衢州市柯城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衢柯民重字第1号
原告：姚菊芳。
委托代理人：黄广，浙江中桥律师事务所律师。
被告：中天建设集团有限公司，组织机构代码证代码14752001-9，住所地：浙江省东阳市吴宁东路65号。
法定代表人：楼永良，董事长。
委托代理人：宣南春，浙江宣盛律师事务所律师。
被告：浙江洁能电气有限公司，组织机构代码证代码68558928-3，住所地：衢州市衢江区桔海二路18号。
诉讼代表人：周海呀，公司清算组组长，浙江东昊律师事务所律师。
诉讼代表人：杨碧引，公司清算组成员，浙江东昊律师事务所律师。
原告姚菊芳与被告中天建设集团有限公司（以下简称中天建设公司）、浙江洁能电气有限公司（以下简称洁能电气公司）第三人撤销之诉一案，本院于2014年12月19日作出（2013）衢柯民初字第455号民事判决书，原告姚菊芳不服本院判决向衢州市中级人民法院提起上诉，衢州市中级人民法院经审理于2015年3月26日作出（2015）浙衢民终字第80号民事裁定书，撤销本院（2013）衢柯民初字第455号民事判决，发回本院重审，本院于2015年4月20日立案重审，依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭进行了审理。原告姚菊芳的委托代理人黄广、被告中天建设公司的委托代理人宣南春、被告洁能电气公司清算组周海呀、杨碧引到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告姚菊芳起诉称，2011年9月15日，被告洁能电气公司向原告借款1500万元�并承诺于当年10月14日前归还，逾期按每日千分之二向原告支付违约金，如造成诉讼，则负责赔偿原告为实现债权发生的所有费用（含律师费）。被告洁能电气公司以其坐落于衢州市衢江区桔海二路18号计建筑面积为37548.32平方米的7幢厂房及49891.09平方米的土地使用权为上述借款作抵押担保。因被告洁能电气公司未依约还款，原告于2011年12月向衢州市柯城区人民法院提起诉讼。2012年4月6日，衢州市柯城区人民法院作出（2012）衢柯商初字第9号民事调解书，确认被告洁能电气公司欠原告借款本金1500万元及利息（利息从2011年11月15日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至借款实际归还之日止），赔偿原告律师费损失180000元及诉讼费损失59296元；原告对被告坐落于衢州市衢江区桔海二路18号计建筑面积为37548.32平方米的7幢厂房及49891.09平方米的土地使用权按抵押顺�享有优先权。后被告洁能电气公司未履行调解书确定的义务，原告于2012年5月9日申请法院强制执行。
2011年11月3日，被告中天建设公司向衢州市柯城区人民法院提起诉讼，要求被告洁能电气公司支付工程款2951.4784万元及相应的利息、违约金，同时要求判令被告中天建设公司享有建设工程价款优先受偿权。原告得知上述诉讼后，于2011年12月19日向法院提交《参与诉讼申请书》，要求以第三人的身份参与诉讼，但法院未予答复。2012年6月25日，原告向法院提交了《关于再次要求参与诉讼的申请书》。法院于2012年9月10日作出（2011）衢柯民初字第583号通知，认为原告不符合第三人参加诉讼的条件，不准许原告参与诉讼。2012年9月25日原告再次向法院提交《关于对（2011）衢柯民初字第583号通知的几点异议》，但法院未予答复。2012年12月3日，两被�在法院的主持下达成协议，本院作出（2011）衢柯民初字第583号民事调解书，确认被告中天建设公司依法享有所建房屋建设工程价款优先受偿权。
原告认为，法院作出的调解书侵犯了原告的合法权益。首先，侵犯了原告的程序权利。（2012）衢柯商初字第9号民事调解书第三条确认原告对被告中天建设公司施工的37548.32平方米的7幢厂房享有优先受偿权，而（2011）衢柯民初字第583号民事调解书第六条也确认被告中天建设公司对其施工的37548.32平方米的7幢厂房享有建设工程价款优先受偿权。由于同一标的物存在两个优先权，依据最高人民法院《关于工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，被告中天建设公司享有的建设工程价款优先受偿权的受偿顺序在原告抵押优先权之前，被告中天建设公司的建设工程价款优先受偿权能否成立将影响到原告的债权受偿，故原告与两被告之间的诉讼有法律上的利害关系，原告有权参与诉讼。两被告在原告未参加诉讼的情况下达成调解，明显侵犯了原告的程序权利。其次，根据原告的了解，被告洁能电气公司有4幢厂房计建筑面积25219.31平方米已于2010年10月25日通过竣工验收，而被告中天建设公司是于2011年11月3日才向法院提起诉讼，其对该25219.31平方米的建设工程价款已丧失优先受偿权。另外，其余3幢厂房计建筑面积12329.01平方米工程竣工时间是2011年5月5日，已远超过建设工程施工合同约定的竣工时间6个月，对该建设工程价款也已丧失优先权。
