江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第0103号
上诉人（原审原告）施玉泉。
委托代理人张继宇。
被上诉人（原审被告）欧士友。
委托代理人宋康，江苏瑞宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）欧银行。
被上诉人（原审被告）陈大朋。
上诉人施玉泉因与被上诉人欧士友、欧银行、陈大朋健康权纠纷一案，不服东海县人民法院（2013）东民初字第2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审施玉泉诉称：施玉泉受雇于欧士友，替欧银行家拆旧房。2013年3月15日下午四点钟左右，施玉泉不慎被陈大朋驾驶的挖掘机推倒走廊板时，从走廊板上摔下跌伤。施玉泉为此花费大量医药费，后经连云港正达司法鉴定所鉴定为伤残九级，误工期5个月，营养期2个月，护理期3个月，后期医疗费1500元。欧士友、欧银行、陈大朋只支付部分费用，找其索要未果。施玉泉认为，雇员在雇佣活动中造成的损失，应当由雇主承担赔偿责任，家主没有告知走廊是连体的，存在一定的过错，应承担过错责任，实际侵权人也应当承担民事赔偿责任。请求法院判令欧士友、欧银行、陈大朋赔偿各项损失86170.59元；诉讼费用由欧士友、欧银行、陈大朋承担。
一审欧士友辩称：对施玉泉受伤的事实没有异议。施玉泉看到陈大朋驾车即将推倒走廊板，施玉泉没有躲避，导致事故发生，施玉泉应当承担主要责任，其损失不能要求欧士友、欧银行、陈大朋全部赔偿。另外，我已经支付4000元，应当予以扣除。
诉讼期间，欧士友向原审法院提交重新鉴定申请书，认为施玉泉的伤情在2013年7月20日不具备评残时机，且达不到九级伤残。
一审欧银行辩称：今年春天我家盖房子，我家自西向东有六间房，我只打算翻盖西边四间房屋，剩下的东边两间临时留着存放家具家电和住人。我将拆建房子的工程承包给本村工程队，包工头是欧士友，双方签订了协议书。事情发生的当天，欧士友并不在现场，只有工程队的工人和挖掘机司机陈大朋在现场（挖掘机和司机是工程队找来的）。陈大朋在没有包工头现场指挥的情况下就开挖掘机拆屋，我还叮嘱陈大朋等工头来了再拆，拆时千万小心些，只拆西面四间，并且拆下来的大梁、门窗、砖块还能二次利用。当时施玉泉和工友欧伍顿在我家东面两间房屋的走廊上。欧伍顿下来时，还叫施玉泉也下来，但施玉泉说没事，不用下来。结果房屋被陈大朋从西向东全部推倒，施玉泉就从走廊上摔下来。我第一时间从倒塌的房屋废墟中把施玉泉抱出来，把施玉泉送到青湖医院，并交押金500元。后转到东海县医院再进行详细的检查，然后又回到青湖医院，最后交由工头欧士友负责。在施工过程中由于施工方的过错，导致施玉泉跌伤，并将我屋内的全部东西砸坏。受害人施玉泉是在我不该拆的房子上被挖掘机推倒走廊掉下来的，作为家主我事前就告诉工头、司机这两间房不拆，所以我不应当承担相应的责任。受害人跌伤我也给了500元医药费。
一审陈大朋辩称：在拆之前，我向家主请示过，家主同意，我才拆房。拆房之前，我已经按喇叭和口头警示过，问房上是否有人。房屋的结构家主清楚，我不是很清楚，家主提前和我说，就可能避免此事发生。我是欧士友雇佣的，事发当天上午10点左右，欧士友打电话给我，中午欧士友又打电话给我，我到时房子并没有拆，家主让拆房。
原审法院审理查明，2013年春天，欧银行将自家四间屋发包给欧士友进行旧房翻建。原本欧银行有旧屋六间，除翻建西边四间房屋外，剩下的东边两间与西边四间走廊相连。欧士友雇佣施玉泉、欧五振、欧五才、欧五良、施学习等人进行施工，欧士友每天支付施玉泉报酬110元。在施工过程中欧士友找陈大朋驾驶挖掘机进行作业。
2013年3月15日下午，施玉泉在东边走廊上干活。陈大朋在推挖西面房屋时，施玉泉从走廊上跌到地面受伤。
施玉泉受伤后即被送到东海县青湖镇卫生院治疗，住院治疗至2013年3月25日出院，施玉泉向原审法院提交了2292.09元的医疗费票据，其中姓名为施玉京的医疗费收据金额为176元。施玉泉还向原审法院提交了500元的交通费票据。欧银行垫付住院押金500元。
