上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终395号
上诉人（原审原告）上海汉维仓储服务有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人赵维巍，总经理。
委托代理人杨傲霜，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人孔琪，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙靖凯，男，1984年12月2日出生，汉族，户籍地辽宁省大连市�
上诉人上海汉维仓储服务有限公司（以下简称“汉维公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2015）宝民一（民）初字第5736号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，孙靖凯于2012年12月17日进入汉维公司从事销售总监工作。汉维公司（甲方）与孙靖凯（乙方）双方签有期限至2016年12月16日的劳动合同，约定孙靖凯的月工资为人民币25，000元（以下币种均为人民币），并约定：“乙方同时与其他用人单位建立劳动，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的，可以解除劳动合同”。2012年12月15日汉维公司（甲方）、孙靖凯（乙方）双方签有保密与不竞争协议，约定：“乙方同意在受聘期间及无论因何种原因、有意或无意、自愿或非自愿、有无事前通知而与甲方终止劳动关系后的24个月内，在没有事先取得甲方书面同意的情况下，乙方都不会……直接或间接地拥有、购买、设立组织或筹备设立组织同甲方及／或集团业务形成竞争或相似业务关系”。2013年8月起孙靖凯的工资组成调整为：基本工资10，000元／月、销售奖金15，000元／月（按完成指标情况确定）及销售提成（具体根据销售额的比例确定）。
原审法院再经查，孙靖凯实际工作至2014年12月31日上午，2015年1月1日起孙靖凯未再工作。2014年12月31日汉维公司通过转账形式向孙靖凯支付了75，000元。汉维公司于2014年12月31日为孙靖凯办理了网上退工手续，并于2015年1月为孙靖凯办理了养老保险转出手续。2014年12月31日孙靖凯至上海市宝山区大场医院就医，被诊断为右脚挫伤，医生为其开具了建议休息两周的病情证明单。2015年1月7日孙靖凯向汉维公司员工王娟发送电子邮件称：“之前我的公司邮箱故障，我再补发你一份病假申请。今天上班时，我的膝盖扭伤了，真没想到在2014年的最后一天还遇到了这个事情，真的很不幸。去医院就诊后，医生给出的建议是要卧床休息两周，无法行动……以下是医生给出的病情证明单。”2015年1月15日王娟发邮件给孙靖凯，要求孙靖凯寄送病历卡原件。当日汉维公司又发邮件给孙靖凯，载明：“汉维公司于2014年12月10日向孙靖凯下发了《解除劳动合同通知书》，并在通知书中通知孙靖凯于2014年12月30日来汉维公司办理离职手续，截止到2015年1月15日，孙靖凯仍未来汉维公司办理离职手续，汉维公司就此事作出以下申明：汉维公司已向您下发了《解除劳动合同通知书》，孙靖凯收到后并未提出异议；汉维公司于2014年12月30日，按照约定向孙靖凯支付了解除合同补偿金等7.5万元，孙�凯收到该款项后并未提出异议；汉维公司严格按照解除劳动合同相关程序进行了经济补偿，孙靖凯并未按照约定的2014年12月30日来汉维公司办理离职手续，汉维公司将孙靖凯的工资结算到2014年12月30日，由于孙靖凯未能如期办理离职手续，汉维公司将暂缓发放孙靖凯2014年12月的工资，待离职手续完成后予以补发。”2015年1月16日王娟再次发邮件给孙靖凯，称：“由于我公司已经在2014年12月10日向您发送了《解除劳动合同通知书》，并在2014年12月30日支付了补偿金，我司已视为解除劳动合同。您在2014年12月31日提出的所谓病假申请我司将不予接受和受理。”
