贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第1284号
上诉人（原审原告）李丽华。
委托代理人黄毅，贵州合协律师事务所律师。
委托代理人张晓然，男，1963年11月10日出生，汉族，系原告之夫。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军第四十四医院，住所地贵州省贵阳市小河区黄河路**号。
法定代表人杨远旗，该院院长。
委托代理人梁明祥，贵州中创联律师事务所律师。
委托代理人包义晋，贵州中创联律师事务所律师。
上诉人李丽华与被上诉人中国人民解放军第四十四医院（以下简称四十四医院）医疗损害责任纠纷一案，贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2014年6月26日作出（2013）筑观法民初字第26号民事判决，上诉人李丽华不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，原告李丽华因腰背部疼痛，于2010年7月26日到被告四十四医院就诊并住院治疗，诊断为：腰椎间盘突出症、胸椎骨质增生，被告四十四医院于2010年7月30日对原告李丽华进行了臂下腰椎间盘射频热凝靶点治疗手术，因症状缓解，于2010年8月3日出院。出院后原告李丽华因产生疼痛、肿胀等症状，遂于2011年4月7日到被告四十四医院处复诊，经检查为：左下肢神经性损害，主要累及胫神经。原告李丽华遂认为被告四十四医院的医疗行为具有过错，要求被告承担责任，并与被告协商未果，原告遂诉至法院请求判令：1、被告对原告左下肢神经损伤，主要累及胫神经的后果承担治疗责任；2、被告承担原告已发生的误工费18，000元、交通住宿费2，000元、护理费1，000元、营养伙食费2，000元、精神赔偿金5，000元，共计28，000元；3、伤残赔偿损失，后续医疗费以鉴定为准；4、诉讼费用由被告承担。
另查明，原告李丽华诉至原贵阳市小河区人民法院后，向该院申请对被告四十四医院的医疗行为进行医疗事故鉴定，后于2011年12月19日撤回医疗事故鉴定申请。随后原告申请进行了医疗过错鉴定，被委托的鉴定单位贵阳医学院法医司法鉴定中心于2012年11月19日出具了鉴定意见：1、中国人民解放军第四十四医院在对患者李丽华诊疗过程中，“腰椎间盘突出症”临床诊断依据不足，“腰椎间盘射频热凝靶点治疗术”手术指征不够确切，治疗方案选择不当；2、中国人民解放军第四十四医院对患者李丽华行“腰椎间盘射频热凝靶点治疗术”过程中，手术操作无误；3、患者李丽华目前所遗留下肢感觉神经功能障碍系自身疾病发展所致，与院方诊疗过程无直接因果关系。因原告李丽华申请鉴定人出庭，法院同意后通知鉴定人出庭，鉴定人未按期到庭，原告李丽华遂申请了重新鉴定。2014年4月17日，重庆市医学会司法鉴定所经原审法院委托出具了鉴定意见书，结论为：1、中国人民解放军第四十四医院在李丽华的诊疗过程中存在过错，其过错与L5神经根受累产生的损害后果之间存在因果关系，患者自身疾病在该损害后果中也存在一定的参与度，乙方应对L5神经根受累产生的损害后果承担主要责任；2、李丽华S1神经根受累产生的损害后果与医方的医疗行为无关，系其自身疾病发生发展的必然结果。
再查明，被告四十四医院为原告李丽华实施手术的医生系游俊杰，持有中华人民共和国军队医师执业许可证书，该证书系中国人民解放军总政治部干部部、中国人民解放军总后勤部卫生部认可，由成都军区卫生部于2009年6月1日颁发。
原判认为，本案历经多次鉴定，分别由两个不同的鉴定机构出具了两份鉴定意见书，何种鉴定意见符合客观事实是当事人争议的焦点之一。首先，对于贵阳医学院法医司法鉴定中心出具的2012-2357号《鉴定书》，因鉴定人经通知后未出庭接受质询，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据”的规定，该份鉴定意见不能作为认定本案事实的依据，应予采信重庆市医学会司法鉴定所作出的《鉴定意见书》的结论，即被告四十四医院应当对原告李丽华L5神经根受累产生的损害承担主要责任，被告四十四医院在对原告李丽华的诊疗行为存在过错，理应承担相应的赔偿责任。其次，关于原告的诉讼请求，其一是要求被告四十四医院对损伤承担治疗责任，被告四十四医院表示不能承诺该治疗责任能够履行，且因医学上对疾病的发展是无法100%准确预测和确保能够治愈，况且本案是基于原、被告之间的医疗服务合同产生，法律又不能强制性要求双方再次订立、履行一个新的医疗服务合同，故该诉请不予支持，原告可就该部分的损害后果向被告另行主张权利；其二是要求被告赔偿误工费、交通费、住宿费、护理费、营养费、精神抚慰金，虽然原告庭审提供了部分证据材料，但仅能证明部分的计算依据，并无计算的期间和计算方法，且部分损失未实际发生或者是无明显的损害后果计算的依据，故该请求亦不支持；其三是关于伤残赔偿金和后续治疗费，对于伤残赔偿金，本案历经多次鉴定和长时间审理，原告均未提交因本案导致的伤残结果，仅以“以鉴定为准”起诉，是一个不明确的诉讼请求，而经原审法院释明后仍坚持该诉讼请求，原告在提起诉讼时对其提出的诉讼主张所可能出现的诉讼风险，应由其自己来承担，故该请求不予支持；对于后续治疗费，未实际产生，亦不支持，原告可在实际产生后另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第七十八条“当事人对鉴定意见由异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据”的规定，判决：驳回原告李丽华的诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元，由原告李丽华承担。
