贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第518号
上诉人（原审原告）孙菊，女，1968年9月10日出生，侗族，农民，住贵州省黎平县XXX。身份证号码：XXX。
被上诉人（原审被告）黎平县中医医院。地址：贵州省黎平县德凤镇曙光大道北段（母猪坝旁）。
法定代表人杨光科，男，该医院院长。
上诉人孙菊因与被上诉人黎平县中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服黎平县人民法院（2015）黎民初字第90号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明：原告因左上肢麻木于2013年2月18日到被告处入院治疗，同年2月26日出院，住院9天，支付医疗费3401.34元，黎平县新型农村合作医疗管理中心补偿2387.21元，原告实际支付医疗费1014.13元；原告在被告处医治期间，被告在对原告进行X线�、MRI检查后未发现齿状突骨折（陈旧性）及不稳定对颈脊髓造成的损害。按颈椎病进行治疗且出院后症状加重，存在误诊、误治，被告的医疗过错与原告之后的治疗有一定因果关系。2013年3月10日至12日，原告到黎平县人民医院住院治疗脊髓型颈椎病，住院3天，支付医疗费568.39元，黎平县新型农村合作医疗管理中心补偿222.41元，原告实际支付医疗费345.98元；2013年4月17日至24日，原告到贵阳中医学院第一附属医院住院治疗脊髓型颈椎病，住院8天，支付门诊费600.00元，支付医疗费4803.31元，黎平县新型农村合作医疗管理中心补偿2374.21元，原告实际支付医疗费2429.10元，支付门诊费600.00元；2013年5月2日至13日，2013年5月24日至31日原告到贵州省人民医院住院治疗颈椎病及操作后感染，共住院20天，支付门诊费1226.00元，支付医疗费59759.20元，手术材料费20124.00元，黎平县新型农村�作医疗管理中心补偿34818.54元，原告实际支付门诊费1226.00元，支付医疗费24940.66元，手术材料费20124.00元。2013年5月17日至5月25日原告到黎平县人民医院住院治疗手术后伤口感染，住院9天，支付医疗费2420.31元，黎平县新型农村合作医疗管理中心补偿1608.93元，原告实际支付医疗费811.38元，2013年6月2日至19日原告到黎平县人民医院住院治疗术后抗感染，住院18天，支付医疗费1432.29元，黎平县新型农村合作医疗管理中心补偿886.35元，原告实际支付医疗费545.94元。2014年9月11日，黎平县卫生和食品药品监督管理局委托贵州省医学会对被告治疗原告作医疗事故技术鉴定，贵州省医学会2014年9月25日作出贵州医鉴（2014）85号《医疗事故技术鉴定书》，《医疗事故技术鉴定书》结论：被告医治原告病例属于三级戊等医疗事故，被告承担主要责任。原告在医疗事故鉴定中支付医疗鉴定�用6180.00元。原告为治疗颈椎病共发生交通费7968.00元。为此，原告请求判决被告赔偿医疗费94334.83元、医疗事故鉴定费用6180.00元、住院伙食补助费2100.00元、护理费7280.00元、家属陪护原告外出治疗的误工费3848.00元、误工费60840.00元、残疾生活补助费41108.60元、精神抚慰金27405.74元、交通费7968.00元以及后续治疗费。
一审认为：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《医疗事故处理条例》第五十条规定：医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（一�医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。（二）误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。（三）住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。（四）陪护费：患者在住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。（五）残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。（六）残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。（七）丧葬费：（略）。（八）被扶养人生活费：（略）。（九）交通费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。（十）住宿费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。（十一）精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。