浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第440号
原公诉机关杭州市上城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尤俊杰。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2010年12月21日被刑事拘留，同年12月29日被取保候审；因涉嫌犯抽逃出资罪。骗取票据承兑罪于2012年11月26日被刑事拘留，同年12月26日被取保候审；因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年6月3日被刑事拘留，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪。抽逃出资罪于同年7月9日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
辩护人何涛、柴褚玮。
上诉人（原审被告人）张海彬。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪。抽逃出资罪于2013年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
上诉人（原审被告人）卢友德。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年11月1日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。
原审被告单位浙江恒基贸易有限公司。
诉讼代表人孙某。
杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控原审被告单位浙江恒基贸易有限公司、原审被告人尤俊杰犯骗取贷款罪、原审被告单位浙江恒基贸易有限公司、原审被告人尤俊杰、张海彬、卢友德犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年3月4日作出（2014）杭上刑初字第415号刑事判决。原审被告人尤俊杰、张海彬、卢友德不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，一、骗取贷款事实
1、2010年6月，被告人尤俊杰在以浙江恒基贸易有限公司（以下简称恒基公司）名义向民生银行杭州分行申请贷款过程中，采取提交虚假的公司审计报告、贵州茅台酒销售发票和酒类流通附随单以及将160箱假冒50年贵州茅台酒作抵押担保等方式，骗取该行2000万元贷款。后按期归还，未造成银行损失。
2、2010年6月和2011年6月，被告人尤俊杰在以浙江恒基贸易有限公司名义先后两次向上海银行杭州分行申请贷款过程中，采取提交虚假的公司审计报告、财务报表和贵州茅台酒销售发票、酒类流通附随单以及将195箱假冒50年贵州茅台酒作抵押担保等方式，先后骗取该行各3000万元贷款。第一笔3000万元贷款按期归还，第二笔3000万元贷款由担保单位杭州荣升国际货运代理有限公司的关联企业浙江易舱物流有限公司以向上海银行杭州分行贷款3000万元的形式予以代偿，质押的酒也作为债权平移给浙江易舱物流有限公司。后浙江易舱物流有限公司未能如约归还该3000万元贷款。
3、2010年8月、2011年1月和2012年2月，被告人尤俊杰在以浙江恒基贸易有限公司名义先后三次向恒丰银行杭州分行申请贷款过程中，采取提交虚假的公司审计报告、财务报表和贵州茅台酒销售发票、酒类流通附随单以及将199箱假冒50年贵州茅台酒作抵押担保等方式，先后骗取该行2500万元、4500万元和3500万元贷款。第一笔2500万元贷款按期归还，第二笔4500万元贷款到期后因无力归还，恒丰银行杭州分行放贷第三笔3500万元给浙江恒基贸易有限公司用于归还前笔未还的贷款，同时，追加浙江金厦建设集团有限公司为新的担保单位，剩余1000万元以质押的酒作为偿还。后第三笔贷款3500万元又因无力归还，由担保单位浙江金厦建设有限公司代偿710万元，余款2800余万元由恒丰银行杭州分行以酒类代偿及消费等方式予以平账。
二、销售假冒注册商标的商品事实
1、2010年初，被告人尤俊杰联系被告人张海彬欲购买一批假冒茅台酒注册商标的白酒，随后，被告人张海彬电话联系被告人卢友德，经商议后决定由被告人卢友德提供大量假冒茅台酒注册商标的白酒给被告人张海彬，再由被告人张海彬转售给被告人尤俊杰。
