福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽03刑终262号
原公诉机关福建省仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴永辉，男，1975年5月5日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，住福建省云霄县，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年6月25日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。
上诉人（原审被告人）苏燕杰，男，1977年10月29日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，任仙游县城建监察大队职工，住福建省仙游县，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年3月17日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。
辩护人范秀清，福建凌龙律师事务所律师。
原审被告人朱梅松，男，1989年9月28日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住福建省仙游县，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年3月17日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕，2017年3月30日被取保候审。
福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人吴永辉、苏燕杰、朱梅松犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二〇一七年三月三十日作出（2016）闽0322刑初762号刑事判决。原审被告人吴永辉、苏燕杰不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员黄源斌、代理检察员陈霞出庭支持公诉，上诉人吴永辉、苏燕杰、原审被告人朱梅松及辩护人范秀清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年3月7日，被告人吴永辉通过被告人苏燕杰向林某1承租位于仙游县某某镇某某村“某某山庄”的一处民房用于生产伪劣卷烟。在生产卷烟期间，被告人吴永辉负责收取假烟窝点的投资款、监督假烟机器的组装工作、调度假烟的进出货等，同案人林某2（另案处理）负责联系烟丝等原材料的进出运输，被告人苏燕杰负责对接接收假烟窝点烟丝等材料、留意观察烟草公司的人员清查、雇佣打杂工人等现场管理事务，并雇佣被告人朱梅松购买工人的日常生活用品、假烟窝点所需的电灯泡、对讲机和帮忙望风等。
2016年3月17日，被告人苏燕杰、朱梅松准备卸下运来的烟丝等原材料时被公安机关当场查获。随后，公安机关在假烟窝点现场查获散装烟丝1600公斤、卷烟盘纸204公斤、水松纸192公斤、滤咀棒120万支、接咀机1台、卷烟机1台、货单1张、车牌号为粤Ｂ×××××货车1部以及红双喜牌卷烟3.23万支、红梅牌卷烟23.69万支、红某牌卷烟43.08万支（卷烟均为未成包成条包装、无条包条形码）。经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别鉴定，上述红双喜牌、红梅牌、红某牌卷烟为假冒注册商标且属伪劣卷烟；经福建省仙游县烟草专卖局烟草专卖品价格认定，上述散装烟丝1600公斤、卷烟盘纸204公斤、水松纸192公斤、滤咀棒120万支共计价值143325.96元，卷烟机和接咀机共计价值44万元，红双喜牌卷烟3.23万支、红梅牌卷烟23.69万支、红某牌卷烟43.08万支共计价值969500元。
被告人吴永辉于2016年6月25日被抓获到案。
在审理期间，被告人苏燕杰、朱梅松已主动向仙游县人民法院预缴罚金8000元、20000元；仙游县司法局对被告人朱梅松进行审前社会调查评估后认为，其符合社区矫正条件。
原判认定上述事实的证据有：转账记录、租用房屋协议及身份证复印件、顺丰速运快递单、住宿登记表、扣押决定书及扣押清单、仙游县公安局出具的到案经过及工作说明、仙游县城建监察大队出具的证明、调查评估意见书、预交罚金发票等书证；证人林某1、赖某的证言；涉案烟草专卖品价格证明书及说明、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告；辨认笔录、现场勘验笔录及现场照片、提取笔录；同案犯林某2、被告人吴永辉、苏燕杰、朱梅松的供述。
