浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）温瓯刑初字第450号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人张国祥。因本案于2012年5月21日被抓获，次日被刑事拘留，2012年6月26日被取保候审。现在温。
辩护人吴思清、陈静。
温州市瓯海区人民检察院以温瓯检刑诉（2013）371号起诉书指控被告人张国祥犯职务侵占罪，于2013年3月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派代理检察员施君君出庭支持公诉，被告人张国祥及辩护人吴思清、陈静到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关于2013年6月24日提出补充侦查，建议延期审理，于2013年7月24日建议恢复审理。本案经温州市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张国祥原系温州市博汇制衣有限公司（以下简称博汇公司）业务经理，负责承接业务订单等工作。2011年2月至10月期间，张国祥代表博汇公司与多家企业签订服装加工合同，并要求部分客户将货款汇入自己的个人账户。2011年10月，张国祥私自离开公司，并将以上述方式收取的323670元货款据为己有。案发后，张国祥的家属代为向博汇公司退出28万元。
为指控以上事实，公诉机关提供了相关证据。指控认为，被告人张国祥的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人张国祥在法庭上对指控的金额提出异议，认为博汇公司未支付其工资、报销款各13万余元，该款应与指控其侵占的款项予以部分抵销；同时，其以嘉威制衣厂名义与高邦服饰签订的2.3万元合同金额，不应计入指控金额。
辩护人在法庭上同意被告人张国祥的辩解，并提出本案系张国祥与博汇公司负责人之间的合伙纠纷，且张国祥在离开前已与公司财务人员对账，故其行为不构成职务侵占犯罪。
经审理查明，被告人张国祥原系温州市博汇制衣有限公司的业务经理，负责对外承接业务订单等工作。2011年2月至10月期间，张国祥代表博汇公司与多家企业签订服装加工合同，并要求部分客户将货款汇入自己的个人账户。2011年10月，张国祥未经结算私自离开公司，并将以上述方式收取的32万余元货款据为己有。经博汇公司负责人林某甲确认，张国祥在公司期间，尚未结算领取的报酬、开销共计27万余元。2012年5月21日，林某甲等人将张国祥扭送公安机关；同月28日，张国祥家属代为向博汇公司退出28万元并取得谅解。
证明以上事实的证据有：
1、被告人张国祥的供述，证明2010年他曾在温州开办嘉威服装加工厂，后他到林某甲的博汇公司与其合伙经营，但未签订合伙合同；2011年3月至9月期间，他担任公司总经理，负责对外承接业务并与对方签订加工合同，他以公司股东名义到自己签订合同的对方厂里结算和领走了加工费，分别为：轩迪服饰3万元、意柏郎服饰10万元、婉甸服饰14万元、罗迪服饰24420元；他与高邦服饰共有3次业务，第1次2.3万元系2010年底以嘉威服饰的名义签订，共计加工3000件衬衫，其中500件不在博汇公司加工，加工费3833元已由他支付，另外2次业务也系他以嘉威服饰名义签订，加工费59171.5元与博汇公司无关，所以他从博汇公司领取的高邦服饰的加工费为19167元；领取的雷马服饰加工费86265元，虽以博汇公司名义签订，但不在博汇公司加工，他支出费用6万余元，实际利润2万余元等情况。
