广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）深中法行终字第465号
上诉人（原审被告）深圳市市场监督管理局龙岗分局。
法定代表人曾志鸿，局长。
委托代理人刘晓鹏，系深圳市市场监督管理局龙岗分局工作人员。
委托代理人李灵敏，系深圳市市场监督管理局龙岗分局工作人员。
被上诉人（原审原告）梁桂天。
委托代理人韩飞，公民代理。
上诉人深圳市市场监督管理局龙岗分局因与被上诉人梁桂天工商行政管理行政纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法行初字第19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，原告梁桂天于2012年11月8日向被告深圳市市场监督管理局龙岗分局递交了《举报信》，举报称，其在沃尔玛布吉大芬店购买了一批“洁澳思牌”系列五金卫浴挂件，该产品包装上标注有“广东省著名品牌、中国著名品牌”标志，虚假宣传，不符合法律规定，要求行政查处，并书面答复。被告深圳市市场监督管理局龙岗分局街道原告的举报信后，于2012年11月13日，到被举报人沃尔玛深国投百货有限公司深圳布吉大芬分店进行检查，并制作了《现场笔录》。经查，沃尔玛深国投百货有限公司深圳布吉大芬分店销售的洁澳思牌系列五金卫浴挂件，外包装盒上并未标注“广东省著名品牌、中国著名品牌”内容。2013年1月4日，被告作出《关于对梁桂天先生申诉举报件的回复》并于2013年1月7日送达原告。该回复称，经核查，并未发现沃尔玛深国投百货有限公司深圳布吉大芬分店所售“洁澳思牌”系列五金卫浴挂件，存在标注“广东省著名品牌、中国著名品牌”标志的情形，决定对深国投百货有限公司深圳布吉大芬分店不予立案处理；并称，针对原告所提供的情形，被告已将该线索函告东莞市工商行政管理局调查处理。原告对被告作出的不予立案处理的决定不服，诉至该院，提出上列诉讼请求。
原审法院经审理认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十五条和第二十八条的规定，消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为；被告深圳市市场监督管理局龙岗分局依法负有受理本辖区内消费者对经营者在提供商品和服务中侵犯其合法权益的违法行为的举报投诉，并进行调查处理的法定职责。被告是本案被诉具体行政行为的合法职权主体。关于被告针对原告举报事项作出不予立案处理的决定是否合法的问题。中华人民共和国国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定：“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日之内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”《深圳市市场监督管理局行政执法案件办理程序规定》第二十五条第一款、第二款规定：“立案应符合相应条件：（一）有违法行为的初步证据；（二）属于市场监督管理部门职责范围；（三）属于办案机关地域管辖范围。办案机关在接到投诉、申诉、举报后，应当对是否符合立案条件进行审查。对不符合立案条件的，应当一次性告知须补充的相应材料；符合立案条件的，应当按照规定办理立案手续……”。参照上述规定，工商行政管理机关在收到当事人的举报之后，应当在决定是否立案之前进行核查。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条第一款规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”该法中的经营者，既包括商品的生产者，也包括销售者或者提供服务的商家。在本案中，对“中国著名品牌”的合法性和有效性的核查，关系到该产品的销售者沃尔玛深国投百货有限公司深圳布吉大芬分店，销售涉案产品是否存在引人误解的虚假宣传，是否有欺诈行为，是否应当立案调查的问题。故，该院认为，被告在现场检查中未发现被举报产品外包装上标注了“广东省著名品牌、中国著名品牌”标志的情形不符合客观事实，依据原告提供的涉案产品的购票凭证和照片，以及被告提供的现场调查照片，涉案产品“洁澳思牌”系列五金卫浴挂件，外包装上存在人为涂改产品标志的痕迹，即沃尔玛深国投百货有限公司深圳布吉大芬分店所售“洁澳思牌”系列产品，外包装上原“广东省著名品牌、中国著名品牌”标志被人为贴上其他遮挡标签，以逃避深圳市市场监督管理局龙岗分局的核查。