福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终5036号上诉人（一审原告）：苏良玺，男，1953年1月2日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。委托诉讼代理人：颜伟杰,男，1953年11月20日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。系苏良玺妹夫。上诉人（一审原告）：颜嫦娥，女，1954年1月6日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。上诉人（一审原告）：苏冬梅，女，1982年11月8日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。上诉人（一审原告）：苏某1，女，2006年8月19日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。上诉人（一审原告）：苏某2，女，2011年10月31日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。上诉人（一审原告）：苏某3，男，2013年7月24日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。上诉人苏某1、苏某2、苏某3法定代理人：苏冬梅，女，1982年11月8日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。系三上诉人的母亲。上列上诉人共同委托诉讼代理人：苏庆密，福建同翔律师事务所律师。上诉人（一审被告）：厦门市第二医院，住所地福建省厦门市集美区盛光路***号。法定代表人：杨伟群，院长。委托诉讼代理人：陈志铭、陈娟，福建明嘉律师事务所律师。上诉人苏良玺、颜嫦娥、苏冬梅、苏某1、苏某2、苏某3与上诉人厦门市第二医院（下称第二医院）医疗损害责任纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2016）闽0211民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。苏良玺、颜嫦娥、苏冬梅、苏某1、苏某2、苏某3上诉请求：变更一审判决第一项、第二项为判令第二医院赔偿上诉人因医疗损害造成的经济损失1892852.58元、精神损害抚慰金100000元。事实与理由：第二医院对患者苏某4在诊疗过程中存在医疗过错，其过错与苏某4的死亡存在一定的因果关系。根据《侵权责任法》第五十四条、五十五条、五十七条、五十八条规定，应承担全部赔偿责任。虽然苏某4自身患有心脏疾病，但这并不属于自身过错，不属于《侵权责任法》第二十六条中可以减轻侵权人责任的情形，第二医院应承担全部赔偿责任，原审判决第二医院只需承担40%的责任违背事实和法律，应予纠正。一、司鉴中心[2016]病鉴字第489号鉴定意见证明第二医院在对苏某4的诊疗过程中存在过错，并与死亡之间存在因果关系。第二医院在庭审中也自认存在过错。第二医院存在过错已是不争的事实。二、上诉人主张第二医院承担全部赔偿责任符合事实和法律，原审判决减轻第二医院60%的赔偿责任于法无据。1.《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案第二医院对苏某4的诊疗有过错是不争的事实，第二医院应承担赔偿责任。2.《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第二医院在对苏某4的诊疗中并未尽到相关的告知义务，应当承担赔偿责任。3.《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”根据司鉴中心[2016]病鉴字第489号鉴定意见，第二医院在对苏某4入院后，影像学片显示心影增大，但院后主要考虑呼吸系统问题，未意识到心力衰竭的发生，在处理过程中未能完善相关检查及采取急性心衰的扩血管、利尿、降压、维持血容量等处理，存在一定的过错，在一定程度上延误了对患者的救治。（鉴定意见书第5页）从第二医院提供的苏某4入院后所做的CT、心电图、血液检测报告来看，应当诊断出苏某4患有高血压性心脏病并采取相应的医疗措施，但第二医院医务人员未尽到相应的诊疗义务，诊断是重症××，呼吸衰竭，并据此采取治疗措施，以致造成严重后果，应当承担赔偿责任。