广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤18刑终22号
原公诉机关英德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈念，男，1959年1月14日出生于广东省英德市，汉族，高中文化，原英德市房产管理中心信访室主任，曾任英德市房管局交易股股长，户籍住址广东省英德市，现住广东省英德市。因本案于2016年1月7日被刑事拘留，同年1月19日被逮捕。现羁押于阳山县看守所。
辩护人张金青，广东清豪律师事务所律师。
英德市人民法院审理英德市人民检察院指控原审被告人陈念犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于2016年12月15日作出（2016）粤1881刑初216号刑事判决。原审被告人陈念不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：一、玩忽职守的犯罪事实
2010年期间，被告人陈念时任原英德市房管局交易股股长，负责审批英德市范围内房产交易等工作。2010年10月23日，被告人陈念在审批英德市机电排灌管理总站（隶属英德市水务局的事业单位）与叶某（另案处理）之间关于厂房（粤房地权证英德字第××号单元）转移登记的过程中，对交易申请资料审查不严，在缺少英德市政府同意处置厂房批文或英德市国资部门同意处置厂房决定的情况下，仍审批同意该宗申请，导致该单元厂房所有权被非法转移登记到王某名下，致使该土地至今仍无法拍卖，影响电排总站的破产进程，增加破产成本费用8.745万元。经英德市价格认证中心鉴定，该单元房产价值为129.1966万元，所占有土地价值为189.995万元。
二、受贿的犯罪事实
2008年至2011年期间，被告人陈念利用担任原英德市房管局交易股股长的职务便利，为他人谋取房产交易等方面的利益，非法收受房地产商罗某盛等4人的贿赂共计9万元，具体事实如下：
1.2008年前后，被告人陈念利用职务之便，在办理房产业务过程中，通过陈某职（另案处理）收受英德市御花园开发商陈某康1万元，并为其谋取利益。
2.2008年间，被告人陈念利用职务之便，在办理房产业务过程中，收受刘某玉万元，并为其谋取利益。
3.2010年间，被告人陈念利用职务之便，伙同李某强（另案处理）在办理房产业务过程中，收受罗某盛6万元，其中被告人陈念分得3万元，并为其谋取利益。
4.2010年间，被告人陈念利用职务之便，收受翡翠银湾楼盘开发商谭某明1万元，并为其谋取利益。
另查明，被告人陈念因涉嫌玩忽职守接受检察机关调查期间，主动交代司法机关尚未掌握的个人经济问题，其家属于2016年6月22日向中共英德市纪委退清受贿所得赃款。
原判认定上述事实，有被告人陈念的供述，证人李某强、肖某海、叶某兴、王某君、付某强、黄某南、钟某坚、廖某善、谭某明、陈某康、陈某职、刘某玉、罗某盛的证言，职务任免的通知，立案决定书，人口信息查询表，关于印发《英德市房产管理局主要任务、内设机构和人员编制规定》的通知，关于成立英德县机电排灌管理站的通知，企业法人营业执照，市政府常务会议纪要，电排城北废旧厂房处理协议，房地产权登记申请、审批书，房地产权证及相关办证资料，土地使用权证，房地产买卖申请审批书，房地产买卖合同，关于英德市机电排灌管理总站增加管理费用说明及相关资料，关于房屋价格鉴定结论书，关于土地价格鉴定结论书，广东省暂时扣留财物收据等证据证实。
对被告人及其辩护人提出的意见，综合评判如下：
1.关于英德市价格认证中心作出的《关于房屋价格鉴定结论书》是否可以作为本案定罪量刑依据的问题。
经查，英德市价格认证中心通过认真分析研究现有资料和市场价格调查，综合分析得出鉴定结论，且该价格鉴定结论书形式要件完备，鉴定程序合法，鉴定的过程和方法符合相关专业规范要求，鉴定机构和鉴定人具有法定资质，并与其他证据相互印证，该鉴定结论客观、真实，并经庭审举证、质证，可作为本案定罪量刑依据。
2.关于被告人陈念玩忽职守行为是否造成国有资产流失达到情节特别严重程度的问题。
经查，根据相关规定处置国有资产应当严格履行审批手续，需取得有批准权的人民政府的批文。被告人陈念在办理房产交易过程中工作不负责任，在业务办理人所提交的资料中缺少政府批文的情况下，仍审核同意电排总站厂房转让，致使王某君取得了电排总站1400多平方米厂房所有权证。虽然涉案土地使用权人仍登记在电排总站名下，但源于房产与地产不可分离的自然属性，实际上造成了涉案土地使用权由厂房所有权人王某君直接占有、使用。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。可见被告人陈念的行为造成了土地使用权的流失，土地价值189.995万元应计入其犯罪数额。由于被告人陈念的行为，影响了电排总站的破产进程，导致增加的租用办公场所费用及留守职工工资共计8.745万元实际上会发生，理应计入损失当中。根据规定诉讼费用理应由败诉方承担，律师费用及待发工资均未实际发生，缺乏相应证据佐证，暂时不应计入损失当中。因此，被告人陈念的行为导致电排总站厂房及所占有土地使用权的流失，并导致增加破产成本费用，损失总金额达300余万元，远超于情节特别严重的数额起点标准150万元。被告人及其辩护人认为没有达到情节特别严重的辩解和辩护意见与事实不符，不予采纳。
