浙江省台州市路桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1004刑初257号
公诉机关台州市路桥区人民检察院。
被告人刘其金，男，1979年2月9日出生，彝族，小学文化，无业，住四川省雷波县。2002年12月31日因犯故意伤害罪被四川省雷波县人民法院判处有期徒刑十年，2010年1月7日刑满释放。2016年6月12日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年7月19日经台州市路桥区人民检察院批准被逮捕。现押台州市路桥区看守所。
辩护人梁峰，浙江晓法律师事务所律师。
台州市路桥区人民检察院以台路检公诉刑诉（2017）167号起诉书指控被告人刘其金犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、贩卖毒品罪，于2016年3月13日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间为调取证据，采纳公诉人建议补充侦查一次。台州市路桥区人民检察院代理检察员李奕瑶、被告人刘其金及其辩护人梁峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
台州市路桥区人民检察院指控：
聚众斗殴罪。2013年12月22日，孟某在台州市路桥
区罗曼KTV与“罗某”（另案处理）发生争执，遂纠集朱某等人赶赴路桥殴打“罗某”等人。“罗某”被打后欲报复孟某。2013年12月23日20时许，事先得到消息的被告人刘其金及李某1、孟某、吴某1于（均已判）等人与持砍刀前来报复的“罗某”、“三毛”（均另案处理）等人发生斗殴。斗殴过程中，被告人刘其金、吴某1于、“长毛”等人受伤。经鉴定，吴某1于面部损伤留有瘢痕，其损伤程度为轻微伤。
二、开设赌场罪。2013年8、9月份至2014年4月底期间，被告人刘其金与丁某（已判决）等人在温岭市新河镇东门菜场超市后门开设小庄形式的赌博场头，赌场聚集赌博人员参与赌博，向坐庄人员抽头获利，期间赌场断断续续开设二个月左右，共抽头获利人民币至少6000元以上。
三、贩卖毒品罪。1、2016年5月22日晚上，被告人刘其金在台州市路桥区路桥街道石浜村老王龙虾店旁的路边以300元的价格卖给李某2一包毒品。2、2016年5月底的一天晚上，被告人刘其金在台州市路桥区路桥街道石浜村老王龙虾店旁的路边以300元的价格卖给李某2一包毒品。3、2016年6月11日，被告人刘其金在台州市路桥区路桥街道石浜村老王龙虾店旁的路边以300元的价格卖给李某2一包冰毒（净重0.72克，检出甲基苯丙胺成分）。
为证实上述事实，公诉机关提供了被告人刘其金的供述和辩解、同伙的供述、证人证言、辨认笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、检查笔录、搜查笔录、毒品鉴定结论书、情况说明、抓获现场视频、抓获经过、户籍证明等证据加以印证。认为被告人刘其金的行为已分别构成聚众斗殴罪、开设赌场罪、贩卖毒品罪，并应实行数罪并罚。
被告人刘其金对起诉指控其开设赌场罪的罪名不持异议。辩称并未参与聚众斗殴，案发当天只是在斗殴发生的赌场赌博。辩称并没有向李某2贩卖毒品，仅在2016年6月11日帮李某2从“阿某”处代购了300元的冰毒。
经审理查明：
一、聚众斗殴罪
2013年12月22日，孟某在台州市路桥区罗曼KTV附近因
琐事与“罗某”（另案处理）发生纠纷，感觉自己吃了亏，遂纠集朱某等人赶赴路桥对“罗某”等人实施殴打。“罗某”被打后欲报复孟某，并多次电话联系孟某准备斗殴，被告人孟红因害怕躲至朱碧权等人位于温岭市新河镇西门街棋牌室的赌场，2013年12月23日20时许，事先得到消息的被告人刘其金及李某1、孟某、吴某1于（均已判）等人持砍刀与持砍刀前来报复的“罗某”、“三毛”（均另案处理）等人在棋牌室附近发生斗殴，造成被告人刘其金、吴某1于、“长毛”等人受伤。经鉴定，吴某1于遭外力作用致面部损伤留有瘢痕，其损伤程度为轻微伤。
