河南省焦作市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫08行终52号
上诉人（原审原告）姬生军，男，1959年1月27日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。
委托代理人黄群雁，北京京平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）焦作市城乡规划管理局，住所地：河南省焦作市解放区人民路889号阳光大厦西三楼306室。
法定代表人田晋源，该局局长。
委托代理人刘海棉，该局副局长。
委托代理人郭松林，金研律师（北京）事务所律师。
上诉人姬生军因焦作市城乡规划管理局行政行为一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2017）豫0802行初61号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人姬生军的委托代理人黄群雁，被上诉人焦作市城乡规划管理局的委托代理人刘海棉、郭松林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，原告姬生军系河南省焦作市解放区西于村村民，在解放区王褚乡西于村三街拥有一处房屋，位于南水北调中线工程焦作城区段绿化带征迁范围内。2006年8月，在焦作市人民政府委托测绘公司对南水北调中线工程焦作城区段征迁范围房屋进行了登记后，原告又于2008年在未申办建设工程规划等相关手续的情况下在该房屋上加盖了砖混建筑。被告市规划局2017年在执法过程中发现原告加建的砖混建筑后，于2017年7月7日对姬生军发出《拆除通告》，通告告知姬生军关于其上述加建的砖混建筑，未办理《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属违法建设行为，且严重影响城市规划。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限其自接到通知之日起壹日内自行拆除，逾期，后果自负。当日被告工作人员将通告张贴在姬生军家的房墙上。当时被告方因工作人员疏忽大意误将通告上姬生军的曾用名“姬跃进”书写成“姬要进”。后原告姬生军于2017年7月31日提起本案诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第二条、第四十条和第六十四条的规定,制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正……；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。本案被告市规划局在执法过程中发现原告位于南水北调焦作城区段绿化带征迁范围内的房屋上擅自加盖的砖混建筑后，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和第六十四条的规定在原告房墙上张贴的拆除通告，告知原告因属违法建设行为限期自行拆除的事实清楚，因该违法建筑自原告加建后一直持续存在，故被告发出的拆除通告适用法律并无不当。原告起诉要求撤销被告作出的《拆除通告》的诉讼请求，理由不能成立，本院不予支持。现根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告姬生军的诉讼请求。本案受理费50元，由原告姬生军负担。
上诉人姬生军不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销焦作市解放区人民法院作出的（2017）豫0802行初61号判决，2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要事实和理由有：1、上诉人房屋并非违法建设，被上诉人违法作出涉案《拆除通告》，一审法院认定事实不清。本案中，上诉人于1992年取得《集体建设用地使用权证》，属于老宅基地，之后陆续建房，为隔热、防漏进行过修缮，但上诉人房屋绝非违建。并且，法定的违法建筑，应当是指经过依法调查并被认定为违法建筑的建筑物。本案中，涉案房屋建成具体时间、面积、用途等基本事实被上诉人均未予查明，属于事实认定不清，一审法院认定事实不清。被上诉人在未进行任何调查的情况下，不加区分的对整个房屋作出认定，确属违法，一审法院对此事实并未进行审查，违法作出一审判决，应予撤销。2、涉案《拆除通告》作出的程序严重违法，欠缺相应证据。《建设行政处罚程序暂行规定》第八条规定，立案后，执法人员应当及时进行调查，收集证据；必要时可依法进行检查。第十三条规定，案件调查终结，执法人员应当出具书面案件调查终结报告。《行政处罚法》第三十一条规定行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。本案被上诉人未依据上述法律规定履行其法定职责，未进行立案及调查程序，也未对房屋基本情况进行查明，未进行现场勘验和检查，未依法对相对人进行询问并制作笔录，更未对上诉人的陈述申辩权利以及听证权利予以保障，未告知上诉人作出涉案认定的事实、理由和依据，欠缺行政机关负责人集体讨论程序，未出具书面的案件调查终结报告，故其作出程序严重违法。3、涉案《拆除通告》作出时适用法律错误。被上诉人依据2008年1月1日颁行《城乡规划法》作出涉案《拆除通告》，但上诉人房屋在此之前早已建成，现被上诉人对上诉人的房屋作出违法建设的认定并作出涉案行政行为，违反法不溯及既往的法律原则，属于适用法律错误。而且，诉争行政行为作出时被上诉人并未举证证明其系何种性质的规划区，冒然适用城区规划，同样属于适用法律错误。另外，根据《城乡规划法》第64条和《城市规划法》第40条规定“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正”，上诉人现有房屋，只需责令其限期改正即可，无需责令其拆除，被上诉人作出处罚认定违建并要求拆除，明显属于处罚不当，有违比例原则，应当予以撤销，故一审判决适用法律错误。4、上诉人以“拆违之名行违法征收之实”违反合法行政原则。根据本案被上诉人提供的有关送达视频资料可以看出，在被上诉人张贴被诉《拆除通告》的同时，周边所有房屋已被拆除，而本案上诉人房屋为仅剩的八户。此后，被上诉人便针对上诉人作出被诉《拆除通告》。且一审法院也查明上诉人的房屋位于南水北调中线工程焦作城区段绿化带征迁范围内，被上诉人仅对未拆迁当事人作出涉案行政行为，故被上诉人作出该行政处罚行为的目的不正当，属选择性执法。5、被上诉人作出拆除通告本身也是认定事实错误。其作出的拆除通告的对象错误，姓名错误，也没有记载其作出对象的客体是指哪些方面，只是笼统的对某一个房屋作出处理。
被上诉人焦作市规划局当庭答辩称，1、本案诉争的房屋属于违建。上诉人既有房屋与加建部分均未取得建设工程规划许可证，所以属于违章建筑。2、拆除通告属于被上诉人查处违章建筑过程中的执法行为。程序符合相关法律规定。3、被上诉人适用法律正确。上诉人的违建行为属于持续行为，被上诉人在查处时，该持续违法行为还是存在的，所以依据城乡规划法拆除通告符合法律规定。4、被上诉人并未实施以拆违之名行违法征收之实的行为。被上诉人既没有作出征收决定，也没有实施征收行为，更没有实施拆除行为，因此上诉人的该主张没有任何事实法律依据。5、被上诉人具有城乡规划管理的职权，是法律赋予的。上诉人提出被上诉人不具有相关的法定职权与上诉人陈述的事实与理由相互矛盾。6、上诉人引用行政处罚法的相关规定来衡量被上诉人的行为属于适用法律错误。因为被上诉人并未做出任何的行政处罚行为。
经本院审理查明的案件事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为焦作市城乡规划管理局作出的拆除通告行政行为是否合法。被上诉人在认定上诉人的房屋属违法建筑时，应根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，在作出行政决定前，应首先进行调查，然后作出决定，并告知结果和陈述、申辩等权利。上诉人不行使陈述权、申辩权或者被上诉人在对上诉人的申辩进行复核后，认为上诉人提出的事实、理由或者证据不成立的，被上诉人作出行政处罚决定书，责令其限期拆除违章建筑，或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施，可并处罚款。上诉人对行政决定不服的，可以向同级人民政府或者上级行政机关申请复议，也可向人民法院提起诉讼。本案中，被上诉人认定上诉人的房屋属违法建筑，仅下发了《拆迁通告》，而未履行上述相关法定程序，故被上诉人的具体行政行为程序违法，应予撤销。
综上，姬生军的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2017）豫0802行初61号行政判决；
二、确认焦作市城乡规划管理局作出的《拆除通告》行政行为违法。
本案一、二审诉讼费各50元，均由焦作市规划局承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 森
审判员 张 杰
审判员 刘 乾
二〇一八年六月七日
书记员 左梦娇