江苏省新沂市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新商初字第0220号
原告（反诉被告）江苏常宁压力容器制造有限公司。
法定代表人陈唐宽，该公司董事长。
委托代理人王其付，江苏维尔利律师事务所律师。
委托代理人张秀香，江苏维尔利律师事务所律师。
被告（反诉原告）徐州卧牛山新型防水材料有限公司。
法定代表人刘志荣，该公司总经理。
委托代理人杨波，江苏彭城律师事务所律师。
原告（反诉被告）江苏常宁压力容器制造有限公司（以下简称常宁公司）诉被告（反诉原告）徐州卧牛山新型防水材料有限公司（以下简称卧牛山公司）加工承揽合同纠纷一案，本院于2013年4月12日受理后，由审判员舒瀚独任审判，后依法组成合议庭，于2013年5月31日、7月3日、8月6日、11月8日公开开庭进行了审理。原告常宁公司委托代理人王其付、张秀香，被告卧牛山公司委托代理人杨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）常宁公司诉称：2012年12月6日，原被告双方签订了一份《储罐制作安装协议》，按协议约定，原告按被告提供的图纸及原材料制作二个8000立方米和四个1200立方米沥青储罐等，合同标的额为96万元，如有一方违反合同所确定的义务即构成违约，守约方有权向违约方索取合同实际货款总额5%的违约金。合同签订后，被告向原告支付了部分款项28.8万元，但没有及时提供图纸，后经被告代表签字认可将施工进场时间变更为2013年2月26日，工期为90天。施工期间，被告不能按时提供原材料并于2013年3月20日强行解除了上述协议，给原告造成较大经济损失，故请求依法判令被告支付原告承揽加工费用88594.90元，赔偿原告经济损失132920元，支付原告违约金4800元，并承担本案的诉讼费用。庭审中，原告将上述诉讼请求变更为：1、判令被告向原告支付已安装的承揽成本费、应得利润53618元；2、判令被告支付原告代垫费用16076元；3、判令被告赔偿原告预期利润损失78598元；4、由被告承担本案的诉讼费用及鉴定费用。
被告（反诉原告）卧牛山公司辩称：一、对于同一违约行为，原告不能同时主张违约金和赔偿损失；二、从实体上讲，原告所诉不符合事实，被告在合同履行过程中并无任何违约行为，而是原告存在诸多的违约行为，原告以被告解除合同是违约行为向被告主张违约责任无事实和法律依据；三、被告已经支付原告28.8万元承揽费用，根据原告现在已完成的工作量，在假定质量符合约定的前提下，承揽费用应为22万元，原告应返还被告多支付的6.8万元费用；四、根据协议约定，原告应当提供详细的储罐管道验收明细单，作为验收标准进行验收，而合同解除后，原告至今未能依约提供，致使已完成的工作无法进行验收，质量无法确认，因此，在原告无法确认已完成工作量的质量是否符合约定的情况下，原告无权向被告主张承揽费用；五、对原告所称的损失，是原告违约造成的，故无权请求我方赔偿；六、本案是因为原告违约导致合同解除，根据合同法相关规定，定做人享有任意解除权，该权利是法定权利，行使权利不应当承担责任。针对上述情况，被告提出反诉称，双方签订《储罐制作安装协议》后，反诉被告迟迟没有进场，且进度缓慢，严重拖延工期，直至约定工期届满仍然没有完成承揽工作，且存在没有依照约定提供电工操作证、焊工操作证、安全员证，没有向反诉原告提供《质量管理方案》，没有在收到预付款5日内开具工程安装专用发票等诸多违约行为，导致反诉原告于2013年3月20日解除协议，根据协议约定，反诉被告应向反诉原告支付合同总款6%的工期延误罚款（违约金）和合同总额5%违约金，根据其已完成的工作量，还应返还多收取的6.8万元预付承揽费用，故反诉请求：1、判令反诉被告返还承揽费用6.8万元，并向反诉原告开具22万元工程安装发票；2、判令被告支付违约金105600元（含电焊条损失）；3、诉讼及反诉费用由反诉被告承担。
