浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍执异终字第33号
上诉人（原审原告）中国信达资产管理股份有限公司浙江分公司。
法定代表人胡德，系公司总经理。
委托代理人孙孟强，浙江大公律师事务所律师。
委托代理人谭志江，浙江大公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）绍兴市明瑞纺织服饰有限公司，住所地绍兴市袍江工业区斗门镇上窑村。
法定代表人朱晓枫，系公司负责人。
被上诉人（原审被告）绍兴布睿普纺织品有限公司，住所地绍兴市袍江工业区斗门镇上窑村。
法定代表人胡卫江，系公司总经理。
委托代理人：沈志清，绍兴市马山法律服务所法律工作者。
上诉人中国工商银行股份有限公司绍兴袍江支行（以下简称工行袍江支行）因与被上诉人绍兴市明瑞纺织服饰有限公司（以下简称明瑞公司）、被上诉人布睿普纺织品有限公司（以下简称布睿普公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越执异初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。在本案审理过程中，中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称信达公司）于2015年12月7日向本院提交变更上诉人申请书，以工行袍江支行已于2015年9月25日将其在（2014）绍越袍商特字第5号民事裁定书中确认的全部债权依法转让给信达公司为由，请求将本案上诉人由工行袍江支行变更为信达公司。本院经审查认为该申请符合有关法律规定，准予将本案上诉人由工行袍江支行变更为信达公司。本案现已审理终结。
工行袍江支行于2015年1月5日起诉至绍兴市越城区人民法院称，2014年9月，在执行（2014）绍越袍执民字第185号案时，该院裁定拍卖被执行人名下位于绍兴××江××村房产及相应的国有土地使用权以清偿债务，案外人布睿普公司向该院提出执行异议，要求该院在处置抵押物时带租约拍卖。该院经审查后，作出（2014）绍越执异字第78号执行裁定书，裁定案外人的执行异议请求部分成立，即明瑞公司位于绍兴袍江斗门镇上窑村（××）西第一期标准厂房南第一层、第三层房产（以下简称讼争房产，不包括明瑞公司已出租部分的饭店）可带租约拍卖。工行袍江支行不服该裁定，认为其与明瑞公司在2011年12月28日签订《最高额抵押合同》时，明瑞公司向其出具《权利声明》一份，表示“案涉房地产在办理抵押登记前未出租给任何第三人，如有不实，愿承担该欺诈行为产生的一切法律责任”。该《权利声明》是明瑞公司的真实意思表示，同时也是对案涉房产当时实际情况的陈述。明瑞公司所谓在2010年12月28日订立的8年期房产租赁合同系其为逃避银行债务之需而与布睿普公司恶意串通、采用倒签时间而成，该合同有悖于明瑞公司与布睿普公司间已经形成的一年一签的商业惯例，其目的是为了阻却原告实现抵押权。综上，请求：1、依法许可该院在（2014）绍越袍执民字第185号执行案中对本案讼争房产不带租约执行（拍卖）。2、本案诉讼费用由明瑞公司、布睿普公司承担。
明瑞公司未到庭应诉，亦未作书面答辩。
布睿普公司在原审中辩称，（2014）绍越执异字第78号裁定书合情、合法。其从2007年开始承租讼争房产，租期到2019年2月28日为止，对此，既有租赁合同又有租金缴纳的凭证，还有使用租赁房屋的水电费发票凭证，证明租赁关系是实际存在的。从2007年至今，其一直在讼争房产处办公，其租赁权的形成时间早于抵押权，根据法律规定，抵押权人不能对抗租赁权继续履行。同时，其对工行袍江支行和明瑞公司签订最高额抵押合同时，明瑞公司出具《权利声明》的事实并不知情，故该《权利声明》不能约束其。工行袍江支行在发放抵押贷款时，未到现场进行查看，只凭一份《权利声明》就相信抵押房产无出租，这是银行工作不负责任的体现，不能据此来作为抗辩的理由。房屋租赁合同在2010之前是一年一签的，后明瑞公司因资金紧张，要求签订较长时间的租赁合同。其后明瑞公司提出如果能一次性付60万元租金，即同意布睿普公司免费使用讼争厂房第二层。工行袍江支行提出的恶意串通无事实依据，故要求驳回其的诉讼请求。