2010年至2012年期间，被告人卢友德以9000元至11000元／箱（每箱6瓶）的价格，将1400余箱假冒50年53度“飞天”贵州茅台酒注册商标的白酒，以及少量假冒30年份、15年份贵州茅台酒等，分多次销售给被告人张海彬，销售额共计1500余万元（张海彬已支付卢友德1454.4万元）；而后，被告人张海彬再将上述假冒茅台酒分多次销售给被告人尤俊杰，销售额共计2500余万元（尤俊杰已支付张海彬2554.2万元），其中假冒50年茅台酒以18000元／箱的价格结算。被告人尤俊杰在购得上述白酒后，陆续将假冒50年茅台酒以142800元至200000元／箱的价格作为质押或抵押物向上海银行杭州分行、恒丰银行杭州分行等单位或个人申请贷款或冲抵债务。
案发后，公安机关在上海浦东发展银行杭州分行富阳仓库、浙江易舱物流有限公司余杭仓库、恒丰银行杭州分行滨江仓库及浙江大华建设有限公司富日仓库等处扣押了假冒50年贵州茅台酒注册商标的白酒共计2140瓶。经抽样鉴定，上述扣押的白酒均不是贵州茅台酒股份有限公司生产、包装出品，属假冒贵州茅台酒股份有限公司产品。
2、2010年1月，被告人尤俊杰明知从杭州萧山副食品市场处购进的贵州茅台酒是假冒茅台酒注册商标的白酒，仍以浙江恒基贸易有限公司的名义从该市场购进一批假冒贵州茅台酒注册商标的白酒销售给东阳市宝怡酒业商行，销售金额至少达74万余元。
案发后，工商部门在东阳市宝怡酒业商行扣押了假冒贵州茅台酒注册商标的各类白酒共计71瓶。经抽样鉴定，上述扣押的白酒均不是贵州茅台酒股份有限公司生产（包装）。被告人尤俊杰于2011年3月17日向东阳市公安局退赃6000元人民币。
2013年6月3日，被告人尤俊杰被公安机关传唤到案；同年7月23日，被告人张海彬在杭州市迪凯国际中心31楼被抓获归案；同年10月31日，被告人卢友德在郑州市热力宾馆被抓获归案。
原审法院根据上述事实和法律规定，以骗取贷款罪，判处被告单位浙江恒基贸易有限公司罚金人民币200万元，以销售假冒注册商标的商品罪，判处其罚金人民币50万元，二罪并罚，决定执行罚金人民币250万元；以骗取贷款罪，判处被告人尤俊杰有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元，以销售假冒注册商标的商品罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币40万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币70万元；以销售假冒注册商标的商品罪，分别判处被告人张海彬有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币1250万元，判处被告人卢友德有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币750万元；判令被告单位浙江恒基贸易有限公司退赔银行损失；判令追缴被告人张海彬的违法所得人民币1000万元、被告人卢友德的违法所得人民币200万元；判令没收杭州市公安局上城区分局扣押在案的假冒50年贵州茅台酒注册商标的白酒2140瓶。
上诉人尤俊杰上诉称，关于骗取贷款罪，其没有给银行造成损失，其不知道从张海彬处购买的系假酒，主观上无犯罪故意；关于销售假冒注册商标的商品罪，其没有从萧山副食品市场购买这批酒，也没有销售给东阳市宝怡酒业商行，其没有获取任何利益，其不构成该罪，其之前之所以承认该事系因为那时正处于年底其公司很多银行贷款都要到期了，其为了争取取保候审，配合了东阳警方的讲法，在东阳的所有笔录均非其真实意图的表达；其揭发和检举了张海彬的行为和事实经过，应构成立功；原判对其量刑过重。综上，请求依法改判，并从轻处罚。
辩护人提出，尤俊杰因涉嫌其他罪名已被羁押一年多时间，公安机关要求尤俊杰配合调查，否则要彻查尤俊杰和恒基公司的所有情况，且案发后尤俊杰也知道其委托相关人员做的审计报告有问题，故在此情况下，尤俊杰承认自己的行为有不妥的成分，并承认有骗取贷款的情况，尤俊杰主观上没有指使他人故意伪造审计报告以及伪造贵州茅台酒销售发票和酒类流通附随单，且尤俊杰不知道张海彬卖给其用于抵押的茅台酒系假冒的；客观上恒基公司及尤俊杰并未给三家银行造成重大的直接经济损失；综上，恒基贸易公司及尤俊杰不构成骗取贷款罪。对于销售假冒注册商标的商品罪部分，原判认定事实不清，证据不足，在案证据不能直接证实东阳宝怡酒业商行被查获的假冒茅台酒系恒基公司或尤俊杰从萧山副食品市场代购的茅台酒。尤俊杰并非张海彬销售假冒注册商标的商品案件中的案犯，其系证人角色，故其举报张海彬属于立功表现，也正是在尤俊杰的主动配合揭发下，公安机关才得以顺利抓获张海彬、卢友德、陈宗文等人，故尤俊杰的行为构成重大立功。综上，请求二审依法予以改判。
