湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终934号
原公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马煜铸（曾用名马仕华），男。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月29日被刑事拘留，2015年11月3日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
辩护人李义江，湖北成和诚律师事务所律师。
辩护人刘昱州，湖北邦众律师事务所律师。
湖北省武汉市洪山区人民法院审理湖北省武汉市洪山区人民检察院指控原审被告人马煜铸犯诈骗罪一案，于2016年7月11日作出（2016）鄂0111刑初135号刑事判决。原审被告人马煜铸不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王亚平、江山出庭履行职务。上诉人（原审被告人）马煜铸及其辩护人刘昱州均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月15日，被告人马煜铸以虚构的北京总参二部情报部工作人员的身份，谎称能够通过湖北省公安厅领导的关系将被害人李某1、陈某1的亲属（因涉嫌犯抢劫罪被羁押）释放出来，通过转账汇款的方式分别骗得李某1人民币15万元、陈某1人民币5万元。
被告人马煜铸后被公安人员抓获归案。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人李某1的报案材料及陈述，证实其被骗的经过及被骗的金额。
2、被害人陈某1的报案材料及陈述，证实其被骗的经过及被骗的金额。
同时，证实：何某自称认识总参谋二部国防部长杨某的秘书，这个秘书认识湖北省公安厅的办公室主任，这个办公室主任可以帮我们办理这个事（就是让我弟弟陈某2从看守所出来并且没有案底）。如果办理不好何某就退钱给我们。有一次饭局上面何某说有一个男子就是总参谋部的国防部长的秘书，何某介绍说这个秘书姓马，是安徽人。这个马秘书在饭局上面说这件事交给他没有问题。这次饭局是在八一路军悦酒店对面的一家餐馆吃的饭，是在一间包房内，具体哪间包房我不记得了。何某说这些话的时候有李某2的舅舅（即林某）、爸爸（即被害人李某1）他们在场。
有一次我们跟何某介绍的总参谋二部杨某的秘书，一个姓马的男子吃饭时我听到姓马的男子跟何某说办这个事要40万元钱，这次我们去找何某需要给何某20万元钱，我们当时就商量好说我出5万元钱，李某2的父亲出资15万元，就一起给了何某。
3、武汉市公安局洪山区分局出具的归案情况说明、破案经过及办案说明，证实被告人马煜铸系被抓获的情况。
同时，证实：我所民警于2016年1月19日上午赶到京山县出差查找黄某此人。我所民警先期找到了当地京山县公安局新市派出所协助查找。当天下午15时许，该派出所民警带我们到了京山县新市镇永福巷，经过一番查找，找到了永福巷98号，黄某及其丈夫向某正好在家，因为语言沟通有些困难，派出所户籍民警在场进行了解释和沟通，双方能够进行正常交流。我所民警找黄某向其了解其银行账号中收到20万元的情况，同时了解其同本案犯罪嫌疑人马煜铸的关系等情况时，发现黄某不善交流并且不会写字，在交流过程中得知马煜铸系其孙女向某2的丈夫（将马煜铸的相片给黄某夫妻观看后确认其为向某2的丈夫），黄某的丈夫向某更加清楚马煜铸的情况，之后对于马煜铸的情况的了解向黄某及其丈夫向某进行，其间主要由其丈夫作答。京山县公安局新市派出所民警全程在场，做好笔录之后由向某代黄某签字。整个过程全程同步录像并制作光盘附卷。马煜铸系其孙女向某2的丈夫由黄某、向某（夫妻）两人确认。
4、武汉市公安局洪山区分局出具的辨认笔录，证实被害人李某1、陈某1及证人何某均能清楚指认本案被告人马煜铸。
5、武汉市公安局洪山区分局出具的由何某提供的借条一份（落款为被告人马煜铸的前妻何某2）及由林某提供的借条一份（落款为何某），证实本院审理查明的事实。
6、武汉市公安局洪山区分局出具的何某手机的银行转账短信息截图、黄某银行卡的交易历史明细清单，证实被害人李某1、陈某1于2015年4月15日向何某的银行账户转账人民币20万元，何某在收到该笔款项后于同日即转账给黄某的银行账户。
7、武汉市公安局洪山区分局调取的武汉市江岸区人民检察院武岸检岸诉刑诉（2015）1380号起诉书，证实李某2、陈某2因涉嫌抢劫已被起诉的事实。
