天津市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津01刑终391号
原公诉机关天津市南开区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王国彬，男，1981年6月7日出生于天津市，汉族，初中文化，原系天津市泰余商贸有限公司业务员，住山东省临沂市兰山区（户籍地为天津市南开区）。2001年7月17日因犯容留卖淫罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，2005年1月9日经减刑后刑满释放。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年5月14日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪、诈骗罪、职务侵占罪于同年6月20日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
辩护人王增强，天津得安律师事务所律师。
辩护人胡宝塘，天津得安律师事务所律师。
天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人王国彬犯职务侵占罪、合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2017年4月6日作出（2017）津0104刑初49号刑事判决。原审被告人王国彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员齐颖萍、代理检察员肖滨出庭履行职务。上诉人王国彬及其辩护人王增强、胡宝塘到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2014年7月18日，经被告人王国彬联系，常州万宝集化工有限公司（以下简称万宝集公司）与天津市泰余商贸有限公司（以下简称天津泰余公司）签订《化工产品购销合同》。万宝集公司在王国彬的要求下，将88.5万元的承兑汇票邮寄给王国彬。王国彬收到汇票后兑换成现金859755元后逃匿。同年7月18日，王国彬以采购货物为名，将天津泰余公司法定代表人傅某分四次转账到王国彬个人银行账户内的40万元据为己有后逃匿。同年7月1日，被告人王国彬电话联系被害人沈某1，谎称有价格便宜的精己二酸出售，沈某1将货款41.8万元汇入王国彬个人银行账户内。经沈某1多次催要货物，王国彬书写欠款单，承诺不能发货将退款。同年7月21日始，沈某1已无法联系到王国彬。后王国彬退还万宝集公司10万元。2016年5月14日，公安机关将被告人王国彬抓获归案。涉案款均被挥霍。
上述事实，有被害人陈述、证人证言、中国工商银行账户明细单、银行业务回单、欠款单、《化工产品购销合同》、案件来源、抓获经过及被告人王国彬的供述等证据予以证明。
原审法院认为，被告人王国彬身为天津泰余公司业务人员，利用职务上的便利非法侵吞公司货款共计118.5万元，数额巨大，其行为依法构成职务侵占罪；其以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人沈某141.8万元，数额巨大，其行为依法构成诈骗罪。王国彬犯数罪，依法应实行数罪并罚。综合考虑被告人王国彬归案后能如实供述基本犯罪事实，自愿认罪，案发前返还万宝集公司10万元等酌情从轻处罚情节，及涉案款至今未返还、造成被害人的经济损失无法弥补，且曾因犯罪被判处刑罚等酌情从重处罚情节，对其依法判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条第一款和第三款、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，认定被告人王国彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币100000元；责令被告人王国彬退赔常州万宝集化工有限公司人民币78.5万元、天津市泰余商贸有限公司人民币40万元、沈某1人民币41.8万元。
宣判后，原审被告人王国彬不服，提出上诉。
上诉人王国彬的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：一、原审判决对王国彬所犯职务侵占罪量刑过重。理由是：1.原审判决未适用新司法解释；2.王国彬案发前退缴10万元，与万宝集公司达成刑事和解，且归案后具有坦白情节，庭审中能自愿认罪。二、原审判决认定王国彬犯诈骗罪定性不当。理由是：1.王国彬骗取沈某1钱款的行为发生在签订、履行合同的过程中，主观上具有利用合同实施欺诈的故意，其行为同时符合诈骗罪与合同诈骗罪，应优先适用特殊法条，以合同诈骗罪对王国彬定罪处罚；2.王国彬具有坦白、当庭自愿认罪等法定、酌定量刑情节。三、王国彬已经准备去投案，具有自动投案的情节，且归案后能如实供述自己的罪行，构成自首，依法可从轻处罚。