原告曾向法院提起撤销之诉，法院于2013年6月4日立案受理后，因无力交纳诉讼费，法院于2013年6月17日作出裁定按自动撤回起诉处理。
综上，原告认为，（2011）衢柯民�字第583号民事调解书上确认的工程款数额与事实不符，王中伟系被告洁能电气公司工程施工的实际施工人，被告洁能电气公司支付给实际施工人王中伟的459.8762万元工程款应当计入到两被告之间的工程款中。两被告诉讼期间对工程造价的鉴定其总额高于诉求，不符合常理。（2011）衢柯民初字第583号民事调解书上确认的利息起算时间与约定不符，利率按2.4%计算违反法律规定，超过了同期银行贷款利率四倍的规定。故依法提起诉讼，要求：1、依法撤销（2011）衢柯民初字第583号民事调解书（该诉讼请求系在案件审理中从原请求依法撤销（2011）衢柯民初字第583号民事调解书第六条“原告中天建设集团有限公司依法享有所建房屋建设工程价款优先受偿权”的内容所变更）。2、案件受理费用由两被告负担。
原告姚�芳为证明自己的主张，向本院提供了以下证据材料：
1、（2012）衢柯商初字第9号民事调解书复印件、（2012）衢柯执民字第877号提供被执行人财产状况通知书复印件各一份，证明原告对被告洁能电气公司的37548.32平方米的七幢厂房及49891.09平方米的土地使用权按照抵押顺序享有优先受偿权；原告享有的上述权利与被告中天建设公司的建设工程优先受偿权存在权利冲突。
2、参与诉讼申请书复印件、关于再次要求参与诉讼的申请书复印件、（2011）衢柯民初字第583号通知复印件、关于对（2011）衢柯民初字第583号通知的几点异议复印件、（2013）衢柯民初字第247号民事裁定书复印件各一份，证明原告一直在主张权利。
3、（2011）衢柯民初字第583号民事调解书复印件一份，证明该调解书确认被告中天建设公司享有的建设工程价款优先受偿权与原告权利存在冲突以及被告中天建设公司约定的工程款利息是从2010年9月21日开始计算的事实。
4、关于工程款支付的补充协议复印件一份，证明两被告在2010年4月7日签订的补充协议，约定本工程所有进度款中天建设公司在每月25日前上报，被告洁能电气公司在月底内付出。如在下个月1日之前未支付，则开始计算迟延支付工程款的利息，本工程第一次工程款最长垫资时间为6个月，为此被告洁能电气公司在10月底前付款都不构成违约。
5、违约金、利息计算清单一份，证明被告中天建设公司向被告洁能电气公司主张违约金、利息是从2010年9月1日开始，工程款的支付日期是从2010年4月26日起，双方约定的工程在2010年4月26日前已经开工。
6、开工报告复印件一份，证明两被告确认开工时间是2010年5月17日，且三通一平已完成，设备及人员均已进场，已具备开工条件。
7、房产证复印件四份（衢江字第、2035、2036、20110137号），证明该四栋房产证的登记日期为2011年1月13日，在此之前，上述房产均已通过竣工验收。
8、两被告签订的建设工程施工合同复印件一份，证明合同约定的工期为6个月。
9、洁能电气公司预付中天建设公司、王中伟工程款等款项清单复印件一份及相关支付凭证复印件十三份和支付王中伟妻子楼养萍10.5万元支付凭证复印件一份，王中伟、楼养萍的身份证复印件各一份、担保书复印件一份、关于浙江洁能电气施工合同的补充协议复印件一份、浙江洁能电气有限公司围墙施工合同复印件一份、浙江洁能电气有限公司办公楼、研发科技楼室内装饰工程补充合同复印件一份，上述证据证明王中伟系讼争工程的实际施工人，洁能电气公司支付给王中伟的款项是457.3762万元，支付给楼养萍10.5万元，也就是被告洁能电气公司支付被告中天建设公司的工程款。
被告中天建设公司答辩称，一、原告所诉的事实和理由无证据支撑。两被告之间的纠纷是合同之诉，建设工程优先受偿权与抵押权相互独立，法院认为原告与两被告之间的工程价款纠纷案没有法律上的利害关系，对原告要求作为第三人参加诉讼的请求未允许是符合法律规定的。两被告在法院主持下的调解没有违反程序规定。被告中天建设公司对工程价款的优先受偿权是法定的。被告中天建设公司承建的工程共7栋房屋，该工程是一个整体，单体竣工验收不是指全部的工程符合竣工条件，竣工应该是整体工程的竣工。2011年5月5日，最后3栋房屋竣工验收合格，从该日起计算到提起诉讼之日即11月3日，并未超过6个月，符合最高人民法院的司法解释的规定。被告洁能电气公司是衢江区政府引进的企业，按照区政府的要求，涉案的房屋中有四幢在未整体竣工的情况下办出了房产证。