广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳中法民一终字第165号
上诉人（原审被告）：江苏汉邦建设集团有限公司。住所地：江苏省徐州市金山桥开发区汽配市场内。
法定代表人：王阶征，该公司总经理。
委托代理人：张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莫珠记，男，1955年4月21日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托代理人：郭尤，广东德良（阳江）律师事务所律师。
原审被告：梁化锋，男，1972年8月1日出生，汉族，户籍地：江苏省睢宁县，经常居住地：广东省阳江市江城区。
原审被告：卜蜂水产（阳江）有限公司。住所地：广东省阳江市江城区银岭工业园B8区。
法定代表人：陈建智，该公司总经理。
委托代理人：孟繁春，广东亚太时代律师事所律师。
委托代理人：高兰，广东亚太时代律师事所律师。
上诉人江苏汉邦建设集团有限公司（以下简称汉邦公司）因与被上诉人莫珠记、原审被告梁化锋、卜蜂水产（阳江）有限公司（以下简称卜蜂公司）建设工程合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2013）阳城法民二初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2011年1月17日及5月7日，卜蜂公司（作为发包方）与汉邦公司（作为承包方）分别签订两份合同书（编号为YJ2010-J009、YJ2011-J006），两份合同对工程承包的范围及价款等作了详细的约定。合同编号为YJ2011-J006号合同约定：1、工程名称为卜蜂水产（阳江）有限公司办公楼、员工宿舍楼、专家宿舍楼、餐厅、室外道路、路灯基础、室外给排水、室外雨水排水工程；2、合同工期总日历天数为90天；2、合同价款为5725643元；3、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同；4、承包方向发包方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；5、发包方向承包方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项。合同编号为YJ2010-J009号合同约定：1、工程名称为卜蜂水产（阳江）有限公司配电房、锅炉房、室外部分给排水及部分道路工程；2、合同工期总日历天数为60天；3、合同价款为2147336元；4、承包方向发包方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；5、发包方向承包方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项。2011年6月3日，汉邦公司（作为甲方）与莫珠记（作为乙方）签订了《卜蜂水产（阳江）有限公司二期工程转包协议》，将卜蜂公司厂房建设的二期工程转包给与莫珠记，转包协议主要约定：1、工程名称为卜蜂水产（阳江）有限公司二期工程；2、承包范围详见江苏汉邦建设集团有限公司和卜蜂水产（阳江）有限公司双方签订的合同约定范围。合同编号YJ2011-J006及编号YJ2010-J009；3、合同编号（YJ2011-J006）总价为5725643元、合同编号（YJ2010-J009）总价为2147336元。签订协议时，“甲方”一栏落款为：江苏汉邦建设集团有限公司法人授权人（委托人），并加盖了“江苏汉邦建设集团有限公司阳江项目部”印章，梁化锋亦签名及盖手印；“乙方”一栏落款为：莫珠记，莫珠记亦签名及盖手印。转包协议签订后，莫珠记于2011年6月10日进场施工，并于2011年12月底将竣工的厂房交付卜蜂公司使用，卜蜂公司现已入住使用莫珠记新建的厂房、宿舍楼和办公楼。2013年2月6日，莫珠记与梁化锋对完成的工程进行结算，双方确认莫珠记施工的范围是卜蜂公司的锅炉房、配电房和二期工程办工楼、专家楼、员工宿舍、餐厅及部分道路给排水工程，经结算余下的工程款为1720000元。梁化锋承诺在结算后10天内支付全部工程款给莫珠记，否则逾期一日按工程款总额的0.3%支付违约金给莫珠记。到期后梁化锋以汉邦公司与卜蜂公司存在建设工程合同纠纷，该工程款在两公司扣存着，导致其无法支付该工程款给莫珠记。