河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民二终字第681号
上诉人（原审被告）孔钦正，男。
委托代理人王秋峰，河南大乘律师事务律师。
上诉人（原审第三人）于国涛，男。
上诉人（原审第三人）于国保，男。
上诉人（原审第三人）于豪彬，男。
上诉人（原审第三人）于书奎，男。
四上诉人委托代理人周绍军，郏县法律援助中心工作人员。
被上诉人（原审原告）马风琴，女，系肖太昂之妻。
被上诉人（原审原告）肖帅朋，男，系肖太昂之子。
被上诉人（原审原告）肖琳琛，女，系肖太昂之女。
三被上诉人委托代理人魏刚领，河南长顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于万营，男，。
被上诉人（原审第三）孔建宾，男。
委托代理人李亚军，河南九泰律师事务所律师。
上诉人孔钦正、于国涛、于国保、于豪彬、于书奎与被上诉人马风琴、肖帅朋、肖琳琛、于万营，孔建宾提供劳务者受害责任纠纷一案，马风琴、肖帅朋、肖琳琛原诉请求：判令被告及第三人赔偿医疗费53992.9元、误工费3200元、护理费1248.09元、住院伙食补助费480元、营养费160元、死亡赔偿金188322元、丧葬费20000元、未成年人肖琳琛抚养费22533.42元、精神抚慰金100000元，各项合计共36万元；并承担本案诉讼费用。郏县人民法院2015年9月10日作出（2015）郏民初字第521号民事判决。宣判后，孔钦正、于国涛、于国保、于豪彬、于书奎向本院提起上诉。郏县人民法院于2015年10月28日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月10日进行了审理，现已审理终结。
原审查明，2014于万营将主体为叁间二层的自家房屋建房工程以包工不包料的方式承包给没有建房资质的孔钦正，孔钦正雇用肖太昂、于国涛、于国宝、于豪彬、于书魁在其承包的孔钦正自家建房工程中工作。2015年3月14日，在施工过程中肖太昂掉架受伤，在郏县人民医院抢救16天无效死亡，孔钦正支付了1万元的医疗费，于万营给付2000元。孔钦正与于万营就建房事宜签订合同一份，该合同由孔建宾起草，合同内容为：“甲方：于万营乙方：孔钦正一、甲方建楼房叁间二层，供应全部建筑材料。二、乙方包工不包料，负责全部建筑工程不含地板砖。三、甲方负责三通一平，负责电费钱。四、乙方再施工中出现伤亡事故甲方不负一切经济责任。五、乙方保证质量，达到合格工程，价格每平方180元，甲方总建筑面积为262.9平方，总计47300元钱62300元付款方式（1）主体盖起2800元粉内粉一层6000（2）外粉6000（3）南屋地基3000主体6000粉墙6000甲方于万营乙方孔钦正2014年、农、10、22日”。孔钦正使用孔建宾的建房工具给于万营建房，并将粉墙工作承包给肖太昂、于国涛、于国保、于豪彬、于书奎五人，每平方米6.5元，每人每天工资相同，按出勤天数计发工资。孔钦正使用孔建宾的建房工具，并给孔建宾5000元租赁费用。诉讼中，孔钦正以孔建宾、于国涛、于国保、于豪彬、于书奎与本案有利害关系为由申请追加其为第三人参加诉讼。马风琴、肖帅朋、肖琳琛将诉讼请求变更为36万元，并交纳了诉讼费。2014年河南省农村居民人均纯收入9416.10元，河南省城镇职工年平均工资38804元，农村居民人均年生活消费性支出6438.12元，居民服务业和其他服务业为28472元，农、林、牧、渔、业为25402元。肖太昂女儿肖琳琛2004年12月14日出生。
