陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝中民二终字第00322号
上诉人（原审被告）陕西常源纺织有限公司，住所地陕西省眉县常兴镇工业园区，组织机构代码71971053-X。
法定代表人朱春娟，任执行董事。
委托代理人张炳海，陕西丰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宝鸡银隆工程履约担保有限责任公司，住所地宝鸡市渭滨区经二路102号1号楼1层东2东3，组织机构代码59878079-2。
法定代表人介录怀，任董事长。
委托代理人常鸿鑫，陕西省148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）田会文。
原审被告陕西长明鼎元机械制造有限公司，住所地陕西省眉县首善镇新庄村二组，组织机构代码77382758-7。
法定代表人李长明，任董事长。
上诉人陕西常源纺织有限公司为与被上诉人宝鸡银隆工程履约担保有限责任公司、田会文、原审被告陕西长明鼎元机械制造有限公司借款合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2015）渭滨民初字第00545号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，2013年9月12日，原告法定代表人介录怀受第三人田会文指令从其个人中国农业银行银行卡（卡号6228460230010683511）转入被告长明公司法定代表人李长明个人银行卡（卡号6228450230005869515）100万元；第三人田会文于2013年11月12日从其个人中国农业银行银行卡（卡号6228480231338234116）转入被告长明公司法定代表人李长明个人银行卡（卡号6228450230005869515）100万元。后被告长明公司通过其法定代表人李长明向第三人田会文归还借款30万元。2013年12月11日，被告长明公司向第三人田会文出具借据一张载明，被告长明公司借款170万元，借款期限3个月，被告常源公司在借据担保人处盖章。同日，原告与被告长明公司及第三人田会文签订《借款担保合同》约定，第三人田会文借给被告长明公司170万元，借款期限3个月（从2013年12月11日起至2014年3月10日止），借款月利率18‰，利息按月支付，逾期每日按借款金额的千分之五支付违约金。原告对被告长明公司上述借款提供连带保证责任，若被告长明公司未按期、足额向第三人田会文履行还款义务而导致原告向第三人田会文代偿的，被告长明公司因自原告代偿之日起按代偿金额及利息总额的每日5‰向原告支付违约金。第三人田会文委托原告方工作人员郭军华以田会文名义在该合同上署名。同日，被告常源公司向原告出具一份《反担保承诺书》载明，若被告长明公司未按《借款担保合同》约定履行归还本金支付利息的义务，原告代被告长明公司偿付后，被告常源公司对被告长明公司债务承担连带清偿责任。担保期限为自出具承诺书之日起直至约定的借款归还期限届满后两年。2014年11月10日，第三人田会文委托其妻以其名义与原告签订一份《协议书》载明：1、被告长明公司借第三人田会文170万元，借款期满后至今未还。利息已付至2014年6月10日；2、原告代被告长明公司归还第三人田会文借款本金170万元，逾期还款违约金229500元（按本金170万元，从2014年6月11日起至2014年11月10日止，按月利率2.7%计付），合计1929500元。当日，原告向第三人田会文支付了上述款项。随后，原告与被告长明公司就追偿欠款事宜协商无果，致诉至本院。
再查，被告常源公司股东之一朱朋飞未在关于由被告常源公司为被告长明公司上述借款向原告提供反担保的股东会决议中签字。但另一股东朱全（即常源公司法定代表人）在该股东会决议中签字，并载明，因朱朋飞未到，由其代签，因此造成的经济法律责任由其承担。另查，原告于2014年7月21日由原名称宝鸡银隆担保有限责任公司变更为现名称宝鸡银隆工程履约担保有限责任公司。
原审法院再审认为，第三人田会文委托他人与原告及被告长明公司达成《借款担保合同》及《协议书》，并当庭表明对上述合同内容知晓且对他人代其签字的行为予以认可，依据我国《民法通则》第六十三条关于代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的规定，第三人田会文应对他人在上述《借款担保合同》、《协议书》签字的行为承担法律责任。上述《借款担保合同》及被告常源公司出具的《反担保承诺书》，当事人意思表示真实一致，内容无违反法律、法规禁止性规定之处，应为有效。