山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终1385号
上诉人（原审原告）王某，女，1951年8月16日出生，汉族，住微山县。
委托代理人赵某（系上诉人王某之子）。
上诉人（原审被告）徐州某医院。
委托代理人崔某。
委托代理人（特别授权）葛某。
原审被告某医院。
委托代理人陈旭，北京市都城（济宁）律师事务所律师。
上诉人王某、徐州某医院因医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第2048号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月4日17时，原告王某因头疼、呕吐，在被告徐州某医院处就诊治疗，诊断为蛛网膜下腔出血、前交通动脉瘤。同年12月9日被告徐州某医院对原告进行了前交通动脉瘤弹簧圈填塞术，术后昏迷。12月24日被告徐州某医院对原告进行了下腔静脉滤器置入术。2013年12月26日原告出院，住院22天，花费医疗费45057.57元（已扣除医疗保险报销部分）。2013年12月28日原告因蛛网膜下腔出血、前交通动脉瘤弹簧圈填塞术后、下腔静脉滤器置入术后、肺部感染、电解质紊乱、低钠血症、低蛋白血症入被告济宁某医院西院区住院治疗，入院后医院给予降颅压、催醒、促进脑神经代谢、恢复脑功能等药物治疗，2014年1月2日原告出院，住院5天，花费医疗费3419.3元（已扣除医疗保险报销部分）。2014年1月2日16时原告入被告济宁某医院继续住院治疗，医院予以健脑、改善脑神经、护胃抑酸、抗感染等治疗，2014年2月15日原告好转出院，住院44天，花费医疗费16482.93元（已扣除医疗保险报销部分）。庭审中原告明确表示放弃对被告济宁某医院的赔偿诉求。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、被告徐州某医院对原告王某的医疗行为是否存在过错、如果存在过错与损害后果之间是否存在因果关系及参与度；二、原告主张的各项损失是否合法有据。关于焦点一，本院认为，2014年6月24日被告徐州某医院向本院提交了司法鉴定申请书，要求对被告徐州某医院对原告的医疗行为是否存在过错、过错与损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，本院受理该申请后经原被告双方共同签字确认，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对上述申请事项进行鉴定，鉴定机构组织双方进行了听证，在双方对鉴定意见所依据的鉴定材料均无异议的情况下，于2015年3月10日出具了司鉴中心（2014）临鉴字第4630号鉴定意见：徐州某医院对被鉴定人王某的诊疗过程中存在医疗过错，与王某不良后果存在因果关系（参与程度拟为20%～40%）。鉴定机构及司法鉴定人均具有相应资质，程序合法，故本院对于司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书予以采信。被告关于鉴定人员均为法医而不是临床医生，没有资质鉴定的辩解，本院不予采纳。故，本院酌情认定被告徐州某医院承担30%的医疗损害赔偿责任。关于焦点二，本院逐项认定如下：1、医疗费：原告提交了合法有效的票据，被告对该票据本身的真实性没有异议，但认为应扣除医疗保险报销部分。本院经过审查认为原告主张的医疗费64960元已扣除医疗保险报销部分。因此依法认定原告的医疗费为64960元。2、误工费：被告的医疗行为过错发生在2013年12月9日，故原告的误工时间从该日起算为宜。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间可以计算至定残前一天，即2015年5月17日，共计518天。原告提供的船民证、税务登记证、船舶所有权登记证书、船舶营业运输证、船舶临时通行证、个体户营业执照、山东省微山县两城航运公司证明，来源合法、内容真实、与本案相关联，能够证明原告从事个体水路运输经营，本院予以采信。原告的误工损失应参照2014年山东省国有经济同行业年平均工资交通运输业计算，原告主张其误工费按每天168元计算，未超过上述规定，系对其诉讼权利的自由处分，应予支持。故本院认定原告的误工费为87024元（168元×518天）。3、护理费：原告三次住院共计71天，原告主张按每天77元计算住院期间2人护理，其主张过高，本院认为应参照济宁市的护理标准按每天70元计算住院期间1人护理。据此，认定原告住院期间的护理费为4970元（70元×71天）。4、残疾赔偿金：本院委托济宁祥诚法医司法鉴定所对原告的伤残等级、护理依赖、后续治疗费用进行鉴定。2015年5月18日出具济祥司鉴所（2015）临鉴字第411号司法鉴定意见书，结论为原告构成Ⅰ级伤残、需完全护理依赖、后续治疗费用以实际发生数额为准。该鉴定程序合法，本院予以采纳。原告系城镇居民，故本院认定原告的残疾赔偿金为525996元（29222元×18年）。5、住院伙食补助费：原告累计住院71天，每天按30元计算，住院伙食补助费为2130元（30元×71天）。