新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新民终213号 上诉人（原审被告）：巴里坤银鑫矿业投资有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区哈密地区巴里坤县。 法定代表人：卞孝金，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任耘，新疆君始律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹玉鑫，男，该公司工作人员。 上诉人（原审被告）：陕西煤炭建设公司，住所地：陕西省铜川市王益区。 法定代表人：杨百锁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卫可，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：邓辉邈，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：刘金龙，男，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：叶斌，北京市瑞得律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨金明，男，住北京市石景山区。 被上诉人（原审被告）：陕西煤业化工建设（集团）有限公司，住所地：陕西省西安市经济技术开发区。 法定代表人：张超晖，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴立刚，男，该公司工作人员。 上诉人巴里坤银鑫矿业投资有限公司（以下简称银鑫公司）、上诉人陕西煤炭建设公司（以下简称陕煤建公司）与被上诉人刘金龙、杨金明、陕西煤业化工建设（集团）有限公司（以下简称陕煤化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院于2016年12月30日作出的（2014）哈中民二初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭于2017年6月29日公开开庭进行了审理，上诉人银鑫公司的委托诉讼代理人任耘、邹玉鑫，上诉人陕煤建公司的委托诉讼代理人卫可、邓辉邈，被上诉人刘金龙的委托诉讼代理人叶斌及杨金明，被上诉人陕煤化公司的委托诉讼代理人吴立刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 银鑫公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，我公司仅对300万元承担责任；2.本案诉讼费等相关费用由刘金龙、杨金明、陕煤建公司、陕煤化公司承担。事实与理由：一、原审法院没有认定以下我公司提出的事实与证据：1.我公司对一审鉴定报告提出异议：38米明槽段施工是表土挖开工程，与涌水无关，应按照国家规定单独定额计价，不能进行涌水量费用调整，我公司提供的关于巷道底板未施工的证据原审法院没有提及，不能单独计算打底板辅助费用。我公司已将证据提供给法院。2.我公司认为250.8米的涌水调整结算已经做了，所有当事人都签字认可，我公司也有结算书原件，但刘金龙、杨金明认为我公司的财务没有挂账就视为没有结算，将这部分进行重新计算不合理，原审法院不认可决算书错误。辅助费用涌水调整不能全部按照成巷进行计算，刘金龙、杨金明施工时有142米巷道没有成巷（只进行了锚网支护，没有喷浆)，这一段涌水调整只能计取一部分。在2011年11月甲方、乙方、监理三方签订的工程量表中已经说明。我公司在与刘金龙、杨金明进行的250.8米涌水量调整结算时，同时结算了台阶194米、躲避硐3个,此次计算工程造价的判决中又把这些台阶、躲避硐的费用计算在内（见工程结算书2012年11月10日）错误。刘金龙与陕煤建公司签订的非法转包合同于2010年3月签订，刘金龙、杨金明之前施工的斜井工程从明槽开始到总长度的178.2米（见2009年6--12月结算书）与刘金龙、杨金明无关，不是刘金龙、杨金明施工的，此次计算工程量应该把这一部分工程费用扣除。3.原审法院认为我公司依据《施工合同》第30.3条扣减工程款1316917元没有依据。关于扣减1316917元工程款，我公司认为这些费用是发生在2011年8月15日签订补充协议之前，补充协议签订后不再扣减，以前扣减的应当扣减。我公司在补充协议里有明确约定，自2011年8月15日后取消合同条款中30.3条款中第四项。即使涌水发生变化，并不是取消合同条款中30.3条款中第四项，合同条款30.3第六项已经有计算说明施工进度的调整办法。4.原审法院没有认可我公司提交的有关爆破工程证据（证明爆破工程款已经支付）错误，我公司认为挂账的金额就是依据每个月的工程结算单，这项费用就是在月度结算中已经支付。5.原审法院认定本案属于非法转包工程，在定额时定额部门按照正规建筑企业资质给刘金龙、杨金明取费，取费费用高达40多万，因刘金龙、杨金明并非合法分包主体，所以按照法律规定，其只能要求直接施工费。6.原审法院要求判决利息从起诉之日计算不符合法律规定，工程没有结算完毕通过法院才进行了结算，实际欠工程款多少和我公司没有关系，我公司一直要求和陕煤建公司进行结算，该公司擅自违法转包的行为应自行承担责任。7.陕煤建公司、陕煤化公司对刘金龙、杨金明提供的证据不符合事实的都予以认可。陕煤建公司、陕煤化公司认可，法院就认可，造成事实上的认定偏差。