贵州省三穗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔2624刑初73号
公诉机关三穗县人民检察院。
被告人黄云书，男，1958年9月29日出生，土家族，小学文化，务工，湖北省利川市人，住湖北省利川市。2017年2月26日被重庆市石柱县公安局抓获归案，因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月2日被三穗县公安局刑事拘留，同年3月14日被依法执行逮捕。现羁押于三穗县看守所。
三穗县人民检察院以穗检公诉刑诉［2017］61号起诉书指控被告人黄云书犯盗窃罪，于2017年5月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三穗县人民检察院指派检察员张忠芳出庭支持公诉，被告人黄云书到庭参加诉讼。现已审理终结。
三穗县人民检察院指控:一、2012年9月下旬的一天，被告人黄云书伙同黄某、张某、卢某1（三人已判刑）驾车窜至锦屏县敦寨镇街上，由黄云书寻找到被害人田某1买5万元“六合彩”，之后黄某趁田某1不备，用一包废纸将钱调包，事后黄某通过电话让田某1投注了5万元的六合彩，当晚田某1给黄某等人代买的“六合彩”只中200元的奖。四人得知后驾车逃离锦屏县。
二、2012年10月2日，被告人黄云书伙同黄某、张某在天柱县城寻找到被害人龙某，要龙某为其代买4万元的“六合彩”，龙某同意后，黄某、张某将4万元数好后用腰包装好交给龙某，之后黄某趁龙某不备，用一个装废纸的腰包将装4万元现金的腰包调包，当晚龙某照单投注，并中得一注特码，龙某便将黄某等人投注的钱（实际已被黄某调包换成一包废纸）原封不动的退还，黄云书等人通过“六合彩’买马的形式非法获利3万余元。2017年2月26日黄云书在重庆市石柱县万安街道城南廉租房被重庆市石柱县公安局抓获归案。
公诉机关为上述事实，向法庭出示了相应的证据，认为被告人黄云书以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究被告人黄云书的刑事责任。
被告人黄云书对公诉机关指控的事实无异议，对罪名提出异议，认为其不构成盗窃罪，而是构成诈骗罪。
经审理查明,2012年，被告人黄云书伙同黄某、张某、卢某1（三人已判刑）利用地下六合彩实施诈骗。该团伙的诈骗手段是，先找卖六合彩的庄家谈投注，谈妥后，将投注的钱交给庄家清点，并将清点的真钱放入一个带锁的黑色小包交给庄家。在交给庄家的过程中，有人故意转移庄家注意力，用装有废纸的假包调换真包后交给庄家，庄家遂按买马人提供的号码填写马单并上报给上庄。如果中奖，庄家将装有废纸的小包退回，并向庄家领取奖金（中奖金额扣除投注金额后的奖金）；如果没有中奖，就在第一时间溜走，留下装有废纸的黑色小包。具体犯罪事实如下：
一、2012年9月下旬的一天，被告人黄云书伙同黄某、张某、卢某1（三人已判刑）驾驶黄书云的渝Ｈ×××××号别某越车窜至锦屏县敦寨镇街上，由黄云书寻找到被害人田某1买50000元六合彩，之后黄某趁田某1不备，用一包废纸将真钱调包。事后，黄某通过电话要求田某1投注了50000元的六合彩。当天晚上，田某1给黄某等人代买的六合彩只中200元本金的奖。四人得知中奖金额少后随即驾车逃离锦屏县。
二、2012年10月2日，被告人黄云书伙同黄某、张某在天柱县城寻找到被害人龙某，要龙某为其代买40000元的六合彩，龙某同意后，黄某、张某将40000元清点后用腰包装好交给龙某，之后黄某趁龙某不备，用一个装废纸的腰包将装有40000元现金的腰包调包。当天晚上，龙某照单投注，并中得一注特码，龙某便将黄某等人投注的钱（已被黄某调包换成一包废纸）原封不动的退还，黄云书等人通过六合彩买马的形式非法获利3万余元。2017年2月26日黄云书在重庆市石柱县万安街道城南廉租房被重庆市石柱县公安局抓获归案。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、物证
1、搜查笔录及扣押物品清单，2012年10月8日三穗县公安局依法对黄某入住的瑞鑫宾馆大厅及四楼8438房间进行搜查，并扣押黄某持有的铁观音书籍（内容为六合彩）1本、A4复印纸（纸内印有格子框1-49的阿拉伯数字）31张、人民币百元大小面值纸张一捆。
2、搜查笔录，2012年10月9日三穗县公安局依法对渝Ｈ×××××别克轿车进行搜查，并扣押了小锁7个、卢某1身份证1张、银行卡3张、人民币2850元、纸张数叠、六合彩马书6本、马表2本、笔记本1本。另外2017年3月2日三穗县公安局依法扣押了本案的涉案车辆车牌为渝Ｈ×××××的别克黑色轿车一辆。
