重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00691号
上诉人（原审被告）：冉付从，男，生于1962年12月1日，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：徐正海，重庆市石柱县悦崃法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：谭素林，男，生于1968年7月5日，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：王义勇，重庆经冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦金林，男，生于1968年1月25日，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：马建虎，石柱土家族自治县法律援助中心法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县土地整治中心。住所地：重庆市石柱土家族自治县南宾镇二环路。
法定代表人：王树清，该中心主任。
委托代理人：谭宁棠，男，生于1977年4月4日，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。
被上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县城市建设综合开发有限公司。住所地：重庆市石柱土家族自治县南宾镇南宾路**号。
法定代表人：夏川东，该公司经理。
委托代理人：谭金权，重庆律缘律师事务所律师。
委托代理人：黎万兰，重庆律缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县王家乡人民政府。住所地：重庆市石柱土家族自治县王家乡街上。
法定代表人：廖俊勇，该乡乡长。
委托代理人：谭红，重庆律缘律师事务所律师。
委托代理人：曾启洪，重庆律缘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭群，男，生于1965年6月23日，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：向成梅（系谭群之妻），生于1965年3月14日，土家族，住重庆市石柱县。
委托代理人：谭明霞（系谭群之女），生于1989年10月7日，土家族，住重庆市石柱县。
上诉人冉付从、谭素林与被上诉人秦金林、石柱土家族自治县土地整治中心（以下简称石柱土地整治中心）、石柱土家族自治县城市建设综合开发有限公司（以下简称石柱城建开发公司）、石柱土家族自治县王家乡人民政府（以下简称王家乡政府）、谭群提供劳务者受害责任纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2014年5月28日作出（2014）石法民初字第00034号民事判决。上诉人冉付从、谭素林对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月13日公开开庭对本案进行了审理。上诉人冉付从及其委托代理人徐正海，上诉人谭素林及其委托代理人王义勇，被上诉人秦金林的委托代理人马建虎，被上诉人石柱土地整治中心的委托代理人谭宁棠，被上诉人石柱城建开发公司的委托代理人黎万兰，被上诉人王家乡政府的委托代理人曾启洪，被上诉人谭群的委托代理人向成梅、谭明霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：石柱土地整治中心系石柱县农村户改复垦工程项目的业主。2012年10月15日，石柱土地整治中心与石柱城建开发公司签订《石柱县农村户改复垦项目施工总承包合同》，将石柱县的农村户改复垦工程承揽给石柱城建开发公司。2012年10月23日，石柱城建开发公司与王家乡政府签订《石柱县农村户改复垦工程施工合同》，将石柱县的农村户改复垦工程具体实施工作承揽给王家乡政府。2012年12月20日，王家乡政府与冉付从签订《王家乡农村建设用地复垦工程施工合同》，将石柱县王家乡五岭村境内的复垦工程承揽给冉付从。2013年1月3日，冉付从与谭素林签订《房屋拆迁复垦合同》，将承揽的石柱县王家乡五岭村境内的复垦工程转承揽给谭素林，并向谭素林收取了介绍费15000元，保险费2377元。谭素林承揽后，以每天100元的工资雇请秦金林等人拆除复垦范围内的旧房。