江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终2948号
上诉人（原审原告）南京龙翔表面处理工程设备有限公司，住所地南京市沿江工业开发区新华路391号-266。
法定代表人：靖伯奎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨丽芬，江苏敏敦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常州市武进遥观电镀有限公司，住所地常州市武进区遥观镇遥观村。
法定代表人：谈玉清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘盛，江苏日月泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万梦强，江苏日月泰律师事务所律师。
上诉人南京龙翔表面处理工程设备有限公司（以下简称南京龙翔公司）因与被上诉人常州市武进遥观电镀有限公司（以下简称武进电镀公司）定作合同纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院（2016）苏0492民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人南京龙翔公司的上诉请求：1、改判被上诉人支付损毁设备价值656000元；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于一审纠纷定性错误。本案纠纷应是原物返还纠纷，在2015年11月24日上诉人的诉讼请求是“把电镀生产线私自修改部分恢复到原告交付到被告时的状态再进行退货”，在上诉人发现案涉设备已经灭失的情况下，才变更要求按照双方合同约定的设备价进行返还，但仍应确定为原物返还纠纷而非定作合同纠纷。二、一审法院认定事实不全面、片面、错误。1、一审法院认定“原告提交的录像资料，该证据不足以证明原告的诉讼请求”片面。在审理过程中上诉人根据了解的情况提交了一份鉴定申请，申请中有“鉴定设备是否遭受火灾”的请求，该请求是为了更加明确，而不是不能确定。一审法院却根据该项申请内容作为认定上诉人不能确定是否遭受火灾的证据，从而推定上诉人的证据不足以证明是否遭受火灾。上诉人在证据保全过程中发现设备有过火痕迹，在调查了解火灾过程中，出警人员明确告知到达现场时，火势处于发展中，但单位负责人拒绝火调。上诉人明确案涉设备遭受过火灾，再申请鉴定是为了更加严密才提出申请，不能成为认定上诉人不确定案涉设备遭受火灾的依据。上诉人提交的照片、影像资料是2016年3月9日，双方以及法院工作人员在现场共同拍摄的，与2015年进行司法鉴定时的照片对比仅凭肉眼即能判断出主件缺失，大件铁件有明显过火痕迹，控制柜及控制线路损毁。2、过火时间是在148号案件一审过程中，被上诉人隐瞒影响案件审理的重大事由，被上诉人私自拆除设备显然是销毁证据。一审中被上诉人提交的录像里面是几堆胡乱堆放的铁件，一审仅凭一段三分钟的视频就认可是案涉设备。518号案件最终维持一审判决，要求上诉人运走位于被上诉人厂区内的铜镍铬工艺环形电镀线，在案件审理中，武进法院在执行过程中明确告知在法院没有通知、上诉人不到场的情况下，该套设备不会被拆除，但上诉人发现过火痕迹并提出鉴定后，厂区内的电镀线设备就不见了，一审法院认定录像中地上的铁堆就是铜镍铬工艺环形电镀线缺乏依据，上诉人主张要求被上诉人按照设备对价支付应该得到支持。3、一审在没有证据的前提下就已认定那些铁堆就是案涉设备，然后征询上诉人是否申请鉴定，是强迫上诉人认可铁堆就是案涉设备，对上诉人不公平。4、一审法院没有阐述上诉人为什么不拆除设备。2015年12月1日一审法官承诺在法院没有通知、上诉人不到场的情况下，该设备不能被拆除。2016年3月9日，双方、武进法院执行局人员、主审法官一起到被上诉人厂区内进行录像保全，准备在录像保全后由上诉人自行拆除设备，但在录像保全过程中，上诉人发现缺少主要部件、设备有过火融化现象，现场就提出了疑问与异议，法官再次承诺在法院没有通知、上诉人不到场的情况下，该设备不能被拆除。所以，不是上诉人故意不按照判决履行义务，而是法院考虑案涉设备的情况未强制要求上诉人拆除，被上诉人完全清楚案涉设备不拆除的原因应予以配合。5、任何火灾现场造成的财物、生产设备都是要保留过火原状，待相关部门进行损失鉴定后才能拆除，这是一般常识，结果是被上诉人私自拆除，明显是在毁灭证据，被上诉人应承担不利后果。三、一审适用法律错误。被上诉人认为几堆铁堆是案涉设备应充分举证，仅凭铁堆表面现象就能还原一个流水线设备，对于铁堆是否为案涉设备，一审法院应按照法定程序，全面客观性地审查证据，在没有完整的证据链的情况下，不能作出不利于还原事实的推定和认定。上诉人的诉讼目的是要回设备，一审判决驳回上诉人要求支付设备价值656000元的诉讼请求，按照该判决得不到设备款，上诉人只能按照518号判决书申请被上诉人返还位于被上诉人厂区内的铜镍铬工艺环形电镀线，但设备已经不存在，执行无法进行，上诉人的一场诉讼丧失了这套设备。
