海南省海口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）海中法行终字第137号
上诉人（原审第三人）冼文活。
被上诉人（原审原告）张天福。
委托代理人黄修强，海南法立信律师事务所律师。
原审被告海口市龙华区龙桥镇人民政府。
法定代表人黄逸。
委托代理人沈宏、杜娟，海南弘纲律师事务所律师。
上诉人冼文活因与被上诉人张天福及原审被告海口市龙华区龙桥镇人民政府（以下简称龙桥镇政府）撤销土地权属争议处理决定书一案，不服海口市美兰区人民法院（2014）美行初字第31号行政判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月11日公开开庭进行了审理，上诉人冼文活、被上诉人张天福的委托代理人黄修强及原审被告龙桥镇政府的委托代理人沈宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：张天福与冼文活争议的土地坐落在海口市龙华区龙桥镇三角园村委会羊山补水渠道项目用地范围之内，“迎不仍山”与“仁张山”相邻，“迎不仍山”在“仁张山”的北边，“迎不仍山”历来属冼文活冼氏家族经营管理，“仁张山”历来属张天福张氏家族经营管理。冼文活与张天福因两山之间的土地权属发生纠纷，冼文活向龙桥镇政府申请作出处理，认为三角园村委会羊山补水渠道项目用地范围之内，测量图号为12-11-232，面积2.221亩的土地属其家祖置地，该地应属于其家所有。2009年8月7日，龙桥镇政府作出龙龙决字（2009）42号《土地权属争议处理决定书》，认为该争议地原为张天福管理耕种山地中的一部分，在1993年之前都是由张天福家人管理耕种，1993年发生纠纷后，原琼山县龙桥镇三角园管理区作出该山头纠纷调解书，意见为：该山地属张天福所使用，后来冼文活在该地用石头垒起围墙种植荔枝和杂树，界线清楚。考虑到该争议地双方都有轮作管理的事实，并结合当地风俗习惯，从维护双方的利益出发，参照《海南省土地权属确定与争议处理条例》第七条规定，作出处理决定：双方争议的测量图号为12-11-232，面积为2.221亩的土地，其中冼文活享有1.1105亩的土地使用权及其所种植的地上附属物；张天福享有余下1.1105亩的土地使用权及其所种植的地上附属物。冼文活不服该处理决定，向海口市龙华区人民政府申请行政复议，请求撤销龙龙决字（2009）42号《土地权属争议处理决定书》，依法将测量图号为12-11-232，面积为2.221亩的土地归还冼文活四兄弟所有。海口市龙华区人民政府于2009年11月9日作出海龙府复决字（2009）33号《行政复议决定书》，决定维持龙桥镇政府作出的龙龙决字（2009）42号《土地权属争议处理决定书》。冼文活不服复议决定向海口市龙华区人民法院提起行政诉讼，该院经审理后认为，龙桥镇政府作出的（2009）42号《土地权属争议处理决定书》主要依据之一的1993年5月1日“琼山县龙桥镇三角园吴于山头纠纷调解书”，多处出现错误，落款及印章不是同一个单位名称，龙桥镇政府对此不予认真审查即作为调处土地争议的依据，明显不当，作出的（2009）42号《土地权属争议处理决定书》认定事实不清，证据不足，判决撤销龙桥镇政府作出的龙龙决字（2009）42号《土地权属争议处理决定书》。张天福不服该判决提起上诉，海南省海口市中级人民法院于2010年8月15日作出（2010）海中法行终字第58号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2013年12月9日，龙桥镇政府重新作出龙龙决字（2013）1号《土地权属争议处理决定书》（以下简称1号决定），认为：双方当事人均为龙三经济社人，争议地也坐落龙三经济社范围内，土地所有权明确。该争议地为冼文活及祖辈一直管理经营“迎不仍山”中的一部分，时间之久，现状还有冼文活用石头垒起的围墙并种植荔枝和杂树，与张天福所管理经营的“仁张山”界线清楚；且大部分老干部及群众的证言证词都证明系冼文活家族历来管理的事实。因此，冼文活主张土地使用权理由充足，应予支持。张天福所管理经营的土地是“仁张山”与争议地刚好相邻，但争议地与“仁张山”分界明显，四至清楚。