安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第00584号
上诉人（原审原告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司。
法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。
委托代理人：齐旺，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
委托代理人：何晨，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广德华盛建材有限公司。
法定代表人：张炎，该公司董事长。
委托代理人：许翔，安徽渊源律师事务所律师。
上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（简称苏中建设公司）为与被上诉人广德华盛建材有限公司（简称华盛建材公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院2015年4月10日作出的（2014）宣中民二初字第00189号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年6月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月5日公开开庭审理了本案。苏中建设公司的委托代理人齐旺、何晨，华盛建材公司的委托代理人许翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年11月15日，需方苏中建设公司因承建广德金峰万象广场一期工程与供方华盛建材公司签订了《预拌混凝土购销合同》一份，约定：需方购买C10、C15、C20、C30、C35等型号混凝土，需方如对混凝土有其它要求应加收费用，其中抗渗等级P6每立方米加收15元，P8每立方米加收20元等，特种混凝土价格另行协商；供方所供混凝土应严格按照国家《预拌混凝土》（GB／T1490-2003）执行，混凝土强度评定依《混凝土强度检验评定标准》（GB／J107-87），以标养28天龄期或双方协商大于28天龄期的评定为准；因供方混凝土原材料和混凝土质量问题，造成的工程质量事故，一切责任和经济损失由供方承担；由于供方混凝土塌落度控制不严，或因粉煤灰及相关外加剂使用配合比不当，或因季节变化、天气原因未及时调整技术方案等原因所造成的混凝土成型后裂缝等质量缺陷，由供方编制补强堵漏整改方案，需方报送相关部门认可，并由需方组织专业施工单位施工，一切费用由供方承担，在同期工程款中扣除；如供方不积极主动配合整改，或因断供、消极供货，需方有权停止支付工程款，并可单方终止合同，供方不得妨碍需方另行选择其他供货商，否则供方承担一切法律责任和经济损失，同时承担需方另行选择其他供货商混凝土价差及合同货款总价20%的违约金；合同执行中产生纠纷，双方协商不成向项目所在地法院起诉，由败诉方承担诉讼费及律师费。2011年11月起，华盛建材公司开始向苏中建设公司供应混凝土，其中从2012年5月底开始供应包括C35P6在内的膨胀剂混凝土，添加膨胀剂的混凝土价格比不添加膨胀剂的价格每立方米高出15元。经核算，华盛建材公司供应膨胀剂混凝土合计16841立方米，其中2012年6月12日前供应的膨胀剂混凝土计2738立方米，约占膨胀剂混凝土总量的16.26%。华盛建材公司在混凝土中添加的膨胀剂系ZWL型高性能膨胀剂，由浙江五龙新材股份有限公司生产，产品说明书上推荐用量为6%至16%。国标《预拌混凝土》（GB／T1490-2003）规定：“5.4.2外加剂进场时应具有质量证明文件。对进场外加剂应按批进行复检，复检项目应符合GB50119等国家现行标准的规定，复检合格后方可使用”；国标《混凝土外加剂应用技术规范》（GB50119-2003）规定：“8.5.2掺膨胀剂的混凝土配合比设计应符合下列规定：……4、补偿收缩混凝土的膨胀剂掺量不宜大于12%，不宜小于6%；填充用膨胀混凝土的膨胀剂掺量不宜大于15%，不宜小于10%”。