请二审法院注意诉讼中刘金龙、杨金明和陕煤建公司、陕煤化公司有互相串通诉讼的嫌疑。8.鉴定费要求我公司承担连带责任不符合事实。刘金龙、杨金明与陕煤建公司、陕煤化公司施工结算属于他们双方的行为，不是我方与陕煤建公司、陕煤化公司的结算行为，和我公司没有关系。9.我公司在原审中对工程质量提出异议，并请求反诉，但原审法院没有受理反诉，在判决书中认为我公司没有提供证据证明工程质量问题，剥夺了我公司诉讼的权利。工程施工人员技术水平差，工期延误，质量出现很多问题，工程没有经过质量验收。刘金龙、杨金明既然有权利要求施工费，就应当对工程质量等其他问题承担义务，这才符合权利和义务相一致原则。综上，请二审法院在查清案件事实的基础上，依法公正判决，维护我公司的合法权益。 刘金龙辩称，原审判决认定事实清楚，工程款是由于银鑫公司的原因一直未付，双方对工程款进行了结算，责任在银鑫公司。 杨金明辩称，同意刘金龙意见，银鑫公司故意拖延支付我方的利息。 陕煤化公司辩称，同意刘金龙、杨金明的观点。 陕煤建公司辩称，一、涉案工程项目合同系我公司下属分支机构第一矿建工程处与银鑫公司签订，但是合同的实际施工人是刘金龙和杨金明，2011年12月8日银鑫公司与杨金明签订的解除合同可以充分的印证银鑫公司对刘金龙、杨金明之间存在实际合同履行关系，银鑫公司对于杨金明、刘金龙的实际施工人的地位认可，原审法院在银鑫公司认可刘金龙、杨金明为实际施工人的情况下判令我公司支付刘金龙、杨金明工程款有悖于相应法律及司法解释的规定，应予以改判。二、合同实际履行之前，该项目工程已经由我公司移交给陕煤化公司，陕煤建公司第一矿建工程处已经不是我公司的分支机构，我公司无权在涉案施工合同中实质管理及承担权利义务，我公司与陕煤化公司是各自独立的法人单位，我公司不是本案的适格主体。 陕煤建公司上诉请求：依法撤销原审判决，依法驳回刘金龙、杨金明对陕煤建公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用、鉴定费等相关费用均由刘金龙、杨金明、银鑫公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。本案的基本事实为：涉案工程项目施工合同系银鑫公司与我公司下属分支机构陕煤建公司第一矿建工程处之间于2009年4月签订,2010年3月8日我公司下属分支机构陕煤建公司第一矿建工程处将该工程转包给刘金龙，双方同时签订了《工程内部承包合同》，施工合同虽然系我公司下属分支机构与银鑫公司之间签订，但该施工合同的实际履行是由刘金龙、杨金明个人和银鑫公司之间进行。而且银鑫公司在合同履行中事实上亦明确认可了其与刘金龙、杨金明的合同关系地位，这一事实从2011年12月8日银鑫公司与刘金龙签订的《解除副斜井施工合同的协议》中就可以得到充分的证明。该《解除副斜井施工合同的协议》可证明我公司与本案不具有法律关系，依法不应当承担任何法律责任，原审法院认定事实错误，应当予以纠正。原审法院认为本案涉及工程内部承包合同，因违反法律的强制性规定而无效。那么无效的法律后果，应当是银鑫公司获得最终减少尾款支付的利益，而与我公司不具有任何法律关系。在合同履行期间，我公司也并未从中获得任何利益。根据不当得利的相关法律规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，本案真正的民事责任主体应当是发包人银鑫公司，刘金龙、杨金明应当直接向合同受益方即本案发包人银鑫公司请求支付尾款。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。可见，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。该条款的规定作为一种例外性规定，旨在有利于此类案件的顺利解决和公平正义。根据本案实际情况，本案由发包方银鑫公司对实际施工人承担责任也有利于案件的顺利解决。恳请二审法院充分考虑工程款问题的实际解决以及有利于实际施工人的保护，考虑我公司在涉案合同中并无截留、从中获利的情形，依法判令真正责任者承担责任。二、我公司不是本案的适格被告主体，依法不应当承担本案建设工程款的清偿及连带清偿责任，二审法院应当明确责任、依法驳回刘金龙、杨金明对我公司的诉讼请求。事实上，根据陕西省国资委"陕国资改革发（2008）501号文件"，在本案涉及工程项目合同实际履行之前，该工程的实际施工人及管理人已经发生转变，陕煤建公司第一矿建工程处已经不是我公司的分支机构。无论从事实上或者是法律上，我公司均无权对其进行实质管理以及承受其权利义务关系。因此，我公司不是本案的适格被告,二审法院应当对此基本事实进行查清，依法驳回刘金龙、杨金明对我公司的诉讼请求。 刘金龙辩称，原审法院将陕煤建公司列为直接付款人有误，本案直接的付款人应当是银鑫公司，陕煤建公司承担的应当是连带责任，主体地位、责任是不同的。 杨金明辩称,意见与刘金龙一致。 银鑫公司辩称，我公司在本案施工合同中一直都是与陕煤建公司沟通，包括前期的招投、合同的签订、款项的支付、施工负责人、结算等都是与陕煤建公司之间进行，工程中遇到问题的回函、解除合同协议等均表明陕煤建公司在施工合同中是参与的。2011年12月28日合同解除后，依然是我公司与陕煤建公司进行结算，并没有向个人支付。我公司一直要求不得将工程转包，我公司与刘金龙、杨金明没有合同关系，也不认可刘金龙、杨金明是实际施工人。我公司在原审中提起反诉认为工程质量差，工期延误长，刘金龙、杨金明应当承担相应的责任，但原审法院未受理反诉，程序有误。 