原告（反诉被告）常宁公司辩称，被告卧牛山公司提出的反诉无事实依据，请求驳回被告的反诉请求。
根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、原被告双方在合同履行过程中是否存在违约行为；二、原被告双方要求对方赔偿经济损失是否有事实依据；三、原告要求被告赔偿逾期利润损失是否有事实和法律依据。
原告常宁公司为支持其诉讼主张，向法庭所举主要证据为：
一、2012年12月6日，原被告双方签订的《储罐制作安装协议》、《采购价格承诺及廉政协议书》、《安装责任书》各一份；
二、2013年2月25日，被告工地现场负责人靳某签字确认的原告进场时间调整为2013年2月26日；
三、2013年3月2日，被告工地现场负责人靳某签字的“按图纸尺寸加工”的图纸三份；
四、2013年3月20日，原告向被告发出的“储罐现场制作材料催促函及中通速递清单各一份；
五、2013年3月20日，被告向原告发出的“关于解除《储罐制作安装协议》的告知函”一份；
六、2013年3月22日，原告给被告发出的“关于解除《储罐制作安装协议》的告知函回复及中通速递详情单各一份；
七、公证书；
八、安全证书二份、焊工证二份；
九、原被告双方来往电子邮件一组。
十、相关票据一组。
十一、2013年10月24日，睢宁县价格认证中心作出的“关于沥青储罐工程的承揽成本费用及应得利润的价格鉴定结论书”及鉴定人员钦明明、李莉证言各一份。
被告卧牛山公司答辩及反诉的主要证据为：
一、被告单位施工工地负责人靳某出具进场调整通知（原告所举证据二），即被告所举证据，证明至2013年2月25日原告没有进场开始承揽工作；
二、2013年3月6日，被告给原告出具的商务告知函及解除合同通知函，证明因原告严重延误工期和浪费材料，依法解除合同。
三、2013年1月29日，被告购买电焊条、焊丝的增值税发票二份；证明被告按约定购买的原材料，因被告错报型号造成该批焊条未有使用。
四、2011年8月25日新沂市发展与改革委员会下发的“企业投资项目备案通知书”一份。
在质证过程中，被告对原告所举证据即原被告双方所签订的《储罐制作安装协议书》，对其真实性、合法性无异议；对原告所举证据二即靳某所签署的进场时间调整确认书，被告的质证意见为，对是否是靳某的签名无法确认，对其签字的真实性不予认可，假定签字是真实的，对证据的效力也不予认可，因靳某无权代表被告对合同内容予以变更；对原告所举证据三，即图纸二份，被告的质证意见为，在合同签订前，图纸已经确定，该证据不能证明原告所称的直到2013年3月被告方才提供图纸。如果是2013年3月被告才提供图纸，直到合同解除短短十多天，原告将工程量已完成一半是不可能的，其内容和形式都是虚假的，不能证明原告主张；对原告所举证据四，即原告给被告所发的“储罐现场制作材料催促函”及中通速递详清单，被告的质证意见为，被告确实收到，但认为该函件中所称缺材料不符合客观事实，被告已于2012年12月18日在原告提出的购买明细单后已经完成了全部采购工作；对原告所举证据五、六即被告给原告出具的“关于解除《储罐制作安装协议》的告知函及原告回复的真实性无异议；对原告所举证据七即公证书，被告对其真实性无异议，但认为从现场照片上来看，8000立方米储罐底板并未完工；对原告所举证据八，即原告提供的安全证书、焊工证、被告的质证意见为：认为不能证明原告已经履行了合同义务，合同签订后，原告始终没有提供；对原被告双方来往电子邮件，其陈述与客观事实不符，只有部分属实；对原告所举证据十，即相关票据，被告的质证意见为，对其中的白条、收据复印件的真实性、合法性均不予认可；对睢宁县价格认证中心作出的价格鉴证结论书及鉴证人员的证言，被告的质证意见为，双方当事人约定按照固定价结算工程款，原告不能申请鉴定，该鉴证结论不能作为裁判依据，一是完工量双方有异议，工程未确定就不能计算价款，二是鉴定人员是通过市场调查以及他们认为公平价格作出结论，突破了合同的约定，合同中约定的工作内容及价格对双方均有约束力，应以合同价格进行结算，该鉴定结论违反法律和事实，不能作为裁判依据。