河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民终字第332号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司。
代表人郑申，该支公司总经理。
委托代理人宋朵，河南周晓华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李旭锋，男。
委托代理人陈党辉，男。
被上诉人（原审原告）陈亚锋，男。
被上诉人（原审原告）刘向辉，男。
陈亚锋、刘向辉的共同委托代理人尚专政，汝州市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李向峰，男。
委托代理人李光现，河南良承律师事务所律师。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司（以下简称中华联合财险驻马店公司）、李旭锋与被上诉人陈亚锋、刘向辉、李向峰机动车交通事故责任纠纷一案，陈亚锋、刘向辉于2013年7月26日向河南省汝州市人民法院提起诉讼，请求判令：中华联合财险驻马店公司、李旭锋、李向峰支付陈亚锋各项损失87738.36元、刘向辉各种各项221293.98元，并承担本案诉讼费。原审法院受理后，于2014年2月23日作出（2013）汝民初字第1651号民事判决，中华联合财险驻马店公司、李旭锋不服，向本院提起上诉。原审法院于2014年5月22日将此案移送至本院，本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月17日公开开庭进行了审理，上诉人中华联合财险驻马店公司的委托代理人宋朵、上诉人李旭锋及其委托代理人陈党辉，被上诉人陈亚锋、刘向辉及其二人共同委托代理人尚专政、被上诉人李向峰的委托代理人李光现均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年8月8日，豫QFW9**号小型越野客车在中华联合财险驻马店公司投有机动车交通事故责任强制保险、机动车第三者责任保险及不计免赔率特约保险等保险。机动车第三者责任保险的责任限额为100000元；机动车交通事故责任强制保险的保险责任限额为122000元，保险期间均自2012年9月17日零时起至2013年9月17日24时止，被保险人为汝南县梁祝镇人民政府。机动车交通事故责任强制保险条款载明：“第八条约定，在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。机动车第三者责任保险条款载明：“第四条约定保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿；第六条约定，下列情况，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：（一）地震及其次生灾害；（二）战争、军事冲突、恐怖活动、暴乱、扣押、收缴、没收、政府征用；（三）竞赛、测试、教练，在营业性维修、养护场所修理、养护期间；（四）利用被保险机动车从事违法活动；（五）驾驶人饮酒、吸食或注射毒品、被药物麻醉后使用被保险机动车；（六）事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃保险机动车逃离事故现场，或故意破坏、伪造、毁灭证据；第九条约定，保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔。（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%；（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%；（三）投保时指定驾驶人，保险事故发生时为非指定驾驶人使用被保险机动车的增加免赔率10%；（四）投保时约定行驶区域，保险事故发生在约定行驶区域以外的，增加免赔率10%；第十一条约定每次事故的责任限额由投保人和保险人在签订本保险合同时按保险监管部门批准的限额档次协商确定；第十六条约定保险人收到被保险人的索赔请求后，应当及时作出核定”等条款。不计免赔率特约条款载明：“经特别约定，保险事故发生后，按照对应投保的险种规定的免赔率计算的，应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，保险人负责赔偿”等条款。