辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）本刑二终字第00119号
原公诉机关本溪市溪湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟汉勇，男，1955年12月26日出生，汉族，捕前住山东省济宁市任城区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2011年1月21日被刑事拘留，同年2月25日被监视居住，同年3月15日被取保候审，2014年1月31日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
本溪市溪湖区人民法院审理本溪市溪湖区人民检察院指控原审被告人翟汉勇犯合同诈骗罪一案，于2015年2月15日作出（2014）溪刑初字第00173号刑事判决。原审被告人翟汉勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2008年2月25日，被告人翟汉勇在明知自己没有开采铁矿石手续的情况下，伙同唐某某（另案处理）将提前准备好的铁矿石运至被害人张某甲的本溪市溪湖区某某铁选厂销售给被害人张某甲，并称自己有主体矿山可长期供应铁矿石，与被害人张某甲达成长期供应铁矿石的口头协议。2008年2月27日、29日，被告人翟汉勇先后两次分别收取被害人张某甲铁矿石预付款人民币60万元和100万元，共计人民币160万元。2008年2月25日至2008年4月12日期间，被告人翟汉勇向被害人张某甲供应铁矿石共计2367.7吨，价值人民币55万元。随后，被告人翟汉勇即停止了向被害人张某甲供应铁矿石并藏匿。
案发后，被告人翟汉勇被抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：被害人张某甲陈述，被告人翟汉勇供述，证人唐某某、张某乙、吴某甲、吕某某、孙某甲、叶某某等人证言，指认照片，银行汇款凭证，收条，情况说明等。
原审法院认为，被告人翟汉勇以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，没有实际履行能力，以部分履行合同的方法，诱骗对方当事人与其达成矿石买卖协议，收受对方当事人预付款后逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，认定被告人翟汉勇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三百万元；继续追缴被告人翟汉勇合同诈骗的非法所得共计人民币一百零五万元，返还给被害人张某甲。
上诉人翟汉勇的上诉理由：其没有提前给张某甲送矿石，赵某某强行拉走5000多吨矿石导致不能如期给李某甲供货，矿山被查封时扣押的矿石数量为1万吨，其不是与张某甲做矿石生意，是与李某甲谈的，李某甲系本案侦查机关的副局长，滥用职权办假案，对唐某某刑讯逼供，其不构成犯罪。
其辩护人的辩护意见：翟汉勇没有完全履行合同系存在客观原因，不构成合同诈骗罪。
本院二审审理查明事实与原判认定事实一致。
认定上述事实的证据如下：
1、上诉人翟汉勇供述，某某铁选厂称重单，证实其是抚顺羽佳经贸有限公司（以下简称羽佳公司）总经理，公司在抚顺县某某村西川岭有一处矿山，没有采矿许可证，挂靠在抚顺罕王实业集团有限公司（以下简称罕王集团）名下。2008年2月，公司副总唐某某与张某甲、李某甲达成矿石买卖意向，当月27日，张某甲、李某甲到抚顺市交付预付款60万元，其称公司有主体矿山和合法手续，正在办理火药，准备放炮开采矿石，实际上，公司因资金紧张及没有能力办理火药手续，没有放炮开采。张某甲共拉走二三千吨矿石。其将此款用于给工人开资和向某某村交提成款。当月29日，其让唐某某跟张某甲说矿山和选厂资金紧张，以矿石只供应给张某甲为条件，让张某甲又支付预付款100万元，其将60万元偿还了解某某的借款，向公安局交纳了8万元保证金，余款用于给工人开资及向某某村上交提成款，29日后其再没有给张某甲供货，因为开采的矿石被赵某某买走了。2008年4月，矿山被查封，其向张某甲、李某甲承诺会尽快解决，但一直也没有供货或者退钱。其离开抚顺后，更换了电话号码。
