平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）平民二终字第532号
上诉人（原审被告）贾奥坤，男，1993年5月19日生，汉族，农民，住鲁山县。
委托代理人段增利，鲁山县汇源法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）王安阳，男，1978年3月12日生，汉族，农民，住鲁山县。
委托代理人李军，河南大乘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王世建，又名王松国，男，1955年2月24日生，汉族，农民，住鲁山县。
委托代理人王海涛，又名王延培（系原审原告之子），男，1980年5月1日生，汉族，农民，住址同上。
委托代理人卞申高，河南高成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贾建强，男，1964年1月28日生，汉族，农民，住鲁山县。
上诉人贾奥坤、王安阳与被上诉人王世建、贾建强地面施工损害责任纠纷一案，鲁山县人民法院于2013年8月15日作出（2013）鲁民初字第706号民事判决。宣判后贾奥坤、王安阳均不服向本院提起上诉。鲁山县人民法院于2013年11月8日将案件移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月19日审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告王世建的老房场与被告王安阳的宅基地系相邻关系，后原告将该房场转归被告王安阳所有。在被告王安阳雇佣被告贾奥坤挖掘机扒老房屋时，询问原告是否要该老房屋扒出的木料，若要可由原告拉走。2012年11月11日下午，原告拉走部分木料后，在扒房现场旁边石头堆上休息时，被被告贾奥坤挖掘机上掉落的石头砸伤左脚。被告王安阳当即让人用摩托车将原告送至鲁山县四棵树乡卫生院检查，经诊断，“左足第2、3跖骨骨折”。此期间被告贾奥坤仍在作业。被告王安阳得知原告骨折后即将原告送至鲁山县第三人民医院检查，并在医院用石膏将原告左脚固定后将原告送回家中（所花费用由被告王安阳支付）。原告于2012年11月18日到鲁山县人民医院复查，经该医院诊断为，“左足第2、3跖骨骨折，处置意见：住院，手术”。原告于2012年12月8日出院（住院20天），原告共支付了医疗费、门诊费等共计6269.45元。2013年3月1日，原告委托平顶山正平法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，该所于同月5日作出平正平司鉴所（2013）临鉴32号鉴定意见书，“王世建因外伤致左足第二、第三跖骨骨折，行第三跖骨切开复位内固定术，评定为九级伤残”。原告为此支付了鉴定费700元。另查明，1、被告王安阳雇佣贾奥坤为其扒老房屋，约定按小时计费；2、在诉讼中，被告贾建强称挖掘机归被告贾奥坤所有。该挖掘机未登记所有权归属，且被告贾奥坤未取得驾驶资格证。
原审认为，原告于2012年11月11日下午，被被告贾奥坤驾驶的挖掘机上掉落的石头砸伤的事实，被告王安阳当庭予以认可，且损害发生后，被告王安阳让人将原告送往医院检查，并有医院的诊断书等证明原告的伤情，事实清楚，本院予以认定。而被告王安阳与被告贾奥坤约定由贾奥坤为其扒除老房屋，并按小时计算报酬，故二人之间形成了个人劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……”因此，原告现请求被告王安阳赔偿其损失的合理部分，本院应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条同时规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”而被告贾奥坤未取得驾驶挖掘机资格，但仍然驾驶挖掘机作业，其存在重大过失，应与被告王安阳承担连带赔偿责任。而原告请求被告贾建强赔偿其损失，缺乏法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因原告在此次损害中，未尽到相应的注意义务，存在一定的过错，本院结合本案的实际情况，原告应承担此次损害的30%责任为宜。原告因此次损害造成的损失包括：医疗费6269.45元、护理费1390.63元（2012年度河南省居民服务业收入25379元÷365天×住院20天）、误工费6475.20元（2012年度河南省农、林、牧、渔业20732元÷365天×从受伤之日起至定残之日前一天114天）、营养费270元（10元／天×27天）、住院伙食补助费600元（30元／天×20天）、残疾赔偿金30099.76元（2012年度河南省农村居民人均纯收入7524.94元×20年×20%伤残系数）。关于交通费，因原告受伤后，确系支出的必要费用，因此本院酌定为300元，以上共计45405.04元。该次事故造成原告九级伤残，给原告精神造成一定损害，因此本院酌定精神损害抚慰金10000元。关于原告请求二次手术费，因该费用并未实际发生，待该费用发生后，原告可另行主张权利。综上所述，被告王安阳、贾奥坤应赔偿原告医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金共计31783.52元（45405.04元×70%）及精神损害抚慰金10000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，原审判决：一、被告王安阳、贾奥坤于本判决生效之日起三日内连带赔偿原告王世建医疗费等各项费用共计41783.52元。二、驳回原告王世建其他诉讼请求。案件受理费1650元，由被告王安阳、贾奥坤承担1050元，原告王世建承担600元。
