安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宣中民一终字第00247号
上诉人（原审原告、原审被告）：耿群。
委托代理人：徐兵，安徽华睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：安徽省广德县建筑公司，住所地安徽省广德县桃州镇景贤街146号。
法定代表人：许立宏，该公司董事长。
委托代理人：汪春梅，安徽渊源律师事务所律师。
上诉人耿群因与上诉人安徽省广德县建筑公司（以下简称广建公司）劳动争议一案，不服广德县人民法院于2013年12月12日作出的（2013）广民一初字第02018号、02087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人耿群及其委托代理人徐兵，上诉人广建公司的委托代理人汪春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：耿群自2004年12月起在广建公司工作，双方于2011年1月1日签订了为期3年的劳动合同，合同约定月工资为1250元。广建公司为耿群办理了养老、工伤保险，医疗保险和失业保险以现金形式发放。2012年1月17日，耿群在上班途中发生交通事故受伤，被送往广德县人民医院住院治疗14天，花去医药费13515.26元，交通费2000元，并需后续医药费16000元。2012年3月17日，广德县人民法院作出（2012）广民一初字第02041号民事判决，判决侵权人张春蓉赔偿耿群因交通事故产生的医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、车损费、误工费、鉴定费合计50449.16元。该份民事判决书生效后耿群申请强制执行，后因张春蓉下落不明，无可供执行的财产，已执行终结。耿群于2012年6月25日被认定为工伤，2012年11月8日被鉴定为劳动能力障碍九级，停工留薪期为6个月。在停工留薪期内，耿群回到广建公司处继续工作。2013年6月9日，耿群和广建公司进行了工作交接。2013年6月18日耿群向广德县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，广德县劳动仲裁委员会作出广劳人仲非终字（2013）116-1号仲裁裁决和广劳人仲终字（2013）116-2号仲裁裁决。2013年9月17日，耿群诉至原审法院，请求判令：1、广建公司支付其工伤待遇赔偿款14244元；2、广建公司支付其解除劳动关系经济补偿金29700元；3、广建公司为其办理2013年1月至6月的养老保险并交纳单位应缴费用；4、支付失业保险待遇及医疗保险项下其个人账户的费用。广建公司诉至原审法院，请求判令确认耿群不享受广劳人仲非终字（2013）116-1号仲裁裁决书裁决的工伤保险待遇。
原审另查明：2011年宣城市在岗职工平均工资为3280元／月。
原审法院审理认为：一、本案系劳动争议纠纷，广建公司对认定工伤无异议，但对仲裁确定的赔偿项目与标准有异议，对耿群系工伤予以认定，耿群已申请劳动仲裁要求确认双方劳动关系已解除，应认定双方劳动关系已解除。二、广劳人仲非终字（2013）116-1号仲裁裁决书和广劳人仲终字（2013）116-2号仲裁裁决书因耿群和广建公司均向原审法院起诉而不发生法律效力，对赔偿项目予以确认。因广建公司已为耿群办理了工伤保险，根据《工伤保险条例》规定，耿群治疗工伤所需的医疗费、住院伙食补助费、到统筹外地区就医花去的交通费和食宿费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金直接支付，不属于本案处理范围，不予处理，耿群可直接向广德县工伤保险基金管理中心理赔，广建公司应协助耿群进行理赔。对于一次性伤残就业补助金应为3280元／月×10个月=32800元，由广建公司负责赔偿。对于停工留薪期工资，耿群停工留薪期为6个月，耿群在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由于耿群在停工留薪期内到广建公司处工作，广建公司已经支付了部分工资，且耿群在交通事故赔偿中已获得误工费14740元，耿群获得的赔偿已经超过耿群停工留薪期待遇，故对该项请求，不予支持。对于护理费，耿群在交通事故中获得住院护理费700元，耿群因交通事故受伤住院14天，故应由广建公司承担的护理费为3280元×80%÷30×14-700=525元。三、经济补偿金，广建公司在用工期间只为耿群办理了养老保险和工伤保险，违反了法律强制性规定，对耿群要求经济补偿的请求，予以支持。2013年6月18日，耿群向广德县劳动仲裁委员会申请解除耿群和广建公司之间的劳动关系，耿群的经济补偿年限应从2008年1月1日起计算，经核算，耿群的经济补偿年限为5.5个月；经济补偿的标准应该按照耿群与广建公司解除劳动关系前12个月即2012年6月至2013年5月的平均工资计算。