原审认为，肖太昂在孔钦正承包的于万营自家房屋建房工程中受伤，经抢救无效后死亡，孔钦正、于万营、孔建彬、于国涛、于国保、于豪彬、于书奎认可，马风琴、肖帅朋、肖琳琛提供有肖太昂治疗伤情及死亡的相关资料，对此事实，予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”孔钦正作为接受劳务一方在不具有安全生产能力的情况下，承建房屋，且未能提供保障安全的工作环境，存在过错，应对肖太昂死亡造成的损失承担主要赔偿责任。于万营将建房工程交由不具有安全建设施工条件的孔钦正组织人员施工，导致安全事故的发生，存在选任不当的过错，对肖太昂的死亡，应承担相应的赔偿责任。肖太昂作为成年人在明知没有安全防护的情况下进行施工作业，在施工中未尽到安全注意义务，自身存在过错，亦应当对其损害承担一定的责任。于国涛、于国保、于豪彬、于书奎及肖太昂约定以一定价钱承接该工程的粉墙工作，每人每天工资相同，按出勤天数计发工资，鉴于此，也应当承担一定的责任。根据各方的过错程度，结合本案实际，对肖太昂死亡造成的损失，本院酌定于万营承担30%的责任，孔钦正承担40%的责任，肖太昂承担20%的责任，于国涛、于国保、于豪彬、于书奎承担10%的责任为宜。马风琴、肖帅朋、肖琳琛请求的：1、医疗费为53992.9元，孔钦正、于万营、孔建宾、于国涛、于国宝、于豪彬、于书魁对其中的7150元购买人血蛋白费用有异议，因马风琴、肖帅朋、肖琳琛提供有郏县同仁百草堂大药房的证明及发票能相互印证，故对该费用本院予以认定。2、营养费（每天10元，住院16天）为160元。3、住院伙食补助费（每天30元，计算16天）为480元。4、护理费（根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。2014年河南省居民服务业和其他服务业为28472元／年，28472元／年÷365天=78元，78×16=1248元）为1248元。5、误工费（2014年河南省农、林、牧、渔、业为25402元／年。25402÷365=69.59元／天，69.59×16=1113.44元）为1113.44元。6、死亡赔偿金（9416.10×20=188322元）为188322元。7、被抚养人生活费（肖太昂女儿肖琳琛2004年12月14日出生。2014年河南省农村居民人均年生活消费性支出6438.12元／年，6438.12×7÷2=22533.42元）为22533.42元。8、丧葬费（2014年河南省城镇职工年平均工资38804元／年，38804÷12×6=19402元）为19402元。以上共计287251.76元。对马风琴、肖帅朋、肖琳琛请求的精神抚慰金，因肖太昂死亡，本院酌定为60000元，由孔钦正承担30000元，于万营承担20000元，于国涛、于国保、于豪彬、于书奎负担10000元。孔钦正已垫付30000元，于万营已垫付2000元。对孔钦正以孔建彬为实际承包人要求孔建彬承担责任的理由证据不足，本院不予支持。对马风琴、肖帅朋、肖琳琛多诉部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、孔钦正于本判决书生效之日起十日内赔偿马风琴、肖帅朋、肖琳琛医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费共计287251.76元中的40%即（287251.76×40%-30000）84900.70元；二、孔钦正于本判决书生效之日起十日内赔偿马风琴、肖帅朋、肖琳琛精神抚慰金30000元；三、于万营于本判决书生效之日起十日内赔偿马风琴、肖帅朋、肖琳琛医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费共计287251.76元中的30%即（287251.76×30%-2000）84175.52元；四、于万营于本判决书生效之日起十日内赔偿马风琴、肖帅朋、肖琳琛精神抚慰金20000元；五、于国涛、于国保、于豪彬、于书奎于本判决生效之日起十日内共同赔偿马风琴、肖帅朋、肖琳琛医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费共计287251.76元中的10%即（287251.76×10%）28725.17元，精神抚慰金10000元，共计38725.17元；六、于国涛、于国保、于豪彬、于书奎本判决书生效之日起十日内赔偿马风琴、肖帅朋、肖琳琛精神抚慰金10000元；七、驳回马风琴、肖帅朋、肖琳琛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，马风琴、肖帅朋、肖琳琛负担1904元，孔钦正负担2138元，于万营负担1938元，于国涛、于国保、于豪彬、于书奎负担720元。