吉林省高级人民法院
民事判决书
（2013）吉民二终字第98号
上诉人（原审被告）：赵卫国。
委托代理人：邢伟，吉林恒正达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张丽华。
委托代理人：汤俊勇，吉林达恒律师事务所律师。
原审被告：永吉县丰源粮食经销有限公司。
法定代表人：牟洪森，该公司总经理。
原审被告：牟洪森。
上诉人赵卫国因与被上诉人张丽华，原审被告永吉县丰源粮食经销有限公司（以下简称丰源公司）、牟洪森民间借贷纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2012）吉中民二初字第101号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵卫国的委托代理人邢伟，被上诉人张丽华及其委托代理人汤俊勇到庭参加诉讼，原审被告丰源公司及牟洪森经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月17日，张丽华与丰源公司签订借款合同，约定借款金额为900万元，借款期限自2012年7月17日至2012年7月31日止，如丰源公司不按期归还借款，每逾期一天，按借款金额的2‰计算罚息，直至还清为止；因解决纠纷产生的所有费用，包括但不限于调查费用、诉讼费、律师费等由败诉方承担。同日，牟洪森向张丽华出具一份连带责任保证承诺书，承诺自愿用家庭全部财产为该笔借款提供连带责任保证；赵卫国亦在向张丽华出具的保证书上摁指纹，表示自愿为丰源公司的借款提供连带责任保证。张丽华于同日通过银行转账方式向丰源公司出借900万元。借款到期后，丰源公司未能如期偿还全部借款。
经审查，无争议的还款数额为：本金合计347.978万元，利息合计47.25万元；有争议的还款数额合计为149.022万元（债权转让65.6436万元、信用卡刷卡17万元以及第三人代为支付66.3784万元），其中张丽华自愿放弃在本案中对有争议的65.6436万元借款主张权利，选择另行诉讼。
张丽华诉讼请求为：1.丰源公司偿还借款本金550万元及利息44.66万元（自2012年7月30日起至实际给付之日止，按同期贷款利率四倍计算，暂计算至2012年11月29日），律师费3.5万元；2.牟洪森及赵卫国对上述款项承担连带责任。
原审法院认为，本案争议焦点为：1.尚欠借款本金数额是多少；2.张丽华主张的罚息及律师费应否支持；3.牟洪森、赵卫国应否承担连带保证责任。
赵卫国在一审中，出示以下证据：1.报警回执及2012年12月5日临江派出所对赵卫国的询问笔录；2.北华大学附属医院于2012年12月1日出具的急诊病志；3.临江派出所于2012年12月7日对一壶茶楼业主王艳全的询问笔录；4.临江派出所于2013年1月12日对一壶茶楼服务员杨悦的询问笔录；5.临江派出所于2013年1月11日对原告张丽华的询问笔录；6.被告赵卫国与原告张丽华于2013年1月5日的谈话录音；7.证人孙某的证言。
赵为国提供上述证据拟证明事实为：2012年12月1日，赵卫国在不明事实的情况下，在一壶茶楼受到张丽华的暴力强制，被强迫在保证书上按了指纹，并造成双手外伤。在2013年1月5日的谈话中，张丽华承认对赵卫国采用暴力手段强迫按指纹的事实;保证书上载明赵卫国对两笔借款提供连带责任保证，但另一笔借款的借款人可以证明赵卫国并未对借款提供过保证担保。
原审法院对上述证据审查认为，证据1、2、3、4、5与本案缺乏关联性，不能证明赵卫国所要证明的问题；证据6系赵卫国在张丽华不知情的情况下擅自录音取得，不属于合法有效的证据，故对上述证据不予采信；证据7的证人证言表明证人对赵卫国是否提供保证不知情，故该证言本身不足以证明赵卫国的保证担保事实不存在。
原审法院经审理认为：张丽华与丰源公司签订的借款合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守。张丽华已经如约履行了出借义务，而丰源公司未能按期还款，已构成违约，应当承担违约责任。
一、关于尚欠借款本金数额的确定。张丽华已如约出借900万元借款，丰源公司抗辩已偿还本金497万元。经审查，双方无争议的还款数额为347.978万元，有争议的还款数额为149.022万元。对于有争议的部分，其中：1.关于一笔66.3784万元的还款，丰源公司主张是本金，而张丽华主张是利息。因双方在还款时对该笔款项的性质未作明确约定或说明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，该笔还款应认定为利息；2.丰源公司抗辩牟洪森通过信用卡刷卡方式偿还张丽华17万元，张丽华对此予以确认，但其主张随后又退给牟洪森2万元，认为实际还款额应为15万元，因该主张无证据证明，故对丰源公司的抗辩意见予以采纳，确认双方有争议的17万元为已还款金额；3.关于一笔65.6436万元的借款，丰源公司抗辩已通过债权转让方式向张丽华履行了还款义务，张丽华对债权转让的事实予以确认，但称该笔债权尚未实现，并明确表示该笔借款本金在本案中不予主张，自愿选择通过其他方式另行解决，故在本案中，对该笔借款不予评判。综上，本案尚欠借款本金数额应认定为469.3784万元（900-347.978-17-65.6436=469.3784）。
