山东省日照市东港区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民一初字第2628号
原告：荣生正，居民。
委托代理人：刘宝玺，山东兆利律师事务所律师。
被告：日照市国越交通设施工程有限公司，住所地日照市潍坊路109号。
法定代表人：董国越，经理。
被告：保定新兴化工涂料有限公司，住所地河北省保定市博野县小店镇。
法定代表人：蔡美星，经理。
委托代理人：苏滨，山东志城律师事务所律师。
被告：滨州市路达置业有限责任公司，住所地滨州市黄河六路501号。
法定代表人：郑兆远，经理。
委托代理人：吴海滨，汉族。
委托代理人：苏滨，山东志城律师事务所律师。
原告荣生正与被告日照市国越交通设施工程有限公司（以下至判决主文前简称：国越交通）提供劳务者受害责任纠纷一案于2013年7月3日立案后，又于2013年9月10日申请追加保定新兴化工涂料有限公司（以下至判决主文前简称：保定化工）、滨州市路达置业有限责任公司（以下至判决主文前简称：滨州路达）为共同被告。被告保定化工、被告滨州路达均于2013年10月10日向我院提起管辖权异议，我院于2013年11月13日作出裁定驳回管辖权异议，两被告不服提起上诉，日照市中级人民法院于2014年2月27日裁定驳回上诉维持原裁定。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告荣生正及其委托代理人刘宝玺，被告保定化工的委托代理人苏滨及被告滨州路达的委托代理人吴海滨、苏滨均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告荣生正诉称：被告雇佣原告从事劳务。2012年8月17日，原告在青临高速莒县夏庄镇施工路段从事被告承揽的高速公路标志牌水泥底座工作时，被一辆施工三轮车辆撞伤，致使原告受伤住院，致左胫骨骨折，遗留左膝关节障碍，部分活动受限，给原告造成了八级伤残。被告仅支付了部分医疗费，其余损失拒不赔偿。为此原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、司法鉴定费、后续治疗费、精神损害赔偿金等共计200386元并承担诉讼费用。原告保留追究以后产生的相关损失的权利。
被告国越交通辩称：国越交通也是施工者，也是干活的，我和原告没有雇佣关系和劳动关系，不同意赔偿。
被告保定化工辩称：2012年7月份，滨州路达置业有限公司将中标的青临高速公路BZ-7合同段工程上的交通标志及现场安装等工作交由我公司完成。交通标志的底座基础工程施工前期，经人介绍由当地从事混凝土生产、浇筑的从业人员赵修东联系该工程标志基础的生产、浇筑事宜，因赵修东索价太高未达成协议，后虽联系多家施工队伍，但均被赵修东阻挠吓回。我公司主动联系国越交通，在滨州路达协调下与赵修东达成妥协，由赵修东提供混凝土，由国越负责标志工程的基坑开挖、钢筋制作、模板架设、混凝土浇筑成型以及后期的拆模养护等工作。2012年8月17日上午10时30分左右，赵修东的雇佣人员董瑞来驾驶运输混凝土的机动三轮车，由南往北运输混凝土，将抬着一桶水沿路右侧由南向北行走的原告及另一人高华友撞伤。肇事人董瑞来被刑拘，高华友在莒县人民法院提起民事诉讼。原告以侵权为由起诉，应由侵权人董瑞来以及赵修东承担法律责任，原告以雇佣为由起诉，应由国越交通承担雇主责任，本公司不承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。
