河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）郑民四终字第552号上诉人（原审被告）河南国安建设集团有限公司。法定代表人李道山，总经理。委托代理人张洪伟，该公司员工。委托代理人申小雷，河南群达律师事务所律师。上诉人（原审第三人）罗永兵，男，汉族，1964年9月3日生。委托代理人汤晓恒，河南亚洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）罗家忠，男，汉族，1968年8月13日生。委托代理人赵春亮，巩义市第八法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）河南亚星置业集团有限公司。法定代表人高国安，董事长。委托代理人李军红，该公司法律顾问。委托代理人王淑艳，该公司员工。上诉人河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）、罗永兵因与被上诉人罗家忠、河南亚星置业集团有限公司（以下简称亚星公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2014）二七民二初字第1740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国安公司的代理人申小雷、上诉人罗永兵及其委托代理人汤晓恒，被上诉人罗家忠及其委托代理人赵春亮，被上诉人亚星公司的委托代理人李军红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年4月29日，吴校武作为国安公司亚星盛世郦都项目部的委托代理人与罗家忠签订建设工程劳务承包合同书。2013年1月24日，河南国安建设集团有限公司河南亚星盛世郦都项目部作为保证人给罗家忠出具保证书一份：“经初步核算，截止2013年元月8日，安信劳务公司在河南国安建设集团有限公司河南亚星盛世郦都项目工地已完成850万元的工程量，今暂付450万元，余下400万元我方承诺于2013年5月30日前支付。安信劳务公司罗家忠、罗永兵吴校武保证人：河南国安建设集团有限公司河南亚星盛世郦都项目部（盖章）2013年1月24日担保人：河南亚星置业集团有限公司亚星公司承诺如果国安公司到期不支付此款，由亚星公司直接支付，否则承担一切违约责任。此担保款从国安公司工程款中扣付张大军1∕2河南亚星置业集团有限公司（盖章）。”2013年4月23日，经国安公司的主管王海传、部门负责人冯爱云以及吴校武等人的签字，给罗家忠出具借据两份，支付罗家忠2＃租赁费与工人款1000000元和8＃工人工资及材料款3000000元，但该两笔款项最终并未向罗家忠支付。国安公司、亚星公司作出承诺后，罗家忠继续为国安公司施工，国安公司向罗家忠支付了粉刷工资、工人工资、挂安全网的费用、病人用费等�后罗家忠就保证书中承诺的4000000元对此向国安公司、亚星公司催要未果，故罗家忠诉至法院。另，法庭要求国安公司在指定时间提交其与安信劳务公司之间的合同，但指定期满，国安公司未提交。原审法院认为：本案罗家忠给国安公司提供劳务，有国安公司给罗家忠出具的保证书为证，故国安公司应当向罗家忠支付余下工程款4000000元。罗家忠要求国安公司支付滞纳金（按同期银行贷款利率从2013年5月30日支付至实际付款之日）的诉讼请求，因国安公司承诺在2013年5月30前还清，故原审法院支持罗家忠的滞纳金按照同期银行贷款利率从2013年5月31日计算。另，罗家忠与亚星公司在保证书中未明确约定保证方式及期间，故依据法律规定亚星公司的担保方式为连带保证，保证期间为从2013年5月31日至2013年11月30日，而罗家忠起诉的日期为2014年7月23日，亚星公司的保证期间已过，故罗家忠要求亚星公司承担连带责任，缺乏法律依据，故对罗家忠的该项诉讼请求，原审法院未予支持。国安公司称其已支付完毕欠款且提交借据证明其从2013年1月24日至2013年6月已向罗家忠支付完款项，但经审查，原审法院认为，罗家忠提交的保证书系国安公司针对2013年元月8日之前的劳务进行阶段性结算而出的，而国安公司提交的借据均系罗家忠后续提供劳务国安公司所支付粉刷工资、工人工资、挂安全网的费用、病人用费等，故原审法院对国安公司的辩解理由未予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、河南国安建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付罗家忠工程款4000000元，并支付滞纳金从2013年5月31日至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算。