2、证人林某甲的证言，证明2010年8月20日，博汇公司成立，股东为他与妻子林某丙，法定代表人林某丙，公司实际由他负责；张国祥于2011年2月与他合作，担任博汇公司业务经理，代表公司联系承接外加工业务；2011年3月，高邦服饰将3000余件衬衫交给博汇公司代加工，其中500件由张国祥转让给余某加工，该笔加工费2.3万元中的一部分也支付给余某；张国祥曾以博汇公司名义与雷马服饰签订250件羽绒服的代加工合同，其时博汇公司不加工羽绒服，张国祥自行采购原料后将该业务拿到其他企业代加工；他发现张国祥私自到外发企业领取加工费时，曾警告张国祥不能拿公司里的钱；2011年10月，张国祥离开公司，未与他和公司财务进行结算，他打电话叫张国祥过来结账，张国祥答应但实际未过来结账；张国祥在公司的工资及报销费用，他认为应当支付，他出具的有关张国祥应得报酬的证明及报销凭证的内容均属实；2012年5月，他与林某乙过去将张国祥找到，张国祥说钱还不出来，他就把张国祥扭送派出所；2012年5月下旬，他接受张国祥妻子退赔款28万元，公司表示不再追究张国祥的刑事责任等情况。
3、证人林某乙的证言，证明2012年5月21日，他朋友林某甲告诉他说，林某甲公司原业务员张国祥以博汇公司名义冒领服装加工费三四十万元，林某甲让他当晚一起去找张国祥要钱，后张国祥称钱还不出来，他们将张国祥扭送派出所等事实。
4、证人林某丙于2012年5月24日的证言，证明她系博汇公司财务，公司老板系林某甲、林某丙，公司经理2011年系生产厂长张光辉；2011年3月，张国祥到公司担任业务员，主要负责对外承接订单，半年多后张国祥离开公司，也未到财务结算工资等情况。
5、证人陈某甲的证言，证明他系婉甸服饰的生产经理，2011年，张国祥告诉他已与本地老板合伙开办博汇公司并担任公司总经理，张国祥负责拉业务，与本地老板对半分成利润；他给了张国祥服装代工订单并与其签订合同，后婉甸服饰的财务将博汇公司的服装加工款约14万元打给张国祥提供的账户等情况。
6、证人张某的证言，证明他系意柏郎服饰的生产部经理，公司法定代表人系戚国多；2011年6月，他认识张国祥，张国祥介绍自己是博汇公司的总经理，要求他提供加工业务，他代表意柏郎服饰与张国祥签订了价值约20万元的服装加工合同，后张国祥来意柏郎服饰与老板戚国多结算了加工费等情况。
7、证人徐某的证言，证明她系轩迪服饰的总经理；2011年8月，张国祥自称系博汇公司老板，与她签订了一笔羽绒服加工合同，后张国祥来公司提出先支付部分加工费，她将预付款3万元转给张国祥的个人账户等事实。
8、证人陈某乙的证言，证明他是罗迪服饰的法定代表人；2011年6月，张国祥以与他人合伙经营博汇公司并担任该公司总经理的名义，与他签订了一笔服装加工业务，加工费共计124420元，罗迪服饰将该款通过出纳金少珍转入张国祥提供的个人账户等事实。
9、证人胡某的证言，证明她系张国祥妻子；案发后她代为向博汇公司老板林某甲赔偿28万元等事实。
10、企业法人营业执照及公司章程，证明博汇公司成立于2010年8月20日，住所为本区仙岩工业区新丰村委会西侧第1幢第4层，注册资本100万元，股东林某甲持股60%、林某丙持股40%，法定代表人为林某丙等情况。
11、服装加工承揽合同，证明张国祥以博汇公司代理人的身份与意柏郎服饰的代理人张某签订服装加工合同等情况。
12、加工合同，证明2011年8月28日，承接工厂博汇公司的林某甲与外发工厂轩迪服饰的阿德签订服装加工合同，其中承接人系张国祥等情况。
13、对外加工合同，证明2011年6月23日，张国祥代表博汇公司与陈某乙代表的罗迪服饰签订服装加工合同等情况。
14、博汇公司发货清单，证明2011年4月博汇公司向婉甸服饰发货数量、价值等情况。
15、温州风速实业有限公司出具的情况说明及转账记录，证明2010年年底嘉威制衣厂与该公司业务员签订加工合同，相关款项由曹某的个人账户转入张国祥的个人账户等情况。
16、银行账户交易明细，证明2011年3月7日，曹某向张国祥农行账户转入2.3万元，2011年4月14日转入28030元、31141.5元；2011年5月26日、10月20日、12月7日，许某向张国祥分别转入2.5万元、5.5万元、6265元；2011年5月30日，李某向张国祥转入146600元；2011年8月11日，谷某向张国祥转入13万元；2011年9月11日，徐某向张国祥转入3万元；2011年9月23日，戚某向张国祥转入69650元；2011年10月12日、11月9日，金某向张国祥分别转入10万元、24420元；2011年8月14日、10月13日、14日，张国祥向林某甲分别转入10万元、5万元、5万元等情况。
