江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00202号
上诉人（原审原告）朱某乙。
上诉人（原审原告）朱某丙。
委托代理人朱某乙。
被上诉人（原审被告）南通市第五人民医院（南通市肿瘤医院），住所地南通市青年西路**号。
法定代表人强福林，院长。
委托代理人王海建、顾艳，该医院职员。
上诉人朱某乙、朱某丙因与被上诉人南通市第五人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2014）崇港民初字第0058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人朱某乙及被上诉人南通市第五人民医院的委托代理人王海建、顾艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年5月23日，患者朱某甲因“结肠癌术后二年，肿瘤标记物进行性升高七月”至南通市第五人民医院住院治疗。入院记录记载的病现史为：患者于2009年5月在南通市中医院诊断为右半结肠癌，于2009年5月7日在南通市第一人民医院进行右半结肠癌根治术。术后病理为：升结肠腺癌Ⅲ级，累及全层，脉管内见癌栓，肠系膜内癌结节形成，上下切缘未见癌侵犯，阑尾见癌侵犯，肠系膜淋巴结（0／13）未见癌转移。术后给予FOLFOX4方案化疗六周期，因不能耐受化疗副反应未继续化疗。此后定期复查。2010年5月20日查：CEA52.79ng／ml，CA199﹥200U／ml。次日，南通市第五人民医院对朱某甲进行PET／CT检查，并出具《南通市PET／CT中心诊断报告》（检查号：PT××××），该报告载明的检查意见为：1、升结肠癌术后化疗后，右侧盆腔腹壁下1.5cm结节，FDG代谢增高；脾脏内数枚类圆形低密度影，较大3.2cm×3.0cm，FDG代谢增高；考虑右侧盆腔转移，脾脏多发转移。2、左肺下叶背段及右肺下叶前基底段数枚结节，较大直径0.8cm，未见FDG代谢增高，提示两肺下叶转移。同年5月31日开始，南通市第五人民医院使用“mFOLFOX6”方案给予朱某甲化疗一周期，无明显化疗副反应，6月14日继续原方案化疗，静脉滴注奥沙利铂15分钟后出现过敏，停用奥沙利铂，后继续予CF／5-Fu化疗，无明显化疗副反应。6月17日，患者朱某甲出院，主要诊断反映患者结肠癌术后广泛转移。
2011年6月27日，朱某甲入住南通市第五人民医院行“mFOLFOX6”方案化疗。后经医患双方沟通，因患者奥沙利铂过敏改用“FOLFIRI”方案化疗，朱某甲于当年8月2日出院。8月8日，朱某甲入院接受“FOLFIRI”方案化疗。8月25日，医生与朱某甲进行沟通，沟通记录载明：患者本周期化疗结束，患者要求回家休养，拒绝复查血常规，患者可能出现严重腹泻、××患者及家属交代清楚，表示理解、劝阻无效，仍要求出院，嘱其有情况随诊。南通市第五人民医院工作人员以及患者朱某甲分别在该沟通记录签字落款处签名。当日，朱某甲出院。
2011年9月5日，朱某甲再次到南通市第五人民医院入院治疗，经CT检查，南通市第五人民医院于当年9月7日出具CT检查报告单（NO：1033110），该报告单影像学印象载明：1、结肠癌术后与2011-5-24PET／CT相比，（1）吻合口未见明显增厚；（2）脾脏转移较前退缩；（3）两肺下叶结节及右侧盆腔腹壁下结节与前相似；2、左肺下叶钙化灶；3、双肾结石。予朱某甲继续化疗。同年9月23日，南通市第五人民医院医生与朱某甲进行沟通，沟通记录载明：患者本周期化疗结束，患者要求回家休养，拒绝复查血常规，患者可能出现严重腹泻、××患者及家属交代清楚，表示理解、劝阻无效，仍要求出院，嘱其有情况随诊。张某及凌某以及朱某甲分别在该沟通记录签字落款处签名。当日，朱某甲出院。对于此次出院医嘱，双方分别进行举证。南通市第五人民医院所举出院记录医嘱载明，1、定期复查血常规，有异常随诊；2、2011年-10-4返院化疗。主治医师丛某、医生凌某均在出院记录中签字。朱某乙所举出院记录所载内容与南通市第五人民医院所举出院记录一致，但医生签字落款处仅有丛某医师签名。
