江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常商终字第424号
上诉人（原审原告）顾波。
委托代理人姜华、张茜，江苏东鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州世纪园城房地产有限公司。住所地常州市戚墅堰区嘉州枫景苑*********号。
法定代表人秦志明，该公司董事长。
诉讼代表人常州世纪园城房地产有限公司管理人。
负责人蒋红英，常州世纪园城房地产有限公司清算组组长。
委托代理人史小波、祁栋，江苏金牌律师事务所律师。
原审第三人余小炳。
上诉人顾波因与被上诉人常州世纪园城房地产有限公司（以下简称园城公司）、原审第三人余小炳破产债权确认纠纷一案，不服常州市戚墅堰区人民法院（2015）戚商初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
顾波一审诉称：2012年10月26日，顾波与园城公司签订《商品房买卖合同》3份，约定由顾波购买园城公司所开发的施工编号分别为S1幢10号房，房屋总价390000元；S1幢11号房，房屋总价390000元；Z2幢3004号房，房屋总价300000元。顾波按约向园城公司支付了购房款共计1080000元。顾波向园城公司管理人申报债权后，园城公司管理人向顾波送达了《债权审核意见通知书》，对顾波所申报的1080000元债权未予确认。顾波对园城公司的债权审核结论有异议，故诉至法院，请求判令：1、园城公司管理人于2014年12月10日作出的《债权审核意见通知书》无效；2、确认顾波、园城公司签订的关于汇龙湾家园S1幢10号房、S1幢11号房、Z2幢3004号房的《商品房买卖合同》合法有效并责令园城公司继续履行合同；3、确认顾波享有涉案3套房屋的购房债权；4、本案诉讼费用由园城公司负担。
园城公司一审辩称：1、根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，园城公司现已进入破产程序，管理人并未在法院受理破产申请后二个月内通知顾波继续履行合同，故涉案的3份商品房买卖合同已经解除，无法继续履行。2、顾波向园城公司管理人申报债权后，管理人进行了认真审核，认为顾波申报债权的依据不足，故对顾波所申报的债权不予确认。3、顾波通过第三人所支付的1080000元并非购房款而是出借给园城公司的借款，顾波已经收取了部分本金和利息，故双方另外签订的商品房买卖合同实际是借款合同的担保，在园城公司未能偿还借款的情况下以3套商品房充抵借款是以物抵债的行为，不能认定为双方买卖商品房的真实意思表示。综上，请求驳回顾波的诉讼请求。
余小炳一审陈述：2012年10月份，因得知园城公司有便宜房卖，就把卖房的信息告知了顾波，顾波认为如果低价购入高价卖出可以赚差价。当时园城公司的秦刚希望顾波先把房子买下来，进行网签备案，等到过段时间房价涨了，由顾波自己卖也好，秦刚代顾波卖也好，反正商品房买卖合同是可以变更的。顾波把房子买下来后，应秦刚要求需要过一段时间才能卖，所以顾波要求秦刚支付一点利息，秦刚说利息账上不能走，就搞了一个借款合同。顾波因为没有时间去交纳购房款，所以1080000元的购房款都是先转到余小炳卡上，再由余小炳转给园城公司的。余小炳同时认为，顾波、园城公司本来是讲好买房的，是园城公司提出来以借款形式来支付房款，到期还不上钱就直接办理交房手续，因为在借款合同签订之前已经网签了商品房买卖合同。
原审法院经审理查明：
2012年10月26日，顾波与园城公司签订《商品房买卖合同》3份，约定由顾波购买园城公司所开发的施工编号分别为汇龙湾家园S1幢10号房、S1幢11号房、Z2幢3004号房，建筑面积分别为131.81平方米、141.46平方米、126.75平方米，房屋总价分别为390000元、390000元、300000元，共计1080000元。合同约定付款方式均为在2012年10月31日前一次性付款。
2012年10月26日，顾波通过其名下的卡号为62×××11的中国农业银行卡向余小炳名下的卡号为62×××12的中国农业银行卡转账1080000元。同日，余小炳通过其名下的卡号为62×××12的中国农业银行卡向园城公司在中国农业银行戚墅堰支行所开立的账户内转账1080000元。
顾波向园城公司管理人申报债权后，园城公司以其申报债权的依据不足，对顾波所申报的债权不予确认。
2012年10月26日，顾波及其妻子吴丹与园城公司签订《借款协议》1份，约定园城公司向顾波、吴丹借款1080000元，借款期限为2012年10月26日至2013年10月25日。同时约定，本协议经双方签字后，借款划入园城公司在中国农业银行戚墅堰支行所开立的账户内，资金到账生效。顾波、吴丹与园城公司就上述《借款协议》在常州市常州公证处办理了公证，常州市常州公证处出具了（2012）常常证民内字第13622号《公证书》。
2012年10月26日，园城公司、秦刚与顾波签订《补充协议》1份约定：1、园城公司与顾波签署的（2006）房预售证第（074）号，施工编号为常州市戚墅堰区汇龙湾S1幢10号房、S1幢11号房、Z2幢3004号房的《商品房买卖合同》仅为保证秦刚、园城公司按照《借款协议》约定还款之用，并非双方买卖商品房的真实意思。2、秦刚与园城公司如按照《借款协议》约定还款的，顾波不得要求园城公司履行《商品房买卖合同》，顾波须与园城公司、秦刚还款后的3日与园城公司共同至武进人民法院进行诉讼调解，以协商一致同意解决《商品房买卖合同》的形式终止购房合同，双方再至房管部门撤销买卖合同的备案登记。同时《补充协议》还约定：如因秦刚、园城公司原因不能按期归还借款和利息，在本协议到期之日起三日内，借款本金即自动转为顾波购买园城公司商品房（施工编号为常州市戚墅堰区汇龙湾S1幢10号房、S1幢11号房、Z2幢3004号房）的全额房款，秦刚、园城公司需开具发票无条件配合顾波领取房产证、土地证。
