河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终1118号
上诉人（原审被告）：邢永福，男，住河南省安阳市北关区。
被上诉人（原审原告）：乔川，男，住河南省安阳县。
委托诉讼代理人：杜丙勋，河南铵和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张金龙，男，住河南省安阳市殷都区。
原审被告：安阳市文峰区公安消防大队，住所地：安阳市文明大道与兴业路交叉口向北200米路西。
负责人：刘欣明，教导员。
上诉人邢永福因与被上诉人乔川、张金龙、原审被告安阳市文峰区公安消防大队提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2017）豫0502民初333号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
邢永福上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人已经与被上诉人张金龙结清全部工程款，上诉人不应承担责任。上诉人将工程中安装部分和修复、拆除部分进行了拆分，由不同人员进行，不存在分工不当的情况，且相关工作需要的工具自行保管。乔川擅自使用他人的工具系其个人行为，并非上诉人保管工具不当。豫安彰德司鉴所（2017）临鉴字第107号鉴定意见书违反司法鉴定规程，应重新鉴定。司法机构不具备条件而导致该鉴定意见丧失客观性、真实性，不应当予以采纳。被上诉人乔川承担30%的责任比例较小。一审判决认定上诉人邢永福承担连带赔偿责任承担比例为70%，该比例划分明显违反了事实和公平原则。且应对上诉人与张金龙承担的比例确定。一审判决支持被上诉人乔川的误工时间过长。
被上诉人乔川辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人张金龙、原审被告安阳市文峰区公安消防大队未答辩。
乔川向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告医疗费4540.03元、住院伙食补助费600元、营养费1800元、误工费39900元、护理费4637.94元、伤残赔偿金54464元、被抚养人生活费19290.23元、精神抚慰金5000元、交通费1200元、鉴定费1900元等共计133332.2元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1、2016年8月5日，被告文峰消防大队与河南腾达建筑有限公司签订了《暖气改造工程承包合同》，将其官兵执勤楼暖气改造承包给河南腾达建筑有限公司，承包范围主要内容包括：拆除原室内镀锌暖气管道阀门及暖气片，安装室内PP-
R暖气管道阀门及暖气片以及管道的试压试运行、文明施工。约定合同总价（中标价）为292731.09元，工期为20天，施工完毕后，被告按合同约定支付了95%的工程款即278094.54元，剩余5%的质保金未支付（质保期为工程验收合格之日起两个采暖期）。河南腾达建筑有限公司具备防水防腐保温工程专业承包和建筑装修装饰工程专业承包资质。2、被告邢永福陈述其从河南腾达建筑有限公司承包了被告文峰消防大队暖气安装、修复、拆除工程，并与河南腾达建筑有限公司签订有书面的承包合同，但未向法庭提供。被告邢永福承包本案工程后又将其中的暖气安装承包给了被告张金龙，将暖气拆除及装修的修复工程承包给了张新庆。被告张金龙雇佣原告乔川在工地做暖气片安装工作。2016年9月9日，原告乔川在安装暖气片，因为空间不合适，需要切割现场的柜子，在手拿切割机切割柜子时，切割机顺腿滑下去，伤到了原告乔川的脚。2016年9月12日、2016年9月20日，被告邢永福通过其亲戚刘桂梅的银行账户分别向被告张金龙的银行账户转款3000元、3500元，2017年1月26日，被告邢永福通过其儿子邢凯的账户向被告张金龙转款5000元，当日，被告张金龙向被告邢永福书写一份借据，该借据内容为：“今借到邢永福现金伍仟元整，文峰消队医疗费（工人受伤），张金龙，2017年1月26日。”并书写了一份说明，即：“文峰消防队工程款已结清，张金龙，2016年1月26日”。