重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终3499号
上诉人（原审被告）：惠州五和实业有限公司，住所地惠阳区镇隆镇黄洞工业区，统一社会信用代码91441303764924123F。
法定代表人：陈杰，总经理。
委托诉讼代理人：王燕，重庆丽泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周婧。
委托诉讼代理人：张高蓉，重庆市渝北区仙桃法律服务所法律工作者。
上诉人惠州五和实业有限公司（以下简称五和公司）因与被上诉人周婧劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初22464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人五和公司的代理人王燕，被上诉人周婧及其代理人张高蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五和公司上诉请求：一、对周婧起诉请求于2016年11月25日解除周婧与五和公司之间的劳动关系进行判决；二、撤销（2016）渝0112民初22464号第一项，依法改判。事实和理由：一、一审判决没有对周婧一审确认双方劳动关系解除请求进行判决，导致其他几项请求没有依据。二、五和公司位于惠州，因客观原因，对社保保险相对灵活，周婧签订劳动合同时明确表示其自行办理社保，并每月领取200-240元不等的社保补助，时间长达六年，应视为双方对此协商一致，如果支付经济补偿金，应当扣除五和公司支付给周婧的社保补助14240元。周婧在年多休一天，两者相抵，五和公司不应再支付该款项，请求二审撤销该判决。
周婧辩称，五和公司计算年休假的时间是从1月1日起至12月31日，第一年的入职时间至年底均不计入年休假周期，故在2015年和2016年的年休假应各计算五天，故一审计算正确，且判决合法，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
周婧向一审法院起诉请求：1.于2016年11月25日解除周婧与五和公司之间的劳动关系；2.五和公司支付周婧2011年5月5日至2016年11月30日合法解除劳动关系的经济补偿金27636元（4606元/月×6个月）；3.五和公司支付周婧2012年5月5日至2016年11月30日期间未休年休假工资9741元（4606元/月÷21.75天×23天×200%）、2016年8月至2016年11月提成奖金5386元、2016年11月工资3600元；4.五和公司赔偿周婧2011年5月5日至2016年11月30日期间的失业保险待遇损失15750元（875元/月×15个月×120%）。
一审法院认定事实：周婧系城镇户口。2011年5月5日，周婧、五和公司双方签订一份劳动合同，合同期限为2011年5月5日至2012年5月4日，约定由周婧在五和公司市场部从事财务文员工作，周婧的工作地点由五和公司指派，周婧工作时间执行标准工时工作制，工资实行计时工资，五和公司每月30日向周婧发放上月工资。2012年5月4日，周婧、五和公司双方又签订一份无固定期限劳动合同，合同期限为2012年5月4日起至法定终止条件出现时止，约定由周婧在五和公司公司市场部管理技术岗位从事财务员工作，工作地点由五和公司指派，工作时间执行不定时工作制，并执行计时工资，五和公司每月30日向周婧发放上月工资。2015年8月18日，周婧申请转岗，由财务员转岗为业务员。同月，周婧转岗申请被批准。
2016年11月23日，周婧向五和公司邮寄了《解除劳动合同的通知书》，以五和公司自2011年起未为周婧办理社会保险为由要求解除与五和公司之间的劳动关系。五和公司于2016年11月25日收到周婧邮寄的《解除劳动合同的通知书》。
2016年12月5日，周婧向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与惠州五和实业有限公司和惠州五和实业有限公司重庆分公司之间的劳动关系，并要求惠州五和实业有限公司和惠州五和实业有限公司重庆分公司支付2011年5月5日至2016年11月30日合法解除劳动关系的经济补偿金27636元（4606元/月×6个月）、2012年5月5日至2016年11月30日期间未休年休假工资9741元（4606元/月÷21.75天×23天×200%）、2016年8月至2016年11月提成奖金5386元、2016年11月工资3600元、2011年5月5日至2016年11月30日的失业保险损失15750元（875元/月×15个月×120%）。2016年12月12日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出《超期未作出受理决定证明书》。
