中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第1085号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：辉县市宏宇贸易有限公司。
法定代表人：张栩浩，该公司经理。
委托代理人：郭静，该公司职员。
委托代理人：唐建臣，该公司职员。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江宝业建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴县杨汛桥镇。
法定代表人：王荣富，该公司董事长。
委托代理人：赵红魁，河南成务律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：浙江宝业建设集团有限公司（豫）新乡普利商贸城工程项目部。住所地：河南省郑州市民航路企业*号大厦*层。
负责人：黄希灿，该公司项目经理。
再审申请人辉县市宏宇贸易有限公司（以下简称宏宇公司）因与被申请人浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）、浙江宝业建设集团有限公司（豫）新乡普利商贸城工程项目部（以下简称普利商贸城项目部）买卖合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2012）豫法民一终字第134号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
宏宇公司申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻二审判决。1.宏宇公司与潘孝庄于2007年9月30日签订的《借款协议》及宏宇公司于同日出具的收款收据，证明宏宇公司向潘孝庄借款150万元，月息1.3分，借款期限三个月，逾期按2.3分支付月息；潘孝庄于2007年至2013年期间出具的收据8张，证明宏宇公司共支付潘孝庄利息1354778元。2.宏宇公司与王东红于2007年10月10日签订的《借款协议》及宏宇公司于同日出具的收款收据，证明宏宇公司向王东红借款50万元，月息1.8分，借款期限三个月，逾期按2.5分支付月息；王东红于2007年至2008年期间出具的收据2张，证明宏宇公司共支付王东红利息88666元。3.宏宇公司与王东红于2008年6月10日签订的《借款协议》及宏宇公司于同日出具的收款收据，证明宏宇公司向王东红借款100万元，月息1.5分，借款期限三个月，逾期按按2.5分支付月息；王东红于2008年至2013年期间出具的收据6张，证明宏宇公司共支付王东红利息1101915元。4.宏宇公司与赵爱国于2008年3月13日签订的《借款协议》及宏宇公司于同日出具的收款收据，证明宏宇公司向赵爱国借款150万元，月息1.5分，借款期限三个月，逾期按2.5分支付月息；赵爱国于2008年至2013年期间出具的收据6张，证明宏宇公司共支付赵爱国利息425165元。5..宏宇公司与王登方于2009年1月10日签订的《借款协议》及宏宇公司于同日出具的收款收据，证明宏宇公司向王登方借款100万元，月息1.3分，借款期限三个月，逾期按2.5分支付月息；王登方于2009年至2013年出具的收据7张，证明宏宇公司共支付王登方利息1145498元。宝业公司在二审开庭时提出调低逾期付款违约金，二审法院未给宏宇公司举证期限。宏宇公司向法院提交了上述有关损失的证据，二审法院未予采信。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审判决认定宝业公司欠付宏宇公司1984499.44元货款错误，事实上宝业公司欠付货款2159434.11元。根据河南巨中原司法鉴定中心“豫巨司鉴中心（2012）会鉴字第2号”《司法鉴定意见书》，总货款应当是货款金额与65天工作日之内加价数额（货款）之和即6275434.11元，宝业公司已支付4195000元，减去79000元贴息，实际支付4116000元，尚欠2448700.99元。2.二审判决对宏宇公司申请鉴定的23000元鉴定费没有提及，且未判决由谁承担，依法应当由败诉方宝业公司承担。3.二审判决认定承兑汇票的贴息应由宏宇公司支付错误，该贴息应由宝业公司支付。（三）二审判决将违约金调整为1600000元，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1.宏宇公司供货总价款为6275433.67元，宝业公司逾期付款金额5054433.67元，违约时间长达半年至五年，宏宇公司仅转售利润损失即超过500万元，另有近300万元的其他损失，包括民间借贷利息、罚金、钢材涨价等。如果按照银行同期同类贷款利率的四倍计算利息，利息损失为4983065.36元，涨价因素造成的损失为727936.46元。2.双方签订《工矿产品购销合同》时，约定了逾期付款违约金的计算方法，双方都能够预见到违约的后果，约定的违约金并未超过实际损失的30%，亦未超过银行同类贷款利率的4倍，合法、合情、合理。二审判决对违约金进行调整，违背《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定。3.宝业公司利用购买的钢材承建普利商贸城，因违约行为获取巨额利益，应当承担违约责任。宝业公司提供27张发票证明2599994元货款已经付给宏宇公司，已经超额支付货款，属于恶意违约，且其没有证据证明约定的违约金过分高于造成的实际损失，故其减少违约金的请求不应得到支持。4.二审判决滥用自由裁量权，以逾期付款违约金是欠款的1.5倍为由，认定违约金过高，没有事实和法律依据。宏宇公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。
