广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）韶中法民一终字第1221号
上诉人（原审被告）：广东建邦兴业集团有限公司。
法定代表人：李文辉，经理。
委托代理人：王振，该公司法务人员。
被上诉人（原审原告）：周永强，男，1972年3月7日出生，汉族。
委托代理人：刘后务，广东韶大律师事务所律师。
上诉人广东建邦兴业集团有限公司（以下简称建兴公司）因与被上诉人周永强建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省乳源瑶族自治县人民法院（2013）韶乳法民一初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明：2009年初，案外人乳源瑶族自治县盈丰置业有限公司（以下简称盈丰置业公司）将其开发的“星际豪庭”商品房建设项目整体发包给建兴公司施工，建兴公司为此专门设立了临时的内设机构-
星际豪庭项目部（未领取营业执照），并刻制项目部印章【建兴公司在（2013）韶乳法民一初字第79号案件原审庭审中明确表示星际豪庭项目部是其下属单位，现已被注销】。2010年首季度，星际豪庭项目部与周永强签订合同约定将星际豪庭部分工程分包给周永强实际施工。合同签订后，周永强即组织人员进行施工，至2011年5月，涉案工程全部完工，星际豪庭项目部与周永强分三次共同对涉案工程进行结算验收，其中2011年1月25日的第一次结算价款为2130789.82元，2011年4月30日第二次结算价款为262016.34元，2011年6月29日第三次结算价款为33678.88元，三次结算价款合计为2426485.04元。2011年1月18日，星际豪庭项目部负责人司徒伟捷以及盈丰置业公司代表张洪岸共同向周永强出具一份《承诺书》，内容为：“兹有关于星际豪庭工程周永强水工班工资支付一事，现初步结算约为213万，已支付146万元多（余有部分工程未结算的没纳入此结算内），现我施工单位承诺支付￥400000.00元（肆拾万元）给周永强水工班发工资，此款由建设单位监管支付；支付此款项将从2011年1月18日报给建韶审核的工程进度造价中扣除，审核出造价后或剩余款项建设单位支付给我施工单位。周永强水工班余下的约27万元款亦由建设单位在下期进度造价中扣除监管支付。特此承诺。”星际豪庭项目部负责人司徒伟捷在“施工单位”一栏中签名确认，盈丰置业公司代表张洪岸在“建设单位”一栏中签名确认。
另查明：2010年1月至2012年1月16日期间，周永强自认收到了建兴公司支付的工程款2049595.3元，周永强并出具收款收据给建兴公司收执（收款收据周永强没有留底）。此外，2010年10月22日，案外人司徒伟宜【本院另案审理的（2013）韶中法民一终字第1061号案件证据显示，司徒伟宜曾作为星际豪庭项目部的代表对外签订工程分包合同】向周永强在中国工商银行乳源支行开立的个人银行账户汇款50000元。2011年7月26日，周永强向建兴公司出具收款收据，当中载明周永强收到星际豪庭工地6月份手尾工程款33679元，并专门在该收据中标注“此单已付清”字样。
还查明：2013年4月16日，周永强曾向乳源瑶族自治县劳动人事争议仲裁院提交仲裁申请书，请求该院对其与建兴公司的纠纷进行仲裁。2013年4月16日，乳源瑶族自治县劳动人事争议仲裁院作出乳劳人仲案字（2013）15号《不予受理通知书》，对周永强的仲裁申请不予受理。
2013年4月16日，周永强向原审法院提起诉讼称：星际豪庭建设工程是由建兴公司承包施工建设，2010年3月份，周永强组织了一批农民工为建兴公司进行施工建设，到2011年5月工程全部结束，经结算，人工工资共为2426485.04元。但建兴公司只支付了2276485.04元，尚欠150000元没有支付。为维护自身合法权益，周永强依法向乳源瑶族自治县劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁申请，2013年4月16日，乳源县劳动人事争议仲裁院作出乳劳人仲案字（2013）15号《不予受理通知书》。因此，周永强依法提起民事诉讼，请求法院判令：建兴公司支付150000元工程款。