被告张金龙认可收到该该三笔款项，庭审中辩称其中8500元给了袁帅、曲广、乔行工资，剩余的交了原告的医疗费了，但庭后向法庭提供的自行书写的事情经过中描述邢永福先后给了其14000元，其中8500元交给袁帅，让袁帅和曲广、乔行分工资了，另外5500元给乔川医疗费了，并且其和袁帅还垫付了住院费、治疗费2480元，但未提供证据予以证明，原告乔川认可其收到被告张金龙垫付的医疗费4913元。3、原告受伤后，被送至安阳市第六人民医院住院治疗，经诊断为：1、左足踇趾末节不全离断伤；2、左小腿软组织挫裂伤。出院医嘱：1、建议继续患肢石膏制动2-6周，抬高患肢，加强未制动关节功能锻炼；2、术后4-6周根据复查DR片情况，决定何时拔除克氏针；3、出院后2、4、8、12周、6、10、12月来院复查；4、不适随诊。原告实际住院20天，支付住院医疗费8574.03元，门诊费420元，医用高分子夹板费248元，外购药费211元，其中被告张金龙垫付医疗费4913元。原告申请对其伤残等级、护理期限、护理人数进行鉴定，经双方选定，本院委托，2017年6月2日，安阳彰德法医临床司法鉴定所作出了豫安彰德司鉴所（2017）临鉴字第107号鉴定意见书和豫安彰德司鉴所（2017）临鉴字第-107号评估意见书，鉴定意见为：被鉴定人乔川左足踇趾末节不全离断伤，经治疗功能丧失81.25%，构成十级伤残，评估意见为：被评估人乔川护理期限为住院期间及出院后1个月，所需护理人数为1人。原告乔川支付鉴定费1900元。4、原告乔川，男，1989年7月15日出生，2013年9月16日，与卢苗苗生育一女，取名乔玥童，户籍在其外公卢治国名下的安阳市文峰区党校路6号院2单元602号。原告乔川母亲张如珍，1964年8月29日生，共生育三子，分别为长子乔雷，1987年6月30日生，次子乔川，三子乔楠，1989年7月15日生，四人户籍均在安阳县洪河屯乡××横街××号。洪河屯乡东南街村委会出具了一份证明，证明乔川的母亲张如珍长期生病，无经济收入来源，依靠子女赡养维持生活。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方的过错承担相应的法律责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告张金龙作为原告乔川的雇主，应当对原告乔川在文峰消防队暖气安装工程施工过程中，被切割机划伤脚的损伤，承担相应的赔偿责任。被告邢永福不具备相应施工资质承包河南腾达建筑有限公司的暖气安装、修复、拆除工程，之后，又将其中的暖气安装分包给同样不具备暖气安装施工资质的被告张金龙，且在施工过程中没有妥善保管施工工具并合理安排施工人员，对原告乔川受伤存在过错，应与雇主即被告张金龙承担连带赔偿责任。原告乔川在暖气片安装过程中，擅自使用他人切割机，因不能熟练操作切割机，致使切割机顺腿下滑，伤到脚部，其对于损害后果的发生存在过错，应承担相应的法律责任，原告陈述其有切割机操作证，但未向法院提供，本院不予采信。综合本案查明事实，本院认定原告乔川与被告张金龙对原告的合理合法损失分别承担30%和70%的责任。结合原告提供的住院病历、医疗费票据、司法鉴定意见书、司法评估意见书、鉴定费票据、户口本等证据，本院确认原告乔川的合法合理损失为：1、医疗费9453.03元（包括住院医疗费8574.03元，门诊费420元，医用高分子夹板费248元，外购药费211元）；2、住院伙食补助费600元；3、原告主张营养费1800元，因其未提供证据证明其需要加强营养60天，本院酌定30天，每天30元，共计900元；4、护理费4637.94元。原告主张参照上年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资33857元／年，按1人护理，计算50天，即33857元／年÷365天×1人×50天=4637.94元，有其提供的司法评估意见书可以证明，本院予以支持；5、原告无固定收入，其提供的证据亦不能证明其伤害前最近三年的平均收入，原告系农村居民，以农业收入为主，本院认定其误工费，参照上年度河南省农、林、牧、渔业平均工资34941元／年，计算至定残前一天，为25464元（34941元／年÷365天×266天）；6、残疾赔偿金为35559.06元。原告主张其经常居住地在县联社家属院2单元6楼西户，但其提供的安阳市文峰区光华路街道办事处和安阳市文峰区光华路街道办事处兴泰社区居民委员会共同出具的证明，仅可以证明乔川在2017年6月19日证据出具当时在县联社家属院2单元6楼西户居住，但不能证明原告在此居住的起止时间，不能证明原告经常居住地在城镇，且主要收入来源地为城镇，故其主张残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入计算，证据不足，本院不予采信。