四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）川09刑终32号
原公诉机关蓬溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）乔某某，男，1968年4月18日出生于河北省临城县，汉族，大学专科文化，无业。因犯故意伤害罪，2009年12月15日被河北省临城县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。因本案，于2014年11月24日被抓获归案，同月28日被刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于蓬溪县看守所。
辩护人袁东，四川元黎律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人李某某，男，1968年12月11日出生于四川省蓬溪县，汉族，初中文化，个体工商户。
原审被告人李某，女，1986年3月9日出生于四川省蓬溪县，汉族，大学专科文化，个体工商户。因本案，于2014年11月27日被刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕，于2015年1月13日被取保候审。
辩护人敬春，四川诚中成律师事务所律师。
蓬溪县人民法院审理蓬溪县人民检察院指控原审被告人乔某某、李某犯抢劫罪，原审附带民事诉讼原告人李某某要求原审被告人乔某某、李某附带民事赔偿一案，于2015年12月30日作出（2015）蓬溪刑初字第67号刑事附带民事判决。原审被告人乔某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月14日、5月3日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院检察员韩萍出庭履行职务。上诉人（原审被告人）乔某某及其辩护人袁东、原审被告人李某及其辩护人敬春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月初，被告人乔某某、李某通过QQ群聊天时达成抢劫共谋，并确定抢劫目标为经营面包店的被害人李某某。2014年11月13日，乔某某来到四川省蓬溪县赤城镇并联系李某，当晚由李某为其提供住宿。次日，李某带乔某某去查看了李某某的面包店及住房。同月16日晚，二被告人准备了一把水果刀到李某某住地楼房下等候。当晚22时50分左右，李某某步行回家至楼梯口时，乔某某用左手捂住其嘴并持刀威胁让其交出财物。李某某抓住乔某某持刀的手并咬住乔某某手指反抗，双方在扭打过程中，乔某某要求被害人放了他，让他离开，并在挣脱逃跑时致李某某受伤。在二人扭打过程中，乔某某将自己戴的帽子及水果刀遗落在现场。李某因害怕躲在楼梯后面，见二人发生抓扯后逃离现场。当晚李某驾车将乔某某送到四川省南充市龙蟠镇住宿，次日乔某某经南充市、重庆市返回河北省。2014年11月24日，河北省临城县公安局刑警将乔某某抓获。同月26日，蓬溪县公安局刑警将李某抓获。李某某因乔某某挣扎逃跑时致其一颗牙齿脱落于2014年11月16日被送往蓬溪县中医院牙科治疗，被诊断为右手拇指软组织割伤，左侧颈部软组织挫裂伤，外伤引起坐下1、2齿、右下1齿脱落、牙外伤。2014年12月16日，经遂宁市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定，李某某的损伤程度为轻伤二级。同日，遂宁市公安局物证鉴定所对侦查机关在现场提取的蓝色男士鸭舌帽及黄色刀柄水果刀进行鉴定，从上述检材上提取的DNA分型与乔某某的STR分型相同。2015年2月4日，李某某因植牙用去医药费用33500元。
另查明，乔某某2009年12月15日因犯故意伤害罪被河北省临城县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。2015年1月1日，李某主动赔偿了被害人损失，取得被害人谅解。经蓬溪县社区矫正工作领导小组办公室对被告人李某调查评估，意见为具备社区监管条件，适宜非监禁刑罚。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的书证、证人证言、被害人的陈述、被告人供述、现场勘验笔录及相关刑事照片、辨认笔录、鉴定意见等证据予以证实。
原审判决认为，被告人乔某某、李某以非法占有为目的，采取暴力、胁迫的方式，强行劫取他人财物，其行为构成抢劫罪。在共同犯罪中，乔某某行为积极主动，是抢劫犯罪的具体实行行为人，所起作用大，是主犯，应对全部犯罪事实承担刑事责任。李某所起作用小，是从犯，可以从轻、减轻或者免除处罚。对乔某某应认定为有犯罪前科，酌情从重处罚。对二被告人的辩护人关于二被告人的行为应认定为犯罪中止的辩护意见，不予采信。李某的辩护人关于李某应认定为自首的辩护意见与本案证据证明的被告人李某的到案情况不符，不予采信。二被告人到案后认罪态度好，李某履行了赔偿义务，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，决定对公诉机关的量刑建议依法予以调整，对乔某某从轻处罚，对李某减轻处罚。附带民事赔偿方面，因李某在侦查阶段主动履行了赔偿义务，附带民事诉讼原告人李某某的直接经济损失已经得到弥补，对其要求乔某某赔偿经济损失的诉讼请求依法应予驳回。综上，对被告人乔某某，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条的规定；对被告人李某，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条，第五十二条，第五十三条的规定，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第四条的规定；对本案附带民事诉讼，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，判决：一、被告人乔某某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元；二、被告人李某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币2000元；三、驳回附带民事诉讼原告人李某某的诉讼请求。