因在施工过程中被告洁能电气公司经常不及时支付工程款，被告中天建设公司于2010年8月28日向被告洁能电气公司发出工期顺延报告，将工程工期顺延至2011年10月30日。被告洁能电气公司同意工期顺延，并签章确认。该工期顺延报告是两被告对竣工日期的约定，工程的竣工时间应以实际竣工日期和约定的竣工时间为准，被告中天建设公司对工程价款的优先受偿权符合法律、司法解释的规定。二、被告中天建设公司实际收到被告洁能电气公司工程款为702.6001万元，这是被告洁能电气公司通过建设银行汇入双方约定的中天建设集团有限公司衢州分公司帐户的款项。建设工程施工合同专用条款第26条4约定“本工程所有工程款项均应采用银行转账形式支付至本合同协议书中所指定的承包人帐户（开户银行：衢州市建设开发区支行，开户名称：中天建设集团有限公司衢州分公司，开户账号：3343），否则承包人将不予认可”，这是中天建设公司的一惯做法。后被告洁能电气公司于2010年10月31日、11月30日两次出具说明工程款一律通过银行汇入中天建设公司衢州分公司建行帐户内，故中天建设公司于2010年9月21日仅收到工程款702.6001万元。原告所称被告中天建设公司支付王中伟4598762元，这与事实不符，被告中天建设公司未支付过王中伟任何款项。被告中天建设公司与被告洁能电气公司在建设工程施工合同中有约定，其工程款要支付到中天建设公司在建设银行的帐户中，且被告洁能电气公司另外还做出承诺。若洁能电气公司支付过王中伟款项，则与被告中天建设公司没有关联，即使被告洁能电气公司支付过王中伟工程款，而被告中天建设公司事前既没有委托，事后也没有追认过。在前几次庭审，被告洁能电气公司与王中伟有案外款项往来，这其中有二种类型，一种是王中伟个人与被告洁能电气公司有土石方工程项目，所以被告洁能电气公司支付王中伟土石方工程款二笔150万元、36.8762万元；另一种是洁能电气公司的法定代表人徐柳光和股东陈国华因洁能电气公司需资金向他人借款共500万元，由王中伟担保，因洁能电气公司和其法人徐柳光、股东陈国华到期未归还，王中伟为其偿还了500万元借款，被告洁能电气公司支付给王中伟的款项中应包括王中伟代其偿还的款项，还有部分款项是被告洁能电气公司还给王中伟妻子楼养萍的款项。被告洁能电气公司及法人徐柳光还有300万元的本息未还。所以被告洁能电气公司支付给王中伟的款项与本案无关，没有侵害抵押权人民事权益的事实。三、原告提起本案诉讼已超过诉讼时效，而丧失胜诉权。本院（2011）衢柯民初字第583号民事调解书于2012年12月3日作出，该调解内容第六项明确中天建设公司依法享有所建厂房建设工程价款优先受偿权，原告此时应该知道其权利受到侵害，而于2013年6月4日向本院提起第三人撤销之诉，就已超过法律规定的6个月的除斥期间，起诉后在法定期限内未交诉讼费用，法院于2013年6月17日裁定按自动撤诉处理。2013年10月25日，原告再次提起第三人撤销之诉，则更加超过诉讼期限，法律规定提起撤销权之诉的诉讼期限为6个月，是除斥期间，不适用中止、中断或延长的规定。
另，原告认为王中伟是工程的实际施工人没有证据证明，被告洁能电气公司与王中伟有款项往来，但与本案无关。调解书确定的利息系双方自愿确定，符合法律规定，且与抵押优先受偿权没有矛盾，与判决确定的4倍利息有区别，是一种违约处罚条款。
综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，且已超过诉讼时效而丧失胜诉权。故请求驳回原告的诉讼请求。
被告中天建设公司为证明自己的主张，向本院提供了以下证据材料：
1、浙江洁能电气有限公司基本情况和变更登记情况各一份，证明被告洁能电气公司的成立时间及变更情况。
2、单位工程竣工验收报告3份，证明被告洁能电气公司的办公楼、研发科技楼、车间化验室于2011年5月5日竣工，从而得知整体工程的竣工时间在上述竣工时间之后。
3、工期顺延报告一份，证明两被告双方约定工程的竣工时间为2011年10月30日。
4、被告洁能电气公司于2010年10月30日、2010年11月30日出具的说明二份，证明被告洁能电气公司也严格按合同约定工程款将通过银行转账支付，被告洁能电气公司实际通过银行转账支付被告中天建设公司工程款702.6001万元。
5、建筑业统一发票（代开）二份，证明被告洁能电气公司2010年9月26日支付王中伟土石方工程款36.8762万元、2010年10月8日支付工程款150万元，系被告洁能电气公司与王中伟之间的款项往来，与本案涉案工程无关，且不在本案涉案工程范围内。
6、中国农业银行交易回单三份，证明王�伟妻子楼养萍于2010年10月8日、9月28日、11月19日分别通过银行汇款5万元、25万元、5万元，共计35万元，该借款用于被告洁能电气公司。
7、借款协议一份，证明徐柳光、陈国华向周某借款300万元，由王中伟、蔡明龙提供担保的事实。