4.《侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”从第二医院对关键药物咪达唑仑注射液的用量记载与实际不符的情况，证明第二医院有存在变造病历的事实。5.《侵权责任法》第六十条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第45条规定“医疗机构依据侵权责任法第六十条第一款规定主张不承担赔偿责任的，应承担举证责任。”本案第二医院没有举证任何证据可以证明有上述可以不承担赔偿责任的情形，应依法承担赔偿责任。6.《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案上诉人因自身疾病到第二医院处就诊，对损害的发生并没有任何过错，第二医院主张减轻赔偿责任没有事实和法律依据。根据上述规定，医疗机构存在过错，就应当承担全部赔偿责任，而不是仅承担部分的赔偿责任。本案第二医院存在医疗过错，根据上述规定，第二医院就应当对苏某4死亡承担全部赔偿责任。原审判决减轻第二医院赔偿责任没有任何法律依据。三、原审判决第二医院只承担40%的赔偿比例依据是司法鉴定中心作出司鉴中心[2016]病鉴字第489号鉴定意见书中建议的医疗过错（或不足）参与度为20%-40%。上诉人认为：“参与度”不是赔偿比例，不论该医疗过错“参与度”高低，医院都应当对该损害后果承担全部责任。原审判决以此作为依据错误。1.过错参与度是《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定的，而《医疗事故技术鉴定暂行办法》是依据《医疗事故处理条例》制定的。其第一条规定“为规范医疗事故技术鉴定工作，确保医疗事故技术鉴定工作有序进行，依据《医疗事故处理条例》的有关规定制定本办法”。因此，《条例》已经不适用，《暂行办法》更不应当适用。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》(法发〔2010〕23号)，该《通知》第三条明确规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定”。2011年5月25日最高人民法院又向各级人民法院发出《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》，分析总结为“由此可见，以卫生管理部门考核医疗单位的行政法规的《医疗事故处理条例》，在法律上用来处理医疗纠纷，其弊端和不公正性日趋明显。”为此通知要求“为统一法律标准，彰显法律的公正，更好地处理医疗纠纷案件，化解医患矛盾，自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》。因此，行参与度鉴定已经没有依据，并且违反《立法法》《侵权责任法》和最高人民法院的规定。2.[2016]病鉴字第489号鉴定意见书对参与度评定也说明：“鉴定人对于参与度的评定仅为供审判参考的学术性意见，而非确定审判赔偿程度的法定依据。”（意见书第6页）该鉴定已明确说明参与度非赔偿程度比例，赔偿程度应根据法律规定确定，原审判决以此为依据是错误的。医疗过错“参与度”不是比例关系。医疗过错不论“参与度”高低，都是已经发生和必然发生了医疗损害;而患者自身体质的原因，并不是导致医疗损害的必然原因。本案中，患者苏某4心力衰竭的原因与自身冠状动脉粥样硬化性心脏病和高血压性心脏病等有关，但是因第二医院未能完善对患者苏某4疾病的检查与诊断延误了救治，且未能及时有效地记录患者生命体征，导致患者死亡。本病例过错在于医院诊疗的过错，导致医疗损害后果的发生。该损害后果是已经和必然发生了的，而患者自身体质不是必然发生死亡损害结果的直接原因。因此，不论该医疗过错“参与度”高低，医院都应当对该损害后果承担全部责任。如果按照医疗过错“参与度”作为评判标准，实际上就是让患者为医院分担了其医疗损害的责任，这是极不科学和公平的。3.最高法发布第六批指导案例第24号判例：荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案，案件的焦点是：因该案鉴定意见结论中载明“损伤参与度评定为75%，其个人体质的因素占25%”。