原告对被告所举靳某出具的进场调整通知，原告认为该证据只能证明被告同意调整进场时间；对被告所举的商务告知函及解除合同通知书，原告认为，该证据中尽管没有说明具体因何原因导致进场时间调整，但从现有证据来看，是被告的原因，关键是进场施工时间变更是经过被告同意的；对被告所举焊条增值税发票，原告认为没有收到，被告自行购买即使造成损失也应由被告自行负担；对被告举证的“企业投资项目备案通知书”，原告认为与本案无关联性，且造成千万元损失没有证据支持，即使有损失也与原告无关。本院认为，对原被告双方对对方所举证据真实性无异议部分，本院对其真实性予以确认，作为本案的定案依据。对原告所举证据中，被告工地现场负责人靳某签名调整进场日期及二份图纸中靳某的签字，因靳某是被告单位施工现场负责人，代表被告，对其真实性可以认定，作为本案的定案依据；对原告举证的相关票据中，原告在施工过程中，原告代为购买焊条用于工程施工、购买水泵打井、使用吊车作业，其票据虽非正式发票，但确用于工地，对其真实性可以认定，对其他相关票据，因原告庭审中变更诉讼请求，原告也不再主张，故对其真实性不予认定；对原告提供的一组电子邮件，虽被告在庭审中未予认可，但结合其他证据，对其真实性，可以认定作为本案的定案依据。
根据法庭认定的证据以及原被告庭审中的陈述，可以确认以下事实：2012年12月6日，原被告双方签订了一份《储罐制作安装协议书》，原告常宁公司为被告卧牛山公司焊接制作8000立方米沥青储罐2个、焊接制作1200立方米沥青储罐4个，合同价款为96万元。一、质量要求：乙方（原告）施工依据：以甲方（被告）提供的加工尺寸图纸的技术要求以及甲方参照国家相关标准GB50128-2005立式圆筒形钢制焊接储罐施工及验收规范、《工业金属管道工程施工及验收规范》、《现场设备、工业管道焊接工程施工及验收规范》、《钢制管清单》及相关规定，编制的施工方案进场施工，甲方按施工方案验收，技术要求见附件；二、资质要求：乙方须向甲方提供其营业执照、税务登记证、组织机构代码证、《压力容器制造许可证》、《电工操作证》、《安全员》并盖乙方公章；三、施工内容：按照甲方提供的图纸尺寸完成12000立方米、8000立方米储罐整体的制作（包含缸内加热器的制作）和相应物料输送管件（进储罐部分）及原罐区管线的连接，储罐至车间的管道及锅炉房等所有图纸要求的管道：包括输送泵、卸沥青及机油加热池、外卖沥青及机油平台等相关管道由制作方现场制作安装；四、交付标的物或提取标的物的地点：新沂经济开发区纬七路9号；五、乙方进入甲方工地时间期限：自本合同签订收到预付款后，2天内到达甲方地点，90天内完成全部储罐的制作、验收工作；六、运输方式及到站（港）和费用负担：乙方员工的食宿需要自行解决。甲方提供主材、辅材、水、电、吊装设施、费用则由甲方承担；储罐加工所需的全部工具，则由乙方自行解决。甲方负责动力电源连接至储罐周边100米的范围内；七、施工过程中的质量控制：乙方工程过程安装须确保施工工程质量，乙方必须严格按照提供的《施工组织方案》施工，若因乙方原因造成工期延后，且收到甲方书面通知3日内仍未按期施工，甲方有权对乙方给予工程款总额6%的罚款；乙方一旦开工视为施工方案无问题，后期如因施工方案原因导致价格变动，乙方承担一切后果，给甲方造成损失，由乙方赔偿；八、储罐加工材料使用标准：乙方在储罐制作过程中所使用的各种材料，如焊条、钢管等，必须严格按照甲方提供的标准使用。若出现材料浪费等情况，甲方有权给予乙方同等价值材料的罚款；九、付款方式：电汇，甲方预付工程款30%，即28.8万元，5日内开具工程安装专用发票。