湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第380号
上诉人（原审原告）郑治先，女，1966年出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
委托代理人袁承信，湖南合策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常德市兴隆劳务有限责任公司，住所地常德市鼎城区武陵镇鼎城社区临沅路劳动和社会保障局7楼。
法定代表人刘俊，该公司董事长。
委托代理人何光照，湖南先锋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南中烟工业有限责任公司常德卷烟厂，住所地湖南省常德市洞庭大道199号。
负责人邹纲强，该厂厂长。
委托代理人兰志龙，湖南经卫律师事务所律师。
上诉人郑治先因与被上诉人常德市兴隆劳务有限责任公司（以下简称兴隆公司）、被上诉人湖南中烟工业有限责任公司常德卷烟厂（以下简称常德卷烟厂）劳动争议一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第01831号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月22日公开开庭进行了审理。上诉人郑治先的委托代理人袁承信，被上诉人兴隆公司的委托代理人何光照，被上诉人常德卷烟厂的委托代理人兰志龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年7月27日，郑治先与芙蓉物业公司签订补偿协议，双方约定了关于郑治先从2001年至2005年12月止以劳务人员身份为常德卷烟厂提供劳务服务的补偿金事项。2007年12月1日、2008年10月5日、2009年10月1日，郑治先与兴隆公司分别签订以完成一定工作任务的书面劳动合同。2010年5月15日，郑治先与兴隆公司签订劳动期限从2010年5月15日至2011年5月14日书面劳动合同，2011年4月28日签订劳动期限从2011年5月1日至2012年4月31日书面劳动合同，2012年5月31日签订劳动期限从2012年6月1日至2013年6月1日至2014年5月31日书面劳动合同，劳动合同从事工作均为选叶，工作地点均为现场管理五部。在工作任务完成后，双方签订的劳动合同即终止履行，兴隆公司不向郑治先发放工资、不为其缴纳社会保险费。2009年10月1日，郑治先与兴隆公司签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，在合同期内的选叶工作还未结束时，双方于2010年5月15日签订一年期限劳动合同，双方建立连续劳动关系的时间起点是2009年10月1日。2012年9月，兴隆公司给郑治先发放了四个月的歇工工资2976元（每月平均744元），2013年9月，兴隆公司给郑治先发放了四个月歇业工资2976元（每月平均744元），2014年5月，兴隆公司给郑治先发放了一个月歇业工资916元。
另查明，常德卷烟厂为湖南中烟工业有限责任公司分公司，经营范围卷烟生产。兴隆公司的经营范围为普通货运、职业介绍中介服务，从事搬运装卸、劳务派遣、劳务分包、卫生保洁。常德卷烟厂将人工选叶及配套工序、原烟仓储、送料库原烟投料、外租仓库仓储、叉（抱）车作业等业务外包给兴隆公司，常德卷烟厂按时按量为兴隆公司支付承包费。兴隆公司为郑治先缴纳失业保险期限为2010年6月至2014年5月。
再查明，2011年4月28日，郑治先与兴隆公司签订2011年5月1日至2012年4月31日书面劳动合同，2012年5月31日签订2012年6月1日至2013年5月31日书面劳动合同，期间兴隆公司与郑治先的实际用工行为未中断。
原审法院认为，本案争议的焦点为：1、兴隆公司和常德卷烟厂之间是劳务派遣用工还是劳务外包；2、兴隆公司是否可以终止劳动合同；3、郑治先要求常德卷烟厂支付同工同酬工资、加班工资、绩效奖金和福利待遇的请求是否成立；4、兴隆公司是否应向郑治先支付企业经营性停产期间工资；5、兴隆公司是否应向郑治先支付未缴纳职工医疗、养老及失业保险的损失；6、郑治先要求兴隆公司和常德卷烟厂承担连带赔偿责任的请求理由，是否成立。
