广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）钦民一终字第312号
上诉人（一审原告）广西万德建工有限公司（原钦州市建设总公司），住所地钦州市东风东路建设培训大楼。
法定代表人汪孝清，该公司董事长。
委托代理人唐金明，广西东舰律师事务所律师。
上诉人（一审被告）钟庆伟，个体。
委托代理人蒙宝林，广西天承律师事务所律师。
上诉人广西万德建工有限公司因与上诉人钟庆伟追偿权（一审案由为建设工程分包合同纠纷）纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2015）钦北民初字第356号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭审理本案。上诉人广西万德建工有限公司的委托代理人唐金明、上诉人钟庆伟及其委托律师蒙宝林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年间，原钦州市建设总公司改制为广西万德建工有限公司（即反诉被告）。2007年6月，原钦州市建设总公司（甲方）与被告（反诉原告）钟庆伟（乙方）签订一份《工程承包经营合同》，根据甲方与广西平果百合集团签订的工程承包经营合同，将百合集团铸造车间工程分包给乙方施工。该合同第五条约定乙方按工程结算总造价的1.5%向甲方交纳管理费；第七条双方的责任和权利，约定工程进度款的管理是由建设单位把工程款转入甲方管理的账户，甲方按收到款额比例扣除国家应缴的税金和管理费后转给乙方；乙方自负盈亏，独立核算；第十一条约定合同签字盖章后产生法律效力，承包期满且乙方缴清甲方管理费，完满履行甲方与建设单位签订的工程合同义务，结清债权、债务后自行失效。2008年9月24日，原钦州市建设总公司、被告（反诉原告）钟庆伟（乙方）与发包方（甲方）就百合集团铸造车间及铸造车间钢屋架工程合同的最终造价及付款事宜进行协商，并达成《协议书》。该协议第1条约定，两项合同及乙方转让甲方的材料最终含税造价为250万元；第2条约定，截至协议商谈之时，甲方已实际支付乙方205万元，并向乙方债权人支付30万元，合计支付235万元；第5条约定，本协议经甲、乙双方法定代表人和经办人签字并加摁手印有效。2008年9月25日，建设单位发出通知书，决定对该工程施工暂时停建。钟庆伟在施工过程中，欠下案外人杨革顺钢管租金及钢管、扣件赔偿款。经该院作出（2010）钦北民初字第280号《民事调解书》，确定由原钦州市建设总公司、钟庆伟共同支付杨革顺21万元赔偿款。原钦州市建设总公司根据调解书确定的履行期限于2010年8月12日及2011年2月21日分别支付11万元、10万元。支付凭证上载明“付平果百合铸造车间项目钢管租赁涉诉款、以后追诉钟庆伟还款”等字样，该两笔款的领款人均为蒋新林。至一审法庭辩论终结前，钟庆伟仍没有向广西万德建工有限公司（原钦州市建设总公司）缴纳管理费，双方就债权、债务仍没有进行结算。另查明，根据该院（2010）钦北民初字第280号案卷材料查明，蒋新林参与了原钦州市建设总公司、钟庆伟与杨革顺租赁合同纠纷一案的调解，并在该案的调解笔录上签字确认。且原钦州市建设总公司支付第一笔款项11万元的时间即是达成调解协议之日，即2010年8月12日。
一审法院认为，根据庭审及原告（反诉被告）、被告（反诉原告）提供的证据材料，本诉的争议焦点为：一、原告是否有权向被告追偿21万元钢管租金及钢管、扣件赔偿；二、本诉的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。反诉的争议焦点为：反诉原告的诉讼请求是否有事实和法律依据。一、关于原告是否有权向被告追偿21万元钢管租金及钢管、扣件赔偿款的问题。该院认为，根据该院作出的（2010）钦北民初字第280《民事调解书》的调解结果是：原钦州市建设总公司、钟庆伟共同支付杨革顺钢管租金及钢管、扣件赔偿款共21万元。