湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民三终字第55号
上诉人（原审原告）贺祝良。
被上诉人（原审被告）衡阳县金溪镇中心小学。
法定代表人唐春明，该校校长。
委托代理人李景峰。
上诉人贺祝良因与被上诉人衡阳县金溪镇中心小学劳动争议纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2013）蒸民一初字第712号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年3月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人贺祝良，被上诉人衡阳县金溪镇中心小学法定代表人唐春明及其委托代理人李景峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，1990年6月，原告毕业于衡阳县第一职业中学幼师专业。同年9月至1995年8月，原告作为衡阳县教育局的临聘幼师被安排在衡阳县金溪镇登山小学工作。1995年9月，原告再次被安排到被告处从事幼儿教学。2011年8月，原告以患有慢性咽喉炎需要适量休息、学校待遇太低入不敷出为由请假2年，并得到被告校长批准，同时双方约定：原告请假期间，被告不负责原告任何经济支付，保险等费用由原告自行缴纳，学校保留原告工籍，如体制不变，原告病愈后可回校上班，如体制改变，则不再安排原告上班。请假期满后，原告所办“好启蒙幼儿园”继续开园招生。另查明，请假前，原告月工资标准为580元。被告没有为原告办理失业保险；请假期间即假期届满后，被告也没有为原告缴纳基本养老保险费，申请人自己缴纳了2011年8月至2012年12月期间的基本养老保险费，包括被告单位应缴费用5786.4元。2013年下学期，被告以原告在外办班、本学期幼师岗位已安排为由未安排原告工作，但表示在2014年上学期可以安排原告工作。原告因不服被告安排，向衡阳县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求被告：一、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金69000元；二、被申请人向申请人支付经济补偿金36000元；三、被申请人向申请人支付申请人代被申请人缴纳的2011年8月至2012年12月的基本养老保险费5786.4元；四、被申请人向申请人补缴失业保险费和2013年1月至8月基本养老保险费；五、被申请人向申请人出具解除劳动合同证明，为申请人办理档案和社会保险转移手续。2013年12月6日衡阳县劳动争议仲裁委员会作出蒸劳仲委（2013）第53号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人衡阳县金溪镇中心小学向申请人贺祝良支付2011年8月至2012年12月期间由申请人垫缴的基本养老保险费单位缴费部分5786.4元，为申请人贺祝良补缴2013年1月至8月期间的失业保险和基本养老保险；二、驳回申请人其余请求。原告贺祝良不服该裁决诉至法院。
原审认为，原告自1995年9月到被告单位从事幼儿班教学工作，双方建立了劳动关系。2011年8月25日，原告以慢性咽喉炎要求禁声和农村幼师待遇差为由请假2年，自己又在外办班继续从事幼教工作。2013年9月假期届满后，原告仍在外继续办班。被告考虑到学校工作安排的连续性和教师岗位的相对稳定性，在2013年下学期没有安排原告的工作岗位，但表示可以在2014年上学期予以安排。从上述事实来看，被告没有解除原告的劳动关系。诉讼中，原告也没有证据证明被告违法解除了原告的劳动关系。因此，原告以被告违法解除原告的劳动关系为由请求被告承担相应的法律责任，事实依据不足，依法不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实现社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。被告以原告请假为由拒绝为原告缴纳应由用人单位负责的社会保险费，违反法律规定，原告垫缴的2011年8月至2012年12月期间被告应缴的养老保险费5786.4元，被告应予返还。对于被告欠缴的养老保险费，原告可依法向劳动行政部门申请解决。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告衡阳县金溪镇中心小学应返还原告贺祝良垫缴的养老保险费5786.4元，该款限判决生效后三日内付清；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；二、驳回原告贺祝良的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贺祝良负担。