上述事实，有下列经庭审质证的下列证据证实：
1、同伙孟某的供述：证实2013年12月份的一天晚上11时许，其在台州市路桥区罗曼KTV门口因琐事与“罗某”发生口角，后被“罗某”掐了脖子，其气不过，就打电话让朱某过来帮忙，朱某就带了3、4个人过来找到“罗某”，并踹了他几脚。之后“罗某”一直打电话与其约架，其害怕就来到朱某等人在温岭市新河镇的赌场，案发当天晚上6点左右，朱某告诉其和赌场里的人说“罗某”等人可能要过来打架，让大家准备一下，晚上8点左右，对方十几个人持刀过来对棋牌室进行打砸，其和李某1、吴某1于等人也持刀上去和对方互砍，最后自己这方有几个人受伤；
2、同伙吴某1于的供述：证实其在朱某位于温岭新河西门街的赌场内看场子，2013年12月下旬的一天晚上，其听赌场的李某1说他们几个人到路桥和“长毛”的小弟打架，之后隔了一两天的晚上八点左右，其看到罗定波、李某1、孟某、周某1等人从赌场旁边的砂锅面店内拿出6、7把砍刀，其问发生了什么事，罗胖告诉其“长毛”可能晚上会带人过来打架，说如果对方来了就一起拿刀和对方打。等了半个小时左右，对方很多人拿刀过来将棋牌室的门窗都砸了，其几个人就拿刀和对方互砍，其被对方用刀砍在右边的额头上，然后就倒在地上，结束后被人扶起回椒江去了。其没看到刘其金参与打架，但他在打架后也受伤了，应该也参与了打架；
3、同伙李顺川的供述：证实其自2013年11月份开始在朱碧权位于温岭市新河镇西门街砂锅面斜对面的棋牌室内的赌场里帮忙“打水”。12月份的一天晚上，因为孟某在路桥区和“长毛”的小弟“罗某”吵架吃了亏，就叫其几个人到路桥把“罗某”打了，对方要过来报仇，第二天，“兰大”在望风的时候发现“长毛”带人过来，就打电话报信，其和罗定波、周某2、刘其金、周某3、等人到砂锅面店后面躲起来，对方过来后开始打砸棋牌室的砂锅面店的门窗，其几个人就拿砍刀出去和对方互砍。事后，周某2的手掌、刘其金的头部都被砍伤；
4、同伙周某2的供述：证实其于2013年12月初左右在温岭市新河镇西门街朱某等人开设的赌场内旺场、维持秩序，十多天后的一天晚上6、7点钟，其在吃饭的时候接到朱某的电话，让其到赌场去帮忙打架，其到赌场后被孟某叫到赌场斜对面的砂锅面店后面，看到刘其金、孟某、周某3、吴某1于、李某1及其他2、3个人以及一些准备好的砍刀和铁棍，过了几分钟，其听到外面打砸的声音，孟某就喊了一声“打”，大家就拿刀冲了出去，其因为没分到砍刀，就在地上捡了一块砖头，朝对方扔去，之后又捡了一把砍刀和对方一个人打，但都没打到对方，其握刀时不小心把自己的虎口划伤；
5、同伙周某3的供述：证实2013年12月份，其在朱碧权等人开在温岭市新河镇西门街棋牌室内的赌场内赌博旺场、维持秩序。在赌场工作十四五天后的一天晚饭过后，其接到通知说有人要从路桥那边过来打架，晚上8点多，向某叫其到棋牌室对面的砂锅面店内，当时在场的有刘其金、向某、孟某、罗定波、周某4、吴某1于、李某1、周某2等，地上还有很多刀放着，同时听到外面街道上有砍砸的声音，大家就一起拿刀冲出去和对方互砍起来；
6、证人丁某的证言：证实其于2013年10月份在温岭市新河镇西门街朱某等人开设的赌场内护场。2013年11月左右，孟某和“长毛”的一个小弟在路桥一起吃饭过程中吵起来并且打了一架，孟某打输了，就接着打电话给朱某，朱某带人到路桥将对方打了回来，之后双方没谈好，朱某就告诉大家准备好打架，案发当天晚上8点左右，其接到朱某电话，说对方可能过来砸场子，让其前去帮忙，其因为害怕就故意拖延了一会，到了9点左右，其打电话给“七斤”，“七斤”说已经打完了。第二天其才知道“七斤”头顶被对方断了的关某刀弄伤，但只是一个小口子；
7、证人兰某1的证言：证实其于2013年11月底至2014年4月期间在朱碧权位于温岭市新河镇西门街砂锅面店斜对面棋牌室内的赌场中望风。2013年12月份的时候，其听说孟某和“长毛”的手下一起喝酒的时候吵架并打起来，当天晚上，朱某带着胡某、李某1几个人到路桥帮孟某打了对方，打架前一天的晚上吃饭时，朱某和大家说“长毛”的人可能会过来打架，让大家这几天不要走散，还让人告诉其如果看到有人过来砸场子及时和赌场里面联系，让大家做好准备，打架当天晚上7、8点钟，其在望风的时候看到有三辆车开过来，车上人都很凶，其就知道是对方过来打架的，跟路边的人说了一声后就离开了。过了1、2个小时，其来到朱某的出租房内，发现刘其金、朱某、周某3、孟某、吴某1于、李某1、胡某等人都在，周某2和吴某1于受伤了；
