广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤01民终5916号
上诉人（原审原告）：钟小芬，住广东省广州市番禺区。
委托代理人：钟群兴，住广东省佛冈县。
委托代理人：陈金明，广东诚挚（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李楚平，住湖南省浏阳市。
被上诉人（原审被告）：广州市尚艺木制品有限公司，住所地：广东省广州市南沙区。
法定代表人：李楚平，公司负责人。
上诉人钟小芬因与被上诉人李楚平、广州市尚艺木制品有限公司（以下简称“尚艺公司”）租赁合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院(2016)粤0115民初4224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
上诉人钟小芬上诉请求：1.撤销一审判决第六项；2.判决保证金179400元归钟小芬所有；3.判决李楚平对尚艺公司的债务承担连带清偿责任；4.本案的一、二审全部诉讼费由尚艺公司、李楚平承担。事实与理由：一、一审判决未对钟小芬关于没收保证金179400元的诉讼请求进行审理、判决。钟小芬向一审法院提起诉讼的第二项诉讼请求中明确要求“没收保证金179400.00元”，根据钟小芬与尚艺公司签订的《租赁合同》(编号：NB20141021)第六条第l项、第八条第2项约定，尚艺公司逾期支付租金，钟小芬有权解除合同并没收租赁保证金。因此，钟小芬没收保证金179400元的诉讼请求合法合理，应当得到支持。然而，一审判决未对保证金事项进行审理、论述和判决，是错误的。二、一审判决后，钟小芬通过多方途径找到新证据证明李楚平存在滥用尚艺公司法人独立地位和股东有限责任的事实，恶意逃避债务，严重损害了钟小芬的合法权益，李楚平应当对尚艺公司的债务承担连带责任。1.尚艺公司与李楚平资金混同，双方持续地使用相同帐户。尚艺公司实际由李楚平控制和管理，从现有证据可以看到，中国建设银行广州东涌支行账号为62×××23的帐户和李楚平之妻谭某的招商银行广州分行番禺支行帐号为62×××67的帐号，作为收取公司货款的帐号均由李楚平控制和使用，而李楚平收到货款后绝大部分未入账公司。2.李楚平与尚艺公司利益不分，双方账目不清，且李楚平有侵占公司利益的嫌疑。从尚艺公司的财务人员提交给南沙区法院执行庭的材料(劳资纠纷案执行阶段)证实，广州市天河区XX大道XX家居广场二楼东区2325铺系由李楚平的妻子谭某经营，有材料证明该店的员工工资、通讯费用等经营费用均由谭某提出申请，李楚平审批，然后以尚艺公司的资金支付。但是，该店的全部收入均不进入尚艺公司的帐户，由谭某和李楚平自行收取。进一步考虑到尚艺公司指定谭某的个人帐户收取客户的货款，有充分的理由相信李楚平的个人或家庭利益与尚艺公司是不作区分的，存在严重混同。3.李楚平的业务与尚艺公司的业务混同。如上所属，XX家居广场的店铺是由李楚平的妻子谭某经营，业务范围就是销售来自尚艺公司的产品。4.李楚平存在转移公司资金的行为，直接导致公司停业，严重损害了钟小芬的合法权益。从财务人员提交的材料可以证实，尚艺公司在2016年6月-10月还在正常经营当中，且6月-9月的营业货款达百万元之巨。但该几个月的货款未进入公司帐户，大部分通过李楚平和谭某的个人帐户收取，未交还公司。因此，李楚平存在利用控制人地位，隐匿公司收入，转移财产等行为，其行为已经严重侵犯了公司债权人的合法利益。根据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，李楚平应当对尚艺公司的债务承担连带责任。