被告仅凭沃尔玛深国投百货有限公司深圳布吉大芬分店所提供已贴上遮挡标签的涉案产品，即认定沃尔玛深国投百货有限公司深圳布吉大芬分店所售“洁澳思牌”系列五金卫浴挂件，不存在标注“广东省著名品牌、中国著名品牌”标志的情形，其调查程序明显不符合上述规定，被告依此作出的不予立案处理决定，明显事实不清，证据不足。关于被告称，因涉案产品生产商位于深圳市外，其已依照《国家工商总局关于加强广告执法办案协调工作的指导意见》（试行）的规定，将关于产品外包装上标注“广东省著名品牌、中国著名品牌”的情况函告生产商所在地的工商行政管理局，由生产商所在地工商行政管理部门调查处理，故被告已经履行法定职责的主张，原审法院认为，《国家工商总局关于加强广告执法办案协调工作的指导意见》（试行）中的相关规定，是对工商行政管理机关在本辖区内查处异地广告主、广告经营者确有困难的，可以经由省级工商行政管理机关移送广告主、广告经营者所在地省级工商行政管理机关处理，并报国家工商行政管理总局备案，涉案产品生产商是位于东莞的洁澳思五金制品有限公司，根据《中华人民共和国广告法》第三十七条规定，东莞洁澳思五金制品有限公司为广告主，沃尔玛深国投百货有限公司深圳布吉大芬分店为广告经营者，广告主不在被告辖区范围内所以不具备管辖权，而广告经营者在被告辖区范围内，被告应当依法行使管辖权。综上，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款第（二）项第1目、第3目，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十条第一款之规定，判决：一、撤销被告深圳市市场监督管理局龙岗分局作出的针对原告梁桂天的举报事项不予立案处理的决定；二、被告深圳市市场监督管理局龙岗分局应当在本判决生效之日起二十日内针对原告梁桂天的举报事项重新作出决定，并以书面形式答复原告。
上诉人深圳市市场监督管理局龙岗分局不服原审判决向本院提起上诉，上诉请求：撤销深圳市龙岗区人民法院“（2013）深龙法行初字第19号”行政判决，依法判决上诉人针对被上诉人的举报事项不予立案处理的决定合法有效，驳回被上诉人一审诉讼请求。上诉理由：一、沃尔玛深国投百货有限公司深圳布吉大芬分店（以下简称沃尔玛大芬店）不是《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）所规定的“广告经营者”。原审判决认为“东莞洁澳思五金制品有限公司为广告主，沃尔玛深国投百货有限公司深圳布吉大芬分店为广告经营者，广告主不在被告辖区范围内所以不具备管辖权，而广告经营者在被告辖区范围内，被告应当依法行使管辖权。”根据《广告法》第二条第四款规定：“本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。”被上诉人对沃尔玛大芬店的举报中所举报的“广东省著名品牌、中国著名品牌”标志系属“洁澳思牌”系列五金卫浴挂架商品上的自带包装广告，并非由沃尔玛大芬店“受委托提供广告设计、制作、代理服务”，沃尔玛大芬店仅是销售了上述商品的商家。因此，一审判决对“沃尔玛深国投百货有限公司深圳布吉大芬分店为广告经营者”的认定与《广告法》不符。二、沃尔玛大芬店不存在“虚假宣传”事实，也不是《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）关干虚假宣传的责任主体。《消保法》第十九条第一款规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”本案中，被上诉人所举报的“广东省著名品牌、中国著名品牌”系印制在被举报商品外包装上的字样，属商品包装自带广告。沃尔玛大芬店即非该广告的设计、制作、发布者，也未曾在其经营场所针对该商品及“广东省著名品牌、中国著名品牌”字样做任何形式的宣传活动。沃尔玛大芬店仅对该商品进行售卖，并不存在宣传行为，更不可能存在虚假宣传行为。因此，不能认为沃尔玛大芬店对该商品进行虚假宣传，亦不能认定为《消保法》关于虚假宣传的责任主体。三、上诉人将该案件移送广告主所在地工商管理机关管辖的处理并无不妥。根据《中华人民共和国广告法》第三十七、三十八条的规定，作虚假宣传、发布虚假广告的责任主体应是广告主、广告经营者、广告发布者，此案中，沃尔玛大芬店不是广告经营者，广告主东莞洁澳思五金制品有限公司不在上诉人辖区范围，该案依法不属上诉人管辖。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十一条“工商行政管理机关发现所查处的案件不属于自己管辖时，应当将案件移送有管辖权的工商行政管理机关”及《国家工商行政管理总局关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（试行）》（工商广字（2004）第163号）第四点规定“工商行政管理机关在本辖区内对查出异地广告主、广告经营者确有困难的，可经由省级工商行政管理机关移送广告主、广告经营者所在地省级工商行政管理机关处理”，上诉人将该案件移送广告主所在地工商管理机关管辖的处理并无不妥。综上，上诉人认为一审判决事实认定不清、适用法律法规错误，请二审法院依法予以改判。
