青海省高级人民法院
民事判决书
（2013）青民一终字第35号
上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏伟业建设集团有限公司。
法定代表人：姜亚南，总经理。
委托代理人：董博俊，青海辉湟律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：西宁华远建筑劳务有限公司。
法定代表人蔡松华，总经理。
上诉人江苏伟业建设集团有限公司（以下简称伟业公司）与被上诉人西宁华远建筑劳务有限公司（以下简称华远公司）建设工程施工合同纠纷上诉一案，伟业公司于2009年12月30日向西宁市中级人民法院提起起诉，2010年2月9日华远公司提起反诉,该院决定合并审理，该院于2012年12月18日作出（2010）宁民一初字第9号民事判决。伟业公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年7月8日公开开庭审理了本案。伟业公司的委托代理人董博俊到庭参加诉讼。华远公司因下落不明，本院依法公告向其送达传票，未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年8月15日，伟业公司与华远公司签订了《三期土建承包合同》，约定：工程内容：香格里拉城市花园三期；承包方式:包工、包料、包质量、包进度、包安全,并由华远公司自负盈亏；承包范围:香格里拉三期16#、17#楼设计施工图范围内的除伟业公司直接发包项目以外的全部土建工程；工程合同价款及其计算方式：暂定22510000元；本工程竣工后按实结算，下浮8%后为工程合同总价款；同时，华远公司按工程总造价的5%向伟业公司上交管理费；开工日期：2008年7月1日，竣工日期：2009年10月23日；因华远公司的原因，总工期延误在15天内的，华远公司每天承担工程总价千分之一的违约金，延误工期超过15天的，华远公司除每天承担工程总价千分之三的违约金外，还需承担因延误工期给伟业公司造成的一切损失；工期提前，每天奖励华远公司5000元；工程款从三层楼面结平开始，按实际完成工作量的70%支付工程款；工程竣工后，工程款付至工程总价款的80%，竣工结算审定后当年付至工程总价款的90%，第二年付至工程总价款的95%，余5%作为工程保修金；本工程承包范围内的所有除甲供材料以外的材料，均由华远公司自行采购；土建、采暖、电气、装修工程保修期为2年，防水工程保修期为5年；工程竣工后两年无质量问题的返还保修金的60%，工程竣工五年无质量问题的支付全部保修金余款；同日，伟业公司与华远公司还签订了《三期安装承包合同》，约定：工程内容：香格里拉城市花园三期；承包范围：16#、17#楼除户内地暖铺设、电梯外的给排水、电气、采暖通风工程弱电等；承包方式:包工包料（其中主材由伟业公司提供），华远公司自负盈亏；合同总价暂估880000元，最后按审定价进行结算；安装工程保修期为2年，保修期满后一次性付清工程保修金。根据伟业公司的申请及本院的委托,经青海金衡建设工程造价司法鉴定所鉴定,华远公司已完工程价款扣除下浮8%及5%管理费后为19486516.24元。
根据伟业公司的申请及本院的委托,经一审法院委托青海金衡建设工程造价司法鉴定所鉴定,伟业公司提供给华远公司的主材价值为8414806.8元、提供给华远公司的辅材价值为1601356.21元,两项合计10016163.01元。
伟业公司通过转账及现金方式累计支付华远公司工程款6299447.88元,应扣设备租金1524959.2元,应扣电费186596.15元,三项合计8011003.23元。
在签订土建承包合同时，双方达成协议约定，伟业公司将建设16#、17#楼工程建设所需临时设施中的活动板房以533356元转让给华远公司。2010年华远公司撤离该工地时，将临时设施又移交给了伟业公司，伟业公司主张应由双方各承担266678元，并主张华远公司承担的266678元应计入伟业公司已付华远公司的款项中。
该工程内墙抹灰原设计为混合砂浆，但实际施工时内墙已按水泥砂浆施工，由此增加工程价款415686.99元；华远公司在施工期间，因发生伤害事故伟业公司垫付了赔偿款200000元，双方同意各承担100000元。
华远公司撤离工地后，经伟业公司自行组织施工，16#、17#楼已于2010年10月通过竣工验收;根据华远公司提供的营业执照，其经营范围为建筑劳务分包。
一审围绕以下争议焦点进行分析认定。
一、《土建承包合同》及《安装承包合同》应否有效？华远公司应否承担违约责任？
伟业公司认为，《建设工程施工合同》为特殊的承揽合同，根据《合同法》第二百七十五条的规定，工程承包人应以自己的资金、设备和技术独立地按照合同约定完成工作。本案中，双方虽然签订的是工程承包合同，但是依据合同内容和实际履行情况，双方所签订的承包合同其性质是劳务承包合同，而不是工程承包合同。因此，该合同应属有效。
华远公司则认为，从双方签订的《三期土建承包合同》的内容来看，是伟业公司将“香格里拉城市花园”三期16#、17#楼地土建工程采用“包工、包料、保质量、包进度、包安全、包与各工种配合的方式”发包给了华远公司。伟业公司在《农民工工资支付有关情况的汇报》中，亦认可双方签订的合同性质为建设工程施工合同。而华远公司仅具备承接劳务作业资质而不能承包工程施工，因此，双方间签订的《三期土建承包合同》应属无效。
一审法院认为，根据《建筑法》第二十二条的规定，“建筑工程实行直接发包的，发包单位应将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据《合同法》第五十二条的规定，确认无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。而本案中，伟业公司以《土建承包合同》和《安装承包合同》的形式，将“香格里拉城市花园”三期16#、17#楼的土建工程以“包工、包料、保质量、包进度、包安全、包与各工种配合的方式”发包给了仅具备建筑劳务分包资质的华远公司，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》等相关法律的规定，因此，该合同应属无效，伟业公司依据该合同主张违约金于法无据，经释明后，伟业公司仍坚持华远公司给付其违约金的主张，故其请求应予驳回；华远公司主张合同无效于法有据，应予支持。
二、合同中约定的下浮8%及5%的总承包管理费应否扣减?
