山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁17刑终144号
原公诉机关山东省东明县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁方龙，男，1990年5月10日出生于山东省东明县，汉族，小学文化，无业，住东明县。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年5月6日被东明县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。�涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年9月5日被刑事拘留，同月14日被逮捕。
上诉人（原审被告人）孟庆龙，男，1987年12月25日出生于山东省东明县，汉族，初中文化，无业，住东明县。因犯寻衅滋事罪于2013年4月27日被东明县人民法院判处拘役六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年9月22日被逮捕。
上诉人（原审被告人）刘天，男，1989年10月6日出生于山东省东明县，汉族，高中文化，东明县房地产管理局职工，住东明县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年9月5日被刑事拘留，同月14日被逮捕。
辩护人许庆丰，山东兴鲁明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）侯方雷，男，1990年3月17日出生于山东省东明县，汉族，初中文化，无业，住东明县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年9月5日被刑事拘留，同月14日被逮捕。
原审被告人刘昂，男，1988年7月2日出生于山东省曹县，汉族，高中文化，无业，住曹县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年9月5日被刑事拘留，同月14日被逮捕。
原审被告人张海平，男，1989年11月20日出生于山东省东明县，汉族，小学文化，无业，住东明县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年9月5日被刑事拘留，同月14日被逮捕。
山东省东明县人民法院审理山东省东明县人民检察院指控被告人刘天、梁方龙、孟庆龙、刘昂、张海平、侯方雷犯寻衅滋事罪一案，于二〇一七年三月十四日作出（2016）鲁1728刑初357号刑事判决。宣判后，原审被告人刘天、梁方龙、孟庆龙、侯方雷均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘天、梁方龙、孟庆龙、侯方雷，听取刘天辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘天、梁方龙、孟庆龙、刘昂、张海平、侯方雷于2016年8月29日23时30分许，分别在东明县步行街南段七天宾馆楼下的夜市摊点喝酒，被告人梁方龙为寻求刺激，朝酒桌旁的台阶上连续摔啤酒瓶，被告人刘天对此挑衅的行为不满，为逞强，与被告人梁方龙、孟庆龙等人对骂，继而殴斗，被告人刘天、刘昂、张海平拿铁凳子，被告人梁方龙、孟庆龙拿菜刀、被告人侯方雷拿铁凳子，双方互相殴打，致使被告人孟庆龙面部受伤、被告人刘天左胳膊受伤。经鉴定，被告人孟庆龙的损伤程度系轻伤二级，被告人刘天的损伤系轻微伤。
原审判决认定的上述事实，原审被告人梁方龙、孟庆龙、刘天、侯方雷在开庭审理过程中并无异议，且有证人张某、陈某1等人证言、勘验、检查笔录、鉴定意见、书证户籍证明、抓获经过、刑事判决书、行政处罚决定书、收到条、视听资料及被告人供述和辩解等相关证据予以证实。
原审法院认为，被告人梁方龙、孟庆龙、刘天、刘昂、张海平、侯方雷随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人梁方龙、刘昂、张海平、侯方雷案发后，能主动到案，如实供述了自己的犯罪事实，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，属自首，依法可从轻处罚。其辩解理由予以采纳。被告人刘昂、张海平的辩护人认为，二被告人系从犯的意见。经查，被告人刘昂、张海平在共同犯罪中尽管没有主动发起犯意，但积极参与实施了共同犯罪行为，其作用不属于共同犯�中的次要辅助作用，不宜区分主、从犯，可根据在共同犯罪中各自所起的作用，所承担的责任，定罪处罚。故对其辩解系从犯的理由，不予采纳。被告人刘天的辩护人认为，被告人刘天构成自首的意见。经查，东明县公安局城区派出所关于犯罪嫌疑人归案情况说明、被告人刘天、孟庆龙、张海平等人供述、证人张某、陈某2证言，印证了被告人刘天的到案情况，不符合自首的构成要件，其辩解理由，不予采纳。