吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2734号
上诉人（原审原告）：张玉明，现住吉林省吉林市。
被上诉人（原审被告）：刘伟，现住吉林省蛟河市。
原审第三人：金凤海，住吉林省榆树市。
上诉人张玉明因与被上诉人刘伟建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省舒兰市人民法院（2017）吉0283民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张玉明上诉请求：撤销舒兰市人民法院（2017）吉0283民初204号民事判决，改判支持张玉明一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定《电气安装工程承包合同》及《承包合同》无效，属适用法律错误。首先，本案张玉明与刘伟之间《电气安装工程承包合同》以及张玉明与金凤海之间《承包合同》不能认定为建设工程施工合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”建设工程施工合同应认定为无效。但该规定所称的“建设工程施工合同”应指建设单位(开发企业)与施工单位(建筑企业)之间的施工合同，本案所涉两份合同显然不属于此类合同。其次，本案所涉的两个“承包合同”不属于“非法转包”或“违法分包”。认定合同的性质，不能依据合同的名称，而要依据合同当事人约定的内容。本案所涉的两份合同约定的内容仅仅是承包人按约定组织人员完成一定工作量，发包人按约定支付报酬。这与建筑施工企业将某项工作承包给某个劳动者完成或者某个班组完成并无本质的区别，差别之处在于前者是企业直接行使用工权，其“承包”是在劳动合同基础上的承包；后者为企业将用工权委托承包人行使，具有劳务承包的性质，并且企业需承担用工主体的责任。如果将这些“承包”认定为工程“转包”或“分包”，那么依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，这些合同不仅应认定为无效，而且应收缴非法所得，这显然是不可理解的。本案所涉合同均应为有效合同。二、一审判决认定张玉明的主张证据不足属于认定事实错误，一审中张玉明提供的证据充分证明，张玉明完成了承包合同中约定的全部工作任务，工程已经验收合格，张玉明完全履行了合同；刘伟未按合同约定支付全部劳务费用，只支付了45万元(含被告直接支付给金凤海的10万元)，并且刘伟对这一事实明确予以承认，剩余13万余元未支付。一审判决认为因张玉明未能提供“工程决算报告或者其与刘伟之间的工程结算凭证或者相关的债权债务凭证等”，无法证明“双方之间最终的工程量、最终工程价款、已付或尚欠工程款的情况”，是无视张玉明提供证据证明的和被告自认的事实。本案中，刘伟拒绝与张玉明进行结算致使张玉明不能提供结算凭证或者债权凭证，这正是双方争议的问题之一和争议的原因之一。按照一审判决的观点，只要刘伟拒不结算并且拒不签署债权凭证，张玉明将永远“证据不足”。三、金凤海完成的工作是张玉明、刘伟之间合同项下的工作内容。2013年3月，张玉明与金凤海签订合同，约定由金凤海组织人员完成安装工作，张玉明支付报酬。但这一承包是在张玉明、刘伟之间的承包合同之内的承包，金凤海完成安装工作属金凤海代张玉明履行张玉明、刘伟之间合同的义务，刘伟直接向金凤海支付报酬属刘伟代张玉明履行张玉明与第三人之间合同的义务，张玉明、刘伟之间的合同关系不受影响，金凤海完成了安装工作就是张玉明履行了双方之间合同的义务。根据合同相对性的原则，即使刘伟与金凤海之间就完成安装工作作出了约定，也不能影响张玉明与刘伟之间的合同关系，也意味着刘伟解除了与张玉明之间的合同。依据《合同法》第九�六条的规定，一方当事人“主张解除合同的，自通知到达对方时解除”。刘伟从未通知张玉明解除合同，金凤海完成安装工作是履行张玉明与金凤海之间合同的义务，不论刘伟与金凤海之间有任何约定，都不能对抗张玉明与刘伟之间合同的效力。四、一审判决将“2013年4月份或者6月份至2013年8月20日工程验收合格期间，是否为张玉明施工完成”确定为本案的主要焦点之一，属适用法律错误。一审判决的这一观点，是在错误地认定张玉明、刘伟之间合同无效的前提下作出的。如前所述，张玉明、刘伟之间的承包合同并非工程施工合同，也非工程转包、分包合同，合同中约定的张玉明的义务只是组织人员完成一定工作量，属劳务承包合同，不违反法律的强制性规定，应认定为有效合同。张玉明只要完成了约定的工作量，就是履行了合同义务，至于张玉明是否亲自完成或�亲自组织人员完成约定的工作量，对合同没有任何影响，也不应将此事实确定为本案的焦点之一。抛开三方之间的合同关系不论，金凤海组织人员完成的安装工作并不是张玉明、刘伟之间承包合同约定的全部工作，并且不占全部工作量的大部分。在金凤海开始组织人员进行安装工作之前，大部分工作量已经由张玉明组织人员完成，金凤海完成的安装工作只占全部工作量的较小的部分。金凤海完成安装工作行为属于代替张玉明履行合同义务，对本案没有影响。
刘伟答辩称，张玉明的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
金凤海辩称，张玉明的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