宝业公司提交意见称：（一）因开发商拖欠宝业公司900余万元工程款，导致宝业公司拖欠宏宇公司近200万元钢材款，宝业公司并非恶意违约。2010年3月2日，宝业公司因与河南普利置业有限公司（案涉普利商贸城开发商）建设工程施工合同纠纷一案，向河南省新乡市中级人民法院提起诉讼，该院于2012年5月2日作出（2010）新民一初字第26号民事判决，判令河南普利置业有限公司向宝业公司支付工程款9298228.41元及利息，赔偿停工损失2629295.88元，并对案涉工程享有优先受偿权。河南省高级人民法院于2012年10月18日作出（2012）豫法民一终字第98号民事判决，维持原判。2013年年初，宝业公司依据上述生效判决向法院申请强制执行，实现了对开发商的工程款债权后，随即向宏宇公司全部偿还了二审判决确认的钢材欠款及违约金，河南省新乡市中级人民法院已于2013年1月25日作出（2013）新中法执字第1号执行裁定，将执行款3625234元支付给宏宇公司，故宏宇公司认为宝业公司恶意违约的申请再审理由不能成立。（二）一审判决认定钢材总货款为6179499.44元，且认定宝业公司已付款4195000元，下欠1984499.44元，并判令宝业公司承担下欠货款的违约金2810373.78元，违约金为钢材总货款的50%，是下欠钢材货款本金的1.5倍，不仅说明合同约定的违约金过高，而且说明一审判决支持宏宇公司因违约金获得暴利，有失公平。二审判决减少了违约金，是合法行使自由裁量权，宏宇公司认为二审判决调整违约金错误的申请再审理由不能成立。（三）宏宇公司申请再审不符合法定再审理由，且超过法定申请再审期限。1.一审判决认定欠款金额为1984499.44元，宏宇公司未上诉，并在二审答辩状中明确请求维持一审判决，说明其对上述欠款金额是认可的，故其以一、二审判决认定的欠款金额有误为由申请再审，理由不能成立。2.宏宇公司关于损失的证据应在一审期间依法提交，不属于再审新证据。3.二审判决于2012年12月中旬生效，宏宇公司应当依法在二审判决生效后6个月内申请再审，但其在2013年7月上旬申请再审，已超过法定期限。宝业公司请求依法驳回宏宇公司的再审申请。
经查：宏宇公司系于2013年6月17日向本院申请再审，并未超过法定期限。
本院认为，本案再审审查涉及以下问题：宏宇公司提交的证据材料是否属于新的证据；二审判决认定的基本事实是否错误；二审判决对违约金数额进行调减是否错误。
（一）关于宏宇公司提交的证据材料是否属于新的证据的问题
宏宇公司申请再审时提交了其向案外人借款及支付利息的五组证据材料，用于证明其所遭受的损失。从上述证据的时间来看，五份借款协议、收款收据及部分利息收据在本案一审诉讼之前均已存在，宏宇公司在本案一审期间无正当理由未予提交，故其所提交的上述证据材料不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十条关于“新的证据”的规定，不属于新的证据。此外，从上述证据材料的内容来看，均系宏宇公司向案外人借款及支付利息的证据，与本案缺乏关联性，不能证明宏宇公司的主张。
（二）关于二审判决认定的基本事实是否错误的问题
关于承兑汇票贴息的承担及欠付的货款数额。承兑汇票贴息的承担与违约金及欠款数额的认定密切相关。河南巨中元司法鉴定中心出具的“豫巨司鉴中心（2012）会鉴字第2号”《司法鉴定意见书》载明：如贴息费用由普利商贸城项目部和宝业公司承担，则违约金为2932053.50元；若贴息费用由宏宇公司承担，则违约金为2810373.78元。一审判决认定的违约金数额为2810373.78元，说明一审判决认定贴息应由宏宇公司承担，并最终认定普利商贸城项目部欠付的货款为1984499.44元。一审判决作出后，宏宇公司未提起上诉，并在宝业公司上诉后，请求维持一审判决，亦未在二审期间对贴息的承担及欠款数额提出异议，故其该项申请再审理由不能成立。
关于鉴定费。一审期间，宏宇公司申请对违约金数额进行鉴定，并预交了鉴定费用。一审判决判令由宝业公司、普利商贸城项目部负担案件受理费，未涉及鉴定费用的负担问题。宏宇公司对此未提起上诉，二审期间亦未就此进行主张，故其以二审判决未对鉴定费用的负担作出决定为由申请再审，本院不予支持。
（三）关于二审判决对违约金进行调减是否错误的问题
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。宏宇公司起诉请求普利商贸城项目部、宝业公司支付欠款并按合同约定支付违约金2812371.75元，普利商贸城项目部、宝业公司答辩称欠款数额不符合事实，请求依法驳回宏宇公司的诉讼请求。一审判决判令普利商贸城项目部、宝业公司应连带偿付剩余货款1984499.44元，并按合同约定支付违约金2810373.78元。宝业公司提起上诉称，一审判决认定的违约金数额是欠款数额的1.5倍，违反了《中华人民共和国合同法》的相关规定，请求予以调整。宏宇公司在二审期间提交了与案外人的借款协议及利息支付凭证等证据材料，用于证明其遭受的实际损失，但上述证据材料与本案缺乏关联性，不能证明宏宇公司的主张。此外，本案并非借款合同纠纷，宏宇公司自行计算的利息损失亦难以证明其实际损失。从本案的实际情况看，普利商贸城项目部未及时支付货款，主要是案涉项目的开发商拖欠其工程款所致，并非恶意违约。二审判决根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，认定宏宇公司与普利商贸城项目部对违约金的约定过高，宝业公司对违约金予以调整的请求成立，并考虑钢材在2007年－2008年市场价格涨幅较大的客观情况，结合普利商贸城项目部拖欠货款的数额与期间等因素，酌定将违约金调整为1600000元，认定事实与适用法律并无不当。
综上，宏宇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回辉县市宏宇贸易有限公司的再审申请。
审 判 长 张国蓉
代理审判员 万 挺
代理审判员 李玉林
二〇一三年十月十二日
书 记 员 饶 赟