另查明，周婧的工资构成为工资加奖金，周婧在2015年1月至2016年2月期间的每月应得工资均为3200元（含基本工资2800元、加班工资400元），在2016年3月至2016年11月期间的每月应得工资均为3600元（含基本工资3200元、加班工资400元），周婧在2015年1月的奖金为1100元、2015年2月的奖金为200元、2015年3月的奖金为100元、2015年7月奖金为60元、2015年9月的奖金为714元、2015年10月的奖金为971元、2015年11月的奖金为681元、2015年12月的奖金为681元、2016年1月的奖金为278元、2016年2月的奖金为910元、2016年3月的奖金为801元、2016年4月的奖金为490元、2016年5月的奖金为2187元、2016年6月的奖金为1859元、2016年7月的奖金为774元、2016年9月的奖金为1163元、2016年10月的奖金为99元、2016年11月的奖金为3763.44元。
又查明，周婧在2015年已休年休假4.5天，在2016年已休年休假5天。
庭审中，周婧、五和公司一致确认：五和公司将重庆办事处所有员工的工资及提成奖金一并转入胡诗君的账户，再由胡诗君取出后以现金方式发放给包括周婧在内的员工，由员工签字领取，当月工资一般在次月月底发放，有时会在次次月的月初发放，以自然月为计薪周期；周婧实际上班至2016年11月30日，五和公司未为周婧缴纳社会保险；在2011年7月至2014年3月期间，五和公司每月向周婧提供社保补助200元，在2014年4月至2016年11月期间，五和公司每月向周婧提供社保补助240元。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，五和公司未为周婧缴纳社会保险，周婧可据此解除与五和公司之间的劳动关系。五和公司于2016年11月25日收到周婧邮寄的《解除劳动合同的通知书》，但周婧、五和公司双方均确认周婧在五和公司处实际上班至2016年11月30日，故一审法院认定周婧、五和公司之间的劳动关系于2016年11月30日解除，对于周婧要求于2016年11月25日解除劳动关系的诉请，一审法院不予采信。
周婧以五和公司未为其缴纳社会保险为由解除与五和公司之间的劳动关系为合法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿情形的规定，五和公司应当向周婧支付经济补偿金。关于经济补偿金的具体计算标准，应依据周婧在五和公司公司的工作年限及工资确定。周婧于2011年5月5日入职，双方劳动关系于2016年11月30日解除，故周婧在五和公司公司的工作年限为2011年5月5日至2016年11月30日。结合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，一审法院认定五和公司应当向周婧支付6个月工资的经济补偿金。周婧、五和公司双方劳动关系于2016年11月30日解除，根据周婧的工资标准，周婧在劳动关系解除前12个月（即2015年11月至2016年10月）的月平均工资为4294元[（3200元/月×4个月+3600元/月×8个月+681元+681元+278元+910元+801元+490元+2187元+1859元+774元+1163元+99元）÷12个月，四舍五入取整数]，五和公司应当向周婧支付解除劳动关系的经济补偿金25764元（4294元×6个月）。
关于未休年休假工资，周婧于2011年5月5日入职五和公司公司，则周婧自2012年5月5日起可享受带薪年休假。又因周婧、五和公司之间的劳动关系于2016年11月30日解除，故周婧可享受带薪年休假的期间为2012年5月5日至2016年11月30日。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算不足1整天的部分不享受年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。周婧在庭审中明确仅主张2015年和2016年的未休年休假工资，经折算，周婧在2015年可休5天年休假，在2016年可休4天年休假。因周婧在2015年已休年休假4.5天，在2016年已休年休假5天，故一审法院认定五和公司仅需向周婧支付2015年0.5天的未休年休假工资。结合周婧在2015年期间12个月的工资情况（扣除加班工资），一审法院认定五和公司应当向周婧支付2015年未休年休假工资146元[（2800元×12个月+1100元+200元+100元+60元+714元+971元+681元+681元）÷12个月÷21.75天×0.5天×200%，四舍五入取整数]。
