山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终6546号
上诉人（原审原告）：吕春华，女，1971年10月30日出生，汉族，住济南高新区牛旺庄聚鑫旺园*号楼*单元****室。
委托诉讼代理人：张红，山东科创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵峰，山东科创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姜亮，男，1989年1月27日出生，汉族，住山东省平阴县。
被上诉人（原审被告）：姜丽丽，女，1987年2月2日出生，汉族，住济南市平阴县。
被上诉人（原审被告）：钱林鼎，男，1987年11月2日出生，汉族，住济南市平阴县。
原审被告：姜艳艳，女，1985年6月8日出生，汉族，住济南市。
原审被告：张宝德，男，1984年2月9日出生，汉族，住济南市。
上诉人吕春华因与被上诉人姜亮、姜丽丽、钱林鼎、原审被告姜艳艳、张宝德民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第868号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吕春华上诉请求：1.撤销一审判决第四项判决内容，发回重审或改判由姜亮、姜丽丽、钱林鼎在抵押物价值40万元范围内承担违约责任；2.二审诉讼费由姜艳艳、张宝德、姜亮、姜丽丽、钱林鼎承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。《物权法》第十五条和《担保法》第四十一条规定不一致，应适用《物权法》第十五条之规定。吕春华与姜亮、姜丽丽、钱林鼎签订《借款抵押合同》是双方真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，且在合同中约定，双方签字时合同生效，双方签订的《借款抵押合同》成立并生效，生效合同对合同双方就有约束力。因此，一审法院依据《担保法》第四十一条规定作出判决，法律适用错误。二、一审法院宣判后，吕春华取得了姜亮、姜丽丽、钱林鼎违约的证据，该新证据足以证明其违反《借款抵押合同》相关约定，导致无法办理抵押登记，也足以影响案件事实的认定及其是否应当承担责任。根据吕春华提供的《预售备案结果》显示，姜丽丽抵押的涉案房屋历城区保利海德公馆11号楼1-502房屋备案状态为“无效”；《撤销协议》显示姜丽丽已经撤销涉案房屋的网签，涉案房屋已经不属于姜丽丽，该事实证明由于姜丽丽的原因致使涉案房屋不能办理抵押登记，已构成根本违约。抵押人姜亮因抵押房屋未及时偿还贷款，济南恒大金碧房产开发有限公司已经起诉了姜亮，案号为（2016）鲁0112民初1879号，济南恒大金碧房产开发有限公司请求解除与姜亮的房屋买卖合同，撤销网签，并请求姜亮承担违约责任。姜亮的违约行为，致使吕春华与之签订的借款抵押合同无法履行，姜亮应承担违约责任。
姜亮、姜丽丽、钱林鼎、姜艳艳、张宝德未作答辩。
吕春华向一审法院起诉请求：1.姜艳艳、张宝德偿还借款140万元和相应利息，自2015年1月1日起至判决生效之日止按中国人民银行公布的银行同期贷款利率的四倍计算；2.姜艳艳、张宝德、姜亮、姜丽丽、钱林鼎承担律师代理费2万元；3.姜亮、姜丽丽、钱林鼎在担保范围内就上述款项承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费等费用由姜艳艳、张宝德、姜亮、姜丽丽、钱林鼎承担。
一审法院认定事实：自2012年5月17日至2014年6月30日姜艳艳、张宝德屡次向吕春华借款，吕春华以银行转账及现金形式支付给姜艳艳、张宝德。2014年8月12日，姜艳艳向吕春华出具《声明》一份，载明：姜艳艳共欠吕春华现金壹佰肆拾万元整，到2014年7月31日止欠款的利息已还清，尚欠本金。声明人姜艳艳签字并捺印。吕春华自认姜艳艳、张宝德已支付利息至2014年12月30日。