8、证人秦贤鸿的证言：证实其于2013年11月底至2014年2月20日左右在温岭市新河镇西门街砂锅面店斜对面棋牌室内的赌场里望风，2013年12月左右的一天晚上7、8点钟，其在新河镇西门街十字路口望风，听罗定波说等下有人过来打架，还看到有一些人跑到砂锅面店的后面去，接着二三十个手拿关某刀的人过来把棋牌室和砂锅面店的东西砸了，自己一方的人也拿着事先准备好的刀和对方互砍。自己一方参与打架的有刘其金、罗定波、吴某1于、周某2、周某3，其中，吴某1于的鼻子、周某2的手掌、刘其金的头部被砍伤；
9、证人兰某2的证言：证实其于2013年8月份至11月份在朱某开的赌场内看场子，之后听其哥哥兰某1说12月份的时候，孟某等人在路桥和“长毛”的手下吵架吃了亏，朱某带着李某1、周某2、孟某等人教训了一下对方，之后几天，其又听说路桥那边有十几个人穿着防刺背心和关某刀过来报仇，罗定波、周某2、刘其金、周某3、“吴四”“洪胖子”等人用准备好的砍刀将对方打跑；
10、辨认笔录：李某1、兰某2、吴某1于、郑某、罗定波、朱某分别辨认出了刘其金，其绰号为“七斤”；
11、法医学人体损伤程度鉴定书：经鉴定，吴某1于遭外力作用致面部损伤留有瘢痕，其损伤程度为轻微伤；
12、同案犯刑事判决书：证明同案犯李某1、孟某、吴某1于的判决情况；
14、被告人刘其金的供述：供述因为知道自己是网上逃犯，为了逃避处罚，一直冒用其哥哥刘某的身份；
15、证人刘某的证言：证实其近几年一直在浙江、山西、新疆、西藏、广东等地务工，其在2015年年初到过浙江金华务工一个多月，除此之外没有去过浙江其他地方。
诸证据均经当庭质证，来源合法，内容真实，且能互相印证，足以认定。
二、开设赌场罪
2013年8、9月份至2014年4月底期间，被告人刘其金与丁某（已判决）等人结伙，在温岭市新河镇东门菜场超市后门以“小庄”的形式开设赌场，聚众赌博，并向坐庄人员进行抽头，期间赌场有停业，共断断续续开设二个月左右，共抽头获利至少6000元人民币以上。
上述事实，被告人刘其金在庭审过程中亦无异议，且有经庭审质证的下列证据证实：1、同伙丁某的供述；2、证人郑某、杨某、戚某、林某、吴某2、邹某的证言；3、辨认笔录；4、同案犯刑事判决书。诸证据真实、合法，足以认定。
三、贩卖毒品罪
1、2016年5月22日晚上，被告人刘其金在台州市路桥区路桥街道石浜村老王龙虾店旁的路边以人民币300元的价格向李某2贩卖毒品1小包。
2、2016年5月底的一天晚上，被告人刘其金在台州市路桥区路桥街道石浜村老王龙虾店旁的路边以人民币300元的价格向李某2贩卖毒品1小包。
3、2016年6月11日，被告人刘其金在台州市路桥区路桥街道石浜村老王龙虾店旁的路边以300元的价格卖给李某2毒品1小包，交易完成后被公安机关当场查获，经检测被扣押的毒品净重0.72克，检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列经庭审质证的下列证据证实：
1、被告人刘其金的供述和辩解：被告人刘其金归案后供述自己一共帮李某2从“阿某”那里购买了三次毒品，第一次是5月份的一天，其以300元的价格贩卖给李某20.8克左右的冰毒；第二次是被抓十天前的一个晚上，其也是以300元的价格贩卖给李某20.8克左右的冰毒；第三次是2016年6月11日下午，其以300元的价格贩卖给李某2一小包冰毒。其是以180元、200元的价格从“阿某”处买的毒品，另外其没有钱的时候也会从卖给李某2的毒品中扣一点点自己吸。之后辩称只在被抓当天向李某2贩卖了一次冰毒，第一次李某2让其买冰毒，其没有买到，把钱退还给李某2，第二次李某2给其350元并没说让其买毒品，说是给其买饭、买烟用的，称自己并没有向“阿某”购买过毒品。