被告滨州路达辩称：我公司于2012年6月份中标青临高速公路BZ-7合同段工程。于2012年7月份将高速公路工程上的交通标志以及现场安装工程等工作交由保定化工负责完成。交通标志的底座基础工程施工前期，经人介绍由当地从事混凝土生产、浇筑的从业人员赵修东联系该工程标志基础的生产、浇筑事宜，因赵修东索价太高未达成协议，后虽联系多家施工队伍，但均被赵修东阻挠吓回。后保定化工主动联系国越交通，并与赵修东达成妥协，由赵修东提供混凝土，由国越负责标志工程的基坑开挖、钢筋制作、模板架设、混凝土浇筑成型以及后期的拆模养护等工作。2012年8月17日上午10时30分左右，赵修东雇佣人员董瑞来驾驶运输混凝土的机动三轮车，由南往北运输混凝土，将抬着一桶水沿路右侧由南向北行走的原告及另一人高华友撞伤。肇事人董瑞来被刑拘，高华友重伤并在莒县人民法院提起民事诉讼。原告以侵权为由起诉，应由侵权人董瑞来以及赵修东承担法律责任，原告以雇佣为由起诉，应由国越交通承担雇主责任，本公司不承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：被告滨州路达与被告保定化工有业务往来，被告保定化工经营范围系生产玻璃微珠反光涂料及下涂剂制造并销售本公司的产品。青临高速公路BZ-7合同段工程系被告滨州路达的中标工程，该路段工程施工时，被告滨州路达在施工现场下设临时机构山东省青州至临沭高速公路标志工程第七项目部（现已撤销），对工程的施工活动实施有效管理并协调当地施工事宜。被告滨州路达将该高速公路工程上的交通标志以及现场安装工程等工作交由被告保定化工负责完成，被告保定公司在施工过程中联系了被告国越交通，并配合被告滨州路达协调了案外人赵修东，由赵修东负责供应指示牌底座的混凝土，由被告国越交通负责指示牌底座的轧钢筋及浇筑等工作，由被告保定化工负责该路段指示牌上面的贴膜等工作。
原告荣生正受雇于被告国越交通，2012年8月17日10时许，原告在青州至临沭高速公路施工现场（位于莒县路段）工作，与一起工作的高华友抬着一桶水沿高速公路右侧由南往北行走时，被顺行的为赵修东运送混凝土的董瑞来驾驶的无证无牌三轮机动车撞伤。伤后原告到莒县人民医院住院治疗14天，于同年8月30日出院，支付医疗费3万元左右（原告荣生正主张该部分费用已由被告国越交通垫付）。原告于2013年8月19日经山东省日照市人民检察院司法鉴定中心鉴定，支出鉴定费用1200元，鉴定结论为：被鉴定人荣生正骨折内固定术后存在左下肢功能障碍，构成八级伤残；被鉴定人荣生正左胫骨平台粉碎性骨折，手术复位内固定术后，需择期手术取出内固定物，后续治疗费用需约7000元。据莒县人民医院的病历资料证实荣生正住院期间需1人常规护理，据日照市社会劳动保险事业处出具的证明证实原告荣生正自2010年8月至2011年11月在日照市钢铁有限公司参保。原告荣生正主张损失如下：误工费25896元（2012年度山东省城镇居民人均可支配性收入25755元÷365天×从受伤至定残之日367天）、护理费980元（住院天数14天×日照护工工资70元／天）、住院伙食补助费420元（30元／天×住院14天）、交通费500元、残疾赔偿金154530元（2012年度山东省城镇居民人均可支配性收入25755元×20年×残疾赔偿指数30%）、后续治疗费7000元、精神损害抚慰金10000元。原告要求被告国越交通承担赔偿责任，被告保定化工、被告滨州路达承担连带赔偿责任。
同时查明：公安机关在侵权人董瑞来过失致人重伤一案中，对出事现场在场人作了询问笔录，其中荣生正、范开峰、辛公云、薄怀运均陈述他们系给日照国越交通干活的。法庭调查时，原告荣生正的护理人薄怀运陈述：张纪礼在国越干活，联系了他、荣生正好几个人一起给国越干活，工资是国越交通给的，别人在工地干活，他在莒县人民医院护理荣生正，照常开工资。张纪礼陈述：董国越联系他去高速公路干这个活；范开峰陈述：老董让他去帮忙，干领队，滨州路达的人在工地安排怎么干，老董带的人包括荣生正等人都去了，估计是老董揽拢着这些人去给河北（保定）帮忙挣点人工费。
