江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第348号
上诉人（原审原告）南京海普医药有限公司，住所地在本市建邺区水西门大街374号。
法定代表人于云豹，该公司总经理。
委托代理人张树香，江苏天晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京海鲸药业有限公司，住所地在本市高新开发区新科二路23号。
法定代表人李思成，该公司董事长。
委托代理人徐勤，北京市大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人林怡彤。
上诉人南京海普医药有限公司（以下简称海普公司）因与被上诉人南京海鲸药业有限公司（以下简称海鲸公司）合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2012）浦商初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月4日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人海普公司的法定代表人于云豹、委托代理人张树香，被上诉人海鲸公司的委托代理人徐勤、林怡彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海普公司一审诉称：2005年8月17日，江苏省医药实业有限公司（以下简称省医药公司）与海鲸公司签订合作协议。2011年6月7日，海普公司与海鲸公司、省医药公司三方约定，省医药公司将其合作协议项下的权利、义务一并转让给了海普公司。合同约定海鲸公司负责生产，双方共同拥有产品的知识产权、经销权、处置权，但海鲸公司在2007年10月30日交付6800支注射用维库溴铵水剂药品（以下简称维库溴铵）后，再未交付。海普公司多次派员和电话催促海鲸公司尽快生产药品满足市场需要，但海鲸公司迟迟不生产，造成海普公司与销售商签订的合同无法兑现。2010年3月，海普公司通知海鲸公司生产维库溴铵56000支，但海鲸公司仍未履行，导致海普公司向销售商赔付违约金。2011年10月18日，海鲸公司发函给海普公司，以其原股东对外进行委托加工需要费用为由拒绝生产。综上，请求判令海鲸公司按约赔偿海普公司各项损失，即擅自停产造成海普公司损失53.34万元（56000支×5元×0.3%×635天（2010年9月1日至2012年7月1日）］，擅自销售2870支维库溴铵药品补偿海普公司1.435万元（2870×5元），海普公司预期收益246.96万元（56000支×1.75元×1.2倍×21个月］，已支出的研发费用80万元；双方继续履行合作协议、补充协议，并由海鲸公司承担诉讼费用。
海鲸公司辩称：海鲸公司与省医药公司签订合作协议、补充协议后，按约履行了合同义务，截止2009年8月共生产了注射用维库溴铵70260支，之后因种种原因一直没有生产，不存在海普公司诉称的擅自停产，故海普公司要求海鲸公司承担因停产造成的损失53.34万元和赔偿246.96万元预期收益无事实依据。根据合作协议第六条第四款及补充协议第八条的规定，海鲸公司享有注射用维库溴铵的销售权，故海普公司要求海鲸公司承担2870支药品擅自销售的违约责任无事实依据。于云豹申请安排生产系其个人行为，而非省医药公司的法人行为，不能作为海鲸公司安排生产的有效依据。补充协议第六条约定，双方不因体制及法人的变更等原因影响合同的履行，否则违约方承担违约引起的一切损失和责任（以已收益计算预期收益、研发费等为依据计算损失），故海普公司要求海鲸公司赔偿80万元研发费用无事实依据。请求驳回海普公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2005年8月17日，海鲸公司与省医药公司签订合作协议，约定双方共同投资开发注射用维库溴铵，合作协议签订后，双方又签订了补充协议。本案涉及药品维库溴铵为无菌冻干品。2005年9月12日，海鲸公司取得国家食品药品监督管理局《药品GMP证书》，有效期至2010年9月11日。2011年1月30日，海鲸公司又取得国家食品药品监督管理局的《药品GMP证书》，有效期至2016年1月29日。2010年12月29日，北京天健兴业资产评估有限公司出具关于海鲸公司尽职调查报告，认为海鲸公司的两套冻干机的设计存在污染可能、此设计已经完全淘汰，不符合新版GMP对设备的要求，需更换设备。2011年2月12日，国家食品药品监督管理局发布了《药品生产质量管理规范（2010年修订）》，对无菌药品生产提出了更高、更严格的质量风险管理标准。