关于焦点一，劳务派遣受劳动法律法规调整，而劳务外包受普通民事法律法规调整，两者适用的法律规范不同。从《中华人民共和国劳动合同法》对劳务派遣的规定可知，在此种用工形式下，用工单位让渡了劳动关系的建立权，但不让渡对事和人的管理权，即劳动者的劳动是在用工单位的监督、指挥下完成，劳动者还必须遵守用工单位的规章制度。劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，计酬的标的物是“人”。而劳务外包则不同，发包单位不仅将事发包，同时也不监管劳动过程，只按劳动成果计费，计酬标的物是“事”。郑治先从事工作为选叶，虽为卷烟生产的主要工种之一，但具有非核心、季节性强、不定期生产的工作特点，并由兴隆公司安排，日常管理、考核、奖惩也由兴隆公司负责，常德卷烟厂与兴隆公司签订的协议计酬标准是按照“烟叶量”计算，即兴隆公司承包常德卷烟厂的“选烟叶”工作量，兴隆公司与常德卷烟厂是承包合同关系。从郑治先于2010年5月15日、2011年4月28日、2012年5月31日、2013年5月31分别签订固定期限为一年的劳动合同，最后期限为2014年5月31日止的书面劳动合同的事实看，郑治先与兴隆公司形成劳动关系。常德卷烟厂是“选烟叶”工作量的发包人，承包人是兴隆公司。郑治先提供劳动的用人单位是兴隆公司，而不是常德卷烟厂。故郑治先不属于劳务派遣用工的法律关系。
关于焦点二，郑治先与兴隆公司连续订立了四个固定期限为一年的劳动合同，第四个固定期限劳动合同届满时，兴隆公司能否终止劳动合同。对于《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项虽然有不同的理解，但该条的立法本意应当是引导劳动合同向长期化发展以达到保护劳动者的目的，但并不排除合同当事人意思自治，劳动者提出订立固定期限劳动合同仍然允许。从该条的语言表达方式看，用到了数量词“两次”，既有数量词，就应当有一个计算次数的起算点，如果订立劳动合同处于连续状态，劳动者永久享有订立无固定期限劳动合同权利，有违权利不得滥用原则。在第二个劳动合同期限届满时，法律对用人单位的终止劳动合同权和意思自治权进行了干预，但这种干预应当是有限度的，此时劳动者不提出订立无固定期限劳动合同而选择订立固定期限劳动合同并不为法律所禁止，此后双方建立劳动关系的处理应按照《中华人民共和国劳动合同法》的一般规定执行。双方订立的最后一个劳动合同期限届满后用人单位可以终止劳动合同。故对郑治先要求确认《劳动合同到期终止通知书》违法，兴隆公司支付违法终止劳动合同赔偿金的请求不予支持。
关于焦点三，郑治先要求常德卷烟厂支付同工同酬工资、加班工资、绩效奖金和福利待遇的请求必须建立在劳务派遣用工形式之上，而兴隆公司与常德卷烟厂系劳务外包，即承包关系。故对郑治先该请求不予支持。
关于焦点四，兴隆公司在郑治先停工期间已经向其支付了此停工期间的工资，郑治先要求兴隆公司按2013年湖南省城镇非私营单位在岗职工制造业工资标准补差因无法律依据而不予支持。
关于焦点五，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”的规定，郑治先要求兴隆公司缴纳医疗和养老保险的请求应通过行政程序进行处理，不属于人民法院民事案件审理的范围。关于失业保险待遇损失。《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条第一款规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。”郑治先与兴隆公司建立连续劳动关系的时间起点是2009年10月1日，兴隆公司从2010年6月才开始为郑治先缴纳失业保险费，但郑治先的工作年限自2009年10月1日至2014年5月31日止满4年不足5年，兴隆公司已为郑治先缴纳失业保险费满4年，郑治先可以领取的失业保险待遇并没有实际损失。故对郑治先要求兴隆公司赔偿失业保险、医疗保险和养老保险待遇损失的请求不予支持。