2012年12月7日，朱某甲到南通市第一人民医院治疗，经影像诊断检查，该院于次日出具影像诊断报告（检查号：××××），该报告载明：影像学表现：…脾脏内见多发团块影，最大约5.5cm…两肺下叶见多发类圆形结节影，最大约1.1cm，边缘清…影像学诊断：1、升结肠Ca术后改变，脾脏多发转移。2、两肺下叶转移瘤。3、回肠末端管壁增厚，占位待排，请结合临床及老片。4、双肾结石，右肾轻度积水。2013年2月18日、5月7日南通市第一人民医院先后出具《南通市第一人民医院影像诊断报告》各一份（检查号分别为：××××、××××），××××报告影像学诊断：1、升结肠Ca术后改变，回肠末端管壁增厚，考虑复发可能大，对比前片××××有进展；脾脏多发转移，对比前片略有缩小。2、两肺下叶转移瘤，对比前片有进展。3、双肾结石，双肾轻度积水。4、两侧臀部皮下钙化结节。××××报告影像学诊断为：1、升结肠Ca术后改变，回肠末端管壁增厚，考虑复发可能大，脾脏多发转移瘤，较前片（2013-2-18）大致相仿。2、两肺下叶转移瘤，较前片（2013-2-18）有所缩小。3、甲状腺左叶腺瘤。4、双肾结石。5、两侧臀部皮下钙化灶。2013年6月18日，朱某甲经电子肠镜检查，南通市第一人民医院出具《南通市第一人民医院电子肠镜检查报告单》，内镜诊断为：升结肠Ca术后、慢性结肠炎、直肠炎。2014年1月2日，朱某甲因升结肠Ca术后复查再次到南通市第一人民医院治疗，入院诊断为：1、结肠癌术后全身多发转移，2、右肾结石。3、甲状腺左叶腺瘤。次日，该院出具《南通市第一人民医院影响诊断报告》影像学诊断为1、升结肠Ca术后复查，对比前片（2013-5-7）回肠末端管壁增厚范围较前增大，伴小肠梗阻，请结合临床。2、脾脏多发转移瘤、两肺下叶转移瘤，较前进展。3、右肾结石。4、两侧臀部皮下钙化灶。5、甲状腺左叶腺瘤。同年2月5日，南通市第一人民医院影像诊断报告诊断提示：1、升结肠Ca术后复查，回肠末端管壁增厚范围较前2014－1－3稍扩大，伴低位小肠梗阻，请结合临床。2、脾脏多发转移瘤。3、右肾结石。
2014年2月19日，南通市第一人民医院对患者朱某甲进行剖腹探查、部分肠转移灶切除、脾切除及肠粘连松解术，经该院术前诊断：结肠癌术后全身多发转移，术中诊断：1、粘连性肠梗阻2、右下腹部转移瘤3、脾转移瘤。同年2月25日，南通市第一人民医院出具《病理检查报告书》，病理诊断为：肠管一段切除标本，小肠：腺癌Ⅱ－Ⅲ级浸润肠壁全层，脉管内癌栓；局部憩室形成。两切缘未见癌累及。脾脏：见癌侵犯／转移。朱某甲手术医生翟晓峰于2014年4月21日出具证明一份，该证明载明上述手术中查见右下腹壁转移瘤及脾脏转移瘤，未见其他转移瘤。2014年3月5日，朱某甲因结肠癌术后全身多发转移死亡。