2010年9月8日，于云豹用特快专递形式以南京苏耀医药有限公司（以下简称苏耀公司）名义向海鲸公司申请生产注射用维库溴铵，称其自2010年3月申请生产维库溴铵（申请计划两次合计26000支），多次催货至今未安排生产，现再次通知安排生产30000支维库溴铵。2011年10月18日，海鲸公司致函给省医药公司于云豹，称海鲸公司的维库溴铵和注射用扎格雷钠，在股权转让过渡期内，公司原股东以公司名义对外进行了委托加工。后通过协商，由海鲸公司继续协助省医药公司办理该工作，要求省医药公司将对外加工所需费用尽快支付给海鲸公司，以便在收到款项后立即启动协助办理委托加工工作。否则延误造成的损失由省医药公司承担。
2011年10月18日之后，海普公司、海鲸公司以及省医药公司签订转让协议，约定：因新药研发难度及投入增大等因素，经协商，海鲸公司与省医药公司签订的合作协议书合同项下的权利义务一并让度给海普公司，以后海普公司、海鲸公司之间的合作事宜，与省医药公司无关。2008年至2010年，海鲸公司在2008年2月生产维库溴铵26800支，2009年5月生产14700支，2009年8月生产28760支，共生产70260支维库溴铵，2010年后未生产。2009年8月4日至2010年8月3日，海鲸公司出售给南京京海医药有限公司2470支维库溴铵。
原审法院认为：海普公司、海鲸公司及省医药公司签订的协议约定省医药公司将其与海鲸公司之间的合作协议项下的权利义务让度于海普公司，该协议属合同权利义务转移协议，由海普公司、海鲸公司各自行使合同项下的权利，同时由海普公司、海鲸公司各自承担合同项下的义务，海普公司据此有权依据合同和履行情况向海鲸公司主张权利，海鲸公司据此也有权向海普公司提出抗辩。
关于转移协议签订的时间以及与本案的关联性，原审法院认为，补充协议虽未明确签订时间，但补充协议系合作协议的组成部分，在海鲸公司不能举证证明补充协议签订时间在转移协议之后的情形下，三方就合作协议的权利义务进行转移，当然包括补充协议约定的权利义务的转移；根据概括转移权利义务受让方有权利溯及既往以及相对方持同等抗辩权原则，转移协议无论是2011年6月签订还是2011年10月18日之后签订，均不影响海普公司根据合作协议、补充协议主张权利以及向海鲸公司主张同等抗辩的权利。
关于海鲸公司称其不能生产的客观原因与其是否擅自停产的关联性，以及海普公司关于再次申请安排生产的通知与海鲸公司是否擅自停产的关联性，原审法院认为，海鲸公司提供证据证明其在2010年9月11日至2011年1月30日无药品生产批准文件以及之后生产设备需更换、生产质量要求和标准的提高，按合作协议约定，药品生产批准文件虽由省医药公司负责报批，但产品的生产和质量首先由海鲸公司负责，且补充协议虽约定海鲸公司的生产条件出现变化或其他原因使得生产不能正常进行的，由省医药公司实施该产品继续生产所做的处置、调整，但并不表示海鲸公司未积极提高生产条件和质量的后果由相对方承受；在国家食品药品监督管理局发布新规定后，海鲸公司表示其在股权转让过渡期内，公司原股东以公司名义对外进行了委托加工，并继续协助省医药公司办理该工作，要求省医药公司将对外加工所需费用尽快支付给海鲸公司，并未提出生产条件变化、生产不能正常进行，并由省医药公司实施该产品继续生产的方案。故海鲸公司在因生产设备的要求提高和生产标准的规定变化以后，应当积极提高生产条件以达生产标准，或按补充协议第五条的约定通报相对方或与相对方协商处置方案，而不是强调其非主观原因造成停产。