乙方2日内组织人员立即进入甲方现场，2013年3月13日前全部工程制作完毕一周后，甲方45日内完成验收工作。验收合格后，且乙方提供全额的工程安装专用发票后，甲方支付至总价的80%即76.8万元。甲方120日内完成审计工作，付至总价的95%，即91.2万元。剩余5%款项自验收合格起，无任何质量问题，一年内质保期后，30日内付清。工程总款为96万元，乙方不得在施工过程中，再次提出加价要求。十、违约责任：甲方责任：甲方未能按合同履行，出现以下情形的，甲方书面同意的情况下，工期顺延：1、不按期交出施工场地；2、不按期付款；乙方责任：1、按期保质保量完成工程，乙方对所施工的工程质量焊接终身负责；2、如发生因乙方焊接缺陷，造成储罐无法达到国标要求，应由乙方承担所有修复责任，并赔偿给甲方造成的损失；合同签订后，如一方违反本合同中所确定的义务，即构成违约，守约方有权向违约方索取合同实际供货额5%的违约金；十一、合同解除的条件：1、双方协商解除；2、因不可抗力而使合同不能履行的，双方可以协商解除合同；3、如一方违约，且在另一方通知调整以后的15日内又不能纠正违约行为的话，则另一方可以通知违约方立即解除本合同，并由违约方承担赔偿相关的损失。十二、本合同发生争议，应协商解决；协商不成，双方约定由新沂市人民法院裁决。同时，双方又签订了一份《采购价格承诺及廉政协议书》、《安全责任书》，合同签订后，被告于2012年12月14日付给原告预付款28.8万元。原告收到被告给付的预付款后，没有按合同约定在收到预付款后，二日内组织施工人员进入被告施工现场进行施工，在此期间，因被告施工图纸中加热器、油罐管口及现场道路硬化等未确定，双方以电子邮件的方式进行协商沟通。2013年2月25日，被告单位现场负责人靳某给原告出具一份调整进场时间函，内容为：“因各种原因，特将6台沥青储罐制作工程的进场时间等事项作出如下调整：1、贵公司与我公司签订的6台沥青储罐制作工程，进场时间确定为2013年2月26日，工期为90天。（一台80**立方米储罐和4台12**立方米储罐2个月内完成，管道部分和另一台80**立方米储罐同时进行施工）；2、如贵公司未按期进入工地施工，工期仍按2013年2月26日起90天计算，工期不变；3、其他条款按原合同执行，传真件具有法律效力。”靳某签名，未加盖被告单位公章。2013年3月6日，被告卧牛山公司给原告出具一份“关于施工进度及材料浪费严重的商务通知函”，该函内容为：一、进度：施工进度非常缓慢，严重耽误工期，对我公司正常生产建设造成了不可估量的严重的经济、效益损失。请收函后立即安排专人重新梳理，确保4月10日前交付一个大罐四个小罐。二、材料：1、我司早已备好施工所需的所有焊条（按贵公司要求的型号购买），然贵司现提出更换焊条型号，这对我司造成了极大的物资浪费，贵司对此要付全部责任；2、贵司在施工中材料浪费严重，随处可见整条丢弃的焊条、大面积废弃的钢板，这严重违反了合同中节约材料的条款，我司现提出正式警告，若再有此种现象发生，我司将要求贵司承担整批同类材料货款；3、我司已根据贵司提出的物资清单备好施工所需的所有材料，但贵司近期又多次提出补充材料计划，这与招标文件及合同条款严重不符，我司将视情况做进一步的沟通处理。再次声明：我司保留追究因贵司未按合同约定条款执行而造成的一切经济损失和相应的法律责任。2013年3月20日，原告常宁公司致被告关于“储罐现场制作材料催促函”，内容为：“贵公司与我公司签订的6台沥青储罐现场制作合同，我公司已按贵公司要求时间进场，现已完成两台12**立方米储罐本体和8000立方米储罐罐底工程，另2台12**立方米储罐的底板和罐顶已做完，现急缺灌顶护栏材料进入下一项目。我公司已多次向贵公司提出缺材料情况，并于2013年3月19日发送邮件催促，但贵公司至今仍未将材料进入现场，造成我公司巨大损失。