广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第1002号
上诉人（原审原告）李劲贤，女，汉族，1983年9月25日出生，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人胡等超，广东科韵律师事务所律师。
委托代理人高燕贞，女，汉族，1985年7月9日出生，住广东省佛山市禅城区。
被上诉人（原审被告）佛山市南海区机关第二幼儿园，住所地广东省佛山市。
法定代表人周结华。
委托代理人冯灿前，广东东达昊律师事务所律师。
上诉人李劲贤因与被上诉人佛山市南海区机关第二幼儿园（以下简称南海第二幼儿园）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第858号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“驳回原告李劲贤的诉讼请求。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由原告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
上诉人李劲贤不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院片面认定事实，导致认定事实错误，作出了错误判决。双方以及一审法院均对李劲贤未被调整前的工作岗位和职责范围进行确认：李劲贤的工作部门是办公室，岗位和职责是电脑管理员兼仓库管理员（注：李劲贤的主职是全园唯一的电脑管理员，次职是与另一名员工各自兼职部分仓管工作的仓库管理员）。
李劲贤所主张的南海第二幼儿园未经协商就调整其工作岗位具体是指两个方面的重大调整：第一、无故取消李劲贤的电脑管理员之主职，变更李劲贤的工作岗位。南海第二幼儿园于2013年11月请了一个新员工回来，以欺骗方式要求李劲贤教导新员工有关电脑管理工作并告知其密码等，待李劲贤教会新员工后，2014年1月南海第二幼儿园突然更改了系统密码并将电脑管理工作强行交接给了新员工，由新员工取代了李劲贤的电脑管理员之主职工作，并且强行安排李劲贤的工作岗位从四楼教师备课室搬到厨房里面洗菜池旁边的厨仓。第二、凭空增加南海第二幼儿园的兼职仓库管理员之职责范围。南海第二幼儿园安排新员工强行取代了李劲贤的电脑管理员主职之后，在李劲贤对工作岗位调整有异议的情况下，还要求李劲贤增加管理以前根本不存在的、临时改称仓库的“体育器械仓库”和“演出服装仓库”。
南海第二幼儿园所作出的上述调整，实质上是将李劲贤的工作岗位从“主职电脑管理员和兼职仓库管理员”变更为“专职仓库管理员”属于合同重大事项变更。但是，南海第二幼儿园没有就此与李劲贤协商一致，而且，南海第二幼儿园没有任何证据证明其对李劲贤作出的工作调整属于法律规定或合同约定的合理调整。
李劲贤在《起诉状》、《起诉事实补充》以及《代理词》中均对此进行了具体的陈述，李劲贤所提供的有关证据也构成了严密的证据链（其中一份由南海第二幼儿园制作的《会谈记录》中的有关内容足以印证李劲贤所主张的第一项岗位重大调整事项）足以证明李劲贤所主张的上述事实。一审法院的判决认为“李劲贤诉称南海第二幼儿园未经协商就调整其工作岗位，属于合同重大事项变更的意见，依据不足，本院不予采纳”。但是，一审判决书中只是对双方各自的举证和质证意见进行了罗列，并没有具体对双方的证据作出明确的认证意见，根本无法说明李劲贤的主张“依据不足”。
一审法院仅仅围绕南海第二幼儿园要求李劲贤增加管理两个仓库是否超出李劲贤的兼职仓库管理员之职责范围进行分析，从而认为“李劲贤在明知的情况下一直拒绝管理体育器械仓及演出服仓库，南海第二幼儿园以此为由与李劲贤解除劳动合同，并无违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定”。该判定是在没有查清南海第二幼儿园对李劲贤作出的第一项岗位重大调整事实的基础上作出的，割裂了事件的原貌，掩盖了南海第二幼儿园在前的重大过错；根本没有考虑到李劲贤拒绝接管新增两个仓库的前因，是因为对南海第二幼儿园无正当理由强行取消了李劲贤的电脑管理员之主职，强行要将李劲贤的工作岗位从“主职电脑管理员和兼职仓库管理员”变更为“专职仓库管理员”的重大调整有异议，并且早己向南海第二幼儿园多次提出口头异议，双方正在协商处理的过程中。