原审法院又经查，汉维公司的经营范围为仓储（食品、危险品除外）、配货和理货服务。上海咔嚓兄弟科技有限公司（以下简称“咔嚓公司”）于2015年1月21日被批准成立，其经营范围为计算机信息专业领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，电子商务（不得从事增值电信、金融业务），计算机网络工程（除专项），计算机软件开发及维护（除特种设备），展览展示服务，会务服务，市场营销策划，票务代理，商务信息咨询（除经纪），电脑图文设计制作，企业形象策划，销售日用百货、服装鞋帽、电子产品、计算机软硬件及配件（除计算机信息系统安全专用产品）、食用农产品（除生猪产品）、摩汽配件、皮革制品、玩具、家用电器、家具、化妆品、厨房用品、体育用品、工艺品（除专项）、花卉、照相器材、文教用品、装潢材料、宠物用品、金银饰品、钟表眼镜（除隐形眼镜及护理液），从事货物及技术的进出口业务。咔嚓公司的股东为孙靖凯、案外人叶某某等人。2015年1月12日案外人周乐受孙靖凯等人委托办理了企业名称预先核准手续，2015年1月13日�嚓公司举行了首次股东会会议，选举孙靖凯为执行董事、公司经理。2015年1月17日孙靖凯作为法定代表人填写了公司登记（备案）申请书。咔嚓公司与上海泰银置业有限公司签订了租赁期限自2015年1月1日起至2017年12月31日的房屋租赁协议。
孙靖凯于2015年2月11日申请仲裁，要求汉维公司：1、自2015年1月15日恢复劳动关系；2、支付2013年8月至2014年11月期间的工资差额170，000元；3、支付2014年12月起至仲裁裁决之日的工资（按每月25，000元的标准）；4、支付2014年11月的提成和奖金。仲裁裁决：一、汉维公司自2015年1月16日起恢复与孙靖凯的劳动关系；二、汉维公司向孙靖凯支付2014年12月工资27，265元；三、汉维公司向孙靖凯支付2015年1月1日至2015年1月15日的工资3，500元；四、汉维公司向孙靖凯支付2015年1月16日起至2015年3月30日的工资25，057元；五、对孙靖凯的其余仲裁请求不予支持。汉维公司不服仲裁裁决，诉至原审法院。
汉维公司诉称，孙靖凯于2012年12月17日进入汉维公司工作，双方签有书面劳动合同。孙靖凯自2013年5月担任销售总监以来，业绩低迷，未能完成销售任务，无法胜任销售总监一职，给汉维公司造成了损失。汉维公司于2014年12月10日就已向孙靖凯作出了解除劳动合同的意思表示，2014年12月31日汉维公司人事总监与孙靖凯进行协商，孙靖凯自行同意离职并要求汉维公司支付N＋1的经济补偿金，汉维公司立即通过网银转账75，000元经济补偿金给孙靖凯，当日孙靖凯就整理了私人物品离开公司，孙靖凯后未再工作，故双方已经于2014年12月31日协商解除劳动关系。另由于孙靖凯担任销售总监时业绩不佳且大客户均由总经理自行负责，汉维公司遂于2014年11月左右调整销售策略，撤销了销售部门，将孙靖凯名下的两位销售人员调入售后客服部门。因孙靖凯的原岗位也已经被撤销，客观上也不存在恢复劳动关系的可能。且孙靖凯已经在2015年1月注册成立了与汉维公司具有竞争关系的企业，并且担任经理职务，故汉维公司、孙靖凯双方已经不再具有恢复劳动关系的基础。汉维公司已经依法向孙靖凯支付了经济补偿金，由于孙靖凯的工资组成为基本工资15，000元／月及提成10，000元／月（达到绩效考核的前提下），仅同意支付孙靖凯2014年12月税后工资20，395.53元。故要求判令汉维公司与孙靖凯不恢复劳动关系、不支付孙靖凯2014年12月工资27，265元、不支付孙靖凯2015年1月1日至2015年1月15日期间工资3，500元、不支付孙靖凯2015年1月16日至2015年3月30日期间工资25，057元。
