宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0203刑初428号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人林志平，男，1961年7月4日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，无业，住浙江省宁波市鄞州区。2010年11月11日因犯贩卖毒品罪被浙江省奉化市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元，2015年2月4日刑满释放；2015年8月5日因吸食毒品被宁波市公安局江东分局行政拘留十五日；2016年4月21日因吸食毒品被广东省梅州市五华县公安局行政拘留十日；2016年6月6日因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日，2016年6月13日被宁波市公安局海曙分局决定社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月25日被宁波市公安局海曙分局抓获，同月26日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人冯碧波，浙江众诺律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉[2016]401号起诉书指控被告人林志平犯贩卖毒品罪，于2016年9月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭。2016年12月26日浙江省宁波市海曙区人民检察院以本案需要补充侦查为由，提请本院延期审理，本院于同日决定延期审理；2017年1月24日浙江省宁波市海曙区人民检察院提请本院恢复审理，本院于同日决定恢复审理。2017年2月15日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派代理检察员毛某玮出庭支持公诉。被告人林志平及其辩护人冯碧波到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2016年5月25日16时30分许，被告人林志平在本市江北区和塘雅苑1幢1号1601室家中，以人民币1800元的价格将一包净重9.8702克的甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给肖某，被民警当场抓获，并从其家中缴获毒资人民币1800元。随后民警在其家中冰箱上查获甲基苯丙胺一包，净重9.8691克。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，认为被告人林志平的行为已构成贩卖毒品罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，予以惩处，建议判处被告人林志平有期徒刑十年六个月，并处罚金。
被告人林志平庭审中对起诉书指控的罪名及贩卖给肖某9.8702克甲基苯丙胺的事实无异议，但辩称在其家中冰箱上查获的9.8691克甲基苯丙胺是自己吸食而非用于贩卖。
辩护人认为，1.对起诉书指控罪名及被告人林志平贩卖9.8702克毒品的事实无异议；2.被告人家中冰箱上的9.8691克毒品并非用于贩卖，不应计入贩卖毒品数量，量刑时应酌情考虑被告人吸食毒品的情节；3.毒品未流入社会，应依法从轻处罚；4.被告人能当庭自愿认罪，案发后积极提供检举线索，应酌情从轻处罚。
经审理查明，2016年5月25日16时30分许，被告人林志平在本市江北区和塘雅苑1幢1号1601室家中，以人民币1800元的价格将一包净重9.8702克的甲基苯丙胺贩卖给肖某，后被民警当场抓获，公安机关在其家中查获毒资人民币1800元并在其家中冰箱上查获甲基苯丙胺一包（净重9.8691克）。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人翁某的证言，证实了2016年5月25日，其通过电话联系被告人林志平，约定以180元一克的价格购买10克“冰毒”。同日16时左右，其和朋友“咪咪”一同到被告人林志平居住的本市江北区和塘雅苑1幢1号1601室的家中，被告人林志平从冰箱上面拿出两袋“冰毒”，告知其每袋10克并将其中一袋交给“咪咪”，另一袋放回冰箱上面，后“咪咪”将人民币1800元交给被告人林志平，在其和“咪咪”离开时被民警抓获，民警在被告人林志平家中的冰箱上面查获另一袋“冰毒”的事实。
2.证人肖某的证言，证实了2016年5月25日16时左右，其和翁某一同到被告人林志平居住的本市江北区和塘雅苑1幢1号1601室的家中购买10克“冰毒”，约定价格为180元一克，被告人林志平从冰箱上面拿出一包“冰毒”交给其，其将人民币1800元交给被告人林志平，在其和翁某开门离开时被民警抓获，民警在被告人林志平家中的冰箱上面查获另外一包“冰毒”的事实。
3.视频资料，证实了2016年5月25日16时许，被告人林志平在其居住的本市江北区和塘雅苑1幢1号1601室的家中贩卖毒品，其中被告人林志平讲“拿来20克”并拿出一包塑料袋包装的透明晶体交给肖某，后肖某支付给被告人林志平人民币1800元的事实；2016年5月25日16时许，公安机关在被告人林志平居住的本市江北区和塘雅苑1幢1号1601室的家中进行搜查时，发现客厅桌上有数张百元面值的人民币，冰箱上方有一包用塑料袋包装的透明晶体的事实。
4.通话记录，证实了2016年5月25日15时至16时，被告人林志平（手机号码为187××××1119）与翁某（手机号码为132××××7907）有多次电话联系的事实。
5.宁波市公安局海曙分局搜查证、搜查笔录、清点笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片、称量笔录等材料，证实了公安机关从被告人林志平居住的本市江北区和塘雅苑1幢1号1601室的家中搜查出并扣押了疑似毒品的白色晶体一包（称重结果为10.4克）、金立牌手机一部（手机号码为187××××1119）及现金人民币1800元；从肖某处扣押了疑似毒品的白色晶体一包（称重结果为10.5克）的事实。
6.宁波市公安司法鉴定中心甬公鉴（理化）字（2016）2715号理化检验鉴定报告、毒品上交清单，证实了从被告人林志平家中查获的可疑晶体一包（净重为9.8691克），从肖某处扣押的可疑晶体一包（净重为9.8702克），均检出甲基苯丙胺成分，上述甲基苯丙胺均已上交的事实。
7.行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明书等材料，证实了被告人林志平曾因吸食毒品被行政处罚；2010年曾因犯贩卖毒品罪被刑事处罚及刑满释放的事实。
8.现场检测报告书等材料，证实了2016年5月26日，公安机关通过甲基安非他明检测试剂盒对被告人林志平进行检测，检测结果曾阳性，后将被告人林志平认定为吸毒成瘾。
9.情况说明，证实了被告人林志平检举揭发的查证情况。
10.金立牌手机一部，经被告人林志平当庭辨认确系其本人所有的事实。
11.抓获经过，证实了公安机关于2016年5月25日16时许，在本市江北区和塘雅苑1号1601室将林志平抓获的事实。
12.户籍证明，证实了被告人林志平的身份情况。
13.被告人林志平的供述在案。
本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款之规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”被告人林志平明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，贩卖毒品数量达19.7393克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林志平曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，应从重处罚。被告人林志平能当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。经查，我国法律规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量。购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量，被告人被抓获后从其住处内查获的9.8691克甲基苯丙胺应当认定为其贩卖毒品数量，故被告人、辩护人的相关辩解、辩护意见不予采纳。辩护人提出被告人能当庭自愿认罪的辩护意见，予以采纳。违禁品和供犯罪所用的本人财物予以没收；违法所得予以追缴。公诉机关的量刑建议基本适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林志平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起至2026年11月24日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
二、违禁品甲基苯丙胺19.7393克、金立牌手机一部，予以没收；违法所得人民币1800元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王振科
人民陪审员 龚淑媛
人民陪审员 蒋伟成
二〇一七年二月二十四日
代书 记员 詹秋霞
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。