江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终1148号上诉人（原审被告）：金秋，女，1987年8月27日出生，蒙古族，居民，住内蒙古赤峰市松山区。委托诉讼代理人：宋通，北京颂通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏东诚亿土地房地产资产评估咨询有限公司（变更前名称：江苏东诚亿土地评估房地产估价有限责任公司），住所地江苏省盐城市青年中路盛世豪庭商住楼南501室。法定代表人：高帮胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：高邦怀，该公司员工。原审被告：高大东，男，汉族，1972年9月13日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。上诉人金秋因与被上诉人江苏东诚亿土地评估房地产估价有限责任公司（以下简称东诚亿公司）、原审被告高大东确认合同无效纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2017）苏0902民初2040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金秋上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回东诚亿公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由东诚亿公司承担。事实和理由：1.高大东是东诚亿公司的实际控制人，2014年9月2日的授权委托书、《借款抵押合同》的签署及办理抵押登记手续均系东诚亿公司以及实际控制人高大东的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫的违法行为；2.高大东与金秋情侣关系破裂后，高大东恶意陷害金秋，企图剥夺金秋的合法权益。如高大东和金秋“恶意串通”，则应尽力辩解才符合常理，而高大东当庭认可“受金秋诱骗虚构合同”明显不符合常理；3.东诚亿公司未提交任何证据证明高大东和金秋恶意串通损害第三人利益，而一审法院在金秋未到庭，仅凭高大东的陈述，依据“高大东和金秋的同居关系”认定“金秋和高大东恶意串通”明显错误；4.高大东和金秋原系同居关系，二人共同生育2个孩子，而且曾共同生活居住，高大东清楚知道金秋的住址和联系方式，却故意不告知法庭，一审法院在未穷尽法定送达方式的情况下，进行缺席审判，程序违法。东诚亿公司辩称，一审审理事实清楚，判决正确，请求维持原判。高大东二审未到庭陈述。东诚亿公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认金秋、高大东之间恶意串通，于2014年9月26日签订的三份《借款抵押合同》无效；2.本案诉讼费用由金秋承担（借款抵押合同涉及300万元借款）。一审法院认定事实：2013年9月25日，东诚亿公司（买受人）与案外人陈勇（出卖人）分别签订《存量房屋买卖合同》各三份，约定陈勇将位于北京市朝阳区清林东路2号院1号楼12层6单元1501、1502、1503室房产出售给东诚亿公司，上述合同中东诚亿公司委托人为高大东。2013年9月25日，东诚亿公司就上述房产办理登记，相关部门并向东诚亿公司发放了产权证书。2014年9月26日，东诚亿公司向高大东出具三份《授权委托书》，内容主要为委托高大东为东诚亿公司购买的上述房产办理房屋登记事项，具体为：抵押登记、领证。代理权限为提出房屋登记申请、办理相关房屋登记手续，接受询问，撤回登记申请，领取房屋权属证书或其他办理结果。同日，高大东以东诚亿公司名义与金秋分别签订三份《借款抵押合同》，约定将东诚亿公司名下所有的位于北京市朝阳区清林东路2号院1号楼12层6单元1501、1502、1503室房产，分别抵押给金秋抵押借款数额各壹佰万元，借期均为三年，月利率1%。上述借款抵押合同均有东诚亿公司印章。