陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）陕刑二终字第00142号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，又名吴某1，曾用名吴某杰，女，19XX年X月X日出生于陕西省宝鸡市，汉族，大学文化程度，户籍所在地陕西省宝鸡市金台区，系陕西XX发展股份有限公司副总经理、办公室主任。因涉嫌犯集资诈骗罪于2011年7月5日被刑事拘留，同年7月22日因涉嫌犯擅自发行股票罪被逮捕。现羁押于西安市看守所。
原审被告人张某，男，1972年2月3日出生于陕西省西安市，汉族，大学文化程度，陕西XX发展股份有限公司董事长（法定代表人），户籍所在地西安市长安区。因涉嫌犯擅自发行股票罪于2009年6月24日被抓获，6月26日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
原审被告人李某，男，1972年6月19日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化程度，户籍所在地西安市新城区，住西安市。因涉嫌犯擅自发行股票罪于2010年3月27日被抓获，4月1日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
原审被告人吴某1，男，1976年1月30日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化程度，住西安市碑林区。因涉嫌犯擅自发行股票罪于2010年4月20日被刑事拘留，同年4月29日逮捕。现羁押于西安市看守所。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人张某、吴某犯擅自发行股票罪、被告人李某、吴某1犯非法经营罪一案，于二O一三年八月十九日作出（2013）西刑二初字第00031号刑事判决。被告人吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2005年10月，被告人张某虚报注册成立了陕西XX发展股份有限公司（以下简称菲林格尔公司）。2006年4月，被告人张某代表菲林格尔公司同陕西省股权托管服务中心签订了“股权托管协议书”，同时张某还编撰了有关公司发展规划、主营矿产项目以及公司股票在境外上市等大量虚假内容的宣传资料，并指使吴某组织公司员工大量印刷。2006年4月，张某通过吴某1对外联系中介机构转让销售菲林格尔公司的股权。投资人将认购资金转给吴某1个人和以高某1名义开立的银行帐户后，张某安排吴某和吴某1对到账资金和购买股数进行核对确认后，到陕西省股权托管服务中心办理股权托管登记。吴某还根据张某指派负责控制、监管所有转入高某1帐户的股权转让金。从2006年4月至2006年7月，吴某1伙同他人以每股1.3元的价格委托各地中介机构转让菲林格尔公司股权，中介机构再以每股3元至5元的不同价格公开向125人次转让224.6万股菲林格尔公司股权，吴某1个人共计获利20余万元。2006年7月，张某通过李某、吴昌森对外联系中介机构转让销售菲林格尔公司的股权。吴某受张某的指使，开立了多个银行帐户，并负责管理对外转让股权所获取的收益。投资人将认购资金转给以孟某名义开立的银行帐户后，经吴某和李某对到账资金和购买股数进行核对确认后，到陕西省股权托管服务中心办理股权托管登记。从2006年7月至2007年4月，李某伙同他人以每股1.3元的价格委托各地中介机构转让菲林格尔公司股权，中介机构再以每股3元至5元的不同价格公开向400余人次转让400余万股菲林格尔公司股权，李某个人共计获利67万余元。从2006年4月至2007年4月，张某先后通过被告人吴某1、李某等人对外联系了省外多家中介机构公司向社会公众转让“股东”高某1、孟某名下的菲林格尔公司的股份，共计向525人转让股票624.6万股，被告人张某以每股1.1元左右的价格收取股权转让款687万余元。因中介机构以每股3至5元不等的高价转让股权造成投资人实际损失达2500万余元。张某主要用于公司正常业务和部分用于开矿的资金共有4770326.72元，大部分来源于转让股权所募集资金。
