山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第1222号
上诉人（原审原告）：陈风江，农民。
委托代理人：陈怀俊，临邑县林业局干部。
上诉人（原审被告）：何连峰，教师。
被上诉人（原审被告）：李仁亮，农民。
委托代理人：徐斌，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
委托代理人：李圣保，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临邑县新源家具有限公司，住所地：山东省德州市临邑县广场大街中段。
法定代表人：刘沛新，总经理。
上诉人陈风江、何连峰因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2014）临民初字第1148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年6月9日下午，原告陈风江被被告李仁亮介绍在为被告何连峰承包的被告临邑县新源家具有限公司新源家具商场进行装饰装修施工时摔伤，在临邑县中医院住院治疗27天，支付医疗费81398.83元，2014年7月14日支付治疗费及放射费76元，7月13日支付复印费41.50元。原告于2014年12月3日至2014年12月13日第二次在临邑县人民医院住院10天，支付医疗费29728.80元。事故发生后，被告李仁亮与被告何连峰支付原告医疗费29000元。2014年11月19日，经德州德宏法医司法鉴定中心鉴定：1、原告陈风江遗留右侧轻度面瘫，构成工伤八级伤残；2、二次手术费大约为21000元；3、误工时间180日，营养期限60日，护理期限90日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。2015年2月5日对其进行补充鉴定，意见为：1、遗留神经功能障碍，相当于交通事故十级伤残；2、左颞部颅骨缺损修补，相当于交通事故十级伤残。两次支出鉴定费2700元。原告住院期间其妻张玉梅与其子陈建非护理，出院后由其妻护理，二人在原告受伤前均在临邑鑫辉建材有限公司工作，张玉梅月平均收入为2833元，陈建非月平均收入为2733元。另查明，被告何连峰与被告临邑县新源家具有限公司口头约定装饰装修工程承包合同，约定承包方式为包工包料，被告何连峰无相关建设资质，被告李仁亮亦受雇于被告何连峰。以上事实，有原告提交的户籍证明、住院病历与医疗费单据、护理人员证明与工资收入、鉴定结论与鉴定费票据、证人贾某、田某、梁某出庭作证等证据，被告提交的音频文件等证据及庭审笔录、质证笔录及当事人陈述等予以证明。
原审判决认为，原告陈风江与被告何连峰之间形成劳务关系，提供劳务的陈风江因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担责任，原告因未对自身安全尽到相应的注意义务，应承担部分责任，原审法院酌定为30%，接受劳务的被告何连峰未对提供劳务人员的工作安全提供防护义务，应承担70%的责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。此处的雇主与雇员即为提供劳务的原告陈风江与接受劳务的被告何连峰，被告临邑县新源家具有限公司作为发包方应当知道被告何连峰没有相应的资质，也无安全生产条件，故应当与被告何连峰承担连带赔偿责任。原告在临邑县中医院与临邑县人民医院二次住院与出院后检查治疗共花费医疗费108203.63元，原审法院予以确认，因原告已进行了第二次手术，故其鉴定意见中的二次手术费21000元，原审法院不予保护；原告支出的41.50元复印费不能证明和伤情有关，故原审法院不予支持；原告经两次鉴定，以二次鉴定意见伤残为准，构成两处十级伤残，其要求赔偿残疾赔偿金67824元的请求原审法院予以支持；原告无证据证明受伤前有固定收入，其要求误工损失按其受伤前的劳务收入每日120元计算原审法院不予支持，可按城镇务工人员每日80元计算，按鉴定意见误工时间为180日，原审法院确认误工损失为14400元。原告两次住院37天，其要求住院伙食补助费1110元不超过正常范围，原审法院予以确认；原告因伤需要加强营养，依鉴定意见营养期间为60天，营养费为1500元；原告鉴定费2700元原审法院予以确认；原告构成伤残，存在精神损害，原审法院按其伤残情况酌定为1200元，但不按责任比例承担；原告住院期间及出院后的护理费用为15363元。综上，原告的损失具体如下，1、医疗费108203.63元，2、残疾赔偿金67824元，3、误工费14400元，4、护理费15363元，5、住院伙食补助费1110元，6、营养费1500元，7、精神损害抚慰金1200元，8、司法鉴定费2700元，以上总计212300.63元。精神损害抚慰金1200元不计入责任比例，被告何连峰应承担191190.56元，除去被告何连峰与被告李仁亮已支付的29000元，仍需赔偿原告陈风江119970.44元，被告临邑县新源家具有限公司承担连带赔偿责任。被告李仁亮为原告垫付的11000元医疗费不主张返还，原审法院不予干涉。