8、证人何某的证言，证实：2015年4月4日的时候，我陪我生意上的伙伴林某一起开车去广东湛江林某的老家扫墓，在路上林某就跟我说他的侄儿李某2在武汉出了事，因为抢劫被警察抓了，我当时就跟林某说我认识一些朋友，可以帮忙找关系疏通一下（意思就是找下关系看能不能把李某2从看守所里放出来），林某当时就把李某2的身份证号发给了我，我就把这个身份证号发给了我的妹夫曹某，因为曹某在武汉做生意，认识很多关系，我就给曹某发了个微信，曹某在微信里就要我回武汉去找一个叫“马哥”人联系，他说马哥认识省公安厅的领导，可以操作这个事（就是把李某2从看守所里放出来），后来4月6日左右我就跟林某和林某的姐夫李某1，还有跟李某2在武汉因为同案一起抓的一个叫陈某2的人的姐姐陈某1，还有林某的一个同学名叫林家豪的一共五个人在深圳见了面，见面后我就跟李某1和陈某1说我可以帮他们把李某2和陈某2江搞出来，只用治安拘留15天，现在我们就一起去武汉见我的那个朋友马哥，当时李某1和陈某1都同意了，随后我们就在4月8日早上开车来到了武汉武昌区的湖北省公安厅的门口（我在来的路上就跟这个马哥联系好了）跟马哥见面，见面以后我跟林某和马哥约的两个所谓的省公安厅领导在湖北省公安厅附近的一家餐馆的二楼吃了饭，这两个所谓的省公安厅领导其中一个是马哥的岳父，吃饭的时候谈了一下这个事，吃完饭我们就来到了街道口的未来城酒店，回到酒店以后马哥就和林某还有两家家属谈这个事怎么办，当时我也在场，马哥跟家属说办这个事需要40万元钱，前期先给20万后期再给20万元。我见当时都是马哥在谈，就和林某先走了。后来李某1跟我打电话说一共要40万才能搞定这个事，林某这时就说不要搞了，李某1没有钱的，我就提议我们回武汉面谈，到了武汉以后我们就在未来城酒店里住了下来，在酒店里李某1和陈某1就说他们还是要办这个事，我当时就说你们可以直接把钱打给马哥，但李某1和陈某1不同意，他们说只认我，因为马哥是我介绍来的，我当时就说那你们把钱打给我，我再转给马哥。当时我就当着李某1和陈某1的面把钱转到了马哥指定的账号里。
马哥收到钱后我就跟马哥一起住在未来城酒店，每天就是吃饭看电视，我就一直问马哥这个事情办得怎么样了，马哥一直就说在办，过了十五天后人还没有放出来，我就觉得这个马哥是在骗我了，我就要马哥把钱退给我们，但马哥说钱已经给出去了，找的是领导，钱退不了。而且十五天放出来是办不了的，只能办取保候审，在三十七天内办成，我都如实跟李某1和陈某1说了，他们没有办法，只好接着等消息，就这样过了三十七天后人还是没有出来，我就又找马哥问情况，这个时候马哥就说取保候审没办成，最多只能找检察院和法院的关系，看能不能判缓刑，家属李某1和陈某1也同意了，就这样我们就一直等着法院宣判，直到今天我知道是李某2那个案子开庭的日子，我就和李某1跟陈某1跟她爸爸还有林某一起去法院等消息，如果不是判的缓刑我们就去报警，后来还没等到宣判结果，陈某1的爸爸就报警了。
我本来不认识“马哥”的，我是通过我妹夫曹某认识他的。“马哥”真名叫马煜铸，好像是安徽安庆市人，他是总参二部负责情报工作的，我第一次见马煜铸的时候是电话约好在湖北省公安厅口见面，即武汉市雄楚大道公安厅大门，我先到公安厅门口时给马煜铸打电话，他说几分钟就来，过了几分钟后马煜铸一个人从公安厅的旁边走过来了（不是从公安厅里面出来的），然后我就跟着他一起和李某1、陈某1等人碰面，当时马煜铸那方还去了一个自称是马煜铸的岳父的人，马煜铸说他岳父在北京公安厅任职，现在在湖北省公安厅挂职，还同去了一个人，马煜铸说是公安厅的领导，马煜铸的岳父当天开的是一辆北京牌照的丰田轿车。我后来和马煜铸一起住在未来城大酒店一间精品套房里，住了一个多月。后来马煜铸还跟着我去麻城工地住了将近一个月，后来马煜铸就说要去北京了，他就走了，开始打电话他还接，但后来他就不接我电话，并把我的微信等全部删除，不接我电话了。
我收家属共20万元（不算后来的5000元），当天我就把这20万元分两次转给马煜铸了，当时他说他的身份是负责情报的，他的身份不方便收我的钱，而叫我把钱转到一个“黄某”的人的账号上，他说是领导指定的这个账户的，我一次10万元，共2次，当天就把这20万转到黄某的账户上了。后来陈姓家属给我5000元钱，我和马煜铸在未来城大酒店住的时候用掉了。
马煜铸要40万将林某的外甥李某2和陈某1的弟弟陈某2两人办取保候审或者是治安拘留，从看守所办出来。当时他同商家属谈好的40万，出来之后再付20万元，我们付的钱是先期的20万，后来剩下来的20万马煜铸要我写了一张20万元的借条给他的老婆向某2（意思是我还差他20万元），当时说他的身份不方便告诉我。他没有找我借过钱，但是我给了他20万办事的钱，他就以借款的名义打了一借条给我，落款的名字是他老婆向某2，他当时也是说他的身份不方便透露，当时他还说要将房产证抵押给我，但我没有要。我当时收了一笔15万和一笔5万元，都是以借条的名义打的，借条都打给他们了。
9、证人林某的证言，证实：我和何某大概是一年前在深圳认识的，当时他在深圳开了一个理发店。
