山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终1885号
上诉人（原审原告）平原鼎晟节能建材有限公司。住所地：平原县三唐乡工业园。
法定代表人梅凯，系该公司经理。
委托诉讼代理人孙延坤，山东指南针律师事务所律师。
委托诉讼代理人赵强，男，汉族，1975年10月28日出生，系该公司业务科长。
被上诉人（原审被告）平原县广通城市建设工程有限公司。
法定代表人冯连祥，系该公司经理。
委托诉讼代理人冯满林，男，汉族，1976年10月22日出生，系该公司员工。
委托诉讼代理人时子利，北京市京师（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈东英，女，汉族，1966年12月27日出生，住平原县。
被上诉人（原审被告）孙晓慧，女，汉族，1989年5月4日出生，平原县城区。
被上诉人（原审被告）孙某。
法定代理人陈东英，即上列被上诉人陈东英，系被上诉人孙某之母。
被上诉人（原审被告）孙文华，女，汉族，1968年2月19日出生，住平原县。
被上诉人（原审被告）孙胜奎，男，汉族，48岁，住平原县。
被上诉人陈东英、孙晓慧、孙某、孙文华、孙胜奎。
上诉人平原鼎晟节能建材有限公司因与被上诉人平原县广通城市建设工程有限公司及被上诉人陈东英、孙晓慧、孙某、孙文华、孙胜奎买卖合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2014）平商初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人平原鼎晟节能建材有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人平原县广通城市建设工程有限公司承担给付原告货款175290元。事实与理由：1.本案系孙胜利意外去世引发的诉讼。上诉人在2013年3月14日至4月9日往孙胜利承包的任项目经理的红运花园工地送胶合板及方子木，该板材用到了孙胜利任项目经理的工程上。2.2012年3月28日、2013年1月10日及11月22日，山东红运房地产开发有限公司与被上诉人平原县广通城市建设工程有限公司签订了平原县恩城镇红运花园小区的建设工程施工合同，孙胜利任该工程的项目经理，孙胜利收板材的行为，是职务行为，应由被上诉人平原县广通城市建设工程有限公司承担法律责任。3.孙胜利去世后，被上诉人平原县广通城市建设工程有限公司承接了该工程继续施工，没有对孙胜利的工程量进行审计，因此应承担法律责任。综上所述，一审判决认定事实不清，证据采用错误，适用法律不当，孙胜利收板材的行为，即代表被上诉人平原县广通城市建设工程有限公司的职务行为，请二审法院撤销一审判决，改判被上诉人平原县广通城市建设工程有限公司承担给付原告货款175290元。庭审中，又提供补充意见称：一、孙胜利是被上诉人广通建设公司的工作人员，孙胜利施工工地收上诉人板材的行为，系代表广通公司的职务行为，其法律后果，应由广通公司给付板材货款。1.在原审中，上诉人提交的由广通公司为孙胜利缴纳养老保险的证据，广通公司在2015年1月15日开庭质证时，表示没有异议。上诉人提交的证据证实，广通公司在2012年按照每月1685元的缴费基数，为孙胜利缴纳养老保险。广通公司予以自认，对于自认的事实，请二审予以采用。依据《中华人民共和国社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”及第十二条“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。”的规定，用人单位具有法定义务为本单位职工缴纳社会保险。从广通公司为孙胜利缴纳保险的事实，应当认定，自2012年时孙胜利是广通公司的工作人员，否则，广通公司没有义务为孙胜利交保险。2.在原审中，上诉人提交的由广通公司加盖印章的在2014年3月26日及2014年4月23日出具的“两份通知”，在证据形式上具有真实性、具有合法性，应当作为认定本案事实的证据。