广东省广州市南沙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0115刑初417号
公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。
被告人卢国雄，男，汉族，1993年3月16日出生于福建省漳州市，文化程度初中，无业，住福建省漳州市诏安县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年12月2日被羁押，次日被刑事拘留，2017年1月6日被逮捕，现羁押于广州市番禺区看守所。
辩护人涂琳芳，广东国信信扬律师事务所律师。
广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检公刑诉［2017］473号起诉书指控被告人卢国雄犯非法经营罪，于2017年7月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派检察员许淑妍出庭支持公诉，被告人卢国雄及其委托的辩护人涂琳芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省广州市南沙区人民检察院指控：2016年10月至12月期间，被告人卢国雄在明知同案人“华某”（另案处理）将来源违法的红双喜香烟等香烟贩卖牟利，且无《烟草专卖零售许可证》《烟草专卖品准运证》的情况下，仍利用自己租住的位于广州市南沙区大岗镇灵山村新涌下街4号一楼和二楼房间作为仓库存储香烟，并驾驶车牌号为粤Ｘ×××××的小车运输香烟。同年12月2日晚上23时许，被告人卢国雄驾驶上述小车回到上址时被民警抓获。公安机关当场从上述小车内缴获双喜（软）、利某（新版）等香烟450条，从上址缴获双喜（硬经典）、黄鹤楼（硬金砂）等香烟共2932条。经认定，上述香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币378321元。
公诉机关在庭审中出示了相关的现场照片、缴获的赃物、扣押清单、抓获经过、户籍资料等物证、书证、证人梁某1、周某的证言、被告人卢国雄的供述和辩解、现场勘验笔录、搜查笔录、鉴别检验报告、价格证明、视听资料等证据用以证实起诉书所指控的犯罪事实。公诉机关认为,根据上述事实，被告人卢国雄无视国家法律，违反国家规定，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人卢国雄在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人卢国雄如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处,建议对被告人卢国雄判处二年六个月以上三年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
庭审中，被告人卢国雄对公诉机关出示的全部证据均未表异议。其辩护人辩称：1、现有证据不足以准确认定被告人卢国雄构成非法经营罪；2、如果卢国雄的罪名成立，应当从宽处理，因为卢国雄属从犯，也是未遂犯，应当从宽处理；3、被告人卢国雄犯罪情节较轻，应宣告缓刑。
经审理查明：2016年10月至12月期间，被告人卢国雄在明知同案人“华某”（另案处理）将来源违法的红双喜香烟等香烟贩卖牟利，且无《烟草专卖零售许可证》《烟草专卖品准运证》的情况下，仍利用自己租住的位于广州市南沙区大岗镇灵山村新涌下街4号一楼和二楼房间作为仓库存储香烟，并驾驶车牌号为粤Ｘ×××××的小车运输香烟。同年12月2日晚上23时许，被告人卢国雄驾驶上述小车回到上址时被民警抓获。公安机关当场从上述小车内缴获双喜（软）、利某（新版）等香烟450条，从上址缴获双喜（硬经典）、黄鹤楼（硬金砂）等香烟共2932条。经认定，上述香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币378321元。
上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：现场照片、缴获的赃物、扣押清单、抓获经过、户籍资料等物证、书证、证人梁某1、周某的证言、被告人卢国雄的供述和辩解、现场勘验笔录、搜查笔录、鉴别检验报告、价格证明、视听资料等。
另被告人卢国雄在庭审后提交了忏悔书，如实供述其犯罪事实，表示自愿认罪认罚。
关于辩护人提出被告人卢国雄属犯罪未遂及应宣告缓刑的辩护意见，经查，现有证据证实被告人卢国雄已经实施完毕非法经营假冒注册商标且伪劣卷烟的行为，其行为不构成犯罪未遂，以及根据我国《刑法》第七十二条的规定及综合本案的犯罪事实、情节，被告人卢国雄不符合宣告缓刑的条件。故辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。另辩护人提出被告人卢国雄是从犯、到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，应当从轻或者减轻处罚的辩护意见，合理合法，本院予以采纳。
公安机关缴获的假冒注册商标且伪劣香烟3382条，依法予以没收、销毁。另扣押于公安机关的作案工具车牌号为粤Ｘ×××××的日产骊威小轿车的权属人是案外人卢国勇，并非属于被告人卢国雄所有，公诉机关亦未提请本院进行处理，故在本案中不予处理。
本院认为，被告人卢国雄违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人卢国雄受雇参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人卢国雄具有坦白的从轻处罚情节，依法可以从轻处罚。公诉机关起诉指控的事实及罪名成立，对本案定性、法律适用和被告人犯罪情节的法庭辩论意见适当，本院予以采纳。综合被告人卢国雄的犯罪事实、认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条之规定，判决如下：
一、被告人卢国雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月2日起至2019年6月1日止。罚金应于判决发生法律效力之次日起五日内一次性向本院缴纳）。
二、扣押于公安机关的香烟3382条（以本判决查明的事实为限），予以没收、销毁。（由广州市公安局番禺区分局执行）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何炎辉
人民陪审员 陈润彰
人民陪审员 吴树永
二〇一七年九月八日
法官 助理 吴慧烂
书 记 员 马海欣
附：相关法律法规
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第一条违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》：第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。