江苏中阳的委托代理人尹洪燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2010年9月13日，凯盛设计院作为发包人，将其中标的“新疆五家渠青松建材有限责任公司100万t／a水泥粉磨站土建工程”发包给承包人江苏中阳，并签订《建设工程施工合同》，约定工程价款3500万元，按实际工程量进行结算；同时约定由凯盛设计院供应乳胶漆。合同签订后，江苏中阳将承包的工程交由杨泽生承揽，由杨泽生组建项目班子。杨泽生在施工过程中使用鼎鑫公司供应的混凝土8262立方米，价款3417587.50元。施工结束后，凯盛设计院共向江苏中阳支付工程款5236万元，其中包含向鼎鑫公司支付的混凝土款2456400元。2011年12月20日，江苏中阳开出票号为2072713、金额为50万元的收据交鼎鑫公司，鼎鑫公司持该收据到凯盛设计院领取混凝土款被拒。鼎鑫公司尚有961187.50元混凝土款未能收回。
原告鼎鑫公司向法庭提交的《混凝土购销合同》中载明的甲方（需方）为“江苏中阳建设集团有限责任公司（杨泽生项目部）”，甲方签名为“杨泽生”，乙方签名为“严新”及鼎鑫公司的公章，落款时间为2011年5月9日。杨泽生否认该合同中“杨泽生”的签名为其本人签署，原告对于是否为杨泽生本人签署亦不知情。2011年4月18日，江苏中阳与凯盛设计院签订《补充协议》，约定：“为确保工程项目的顺利进行并确保工程的整体进度，现约定从即日起乙方（江苏中阳）根据现场实际需要申报商品混凝土和钢材用量，并由甲方（凯盛设计院）专业工程师、现场总指挥及监理工程师确认后进行采购，材料款由甲方直接支付给商品混凝土和钢材供货商，支付的材料款从乙方以后形象进度中给予扣除。”《补充协议》中凯盛设计院一方由陆远刚签名，江苏中阳一方由丁小青签名并加盖江苏中阳公章。
原告鼎鑫公司诉至一审法院，以被告杨泽生以被告江苏中阳的名义与原告签订《混凝土购销合同》，由原告为被告凯盛设计院承建的土建工程供应混凝土，但被告尚欠961187.50元未付为由，要求三被告承担支付混凝土款961187.50元和违约金115342.50元（961187.50×日万分之二×30×20）责任，并承担本案诉讼费用。被告江苏中阳辩称，其将工程发包给杨泽生施工，不是合同主体，不应承担给付混凝土款及违约金的责任，杨泽生也未与原告签订合同。根据《补充协议》约定，混凝土款应由凯盛设计院直接支付。被告凯盛设计院辩称，凯盛设计院将工程的土建部分分包给江苏中阳，只与江苏中阳之间形成合同关系，没有与原告签订过混凝土购销合同，与原告没有债权债务关系，不应承担本案责任。被告杨泽生辩称，涉案工程属于甲方提供材料，杨泽生未与原告签订购销合同，只是负责确认混凝土供应量，不应承担付款责任，应由凯盛设计院承担付款责任；欠付的混凝土款应为461187.50元，原告主张违约金没有依据。
一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。当事人之间没有书面合同，一方当事人以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，原告鼎鑫公司提交的《混凝土购销合同》签名处虽然是被告杨泽生的名字，但杨泽生否认该签名为本人签署，鼎鑫公司也未能提交有效证据证明该签名系杨泽生本人所签，故鼎鑫公司向法庭提交的《混凝土购销合同》对杨泽生不发生法律效力，对被告江苏中阳亦不发生法律效力。根据建设工程施工合同的性质，建筑材料的购买方除有特殊约定外，一般应当为施工方。本案江苏中阳与凯盛设计院签订的《建设工程施工合同》中仅约定了乳胶漆由凯盛设计院提供，并未约定混凝土亦由其提供。虽然2011年4月18日江苏中阳与凯盛设计院签订的《补充协议》中有“材料款由甲方直接支付给商品混凝土和钢材供货商”的约定，但同时也有“支付的材料款从乙方以后形象进度款中给予扣除”的约定，故该《补充协议》并没有对混凝土的购买方明确变更及约定。