江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）连民初字第0065号
原告吕银宝。
委托代理人龚立新。
委托代理人张辉。
被告北京金港机场建设有限责任公司。
法定代表人谭子恒，该公司董事长。
委托代理人蒋伟信。
委托代理人范ＸＸ。
第三人吕雪芳。
委托代理人龚立新。
委托代理人张辉。
原告吕银宝与被告北京金港机场建设有限责任公司（以下简称北京金港公司）、北京金港机场建设有限责任公司九分公司（以下简称北京金港九分公司）、江苏嘉宝科技制管有限公司（以下简称嘉宝公司）、第三人吕雪芳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年6月28日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，原告吕银宝自愿申请撤回对北京金港九分公司和嘉宝公司的诉讼，本院依法予以准许。原告吕银宝及第三人吕雪芳的委托代理人龚立新、被告北京金港公司委托代理人蒋伟信、范ＸＸ均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕银宝诉称，嘉宝公司将其办公楼及其附属工程发包给北京金港公司承建，北京金港公司又将该工程分包给北京金港九分公司承建，再由北京金港九分公司将工程交吕雪芳实际施工。吕雪芳于2007年6月进场施工，于2008年6月完工，工程审价为9427168元，但北京金港九分公司在工程完工后未付清工程款。经吕雪芳与其多次协商，北京金港九分公司于2009年11月11日向吕雪芳出具结算单，承认尚欠工程款5284415元。后北京金港九分公司陆续支付工程款80万元，再扣除工程营业税320523元，仍尚欠4163892元。因北京金港公司是北京金港九分公司的总公司，应当承担连带责任。因吕雪芳已将债权全部转让给原告，且已书面告知，现请求判决北京金港公司支付工程款4163892元及按同期银行贷款利率为标准支付自2008年6月1日起至实际清偿之日时止的利息损失。
原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
1、（2010）连民初字第40号判决书，证明涉案工程发包方是嘉宝公司，总承包方是北京金港公司；
2、2009年11月11日北京金港公司的项目经理张长言出具的结算单一份，证明尚欠吕雪芳工程款5284415元；
3、工程造价咨询报告书一份，证明吕雪芳所建工程经审计价格为9427168.33元；
4、权利转让通知书以及特快清单，证明吕雪芳将权利转让给吕银宝，并通过特快专递的方式通知北京金港公司。
5、王爱良的证明一份，证明王爱良认可涉案工程的工程款属吕雪芳所有，对吕银宝受让债权亦无异议；
6、中国建设银行的现金缴款单，证明吕雪芳曾向被告交付21万元的款项，应该在双方往来账中扣除（后原告在诉讼中放弃对该21万元的主张）。
被告北京金港公司对原告吕银宝提供的证据1真实性、合法性无异议，但认为与原告没有关系。对证据2认为该结算单是经过变造的结算单，下半部分内容被撕掉了，故不认可真实性。另认为该结算单中未加盖公司的印章，张长言未经公司任何授权其与第三人签订的结算单根本没有法律效力。对证据3认为真实性、合法性、关联性没有异议。但主张该报告出具的对象是被告，并非原告和第三人。另该报告中1-7项是第三人及案外人王爱良施工，第8项前期配套工程是被告组织施工，与第三人无关。对证据4、5真实性、合法性及关联性均无异议。对证据6真实性无异议，但认为已被张彪拿走，因吕雪芳和张彪之间发生的打桩款，吕雪芳已经拿到张彪还给她的4万元。第三人吕雪芳对原告提供的证据均无异议。
被告北京金港公司答辩称，1、原告主张的债权并非到期债权，根据吕雪芳的承诺，其对我公司享有的债权是附条件到期债权，需我公司从嘉宝公司拿到工程余款时，吕雪芳才有权利主张。现因嘉宝公司未按生效判决履行付款义务，我公司已申请人民法院强制执行，尚未执行完毕。2、原告所称的债权转移存在重大瑕疵，其所受让的债权除吕雪芳以外，还有共同债权人王爱良，而王爱良并未在债权转移确认书上签名。3、原告所述的债权数额与事实不符，吕雪芳至今尚未与我公司就其施工的工程量及应缴纳的税金、管理费、保修金等进行确认，且原告主张的工程量中有一部分并非吕雪芳施工，其至今仍未向我公司提供施工部分工程材料款发票及民工工资单等必要资料，导致我公司无法申报工程成本。4、原告主张的是未到其债权，其主张的利息亦无法律依据。