原审法院以75%“参与度”做出判赔。二审法院改判认为：“本案中，虽然上诉人荣宝英的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，荣宝英不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，原审判决以伤残等级鉴定结论中将荣宝英个人体质状况‘损伤参与度评定为75%’为由，在计算残疾赔偿金时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正”。这一判例的裁判要点一是受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形；二是参照“损伤参与度”确定的损害赔偿责任没有法律依据。根据最高法《关于案例指导工作的规定》实施细则第九条规定，各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面与最高法发布的指导性案例相类似的，应当参与相关指导性案例的裁判要点作出裁判。本案也是属于侵权责任案件，也涉及到受害人自身体质参与度问题，应当适用上述指导性案例的裁判要点。对此，原审判决不依据上述判例裁判要点作出裁判是错误的。第二医院答辩称请求驳回苏良玺等人的上诉。第二医院上诉称，一审认定第二医院应承担的赔偿责任比例40%过高，存在错误，请求二审法院依法改判。理由：一、司法科学技术研究所司法鉴定中心认为，第二医院在患者死因构成中为次要因素，建议院方的医疗过错（或不足）参与度为20%-40%。但该结论是以“第二医院放弃对苏某4死因疑义”为前提的，第二医院不应被加重责任。1.在司科所鉴定会陈述过程中，第二医院已经对《福建鼎力司法鉴定中心闽鼎（2016）病鉴字第3号鉴定意见书》关于苏某4的死因结论提出质疑。闽鼎（2016）病鉴字第3号鉴定意见书结论错误或没有依据：（1）该鉴定意见书关于苏某4肺部炎症存在明显遗漏，致使其重症××缺乏病理支持。而根据医学临床经验，苏某4肺部影像片显示其重症××明确，司科所鉴定结论亦认定苏某4三次胸部CT均提示存在双××症,且进行性加重。鉴定人罗某法医在庭审中也默认了对右肺切片的描述在鉴定结论中的遗漏，可见鼎力鉴定中心关于苏某4死因的判断存在缺陷。（2）该鉴定意见书关于苏某4的病史陈述没有依据。庭审中，罗某法院被问及“死者既往存在高血压性心脏病伴心动过速，肺动脉高压和呼吸困难的病史如何获得”时，回答称“心动过速”是第三医院病历记载，“呼吸困难”是第二医院病历记载。但其并没有完整回答高血压心脏病、肺动脉高压的获得依据；即使尸检病理提示高血压心脏病，但既往史是病史询问内容，主要是患方提供的病史，二者是不同的概念，不能混为一谈；肺动脉高压只有做心脏彩超才能确诊，但就现有证据并无病历资料显示；呼吸困难是苏某4至第二医院就诊时的现病史，不是既往史。鼎力鉴定中心关于苏某4既往病史的获得没有依据。（3）因此，鼎力鉴定中心关于苏某4死亡原因的认定存在错误或缺陷。2.针对双方在死因上的争议，司法鉴定人表示在死因存在争议的情况下，医疗损害鉴定将无法进行。本着解决争议、确保医疗损害司法鉴定顺利进行的良好愿望，第二医院在鉴定会现场放弃了死因异议。然而，放弃死因异议必然导致鉴定结论作出对于第二医院参与度不利的结论。因为如果苏某4死因系重症××诱发心源性死亡，或者与重症××相关联，都构成第二医院医疗行为合理性的证据。因此，第二医院放弃死因异议不应被加重责任，其应承担的赔偿责任比例不应超过20%。3.且患者的病情是不断发展变化的，医院确诊需要过程和时间，苏某4至第二医院仅短短几个小时，而医院已结合患者当时的临床症状、既往史及各项检查，并根据苏某4肺部影像片提示，诊断其为重症××，并对症治疗，符合当时的情况，不应以结论倒推医院过错。医疗纠纷不同于一般侵权纠纷，医护人员的出发点是救治患者,医疗行为具有很强的不确定性、很高的风险性，不应过分苛责医护人员。因此，第二医院应承担的赔偿责任比例不应超过20%。二、医疗费中统筹基金支付的部分691.39元，原审判决第二医院承担，适用法律错误。1.原审该项判决与人身损害赔偿“损失填平”原则相悖：根据“损失填平”的原则，第二医院应赔偿的医疗费损失仅限于患方个人支付的部分。统筹基金垫付的部分，患方个人未支付分毫，不存在实际损失，不能额外获得双倍赔偿。2.