汕头市金平区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0511民初字844号
原告陈婵贞，女，汉族1974年11月10日出生，住所地汕头市金平区。
委托代理人许钦城、杜兴达，分别系广东铭扬律师事务所律师、实习律师。
被告吴凯滨，男，汉族，1980年2月14日出生，住所地汕头市金平区。
委托代理人倪哲绵，系广东泛尔律师事务所律师。
第三人陈明举，男，汉族，1972年2月26日出生，住所地汕头市金平区。
原告陈婵贞诉被告吴凯滨、第三人陈明举资金返还纠纷一案，本院于2016年5月4日受理后，分别适用简易程序和普通程序，于2016年6月29日、2016年9月19日、2016年11月17日、2017年2月22日、2017年3月27日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人许钦城、杜兴达，被告及其委托代理人倪哲绵和第三人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告吴凯滨通过微信的方式与原告认识，并多次向原告吹捧自己拥有多年的专业炒股经验，熟悉股票操作，能为原告获取较大的利益。为了获取原告的信任，被告吴凯滨于2015年4月起陆续向原告推荐几只股票，原告尝试购买后获得了一定的收益。被告吴凯滨获取原告信任后，便约原告见面洽谈合作事宜。被告吴凯滨经与原告协商后，确定以下口头协议：原告将股票账户及密码交由被告吴凯滨操作，操作期间所获利益或亏损按二八分成，被告吴凯滨承担盈亏的二成，按半年实际收益结算。合作模式确定后，被告吴凯滨于2015年5月18日要求原告提供12万元作为合作保证金，并要求原告将该保证金转入被告胡木雄（与原告素不相识）的工商银行账户。同时，原告股票账户预留100万元作为合作资金，交由被告吴凯滨进行操作，至2016年1月29日，原告100万元资金亏损剩下4736.48元。因被告吴凯滨的不当操作造成原告巨大亏损后，双方终止合作，原告多次要求被告吴凯滨按约定承担20%的损失并退还12万元保证金，但被告吴凯滨总是以各种借口推拖，被告至今仍拒不退还原告保证金12万元。请求判令：1、被告吴凯滨立即返还原告保证金12万元（从起诉之日按银行同期同类贷款利率计算利息至被告还清款项之日止）；2、本案诉讼费由二被告承担。
原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：
1、原告《居民身份证》1份，证明原告适格主体地位。
2、被告《人口信息查询表》1份，证明被告适格主体地位。
3、《中国银行支付系统收付款通知书》1份，证明原告向胡木雄转入保证金12万元的事实。
4、《融资融券账户对账单》5份，证明被告吴凯滨操作原告股票账户，造成原告巨大亏损的事实。
5、原告《股票账户的交易记录》共1份7页，每两页并为一张，最后一页为打印出来的资料地址，证明从2015年5月18日至2015年6月4日期间，原告股票账户由被告吴凯滨进行操作买卖的事实，吴凯滨的上述操作造成原告股票资金严重亏损，吴凯滨利用原告的股票账户进行融资融券并全部购买“宜华生活”股票，该股票自吴凯滨2015年6月4日最后一次操作购买后就发生停牌，至2016年1月29日该股票被强制平仓并偿还融资融券成本，原告的股票账户原投入100万元仅存4736.48元。
被告吴凯滨辩称：原告所述不属实，被告和原告是不认识的，被告只是认识原告老公即第三人，被告自2014年1月起与第三人合作炒股，具体没有约定结束时间，约定盈利二八分成，没有约定亏损，炒股从不亏损过。与第三人约定炒股账户至500万元止就停止合作，投资本金150万元。被告有收到第三人叫原告先转给被告的炒股盈利应得部分款12万元，该款是通过胡木雄账户转入的。
关于12万元，被告认为这是本应给被告的利益分成，不是保证金，被告不需要返还。结合法院调查的证据显示，原告多处隐瞒事实，请法庭在查明事实的基础上驳回原告的诉讼请求。
被告对其抗辩主张提供的证据及所要证明的事实如下：
1、第三人陈明举的《人口信息查询表》1份，证明第三人的主体资格。
2、陈婵贞与陈明举的《结婚登记信息》1份，证明陈婵贞与陈明举的夫妻关系，印证了被告吴凯滨在开庭时所陈述的事实，证明陈明举才是实际委托人。
3、《盈亏情况表》1份5页，证明该账户不存在亏损情况。
4、《担保品划入记录》1份，证明账户的股本实为1446520元。
5、《账户资金转出记录》1份，证明本案股票账户分五次一共转出2713545.34元，该账户不存在亏损情况。