8、证人周某证言，证明徐柳光等人向其及同事杜国帅分别借款300万元、200万元，由王中伟等人提供担保，后徐柳光等人未归还该借款，由王中伟代为归还借款的事实。
被告洁能电气公司清算组答辩称，经清算组审查核实支付给王中伟的款项是467.8762万元，其中有8万元返还给被告洁能电气公司帐上的，实际支付的款项为459.8762万元，清算组认为，被告洁能电气公司支付给王中伟的款项也就是支付给被告中天建设公司的款项。清算组接管后向陈国华�洁能电气公司法定代表人徐柳光的了解，王中伟是该工程的实际施工人，本案的审理应该让徐柳光等人及王中伟参加。作为公司的管理人，要求法院公正处理。
被告洁能电气公司算清组为证明自己的主张，向本院提供了以下证据材料：
清算组向陈国华、徐柳光调查的谈话笔录二份，证明陈国华、徐柳光在谈话中均明确涉案工程的实际施工人是王中伟，被告洁能电气公司共支付工程款1100多万元，包括支付给王中伟的400多万元，被告中天建设公司有人在场是明知的。
本院调取的证据：涉案房屋竣工验收报告材料，本院对王中伟的询问笔录以及王中伟向本院提供的其与被告洁能电气公司于2010年5月25日、2010年9月25日签订的围墙施工合同、土石方工程承包协议书。
上述证据经当庭举证、质证，本院认证如下：
原告提供的证据1-8，被告洁能电气公司未到庭质证。证据1，被告中天建设公司对证据的真实性无异议，但认为调解书上确认的建筑面积是原告单方的表述，有待进一步证明，建设工程价款和抵押权的优先受偿权是顺序问题，没有交叉。本院对证据的真实性予以确认。证据2，被告中天建设公司对通知、裁定书的真实性无异议，对其他证据材料不清楚，认为与本案没有关联性。本院对原告主张要求作为第三人参与两被告之间的建设工程施工合同纠纷案的诉讼及曾提起第三人撤销之诉的证明目的予以确认。证据3、4、5，7、8，被告中天建设公司对证据的真实性、合法性无异议。但认为证据4、5、8与本案没有关系，其并未侵犯原告的任何权利，9月21日开始计算利息是两被告之间的观点，不违反法律，且与本案没有关系。房产证是按衢江区政府的要求在未竣工前办的，与实际竣工时间不符，与本案争议没有关系。本院对上述证据的真实性予以确认。证据6，被告中天建设公司认为系复印件，不予质证。本院认为，该证据与房屋建设档案材料中的开工报告内容一致，对证据的真实性予以确认。证据9，被告中天建设公司认为被告洁能电气公司支付给王中伟的款项与本案无关联，王中伟收取的款项是其个人名义与被告洁能电气公司之间的土石方、围墙工程款；王中伟收取的款项中有陈国华支付的10万元，该款不是被告洁能电气公司支付，他们两人之间有另外的法律关系，支付给楼养萍的钱也与本案无关；两被告签订的合同约定所有的工程款要打入被告中天建设公司账户，其他支付不能认定为支付给被告中天建设公司工程款；王中伟是被告中天建设公司在衢州的负责人，对工程进行管理和监督，并不是实际施工人。被告洁能电气公司清算组认为，经清算，其中有一笔被告洁能电气公司支付给王中伟的8万元后通过银行转账转回公司账户，可以扣除掉；200万元的还款没有借款记录，无证据证明被告洁能电气公司曾向王中伟借款；两被告之间的建设工程合同纠纷案，王中伟没有参加诉讼，但工程造价上有王中伟的签名，对围墙和装饰工程都进行了鉴定，围墙和装饰工程合同签订的时间与付款时间存在矛盾，装饰工程合同是7月1日签订，按照合同约定工程款应该是7月30日支付，而最后一笔工程款是7月20日支付，可能存在问题。本院认为，除支付楼养萍的10.5万元款的凭证外，上述证据材料均来自于（2011）衢柯民初字第583号案件，结合王中伟的陈述及其他证据材料，该组证据可以作为认定被告洁能电气公司支付给王中伟款�的事实。
被告中天建设公司提供的证据1-3，被告洁能电气公司未到庭质证。证据1，原告无异议，本院予以确认。证据2，原告对其真实性无异议，但认为证据中的竣工时间远远超过了双方合同的约定时间。本院对证据的真实性予以确认。证据3，原告认为系假证据，理由为：工期顺延的前提是被告洁能电气公司未及时支付工程款，根据原告提供的证据可以发现，被告洁能电气公司在9月1日前不可能存在未及时支付工程款的情况，被告洁能电气公司的法定代表人徐柳光曾亲口承认过是在起诉后才签订的工期顺延报告。本院认为，该工期顺延报告经两被告加盖公司印章及被告洁能电气公司法定代表人徐柳光签名确认，应予以确认系两被告的真实意思表示；原告提出的工期顺延事宜虚假的质证意见，应不予采纳；该证据可以作为认定案件事实�依据。证据4，原告对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为是两被告串通，无法确认真假。被告洁能电气公司清算组认为，经审计，证明的内容与付款凭证没关系，被告洁能电气公司账面上未反映有800多万元款项记录。本院认为，上述证明有被告洁能电气公司加盖印章确认，可以作为认定案件事实的依据。