原审该项判决与《社会保险法》相悖：《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款规定：“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”因此，由基本医疗保险基金垫付的医疗费用，应当由基本医疗保险基金向责任人追偿。任何保险合同法律关系，有权行使代位追偿权的主体是保险人，而不是被保险人，故由统筹基金先行支付的部分，应当由基本医疗保险基金向医院追偿，苏良玺等人无权主张，也不应获利。第二医院并没有减轻损害赔偿责任，只是依据《社会保险法》第三十条的规定，由基本医疗保险基金向其追偿，从而更有利于实现权利，挽回社会保险的损失，对整个医疗保险的发展起着良好的作用。医院，既是医疗损害责任纠纷案件的侵权人，同时又是与社会保险经办机构直接结算统筹基金应当支付多少医疗费的单位，且医院作为国家事业单位，具有经济上的稳定性、执行上的可操作性，由基本医疗保险基金直接向医院追偿，更有利于实现社会保险的权利，挽回社会保险的损失，对整个医疗保险的发展起着良好的作用，也防止了国有资产的流失。3.原审该项判决与最高人民法院发布的指导性案例审判原则相悖：最高法院民一庭在其编著的《民事审判指导与参考》第57辑发布的指导性案例表明，基本医疗保险基金垫付的医疗费用应由社保中心主张，受害人无权索赔。最高院该案例明确认为“基本医疗保险基金在发挥其救助功能之后，即取得的向侵权人的追偿权，被侵权人无权索赔”。原审判决统筹基金支付的医疗费第二医院亦应承担，损害了基本医疗保险基金的利益，发生原则性错误，与上述最高院指导性案例审判原则相悖。三、原审判决精神损害抚慰金60000元过高。医疗行为不同于一般侵权，医方的出发点是为了治愈病患，而非造成伤害，即使存在过错，相对于一般侵权行为对患者或家属精神损害应较小，且医疗行为具有很高的风险性、很强的不确定性，该类案件不应支持精损，而原审却判决精损60000元，过分地苛责、打击了医护人员，无疑将造成不良社会影响。苏良玺、颜嫦娥、苏冬梅、苏某1、苏某2、苏某3答辩请求驳回第二医院的上诉、一审原告苏良玺、颜嫦娥、苏冬梅、苏某1、苏某2、苏某3一审请求判令被告赔偿原告因医疗损害造成的经济损失1892852.58元，精神抚慰金100000元。一审法院认定如下：1.原告苏良玺、颜嫦娥、苏冬梅、苏某1、苏某2、苏某3提交的鼎力司法鉴定中心出具的鉴定意见书，拟证明被告因诊疗错误导致苏某4因心力衰竭死亡。被告第二医院对该证据的真实性无异议，但对该证据的合法性和关联性有异议，认为鉴定意见书对苏某4肺部解剖状况陈述与影像片不符，关于苏某4死因的鉴定结论错误或依据不足。一审认为，该鉴定意见由原、被告双方共同委托福建鼎力司法鉴定中心鉴定并出具，被告主张鉴定结论错误，未提供证据予以证明，不予支持。对该证据真实性、合法性和关联性予以采信。2.福建鼎力司法鉴定中心提交的情况说明函，拟证明福建鼎力司法鉴定中心对鉴定中确有对双肺进行检验。原告对该证据予以确认。被告对真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为福建鼎力司法鉴定中心的鉴定结论关与苏某4影像片事实不符，认为苏某4的影像片显示重症××亦经过司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定确认，福建鼎力司法鉴定中心关于苏某4死亡原因的鉴定结论错误或依据不足。法院对该证据的真实性、合法性和关联性予以确认。3.原告苏良玺、颜嫦娥、苏冬梅、苏某1、苏某2、苏某3提交的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书，拟证明被告存在医疗过错，并认为除了鉴定意见书中所述过错，被告还有其他过错。被告第二医院对该证据的真实性和合法性无异议，但对该证据的关联性有异议，认为第二医院放弃死因异议不应被加重责任。被告应承担的赔偿责任比例不应超过20%。对该证据的真实性、合法性和关联性均予以确认。4.原告苏良玺、颜嫦娥、苏冬梅、苏某1、苏某2、苏某3提交的最高人民法院公布的指导性案例24号、关于案例指导工作的规定实施细则和（2011）兵八良二终字第456号民事判决书，拟证明最高院公布的案例应该作为裁判的依据，参照损伤参与度确定损害赔偿责任没有法律依据。被告对最高人民法院公布的指导性案例24号及案例指导工作的规定实施细则真实性无异议，对（2011）兵八良二终字第456号民事判决书真实性不予确认，认为指导性案例为交通事故责任纠纷案件，本案系医疗损害责任纠纷案件不应适用。