山西省忻州市忻府区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）忻商初字第320号
原告忻州市同发房地产开发有限公司
法定代表人李建忻，职务董事长。
委托代理人王建亮，山西云中律师事务所律师。
被告忻州市忻府区印刷厂
法定代表人赵新东，职务厂长。
委托代理人高喜平，系该厂法律顾问。
委托代理人马占山，山西神业律师事务所律师。
第三人杨九祥，男，1959年5月1日生，汉族，忻府区人。
委托代理人侯杰宇，山西神业律师事务所律师。
原告忻州市同发房地产开发有限公司诉被告忻州市忻府区印刷厂委托代建合同纠纷一案，本院受理后杨九祥于2015年11月2日以第三人申请参加诉讼，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人王建亮、被告委托代理人高喜平、马占山、第三人杨九祥及其委托代理人侯杰宇均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，被告因经营困难于2009年经职工同意报请忻府区二轻局和忻府区人民政府批准进行改制，改制方案为印刷厂原有土地开发商品楼。2012年5月9日原、被告双方签订《委托开发协议》，协议约定：一、开发范围；二、委托开发协议签订后乙方（原告）须分阶段向甲方（被告）缴纳开发费，总费用为人民币柒佰贰拾万元；三、费用支付方式从本协议签字盖章之日起三日内乙方付甲方叁佰万元，两个月内再付叁佰万元，剩余费用在六个月之内付清，否则，甲方有权停工；四、在乙方交付甲方第一次开发费用的同时甲方须向乙方提供一切有效证件和文本；…八、如因甲方的原因造成乙方不能正常施工时，所造成一切经济损失由甲方负责，如确实不能施工时，甲方必须在十五日内全额退还乙方的付款额，如不能按时退款则按月25‰计息，直至退还全部款额为止，并付乙方违约金五十万元…。协议签订后，原告于2012年3月8日付被告300万元，被告出具收据一支，被告未能办理土地变更及其他开发手续，至今未能进行开发。原告认为，被告经批准进行改制，但未能办理房地产开发手续，不具备房地产开发条件，导致原告不能施工，故请求人民法院判令该合同无效，被告退还已付开发费300万元并应按月25‰计付利息并支付违约金50万元。
原告提供的证据有1、委托开发协议1份；2、NO.0052361收据1支；3、2015年6月29日和2015年9月28日山西融臻典当有限公司收据2支；4、借款协议书一份；5、徐爱国借条4支；6、李建忻银行转账回单一份；7、（2014）忻商初字第73号民事调解书1份；8、忻房权证字第10001**号、第100109号、第1001**号房屋所有权证三份；9、忻国用（98）字第00126号国有土地使用证1份；9、房产转让契约1份。
被告在法定期限内未向本院提交书面答辩状。
被告提交的证据有1、承诺书1份；2、补充协议1份；3、徐爱国与印刷厂款项往来单据3支；4、委托书1份；5、刘成香证明材料1份；6、赵新东证明材料1份；3、李建良证明材料1份。
第三人述称，2011年11月初，杨九祥、徐爱国（已死亡）、李建忻与忻府区印刷厂达成委托开发意向，杨九祥、徐爱国、李建忻三人达成口头合伙协议，借用李建忻负责的忻州市同发房地产开发有限公司的资质，以该公司名义与忻府区印刷厂签订协议，约定合伙项目由杨九祥投资400万元，徐爱国投资100万元，李建忻投资220万元，对印刷厂土地进行开发。2011年11月10日杨九祥委托禹豪房地产公司支付印刷厂开发款10万元，2012年5月9日忻府区印刷厂与忻州市同发房地产开发有限公司签订《委托开发协议》，协议签订当天，第三人杨九祥即通过王学平账户向印刷厂转账开发款300万元，2012年10月30日杨九祥通过其个人账户向印刷厂转账开发款87万元，第三人先后共向印刷厂转账开发款397万元，而李建忻未进行投资。由于该项目未经政府批准，导致无法开发，第三人认为合同无效应将投资款退还其本人。故申请以独立请求权的第三人参加诉讼，请求法院判令被告忻府区印刷厂退还其开发费397万元。
第三人提交的证据有1、忻州市禹豪房地产开发有限公司证明1份；2、委托开发协议1份；3、忻州市忻府区印刷厂证明1份；4、王学平证明材料1份；5、2012年5月9日中国农业银行银行卡取款凭条1支；6、忻州市忻府区印刷厂收条1支；7、杨九祥向刘成香转帐凭证1支；8、徐爱国收条2支；9、徐爱国情况说明及委托书1份；10、照片1张。