孙靖凯辩称，孙靖凯担任汉维公司销售总监一职，固定工资为25，000元／月，另有提成和奖金，提成按照业绩每月支�。但自2013年8月起汉维公司仅向孙靖凯支付15，000元／月的工资。2014年12月31日至2015年1月15日期间孙靖凯一直处于病假期间，孙靖凯也以电子邮件方式向汉维公司发送了疾病证明单的扫描件，并向汉维公司表达了继续工作的意思。2015年1月15日汉维公司向孙靖凯邮箱里发送了劳动合同解除通知，至此孙靖凯才得知双方劳动关系解除。此前孙靖凯从未收到汉维公司的解除劳动合同通知，虽然汉维公司提出过类似的解除劳动合同的意向，但是孙靖凯未同意。汉维公司所称的经济补偿金孙靖凯并未收到，即使存在着转账，孙靖凯也不认可该款项系经济补偿金。孙靖凯不存在业绩不佳的情况，且即使业绩不佳汉维公司也应当对孙靖凯进行调岗或者培训而非直接解除，故汉维公司系违法解除劳动关系。汉维公司的销售业务依然存在，所以其不可能撤销销售部门，且汉维公司关于�销销售部门的时间表述在仲裁和诉讼时存在矛盾。孙靖凯新注册成立的公司与汉维公司并无竞争关系，且孙靖凯只是名义上的经理。汉维公司恶意解除与孙靖凯之间的劳动关系，并阻碍双方之间恢复劳动关系，主要是因为汉维公司、孙靖凯之间存有股权争议，孙靖凯若连续工作两年即再工作一、两个月即可以获得股权，而该股权的收益非常巨大，故汉维公司为了不让孙靖凯获得该股权收益恶意解除了劳动关系。汉维公司违法解除劳动关系，劳动者要求恢复的理应予以恢复，不能因孙靖凯此后注册了公司就判定不予恢复。关于孙靖凯的工资，事实上孙靖凯的月工资为2万元左右，虽然孙靖凯对仲裁认定月工资10，000元不予认可，但由于仲裁裁决双方恢复劳动关系，故孙靖凯未再提起诉讼，汉维公司自认孙靖凯基本工资为15，000元／月，孙靖凯对汉维公司的该陈述予以认可。故不同意汉维公司的诉讼请求，要求维持仲裁裁决。
针对孙靖凯的辩称，汉维公司表示双方在2014年12月31日协商解除劳动关系后，汉维公司确实又收到了孙靖凯通过邮件发送的疾病证明单，但是由于汉维公司不认可该疾病证明单的真实性，也不认可孙靖凯请假的行为，且又由于孙靖凯不愿意到汉维公司办理书面交接手续，故汉维公司于2015年1月10日左右通过快递形式向孙靖凯邮寄了解除通知，但最终该快递由于孙靖凯地址不详遭退回。汉维公司认为孙靖凯已经通过口头形式与汉维公司达成了协商解除的意思表示，且已经通过不再继续工作的行为确认双方劳动关系解除，故实际上汉维公司、孙靖凯双方的劳动关系应于2014年12月31日协商解除。
原审审理中，汉维公司提供了如下证据材料：1、落款为2014年12月10日的解除劳动合同通知单、短信和电子�件，载明“由于2014年度销售业绩未达到绩效指标原因，自2015年1月1日起，本公司将与您解除劳动合同，敬请知悉。在此通知您：请于2014年12月30日之前办妥一切离职交接手续”，证明汉维公司曾于2014年12月10日就当面向孙靖凯送达了该解除劳动合同通知单，由于孙靖凯一直未来公司办理交接手续，故此后汉维公司又以短信和电子邮件形式通知孙靖凯前来办理交接手续；2、孙靖凯与汉维公司总经理赵维巍之间的电子邮件，2014年12月7日孙靖凯发邮件给赵维巍称：“在汇报之前，我想约个时间正式的谈谈25，000元的问题……”，赵维巍回复孙靖凯称“我不愿意再谈了。根据你今年的业绩表现，我打算正式取消你和我之间原有的所有工作关系。在未确立好新工作关系，我也不愿意和你续签任何新的雇佣合同。只有确定新的工作内容，我们才有谈薪水的必要”。孙靖凯回复�维巍称“麻烦说的再明确一点？我被解除了，明天不用上班了对吗？”，次日早上孙靖凯又发邮件给赵维巍称“有时间谈谈，解除我的所有工作的事吗？”，证明孙靖凯于2014年12月即明知汉维公司与其解除劳动关系。孙靖凯对证据1不予认可，认为并未于2014年12月10日收到解除通知，也没有收到汉维公司发送的短信和邮件；对证据2真实性无异议但是对证明目的不予认可，认为汉维公司并未明示解除，孙靖凯也未同意解除。
