新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）天行初字第3号
原告：李钊
委托代理人：刘瑞平
委托代理人：宁烁臻
被告：新疆大学
法定代表人：塔西甫拉提·特依拜，新疆大学校长。
委托代理人：吴涛
委托代理人：聂晓江
第三人：喜辉青
原告李钊与被告新疆大学、第三人喜辉青教育行政管理行政处罚纠纷一案，原告李钊于2014年1月29日向本院提起行政诉讼。本院于2014年1月29日受理后，依法组成合议庭。于2014年1月30日向被告新疆大学送达起诉状副本及应诉通知书。于2014年3月12日公开开庭审理了本案。原告李钊及委托代理人刘瑞平；被告新疆大学的委托代理人吴涛、聂晓江；第三人喜辉青到庭参加诉讼。因本案适用法律不明确，本院于2014年4月21日，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请延长审理期限三个月，并于当日获得批准。本案现已审理终结。
被告新疆大学于2013年4月24日作出新大校字（2013）58号“关于给予李钊等5名学生开除学籍处理的决定”（以下简称新大校字2013第58号处理决定），认为原告李钊于2013年3月10日参加《公共大学英语（c）》考试时替法学2011-3班学生第三人喜辉青考试。根据《新疆大学普通本、专科学生学籍管理实施细则（试行）》（新大校字（2010）113号）第八章第四十九条：“考试作弊者，根据情节轻重和认错态度给予记过及直至开除学籍的处分”的规定，经2013年4月15日校长办公会议研究决定，给予考试作弊学生李钊开除学籍处分。
被告新疆大学于2014年2月10日向本院提供作出被诉具体行政行为的证据及法律依据。
证据1、2013年3月27日，新疆大学教务处制作的“关于法学院学生李钊代替喜辉青参加《公共大学英语（c）》课程考试情况的调查记录1”。证明被告新疆大学在处理原告替考作弊行为过程中给予其陈述申辩的权利，原告李钊对自己的行为予以确认；
证据2、《新疆大学学生违纪教学纪律处分审批单》（以下简称纪律处分审批单）。证明原告李钊在经询问后，对其替考作弊行为确认无异议后签字，系被告新疆大学对原告李钊陈述申辩的权利的保障，同时证明原告李钊的违纪事实；
证据3、2013年5月，原告李钊向被告新疆大学提交的申诉申请书。证明原告李钊收到了新大校字2013第58号处理决定，否则不可能向被告新疆大学提出申诉。
证据4、新疆大学学生证。证明该学生证系第三人喜辉青所有，但照片是原告李钊，因原告李钊替考作弊当日被监考老师没收，证明原告李钊考试违纪事实；
证据5、第三人喜辉青的准考证。证明该准考证姓名为第三人喜辉青，但照片是原告李钊，证明原告李钊考试违纪事实；
证据6、2013年3月10日，新疆大学2012-2013学年第二学期开学补考《英语大学（C）》考试试卷。证明原告李钊考试违纪事实；
证据7、2013年3月10日10日10点12分的考场记录。证明原告李钊考试违纪事实；
证据8、2013年3月27日，新疆大学教务处制作的“关于法学院学生李钊代替喜辉青参加《公共大学英语（c）》课程考试情况的调查记录2”。证明原告李钊考试违纪事实；
证据9、2013年3月25日，新疆大学教务处制作的“关于法学院学生李钊代替喜辉青参加《公共大学英语（c）》课程考试情况的调查记录3”。证明原告李钊考试违纪事实。
证据10、2013年4月15日，2013年新疆大学第四次校长办公会议记录。证明对原告李钊作出开除学籍的处理决定是通过校长办公会议讨论决定，程序合法。
证据11、2013年4月24日，被告新疆大学制作并下发的新大校字2013第58号处理决定。证明对原告李钊的除名决定是经被告新疆大学校长办公会议决定，在决定最后部分告知原告李钊有权利提出申诉，被告新疆大学作出处理决定程序合法。
证据12、2013年5月16日，新疆大学学生申诉处理委员会作出的“关于杨振国等三名学生的复查决定”。证明原告李钊相应权利受到保障；
证据13、2013年5月17日，新疆大学党委学生工作部文件送达登记本。证明被告新疆大学将“关于杨振国等三名学生的复查决定”向原告李钊送达，由原告李钊母亲代为领走。
证据14、2013年6月4日，新疆维吾尔自治区教育厅学生处作出的“关于对李钊申诉的答复”。证明原告李钊再次提出申诉，新疆维吾尔自治区教育厅学生处经核实，维持被告新疆大学的处理决定；同时证明被告新疆大学确实向原告新疆大学送达了相关的复查决定，否则其不可能向教育厅进一步申诉；进一步证明被告新疆大学将新大校字2013第58号处理决定在新疆维吾尔自治区教育厅作过备案。
