河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终3328号
上诉人（原审原告）李云龙，男，1974年8月28日生，汉族。
委托代理人梁志峰，河南开达律师事务所律师。
上诉人（原审原告）李玉军，男，1963年8月19日生，汉族。
委托代理人梁志峰，河南开达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）邢建强，男，1982年8月25日生，汉族。
委托代理人杨志国，河南官渡律师事务所律师。
上诉人李云龙、李玉军与上诉人邢建强建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2015）牟民初字第240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李玉军及其与李云龙共同委托的代理人梁志峰、上诉人邢建强及其委托代理人杨志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李云龙、李玉军于2015年1月7日向中牟县人民法院提起诉讼，请求判令邢建强支付工程款313950元。
原审法院审理查明：2014年2月13日，邢建强为甲方，李云龙、李玉军为乙方，双方签订《合同书》，主要内容为：1、工程性质：砖混；2、工程价：270元/㎡；3、甲方向乙方提供临时设施；4、付款方式：基础出来，甲方向乙方付总工程款的10%，一层结束甲方向乙方付总工程款的20%，二层结束甲方向乙方付总工程款的20%，三层结束甲方向乙方付总工程款的20%，内粉结束后甲方向乙方付总工程款的10%，外粉及外墙砖结束后甲方向乙方付总工程款的15%，剩余部分待所承包内容全部结束后甲方在一周内全部向乙方结清；5、承包内容：主体、内外粉、外墙砖、一层地坪；6、乙方必须按图施工，有改动之处甲方应提前通知乙方；7、如果工地出现停工待料，停电等事则由甲方负责向乙方出工资；8、乙方必须在施工过程中严格遵照施工规程，如出现事故，由甲乙两方各负其责；备注：乙方向甲方打的两万元条是甲方无偿向乙方提供的启动资金。李云龙、李玉军，邢建强分别在上述合同上签字。
庭审中，李云龙、李玉军称因邢建强私自另行找人对工程施工，李云龙、李玉军的工人于2014年9、10月份从工地撤离。邢建强则称李云龙、李玉军因成本问题不愿继续施工。
2014年10月26日，李云龙、李玉军向河南省中牟县公证处提出申请，对其所承包的中牟县姚家镇土山店社区工地施工状况进行保全证据。当日，中牟县公证处公证员王某与公证工作人员冉建中，随同申请人及录像人员朱卫宾来到中牟县姚家镇土山店社区，对李云龙、李玉军承包的该社区自南向北第六排和第七排施工现场进行了查看，朱卫宾对整个查看过程进行了录像，公证工作人员冉建中现场制作了《工作记录》一份共二页。《工作记录》主要内容为：现场看到：上述工地为新型农民住宅，每户为三层别墅户型，李玉军所包30户住房的主体工程已完工。第6排自东向西1户、2户及7、8、9、10、14户各内粉一、二层；第11、12、13、15户到至三层内粉全部完成，第4户仅内粉一层。第7排住宅中，第1、2、3、4、10、11户各内粉一层和二层；第8、9、12、13、14、15户一至三层内粉全部完成。第6排住宅的11、12、13、14、15户房屋外粉完成；第7排中的第8、9、10、11、12、13、14、15户房屋外粉完成；第8、9、12、13户房屋外墙瓷片已粘贴完毕。
庭审中，李云龙、李玉军称中牟县公证处《工作记录》中，除“第8、9、12、13户房屋外墙瓷片已粘贴完毕”的工程量不是李云龙、李玉军施工的之外，其他内容均为李云龙、李玉军所施工。邢建强则称李云龙、李玉军仅施工了《工作记录》中的主体工程，其他的均没有施工，其他的工程是邢建强又找的其他人所施工。
