上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闵少民初字第205号
原告陈甲。
法定代理人罗某某。
法定代理人陈乙。
委托代理人彭咏梅，上海方英律师事务所律师。
委托代理人刘鸿珍，上海方英律师事务所律师。
被告张军。
被告杜芳。
被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司。
负责人张家庆。
委托代理人周粟茵，上海捷铭律师事务所律师。
原告陈甲与被告张军、杜芳、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称人保财险上海市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年4月30日立案受理，本案依法由审判员李欣适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈甲的法定代理人罗某某、陈乙，委托代理人刘鸿珍，被告张军，被告杜芳，被告人保财险上海市分公司的委托代理人周粟茵均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈甲诉称，2014年2月11日18时14分许，被告张军驾驶车主登记为被告杜芳的沪CBXX**轿车在上海市闵行区闸航路XXX号附近由北向南倒车，将正在车尾行走的原告撞倒，致原告受伤。当天，原告即被送至医院救治，并住院治疗，原告为此支出医疗费计人民币（币种下同）78，580.71元。之后，公安机关认定被告张军负事故全责，原告无责。嗣后，原告伤势经司法鉴定机构鉴定构成XXX伤残，伤后可予营养90日、护理120日，择期行内固定术，可营养30日、护理30日，原告为此支出司法鉴定费2，300元。由于被告张军系肇事司机，而沪CBXX**轿车机动车行驶证登记的所有人为被告杜芳，被告杜芳就沪CBXX**轿车向被告人保财险上海市分公司投保第三者责任强制保险（以下简称交强险）及第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）。现原告诉请：1、就原告损失：医疗费78，580.70元（含医疗费56，505.70元、用血互助费1，040元、自购药及医疗器材费21，035元）、住院伙食补助费150元（20元／天×7.5天）、营养费4，800元（40元／天×120天）、护理费10，000元（2，000元／月×5个月）、交通费600元、残疾赔偿金95，420元（47，710元×10%×20年）、精神损害抚慰金5，000元（在交强险限额范围内优先受偿）、财产损失费600元、司法鉴定费2，300元，以上合计197，450.70元，就上述费用首先由被告人保财险上海市分公司在交强险限额范围内理赔，不足部分在商业三者险限额范围内理赔，不属于保险理赔的费用及护眼贴费460元，由被告张军、被告杜芳共同赔偿。
被告张军辩称，对于事故经过及责任认定无异议。本案事故车辆沪CBXX**轿车登记的车主为被告杜芳，其与被告杜芳系夫妻关系。本案事发期间，被告杜芳就沪CBXX**轿车向被告人保财险上海市分公司投保第三者责任强制保险（以下简称交强险）及第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），故就原告合理损失费用，应由被告人保财险上海市分公司予以理赔。对于不属于保险理赔范围的费用及眼贴费460元，其同意赔偿。此外，本案事故发生后，其向原告垫付30，000元，要求在本案中一并处理。
被告杜芳辩称，其与被告张军系夫妻，其系沪CBXX**轿车车主，对于事故经过及责任认定无异议，其就本案事故车辆沪CBXX**轿车已向被告人保财险上海市分公司投保交强险及商业三者险，其对于本案事故的发生不存在过错，故不同意赔偿原告损失费用。
被告人保财险上海市分公司辩称，对于事故经过及责任认定无异议。原告主张的赔偿项目均在保险理赔范围，就赔偿金额由法院依法处理。
诉讼中，被告人保财险上海市分公司对原告于2014年4月15日起至2014年4月19日止住院治疗而产生的住院期间医疗费22，229.60元持异议，认为根据出院小结记载的诊断结论为：左股骨骨折术后2月，钢板远端螺丝钉松动，原骨折线下方可见一骨折线，采取的治疗措施为：行左股骨内固定取出术＋髓内钉内固定术，术后予以石膏固定，系医疗机构医疗差错所导致的二次手术，该部分医疗费不应由其赔偿。原告遂同意放弃该医疗费22，229.60元之诉请，诉请要求被告人保财险上海市分公司赔偿的医疗费金额由78，580.70元调整为56，257.60元（已扣除住院期间伙食费93.50元、二次手术住院医疗费22，229.60元）。