6、法院调查的关于原告名下证券账户为18×××03从2014年6月1日起至2016年7月31日的《证券交易记录》证据4份共32页，证明：1、该证券账户由第三人陈明举实际控制（该账户的操作手机为130××××4433）而非原告陈婵贞，更加印证了被告吴凯滨在开庭时所陈述：陈明举才是实际委托人；2、原告向法庭作出虚假陈述，吴凯滨代为操作炒股的时间从2014年就已经开始，故委托关系的发生和确立并非2015年5月18日，同时，印证了双方的合作模式不存在保证金；3、该账户于2014年10月28日转出1万元、2014年11月10日转出10万元、2014年12月3日转出18万元、2014年12月10日转出2万元，2015年5月18日转出2403545.34元，以上一共转出2713545.34元。而2015年5月18日恰好与本案12万元的转账同一天，而吴凯滨之前的股票操作出现大面积盈利，故这12万实为双方结算后，吴凯滨应得的部分利润，并非不当得利也非保证金。4、2015年5月18日转出2403545.34元后，该账户剩余资金100万元为纯利润，即使全部亏损，也不存在各方需承担亏损比例的问题。5、基于上述事实，因该账户存在盈利的情况，现被告向贵院正式提出反诉，请求1、判令两被反诉人陈婵贞和陈明举付还反诉人吴凯滨未分配收益122709.07元，以及按照中国人民银行同期贷款利率付还从反诉之日至判决生效之日的利息；2、判令本案受理费由两被反诉人承担。其他事实与理由详见反诉状。
第三人陈述，要求被告返还原告12万元的保证金。
第三人没有举证。
经开庭质证，被告对原告提交的证据意见如下：对证据1的三性无异议。证据2无异议，胡木雄的主体由法院依法认定。证据3真实性无异议，因该笔资金系应支付给被告吴凯滨的利润分成，故被告吴凯滨拥有合法占有该笔资金的权利，原告无法证明该笔资金是保证金的性质。证据4-5《融资融券账户对账单》，其真实性、合法性应由法庭依法审核。具体的交易明细应以法庭调取的完整证据为准。同时，因原告有选择性地提交证据，才导致了账户面上出现亏损。而根据法院调取的数据分析，该账户并不存在亏损情形，相反地，该账户存在巨额盈利。
第三人对原告提交的证据1-5无异议。
原告对被告提交的证据1无异议。对证据2的真实性无异议，但对证明的内容有异议，该结婚登记信息仅能证明原告与第三人是夫妻关系，无法证明第三人是本案账号的实际委托人。对证据3被告自行制作的证据三性都有异议，该证据是被告自行制作，只是将数据进行简单、机械的拼凑，根本无法真实体现实际的交易过程，缺乏真实性、合法性。被告在操作原告的股票账户的过程中，全部都是采用融资融券的方式，被告制作的这份资料根本没有把融资融券的成本计算进行，所以无法体现真实的数据。而根据原告提交的证券公司的原始记录及法院调取的证据已足以证明整个交易过程：原告与被告自2015年5月18日开始合作，被告将合作资金100万元全部融资融券购买了股票宜华生活，后来该股票连续七个跌停，原告的账户被强制平仓，最终只剩4736.48元。对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，是被告自行制作的，与本案无关。对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，是被告自行制作的，而且记载的数据与本案没有直接关系。对证据6法院依职权调取的证据的真实性、合法性没有异议，对被告所要证明的目的有异议。该证据明显无法证明被告所要证明的目的，同时，该证据所显示的内容体现的是被告在操作原告股票账户时造成原告亏损的情况，但是本案并不是向被告主张损失赔偿，因此，该证据与本案的法律关系并没有直接的关系。本案主张的是被告没有依据收取原告12万元，被告所申请的该证据无法证明其有依据可收取原告12万元。此外，该证据与原告的陈述相互应证，被告于2015年3月31日起协助原告买卖股票，获得原告信任后，双方于2015年5月18日双方正式开展合作。在2015年3月31日原告的股票账户是有2506147元的原始资金，至2015年5月18日账户总资金是3403545.34元，从2015年5月18日开始账户的资金是存100万元整，因此说明原告在此之前已经自己操作股票账户。针对被告当庭提出的反诉，原告认为根据相关规定，被告当庭提出的反诉已经超过了举证期限，被告提出的反诉与本案的法律关系是不同的，本案主张的是不当得利而不是赔偿损失，故法庭应该驳回被告的反诉请求。
第三人对被告提交的证据1的真实性及证明的内容无异议。对证据2的真实性无异议，但对证明的内容有异议，不是第三人委托被告炒股的，是原告委托的。对证据3的真实性有异议，时间不连贯，对要证明的内容有异议，在2015年3月之前都没有被告操作的情况，而且该账户在被告操作之前一直是没有亏损的。对证据4的真实性和证明的内容无法确认。对证据5的真实性无异议，对证明的内容有异议，在2015年5月18日之前该账户是没有亏损的，在此后的账户就是亏损的。对证据6的真实性无异议，对证明的内容有异议，与事实不符，在2014年的时候被告没有操作过该账户。对于被告的反诉，现在是原告要追究被告返还保证金，第三人及原告还保留日后追究被告亏损的责任。
案在审理期间，为查明案件事实，本院依法向广发证券梅溪东路营业部调取2015年3月30日、2015年5月15日、2016年2月4日原告股票账户的股票数量与资产情况，并在庭审中出示。