经审理查明，被告忻州市忻府区印刷厂系集体单位，其上级主管部门为忻州市忻府区二轻局。因印刷厂经营困难，2009年经职工同意并报请忻府区二轻局和忻府区人民政府批准进行改制，改制方案为印刷厂原有土地开发商品楼。经徐爱国牵头，与印刷厂法定代表人赵新东多次协商达成委托开发意向，借用李建忻负责的忻州市同发房地产开发有限公司的资质，以该公司名义与忻府区印刷厂签订协议。2012年5月9日原、被告双方签订《委托开发协议》，协议约定：一、开发范围：土地证上标明现有西北角住宅楼占地面积除外的土地、房屋及厂内设施；二、委托开发协议签订后乙方（原告）须分阶段向甲方（被告）缴纳开发费，总费用为人民币柒佰贰拾万元；三、费用支付方式从本协议签字盖章之日起三日内乙方付甲方叁佰万元，两个月内再付叁佰万元，剩余费用在六个月之内付清，否则，甲方有权停工；四、在乙方交付甲方第一次开发费用的同时甲方须向乙方提供一切有效证件和文本；…八、如因甲方的原因造成乙方不能正常施工时，所造成一切经济损失由甲方负责，如确实不能施工时，甲方必须在十五日内全额退还乙方的付款额，如不能按时退款则按月25‰计息，直至退还全部款额为止，并付乙方违约金五十万元，否则乙方有权强行施工，如因乙方原因造成不能开发，由乙方付甲方违约金五十万元；九、协议签订后，如乙方不能将款如数付给甲方，此协议自行作废…。合同尾部加盖忻州市忻府区印刷厂和忻州市同发房地产开发有限公司的公章，并有赵新东和徐爱国签字。协议签订当天，第三人杨九祥以投资人身份即通过王学平账户向印刷厂转账开发款300万元，印刷厂向原告同发房地产开发有限公司出具收据一支。2012年10月30日杨九祥通过其个人账户向印刷厂转账开发款87万元，2011年11月10日杨九祥委托禹豪房地产公司支付印刷厂开发款10万元，至此第三人杨九祥共向印刷厂账户转账开发款397万元，被告及其委托代理人对上述投资款予以认可。原告代理人在庭审中提供徐爱国向原告法定代表人李建忻借款两笔70万元，李建忻替徐爱国归还同丰小额贷款公司贷款的证据，以及原、被告签订的房产转让契约，认为原告同发公司实际也进行了投资，第三人代理人认为该借款、还款系双方个人之间借贷法律关系，与本案无关，房产转让契约违反法律强制性规定，系无效协议，且与本案无关。
另查明，2015年6月19日徐爱国出具了一份情况说明及委托书，徐爱国称与杨九祥、李建忻三人达成口头合伙协议，内容是借用同发房地产开发有限公司的资质开发印刷厂项目，由徐爱国投资100万元，杨九祥投资400万元，李建忻投资220万元，合伙项目盈亏按投资比例分配。鉴于徐爱国本人身患重病，无力参与开发工程，委托合伙人杨九祥参与印刷厂房地产开发的相关一切事项。在场人有忻府区二轻局局长杨茂平、印刷厂负责人乔国平、王学平、杨九祥及徐爱国妻子翟丽丽。2015年7月4日徐爱国病逝。此为本案事实。
以上事实有原、被告提供的证据以及原、被告及第三人陈述等证据证实。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。原、被告签订的《委托开发协议》，开发项目包括被告忻州市忻府区印刷厂的划拨土地，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条和《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》第五条规定，并参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定合同无效。本案中，实际开发商为徐爱国和杨九祥，其借用原告忻州市同发房地产开发有限公司的资质进行开发，违反了上述法律规定，均因认定合同无效。合同无效导致合同双方权利义务相对人发生变化，该开发合同实际投资人为第三人杨九祥，虽徐爱国证明该开发项目系其与杨九祥、李建忻三人合伙开发，最初有合伙意向，但并未真正形成合伙事实。根据合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故被告忻州市忻府区印刷厂应返还实际投资人杨九祥397万元。原告提出其法定代表人李建忻向徐爱国提供借款及偿还贷款的事实，因没有证据证明该借款与本案开发项目有关联，故不能认定为李建忻为该项目的投资款。关于原、被告签订的《房产转让契约》，因与本案无关，原告可另行起诉。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条、《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告忻州市同发房地产开发有限公司与被告忻州市忻府区印刷厂签订的《委托开发协议》无效。
二、被告忻州市忻府区印刷厂于本判决生效后十五日内返还第三人杨九祥开发款397万元。
三、驳回原告忻州市同发房地产开发有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费52200元，由原告负担34800元，被告负担17400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。
审判长 何蔚英
审判员 李明生
审判员 焦旭林
二〇一六年八月十六日
书记员 刘 强