同日，东诚亿公司与金秋向北京市朝阳区不动产登记事务中心就《借款抵押合同》分别申请办理北京市国有土地房屋一般抵押权设立登记，上述三份申请中，其中涉及北京市朝阳区清林东路2号院1号楼12层6单元1501、1502室房产抵押人（代理人）处由高大东签名；北京市朝阳区清林东路2号院1号楼12层6单元1503室房产抵押人（代理人）处由高大东签名，并加盖东诚亿公司印章。此后北京市住房和城乡建设委员会向金秋就上述抵押合同发放了相应的他项权证。后双方因抵押问题未能协商一致，东诚亿公司遂诉至法院。一审另查明：2012年8月31日，金秋、高大东在内蒙古自治区赤峰市公证处办理《委托书公证》一份，内容主要为：金秋委托高大东前往北京办理购买房地产事宜。2014年9月2日，高帮胜至盐城市亭湖区公证处公证《委托书》，主要内容：高帮胜是东诚亿公司法定代表人。现全权委托委托人即高大东根据公司法、公司章程及相关法律代表我行使公司股东、董事长及法定代表人的职权、职责，包括但不限于以下事项：一、代表我作为股东行使相关股东权，……;二、代表我作为董事长主持、召开股东会、董事会，……;三、代表我作为公司法定代表人，执行股东会、董事会决议，……;四、代为公司向社会融资包括银行贷款等，……;五、代表我以公司名义购置、出售、抵押公司名下办公楼、门面房、商品房等，包括签订房地产买卖合同、办理上述房屋抵押贷款、与银行签订借款合同和抵押合同等相关文本，……，并在相关文件、文本上签字；代办和领取房产证、国有土地使用权证、他项权证等。一审再查明：2016年12月22日，金秋诉至北京市朝阳区人民法院，要求东诚亿公司履行借款合同约定的还款义务。后东诚亿公司提起管辖权异议。2017年1月19日，朝阳区人民法院依法作出民事裁定书，裁定：东诚亿公司对案件管辖权提出的异议成立，案件移送江苏省盐城市亭湖区人民法院处理。后金秋不服，依法上诉至北京市第三中级人民法院，2017年3月24日，金秋申请撤回上诉，北京市第三中级人民法院依法予以准许。上述案件经北京市朝阳区人民法院移送一审法院后，金秋未缴纳诉讼费用，经一审法院催收，亦未能按规定缴纳诉讼费用。在上述金秋与东诚亿公司抵押权纠纷一案中，2017年1月18日，北京市朝阳区人民法院代理审判员禹雷与金秋的谈话笔录中记载：“审：原告金秋本人的住所地？原告（金秋）：内蒙古赤峰市松山区玉龙街道办事处玉龙社区景泰苑5号楼4-082室，实际也在此居住。审：双方有无单独签订借款合同？原告（金秋）：没有，签订过一个在房管局签订的借款抵押合同。审：款项有无出借？原告（金秋）：原告与高大东是同居关系，当时双方要购买房子，但是不具备资格，所以双方就要高大东家族企业的名义作了抵押，原告没有出借款项，高大东实际想给原告房屋。……。”一审法院认为：1.根据《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。本案中，东诚亿公司的委托人高大东与金秋之间签订《借款抵押合同》，并对东诚亿公司名下所有的案涉房产在房产登记部门办理一般抵押权的他项权证，按上述规定，金秋应为抵押权人，东诚亿公司为债务人。但经庭审查明，在该借款抵押合同中，金秋并未实际向东诚亿公司提供案涉款项。而作为《抵押合同》的主合同即《借款合同》虽成立后，但债权人金秋并未向东诚亿公司或该公司指定人员交付借款，而高大东在作为东诚亿公司的受托人时，与金秋系同居关系，其双方所签订的借款抵押合同并无交付行为，属于虚构借款合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”金秋、高大东的上述行为损害了东诚亿公司的利益，属于恶意串通损害第三人利益行为，故该抵押合同无效。金秋经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，是其放弃对东诚亿公司所举证据质证权利的抗辩。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：高大东以东诚亿公司名义与金秋于2014年9月26日签订的三份《借款抵押合同》无效。