2013年3月15日，秦金林在拆除石柱县王家乡五岭村朱太玉的房屋时，因房屋楼板腐烂断裂坠地受伤。当日即被送往石柱县人民医院住院治疗，入院诊断为：1.右侧后肋6－12肋骨折；2.胸11椎体爆裂性骨折；3.腰3椎体粉碎性骨折；4.胸9－11棘突骨折；5.胸11右侧椎弓根骨折；6.胸10－胸12右侧横突骨折；7.双肺挫伤；8.腰2棘突骨折，腰1－4右侧横突骨折；9.双侧肩胛骨骨折。2013年4月2日，秦金林出院，住院18天。2013年9月16日，秦金林就其伤残等级、住院期间及出院后是否需要护理、护理人数及天数、后续治疗费，向重庆市石柱司法鉴定所申请司法鉴定，花去鉴定费1900元。2013年9月23日，该鉴定所出具石司鉴（2013）医鉴字第166号鉴定意见书。其鉴定意见为：1.秦金林的胸11椎体爆裂性骨折及腰3椎体粉碎性骨折属八级伤残；右侧后肋6－12骨折属十级伤残；2.秦金林住院期间需一人护理，出院后需一人护理2－4周；以后二次手术期间需一人护理12－15天；3.秦金林后续医疗费约需5000－6000元。另查明，秦金林住院期间花去医药费59789.68元，扣除统筹基金支付26212.91元、民政救助金12195.71元后，实际花去医药费21381.06元。其中秦金林自行支付800元，谭素林垫付20581.06元。秦金林出院后三次复查花去挂号及检查费1033.50元，查询病历花去查询费12元。秦金林住院期间的护理费和住院伙食补助费已由谭素林垫付。秦金林及被抚养人秦海燕的户口性质从2007年1月1日起即为城镇居民户口。再查明，王家乡政府对秦金林医药费的合理性要求鉴定，对伤残等级要求重新鉴定，经一审法院释明后，其未在指定的期限内向一审法院提交鉴定申请书，视为自动放弃鉴定申请。秦金林于2014年3月17日向石柱县人力资源和社会保障局申请工伤认定。2014年3月18日，该局作出石人社伤险不受字（2014）60号工伤认定申请不予受理决定书。
秦金林一审诉称，2012年10月15日，石柱土地整治中心将石柱县农村户改复垦工程发包给石柱城建开发公司。石柱城建开发公司将该工程中属于王家乡范围内的工程项目发包给王家乡政府。同年12月20日，王家乡政府将王家乡五岭村境内的工程发包给冉付从。2013年1月3日，冉付从将自己承包的工程转包给谭素林。谭素林雇请秦金林拆除该工程范围内的旧房，在拆房过程中，因旧房腐烂的楼板断裂，导致秦金林从楼上掉下受伤，后被120急救车送往石柱县人民医院抢救治疗。2013年9月23日，秦金林的伤经重庆市石柱司法鉴定所鉴定为：1.胸11椎体爆裂性骨折及腰3椎体粉碎性骨折属八级伤残；右侧后肋6－12肋骨折属十级伤残；2.原告住院期间需一人护理，出院后需一人护理2－4周；以后二次手术期间需一人护理12－15天；3.后续医疗费约需5000－6000元。故请求判决石柱土地整治中心、石柱城建开发公司、王家乡政府、冉付从、谭素林、谭群共同赔偿医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、后续治疗费等共计284500.99元。扣减已支付的医药费58989.68元、护理费1237.07元、住院伙食补助费360元，再加上第一次庭审结束后开支的复查费452.50元，还应赔偿223914.24元。
石柱土地整治中心一审辩称，石柱土地整治中心未雇请秦金林，而是谭素林雇请秦金林从事劳务，并且其作为石柱县农村户改复垦工程的业主已将该工程全部承包给具有资质的石柱城建开发公司，故不应承担赔偿责任。本案漏列被告。秦金林请求赔偿被扶养人生活费，该费用应由被扶养人作为原告主张。
石柱城建开发公司一审辩称，自己已将王家乡境内的复垦工程发包给王家乡政府，王家乡政府是复垦工程的具体实施单位，石柱城建开发公司只负责资料收集和编制，并按每亩500元获取资料编制费。秦金林是受谭素林的雇请在从事拆除旧房工作中受伤，雇主谭素林应当承担责任。王家乡政府将复垦工程发包给冉付从，冉付从又将部分工程发包给谭素林，王家乡政府和冉付从具有选任过失，石柱土地整治中心和石柱城建开发公司无过失，不应承担责任。根据谭素林提交的计工单可以认定谭群与谭素林系合伙关系。对秦金林的医药费，有发票的予以认可；误工费和护理费按照建筑行业标准计算于法无据，应以实际损失为准；残疾赔偿金和后续治疗费以鉴定为准，被扶养人生活费应按两个扶养人计算。
王家乡政府一审辩称，石柱土地整治中心未将石柱县户改复垦工程进行招投标而直接发包给石柱城建开发公司有过错，应承担责任；石柱城建开发公司将王家乡境内的工程发包给不具有资质的王家乡政府有过错，也应承担责任；王家乡政府将五岭村境内的工程发包给冉付从，仅具有选任过失责任；秦金林明知被拆房屋年久失修，楼板腐烂，仍冒险作业，应承担一定责任。谭群与谭素林系合伙关系，应共同承担赔偿责任。对秦金林的医药费合理性要求鉴定，对伤残等级要求重新鉴定。