依据被告长明公司向第三人田会文出具的借据以及原告与被告长明公司及第三人田会文达成《借款担保合同》载明的金额170万元，结合第三人田会文出具的两张100万元的银行卡取款业务回单和凭条及第三人田会文关于被告长明公司归还其30万元的自述，能够证明被告长明公司从第三人田会文处借款170万元的事实，因被告长明公司在借款期限届满后未履行还款义务致原告与第三人田会文达成协议书，由原告向第三人田会文代为清偿债务，依约承担了保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿的规定，原告在代为履行被告长明公司债务后，依法取得对被告长明公司的追偿权。原告与第三人田会文所签订的协议书中约定，原告代为清偿被告长明公司债务金额为1929500元，其中本金170万元，违约金229500元，原告代偿的违约金按月利率2.7%计算，该利率标准超过按中国人民银行同期贷款利率的四倍，违反了最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，因此，本院对于违约金调整为按同期中国人民银行贷款利率的四倍给付。被告常源公司在借据担保人处盖章并向原告出具《反担保承诺书》表明其对被告长明公司的债务承担连带保证责任，且在承诺书中明确载明保证期间为自出具承诺书之日起直至约定的借款归还期限届满后两年。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条关于第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人同意并接受且未提出异议的，保证合同成立的规定，被告常源公司目前保证期间仍未届满，应依据其承诺书所载明内容对被告长明公司债务向原告承担连带清偿责任。
关于被告常源公司辩称第三人田会文未于《借款担保合同》签订后后向被告长明公司交付借款，其不应承担担保责任的意见，依据已查明的事实，在借款担保合同签订前被告长明公司已从第三人田会文处取得借款，原告与被告长明公司及第三人田会文达成《借款担保合同》对借款事实予以了确认，被告常源公司在向原告出具的《反担保承诺书》中明确载明其反担保行为是基于原告与被告长明公司2013年12月11日签订的《借款担保合同》所作出，因此，应认定被告常源公司对原告与被告长明公司及第三人田会文之间借款及担保事实是明知的，在此情况下，被告常源公司向原告提供反担保，其应承担相应的法律责任，故其辩称理由不能成立，该院不予采信。被告常源公司股东朱朋飞虽然未在股东会决议中签字，但被告常源公司另一股东朱全在该股东会决议中明确载明由其代朱朋飞签名，由其承担法律责任，原告有理由相信朱全有权代表朱朋飞在股东会决议中签名且被告常源公司在反担保承诺书中加盖了公章，故被告常源公司关于其担保时未经全体股东同意，担保无效的辨称意见，该院不予采信。关于原告请求两被告支付律师费的诉求，原告未提供证据证明其已支付了律师费，故对其此项诉讼请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二条、第二十二条之规定，判决：一、被告陕西长明鼎元机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宝鸡银隆工程履约担保有限责任公司本金170万元并支付违约金（以170万元计，从2014年6月11日起至2014年11月10日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）二、被告陕西常源纺织有限公司对被告陕西长明鼎元机械制造有限公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告宝鸡银隆工程履约担保有限责任公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费22170元，由两被告共同承担。
上诉人陕西常源纺织有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉：一、本案所涉借款170万元属“以新还旧”，被上诉人银隆公司、田会文及原审被告长明公司都没有向上诉人告知，上诉人给被上诉人银隆公司提供反担保时，不知道本案借款属“以新还旧”，故按照法律规定，上诉人依法不承担反担保责任。二、被上诉人银隆公司给被上诉人田会文还款时，已经超过了借款担保合同约定的保证期间，被上诉人银隆公司在合同约定的担保期间内未向原审被告长明公司主张权利，故依照相关法律规定，上诉人不应承担反担保责任。三、原审认定朱全在上诉人股东会议上代朱鹏飞签名，对被上诉人银隆公司构成表见代理，属于明显的事实认定错误。由于上诉人提供反担保时没有有效的股东会决议，该反担保行为属无效。四、本案属于虚假诉讼，被上诉人田会文的签字属于别人代签，原审法院没有查明。被上诉人银隆公司在明知无需承担保证责任的情况下，还与被上诉人田会文签订还款协议，并还款，被上诉人银隆公司与被上诉人田会文属恶意串通，损害了上诉人的利益。综上，请求二审法院依法撤销原判，判决上诉人对本案不承担连带清偿责任或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宝鸡银隆工程履约担保有限责任公司辩称，一、本案“以新还旧”，上诉人是知道的，按其反担保承诺书上诉人应承担本案责任；上诉人向被上诉人提供反担保的期间为两年，被上诉人在两年内向上诉人主张了权利；2014年11月18日上诉人向被上诉人出具《股东会决议》、《保证函》、《抵押合同》，足以证明朱鹏飞追认朱全的签名。上诉人称本案为虚假诉讼，没有事实依据。故综上，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人田会文辩称，原审法院认定事实清偿，适用法律正确。上诉人的上诉请求及理由不成立，应予以驳回。
