河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第216号
上诉人：唐山华育房地产有限公司。住所地唐山市路北区北新西道**号。
法定代表人：郭胜华，总经理。
委托代理人：张东。唐山华育房地产有限公司承德分公司经理。
委托代理人：王海超。唐山华育房地产有限公司职员。
被上诉人：承德名城建设集团有限公司。住所地承德市文化大厦**层。
法定代表人：李文，总经理。
委托代理人：陶树山，河北汇林律师事务所律师。
上诉人唐山华育房地产有限公司（以下简称华育公司）因与被上诉人承德名城建设集团有限公司（以下简称名城公司）建设工程合同纠纷一案，不服承德市中级人民法院2014年12月22日作出的（2013）承民初字第00101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人华育公司的委托代理人张东、王海超，被上诉人名城公司的委托代理人陶树山，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年6月18经双方协商签订了华育御水花园住宅楼《建设工程施工补充合同》，于2008年10月名城公司进入施工场地开始施工。2009年1月8日双方签订了《建设工程施工合同》，并对该工程进行了招、投标，同时对《建设工程施工合同》进行了备案。该合同发包方为唐山华育房地产有限公司，承包方为承德名城建设集团有限公司，工程名称为华育.御水花园126-128#楼。工程地点承德市双滦区双塔山应营子村。工程内容：框架、剪力墙结构，总建筑面积12880㎡，承包范围施工图范围内的全部内容，合同工期总日历天数261天，从2009年1月8日开始施工至2009年9月25日竣工完成。合同总价18385000.00元。原审庭审中经过双方对账，对华育公司已实际向名城公司支付工程款14758812.77元无异议。
对双方争议的涉案工程经原审法院委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司对名城公司施工的华育.御水花园126-128#楼11-12号工程的建筑面积、全部图纸工程量、停工损失造价进行了鉴定。鉴定意见为：（一）建筑面积：华育.御水花园（126-128号、11-12号）工程建筑面积为15430.44平米。（二）工程价款：1、华育.御水花园（126-128号、11-12号）工程可确定的工程造价为16322927.45元。2、华育.御水花园（126-128号、11-12号）工程争议项目工程造价为975713.19元。（三）停工损失。因二次质证资料相互矛盾，鉴定意见如下：按第一批质证资料（2013年6月9日质证），停工损失为915416.55元。按第二批质证资料（2013年12月24日质证），停工损失为0元。
同时查明，关于停工损失问题，华育公司举证提交的承德市双滦区人民政府2012年11月5日出具的《关于御水花园工程停电及停工问题的说明》中表述：“一、停电问题。项目施工过程中遭遇停电现象属于部分拆迁村民对施工的无理干扰，采取故意拉电闸、堵塞道路等方式阻止施工所致。该问题已由区政府及相关部门及时协调解决。因停电影响施工的问题与华育公司无关。二、停工问题。为保证拆迁村民及时回迁，双滦区委、区政府同意建筑施工单位在施工许可未办结之前进场施工，并积极帮助协调施工单位补办施工许可手续。施工期间上级住建部门曾提出无证施工问题，并向建筑公司下达了停工通知等相关文书，但经区委、区政府及时协调，短时停工后即恢复了施工，没有对建筑施工单位造成大的停工影响，名城等建筑公司提出的停工损失问题非华育公司责任。上述停电及停工问题，在开工之前区政府曾开会告知施工单位，因此建议上述问题不通过法律途径，由双滦区政府协调解决。”
关于双方争议的违约纠纷，2010年9月18日双方签订的《关于高层住宅楼、商铺竣工验收、交房的约定》是由名城公司项目经理闫明光签字、华育公司加盖公章的书面协议。该协议明确约定“自双方法定代表人签字盖章后生效。”依据名城公司的申请，认为对该交房约定的李文签字不予认可，要求对其是否名城公司的法定代表人李文的签字进行司法鉴定。经原审法院委托无锡江南司法鉴定所对签字李文的签名进行鉴定，鉴定意见为：“该《关于高层住宅楼、商铺竣工验收、交房的约定》第二页上签名“李文”笔迹不是李文本人书写。”对该鉴定报告意见经过庭审质证，原审法院予以采信。
原审法院认为：双方当事人争议的主要问题是：2010年9月18日双方签订的《关于高层住宅楼、商铺竣工验收、交房的约定》是否真实、合法、有效。承德名城公司是否存在违约行为。两个施工合同即《建设工程施工补充合同》、《建设工程施工合同》的效力问题，华育公司是否应向名城公司支付尾欠工程款。对双方存有争议的十二项工程款和停工损失等争议。
