湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民四终字第287号
上诉人（原审被告）：贺友卫，男，1976年8月31日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，农民。
委托代理人：彭观斌，祁东县洪桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：伍志勇，男，1967年5月18日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，农民。
委托代理人：彭华生，祁东县洪城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王卫峰，男，1971年8月15日出生，汉族，湖南省祁东县人，高中文化，居民。
被上诉人（原审被告）：湖南省祁东县第五建筑安装工程公司，住所地祁东县洪桥镇石门路。
法定代表人：周倦生，该公司总经理。
委托代理人：何东吾，男，1964年9月14日出生，汉族，湖南省祁东县人，大学文化，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：湖南省衡缘物流有限公司。
法定代表人：陈勇。
上诉人贺友卫因与被上诉人伍志勇、王卫峰、湖南省祁东县第五建筑安装工程公司（以下简称祁东县五建公司）、湖南省衡缘物流有限公司（以下简称衡缘物流公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2014）祁民一初字第936号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年10月16日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月24日进行了庭前证据交换，同年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人贺友卫及其委托代理人彭观斌，被上诉人伍志勇及其委托代理人彭华生，被上诉人王卫峰，被上诉人祁东县五建公司的委托代理人何东吾等到庭参加诉讼。被上诉人衡缘物流公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月19日，发包方即被告衡缘物流公司与承包方祁东县五建公司签订了一份施工承包合同，合同约定衡缘物流公司将其所有的位于祁东县洪桥镇浅塘村的衡缘物流中心衡缘物流办公楼工程以实行包工包料总承包的方式发包给祁东县五建公司承建。被告王卫峰作为祁东县五建公司的代理人在该合同上签名，祁东县五建公司在该合同上盖章。签订合同后，王卫峰又将该工程的木工工程分包给被告贺友卫。2013年10月，贺友卫请原告伍志勇来该工地从事装模工作，工资为190／天（包中餐），按工作天数算工钱，并由贺友卫按月结算。2014年4月5日，贺友卫安排伍志勇在工地上搬运钢管和立脚手架。伍志勇在搬运钢管途中，被地面摆放的钢管绊脚后倒地受伤。伍志勇受伤后被送往祁东县中医院治疗，尔后转往祁东县第四人民医院住院治疗20天（同年4月6日至4月20日），被诊断为：左尺骨鹰嘴撕脱性骨折。事发后，王卫峰为伍志勇垫付了5341.44元。同年4月23日，经衡阳市洪城司法鉴定所鉴定，意见为：伍志勇的伤残等级为十级；已用的医药费予以认可；误工损失日为90日；住院期间陪护1人。伍志勇花费鉴定费1350元。
另查明：被告王卫峰与被告祁东县五建公司系挂靠关系，祁东县五建公司具有相应的建筑施工资质，王卫峰及被告贺友卫不具有相应的建筑施工资质，原告伍志勇不具有相应的木工资质。
还查明：原告伍志勇的户籍所在地为祁东县洪桥镇兰芝塘村2组，系农业家庭户口，但伍志勇自2009年2月8日起租住在祁东县洪桥镇沿江西路461号（县城内）生活。伍志勇与妻子肖秋红于1999年10月1日生育女儿伍晶晶。伍志勇父亲伍顺生已去世，母亲彭许秀出生于1946年11月10日，伍顺生、彭许秀夫妇共生育3个子女。