经审理查明，2014年2月11日18时14分许，被告张军驾驶车主登记为被告杜芳的沪CBXX**轿车在上海市闵行区闸航路XXX号附近倒车，将正在车后行走的原告撞倒，至原告倒地受伤，引发交通事故。当天，原告遂被送至上海交通大学医学院附属上海儿童医学中心（以下简称上海儿童医学中心）救治，诊断结论为：左股骨粉碎性骨折，并于2014年2月11日起至2014年2月18日止住院行左股骨干骨折切开复位钢板内固定术＋股骨骨折闭合复位克氏针内固定术，术后予以石膏固定。2014年4月15日，原告再次至上海儿童医学中心治疗，经左股骨正侧位片检查结论为：左股骨骨折术后的2个月，钢板远端螺丝钉松动，原骨折线下方可见一骨折线，并于2014年4月15日起至2014年4月19日止住院行左股骨内固定取出术＋髓内钉内固定术，术后予以石膏固定。2015年1月10日至2015年1月11日，原告再次入住上海儿童医学中心行骨折内固定取出术，术后予以石膏固定。期间，原告还多次进行门诊治疗。原告为此支出医疗费34，182.60元（不包括二次手术住院医疗费，第一、三次住院期间的伙食费93.50元）、护眼贴费460元，被告张军支付原告垫付款30，000元。2015年4月30日，原告遂以诉称理由，诉至本院。
另查明，2014年2月20日，上海市公安局闵行分局交通警察支队出具道路交通事故认定书（简易程序），认定：张军负事故全责，陈甲无责。
又查明，2014年9月5日，上海市公安局闵行分局交警支队委托华东政法大学司法鉴定中心对原告伤势进行鉴定。2014年10月27日，该鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈甲因交通事故致左股骨干粉碎性骨折内固定术后再骨折，现左膝关节活动受限，日常生活能力轻度受限，评定XXX伤残。酌情给予伤后营养90日、陪护120日；择期行内固定拆除术，酌情给予营养30日、陪护30日。原告为此支出司法鉴定费2，300元。
再查明，沪CBXX**小型轿车登记的所有人为被告杜芳，车辆按期年检至2014年5月止；被告张军的机动车驾驶证的初次领证日期为2002年11月19日，机动车驾驶证有效期限自2008年11月19日起至2014年11月19日止。被告杜芳于2013年4月28日为沪CBXX**轿车向被告人保财险上海市分公司投保“机动车交通事故责任强制保险单”，内载：保险期间自2013年5月26日起至2014年5月25日止，责任限额一栏为死亡伤残赔偿限额110，000元、医疗费用赔偿限额10，000元、财产损失赔偿限额2，000元；同日投保机动车保险单，内载：保险期间自2013年5月26日起至2014年5月25日止，其中第三者责任险赔偿限额500，000元及三者险不计免赔等内容。
另，原告户籍地为福建省沙县青州镇青州村幸福巷63号。
此外，原告当庭撤回对被告杜芳的起诉，本院口头裁定予以准许。
以上事实，由道路交通事故认定书、机动车驾驶证、机动车行驶证、交强险及商业险保单、病史资料、出院小结、医疗费单据及住院费用清单、司法鉴定意见书及鉴定费发票、户籍资料、居住证明、来沪人员居住登记表，以及当事人的陈述等证据所证实，并均经庭审质证。
本院认为，根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
本案中，被告杜芳就沪CBXX**车辆向被告人保财险上海市分公司投保交强险及商业三者险，且被告张军负事故全责，故原告就本案事故所产生的合理损失，被告人保财险上海市分公司应在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分在商业三者险限额范围内予以赔偿，不属于保险理赔的合理损失费用，由被告张军予以赔偿。
就原告主张的各项赔偿费用，本院认定如下：，
1、医疗费原告主张医疗费总额56，257.60元，其中包括医疗费34，182.60元、用血互助费1，040元、自购药及医疗器材费21，035元。（其中包括大博钢板费13，450元、进口矫形绷带6，665元、医用生物胶体分散剂920元）。被告人保财险上海市分公司对于医疗费34，182.60元中的非医保范围的医疗费不予认可，对于用血互助费、自购药及医疗器材费不予认可。