庭审中，李云龙、李玉军称邢建强仅向李云龙、李玉军支付了1157600元的工程款（该款中不包含双方《合同书》中备注的2万元启动资金），按合同约定，三层主体结束后，邢建强应支付至总工程款的70%，内粉结束后应付总工程款的10%，外粉及外墙砖结束后应付总工程款的15%，根据李云龙、李玉军的施工情况，邢建强尚欠李云龙、李玉军工程款313950元未付；李云龙、李玉军并称其已施工的工程量占其应施工的总工程量的80%。邢建强则认为在双方合同已终止履行的情况下，李云龙、李玉军要求邢建强按进度支付工程款没有依据，此种情况下，应按李云龙、李玉军已施工的工程量占其应施工总工程量的比例确定应付的工程款；邢建强并称李云龙、李玉军已施工的工程量占李云龙、李玉军应施工总工程量的50%，邢建强所付的工程款已超出实际应付给李云龙、李玉军的工程款。双方一致认可根据双方约定涉案工程全部完工时总工程款为1944000元。
在案件审理过程中，因双方对于李云龙、李玉军已施工的工程量占总工程量的比例及所施工工程量的价款存在争议，李云龙、李玉军向原审法院提出申请，要求对其已施工的工程量占总工程量的比例进行鉴定。原审法院依法委托河南宋城工程造价咨询有限公司进行鉴定，2016年9月27日，河南宋城工程造价咨询有限公司作出豫宋城造价鉴字[2016]第7号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定标的物的工程量占总工程量的比例为70.01%。其中主体工程量占总工程量比例为59.80%。
原审法院认为：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，关于李云龙、李玉军可要求邢建强支付的工程款问题。首先，李云龙、李玉军主张邢建强按施工进度支付工程款313950元，分析认为，在李云龙、李玉军与邢建强双方之间的《合同书》已实际终止履行的情况下，李云龙、李玉军仍按合同约定的工程进度款的支付比例要求邢建强支付其实际施工工程量的工程款，理由不当，不予采纳。其次，关于李云龙、李玉军实际施工的工程量问题。李云龙、李玉军主张除公证书中所列的“第8、9、12、13户房屋外墙瓷片已粘贴完毕”的工程量不是李云龙、李玉军施工的之外，其他内容均为李云龙、李玉军所施工。邢建强对李云龙、李玉军的该主张不予认可，并称李云龙、李玉军仅施工了公证书中所记载的主体工程，其他的均没有施工。按照李云龙、李玉军所主张的工程量，结合河南宋城工程造价咨询有限公司作出豫宋城造价鉴字[2016]第7号司法鉴定意见书，李云龙、李玉军所施工的工程量占总工程量的比例为70.01%，按照邢建强认可的李云龙、李玉军施工的工程量，李云龙、李玉军所施工的工程量占总工程量的比例为59.80%。双方对其中的10.21%（70.01%－59.80%＝10.21%）工程量发生争议。对于该争议工程量，本案中李云龙、李玉军未能提供充分证据证明均是其实际施工，另其所提供的公证书中所记载的工程量是李云龙、李玉军的工人从工地撤离后，公证当日涉案工程的全部完成工程量，距李云龙、李玉军从工地撤离已近二个月时间，也不能证明双方争议部分的工程量均系李云龙、李玉军所施工。邢建强称该部分工程量系其另找工人进行施工，也未提供充分证据予以证明。据此，根据双方的举证责任，以及本案双方合同的履行情况，兼顾公平原则，原审法院酌定，该10.21%工程量中的20%（即争议工程量中的2.04.%）为李云龙、李玉军所施工。据此，原审法院认定李云龙、李玉军实际施工的工程量占总工程量的61.84%（59.8%+2.04%＝61.84%）。
综上，李云龙、李玉军可要求邢建强支付的工程款数额为：涉案工程全部完工时总工程款为1944000元，总工程款的61.84%即1202169.6元是邢建强应向李云龙、李玉军支付的工程款，本案中，邢建强仅向李云龙、李玉军支付工程款1157600元，下余44569.6元未付，李云龙、李玉军可以要求邢建强支付。李云龙、李玉军主张工程款数额过高部分，证据不足，不予支持。邢建强抗辩称已向李云龙、李玉军支付工程款的数额为1322000元，未提供相应证据证明，且李云龙、李玉军不予认可，不予采信。邢建强称合同中所约定的无偿向李云龙、李玉军提供的2万元启动资金应计入工程款，理由不当，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，判决如下：一、邢建强于本判决生效之日起十日内支付李云龙、李玉军工程款44569.6元。二、驳回李云龙、李玉军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6009元、鉴定费20000元，合计26009元，由邢建强负担3692元，由李云龙、李玉军负担22317元。
