辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第295号
上诉人（原审被告）：沈阳市和平区保安服务公司，住所地沈阳市和平区。
法定代表人：张宪广，该公司总经理。
委托代理人：李晓蕾，辽宁申扬律师事务所律师。
委托代理人：崔勇，辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张作新，男，汉族，1973年7月16日出生，住址沈阳市铁西区。
委托代理人：刘建伟，沈阳市和平区新华法律服务所法律工作者。
上诉人沈阳市和平区保安服务公司因与被上诉人张作新劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第01060号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员王银华担任审判长（主审），与审判员史军峰、代理审判员李娜共同组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。
张作新一审中诉称，原告于2009年4月22日入职到被告公司，从事保安工作，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险，原告每月工资1600元，每月工作时间从晚5点到第二天早8点30分，平时在工作中周六、周日及法定节假日从未休息，也没有给原告倒班及加班工资。原告于2014年6月16日通过邮寄的方式通知与被告解除了事实劳动关系，并依法向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，现原告不服沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会作出的沈和劳人仲字（2014）196号裁决书，故向贵院提起诉讼，请贵院依法判决支持原告的各项诉讼请求。诉讼请求：1、判令被告为原告补缴2009年4月至2014年6月期间的养老、医疗保险；2、支付原告失业保险金损失15600元；3、支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额17600元；4、支付原告超时加班、周六、周日及法定节假日加班工资合计30000元；5、支付经济补偿金9945.82元；6、判令被告承担一切诉讼费用。
沈阳市和平区保安服务公司一审中辩称：1、原告入职时已与被告签订劳动合同，被告不应支付未签劳动合同双倍工资，被告应原告要求未为其缴纳社会保险，但被告每月均以现金形式向原告发放相应补助，原告要求补缴保险没有事实及法律依据；2、原告要求被告支付加班费没有事实及法律依据；3、原告因个人原因离职，要求被告支付经济补偿金没有事实及法律依据。
一审法院审理查明：2009年4月22日，双方订立劳动用工合同书一份，约定被告聘用原告为保安员，从事保安服务工作，合同期限暂定为壹年，即从2009年4月22日起，至2010年4月22日止。本合同期满后，双方经协商同意，可以续签合同……该合同期满后，被告未与原告续订劳动合同，原告继续在被告处工作。被告未为原告缴纳在职期间的社会保险。被告以银行转账方式按月向原告发放工资，次月支付上月工资。原告于2014年6月16日通过邮寄方式向被告递交了终止解除劳动关系通知。
2014年6月30日，原告以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、补缴2009年4月至2014年6月的养老、医疗保险；2、支付申请人失业保险金损失13，650元；3、支付申请人未签订劳动合同的双倍工资差额17，600元；4、支付申请人每日超时加班、周六、周日及法定假日加班工资，合计30，000元；5、支付申请人经济补偿金8000元。该委于2014年8月20日作出沈和劳人仲字（2014）196号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人沈阳市和平区保安服务公司在本裁决生效之日起三十日内为申请人张作新补缴2009年5月至2014年6月的养老、医疗保险费（具体缴费情况以社保经办机构核定为准，申请人承担个人应缴部分，产生的滞纳金由被申请人负担）；二、被申请人沈阳市和平区保安服务公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人张作新经济补偿金9945.82元（5.5×1808.33）；三、（四）驳回申请人张作新的其他仲裁请求”。原告不服，诉至本院。
被告当庭提供了被告（甲方）与沈阳市和平区保安服务公司工会（乙方）签订的集体合同一份，该合同第三条约定，企业每月以货币形式发放月工资给职工本人，最低工资不低于政府规定的最低标准水平。第九条约定，本合同有效期限为10年，自2008年5月1日至2017年4月30日止……被告自认该集体合同未报送劳动行政部门备案。
另查明：根据原告提供的银行对账单，原告的工资收入情况如下：2010年6月为1960元；2010年7月为1590元；2010年8月为1254元；2010年9月为1230元；2010年10月为1690元；2010年11月为1850元；2010年12月为1670元；2011年1月为1910元；2011年2月为1770元；2011年3月为1690元；2011年4月为1670元；2011年5月为1950元……2013年7月为1580元；2013年8月为1500元；2013年9月为1500元；2013年10月为2580元；2013年11月为1580元；2013年12月为1500元；2014年1月为2400元；2014年2月为2400元；2014年3月为1860元；2014年4月为1600元；2014年5月为1600元；2014年6月为1600元。
