浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙0382民初576号
原告：骆志伟，男，1963年1月15日出生，汉族，住东阳市歌山镇安溪村骆店****号，现住威海市环翠区。
委托诉讼代理人：于金勇，山东鲁青律师事务所律师。
被告:林帮元，男，1964年4月18日出生，汉族，乐清市号。
被告:张益光，男，1964年6月9日出生，汉族，住乐清市。
委托诉讼代理人：黄铸克、干伟峰，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。
原告骆志伟诉被告林帮元、张益光委托合同纠纷一案，本院于2018年1月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人于金勇、被告委托诉讼代理人黄铸克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：一、判令二被告向原告支付违约金共计人民币1900261.00元；二、判令返还原告已经支付的服务费450000.00元；三、本案诉讼费用由二被告承担。
事实和理由：原告（甲方)与二被告（乙方)就威海环河地产开发建设的蔚海.新天地项目事宜于2010年5月30日签订《协议书》，协议约定“一、乙方责任1、……乙方负责项目中标到竣工、结算、备案期间与建设单位的协调工作。2、若建设方不按总包合同履行工程进度款支付时，乙方承诺在建设方的违约利息上增加支付0.5%的月息给甲方给予保障”。协议签订后原告向二被告支付服务费450000元，但是二被告并未提供居间服务，项目公司最终依靠自身实力，通过公平竞争竞标。项目开工建设后，建设方连续欠付应付款项，二被告按约定应当负责建设方按时付款，实际上二人却消极履行约定义务。原告迫于无奈，只能自行投入大量人力物力与建设方沟通付款事宜，在原告提起诉讼的情况下，建设方才于2016年10月10日与原告就付款事宜最终达成调解。
综上所述，二被告未能履行协议约定，已经构成违约，应当返还原告已经支付的费用，赔偿给原告造成的损失，包括原告为实现债权支付的62326元诉讼费。
被告答辩称：一、建设方的付款进度是及时的。1、工程竣工验收合格后7日内，建设方付至工程造价的85%；事实上，建设方超付工程款情况明显。首先要明确的是，工程竣工验收合格有什么条件？根据《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第16条规定，工程竣工验收合格应由五方主体共同参与验收，并且有施工单位签署的工程保修书等等。据施工方和建设方案件的庭审笔录记载，该工程的竣工验收时间应是2014年12月15日。合同履行过程中相应进度款就是合同约定的应当支付的工程价款，并不是工程最终的结算价。但原告在利息清单中计算违约利息时以工程最终结算价为依据进行利息计算是错误的。因为支付进度款时，根本就没有进行工程结算，还没有工程结算，哪来的结算价？工程造价85%的金额应当根据合同中约定的合同价款来确定，即6000万，那么85%即5100万元。据原告利息清单自认，建设方已于2012年8月7日付至5853万元，到2012年9月29日已付至61878038元，到2014年1月8日已付至72675608元等等；早超过了5100万元，建设方超付工程款的情况非常明显。2、因施工方未及时提供相关工程资料，致结算报告出具时间推迟；建设方付款基本符合要求，竣工结算价79102332.52元，但要减去施工方应当承担及抵扣的审计费及税款，应是78462018.89元（7910232.52元-192411.38元-447902.25元）。据施工合同专用条款第26条约定，竣工结算后7日内付至工程总造价的97%（78462018.89元×97%=76108158元）。据原告提供的利息清单记载，2015年7月1日已付至73781531元；同时，2015年7月1日至2016年10月20日之间未记载建设方有付款（原告单方出具的利息清单表明从2015年7月1日至2016年10月20日之间没有付款）；又据调解书记载，至2016年9月9日，建设方已付至74112259元。由此，被告有理由相信原告提供的利息清单记载不准确，并认为至2015年12月15日建设方应已付款至74112259元，与应付的78462018.89元，只相差1995899元。