山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第76号
上诉人（原审被告）：赵伟。
委托代理人：田广瑞，河北世纪联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马雅。
委托代理人：田广瑞，河北世纪联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司，住所地：山东省济南市高新区舜华路2000号舜泰广场1号楼东605室。
负责人：王景云，经理。
委托代理人：曹寒，北京市安和利律师事务所律师。
委托代理人：邹峰，北京市安和利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏春红。
委托代理人：胡保刚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
委托代理人：崔金强，山东康桥律师事务所律师。
原审被告：济南城乡润泽置业有限公司，住所地：济南市历城区遥墙镇机场路西。
原审被告：孙伟。
上诉人赵伟、马雅、北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司（以下简称“城乡建设集团”）因与被上诉人苏春红、原审被告济南城乡润泽置业有限公司（以下简称“润泽置业公司”）、孙伟民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青民四初字第210号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵伟、马雅的共同委托代理人田广瑞，上诉人城乡建设集团的委托代理人曹寒，被上诉人苏春红的委托代理人胡保刚、崔金强到庭参加诉讼，原审被告润泽置业公司、孙伟经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告苏春红一审诉称，2011年1月18日，被告赵伟与原告苏春红签订编号为2011（借）01号的借款合同一份，由赵伟向苏春红借款2000万元人民币，借款自2011年1月19日起至2012年1月18日止，该合同约定若借款人逾期还款，应自逾期之日向出借人支付违约金并承担出借人律师费等相关费用，并约定若发生争议，由苏春红一方所在地法院通过诉讼解决。被告马雅、城乡建设集团、润泽置业公司、孙伟为前述借款提供了连带责任保证。现借款已逾期，赵伟尚欠苏春红借款本金1500万元未偿还，经苏春红多次催要未果。请求依法判令1、被告赵伟偿还原告苏春红借款人民币1500万元，并向苏春红支付违约金1050万元；2、被告赵伟承担原告苏春红律师费672400元；3、被告马雅、城乡建设集团、润泽置业公司、孙伟对上述第一、二项诉请承担连带还款责任；4.本案诉讼费用由五被告承担。
原审被告赵伟一审答辩称：一、原告苏春红起诉的钱款数额与事实不符，被告赵伟、马雅实际上已还款1238万元，尚欠762万元。二、原告苏春红申请保全被告的财产超过了其1650万元的申请请求。三、原告苏春红诉称的律师费被告已经支付过了，就在签订借款合同的当天就与利息、评估等费用一起支付了共计720万元。原告苏春红提供的法律服务合同与发票只是证明发生了这个服务委托，不能证明苏春红向律师所支付了67万的现金律师费，因为根据国务院《现金管理条例》之规定，律师所收取现金必须向苏春红出具盖有律师所财务章的现金收据，本案中，苏春红没有提供现金收据与律师所的67万现金的入账证明。所以，被告认为苏春红只是与律师所签订了法律服务合同，但没有实际发生支付67万现金的律师费。综上所述，请法庭驳回原告苏春红的超额诉讼请求，解除超申请请求的查封冻结，并责令原告苏春红赔偿因其权力滥用给赵伟造成的经济损失。
原审被告马雅一审答辩称：一、原告苏春红向法庭提供的，由被告马雅向赵伟与苏春红之间的借款合同提供连带保证，并于2011年12月22日签订的保证合同上的签字和手印非马雅书写，非马雅手印。二、被告马雅不知道赵伟与苏春红之间的借款行为，现苏春红要求马雅承担连带保证责任并查封马雅多处财产于法无据。马雅没有向赵伟与苏春红之间的借款提供过连带保证，请法院驳回原告苏春红对被告马雅的诉讼请求，责令原告苏春红向被告马雅赔偿其过度保全行为给被告马雅造成的损失。
原审被告城乡建设集团、原审被告润泽置业公司、原审被告孙伟一审时未作答辩。
经一审审理查明：2011年1月18日，原告苏春红与被告赵伟签订借款合同，赵伟向苏春红借款人民币2000万元，借期自2011年1月19日至2012年1月18日止。赵伟应自借款逾期之日起，按日千分之六向苏春红支付违约金，并承担律师费、利息、追索费用及相关损失。
同日，原告苏春红与被告赵伟签订补充条款约定，赵伟向苏春红支付律师费、调查费、评估咨询费、利息等借款费用共计人民币720万元，分四次平均支付，其中第一次于借款资金到账当天付清；第二次于2011年20日前付清；第三次于2011年7月20日前付清；第四次于2011年10月20日前付清，如提前还款，借款费用以实际天数计算。逾期未还的全部资金本息费用，按照日千分之六向苏春红支付违约金及律师费、利息、追索费用及相关损失。