2、证人唐某某证言，银行交易明细账，证实2008年2月，某某铁选厂要买矿石，翟汉勇让其告诉张某甲西川岭矿山矿石储量非常大，与罕王集团有协议，手续齐全；为让对方信任及多付预付款，同月25日，其与翟汉勇给某某铁选厂送了几车品位在30%以上的精选矿石，张某甲非常满意，27日，张某甲交预付款60万元，共拉走矿石2000多吨。28日，翟汉勇让其跟张某甲说公司急需用钱，矿山需要办理火药手续，再付100万元预付款，矿山开采的矿石保证只供应某某铁选厂，张某甲又支付了100万元，但矿山因公安、国土部门检查严，仅使用钩机偷采，时干时停，开采的矿石又都卖给某某派出所所长了，所以张某甲去过几次车都没有拉到货。西川岭矿山没有合法采矿手续，2008年4月被查封，其和翟汉勇向张某甲承诺会尽快还钱或用铁粉抵顶，后期二人均回到了山东。羽佳公司经营状况不好，欠了很多外债。
3、被害人张某甲陈述，收条、银行凭证，个人独资企业营业执照，张某甲记录的收购矿石笔记，证实2008年2月22日左右，其向唐某某询问他们出售的矿石品位、产量等情况时，唐某某说先给其送几车矿石看看，25日，翟汉勇、唐某某给选厂送来四五车矿石，说他们公司有主体矿山，储备量非常大，其看矿石的品质很好，便与翟汉勇、唐某某口头商定了价格，26日其派张某乙到翟汉勇矿山考察，看到矿石挺多，有钩机和火药炮眼，27日，其交预付款60万元，拉了3天矿石，29日，翟汉勇给其打电话说公司正在办理火药，需要打炮眼，矿山资金紧张，周转不开，开采的矿石仅供应某某铁选厂，让其再支付100万元预付款，其便于当日汇给唐某某100万元，之后，公司多次去拉货均未拉到；翟汉勇共供应矿石2367.7吨；翟汉勇、唐某某说矿山出点问题，让等几天，保证供货，经多次催要，又承诺退款或以铁粉抵顶。2008年5月后，其便联系不上翟汉勇了，翟汉勇偶尔会给其发短信拖延还钱一事。
4、证人张某乙证言，证实2008年2月25日，翟汉勇、唐某某给某某铁选厂送来四五车矿石，让选厂看看矿石品位，后与张某甲达成矿石买卖的口头协议。第二天张某甲派其到翟汉勇矿山考察，其看到矿山上有炮眼和一小堆矿石及钩机，唐某某向其保证矿山有合法手续，储量非常大，正在办理火药，批下来就能放炮。张某甲于27日支付预付款60万元，并拉了3天的矿石，29日，张某甲说翟汉勇、唐某某称矿山急需用钱，开采的矿石只供应某某铁选厂，让张某甲又支付了预付款100万元。之后其数次带车到矿山拉矿石均未拉到。2008年4月后，翟汉勇、唐某某不知去向。
5、证人吴某甲证言，证实2008年2月，其与翟汉勇、唐某某给某某铁选厂送过几车品位比较好的矿石，几天后，选厂老板给翟汉勇交了几十万元的预付款，当时翟汉勇向对方保证他有主体矿山和合法手续，有罕王集团的授权。后因矿山没有合法手续，只能晚上偷着干，开采的矿石少，听说对方只拉了一部分矿石；2007年至2008年间，翟汉勇的矿山因非法采矿，被公安局、国土及森林部门多次警告、责令停产及扣押钩机。2008年4月，该矿山被查封。
6、证人吕某某证言，证实2008年2月，张某甲与翟汉勇、唐某某商谈购买矿石一事后，交了60万元预付款，当晚翟汉勇给对方送了约十车矿石，之后又陆续送了几天，然后翟汉勇又让对方汇了100万元预付款；翟汉勇用20万元交了他其他案件的取保候审保证金，还给叶某某60万元，借给他人10万元，余款用于给工人开资及经营费用；2008年4月10日左右，矿山被查封。羽佳公司的账册已丢失。