海普公司认为海鲸公司未按安排生产的通知生产56000支维库溴铵属擅自停产也无事实依据，理由是，安排生产通知通过特快专递形式送达，但应当明确以避免争议，且应以合作协议确定的相对人并以合作协议约定的通知方式（下达订单）通知到达为准，但2010年9月1日的安排生产通知却以苏耀公司名义发出，无省医药公司印章，导致双方对于于云豹的行为利益归属（是省医药公司还是苏耀公司）产生非议，在海鲸公司不确认情况下，不宜作为省医药公司下达生产的有效通知，海普公司以此认为海鲸公司擅自停产显属证据不足。结合海普公司、海鲸公司提供的证据，应当认定海鲸公司未能积极提高生产条件满足生产要求，处于停产状态，省医药公司未下达生产通知。按补充协议约定，海鲸公司生产产品有两种启动方式，即生产的订单由双方共同下达和协议一方下达，就56000支维库溴铵的生产无证据显示已由双方共同下达生产通知，海普公司提供的证据也未证明协议一方已下达了生产通知，则不能认定省医药公司就生产产品已作有效通知、海鲸公司因主观原因擅自停产。海普公司据此要求海鲸公司承担关于56000支维库溴铵擅自停产损失和预期利益无事实根据，应不予支持。
关于海鲸公司是否存在擅自销售的违约行为，原审法院认为，双方在补充协议中约定以海鲸公司名义统一对外招商销售，但必须是省医药公司指定的商业公司，未经指定，海鲸公司销售给商业公司的产品，当属擅自销售。海普公司提供的证据中有京海公司向省医药公司销售维库溴铵13160支的销售合同，但不能据此作出省医药公司已向海鲸公司指定销售给京海公司2470支产品的结论。在海普公司及省医药公司不确认情形下，按证据规则，海鲸公司应当举证证明其销售给京海公司维库溴铵2470支是经省医药公司的指定，但其未能举证证明，依法应承担举证不能的不利后果，应当认定海鲸公司未经指定擅自销售了维库溴铵2470支。按补充协议第一条、第二条的约定，海鲸公司应当给予海普公司补偿（按销售数量2470支乘以零售价5元为12350元）。
关于海普公司要求海鲸公司支付研发费用80万元，因海普公司关于已支出该研发费用无充分证据，补充协议也仅以在一方违约时以已收益计算预期收益、研发费等为依据计算损失，故海普公司要求海鲸公司支付80万元的研发费用无事实依据，应不予支持。
双方对继续履行合作协议（含补充协议）均无异议，合作协议应当继续履行。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第六十四条第一款的规定，原审法院判决：一、海鲸公司自判决生效之日起十日内，支付给海普公司补偿款12350元。二、海普公司与海鲸公司继续履行2005年8月17日签订的合作协议（含补充协议）。三、驳回海普公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37339元减半收取18669.50元，由海普公司负担15669.50元，海鲸公司负担3000元（海鲸公司负担的受理费已由海普公司预付，海鲸公司在支付补偿款时一并付还给海普公司）。
海普公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第三项，依法改判：一、海鲸公司支付海普公司因其擅自停产造成海普公司的损失53.34万元（2010年3月至2012年7月）；二、海鲸公司因违约应支付海普公司预期收益246.96万元；三、海鲸公司支付海普公司已支付的研发费用80万元；以上三项合计380.3万元；四、一、二审案件受理费由海鲸公司承担。理由为：原审判决以省医药公司2010年9月1日的安排生产通知无效为由认定海鲸公司擅自停产属证据不足，该认定是有误的。协议签订后一直由于云豹代表省医药公司负责协议的履行，海鲸公司明知并认可，双方的交易习惯是于云豹代表省医药公司下达订单，体现在：1、2007年11月22日的一份生产计划通知中也仅有于云豹的签名，无省医药公司的印章，海鲸公司接到该通知后于2009年8月至2010年8月间安排了生产，说明海鲸公司认可于云豹的签名代表省医药公司。而且双方虽然是2005年签订的合作协议，但直到2007年才开始合作，截止2008年2月左右，海鲸公司生产了不到3万支药品，后来都是于云豹以电话通知的方式安排海鲸公司生产，海鲸公司也基本上按照电话通知的要求进行生产。2、海鲸公司提交的宁海字（2011）007号协调函，也是直接发给于云豹的，该事实进一步证明海鲸公司知道并认可于云豹能代表省医药公司。
