四川省自贡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）自刑再终字第1号
原公诉机关四川省荣县人民检察院。
申诉人（原审被告人、二审上诉人）ＸＸ强，男。2002年5月因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年，2007年9月刑满释放；2012年1月10日因本案被刑事拘留，2012年1月30日被逮捕。现在四川省雷马屏监狱服刑。
原审被告人（二审上诉人）龚华林，男。2001年8月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑九年，2008年3月刑满释放；2012年1月16日因本案被刑事拘留，2012年1月30日被逮捕。
原审被告人肖传会，男。2011年12月30日因本案被刑事拘留，2012年1月30日被逮捕。
四川省荣县人民检察院指控被告人ＸＸ强、龚华林犯盗窃罪、被告人肖传会犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，四川省荣县人民法院于2012年6月5日作出（2012）荣刑初字第113号刑事判决，ＸＸ强、龚华林不服判决提起上诉。本院于2012年8月6日作出（2012）自刑二终字第25号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。ＸＸ强于2014年5月30日向本院提出申诉。本院经审查，于2015年2月9日作出（2015）自刑申字第2号再审决定：本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，自贡市人民检察院指派检察员李莹、宋茂常出庭履行职务，申诉人ＸＸ强到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
四川省荣县人民法院一审查明：被告人龚华林、ＸＸ强共谋盗窃电子游戏机后，于2011年11月至12月期间，经过事先踩点，在荣县旭阳镇西街西苑商业城内，趁夜深人静无人看守之机，采用撬卷帘门的手段，先后盗窃公民刘某甲电子游戏机2台、公民刘某乙电子游戏机2台，并由被告人龚华林联系被告人肖传会驾车帮助转运到成都双流县销售，共获赃款12300元。除被告人肖传会从中获得运费2500元外，被告人龚华林分得赃款5400元、被告人ＸＸ强分得赃款4400元，经鉴定：四台游戏机价值49000余元。2012年12月30日晚，被告人龚华林、ＸＸ强再次在荣县旭阳镇蓝帝大道盗窃公民曾某某电子游戏机时被保安人员发现，二人逃走，被告人肖传会被挡获。
四川省荣县人民法院认定上述事实有以下证据证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书，证明案件的来源；
2.户籍证明，证明被告人龚华林、ＸＸ强和肖传会的基本身份情况；
3.刑事判决书、释放证明、情况说明，证明被告人龚华林、ＸＸ强曾因犯罪被判刑和刑满释放以及被抓获的情况；
4.现勘笔录及照片，证明案发现场的基本情况；
5.鉴定结论书，证明被盗物品的价值；
6.辨认、指认记录，证明案发后辨认龚华林、ＸＸ强以及被告人辨认作案现场情况；
7.失主曾某某、刘某甲、刘某乙陈述，证明自己经营的电子游戏机被盗的经过以及被盗物品情况；
8.罗某某证言，证明2011年12月30日晚值班时接到报警信息，赶到荣县旭阳镇蓝帝大道公民曾学平电子游戏机门市时，发现除卷帘门被撬坏外，没有物品被盗，行为人已逃脱，开车的人被挡获的情况；
9.刘某丙、刘某丁证言以及调查笔录、收条，证明不同类型电子游戏机的市场价格；
10.被告人龚华林、ＸＸ强供述，主要证明2011年11月至12月期间，利用深夜无人之机，在荣县旭阳镇西街西苑商业城内，撬卷帘门先后盗窃电子游戏机4台，并由被告人肖传会帮助转运到成都双流县销售的经过，以及2011年12月30日晚上再次行窃时被发现逃脱的情况；
11.被告人肖传会供述，主要证明自己为贪图运费帮助龚华林、ＸＸ强将盗窃的电子游戏机4台运往成都双流县销售的情况。
四川省荣县人民法院一审认为：被告人龚华林、ＸＸ强以非法占有为目的，采用秘密手段，盗窃公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人肖传会应当知道是盗窃所得赃物，而帮助其转运销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。荣县人民检察院起诉指控的罪名与事实成立，予以支持。被告人龚华林、ＸＸ强刑满释放后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。鉴于被告人肖传会系初犯，认罪态度较好，又退清了全部非法所得，对其适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。为严肃国法，惩罚犯罪，保护公民的合法财产不受侵犯，维护社会正常的管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第三百一十二条第一款、第六十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和第六十四条的规定，判决：一、被告人龚华林犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月16日至2020年1月15日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）；二、被告人ＸＸ强犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金20000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月10日至2020年1月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）；三、被告人肖传会犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）；四、追缴被告人龚华林、ＸＸ强未退赃款49000元、被告人肖传会退出的违法所得2500元。
宣判后，龚华林、ＸＸ强不服，向本院提起上诉。
本院二审查明的事实和证据与一审相同。