被上诉人李楚平二审辩称：一、李楚平不是本案适格的被告。根据钟小芬提供的《租赁合同》，甲方为钟小芬，乙方为尚艺公司，在他们签订《租赁合同》时，李楚平只是尚艺公司法定代表人的身份，代表公司签订合同，并无其他意思。《租赁合同》的权利义务均由尚艺公司承担，与李楚平个人无关。因此该合同对李楚平本人不具有约束力，更不具有法律效力。钟小芬依据该合同起诉李楚平，要求李楚平依据合同约定支付租金和违约金，违背了合同的相对性，不符合法律规定。二、钟小芬提供的所谓新证据，系通过不正当手段从尚艺公司一名试用期会计处得到的片言只字，甚至无法判断真伪，并不能反映该公司的财务状况，更不能证明李楚平有恶意侵占公司财产的行为。至于李楚平名下的“广州市天河区尚艺名梯装饰材料店”，从开设以来，一直独立经营，只是尚艺公司的客户，尚艺公司资金紧张时经常占用其资金，至2016年11月30日，尚艺公司尚欠其162733元预收款项，根本不可能侵占尚艺公司资产。三、李楚平申请法院指定专业审计公司对李楚平、李楚平名下的“广州市天河区尚艺名梯装饰材料店”以及尚艺公司的财产和财务状况进行审计。另外，请求法院解除对李楚平名下银行账户的查封冻结措施，消除影响并赔偿李楚平因此遭受的损失。
被上诉人尚艺公司二审辩称：尚艺公司并非刻意违约，是不可抗力因素导致不能按时履行。2014年11月尚艺公司搬迁至广州市南沙区XX湾路工业区1号，因停产数月且搬迁耗费资金过多，尚艺公司一直处于复产阶段，2015年以后受经济环境影响，订单有所减少，公司处于艰难生存之中，但在2015年7月前都是准时交租的。2015年11月、2016年6月钟小芬分别起诉尚艺公司并冻结公司银行账户，导致公司不能按时还贷进而影响征信，不能及时融资继续生产经营，因而致使租金缴纳延后。两次均得到钟小芬的谅解，达成一致协议延后缴纳租金期限同时缴交一定的滞纳金。尚艺公司一直致力于按双方达成的协议履行义务，但2016年10月因钟小芬申请法院查封、冻结公司的生产设备和银行账户导致生产工人发起罢工，生产经营不能正常开展，导致不能按时交货，进而影响资金回笼才出现不能按协议如期缴纳租金的情况。根据《民法通则》第一百五十三条规定，尚艺公司认为，因钟小芬因素造成工人罢工应属不可抗力之列。同时，根据双方签订的《租赁合同》第九条免责解除合同条款，应依法认定为不可抗力因素的出现，导致合同不能履行，租赁合同自然解除，双方互不承担违约责任，保证金应退还尚艺公司，并两倍赔偿保证金给尚艺公司。
2016年10月9日，钟小芬向一审法院起诉请求：1.请求判令解除钟小芬与尚艺公司、李楚平签订的厂房《租赁合同》，由尚艺公司、李楚平交回广州市南沙区XX湾工业区1号厂房；2.尚艺公司、李楚平支付拖欠的2016年7月租金20123.85元，8月至12月租金299000元（每月59800元），以上6个月租金合计319123.85元（房屋租金计至尚艺公司、李楚平实际交还房屋之日止）；尚艺公司、李楚平支付拖欠6个月租金的滞纳金234920.15元；没收保证金179400元；3.本案全部诉讼费用由尚艺公司、李楚平承担。对钟小芬上述没收保证金179400元的请求，一审判决未列明。
一审法院经审理查明：广州市南沙区XX湾工业区1号厂房的土地属于广州市南沙区南沙街XX湾村民委员会所有的集体土地，2001年4月23日钟小芬与广州市南沙区南沙街XX湾村民委员会的前身广州市南沙经济技术开发区XX湾管理区办事处签订土地使用合同，由广州市南沙经济技术开发区XX湾管理区出租给钟小芬，合同期限二十年，后钟小芬在原来承租的土地兴建厂房。2014年10月23日，钟小芬与尚艺公司签订编号为NB20141021的《租赁合同》，《租赁合同》的内容包括由钟小芬将广州市南沙区XX湾工业区1号厂房（原大森木制品加工厂）出租给尚艺公司使用；租期为陆年零柒个月。其中自2014年11月1日至2014年11月30日为免租装修期，钟小芬于2014年11月1日移交厂房给尚艺公司，2014年12月1日起租，其中，从2014年11月至2017年10月31日每月租金为59800元；尚艺公司向钟小芬交纳保证金为179400元；每月的租金支付时间为每月的5号前。合同签订后，钟小芬与尚艺公司均按合同履行。从2016年7月份开始，尚艺公司拖欠钟小芬的租金，至目前为止，尚艺公司共拖欠钟小芬的2016年7月份的租金20123.85元及从2016年8月份按每月59800元至今的租金，钟小芬便向一审法院提起民事诉讼。
一审另查：一审法院于2016年10月17日根据钟小芬的诉前保全申请作出（2016）粤0115财保153号民事裁定书，并分别对李楚平的银行存款作出冻结；对尚艺公司的银行存款作出冻结、对尚艺公司内的机械设备进行查封。
上述事实，有钟小芬提交的《租赁合同》、企业证照、租赁欠款明细表、滞纳金欠款计算明细表及庭审笔录等证据证实。