2013年1月27日李旭锋从二手车市场处购买了豫QFW9**号小型越野客车，2013年2月20日，李向峰驾驶的豫QFW9**号小型越野客车由北向东转弯时与由东向西行驶的陈亚锋驾驶豫DKP8**号两轮摩托相撞，致车辆损坏，陈亚锋和两轮摩托车乘车人刘向辉受伤，造成交通事故。经交警部门认定，李向峰驾车逃逸，承担事故的全部责任。陈亚锋经汝州市第四人民医院诊断为：1、右胫骨平台及髁间隆起粉碎性骨折；2、右膝关节外侧副韧带、后交叉韧带、髌骨带损伤；3、右膝关节内、外侧半月板损伤（II-
III度），医院住院治疗30天（即2013年2月20日至2013年3月21日），花去医疗费7137.2元，于2013年7月20日经平顶山金正法医临床司法鉴定所鉴定伤残程度构成十级伤残。刘向辉经汝州市第四人民医院诊断为：1、有股骨中断粉碎性骨折2、右胫骨髁间隆起粉碎性骨折3、右股骨内侧髁骨折并膝关节积液4、外侧副韧带断裂，髌韧带损伤5、内外侧半月板损伤（II-
III）出院医嘱：1、继续右下肢单髋人字支具外固定，禁止患肢负重，注意休息2、应用药物对症治疗3、术后每4-6周复查X线片。后期进行适当康复训练，视恢复情况决定下一步治疗方案4、不适随诊。住院治疗103天（即2013年2月20日至2013年6月3日），在汝州市骨伤科医院住院治疗11天（即2013年9月28日至2013年10月8日），共计花去医疗费43951.12元。汝州市第四人民医院、汝州市骨伤科医院诊断证明显示：“二次手术费约需30000元、6000元，共计36000元”。经平顶山金正法医临床司法鉴定所鉴定为刘向辉损伤程度查时属轻伤，于2013年9月24日经平顶山广成临床司法鉴定所鉴定可认定为Ⅸ级，支付鉴定费1150元。事故发生后，李旭锋仅支付给陈亚锋10000元、刘向辉38000元。原审另查明，陈亚锋提交的汝州市正安电器销售有限公司停发工资证明载明：“陈亚锋因2013年2月20号交通事故需住院治疗，无法上班，自停止上班之日起工资停发”。陈学海（生于1952年12月18日）、谢莲英（生于1955年4月20日）系汝州市煤山街道办事处骑庄社区居民，生育三个子女，子陈亚锋（生于1980年4月25日）、陈亚辉，女陈培培。陈亚锋与其妻姬晓贝系汝州市煤山街道办事处骑庄社区居民，生育二子，长子陈卓（生于2009年6月18日），次子陈轩（生于2013年2月11日）。刘建平（生于1958年10月18日）与其妻周秋霞（生于1962年7月26日）系汝州市煤山街道办事处骑庄社区居民，生育二子刘向辉（即本案原告生于1983年2月24日）、刘迎辉，刘向辉与其妻陈俊娟系汝州市煤山街道办事处骑庄社区居民，生育一子刘彻（生于2008年11月30日）。
原审认为，李向峰驾驶的豫QFW9**号小型越野客车由北向东转弯时与由东向西行驶的陈亚锋驾驶豫DKP8**号两轮摩托相撞，致车辆损坏，陈亚锋和两轮摩托车乘车人刘向辉受伤，造成交通事故。经交警部门认定，李向峰驾车逃逸，承担事故的全部责任。依据提供的肇事车辆的保单（抄件）及当事人陈述，可以确定驾驶的豫QFW9**号小型越野客车，在中华联合财险驻马店公司，投有机动车交通事故责任强制保险、机动车第三者责任保险及不计免赔率特约保险等保险。在保险有效期内投保车辆发生交通事故，保险公司依法应在其责任限额内，承担赔付责任。因李旭锋从张某处购买上述车辆后，仍未办理所有权转移登记手续，且陈亚锋、刘向辉请求其承担赔偿责任，故不足部分由李旭锋付给陈亚锋、刘向辉。陈亚锋、刘向辉系城市居住给其造成损失扣除已付款为339064.29元{【其中陈亚锋的医疗费为7137.2元；误工费为22398.03元／年÷365天×150天＝9204.67元；护理费为22398.03元／年÷365天×30天＝1840.93元；生活补助费30元／天×30天＝900元；营养费10元／天×30天＝300元；残疾赔偿金为22398.03元／年×20年×10％＝44796.06元；被抚养人抚养费38910.06元（陈学海为13732.96元／年×20年÷3×10％＝9155.31元，谢连英为13732.96元／年×20年÷3×10％＝9155.31元，陈卓为13732.96元／年×13年÷2×10％＝8926.42元，陈轩为13732.96元／年×17年÷2×10％＝11673.02元）；精神抚慰金5000