证据5，原告对证据的真实性无异议，但认为王中伟与被告洁能电气公司签订的土石方工程承包协议书是假的，因为当时开工报告上明确记载三通一平已完成，2010年9月25日订立土石方工程承包协议书，工期为二个月，而该发票的出票时间为2010年9月26日，所以还没有到支付款项的时间。被告洁能电气公司清算组对证据的真实性无异议，但认为2010年9月25日王中伟与被告洁能电气公司签订土石方工程承包协议书，而在2010年5月17日的开工报告中明确三通一平�完成，所以这在客观上有矛盾，有待进一步查证，因为两被告签订的工程施工合同上的分包栏处是空白的。本院认为该二份发票均由税务机关出具，并加盖有浙江省衢州市地方税务局印章，对证据的真实性予以确认。证据六，原告对证据的真实性无异议，但对证据的关联性有异议，该证据只能证明楼养萍通过银行汇款给陈国华，不能证明楼养萍借款给陈国华，更不能证明借款就是用于被告洁能电气公司，提供的证据与所要证明的内容无关。被告洁能电气公司清算组对证据的真实性无异议，但认为经查洁能电气公司并未收到这几笔款项，不能证明该款用于被告洁能电气公司。本院认为该组证据只能证明楼养萍通过银行汇款给陈国华，又无其他证据佐证，不能证明被告中天建设公司所要证明借款给陈国华，并且用于被告洁能电气公司的内容，故对该组证据不予采信。证据七、八，原告对证据的真实性不清楚，与所要证明的内容无关联性，2011年4月借款是300万元，而被告洁能电气公司还给王中伟的时间为2011年2月23日，且200万元没有任何证据证明，而王中伟在法院的询问笔录中明确讲到被告洁能电气公司从金桥担保公司借款560万元，他是担保人，后该笔借款他替被告洁能电气公司归还了560万元本息，从证据上反映的是徐柳光、陈国华借款，也不能证明与被告洁能电气公司有关，所以该证据不具有法律效力。被告洁能电气公司清算组对证据的真实性有异议，该证据只有借款合同，没有支付凭证，而被告洁能电气公司的账户上没有反映这笔款项。本院认为被告中天建设公司所出示的证据，只有徐柳光、陈国华的借款协议，没有支付凭证，其证人周某在法庭上回答问题含糊不清，借款、打款的经过记忆模糊，故对上述证据不予以认定。
被告洁能电气公司清算组提供的证据，原告姚菊芳对证据的真实性没有异议，被告中天建设公司对证据的真实性有异议，认为徐柳光、陈国华的讲话不可信，且证人应当出庭作证，法院多次要求他们出庭，但均未出庭。徐柳光、陈国华均系公司股东，很清楚建设工程施工合同款项是打到公司建行账户中的约定。两被告调解时是双方真实意思表示，如认为调解违反自愿合法原则，可以申请再审。本院认为，该证据系证人证言，证人未出庭作证，不能单独作为认定案件事实的依据。
本院调取的证据材料，原告对围墙施工协议没有异议。但对土石方工程协议有异议，认为无法确定土石方工程是否发生；王中伟借给徐柳光200万元的事实无法确认，即使是事实，也应当由徐柳光偿还，且破产清算时账目上没有该笔借�，该借款不可信；两被告之间的工程款鉴定时，王中伟认为该工程系其个人工程，另从现有的证据上能够看出王中伟是实际施工人。被告中天建设公司对王中伟的证言无异议，认为王中伟就是公司的监督、管理人，不是实际施工人，被告洁能电气公司支付给王中伟的200万元不是工程款，他们之间存在借贷关系；土石方工程是王中伟个人签订，围墙是王中伟建造，被告洁能电气公司支付给王中伟的款项是根据其实际施工支付，与被告中天建设公司的工程款没有关系。被告洁能电气公司清算组认为土石方工程承包协议书的真实性有待进一步清算核实；王中伟称其与被告洁能电气公司签订了两份合同，并没有提到装饰合同；徐柳光借款与被告洁能电气公司的借款是有区别的，徐柳光向王中伟借款200万元的说法很难被认同；王中伟作为被告洁能电气公司的担保人，其偿还的担保借款应该申报债权，王中伟称没有钱分就没有申报，很难让人理解。本院认为，涉案房屋竣工验收报告材料是本院从衢江区建设局档案室调取的档案材料，应予以确认其真实性；围墙施工合同已在原告提供的证据中进行了认证，王中伟的陈述及土石方工程承包协议书两份材料，不能单独作为认定案件事实的依据。
根据双方当事人提供的证据及其陈述以及有关材料，本院认定的事实如下：
