陕西省咸阳市杨陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杨民再初字第00003号
原审原告汤某某，男，汉族，住杨陵区某某路。
委托代理人何某某，陕西某某律师事务所律师。
原审被告杨凌某某有限公司。
法定代表人陈某，该公司总经理。
委托代理人解某某，该公司副经理。
原审被告杨凌某某有限公司甲。
法定代表人陈某甲，该公司董事长。
委托代理人苏某某，该公司法务。
再审被告陈某乙，男，汉族，住杨陵区某某路。
再审被告赵某某，男，汉族，住杨陵区某某路。
原审原告汤某某与原审被告杨凌某某有限公司、杨凌某某有限公司甲建设工程施工合同纠纷一案，原经我院作出（2013）杨民初字第00721号民事判决书，该判决生效后，杨凌某某有限公司又向咸阳中院申请再审。咸阳中院以（2014）咸中民申字第00074号民事裁定书指令我院再审。本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，因本案所涉劳务系原审原告汤某某分别从案外人陈某乙、赵某某所承包，本院依法追加陈某乙、赵某某为本案共同被告参加诉讼，原审原告汤某某及其委托代理人何某某、原审被告杨凌某某有限公司的委托代理人解某某、原审被告杨凌某某有限公司甲的委托代理人苏某某、再审被告陈某乙到庭参加诉讼，再审被告赵某某经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已缺席审理完毕。
原审原告汤某某诉称，原告与被告杨凌某某有限公司委托代理人陈某乙于2012年2月18日签订《劳务协议书》。协议书约定：被告杨凌某某有限公司将某某工程的3号、6号、9号楼的所有砌砖工程施工由原告承包。应约定：施工劳务费单价为每块砖0.30元，以实际工程量计算。同时约定：工程7层封顶，付清以前工程量的85%，主体验收付清总工程量的95%，主体竣工验收后付清所有工程款。协议书签订后，原告按协议书约定，按质按量完成了施工任务。但被告杨凌某某有限公司并未按合同约定按期付给原告工程款。现在三栋楼建筑工程已竣工并交付使用，但被告杨凌某某有限公司迟迟不与原告进行劳务施工结算。原告施工的三栋楼基础按合同约定价格应当为94923元，基础以上总计629593元，原告共借款556000元，被告欠付施工劳务费为168516元。上述欠款经原告多次催促，全无效果。原告施工中所雇用的农民工逼着原告给付其劳务费，原告只能举债给付。为维护自身合法权益，特起诉至法院，请求法院依法责令被告杨凌某某有限公司立即与原告进行劳务施工结算，并立即给付施工劳务费。按照法律规定，被告杨凌某某有限公司甲作为建筑工程的总发包方，也有在欠付工程价款范围内支付实际施工人施工劳务费的义务，故被告杨凌某某有限公司甲应当和被告杨凌某某有限公司共同支付原告的施工劳务费及拖欠期利息。请求：1、被告杨凌某某有限公司立即对原告施工工作量进行结算；2、被告立即给付原告施工劳务费168516元及拖欠期利息；3、由被告承担本案诉讼费及聘请代理人代理费。
原审被告杨凌某某有限公司辩称，被告杨凌某某有限公司与原告没有合同关系，也没有委托任何单位或个人与原告签订合同，请依法驳回原告对被告的起诉。
原审被告杨凌某某有限公司甲辩称，原告将杨凌某某有限公司甲列为被告之举显属不当，双方既没有因合同所生之债，也没有任何权利义务冲突，请依法驳回原告对被告杨凌某某有限公司甲的不当之诉；判令原告承担因错误诉讼给被告杨凌某某有限公司甲造成的诉讼代理费用8425元；判令原告承担本案诉讼费。被告杨凌某某有限公司甲与被告杨凌某某有限公司之间因《某某合同》产生了权利义务关系，合同在有效履行期间杨凌某某有限公司未能完成合同约定的项目任务，至今未能以合同5.4.5条款约定的程序进行完最后的竣工验收，从而使本合同下一步回购不能进行。即便如此，被告杨凌某某有限公司甲仍根据被告杨凌某某有限公司的困难申请，分别于2012年10月12日、2013年1月17日向其借款共计1000万元（待回购条款生效后从中扣除），以缓解其资金紧张及能够及时支付拖欠的民工工资。被告杨凌某某有限公司甲在履行《某某合同》中没有过错或者违约之处，在本案中不承担任何责任。杨凌某某有限公司甲与原告之间没有利害关系，原告与被告杨凌某某有限公司签订《劳务协议书》既未告知杨凌某某有限公司甲，也未经杨凌某某有限公司甲审核同意，杨凌某某有限公司甲对此行为不能接受。原告与被告杨凌某某有限公司之间所产生的权利义务关系与杨凌某某有限公司甲无关。
