重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民再终字第00009号
再审申请人：（一审原告、二审上诉人）：江苏南通三建集团有限公司，住所地江苏省南通市海门市狮山路131号。
法定代表人：徐竹林，该公司董事长。
委托代理人：袁华之，北京大成律师事务所律师。
委托代理人：秦永惠，北京大成律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市钦正房地产开发有限公司，住所地重庆市江津区几江街道办事处滨江中路28栋二楼。
法定代表人：叶元明，该公司董事长。
委托代理人：刘年坤，重庆君策律师事务所律师。
委托代理人：胡美燕，重庆君策律师事务所律师。
再审申请人江苏南通三建集团有限公司（下称南通三建公司）与被申请人重庆市钦正房地产开发有限公司（下称钦正公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2012年6月8日作出（2012）渝五中法民初字第00009号民事判决。南通三建公司不服，向本院提出上诉，本院于2012年9月13日作出（2012）渝高法民终字第00130号民事判决，已经发生法律效力。南通三建公司不服二审判决，向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2014年4月16日作出（2013）民申字第1037号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。南通三建公司的委托代理人袁华之，秦永惠，钦正公司的委托代理人刘年坤，胡美燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
南通三建公司起诉称，其与钦正公司签订了《建设工程施工合同》。在履行过程中，钦正公司存在大量违约行为，导致南通三建公司被迫停工。钦正公司为了逃避合同义务和违约责任，发出了解除《建设工程施工合同》的通知，但钦正公司没有解除合同的权利，故请求法院判令：钦正公司发出的“关于解除《建设工程施工合同》的通知”无效。
一审法院审理查明：2009年10月18日，南通三建公司（承包人）与钦正公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》及其补充协议，与本案有关的约定是：1、工程名称为江津区北固门世豪大厦商住楼工程。……4、合同价款：约叁仟伍佰万元（约3500万元）。5、工程款（进度款）支付：支付采取转账，工程主体结构完成二十层砼浇灌之7日内发包人向承包人支付已完工程40%-60%工程款；之后每月25日承包人向发包人报月完成工程量，发包人在次月10日前向承包人支付月完成工程量60%工程款；主体结构完成砼浇灌封顶之7日内发包人向承包人支付本工程已完工程量的80%工程款；之后每月25日承包人向发包人报月完成工程量，发包人在次月10日前向承包人支付月完成工程量80%工程款；工程竣工初验收后10日内，发包人向承包人支付本工程所有工程款达到施工承包总价款的90%工程款。……7、担保：……（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：承包人向发包人缴纳履约保证金1200万元（具体事宜双方另行协商），担保合同作为本合同附件。在双方签订的补充协议中就工程履约保证金的支付时间、退还时间和方式、工程项目监管和履约保证金的监管、使用等进行了约定。
同日，南通三建公司（乙方）与钦正公司的股东叶元明、龚志勇、刘德元（共为甲方）及蔡王锦（丙方）三方共同达成了《股权转让协议》，与本案有关的约定是：“1.1双方同意乙方向甲方收购甲方持有的钦正公司99％的股权。乙方收购甲方上述股权后，按照甲、乙双方与港渝投资达成的三方协议，由港渝投资直接转让登记在乙方指定的受让人蔡王锦（身份证号：＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊）的名下。”
