浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙07行终42号
上诉人（原审原告）浙江盛昱建设有限公司，住所地浙江省永康市东城龙川东路380号。
法定代表人李加贵，执行董事。
委托代理人陈旭丽，金华市真理法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）金华市住房和城乡建设局，住所地浙江省金华市双龙南街801号市机关大院西辅楼3号楼3-4层。
法定代表人郭慧强，局长。
委托代理人戴根秀，浙江金ＸＸ律师事务所律师。
上诉人浙江盛昱建设有限公司和与被上诉人金华市住房和城乡建设局城建行政处罚一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月22日进行了询问。上诉人浙江盛昱建设有限公司的委托代理人陈旭丽，被上诉人金华市住房和城乡建设局的行政负责人徐春来及委托代理人戴根秀到庭参加了询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，原告盛昱建设公司原名浙江伟通市政建设有限公司，设立于2003年4月10日，于2011年3月4日更名为浙江得正建设有限公司，于2012年8月更名为现名称。同年9月，原告以浙江得正建设有限公司名义，中标取得原金华金三角新城开发建设有限公司（现更名为金华市田园智城开发建设有限公司）投资建设的金华市金义都市新区金山大道改造工程Ⅳ标段工程。同年10月9日，原告以浙江得正建设有限公司名义（承包人），与金华金三角新城开发建设有限公司（发包人）签订建设工程施工合同一份，约定：发包人将位于金华市金义都市新区的金华市金义都市新区金山大道改造工程Ⅳ标段发包给承包人；承包范围为桩号K2+105—K2+700段的路基土石方、路面基层、面层、平侧石安砌、人行道板安砌、雨污水管道、检查井、雨水口砌筑；合同价款为19601969元；承包人交纳履约保证金196万元……。
此后，原告将上述工程通过俊佳市政公司转包给孙燕康（及其子孙庆华）。孙燕康于2012年10月进场施工。期间，原告未派驻项目、技术、质量管理、安全管理等负责人，其按施工组织文件所配置的项目经理及管理施工班子亦未在现场施工、管理。
原告陆续收取金华市田园智城开发建设有限公司按合同约定支付的工程进度款1080万元，从中收取2%管理费21.60万元后，其余款项1058.40万元转付至俊佳市政公司财务及他人。
2014年8月28日，浙江省建筑业管理局向被告发出要求对义都市新区金山大道改造工程Ⅳ标段存在问题进行督察函。被告审查后，于2014年9月29日立案。被告调查后，认为：原告将其中标的金山大道Ⅳ标段工程通过俊佳市政公司转给孙燕康（及其子孙庆华）个人施工，未在施工现场设立项目管理机构，未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，未履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理，以从工程进度款中扣留的方式，通过俊佳公司向实际负责施工的孙燕康（及其子孙庆华）收取工程合同造价2%的转包管理费和各项税费等费用（至今已收取工程进度款1080万元，未包括退还的履约保证金180万元）。2015年7月16日，被告依法组织听证，原告参加听证。同年8月28日，被告作出金建罚字（2015）第29号行政处罚决定，认定原告将其所承包的工程整体转包，行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，依据《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，对原告作出如下处罚：1.责令改正，没收违法所得216000元（已收取的工程进度款1080万元2%的转包管理费）；2.处以合同价款1%的罚款，计196019.69元。
原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。原告系涉案工程施工承包人，通过俊佳市政公司将工程交由孙燕康施工。施工期间，原告未派驻项目、技术、质量管理、安全管理人员。原告收取建设方的工程款后，扣除2%管理费，再将工程款转付俊佳市政公司。上述事实表明，原告有违法将其承建的工程整体转包的行为。原告称，其仅将该工程部分转包、分包，并已派驻工作人员对工程进行管理，与查明事实不符，不予采信。原告转包工程后，收取管理费21.60万元，有证人叶旭平、朱云肖、孙燕康等人的证言、银行账户流水清单、领款单据等证据证实，且与原告立案调查阶段向被告所作陈述相印证。