陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00172号
上诉人（原审被告）西安风景置业有限公司，住所地西安市新城区自强东路759号40栋30702号。
法定代表人赵建，该公司总经理。
委托代理人杨虹，陕西简能律师事务所律师。
委托代理人张立峰，陕西简能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西安博龙金属材料科技有限公司，住所地西安市雁塔区西影路38号。
法定代表人杜联合，该公司总经理。
委托代理人张宏东，该公司法律顾问。
委托代理人王晓光，该公司员工。
原审第三人西安晨光门业有限公司，住所地陕西省户县秦渡九号路中段。
法定代表人胡晓龙，该公司经理。
委托代理人千亚宏，陕西勇智律师事务所律师。
上诉人西安风景置业有限公司（以下简称风景置业公司）因与被上诉人西安博龙金属材料科技有限公司（以下简称博龙公司）及原审第三人西安晨光门业有限公司（以下简称晨光公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2014）新民初字第02287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人风景置业公司的委托代理人杨虹、张立峰，被上诉人博龙公司的委托代理人张宏东、王晓光到庭参加诉讼。原审第三人晨光公司经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博龙公司向原审法院起诉称，2012年1月11日，风景置业公司与晨光公司签订《交通运输住宅楼项目铝合金门窗制作安装工程施工合同》，合同总价7480208.28元，同时约定任何一方不得终止合同，否则赔偿对方全部经济损失和支付合同金额l5％的违约金。合同签订并部分履行后，因晨光公司施工进度严重滞后，风景置业公司遂与晨光公司终止了合同，并与博龙公司在2012年9月28日签订《铝合金门窗安装协议书》，约定由博龙公司承接晨光公司未完工程，除工期外均执行风景置业公司与晨光公司的合同条款。双方合同签订后，博龙公司进场施工，其按照风景置业公司指令及合同约定按期完成了4到32层的门窗安装工作并移交风景置业公司使用。经结算，博龙公司施工工程款共6902833.3元，风景置业公司已支付6136300元，尚欠766533.3元未付。同时，对于1至3层商业部分，博龙公司多次发函要求风景置业公司交付作业面以便早日进场安装，但风景置业公司迟迟未交。2013年11月，博龙公司发现风景置业公司在未通知博龙公司的情况下擅自将l至3层商业部分的门窗安装工程发包给另外的单位施工。因风景置业公司擅自终止合同违约，导致博龙公司为履行1至3层商业部分的门窗安装工程而采购、加工的原材料无法使用而作废，且因风景置业公司迟迟未向博龙公司移交1至3层商业部分的门窗安装工程作业面，造成博龙公司安装工人严重窝工，给博龙公司造成巨大的经济损失。现请求判令：1、风景置业公司向博龙公司支付已完工程剩余款项766533.3元；2、风景置业公司向博龙公司支付因擅自终止合同的违约金1122031.24元；3、诉讼费由风景置业公司承担。
原审法院审理查明，2012年1月11日，风景置业公司与晨光公司签订《铝合金门窗制作安装工程施工承包合同》，约定由晨光公司承包交通运输住宅楼设计图纸范围内的住宅和商业部分的铝合金门窗及百叶窗的制作及安装，交通运输住宅楼主体为32＋1层，地上为住宅和配套用房，合同总价款为7480208.28元，质保金为合同总价的3％，质保期一年，质保期满无质量问题后7个工作日内无息退款。合同一经生效，除另有规定外各方均不得单方擅自终止合同，如任何-
方提出终止合同，则须赔偿对方全部经济损失和支付合同金额15％的违约金。风景置业公司若累计超过20个工作日没有支付合同规定的工程款，应当每日承担相应付款部分万分之二的逾期付款违约金。合同签订后，晨光公司依约履行安装义务。2012年1月30日、2012年6月6曰，风景置业公司先后向晨光公司转账支付工程款1646000元、2244100元，共计3890100元。