2010年3月12日，两被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告洁能电气公司将其新建厂房及附属工程承包给被告中天建设公司，工程内容为施工图纸范围内的所有土建、钢构、水电及附属工程，合同价款采用可调价格，暂估3000万元，合同工期为所有图纸移交完毕之日起6个月内完成施工图范围内的所有内容。工程进度款的支付方式和时间为：1、本工程按月进度支付进度款，发包人每月30日前按本月完成工程量的75%支付进度款；2、工程竣工验收合格后付至已完成工程的97%；3、结算审计后按审定造价一次性付清；4、所有工程款采用银行转账的形式支付至本合同协议书中所指定的承包人账户（账号3343），否则承包人不予认可等内容。之后，被告中天建设公司即安排人员进行施工。2010年4月7日，两被告签订《关于工程款支付的补充协议》一份，约定：1、本工程所有进度款在每月25日前上报，在月底内付出，如在下个月1日前未支付，支付工程款利息月息1.2%。所有工程款在工程竣工验收前按施工合同条款付完。2、本工程第一次工程款最长垫资时间为6个月，履约保证金在第一次付工程款时退回。之后，两被告对工程顺延事宜达成协议，制作《工期顺延报告》一份，内容为�“因衢州洁能电气有限公司未及时支付我方工程款，导致我方无法正常施工，衢州洁能电气有限公司新建厂房及附属工程实际工期顺延至2011年10月30日”。被告中天建设公司在上述报告上署名并加盖公司印章，被告洁能电气公司法定代表人徐柳光签上“同意工期顺延”内容及其姓名，落款时间为2010年8月28日。落款时间为2010年10月31日并加盖洁能电气公司印章的证明，其内容为：“2010年10月31日中天建设公司衢州分公司证明已通过现金收到本公司（浙江洁能电气有限公司）工程款8540051元，实际是协助浙江洁能电气公司冲帐需要，中天建设公司衢州分公司并未收到通过现金支付的工程款，同时根据合同约定，我公司支付中天公司工程款一律通过银行转账支付，通过现金支付一律无效，若由此造成的法律后果则本公司承担！”。落款时间为2010年11月30日并加盖洁能电气公司印章的证明其内容为：“因资产评估需要，需中天建设集团有限公司衢州分公司在企业询证函中盖章确认已收工程款15566052元，实际至2010年11月30日中天建设集团有限公司衢州分公司收到本公司工程款为7026001元。”
2011年1月13日，被告洁能电气公司将被告中天建设公司施工的位于衢江经济开发区桔海二路18号建筑面积分别为3188.01、10863.68、3185.61、7982.01平方米建筑登记在自己的名下，房屋产权证号分别为衢房权证衢江字第、2035、2036、20110137号。上述房屋建设档案材料中的单位工程竣工报告载明：被告洁能电气公司原料仓库、成品仓库、1#生产车间、2#生产车间拟竣工日期是2010年10月25日，初步验收日期是2010年10月22日，初步验收结论是合�。被告中天建设公司及总监理工程师的落款日期是2010年10月25日。2011年1月15日，被告中天建设公司依据合同约定催要上述工程竣工验收后的工程款时，没有提交完整的单项工程结算资料。2011年5月5日，被告中天建设公司施工的被告洁能电气公司的办公楼、研发科技楼、车间化验室竣工，并经初步验收合格。2011年8月11日，被告洁能电气公司将上述3栋建筑物登记在自己的名下，办理了房屋产权证号为2065、2066、2067的产权证书。2011年9月16日，被告洁能电气公司将上述办理了产权证书的7幢房屋抵押给原告，双方办理了抵押登记手续，约定借款期限为2011年10月14日。
工程竣工验收合格后，两被告没有对工程价款进行结算。被告中天建设公司以被告洁能电气公司未履行付款义务为由，于2011年11月3日向衢州市中级人民法院提起诉讼，要求判令：1、被告洁能电气公司支付工程款2951.4784万元；2、被告洁能电气公司按合同约定支付相应的利息177.0887万元及逾期付款违约金885万元；3、被告中天建设公司依法享有建设工程价款优先受偿权。衢州市中级人民法院于2011年11月9日指定本院审查处理。本院立案受理后，被告中天建设公司将第2项逾期利息数额的诉讼请求变更为：被告洁能电气公司按合同约定支付至2011年10月31日止的利息271.727994万元，之后至工程款付清之日止的利息按月息1.2%计算。2012年8月29日，衢州华瑞工程造价咨询有限公司对被告洁能电气公司在诉讼中申请的工程造价作出工程造价鉴定书，鉴定结论为两被告签订的《建设工程施工合同》，其建筑工程鉴定造价为3540.7240万元，其中①土建工程鉴定造价为2320.6515万元，②钢结构工程鉴定造价为940.4336万元，③安装工程鉴定造价为279.6389万元。在审理过程�，原告曾申请作为第三人参加诉讼，2012年9月10日，本院作出（2011）衢柯民初字第583号通知，认为原告不符合第三人参加诉讼的条件，不予准许原告作为第三人参加诉讼。案件的审理过程中，经本院主持调解，两被告达成协议，具体内容为：1、两被告确认工程总造价款为3540.7240万元，扣除被告洁能电气公司已付工程款702.6001万元、电费8万元，未付的工程总价款为2830.1239万元。2、被告洁能电气公司尚欠被告中天建设公司工程款2830.1239万元，于2013年1月31日前支付1000万元，剩余工程款1830.1239万元及利息于2013年5月31日前付清。3、工程款利息从2010年9月21日起至2013年5月31日止，按月利率1.2%计算。4、若被告洁能电气公司未按本协议第2、3项规定的期限付款，则被告洁能电气公司按照未付工程款总额从2010年9月21日起至全部款项付清之日止按月利率2.4%计算利息。5、被告洁能电气公司赔偿被告中天建设公司诉讼费损失22.50万元，与上述第一期款项一并支付。6、被告中天建设公司依法享有所建房屋建设工程价款优先受偿权。本院于2012年12月3日作出（2011）衢柯民初字第583号民事调解书予以确认。