伟业公司主张，其与华远公司签订的《土建承包合同》和《安装承包合同》应属有效，因此，在核算工程款时，下浮8%后为工程合同总价款；同时，华远公司按工程总造价的5%向伟业公司上交管理费。
华远公司则认为，首先，双方在合同中约定，土建执行99定额，下浮一类取费，再下浮8%计算工程总价款。合同同时又约定，工程结算以合同包干价加、减变更签证费后作为最终工程结算价，从以上约定看，均具矛盾之处。因此，在计算工程价款时，不应下浮8%；其次，双方当事人是平等的民事主体，在实际执行合同时，并无管理与被管理的关系，扣5%的管理费缺乏法律依据，何况合同无效，该管理费并非工程价款的组成部分，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，不应当扣减。
一审法院认为，如前所述，双方所签合同应属无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方在土建承包合同中明确约定，“本工程竣工后按实结算，下浮8%后为工程合同总价款”。该约定应属双方对工程价款计价方式的约定，并不违反最高人民法院的上述规定。关于5%管理费一节，因双方将华远公司按合同总造价的5%向伟业公司上交管理费约定在合同的“工程价款结算办法”中，因此，5%的名称虽在合同中约定为管理费,但该约定仍应属双方对工程价款计价方式的约定，故应按此约定扣减。伟业公司此节抗辩有理，应予采信。
三、533356元活动板房款应如何承担？
伟业公司主张，在签订土建承包合同时，双方达成协议，伟业公司将建设16#、17#楼工程建设所需临时设施中的活动板房以533356元转让给了华远公司，2010年华远公司撤离该工地时，将临时设施又移交给了伟业公司，伟业公司主张应由双方各承担266678元，并主张华远公司承担的266678元应计入其已付款中；
华远公司则认为，其在撤离该工地时，已将活动板房移交给了伟业公司，故其只同意承担100000元；
一审法院认为，关于活动板房，双方在施工之初就已达成以533356元转让给华远公司的协议，该协议并不违反法律强制性规定，应属有效。活动板房应属临时设施，华远公司在签订工程承包合同时已将此费用计入成本中，同时，在鉴定该工程造价时，已包含了临设费，且，华远公司已完成了绝大部分的工程项目，亦收取了绝大部分的工程价款。故，在活动板房已退还伟业公司的情况下，伟业公司主张双方各承担266678元，并主张应由华远公司承担的266678元应计入伟业公司已付华远公司款项中正确，应予采信。
四、因抹灰类型发生变化而增加的415686.99元应否计入应付款中？
伟业公司主张，原施工图纸中内墙抹灰为混合砂浆，但华远公司在施工时未经甲方同意，擅自改为水泥砂浆，故内墙虽已按水泥砂浆施工，故由此增加的415686.99元不应计入工程价款中。
华远公司则认为，原施工图纸中内墙抹灰为混合砂浆，但实际施工时由于伟业公司提供的是水泥砂浆，故内墙已按水泥砂浆施工，故由此增加的415686.99元应计入工程总价款中。
一审法院认为，双方对原施工图纸中内墙抹灰为混合砂浆，实际施工时已改为水泥砂浆的事实并无异议，但对此华远公司无证据证实征得了伟业公司的同意设计发生了变化，故,由此增加的415686.99元不应计入工程总价款中。
五、伟业公司欠付的工程款数额?
综上，伟业公司应付工程款为19486516.24元，扣除已付款（1）甲供材10016163.01元；（2）支付工程款6299447.88元；（3）应扣设备租金1524959.2元,；（4）应扣电费186596.15元；（5）应扣临时设施费266678元；（6）应扣工伤赔偿款100000元，合计18393844.24元后，伟业公司尚欠华远公司工程款1092686元。
六、保修金应如何扣减?
