湖南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘行终673号
上诉人（原审被告）：岳阳经济技术开发区管理委员会。住所地：岳阳市岳阳大道*号。
法定代表人：谢春生，该管理委员会主任。
委托代理人：李灿林，该管理委员会工作人员。
委托代理人：张清水，岳阳经济技术开发区康王乡人民政府工作人员。
被上诉人（原审原告）：李兴国，男，1955年10月10日出生，汉族。
李兴国诉岳阳经济技术开发区管理委员会（以下简称岳阳经开区管委会）行政强制拆除房屋及行政赔偿一案，湖南省岳阳市中级人民法院于2016年3月15日作出（2015）岳中行初字第80号行政判决，李兴国不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日作出（2016）湘行终483号行政裁定，将本案发回重审。湖南省岳阳市中级人民法院经重审，作出（2017）湘06行初1号行政判决，岳阳经开区管委会不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对于本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2011年12月20日，李兴国与岳阳经济技术开发区康王乡新和村村民委员会及部分该村村民签订《农村山塘田地承包经营权有偿流转合同》，获得了该村3.668亩山塘田地的承包经营权。随后，李兴国申请在该土地上建房，得到了岳阳经济技术开发区康王乡城建规划办公室的同意。此后，李兴国在该土地上修建了一幢二层楼房，建筑面积约300平方米。2015年8月16日，岳阳经开区管委会对李兴国发出《通告》，认定李兴国所建房屋属违法建筑，责令李兴国在接到该《通告》之日起三日内自行拆除此违法建筑，逾期未拆除的，岳阳经开区管委会将进行强制拆除。因李兴国接到《通告》后未在规定期限内拆除房屋，2015年8月26日，岳阳经开区管委会组织力量强制拆除了李兴国所建的该房屋。为此，李兴国向原审法院提起本案诉讼，请求确认岳阳经开区管委会发出的《通告》和强拆行为违法，并赔偿由此给其造成的经济损失43万元。
原审认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；……”本案中，李兴国在通过土地承包经营权流转得来的土地上建设房屋，改变了土地的原农业用途，虽然李兴国建房时得到了岳阳经济技术开发区康王乡城市规划建设办公室的同意，并缴纳了一定的费用，但未依照《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十八条（一）项规定取得乡村建设规划许可证，故原告李兴国所建房屋没有取得合法的手续。《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十二条规定：“违反本办法规定，单位或者个人在乡、村庄规划区内未取得乡村建设规划许可证或者违反乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由镇、乡人民政府发出责令停止建设通知书，当事人应当自接到停止建设通知书之日起立即停止建设，并在十五日内采取改正措施，消除对规划实施的影响；对逾期不改正或者无法采取改正措施消除影响的，可以责令自行拆除或者强制拆除。”本案中，岳阳经开区管委会没有证据证明在强制拆除李兴国的房屋前曾对李兴国本人送达过《责令停止违法建设决定书》，且岳阳经开区管委会亦没有按法定程序对原告李兴国所建房屋依法拆除，故岳阳经开区管委会2015年8月26日实施强制拆除李兴国的房屋行为违法。其违法行为对李兴国造成的财产损失应当依据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定予以赔偿。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，在行政赔偿诉讼中，李兴国应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。李兴国所建房屋已经拆除，鉴于岳阳经开区管委会未及时通知李兴国便直接强制拆除，导致李兴国无法对其损失部分提供有效的证据，故酌情判令赔偿。李兴国提供了43万元的损失清单证据，结合当地建房价格，基本适当。李兴国没有取得合法手续建房应承担部分过错责任。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项之规定，判决：一、岳阳经开区管委会于2015年8月16日发出的《通告》并强制拆除李兴国房屋的行为违法；二、岳阳经开区管委会于判决生效之日起30日内赔偿李兴国经济损失25.8万元。原审案件受理费50元，由李兴国负担20元，岳阳经开区管委会负担30元。