本院认为，根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。此法条所指的“人身伤亡”是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用、因误工减少的收入、残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金、丧葬费和死亡赔偿金，以及精神损害抚慰金的各项损害。该法条未将医疗费限定为非医保、自费以外的医疗费。被告人保财险上海市分公司就医疗费事项虽在保险合同中明确理赔的医疗费中不包括非医保、自费的医疗费，但该条款与现行法律规定不符，且属格式条款，加重了车辆投保方责任，且原告的治疗措施系由医疗机构根据原告病情选择使用医疗器材及医疗药品，并非原告可以自行选择使用医保、非医保、自费用药，故被告人保财险上海市分公司的该项辩称理由，本院难以采信。
综上，根据原告提供的医疗费单据，门诊及住院期间支出的合理医疗费为34，182.60元（已扣除住院期间伙食费93.50元，不包括二次手术住院医疗费22，229.60元），本院予以确认；就用血互助金1，040元，系原告手术输血而产生的合理费用，本院亦予以确认；根据原告提供的医嘱及自购医疗器材、自购药发票，应剔除2014年4月15日二次手术的自购药及自购医疗材料费3，095元，余额部分17，940元，本院予以确认；综上，经核算原告因本案事故所产生的合理的医疗费总额为53，162.60元（其中医疗费34，182.60元、用血互助金1，040元、自购药及医疗器材费17，940元），原告计算存在差错，本院予以纠正；
2、住院伙食补助费原告主张150元（20元／天×7.5天）（不包括二次手术住院天数），被告人保财险上海市分公司无异议，本院予以确认；
3、营养费原告主张营养费4，800元（40元／天×120天），被告人保财险上海市分公司对营养天数无异议，但对营养费标准认可30元／天。
本院认为，就营养费标准，根据原告伤情及治疗经过，考虑到本案事故发生时原告尚不满5周岁，损伤后果为左股骨粉碎性骨折，并采取手术治疗，现构成XXX伤残，故原告主张按40元／天的营养费标准尚在法律规定的合理范围，本院予以确认。本院认定原告合理的营养费为4，800元；
4、护理费原告主张护理费10，000元（2，000元／月×5个月），被告人保财险上海市分公司对于护理天数无异议，但护理费标准认可40元／天。
本院认为，就护理费标准，考虑到原告受伤时不满5周岁，原告伤情及治疗，结合本市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原告主张按2，000元／月标准计算，并无不当，本院予以确认。综上，本院认定原告合理的护理费为10，000元；
5、交通费原告主张交通费600元，但未提供交通费单据佐证，被告人保财险上海市分公司认可交通费300元。
本院认为，根据原告住院及门诊治疗的病史，原告父母在原告住院期间往返医院探望、照顾原告，以及原告及家属至公安部门就本案进行处理，以及原告伤势司法鉴定等因素，本院确认原告合理的交通费为500元；
6、物损费原告主张衣物损失费600元，但未提供相关证据，被告人保财险上海市分公司不予认可。
本院认为，根据病史资料，原告虽未能提供服装购置凭证，但原告受伤部位为左股骨粉碎性骨折，在手术治疗过程中需要破剪衣裤，故存在衣裤损失，故本院酌定原告合理的衣物损失为300元。
7、残疾赔偿金原告主张残疾赔偿金95，420元（47，710元×10%×20年），被告人保财险上海市分公司认为原告户籍为农村户籍，故应按农村居民人均纯收入21，192元作为计算残疾赔偿金的标准，即残疾赔偿金应为42，384元（21，192元×10%×20年）
本院认为，根据法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。因交通事故造成伤亡的赔偿，主要以受害人的经常居住地和主要收入来源地来确定是否适用城镇居民或农村居民标准。本案中，原告系未成年人，故原告的经常居住地系确定本案原告残疾赔偿金的适用标准。
诉讼中，原告为证明其在本案事故发生前在上海市城镇连续居住满一年以上，而提供以下证据：1、上海市公安局闵行分局鲁汇派出所出具的原告父亲陈乙的居住证明1份，以此证明原告父亲陈乙办理了上海市临时居住证，有效期限至2014年9月13日止；2、原告的法定代理人陈乙、罗某某的来沪人员居住登记表1份及历史居住信息清单，以此证明原告在出生后即随父母陈乙、罗某某在上海市闵行区浦江镇鲁汇二村XXX号XXX室共同生活至今；3、上海市闵行区浦江镇鲁汇居民委员会出具的居住证明，以此证明原告自2009年8月12日出生后即随原告父母陈乙、罗某某共同居住生活于上海市闵行区浦江镇鲁汇二村XXX号XXX室。被告人保财险上海市分公司对于上述证据的真实性无异议，但认为仍无法足以证明原告与原告父母在本案事发前在本市城镇连续居住满一年以上。