莫珠记为此多次与梁化锋、汉邦公司、卜蜂公司协商均无果，遂诉至原审法院，请求卜蜂公司支付工程款1720000元及逾期利息（利息按约定每天的0.3%从2013年2月16日起计算至支付完毕时止），汉邦公司、梁化锋对上述工程款及逾期利息承担连带清偿责任。一审庭审中，卜蜂公司主张其对莫珠记起诉所涉的工程（编号为006及009号合同书项下的工程及增加、变更工程）已经结算，工程款已全部付清给汉邦公司。卜蜂公司为支持其上述主张，向原审法院提供竣工结算审计报告及其与汉邦公司对账的《工程款明细》、《一、二期增加及变更项目明细表》及相关付款凭证、工程款发票等证据，证明编号为006号合同及009号合同项下的工程已经结算，其中：006号原合同约定价款5725643元，变更和增加工程价款1114975.39；009号原合同约定价款2147336元，变更和增加工程价款924981.4元，加起来共9912935.79元。卜蜂公司已经全部付清上述工程款给汉邦公司，对莫珠记没有付款义务。汉邦公司经质证确认卜蜂公司已付清本案涉案工程款9912935.79元。汉邦公司主张其与莫珠记没有直接关系，其没有授权梁化锋与莫珠记签订合同及结算事宜，莫珠记诉请其对梁化锋尚欠172万元的工程款承担连带责任没有事实与法律依据。为支持其上述主张，汉邦公司向原审法院提供梁化锋出具的一份声明，证明梁化锋与汉邦公司没有直接关系，梁化锋所使用公章都是梁化锋私刻的，梁化锋对其所签的个人债务，应由梁化锋个人承担。但汉邦公司没有向原审法院提供其向公安报案及立案的相关证据。2013年9月26日第二次庭审结束后，汉邦公司向原审法院提交一份鉴定申请，请求对梁化锋所使用的公章进行鉴定。另外，汉邦公司主张莫珠记以欠工人工资名义到阳江市江城区劳动局投诉，汉邦公司于2013年2月8日已支付工程款610512元给莫珠记。莫珠记质证认为梁化锋是涉案工程的实际承包人，汉邦公司授权委托梁化锋与莫珠记签订转包协议及结算事宜。为支持其上述主张，莫珠记除了向原审法院提供转包协议、工程余款结算确认单、卜蜂水产公司一、二期工程竣工结算审计报告及汉邦公司承诺书外，还补充提供汉邦公司出具的授权委托书、工作联系单及整改通知单、保险单、发票、工地发生工人伤亡事故处理资料、工程监理资料和工程图纸等证据。其中，汉邦公司于2011年10月20日出具的《授权委托书》载明的内容：“兹委托梁化锋负责卜蜂水产（阳江）有限公司第三主生产车间（含地坑）、原料库、成品库二期、主车间与原料库雨棚、主车间与成品库雨棚、简仓基础、厂区道路、卸料棚、液压翻板、油脂罐、水池、除臭池、除尘室工程施工中的工程质量、施工进度、施工安全、工程款控制和管理工作、负责该项目施工中与建设安全监督、质量监督、建设单位、设计单位、监理单位的工作联系和关系协调工作。”工程监理资料及工程图纸等证据，证明梁化锋是工程的实际承包人。保险单、发票、工地工人意外事故处理资料等证据，证明梁化锋是上述工程的实际承包人，其以汉邦公司的名义为其承建的卜蜂公司主车间等承包工程项目购买的意外事故保险，工地工人发生意外事故后梁化锋代表汉邦公司处理意外事故并支付赔偿款给受害人家属。一审庭审中，莫珠记承认汉邦公司于2013年2月8日已付款610512元的事实，同意在诉讼请求1720000元中扣除610512元，莫珠记将其诉讼请求变更为：判令汉邦公司、梁化锋支付工程款1109488元及逾期利息（利息按约定每天的0.3%，从2013年2月16日起计算至支付完毕时止）给莫珠记，卜蜂公司对上述工程款及逾期利息承担连带责任。
原审认为：本案属建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：一、梁化锋与汉邦公司是否存在挂靠关系；二、合同效力的问题；三、梁化锋、汉邦公司、卜蜂公司如何承担责任。对焦点一是否存在挂靠关系，通常从以下几个方面来认定：挂靠者没有相应的建筑资质；挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、施工队、项目经理部等名义对外开展活动；被挂靠者仅收取一定数额的管理费，不参与工程施工、管理，通常与挂靠者在合同中约定不承担质量责任、经济责任；挂靠者自行组织施工、自主经营、自负盈亏。