同日，南通三建公司（乙方）与钦正公司（甲方）又签订了《钦正公司印章共管协议》，与本案有关的约定是：“1、在《建设工程施工合同》及其补充协议生效后三日内，完成甲方主要法律印章（包括但不限于公司印章、财务专用章、合同专用章、银行预留印鉴、工商、税务等部门申报登记的预留印鉴人名章、董事会、监事会及其他各部门及项目部印章（如有））的清点和确认，并双方签订确认备忘录。签订备忘录后，甲方启用新的银行预留印鉴（预留乙方指定负责人蔡王锦印鉴）。2、甲方的公司印章、财务专用章、合同专用章、售房专用章、银行预留印鉴由甲方和乙方共同监管使用，本合同生效后，双方立即办理甲方上述印章、印鉴的交接监管手续。3、甲方开立新的公司账户，由甲、乙双方共同监管。该账户由甲、乙双方共同向银行申请开立，在资金账户开立时，预留甲方财务章和法人章，开户账户的预留印章应预留乙方指定人员（蔡王锦）的印鉴。该账户专款专用于江津北固门世豪大厦项目，且甲方所有资金往来均通过该账户。4、乙方于《建设工程施工合同》及其补充协议生效起指派人员入驻甲方，代表乙方对甲方的公司印章、财务专用章、合同专用章、售房专用章、银行预留印鉴行使共同监督管理和使用的权利。上述印章和印鉴章存放于双方共管的保险柜内，保险柜存放在甲方公司行政办公室，甲方管密码，乙方管钥匙。当甲方需要使用时，双方管密码和管钥匙的人共同到场开柜，由甲方自己用章，乙方行使监督管理，甲方予以无条件的配合，用印完毕还回锁柜。5、甲方的所有资金和乙方的工程履约保证金，全额（另有约定的除外）进入甲、乙双方设立的双控专用账户，在保证按合同约定退还履约保证金和支付工程进度款的前提下，专用账户的资金发包人才有权作为他用。6、甲方的每笔收入、支出，乙方均作记录。对增加甲方债务的用印应当事先告知乙方或其代表，乙方根据公司运营状况和实际情况作出是否同意的决定。”
2010年8月27日，钦正公司（甲方）与南通三建公司（乙方）、叶元明、龚志勇、刘德元、龚固梅、重庆润和建筑安装工程有限公司（共为丙方）、蔡王锦（丁方）四方共同达成《协议书》（以下简称《8.27协议》），约定“一、各方确认，截止本协议签订之日，甲方因上述鉴于事项违约已经给乙方造成损失，以及根据合同约定甲方应当向乙方支付的违约金如下：1、工程保证金、应付工程款资金占用损失，停工损失等合计人民币300万元整；2、合同履行后可以获得的利益损失人民币1600万元整（包括但不限于项目获得的直接利益损失，项目收回资金的投资损失等）。3、违约金人民币200万元整。上述损失、违约金合计人民币2100万元整，经甲乙双方友好协商，乙方做出让利1300万元，甲方实际应向乙方支付各种损失费人民币600万元整，违约金人民币200万元整，合计人民币800万元整。二、本协议生效后，解除甲乙双方于2009年10月18日签订的江津区北固门世豪大厦商住楼工程项目《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》。三、本协议签订之日，甲方向乙方先期支付以下款项：1、本协议第一条约定的各种损失费用人民币600万元整和违约金人民币200万元整；2、退还乙方支付甲方的工程保证金人民币1200万元中的200万元；3、退还民工保证金、保险费等规费人民币83.0472万元。上述款项共计人民币1083.0427万元整。四、余下工程款人民币约350万元（以决算为准），以及人民币1000万元工程保证金，合计人民币约1350万元整，甲方在2010年12月20日前向乙方支付。自2010年8月1日起，甲方对本条上述约定应付款项金额按照每日千分之一向乙方承担资金占用损失，直至付清为止。……七、为了帮助钦正公司能够顺利实施项目，丁方同意，甲方在2010年12月20日前，向乙方全额支付本协议第四条约定的工程保证金人民币1000万元及其资金占用损失，以及支付工程款人民币约350万元（以决算为准）及其资金占用损失的情况下，丁方以壹元价格将实际持有的钦正公司99%股权转让给叶元明、龚志勇、刘德元三人，……。十六、……本协议由各方签字、盖章，甲方向乙方支付下列款项后生效：1、各种损失费用人民币600万元整和违约金人民币200万元整；2、退还乙方支付甲方的工程保证金人民币1000万元中的200万元；3、退还民工保证金、保险费等规费人民币83.0472万元。上述款项共计人民币1083.0472万元整。”
2011年3月23日，南通三建公司（戊方）与钦正公司（丁方）、港渝担保公司（乙方）、叶元明、龚志勇、刘德元（共为甲方）、蔡王锦（丙方）达成《五方协议书》，约定“……第一条、戊方及丙方（蔡王锦）同意将丙方持有的丁方的99％股权转让给乙方（港渝担保公司）或乙方指定的受让人向治宏，转让价格为1元。第二条、丙方在签订完办理股权过户登记所需要的手续时，聚富实业立即支付1500万元整给戊方，若丙方签订的过户登记资料需要更改，丙方应及时配合签字。否则，应按照10万元／日向乙方赔偿损失。……戊方收到该款项后，丁方同戊方的借款债权债务己全部结清（不含世豪大厦工程款项）。第三条、工商手续完成后，视为丙方履行完毕甲乙双方于2009年10月18日签署的《股权回购协议书》中的股权回购及其它义务。第四条、本合同签订后，丙方应将其持有的丁方财务章等返还给甲方或丁方，由甲方或丁方出具收条。