被告北京金港公司为证明自己的主张，向本院依法提供以下证据：
1、第三人吕雪芳于2010年11月29日出具的承诺书一份，证明原告诉讼主张的债权为附条件到期债权，条件尚未成就，债权尚未到期；债权未经双方核对工程量并结算，尚不确定；债权人为王爱良、吕雪芳2个人；
2、北京金港公司内部的人事任免书，证明原告提供的结算单中签字人张长言无权结算；
3、借条及收条一组，共5张。证明原债权人除之前已领取工程款4142753元外，自2010年1月28日后又陆续从北京金港公司处领取工程款合计958000元；
4、嘉宝公司办公楼及附属工程造价审核书一份，证明涉案工程办公楼及附属工程审定工程价款为9427168.33元，其中前期配套工程价款为1513698.25元；
5、嘉宝公司办公楼竣工结算上报单一份，前期及配套工程决算汇总表一组，北京金港公司支付前期配套工程工程款、材料款、人工费、机械费凭据一组，证明涉案办公楼及附属工程中前期配套工程并非第三人吕雪芳施工，前期配套工程款1513698.25元应从办公楼总工程款中扣除，原告无权主张。
6、吕雪芳与北京金港公司于2011年8月31日结算单一份，证明结算单明确确定了对于工程款下浮、管理费、税金、保修金及利润的扣减标准，该结算单中未将非第三人施工的部分扣减。
7、王爱良欠条一份，证明王爱良向债权人李明出具的欠条，其当时要求在工程款中扣除3万元。
原告吕银宝及第三人吕雪芳对被告北京金港公司提供的证据1的真实性没有异议，但对证明内容有异议，其认为被告北京金港公司实际通过法律程序获得了400万余元款项；承诺的凭证仅仅是对账行为，这个承诺不能否定之前的结算。该承诺书想表达的意思也不符合合同法附条件或附期限的规定，应该认定无效。对证据2认为没有异议，但认为张长言是被告现场总代表，当然有权对外施工管理，解聘书是后期补做，对原告和第三人不产生约束力。对证据3的真实性没有异议，同意从工程款中扣减。对证据4真实性没有异议，对证明前期配套工程总价和数额没有异议，但是张长言在同一时期是代表金港公司对外结算，同时能够印证张长言的结算单。对证据5认为是被告自行制作的结算上报单、汇总表、已支付前期配套款人工费机械费，对其真实性合法性关联性均有异议。对证据6的真实性没有异议，但对其证明力和关联性有异议，这份证据不是双方的结算手续，充其量只是吕雪芳对账目的草书的记载，从内容可以体现所谓的下浮管理费、税金、维修费本身就是暂定，恰恰从被告提供的该份证据可以作证942万余元的工程造价全部归属于吕雪芳，而不可能存在有配套工程是他人施工。对证据7的真实性没有异议，但是和本案没有关联性。
第三人吕雪芳述称，同意原告的诉讼请求。其当庭未提供证据。
根据原、被告及第三人的陈述及举证，双方对以下事实无争议，本院依法予以确认：
一、2007年1月8日，嘉宝公司将其高频焊管一期工程发包给北京金港公司施工，合同约定总价款1.2亿元（结算价为5462万元），保修金在竣工验收一年后支付。北京金港公司总承包后由北京金港九分公司将其中的部分工程（办公楼土建、办公楼水卫、办公楼电气、办公楼签证、临时餐厅、生活区围墙、门卫室工程）发包经第三人吕雪芳和王爱良实际施工。2009年9月25日，经嘉宝公司与北京金港公司结算，上述工程及前期配套工程总造价为9427168.33元，其中前期配套工程造价为1513698.25元。2010年11月29日，王爱良与吕雪芳向北京金港公司出具承诺书一份，承诺书称因工程完工后嘉宝公司未支付工程余款，向北京金港公司上海分公司提出帮助解决资金困难，如能帮助解决35万元（分两次到位），在北京金港公司与嘉宝公司在法律程序中没有拿到工程余款时，不再要求北京金港公司支付任何资金。如嘉宝公司同意支付资金，其要求北京金港按比例支付资金，也同意扣除已支付资金的数额等。同日，王爱良向北京金港公司上海分公司借款35万元并已实际履行。
二、第三人吕雪芳在2009年11月11日前从张长言和张贤新处领取工程款4142753元；王爱良于2010年1月28日向北京金港公司上海分公司借款10万元，向胡同良借款30万元；王爱良于2010年6月30日收取工程的人工工资款10.8万元；王爱良于2011年8月30日向李明借款3万元，承诺从其工程款中扣除给李明；吕雪芳于2011年8月31日收取工程款10万元。双方当事人对于已支付的工程款无异议部分工程款为5100753元。