诉讼中，原告荣生正主张被告滨州路达将高速公路工程上的交通标志以及现场安装等工作违法分包给不具备施工资质的被告保定化工，被告保定化工又将标志牌的水泥底座工程违法分包给不具备施工资质的被告国越交通，原告提交《山东省临青高速公路BZ-7标段混凝土基础施工合同》（合同双方是被告国越交通和被告保定化工，系传真件复印件）证明以上事实，三被告均不予认可，但另一受伤人高华友在莒县法院以侵权案由起诉，案号为（2013）莒民一初字第2856号，被告保定化工在该案第一次庭审对高华友主张自己系保定化工的雇员时有异议，提出在现场运输混凝土的是赵修东，从事混凝土浇铸的是国越交通，其公司有与国越公司签订的混凝土浇铸合同，其公司曾于2012年8、9月份向日照国越公司支付工程款20多万元，但其公司从未给原告（高华友）支付过医疗费，原告的医疗费由国越公司支付…。针对以上工程款问题，被告保定化工在本案审理中提交了由被告国越交通盖章的预支工程款及加工费的单据（2012.8.6预支工程款5万元、2012.8.8预支工程款5万元、2012.8.31预支工程款5万元、2012.9.6加工费2万元），并作出说明称，保定化工是以向国越交通支付工程款材料款的名义，实际支付的是被告国越交通雇佣人员荣生正、高华友的受伤治疗费用，但原告受伤时间系2012年8月17日。被告国越交通提交欠款单主张其为另两被告加工地角螺丝，两被告仍欠加工费，并主张受另两被告的委托购买钢材用于打水泥墩。主张打水泥墩的尺寸标准均系中标方提供，技术指导系中标方，用于加工的模板、钢筋、混凝土等材料均系被告滨州路达提供，认为自己系单纯的提供劳务。
再查明：本次事故的另一伤者高华友在莒县人民法院以健康权纠纷起诉董瑞来及混凝土供应商赵修东，该院已作出一审判决，二审正在审理中。2013年8月28日，莒县人民法院作出（2013）莒刑初字第301号刑事判决，以过失致人重伤罪判处董瑞来有期徒刑二年，缓刑三年。
上述事实，有当事人陈述及住院病案、参保缴费明细、收款收据、欠款单、鉴定费收据及检验鉴定文书、公安机关询问笔录、调查笔录、（2013）莒民一初字第301号案卷资料等证据在案为凭，足以认定。
本院认为：公民在从事雇佣活动中身体受到损害的，有权获得医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用及因误工减少的收入。本案原告荣生正主张其受雇于被告国越交通的陈述与案外人范开峰、辛公云、薄怀运在公安机关的陈述及法庭调查中薄怀运、张纪礼的陈述基本一致，对原告主张的其与被告国越交通之间存在雇佣关系的主张，本院予以采信。原告荣生正在从事雇佣活动中被雇佣关系以外的第三人即侵权人董瑞来造成人身损害，原告可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。侵权人董瑞来违反交通安全法的规定，无证驾驶无牌机动车，将正常行走的原告荣生正撞伤，董瑞来的违法行为是该次事故发生的全部原因，原告荣生正在事故路段正常行走，不存在过错。故原告在选择雇佣之诉后，雇主被告国越交通应承担全部赔偿责任，被告国越交通在承担赔偿责任后可以向侵权人主张权利。
《公路工程施工分包管理办法》第九条规定：承包人可以将适合专业化队伍施工的专项工程分包给具有相应资格的单位，不得分包的专项工程，发包人应当在招标文件中予以明确；第十七条规定：承包人将工程分包给不具备相应资格的企业和个人属于违法分包；《中华人民共和国交通运输部令（2011第11号）》第三十八条规定：施工单位可以将非关键性工程或者适合专业化队伍施工的工程分包给具有相应资格条件的单位，对分包工程负连带责任，允许分包的工程范围应当在招标文件中规定。被告滨州路达将该工程的交通标志以及现场安装工程等工作交由从事涂料等生产与销售的被告保定化工负责完成，被告保定化工明显不具备从事交安工程施工的相应资格。从被告保定化工在莒县案件及本案庭审调查中的矛盾陈述，及被告国越交通为其出具的“预支工程款”单据看，被告国越交通负责标志牌水泥墩底座的基坑开挖、钢筋制作、模板架设、混凝土浇筑成型等项目施工，系与被告保定化工存在业务关系。诉讼中，被告滨州路达未提交招标、中标类文件证实涉案标志牌系统工程系允许分包的工程范围，被告国越交通及被告保定化工均未提交与其在该工程中业务相关的资质类证书，三被告之间形成违法分包。
