广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑二终字第48号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭某。因本案于2014年8月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人何某甲。因本案于2014年8月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕，2015年4月23日被取保候审。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人何某甲、谭某犯非法经营罪一案，于2015年4月20日作出（2015）珠香法刑初字第436号刑事判决。原审被告人谭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人谭某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2011年12月26日，黄少暧（另案处理）向珠海市工商行政管理局注册成立“珠海市香洲杨基商行”，并于2013年7月1日承租珠海市香洲区庆国街66号店铺（简称66号铺）进行经营。期间，黄少暧用自己及被告人何某甲、谭某等人的身份证注册登记了“珠海市香洲汕立信商行”、“珠海市香洲科满五金商行”、“珠海市吉莲菲达其电器经营部”、“珠海市香洲嘉剑丰日用百货商行”、“珠海市吉大宏高电器经营部”、“珠海市香洲福昌顺建材经营部”等商户名称，并以上述商户名义向平安银行珠海分行、工商银行珠海分行、第三方支付公司等机构申领多台P**机放置于66号铺内。在没有销售任何商品的情况下，以虚构销售的方式，通过66号铺内的POS机帮助客户刷信用卡进行套现，从中收取手续费（每刷10000元人民币收取100元至200元人民币的手续费），以牟取非法利益。2014年7月2日，黄少暧聘用被告人何某甲负责66号铺的卫生、做饭及利用铺内的POS机为上门的客户刷卡套现并收取手续费等工作。
2014年7月9日，黄少暖聘用被告人谭某负责每天前往银行，用黄少暧办理的银行卡取款，用以支付66号铺客户刷卡套现的款项。
2014年8月9日，公安人员在66号铺内抓获被告人何某甲、谭某；在对该铺进行搜查时，现场查获用于联系客户的苹果手机3部、刷卡套现的POS终端机24台、信用卡257张及密码键盘1台。经中国银联中心广东分公司查询，搜获的其中8台P**终端机的承兑或交易成功的金额总计人民币152457082.8元；其中从2014年7月2日至案发的承兑或交易成功的金额为人民币12852341.01元；从2014年7月9日至案发的承兑或交易成功的金额为人民币10583749.01元。
另查明，被告人谭某犯故意伤害罪于2009年3月16日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
上述事实，被告人谭某在原审法院开庭审理过程中亦无异议，且有经原审法院庭审举证、质证并查证属实的被告人何某甲、谭某在侦查阶段的供述与辩解、证人谢某、邓某、何某乙、黄某甲、黄某乙、顾某的证言及辨认笔录、证人陈某的证言、到案情况说明、搜查证、搜查笔录及扣押物品清单、POS机申请资料及关联银行账号、刷卡记录资料、银行卡持有人资料及银行明细单、中国工商银行开户资料及银行交易流水、商事登记薄、手机通话记录、开户许可证、产权证、营业执照税务登记证、组织机构代码证、珠海市公安局金湾分局案件审查大队出具的办案说明、刑事判决书、手机通话记录、户籍资料、POS机交易电子数据光盘、现场及物证照片等证据证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人何某甲、谭某违反国家规定，以虚构交易、使用POS机刷卡套取现金后向信用卡持有人支付，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人何某甲、谭某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人谭某有犯罪前科，酌情可以从重处罚。被告人何某甲、谭某归案后如实供述自己罪行，均可以从轻处罚。被告人何某甲、谭某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当减轻处罚。根据被告人何某甲的犯罪情节、悔罪表现及所具备的监管条件，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：一、被告人谭某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万。二、被告人何某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元。三、扣押在案的作案工具苹果手机3部、POS终端机24台、信用卡257张及密码键盘1台予以没收。
针对以上判决，上诉人谭某上诉提出：1.其受雇于黄少暧，收益较少且其参与非法经营期间66号铺的承兑金额并不是都需要其去银行取现，部分是通过转账的方式给客户承兑，其不应当对参与非法经营期间66号铺向客户全部承兑金额承担刑事责任。2.其有前科但是不构成累犯，应当对其适用缓刑。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人谭某所提其受雇于黄少暧，收益较少且其参与非法经营期间66号铺的承兑金额并不是都需要其去银行取现，部分是通过转账的方式给客户承兑，其不应当对参与非法经营期间66号铺向客户全部承兑金额承担刑事责任的上诉理由。经查，上诉人谭某参与66号铺非法经营期间负责每天前往银行，用黄少暧办理的银行卡取款，来支付客户刷卡套现的款项，该行为是66号铺进行非法经营行为的一个必要环节且上诉人谭某没有证据证明其参与66号铺非法经营期间，对客户承兑的钱款有部分是通过转账进行。故上诉人谭某提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人谭某所提其有前科但是不构成累犯，应当对其适用缓刑的上诉理由。经查，原审法院没有认定上诉人谭某构成累犯，原审法院在综合考虑上诉人谭某犯罪性质、情节和前科情况后认定上诉人不适用缓刑，符合法律规定。故上诉人谭某提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 张超君
二〇一五年六月十日
书 记 员 詹燕君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。