北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第14722号
上诉人（原审被告、反诉原告）张立萍，女，1963年11月11日出生。
委托代理人乔健。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京铭泽酒店管理有限公司，住所地北京市朝阳区十八里店乡周庄嘉园东里32号楼101内五层4号。
法定代表人李佩东，董事长。
委托代理人王伯辉，北京市易行律师事务所律师。
委托代理人王蕾，女，1982年3月1日出生。
上诉人张立萍因与被上诉人北京铭泽酒店管理有限公司（以下简称铭泽公司）租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第05934号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年1月，铭泽公司诉至原审法院称：2011年12月16日，铭泽公司与张立萍签订《商铺租赁合同》，约定：铭泽公司将位于北京市朝阳区十八里店乡×号综合楼铭泽生活广场二层建筑930平方米的房屋（以下简称涉诉房屋）出租给张立萍；租期自2012年2月1日至2022年1月31日；年租金1018350元，租金每三个月支付一次。合同签订后，铭泽公司将租赁房屋交付给张立萍使用。在合同履行过程中，双方签署补充协议，将原合同约定免租期延长至2012年12月31日，后张立萍按照约定给付了前两期租金。按照合同约定，张立萍应于2013年6月20日给付第三期租金，但其以各种理由拒绝给付。张立萍的行为已构成违约，符合合同约定的解除条件。故铭泽公司诉至法院，要求：解除铭泽公司与张立萍于2011年12月16日签订的《商铺租赁合同》及其补充协议，张立萍将涉诉房屋腾空后交还铭泽公司，给付铭泽公司2013年7月1日到2013年12月31日的租金509178元，并支付违约金297869元。
张立萍在法院第一次开庭审理此案时辩称并反诉称：《商铺租赁合同》签订后，张立萍按约定交纳了保证金等各项费用，并装修了营业场所，购置了经营所需设备，招聘了员工。准备工作就绪时，铭泽公司却通知张立萍，因铭泽生活广场施工无法按期开业，具体开业时间另行通知。经张立萍屡次催问，铭泽公司表示最晚不超过2012年9月1日开业，后又通知张立萍2012年10月自行开业。
2012年10月1日，张立萍与铭泽公司签订补充协议，约定：免租期自2012年5月31日至同年10月31日，同时铭泽公司应完成东侧广场地面硬化，东侧北侧围墙围挡的拆除；广场中部及北侧公共大堂、内走廊投入使用；非机动车停放处、垃圾存放处、机动车停放处及道路投入使用；直梯、扶梯及货梯、燃气、消防等系统设施投入使用；楼面主体广告位及北侧大堂店招投入正常使用等工作。补充协议签订后，为表履约诚意，张立萍交纳了部分租金。但时至今日，铭泽公司仍不能向张立萍提供经营所需设备设施、拆除围墙圈挡等，还于2013年7月开始大肆施工，严重影响张立萍的正常经营。铭泽公司未能履行补充协议约定，租赁合同仍处于免租期内。铭泽公司违约在先，给张立萍造成巨大经济损失。故张立萍不同意铭泽公司的诉讼请求，并提出反诉，要求铭泽公司退还509175元租金、赔偿张立萍员工工资损失317500元、延期开业经营损失668000元、员工宿舍租金损失26000元、搬运费损失65000元。
张立萍在法院第二次开庭审理此案时辩称：张立萍是北京越涮越美餐饮管理有限公司（以下简称越涮越美公司）的发起人和股东，其向铭泽公司租用涉诉房屋作为越涮越美公司的经营场地，属于职务行为，张立萍不应作为本案的诉讼主体。
铭泽公司针对反诉辩称：《商铺租赁合同》和补充协议均明确约定张立萍为承租人，张立萍从未向铭泽公司说明承租人为越涮越美公司，张立萍应作为本案的当事人。
张立萍逾期给付租金符合合同约定的解除条件，铭泽公司有权要求解除合同。双方签订补充协议约定的东侧北侧围墙围挡拆除，不包括现场存在的围墙，签订补充协议时，该面墙并不存在，张立萍以此为由要求铭泽公司返还租金没有依据。张立萍主张的其他损失没有充分证据支持，也无法证明与铭泽公司有关。铭泽公司不同意其反诉请求。