二、南海第二幼儿园没有证据证明李劲贤存在违反劳动合同约定的行为，南海第二幼儿园单方解除与李劲贤的劳动合同的理由根本不成立。南海第二幼儿园在《关于李劲贤劳动合同关系终止的通知》中称李劲贤不接管所谓的“体育器械仓库”和“演出服装仓库”的行为违反劳动合同约定，在仲裁和诉讼中又辩称李劲贤违反幼儿园的规章制度，均纯属捏造、诬陷。
因为：1.南海第二幼儿园提供的证据不足以证明李劲贤存在违反劳动合同约定的行为。李劲贤对南海第二幼儿园单方强行将其工作岗位从“主职电脑管理员和兼职仓库管理员”变更为“专职仓库管理员”的调整有异议，对超出原本的仓管员之管理范围的所谓“体育器械仓库”和“演出服装仓库”没有按照南海第二幼儿园的要求委曲求全地接管，坚持要求双方根据劳动合同约定和法律规定来进行协商，最终双方未能协商一致因此未能对劳动合同进行变更，这一事件并不等于李劲贤违反合同约定；而且，南海第二幼儿园所谓的“体育器械仓库”和“演出服装仓库”根本不属于双方劳动合同约定之内容，李劲贤是否愿意接管这两个新增仓库与原劳动合同约定根本无关。2.南海第二幼儿园没有证据证明其所谓规章制度的制订合乎法律规定，也没有证据证明其所谓的规章制度是否依法进行过公示或者告知李劲贤；而且，南海第二幼儿园提交的所谓园务会议记录也反映其提交的规章制度是在后修订的。3.南海第二幼儿园提供的证据根本不足以证明李劲贤存在南海第二幼儿园所谓的违反规章制度的行为。南海第二幼儿园所提供的证据要么是单方制作的园务会议记录、通知等资料，要么是根本不符合证据形式要件也不具有证据效力的所谓微信聊天记录，要么是与其存在密切利益关系的证人证言（被南海第二幼儿园逼迫而出庭作证的两位证人在庭后发微信、打电话哭着央求李劲贤原谅她们的不得己行为，虽然李劲贤留有微信和电话录音，但李劲贤不想再令旧同事为难了，所以在此不再提供，相信法官自有明辨是非的方法。）
三、南海第二幼儿园不按原劳动合同约定向李劲贤提供劳动条件，单方强行变更了李劲贤的工作岗位，自身存在严重违反劳动合同约定和违反《中华人民共和国劳动合同法》规定的行为。一直以来，李劲贤兢兢业业地做好电脑管理员主职工作和仓管员兼职工作。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。南海第二幼儿园没有正当理由，却以欺骗方式，强行调整他人取代了李劲贤的电脑管理员主职工作，意欲将李劲贤变更为专职仓库管理员，并安排李劲贤从办公室搬至厨房的厨仓办公，实际上是不按原劳动合同约定向李劲贤提供劳动条件，单方强行变更了李劲贤的工作岗位。当时，李劲贤多次向南海第二幼儿园提出了异议，但南海第二幼儿园置之不理。至此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”，李劲贤本已可据此主张与南海第二幼儿园解除合同，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定要求南海第二幼儿园依法给予经济赔偿金。
但是，南海第二幼儿园明知李劲贤对被强行调整工作岗位之事有异议，为了掩饰自己的过错，更为了达到逼走李劲贤而又无需支付经济赔偿金的目的。所以，南海第二幼儿园反而编造出根本不在原仓管员管理范围的所谓的“体育器械仓库”和“演出服装仓库”来强行要求李劲贤接管，设计了一系列要求李劲贤接管仓库而李劲贤拒不接管的“烟雾弹”，妄图以李劲贤违反合同约定为由达到合法解除劳动合同约定为由达成合法解除劳动合同的目的。
四、南海第二幼儿园单方解除与李劲贤的劳动合同，没有依法事先将理由通知工会，属于违法解除劳动合同的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”
