云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云刑终364号
原公诉机关云南省西双版纳傣族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘震宇，男，1965年11月28日生，汉族，广西壮族自治区柳州市人，大学文化，系勐海县版纳普洱茶业有限责任公司法定代表人，户籍所在地广西自治区柳州市鱼峰区，捕前住勐海县。2013年7月14日因本案被刑事拘留，同年8月21日被执行逮捕。现羁押于勐海县看守所。
辩护人梁子强，广西众维律师事务所律师。
原审被告人廖海宾，男，1974年8月8日生，汉族，广西壮族自治区来宾市人，大学文化，系勐海县版纳普洱茶业有限责任公司副总经理，户籍所在地广西自治区柳州市城中区。2013年9月26日因本案被刑事拘留，同年11月1日被执行逮捕。2016年12月22日无罪释放。
云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院审理西双版纳傣族自治州人民检察院指控原审被告人刘震宇犯诈骗罪、合同诈骗罪，原审被告人廖海宾犯诈骗罪一案，于2014年12月3日作出（2014）西刑初字第230号刑事判决。被告人刘震宇、廖海宾不服，向云南省高级人民法院提出上诉。云南省高级人民法院于2015年12月1日作出（2015）云高刑终字第119号刑事裁定，发回重新审判。西双版纳傣族自治州中级人民法院依法另行组成某重新审理本案，于2016年12月21日作出（2016）云28刑初52号刑事判决。原审被告人刘震宇不服判决，提出上诉；西双版纳傣族自治州人民检察院提出抗诉；云南省人民检察院于2017年7月10日撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审讯被告人、听起辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年9月30日，被告人刘震宇与被害人龚某签订了《工程承包定向合同》，将勐海县工业园区勐海普洱茶业有限责任公司生活区整体工程给龚某施工，约定2012年10月30日前开工，并收取被害人龚某30万元保证金。之后刘震宇一直找借口拖延开工。2013年1月14日，刘震宇与龚某签订补充协议，但仍然未能开工建设，在被害人龚某追要保证金时，刘震宇于2013年6月退还1万元后，拒不退还余款29万元。
2012年10月，被告人刘震宇与彭某1口头约定，将勐海县工业园区勐海普洱茶业有限责任公司厂区7000平方米的建设项目给彭某1施工，约定2012年10月30日前开工，并收取被害人彭某1工程保证金25万元。之后刘震宇一直找借口拖延开工，后在被害人彭某1追要保证金时，刘震宇于2013年6月退还了2万元，拒不退还余款23万保证金。
原审判决根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）之规定，以合同诈骗罪判处被告人刘震宇有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；宣判被告人廖海宾无罪；涉案款项52万元人民币继续追邀，扣押在案的款、物由查封、扣押机关处理。
宣判后，被告人刘震宇及辩护人均提出刘震宇的投资项目实际存在，与龚某、彭某1签订建筑合同不属诈骗行为，原判认定事实错误，刘震宇不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见。
经审理查明，2012年9月30日，上诉人刘震宇与被害人龚某签订了《工程承包定向合同》，将勐海县工业园区勐海普洱茶业有限责任公司生活区整体工程给龚某施工，收取被害人龚某30万元保证金。同年10月，上诉人刘震宇与彭某1口头约定，将勐海县工业园区勐海普洱茶业有限责任公司厂区7000平方米的建设项目给彭某1施工，收取被害人彭某1工程保证金25万元。两项工程所收保证金被刘震宇占为己有，并无进行工程项目建设。在龚某、彭某1追要保证金的情况下，刘震宇退还龚某1万元、彭某12万元。
上述事实有下列证据证实：
1.报案记录、立案决定书、到案经过、归案情况说明。证实本案线索的来源，上诉人刘震宇到案的时间、地点及经过。
2.工程承包定向协议、补充协议，证实2012年9月30日刘震宇与龚某签订工程承包协议。
