深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深宝法民劳初字第4162、4163号
原告徐某成。
委托代理人徐某青，广东雅X德律师事务所律师。
被告广州粤X工程建设监理咨询有限公司（以下简称“粤X公司”）。
法定代表人吴某源，总经理。
委托代理人付某海，广东君X律师事务所律师。
原告徐某成诉被告粤X公司工伤赔偿及追索劳动报酬纠纷两案，本院立案受理后，依法适用简易程序，将两案合并于2010年10月8日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人徐某青、被告的委托代理人付某海均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2006年10月由被告粤X公司雇佣，任职总监理工程师，月薪7200元。2007年7月15日经天津天X监理所（粤X用天X资质获得的监理工程）任命派遣到深圳大X湾港区工地执行工程监理任务。2007年7月28日16时48分时，原告由同事林某炳载着从深圳大X湾公司工地出发，乘坐公司所有的电动自行车到农X银行西乡支行办理工资卡。途径西乡大道时，林某炳驾驶的电动车突然发生故障向右偏斜，致使坐在后位的原告右脚膝盖部挂上路边隔离桩后倾坠地受伤。经西乡恒X医院检查诊断为第12胸椎爆裂性骨折。原告于2007年7月28日入住深圳恒X医院治疗，行T12全椎板切除减压后路切开复位内固定植骨融合术，并于2007年8月22日出院，医嘱：1、全休贰个月，带腰围保护；2、每月复诊接听1次；3、二次手术取内固定费用捌仟圆；4、住院期间留陪1人；5、加强营养。术后原告一直无法工作，遵医嘱休息。2007年8月22日恒X医院诊断为：全休贰个月，康复期间留陪1人。直至2008年11月24日入住苏X大学附属第一医院，伤势稳定后于2008年11月28日行内固定取出、加异体骨植骨术。原告于2008年12月5日自苏大医院出院，医嘱：1、定期门诊拍片复查；2、术后每三天换药，术后两周拆线；3、卧床休息2-3月，不适随诊；4、留陪一人护理。2008年12月5日，苏大附属第一医院证明：休息叁月，陪护壹人。2009年3月5日，恒X医院诊断证明：休息叁月。2008年10月20日深圳市劳动和社会保障局以深劳社认字（宝）（2008）第532080001号工伤认定书认定：原告受伤情形属工伤。2009年5月25日，深圳市劳动能力鉴定委员会出具深劳鉴首字（2009）第232039号深圳市工伤职工劳动能力鉴定结论，将原告受伤程度评定为八级伤残，医疗终结期认定为2008年12月5日。原告为了维护自身的合法权益，故向法院起诉，请求依法判令被告向原告支付：1、一次性伤残补助金70000元、一次性伤残就业补助金63000元、一次性工伤医疗补助金16800元、医疗期工资101880元、护理费29250元、住院伙食补助费1800元、医疗费32053元、交通差旅费、劳动能力鉴定费8670．30元、营养费5000元、误工费（2008年12月5日至2009年6月5日）43200元。2、法律服务费等共计15000元；3、经济补偿金及额外经济补偿金、未订立书面劳动合同的赔偿计为123300元；4、归还原告的监理、高级工程师证，并支付误工赔偿费（自2009年3月5日起，按每月500元计算）继续计算至被告交还原告的监理和高工两证之日止。
被告辩称：原告的诉讼请求被告不予认可。被告认为，1、被告受伤前的月平均工资是4888元，而不是7000元，因此，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金应按照4888元计算。2、关于住院伙食补助费不应每天是80元／天，而是50元／天。3、关于工伤医疗停工留薪期间14个月零5天，计算过长，请求法院将其缩短为6个月。