一审认为该证据中案件事实与本案并不完全相同，对该证据的关联性不予确认。5.原告苏良玺、颜嫦娥、苏冬梅、苏某1、苏某2、苏某3提交的咪达唑仑注射液说明书，拟证明被告在诊疗错误的情况下适用咪达唑仑，导致苏某4死亡。被告第二医院对该证据的真实性有异议，且认为在诊疗过程中用量是否正确司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心在鉴定意见书中已经有了认定。一审认为，根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见，认为就现有书证材料难以认定院方使用咪达唑仑与患者死亡之间存在关联。一审认为该证据无法证明苏某4系因使用咪达唑仑而导致死亡。6.被告第二医院提交的门诊病历、检验回执单、检查报告单、CT检查急诊报告单、心电图报告单、第三医院住院病历、第一医院急诊病历、影像CT片，拟证明第二医院针对患者苏某4诊疗符合常规、不存在过错，与苏某4死亡无因果关系。原告不予确认，认为病历记录单是伪造的，且对被告封存的证据是造假，被告使用咪达唑仑45毫升，被告应该承担全部的医疗过错。一审认为，原告认为被告封存病历造假以及咪达唑仑使用量45毫升，没有证据佐证，不予确认。根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书，鉴定意见为：第二医院在对患者苏某4的诊疗过程中存在一定的医疗过错（或不足），与患者死亡之间存在一定的因果关系，在死亡构成中为次要因素，故对该证据的证明内容不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2015年9月25日，苏某4以咳嗽、咳痰、痰中带血10余天为主诉到厦门市第三医院住院治疗，并于2015年9月29日出院（共住院4天），苏某4的病情出院诊断为双肺毛玻璃影查因。2015年9月29日15时29分，苏某4以咳嗽、咳血10余天为主诉到厦门大学附属第一医院就诊，苏某4的病情，厦门大学附属第一医院初步诊断为社区获得性××，非重症。2016年3月7日5时49分，苏某4以呼吸困难1月为主诉，到被告第二医院就诊，苏某4的病情被告第二医院初步诊断为重症××，呼吸衰竭。2016年3月7日6时40分，苏某4的病情被告第二医院初步诊断为双肺磨玻璃影待查，重症××，呼吸衰竭。2016年3月7日6时50分被告第二医院因苏某4气喘、大汗、烦躁、口唇发绀，面罩吸氧下末梢血氧饱和度在90%左右，被告在苏某4无法配合插管并自行拔出输液管情况下，对苏某4予咪达唑仑镇静处理。2016年3月7日7时30分被告呼吸科会诊并作出处置建议：1、机械通气；2、请ICU会诊；3、完善相关检查。2016年3月7日7时48分，苏某4出现心跳骤停，意识丧失，被告立即予胸外按压，吸痰，肾上腺素静推，呼吸机模式改为IPPV模式。被告并作出处置：1、持续胸外按压；2、肾上腺素3mg气管给药×2次；3、肾上腺素1mgivQ5′×12次；4、5%碳酸氢钠250mlivgtt;5、0.9%氯化钠20ml+多巴胺300mgIV泵10ml/h起；6、地塞米松10mgiv加小壶；7、0.9%氯化钠35ml+去甲肾上腺素30mgIV泵5ml/h起；8、0.9%氯化钠500mlivgtt；9、阿托品1mgiv×2次；10、多次和家属交代病情，告病危。2016年3月7日9时15分，苏某4的病情被告诊断为呼吸心跳骤停、呼吸衰竭、症状××。2016年3月7日，第二医院及原告苏冬梅委托福建鼎力司法鉴定中心对苏某4尸体进行解剖，并对其死亡原因进行鉴定。鼎力司法鉴定中心出具的鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人苏某4是因心力衰竭导致死亡。2016年12月1日，经原告的申请，一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对第二医院对苏某4实施诊疗的过程有无过错、医院的行为与患者（死亡）的损害后果之间有无因果关系、若存在过错，医院的过错参与度或参与比例为多少进行鉴定。