原告认为在竣工后75天内出具审计报告，付至审定金额的97%，其认识是错误的。因为，根据专用条款“九竣工验收与结算”中约定，发包人在签收后单方委托有资质的审计单位进行审计，每个区域工程75天审定完毕，以审计结论为准；承包人（即施工方)需积极配合，如承包方不配合，时间顺延。据施工方和建设方的案件庭审笔录中记载，当时将工程结算审计交由四家审计单位进行审计。后四家审计单位出具说明，称施工方的人员不予配合导致审计延误。尽管施工方就此进行辩解，但被告认为施工方的辩解恰恰证明审计方确实出具了说明，且说明中认为审计延误是施工方的原因导致的。施工方认为说明的出具并没有和施工方进行沟通及对说明不知情等，均不能否认施工方造成延误的原因事实。由此即说明审计延误是承包方不配合造成的，依合同约定，审计时间可以顺延。浙江东阳及金华二审法院也是确认原告支付居间费的利息损失时间也是从结算报告出具后的第2天开始计算。换言之，该二审法院也是认定该工程的竣工结算时间是2015年12月15日。3、据质量保修书约定，质量保修金退还时间是竣工后5年。后在退还期限届满之前，双方达成调解协议，并且双方基本上按约定事项履行。根据原告利息清单记载，建设方的逾期付款情况很轻微，并且建设方有很多超付工程进度款的行为。超付工程款的利息应当抵扣原告的违约利息主张。
二、在协议书签订后至被告要求原告支付居间费前，原告从未向被告主张过建设方逾期支付工程款而要求被告承担责任。相反，被告于2012年11月17日向原告主张居间费时，原告向被告出具承诺书，称自己将于工程办好结算后按协议书约定比例支付居间费。此前及此时，原告均没有要求被告承担0.5%的利息。
三、施工方中天集团有限公司和建设方威海环河房地产开发有限公司之间建设工程施工合同案件已经调解，调解书均没有确认双方的违约事实，双方均没有承担违约责任，也不存在违约利息等。故原告诉请在建设方的违约利息上增0.5%利息的前提根本就不存在。
四、原告之前从未向被告提出利息索赔，原告自2017年8月28日起诉，那么依诉讼时效的规定，向前推2年，即2015年7月之前的原告所谓的权利也因诉讼时效已过而不能再得到法院的支持。
五、已付的服务费45万元已经东阳市人民法院作出的（2017）浙0783民初954号判决所确认，认为该款应支付给被告，后经二审，也维持原判【金华市中级人民法院（2017)浙07民终4821号判决书】，上述判决现已生效。综上所述，原告的诉请缺乏客观事实和法律依据，请求法院驳回其诉请。
本院经审理，对原、被告没有异议的事实和证据予以认定。针对争议焦点，原告向本院提供以下证据：
1、《协议书》页码000059，证明原被告双方存在居间合同关系，并约定了违约责任。若建设方不按总包合同履行工程进度款支付，乙方承诺在建设方的违约利息上增加支付0.5%的月息给甲方给予保障；
2、《建设工程施工合同》页码000062-000076证明建设工程施工合同第一部分《协议书》及第三部分专用条款部分的签订时间为2010年5月8日，因此居间合同中乙方的主要责任为工程竣工、结算及备案期间与建设单位的协调，关于中标的约定因违反法律规定及签约时的实际情况应为无效。专用条款第26条工程款支付约定：C，承包范围内的工程竣工验收合格后7日付至工程造价的85%；D，竣工结算后7日内付至工程总造价的97%，余款3%作为工程保修金，保修金执行国家相关规定；
3、《工程竣工交接记录》页码000098-000101，2012年6月4日，涉案工程已经全部交接给威海环河房地产开发有限公司，并经该公司验收；
4、《中天建设集团公司工程款明细》页码000078-000080，威海环河房地产开发有限公司未按总包合同支付工程款。按居间合同约定若建设方不按总包合同履行工程进度款支付，乙方承诺在建设方的违约利息上增加支付0.5%的月息给甲方给予保障；
5、证据清单、质证意见庭审摘要，证明以上证据已经得到被告认可，前述1、2、4项证据为被告提供、第3项被告认可。被告在庭审过程中已经认可建设方未按约定履行付款义务。
上述证据1至5来源于东阳市人民法院（2017）浙0783民初954号案卷。
