江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终824号上诉人（原审被告）：孙步宏，男，1955年6月21日生，汉族，居民，住江苏省灌南县。上诉人（原审被告）：单兰霞（系孙步宏妻子），1956年5月26日，汉族，居民，住址同上。两上诉人共同委托诉讼代理人：韩启荣，江苏海西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛同高，男，1968年1月14日生，汉族，居民，住江苏省灌南县。上诉人孙步宏、单兰霞因与被上诉人薛同高建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2016）苏0724民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。孙步宏、单兰霞上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由:1、原审判决单兰霞给付被上诉人工程款没有法律依据，违反合同相对性；单兰霞与被上诉人没有施工合同关系，被上诉人滥用诉权，应当驳回其不当诉求。2、被上诉人所做工程没有通过验收，无权要求结算工程款。原审法院将工程完工和验收合格混为一谈。根据双方约定以及施工惯例，给付工程款的前提必须是工程验收合格，而且即使验收合格还存在保修期，而被上诉人的涉案工程没有验收合格，一审法院仅凭几张相片即认为工程交付使用并验收合格，判决上诉人支付工程款没有法律依据。3、被上诉人没有完成涉案门窗的小檐边的岩棉保温施工，无权要求岩棉保温工程款，被上诉人实质上未做此部分保温层，更未举证其完成保温层施工，一审法院却按岩棉保温计算价格，没有法律依据，要求法院到场勘查被上诉人是否完成了保温层施工。4、被上诉人没有按合同约定完工，违约在先，无权主张工程款。合同约定在保温墙中必须使用钢丝网面，被上诉人却违反约定使用塑料网面。另外即使按实结算，被上诉人使用低等级、低成本的塑料网面，价款要扣除10元/平方米。5、被上诉人未提供工程发票，上诉人有权拒付工程款。6、被上诉人在施工过程中使用上诉人租用的脚手架的费用依法应当扣除3元/平方米，合计26000元脚手架费用。被上诉人薛同高答辩称：1、涉案工程已经交付使用，上诉人应当支付工程款。2、被上诉人已经按约完成了合同中约定的施工义务，有权要求支付工程款。3、双方在合同中没有约定在保温墙中必须使用钢丝网面。4、本案不存在脚手架费用的问题。5、合同中也没有约定要给付上诉人发票。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。薛同高向原审法院提出诉讼请求：要求孙步宏、单兰霞共同给付薛同高工程款40571元、鉴定费2000元、精神损失费40000元，合计82571元。原审判决查明：2011年9月1日，孙步宏（发包方）与薛同高（承包方）签订一份《连云港亿科置业第三期商业楼外墙保温施工合同》，约定孙步宏将连云港亿科置业第三期商业楼外墙保温工程分包给薛同高施工，承包方式为包工包料、包质量、文明施工；承包范围为外墙保温工程，岩棉板厚度为4公分；承包价格和付款方式为：1、外墙保温岩棉板工程按每平方98元（按实际面积结算）。2、付款方式为外墙保温材料进场付工程款5万，工程完工付款至50%，余款工程验收合格后付清。3、工期为2011年9月15日结束。4、备注：1、门窗框四周小侧面无法做岩棉保温，验收与承包方无关；2、门窗框小侧面需要处理仍按保温面积计算；3、材料检测、整套资料、消防验收等费用均由承包方负责。2014年3月27日，孙步宏出具《证明》一份，内容为：“亿科杏园三期综合楼外墙保温经验收平方为1940平方（凭此证明结账）。”双方对以下事实有争议：1、门窗小侧面的实际施工面积。孙步宏对薛同高所主张的门窗小侧面面积为110m²提出异议。原审法院于2016年6月30日委托江苏万源测绘地理信息有限公司对涉案工程门窗框四周小侧面面积进行鉴定，涉案保温工程门窗框四周小侧面总面积为106.65平方米（具体见结论附表）。为此，薛同高支付鉴定费用2000元。孙步宏虽对该鉴定意见的证据三性均予以否认，但并未就其抗辩理由向原审法院举证。原审法院认为该鉴定内容客观、准确，应予以采信。2、孙步宏以整体建筑工程未经验收合格为抗辩理由拒绝向薛同高支付工程款，是否具有事实或法律依据。为此，薛同高已举证证明涉案工程已部分对外出租，且无证据证明工程未验收与薛同高所做保温工程有关，且保温工程施工主体面积已经原孙步宏共同结算并由孙步宏出具验收《证明》。经查明，涉案工程由连云港亿科置业有限公司负责开发。截至薛同高起诉时，该商业楼部分门面已对外出租使用。故孙步宏以整体工程未验收为由拒付工程款，无法律依据，原审法院不予支持。原审法院认为：薛同高与孙步宏签订的有关连云港亿科置业第三期商业楼外墙保温施工合同，因薛同高、孙步宏均无劳务资质，违反法律强制性规定，合同应为无效。但涉案工程现已完工并交付使用，薛同高主张孙步宏参照合同约定支付工程价款，应予支持。