2014年8月12日，吕春华与姜艳艳、张宝德、姜丽丽协商签订《借款抵押合同》（一），约定：借款人（债务人）：姜艳艳，抵押人：姜丽丽，抵押人：钱林鼎，贷款人（抵押权人）吕春华，姜艳艳向吕春华共借款合计140万元至今未还，经三方平等协商，姜丽丽、钱林鼎自愿将名下房产为140万元借款提供抵押担保，本着平等、自愿协商一致的原则，为明确责任，恪守信用，签订本合同，并保证共同遵守。一、用于抵押的房产信息情况。抵押人自愿以位于历城区祝舜路2000号保利海德公馆*******面积94.9平方米及地下室，以及相应的土地使用权抵押给贷款人，作为借款人归还借款的担保。该房为按揭贷款方式购买，已首付32万元（包括地下室）余款63万元为向中国农业股份有限公司济南历城支行贷款（贷款在办理过程中）。五、权利限制：签订该抵押合同后，抵押人将购买该房的商品房购买合同、个人购房担保借款合同交付贷款人保管，办房产证后，将房产证原件交抵押权人保管。抵押期间，未经贷款人书面同意，抵押人不得将该抵押物作出赠与、转让、出租、再抵押、抵债或其他任何方式的处分；经贷款人书面同意后处分抵押物所得价款，应用于提前清偿所担保的债权。六、抵押人同意，在接到收房通知后，如仍未还清贷款本息，抵押人通知贷款人一起收房后，将抵押房地产交由贷款人处理；如借款人未通知贷款人，将抵押房产出租或自行居住，如贷款人依法处置房产时，抵押人应无条件搬出抵押房产。七、抵押房产办理完毕房产证后，及时通知贷款人，在取得房产证后七日内（遇法定节假日顺延），借款人及抵押双方当事人应持房屋所有权证及其他相关证件到房管部门办理房屋抵押登记手续。如因抵押人提供虚假材料或掩盖重要事实或其他拖延行为导致不能办理抵押登记、抵押登记无效或者被注销的，借款人和抵押人应对贷款人承担违约责任。八、违约责任：下列情况均构成违约，违约方应承担违约责任，违约金为借款金额的10%。1.借款人提供的证件、证明等有虚假、非法的情况，贷款人可要求借款人立即偿还全部借款及相应利息，可依法行使对本合同项下抵押房产的抵押权；2.借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，除应向贷款人支付全部贷款本金10%的违约金，并承担贷款人为实现债权支付的全部（借款本金、利息、逾期利息、违约金）以及贷款人实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、差旅费、交通费等）；3.在借款人具备办证条件时，借款人应积极办理房产证，拖延不办的；4.借款人变更地址、电话等无法联系，不能按约定办理抵押登记手续的；5.借款人拖延办理房产抵押登记手续的。九、出现上述第八条违约行为，贷款人有权行使抵押权。合同尾部借款人张宝德、姜艳艳签字并捺印，抵押人姜丽丽签字并捺印，抵押权人吕春华签字并捺印。
同日，吕春华与姜艳艳、姜亮签订《借款抵押合同》（二），约定：借款人（债务人）姜艳艳，抵押人姜亮，贷款人（抵押权人）吕春华。一、用于抵押的房产信息情况，为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿以其购买的位于历城区工业北路以南，刘智远路以西恒大城10号楼2单元702室（建筑面积131.67平方米）以及相应的土地使用权抵押给贷款人，作为借款人归还借款的担保。该房产为按揭贷款方式购买，已首付464060元，余款515000元自中国农业股份有限公司济南历城支行贷款。其他条款与《借款抵押合同》（一）一致。合同尾部借款人张宝德、姜艳艳签字并捺印，抵押人姜亮签字并捺印，抵押权人吕春华签字并捺印。吕春华为实现债权与山东科创律师事务所签订委托代理合同，并支付律师代理费2万元。
