河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀05民终3511号上诉人（原审被告）：山东天元装饰工程有限公司，住所地：山东省临沂市罗庄区沂河路中段北侧。法定代表人：赵纪峰，该公司经理。委托诉讼代理人：刘赫，河北熙坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北汇晶玻璃科技有限公司，住所地：沙河市高三村西北。法定代表人：侯建平，该公司经理。委托诉讼代理人：李荣改、刘明，河北晓阳合众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高立发，男，1981年7月9日出生，汉族，现住邯郸市丛台区。被上诉人（原审被告）：葛福记，男，1969年6月15日出生，汉族，现住山东省临沂市兰山区。上诉人山东天元装饰工程有限公司（以下简称山东天元公司）因与被上诉人河北汇晶玻璃科技有限公司（以下简称河北汇晶公司）、葛福记、高立发买卖合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2017）冀0582民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山东天元公司委托代理人刘赫，被上诉人河北汇晶公司委托代理人李荣改、刘明到庭参加诉讼，被上诉人葛福记、高立发经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。山东天元装饰工程有限公司上诉请求：撤销原判改判驳回被上诉人一审货款444259.22元及违约金227688元请求或发回重审。事实和理由：一、本案事实不清。本案原告提供证据与事实不符，且高立发与葛福记签字不能证明真实的破璃用量。根据合同约定用下单及发货单计算总价，应遵循合同约定；工人安装玻璃工程量，也可以计算出原告汇晶坡璃提供的具体数量，减去5%平方就可以得出上墙坡璃用量。我方庭审中提供的证据下料单及收货单核对差2000多平。工人安装坡璃量核对差2000多平。二、程序问题。本案不应适用简易程序审理，应按普通程序进行审理。简易程序判决诉讼费应该减半收取，不能按全部收取。三、法律适用问题。上诉人没有违约问题，不应承担违约责任。根据合同第5条第6项约定，开具税务发票是汇晶玻璃的义务，原告应先履行此义务，汇晶坡璃未履行义务，我方可以延期付款。企业增值税发票可以抵扣企业成本。假如一审法院判决上诉人违约，应考虑违案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益，当事人缔约地位强弱、是否适用格式条款等等多种因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。一审法院判决约金过高，违约金不符合《合同法解释二》29条规定，本金444259.22元，违约金是226788、6元，远远超出了法律规定的最高30%数额。河北汇晶公司庭审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，二审应予维持。双方二份对账单有上诉人工作人员签字确认，体现了下料单及发货数额，该职务行为应由上诉人承担；一审适用简易程序正确，争议是因上诉人违背诚实信用单方形成；关于违约条款，是双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，对双方均有拘束力，双方对账最晚是2015年7月17日，就应结算全部货款，一审按合同总金额百分之五支持违约金数额正确。上诉人以不开税票可延期付款的抗辩理由不成立，本案不应审理。请求驳回上诉，维持原判。河北汇晶公司向一审法院起诉请求：判令被告支付其货款444259.22元及违约金226788.6元。一审法院认定事实：原告河北汇晶玻璃科技有限公司与被告山东天元装饰工程有限公司签订了《玻璃销售合同》，其中合同约定：“买方：山东天元装饰工程有哏公司（以下简称甲方）。卖方：河北汇晶坡璃科技有限公司（以下筒称己方）。依照《中华人民共和国合同法》相关规定，经双方友好协商，甲方同意向乙方购买邢台市第三医院门诊、医技、病房综合楼工程所用坡璃，双方就该工程所用玻璃及相关条款事宜签订本合同，共同严格履行。合同对货品名称、型号、数量、单价、运费及运输保险费进行了约定，对于结算是按照实际下料单及发货数量计算总价。对于违约责任合同第九条第2项约定，若甲方未能按照合同规定及时付款，已到合同或双方约定交货时间而甲方未提货导致乙方产品积压，乙方交货期限相应顺延，若延迟超过一周，则从第八天起每天甲方须向乙方支付该批货物千分之三的违约金，累计处罚违约金总额不超过合同总金额的5%，若乙方已按合同要求送货到指定地点而曱方未及时接货，甲方还应承担逾期接货产生的全部仓储费用以及其他相关费用等内容”。2015年4月15日就2014年5月份至2015年4月21日期间供货往来进行对账，经过对账确定供货坡璃总面积为18784m2，总货款3620920.66元，回款为2991512.84元，欠款金额为629407.82元，高立法在对账单上签字；2015年7月17日就2015年4月21日至2015年7月17日期间供货往来进行对账，经过对账确定供货坡璃总面积47772.47平米，总货款914851.4元，回款500000元，欠款金额为414851.4元，高立发、田冶军、葛福记在对账单上签字。货物总面积是66579.38平方米，总价款为：4535772.06元，被告付款总金额为4091512.84元，余欠444259.22元未付。