现场人员待工数日，请贵公司考虑我公司实际情况，尽快落实。另管道和加热器图纸请尽快落实。”同日，被告卧牛山公司给原告发出“关于解除《储罐制作安装协议》的告知函”，内容为：“贵我双方于2012年12月6日签订了《储罐制作安装协议》，合同明确约定2013年3月13日前全部工程制作完毕，但在实际履行过程中，因贵司怠于履行合同义务，导致该工程的进度严重滞后，并对我司的生产建设造成了严重的经济、效益损失，贵司的行为已构成严重违约。对于贵司的违约行为，我司已于2013年3月6日向贵司发出书面催促函，并收集了相关的书面、视频和音像资料。但贵司至今仍未按合同条款履行义务，鉴于贵司极其不合作的态度，我司决定依照合同约定，解除以上《储罐制作安装协议》，同时郑重函告贵司：一、要求贵司在二日内返还我司支付的30%预付款，即28.8万元，并支付同期银行贷款利息；二、要求贵司按合同第八条之规定，于接到来函件5日内，向我司支付工期延迟违约金5.76万元（960000元×6%）；三、要求贵司按合同第十条之规定，于接到本函件5日内，向我司支付合同违约金4.8万元（96万元×5%）；四、要求贵司在完成四个1200立方米储罐及1个8000立方米的储罐地板铺设后，立即撤离我司施工现场；五、我司按贵司提供的型号购买了60732元焊条，然而贵司施工中并未使用我司购买的焊条，对我司造成了极大的浪费，请贵司赔偿不负责任地错报型号而导致的损失60732元；对于贵司未按合同约定及时进场施工，而造成我司的其他经济损失，我司还将保留追究贵司相关法律责任的权利”。原告常宁公司接到解除通知后，于2013年3月22日给被告回复称：“我公司于2013年3月21日收到贵司发予我公司的关于解除《储罐制作安装协议》告知函，回复如下：1、贵司单方面解除合同，并阻止我公司施工，导致我公司施工无法进行，为违约行为；2、贵司所述事项与事实不符，并不存在，贵司靳总已于2013年2月25日签署文件，明确我公司进场时间为2013年2月26日，工期90天，工程图纸于2013年3月2日才予以确认，现我公司进场进度已完成近半，并无违约；3、贵司的做法已造成我公司重大经济损失，包括：工程进退场费、工伤保险、设备租赁、临时设施、怠时工资及工程合理利润等费用，对此，贵司应承担由此引起的一切责任和费用。”
合同解除后，2013年4月3日被告卧牛山公司向新沂市公证处申请对其公司厂区内原告施工的施工现场进行证据保全，新沂市公证处对被告厂区施工现场进行了摄像、拍照，形成了六张照片和一张光盘。庭审中，由于原被告双方对原告承揽加工的工程量及被告应付工程款数额产生争议，为此，原告于2013年8月6日（收到日期为2013年8月16日）申请对其安装的沥青储罐工程的承揽成本费用、应得利润及整个承揽项目的利润进行鉴定，后经我院委托睢宁县价格认证中心评估，作出价格鉴定结论如下：一、江苏常宁压力容器制造有限公司已安装的沥青储罐工程的承揽成本费用为305016元及应得利润为36602元；二、江苏常宁压力容器制造有限公司对签订《储罐制作安装协议》整个承揽项目应得利润为115200元。另查，从2013年3月9日至2013年3月20日原告在施工期间4次购买焊条计款10176元、支付打井费700元、运输钢板吊车款5200元，2013年1月29日被告购买焊条及焊丝计款60732元，该焊条及焊丝在被告处尚未使用。