一审法院审理查明：2011年12月28日，明瑞公司将其所有的坐落于绍兴袍江斗门镇上窑村（汤公路西）房产及相应国有土地使用权【门牌号为××；房屋所有权证编号：绍房权证袍江字第××号；土地使用权证号：绍市国用（2005）第12073号。】抵押给工行袍江支行，为浙江金桥建设集团有限公司在借款人民币600万元最高余额内提供抵押担保，并于同日工行袍江支行取得绍房他证袍江字第××号他项权证。2014年3月28日，该院在（2014）绍越袍商特字第5号民事裁定中作出对被申请人明瑞公司所有的绍房他证袍江字第××号他项权证项下的抵押物准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人工行袍江支行对变价后所得款项在债权数额600万元范围内优先受偿的裁定。该案进入执行程序后，该院在（2014）绍越袍执民字第185号执行裁定中裁定拍卖被执行人明瑞公司名下的上述房产及相应国有土地使用权以清偿债务。布睿普公司以案外人身份向该院提出执行异议，要求对该房产带租约拍卖。2014年11月24日，该院（2014）绍越执异字第78号执行裁定书作出案外人的执行异议请求部分成立，位于绍兴袍江斗门镇上窑村（××）西第一期标准厂房南第一层、第三层房产可带租约拍卖的裁定，工行袍江支行不服，向该院提起申请执行人执行异议之诉。
该院同时查明，2007年1月1日，布睿普公司法定代表人胡卫江与明瑞公司签订房产租赁合同一份，约定由胡卫江向明瑞公司承租××西第一期标准厂房南首第三层，租期一年，自2007年1月1日至2007年12月31日止，年租金90000元等。胡卫江于2006年12月30日、2007年6月27日各支付租金45000元，并在该址处开办布睿普公司，同时由该公司支付了使用的水、电费用。
2008年1月15日，布睿普公司与明瑞公司签订房产租赁合同一份，约定租赁该案讼争房产，年租金20万元，租期一年。三楼自2008年1月1日至2008年12月31日止，一楼自2008年3月1日至2009年2月28日止等。布睿普公司于2008年1月25日、7月8日各支付租金100000元，并支付了水、电费用。
2009年1月15日，布睿普公司与明瑞公司签订房产租赁合同一份，约定继续租赁该案讼争房产，年租金及租期与上年相同。三楼自2009年1月1日至2009年12月31日止，一楼自2009年3月1日至2010年2月28日止等。布睿普公司于2009年3月25日、4月30日、9月3日、12月28日各支付租金80000元、20000元、80000元、20000元，并支付了水、电费用。
2010年1月15日，布睿普公司与明瑞公司签订房产租赁合同一份，约定继续租赁该案讼争房产，年租金及租期与上年相同。三楼自2010年1月1日至2010年12月31日止，一楼自2010年3月1日至2011年2月28日止等。绍兴布睿普公司于2010年2月12日、7月7日、8月4日、2011年2月25日各支付租金75000元、50000元、50000元、20000元，并支付了水、电费用。
2010年12月28日，布睿普公司与明瑞公司签订房产租赁合同，约定继续租赁该案讼争房产，年租金20万元，租期8年。三楼自2011年1月1日至2018年12月30日止，一楼自2011年3月1日至2019年2月28日止等。布睿普公司分别于2011年1月7日支付5万元、3月2日支付3万元、3月24日支付2万元、6月27日支付5万元、9月22日支付4.5万元作为2011年度租金。于2011年12月30日支付5万元、2012年3月1日分别支付2.5万元、2万元、7月3日支付5万元、8月28日支付5万元作为2012年度租金。于2013年1月8日支付5万元、3月1日支付2.5万元、3月4日支付2万元、7月2日支付5万元、8月29日支付5万元作为2013年度租金，并支付至2014年度水、电费用。另绍兴明瑞公司于2013年8月31日出具给绍兴布睿普公司已收到2014年至2016年房屋租金60万元的现金收条。