二、驳回罗家忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由河南国安建设集团有限公司负担。国安公司不服原审判决，向本院上诉称：一审法院认定事实错误。1、一审判决证据认定部分称“国安公司提交的证据说明该借据用途为粉刷工资、工人工资、挂安全网的费用、病人用费等”，从借款用途说明方面认定我公司提交借据中显示余额不是《保证书》中所指向的“工程款”是错误的。在项目进展始终，罗家忠、罗永兵领款时，“借款用途说明”均为“工人工资、材料款”，金额均计入总工程款中。双方所提交的证据均表明这几项属于工程款的一部分，即我公司的证据显示余额系对�家忠、罗永兵2013年元月8日之前阶段性结算的分笔分批履行。2、针对我公司提交的证据，罗家忠称系“后期工程进度款”，但并未提供施工至付款节点，应当支付相应工程款的证据予以佐证。一审法院在没有证据支持的情况下认为借据余额是后续工程的费用，不符合证据规则，有偏私之嫌。3、一审法院对罗永兵提交的证据1、2的真实性认定（即对2#、8#楼建筑面积的认定）严重背离了客观事实，从根本上影响我公司与罗家忠对工程的整体决算。现实中，建筑面积的确定受很多因素的影响。我公司与罗家忠的合同计价方式为“固定单价合同”，一审法院对建筑面积毫无依据的认定，相当于对双方合同总价款的认定，严重背离客观事实。在以后的工程总体决算中，一旦罗家忠拿出原审判决书，要求按照法院认定的面积计算决算，就会发现：一审法院在没有任何证据支持�前提下，确定了一个案中案，违反了法院不告不理原则。4、从工程总体上来讲，截至目前，我公司对罗家忠、罗永兵所称承包的2#、8#楼付款已经超过了合同约定的付款比例及限额。2#、8#楼工程劳务总造价为29896540元，我公司向罗家忠支付工程款已经远远超过了合同约定的97%的付款限额，标的物是2#、8#楼，该付款限额只能控制在2#、8#楼合同总造价内。罗家忠对国安公司的上诉答辩称：一审判决事实清楚，程序合法，一审判决并无不当，应依法维持。亚星公司对国安公司的上诉答辩称：一审判决中关于我公司部分的判决应予以维持，国安公司的上诉与我公司无关。罗永兵对国安公司的上诉答辩称：一、2013年1月24日我方和罗家忠与国安公司核算，截止2013年1月8日余400万元，国安公司向我方和罗家忠出具了《保证书》，承诺于2013年5月30日之前支付。2013年4月23日我�和罗家忠以借支的形式要求国安公司支付上述400万元，国安公司各部门负责人签字同意支付。《保证书》和借支凭证都可以证明国安公司欠我方和罗家忠400万元的事实。如果国安公司已支付，作为债权凭证的《保证书》和借支凭证不应由我方和罗家忠持有。二、我方与罗家忠要求国安公司支付工程款是截止到2013年1月8日前，之后我们继续施工，国安公司应当继续支付相应劳务费，对此国安公司予以认可；国安公司在一审中提交的证据不能认定其之后所付款项是《保证书》中应付款项，即使国安公司出具借据中的款项是工程款，也是其应付后续工程款，不是《保证书》中的款项；原审法院在审理过程中围绕国安公司是否应支付400万元审理和判决，并没有超出我方和罗家忠的诉讼请求范围。对我方提交的证据1、2，各方当事人没有对建筑面积提出异议或提供相反的证据�驳，所以一审法院对证据的真实性认定符合法律规定。三、亚星公司承诺国安公司到期不支付400万元，亚星公司直接支付，否则承担一切违约责任。亚星公司的担保应为连带责任保证，保证责任期限约定不明。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第32条第2款的规定，亚星公司的保证期间应为2013年5月31日至2015年5月30日，亚星公司应对国安公司400万元工程款给付承担连带责任。罗永兵不服原审判决，向本院上诉称：一、我方与罗家忠合伙承包国安公司部分工程劳务。2013年1月24日经核算，我方和罗家忠工完成850万元工程量，国安公司到截止2013年1月8日仍欠400万元，其承诺于2013年5月30日之前支付，亚星公司对上述债务提供担保。二、我方在参加庭审时，明确表示国安公司应当将所欠工程款支付给我方和罗家忠，并明确表示我方和罗家忠是合伙关系，罗家忠对此予以认可。