广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终15514号
上诉人(原审被告)：李某。
被上诉人(原审原告)：广州要玩娱乐网络技术股份有限公司，住所地广州市天河区中山大道西路89号A栋14层南18-23号。
法定代表人：王衍斌。
委托诉讼代理人：钟璟，该公司职员。
委托诉讼代理人：肖纯丽，该公司职员。
上诉人李某因与被上诉人广州要玩娱乐网络技术股份有限公司（以下简称要玩公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初9296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明及认为：双方有争议的事项为第（九）至第（十二）项，其他事项双方无争议。（一）李某申请劳动仲裁时间：2016年1月28日。（二）李某的仲裁请求：1、要玩公司支付2015年12月1日至2015年12月17日工资8141.8元；2、要玩公司支付2015年4天未休年休假工资8275.86元；3、要玩公司支付年底双薪15000元；4、要玩公司支付拖欠2015年12月工资、年假工资、年底双薪工资收入25%的经济补偿金8068.53元；5、要玩公司支付违法解除劳动合同赔偿金30000元；6、要玩公司支付代通知金15000元；7、要玩公司支付2015年1月至12月加班费46185.34元，包括工作日延时加班费37047.41元、休息日加班费9137.93元；8、解除双方劳动关系，要求要玩公司归还广东省就业失业证原件，并提供离职证明；9、要玩公司支付2015年12月18日至2016年3月12日无经济收入的赔偿金45000元。（三）仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会2016年5月10日作出穗劳人仲案[2016]860号仲裁，裁决：要玩公司一次性支付李某2015年12月1日至12月16日期间的工资7586.21元、工作日延时加班费34344.82元、休息日加班费7672.41元、违法解除劳动关系赔偿金30000元、2015年年底双薪15000元，要玩公司向李某出具离职证明，退还广东省就业失业手册，驳回李某的其他仲裁请求。（四）李某入职时间、岗位：2014年12月29日入职要玩公司，任职人力资源部经理。（五）要玩公司与李某劳动合同的订立情况及劳动合同的相关约定：双方签订了劳动合同，约定合同期限从2014年12月29日起至2017年12月28日止，试用期从2014年12月29日起至2015年3月28日止，试用期工资为12000元/月，试用期满后的工资为15000元/月，约定工作时间为标准工时制。关于劳动纪律的约定，劳动合同载明：要玩公司依法制定有关的规章制度，李某确认其已经完全了解并理解要玩公司现行的有关规章制度，要玩公司的员工手册及其他证实发布实行的规章制度和保密协议等文件作为劳动合同的附件一并生效。（六）保密协议相关情况：2014年12月29日，双方签订《保密及竞业限制协议》，其中约定了以下内容：未经要玩公司批准，李某不得带走复印、摘抄、收发、拷贝一切属于要玩公司商业秘密的信息，包括一切文字资料、图片资料、数据资料、音像资料和计算机软硬件，违反上述约定，要玩公司有权无条件解除劳动合同，且取消并收回有关待遇。（七）劳动合同的解除情况：2015年12月16日，要玩公司以李某违反保密协议、严重泄露公司保密信息为由解除双方的劳动合同。要玩公司于同日向李某发出《解除劳动合同通知书》。李某确认于2015年12月17日收到上述通知，其最后工作至2015年12月16日。（八）李某的工资情况：李某的工资发放至2015年11月，要玩公司未发放李某2015年12月1日至12月16日期间的工资。仲裁裁决要玩公司向李某支付2015年12月工资7586.21元，双方均未对此提出异议。双方均确认李某离职前12个月平均工资为15000元/月。（九）关于违法解除劳动关系赔偿金问题：要玩公司主张，李某用要玩公司提供的电脑将要玩公司的秘密资料、文件上传至其个人使用的网盘，违反了《保密及竞业限制协议》的约定，因此解除了双方的劳动关系，无需支付赔偿金。要玩公司提供了流量检测截图、电脑屏幕截图、录音及对话明细作为证据拟证明其主张。李某主张其并未实施侵害要玩公司商业秘密的行为，上述截图系要玩公司单方制作。李某确认录音及对话明细的真实性，但认为录音内容不完整。原审法院受理的要玩公司诉李某侵害商业秘密纠纷一案[案号：（2016）粤0106民初9293号]，该案庭审过程中，李某确认上传简历、采购合同、人力资源盘点规划、行为测试等个人使用的文件至李某使用的网盘中，并且在双方确认真实性的录音中，李某承认其曾经上传部分资料至其网盘，结合要玩公司提供的流量检测截图、电脑屏幕截图以及李某的工作岗位，虽然无证据证实李某的行为致使要玩公司的商业秘密泄露，但是李某上传要玩公司文字、数据资料至其个人网盘的事实是客观存在的，李某的上述行为违反了《保密及竞业限制协议》约定的内容，因此要玩公司依据《保密及竞业限制协议》解除与李某的劳动关系，不属于违法解除劳动关系，因此要玩公司无需向李某支付违法解除劳动关系赔偿金。（十）关于离职手续：李某主张劳动关系解除后，要玩公司未向其出具离职证明，也未归还失业就业手册。