冉付从一审辩称，冉付从承包复垦工程后，经王家乡政府同意转包给了谭素林，自己并未从中获取任何利益，不应承担责任。秦金林受谭素林的雇请从事拆房工作，因木板断裂掉下受伤，谭素林未尽到安全保障义务，应承担责任；王家乡政府收取了一定费用，有重大过错，应承担责任；秦金林长期从事拆房工作，明知危险仍冒险作业，自己也应承担责任。对秦金林主张的各项费用均有异议，此由人民法院认定。
谭素林一审辩称，自己无用工主体资格，而王家乡政府具有用工主体资格，秦金林与王家乡政府构成劳动关系。秦金林在工作中受伤，其应主张工伤保险赔偿，故应裁定驳回其起诉；若不构成工伤，除石柱土地整治中心外，各被告均有责任。谭素林和谭群系合伙关系，谭群应承担责任。原告主张的精神损害抚慰金过高，被扶养人生活费应按两扶养人计算。
谭群一审辩称，谭群与谭素林之间不存在合伙关系，谭群承包的花源村复垦工程，谭素林承包的五岭村复垦工程。2013年3月4日前，有时互相借用工人，但分别支付工资；此后未曾合伙。
一审法院认为，本案争议焦点为：一是责任主体和责任比例如何认定；二是秦金林的各项损失费用应如何计算。分别评析如下：一、关于责任主体和责任比例问题。本案秦金林受谭素林的雇请从事石柱县农村户改复垦工程中的拆房工作，秦金林在工作过程中因楼板腐烂断裂掉下受伤，作为接受劳务一方的谭素林明知拆除旧房具有相当的危险性，对提供劳务者应采取安全保障措施而未采取，具有过错，应承担责任。秦金林明知拆除的房屋是旧房，在工作过程中自己未尽到安全注意义务，具有一定过错，亦应承担相应责任。石柱城建开发公司将王家乡范围内的复垦工程承揽给不具有安全保障能力的王家乡政府，王家乡政府又将本乡五岭村境内的复垦工程承揽给不具有安全保障能力的冉付从，而冉付从又将承揽的工程转承揽给不具有安全保障能力的谭素林，石柱城建开发公司、王家乡政府和冉付从在选任承揽人上均有过失，均应承担相应责任。因石柱土地整治中心将石柱县的土地复垦工程承揽给具有相应资质和安全保障能力的石柱城建开发公司，不具有过错，不承担责任。因谭素林向冉付从支付了2377元的保险金用于购买王家乡五岭村复垦工程的保险，而冉付从未购买，其主张将保险费交给了王家乡政府也无证据证明。综合原、被告在本案的过错，认定石柱城建开发公司和王家乡政府各承担10%的责任，冉付从因收取了保险费而未购买保险，应承担20%的责任，谭素林承担50%的责任，秦金林自行承担10%的责任。关于谭群是否承担责任的问题，因无充分证据证明谭素林与谭群是否系合伙关系，可待谭素林承担赔偿责任后另案解决。二、关于秦金林各项损失费用的计算问题。1.医药费。秦金林受伤后在石柱县人民医院住院花去医药费59789.68元，扣除统筹基金支付26212.91元、民政救助12195.71元后，实际花去医药费21381.06元。秦金林出院后三次复查花去挂号及检查费1033.50元，查询病历花去查询费12元。其实际花去的医药费共计22426.56元，其中谭素林垫付20581.06元。2.误工费。秦金林受伤住院18天，出院后至定残前一天共计173天，定残后的误工费以残疾赔偿金的形式进行赔偿。参照2012年建筑行业城镇私营单位在岗职工年平均工资计算，误工费为16384.14元（31310元／年÷365天×（18天＋173天）］。3.护理费。经鉴定，秦金林住院期间需一人护理，出院后需一人护理2－4周，二次手术期间需一人护理12－15天。住院18天，出院后的护理支持14天，二次手术期间支持12天，护理天数共计44天。参照2012年农、林、牧、渔业城镇私营单位在岗职工年平均工资计算，护理费为3023.95元（25085元／年÷365天×44天）。住院18天的护理费1237.07元已由谭素林给付。4.住院伙食补助费。秦金林住院18天，按20元／天计算，共计360元，已由谭素林给付。5.残疾赔偿金。秦金林的伤经鉴定为一个十级伤残，一个八级伤残，赔偿系数为31%。秦金林受伤时即为城镇户口，且至今未满60周岁，因此，其残疾赔偿金为142401.60元（22968元／年×20年×31%）。秦金林的被扶养人一人，即女儿秦海燕，起诉时已年满12周岁，有扶养人2人。被扶养人生活费为15412.89元（16573元／年×31%×6年÷2人）。两项合计157814.49元。6.精神损害抚慰金。秦金林主张20000元。根据秦金林的年龄、受伤部位、伤残等级等情况综合考虑，酌定支持8000元。7.鉴定费1900元，有鉴定费发票佐证，予以支持。8.交通费168元合理，予以支持。9.