三、吕雪芳于2011年8月31日出具书写条一份，写明工程总价9427168.33元，暂扣下浮部分的5%、管理费5%、税金5%、保修费5%，共计1885433.67元；利润1%为94271.68元，已付5100753元，还应付2346709.98元。
四、张长言曾为嘉宝工程北京金港公司项目经理部的工程施工总负责人，负责处理施工现场事务。2012年5月1日，吕雪芳将其工程款及利息等债权转让给原告吕银宝并于2012年5月10日将《权利转让通知书》邮寄给被告北京金港公司及其九分公司。该权利转让在诉讼过程中得到王爱良的认可。在北京金港公司向嘉宝公司申请执行的诉讼中，北京金港公司共领取执行款440万元。
本案争议部分的事实为：一、吕雪芳与王爱良的施工范围二、应付工程款总额？
关于第一个争议焦点，原告吕银宝及第三人吕雪芳认为吕雪芳的工程范围即审计报告中的9427168.33元施工范围，被告北京金港公司认为审计报告中的施工范围中造价为1513698.25元的前期配套工程并非吕雪芳施工，并提供前述证据5的证据予以证实，本院认为，综合全案证据认定审计报告中的造价为9427168.33元施工范围全部由吕雪芳、王爱良施工的事实。理由为：1、张长言出具的结算单真实性应予认定。首先，张长言出具的结算单虽未加盖公司的公章，但其曾为嘉宝工程北京金港公司项目经理部的工程施工总负责人，负责处理施工现场事务，代表公司向实际施工人结算是其职务范围。虽被告北京金港公司提供已于2010年10月15日解除张长言职务的证据，但在北京金港公司无证据证明该解聘书向实际施工人告知的情况下，即使该解聘书属实，张长言的对外结算仍构成表见代理，其后果仍应由北京金港公司承担。其次，北京金港公司称该结算单被变造过，但其不能指出结算单下半部分的内容，且该结算单虽下半部分被撕，但其内容仍不失完整性。最后，该结算单中工程款价格与审计报告造价一致，已支付工程款的数额也得到北京金港公司的认可，可以排除张长言与吕雪芳恶意串通侵害公司利益的可能。2、北京金港公司与嘉宝公司在整个工程中单独就争议的9427168.33元部分工程进行结算，根据交易习惯一般应当推定该部分工程不应当由不同的施工人完成，否则在没有书面施工合同的情况下对于工程范围将难以区分，被告北京金港公司称前期配套工程系张长言与张贤新所做，但对于为何将张长言、张贤新的部分工程与吕雪芳、王爱良的部分工程一并审计不能做出合理的解释。3、被告北京金港公司持有吕雪芳在2011年8月31日的书写条以证明应当扣除管理费、税金、保修金等费用，但吕雪芳在该书写条中写明工程款总额为9427168.33元，该书写条与张长言的结算单、审计报告的内容相互印证，如该工程量不实，被告北京金港公司对于其收到该书写条却没提出异议的事实不能做出合理的解释。4、被告北京金港公司虽提出证据5来证明该前期配套工程系公司找施工队施工，但该证据均不能直接证明系用于前期配套工程，且真实性无法核实。
二、关于应付工程款总额？
本院认为，王爱良与吕雪芳实际施工部分的工程造价经北京金港公司与嘉宝公司决算为9427168.33元，应当扣除双方当事人无异议部分的工程款5100753元。对于争议的王爱良向李明借款的3万元，因王爱良承诺可以从工程款中扣除后支付给李明，被告金港公司亦取得了借款原件，故应当予以从工程款中扣除。关于管理费部分，虽双方没有书面的施工合同，但吕雪芳在书写条中明确写明管理费系5%，且被告金港公司当庭亦认可5%管理费，故应当认定双方一致同意扣除5%的管理费。关于税金部分，虽吕雪芳在书写条中同意暂扣税金5%，但被告北京金港公司不能提供已扣税金的依据，且其在庭审中认可税金是4.4%，故本院按4.4%扣除税金部分。关于吕雪芳在书写条中同意以北京金港公司与嘉宝公司审计价为依据下浮5%，系其真实意思表示，被告金港公司亦不持异议，应当视为双方对工程合同价款的约定，应当从审计价中予以扣除。关于保修金部分，虽吕雪芳在书写条中同意暂扣，但根据金港公司与嘉宝公司施工合同约定保修期自竣工验收后一年，至诉讼期间，保修期已满，故对该部分应予支付。
故被告北京金港公司对于争议的工程应得工程款为8069656.1元（9427168.33-9427168.33×0.1-9427168.33×0.044），扣除已支付的工程款5130753元，尚未支付的工程款为2938903.12元。