该调解书对原钦州市建设总公司、钟庆伟支付赔偿款的份额及支付的先后顺序没有约定，应视为原钦州市建设总公司、钟庆伟对该21万元赔偿款互负连带责任。该21万元赔偿款是双方对外的债务。根据双方签订的《工程承包经营合同》第七条第（二）项的第3款约定“自负盈亏，独立核算”，钟庆伟挂靠原钦州市建设总公司（现原告）承建百合集团铸造车间工程，其在施工过程中对外欠的债务，应由钟庆伟自行负担，因此以，本诉原告为本诉被告垫付了杨革顺钢管租金及钢管、扣件赔偿款21万元，根据双方签订的《工程承包经营合同》，其有权向钟庆伟追偿。二、关于本诉的诉讼时效问题。本诉被告辩称本诉原告超过2年才向法院主张权利，已超过诉讼时效。该院认为，本诉原告根据（2010）钦北民初字第280号《民事调解书》确定的义务，分二期履行了付款义务，本诉原告对外承担了义务后，根据本诉原被告签订的内部合同即《工程承包经营合同》第七条第（二）项的第3款“自负盈亏，独立核算”的约定，本诉原告支付的赔偿款应由本诉被告负担。即本诉原告在为本诉被告垫付了赔偿款后，取得了向本诉被告追偿的权利，属于新成立的权利，因此诉讼时效应适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”及第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”的规定。本诉原告在2011年2月21日为被告垫付赔偿款时知道或者应当知道其权利被侵害，应截至2013年2月21日止期间内向本诉被告主张权利，但本诉原告没有行使其权利，本诉已过诉讼时效，因此本诉原告丧失了胜诉权，本诉原告主张其曾经向本诉被告追收过但没有提供证据证实其主张，该院不予采纳该辩解意见，故对本诉原告的诉讼请求，该院不予支持。（原告追偿被告支付21万元赔偿款的依据是双方签订的《工程承包经营合同》，根据双方（根据该合同第十一条规定“本合同签字签章后产生法律效力，承包期满且乙方缴清甲方管理费，完满履行甲方与建设单位签订的工程合同义务，结算债权债务后自行失效”。原告与被告间的债权债务的履行期限是附条件的，即截止结算债权债务之日，但并没有约定具体的履行期限。而至今，双方对该工程的债权债务仍没有结算。对履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。虽然该21万元债权已成立，但是原钦州市建设总公司可行使请求权的期限尚未明确，而在履行期限确定前要求原钦州市建设总公司行使请求权并开始计算诉讼时效，显然对原钦州市建设总公司不公。原告主张其曾就该款向被告追偿，但没有提供证据，被告亦否认。故，本案诉讼时效不起算，但要受20年最长诉讼时效期间的限制，对被告关于诉讼时效的辩解意见，该院不予采纳。
对于原钦州市建设总公司是否已经向案外的债权人杨革顺垫付了21万元赔偿款。经审查，原告提供的建行转账支票存根、进账单、借款单，其付款时间、金额、用途、理由与（2010）钦北民初字第280《民事调解书》相吻合，具有链环性。虽然收款人是蒋新林，但支付凭证上载明“付平果百合铸造车间项目钢管租赁涉诉款、以后追诉钟庆伟还款”等字样，且根据（2010）钦北民初字第280号案件材料，蒋新林参与了（2010）钦北民初字第280号案件的调解，原钦州市建设总公司支付第一笔款项的时间即是达成调解协议当天，即2010年8月12日。由此可知，调解当天，杨革顺对蒋新林领取赔偿款的事实是知道的，且杨革顺对蒋新林的领款行为没有提出异议，其对杨革顺的领款行为是认可的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。结合原告提供的证据及法院查明的事实，原钦州市建设总公司已经履行完毕调解书确定的义务这一事实具有高度概然性，其先行承担责任后依约向被告追偿，合法有据，是一种合理的追偿行为。后钦州市建设总公司变更为广西万德建工有限公司，即原告，被告对此没有异议。原告依据《工程承包经营合同》向被告追偿21万元，理由正当，该院予以支持。
