广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤04刑终134号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙成果，男，1970年2月17日出生，汉族，初中文化，户籍地山东省临沂市河东区，因犯虚报注册资本罪于2012年2月28日被山东省临沂市兰山区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币九万元。因本案于2015年9月16日被羁押并被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2016年12月27日被取保候审。
辩护人宋兆云，山东洪筹律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人孙成果犯集资诈骗罪一案，于2016年12月27日作出（2016）粤0402刑初723号刑事判决。原审被告人孙成果不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省珠海市人民检察院指派检察员何盛平出庭履行职务，上诉人孙成果及其辩护人宋兆云等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2014年3月初，原审被告人孙成果在广西壮族自治区南宁市江南区亭南区亭江路禾塘屋6-1号金藤酒家租下十五、十六楼，作为其山东地华矿业有限公司（以下简称“地华公司”）及新加坡金某控股集团公司（以下简称“金某公司”）办公地点，并自称为二公司董事长、董事，被告人孙成果招聘员工以推介会、播放视频等形式公开对外宣传在广西壮族自治区收购了金矿准备开采，以高额回报作为承诺，吸引公众投资，并设定了直推奖、管理奖（会员发展新会员的奖金）等对投资人进行奖励，许某2、达某、李某1、谢某（均已起诉）等人在广西南宁市陆续进行了投资，成为金某公司的会员。2014年3月下旬，金某公司因涉嫌非法吸收公众存款被广西南宁警方查处，金某公司该项目负责人被告人孙成果遂与许某2、达某、李某1等人商议，利用该项目在珠海市继续发展会员吸收投资，以收回许某2、达某、李某1、谢某等人的投资款。于是，在被告人孙成果授权及参与下，由许某2、达某负责，李某1、谢某等人协助，在珠海市设立了金洲公司珠海办事处。
2014年4月15日，被告人孙成果伙同许某2、达某、李某1、谢某及李某2等人经筹备后，在珠海市香洲区拱北名门大厦1301房开设了金洲公司珠海办事处。许某2担任金某公司外派珠海的负责人，负责珠海办事处的运行和收取投资人的资金；达某担任金某公司珠海办事处的负责人，负责办事处的日常管理；李某1、谢某为业务骨干，与李某2等人负责推广上述金矿开采项目和发展新会员进行投资；谢某还负责向到办事处了解情况的投资客户讲解奖励制度、运行模式以及播放宣传片，并维护、运作办事处的电脑系统，帮助投资人注册账号，设置密码。之后，许某2、达某、李某1、谢某等人在没有任何相关审批和注册手续的情况下，以开办推介会、向不特定人群发送宣传短信、播放宣传片及组织人员外出考察等方式，发展新会员并吸收投资。自2014年4月办事处开业至2014年7月18日结业期间，许某2、达某、李某1、谢某等人向被害人梁某、陆某、关某、黄某1、陈某1、郭某、林某、覃某、谭某、赵某、杜某、黄某2、彭某等人吸收投资款人民币448000元，并将投资款用于个人提成、工资、资金及办事处运营支出。因没有新的会员进行投资，金某公司珠海办事处于2014年7月18日停止运营，造成被害人投资无法收回。2015年9月16日，被告人孙成果被公安机关抓获。
另查明，2013年3月5日,广西壮族自治区黄金管理局向工业和信息化部原材料工业司上报《关于田东县那龙矿业开发贸易有限公司办理田东县那龙矿业开发贸易有限公司那龙金矿<开采黄金矿产批准书>的初审意见》，认为田东县那龙矿业开发贸易有限公司取得那龙金矿的采矿权，其公司提交那龙金矿开采黄金矿产资质的申请符合有关投资项目核准、安全、环保、土地等管理规定的要求。还查明，田东县那龙矿业开发贸易有限公司的法定代表人为孙成果。
在一审审理过程中，原审被告人孙成果的亲属赔偿了被害人梁某、陆某、关某、黄某1、陈某1、郭某、林某、覃某、谭某、赵某、杜某、黄某2、彭某的损失共计人民币88800元，被害人梁某得到赔偿人民币18200元、陆某得到赔偿人民币16800元、关某得到赔偿人民币2800元、黄某1得到赔偿人民币14000元、陈某1得到赔偿人民币7000元、郭某得到赔偿人民币7000元、林某得到赔偿人民币1400元、覃某得到赔偿人民币1400元、谭某得到赔偿人民币1400元、赵某得到赔偿人民币12600元、杜某得到赔偿人民币4200元、黄某2得到赔偿人民币1400元、彭某得到赔偿人民币1400元。上述被害人对被告人孙成果予以谅解。