本案中，从莫珠记提供的一系列证据证实，如：汉邦公司出具的承诺书和授权委托书、工作联系单、整改通知单，证实梁化锋以汉邦公司阳江项目部（或负责人）的名义负责该项目施工中与建设安全监督、质量监督、建设单位、设计单位、监理单位的工作联系和关系协调工作；在汉邦公司与江城二建公司分包合同上，梁化锋作为汉邦公司的代表在分包合同签名；在汉邦公司与卜蜂公司就工程项目内容变更或增加工程项目的书面意见中，梁化锋代表汉邦公司作为承包方签名予以确认；在工程施工过程中，工人出现伤亡事故，梁化锋亦是作为汉邦公司的代表与伤亡工人的家庭达成事故处理协议等等。以上事实均证实梁化锋在工程施工过程中，通常以汉邦公司阳江项目部等名义对外开展活动。另外，莫珠记在庭审亦证实：汉邦公司收到卜蜂公司支付的工程款后，按照行业惯例规定的比例，扣除0.5%管理费及税费后再支付给梁化锋。梁化锋又按8%的比例扣除转包费后再支付给莫珠记（实际施工人）。由此，应认定梁化锋与汉邦公司之间存在挂靠关系。汉邦公司辩称梁化锋不是其代理人，并不能否认其与梁化锋之间存在挂靠关系。对焦点二合同效力的问题。因梁化锋与汉邦公司之间存在挂靠关系，梁化锋作为没有相应资质的个人，借用有相应资质的汉邦公司的名义，与卜蜂公司所签订的建设工程施工合同，违反了法律法规禁止性规定，合同无效。后梁化锋又以汉邦公司阳江项目部的名义与莫珠记签订《转包协议》，莫珠记没有施工资质，违反有关法律的规定，故亦应认定《转包协议》无效。对焦点三梁化锋、汉邦公司、卜蜂公司如何承担责任的问题。卜蜂公司与汉邦公司（梁化锋）之间签订《建设工程施工合同》及梁化锋以汉邦公司阳江项目部的名义与莫珠记签订《转包协议》虽无效，但莫珠记已于2011年12月底将竣工的工程交付卜蜂公司使用，卜蜂公司现已入住使用莫珠记新建的厂房、宿舍楼和办公楼，各方可参照约定按实际结算。根据梁化锋与莫珠记于2013年2月6日对完成的工程进行结算，双方确认尚欠莫珠记的工程款为1720000元，扣除汉邦公司于2013年2月8日已付款610512元，实欠莫珠记的工程款为1109488元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，莫珠记作为实际施工人，现请求梁化锋、汉邦公司支付工程价款，合法合理，予以支持；由于卜蜂公司作为发包人已付清本案涉案的工程款给汉邦公司，莫珠记请求卜蜂公司对汉邦公司欠付的工程价款承担连带责任，理据不足，不予支持。卜蜂公司辩称其已经全部付清涉案的工程款项（包括变更项目增加的工程款），根本也不存在欠付工程款的情况，依法驳回莫珠记对卜蜂公司的诉讼请求，理据充分，予以采纳。对于莫珠记请求支付工程款逾期利息的问题，因合同被确认无效，逾期利息不能按合同的约定每天的0.3%来计算，依法按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，从2013年2月16日起计至判决确定的履行期限届满之日止。梁化锋经传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，依法作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、限江苏汉邦建设集团有限公司、梁化锋在本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠工程款1109488元给莫珠记；二、限江苏汉邦建设集团有限公司、梁化锋在本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠工程款的逾期利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，从2013年2月16日起计至判决确定的履行期限届满之日止）给莫珠记；三、驳回莫珠记的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20326.4元，由莫珠记负担7062.4元，江苏汉邦建设集团有限公司、梁化锋负担13300元。