原审法院经审理查明：2011年12月16日，铭泽公司与张立萍签订《商铺租赁合同》，约定：铭泽公司将涉诉房屋出租给张立萍经营中餐；房屋建筑面积930平方米；租期自2012年2月1日至2022年1月31日，2012年2月1日至2012年5月31日为免租期；首年度租金为3元／天／平米，月租金为￥84863元，年租金为￥1018350元；合同保证金25万元，租赁合同到期且张立萍无任何违约行为后15日内无息足额退还；租金以季度为支付标准，每3个月支付一次；第一期租金于商铺交付后五日内支付，第二期租金于首期租金到期前十日内支付，以此类推；张立萍未按照约定交付各种费用时，延迟支付天数未超过15日的（含15日），每逾期一日违约金为未按期交付费用的千分之三，若延迟支付天数超过15日不足30日（含30日）的，每逾期一日违约金为未按期交付费用的千分之五，延迟支付天数超过30日的，铭泽公司有权终止合同；租赁期内因张立萍违约提前终止《租赁合同》的，在张立萍未补足所欠租金的前提下，张立萍在租赁面积内进行的装修及添附物或自购的设备设施，张立萍无权进行拆卸或转移；双方还在合同中对其他事项进行了约定。合同签订后，铭泽公司于2012年2月将房屋交付给张立萍，张立萍对房屋进行了装修并于2012年11月开业至今。
2012年7月5日，双方签订《商铺租赁合同补充协议之二》，对张立萍使用楼体外立面设置广告的相关问题进行了约定。2012年10月1日，双方再次签订《商铺租赁合同补充协议》，约定：一、预计于2012年9月30日之前东立面、北立面御手架拆除、窗户玻璃安装完毕（本时间节点不作为免租期顺延及索赔的依据）。一、铭泽生活广场的改造工程，预计于2012年l0月31日前基本完工，免租期自2012年5月31日顺延至2012年10月31日至：1.东侧广场地面硬化（不含铺装），东侧及北侧围墙、围挡拆除：2.广场中部及北侧公共大堂、内走廊投入使用；3.非机动车停放处、垃圾存放处、机动车停放处及道路投入使用；4.直梯、扶梯及货梯、燃气、消防等系统设施投入使用；5.楼面主体广告位及北侧大堂店招投入正常使用（因张立萍原因导致延迟除外）；二、在2012年10月31日前，张立萍可根据铭泽生活广场工程进展情况，结合自身的开业筹备条件，自行选择试营业或开业的时间。三、结合铭泽生活广场工程实际情况及给张立萍造成的影响，经双方协商一致同意将免租期顺延至2012年12月31日。即自2013年1月1日起计算租金。
合同履行期间，张立萍给付铭泽公司25万元保证金。补充协议签订后，张立萍分两次给付铭泽公司2013年1月1日至同年7月1日期间的租金509175元，剩余租金至今未给付。铭泽公司曾多次向张立萍发出缴费通知单，要求其给付拖欠租金，但张立萍未给付。
案件审理过程中，张立萍提供了视频资料和其与韩×、邓×进行谈话的录音，证明餐厅开业时，补充协议约定的围挡、脚手架的拆除、改造工作尚未进行完毕，合同仍处于免租期之内。张立萍还请证人邓×出庭作证。邓×到庭表示，其从2013年6月开始在铭泽生活广场内的大地影院进行施工工作，至开庭时尚未完工；铭泽生活广场东侧广场的北侧围挡至2014年3月5日法院开庭审理此案时尚未拆除；铭泽广场有扶梯和货梯两种电梯，由于空间被隔开来，张立萍无法使用货梯。铭泽公司表示：韩×和邓×均不是自己的工作人员，对合同履行情况也不了解，不能代表铭泽公司，双方谈话提到的围挡是大地电影院施工期间所作围挡，与补充协议载明的围挡无关；补充协议约定，脚手架拆除的时间节点不作为免租期顺延及索赔依据，实际上张立萍也已经开始给付租金，故免租期早已结束。
张立萍还提供了2012年1月到5月期间的员工工资表，证明因铭泽生活广场延期开业，给其造成了员工工资损失。铭泽公司认为工资表是张立萍自行编制的，没有劳动合同和社保凭证相佐证，无从核实其真实性。