上述事实有玻璃购销合同、下料单、加工单、对账单、被告书写的返厂玻璃和车间留存坡璃平数证明、邢台市第三医院合同A和B区工程玻璃数量表、车间留存玻璃照片、收货单、工人施工数量、副框统计等。以上证据均经庭审举证质证，符合证据客观性、关联性、合法性法律特征，可以作为认定本案事实的证据。一审法院认为，原告河北汇晶坡璃科技有限公司与被告山东天元装饰工程有限公司之间的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应按合同履行。原告依据被告下料单履行了加工、生产、供货义务，有原告提供的被告的下料单、对账单等证据可以形成相互印证的证据链，2015年4月21曰、2015年7月17日的对账单上有高立发、葛福记的确认签名结合被告向法庭提交的收货单，多张收货单上有葛福记、高立发审核签名，因此有理由相信高立发、葛福记是被告公司负责本案项目的员工，因此其二人在对账单上签名应视为被告公司的确认。故原告请求被告支付货款444259.22元的诉讼请求，予法有据，法院予以支持。被告没有按照约定履行付款义务，已构成违约，应承担违约责任。原告主张被告按合同约定支付违约金226788.6元，该主张符合依该合同第九条约定，故对于该主张，法院予以支持。对于被告山东天元装饰工程有限公司提出的原告所述数额、坡璃用量不实，其不欠原告任何款项，甚至超付原告20余万元的辩解意见，被告并未提交付款证明等相关证据否定经双方对账确认的坡璃用量及欠款事实，故该辩解意见理据不足，法院不予采信。对于被告庭审中提出鉴定工程上墙坡璃来确定本案破璃数量的申请，首先被告并未依据民事诉讼相关规定在举证期内提出，其次依据日常生活经验工程施工中货物发生损耗也属正常现象，上墙坡璃数量不能全面反映该案坡璃用量或返厂情况，况且本案原、被告双方已对供货玻璃数量、欠款等进行对账确认，故对于被告该申请，法院不予支持。被告高立发、葛福记作为山东天元装饰工程有限公司的员工，其行为是代表公司的职务行为，责任应由公司承担。被告高立发、葛福记经合法传唤无正当理由未到庭、未答辩视为对其诉讼权利的放弃。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告山东天元装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告河北汇晶玻璃科技有限公司货款444259.22元及违约金226788.6元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，买卖合同的买受人应当按照约定支付价款,构成违约的还有承担违约责任。（一）关于所欠货款数额。本案合同双方在履行合同中二次对账扣除已付款后，合计欠款1044259.22元，后给付60万元，尚欠444259.22元的事实清楚。对账单有双方经办人签字确认，应予确认。上诉人主张按合同约定用下单及发货单计算总价符合双方约定，但其应对未按约对账负举证责任。上诉主张按安装玻璃工程量计算不符合双方约定，本院不予采信。（二）关于违约及违约责任。双方合同约定“批发批接：在每一批玻璃到交货地点后七日内，甲方付清该批到货款，批发批接，发下批货前付清上批货款”。双方对账时已明确上诉人所欠货款金额，上诉人不按约给付应认定违约；关于违约责任。合同约定“从第八天起每天甲方须向乙方支付该批货款千分之三的违约金；累计处罚违约金总额不超过合同总金额的5%”。本案上诉人已支付大部分货款，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，原判按合同约定总价款5%确定违约金数额显示公平。对此，上诉人主张约定的违约金过高请求适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。本案被上诉人河北汇晶公司未就其实际损失予以证明，可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，逾期违约损失以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为准，逾期罚息利率按上浮百分之三十标准确定，自双方2015年7月17日第二次对账次日起算。（三）关于上诉所提程序问题。上诉人若有异议应在原审提出，一审程序适用简易程序并无不当。关于上诉所提被上诉人应当出具税票问题，不属于本案审理范围，根据法律规定及双方合同约定，被上诉人应当履行税票给付义务，但该主张不能成为其抗辩所欠货款给付责任的理由。综上，一审判决认定事实清楚，山东天元公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、二之规定，判决如下：一、维持沙河市人民法院（2017）冀0582民初468号民事判决“被告山东天元装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告河北汇晶玻璃科技有限公司货款444259.22元”部分；二、变更沙河市人民法院（2017）冀0582民初468号民事判决“违约金226788.6元”部分为“该欠款逾期损失自2015年7月18日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算，至本判决生效日止十日内支付”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7964元由山东天元装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 兵审判员 尚好勇审判员 杨拥军二〇一七年十一月十五日书记员 张 浩