宣判后，贺祝良不服上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人2年假期届满后，反复主动请求回校上班，但被上诉人拒不安排上诉人上班，既没有对上诉人发放工资，也未为上诉人缴纳养老保险费，被上诉人的行为构成违法解除与上诉人之间劳动关系；2、一审法院因被上诉人对上诉人提供的证据2即请求上班的书面报告提出异议便不予采信不当；3、一审法院应责令被上诉人向法院提交月工资之外的常年性收入发放表或结算单。故原审判决认定事实不清，处理不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人衡阳县金溪镇中心小学答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
在二审诉讼期间，上诉人向本院提供了一份衡阳县劳动争议仲裁委员会的庭审记录，拟证明假期届满之前上诉人口头及书面请求上班。被上诉人向本院提供了一份上班通知，拟证明2014年1月27日即一审法院庭审结束后，学校向上诉人邮寄送达了上班通知书。经庭审质证，被上诉人认为，上诉人提供的该庭审记录不全，但承认上诉人因自己办学不成于2013年9月份找过被上诉人这个事实。上诉人亦承认收到了被上诉人邮寄送达的上班通知书。双方当事人对对方提供的证据均无异议，本庭予以确认。
经审理查明，原审查明事实基本清楚，本院予以确认。另查明，2014年1月27日，被上诉人在一审法院开庭后用特快专递的方式向上诉人邮寄了上班通知，要求上诉人“于2014年2月14日（农历正月十五）回校上班，如十五日内未到校上班，作自动离职处理”。
本院认为，认定用人单位解除与劳动者劳动合同关系应以用人单位向劳动者发出解除劳动合同通知或采取与劳动者解除劳动合同的相应具体行为作为前提条件。被上诉人在本案中并没有采取上述行为解除与上诉人的劳动关系，而是根据学校的工作安排现状，提出在2014年上学期给上诉人进行工作安排，被上诉人的行为不符合非法解除与上诉人劳动关系的情形，上诉人提出被上诉人违法解除劳动合同的主张缺乏事实及法律依据，故上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金69000元的诉请，于法
无据，本院不予支持。因被上诉人在一审开庭后已向上诉人发出上班通知，上诉人并没有按通知时间上班，应视为双方已协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金，经济补偿金的支付应按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。上诉人请假前月工资标准为580元，低于衡阳县当时的最低工资标准，根据我国劳动法的相关规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，衡阳县2012年7月1日至2013年11月30日最低工资标准为870元、2013年12月1日至2014年11月30日最低工资标准为945元，上诉人的月工资应为合同解除前十二个月的平均工资即882.5元。上诉人于1995年9月与被上诉人建立劳动关系，至双方于2014年3月1日解除劳动关系止，上诉人的工作时间19年，根据劳动合同法相关规定，经济补偿金的年限最高不超过十二年，故被上诉人应向上诉人支付经济补偿金10590元（882.5元／月×12个月）。因被上诉人对上诉人提供的证据2即请求上班的书面报告提出异议，且上诉人也不能提供证据证实该报告于何时送达了被上诉人，故一审法院对该证据未予采信并未不当。上诉人在一审庭审时自认每月工资大约600元，与被上诉人提供的工资表基本一致，上诉人也没有证据证明被上诉人处有工资之外的常年性收入发放表或结算单，故原审法院无须要求被上诉人提供该证据。综上所述，由于二审期间出现的新证据，导致原审判决认定事实部分错误，处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳县人民法院（2013）蒸民一初字第712号民事判决第一项；
二、撤销湖南省衡阳县人民法院（2013）蒸民一初字第712号民事判决第二项；
三、上诉人贺祝良与被上诉人衡阳县金溪镇中心小学的劳动关系解除；
四、被上诉人衡阳县金溪镇中心小学于判决生效后五日内给付上诉人贺祝良经济补偿金10590元；
五、驳回上诉人贺祝良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5元，由被上诉人衡阳县金溪镇中心小学负担，二审受理费免收。
本判决为终审判决。
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审判长 黄志英
审判员 严 君
审判员 龙 娟
二〇一四年四月三十日
书记员 王晓冬
校对责任人：严君打印责任人：王晓冬
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国劳动法》
第四十八条国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。
用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
......
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二
个月
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
......
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……