关于焦点六，常德卷烟厂将业务外包给兴隆公司，常德卷烟厂与兴隆公司双方属业务承揽关系，非劳务派遣关系，郑治先仅与兴隆公司存在劳动关系。对郑治先要求常德卷烟厂承担连带赔偿责任的请求因无事实和法律依据而不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十六条第一款、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第七条、第十四条第二款第三项、第十五条、第四十四条第一项、第四十六条第五项之规定，判决：驳回郑治先的全部诉讼请求。本案诉讼费10元，由郑治先负担。
一审宣判后，郑治先不服，以原审判决对证据未能客观、公正的审核和认定；原审判决认定事实不清和适用法律错误；用人单位与劳动者签订两次固定期限劳动合同后，就应与劳动者签订无固定期限的劳动合同而未签订无固定期限的劳动合同，就应支付双倍工资；因无法补办社会保险而导致无法享受社会保险待遇，劳动者要求赔偿损失，人民法院应当受理和原审法院对要求支付双倍工资的请求，未作论述便驳回上诉人的诉求不当等为由，向本院提起上诉。其上诉请求为：撤销原判，改判：1、确认郑治先与兴隆公司、常德卷烟厂属劳务派遣用工合同关系；2、确认兴隆公司向郑治先送达的《劳动合同到期终止通知书》违法，并由兴隆公司向郑治先支付违法解除劳动合同的赔偿金50991.5元；3、兴隆公司支付应签订无固定期限劳动合同之日起的双倍工资170760元；4、兴隆公司、常德卷烟厂向郑治先支付企业经营性停产期间的工资29883元；5、常德卷烟厂向郑治先支付同工同酬工资177540元以及郑治先的加班工资、绩效奖金、福利待遇共210000元；6、判令兴隆公司赔偿郑治先失业保险、医疗保险和养老保险共计36050.56元；7、判令兴隆公司与常德卷烟厂相互承担连带责任。
上诉人郑治先在二审期间未向本院提交新的证据材料。
被上诉人兴隆公司、常德卷烟厂答辩称：兴隆公司与常德卷烟厂系劳务外包，即承揽合同关系。原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，判决驳回郑治先的全部诉讼请求是正确的。郑治先的上诉理由不能成立。兴隆公司、常德卷烟厂的答辩请求为：驳回上诉，维持原判。
被上诉人兴隆公司在二审期间向本院提交新的证据材料有：（2014）常鼎民初字第1469号、（2015）常民一终字第105号民事判决书各一份，拟证明兴隆公司与常德卷烟厂是承揽合同关系的事实。
被上诉人常德卷烟厂在二审期间未向本院提交新的证据材料。
对被上诉人兴隆公司在二审期间提交的新证据材料，经庭审质证，上诉人郑治先对其真实性、合法性无异议，对其关联性持有异议，认为二份判决书并未确定兴隆公司与常德卷烟厂是劳务外包关系，且本案中所有证据足以推翻。被上诉人常德卷烟厂对被上诉人兴隆公司在二审期间提交的新证据材料的真实性、合法性、关联性均不持异议。本院认为，被上诉人兴隆公司在二审期间提交的新证据材料因是人民法院生效的判决书，且案件事实与本案事实相同，故对其真实性、合法性、关联性予以确认，对其所要证明的事实，予以认定。
经审理查明，2007年7月27日，郑治先与原常德芙蓉物业管理有限公司（以下简称芙蓉物业公司）签订劳动补偿协议书，双方对郑治先以芙蓉物业公司劳务人员身份为常德卷烟厂提供劳务服务的年限、补偿金计算、补缴社会保险费的支付时间和方式及其他责任进行了的约定，并明确约定：郑治先与芙蓉物业公司权利义务关系终止，郑治先不得以任何理由向芙蓉物业公司提出任何要求。2006年1月，郑治先开始与兴隆公司建立完成一定工作任务的劳动关系。2007年10月1日、2008年10月5日、2009年10月1日，郑治先与兴隆公司分别签订以完成一定工作任务为期限的书面劳动合同约定：合同期限为从上岗之日到本季复烤、选叶或选叶辅助工作结束时止，双方签订的劳动合同即终止履行，兴隆公司不再向郑治先发放工资，也不为郑治先缴纳社会保险费。
