山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同商终字第364号
上诉人（原审原告）大同北都农村商业银行股份有限公司，住所地山西省大同市永泰南路甲16号。
法定代表人刘泽英，董事长。
委托代理人ＸＸ飞，山西鸿安律师事务所律师。
委托代理人王志君，山西正麒阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘刚，男。
被上诉人（原审被告）王军，男。
被上诉人（原审被告）李闪闪，女。
上诉人大同北都农村商业银行股份有限公司（以下简称北都农商行）因与被上诉人王军、李闪闪、刘刚金融借款合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2015）城民初字第782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日受理后，依法组成由法官马卉妍担任审判长，法官张文、郑翔参加的合议庭，于2015年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人北都农商行的委托代理人王志君、ＸＸ飞、被上诉人刘刚、王军到庭参加诉讼。被上诉人李闪闪经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
北都农商行在一审中起诉称：2013年6月28日，被告王军因购煤向北都农商行永泰支行借款290万元，双方签订贷款合同，合同约定贷款期限自2013年6月28日至2014年6月27日，贷款用途为购煤，贷款年利率为8.4%，贷款按季结息，结息日固定为每季末月第20日，付息日为结息日的次日。被告李闪闪与被告王军系夫妻关系，且向北都农商行永泰支行递交了本人签署的同意贷款承诺书，其中明确说明知道并同意丈夫王军的借款行为，愿意对此承担一切的连带责任。被告刘刚作为抵押人与原告签订了抵押合同，约定用其预购的位于大同市新旺村城中村改造小区美好新里程F6号商铺的商品房（建筑面积322.92平方米，评估价值为532.73万元），对被告王军的贷款本金、利息、罚款、复利、违约金等应付费用承担抵押担保责任，并办理了预购商品房预告登记和抵押权预告登记。原告按照合同约定，向被告王军发放了贷款290万元，原、被告均在借款借据上签章确认。截止2015年1月9日，第一被告拖欠原告贷款本金290万元，利息103420.31元。原告多次催款，被告王军至今未还，特诉至法院，请求法院依法判令被告王军、李闪闪连带偿还原告贷款本金290万元，利息103420.31元，合计3003420.31元以及此后产生的利息、罚息等相关费用；被告刘刚连带履行抵押担保责任；三被告承担本案的全部诉讼、保全等相关费用。
王军在一审中答辩称：与被告李闪闪系夫妻关系，抵押关系认可，对签订借款合同、抵押合同、原告发放贷款情况以及利息计算过程均无异议，目前没有能力偿还。
李闪闪一审未到庭，亦未提交书面答辩及证据。
刘刚在一审中答辩称，对原告起诉的事实无异议，办理了抵押权预告登记，承担抵押责任。
一审法院判决认定：被告李闪闪与被告王军系夫妻关系，2013年6月25日，被告李闪闪向北都农商行永泰支行出具同意王军贷款承诺书。2013年6月28日，被告王军与北都农商行永泰支行签订《贷款合同》，借款290万元，合同约定贷款期限自2013年6月28日至2014年6月27日，贷款年利率为8.4%，按季结息，结息日固定为每季末月第20日，付息日为结息日的次日。同日，被告刘刚与北都农商行永泰支行签订《抵押合同》，将其预购的位于大同市新旺村城中村改造小区（美好.新里程）F6号商铺的商品房，对被告王军的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金等承担抵押责任，并约定“当债务人未按主合同约定履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任”，并办理了预购商品房预告登记和抵押权预告登记。合同签订当日，北都农商行永泰支行向被告王军发放290万元贷款。截止2015年1月9日，第一被告拖欠原告贷款本金2896955元，利息103420.31元未付。
一审法院判决认为：依法成立的合同受法律保护。被告王军、李闪闪系夫妻关系，被告李闪闪同意被告王军与原告签订《贷款合同》。原告依约向被告发放贷款290万元，借款合同成立并生效。合同约定借款期限届至，被告王军、李闪闪应当按照合同约定履行足额还款义务。原告认可被告王军2014年6月29日归还本金3045元，应当对已偿还本金予以扣减。原告主张利息103420.31元以及此后产生的利息、罚息，符合合同约定，该院予以支持。被告刘刚与原告签订《抵押合同》，将被告刘刚名下的位于大同市新旺村城中村改造小区（美好.新里程）F6号商铺，用于对被告王军该笔贷款承担抵押担保责任，并办理了预购商品房预告登记和抵押权预告登记。预告登记的性质，系在将来要求进行抵押权登记的请求权，并非对房屋享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权自登记时设立，被告刘刚预购的房屋未办理《房屋所有权证》及《房屋他项权证》，故本案抵押权未设立。原告要求对被告刘刚办理抵押权预告登记的房屋行使抵押权的请求，无事实及法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，判决：一、被告王军、李闪闪于判决生效之日起十日内归还原告大同北都农村商业银行股份有限公司贷款本金2896955元，并支付截止2015年1月9日的利息103420.31元，以及2015年1月10日起至本金还清之日的利息及罚息（利息及罚息按照《贷款合同》约定的利率计付）；二、驳回原告大同北都农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30827元，保全费5000元，由原告负担31元，其余35796元由三被告负担。