原审另查明，患者朱某甲系朱某乙、朱某丙的母亲，其丈夫朱广均于××××年××月××日因死亡被注销常住户口。朱某甲在2011年5月23日至9月23日在南通市第五人民医院治疗发生医疗费用为人民币60211.26元，扣除医保报销，其自费部分为人民币17576.8元；朱某甲在2012年12月8日至2014年3月5日在南通市第一人民医院自费医疗费用合计人民币46254.39元。朱某甲于2013年12月4日向原审法院提起诉讼，后因朱某甲死亡，原审法院追加其继承人朱某乙、朱某丙参加诉讼。朱某乙、朱某丙的诉讼请求为请求判令南通市第五人民医院：1、返还医疗费60211.26元；赔偿护理费13000元、住院伙食补助费及营养费5000元，合计78211.26元。2、赔偿因误诊误治增加的后续治疗费用46254.39元、护理费22350元、住院伙食补助费和营养费7450元。3、赔偿精神损害抚慰金5万元。4、赔偿朱某甲的丧葬费14300元、死亡赔偿金170800元。
原审审理过程中，南通市第五人民医院申请对本例是否构成医疗事故、医疗行为是否存在过错、医疗行为与患者死亡结果有无因果关系及原因力大小等进行鉴定。法院依法委托南通市医学会进行鉴定，南通市医学会经审核认为，本例所涉及专业专家人数不足，难以组织本例鉴定案件被退回。后经联系，本案委托盐城市医学会组织鉴定并告知了双方当事人。2014年7月10日，盐城市医学会为抽签事宜电话联系朱某乙，朱某乙明确表示不去盐城市医学会鉴定，盐城市医学会退回该案。经做朱某乙工作，其仍坚持要求在南通市医学会鉴定，该案鉴定无法委托，鉴定程序终结。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。而有无过错或有无因果关系的认定一般属于医疗领域的专门问题，涉及专业性较强的医学知识，南通市第五人民医院作为医疗机构提交的原始诊疗记录等资料只是履行部分举证责任，另可就诉争事项申请鉴定，这既是其享有的合法举证权利，又是人民法院认定事实的依据。本案中，根据南通市第五人民医院的申请，法院依法委托南通市医学会进行鉴定，南通市医学会经审核认为，本例所涉及专业专家人数不足，难以组织本例鉴定案件被退回。后经联系，本案委托盐城市医学会组织鉴定并告知了双方当事人。朱某乙明确表示不去盐城市医学会鉴定，仍坚持在南通医学会鉴定，致使本案鉴定未果。而朱某乙、朱某丙所举证据亦不能证明南通市第五人民医院的医疗行为存有过错及医疗行为与朱某甲的死亡结果有必然的因果关系，应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第44条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，判决驳回朱某乙、朱某丙的全部诉讼请求。案件受理费人民币2043.5元，由朱某乙、朱某丙负担。
宣判后，朱某乙、朱某丙不服，向本院提起上诉称：一、原审法院程序违法。朱某乙、朱某丙于2013年12月4日向原审法院起诉，但原审法院至2014年1月23日方立案受理，违反法律规定，导致实体判决不公。二、本案未经医疗损害鉴定，责任不在于上诉人。南通市医学会违法拒绝对本案鉴定，原审法院未履行沟通协调职责，妥善处理，导致鉴定工作未能进行。因朱某乙身体欠佳，不能赴外地医学会，其拒绝到盐城医学会鉴定具有正当理由。三、南通市第五人民医院在本案中具有重大误诊误治行为，应当承担赔偿责任。（一）南通市第五人民医院诊断朱某甲右侧盆腔转移错误。女性盆腔包括子宫、附件及盆腔腹膜等。检查结果表明朱某甲子宫、附件及盆腔腹膜均未发生转移。（二）两肺数枚结节和一枚结节的表述存在明显的差异。朱某甲经过治疗两肺结节由数枚减少为一枚，证明治疗效果明显。但在检查报告中被描述为两肺下叶结节与前相似，导致医生未完成预定化疗，属于误诊误治。（三）朱某甲经过治疗明显好转，但2011年9月23日朱某甲出院时南通市第五人民医院的张某医生未嘱咐朱某甲继续返院治疗。在出院记录上签字的丛某非朱某甲的经治医生，无权签署出院记录，其签名行为无效。请求二审法院撤销原判，依法改判支持朱某乙、朱某丙的诉讼请求。
