贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终2497号上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市江南区白沙大道30号广西壮族自治区水产引育种中心科普楼9楼。法定代表人：陈祖训，该公司董事长。上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第6、7号楼（6）1单元29层3、4号房。负责人：林锦峰。二上诉人共同委托诉讼代理人：黄丽宁，女，壮族，1991年9月12日出生，住广西来宾市兴宾区桥巩乡高槐村委老山头村54号，系广西建工集团建筑工程总承包有限公司员工。二上诉人共同委托诉讼代理人：张开琴，贵州佳合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张才文，男，汉族，1973年8月19日出生，住四川省泸县。委托诉讼代理人：方庆，贵州达德律师事务所律师。上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司(以下简称广西建工)、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（以下简称建工贵州公司）与被上诉人张才文，因建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院作出的（2016）黔0181民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广西建工、建工贵州公司上诉请求：1.请求撤销（2016）黔0181民初1466号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.原审法院认定上诉人与被上诉人就案涉红湖国际项目相关工程达成协议属于认定事实错误，上诉人未承接案涉工程项目，该项目是王伟等人伪造公章以上诉人名义承接并安排徐勇与其签订分包合同，王伟的行为已涉嫌私刻印章罪、国有企业人员滥用职权罪被公安机关立案侦查，上诉人对保证金完全不知情，不应承担返还责任。2.被上诉人的《红湖国际外墙漆工程施工协议书》的合同签订人是徐勇，上诉人从未授权徐勇签订合同，该合同的印章为红湖国际项目部也非签订合同的适格主体，且该印章系伪造的印章，因此该合同的效力不应及于上诉人，被上诉人的保证金也未转入上诉人的账户，而是转入个人账户，被上诉人也未尽审慎义务，因此，一审法院在事实不清、证据不足的情况下判决上诉人承担返还50万元保证金违反法律规定。被上诉人张才文答辩称，红湖国际项目系上诉人承建，在上诉人的官方网站展示了该项目为上诉人的精品工程，上诉人称未承接该工程系虚假陈述。张才文与建工贵州公司经多次协商于2015年1月2日在建工贵州公司办公室签订《红湖国际外墙漆工程施工协议书》，该协议有广西建工总公司红湖国际项目部的印章，因此该协议的主体是上诉人而非上诉人的工作人员，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财务部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”的规定，上诉人应对张才文承担民事责任。张才文缴纳50万元工程保证金且有红湖国际项目部的盖章，已尽到审慎义务。请求驳回上诉，维持原判。张才文向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告履约保证金50万元，赔偿损失50万元；2.本案诉讼费由被告向人民法院缴纳。一审法院认定事实：张才文与案外人唐秀平于1997年2月25日登记结婚。2015年1月2日，广西建工红湖国际项目经理部（甲方）与张才文（乙方）签订《红湖国际外墙漆工程施工协议书》，约定工程名称为红湖国际项目工程，开工日期以甲方通知为准，工程内容为外墙漆；本合同签订后，须向甲方指定账户缴纳50万元合同履约金，此款在2015年4月30日前退还，不计利息及资金占用费，如不按期退还，则按日利率2%的标准支付资金占用费给乙方；2015年4月15日前不能进场施工，则甲方以合同履约金的双倍赔偿给乙方。案外人徐勇在上述合同的甲方签章处签字。2015年1月2日，广西建工红湖国际项目经理部出具《收据》，确认收到外墙漆班组（唐秀平）支付的履约保证金50万元。另查明，2016年5月22日，南宁市公安局江南分局作出《立案告知书》，确认对王伟、王文等人伪造印章案立案侦查。2016年7月1日，南宁市公安局作出《立案告知书》，确认对王伟、王文等人涉嫌国有公司企业人员滥用职权一案立案侦查。2016年7月15日，南宁市公安局经济犯罪侦查支队第一大队出具《情况说明》，确认王伟、王文涉嫌国有公司企业人员滥用职权案的犯罪嫌疑人为王文、王伟、钟毅、赵云海、刘兴炯。2016年10月20日，南宁市公安局经济犯罪侦查支队第一大队出具《情况说明》，确认王伟、王文等人在以下工程项目中涉嫌伪造印章、滥用职权：红湖国际项目、大方财富中心项目、织金宇诺联合国际项目、龙山工业园综合配套服务暨移民安置区项目、中国·凉都（以朵）影视文化城工程项目、德江东升建材城项目、米克尔森欢乐大世界项目、宝丰龙城项目、百花湖国际教育城等项目。上述事实，有原、被告的陈述、有原告所举《收据》、《红湖国际外墙漆工程施工协议书》、《结婚证》，有被告所举《立案告知书》、《情况说明》等证据在卷佐证。上述证据经过质证，一审法院予以认定。