原告要求被告支付赔偿款的利息，因双方签订的合同对债权债务的履行期限是附条件——结算，其并没有具体的履行期限，且原、被告并未就上述款项的给付形成合议，亦未约定给付期限，故被告不应承担给付上述款项的利息，对原告要求被告支付赔偿款的利息，该院不予支持。）
关于被告（反诉原告）的反诉请求是否有事实和法律依据的问题，该院认为：第一、当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。根据反诉原、被告与建设单位签订的《协议书》第五条约定，该协议是附条件生效的合同，即需经双方法定代表人和经办人签字方有效，但反诉被告对“蓝某”是甲方的代表人存在异议，而反诉原告连“蓝某”的确切名字都不知道，也没有提供证据证明“蓝某”是甲方的法定代表人，且甲方经办人并没有签字。该《协议书》的形式不符合法律规定，不具有合法性，且生效条件尚未成就，不具有法律约束力，不能作为认定案件事实的根据；第二，为反驳反诉原告主张的反诉被告（原钦州市建设总公司）截留钟庆伟工程款这一事实，反诉被告提供了证人吴某证言，证实反诉被告并没有截留钟庆伟205万元工程款。经审查吴某的证言，并结合本案相关事实，该院认为，反诉被告是否存在截留钟庆伟205万元工程款的事实真伪不明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应该认定该事实不存在”。故该院认定原钦州市截留钟庆伟205万元工程款的事实不存在。第三，反诉原告没有提供汇款凭证等证据予以佐证建设单位已经向反诉被告支付工程款205万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据反诉原告提供的证据，不足以证实原钦州市建设总公司截留钟庆伟205万元工程款的事实。
此外，反诉原告主张工程款185万元，其认为是原钦州市建设总公司截留205万元，扣减税金、管理费后的一个估算值。但实际应扣除的税金、管理费的金额，双方仍不明确。且建设单位与原、被告签订结算《协议书》至今近七年，被告才提起反诉要求给付185万元工程款，不符合日常习惯，对其述称因其与原钦州市建设总公司存在多个合作项目而拖延一直没有要求原钦州市建设总公司转付工程款，因其没有举证证明，反诉被告亦予以否认，该院不予采信。反诉原告请求反诉被告支付工程款185万元证据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第四项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）广西万德建工有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告（本诉被告）钟庆伟的反诉请求。本诉案件受理费5175元，由原告（反诉被告）广西万德建工有限公司负担。反诉案件受理费21450元，减半收取10725元，由被告（反诉原告）钟庆伟负担。
上诉人广西万德建工有限公司不服一审判决，上诉称，根据《工程承包经营合同》第七条第2（二）项第3款约定，上诉人在向钟庆伟代垫款项后，享有向其主张支付垫付款的请求权。该请求权为《工程承包经营合同》约定中应有之权利，而不属于在上诉人代付款后所产生的新的权利。《工程承包经营合同》没有约定钦州市建设总公司垫付款项后向钟庆伟追偿的期限。上诉人在垫付款项后，根据《工程承包经营合同》约定，钟庆伟应该向上诉人支付代垫款，上诉人享有向钟庆伟要求支付代垫款的请求权。只是《工程承包经营合同》并没有约定钟庆伟应该向上诉人支付代垫款的时间。《工程承包经营合同》签订后，上诉人与被上诉人没有就在垫付款项后，钟庆伟应该向上诉人支付代垫款的时间达成补充协议，而且根据《工程承包经营合同》的上下文也不能确定履行期限，因此根据《合同法》第六十二条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，使用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。上诉人可以随时向被上诉人主张支付垫付款。