3.关于被告人陈念玩忽职守是否具有自首情节的问题。
经查，2015年12月份，英德市人民检察院反渎职侵权局在查办其他案件过程中发现原担任英德市房管局交易股股长的陈念在审批电排总站的房产交易过程中有涉嫌渎职的行为，并通知被告人陈念到检察机关接受调查。被告人陈念是在接到办案机关通知后才到指定地点交代办案机关已经掌握的犯罪事实，并不具备自动投案要件，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。故辩护人提出被告人陈念玩忽职守行为具有自首情节的辩护意见理据不足，不予采纳。
4.对于被告人陈念伙同李某强收受行贿人罗某盛贿赂款的犯罪金额计算的问题。
经查，被告人陈念及李某强明知行贿人罗某盛在办理房产业务过程中不符合相关规定，仍接受罗某盛的请托，二人共同到罗某盛办公室参与商量，想利用其职务上的便利为请托人谋取利益。虽本案的贿赂款6万元由李某强收受，被告人陈念只分得3万元，但该贿赂款是由罗某盛当场给付，李某强也明确告诉被告人陈念共收到贿赂款6万元，可见被告人陈念主观上是明知李某强收受了上述财物，与李某强构成共同受贿，犯罪金额应以6万元计算。被告人及其辩护人认为应以3万元计算犯罪金额的辩解和辩护意见理由不充分，不予采纳。
原判认为，被告人陈念身为国家机关工作人员，在其担任原英德市房管局交易股股长负责审批房产交易等工作期间，对工作严重不负责任，造成国有资产流失，其行为已构成了玩忽职守罪，且情节特别严重；还利用职务的便利，多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为又构成了受贿罪，依法应当数罪并罚。鉴于被告人陈念犯忽职守罪归案后能如实供述自己的犯罪事实并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；所造成的国有资产流失大部分已被有关部门挽回，且本案的发生系多因一果，酌情予以从轻处罚；被告人陈念在接受办案机关调查期间，主动如实交代未被掌握的受贿事实，以自首论，积极退清受贿所得全部赃款，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。辩护人提出的被告人陈念受贿行为具有自首情节，退清全部赃款，以及造成国有资产流失系多因一果，且所造成的国有资产损失基本已挽回等，请求对被告人从轻处罚的辩护意见，经查符合事实和法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款及第三款、第六十七条第一款及第三款、第六十九条第一款及第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈念犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，总和刑期为有期徒刑四年,并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币十万元。二、被告人陈念退缴的受贿所得赃款人民币六万元予以没收,上缴国库。
上诉人陈念上诉及其辩护人辩护提出：1.关于玩忽职守罪。（1）自2015年12月1日起，王某君所取得的房地产权证已被撤销，陈念对涉案交易资料审查不严，不会导致涉案土地无法拍卖，增加破产成本费用8.745万元。（2）涉案房屋价格鉴定结论书确定鉴定标的物为钢筋混凝土框架一层厂房与事实不符，用以计算的市场中间价缺乏依据，不能作为定案依据。（3）涉案土地使用权仍登记在电排总站名下，电排总站可以通过法律途径要求返还土地使用权并赔偿经济损失，涉案土地价值不应认定为犯罪数额。（4）陈念接到办案机关电话通知后，未被采取强制措施即到案如实供述自己的犯罪事实，是自首。（5）涉案房屋产权转移是李某强、陈念、廖某善共同作用完成的，本案应是共同犯罪。陈念负责的房屋买卖交易审批是房屋产权转移登记过程中的一个环节，作用小，是从犯。2.关于受贿罪。陈念收受罗某盛的贿赂款3万元，原判认定6万元错误。请求二审撤销原判，改判有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。一审判决所据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对上诉人陈念上诉及其辩护人辩护提出的意见，本院综合评判如下：