凯盛设计院向江苏中阳已支付的5236万元工程款中，包含了向鼎鑫公司支付的2456400元混凝土款，双方当事人均无异议，且杨泽生对鼎鑫公司诉称的向其施工工地供应混凝土8262立方米、价款3417587.50元的事实无异议，对鼎鑫公司提供的11张《混凝土供应对票确认单》也均予认可。故杨泽生作为实际施工人，在使用鼎鑫公司提供的混凝土时，与鼎鑫公司形成事实上的买卖合同关系，应对其项目工地使用的混凝土承担付款义务。对鼎鑫公司要求杨泽生支付混凝土款的主张予以支持。江苏中阳违法转包工程，应对由此工程产生的债务承担连带责任。故对鼎鑫公司要求江苏中阳承担本案混凝土款连带给付责任的主张，亦予支持。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，凯盛设计院与江苏中阳签订的《补充协议》约定混凝土款及钢材款由凯盛设计院直接支付给供货商，属债务人与第三人约定由第三人向债权人履行债务的情形。该《补充协议》在履行过程中，凯盛设计院并未全额向混凝土供应商鼎鑫公司支付混凝土款，对于欠付的混凝土款应由债务人承担违约责任。江苏中阳与凯盛设计院约定由凯盛设计院直接向鼎鑫公司支付混凝土款，该约定在实际履行中也是由江苏中阳出具收据后，鼎鑫公司从凯盛设计院领取混凝土款，凯盛设计院并没有直接与鼎鑫公司形成债权债务关系，故对鼎鑫公司要求凯盛设计院承担给付责任的主张，不予支持。本案鼎鑫公司向被告主张支付的混凝土款金额为961187.50元，杨泽生、江苏中阳认为自己已经开出了50万元的收据交鼎鑫公司到凯盛设计院领取混凝土款，经庭审查明该50万元已被凯盛设计院拒付，故对原告向杨泽生主张混凝土款961187.50元予以支持。在买卖合同中，支付价款是买受人的主要给付义务，买受人拒绝支付价款，构成拒绝履行，应承担相应的违约责任；买受人虽未拒绝支付价款，但其逾期履行，同样构成违约，支付逾期付款违约金是买受人在付款期限届满时未履行付款义务的法律后果之一，在双方未明确约定的情况下，买受人应当支付从逾期之日起至付清之日止的利息损失。原告的违约金主张没有合同依据，应当依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定计算。原告主张的违约时间为20个月，该主张符合本案实际，予以确认。经计算，本案逾期付款违约金为100964.19元（961187.50元（本金）×6.39％（年息）×（30×20／365）年＝100964.19元］。依据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十五条、第七十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十四条第四款的规定，判决：一、被告杨泽生于本判决生效后十日内给付原告五家渠市鼎鑫混凝土工程有限责任公司混凝土款961187.50元，逾期付款违约金100964.19元，合计1062151.69元；二、被告江苏中阳建设集团有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、被告新疆凯盛建材设计研究院（有限公司）在本案中不承担民事责任；四、驳回原告五家渠市鼎鑫混凝土工程有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费14489元，邮寄送达费395.20元，合计14884.20元（原告预交），被告杨泽生、被告江苏中阳建设集团有限公司负担14754.57元，原告五家渠市鼎鑫混凝土工程有限责任公司负担129.63元。