上述事实，被告人孙成果在开庭审理过程中没有异议，且有被害人陈某1、梁某、郭某、黄某1、陆某、关某、谭某、覃某、林某、赵某、杜某、黄某2、彭某的陈述，证人李某2、孙成果、陈某2、周某、李某3、欧某、徐某的证言，抓获经过，户籍证明，广西壮族自治区黄金管理局文件（桂黄字[2012]40号）关于那龙金矿《开采黄金矿产批准书》的初审意见及广西壮族自治区工商行政管理局电脑咨询单，辨认笔录，远程勘验工作记录及登录“金某交易控股公司”网站截图，银行账户开户资料及交易流水，房屋租赁合同，金某投资合约书，宣传单，考察照片，租赁合同，授权书，企业法人营业执照，组织机构代码证，短信记录截图，搜查笔录，扣押决定书及扣押清单，收据，发票，笔记本，收据、谅解书，刑事判决书，情况说明等证据予以证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人孙成果非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人孙成果的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，原审法院依法予以纠正。被告人孙成果归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人孙成果赔偿了被害人的部分损失，得到了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人孙成果有犯罪前科，可以酌情从重处罚。根据被告人孙成果的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决被告人孙成果犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
上诉人孙成果及其辩护人提出的上诉理由是原判决认定事实错误：地华公司和金某公司是各自独立的两个公司，上诉人孙成果没有在任何地点任何场合自称是金某公司董事长、董事；上诉人孙成果的地华公司依法设立，即使是招聘员工、宣传本企业，依法吸收公众存款也是合法行为，与金某公司非法吸收公众存款是两种法律性质；金某公司无论在珠海还是在任何地方所进行的非法吸收公众存款活动，上诉人孙成果都没有参与过商议谋划和实施，其公司员工也没有参与过，更没有收受钱款；上诉人孙成果是被金某公司的许某2设下陷阱被骗200万元，在珠海“欢迎金某公司董事长孙成果”的横幅是许某2所挂，在珠海租房时加盖地华公司的公章是因为金某公司保管公章的人不在，上诉人孙成果没有想到后果，就加盖了地华公司的公章，使得租房证明变成“授权书”，成立地华公司珠海办事处，并委任达某为办公室主任，达某并非地华公司员工；原审中，上诉人孙成果是为了自由才违心地写下“认罪陈述”，并非自己真实意思表示，后为此多次申诉。上诉人孙成果及其辩护人向本院提交了爱奇艺网、人民网等网页截图，以及照片打印件、叶某名片复印件、叶某签名的授权书复印件等证据，拟证实上诉人孙成果不是金某公司董事长，金某公司的董事长是叶某，上诉人孙成果只是作为地华公司董事长与金某公司签订合作合同。综上，上诉人孙成果及其辩护人认为孙成果没有任何非法吸收公众存款的犯罪事实，请求本院依法改判上诉人孙成果无罪。
对于上诉人孙成果及其辩护人提出的上诉理由及其在二审中提交的新证据，出庭履行职务的检察员发表出庭意见如下：判断上诉人孙成果是否构成犯罪的依据应该是其是否实施了非法吸收公众存款的犯罪行为。综合全案证据，上诉人孙成果及同案犯以矿产投资为名，通过推介会，熟人介绍等途径向社会公开宣传，对被害人许某1以投资入股款、各项奖金制度等方式吸收资金，其行为完全符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的非法吸收公众存款罪的四个要件，原审判决认定事实清楚，量刑适当，适用法律正确，应予维持。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人孙成果及其辩护人提出的上诉人孙成果没有非法吸收公众存款犯罪行为的上诉意见，经查，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了认定非法吸收公众存款罪需同时具备的四个条件，一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金，二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。该司法解释二条第八项规定，以投资入股的方式非法吸收资金的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