6、残后护理费：原告主张残后护理费511000元（70元×2人×10年×365天）。本院认为济祥司鉴所（2015）临鉴字第411号司法鉴定意见书鉴定为完全护理依赖，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理期限最长不超过20年，结合原告的年龄及伤情，残后护理期限确定为10年，超过10年后，原告确需护理的，可另行起诉。护理费参照济宁市的护理标准按每天70元计算。对原告的主张的残后护理费予以支持，但原告主张2人护理无法律依据，不予支持。据此，本院认定原告的残后护理费为255500元（70元×10年×365天）。7、后续治疗费：结合济祥司鉴所（2015）临鉴字第411号司法鉴定意见书的鉴定结论，本院认为原告的后续治疗费以实际发生数额为准，另行主张。8、交通、住宿费：原告主张交通、住宿费，结合原告提交的交通、住宿费票据本院认定其交通、住宿费支出为1000元。9、营养费：原告主张每天35元计算住院期间的营养费。本院认为结合原告病情及年龄对原告的主张予以采纳。本院酌情认定原告的营养费为2485元（35元×71天）。10、餐饮费：原告主张餐饮费于法无据，本院不予支持。11、精神损害抚慰金：被告系具有独立法人资格的单位，对原告所受损害存在过错，且原告已构成Ⅰ级伤残，参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第八条第二款规定，本院酌情认定原告的精神损害抚慰金为50000元。该费用不参与责任分成。12、鉴定费：该项费用为原告的实际合理支出，被告对其亦无异议，本院依据票据据实认定为4000元。综上，原告王某以上的各项损失共计998065元。被告徐州某医院应赔偿原告损失为334419.5元（948065元×30%＋50000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告徐州某医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告王某医疗费、误工费、住院期间护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、残后护理费、交通、住宿费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费共计334419.5元；二、被告济宁某医院不承担民事赔偿责任；三、驳回原告王某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9938元，由原告王某负担3622元，被告徐州某医院负担6316元。
宣判后，上诉人王某不服，提起上诉，请求二审法院在一审判决数额的基础上增加护理费97209元。理由如下：一审认定护理期限和护理人数错误。上诉人在徐州某医院做完手术后，一直处于昏迷状态，不仅住院期限需要护理，出院后也需要护理，但是一审法院对于定残前的护理期间仅认定了上诉人住院期间的71天，是错误的，定残前的护理期间应当从上诉人做手术之日即2013年12月9日起计算至定残前一天，共计525天。上诉人曾申请对护理人数进行鉴定，但是鉴定机构没有对此作出鉴定意见。根据上诉人的实际状况，应当是两人护理。
上诉人徐州某医院答辩称：王某的上诉没有事实及法律依据，理由同一审判决。
上诉人徐州某医院不服，提起上诉，请求二审法院改判上诉人赔偿王某133211.5元，诉讼费用由王某承担。理由如下：一、一审法院没有扣除王某治疗原发性疾病的费用，是错误的。二、一审法院计算残疾赔偿金时，没有扣除王某自身疾病在伤残中的参与度，而直接根据因果关系参与度鉴定意见，判决上诉人承担30%，而王某“蛛网膜下腔出血治疗后遗留严重残疾构成伤残”并非完全由上诉人医疗行为所致。三、王某诉请误工费总额是61498元，但是一审法院支持了87024元，超出了其诉请范围，违反了民事诉讼不告不理的原则。四、一审法院对后续护理费认定没有事实根据。被上诉人的预期寿命不确定，后续护理费应当像后续治疗费一样，待实际发生后另行主张。五、精神损害抚慰金50000元过高，一审法院认定住院伙食补助费30元/天和营养费30元/天明显过高。
上诉人王某答辩称：上诉人要求扣除治疗原发性疾病费用的要求没有法律依据。鉴定机构关于参与度的鉴定意见就是对上诉人的诊疗行为在造成王某损害后果中起到的作用所作出的，一审法院就残疾赔偿金的计算判决上诉人承担30%的责任，已经扣除了王某自身疾病对伤残后果所起作用的比例。王某在一审明确要求的误工费数额就是87024元，一审法院没有超诉讼请求判决。王某目前一级伤残，需要完全护理依赖，根据其身体状况确定残后护理期限，符合法律规定。一审法院对住院伙食补助费、营养费和精神损害抚慰金的数额认定正确。请求二审法院驳回徐州某医院的上诉请求。