原判认为，被告人吴永辉、苏燕杰、朱梅松伙同他人生产红双喜牌、红梅牌、红某牌卷烟等假冒伪劣卷烟，货值金额共计人民币969500元，其行为侵犯了国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益，均已构成生产伪劣产品罪，系共同犯罪。本案中生产伪劣卷烟的犯罪行为已经完成，生产伪劣产品的犯罪构成要件已全部具备，不因未销售而影响生产伪劣产品犯罪的既遂状态，应认定各被告人生产伪劣产品犯罪已构成既遂。在共同犯罪中，被告人吴永辉既有租房又收取投资款并监督假烟机器的组装工作且调度假烟的进出货，系策划指挥整个犯罪环节，应予认定为主犯；被告人苏燕杰帮忙租房、对接接收烟丝材料、雇佣朱梅松购买假烟窝点所需物品、留意观察清查情况，属现场管理人员，系积极参与犯罪过程，应予认定为主犯，但罪责相对于被告人吴永辉较轻，可予酌情从轻处罚；被告人朱梅松被雇佣购买生活用品、电灯泡、对讲机和帮忙望风，系为实施生产假烟犯罪提供方便，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯。鉴于被告人苏燕杰、朱梅松案发后能如实供述各自的罪行，可予从轻处罚。综述，对被告人苏燕杰可予从轻处罚，被告人朱梅松系从犯，有悔罪表现，符合社区矫正条件，可予减轻处罚并适用缓刑。据此，根据各被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人吴永辉犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人苏燕杰犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；三、被告人朱梅松犯生产伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；四、扣押在仙游县公安局的散装烟丝一千六百公斤、卷烟盘纸二百零四公斤、水松纸一百九十二公斤、滤咀棒一百二十万支、红双喜牌卷烟三万二千三百支、红梅牌卷烟二十三万六千九百支、红河牌卷烟四十三万零八百支及作案工具接咀机一台、卷烟机一台、车牌号为粤Ｂ×××××货车一部，由扣押机关依法处理。
上诉人吴永辉上诉称：其行为属于犯罪未遂，原判认定既遂是错误的；本案涉及的卷烟应按红某、红梅、红双喜牌的售价予以认定，原判按无品牌卷烟售价计算本案的犯罪销售金额是错误的；其在本案中作用不大，在整个犯罪活动中起次要、辅助作用，应认定为从犯。
上诉人苏燕杰及其辩护人诉辩称：原判定性错误，应以生产、销售伪劣产品罪未遂进行定罪处罚；涉案的散支红某、红梅、红双喜是有品牌的，应当按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，福建省烟草专卖局的价格证明书提供的依据价格为2015年度全省卷烟平均价格（277元/200支）明显过高，不符合市场的零售价格，应当重新认定；上诉人苏燕杰在本案中所起的作用是次要的、辅助的，应当认定为从犯。
莆田市人民检察院出庭检察员发表检察意见称：原判认定上诉人吴永辉、苏燕杰及原审被告人朱梅松共同生产伪劣卷烟的事实清楚，证据充分；因被查获的假烟尚未成包成条完整包装，无法认定品牌规格，根据《国家烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格管理规定的通知》第四条的规定，涉案卷烟无法查清品牌规格的，按照查获地的省级烟草专卖局上一年度卷烟的平均价为基础计算，原判对涉案卷烟的价值认定并无不当；原判认定上诉人吴永辉系策划指挥整个犯罪环节，苏燕杰属于现场管理人员，积极参与犯罪过程，对二上诉人均认定为主犯，并无不当；但鉴于本案查获的烟草制品尚未销售，货值金额达到15万元以上，根据刑法及司法解释的规定，其行为应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，原判以生产伪劣产品罪定罪处罚不当，应予纠正，建议二审法院依法改判。
经审理查明：原判认定上诉人吴永辉、苏燕杰、原审被告人朱梅松伙同他人生产伪劣卷烟，后被公安机关现场查获散装烟丝1600公斤、卷烟盘纸204公斤、水松纸192公斤、滤咀棒120万支、接咀机1台、卷烟机1台、货单1张、车牌号为粤Ｂ×××××货车1部以及无法查清品牌规格的散装烟支共计70万支的事实清楚，证据确实、充分，相关证据均经一审庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。
对上诉人吴永辉、苏燕杰及其辩护人的诉辩意见和出庭检察员的检察意见，本院综合分析如下：
（一）关于本案的定性问题：
经查，上诉人吴永辉、苏燕杰、原审被告人朱梅松伙同他人生产伪劣红双喜牌卷烟3.23万支、红梅牌卷烟23.69万支、红某牌卷烟43.08万支，上述卷烟尚未成包成条完整包装，也尚未完成条形码等品牌规格，即被公安机关现场查获而无法进入销售环节。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”的规定，只要货值金额达到15万元以上，且尚未销售即被查获，即应认定为生产、销售伪劣产品罪（未遂）。原判以生产伪劣产品罪既遂定罪不当，本院予以纠正。二上诉人、辩护人及出庭检察员提出应按生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚的意见成立，予以采纳。
（二）关于本案的货值金额认定问题：