3.收条两份，证实刘震宇分别收到龚某、彭某1的工程保证金30万元、25万元。
4.龚某、彭某1的银行卡明细，证实龚某和彭某1分别收到退还的1万元和2万元保证金。
5.调取证据通知书、刘震宇银行卡开户情况，证实刘震宇提供给龚某用于支付保证金的农行和建行的账户系刘震宇的个人账户。
6.勐海县工业园区管委会关于勐海县版纳普洱茶业有限责任公司茶多酚项目情况说明，证实公司从2010年入驻工业园区，公司先后完成项目可行性研究、环评、项目备案、土地平整等前期工作，截至2013年5月13日，公司的茶多酚项目仍未取得住建部门的施工许可证，工程除土地平整外仍未动工。
7.土地使用权转让协议、补充协议，证实2012年7月16日刘震宇以勐海县版纳普洱茶业有限责任公司名义与云南泉兴投资有限公司签订土地使用权转让协议，约定勐海县版纳普洱茶业有限责任公司将位于勐海县工业园区土地使用权转让给云南泉兴投资有限公司。2012年12月19日签订补充协议，约定在2013年1月10日前将上述土地的使用权过户至云南泉兴公司名下。
8.被害人龚某陈述，证实与刘震宇签订《工程承包定向协议》，承建勐海工业园区普洱茶业有限责任公司生活区整体工程，交30万元保证金，刘震宇未按约定提供设计图纸和工程预算书，其多次找刘震宇要设计图纸和工程预算书，电话打不通，刘震宇或声称在外地办事，不能施工就要求退保证金，刘震宇分两次还了1万元。
9.被害人彭某1陈述，证实2012年10月，与刘震宇口头约定承包勐海工业园区普洱茶业有限责任公司厂区7000平方米的建设项目，交了25万元保证金，后刘震宇以资金没有到位或有事等借口拖延开工，打电话不接，人也不见，其要求刘震宇退还保证金，刘震宇退了2万元。
10.上诉人刘震宇供称与辩解，本人供述以承建勐海工业园区普洱茶业有限责任公司工程为由，收取龚某30万元保证金，退还1万元；收取彭某125万元保证金，退还2万元的事实。但辩解勐海工业园过程实际存在，未能按期开工责任不在自己，不属诈骗行为。共计55万元保证金，其中15万元用于还贷款利息，其余40余万元用于接待大唐投资公司，往返北京、香港等方面，还有部分用于做茶叶生意，具体的记不清楚了。
11.证人何某证实，2012年7月16日，云南泉兴投资有限公司与刘震宇签订了一份《土地使用权转让协议》，并支付300万元给刘震宇，刘震宇用勐海工业园区茶多酚项目47亩土地作抵押，到期刘震宇未将300万元归还公司，双方又签订了一份《土地使用权转让补充协议》，并支付了70万元给刘震宇，让刘震宇按协议将土地过户给云南泉兴投资公司，刘震宇承诺到2013年1月10日过户，但到现在刘震宇都未将土地过户给该公司，也找不到刘震宇。
12.证人符某证实，2012年9月20多号下午刘震宇和龚某说在勐海八公里工业园区有一个国家认可的“212”工程项目，需要建设工厂的生活区，包括工人住宿的房子、食堂、办公楼，要交三十万的工程保证金，最晚十月底动工，动工以后就把保证金如数退还。龚某与刘震宇谈好工程后，刘震宇说他手头有点紧需要用钱，龚某就拿了一张建设银行的卡要其去取10万元人民币，其就开车去取了，因没有和银行预约，其只从那张卡里取到了7万元人民币，之后其就拿彭某1的建行卡取了3万元人民币。取好钱以后，其就把这10万元现金给了刘震宇。2013年1月14日龚某与刘震宇签了一份工程承包合的补充协议，当时其在场。
上述证据经原审法院庭审质证、认证，来源合法，内容客观真实，足以认定上诉人刘震宇以签订建筑工程为由，收取他人保证金拒不退还的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘震宇以非法占有为目的，用签订合同的方式，骗取他人工程保证金人民币52万元，数额巨大，已构成合同诈骗罪。依法予以惩处。刘震宇上诉及辩护人所提投资项目实际存在，与龚某、彭某1签订建筑合同不属诈骗行为的理由和意见，与查明的事实和证据相悖。刘震宇在日常资金周转极为短缺，并无建筑工程资金，未取得建筑工程许可证，事前已将建筑用地转让给云南泉兴投资有限公司，不具有履行合同的真实意愿、实际行为及相应能力的情况下，仍签订施工合同收取保证金，实为以欺骗手段占有他人钱物的行为。上诉理由和辩护意见不能成立。审判决认定事实清楚，证据确凿，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨晓娅
审判员 李忠良
审判员 杨亚虹
二〇一七年七月十一日
书记员 杨 燕