原审被告济宁某医院陈述称：一审未判决我单位承担责任，而且两个上诉人均未对我单位提起上诉，因此，就二上诉人之间的纠纷，不发表意见。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，关于王某护理费的问题。王某主张其因生活完全不能自理，应当由两人护理，一审法院认定是一个人护理不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。王某没有提供医疗机构或鉴定机构关于护理人数的明确意见，故一审法院认定其护理人员为一人，符合法律规定，其关于按照护理人员两名的标准计算护理费的上诉请求，不应予以支持。王某经过住院治疗，仍是一级伤残且需完全护理依赖，根据其身体状况，其在出院后至定残期间，也需要完全护理依赖，在此期间也会产生护理费用，因此，王某关于应当计算这期间护理费的上诉请求，有事实与法律依据，应当予以支持。王某自出院到定残前一日需要护理的天数为454天，护理费应当为31780元（70元×454天﹦31780元）。关于王某误工费的问题。王某起诉时向法院提交的《王某诉徐州某医院医疗损害赔偿明细》中对误工费的表述为“误工费61498（交通运输业）÷365×530天﹦89040元”，由此可见，王某是按照每年61498元的标准主张的误工费，总额为89040元，而不是其就误工费的诉讼请求数额为61498元。因此，一审法院就误工费问题并未超诉讼请求判决。王某在徐州某医院住院治疗时，已超过60周岁，按照法律规定，其不应再有误工费的损失。但是，徐州某医院未就该问题提起上诉，本院不再予以变更。关于王某残疾赔偿金的问题。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2015年3月10日作出的鉴定意见为“徐州某医院对被鉴定人王某的诊疗过程中存在医疗过错与王某不良后果之间存在因果关系（参与程度拟为20%～40%）”，而王某的不良后果，就是王某因病在徐州某医院治疗后产生了一级伤残的后果。因此，根据鉴定意见，徐州某医院的诊疗行为在王某的不良后果上的参与度为20%～40%，一审法院据此认定该医疗承担王某残疾赔偿金总额的30%，完全符合鉴定意见。徐州某医院主张在此基础上再根据济宁永正司法鉴定所于2015年9月6日作出的鉴定意见，在30%的基础上再乘以60%，××与伤残存在一定的因果关系，参与度拟为4060%”。但是，截止到二审庭审结束，徐州某医院针对造成王某一级伤残的原因，并没有提供证据证明还有除王某自身疾病和医院诊疗过错以外的原因。如果严格按照济宁永正司法鉴定所于2015年9月6日作出的鉴定意见，王某对于其伤残的后果最多仅需承担60%的责任，而不是现在一审判决确定的70%责任。而且司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见也是仅就徐州某医院的诊疗行为在王某损害后果中的因果关系参与度作出的结论，20%～40%的参与度并不包括王某自己疾病的因素。故徐州某医院关于残疾赔偿金的上诉理由不能成立。关于王某残后护理费和营养费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。根据鉴定意见，王某一级伤残，需要全部护理依赖，目前没有任何证据和迹象能够显示其能恢复生活自理能力。一审法院根据王某的年龄、健康状况等因素，确定其残后护理期间为10年，完全符合法律规定。而且法律关于残后护理费可待实际发生后另行主张的相关规定，故徐州某医院关于王某残后护理费的上诉请求和理由，既无法律依据也无事实依据，依法不应予以支持。根据医院的医嘱，王某住院期间需要加强营养，一审法院支持王某住院期间的营养费，并无不当。关于是否应当扣除王某治疗原发性疾病费用的问题。首先，根据“谁主张谁举证”的原则，徐州某医院主张应当扣除王某治疗原发性疾病的费用，其应当就王某治疗原发性疾病费用的数额进行举证，并明确相关费用的数额，但是，其未尽到该举证义务。另一方面，一审判决认定的王某医疗费数额，均是在扣除王某医疗保险报销数额以后的余额，在客观上已经减轻了徐州某医院对医疗费的赔偿义务。因此，其该项上诉请求，因证据不足，无法予以支持。综上所述，王某的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、残后护理费、交通费、住宿费、营养费、鉴定费总额共计980045元，徐州某医院应当赔偿30%即294013.5元，再加上50000元的精神抚慰金，共计344013.5元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第2048号民事判决第二、三项；
二、上诉人徐州某医院自本判决生效之日起十日内赔偿上诉人王某医疗费、误工费、住院期间护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、残后护理费、交通、住宿费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费共计344013.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9938元，由上诉人王某负担3000元，由上诉人徐州某医院负担6938元；二审案件受理费10738元，由上诉人王某负担7000元，由上诉人徐州某医院负担3738元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一六年五月十三日
书 记 员 李梦琦