案件受理费30800元，公告费600元，合计31400元，由高大东、金秋负担（东诚亿公司已预交，高大东、金秋应于判决生效后十日内直接给付东诚亿公司）。二审审理中，金秋提交了以下证据：证据一，金秋与高大东的婚礼照片（复印件）。证据二，高大东于2014年6月2日写给金秋的保证书。共同证明双方之间存在事实婚姻关系，而不是短暂的同居关系；证据三，高大东与金秋在2016年10月26日、10月28日、11月30日、12月8日及2017年1月9日的通话录音；证据四，（2014）盐亭证民内字第1001号公证书；证据五，（2012）赤证内民字第2573号公证书；证据六，东诚亿公司股东会决议；证据七，（2017）赤证内民字第7287号公证书。证据三至证据七共同证明高大东系东诚亿公司实际控制人，高大东要给金秋购买房屋，因高大东和金秋没有在北京购房资格，决定以东诚亿公司名义购买并委托高大东委托办理手续的事实，购买行为是金秋和高大东的真实意思表示。证据八，（2016）京03民终2983号民事判决书。证明高大东购买了案涉1501—1503号房屋，高大东系实际权利人。证据九，案涉房屋2014年至2017年的物业缴费清单。证据十，案涉房屋于2014年8月3日封阳台的收据；证据十一，案涉房屋于2015年7月9日空调维修的收据；证据十二，案涉房屋于2015年12月9日电缆缴纳发票。证据十三，2014年以及2015年从高大东账户向歌华有线电视付款的凭证。证据十四，案涉房屋物业预留的1501房间联系人电话。证据十五，东诚亿公司于2017年4月22日晚强占案涉房屋的视频。证据九至证据十五共同证明案涉房屋在被强占之前一直由金秋居住使用，而不是由东诚亿公司员工居住。东诚亿公司的质证意见为：对证据一的“三性”不予认可，和本案无关。照片中头像是高大东，是不是PS的不知道，金秋照片和金秋本人不相像；证据二因未看到原件，对“三性”均不予认可，保证书的内容和签字明显不是同一人所写；证据三高大东与金秋的通话录音，高大东和金秋本人均未到庭参与审理，无法对真实性发表意见；对证据四、证据五的真实性无异议，但与本案无关联；证据六没有原件，对真实性不认可。从复印件上看本人签字好像是描的，内容表述和股东会决议签字存在矛盾；对证据七公证书本身的真实性没有异议，但对公证书内容的真实性不予认可，且与本案无关联；对证据八判决书的真实性予以认可。高大东在2013年购房时受东诚亿公司委托与陈勇签订购房合同，产权属于东诚亿公司。当时，东诚亿公司拟打算在北京开分公司，委托高大东为北京分公司寻找员工的住宿用房，后来北京分公司没有开设成功。高大东一开始代表东诚亿公司草签协议，后来过户时按照东诚亿公司的真实意思办理过户手续。对证据九、十、十一、十二、十三、十四、的“三性”不予认可。对于证据十五的“三性”均不认可，视频的来源不合法。视频中有东诚亿公司人员，但视频经过剪辑不是完整的视频。本院经审核认为，金秋提交的其与高大东的婚礼照片及高大东的保证书均系复印件，东诚亿公司不予认可，金秋、高大东本人均未到庭，且与本案无关，故本院不予认定。金秋提交其与高大东的电话录音，因高大东二审未到庭，东诚亿公司并非该录音的当事人，无法对真实性发表意见，故本院对该录音的真实性暂不确认；东诚亿公司对金秋提交的证据四、证据五、证据七、证据八真实性并无异议，本院对此予以确认；金秋提交的东诚亿公司股东会决议系复印件，东诚亿公司亦不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认；对证据九、证据十、证据十一、证据十二、证据十三金秋未提供原件，东诚亿公司亦不予认可，故本院对真实性不予确认；证据十四仅系拍摄的手机中的预留的号码，不能显示该手机为物业人员所有，东诚亿公司也不认可，故对该证据真实性不予确认。对证据十五视频的真实性予以确认。