该两份通知，加盖广通公司印章，写明孙胜利是广通公司的在建工程项目经理，属于广通公司的自认证据。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条的规定：建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托，对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。因此，孙胜利是广通公司在红运花园小区建设项目的代表人，孙胜利同意收购上诉人的板材及确定的价格，是代表广通公司的职务行为，应由广通公司承担给付货款的义务。3.在原审中，上诉人提交的由发包方加盖印章的在2014年8月28日出具的证明，该证明也证实，孙胜利是广通公司派往施工工地的负责人。广通公司办理工程结算手续时，由孙胜利提交发票等。由此充分证明，孙胜利仅仅是工地工程项目经理，其履行的是职务行为，后果由广通公司承担。二、一审法院违背民诉法解释第105条的规定，没有对该补充上诉意见中提到的证据全面审核，并依法阐明不予采纳的理由。请二审给予质证。
被上诉人平原县广通城市建设工程有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。一、根据买卖合同的相对性，一审认定不应当由答辩人承担对上诉人的还款义务是正确的。上诉人主张的是材料款，因此上诉人所诉属于买卖合同纠纷，在上诉人提供的8张出库单上，既没有答辩人的法定代表人签字也没有单位加盖公章，答辩人也没有委托孙胜利采购，那么根据合同的相对性，答辩人理所当然不应当承担还款责任。二、上诉人的材料是否用到了工程上与本案不是一个法律关系，答辩人是否承接了工程继续施工及工程是否进行审计与本案也无关联，上诉人主张的以上事实属于答辩人和孙胜利的继承人按照答辩人和孙胜利之间的法律关系进行处理的事务，与本案无关。三、上诉人在一审提供的施工合同能够证实孙胜利并非项目经理，故上诉人在上诉状中基于孙胜利是项目经理而主张孙胜利的采购行为是职务行为是没有事实依据的，孙胜利购买建筑材料的行为属为完成自己所承包的工程的个人行为而不是受广通公司委派管理工地的职务行为，答辩人也没有授权孙胜利购买上诉人的材料，且上诉人认可孙胜利已经向其支付了30000元，该30000元的支付与答辩人也无任何关联，故上诉人称孙胜利是职务行为是错误的。四、答辩人认为德州百汇混凝土有限公司诉答辩人买卖合同纠纷案的德州市中级人民法院（2016）鲁14民终1805号民事判决书对本案纠纷更有借鉴作用。该判决已经认定：孙胜利所签订买卖合同根据合同的相对性原则应当由孙胜利自己承担；孙胜利与平原广通公司之间属建筑承包合同关系，孙胜利购买建筑材料的行为属于为完成自己所承包的工程的个人行为而不是受广通公司委派管理工地的职务行为，百汇公司也无证据证明孙胜利购买建材时取得了广通公司的授权。百汇公司与孙胜利之间、孙胜利与广通公司之间属于不同的法律关系，广通公司在本案中不应承担责任。广通公司与孙胜利之间是否具有劳动关系及孙胜利去世后对涉案工程享有的权益问题不影响本案民事责任承担的确定，因此孙胜利在本案中的行为系个人行为而不是职务行为。综上，一审根据合同的相对性，判决答辩人无付款义务是正确的，故应驳回上诉，维持原判。
被上诉人、陈东英、孙晓慧、孙某、孙文华、孙胜奎庭审调查时口头答辩称，我方认为原审判决认定事实、适用法律、判决结果都是错误的，应当依法改判，改判由被上诉人广通公司承担责任。第一个问题，本案一审到二审存在混乱，既有审判的原因也有原告起诉原因，我方和广通公司不是连带责任关系，而是选择关系。二、如果认为孙胜利构成表见代理或者职务行为，应由广通承担责任，原告弄混了这个问题，上诉状上既然认为广通承担责任，不应再列我方为被上诉人。三、我方认为孙胜利不应承担责任。要想分清本案的问题应该看孙胜利和原告方的买卖合同种是一种什么行为，职务行为还是表见代理行为？我方认为孙胜利在整个过程中他应当构成职务行为和表见代理行为。理由一、他是广通的工作人员这是确定无疑的。理由二、他承包的工程是广通公司的工程，他是为公司承包工程，孙胜利是广通公司项目经理或者项目负责人。