6、山东省威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初1632号民事调解书，证明因被告怠于履行居间合同义务，原告及中天公司提起诉讼，建设方威海公司才于2016年10月10日就付款事宜最终达成调解，调解书本身证明了建设方威海公司违约。
7、竣工验收备案证，证明涉案工程的实际竣工备案时间为2012年7月，该竣工验收备案证在威海市环翠区人民法院2016年4月13日第一次庭审笔录，被告提交的证据2第六页，开发商已经承认该证据的真实性并且得到法庭的认可，具有公信力，记载的事项应当是真实的。
被告提供以下证据：
1、山东省威海市环翠区人民法院开庭笔录及质证笔录，证明工程审计延误系施工方中天建设集团有限公司原因造成、工程中标系2010年7月16日；竣工时间系2014年12月15日等事实。
2、承诺书，证明被告向原告主张居间服务费，原告仍于2012年11月17日向被告承诺于工程决算后按总金额的2.5%付款；但从未提及0.5%利息事宜。
3、工程结算审计定案书，证明工程最终于2015年12月15日结算审计结束，工程总价款为79102332.52元。
4、浙江省东阳市人民法院及金华市中级人民法院判决书【（2017）浙0783民初954号、（2017）浙07民终4821号】，证明二审法院确认原被告双方于2010年5月30日签订的协议书有效，确认原告应支付给被告的居间服务费为79102332.52元的2.5%，即1977558.31元，扣除已支付的45万元，判决原告应付1527558.31元及承担利息损失（从2015年12月16日开始计算）。
5、工程竣工质量验收报告十四份，证明本案的工程竣工时间在2014年12月15日，有工程的五方主体共同签章确认，而不是原告所述的2012年7月。
结合原、被告的庭审陈述、举证质证意见，对双方没有异议的证据予以认定。对双方存在争议的证据作如下认定，对原告提供的证据：证据1、2，被告对证据的三性没有异议，予以认定。证据3《工程竣工接交记录》，该记录单为工程交接记录，其中部分交接单记载了需要返工修整的项目，不能证明2012年6月4日涉案工程已经竣工并验收合格，不予认定。证据4，明细清单系被告在东阳市人民法院（2017）浙0783民初954号案件中提供并盖有威海公司的盖章。该清单中记载的已付总金额与中天公司和威海公司在（2016）鲁1002民初1632号案件中确认的截止2016年9月9日威海公司已付工程款74112259元金额基本一致，可以认定威海公司付款的基本情况。但清单不能证明威海公司存在逾期付款，是否逾期本院将在说理部分予以分析。证据5，本案被告在另一案的庭审过程中未确认建设方是否存在违约行为，建设方有无按约定付款应按实际付款情况来认定，被告单方陈述不能作为建设方是否存在违约行为的依据，不予认定。证据6可以证明原告与中天建设集团就工程款达成调解的事实，但不能证明被告是否怠于履行居间合同义务，不予认定。证据7竣工验收备案证的真实性在（2016）鲁1002民初1632号案件庭审质证过程中已得到威海环河房地产开发有限公司的认可，本院予以认定。该备案证记载竣工日期为2012年7月、发证时间为2014年12月16日。工程竣工和与工程验收合格日期是两个不同的概念，工程实际验收的时间应参照发证之日即2014年12月16日来认定。原告以竣工验收备案证记载的竣工日期作为验收日期，依据不足，不予认定。
被告提供的证据1待证的事实均为威海公司在质证过程中发表的单方意见，未经对方当事人或法院认定，不予采纳。证据2内容为原告承诺向被告支付居间服务费，承诺书未约定其他事项不能作为排除原告按原协议约定向被告主张违约责任依据，不予认定。证据3结合原、被告庭审陈述、（2016）鲁1002民初1632号调解书，可以认定涉案工程总价款为79102332.52元，予以认定。证据4可以证明原告在第二项诉讼请求中主张的45万元已经法院生效裁判文书审理确认，并在判决总金额中予以扣除的事实，予以认定。证据5《工程竣工质量验收报告》有建设方威海公司签章，结合原告提供的《竣工验收备案证》，可以认定涉案工程竣工质量验收时间为2015年12月15日。
经审理查明：2010年5月30日原告骆志伟(甲方)与被告林帮元、张益光(乙方)就威海环河房地产开发建设的蔚海.新天地项目事宜签订《协议书》，约定:乙方按甲方要求负责居间协调中天建设集团山东分公司在威海公司开发建设中的蔚海.新天地项目中标成功，并负责项目中标到竣工、结算、备案期间的与建设单位的协调工作；若建设方不按总包合同履行工程进度款支付时，乙方承诺在建设方的违约利息上增加支付0.5%的月息给甲方给予保障；甲方在工程中标后，以工程结算总造价的2.5%，以现金方式支付给乙方作为工程中标及工程建设期间的协调服务费。