因晨光公司施工进度严重滞后，风景置业公司与博龙公司于2012年9月28日签订《铝合金门窗安装协议书》，约定博龙公司承接晨光公司未完工的工程，承认风景置业公司在该项目中已支付的工程款，将工程按原设计保质按期完成交付风景置业公司，同意对本项目铝合金门窗工程的质保和售后服务负全责，工程依据风景置业公司与晨光公司签订的《铝合金门窗制作安装工程施工承包合同》的条款执行（除工期条款外），除已支付晨光公司的工程款外，余款为人民币3590108元，按照博龙公司实际完成工作量的85％支付，剩余的15％在结算完毕扣除质保金后支付。同一天，晨光公司的委托代理人年翠芳签署《承诺书》，载明将晨光公司在原合同中产生的权利一概转让给博龙公司，合同履行产生的相应债权也一并转给博龙公司。
后博龙公司依约于2012年10月25日前将交通运输住宅楼的铝合金门窗安装工程交工，2012年12月之前交付业主使用，并向风景置业公司及监理单位提交《住宅部分交工确认函》，2013年1月20日风景置业公司及监理单位在该函上签字盖章。2012年10月30日，博龙公司提交《结算单》，风景置业公司及监理单位分别于2013年2月5日、2013年1月30日在该单上签字盖章，确认博龙公司与晨光公司交付的工程量总价款为6790833.3元。2013年2月6曰，风景置业公司通过银行转账支付博龙公司工程款2246200元。
期间，博龙公司于2012年9月30日与陕西敏辰商贸有限公司签订《供货合同》，约定博龙公司向陕西敏辰商贸有限公司购买蓝光型材、中空Low-E，用于陕西交运大厦商住楼项目，合同总金额635185.67元。后陕西敏辰商贸有限公司依约向博龙公司履行了交货义务，实际交货金额630880.67元。2013年2月8日，博龙公司向陕西敏辰商贸有限公司支付货款600000元。
2013年l0月9日，博龙公司通过《催工程进度函》致函风景置业公司，催促风景置业公司让其早日进场完成交通运输大厦1-3层商业部分安装工程，未果。后博龙公司发现交通运输大厦1
--3层商业部分的门窗、外墙安装工程已由另一家公司施工。
原审法院认为，风景置业公司与晨光公司2012年1月11日签订的《铝合金门窗制作安装工程施工承包合同》、风景置业公司与博龙公司2012年9月28日签订的《铝合金门窗安装协议书》，均系双方真实意思表示，合同成立有效。根据风景置业公司提供的转账支票、《情况说明》，风景置业公司已经结清晨光公司的工程款。晨光公司基于其与陕西敏辰商贸有限公司的合作关系，向风景置业公司主张劳务费，根据合同相对性原则，其应向陕西敏辰商贸有限公司主张权利，向风景置业公司主张劳务费，不予支持。
因《住宅部分交工确认函》、《结算单》均有博龙公司、风景置业公司、监理单位的签字盖章，博龙公司完成的工程已结算完毕，博龙公司与晨光公司完成工程量的总价款为6790833.3元。根据《铝合金门窗安装协议书》、风景置业公司出具的转账支票，风景置业公司已经分别支付晨光公司、博龙公司3890100元、2246200元。由于风景置业公司已结清晨光公司的工程款，风景置业公司尚欠博龙公司654533.3元（6790833.3元-3890100元-2246200元＝654533.3元）。根据《铝合金门窗制作安装工程施工承包合同》、《铝合金门窗安装协议书》，风景置业公司按照博龙公司实际完成工作量的85％支付给博龙公司，剩余的15％在结算完毕扣除质保金后支付。质保金为合同总价的3％，质保期一年，质保期满无质量问题后7个工作日内无息退款。博龙公司完成的工作量于2013年2月5日经风景置业公司、监理单位结算完毕，根据合同对付款时间及质保金的约定，风景置业公司应于结算完毕后7个工作日内即2013年2月l2日前向博龙公司支付除质保金外的工程款546830元（654533.3元-3590108元×3％＝546830元），应于20l4年2月l2目前向博龙公司支付质保金107703元（3590108元×3％＝107703元）。博龙公司提交的《纱窗的签证》，因无风景置业公司及监理单位的签字盖章，法院不予认可。因博龙公司向风景置业公司出具发票、风景置业公司向博龙公司支付工程款不属于当事人互负债务，风景置业公司以博龙公司未出具相应的发票为由不支付博龙公司工程款，法院不予支持。