被告人梁方龙刑满释放五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人孟庆龙的辩护人认为其行为构不成寻衅滋事的意见。经查，被告人梁方龙在本案中为寻求剌激，发泄情绪，逞强耍横，无端寻衅，挑起事端，被告人孟庆龙借故生非，激化矛盾，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用�律若干问题的解释》的规定，构成寻衅滋事罪，其辩解理由，不予采纳。被告人孟庆龙辩称正当防卫的理由。经查，视频资料、证人张某、艾某等人证言以及六被告人归案后的供述，印证了被告人孟庆龙持刀砍伤他人的行为不符合正当防卫的构成要件，其辩解理由，不予采纳。东明县公安局于2016年8月30日作出了对被告人侯方雷、张海平、刘昂分别处以行政拘留7日，罚款500元的行政处罚；对被告人刘天处以行政拘留10日，罚款500元的行政处罚。2016年9月2日作出了对被告人梁方龙处以行政拘留10日，罚款500元的行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。因被告人候方雷、张海平、刘昂、刘天被判处刑罚的犯罪行为和受到行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期应予折抵刑期。被告人梁方龙、刘天、刘昂、张海平、侯方雷归案后，认罪态度较好，确有悔罪表现，且被告人刘天亲属案发后积极支付被告人孟庆龙部分医疗费用，可酌情从轻处罚。根据其犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十五条、第六十七条之规定，以被告人梁方龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人孟庆龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人刘天犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人刘昂犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；被告人张海平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；被告人侯方雷犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。
宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。被告人刘昂、张海平服判不上诉。被告人梁方龙不服，以“一审判决量刑过重”为主要理由提出上诉。被告人孟庆龙不服，以“其也是受害者，从本案的起因、造成的后果来看，一审判决量刑过重”为主要理由提出上诉。被告人刘天不服，以“一审判决对其自首情节未予认定，量刑过重”为主要理由提出上诉。刘天的辩护人提出上诉人刘天明知他人报案而没有逃离现场，归案后如实供述犯罪事实，符合自首的条件，一审判决未予认定，建议对刘天改判一年以下有期徒刑的辩护意见。被告人侯方雷不服，以“一审判决量刑过重”为主要理由提出上诉。
经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决确认的证据本院予以采信。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人梁方龙、侯方雷所提“一审判决量刑过�”的上诉理由、上诉人孟庆龙所提“其也是受害者，从本案的起因、造成的后果来看，一审判决量刑过重”的上诉理由。经查，一审法院在量刑时综合考虑案件的起因、造成的危害后果、上诉人梁方龙、孟庆龙、侯方雷在共同犯罪中的作用及各自的犯罪情节，对三上诉人裁量刑罚，量刑并无不当。上诉人梁方龙、孟庆龙、侯方雷的上述上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人刘天所提“一审判决对其自首情节未予认定，量刑过重”的上诉理由、其辩护人所提“上诉人刘天明知他人报案而没有逃离现场，归案后如实供述犯罪事实，符合自首的条件，一审判决未予认定，建议对刘天改判一年以下有期徒刑”的辩护意见。经查，公安机关出具的犯罪嫌疑人归案情况说明、上诉人刘天在公安机关的讯问笔录、夜市摊点老板陈某2及其妻子张某的证言均证实，案发后，陈某2�其妻子张某均报了警，公安人员赶赴现场了解情况后，将刘天带回派出所接受调查，虽然刘天并未离开现场，且到案后如实供述了犯罪事实，但现有证据不能证实刘天明知他人报警而在现场等待，其行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的相关规定，依法不能认定自首，一审法院综合考虑上诉人刘天的犯罪情节、危害后果等因素，对其量刑并无不当，其上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈卫华
审判员 徐龙震
审判员 王令己
二〇一七年五月二十四日
书记员 靳 影