原审法院认为，本案争议焦点有三：1、双方劳动关系何时解除？汉维公司主张于2014年12月31日解除，其称2014年12月10日已经向孙靖凯当面送达了将于2014年12月30日解除劳动关系的通知，后又于2014年12月31日与孙靖凯口头协商解除了劳动关系并当即向孙靖凯转账支付了经济补偿金，并且当日即为孙靖凯办理了退工手续，后汉维公司发短信和邮件给孙靖凯都是催促孙靖凯前来办理交接手续。孙靖凯对此不予认可，认为从未收到汉维公司所谓2014年12月10日的解除通知，汉维公司也未与孙靖凯就解除劳动关系事宜协商一致，孙靖凯不认可75，000元的性质系经济补偿金，虽然汉维公司的法定代表人也曾于2014年12月7日表露出解除的意向，但是汉维公司也并未给予孙靖凯正式的解除通知，孙靖凯当时也未予以同意，后孙靖凯一直病假在家，直至2015年1月15日收到汉维公司的邮件孙靖凯才知道自己被解除了劳动关系。对此，原审法院认为，虽然孙靖凯否认在2015年1月15日前知晓双方劳动关系解除，然根据2014年12月7日其与赵维巍邮件往来，可以反映出孙靖凯对汉维公司有意与其解除劳动关系是有预期的，虽然汉维公司未能提供证据证明孙靖凯于2014年12月31日收到解除劳动合同的通知，但是客观上汉维公司于2014年12月31日为孙靖凯办理了退工手续，又向孙靖凯支付了75，000元的经济补偿金，并于2015年1月为孙靖凯办理了社会保险转出手续，且在此后的邮件中也称双方劳动关系已经解除要求孙靖凯办理交接手续，故汉维公司的上述行为可以从客观上反映汉维公司于2014年12月31日作出了与孙靖凯解除劳动关系的意思表示，故双方劳动关系应于2014年12月31日解除。2、双方劳动关系解除的性质？汉维公司于仲裁时称系因孙靖凯未能完成业绩故解除了劳动关系，在本次诉讼中又称双方系协商解除劳动关系，原审法院认为汉维公司的陈述存在矛盾，汉维公司称因孙靖凯未完成业绩解除劳动关系，然双方在劳动合同中对于未完成业绩即可解除未有明确规定，且即使孙靖凯存在着未能完成业绩的情况，汉维公司在解除劳动关系上也应十分慎重，应当根据法律规定对孙靖凯进行调岗或者培训，汉维公司径直�孙靖凯解除劳动关系，违反了法律规定。汉维公司又称系协商解除，然汉维公司向孙靖凯支付的75，000元系转账支付，并不能以此推测双方已经就协商解除劳动关系达成一致意见，而汉维公司自称孙靖凯不肯前来办理交接手续亦可以印证双方未能就协商解除劳动关系达成一致，汉维公司提供的证据不足以证明双方系协商解除，对汉维公司称双方系协商解除的意见亦不予采信。汉维公司未能就解除劳动合同行为的合法性提供依据，故认定其解除行为系违法。3、双方劳动关系是否可以恢复？汉维公司主张孙靖凯所在部门已经撤销，孙靖凯的岗位已经不复存在，而孙靖凯也成立了与汉维公司存在竞争关系的公司，并担任高级管理人员，故已经与汉维公司不存在恢复劳动关系的基础。孙靖凯则认为岗位不存在撤销，是否存在竞业限制与本案无关。对此，原审法院认为，根�法律规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照法律规定支付赔偿金。本案中汉维公司称销售岗位已经撤销，一方面汉维公司对于销售部门撤销的时间前后陈述不一，且也无董事会撤销销售部门的决议，且销售是一家企业必不可少的业务，故对汉维公司已经撤销销售部门，孙靖凯无岗位的意见，不予采信。汉维公司于2014年12月31日违法解除双方劳动关系，孙靖凯要求予以恢复，双方应当自2015年1月1日起恢复劳动关系。关于2013年8月至2014年11月期间的工资差额、2014年11月的提成和奖金，仲裁未支持孙靖凯的诉请，仲裁裁决后孙靖凯亦未提起诉讼，故视为孙靖凯认可仲裁裁决，对此予以确认。