第五条、上述四条全部履行完毕后，丁方与戊方之间的债权债务结清（世豪大厦的工程款除外），甲丙两方不得以上述《股权转让协议书》及《股权回购协议书》要求对方履行任何义务。第六条、丙方将丁方99％的股权转让给乙方或乙方指定的受让人并办理工商登记后，乙方系丁方大股东。第八条、戊方向乙方和丁方承诺：1、戊方（南通三建公司）保证全额垫资修建至世豪大厦B栋主体工程结构封顶；2、戊方（南通三建公司）保证不超过2011年7月31日完成B栋主体工程结构封顶；3、2011年12月31日属于戊方（南通三建公司）承包范围内的B栋单体主楼工程达到竣工验收条件。若戊方违反本条约定，乙方有权要求戊方承担戊方与丁方签订的《建设工程施工合同》中约定的合同总价款的5％的违约金，同时按照每天10万元计算延期损失，戊方同意从戊方的工程款项中扣除该违约金和损失，非戊方原因引起的延期除外，戊方提前完工的，每提前一天，丁方奖励给戊方10万元，奖励的款项与工程进度款同时支付。”
另查明，江津区北固门世豪大厦商住楼工程包括A、B两栋商住楼，A栋商住楼还没有施工建设，本案仅涉及B栋商住楼项目的合同履行。合同签订后，南通三建公司分别在2009年10月18日、10月30日、12月9日向钦正公司支付工程履约保证金500万元、200万元、500万元，合计1200万元。在B栋商住楼施工过程中，双方当事人均认可钦正公司已向南通三建公司共支付款项计2960万元。其中，2010年10月25日、2010年10月27日钦正公司通过重庆农村商业银行江津支行转账支付360万元、150万元，转账支票载明是预付工程款；2011年3月25日，钦正公司向南通三建公司退还履约保证金1000万元；2011年3月25日，钦正公司向南通三建公司退还保证金及赔偿款500万元（其中履约保证金200万元、赔偿款300万元），其中的300万元款项钦正公司记账凭证上记载为赔偿款。2011年8月17日，钦正公司向南通三建公司支付工程款950万元。
2011年9月19日，南通三建公司以钦正公司欠付违约金、工程进度款、工期奖金共计1236.307万元为由，通知钦正公司从2011年9月20日起暂实行全面停工，对外架及有关机械设备准备进行拆除。2011年9月20日，钦正公司向南通三建公司发出通知（渝钦房司（2011）14号），限其接到通知后三日内恢复正常施工，否则解除施工合同，而南通三建公司接到通知后未予复工。钦正公司遂于2011年9月27日向南通三建公司发出解除《建设工程施工合同》通知。南通三建公司于2011年9月28日收到该解除合同通知。
一审法院重庆市第五中级人民法院认为：
1.双方签订的《8.27协议》虽然成立，但没有生效和实际履行；
2.钦正公司2010年10月25日、27日支付给南通三建公司360万元、150万元是预付工程款，不是支付《8.27协议》中约定的1083.0427万元之中的一部分。理由如下：其一、双方在《8.27协议》中确认有工程款约350万元（以决算为准），双方约定在2010年12月20日前付清，证明南通三建公司在2010年8月27日前有工程款约350万元，钦正公司在2010年10月25日预付此工程款有双方确认的事实基础。其二，双方在2010年8月27日《协议书》签订后，至2010年10月27日之前的两个月期间，南通三建公司对涉案B栋工程有时断时续施工行为，并产生了工程款近300余万元，此事实表明，钦正公司在2010年10月预付工程款360万元和150万元，有付款的客观事实基础。；其三，钦正公司通过重庆农村商业银行江津支行向南通三建公司转账预付360万元和150万元的转账支票上明确载明为“预付工程款”，南通三建公司指定人员蔡王锦此时是钦正公司的最大股东和钦正公司印鉴的实际监控人，对转账支票上载明“预付工程款”的性质及后果是明知的，且转账支票、记账凭证和银行账单等证据相互印证，形成证据链，这些证据明确记载的是“预付工程款”，蔡王锦也在两张转账支票上盖有自己的印章认可是预付工程款，没有蔡王锦盖章确认，钦正公司是转付不出去此款的；其四，蔡王锦在2012年5月10日的询问中陈述：“我的工程款是360万元，不清楚对方为何支付510万元。”说明360万元是预付工程款。其五，如果510万元是钦正公司先期支付的1083.0427万余中的一部分，一是付款时间不对，因《8.27协议》明确约定此款应在签订《8.27协议》当日即2010年8月27日支付1083.0427万元，而此款不是在2010年8月27日支付，而是2010年10月25日和同月27日支付；二是数额不对，如果是付1083.0427万元中的一部分，对尚差的573万余元南通三建公司应当表示继续追收，但南通三建公司没有举示任何证据证明有继续追收尚差的573万元的意思表示。据此，南通三建公司称此360万元和150万元不是预付工程款而是钦正公司应先期支付《8.27协议》中约定的1083.0427万元中的一部分款项的主张缺乏证据佐证，其理由不能成立。
