安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖05民终910号
上诉人（原审被告暨反诉原告）：盱眙狼山水泥有限公司，住所地江苏省盱眙县官滩镇。
法定代表人：范海逊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邵兵，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：卢佰和，江苏预原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）：含山县雅缘商贸有限公司，住所地安徽省含山县仙踪镇仙牛路1号商住楼12号。
法定代表人：蒋庆虎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：秦小慈，安徽长城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张伏莹，安徽长城律师事务所律师。
上诉人盱眙狼山水泥有限公司（以下简称盱眙狼山水泥公司）因与被上诉人含山县雅缘商贸有限公司（以下简称含山雅缘商贸公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院(2017)皖0522民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
盱眙狼山水泥公司上诉请求：请求撤销一审判决，支持其一审的反诉请求，驳回含山雅缘商贸公司在一审中的诉讼请求，一、二审诉讼费用由含山雅缘商贸公司承担。事实和理由：1.双方于2016年7月28日签订的《熟料购销合同》第七、八条约定，其先预付第一批总货款50%后，含山雅缘商贸公司组织的第一批熟料运至其码头后，其付清余款；含山雅缘商贸公司在收到熟料货款后，不得以任何理由扣押货款，否则其所欠含山雅缘商贸公司2016年7月28日之前熟料欠款视同全额还清。但含山雅缘商贸公司在收到其给付的465500元后，违反双方签订的还款计划，将该款项用于抵销之前所欠货款，没有再向其提供维持企业生产水泥的熟料，导致其企业停产近三个月。对于上述合同第八条的约定，双方在一审庭审中均没有明确表示为违约金条款，其认为该条系附条件免除其债务的条款，含山雅缘商贸公司也仅陈述该条显失公平，一审却认定为违约金条款，缺乏事实依据。2.一审没有对当事人释明第八条约定为违约金条款，没有查清违约金约定为953019元系过高还是过低的事实，由于一审没有释明导致其没有举证证明其实际损失。事实上，其作为一个生产企业，因为含山雅缘商贸公司没有提供熟料，导致其企业停产，一审亦查明其企业停产三个月的事实，应该想到会有一定的停产损失。3.一审不顾本案客观事实，将违约金数额由953019元调整为0元，违反双方约定的合同，没有任何法律依据。
含山雅缘商贸公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回盱眙狼山水泥公司的上诉请求。1.2016年7月28日双方签订的《熟料购销合同》第八条约定的条款为违约金条款，该条是盱眙狼山水泥公司为约束其签订的显失公平的违约条款。盱眙狼山水泥公司代理人具备专业的法律知识，应该能看出该条是约定违约责任的条款，一审法院无须进行释明。2.第八条违约金条款只是约定补偿性违约责任，而不是惩罚性违约责任。其在一审中提出显失公平的抗辩，显然是认为违约金过高的请求。而盱眙狼山水泥公司的反诉请求为返还货款465500元及要求其按银行四倍贷款利率支付利息，一审按24%的利率支持了盱眙狼山水泥公司的请求，弥补了盱眙狼山水泥公司的全部损失。3.盱眙狼山水泥公司认为企业停产的原因是其造成的不能成立。首先双方于2016年7月28日签订合同时，企业已经停产。该事实由含山县公安局的询问笔录为证，另外根据盱眙狼山水泥公司的企业生产用电情况可以反映，2016年7月份开始企业就没有用电量的产生，说明已经停产。盱眙狼山水泥公司的停产与其没有供货没有关系。其只在2016年2月19日至2016年3月7日供货给盱眙狼山水泥公司，但盱眙狼山水泥公司在2016年3月至6月，2016年8月份近5个月都在生产，说明其不是盱眙狼山水泥公司的唯一供货商。所以盱眙狼山水泥公司的停产原因系经营不善造成。
含山雅缘商贸公司向一审法院起诉请求：判决盱眙狼山水泥公司给付水泥孰料余款487519.10元并承担本案诉讼费。