上诉人的起诉没有超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条：未约定履行期限合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。上诉人在为被上诉人代垫赔偿后，直接以起诉的方式主张权利，要求被上诉人支付代垫款，显然没有超过诉讼时效。一审法院判决根据《民法通则》第137条的规定，认为应该从上诉人代垫支付赔偿之日起开始计算诉讼时效，上诉人起诉超过2年诉讼时效，丧失胜诉权，是使用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
上诉人钟庆伟不服一审判决，上诉称，一、本案双方与建设单位签订的《协议书》合法有效。一审判决认定反诉被告对《协议书》签名的“蓝某”是甲方的代表人存在异议，而反诉原告连“蓝某”的确切名字都不知道，也没有证据证明“蓝某”是甲方的法定代表人，《协议书》不具法律约束力。但该工程与建设单位之间的结算已按该协议了结，这是本案双方都清楚的，协议有约束力，该《协议书》是合法有效的。二、万德建工提供的“证言”不属证据。吴某是当时被上诉人的法定代表人，是当事人不属证人，其所谓“证言”实际上是单方的陈述，且吴某与本案有明显的利害关系。吴某证明了两个事实，一是挂靠万德建工承包施工的工程由挂靠人筹措资金施工，二是挂靠项目以被挂靠单位名义开有临时账户。以被挂靠单位即被上诉人的名义开设的临时账户，要由他人管理总要经过被上诉人授权、委托，该账户的使用人也会在银行留有记录。因是万德建工（原钦州建设总公司）的账户，这方面的证据应由也只能由被上诉人提供，由谁管理应由其而是由万德建工负举证责任。现有证据已可证实建设单位已付款205万元被被上诉人截留。吴某当庭已承认上诉《协议书》他签了名，而该协议书第二条就载明：“截止本协议商谈之时止，甲方（注：即建设公司）已实际支付乙方上述合同款项合计人民币205万元正”。因是万德建工与建设单位签订的建设工程合同，因此尽管上诉人钟庆伟是该协议所称的“经办人”，但建设方不应该也不可能将合同款直接支付给钟庆伟。所以，仅此即可证明建设单位已支付工程款205万元。至于一审判决所称上诉人没有提供汇款凭证予以佐证，因为不是钟庆伟名下的账户，款也不是向其支付，所以没掌握这样的凭证。时间过长不应成为驳回我方诉讼请求的理由。法律规定诉讼时效最长20年，一审判决要求我方举证证明与原钦州市建设总公司存在多个合作项目，这与本案没有法律关系，我方没有举证义务。因此，请求二审法院撤销一审判决，支持我方诉讼请求。
在二审审理过程中，经本院审查，上诉人钟庆伟要求广西万德建工有限公司转付工程款185万不符合反诉的条件，已经受理的应裁定驳回反诉，钟庆伟应另行起诉。本院作出了（2015）钦民一终字第312号民事裁定书，裁定驳回钟庆伟对广西万德建工有限公司的反诉。本院实体审理上诉人广西万德建工有限公司与钟庆伟追偿权纠纷本诉部分。
在二审诉讼过程中，双方当事人就广西万德建工有限公司与钟庆伟追偿权纠纷本诉部分未向本院提交新证据。
经二审公开开庭审理，本院予以查明以下法律事实：2012年间，原钦州市建设总公司改制为广西万德建工有限公司（即反诉被告）。2013年5月28日，相关企业办理变更登记手续，钦州市建设总公司变更为广西万德建工有限公司。2007年6月，原钦州市建设总公司（甲方）与钟庆伟（乙方）签订一份《工程承包经营合同》，根据甲方与广西平果百合集团签订的工程承包经营合同，将百合集团铸造车间工程分包给乙方施工。该合同第五条约定乙方按工程结算总造价的1.5%向甲方交纳管理费；第七条双方的责任和权利，约定工程进度款的管理是由建设单位把工程款转入甲方管理的账户，甲方按收到款额比例扣除国家应缴的税金和管理费后转给乙方；乙方自负盈亏，独立核算；第十一条约定合同签字盖章后产生法律效力，承包期满且乙方缴清甲方管理费，完满履行甲方与建设单位签订的工程合同义务，结清债权、债务后自行失效。2008年9月24日，原钦州市建设总公司、钟庆伟（乙方）与发包方（甲方）就百合集团铸造车间及铸造车间钢屋架工程合同的最终造价及付款事宜进行协商，并达成《协议书》。