被上诉人武进电镀公司辩称：1、本案所涉争议应当属于原生效判决执行范畴，上诉人就该争议重新起诉没有事实和法律依据。2、虽然上诉人在一审中申请证据保全，但一审考虑到该申请与原生效判决相冲突，并未裁定对涉案设备查封。仅仅是为了查明事实与双方至现场拍照。3、上诉人所称发生的火灾仅是一次小的失火事件，被上诉人及时扑灭，且是发生在不同车间，没有对案涉设备造成损害。上诉人在一审法庭再三明示的情况下放弃申请鉴定，应当承担不利后果。4、因上诉人拒不履行生效判决，在强制执行过程中，被上诉人多次口头书面通知无果的情况下，被上诉人经与法院沟通，为了防止损失扩大拆除了搬运设备，符合法律规定，不存在过错。上诉人具有重大过错，应当自行承担案涉设备由此产生的全部损失。5、原判决生效后上诉人负责人也与被上诉人多次沟通，表示因涉案设备是非标定制产品拆除没有意义，运回南京最多价值两三万，且有意委托被上诉人在当地寻找买家处理。6、本案显然实质上是上诉人为对抗生效判决而进行的恶意诉讼，妄图通过本案诉讼对抗原判决，如果法院支持上诉人的诉请，会严重损害法律威严。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人南京龙翔公司向一审法院提起的起诉请求：1、判令武进电镀公司把电镀生产线私自修改部分恢复到南京龙翔公司交付给武进电镀公司的状态时再进行退货；2、要求武进电镀公司承担设备适用折旧费共计10万元；3、武进电镀公司承担本案诉讼费用。庭审中，南京龙翔公司将诉讼请求变更为：1、判令武进电镀公司立即支付电镀生产线价值656000元；2、本案诉讼费用由武进电镀公司承担。
一审法院认定事实：2012年，南京龙翔公司与武进电镀公司签订《定购合同》及《定购补充合同》各一份，约定由南京龙翔公司为武进电镀公司定作铜镍铬工艺环形电镀线一套，双方就设备价款、交货时间、质量标准、结算方式、违约责任等内容进行了约定。后因该设备多次出现故障，武进电镀公司于2014年向常州市武进区人民法院提起诉讼，要求解除与南京龙翔公司之间的合同，并要求退还定作款及赔偿违约金。在诉讼过程中，南京龙翔公司提起反诉，要求武进电镀公司支付剩余货款并赔偿违约金。后常州市武进区人民法院于2015年7月14日作出（2014）武横商初字第0148号民事判决书，判决解除双方签订的《定购合同》及《定购补充合同》，南京龙翔公司于判决生效之日起十五日内返还武进电镀公司人民币459200元，南京龙翔公司在支付上述款项之日起十日内运走位于武进电镀公司厂区内的铜镍铬工艺环形电镀线。后南京龙翔公司不服上述判决，于2015年10月12日上诉至常州市中级人民法院，该院经审理后于2015年11月10日作出（2015）常商终字第518号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
一审另查明，上述判决生效后，南京龙翔公司未能按照判决内容主动履行，武进电镀公司遂向常州市武进区人民法院就该案申请强制执行，该院执行局就武进电镀公司提出的执行标的459200元强制执行完毕，但案涉铜镍铬工艺环形电镀线龙翔公司始终未进行拆除。2016年1月及3月，武进电镀公司分别向南京龙翔公司发出关于要求限期运走设备的催告函及铜镍铬工艺环形电镀线拆除通知书各一份，后南京龙翔公司在武进电镀公司处发现设备有过火现象，遂向法院提出鉴定申请，申请鉴定案涉设备是否遭受火灾；如遭受火灾，因火灾造成的损失是多少。后法院鉴定人员至现场进行鉴定时，发现设备已被武进电镀公司自行拆除，故南京龙翔公司认为案涉设备已灭失，无需再进行鉴定，遂撤回了鉴定申请，并变更诉讼请求，要求武进电镀公司立即支付电镀生产线价值656000元。
一审还查明，2015年6月18日，常州市公安消防支队天宁区大队东南中队出具火灾接警出动处理移交单一份，载明武进电镀公司于当日发生火灾，到场时火灾发展态势为发展状态，后当事人确认不需要出具火灾认定法律文书。
一审再查明，目前本案所涉设备已被武进电镀公司拆除后存放于常州市新盛电器有限公司仓库内。