上诉人杨泽生上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人鼎鑫公司要求杨泽生给付混凝土款961187.50元和逾期付款违约金100964.19元，合计1062151.69元的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人鼎鑫公司和凯盛设计院负担。其上诉理由为：1、原审认定事实错误。（1）原判认定凯盛设计院作为发包人，将其中标的新疆五家渠青松建材有限责任公司100万t／a水泥粉磨站土建工程发包给承包人江苏中阳错误。实际涉案工程的发包人是新疆五家渠青松建材有限责任公司，承包人是凯盛设计院，同时，凯盛设计院将工程非法转包给江苏中阳，江苏中阳将工程交由实际施工人杨泽生具体施工。凯盛设计院是承包人，也就是施工企业，对施工工程承担责任，其转包工程后，对施工中施工材料同样有采购任务和付款义务。原审将涉案工程的建设方新疆五家渠青松建材有限责任公司与承包人凯盛设计院的地位混同，致混凝土的付款义务主体错误。（2）原审遗漏认定以下事实。鼎鑫公司业务员严新证实，该公司是按照凯盛设计院院长指示向涉案工程供应混凝土，凯盛设计院是混凝土采购方。江苏中阳与凯盛设计院签订的《补充协议》证明，该工程的混凝土供应由江苏中阳申报，混凝土款由凯盛设计院直接支付给商品混凝土和钢材供货商。补充协议签订后，杨泽生、江苏中阳按照工程施工需要上报混凝土使用量，凯盛设计院采购，杨泽生确认使用量，凯盛设计院付款。供货商鼎鑫公司也认可，已付的混凝土款是从凯盛设计院领取。以上事实证明，涉案商品混凝土买卖关系的相对方是凯盛设计院和鼎鑫公司，欠付货款应由凯盛设计院支付。2、原审适用法律错误。（1）本案商品混凝土买卖合同只需认定购买方即可，原审认定凯盛设计院的付款义务属于第三人代付错误。凯盛设计院是涉案工程的承包人，将工程转包给江苏中阳（杨泽生），凯盛设计院采购混凝土，由实际施工人确认量，由凯盛设计院支付混凝土款，该付款冲抵实际施工人施工工程款，这种付款关系在建筑行业很常见，不属于第三人代付款。（2）凯盛设计院与江苏中阳签订的《补充协议》属当事人意思自治，供货方鼎鑫公司配合，三方当事人约定和形成的商业模式不违反法律规定，有效应执行。杨泽生据此申报混凝土用量和确认已用量，鼎鑫公司向凯盛设计院申请付款是涉案混凝土买卖关系的特点。凯盛设计院与杨泽生（江苏中阳）约定，混凝土款进杨泽生（江苏中阳）形象进度款予以扣除，转包人凯盛设计院与实际施工人杨泽生就工程材料款进入涉案工程进行取费，属内部约定，只约束凯盛设计院和杨泽生（江苏中阳），与供货商鼎鑫公司无关，鼎鑫公司按凯盛设计院指示向工地供应混凝土，向凯盛设计院申领货款即可。混凝土的采购人是凯盛设计院，使用人是杨泽生（江苏中阳），供货人是鼎鑫公司，付款人是凯盛设计院，故实际施工人杨泽生不应承担支付货款责任。原审将同为承包人的凯盛设计院作为发包人看待，将杨泽生确认混凝土用量的行为作为采购行为看待，将混凝土款作为杨泽生形象进度款的行为看作杨泽生是付款人的行为属认定事实和适用法律错误，应予改判。
被上诉人鼎鑫公司答辩称：认可杨泽生所述案件事实。当时是凯盛设计院的院长与江苏中阳和我方在一起商量如何付款的。我方供货后每次拿钱就是持杨泽生所填单子到凯盛设计院拿钱，凯盛设计院直接给我方付款。我方坚持一审诉讼意见，要求几被告对欠款及违约金互负连带责任。