外墙保温工程量经双方共同结算面积为1940m²，原审法院予以确认，故相应工程款为190120元（1940m²×98元/m²）。合同备注2同时约定门窗框小侧面需要处理仍按保温面积计算，对于小侧面面积薛同高已举证，经鉴定涉案工程门窗框四周小侧面总面积为106.65m²。门窗框小侧面的工程款应比照保温面积工程款98元/m²计算，为10451.7元（106.65m²×98元/m²），以上工程款合计200571.7元，扣除孙步宏已经支付的160000元，孙步宏还应支付工程款40571.7元。薛同高主张精神抚慰金4万元，该主张无法律依据，原审法院不予支持。薛同高申请对小侧面面积进行鉴定，支付鉴定费2000元，因薛同高主张小侧面面积为110m²，孙步宏不认可，经鉴定小侧面面积为106.65m²，与薛同高主张基本相同，故因此而发生的鉴定费用仍应由孙步宏承担。孙步宏提供与案外人周建兵签订的脚手架工程承包合同，要求从工程款中扣除脚手架使用费26000元。对此，薛同高予以否认。孙步宏主张抵扣工程款并无充分证据予证实，对孙步宏该主张，原审法院不予支持。薛同高还要求孙步宏的妻子单兰霞承担连带给付责任，根据我国婚姻法相关规定，该笔债务系孙步宏、单兰霞婚姻存续期间所发生，孙步宏、单兰霞均无证据证据证实该欠款属于个人债务情形，故薛同高对孙步宏、单兰霞的主张，原审法院予以支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、孙步宏、单兰霞于判决生效之日起十日内给付薛同高工程款40571.7元、鉴定费2000元，合计42571.7元。二、驳回薛同高的其他诉讼请求。并决定一审案件受理费824元，由孙步宏、单兰霞承担（薛同高已预交），在给付上述款项时一并给付薛同高。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，薛同高与孙步宏所签订的《外墙保温施工合同》因违反国家法律强制性规定而无效。关于薛同高是否有权主张工程款的问题，本院经审查认为，虽然双方在合同中约定工程余款在验收合格后付清，但涉案工程已经实际交付使用，故施工方薛同高主张参照合同约定支付工程价款有法律依据。孙步宏关于“薛同高所做工程没有通过验收无权要求结算工程款”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于薛同高主张涉案工程门窗框小侧面工程价款的问题，本院经审查认为，双方在合同中约定：“1、门窗框四周小侧面无法做岩棉保温，验收与承包方无关；2、门窗框小侧面需要处理仍按保温面积计算”，本案中，原审法院已经组织双方当事人及鉴定机构到涉案工程的现场进行了勘查，确认了薛同高对工程门窗框小侧面进行了施工处理，并对门窗框小侧面面积进行了鉴定，故孙步宏应当依据合同的约定向薛同高支付门窗框小侧面施工的工程价款。孙步宏关于“门窗框小侧面不应支付工程款”的上诉理由与本案查明事实不符，本院不予采纳。关于应否扣除保温墙中网面差价的问题，本院经审查认为，双方在施工合同中对于使用钢丝网面还是塑料网面未作明确约定，即使薛同高在施工中使用塑料网面亦不能认定违反合同的约定，故孙步宏要求扣除10元/平方米差价的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于孙步宏能否以薛同高未提供发票为由而拒付工程款的问题，本院经审查认为，双方在施工合同中对于是否应开具发票的问题未作约定，故孙步宏以薛同高未提供发票为由而拒付工程款没有法律依据，本院对其该点上诉理由不予采纳。关于薛同高应否承担脚手架使用费的问题，本院经审查，孙步宏因施工需要，将涉案工程的脚手架工程分包给案外人周建兵施工，并支付相应的工程价款，孙步宏主张薛同高在保温工程的施工中使用了工地上的脚手架，应当支付15天计26000元的使用费。本院认为，双方在《外墙保温施工合同》中并未约定薛同高应向孙步宏支付脚手架的使用费以及具体的结算标准，薛同高亦否认双方对于脚手架使用费进行过约定，故孙步宏向薛同高主张脚手架使用费没有法律依据，本院不予支持。关于单兰霞应否承担支付工程款责任的问题，本院经审查认为，涉案债务发生在孙步宏与单兰霞夫妻关系存续期间，应当认定为夫妻共同债务，故单兰霞应当承担共同偿付工程款的民事责任。单兰霞关于“不应承担支付工程款责任”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人孙步宏、单兰霞的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费824元，由上诉人孙步宏、单兰霞负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  周 淼审 判 员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一七年十月二十五日书 记 员  韩增丽附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。