天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终4796号
上诉人（原审原告、被告）：金建军，男，1961年1月3日出生，汉族，农民，住天津市东丽区。
委托诉讼代理人：杨乐升，天津旌宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：天津市天丽劳务服务有限公司，住所地天津市东丽区振兴里5号楼2门底商。
法定代表人：陈德柱，总经理。
委托诉讼代理人：刘畅，天津毅诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：天津金隅混凝土有限公司，住所地天津市东丽区金钟河道（天津市先锋建筑材料制品厂内）。
法定代表人：姜长禄，董事长。
委托诉讼代理人：刘悦，男，该公司法律顾问。
上诉人金建军、天津市天丽劳务服务有限公司（下称天丽劳服）因与被上诉人天津金隅混凝土有限公司（下称金隅公司）劳动争议一案，不服天津市东丽区人民法院（2016）津0110民初5353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
金建军上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人的工作年限折合为6.5个月与事实不符，上诉人的工作年限应为7.5个月。一审法院判决认定上诉人的加班费错误，不符合法律规定和上诉人的实际加班时间，其计算的加班费基数也是错误的。被上诉人未支付上诉人延时加班费及未足额支付公休日加班费，应支付延迟支付25%的经济补偿金。上诉人自2009年5月至2015年11月从未休过年假，被上诉人提供的考勤有改动。
天丽劳服上诉请求：撤销一审法院判决，依法驳回被上诉人金建军的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人金建军承担。事实和理由：金建军在上班期间与他人发生吵打，在金隅公司作出退工决定后，上诉人与被上诉人金建军解除劳动关系。一审法院判决认定为违法解除劳动合同是错误的，且只判决上诉人承担赔偿责任适用法律错误。
金隅公司答辩意见，维持原判，要求驳回二上诉人的上诉请求。
金建军向一审法院起诉请求：1.判令金隅公司、天丽劳服支付金建军违法解除劳动合同赔偿金87881.2元；2.判令金隅公司、天丽劳服支付金建军代通知金5858.75元；3.判令金隅公司、天丽劳服支付金建军2008年至2015年延时加班费634258.09元、双休日加班费90165.88元以及因延迟支付的25%经济补偿金181105元；4.判令金隅公司、天丽劳服支付金建军2009年5月至2015年11月带薪年休假工资17506元；5.本案的诉讼费由金隅公司、天丽劳服共同承担。
天丽劳服向一审法院起诉请求：1.请求法院判决天丽劳服不支付金建军违法解除劳动合同赔偿金75179元；2.诉讼费用由金建军负担。
金隅公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决金隅公司不支付金建军违法解除劳动合同赔偿金75179元；2.诉讼费用由金建军负担。
一审法院认定事实：金建军于2009年9月1日入职天丽劳服，双方于2009年9月7日签订劳动合同，合同期限为2009年9月1日至2012年8月31日。天丽劳服将金建军派遣至金隅公司从事司磅工作。金建军的工作时间为上24小时，休24小时，工作内容为负责外来车辆运输的原材料称重，非一人24小时在岗，工作地点备有休息室，有休息条件。金隅公司的考勤周期为自然月，金建军的工资构成包括基本工资、效益工资、加班工资、补款/扣款、补贴、奖金等项目，其中效益工资、加班工资均为上一个月的报酬。根据金隅公司的薪酬管理办法规定，奖金与所在单位前月实际生产情况相关，加班工资的计算依据各岗位岗位基本工资及加班工日数量确定。2015年10月19日3时许，金建军因工作问题被同事徐文平打伤。同日，天津市东丽区中医医院出具诊断证明书，诊断为：耳鸣，耳膜充血，耳外伤。天津市公安局东丽分局新立派出所接到于东磊110报警后，进行了事实调查。后金隅公司以金建军涉嫌打架斗殴、违反相关管理规定为由将金建军退回天丽劳服。天丽劳服于2015年11月10日与金建军解除劳动合同关系。2016年3月30日，天津市东丽区人力资源和社会保障局认定金建军所受伤害为工伤。2016年4月18日，金建军以主张赔偿金等为由申诉至天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2016年7月7日裁决天丽劳服支付金建军违法解除劳动合同赔偿金，金隅公司对此承担连带给付义务。各方均不服该裁决，诉至法院。本案在审理过程中，天丽劳服于2016年9月29日向法院提起行政诉讼，要求撤销认定工伤决定书，并对金建军作出不属于工伤认定的判决，本案中止诉讼。2016年11月17日，法院作出（2016）津0110行初110号《行政判决书》，判决驳回天丽劳服的诉讼请求。天丽劳服上诉，天津市第二中级人民法院于2017年1月12日作出（2017）津02行终4号《行政判决书》，维持原判。
