陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）咸中民终字第00288号
上诉人（原审被告）都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司。住所地：咸阳市渭城区人民东路**号电力宾馆。机构代码：66798632-2。
负责人郭宇，系该公司总经理。
委托代理人权柯文，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）苏某。
委托代理人刘纯儒，咸阳市秦都区渭滨法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）赵任。
被上诉人（原审被告）闫英，系赵任妻子。
共同委托代理人张宏伟，陕西宇斌诚律师事务所律师。
上诉人都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司（以下简称都邦财险咸阳支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2013）咸秦民初字第03091号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人都邦财险咸阳支公司的委托代理人权柯文，被上诉人苏某的委托代理人刘纯儒，被上诉人赵任、闫英的共同委托代理人张宏伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月17日16时许，赵任驾驶陕d×××××号小型轿车沿西兰路西侧非机动车道由南向北行驶至苏家寨向西右转弯时，与沿西兰路西侧非机动车道由北向南行驶的苏某驾驶的二轮摩托车发生相撞。本起事故经咸阳市公安局交通警察支队秦都大队事故责任认定书认定，赵任负主要责任、苏某负次要责任。事故当日，苏某被送往咸阳市第一人民医院进行救治，后转至第四军医大学西京医院、中铁一局医院治疗。经诊断为：右股骨骨骺骨折、右股腓骨上段骨折。住院共75天。赵任、闫英垫付苏某医疗费65000元。原告伤情经委托鉴定，右股骨干骺端线性骨折属十级伤残、右胫骨近端线性骨折属十级伤残、右腓骨近端线性骨折属十级伤残。后原告与被告就赔偿事宜未能协商一致。2013年11月28日原告诉至法院，请求：1、判令各被告承担原告医疗费70016.58元，住院伙食补助费2250元（30元／天×75天）、营养费1500元（20元／天×75天）、误工费36266.94元、护理费27900元、交通费877.9元、残疾赔偿金54859.2元、辅助器具费2805元、复印费72.8元、鉴定费900元、精神损害赔偿金5000元、财产损失1060元，共计177273.89元。2、诉讼费和鉴定费由被告承担。
原审法院认为，公民健康权受法律保护。赵任驾驶车辆过程中致苏某受伤、车辆受损，负事故主要责任，故原告要求被告赔偿其因交通事故造成的损失应予支持。都邦财险咸阳支公司作为陕d×××××号肇事车辆的保险人，理应在交强险和商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。原告受伤所产生的费用，酌情予以确定，即：医疗费70016.58元、误工费20000元（200天×100元／天）、护理费6000元（住院75天×80元／天）、住院伙食补助费2250元（住院75天×30元／天）、营养费1500元（住院75天×20元／天）、伤残赔偿金42919.8元、残疾辅助器具费2805元、车辆损失费960元、交通费800元、共计147251.38元。对于被告在答辩中提出的其车辆损失费问题，可根据所购保险情况，另案请求保险公司予以理赔。据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，判决：一、由被告都邦财险咸阳支公司在判决生效后，一次性在机动车交强险责任限额内支付苏某80679.8元，在商业第三者责任保险限额内支付苏某66571.58元的70%即46600.11元，以上共计127279.91元，减去赵任、闫英垫付的65000元，实际支付62279.91元。二、由都邦财险咸阳支公司在判决生效后支付赵任、闫英垫付的65000元。三、驳回原告苏某的其他诉讼请求。一审案件受理费3907元、鉴定费900元，共计4807元，由赵任、闫英承担3364.9元，苏某承担1442.1元。
宣判后，都邦财险咸阳支公司不服，向本院提出上诉称：1、被上诉人苏某的户籍属农业户籍，一审时被上诉人并未向法庭提交关于农转非的相关证据，也未按照《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》第二十六条的规定，要求被上诉人提交相关农村户籍按城镇居民标准计算的依据，故一审法院按照城镇居民标准计算苏某的残疾赔偿金没有法律依据。2、被上诉人苏某1996年12月28日出生，2013年9月17日发生交通事故时尚不满17周岁，上诉人在事故发生后前往医院查勘并对被上诉人进行了询问笔录，当时被上诉人自己陈述是学生，且得到本人及家属的签字确认。学生并未因受伤而导致其收入减少，故一审法院判决误工费没有事实和法律依据。3、经上诉人调查核实，苏某的护理人员系一名单位清洁工，月收入1000元／月左右，故一审判决护理费按每天80元计算，明显不当。4、苏某伤残鉴定中右股骨干骺端线性骨折属十级伤残不符合（gb18667-2002）伤残评定标准的4.10.10h之规定；首先依据法医临床标准，“4.10.10h四肢长骨一骺板以上线形骨折”一般只适用于儿童，但伤者己17岁，需出具相关拍片，如果还存在骺板方可依据评残，如果没有就不能依据评残；其次根据伤残评定“同一部位和性质的伤残，不应采用本标准条文两条以上或者同一条文两次以上进行评定”的原则，鉴定结论中“右胫骨远端线性骨折和右腓骨近端线性骨折”均属十级伤残的结论与伤残评定原则相违背，同时在鉴定结论中“右胫骨远端线性骨折和右腓骨近端线性骨折”两处十级伤残评定不属于“（gb18667-2002）伤残评定标准的4.10.loh四肢长骨一骺板以上线形骨折”的标准，而且也无与伤情相对应的“（gb18667-2002）伤残评定标准”。另外，依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条的规定，“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”，上诉人要求法院通知鉴定人出庭，依法接受质证。