另查明，2008年7月，被告人李某经车建斌（在逃）介绍认识了陕西天赐生物科技股份有限公司（以下简称天赐公司）董事长李君涛（已另案起诉），经商议由李某联系社会中介机构非法向社会公众销售天赐公司股权。后李某先后联系了西安、咸阳、重庆等地的多家中介机构，通过签订股份信托受益权转让协议的形式向社会公众公开转让公司股份。被告人李某通过中介机构先后向33人公开转让天赐公司股份302100股，涉及认购资金共计1218900元。以上事实，有报案材料、抓获经过、书证、证人证言及各被告人供述证实。一审期间各被告人均自愿认罪。
原审法院认为，菲林格尔公司违反国家金融管理制度，对外进行虚假宣传，以转让股权的方式变相非法吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。因菲林格尔公司已实际停止经营，按照最高人民法院“金融犯罪座谈会纪要”的精神，未指控单位犯罪的案件，可以直接追究主要负责人或者直接责任人的刑事责任，本案应追究菲林格尔公司的主要负责人张某和直接责任人吴某的刑事责任。被告人张某、吴某作为菲林格尔公司的主要负责人和直接责任人，其行为均构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人张某、吴某的主要犯罪事实清楚，惟指控被告人张某、吴某构成擅自发行股票罪定性不准，应予以纠正。吴某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，可从轻处罚。被告人李某、吴某1未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，其行为均构成非法经营罪，依法应予惩处，二人当庭表示认罪，确有悔改表现，被告人吴某1主动到案如实供述其犯罪事实，具有自首情节，一审审理期间，被告人李某、吴某1家属各退缴非法获利的赃款1万元，对其二人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第三十一条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十二条、第六十七条第一、二款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款（五）项、第三条第二款（一）项之规定，判决：一、被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金四十万元。二、被告人吴某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。三、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五十万元。四、被告人吴某1犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二十五万元。五、由公安机关扣押的车牌号陕AAW3**奥迪牌车一辆，车牌号为陕ACV3**帕萨特轿车一辆，待评估、拍卖后价款按比例发还投资人。六、依法查封冻结的陕西省紫阳县亨通钡盐开发有限公司采矿许可证，待评估、拍卖后价款按比例发还投资人。七、被告人李某、吴某1各退缴的一万元非法所得按比例发还投资人。八、李某退缴的非法所得五万三千元，依法发还投资人。
吴某上诉提出，原审判决认定事实不清，其不是公司股东，也不是公司副总经理，只是一名普通的员工；并未代替孟某在工商登记注册文件上签字，也未和吴某1办理股权托管，未监管股权转让金，本职工作是受张某管理，办理李某等人的返款及办公室日常经费支出工作。原判认定其系公司主要负责人无依据，判决二十万罚金无理由。
经审理查明，2005年10月，原审被告人张某使用伪造的资产评估报告书，将公司员工高某1、孟某、任某、杜晓波等人在实际未出资的情况下虚列为公司股东，并委托陕西兴华有限责任公司会计师事务所出具验资报告，虚报注册成立了菲林格尔公司。担任公司副总经理、办公室主任的上诉人吴某（化名吴某1）受张某指使代替挂名股东孟某在有关工商注册文件上签字。
2006年4月，张某代表菲林格尔公司同陕西省股权托管服务中心签订了“股权托管协议书”，同时张某还编撰了有关公司发展规划、主营矿产项目以及公司股票在境外上市等大量虚假内容的宣传资料，并指使吴某组织公司员工大量印刷。