原审庭审中原告提供以下证据：1、劳务协议书，证明原告承包某某工程3号、6号、9号楼所有砌砖工程的事实；2、瓦工班零工工条，证明在劳动协议书以外所干零工的事实；3、某某物业管理公司证明，证明原告承包某某工程的3号、6号、9号楼施工劳务的工程已竣工验收，被告杨凌某某有限公司甲为该工程发包方，被告杨凌某某有限公司为该工程总承包方。被告杨凌某某有限公司质证认为，对原告提供的证据1、2的真实性、证明目的均有异议，是否为陈某乙签字不能确定，没有任何内容证明是杨凌某某有限公司签订的，陈某乙没有公司授权，其个人行为不能代表公司，协议是否履行无法确认；对证据3不认可，证明单位无证明资质。被告杨凌某某有限公司甲质证认为，对原告提供的证据1、2的真实性、证明目的均有异议，是否为陈某乙签字不能确定，没有任何内容证明是杨凌某某有限公司签订的，陈某乙没有公司授权，其个人行为不能代表公司，协议是否履行无法确认，即便劳务协议书是真实的，也是无效的，原告个人既无资质也无能力；对证据3不认可，证明单位无证明资质。
被告杨凌某某有限公司未提供证据。
被告杨凌某某有限公司甲提供以下证据：1、某某合同，证明被告杨凌某某有限公司与杨凌某某有限公司甲间的合同关系，工程尚未竣工，竣工后回购；2、记账凭证、进账单，证明杨凌某某有限公司甲已向杨凌某某有限公司借款1000万元。原告质证认为，对被告杨凌某某有限公司甲提供的证据1、证据2真实性无异议，但对证明目的不认可，二被告之间的合同实质是建设工程施工合同，被告杨凌某某有限公司甲是发包方，杨凌某某有限公司甲给杨凌某某有限公司1000万元不是借款，款项性质不能确定。被告杨凌某某有限公司质证认为，对被告杨凌某某有限公司甲提供的证据1真实性无异议，工程尚未竣工验收；对证据2真实性无异议，但对证明目的有异议，票据显示是预付工程款，不是借款。
原审经审理查明，2011年3月10日被告杨凌某某有限公司甲与被告杨凌某某有限公司签订《某某合同》，杨凌某某有限公司甲将杨凌某某安置小区（南）二期1#、2#、3#、6#、9#楼的工程发包给被告杨凌某某有限公司承建。2012年2月18日原告与被告杨凌某某有限公司的某某工程工地总负责人陈某乙签订《劳务协议书》，协议书约定：被告杨凌某某有限公司将某某工程的3号、6号、9号楼的所有砌砖工程施工由原告承包。施工劳务费单价为每块砖0.30元，以实际工程量计算。工程7层封顶，付清以前工程量的85%，主体验收付清总工程量的95%，主体竣工验收后付清所有工程款。协议书签订后，原告完成了施工任务。某某工程的3号、6号、9号楼建筑工程已竣工并交付使用，被告杨凌某某有限公司未与原告进行劳务施工结算。原告施工的三栋楼基础按合同约定价格应当为94923元，基础以上总计629593元，原告共向被告杨凌某某有限公司借款556000元，两项相抵后被告欠付原告施工劳务费为168516元。2013年9月9日原告起诉至法院，请求：1、被告杨凌某某有限公司立即对原告施工工作量进行结算；2、被告立即给付原告施工劳务费168516元及拖欠期利息；3、由被告承担本案诉讼费及聘请代理人代理费。另查明，被告杨凌某某有限公司甲给被告杨凌某某有限公司预付工程款1000万元。被告杨凌某某有限公司甲至今未与被告杨凌某某有限公司对工程款进行结算。