原告伍志勇于2014年10月29日向原审法院提起诉讼，请求判令被告王卫峰、贺友卫、祁东县五建公司、衡缘物流公司共同承担其因受伤造成的经济损失共计94273.95元；本案受理费由被告共同承担。
原审期间，被告王卫峰于2015年1月7日向原审法院对原告伍志勇的伤残登记进行重新鉴定。同年2月3日，经湖南金泰诚司法鉴定中心重新鉴定，意见为：伍志勇损伤后果评定为十级伤残。
原审期间，经原告伍志勇申请，原审法院于2015年4月13日作出（2015）祁民保字第17号民事裁定书，冻结被告王卫峰在被告衡缘物流公司的工程款94273.95元。
原审法院经审理核定原告伍志勇的各项损失为：医疗费5689.74元、住院伙食补助费600元（30元／天×20天）、护理费1951.95元（35623元／年÷365天×20天）、误工费17100元（190元／天×90天）、残疾赔偿金53140元（26570元／年×20年×10％）、被扶养人生活费6360.25元（伍志勇之女伍晶晶的抚养费18335元／年×3年×10％÷2人＋伍志勇之母9025元／年×12年×10％÷3人）、鉴定费1350元。扣除被告王卫峰垫付的医疗费5341.44元，伍志勇的实际损失为80850.5元。
原审法院认为：本案中，被告衡缘物流公司将涉案工程承包给被告祁东县五建公司，因被告王卫峰与祁东县五建公司之间系挂靠关系，涉案工程总承包人实际为王卫峰。王卫峰又将涉案工程中的木工工程分包给贺友卫，贺友卫雇佣原告伍志勇等人进行木工装模工作，并按伍志勇等木工工人的实际工作天数从其收取的工程款中支付劳务报酬，伍志勇与贺友卫之间形成雇佣关系。伍志勇在从事雇佣活动中遭受人身损害，贺友卫作为雇主应承担赔偿责任。贺友卫无相应施工资质，涉案工程属违法分包，分包人王卫峰应与雇主贺友卫对伍志勇的损失承担连带赔偿责任。祁东县五建公司明知建筑行业禁止他人挂靠企业从事建筑活动仍让王卫峰挂靠其名下承包涉案工程，违反法律禁止性规定，应承担连带赔偿责任。伍志勇作为完全民事行为能力人，在搬运材料途中未注意脚下有障碍物而摔倒，未充分注意安全，致使损害后果发生，自身存在一定过错，可适当减轻赔偿义务人的责任。综合上述各方当事人对本次事故损害的原因分析，确认伍志勇的各项损失由伍志勇自负30％，被告贺友卫赔偿70％为宜，被告王卫峰、祁东县五建公司在贺友卫的赔偿范围内承担连带赔偿责任。衡缘物流公司将涉案工程发包给具有相关资质的祁东县五建公司，不存在选任过错，不承担责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告伍志勇因受伤所造成的经济损失共计86191.94元，由被告贺友卫赔偿70％计币60334.36元；下余30％损失计币25857.58元，由原告伍志勇自负；二、被告王卫峰、湖南省祁东县第五建筑安装工程公司对判决第一项确定的给付义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告伍志勇的其他诉讼请求。上述一至二项判决，因被告王卫峰已支付了原告伍志勇5341.44元，故被告王卫峰尚应在54992.92元的赔偿范围内承担连带赔偿责任。限负有赔偿义务的被告贺友卫、王卫峰、湖南省祁东县第五建筑安装工程公司在判决生效之日起十日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2056元，财产保全费1020元，由原告伍志勇负担1230元，被告贺友卫负担1846元，被告王卫峰、湖南省祁东县第五建筑安装工程公司负连带责任。
