内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）内刑终323号
原公诉机关内蒙古自治区通辽市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某1，男，1954年6月27日出生，汉族，黑龙江省龙江县人，农民，现住黑龙江省齐齐哈尔市龙江县。系被害人张某2之父。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）史某，女，1956年6月1日出生，汉族，黑龙江省龙江县人，农民，现住黑龙江省齐齐哈尔市龙江县。系被害人张某2之母。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某3，2006年8月7日出生，女，汉族，黑龙江省龙江县人，学生，现住黑龙江省齐齐哈尔市龙江县。系被害人张某2之女。
法定代理人张某1、史某，系张某3的祖父母。
上诉人（原审被告人）陆海波，男，1984年9月16日出生于内蒙古自治区，蒙古族，初中文化，农民，捕前住扎鲁特旗乌额格其牧场二分场057号。因本案于2016年11月20日被行政拘留十日，并处罚款500元。同年11月28日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，12月12日被逮捕。现在扎鲁特旗看守所羁押。
辩护人尤晨，内蒙古典鉴律师事务所律师。
内蒙古自治区通辽市中级人民法院审理通辽市人民检察院指控原审被告人陆海波犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人史某、张某1、张某3提起附带民事诉讼一案，于2017年9月28日作出（2017）内05刑初33号刑事附带民事判决。在法定期限内，检察机关没有抗诉，附带民事诉讼原告人张某1、史某、张某3对附带民事部分判决不服、原审被告人陆海波对刑事部分判决不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取附带民事诉讼原告人和辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陆海波与被害人张某2案发前不相识。2016年10月，被害人张某2来到内蒙古自治区扎鲁特旗乌额格其牧场二分场前妻何某1家。同年11月19日16时许，张某2驾车在乌额格其牧场二分场村西侧与被告人陆海波弟弟陆某1驾驶车辆发生碰撞，后二人因赔偿一事发生争执，争执中张某2拿刀追赶陆某1，遇见开车途经此处的陆海波与朋友李某等人，陆海波停车询问陆某1，张某2见状停止追赶往回行走。陆海波得知缘由后向张某2方向走去，途经席金龙家门前时捡起一根木棒，并就此事与张某2吵骂，张某2随即转身持刀走向陆海波，二人相遇后陆海波用木棒击打张某2头部一下，同时陆海波左侧面部被张某2用刀划伤，张某2被打后受伤倒地。随后，张某2被闻讯赶到现场的亲属送到扎鲁特旗人民医院救治2天，11月21日张某2转院到齐齐哈尔医学院附属第三医院住院治疗19天，期间，经法医查阅头部CT、胸部CT三维示：张某2硬膜下血肿，脑挫裂伤，颅骨多发粉碎性骨折，双肺挫伤。头部损伤程度系重伤二级。2016年12月9日，张某2转院至龙江县第一人民医院住院治疗25天，2017年1月3日因病重死亡。经鉴定，张某2在重度颅脑损伤后，导致脑组织多发性软化灶形成，继发颅内感染（脑脓肿、化脓性脑膜炎、脑室积脓）、脑水肿、低钾血症及小叶性肺炎等，致呼吸、循环衰竭死亡。案发次日，陆海波被抓获并处以行政拘留，2016年11月28日，陆海波被刑事拘留。
另查明，被告人陆海波家四口人，与妻子、两个儿子生活，家庭财产有三间瓦房、一辆本田轿车、10亩口粮田，另有承包地70亩。
还查明，附带民事诉讼原告人史某、张某1、张某3所提诉讼请求合理部分为丧葬费30996元、医疗费127750.73元、护理费4892.56元（46天×106.36元/天），合计163639.29元。