二、关于张丽华主张的罚息和律师费。张丽华在庭审中已确认合同约定的“罚息”即逾期利息，且其将逾期利息计算标准由约定的按日2‰自动调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2012年7月31日（即借款到期日）起算至实际给付之日止，该项主张不违反法律规定，应予支持，但起算日期应从借款到期日的次日即2012年8月1日起算，且丰源公司已支付的逾期利息合计113.6284万元，应当在张丽华主张的逾期利息范围内予以扣除。综上，截至2013年5月31日，本案诉争借款应付逾期利息为130.8862万元（900×6.56%×4÷12×3+469.3784×6.56%×4÷12×7=130.8862），扣除已支付的逾期利息113.6284万元，实际尚欠利息17.26万元（130.8862-113.6284=17.26）。自2013年6月1日至实际给付之日止的逾期利息另行计算。
张丽华依据合同约定向丰源公司主张律师费，不违反法律规定，且丰源公司对此无异议，故予以支持。
三、牟洪森和赵卫国应当承担连带保证责任。牟洪森向张丽华出具连带责任保证承诺书，自愿用家庭全部财产为该笔借款提供连带责任保证。该意思表示真实，且不违反法律强制性规定，故保证有效。因原、被告双方对保证书中提到的财产并未办理他项权利登记，故根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，牟洪森在本案中应认定为连带责任保证人。
赵卫国于2012年7月17日为张丽华出具的保证书尾部保证人一栏虽然没有赵卫国本人的签字，但摁有其手印，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第五条“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或盖章同等的法律效力”的规定，可以推定赵卫国为丰源公司的借款提供保证担保的意思表示，保证合同成立、有效。赵卫国虽抗辩称保证书上的指纹系被他人强制摁印形成，不是其真实意思表示，属于无效民事法律行为，其是本案借款形成的中间人，并非保证人，但赵卫国未能提供充分证据证明该抗辩意见成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同属于可变更可撤销的合同，故在该保证书未被撤销前仍属于合法有效的合同。另外，从庭审调查来看，丰源公司法定代表人牟洪森与张丽华原本并不相识，双方系经被告赵卫国联系认识，张丽华能够一次性将900万元出借给丰源公司，正是基于对赵卫国的信任及其保证，而且丰源公司向张丽华所借的款项是用于倒贷，赵卫国正是该笔银行贷款的经办人。可见，该笔借款的用途与赵卫国的职务行为有直接关系，赵卫国在本案涉诉借款的形成过程中显然不仅仅是起到联系、介绍的作用。因此，赵卫国的抗辩意见，缺乏充分证据证明，本院不予采纳。该保证书载明：“赵卫国自愿用本人信誉和全部财产为借款提供连带还款责任保证。”但双方对保证书中所称财产未办理他项权利登记，故根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，赵卫国在本案中应认定为连带责任保证人。
综上，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，张丽华要求牟洪森和赵卫国承担连带保证责任的主张，于法有据，予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第五条、第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：一、丰源公司于本判决生效后十日内向张丽华偿还借款本金469.3784万元及逾期利息（以469.3784万元为基数，自2013年6月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；二、丰源公司于本判决生效后十日内向张丽华偿还欠付的利息17.26万元（截至2013年5月31日）；三、丰源公司于本判决生效后十日内支付张丽华律师费3.5万元；四、牟洪森对上述款项承担连带给付责任；五、赵卫国对上述款项承担连带给付责任；六、驳回张丽华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53671元，保全费5000元，由张丽华负担2671元，由丰源公司、牟洪森及赵卫国连带负担56000元。
赵卫国不服原审判决，向本院提起上诉，请求：改判其不应承担连带保证责任。理由为：1.保证书上没有任何手写字迹，也没有本人签名，只有指纹，而其不是文盲，且在银行从事信贷工作多年，只按指纹，显然不符合常理。事实上，保证书系张丽华事先打印好，通过暴力手段，在其无法反抗的情况下，由他人控制其手指在保证书上按的指纹，根本不存在所谓的意思表示，因此，该保证书是无效的，不属于可撤销民事行为；2.张丽华伙同他人暴力强迫其在保证书上摁手印，该事实有公安机关对事发茶馆服务员的调查笔录、上诉人与张丽华谈话录音等证据足以证明，而原审法院推定张丽华出借资金是基于对上诉人的信任及保证，没有事实根据。
被上诉人张丽华二审答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告丰源公司及牟洪森二审未答辩。
各方当事人对原审法院审理认定的借款本金及利息均未提异议，本院予以确认。
赵卫国在二审中再次提供如下证据：
1.2012年12月1日北华大学附属医院急诊病志，初步诊断为：双手外伤，鼻部外伤。
2.2012年12月5日报警回执，记载赵卫国报警称其于2012年12月1日9时30分许，被张丽华约至一壶茶楼，被张丽华找来的三名男子胁迫并强行按住胳膊在担保协议上摁指印，造成双手扭挫伤。
