杭州市萧山区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）杭萧行初字第42号
原告王志根。
委托代理人姚海梅，浙江海浩律师事务所律师。
委托代理人沈亚君，女，1974年10月26日出生，汉族。
被告杭州市萧山区城市管理综合行政执法局，住所地杭州市萧山区城厢街道通惠南路197号。
法定代表人陈金伟，该局局长。
委托代理人胡悦、徐婷。
第三人杭州萧山新农包装厂，住所地杭州市萧山区坎山镇新凉亭村。
负责人高志良，该厂厂长。
委托代理人韩美琴，浙江法君律师事务所律师。
原告王志根诉被告杭州市萧山区城市管理综合行政执法局（以下简称萧山城管局）不履行法定职责，于2013年10月14日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理后，于同年10月17日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。被告于同年10月26日向本院申请延期举证，本院予以准许。本院依法组成合议庭，因杭州萧山新农包装厂（以下简称包装厂）与本案被诉具体行政行为有法律上利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼，于同年11月28日公开开庭审理了本案。原告委托代理人姚海梅、沈亚君，被告委托代理人胡悦、徐婷，第三人负责人高志良及委托代理人韩美琴均到庭参加诉讼。因案情复杂，经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。
原告王志根诉称：原告系杭州市萧山区坎山镇人，1998年4月16日通过与坎山镇国庆村经济合作社签订《商品住宅购买协议书》，购买了位于原坎山镇国庆村村委南、新红公路东的房屋并居住至今。原告房屋东侧原为一间仓库，仓库所占用土地的用地单位为原坎山镇人民政府。2012年8月，第三人包装厂以租赁形式取得上述仓库所占地块的使用权，并于同月将仓库拆除，在该地块建造车间和仓库，目前已建至六楼。由于该建筑与原告所有的房屋楼间距不足4米，至今仍未且根本无法办理《建设工程规划许可证》，系违法建筑。自2012年8月该建筑开工以来，原告作为相邻利害关系人，多次向被告以及原坎山镇人民政府举报，要求上述两家行政机关责令第三人立即停止施工并拆除违法建筑，但两家行政机关一直未履行法定职责。2013年4月9日，原告正式通过信函方式向被告举报，要求对第三人违法建筑进行认定和查处，被告于同年4月11日收到原告的举报信函。同年4月17日，被告工作人员经现场勘查，认定第三人所建的厂房及仓库未取得《建设工程规划许可证》，系违法建筑，同时向第三人发出《责令改正通知书》，要求其立即停止违法行为。同年5月8日，被告正式立案查处该违法建筑。据原告向被告相关人员了解，被告于同年5月2日曾发函至杭州市规划局萧山规划分局，就该违法建筑是否能通过采取改正措施消除对规划实施的影响，萧山规划分局于同年5月24日复函给被告，确认该违法建筑无法采取改正措施消除影响。但截至目前，被告仅仅对该违法建筑作出了责令停止建设的决定，而未作出责令其限期拆除的决定。原告认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，同时依据《杭州市人民政府关于萧山区开展综合执法工作的批复》（杭政函（2003）149号）的要求，萧山区涉及城市规划方面的行政处罚权已由被告集中行使，那么被告在向规划部门征询意见后，对无法采取改正措施消除影响的违法建筑应当作出责令限期拆除的决定。另根据《浙江省城乡规划条例》第六十五条的规定，城乡规划主管部门应当自接到举报或控告之日起十日内作出是否受理的决定，并在受理后六十日内作出处理决定。六十日内无法作出处理决定的，经城乡规划主管部门负责人批准，可以延长三十日。因此，被告在2013年4月11日接到原告举报，并于同年5月8日立案后，时至今日仍未作出最终的处理决定，远已超过法律法规规定的期限，系严重的不履行法定职责的行为。为此向法院起诉，请求判令被告限期履行法定职责，依法对第三人包装厂的违法建筑作出限期拆除的处理决定。
