天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终4864号
上诉人（原审被告）：额尔敦宝力高，男，1982年8月11日出生，蒙古族，天津国安蒙固利新材料科技股份有限公司生产部经理，住天津市宝坻区。
委托诉讼代理人：赵娟，天津奥德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津景秀置业投资有限公司，住所地天津市宝坻区大白庄镇水岸城春华园40-9。
法定代表人：张亮，总经理。
委托诉讼代理人：任景林，天津宝信律师事务所律师。
上诉人额尔敦宝力高因与被上诉人天津景秀置业投资有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人额尔敦宝力高及其委托诉讼代理人赵娟，被上诉人天津景秀置业投资有限公司的委托诉讼代理人任景林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
额尔敦宝力高上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判双方继续履行定金协议或发回重审；2、两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《定金协议》性质为预约合同，属于认定事实不清。一审法院确定双方在法律上和事实上不适宜履行，判令解除《定金协议》不合理。一审法院判令解除《定金协议》，属于适用法律错误，双方应当形成商品房预售合同，并应继续履行。一审法院未将整体情况调查清楚，在认定证据上存在错误。
天津景秀置业投资有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
天津景秀置业投资有限公司向一审法院起诉请求：解除天津景秀置业投资有限公司、额尔敦宝力高于2015年11月15日签订的《定金协议》。
一审法院认定事实：2015年11月15日，天津景秀置业投资有限公司与额尔敦宝力高就天津景秀置业投资有限公司开发建设的景瑞英郡商品房签订《定金协议》一份，约定：额尔敦宝力高预订景瑞英郡第36号楼1单元101室，建筑面积209.23平方米，该房屋天津景秀置业投资有限公司已领取商品房预售许可证；总房款1099849元，付款方式为按揭贷款，优惠1％，额尔敦宝力高支付定金10000元，预订期为90天，额尔敦宝力高应于2016年2月15日前到天津景秀置业投资有限公司签订《天津市商品房买卖合同》，并交纳首期房款、交易契税、合同印花税等，若额尔敦宝力高逾期不签订或不按本协议约定的条件签署《天津市商品房买卖合同》，视为额尔敦宝力高自动放弃认购权利。该协议签订后，额尔敦宝力高即交纳了定金10000元。但在天津景秀置业投资有限公司与额尔敦宝力高约定的期限内双方未签订《天津市商品房买卖合同》。2016年5月3日，天津景秀置业投资有限公司向额尔敦宝力高寄发《关于解除〈定金协议〉的通知书》，载明：因天津景秀置业投资有限公司单方原因，决定解除天津景秀置业投资有限公司与额尔敦宝力高签订的《定金协议》，终止不再履行，并言明了已付款项的处理方法。额尔敦宝力高已收到该通知书。天津景秀置业投资有限公司与额尔敦宝力高对以下事实存在争议：1、《定金协议》的性质问题。天津景秀置业投资有限公司认为属于预约合同的性质，不属于预售合同。并提交天津市第一中级人民法院（2017）津01民终18号民事判决书予以佐证。额尔敦宝力高对该判决书的合法性、真实性无异议，但认为这仅是天津景秀置业投资有限公司与案外人的判决书，结果与额尔敦宝力高没有任何的关联性，不能证明天津景秀置业投资有限公司与额尔敦宝力高之间的定金协议就具备法律和事实上不能履行的情况，以及不能强制执行的情况。2、《关于解除〈定金协议〉的通知书》的性质问题。天津景秀置业投资有限公司认为该通知书额尔敦宝力高已收悉，已知天津景秀置业投资有限公司要解除《定金协议》的表示。额尔敦宝力高承认已收到该通知书，但是天津景秀置业投资有限公司不享受单方解除权，也不同意解除《定金协议》，要求继续按天津景秀置业投资有限公司所作宣传，依昆仑信托计划优惠政策订立合同。对此，额尔敦宝力高提交景瑞英郡购房投资手册、广告宣传网页、景瑞英郡2016大型祈福放生活动宣传、景瑞英郡宣传片、看房售楼视频及录音等视听资料、销售折扣确认书等证据，以证明天津景秀置业投资有限公司与额尔敦宝力高具备签订《天津市商品房买卖合同》所有条件；造成双方未能及时签约的原因，是因为房屋被抵押，违约责任在天津景秀置业投资有限公司；天津景秀置业投资有限公司有能力按照优惠折扣售房，并非具备法律上、事实上不能履行的情况。