广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第466号
上诉人（一审被告）：中航建工集团有限公司。
委托代理人：黎敏玉，该公司法务专员。
委托代理人：张雪，广西弘景律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：蒋寻。
被上诉人（一审原告）：邓学成。
上述两被上诉人的共同委托代理人：莫承峰，广西广为律师事务所律师。
上诉人中航建工集团有限公司因与蒋寻、邓学成合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2013）青民二初字第720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月3日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人中航建工集团有限公司的委托代理人黎敏玉、张雪，被上诉人蒋寻、邓学成的共同委托代理人莫承峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认为：蒋寻、邓学成与中航建工集团有限公司下属第一工程处（以下简称第一工程处）签订的《“中国龙文化城”土石方内部施工协议书》，当事人主体适格，意思表示真实一致，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，合同系有效合法，应予以确认。双方均应依照合同约定履行各自义务。蒋寻、邓学成在合同签订后向中航建工集团有限公司下属第一工程处交付了合同履约金100000元，依据协议书的约定以及第一工程处的承诺，工程从汇款之日起30日内不能进场开工，应无条件退还合同履约金100000元。蒋寻、邓学成已经依约履行了自己的义务，第一工程处未能按照约定在合同约定的期限内使工程进场开工，造成本案纠纷，第一工程处应负全部责任。第一工程处应返还蒋寻、邓学成合同履约金100000元。因第一工程处是中航建工集团有限公司设立的未经工商部门登记的不具备独立法人资格的下属机构，其民事责任应由中航建工集团有限公司承担，故蒋寻、邓学成要求中航建工集团有限公司退还合同履行金100000元并支付利息的请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条之规定，判决：一、中航建工集团有限公司返还蒋寻、邓学成合同履约金100000元；二、中航建工集团有限公司向蒋寻、邓学成支付利息（利息计算：以本金100000元为基数，自2012年8月15日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。本案案件受理费1203元，由中航建工集团有限公司承担。
上诉人中航建工集团有限公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定中航建工集团有限公司第一工程处（下称第一工程处）与被上诉人签订的合同合法有效，系适用法律错误。l、第一工程处系上诉人设立的内部机构，上诉人并未授权其对外签订合同，故其没有对外签订合同的主体资格，其与被上诉人于2012年7月14日签订的《“中国龙文化城”土石方内部施工协议书》（下称《施工协议》）未生效。2、第一工程处与被上诉人签订的《施工协议》系工程施工合同，但被上诉人系自然人，不具有建筑施工企业资质，故双方签订的《施工协议》违反了法律法规的强制性规定，是无效的。综上，一审判决认定第一工程处与被上诉人签订的《施工协议》合法有效，是错误的。二、一审判决认定被上诉人向第一工程处交付了合同履约金100000元，证据不足。上诉人并未收到上述履约金。如被上诉人确实向上诉人支付了上述款项，其应提供转账凭据。如其不能提供转账凭据，单凭落款处有第一工程处的—张收条就认定其已交付该款给第一工程处，显系证据不足。不排除马林给被上诉人出具虚假证据，合谋诈骗上诉人的可能。一审遗漏了当事人，如前述，第一工程处属内设机构，只有马林一个人，上诉人并未授权第一工程处对外签订合同，马林擅自以第一工程处名义与被上诉人签订合同是无效的，后果应由马林承担。如果马林收到了被上诉人交付的履约金，其应退还给被上诉人，故本案的处理与马林有法律上的利害关系，其应作为本案当事人参与诉讼。一审法院未通知马林参加诉讼，遗漏了应参加诉讼的当事人，在程序上是错误的，应予纠正。一审判决由上诉人承担返还责任，没有法律依据。