本院二审认为：原审被告人龚华林、ＸＸ强以非法占有为目的，采用秘密手段，盗窃公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人肖传会明知是盗窃所得赃物，而帮助其转运销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。龚华林、ＸＸ强上诉辩解一审认定的游戏机鉴定价格过高，没有事实依据以及辩护人提出的本案一审认定事实不清，证据不足的意见，经查，龚华林、ＸＸ强相互伙同，盗窃他人财物的过程，有失主报案、被告人供述以及证人证言和指认笔录等证据证实。被盗物品价格，有证人证言以及价格鉴定结论书证实，且鉴定结论书关于游戏机的价格的认定，在没有书面销售依据的情况下，参照市场销售价格进行确认，不违反国家相关规定，故该辩解和辩护意见不能成立，不予采纳；龚华林、ＸＸ强以及辩护人提出的本案涉案物品是赌博机，属国家规定的违禁品的意见，经查，该意见证据不充分，其辩解和辩护意见不能成立，不予采纳；辩护人提出的原判量刑过重的意见，经查，原判依据被盗物品的价格，在法律规定的量刑幅度内予以处罚正确，其辩护意见不能成立，不予采纳；龚华林、ＸＸ强刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
裁定发生法律效力后，ＸＸ强于2014年5月30日向本院提出申诉，请求再审本案。本院于2015年2月9日作出（2015）自刑申字第2号再审决定：本案由本院另行组成合议庭进行再审。
ＸＸ强申诉称：1.原判认定其为累犯，从重处罚错误，其前次犯罪时未满18周岁，故本次犯罪不应构成累犯；2.本案盗窃物品属于违禁品，故本案应属不计数额的盗窃犯罪，原鉴定结论不合法。综上，请求撤销原一审刑事判决及二审刑事裁定，依法予以改判。
自贡市人民检察院控诉称：1.ＸＸ强对其犯罪事实供认不讳，应对原审起诉指控的事实和证据予以全部采信；2.原鉴定结论符合法律规定，ＸＸ强认为鉴定不合法的理由于法无据；3.ＸＸ强2002年犯抢劫罪时属未成年人，原一、二审均认定ＸＸ强属累犯不当，属适用法律错误。
本院再审查明的事实和证据与原一、二审认定的事实和证据一致。
本院再审认为：申诉人ＸＸ强对原一、二审认定其犯盗窃罪的事实及罪名无异议，其与原审被告人龚华林以非法占有为目的，采用秘密手段，盗窃公私财物，数额巨大，原一、二审认定ＸＸ强、龚华林的行为已构成盗窃罪正确，本院予以维持；原审被告人肖传会应当知道是盗窃所得赃物，而帮助其转运销售，原一、二审认定其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪正确，本院予以维持；原一、二审认定龚华林刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚，判处其有期徒刑八年，并处罚金20000元，量刑适当，应予维持；原一、二审认定肖传会系初犯，认罪态度较好，又退清了全部非法所得，对其适用缓刑不致再危害社会，对其判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元，量刑适当，应予维持。
关于原一、二审对ＸＸ强适用累犯是否正确的问题。本案犯罪行为发生的时间为2011年11—12月，根据2011年5月1日起实施修正后的《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”之规定，ＸＸ强第一次犯罪时未满十八周岁，后因本案再犯罪，不构成累犯，原一、二审对其适用累犯，从重处罚不当，属适用法律错误，本院予以纠正。
关于本案盗窃物品鉴定结论是否合法以及原一、二审认定盗窃金额是否正确的问题。本案被盗物品为可鉴定并确认金额的物品，公安机关委托有资质的鉴定部门依法作出的鉴定结论是符合法律规定的。故，ＸＸ强认为本案盗窃物品属于违禁品，应属不计数额的盗窃犯罪，原鉴定结论不合法的申诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原一、二审认定事实清楚，对原审被告人龚华林、肖传会定罪正确、适用法律正确、量刑适当，对申诉人ＸＸ强定罪正确，但对其适用累犯不当，量刑偏重，属适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第三百一十二条第一款、第六十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十五条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）自刑二终字第25号刑事裁定；
二、维持四川省荣县人民法院（2012）荣刑初字第113号刑事判决第一项、第三项、第四项，即“被告人龚华林犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月16日至2020年1月15日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）；被告人肖传会犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）；追缴被告人龚华林、ＸＸ强未退赃款49000元、被告人肖传会退出的违法所得2500元”；
三、撤销四川省荣县人民法院（2012）荣刑初字第113号刑事判决第二项，即“被告人ＸＸ强犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金20000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月10日至2020年1月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）”；
四、申诉人（原审被告人、二审上诉人）ＸＸ强犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月10日至2019年1月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王爔聆
审判员 邓晓春
审判员 李昌华
二〇一五年五月二十日
书记员 罗 稀
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百八十五条开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。