天津市人民检察院第一分院的出庭意见为：1.原审判决认定王国彬犯职务侵占罪的事实清楚，证据充分，但量刑偏重。且计算犯罪数额有误，认定被害单位有误。2.原审判决认定王国彬犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。王国彬及辩护人关于职务侵占罪量刑过重的上诉理由及辩护意见成立。王国彬及辩护人关于骗取沈某1的行为构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见不成立。建议二审法院发回重审或依法改判。
经二审审理查明：一、职务侵占罪的犯罪事实
上诉人王国彬系天津泰余公司的业务员，负责联系业务与签订业务合同。2014年7月18日，经王国彬联系，万宝集公司与天津泰余公司签订了采购80吨精己二酸的《化工产品购销合同》。合同总价额为88.4万元，约定承兑结算。后万宝集公司在王国彬的要求下，将88.5万元的银行承兑汇票邮寄至王国彬居住的天津市南开区红旗南路鹏天阁酒店628室。王国彬收到该承兑汇票即兑换成现金859755元后逃匿。
同年7月18日，上诉人王国彬以为天津泰余公司采购精己二酸为名，将该公司法定代表人傅某分四次转账到王国彬中国工商银行账户内的40万元据为己有后逃匿。
2016年5月12日，王国彬退还万宝集公司10万元。同年5月14日，公安机关在山东省临沂市兰山区和谐广场A座某室将王国彬抓获归案。涉案款均被挥霍。
以上事实，有经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：
1.公安机关出具的案件来源、抓获经过、立案决定书证明：傅某到公安机关报案称，其公司员工王国彬将客户货款占为己有，且下落不明。后公安机关在山东省临沂市将王国彬抓获归案。公安机关于2014年8月5日对王国彬涉嫌职务侵占罪立案侦查；2016年5月20日对王国彬涉嫌合同诈骗罪、诈骗罪立案侦查。
2.被害人傅某的陈述证明：其系天津泰余公司的法定代表人。王国彬系其公司的业务员，负责与客户联系业务、签订合同。2014年7月18日，其公司与万宝集公司签订购买80吨精己二酸的合同，总货款88.4万元。王国彬背着其让万宝集公司将88.5万元的承兑汇票邮寄至王国彬租住的鹏天阁酒店628房间。同日，王国彬给其打电话称为公司购买精己二酸，需要40万元。其于2014年7月18日、19日两天分四笔，每笔10万元，共计40万元,从天津泰余公司工商银行账户汇入王国彬工商银行账户内。之后就找不到王国彬了，电话也打不通。
3.证人陆某的证言证明：其系万宝集公司的员工。2014年7月18日，其公司通过王国彬与天津泰余公司签订购买80吨精己二酸的购货合同，总价额为88.4万元，约定以银行承兑汇票方式支付货款。签订合同后，其公司按照王国彬的要求将88.5万元的银行承兑汇票通过顺丰快递邮寄至天津市南开区红旗南路鹏天阁酒店628室。同年7月20日，王国彬签收。王国彬收到货款后没有给其公司发货，也联系不上王国彬。同年7月21日，其来到王国彬工作的天津泰余公司，该公司的法定代表人傅某称未收到88.5万元的银行承兑汇票，且傅某也联系不上王国彬。王国彬之后未联系过其公司的任何人。2016年5月11日，其在山东省临沂市兰山区和谐广场1号楼A2109室找到王国彬。5月12日，王国彬给了其10万元现金。且有顺丰速运邮寄单复印件证明万宝集公司向王国彬邮寄承兑汇票情况。
4.证人姚某的证言证明：2014年10月，其与“孙某”相识。同年11月份，其与“孙某”来到山东省临沂市。“孙某”提出在临沂市注册一家经营化工产品的公司。2015年1月，其注册成立了临沂市巨恒化工有限公司，其是法定代表人。“孙某”没有向公司投钱，所有注册资金都是其从家中拿的。2016年5月上旬，“孙某”被常州一家化工厂的人带走，对方称“孙某”骗了他们钱。从对方口中其了解到“孙某”的真实身份是王国彬。
5.证人程某的证言证明：其系王国彬前妻。其与王国彬于2014年7月初离婚。2014年7月26日其与王国彬最后一次短信联系。王国彬称拿了公司100万元的货款，之后再联系不上王国彬。
6.证人王某的证言证明：其系王国彬母亲。2014年7月23日后，其联系不上王国彬。2016年5月11日其接到一女子电话，自称是王国彬的同事，称当晚王国彬会与其联系。当晚12时许，王国彬给其打电话称因欠款被人绑走。同年5月13日，其与老伴乘坐火车前往山东省临沂市，到临沂后按照王国彬同事提供的地址找到王国彬，其与老伴劝王国彬去自首。次日早晨6时许，民警将王国彬带走。
7.《化工产品购销合同》证明：天津泰余公司与万宝集公司于2014年7月18日签订购买80吨精己二酸的购销合同。合同总价额为88.4万元，合同约定承兑结算。
8.中国工商银行股份有限公司业务回单证明：2014年7月18日，天津泰余公司将40万元分四次，每笔10万元转入王国彬中国工商银行账户内。