原判认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。陈某乙作为被告杨凌某某有限公司某某工程工地的总负责人，与原告签订了劳务协议书，其行为应视为代表被告杨凌某某有限公司所为，劳务协议真实有效。原告按照协议约定，为被告某某工程3号、6号、9号楼砌砖工程的施工提供了劳务，并按期完成了工程量，完工后被告应及时支付原告剩余价款，被告杨凌某某有限公司“陈某乙的行为系个人行为、工程未竣工未结算等”为由，不支付剩余劳务费，侵犯了原告的合法权益。原告提出“被告给付原告施工劳务费”的诉讼请求，应予以支持；对其提出“被告承担拖欠款利息和聘请代理人代理费”的诉讼请求无法律依据，不予支持。被告杨凌某某有限公司甲作为发包方，无证据证实其未不欠被告杨凌某某有限公司工程款，应在欠付被告杨凌某某有限公司工程价款范围内支付原告的劳务费。二被告的辩称意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告杨凌某某有限公司于判决生效后十日内支付原告汤某某施工劳务费168516元。被告杨凌某某有限公司甲在欠付被告杨凌某某有限公司工程价款范围内承担给付责任。二、驳回原告汤某某的其他诉讼请求。诉讼费3670元（原告已预交），由被告杨凌某某有限公司承担。
再审庭审中，原告称并未起诉陈某乙，是杨凌某某有限公司上诉称将工程承包给陈某乙的。被告杨凌某某有限公司称其提出再审的理由是本案与其公司无关，不应承担责任。被告杨凌某某有限公司甲意见与原审基本相同。被告陈某乙辩称，我与原告的劳务协议中的内容是3、6、9号楼的所有砌砖工程，这句话是指90砖的全部砌砖工程，不包括其他砖。正负零以上的工程全部用的是90砖，正负零以下没有90砖。所以我与原告签的是正负零以上的工程。原审原告诉称中：原告施工的三栋楼基础按合同约定价格应当为94923元，基础以上总计629593元“的诉称不属实。因为合同中我们并未对基础价格约定，94325元是对正负零以下的计算数额，我与原告的协议并没有正负零以下的约定，所以对正负零以下的应当由赵某某结算，对于正负零以上的经结算后该给原告多少钱，我会给的，对于我向原告支付的款项，我向法庭提供借条，以我提供的借条为准。我也同意结算，协商或者法院指定都行。被告赵某某提供书面答辩状称，我与此案无直接关系，我退场在前，后者进场在后，至于后者陈某乙与劳务分包队怎么说法与我无任何关系，我只与杨凌某某有限公司具有协议。我领到前期工程款是我劳动所得，而且我在五泉所干工程工程款还有包括方木款、资料费未领还有不合理的扣款。我所干某某工程前期和各个劳务分包队有协议，基础不算任何面积及计量，只按图纸面积计算，因为我们劳务队以基础作为补贴管理人员和杂工及伙食和不计项的额外开支。
再审庭审中，原告提供的证据与其在原审提供的证据相同。
被告杨凌某某有限公司质证认为，协议书是陈某乙与原告签订的，不是杨凌某某有限公司与原告所签协议；零工工条与杨凌某某有限公司无关；对物业公司的证明不予认可。被告杨凌某某有限公司甲质证认为，对原告在原审中提供的证据与我公司无关，不予认可。被告陈某乙质证认为，对劳务协议无异议；对零工工条不认可，并没有其的签字，张某某甲、张某某乙是赵某某手下的管理人员；对物业公司的证明不予认可。
被告杨凌某某有限公司提供如下证据：1、杨凌某某有限公司与赵某某的协议书、与陈某乙的协议书及与赵某某的结算单，证明杨凌某某有限公司已将工程款给付完毕；2、领条一份，结算单一份，证明杨凌某某有限公司已经给赵某某（某某工程1期、2期）结清了所有工程款。
原告质证，对证据1、杨凌某某有限公司与赵某某的协议书及结算单均不认可，认为与原告无关且杨凌某某有限公司在上诉中并未提到与赵某某有关，对杨凌某某有限公司与陈某乙所签协议无异议；对证据2的真实性不认可。被告杨凌某某有限公司甲对杨凌某某有限公司提供的证据1均不认可；证据2与我公司无关联。被告陈某乙对杨凌某某有限公司提供的证据均无异议。
被告杨凌某某有限公司甲提供的证据与原审一致。