如前述，第一工程处与被上诉人签订的《施工协议》是无效的，上诉人也未收到被上诉人交付的履约金。如马林收了被上诉人的履约金，因《施工协议》无效，第一工程处又不是上诉人设立的具有对外经营资格的分支机构，故责任应由马林个人承担，与上诉人无关。因此，一审法院判决上诉人向被上诉人返还履约金100000元没有事实和法律依据。三、一审判决支付利息，没有法律依据。根据合同法第56条、58条的规定，因无效合同取得的财产应当予以返还，因此，即使马林收到了被上诉人交付的履约会，也只是需将收到的履约金返还给被上诉人即可，而不应当支付利息。退一步来说，即使认定该利息是被上诉人因《施工协议》受到的损失，也不应当由第一工程处赔偿该损失，因为被上诉人明知自己没有签订施工合同的资质，却与第一工程处签订该合同，本身也存在过错，故其损失应由其自行承担。请求二审法院：一、撤销一审判决；二、驳回被上诉人的诉讼请求，或将案件发回重审；三、一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人蒋寻、邓学成答辩称：一、由于上诉人在一审中无故不到庭应诉，视为放弃权利，因此，一审判决认定本案《施工协议》有效并无不妥。（一）上诉人的内部机构第一工程处所签订的《施工协议》，由于马林向被上诉人出示了公司的文件和资料。因此，被上诉人有理由相信其获得授权。上诉人在上诉状中亦称该《施工协议》“未生效”，这表明，如果上诉人追认，则《施工协议》有效，如果其否认，则有可能无效。而在本案一审中，上诉人既未出庭诉讼也未提交答辩主张，视为其放弃权利。因此，一审判决认定《施工协议》有效并无不妥。（二）就《施工协议》看，并非工程转包关系，而是内部劳务分包，因此，并未违反法律、行政法规强制性规定。本案合同双方是就“中国龙文化城”的土石方工程而签订的一个“内部施工协议”，也就是说上诉人作为具有资质的企业承接了该工程项目之后，被上诉人是作为其内部的一个施工队组织人员和机械进场施工的，对外是以中航建工集团有限公司的名义进行施工的，因此，本案协议并不能认定为无效。（三）退一步说，即使本案《施工协议》认定为无效，也不影响被上诉人向上诉人主张返还合同履约金及支付利息损失的权利。根据我国《合同法》第五十八条的规定，在合同被认定为无效之后，双方具有返还财产以及赔偿对方相应损失的义务。二、本案证据足以认定被上诉人已经向上诉人下属第一工程处交付了合同履约金10万元。（一）交付合同履约金10万元的行为，既有第一工程处出具的《收据》证实，也有第一工程处签署的《承诺书》所确认。（二）汇款凭据只是付款的一种方式，本案中，被上诉人可以以现金支付合同履约金。三、本案不存在遗漏当事人，第一工程处的民事行为应当由上诉人承担。本案中，马林向被上诉人出示《关于成立中航建工集团第一工程处的通知》以及上诉人营业执照复印件等文件，用以证实其为上诉人的职员，并与其签订施工协议，这表明马林履行职务行为。对于马林所签的施工协议引起的纠纷，在诉讼中关于当事人的确定，依据“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”第41条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”因此，本案被告及责任承担者为上诉人，并非马林或第一工程处。四、本案中，被上诉人有理由相信第一工程处有权代表上诉人签订《施工协议》，因此，上诉人应当承担返还合同履约金的责任。一方面，第一工程处负责人马林向被上诉人出示了公司任命文件以及公司营业执照等资料；另一方面，马林向被上诉人出示了上诉人与第一工程处签订的《项目施工协议》，该协议内容就是由第—工程处承接其公司的“中国龙文化城”项目施工，因此，被上诉人有理由相信第一工程处代表上诉人在组织施工，故而与第一工程处签订了施工协议。五、本案中，上诉人既应当返还合同履约金，也应当承担赔被上诉人利息损失的责任。如前所述，上诉人下属第一工程处签订合同的行为后果应当由其承担，因此，应当由上诉人承担返还合同履约金并赔偿相应利息损失的责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
当事人的争议焦点是：一、中航建工集团有限公司第一工程处与被上诉人签订的《协议书》是否已生效？该《协议书》是否有效？二、本案应否追加马林为本案当事人？三、被上诉人要求上诉人返还履约金10万元及利息有何事实及法律依据？