2017年2月16日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书，分析说明关于医疗过失行为参与度评定部分载明：就本例而言，患者苏某4系因心力衰竭导致死亡，现有委托方送检书证材料综合考虑，其心力衰竭的原因与自身冠状动脉样硬化性心脏病（Ⅱ-Ⅲ级）和高血压性心脏病（心肌肥厚、心脏增大）有关；第二医院未能完善对患者苏某4疾病的检查及诊断，在一定程度上延误了对患者的救治，且未能及时有效记录患者生命体征，存在一定的医疗过错（或不足），与患者死亡之间存在一定的因果关系，在死因构成中为次要因素，建议院方的医疗过错（或不足）参与度为20%-40%。该鉴定意见书鉴定意见为：第二医院在对患者苏某4的诊疗过程中存在一定的医疗过错（或不足），与患者死亡之间存在一定的因果关系，在死亡构成中为次要因素，建议院方的医疗过错（或不足）参与度为20%--40%。原告苏良玺于1953年1月2日出生、原告颜嫦娥于1954年1月6日出生、原告苏某1于2006年8月19日出生、原告苏某2于2011年10月31日出生、原告苏某3于2013年7月24日出生。原告苏良玺与原告颜嫦娥共同育有苏访华、苏芝前、苏某4三个子女。原告苏冬梅与死者苏某4共同育有三个子女，分别为苏某1、苏某2、苏某3。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，本案的争议焦点为：一、被告是否存在过错以及如何承担民事责任；二、原告的合理损失及应获得的赔偿数额。关于争议焦点一：被告应否存在过错及如何承担民事责任。一审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。可见，医疗机构承担的责任是过错责任，并考虑过错行为与损害后果之间的因果关系。根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见，患者苏某4实际使用咪达唑仑用量在20mg-25mg之间，现有书证难以认定院方使用咪达唑仑与患者死亡之间存在因果关联。原告主张被告对患者苏某4使用咪达唑仑注射液，系用药错误且用药过量。但没有证据予以证明，故对原告的主张，不予支持。根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见，分析说明中载明：患者苏某4系因心力衰竭导致死亡，现有委托方送检书证材料综合考虑，其心力衰竭的原因与自身冠状动脉样硬化性心脏病（Ⅱ-Ⅲ级）和高血压性心脏病（心肌肥厚、心脏增大）有关；第二医院未能完善对患者苏某4疾病的检查及诊断，在一定程度上延误了对患者的救治。由此可见苏某4的自身疾病对其死亡有着重要的因果关系。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对医院过错参与度作出的鉴定意见，建议院方的医疗过错（或不足）参与度为20%--40%。该鉴定事项是由法院委托具备鉴定资格的鉴定机构，由该鉴定机构指派具有法医临床鉴定执业资格的鉴定人进行的鉴定，程序合法、鉴定结论的依据充分，对鉴定意见予以采纳。综上所述，酌定被告应承担的赔偿责任的比例为40%。关于争议焦点二：原告的合理损失及应获得的赔偿数额。1.医疗费。原告主张按照发票金额1974.18元，被告认为应扣除统筹基金支付的691.39元，按照苏某4个人现金自付的1282.79元为限。一审认为，根据原告提交的第二医院出具的门诊收费专用票据，法院确认苏某4的病情共花费医疗费1974.18元，其中统筹基金支付691.39元。该医疗费统筹基金支付691.39元，系因患者苏某4投保了医疗保险，不能因此而减轻侵权人的赔偿责任，故确认医疗费为1974.18元。2.住院伙食补助费、护理费。原告方主张住院伙食补助费100元、护理费168.7元。被告方认为该主张于法无据。一审认为，患者苏某42016年3月7日5时49分到第二医院救治，并于2016年3月7日9时15分死亡，其在接受诊疗的过程中，并未住院，也没有产生护理费用，故对住院伙食补助费和护理费的主张不予支持。3.丧葬费。原告主张丧葬费30366元。被告没有异议。予以确认。4.误工费。原告主张误工费3542.7元，按照每月5061元3人7天计算。被告认为苏某4父母均为60周岁以上，子女未满18周岁，此五原告主张误工费无依据，苏冬梅未提交证据证明其收入实际减少，亦不应支持，即使酌情，应按农林渔牧业平均收入110元/天计算3天为330元。一审认为，原告并未提交证据证明办理丧葬事宜人员的误工证明，考虑到原告为处理丧葬事宜必然会发生损失，酌定误工费按照2015年度厦门市农林渔牧业平均收入每天127元，按照3人5天计算为1905元。