元；司法鉴定费600元；交通费240元，合计108928.92元，扣除已付款10000元为98928.92元】﹢【其中刘向辉医疗费43951.12元；误工费为22398.03元／年÷365天×231天＝14175.19；护理费为22398.03元／年÷365天×114天＝6995.55元；生活补助费30元／天×114天＝3420元；营养费10元／天×114天＝1140元；残疾赔偿金为22398.03元／年×20年×20％＝89592.12元；被抚养人抚养费71411.39元（刘建平为13732.96元／年×20年÷2×20％＝27465.92元，周秋霞为13732.96元／年×20年÷2×20％＝27465.92元，刘彻为13732.96元／年×12年÷2×20％＝16479.55元）；精神抚慰金10000元；二次手术费36000元；司法鉴定费1150元；交通费300元，合计278135.38元，扣除已付款38000元为240135.37元】}。综上，陈亚锋、刘向辉请求的赔偿数额适当，应予赔付。结合案情，李向峰驾驶的豫QFW9**号小型越野客车不但投了机动车交通事故责任强制保险、机动车第三者商业责任保险，而且承保了不计免赔险，在上述事故中又负该事故的全部责任，故中华联合财险驻马店公司应在机动车交通事故责任强制保险、机动车第三者商业责任保险的责任限额内按陈亚锋、刘向辉请求数额的比例分别赔偿给陈亚锋、刘向辉即在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔付给陈亚锋34637.41元（87738.36元÷（87738.36元＋221293.98元）×122000元】；刘向辉87362.59元（221293.98元÷（87738.36元＋221293.98元）×122000元】。在机动车第三者商业责任保险的责任限额内赔付给陈亚锋28391.32元（87738.36元÷（87738.36元＋221293.98元）×100000元】；刘向辉71608.68元（221293.98元÷（87738.36元＋221293.98元）×100000）}。不足部分即87032.34元（309032.34元－122000元－100000元），由李旭锋付给陈亚锋24709.63元（87738.36元－34637.41元－28391.32元）、刘向辉62322.71元（221293.98元－87362.59元－71608.68元）。因中华联合财险驻马店公司仅提交了保险条款，但对保险合同中免除保险人责任的条款，是否以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，并没有提供证据，加以证实，其辩称理由不能成立，不予支持。李旭锋辩称理由，因没有充分足够的证据，证明其自己的事实主张亦不予支持。虽中华联合财险驻马店公司、李向峰、李旭锋对上述部分证据提出异议，但在指定期间内仅李向峰、李旭锋对陈亚锋的十级伤残鉴定意见，申请重新作出评定，且又撤回该申请，不再鉴定。对陈亚锋、刘向辉的其他诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、五十条，《中华人民共和国保险法》第二条、第五条、第十一条、第十四条、第十七条，第二十三条，最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第四条之规定，原审判决：一、中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于判决生效之日起10日内赔付给陈亚锋63028.73元（34637.41元＋28391.32元）。二、中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于判决生效之日起十日内赔付给刘向辉158971.27元（87362.59元＋71608.68元）。三、李旭锋于判决生效之日起十日内赔付给陈亚锋24709.63元。四、李旭锋于判决生效之日起十日内赔付给刘向辉62322.71元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5935元，由中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司负担。