原审宣判后，王安阳不服，上诉请求：一、撤销（2013）鲁民初字第706号民事判决书并依法改判。二、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审原告单方委托所做的九级伤残鉴定是不真实的。原告一审时主张的残疾赔偿金是2万多，可法院判了3万多，是不合适的。二、一审法院酌定支持精神损害抚慰金10000元过高。
王世建答辩称，原审鉴定程序合法，结论客观公正，可以作为定案依据。王安阳的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
贾建强答辩称，一审虽未判我承担责任，但我认为一审的鉴定不属实。
贾奥坤不提答辩意见。
贾奥坤不服原审判决，上诉请求：撤销（2013）鲁民初字第706号民事判决书并依法改判贾奥坤不承担任何责任或发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，王世建的伤不是贾奥坤所致。二、一审判决赔偿的数据无法律依据。王世建的误工费应按农村居民纯收入计算，但一审却按行业标准计算；营养费多计算7天。三、一审法院没有行使释明权对王世建的伤残进行重新评定，程序违法。
王世建答辩称，一审时贾奥坤未提出重新鉴定书面申请，也未提出反驳证据，且一审赔偿数额合法，请求驳回上诉，维持原判。
贾贾强的答辩意见同贾奥坤的上诉意见。
王安阳不提答辩意见。
二审另查明，1、2012年12月6日当时在现场的证人王信伟提供证言，证实：“2012年11月11日下午，……勾机上掉下一块石头蹦到王世建脚上，左脚面上疼痛难忍，脱下鞋袜一看砸了一个坑，……。”2、原审庭审中，审判人员当庭告知原审被告：“若被告申请重新鉴定，需在七日内提出。”但原审被告王安阳、贾奥坤均未提出重新鉴定申请；3、王世建不是专业务农，是在当地街上卖活鸡；4、原审起诉时，王世建诉求的伤残赔偿金数额为26416.12元。二审查明的其余事实与原审相一致。
本院认为，2012年11月11日下午，王世建被贾奥坤驾驶的挖掘机上掉落的石头砸伤脚部的事实，有当时在场的房东王安阳当庭予以认可，另一当时在场人员王信伟出具证言予以证实。该损害发生后，王安阳让人将王世建送往医院检查，并有医院的诊断书等证明王世建的伤情，事实清楚，本院对此予以确认。贾奥坤在未取得驾驶挖掘机资格的情况下，仍然驾驶挖掘机作业，其存在重大过失，应当对王世建的损伤承担赔偿责任。2013年3月1日，王世建委托平顶山正平法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，该所于同月5日作出平正平司鉴所（2013）临鉴32号鉴定意见书。在原审庭审中，审判人员当庭向王安阳、贾奥坤释明若不服该鉴定意见书可于七日内提出重新鉴定申请，但王安阳、贾奥坤均未提出重新鉴定申请，亦未提供相反证据推翻该鉴定意见书，故对该鉴定意见书本院予以采信。关于赔偿标准问题，因王世建从事的是在当地卖活鸡的生意，其误工费以行业标准计算并无不妥；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据本案王世建的受伤情况，原审认定营养费的天数为27天也较为适宜。王世建的受伤给其本人及家庭带来一定痛苦，原审酌定精神抚慰金10000元亦无不当。本院经审查认为，原审王世建诉求的伤残赔偿金为26416.12元，在原审时王世建未变更诉讼请求，原审法院按30099.76元计算残疾赔偿金超出了王世建的诉讼请求，根据民事案件不诉不理的原则，本案应按照王世建诉请的数额予以保护。故王安阳认为原审伤残赔偿金多判的上诉理由成立，本院予以支持。原审核实的王世建的各项损失除残疾赔偿金变更为26416.12元外，其余部分本院均予以维持。综上所述，王安阳的上诉理由部分成立，本院部分予以支持；贾奥坤的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，但对残疾赔偿金的数额认定有误，本院对此予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）鲁民初字第706号民事判决第二项即“驳回原告王世建其他诉讼请求。”
二、变更（2013）鲁民初字第706号民事判决第一项即“被告王安阳、贾奥坤于本判决生效之日起三日内连带赔偿原告王世建医疗费等各项费用共计41783.52元”为“王安阳、贾奥坤于本判决生效之日起三日内连带赔偿王世建医疗费等各项费用共计38099.88元。”
一审案件受理费1650元，由王安阳、贾奥坤负担1000元，由王世建负担650元；二审案件受理费1690元，由王安阳负担770元，由贾奥坤负担770元，由王世建负担150元。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞英
审判员 王绍峰
审判员 谢小丽
二〇一三年十二月十日
书记员 马闪闪