李云龙、李玉军上诉称：一、电气工程中的底盒，线管部分的工程款部分应当由邢建强承担。电气工程不在李云龙和李玉军两人的施工范围，应当由邢建强承担，而一审鉴定中把电气工程的底盒，线管部分鉴定在了李云龙和李玉军两人的施工范围，按照公平原则，电气工程款总价款12万元，应当支付给李云龙和李玉军两人6万元。二、原审法院认定差额部分20%的比例过低。公证书中公证内容，除了粘外墙瓷片部分不是李云龙和李玉军两人所干，其他部分都是李云龙和李玉军两人带领2人所干，应当全部支持李云龙和李玉军两人，原审法院却支持了这部分的20%，没有法律依据也显失公平。原审判决认定事实错误，失去了公平公正的原则，请求撤销原审判决第二项，改判邢建强再支付李云龙、李玉军工程款210000元。
邢建强上诉称：1、一审判令邢建强给付李云龙和李玉军44569.6元工程款，没有事实和法律依据。邢建强给付的工程款已经超过了李云龙和李玉军两人应得的工程款，不应该再给付李云龙和李玉军两人工程款。2、一审判决将已经完工部分中不能确定是否为李云龙和李玉军两人所施工的10.21%的20%（即争议工程量的2.04%）酌定为李云龙和李玉军两人所施工没有事实和法律依据。事实上，该部分工程全部为邢建强另行找的其他工程队所施工。3、司法鉴定意见中，被鉴定标的物的工程量占总工程量的比例为70.1%。该70.1%中包含了整个基础工程，而事实上，李云龙和李玉军两人仅仅施工了一少部分的地基工程，大部分地基工程是由其承包前的承包人所施工。邢建强刚开始将工程承包给了其他包工头，那个包工头将地基施工了一大部分后不干了，李云龙和李玉军两人才又开始承包，李云龙和李玉龙两人承包后，仅仅施工了一少部分的地基工程。邢建强已经将以前的承包人所施工部分的工程款十几万元支付给了以前的承包人了，对于这种情况，李云龙和李玉军两人是知道的。一审庭审中李玉军明确表示，邢建强不欠李云龙和李玉军两人地基款了，地基款已经付清了。一审法院应该查清邢建强支付给以前承包人的地基款，并在应付李云龙和李玉军两人的工程款中扣除。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求撤销原审判决第一项，改判驳回李云龙、李玉军的诉讼请求。
邢建强针对李云龙、李玉军的上诉答辩称：所争议的10.21%的差额部分全部是邢建强干的，不应该向对方支付款项；关于水电费问题，鉴定报告显示的70.01%是主体和装修部分的比例，没有把水电路部分计算在内。
李云龙、李玉军针对邢建强的上诉答辩称：鉴定报告中的所有工程量都是李云龙、李玉军干的，整个地基也都是李云龙、李玉军干的。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：一审中，中牟县公证处对案涉争议工程量进行了现场查看、录像并制作了《工作记录》。司法鉴定机构依据《工作记录》所作的鉴定意见为：被鉴定标的物的工程量占总工程量的比例为70.01%，其中主体工程量占总工程量的比例为59.80%。一审中，邢建强称李云龙、李玉军仅施工了《工作记录》中的主体工程，故其应当向李云龙、李玉军支付主体工程的施工款。关于主体工程以外的部分，即被鉴定标的物的工程量占总工程量比例70.01%与主体工程量占总工程量比例59.80%的差额部分10.21%的工程，因李云龙、李玉军与邢建强双方均无有力的证据证明系己方施工，故一审根据本案情况及公平原则酌定予以裁判并无不当。李云龙、李玉军上诉要求改判再支付其工程款21万元缺乏依据。邢建强上诉称70.01%的工程量中含有他人施工部分，要求改判驳回李云龙、李玉军的诉讼请求，但亦无他人施工内容及具体施工数量的确凿证据。故李云龙、李玉军和邢建强的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
李云龙、李玉军交纳上诉费4450元，邢建强交纳上诉费915元，各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一七年四月二十一日
书记员 翟贝贝