南海第二幼儿园已经依照桂城街道教育局和桂城街道教育工会于2013年11月作出的《成立南海区桂城街道学前教育工会联合会工作方案》成立了工会组织（在此谨附上该方案的有关资料供法院参考认定，有关南海第二幼儿园工会成立的资料在桂城街道教育局和桂城街道教育工会有备案，但李劲贤无法取得，而且李劲贤认为该问题不属于李劲贤必须进行举证的事项，若南海第二幼儿园对此否认则应提供依据，法院也可向有关部门进一步核实），而且李劲贤也是工会成员之一。本案中，南海第二幼儿园单方解除与李劲贤的劳动合同关系时并没有依法事先将理由通知工会。虽然南海第二幼儿园另行虚张声势地单方制作的一系列所谓园务会议记录和通知，但这并不能改变其单方解除劳动合同行为本身存在的违法性。
综上所述，南海第二幼儿园未经协商一致，无正当理由对李劲贤的工作岗位和工作职责作出重大调整，南海第二幼儿园已经违约、违法、有重大过错在先。之后，南海第二幼儿园又找借口对李劲贤单方作出解除劳动合同的行为，可谓一错再错。南海第二幼儿园的行为，无论是实体上，还是程序上，均构成了单方违法解除劳动合同，因此，南海第二幼儿园依法应当向李劲贤支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。李劲贤在南海第二幼儿园处工作了共6年零7个月，依法应获得相当于7个月应得工资2倍的经济赔偿金共70196元。一审法院片面认定事实导致认定事实错误，适用法律错误，作出了错误判决。因此，为更好保护当事人的合法权益，现依法向贵院提起上诉，请求依法改判，依法支持李劲贤的上诉请求：1.请求依法撤销佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第858号民事判决；2.判令南海第二幼儿园向李劲贤支付违法解除劳动合同的经济赔偿金共70196元；3.本案一审、二审诉讼费由南海第二幼儿园承担。
被上诉人南海第二幼儿园答辩称：1.关于本案的事实，南海第二幼儿园认为本案经过仲裁和一审，事实已经很清楚。本案主要是李劲贤对调整工作岗位和正常的工作任务安排概念的混淆。李劲贤是电脑管理员兼仓库管理员，还包括幼儿园临时安排的工作。在幼儿园为了规范体育器械仓和演出服务仓的管理时，进行工作的明确，因为以前有两个人负责两个仓库的工作，为了避免出现工作推诿的情形，所以南海第二幼儿园安排其负责该两个仓的职责，这是符合劳动合同的约定，不属于工作岗位调整。但是李劲贤不服从南海第二幼儿园的安排，且幼儿园多次与其协商，但是李劲贤一意孤行，拒不服从正常工作职责安排，并且在微信群用语不当，故南海第二幼儿园与其解除劳动关系，这是合法解除，并不是违法解除。南海第二幼儿园已经提交的证据上都可以显示南海第二幼儿园的解除是合法解除。2.本案的法律适用是正确的。3.关于本案的程序，本案一审程序合法，不属于可以撤销的情形，故李劲贤的上诉请求没有事实和法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回李劲贤上诉请求。
双方在二审期间均没有提交新的证据材料。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点综合分析认定如下：
本案系因南海第二幼儿园作出《关于李劲贤劳动合同关系终止的通知》所引发的赔偿纠纷，因此，本案属于南海第二幼儿园解除与李劲贤的劳动关系，李劲贤要求支付赔偿金的请求是否成立，关键是看南海第二幼儿园解除李劲贤的劳动关系所依据的事实与理由是否成立。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位作出终止劳动关系决定的，应当由用人单位负举证责任，因此本案应由南海第二幼儿园对其终止与李劲贤劳动关系事由的合理、成立与否承担举证责任。根据本案查明的事实，2014年3月10日，南海第二幼儿园作出《关于李劲贤劳动合同关系终止的通知》，以李劲贤拒绝接受工作岗位调整的相关处理为由决定从即日起终止与李劲贤的劳动关系。由此，本案首先要审查南海第二幼儿园调整李劲贤的工作岗位是否符合法律法规及双方的约定，是否公平合理。