上诉人江苏汉邦建设集团有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定梁化锋与上诉人之间存在挂靠关系属认定事实错误。上诉人承包卜蜂水产（阳江）有限公司的工程后指派的项目经理是韦臣，与梁化锋没有任何关系，更没有向其作出任何授权，与梁化锋之间更不存在挂靠关系。经进一步了解，是项目经理韦臣在上诉人不知情的情况下将部分工程以其他公司的名义承包给梁化锋。原审认定上诉人于2011年6月3日将工程转包给被上诉人亦属认定事实错误，上诉人没有将工程转包给被上诉人，被上诉人在一审中提交的《转包协议》是梁化锋伪造的，上面所盖的公章是假的。上诉人从未与梁化锋发生过任何经济关系，亦没有向其支付过任何款项，更未向其收取百分之零点五的管理费。二、原审认为上诉人与卜蜂水产（阳江）有限公司之间的承包合同无效属适用法律错误。三、原审程序违法。（1）没有依法向原审被告梁化锋送达开庭传票。（2）上诉人在第二次开庭时依法申请对被上诉人提供的证据中上诉人公司印鉴的真实性进行鉴定，原审法院没有支持，不符合证据规则的规定。四、原审判决结果不公。被上诉人与梁化锋之间存在复杂的经济关系，原审诉讼存在串通虚构案件事实利用诉讼合伙侵占上诉人公司利益之嫌。请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人莫珠记答辩称：上诉人与梁化锋在工程施工、工程款划拨、工程款支付都有联系，都是以梁化锋的名义处理。本案工程不是汉邦公司施工的，是梁化锋挂靠汉邦公司的名义转包给莫珠记施工。上诉人认为转包协议是假的，但上诉人没有否认梁化锋是工程的承包人。被上诉人是本案工程的实际施工人，公章的真假不影响本案处理，被上诉人已经完成了工程，并已经交付给卜蜂公司使用。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告卜蜂水产（阳江）有限公司述称：本公司与上诉人已经结清涉案合同项下的工程款，本案与本公司没有任何关系，是上诉人与被上诉人之间产生的纠纷。本公司将工程发包给汉邦公司，根据双方签订的合同，不允许转包和分包，如果本案工程在实际施工的过程中存在分包或转包情形，所引起的后果和责任，应全部由上诉人承担。请二审法院依法作出判决。
原审被告梁化锋没有提供诉讼意见。
本院查明：原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，争议的焦点是：一、汉邦公司与梁化锋是否存在挂靠关系；二、汉邦公司与卜蜂公司签订的建设工程施工合同是否有效；三、原审是否违反法定程序。对于争议焦点一，从汉邦公司出具的承诺书和授权委托书、工作联系单、整改通知单，证实梁化锋以汉邦公司阳江项目部（或负责人）的名义负责该项目施工中与建设安全监督、质量监督、建设单位、设计单位、监理单位的工作联系和关系协调工作；在汉邦公司与江城二建公司的分包合同中，梁化锋作为汉邦公司的代表在分包合同上签名；在汉邦公司与卜蜂公司就工程项目内容变更或增加工程项目的书面意见中，梁化锋代表汉邦公司作为承包方签名予以确认；在工程施工过程中，工人出现伤亡事故，梁化锋亦是作为汉邦公司的代表与伤亡工人的家庭达成事故处理协议。以上事实均证实梁化锋在工程施工过程中，通常以汉邦公司阳江项目部等名义对外开展活动，应认定梁化锋与汉邦公司之间存在挂靠关系。汉邦公司没有证据证明其对本案涉案工程进行施工，工程的实际施工人是莫珠记，其作为被挂靠单位，已收取了卜蜂公司的全部工程款，其没有主张已将全部工程款支付给梁化锋，故对尚欠实际施工人莫珠记的工程款，汉邦公司应承担连带清偿责任。退一步说，即使如汉邦公司所主张的其与梁化锋之间不存在挂靠关系，也没有向梁化锋作出任何授权，但工程的实际施工人是莫珠记，汉邦公司收取了卜蜂公司的全部工程款，亦有义务支付实际施工人莫珠记应得的工程款。对于争议焦点二，梁化锋作为没有建设工程资质的个人，挂靠汉邦公司，与卜锋公司签订建设工程施工合同，违反法律法规的禁止性规定，原审认定该建设工程施工合同无效，处理正确。对于争议焦点三，第一次开庭，原审法院已于2013年5月7日向梁化锋本人送达开庭传票；第二次开庭，原审法院已于2013年6月17日以公告送达的方式向梁化锋送达开庭传票。对于公章真实性的鉴定问题，法院可根据案件审理的需要决定是否采纳当事人的申请，原审并未违反法定程序。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。上诉人上诉理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15150元，由上诉人江苏汉邦建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 关 衡 勋
审判员 何 桂 霞
审判员 司徒达国
二〇一四年七月十四日
书记员 冯 梅 瑰