宣判后，孔钦正不服上诉并答辩称，1、一审认定事实不清，未查明肖太昂死亡的原因是摔伤导致还是医院的医疗过错导致的。被上诉人马风琴、肖帅朋、肖琳琛提供的诊断证明及病历来看，肖太昂是在医院住院治疗已好转在普通病房观察治疗的情况下，突然出现重症情况才转入重症监护室。也就是说肖太昂因自身摔伤后并不足于导致死亡，那么死因到底如何，一审中马风琴、肖帅朋、肖琳琛并未提供证据予以证明，也未提供证据排除郏县人民医院在对肖太昂救治过程中不存在违反规定和过失而造成死亡的情况，也不能证明肖太昂的死亡与上诉人孔钦正之间存在因果关系，应承担举证不能的责任。一审法院未查明肖太昂死因情况下盲目判决孔钦正应承担赔偿责任，显然错误。2、一审仅判决于国涛、于国保、于豪彬、于书奎承担10%的责任过轻，与法不符。肖太昂、于国涛、于国保、于豪彬、于书奎五人承包了墙体粉刷工程，而肖太昂正是在墙体粉刷过程中掉架的，当时在场的只有其五人。根据相关法律规定，对于肖太昂在承揽过程中造成的自身损害，不应由孔钦正承担责任，而在其五人共同承揽的范围内确定责任。3、一审判决被上诉人孔建宾不承担责任，由上诉人孔钦正一人承担40%责任过重，存在不当之处。一审已查明孔钦正是在房主于万营与被上诉人孔建宾协商洽谈建房事宜并达成一致意见后，由孔建宾书写的合同，房主于万营在合同上签字后留存于孔建宾处，当时孔钦正并不在场，而是之后第二天孔建宾给孔钦正打电话让孔钦正签的字。承建过程中也是孔建宾提供的建筑设备及工具。孔钦正与孔建宾之间属于事实上的共同承揽关系，虽然以孔钦正名义对外签订的合同，但对外协商相关事宜却是由孔建宾决定的，孔钦正没有决断权，除了和其他人员一样按日计算报酬外没有其他利益所得，即使应有孔钦正承担责任，也应当由孔建宾与孔钦正共同承担。4、一审判决由孔钦正承担精神损害抚慰金30000元，责任过得，无法律依据。故请求撤销一审判决，并依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
于国涛、于国保、于豪彬、于书奎不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判发回重审或改判四上诉人不承担赔偿责任。其主要理由：1、一审认定事实错误。粉墙工程并非承包给四上诉人和肖太昂，在该粉墙工程中，于国涛负责在楼下打灰（制作沙浆），劳务报酬由孔钦正直接支付，不含在每平方米6.5元的工价之中。其余四人报酬也并不相等。于国保负责铲砂浆供给于豪彬、于书奎、肖太昂，其报酬从三人的劳务报酬中提取，此三人每人给于国保的报酬相同，于国保的报酬是110元／天。于豪彬、于书奎、肖太昂报酬各不相同，业务相对独立，每个人按粉刷的墙壁面积按单独计算。肖太昂出事时，于豪彬、于书奎、于国保、于国涛分别在不同的地点工作，都不在场。2、一审适用法律错误。法院认定6.5元／平方米计算工价即为“承包”是没有依据的，那只是报酬的支付方式，目的是调动施工人员的积极性，相当于工厂的计件工资，如果这样出现工伤后即按承包，难道工厂就不再承担工伤赔偿责任吗？因此法院认定将粉墙工作“承包”给五人每人每天工资相同是认定事实错误，依此让于国涛、于国保、于豪彬、于书奎四上诉人承担10%的责任是适用法律错误，判决书适用的法条中根本找不到法律依据。四上诉人没有任何过错，也不符合侵权责任法规定的无过错原则的适用情形，也不应承担精神抚慰金赔偿责任。3、重要事实不清。肖太昂从1.3米高的平台上掉架，作为常在工地干活的工人，实属不正常，摔下致死更不正常，肖太昂家人没有提供死因鉴定，不能证明死亡是掉架所致，属举证不能，原审在此情况下让所有被告承担侵权责任，于法无据。故请求依法撤销一审判决发回重审，或改判四上诉人不承担责任。