首先，在调整工作岗位之前，李劲贤担任南海第二幼儿园的计算机管理员，兼任仓管员，对此双方均无异议。根据双方对李劲贤工作岗位与工作职责的表述，计算机管理员是李劲贤的主要职责，南海第二幼儿园在此之前仅有李劲贤一名计算机管理员，而仓管员有两名，李劲贤从事仓管的辅助工作。从上述内容可以看出，李劲贤作为南海第二幼儿园的唯一计算机管理员，与南海第二幼儿园的计算机管理相关的工作均应当由李劲贤负责，南海第二幼儿园出具的岗位说明书，亦可以印证上述事实。其次，李劲贤具备相应的计算机技术职称、等级证明等与其工作岗位相应的资格，符合南海第二幼儿园录用李劲贤作为计算机管理员的条件。现南海第二幼儿园在经营管理等客观情况没有发生变化且李劲贤的工作表现符合岗位要求的情况下，将李劲贤从计算机管理职位调整到仓库管理工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，应当与李劲贤协商一致，否则，该调整岗位即为不符合法律规定，亦不符合双方在劳动合同中的约定。再次，根据双方的陈述，南海第二幼儿园在调整李劲贤的工作岗位之前已经招录了另外的计算机管理员，说明计算机管理职位仍属于南海第二幼儿园正常的工作职位，在此情况下，南海第二幼儿园将李劲贤从原计算机管理职位调整到仓库管理职位，缺少依据。再者，计算机管理是李劲贤原来的主要工作职责，李劲贤具备相应的专业技术，其工作表现亦得到南海第二幼儿园的认可或表彰，且南海第二幼儿园并无证据证明李劲贤存在履职、表现等方面的工作失误，同时，从社会一般人的理解，从计算机管理员的主要职责调整到仓库管理，该调整属于劳动合同的重大变更。由于南海第二幼儿园不能举证证明其调整工作岗位的合理性、正当性与必要性，因此，本院认定南海第二幼儿园对李劲贤的工作岗位调整不合法，李劲贤有权不予接受。故南海第二幼儿园以李劲贤拒绝接受工作岗位调整而作出的终止劳动关系的决定系违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，南海第二幼儿园应向李劲贤支付违法解除劳动关系的赔偿金。
关于李劲贤的月工资标准，李劲贤提供了工资条、银行转帐记录等证据，南海第二幼儿园对李劲贤提交的上述材料予以确认。根据李劲贤的工资银行明细，其每月实收工资平均为4140元，李劲贤主张该收入未包含南海第二幼儿园每月代扣的社保费用、住房公积金和伙食费等，该主张与工资条能够相互印证，本院予以采信，但住房公积金应当以代扣的部分为准，故李劲贤的月工资标准为4752元／月（4140＋270＋80＋262）。南海第二幼儿认为应当扣除节日慰问金和开学慰问金，没有法律依据，本院不予支持。李劲贤2007年9月1日入职，在南海第二幼儿园工作至2014年3月10日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，补偿年限应计算为7年，因此，南海第二幼儿园应向李劲贤支付违法解除劳动关系的赔偿金66528元（4752元／月×7×2）。原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但是适用法律有误，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第858号民事判决；
二、被上诉人佛山市南海区机关第二幼儿园应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人李劲贤支付违法解除劳动关系赔偿金66528元；
三、驳回上诉人李劲贤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人佛山市南海区机关第二幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一四年十二月十七日
书记员 禤丽欣