吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）长民五终字第332号
上诉人（原审被告）长春建工集团总公司，住所地长春市解放大路338号世纪大厦。
法定代表人翟继华，总经理。
委托代理人魏清，该公司法务部职员。
被上诉人（原审原告）张军杰，男，1952年11月16日生，汉族，现住长春市南关区长大小区***栋***室。
原审被告长春吉源建设集团股份有限公司（原长春建工集团吉源建设股份有限公司），住所地长春市绿园区正阳街899号。
法定代表人赵庆华，董事长。
委托代理人张伟新，吉林省恒秩律师事务所律师。
原审被告长春建设国有资产经营有限公司，住所地长春市绿园区普阳街4号。
法定代表人张永利，总经理。
委托代理人赵世东，该公司职员。
原审被告长春建工集团有限公司，住所地长春市解放大路338号世纪大厦。
法定代表人王永君，董事长。
委托代理人郭鑫，该公司职员。
上诉人长春建工集团总公司因与被上诉人张军杰、原审被告长春吉源建设集团股份有限公司（以下简称吉源公司）、原审被告长春建设国有资产经营有限公司、原审被告长春建工集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2013）朝民重字第4号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长春建工集团总公司的委托代理人魏清，被上诉人张军杰，原审被告长春吉源建设集团股份有限公司的委托代理人张伟新，原审被告长春建设国有资产经营有限公司的委托代理人赵世东，原审被告长春建工集团有限公司的委托代理人郭鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张军杰在原审时诉称，1976年张军杰调配至长春市第三建筑工程公司一处，1982年该处并入原长春市第一建筑工程公司二处。1993年该处整体放假待岗，1994年一建公司被撤销后分别组建为长春建工集团总公司第一建筑公司和第五建筑公司，1998年，第五建筑公司整体并入吉源公司。2003年5月张军杰至原企业主管部门信访办查询本人分配去向，该办提供了现存于吉源公司的本人档案，在档案中，发现了原市一建公司二处于1986年作出的将张军杰除名决定的审批表。但张军杰至今未收到书面处理决定，张军杰认为除名决定违反了《劳动法》。2002年张军杰办低保时原单位的上级主管单位长春建工集团承认张军杰是其员工并在城市居民最低生活保障金申请表上盖章。2008年3月12日向长春市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该委做出长劳仲不字（2008）第027号不予受理案件通知书。现张军杰诉讼至法院。1、要求吉源公司撤销市一建公司二处对张军杰作出按自动离职处理的决定；2、判令吉源公司为张军杰依法补交1989年10月至今养老及失业保险费并恢复劳动关系。1994年张军杰原单位长春市第一、第三建筑公司被撤销后组建为长春建工集团总公司。吉源公司承认1998年第五建筑公司整体并入吉源公司，2005年长春建设国有资产经营有限公司对张军杰上访处理书称：张军杰已在长春市一建公司二处被除名，其档案现寄存在吉源公司。按照有关规定用人单位与其他单位合并，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人。即张军杰就是吉源公司的职工。对此长春建工集团有限公司、长春建设国有资产经营有限公司以及长春建工集团总公司均应承担相应责任。
原审被告吉源公司在原审时辩称，1、吉源公司系1998年设立的股份制公司，与张军杰没有劳动合同，也无事实劳动关系。2、对张军杰作出除名决定的是原长春市第一建筑公司二处，该处属于长春建工集团总公司，该公司在报纸上公告，要求长春建工集团员工回单位签订劳动合同，长春建工集团总公司是国有独资企业，其法人地位至今没有注销，隶属于长春市国资委。3、为张军杰出具生活困难证明的是长春建工集团。吉源公司与长春建工集团、长春建工集团总公司没有任何法律关系。
原审被告长春建设国有资产经营有限公司在原审时辩称，张军杰诉讼主体有误，且超过诉讼时效，未经仲裁前置直接把其列为被告，无法律依据。
原审被告长春建工集团有限公司在原审时辩称，1、张军杰陈述的劳动关系是70、80年代，而长春建工集团有限公司是本世纪新成立的公司，所以与张军杰无任何劳动关系。2、从承继关系来看，张军杰与长春建工集团有限公司没有建立劳动关系。3、从公司相互关系来看，长春建工集团有限公司与张军杰、长春建工集团总公司不存在责任义务关系。4、长春建工集团总公司的主体资格依然存在，根据相关规定，应对张军杰承担相应责任。5、张军杰诉讼主体有误，超过诉讼时效。
原审被告长春建工集团总公司在原审时辩称，1、张军杰是1986年被除名，当时企业除名一般都是按照企业职工奖惩条例，1995年劳动部颁布《劳动部关于通过新闻媒体通知职工回单位并逾期不归按旷工或自动离职处理问题的复函》，张军杰不应适用该条例。2、长春市第一建筑公司在1994年被当时的建工局解体，人员和资产已经划分。长春市建筑工程管理局文件（长建工（1994）6号）载明，原一建公司二处部分资产归入正达建设公司，部分资产归入长春建工集体第五建筑公司，而根据长春建工集团总公司文件（长建工（1998）75号）第五建筑公司于1998年整体并入长春建工集团吉源建设股份有限公司。长春建工集团总公司将各单位的人员分到各单位时，各单位都有交接手续、交接名单、但是没有张军杰的名字。综上，长春建工集团总公司不应对张军杰的相关劳动关系问题进行处理。