周永强提起本案诉讼时只向原审法院提交了三份结算单、《承诺书》以及仲裁机构出具的《不予受理通知书》作为证据，对于建兴公司已支付的工程款数额以及具体拖欠的工程款数额等问题，周永强未向原审法院提交该方面的任何证据。而建兴公司在原审期间反而主动提交了涉案工程款收、支方面的相关证据，但周永强对建兴公司提交的以下单据不予认可：1、香港榆达装修有限公司江门代表处于2010年10月29日、2011年8月15日分别向周永强汇款100000元（合计汇款200000元）的两张《中国工商银行客户存款对账单》（该单中没有加盖银行公章）；2、2011年5月19日，星际豪庭项目部负责人司徒伟捷向盈丰置业公司出具的《收款收据》，当中注明“今收到乳源瑶族自治县盈丰置业有限公司交来工程款（付周永强班组）100000元”，司徒伟捷在“经手人”一栏处签名（该收据中没有加盖盈丰置业公司以及星际豪庭项目部公章）；3、2011年5月25日，盈丰置业公司制作一份《支付证明单》，当中注明“代建邦（即建兴公司）支付周永强”100000元，盈丰置业公司职员张洪岸在“主管人”一栏中签名（该证明单中没有加盖盈丰置业公司公章）。
本院二审期间，建兴公司针对上述周永强不予认可的支付情况补充提交了6份新证据，第1份是加盖了中国工商银行股份有限公司江门江海支行公章的两张《中国工商银行客户存款对账单》；第2份是香港榆达装修有限公司江门代表处于2013年7月15日出具的《证明》，具体内容为：“兹有我公司在中国工商银行江门市北街支行的账户于2010年10月29日汇入周永强账户的十万元及2011年8月15日汇入周永强账户的十万元，该两笔款项是我公司代表广东建邦兴业集团有限公司乳源星际豪庭项目部支付周永强水工班的人工费，特此证明！”；第3份是江门市工商行政管理局于2013年4月27日出具的香港榆达装修有限公司江门代表处拥有的《外国（地区）企业常驻代表机构登记证》，该登记资证中注明的香港榆达装修有限公司江门代表处的首席代表人就是星际豪庭项目部负责人司徒伟捷；第4份是香港榆达装修有限公司江门代表处的《中华人民共和国组织机构代码证》；第5份是加盖了盈丰置业公司公章的2011年5月25日由盈丰置业公司制作的《支付证明单》；第6份是两张盈丰置业公司向周永强账户合共转账100000元的中国农业银行转账凭条，盈丰置业公司在转账凭条复印件下方签注：“此款共十万元为我公司汇入周永强账户，是我司代广东建邦兴业集团有限公司星际豪庭项目部支付周永强水工班的人工费。”盈丰置业公司并在该签注中加盖公章。周永强对建兴公司提交的6份新证据的质证意见是：“我们认为不是新证据，我们认为不需要质证。”周永强在本院二审期间也提交了一份新证据，该证据是2010年2月8日周永强向司徒伟宜在广东省农村信用社开立的账户现金存款10000元的《存款回单》，周永强提交该新证据用以证明第三方转钱进入周永强账户并不一定表示是代建兴公司付款给周永强。建兴公司对周永强提交的新证据的质证意见是：“不能证明款项的来源，他说是打给司徒伟宜，这个款项是司徒伟捷给你的，还是谁给你的？第二就是不能排除你和司徒伟宜是不是有其他债权债务关系。第三就是这份证据不能证明到双方之间款项支付的实际情况，而且这笔款项相对于原告在一审提出的诉讼数额标的物有明显的差异，而且我方提交的证据，提起上诉主要针对一审法院查明的部分，款项到底是欠你30万还是15万，还是欠了多少钱？你一审没有提交证据证明欠了你多少钱，这些证据是我们提交给法院的。在他们没有证据的情况下，你方主张的15万或者一审认定293210.74元没有证据印证的情况下，我方不同意欠付工程款的请求。”