2011年11月22日，原告苏春红与被告马雅、被告城乡建设集团、被告润泽置业公司、被告孙伟分别签订保证合同，马雅、城乡建设集团、润泽置业公司、孙伟自愿为赵伟在2011（借）字01号《借款合同》项下的2000万元借款提供连带责任担保，担保范围为主合同约定的债权人的所有权利，以及债权人为实现主合同权利所发生的一切费用（包括但不限于本金、利息、违约金、赔偿金、诉讼费、律师费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费等），保证期限二年，自主合同约定的借款期限届满之日起算。
保证合同签订后，原告苏春红与被告孙伟签订补充协议，约定将原保证合同项下保证人孙伟的连带担保责任变更为一般担保，并且孙伟的担保责任以孙伟所有的位于海南陵水富力湾雨林别墅A型C39栋别墅为限，原告苏春红有权依法处置该担保财产以实现债权。
借款合同签订后，原告苏春红于2011年1月25日支付给被告赵伟借款2000万元。赵伟分别于2011年4月26日偿还苏春红100万元，2012年1月12日偿还苏春红440万元，2012年3月2日偿还苏春红18万元、500万元。
另查明，原告苏春红为实现本案债权支付了律师代理费662400元。
一审法院确认的上述事实，有原告苏春红提交的借款合同、转账汇款回单、保证合同、增值税发票、银行转款凭证及庭审笔录等证据，并经一审开庭审核，可以作为确定案件事实的依据，予以采信。
一审法院认为，原告苏春红与被告赵伟签订的借款合同是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，属有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行。原告苏春红依约履行给付借款的义务后，依法享有收回借款本息的权利。被告赵伟未如约履行偿还借款义务，构成违约，应当承担违约责任。本案借款双方约定的被告赵伟应支付原告的律师费、调查费、评估咨询费、利息等借款费用共计人民币720万元，实际是双方对借款期内利息的约定，因双方约定的期内利息和逾期违约金高于银行同期同类贷款利率四倍，故借款期内利息和逾期违约金应按银行同期同类贷款利率四倍计算，超出部分不予支持。一审法院认定，还款应首先偿还利息，剩余部分偿还借款本金。被告赵伟先后还款共计1058万元。本案借款发生时银行同类贷款的基准年利率分别为：2010年12月26日至2011年2月8日一年期贷款利率5.81%，2011年2月9日至2011年4月5日一年期贷款利率6.06%，2011年4月6日至2011年7月6日一年期贷款利率6.31%，2011年7月7日至2012年6月7日一年期贷款利率6.56%。以本金2000万元为基数、按银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2011年1月25日起至2011年2月8日的利息为191013.70元。2011年2月9日起至2011年4月5日的利息为743802.74元。2011年4月6日起至2011年4月26日的利息为290432.88元。2011年4月26日前被告赵伟欠原告苏春红利息1225249.32元。对于被告赵伟2011年4月26日的付款100万元，一审法院认定支付了2011年4月26日之前的利息，还尚欠利息225249.32元。2011年4月27日起至2011年7月6日的利息为981939.73元，2011年7月7日起至2012年1月12日的利息为2731835.62元。对于被告赵伟2012年1月12日的付款440万元，一审法院认定支付了2012年1月12日之前的利息3939024.67元，超出部分460975.33元应为偿还本金。经计算，本金余额为19539024.67元。以本金19539024.67元为基数、利率按银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2012年1月13日至2012年3月2日的利息为688287.57元。对于被告赵伟2012年3月2日的还款518万元，一审法院认定其中支付利息为688287.57元，超出部分4491712.43元应为偿还本金。经计算，本金余额为15047312.24元。
原告苏春红与被告马雅、被告城乡建设集团、被告润泽置业公司签订的保证合同均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，均合法有效，予以确认。
被告马雅称保证合同上的签字和手印非马雅书写、捺印，但其未提交书面鉴定申请。且被告马雅与被告赵伟系夫妻关系，该债务发生在夫妻关系存续期间。根据原告苏春红提交的苏春红与马雅签订的《最高额抵押合同》，马雅为本案的借款合同提供抵押担保，虽然该《最高额抵押合同》被双方撤销，但可以证明马雅对本案项下的借款知晓。因此，对被告马雅不承担保证责任的抗辩理由，不予支持。
