湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民再终字第00144号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈送华。
委托代理人：李文英，湖南君见律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局。
法定代表人：梁卫，该局局长。
委托代理人：任丹，湖南崇民律师事务所。
委托代理人李靥茜紫，湖南崇民律师事务所律师。
再审申请人陈送华与被申请人长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局（以下简称芙蓉区环卫局）劳动争议纠纷一案，湖南省长沙市芙蓉区人民法院于2014年5月10日作出（2013）芙民初字第3266号民事判决。陈送华不服，向本院提出上诉。本院于2014年9月15日作出（2014）长中民四终字第03761号民事判决，已经发生法律效力。陈送华仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2014年12月23日作出（2014）湘高法民申字第822号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案，再审申请人陈送华及其委托代理人李文英，被申请人芙蓉区环卫局的委托代理人任丹均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告陈送华诉称：陈送华于1996年3月进入芙蓉区环卫局工作，从事市容环境清洁工作。芙蓉区环卫局一直未与陈送华订立书面劳动合同，也未为其办理社会保险，且陈送华的工作时间远远超过了《劳动法》规定的工作时限。自2008年1月1日起，芙蓉区环卫局本应与陈送华订立无固定期限劳动合同，但却一直未订立该合同。2012年5月20日，芙蓉区环卫局以陈送华达到法定退休年龄为由，非法解除了双方的劳动关系。陈送华于2013年10月11日向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称芙蓉区劳动仲裁委）申请了劳动仲裁。该仲裁委以主体不适格为由作出了不予受理决定。陈送华对此决定不服，遂起诉，请求判令：芙蓉区环卫局支付陈送华违法解除或终止劳动合同的赔偿金33660元、未订立无固定期限劳动合同双倍工资40473元、加班工资44973元，并赔偿未缴纳社会保险费而造成的养老保险损失120096元。
一审被告芙蓉区环卫局辩称：陈送华与我局于2012年5月20日解除劳动关系。但陈送华2013年10月11日才申请劳动仲裁，已超过一年的仲裁时效，应予驳回其全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：陈送华被芙蓉区环卫局聘用，从事市容环境清扫工作。2012年5月20日，芙蓉区环卫局以陈送华达到法定退休年龄为由，向其提出解除双方劳动关系。陈送华当时未提异议，并向芙蓉区环卫局返还了工作服，办理了相关交接手续。工作期间，芙蓉区环卫局一直未与陈送华订立书面的劳动合同，也未为其缴纳基本养老保险费用。2013年10月11日，陈送华向芙蓉区劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求芙蓉区环卫局向陈送华支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金33660元、未订立无固定期限劳动合同双倍工资40473元、加班工资44973元，并赔偿未缴纳社会保险费而造成的养老保险损失120096元。芙蓉区劳动仲裁委作出了芙劳人仲不字（2013）第21号不予受理通知，决定对陈送华的仲裁申请不予受理。陈送华对此决定不服，在法定期间内诉至一审法院。同时查明，在双方劳动关系解除后，芙蓉区环卫局分别于2013年2月22日和7月29日向陈送华发放两笔数额为320元、333元工资。陈送华主张其入职时间为1996年3月，且有其申请的证人谢若凡、陈松祥在庭审中陈述的证言为证。而芙蓉区环卫局并未提供任何证据来证明陈送华的具体的入职时间。陈送华未提供证据来证明其存在加班的事实，未提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续的事实。上述事实，有工作证、银行存折明细表、《现金收条》、社保个人账户查询单、劳动争议仲裁申请书、芙劳人仲不字（2013）第21号不予受理通知各一份及当事人的陈述等经庭审举证、质证并认证的证据予以证实。
一审法院认为：依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。陈送华与芙蓉区环卫局的劳动关系于2012年5月20日被解除。但陈送华于2013年10月11日才申请劳动仲裁，已超过了一年的仲裁的时效。虽然芙蓉区环卫局分别于2013年2月22日和7月29日向陈送华发放了两笔数额为320元、333元的工资。但陈送华在本案中提出的是违法解除或终止劳动合同的赔偿金、未订立无固定期限劳动合同双倍工资、加班工资、未缴纳社会保险费而造成的养老保险损失这四个方面的诉讼请求。芙蓉区环卫局发放的此两笔工资系陈送华的劳动直接产生的报酬，并不代表其同意履行对陈送华的义务。故本案的仲裁时效不因芙蓉区环卫局于2013年2月22日和7月29日向陈送华发放工资的行为而中断。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告陈送华的全部诉讼请求。本案受理费10元，由陈送华负担。
