湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中民四终字第00461号
上诉人（原审被告）陈扬清（自称陈阳清），村民。
委托代理人华光维。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）肖高祥，农民。
委托代理人程立新。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
被上诉人（原审被告）陈扬群，村民。
上诉人陈扬清因与被上诉人肖高祥陈扬群侵权责任纠纷一案，不服湖北省竹溪县人民法院（2014）鄂竹溪民初字第00207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日受理后，依法组成由审判员王广泉担任审判长，审判员柏媛媛主审，审判员罗云飞参加评议的合议庭，于2014年8月22日公开开庭审理了本案。上诉人陈扬清，被上诉人肖高祥及其委托代理人程立新，被上诉人陈扬群均到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
肖高祥原审诉请判令请求陈扬清、陈扬群赔偿其因伤造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、后期手术费及精神抚慰金等各项损失共计85831.20元。
原审经审理查明：陈扬群将自建房屋的支模板工程承包给陈扬清，陈扬清雇请肖高祥。2012年2月19日8时许，肖高祥在上二楼支模板的过程中，不慎滑倒摔伤。事故发生后，肖高祥被送往竹溪县人民医院救治。次日被转至十堰市人民医院住院治疗，于2012年3月8日出院。肖高祥经出院诊断为：1、胸外伤：左侧1-9肋骨骨折，左侧血气胸；2、颅脑外伤：脑挫伤，蛛网膜下腔出血；3、左侧肩胛骨骨折，左侧髂骨粉碎性骨折。
肖高祥在竹溪县人民医院治疗期间医疗费2498元，此款全部由陈扬群支付。在十堰市人民医院住院期间医疗费43200元，其中由肖高祥自行支付13200元，由陈扬清支付3000元，陈扬群支付27000元。肖高祥出院后继续接受治疗花费874.20元。
肖高祥的伤情经竹溪现代法医司法鉴定所鉴定：左侧多发性肋骨骨折，其伤残程度构成九级伤残，左侧髂骨钢板取出费用为10000元。肖高祥因鉴定而支付鉴定费940元。
原审另查明，陈扬清在原审诉讼前已向肖高祥赔偿1000元。
原审还查明，2013年度湖北省农村居民人均纯收入为7852元，在岗农、林、牧业职工人均年平均工资收入为22886元，在岗居民服务、修理和其他服务业职工人均年平均工资收入为23624元。
原审法院认为：陈扬群将其农村自建房建设工程发包给陈扬清，陈扬清与陈扬群之间形成了承揽关系。陈扬群因未提供安全保护措施，对肖高祥的损害依法应承担相应的赔偿责任。陈扬清与肖高祥共同为陈扬群建设房屋，工程款由陈扬清、肖高祥平分，故陈扬清与肖高祥属合伙关系，对肖高祥的损失陈扬清应承担补充赔偿责任。肖高祥在施工过程中未尽到安全谨慎的注意义务，致使自身受到损害，自身也存在过错，故对其损害后果也应承担相应责任。
结合各方的过错程度及公平原则，对肖高祥因伤造成的损失，确定由陈扬群承担30％的责任，陈扬清承担35％的责任，肖高祥自行承担35％的责任。因肖高祥对损害事实和损害后果的发生存在过错，故对其请求陈扬清、陈扬群赔偿精神抚慰金6000元的主张，不予支持。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并结合肖高祥的诉请，参照《湖北省2013年道路交通事故损害赔偿标准》，肖高祥的损失认定为：1、医疗费46572.20元；2、住院伙食补助费255元（15元／天×17天）；3、误工费28466.42元（22886元／年÷365天×454天）；4、护理费1100.30元（23624元／年÷365天×17天）；5、鉴定费940元；6、残疾赔偿金29837.60元（7852元／年×19年×20％）；7、二次手术费10000元，以上合计116230.62元。
据此计算，陈扬清应承担的赔偿数额为40680.72元（116230.62元×35％），扣减其已给付的4000元，尚应赔偿肖高祥36680.72元；陈扬群应承担的赔偿数额为34869.19元（116230.62元×30％），扣减其已给付的29498元，尚应赔偿肖高祥5371.19元。剩余损失由肖高祥自行承担。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、陈扬清应赔偿肖高祥各项经济损失共计36680.72元；二、陈扬群应赔偿肖高祥各项经济损失共计5371.19元；三、驳回肖高祥的其他诉讼请求。上述款项均定于本判决生效后六个月内付清，逾期支付的按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。案件受理费2000元，由肖高祥负担700元，由陈扬清负担700元，由陈扬群负担600元。
宣判后，陈扬清不服一审判决，向本院提起上诉称：一、肖高祥与陈扬清是共同给陈扬群建房从事木工支模工程，地位相同、权利义务平等，都是直接在陈扬群手中领取工资。工程款总计9000元，肖高祥已于诉讼前从陈扬群手中领取了5000元，则双方并非雇佣关系，是相同的打工者，原审判决陈扬清承担35%的责任没有事实和法律依据。二、肖高祥受伤自身存在重大过错。肖高祥多年从事支模工程，事发时，肖高祥独自一人扯一根木棒夹在两腿之间，不小心将木棒扯脱，造成自己失去重心受伤，应当自行承担主要责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销原审判决，改判陈扬清不承担任何责任。
肖高祥答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
陈扬群未在法定的答辩期内提交书面答辩状，庭审时辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
陈扬清、肖高祥、陈扬群均未在二审期间向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：肖高祥以提供劳务者受害责任纠纷为由向原审法院起诉，认为陈扬清是其雇主，但肖高祥一、二审均无充分的证据证明自己是受陈扬清雇请，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，肖高祥应承担举证不利的后果。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、事务、技术等，合伙经营，共同劳动。结合本案一、二审查明的事实及各方陈述，肖高祥与陈扬清之间应属于个人合伙关系。而对个人合伙的基本原则，普遍理解为“利益共享，风险共担”，故肖高祥、陈扬清应当对其合伙经营期间发生的亏损，即肖高祥因伤造成的损失进行平分。本案中，肖高祥、陈扬清共同为陈扬群建房支模板，则其两人与陈扬群之间应系建设施工合同关系。因肖高祥、陈扬清均无相关建筑资质，陈扬群作为发包人存在选任的过失，应承担相应的责任。故原审法院判决陈扬群承担30%的责任，剩余70%的责任由肖高祥、陈扬群平分并无不当，理应支持。综上，原审判决虽认定事实略有瑕疵，适用法律错误，但审判程序合法，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由陈扬清负担。
本判决为终审判决。
审判长 王广泉
审判员 罗云飞
审判员 柏媛媛
二〇一四年九月十五日
书记员 刘亚琼
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条第二款没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。