又查明：原告与被告解除劳动关系后，已重新就业。
一审法院认为：关于双方解除劳动关系的时间。原告主张于2014年6月16日向被告邮寄了终止解除劳动关系通知，被告虽抗辩原告于2014年6月1日离职，但未能提供证据加以证明，故本院确认双方于2014年6月16日解除劳动关系。
关于原告主张的补缴养老、医疗保险。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，劳动关系存续期间为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务。原告自2009年4月22日至2014年6月16日在被告处从事保安工作，被告应为原告补缴上述期间的养老、医疗保险，故对原告该主张的合理部分，本院予以支持。
关于原告主张的失业保险金损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，只有符合条件的失业人员方可领取失业保险金，现原告与被告解除劳动关系后已重新就业，不符合领取失业保险金的条件，故对原告该项请求，本院不予支持。
关于原告主张的未订立书面劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，原、被告订立的一年期劳动合同期满后，被告继续留用原告应当与原告续订劳动合同，根据上述法律规定，被告应支付原告2010年5月23日（2010年5月23日至31日期间应计算工作日6天）至2011年4月22日（2011年4月1日至22日期间应计算工作日16天）期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额。关于工资数额，原告当庭提供了银行对账单，被告对真实性予以认可，其虽抗辩根据集体合同的约定职工的工资标准为现行最低工资标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十四条“集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力”的规定，因被告已自认该集体合同未报送劳动行政部门备案，故该集体合同并未生效，对原告不具有约束力，故本院对被告该抗辩，不予支持。根据银行对账单显示的原告工资情况，被告应支付原告未订立书面劳动合同双倍工资差额18299.17元（1960元÷21.75天×6天＋1590元＋1254元＋1230元＋1690元＋1850元＋1670元＋1910元＋1770元＋1690元＋1670元＋1950元÷21.75天×16天），现原告主张17600元，系其对自己权利的处分，本院准予。
关于原告主张的加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，因原告未能就其主张的加班事实提供有效证据加以证明，应承担其举证不能的法律后果，故对其该项主张，本院不予支持。
关于原告主张的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，原告以被告不为其缴纳社会保险为由向被告邮寄了终止解除劳动关系通知，主张解除与被告的劳动关系，符合上述法律规定的应由用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，故被告应支付原告经济补偿金9945.82元［（1580元＋1500元＋1500元＋2580元＋1580元＋1500元＋2400元＋2400元＋1860元＋1600元＋1600元＋1600元）÷12个月×5.5个月］。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第八十二条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告沈阳市和平区保安服务公司于本判决生效后三十日内为原告张作新补缴2009年4月22日至2014年6月16日期间的养老、医疗保险（具体金额以社保经办机构核定为准，其中个人缴费部分由原告自行承担，由此产生的滞纳金由被告承担）；二、被告沈阳市和平区保安服务公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告张作新未订立书面劳动合同的双倍工资差额17600元；三、被告沈阳市和平区保安服务公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告张作新经济补偿金9945.82元；如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。
宣判后，沈阳市和平区保安服务公司不服，向本院上诉称：被上诉人张作新与沈阳市企业保安服务中心在2011年5月至2012年11月30日建立有劳动关系，因此上诉人与张作新不存在劳动关系，双方系雇佣关系，上诉人因此无需为张作新缴纳社会保险，无需支付逾期签订书面劳动合同及支付经济补偿的法定义务；上诉人未为张作新缴纳养老保险是因张作新主动要求不予补缴，上诉人已在工资中给予了保险补助；上诉人与张作新曾签订劳动合同，后该合同到期后双方继续按原合同履行，不符合支付双倍工资的情形；张作新系自动离职，不符合支付经济补偿金的情形。