中华联合财险驻马店公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：依法改判中华联合财险驻马店公司不承担商业三责险100000元赔偿责任并由陈亚锋、刘向辉承担一、二审诉讼费。事实与理由：根据《保险法司法解释二》第十一条的规定，中华联合财险驻马店公司已对保险合同中免责条款的文字、字体、符号加重，且李向峰、李旭锋已在保险合同投保人声明栏中签字确认，符合上述司法解释第十条的规定，尽到了应尽的提示义务。本案被保险人系肇事逃逸，属于商业险免赔的范畴，因此中华联合财险驻马店公司不应在商业险承担赔偿责任。
陈亚锋针对中华联合财险驻马店公司上诉答辩称：一审审理期间，中华联合财险驻马店公司未在举证期间内向法院递交投保人在保险单声明栏中签字确认的证据，且保险合同系格式条款，投保人即使在声明栏上签字也不能说明保险人已经尽到了提示说明的义务，不能推定投保人已完全理解保险条款，不能认定中华联合财险驻马店公司已经尽到了明确说明义务。投保人之所以投保是为了在发生事故时多一份保障，保险公司不能只收保费而不予赔偿。
刘向辉针对中华联合财险驻马店公司的上诉的答辩意见同陈亚锋。
李旭锋针对中华联合财险驻马店公司上诉陈述称，中华联合财险驻马店公司商业险拒赔的理由证据不足，依法不能成立，请求二审法院驳回上诉。
李向峰针对中华联合财险驻马店公司上诉陈述称，中华联合财险驻马店公司上诉理由不能成立。中华联合财险驻马店公司应当在商业险100000元限额内承担赔偿责任，中华联合财险驻马店公司与被保险人签订的保险合同是保险公司提供的格式条款，根据合同法第40条规定，保险公司提供的格式合同，格式条款中免除保险公司责任条款属于无效条款。
李旭锋不服一审判决，向本院提起上诉。请求：二审法院改判李旭锋不承担赔偿责任，由中华联合财险驻马店公司返还李旭锋垫付的50000元并承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、李旭锋作为豫QFW9**号车的实际车主，将车借给李向峰使用，一审法院应当认定李旭锋与李向峰之间的借用关系，适用《侵权责任法》第四十九条的规定，一审法院错误的适用《侵权责任法》第五十条的规定属于对法律的错误理解。本案事故发生后李旭锋出于人道主义垫付了50000元，应在赔偿款中予以扣除并在交强险中给李旭锋预留相应的份额。二、一审仅判决李旭锋承担赔偿责任，而未判决李向峰承担任何责任，明显属于漏判。三、一审判决认定的36000元二次手术费证据不足。汝州市第四人民医院、汝州市骨伤专科医院出具的二次手术费所需费用的诊断证明系孤证，且上述两家医院没有鉴定二次手术费的资质，其确定的手术费数额为不确定的模糊数额，不能作为本案定案依据。陈亚锋已经进行了伤残评定，说明其治疗已经终结，不应再支持二次手术费，如其确需二次手术，可待事实发生后另行主张。
陈亚锋针对李旭锋的上诉答辩称：1、李旭锋主张借用车辆没有事实依据。一审审理期间，李旭锋在举证期间内未向法院递交任何证据证据其与李向峰之间存在借用车辆的关系，交警部门亦未认定其二人存在借用车辆的关系。另外，本案肇事车的驾驶人在事故发生后逃逸，当时是否存在酒驾等违法行为不得而知，但是在肇事车投保的情况下，驾驶员逃逸不符合常理。交警处理事故时，李旭锋在参与调解、支付部分损失款期间并未表明是受其弟李向峰的委托。由此可以印证，李旭锋与李向峰之间不存在借用车辆关系，李旭锋的该项上诉理由不应得到支持。2、关于垫付款的扣除问题。陈亚锋、刘向辉在起诉时已扣除48000元的垫付款，因此李旭锋主张的垫付款问题不在本案审理的范围之内。李旭锋主张该笔垫付款是为李向峰垫付的应当从保险赔偿中扣除或预留份额的主张，没有法律依据，不应支持；3、一审审理程序合法。一审判决书在本院认为部分已经明确表述对于陈亚锋、刘向辉的其他诉讼请求不予支持，不存在李旭锋主张的一审“漏判”事项的情形。因此，李旭锋的该项上诉理由系为正确理解一审判决。4、一审认定二次手术费合理合法。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的解释》第十九条第二款的规定，一审法院参考汝州市骨伤医院出具的诊断证明，支持了陈亚锋、刘向辉二次手术费的诉讼请求，符合上述法律规定。综上，李旭锋的上诉请求均无事实与法律依据，请求二审依法予以驳回。