陕煤化公司述称，对于陕煤建公司的事实部分认可，本案中实际施工人是刘金龙和杨金明，有解除合同为证，我公司已经退出合同。我公司认为直接负责人应当是银鑫公司。在庭审中银鑫公司已经认可杨金明、刘金龙系本案的实际施工人。 刘金龙、杨金明向一审法院起诉请求：1.支付所欠工程款5882067.12元；2.支付延期付款利息999951.41元；3.诉讼费由被告承担；4.要求银鑫公司对以上欠付款项承担清偿责任，陕煤建公司、陕煤化公司承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2009年4月17日，银鑫公司与陕煤建公司下属第一矿建工程处签订一份《巴里坤黑眼泉煤矿副斜井及其他巷道工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由陕煤建公司第一矿建工程处对巴里坤黑眼泉煤矿副斜井及其他巷道工程进行施工。双方还另外签订了《补充协议》一份（未写明签订时间），约定将陕煤建公司第一矿建工程处承包的工程量中的除副斜井、交叉点外的其它工程"中部车场、石门、变电所、水仓等其它附属"从合同中剥离出来，陕煤建公司第一矿建工程处不再施工。2011年8月15日双方又签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定：由于在施工过程中出现了较多的构造变化并且岩石硬度变化也较大，属大的地质构造变化影响，鉴于上述原因双方约定自2011年8月15日起，取消原合同中第30.3条中第四项。经查，陕煤建公司第一矿建工程处系陕煤建公司分支机构，不具有法人资格，刘金龙、杨金明、银鑫公司、陕煤建公司及陕煤化公司对该事实均无异议。原审法院组织各方当事人对未付款工程量及增加工程量进行确认后，刘金龙、杨金明申请进行造价鉴定，原审法院依法委托新疆能实建设工程项目管理咨询有限责任公司（以下简称新疆能实公司）进行司法鉴定，2016年5月10日，新疆能实公司出具《巴里坤黑眼泉煤矿副斜井井巷工程项目司法鉴定报告》，确认未付款工程量及增加工程量造价为3713906.40元，刘金龙、杨金明、陕煤建公司、陕煤化公司对鉴定结论无异议。 各方对下列有争议的事实，一审法院认定如下：一、刘金龙、杨金明有无在巴里坤黑眼泉煤矿副斜井及其他巷道工程中施工的事实。刘金龙、杨金明主张其在陕煤建公司承包的工程中实际施工，并提交《工程内部承包合同》一份、《黑眼泉煤矿副斜井程清算现场验收签证表》一份、《解除副斜井施工合同的协议》一份以及证人田某出庭证言予以证明。银鑫公司否认刘金龙、杨金明对涉案工程进行施工的事实，并提交《施工合同》一份、《关于田某等同志职务任免的通知》一份、《承诺书》一份等证据予以证实。原审法院认为陕煤建公司第一矿建工程处与银鑫公司签订《施工合同》承包了涉案工程，而后又与刘金龙签订《工程内部承包合同》将工程承包给刘金龙进行施工，杨金明作为刘金龙施工项目的实际出资人亦参与施工，刘金龙、杨金明提交的证据能够证明其对涉案工程进行施工的事实，而银鑫提交的证据不足以反驳该事实，故原审法院对刘金龙、杨金明在涉案工程中的实际施工人身份予以确认。二、银鑫公司欠付工程价款的数额。鉴定机构以《工程结算书》、《详细欠款说明》、《黑眼泉煤矿副斜井井下涌水量实测记录》、《隐蔽工程签证》以及招标文件、投标书、中标通知书等资料为鉴定依据，确定未付款工程量及增加工程量造价为3713906.40元。刘金龙、杨金明及陕煤建公司、陕煤化公司对该鉴定结论无异议。银鑫公司对鉴定报告提出异议：38米明槽段施工是表土开挖工程，与涌水无关，应按照国家规定单独定额计价，不能进行涌水量费用调整；鉴定机构计算井筒涌水量费用调整的井筒长度是825.1米，其中包括股东龙煤公司施工完成的250.8米，该250.8米涌水量费用调整已经结算并支付给施工方，不应再计入刘金龙、杨金明主张的涌水量费用中。鉴定机构对异议回复：根据《煤炭建设井巷工程消耗量定额》的有关规定，本工程涌水量费用调整是按井筒全部长度平均计算的，而不是计算井筒某一段的涌水费用；新疆能实公司是针对井筒总长度825.1米进行造价鉴定，至于250.8米的工程涌水费用调整是否结算支付，不是鉴定范围，应由法院裁决。原审法院对鉴定机构以上回复意见予以采信，银鑫公司称250.8米涌水量费用调整已经结算支付，但并未提交有效证据予以证实，原审法院不予采信。银鑫公司称扣减工程款1316917元公司是按照《施工合同》第30条第3款的约定，刘金龙、杨金明对此有异议，其认为根据《施工合同》第17条第2款的规定，银鑫公司没有理由扣减该部分款项。因银鑫公司与陕煤建公司第一矿建工程处签订补充协议，约定自2011年8月15日起，取消原合同即《施工合同》中第30.3条中第四项，故银鑫公司扣减该1316917元没有依据。根据《员工食堂地下室土方爆破工程协议》、《地面管沟岩石爆破工程协议》的内容，结合陕煤建公司及陕煤化公司的陈述，原审法院认定陕煤建公司将承接的该两项爆破工程交由刘金龙、杨金明施工，刘金龙、杨金明称应付工程款为125000元，银鑫公司实际支付12500元，剩余112500元未付，银鑫公司提交《关于支付土方爆破工程款的协议》、《关于支付管沟岩石爆破工程款的协议》拟证明爆破工程款包含在已付月度款中，不必重复支付。原审法院认为该两份支付协议仅能证明应付爆破工程款结算金额，不足以证明已实际支付，且无其他证据予以印证，故原审法院采信刘金龙、杨金明的意见。关于刘金龙、杨金明主张的挂账499094元未付，银鑫公司称其已付款总额为12509597.54元，但刘金龙、杨金明认为该数额只是双方对账确定的金额，银鑫公司实际付款12010503.54元，剩余499094元作挂账处理，并未支付，陕煤建公司及陕煤化公司亦认为银鑫公司已付款数额为12010503.54元。