原审被告陕西长明鼎元机械制造有限公司未答辩。
二审经审理查明，2014年11月18日上诉人给被上诉人银隆公司提交了一份保证函，对原审被告长明公司借款939000元向被上诉人银隆公司提供连带责任担保。其余的案件事实与原审认定相同，本院予以确认。
本院认为，2013年9月12日被上诉人田会文指示被上诉人银隆公司的法定代表人介录怀、2013年11月12日被上诉人田会文给原审被告长明公司的法定代表人李长明的账户各转入100万元，后原审被告长明公司通过李长明的个人账户给被上诉人田会文还款30万元。对于以上剩余款项被上诉人银隆公司、田会文、原审被告长明公司于2013年12月11日签订了借款担保合同、借据。被上诉人银隆公司、田会文、原审被告长明公司于2013年12月11日签订的借款合同、借据是确认原审被告长明公司的法定代表人李长明的账户中转入的200万元属原审被告长明公司借被上诉人田会文的款项。上诉人认为被上诉人银隆公司、田会文、原审被告长明公司于2013年12月11日签订的借款担保合同属“以新还旧”，依据不足。2013年12月11日上诉人给被上诉人银隆公司出具的反担保承诺书，意思表示真实，内容符合法律规定，应属有效。该反担保承诺书承诺：当借款人不论由于什么原因不能按《借款担保合同》规定履行还本、付息及支付有关费用时，你公司代借款人偿付后，我愿承担借款人履行向你公司偿还借款本息及有关费用的连带责任。依据该承诺书的约定，上诉人以不知道本案借款属“以新还旧”为由，不承担担保责任，本院不予支持。上诉人给被上诉人银隆公司提交的反担保承诺书约定的担保期限为持续性担保，自出具之日起，直至约定的借款归还期限届满后两年，上诉人承担担保责任期限不能以被上诉人田会文、银隆公司、原审被告长明公司签订的《借款担保合同》中，被上诉人银隆公司承担的担保责任期限为依据，理由是《借款担保合同》中，被上诉人银隆公司给被上诉人田会文提供担保，上诉人依据其反担保承诺书，其给被上诉人银隆公司提供担保。故上诉人以被上诉人银隆公司给被上诉人田会文还款时，已经超过了借款担保合同约定的保证期间为由，其不再承担反担保责任的依据不足，应予以驳回。上诉人的股东朱全代另一股东朱朋飞在股东会决议上签字，朱全与朱朋飞为父子关系；上诉人给被上诉人银隆公司出具反担保承诺书、保证函、被上诉人银隆公司有理由相信，上诉人提交的股东会决议应属有效，对此原审法院认定正确。上诉人关于其股东会决议属无效的理由，依据不足，应予以驳回。被上诉人田会文给原告被告长明公司借款、被上诉人银隆公司提供担保，因原审被告长明公司没有给被上诉人田会文还款，被上诉人银隆公司代原审被告长明公司给被上诉人田会文还款，符合法律规定和合同约定，上诉人称被上诉人银隆公司与被上诉人田会文恶意串通，没有事实依据。虽然协议书上的签字是被上诉人田会文的妻子代田会文签的，但被上诉人田会文追认其妻子代其签名，故该协议书应认定是被上诉人银隆公司与被上诉人田会文所签。上诉人认为被上诉人银隆公司与被上诉人田会文达成的还款协议书，属恶意串通，没有依据，应予以驳回。上诉人给被上诉人银隆公司于2014年11月18日出具的保证函应属双方对上诉人于2013年12月11日给被上诉人银隆公司出具的反担保承诺书的变更，上诉人应按保证函担保的金额向被上诉人银隆公司提供连带担保责任。上诉人承担本案责任后，其有权向原审被告长明公司追偿。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2015）渭滨民初字第00545号民事判决第一、三项；
二、撤销陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2015）渭滨民初字第00545号民事判决第二项；
三、上诉人陕西常源纺织有限公司对原告被告陕西长明鼎元机械制造有限公司所承担的上述债务在939000元范围内向被上诉人宝鸡银隆工程履行担保有限责任公司承担连带清偿责任；
四、上诉人陕西常源纺织有限公司对其承担的连带清偿责任，有权向原审被告陕西长明鼎元机械制造有限公司追偿。
一、二审案件受理费各22170元，由上诉人陕西常源纺织有限公司、原审被告陕西长明鼎元机械制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔宝林
审 判 员 付金国
代理审判员 赵荣辉
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 李 琼