首先，证人许某2、达某、李某1、谢某、李某2、陈某2、周某、李某3、欧某、徐某等人的证言、辨认笔录、租赁合同、手机短信截图、情况说明等证据证实，许某2、达某、李某1、谢某等人参加了金某公司与地华公司共同开发金矿的投资入股活动，后由于2014年3月金某公司在广西的非法吸收公众存款活动被公安机关查扣，许某2、达某、李某1、谢某为收回自己在广西的投资损失，在上诉人孙成果的指示下，于2014年4月在珠海设立金某公司办事处。上诉人孙成果供述称在金某公司被南宁公安部门查处后，其向许某2支付人民币200万元，“用于安抚珠海方面的投资者，他们用了部分的钱在珠海开办办事处”，证人许某2述称“孙成果前前后后，一共给了我约35万元人民币左右用来筹备和经营珠海办事处”，证实上诉人孙成果在明知金某公司因涉嫌非法吸收公众存款被广西南宁公安部门查处的情况下仍对许某2等人成立金某公司珠海办事处提供了资金支持。
其次，被害人陈某1、梁某、郭某、黄某1、陆某、谭某等的陈述、证人许某2、达某、李某1、谢某、李某2等人的证言、上诉人孙成果的供述和辩解、授权书、短信截图、照片等证据证实，许某2、达某、李某1、谢某、李某2等人以金某公司珠海办事处的名义开办推介会、向不特定人群发送宣传短信、播放宣传片及组织人员外出考察等途径向社会公开宣传，向社会不特定多数人非法吸收资金。2014年4月15日，上诉人孙成果出席了金某公司珠海办事处成立揭牌仪式，并参加了在华侨宾馆举办的投资推介活动，宣传金某公司投资广西矿产项目，鼓动投资者进行投资。后金某公司珠海办事处组织投资者前往广西考察金矿，上诉人孙成果安排接待，被害人均述称上诉人孙成果是金某公司负责人。对于揭牌仪式和华侨宾馆现场开展宣传促销活动的照片，以及广西接待投资者的照片，上诉人孙成果均予确认。
第三，被害人陈某1、梁某、郭某、黄某1、陆某、关某、谭某、覃某、林某、赵某、杜某、黄某2、彭某的陈述、金某公司投资合约书、宣传单、远程勘验工作记录及登录“金某交易控股公司”网站截图、银行账户开户资料及交易流水等证据证实，许某2、达某、李某1、谢某、李某2等人以金某公司珠海办事处的名义，以“投资入股”、“直推奖”、“股价上涨”等为名，向被害人承诺短期内投资少回报高，吸引社会不特定对象投资，数额达人民币448000元。珠海市公安局拱北口岸分局公共信息网络安全监察大队出具的远程勘验笔录证实，本案被害人在缴纳了入股金后，登陆“金州交易控股公司”的网站，输入被害人的用户名和密码后，则直接进入了那龙矿业开发公司的界面，该界面可以直接看到投资人的投资款以股票币等方式存在。广西壮族自治区工商行政管理局电脑咨询单、企业法人营业执照，组织机构代码证证实那龙矿业开发贸易有限公司的法定代表人为上诉人孙成果。
第四，如前所述，上诉人孙成果伙同许某2、达某、李某1、谢某及李某2等人通过短信、传单、推介会等向社会公开宣传的途径推广涉案投资项目，本案非法吸收资金对象具有不特定性。
综上，本案在案证据能够形成完整证据链，排除合理怀疑，证实上诉人孙成果伙同许某2、达某、李某1、谢某及李某2等人，在珠海设立金某公司珠海办事处，通过开办推介会、向不特定人群发送宣传短信、播放宣传片及组织人员外出考察等方式，以投资入股高额回报吸引社会不特定对象投资的犯罪事实，符合上述法律规定的非法吸收公众存款罪的构成条件和表现形式。
上诉人孙成果提出其在一审阶段提交的《认罪陈述》并非自己真实意思表示的上诉意见，经查，没有证据证明上述认罪供述是上诉人孙成果在受到刑讯逼供或其他威胁后作出，且本案其他证据足以认定其犯罪事实，即使上诉人孙成果推翻该认罪陈述也不能推翻原审判决。上诉人孙成果及其辩护人在二审中提交新证据，以上诉人孙成果不是金某公司董事长为由主张其没有犯罪事实，经查，上诉人孙成果是否为金某公司实际的董事长并不能否定其在明知没有相关部门批准的情况下，仍积极谋划、促进、共同参与许某2、达某、李某1、谢某、李某2等人在珠海非法吸收公众存款的犯罪事实，并不能影响对其犯非法吸收公众存款罪的认定。综上，上诉人孙成果及其辩护人所提的上诉理由本院不予采纳，出庭检察员发表的出庭意见，本院予以支持。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢志刚
审判员 王 丹
审判员 李 莉
二〇一七年九月十二日
书记员 郭 毅
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。