湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第791号
上诉人（原审被告）卜军，男，1987年10月8日出生，土家族，吉首市人。
上诉人（原审被告）白朝芝，女，1962年7月5日出生，苗族，花垣县人。
被上诉人（原审原告）翟香珠，女，1962年11月21日出生，汉族，花垣县人。
委托代理人周丽群，湖南锦绣律师事务所律师。
上诉人卜军、白朝芝因与被上诉人翟香珠生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服花垣县人民法院（2015）花民初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卜军、白朝芝，被上诉人翟香珠及其委托代理人周丽群均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告白朝芝与卜军系母子关系。2014年11月6日，原告翟香珠与被告白朝芝因邻里纠纷发生争吵，白朝芝因此造成多处软组织创伤、头皮损伤。被告卜军回家得知此事后，便将在菜地摘菜的翟香珠摁倒在地，与白朝芝一起殴打翟香珠。后经他人报警，翟香珠被送往花垣县人民医院进行医治，住院治疗13天（2014年11月6日至2014年11月19日），花费医疗费6011.4元，其中乙型肝炎相关项目检查花费73元。2014年11月12日在花垣县门诊治疗，花费540元。白朝芝、卜军至今共赔偿翟香珠相关费用5000元。
2014年11月21日经湘西州双雄司法鉴定所鉴定，翟香珠因外伤致右侧第九肋骨骨折，损伤程度评定为十级伤残。翟香珠未对误工期、护理期及营养期申请评定。根据花垣县人民医院疾病诊断证明书，翟香珠住院期间有一人陪护。翟香珠、余沛良主要收入来源于务农。翟香珠住院期间，由余沛良护理。
2015年3月27日，因白朝芝、卜军对湘西州双雄司鉴字（2014）临鉴字第151号鉴定意见书有异议，申请对翟香珠的伤残等级重新进行司法鉴定，后由于白朝芝、卜军未按鉴定机构要求缴纳鉴定费，导致鉴定不能。
原判认为，本案为健康权纠纷，争议焦点有：一、本案人身损害伤残鉴定应适用的标准；二、赔偿项目及总数额的确定；三、赔偿责任的划分。
一、本案人身损害伤残鉴定应适用的标准。被告白朝芝、卜军主张与原告翟香珠并不存在劳动关系，伤残鉴定适用《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》的标准错误，应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》来进行伤残鉴定。本院认为，对于非工伤、非交通事故人身损害伤残鉴定，用何标准进行鉴定在法律上没有统一标准，应按鉴定机构鉴定操作程序为准，白朝芝、卜军主张应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》来进行鉴定并无明确法律依据。白朝芝、卜军申请重新鉴定，但未按鉴定机构要求交纳鉴定费用，导致未进行重新鉴定，应承担举证不能的不利法律后果。故在白朝芝、卜军未有相关证据反驳翟香珠提交的湘西州双雄司法鉴字（2014）临鉴字第151号司法鉴定意书的情况下，该院对该鉴定意见书予以采信。
二、赔偿项目及总数额的确定。本案赔偿项目和总数额，根据现有法律法规、司法解释及本案事实证据，结合庭审情况，具体分项认定如下：1、医疗费用。医疗费用应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据花垣县人民医院住院收费票据以及疾病诊断证明书、出院记录及出院病人费用明细单，住院治疗费用为6011.4元，扣除翟香珠检查乙型肝炎的相关费用73元，翟香珠因此次损伤住院产生的医药费为5938.4元。根据花垣县人民医院门诊收费票据，门诊治疗费用为540元。综上，医疗费用共计为6478.4元；2、护理费。护理费根据护理人员的收入状况、护理人数和护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。翟香珠住院期间，由余沛良在陪护，参照2014年度湖南省城镇私营单位农、林、牧、渔业从业人员年平均工资25463元的标准计算护理费为906.90元（25463／365×13=906.90）；3、住院伙食补助费。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，翟香珠诉请住院期间伙食补助费为390元（30×13=390），符合相关规定，予以认定；4、误工费。因翟香珠提交的司法鉴定意见书并未对误工时间进行评定，该院确定误工时间为13日。误工工资标准，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案当事人从事农业，但未举证证明其收入状况，该院参照2014年度湖南省城镇私营单位农、林、牧、渔业从业人员年平均工资25463元的标准计算，确定该项费用为906.90元（25463／365×13=906.90）；5、伤残鉴定费用。