根据民法通则公司的行为应当由单位承担责任。理由三、这个工程如果施工终了进行了结算，公司按照内部管理合同只收取了孙胜利管理费，公司就不承担责任。现在的问题是孙胜利的工程没有结算孙胜利就死亡了。发包方在这个工程完工后工程款要拨付给广通公司，现在的事实是公司也确实在孙胜利死亡之后又派别的项目经理代替孙胜利主持施工工作，最终所有的承包款项全部给了广通公司，包括孙胜利自己借款垫付的工程费用，最终结算也都由公司全部接受，这种情况下公司应当承担责任。理由四、孙胜利没有得到利益，孙胜利确实欠账，都是为了工程施工。他买了料也是为了工程，施工结算肯定是给广通公司结算，广通公司是最大的受益人。五、如果认为广通把工程给了没有资质的孙胜利，又没有支付孙胜利的工程款，进度工程款也没有支付，显然公司应当对包括本案原告的买卖货款及租赁物款项及工人劳动费承担责任。
原审原告平原县鼎晟节能建材有限公司向一审法院提出诉讼称：2013年至2014年期间，原告为陈东英的丈夫孙胜利所承建的工地供应建材，而孙胜利工地的承建单位是被告广通公司。时至今日，孙胜利共欠原告材料款为177332元。孙胜利因意外事故身亡，为此，特起诉要求依法判令被告陈东英、孙晓慧、孙某、韩付英、广通公司偿还所欠原告材料款177332元，被告承担诉讼费。庭审中原告变更诉讼额为175290元。
一审法院经审理查明，被告广通公司于2012年3月28日、2013年1月10日和11月22日与山东红运房地产开发有限公司签订了平原县恩城镇红运花园小区4号、8号、11号、12号楼的建设工程施工合同。孙胜利则在该小区4#、8#、11#、12#号楼工程的进行施工。原告向孙胜利红运花园工地供应建材，当时为孙胜利工地负责收料的是郑义圣，2013年3月14至4月9日收到原告送的胶合板、方子木，并在原告8张出库单上签字确认，胶合板共计1170张，每张50元，方子木（0.4m×0.7m×3m)6870根，每根17元，共计175290元。2014年5月孙胜利因交通事故死亡后，被告广通公司承接了该工程继续施工，没有对孙胜利所施工的工程量进行审计。另查明：孙胜利于2013年已给付原告材料款30000元。陈东英系孙胜利妻子，孙晓慧、孙某系孙胜利之女，韩付英系孙胜利之母。
一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告所主张的恩城红运花园工程所产生的建材款是基于原告与孙胜利之间买卖建材的口头协议及原告向孙胜利的恩城红运花园工程供应建材的行为而产生，原告所提交的出库单，均由孙胜利的工地收料人郑义圣签字证实，并未加盖被告广通公司印章或经被告广通公司法定代表人或委托人员签字确认，且原告未提交证据证实孙胜利实施的购买建材行为系受被告广通公司委托，结合被告广通公司与孙胜利之间关于恩城红运花园4＃8＃11＃12＃工程以被告广通公司名义在施工期间进行交易活动。因此孙胜利在恩城红运花园4＃8＃11＃12＃工程购买建材的行为不属于履行职务行为。综上根据合同相对性原则，原告要求被告广通公司承担本案中购买建材款的主张，本院依法不予支持。孙胜利在施工过程中赊欠原告的材料款，属孙胜利个人债务，孙胜利因交通事故死亡，被告陈东英、孙晓慧、孙某、韩付英应当在继承遗产范围内承担还款责任。经本院审判委员会研究决定依照《中华人民共和国合同法》第八条、《这人名共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决被告陈东英、孙晓慧、孙某、韩付英在继承孙胜利的遗产范围内偿还原告材料款175290元；驳回原告对被告平原县广通城市建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3846元，由原告负担641元，被告陈东英、孙晓慧、孙某、韩付英负担3205元。财产保全费1406元由原告负担160元，被告陈东英、孙晓慧、孙某、韩付英负担1246元。
