湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终1990号
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄维斌，男，1987年7月4日出生，汉族，住湖北省。
委托诉讼代理人：姚小波，湖南金骏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：临湘市白云石粉有限公司，住所地临湘市白云镇张牌村。
法定代表人：陈小容，该公司经理。
委托诉讼代理人：沈维辉，该公司股东。
委托诉讼代理人：姚志友，湖南永发律师事务所律师。
上诉人黄维斌因与被上诉人临湘市白云石粉有限公司（以下简称白云石粉公司）合同纠纷一案，不服临湘市人民法院（2016）湘0682民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄维斌及其委托诉讼代理人姚小波，被上诉人白云石粉公司委托诉讼代理人沈维辉、姚志友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
黄维斌上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回白云石粉公司对其诉讼请求；2、撤销原判第二项，改判白云石粉公司支付其机械设备折旧损失、采矿及运输费10万元、矿石粉欠款9万元；3、一、二审诉讼费用由白云石粉公司负担。事实与理由：1、一审法律关系认定错误，双方之间的合同名为合作，实为买卖。2、一审认定违约责任错误，白云石粉公司不下达采购单是先违约行为，上诉人生产自救不构成单方解除合同，也没有证据证明因上诉人拒绝卖原矿致使白云石粉公司不能履行后续合同造成损失。3、一审采信评估报告错误，报告依据的材料缺乏关联性与完整性，使用了白云石粉公司2016年7、8月的生产成本资料和霞维公司2017年3月的销售资料，二者没有关联性。4、一审不支持反诉请求错误，将设备折旧归责于市场风险违背了公平原则，上诉人已对销售矿石数量和价格举证，白云石粉公司应对付款举证。
被上诉人白云石粉公司答辩称：一审判决正确，依法应予维持。事实与理由：1、合同从名称到内容都证明双方之间为合作经营而非单纯的买卖关系。2、建厂的固定客户就是咸宁南玻玻璃有限公司（以下简称南玻公司），没有南玻公司的订单就要停产，这一情况在订立合同时双方即明知，黄维斌以书面方式明确单方解除了合同构成违约，理应承担赔偿可得利益损失的责任。3、评估报告结论与客观事实相符，参考数据合理。4、黄维斌的反诉请求没有事实和法律依据，答辩人不欠货款，此前支付的175元/吨的价款中就包括了机械设备折旧费用，现在设备归黄维斌所有，且仍在使用生产。
白云石粉公司向一审法院起诉请求：判令黄维斌赔偿经济损失2121051元，并承担本案诉讼费用。
黄维斌向一审法院反诉请求：判令白云石粉公司赔偿机械设备折旧损失、采矿及运输费10万元，支付合作欠款9万元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：黄维斌在湖北省崇阳县具有矿山的采矿权（主要为方解石、石灰石），白云石粉公司系从事方解石、石灰石等矿石生产加工的公司，自2014年起，白云石粉公司一直在黄维斌处购买原矿加工生产。2016年3月18日，为节省生产成本，双方经协商签订了《合作经营合同》，合同的主要内容为：1、双方合作经营采矿、生产、销售事宜，合作经营期间为二年，自加工生产的成品正式销售起计算合作期；2、甲方（白云石粉公司）负责矿石的生产加工、销售及向客户结算，乙方（黄维斌）负责矿石的开采、加工生产设备、设施的建设；3、利润分配：甲方按月向乙方按175元每吨支付成本及利润，生产数量以加工出厂数量为准；4、合作经营的资金负担：甲方负责生产所需的流动资金（包括生产的人工工资、电费、税费、成品运输费），乙方负责采矿及原矿的运输费用；5、其他具体事项约定：甲方每月向乙方下达当月开采原矿的数量，甲方对乙方开采的矿石质量有权监督，生产加工的工作人员的各项社保由甲方承担，开采环节工人的社保由乙方承担，合作经营期间生产加工的设备维修由甲方承担，合作经营期满后的设备、设施正常损耗，甲方不负责修复；6、违约责任：乙方不能保证甲方的生产原矿数量的必须赔偿因停工待料和销售违约造成的损失和开支，甲方因生产质量问题造成损失的由甲方自行负担，但必须按出厂成品数量支付乙方的开采成本及利润；7、特别约定：加工生产工作人员的工伤、安全事故由甲方负责，加工生产及涉及的运输等所有周边矛盾由乙方负责协调，合同签订后，任何一方不得单方解除合同，如因此给对方造成损失的应全额予以赔偿，如有争议发生诉讼的由甲方所在地法院管辖。