后续治疗费。根据鉴定意见，5000元为必要，超过部分不予支持。综上，秦金林的各项损失合计为215077.14元。石柱城建开发公司和王家乡政府各承担10%即21507.71元，冉付从承担20%即43015.43元，谭素林承担50%即107538.57元，秦金林自行承担10%即21507.71元。谭素林在秦金林住院期间已垫付医药费20581.06元，护理费1237.07元，住院伙食补助费360元，扣除后谭素林还应赔偿原告85360.44元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告石柱土家族自治县城市建设综合开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告秦金林人民币21507.71元；二、被告石柱土家族自治县王家乡政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告秦金林人民币21507.71元；三、被告冉付从于本判决生效之日起十日内赔偿原告秦金林人民币43015.43元；四、被告谭素林于本判决生效之日起十日内赔偿原告秦金林人民币85360.44元；五、驳回原告秦金林的其余诉讼请求。案件受理费1520元，由原告秦金林承担152元，被告石柱土家族自治县城市建设综合开发有限公司承担152元，被告石柱土家族自治县王家乡政府承担152元，被告冉付从承担304元，被告谭素林承担760元。
冉付从不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判。主要事实和理由：冉付从于2013年1月3日将承揽的工程转给谭素林时，明确约定冉付从不承担任何责任，施工安全责任由谭素林承担。冉付从预先垫资了2377元保险费给王家乡政府，谭素林于2014年4月支付保险费2377元和工程介绍费15000元，签订协议时并未支付。冉付从没有任何过错，不应承担责任。另外，一审确定石柱城建开发公司、王家乡政府承担10%的责任过低。
谭素林不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判。主要事实和理由：1.一审对案件定性错误，导致适用法律错误。本案是一起施工人员发生工伤事故的案件，应由用工主体石柱城建开发公司承担工伤赔偿责任。2.导致本次事故发生的根本原因是石柱城建开发公司严重违反《建筑法》、《安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规的规定，忽视安全生产、层层分包，不劳而获、谋取暴利。一审判决石柱城建开发公司和王家乡政府各承担10%的责任，而实际施工人谭素林却承担50%的责任，明显与法相悖，显失公平。
秦金林答辩称：1.同意撤销原判，但是秦金林没有过错不应承担责任，一审认定的损失应由本案其他当事人承担。2.谭素林认为秦金林遭受的伤害应当认定为工伤是错误的。本案系拆农村旧房，不属于建筑法调整的范围，不适用劳动部有关建筑矿山企业劳动保护的规定。同时，自己也申请了工伤认定，但劳动部门没有受理。即使是工伤，但因为用人单位没有与劳动者签订劳动合同，也不协助劳动者申请工伤认定，为此也可不选择工伤救济而选择民事赔偿。3.一审确定谭素林承担50%的责任偏高，应当确定由其他被上诉人及冉付从承担主要责任。请求二审法院作适当调整。
石柱土地整治中心答辩称：一审判决及上诉人的上诉请求均未要求石柱土地整治中心承担责任；而且该中心是将工程施工依法承包给石柱城建开发公司的，对施工中造成的人身伤害无过错，故不应承担赔偿责任。
石柱城建开发公司答辩称：1.从工程项目背景看，石柱城建开发公司在复垦项目中是按石柱县委、石柱县政府的要求，担任施工总承包，同时交给王家乡政府施工也是应县委政府的指示办事，在选任上没有过失。在工程建设中，石柱城建开发公司只负责施工资料的收集、编制，仅收取5%的资料编制费，并没有牟取任何利益。一审法院对责任的划分是正确的，不存在显示公平的问题。2.本案定性为一般人身损害赔偿纠纷是正确的。秦金林向劳动局申请工伤认定未被受理，说明本案不适用工伤赔偿。故请求维持原判。
王家乡政府答辩称：王家乡政府是根据市政府、县政府的精神实施工程建设，只是在选任工程施工承包人上存在一定的过失。冉付从将施工工程转包给谭素林，还收取介绍费从中获利，应当承担责任。一审法院对责任的划分是正确的，请求维持原判。
谭群答辩称：其意见与一审相同。请求维持原判。