《铝合金门窗制作安装工程施工承包合同》约定，合同一经生效，除另有规定外各方均不得单方擅自终止合同，如任何一方提出终止合同，则须赔偿对方全部经济损失和支付合同金额15％的违约金。20l3年2月5曰，博龙公司、风景置业公司、监理单位已就交通运输大厦4-32层的住宅部分的铝合金门窗安装工程结算完毕，博龙公司、风景置业公司之间仅剩交通运输大厦l一3层商业部分的铝合金门窗安装工程还未履行，后交通运输大厦1-3层商业部分规划变更，风景置业公司在未通知博龙公司的情况下，将该大厦商业部分的门窗、外墙安装工程交由另一家公司施工，属单方擅自终止合同。风景置业公司主张其就交通运输大厦l一3层商业部分规划变更事项通知了博龙公司，但未举出相应的证据，法院不予认可。博龙公司主张的风景置业公司擅自终止合同的违约金，有事实及法律依据，但计算标准有误。因博龙公司与风景置业公司2012年9月28日签订的《铝合金门窗安装协议书》，系承接的风景置业公司与晨光公司2012年1月11日签订的《铝合金门窗制作安装工程施工承包合同》，博龙公司与风景置业公司的合同金额应减去晨光公司已完成的工程量3890100元，即合同金额应为3590108元，按照合同约定违约金为5385l6.20元（3590108元×15％＝5385l6.20元）。因博龙公司为履行交通运输大厦1-3层商业部门的铝合金门窗安装义务向陕西敏辰商贸有限公司购买的蓝光型材、中空Low-E，属专利产品，市场不流通，博龙公司采购后只能用于约定的项目。由于风景置业公司擅自终止合同的违约行为，导致该材料已无法使用，故风景置业公司应赔偿博龙公司该部分损失。因博龙公司提交的入库单与《供货合同》约定的产品数量不符，故该部分损失应以陕西敏辰商贸有限公司实际供货的金额为准，即为630880.67元。博龙公司认为风景置业公司擅自终止合同的违约金不足以弥补该部分损失，已经向法院请求增加违约金，法院予以支持。风景置业公司赔偿损失后，博龙公司应将上述材料交付风景置业公司。
根据博龙公司提交的《委托收款说明》，博龙公司向年翠芳、年言松转款，视为其向陕西敏辰商贸有限公司履行了付款义务。风景置业公司以上述款项转给个人为由抗辩，法院不予认可。根据《铝合金门窗制作安装工程施工承包合同》，风景置业公司若累计超过20个工作日没有支付合同规定的工程款，应当每日承担相应付款部分万分之二的逾期付款违约金。博龙公司主张的风景置业公司逾期付款的违约金，有事实及法律依据，予以支持。风景置业公司应支付2012年2月12日起至2014年2月12日止按546830元（扣除质保金654533.3元-3590108元×3％）计算逾期付款的违约金及20l4年2月12日起至判决给付之日止按654533.3元计算的逾期付款的违约金。博龙公司主张的可得利益损失的计算方式，无法律依据，不予支持。按照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、一百一十四条之规定，判决：一、风景置业公司于判决生效后十日内向博龙公司支付工程款654533.3元；二、风景置业公司于判决生效后十日内向博龙公司支付擅自终止合同的违约金630880.67元，同时，博龙公司应将蓝光型材等材料交付风景置业公司（清单附后）；三、风景置业公司于判决生效后十日内向博龙公司支付逾期付款的违约金39372元（暂计算至2014年2月12日），此后逾期付款的违约金按相应付款部分万分之二计算至判决给付之日止（654533.3元×天数×2／10000）；四、驳回博龙公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26363元，由博龙公司承担5000元，风景置业公司承担21363元（博龙公司已预交，风景置业公司随欠款一并支付博龙公司）。
宣判后，风景置业公司不服判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误、法律适用不当。一、2012年1月11日，风景置业公司与晨光公司签订《交通运输住宅楼项目铝合金门窗安装工程施工合同》。在风景置业公司与晨光公司终止合同后，风景置业公司又与博龙公司签订《铝合金门窗安装协议书》，约定除工期外，承继风景置业公司与晨光公司所有条款。首先，在风景置业公司与晨光公司履约过程中，双方又达成补充协议，即如果施工方如不能先及时提供相应数额的发票，风景置业公司可以拒绝付款。时至今日，博龙公司未提供相应发票，风景置业公司拒付工程款是行使合同权利，并非违约。其次，双方在结算单中明确约定，付款以审计为准。该工程尚未审计，未达到付款条件。最后，该项目三层的铝合金门窗，博龙公司至今未履行安装义务。二、风景置业公司不存在违约。交通运输大厦经过合法的规划变更，且通知了博龙公司。规划变更后博龙公司不具备相关施工资质，并非风景置业公司单方终止合同。三、违约金630880.67元没有事实依据。原审法院在供货产品数量不确定，且没有其他证据佐证的情况下，仅仅依据《供货合同》，就认定博龙公司损失金额，缺乏依据。四、原审判决违反处分原则，擅自处分当事人权利。本案博龙公司的诉讼请求共三项：一是要求剩余工程款，二是因擅自终止合同的违约金，三是诉讼费。博龙公司并没有请求逾期付款的违约金，原审判决第三项违反民事诉讼法的处分原则。综上，请求撤销原判，驳回博龙公司的诉讼请求。