一、关于本案双方当事人争议的违约纠纷。2010年9月18日双方签订的《关于高层住宅楼、商铺竣工验收、交房的约定》中有闫明光的签字，说明闫明光是争议项目的负责人的事实存在，在名城公司给予授权的情况下，闫明光可以代表名城公司从事有关民事法律行为。但双方签订的《关于高层住宅楼、商铺竣工验收、交房的约定》是属于附条件生效约定：“自双方法定代表人签字盖章后生效。”因《关于高层住宅楼、商铺竣工验收、交房的约定》第二页上签名经过鉴定“李文”笔迹不是李文本人书写，且无对方华育公司法定代表人郭胜华的签字。根据以上事实应认定该《关于高层住宅楼、商铺竣工验收、交房的约定》自始未生效。华育公司请求名城公司向其支付违约金的依据不足，不予支持。
二、关于两个施工合同的效力和支付尾欠工程价款问题。本案双方当事人就华育.御水花园126-128号楼和11-12号商铺涉案工程，双方先后签订了《华育御水花园住宅楼建设工程施工（补充合同）》和备案的制式《建设工程施工合同》，补充合同经过双方当事人一致确认是在未进行招投标的情况下双方签订的，补充协议签订后，承德名城公司开始进入场地施工。第二份《建设工程施工合同》是在补办招投标手续时所签订。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该补充合同应为无效合同。第二份《建设工程施工合同》是在补办招投标手续时所签订，虽已经在相关行政部门进行备案，但涉案工程已经进行了实质性的谈判，开工在先，招投标程序在后。双方当事人已经依据在招投标前签订的补充协议开始施工，因违背《中华人民共和国招投标法》第五十五条之规定，所以该经过备案的《建设工程施工合同》亦属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案应采纳鉴定机构依据双方约定和2008定额作出的鉴定意见，由唐山华育公司向承德名城公司支付欠付工程价款和欠付工程价款的利息。对欠付工程价款利息计算标准双方没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
三、关于双方争议的十二项工程造价的争议项问题，鉴定机构认为双方存在争议较大，未予以确定。根据华育公司的申请，鉴定人出庭接受了双方当事人的质询。关于争议的第10项“材料差价”，华育公司应按信息价给付名城公司。该材料差价为210635.26元。其他争议项名城公司因无充足的证据予以证明应由华育公司向其支付。证据不足，不予支持。
四、关于双方争议的停工损失，经过鉴定部门进行鉴定，因河北省没有针对停工、窝工人工及设备单价的相关规定，是参照周边山西和内蒙有关建设工程费用定额的相关规定计算。关于停工损失的质证资料，即关于名城公司停工损失的汇总证据，已经向被告华育公司交换质证，并已提交鉴定机构进行鉴定使用。但依据华育公司提交的承德市双滦区人民政府《关于御水花园工程停电及停工问题的说明》名城等建筑公司提出的停工损失问题由双滦区政府协调解决。因双滦区政府对其有明确的承诺和意见。故鉴定意见中确定名城公司停工损失915416.55元本案不作处理。
五、关于双方的涉案工程，已竣工并实际交付使用，不存在尚未达到竣工条件问题。工程具备验收条件后，施工人名城公司应按规定的工程竣工验收资料格式及要求，向发包人华育公司提交完整的竣工资料。
六、关于工程质保金。根据双方约定，工程总造价的5%为质量保证金。因不属本案诉求事项，本案不作处理。
七、关于华育公司提出由于名城公司延期交房，直接造成华育公司建设投入资金无法回笼所遭受损失的抗辩主张，因未向法庭提交有效证据证明，不予认定。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《中华人民共和国招投标法》第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定。判决如下：一、唐山华育房地产有限公司在本判决生效之日起10日内给付承德名城建设集团有限公司尚欠工程款1564114.68元，材料差价款210635.26元，计1774749.94元。（涉案工程总造价为16322927.45元减除已支付工程款14758812.77元=1564114.68元＋210635.26元=1774749.94元。）二、唐山华育房地产有限公司向承德名城建设集团有限公司支付自欠付工程价款之日起利息。计算标准：自2011年8月16日竣工之日起计算至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三、承德名城建设集团有限公司自本判决生效之日起10日内，向唐山华育房地产有限公司交付御水花园126-128号住宅楼及11-12号商铺工程竣工全部资料，并配合办理竣工验收备案手续。四、驳回唐山华育房地产有限公司、承德名城建设集团有限公司互为原告的其他诉讼请求。案件受理费计72000元，由承德名城建设集团有限公司承担43200元，由唐山华育房地产有限公司承担受理费28800元。财产保全费5000元由唐山华育房地产有限公司承担。司法鉴定费157696元，由唐山华育房地产有限公司承担54259元，由承德名城公司承担103437元。