3.2011年3月25日钦正公司向南通三建公司支付的1500万元中的300万元应认定为赔偿金，不是支付的工程款。
4.双方确认钦正公司2011年8月17日支付工程款950万元，加上2010年10月25日和10月27日两笔计510万元，支付工程款达1460万元。审理中，南通三建公司认为应付工程款达到1299余万元方符合合同约定的80%。现钦正公司预付的工程款为1460万元，已达到双方合同约定的80%。
5.一审法院还对双方合同约定履约保证金的利息、违约金、损失及奖励款问题进行了认定，认为在南通三建公司收讫1500万元后，对钦正公司应当支付的工程履约保证金利息、违约金及损失等已全部结清，此后钦正公司不再差欠南通三建公司工程履约保证金利息、违约金及损失款等（工程款除外）。奖励款是否支付与南通三建公司请求确认钦正公司解除合同行为无效没有直接关系，对此不予处理。
6.关于南通三建公司是否享有先履行抗辩权问题。双方所签合同约定应是南通三建公司具有先履行施工建设的义务，钦正公司后给付工程款项，作为具有先履行合同义务的南通三建公司声称具有先履行抗辩权的理由既不符合双方在合同中的约定，又不符合《中华人民共和国合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定，而且，在双方所签的合同及补充协议中，也没有被告不按期退还履约保证金或不按期支付工程款、原告有权停止施工的约定。
7.钦正公司是否享有解除合同权利。钦正公司支付南通三建公司工程款的数额已达1460万元，超过南通三建公司自认为应付工程款数额1299万元，钦正公司支付工程款已超过合同约定的80%以上，且不差欠南通三建公司2011年3月25日之前的履约保证金及利息、违约金和损失款。南通三建公司于2011年9月20日擅自全面停工，并声称准备对外架及机械设备进行拆除，在钦正公司要求恢复施工无果的情况下，于2011年9月27日向南通三建公司发出解除《建设工程施工合同》的通知，此行为符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项的规定。钦正公司2011年9月27日作出的解除《建设工程施工合同》的通知有效。双方签订的《建设工程施工合同》于南通三建公司收到该解除通知时解除。
一审法院遂判决：驳回南通三建公司的诉讼请求。一审案件受理费216800元，由南通三建公司承担。
南通三建公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院将钦正公司2010年10月25日、27日支付的360万元和150万元认定为预付工程款错误；二、一审以双方没有对结构封顶达成一致，390万元工程奖励款没有事实认定依据，与南通三建公司请求确认解除合同无效无直接关系为由不予处理错误。南通三建公司于7月8日提前12天完成主体结构封顶，以及上述应扣除的27天，钦正公司应当根据五方协议第八条的约定，应当在支付80%工程进度款的同时，支付提前完工奖励款390万元。综上，钦正公司应付已完工程80%工程款12999549.41元，工程进度奖励款390万元，而实际只支付了950万元，根据双方签定施工合同通用条款26.4约定，南通三建公司有权停工，钦正公司无权解除合同。
钦正公司答辩称，1.一审认定钦正公司2010年10月25日、27日支付的360万元和150万元为预付工程款正确。2.奖励款应当通过结算来确认并支付，而目前尚未结算，且南通三建公司要求的工程款才一千多万，不应当有390万元这么大数额的奖励款。南通三建公司认为提前完工的天数也是错误的。3.南通三建公司从2010年9月停工至今给钦正公司造成重大损失，钦正公司提出解除协议是正当的，应当维持一审判决。
本院二审另查明，建设工程施工合同通用条款第37.2约定，发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程。（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。