盱眙狼山水泥公司向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的第二份《孰料购销合同》；2.含山雅缘商贸公司立即返还其货款465500元及利息（自2016年7月29日起按中国人民银行同期贷款利息的四倍计算至全部清偿之日）。
一审法院认定事实：2016年2月1日，含山雅缘商贸公司与盱眙狼山水泥公司双方签订《孰料购销合同》，由含山雅缘商贸公司向盱眙狼山水泥公司供应水泥孰料。含山雅缘商贸公司按约提供了水泥孰料，盱眙狼山水泥公司后期没有按约及时付款，至2016年7月28日，盱眙狼山水泥公司尚欠货款953019.10元，双方达成还款计划，载明由于盱眙狼山水泥公司方原承包人经营不善遗留大量债务，使企业经济十分困难，一时难以偿还全部债务，通过协商，保证在恢复生产三个月后每月还款50000元，直至还清。2016年7月28日双方同时签订了第二份《孰料购销合同》，合同约定主要内容：买方先预付第一批次总货款50%后，卖方组织的第一批次孰料运至买方码头后，买方付清余款；卖方在收到孰料货款后，不得以任何理由扣押货款，否则买方所欠卖方2016年7月28日之前的孰料款视同全部还清；本合同有效期自2016年7月28日至2016年12月31日。当日盱眙狼山水泥公司向含山雅缘商贸公司付款465500元，含山雅缘商贸公司收款后，用于冲抵盱眙狼山水泥公司尚欠的第一份合同的孰料款，没有再给盱眙狼山水泥公司提供孰料，盱眙狼山水泥公司也没有再给付第一份合同的孰料欠款。
一审法院另查明，盱眙狼山水泥公司于2016年10月恢复生产。
一审法院认为，盱眙狼山水泥公司与含山雅缘商贸公司之间发生水泥熟料买卖业务，截止2016年7月28日盱眙狼山水泥公司欠含山雅缘商贸公司熟料款953019.10元，另含山雅缘商贸公司收到盱眙狼山水泥公司给付的2016年7月28日订立的《孰料购销合同》货款465500元的，用以抵扣先前欠款，没有供货的事实，双方无争议。双方争议焦点为：根据2016年7月28日双方订立了《孰料购销合同》第八条，能否免除盱眙狼山水泥公司2016年7月28日前结欠含山雅缘商贸公司熟料款953019.10元。
合同是平等主体双方自愿订立的设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案双方均为依法设立的平等的市场主体，因经营需要，2016年7月28日经协商订立了《孰料购销合同》，合同依法成立，不违反相关法律规定，应具有法律效力。合同第八条约定：卖方在收到孰料货款后，不得以任何理由扣押货款，否则买方所欠卖方2016年7月28日之前的孰料款视同全部还清。此条应为双方对含山雅缘商贸公司单方违约时的关于违约金的约定。
违约金是合同当事人在合同订立时预先约定的，当一方违约时向对方当事人支付的一定数额的金钱。由于违约金是当事人通过约定而预先确定的，其主要目的在于弥补守约方的损失，同时还具有对违约方进行一定的惩罚作用。
《中华人民共和国合同法》规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。含山雅缘商贸公司抗辩如果根据合同第八条的约定，一方面免除了被告作为付款义务人的巨额付款义务，另一方面造成了原告作为债权人的重大经济损失，这是极其不公平的。依此可以认定含山雅缘商贸公司是对违约金过高的抗辩。
本案中合同第八条约定含山雅缘商贸公司不得以任何理由扣押货款，否则所欠2016年7月28日之前的孰料款953019.10元视同全部还清。此约定违约金显然过高，依法应予调整，不能依据合同第八条而免除盱眙狼山水泥公司2016年7月28日前结欠含山雅缘商贸公司熟料款953019.10元。故盱眙狼山水泥公司2016年7月28日前结欠含山雅缘商贸公司熟料款953019.10元，依法应予给付。盱眙狼山水泥公司自2016年10月恢复生产，三个月后即2017年1月应按约每月给付50000元，但盱眙狼山水泥公司一直未给付，且以实际行为表示不履行，含山雅缘商贸公司可就全部货款一并主张权利，盱眙狼山水泥公司依法应及时给付。
含山雅缘商贸公司在收到孰料货款465500元后，用以冲抵先期欠款，没有按约供货，构成根本违约，对因此给盱眙狼山水泥公司造成的实际损失应承担违约责任。另2016年7月28日双方签订的《孰料购销合同》，有效至2016年12月31日，在起诉时早已逾期，且合同已无法履行，盱眙狼山水泥公司依法可以解除合同。
