广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第948号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李家美，男，1966年8月20日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
委托代理人：邓剑锋，广东润鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张活儿，女，1972年9月30日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人李家美因与被上诉人张活儿建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民一初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：李家美不具备建筑资质。2011年1月17日，李家美与张活儿签订了《施工承包合同》，约定：由李家美承建张活儿位于中山市东升镇裕民四村的厂房土建工程（以下简称涉案工程）；承包方式为包工不包料；星棚按建筑水泥面积（约4200平方米）每平方米48元计算，总金额约为210000元（不含税、做资料及水电费用，不包星棚内的间墙）；围墙墙体高度为2.8米，按图施工，通透气、实心墙按每米230元计算（实心墙不含粘贴）；值班室单价另议；李家美负责的工程具体内容包含星棚外3米内排污管道及化粪池一个；天井地面、消防通道地面按每平方米8元计算（如现场搅拌张活儿补人工费用每平方米2元）；工期为4个月（120天）；工程款在验收合格后两个月内付清；合同还对其他事项进行了相关约定。李家美于2011年11月16日完成涉案工程的施工，并交付张活儿使用。张活儿已就涉案工程完成验收，并于2013年8月2日取得房地产权证。2011年11月16日完工时，李家美向张活儿提交了一份工程结算明细表［即李家美提交的工程结算明细（李家美）］，显示工程款总额为415825.70元。张活儿不同意李家美的结算结果，并另行制作了一份明细表［即李家美提交的工程结算明细（张活儿）］，显示工程款总额为368480元。此后，双方一直未能就结算问题达成一致意见。从2011年1月20日至2012年3月17日期间，张活儿共向李家美支付了工程款320000元。2014年1月24日，李家美以张活儿拖欠其工程款为由诉至原审法院，请求法院判令张活儿立即支付李家美建筑工程款95793.70元及逾期付款利息（从立案之日起按人民银行同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止），并由张活儿承担本案的诉讼费用。原审诉讼过程中，张活儿提起反诉，以其已按合同约定支付了所有工程款项，而李家美存在严重工程失误、逾期完工、配套设施（洗手间）工程没有完成为由，请求法院判令李家美立即退回张活儿预支付的工程款33302.38元，赔偿张活儿的材料损失费22970元、代施工工程款6518元、租金损失450000元，并由李家美承担本案的诉讼费用。
原审法院另查明：原审庭审中，张活儿称其于2011年11月16日制作的明细表系将原计划增加的工程预算价纳入计算，但因李家美未建设临时厂房，故应扣除该部分，另还有一些单价争议，最后结算应为286697.62元（具体内容如张活儿提交的建设包工项目明细所示）；张活儿和李家美一致同意厂房按房地产权证登记的面积4232.89平方米（单价每平方米48元）结算；张活儿称临时厂房（土建部分）未建设，而李家美称临时厂房（土建部分）是指地面捣水泥，四面砌1米高的砖墙（墙上的钢结构不属于其工程内容），其已捣水泥地面，未砌墙，但已为张活儿另行贴外墙砖作为补偿（合同没有约定贴外墙砖）；张活儿称未捣水泥地面；张活儿主张天井地面、消防通道地面按每平方米8元计算，并称双方有口头约定，但没有证据证实，而李家美对此不确认，主张应按合同约定的每平方米10元计算；张活儿和李家美一致同意庭后双方共同对消防通道地面的面积进行测量（据双方庭后提交的测量结果显示，合计面积为1152平方米）；张活儿主张通透气墙按每米115元计算，因为通透气墙只有1.2米高（但加上墙上的柱子有2.8米高），而李家美称通透气墙的柱子之间的钢结构不属于其工程内容，主张应按合同约定的每米230元计算；张活儿和李家美一致同意临时厂房增加的化粪池和洗手间工程（未全部完成）按1250元结算；张活儿主张涉案工程的围墙移位系李家美的失误造成，而李家美确认围墙曾移位，但认为其第一次建设围墙系依据张活儿的指示施工，故移位的责任应由张活儿承担；张活儿主张看守建筑材料的责任在李家美，故不同意支付相关费用，而李家美称涉案工程是包工不包料，故其没有看守建筑材料的义务，但其同意按张活儿在明细中主张的2750元计算；张活儿称厂房的化粪池和洗手间工程未完工，而李家美确认只做了化粪池和地面，未做洗手间，并表示同意扣除1250元；张活儿称其反诉请求的材料损失费22970元为其自己估算；李家美称施工至2011年11月是因为张活儿没有完成报建手续，导致工期延后，而张活儿确认至2011年5月才完成报建，但称不影响土建工程；张活儿和李家美均明确表示不就自己的相关诉讼主张申请司法鉴定。