同时依据最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在第三项，即鉴定结论明显依据不足的，可以申请补充鉴定。综上，上诉人认为陕西正义司法鉴定中心作出的鉴定意见书不应作为有效证据予以采信。5、被上诉人闰英在我司投保的商业第三者责任保险与上诉人属商业合同关系，不属民事侵权的范畴。被上诉人赵任和闫英为苏某垫付的医疗费，根据《机动车商业保险条款》的约定，保险事故发生后，上诉人有权按照国家法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及保险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。故一审法院直接判决上诉人支付被上诉人赵任、闰英65000元不符合合同的约定。综上，上诉人请求：1、改判原审判决的伤残赔偿金42919.80元、护理费6000元、误工费20000元、残疾辅助器具费2805元，以上共计71724.80元；2、撤销原审判决第二条，即“由都邦财险咸阳支公司支付赵任、闰英垫付的65000元”；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人苏某答辩称：1、咸阳市秦都区早在2008年对农村已实施家庭口登记制度，现户口本职业一栏中已取消了粮农登记。另外，被上诉人在网吧上班，以打工收入作为生活主要来源，故残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。2、上诉人一审中对鉴定结论并未提出异议，鉴定意见书应为有效证据。3、被上诉人2012年底已不再上学，2013年初在渭城区秦福网吧上班，2013年4月升为主管，月工资3000元，故一审判决误工费正确。4、被上诉人受伤住院期间的护理是由父母及其他亲属轮流昼夜护理，故一审对护理费的判处并无不当。综上，一审判决事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
二审庭审中，上诉人向法庭提交了一份机动车辆保险人身伤亡调查笔录，欲证明被上诉人苏某的身份系学生，不应计算其误工损失费。
被上诉人苏某对上诉人提交的证据真实性不予认可。
被上诉人赵任、闫英对上诉人提交的证据无异议，真实性予以认可。
被上诉人苏某提交证据：1、咸阳市渭城区秦福网吧证明及营业执照各一份，欲证明被上诉人身份并非学生，误工损失一审予以支持正确；2、咸阳市渭城区周陵乡苏家寨村民委员会证明及周陵派出所户籍证明各一份，欲证明被上诉人的残疾赔偿金符合按城镇居民标准计算。
上诉人都邦财险咸阳支公司对被上诉人提交的证据1，真实性不予认可。证据2，无异议。
被上诉人赵任、闫英对被上诉人苏某提交的证据发表的质证意见和都邦财险咸阳支公司相同。
经合议庭评议认为，上诉人提交的调查笔录，形式上存有瑕疵，且无其他证据相佐证，故不予认可。被上诉人苏某提交的证据来源合法，内容真实，本院予以采信。
经二审审理查明，苏某2013年元月在咸阳市渭城区秦福网吧上班，月收入为3000元。其他查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由和被上诉人的答辩意见，本案双方争议的焦点有：1、陕西正义司法鉴定意见书一审法院予以采信是否符合法律规定的问题；2、苏某的残疾赔偿金是否符合按城镇居民标准予以计算的问题；3、原审判处苏某误工费有无事实和法律依据的问题；4、原审判决护理费标准和数额是否合理的问题；5、一审判决都邦财险咸阳支公司支付赵任、闰英垫付的65000元有无法律依据的问题。
关于鉴定意见书是否可以作为有效证据的问题。被上诉人苏某一审中提交的陕西正义司法鉴定意见书，上诉人庭审质证时，对该鉴定结论表示认可，并未提出重新鉴定的申请，且该鉴定意见书委托及鉴定程序合法，故一审法院对该鉴定意见书予以采信正确。
关于残疾赔偿金的赔偿标准适用问题。被上诉人苏某的居住地渭城区周陵镇苏家寨村已属咸阳城市规划区，且该村组集体土地已被租用，苏某亦以其在城市打工的收入作为生活的主要生活，故一审法院按城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定。
关于苏某的误工费问题。二审审庭中，被上诉人苏某向法庭提交的秦福网吧收入证明，经向实际经营人调查核实，该份证据内容真实。上诉人提交的机动车辆保险人身伤亡调查笔录不足以证明苏某的身份为学生，故一审法院支持苏某的误工请求正确，按每天100元、误工期200天计算，标准和数额合理。
关于护理费问题。苏某受伤后，实际住院75天。本院认为，上诉人提交的人身伤亡调查笔录形式上存有瑕疵，调查人员仅为一人，且无在场人员签名。上诉人以该份证据证明苏某的护理人员为一人，且月收入为1000元，依据不足。一审法院参照当地护工人员收入标准，酌定每天80元的护理费，标准合理，并无不当。
关于原审判决都邦财险咸阳支公司向赵任、闰英支付垫款问题。本案肇事车辆同时投保有机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，受害人同时起诉侵权人和保险公司的，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍不足的，由侵权人予以赔偿。故一审法院就苏某的损失判由上诉人在商业三者险责任限额内承担赔偿责任并无不当。被上诉人赵任、闰英垫付给受害人苏某的医疗费65000元，应为受害人因交通事故所造成的直接损失，而该部分费用依法应由上诉人予以承担，赵任、闰英的垫付行为，实则是为都邦财险咸阳支公司履行赔付义务，故一审判决上诉人向赵任、闫英予以返还正确。就上诉人提出不应承担非医保用药部分的损失一节，上诉人在被保险人投保时，就该责任免除条款无证据证明其已向投保人尽到了明确说明的义务，故上诉人以此为由要求扣除非医保用药部分的损失，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，都邦财险咸阳支公司的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2175元，由都邦财产保险股份有限公司咸阳中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈凤梅
审 判 员 魏永锋
代理审判员 王丽丽
二〇一五年四月十日
书 记 员 吴 颖