盱眙狼山水泥公司没有举证证明含山雅缘商贸公司违约给其造成的实际损失，诉请返还其货款465500元及利息（自2016年7月29日起按中国人民银行同期贷款利息的四倍计算至全部清偿之日）。对盱眙狼山水泥公司的利息损失，因含山雅缘商贸公司根本违约，可按最高人民法院关于民间借贷规定中对合法利率的最高规定即年利率24%计算，自2016年7月29日计算至反诉之日即2017年3月21日，利息72235.40元，货款465500元及利息共计537735.40元，冲抵后，盱眙狼山水泥公司尚欠含山雅缘商贸公司熟料款415283.70元，依法应予给付。判决：一、解除原告盱眙狼山水泥有限公司与被告盱眙狼山水泥有限公司2016年7月28日签订的《孰料购销合同》；二、原告含山县雅缘商贸有限公司返还被告盱眙狼山水泥有限公司货款465500元及利息72235.40元（按年利率24%，自2016年7月29日计算至2017年3月21日。）；三、被告盱眙狼山水泥有限公司共欠原告含山县雅缘商贸有限公司水泥孰料款953019.10元，与第二项判决两项冲抵后，被告盱眙狼山水泥有限公司尚欠原告含山县雅缘商贸有限公司水泥孰料款415283.70元，于本判决生效之日起三十日内给付。案件受理费4300元、反诉费4141元，共计8441元，由原告含山县雅缘商贸有限公司负担4300元，由被告盱眙狼山水泥有限公司负担4141元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盱眙狼山水泥公司提交了以下证据，证据一为江苏省农村商业银行汇款凭证、买卖合同一份、中国邮政银行收款凭证一份，证明含山雅缘商贸公司没有履行2016年7月28日的合同，导致其另行购货损失148000元；证据二为江苏省电力公司盱眙县供电公司发票及江苏省电力公司通用机打发票核查联各一份，证明因含山雅缘商贸公司违约导致其停产，按固定的标准缴纳变压器补贴费74239.66元，2016年8月份因停产没有产生电费；证据三为2016年8月份考勤表、工资表、中国邮政储蓄银行股份有限公司盱眙县支行代发工资交易明细表各一份，证明其停产造成工资损失67000元；证据四为税收缴款书两份，证明税务部门代收职工基本社会保险费19651元；证据五为中国农业银行江苏分行电子回单四份及记账一份，证明其向国家金库淮安市盱眙县支库缴纳三季度房产税及土地使用税情况，平均到8月份为21734元，停产三个月的损失是65203.1元；证据六为关于请付尚未结算包装工资的说明一份及发票11份，证明其停产期间按照其与盱眙杰人装卸有限公司的合同支付装卸费用43750元；证据七为工矿产品购销合同一份，证明其因停产无法履行与淮安市瑞达混凝土有限公司的购销合同，损失约20万元。含山雅缘商贸公司质证认为证据一、三、四、五、六、七的真实性、合法性及与本案的关联性均有异议，均不能达到证明目的；证据二的真实性没有异议，但不能达到证明目的。
本院对上述证据认证意见为证据一不能达到其证明目的，证据二、三、四、五均不系盱眙狼山水泥公司的实际损失，证据六、七不能达到其证明目的，本院均不予认定。
二审确认一审认定的上述事实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：涉案合同约定的违约金数额是否过高，盱眙狼山水泥公司的反诉请求应否得到支持。当事人在确定违约金条款时，应当估计到一方违约可能给另一方所造成的损失，违约金数额不应与将来违约所造成的损失不相称。如果违约金数额过分高于因违约造成的损失的，当事人可以请求适当减少；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。二审中，经法院释明，双方一致认为涉案合同第八条约定系关于违约金约定的条款。且含山雅缘商贸有限公司认为该违约金约定过高，盱眙狼山水泥公司认为其实际损失超过涉案合同约定的违约金数额即953019.10元，但没有提供充分的证据证明该部分事实，其要求含山雅缘商贸有限公司返还货款465500元及利息，依据不足，本院不予支持。含山雅缘商贸有限公司收到货款465500元，没有按照合同约定供货，存在违约。根据公平和诚实信用原则，一审以465500元为基数按照年利率24%的标准来确定含山雅缘商贸有限公司的违约责任，并无不当。但一审没有就是否需要主张违约金过高问题进行释明而依职权径行对违约金进行调整并判决违反了相应法律规定，应予纠正。
综上所述，盱眙狼山水泥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8282元，由上诉人盱眙狼山水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 方 芳
审判员 范秀媛
审判员 张茂进
二〇一七年十月二十五日
书记员 周 露
附：本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。