张玉明向一审法院起诉请求：1.判令�伟给付清包工程款138506元，并支付利息（从2013年9月1日至给付欠款之日止，利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.刘伟向张玉明支付违约金2万元。
一审法院认定事实：2012年4月4日，张玉明与刘伟签订《电气工程承包合同》一份。合同约定，刘伟将舒兰市和谐家园1号楼、7号楼、8号楼内强电工程承包给张玉明，承包价14元每平方米；承包方式为清包；建筑面积42036.17平方米，总价款588506元；工程质量按施工验收规范进行；刘伟负责施工材料供应及协调工序施工，分阶段付款，验收合格后付款到总价款的97%，余款在一年保修期后一周内付清，单方违约承担经济赔偿拾万元。2013年3月13日，张玉明与金凤海签订《承包合同》一份。合同约定，张玉明将舒兰市和谐家园1号楼、7号楼、8号楼电气安装工程承包给金凤海，由金凤海负责强电安装所有部分；承�价为每平方米4元，按建筑面积计算，外加工程款处理费壹万元整；拨款方式：按工程进度拨款，保证工人工资，电气安装后，经张玉明验收后留贰万元质保金，经验收合格后，一次性付清余额工程款。合同签订后，金凤海组织工人施工。施工期间，刘伟按照进度向张玉明支付大部分工程款。施工过程中，由于刘伟未按照约定给工人开支，金凤海带领工人停止施工。后刘伟将拖欠工人的工资发放，并将未完工的部分工程承包给金凤海，由金凤海组织工人施工完毕，于2013年8月20日验收合格并交付使用，刘伟向金凤海付清尾欠的工程款。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自�提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”该条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张玉明、刘伟以及金凤海均不具备相应的施工资质，张玉明、刘伟之间签订的《电气工程承包合同》以及张玉明与金凤海签订的《承包合同》违反了相关效力性法律规范，均属无效合同。由于本案涉及到的相关工程项目已经完工并验收合格交付使用，张玉明就工程款的给付问题向法院提起诉讼符合法律规定。本案的主要焦点问题是自2013年4月份或者6月份至2013年8月20日工程验收合格期间，是否为张玉明施工完成，以及刘伟是否欠张玉明工程款138506元的事实存在。从张玉明举出的相关证据来看，只能�明张玉明、刘伟之间存在施工合同关系，并没有举出充分的证据如相关工程决算报告或者其与刘伟之间的工程结算凭证或者相关的债权债务凭证等，来证明双方之间最终的工程量、最终工程价款、已付或尚欠工程款的情况。综上，张玉明的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回张玉明的诉讼请求。案件受理费3070元由张玉明承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：施工过程中，由于张玉明未按照约定给工人开支，金凤海带领工人停止施工。
本院认为，关于合同效力问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施�合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”张玉明、刘伟以及金凤海均不具备相应的电气安装工程施工资质，张玉明、刘伟之间签订的《电气工程承包合同》以及张玉明与金凤海签订的《承包合同》违反了以上规定，均属无效合同，一审认定正确。关于由张玉明完成的工程量问题，张玉明主张已完成全部工程，发包人刘伟、实际施工人金凤海主张张玉明未完成下线工程，三方认可的无异议的事实为，施工过程中，由于张玉明未按照约定给工人开支，金凤海带领工人停止施工。后刘伟将工程款直接给付金凤海，金凤海完成了后续工程。结合刘伟提供民工孙继明的证言，能够与刘伟、金凤海的主张相互印证，本院对该主张予以采信，张玉明未能提供相应的证据证明其主张，且未能合理解释刘伟为何将后续工程款直接支付金凤海，应承担举证不利的后果，故张玉明未能完成案涉《电气工程承包合同》项下的全部工程。关于工程价款如何确定，张玉明、刘伟双方约定按固定总价计算工程价款，因双方对已完工程的工程量存在争议，应根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录或监理材料、后续施工资料等文件予以确定，张玉明未能提交以上证据，也未能提交其他充分证据证明结算的工程量、工程价款情况，无法确定其已完成工程量，一审法院因张玉明诉讼请求证据不足，驳回其诉讼请求，并无不当。
综上所述，张玉明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一�规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4107元由张玉明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理审判员 周梁玉
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 姜 超