广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂06民终483号上诉人(原审原告)：曾宪国，男，1976年1月9日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：林浩，广西冠益律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁达伟，广西华胜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：周继英，男，1951年7月24日出生，壮族，住防城港市防城区。委托诉讼代理人：梁元礼，男，汉族，1966年10月13日出生，住广西防城港市港口区。上诉人曾宪国因与被上诉人周继英承揽合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院(2016)桂0603民初1549号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月17日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。上诉人曾宪国的委托诉讼代理人林浩、梁达伟，被上诉人周继英的委托诉讼代理人梁元礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曾宪国上诉请求：1、撤销一审判决，依法支持曾宪国一审诉讼请求。2、本案一审、二审费用由周继英承担。事实与理由：1、一审判决不确认双方之间存在合同关系，是错误的。一审庭审中，周继英认可曾宪国在周继英项目处工作，并且认可所打款项为土石方工程款，周继英亦认可双方未签书面合同。该事实可以认定双方存在合同关系，一审法院在双方认可的事实上草率作出判决是错误的。而且曾宪国提交的证据证明土石方是由曾宪国聘请唐尚进进场施工，在曾宪国垫付一部分款项后，由于新亚太公司和周继英不能及时支付土石方款给曾宪国，导致曾宪国无法支付给唐尚进。根据合同法司法解释（二）第二条规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同以及双方认可事实与证据，均能证明曾宪国与周继英之间存在合同关系；2、一审法院粗暴认定《协议书》未生效，是错误的。周继英提交的证据以及曾宪国在庭上要求周继英补交的90万元土石方款支付凭证可以知道，在签署2015年10月28日的《协议书》后，直至2016年1月11日的防城区住建局关于亚太新城A2A3项目纠纷协调会议情况记录之前，周继英一直未支付任何款项。但在2016年1月11日的防城区住建局关于亚太新城A2A3项目纠纷协调会议之后，即2016年2月3日，周继英所代表的新亚太公司向曾宪国打款90万元土石方款。该事实与2016年1月11日的防城区住建局关于亚太新城A2A3项目纠纷协调会议记录中双方主张先支付的土石方款170万元相符。同时亦是曾宪国履行《协议书》义务，协调周继英、新亚太公司、区二建就解除《工程施工承包框架协议》及相关图纸资料。至于其三方能否解除，并非曾宪国的义务。综上，该支付事实，支付款项的性质以及支付行为，根据《合同法》三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面合同形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”和第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定以及合同法司法解释（二）第十二条的规定，无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。应认定为周继英对《协议书》第三条的变更，《协议书》已成立生效，且周继英已经履行义务，但未履行完毕。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院查明事实后予以改判，判决支付曾宪国一审诉请。被上诉人周继英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回曾宪国的上诉请求，维持原判。一、二审案件受理费由曾宪国负担。曾宪国向一审法院起诉请求：1、判决周继英一次性支付工程欠款530万元；2、判决周继英自2016年2月5日起以530万元为基数，按每月3%向曾宪国支付利息至判决生效之日止(暂计算至2016年12月5日，利息为1589128.75元)；3、诉讼费由周继英负担。一审判决确认以下法律事实：2015年10月28日，曾宪国与周继英签订《协议书》一份，约定由周继英向曾宪国支付工程赔偿金、押金利息、临时设施损失费等共450万元及土石方工程款170万元。同时约定，曾宪国协调办理好一切手续并把原有施工合同原件，签收的图纸以及相关的测绘报告归还周继英，办理解除《工程施工承包框架协议》合同，交给周继英的同时该协议即生效，具有法律效力。一审法院认为，一、关于双方之间是否存在承揽合同关系的问题。曾宪国称与周继英以口头形式协商确定承揽工程事宜，但不能出具关证据予以佐证，且周继英不予认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳。对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对曾宪国主张与周继英存在承揽合同关系的事实，该院不予确认。二、关于曾宪国请求周继英支付工程款及利息的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”规定，双方签订的《协议书》里明确约定“乙方协调办理好一切手续并把原有施工合同原件，签收的图纸以及相关的测绘报告归还甲方，办理解除《工程施工承包框架协议》合同，交给甲方的同时本协议及生效”，该《协议书》为附生效条件的合同。现曾宪国没有提供证据证明该条件已经成就，应视为合同没有生效。