本院认为，北京金港公司将承建的工程发包给没有建筑资质的吕雪芳和王爱良，违反了国家法律和行政法规的强制性规定，该建设工程施工合同无效，但因工程已实际交付且通过验收，发包人仍应按合同约定支付工程款。实际施工人吕雪芳和王爱良均认可已将对北京金港公司的债权转让给吕银宝，且以书面形式通知了北京金港公司，债权转让成立，故吕银宝对北京金港公司享有债权。
本案法律上争议焦点为：一、被告北京金港公司尚欠的工程款是否为到期债权？二、关于原告吕银宝主张的利息是否应当给付？
关于第一个争议焦点：吕雪芳对北京金港公司已作出承诺，原告吕银宝认为，吕雪芳承诺不要求被告支付资金的前提是其在法律程序中没有拿到执行款，但实际上北京金港公司已领取400余万元，故应当向原告吕雪芳支付。另从法理上讲，“没有拿到嘉宝公司的款项，付款条件不成就”，不构成法律意义上的附条件或附期限，没有法律约束力。因为该条件实质是要原告将债权放弃。被告北京金港公司认为，根据吕雪芳的承诺，北京金港公司在解决其35万元资金困难后，只有在执行程序中拿到工程款后按比例支付给吕雪芳。现整个工程款是5462万元，王爱良与吕雪芳的工程占15.31%，公司已在执行程序中已领取工程款440万元，按比例应支付给吕雪芳70余万元，现已实际支付了90余万元，故不应再支付工程款。
本院认为，虽工程的实际施工人系吕雪芳和王爱良，但双方在施工过程中均代表对方领取工程款或结算，且王爱良在吕雪芳作出承诺后并未提出异议，故吕雪芳的承诺应当代表全部实际施工人。吕雪芳在承诺书中表示，如果北京金港公司上海分公司支付35万元，在北京金港公司与嘉宝公司在法律程序中没有拿到工程余款时，不再要求北京金港公司支付任何资金。如嘉宝公司同意支付资金，其要求北京金港按比例支付资金，也同意扣除已支付资金的数额等。现北京金港公司上海分公司已在承诺书出具当日履行了借款35万元的义务，且吕雪芳亦并未提出作出该承诺书时受到欺诈或胁迫等可撤销情形，故该承诺书对吕雪芳与王爱良应当具有约束力，北京金港公司亦可以持该承诺书对债权受让人吕银宝进行抗辩。关于吕银宝认为该附条件的约定实质系放弃债权，应为无效的意见，本院认为，该承诺并非设置让债权人放弃债权的条件，而是附不确定的期限。双方约定的真实意思是如果北京金港公司在执行嘉宝公司的法律程序中拿不到工程款，则吕雪芳不再主张支付资金，但如果执行嘉宝公司的法律程序结束后，北京金港公司仍未拿到执行款，并不能免除北京金港公司支付工程款的义务。现北京金港公司在执行程序中已领取440万元工程款，且执行程序尚未终结，应当按工程的比例向吕银宝支付工程款。因北京金港公司总承包的工程款为5462万元，王爱良与吕雪芳应得工程款为8069656.1元，占工程比例为14.77%。现北京金港公司在吕雪芳作出承诺后的执行程序中共领取工程款440万元，应按比例向吕银宝支付工程款64.988万元，北京金港公司于2010年11月29日之后共支付工程款13万元，还应当支付工程款51.998万元。
关于原告吕银宝主张的利息，因其主债权尚未全部到期，故原告吕银宝可在工程款全部到期后一并主张，本案中不予支持。
综上所述，吕银宝受让的债权工程款未付部分的总额为2938903.12元，根据原债权人吕雪芳的承诺，仅有51.998万元已到履行期限。依据《中华人民共和国合同法》第四十六条、第四十九条、第七十九条、第八十条第一款、第八十一条、第八十二条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告北京金港机场建设有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付原告吕银宝人民币51.998万元。
二、驳回原告吕银宝的其他诉讼请求。
如果被告北京金港机场建设有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费48700元（原告吕银宝已预交），由北京金港机场建设有限责任公司负担6087元，原告吕银宝负担42613元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10-113301040002475，汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送。
审判长 卢 澄
审判员 黄 宇
审判员 翟广绪
二〇一三年六月二十日
书记员 陈 静