岳阳经开区管委会不服上述判决，向本院提起上诉称：1.李兴国所建房屋系违法建筑，应依法驳回赔偿请求。李兴国与康王乡新和村大山组及村民任金良、任广等13人签订的《农村山塘田地承办经营权有偿流转合同》，名为土地流转，实为非法买卖土地的行为。李兴国在未办理任何审批手续的情况下，擅自改变土地用途性质修建的房屋，系违法建筑物。据此，2012年康王乡执法中队下达了《责令停止违法建设决定书》，岳阳经开区管委会禁违拆违治违执法局、岳阳市规划局经开区规划分局于2015年8月16日下达了《通告》，对其所建房屋已作出了违法建设的认定。上诉人的职能部门已按法律规定履行了相关法律程序。2.原审法院判决上诉人赔偿损失25.8万元，应予以纠正。《中华人民共和国国家赔偿法》第五条规定，因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。就本案而言，李兴国作为具有完全民事行为能力人对其违法建房的后果是理应预见的，其违法行为造成的损失理应由被上诉人自行承担。虽然上诉人在处理违法建设程序上存在一定的瑕疵，但判决上诉人赔偿损失，即对其违法建设给予赔偿，无疑是对其违法行为予以了支持。综上，请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
李兴国答辩称：1.被上诉人的房屋不是违法建筑。被上诉人的房屋建设是通过村民小组、村委会、乡规划国土管理所三级审批同意的，并向乡国土管理所缴纳了1600元的管理费。被上诉人在建房期间从未收到过康王乡执法中队下达的《责令停止违法建设决定书》。被上诉人的房屋建设并没有在规划控制红线范围内，上诉人在没有履行任何行政程序的前提下就确认被上诉人的房屋是违法建筑错误。2.上诉人在被上诉人起诉上诉人以后伪造一份假的《责令停止违法建设决定书》。被上诉人从未收到过该决定书。3．上诉人强制拆除被上诉人房屋的行为程序违法。上诉人于2015年8月16日下达的《通告》，决定对被上诉人的房屋实施强拆，8月17日才通过村委会转送到被上诉人手中，而上诉人在发出通告九天内就强制拆除被上诉人的房屋，没有给被上诉人申请行政复议的时间，程序违法。被上诉人的房屋于2012年12月已完工，而上诉人拆除被上诉人的房屋是在2015年8月，时隔2年8个月，按照行政处罚法第二十九条规定，行政违法行为两年内未发现的不再给予行政处罚，上诉人行为违法。上诉人强制拆除被上诉人的房屋完全是在全市集中整治违法行动中不依法行政的结果。综上，原审法院判决完全符合法律程序。请求驳回上诉，维持原判。
当事人本案原审中提交的证据已随案移送本院。经审查，原审法院采信的证据，可以作为认定本案事实的依据。
本院对原审查明的案件事实予以确认。
本院认为：根据《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第五十条规定：“违反本办法规定，城市、县人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，建设工程所在地城市、县人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，因岳阳经开区管委会没有证据证明对李兴国送达过责令限期拆除的决定，不正当地剥夺了李兴国的复议、诉讼权，故其强拆李兴国房屋的行为重大程序违法。虽然李兴国涉案房屋没有取得乡村建设规划许可证，但得到了岳阳经开区管委会康王乡城建规划办公室的同意，岳阳经开区管委会如依法认定涉案房屋为违法建筑，且无法采取改正措施消除对规划实施的影响，应当予以拆除，也应保护李兴国因得到康王乡城建规划办公室同意而产生的信赖利益，不能简单强行拆除了事。李兴国因尚未完成建房手续的办理就进行房屋建设，亦存在一定的过错。原审法院根据李兴国向其提供的损失清单等证据，结合当地建房价格，认定涉案房屋的建设装修成本为43万元，并考虑到李兴国和岳阳经开区管委会各自的过错程度，酌情判决由岳阳经开区管委会赔偿李兴国的经济损失25.8万元，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人岳阳经济技术开发区管理委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 付海燕
审判员 张少波
审判员 林 芝
二〇一七年十二月二十五日
书记员 刘海涛
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……