浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙丽民终字第3号
上诉人（原审原告）：夏某某。
委托代理人：施某某。
委托代理人：邹某某。
被上诉人（原审被告）：丽水市××建设工程有限公司
。住所地丽水市××号（金茂大厦）****室。
法定代表人：王某。
委托代理人：林某某。
被上诉人（原审被告）：浙江××舜××建设有限公司
。住所地浙江省××××朱家娄。
法定代表人：项某某。
上诉人夏某某为与被上诉人丽水市××建设工程有限公
司、浙江××舜××建设有限公司劳动争议纠纷一案不服莲都
区人民法院（2011）丽莲民初字第815号民事判决，向本院提
起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上
诉人夏某某及其委托代理人施某某、邹某某，被上诉人丽水市
××建设工程有限公司的委托代理人林某某到庭参加诉讼，被
上诉人浙江××舜××建设有限公司经本院依法传唤未到庭参
加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年被告浙江××舜××建设
有限公司将龙泉安某官浦垟至大赛段公路改建工程甲任务委托给案外人麻某某施工并与其签订《工程施某某包某某》。2009
年4月7日，案外人麻某某代表浙江大舜公司龙泉市安某线官浦
垟至大赛段公路改建工程丙经理部与被告丽水市××建设工程
有限公司签订《爆破工程丁作协议》，双方就安某线官浦垟至
大赛段公路改建工程的爆破方案施工作了约定。后案外人麻某
某与原告夏某某约定由原告夏某某从事龙泉安某官浦垟至大赛
段公路改建工程的爆破安某某工作工资为3600元／月，另承包
部分工程。2009年4月2日，被告丽水市××建设工程有限公司
向原告夏某某发放聘书，聘请原告夏某某同志为爆破安某某。
2010年9月7日，浙江大舜公司龙泉市安某线官浦垟至大赛段公
路改建工程丙经理部对原告夏某某发放解聘书解聘原告夏某某
爆破安某某的职务。在此期间案外人麻某某已向原告夏某某发
放了两个月工资计7200元。2011年5月23日，原告夏某某向丽
水市莲都区劳动争议仲裁委员会申请仲裁后撤诉，2011年7月2
9日，原告夏某某再次向丽水市莲都区劳动争议仲裁委员会申
请仲裁，该委于2011年7月29日作出莲劳仲不字（2011）第9号
《不予受理通知书》，以一事不再理及不属本委管辖为由决定
不予受理。
原审法院认为：原告夏某某主张与被告存在事实劳动关
系的关键为原告夏某某是否为被告提供劳动、接受被告的劳动
管理、获得被告支付的劳动报酬等，原告虽由被告丽水市丽安
建设有限公司出具《聘书》聘为爆破安某某，由被告浙江××
舜××建设有限公司出具《解聘书》进行解聘，却从未由两被
告对其进行劳动管理、支某某动报酬，原、被告间不存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系；原告夏某某主张与两被
告存在劳动关系所提供主要证据《聘书》与《解聘书》本身即
存在矛盾，原告作为劳动者只能与一个用人单位成某某动关系
，原告与多家用人单位成某某动关系不符合实际；依据法律规
定原、被告间未签订书面劳动合同的情形下认定是否存在劳动
关系的主要证据有工资支付凭证、缴纳各项保险费记录、用人
单位向劳动者发放工作证等身份证件、考勤记录、招用记录等
证据，就本案的证据而言均不具备上述证据要求，故现有证据
不能证实原、被告间存在事实劳动关系。原告诉请因被告丽水
市丽安建设有限公司与被告浙江××舜××建设有限公司间存
在挂靠关系故需承担连带责任证据不足，不予支持。据此，依
据《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第二十
八条、《劳动和社会保障部关于某立劳动关系有关事项的通知
》第一条、第二条之规定，判决驳回原告夏某某的诉讼请求。
案件受理费10元，由原告夏某某负担。
上诉人夏某某不服原审判决，提起上诉称：一、原判决
认定事实部分错误。上诉人从2009年4月初到2010年9月7日一
直在龙泉安某官浦垟至大赛段公路改建工程乙从事安某某工作
这是客观事实，从龙泉市剑池派出所中的安全备案材料中清楚
地看到2009年4月2日，被上诉人丽水市××建设工程有限公司
发放聘书聘请上诉人夏某某为安某某，2010年9月7日，被上诉
人浙江大舜公司龙泉市安某线官浦垟至大赛段公路改建工程丙
部对上诉人夏某某发放解聘书解聘夏某某安某某的职务；龙泉
市公安局公安行政处罚决定书、询问笔录、20100903非法处置危险物质案现场方位图也证明了上诉人在龙泉市安某线官浦垟
至大赛段公路改建工程乙担任安某某。在劳动仲裁阶段，丽安
公司出具了一份与大舜公司（大舜公司由麻某某代表签字）在
2009年4月7日签订的《爆破工程丁作协议》，此协议没有在龙
泉市剑池派出所备案。对外检查，验收用的都是丽安公司的名