天津景秀置业投资有限公司认为，额尔敦宝力高提交的上述证据，无论信托计划是否真实存在，因双方就此发生分歧不能达成一致，并不影响合同的解除。因额尔敦宝力高请求按照折扣付款，双方不能就房屋价款达成一致，不能基于定金协议签署正式的商品房买卖合同，所以只能解除《定金协议》。天津景秀置业投资有限公司对额尔敦宝力高提交的折扣确认书复印件，真实性无法核对，即使有原件，额尔敦宝力高也无权要求天津景秀置业投资有限公司按照六折折扣签订商品房买卖合同。对于录音内容，因不是与天津景秀置业投资有限公司之间的谈话，故不予认可。因在天津景秀置业投资有限公司此前向一审法院起诉的相关案件中，天津景秀置业投资有限公司承认在销售房屋时设有信托计划，只是在签订商品房买卖合同并备案时，才能签订信托计划，后该信托计划被叫停不再进行，故一审法院对天津景秀置业投资有限公司与额尔敦宝力高签订《定金协议》时存在信托计划的事实，予以确认。
一审法院认为，天津景秀置业投资有限公司与额尔敦宝力高在协商一致基础上签订的《定金协议》，系双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。双方对案件基本事实没有争议，争议焦点为《定金协议》的性质属于预售合同还是预约合同以及天津景秀置业投资有限公司关于解除《定金协议》的诉讼请求与额尔敦宝力高要求依然按优惠政策继续履行《定金协议》的抗辩主张能否得到支持。根据一审法院认定的事实和相关法律规定，评判如下：一、《定金协议》的性质问题。商品房预约合同是指房地产开发企业与购房者达成的双方在将来一定期限内签订商品房买卖合同的协议，其至少应当具备两项明确的内容，即标的物房屋的基本情况（包括坐落位置、层次、大致面积等）及将来依预约签订本约的意思表示。因预约又具备约束性，故双方可以约定定金条款。预约合同的特征是该合同为诺成性合同，非实践性合同，不受要物约束，其指向是本约的缔结。所承担的民事责任属于违约责任范畴。商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先销售给购房者，购房人支付定金或房屋价款的合同；其特征是合同约定的义务直接具备履行内容，受要物约束，所承担的民事责任是履行合同义务。因此，定金协议的内容不同决定着性质不同，究竟属于商品房预约合同还是商品房预售合同关键看协议内容是否具备合同的“实质性要件”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。而《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应当明确的主要内容包括13项，涉案《定金协议》约定了当事人名称或者姓名和住所、商品房基本情况、总价款、付款方式及首付款房款时间、签署商品房买卖合同的时间，但未约定交付使用条件及日期、违约责任、装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜等有关内容。缺失的上述条款内容尚属磋商之内容，不可强加于对方。因本案额尔敦宝力高仅交纳了定金，故该定金协议尚不具备预售合同的性质，不属于商品房预售合同纠纷。但涉案定金协议包括了预约合同的基本内容，具备了预约合同的性质，本案属于商品房预约合同纠纷。二、天津景秀置业投资有限公司关于解除《定金协议》的诉讼请求与额尔敦宝力高要求依然按优惠政策继续履行《定金协议》的抗辩主张能否得到支持。首先，双方签订《定金协议》时附有特殊背景，天津景秀置业投资有限公司向外销售房屋时，以发放宣传单或促销单及户外广告的方式进行广泛宣传，即销售方式为购房款做投资的购房合约计划—信托投资。基于该投资计划的存在，额尔敦宝力高同意购房并与天津景秀置业投资有限公司签订定金协议。其次，从销售房屋的程序看，需要双方签订《天津市商品房买卖合同》，并附带签订信托投资计划，购房人全额支付房款后，由天津景秀置业投资有限公司陆续向购房人返还购房款至总房款的70％，即购房人以30％的房款便购得房屋。该房款的返还不是合同的约定，但有天津景秀置业投资有限公司销售人员所出具的证明及额尔敦宝力高提交的证据足以证实该事实的存在。此房屋销售方式，违反中华人民共和国建设部《商品房销售管理办法》第十一条第一款规定“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房”。