华育公司上诉请求：1、撤销承德市中级人民法院（2013）承民初字第0101号民事判决；2、改判被上诉人给付上诉人违约金（延期交房损失）400万元，驳回被上诉人全部诉讼请求。主要理由为：一、一审法院驳回上诉人要求被上诉人支付违约金赔偿损失的诉讼请求没有事实和法律依据。上诉人拨付工程款的行为完全符合合同的约定，被上诉人延期交付工程应当依据合同约定承担违约责任，赔偿上诉人损失。1、根据双方对账结果显示，上诉人拨付工程款总额为14758812.77元，超过《施工合同》付款到工程价款85%的约定，上诉人的付款行为符合约定。另《关于高层住宅楼、商铺竣工验收、交房的约定》，虽无被上诉人法定代表人签字，但该份协议的立约行为是客观存在的，协议中既有项目实际负责人签字，也有看似李文签字笔迹（实际签字人法院未查清），上诉人基于对被上诉人一方的基本信任于2010年9月21日依据该约定履行了拨付工程款100万元的义务。被上诉人受领款项后，根据合同实际履行原则，《关于高层住宅楼、商铺竣工验收、交房的约定》对上诉人和被上诉人均具有法律约束力。2、工程竣工交付期限，上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同》、《补充合同》、《关于高层住宅楼、商铺竣工验收、交房的约定》中共进行了三次约定，被上诉人的实际交付房屋时间均违反了双方约定。3、被上诉人恶意延期交房，给上诉人造成了严重经济损失。被上诉人延期交房，使上诉人错过了房地产销售的最佳时机，直接造成建设投入资金无法及时回笼，形成资金占用成本损失。本案标的工程开发成本（土地及管理费用）最低为4000万元，按银行同期贷款利率年6.55%计算延期交付工程的三年时间，仅资金占用所发生的贷款利息为786万元，每日资金占用费用为7178元。另，由于上诉人无法在约定房屋交付期限内向购买期房业主交付房屋，上诉人应当按照约定向房屋买受人支付房屋价款日万分之二的违约金。此外，延期交房，还给上诉人公司形象造成严重影响，商誉受到严重损害，该损失既无法估量，也无法挽回。二、一审法院判决上诉人自2011年8月16日向被上诉人支付工程款利息明显错误。本案标的工程虽竣工于2011年8月16日，但被上诉人并未交付工程。庭审中已查明，被上诉人承建的标的工程，于2012年6月6日经由双滦区政府牵头，检察院、法院、公安局、住建局等部门联合执法强制交付。一审法院在被上诉人未交付工程时即要求上诉人支付工程款利息明显存在错误，显失公平。三、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》系双方真实意思表示，合法有效，一审法院以合同订立行为违反《招投标法》规定为由认定无效理据不足。1、《建设工程施工合同》是上诉人履行了合法的招标程序后与被上诉人订立的，上诉人与被上诉人虽在招标前进行初步谈判并进场施工，但该行为未影响招标结果。2、被上诉人依据《补充合同》进场施工得到了双滦区人民政府的允许，《建设工程施工合同》中对《补充合同》的内容进行了确认，两份合同内容相辅相成，不可分割，应作为双方合同履行的依据。四、一审法院未支持上诉人扣留工程质量保证金的主张存在错误。在工程质量保修期内，被上诉人承建的工程已经出现了防水、主体等许多工程质量问题，而工程质量保证金是关乎工程质量维修费用能否落实的关键，关系到数百个业主的合法权益。我国《建筑法》第六十二条规定，建筑工程实行质量保修制度；《建设工程质量管理条例》第二十六条规定，施工单位对建设工程的施工质量负责。另，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条对预留5%工程质量保证金进行了明确的规定。本案中，上诉人依据法律规定和合同约定有权扣留工程质量保证金并用于修复工程质量问题。五、一审法院判决上诉人承担工程造价司法鉴定意见书中争议造价项下的材料差价存在错误。意思自治是民事行为的一项基本准则，关于材料价格在无上诉人认价情况时发生争议，应按双方约定价格计价方符合诚实信用原则。本案中，上诉人与被上诉人签订的《补充合同》附件工程材料价格表是双方协商一致的结果，材料价格的确定首先应以补充协议约定价为准，被上诉人主张的投标价格是其单方报价，对华育公司不具有约束力，故一审法院判决支持材料差价错误。六、一审法院在判决时，未按照上诉人与被上诉人约定将工程造价降点5%后计算欠付工程款，显失公平。上诉人与被上诉人在《补充合同》中已经约定，高层工程总造价结算时应进行降点5%。被上诉人主张工程价款，不论双方签订的施工合同是否有效，其主张均应以合同约定的计价标准为依据。《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，即使施工合同无效，承包人请求支付工程价款亦应以合同约定为依据。