原审法院认为，银鑫公司称已付款总额12509597.54元，杨金龙、杨金明、陕煤建公司及陕煤化公司认为银鑫公司已付款金额为12010503.54元，差额499094元并未支付，且银鑫公司并未提供有效证据证明12509597.54元已全额支付，故对刘金龙、杨金明的主张予以采信，确认499094元挂账未付。综上，原审法院认定银鑫公司欠付的数额为5642417.4元（3713906.40元+1316917元+112500元+499094元）。 一审法院认为：陕煤建公司第一矿建工程处与银鑫公司签订的《施工合同》及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。双方应按照约定严格履行合同。因签订合同的一方主体陕煤建公司第一矿建工程处不具有法人资格，其民事责任应由陕煤建公司承担。陕煤建公司第一矿建工程处作为施工承包人，是该工程项目施工法律上的权利义务承受者，但其不具体组织施工，不投入资金，而与刘金龙签订《工程内部承包合同》，将《施工合同》约定的工程项目全部承包给没有相应施工资质的刘金龙进行施工，违法了法律的强制性规定，系非法转包工程，原审法院认定《工程内部承包合同》为无效合同，但刘金龙、杨金明对陕煤建公司第一矿建工程处转包的工程进行实际施工，且陕煤建公司基于刘金龙、杨金明的施工行为获得了利益，其应当对刘金龙、杨金明施工投入进行补偿，故对刘金龙、杨金明要求陕煤建公司支付工程价款的主张应予以支持。陕煤建公司辩称其已将承包的工程项目移交给陕煤化公司负责管理，不再就涉案工程承担任何责任，因该移交行为仅是陕煤建公司与陕煤化公司之间的内部行为，亦未经过银鑫公司同意，不对外产生效力，且陕煤建公司对刘金龙、杨金明完成的工程量及施工质量均无异议，其应当参照《工程内部承包合同》对刘金龙、杨金明主张的工程价款承担清偿责任，故对陕煤建公司的抗辩主张不予支持。涉案工程是由银鑫公司开发建设的，刘金龙、杨金明对涉案工程投入资金进行施工，产生的施工成果由银鑫公司享有，银鑫公司理应在欠付工程价款范围内向刘金龙、杨金明支付施工费用，虽然银鑫公司对工程质量提出异议，但其并未举证予以证实，故对银鑫公司的抗辩意见不予支持。陕煤化公司在本案中不是《施工合同》的当事人，亦未实际参与涉案工程的管理、施工、验收、结算等活动，其在本案中既不享有权利也不承担义务，故陕煤化公司在本案中不承担责任。关于欠付工程价款的利息，刘金龙、杨金明主张按照《施工合同》第二部分合同专用条款第六条第20款第3项及第十条第27款第2项约定的银行贷款利率计算利息，即按年贷款利率6%计算。因刘金龙、杨金明不是《施工合同》当事人，其不能参照该合同条款主张利息，但刘金龙、杨金明有权自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，主张欠付工程价款的利息。综上所述，陕煤建公司、银鑫公司应向刘金龙、杨金明清偿欠付的工程价款及利息，遂判决：一、陕西煤炭建设公司在本判决生效后十日内向刘金龙、杨金明支付工程价款5642417.4元；二、陕西煤炭建设公司在本判决生效后十日内向刘金龙、杨金明给付应付工程价款5642417.4元的利息，利息自起诉之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、巴里坤银鑫矿业投资有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回刘金龙、杨金明要求陕西煤业化工建设（集团）有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费60238元，邮寄送达费80元，鉴定费80000元，由陕煤建公司、银鑫公司负担。 二审中，银鑫公司提交如下新证据：证据一、银鑫公司与新疆新煤机机械销售有限公司、杨金明签订的《抹帐协议》，用以证明《抹帐协议》中杨金明欠付材料款168812元由新疆新煤机机械销售有限公司转移给银鑫公司，应作为银鑫公司已付工程款的数额。证据二、2011年12月18日银鑫公司《记账凭证》、2011年12月17日银鑫公司《支（借）款审批单》、2011年12月17日《收据》各一份，用以证明银鑫公司在合同解除后仍向陕煤建公司支付了4万元，陕煤建公司才是合同相对方。证据三、陕煤建公司第一矿建工程处哈密项目部于2011年12月25日向银鑫公司出具的《陕西煤炭建设公司第一矿建工程处要求支付工程款项申请承诺书》，用以证明剩余的42万元已经支付完成，且陕煤建公司认可其与银鑫公司解除合同，合同解除后，业务往来仍然是银鑫公司与陕煤建公司之间进行。证据四、陕煤建公司第一矿建工程处巴里坤项目部分别于2011年8月25日、2011年10月1日、2011年11月8日出具的三份《承诺书》，有田某的签字，内容系向银鑫公司承诺若不能完成工程进度则自愿解除合同，证明本案中的工程进度严重滞后。证据五、2010年6月28日银鑫公司给陕煤建公司第一矿建工程处出具的《关于巴里坤黑眼泉煤矿副斜井工程施工问题的函》，函中银鑫公司提到了工程进度严重滞后、工程管理不完善等问题，证明本案中工程滞后是由于施工方的原因。证据六、新疆能实公司出具的《巴里坤黑眼泉煤矿副斜井井巷工程项目司法鉴定报告》中的编制说明，证明工程存在损坏。