一审判决后，陈送华不服，向本院提起上诉称：一、芙蓉区环卫局没有出具解除或者终止劳动关系的证明，故本案的诉讼时效不能从2012年5月20日起算。2、解除或者终止劳动关系发生争议的，公司未能主张解除之日的，由劳动者主张之日起算。3、申请仲裁起算时间应从收到通知书之日起算。综上，陈送华并未收到书面解除劳动合同通知书，且双方并未达成一致。因此仲裁时效应当从劳动者提起仲裁之日起算。另，劳动者虽然达到了退休年龄，但用人单位的行为明显违反我国宪法及劳动法的规定。宪法并未剥夺劳动者超过退休年龄以后继续工作的权利，而且劳动法及劳动合同法规定依法享受退休养老金的劳动合同终止，本案中劳动者自上班之日起一直未享受法定权。请求法院依法维护劳动者权利。1、请求法院撤销一审判决，依法判令芙蓉区环卫局向陈送华支付2008年2月1日始至2013年5月20日未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资40473元；2、依法判决芙蓉区环卫局向陈送华支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金33660元；3、依法判决芙蓉区环卫局向陈送华支付加班费44973元，其中休息日（周末）加班费为34140元，法定节假日加班费为10833元；4、依法判决芙蓉区环卫局赔偿因未给陈送华缴纳社保而带来的养老保险损失120096元。
芙蓉区环卫局辩称：一、二倍工资问题，已经超过诉讼时效，从劳动者到单位已经不止一年时间，但是没有及时主张权利，向有关部门请求救济，系主观放弃。二、违法解除问题，劳动者达到了法定退休年龄，局里向她提出解除劳动合同时，她办理了交接手续，也返还了工作服。三、关于现金收条问题，只是单纯的就经济补偿金这一问题，且当事人没有就解除劳动合同提出任何异议，仅仅是对补偿有异议。四、加班费问题。工资中包含所有费用，且加班费问题也过了所有诉讼时效。工资标准已经明确告诉劳动者了，她们在知道该问题时也没有明确提出异议。五、举证责任问题，基本的事实应当按照“谁主张、谁举证”来进行证明，六、奖金问题，奖金视劳动者表现来发放，并非人人都有的。七、社会养老保险损失问题，当事人对于自己提出的诉讼请求有责任进行证明，且上诉人没有提出任何证明依据及计算标准。
本院二审审理查明的事实与原一审法院查明的事实一致。
本院二审认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为陈送华的起诉是否超过了诉讼时效。经审查，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”该条第二款规定：“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，第一、2012年5月20日，芙蓉区环卫局以陈送华达到法定退休年龄为由，向其提出解除双方劳动关系。陈送华当时没有提出异议，并向芙蓉区环卫局返还了工作服，办理了相关交接手续。因此，双方就解除或者终止劳动关系并无争议。根据上述事实，原一审法院认定陈送华与芙蓉区环卫局的劳动关系解除时间为2012年5月20日符合本案的实际情况，应予认可。第二、芙蓉区环卫局虽然分别于2013年2月22日和7月29日向陈送华补发了两笔工资，但该事实并不能证明此时双方还存在或者恢复了劳动关系，且芙蓉区环卫局对陈送华提出的违法解除或终止劳动合同的赔偿金、未订立无固定期限劳动合同二倍工资、加班工资、未缴纳社会保险费而造成的养老保险损失等四项诉讼请求均提出了异议。因此，陈送华于2013年10月11日才申请劳动仲裁，要求芙蓉区环卫局向其支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金、未订立无固定期限劳动合同二倍工资、加班工资、未缴纳社会保险费而造成的养老保险损失，已超过了一年的仲裁时效，且不存在仲裁时效中断的情形。陈送华提出的本案仲裁时效应当从其提起仲裁之日起算的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。陈送华提出的上诉理由不成立，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由陈送华负担。
再审申请人陈送华不服，申请再审称：1、原一、二审认定基本事实缺乏证据证明，导致事实认定错误。本案用人单位既未与劳动者依法签订书面劳动合同，又未依法为劳动者缴纳社会保险，严重违反劳动法等强制性法律规定，解除或终止劳动合同亦不符合法律的规定，系违法解除或终止劳动合同。依法应当支付劳动者赔偿金。此外用人单位在2013年2月22日、7月29日分别向陈送华补发了320元、333元工资，也正说明双方的劳动关系问题尚在处理当中，并未结算完毕。同时，用人单位没有提交任何证据证明双方已解除劳动关系，工作交接也没有任何证明。劳动者不同意按200元每工龄的补偿方式，故也未在日期不明的《现金收条》上签字领取相关补偿。2、原一、二审适用法律错误。认定“双方就解除或终止劳动合同并无争议”无任何法律依据。根据劳动合同相关法律法规，用人单位解除或终止劳动合同应以书面形式并出具证明，劳动者申请仲裁期限应当自收到书面通知之日计算，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中用人单位并无证据证明其已向劳动者下发解除或终止劳动合同书面通知的时间，故诉讼时效不能从用人单位单方提出辞退之日即2012年5月20日起算，而应当以劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。此外，关于劳动争议的举证责任问题适用法律错误，一般应适用举证责任倒置。据此，请求法院：1、撤销一、二审判决；2、判决被申请人向申请人（1）支付2008年2月1日始至2013年5月20日未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资40473元，（2）支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金33660元，（3）支付加班费44973元，其中休息日（周末）加班费为34140元，法定节假日加班费为10833元，（4）赔偿因未给申请人缴纳社保而带来的养老保险损失120096元。