原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”之规定，周永强与司徒伟捷均系无建筑资质的个人，建兴公司将该案所涉工程交由司徒伟捷负责实际施工，司徒伟捷又将工程转包给周永强的行为违反了前述法律的禁止性规定，因此，周永强与司徒伟捷签订的合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同纠纷，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，该院对周永强关于工程款的诉讼请求予以支持。
虽然周永强是实际施工人，其与建兴公司无合同关系，根据合同相对性原理，应由司徒伟捷与周永强进行结算和支付工程款，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，该院认为，建兴公司应该在欠付工程价款范围内对周永强承担责任。
至于建兴公司欠付多少工程款，根据双方提交的证据及庭审中双方的确认，该院确定涉案工程的工程款共计为2426485.04元。建兴公司提供的两张中国工商银行客户存款对账单，首先单据系复印件且没有工商银行盖章确认，其次单据显示的支付方并非建兴公司，再次周永强对建兴公司提供的该单据不予认可，故该院对该证据的真实性不予认可；建兴公司提供的甲方代付工程款对数表，系复印件且没有周永强签名确认，该院对该证据的合法性、真实性均不予确认；建兴公司提供的收款收据及支付证明单和银行回单中，收款收据由司徒伟捷签名确认，支付证明单由张洪岸签名确认，均非该案当事人，而银行回单系复印件，亦没有银行盖章确认，故该院对收款收据及支付证明单的关联性不予认可，对银行回单的合法性不予认可。根据建兴公司提供的有周永强签名的收据，该院确定，建兴公司已支付工程款为2133274.3元（2049595.3元＋33679元＋50000元）。综上所述，建兴公司尚欠付的工程款为293210.74元（2426485.04元-2133274.3元）。该案中，周永强请求建兴公司支付的工程款数额少于建兴公司应支付的工程款数额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利及诉讼权利”之规定，该院对周永强自由处分其民事权利的行为予以支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，于2013年6月27日作出（2013）韶乳法民一初字第107号民事判决：限广东建邦兴业集团有限公司在判决生效之日起十日内支付周永强工程款150000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费用1650元，由广东建邦兴业集团有限公司负担。
建兴公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予撤销并对本案予以改判，具体理由如下：
一、原审法院作出建兴公司欠付周永强293210.74元工程款的认定完全是错误的，而且周永强也没有提供任何事实依据予以支持。1、原审期间，周永强从未提出建兴公司拖欠293210.74元工程款的请求和主张，其提出欠付工程款的请求和主张亦仅仅是150000元，原审法院认定建兴公司拖欠周永强293210.74元工程款是完全错误，而且根本没有任何事实依据的主观推定。2、周永强提出建兴公司需支付150000元工程款的诉讼请求，但周永强仅提供了工程款总额的对数表，根本没有理清建兴公司是否拖欠其工程款。原审过程中，除提供工程款总额对数表以外，周永强应当提供，但并未提供证据证明其己收工程款和拖欠工程款的数额。相反，建兴公司提供了周永强直接签收、领取工程款和建兴公司通过第三方代付工程款的全部证据，原审法院却依据建兴公司提供的付款依据否定建兴公司己付款的应诉主张。显然，原审判决违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定的“谁主张谁举证”的证据规则及合理分配举证责任的原则，造成了“谁举证谁承担不利后果”的客观错误，甚至是“不举证不承担不利后果”的逻辑错误。3、周永强并未否认己收到建兴公司通过第三方代付300000元工程款的事实。在原审过程中，周永强自始至终从未否认收到建兴公司通过第三方代付300000元工程款的事实，而且也确认收到300000元款项的真实性，只是对300000元是单独计算还是计入此前由周永强直接签收的收据中有异议。原审法院以建兴公司提供的证据为复印件且付款人为第三方为由，否定庭审过程中双方已经确认收到300000元款项的事实，作出上诉人拖欠293210.74元工程款的认定，完全是错误的，而且，更重要的是建兴公司提供证据是用于证明建兴公司已付300000元工程款，反而，原审法院却运用该证据证明建兴公司拖欠了293210.74元工程款。综上1-3点，建兴公司认为原审判决对本案的事实认定不清，依法应当予以撤销。