原告称其未按2%收取费用，2%费用中含税款，但未提交充分证据佐证。被告金华住建局立案受理后，根据查明的上述事实，依法组织听证后，对原告作出行政处罚决定，基本事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，并无不当。但是，被告对孙燕康、孙庆华、叶旭平、朱云肖等人所作部分询问笔录中，仅有1名调查人员签名，存在程序瑕疵，但该瑕疵未影响本案的事实认定。现予以指出，被告今后应引以为戒。综上所述，原告的诉讼请求无充分事实及法律依据，不予支持。对被告抗辩合法有据部分，予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告浙江盛昱建设有限公司的诉讼请求。本案受理费人民币50元（原告已预交），由原告浙江盛昱建设有限公司负担。
上诉人浙江盛昱建设有限公司上诉称：2012年9月，上诉人中标获得金山大道IV标段工程施工承包权，上诉人与建设单位田园智城公司签订了施工合同，上诉人根据我国目前的法律规定和全国工程承发包的惯例，对工程进行了部分转包和分包，为此上诉人投入了大量的人力和物力，目的是确保转包分包后的工程能够正常的施工和交付使用，但上诉人并没有收取所谓的2%工程管理费和转包费，被上诉人认定上诉人因转包行为而取得216000元的转包管理费没有事实和法律依据，被上诉人作出的金建罚字（2015)第29号行政处罚决定认定的违法行为及违法所得并不存在，处罚证据不足。原审法院认定上诉人将工程转包收取了2%的管理费21.6万元没有事实依据，而事实上上诉人与俊佳市政公司有民间借贷的债权债务，且已由法院作出民事判决，上诉人将在二审当中提供民事判决以确认上诉人与俊佳公司有其他的债权债务关系，而并非上诉人收取了所谓的管理费。请求：1、撤销（2016)浙0702号行初23号行政判决。2、撤销金建罚字(2015)第29号行政处罚决定。3、本案诉讼费由被上诉人承担。
二审期间，上诉人提供了2013年7月至2015年2月份期间与俊佳公司资金往来款项的完税凭证。往来往来资金总额1080万。证明扣留的工程进度款系用于缴税。
被上诉人金华市住房和城乡建设局答辩称：上诉人上诉请求和事实理由不能成立。上诉人系将其中标的工程整体转包金华市俊佳市政有限公司。从建设单位和施工单位签订的合同的内容比较包括施工的范围、工程款金额都是基本一致，上诉人中标后除上级行业组织大检查到过现场以外，均未向该工程派出项目、技术、安全、质量管理相关负责人员，所有的工程施工业务都是由孙燕康及其儿子组织实施，包括与项目管理人员和施工队伍安排等都是由实际施工人具体实施，上诉人从未实施过与该工程相关的施工业务。实际上上诉人以扣留已收工程进度款中的1080万元中为基数收取一定数量的管理费，被上诉人基于以上事实理由作出的行政处罚决定证据充分，符合法律程序，请求法庭驳回上诉，维持原判。
对于上诉人二审期间提供的证据，被上诉人经质证认为，该证据不是新的证据，不能证明在2013年7月至2015年2月份由上诉人直接向相关税务局缴纳了总额为1080万的相关税费，从施工合同来看中标单位是上诉人，如果需要缴纳相关税费也应该是上诉人缴纳。本案被上诉人的行政处罚是因为上诉人系整体转包违法收取了相应的管理费的问题。因此该证据与本案无关。本院认为，上述证据可以证明上诉人于2013年7月至2015年2月份期间的缴税事实。
经审理，本院对原审法院认定的事实除“其余款项1058.40万元转付至俊佳市政公司财务及他人”不予确认外，其他事实予以确认。
另查明，上诉人浙江盛昱建设有限公司于2013年7月至2015年2月份期间缴纳了部分税款。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。本案中，上诉人浙江盛昱建设有限公司将承包的工程转包他人的违法事实清楚。上诉人认为被上诉人认定其因转包行为而取得216000元的转包管理费没有事实和法律依据，但上诉人并未提交充分证据证明其未收取216000元转包管理费。从本案双方当事人提供的上诉人盖有公章并由李加贵签名的情况说明、银行账户流水清单、领款单据等证据看，被上诉人仅以上诉人收取的1080万元工程进度款的2%认定非法所得并无不当。被上诉人所作的部分询问笔录仅有1名调查人员签名，存在程序瑕疵，但该瑕疵未影响本案的事实认定，原审法院亦予以指正。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人浙江盛昱建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 金 莉
审 判 员 钟雪丹
二〇一七年四月十七日
代书记员 朱丽敏