2006年4月，张某经人介绍认识了被告人吴某1并经商议，由吴某1对外联系中介机构转让销售菲林格尔公司的股权，吴某1遂以每股1.3元的价格通过中介机构公开向社会公众转让在挂名股东高某1名下的菲林格尔公司的股份。投资人按照中介机构的要求先后将认购资金转给吴某1个人和以高某1名义开立的银行帐户后，张某安排吴某、吴某1对到账资金和购买股数进行核对确认，由吴某填写“股份有限公司个人股权确认登记申请书”，并加盖股权确认章及所转让股东私章，后到陕西省股权托管服务中心办理股权托管登记，最终由吴某1将办好的股权证交给各中介公司送交投资人。在转让高某1名下股权过程中，吴某还根据张某指派负责控制、监管所有转入高某1帐户的股权转让金。从2006年4月至2006年7月，吴某1伙同他人以每股1.3元的价格委托各地中介机构转让菲林格尔公司股权，中介机构再以每股3元至5元的不同价格公开向125人次转让224.6万股菲林格尔公司股权，吴某根据所转让股数核算金额，在吴某1每股提取0.2元后，吴某按照每股1.1元的结算价格转入张某的个人帐户，剩余部分转给中介机构。吴某1个人共计获利20余万元。
2006年7月，张某经人介绍认识了原审被告人李某和吴昌森，经商议由李某、吴昌森对外联系中介机构转让销售菲林格尔公司的股权，李某、吴昌森遂以每股1.3元的价格通过陕西长江产权经纪有限公司等中介机构公开向社会公众转让在挂名股东孟某名下的菲林格尔公司的股份。吴某又受张某的指使，使用张某交给其的孟某的身份证与个人印鉴，开立了多个银行帐户，并负责管理对外转让股权所获取的收益。投资人按照中介机构的要求先后将认购资金转给以孟某名义开立的银行帐户后，经吴某和李某对到账资金和购买股数进行核对确认后到陕西省股权托管服务中心办理股权托管登记，后由李某将办好的股权证交给各中介公司送交投资人。从2006年7月至2007年4月，李某伙同他人以每股1.3元的价格委托各地中介机构转让菲林格尔公司股权，中介机构再以每股3元至5元的不同价格公开向400余人次转让400余万股菲林格尔公司股权，李某个人共计获利67万余元。
综上，从2006年4月至2007年4月，张某先后通过吴某1、李某等人对外联系了省外多家中介机构公司向社会公众转让“股东”高某1、孟某名下的菲林格尔公司的股份，共计向525人转让股票624.6万股，张某以每股1.1元左右的价格收取股权转让款687万余元。因中介机构以每股3至5元不等的高价转让股权造成投资人实际损失达2500万余元。2006年5月张某及菲林格尔公司下属的陕西省紫阳县亨通钡盐开发有限公司，通过申请合法取得了陕西省紫阳县瓦庙杉木沟毒重石矿的采矿许可证。根据菲林格尔公司2006年至2007年记账凭证显示，张某将募集的资金2669820.85元用在陕西省紫阳县、甘肃省两当县两地的矿产开发。吴某归案后提供的菲林格尔公司2006年、2007年相关支出票据显示，张某主要用于公司正常业务和部分用于开矿的资金共有4770326.72元，大部分来源于转让股权所募集资金。
另查明，2008年7月，被告人李某经车建斌（在逃）介绍认识了天赐公司董事长李君涛（已另案起诉），经商议由李某联系社会中介机构非法向社会公众销售天赐公司股权。后李某先后联系了西安、咸阳、重庆等地的多家中介机构，通过签订股份信托受益权转让协议的形式向社会公众公开转让公司股份。各地投资群众按照中介机构的要求先后将认购资金转入天赐公司以“李君堂”名义开立的银行帐户后，李某通知公司工作人员吕静、杨慎莉等人对到账资金和购买股数进行核对确认后，办理股份信托受益权转让协议，按照李某提供的地址邮寄给外地中介机构，并分发给认购股份的投资人。李某将天赐公司股份以每股1.8元的价格销售给各中介机构，再以每股1.3元的价格与天赐公司结算后，其本人每股提取0.5元。现已查明，李某通过中介机构先后向33人公开转让天赐公司股份302100股，涉及认购资金共计1218900元。
上述事实有下列证据证实：
1、购买菲林格尔公司股权的投资人刘某1、卢某、徐某、顾某、吴某3等人的报案材料证明，投资人因轻信菲林格尔公司的虚假宣传，通过中介机构以每股3到5元的价格购买“菲林格尔公司”股权，随即又被菲林格尔公司电话通知要求加仓，此后失去联系，感觉不正常因而向证券监督管理部门举报的事实。
2、中国证监会陕西监管局关于移交菲林格尔公司涉嫌犯罪线索的函、陕西省公安厅关于批转菲林格尔公司涉嫌犯罪线索的通知及西安市公安局立案决定书证明，菲林格尔公司涉嫌虚假出资、虚报注册资本、非法发行股票等犯罪。