经审理查明：原告徐某成于2006年10月经粤X公司雇佣，任职总监理工程师，双方未签订书面劳动合同。原告每月实际领取工资数额为人民币7200元（7000＋电话补助200）。2007年5、6月份原告休假，未上班。2007年7月28日，徐某成在工作途中发生工伤，当日被送入宝安区恒X医院住院治疗共25天，行T12全椎板切除减压后路切开复位内固定植骨融合术，在恒X医院发生医疗费人民币共计33573.11元。2007年8月22日，徐某成出院，恒X医院的出院诊断为“T12爆裂性骨折”，出院医嘱为：“1、全休贰个月，带腰围保护；2、每月复诊接听1次；3、二次手术取内固定费用捌仟圆；4、住院期间留陪1人；5、加强营养”。同时，徐某成还提交了一份出院当日恒X医院开具的“疾病诊断证明”，医嘱为“全休贰个月，康复期间留陪1人”。2008年11月24日，徐某成自行至苏州大学附属第一医院住院治疗7天，其称加上在恒X医院治疗支出的医疗费，共计支出医疗费人民币79290.28元。
2008年10月20日，深圳市劳动和社会保障局以深劳社认字（宝）（2008）第532080001号工伤认定书认定原告受伤情形属工伤。2009年5月25日，深圳市劳动能力鉴定委员会出具深劳鉴首字（2009）第232039号深圳市工伤职工劳动能力鉴定结论，评定原告为八级伤残，医疗终结期认定为2008年12月5日。双方确认徐某成因为鉴定事项支出鉴定费人民币934元。
徐某成医疗终结期后一直未回到粤X公司工作，粤X公司称徐某成曾以邮政特快专递的形式向原告提交解除劳动关系的通知，但其未在本院指定的期限内提交有关的证据。徐某成否认曾经提出辞职，并称粤X公司一直扣押原告的监理工程师、高级工程师证，导致其产生了误工损失，粤X公司当庭表示徐某成随时可以取回上述两证件。
徐某成曾以本两案主张的请求向深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本两案诉讼请求一致。2010年7月1日，仲裁委员会作出深宝劳仲西乡庭（案）终字（2009）1352-1号及1352-2号仲裁裁决书，裁令粤X公司向徐某成支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金合计人民币149800元；住院伙食补助金1400元；鉴定费300元；停工留薪期工资99609.2元；工伤期间医疗费用差额部分14573.11元，驳回徐某成的其他申诉请求。深宝劳仲西乡庭（案）终字（2009）1352-1号仲裁裁决是终局裁决，该裁决书送达后，粤X公司曾向深圳市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，但该申请已经被深圳市中级人民法院驳回。
以上事实，有原告提交仲裁裁决书、工伤鉴定结论、伤残等级鉴定结论、医院的诊断证明、出院证明、医疗费票据以及双方的庭审陈述等证据为证，经过庭审质证，可以认定。
本院认为：原、被告对于双方存在劳动关系的事实并无争议，本院予以确认，双方均应受到劳动法律的约束。劳动者发生工伤的，依法享有获得工伤待遇的权利。
关于徐某成享受工伤待遇的计发基数问题。《广东省工伤保险条例》第五十七条规定（本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资），该缴费工资是指用于计算保险费的工资基数，而不能简单认为是工伤事故发生前12个月实际领取的平均工资数。每月为劳动者缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，不能因为劳动者休假而不缴纳工伤保险，因此，也不能因为劳动者休假，而降低劳动者的缴费工资标准，故粤X公司以徐某成在2007年5、6月休假为由认为其月缴费工资平均应当为4888元没有法律依据，本院不予支持，应当按照徐某成主张的7000元／月的标准计算。
被告依法能够得到的工伤待遇为：1、一次性伤残补助金70000元（7000元×10个月），七至十级的残疾职工劳动合同期满或者本人提出解除劳动合同的，用人单位应当支付一次性伤残就业补助金105000元（7000元×15个月）和工伤医疗补助金28000元（7000元×4个月），因徐某成仅主张一次性伤残就业补助金63000元和一次性工伤医疗补助金16800元，是对自身权利的放弃，本院予以准许；2、停工留薪期工资为99050元（7000×14.15个月）；3、住院伙食补助费875元（50元×70％×25天），徐某成未经批准自行转入苏州大学附属第一医院治疗，所产生的费用不应由粤X公司承担；4、医疗费。