广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终2375号上诉人（原审原告）：中山市金龙游乐设备有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：叶威棠，该公司董事长。委托诉讼代理人：赖鹉，系该公司总监。委托诉讼代理人：冯云志，广东金剑时空律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南雄市方润商贸供应链有限公司，住所地广东省韶关市南雄市。法定代表人：王子强，该公司经理。委托诉讼代理人：唐忠华，广东卓展律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄柱妃，广东卓展律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘剑文，男，1971年5月1日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：唐忠华，广东卓展律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄柱妃，广东卓展律师事务所实习律师。上诉人中山市金龙游乐设备有限公司（以下简称金龙游乐公司）因与被上诉人南雄市方润商贸供应链有限公司（以下简称方润商贸公司）、刘剑文合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初9607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金龙游乐公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：本案中，上诉人同被上诉人签订《商铺合作经营合同》后，支付的10万元虽名为经营保证金，但根据双方的约定及法律规定应认定为定金，方润商贸公司应双倍返还。刘剑文出借其银行账户收取上诉人10万元，违反国家银行账户管理规定，应承担连带责任。合同签订后，上诉人做了大量合作经营的准备工作，分别同中山市金羊游艺机有限公司、中山市威龙动漫科技有限公司签约，购买合作经营所需产品，并向中山市金羊游艺机有限公司支付了部分款项，虽尚未向中山市威龙动漫科技有限公司支付货款，但上述两公司均已将产品交付给上诉人，故被上诉人应向上诉人赔偿经济损失。方润商贸公司、刘剑文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。律师只支持了4万元了，律师费超过了广东省的指导标准要求按照判决10万元来计算调低律师费。金龙游乐公司向一审法院起诉请求判令：1.解除金龙游乐公司和方润商贸公司于2014年8月7日签订的《商铺合作经营合同》；2方润商贸公司立即双倍返还所收经营保证金（实为定金）200000元，承担律师费40000元并赔偿金龙游乐公司经济损失600000元；3.刘剑文对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年8月7日，方润商贸公司与金龙游乐公司在中山市签订《商铺合作经营合同》，主要约定：一、双方合作经营电子游艺城，经营范围包括电子游艺场、儿童乐园及休闲水吧，经营品牌为“金龙欢乐世界”，合作期限8年（从2014年7月20日至2022年7月19日），经营地址位于南雄市雄州新城城市综合体南雄东方（大润发）广场第三层第C051号商铺（合作经营地址之一）和第一层第G6号商铺（合作经营地址之二）；除不可抗力因素及方润商贸公司单方面原因造成外，合作经营地址之一金龙游乐公司须于2014年10月1日开张营业，合作经营地址之二金龙游乐公司须于2015年2月19日开张营业。二、双方签订合同后第五天，金龙游乐公司向方润商贸公司缴纳合作经营保证金100000元，作为金龙游乐公司切实履行协议的保证金；合作经营期满后，双方清算结束、员工工资结清、商铺退回手续等办妥之日起10个工作日内，方润商贸公司扣除金龙游乐公司应承担的费用后无息退回金龙游乐公司合作保证金；如金龙游乐公司在履行合同过程中违约的，则方润商贸公司有权没收保证金，并追究金龙游乐公司的违约责任。三、方润商贸公司主要权利义务包括：1.负责办理经营所需一切证照；2.