原审法院经审理查明，张军杰于1976年12月调配至长春市第三建筑工程公司，1982年该公司并入长春市第一建筑工程公司第二工程处。1994年长春市第一建筑工程公司、第三建筑工程公司的法人资格被撤销，同年成立长春建工集团总公司，包括长春市建工集团第一至第六建筑公司等，以上单位歇业后债权、债务由长春建工集团总公司负责处理，资金由集团总公司划拨，独立核算，利润分配有总公司确定。其中长春建工集团第五建筑公司是由原来的长春市第一建筑工程公司的第二、三、四工程处重组而成的。根据企业机读档案登记资料，长春建工集团总公司企业类型为全民所有制企业，于2008年11月因未年检被吊销营业执照，长春建工集团总公司第五建筑公司企业类型为全民所有制分支机构（非法人），因未年检被吊销营业执照。长春建工集团总公司于1995年4月21日、22日、24日在《长春日报》连续登载通知：长春建工集团总公司（市建工局）所属各单位的职工，凡未签劳动合同者，请于5月10日前回单位签合同，逾期不签者按自动离职除名。张军杰未在此期限内回单位签订劳动合同。另，根据长春市经济体制改革委员会文件（长体改（1998）68号）关于组建长春建工集团吉源建设股份有限公司的批复，同意由长春建工集团总公司等共同以发起方式于1998年组建长春建工集团吉源建设股份有限公司。庭审中，长春建工集团总公司以及吉源公司均承认在两公司的职工交接名单中没有张军杰的名字，同时两公司也未提供第五建筑公司并入吉源公司的职工名单。2000年4月28日长春市工商行政管理局企业申请变更登记注册书（工商企字1998第258号）载明，长春建工集团总公司主管部门为长春建工集团。2002年，长春建工集团在张军杰办城市居民最低生活保障金申请表上盖章，承认张军杰是其单位职工，因长期放假没有工资收入，生活困难。2005年3月企业集团登记证（长春市工商行政管理局发）载明，长春建工集团母公司名称为长春建工集团有限公司，长春建工集团有限公司的投资人为长春市建设国有资产经营有限公司（投入3500万元），长春建工集团有限公司为长春建工集团吉源建设股份有限公司投资500万元，长春建设国有资产经营有限公司是长春建工集团总公司唯一出资人，投资为8000万元（100%投资）。
2005年7月11日长春建设国有资产经营有限公司稳定工作办公室，给张军杰上访处理书告知其于1986年已被长春市第一建筑工程公司第二工程处按自动离职处理，其档案寄存于吉源公司。后张军杰于2005年7月22向长春市仲裁委员会申请仲裁，仲裁委认为其仲裁申请已超劳动争议仲裁时效，以长劳仲不字（2005）第65号向张军杰送达不予受理通知书。张军杰于2005年8月10日起诉到朝阳区法院，朝阳区法院作出（2005）朝民初字第2345号民事裁定，张军杰不服上诉，长春市中级人民法院以（2007）长民四终字第34号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2008年3月5日张军杰又将长春建工集团、吉源公司诉至长春市劳动人事争议仲裁委员会，该委认为超仲裁时效，以长劳仲不字（2008）第027号向张军杰送达了不予受理通知书，张军杰于2008年3月26日诉至法院，朝阳区法院裁判后，吉源公司对判决不服上诉，长春市中级人民法院作出（2009）长民二终字第43号民事判决，张军杰对该判决不服，申诉至吉林省高级人民法院，高院指令长春市中级人民法院再审。2011年11月22日，长春市中级人民法院作出（2011）长民再审第96号民事裁定书，裁定：撤销长春市中级人民法院（2009）长民二终字第43号民事判决书及长春市朝阳区人民法院作出的（2008）朝民初字第732号民事判决书，本案发回长春市朝阳区人民法院重审。长春市朝阳区法院重审后，作出（2012）朝民重字第6号民事判决，吉源公司不服上诉，长春市中级人民法院做出（2012）长民五终字第349号民事裁定书，裁定：撤销（2012）朝民重字第6号民事判决书，本案发回长春市朝阳区人民法院重审。
张军杰在本次案件重审过程中申请撤回对长春建工集团的起诉，因长春建工集团未领取营业执照，无经营场所，无工商注册登记，无企业代表人登记，故准予了张军杰此项申请。另，张军杰申请追加长春建工集团总公司为本案被告，根据有关规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人，被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。故法院为查明案件事实，准予了张军杰的此项申请。