原审被告贺友卫不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决对本案主要事实没有查清。被上诉人伍志勇如何受伤及受伤程度没有查清；伍志勇是农村户口还是城镇户口没有查清，伍志勇的相关费用应以农村标准计算，原审判决按城镇居民标准计算有失公平；伍志勇提供劳务受损误工事实未查清，原审判决对伍志勇的误工费计算错误。2、原审判决判令其承担70％的责任没有事实和法律依据，其并非包工头，只是替被上诉人王卫峰记工数、代木工班工友领工资，其不应承担责任。3、伍志勇受伤是因违章操作所致，存在明显过错，应承担相应责任。请求撤销原审判决，改判其不承担赔偿责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人伍志勇答辩称：1、原审判决认定事实清楚，程序和实体均符合法律规定，上诉人贺友卫上诉主张原审判决主要事实没有查清没有任何依据。2、原审判决的赔偿款仍不足以弥补其损失，但其尊重原审判决。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王卫峰答辩称：1、原审判决认定上诉人贺友卫与被上诉人伍志勇系雇佣关系事实清楚。其将涉案工程的木工工程以每平方米46元承保给贺友卫，伍志勇受雇于贺友卫在施工过程中受伤，其不应承担责任。2、伍志勇受伤致残与伍志勇提供劳务没有关联性。3、原审判决认定伍志勇的误工工资以及按城镇居民标准计算伍志勇的赔偿费用存在错误。4、伍志勇受伤是其在施工中违章操作、不注意自身安全所致，自身存在明显过错，应承担相应责任。请求改判驳回伍志勇对其的诉讼请求。
被上诉人祁东县五建公司答辩称：1、原审判决认定的主要事实不清，被上诉人伍志勇提供劳务与其无关，其不应承担责任。2、伍志勇受伤致残，与其在工地提供劳务无关。3、原审判决认定伍志勇的误工工资以及按城镇居民标准计算伍志勇的赔偿费用存在错误。4、伍志勇受伤是其在施工中违章操作、不注意自身安全所致，自身存在明显过错，应承担相应责任。请求改判驳回伍志勇对其的诉讼请求。
被上诉人衡缘物流公司未予答辩。
在本院指定的二审举证期限内，上诉人贺友卫向本院提交了下列1份证据：
证据1-证人彭建胜出具的证明材料，内容为：涉案工地所有施工的民工都是被上诉人王卫峰雇佣的，工资200元／天扣除伙食10元实得190元，所有民工工资都是上诉人贺友卫与王卫峰结算，结算后由贺友卫为代表领取再发放给每个人；2014年4月5日，被上诉人伍志勇在工地跌伤后还驾驶摩托车到贺友卫家中吃饭，以后伍志勇的伤情怎样不知道；伍志勇不是贺友卫请来做工的，木工班的装模工程不是贺友卫承包的。拟证明木工工程不是其承包的，伍志勇是王卫峰雇请的民工，与其不形成劳务关系。
经庭审质证，被上诉人伍志勇认为证据1证人未出庭，不予质证。被上诉人王卫峰、祁东县五建公司均认为，证据1证人未出庭作证，不能作为证据使用；对证据1的真实性有异议，与事实不符，工资是由上诉人贺友卫发放的。被上诉人衡缘物流公司未予质证。
在本院指定的二审举证期限内，被上诉人伍志勇向本院提交了下列7份证据：
证据2-祁东县中医院门诊记录，拟证明其于2014年4月5日上午在工地上受伤后看门诊的事实。
证据3-祁东县永昌街道兰芝塘社区居委会出具的证明材料、证据4-兰芝塘社区居委会法定代表人证明书，拟证明其于2009年2月8日其与妻儿一直在祁东县城从事木工、烧烤工作和上学以及共同生活。
证据5-祁东县玉合街道颜家坪社区居委会出具证明材料、证据6-颜家坪社区居委会法定代表人证明书，拟证明其2009年2月起携妻女租住在该社区居民肖中红家，从事木工、烧烤工作和上学。
证据7-肖中红的土地使用证、地产宗地图、证据8-肖中红的身份证，拟证明其与妻儿自2009年2月以来一直租住在此，该地产属肖中红所有，肖中红为其租房的出租人。
被上诉人伍志勇还说明，上列证据未在原审期间提交的原因是社区居委会已经变更、门诊病历为二审期间才发现以及对原审期间提交证据的补充。