经审理查明：蒋寻、邓学成（乙方）与中航建工集团有限公司第一工程处（甲方）于2012年7月14日签订《“中国龙文化城”土石方内部施工协议书》约定：1、工程地点：南宁市那马镇英雄水库；2、工程名称：中国龙文化城土石方开挖、场地平整；3、工期从2012年6月30日至2012年12月30日止，共计180天（如遇到雨天或不可抗拒的自然灾害，工期顺延）；4、开工时间暂定于2012年6月30日，以上面开工令为准；5、乙方向甲方交纳合同履约保证金350000元之后生效，进场开工2个月内无息返还；6、甲乙双方合同签订后，由乙方向甲方一次性交合同订金100000元，进场后，在乙方结到两次工程款后再补交合同履约金250000元。如在7月底之前开不了工，则100000元订金全额退还给乙方，如在8月份后本项目开工，则本合同依然有效，乙方在进场前补交100000元订金。2012年7月14日，中航建工集团有限公司第一工程处向蒋寻签署了《承诺书》，载明：本处在“中国龙”文化城南宁土石方工程，对蒋寻同志作如下承诺，从汇款之日起，30日之内，如果此工程不能进场开工，应无条件无息退还合同履约金100000元整。如产生任何纠纷，一切费用由我处承担。2012年7月14日，中航建工集团有限公司第一工程处向蒋寻出具了一份收据，该收据载明：收到蒋寻同志交来“中国龙”文化城（南宁）土石方工程合同履约金100000元，并在该收据上加盖了该工程处财务专用章。
另查明：中航建工集团有限公司第一工程处系中航建工集团有限公司于2010年10月19日设立的未经工商部门登记的不具备独立法人资格的下属机构。
本院认为：一、关于中航建工集团有限公司第一工程处与被上诉人签订的《协议书》是否已生效？该《协议》是否有效的问题。本案中，蒋寻、邓学成与中航建工集团有限公司第一工程处于2012年7月14日签订《“中国龙文化城”土石方内部施工协议书》。同日，中航建工集团有限公司第一工程处向蒋寻出具了一份收据，该收据载明：收到蒋寻同志交来“中国龙”文化城（南宁）土石方工程合同履约金100000元，并在该收据上加盖了该工程处财务专用章。以上事实可以认定，蒋寻、邓学成已按《协议书》第十一条第3项的约定履行其义务，导致协议不能继续履行的原因是由于中航建工集团有限公司第一工程处未能依约将工程交由蒋寻、邓学成施工所致。基于以上，本院认定，双方签订的《协议书》已生效。
关于该合同是否有效的问题。《协议书》所约定的工程是土石方开挖、场地平整，即《协议书》所约定的双方之间的合同关系是承揽合同法律关系。就本案来说，法律、行政法规对土石方开挖、场地平整工程的承揽方的资质未作出禁止性的规定。故本院认定，双方签订的《协议书》未违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效协议。
二、关于本案应否追加马林为本案当事人的问题。马林是中航建工集团第一工程处的负责人。马林代表第一工程处与蒋寻、邓学成与签订施工协议，属履行职务行为，不应列为本案当事人。中航建工集团有限公司上诉提出马林及第一工程处未经授权即与蒋寻、邓学成签订施工协议，该行为无效。本院经审查认为，马林及第一工程处是否具有对外签订施工协议的授权，属中航建工集团有限公司企业内部管理问题。在中航建工集团有限公司未提交证据证明其已向蒋寻、邓学成披露第一工程处的具体授权的情况下，其内部授权不足以对抗善意相对人。
三、被上诉人要求上诉人返还履约金10万元及利息有何事实及法律依据的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十一条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。因第一工程处是中航建工集团有限公司设立的未经工商部门登记的不具备独立法人资格的下属机构，其民事责任应由中航建工集团有限公司承担，故蒋寻、邓学成要求中航建工集团有限公司退还合同履行金100000元并支付利息的请求，于法有据，本院予以支持。
综上，一审法院判决程序合法，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2406元，由上诉人中航建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 蔚
审 判 员 陆 敏
代理审判员 杨 柳
二〇一三年十二月二十七日
书 记 员 姜圆梦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。