二、建兴公司已充分举证证明已全额支付工程款，甚至是超额支付工程款，应依法驳回周永强的全部诉讼请求。根据原审双方确认的证据和上诉人在二审提供的证据显示，上诉人应付工程款2426485.04元，己付工程款2433274.18元，超额支付工程款6789.14元。据此，建兴公司请求二审法院：1、撤销原审判决；2、驳回周永强对建兴公司的全部诉讼请求；3、案件全部诉讼费用由周永强负担。
周永强答辩称：一、建兴公司认为周永强应提供建兴公司实际拖欠多少工程款的证据是完全错误的，理由是建兴公司向周永强付款，周永强向建兴公司出具收条，因此，周永强实际收到多少工程款的证据完全掌握在建兴公司手中，周永强完成的工程款总数减去周永强已经收到的工程款就是建兴公司实际拖欠的工程款，由于周永强实际收到多少工程款的证据完全掌握在建兴公司手中，因此，建兴公司实际拖欠多少工程款的举证责任应由建兴公司承担。
二、建兴公司认为原审判决认定建兴公司拖欠293210.74元是错误的，理由是建兴公司实际拖欠多少工程款的证据应由建兴公司提供，在原审过程中，建兴公司只提供了已支付2133274.3元工程款的有效证据，而建兴公司应付的工程款总额是2426485.04元，那么根据建兴公司提供的有效证据，建兴公司尚拖欠293210.74元。所以原审判决认定建兴公司拖欠293210.74元是完全正确的，完全符合举证规则。
三、建兴公司认为周永强并未否认已经收到建兴公司通过第三方代付300000元工程款的事实，建兴公司的这观点是完全错误的，建兴公司向周永强付款的方式有银行汇款和现金付款，但建兴公司不管以任何种方式付款，建兴公司每向周永强支付一笔工程款后，周永强必定会向建兴公司出具相应的收款收据。因此，双方结算的依据应该统一以周永强出具的收据为准。如果既计算周永强出具的收据，又计算建兴公司的银行汇款凭证，那势必造成重复计算，这样计算出来的结果肯定是建兴公司的付款要远远大于周永强的工程款总额。此外，统一以周永强出具的收据为结算依据也符合双方的交易习惯。所以建兴公司不能以银行汇款凭证来主张其已付款，应该以周永强出具的收据为准来主张其已付款。事实上，建兴公司通过银行汇款至周永强的银行卡，答辩人无法知道具体是谁汇的款，但建兴公司（或者是第三方）通过银行汇款到周永强的银行卡后，建兴公司会告知周永强，周永强再到银行核实，确认无误后周永强必定会开具收据给建兴公司。所以，建兴公司认为周永强并未否认已经收到建兴公司通过第三方代付300000元工程款的事实，这是毫无意义的，周永强无法予以承认或者否定。
四、建兴公司认为其已经全额支付了工程款，甚至超额支付了工程款是完全错误的，因为双方结算的依据应该统一以周永强出具的收据为准，而建兴公司只提供了18张由周永强出具的收据，根据这18张收据，建兴公司只向周永强支付了2133274.3元，因此，建兴公司远远没有付清。
本院认为：虽然建兴公司在本案中从未与周永强签订任何书面合同，周永强只是与建兴公司内部的临时机构-
星际豪庭项目部发生关系，但由于该项目部是建兴公司设立的没有领取营业执照的内部临时机构，且该项目部已被建兴公司注销，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第42条：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”之规定，故该项目部存续期间产生的权利义务关系均应由其开办单位承担，因此，建兴公司是本案适格主体。