3、证人高某1（菲林格尔公司职员）证言证明，2004年12月她进入菲林格尔公司工作。2005年底，张某对她们说要成立菲林格尔股份有限公司，为了达到对股份有限公司股东人数的要求，需要员工作为公司挂名股东。当时她、赵丰、孟某、杜晓波、乔亚红、任某都做了挂名股东。她们与张某之间没有代出资协议，也未向公司实际出过资或者提供过任何资产凭证。成立菲林格尔股份有限公司准备工商资料，她本人的印鉴都是张某刻好的，由其保管。她名下的50万注册资本并没有实际出资，她们在工商资料上签了字。听说工商登记是赵丰请人虚假办理的。2006年初张某对她说要拆分她名下的股份进行转让，让她多开几个银行账户，因她持有的公司股份本来就不是她自己的，所以就照办了。“股权转让声明”好像是张某代她签的，“法人授权书”好像是吴某代她签的，这两份文件她都没见过。张某和吴某让她们购买大量纸张打印公司的宣传资料，提到了海外上市的情况。她每次办理股权托管都是吴某1陪着，转让股份资金到账后经她确认，由吴某告诉她将钱转出，这些钱给张某转过，也给吴某1转过。
4、证人任某（菲林格尔公司职员）证言证明，她在菲林格尔公司工作过，公司工商注册资料中她的名字是张某、吴某弄上去的，字是张某让她签的，她对她名下50万注册资本不知情。她知道菲林格尔公司转让过高某1名下的股权，是高某1告诉她的。
5、证人孟某（张某妻子）证言证明，她没有参与张某公司的事务，对其公司的经营情况也不知道，只听说在陇南搞矿。她对她名下股权转让一事不知晓，凭证上的签字都不是她的。她的身份证只有丈夫张某使用过。
6、菲林格尔公司企业法人营业执照证明，陕西XX发展股份有限公司，法定代表人张某，注册资本5015.6万元，企业类型为股份有限公司。菲林格尔公司设立、变更、年检等工商注册资料及西安市政府和西安市国资委文件证明，陕西XX发展股份有限公司前身为陕西XX发展有限公司，2005年12月13日经西安市人民政府批复变更为股份有限公司。
7、菲林格尔公司宣传资料载明，公司成立于2000年1月，注册资本5015.60万元，资产1.2亿多元，是经西安市国资委和西安市政府批准设立的股份有限公司，主要从事矿产资源的勘探、开采和矿产品的生产销售，有铁矿、毒重石、铜矿等矿产资源。还与数所著名大学合作开发新型生物医药原料和新型治疗性药物，已取得突破性进展。还宣传其委托美国中汇道明公司积极筹划在英国上市，进行海外融资。
8、股权托管协议书证明，陕西XX发展股份有限公司将本公司总额为5015.6万股（其中：企业法人股1300万股，自然人股3715.6万股）的股权委托给陕西省股权托管服务中心进行集中托管的事实。
9、股权确认登记申请书、股权确认卡证明，投资人购买菲林格尔公司股权的具体份数、购买价格及股权持有等事实。
10、股权转让决议、股权转让声明及股权转让协议证明，菲林格尔公司股东之间股权转让相关事宜的事实。
11、相关记账凭证等公司账目及被告人吴某提供的相关支出票据证明，菲林格尔公司直接用于陕西省紫阳县、甘肃省两当县两地开采矿山的相关费用为2669820.85元；主要用于菲林格尔公司正常业务和部分用于开矿的资金共有4770326.72元。
12、矿产权证书及营业执照证明，张某及菲林格尔公司出资成立的紫阳县亨通钡盐开发有限公司，法定代表人为张某，2006年5月取得瓦庙杉木沟毒重石矿的开采许可证，并于2009年3月申请办理了延续申请，有效期至2014年5月16日。
13、原审被告人张某（菲林格尔公司法定代表人）供述，2005年9月他以前的陕西联合投资有限公司变更为陕西XX发展有限公司，主营业务是生物医药，后转向矿业发展。2005年底陕西菲林格尔股份有限公司成立，注册资本5015万是虚构的，是他拿钱赵丰找关系花15.6万元办的，具体经办人是李青，怎么办出来的他不知道。其中1500万股由他确定，但没有实际出资。吴某是菲林格尔公司的副总经理，主要负责行政、人事和财务。2006年三四月陕西菲林格尔股份有限公司由于资金不足，他向吴某提出需要转让一部分公司股东的股权。然后吴某联系到王永和、吴某1，在他办公室，他与王永和、吴某1商定转让高某1名下的股权，前100万股每股结算价格0.6元，超出100万股每股结算价格0.8元，他们的股权转让行为没有得到主管部门的批准。股权转让后所得转让款由王永和、吴某1按事先约定将钱打到他的卡上，共转让了高某1名下的224.6万股，他将所得转让款全都用在了矿山经营上。在未经证券相关部门审批许可的情况下，他代表公司和中汇道明公司签订了菲林格尔公司到英国上市的相关协议，并对外作了宣传。后经赵丰介绍认识了李某、吴昌森到菲林格尔公司工作，负责股权转让事务。2006年八九月份，他与长江产权签订了一份股权转让协议，进行股权转让。陕西省紫阳县亨通钡盐有限公司是菲林格尔公司的全资子公司，他是该公司的法定代表人，注册资本3万元，2006年拿到了该公司“毒重石”的采矿证，共计投入300多万元。还有一个菲林格尔公司出资300万元的两当分公司，在甘肃省两当县广金乡大坪村开矿，采矿证在甘肃省陇南市国土资源局办理，还未领到手，竞拍款已付15万元。
