江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第0855号
上诉人（原审被告）马淑云。
委托代理人王喜军，江苏云台山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐拥军。
委托代理人范金霞、李会军，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵建平。现羁押于连云港市看守所。
上诉人马淑云因与被上诉人徐拥军、赵建平民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月4日组织马淑云、徐拥军听证，2015年6月16日本院到连云港市看守所提审赵建平，2015年6月17日组织马淑云、徐拥军对赵建平的谈话进行质证。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年7月1日，经赵建平介绍，马淑云向徐拥军借款25万元，并书写借条一份，该借条载明：马淑云因生意周转在徐拥军处借到人民币25万元整，借款期限三个月，借款利息：借款人确认自愿按中国人民银行同期贷款利息的四倍支付利息。借款日期2013年7月1日，还款日期2013年9月30日，到期一次性还清。如果逾期，借款人自愿每日承担本金中的千分之三为滞纳金支付给出借方，并承担因出借方追讨欠款而产生的费用及诉讼费、律师费、交通费和相关损失的一切费用。担保人为赵建平。同日，徐拥军（乙方）与马淑云（甲方）、赵建平（丙方）又签订了一份借款合同，该借款合同经连云港市公证处公证，借款合同约定：甲方因做生意需要向乙方借款25万元，期限自2013年7月1日至2013年9月30日；月利息为1.2%，自借款实际发放之日计算。乙方将借款以转账形式提供给甲方，还款方式为到期一次性还本付息。按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍的标准向乙方支付违约金，甲方未按本合同约定归还借款本息时，应承担乙方为实现债权所发生的诉讼费、律师费等其他相关费用。为承担还款，甲方以奥迪轿车（车牌号码：苏G×××××）车辆型号：FV7281FCVTG）一辆。乙方在办理车辆抵押登记手续后放款。丙方（赵建平）自愿为甲方的全部债务向乙方提供连带责任保证，保证期间为两年。同时徐拥军与马淑云签订的抵押担保合同进行了公证。同日，徐拥军通过网上银行分五次转账24.5万元至赵建平账户上，赵建平在庭审中认可该款项系马淑云向徐拥军所借的款项。马淑云、赵建平未按约定还款付息，引起诉讼。徐拥军为实现债权支付律师费5000元。
另查明，1999年4月10日，马淑云、赵建平共同生育一子赵若君。2009年4月29日，马淑云与案外人朱乐贵离婚后未再与他人办理结婚登记。赵建平于2002年8月18日经法院判决离婚。
马淑云在庭审中陈述称，因其没收到借款，打电话向赵建平讯问，赵建平告知其可能是徐拥军不想借了。直至2013年10月1日马淑云才知晓徐拥军将借款打给了赵建平。但赵建平在庭审中陈述：“马淑云问过我钱为什么没有打过去，我骗她说钱还没有打过来”。
原审法院认为，本案的争议焦点为，马淑云是否应该归还徐拥军本金24.5万元的借款及利息？
首先，马淑云通过赵建平的介绍向徐拥军借款，赵建平作为担保人，徐拥军将款项打给了赵建平，虽然徐拥军未按合同约定将款项打给马淑云，但赵建平认可其收到的款项系涉案的款项，且自述，在马淑云讯问其钱为什么还未打过去时，其骗马淑云说钱还未打过来。马淑云对此未予以否认。根据赵建平的陈述可以得出，马淑云认可双方约定的履行方式变更为：徐拥军将钱打给赵建平，赵建平再将钱打给马淑云。徐拥军将款项转至赵建平的账户上时，即履行了支付款项的义务；其次，若马淑云在借款期限的三个月内未收到借款或不知道借款已转至赵建平的账户上，其应向徐拥军索回借条及要求解除抵押登记，但其均为行使上述权利。且马淑云与赵建平之间共同生育一子，关系特殊，故徐拥军有理由相信马淑云已经收到借款。马淑云、赵建平在庭审中的陈述相互矛盾，对于马淑云辩称其不承担还款责任的抗辩意见，法院不予采纳。对于赵建平辩称其挪用了涉案的款项，徐拥军已履行了给付借款的义务，至于马淑云、赵建平之间谁使用了该款，系马淑云、赵建平之间的问题，与本案无关。综上所述，徐拥军与马淑云之间的借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法右下，马淑云未能归还贷款，徐拥军要求马淑云归还本金、支付合法利息的诉讼请求成立，应依法予以支持。
