河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀06民终653号
上诉人（原审被告）湖南康鑫医药股份有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区时代大道216号全州药业综合楼7楼。
法定代表人门毅，职务董事长。
委托代理人李宁，北京盈科律师事务所律师。
委托代理人韩云霞，该公司销售部经理。
被上诉人（原审原告）河北智同生物制药股份有限公司，住所地河北省定兴县固城镇一号。
法定代表人夏彤，职务董事长。
委托代理人宋建宏，河北三和时代律师事务所律师。
委托代理人张维杰，河北陈丽萍律师事务所律师。
上诉人湖南康鑫医药股份有限公司因买卖合同纠纷一案，不服定兴县人民法院（2015）定民初字第844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖南康鑫医药股份有限公司（以下简称康鑫医药公司）的委托代理人李宁、韩云霞，被上诉人河北智同生物制药有限公司（以下简称智同制药公司）的委托代理人宋建宏、张维杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年12月29日智同制药公司（甲方）与康鑫医药公司（乙方）签订注射用腺苷钴胺全国总经销协议，合同约定由康鑫医药公司在全国范围内独家代理经销智同制药公司生产的1.5mg、1.0mg、0.5mg三个规格注射用腺苷钴胺，代理期限自2010年12月29日至2015年11月10日。协议约定，康鑫医药公司独家销售代理产品并负责各级经销商的确定、宣传资料的编辑、营销方案的制定、学术推广的策划、各省市招标、销售任务及回款的落实，在代理期限和范围内，智同制药公司不得自行销售或将该产品提供给第三方销售。协议第三条第1款约定，康鑫医药公司保证1.5mg、1.0mg、0.5mg三个规格的注射用腺苷钴胺每满一年销售提货量分别为，1.5mg规格100万支，1.0mg和0.5mg规格各50万支，每满一年具体指自2011年11月10日至2012年11月10日，以后年度类推，不满一年的，按月平均分解考核指标。协议第四条第5款约定，如康鑫医药公司未完成第三条第1款约定的销售提货量，每一个品规的违约金为10万元，如果一个年度内有两个单品规格不能完成销售提货量，智同制药公司有权解除协议。协议第八条第1款特别约定，康鑫医药公司应积极推广使用甲方产品，扩大产品的使用量。2013年11月11日至2014年11月10日合同年度，康鑫医药公司1.5mg、1.0mg和0.5mg规格销售提货量分别为3859260支、947040支和1299790支。在2013年至2014年度，康鑫医药公司在河南、湖北、辽宁、陕西和云南5省未能将中标产品配送至采购单位的订单数量为239个，数量达10万余支。2015年6月3日，智同制药公司起诉后向康鑫医药公司发函，通知康鑫医药公司解除双方于2010年12月29日签订的全国总经销协议。
另查明，双方于2014年5月16日再次签订一份全国总经销协议，经销代理期限10年，自2016年1月1日起计算。
原审法院认为，智同制药公司与康鑫医药公司签订注射用腺苷钴胺全国总经销协议合法有效，双方应遵循诚实信用原则按约定全面履行自己的义务。智同制药公司作为生产企业，康鑫医药公司的销售行为关系着智同制药公司的切身利益，在2013年至2014年度，康鑫医药公司在河南、湖北、辽宁、陕西和云南省5个省未能将中标产品配送至采购单位的订单数量为239个，数量达10万余支，康鑫医药公司的行为违背了协议第八条第一款的特别约定，将严重影响智同制药公司产品的市场占有率和企业信誉，不利于产品的推广和企业规模的扩大，故对智同制药公司请求解除双方于2010年12月29日签订的注射用腺苷钴胺全国总经销协议的诉讼请求，应予支持。根据合同约定“康鑫医药公司保证1.5mg、1.0mg、0.5mg三个规格的注射用腺苷钴胺每满一年销售提货量分别为1.5mg规格100万支、1.0mg和0.5mg规格各50万支，每满一年具体指自2011年11月10日至2012年11月10日，以后年度类推，不满一年的，按月平均分解考核指标”，该约定并不能类推出销售提货量每年度递增，康鑫医药公司在2013年至214年合同年度，1.5mg、1.0mg和0.5mg规格销售提货量分别为3859260支、947040支和1299790支，均超过了合同约定的销售提货量，故智同制药公司认为康鑫医药公司在销售提货量上违约的理由不成立，对智同制药公司要求康鑫医药公司支付违约金200000元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条第四项之规定，判决：一、解除河北智同生物制药有限公司与被告湖南康鑫医药有限公司于2010年12月29日签订的注射用腺苷钴胺全国总经销协议；二、驳回河北智同生物制药有限公司其他诉讼请求。案件受理费4400元，由原告河北智同生物制药有限公司负担4300元，被告湖南康鑫医药有限公司负担100元。