14、上诉人吴某供述，2005年初，她进入菲林格尔公司，2006年七八月份任办公室主任，主要工作是交纳公司费用、发放工资、通知公司财务人员打款。2006年四五月份张某成立了证券部，王永和任经理，吴某1也在证券部工作，当时转让了高某1名下的股权，高某1表示同意。转让后按每股0.6元或0.8元的比例将钱转到张某个人账户上，剩余的钱转给王永和、吴某1。后高某1离职，吴某1也离开了公司，李某和吴昌森来到公司负责证券部工作。高某1和她办理了交接手续，向她交接了办公室钥匙和股权确认章。李某后来从她这里把股权确认章抢走了，她将这个情况报告给了张某。张某又决定转让孟某名下的股权，孟某的银行账户是张某将孟某的身份证和印鉴交给她指示她开设的，有五六个账户，她将这些账户信息告诉给李某和吴昌森。李某、吴昌森和公司的协议价格是每股1元、1.1元或1.3元，中介公司扣除自己的费用后将股款返回到公司账上，然后公司按每股1元到1.3元的保本价格留到孟某的账户上，再将李某、吴昌森的利润以转账或现金的形式交给他们。到孟某账户上的资金，张某指示她没有计入公司账务，由张某授意她直接或间接支出，股权转让金有部分用在两当县的矿上。
15、原审被告人李某供述，2006年7月他经吴昌森介绍到菲林格尔公司工作，他和吴昌森接替吴某1等人负责股权转让事务的。他们转让的是孟某名下的股权，中介机构是吴昌森联系的长江产权，张某和长江产权协议约定菲林格尔公司以每股1.3元的价格卖给长江产权，其中1.1元是菲林格尔公司的，0.2元由吴昌森支配。股民将股权转让款打到吴某控制的孟某的账户上，吴昌森和长江产权向吴某提供股民的汇款凭证，吴某经查询确认后按照事先约定将股权款予以分配，将应当返还给长江产权的钱通过转账直接付给长江产权，然后按每股0.2的比例将钱转给他和吴昌森，剩下的钱由吴某和张某处理。
16、原审被告人吴某1供述，2005年底他经菲林格尔公司证券部经理王永和介绍到菲林格尔公司证券部工作，他和王永和负责股权转让事宜。张某给他们说公司要转让高某1名下的股权，给他们每股1.1元委托向外转让，张某不管他们向外转让的价格。他找到于强，给于强每股1.3元，自己每股留0.1元，给王永和每股0.1元。他此后又找了几个中介人向群众推销菲林格尔公司的股权。开始股权转让款都先打入他的账户由他分配利润，他和吴某确认核算好金额后，按照事先约定留够他和王永和的提成，每股1.1元通过转账给张某，剩余的钱通过转账付给中介机构。后来股权转让款由吴某进行分配，提成和分钱方式没有变。转让高某1名下的股权，他和王永和最少拿了20万的利润。
本院认为，菲林格尔公司虚报注册资本、虚列股东成立股份公司，违反国家金融管理制度，对外公开虚假宣传，以转让股权的方式变相向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审被告人张某作为菲林格尔公司的主要负责人，其行为构成非法吸收公众存款罪；上诉人吴某作为菲林格尔公司的直接责任人，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。原审被告人李某、吴某1未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，其行为均构成非法经营罪，应依法予以惩处。吴某1主动到案如实供述其犯罪事实，具有自首情节，应对其从轻处罚。一审审理期间，李某、吴某1家属各退缴非法获利的赃款一万元。对于吴某提出的上诉理由，经查，吴某作为菲林格尔公司的主要管理人员，根据张某的指示，组织员工进行虚假宣传资料的印制，核对到账资金和购买股数，办理股权托管登记，根据张某提供的身份证等资料开立接收股权转让金的帐户并进行管理，将所获资金转账或提现交给张某，以上事实有证人证言及张某、李某等供述证实，其作为公司吸收公众存款的经办人和责任人，在公司非法吸收公众存款中起次要作用，应承担相应责任，原判已对其从轻处罚。故吴某的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马宇舟
代理审判员 薛志强
代理审判员 张满飞
二〇一三年十一月二十五日
书 记 员 马 柯