一审法院认为，2015年1月2日，广西建工下设部门红湖国际项目经理部与张才文签订《红湖国际外墙漆工程施工协议书》，将红湖国际项目外墙漆工程承包给张才文。从现有证据看，截至庭审之日，张才文并不具备相应劳务施工资质，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的《红湖国际外墙漆工程施工协议书》系无效协议。《红湖国际外墙漆工程施工协议书》被确认无效，则自始无效，广西建工红湖国际项目经理部应向张才文返还已收取的保证金50万元。广西建工红湖国际项目经理部系广西建工下设部门，不具备独立法人资格，其实施法律行为所产生的法律后果应由广西建工承担，故退还保证金的义务主体，实际应为广西建工。建工贵州公司不是案涉合同相对方，与本案无关，故不应承担退还责任。关于张才文要求获得赔偿款50万元的诉讼请求，因双方达成的协议归于无效，致使相关约定亦属无效，故张才文要求获得上述款项缺乏法律依据，一审法院遂不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司于本判决生效之日起15日内向返还原告张才文履约保证金50万元；二、驳回原告张才文的其他诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取6900元，由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均提交了新证据。上诉人提交一份《红湖国际项目部施工协议书》，拟证明：徐勇不是广西建工的员工，而是贵州富强建筑有限公司的员工。被上诉人质证认为：即使徐勇是富强建筑公司的员工，也不能排除其同时也是广西建工的员工。本院认为，徐勇是否系贵州富强建筑有限公司的员工，需以徐勇与该公司的劳动合同或其它与构成劳动关系有关的材料为证明依据，但该《红湖国际项目部施工协议书》仅载明徐勇系贵州富强建筑有限公司的委托人，不能证明徐勇系贵州富强建筑有限公司的员工，故本院对徐勇系贵州富强建筑有限公司员工的事实不予确认。被上诉人提交贵州省清镇市公证处出具的《公证书》一份，贵州省安顺市中级人民法院作出的已生效的（2015）安市民终字第782号民事判决书一份、（2016）黔0422执119-2号执行裁定书一份，拟证明：广西建工在其官方网站上宣传红湖国际项目系其精品工程，黄春梅系其财务主管，广西建工在判决书中亦自认红湖国际项目由其承包。上诉人质证认为：对《公证书》的三性不予认可，上诉人未承包红湖国际项目，因王伟等人利用公司名义私刻印章收取保证金，上诉人才开始处理红湖国际项目相关事宜，《公证书》未附有公证员资质情况，不予认可，对民事判决书中广西建工委托诉讼代理人的自认不予认可。本院认为，《公证书》中广西建工官方网站的截屏资料显示，红湖国际项目系广西建工承包的精品工程，黄春梅系广西建工的财务处主任，该截屏资料经贵州省清镇市公证处作出证据保全，并出具《公证书》确认该截屏资料的真实性，本院对该截屏资料予以采信，已生效的（2015）安市民终字第782号民事判决亦确认了广西建工承包红湖国际项目的事实，且根据上诉人提交的证据《红湖国际项目部施工协议书》内容可知，广西建工系红湖国际项目工程的总承包方，故本院对广西建工承包红湖国际项目工程，黄春梅系广西建工财务主管的事实予以确认。二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本案事实有相关证据在卷佐证并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，2015年1月2日，案外人徐勇以广西建工红湖国际项目部的名义与被上诉人张才文签订了《红湖国际外墙漆工程施工协议书》，该协议加盖了广西建工红湖项目部印章，张才文按照协议约定向广西建工红湖国际项目部支付了履约保证金50万，广西建工红湖国际项目部向张才文出具了《收据》亦加盖了红湖项目部印章，现有证据已证实红湖国际项目系广西建工承包的项目工程，因此，《红湖国际外墙漆工程施工协议书》的责任主体应为广西建工与张才文。虽然广西建工上诉称，该《协议书》与《收据》加盖的红湖国际项目印章系其公司人员王伟与徐勇等人为骗取保证金而伪造，王伟等人伪造印章已涉嫌刑事犯罪被公安机关立案侦查，《协议书》与《收据》与广西建工无关，但根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财务部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”的规定，即使王伟与徐勇等人伪造印章与张才文签订《红湖国际外墙漆工程施工协议书》骗取保证金，但该《协议书》系以广西建工的名义签订，因此，广西建工仍应承担该《协议书》的法律后果。现因张才文并不具备相应劳务施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的施工合同应认定无效，故张才文与广西建工红湖项目部签订的《红湖国际外墙漆工程施工协议书》应为无效协议，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，广西建工应当退还张才文履约保证金50万元，故本院对上诉人的上诉请求不予支持，一审判决并无不当，本院予以维持。综上，上诉人广西建工、建工贵州公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭伦禹审判员  邹爱玲审判员  陈 伟二〇一七年七月七日书记员  朱开昊