吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5481号
上诉人（原审原告）吉林龙发建筑装饰工程有限公司，住所地长春市朝阳区西安大路660号国际大厦B座2楼。
法定代表人刘诗华，该公司总经理。
委托诉讼代理人李桂清，公司员工。
被上诉人（原审被告）董金良，男，1979年6月15日生，汉族，住长春市双阳区。
委托诉讼代理人陶爱红，长春市朝阳区法律援助中心律师。
上诉人吉林龙发建筑装饰工程有限公司（以下简称龙发公司）因与被上诉人董金良劳动争议纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初2785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
龙发公司原审时提出诉讼请求，请求法院确认龙发公司、董金良之间不存在劳动关系，龙发公司不承担赔偿责任。事实和理由：龙发公司承揽装修工程后，将其中的部分劳务工作分包给吴中银，由吴中银自行雇佣工人进行施工。董金良并非龙发公司招聘或雇佣的人员，龙发公司也从未向董金良支付过任何劳动报酬，龙发公司、董金良之间未形成事实上的劳动关系，长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决是错误的。故请求法院支持龙发公司的诉讼请求，维护龙发公司的合法权益。
董金良原审时辩称，长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决是正确的，龙发公司虽提出双方之间不存在劳动关系，但在工伤认定中未提出申诉或行政诉讼，故双方之间的劳动关系在法律程序上已经得到确认。现要求龙发公司给付董金良医疗费136,444.03元（龙发公司已垫付66,000.00元应扣除）、住院伙食补助费4,000.00元(100元×40天)、护理费4,803.20元(120.08元×40天)、停工留薪工资43,200.00元(3600元×12个月)、一次性伤残补助金32,400.00元(3600元×9个月)、一次性工伤医疗补助金32,400.00元(3600元×9个月)、一次性就业补助金25,200.00元(3600元×7个月)。
原审法院经审理查明，董金良系龙发公司公司承揽的工程中负责装修工程的负责人吴中银招聘的人员。2015年6月17日，董金良在中海紫金苑G区3栋2单元303室装修中摔伤，到吉林大学中日联谊医院住院治疗40天（两次住院）。董金良支付住院费135,213.35元、支付踝关节辅助固定支具500.00元、支付门诊费用730.68元。后董金良自行申请工伤认定，在工伤鉴定中龙发公司辩称：董金良与我单位不具有劳动关系，因此并未对其参保。2015年9月9日，长春市人力资源和社会保障局作出长人社工认字[2015]80号工伤认定决定书，认为董金良受伤符合工伤认定范围，其受伤属于工伤，其工伤部位为：左踝关节开发性骨折伴脱位。龙发公司在规定期限内未提出申诉和行政诉讼。2016年7月27日，长春市劳动鉴定委员会对董金良工伤评定为玖级伤残。2016年8月25日，董金良因向龙发公司索要工伤赔偿未果而向长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除与龙发公司之间的劳动关系，要求龙发公司支付其医疗费等工伤待遇。2017年2月23日，该仲裁委作出长朝劳人仲裁字[2017]第2号“仲裁裁决书”，龙发公司不服，故提起民事诉讼。
庭审中，董金良称吴中银招聘其做瓦工，口头约定每日工资260.00元，每月工作约20日左右，其主张的月工资3600元系自己估算的数额。另，董金良已明确提出愿意与龙发公司终止解除劳动关系，解除日为申请仲裁日，即2016年8月25日，并要求龙发公司支付其各项工伤待遇。
原审法院认为，龙发公司将承揽的工程发包给自然人，该自然人聘用的董金良因工受到事故伤害，龙发公司应为工伤认定的用人单位。董金良受伤后经长春市人力资源和社会保障局作出工伤认定，龙发公司虽有异议，但在规定的期限内未提出申诉和行政诉讼。综上，应认定龙发公司、董金良之间存在事实劳动关系。现董金良已明确表示自愿终止与龙发公司的劳动关系，根据《劳动合同法》和《工伤保险条例》的规定，因龙发公司未给董金良缴纳工伤保险，故应承担向董金良支付工伤保险待遇的责任。①关于董金良主张的医疗费问题，应以正规票据136,444.03元为准，已垫付的66,000.00元应予扣除，即应给付70,444.03元。虽龙发公司对董金良的医疗费提出异议，但在规定的期限内未提出鉴定申请，故对龙发公司此主张不予支持。②关于董金良主张停工留薪期工资问题，根据董金良工伤伤害部位，应给付6个月停工留薪期工资。对月工资数额，因董金良主张的月工资是估算的数额，故应参照董金良受伤时上年度2014年国民经济各行业职工平均工资建筑业工资标准3,093.25元/月计算，即应给付3,093.25元×6个月=18,559.50元。③关于董金良主张的伙食补助费问题，应按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准支付，即2014年度平均工资56,014.00元÷12个月÷21.75天×10%×40天=858.45元。④关于董金良主张的护理费问题，应按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付(即2014年度平均工资56,014.00元÷12个月÷21.75天×40天×1人)，董金良主张的4,803.20元未超出规定数额,应予保护。⑤关于董金良主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金问题。