被上诉人梁桂天辩称，一、上诉人在上诉状及代理词中称其调查笔录的证明力大于被上诉人提供的证据，该主张不符合法律规定，被上诉人取得证据的时间先于上诉人的笔录，上诉人的证据没有客观性。二、被上诉人认为本案的焦点是应认定被举报人沃尔玛深国投百货有限公司深圳布吉大芬分店销售过类似商品并且发生了消费欺诈的行为，涉案商品上标注广东省著名品牌及中国著名品牌属于虚假宣传，而沃尔玛深国投百货有限公司深圳布吉大芬分店销售该商品属于不正当竞争的行为，应当依据反不正当竞争法的相关规定予以处罚，其行为侵害了消费者的合法权益，消费者作为消费者权益保护法中保护的主体，现有的客观证据已经做到其在自身范围内的最大能力，不可能再有其他进一步的证据，上诉人要求被上诉人提供其他证据，不具有期待可能性。三、国家工商总局关于包装物广告的通知中明确包装物广告内容违法的，除法律有明确规定外，应当依照以下规定严格处理，包装物的广告含有虚假内容应当依据广告法及反不当竞争法，以虚假广告或者以引人误解的虚假宣传处理。四、关于上诉人移送的问题，上诉人应当依据《国家工商总局关于加强广告执法办案协调工作的指导意见》（试行），在辖区内发现有虚假广告的应当在立案前报省级工商机关备案，而上诉人不能提供其向省级工商机关备案的证据，程序显然违法。五、被举报人的行为构成了消费欺诈，《欺诈消费者行为处罚办法》第四条规定经营者向消费者提供的商品中有下列情形之一且不能证明自己非欺骗误导而实施的，应当承担欺诈消费者的法律责任。六、关于中国著名品牌及广东省著名品牌合法性的问题，国家工商总局关于停止乱评比乱排序的广告内容通知中已经明确说明，除按法律规定和国务院批准各类带有评比性质的广告信息外，禁止发布其他评比和排序的广告，也就是说除按照法律规定、法律授权以及国务院批准外，其他评比及排序的广告活动是非法的。关于广东省著名品牌的认定，当然违反了广东省著名商品管理办法，客观上误导消费者认为该商品是合法取得的广东省著名商标，而广东省著名品牌的评定根本没有法律依据及客观真实性，颁发机构与中国著名品牌一样都是没有资质不具备合法主体的机构，而上诉人却没有依职权验证。七、从客观证据证明包括沃尔玛的证据证明被上诉人申诉举报的事实客观存在，只是沃尔玛自行改正，根据行政法处罚教育相结合原则，应当是依法责令改正违法行为，免除处罚而不是不予立案，上诉人不处罚沃尔玛而是将案件移交至其他机关，属于适用法律错误，本案不存在查处起来有较大难度，并且经营者在该案中承担的是广告发布者的角色，只有经营者将标有虚假宣传的广告，商家销售后才实现了广告的功能，如果没有经营者商家销售，其包装上的内容根本不能达到广告的作用。对于经营者和消费者两者不同的说法和证据，上诉人是采信了经营者的说法、证据，而对于消费者截然相反的证据不予采纳，经营者有自证清白的义务，上诉人应当对于经营者和消费者的证据进行调查，上诉人针对该案片面适用司法解释是错误的。综上，一审查明事实，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉。
原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人作为原审原告提起本案行政诉讼，针对的是上诉人于2013年1月4日作出《关于对梁桂天先生申诉举报件的回复》，在该回复中上诉人答复被上诉人称对其举报事项经核查，未发现相关举报情形，决定对沃尔玛深国投百货有限公司深圳布吉大芬分店不予立案处理，因而，本案争议的焦点是上诉人不予立案处理的依据是否充足。
本案中，被上诉人提供了涉案产品的购票凭证和照片，上诉人提供了现场调查照片，比较本案的证据，上诉人以沃尔玛深国投百货有限公司深圳布吉大芬分店提供的已贴上遮挡标签的涉案产品，即认定不存在相关举报情形，显属依据不足。
另依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条第一款之规定“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”该法中的经营者，既包括商品的生产者，也包括销售者或者提供服务的商家。在本案中，上诉人将案件移送至商品的生产者所在地工商管理机关管辖，而未对商品的销售者进行立案处理，并不妥当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓晓琴
审判员 曹 勇
审判员 陈 亮
二〇一三年十二月二日
书记员 郑寒江