一审宣判后，上诉人李丽华不服，向本院提出上诉称：经重庆市医学会鉴定，认定被上诉人在诊疗过程中存在过错，与上诉人L5神经根受累产生的损害后果之间存在因果关系，应承担主要责任。上诉人得知，游俊杰在给上诉人治疗时，未参加年检，属于非法行医的情形。因被上诉人的过错，造成上诉人左下肢神经性损害，严重影响上诉人的生活，被上诉人应对上诉人所遭受的损害承担责任。上诉人要求被上诉人治好上诉人所受损害的诉请是合理的，意指被上诉人自行为上诉人治疗或承担上诉人的治疗费用，因上诉人需要长期治疗，故治疗费暂时无法确定，其余费用亦暂时无法确定。上诉人只能要求被上诉人为上诉人进行治疗直至痊愈。该诉请并无不当，原判对此未予支持适用法律错误，故提起上诉，请求二审撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人四十四医院答辩称：1、上诉人要求我方赔偿，我方也愿意在一定的范围内承担责任，但上诉人的诉讼请求及理由不明确，原判予以驳回是正确的。2、上诉人要求治愈其病症，这个诉请不合理，因为法院不能强制我们双方订立医疗合同，如果这样判决，那是没有法律依据的。3、关于误工费、交通费等等费用，上诉人没有证据，自然不能得到支持。4、关于伤残损害赔偿及后续治疗费，对方要求以鉴定为准，但至今未进行鉴定，也没有具体的赔偿数据，只能予以驳回。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律准确，上诉人的上诉没有证据支持，请求二审依法维持原判驳回上诉。
二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。二审中双方均无新证据提交。经二审当庭询问，上诉人就其要求赔偿的误工费、交通费、护理费、营养伙食费等不能提交具体的证据，且未能准确清楚地陈述产生这些费用的时间、地点以及具体的计算标准或依据。关于上诉人要求赔偿的伤残损失及后续治疗费，上诉人在起诉时要求以鉴定为准，但至今未进行鉴定，上诉人未能提出具体的数额。被上诉人在二审中表示，对重庆市医学会作出的司法鉴定意见不持异议。
上述事实，有当事人陈述、庭审记录、病历、鉴定意见书等证据在案佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，双方当事人均对重庆市医学会作出的司法鉴定意见书不持异议，该鉴定意见书的结论应作为认定本案事实及判定责任的依据。根据鉴定意见书的结论，被上诉人四十四医院在对上诉人李丽华进行诊疗的过程中存在过错导致李丽华L5神经根受累产生损害后果，应对此承担主要责任，故本院认定四十四医院应对李丽华的L5神经根受累所产生的损害后果承担主要的赔偿责任。
上诉人李丽华提起诉讼，请求判令四十四医院对损害后果承担治疗责任。鉴于医学发展水平的有限性及疾病治疗的特殊性和不确定性，治疗到何种程度才算承担了治疗责任在认定上存在较大的难度，且医方进行治疗必需患方予以协助与配合，患方应如何履行协助与配合的义务亦难以界定，故本院认为上诉人要求承担治疗责任的诉请不够明确具体，不具备可操作性，亦不便于强制履行，不符合侵权责任法所规定的承担侵权责任的方式，故原判对该诉请未予支持是正确的，本院予以维持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中，四十四医院由于存在过错已经侵害了上诉人的人身权益，造成了上诉人左下肢神经性损害，对上诉人的行动能力产生了影响，给上诉人的工作及生活造成困扰，由此造成了对上诉人的精神损害。上诉人请求被上诉人承担5000元的精神损害赔偿金，并不算高，综合考虑本案受诉法院地的平均生活水平、精神损害的大小、侵权人的过错程度及经济履行能力等因素，本院酌情决定支持上诉人精神损害抚慰金5000元，原判未予支持不当，本院依法予以改判。
关于上诉人要求赔偿的误工费、交通费、护理费、营养伙食费等，本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，然而本案中上诉人对上述费用不能提供任何具体的支出票据，未能陈述清楚产生这些费用的具体时间、地点、计算标准及期间，故原判未予支持是正确的，本院依法予以维持。上诉人要求赔偿残疾赔偿金，但未提出具体数额，且上诉人未能提交任何确定其残疾等级的依据，其在诉状中要求以鉴定为准，原审法院已经向其释明该请求不明确，但上诉人仍未对此予以明确或提交残疾依据，故原判对该项诉请未予支持并无不当，应予维持。关于后续治疗费，因尚未实际产生，上诉人可在实际产生之后另行主张权利。
综上，原审判决未支持上诉人精神损害抚慰金不当，本院依法予以改判，其余部分认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、中国人民解放军第四十四医院于本判决生效之日起十日内赔偿李丽华精神损害抚慰金人民币5000元；
二、驳回李丽华的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费800元，减半收取400元，二审案件受理费800元，共计1200元，由被上诉人中国人民解放军第四十四医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
代理审判员 邱兴权
代理审判员 王书建
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 冷冬莉