原告提出赔偿医疗费94334.83元的诉讼请求，被告对原告出具的医疗费票据数额94334.83元没有异议，但认为应扣除原告得到黎平县新型农村合作医疗管理中心补偿42297.65元的费用，再按照《医疗事故技术鉴定书》结论主要责任进行补偿。本院认为，被告在治疗原告病情中，存在误诊、误治，被告的医疗�错与原告之后的治疗有一定因果关系，对原告造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费应当赔偿。《医疗事故技术鉴定书》结论：被告医治原告病例属于三级戊等医疗事故，被告承担主要责任。原告住院治疗颈椎病，存在齿状突陈旧性骨折并脊髓损伤，被告医疗过失主要加重了原有损害，依照《医疗事故处理条例》第四十九条的规定，按照公平原则，被告应承担70%的赔偿责任。黎平县新型农村合作医疗管理中心补偿原告的42297.65元的费用应当扣除，被告赔偿原告医疗费金额为：（94334.83元-42297.65元）×70%=36426.03元。原告提出赔偿医疗事故鉴定费用6180.00元的诉讼请求，被告对费用数据没有异议，但认为不属于赔偿范围，依照《医疗事故处理条例》第三十四条的规定，被告应当赔偿。被告在医疗事故中承担主要责任，承担赔偿金额为：6180.00元×70%=4326.00元，原告鉴定费用为4326.00元予以支持。原告提出赔偿住院伙食补助费2100.00元的诉讼请求，被告没有异议，按照责任比例，被告承担赔偿金额为：2100.00元×70%=1470.00元，原告住院伙食补助费为1470.00元，予以支持。原告提出赔偿护理费7280.00元的诉讼请求，被告认为应当按照2012年贵州省职工年平均工资计算，依照《医疗事故处理条例》对陪护费计算的规定，原告的陪护费应按照2012年贵州省职工年平均工资计算，贵州省2012年职工年平均工资计算为31458.00元，陪护费为：31458.00元÷365天×67天=5774.48元，按照责任比例，原告陪护费为5774.48元×70%=4042.14元，予以支持。原告提出赔偿家属陪护原告外出治疗的误工费3848.00元的诉讼请求，被告不同意赔偿，该项诉讼请求没有法律依据，理由不充分，证据不足，不予支持。原告提出赔偿误工费60840.00元的诉讼请求，被告只同意赔偿住院期间误工费。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对误工费计算时间的规定，误工时间可计算至定残日的前一天，根据《医疗事故技术鉴定书》结论：被告医治原告病例属于三级戊等医疗事故，根据中华人民共和国卫生部《医疗事故分级标准》（试行）三级戊等医疗事故对应伤残等级为十级伤残，误工日期为作出《医疗事故技术鉴定书》的前一天，即2014年9月24日，误工天数为2013年2月18日至2014年9月24日，共计584天。原告计算职工年平均工资为2013年标准37448.00元，依照《医疗事故处理条例》对误工费计算的规定，计算职工年平均工资应当为2012年标准，即31458.00元，原告误工费应为：31458.00元÷365天×584天=50332.80元，按照责任比例，原告误工费为：50332.80元×70%=35232.96元，予以支持。原告提出赔偿残疾生活补助费41108.60元的诉讼请求，被告认为不属于赔�范围，依照《医疗事故处理条例》的规定，被告应当赔偿。被告医治原告病例属三级戊等医疗事故，对照《医疗事故分级标准》，原告属十级伤残。原告残疾生活补助费为：13702.87元×30年×10%=41108.61元。按照责任比例，原告残疾生活补助费为：41108.60元×70%=28776.03元，予以支持。原告提出赔偿精神抚慰金27405.74元的诉讼请求，原告属十级伤残，赔偿年限为1年，精神抚慰金为：13702.87元×1年=13702.87元，按照责任比例，原告精神抚慰金为：13702.87元×70%=9592.01元，予以支持。原告提出赔偿交通费7968.00元的诉讼请求，被告没有异议，按照责任比例，原告交通费为7968.00元×70%=5577.60元，予以支持。原告提出赔偿后续治疗费的诉讼请求，该费用没有实际发生，依照《医疗事故处理条例》的规定，原告确实需要继续治疗的，被告按照基本医疗费用支付。综上，被告应赔偿原告费用合计为：医疗费36426.03元+鉴定费4326.00元+住院伙食补助费1470.00元+陪护费4042.14元+误工费35232.96元+残疾生活补助费28776.03元+精神抚慰金9592.01元+交通费5577.60元=125442.77元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知第一条、第三条的规定，判决：一、被告黎平县中医医院在本判决生效后5日内一次性支付原告孙菊医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、陪护费、误工费、残疾生活补助费、精神抚慰金、交通费共计125442.77元。二、驳回原告孙菊的其他诉讼请求。案件受理费5066元，减半收取2533元，由原告孙菊承担760元，被告黎平县中医医院承担1773元。