关于2014年12月的工资，汉维公司在仲裁时表示同意支付孙靖凯27，265.04元（税前），且汉维公司在本次诉讼中提供的工资明细中也显示孙靖凯2014年12月的工资、奖金及提成的总额为27，265.04元（税前），仲裁裁决汉维公司应支付孙靖凯2014年12月工资27，265.04元后，孙靖凯亦未提起诉讼，故对于孙靖凯2014年12月应得的劳动报酬为27，265.04元予以确认。
关于2015年1月1日至2015年1月15日的工资，汉维公司违法解除孙靖凯的劳动关系，应自劳动关系恢复之日起支付孙靖凯工资，仲裁按照病假工资的标准裁决该期间工资为3，500元，仲裁裁决后孙靖凯未提起诉讼，视为对该项裁决予以认可，故对此予以确认；关于2015年1月16日至2015年1月21日的工资，虽然孙靖凯对2013年8月工资发生调整有异议，然仲裁裁决后其未起诉，故视为对仲裁认定的基本工资10，000元／月的工资标准无异议，故汉维公司应当�付孙靖凯2015年1月16日至2015年1月21日之间的工资2，272.72元。综上，汉维公司应当支付孙靖凯2015年1月1日至2015年1月21日期间的工资5，772.72元。
关于2015年1月22日至2015年3月30日的工资，鉴于汉维公司在诉讼过程中提出孙靖凯自行注册成立公司违反竞业限制，双方对此存有争议，故本案对该期间的工资暂不处理。原审法院判决：一、上海汉维仓储服务有限公司自2015年1月1日起恢复与孙靖凯之间的劳动关系；二、上海汉维仓储服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付孙靖凯2014年12月工资27，265元；三、上海汉维仓储服务有限公司应于判决生效之日起十日内支付孙靖凯2015年1月1日至2015年1月21日的工资5，772.72元。
判决后，汉维公司不服，上诉于本院。
汉维公司上诉称，根据原审法院查明的事实可以印证汉维公司所称双方于2014年12月31日协商�致解除劳动合同，故双方实系合法协商解除劳动合同，而非汉维公司单方面于2014年12月31日解除劳动合同。汉维公司已于2014年10月决定撤销销售部门，根据汉维公司提供的证据，孙靖凯担任销售总监以来，销售业绩低迷，始终不能完成销售任务。为减少汉维公司成本支出，汉维公司总经理（同时也是执行董事）决定撤销销售部门。因汉维公司是一个小公司，根据董事会章程，投资者赵维巍即是执行董事，有权决定撤销岗位，现提供的董事会决议可予以证明。且撤销后两位销售员转到客服部工作，销售部门无任何相关工作人员，故孙靖凯岗位客观上不能恢复。双方间劳动合同约定的期限至2016年12月，如恢复劳动关系无疑将对汉维公司正常经营及对员工的正常管理带来巨大困难，难以被接受。双方于2014年12月31日协商解除劳动关系。孙靖凯于2015年1月7日向汉维公司递交�份病假证明单，期间孙靖凯未以任何形式联系或口头请假，故对孙靖凯取得病假证明单的真实性与合法性有所怀疑。此外，由孙靖凯担任法定代表人及总经理的咔擦公司于2015年1月21日注册成立，实际上双方也无法恢复劳动关系。孙靖凯在病假期间设立并经营自己公司，汉维公司不应支付该期间病假工资。要求撤销原判主文第一项、第三项，不同意恢复劳动关系及支付2015年1月后的工资。