原审法院认为，被告人陆海波与被害人张某2发生争执后，持木棍殴打被害人，最终致被害人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人陆海波犯故意伤害罪的事实及罪名成立，应予支持。被告人及其辩护人提出被害人在案发起因上有重大过错、被告人行为属于防卫过当、被告人不应对被害人死亡后果负责的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人提出陆海波如实供述、认罪态度好、无前科的辩护意见正确，对陆海波依法可从轻处罚。被告人陆海波的犯罪行为致使附带民事诉讼原告人遭受经济损失，陆海波理应予以赔偿。史某、张某1、张某3诉请的死亡赔偿金、被抚养人生活费不在刑事附带民事诉讼赔偿范围，不�支持；诉请医疗费、丧葬费、护理费合法合理，但应按有效票据及相关行业标准计算数额支持。被害人张某2虽在案发起因上具有一定过错，但非重大过错，故对被告人委托代理人以被害人在案件起因上存在重大过错为由提出减轻被告人陆海波部分民事责任的意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第五十七条、第六十七条第三款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，认定被告人陆海波犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；赔偿附带民事诉讼原告人史某、张某1、张某3经济损失163639.29元。
宣判后，附带民事诉讼原告人张某1、史某、张某3以”应赔偿死亡赔�金、抚养费、赡养费等经济损失共计1690927元”为由，提出上诉。原审被告人陆海波以”被害人张某2在案发起因上有重大过错，其行为系防卫过当，属于过失犯罪，原判定性错误，其只对被害人重伤后果负责，对死亡后果不负责任，原判量刑过重”等为由，提出上诉。其辩护人提出与上诉理由内容相同的辩护意见。
经审理查明，2016年11月19日16时许，被害人张某2驾车行驶至扎鲁特旗乌额格其牧场二分场村西侧时与上诉人陆海波弟弟陆某1驾驶车辆相撞，二人因赔偿一事发生争执，张某2遂持刀追逐陆某1，与驾车途经此处的上诉人陆海波相遇。陆海波下车向陆某1了解情况，张某2见状停止追赶往回走。陆海波得知缘由后向张某2走去，并从村民席金龙家门前捡一根木棒，边走边与张某2吵骂，张某2随即转身持刀走向陆海波，二人相遇并�打，陆海波用木棒击打张某2头部一下，将张某2打倒在地。同时陆海波面部左侧被张某2用刀划伤。案发后，张某2被其亲属送至扎鲁特旗人民医院救治2天，11月21日转到黑龙江省齐齐哈尔医学院附属第三医院住院治疗19天。期间，经法医鉴定，张某2头部损伤程度为重伤二级。2016年12月9日，张某2转至黑龙江省龙江县第一人民医院住院治疗25天，2017年1月3日因病重死亡。经鉴定，张某2在重度颅脑损伤后，导致脑组织多发性软化灶形成，继发颅内感染、脑水肿、低钾血症及小叶性肺炎等，致呼吸、循环衰竭死亡。案发次日，陆海波因本案被行政拘留，2016年11月28日被刑事拘留。上诉人陆海波的犯罪行为给附带民事诉讼上诉人张某1、史某、张某3造成的经济损失有医疗费、护理费、丧葬费等共计163639.29元。
认定上述事实的证据有:
1、报案材料、110接处警�、转警情况说明证实，2016年11月19日，扎鲁特旗乌额格其牧场二分场村民何某1向公安机关报案称，其对象张某2在乌额格其牧场被陆海波打伤。
2、扎鲁特旗公安局扎公（刑）勘[2016]×××号现场勘查笔录、现场方位示意图及现场照片证实，中心现场为扎鲁特旗乌额格其牧场二分场韩喜住宅西北侧十字路口水泥路面上，距韩喜住宅西北角院墙1.3米雪地面上可见疑似血泊（提取编号为1号），韩喜住宅北侧距北墙0.2米、距西院墙0.72米处的地面上有一疑似染有血迹的毛巾。韩喜住宅北侧水泥路面上可见散落红色塑料碎片。
3、120救护车出车单、通辽市急救指挥中心院前急救病历、扎鲁特旗人民医院住院病案证实，扎鲁特旗人民医院120救护车于2016年11月19日16时05分许，接受指令后出车前往扎鲁特旗乌额格其牧场二分场伤人现场。当日17时55分许，120急救车将�者张某2送至扎旗特旗人民医院住院救治。张某2被诊断为创伤性硬膜下血肿、创伤性脑疝、多发性大脑挫裂伤、弥漫性轴索损伤、颅骨多发粉碎性骨折、颅底骨折、创伤性脑脊液漏、头皮裂伤、坠积性肺炎。