二审期间，被上诉人平原县广通城市建设工程有限公司向法院提交（2016）鲁14民终1805号判决书一份作为新证据，拟证明中院已经认定孙胜利不是其公司的职工，其行为不是职务行为，是个人行为。为了查清案件事实，本院给各方当事人15天的举证期限，补充提交证据。
被上诉人平原县广通城市建设工程有限公司举证期限内提交四份证据。证据一、关于孙胜利红运小区施工情况说明一份，该说明在2016鲁14民终1805号民事判决书中已经人民法院调查核实，该证据证明孙胜利不是广通公司的项目经理，孙胜利和公司是承包关系，孙胜利在公司已经没有债权且欠款210万元债务；证据二、平原县人民法院（2014）平商初字第304号民事判决书一份，该判决书已经生效证实孙胜利借公司86万元；证据三、施工协议三份，甲方是广通公司，乙方是孙胜利，工程地点是红运小区4#8#11#12#号楼，在协议中约定了孙胜利自己负责采购、租赁、自己负责催要工程款、债权债务自行负责等内容。本案的买卖合同应该由孙胜利本人来履行；证据四、收款收据四张，证实孙胜利的社保由其本人自行缴纳，广通公司只是为其代缴的，广通公司和孙胜利之间没有真实的劳动合同关系。
上诉人平原县鼎晟节能建材有限公司质证认为，该四份证据在本案一审和二审第一次开庭时广通公司没有正当的理由，今天提交属于逾期提交，根据民诉法解释102条规定，人民法院应当不予采纳；该四份证据是广通公司的主要证据在一审诉讼中由专业人员参与诉讼，但是没有提交该证据，今天提交该四份证据无疑人为地增加了本案的复杂性并且不符合法律程序。证据一、属于上诉人广通公司的自述证明不符合证据规则的要求，仅仅阐明自己的主张是单方的陈述不属于证据。证据二、对民事判决书的真实性没有异议，但该判决书的内容和本案没有关联性，本案不应当予以采用。证据三、施工协议三份，广通公司不能证明施工协议中乙方的签名“孙胜利”是本人所签，对于由广通公司提交的证据，在真实性上应当由广通公司提供签名是孙胜利本人的相关材料。第二，该施工协议的内容是承包关系，因孙胜利不具有承包资质，因此该施工协议不具有合法性，该事实在刚才被上诉人自然人一方提供的2016鲁14民终1777号民事判决书中得到认定。第三，协议书的内容与原告在一审提交的证据五即由广通公司加盖公章的认可孙胜利是项目经理的两份通知，及加盖公章说明孙胜利是施工队队长的证明相互矛盾，原告提交的二份通知和一份证明属于广通公司的自认证据，该证据与广通公司今天提交的证据相比较，两份通知和一份证明的证明力较大应当采用，而不应当采用广通公司提交的施工协议。对证据四中四张收款收据的真实性有异议，该收款收据虽然字面内容写明为孙胜利个人的养老保险金，但是在交款人一栏中没有孙胜利本人的签名，因此不能证实该交款行为是孙胜利本人实施的，也不能否认是广通公司为了本案的需要而提供的证据，因此该证据没有证明力，不应当采用。
被上诉人、陈东英、孙晓慧、孙某、孙文华、孙胜奎一方发表质证意见认为，对被上诉人公司提交的证据，第一、同意上诉人的质证意见。第二发表对个别证据的质证意见：证据一，不属于证据，属于被上诉人公司一方自己的陈述。证据二，判决书的真实性没有异议，但是对判决内容存在异议，之所以没有上诉因为我方没有交上诉费的能力，公司证明的是孙胜利向广通公司借款，双方的借款当初责任一方申请法庭对双方的借款项目进行核对，我们不认可判决内容，孙胜利和广通公司的借款是预支款的关系不是借款，与本案没有关联性。证据三，第三份施工协议、4#号楼8-11#楼、12#楼，被上诉人广通公司说的不对，应该多一个12号楼，对此四份施工协议我们不清楚是不是孙胜利本人签字，应当由广通公司进一步举证，这是内部承包合同，内部约定，对外来讲仍然应当由被上诉人广通公司承担责任，施工协议不能对抗第三人。证据四，该证据是公司的单方证明，证据的真实性存疑，如果此收据是真实的，更进一步证明了孙胜利是广通公司的员工这个事实，劳动法约定个人缴纳养老保险的由单位上交，既然广通收取了孙胜利的养老保险费就证明孙胜利属于其公司员工，存在劳动关系。应当认定孙胜利是职务行为，广通公司应当承担责任。
合议庭经评议认为，被上诉人平原县广通城市建设工程有限公司二审中提交证据与本案具有关联性，具备证据的真实性及合法性，能够作为定案证据使用。