7、证人吴某乙证言，证实其自2007年4月开始到翟汉勇矿山开钩机采矿，因矿山没有合法手续，没有使用过火药，都是用钩机晚上干活，矿山储量小、岩石多，品位不好，挖出的矿石少，还掺杂毛石和山土，2008年3月至4月间，矿山约开采矿石1000多吨。
8、证人叶某某证言，证实2005年，其向翟汉勇在西川岭的矿山投资192万元，到2006年底，罕王集团终止了与翟汉勇的合同，他的矿山便经常被公安、国土部门检查；2007年中旬，其接管矿山，到年末又交给翟汉勇管理，2008年初，翟汉勇共给其提成款60万元，其交给孙某甲提成款20万元。2008年4月，矿山因没有合法手续被查封，1000多吨矿石被扣押。
9、证人孙某甲证言，合同书、人工林转让合同书，证实2005年，翟汉勇挂靠罕王集团名下，在其位于西川岭的林地里开采矿石，每吨给其提成10元，给村委会提成5元，2006年与罕王集团终止合同。2007年底，叶某某交给其20万元提成款，其交给某某村委会5万元；2008年初，因没有开采手续，矿山只在晚上干活，且只开采了一个多月，大约开采三四千吨矿石，同年4月，矿山被查封，1000多吨矿石被扣押。
10、证人孙某乙证言，收款收据，证实2005年至2008年初，翟汉勇在西川岭矿山采矿，村委会每吨收取5元林地补偿费。2007年后，国土、公安、林业等部门经常检查矿山，导致矿山总停产，开采量少；2008年2月20日左右，矿山向赵某某联系的一个人卖了几百吨矿石，后来矿山被查封了，1000多吨矿石被扣押。同年4月7日，孙某甲向村里交了2008年1月至4月的补偿费5万元。
11、证人邵某某证言，证实2008年2月中旬，其想与翟汉勇做矿石生意，找抚顺县某某派出所所长赵某某帮忙介绍双方认识后，交给翟汉勇预付款12万元，2月末，拉走矿石700吨。
12、证人马某某证言，证实2008年，西川岭矿山没有合法手续，都在晚上偷采，没有使用过火药，每开采一吨矿石给村里提成5元。唐某某第一次带其去本溪选厂时，带去的五六车矿石品位很好，后来送的矿石就不行了。
13、证人解某某证言，借条，证实2007年，翟汉勇从焦某某处租赁石富铁选厂经营，其陆续投资100多万元。2008年3月，其出资200多万元，翟汉勇出资60万元，向李某乙借款40万元购买了该选厂，后其借给翟汉勇65万元，现选厂由其经营。
14、证人李某乙证言，承诺书，证实2008年2月28日，解某某、翟汉勇购买石富铁选厂时向其借款40万元，至今未还。
15、上诉人翟汉勇供述，证人姚某某证言，扣押清单，证实姚某某于2008年3月向翟汉勇借款10万元，已被依法扣押。
16、矿石开采合同书、授权委托书，罕王集团股份合同、采矿许可证，证人王某某证言，罕王集团出具的关于翟汉勇在某某村地区采矿的说明，邦泽矿业公司档案等，证实2004年10月20日，孙某甲、翟汉勇、陈某某与抚顺县某某村民委员会订立矿石开采合同，约定翟汉勇三人有权在某某村境内开采矿石资源并向村里支付相关费用。2005年3月15日，罕王集团与羽佳公司、陈某某、刘某某联合组建抚顺罕王邦泽矿业有限公司，罕王集团以其在某某镇某某村的采矿证拟扩界的某某家、某某店矿点出资，扩界手续由四方共同办理，翟汉勇独立投资采矿，矿石有偿供应邦泽公司。2006年3月，羽佳公司将其在邦泽矿业公司的全部股份转让给罕王矿业有限公司；翟汉勇仍表示能办理采矿扩界手续，并要求扩界后负责采矿，2006年6月14日，罕王集团授权翟汉勇开采后安镇王家店村的铁矿石，并负责爆炸物购买、使用及安全管理。罕王集团的扩界申请未获辽宁省国土资源厅批准，翟汉勇的授权委托至2006年末终止。罕王集团在王家店地区无采矿权；罕王集团的采矿许可证有效期至2007年7月。