一审法院判决认定：该案争议的焦点是布睿普公司租赁的本案讼争房产是否可以带租执行。明瑞公司与布睿普公司于2007年1月至2010年12月签订的五份房屋租赁合同，系双方真实意思表示，也未违反法律法规的强制性规定。自合同签订后，布睿普公司按约支付了租金及水电费用，履行了合同的义务并实际占有使用了房屋，因此可以确认合同真实并有效。工行袍江支行认为明瑞公司与布睿普公司恶意串通、租赁合同系倒签的主张，于法无据，该院不予采信。布睿普公司自2007年已取得讼争房产的租赁权，且先于工行袍江支行的抵押权，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”的规定，工行袍江支行要求布睿普公司承租的讼争房产不带租约拍卖的请求，不符合法律规定，该院不予支持。明瑞公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权，该院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十三条第（二）项之规定，判决：驳回工行袍江支行的诉讼请求。案件受理费53800元，公告费400元，由工行袍江支行负担。
上诉人达信公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：原判认定基本事实错误、适用法律错误。一、明瑞公司与布睿普公司于2010年12月28日签订的8年期租赁合同（以下简称8年期租赁合同）存在明显虚构痕迹，具体表现为：1、该份租赁合同名称最后载明：“（以此为准）”，显然合同双方在此之前已经签订过租赁合同或是存在另一份租赁合同，为避免引起混淆才加上标注，具有明显虚构痕迹。2、双方在2010年之前签订的合同，均未载明租赁房屋面积，在8年期租赁合同中却记载面积，显然是为了与房产证中的标的物相一致，从而达到明确租赁物的目的，以此准确对抗抵押权。3、双方在2010年之前签订的赁租合同均是第三层租赁期限约定在前，第一层租赁期限约定在后，而8年期租赁合同则相反，如此调整显然是为了与双方已经签订的另一份合同中的书写格式作区分，以防混淆。4、2010年之前签订的租赁合同均未加盖骑缝章，而8年期租赁合同却加盖了骑缝章，具有明显虚构痕迹。同时，明瑞公司与工行袍江支行签订《最高额抵押合同》的时间为2011年12月28日，明瑞公司为了规避抵押权，将一年租期的合同虚构为本案中八年租期的合同的可能性非常大。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第七条第一款第（二）项之规定，当事人双方经常使用的习惯做法，可以认定为交易习惯。就本案而言，明瑞公司与布睿普公司签订租赁合同的习惯做法，符合交易习惯的认定标准，应当以此判定双方所签合同是否真实。原判决认定该租赁合同真实，属于事实认定错误、适用法律错误。二、明瑞公司与布睿普公司于2007年元月至2010年元月签订的4份租赁合同与工行袍江支行提交的工商备案租赁合同存在明显矛盾，原判认定4份租赁合同真实，属于认定事实错误，适用法律错误。布睿普公司提交的2007年至2010年的租赁合同均未加盖骑缝章，故对于合同第一页内容的真实性应当由其另行提交证据予以证明。工商备案租赁合同中第一页第一条对于租赁标的明确约定为“第一期标准厂房北第三层出租给乙方使用”。该合同系布睿普公司向绍兴市工商行政管理局提交的用于办理营业执照所需的材料，其应对真实性负责。