原告王志根在举证期限内向本院提供的证据有：
1.《商品住宅购买协议书》1份，证明原告系被告行政不作为行为的利害关系人；
2.关于要求对包装厂违章建筑认定和查处的举报信1份，3.被告答复意见书1份，4.EMS快递单2份，证据2-4证明原告作为利害关系人已向被告提出要求对案涉违章建筑作出认定和查处的申请，且被告已认定涉案建筑确系违章建筑；
5.《杭州市人民政府关于萧山区开展综合行政执法工作的批复》（杭政函（2003）149号），证明萧山区涉及规划方面的行政处罚权已由被告集中行使。
被告萧山城管局辩称：1.被告对于原告关于第三人违法建设的举报在规定时间内受理并予以书面答复，被告在受理举报及处理反馈上不存在未履行法定职责的情形。2013年4月9日，原告委托律师通过信函方式向被告举报，要求对第三人违法建筑进行查处。被告于同年4月11日收到该举报并及时进行了交办。同年4月17日，被告的执法人员根据举报对第三人厂区进行检查，发现第三人未取得《建设工程规划许可证》进行违法建设，执法人员当场制作《现场笔录》和《现场示意图》各一份，并向当事人发出《责令改正通知书》和《接受调查处理通知书》，责令当事人立即改正违法行为并接受调查处理。同年4月28日，被告向原告委托律师姚海梅发出《关于“要求对萧山新农包装厂违章建筑认定和查处”举报信的答复意见书》，书面答复该举报的调查处理情况，告知原告已向被举报人发出《责令改正通知书》，待进一步调查后，依法作出处理。2.2013年4月26日，被告执法队员再次对第三人违法建设情况进行复查，发现当事人未停止建设。同年4月28日，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条及《杭州市萧山区人民政府办公室关于进一步规范违法建设查处工作的通知》有关规定向原坎山镇人民政府发出《工作联系函》，要求镇政府对第三人未停止违法建设的行为予以制止。同年5月31日，经被告汇报后，由区政府协调区控违拆违领导小组办公室函告区水务集团、区供电局，要求对第三人违法建筑项目实施停水、停电措施。第三人未按被告要求停止违法建设，根据相关法律及文件规定，被告虽然没有履行查封施工现场、强制拆除的职权，但已尽到了及时告知有关单位的义务。3.被告在对第三人违法建设立案后，一直积极进行调查处理，并已作出行政处罚决定，在案件查处方面不存在不作为情形。被告于2013年4月28日对原告的举报予以书面答复后，于同年5月8日正式对第三人立案查处，经全面调查后，于同年10月16日调查终结。同年10月21日，被告向第三人送达了《行政处罚听证告知书》。同年10月23日，第三人提出书面陈述申辩意见，经被告复核，对第三人的陈述申辩意见不予采纳。同年10月30日，被告依法作出行政处罚决定，并于当日向第三人送达了《行政处罚决定书》，要求第三人自收到决定书之日起15日内自行拆除建筑面积为11162.66平方米的违法建筑物。综上，被告不存在不履行法定职责的行为，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院判决予以驳回。
被告萧山城管局在举证期限内向本院提供的证据有：
1.《责令改正通知书》1份，证明被告在发现第三人违建行为当天即责令其停止建设并改正违法行为；
2.《接受调查处理通知书》1份，证明被告在发现第三人违建行为当天即要求其接受调查处理；
3.《关于“要求对萧山新农包装厂违章建筑认定和查处”举报信的答复意见书》1份，证明被告对原告委托律师发出的举报信在规定时间内予以书面答复的事实；
4.《工作联系函》1份，证明被告向原坎山镇人民政府发函，要求其对第三人违法建设的行为予以制止；
5.《违法建筑项目停电（水）工作联系函》1份，证明经被告汇报后，区控违办发函要求区水务集团、区供电局对第三人违建项目实施停水、停电措施；
6.《立案审批表》1份，证明被告对第三人违法建设予以立案；
7.《行政处罚听证告知书》及送达回证各1份，证明被告向第三人送达《行政处罚听证告知书》的事实；