经查，本案被查获的卷烟系散装烟支，未成包成条完整包装，无条形码，无法认定品牌规格。根据《国家烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格管理规定的通知》第四条的规定，涉案卷烟无法查清品牌规格的，按照查获地的省级烟草专卖局在本省（区、市）上一年度在销卷烟价格目录内卷烟的平均批发价格的基础上，按10%的批零毛利率推算零售价格并出具证明，福建省烟草专卖局据此将涉案卷烟以无品牌论处，并根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”的规定，按照2015年度全省卷烟平均零售价格（277元/200支）计算涉案卷烟的货值金额并无不当。二上诉人及辩护人提出原判认定涉案卷烟的货值金额有误，要求重新鉴定的诉辩意见不能成立，不予采纳。
（三）关于主从犯问题：
经查，上诉人吴永辉向林某1承租位于仙游县某某镇某某村“某某山庄”的一处民房用于生产伪劣卷烟，并负责收取生产假烟的投资款、监督假烟机器的组装工作、调度假烟的进出货等，系策划指挥整个犯罪环节，应予认定为主犯。上诉人苏燕杰帮忙租赁生产假烟窝点，并负责对接接收烟丝等材料，留意观察烟草公司等人员清查，并雇佣原审被告人朱梅松购买生产工人的日常生活用品、假烟窝点所需的电灯泡、对讲机和帮忙望风等，属现场管理人员，系积极参与犯罪过程，应予认定为主犯，但罪责相对于上诉人吴永辉较轻，可予酌情从轻处罚。原审被告人朱梅松被雇佣购买生活用品、电灯泡、对讲机和帮忙望风，系为实施生产假烟犯罪提供方便，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯。故原判对主从犯的认定并无不当。二上诉人及辩护人提出该方面的诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴永辉、苏燕杰、原审被告人朱梅松未取得烟草专卖许可证，未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，伙同他人违法生产伪劣假冒烟草制品，其中涉案伪劣卷烟价值96.95万元，侵犯了国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益，且情节特别严重，其行为均已同时构成非法经营罪、假冒注册商标罪以及生产、销售伪劣产品罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。本案上诉人吴永辉、苏燕杰及原审被告人朱梅松生产假冒伪劣烟草专卖品，涉案数额96.95万元，依法均应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。涉案假冒伪劣卷烟因上诉人吴永辉、苏燕杰及原审被告人朱梅松意志以外的原因被现场查获，而无法进入销售环节，是犯罪未遂。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性错误，本院予以纠正。上诉人吴永辉、苏燕杰均系主犯，但上诉人苏燕杰的罪责相对于上诉人吴永辉较轻，原审被告人朱梅松系从犯，且本案系犯罪未遂，对上诉人吴永辉依法予以从轻处罚，对上诉人苏燕杰及原审被告人朱梅松依法予以减轻处罚。据此，根据各被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一、三款、第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、维持仙游县人民法院（2016）闽0322刑初762号刑事判决第四项对扣押物品的判决；
二、撤销仙游县人民法院（2016）闽0322刑初762号刑事判决第一、二、三项；
三、上诉人吴永辉犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年六月二十五日起至二〇二三年六月二十四日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人苏燕杰犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元（已缴纳人民币八千元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年三月十七日起至二〇二一年三月十六日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
五、原审被告人朱梅松犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 郑 星
审判员 郑文贤
审判员 蔡志阳
二〇一七年九月二十一日
书记员 黄梅珠
附相关法律条文：
1.《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百四十条(?javascript:SLC(17010,140)?)规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
3.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
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