在供应混凝土的同时，华盛建材公司亦按批次向苏中建设公司交付混凝土《砼配合比试验报告》，报告显示C35P6型号混凝土（技术要求为添加膨胀剂），膨胀剂每立方米用量15公斤，配合比为3%。2012年6月12日，苏中建设公司金峰万象广场项目部致函华盛建材公司，认为按照《砼配合比试验报告》上的膨胀剂掺量不能满足工程设计要求，要求华盛建材公司对混凝土配合比进行整改，否则将承担因混凝土指标达不到设计要求导致工程开裂渗漏的后果。2012年8月1日，苏中建设公司金峰万象广场项目部再次致函华盛建材公司，指出工程部分位置已出现裂缝，要求膨胀剂掺量必须达到设计图纸要求的技术指标，否则将承担一切责任和损失。之后的2012年9月18日、2012年10月6日、2013年5月6日，苏中建设公司三次发函华盛建材公司，就工程地面、顶板、墙壁出现开裂、渗漏现象以及膨胀剂掺量问题进行沟通。在沟通无果的情况下，苏中建设公司于2013年9月2日就广德金峰万象广场一期工程防水堵漏项目对外发布招标文件，上海港怡建设安装工程有限公司以每针16元的修补价格竞拍成功，双方签订《建设工程施工分包合同》。经统计，上海港怡建设安装工程有限公司对广德金峰万象广场一期工程2#、3#、6#、21#、22#等地下室开裂、渗漏采用注浆方式进行修补，针头累计54805个，工程造价876880元。截至2014年1月28日，苏中建设公司已支付工程款574600元，余款约定在工程三年质保期满后支付。2014年1月27日，苏中建设公司再次致函华盛建材公司要求其承担修补地下室裂缝的各项费用。2014年2月13日，华盛建材公司复函苏中建设公司金峰万象广场项目部，认为混凝土膨胀剂的掺量能满足该工程地下室的设计要求，如按产品说明书的掺量，则每方需增加25元费用。苏中建设公司未经第三方检测擅自修补地下室，华盛建材公司不承担费用。2014年6月至7月，广德金峰万象广场一期各单体工程陆续通过竣工验收。华盛建材公司为索要苏中建设公司拖欠的混凝土款曾诉至原审法院，原审法院于2014年6月10日作出（2014）宣中民二初字第00061号民事判决，判令苏中建设公司支付华盛建材公司拖欠的混凝土款1012581.50元及逾期付款损失，该判决业已生效。
苏中建设公司向华盛建材公司索赔修补费用无果，诉至原审法院，请求判令：1、华盛建材公司支付修补费85万元；2、华盛建材公司支付逾期付款违约金（以57.46万元为基数，从2014年1月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍标准计算至实际给付之日止）；3、华盛建材公司承担苏中建设公司支付的律师费5万元；4、本案的诉讼费用由华盛建材公司承担。
华盛建材公司原审中辩称：1、苏中建设公司购买的是通用混凝土，没有购买需另加费用的特殊要求混凝土，苏中建设公司没有证据证明案涉混凝土存在违反合同约定的质量问题；2、混凝土检测属于法定检测，目前为止苏中建设公司没有提供检测报告，华盛建材公司也未收到质量检测部门有关质量问题的反映。苏中建设公司仅从混凝土未添加膨胀剂就判断混凝土存在质量问题，与客观事实不符；3、在无第三方进行检测认定的前提下，苏中建设公司如存在返修行为应自行承担费用。请求驳回苏中建设公司的诉讼请求。
原审法院认为：《商品混凝土供货合同》是双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律规定，应属合法有效，双方当事人均应按约全面履行合同义务。
关于华盛建材公司交付的含膨胀剂混凝土是否符合合同约定。根据华盛建材公司提供的混凝土对账单，苏中建设公司购买的部分混凝土系C35P6膨胀剂混凝土，价格比未添加膨胀剂的混凝土价格高出15元每立方米。按合同约定的国标《预拌混凝土》（GB／T1490-2003）标准，混凝土膨胀剂掺量不宜小于6%，但《砼配合比试验报告》显示华盛建材公司提供的C35P6型号混凝土（技术要求添加膨胀剂），膨胀剂配合比仅为3%，未达到国标规定的最小值，并且该掺量也不符合其自身产品说明书上的推荐用量。据此，可以认定华盛建材公司交付的膨胀剂混凝土并不符合合同约定的国标《预拌混凝土》（GB／T1490-2003）规定标准。华盛建材公司辩称苏中建设公司购买的系通用混凝土且交付的混凝土符合合同约定，与查明事实不符，不予采信。华盛建材公司辩称苏中建设公司提出质量问题超出了28天质量异议期，该28天是属于合同约定的混凝土强度检测需要养护的天数，并非质量异议期，对华盛建材公司该项辩称意见，亦不予采信。
关于上述混凝土与广德金峰万象广场一期工程地面、顶板、墙壁等开裂、渗漏是否有因果联系，如有因果联系，华盛建材公司应如何承担赔偿责任。根据膨胀剂说明书，膨胀剂主要作用系使混凝土产生膨胀，使结构密实，防止混凝土收缩开裂。苏中建设公司在广德金峰万象一期工程中使用了膨胀剂掺量低的混凝土之后，多处地面、顶板、墙壁等出现开裂、渗漏现象。在华盛建材公司无证据证明导致工程开裂、渗漏与其提供的混凝土质量无关的情况下，应认定开裂、渗漏现象是由膨胀剂掺量过低造成的。按照双方约定，混凝土外加剂使用配合比不当造成的裂缝，应由华盛建材公司编制补强堵漏整改方案并由苏中建设公司组织施工，如华盛建材公司不积极主动配合整改，苏中建设公司有权停止支付工程款终止合同，华盛建材公司承担违约金。