重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第05412号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司。
代表人龙保勇，中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司总经理。
委托代理人唐卿媛，重庆智渝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈利红，女，1955年12月14日出生，汉族。
委托代理人罗致洪，重庆承业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李平，男，1957年4月18日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司。
代表人王新民，重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司经理。
委托代理人曾腾飞，男，重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司职员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司（以下简称人保重庆分公司）与被上诉人陈利红、李平、重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司（以下简称旌进出租汽车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年5月28日作出（2014）沙法民初字第03205号民事判决，上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月27日对本案进行了询问。上诉人的委托代理人唐卿媛、被上诉人陈利红的委托代理人罗致洪、被上诉人李平、被上诉人旌进出租汽车公司的委托代理人曾腾飞到庭参加了询问。本案现已审理终结。
陈利红在一审中诉称，2013年12月8日，李平驾驶重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司所有的渝A3TX**号小型客车，行驶至空招时，与行人陈利红刮撞，造成陈利红受伤的交通事故。经交警部门认定，李平负主要责任。现要求李平、重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司赔偿陈利红各项经济及精神损失共计109629.60元，并要求中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司在交强险和商业三者险责任范围内承担赔偿责任。
李平、重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司、中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司在一审中均辩称，陈利红因交通事故受伤属实，同意依法赔偿。
一审法院经审理查明，2013年12月8日23时，李平驾驶车牌号为渝A3TX**号小型客车，行驶至空招时，与行人陈利红刮撞，造成陈利红受伤的交通事故。经交通管理部门认定：李平违反安全驾驶、文明驾驶的规定，负事故主要责任。陈利红未确认安全横过道路，负事故次要责任。
陈利红受伤后，即被送往西南医院、重庆市沙坪坝区人民医院门诊治疗，并住院治疗31天。出院诊断：车祸伤：1、轻型脑损伤；2、额部皮肤挫裂伤；3、骨盆骨折：左骶骨骨折、左耻骨下支骨折。出院医嘱：1、继续卧床休息2月，加强营养及护理，出院后第2、6、9月来院复查，根据骨折愈合情况决定下一步治疗。2、卧床休息期间警惕肺部感染、压疮、双下肢肌肉萎缩、深静脉血栓等并发症；3、继续口服药物淤血痹2.5g3／日、接骨七厘散1.5g2／日；4、不适沙坪坝区人民医院外一科随访。产生医疗费18354.85元，由重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司支付。出院当日，陈利红购买助行器一台，价格为250.20元，由陈利红自付。陈利红出院后至2014年3月20日期间，多次到重庆市沙坪坝区人民医院、重庆市沙坪坝区中医院复查治疗，共产生医疗费3528.40元，其中于2014年2月25日以前产生的医疗费为2323.90元，于2014年2月25日（含当日）后产生的医疗费为1204.44元，均由陈利红支付。事发后，重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司向陈利红支付了1500元。
2014年2月24日，重庆市明正司法鉴定所针对陈利红的伤残情况、续医费、护理期限作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、陈利红目前属Ⅹ（10）级伤残；2、陈利红需后续医疗费约陆仟元（服用营养神经、活血化瘀、消肿止痛、促骨愈合类药物治疗）；3、陈利红住院期间需二人完全护理，出院后尚需一人部分护理约3个月。陈利红支付了鉴定费2100元。
另查明，重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司为渝A3TX**号小型客车的所有人，李平系重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司聘用的驾驶员。渝A3TX**号小型客车在中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司处投保机动车交通事故责任强制保险及保险金额（责任限额）为100000元的第三者责任商业保险，未购买不计免赔。本次事故发生在保险期间内。还查明，陈利红系城镇居民，事发时在沙坪坝区天康医疗器械经营部从事销售工作，事故发生后无工资收入。陈利红与其夫顾筑林育有一子顾晨希（1981年12月25日出生）。顾晨希为二级精神残疾，无劳动能力和其他生活来源。
一审审理中，中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司要求在第三者责任商业保险范围内按15%的免赔率免赔，超出交通事故强制保险责任医疗费用赔偿限额部分按照20%的比例扣除非医保费用。李平、重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司同意在第三者责任商业保险范围内按15%的免赔率免赔，但不同意扣除非医保费用。因双方分歧较大，一审调解未成。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。机动车依法投保交通事故责任强制保险，赔偿责任属于交通事故责任强制保险责任范围内的，由保险公司直接承担赔偿责任，超出部分或不属于交通事故责任强制保险责任范围部分由机动车方根据法律规定承担赔偿责任。同时投保交通事故强制保险和第三者商业责任险的机动车发生交通事故造成损害的，首先由承保交通事故强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者商业责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人根据法律规定予以赔偿。
重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司的驾驶员李平驾车发生交通事故，致陈利红受伤。双方当事人对交通管理部门作出的李平承担主要责任，陈利红承担次要责任认定无争议。一审法院对当事人没有争议的事实，予以确认。