3.吉林市船营区公安分局临江派出所于2012年12月7日对一壶茶楼业主王某某的询问笔录，主要内容为：2012年12月1日上午10时至11时之间，服务员某某（即另一证人杨某）称五号包房有人呼救，进包房看到，包房里对着门的位置右边站一个女的，她身边站一个男的，屋内长椅上坐着赵卫国，赵卫国两侧各有一个男的把他夹在中间，赵卫国右侧鼻孔出血了，赵卫国摸着出血的鼻子冲那个女的说“张总，这就是你们人给我整的”。吉林市船营区公安分局临江派出所于2013年1月12日对一壶茶楼服务员杨某的询问笔录，杨悦所陈述主要内容同王某某陈述内容一致。
4.赵卫国与张丽华于2013年1月5日的谈话录音，部分内容如下：
赵卫国：你从12月1日到现在，那三个小子去了，摁手印以后，逼着我，你说到现在多长时间了，一个整月了。
张丽华：那可不，一个多月了。
赵卫国：……他们这么逼着我摁手印，你还起诉我，你说这让我日子咋过。
张丽华：……今天我过来吧，也是想看看是不是你说的股东的那些行动让你心里不舒服……
赵卫国：……你那么逼着我摁，我手到现在都没好，本身我血糖就高，不爱愈合，当时我鼻子也出血了，是不是。
张丽华：你也挺有劲的……，这些人都有自己主见，你说咱俩根本没走开啊。
赵卫国：那三个人里有没有股东？
张丽华：那肯定是有股东家亲属呗。
本院认为：一、关于赵卫国主张其被暴力强制下在保证书上摁手印的事实是否成立问题。张丽华据以主张权利的保证书上只有指印，没有保证人的签字或盖章，不符合通常交易习惯，证据本身存在较大瑕疵，是否系保证人的真实意思表示，存在疑点。赵卫国提供的报警回执及医院诊断书系公安机关及医院在履行各自职责中形成的，且张丽华在一审时对证据真实性无异议，故对证据真实性予以确认，从诊断书上记载内容上足以认定赵卫国在就诊时双手及鼻部外伤。公安机关对王某某及杨某的询问笔录系公安机关在履行职务中形成，证据来源合法，被询问人系一壶茶楼的业主和服务员，与赵卫国及张丽华不存在利害关系，二人证言可相互印证，其证明力较高，因此，对该两份证据应予采信。录音资料系赵卫国在与张丽华谈话过程中私录形成，录音过程并未侵害他人合法权益，亦未违反社会公共利益和社会公德，其取证方式不违反法律禁止性规定，因此，应认定该证据为合法证据。从录音效果上看，可听清基本内容，并无明显的疑点，谈话中张丽华对2012年12月1日暴力强迫赵卫国在保证书上摁手印事实并不否定，该证据反映的内容与前述公安机关询问笔录可相互佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，对于一方当事人提出的有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。本院对该录音资料应予采信。
综上，赵卫国提供的证据相互佐证，形成完整的证据链条，达到“高度盖然性的”证明标准，应予认定张丽华所持有的2012年7月17日保证书上赵卫国手印系在被他人暴力强制情况下所摁。
二、关于赵卫国被他人暴力强制在保证书上摁手印行为的性质及其后果问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”根据该司法解释规定，胁迫行为是以造成损害相要挟，强调对被胁迫人精神上的强制，而非现实的暴力强制行为，被胁迫人作出意思表示，虽非其真实意思表示，但物理上属自控范围。而本案中，赵卫国已被他人暴力伤害，被强制其肢体在保证书上摁手印，对该行为的发生丧失自控，因此，赵卫国被强制摁手印的行为不属于前述司法解释规定的胁迫行为。依照《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第二十五条：“承诺生效时合同成立。”即合同成立的标准是当事人意思表示一致。对于书面合同，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定自双方当事人签字或盖章时合同成立，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第五条赋予摁手印具有与签字或盖章同等的法律效力，其立法和司法解释的理由在于签字、盖章或摁手印在通常情况下应认定为合同当事人意思表示一致的证明，但是其并非意思表示本身。现赵卫国举出充分证据证明保证书上手印系被他人暴力强制下所摁，即该行为并非其意志支配下作出的行为，其自始未作出同意保证的意思表示。因此，张丽华所主张的保证合同未成立，原审法院认定赵卫国在保证书上摁手印行为属可撤销行为，适用法律不当，应予纠正。另，原审法院认定张丽华向丰源公司提供900万元借款系基于对赵卫国的信任及其保证，缺乏事实依据。
综上，原审判决认定部分事实有误，适用法律不当，应予纠正。赵卫国上诉请求具有事实及法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：
一、维持吉林省吉林市中级人民法院（2012）吉中民二初字第101号民事判决主文第一、二、三、四项；
二、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2012）吉中民二初字第101号民事判决主文第五、六项；
三、驳回张丽华的其他诉讼请求。
一审案件受理费53671元、保全费5000元，共计58671元，由张丽华负担2671元，由永吉县丰源粮食经销有限公司及牟洪森连带负担56000元；二审案件受理费40012元，由张丽华负担。
本判决为终审判决。
审判长李靖
代理审判员李爽
代理审判员季伟明
二〇一三年九月十一日
书记员冯曲