被告赵伟未按借款合同履行还款义务，原告苏春红有权要求被告马雅、被告城乡建设集团、被告润泽置业公司依照约定为苏春红与赵伟借款合同项下的借款承担连带保证责任。被告马雅、被告城乡建设集团、被告润泽置业公司承担保证责任后，有权向被告赵伟追偿。
原告苏春红与被告孙伟签订保证合同签订后，双方又签订了补充协议，约定将原保证合同项下保证人孙伟的连带担保责任变更为一般担保，并且孙伟的担保责任以孙伟所有的位于海南陵水富力湾雨林别墅A型C39栋别墅为限，因此，被告孙伟对被告赵伟的欠款在赵伟不能清偿的范围内，以孙伟所有的位于海南陵水富力湾雨林别墅A型C39栋别墅价值为限承担保证责任。
原告苏春红与被告赵伟签订的借款合同及原告苏春红与被告马雅、被告城乡建设集团、被告润泽置业公司签订的保证合同均明确约定被告赵伟违约后，赵伟、马雅、城乡建设集团、润泽置业公司应承担诉讼费、保全费、律师费等实现债权的费用，且苏春红提交了委托代理合同以及律师费发票，足以证实苏春红实际支付了律师费662400元，因此，被告赵伟、被告马雅、被告城乡建设集团、被告润泽置业公司应承担原告苏春红支付的662400元律师代理费。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告赵伟于本判决生效之日起十日内偿还原告苏春红借款本金15047312.24元及利息（自2012年3月3日起至本判决确定的给付之日止，以本金15047312.24元为基数，按照同期银行贷款利率的四倍计算）；二、被告赵伟于本判决生效之日起十日内偿还原告苏春红律师代理费662400元；三、被告马雅、被告北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司、被告济南城乡润泽置业有限公司对本判决第一、第二项付款义务承担连带清偿责任。被告马雅、被告北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司、被告济南城乡润泽置业有限公司承担保证责任后，有权向被告赵伟追偿；四、被告孙伟对本判决第一、第二项付款义务在被告赵伟不能清偿的范围内承担清偿责任（以被告孙伟所有的位于海南陵水富力湾雨林别墅A型C39栋别墅价值为限）。被告孙伟承担保证责任后，有权向被告赵伟追偿；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费172662元，财产保全费5000元，由被告赵伟、被告马雅、被告北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司、被告济南城乡润泽置业有限公司、被告孙伟承担。
上诉人赵伟、马雅不服一审判决共同上诉称，一审判决认定事实、适用法律错误。一、赵伟在担任北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司负责人期间，因该公司的业务需要才向被上诉人苏春红借款，并且2000万元借款全部用于公司经营，因此赵伟的借款行为系职务行为，该借款应由北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司承担。二、上诉人马雅称被上诉人苏春红原审提交的保证合同上的签字非马雅本人书写，因此，不应承担担保责任。三、上诉人赵伟与被上诉人苏春红双方没有约定借款期间的利息，只约定逾期还款利息和违约金，一审法院认定还款1058万元中的5627312.24元为偿还借款合同内的利息错误。四、一审审理时，赵伟、苏春红双方均认可还款500万元为偿还本金，因此，一审判决赵伟偿还苏春红借款本金15047312.24元数额有误。请求：撤销一审判决，改判上诉人赵伟不承担还款责任，上诉人马雅不承担担保责任，诉讼费由被上诉人苏春红承担。
被上诉人苏春红答辩称，赵伟与苏春红签订的借款合同中载明，合同的甲方（即借款方）为赵伟，并非北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司；借款原因是“甲方系因个人资金周转的需要”；银行转帐汇款回单也证实苏春红将款项通过银行转帐的方式转到赵伟的个人帐户上。因此，赵伟不能以职务行为为由而免责。马雅与赵伟系夫妻关系，并且由苏春红原审提交的与马雅签订的《最高额抵押合同》可知，马雅曾为本案的借款合同提供抵押担保，应当知悉本案借款事实的存在，因此，马雅应当与赵伟承担共同还款责任。苏春红与赵伟签订的补充条款中约定，赵伟向苏春红支付律师费、调查费、评估咨询费、利息等借款费用共计人民币720万元，在苏春红与马雅、城乡建设集团等签订的保证合同中也明确要求保证人的担保范围包含利息，同时双方在2011年1月18日签订《补充条款》明确约定年利率为24%，因此，本案的借款为有息借款。请求二审法院依法维持原判。
被上诉人城乡建设集团口头答辩称，同意苏春红所称赵伟的借款系个人行为的意见。
上诉人城乡建设集团不服一审判决上诉称：一审时苏春红提交的与城乡建设集团签订的保证合同中公司法人印章系赵伟伪造或使用无效的印章，并非真实意思表示，该保证合同不能成立，并提出该保证合同中的公章申请司法鉴定；一审判决书向城乡建设集团公告送达属于程序错误。二审开庭审理时提出：因为本案的当事人赵伟涉嫌刑事犯罪，请求中止对本案的审理，待所涉及的刑事案件审理完毕后，再恢复本案的审理。