被告新疆大学适用的法律依据为：一、《中华人民共和国教育法》第二十八条第一、四项、第四十二条第四项；二、《普通高等学校学生管理规定》第一条、第五十四条第四项、第五十六条、五十七条、六十一条、六十三条；3、新大校字（2010）113号文件第四十九条、五十二条第六款。
原告李钊诉称，2013年3月10日，我在参加《公共大学英语（c）》考试补考时，被查出替法学院2011-3班学生喜辉青参加考试。后被告新疆大学于2013年4月24日作出新大校字2013第58号处理决定，给予我开除学籍处分。我不服该决定，向被告新疆大学提出复查申请，被告新疆大学于2013年5月16日作出“关于杨振国等三名学生的复查决定”，维持对我的处理决定。我又向新疆维吾尔自治区教育厅提出申诉申请，新疆维吾尔自治区教育厅作出答复认为新大校字2013第58号处理决定认定事实清楚，符合法律规定。
被告新疆大学于2013年7月3日作出新大校字（2013）107号“关于给于谢衣旦木·艾比布等5名学生留校察看处分的决定”。我认为，1、同样是考试作弊，但处理决定不同，不符合学校对学生纪律处分必须坚持合法性、正当性、合理性和比例性原则等行政法基本原则要求；2、被告新疆大学处理程序违法，没有听取我的陈述和申辩，作决定前没有组织听证，让我丧失申辩权利；3、新大校字2013第58号处理决定剥夺了我接受高等教育的权利。综上，现请求法院判令：依法撤销被告新疆大学新大校字（2013）58号“关于给予李钊等5名学生开除学籍处理的决定”中关于对李钊开除学籍的处理决定。
原告李钊向本院提交的证据有：
证据1、2013年4月24日，由被告新疆大学制作并下发的新大校字2013第58号处理决定。证明被告新疆大学违法了规定，没有给原告李钊机会，也没有考虑情节、认错态度，直接处以最严厉的处分，与被告新疆大学制定的规定不符；
证据2、2013年7月3日，被告新疆大学作出新大校字（2013）107号“关于给于谢衣旦木·艾比布等5名学生留校察看处分的决定”。证明与原告李钊同样是作弊行为，但情节比原告李钊更为严重的学生处理决定是留校察看，被告新疆大学处理决定有失公正。
证据3、2013年3月10日，新疆大学2012-2013学年第二学期开学补考《英语大学（C）》考试试卷。证明该试卷是空白试卷，被告新疆大学的监考人员在身份审查时发现不是考生本人，当时原告李钊承认替考事实，原告李钊态度诚恳且是替考未遂；同时证明该试卷系被告新疆大学校内考试，并非全国组织考试，考试级别较低；
证据4、原告李钊9份荣誉证书，证明原告李钊原系优秀学生，但被告新疆大学未考虑这一点，处以开除学籍处分欠妥。
被告新疆大学辩称，原告所述我校作出的新大校字（2013）107号“关于给于谢衣旦木·艾比布等5名学生留校察看处分的决定”与原告的行为是不一样的，原告的行为是在考试过程中被发现的，且新大校字（2013）107号文件与本案无关；原告违纪行为发生后，我校给其申辩的机会，原告所述听证程序，在我校依照的相关规定中，没有听证程序，故我校在处理原告的程序上不存在违法；原告所述受教育权，是指平等接受高等教育的权利，我校并未剥夺其权利，我校开除原告是对其违纪行为的一种处分，直至今天，原告对其违纪行为无清醒认识。我校对原告现状感到惋惜，我校组织过学生学习过学校的纪律规定，原告对此明知。
第三人喜辉青述称，支持原告的诉讼请求。
第三人喜辉青在庭审未向本院提供证据。
经庭审质证，原告李钊对被告新疆大学提供的证据1的
质证意见为：对该证据真实性、合法性认可、关联性不认可。原告李钊认为该笔录仅系被告新疆大学单方制作的笔录，该笔录没有表示要开除原告李钊，仅表示要取消原告李钊的学位；
对证据2的质证意见为：原告李钊只认可该份审批单中记载2013年3月18日以前的内容的真实性。对该份审批单中2013年3月18日之后的填写内容真实性不认可；对合法性、关联性均不认可；原告李钊于2013年3月18日在签署该份审批单时，并未记载被告新疆大学学籍科开除学籍的处理决定内容；被告新疆大学于2013年3月19日作出开除原告李钊学籍的处理决定，未加盖公章，对原告李钊不产生效力；该份证据不能证明被告新疆大学处理程序的合法性，反证其程序的违法性；
对证据3的质证意见为：真实性、合法性、关联性均认可。该证据系原告李钊申诉的材料；
