广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂1226刑初7号
公诉机关广西壮族自治区环江毛南族自治县人民检察院。
被告人兰斌，男，1991年9月3日出生于环江毛南族自治县，瑶族，初中文化，农民，户籍所在地环江毛南族自治县，现居住地环江毛南族自治县，因涉嫌犯赌博罪，经环江毛南族自治县公安局决定，于2016年3月17日被刑事拘留。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月20日被执行逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。
辩护人谭洪峰，广西昭义律师事务所律师。
辩护人蒙成旺，广西皓辰律师事务所律师。
被告人韦起，男，1996年3月11日出生于河池市金城江区，壮族，初中文化，农民，住河池市金城江区，因涉嫌犯赌博罪，经环江�南族自治县公安局决定，于2016年3月17日被刑事拘留。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月20日被执行逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。
环江毛南族自治县人民检察院以环检刑诉[2016]159号起诉书指控被告人兰斌、韦起涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。环江毛南族自治县人民检察院指派检察员蒋永泉出庭支持公诉。被告人兰斌及其辩护人谭洪峰、蒙成旺和被告人韦起到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西环江毛南族自治县人民检察院指控，2015年8月间，被告人兰斌在互联网“时时彩”网络赌博平台的四个子平台“速8娱乐”、“博猫游戏”、“摩臣娱乐”、“恒彩娱乐”注册了账号，并使用其妻子韦某的银行帐号绑定在平台上作为接收、流转赌资的银行�户，之后兰斌通过互联网、QQ等渠道发布赌博链接，发展下家在该四个赌博平台进行投注赌博，从中以返点方式获取非法利益。2015年12月间，兰斌又教会被告人韦起使用赌博平台，并帮助韦起在“速8娱乐”平台注册了账号，韦起使用自己的三张银行帐号绑定在“速8娱乐”平台作为接受、流转赌资的银行账户，之后韦起亦在QQ上发布赌博链接，发展下家在赌博平台进行投注赌博，从中以返点方式获取非法利益。2016年3月16日，公安机关接群众举报后，在环江毛南族自治县水源镇水源社区2号的兰斌家中当场将两被告人抓获，并缴获两被告人赌博所用的台式电脑、平板电脑、手机等物品。经查证，自2015年12月起至2016年3月16日，兰斌在上述赌博平台，共发展下线568人，获取非法利益共计人民币465390元；自2016年1月3日至2016年3月16日，韦起在上述赌博平台，共发展下线47人，获取非法利益共计人民币13949元。
公诉机关指控被告人上述事实向法庭提供了物证，书证，证人证言，被告人供述与辩解，勘验、检查、辩认笔录，电子证据等。公诉机关认为，被告人兰斌、韦起利用互联网为赌博网站担任代理，牟取非法利益，两被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究两被告人的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人兰斌对起诉书指控的事实、罪名及当庭出示证据均无异议，自愿认罪。其未有证据向法庭提供。
辩护人谭洪峰提出以下辩护意见：1、被告人的行为符合赌博罪的特征，应定性为赌博罪。2、认定本案事实的主要证据取证程序违反法律规定，表现为：在现场扣押电脑主机，现场办案人员与电子证据检查人员同属一组人员，作为储存介质的电脑硬盘未在现场查封，现场勘查、电子证据固定及提取过程未录像，被告人的讯问笔录的程序违法，将现场电脑截屏内容不能作为定案依据。3、本案所涉赌资、赌博获利无法确定，公安机关依据被告人的银行卡取款流水清单作为认定赌资和违法所得不准确。其未有证据向法庭提供。
辩护人蒙成旺提出以下辩护意见：1、公诉机关认定“时时彩”网是赌博网站没有证据证实。2、被告人持有尾号为“9749”的银行卡号中的44万元属于被告人的合法收入。3、被告人有坦白、积极退赃情节，属于初犯，依法应从轻处罚。其未有证据向法庭提供。
被告人韦起对起诉书指控的事实、罪名及当庭出示证据均无�议，自愿认罪。其未有证据向法庭提供。