被申请人芙蓉区环卫局答辩称：1、陈送华的诉讼请求已经超过了诉讼时效。陈送华与芙蓉区环卫局的劳动关系解除时间为2012年5月20日，而根据法律规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。陈送华于2013年10月11日才申请劳动仲裁，已经超过了一年的仲裁时效。2、陈送华提出的违法解除或终止劳动合同的赔偿金、未订立无固定期限劳动合同二倍工资、加班工资、未缴纳社会保险而造成的养老保险损失等四项诉讼请求均无事实和法律依据。申请人已达到法定退休年龄，解除劳动关系不违法；未订立无固定期限劳动合同的二倍工资已超诉讼时效；加班工资方面，芙蓉区环卫局的清扫工作实行的是路段承包责任制，且工资已经涵盖所有福利待遇，对此双方已在建立劳动关系时就达成一致，故不需支付加班工资；针对养老保险损失，申请人未提供证据证明社保机构不能补办其社保，且未能提供相关保险待遇损失的具体依据，没有事实和法律依据。综上，请求法院维持二审判决，驳回申请人的再审请求。
本院经再审查明的事实与原一、二审查明的事实基本一致。
本院认为，（一）关于被申请人芙蓉区环卫局是否应支付未签订书面劳动合同的双倍工资问题。
首先，根据原劳动与社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录、缴纳各项保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工登记表等能够证明身份的证件；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。本案中，再审申请人陈送华提供了工作证、工作牌、工资存折、证人证言等证据，故可以认定其与被申请人芙蓉区环卫局虽未签订书面劳动合同，但直至2012年5月20日，双方一直存在事实劳动关系。
其次，2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据以上规定，本案中芙蓉区环卫局一直未与陈送华签订书面劳动合同，依法应支付2008年2月1日至2008年12月31日的双倍工资，2009年1月1日以后，即视为双方已签订无固定期限劳动合同。
第三，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，芙蓉区环卫局与陈送华未签订书面劳动合同，是陈送华一直知晓的事实，其要求芙蓉区环卫局支付双倍工资的主张，应在2009年1月1日至2009年12月31日一年的仲裁时效内提出，而其于2013年10月才申请仲裁，已超过了申请仲裁的时效。
综上，对陈送华申请再审要求支付双倍工资的请求，应不予支持。
（二）关于被申请人芙蓉区环卫局是否应支付赔偿金和加班费的问题。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定：劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案中，陈送华未能提供证据证明其在双方解除劳动关系之后，至实际提起仲裁之前曾向芙蓉区环卫局主张过赔偿金与加班工资，且无证据证明芙蓉区环卫局在解除劳动关系之后承诺过支付其赔偿金与加班工资，故双方解除或终止劳动关系之日即为劳动争议发生之日。陈送华提出劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日的申诉理由不能成立。
2012年5月20日，芙蓉区环卫局以陈送华达到法定退休年龄为由，向其提出解除劳动关系，陈送华对此并未提出异议，并配合单位交回了工作服，办理了相关交接手续，表明双方对解除或终止劳动关系并无争议。因此，双方劳动关系的解除之日为2012年5月20日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，陈送华应在2012年5月20日起一年内即2013年5月20日之前对赔偿金与加班费的主张提起仲裁，其提起仲裁的时间显然已超过仲裁时效。陈送华主张芙蓉区环卫局于2013年2月22日、7月29日向陈送华工资卡里补发相关费用，即表明芙蓉区环卫局在部分履行补偿行为，属于“同意履行义务”的情形，构成中断事由。芙蓉区环卫局辩称这仅是对2012年5月20日双方解除劳动关系之前，陈送华劳动时高温费等费用的补发，并非同意对陈送华支付补偿。本院认为，陈送华并未提供证据证明其于仲裁时效内，依法及时向芙蓉区环卫局主张过赔偿金和加班工资，或者及时向有关部门请求过权利救济，且芙蓉区环卫局对此也没有做出过同意履行支付义务的承诺，仅凭该两笔工资的发放并不能直接证明系用人单位同意向劳动者支付赔偿金和加班工资，故陈送华认为构成仲裁时效中断的主张，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。
综上，陈送华关于赔偿金与加班费的请求已超过仲裁时效，且不存在中断的情形，本院不予支持。
（三）关于被申请人芙蓉区环卫局是否应当支付未缴纳社保而带来的养老金损失问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，虽然芙蓉区环卫局一直未为陈送华缴纳社保，但陈送华尚未能提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续，其提出赔偿养老金损失的请求不符合人民法院受理的条件。故对其该项请求不予审理。陈送华可以就社会保险补缴问题向社会行政部门或者社会保险费征收机构依法主张权利。
综上，二审判决认定事实清楚，判处得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2013）长中民四终字第03761号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 易颖
审判员肖志维
代理审判员严新龙
二〇一五年十月十五日
书记员张硕
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。