对证据4、5、6、7的质证意见为：真实性、关联性、合法性予以认可。上述证据系在没有开始进行考试时发现的，考试试卷系空白试卷；原告李钊替考行为被发现后，原告李钊主动承认且上交试卷，原告李钊在空白试卷上写了自己的名字；
对证据8、9的质证意见为：真实性、合法性、关联性予以认可。原告李钊对替考事实予以认可且反映认错态度好；
对证据10的质证意见为：真实性、合法性、关联性均不认可。原告李钊认为该证据形式不合法且未有参会人员签字；该会议纪要内容并非对原告李钊一人的开除学籍决定且未作任何讨论意见的记录；
对证据11的质证意见为：真实性、合法性、关联性均不认可。原告李钊从未收到过该决定，此次庭审中第一次看到；
对证据12的质证意见为：真实性认可，合法性、关联性均不予认可。该复查决定的程序不合法；
对证据13的质证意见为：真实性、合法性、关联性均不认可。该证据系复印件，形式不合法；从该证据内容反映只是收到复查决定，要求原告李钊的母亲签字；被告新疆大学未提供原告李钊签收新大校字2013第58号处理决定的证据；
对证据14的质证意见为：真实性予以认可，关联性、合法性不予认可。该证据只是一个申诉答复，是原告李钊正当的权利，且该答复不合法，不能证明被告新疆大学备案的事实；备案是一个法定程序，该证据与原告李钊是否收到了新大校字2013第58号处理决定无关联性。
第三人喜辉青对被告新疆大学提供的证据1、2、3的质证意见为：真实性、合法性、关联性均无异议；
对证据4、5、6、7的质证意见为：真实性、关联性、合法性认可。同时证明在没有开始考试时发现替考，原告李钊和第三人喜辉青主动承认替考事实，全部上缴试卷；试卷为空白试卷，原告李钊仅在试卷上写了名字；
对证据8、9的质证意见为：真实性、合法性、关联性均无异议；可反映原告李钊认错态度好；
对证据10的质证意见为：无异议；
对证据11的质证意见为：不认可。该证据未向第三人喜辉青送达，也未见过；
证据12、13的质证意见为：真实性认可，合法性、关联性均不予认可。该复查决定的程序不合法；
对证据14的的质证意见为：真实性予以认可，关联性、合法性不予认可。该证据只是一个申诉答复，是原告李钊正当的权利，且该答复不合法，不能证明被告新疆大学备案的事实；备案是一个法定程序，该证据与原告李钊是否收到了新大校字2013第58号处理决定无关联性。
被告新疆大学对原告李钊提供的证据1质证意见为：真实性、合法性、关联性予以认可。依据原告李钊的作弊情节，可以作出除名决定；原告李钊系考试开始后接触到试卷后被发现有替考行为；原告李钊的替考行为系作弊行为中最严重的一种；
对证据2质证意见为：真实性予以认可，关联性不予认可。原告李钊作弊系考试中被发现的，与该证据中反映的作弊行为系未遂不同；
对证据3质证意见为：真实性、合法性、关联性予以认可，对证明问题不认可。该证据系答题纸，填写答题纸张需要一定时间；被告新疆大学未看到原告李钊的认错态度；
对证据4质证意见为：该证据系复印件，故真实性不予认可，关联性不予认可。该证据是社团活动的荣誉。
第三人喜辉青对原告李钊提供的证据1质证意见为：未收到该证据；
对证据2、3、4的质证意见为：与原告李钊意见一致。
经审理查明，原告李钊系新疆大学法学院法学10-3班学生，第三人喜辉青系新疆大学法学院法学11-3班学生。2013年3月10日上午，原告李钊代替第三人喜辉青参加《新疆大学2012-2013学年第二学期开学补考“大学英语C”》的考试。开考十分钟后，监考老师发现原告李钊替考行为后，让新疆大学法学院陶姓教务员予以核实。陶姓教务员告知原告李钊如果如实承认替考事实，情形就不是那么恶劣，如果不承认替考事实，后果就很恶劣。原告李钊当即承认替考作弊事实。后新疆大学法学院主管教学副院长让陶姓教务员起草对原告李钊的纪律处分审批单。同年3月18日，在原告李钊、第三人喜辉青、吴姓班主任、陶姓教务员共同在场的情况下，由陶姓教务员宣读纪律处分审批单，该纪律处分审批单由新疆大学法学院加盖公章并由法学院副院长签字，纪律处分审批单处理结果为：取消原告李钊申请学士学位资格。原告李钊于当日在学生本人签字栏中签字。
同年3月19日，被告新疆大学学籍科在纪律处分审批单意见栏中的意见为：根据规定开除学籍处理；同年4月15日，被告新疆大学教务处在纪律处分审批单意见栏中的意见为：同意开除学籍；被告新疆大学孟姓校长在纪律处分审批单校长批示意见栏中的加盖私章，但未注明年月日。
同年4月15日，被告新疆大学召开“2013年第4次校长办公会”，该会议决定开除原告李钊学籍。该会议决定的记录内容中无记载对作出李钊开除学籍予以讨论的内容，亦无记载开除原告李钊学籍应当适用具体法律及规范性文件的内容。