一审法院认为，吕春华与姜亮、姜丽丽、钱林鼎之间借贷法律关系，事实清楚、证据充分，是双方真实意思表示且不违反法律、法规的强制性规定，应受法律保护。吕春华与姜亮、姜丽丽、钱林鼎应恪守诚信，依约行使权利、履行义务。由姜艳艳向吕春华出具的说明及双方签订的《借款抵押合同》可知，姜艳艳、张宝德共欠吕春华借款140万元整，两人未能及时还款，应当承担违约责任。关于借款利息，吕春华主张借贷双方约定利息为月息2%，但是没有证据证明。通过姜艳艳向吕春华出具的声明可知，双方虽约定了借款利息，但不能明确利息计算方式。吕春华主张按照同期银行贷款利率四倍计算利息，没有事实和法律依据，不予支持，利息计算方式为：以140万元为基数，自2015年1月1日起至判决生效之日，按照同期中国人民银行贷款利率计算。对吕春华要求姜艳艳、张宝德偿还借款本金及利息的诉讼请求，部分予以支持。根据两份《借款抵押合同》可知，姜亮、姜丽丽、钱林鼎拟以其房产对姜艳艳与张宝德向吕春华借款提供房产抵押担保，但两处拟抵押房产均为预售房产，并未办理产权登记，而吕春华对两处房产情况已予以详细了解。截止到法庭辩论终结前两处房产均未办理抵押登记，吕春华就两处房产的抵押权未依法成立。而吕春华未能举证证明合同中所涉两处房产是否已经符合办理抵押登记条件，姜亮、姜丽丽、钱林鼎是否就未办理房产抵押登记存在过失，故吕春华主张姜亮、姜丽丽、钱林鼎承担相应担保责任没有事实及法律依据，不予支持。又根据《借款抵押合同》中违约责任条款约定，吕春华为实现债权而支出的律师代理费应当由姜艳艳、张宝德共同负担。对吕春华该项诉讼请求，予以支持。判决：一、姜艳艳、张宝德偿还吕春华借款140万元；二、姜艳艳、张宝德以140万元为基数，自2015年1月1日起至判决生效之日止，按照同期中国人民银行贷款利率计算支付吕春华借款利息；三、姜艳艳、张宝德支付吕春华律师代理费2万元；上述第一、二、三项限姜艳艳、张宝德于判决生效之日起10日内履行完毕；四、驳回吕春华的其他诉讼请求。案件受理费19344元，由吕春华负担344元，姜艳艳、张宝德负担19000元。
本院二审期间，吕春华提交了如下证据：1.商品房预售合同备案证明、撤销协议，欲证明由于姜丽丽将抵押房屋撤销网签，抵押房屋备案状态显示无效，导致抵押房屋无法办理抵押登记。2.（2016）鲁0112民初1879号民事判决书，欲证明由于姜亮未按约及时偿还银行贷款，法院判决关于抵押房屋的买卖合同解除。3.济南恒大金碧房地产开发有限公司2016年9月13日签收的民事判决书送达回证、2016年10月20日新晨报关于（2016）鲁0112民初1879号民事判决书的送达公告，欲证明该判决书已经送达生效。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”涉案两份《借款抵押合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，故自成立时生效，双方当事人应当依照合同约定享有权利、承担义务。两处房产均未办理抵押登记，抵押权未依法设定，并且，两处房产均已无法实际办理抵押登记，故吕春华不享有抵押房产的优先受偿权。但是，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失。抵押合同已成立生效，抵押人姜亮、姜丽丽、钱林鼎未依约履行抵押登记义务，且对此均存有明显的过错，应当依法承担违约损害赔偿责任。姜亮所抵押房屋与姜丽丽、钱林鼎所抵押房屋价值均超过40万元，三人均应在抵押物价值范围内承担责任；吕春华要求三抵押人均在40万元范围内承担违约责任，属于对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。一审法院对此适用法律错误，导致判决结果不当，本院予以纠正。
综上所述，吕春华的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第868号民事判决；
二、姜亮、姜丽丽、钱林鼎在40万元范围内对吕春华不能实现的本案债权承担赔偿责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7300元，由姜亮、姜丽丽、钱林鼎、姜艳艳、张宝德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔绪晓
代理审判员 闵 雯
代理审判员 曹 磊
二〇一七年三月六日
书 记 员 郭婷婷