8.《行政处罚决定书》及送达回证各1份，证明被告作出行政处罚决定，并向第三人送达《行政处罚决定书》的事实。
第三人包装厂述称：1.原告诉讼主体不适格。首先，本案原告虽购买了案涉厂房相邻的房屋，但房屋是当时村委会在工业区内未经合法批准的建筑，且已被执法局认定为违章建筑，故原告与第三人相邻的房屋并不是原告合法所有的房屋。其次，原告实际居住地新港村农丰2组30户与第三人厂房相距较远，在法律上没有利害关系，并未受到第三人厂房建造的影响。2.被告已对第三人作出要求限期拆除的行政处罚决定，被告已履行了法定职责。3.第三人工厂所处的国庆村（新凉亭）工业区属于机场一期征迁工业安置区。第三人未取得相应的土地使用权证有一定的历史原因，而非第三人故意不办或者拖延办理。4.第三人在厂区翻建厂房是经过原坎山镇政府同意的，建房手续也向镇政府进行了报批。且第三人厂房与原告房屋的实际距离最近是4.43米，而并不是4米。5.要求第三人拆除厂房建筑不利于社会的和谐、安定。6.原告居住的房屋也属于违章建筑，也应当拆除。综上，请求法院驳回原告的起诉。
第三人包装厂在举证期限内向本院提供的证据有：
1.关于杭州萧山机场征迁安置区项目建议书的批复1份，2.转达省计经委《关于杭州萧山国际机场征迁安置区项目建议书的批复》建设坎山安置区的通知1份，3.《萧山市建设用地呈报表》1份，4.《建设用地规划许可证》1份，5.《征用土地批准通知书》1份，6.《建设用地经济补偿协议书》1份，证据1-6证明新凉亭工业小区是机场一期征迁安置工业区；
7.国庆村出具证明1份，证明第三人所用土地系机场一期划拨工业用地，为当时机场一期拆迁企业拆复安置所用；
8.机场征迁安置户建房呈报表1份，9.新凉亭社区出具的证明1份，证据8-9证明高志良为机场一期征迁安置户；
10.《拆迁安置协议》1份，证明因建设四路项目工程的需要，第三人与原坎山镇政府达成补偿安置协议，因此第三人厂房需要重新翻建；
11.关于“国庆村经济合作社违法建设”《答复意见书》和现场照片，证明因原告的住房未办理相关规划手续，被告已将其认定为违章建筑的事实；
12.协议书1份，证明第三人与隔壁部分住户已经达成相关补偿协议的事实。
法庭审查时，被告和第三人对原告提供的证据发表如下质证意见：被告对证据1真实性无异议，但认为原告的房屋系向坎山镇国庆村经济合作社购买，该房屋建在工业用地上，没有办理相关的合法手续，属于历史的违法建筑；对证据2真实性无异议，被告收到举报信后予以书面受理，且交办中队处理，不存在拒绝、推诿受理的情形；对证据3、4无异议，被告的反馈时间没有超过信访规定的60日；对证据5真实性无异议，但对第三人违法案件的查处过程中，被告按文件规定履行法定职责，作出了限期拆除的行政处罚决定，并不存在不作为的情形。第三人对证据1真实性无异议，但认为该协议是无效的协议，该房屋建在工业用地上，没有合法的审批手续，不具有合法性；对证据2-5真实性无异议。
原告和第三人对被告提供的证据发表如下质证意见：原告对证据1-6没有异议；对证据7、8“三性”无异议，但认为该两份证据是在诉讼过程中作出，形成的时间超过被告作出具体行政行为的法定期限。第三人对被告提供的证据均无异议。
原告和被告对第三人提供的证据发表如下质证意见：原告对证据1-6的真实性不清楚，且认为与本案没有关联性；对证据7-9的“三性”有异议；对证据10、11的真实性、合法性无异议，但认为与本案没有关联性；对证据12的“三性”无异议，该证据证明第三人已承诺距离保持在3.8米，但实际上第三人厂房与住户的距离不超过3.8米。被告对证据11无异议；对其余证据的真实性无异议，但具体情况不清楚。
综合庭审质证情况，本院认证如下：原告提供的证据1-5、被告提供的证据1-8，经审查，符合证据的“三性”，故本院予以采信；第三人提供的证据1-12，经审查，与本案缺乏关联性，故本院不予采信。