该协议第1条约定，两项合同及乙方转让甲方的材料最终含税造价为250万元；第2条约定，截至协议商谈之时，甲方已实际支付乙方205万元，并向乙方债权人支付30万元，合计支付235万元；第5条约定，本协议经甲、乙双方法定代表人和经办人签字并加摁手印有效。2008年9月25日，建设单位发出通知书，决定对该工程施工暂时停建。钟庆伟在施工过程中，欠下案外人杨革顺钢管租金及钢管、扣件赔偿款。钦州市钦北区人民法院作出（2010）钦北民初字第280号《民事调解书》，确定由原钦州市建设总公司、钟庆伟共同支付杨革顺21万元租金及赔偿款。原钦州市建设总公司根据调解书确定的履行期限于2010年8月12日及2011年2月21日分别支付11万元、10万元。支付凭证上载明“付平果百合铸造车间项目钢管租赁涉诉款、以后追诉钟庆伟还款”等字样，该两笔款的领款人均为蒋新林。至一审法庭辩论终结前，钟庆伟仍没有向广西万德建工有限公司（原钦州市建设总公司）缴纳管理费，双方就债权、债务仍没有进行结算。根据（2010）钦北民初字第280号案卷材料查明，蒋新林参与了原钦州市建设总公司、钟庆伟与杨革顺租赁合同纠纷一案的调解，并在该案的调解笔录上签字确认。且原钦州市建设总公司支付第一笔款项11万元的时间即是达成调解协议之日，即2010年8月12日。
本案的争议焦点为：上诉人广西万德建工有限公司请求钟庆伟支付21万元及利息是否已过诉讼时效。
本院认为，追偿权性质为债权请求权，受诉讼时效的限制。钦州市钦北区人民法院（2010）钦北民初字第280号《民事调解书》，确定由原钦州市建设总公司、钟庆伟共同支付杨革顺21万元。该调解书对原钦州市建设总公司、钟庆伟支付租金和赔偿款的份额和支付先后顺序没有约定，视为互负连带责任。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债权人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。原钦州市建设总公司支付了全部21万元给杨革顺，享有对其他连带责任人钟庆伟的追偿权。原钦州市建设总公司改制为广西万德建工有限公司，其权利义务由广西万德建工有限公司承受，公司改制不影响诉讼时效的计算。追偿权因原钦州市建设总公司履行了调解书确定的全部21万债务而发生，属于新成立的权利，诉讼时效从其向杨革顺承担全部支付责任之日起开始计算。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。原钦州市建设总公司于2011年2月21日已全部支付了21万租金和赔偿款给杨革顺，诉讼时效自2011年2月21日开始计算，截至2013年2月21日期间上诉人广西万德建工有限公司未向钟庆伟主张权利，一审判决认定上诉人广西万德建工有限公司请求钟庆伟支付21万元及利息已过诉讼时效，符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，上诉人广西万德建工有限公司上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。一审法院本诉部分适用法律正确，判决正确，但是一审法院受理钟庆伟对广西万德建工有限公司的反诉，存在错误，本院已经做出（2015）钦民一终字第312号民事裁定书，裁定驳回钟庆伟对广西万德建工有限公司的反诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销钦州市钦北区人民法院（2015）钦北民初字第356号民事判决；
二、驳回上诉人广西万德建工有限公司的诉讼请求。
二审案件受理费5175元，由上诉人广西万德建工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨小林
审 判 员 李夏冰
代理审判员 何 海
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 严克明