经庭审质证，上诉人贺友卫认为，证据2门诊记录的时间为2014年4月15日，与被上诉人伍志勇主张的受伤时间2014年4月5日相矛盾，不能达到伍志勇的证明目的；证据3～6与本案无关联性；证据7、8只能证明肖中红的身份，与本案无关联性。被上诉人王卫峰、祁东县五建公司均同意贺友卫的质证意见，并认为上列证据不是二审新证据；证据2为伍志勇本人持有，逾期提交的理由不成立；证据3～8无法证明伍志勇在城镇居住生活，没有提供相应工资发放表、水电费单据等予以辅证，不能达到伍志勇的证明目的。被上诉人衡缘物流公司未予质证。
在本院指定的二审举证期限内，被上诉人伍志勇向本院申请了3名证人出庭作证，经本院准许，证人到庭作证如下：
证据9-证人陈新云当庭陈述：2014年4月5日上午被上诉人伍志勇在背钢管时被绊倒在地，下午没来上班到中医院看手伤去了，次日在祁东县第四人民医院住院；其与伍志勇等人都是贺友卫于2013年10月叫去被上诉人衡缘物流公司的工地上装模，做点工，每做一天190元，工钱全部都是贺友卫发放。
证据10-证人伍志军（被上诉人伍志勇之弟）当庭陈述：其与伍志勇于2013年10月被上诉人贺友卫叫去衡缘物流办公大楼打工装模，做一天190元工钱；2014年4月5日，伍志勇在背钢管时被绊倒在地，下午去中医院看手伤，次日到祁东县第四人民医院住院。
证据11-证人肖中红（被上诉人伍志勇之堂妹）当庭陈述：伍志勇夫妇于2009年2月8日与其签租房合同，租住在其家四楼，租期至2015年2月7日，至今在在其家居住；伍志勇是受伤前不久到其家住的。
经庭审质证，被上诉人伍志勇认为其申请上列证人出庭作证，其中证据9、10可以证明其在工地上受伤、在医院住院等事实；证据11可以证明其与妻儿在城镇务工、烧烤、读书的事实。伍志勇还说明在原审期间未申请上列证人出庭因为没有找到他们。上诉人贺友卫认为，伍志勇与其不是雇佣关系，伍志勇受伤是自己不小心摔伤，与证据10证人伍志军的证言相矛盾，事实上伍志勇受伤后骑摩托车去其家中吃饭；证据10证人伍志军为伍志勇的亲弟弟，该证据不能作为定案依据；证据11证人肖中红的证言不能证实伍志勇长期在城镇生活居住。被上诉人王卫峰、祁东县五建公司均认为，证据9证人陈新云陈述木工是贺友卫承包的与事实不符，与证据10证人伍志军的证言相矛盾；证据10证人伍志军、证据11证人肖中红与伍志勇有亲戚关系，且证言相互矛盾；证据11证人肖中红陈述伍志勇系受伤前不久在其家中居住，不能证实伍志勇长期在城镇生活居住。王卫峰还认为，这些证人都不是其请的。被上诉人衡缘物流公司未予质证。
在本院指定的二审举证期限内，被上诉人王卫峰向本院申请了2名证人出庭作证，经本院准许，证人到庭作证如下：
证据12-证人陈雄（被上诉人王卫峰雇请的员工）当庭陈述：涉案工程是王卫峰从被上诉人衡缘物流公司承包过来的，然后分包给上诉人贺友卫做木工、彭福新做泥工等；其中包给贺友卫木工为每平方米46元；做工的工人是包工的贺友卫等人自己雇请和安排，工资也由他们确定标准发放。
证据13-证人彭福新当庭陈述：其在涉案工程承包泥工施工；涉案工程由被上诉人王卫峰承包后对外发包泥工、木工等施工劳务；其中木工发包给上诉人贺友卫，每平方米46元；民工由分包人各自雇请和安排，各自确定工资标准发放。
经庭审质证，被上诉人王卫峰认为，其申请上列证人出庭作证形成的证据12、13可以证明上诉人贺友卫以每平方米46元的价格包工的事实。贺友卫认为，证据12、13不能达到王卫峰的证明目的。被上诉人伍志勇对证据12、13的真实性无异议，并认为王卫峰是涉案工程的总承包人，贺友卫为木工分包人。被上诉人祁东县五建公司对贺友卫从王卫峰手中分包木工工程的事实无异议。被上诉人衡缘物流公司未予质证。
本案二审期间，其他方当事人未向本院提交证据。
本院经审查认为，证据1的证人未出庭作证，且与事实不符，本院不予采纳；证据2～13系被上诉人伍志勇、王卫峰为抗辩上诉人贺友卫的上诉主张，在原审期间举证基础上补充提交的证据，为二审新证据，该12份证据与其他证据相互印证，形成证据锁链，具有真实性、合法性、关联性，本院均予以采纳。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