同年4月24日，被告新疆大学作出新大校字2013第58号处理决定，对原告李钊考试作弊行为作出开除学籍处分。被告新疆大学未书面向原告李钊送达该决定。
同年5月，原告李钊对新大校字2013第58号处理决定不服，向被告新疆大学提出申诉。同年5月15日，被告新疆大学学生申诉处理委员会作出复查决定，维持新大校字2013第58号处理决定。
同年6月4日，新疆维吾尔自治区教育厅作出“关于对李钊申诉的答复”，该答复认为被告新疆大学对原告李钊的处理，认定事实清楚，符合《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第四款的规定。
庭审中，原告李钊不同意放弃其诉讼请求，被告新疆大学亦不同意撤销或变更其作出的处理决定。
本院认为，高等学校自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。高等学校要以培养人才为中心，按照国家教育方针，遵循教育规律，不断提高教育质量；要依法治校，从严管理，健全和完善管理制度，规范管理行为；要将管理与加强教育相结合，不断提高管理水平，努力培养社会主义合格建设者和可靠接班人。高等学校学生应当遵守宪法、法律、法规，遵守公民道德规范，遵守《高等学校学生行为准则》，遵守学校管理制度，具有良好的道德品质和行为习惯。高等学校学生的合法权益，受法律保护。
《中华人民共和国高等教育法》第二十八条第一款第（四）规定，高等学校享有对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分的权利。上述法律条文表明，其赋予了高等学校对受教育者予以处分的权利，其中开除学籍是处分种类最为严厉的一种。开除学籍处分，系学校在其教育管理的范围内作出的剥夺受教育者受教育权的具体行政行为，其后果是受教育者不能在学校内恢复到原来的受教育环境和相应地位；就本质而言，系学校对受教育者的行政制裁，受教育者的受教育权以及相应的权利义务受到不利影响。本案中，被告新疆大学作为高等学校教育机构，由国家法律授权，行使国家行政权力，且具有独立法人资格，当然具有行政权力主体地位，享有对其管理的违反规定的受教育者予以行政处分这一具体行政行为的权利。人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。故，被告新疆大学应当对其作出开除原告李钊学籍这一具体行政行为的程序的合法性与适用法律的合法性承担举证并负有说明责任。
一、被告新疆大学在作出开除原告李钊学籍具体行政行为时，程序是否合法的问题。
1、程序法定是行政活动的原则，即便法律没有明确规定，也应当遵循程序公开、正当原则。《普通高等学校学生管理规定》第五十五条规定，学校对学生的处分，应当做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当。本案中，被告新疆大学在做出纪律处分审批单过程中，新疆大学学籍科于3月19作出的对原告李钊予以开除学籍的意见、新疆大学教务处于4月15日作出的同意开除原告李钊学籍意见均未向原告李钊告知，原告李钊在纪律处分审批单签字日期为2013年3月18日，无从知晓其签字日后的批示内容，且被告新疆大学无证据证实向原告李钊告知批示内容；被告新疆大学孟姓校长在纪律处分审批单中加盖私章后无日期记载的行为，有违行政程序的一般做法。故新疆大学在作出上述开除原告李钊学籍具体行政行为过程中，未遵循行政程序公开、正当原则。
2、《普通高等学校学生管理规定》第五十六条规定，学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。本案中，被告新疆大学于4月15日召开“2013年第4次校长办公会”前，未听取原告李钊的陈述和申辩，迳自作出开除学籍的处理决定，明显违反法定程序。
3、《普通高等学校学生管理规定》第五十八条规定，学校对学生作出处分，应当出具处分决定书，送交本人。本案中，被告新疆大学作出新大校字2013第58号处理决定后，未提供证据证实已向原告李钊送交该处理决定，明显违反法定程序。
以上事实表明，被告新疆大学在作出开除原告李钊学籍具体行政行为过程中，违反法定程序。
二、被告新疆大学作出开除原告李钊学籍处分的具体行政行为适用法律是否正确的问题。