合同签订后，双方经生产线建设、试运营，于2016年6月开始生产出成品矿石粉，并以白云石粉公司的名义与南玻公司签订了供货合同，供货期间自2016年6月24日至8月31日，供货的价格为至买方仓库330元每吨。按该供货合同，白云石粉公司2016年6－8月份共供货1986.419吨。2016年9月，白云石粉公司再次向南玻公司投标，但未中标，双方合作经营遂在9月份停工未生产，至2016年10月7日，黄维斌向白云石粉公司出具书面意见：“现决定自即日起我个人经营”，并于当月11日成立了崇阳县霞维石粉有限公司（以下简称霞维公司），生产厂址、生产产品、销售对象均与双方原合作经营期间相同。2017年11月4日，霞维公司与南玻公司签订了供货合同，合同期间自2016年10月20日至2017年7月31日，并于2016年11月1日开始供货。
一审法院认为，本案的争议焦点主要为：一、双方合作经营性质的认定；二、对违约责任的认定；三、解除合同后，白云石粉公司在合作经营剩余期间损失的认定；四、对黄维斌反诉机械设备折旧损失、采矿及运输费、合作欠款的认定。关于焦点一，白云石粉公司主张双方的关系为合作经营的合同关系，黄维斌主张双方之间名为合作经营的合同关系，实为买卖合同关系。一审法院认为，双方应为合作经营的合同关系，理由为：合作经营合同关系需合同相对方共同投资、共担市场风险、分工合作、按比例同享利益，买卖合同关系则只需在双方供需要求的条件下协商价格和交货方式、付款方式。从双方签订的《合作经营合同》内容及双方实际合作情形来分析，双方具有合作经营合同的上述要件：1、双方签订的合作经营合同分工明确，白云石粉公司负责矿石加工、销售、向购货方结算，黄维斌负责矿石开采、厂房、机械设备、设施的建设；2、双方成本投入的负担明确，白云石粉公司负责生产技术、加工工人工资、电费、税费、成品运输、加工工人社保、生产期间设备设施的维修费用等流动资金，黄维斌负责矿山、原矿开采、原矿运输、原矿开采工人社保等费用；3、双方利润分配明确，白云石粉公司负责向购货方结算，结算价约为330－335元每吨，原矿价格在双方合作经营前约100元每吨，但双方约定合作经营后，利润分配为黄维斌取得成品矿石粉按出厂吨位数175元每吨获得分成，其中即包含了原矿成本和生产加工后的增值利润；4、双方合作经营的市场风险共同负担，生产加工后的成品矿石粉在销售和价格上受市场的制约，具有受市场制约的利润风险，从本案来看，2016年6月份销售成品矿石粉价格为330元每吨，但至2016年11月份后则涨至335元每吨，在价格上有涨跌风险，在销售上，也因未中标而难以拿到供货合同，具有销售风险，上述风险则直接决定了双方利润的取得，因此双方共同负担了市场风险。关于焦点二，白云石粉公司与黄维斌之间签订的《合作经营合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，是有效合同，双方在合同中明确约定“合同签订后任何一方不得单方解除合同，如果因此给对方造成的损失应全额赔偿”。白云石粉公司主张黄维斌单方解除合同违约，黄维斌主张因白云石粉公司在2016年9月未在南玻公司中标，未向黄维斌下达原矿采矿数量，单方解除合作经营合同是基于白云石粉公司的先违约而履行的抗辩权。一审法院认为，合同签订后，合同相对方均应依照合同履行，本案中，白云石粉公司负责销售，虽然2016年9月份未在南玻公司的采购中中标，但这是双方合作经营中的市场风险，应双方共同负担，且白云石粉公司在未中标后仍积极向南玻公司投标，并于2016年10月17日收到了对方的询价单，黄维斌不能因此具有合同的解除权。