2010年5月15日，郑治先与兴隆公司签订固定期限为1年，从2010年5月15日至2011年5月14日止的书面劳动合同。2011年4月28日，郑治先与兴隆公司签订固定期限为1年，从2011年5月1日至2012年4月31日止的书面劳动合同。2012年5月31日，郑治先与兴隆公司签订固定期限为1年，从2012年6月1日至2013年5月31日止的书面劳动合同。合同期满的2013年5月31日，双方续签了固定期限为1年，从2013年6月1日至2014年5月31日止的书面劳动合同。固定期限为1年劳动合同约定：合同期满即终止履行。因公司工作需要，在双方完全同意的条件下，可续订合同。郑治先同意从事选叶工、选叶辅助工等工作。工作地点均为现场管理部。郑治先所在岗位实行综合计算工时工作制。兴隆公司每月足额向郑治先支付工资。因兴隆公司原因停工、停产、歇业、未安排郑治先工作的，由兴隆公司向郑治先支付停工期间的生活补助。每年6月至9月为歇业期间。2012年9月，兴隆公司给郑治先发放了四个月的歇业期间的生活补助费2976元（每月平均744元）。2013年9月，兴隆公司给郑治先发放了四个月歇业期间的生活补助费2976元（每月平均744元），2014年5月，兴隆公司给郑治先发放了一个月歇业生活补助费916元。郑治先对每年发放的生活补助费不持异议，而要求按工资标准进行补差。
另查明，郑治先在兴隆公司工作期间的月工资为1776元。根据郑治先与兴隆公司签订的劳动合同，郑治先与兴隆公司建立连续劳动合同关系的起点为2009年10月1日。
再查明，常德卷烟厂与兴隆公司分别于2012年1月1日、2013年1月1日签订劳务外包合同，合同约定：常德卷烟厂将人工选叶及配套工序业务、外租仓库原烟仓储业务、打叶复烤配套业务、生产车间的现场卫生与地面清洁、叉车外包等业务发包给兴隆公司，由兴隆公司自行组织完成所承揽的业务，常德卷烟厂按时按量为兴隆公司支付承包费。兴隆公司为郑治先缴纳失业保险期限为2010年6月至2014年5月。2014年5月30日，兴隆公司向郑治先送达了《劳动合同到期终止通知书》通知郑治先“你于2013年6月1日与兴隆公司签订的书面劳动合同，在2014年5月31日履行期届满，双方权利与义务终止。请你于2014年6月5-15日内到公司办理相关手续”。郑治先以兴隆公司属于违法解除劳动合同为由，于2014年7月18日向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1、确认兴隆公司与郑治先形成无固定期限劳动合同关系；2、兴隆公司向郑治先支付违法终止劳动合同的赔偿金50991.5元；3、常德卷烟厂向郑治先支付同工同酬工资177540元；4、兴隆公司向郑治先支付无工作期间工资29883元；5、兴隆公司向郑治先支付未缴纳职工医疗保险、养老保险及失业保险待遇损失；6、常德卷烟厂向郑治先支付加班工资、绩效奖金和福利待遇共210000元；7、兴隆公司与常德卷烟厂承担连带赔偿责任。常德市劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月15日作出（2014）常劳人仲字第131号仲裁裁决，驳回郑治先的全部仲裁请求。郑治先不服该裁决而诉至法院，请求判决：一、郑治先与兴隆公司、常德卷烟厂属劳务派遣用工劳动合同关系；二、兴隆公司向郑治先送达的《劳动合同到期终止通知书》违法，兴隆公司向郑治先支付违法解除劳动合同的赔偿金50991.5元；三、兴隆公司支付应签订无固定期限劳动合同之日起的双倍工资170760元；四、兴隆公司、常德卷烟厂向郑治先支付企业经营性停产期间的工资29883元；五、常德卷烟厂向郑治先支付同工同酬工资177540元及加班工资、绩效奖金、福利待遇共210000元；六、兴隆公司赔偿郑治先失业保险、医疗保险和养老保险共计38782.72元；七、兴隆公司、常德卷烟厂承担连带责任。
本院认为，本案争议的焦点为：一、郑治先、兴隆公司、常德卷烟厂之间的法律关系如何？二、兴隆公司终止与郑治先劳动合同是否违法？兴隆公司是否应向郑治先支付经济赔偿金？三、常德卷烟厂是否应向郑治先支付同工同酬、加班工资，绩效奖金和福利待遇？四、兴隆公司是否应向郑治先支付企业经营性停产期间工资？五、兴隆公司是否应向郑治先支付从未签订无固定期限劳动合同之日起的双倍工资？六、兴隆公司是否应向郑治先支付未缴纳职工医疗、养老及失业保险的损失？七、郑治先要求兴隆公司和常德卷烟厂承担连带赔偿责任的请求理由是否成立？