上诉人贺友卫上诉主张，原审判决对被上诉人伍志勇如何受伤及受伤程度的事实没有查清。经查，原审判决认定伍志勇在涉案工程工地上搬运钢管被摆放在地面的钢管绊倒受伤并导致十级伤残损害后果的事实，有证人证言、门诊病历、检查报告单、诊断证明、法定鉴定意见及伍志勇的陈述等证据证明，事实清楚，证据充分，本院予以确认。贺友卫及被上诉人王卫峰、祁东县五建公司对伍志勇在工地上绊倒受伤的事实亦不持异议，仅是多伍志勇的十级伤残与其绊倒受伤是否存在因果关系存在质疑和主观推测，但未能提供鉴定意见等科学、充分的依据予以支持，不足以反驳伍志勇提供的证据和原审判决认定的事实，该质疑及推测不能成立。因此，本院对贺友卫的该项上诉主张不予支持。
本案二审的争议焦点为：1、原审判决责任认定及划分是否正确？2、原审判决按城镇居民标准计算被上诉人伍志勇的损失是否正确？3、原审判决认定伍志勇的误工费是否正确？
针对上述二审争议焦点，本院认为：
一、关于原审判决责任认定及划分是否正确。
上诉人贺友卫上诉主张，原审判决判令其承担70％的责任没有事实和法律依据，其并非包工头，只是替被上诉人王卫峰记工数、代木工班工友领工资，其不应承担责任。经查，原审判决认定贺友卫从王卫峰手中分包涉案工程中的木工工程，并雇请被上诉人伍志勇等木工进行木工装模工作的事实清楚，认定贺友卫与王卫峰之间形成分包关系、与伍志勇之间形成劳务（雇佣）关系符合法律规定，本院予以确认。因此，贺友卫上诉主张其不是包工头只是记工数、代木工班领工资与事实不符，本院不予支持。伍志勇作为提供劳务者（雇员）在劳务活动中受伤致残，贺友卫作为接受劳务者（雇主），不具备安全生产条件、未履行安全管理及安全保障义务，存在过错，应承担侵权责任；伍志勇未履行安全注意义务，亦存在过错，可适当减轻贺友卫的侵权责任。综合双方的过错大小、受益程度、赔偿能力，原审判决确定由贺友卫对伍志勇的损害承担70％的符合本案实情和法律规定，本院予以确认。因此，贺友卫上诉主张其不应承担责任以及原审判决判令其承担70％的责任没有事实和法律依据不成立，本院不予支持。
二、关于原审判决按城镇居民标准计算被上诉人伍志勇的损失是否正确。
经查，被上诉人伍志勇虽系农村居民，但其户籍所在地祁东县洪桥镇原兰芝塘村（现为永昌街道兰芝塘社区）处于祁东县城范围，且本案事发前又租住在祁东县洪桥镇沿江西路461号（县城内），经常居住和消费地为城镇；并从事建筑木工，主要收入来源于非农业生产工作；本案事故亦发生在公司办公楼施工工程中，相关侵权责任人具有赔偿能力。原审判决综合考虑伍志勇的居住、收入、消费及本案案情，按城镇居民标准计算伍志勇的损失，符合本案实情和法律规定，本院予以确认。因此，上诉人贺友卫上诉主张伍志勇的相关费用应以农村标准计算，原审判决按城镇居民标准计算有失公平不成立，本院不予支持。
三、关于原审判决认定伍志勇的误工费是否正确。
上诉人贺友卫上诉主张，原审判决对被上诉人伍志勇的误工费计算错误。经查，原审判决根据伍志勇的收入情况和法医鉴定的误工时间认定伍志勇的误工费无明显错误，本院予以确认。贺友卫的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2056元，由上诉人贺友卫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 玥
审 判 员 王海华
代理审判员 邓 雍
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 费奕璇
打印责任人：朱玥校对责任人：费奕璇本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审查，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。