被上诉人南通市第五人民医院辩称：一、本案无法鉴定是上诉人的责任，上诉人应当承担举证不能的法律后果。南通市第五人民医院在原审中提出申请，法院委托南通市医学会鉴定，因专家人数不足未能组织。后法院委托盐城医学会，朱某乙坚决不同意，致使鉴定未成。在此过程中，南通市第五人民医院一直积极配合，履行举证义务，本案无法完成鉴定事宜完全是朱某乙的原因。二、南通市第五人民医院的影像报告与南通市第一人民医院的检查报告一致，不存在误诊误治。出院记录医嘱明确告知朱某甲2011年10月4日返院进一步化疗，但朱某甲未按医嘱返院，医方无过错。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院审理中，南通市第五人民医院申请对本案医疗行为进行医疗损害鉴定。经本院委托，苏州市医学会作出苏州医损鉴（2015）037号《医疗损害鉴定书》。朱某乙申请鉴定人员出庭，鉴定人员不同意出庭但表示可以书面答复。根据民事诉讼法的规定，该鉴定意见不作为认定事实的依据。鉴定费用由南通市第五人民医院依法处理。
本院认为，本案的争议焦点是南通市第五人民医院对朱某甲的诊疗行为是否存在过错。
一、南通市第五人民医院诊断朱某甲右侧盆腔转移是否正确。2011年5月24日，南通市第五人民医院的影像诊断报告载明的完整内容为右侧盆腔腹壁下1.5cm结节，考虑右侧盆腔转移。因盆腔的范围包括下腹部腹壁，南通市第五人民医院的影像诊断报告的描述无误，亦与南通市第一人民医院的手术探查结果一致。朱某乙、朱某丙认为朱某甲子宫、附件及腹膜等未发生转移表明诊断有误，理由显然不能成立。南通市第五人民医院诊断报告的右侧盆腔转移是以发现右侧盆腔腹壁下1.5cm结节为基础，右侧盆腔转移明确指向右侧盆腔腹壁下1.5cm结节，并未表述盆腔其他组织发现转移。其他组织未发生转移不能否定南通市第五人民医院对朱某甲右侧盆腔转移诊断的正确性。
二、南通市第五人民医院2011年9月7日CT检查报告单中“两肺下叶结节及右侧盆腔腹壁下结节与前相似”的描述是否正确。2011年5月24日的影像诊断报告载明“左肺下叶背段及右肺下叶前基底段数枚结节”，2011年9月7日CT检查报告单中载明“两肺下叶各见一枚直径小于1.0cm的结节影”。前一份报告描述为“数枚”，后一份报告明确为两枚，仅是表述上的不同，不存在本质性差别。故2011年9月7日CT检查报告单认为两肺下叶结节与前相似的印象，并无明显不当之处。
三、朱某甲未返院继续化疗医方是否具有过错。南通市第五人民医院在2011年9月23日朱某甲的出院记录医嘱部分明确要求其2011年10月4日返院化疗，已尽告知义务。朱某甲未按时返院，责任不在医方。出院记录应由经治医生签名，朱某甲的出院记录非经治医生签名，违反《病历书写基本规范》的规定，存在瑕疵。但出院记录以医院的名义作出，且记载内容无误，朱某甲接到出院记录后应当知晓返院时间。南通市第五人民医院是否通知朱某甲返院是事实问题，不因通知的载体出院纪录存在签名瑕疵即否认已经通知的事实。朱某乙认为出院记录无效的观点缺乏法律依据，本院不予采纳。
原审法院虽未在法定期限内立案受理本案，存在瑕疵，但已及时纠正，并进行立案审理，未影响朱某乙、朱某丙诉讼权利的行使，亦未导致实体审理的不公。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2043.50元，由上诉人朱某乙、朱某丙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 张峥嵘
二〇一五年十月十九日
书 记 员 秦建波