中华联合财险驻马店公司针对李旭锋的上诉答辩称：1、一审法院判决适用法律错误，李向峰肇事后逃逸，作为本案的直接侵权人，应当直接承担赔偿责任，但是原审法院在没有查清李向峰和李旭峰之间的关系的前提下，直接判决李旭峰承担赔偿责任，属于事实不清，严重的违法行为。2、本案50000元的垫付款系肇事司机李向峰垫付，作为直接侵权人李向峰应当对受害方所受的损害进行垫付，并且根据保险条款，李向峰无权要求保险公司进行垫付，并且李向峰垫付的所有费用不属于一审法院审理的范围。3、无论被保险人汝南县梁祝镇镇政府与李旭峰之间是什么关系，均不影响李向峰承担赔偿责任，并且应当适用保险公司的免责条款。
李向峰针对李旭锋上诉答辩称：同意并认可李旭峰的诉讼请求及上诉理由，同意并认可保险公司答辩由李向峰承担相应的赔偿责任的答辩意见。
本院经审理查明的证据、事实与原审判决查明的证据、事实相一致。另查明，二审中，中华联合财险驻马店公司提供了一份投保单，投保人为：汝南县梁祝镇人民政府，落款时间为：2012年8月14日。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，该事故已由汝州市公安交通警察大队作出事故认定书，认定豫QFW9**号车驾驶人李向峰承担全部责任，陈亚锋、刘向辉无责，该事故责任划分并无不当，本院予以采信。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因豫QFW9**号车在中华联合财险驻马店公司投保了交强险及商业三责险，且该事故发生在保险合同有效期内，故中华联合财险驻马店公司应当在其承保的交强险及商业险的责任限额范围内承担赔偿责任，仍有不足部分由侵权人予以赔偿。
一、关于中华联合财险驻马店公司是否应当在三责险内承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单，保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中中华联合财险驻马店公司主张驾驶人存在逃逸情节，属于三责险免责事由，在其提供的有投保人签字确认的投保单上，没有向投保人另行提交单独印制的全部免责条款及解释说明，不能证明其就免责条款的概念、内容、法律后果尽到了提示说明明确义务。故中华联合财险驻马店公司的该项上诉理由证据不足，本院不予支持；
二、李旭锋是否应当承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十条：“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。”最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条：“被多次转让但未办理转移登记的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由最后一次转让并交付的受让人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”豫QFW9**号车系李旭峰购买汝南县梁祝镇镇政府的车，未办理车辆转移登记，按照上述法律规定，李旭锋应当承担赔偿责任。虽然李旭锋在一、二审中均主张其与李向峰之间系车辆借用关系，但李旭锋未提供合法有效的证据证实该项主张，仅凭李旭锋个人陈述及其弟李向峰的自认，无法证实借用关系的真实性。因此，一审判决李旭锋承担赔偿责任并无不当。故李旭锋上诉称其与李向峰之间存在车辆借用关系并无过错，不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持；
三、二次手术费是否应当支持的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，刘向辉的二次治疗费系医疗机构出具证明证实必然发生的康复费用，一审法院根据上述法律规定予以支持，并无不当。故对李旭锋上诉称不应支持二次治疗费的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定主要事实清楚，处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5341元，由中华联合财产保险股份有限公司驻马店中心支公司负担2300元，由李旭锋负担3041元。
本判决为终审判决。
审判长 谢 磊
审判员 赵红燕
审判员 杜军伟
二〇一四年八月一日
书记员 宁绿原