二审中各方当事人提交了以下证据：冉付从提供了王家乡政府出具的证明及保险公司收取保险费的发票一张，拟证明冉付从及时交纳了保险费2377元。谭素林、秦金林及谭群对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。石柱土地整治中心、石柱城建开发公司及王家乡政府对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明已经将保险费打到账上。本院经审查认为，保险费发票的内容本身不能证明涉案工程已向保险公司投保，且该证据可以在一审中提交而未能提交，不能认定为二审新证据。㈡谭素林提供了另案的认定工伤决定书、行政判决书各一份，借此说明同样的案件法院是按照工伤处理的。冉付从及其他被上诉人对该证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联。本院经审查认为，该证据与本案争议无关，不作为新证据采信。
本院二审查明：涉案复垦工程承包内容为：房屋拆迁、土石方开挖及回填、条石挡墙砌筑、排水沟工程、人行道路施工等。谭素林组织工人施工，只提供了锄头等简易工具。石柱城建开发公司、王家乡政府与冉付从未对工程施工进行管理。谭群与谭素林没有合伙经营涉案复垦工程。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，二审中双方争议的焦点是：1.本案是否应当按照工伤处理；2.本案各方当事人有无责任以及责任大小。
关于本案是否应当按照工伤处理。本院认为，一审对本案定性正确，冉付从主张按工伤处理的上诉理由不成立。首先，是否属于工伤应由相关行政部门作出认定，不属于民事案件审查范围。本案中，石柱县人力资源和社会保障局对秦金林的工伤认定申请未予受理，冉付从主张按工伤处理无事实依据。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加公司保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。根据该条，本案即便构成工伤，冉付从也无权以工伤为由进行抗辩，工伤构成与否并不影响其作为侵权人承担民事赔偿责任。
关于本案各方当事人有无责任以及责任大小。首先，关于责任主体的问题。涉案复垦工程专业技术性强、工程范围广，应当由具有相应建设工程施工资质的企业组织施工。本案中，石柱土地整治中心将复垦工程发包给具有相应工程施工资质的石柱城建开发公司，对秦金林在工程施工中遭受的损害无过错，不应承担责任；秦金林系受谭素林直接雇请，谭群与谭素林无合伙关系不承担责任。本次事故系安全生产事故，石柱城建开发公司将王家乡境内的复垦工程违法分包给无相应施工资质的王家乡政府，王家乡政府又将五岭村境内的复垦工程违法分包给无相应施工资质的自然人冉付从，冉付从再将工程违法转包给无相应施工资质的自然人谭素林，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，谭素林作为雇主应当承担赔偿责任，石柱城建开发公司、王家乡政府、冉付从应当与谭素林一起承担连带赔偿责任。一审判决驳回秦金林的连带责任赔偿请求有误，但鉴于秦金林未提出上诉，视为服判，故本院对此不作纠正。其次，关于责任大小的问题。石柱城建开发公司、王家乡政府、冉付从与谭素林在本案中均有过错。石柱城建开发公司、王家乡政府与冉付从将工程违法分包、非法转包给没有建设施工能力、安全生产条件的组织或个人，均具有选任施工承包人不当的过失；谭素林作为实际施工人未提供安全生产条件、采取安全保障措施，对秦金林在施工中遭受人身损害具有过错；秦金林因楼板断裂坠地受伤，在工作过程中未尽到合理的安全注意义务，具有一定过错，可以酌情减轻石柱城建开发公司、王家乡政府与冉付从、谭素林的赔偿责任。谭素林作为实际施工人，秦金林受其直接雇请，其劳务活动也系由谭素林直接安排、指挥，以事故发生的原因力远近分析，谭素林的责任应重于冉付从；冉付从非法转包工程牟取非法利益，不实际参与工程施工和安全管理，其责任应重于石柱城建开发公司和王家乡政府。一审法院据此酌定石柱城建开发公司和王家乡政府各担10%、冉付从承担20%、谭素林承担50%、秦金林自担10%的责任，并无不当。
综上所述，冉付从、谭素林的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1040元，由冉付从承担340元，谭素林承担700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭中宜
代理审判员 刘文玉
代理审判员 庹华安
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 陈桂华