耿群于2012年1月17日发生交通事故，停工留薪6个月，即2012年6月份处于停工留薪期内，工资应按照广建公司为耿群办理工伤保险时的缴费基数2471.5元／月计算，2012年7月至2013年5月的工资根据广建公司提供的工资表，原审法院核算为1342元，故耿群与广建公司解除劳动关系前12个月的平均工资为（2471.5元＋1342元×11）÷12=1436元。综上，经核定该项经济补偿金数额为1436元×5.5个月=7898元。四、关于耿群主张的由广建公司为其办理2013年1月至6月期间的养老保险并交纳广建公司应缴费用，耿群应申请劳动行政主管部门解决，依法不予受理。由于医疗保险不能补办，故广建公司应将2004年12月至2013年5月医疗保险划归耿群个人账户的金额给付耿群，共计3280元×60%×1.1%×101=2186元。虽然失业保险亦不能补办，但是耿群主动向广德县劳动仲裁委员会申请解除耿群和广建公司之间的劳动关系，不符合享受失业保险待遇的条件。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第三十八条之规定，判决：一、确认原告（被告）耿群与被告（原告）广建公司劳动关系已解除；二、被告（原告）广建公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告（被告）耿群工伤保险待遇33325元（其中一次性伤残就业补助金32800元、护理费525元）；三、被告（原告）广建公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告（被告）耿群经济补偿金7898元；四、被告（原告）广建公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告（被告）耿群医疗保险个人账户金额2186元；五、驳回原告（被告）耿群其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）广建公司其他诉讼请求。（2013）广民一初字第02018号案件受理费10元、（2013）广民一初字第02087号案件受理费10元，共计20元，由广建公司负担。
耿群上诉称：1、广建公司未为其办理工伤保险，原审认定已办理缺乏证据证实，认定事实错误。2、广德县人民法院已生效的（2012）广民一初字第02041号民事判决认定其工伤前的月工资为3300元／月，原审认定其工伤前的月工资为1342元／月错误。3、其在广建公司工作的时间是2004年12月至2013年6月9日，经济补偿金年限应当按照9个月计算，原审按照5.5个月计算错误。4、广德县人民法院作出的（2012）广民一初字第02041号民事判决，因侵权人下落不明，已被裁定终结执行，按照《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十条的规定，其未实际获得的工伤赔偿部分不应在本案中予以扣除，应由用人单位先行支付。综上，原判认定事实和适用法律错误，请求二审依法改判。
广建公司提交书面答辩状辩称：1、广建公司在原审中提交证据证明已为耿群办理了工伤保险，耿群认为未其办理工伤保险错误。2、广德县人民法院（2012）广民一初字第02041号民事判决书中认定耿群工伤前月工资为3300元／月的证明是广建公司的工作人员私自出具的，原审认定耿群离职前的月工资水平正确。3、耿群认为经济补偿金年限应当从2004年计算缺乏法律依据，原判认定正确。4、耿群因交通事故所受的损害已在广德县人民法院（2012）广民一初字第02041号民事判决中获得赔偿，虽暂时未实际获得赔偿，但其可以随时申请强制执行。综上，耿群的上诉理由均不能成立，请求二审法院判决驳回。
广建公司上诉称：1、耿群与广建公司在2011年前的劳动合同已经履行完毕，双方续订劳动合同后，依法不需再支付之前的经济补偿金。2013年，耿群擅自离职，广建公司也不应当支付经济补偿金，即使要支付，亦仅须支付2011年1月至2013年5月间2.5个月的经济补偿金。2、广建公司虽未为耿群办理医疗、失业保险，但广建公司已以货币方式按月支付给耿群，且支付的金额超过广建公司应当承担的金额，原审判决广建公司再支付耿群医疗保险个人账号金额2186元，缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院依法改判。
耿群未提交书面答辩状，在庭审中辩称：1、其与广建公司的劳动关系自2004年12月至2013年5月一直持续，其与广建公司是协商解除劳动关系，不是擅自离职或主动辞职，广建公司认为仅支付2.5个月的经济补偿金缺乏事实和法律依据。2、广建公司没有为其办理医疗和失业保险，应当予以补偿。综上，广建公司的上诉理由均不能成立，请求二审驳回其上诉。