本院认为，原被告双方签订的《储罐制作安装协议书》是双方当事人的真实意思表示，为有效合同。合同签订后，原被告双方均应按照合同的约定履行各自的合同义务，未按照合同约定履行义务的，构成违约，应承担违约责任。一、关于原告要求被告支付安装费用及应得利润问题。由于原被告双方在庭审中，对原告在施工过程中所实际完成的工程量及应付工程款数额产生争议，由原告申请对其所完成的工程量及应付工程款申请鉴定，后经睢宁县价格认证中心评估，作出价格鉴定结论认定结论，确定原告承揽成本费用为305016元及应得利润为36602元（该利润应为直接损失而非间接损失），在被告未有提出相反证据的情况下，该鉴定结论书对双方均有约束力，应予支持。二、关于原告在履行合同过程中是否有违约责任问题。1、虽然原被告双方在合同中约定，自本合同签订收到预付款后，两日内到达地点，90日内完成全部储罐制作及验收工作。2012年12月14日，原告收到被告给付预付款288000元，原告也应当在2012年12月16日前进入被告工地，但由于被告施工图纸中加热器、油罐管口等图纸尚未确定，以及现场道路硬化能否达到进场条件等问题双方一直在协商中（以电子邮件形式），直到2013年2月25日被告工地现场负责人靳某才书面通知原告并且将进场时间重新确定为2013年2月26日，工期仍为90天，并且约定如未按期进入工地施工工期仍按2013年2月26日起90天计算，其他条款按原合同执行。可以看出，原被告双方对原合同进场时间进行了变更，故被告以原告迟延进场构成违约的主张不成立。2、关于原告进入工地时是否按照合同约定，提供营业执照、税务登记证、组织机构代码证、压力容器制作许可证、电工操作证、焊工操作证、安全员证等，庭审中原告已提供相应证据，而被告没有提供相应证据予以证实，故对被告的抗辩理由，本院不予支持。三、关于原告要求被告支付代垫费用问题。按双方合同约定施工工地所需原材料及相关费用应由被告提供，原告在履行合同过程中四次购买焊条10176元、打井支付费用700元、支付转运钢板吊车费用5200元，因合同约定由被告提供原材料，应由被告支付给原告，故该项请求应当予以支持。四、关于原告要求被告赔偿整个安装工程的利润损失78598元问题。因该工程由被告解除而停工并未造成原告实际损失，故对该项请求本院不予支持。五、关于被告的反诉请求问题。被告要求原告返还承揽费用6.8万元，因未提供相应证据证明，本院不予支持。六、对被告要求原告开具工程发票问题。被告应给付原告工程款，原告理应开具发票，故对该项请求，本院予以支持。七、关于被告要求原告因原告错报焊条类型导致被告购买了60732元的焊丝未能使用问题。双方在合同中虽有明确约定若出现材料浪费等情况被告有权要求原告给予同等价格材料的罚款，但该焊条被告购买后一直未使用，未有造成实际损失，故该项请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）徐州卧牛山新型防水材料有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）江苏常宁压力容器制造有限公司承揽费用17016元及应得利润36602元，合计52678元。
二、被告（反诉原告）徐州卧牛山新型防水材料有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）江苏常宁压力容器制造有限公司垫付的各项费用合计16076元。
三、原告（反诉被告）江苏常宁压力容器制造有限公司于本判决书生效后十日内向被告（反诉原告）徐州卧牛山新型防水材料有限公司开具相应的增值税发票。
四、驳回原告（反诉被告）江苏常宁压力容器制造有限公司、被告（反诉原告）徐州卧牛山新型防水材料有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5342元，反诉费3772元，合计9114元，由原告江苏常宁压力容器制造有限公司承担6307元，被告徐州卧牛山新型防水材料有限公司承担2807元；鉴定费6500元由被告徐州卧牛山新型防水材料有限公司承担（被告承担部分，原告已预交，本院不予退还，被告于本判决生效后随案款一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 舒 瀚
人民陪审员 周立峰人民陪审员蔡丽
二〇一四年四月十日
书 记 员 梁 鹏 飞