证据七、2014年1月28日及2014年4月4日哈密市商业银行网上银行电子回单、杨金明于2014年1月28日及2014年4月4日出具的《收据》两份以及哈密市长城实业有限责任公司与杨明金于2014年1月24日签订的《创业借款协议》一份，用以证明银鑫公司支付50万元工程款的事实，银鑫公司认为双方结算的工程款12509597.54元已经付完且还超付了一部分，《创业借款协议》中的哈密市长城实业有限责任公司系银鑫公司的前股东，哈密市长城实业有限责任公司付陕煤建公司的50万元就是付给杨金明的，杨金明的收据可以体现出来，当时是因为银鑫公司账上无款可支，所以以创业借款的名义给杨金明支付了50万元，实际就是本案的工程款。陕煤建公司针对以上证据质证认为：对证据一至六的真实性无异议，但对证明问题不认可，通过以上证据反而可以看出本案合同履行的主体系银鑫公司与刘金龙、杨金明，银鑫公司也认可刘金龙、杨金明实际施工人的身份，银鑫公司在解除合同之后的付款，系银鑫公司欠付的工程款，是延期支付造成的，不能证明解除合同后还在与我公司结算；对证据七的质证意见与刘金龙、杨金明一致。刘金龙质证认为：证据一因签订主体并非刘金龙所以对真实性不认可，且与本案并无关联性；对证据二认可，对银鑫公司支付4万元的事实认可，银鑫公司曾支付过工程款给杨金明，并不是银鑫公司所述只支付给了陕煤建公司；对证据三真实性认可，但对证明目的不认可，这是陕煤建公司的事；对证据四真实性不认可，田某没有刘金龙、杨金明的授权委托书，他的承诺对我方不发生任何法律效力，对于证明目的也不认可；对证据五、六真实性认可，证明目的不认可；对证据七的真实性认可，但对证明目的不认可，这是长城公司与杨金明签署的创业借款协议，并不是银鑫公司与杨金明、刘金龙之间的工程款，与本案并无关联性。杨金明质证认为：对证据一至四、六的真实性认可，但对证据问题不认可；对证据五真实性不认可，证明目的也不认可；对证据七的真实性认可，但认为与本案并无关联性，属于杨金明个人借款。陕煤化公司同意刘金龙、杨金明及陕煤建公司的质证意见。以上证据均为原件，本院对其真实性予以认可，是否采纳，本院将结合案件事实及其他证据综合予以认定。 二审另查明，一、银鑫公司与陕煤建公司第一矿建工程处签订的涉案《施工合同》第17.2条约定：“双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、经济签证、涌水量＞5立方米”，第30.3条第四项约定：“关于进度：完成施工进度，井筒段每超过记录一次岩巷10米为一个档、煤巷每20米一个档，水平岩巷每20米一个档，每档奖励5万元（其中项目经理2万元），如总工期内未完成工程则扣回全部超记录奖，完不成施工进度，月进度每欠1米综合单价下浮-1%、滚动递减；如在总工期内完成，以前所有月进度罚款冲销"，第30.3条第六项约定：”施工进度调整方法：......（3）如发生地质条件变化，则按照以下规定进行进度调整：1.涌水量＞5立方米/h。按照2007基价定额计算实际涌水量施工预算费元/米，与合同价元/米差额进行换算。换算公式为：涌水量＜5立方米/h时定额单价费/米×合同要求施工进度/涌水量＞5立方米/h时定额单价费/米......。 二、《黑眼泉煤矿副斜井工程清算现场验收签证表》显示施工单位、监理单位、建设单位已经于2011年11月21日进行了清算前矿建工程验收，对已完成工程进行了确认，其后，银鑫公司（甲方）与杨金明（乙方）于2011年12月8日达成《解除副井施工合同的协议》，约定：“......与乙方解除合同的价款达成协议后，乙方立即移交管理权。解除副井施工合同及工程计算与陕煤之间进行。” 三、原审法院经过刘金龙、杨金明的申请，委托新疆能实公司对涉案未付款工程量及增加工程量进行司法鉴定，鉴定机构于2016年5月10日出具《巴里坤黑眼泉煤矿副斜井井巷工程项目司法鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），银鑫公司于2016年5月31日出具《关于鉴定报告书的回复》对鉴定结果提出异议（主要针对38米明槽段问题、250.8米涌水费用问题及涌水费用中直接费及辅助费计算问题提出异议），鉴定机构于2016年9月3日出具《关于对鉴定报告书回复的说明》针对各方当事人提出的异议作出了解释。银鑫公司对此还存在异议，原审法院于2016年12月8日组织鉴定机构的鉴定人员出庭接受各方当事人质询，银鑫公司在庭审中针对38米明槽段问题及250.8米涌水量问题向鉴定人员发问，鉴定人员亦给予当庭答复，仅是针对涌水费问题，原审法院要求鉴定机构再核实。庭后，鉴定机构于2016年12月9日出具了《关于庭审中双方质疑问题的回复》，原审法院于2016年12月9日下午组织各方当事人针对该回复发表相应的意见。原审卷中附有一份银鑫公司于2016年12月8日出具的《关于工程造价存在问题的说明》，其中提及了其上诉状中"巷道底板未施工，不能单独计算打底板辅助费用“以及”辅助费用涌水调整不能全部按照成巷进行计算，刘金龙、杨金明施工时有142米巷道没有成巷（只进行了锚网支护，没有喷浆），这一段涌水调整只应计取一部分（2011年11月甲方、乙方、监理三方签订的工程量表中已经说明）的问题。 《鉴定报告》中《工程项目汇总表》显示：副斜井井筒调涌水量为825.1米，单价为3294.36元，下浮率为5%，总价为2582267.61元，备注：长城股东574.3米、龙煤股东250.8米。 本院于2017年7月11日向鉴定机构新疆能实公司发出《调查函》，就银鑫公司在上诉中认为“巷道底板未施工，不能单独计算打底板辅助费用“以及”辅助费用涌水调整不能全部按照成巷进行计算，刘金龙、杨金明施工时有142米巷道没有成巷（只进行了锚网支护，没有喷浆），这一段涌水调整只应计取一部分（2011年11月甲方、乙方、监理三方签订的工程量表中已经说明）”的问题，要求其进行答复。