原判在布睿普公司未提供证据证明4份租赁合同第一页真实的情况下，直接认定该4份合同的真实性，并以上述合同已实际履行为由未采纳工行袍江支行在一审中提交的证据，显然违反证据法有关举证责任以及人民法院审核认定证据的法律规定，从而将伪造的租赁合同认定为实际履行的合同，导致事实认定错误。三、根据布睿普公司提交的支付租金的收款收据可知，其在2014年以前每年租金均系分期支付，且不符合其提交的租赁合同中的支付期限要求，经常存在延期支付情况，据此可判断其实际支付能力较弱。故布睿普公司一次性支付租金60万元，不符合双方的交易习惯，也不符合其实际支付能力，更不符合常理。原判在布睿普公司未提交真实付款凭证的情况下，直接认定该事实，属于认定事实错误，法律适用错误。四、原判对于水电费的认定，属于认定基本事实不清。首先，布睿普公司提交的证据材料中，仅有水费凭证，不存在任何电费凭证，没有其支付电费的证据。其次，根据布睿普公司提交的水费凭证可知，明瑞公司位于上窑村的厂房里不止一只水表，原判没有查明布睿普公司具体使用的水表。再次，布睿普公司提交的水费凭证只表明缴费义务人为明瑞公司，不能证明其是实际缴费人。最后，如果本案存在虚构租赁房屋的事实，则布睿普公司即使持有缴纳水费的凭证，也不能直接认定其实际缴纳水费的事实，应当由其另行提供证据加以证明。综上，请求撤销原判，发回重审或改判支持工行袍江支行一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由明瑞公司和布睿普公司承担。
明瑞公司未作答辩。布睿普公司辩称，一审法院在事实清楚、证据确凿的基础上作出正确的判决，适用法律符合相关规定，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，经信达公司申请，本院依法从绍兴市地方税务局第二分局调取2010年-2013年明瑞公司代开房屋租赁发票时提交的房屋租赁备案合同。该4份备案合同中载明租赁面积为250平方米，租金为2万元/年，租赁期限都是当年的1月1日至12月31日，信达公司质证认为，该备案合同能够证明2010年12月28日签订8年期的租赁合同系事后伪造的。
布睿普公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，但是备案合同是明瑞公司为了避税而另行签订的，且备案合同中约定的使用面积仅为250平方米、租金仅为2万元/年，与布睿普使用讼争厂房的第一层和第三层及每年交付20万元租金的实际不符，故该备案合同不是实际的租赁合同，不能推翻2010年签订的8年期合同的真实性。本院认证认为，4份备案合同上载明的租赁面积和租金与布睿普公司实际使用的厂房面积和交付的租金金额均不符，故备案合同不能认定为真实的租赁合同，备案合同的租赁期限也不能视为实际租赁期限，不能证明8年期租赁合同系事后伪造的。
布睿普公司向本院提交以下四组新证据：1、由绍兴市越城区斗门镇上窑村股份经济合作社出具的《证明》一份，证明讼争房产南3楼的电费自2007年1月1日起至2015年10月，南1楼自2008年3月1日起至2015年10月，都是由布睿普公司缴纳的。2、由中国电信股份有限公司绍兴分公司出具的《情况说明》一份，载明布睿普公司从2007年11月起使用自今的7个电话号码从未办理过移机手续，证明布睿普公司一直在讼争房产使用上述电话号码。3、由绍兴市自来水有限公司出具的《用水清单》两份，证明讼争房产中两个水表所产生的水费自2007年1月1日起的水费均由布睿普公司缴纳的，且用水量和缴纳金额相吻合，缴纳时间与承租时间相一致。4、交通银行网上转账电子回执一份及户名为潘周芬的农业银行借记卡交易明细两份，证明布睿普公司现金交付的60万元租金的来源和交付过程。