被告何连峰辩称被告李仁亮为接受劳务者无事实依据，原审法院不予支持。被告临邑县新源家具有限公司辩称被告何连峰属于承揽自己的工程，不属于承包，依据最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（2004）民一他字第14号的规定，装修装饰工程属于建设工程，被告李仁亮应属于承包被告临邑县新源家具有限公司的装饰装修工程，不适用加工承揽合同的法律。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，原审法院作出判决：一、被告何连峰在本判决生效十日内赔偿原告陈风江医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等119970.44元，被告临邑县新源家具有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4206元，由被告何连峰承担2699元，原告自负1507元。
上诉人陈风江上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人何连峰系雇佣关系，并非个人之间提供劳务关系。被上诉人何连峰雇佣多名雇员从事装修工程，雇员提供劳务后何连峰按日向雇员支付工资。2、上诉人在雇佣活动中日工资为120元，原审判决上诉人的日工资按城镇务工人员80元计算，与事实不符。二、原审判决的赔偿清单计算有误。1、赔偿清单第三项遗漏了上诉人住院期间的天数37天；上诉人的误工费应为26040元（月平均工资3600元÷30天×（住院37天＋休养180天）=26040元）。2、赔偿清单第六项遗漏了护理人员张玉梅在住院期间的护理天数37天；上诉人的护理人张玉梅的护理费应为11993元（月平均工资2833元÷30天（住院37天＋休养90天）=11993元）。三、原审判决适用法律错误。依照有关的法律规定，雇员在雇佣活动中受到伤害，雇主应承担全部赔偿责任，本案上诉人与被上诉人何连峰系雇佣关系，上诉人作为雇员受到伤害，被上诉人何连峰作为雇主依法应承担全部赔偿责任，上诉人无责任承担。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求上级法院撤销原判，依法改判。
针对陈风江的上诉，何连峰答辩称，陈风江对自己的受伤也有过错，应承担一部分责任，其上诉请求不承担责任不应支持。陈风江不是答辩人长期雇佣的职工，工作时间短，干活的标的额很少只有两万多，让答辩人承担全部责任不当。
被上诉人李仁亮答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对李仁亮的裁判没有异议，应予维持。
上诉人何连峰上诉称，一审法院判决认定事实错误，证据不足。一、被上诉人李仁亮依法理应承担赔偿责任。被上诉人李仁亮与上诉人是合作关系，被上诉人陈风江受被上诉人李仁亮雇佣，被上诉人李仁亮组织施工从中受益负有监管职责。二、被上诉人陈风江对自己受伤具有严重过错，依法理应承担50%的责任。被上诉人陈风江明知自己不具有施工技术条件，在操作简单换装棚顶时又不注意安全导致自己受伤。三、一审法院判决认定误工费、护理费、营养费、鉴定费错误。被上诉人陈风江的第一次鉴定是错误无效鉴定，一审法院依据第一次错误鉴定结论作出了误工护理营养损失的判决，显然错误。第一次鉴定由于被上诉人陈风江的自身错误导致无效，才发生二次鉴定，上诉人对第一次鉴定产生的费用不应承担，第一次鉴定费应由被上诉人陈风江自己承担。四、一审法院判决确定数额计算有误。综上，请求二审法院依法予以撤销原审判决，改判被上诉人李仁亮承担赔偿责任，重新划分责任比例，改判陈风江承担50%的责任，重新审查误工、护理、营养、鉴定费数额，本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。二审法庭调查阶段，何连峰增加请求，请求将案件发回一审法院重审，理由为被上诉人李仁亮一审委托代理人的家属现工作于临邑县人民法院财务科。
针对何连峰的上诉，陈风江答辩称，陈风江与何连峰系雇佣关系，依照有关的法律规定，雇员在从事雇佣活动中，受到人身伤害，雇主应当承担全部赔偿责任。雇员陈风江受到的伤害，何连峰作为雇主应当承担全部责任，陈风江不应承担任何责任。
被上诉人李仁亮答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对李仁亮的裁判没有异议，应予维持。
被上诉人临邑县新源家具有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也没有提交书面的答辩意见。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有四个：一、原审判决程序是否合法；二、原审判决对本案纠纷性质认定及责任比例的处理是否正确；三、原审判决对李仁亮责任的认定是否正确；四、原审判决对损失数额的认定是否正确。
关于原审判决程序是否合法的问题，本院认为，虽然被上诉人李仁亮一审委托代理人的配偶系一审法院的财务人员，但并不属于一审法院的正式审判人员，其身份不会对本案的公正审理造成严重影响，一审法院审理本案并没有“严重违反法定程序”。