2010年9月21日被告洁能电气公司通过银行转账支付给被告中天建设公司款项计1002.6001万元，其中300万元注明为退保证金，702.6001万元注明为工程款。被告洁能电气公司还通过银行转账支付给王中伟及其妻子楼养萍共计467.8762万元，其中2010年9月26日、10月4日、10月8日、11月3日分别支付给王中伟36.8762万元、8万元、150万元、52.5万元均注明为工程款、2011年2月23日支付给王中伟200万元注明为还款。2011年7月20日由陈国华支付给王中伟10万元注明为装饰工程款，2011年5月17日被告洁能电气公司还通过银行转账支付给王中伟的妻子楼养萍10.5万元，未注明款项用途。后其中有8万元退还到被告洁能电气公司账户上。
另查明，原告诉被告洁能电气公司民间借贷纠纷案，原告于2011年12月26日向本院提起诉讼要求归还借款。原告起诉称，2011年9月15日，被告洁能电气公司向原告借款1500万元，月息5%，被告洁能电气公司承诺于2011年10月14日前归还，逾期按日千分之二支付违约金，如造成诉讼，则负责赔偿原告为实现债权发生的所有费用（含律师费）。被告洁能电气公司以其坐落于衢州市桔海二路18号计建筑面积为计37548.32平方米的7幢厂房及49891.09平方米的土地使用权为其上述借款作抵押担保。借款期限届满后，被告洁能电气公司未归还借款。原告认为被告洁能电气公司除应归还借款本金外还应支付违约金，同时还应承担原告因实现债权而支出的律师费。因被告洁能电气公司对上述借款本金、违约金、以及实现债权费用用其房地产作抵押担保，故原告对被告洁能电气公司用作抵押担保的财产享有优先受偿权。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，要求：1、判令被告洁能电气公司归还借款1500万元及利息10.91万元。2、判令被告洁能电气公司支付违约金54.67万元（自2011年10月15日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计至2011年12月4日，其后逾期利息按中国人民银行同期贷款利率的4倍计至实际还清之日止）。3、判令被告洁能电气公司承担原告支付的律师费47.6万元。4、判令原告对被告洁能电气公司坐落于衢州市桔海二路18号计建筑面积为37548.32平方米的7幢厂房及49891.09平方米的土地使用权享有优先受偿权。原告同时向本院提交了抵押借款合同、1500万元的银行汇款凭证、土地他项权利证明书和房屋他项权利证明书等证据材料。2012年4月6日，原�与被告洁能电气公司在本院的主持下，达成协议。协议内容为：1、被告洁能电气公司应还原告借款1500万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍自2011年11月15日起至款项实际还清之日止），分6期归还，于2012年5月5日前归还800万元及相应利息（该部分利息在2012年6月5日前支付），于2012年6月5日前归还50万元及相应利息，于2012年7月5日前归还50万元及相应利息，于2012年8月5日前归还50万元及相应利息，于2012年9月5日前归还50万元及相应利息，于2012年10月10日前归还500万元及相应利息，以上利息均按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算至实际还清之日止。若被告洁能电气公司上述款项有任何一期未按期足额支付，则原告有权就全部未到期款项申请强制执行。2、被告洁能电气公司赔偿原告律师损失费18万元及诉讼费损失5.9296万元，于2012年10月10日前支付。3、原�对被告洁能电气公司坐落于衢州市桔海二路18号建筑面积为37548.32平方米的7幢厂房及49891.09平方米的土地使用权就上述款项按抵押顺序享有优先受偿权。4、案件受理费11.8592万元，减半收取5.9296万元，由原告负担。本院于2012年4月6日作出（2012）衢柯商初字第9号民事调解书予以确认。
原告诉两被告第三人撤销之诉一案，本院曾于2013年6月4日立案受理。因原告逾期未缴纳诉讼费又未提出司法救助申请，本院于2013年6月17日依法裁定按原告自动撤回起诉处理。