4、黑龙江省齐齐哈尔医学院附属第三医院住院病案证实，张某2于2016年11月21日到该医院住院治疗19天，2016年12月9日出院。诊断为颅内损伤、急性硬膜下血肿术后、颅骨缺损、脑干出血、原发脑干损伤、外伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折伴鼻漏、颅骨多发骨折、肺感染、气管切开术后、贫血、低蛋白血症、离子紊乱、血小板减少症。
5、黑龙江省龙江县第一人民医院住院病案证实，张某2自2016年12月9日在龙江县第一人民医院住院治疗25天，2017年1月3日死亡。诊断为急性硬膜下血肿术后、重度颅脑损伤、原发脑干损伤、颅内多发血肿、脑干出血、脑积水、颅内感染、双侧胸腔积液伴双肺炎、心包积液、低蛋白血症、离子紊乱、血小板减少症。
6、扎鲁特旗公安司法鉴定中心（扎）公（法）鉴（损伤）字[2016]52号法医学人体损伤程度鉴定书证实，张某2头部损伤程度为重伤二级。
7、内蒙古民族大学司法鉴定中心内民大司法鉴定中心[2017]病鉴字第2号司法鉴定意见书、照片证实，张某2重度颅脑损伤后，导致脑组织多发性软化灶形成，继发颅内感染、脑水肿、低钾血症及小叶性肺炎等，致呼吸、循环衰竭而死亡。
8、扎鲁特旗公安局扎公（格）行罚决字[2016]行政处罚决定书证实，2016年11月20日，陆海波因故意伤害张某2被行政拘留十日，并处罚款500元。
9、指认笔录及照片证实，陆海波指认案发当日陆某1与张某2的两辆车相撞位置及其取木棒的地点和打伤张某2的地点。
10、辨认笔录及照片证实，李某、单某、包某分别辨认出陆海波系案发当日持木棒打伤张某2。
11、提取笔录、扣押清单及照片证实，提取张某2受伤时所穿衣服棉袄一件、黑色裤子一条、黑色棉裤一条、黑色腰带一条、黑色皮鞋一双、紫色内裤一条。
12、接收证据材料清单证实,扎鲁特旗乌额格其牧场二分场居民倪某1向公安机关提交涉案银灰色、刀柄上有黑色蜘蛛图案、刀刃下方有锯齿的折叠刀一把；扎鲁特旗乌额格其牧场二分场居民敖某向公安机关提供其在案发现场拍摄的折叠刀图像截图。
13、手机通话记录单证实，案发后，陆海波与村医赵某电话联系的情节，与陆海波关于作案后求助村医赵某欲救治张某2的供述相吻合。
14、扎鲁特旗乌额格其牧场派出所出具的办案说明及照片证实，案发当天民警对陆海波左侧脸部长1.2厘米、�0.2厘米的伤痕拍照固定。
15、证人陆某1的证言证实，2016年11月19日15时30分许，其驾驶自家车牌号为蒙GV5**红色QQ轿车行驶至乌额格其牧场二分场席金龙家西南角时，与由北向南行驶的张某2黑色捷达轿车相撞。其车被撞得较严重，捷达车连漆都没掉。其想让张某2支付一半的修车费，张某2不愿意并声称说要捅死其。且从他右侧裤腰处拿出一把银白色的折叠刀，其见状跑开，张某2持刀骂着追赶。此时其大哥陆海波驾车路过此处。陆海波下车了解情况后，往其车方向走过去。张某2站在相撞两车中间说谁上来就捅死谁。陆海波到张某2跟前与张某2理论，张某2突然拿刀捅陆海波，陆海波退到席金龙家南墙根处，捡起一根木棒打张某2一棒，张某2仰面倒在地上，头部流血。不一会儿，何某1、何某1父亲到现场。此时其叔叔敖某驾车到现场并拨打120求助，后敖某开车送�某2去医院。
16、证人李某、包某、单某的证言证实，2016年11月19日16时许，三人乘坐陆海波驾驶的白色本田轿车行驶至额格其牧场二分场席金龙家附近时，陆海波弟弟陆某1拦住车说有人因撞车的事情要用刀捅他。这时发现前面停着一辆黑色捷达轿车和一辆红色QQ车，还见何某1对象张某2手持一把刀走过来。陆海波向陆某1了解情况后向张某2方向走去。陆海波边走边与张某2吵骂，并从席金龙家院墙边拿一根约一米长木棒，后与张某2厮打在一起，陆海波用木棒击打张某2头部一棒，张某2仰面倒在地上，鼻子和嘴在流血。陆海波一侧耳朵后面被划伤，当时出了点血。陆海波将张某2打倒后开车往东走了，过一会儿拉着何某2回来。