原告的户籍为农业户口，结合司法鉴定意见，原告的伤情构成十级伤残，其残疾赔偿金应按上年度河南省农村居民人均纯收入11697元／年，计算20年，即11697元／年×20年×10%=23394元；原告乔川系农业户口，其被抚养人乔玥童的生活费应按照上年度河南省农村居民人均消费性支出8586.59元／年，由原告乔川和卢苗苗共同抚养，计算15年，即8587.59元／年×10%×15年÷2人=6440元，被抚养人张如珍的生活费亦应按照上年度河南省农村居民人均消费性支出8586.59元／年，由原告乔川和乔雷、乔楠共同抚养，计算20年，即8587.59元／年×10%×20年÷3人=5725.06元，依照法律规定，被抚养人生活费应计入残疾赔偿金，综上，原告的残疾赔偿金应为35559.06元；7、原告的伤残等级为十级，本院认定其精神损害抚慰金为5000元；8、原告主张交通费1200元，但未提供证据证明，本院考虑其住院期间产生交通费系客观情况，本院根据其住院情况，酌定交通费为300元；9、鉴定费1900元，有鉴定费发票可以证实，本院予以支持。以上合理合法损失共计83814.03元，由原告乔川承担其中30%即83814.03元×30%=25144元，下余70%即83814.03元×70%=58670.03元，扣除被告张金龙垫付的4913元后，剩余53757.03元，由被告邢永福、张金龙承担连带赔偿责任。被告文峰消防大队将本案施工工程发包给具备相应施工资质的河南腾达建筑有限公司，且除质保金外已将施工费付清河南腾达建筑有限公司，原告主张被告文峰消防大队承担赔偿责任，证据不足，于法无据，本院不予支持。被告邢永福辩称扣除被告张金龙向其借款的5000元，因被告张金龙向其出具了借款借据，原告认可张金龙垫付医疗费4913元，故被告邢永福辩称的该5000元，属于被告邢永福与被告张金龙之间的借款或者发包纠纷，与本案原告主张的人身损害赔偿无关，二被告可自行处理或者另案主张，对于被告邢永福辩称理由，本院不予采信。综上，原告诉请被告邢永福、张金龙连带赔偿其各项损失共计53757.03元，证据充分，于法有据，本院予以支持，超出部分，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六
条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告邢永福、张金龙于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告乔川医疗费、住院伙食费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等共计53757.03元；二、驳回原告乔川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2967元，由原告乔川负担1771元，被告邢永福、张金龙共同负担1196元。
本院二审期间，当事人没有提供新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案中，上诉人邢永福将其承包的暖气安装分包给不具有资质的张金龙，原审法院判决上诉人与雇主张金龙承担连带责任并无不当，上诉人诉求与张金龙在本案中划分责任比例，于法无据，本院不予以支持；关于上诉人认为一审法院在对乔川进行伤情鉴定时采用备选鉴定机构不当，经审查，本案一审时因首选鉴定机构退回卷宗，法院采用备选鉴定机构并无不当；上诉人认为未参与鉴定及豫安彰德司鉴所不具有电生理检验，其采用人为观察出具的鉴定意见不当，但上诉人认可鉴定时豫安彰德司鉴所鉴定人员电话通知上诉人参与鉴定，上诉人未提供证据证实豫安彰德司鉴所对乔川出具的伤残鉴定意见存在不实之处，故该上诉请求，本院不予以支持；关于本案责任划分及乔川误工时间，原审法院根据本案实际情况酌定上诉人与张金龙承担70%、被上诉人乔川承担30%责任、计算误工时间至定残前一日并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1196元，由上诉人邢永福负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁小昆
审判员 武丽霞
审判员 苗 飞
二〇一八年三月十九日
书记员 殷双利