伤残鉴定费用以实际支出为准，根据翟香珠提交的鉴定费发票，鉴定费用为600元；6、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度（一审法庭辩论终结时的上一统计年度）城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案翟香珠要求按照23414元每年计算，未超过统计部门公布的城镇居民人均可支配收入标准，该院予以认可。故该院确定残疾赔偿金为46828元（23414×20×10%=46828）；7、精神损害抚慰金。本案中，原告翟香珠并未提交证据证明其精神受到严重损害，故该院对翟香珠诉请10000元精神损害抚慰金不予支持。以上各项金额合计56106.2元。
三、赔偿责任的划分。被告白朝芝、卜军将翟香珠打伤，造成其十级伤残，因翟香珠被打伤之前，就与白朝芝发生矛盾，并致白朝芝多处软组织创伤、头皮损伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，该院确定白朝芝、卜军承担90%的赔偿责任，翟香珠承担10%的赔偿责任。故白朝芝、卜军应共同赔偿翟香珠50495.58元（56106.2×90%=50495.58），翟香珠自己承担5610.62元（56106.2×10%=5610.62）。因白朝芝、卜军已赔偿翟香珠5000元，故现白朝芝、卜军还应赔偿的金额为45495.58元（50495.58-5000=45495.58）。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告白朝芝、卜军于本判决生效后七日内共同赔偿原告翟香珠45495.58元（已扣减白朝芝、卜军原已支付的5000元）；二、驳回原告翟香珠的其他诉讼请求。案件受理费227元，由原告翟香珠负担27元，被告白朝芝、卜军共同负担200元。
宣判后，卜军、白朝芝不服原审判决，向本院上诉称，一、一审法院认定事实不清，责任划分不公平。一审法院认定被上诉人在被打伤之前就与上诉人白朝芝发生矛盾，并致白朝芝多处软组织创伤、头皮损伤。案件事实并未全部查清。事实上，2012年4月21日、2013年9月13日被上诉人就殴打过上诉人白朝芝。上诉人不愿意发生纠纷一直忍气吞声。2014年11月6日上午8点，被上诉人再一次无故辱骂、殴打上诉人白朝芝，上诉人卜军在看见母亲身上的伤了解情况后，本着化解纠纷、邻里间和睦相处的原则打算找被上诉人理论，谁知被上诉人一见上诉人白朝芝和卜军就恶言相向、出口伤人，上诉人卜军见被上诉人翟香珠行为太过无理才被逼动手。本案中，被上诉人作为成年人，应当知道并且能预见其打人之后嚣张跋扈的态度会致使对方还手，其对整个事件的发生有着不可推卸的责任，其上午先动手殴打上诉人后中午嚣张跋扈的态度是整个事件发生的主要原因，具有严重过错，应当承担本案的主要责任。一审法院仅认定被上诉人在此次事件中承担10%的赔偿责任，明显畸轻，划分责任不公平，忽视了被上诉人诱发整个事件主要过错责任的严重程度。上诉人并不规避自己承担的责任，在被上诉人受伤后及时治疗，并积极的给付了医疗等相关赔偿费用。二、一审法院适用法律错误，程序违法。被上诉人在一审诉状中诉称的伤残等级鉴定书是湘西州双雄司法鉴定机构根据GB／16180-2006《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》作出的鉴定结论，明显适用标准错误，不客观、不公正，有偏向被上诉人之嫌。据以作出的鉴定结论不能作为被上诉人伤残等级依据。被上诉人年满53岁，按法律规定已经达到退休年龄，没有固定工作，且其与上诉人之间不存在劳动关系或雇佣关系，更不可能因工受伤，被上诉人的伤残只能根据《人体损伤残疾程度鉴定标准》的相关规定定残，根据该标准“2.10.302根以上肋骨骨折，畸形愈合。2.10.312肋以上缺失。”被上诉人伤根本够不上伤残级别。在一审庭审中，上诉人对该鉴定书的适用标准提出质疑，并申请重新指定鉴定机构对被上诉人的伤残进行鉴定。判决书中称上诉人“未按鉴定机构要求交纳鉴定费用，导致未进行重新鉴定，应承担举证不能的不利法律后果。”事实上，当时一审法院工作人员带领上诉人与被上诉人去吉首龙腾司法鉴定中心做鉴定，一审工作人员先入为主，未经鉴定机构鉴定就明确说明适用原标准进行鉴定，致使上诉人感觉重新鉴定没有实质意义而提出意见，而一审工作人员就以上诉人不配合缴纳费用为由认定上诉人放弃重新鉴定的权利，仅以这一点就判决上诉人承担举证不能的责任，明显的增加了上诉人的举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”的规定，在上诉人对鉴定意见提出质疑的情况下，鉴定人没有出庭接受质询的，其鉴定意见书不能作为有效的证据使用。三、残疾赔偿金于法无据应当予以扣除。被上诉人提出的伤残赔偿金是根据湘西州双雄司法鉴定机构作出的鉴定意见，该《司法鉴定意见书》适用标准错误，因此，残疾赔偿金不应得到支持。请求改判医疗费用1478.4元、护理费用906.9元、住院伙食补助费390元、误工费906.9元、伤残鉴定费用600元，总计4282.2元。