1.关于陈念玩忽职守行为造成经济损失数额认定的问题。经查，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，房地产转让时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。本案中，上诉人陈念在审批涉案房产交易工作过程中，严重不负责任，明知涉案房产交易未经批准，仍签署同意办理的意见，致使申请人成功办理了涉案房产的房地产权证。申请人取得涉案房产的房地产权证后，将涉案厂房用于出租，已实际占用了涉案房产占用范围内的土地使用权，英德市机电排灌管理总站对该土地使用权已失去占有，上诉人陈念的行为已造成国家利益的损失。涉案土地使用权是否办理变更登记，该损失均切实存在。上诉人陈念的玩忽职守行为已实际造成国家利益损失，英德市机电排灌管理总站事后救济的情况如何，不影响对已经发生的损害后果的认定。故本案中涉案房产、土地的价值均应计算在上诉人陈念玩忽职守所造成的损失数额之内。上诉人陈念的行为导致英德市机电排灌管理总站破产工作受阻，故管理人在此期间为正常开展工作所支出的租用办公场所费用及留守职工工资等费用，亦应认定为上诉人陈念玩忽职守行为造成的经济损失。上诉人陈念及其辩护人提出涉案土地价值及增加的破产费用不应计算在陈念玩忽职守所造成的损失金额之内的意见理由不充分，不予采纳。
2.关于英德市价格认证中心出具的关于房屋价格鉴定结论书（英价认[2015]086号）是否可以作为定案根据的问题。
经查，英德市价格认证中心接受委托后，对鉴定标的进行了实地勘察，确定鉴定标的为英德市机电排灌管理总站房屋（车间），位于英城城北和平北路东侧之一，房屋（车间）钢筋混凝土框架一层。该认定与涉案房屋的房地产权证上记载的房屋结构一致。上诉人陈念及其辩护人提出该价格鉴定结论书认定鉴定标的为钢筋混凝土框架一层厂房与事实不符的意见没有事实依据，不予采纳。英德市价格认证中心是具备法定资质的价格鉴定机构，依法接受委托后，指派具备法定资质的鉴定人，经过市场调查，采用成本法认定涉案财物价格，鉴定程序合法，鉴定方法合理，鉴定意见明确。没有证据显示该房屋价格鉴定结论书存在不得作为定案根据的情形。上诉人陈念及其辩护人提出关于房屋价格鉴定结论书不得作为定案根据的意见理据不足，不予采纳。
3.关于上诉人陈念犯玩忽职守罪是否构成自首的问题。经查，根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。英德市人民检察院反渎职侵权局出具的《关于陈念涉嫌玩忽职守罪、受贿一案的侦查过程》显示，办案机关在2015年12月已发现陈念在审批房产交易过程中有涉嫌渎职的行为。2016年1月6日，办案机关以涉嫌玩忽职守罪对陈念立案侦查并对其传唤。陈念在接受讯问过程中如实供述自己渎职的犯罪事实。可见，上诉人陈念缺乏投案的自动性，不是自动投案，不应认定为自首。上诉人陈念及其辩护人辩护提出陈念犯玩忽职守罪构成自首的意见理据不足，不予采纳。
4.关于上诉人陈念与李某强、廖某善等人是否构成共同犯罪的问题。经查，根据刑法第二十五条之规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。本案中，上诉人陈念在涉案房产交易过程中，独立行使职权，严重不负责任，不正确履行职责，致使国家利益遭受重大损失，构成玩忽职守罪，且其所犯玩忽职守罪是过失犯罪，不构成共同犯罪。上诉人陈念及其辩护人提出陈念与李某强等人构成共同犯罪的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。
5.关于上诉人陈念收受罗某盛贿赂的数额认定问题。经查，上诉人陈念的供述和证人罗某盛的证言互相印证，证实罗某盛请托李某强、陈念共同为其办理房地产权证提供帮助，李某强收受了罗某盛给予的人民币6万元贿赂。此外，上诉人陈念对从李某强处分得罗某盛给予的贿赂人民币3万元的事实不持异议。上诉人陈念、李某强身为国家工作人员，利用职务便利，接受他人请托，承诺为他人谋取利益，收受他人给予的财物，主观上有共同受贿的故意。虽贿赂款由李某强收受，但李某强已将收受贿赂数额明确告知上诉人陈念，后二人平分贿赂款，故应认定共同受贿数额为犯罪数额，而不是个人分占的数额。上诉人陈念及其辩护人提出原判认定陈念收受罗某盛贿赂款6万元错误的意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人陈念身为国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，且情节特别严重。上诉人陈念身为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪。上诉人陈念一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人陈念归案后，如实供述自己玩忽职守的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人陈念玩忽职守行为造成的经济损失大部分已被有关部门挽回，且本案的发生系多因一果，可以酌情从轻处罚。上诉人陈念在接受办案机关调查期间，主动交代未被掌握的受贿犯罪事实，以自首论，且积极退清全部赃款，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。上诉人陈念上诉及其辩护人辩护提出的意见依据不足，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡巧玲
审判员 罗立兵
审判员 管宋英
二〇一七年六月六日
书记员 柯 漫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。