因此，黄维斌单方解除合同已经构成违约，应负违约责任，依据双方合同约定，黄维斌应对白云石粉公司在解除合同后造成的损失承担全部赔偿责任。关于焦点三，双方均认可合作经营期间为2016年3月18日至2018年3月17日，至黄维斌2016年10月7日单方解除合同，双方合作经营的剩余期间约为18个月。经白云石粉公司申请和一审法院委托移送，湖南恒立资产评估有限公司对白云石粉公司在双方合作经营剩余期间应获得的可得利益先后出具了湘恒立评字（2017）－031号和湘恒立评字（2017）－167号司法鉴定报告书，评估白云石粉有限公司在合作经营剩余期间应获得的可得利益为2121051元。黄维斌称该鉴定评估报告程序不合法、鉴定的依据材料不合理。一审法院认为，湖南恒立资产评估有限公司出具的《司法鉴定报告书》可以采信，本案中应采用湘恒立评字（2017）－167号司法鉴定报告书，理由为：1、司法鉴定程序合法、正当，本次司法鉴定，由白云石粉公司申请，双方共同选择了鉴定机构，鉴定材料的真实性、合法性和关联性均经过了双方质证和认可，湖南恒立资产评估有限公司和评估人均具有司法鉴定的相应资质；2、湘恒立评字（2017）－031号司法鉴定报告书中因对合作经营剩余期间计算失误，湘恒立评字（2017）－167号司法鉴定报告书对合作经营剩余期间进行了补充完整，且就合作经营剩余期间可得利益的参考鉴定的补充材料提出了清单，其中崇阳县霞石粉有限公司的生产成本等财会资料由黄维斌掌控，但在一审法院书面通知调取后，其在指定期限内拒绝提供，故其应负不利于己的民事责任；3、湖南恒立资产评估有限公司经一审法院通知，派遣评估人出庭接受了当事人双方的质询，就鉴定程序、鉴定材料采集、计算方式进行了解答，鉴定评估的程序和内容均合法、合理。因此，确定白云石粉公司在合作经营剩余期间（实质应自黄维斌成立霞维公司并供货之日起，即2016年11月1日至2018年3月17日，共17个月）的可得利益为2121051元（其中所得税25%由白云石粉公司自行缴纳）。关于焦点四，双方于2016年3月18日签订《合作经营合同》之前，黄维斌投入的设备闲置的折旧损失由白云石粉公司承担，于法无据，不予以支持。签订合同后的设备折旧损失，即2016年3月18日至2016年6月24日，2016年9月1日至2016年10月7日，此两个时间段是双方就生产设备调试，成品销售应负担的成本投入和市场风险，依据双方合同约定，设备的折旧成本应由黄维斌承担，对于未销售成品创造利润，属于市场风险，不应由白云石粉公司独立承担，故对黄维斌的此请求不予支持。黄维斌还主张白云石粉公司欠其利润分成款9万元，但其未提供证据证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、限黄维斌在本判决生效之日起三日内赔偿白云石粉公司的经济损失2121051元；二、驳回黄维斌的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23768元，反诉费2050元，财产保全费5000元，司法鉴定费18000元，合计48818元，由黄维斌负担。
二审中黄维斌申请二位证人出庭，本院对证人证言与其他证据能相互印证的部分予以采信。对一审判决查明的事实本院予以确认。另补充查明，在白云石粉公司股东沈维辉的技术指导下，黄维斌投资建立矿石加工生产线。白云石粉公司以部分现金、部分设备抵账的方式支付货款，但至2016年10月7日黄维斌提出独立经营时，双方未经结算，白云石粉公司不能举证证明付款金额。2016年9月21日《超限运输车辆行驶公路管理规定》（中华人民共和国交通运输部令2016年第62号）开始施行，在南玻公司中标的广西某公司因运输成本增加，解除了与南玻公司之间的供货关系。南玻公司重新招投标，霞维公司中标，2017年7月31日合同期满，霞维公司没有继续向南玻公司供货。
本院认为，本案的焦点问题为：1、合同性质。2、谁违约。3、违约造成的损失计算。4、白云石粉公司是否欠黄维斌货款。