连云港正达司法鉴定所于2013年7月20日对施玉泉的伤情进行了鉴定，其鉴定意见为：1、被鉴定人施玉泉T12、L2椎体压缩性骨折，右侧跟骨粉碎性骨折造成一侧足弓结构破坏，构成玖级残疾。2、需补偿被鉴定人后续康复治疗费壹仟伍佰元整。3、其本次损伤后误工期限为伤后伍个月，营养期限为伤后贰个月，护理期限为伤后叁个月。施玉泉支付鉴定费1900元。
欧士友未向原审法院提交相关施工资质证书，陈大朋未提交相关操作资格证书。事故发生后欧士友向施玉泉支付4000元。
原审法院认为：施玉泉为欧士友承建欧银行的楼房进行施工，欧士友与施玉泉之间形成了雇佣关系。相关司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，施玉泉作为欧士友的雇员在从事雇佣活动过程中，欧士友作为雇主应当承担雇主赔偿责任。欧银行将其建房工程发包给没有资质的欧士友施工，应当与欧士友承担连带责任。陈大朋受雇于欧士友，欧士友与陈大朋之间形成了雇佣关系。在本次事故中，陈大朋在没有雇主现场指挥的情况下进行操作，并且对走廊上是否有人没有尽到告知和警示义务，对施玉泉的损害存在重大过失。根据相关司法解释规定，陈大朋因重大过失致施玉泉损害，应当与雇主欧士友承担连带赔偿责任。
施玉泉作为具有完全民事行为能力的成年人，在施工过程中未尽到安全注意义务，其对自己身体所受的损伤也应承担部分责任。原审法院综合案情，将施玉泉自负责任的比例确定为40%。
对于欧士友提出的重新鉴定申请，原审法院认为，2013年3月25日施玉泉就已经出院，病情基本稳定，经过3个多月的康复治疗，符合鉴定的条件，另外欧士友以施玉泉不当治疗致使病情加重的主张并非启动重新鉴定的正当事由，综上，原审法院对欧士友要求启动重新鉴定的申请依法予以驳回。
对于施玉泉提交的医疗费票据中姓名为施玉京金额为176元的票据，欧士友等不予认可，施玉泉称系医院打印笔误但未提供相应证据证实，原审法院不予采信。对于施玉泉提交的500元的交通费票据，原审法院依照相关法律，结合施玉泉就医情况，确定交通费为100元。
根据本案查明的事实，结合当事人的诉求，依照统计部门公布的相关数据和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所确定的标准计算，施玉泉因本次事故造成的损失为：医疗费2116.09元、交通费100元、住院伙食补助费378元（21天×18元／天）、误工费5084元（12202元／年÷12个月／年×5个月）、护理费3050.50元（12202元／年÷12个月／年×3个月）、营养费600元（10元／天×2个月×30天／月）、伤残赔偿金48808元（12202元／年×4年）、精神抚慰金10000元（2×5000元）、司法鉴定确定的今后康复治疗费1500元，司法鉴定费1900元，共计73536.59元。原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、施玉泉医疗费2116.09元、交通费100元、住院伙食补助费378元、误工费5084元、护理费3050.50元、营养费600元、伤残赔偿金48808元、精神抚慰金10000元、今后康复治疗费1500元、司法鉴定费1900元，共计73536.59元。由欧银行、欧士友、陈大朋连带赔偿60%即44121.95元，扣除欧银行支付的500元及欧士友支付的4000元，剩余39621.95元于判决生效之日起三十日内付清，其余费用由施玉泉自行承担。二、驳回施玉泉的其他诉讼请求。案件受理费860元，由施玉泉负担260元，欧银行、欧士友、陈大朋连带负担600元。
施玉泉不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、欧士友一审认可雇佣上诉人，每天支付给工钱110元，那么上诉人的误工费理应按此标准计算，但一审判决中，上诉人的误工费是按2012年江苏省农村居民人均纯收入12202元计算的，远低于上诉人实际损失，对上诉人不公。2、欧银行家有东西六间房屋，只拆除西四间，这一点被上诉人均认可。上诉人是按被上诉人安排，在拆除西四间与东两间连接处时，在没有任何人警示情况下受的伤，上诉人在此过程中没有任何过错，故被上诉人应当赔偿上诉人全部损失。一审判决上诉人要承担40%责任，上诉人不能接受。请求二审法院依法撤销原审判决，依法驳判。