上诉人张海彬上诉称，其当时交代了卢友德的一些个人信息，包括照片指认以及卢友德的电话，应当认定其具有立功情节，原判未认定其构成重大立功错误，请求依法改判。
上诉人卢友德上称，其不认识第一被告人尤俊杰，其只是张海彬去郑州买酒时陪着去，如何发货由张海彬指挥，应认定其和张海彬共同犯罪，其系帮张海彬买酒，张海彬把买酒的钱给其，其把钱给卖酒的人，其从中间赚点小利润，其行为不属于卖酒给张海彬，故应当认定其系从犯，请求依法改判，并从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人尤俊杰、原审被告单位浙江恒基贸易有限公司骗取贷款、上诉人尤俊杰、张海彬、卢友德、原审被告单位浙江恒基贸易有限公司销售假冒注册商标的商品的事实，有证人王某甲、叶某甲、蒋某、钟某、王某乙、顾某、徐某、孙某、李某、王某丙、黄某、许某甲、许某乙、叶某乙、周某的证言，民生银行杭州分行贷款资料、开户许可证、公司年度审计报告、酒类经销合同、业务委托书、借款合同等，上海银行杭州分行贷款资料、开户许可证、2007-2010年公司审计报告、酒类经销合同、业务委托书、借款合同等，贷款债权转让协议、出库单、综合授信合同、动产质押监管协议、保证合同、质押合同，恒丰银行杭州分行贷款资料、公司年度审计报告、酒类经销合同、业务委托书、借款合同等，质押监管合作协议、贷款合同、保证合同、质押合同及清单，最高额质押合同及质押清单、流动资金借款合同、保证合同、情况说明，资产评估报告书、民事判决书、民事裁定书，协议书、出库单、上海银行进账单、还款凭证，情况说明、借款合同、转账凭证、民事诉状、股东会决议、司法鉴定意见书、民事判决书，鉴定证明表、授权委托书，检验报告，贵州茅台（白酒）检测实验室真伪鉴定报告，发生情况报告表、报案材料，扣押物品清单，协助查封通知书（回执），中国贵州茅台酒厂有限责任公司出具的“证明”，价格证明，商标注册证、营业执照，销售专用发票、酒类流通随附单，情况说明、营业执照，证明，涉嫌犯罪案件移送函，现场笔录、抽样取证记录、照片提取单，扣押决定书、调取证据清单，入库单、提货单，资金往来汇总表，农行账号交易明细、交易凭证、农行网银记录，农行账号交易明细、交易凭证，保证合同、不动产抵押合同、借款合同、动产质押合同、转账回执、备忘录、入库单、起诉状及附件，搜查证、搜查笔录，情况说明，鉴定表，农行账户交易明细、交易凭证，茅台酒真伪包装对比图，暂扣票据，工商行政处罚决定书、财物清单、询问笔录、鉴定表，宝怡酒业茅台酒进货、销售、剩余数量表，情况说明，送货单、标价签、清单、收款收据，价格证明，归案经过、情况说明，户籍证明，公司基本情况等证据予以证实。上诉人尤俊杰、张海彬、卢友德亦有有罪供述在案，所供部分能够相互印证，并与上述证据所反映的情况一致。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于诉辩意见，经查，（一）恒基公司提供给银行用于贷款申请的审计报告，显示出具单位为浙江天华会计师事务所有限公司，但按其报告的文号，公安机关从该会计事务所调取到的相应审计报告，并非是恒基公司的审计报告；恒基公司用于贷款申请的审计报告中的资产负债表等与税务部门提供相应表格相比，对资产、所有者权益等数据都进行了大幅度的改动；上诉人尤俊杰在供述中也一贯承认其公司提交银行的审计报告、财务报表等均是不实的。上诉人张海彬多次供述明确指认系尤俊杰授意其寻找高仿茅台酒售于团购客户，且尤俊杰指示只要便宜，假酒也没关系，其与卢友德的前期接触直至购酒过程中也征得尤俊杰的确认；上诉人尤俊杰在公安侦查阶段亦供认其当时就知道所进购的系假冒茅台酒，与上诉人张海彬的供述可以相互印证；上诉人尤俊杰从张海彬处所购买的50年53度贵州茅台酒进价仅为1.8万/箱，即3000元/瓶，而该酒同期实际市场价在2、3万元左右/瓶，这从其提供给银行进行质押的价格142800元至200000元/箱也可得到印证，价差悬殊，其作为一个多年从事酒类销售的商人，其公司还是茅台贵宾酒的特许经销商，亦可以推定上诉人尤俊杰清楚涉案茅台酒系仿制茅台酒。浙江易舱物流有限公司以向上海银行杭州分行贷款3000万元的形式予以代偿恒基公司所欠该行的到期贷款，事后该公司也未能归还银行贷款本息，造成该行实际损失；恒丰银行杭州分行虽然以酒类代偿和消费等方式将恒基公司未能归还的贷款损失予以消化平账，但因为系假酒，故实际上该损失仍然客观存在；上诉人尤俊杰及其辩护人提出没有造成银行损失的意见与事实不符，不能成立。