据李家美制作的工程结算明细表和张活儿制作的明细表显示，双方无争议的内容包括，临用（临时）厂房面积1814.4平方米，天井地面面积956.3平方米，花池3097.50元，围墙长度（包括实心围墙和通透气围墙）352.6米，包柱2400元，看守材料（看门）；但其中李家美制作的工程结算明细表对临时厂房按每平方米48元计算，对看守材料按5500元计算，同时在包柱项下注有“开门口200元，堵门口两堂600元”，张活儿制作的明细表对临时厂房按每平方米33元计算，并注明“厕所、墙未有”，对看守材料按2750元计算。
原审法院认为：本案中，李家美与张活儿签订《施工承包合同》，约定由李家美承建张活儿厂房工程，双方由此形成建设工程施工合同关系。但因李家美不具备建筑资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2004）14号，以下简称解释］第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，该合同应认定无效。同时，由于涉案工程已经竣工验收并取得房地产权证，故根据解释第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，李家美可以请求张活儿参照合同约定支付工程价款。本案的主要争议焦点为：工程结算问题和工期延误问题。
一、关于工程结算的问题。因双方对涉案工程的最终结算金额有争议，未能就全部内容达成一致结算意见，且双方均明确表示不就自己的相关诉讼主张申请司法鉴定，故原审法院认定以双方庭审中的相关主张并结合双方的举证情况确定结算金额。（一）厂房部分，因双方一致同意按面积4232.89平方米和单价每平方米48元结算，故原审法院予以准许。则该部分计为203178.72元（48元／平方米×4232.89平方米）。另张活儿主张该部分配套的化粪池和洗手间工程未完工，而李家美确认只做了化粪池和地面，未做洗手间，且张活儿已对此提起反诉请求，故原审法院将在下述处理张活儿的反诉请求时作出处理，不纳入结算部分的处理。（二）临时厂房部分，张活儿称该部分未建设，而李家美称该部分是指地面捣水泥，四面砌1米高的砖墙（墙上的钢结构不属于其工程内容），其已捣水泥地面，未砌墙。虽然张活儿称李家美未捣水泥地面，但从其在制作的明细表中临时厂房一项特别注明“厕所、墙未有”看，该部分只是厕所（即临时厂房增加的化粪池和洗手间工程，因未全部完成，张活儿和李家美在庭审中一致同意按1250元结算）和墙没有完成，其他内容已完成，完全与李家美的主张吻合。故原审法院采纳李家美的主张，认定该部分其已捣水泥地面，只是未砌墙。至于张活儿辩称该部分未建设，其只是将其作为预算价纳入明细表计算，明显与明细表显示的内容不符，原审法院不予采纳。另对于李家美称虽然该部分未砌墙，但其已为张活儿另行贴外墙砖作为补偿（合同没有约定贴外墙砖），因未经张活儿确认，而李家美未对此举证证实，故原审法院不予采纳。因此，对于该部分，因李家美未全部完成，故其要求按合同约定的每平方米48元计算无理，原审法院不予采纳；而张活儿在其制作的明细表中对此主张按每平方米33元计算有理，原审法院予以采纳。则该部分计为59875.20元（33元／平方米×1814.4平方米）。（三）天井地面部分，张活儿主张按每平方米8元计算，并称双方有口头约定，因未经李家美确认，而张活儿未对此举证证实，故原审法院不予采纳，并认定按合同约定的每平方米10元计算。则该部分计为9563元（10元／平方米×956.3平方米）。（四）消防通道地面部分，张活儿主张按每平方米8元计算，并称双方有口头约定，因未经李家美确认，而张活儿未对此举证证实，故原审法院不予采纳，并认定按合同约定的每平方米10元计算。则该部分计为11520元（10元／平方米×1152平方米）。（五）花池部分，因双方各自制作的明细表显示对花池3097.50元无争议，故原审法院予以认定。（六）围墙部分，张活儿主张其中的通透气墙按每米115元计算，因为通透气墙只有1.2米高，因通透气墙加上墙上的柱子有2.8米高，而合同约定对于实心墙和通透气墙均按每米230元计算，故原审法院对其该主张不予采纳，并认定按合同约定的每米230元计算。则该部分计为81098元（230元／米×352.6米）。（七）临时厂房增加的化粪池和洗手间工程部分，因该部分未全部完成，且张活儿和李家美在原审庭审中一致同意按1250元结算，故原审法院予以认定。（八）包柱部分，因双方各自制作的明细表显示对包柱2400元无争议，故原审法院予以认定。但对于李家美在包柱项下所注的“开门口200元，堵门口两堂600元”，因未经张活儿确认，而李家美未对此举证证实，故原审法院不予采纳。（九）围墙移位部分，张活儿主张围墙移位系李家美的失误造成，而李家美确认围墙曾移位，但称其第一次建设围墙系依据张活儿的指示施工。