根据苏中建设公司2012年6月12日向华盛建材公司发送的第一份函件，苏中建设公司即已知晓华盛建材公司提供的混凝土膨胀剂掺量不符合设计要求和产品说明书规定用量。苏中建设公司在发函与华盛建材公司沟通无果后，有权立即终止供货合同。但苏中建设公司在明知使用膨胀剂掺量低的混凝土将导致工程存在质量隐患的情况下，仍继续使用瑕疵混凝土，导致后续工程出现开裂、渗漏现象，造成损失随着工程进展逐步扩大。该扩大的损失系由苏中建设公司怠于行使权利造成，应由苏中建设公司自行承担。根据2012年6月12日苏中建设公司即发现膨胀剂混凝土存在瑕疵，以该日期为节点，之前供应的膨胀剂混凝土经核算约占膨胀剂混凝土总量的16.26%，故华盛建材公司应对涉案工程修补费用承担16.26%的赔偿责任，剩余责任由苏中建设公司自行承担。现广德金峰万象广场一期工程防水堵漏项目维修总费用为876880元，苏中建设公司已支付工程款574600元，余款亦属于必然发生的费用，故华盛建材公司应承担总价款的16.26%即142580元（876880元×16.26%）。华盛建材公司辩称未经第三方机构质量检测不承担维修费用，与合同约定不符，不予采信。另外，苏中建设公司诉请华盛建材公司支付律师费，亦根据合同约定及华盛建材公司应承担的赔偿责任认定华盛建材公司承担8130元（50000元×16.26%）。综上，华盛建材公司未按合同约定的质量标准提供混凝土，造成万象广场一期工程地面、顶板、墙壁开裂、渗漏，应向苏中建设公司支付赔偿款142580元，并承担律师代理费8130元，苏中建设公司诉请超过的部分及主张支付逾期付款违约金，不予支持。
据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十三条、第一百五十五条，《中华人民共和国产品质量法》第四条，第二十六条第一款之规定，判决：一、华盛建材公司于判决生效之日起十日内支付苏中建设公司142580元；二、华盛建材公司于判决生效之日起十日内支付苏中建设公司律师代理费8130元；三、驳回苏中建设公司其他诉讼请求。案件受理费13000元，保全费5000元，合计18000元，由苏中建设公司负担15000元，华盛建材公司负担3000元。
苏中建设公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决对于“扩大的损失”认定错误。案涉购销合同约定的供货方式为分批次供货，华盛建材公司所供应的不符合质量标准的混凝土只占全部供应量的一部分，而对于存在违约行为的各个混凝土批次的供应，苏中建设公司的损失即为修补的费用，并未产生扩大的损失。所以，原审认为苏中建设公司明知混凝土不符合质量标准仍然接收，所产生的所有修补费用均为扩大的损失，与事实不符。2、原审判决对于“防止损失扩大的义务”认定错误。（1）根据合同法及双方签订合同的约定，一方违约的，另一方有权选择要求对方整改或选择解除合同。本案中，需添加膨胀剂的混凝土的供应量占整体建筑项目供应量的比例很小，如果停止接收华盛建材公司的混凝土甚至解除合同，对整体工程进度将造成根本性的影响，由此给苏中建设公司带来的损失难以估计，所以苏中建设公司选择要求华盛建材公司整改，以降低损失。而原判错误的认为，苏中建设公司发现质量问题不选择终止合同，即应当承担由此造成的损失。（2）苏中建设公司发现华盛建材公司提供的混凝土存在质量问题后，多次发函要求其整改，而华盛建材公司在之后向苏中建材公司提供的多份《砼配合比试验报告》中，均称“符合JGJ55-2011《普通配合比设计》”规范要求，误导了苏中建设公司对其质量的认可，从而继续使用华盛建材公司提供的混凝土，如此循环往复导致损失的发生，因此华盛建材公司应对所有的损失承担责任。（3）退一步讲，即使苏中建设公司继续使用不符合质量标准的混凝土，对于损失的造成有一定的责任，但是苏中建设公司多次发函要求华盛建材公司进行质量整改，而华盛建材公司明知混凝土存在质量问题，仍继续供应，当然也应当承担相应的责任。而原判决认定苏中建设公司承担所有责任，明显与事实、法律相违背。请求撤销原审判决，支持其全部诉讼请求，华盛建材公司承担本案一、二审诉讼费用。
华盛建材公司庭审中辩称：原判对“扩大的损失”以及“防止损失扩大的义务”的认定是正确的，苏中建材公司的上诉理由不能成立。
二审中，双方均未提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：原审对于苏中建设公司怠于行使权利以及扩大损失的认定和适用法律是否正确，华盛建材公司应如何承担案涉工程修补费用。