(1)一次性伤残补助金，应按董金良受伤时上年度2014年职工平均工资标准计算,支付9个月工资(即56,014.00元÷12个月×9个月)，董金良主张32,400.00元未超出规定数额,应予保护。（2）一次性工伤医疗补助金，应从董金良自愿终止劳动关系时上年度2015年职工平均工资标准计算，支付9个月工资，（即61,039元÷12个月×9个月），董金良主张32,400.00元未超出规定数额,应予保护。（3）一次性伤残就业补助金，应按董金良自愿终止劳动关系时上年度2015年职工平均工资标准计算，支付7个月工资（即61,039元÷12个月×7个月），董金良主张25,200.00元未超出规定数额,应予保护。综上所述，龙发公司、董金良之间存在事实劳动关系，董金良受伤已经长春市人力资源和社会保障局作出工伤认定。现因龙发公司未给董金良缴纳工伤保险，故龙发公司应支付董金良各项工伤保险待遇。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十四条、第三十五条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第五十条之规定，原审判决，一、龙发公司、董金良于2016年8月25日终止解除劳动关系；二、龙发公司于判决生效后十日内支付董金良医疗费70,444.03元、停工留薪期工资18,559.50元、伙食补助费858.45元、护理费4,803.20元、一次性伤残补助金32,400.00元、一次性工伤医疗补助金32,400.00元、一次性伤残就业补助金25,200.00元，合计184,665.18元；三、驳回龙发公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由龙发公司负担。
宣判后，龙发公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，依法改判龙发公司不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由董金良承担。其理由为，一、龙发公司并未授权吴中银代为雇佣董金良，一审认为龙发公司与董金良存在劳动关系系认定事实错误；二、龙发公司与董金良不存在劳动关系，故龙发公司不应承担工伤赔偿责任。
董金良二审答辩称，董金良与龙发公司存在劳动关系，原审判决正确，董金良的诉请依法应予保护。
本院二审审理查明的事实除原审判决查明的事实基本一致。另查明，2017年2月23日，长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出长朝劳人仲裁字[2017]第2号仲裁裁决，一、龙发公司向董金良支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金90000元；二、龙发公司向董金良支付停工留薪期工资14400元；四、龙发公司向董金良支付支付伙食补助费720元；五、龙发公司向董金良支付护理费6040元；六、龙发公司向董金良支付医疗费70443.19元。七、对董金良其他仲裁请求不予支持。
本院认为，龙发公司将承揽的工程发包给吴中银，吴中银招用董金良从事瓦工工作，吴中银与董金良之间为雇佣关系，董金良与龙发公司之间不存在劳动关系，原审判决认定双方之间存在劳动关系错误。因吴中银为不具备用工主体资格的自然人，根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，龙发公司对董金良应承担用工主体责任。董金良在施工中受伤，并已被认定为工伤，龙发公司仍应承担支付董金良工伤保险待遇的责任。2017年2月23日长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出长朝劳人仲裁字[2017]第2号仲裁裁决，裁决龙发公司向董金良支付停工留薪期工资14，400元、伙食补助费720元，董金良对该裁决并未提起诉讼，视为已认可该裁决事项，而原审判决停工留薪期工资18,559.50元、伙食补助费858.45元，违反了不告不理的原则，应予以纠正。对于董金良应享受的医疗费等其他工伤保险待遇，原审判决并无不当。虽然董金良与龙发公司之间不存在劳动关系，但龙发公司仍应承担董金良的工伤主体责任。原审判决认定事实部分有误，应予纠正。本院依照《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初2785号民事判决第一项、第三项；
二、上诉人吉林龙发建筑装饰工程有限公司与被上诉人董金良之间不存在劳动关系；
三、变更长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初2785号民事判决第二项为“上诉人吉林龙发建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人董金良医疗费70,444.03元、停工留薪期工资14，400元、伙食补助费720元、护理费4803.20元、一次性伤残补助金32,400.00元、一次性工伤医疗补助金32,400.00元、一次性伤残就业补助金25,200.00元，合计180，367.23元”。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，由上诉人吉林龙发建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田素香
代理审判员 白 雪
代理审判员 梁欣华
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 于采鑫
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