北都农商行不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉，请求撤销原判第二项，改判被上诉人刘刚对判决第一项承担连带担保责任；一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、一审法院依据《中华人民共和国物权法》第187条的规定，认定本案抵押权未设立，没有判决刘刚承担任何法律责任，法律适用错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。依据此规定，没有办理房屋所有权正式产权证明的房屋，只要在政府相关部门办理了抵押物预登记就可以认定为抵押有效，此处的抵押物登记就是指无法办理正式登记的抵押权预登记，是对这种情况的一种特别规定。本案中,上诉人与被上诉人刘刚依照相关法律法规的规定办理了抵押物预登记的行为，是合法有效的民事法律行为，应依法认定为有效，故应判决担保人刘刚承担连带担保责任。二、退一步讲，即使上诉人将来不能实现抵押权，但抵押人仍应依据合同约定和法律规定承担连带赔偿责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。本案中，被上诉人王军与上诉人签订的主合同即贷款合同合法有效，且《抵押合同》第7.1条约定，在本合同签订后15日内，抵押人应按照相关法律法规的规定，到有关机关办理抵押财产登记手续；第7.2条约定，抵押人办理抵押财产登记手续后，应于15日内将有关登记文件送交抵押权人；第11.2条约定，抵押人违反本合同约定拒绝或拖延办理抵押登记，或有其他违反本合同约定而影响抵押权人实现抵押权的行为，给抵押权人造成经济损失的，应当承担全部赔偿责任。但时至今日，抵押人仍然没有按照合同约定办理正式抵押登记并递交登记文件，致使抵押权人现在无法行使抵押权。但即使将来上诉人最终无法实现抵押权，依据法律规定和合同约定，被上诉人刘刚也应对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。三、一审法院对上诉人的诉讼请求理解有误，缩小了上诉人的诉讼请求范围，且对被上诉人刘刚的担保行为是否有效也未作评判，有违法律逻辑。上诉人在一审中主张要求抵押人刘刚连带履行抵押担保责任，请求的重点是让刘刚履行其承诺的连带担保责任，其履行的形式可以是抵押权的实现，也可以是其他方法，并不只是要求马上行使抵押权、实现抵押权，主要是要求抵押人首先应对主债务承担连带担保责任。至于其如何承担此连带担保责任那是将来具体执行的问题。另外第二条所述的连带赔偿责任本就是在抵押权不能实现时的一个派生责任，也应属于该诉讼请求一部分。一审法院直接将上诉人的该诉讼请求认定为行使抵押权，而且也未认定被上诉人刘刚的担保行为是有效法律行为，属理解不全面、不准确，且错误适用法律，应予纠正。
被上诉人刘刚答辩称：同意上诉人就抵押物优先受偿，但不同意承担连带清偿责任。
被上诉人王军答辩意见与刘刚一致。
被上诉人李闪闪未答辩，亦未参加庭审。
各方当事人二审中均未提供新的证据。
经审理查明，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，上诉人与被上诉人刘刚均认可的本案所涉大同市新旺村城中村改造小区（美好.新里程）F6号商铺至今仍未能办理商品房所有权登记手续。
本院认为，上诉人与被上诉人刘刚签订的抵押合同，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同成立并生效。合同签订后双方办理了预购商品房预告登记和抵押权预告登记，但该房屋至今未能办理房屋产权登记，故相应的抵押权登记手续亦未能办理。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。据此认定上诉人对本案诉争房屋的抵押权并未设立，上诉人要求对该房屋实现抵押权的诉讼请求缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人刘刚是否承担连带清偿责任一节。本院认为，上诉人与被上诉人刘刚签订的《抵押合同》成立并生效，该合同中约定：“抵押人自愿就债务人的债务向债权人提供抵押担保”，该约定明确了被上诉人刘刚提供担保的方式为抵押担保，现抵押权未设立的原因并非被上诉人刘刚未履行合同义务，而是该房屋至今仍不能办理商品房所有权登记，不属于“担保合同无效，债权人无过错，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”的情形。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。据此，上诉人仍可就本案债权在该房屋能够进行不动产登记之日起三个月内向房屋产权登记机关申请抵押权登记，其抵押权预告登记的目的仍可以实现，上诉人可在办理抵押权登记后，主张对抵押物拍卖、变卖所得的价款优先受偿。上诉人要求被上诉人刘刚承担连带清偿责任无事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30803元，由上诉人大同北都农村商业银行股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 马卉妍
代理审判员 张 文
代理审判员 郑 翔
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 安丽军