经审理查明，2015年8月间，被告人兰斌在互联网“时时彩”网络赌博平台的四个子平台“速8娱乐”、“博猫游戏”、“摩臣娱乐”、“恒彩娱乐”注册了账号，并使用其妻子韦某的中国工商银行卡号为62×××49的绑定在平台上作为接收、流转赌资的银行账户，同时兰斌通过互联网、QQ等方式发布上述四个网络赌博平台的网络链接，吸引其他人员在网络赌博平台进行投注作为其发展的下家，并从中以返点方式获取非法利益。2015年12月间，兰斌教会被告人韦起在“速8娱乐”平台注册了账号及使用方法后，韦起用三张银行卡绑定在该网络赌博平台作为接受、流转赌资的银行账户，并在QQ上发布该网络赌博链接，吸引其他人员在网络赌博平台进行投注赌博作为其发展的下家，并从中以返点方式获取非法利益。2016年3月16日，公安机关接到群众举报后，在环江毛南族自治县水源镇水源社区兰斌家中将两被告人抓获，依法扣押两被告人用于网络赌博的台式电脑4台、iphone牌平板电脑1台、小米牌平板电脑1台、美杰新语手机1台、iphone6手机1台、华为牌手机1台、银行卡6张及现金20000元，并冻结被告人兰斌涉案的银行账户余额1754979.56元，被告人韦起涉案的银行账户余额10381.63元。
另查明，自2015年12月起至2016年3月16日，兰斌在上述网络赌博平台，发展下线人员共计489人，涉案赌资139498.15元，在网络赌博平台提现金额合计人民币465390元（其中6508元系通过赌博网络平台账号转账给韦起），先后存入银行卡号：62×××49、62×××07。自2016年1月3日至2016年3月16日,韦起在上述网络赌博平台，发展下线人员共计47人，在网络赌博平台提现金额共计人民币21057元。
认定上述事实的证据，有经过庭审举证质证的以下证据予以证实：
1、书证
（1）.受案登记表、立案决定书，证实本案系公安机关接群众举报而立案侦查。
（2）.户籍证明，证实犯罪嫌疑人兰斌、韦起的身份信息且具有完全刑事责任能力。
（3）.抓获经过情况说明，证实两被告人被抓获的经过。
（4）.两被告人在网络赌博平台上的注册账号及相关信息记录截图，证实两被告人在网络赌博平台上的注册账号名称、绑定银行账户的资金往来交易、提现、发展下线人数、佣金提成等情况。
（5）.搜查笔录、扣押物品清单、发还物品清单、随案移送清单，证实公安机关依法对两被告人涉案场所及物品进行扣押、发�处理。
（6）.手机及平板电脑检查笔录（附原始证据检查使用记录、现场勘验笔录及现场照片）、电子证据检查工作记录2份，证实公安机关依法对被告人涉案所用电脑、手机的相关电子数据进行提取和固定。
（7）.两被告人涉案银行账号的历史明细清单、协助冻结财产通知书，证实两被告在赌博网站平台绑定银行账号的资金往来、提现和涉案账户余额被冻结等情况。
（8）.办案情况说明，证实赌博网站设置账号数据保存期只有三个月，公安机关无法提取被告人兰斌于2015年12月之前账号投注交易记录及数据，并无法核实被告人兰斌曾代理网络游戏点卡充值赚钱的事实。
2、证人韦某的证言，其陈述被告人兰斌持有其工商银行卡号：62×××49，并让其把100000元人民币存到�银行卡，用作赌博网站的银行账号及参与赌博的经过；兰斌除了参与网络赌博外，还开了淘宝店和玩网络游戏赚钱，共赚了多少钱其不清楚。
3、被告人供述与辩解
（1）．被告人兰斌供述与辩解，陈述于2015年8月至2016年3月16日期间，其上网时发现“时时彩”网站内有“速8娱乐”、“摩臣娱乐”、“恒彩娱乐”、“博猫游戏”四个子平台可以下注赌博和代理发展下家。其在四个子平台上申请了代理账号和设置登录密码，用妻子韦某的工商银行卡号为：62×××49作为资金往来的绑定账号,并把四个子平台的网络链接发至网上和QQ群里打广告，在该网络链接中登录注册的人员便成为其发展的下家对象，平台自动从下家下注金额中按比例返还其钱款，同时还获得上家返给其相应比例的佣金、工资，期间其也下注参与赌博。目前，其已发展489个下家，韦起于2016年成为下家。其对在赌博平台下注、提现、返点、佣金和工资等情况的具体数目不清楚，所得收入除用于平常生活开支外，约有人民币1000000元存于中国邮政银行卡号：62×××07，约有人民币600000元存于韦某的工商银行卡号：62×××49，还有20000元钱现金放在保险柜里。中国邮政银行卡号为62×××07内的钱均是从韦某的工商银行卡转入，其中有的钱是代理网络游戏所赚得，因为账目混乱，分不清下注赌资和代理网络赌博盈利的钱，大约赢利40万元，均存入这两张卡尾号为62×××07、62×××49的银行卡内。其于2016年春节通过网络赌博平台账户CSY019转账约4000元至韦起的赌博平台账户上，让韦起提取现金给其作为私房钱，同时以同样方式转给韦起红包1888元。于2016年1月17日，银行卡号为62×××25向银行卡号为62×××07转入997647.41元，该款是做生意所得，不是代理网络赌博所得。