能实公司于2017年7月18日作出《关于相关问题的回复》，其认为《调查函》中的问题已在2016年12月9日《关于庭审中双方质疑问题的回复》中作出了解释说明，但其将相关问题予以再次回复及补充：“1.银鑫公司认为巷道底板未施工，不能单独计算打底板辅助费用。回复：《巴里坤黑眼泉煤矿副斜井井巷工程施工投标文件》（招标编号FXJ2009001）中P12单位工程费用汇总表中第5项铺砌巷道地板（预算价753.97元/米，报价716.27元/米）已有此项报价，因此铺砌地板的涌水费应该增加，而黑眼泉煤矿井筒的掘进与支护的辅费是斜井锚喷辅费，它与井筒铺底辅助费并不重复。（注：副斜井费用=井筒直费+井筒辅费。井筒直费=井筒的掘进费用+支护费用。井筒的辅费=井筒的掘进与支护的辅费+井筒铺底的辅费。）2.银鑫公司认为辅助费用涌水调整不能全部按照成巷进行计算，刘金龙、杨金明施工时有142米巷道没有成巷（只进行了锚网支护，没有喷浆），这一段涌水调整只应计取一部分（2011年11月甲方、乙方、监理三方签订的工程量表中已经说明）。回复：《煤炭建设井巷工程消耗量定额》2007基价P100页第四条”本章定额涌水量是按＜2立方米/h编制的，当涌水量＞2立方米/h时，掘进与支护定额分别按下列系数调整。“其意思是明槽段，暗槽段，基岩段，斜井井筒定额涌水量是按＜2立方米/h编制的，这里说明涌水量的计算是按全井筒平均计算的，而不是指井筒的某一段，所以我单位维持原有的意见，由法院裁决。”对于新疆能实公司的回复，银鑫公司仍坚持其上诉意见。 四、二审期间，银鑫公司与刘金龙、杨金明对根据《巴里坤银鑫矿业投资有限公司矿建工程月度结算审核单》核算出双方已结算12509597.54元的事实均无异议，双方亦认可结算款12509597.54元中不包括已扣减款项1316917元，1316917元在《巴里坤银鑫矿业投资有限公司矿建工程月度结算审核单》中已经扣除。刘金龙、杨金明认为应当依据涉案《施工合同》第17.2条以及第30.3条第六项的约定将已经扣减的1316917元加回来，具体理由为：实际涌水量已经大于5立方米/h，应当据实结算，不应当予以扣减。银鑫公司认为确实会存在涌水量大于5立方米/h的情况，但根据第30.3条第六项的约定也应当折算，而不是不扣减。关于爆破费问题，银鑫公司称“卷中的月结算进度表中由于不全面所以无法反映爆破费的问题，但是无法拿出相应证据”。根据《巴里坤银鑫矿业投资有限公司矿建工程结算审核单》的内容，可以确认包括250.8米井筒调涌水等结算金额为383294.8元。刘金龙、杨金明亦认可该部分已经结算过，银鑫公司确认该383294.8元没有支付。 五、一审法院分别于2014年12月8日、2014年12月30日、2015年5月7日、2016年12月8日分别组织四次庭审，银鑫公司未在上述庭审过程中提出反诉。银鑫公司于2016年12月9日在一审法院组织各方当事人对鉴定部门提交的《关于庭审中双方质疑问题的回复》质证的过程中提出反诉。 六、刘金龙、杨金明的诉讼请求中主张利息的期间为2011年12月8日至2014年10月7日，按照年贷款利率6%计算。 本院查明的其他事实与原审法院查明一致。 本院认为：一、陕煤建公司第一矿建工程处与银鑫公司签订的《施工合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。因陕煤建公司第一矿建工程处不具有法人资格，其民事责任应由陕煤建公司承担。虽然陕煤建公司第一矿建工程处的管理人已经转变为陕煤化公司，但该转变系陕煤建公司与陕煤化公司的内部行为，对外不产生效力，陕煤建公司上诉主张因陕煤建第一矿建工程处现已转由陕煤化公司实际管理、其不是本案适格主体依法不应承担本案建设工程款的清偿以及连带清偿责任的上诉理由不能成立，本院予以驳回。陕煤建公司第一矿建工程处将涉案承包工程转包给不具备相应施工资质的刘金龙并签订了《工程内部承包合同》，陕煤建公司第一矿建工程处系该合同的相对方，且从涉案工程的施工资料以及《巴里坤银鑫矿业投资有限公司矿建工程月度结算审核单》、《黑眼泉煤矿工程预（结）算书》等证据中均能够反映出陕煤建公司第一矿建工程处参与了涉案工程的整个施工过程，并非其上诉状中表述的由刘金龙、杨金明个人与银鑫公司之间进行实际履行，虽然2011年12月8日《解除副井施工合同的协议》的签订主体是杨金明个人与银鑫公司，但协议内容中同样约定“解除副井施工合同及工程结算与陕煤之间进行”，因此一审法院判决陕煤建公司作为合同相对方承担涉案工程相应义务并无不当，刘金龙、杨金明亦未针对该部分进行上诉，陕煤建公司上诉以其从中并未获利、不应当承担责任的上诉理由不能成立，本院予以驳回。 二、涉案工程款数额的确定。（一）银鑫公司与刘金龙、杨金明根据《巴里坤银鑫矿业投资有限公司矿建工程月度结算审核单》核算出双方已结算12509597.54元的事实均无异议，但是刘金龙、杨金明主张已结算12509597.54元中有499094元未付，银鑫公司主张其已经支付了该笔费用。在二审期间，银鑫公司提交了2014年1月28日及2014年4月4日哈密市商业银行网上银行电子回单、杨金明于2014年1月28日及2014年4月4日出具的《收据》两份以及哈密市长城实业有限责任公司与杨明金于2014年1月24日签订的《创业借款协议》，但以上证据的一方当事人系哈密市长城实业有限责任公司，并非本案当事人，银鑫公司并未提供证据进一步证明哈密市长城实业有限责任公司支付给杨金明的50万元系涉案工程的工程款，故本院对该组证据不予采纳。