因此，曾宪国请求周继英按照《协议书》支付款项和利息无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回曾宪国的诉讼请求。本案受理费60024元，由曾宪国负担。二审中，曾宪国提供证据：1、防城港市防城区人民法院(2016)桂0603号民事判决书和上诉状，拟证明《协议书》的生效应以是否撤销为前提，本案应中止审理。周继英质证认为，对判决书和上诉状的真实性没有异议，但不同意其证明目的。本院认为，该两证据具有真实性，对证据的三性予以认定。但其证明目的，本院将综合全案的具体情况予以确定。一审查明的事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2013年11月1日，曾宪国以广西建工集团第二建筑工程有限责任公司(以下简称广西二建公司)的名义与防城港市新亚太物业有限公司(以下简称新亚太公司)签订了《工程施工承包框架协议》，协议约定，新亚太公司将亚太新城A1半幅、A2、A3项目工程发包给广西二建公司进行施工。协议签订后，曾宪国一共向新亚太公司交付工程履约保证金1000万元(含之前已经交的保证金)。此后，广西二建公司没有进场进行施工建设，曾宪国除了在工程场地上搭建工棚外，也没有实际施工。2013年11月26日，曾宪国与唐尚进签订一份《基础土石方开挖工程协议》，曾宪国将土石方工程分包给唐尚进施工。唐尚进进行土石方工程施工后，曾宪国支付了75万元工程款后，再也未能按工程进度支付土石方工程款给唐尚进。2015年10月28日，周继英、曾宪国、唐尚进三方签订一份《委托结算支付土石方工程协议》，对曾宪国与唐尚进履行《基础土石方开挖工程协议》的结算及尾款支付事宜进行协商，约定扣除曾宪国已垫付给唐尚进的75万元工程款外，剩余工程尾款由周继英直接支付给唐尚进，曾宪国解除与唐尚进签订的《基础土石方开挖工程协议》。2016年2月3日，新亚太公司将曾宪国已经垫付的75万元工程款及其他费用15万元共90万元返还给曾宪国。至2015年5月份，新亚太公司已向曾宪国退还履约保证金1000万元，并支付160万元利息，曾宪国退出工程承包项目。周继英在另案中向一审法院起诉曾宪国，请求撤销其与曾宪国于2015年10月28日签订的《协议书》。一审法院于2017年5月13日作出一审判决，判决撤销双方签订的《协议书》。曾宪国不服，已经提起上诉。在二审开庭审理过程中，曾宪国主张本案应中止审理，等待上述另一案的审理结果。本案的争议焦点归纳为：一、本案《协议书》是否已经发生法律效力；二、周继英是否应当向曾宪国支付工程款及利息；三、本案是否应当中止审理。本院认为，一、关于本案《协议书》是否已经发生法律效力的问题。双方签订的《协议书》第3条约定：“曾宪国协调办理好一切手续并把原有施工合同原件，签收的图纸以及相关的测绘报告归还周继英，办理解除《工程施工承包框架协议》合同，交给周继英的同时该协议即生效，具有法律效力。”该协议为附生效条件的协议，附生效条件的协议自条件成就时协议生效。该附生效条件为人的行为，是当事人的真实意思表示，且属于将来发生的、不确定的行为，不违背法律的规定，故该附生效条件为合法有效行为，双方应遵从协议条款执行。由于曾宪国至今未按《协议书》第3条规定的条件施以履行行为，致使《协议书》附生效条件未成就，故该协议为未生效协议。曾宪国上诉提出，周继英在签订《协议书》后，已经履行90万元，故该协议因为履行行为而生效的意见；周继英辩称该90万元是新亚太公司返还曾宪国垫付75万元的工程款及其他损失15万元。本院认为，从转帐凭据看，该90万元是新亚太公司通过转帐方式向曾宪国支付，不是周继英的个人付款行为，双方当事人对该《协议书》均未予实际履行。因此，曾宪国关于该《协议书》因为周继英的履行行为而发生法律效力的上诉意见，本院不予采纳。综上，曾宪国主张该《协议书》已经发生法律效力的上诉理由不充分，本院不予支持。一审认定《协议书》附生效条件未成就正确，本院予以维持。二、关于周继英是否应当向曾宪国支付工程款及利息的问题。上已述及，由于双方签订的《协议书》附生效条件尚未成就，该协议为未生效协议。未生效的协议，双方当事人均有权拒绝履行。周继英不履行未生效的协议，不构成违约。因此，曾宪国主张周继英向其支付《协议书》中约定的工程款及利息的上诉理由不充分，本院不予支持。三、关于本案是否应当中止审理的问题。本案的主要争议所在：当事人一方起诉撤销合同(简称前案)，另一方起诉履行合同(简称后案)，后案的诉讼是否必须以前案的诉讼审结为前提。本院认为，前案的诉讼无外乎两种判决结果：一是判决撤销合同，二是判决不准许撤销合同。在前案的第一种判决结果情形下，即判决撤销合同，则合同不存在继续履行的问题。而后案有两种判决结果，一是判决合同因生效而予以履行，二是判决合同未生效而不予履行。如在后案中，认为合同已经生效，当事人应履行合同，则后案必须以前案的诉讼结果为依据，此时，后案应中止审理，等待前案的判决结果；如在后案中认为合同未生效，双方当事人不需履行合同，则后案不必须以前案的审理结果为依据，后案可以继续审理，因为合同予以撤销和合同未生效，当事人均不需要履行。在前案的第二种判决结果情形下，即在判决合同不准许撤销的情况下，对于后案的诉讼，不必须以前案的审理结果为依据，后案不需要中止审理，因为在合同不准许撤销的情况下，不影响对合同的生效与否的判断，更不影响对合同是否应当履行的判决。前已论述，本案的双方当事人在《协议书》中对协议约定附生效条件，而该《协议书》附生效条件尚未成就，故协议未发生法律效力。因此，不论前案作何种判决结果，均不影响本案的继续审理。换言之，本案的判决结果与前案的判决结果不会相互矛盾。因此，本案不必须以前案的审理结果为依据，本案不需要中止审理。综上，曾宪国认为本案应中止审理的上诉理由不充分，本院不予支持。综上所述，曾宪国的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60024元(上诉人曾宪国已预交)，由上诉人曾宪国负担。本判决为终审判决。审判长  蒙志相审判员  黄大亮审判员  李启宁二〇一七年七月二十日书记员  梁 晴