义，因为丽安公司具有三级的爆破资质，而大舜公司不具备这
一资质，大舜公司负责施工安某线官浦垟至大赛段公路改建工
程明显是挂靠借用丽安公司的爆破资质进行施工。在一审中，
大舜公司出具了一份与麻某某在2009年4月7日签订的《工程施
某某包某某》，说明将龙泉市安某线官浦垟至大赛公路改建工
程承包给麻某某，此合同在龙泉市剑池派出所的备案中也没有
，只能说明大舜公司将此工程戊转包给了没有爆破施工资质的
自然人麻某某。一审法院经审理查明，“后案外人麻某某与原
告夏某某约定由原告夏某某从事……发放了两个月工资计7200
元。”实际上，夏某某的两个月的工资都在浙江大舜公司龙泉
市安某线官浦垟至大赛段公路改建工程丙部财务处领取的。如
果是在麻某某处领取，那么案外人麻某某为何要对安某线官浦
垟至大赛段公路改建工程的爆破员、安某某约定工资，支付工
资？实际在劳动仲裁时麻某某对其在安某线的身份解释是非常
明确的，其称其是项目部的施工负责人，其行为显然是职务行
为。二、一审法院适用法院错误。大舜公司挂靠丽安公司，借
用丽安公司的三级爆破资质进行爆破施工，且在当日（即2009
年4月7日）又将龙泉安某线官浦垟至大赛段公路改建工程戊转
包给自然人麻某某。应当适用《劳动和社会保障部关于某立劳动关系有关事项的通知》第四条和《浙江省高级人民法院关于
审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第十条、第十一
条的规定。综上所述，一审法院认定的部分事实和适用法律是
错误的，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人丽水市××建设工程有限公司答辩称：上诉人
的上诉没有事实和法律依据，原审判决认定事实和适用法律正
确，本案一审查明的事实是上诉人与被上诉人之间既未签订任
何劳动合同，也没有建立劳动关系，一审判决驳回上诉人诉讼
请求是正确的，请求二审法院依法予以维持。
被上诉人浙江××舜××建设有限公司未提交书面答辩
状。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经审查，本院认定的案件事实与原审法院查明的事实一
致。
本院认为：劳动关系的成立应以双方是否存在劳动法上
的隶属关系为评判标准。上诉人在原审中虽然提供了《聘书》
、《爆破评估报告》，用以证明其受聘于被上诉人丽水市××
建设工程有限公司。但认定劳动关系是否存在，不仅要审查是
否有书面劳动合同，还要审查双方当事人之间是否符合劳动关
系的实质要件，如是否发生实际用工，劳动者是否受用人单位
管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，在卷证据
表明，被上诉人丽水市××建设工程有限公司与被上诉人浙江
××舜××建设有限公司是以“爆破工程丁作协议”之名，行
“借用资质”之实，被上诉人丽水市××建设工程有限公司实际上并未进行爆破施工。故上诉人在起诉状中关于其受聘与被
上诉人丽水市××建设工程有限公司的主张，因其与被上诉人
丽水市××建设工程有限公司之间不符合劳动关系的实质要件
，本院不予支持。上诉人在上诉状中主张，被上诉人浙江大舜
公某某设工程有限公司挂靠、借用被上诉人丽水市××建设工
程有限公司的三级爆破资质进行爆破施工，又将龙泉市安某线
官浦垟至大赛段公路改建工程戊转包给自然人麻某某，本案应
当适用《劳动和社会保障部关于某立劳动关系有关事项的通知
》第四条、《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干
问题的意见（试行）》第十条、第十一条规定。上诉人的这一
上诉理由，实际上认可了案涉工程的实际施工人系麻某某，且
本案证据显示上诉人在该工程乙还存在实际承包部分工程的承
包人身份，所以上诉人与被上诉人浙江××舜××建设有限公
司之间也不符合劳动关系的实质要件。此外，《劳动和社会保
障部关于某立劳动关系的有关事项的通知》第四条适用的前提
是被上诉人浙江××舜××建设有限公司和夏某某之间可能建
立劳动关系。由于被上诉人浙江××舜××建设有限公司没有
爆破资质，依照法律规定不能进行爆破工程甲，所以被上诉人
浙江××舜××建设有限公司不能与上诉人夏某某之间建立以
爆破业务为工作内容的合法的劳动关系。综上，上诉人夏某某
的上诉理由缺乏依据，原审判决并无不妥，应予维持。依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）
项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人夏某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建群
代理审判员 苏伟清
代理审判员 李 洋
二〇一二年三月七日
代书 记员 吴美珠