一审法院认为：本案为房屋租赁合同纠纷。钟小芬与尚艺公司依法签订《租赁合同》，钟小芬与尚艺公司均没有异议，故一审法院对钟小芬与尚艺公司为出租人与承租人的关系予以确认。《租赁合同》第六条规定，尚艺公司逾期支付租金30天，则视尚艺公司违约，钟小芬有权解除本合同，本案中，尚艺公司已从2016年7月份开始拖欠钟小芬的租金，故对钟小芬依约定起诉解除租赁关系的诉求，一审法院予以支持。
关于尚艺公司拖欠租金的数额认定，尚艺公司对2016年8月份起已没有支付租金表示认可，但对2016年7月份拖欠的数额不确定，尚艺公司没有提交2016年7月已交租金的证据，尚艺公司提出已交纳共三个月租金标准的保证金179400元应扣减拖欠三个月租金的主张，因尚艺公司没有提交已全额交纳房屋使用期间的水、电费的证据，且尚艺公司还需要完整交还房屋给钟小芬，尚艺公司主张保证金的权利，应另案起诉。对钟小芬主张尚艺公司共拖欠2016年7月份的租金20123.85元及从2016年8月份按每月59800元至今的租金的诉讼主张，一审法院予以支持。
关于本案的滞纳金的问题，钟小芬主张按尚艺公司拖欠租金每天1%的标准计算，尚艺公司提出逾期交纳租金是由于工人罢工引起的，应属于不可抗力的主张，并提出即使不属于不可抗力，按每天1%的标准支付滞纳金亦太高，应按银行同期同类贷款利率支付，因尚艺公司未提出工人罢工的证据，以及工人罢工与其逾期支付租金的关联性的证据，因违约金的计算标准，是尚艺公司与钟小芬自行约定的，参照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金的总额应以不超过尚艺公司拖欠租金的总额为宜，故对钟小芬提出按每天拖欠租金1%的标准计算违约金的请求，一审法院予以支持。
关于钟小芬主张李楚平承担合同义务的主张，因钟小芬没有提交相应的证据，对钟小芬该诉求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十七条的规定，于2016年12月30日作出判决如下：一、解除钟小芬与广州市尚艺木制品有限公司签订的广州市南沙区XX湾工业区的1号厂房《租赁合同》；二、广州市尚艺木制品有限公司于该判决发生法律效力之日起五日内将位于广州市南沙区XX湾工业区的1号广州市尚艺木制品有限公司的厂房腾空交还给钟小芬使用；三、广州市尚艺木制品有限公司于该判决发生法律效力之日起五日内支付拖欠钟小芬上述厂房的2016年7月份的租金20123.85元；四、广州市尚艺木制品有限公司于该判决发生法律效力之日起五日内支付给钟小芬上述厂房从2016年8月份起按每月59800元的标准计算至实际腾空交还厂房之日止的租金、厂房使用金；五、广州市尚艺木制品有限公司于该判决发生法律效力之日起五日内支付钟小芬迟延交纳厂房租金产生的滞纳金（按上述判决确定每月拖欠租金、使用金总额为基数，从拖欠租金的每月6日开始按每天1%的标准计算，至实际腾空交还厂房之日止，总额不得超过实际拖欠租金、使用金的总额）。六、驳回钟小芬的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费4670元、诉前保全费1912元由广州市尚艺木制品有限公司负担。
二审中，本院对钟小芬一审提出的没收保证金179400元的请求进行调解，未成。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十六条的规定，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。本案中，一审法院在判决书中未列明钟小芬提出的没收保证金179400元的诉讼请求，也未对是否支持该请求进行论述说理并作出判决。本院二审对此进行了调解，但调解不成，本案应发回一审法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十六条之规定，裁定如下：
一、撤销广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初4224号民事判决；
二、本案发回广州市南沙区人民法院重审。
上诉人钟小芬预交的二审案件受理费9340元，本院予以退回。
审判长 杨晓怡
审判员 梁淑敏
审判员 陈珊彬
二〇一七年五月二十七日
书记员 麦倩文