关于原审判决对本案纠纷性质认定及责任比例的处理是否正确的问题，本院认为，最高人民法院2011年2月18日发布《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，在第二级案由“三十、侵权责任纠纷”项下增加“345、提供劳务者受害责任纠纷”，删除了“特殊类型的侵权纠纷（包括雇员受害赔偿纠纷）”案由，因此本案纠纷性质应当认定为“提供劳务者受害责任纠纷”。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条规定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条均涉及个人之间提供劳务者在自己受到损害时的责任承担问题。根据后法优于前法的原则，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案系陈风江在向他人提供劳务的过程中受伤，接受劳务者作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，其没有尽到该义务，对本案事故的发生应当承担主要责任；作为提供劳务一方，陈风江并不能证明或说明本案事故的发生过程，没有尽到足够的安全注意义务，应当承担次要责任。原审判决认定提供劳务者和接受劳务者分别承担30%、70%的责任并无不当。
关于原审判决对李仁亮责任的认定是否正确的问题，本院认为，上诉人何连峰与被上诉人李仁亮并非按照工程量进行结算，而是按照实际施工人员（包括李仁亮）的数量进行结算，李仁亮在何连峰处领取钱款后再将钱款发放给实际施工人员。从双方结算的情况看，何连峰与李仁亮之间并不存在转包关系，而是何连峰指示李仁亮带工，双方之间成立雇佣关系。雇主是否直接向雇员发放费用、是否直接雇佣雇员、与雇员是否认识，不是判断是否存在雇佣关系的标准，上诉人何连峰以此来否定与陈风江的雇佣关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于原审判决对损失数额的认定是否正确的问题，本院认为，第一，上诉人陈风江是在工作过程中受伤的，其受伤时的工作内容为装饰装修，因此应当认定陈风江所从事的行业为建筑业，应当按照建筑业工资标准计算其误工损失。2014年建筑业工资标准为130.13元／日，上诉人陈风江仅主张按照120元／日的标准计算误工损失，系其对自己权利的处分，本院依法予以准许。上诉人陈风江的误工费应当为21600元（120元／日×180日）。第二，司法鉴定意见认定陈风江的误工时间为180日，其中已经包括了住院时间。上诉人陈风江认为住院时间应当在误工时间之外单独计算，没有事实和法律依据，本院不予支持。第三，对护理费。鉴定意见认定护理期限为90日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理，该护理期限中已经包括了住院期间的护理。根据护理人员及其收入情况，陈风江的护理费应为：11869.7元（2833元／月÷30日×90日＋2733元／月÷30日×37日）。原审判决在赔偿清单的分项中对护理费计算正确，但在总计以及判决中对护理费认定错误，本院依法予以纠正。第四，上诉人何连峰所称的第二次鉴定实际上是对之前鉴定的补充鉴定，属于同一次鉴定，不存在所谓的“两次鉴定”，因此原审判决对鉴定费的处理并无不当。第五，上诉人何连峰对鉴定意见存在异议，但不能提交证据推翻该鉴定意见，原审判决据此计算误工费、护理费、营养费并无不当。
这样，陈风江的损失数额合计为216007.33元，应当获得的赔偿数额为151565.13元，扣除已经垫付的29000元，责任人还应支付122565.13元。
综上所述，原审判决对本案纠纷性质、责任比例、雇主及大部分损失数额的认定正确，本院依法予以维持；但原审判决对误工费、护理费的认定错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省临邑县人民法院（2014）临民初字第1148号民事判决第二项，即“驳回原告的其它诉讼请求”；
二、变更山东省临邑县人民法院（2014）临民初字第1148号民事判决第一项为：“何连峰于本判决生效后十日内赔偿陈风江医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费合计122565.13元，临邑县新源家具有限公司承担连带赔偿责任。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4206元，由何连峰、临邑县新源家具有限公司承担2752元，由陈风江承担1454元。二审案件受理费4206元，由何连峰承担2752元，由陈风江承担1454元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵孚
代理审判员 王子超
代理审判员 宋兆源
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 张 晓