二审另查明，高帮胜于2014年9月2日出具一份授权委托书给高大东，委托事项为：一、代表我作为股东行使相关股东权，包括参加股东会……二、代表我作为董事长主持、召开股东会、董事会……三、代表我作为公司法定代表人，执行股东会、董事会决议，代表公司对外签署相关合同、文件、文本，包括公司企业法人营业执照年检、变更登记手续等；四、代表公司向社会融资包括银行贷款等，代表我行使公司财务签字批核权等；五、代表我以公司名义购置、出售、抵押公司名下办公楼、门面房、商品房等，包括签订房地产买卖合同、办理上述房屋抵押贷款、与银行签订借款合同和抵押合同等相关文本，并办理开立银行卡及网上银行等相关业务，办理公证、担保及保险等一切相关手续。并在相关文件、文本上签字；代办和领取房产证、国有土地使用权证、他项权证等……本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：1.关于金秋于2014年9月26日与高大东以东诚亿公司名义签订的三份案涉《借款抵押合同》效力问题。东诚亿公司系有限责任公司，高大东并非东诚亿公司股东，亦非东诚亿公司法定代表人，现有证据并不能证明高大东系东诚亿公司的实际控制人。高帮胜在2014年9月2日出具了授权委托书，委托高大东代表高帮胜行使相关股东权利及代表高帮胜以公司名义购置、出售、抵押公司名下办公楼、门面房、商品房等。高大东虽系受托人，但仍应负有按公司决议等依法行使代理权的义务，目前高大东、金秋均未能举证证明东诚亿公司有向金秋借款的意思表示及东诚亿公司对上述借款抵押合同系明知，客观上金秋亦未实际出借款项，且金秋审理中亦陈述高大东系借用东诚亿公司名义买房，为了将房屋赠与金秋而和金秋签订《借款抵押合同》。在东诚亿公司和金秋并无借款合意且对借款抵押合同明知的情况下，高大东做为东诚亿公司的代理人擅自与金秋签订《借款抵押合同》，损害了被代理人东诚亿公司的合法权益。另房屋目前仍合法登记在东诚亿公司名下，金秋另案起诉的所有权确认纠纷至多能说明《借款抵押合同》签订的背景，并不影响本案中高大东与金秋未经案涉房屋登记权人东诚亿公司同意，擅自签订的《借款抵押合同》的效力。高大东与金秋签订《借款抵押合同》的行为符合《中华人民共和国合同法》中规定的“恶意串通，损害第三人利益”的情形，故应认定金秋和高大东签订的《借款抵押合同》无效。另，如金秋所主张的高大东系借用东诚亿公司名义买房，为了将来将房屋赠与金秋而和金秋签订《借款抵押合同》，并设立抵押权的主张成立，则其主张的性质系将来为案涉房屋的赠与以签订抵押合同的形式设立抵押担保。抵押是指债务人或者第三人不转移相应财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。可见，设定抵押担保的前提是有合法存在的债权，而赠与合同是实践性合同。通常而言，对于赠与行为不能设立抵押，故即使金秋主张能够成立，亦不宜认定抵押合同有效。2.关于一审法院公告送达是否合法的问题。本案原审原告系东诚亿公司，金秋主张高大东知道金秋的住址和联系方式，却故意不告知法庭，一审法院在公告前亦未能和高大东取得联系，对高大东亦采用公告送达。二审中，金秋认可在2017年4月22日案涉房屋被东诚亿公司强占，其后直接回内蒙古原居住地。一审法院在立案后，按照金秋身份证载明的地址进行了送达，该邮寄送达单中电话号码“155××××0036”系金秋本人所有，但邮局以收件人已迁移外地为由退回，后一审法院于2017年5月20日委托内蒙古赤峰市松山区人民法院送达，将诉讼材料对金秋进行送达，内蒙古赤峰市松山区人民法院于2017年6月2日依据金秋身份证载明的地址进行了送达，后邮局因“用户拒收”将内蒙古赤峰市松山区人民法院寄送给金秋的诉状、传票等材料进行了退回，故一审法院根据上述情况向金秋进行了公告送达并无不当。3.关于金秋主张本案应中止审理的问题，金秋认为高宇泽已经在2017年4月17日向北京朝阳区法院提起确认合同有效之诉及金秋另案对案涉房屋提起所有权确认纠纷诉讼，其审理结果会对本案东诚亿公司是否系适格原告主体产生影响，但本案审理的系《借款抵押合同》效力，故对金秋主张本案中止审理的理由不予采信。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人金秋负担。本判决为终审判决。审判长  丁益钧审判员  李 砚审判员  谢超亮二〇一八年六月二十六日书记员  刘 湘