要玩公司称李某并未向其提交失业就业手册，该手册并不在要玩公司处。原审法院认为，要玩公司与李某的劳动关系以及解除，根据法律、法规的规定，要玩公司应向李某出具离职证明。要玩公司提供的通知单显示要玩公司曾通知李某提交失业就业手册，仲裁阶段查明的李某与要玩公司的工作人员的微信记录显示要求李某回公司取失业就业手册，上述证据能够相互印证，证实李某入职后确实向要玩公司提交了广东省失业就业手册，现要玩公司应予返还。（十一）关于李某的加班情况：要玩公司2012年7月25日发布的《考勤管理制度》载明在公司规定的工作时间以外，由部门负责人要求的方可申请加班，加班需提前填写加班申请单，由部门负责人审批，加班原则上为补休。要玩公司提供了2014年12月至2015年11月的考勤表拟证明李某并无加班需补休的情况，该证据显示统计日期截至2015年12月3日，李某并无加班补休累计未休天数，李某在签名栏签名确认。原审法院认为，要玩公司提供的考勤表显示李某并无加班补休累计未休天数，李某在劳动合同上签名，视为其对要玩公司考勤制度的理解与确认，加之李某作为要玩公司的人力资源部经理，应当知晓、理解要玩公司的考勤制度、补休制度，其在考勤表上签名，应视为其对加班情况的确认。李某主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，李某提供的打卡记录并无要玩公司签章以及李某签名，并且打卡记录仅能证明李某进入和离开要玩公司的具体时间，无法进一步证明在此期间确实存在加班事实，李某据此主张工作日延时加班费和休息日加班费，依据不足。综上，原审法院认定要玩公司无需支付李某工作日延时加班费及休息日加班费。（十二）关于年底双薪问题：要玩公司主张其福利制度并无年底双薪的相关规定，并提供了2015年5月1日发布并加盖要玩公司公章的《福利制度》拟证明其主张，该证据并未显示年底双薪的相关内容。李某则主张根据要玩公司的福利制度，工作满一年可享受年底双薪，李某亦提供了要玩公司予2013年发布并加盖公章的《福利制度》拟证明其主张，该证据载明：“公司于每年春节前发放年底双薪，以员工12月份工资为基数，工作满一年未满三年的发放一个月……未满一年的按比例发放”。原审法院认为，用人单位是规章制度的制作、管理主体，其虽有权变更涉及劳动者福利的相关规章制度的内容，但应由劳动者签名确认知悉规章制度的内容变更。本案中，双方提供的《福利制度》对年底双薪的规定并不相同，要玩公司未提供证据证明李某知悉并理解要玩公司对《福利制度》关于年底双薪的调整，要玩公司应承担规章制度瑕疵的责任，根据证据的内容以及双方举证责任的大小，原审法院采信李某主张。李某工作时间将近一年，因此要玩公司应以李某2015年12月份工资7586.21元为基数，向李某支付年底双薪7586.21元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，要玩公司一次性向李某支付2015年12月1日至12月16日期间的工资7586.21元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，要玩公司一次性向李某支付2015年年底双薪7586.21元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，要玩公司向李某出具书面离职证明，退还广东省失业就业手册；四、要玩公司无需向李某支付其在职期间工作日延时加班费34344.82元、休息日加班费7672.41元；五、要玩公司无需向李某支付违法解除劳动关系赔偿金30000元；六、驳回要玩公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由要玩公司负担。
判后，李某不服，向本院提起上诉，认为：1、关于违法解除劳动关系赔偿金问题。上诉人没有实施侵害要玩公司商业秘密的行为，要玩公司以上诉人违反保密协议，严重泄露公司商业秘密为由解除劳动关系，缺乏事实依据，而且要玩公司提供的证据表明其主张前后矛盾，存在逻辑错误。仅凭要玩公司提供的电子文档资料，无法认定属于要玩公司的商业秘密，也无法认定上诉人存在泄露要玩公司商业秘密的行为，足以证明要玩公司单方面违约解除劳动关系在先，以上诉人违反保密协议解除劳动关系是不愿意支付赔偿金的借口。2、关于加班工资问题。上诉人在原审提供了考勤记录，记录了上诉人在2014年12月至2015年12月期间的考勤情况，这些考勤记录与要玩公司的考勤制度是相对应的，证明上诉人存在加班的情况。要玩公司违反《劳动法》关于工作时间的规定，根据劳动法律法规的相关规定，上诉人已经提供了证据证实存在加班的事实，要玩公司对此不提供证据，应由要玩公司承担举证不能的不利后果。根据要玩公司的考勤管理制度，周一至周五加班超过晚上9点支付工作餐补20元，超过晚上11点只给予报销打车费，说明即使平时存在延长工作时间工作，要玩公司也不支付加班费，双休日加班只以一倍工资的标准支付加班费，证明要玩公司的加班制度不符合法律规定。上诉人在仲裁时提供了2015年研发部门所有员工的考勤表，与本案提供的证据是相印证的，证明上诉人存在延长工作时间工作及双休日加班的情形。3、关于年底双薪问题。原审理解《福利制度》条款内容和计算金额有误。