原审法院认为，张军杰于1976年调配至长春市第三建筑工程公司工作后该公司并入长春市第一建筑工程公司二处。1986年该处对张军杰没有做出按自动离职处理书面决定，仅凭按自动离职处理内部审批手续对张军杰作出离职处理不发生效力，张军杰仍是一建公司二处职工。1994年成立长春建工集团总公司，包括长春建工集团第一至第六建筑公司，其中长春建工集团第五建筑公司是长春建工集团总公司下属的非法人分支机构，是由原一建筑公司第二、三、四工程处重组而成。因公司的合并，张军杰成为长春建工集团总公司的职工。长春建工集团总公司于1995年登报，对逾期不回公司签订劳动合同的职工除名的通知，不符合劳动部《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发（1995）175号）规定，按照《企业职工奖惩条例》（国发（1982）59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为职工做除名处理必须符合规定的条件，并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对企业负责的原则，以书面形式或直接送达职工本人；本人不在的交其同住成年亲属签收，直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明收件日期为送达日期，只有在送达职工下落不明或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告，或通过媒介通知。能用直接送达或邮寄送达而未用直接采用公告方式送达的视为无效。故，长春建工集团总公司登报通知之行为对张军杰应为无效。1998年长春建工集团总公司等共同以发起方式组建吉源公司，企业类型为股份制企业，其中长春建工集团总公司第五建筑公司并入该公司，但长春建工集团总公司及吉源公司均承认长春建工集团总公司第五建筑公司与吉源公司之间交接人员名单中无张军杰的名字，且张军杰没有与吉源公司签订劳动合同，也未与其形成事实劳动关系，故可认定张军杰仍然与长春建工集团总公司存在劳动关系。另，关于张军杰主张由长春建设国有资产经营有限公司、长春建工集团有限公司承担相应责任的主张，根据张军杰持有的工作调配证，与此二被告之间也不存在劳动关系，张军杰诉讼请求无法律依据，不应支持。关于诉讼时效问题，张军杰于2005年被告知被市一建公司二处按自动离职处理，其档案寄存于吉源公司后即申请劳动仲裁的行为，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，即申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张军杰主张与其有劳动关系的单位为其缴纳社会保险费，张军杰可依《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保障稽核办法》、《劳动保障监察条例》的规定，通过有关行政部门解决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条之规定，原审判决：一、张军杰与长春建工集团总公司存在劳动关系。二、驳回张军杰其它诉讼请求。案件受理费10元由长春建工集团总公司承担。
宣判后，长春建工集团总公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。理由是原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。1、被上诉人于1986年12月25日已经被其当时的单位长春市第一建筑公司作出自动离职处理，不可能再参与企业改制，而后也不可能以企业改制为理由成为其他改制后公司的员工。2、被上诉人当年所在单位长春市第一建筑工程公司并入长春建工集团总公司第五建筑处后，于1998年整体并入长春建工集团吉源建设股份有限公司，因此，被上诉人即使当年没有被按自动离职处理，也不应该是上诉人的员工。3、上诉人发布公告对被上诉人作出除名处理的时间是1995年4月21日至24日，而劳动部《关于通过新闻媒体通知职工回单位并对逾期不归者按旷工或自动离职处理问题的复函》是1995年7月31日施行的，上诉人的行为在先，法规在后，按照法不溯及既往的原则，上诉人的处理结果已经发生法律效力。
被上诉人张军杰二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
本院经二审审理查明的事实，与原审判决认定的事实一致。
本院认为，1986长春市第一建筑公司二处虽内部作出对张军杰按自动离职处理的审批手续，但并未对张军杰作出书面处理决定，因此长春市第一建筑公司二处与张军杰的劳动关系并未解除，后因上诉人公司的组建，张军杰成为上诉人的职工，与上诉人建立劳动关系。上诉人于1995年通过报纸发布公告，要求上诉人所属各单位职工未签劳动合同者，限期回单位签合同，逾期不签者按自动离职除名。因该公告是对不特定人发出的催告，公告期满后，只有对逾期不归的劳动者作出解除劳动关系的手续，方发生解除劳动关系的法律效力。上诉人在二审庭审中明确表示，公告期满后未对张军杰作出解除劳动关系的手续，故上诉人与张军杰的劳动关系仍然存在。上诉人主张张军杰当年所在的单位长春市第一建筑公司并入第五建筑公司后，整体并入吉源公司，张军杰与吉源公司建立劳动关系。因吉源公司是1998年成立的股份制企业，吉源公司否认公司成立后接收了张军杰，上诉人也承认张军杰不在吉源公司接收人员名单中，其所提供的证据不足以证明张军杰与吉源公司建立劳动关系，其该项上诉主张不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人长春建工集团总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 绳继萍
审 判 员 陈太云
代理审判员 邵明福
二〇一四年九月十五日
书 记 员 梁 明