被上诉人翟香珠答辩称，上诉人称“被上诉人翟香珠2012年、2013年殴打过白朝芝，2014年11月6日上午8点再次殴打白朝芝”不是事实。答辩人认为，两个老婆婆吵骂发生口角，发生矛盾是很普遍的，但是上诉人却记恨在心，叫其儿子马上从吉首赶回来，并带一个人来打答辩人，系恶意为之，将一个普普通通的邻里口角吵骂矛盾上升为故意伤害的打人行为，应负全部的赔偿责任。二、原审法院适用法律正确，程序正当。对于非工伤、非交通事故鉴定，鉴定机构依据何标准进行鉴定没有统一标准，卜军、白朝芝提出异议要求重新鉴定，原审法院同意了，但是却不按规定缴纳鉴定费，并且原审法院的工作人员催了卜军、白朝芝三、四次都不交，所以没有重新鉴定。原审对证据的认定程序是正确的。答辩人因被卜军、白朝芝打伤，造成十级伤残并落下后遗症，今年11月25日检查出腰肌慢性劳损，将受疾病折磨终生。
二审过程中，被上诉人翟香珠向本院提交了吴岩香、石梅花二人的证言，拟证明2014年11月6日上午被上诉人翟香珠与上诉人白朝芝并未发生打架。上诉人质证认为该两份调查笔录属于假证，打架时两个证人并不在场，这两份证据在一审时就应该提交。
本院认证意见，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。由于该证人未出庭作证，也未说明不能出庭的理由，本院无法核实其二人证言的真实性，故对该二份证言不予采信。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实一致，本院对原审认定的案件事实依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有二，一是原审责任划分是否恰当；二是双雄司法鉴定所出具的《鉴定意见书》是否可以作为本案的定案依据。
关于焦点一，卜军得知翟香珠与白朝芝发生纠纷后，与白朝芝共同将翟香珠打伤，存在主要过错，应承担主要责任，原审判决综合本案发生的具体情况，确定卜军、白朝芝承担90%的赔偿责任并无不当。本院对上诉人卜军、白朝芝关于责任划分不当的上诉理由不予支持。
关于焦点二，《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害使用什么标准评定伤残的答复》（2013）复函）中明确指出，“不属于《》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《》等国家标准”。由于本案系健康权纠纷，双方当事人之间不存在劳动关系，而翟香珠提交的湘西州双雄司法鉴定所出具的《鉴定意见书》参照的是《职工工伤与职业病致残等级》标准，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条之规定，该《鉴定意见书》不能作为本案的定案依据，本院对该《鉴定意见书》不予采信。虽然一审时卜军、白朝芝申请了重新鉴定，后因其二人未按鉴定机构的要求交纳鉴定费用而未进行重新鉴定，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本案仍应由翟香珠对自己的残疾程度进行举证证明，只有翟香珠对自己的残疾程度进行了举证且该证据又符合相关法律规定时，如果卜军、白朝芝再予以否定的话，举证责任才转移到卜军、白朝芝一方。由于翟香珠提交的《鉴定意见书》适用依据错误，又无其他证据证明翟香珠伤残程度，故应由翟香珠承担举证不能的法律后果。如今后翟香珠有其他证据，可另行协商或诉讼解决。
综上，翟香珠的伤残程度无证据证明，其残疾赔偿金和精神抚慰金也无事实依据，本院不予支持。故卜军、白朝芝应连带赔偿翟香珠医疗费、护理费住院伙食补助费、误工费、鉴定费共计8353.98元（9282.2×90%）。
综上所述，上诉人卜军、白朝芝的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。原审判决认定案件事实清楚，审判程序合法，但证据采信错误，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省花垣县人民法院（2015）花民初字第90号民事判决第二项，即“二、驳回原告翟香珠的其他诉讼请求。”；
二、变更湖南省花垣县人民法院（2015）花民初字第90号民事判决第一项“一、被告白朝芝、卜军于本判决生效后七日内共同赔偿原告翟香珠45495.58元（已扣减白朝芝、卜军原已支付的5000元）”为“上诉人白朝芝、卜军于本判决生效后七日内连带赔偿被上诉人翟香珠3353.98元（已扣减白朝芝、卜军原已支付的5000元）”。
一审案件受理费227元，由上诉人白朝芝、卜军共同负担127元，被上诉人翟香珠负担100元。二审案件受理费227元，由上诉人白朝芝、卜军共同负担100元，被上诉人翟香珠负担127元。
本判决为终审判决。
审 判 长 向美蓉
审 判 员 彭继武
代理审判员 田竺青
二〇一六年二月十五日
代理书记员 龚利春
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
......