2014年5月12日，原审法院根据园城公司的申请裁定该公司重整。2015年3月2日，该院裁定：一、终止园城公司重整程序；二、宣告园城公司破产。
原审法院认为：
首先，关于顾波与园城公司所签订的3份《商品房买卖合同》是否有效的问题。顾波与园城公司于2012年10月26日签订的《补充协议》约定：涉案的3份《商品房买卖合同》仅为保证秦刚、园城公司按照《借款协议》约定还款之用，并非双方买卖商品房的真实意思。故顾波与园城公司之间并未就买卖涉案商品房形成真实且一致的合意，顾波与园城公司所签订的《商品房买卖合同》应属无效，故顾波主张要求确认其与园城公司所签订的上述3份《商品房买卖合同》有效并继续履行商品房买卖合同的诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。
其次，关于顾波是否享有涉案商品房购房债权的问题。在顾波与园城公司签署涉案《商品房买卖合同》的同日，顾波与园城公司还签订了借款金额为1080000元的《借款协议》：由顾波出借给园城公司1080000元，双方还就该份《借款协议》办理了公证手续。同时，顾波在庭审中确认：其于2012年10月26日通过余小斌向园城公司转账的1080000元既是《借款协议》中其本人出借给园城公司的1080000元借款也是涉案《商品房买卖合同》中其本人向园城公司所支付的购房款。对此，该院认为，虽然顾波通过余小炳向园城公司转账了1080000元，但该1080000元系在顾波与园城公司并未形成购买商品房合意的情况下支付，并不能据此认定顾波通过余小炳向园城公司转账的1080000元即为购房款。园城公司管理人以顾波申报购房债权的依据不足，对其购房债权未予确认，该债权审核意见合法有据，该院予以确认。综上，顾波要求享有1080000元购房债权的诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：驳回顾波的全部诉讼请求。案件受理费80元，由顾波负担。
上诉人顾波不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、原审法院在立案和审理时的案由均为确认合同有效纠纷，在判决书上却变成破产债权确认纠纷。首先，这是不严肃的。其次，可能理解为原审法院对案件的性质和事实不明确。二、原审判决认定事实不公，对事实情况的认定断章取义、有失公平。本案的关键在于顾波与园城公司签订的商品房买卖合同是否合法有效问题，一审中原审法院始终围绕合同无效展开，而不是客观调查。案涉三份商品房买卖合同均为各方真实意思表示，应认定合法有效。第一，本案中，借款协议和三份商品房买卖合同涉及的款项属于同一笔款项，也就是说双方基于同一笔款项先后签订了三份商品房买卖合同和借款协议，且在房管部门办理了三份商品房买卖合同的销售备案登记手续。根据合同法的规定，商品房买卖合同和借款协议均已生效。第二，借款协议与商品房买卖合同并不冲突。不违反法律的强制性规定。三、一审管辖存在瑕疵，原审法院应主动回避。园城公司已进入破产程序，原审法院已就此宣告园城公司破产。即原审法院既是园城公司破产案件的审理法院，又是本案的审理法院，由原审法院来审理本案，对上诉人不公平，原审法院应主动回避。四、一审中，上诉人也多次与原审法官就最高法院于2014年12月22日发布的公报案例《本案以房抵债协议合法有效》进行沟通，尽管我国不适用判例法，但上诉人认为法律适用是统一，法律原理是一致的，应该进行参考。
被上诉人园城公司二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人余小炳二审陈述：原审判决不公平，应该履行买卖合同。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院归纳本案的争议焦点为：1、园城公司与顾波之间签订的商品房买卖合同是否有效，如果有效双方是否应继续履行？2、顾波是否享有案涉3套房屋的购房债权？3、园城公司管理人作出的债权审核意见通知书是否有效？4、原审法院是否应主动回避？
本院认为：
关于争议焦点1，园城公司与顾波签订的三份商品房买卖合同，本质上系为双方签订的借款合同进行担保，且从双方签订的《补充协议》也可以看出，双方并无买卖房屋的真实意思表示，基于双方并无购买房屋的真实意思表示，则园城公司与顾波签订的三份商品房买卖合同由于缺乏真实的意思表示并未成立。从合同法原理来说，未成立的合同谈不上有效。故本院对上诉人顾波上诉所称的其与园城公司签订的三份商品房买卖合同有效并要求继续履行的主张不予支持。相应地，关于争议焦点2，顾波也不享有三份商品房买卖合同载明的三套房屋的购房债权。基于前述理由，关于争议焦点3，园城公司管理人作出的债权审核意见通知书并无不当，顾波要求确认该债权审核意见通知书无效的主张，本院亦无法支持。关于争议焦点4，原审法院在本案中是否应该回避的问题，虽然原审法院既是园城公司破产案件的审理法院，也是本案的一审法院，但并不违反回避的规定，上诉人主张的原审法院应因此而回避的观点，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费80元，由上诉人顾波承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 梅
审 判 员 潘慧勇
代理审判员 龙海阳
二〇一五年十月十二日
书 记 员 郭靓婕