张天福认为其管理经营的“仁张山”涵盖了争议地，但冼文活所管理经营的“迎不仍山”和张天福所管理经营的“仁张山”分界清楚；且张天福出具的《吴于山头纠纷调解书》存在不少疑点，被法院不予认定，而且没有耕种现状痕迹，结合相关证人证词，张天福主张理由不成立，不予支持。本府从考虑当地风俗习惯以及考虑到羊山地区项目用地的现状和实际，充分尊重历史和注重现实，结合部分知情村民的证词从维护羊山地区社会稳定等方面进行综合处理。经调解，争议双方未能达成解决纠纷一致意见。因此，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条及《海南省土地权属确定与争议处理条例》第二十六条第二款之规定，作出处理决定如下：双方争议的测量图号为12-11-232，面积为2.221亩的土地使用权归冼文活所有。
张天福不服该处理决定，向海口市龙华区人民政府申请行政复议，海口市龙华区人民政府于2014年5月12日作出海龙府复决字（2014）2号《行政复议决定书》，维持了1号决定。张天福不服该复议决定，遂向原审法院提起行政诉讼。
原审判决认为：张天福与冼文活双方争议的土地位于海口市龙华区龙桥镇三角园村委会羊山补水渠道项目用地范围之内，测量图号为12-11-232，面积为2.221亩。冼文活家族所管理经营的“迎不仍山”和张天福家族所管理经营的“仁张山”，双方均未能持有合法有效的土地权属证书，其“迎不仍山”和“仁张山”的四至界线，张天福、龙桥镇政府和冼文活亦未能提供有效证据证明，故龙桥镇政府认为双方争议的土地所有权明确，争议地为冼文活及祖辈一直管理经营“迎不仍山”中的一部分，与张天福所管理经营的“仁张山”界线清楚，属认定事实不清，主要证据不充分。龙桥镇政府在1号决定中查明：经走访村里老干部及群众，大部分认为双方当事人纠纷的土地应以老山路为界，双方各自管理自己的山头，互不干涉。但龙桥镇政府在2010年8月15日法院生效判决书撤销其作出的龙龙决字（2009）42号《土地权属争议处理决定书》后，对争议土地并没有重新实地进行调查核实，而是依据其先前即2009年3月6日和3月10日对张天福和冼文活作的《询问笔录》和2009年4月2日的《调处争议土地会议记录》及2011年1月12日作的《调处争议土地会议记录》，作出土地权属争议处理决定。但上述证据材料中，并没有村里老干部及群众证明张天福与冼文活争议的土地应以老山路为界的证词，且龙桥镇政府提供的《争议土地实地勘查记录表》和《羊山水库补水渠工程项目附属物及树木登记表》及《羊山水库补水渠工程项目征地实地测量登记表》，只是证明争议地的现状、面积和树木的数量，均无法证明争议土地在“迎不仍山”范围内。虽然冼文活提供的证人证言，欲证明其与张天福争议地在“迎不仍山”范围内，权属归其所有，但冼文活未申请证人出庭作证，张天福对证人证言的真实性、合法性和证明内容持有异议，证人证言的效力无法确认，原审法院不予采纳。龙桥镇政府仅以上述证据材料和证言认定本案争议土地在“迎不仍山”范围内，与“仁张山”分界明显和四至清楚，证据不充分，其据此将本案争议土地确权给冼文活，证据亦不足。综上所述，龙桥镇政府作出的1号决定，认定事实不清，主要证据不充分，依法应予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）款第1项的规定，判决撤销龙桥镇政府于2013年12月9日对张天福和冼文活作出的1号决定。案件受理费人民币50元，由龙桥镇政府负担。
上诉人冼文活上诉称：一、争议地位于“迎不仍山”范围之内，而“迎不仍山”系上诉人祖传的产业，原名茂安山，一直由其后人经营管理。1、“仁张山”与“迎不仍山”毗邻，历来有一条老山路从雅毛路口延伸而入，将两山划分，路两边缘均以垒石为界。路南边土地地名“仁张山”，系张天福经营管理，路北边土地地名“迎不仍山”，系上诉人四兄弟管理。两山四至清楚，界限分明曾未发生土地纠纷。2、由于2008年期间，政府征用争议地修建羊山补水渠道项目，从而发生土地权属争议。为此，张天福还提供盖有三角园村龙三经济社印章的《仁张山平面示意图》。