借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，本案中实际借款数额为24.5万元，对于徐拥军诉求中超出的该数额的部分，法院不予支持。对于徐拥军主张的利息及起算时间及计算标准，不违反法律规定，法院予以确认。赵建平系担保人，在借款合同中约定为连带保证的方式，对借款应承担连带偿还责任。对于赵建平提出已偿还徐拥军两个月的利息的意见，徐拥军对此不予认可，赵建平亦未提供证据证明，法院不予采纳。原审法院遂判决：一、马淑云于判决生效之日起十日内偿还徐拥军人民币24.5万元及利息（从2013年7月1日起至判决确定的还款之日止，按照月利息1.2%计算）；二、马淑云于判决生效之日起十日内偿还徐拥军支付的律师费5000元；三、赵建平对上述第一二项承担连带偿还责任。
上诉人马淑云上诉主张，1、上诉人与被上诉人之间的借贷关系不成立，被上诉人未按约定交付款项。2、赵建平归还过利息。3、本案在第一次起诉后无故撤诉，相隔十天又第二次起诉，违反一事不再理。4、一审判决上诉人承担律师费错误。请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人徐拥军辩称，1、徐拥军将借款打给赵建平，是经马淑云同意，办理了借款公正和车辆抵押手续，三方说好将钱打给赵建平。当时，马淑云说她没有江苏银行的网银，赵建平有，就说让徐拥军打钱给赵建平是一样的。马淑云没有收到钱，首先是向赵建平询问，而不是找出借人徐拥军，且一直到起诉时，马淑云从来没有找过徐拥军本人。2、赵建平没有归还过钱，赵建平与徐拥军另外还有债权债务。3、关于起诉后又撤诉问题，在案件没有得到实体处理的情况下，之后再起诉，并不违反法律规定。4、关于律师费，因双方在借款合同中约定，实现债权发生的律师费由被告承担。因此，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉。
本院在提审赵建平时，被上诉人赵建平辩称，徐拥军通过转账打给赵建平的钱与马淑云向徐拥军借款不是同一笔，该案所借款项未交付，转账到其卡上的钱是其自己向徐拥军的借款，其未向徐拥军出具借条。其在一审中的陈述不属实。
上诉人马淑云针对被上诉人赵建平在二审中的辩解，质辩称赵建平陈述属实，其所借金额为25万元，而向赵建平转账为24.5万元，亦说明不是同一笔借款。
被上诉人徐拥军针对被上诉人赵建平二审中的辩解，质辩称赵建平在二审中的陈述不属实，亦没有证据证实，其不可能在2013年7月1日同时向他们两人出借两笔钱。
庭审中上诉人马淑云向法庭申请调取徐拥军与赵建平银行往来明细。并提供了第一次起诉的诉状及裁定书，证明徐拥军没有正当理由进行了撤诉。
一审查明的事实，二审依法予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据证明，否则承担不利的法律后果。关于上诉人提出的第1点上诉主张，经查，根据徐拥军、马淑云、赵建平一审中的陈述以及各方当事人在签订合同时均在场，尤其是马淑云在没有收到所借款项时，首先是询问赵建平而不是向出借人徐拥军主张，再结合马淑云与赵建平的关系，庭审中马淑云亦认可与徐拥军不熟等事实，原审法院综合认定，徐拥军已完成了款项交付，双方借贷关系成立符合客观事实。故该上诉主张证据不足，不能成立。关于上诉人提出的第2点上诉主张，上诉人未提供证据证实。虽然上诉人申请法庭调查，但鉴于徐拥军与赵建平之间还存在其他债权债务，本院认为，即便双方存在款项往来，也不能证明归还本案借款，故对上诉人提出的调查申请不予准许。该上诉主张无证据证实，不能成立。关于上诉人提出的第3点上诉主张，经查，被上诉人起诉后又撤诉，现再次起诉，并不违反法律相关规定，上诉人亦无证据证实原审法院存在违法行为。关于上诉人提出的第4点上诉主张，原审法院根据双方合同约定，判决上诉人承担代理费并无不当。针对被上诉人赵建平辩解涉案借款与徐拥军转账到其卡的钱不是同一笔，是其自己向徐拥军的借款，但未提供证据证实，且与赵建平在一审庭审中陈述相矛盾，徐拥军亦不认可赵建平在二审中的陈述。本院认为，赵建平在二审中陈述与一审中陈述相矛盾，赵建平对两种不一样的陈述不能作出合理解释，其陈述自己向徐拥军借款无证据证实，故对赵建平在二审中的辩解不予采信。
故上诉人的上诉主张无事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。原审法院作出的判决符合法律规定，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人马淑云承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宜东
代理审判员 刘亚洲
代理审判员 任李艳
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 马腾跃
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。