1、2013年3月18日，被告新疆大学制作的纪律处分审批单中，新疆大学法学院加盖公章并由法学院副院长签字确认对李钊的替考行为已经处以取消申请学士学位资格的处分，且当日向原告李钊予以宣读。上述行为可以得出如下结论：被告新疆大学对原告李钊的行政处分行为依职权已外化，对行政相对人即原告李钊产生实际影响，虽然新疆大学法学院系被告新疆大学内部机构，但其对原告李钊作出取消申请学位的处分时具有相应的权利外观，原告李钊有理由相信取消申请学位的处分就是被告新疆大学处理行为。后，被告新疆大学又以原告李钊同样的替考作弊事实，作出对原告李钊开除学籍的处理决定，系被告新疆大学在未有新的证据证实有替考作弊加重情节下作出的新的、更重的处罚，原告李钊作为行政相对人所享有对被告新疆大学的信赖保护利益受到侵害。
2、原告李钊的替考作弊行为被发现后，听从监考人员的劝导，当即承认替考作弊的事实，后又积极配合调查，查清事实，主观上追求从轻处罚的目的，客观上未有其他情节严重的行为。
具体行政行为的作出，必须符合行政比例原则，意即享有作出具体行政行为之权利的机关或组织，在实施行政权的手段和行政目的之间，应当存在比例关系，不能超过目的所要求的价值或范围，必须在侵害行政相对人权利最小的范围内予以行使。《普通高等学校学生管理规定》第十六条规定，“学生严重违反考核纪律或者作弊的，学校视其违纪或者作弊情节，给予批评教育和相应的纪律处分。”第五十四条第四项规定，学生由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的，学校可以给予开除学籍处分。第五十五条规定，学校对学生的处分，应当做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当。上述规定赋予学校针对学生考试作弊者享有纪律处分的权利，体现应当针对考试作弊不同情形者处以不同纪律处分的立法意图。本案中，被告新疆大学根据原告李钊替考作弊之情形，“可以”选择适用开除学籍处分之权利。但“可以”并非“必须”适用开除学籍处分。被告新疆大学召开“2013年第4次校长办公会”在作出开除李钊学籍的决定时，未经充分论证，亦未在《普通高等学校学生管理规定》的范围内慎重实施，从严掌握的情形下，未考虑开除学籍的处分结果与原告李钊替考作弊的事实、性质、情节及社会危害性程度相当之间的比例关系，在享有多种纪律处分可选择的情况下，择其最重者予以处分，没有体现被告新疆大学应当在作出决定时所必须具有的合理的、善意的和有正当理由的基础，与行政法的比例原则相悖离，最终导致被告新疆大学作出开除原告李钊学籍处分的具体行政行为适用法律错误。
综上，被告新疆大学对原告李钊作出开除学籍处分决定，违反法定程序、适用法律错误，本院应予撤销。为维护被告新疆大学作为学校享有的对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分的权利，结合原告李钊替考作弊行为应当予以处分的性质，根据《中华人民共和国教育法》第二十八条第一款第（四项）、第三十一条第一款、《中华人民共和国高等教育法》第五十三条第二款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、三十二条，第四十五条、第五十四条第（二）项第1目、第3目、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第（一）项、《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第3条、参照《普通高等学校学生管理规定》第三条、第四条、第十六条、第五十四条、第五十五条、第五十六条之规定，判决如下：
一、撤销被告新疆大学于2013年4月24日作出的新大校字（2013）58号《关于给予李钊等5名学生开除学籍处理的决定》中关于对李钊开除学籍的处理决定；
二、被告新疆大学自本判决生效后十五日内对原告李钊替考作弊行为重新作出具体行政行为。
案件受理费50元（原告李钊已预交），由被告新疆大学负担。原告李钊预交的案件受理费50元，由本院退还原告李钊。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆乌鲁木齐市中级人民法院或者直接向人民法院提出上诉。
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审 判 长 张海军
代理审判员 盖明霞
人民陪审员 全新奇
二〇一四年七月三日
书 记 员 吴婷婷