原告对二份证据的意见是：认为其真实性、合法性、关联性无异议，该证据与法院原调查的交易记录及对账单相互对应，充分印证了原告之前庭审所陈述的内容，同时从该证据可知，原告在2015年3月30日股票的资金为2304473.4元，自2015年5月18日与被告合作后双方合作资金100万元由被告购买“宜华生活”股票后，至2016年2月4日余额仅为35511.4元，证明了被告操作原告股票存在巨大损失的事实。
被告对二份证据的意见为：对于法院依法调取的两份证券记录的真实性、合法性、关联性无异议，但该证据恰好证明了①被告吴凯滨及被告代理人反复强调的观点，即陈婵贞的该账户根本不存在亏损：截止至2015年5月15日，该期间结合法院调取的股票交易记录显示，全部都是被告吴凯滨操作的。单从2015年3月30日至5月15日，该账户就已经净盈利1099071.6元。②双方委托炒股的实际时间为2014年11月，这从截止于2015年3月30日这一天，该账户的负债达到1991436元可以体现。若不是专业的股票操盘手，一般人不可能进行如此大额的融资。③结合上述两点，也证明了原告陈婵贞主张该段期间是将该账户交由被告吴凯滨试一试的说法是无稽之谈。④单从2015年3月30日至5月15日，该账户就盈利了1099071.6元，根据原告陈婵贞主张的利润按照二八分配，那么在原告陈婵贞在2015年5月18日转账12万元尚未足额支付被告吴凯滨该期间的应分利润。更加印证了该12万元不是保证金性质，原告以不当得利主张返还不符合法律及本案事实。
第三人本次开庭经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃举证质证权利。
经审理查明：2015年3月31日开始，被告接受委托用自己的手机在原告的股票账户上进行股票买卖操作，当时原告股票账户为:剩余资金19961.40元，负债1991436元、股票市值4275948元（东方明珠”和“中航动控”两只股票）。至2015年5月15日，在被告操作下，原告股票账户资金余额为3403545元，盈利1099071.6元。2015年5月18日，原告将其账户上述资金余额中2403545.34元转至其本人银行账户，剩下100万资金留于该股票账户继续由被告为其操作；并于同日通过其个人开立的账户（开户行中国银行汕头黄河路支行，账号63×××21）向被告指定的账户（户名胡木雄，开户行中国工商银行股份有限公司汕头分行，账号62×××86）汇入12万元，该款已由被告收取。在被告操作下，至2016年2月4日，原告股票账户剩余资金744.7元，负债56035.3元（其中包括原告从银行转入10020.66元偿还融资款），“宜华生活”股票8300股，该股票市值90802元，原告股票账户从2015年5月18日至2016年2月4日亏损974509.26元。2016年5月4日，原告向本院起诉，提出前述诉讼请求。
本案原告起诉时将胡木雄列为共同被告，但案在审理期间，原告以其清楚被告胡木雄在本案中并不存在过错，经与被告胡木雄自愿平等协商，同意不追究胡木雄的责任为由，于2016年8月9日向本院提出撤回对胡木雄的起诉，本院于2016年8月15日裁定准许原告撤回对被告胡木雄的起诉。
案在审理期间，被告向本院提起反诉，由于其反诉主张的法律关系为委托合同而产生的利益分配纠纷，而本案是资金返还纠纷，两者有不同的法律关系，且第三人在本诉中是无独立请求权的第三人，不适宜作为反诉被告，本院不能并案审理，故本院在开庭时口头裁定驳回被告提起的反诉。
本院认为，本案主要争议焦点为：被告收取原告12万元的性质，该款应否返还原告。首先，原告主张该款为其委托被告炒股时预先向被告支付的保证金，本案的法律关系是不当得利。被告主张是其接受委托为第三人炒股盈利，原告代第三人付还其按盈利约定的部分收益款。从原告、被告和第三人的陈述及原告账户中可认定被告接受委托在原告提供的股票账户中进行操作买卖股票，2015年5月15日，该股票账户资金余额为3403545元，盈利1099071.6元。2015年5月18日，原告将其账户上述余额中2403545.34元转至其本人银行账户，剩下100万资金留于该股票账户交被告继续为其进行股票操作并同时根据被告指定的账户划给被告12万元。上述事实表明2015年5月18日原告支付被告的12万元是基于上述委托合同关系，是有合法依据的，并非原告所主张的不当得利。至于双方讼争的12万元是原告主张的先支付下一炒股周期的保证金，还是被告所主张的上一炒股周期的盈利所得，由于没有书面协议，该问题双方各执己见，均没有充分证据予以证明，故本院均不予采信。所以，原告的请求没有法律和事实依据，本院予以驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的第一款规定，判决如下：
驳回原告陈婵贞的全部诉讼请求。
本案受理费2700元，由原告陈婵贞负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
审 判 长 林贤珠
审 判 员 冯增平
代理审判员 郑楚川
二〇一七年五月十八日
书 记 员 黄艾珣
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。