一审法院认为，南京龙翔公司与武进电镀公司之间签订的《定购合同》及《定购补充合同》已经常州市中级人民法院（2015）常商终字第518号生效民事判决书解除，南京龙翔公司应当在判决书指定的期间内运走位于电镀公司厂区内的铜镍铬工艺环形电镀线。在本案审理过程中，南京龙翔公司认为案涉设备存在过火情况，并提交了火警接警出动处理移交单及照片等证据用以佐证，但南京龙翔公司提供的上述证据不足以证明案涉设备确实曾经遭受火灾，南京龙翔公司在案件审理过程中曾经申请法院对案涉设备是否遭受火灾及如果遭受火灾，造成的损失是多少进行鉴定，但在鉴定过程中，因案涉设备被电镀公司自行拆除而撤回了鉴定。对此，该院认为，案涉设备虽然被武进电镀公司自行拆除，但该设备仍存放在常州市新盛电器有限公司仓库内，并非不具备鉴定的条件，南京龙翔公司在该院释明后仍拒绝进行鉴定，故其对自己提出的主张未能提交充分的证据予以证明，应当承担不利的法律后果。南京龙翔公司认为案涉设备已经灭失，故而要求武进电镀公司支付案涉设备的价款656000元，但经该院查实，案涉设备并未灭失，南京龙翔公司的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：驳回南京龙翔公司的诉讼请求。案件受理费10360元，由南京龙翔公司负担。
本院二审期间，上诉人南京龙翔公司向本院提交1、三元仿金环形电镀线技术协议书与环形仿金线改镀铬生产线技术协议书一份，有上诉人就该套设备向被上诉人说明组、配、附的组成，数量之多根本无法用三分钟的视频两分钟的画面展示；2、质检报告，有当时鉴定时设备的照片，证明当时设备并未过火，与一审提交的部分设备照片明显对比，仅从肉眼就可看出设备过火痕迹与相关部件明显缺损，塑料通风设备明显已经烧毁，证明案涉设备明显遭受火灾且损失严重。被上诉人武进电镀公司质证认为，上诉人提供的证据实际都是双方此前纠纷中作为证据认定的，且该证据一审中是能够提供的，但没有提交，因此不应作为二审新证据提供，对上述证据均不予认可。
经查阅原审卷宗，2016年3月9日在一审法院工作人员携双方当事人至案涉设备所在车间进行现场查看，上诉人南京龙翔公司负责人先提出“（案涉设备）与我方原提供的生产线相比，目前生产线存在如下问题：1、通风系统一套已拆除；2、槽内的加热管和冷却管部分缺少；3、除油槽内缺阳极铜排一根；4、连接整流器的铜排可能缺少，需要对照原来的设备清单进行确认”，经法官要求，双方当天再次查看现场，上诉人南京龙翔公司负责人又称“除油槽内及连接整流器的铜排已经找到，现在确认已被电镀公司拆除的是通风系统，至于槽内的加热管和冷却管是否缺少及缺少的数量，我回去后根据今天拍摄的录像和原来的设备清单对比后确认。”被上诉人武进电镀公司代理人则称通风系统也就是吸风罩是自然脱落的，现储存在其他厂区，随时可以安装上去；除鉴定报告确认的改动部分外，未进行任何改动。2016年3月22日上诉人南京龙翔公司负责人向一审法院反映称经过观看之前查看现场时的录像，发现用于存放生产线的厂区有过火迹象，现场缺少通风系统设备，电气系统有高温熔化现象。另查明，据本院（2015）常商终字第518号民事判决所载，上海华碧检测技术有限公司质量鉴定报告载明，“现场勘验时了解到，该电镀生产线的悬臂柱伫立方向已被改造，龙翔公司提供的照片显示涉案设备原始状态的方形截面悬臂柱导向平面朝向操作工位，采用平导向轮封闭式压紧结构，而现场勘验见到的悬臂柱已旋转了45°，采用了V形导向轮开式压紧结构，以上两种结构均是常用的设计结构，没有本质区别，平轮方式间隙不易调整维护，V形轮方式导向轮易调整维护。对于涉案电镀生产设备，两种升降方式均适用。涉案设备已改造的部分对本次鉴定的分析和结论均不构成实质性障碍和影响”。
二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人南京龙翔公司认为案涉设备在拆除前被火灾损坏严重，但双方于2016年3月9日查看设备时，上诉人南京龙翔公司于现场并未指出案涉设备曾遭受火灾，故可以确定凭肉眼不能判断出是否存在火灾痕迹，且上诉人南京龙翔公司当时也未提出控制线路和控制柜被烧毁，同时案涉设备由被上诉人武进电镀公司拆除搬离，并非不能通过鉴定以确定是否曾遭受火灾以及设备相关部件的缺失情况，上诉人南京龙翔公司拒绝进行鉴定应承担不利后果，故上诉人南京龙翔公司上诉称设备有明显的过火痕迹、控制柜及控制线路损毁等意见无法成立。而据本院生效判决要求，上诉人南京龙翔公司负有运走案涉设备的义务，但上诉人南京龙翔公司未积极主动履行，在被催告后仍未搬离，而是以设备被改动为由要求被上诉人武进电镀公司恢复原状后再搬离，但据此前的质检报告，设备改动应无实质性影响，上诉人南京龙翔公司提起本次诉讼不应得到鼓励。另外，本案系因双方定作合同解除后引起的纠纷，一审以定作合同纠纷作为本案案由并无不妥。综上所述，上诉人南京龙翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10360元，由上诉人南京龙翔公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘敬兵
审判员 吴立春
审判员 杨 迪
二〇一七年十二月四日
书记员 吴 冰