名城公司答辩称：上诉人理由不成立，华育公司要求名城公司支付违约金，依据的是关于交房约定，由于约定没有法人签字及盖章，所以无效。主张违约金，约定无效所以违约金不应支持。备案合同及补充协议，补充协议在2008年6月18日双方签订，协议上明确规定本协议签订后五日内进场，由于五日内没进场所以协议作废。备案合同2009年1月双方为了完善手续签订，在一审中以违反招投标法判令无效。所以总的来说，双方签订的三份协议都无效。承德名城公司为华育公司已经建设完成，在协议均无效的情况下，建设完成应当支付工程款。所以，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：关于《华育御水花园住宅楼建设工程施工（补充合同）》、《建设工程施工合同》及《关于高层住宅楼、商铺竣工验收交房的约定》的效力问题，一审判决做了详细论述，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。
关于工程总价款的认定。在双方当事人签订的《华育御水花园住宅楼建设工程施工（补充合同）》和《建设工程施工合同》都无效的情况下，综合两份施工合同的具体条款，《建设工程施工合同》多处指向了补充协议，可以认定《华育御水花园住宅楼建设工程施工（补充合同）》系双方当事人实际履行的合同。《华育御水花园住宅楼建设工程施工（补充合同）》已对工程造价降点、材料调价进行了约定，属于当事人在缔约时就相关权利义务达成一致的意思表示，依据诚实信用原则及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，工程造价降点、材料调价等问题亦应参照补充合同履行。因此，工程总价款应做出相应的降点处理，根据合同约定，高层降5%，高层126#、127#、128#楼工程造价共计13425278.72元，5%的降点为671263.94元（13425278.72元×5%=671263.94元）。就工程造价鉴定意见中争议项下的210635.26元的“材料差价”，在补充合同附件中对相关工程材料价格已作出了约定，名城公司提出附件中只有华育公司的骑缝章，并没有名城公司的印鉴，因此对附件材料价格不予认可，但合同正文已对附件做出了明确表述，即第五项材料价格管理中载明：结算时调整（见材料调价附表）。因此，对名城公司的该项主张，本院不予支持。综上，“材料差价”共计210635.26元不应计入工程总价款，本案所涉工程的工程总价款应为：鉴定意见中可确定的工程造价16322927.45元，减去降点款项671263.94元，共计为15651633.51元。
关于名城公司是否应支付华育公司延期交房违约金的问题。按照双方约定的工期，名城公司确实存在延期交房的情形，虽然双方签订的两份施工合同依法归于无效，但延期交房客观上给华育公司造成了损失，名城公司应当承担相应的赔偿责任。《华育御水花园住宅楼建设工程施工（补充合同）》中双方约定每超一天按工程总造价万分之二计算，鉴于此合同约定数额过高，同时就双方提交的证据来看，不能认定迟延交房完全由一方所致。因此，本院依据公平原则，酌定以工程总价款的百分之二计取，即313032.67元（15651633.51元×2%=313032.67元）。华育公司还提出因名城公司延期交房，造成建设投入资金无法回笼，形成资金占用成本损失，因华育公司未提交相关证据予以佐证，并且名城公司就迟延交房所承担的上述赔偿责任已对华育公司相关损失予以考虑，故对华育公司的该项主张，本院不予支持。
关于华育公司是否应支付名城公司尾欠工程款。原审中经双方对账，华育公司已实际支付名城公司工程款14758812.77元，双方对此均无异议。就案涉工程质保金的问题，鉴于工程实际交付时间为2012年6月6日，质保金不再从工程款中予以扣除。据此，华育公司尾欠工程款为892820.74元（15651633.51元-14758812.77元=892820.74元），将名城公司应支付华育公司延期交房的违约金313032.67元进行折抵后，华育公司实际应支付名城公司579788.07元（892820.74元-313032.67元=579788.07元）。因该部分款项已属华育公司返还的质保金范畴，故不再计取利息。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持承德市中级人民法院（2013）承民初字第00101号民事判决第三项、第四项，撤销第一项、第二项；
二、唐山华育房地产有限公司在本判决生效之日起10日内给付承德名城建设集团有限公司579788.07元。
一审案件受理费、财产保全费、司法鉴定费负担不变；二审案件受理费72000元，由承德名城建设集团有限公司承担52000元，由唐山华育房地产有限公司承担受理费20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 涛
代理审判员 宣建新
代理审判员 吴 悦
二〇一五年七月三日
书 记 员 张 萌