一审法院认为，双方在《三期土建承包合同》及《三期安装承包合同》中约定，余5%作为工程保修金，即工程款19486516.24元的5%为974325.8元；同时还约定，土建、采暖、电气、装修工程保修期为2年，防水工程工程保修期为5年；工程竣工后两年无质量问题的返还保修金的60%，即工程竣工后两年无质量问题时，应扣减40%的保修金即389730.33元。双方在《三期安装承包合同》中约定，安装工程保修期为2年，保修期满后一次性付清工程保修金。现该工程竣工验收已满两年，故扣除40%的保修金389730.33元后，伟业公司应付华远公司工程款702955.67元。40%的保修金389730.33元待保修期满后在无质量问题的情况下，再行支付。
综上，一审法院认为，伟业公司将“香格里拉城市花园”16#、17#楼土建及安装工程发包给了仅具备劳务作业资质的华远公司，其行为违反了《建筑法》等相关法律的规定，该合同应属无效，伟业公司依据该合同主张违约金于法无据，经释明，伟业公司仍坚持其违约金主张，故其请求应予驳回；合同虽属无效,但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，伟业公司仍应参照合同约定支付华远公司工程价款。下浮8%及收取5%管理费的约定应属双方对工程价款计价方式的约定，应予支持。扣除伟业公司已付款及各项材料费等应扣款和40%的保修金后，伟业公司尚欠华远公司工程款702955.67元应予支付。关于华远公司反诉主张应付款中应增加木方、水泥、彩钢瓦等625980.12元一节，因伟业公司对此不予认可，而华远公司对此又无证据佐证，故此请求不予支持。对于本案所涉工程华远公司应缴纳的税金，无论纳税主体抑或是税款具体数额，应属税务机关核定确定的事项，人民法院无权对此作出处理。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十条、第一百二十八条、第一百三十四条第一款、第三款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：1、驳回江苏伟业建设集团有限公司的诉讼请求；2、江苏伟业建设集团有限公司与西宁华远建筑劳务有限公司签订的《三期土建承包合同》、《三期安装承包合同》无效；3、江苏伟业建设集团有限公司于本判决生效后十五日内给付西宁华远建筑劳务有限公司工程款702955.67元。案件受理费42996元，由江苏伟业建设集团有限公司负担。反诉案件受理费13549元，江苏伟业建设集团有限公司负担3549元，西宁华远建筑劳务有限公司负担10000元，鉴定费40000元，江苏伟业建设集团有限公司负担20000元，西宁华远建筑劳务有限公司负担20000元。
伟业公司不服该判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决第三项，予以改判。本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审判决对于双方在庭前已核对确认的被上诉人丢失的物品应承担97760元，未从应付款中扣除。2、一审判决认定工程总价款为19482755.50元，被上诉人应承担税金651698.17元，被上诉人应出具发票，上诉人依法有代扣代缴的义务，原审判决也未从应付款中扣除。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
二审围绕以下争议焦点进行分析认定。
一、关于丢失的物品价值97760元应否从应付款中扣除的问题。
本院认为，对此款项，一审庭审中华远公司认可应当由其承担，虽然伟业公司以丢失物品的费用双方未达成协议为由不予认可，但在上诉时请求按此数额扣减，视为认可该款项。一审在认定伟业公司欠付工程款时对此款未进行扣减，应予纠正。该笔款应从伟业公司欠付工程款中扣减，伟业公司对此的上诉理由成立，应予支持。
二、关于华远公司应承担的税金应否从应付款中扣除的问题。
本院认为，伟业公司与华远公司的合同中约定各项税费由伟业公司代理交纳，对于应当扣减的税金的税率，西宁市城中区地方税务局证明的税种、税率与伟业公司主张扣减税金的税种、税率相符，按工程总价款19482755.50元，华远公司承担税金为651698.17元，应从应付款中扣除。因此，伟业公司对此的上诉理由成立，应予支持。
综上所述，本院认为，丢失的物品价值97760元及税金651698.17元，合计749458.17元应从应付款中扣除。一审认定伟业公司尚欠华远公司工程款702955.67元，两项相抵，伟业公司多支付46502.50元，伟业公司不欠付华远公司工程款，华远公司的反诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持西宁市中级人民法院（2010）宁
民一初字第9号民事判决第一、二项；
二、撤销西宁市中级人民法院（2010）宁民一初字第9号民事判决第三项；
三、驳回西宁华远建筑劳务有限公司的反诉请求。
一审案件受理费42996元，反诉案件受理费13549元，鉴定费40000元按一审判决执行。二审案件受理费10830元，由西宁华远建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杜春青
审判员吉素梅
代理审判员祝文甲
二O一三年七月二十三日
书记员李云