天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第0869号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市南开区白堤路1号。
负责人王然，副总经理。
委托代理人高新哲，北京盈科（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李付生。
委托代理人陈庆南，天津纳博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李月新。
委托代理人钟磊，天津新华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津市天馨园林工程有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽三经路55号。
法定代表人李东旸，总经理。
委托代理人王屹，天津宝德律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2015）青民一初字第1244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年7月11日7时50分许，李月新饮酒后驾驶的津M×××××号小型普通客车沿郁江西道由西向东行驶至中石油桥下南郁江西道，遇李付生由南向北横过郁江西道，李月新驾驶车辆的前部与李付生身体接触，造成小型普通客车损坏，李付生受伤的交通事故。天津市公安交通管理局西青支队西青开发区大队出具的津公交认字（2014）第0814071009号《道路交通事故认定书》认定：李月新承担事故全部责任，李付生不承担事故责任。各方均对责任认定无异议。
事故发生后，李付生即到中国人民解放军464医院进行29天的住院治疗，经诊断李付生的伤情为：头部外伤、额骨右侧骨折、上颌骨骨折等，共支出医疗费18826.07元。李付生主张住院伙食补助费2900元。
原审法院审理过程中，李付生申请对其误工期、护理期、营养期鉴定，原审法院依法指定天津市天衡司法医学鉴定所进行鉴定，该中心于2015年2月1日出具（2015）司鉴字第0128号《司法鉴定意见书》记载：“被鉴定人李付生伤后三期鉴定意见如下：1、误工期为75日。2、护理期30日。3、营养期限为30日”。李付生支付鉴定费1200元。
李付生按照40元／天标准主张150天的营养费6000元。
李付生按照9642.98元／月标准主张6个月的误工费57857.88元。但经原审法院调查，李付生表示工资没有扣发。
护理人为李付生女儿李雅，李付生按照3400元／月标准主张6个月的护理费27816元，天津市中标管道工程安装有限公司出具误工证明内容是：“兹证明我单位职工李雅，女，身份证号码：××，2010年8月进入我单位工作，担任办公室秘书职务，月平均收入3400元（大写：叁仟肆佰元整），其于2014年7月11日因其父亲发生车祸受伤需要人照料而向单位请假，至2015年1月11日回单位上班，单位扣发其六个月工资20400元（大写：贰万肆佰元整）”。
李付生主张交通费800元和酒精检测费300元。
对李付生的损失，中国平安财产保险股份有限公司天津分公司表示因李月新为酒后驾驶，故中国平安财产保险股份有限公司天津分公司不承担赔偿责任，且对李付生所有证据不予认可。
对李付生的损失，李月新、天津市天馨园林工程有限公司表示损失均应当由中国平安财产保险股份有限公司天津分公司赔偿，中国平安财产保险股份有限公司天津分公司没有尽到提示免责条款的义务。
中国平安财产保险股份有限公司天津分公司提交保险条款一份，证明其已尽到提示说明义务及不承担赔偿责任。对此李月新、天津市天馨园林工程有限公司表示不予认可，主张该证据不能证明中国平安财产保险股份有限公司天津分公司尽到提示义务。
李月新、天津市天馨园林工程有限公司陈述津M×××××号小型客车的驾驶人是李月新，所有人是天津市天馨园林工程有限公司，赔偿责任由李月新承担，且该车在中国平安财产保险股份有限公司天津分公司投保交强险和限额为100000元的商业三者险，且不计免赔，事故发生在保险期间内。对此李付生表示予以认可。
李月新表示事故发生后为李付生垫付医疗费7696.69元，对此李付生认可5000元，并表示包含在此次起诉中，请法院一并解决。
原审法院认为，公民的财产权利应依法保护，李付生因发生交通事故而致人身受伤，其合理的损失应由赔偿义务人依法赔偿。交通管理部门认定李月新承担事故全部责任，李付生不承担事故责任，各方均无异议，原审法院予以确认。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。李付生合理合法的损失应先由中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在交强险限额内予以赔偿；不足部分，由中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在商业三者险限额内进行赔偿。