17、证人何某1的证言证实，2016年10月，其与对象张某2一起到扎鲁特旗乌额格其牧场二分场其父亲家。2016年11月19日16时许，张某2驾驶自家黑色捷达轿车离开其父亲家。过了10分钟左右，同村村民陆某1来电话称张某2被人打坏了，在村里育成家房后。其到现场见自家车停在路中间，前面有一辆红色QQ轿车停着，张某2躺在车前面的雪地里，陆某1和陆某1的父亲站在张某2旁边，张某2头部、口鼻处都在出血，地上也有一大滩血。后来其哥何某2也到现场，这时有人拨打了120电话，其打110报警了。之后，其与何某2等人把张某2抬到陆海波叔叔敖某的车上往鲁北镇方向走，途中碰见120急救车，即将张某2抬到120车上送到扎鲁特旗人民医院。
18、证人敖某的证言证实，2016年11月19日16时许，其看见席金龙家附近的路中间有一人仰面躺着，鼻子流血，其侄子陆海波站在旁边说他和别人干仗了，见有人受伤其拨打了120急救电话。过了几分钟，同村的何某1到现场后把躺着的那个人抱起来，其才知道被陆海波�的人是何某1的对象。其见何某1的对象手里拿着一把刀，后来这把刀掉在雪地里，其当时还用手机拍了一张照片。何某1和何某2把何某1对象抬到其车上，其开车往鲁北镇方向走，途中与120救护车相遇后，把何某1对象送到120救护车上了。
19、证人周某的证言证实，2016年11月19日16时许，其在席金龙家前面看见一辆红色QQ车和一辆黑色捷达车停在路中间，何某1的对象在离车不远的地方躺着，脸上有血迹，何某1和何某1的父亲何某3抱着何某1的对象。这时陆海波的叔叔敖某开车过来，其让敖某开车将何某1的对象送往医院。
20、证人倪某1的证言证实，2016年11月19日快天黑时，同村村民陆某2给其送来一把折叠刀，说其儿子倪某2给他的，他来还刀。后其儿子倪某2解释说这刀是他母亲何某1给的。其听说当天陆海波与其前妻何某1的对象打架的事情，就觉得这把�可能与陆海波打架事件有关，就把刀送到公安机关了。这把折叠刀刀把是银灰色金属的，上面有蜘蛛图案，有10多公分长。
21、证人倪某2的证言证实，父母离婚后其与父亲倪某1一起生活，母亲何某1现在的丈夫是外地人。2016年11月19日16时许，何某1打电话说她丈夫被人打了，让其去现场。到现场见一辆红色QQ车和一辆黑色捷达车停着，其姥爷何某3和朋友陆某2站在车跟前，车南侧雪地上有一滩血。何某3从地上捡一把折叠刀说这刀好像是何某1对象的，让其先拿着。折叠刀长约有20公分，银灰色的。其当时把折叠刀交给陆某2了。当日19时许，陆某2将折叠刀送至其家。
22、证人陆某2的证言证实，2016年11月19日17时许，其从商店买东西回家途中碰见朋友倪某2。当时倪某2坐在一辆黑色轿车后座上，旁边停着其二哥陆某1的红色QQ车。倪某2将其叫去后从左衣袖里拿出一把折叠刀递给，让其把刀放起来，其把刀拿回家了。当晚，其将这把刀送到倪某2家。
23、证人何某2的证言证实，2016年11月19日16时许，其妹妹何某1的对象张某2打电话说跟一辆QQ车撞车了。其知道陆海波的弟弟陆某1有QQ车，就给陆海波打电话让他来接。过一会儿，其坐陆海波的车到长江商店东边的胡同处，看到何某1蹲在地上抱着张某2，张某2头上戴着帽子，旁边地上都是血，其遂让在现场的陆海波的叔叔敖某开车送张某2去医院抢救。
24、证人何某3的证言证实，2016年11月19日16时许，何某1接电话后说张某2撞车后被人打了。其与何某1到现场见张某2的黑色捷达车和一辆红色QQ轿车撞在一起，张某2脸上和头部都有血，处于昏迷状态。后见同村村民敖某开车过来，遂把张某2抬到敖某车上送医院。第二天，张某2因伤势过重就转院到齐齐哈尔市里的�院。
25、证人赵某的证言证实，2016年11月19日下午，陆海波打电话说有人受伤，求其到现场医治伤者。过几分钟后，其乘坐陆海波的车与何某2到现场发现一辆黑色车和一辆红色车停在一起，像是出车祸了，很多人在围观。这时有人把一个男的抬到另外一个黑色轿车上，那个人应该是伤者，后来黑色轿车走了。
26、证人徐某（扎鲁特旗人民医院医生）的证言证实，2016年11月19日下午，其随120救护车赶往伤人现场途中，碰见被他人开车送来的伤者张某2，经检查，伤者头部左侧有伤，出血较多，处于昏迷状态。