一天在工地吃饭的时候，我姐夫和陈某1我们提起这个李某2、陈某2案情的时候，何某听到了我们的讨论，就提议说有一个姓马的人可以操办这个事情，能把李某2、陈某2还有另外一个人从看守所捞出来，但是需要40万元钱找关系打点。何某说他朋友可以搞定的时候，马上就给“马哥”打电话了。打完电话以后，何某就告诉我们，说是“马哥”过两天从北京飞过来，他说“马哥”是在国防部工作，具体做什么的要我们不要过问。过了几天，“马哥”就来武汉了，要我们过去请“马哥”吃饭，当时“马哥”就和他岳父来的，他们开车在前面我们开了一辆车跟在他们车后面，他带我们到了一个我不知道吃饭的，吃饭过程中，我让我姐夫把李某2的情况和他说了一下，他当时什么都没有说，就是吃饭喝酒，吃饭完了以后，我们就回去了。当时有我姐夫、何某、我的司机林家豪，“马哥”那边来了三个人，有一个他岳父，另外一个我不认识。
10、证人林某2的证言，证实原审审理查明的事实。
11、证人黄某的证言，证实被告人马煜铸（又名马仕华）系其孙女婿，其本人从未在武汉市办过工商银行的银行卡，其身份证被马煜铸拿去办银行卡用过，马煜铸办的银行卡由马煜铸自己在使用。
12、证人向某2的证言，证实被告人马煜铸系其前夫，黄某系其奶奶，马煜铸认识其奶奶。
13、被告人马煜铸的供述和辩解，其对起诉书指控的犯罪事实未予供述。
原审认为，被告人马煜铸的行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人马煜铸犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元；对被告人马煜铸的犯罪所得继续予以追缴。
上诉人马煜铸的上诉理由认为其没有实施诈骗行为：1、没有虚构事实或者隐瞒真相，没有以“总参二部情报部工作人员的身份”或公安部工作人员的身份实施诈骗；2、户名为“黄某”的工商银行卡不是其到银行办理，也从来没有拥有过该卡，没有使用过该卡；3、没有非法占有被害人的20万元。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年4月15日，上诉人马煜铸以虚构的北京总参二部情报部工作人员的身份，谎称能够通过湖北省公安厅领导的关系将被害人李某1、陈某1的亲属（当时均因涉嫌犯抢劫罪被羁押）释放出来，并以需要相关费用为由，通过转账汇款的方式分别骗得李某1人民币15万元、陈某1人民币5万元。
上诉人马煜铸后被公安人员抓获归案。
证明上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人马煜铸诉称其没有实施诈骗行为的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见。结合本案事实、证据，本院分析、评判如下：
1、上诉人马煜铸诉称其没有虚构事实或者隐瞒真相，没有以“总参二部情报部工作人员的身份”或公安部工作人员的身份实施诈骗。经查，证人何某、林某的证言，以及被害人李某1、陈某1的陈述及辨认笔录均能证实上诉人马煜铸虚报身份，承诺将李某1、陈某1因抢劫被关押的亲属放出来的事实。上述证据能够相互印证，足以证实上诉人马煜铸实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。故上诉人马煜铸及其辩护人的该节辩解不能成立。
2、上诉人马煜铸还诉称，户名为“黄某”的工商银行卡不是其到银行办理，也从来没有拥有过该卡，没有使用过该卡。经查，证人黄某的证言证实，马煜铸（又名马仕华）系其孙女婿，其本人从未在武汉市办过工商银行的银行卡，其身份证被马煜铸拿去办银行卡用过，马煜铸办的银行卡由马煜铸自己在使用。
而上诉人马煜铸一时供称黄某是湖北人，20万元是他还给黄某的欠款；一时供称整个案子是何某在诬告陷害，何某打给他的20万元是何某的借款；后又供称该卡号系“向总”提供。其供述内容前后矛盾，即无法提供相应证据予以支持，又无法对其口供的多次变更作出合理解释，且与常理不符。故上诉人马煜铸及其辩护人的该节辩解亦不能成立。
3、上诉人马煜铸还诉称，没有非法占有被害人的20万元。经查，何某手机的银行转账短信息截图、黄某银行卡的交易历史明细清单，证实被害人李某1、陈某1于2015年4月15日向何某的银行账户转账人民币20万元，何某在收到该笔款项后于同日即转账给黄某的银行账户。如前所述现有证据足以证实黄某的银行账户系由马煜铸所控制。上诉人马煜铸一时辩称上述款项是何某的借款，与本案无关，一时又辩称只是何某单方向其出具了借条，但是并未实际借款给他，其辩解是自相矛盾，与常理不符，且没有相应证据予以证实。故上诉人马煜铸的该节辩解仍不能成立。
综上，上诉人马煜铸及其辩护人诉称其不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人马煜铸以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。上诉人马煜铸诉称其行为不构成诈骗罪的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 毅
审判员 吴 艳
审判员 郑雄文
二〇一六年十二月十九日
书记员 周 穗