张立萍还提供了2013年1月至12月的完税凭证，证明2013年1月至11月期间，因铭泽生活广场进行施工导致其营业收入不佳，12月施工完毕后营业额有所提高，铭泽公司应赔偿此期间的营业损失668000元。铭泽公司表示，纳税金额并不能直接反映每月的营业额，营业额多少受到多重因素的影响，且邓×的证言也可证明，进行施工的单位是大地电影院并非铭泽公司。
张立萍还提供了承租人分别为姚×和张×的房屋租赁合同及租金收条，证明二人在2012年2月至2013年2月期间为餐厅的员工承租了宿舍，因餐厅延期开业造成租金损失26000元。张立萍还表示，由于没有通向餐厅的货用电梯，张立萍还另行请工人搬运货物，支出搬运费65000元，但其未能就搬运费支出情况提供相应证据。
张立萍还提供了越涮越美公司的工商登记档案等材料，证明其是越涮越美公司的发起人和股东，代表越涮越美公司与铭泽公司签订《商铺租赁合同》，其不应作为本案的诉讼主体。铭泽公司则称，《商铺租赁合同》明确载明张立萍为承租人，张立萍也从未向铭泽公司披露过其是代表越涮越美公司签订合同，故张立萍应作为本案的被告。
庭审中铭泽公司表示，在合同解除的情况下，其同意退还25万元保证金的问题在本案中一并处理。
本案审理过程中，法院同双方当事人到涉案房屋现场进行了勘验。经勘验：补充协议约定的围挡在勘验时已经拆除；张立萍的餐厅位于建筑物的二层；在建筑物一层东北角有一专门出入口，进入后有两部客用直梯可直通入餐厅内部；餐厅没有货用电梯，但有一扇门直接通向楼梯；由于有隔墙，整个建筑物的扶梯无法通向餐厅。
原审法院经审理认为：铭泽公司与张立萍签订的《商铺租赁合同》及《商铺租赁合同补充协议》、《商铺租赁合同补充协议之二》的内容不违反国家相关法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。三份合同均明确载明承租人为张立萍，张立萍也未提供证据证明其曾向铭泽公司披露过实际承租人另有其人，故铭泽公司将张立萍作为合同主体进行诉讼并无不当。
合同签订后，铭泽公司将租赁房屋交付给张立萍使用，张立萍应按照约定给付租金。张立萍主张，补充协议约定的改造工程未完工，合同仍处于免租期内。因张立萍的餐厅已于2012年11月开业，且其在补充协议签订后也曾分两次给付过六个月的租金，应视为免租期已经结束。张立萍的此项主张缺乏事实依据，法院不予采信。现张立萍未按照约定给租金，已经达到了合同约定的解除条件。铭泽公司要求解除合同，张立萍返还租赁房屋，给付租金并支付违约金的诉讼请求合法有据，法院予以支持。同时，铭泽公司应将25万元保证金退还还给张立萍。考虑到铭泽生活广场在张立萍的餐厅开业经营后仍然存在施工的情况，确会给其经营造成一定的不便，法院认为此期间的租金应适当减免。张立萍因此拒付租金也事出有因，违约金金额也应予以减免。张立萍反诉要求铭泽公司返还租金缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。
张立萍要求铭泽公司赔偿其因延期开业遭受的职工工资损失和职工宿舍租金损失，但其提供的证据尚不足以认定上述损失实际发生。且铭泽公司与张立萍在2012年10月1日签订的补充协议中约定，对于铭泽生活广场实际施工给张立萍造成的影响，双方协商一致将免租期顺延至2012年12月31日，张立萍当时并未就此提出异议，现张立萍再主张其他损失缺乏依据，法院无法支持。
张立萍主张餐厅开业后，受铭泽生活广场施工影响，在2013年1月至11月营业额过少，要求铭泽公司赔偿营业损失。法院认为营业额的多少受多种因素影响，张立萍的此项主张缺乏事实依据，法院不予支持。