被上诉人凯盛设计院答辩称：1、凯盛设计院作为涉案工程的总承包人，将土建部分分包给江苏中阳，合同中明确不得转包，对江苏中阳采购材料做了明确约定，我方供材仅有乳胶漆一项。根据合同相对性原则，我方仅与相对分包人江苏中阳发生权利义务关系，与杨泽生、鼎鑫公司无关联性。2、一审并未遗漏相关事实，严新作为鼎鑫公司的业务员与本案存在直接利害关系，且在一审开庭时未出庭质证，我方不认可其证词效力。我方与江苏中阳签订的补充协议约定的义务与主体仅限于我们双方，并未向第三方做出任何承诺，且包括江苏中阳委托本公司人员或指定他人作为申请人确认混凝土供应量，由我方工程师、现场监理师及现场总指挥签字确认；将材料款直接支付给混凝土供应商；江苏中阳提供其与其他供货商签订的合同原件等约定内容均未实际履行。即使履行也是支付的材料款要从江苏中阳以后的形象进度款中扣除，与第三方无关。3、一审依据相关事实确认了杨泽生作为实际施工人与鼎鑫公司之间的买卖关系，江苏中阳非法转包应承担连带责任后果，故一审适用法律基本正确。4、一审认定我方所付鼎鑫公司款项包含了原已付的2456400元不妥，实际我方所付工程款的对象是江苏中阳并非鼎鑫公司，且系工程款而非特定的混凝土款；因《补充协议》未实际履行，故不应适用《合同法》第六十五条的规定。但一审驳回鼎鑫公司要求我公司支付混凝土货款的诉讼请求所认定事实及适用法律正确，故杨泽生的上诉理由不成立，请求驳回其上诉，维持原判。
原审被告江苏中阳述称：我方同意杨泽生的上诉请求与理由，也认为应由凯盛设计院承担支付混凝土货款的责任。不同意凯盛设计院关于其不应承担付款责任的答辩理由。因为我方从未与鼎鑫公司签订过书面协议，未发生任何买卖关系，每次也都是凯盛设计院付款，与江苏中阳无关，故我方不应承担连带责任。
二审经审理查明的基本事实与一审查明的基本事实相一致。
二审另查明，1、新疆五家渠青松建材有限责任公司100万t／a水泥粉磨站建设工程的发包人系新疆五家渠青松建材有限责任公司，凯盛设计院作为该建设工程的总承包人，将土建施工工程分包给了江苏中阳。江苏中阳又将该土建施工工程交由个体承包人杨泽生实际施工。后新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅以江苏中阳的行为违反《建设工程质量管理条例》关于禁止出借资质、不得转包或违法分包施工工程等规定，将施工工程交由个体承包人杨泽生承揽等为由，对江苏中阳进行了行政处罚。2、二审庭审中，各方当事人对于下述事实未持异议：个体承包人杨泽生挂靠江苏中阳，组建项目班子，是涉案土建施工工程的实际施工人；合同履行中鼎鑫公司结算混凝土款的流程是，先由实际施工人杨泽生与鼎鑫公司对账确认混凝土供应量和价格，鼎鑫公司再持江苏中阳向凯盛设计院出具的江苏中阳的财务收据去凯盛设计院结算混凝土价款，由凯盛设计院直接向鼎鑫公司支付款项。3、2010年9月13日，凯盛设计院与江苏中阳就涉案土建施工工程签订的《建设工程施工合同》约定，由凯盛设计院供应的材料只有乳胶漆。2011年4月18日，双方签订的《补充协议》中没有涉案工程所需混凝土由凯盛设计院供应的内容。杨泽生在其上诉状中亦认可该补充协议系只约束凯盛设计院和杨泽生（江苏中阳）的内部约定，与供货商鼎鑫公司无关。鼎鑫公司亦未举证证实其参与了该补充协议的签订。4、一审庭审中，杨泽生对鼎鑫公司提交的《混凝土购销合同》需方落款“杨泽生”否认为其本人签字，鼎鑫公司也未能提交有效证据证明该签名系杨泽生本人所签。5、鼎鑫公司在本案诉讼过程中，自始主张由江苏中阳、杨泽生、凯盛设计院对欠付其混凝土价款及违约金共同承担责任即承担连带给付责任。
上述事实，有新疆五家渠青松建材有限责任公司与凯盛设计院签订的《建设工程施工合同》，凯盛设计院与江苏中阳签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》，鼎鑫公司与杨泽生、江苏中阳确认的《混凝土供应对票确认单》，鼎鑫公司制作的收取混凝土款的《明细分类账》，杨泽生出具的收条、保证书，江苏中阳向凯盛设计院出具的财务收据，凯盛设计院向江苏中阳支付土建施工工程工程款的付款凭证，凯盛设计院向江苏中阳所发函件，新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅新建罚（2012）13号《行政处罚决定书》，各方当事人诉辩意见及庭审陈述等证据证实。