9.江苏江南农村商业银行股份有限公司客户对账单证明：2014年7月22日，该行通过网银向他人转账859755元。
10.王国彬名下中国工商银行股份有限公司理财金账户历史明细清单证明：2014年7月18日，该账户分四次收到40万元。2014年7月22日，该账户收到他行汇入859755元。
11.企业法人营业执照、组织机构代码证证明：天津泰余公司、万宝集公司的基本情况。
12.收条一张证明：2016年5月12日，王国彬退还万宝集公司10万元。
13.刑事判决书、释放证明书证明：王国彬曾因犯罪被判处刑罚及释放情况。
14.常住人口信息表证明上诉人王国彬的身份情况。
15.上诉人王国彬供述证明：2010年5月，其与傅某成立了天津泰余公司，其负责业务，傅某负责财务。2014年7月，上海商冠有限公司向万宝集公司购买40吨精己二酸，万宝集公司就向其公司定了120吨精己二酸，后万宝集公司将88.5万元的银行承兑汇票邮寄到其住的鹏天阁酒店。其收到承兑汇票后通过常州市一家公司兑换成现金。当天，傅某通过公司账户向其银行卡转账40万元用于公司购买精己二酸。之后，万宝集公司不要货了，要求退款，其就没采购精己二酸，也没将货款退给万宝集公司。当时其父亲患癌症，其又与傅某产生矛盾，其压力很大想逃避，就不再接听电话，后将手机号码停用。2014年7月，其先到了济南，同年11月又到了山东省临沂市。其以“孙某”的名字与姚某一同生活，与姚某注册成立了临沂市巨恒化工有限公司，姚某负责出资，其负责经营，公司主要做精己二酸业务。承兑汇票兑换的859755元及傅某转账的40万元，均被其用于生活花销、赌博挥霍。其知道傅某到公安机关报案，准备回天津找公安机关说明情况，之后被抓获。
二、诈骗罪的犯罪事实
2014年7月1日，上诉人王国彬通过电话联系被害人沈某1，谎称有价格便宜的精己二酸出售，沈某1于同年7月3日将41.8万元货款汇入王国彬个人银行账户内。后经沈某1多次催要货物，王国彬书写欠款单，承诺2014年7月21日前全部还清，并承担每吨300元损失费，共计12000元。同年7月21日后，沈某1无法联系到王国彬。涉案款被挥霍。
以上事实，有经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：
1.被害人沈某1的陈述证明：2014年7月1日左右，王国彬给其打电话称能够从上家购买便宜的精己二酸，王国彬让其汇款80余万元即两车货的货款。其告诉王国彬其没那么多钱，先购买40吨精己二酸。同年7月3日，其向王国彬的工商银行卡汇入货款41.8万元。汇款后，王国彬没有立即发货，其通过电话催促王国彬发货，王国彬以安排送货车辆出现问题拖延发货。同年7月10日，其来到天津找王国彬，王国彬将其接到鹏天阁酒店，王国彬解释称上家没有将货物发至青岛仓库，所以没有发货。王国彬给其写了欠款单，承诺如2014年7月21日不能发货便将货款41.8万元退给其，并且按照每吨货物300元的标准赔偿其12000元的损失费。同年7月21日后，其联系不到王国彬。其来到天津找王国彬，并找到王国彬工作的天津泰余公司。该公司的法定代表人称不知道其给王国彬付款的事情，也联系不上王国彬。其曾电话联系青岛仓储物流的徐经理，徐经理称没有接到王国彬的发货指令。
2.欠款单证明：王国彬承诺欠沈某141.8万元于2014年7月21日前全部还清，并承担每吨300元损失费，共计12000元。
3.沈某1名下中国农业银行银行卡交易明细清单证明：2014年7月3日，沈某1转支41.8万元。
4.王国彬名下中国工商银行股份有限公司理财金账户历史明细清单证明：2014年7月3日，该账户收到他行汇入41.8万元。
5.上诉人王国彬庭审中的供述证明：2014年7月，其给沈某1打电话称有便宜的精己二酸出售，沈某1要购买40吨精己二酸。后沈某1将货款41.8万元汇入其银行账户内。2014年7月10日，其给沈某1写了一个欠条，表示要在什么时间还钱并补偿损失费。之所以说有便宜的精己二酸出售，是因为一次性采购200吨有优惠。其与沈某1打电话时、收到货款之前还未采购精己二酸，收到货款后因与万宝集公司有矛盾，也没有进行采购。钱被其用于生活开销、赌博挥霍。
针对上诉人王国彬的上诉理由、辩护人的辩护意见及天津市人民检察院第一分院的出庭意见，根据本案事实、证据，依照法律规定，本院综合评判如下：
一、关于上诉人王国彬职务侵占的犯罪数额及量刑问题
在案证据证明，王国彬利用担任天津泰余公司业务员的职务便利，将天津泰余公司的货款128.5万元非法据为己有。王国彬案发前向万宝集公司退还10万元，系犯罪既遂后的退赃行为。故该款不应在王国彬职务侵占的犯罪数额中扣除。原审判决认定王国彬职务侵占118.5万元，犯罪数额认定有误，本院依法调整为128.5万元，其退还赃款10万元之情节在量刑时予以考虑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条之规定，职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的五倍执行。据此，职务侵占罪“数额巨大”的起点应为100万元。本案中，上诉人王国彬职务侵占天津泰余公司货款128.5万元，属数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑。原审判决以职务侵占罪判处王国彬有期徒刑九年，定罪准确，但量刑明显失当。本院根据王国彬职务侵占的犯罪事实及相关量刑情节，依法对其判处刑罚。