博龙公司辩称，风景置业公司以未开发票为由拒付工程款，无合同依据和法律依据。本案工程款无需审计，风景置业公司提出审计是为了拖延付款。工程三层未施工并非博龙公司责任，是风景置业公司违约在先。风景置业公司擅自变更1-3层规划，并未通知博龙公司，且给博龙公司造成巨大经济损失。原审法院以博龙公司实际采购货物的金额及违约金用以弥补损失的规定为依据，符合合同法以及相关法律规定。不存在原审法院擅自处分当事人权利的问题。博龙公司起诉的违约金122031.24元，包括逾期付款的违约金，其已在原审庭审中作了明确陈述。原判正确应予维持。
晨光公司未到庭，亦未提交书面陈述。
本院经审理查明，原审查明事实中“合同签订后，博龙公司依约履行安装义务”有误，应当为“晨光公司依约履行部分安装义务”外，原审查明其余事实属实。
本案的争议焦点问题是：1、涉讼工程双方是否已经结算，风景置业公司应否支付博龙公司下欠工程款；2、风景置业公司是否违约，如果违约，支付博龙公司违约金的金额；3、原审是否违反法定程序，超出当事人的诉讼请求。
本院认为，关于涉讼工程双方是否已经结算，风景置业公司应否支付博龙公司下欠工程款的问题。博龙公司提交的2012年10月30日的《结算单》工程款总计6790833.3元，风景置业公司及监理单位分别签字盖章。虽然监理单位签署“结算单以甲方决算审计为准”，风景置业公司签署“同意监理意见”，但是博龙公司与风景置业公司并未约定工程价款的结算要进行审计，并且风景置业公司在签署结算单的次日支付博龙公司工程款2246200元，因此，应当视为风景置业公司认可双方已结算。原审法院判决风景置业公司支付博龙公司工程款654533.3元（6790833.3元-3890100元-2246200元＝654533.3元）并无不当。风景置业公司认为工程尚未审计，未达到付款条件的上诉理由本院不予采信。风景置业公司上诉还称博龙公司未开具发票，其有权拒付工程款。但双方并无此约定。开具发票属于合同履行的附随义务，风景置业公司以此为由拒付工程款，无法律依据，本院不予采纳。
关于风景置业公司是否违约，如果违约，支付博龙公司违约金的金额以及原审是否违反法定程序，超出当事人诉讼请求的问题。风景置业公司与博龙公司安装协议书约定，博龙公司承接晨光公司未完工的工程（除工期条款外）。风景置业公司与晨光公司签订的承包合同工程范围为住宅楼主体32﹢1层。博龙公司已将4-32层施工完毕，其余1-3层未施工。2013年l0月9日，博龙公司通过《催工程进度函》催促风景置业公司让其早日进场完成交通运输大厦1-3层商业部分安装工程，但风景置业公司并未回复意见。然而风景置业公司在未通知博龙公司并征得博龙公司同意的情况下，将该部分工程交由他人施工，擅自终止双方合同，其行为明显违约，应当承担违约责任。博龙公司要求风景置业公司支付合同约定的违约金依据充分，应予支持。博龙公司起诉请求的违约金1122031.24元（1122031.24元=7480208.28元×15％）。庭审中原审法官释明博龙公司应当按照双方合同金额3590108元×15％计算违约金后，博龙公司认为按此标准计算违约金金额过低，不能弥补其损失，应当按照其实际损失金额增加违约金，故在其提交的损失中主张了因风景置业公司违约导致其1、购买1-3层原材料报废的损失630880.67元；2、逾期支付工程款的利息损失102102元，按照合同约定的万分之二计算，基数766533.3元，自2013年2月5日（结算之日）起至2014年12月3日（庭审之日）止，直至实际给付之日的利息；3、可得利益损失约200000元。原审法院根据风景置业公司的违约、博龙公司的损失，结合本案合同的履行情况，判决风景置业公司支付博龙公司违约金符合合同约定及法律规定。风景置业公司上诉认为原审判决超出博龙公司诉讼请求的事实不存在。
综上，原审判决程序合法，风景置业公司要求撤销原判，驳回博龙公司诉讼请求的上诉请求，本院依法不予支持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费26363元，由上诉人风景置业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 呼延静
代理审判员 魏 哲
二〇一五年七月七日
书 记 员 李 娟