二审庭审中双方当事人的争议焦点是：1、鼎鑫公司主张的混凝土价款应由谁承担付款责任。2、鼎鑫公司主张的混凝土价款数额如何确定及违约责任如何承担。现分析认定如下。
一、关于混凝土价款应由谁承担付款责任问题
对此，首先应确认与鼎鑫公司订立和履行混凝土买卖合同的合同相对方为谁。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”，第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”从合同订立情况看，本案中，鼎鑫公司未提交有效的书面混凝土买卖合同以确认合同相对方，其在庭审中陈述其将混凝土供应给了江苏中阳，但又不认可江苏中阳是买受人，主张由凯盛设计院承担付款责任，江苏中阳和杨泽生承担连带责任。江苏中阳否认其与鼎鑫公司之间存在买卖关系，主张根据其与凯盛设计院签订的补充协议，其只是确认鼎鑫公司所供混凝土的数量和价格，价款应由买受人凯盛设计院直接支付。杨泽生主张买受人是凯盛设计院，凯盛设计院应承担付款责任。凯盛设计院则不认可上述各方的主张，认为其与鼎鑫公司不存在混凝土买卖合同法律关系，该款项应由买受人江苏中阳支付。各方当事人虽存在以上诉辩差异，但对于以下基本事实无异议：凯盛设计院作为其中标的建设工程的总承包人，将土建施工工程分包给江苏中阳，江苏中阳又将土建施工工程转包给了实际施工人杨泽生；鼎鑫公司在未与杨泽生、江苏中阳或凯盛设计院签订书面混凝土买卖合同的情况下，向实际施工人杨泽生负责的该施工工地供应了8262立方米、价款计3417587.50元混凝土，并为该工地实际使用。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”的规定，在鼎鑫公司未提供有效的书面混凝土买卖合同，但其已履行了出卖人的供货义务的情况下，对与之订立和履行该买卖混凝土合同的相对方，应结合合同履行中的相关单据及当事人之间的交易方式、交易习惯等相关证据作出认定。在合同履行方面，1、鼎鑫公司是向实际施工人杨泽生负责的该施工工地供应的混凝土，而杨泽生作为江苏中阳的项目经理，也认可实际接受了鼎鑫公司供应的混凝土，并确认鼎鑫公司庭审举证证实的数量和价格。说明鼎鑫公司作为出卖人履行了供货义务，江苏中阳接受并使用了混凝土。2、杨泽生所委派人员和鼎鑫公司共同确认的《混凝土供应对票确认单》明确载明，用户为江苏中阳而非凯盛设计院。3、鼎鑫公司提交的《明细分类账》载明，鼎鑫公司将所供混凝土的回收货款记载为由江苏中阳支付。4、从鼎鑫公司与凯盛设计院的法律关系看：凯盛设计院作为其中标建设工程的总承包人，将土建施工工程分包给江苏中阳，双方签订的《建设工程施工合同》明确载明按实际工程量进行结算；该合同只约定了凯盛设计院供应乳胶漆，并未约定由其供应商品混凝土。结合建设工程施工合同的性质，应确认江苏中阳为完成土建施工工程所需的混凝土由江苏中阳自行购买属施工合同应有之义，无须再特别约定和说明，而双方结算的工程款项中当然也应包括江苏中阳为完成土建施工所购买的混凝土价款。同时，从江苏中阳与凯盛设计院签订的《补充协议》的相关内容：由凯盛设计院直接向材料供应商包括混凝土的供应商鼎鑫公司支付货款，但支付的材料款要从江苏中阳以后的进度款中扣除，也进一步说明，双方并未对混凝土的购买方进行变更，只补充约定由凯盛设计院直接向鼎鑫公司支付混凝土款；凯盛设计院所付的材料款要从江苏中阳以后的进度款中扣除的约定也表明，该混凝土款本应由江苏中阳支付，但支付方式双方另按此次约定执行。