建兴公司作为“星际豪庭”商住房建设项目工程的总承包人，将该建设项目中的部分工程分包给周永强实际施工，并由此产生本案所涉纠纷，故本案案由应定为建设工程分包合同纠纷，原审法院对此定性有误，本院予以纠正。原审判决作出后，只有建兴公司提起上诉，根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本院只围绕建兴公司的上诉请求进行审理，对建兴公司上诉请求没有涉及的原审判决审理查明事实及其他判项不予审查。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、第三方向周永强所付款项能否视为建兴公司向周永强支付工程款。二、周永强的诉讼请求是否依法有据。
一、关于第三方向周永强所付款项能否视为建兴公司向周永强支付工程款问题。因香港榆达装修有限公司江门代表处以及盈丰置业公司均出具正式书面《证明》证实合计支付给周永强账户的300000元是代建兴公司支付，香港榆达装修有限公司江门代表处以及盈丰置业公司的上述代支付行为亦有对应的金融机构出具的证据予以证实，故本院对香港榆达装修有限公司江门代表处以及盈丰置业公司合计向周永强账户支付300000元的事实予以确认。既然香港榆达装修有限公司江门代表处以及盈丰置业公司合计已向周永强账户支付300000元，而周永强在上述款项到其账户后虽然没有出具收款收据给建兴公司或香港榆达装修有限公司江门代表处以及盈丰置业公司收执，但在周永强未能进一步举证证明其与香港榆达装修有限公司江门代表处以及盈丰置业公司除了本案纠纷之外还另有经济往来，香港榆达装修有限公司江门代表处以及盈丰置业公司与建兴公司存在恶意串通损害周永强合法权益的行为的情形下，本院认为，第三方-
即香港榆达装修有限公司江门代表处以及盈丰置业公司向周永强支付款项应视为建兴公司向周永强支付工程款，这一事实的确认不以周永强是否出具收款收据为前提条件。
二、关于周永强的诉讼请求是否依法有据问题。由于诉争双方对周永强所做工程总价款为2426485.04元一节均不持异议，故建兴公司是否拖欠周永强工程款只要将涉案工程总价款减去建兴公司已付工程款就可以一目了然，原审期间，周永强自认收到建兴公司支付的工程款为2049595.3元，加上原审判决作出后，周永强没有提出异议的2011年7月26日周永强收到6月份手尾工程款33679元以及2010年10月22日司徒伟宜向周永强的银行账户汇款50000元这两笔款项，则周永强自认已收到工程款的计算公式为2049595.3元＋33679元＋50000元=2133274.3元，再加上第三方代建兴公司向周永强支付的300000元，则周永强实际已收到工程款的计算公式为2133274.3元＋300000元=2433274.3元，该金额已超过周永强应收取的工程款总额。因此，在这种情况下，周永强仍坚持要求建兴公司支付拖欠的工程款150000元没有事实依据，周永强该诉讼请求本院不予支持。
综上所述，原审判决认定基本事实不清，实体处理欠妥，本院予以纠正。建兴公司的上诉请求依法有据，本院采纳并予以支持。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第42条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广东省乳源瑶族自治县人民法院（2013）韶乳法民一初字第107号民事判决；
二、驳回周永强的诉讼请求。
一审案件受理费1650元，由周永强负担。二审案件受理费3300元，由周永强负担。广东建邦兴业集团有限公司于二审已预交案件受理费3300元，由本院予以退还3300元，周永强应向本院交纳二审案件受理费3300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何伟军
代理审判员 刘 茜
代理审判员 邓荣斌
二〇一四年二月十四日
书 记 员 梁晓芳
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