经审理查明：1998年4月16日，原告王志根向原萧山区坎山镇国庆村经济合作社购买了两间三层房屋一幢，该房屋坐落于原坎山镇国庆村委南、新红公路东。第三人包装厂位于原告房屋东侧，厂房占用范围内的土地使用权属原坎山镇人民政府，性质为划拨用地，由第三人通过租赁方式取得。2012年8月开始，第三人在该厂区内新建1幢厂房（包括车间和仓库），厂房与西面原告所有的房屋相邻。2013年4月9日，原告儿子ＸＸ等人向被告萧山城管局等部门邮寄《关于要求对杭州萧山新农包装厂违章建筑认定和查处的举报信》，要求对第三人所建的厂房认定为违章建筑并进行查处，同时该举报信注明的联系人为浙江海浩律师事务所姚海梅律师。被告接到举报后，经检查，于同年4月17日以涉嫌未取得《建设工程规划许可证》，擅自新建厂房为由向第三人发出《责令改正通知书》，要求第三人立即改正违法行为。同年4月28日，被告向姚海梅律师发送了关于“要求对萧山新农包装厂违章建筑认定和查处”的举报信的答复意见书，答复如下：“经查，您反映的违章建筑物位于萧山区坎山镇国庆工业园区（新红东路东），建设单位为萧山新农包装厂，……目前当事人还未办理《建设工程规划许可证》。我局执法人员已向当事人发出《责令改正通知书》，要求其立即停止违法行为，待进一步调查后，依法作出处理。”因第三人未停止建设，同年4月28日，被告向原坎山镇人民政府发出工作联系函一份，请求原坎山镇人民政府对第三人建设厂房的行为予以制止。同年5月8日，被告对第三人未取得《建设工程规划许可证》进行建设的行为予以立案受理。同年10月14日，原告以被告不履行法定职责为由向本院提起行政诉讼。同年10月21日，被告向第三人发送了《行政处罚听证告知书》，并于同年10月29日作出萧城法罚字（2013）第41009581号《行政处罚决定书》，要求第三人自收到行政处罚决定书之日起十五日内自行拆除建筑面积为11162.66平方米的违法建筑物。上述处罚决定于同年10月30日送达给第三人。庭审中，经本院释明，原告坚持不撤回起诉。
本院认为：根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项之规定，被告萧山城管局对案涉违反规划管理规定的部分行为具有实施行政处罚的法定职责。第三人所建厂房与原告房屋相邻，与原告存在法律上的利害关系，故王志根在本案中具有原告诉讼主体资格。《杭州市城乡规划条例》第四十六条规定，“任何单位和个人均有权向城乡规划主管部门、城市管理行政执法机关和其他有关部门举报违反城乡规划的行为。有关部门应当自接到举报之日起七个工作日内作出是否受理的决定，并在六十日内作出处理决定。六十日内无法作出处理决定的，经部门负责人批准，可以延长三十日。”本案中，原告于2013年4月9日向被告举报第三人违反城乡规划的行为，虽然被告在接到举报后于同年4月17日即向第三人发出《责令改正通知书》，并向原坎山镇人民政府发出工作联系函，要求镇政府对第三人未停止违法建设的行为予以制止，但上述通知等决定并非最终的处理决定，且被告在向原告委托代理人姚律师发送的答复意见书也明确“待进一步调查后，依法作出处理”的事实。然被告在2013年5月8日对第三人未取得《建设工程规划许可证》进行建设的行为予以立案受理后，直至同年10月29日才对第三人作出行政处罚决定，其作出处理决定的时间显然大大超过了《杭州市城乡规划条例》规定的最长90天的期限，属于拖延履行法定职责。鉴于被告在庭审期间已对第三人作出行政处罚决定，再限令其履行已无实际意义，故对原告拖延履行职责的行为应确认为违法。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三款、第四款之规定，判决如下：
一、确认被告杭州市萧山区城市管理综合行政执法局拖延对第三人杭州萧山新农包装厂作出处理决定的行为违法；
二、驳回原告王志根要求被告杭州市萧山区城市管理综合行政执法局限期履行法定职责的诉讼请求。
本案受理费50元，由被告杭州市萧山区城市管理综合行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名，浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郭 权
人民陪审员 吴康平
人民陪审员 徐亚兰
二〇一四年四月十日
书 记 员 王利琴