结合合同履行中鼎鑫公司结算混凝土款的流程，即先由实际施工人杨泽生与鼎鑫公司对账确认混凝土供应量和价格，鼎鑫公司再持江苏中阳向凯盛设计院出具的江苏中阳的财务收据去凯盛设计院结算混凝土价款，由凯盛设计院直接向鼎鑫公司支付款项的交易方式，足以确认以下基本事实：江苏中阳作为施工承包人因其承包的土建工程建设所需，实际接受并使用了鼎鑫公司向其施工工地供应的混凝土，经向其挂靠经营的实际施工人杨泽生与鼎鑫公司对混凝土的数量、价格进行确认后，通过与分包人凯盛设计院的补充协议，由凯盛设计院从江苏中阳应收工程款中代为支付了部分混凝土价款，而该款项之后将按约从凯盛设计院应支付给江苏中阳的工程款（形象进度款）中冲减。其中由江苏中阳向凯盛设计院出具财务收款收据也表明江苏中阳和鼎鑫公司清楚混凝土的买受人及付款方式。由上，根据权利义务对等原则和本案买卖合同履行的实际情况，应确认江苏中阳作为涉案土建施工合同的管理人、受益人，对该涉案土建施工合同和混凝土买卖合同具有总体承受义务，其应为与鼎鑫公司订立和履行本案混凝土买卖合同的合同相对方。而凯盛设计院作为分包人经与江苏中阳协商后，其直接向出卖人鼎鑫公司支付混凝土价款的行为应属按约为江苏中阳代付混凝土价款的法律关系。鼎鑫公司所述收取款项的来源不能证明其与凯盛设计院之间存在买卖合同关系，同时，其既认可江苏中阳为其所供应混凝土的买受人，又主张由凯盛设计院对欠付的混凝土价款承担连带给付责任，存在逻辑矛盾，亦无事实根据和法律依据，且与本案有利害关系，故不应采信。本案证实合同相对方为江苏中阳的证据相互印证，且证明力充分，而现有证据不足以证明鼎鑫公司与凯盛设计院之间存在买卖混凝土的合同法律关系。一审认定凯盛设计院并未直接与鼎鑫公司形成债权债务关系，对鼎鑫公司要求凯盛设计院承担给付货款责任及支付违约金的主张不予支持，符合本案客观事实和相关法律规定，本院予以确认。
上诉人杨泽生关于凯盛设计院对施工所需混凝土等材料同样有采购任务和付款义务的上诉理由不符合合同约定，亦与建设施工合同的性质及日常经验法则相悖；其所举鼎鑫公司业务员严新关于该公司是按照凯盛设计院院长指示向涉案工程供应混凝土，凯盛设计院是混凝土采购方的证词，与本案有利害关系，且缺乏证据印证；其所述已付的混凝土价款是从凯盛设计院领取的理由亦不足以证实凯盛设计院为混凝土的买受方并应支付混凝土价款。虽然原审未准确查明凯盛设计院实际系以分包人名义将其中标的涉案建设工程中的土建施工工程发包（分包）给的江苏中阳，将其直接列为发包人不准确，但该身份与其在本案混凝土买卖合同中有无法律关系无直接关联性，且此事实不足以对该买卖合同买受人的确定产生影响。因此，上诉人杨泽生上述关于涉案商品混凝土的买卖关系的相对方是凯盛设计院和鼎鑫公司，欠付货款应由凯盛设计院支付的各项上诉理由均不能成立。同时，杨泽生作为个体承包人挂靠江苏中阳，并以实际施工人的身份对江苏中阳承包的涉案土建施工工程进行施工，实际接受鼎鑫公司所供应的混凝土并使用于该工程施工，也系该混凝土买卖合同的受益人，根据权利义务对等原则，为保护交易安全和出卖人的合法权益，且其挂靠经营行为本身系规避法律规定，故其亦应对挂靠经营期间产生的债务承担连带清偿责任。杨泽生关于其作为实际施工人不应承担支付货款责任的上诉理由无事实和法律依据，亦不合情理，不能成立。
一审判决确认本案系实际施工人杨泽生与鼎鑫公司形成的事实上的买卖合同关系错误，本院予以纠正；但一审判决确定违法转包人江苏中阳和实际施工人杨泽生对欠付鼎鑫公司的货款及应支付逾期付款违约金承担连带给付责任合法合理。因本案《补充协议》的签订主体系建设施工合同的分包人凯盛设计院与该建设施工工程的承包人、混凝土买卖合同的债务人江苏中阳，而混凝土买卖合同的债权人鼎鑫公司并非协议签订主体，故杨泽生和凯盛设计院关于一审判决认定该补充协议属债务人与第三人约定由第三人向债权人履行债务的情形而适用《合同法》第六十五条规定错误的诉称意见成立，本院对一审判决该部分事实和适用法律错误问题予以纠正。
二、关于鼎鑫公司主张的混凝土价款数额如何确定及违约责任如何承担问题