二、关于上诉人王国彬骗取沈某141.8万元的定性问题
经查，合同诈骗罪是指行为人在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物的行为。该罪侵犯的客体为公私财物所有权及国家对合同的管理制度，与普通诈骗罪区分的关键在于行为人在实施诈骗过程中是否利用了合同。在案证据证明，王国彬给被害人沈某1打电话，称有价格便宜的精己二酸出售时，其并无精己二酸的备货，且当沈某1将货款汇入王国彬个人账户后，王国彬一直没有采购精己二酸的行为。故王国彬既无签订合同的主观意图和客观条件，亦无履行合同的实际行为，其行为不符合合同诈骗罪的客观特征，不应认定为合同诈骗罪。王国彬以低于市场价格向沈某1出售货物为由，骗取沈某1货款41.8万元后逃匿，其主观上具有非法占有他人财物的犯罪故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，依法应以诈骗罪追究刑事责任。
三、关于上诉人王国彬是否构成自首的问题
经查，“准备投案”的认定，不仅要求行为人有准备投案的主观意愿，更要求行为人在投案意愿的支配下，已经为投案实施了一定的准备行为。本案中，虽然王国彬及其母亲王某陈述王国彬在被公安机关抓捕的前一天准备去投案，但并无证据证明王国彬实施了准备投案的行为，后王国彬被公安机关抓获归案。故王国彬的行为不符合“准备投案”的法律规定，不能认定为自首。
本院认为，上诉人王国彬身为天津泰余公司的业务人员，利用职务上的便利,非法侵占公司货款，数额巨大，其行为依法构成职务侵占罪；其以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额巨大，其行为依法构成诈骗罪。对上诉人王国彬所犯二罪，应依法惩处并予以数罪并罚。上诉人王国彬归案后能如实供述主要犯罪事实，庭审中自愿认罪，且案发前退还万宝集公司10万元，对其可酌情从轻处罚。王国彬未退赔被害人大部分涉案赃款，且曾因犯罪被判处刑罚，对其可酌情从重处罚。原审判决认定上诉人王国彬犯职务侵占罪、诈骗罪，定性准确，审判程序合法，但对王国彬职务侵占的犯罪数额及被害单位认定不准，且量刑明显不当。本院根据本案查明的客观事实，依法将上诉人王国彬所犯职务侵占罪的被害单位调整为天津市泰余商贸有限公司，犯罪数额调整为128.5万元，并依法判处刑罚。上诉人王国彬及其辩护人所提原审判决对王国彬所犯职务侵占罪量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳；其所提王国彬骗取沈某1的行为应认定为合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，无事实根据及法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的出庭意见，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百六十六条，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条之规定，判决如下：
一、撤销天津市南开区人民法院（2017）津0104刑初49号刑事判决；
二、上诉人王国彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月14日起至2028年11月13日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、责令上诉人王国彬退赔天津市泰余商贸有限公司人民币118.5万元、沈明善人民币41.8万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨阿荣
代理审判员 左树芳
代理审判员 路 诚
二〇一七年七月十九日
法官 助理 刘洪雨
书 记 员 李 晨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1.《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条第一款、第三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以在裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
……