原审被告人乔某某上诉及其辩护人辩护提出，1.原判认定乔某某系主犯，系认定事实错误，李某在本案中邀约、接人、为乔某某提供住宿，李某的作用更大，本案罪名应定性为故意伤害罪；2、原判量刑畸重，乔某某构成犯罪中止和坦白；3、被害人李某某只有一颗牙齿脱落的病历资料，其他两颗牙齿脱落无病历资料，公安机关没有将被害人轻伤鉴定结论告知，亦为告知重新鉴定的权利，本案被害人伤情鉴定意见不能作为定案依据；4、量刑不均衡，同案犯李某判缓刑，乔某某判实刑；5、一审宣判后向被害人进行了赔偿，获得被害人谅解。综上，请求本院撤销（2015）蓬溪行初字第67号刑事附带民事判决，依法对乔某某从轻判处并适用缓刑。
四川省遂宁市人民检察院的意见是，抢劫的过程中，乔某某积极实施了行为，作用较大，应为主犯。乔某某没有抢劫到财物不是因为乔某某自身中止了行为，而是被害人李某某的积极反抗。原判认定事实清楚，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实、证据与一审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。
二审中，上诉人（原审被告人）乔某某的辩护人提供了两份新证据：1、被害人李某某于2015年12月31日出具的谅解书，对乔某某的犯罪行为对其造成的伤害表示谅解，乔某某的家属已对其损失进行了赔偿，请求人民法院对乔某某减轻或者免于处罚。2、李某某的身份证复印件一份，该复印件仅以证明被害人已经对乔某某达成了谅解。对这两组证据的真实性，本院予以确认。
二审中补查的证据：1、蓬溪县公安局刑事侦查大队2016年4月6日关于李某、乔某某手机数据恢复情况说明附手机取证报告：2016年3月15日接遂宁市人民法院电话（0825-291****）通知：“对李某、乔某某扣押三部手机做数据恢复及核实乔某某对李某某赔偿情况调查”。我队接到通知后迅速开展工作，首先对李某某制作了询问笔录，其次与我局网安大队衔接对李某、乔某某被扣押三部手机进行数据恢复，被扣押手机中苹果牌手机一部（1530906****）、fimi手机一部（1315766****）、SonyEricsson手机一部（1315766****）。因SonyEricsson手机无相关数据连接线无法做数据恢复；从Fimi手机号卡中获取与1315766****联系信息一条；苹果手机恢复数据中未发现与乔某某联系数据。特此说明。2、对被害人李某某的询问笔录（2016.3.15）证实：李某某对乔某某出具了谅解书，其与原审被告人李某无任何矛盾，不存在经济纠纷和其他纠纷，其与李某家人及家属关系都非常好，基本上是看着李某长大的。这两组证据的真实性经庭审的质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）乔某某伙同原审被告人李某以非法占有为目的，采取暴力、语言威胁方式劫取他人财物，虽然未当场劫取到财物，但造成被害人轻伤的犯罪后果，其行为均已构成抢劫罪，应当承担与其罪行相适应的刑事责任。乔某某的辩护人当庭辩护称，乔某某是被李某邀约报复被害人李某某，本案应定性为故意伤害罪。经查，本案中关于犯罪动机的证据中，仅有乔某某的供述称是受李某邀约来报复被害人李某某，无其他证据予以佐证。而李某的供述，从乔某某手机中提取的乔某某与李某的qq聊天记录，乔某某在案发后发给被害人李某某的手机短信内容，从李某手机中提取的关于抢劫犯罪的网上收索历史记录，以及被害人李某某关于其与李某无任何矛盾的证言等证据能形成证据锁链，足以认定二原审被告人共谋对李某某实施抢劫。辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持。乔某某上诉称原审认定其为主犯错误，其所起作用小于同案犯李某。经查，乔某某、李某二人共谋对被害人实施抢劫，在抢劫过程中，乔某某积极实施抢劫行为，是抢劫犯罪的具体实行行为人，其所起作用较大，应认定为主犯，对全部犯罪事实承担刑事责任。该上诉理由不能成立，本院不予支持。乔某某上诉称其构成抢劫罪犯罪中止。根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，乔某某在实施抢劫过程中虽未抢劫到财物但造成被害人轻伤二级的犯罪后果，应认定其抢劫既遂。该上诉理由不能成立，本院不予支持。乔某某上诉称受害人李某某只有一颗脱落牙齿病例资料，且公安机关未将被害人轻伤鉴定结论予以告知。经查，遂宁市公安局物证鉴定所（遂）公（物）鉴（法医）字（2014）4054号鉴定文书、现场勘验笔录、伤情照片、被害人李某某的证言、证人吕荣国及补高权的证言、乔某某的供述等证据可以证实李某某在被乔某某持刀控制后进行了激烈反抗，咬住乔某某的手，乔某某在挣脱过程中，造成了李某某3齿缺失，经鉴定为轻伤二级。蓬溪县公安局蓬公（刑）鉴通字（2014）136号鉴定意见通知书证实，公安机关依照法定程序将李某某的伤情鉴定结论通知了李某某和乔某某、李某，并告知了其有提出补充鉴定或者重新鉴定申请的权利。该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。乔某某及其辩护人提出已对受害人进行赔偿，取得受害人谅解的辩解辩护意见与查明的事实相符，其确有悔罪表现，可对其酌定从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，因乔某某积极赔偿损失并取得谅解，本院对乔某某的量刑予以酌情调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持蓬溪县人民法院（2015）蓬溪刑初字第67号刑事附带民事判决的第二、三项，即二、被告人李某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币2000元；三、驳回附带民事诉讼原告人李某某的诉讼请求；
二、撤销蓬溪县人民法院（2015）蓬溪刑初字第67号刑事附带民事判决的第一项，即一、被告人乔某某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元；
三、上诉人（原审被告人）乔某某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1500元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月24日起至2017年11月23日止。所判罚金限本判决送达后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸿
代理审判员 全利国
代理审判员 康 英
二〇一六年五月四日
书 记 员 肖 川
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。