二审中，双方当事人均未提交新证据，双方当事人提举的证据与原审所举证据相同，相对方质证意见亦同于原审。本院认证意见与原审一致。
经对一审中相关证据材料及当事人陈述的综合审查，本院对原审查明的案件事实予以确认。
本院另查明：生效的广德县人民法院（2012）广民一初字第02041号民事判决中，确认耿群与广建公司签订的书面劳动合同期限自2011年1月1日起至2013年12月31日止，耿群于2012年1月17日受伤，受伤前一年的月工资为3300元。
本院认为：耿群与广建公司在劳动合同持续期间，广建公司应当为耿群办理社会保险。原审中，广建公司提供了广德县社保部门盖章确认的“广德县参加工伤保险人员情况表”，证实已为耿群办理了工伤保险，故耿群称广建公司未为其办理工伤保险的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案中，广建公司未在社保部门为耿群办理医疗、失业保险，而是以货币形式按月支付给耿群，该方式不是社会保险的法定办理方式，故广建公司称原审判决支付耿群医疗保险个人账号金额2186元缺乏事实和法律依据的理由不能成立，本院不予支持。
广建公司违反法律的强制性规定，没有为耿群办理医疗和失业保险，在劳动合同解除时应当支付经济补偿金。支付经济补偿金的年限，应自实际用工之日即2004年12月起计算耿群的经济补偿金年限，耿群要求广建公司支付9个月的经济补偿金的理由可以成立，本院予以支持。原审经济补偿金的计算年限失当，本院予以变更。广建公司要求自2011起计算耿群经济补偿金年限的意见，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本案中，生效的广德县人民法院（2012）广民一初字第02041号民事判决确认耿群与广建公司签订的书面劳动合同期限自2011年1月1日起至2013年12月31日止，耿群2012年1月17日受伤前一年的每月工资为3300元，并没有确认耿群在与广建公司成立劳动合同期间的月工资均为3300元，故耿群请求按照3300元／月计算在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审确认耿群与广建公司解除劳动关系前12个月的平均月工资为1436元，并无不当，本院予以认可。综上，广建公司应支付耿群经济补偿金的数额为12924元（1436元×9个月）。
广德县人民法院（2012）广民一初字第02041号民事判决生效后，耿群申请了强制执行，后因侵权人张春蓉下落不明，无可供执行的财产，已经执行终结。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。本案中，广建公司已为耿群办理了工伤保险，耿群因工伤所发生相关费用可由工伤保险基金依法先行支付。耿群主张其未实际获得的工伤赔偿部分，应由用人单位先行支付的理由不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广德县人民法院（2013）广民一初字第02018号、第02087号民事判决主文第一、二、四、五、六项，即：“一、确认原告（被告）耿群与被告（原告）广建公司劳动关系已解除；二、被告（原告）广建公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告（被告）耿群工伤保险待遇33325元（其中一次性伤残就业补助金32800元、护理费525元）；四、被告（原告）广建公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告（被告）耿群医疗保险个人账户金额2186元；五、驳回原告（被告）耿群其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）广建公司其他诉讼请求。”；
二、变更广德县人民法院（2013）广民一初字第02018号、第02087号民事判决主文第三项“被告（原告）广建公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告（被告）耿群经济补偿金7898元”为“上诉人广建公司于判决生效之日起十日内一次性支付上诉人耿群经济补偿金12924元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担按一审判决执行，二审案件受理费60元，由上诉人耿群负担10元，上诉人安徽省广德县建筑公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许志军
代理审判员 陈月银
代理审判员 杨东清
二〇一四年六月三十日
书 记 员 殷宏燕