依据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第47条“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人“的规定，我方应是本案的必要共同诉讼人，应为原审共同原告，一审法院将我方作为第三人是错误的。三、我方和罗家忠合伙为国安公司提供劳务，由国安公司出具《保证书》，国安公司应当支付工程款400万元。该财产是我方和罗家忠合伙期间积累的财产。依据《民法通则》第32条第2款的规定，合伙经营积累的财产归合伙人共有，涉案400万元工程款应由我方和罗家忠共有。原审法院判决国安公司支付罗家忠一个人400万元是认定事实错误。四、国安公司承诺于2013年5月30日之前支付给我方和罗家忠400万元，并出具了保证书，亚星公司对此债务予以担保。亚星公司承诺国安公司到期不支付400万元，亚星�司直接支付，否则承担一切违约责任。亚星公司的担保应为连带责任保证，保证责任期限约定不明。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第32条第2款的规定，亚星公司的保证期间应为2013年5月31日至2015年5月30日，我方和罗家忠在2014年7月24日要求亚星公司承担保证责任，在上述保证期限内，故亚星公司应对国安公司400万元工程款给付承担连带责任。综上请求依法撤销郑州市二七区人民法院（2014）二七民二初字第1740号民事判决书第一项，改判国安公司支付我方和罗家忠工程款400万元，并支付滞纳金从2013年5月31日至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算，亚星公司承担连带责任。罗家忠对罗永兵的上诉答辩称：并不是罗永兵自己申请作为第三人参加的诉讼，而是由国安公司提出的申请。罗永兵在一审中与我方为合伙关系，对此我方�可。但我方认为不一定是必须参加诉讼。本案中与国安公司的合同是由我方签订的。一审法院在庭审前并不一定知道细节情况，对于已经判决的400万元工程款，应该属于我方与罗永兵的合伙债权，各自所占有的份额需要内部进行结算，所以，原审程序并无不当。我赞同罗永兵关于亚星公司承担连带责任的上诉意见。国安公司对罗永兵的上诉答辩称：我公司认可罗家忠、罗永兵之间的合伙关系。但是罗家忠和罗永兵与我公司签订的都有合同。保证书中罗家忠和罗永兵两人都签了字，在我公司随后提交的证据中，有一份劳务承包合同书，也是针对2#、8#楼。罗永兵作为声明人对2013年4月26日之前罗家忠所借款项全部认可。我公司认为合同是首先与罗家忠签订，罗家忠在推进工程进展不利的情况下又与罗永兵签订。亚星公司对罗永兵的上诉答辩称：一审中，一审法院通�罗永兵参加诉讼，但罗永兵放弃了原告的权利。原审法院依法列为第三人，其未独立主张权利，因此其权利在原审中已经处分，其上诉无法律依据。不是约定不明而是没有约定。因此一审法院关于6个月保证期限的认定是符合法律规定的。在工程结算之前罗永兵是没有主张权利的。综上，罗永兵的主张是无法律依据的，请求依法驳回其上诉请求。本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为：国安公司向罗家忠和罗永兵出具的保证书显示，国安公司承诺于2013年5月30日前向罗家忠和罗永兵支付工程款400万元；罗家忠提交的两份借据显示，国安公司于2013年4月23日同意支付上述400万元，虽然罗家忠系借款人，但罗家忠持有两份借据的原件，且国安公司相关人员在借据上签字表示同意支付，国安公司亦没有提交相应的付款凭证，故国安公司上诉称上述400万元工程款已经支付的上诉理由，证据不力，本院不予支持。当事人有权在法律许可的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。一审程序中，经国安公司申请，原审法院通知罗永兵参加诉讼，罗永兵在一审诉讼中并没有作为原告主张权利，而是作为第三人参加诉讼，且罗家忠亦明确认可与罗永兵系合伙关系、主张的本案债权系合伙债权。故本院认为，罗永兵可与罗家忠协商解决合伙债权，本案不再处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由河南国安建设集团有限公司负担。罗永兵所交二审案件受理费38800元予以退还。本判决为终审判决。审判长  张建军审�员刘红军审判员  赵晓涵二〇一五年八月三十一日书记员  贾 茹