对陈利红因伤产生的经济损失首先由中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司在机动车交通事故责任强制保险责任范围内承担赔偿责任。不足部分，根据双方责任大小，由重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司承担90%的赔偿责任，由陈利红自负10%的责任。对重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司应赔偿部分，首先由中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司根据保险合同在第三者商业责任险范围内予以赔偿，超出或不属于保险范围的，由重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司赔偿。因李平负事故主要责任，根据保险人和投保人的约定，中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司在第三者责任商业保险范围内按15%的免赔率免赔。至于中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司认为非医保费用免赔的问题，因其未提供保险合同证明有相应免责条款，且在庭审中未与投保人达成一致意见，一审法院对该项辩解不予支持。
至于赔偿的范围及标准：
关于医疗费，结合病历凭据计算为20678.75元。因鉴定意见于2014年2月24日作出，该鉴定意见中确定的续医费与在此之后产生的医疗费1204.44元相重复，一审法院对此部分的医疗费不予支持。
关于续医费，根据鉴定意见，确定为6000元。
关于护理费，根据病历和鉴定意见，参照本地护工的劳务报酬标准按每人每天80元计算。住院期间护理费计算为4960元（80元×2人×31天），出院后的护理费计算为1440元（80元×90天×20%）。护理费共计6400元。
关于住院伙食补助费，按每天32元结合住院时间31天计算为992元。
关于误工费，根据陈利红的伤情结合鉴定意见可以认定其存在持续误工的情形，双方当事人均认可按每月2700元的标注计算误工费，故其误工费计算至定残日前一天为7020元。
关于残疾赔偿金，陈利红系城镇居民，其残疾赔偿金按照上一年度城镇居民人均可支配收入结合伤残等级计算为50432元（25216元／年×20年×10%）。同时，陈利红之子顾晨希为二级精神残疾，无劳动能力和其他生活来源，属于被扶养人，应按上一年度城镇居民人均消费性支出结合伤残等级及扶养人人数计算被扶养人生活费为17814元（17814元×20年×10%÷2），残疾赔偿金项下金额合计为68246元。
关于残疾辅助器具费，凭据计算为250.20元。
关于交通费，根据陈利红的就医情况，酌情确定为500元。
关于营养费，根据医嘱，酌情确定为500元。
关于精神损害抚慰金，陈利红因交通事故致残，结合侵权人的过错程度，一审法院酌情主张精神损害抚慰金2000元。
关于鉴定费，凭据计算为2100元。
重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司已支付的费用应予扣减。超出其应负担部分，可视为代中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司支付，其自行向保险公司理赔。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：一、由中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司在机动车交通事故责任强制保险金额范围内赔偿陈利红医疗费10000元、护理费6400元、误工费7020元、残疾赔偿金68246元、残疾辅助器具费250.20元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元，共计94416.20元。扣除重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司代为支付的15511.80元，尚应支付78904.40元，限于一审判决发生法律效力后立即付清。二、超出机动车交通事故责任强制保险责任限额部分的医疗费10678.75元、续医费6000元、住院伙食补助费992元、营养费500元，共计18170.75元，由中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司在第三者责任商业保险范围内赔偿陈利红13900.62元（18170.75元×90%×85%），限于一审判决发生法律效力后立即付清。由重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司赔偿陈利红2453.05元（18170.75元×90%×15%），此款已付清。三、不属于第三者责任商业保险赔偿范围的鉴定费2100元，由重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司赔偿陈利红1890元（2100元×90%），此款已付清。四、驳回陈利红的其他诉讼请求。
中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销重庆市沙坪坝区人民法院作出的（2014）沙法民初字第03205号民事判决；2、依法发回重审或查明事实后改判；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院不能因上诉人未提供保险合同原件否认该合同有非医保应摒除的条款，判决不扣除非医保用药。2、被抚养人生活费不应支持。3、出院后的护理费用不应按80元一天计算。二、原审法院程序违法。原审原告诉求医疗费仅3528.4元，应仅对此部分进行审理，法院不应超越诉讼请求进行审理并对该部分判决，应由被上诉人旌进公司自行向上诉人按约定报销。
陈利红答辩称，一审认定事实清楚，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。上诉人在一审时未提交保险合同，而且即使合同中有免责条款，也应特别告知投保人，上诉人也未提交特别告知的材料。陈利红的儿子有精神病，现还在住院治疗。一审判决中出院的护理费实际是按80元／天×20%计算的，即16元／天，并非上诉人认为的80元／天。
李平答辩称，一审认定事实清楚，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
重庆旌进出租汽车有限责任公司第二分公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。我方不知道有免责条款，上诉人在一审时也未提供尽到告知义务的证据。
二审审理中，上诉人向本院举示了如下证据：1、重庆公路运输（集团）有限公司的声明及机动车第三者责任保险条款，拟证明重庆公路运输（集团）有限公司业务量大，对每个车辆没有签订小合同，所以一审只提供了保险抄件，而该公司作为大型企业，常年处理大量交通事故及诉讼，对保险条款的内容应当清楚。被上诉人陈利红对该证据的质证意见为：对证据真实性无异议；但保险合同属于格式合同，格式合同提供方在免除自己责任的部分必须得到被保险人的书面确认，如未确认，对被保险人无法律效力；而且此证据不属于新证据，是一审前产生的证据。被上诉人旌进出租汽车公司对该证据的质证意见为：对证据真实性无异议；但重庆公路运输（集团）有限公司是在中国人民财产保险股份有限公司投保，而旌进出租汽车公司是在中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司下属的营业部购买的商业险和交强险；而且自费药也是用于陈利红，不应当扣除自费药的费用。对上诉人提交的证据，本院认为不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审程序中的新的证据，本院不予采信。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”据此，保险合同中约定的“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”不能理解为“非医保外用药不予理赔”。因此，保险公司对超过医保费用范围的费用也应予以赔偿。一审判决的被扶养人生活费及护理费经审核并无不当，应予支持。原审原告的诉讼请求为赔偿医疗费等各项损失，一审判决未超出其请求的损失总额。
综上，中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费620元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏芳
代理审判员 倪旻
代理审判员 李娅
二〇一四年十一月六日
书 记 员 韩微