广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第992号
上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1978年8月17日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审原告）：刘柏树，男，1971年8月24日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
上诉人ＸＸ因与被上诉人刘柏树建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民一初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘柏树与ＸＸ于2013年4月21日签订建房承包合同，约定刘柏树采用包工不包料的方式承建ＸＸ位于中山市东升镇裕民八村的房屋，合同第二条约定承建项目为：“刘柏树按照设计图纸或ＸＸ提出的要求承建。ＸＸ房屋主体工程的建筑，包括墙体，梁柱楼梯，楼面，装模拆模，扎钢筋，现浇混凝土及地面，装饰室内粗粉刷，前沿后沿外墙粉水泥砂浆贴瓷砖，卫生间地面及墙面贴瓷砖，安装瓷盆，下水管道，落水管；顶层层面加浆磨光，同时作好防渗水处理。”合同第三条约定承包价格为：“主体工程按每平方米330元，建筑面积按每层楼外墙计算，施工范围包括所有需要水泥砂浆抹面的墙体。（外墙与室内贴瓷砖）价格另议。”合同签订后，刘柏树进场施工，ＸＸ共支付刘柏树工程款35000元。2013年9月至10月，工程完工；同年年底，ＸＸ入住所建房屋。尔后，刘柏树以ＸＸ尚未支付所欠工程款为由诉至原审法院，请求判令：1．ＸＸ立即支付刘柏树建筑工程人工费47200元及逾期付款利息（从立案之日按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿完毕之日）；2．诉讼费由ＸＸ承担。
诉讼中，ＸＸ确认实际施工面积为253.94平方米，其辩称如刘柏树按图纸施工，工程造价确实为83800元，其尚欠刘柏树47200元。另ＸＸ主张“卫生间地面及墙面贴瓷砖、安装瓷盆、下水管道、落水道”这些工程刘柏树没有做，其已另行聘请其他人施工，总费用约20000余元；刘柏树则认为其是按照每平方米330元计算工程款的，ＸＸ提出的项目不属于施工范围，合同第三条已明确注明。此外，ＸＸ确认房屋外墙砖并非由刘柏树施工。
原审法院认为：刘柏树不具备建设工程施工主体的资质，其与ＸＸ签订的建房承包合同虽属无效，但由于ＸＸ已使用涉案工程，故可认为该工程已经过竣工验收合格，刘柏树得以参照合同约定请求ＸＸ给付工程款。诉讼中，双方对施工面积、已付工程款等事项不持异议，应予确认。就刘柏树的施工范围是否包括“卫生间地面及墙面贴瓷砖、安装瓷盆、下水管道、落水管”等项目的争议问题，虽然建房承包合同第二项对此有明确约定，但同时，合同第三条已订明承包价格按照每层楼外墙计算建筑面积（工程范围包括所有需要水泥砂浆抹面的墙体），以每平方米330元计算，外墙与室内贴瓷砖价格另议，可见，刘柏树的工程范围并非合同第二项所列的全部项目。结合ＸＸ有关房屋外墙贴瓷砖并非由刘柏树施工的自认，原审法院采信刘柏树的主张，认定工程以面积计价，以上争议的工程项目并非刘柏树的施工范围。ＸＸ未对其有关质量问题的抗辩举证证明并提起反诉，且其已经自行使用涉案房屋，原审法院对其辩解不予采信。据此，刘柏树诉请ＸＸ支付工程款47200元并赔偿迟延付款利息损失的诉讼请求理据充分，原审法院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、ＸＸ于原审判决发生法律效力之日起5日内向刘柏树支付工程款47200元，并赔偿迟延付款的利息损失（从2014年1月28日起计至原审判决指定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回刘柏树超过第一项部分的诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为490元，由ＸＸ负担（ＸＸ于原审判决发生法律效力之日起7日内向原审法院交纳）。
宣判后，上诉人ＸＸ不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。刘柏树存在严重违约的行为，造成ＸＸ经济损失，刘柏树应对ＸＸ进行赔偿。理由如下：一、ＸＸ已提供充分的证据证明刘柏树没有按施工图纸进行施工，且工程存在严重质量问题。二、刘柏树存在逾期完工的行为，且不配合竣工验收，ＸＸ在迫于无奈的情况下，另行聘请他人进行施工，为此支付的工程款应从合同约定的工程价款中予以抵减。因此，ＸＸ请求二审法院判令：1．撤销原审判决第一项，改判刘柏树向ＸＸ支付合同违约造成的直接经济损失11万元；2．二审案件受理费由刘柏树承担。
被上诉人刘柏树于二审期间并未发表答辩意见。