2010年7月16日，涉案工程经威海市建设工程交易中心进行公开招，中天公司中标成功。根据中天公司与威海公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：工程施工至三层楼面板支付该部分工程造价的30%，2010年12月30日前再支付该部分造价40%；从四层以上每月按单体工程进度付月工程造价的65%；承包范围内的工程竣工验收合格后七日付至工程造价的85%；竣工结结算后七日内付至工程总造价的97%，余款3%留作工程保修金。保修金按国家相关规定执行。
协议签订后原告向二被告支付服务费450000元。2012年11月17日，原告向两被告出具承诺书，确认已支付原告45万元，其余款项待涉案工程决算后按总决算金额的2.5%支付。
2014年12月15日，涉案工程经建设单位组织竣工验收合格。2014年12月16日主管部门颁发《威海市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证》，2015年12月15日涉案工程经审计公司审计定案。
2016年3月15日，中天公司以威海公司拖欠工程款为由向山东威海市环翠区人民法院提起诉讼。诉讼过程中双方达成调解协议，确认：涉案工程总造价为79102332.52元，截止2016年9月9日，威海公司已支付74112259元，威海公司从剩余未付工程款中代扣代缴税金192411.38元、代扣代付审计费447902.25元。双方达成调解协议：威海公司于2016年10月21日前给付中天公司工程款1976760元、质保金2373000元；就诉争工程双方一次性了结，再无其他纠纷。山东威海市环翠区人民法院作出（2016）鲁1002民初1632号民事调解书，该调解书经双方签字确认并发生法律效力，威海公司已全额支付调解书约定的付款金额。
2017年1月10日，林帮元、张益光以骆志伟、中天公司未支付居间服务费为由，向浙江省东阳市人民法院提起诉讼，要求其支付居间服务费1527558.31元。该院作出（2017）浙0783民初954号民事判决书，判决认定工程决算总价以79102332.52元计算，按2.5%计算居间费，扣除已支付的450000元款项，骆志伟应支付林帮元、张益光居间服务费1527558.31元及利息损失；驳回林帮元、张益光对中天公司的诉讼请求。判决之后骆志伟提起上诉，2017年12月12日金华中院作出（2017）浙07民终4821号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判决。
本院认为：本案争议的焦点为：一、涉案工程款存在逾期支付的情况，但在中天公司放弃要求威海公司支付违约金的情况下，被告是否仍应当按合同约定增加0.5%利息给予原告保障；二、违约金的起算时间、计算标准；三、原告已支付的450000元服务费是否应当返还；四、本案是否已过诉讼时效；
关于焦点一：原、被告签订的协议书约定，被告除了居间协调项目中标成功还包括项目工程款的结算。被告自愿为建设方未按期履行的工程进度款提供利息保障，因此保证工程款按进度按约支付是被告的责任之一，也是其取得原告工程结算总造价2.5%报酬的条件之一。被告通过另案诉讼要求原告按协议约定支付全额居间报酬并经法院生效法律文书判决确定。权衡双方的权利义务，原告要求被告全面履行合同规定的义务，履行利息保障义务，符合法律规定，应予以支持。至于中天公司放弃对威海公司的违约利息是其在行使自已的权利不影响被告履行义务。被告辩称涉案工程项目未计算违约利息，因此不存在增加0.5%的利息保障，其辩称缺乏事实和法律依据，不予采纳。