被上诉人张作新答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
本院审理查明事实与一审查明事实基本一致。
另查明：（2014）沈河民四初字第284号民事调解书载明“沈阳市企业保安服务中心于2014年5月13日前一次性给付原告张作新20**年5月至2012年11月30日工作期间的养老、医疗、失业保险，2011年5月至2012年11月30日未签订劳动合同的双倍工资差额，解除劳动合同的补偿金，法定节假日加班费工资，每月超时2小时加班费，共计人民币1万元”。
上述事实，仲裁裁决书、银行对账单、终止解除劳动关系通知、邮寄单据，劳动用工合同书、集体合同、（2014）沈河民四初字第284号民事调解书及当事人陈述笔录等证据在卷佐证，并经当庭质证，本院予以确认。
本院认为：关于上诉人提出的被上诉人张作新与沈阳市企业保安服务中心在2011年5月至2012年11月30日建立有劳动关系，因此上诉人方与张作新不存在劳动关系，双方系雇佣关系，另外，双方曾经签订书面劳动合同，后来继续按原合同履行，上诉人因此无需支付逾期签订书面劳动合同及支付经济补偿之上诉请求，一审判决上诉人向张作新支付2010年5月23日至2011年4月22日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，上诉人并无证据证明在该段期间内，张作新与其他企业存在双重劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，上诉人应当支付未签劳动合同双倍工资。故上诉人该主张没有法律依据，本院不予支持。
关于上诉人提出的被上诉人主动提出辞职，上诉人不应支付经济补偿金之上诉主张。因上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人提出解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，上诉人应当支付经济补偿金。上诉人的该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人提出不应为被上诉人补缴养老及医疗保险的上诉主张。用人单位为劳动者缴纳社会保险是法定义务。上诉人未履行该义务，故应承担法律责任。其主张已经给予被上诉人补偿，但未能向法院提供证据证明，应承担举证不能的责任。上诉人提出被上诉人张作新与沈阳市企业保安服务中心在2011年5月至2012年11月30日建立有劳动关系，因此不应为被上诉人补缴养老和医疗保险的上诉请求，一审判决上诉人为被上诉人补缴2009年4月22日至2014年6月16日期间的养老、医疗保险。因本院查明，被上诉人张作新在另案中已经向沈阳市企业保安服务中心主张了2011年5月至2012年11月30日期间的养老、医疗保险并调解结案，故本案中上诉人只需向被上诉人张作新补缴2009年4月22日至2011年4月、2012年12月1日至2014年6月16日期间的养老、医疗保险。
关于上诉人应向被上诉人支付的经济补偿金的数额，计算时应扣除被上诉人在沈阳市企业保安服务中心工作的时间，故上诉人应向被上诉人支付经济补偿金7233元［（1580元＋1500元＋1500元＋2580元＋1580元＋1500元＋2400元＋2400元＋1860元＋1600元＋1600元＋1600元）÷12个月×4个月］，一审计算有误，本院予以改正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第01060号民事判决主文第二项即：被告沈阳市和平区保安服务公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告张作新未订立书面劳动合同的双倍工资差额17，600元；
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第01060号民事判决主文第四项即：驳回原告的其他诉讼请求；
三、变更沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第01060号民事判决主文第一项为：沈阳市和平区保安服务公司于本判决生效后三十日内为张作新补缴2009年4月22日至2011年4月、2012年12月1日至2014年6月16日期间的养老、医疗保险（具体金额以社保经办机构核定为准，其中个人缴费部分由原告自行承担，由此产生的滞纳金由被告承担）；
四、变更沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第01060号民事判决主文第三项为：沈阳市和平区保安服务公司本判决生效之日起十日内一次性支付张作新经济补偿金7233元；
如上诉人未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人沈阳市和平区保安服务公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银华
审 判 员 史军峰
代理审判员 李 娜
二〇一五年六月十四日
书 记 员 康 赦