27、证人任某（齐齐哈尔市医学院附属第三医院医生）的证言证实，2016年11月末或12月初，患者张某2在其所在医院住院治疗，当时张某2头部左侧已做过手术，一直处于深度昏迷状态，呼吸不稳定。住院治疗10多天后呼吸趋平稳，患者亲属要求转院，张某2被转院走了。
28、证人董某（龙江县医院医生）的证言证实，2016年12月9日，张某2到龙江县医院住院治疗。当时张某2两侧瞳孔已经散大，血压低，离子乱，肺部有炎症，生命体征非常不稳定。进一步检查发现，张某2颅骨骨折，难以控制病情恶化，2017年1月3日，张某2因病情过重死亡。
29、附带民事上诉人提交的诉状及票据证实其经济损失情况和诉讼请求。
30、上诉人陆海波对其与张某2发生争执、撕扯中持木棒击打张某2头部，致张某2受重伤、死亡的犯罪事实供认不讳，并与上列证据相互印证。
上列证据，经原审法院庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陆海波见被害人张某2与其弟弟因撞车发生纠纷后，与张某2发生争执，遂持木棒击打张某2头部，致张某2受重伤治疗无效死�，其行为已构成故意伤害罪，且后果严重，依法应予惩处。上诉人陆海波的犯罪行为致使附带民事上诉人遭受的直接经济损失，陆海波理应予以赔偿。被害人张某2因琐事之争持刀追逐陆某1，引起陆海波不满，导致案发，在案发起因上有一定过错，但非重大过错，故陆海波及其辩护人提出”被害人在案件起因上有重大过错”的上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。提出”陆海波行为系防卫过当，属于过失犯罪，原判定性错误”的上诉理由和辩护意见，经查，张某2完全停止持刀追赶陆某1行为，不威胁他人人身安全时，陆海波与张某2发生争执、厮打中，持木棒击打张某2头部，致张某2受重伤救治无效死亡。陆海波的行为不是为制止正在进行的不法侵害所实施的正当防卫，而是故意伤害他人身体的犯罪行为，故该上诉理由和辩护�见不能成立。提出”陆海波只对被害人重伤后果负责，不对死亡后果负责任”的上诉理由和辩护意见，经查，陆海波的故意伤害行为造成了张某2受重伤医治无效死亡后果，陆海波应对张某2的死亡后果负刑事法律责任，故该上诉理由和辩护意见不能成立。附带民事诉讼上诉人张某1、史某、张某3提出”应赔偿医疗费、护理费、丧葬费、抚养费、死亡赔偿金等经济损失共计1690927元”的上诉理由，经查，原审法院根据法律规定及附带民事上诉人提供的有效票据，判决上诉人陆海波赔偿张某1、史某、张某3支付的丧葬费、护理费、医疗费等经济损失共计163639.29元合法、正确。要求赔偿精神抚慰金、抚养费、死亡赔偿金等上诉请求，因均不属于刑事附带民事赔偿范围，故不予支持，该上诉理由不能成立。鉴于上诉人陆海波认罪、悔罪，其�属在二审期间积极代为赔偿附带民事上诉人经济损失，取得被害人亲属谅解等情节，对上诉人陆海波可以酌情从轻处罚。通辽市中级人民法院根据上诉人陆海波的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，附带民事判决适当，审判程序合法。但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第四十五条之规定，判决如下：
一、驳回附带民事诉讼上诉人张某1、史某、张某3的上诉，维持通辽市中级人民法院（2017）内05刑初33号刑事附带民事判决的定罪及附带民事部分，即被告人陆海波犯故意伤害罪，赔偿附带民事诉讼原告人张某1、史�、张某3经济损失共计163639.29元；
二、撤销上述判决的量刑部分，即判处被告人陆海波无期徒刑，剥夺政治权利终身；
三、上诉人陆海波（原审被告人）犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月20日起至2031年11月19日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉山
审 判 员 郝建义
审 判 员 鲁 瑞
二〇一八年一月十五日
法官助理 涛 力
书 记 员 樊 立