双方确认徐某成在恒X医院治疗共支出医疗费人民币33573.11元，恒X医院在出院医嘱中确认的后续治疗手术费用为人民币8000元，而庭审时徐某成自认粤X公司支付的医疗费用为人民币47237.28元，可见，粤X公司已经足额支付了徐某成在恒X医院治疗的医疗费，而徐某成自行往苏州住院治疗的费用，粤X公司无须承担。徐某成因工伤垫付鉴定费人民币934元，该款项应当由粤X公司支付。关于徐某成主张的护理费、交通费、营养费、误工费不属于《广东省工伤保险条例》中规定的可以享受的工伤保险待遇的范畴，本院不予支持。在以上各项费用中，因深宝劳仲西乡庭（案）终字（2009）1352-1号仲裁裁决中裁令粤X公司支付住院伙食补助金人民币1400元、停工留薪期内工资99609.20元、医疗费用人民币14573.11元，而深圳市中级人民法院驳回了粤X公司关于撤销该仲裁裁决的申请，故本院认为该仲裁裁决对粤X公司具有法律约束力。
关于徐某成主张的经济补偿金和额外经济补偿金。本案中，徐某成从受伤后就一直未再回到粤X公司工作，虽然粤X公司未能提交有效证据证实徐某成提出解除劳动关系，但徐某成在申请仲裁时已经提出要求支付一次性伤残就业补偿金和一次性工伤医疗补助金，根据法律的规定，受到七到十级伤残的劳动者，用人单位不得解除劳动关系，若是在劳动合同期满或者劳动者自己提出辞职的情况下，则可以享受上述两项补偿金的工伤待遇，因此，本院认为徐某成提出该两项请求，即意味着要求解除劳动关系，故粤X公司无须向其支付解除劳动关系的经济补偿金和额外经济补偿金。
关于未签订劳动合同的双倍工资。徐某成于2007年7月28日受伤后，一直未再回到粤X公司继续工作，在2008年1月1日劳动合同法实施以前，并无未签订劳动合同需要支付双倍工资的规定，而在该法实施以后，原告实际未再为被告提供过劳务，双方一直在诉讼纠纷的处理过程中，因此，本院认为未签订书面劳动合同的过错不在粤X公司，粤X公司无须向徐某成支付惩罚性的双倍工资。
关于法律服务费。本案庭审中本院已经明确要求原告在指定的期限内提交支付法律服务费的有关证据，但原告并未在规定的期限内提交，应当承担举证不能的法律后果，故本院对原告的该项请求不予支持。
关于徐某成主张的因粤X公司拒绝归还其监理、高级工程师证而导致其产生的误工费。现徐某成没有证据证明粤X公司明确拒绝向其归还监理、高级工程师证件，故对其主张的误工赔偿本院不予支持。双方解除劳动关系时，劳动者应当回到用人单位办理有关的工作交接手续，故徐某成应回粤X公司办理有关离职手续，同时粤X公司向其归还证件。
综上，依照《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十三条、第二十九条的规定，判决如下：
一、被告广州粤X工程建设监理咨询有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告徐某成一次性伤残补偿金人民币70000元、一次性伤残就业补助金人民币63000元和一次性工伤医疗补助金人民币16800元；
二、被告广州粤X工程建设监理咨询有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告徐某成停工留薪期工资人民币99609.20元；
三、被告广州粤X工程建设监理咨询有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告徐某成住院伙食补助费人民1400元、医疗费人民币14573.11元、鉴定费人民币934元；
四、被告广州粤X工程建设监理咨询有限公司应于本判决生效之日起三日内归还原告徐某成监理工程师、高级工程师证；
五、驳回原告的其他诉讼请求。
若未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案案件受理费人民币10元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。
代理审判员 陈沁寰
二〇一〇年十月十五日
书 记 员 王 玥
书 记 员 李艳岭
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