信达公司质证认为，证据1不是二审新证据，应属于故意或者重大过失逾期举证，对证据的合法性不予认可。且该《证明》仅有上窑村经济合作社的盖章并无经办人签名，故对该证据的真实性亦不予认可，布睿普公司应另行提供缴费凭证证明。证据2不是二审新证据，只能证明布睿普公司从07年至今未办理电话移机，不能证明8年期租赁合同的真实性，与本案没有关联性。证据3也不是二审新证据，不具有证据效力，且水表用户名都是明瑞公司，也不能证明8年期租赁合同的真实性，与本案没有关联性。对证据4的真实性、合法性和关联性均有异议，不属于二审新证据，交易明细中也没有收款人的名称。
本院认为，证据1和证据3系明瑞公司针对一审中工行袍江支行提出的抗辩意见而补强的涉诉厂房水电费缴纳证明，均有出具单位盖章确认，本院对其真实性予以认定，可以证明在布睿普公司租赁讼争房产期间水电费均由其缴纳。证据2中有出具单位的盖章确认，本院对其真实性予以认可。证据4系银行转账回执和银行借记卡明细对账单，本院对其真实性予以确认。
二审经审理查明的事实和原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是布睿普公司承租的本案讼争房产是否可以带租执行。一、明瑞公司实际承租的厂房是否与租赁合同约定的一致。布睿普公司在一审中提交的五份租赁合同约定其租赁标的为绍兴袍江斗门镇上窑村的汤公路西第一期标准厂房南第三层和第一层，虽然2007年度的租赁合同中约定租赁标的为厂房南第三层与布睿普公司工商登记资料中的备案合同约定的厂房北第三层不一致，但是布睿普公司提交的讼争房产水电费缴纳证明、电信公司出具的电话号码未移机证明与一审法院的现场勘查情况能相互印证，证实布睿普公司在讼争房产办理抵押前已经实际承租该厂房南首第一层及第三层的事实。虽工行袍江支行认为明瑞公司出具了《权利声明》，即可证明讼争房产在办理抵押前未设立租赁，但该《权利声明》系明瑞公司单方出具，未有其他证据相佐证，且工行袍江支行没有在设立抵押时进行实际勘查确认抵押房产租赁情况的证据，故该《权利声明》不足以否定布睿普公司与明瑞公司租赁关系的真实性。二、明瑞公司与布睿普公司于2010年12月28日签订的8年期租赁合同是否真实。信达公司以8年期租赁合同的租赁期限与绍兴市地方税务局第二税务分局的备案合同不一致且该合同外观、格式等与2010年之前签订的租赁合同有差异为由，提出8年期租赁合同系双方为了规避抵押权而事后虚构的，并非实际的租赁合同。本院认为，2011-2013的年备案合同中约定的250平方米的租赁面积和2万元/年的租金，与布睿普使用厂房南首的第一层和第三层及每年交付20万元租金的实际不符，且2010年度的备案合同与布睿普公司提交的2010年度租赁合同在租金面积、租金和期限上也不一致，故备案合同不能反映双方实际的租赁关系，亦不能推翻8年期的租赁合同的真实性，而相反，布睿普公司所称备案合同是明瑞公司出于避税需要而制作的解释比较符合常理。8年期租赁合同中约定的租赁面积、租金数额与布睿普公司实际使用的厂房面积及缴纳的租金金额相一致，合同双方将承租期限从原来的一年改为八年属于当事人的意思自治，且未违反国家法律法规的强制性规定，应认定为真实有效。信达公司虽主张8年期租赁合同系事后伪造但未能提交相应证据予以证明，对此应承担举证不能的不利法律后果。三、布睿普公司是否实际支付了2014年至2016年的60万元租金。布睿普公司在二审中提交的银行转账回执和取款明细以证明现金交付的60万元租金的具体来源，结合布睿普公司在一审中提交的补充租赁合同、明瑞公司出具的租金收条及布睿普公司陈述的租金交付原因和过程，其已经向明瑞公司交付了2014年-2016年的房租这一事实具有较高盖然性。综上，信达公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院均不予支持。原审认定事实及实体处理正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费53800元，由上诉人中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 陈卓佳
代理审判员 张 明
二〇一六年一月十三日
书 记 员 余剑英