本院二审认为，关于钦正公司2010年10月25日、27日支付给南通三建公司的360万元和150万元是否是预付工程款的问题，南通三建公司的下列观点不成立，即认为该两笔款是履行《8.27协议》约定退还保证金的违约金、利息损失，该两笔款和《五方协议书》约定支付的1500万元共同构成履行《8.27协议》的2000万元支付义务。首先，双方当事人均认可《8.27协议》没有生效；其次，《五方协议书》也没有任何条款表明，该协议约定支付南通三建公司1500万元是履行《8.27协议》的约定。南通三建公司认为该两笔款是履行《8.27协议》的义务没有合同依据。第三，根据《8.27协议》第一、二条可知，第三条约定的损失600万元包括解除双方施工合同导致南通三建公司的可得利益损失，而非如南通三建公司所称是1200万元履约保证金的损失和利息。签署《五方协议书》时，双方施工合同未解除，不存在合同解除导致的可得利益损失，在未解除合同的情况下仍然赔偿解除合同导致的可得利益损失也有违常理。
至于南通三建公司称钦正公司（2011）14号文问题，该文件只表明审定的工程进度款为950万元，并未提及2010年10月25日、27日支付的360万元和150万元，更未否定该两笔款为工程款。
由于支付该两笔款项的两张转账支票上有南通三建公司指定人员蔡王锦签章，且支票上明确记载款项为预付工程款。南通三建公司对该两笔款项属于其他性质的定性既无合同依据又不合常理。根据现有证据，不能认定该两笔款不是工程款。
因此，至南通三建公司准备停工时，钦正公司支付南通三建公司工程款的数额已达1460万元，超过南通三建公司自认为应付工程款数额1299万元。南通三建公司以钦正公司拖欠工程款为停工理由不成立。
关于工期奖励款支付与停工的关系问题。虽然《五方协议书》约定奖励款和工程款一并支付，但该款是奖励性质的款项，并非工程款。通用条款第26.4条表明承包人停工只能因发包人不按约支付工程款导致无法施工，而非因奖励款未支付可以停工。进一步看，该合同通用条款第37.2严格限制了发生争议后的停工条件。南通三建公司提出的上述理由也不符合该条约定的停工条件。
因南通三建公司停工缺乏合法理由，钦正公司在要求恢复施工无果的情况下，于2011年9月27日向南通三建公司发出解除《建设工程施工合同》的通知，此行为符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项的规定。故钦正公司2011年9月27日作出的解除《建设工程施工合同》的通知有效。双方签订的《建设工程施工合同》于南通三建公司收到该解除通知时解除。一审判决适用法律正确、处理结果适当，应予维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。
南通三建公司申请再审称：1.《8.27协议》是在钦正公司多次违约及钦正公司原股东丧失了股权回购权的情况下签订的，其支付的510万元是为了履行《8.27协议》；2.《五方协议书》是在钦正公司无法履行《8.27协议》、为进一步解决借款和损失问题而达成的方案，两个协议相互关联；3.《五方协议书》签订后，南通三建公司如约履行了义务，但钦正公司未按合同约定支付工程款的80%，钦正公司无权解除合同；4.510万元是保证金损失费而非工程款。
钦正公司答辩称：1.《8.27协议》因客观原因没有履行，南通三建公司也继续施工，故预付工程款是有基础的；2.蔡王锦作为钦正公司的监管人，应当知道银行转账凭证的记载，故510万元应为工程款；3.南通三建公司提交的再审新证据不能作为证据使用。
再审查明的事实与原二审相同。
本院认为，本案再审过程中的争议焦点有以下2点：
1.钦正公司支付的两笔共计510万元是否是预付工程款？
关于该510万元是否是预付工程款的问题，首先，《8.27协议》没有生效，不能作为南通三建公司主张510万元款项性质的依据；其次，《五方协议书》也没有任何条款表明，该协议约定支付南通三建公司1500万元是部分履行《8.27协议》后的约定。南通三建公司认为该510万元是履行《8.27协议》的义务没有合同依据；第三，510万元的两张转账支票上有南通三建公司指定人员蔡王锦签章，且支票上明确记载款项为预付工程款，证明南通三建公司当时亦认可该款是预付工程款。因此，该两笔共计510万元应当是预付的工程款。
2.南通三建公司是否有权停工？
根据《建设工程施工合同》第26.4条之约定，发包人不按合同约定支付工程款，承包人可停止施工。但在南通三建公司停工时，钦正公司支付给南通三建公司工程款的数额已达1460万元，超过南通三建公司自认为应付工程款数额1299万元。南通三建公司以钦正公司拖欠工程款为停工理由不成立，钦正公司有权解除合同。
综上，南通三建公司的申诉请求不符合法律规定，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）渝高法民终字第00130号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎 强
代理审判员 谭继权
代理审判员 熊攀峰
二〇一五年九月十四日
书 记 员 王浩骅