一审法院认为，金隅公司与天丽劳服系劳务派遣关系，金建军与天丽劳服系劳动合同关系，金建军在用人单位、用工单位的合法权益应予保护。关于延时加班费、公休日加班费及25%经济补偿金一节，金隅公司以25%经济补偿金未经过仲裁前置程序为由主张在本案中不予审理，加班费与加班费的25%经济补偿金具有不可分性，故法院对金隅公司的该项意见不予采纳，法院在本案中就金建军主张的加班费的25%经济补偿金一并审理。现金隅公司提供的考勤表和工资明细能够与金建军提供的工资条相互印证，可以证实核算工资、发放工资的方式。金建军在金隅公司工作期间，其工作时间未按标准工时制执行。金建军系司磅员，工作量受产量、车辆流量等因素影响，在岗时间固定，工作任务有间歇，非一人24小时在岗，有固定的休息地点可供休息。基于行业特点、工作内容的原因，金建军的岗位工作时间具有机动性、不定时的特点，并非综合工时制。金隅公司针对司磅员长时间在岗所支付的月工资构成中除基本工资、奖金、各项补贴等固定数额的基本项目外，还设置了加班费和与产量、个人技能挂钩的效益工资，对超出正常工作时间的部分进行了相应补偿。金建军的工作时间系双方为适应行业特点、工作内容而自愿协商一致的结果，金隅公司就每月工资的项目设置和数额也说明其针对金建军长时间在岗予以补偿，双方就延长工作时间的劳动报酬的核算方式亦自愿遵守，且已长期实际履行，可以视为协商一致的结果，金建军再行主张延时加班费和公休日加班费及25%经济补偿金没有依据，法院不予支持。关于2009年5月至2015年11月带薪年休假工资一节，金隅公司提供的考勤显示金建军已休2014年和2015年带薪年休假，金建军再行主张没有事实和法律依据，法院不予支持。金隅公司和天丽公司针对该项请求提出时效抗辩，该项待遇适用一年申诉时效的规定，金建军没有证据证实存在时效中止或中断的事由，故金隅公司和天丽劳服针对2009年至2013年带薪年休假工资的时效抗辩成立，金建军的该部分请求已经超过申诉时效，法院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金一节，金建军系履行职责过程中被打伤，根据法院调取的（2016）津0110行初110号行政案件卷宗中新立派出所对金建军、于书朴、于东磊的询问笔录显示，金建军并未动手殴打徐文平，在整个事件中，金建军无明显过错。金隅公司和天丽劳服未能分别就其将金建军退回用人单位、解除劳动合同提供法律或制度依据，故天丽劳服系违法解除劳动合同，应支付赔偿金。赔偿金系用人单位因违法解除向劳动者支付的法定待遇，故应当由天丽劳服向金建军支付，金隅公司在本案中不承担给付义务。天丽劳服与金隅公司均主张双方就违法解除劳动合同赔偿金的支付进行了约定，但基于合同的相对性，两公司的协议约定与本案属于不同法律关系，故在本案中不予涉及，双方就协议约定可另行解决。赔偿金的数额为双倍的经济补偿金，应以解除劳动合同前12个月的平均工资为基数，结合工作年限进行计算。关于计算基数的问题，金建军认为应当按照工资总额（应发工资）计算，金隅公司和天丽劳服主张以实发工资数额计算。经济补偿金的计算应以扣除加班工资后的正常工作时间的劳动报酬计算，包含个人应当负担的社会保险费用和所得税部分。如前文所述，金建军的报酬核算方式系根据其在岗时间和工作特点设置，班次长期固定，无法区分正常工作时间和加班工作时间，计算经济补偿金基数时不应扣除工资中以加班费列支的项目，且金隅公司与天丽劳服并未就此进行抗辩，故法院依据金建军提供的工资条和金隅公司提供的工资表核算解除劳动合同前12个月平均工资为5783元。关于工作年限的问题，金建军与天丽劳服存在劳动关系，现没有证据证实存在工作年限合并计算的情形，金建军在天丽劳服的工作年限折合6.5个月，赔偿金数额为75179元。金建军超出法院核算期间和数额的主张不予支持，天丽劳服和金隅公司诉请不予支付没有事实和法律依据，应予驳回。关于代通知金一节，代通知金是用人单位在与劳动者无过失解除劳动合同的情况下以支付一个月工资代替提前三十日通知。法院已经认定天丽劳服与金建军解除劳动合同违法，支付赔偿金，故金建军不符合享受代通知金的条件，其该项主张没有事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、（被告）原告天津市天丽劳务服务有限公司支付原告（被告）金建军违法解除劳动合同赔偿金75179元；二、（被告）原告天津金隅混凝土有限公司在本案中不承担责任；三、驳回原告（被告）金建军的其他诉讼请求；四、驳回（被告）原告天津市天丽劳务服务有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30元，由原告（被告）金建军、被告（原告）天津市天丽劳务服务有限公司各负担15元。
双方当事人没有提交二审期间新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，故本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人金建军与上诉人天丽劳服为劳动合同关系，与被上诉人金隅公司为劳务派遣关系。天丽劳服与金建军签订的劳动合同入职时间为2009年9月1日，金建军认可劳动合同的真实性，故一审法院判决确认金建军在天丽劳服的工作年限折合6.5个月并无不当。金建军主张按照7.5个月工作年限计算违法解除劳动合同赔偿金的依据不足，本院不予支持。关于金建军主张的2008年至2015年延时加班费634258.09元、双休日加班费90165.88元的问题，一审法院判决对此已进行了详尽论述，且与本院已生效的（2016）津02民终648号民事判决书一致，该案件同为金隅公司、天丽劳服与司磅员翟凤伟的劳动争议纠纷。故本院维持一审法院判决中该项判决，对上诉人金建军的该项上诉请求不予支持。加班费与加班费的25%经济补偿金具有不可分性，现金建军加班费的诉讼主张本院不予支持，其主张25%经济补偿金亦得不到本院支持。在一审法院审理中已有证据证明金建军享受了带薪年休假，现金建军主张金隅公司篡改考勤记录的依据不足，故其主张带薪年休假工资的主张，本院不予支持。
上诉人天丽劳服作为用人单位解除与金建军的劳动合同，但未提供合法解除劳动合同的依据。故一审法院判决认定天丽劳服为违法解除劳动合同是正确的，上诉人天丽劳服的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，金建军、天丽劳服的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币20元，由上诉人金建军负担10元，上诉人天津市天丽劳务服务有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广利
审 判 员 李 静
代理审判员 邓晓萱
二〇一七年十月十七日
书 记 员 何日升