本院认为：建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。原告作为建设工程的抵押权人，因不可归责于本人的事由未参加两被告之间的建设工程合同纠纷案的诉讼，其认为两被告之间发生法律效力的调解书确认的建设工程价款以及建设工程价款�先受偿权内容错误，损害了其民事权益，并提供了初步的证据材料，自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内有权依法提起诉讼。该诉讼属于我国民事诉讼法规定的第三人撤销之诉范畴。关于第三人撤销之诉，是我国民事诉讼法2013年1月1日修改施行后新设立的一项民事诉讼制度。因就此类诉讼案件是否需要预缴案件受理费以及受理费的计取标准缺乏相应规定，致使原告初始提起诉讼未能得到及时受理，其原因不可简单归责于原告。因此，本案诉讼的提起时间，仍应按原告初始提起诉讼时间确定。被告中天建设公司辩称原告的起诉超过了法定的起诉期限，本院不予支持。由于建设工程价款不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故违约损失不优先受偿，如何计算违约损失不会对原告的利益造成损害。原告认为两被告确认的建设工程价款违约造成损失的�算方法违反法律规定，不属于本案审理的范围，本院不予处理。
本案争议焦点是被告中天建设公司对其建设施工的被告洁能电气公司的房屋是否享有建设工程价款优先受偿权，优先受偿的范围、数额是否影响原告姚菊芳行使抵押优先权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。由于两被告发生建设工程施工合同纠纷时工程已经竣工，故应当以实际竣工时间六个月为起算点。本案因被告中天建设公司承建的被告洁能电气公司建设工程共有7幢房屋先后分二期竣工验收，其中1#生产车间、2#生产车间、原料仓库、成品仓库四幢房屋于2010年10月25日初步验收合格，办公楼、研发科技楼、车间化验室3幢房屋�后于2011年5月5日初步验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工之日。而两被告对本案所涉的所有建筑工程的先后竣工时间、工程款支付等内容在一个建设工程施工合同中进行了约定，没有对单项工程的竣工时间及相应的工程款支付情况单独作出约定，故可以理解为两被告所签订的建设工程施工合同所设立的是一个整体的债权债务关系。虽然在实际施工中部分单项建设工程竣工时间早于最后施工的建设工程竣工时间，由于单项工程是总建设工程的一部分，且两被告也没有对先竣工的工程进行结算，从保护两被告所设立的整体的债权债务关系的目的考虑，应以最后的项目工程的竣工时间确认为总建设工程项目�竣工时间，即2011年5月5日。因此，被告中天建设公司提起诉讼时并未超过六个月的诉讼期限。但是，被告中天建设公司所享有建筑工程价款优先受偿权的范围、数额是否影响到原告姚菊芳行使抵押优先受偿问题。根据现有查明的情况，原、被告对原案所确定的金额有争议，被告中天建设公司承建的建设工程施工中具体负责人为王中伟，而王中伟及其妻子楼养萍在整个工程实施过程中共领取了459.8762万元，这一部分款项是否系被告洁能电气公司支付给被告中天建设公司的涉案工程款或有多大部分是工程款，从本案现有的证据无法确定这一事实，为此不能据此得出王中伟及其妻子楼养萍收到的459.8762万元就是其个人应取得的款项，与被告中天建设公司无关的结论。要查明这一事实，必须有王中伟作为当事人之一参加诉讼，且他是该建筑工程施工合同的行为实施人，也需�护其的合法权益。本院（2011）衢柯民初字第583号建设工程施工合同一案在审理时，是因双方当事人达成调解协议，以调解方式结案，就该案而言，因双方当事人在诉讼中有权处分自己的权利，那双方达成调解所确定的工程款，就会与实际价款存在差异，这一差异会直接导致优先受偿金额的变化，也会给业主的其他债权人的利益造成减损。原告主张（2011）衢柯民初字第583号民事调解书，被告中天建设公司与被告洁能电气公司达成的调解协议所确定的金额，已存在案外人王中伟所取得的款项可能是已付的工程款，就存在着被告洁能电气公司或被告中天建设公司与王中伟之间所发生的款项往来，损害了其行使抵押优先权的合法利益行为，且在本案中，案外人王中伟不是本案当事人，又无法查明上述事实。故原告姚菊芳要求撤销（2011）衢柯民初字第583号民事调解书的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，判决如下：
撤销本院（2011）衢柯民初字第583号民事调解书。
案件受理费100元，由被告中天建设公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审判长 徐连坤
审判员 胡笑跃
审判员 祝志琴
二〇一六年二月二十四日
书记员 严 璀