2、证人李某2的证言：证实其一共向被告人刘其金（绰号在“七斤”）购买过三次冰毒，第一次是2016年5月22日晚上吃完晚饭后，其电话联系刘其金购买冰毒，之后刘其金在路桥区路桥街道石浜村老王龙虾店旁边以人民币300元的价格向其贩卖冰毒一小包（重约0.9克）；第二次是2016年5月底的一天，其再次电话联系刘其金购买冰毒，当晚21时许，刘其金在石某王龙虾店旁边卖给其300元的冰毒；2016年6月10日下午，其打电话给刘其金向其购买冰毒，11日下午13时40分许，其再次联系刘其金，双方约定下午16、17时在石某王龙虾店旁边交易，当天16时许，刘其金将毒品送了过来，两人先到旁边的小卖部内买了一盒香烟，在小店门口，刘其金给了其一小包用餐巾纸包裹的冰毒，其给了刘其金300元钱，交易完成后，埋伏在旁边的民警上前将刘其金抓获。
3、辨认笔录：李某2辨认出刘其金（冒名刘其金）就是向其贩卖冰毒的“七斤”；
4、搜查笔录；
5、检查笔录及照片：对刘其金号码为151××××9587的手机进行检查，发现其于2016年6月10日、11日和李某2的通话记录和微信聊天记录；
6、扣押笔录：2016年6月11日下午17时21分许，公安机关对刘其金贩卖给李某2的一小包冰毒予以扣押；
7、扣押决定书及扣押清单；
8、物证检验报告：证实上述扣押的冰毒净重0.72克，检出甲基苯丙胺成分；
9、毒品上交清单；
10、抓获现场视频光盘：证实刘其金被抓获当天的现场情况；
11、发还清单；
12、情况说明：公安机关出具情况说明，证实刘其金表示可以协助公安机关抓获“阿某”，但不能提供具体的地址和身份情况，需进一步调查；
13、抓获经过。
诸证据均经当庭质证，来源合法，内容真实，且能互相印证，足以认定。
本院认为，被告人刘其金目无法纪，结伙持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；且以营利为目的，结伙开设赌场，聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪；又违法国家毒品管理法规，明知是毒品而向他人贩卖，情节严重，其行为亦已构成贩卖毒品罪，并应实行数罪并罚。被告人刘其金辩称未参与聚众斗殴，经审查，同伙的供述、证人证言、辨认笔录等证据能相互印证，足以证实被告人刘其金参与了本案持械聚众斗殴的犯罪事实，其辩解与查明事实不符，本院不予采纳；辩称并没有向李某2贩卖毒品，仅在2016年6月11日帮李某2从“阿某”处代购了300元的冰毒，经审查，证人李某2的证言、被告人刘其金曾在公安机关的有罪供述、检查笔录、扣押笔录、物证检验报告、通讯记录等证据能相互印证，足以证实其先后三次向李某2贩卖冰毒的行为，其辩解不客观，本院不予采纳。被告人刘其金对开设赌场的犯罪事实能当庭自愿认罪，酌情对开设赌场罪从轻处罚。公诉机关的指控，事实清楚，罪名成立。辩护人提出该被告人对开设赌场罪及贩卖毒品罪的罪名能当庭认罪，要求对其从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。综合考虑被告人刘其金的犯罪情节和性质，现依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
被告人刘其金犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑有期徒刑三年七个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币九千元；决定执行有期徒刑七年，罚金一万九千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月12日起至2023年6月11日止，罚金限在判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张磊磊
人民陪审员 王 炳
人民陪审员 林彩珍
二〇一七年七月三十一日
代书 记员 李怡君
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。