李付生主张医疗费18826.07元、住院伙食补助费2900元、检测费300元、鉴定费1200元的诉讼请求，证据充分，原审法院予以支持。
李付生主张营养费6000元，根据李付生的伤情并结合鉴定意见书，原审法院对李付生的营养费认定为750元（25元／天×30天）。
李付生主张误工费57857.88元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因李付生虽有固定收入，但其收入并未减少，故原审法院对李付生的误工费不予支持。
李付生主张护理费27816元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。根据鉴定机构的鉴定结论，李付生的护理期为30天，故对李付生主张6个月的护理期限原审法院不予支持。对于李付生护理人员的误工标准，因李付生只提供一份误工证明，并无其他证据予以佐证，故对李付生主张的护理标准原审法院不予支持。对于李付生的护理标准原审法院按照居民服务业标准予以认定。故李付生的护理费原审法院支持2347.2元（78.24元／天×30天）。
李付生主张交通费800元的诉讼请求，根据李付生及其陪护人员因就医发生的交通费用，原审法院予以支持。
中国平安财产保险股份有限公司天津分公司提交保险条款一份，表示因李月新为酒后驾驶，故其不承担赔偿责任的主张，证据不充足，原审法院不予采信。李月新、天津市天馨园林工程有限公司表示该证据不能证明中国平安财产保险股份有限公司天津分公司尽到提示义务故不予认可的主张，合理合法，原审法院予以采信。
对于李月新表示此次事故由其承担赔偿责任，与天津市天馨园林工程有限公司无关，李付生认可，原审法院准予。
对李月新表示为李付生垫付医疗费7696.69元，李付生认可5000元，李月新无证据证明，故原审法院认定李月新垫付5000元，本着方便当事人诉讼原则，一并处理。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及参照相关政策之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司天津分公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿李付生医疗费10000元、护理费2347.2元、交通费800元，共计13147.2元；二、中国平安财产保险股份有限公司天津分公司于判决生效后十日内在商业三者险限额内赔偿李付生医疗费8826.07元、住院伙食补助费2900元、检测费300元、鉴定费1200元、营养费750元，共计13976.07元；三、李付生得到保险赔偿款之日应立即返还李月新50**元；四、驳回李付生的其他诉讼请求。当事人如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费437元，此款由李月新承担，于判决生效后十日内交付原审法院。
原审法院判决后，上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司不服原审判决，向本院提出上诉，认为根据双方签订的保险合同条款，发生意外事故时，被保险车辆驾驶员饮酒的，保险人不负赔偿责任。对于本次事故给被上诉人李付生造成的损失，上诉人在商业险下不应承担赔偿责任。免责部分已用黑体字加粗印刷，且酒驾免责为常识性条款，保险人不应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》的规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案中被保险人酒后驾驶为法律法规明确禁止的行为，且上诉人已经履行提示义务，故原审法院判决上诉人商业险下承担赔偿责任属于适用法律错误。故请求：撤销原审判决，依法改判上诉人在商业险下不承担赔偿责任；本案的全部诉讼费由各被上诉人承担。
被上诉人李付生、被上诉人李月新、被上诉人天津市天馨园林工程有限公司均同意原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。案经本院调解，双方没有达成一致意见。
本院认为，各方当事人均对原审判决第一、三、四项无异议，对此本院予以确认。上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司主张被上诉人李月新系酒驾，根据保险条款的约定，上诉人在商业险下不应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十条的规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案中，上诉人并未举证证明其已经就该免责条款向投保人作出提示，故上诉人该项上诉主张，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓燕
代理审判员 王 晶
代理审判员 康 艳
二〇一五年六月八日
书 记 员 刘翠翠
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……