关于焦点一，郑治先认为，郑治先与兴隆公司、常德卷烟厂属劳务派遣用工合同关系。常德卷烟厂认为，常德卷烟厂与兴隆公司是劳务外包，即承揽合同关系。劳务派遣是指劳动者和用人单位签订劳动合同，实际上为用工单位工作。劳务派遣受劳动法律法规调整，而劳动法律法规调整的是劳动者与用人单位之间的关系。承揽合同是以完成一定的工作成果为标的，其标的物具有特定性。承揽人工作具有独立性，承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务。根据常德卷烟厂与兴隆公司签订的劳务外包合同的约定：由兴隆公司自行组织完成所承揽的常德卷烟厂“人工选叶及配套工序、外租仓库原烟仓储、打叶复烤配套、生产车间的现场卫生与地面清洁、叉车外包等业务”。其合同约定的内容符合承揽合同的法律特征。在本案中签订劳动合同的是郑治先与兴隆公司。郑治先的工作由兴隆公司安排，日常管理、考核、奖惩均由兴隆公司负责，即郑治先是劳动者，兴隆公司是用人单位。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条明确规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。综上可见，兴隆公司与常德卷烟厂之间系承揽合同法律关系。郑治先与兴隆公司系劳动法律关系。郑治先与常德卷烟厂既不是劳动关系，也不是劳务派遣法律关系。郑治先上诉所提“郑治先与兴隆公司、常德卷烟厂属劳务派遣用工合同关系”的上诉理由，因无事实和法律依据而不能成立，原审判决对其请求不予支持，是正确的。
关于焦点二，郑治先与兴隆公司所签订劳动合同约定，该合同于2014年5月31日履行期届满，双方权利与义务终止。根据《劳动合同法》第四十四条关于劳动合同期满的劳动合同终止的规定，兴隆公司于2014年5月30日作出的劳动合同到期终止通知书，通知郑治先终止劳动合同是合法的。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，只有违法解除或者终止劳动合同的，才支付经济赔偿金，故郑治先要求支付经济赔偿金的理由因无事实和法律依据而不能成立。但根据《劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定，劳动合同期满，用人单位终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。兴隆公司终止与郑治先的劳动合同后应向郑治先支付经济补偿而未支付，原审法院在兴隆公司应向郑治先进行经济补偿的情况下，判决驳回其请求不当，依法予以纠正。郑治先在兴隆公司连续工作时间为5年，月工资为1776元。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。故兴隆公司应向郑治先支付经济补偿金为8880元（1776元∕月×5个月）。
关于焦点三，常德卷烟厂将“人工选叶及配套工序、外租仓库原烟仓储、打叶复烤配套、生产车间的现场卫生与地面清洁、叉车外包等业务”，发包给兴隆公司。常德卷烟厂与兴隆公司形成承揽合同法律关系。常德卷烟厂是发包人，兴隆公司是承揽人。郑治先与兴隆公司系劳动法律关系。郑治先与常德卷烟厂既不是劳动关系，也不是劳务派遣法律关系。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《劳动合同法》调整的是用人单位与劳动者之间所产生的法律关系。签订劳动合同的是郑治先与兴隆公司。郑治先的工作由兴隆公司安排，日常管理、考核、奖惩均由兴隆公司负责，即郑治先是劳动者，兴隆公司才是用人单位。郑治先要求常德卷烟厂支付同工同酬、加班工资、绩效奖金和福利待遇的上诉请求，因无事实和法律依据而不能成立。
关于焦点四，郑治先与兴隆公司签订的固定期限劳动合同明确约定的是因兴隆公司原因停工、停产、歇业、未安排郑治先工作的，由兴隆公司向郑治先支付停工期间的生活补助。并不是约定的停工期间的工资。生活补助与工资是两个不同的法律概念。工资不能少于最低工资标准，而生活补助则是相应的补贴，且兴隆公司依照合同的约定已依法按失业保险待遇相关标准向郑治先支付了生活补助费。故郑治先上诉所提“兴隆公司应向其支付企业经营性停产期间工资”的理由，因无合同约定，即无事实和法律依据而不能成立，其要求兴隆公司向其支付停产期间工资的请求，本院不予支持。