原告对杨凌某某有限公司甲证据的质证意见与原审一致，并提出本次庭审中陈某乙认可工程现已竣工，故对证明目的不认可。原审被告杨凌某某有限公司对杨凌某某有限公司甲证据的质证意见同原审意见，但认为工程已竣工，虽未结算，但款已付完。再审被告陈某乙质证认为该证据与其无关。
被告陈某乙提供如下证据：1、被告与原告所签协议书一份，证明3、6、9号楼中90砖全部包给原告，其他砖型其不认可；；2、借据10张，罚单1张，证明原告通过借款形式共付581000元及其要扣除原告的钱。
原告对被告陈某乙提供的证据1对真实性无异议，对证明目的不认可；对证据2中借据无异议，对罚单不予认可，该罚单上没有其的签字。被告杨凌某某有限公司质证对证据1、2无异议；被告杨凌某某有限公司甲质证认为该2组证据与其公司无关。
本院认为，对于原告提供的劳务协议书，被告陈某乙无异议，与本案有关联性，予以认定；对零工单，原告诉讼请求中未予请求，不做认定；对物业公司的证明，结合庭审调查，予以认定。对被告杨凌某某有限公司提供的其与赵某某及陈某乙签订的协议书，结合庭审调查，予以认定，对杨凌某某有限公司提供的与赵某某的结算单，有陈某乙与赵某某的签字，对其真实性予以认定，对于结算单及领条，均有赵某某的签名，对真实性予以认定。对被告杨凌某某有限公司甲提供的证据，结合庭审，对真实性予以认定。对被告陈某乙提供的与原告的劳务协议书、与杨凌某某有限公司的协议书及其给原告付款的凭据，原告均无异议，杨凌某某有限公司对协议书无异议，与本案有关联性，予以认定，对其提供的扣罚款单，该扣罚款项目中无原告签字，亦无向原告送达扣罚款单的证据，不予认定。
又因各被告均不同意结算原审原告完成的正负零以下工程（基础工程）的砌砖工程，原告申请按照工程蓝图设计基础部分(包括地沟)砖数量（按照市场价0.23元/块）进行鉴定，后经陕西某某建设工程咨询有限公司鉴定：涉案工程3#、6#、9#楼基础部分及地沟砖数量为460629块，按照当时市场价0.23元/块计算，结算价为105944.67元。对该鉴定结果，原告无异议，被告杨凌某某有限公司与被告陈某乙对真实性不予认可，被告杨凌某某有限公司甲无异议。本院认为对该份鉴定来源合法、真实且与本案有关联性，予以认定。
经再审审理查明，2011年3月10日被告杨凌某某有限公司甲与被告杨凌某某有限公司签订《某某合同》，杨凌某某有限公司甲将杨凌某某安置小区（南）二期1、2、3、6、9号楼的工程发包给被告杨凌某某有限公司承建。被告杨凌某某有限公司先将其中部分劳务工程分包给被告赵某某，被告赵某某将工程完成至正负零以上二层半时退出。被告杨凌某某有限公司又将劳务工程分包给被告陈某乙。原告从被告赵某某处承包了涉案工程的砌砖工程，在被告赵某某退出后，未对原告已完工程进行结算。2012年2月18日，原告与被告陈某乙签订《劳务协议书》，协议书约定：被告陈某乙将某某工程的3、6、9号楼的所有砌砖工程承包给原告施工；单价为：90砖，每块0.30元，以实际工程量计算；结算方式为每层封顶，现付给生活费肆万元。待7层封顶，付清以前工程量的85%，主体验收付清总工程量的95%，主体竣工验收后付清所有工程款。后原告完成了涉案工程中所有砌砖工程的施工任务。某某工程的3、6、9号楼建筑工程已竣工并交付使用。另查明，被告杨凌某某有限公司甲给被告杨凌某某有限公司预付工程款1000万元。被告杨凌某某有限公司甲至今未与被告杨凌某某有限公司对工程款进行结算。
又查明，2012年6月18日，再审被告陈某乙与再审被告赵某某签订了名为《某某小区1-2期工程（赵某某工队）及某某工程结算汇总单》，该汇总单中约定“二、二期工程±0以下基础：（1#、2#、3#、6#、9#主楼、3#门面房）币622140.00元。2014年元月24日，原审被告杨凌某某有限公司与再审被告赵某某进行结算，双方结算单注明“由2014年元月24日截止赵某某与杨凌某某有限公司所有账务全清，再无任何手续（人工材料）。同日赵某某出具领条，注明”今领到某工程所有余款20000元。在涉案工程完工后，被告杨凌某某有限公司与被告陈某乙也进行了结算并付清所有工程款。