双方对于已经结算的12509597.54均无异议，但对于该结算款的构成明细并未进一步明确，银鑫公司提交的《抹帐协议》、2011年12月18日银鑫公司《记账凭证》、2011年12月17日银鑫公司《支（借）款审批单》、2011年12月17日《收据》、《陕西煤炭建设公司第一矿建工程处要求支付工程款项申请承诺书》等证据无法证实相应款项是否系双方已结算工程款中的部分，故本院对于银鑫公司所举以上证据用以证明499094元已经支付的证明目的不予认可，对以上证据不予采纳。综上，银鑫公司并未提供有效证据证明其已经支付了499094元，一审法院认定银鑫公司实际付款金额为12010503.54元并无不当，本院予以维持。 （二）针对《鉴定报告》，银鑫公司上诉主张“38米明槽段施工是表土挖开工程，与涌水无关，应按照国家规定单独定额计价，不能进行涌水量费用调整”问题，在原审中鉴定机构已经进行过答复，银鑫公司上诉认为“我公司提供的关于巷道底板未施工的证据原审法院没有提及，不能单独计算打底板辅助费用”，鉴定机构答复认为《巴里坤黑眼泉煤矿副斜井井巷工程施工投标文件》（招标编号FXJ2009001）中P12单位工程费用汇总表中第5项铺砌巷道地板（预算价753.97元/米，报价716.27元/米）已有此项报价，因此铺砌地板的涌水费应该增加，而黑眼泉煤矿井筒的掘进与支护的辅费是斜井锚喷辅费，它与井筒铺底辅助费并不重复。（注：副斜井费用=井筒直费+井筒辅费。井筒直费=井筒的掘进费用+支护费用。井筒的辅费=井筒的掘进与支护的辅费+井筒铺底的辅费。）银鑫公司上诉提出“辅助费用涌水调整不能全部按照成巷进行计算，刘金龙、杨金明施工时有142米巷道没有成巷（只进行了锚网支护，没有喷浆），这一段涌水调整只应计取一部分（2011年11月甲方、乙方、监理三方签订的工程量表中已经说明）”，鉴定机构答复认为《煤炭建设井巷工程消耗量定额》2007基价P100页第四条“本章定额涌水量是按＜2立方米/h编制的，当涌水量＞2立方米/h时，掘进与支护定额分别按下列系数调整。”其意思是明槽段、暗槽段、基岩段、斜井井筒定额涌水量是按＜2立方米/h编制的，这里说明涌水量的计算是按全井筒平均计算的，而不是指井筒的某一段。本院采纳鉴定机构的意见，对银鑫公司该部分上诉理由予以驳回。银鑫公司上诉提出对于鉴定报告中刘金龙、杨金明的相关取费40多万元应不予认可，但其并未明确计算取费具体数额、该数额如何构成以及具体是何取费，且银鑫公司在原审中对于鉴定报告提出的几次书面异议中均未针对相关取费部分提出异议，在鉴定人员出庭接受质询过程中亦未针对该部分提出异议，本院对于银鑫公司的该项上诉主张予以驳回。关于银鑫公司上诉提出250.8米涌水已经结算的问题，根据《巴里坤银鑫矿业投资有限公司矿建工程结算审核单》显示250.8米井筒调涌水确实已经结算过，结算金额为383294.8元，刘金龙、杨金明对此也予以认可，根据《鉴定报告》中工程项目汇总表"显示副斜井井筒调涌水量825.1米中包括已经结算的250.8米涌水，银鑫公司上诉认为应当按照双方结算的数额383294.8元计算、将250.8米涌水在鉴定数额中予以扣减的上诉理由成立，本院予以支持，应扣除数额为784914.21元［250.8米×3294.36元×0.95（下浮率）］。银鑫公司上诉认为其在与刘金龙、杨金明进行的250.8米涌水量调整结算时同时结算了台阶194米、躲避硐3个，但根据《鉴定报告》中“编制说明”及“工程项目汇总表”的内容结合《黑眼泉煤矿副斜井工程清算现场验收签证表》中已完成工程的内容可以看出《鉴定报告》范围未包括台阶194米、躲避硐3个，且银鑫公司亦未提供证据证明台阶194米、躲避硐3个已经包含在鉴定报告的范围之内，本院对其要求不应将该部分费用计算在内的上诉理由予以驳回。银鑫公司上诉认为有178.2米不是刘金龙、杨金明施工，但其并未提供证据予以证实，本院对其要求将该部分工程费用予以扣除的上诉理由予以驳回。综上，本院依据《鉴定报告》确定未付款工程量及增加工程量的数额为2928992.19元（3713906.40元-784914.21元）。 （三）银鑫公司与陕煤建公司第一矿建工程处签订的《补充协议》约定“双方约定自2011年8月15日起，取消原合同即《施工合同》中第30.3条中第四项”，根据该约定，取消《施工合同》中第30.3条中第四项的时间是应当自2011年8月15日起，而刘金龙、杨金明主张不应当扣减的1316917元系在2011年8月15日之前就已经在《巴里坤银鑫矿业投资有限公司矿建工程月度结算审核单》中予以扣除，因此原审法院以该《补充协议》的约定为依据将已经扣除的1316917元再加入本案工程款中有误。刘金龙、杨金明主张按照合同第17.2条、第30.3条第六项的约定作为不应扣减1316917元的理由，根据第30.3条第六项的内容，涌水量大于5立方米/h，施工进度将进行调整，并列出如何调整的计算公式，根据第30.3条第四项约定，施工进度如果发生变化，扣减的数额亦随之发生变化，但刘金龙、杨金明并未提供证据证明哪个月度出现涌水量大于5立方米/h的情形、相对应的施工进度如何调整、扣减数额如何随之变化的事实，其主张涌水量大于5立方米/h应当据实结算、不应予以扣减的理由没有相应合同依据，因此原审法院将已经扣除的1316917元再加入本案工程款中有误，本院予以纠正。 （四）银鑫公司主张爆破费在《巴里坤银鑫矿业投资有限公司矿建工程月度结算审核单》中已经支付，但根据审查，相对应月份的《巴里坤银鑫矿业投资有限公司矿建工程月度结算审核单》中无法反映出爆破费已经支付，银鑫公司亦未提供其他证据予以佐证，故银鑫公司上诉认为爆破费已经支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，本院确定工程款数额为3923880.99元［2928992.19元（鉴定数额）+383294.8元（250.8米）+499094元+112500元（爆破费）］。 