关于焦点二：按合同约定工程施工至三层楼面板支付工程造价30%、竣工验收合格后七天内付至工程造价85%、竣工结算后七日内付至97%、余款3%作为工程保修金。1、关于前面的85%款项，原告主张于竣工后七天内一并支付工程造价款的85%，未损害被告利益，予以支持。工程总造价以79102332.52元计算，按85%的比例计算金额为67236982.6元。工程竣工验收时间为2014年12月15日，按合同约定往后推迟七天付款时间为2014年12月22日。从原告自已制作的利息计算明细表及被告在另一案件中提供的还款明细表可知，截至2014年12月22日，威海公司实际已支付工程款超过了67236982.6元，不存在产生违约利息的情况。原告主张竣工日期为2012年7月31日，推迟七天从8月7日开始计算违约利息，与事实不符，不予支持。2、关于97%工程款：按约定于竣工结算后七日内付至97%，原、被告均确认审计结算日期为2015年12月15日，推迟七天支付时间应为2015年12月22日。中天公司和威海公司在山东省威海市环翠区人民法院作出的（2016）鲁1002民初1623号民事调解书确认，截止2016年9月9日已付工程款74112259元。原告自制的表格记载在2015年12月22日至2016年9月9日之间，威海公司未支付工程款，故此可以认定截至2015年12月22日，威海公司实际已付金额也是74112259元。按涉案工程总造价的97%计算，威海公司应付款为76729262.54元（79102332.52元×97%），扣除已付金额74112259元，逾期付款金额为2617003.54元（76729262.54元-74112259元）。鉴于中天公司与威海公司在法院达成调解协议，约定余欠款的还款日期调整为2016年10月20日，因此该2617003.54元的违约利息应按月利率0.5%从2015年12月22日开始计算至2016年10月20日止，合计利息金额132158.68元。原告主张竣工验收时间为2012年7月31日与事实不符，不予认定。原告主张工程造价审计时间按合同约定从竣工验收后在75天内审计，但合同同时约定施工方应配合审计，否则时间顺延。中天公司在与威海公司建设工程合同纠纷一案中未明确审计延后的原因并放弃了要求对方支付违约利息的诉讼请求，现有证据无法确认审计时间顺延至2015年12月15日的责任在威海公司。故此，原告要求按该方式计算违约利息起算日期依据不足，不予采纳。3、对于其余的3%质保金，双方约定在2016年10月20日之前支付，原告自认威海公司已全额支付，但原告提供的证据不能证明威海公司存在迟延履行的情况，其要求被告按原告合同约定的时间、金额计算违约利息，依据不足，不予支持。
对争议三：该45万元在浙江省东阳市人民法院作出的（2017）浙0783民初954号民事判决书中已作出认定，该院判决原告按合同约定支付给本案被告服务费，已支付的45万元从总金额中予以扣除。现原告再次重复起诉要求被告返还45万元，违反民事诉讼的一事不再理原则，缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于焦点四：本案涉及的违约利息保障款是按威海公司支付的工程进度款是否逾期来计算的，威海公司实际逾期付款的时间发生在2015年12月22日，原告于2017年9月8日提起本案诉讼要求被告支付利息，未过法定的诉讼时效。被告辩称本案已过诉讼时效，与事实不符，不予采信。
综上，本院认为，原、被告之间的委托合同关系依法成立。原告承诺给予被告约定的居间报酬，被告承诺对建设方威海公司逾期付款的金额提供月息0.5%的保障，符合法律规定，双方应按约定履行各自义务。被告通过另案诉讼要求原告支付居间报酬以经法院生效法律文书确认，但两被告未按合同约定履行利息保障义务，其行为违约，应依法承担相应的责任。结合涉案工程的竣工验收、审计决算、付款日期，被告应给付原告利息损失132158.68元。原告主张被告给付利息1900261元及返还服务费450000元，依据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三百九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告林帮元、张益光应支付原告骆志伟利息损失132158.68元，款限本判决生效后十日内交本院民二庭转付；
二、驳回被原告骆志伟的其他诉讼请求。
本案受理费25602元，减半收取12801元，由原告负担11331元，由两被告负担1470元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 员 颜爱燕
二〇一八年五月三十日
代书记员 麻洪恺