被上诉人苏春红答辩称，被上诉人苏春红与上诉人北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司签订的保证合同有法定代表人赵伟的亲笔签字，赵伟是否自刻公章系公司内部管理问题，不影响合同的效力，所签订的保证合同合法有效。
原审被告赵伟、马雅称，由于没有任何证据证明合同中的公章是假的，关于赵伟伪造公章的问题，不予认可。
经二审审理查明，北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司的注册地址为济南市历城区遥墙机场路西3677号，于2013年10月20日法定代表人由赵伟变更为王景云。上述事实，由苏春红提交的工商登记信息及庭审笔录等证据予以证实。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、上诉人赵伟的借款行为是否是职务行为。二、上诉人马雅、城乡建设集团是否应当对本案所涉及借款承担连带保证责任。三、借款本金的数额及是否约定了利息。四、本案原审送达程序是否合法。五、本案是否应当中止审理。
关于上诉人赵伟的借款行为是否是职务行为的问题。赵伟与苏春红所签订的借款合同中载明，甲方（即借款方）为赵伟，借款原因系因赵伟个人资金周转的需要；银行转帐汇款回单也能够证实苏春红将款项通过银行转帐的方式转到赵伟的个人帐户上。上述证据经一审举证并质证，能够形成证据链条，可以认定上诉人赵伟的借款行为是个人行为。
关于上诉人马雅是否应当对本案所涉及借款承担连带保证责任的问题。上诉人马雅上诉称保证合同上的签字不是本人书写，因此不应承担担保责任。经原审审理查明，马雅与赵伟系夫妻关系，该债务发生在夫妻关系存续期间，并且从苏春红提交的与马雅签订的《最高额抵押合同》可知，马雅曾为本案的借款合同提供抵押担保，应当知悉本案的借款存在。原审认定马雅应当与赵伟承担共同还款责任并无不当。
关于上诉人城乡建设集团是否应当对本案所涉及借款承担连带保证责任的问题。上诉人城乡建设集团与被上诉人苏春红于2011年11月22日签订保证合同，赵伟作为城乡建设集团的法定代表人，苏春红有理由相信其所持有的公章是真实的，并且合同上的签字为赵伟本人书写，因此，该保证合同合法有效，应予以确认。上诉人城乡建设集团应当对本案所涉及借款承担连带保证责任的问题。
关于借款本金的数额以及是否约定利息的问题。上诉人赵伟与被上诉人苏春红签订的借款合同属有效合同。双方约定的赵伟应支付苏春红的律师费、调查费、评估咨询费、利息等借款费用共计人民币720万元，实际是双方对借款期内利息的约定，也符合民间借贷当事人之间通常的做法。合同签订后，苏春红支付给赵伟借款2000万元，赵伟先后还款共计1058万元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，上述还款应先偿还利息，剩余款项再偿还借款本金。《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条规定，借款借据约定的月利率3%超出了上述规定的限度，应当按照银行同类贷款利率的四倍计算利息。由于双方约定的期内利息和逾期违约金高于银行同期同类贷款利率四倍，故借款期内利息和逾期违约金应按银行同期同类贷款利率四倍计算，原审法院认定本金余额为15047312.24元，并无不当。
关于本案一审送达程序是否合法的问题。北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司注册地址为济南市历城区遥墙机场路西3677号，并且在本案上诉状中使用的住所地仍然是注册地址。一审法院在按照该地址邮寄无法送达的情况下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》二百六十七条（八）项规定采取公告送达的方式，送达程序并无不当，故上诉人城乡建设集团的该上诉理由不能成立。
关于本案是否应当中止审理的问题。本案系民间借贷纠纷，城乡建设集团所提交的证据表明公安、检察机关正在侦查赵伟涉嫌犯挪用公款罪，赵伟所借的款项均以个人名义，城乡建设集团没有证据证明是公司委托其借款，也不能证实涉案款项与本案涉及款项为同一款项，因此，现有证据不能证实赵伟所涉嫌的刑事犯罪与本案直接关联；并且赵伟的委托代理人已经到庭参加诉讼，不影响本案的审理。因此，上诉人城乡建设集团的申请予以驳回。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币345324元，由上诉人赵伟承担115108元，上诉人马雅承担115108元，北京城乡建设集团有限责任公司山东分公司承担115108元。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建德
代理审判员 王海娜
代理审判员 曹 毅
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 王晓燕