三、刘金龙、杨金明的诉讼请求中主张利息的期间为2011年12月8日至2014年10月7日，一审法院判决利息的起止时间为起诉之日至欠款实际给付之日止，超出了刘金龙、杨金明的诉讼请求范围，显属错误，本院予以纠正。根据《黑眼泉煤矿副斜井工程清算现场验收签证表》显示施工单位、监理单位、建设单位已经于2011年11月21日进行了清算前矿建工程验收，对已完成工程进行了确认，其后，杨金明与银鑫公司于2011年12月8日达成《解除副井施工合同的协议》，应当按照该协议的约定支付工程款，现银鑫公司、陕煤建公司并未支付工程款应当承担相应利息。刘金龙、杨金明主张2011年12月8日至2014年10月7日期间的利息并无不当，由于2011、2012、2013、2014年的中国人民银行贷款基准利率均发生变化，刘金龙、杨金明主张按照年利率6%计算利息没有依据，应以欠付工程款3923880.99元为基数按中国人民银行贷款基准利率支付2011年12月8日至2014年10月7日期间的利息损失。银鑫公司主张陕煤建公司、陕煤化公司与刘金龙、杨金明具有串通诉讼的嫌疑，但并未提供相关证据予以佐证，对于银鑫公司的该项上诉理由，本院予以驳回。 四、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，当事人的反诉应当在法庭辩论结束前提出。本案中，银鑫公司未在一审庭审过程中提出反诉，而是于2016年12月9日在庭后对部分证据的质证过程中提出，已经超过法律规定的期限，其可另案主张。银鑫公司上诉认为涉案工程施工人员技术水平差、工期延误、质量存在问题的上诉理由，其提交的陕煤建公司第一矿建工程处巴里坤项目部分别于2011年8月25日、2011年10月1日、2011年11月8日出具的三份《承诺书》的内容仅是陕煤建公司第一矿建工程处为保证工程进度所作出的承诺，其提交的《关于巴里坤黑眼泉煤矿副斜井工程施工问题的函》系银鑫公司单方作出的函，其提交的《巴里坤黑眼泉煤矿副斜井井巷工程司法鉴定报告》中编制说明的内容，均无法证明涉案工程质量存在问题，而杨金明与银鑫公司于2011年12月8日签订的《解除副井施工合同的协议》中双方解除涉案合同处理后续问题中均未提及工程质量问题，现银鑫公司上诉认为涉案工程施工人员技术水平差、工期延误、质量存在问题的上诉理由未提供合法有效的证据予以证明，本院不予支持。 五、本案鉴定系由刘金龙、杨金明申请对涉案工程的未付款及增加部分工程量进行鉴定，该部分系陕煤建公司、银鑫公司应当支付的款项，银鑫公司上诉认为其不应当承担鉴定费用的上诉理由不能成立，因刘金龙、杨金明的诉讼请求部分得到支持，各方当事人应当按比例分担鉴定费用。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院（2014）哈中民二初字第54号民事判决第三项、第四项，即：“巴里坤银鑫矿业投资有限公司对上述款项承担连带清偿责任"、"驳回刘金龙、杨金明要求陕西煤业化工建设（集团）有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求”； 二、变更新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院（2014）哈中民二初字第54号民事判决第一项即“被告陕西煤炭建设公司在本判决生效后十日内向原告刘金龙、杨金明支付工程价款5642417.4元”为：“陕西煤炭建设公司在本判决生效后十日内向刘金龙、杨金明支付工程价款3923880.99元”； 三、变更新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院（2014）哈中民二初字第54号民事判决第二项即“被告陕西煤炭建设公司在本判决生效后十日内向原告刘金龙、杨金明给付应付工程价款5642417.4元的利息，利息自起诉之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”为：“陕西煤炭建设公司在本判决生效后十日内向刘金龙、杨金明给付应付工程价款3923880.99元的利息，利息自2011年12月8日至2014年10月7日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”； 四、驳回刘金龙、杨金明的其他诉讼请求； 五、驳回陕西煤炭建设公司的上诉请求； 六、驳回巴里坤银鑫矿业投资有限公司的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费60238元，邮寄送达费80元，鉴定费80000元，总计140318元，由刘金龙、杨金明负担46304.94元，由银鑫公司、陕煤建公司负担94013.06元。二审案件受理费79236.50元（银鑫公司就其上诉部分已交纳27939.50元，陕煤建公司就其上诉部分已交纳51297元），由刘金龙、杨金明负担9220.03元，由银鑫公司负担18719.47元，由陕煤建公司负担51297元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李  渭  红 审 判 员 买买提·外力 审 判 员 刘  雅  文 二〇一七年十月十二日 法官助理 王    恺 书 记 员 王  佳  丽