孙靖凯辩称，汉维公司在仲裁和原审庭审中就双方是否协商解除劳动合同、涉及时间和依据等均言辞前后不一，所表述的意见有所反复，汉维公司没有与孙靖凯签订协商解除劳动合同的相关协议，汉维公司是恶意解除劳动合同。汉维公司没有证据证明孙靖凯销售业绩低迷，销售部门是汉维公司唯一的收入来源，不应被撤销，且撤销销售部门无董事会决议可印证，汉维公司认为销售部门撤销不可恢复原有劳动关系的意见不合常理。汉维公司经营困难，可以与孙靖凯进行协商，不应违法解除劳动合同。孙靖凯应朋友请求担任案外公司法定代表人，但实际未与该公司建立劳动关系，并开展经营活动。汉维公司是赵维巍和孙靖凯创立的，汉维公司解除劳动合同的目的是为了不兑现股权协议。孙靖凯就其伤情经医院诊断并开具了病假证明单，故汉维公司应支付病假工资。要求维持原判。
经本院审理查明，原审法院认定事实属实。
审理中，汉维公司提供了2015年12月16日执行董事会议记录、执行董事决议、汉维公司工商公示信息、汉维公司章程及员工异动申请表等证据，以此证明汉维公司投资人及执行董事就一人，根据章程规定，执行董事可以决定公司经营状况；而员工异动申请表则证明销售部门撤销后，原销售部门员工进行了岗位调动。孙靖凯对执行董事会议记录、执行董事决议不予认可，认为时间是在2015年12月；对工商公示信息认为股东应为四人；对汉维公司章程予以认可，但认为股东应为四人；对员工异动申请表有孙靖凯签字的予以认可，但认为还有两个销售总监，销售部门仍存在。
本院认为，汉维公司称其经与孙靖凯协商于2014年12月31日解除劳动合同，并非违法解除劳动合同，孙靖凯对此予以否认，而汉维公司于2014年12月31日办理退工手续，支付经济补偿金等行为均系汉维公司单方行为，汉维公司未提供双方协商一致解除劳动合同的依据，故汉维公司认为双方已协商解除劳动合同的意见，本院不予采纳。由于汉维公司与孙靖凯解除劳动合同不符合法律规定，故孙靖凯要求恢复劳动关系应予支持。汉维公司称孙靖凯原销售部门已于2014年11月被撤销，无法与孙靖凯恢复劳�关系。虽汉维公司投资人即执行董事有权决定公司内部管理机构的设置，但根据汉维公司章程规定，投资者即股东作出决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司，而汉维公司在仲裁、原审审理中均未提供销售部门已被撤销的书面决定，现汉维公司提供的2015年12月16日执行董事会议记录、执行董事决议均系后补，不能证明汉维公司于2014年11月已撤销销售部门，故本院对此不予采纳。汉维公司提供的员工异动申请表证明销售部门员工已进行调岗，销售部门已不存在，但该证据不能证明销售部门全体员工的具体情况，故对此亦不予采纳。基于汉维公司提供的证据不足以证明销售部门已被撤销，故其不同意恢复劳动关系的意见，本院不予采纳。汉维公司认为孙靖凯已担任案外公司法定代表人一职，双方实际无法恢复劳动关系。因汉维公司作出解除劳动合同决定是在2014年12月31日，而孙靖凯成立案外公司是在解除劳动合同之后，如孙靖凯担任案外公司法定代表人一职影响其本职工作，汉维公司可以根据相关规定行使解除权，汉维公司以此作为不恢复劳动关系的意见，本院亦不予采纳。因汉维公司与孙靖凯解除劳动关系不符合法律规定，在双方劳动关系存续期间，孙靖凯向汉维公司递交了病假证明，汉维公司应当支付孙靖凯病假工资，汉维公司不同意支付病假工资单，本院不予支持。汉维公司对原判主文第二项未持异议，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上海汉维仓储服务有限公司负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 徐树良
审判�姜婷
代理审判员 张明良
二〇一六年四月五日
书 记 员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……