根据上诉人提供的《周某、邱某入职通知书》、《员工福利管理制度》第1版和《员工福利管理制度Ⅱ》以及《工资卡帐户历史明细清单》等证据，上诉人在要玩公司不存在过错的情况下，而且在要玩公司工作将近一年，因此，要玩公司应支付上诉人年底双薪15000元。4、关于未休年休假工资问题。根据上诉人提交的证据，上诉人有4天年休假未休，要玩公司应支付上诉人未休年休假工资8275.86元。5、关于包括但不限于2015年12月工资、年假工资、年底双薪、赔偿金、加班费等工资收入25％经济补偿金26194.65元的问题。要玩公司至今未支付上诉人2015年12月1日至2015年12月17日13天的工资9485.52元、4天年假工资8275.86元、年终双薪15000元、赔偿金30000元和延长工作时间的加班费42017.23元。要玩公司应支付拖欠上诉人上述款项合计25％的经济补偿金26194.65元。6、关于2015年12月18日起至2016年12月17日止的竞业限制补偿金54000元的问题。依据双方签订的《劳动合同》、《保密及竞业限制协议》及相关法律法规的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未按约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。故要玩公司应支付上诉人竞业限制补偿金54000元。7、关于误工费、材料费及交通费的问题。本案起因于要玩公司违法解除劳动关系，并且拖欠上诉人包括但不限于工资、经济补偿金等费用，强制单方面解除与上诉人的劳动关系而产生的劳动纠纷，从仲裁到原审、二审要玩公司主要是通过起诉的方式打消耗战术，逃避应该承担的法律责任。上诉人在这两年中多次仲裁、诉讼为追讨合法权益浪费了大量精力和时间，因此而产生的误工费、交通费和材料费应由要玩公司承担。据此，李某上诉请求：1、判令要玩公司支付李某2015年12月1日至12月17日期间的工资9485.52元（税后工资8141.8元）；2、判令要玩公司支付李某2015年4天未休年假工资8275.86元；3、判令要玩公司支付李某2015年度年底双薪15000元；4、判令要玩公司支付李某包括但不限于2015年12月工资、年休假工资、年底双薪、赔偿金、加班费等工资收入25％的经济补偿金26194.65元；5、判令要玩公司支付李某违法解除劳动关系赔偿金30000元；6、判令要玩公司支付李某2015年12月17日起至2016年12月16日止的竞业限制补偿金54000元；7、判令要玩公司支付李某在职期间平时延长时间加班费34344.82元、休息日加班费7672.41元，合计42017.23元；8、判令要玩公司支付李某误工费、材料费以及交通费5517.24元；9、本案受理费由要玩公司负担。
被上诉人要玩公司答辩称：同意原审法院的判决。
二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，关于要玩公司是否应当支付李某违法解除劳动关系赔偿金、年底双薪及加班工资的计算问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认,不再赘述。本院审理期间，李某既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对李某要求要玩公司支付违法解除劳动关系赔偿金30000元、2015年度年底双薪15000元及加班工资42017.23元的上诉主张，均不予支持。
关于李某2015年12月1日至12月17日期间的工资、2015年4天未休年假工资，及包括但不限于2015年12月工资、年休假工资、年底双薪、赔偿金、加班费等工资收入25％的经济补偿金的问题。因广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗劳人仲案[2016]860号仲裁裁决中，裁决要玩公司支付李某2015年12月1日至12月17日期间的工资7586.21元，没有支持李某要求支付2015年4天未休年假工资8275.86元的仲裁请求，也没有支持李某要求包括但不限于2015年12月工资、年假工资、年底双薪工资收入25％的经济补偿金8068.53元的仲裁请求。鉴于李某对该仲裁裁决没有起诉，视为其同意该仲裁裁决，原审判决要玩公司支付李某2015年12月1日至12月17日期间的工资7586.21元并无不当，本院予以维持。故对李某上诉要求要玩公司支付其2015年12月1日至12月17日期间的工资9485.52元（税后工资8141.8元）、2015年4天未休年假工资8275.86元，及包括但不限于2015年12月工资、年休假工资、年底双薪、赔偿金、加班费等工资收入25％的经济补偿金26194.65元的请求，本院依法不予审查。
关于李某上诉要求要玩公司支付其2015年12月17日起至2016年12月16日止的竞业限制补偿金54000元，及误工费、材料费、交通费5517.24元问题。因李某上述请求均没有经过仲裁前置程序，本院依法不予审查。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由李某负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁小琳
审判员 邹殷涛
审判员 刘 璟
二〇一七年十一月三日
书记员 郭文蕾