负责合作经营商铺所需的空调系统、水电系统、商铺内外装修，以及二次装修的消防设备安装和质检报批等相关手续，金龙游乐公司须在合同签订后15天内提出合作经营商铺的装修设计方案，并交方润商贸公司签名盖章确认后组织实施，装修费用由方润商贸公司承担，方润商贸公司完成二次装修并经双方验收合格之日为商铺交付日；3.负责合作经营商铺的空调系统、消防系统、水电系统以及不动产物业的维修维护管理工作，产生的费用在合作经营成本中列支；4.开业前，负责设置标志性广告牌和宣传指引招牌，费用由方润商贸公司承担，经营期间广告牌的维护费用在合作经营成本中列支；5.委派至少一名管理人员参与商铺合作经营管理；6.按月享有合作经营商铺产生的利润40%的分配权；7.负责承担合作商铺的租金、管理费；等等。四、金龙游乐公司主要权利义务包括：1.配合方润商贸公司领取证照；2.负责出资购置、安装及调试合作经营范围内所需的全部游艺（戏）机设备、游乐场管理系统、与管理相关的各类软件系统，并对设备的质量负责；3.委派一名项目负责人协调工作，并负责“金龙欢乐世界”日常经营管理运作；4.按月享有合作经营商铺产生的利润60%的分配权；等等。五、双方按照规定，与管理团队人员建立劳动关系，签订劳动合同，为管理团队人员购买保险，费用在合作经营成本中列支。六、利润分成和责任承担比例：双方协商同意，每月营业收入扣除税费、营业成本并留存10%设备更新基金后为经营利润，按上述约定的比例每月分配一次；合作经营过程中，所有收入、支出均需双方委派的管理人员共同签字确认方有效；经营期间，任何一方原因导致合作经营商铺损失的，由其自行承担，双方没有约定的其他共同责任和损失由双方按约定的比例承担，即方润商贸公司承担40%，金龙游乐公司承担60%；七、违约责任：任何一方单方面终止合同或有其他违约行为导致合同无法履行，或造成合作经营不能运作超过30日，违约方应承担守约方一切经营损失（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费）；八、其他：双方产生争议的，且协商解决不成的，可由双方在各自城市提出诉讼；本合同自双方签章并交付合作经营商铺保证金之日起生效；合同还约定了其他事项。合同后附有经双方盖章确认的“金龙欢乐世界”商铺装修设计方案。合同签订后，方润商贸公司于2014年8月19日向金龙游乐公司提供了刘剑文的银行账户作为上述合同项下保证金的收款账户，金龙游乐公司于次日委托翟凤娇向该账户中汇款100000元。但由于双方约定的合作商铺所在的建筑物一直未能通过竣工验收，合同签订后方润商贸公司也一直未对商铺进行装修，合作经营项目未有任何进展，金龙游乐公司遂于2016年5月13日向法院提起本案诉讼，主张前述实体权利。另查明，为证明其损失情况，金龙游乐公司向法院提交了其分别与中山市金羊游艺机有限公司（法定代表人为翟凤娇，以下简称金羊游艺公司）、中山市威龙动漫科技有限公司（以下简称威龙动漫公司）签订的销售合同，合同约定金龙游乐公司分别向该两公司购买900000元和292500元的游戏产品，其中与金羊游艺公司的销售合同载明的签订时间是2014年8月30日，与威龙动漫公司的销售合同载明的签订时间是2014年9月1日；两份销售合同虽然分别冠以《中山市金羊游艺机有限公司销售合同》、《中山市威龙动漫科技有限公司销售合同》的标题，但合同的内容除产品名称不同外，其余内容（包括条款、格式等）均相同，合同内容也无法反映与涉案项目有关联。为证明其依据销售合同的约定向金羊游艺公司支付了相应的货款，金龙游乐公司还提交了六张银行汇款凭证，汇款时间分别为2014年8月6日、8月8日、8月18日、8月27日、9月2日和9月9日，金额分别为200000元、100000元、200000元、100000元、100000元、200000元。对于其与威龙动漫公司签订的销售合同，金龙游乐公司则未提供任何支付凭证。金龙游乐公司也未提供其他证据证明该两份销售合同的履行情况，既未证明其是否有收取相关产品，也未证明两份合同项下产品现在的情况。又查明，金龙游乐公司为本案诉讼向广东金剑时空律师事务所支付了40000元律师费。一审法院认为，根据《商铺合作经营合同》约定的内容，方润商贸公司与金龙游乐公司对于合作经营的项目需要共同投资、共同经营、共享收益、共担风险，因此该合同在性质上为合伙协议，双方依此而成立合伙关系，本案为合伙协议纠纷。《商铺合作经营合同》是双方当事人的真实意思表示，其约定自双方签章并交付合作经营商铺保证金之日起生效，金龙游乐公司已依约支付了保证金，且合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在其他导致合同无效或不生效的情形，因此《商铺合作经营合同》成立并且生效。