本案双方当事人签订的《合作经营合同》意思表示真实，内容合法有效。合作合同并非合同法规定的有名合同，合作一词的范围宽泛，具体的合作形式可以由当事人自由约定，只要不违反法律法规的强制性规定即可。合同中有白云石粉公司以175元/吨的价格向黄维斌购买产品的内容，但175元/吨的价格的确定并非单纯的按照市场行情，而是考虑了黄维斌投资建厂、白云石粉公司技术投入等本案特有的合作因素，并且约定了如2017年成品销售价格上涨则上涨部分双方各享有50%这样的利润共享条款。加之双方的权利义务虽然大多以开采与加工二个流程为界，但由白云石粉公司负责的加工环节所使用的设备却是由黄维斌投资购买，以及约定二年合作期等，这些都不是买卖合同的特点，都是双方基于实际情况所作出的特别合作约定。故本案争议的《合作经营合同》并非单纯的买卖合同，黄维斌提出的一审法律关系认定错误，双方之间的合同名为合作实为买卖的上诉理由，本院不予支持。
南玻公司是合作双方唯一的供货对象，而南玻公司一直采取短期招投标的方式采购矿石，本案合作双方并无取得南玻公司长期供货合同的把握，合作合同中也没有约定白云石粉公司不下订单即构成违约，故没有订单而停产属于双方可以预见的合同风险。事实上2016年3月签订合同后的头3个月即处于没有订单的状态，黄维斌对此并未提出异议，故白云石粉公司2016年9月之后没有向黄维斌下达订单的行为不构成违约。但是合同约定了“合同签订后任何一方不得单方解除合同，如因此给对方造成的损失应全额予以赔偿”，黄维斌在知晓国家出台运输车辆行驶新政的情况下，预见到南玻公司可能重新招标，其2016年10月7日出具的“现决定从即日起我个人经营”的条据有解除合同的意思表示，且在4天后即注册独资公司着手准备向南玻公司投标。黄维斌出具条据的时候没有与白云石粉公司对前段经营进行结算，也没有证据证明白云石粉公司与其协商共同同意解除合同，故黄维斌的行为构成违约单方解除合同，应当承担违约造成的损失赔偿责任，其一审认定违约责任错误的上诉理由，本院不予支持。
如前所述，没有订单而停产属于双方可以预见的合同风险，双方合作期从2016年3月18日至10月7日止，近7个月的时间只有2个月在生产，一审法院委托的鉴定没有考虑此经营风险，单纯从生产的月份推算剩余合作期间的利润，应予纠正。鉴定结论认定的剩余期间应获得的可得利益为2121051元乘以停产风险比2/7，损失金额为606015元。再考虑到正常获取此利润需要付出艰辛的劳动，而本案可得利润的获得方不需要付出相应的劳动，加之生产线系黄维斌投资建设，白云石粉公司虽然付出了技术支持，但没有发生直接损失等因素，本案酌定损失为45万元。黄维斌关于一审采信评估报告错误的上诉理由，本院部分予以支持。
黄维斌单方违约，其要求白云石粉公司承担设备折旧损失的上诉请求缺乏法律依据，不予支持。双方当事人对于合作期间的供货数量与供货价格没有争议，黄维斌对于货款问题已经尽到了举证责任，但白云石粉公司不能举证证明其付款数额及双方协商以设备抵债的数额，故白云石粉公司应当对此承担举证不能的法律后果，黄维斌要求白云石粉公司承担支付货款9万元的上诉请求，本院予以支持。
综上，原判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但对可得利益损失的认定和货款支付的举证责任分配有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销临湘市人民法院（2016）湘0682民初1780号民事判决第二项；
二、变更临湘市人民法院（2016）湘0682民初1780号民事判决第一项为：黄维斌在本判决生效之日起十日内赔偿临湘市白云石粉有限公司经济损失45万元；
三、临湘市白云石粉有限公司在本判决生效之日起十日内向黄维斌支付货款9万元；
四、驳回临湘市白云石粉有限公司、黄维斌其他诉讼请求。
上述二、三项相抵后，黄维斌在本判决生效之日起十日内支付临湘市白云石粉有限公司36万元；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费23768元、反诉费2050元、财产保全费5000元、司法鉴定费18000元，二审案件受理费25288元、财产保全费1020元，合计75126元，由黄维斌负担37563元，由临湘市白云石粉有限公司负担37563元。
本判决为终审判决。
审判长 李 琛
审判员 刘景镔
审判员 赵顺容
二〇一七年十二月十九日
书记员 黎 源