海普公司二审中提交一份2007年11月22日的生产计划通知单，拟证明双方存在于云豹代表省医药公司下达生产计划的交易习惯。通知单内容为打印字样的“南京海鲸药业有限公司：请安排生产维库溴铵30000支。”落款为省药业公司，但未加盖公章，于云豹在下方签名并书写了日期，签收人处有查玉兰签字，签收日期为11月22日。海普公司主张，上述通知单是2007年12月的生产计划，维库溴铵的生产从投料到出品约需2个月时间，且生产中有损耗，故30000支计划生产出来是26800支。
被上诉人海鲸公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。仅凭2007年11月22日的通知单，不能认定双方存在海普公司上诉所称的交易习惯，依据协议约定，维库溴铵的生产程序必须由双方共同制定订单，然后才由双方或单方下达通知。
海鲸公司二审未提交新证据。
双方当事人质证意见：海鲸公司对上述通知单的真实性、合法性、关联性均有异议，认为通知单的内容与协议约定不符，签收人查玉兰不是海鲸公司的人，于云豹的签字不能代表省医药公司；海鲸公司作为生产企业，会按照计划反算收率，先行计算损耗，增加投料量，故海鲸公司2008年2月生产了26800支维库溴铵，无论从时间还是数量上，都不是依据上述通知单。故该通知单不能证明通知与生产之间有任何联系，不能作为协议约定的订单或者通知。
本院认证意见：海普公司提交的2007年11月22日的生产计划通知单签收人查玉兰无法证明系海鲸公司人员，且无法证明与海鲸公司实际生产之间的关联性，海鲸公司对该证据的真实性、合法性、关联性也均不认可，故对该证据的证明效力本院不予确认。
双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明，案涉补充协议第六条约定：“双方不因体制和法人的变更等原因而影响合同的履行，否则违约方将承担违约所引起的一切损失、责任（以已收益计算预期收益、研发费等为依据计算损失）。”
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：海鲸公司是否应当按照于云豹2010年9月8日所下达指令履行相应生产义务。
本院认为：案涉合作协议、补充协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按约履行。补充协议第三条对订单下达及执行已作出约定，故于云豹称其代表省医药公司下达生产指令是否有效应为本案争议主要内容。本案中，案涉协议中均无于云豹系省医药公司代表的约定，海普公司也未能提供证据证明海鲸公司知晓于云豹的职务范围包括代表省医药公司下达维库溴铵生产通知，于云豹以个人名义于2010年9月1日出具安排生产通知单，又以苏耀公司名义于2010年9月8日发出特快专递，该通知不符合协议约定且不为对方接受，不能认定为省医药公司下达了有效生产通知。另外，海普公司主张省医药公司与海鲸公司之间存在于云豹能代表省医药公司负责履行案涉协议的交易习惯，但未能提供证据证明，故对该主张本院不予支持。据此，原审法院认为，省医药公司未就生产维库溴铵下达有效通知，进而无法认定海鲸公司因主观原因擅自停产，故对海普公司诉请海鲸公司承担因其擅自停产给海普公司造成的53.34万元损失及预期收益246.96万元不予支持，并无不当，应予维持。
补充协议第六条的约定系针对一方因体制及法人变更等原因影响协议履行而应承担的损失及责任，无法据此认定海鲸公司停产就应承担研发费用的结论。现双方均同意继续履行合作协议及补充协议，故海普公司请求判令海鲸公司支付80万元研发费用依据不足，本院亦不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费37339元，由上诉人南京海普医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 董岩松
代理审判员 周毓敏
二〇一三年四月十八日
书 记 员 徐岩岩
速 录 员 胡 戎