被上诉人陈东英、孙晓慧、孙某、孙文华、孙胜奎一方提交两份判决书，（2014）平商初字434号民事判决书一份，另一份是（2016）鲁14民终1777号民事判决，一个案件的一审和二审判决书。证明目的是发包方对项目经理对外的买卖合同欠款应当承担支付责任，理由是项目经理的行为是职务行为。
上诉人平原县鼎晟节能建材有限公司质证认为，一、对两份的文书的真实性没有异议。二、该两份判决书的案情事实与本案基本一致，若是经过中院审委会审议通过，本案应当采用该判决书的判决结果，由本案的广通公司承担货款的给付责任。
被上诉人平原县广通城市建设工程有限公司质证认为，对两份判决书真实性、合法性没有异议，但是和本案没有关联性，该判决书的涉案当事人没有涉及被上诉人广通公司，涉案的工程和本案也没有关联性都不是同一工程工地，因此该两份判决书对本案争议的焦点没有证明力。
合议庭经评议认为，被上诉人陈东英、孙晓慧、孙某、孙文华、孙胜奎一方提交的两份判决查明事实及判决内容并未涉及本案当事人，与本案不具有关联性，不能作为定案证据。
综合一审及二审当事人各方提交证据，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另查明，本案原审被告韩付英已于2015年8月10日去世，经原审法院调查询问，孙文华、孙胜奎作为韩付英继承人继续参加本案诉讼。
本院认为，本案双方争议的焦点是：一、一审法院审理程序是否合法；二、是由被上诉人平原县广通城市建设工程有限公司还是陈东英、孙晓慧、孙某、孙胜奎、孙文华等人偿还原告的材料款175290元。
关于争议焦点一，尽管上诉人平原县鼎晟节能建材有限公司主张一审法院违背民诉法解释第105条的规定，没有对其一审中所提供的证据全面审核，并依法阐明不予采纳的理由,从而构成审理程序违法，但原审法院在审理过程中对于上诉人补充意见中所提到的证据均依法组织各方当事人进行质证，且原审判决并未将上述证据不予采纳，上诉人主张一审法院审理程序违法没有依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，因本院生效的（2016）鲁14民终1805号民事判决对被上诉人平原县广通城市建设工程有限公司与孙胜利在平原县红运小区建设项目中的法律关系这一事实已经作出认定，综合本案中当事人各方提交的证据，本院认为被上诉人平原县广通城市建设工程有限公司提交的证据明显大于上诉人平原县鼎晟节能建材有限公司提供证据的证明力。本案所涉建筑材料业务是由孙胜利与上诉人达成买卖的合意，收货人及出具欠款条的人是孙胜利雇佣的人员，付款也是孙胜利个人支付，根据合同的相对性原则，该笔款项应由孙胜利负责偿还。上诉人提供的8张出库单上，既没有平原县广通城市建设工程有限公司法定代表人签字也没有单位加盖公章，且上诉人认可孙胜利已经向其支付了30000元，上诉人应当知晓其与孙胜利而不是与平原县广通城市建设工程有限公司形成买卖合同，其未尽到谨慎注意义务，应承担相应的法律后果，对其有理由相信孙胜利具有平原县广通城市建设工程有限公司代理权的主张，本院不予支持。关于法律关系问题，孙胜利与平原县广通城市建设工程有限公司之间签有施工协议，双方属建筑承包合同关系，虽然当事人对该合同的效力存在争议，但孙胜利购买建筑材料的行为属于其为完成所承包的工程获取经济利益而实施的个人行为，而不是受平原县广通城市建设工程有限公司委派管理工地的职务行为，上诉人也无证据证明孙胜利购买建材时取得了平原县广通城市建设工程有限公司授权及所供建筑材料用于其工程，上诉人与孙胜利之间、孙胜利与平原县广通城市建设工程有限公司之间属不同的法律关系，原审判决平原县广通城市建设工程有限公司不承担责任符合法律规定。
综上，上诉人平原县鼎晟节能建材有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3846元，由上诉人平原县鼎晟节能建材有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鲲
审 判 员 任运通
审 判 员 李 敏
二〇一七年九月二十五日
法官助理 杨 娜
书 记 员 夏 青