孙菊不服一审判决上诉称：1、一审判决认为家属陪护病人外出检查治疗误工费没有法律依据是不事实求是的态度。因发生医疗事故�，病员生活不能自理，因本地医院医疗水平关系不能治愈，上诉人才远赴外地求医，先后外出37天，均需家属陪同，误工费为3848元，这是在医患双方协商和庭审中被上诉人认可的，怎能说理由不充分，证据不足？2、一审判决误工、护理费均按2012年的标准而不按2013年的标准计算，这是对法定“上一年度”的误解。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第35条明确规定，上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一年度。本案医疗事故虽然发生2013年2月，法院2015年3月4日开庭审理。所以，原告主张按2013年标准计算是正确的。一审按2012年标准计算不当，少判护理费1045元，病员误工费7355元，请二审予以改判。
黎平县中医院答辩称：1、关于医疗费问题，根据《医疗事故处理条例》第五十条第一款“按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生�医疗费，凭据支付，但不包括原发病医疗费用”，上诉人原发病就必须进行手术治疗，起源发病的治疗及护理、误工、伙食补助、差旅、伙食补助等费用应由上诉人承担。2、医疗鉴定费：伤残鉴定费及相关误工费不属于赔偿之列。3、住院护理费：按照《医疗事故处理条例》第五十条第四款规定“患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工平均工资计算”计算年限应为2012年度；4、陪护病原外出诊疗误工费（护理外的误工）经过双方认可纳入计算（治疗原发疾病的除外）。5、病员误工费：应为患者的实际天数（含途中误工往返天数）和实际进行医疗事故鉴定所需要的时间进行计算。6、残疾补助金：上诉人在我院住院治疗过程中，没有造成器质性损害，经过治疗对患者的生活造成明显影响，且上诉人原发疾病时导致现有预后的直接原因，我院�为不属于赔偿范围。7、我愿为造成被上诉人精神损害，不应赔偿精神抚慰金。8、交通费，上诉人拿不出相关票据，我院愿与上诉人共同认定实际需要发生的费用进行赔偿。我院请求：在判决医疗赔偿事宜之前，原告应将所有新型农村合作医疗报销的医疗费、大病救助及民政补助费用等资金全额退还并出具相关证明；我方处理该医疗事故所发生的费用也应纳入赔偿比例分担范围，双方在确认赔偿标准中所有耗资费用，根据医疗事故鉴定结论责任按比例分担。请二审依据法律重新判决。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人孙菊因齿状突骨折及不稳定对颈脊髓造成的颈椎疾病到被上诉人黎平中医院检查治疗，由于被上诉人医疗条件以及技术问题未能检查出上诉人齿状突骨折及不稳定对颈脊髓造成损害的这一根本原因而简单按颈椎病治疗，导致误诊误治，虽然经贵州医学会作出了医疗事故鉴定结论为“医方（被上诉人）存在治疗过失与患者后果有一定因果关系，本病属三级戊等医疗事故，医方承担主要责任”，纵观本案的全部过程，孙菊不仅在被上诉人一家医院进行诊断治疗，之后又到多家医院诊断治疗，其病并未得到真正诊治，直到最后被确定为齿状突骨折及不稳定对颈脊髓造成损害手术后才得到合理的医治，被上诉人尽管没有诊断出上诉人的基本病因，但上诉人最后治疗的疾病并非由被上诉人误诊出现的病情，导致其病情的产生是上诉人自有的身体疾病，根据《医疗事故处理条例》第五十条第一款“按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费，凭据支付，但不包括原发病医疗费用”，现孙菊对治疗自己本身的疾病也作为此次赔偿的范围对被上诉人是不公平的，本应扣除，但因被上诉人未提出上�，属被上诉人对自己的权利的处分，本院不予扣除。关于上诉人提出误工、护理费应按《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第35条明确规定以一审庭审辩论终结前的上述一年度2013年职工平均工资标准计算的问题，因本案在计算赔偿问题上未扣除相关部分已经加重了被上诉人赔偿数额，故上诉人再要求按2013年度标准计算，不予支持。至于上诉人要求一审未对护理人员误工费计算问题，一审已经将护理人员护理费计算赔偿，上诉人要求护理人员误工费没有法律依据。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5066元，由上诉人孙菊承担。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 龙七奇
审判员 王大梅
二〇一五年七月三十日
书记员 郑华品