3、搜查笔录，2012年10月9日三穗县公安局依法对黑色无牌海马轿车进行搜查，并依法纸张2捆、铜挂锁20把、腰包7个。
4、其他扣押物品清单：2012年10月8日扣押了黄某持有手机3个，居民身份证3张，百元形状纸张1包，人民币59867元；扣押了张某人民币700元，手机1部；扣押了卢某1人民币370元，手机2部、手表1块。
二、书证
1、受案登记表、立案决定书、拘留证等文书，证实该案系被害人祝某于2012年10月8日报案至三穗县公安局，该局经审查后于同日立案侦查，2017年3月2日将被告人黄云书刑事拘留，3月14日被执行逮捕。该案侦查程序合法。
2、户籍证明，证实被告人黄云书出生于1958年9月29日，系成年人犯罪。
3、抓获经过，证实2017年2月26日13时许，石柱县公安局民警在利川市公安局的协助下，在重庆石柱县万安街道城南廉租房将黄云书抓获。
4、刑事判决书，证实黄云书的同案犯黄某、张某等人因犯诈骗罪于2013年7月15日被三穗县人民法院判刑的事实。
三、证人证言
1、证人庄某（被告人黄云书的妻子）的证言，证实2012年7月份，黄某把车牌号为渝Ｈ×××××别克轿车借走了的事实。
2、证人李某的证言，证实其与黄某在网上认识，10月3日到三穗来与黄某在一起，但不知道黄某在干什么的事实。
3、证人黄某证言，证实其与张某、黄云书在锦屏县敦寨镇街上、天柱县城以购买六合彩的方式进行诈骗的事实经过。
4、证人张某证言，证实其与黄某、黄云书在锦屏县敦寨镇街上、天柱县城以购买六合彩的方式进行诈骗的事实经过。
5、证人卢某1证言，证实其与黄某、张某、黄云书四人合伙利用六合彩的方式进行诈骗以及听说黄某、张某、黄云书在敦寨诈骗一次，在天柱诈骗两次的事实。
四、被害人陈述
1、田某1陈述，证实2012年9月底其被三个外地人用买六合彩的方式诈骗36200元钱的事实经过。
2、龙某陈述，证实在2012年10月4日、7日两次收几个外地人购买六合彩的单子，因两次都中奖，其就没有打开包看钱，那几个人把买六合彩的钱和中奖的钱都拿走了的事实经过。
五、被告人黄云书的供述与辩解
证实黄某提议租黄云书的黑色别克小轿车去搞六合彩诈骗。第一次是在锦屏县，黄书云联系了一个卖马的老板，黄某和其他人就与老板谈下注的金额和号码。这次只中了本金200元的奖，没有去兑奖就跑了；第二次是2012年9月至10月期间，其伙同黄某、张某等人驾车流窜至锦屏县、天柱县利用购买地下六合彩的方式，趁被害人不备将购买六合彩的人民币调包，后如果中奖，就领取超出本金的那部分奖金，并把假币取回，如果不中奖或中取的奖金额低于本金就伺机逃离的方式进行诈骗。
六、辨认笔录
1、田某1经相片辨认，能够辨认出对其实施诈骗的男子为黄某、张某。
2、龙某经相片辨认，能够辨认到其店里买六合彩的男子为出黄某、张某。
关于被告人辩解其不构成盗窃罪，应构成诈骗罪。经查，被告人以非法占有为目的，利用地下六合彩实施诈骗，在实施诈骗的过程中，采取用装有假钱的包调换装有真钱的包的方式窃取他人财物，其行为触犯诈骗罪和盗窃罪两种罪名，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚。本案，被告人盗窃累计金额达90000元，属盗窃数额巨大，依法应判处三年以上有期徒刑，并处罚金，重于诈骗罪处罚幅度，故应按盗窃罪处理。被告人的辩解理由不成立，不予采纳。
本院认为，被告人黄云书以非法占有为目的，采取调包的手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已经构成盗窃罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，定性准确，依法予以支持。在共同犯罪过程中，被告人黄云书起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。案发后被告人如实供述其犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄云书犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月26日起至2018年7月25日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
二，公安机关扣押的作案工具渝Ｈ×××××号别克凯越轿车一辆，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龙克应
审 判 员 杨长坤
人民陪审员 王顺军
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 高长福