宣判后，康鑫医药公司不服上诉称，一、因配送率直接关系到代理商的市场份额和最终利润，出于自身利益的考虑，没有哪一家代理商轻视配送率问题，被上诉人提交的证据不能证明药品没有配送到位，因为网站的数据采集及数据的录入规则等都未经过核实确认，而且有大量的线下配送数据不会被录入，其数据本身存在诸多失真的属性，因此，原审判决认定上诉人有239个订单10万余支中标药品未配送到位，依据不足。二、被上诉人以配送率问题主张解除合同没有合同依据。双方在涉诉合同中没有关于配送率指标的约定，只约定了每年应完成的药品经销量，这是衡量上诉人是否完成经销任务的唯一指标。为完成这一任务，上诉人始终在想方设法提高市场占有率，自然也会关注配送率问题。三、被上诉人从未向上诉人提出过配送率问题。上诉人经销涉诉药品近十年，被上诉人从未就配送率以书面或口头方式向上诉人予以提示或提出异议。被上诉人是在起诉时才首次对配送率问题提出异议，这明显是为单方毁约寻找借口，被上诉人的做法有悖诚信，不应得到法律的支持。综上，被上诉人以配送率问题解除合同，既无事实根据，也没有合同和法律依据，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人智同制药公司辩称，一、根据双方签订的协议第三条，每满一个年度就要在前一年度的基础上增加约定的基数，并注明“以此类推”，在本案诉争的年度内，上诉人康鑫医药公司1.0mg和0.5mg规格的实际销售量均未达到1500000支，根据合同约定一个年度内两个规格不达标有权解约。二、被上诉人与上诉人签订的协议为独占销售协议，上诉人负有更多维护该产品声誉的义务，上诉人出现239单违约事实，该行为已经构成根本违约，直接影响到被上诉人企业生存，故该合同应予解除。三、被上诉人提供的公证书能够证明上诉人恶意违约的事实，上诉人提供的下级经销商的证明不能作为定案依据，因下级销售商与上诉人同一法律关系主体。四、本案所争议合同已过履行期间，上诉人的请求已无实际意义。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，上诉人康鑫医药公司与被上诉人智同制药公司于2010年12月29日签订了注射用腺苷钴胺《全国总经销协议》，协议约定“由康鑫医药公司在全国范围内独家代理经销智同制药公司生产的1.5mg、1.0mg、0.5mg三个规格注射用腺苷钴胺，代理期限自2010年12月29日至2015年11月10日。协议第三条第1款约定，康鑫医药公司每满一年销售提货量分别为，1.5mg规格100万支，1.0mg和0.5mg规格各50万支，以后年度类推。2013年11月11日至2014年11月10日合同年度，康鑫医药公司1.5mg、1.0mg和0.5mg规格销售提货量分别为3859260支、947040支和1299790支。
2015年6月3日，被上诉人智同制药公司以康鑫医药公司2014年度未完成销量任务和2013年度多次未能将中标产品及时配送至采购单位，严重损害公司信誉度为由，向康鑫医药公司发《通知函》，要求解除2010年12月29日签订的《全国总经销协议》，并请康鑫医药公司于2015年7月3日前对清来往帐目，了结销售遗留问题。康鑫医药公司于6月8日向智同制药公司《回函》，其主要内容为“一、对通知函中所称我司在履行总经销协议过程中有种种违约情况的说法无法认同，因此不同意关于解除合同的要求。二、我司同意贵司提出的对此前往来情况进行结算的要求。经核算，贵司需将我司订购的2015年4月份药品的预付款6034310.72元退还我司，并于2015年6月11前按原数将款退至我司。三、关于贵司提到的药品提价问题等相关事宜，我司仍希望经双方友好协商或在法院主持下调解解决”。被上诉人智同制药公司于2015年9月16日将药品预付款退还上诉人康鑫医药公司，康鑫医药公司对退回预付款无异议，双方已货款两清。
另查明，上诉人湖南康鑫医药有限公司于2015年9月9日将公司名称变更为“湖南康鑫医药股份有限公司”；被上诉人河北智同生物制药有限公司于2015年12月23日将公司名称变更为“河北智同生物制药股份有限公司”。
本院认为，被上诉人智同制药公司于2015年6月3日以书面形式向上诉人康鑫医药公司发《通知函》，要求解除2010年12月29日双方签订的《全国总经销协议》，并对往来帐目结算，了结销售遗留问题，其目的明确。上诉人康鑫医药公司虽对被上诉人智同制药公司解除合同的理由不予认同，不同意解除合同，但同意结算并要求被上诉人智同制药公司将药品预付款退还，其行为应是不再继续履行2010年12月29日签订的注射用腺苷钴胺《全国总经销协议》的意思表示，其行为之目的亦是明确清楚的，既然双方在继续履行与解除《全国总经销协议》之间作出了解除的选择，无论双方就解除《全国总经销协议》后的违约或赔偿是否能够达成一致，都不会影响和改变《全国总经销协议》解除的事实与效力。客观上，当事人各自解除《全国总经销协议》的意思表示不仅到达对方，为对方知晓，而且智同制药公司依康鑫医药公司要求将药品预付款退回，智同制药公司已无法使用该款，继续生产合同约定的药品，履行该合同的基本要件已丧失，因此，应认定《全国总经销协议》已经双方当事人协商，上诉人虽有不同意解除该合同的意思表示，但要回预付款的行为，其实质是上诉人不再继续履行该合同，该合同应认定为双方已经解除。原审判决以合同中未约定的配送率判决解除合同，属于认定事实错误，应当予以纠正。本案所涉《全国总经销协议》，上诉人康鑫医药公司代理期限于2015年11月10日终止，本案二审受理时间为2016年1月29日，合同履行期限业已届满，因此，上诉人康鑫医药公司请求撤销原判，驳回被上诉人智同制药公司解除合同的诉讼请求，已无合同依据，对上诉人的该请求，本院不予支持。综上，原审判决虽认定事实错误，但判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4400元，由上诉人湖南康鑫医药股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 房 勤
代理审判员 王宝智
代理审判员 牛育红
二〇一六年四月二十日
书 记 员 王 静