方润商贸公司抗辩认为因涉案商铺所属的建筑物未经验收，所以合同不具备生效条件，但建筑物未经验收的情形并非不可抗力，也非合同约定的生效条件，因此不足以导致合同无效或者不生效，故法院对于其该点抗辩意见不予采信。《商铺合作经营合同》约定合作经营的两地址的商铺分别须于2014年10月1日和2015年2月19日开张营业，而在此之前方润商贸公司需完成商铺的二次装修并交付使用，但在装修方案确定后，方润商贸公司一直也未组织实施装修方案，从而导致合作经营项目不能如期开业，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。该违约行为还导致合同目的无法实现，因此金龙游乐公司请求解除合同的诉讼请求理据充分，法院予以支持。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《商铺合作经营合同》对于合作经营保证金100000元约定的规则与法律对于定金的规定不同，因此金龙游乐公司主张方润商贸公司向其双倍返还经营保证金的诉讼请求理据不充分，方润商贸公司仅需向其退还经营保证金100000元。金龙游乐公司为本案支出了40000元律师费，根据《商铺合作经营合同》的约定，该费用应由违约方方润商贸公司承担。此外，金龙游乐公司提交的两份销售合同的内容无法反映与涉案项目有关联，且两份合同的内容除产品名称外几乎完全相同，真实性存疑，且其提交的支付给金羊游艺公司货款的支付凭证部分在合同签订之前，无法证明是为履行该份销售合同所支付的款项；其也未提供证据证明其有向威龙动漫公司支付货款，更未提供证据证明该两份销售合同项下的产品是否已经收取或用于他用，因此金龙游乐公司提供的证据不足以证明其损失情况，其要求方润商贸公司支付600000元的经济损失赔偿，没有事实依据，法院不予支持。方润商贸公司仅仅是使用刘剑文的银行账户进行收款，金龙游乐公司据此要求刘剑文与方润商贸公司承担连带责任没有法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除金龙游乐公司与方润商贸公司于2014年8月7日签订的《商铺合作经营合同》；二、方润商贸公司于判决发生法律效力之日起七日内向金龙游乐公司退还保证金100000元；三、方润商贸公司于判决发生法律效力之日起七日内向金龙游乐公司支付其为本案所支出的律师费40000元；四、驳回金龙游乐公司的其他诉讼请求。案件受理费12200元，财产保全费3020元，合计15220元，由金龙游乐公司负担12000元，方润商贸公司负担3220元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是合伙协议纠纷，双方对于解除涉案的《商铺合作经营合同》均无异议，本院予以确认。结合双方诉辩主张，本案争议的焦点是金龙游乐公司要求方润商贸公司双倍返还保证金200000元并赔偿经济损失600000元，及要求刘剑文对方润商贸公司的债务承担连带责任的理据是否充分。首先，《合作经营合同》明确约定金龙游乐公司向方润商贸公司缴纳合作经营保证金100000元，作为金龙游乐公司切实履行协议的保证金，故金龙游乐公司主张涉案的100000元为定金，并主张按定金罚则要求方润商贸公司双倍返还的上诉请求，于法无据，本院不予支持。其次，关于金龙游乐公司要求赔偿600000元的上诉主张，金龙游乐公司为证明其损失提交也两份销售合同，但该证据仅能证明金龙游乐公司与案外的两家公司存在买卖合同关系，未能证明金龙游乐公司是为履行涉案的合作协议而签订上述两份销售合同，且金龙游乐公司提交的付款凭证也显示其部分支付时间在签订本案的《合作经营合同》之前，故金龙游乐公司提供的证据不足以证明其损失情况，其要求方润商贸公司支付600000元的经济损失赔偿，没有事实依据，本院不予支持。第三，至于刘剑文是否应承担责任问题，方润商贸公司仅仅是使用刘剑文的银行账户进行收款，金龙游乐公司据此要求刘剑文与方润商贸公司承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人中山市金龙游乐设备有限公司的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人中山市金龙游乐设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 方审 判 员  陈亦和代理审判员  钟国平二〇一七年九月六日书 记 员  何冠涛