据此，原审法院于2015年8月判决如下：一、解除北京铭泽酒店管理有限公司与张立萍于二〇一一年十二月十六日签订的《商铺租赁合同》和双方签订的《商铺租赁合同补充协议书》及《商铺租赁合同补充协议之二》；二、张立萍于判决生效之日起二十日内将位于北京市朝阳区十八里店乡×号综合楼第二层的租赁房屋腾空后返还给北京铭泽酒店管理有限公司；三、张立萍于判决生效之日起十日内给付北京铭泽酒店管理有限公司二〇一三年七月一日至二〇一三年十二月三十一日期间的租金四十八万元；四、张立萍于判决生效之日起十日内给付北京铭泽酒店管理有限公司违约金五万元；五、北京铭泽酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内退还张立萍保证金二十五万元；六、驳回北京铭泽酒店管理有限公司的其他诉讼请求；七、驳回张立萍的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，张立萍不服原审判决，上诉至本院，请求撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回铭泽公司全部诉讼请求，支持张立萍原审反诉请求。主要理由是：1.原审认定主体错误，本案原审适格被告是越涮越美公司；2.原审法院适用法律错误，铭泽公司违约在先，张立萍支付部分租金系出于履行合同的诚意，未付其余租金系行使先履行抗辩权，而非恶意违约；3.由于铭泽公司违约导致张立萍产生损失，张立萍的反诉请求应予支持。
铭泽公司同意原审判决。
本院审理中，经询问，张立萍表示越涮越美公司于2012年6月13日成立。
经审理查明的其他事实与原审法院一致，本院在此予以确认。
上述事实，有《商铺租赁合同》、补充协议、缴费通知、证人证言、工商登记档案及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：本案二审争议的焦点有二：其一，张立萍与越涮越美公司谁是本案的适格主体；其二、本案的违约责任应当由谁承担。
关于焦点一，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，合同相对人可以请求该发起人或公司承担合同责任。从查明的事实来看，《商铺租赁合同》、《商铺租赁合同补充协议》及《商铺租赁合同补充协议之二》三份合同均载明承租人为张立萍，且《商铺租赁合同补充协议之二》和《商铺租赁合同补充协议》的签订时间均晚于越涮越美公司的成立时间，故铭泽公司从合同相对性出发，将张立萍作为合同主体进行诉讼，具有法律依据。原审据此作出的相关认定，并无不当。
关于焦点二，从查明的事实来看，双方于2012年10月1日签订的《商铺租赁合同补充协议》约定：铭泽生活广场的改造工程预计于2012年l0月31日前基本完工，张立萍可根据铭泽生活广场的工程进展情况，自行选择试营业或开业的时间；免租期顺延至2012年12月31日，自2013年1月1日起计算租金。在此之后，张立萍的餐厅于2012年11月开业，且分两次给付了铭泽公司2013年1月1日至同年7月1日期间的租金，其已经以实际行动认可了铭泽生活广场的改造的情况。现张立萍虽以改造工程未完工为由，主张合同仍处于免租期内，故未付剩余租金，但并未提交足以证明其主张事实存在的相应证据，亦不符合法律规定的行使先履行抗辩权的条件，故张立萍的此项主张缺乏法律及事实依据，本院不予采信。
因张立萍未按照约定时间给付其余租金，已经达到了合同约定的解除条件，故张立萍应当承担相应违约责任。考虑到本案的实际情况，原审法院将张立萍应付租金及违约金予以适当减免，兼顾了双方利益平衡，公平合理。张立萍反诉要求铭泽公司返还租金及赔偿损失，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，张立萍提出的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；原审认定事实及适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费6094元，由张立萍负担（于本判决生效之日起七日内交至原审法院）；反诉费9536元，由张立萍负担（已交纳）。二审案件受理费15630元，由张立萍负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 磊
代理审判员 林存义
代理审判员 杨 夏
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 陈 萌