5.死亡赔偿金。原告主张死亡赔偿金为925080元，按照2016年度厦门市城镇居民人均可支配收入每年46254元计算20年。被告主张死亡赔偿金为925074元，按照每年46253.7元计算20年。一审认为，根据苏某4的户籍信息，确认苏某4生前长期在厦门居住和生活的事实。原告主张死亡赔偿金按照2016年度厦门市城镇居民人均可支配收入46254元计算20年，予以确认。死亡赔偿金为925080元。6.被扶养人生活费。原告主张苏良玺被抚养人生活费174913元（30867元/年×17年÷3），颜嫦娥被抚养人生活费185202元（30867元/年×18年÷3），苏某1被抚养人生活费123468元（30867元/年×8年÷2），苏某2被抚养人生活费200635.5元（30867元/年×13年÷2），苏某3被抚养人生活费231502.5元（30867元/年×15年÷2），共计915721元。被告认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，原告诉求已违反该规定，被抚养人生活费应为514446.7元[30866.8×15＋30866.8×（17-15）/3＋30866.8×（18-15）/3]。一审认为，原告苏良玺1953年1月2日出生，被抚养年限为16.83年。原告颜嫦娥1954年1月6日出生，被抚养年限为17.83年。原告苏某1于2006年8月19日出生，被抚养年限为8.42年；原告苏某2于2011年10月31日出生，被抚养年限为13.67年；原告苏某3于2013年7月24日出生，被抚养年限为15.37年。被扶养人生活费按照2016年度厦门市城镇居民人均可支配收入每年30867元计算。原告苏良玺、颜嫦娥、苏冬梅、苏某1、苏某2、苏某3每年扶养人生活费总额为66878.5元，已超过上一年度厦门市城镇居民可支配收入30867元。原告苏某3满十八周岁前每年的被抚养人生活费均超过上一年度厦门市城镇居民可支配收入30867元。原告苏某3满十八周岁后至原告颜嫦娥满80周岁前，每年的被抚养人生活费均未超过上一年度厦门市城镇居民可支配收入30867元。故原告苏良玺、颜嫦娥、苏冬梅、苏某1、苏某2、苏某3被抚养人生活费计算为514758.67元[30867元/年×15.37年＋30867元/年×（16.83年-15.37年）÷3人＋30867元/年×（17.83年-15.37年）÷3人]。7.鉴定费。原告主张鉴定费为12900元。被告无异议。根据鉴定费发票，确认鉴定费为12900元。8.交通费。原告主张交通费为3000元。被告认为原告未提交票据证明，依法不应支持，酌情建议按每天10元6人3天计算为180元。一审认为，原告并未提交相关证据证明其交通费支出，考虑到处理丧葬事宜必然产生交通费，酌定交通费300元。9.精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金为100000元。被告认为医疗纠纷案件不应支持精神损害赔偿，即便赔偿，建议不超过10000元为宜。一审法院认为，根据《侵权责任法》第二十二条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。考虑到医疗行为具有良好出发点，是救治患者而非造成伤害，若存在过错，相对于一般侵权责任对患者和家属的精神损害较小。一审酌情确定精神损害抚慰金为60000元。综上，原告的合理损失为医疗费1974.18元、丧葬费30366元、误工费1905元、死亡赔偿金925080元、被扶养人生活费514758.67元、鉴定费12900元、交通费300元，共计1487284元，结合司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见，确认第二医院承担40%的赔偿责任，故第二医院应赔偿原告经济损失594914元（1487284元×40%）以及精神损害抚慰金60000元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告第二医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏良玺、颜嫦娥、苏冬梅、苏某1、苏某2、苏某3经济损失共计594914元。