该图“仁张山”北面界线，将从雅毛路口延伸而入的老山路，及“迎不仍山”范围内的王家山的东部水塘及土地、陈氏西部偏南侧水塘和土地（地名迎南），以及上诉人的“迎不仍山”争议地及其周边土地，都划入“仁张山”的范围。但历来“仁张山”与“迎不仍山”是以老山路为界划分，有原任三角园管理区书记冼笃养、李传忠、副书记刘连鹤、副主任林冠波等人于2009年8月14日勘查争议地现场后出具的证书，证明“张家以水泥坐界是符合的”，“老山路各管各边道路是公用”；有本村八十岁以上高龄的两位老人陈鸿规、王乃锡于2009年8月16日的书面材料《关于张天福与冼文活争议山地的看法》以及手写的书面材料《现将本村冼茂安的祖山情况提供给龙桥镇政府了解一下》等证明。《仁张山平面示意图》的“仁张山”界限内的“迎不仍山”的东部水塘及土地（地名王家山），是上诉人的祖先已卖给王槐昌、王安居祖先的土地，有王槐昌、王安居于2008年10月10日出具的证明。上述事实，证明了“迎不仍山”的争议地及其周边的土地权属上诉人。
2013年12月9日，龙桥镇政府作出1号决定是依据事实依法作出的正确决定。张天福只提供了被法院否定过的“调解书”和未经质证的“证明”及“示意图”作为提起行政诉讼的证据，是完全没有证明效力和法律依据的，其诉讼理由是不能成立的。这正好说明了张天福的诉讼主张是违背事实的，而上诉人提供的证据却具有事实的客观真实性，证明了龙桥镇政府作出1号决定是完全正确的。
2、原审法院不顾事实，无视上诉人提供的真实并足以证明“迎不仍山”和“仁张山”的交界界线的相片，以“其‘迎不仍山’和‘仁张山’的四至界线，张天福、龙桥镇政府未能提供有效证据证明”来否认两山的界线是清楚明确的事实，认为龙桥镇政府的认定是完全错误的。原审法院在同样没有证人出庭作证的情况下，却对张天福证据1、6的示意图内容是否真实，“将综合全案事实和各方当事人的陈述意见后予以确认”。原审法院对张天福和上诉人的申请证人出庭作证一事采用两种截然不同的做法，是完全错误的，更是违背法律的。
综上所述，上诉人请求撤销海口市美兰区人民法院（2014）美行初字第31号行政判决，维持龙桥镇政府作出的1号决定和认定张天福向原审法院补充提供的非法取得的证据（证人证言）无效。
被上诉人张天福辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。龙桥镇政府未重新调查，仅依据前一次所做的笔录就作出处理决定，明显错误。
二、争议地属于张天福是客观事实，依法应给予保护。
首先，龙桥镇政府以老山路（即雅毛路）作为张天福的“仁张山”和冼文活的“迎不仍山”的分界线是严重的不尊重历史既定事实的行为。早在1993年，当时的琼山县龙桥镇三角园管理调解委员会就对张天福与冼文活两家的土地界限作出了《吴于山头纠纷调解书》，调解书确认“仁张山”的四至范围为：东至林树秋园，南至北墟山，西至笔点山，北至李齐整和冼则豪山，从雅毛路口至迎不仍、迎南一带都是属于“仁张山”范围。村民代表林树秋、林鸿志、李齐整、李齐全、冼则豪证明“三角园管区龙三经济社权属的仁张山的四至界限是：东至林树秋，南至北墟，西至笔点山，北至李齐整和冼则豪山”，其内容与1993年的调解结果是相互印证的。调解书和证明的内容都认定，从雅毛路口进入“迎不仍山”和迎南一带均属“仁张山”范围，两山的分界非龙桥镇政府认定的是以雅毛路作为分界线，而争议土地就位于上述“仁张山”的四至范围内，属于“仁张山”的一部分。虽然法院以调解书来源不明否定调解书的效力，但这并不是客观事实。张天福的父亲原有一份调解书，后因保管不善遗失，因此向三角园管理区申请补一份，因时间久远，经办人更换，所以才重新制作了一份。以上事实均有人可以证明，可见调解书是真实存在的，也是确定双方土地权属的直接证据。法院不能以形式上的瑕疵就否定调解书的效力。