再查明，在砌砖工程中，正负零以上工程所用砖型均为90砖型，正负零以下（基础工程及地沟）所用砖型均为标砖。
本案在审理过程中，经被告陈某乙结算，对于原告完成的五泉小区正负零以上3#、6#、9#全部90砖砌工程，总砌砖量为2072821块，合同单价为0.3元/块，结算金额为621846.3元；原告对该结算结果无异议。原告汤某某已从被告陈某乙处领取工程款581000元。
本院认为，涉案工程由被告杨凌某某有限公司先后承包给再审被告赵某某及陈某乙。原告汤某某先是从再审被告赵某某处转包涉案工程，后在赵某某退出后，与再审被告陈某乙签订了劳务协议。在再审被告赵某某承包期间，原告已完成了涉案工程正负零以下的砌砖工程，再审被告陈某乙承包期间，原告完成了涉案工程正负零以上的砌砖工程。原告与再审被告赵某某、陈某乙均无法定资质，故原审原告汤某某从再审被告赵某某处承揽工程的行为及与再审被告陈某乙签订的合同，均应属无效。但原审原告作为实际施工人，已完成全部劳务且工程已实际交付使用，故再审被告赵某某、陈某乙分别作为与原审原告订立劳务或合同的相对人，是承担责任的直接主体，其二人应按照双方的约定向原审原告支付工程款。经原审原告与再审被告陈某乙结算，原告施工的正负零以上砌砖工程款为621846.3元，原审原告对此无异议，故应确认原审原告施工的正负零以上砌砖工程款为621846.3元，对于原审原告已从原审被告陈某乙处领取的581000元应当予以扣减，扣减后，再审被告陈某乙实际欠付原审原告工程款为40846.3元；对于正负零以下的砌砖工程，经鉴定部门鉴定按照当时市场价计算的工程款为105944.67元，故再审被告赵某某欠付原审原告工程款为105944.67元。因被告所欠原告劳务费系由双方核算或鉴定部门计算得出，故再审原告要求被告承担拖欠款利息的请求，本院不予支持。对于要求承担聘请代理人代理费的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。本案所涉工程系再审被告赵某某、陈某乙先后从原审被告杨凌某某有限公司处承包，再审被告赵某某、陈某乙均系个人承包无施工资质，故双方所签合同均亦为无效，但因原审被告杨凌某某有限公司已分别与再审被告赵某某、陈某乙的工程款结算并付清，故其不承担责任。原审被告杨凌某某有限公司甲与原审原告并无直接的合同关系，其将工程发包给原审被告杨凌某某有限公司并未违反法律的强制性规定，且杨凌某某有限公司与杨凌某某有限公司甲并未结算，故原审原告要求原审被告杨凌某某有限公司甲承担责任的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。原判认定事实有误应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销杨陵区人民法院（2013）杨民初字第00721号民事判决书。
二、再审被告陈某乙于本判决生效之日起十五日内支付原审原告汤某某劳务费40846.3元。
三、再审被告赵某某于本判决生效之日起十五日内支付原告汤某某劳务费105944.67元。
四、驳回原审原告汤某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3670元（原告已预交），由被告陈某乙承担880元，被告赵某某承担2312元，原告汤全熊承担478元。鉴定费2000元（原告已预交），由被告赵某某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于咸阳市中级人民法院。
审 判 长 孙国萍
代理审判员 段蔚娟
人民陪审员 胡展示
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 王丹萍
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但才裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。