17、抚顺县林业局、抚顺县森林公安局五龙森林派出所出具的证明，抚顺县国土局出具的情况说明，抚顺县森林公安局关于翟汉勇非法占用农用地的卷宗，证实2005年至今，翟汉勇在抚顺县某某村西川岭的矿山未办理林地征占手续及采矿权登记；曾被五龙森林派出所行政处罚3次，被抚顺县林业局资源办罚款1次。
18、抚顺县公安局后安派出所出具的情况说明，证实2007年初，翟汉勇到抚顺县公安局后安派出所申请办理西川岭矿山的爆破手续，因无法提供合法采矿手续，该所未予办理。2008年初，该所对西川岭矿山的非法采矿行为进行了口头警告，同年4月12日，在全县组织的整治矿山统一行动中，抚顺县公安局会同有关部门对西川岭矿山进行了查封，责令翟汉勇停止非法采矿行为，并扣押毛矿石（即铁矿石和毛石混合物）1000余吨。
19、抚顺市公安局经侦支队出具的情况说明，证实2008年2月26日，涉嫌合同诈骗的上诉人翟汉勇被抚顺市公安局抓获归案，在缴纳保证金20万元后被取保候审。
20、指认照片，证实证人唐某某指认其与上诉人翟汉勇共同实施诈骗犯罪的地点。
21、抚顺县某某价格认证中心价格鉴定结论书，本溪市某某价格认证中心出具的说明，证实2008年2月至4月间，品位达到30%的矿石价格。
22、人口基本信息表，户籍证明，企业机读档案登记资料，证实上诉人翟汉勇的自然情况及羽佳公司的登记情况。
23、本溪市经济技术开发区公安分局出具的案件来源及归案经过，证实本案系经被害人张某甲报案，上诉人翟汉勇被抓获归案。
上述证据均经原审庭审举证、质证，在本院审理期间未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人翟汉勇以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对于上诉人翟汉勇所提“其没有提前给张某甲送矿石，不是与张某甲做矿石生意，是与李某甲谈的，李某甲系本案侦查机关的副局长，滥用职权办假案，对唐某某刑讯逼供”的上诉理由，经查，证人唐某某、吴某甲、张某乙的证言与被害人张某甲陈述相互印证，能够证实上诉人翟汉勇与唐某某给被害人张某甲送精选矿石，以取得被害人信任，及张某甲与二人洽谈生意、付款的事实；李某甲虽系侦查机关副局长，但没有参与本案的侦办工作，唐某某向侦查机关出具多份证言，内容稳定，且无证据证明唐某某系被刑讯逼供，故该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。对于上诉人翟汉勇所提“赵某某强行拉走5000多吨矿石导致不能如期给李某甲供货”的上诉理由，其辩护人所提“翟汉勇没有完全履行合同系存在客观原因”的辩护意见，经查，上诉人翟汉勇在收取被害人张某甲预付款后，却将矿石卖给经赵某某联系的邵某某，亦不返还张某甲预付款，足以认定其不积极履行合同的客观事实，该上诉理由、辩护意见无事实依据，本院不予采纳。对于上诉人翟汉勇所提“矿山被查封时扣押的矿石数量为1万吨”的上诉理由，无证据证明，本院不予采纳。对于上诉人翟汉勇所提“其不构成犯罪”的上诉理由，其辩护人所提“翟汉勇不构成合同诈骗罪”的辩护意见，经查，上诉人翟汉勇在签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取被害人财物的行为，符合合同诈骗犯罪的构成要件，因此，该上诉理由、辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 熊铁宁
审判员 邴妮婷
审判员 迟克春
二〇一五年七月二十二日
书记员 王基旭
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。