（2）.被告人韦起供述与辩解，其陈述于2015年底，经被告人兰斌介绍在“速8娱乐”网站注册了账号和设置登录密码，该网站是一个赌博网站，有很多种赌博项目，偶尔自己也下注参与赌博，其在QQ群里发布“速8娱乐”网站广告链接发到群里，有人通过该链接进入网站注册账号，便自动成为其代理下线的对象，网站会按比例返点给其钱款。目前，其已发展下线47个。其在该网站绑定了三张银行卡号，分别是中国工商银行卡号:62×××56;中国邮政银行卡号:62×××83;中国银行卡号：62×××74，提现均是转入中国工商银行卡，其提现记录金额是21057元，其中3000元，1620元是兰斌转账给其，要求提现给他用作私房钱，另外有1888元是兰斌转给自己的过年红包，剩余14549元属于网站返点给其钱款所得。
上述证据相互印证，证实本案的事实经过，本院予以确认。
本院针对被告人及其辩护人的辩护意见，结合本案事实、证据及相关法律规定，评析如下：
1．关于本案的罪名定性问题。经查，本案两被告人以营利为目的，明知“时时彩”网站为赌博网站而利用其传输赌博数据，组织赌博活动，且为该赌博网站担任代理，即为网站投放广告、发展会员，参与赌博网站利润分成等，依据法律规定其属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”行为，两被告人涉案罪名应当为开设赌场罪。故对辩护人提出公诉机关认定“时时彩”网是赌博网站没有证据证实，本案罪名应定为赌博罪的辩护意见，本院不予采纳。
2.关于本案证据取证程序是否违反法律规定问题。经查，公安机关对涉案电子证据进行现场动态获取，�两被告人尚在线进行网络赌博中的电子数据（即电脑网站网页图）进行提取固定而作的电脑截屏，全程均有两被告人在场并进行录音录像；针对涉案原始储存介质（电脑服务器）位于境外，无法获取的情况下，公安机关由二名以上具有专业知识的侦查人员进行提取电子数据，制作了笔录，并说明了不能获取原始储存介质的原因，由侦查人员、电子数据持有人、提供人（即被告人）和见证人签名；公安机关对涉案的电脑、手机现场进行扣押、封存，并制作检查笔录，记录了封存状态，封存物前后均拍摄了相片；侦查人员对两被告人进行讯问笔录时，全程进行同步录音录像，并告知其相关权利义务和法律规定；本案对电子证据检查均有具备计算机专业技术知识的检查人员与办案人员参与，电子证据检查工作由具备计算机专业技术知识的检查人员实施。可见，公安机关�集、提取电子证据程序合法有效，故对辩护人提出认定本案事实的主要证据取证程序违反法律规定的辩护意见，本院不予采纳。
3．关于本案赌资数额认定。经查，被告人兰斌涉案三张银行卡号分别为：62×××49、62×××07、62×××25。兰斌在实施网络赌博期间，其用妻子韦某银行卡号：62×××49作为绑定在赌博网站作为赌博资金往来账户，并通过该账户将部分资金转账至银行卡号62×××07、62×××25。于案发时，银行卡号为62×××49的账户余额为人民币683795.65元，属于赌资。于案发时，银行卡号为62×××07的账户余额为1071219.91元，其中有人民币395517.41元，公诉机关提供的证据不足以认定其为赌资，余款人民币675702.5元属于赌资。公安机关现场扣押兰斌通过网络赌博而提取的现金人民币2万元，亦属于赌资。故本案查获被告人兰斌涉案赌资总额为人民币1379498.15元（即683795.65元+1071219.91元－395517.41元+20000元＝1379498.15元）。被告人韦起在赌博网站绑定银行卡号为62×××56作为绑定在赌博网站作为资金往来账户，于案发时，该账户余额为人民币10381.63元，属于赌资。故对辩护人提出本案所涉赌资无法认定的辩护意见，本院不予采纳。