关于焦点五，郑治先与兴隆公司经协商连续订立了四个固定期限为一年的劳动合同。《劳动合同法》第十四条规定的连续订立二次固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同，其前提条件是，劳动者没有续订劳动合同的，即《劳动合同法》并不排除合同当事人意思自治。《劳动法》、《劳动合同法》对劳动者不提出订立无固定期限劳动合同而选择订立固定期限劳动合同并不禁止。兴隆公司与郑治先连续订立二次固定期限劳动合同后续订固定期限劳动合同，并不违反法律法规的规定。《劳动合同法》明确规定，只有用人单位与劳动者订立劳动合同的行为违法才向劳动者支付双倍工资。故兴隆公司不应向郑治先支付双倍工资。原审判决在论述是否可以终止劳动合同的问题中，对兴隆公司与郑治先连续订立二次固定期限劳动合同后续订固定期限劳动合同是否违法进行了论述，并认定续订固定期限的劳动合同不为法律所禁止，即并不违法，也就自然的不应支付双倍工资，故原审法院驳回郑治先该项请求是正确的。郑治先上诉所提“兴隆公司应向郑治先支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资”和“原审法院对要求支付双倍工资的请求，未作论述便驳回郑治先的诉求不当”的理由不能成立，其要求兴隆公司支付从未签订无固定期限劳动合同之日起的双倍工资的请求，本院不予支持。
关于焦点六，《劳动合同法》并没有关于用人单位是否为劳动者缴纳社会保险费发生争议承担责任的相关规定，且《劳动法》第一百条明确规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”。故郑治先要求兴隆公司缴纳医疗和养老保险的请求不属于人民法院民事案件，即劳动争议案件审理的范围。且郑治先并未提交证据证实因未足额缴纳社保资金而造成实际损失的证据。《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条第一款规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。”郑治先与兴隆公司建立连续劳动关系的时间满4年不足5年，兴隆公司已为郑治先缴纳失业保险费满4年，郑治先可以领取的失业保险待遇应该是满4年的标准，那么郑治先可以领取的失业保险待遇并没有实际损失。综上，故原审判决对郑治先要求兴隆公司赔偿失业保险、医疗保险和养老保险待遇损失的请求不予支持是正确的。
关于焦点七，在本案中兴隆公司是用人单位，郑治先是劳动者。郑治先与兴隆公司系劳动法律关系。兴隆公司与常德卷烟厂之间系承揽合同法律关系。郑治先与常德卷烟厂既不是劳动关系，也不是劳务派遣法律关系，即郑治先与常德卷烟厂无任何法律关系。常德卷烟厂与兴隆公司签订的劳务外包合同，并不违反法律法规的禁止性规范，是合法有效的。郑治先要求常德卷烟厂承担连带赔偿责任的理由因无事实和法律依据而不能成立，原法院对其请求不予支持，亦是正确的。
综上所述，郑治先与常德卷烟厂既不是劳动关系，也不是劳务派遣法律关系。常德卷烟厂不应向郑治先支付同工同酬、加班工资、绩效奖金和福利待遇。兴隆公司终止与郑治先的劳动合同是合法的。兴隆公司依照合同的约定向郑治先支付了生活补助费。郑治先要求兴隆公司支付双倍工资、常德卷烟厂承担连带赔偿责任的理由不能成立。郑治先要求兴隆公司赔偿医疗和养老保险的请求不属于人民法院民事案件审理的范围，且无证据证实其损失的存在。原审法院审判程序合法，但适用法律有误，在兴隆公司终止与郑治先的劳动合同后应向郑治先支付经济补偿的情况下，判决驳回其诉讼请求不当，本院依法予以纠正。郑治先上诉要求“由兴隆公司向郑治先支付解除劳动合同的赔偿金”的请求，本院依法支持其经济补偿金。郑治先上诉所提其他上诉理由，经查均不能成立，其对应的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武民初字第01831号民事判决；
二、常德市兴隆劳务有限责任公司在本判决生效之日起三日内向郑治先支付经济补偿金8880元；
三、驳回郑治先的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由郑治先负担10元，常德市兴隆劳务有限责任公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 王道万
审判员 柳 萌
二〇一五年九月十五日
书记员 余 芳
附适用法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。