因鼎鑫公司持江苏中阳开具给凯盛设计院的50万元的财务收款收据到凯盛设计院领取混凝土价款被凯盛设计院拒付，故一审确认鼎鑫公司主张欠付的混凝土款为961187.5元符合客观事实，本院亦予确认。根据《合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”的规定，因双方对支付价款的时间约定不明确，故江苏中阳作为混凝土买卖合同的买受人，在收到货物时应同时支付，现其未及时向出卖人鼎鑫公司全额支付混凝土价款，违反了支付价款的合同义务，应承担相应违约责任。虽然鼎鑫公司的违约金主张没有合同约定，但依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，在双方未明确约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法的情况下，出卖人仍有权主张买受人赔偿逾期付款损失。故对出卖人鼎鑫公司主张由买受人支付违约金的请求应视为赔偿逾期付款损失的请求并应予支持。一审对鼎鑫公司据实主张的20个月的违约时间，按相应利率标准经计算确认逾期付款违约金为100964.19合法适当，本院予以确认。
综上，本院认为，虽然一审判决未准确认定凯盛设计院实际是以建设工程施工合同总承包人的身份将其中的土建施工工程分包给的江苏中阳；认定本案系实际施工人杨泽生与鼎鑫公司形成的事实上的买卖合同关系错误；将《补充协议》认定为债务人与债权人达成的由第三人向债权人履行债务的约定而适用法律错误，二审应予纠正，但上述事实认定和所适用法律不影响本案买受人江苏中阳因其违约行为而应与实际施工人杨泽生对欠付出卖人鼎鑫公司的混凝土价款承担连带给付责任和支付逾期付款违约金责任的基本事实认定和法律适用。鼎鑫公司关于江苏中阳和杨泽生应对欠付其混凝土价款承担连带给付责任的诉辩意见合法有据，本院予以支持，但其要求凯盛设计院亦承担连带责任的诉由无事实和法律依据，不能成立。上诉人杨泽生关于本案混凝土买卖合同的买受人是凯盛设计院，江苏中阳和杨泽生只是按约履行确认价款的义务，不是合同相对方，不应承担偿还混凝土价款的上诉理由缺乏证据证实，不能成立。同理，江苏中阳关于其非混凝土买受人，不应承担合同责任的抗辩理由亦不成立。上诉人杨泽生关于一审认定凯盛设计院是发包人的事实错误，其与凯盛设计院所述一审适用第三人代为履行债务的法律规定错误的上诉、陈述理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十四条第四款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2014）兵六民二初字第003号民事判决；
二、原审被告江苏中阳建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人五家渠市鼎鑫混凝土工程有限责任公司混凝土款961187.50元，逾期付款违约金100964.19元，合计1062151.69元；
三、上诉人杨泽生对上述款项承担连带给付责任；
四、驳回被上诉人五家渠市鼎鑫混凝土工程有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费14489元，邮寄送达费395.20元，合计14884.20元（五家渠市鼎鑫混凝土工程有限责任公司已预交），由上诉人杨泽生、原审被告江苏中阳建设集团有限公司负担14754.57元，并于本判决生效后十日内给付被上诉人五家渠市鼎鑫混凝土工程有限责任公司；被上诉人五家渠市鼎鑫混凝土工程有限责任公司负担129.63元。二审案件受理费14359元（杨泽生已预交），由上诉人杨泽生负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 霞
审 判 员 李 冰
代理审判员 蔡立军
二〇一五年三月六日
书 记 员 田晓玲