该办法第四十五条规定，本办法所称返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。本案天津景秀置业投资有限公司销售房屋时所承诺的合约计划恰恰是《商品房销售管理办法》所禁止的，因此，天津景秀置业投资有限公司的此销售方式被行政主管机关叫停，天津景秀置业投资有限公司无法依此继续履行签订定金协议时所作承诺，即签订商品房买卖合同时另行签署信托投资计划。在购房合约计划被叫停后，虽然天津景秀置业投资有限公司向额尔敦宝力高发出了解除定金协议通知书并自认属于天津景秀置业投资有限公司单方原因，但天津景秀置业投资有限公司解除合同的原因是购房合约计划的停止，故天津景秀置业投资有限公司不属于定金协议约定的解除权人，天津景秀置业投资有限公司不得行使解除权。天津景秀置业投资有限公司现提起诉讼请求解除《定金协议》，对此，一审法院认为，人民法院审理买卖合同纠纷案件，理应本着鼓励交易的原则，以诚实信用和公平原则为基础，促使双方当事人达成本约，但天津景秀置业投资有限公司与额尔敦宝力高签订的《定金协议》，内容不完善，对将来的商品房买卖合同的重要条款没有具体的协议，尚需合同双方进一步磋商，至于能否达成协议，应该视双方具体的协商结果而定，而不能强行履行，否则，也剥夺了当事人的合同自由。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”依本条规定，虽然当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求违约方实际履行，违约方不得以违约金等责任形式拒绝履行，但设定了三种限制情形。涉案《定金协议》属于预约合同，预约合同包括确定条款和不确定条款两部分，不确定条款即处于未决状态的条款，现天津景秀置业投资有限公司不同意向额尔敦宝力高售房，预示着将不会再与额尔敦宝力高就更完善的商品房买卖合同条款进行进一步的磋商，双方再进一步达成本约存在事实和法律上的障碍。依据民法理论，涉案《定金协议》属于“将进行谈判的预约”，对于违反“将进行谈判的预约”，不能继续履行，即不能由法律强制调整，只能依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定予以处理。综上，天津景秀置业投资有限公司与额尔敦宝力高签订的《定金协议》存在法律上和事实上不能履行和不适宜强制执行的情形，该《定金协议》应予解除，故此，一审法院对额尔敦宝力高要求按现优惠政策继续履行该《定金协议》的抗辩意见，不予采信，对天津景秀置业投资有限公司关于解除该《定金协议》的诉讼请求，予以支持。本次诉讼中，额尔敦宝力高对天津景秀置业投资有限公司是否应承担及如何承担违约责任未向天津景秀置业投资有限公司主张，额尔敦宝力高可另行诉讼解决。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：解除天津景秀置业投资有限公司与额尔敦宝力高于2015年11月15日签订的《定金协议》。案件受理费80元，减半收取计40元，由天津景秀置业投资有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人额尔敦宝力高与被上诉人天津景秀置业投资有限公司所签《定金协议》约定了当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、总价款、付款方式及首付款交付时间、签署商品房买卖合同的时间，未约定交付使用条件及日期、违约责任、办理产权登记有关事宜等主要内容；而且双方未按照约定签订《天津市商品房买卖合同》。因此，该《定金协议》尚不具备预售合同的性质，但该《定金协议》包括了预约合同的基本内容，具备了预约合同的性质，一审法院认定属于商品房预约合同纠纷是正确的，又因《定金协议》存在法律上和事实上不能履行和不适宜强制执行的情形，一审法院认定应予解除并无不当，本院应予维持。
综上所述，额尔敦宝力高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由额尔敦宝力高负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓燕
审 判 员 赵荣荣
代理审判员 康 艳
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 白俊勇
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……