关于2016年8月至2016年11月的提成奖金，周婧主张金额为5386元，但根据五和公司提供的《周婧近12个月工资与奖金一览表》，周婧在2016年8月至2016年11月的提成奖金共计仅为5025.44元（1163元+99元+3763.44元），周婧对该《周婧近12个月工资与奖金一览表》的真实性并无异议，故一审法院认定五和公司应当向周婧支付2016年8月至2016年11月的提成奖金5025.44元。
关于2016年11月的工资，周婧主张的金额为3600元，五和公司在庭审答辩时表示同意支付该笔金额，故一审法院认定五和公司应当向周婧支付2016年11月工资3600元。
根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，作为用人单位，五和公司未为周婧缴纳整个工作期间的社会保险，违反了法律规定，周婧以此为由行使解除权，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，属于被迫离职。周婧由此失业，可以享受失业保险待遇。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，结合周婧在五和公司处的工作年限，周婧可以享受的失业保险金期限为15个月。又根据《失业保险条例》第十六条第三款规定，失业保险金由社会保险经办机构按月发放。《失业保险条例》第十五条同时规定，重新就业的，停止领取失业保险金。周婧系城镇户口，应当根据其实际失业时间按月领取失业保险金，故自2016年11月30日劳动关系解除至2017年3月8日本案辩论终结，一审法院酌情认定周婧可领取4个月的失业保险金。依据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条之规定，结合周婧主张的875元/月的赔偿标准，一审法院认定五和公司应向周婧赔偿失业保险待遇损失4200元（4个月×875元/月×120%）。五和公司虽未为周婧缴纳社会保险，但在2011年7月至2014年3月期间，五和公司每月向周婧提供社保补助200元，在2014年4月至2016年11月期间，五和公司每月向周婧提供社保补助240元，该笔补助费用当可作为五和公司向周婧补偿的社保损失，因五和公司向周婧支付的社保补助已远超周婧可享受的失业保险待遇损失，故一审法院对于周婧要求五和公司赔偿失业保险待遇损失的诉请不予支持。
一审法院判决如下：一、惠州五和实业有限公司于本判决生效之日起十日内向周婧支付解除劳动关系的经济补偿金25764元；二、惠州五和实业有限公司于本判决生效之日起十日内向周婧支付2015年未休年休假工资146元；三、惠州五和实业有限公司于本判决生效之日起十日内向周婧支付2016年8月至2016年11月的提成奖金5025.44元；四、惠州五和实业有限公司于本判决生效之日起十日内向周婧支付2016年11月工资3600元；五、驳回周婧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由周婧负担。
本院二审期间，五和公司和周婧均对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，对于周婧请求的确认双方劳动关系解除问题。虽然周婧起诉要求法院确认双方之间的劳动关系于2016年11月25日解除，一审法院根据双方当事人陈述的“周婧工作至同月30日”的事实，从而认定双方的劳动关系解除时间为2016年11月30日，故驳回了周婧的该请求。因此五和公司提出的一审法院没有对该请求进行判决的理由不能成立。
对于五和公司是否应当向周婧支付经济补偿金的问题。根据我国社会保险费、劳动合同法等相关规定，为劳动者办理社会保险是用人单位的法定义务，否则，劳动者有权随时解除双方之间的劳动关系，并要求用人单位支付经济补偿金。本案中，虽然五和公司向周婧发放了每月200元至240元不等的社保补助，但并不能免除其应当承担为周婧办理社会保险的法定义务，其应当承担相应的法律责任，周婧以其未办理社保为由要求支付经济补偿金的理由符合法律规定，一审法院对此的处理并无不当。对于五和公司已经支付的社保补助问题，一审法院根据其在一审中的答辩意见，结合法律规定，以五和公司发放的社保补助弥补了周婧的失业保险待遇损失，从而驳回了周婧要求支付失业保险待遇的请求，现其再上诉要求依次冲抵经济补偿金，于法无据。
对于五和公司要求以2016年年休假冲抵2015年未休年休假部分的理由，于法无据，本院不予采纳。
其他认定同一审。
综上所述，五和公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人惠州五和实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文建
审判员 陈娅梅
审判员 李 颖
二〇一七年六月十四日
书记员 廖婧伊