本院查明：ＸＸ主张双方《建房承包合同》第三条约定的“外墙与室内贴瓷砖，价格另议”，指的是外墙及房屋内（客厅、饭厅、房间）地面贴瓷砖的工程由刘柏树施工或其另行找人施工，该部分的工程款由ＸＸ另行支付，不包含在合同约定的工程款范围内；而双方合同第二条约定的“卫生间地面及墙面贴瓷砖，安装瓷盆，下水管道，落水管”指的是卫生间的墙面贴瓷砖工程等卫生间工程，属于合同约定的工程范围内，其价款亦已包含在合同价款内，但刘柏树并没有对该部分进行施工，ＸＸ另行找人完成施工，为此，ＸＸ支付了工程款3000元，遂主张从合同约定的价款中予以扣减。原审期间，刘柏树先是主张双方合同第二条约定的“卫生间地面及墙面贴瓷砖，安装瓷盆，下水管道，落水管”工程其已经施工完成，后又认为上述工程均不是其负责的，主张已与ＸＸ协商一致不包含上述项目在内，但未能提供证据证明。ＸＸ对刘柏树的该主张不予确认。
除本院查明的上述事实外，原审法院查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为建设工程合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，及第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”，本案中，刘柏树不具有建筑施工企业资质，其与ＸＸ签订《建房承包合同》，违反了上述法律规定，原审认定该合同无效正确。但涉案工程已实际施工完成，ＸＸ在涉案工程未经竣工验收的情况下已入住使用，故刘柏树有权要求ＸＸ支付工程余款。
关于涉案房屋的工程造价问题。双方合同约定“主体工程按每平方米330元，建筑面积按每层楼外墙计算，施工范围包括所有需要水泥砂浆抹面的墙体。（外墙与室内贴瓷砖）价格另议”，诉讼中，ＸＸ确认实际施工面积为253.94平方米，其辩称如刘柏树按合同约定施工，工程造价确实为83800元，其尚欠刘柏树47200元，但因刘柏树并没有完成双方合同第二条约定的“卫生间地面及墙面贴瓷砖、安装瓷盆、下水管道、落水道”，该部分工程是ＸＸ另行找人施工完成的，为此，ＸＸ支付了3000元的工程款，故ＸＸ主张应从合同约定的价款内扣减该3000元工程款。对于“卫生间地面及墙面贴瓷砖、安装瓷盆、下水管道、落水道”工程是否属于合同约定的工程范围，该部分工程是否由刘柏树完成施工的问题，原审期间，刘柏树先是主张该部分工程其已经施工完成，后又认为上述工程均不是其负责的，主张已与ＸＸ协商一致不包含上述项目在内，ＸＸ对此不予确认，刘柏树亦未能提供证据证明。本院认为，双方合同第二条已经明确约定施工范围包括“卫生间地面及墙面贴瓷砖、安装瓷盆、下水管道、落水道”工程，虽然合同第三条约定“外墙与室内贴瓷砖，价格另议”，但结合涉案合同及双方当事人的陈述进行分析，ＸＸ关于“‘外墙与室内贴瓷砖，价格另议’，指的是外墙及房屋内（客厅、饭厅、房间）地面贴瓷砖的工程，不包含在合同约定的工程款范围内”的陈述更为客观可信，故本院认为“卫生间地面及墙面贴瓷砖、安装瓷盆、下水管道、落水道”工程应属于双方合同约定的工程范围。刘柏树关于该部分工程是否由其施工完成前后陈述不一致，本院对其陈述不予采信，认定该部分工程由ＸＸ另行找他人完成。鉴于涉案合同明确约定工程造价为每平方米330元（建筑面积按每层楼外墙计算），亦即是说，合同约定的单价内已包括了合同约定的全部施工内容，刘柏树主张双方在实际施工过程中约定“卫生间地面及墙面贴瓷砖、安装瓷盆、下水管道、落水道”工程不需要刘柏树进行施工，但在ＸＸ对其陈述不予确认的情况下，刘柏树未能提供其他有效证据证明其虽然没有进行“卫生间地面及墙面贴瓷砖、安装瓷盆、下水管道、落水道”工程施工，但ＸＸ仍然同意按合同约定的单价支付工程款，为此，刘柏树应承担举证不能的不利后果，故该部分的工程价款应从合同工程造价83800元中予以扣减。ＸＸ主张该部分的工程价款为3000元，并无明显过高，本院对ＸＸ的该主张予以采信，即ＸＸ尚拖欠刘柏树涉案工程款为44200元（47200元－3000元）。
至于ＸＸ主张涉案工程存在严重质量问题，要求刘柏树赔偿经济损失11万元的问题，经查，ＸＸ于原审期间并没有就质量问题提起反诉，原审法院对此不作审查并无不妥。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人ＸＸ的上诉合理部分，本院予以支持；不合理部分，予以驳回。原审判决认定部分事实有误，导致实体处理结果欠妥，本院依法予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民一初字第314号民事判决第二项；
二、变更广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民一初字第314号民事判决第一项为：ＸＸ于本判决发生法律效力之日起5日内向刘柏树支付工程款44200元及其相应利息损失（利息从2014年1月28日起计至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回刘柏树的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为490元，由上诉人ＸＸ负担461元，由被上诉人刘柏树负担29元，；二审案件受理费980元，由上诉人ＸＸ负担921元，由被上诉人刘柏树负担59元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 曾 玲
代理审判员 陈爱玲
二〇一四年九月十六日
书 记 员 林 俊