孔钦正不服原审判决向本院提出上诉，请求：撤销原审判决依法改判；一二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由：1、原审在未查明肖太昂死亡原因的情况下就予以判决，属事实不清。2、原审判决于国涛、于国保、于豪彬、于书奎承担10%的责任过轻与事实不符。3、原审判决孔建宾不承担责任，而由孔钦正一人承担40%的责任过重。4、一审判决让孔钦正赔偿精神损害抚慰金30000元过重。
马风琴、肖帅朋、肖琳琛答辩称，1、肖太昂是在工地干活期间摔伤直接送医院救治，抢救无效死亡，一审提供的病例可以证明此事。2、于万营所建的房屋系孔钦正承包施工，一审提供承包合同可以证明，孔钦正作为承包工头，对肖太昂干活死亡应承担相应的赔偿责任，侵权责任法有相关规定。3、于国涛等四人作为该工程粉墙的干活人，有一定的收益，对肖太昂的死亡承担10%的责任，是公平的。关于6.5元／平方米粉墙款，一审中上诉人及孔建宾、于万营的证言可以证实。故一审判决事实清楚，证据充分，应当维持。
于万营答辩称，肖太昂不是在盖房过程中掉架死亡，是在医院治疗一段时间后转入重症病房的，应查明死因。于万营不干涉他人找的每一个工人，这是提供劳务和被提供劳务的纠纷，与于万营无关，不应承担责任。
孔建宾答辩称，不存在孔建宾和孔钦正共同建房的事实和证据，不存在共同承担赔偿责任，肖太昂的死亡与孔建宾没有任何责任，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的主要问题如下：1、关于肖太昂死亡是什么原因导致的问题。一审中，马风琴、肖帅朋、肖琳琛提供了肖太昂在建房过程中受伤并经抢救无效死亡的证据，孔钦正和于国涛、于国保、于豪彬、于书奎虽对肖太昂死亡原因提出异议，但未向法庭提出司法鉴定申请，法庭根据现有证据进行认定，并依此作出判决，并无不妥之处，故孔钦正和于国涛、于国保、于豪彬、于书奎认为原审认定事实不清的上诉理由，不予支持。2、关于原审判决孔钦正对肖太昂死亡承担40%责任，于万营承担30%，于国涛、于国保、于豪彬、于书奎承担10%，肖太昂承担20%，是否有事实和法律依据的问题。孔钦正在不具备建筑施工安全生产条件下对房屋进行承包施工，在施工过程中没有采取相应的安全防护措施，存在过错，该过错与肖太昂在施工过程中掉架身亡有因果关系，应承担相应责任，原审判决其承担40%责任并无不妥。原审认定肖太昂、于国涛、于国保、于豪彬、于书奎五人按照每平方米6.5元标准承接所建房屋工程的粉墙工作，基本符合事实。尽管四上诉人认为其分工不同，工资也各不相同，但每个人都有收益，具体工资酬劳的多少并不影响案件本身的性质，原审判决四上诉人承担10%责任，并不违背法律规定。3、关于原审判决孔钦正赔偿肖太昂家人精神抚慰金3万元，于万营赔偿2万元，于国涛、于国保、于豪彬、于书奎赔偿1万，是否适当的问题。肖太昂作为农村家庭主要劳动力，在其意外死亡之后，其家人承受着经济和精神的双重压力，理应得到抚慰，原审根据过错程度和案件实际情况，判决相关责任人适当分担精神抚慰金，应无不妥，故各上诉人认为原审判决赔偿精神抚慰金不当的上诉理由，不予支持。4、关于上诉人孔钦正对于肖太昂40%的赔偿责任，是否应与孔建宾共同承担的问题。孔钦正在建房合同在签字，可以证明其对自己作为合同当事人的认可，也即认可了该合同在履行过程中相关的权利和义务。孔建宾虽在合同签订过程中起到一定促成作用，但不是合同的相对方，也不是合同的当事人，故原审未判决孔钦正和孔建宾共同承担责任，符合法律规定。综上，孔钦正和于国涛、于国保、于豪彬、于书奎的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3366元，由孔钦正负担2598元，于国涛、于国保、于豪彬、于书奎负担768元。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 王绍峰
审判员 郭国会
二〇一五年十二月二十三日
书记员 刘璐娜