二、被告第二医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏良玺、颜嫦娥、苏冬梅、苏某1、苏某2、苏某3精神损害抚慰金共计60000元。三、驳回原告苏良玺、颜嫦娥、苏冬梅、苏某1、苏某2、苏某3的其他诉讼请求。本案二审期间，双方均没有向本院提交新的证据。就一审查明的事实，苏良玺、颜嫦娥、苏冬梅、苏某1、苏某2、苏某3主张：一审认定第二医院“多次和家属交代病情”缺乏依据，实际上第二医院没有和患者及亲属交代过患者的病情。第二医院主张，2016年3月7日，苏某4被诊断的是重症××，一审判决书表述为“症状××”有误。此外，双方对一审认定的其他事实没有异议。本院对双方均没有异议的事实予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点在于司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见是否作为本案处理的依据。从查明的事实看，本案一审审理过程中，一审原告向一审法院提起申请，请求法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就第二医院对苏某4实施诊疗的过程有无过错、医院的行为与患者（死亡）的损害后果之间有无因果关系、若存在过错，医院的过错参与度或参与比例为多少进行鉴定。因此，本案一审在鉴定程序上不存在违法问题。因此，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见可作为本案处理的主要依据。上述意见认为：就本例而言，患者苏某4系因心力衰竭导致死亡，现有委托方送检书证材料综合考虑，其心力衰竭的原因与自身冠状动脉样硬化性心脏病（Ⅱ-Ⅲ级）和高血压性心脏病（心肌肥厚、心脏增大）有关；第二医院未能完善对患者苏某4疾病的检查及诊断，在一定程度上延误了对患者的救治，且未能及时有效记录患者生命体征，存在一定的医疗过错（或不足），与患者死亡之间存在一定的因果关系，在死因构成中为次要因素，建议院方的医疗过错（或不足）参与度为20%-40%。该鉴定意见书鉴定意见为：第二医院在对患者苏某4的诊疗过程中存在一定的医疗过错（或不足），与患者死亡之间存在一定的因果关系，在死亡构成中为次要因素，建议院方的医疗过错（或不足）参与度为20%--40%。从上述事实看，患者苏某4系因心力衰竭导致死亡，所诉医疗损害主要是患者苏某4自身体质、所患疾病以及包括医院的医疗过错在内的其他行为所致，但医疗过错对损害结果的出现起到是诱发、促进、加重等作用，为事实之因果关系。一审法院根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的上述鉴定意见，酌定第二医院承担40%医疗赔偿责任，并无明显不当。苏良玺、颜嫦娥、苏冬梅、苏某1、苏某2、苏某3及第二医院的相关上诉主张，本院均不予采纳。关于双方各自质疑的“精神损害抚慰金”数额问题。精神损害抚慰金是受害人或者其近亲属因受害人的生命权、健康权等人格权利益遭受不法侵害而导致其身体和精神上的痛苦或生理、心理上的损害而依法请求侵害人赔偿的精神抚慰费用。本案中，患者苏某4因病请求第二医院治疗，虽然患者苏某4因心力衰竭导致死亡有其自身的体质和疾病问题，但第二医院在本案中也存在一定的过错，第二医院除了承担医疗等相关费用外，作为死者近亲属，请求精神损害抚慰，应得到支持。一审法院根据本案的具体案情，确认第二医院赔偿精神损害抚慰金60000元，属于合理范围。双方各自的上诉主张，本院均不予采纳。此外，一审认定的其他赔偿细项，因双方均没有异议，本院不作重新审核。综上，一审查明的事实清楚，判决理由充分，判决结果正确；上诉人苏良玺、颜嫦娥、苏冬梅、苏某1、苏某2、苏某3及上诉人第二医院的上诉请求，缺乏依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。本案二审案件受理费100元，由上诉人苏良玺、颜嫦娥、苏冬梅、苏某1、苏某2、苏某3及上诉人第二医院各负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 纪 赐 进审 判 员 庄 伟 平审 判 员 袁 爱 芬二〇一八年一月十日书记员（ 林少怀）附本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。