4．关于本案的赌博获利数额认定。经查，由于涉案网站服务器位于境外，案发时公安机关现场仅能提取到两被告人进行网络赌博的最近三个月的提现记录数据，被告人兰斌通过网络赌博获利而提现金额为人民币465390元（其中6508元系通过赌博网络平台转账给韦起）先后存入银行卡号为62×××07、62×××49内，直至案发。被告人韦起通过网络赌博获利而提现金额为人民币21057元，先后存于银行卡号为:62×××56、62×××83、62×××74，直至案发时，三张银行卡账户合计余额�民币10381.63元，公诉机关指控被告人韦起获取非法利益共计人民币13949元有误。上述465390元、21057元分别属于被告人兰斌、韦起实施网络赌博的获利数额，故对辩护人提出本案所涉赌博获利无法认定的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人兰斌、韦起以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理，即为网站投放广告、发展会员，参与赌博网站利润分成，牟取非法利益，两被告人行为构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人兰斌组织参赌人数累计达489人，赌资数额合计达人民币1379498.15元，参与赌博网站利润分成，违法所得数额达人民币465390元，其情节严重。辩护人提出二被告人有坦白，属于初犯的情形的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳，可以从轻处罚。被告人兰斌、韦起赌博获利所得应予追缴并上缴国库。冻结、扣押在案的赌资、涉案物品应予没收并上缴国库。根据二被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第四十五条、第四十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）、（四）项及第二款第（二）、（三）、（五）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人兰斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判�执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年3月17日起至2020年3月16日止。罚金于判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人韦起犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币三万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年3月17日起至2017年5月16日止。罚金于判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
三、扣押在案的被告人兰斌涉案赌资1379498.15元及孳息，被告人韦起涉案赌资10381.63元及孳息，依法予以没收，由扣押机关环江毛南族自治县公安局上缴国库；
四、扣押在案未随案移送的台式电脑4台、iphone牌平板电脑1台、小米牌平板电脑1台、美杰新语手机1台、iphone6手机1台、华为荣耀6手机1台，均予没收，由扣押机关处理；
五、继续追缴被告人兰斌违法所得赃款4620元（即兰斌通过赌博网络账户平台转账给韦起提现给兰斌作为私房钱4620元），被告人韦起违法所得赃款12563.37元（即韦起提现金额21057元加上兰斌转给其红包1888元,扣除案发时账户余额10381.63元），上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河池市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 覃仕科
审 判 员 李志文
人民陪审员 葛克厚
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 覃淑婧
附：判决书引用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任�时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如�供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依�予以没收。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并�合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。