本院认为，原告为主张其在本案事发前在本市城镇连续居住满一年以上的事实提供了相关的证据，被告人保财险上海市分公司虽对原告提供的证据的真实性无异议，但否认原告所证事实，但在举证期限内未提供相反证据加以反驳。综上，根据证据高度概然性的举证规则，本院确认原告所证事实成立，现原告按2014年度上海市城镇居民人均可支配收入47，710元计算残疾赔偿金95，420元，本院予以确认；
8、精神损害抚慰金原告主张精神损害抚慰金为5，000元，被告人保财险请求法院依法处理。
本院认为，根据法律规定，精神损害抚慰金的数额要符合我国国情，须考虑损害结果、社会生活水准等因素确定。本案中，本院考虑到原告事故发生时系尚不满5周岁的无民事行为能力人，受伤部位为左股骨粉碎性骨折，并采用左股骨干骨折切开复位钢板内固定术＋股骨骨折闭合复位克氏针内固定术，术后予以石膏固定的医疗治疗措施，直至2015年1月11日行内固定取出术，术后予石膏固定，治疗期长逾一年，给原告的日常生活起居造成较大困难，现原告伤势后遗症构成XXX伤残，确实造成了原告身心巨大痛苦。现原告主张精神损害抚慰金5，000元，尚在法律规定范围之内，本院予以确认；
9、司法鉴定费原告主张司法鉴定费2，300元，被告人保财险上海市分公司无异议，但认为该项费用应在商业三者险限额范围内赔偿，本院予以确认。
10、护眼贴费原告认为，根据医生建议，手术时眼睛直视手术无影灯会对视力造成不利影响，故自购护眼贴计460元，用于手术时使用。被告张军无异议，同意赔偿，被告人保财险上海市分公司认为该项目不属于保险理赔范围，不予认可。
本院认为，本案事发时原告尚不满5周岁，在手术治疗过程中要求原告不直视手术室无影灯显属苛求，该费用系原告因伤产生的合理损失，现被告张军无异议，并同意赔偿，本院予以确认。
综上，原告上述第1至8项的合理损失，由被告人保财险上海市分公司在交强险责任限额范围内予以赔付，即医疗费用赔偿限额：医疗费5，050元、住院伙食补助费150元、营养费4，800元；死亡伤残赔偿限额：精神损害抚慰金5，000元、残疾赔偿金95，420元、护理费9，580元；财产损失赔偿限限额：衣物损失费300元，综上交强险限额范围内的赔偿总额为120，300元；医疗费余额48，112.60元、护理费余额420元、交通费500元，以及第9项司法鉴定费2，300元，合计51，332.60元由被告人保财险上海市分公司在商业三者险限额范围内予以赔付；第10项护眼贴费460元，由被告张军赔付。此外，原告应返还被告张军垫付款费30，000元。
据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起10日内在第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告陈甲120，300元；在第三者责任商业保险限额范围内赔偿原告陈甲51，332.60元，以上两项合计171，632.60元；
二、被告张军于本判决生效之日起10日内赔偿原告陈甲护眼贴费460元；
三、原告陈甲于本判决生效之日起10日内返还被告张军垫付款30，000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1，905.88元（已减半收取），由原告陈甲负担37.94元，被告张军负担1，867.94元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 李欣
二〇一五年七月二十七日
书记员 张慧
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
三、《中华人民共和国合同法》
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十四条道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。
道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
第二十五条人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。
人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。
五、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。