其次，龙桥镇政府以冼文活已在争议土地上用石头垒起围墙并种植荔枝和杂树，就认定该土地是冼文活的，没有做深入细致的调查。自古以来，张天福的祖先都耕种在“仁张山”上，经营和管理着“仁张山”上的开垦地和羊圈，包括争议地在内，一直没有村民提出过异议。直到1993年，冼文活过界侵占“仁张山”，如前所述当时的三角园管理调解委员会已作出调解，确认从雅毛路口进入“迎不仍山”和迎南一带均属“仁张山”管理范围，包括如今的争议地，调解书做出后双方都没有异议。随后，张天福还把“仁张山”的土地发包给村民李齐富、林鸿国、林鸿候、林鸿儒等人进行耕种，冼文活也没有干涉过。直到2008年适逢羊山地区搞开发，在经济利益的驱使下，冼文活又再次强行霸占“仁张山”的部分土地，在冼则豪山到迎南山一带（仁张山界线内）强行筑墙种树，企图造成该土地一直是由其家族历来耕种管理的事实，这其中就包含争议地在内。然而龙桥镇政府不做深入细致的调查，不了解该土地的历史根源，被该土地目前耕种状况的表面现象所迷惑，武断的把该争议土地确权给冼文活，侵害了张天福的合法权益。
再次，龙桥镇政府以村里大部分人认为双方当事人纠纷土地应以老山路（即雅毛路）为界，和几位证明人都签名否定张天福出具的证明材料为由，企图推翻1993年琼山县龙桥镇三角园管理调解委员会对张天福与冼文活两家的土地界限作出的《吴于山头纠纷调解书》内容，是典型的滥用职权行为。第一，村里大部分人认为双方纠纷土地应以老山路为界，这说明不是所有的村民都是这样认为的，还是有一部分村民认为应当是以《吴于山头纠纷调解书》确认的边界四至来划分双方之间的土地范围。第二，龙桥镇政府以几位证明人前后出具内容相反的证人证言，就认定之前的证人证言不真实，是毫无道理的。同一证人先后出具内容相反的证人证言，其内容的真实性应当以客观事实来判断，而不是以时间的先后顺序为标准。第三，1993年琼山县龙桥镇三角园管理调解委员会作出的《吴于山头纠纷调解书》已对双方之间的土地边界作出调解，该调解书是根据两级干部实地去看界限和调查村内老人的一致看法作出的，事后十多年双方都没有争议，对双方当事人都有约束力的。如今龙桥镇政府在未撤销之前调解书的内容下，就直接改变原调解书的内容，其行政行为从程序上是不合法的。
综上所述，龙桥镇政府作出的1号决定，存在程序上和实体上的违法，一审法院根据事实和法律已依法予以撤销，冼文活的上诉没有任何事实根据和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人冼文活的上诉。
原审被告龙桥镇政府辩称：龙桥镇政府作出的1号决定实体正确、程序合法，请求予以维持。
二审经查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案主要审理的是原审被告龙桥镇政府于2013年12月9日作出的1号决定认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确。原审被告龙桥镇政府作出1号决定时适用的是《海南省土地权属确定与争议处理条例》第二十六条第二款“对土地权属争议一方或者双方均无法提供前款规定的书面证据的，应当以查明的争议土地的历史使用情况和使用现状，根据有关法律、法规和本条例规定，作为确定土地权属的依据”的规定，但根据龙桥镇政府提供的证据来看，其并无证据证明原审被告龙桥镇政府在重新作出1号决定时有对争议土地的历史使用情况进行查明，也没有对村里老干部及群众对争议地历史使用情况进行调查的证据，仅依据在作出已被撤销的龙龙决字（2009）42号《土地权属争议处理决定书》时，原审被告龙桥镇政府对张天福和冼文活所作的《询问笔录》、《调处争议土地会议记录》及2011年1月12日作的《调处争议土地会议记录》，即认定争议地的历史使用情况，并作出了1号决定，应属认定事实证据不足，应予以撤销。原审法院在适用《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定时表述错误，应予纠正。但原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人冼文活的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人冼文活负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 温 方
代理审判员 何 芳
代理审判员 袁 蓉
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 张园萍
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
……