被告滨州路达作为中标单位在该标段进行施工时，在施工现场设立临时机构山东省青州至临沭高速公路标志工程第七项目部，对工程的施工活动实施管理与协调。本案原告荣生正在该标段施工现场从事劳务时遭受第三人侵权，不能孤立看待该事故，原告受伤在该工程段，且该工程段未完工通车，而实际侵权人董瑞来系该工程段混凝土供应商赵修东的混凝土运送人员，即实际侵权人董瑞来也系该工程段的务工人员，并非该工程段以外的第三人，原告受伤系该工程段内部施工人员致伤，而雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故，原告要求被告保定化工、被告滨州路达与被告国越交通承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。
对于原告荣生正要求赔偿项目，本院分析确认如下：1、原告主张误工费25896元（2012年度山东省城镇居民人均可支配性收入25755元÷365天×从受伤至定残之日367天），本院参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》10.2.16之规定，酌定误工日为120日计算误工费为8467元（25755元÷365天×120天）；2、原告主张护理费980元（住院天数14天×70元／天），因原告住院期间被告国越交通安排人员进行护理且护理费已结付，对该项费用本院不予支持；3、原告主张住院伙食补助费540元（30元／天×住院14天），因计算标准较高，本院调整为20元／天，共计280元（20元／天×住院14天）；4、交通费500元，因原告在莒县人民医院就医，期间产生合理费用，本院予以支持；5、残疾赔偿金154530元（2012年度山东省城镇居民人均可支配性收入25755元×20年×残疾赔偿指数30%），符合法律规定，本院予以支持；6、后续治疗费7000元，该损失已由法医作出鉴定，该后续治疗费为必然发生的费用，为减少当事人讼累，本院对原告的该项请求予以支持；7、法医鉴定费1200元，符合法律规定，本院予以支持；8、原告基于双方之间存在的合同关系主张侵权责任，主张精神损害抚慰金10000元，无法律依据，本院不予支持。庭审中，三被告均辩称原告荣生正的误工损失应当按照农村标准计算，因原告提供了盖有日照市社会劳动保险事业处印章的参保缴费证明证实参保缴费超过一年，且三被告未提交相反证据证实自己主张，故对其误工损失应当按照城镇居民标准计算，对被告的该辩解本院不予采信。综上，本院确认原告因伤残造成的损失为：误工费8467元、住院伙食补助费280元、交通费500元、残疾赔偿金154530元、后续治疗费7000元、鉴定费1200元，六项共计171977元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告日照市国越交通设施工程有限公司赔偿原告荣生正误工费8467元；
二、被告日照市国越交通设施工程有限公司赔偿原告荣生正住院伙食补助费280元；
三、被告日照市国越交通设施工程有限公司赔偿原告荣生正交通费500元。
四、被告日照市国越交通设施工程有限公司赔偿原告荣生正残疾赔偿金154530元。
五、被告日照市国越交通设施工程有限公司赔偿原告荣生正后续治疗费7000元；
六、被告日照市国越交通设施工程有限公司赔偿原告荣生正鉴定费1200元；
上述一至六项，共计171977元，于本判决生效后五日内付清。
七、被告保定新兴化工涂料有限公司、被告滨州市路达置业有限责任公司对上述一至六项损失与被告日照市国越交通设施工程有限公司承担连带赔偿责任；
八、驳回原告荣生正本案的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4306元，由原告荣生正负担306元，由被告日照市国越交通设施工程有限公司、被告保定新兴化工涂料有限公司、被告滨州市路达置业有限责任公司负担4000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审 判 长 刘善霞
人民陪审员 王厚雨
人民陪审员 郭兴伟
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 张彦梅