被上诉人欧士友辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，判决也正确，上诉人上诉没有事实和法律根据，二审法院应依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人欧银行辩称：对于连带赔偿，我不接受。房子是我承包给欧士友的，欧士友找的人我不应该承担责任。
被上诉人陈大朋未答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。施玉泉在从事雇佣活动期间受伤，欧士友应当根据双方过错承担相应赔偿责任，故欧士友对施玉泉的人身损害承担相应赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，原审法院认定欧士友、欧银行应对施玉泉的人身损害承担连带责任并无不当。施玉泉上诉认为欧士友一审认可每天支付给工钱110元，应按此标准计算，但一审判决误工费是按2012年江苏省农村居民人均纯收入12202元计算，远低于上诉人实际损失的上诉理由，因该110元工资是按天计算，而非施玉泉常年实际收入，故一审判决误工费按2012年江苏省农村居民人均纯收入12202元计算，并无不当，对施玉泉该上诉理由，本院不予采纳。原审法院对施玉泉因伤害事故所受损失认定事实清楚，本院予以确认。原审法院认定欧银行将其建房工程发包给没有资质的欧士友施工应当与欧士友承担连带责任是正确的，但认定陈大朋受雇于欧士友，欧士友与陈大朋之间形成了雇佣关系与本案查明的事实不符，欧士友与陈大朋之间应为承揽关系，本院予以纠正。因此欧士友对陈大朋的赔偿不承担连带责任。本案中，陈大朋在没有欧士友现场指挥的情况下进行操作，并且对走廊上是否有人没有尽到告知和警示义务，对施玉泉的损害存在重大过失，陈大朋因重大过失致施玉泉损害，是直接侵权人，应当承担40%的赔偿责任。欧银行、欧士友连带承担40%赔偿责任。原审法院根据上诉人施玉泉作为具有完全民事行为能力的成年人，在施工过程中未尽到安全注意义务的情节，认定施玉泉对自己身体所受的损伤也应承担部分责任是正确的，施玉泉上诉认为其是按被上诉人安排施工，上诉人在此过程中没有任何过错的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持，但原审法院酌定施玉泉自负40%责任的比例过高，本院调整施玉泉自负20%的责任比例。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的将诶是》第三条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持东海县人民法院（2013）东民初字第2606号民事判决第二项；
二、撤销东海县人民法院（2013）东民初字第2606号民事判决第一项；
三、施玉泉医疗费2116.09元、交通费100元、住院伙食补助费378元、误工费5084元、护理费3050.50元、营养费600元、伤残赔偿金48808元、精神抚慰金10000元、今后康复治疗费1500元、司法鉴定费1900元，共计73536.59元。由陈大朋赔偿40%即29414.64元，由欧银行、欧士友连带赔偿40%即29414.64元，扣除欧银行支付的500元及欧士友支付的4000元，剩余24914.64元于判决送达后十日内付清，其余费用由施玉泉自行承担。
一审案件受理费860元，二审案件受理费860元，共计1720元，由上诉人施玉泉负担420元、被上诉人陈大朋负担650元、被上诉人欧银行、欧士友连带负担650元。
本判决为终审判决。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决送达后，权利人可向一审法院或者与其同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为两年。
审 判 长 胡 丹
审 判 员 伏广超
代理审判员 黎乃忠
二〇一四年六月三日
书 记 员 朱培培
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条：损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。