《中华人民共和国产品质量法》规定，生产者、销售者承担产品质量责任；《中华人民共和国合同法》规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。案涉《预拌混凝土购销合同》约定，因供方混凝土原材料和混凝土质量问题，造成的工程质量事故，一切责任和经济损失由供方承担；由于供方混凝土塌落度控制不严，或因粉煤灰及相关外加剂使用配合比不当，或因季节变化、天气原因未及时调整技术方案等原因所造成的混凝土成型后裂缝等质量缺陷，由供方编制补强堵漏整改方案，需方报送相关部门认可，并由需方组织专业施工单位施工，一切费用由供方承担。根据上述法律规定和合同约定，作为产品供方的华盛建材公司，应对所供混凝土的质量负责。苏中建设公司金峰万象广场项目部于2012年6月12日致函华盛建材公司，认为按照《砼配合比试验报告》上的膨胀剂掺量不能满足工程设计要求，要求华盛建材公司对混凝土配合比进行整改，否则将承担因混凝土指标达不到设计要求导致工程开裂渗漏的后果。2012年8月1日，苏中建设公司金峰万象广场项目部再次致函华盛建材公司，指出工程部分位置已出现裂缝，要求膨胀剂掺量必须达到设计图纸要求的技术指标，否则将承担一切责任和损失。而华盛建材公司并未采取相应措施解决混凝土质量问题，继续提供不符合设计要求和产品说明书规定用量的膨胀剂混凝土，并在每批次的《砼配合比试验报告》上载明符合C35P6抗裂强度的设计要求，导致苏中建设公司继续使用该混凝土，并承担了修补地下室开裂、渗漏所需费用876880元，故对于2012年6月12日之前因华盛建材公司所供C35P6膨胀剂混凝土不符合设计要求和规定用量而产生的损失，均应由华盛建材公司承担。苏中建设公司2012年6月12日即已知晓华盛建材公司提供的混凝土膨胀剂掺量不符合设计要求和产品说明书规定用量，明知使用膨胀剂掺量低的混凝土将导致工程存在质量隐患，仍继续使用瑕疵混凝土，导致后续工程出现开裂、渗漏现象，造成损失随着工程进展逐步扩大，苏中建设公司亦应承担相应的责任。根据合同履行情况、当事人的过错程度等，本院酌定华盛建材公司对2012年6月12日之后的损失承担60%的赔偿责任，苏中建设公司自行承担40%的损失，即华盛建材公司应承担的赔偿款为142580元＋734300×60%=583160元。综上，原审判决认定华盛建材公司应对涉案工程修补费用承担16.26%的赔偿责任正确，但对于剩余责任由苏中建设公司自行承担的处理不当，本院予以纠正，对律师代理费及诉讼费用亦作相应调整。苏中建设公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更安徽省宣城市中级人民法院（2014）宣中民二初字第00189号民事判决第一项为：广德华盛建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏省苏中建设集团股份有限公司583160元；
二、变更安徽省宣城市中级人民法院（2014）宣中民二初字第00189号民事判决第二项为：广德华盛建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏省苏中建设集团股份有限公司律师代理费30000元；
三、维持安徽省宣城市中级人民法院（2014）宣中民二初字第00189号民事判决第三项，即：驳回江苏省苏中建设集团股份有限公司其他诉讼请求。
如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13000元，保全费5000元，合计18000元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担7200元，广德华盛建材有限公司负担10800元。二审案件受理费13000元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担5200元，广德华盛建材有限公司负担7800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 苏 沁
代理审判员 张 如 果
代理审判员 夏 敏
二〇一六年四月五日
书 记 员 苏萍（代）
附：本案相关法律条款
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第一百五十三条出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。
第一百五十五条出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。
《中华人民共和国产品质量法》
第四条生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。
第二十六条生产者应当对其生产的产品质量负责。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。