综上，可以认定恒基公司提供给银行用于贷款申请的审计报告文号虚假、内容失真，为虚假的审计报告，上诉人尤俊杰作为恒基公司的法定代表人及实际掌控人、运作人，在明知上述审计报告等材料系虚假的情况下仍提交给银行用于贷款申请，并以假冒了注册商标的高仿茅台酒作为贷款的抵押物，事后造成了银行损失，故原审被告单位浙江恒基贸易有限公司及其直接责任人即上诉人尤俊杰构成骗取贷款罪，上诉人尤俊杰及其辩护人所提上诉人尤俊杰不构成骗取贷款罪的意见，本院不予采纳。（二）上诉人尤俊杰在多份笔录中供认其安排公司业务员到杭州市萧山副食品市场上进来的茅台酒，以恒基公司的名义配货给宝怡商行，其给许某乙的这批酒并不赚钱，只是赚取了人工费、运费，其还派了公司员工叶某乙负责宝怡商行的店面设计、样酒摆放等工作；证人许某乙的证言证实其和尤俊杰自2009年起发生多次借款往来，后尤俊杰欠其借款未还，其知道尤代理酒类产品故安排儿子许某甲经营酒类商行，并从尤俊杰处进购酒；证人许某甲的证言证实其从尤俊杰处进购五种茅台酒被当地工商部门扣押并鉴定为假冒酒；证人叶某乙的证言证实其参与指导宝怡酒业商行店面设计、样酒摆放及员工培训；在案的送货单、速递单等书证亦均能予以印证；且上诉人尤俊杰自愿为宝怡酒业商行支出因销售假酒被工商局所处的罚款人民币80万元；上述证据已经形成了完整的证据锁链，足以证实上诉人尤俊杰以恒基公司名义销售假冒了茅台酒注册商标的假酒给许某乙，上诉人尤俊杰作为恒基公司的法定代表人及实际控制人应承担相应的刑事责任，上诉人尤俊杰翻供的依据不足，不能成立，上诉人尤俊杰及其辩护人提出上诉人尤俊杰不构成销售假冒注册商标的商品罪的意见，本院不予采纳。（三）上诉人尤俊杰购买假酒后作为抵押物来申请银行贷款，案发后公安机关针对该假酒的来源进行侦查，上诉人尤俊杰初期拒不交代假酒的供货商家，后交代其从上诉人张海彬购进假酒，并供述案发前上诉人张海彬租用了其之前在迪凯国际中心的办公室，上诉人尤俊杰供述该假酒来源仍系属于如实供述的范围之内，其行为不符合立功的构成要件，上诉人尤俊杰及其辩护人请求认定上诉人尤俊杰具有重大立功情节的意见，与相关法律规定不符，本院不予采纳。（四）上诉人张海彬被抓获后，公安机关针对其假酒来源予以侦查，上诉人张海彬初期一直拒不交代其假酒来源，后供出其上家卢友德，并通过辨认照片确认卢友德的身份，上诉人张海彬的上述行为系其如实供述其实施销售假冒注册商标罪的行为的一部分，不能认定为“协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人”，故其行为不符合立功的构成要件，上诉人张海彬提出应认定其具有立功情节的意见，与相关法律规定不符，本院不予采纳。（五）上诉人卢友德将假酒销售给上诉人张海彬，上诉人张海彬将货款支付给卢友德，后上诉人张海彬加价后将酒转售给上诉人尤俊杰，故上诉人卢友德的销售行为和上诉人张海彬的销售行为系两个各自独立的行为，上诉人卢友德并无共同将假酒销售给上诉人尤俊杰，之后再分赃的主观故意和行为，上诉人卢友德提出其与上诉人张海彬系共同犯罪，并请求认定其系从犯的意见，与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告单位浙江恒基贸易有限公司及其直接责任人员上诉人尤俊杰，采取提交虚假的公司审计报告、提供假冒注册商标的商品作为担保物等手段骗取银行贷款，情节特别严重，其行为已构成骗取贷款罪；上诉人张海彬、卢友德、原审被告单位浙江恒基贸易有限公司及其直接责任人员上诉人尤俊杰销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。对上诉人尤俊杰及原审被告单位浙江恒基贸易有限公司应数罪并罚。原判定罪及适用法律正确，对上诉人尤俊杰、张海彬、卢友德及原审被告单位浙江恒基贸易有限公司所处的刑罚适当。上诉人尤俊杰、卢友德所提从轻处罚的意见依据不足，本院不予支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第二百一十四条、第二百二十条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）尤俊杰、张海彬、卢友德之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩 骏
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 薛黄一