17、博汇公司于2012年5月21日出具的要求公安机关立案侦查的报告，证明2011年10月，博汇公司发现张国祥从客户处提走加工费39万余元等情况。
18、抓获经过，证明2012年5月21日，林某甲等人扭送张国祥至公安机关的经过。
19、收条及谅解材料，证明2012年5月28日张国祥妻子已向博汇公司退赔28万元，后博汇公司对张国祥的行为表示谅解等情况。
20、博汇公司于2012年6月13日出具的证明，证明张国祥于2012年2月与该公司以合作伙伴形式负责承接业务订单，担任业务经理职位。
21、林某甲出具的证明，证明张国祥与他合伙办厂，他同意按年薪20万元给张国祥计算报酬，张国祥应得13.3万元。
22、领款凭证，证明林某甲对张国祥要求报销的共计约13.8万元的费用予以签字确认等情况。
23、被告人的户籍证明，证明张国祥的出生日期等身份信息。
以上证据均已经庭审质证，本院予以确认。
对被告人及辩护人在法庭上提出的意见，综合答辩如下：
1、关于张国祥离开公司时是否已进行结算。证人林某甲、林某丙的证言、被告人张国祥的供述等证据共同证实，张国祥离开博汇公司时，未将其收取的加工费全部上交公司，也未就其应得的报酬、支出与公司进行结算，而是简单地将收取的货款自行带走；同时，张国祥也无法提供已进行过结算的相关证据。
2、关于张国祥与林某甲之间是否系民事合伙纠纷。其一，证人林某甲等人的证言、公司章程等证据共同证实，博汇公司股东系林某甲及其妻子二人，张国祥不是公司股东，现有证据也无法证实其向公司实际投资并受让股份，故不应认定张国祥系博汇公司股东。张国祥不是博汇公司负责人或股东，却将收取的客户款项打入自己的个人账户，已不符合常理，也违背了公司负责人林某甲的意思，其在未经结算时即擅自携带加工费离开公司，已构成侵占。其二，张国祥之所以能收取加工费，是因为对方企业与他签订了外加工合同，而张国祥签订合同的身份系博汇公司总经理或代理人，且其也实际在公司上班，故应认定其利用了职务便利。其三，张国祥的行为已侵犯公司法人独立的财产权，其与公司负责人林某甲之间是否存在合伙或合作纠纷，不能成为其侵占公司财产的免责理由。
故对以上相关意见不予采纳。
3、关于2.3万元加工费能否认定为侵占金额。被告人张国祥的供述、证人林某甲的证言及温州风速实业有限公司（系高邦服饰关联企业）出具的情况说明共同证实，该笔订单系以嘉威制衣厂名义签署，实际在博汇公司及其他企业代为加工，其中博汇公司加工金额19167元，由于张国祥收取该笔款项并不需要利用博汇公司业务经理的身份，故该笔金额不宜计入职务侵占数额。
4、关于张国祥在公司的应得报酬及开销能否抵扣侵占金额。被告人张国祥在博汇公司应得的报酬及为公司支出的合理费用，已由公司负责人林某甲予以确认，张国祥在擅自离开公司时也未予以结算，其携带涉案加工费离开公司，也系基于对该笔加工费应予以折抵其应得收入的主观认识，故其对以上可予折抵部分的款项并无侵占的主观故意，可不认定为犯罪金额。
故对以上3、4点相关意见予以采纳。
本院认为，被告人张国祥身为公司人员，利用职务上的便利，将本公司的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人张国祥归案后如实供述罪行，且已退赔并取得博汇公司谅解，对其从轻处罚并可适用缓刑。辩护人提出与此相同的辩护意见予以采纳。公诉机关提出的量刑建议不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人张国祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 廖祝红
人民陪审员 黄相华
人民陪审员 卢和红
二〇一三年十二月十六日
无异
书 记 员 曾晓宇
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前二款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。