原审法院认为，李家美作为施工方，应对其施工无误承担举证责任。而围墙曾移位是事实，故若如李家美主张围墙移位是因第一次建设时张活儿的指示造成，也应由李家美对此承担举证责任。现李家美未对此举证证实，故原审法院对其主张不予采纳，并采纳张活儿的主张，认定围墙移位系李家美的失误造成。因此，李家美主张该部分的工程款无理，原审法院不予采纳和支持。（十）看守材料部分，张活儿主张看守建筑材料的责任在李家美，因涉案工程是包工不包料，故原审法院认为李家美没有看守建筑材料的义务，并对张活儿的主张不予采纳。同时，因张活儿在其制作的明细表中对此主张按2750元计算，而李家美在原审庭审中表示同意，故原审法院予以采纳。综上，涉案工程（含增加工程）的结算总价应为374732.42元。因张活儿已支付320000元，故尚欠54732.42元。
因此，李家美请求张活儿支付工程款部分有理，原审法院予以部分支持，即以上述认定的54732.42元为准，超出部分原审法院不予支持。因涉案工程已交付张活儿使用，故李家美请求从立案之日即2014年1月24日起按人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息有理，原审法院予以支持，但计算利息时应扣除原审法院对张活儿反诉请求的支持部分金额。如上认定张活儿尚欠李家美工程款，故张活儿反诉请求李家美退回预支付的工程款33302.38元无理，原审法院不予支持。因李家美未完成厂房配套的化粪池和洗手间工程，且双方未能就未完成的该部分工程扣除工程款达成一致意见，故原审法院酌情认定为3000元。因此，张活儿反诉请求因未完成该部分工程产生的代施工工程款6518.50元部分有理，原审法院予以部分支持，即以上述认定的3000元为准，超出部分原审法院不予支持。另原审法院上述已认定围墙移位系李家美的失误造成，而涉案工程为包工不包料，故对于因围墙移位造成的材料损失，应由李家美承担。但因双方未能就材料损失达成一致意见，故原审法院酌情认定为10000元。因此，张活儿反诉请求材料损失22970元部分有理，原审法院予以部分支持，即以上述认定的10000元为准，超出部分原审法院不予支持。
二、关于工期延误的问题。虽然合同约定工期为4个月，却并没有注明具体的起止日期，即无法确定双方约定的开工日期和完工日期。但从张活儿第一次支付工程款的时间推定，实际开工日期应在2011年1月下旬。则再由此推定，若如合同约定的4个月工期，且不存在延期的情形，李家美应在2011年5月下旬完工。但李家美称施工至2011年11月是因为张活儿没有完成报建手续，导致工期延后，而张活儿已确认至2011年5月才完成报建，故李家美主张工期顺延的理由成立，原审法院予以采纳。则由此推定，李家美应在2011年9月完工。因李家美没有主张其他工期顺延的情形，而其实际完工时间为2011年11月16日，故应认为李家美确实延误了工期至少1.5个月。但对于张活儿据此反诉请求的租金损失，原审法院认为，虽然张活儿提交了厂房租赁合同拟证实其确实存在租金损失，但该合同系由张活儿与案外人签订，未经李家美确认，故无法认定其真实性，不足以证实张活儿确实存在损失；且李家美延误工期的时间不长。因此，原审法院对张活儿主张的租金损失不予采纳，并对其据此反诉请求的租金损失不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2004）14号］第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张活儿于判决发生法律效力之日起7日内向李家美支付工程款54732.42元；二、李家美于判决发生法律效力之日起7日内向张活儿支付代施工工程款3000元；三、张活儿于判决发生法律效力之日起7日内向李家美支付逾期付款利息（以51732.42元为本金从2014年1月24日起按人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定履行之日止）；四、驳回李家美的其他诉讼请求和张活儿的其他反诉请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2194元，减半收取1097元，由李家美负担550元（李家美已付1097元），由张活儿负担547元（该款已由李家美垫付，张活儿应于判决生效之日起7日内一并迳付给李家美，原审法院不另行收退）；反诉费4464元，由李家美负担25元（该款已由张活儿垫付，李家美应于判决生效之日起7日内一并迳付给张活儿，原审法院不另行收退），由张活儿负担4439元（张活儿已付4464元）。
宣判后，上诉人李家美不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院对以下工程款认定不当：1.临时厂房部分。原审期间，李家美、张活儿均确认只是地面上1.2米高砌墙工程未完成，结算时，张活儿应先主张并举证未完成工程款是多少，再从实际工程款中扣减相应的款项。48元／平方米单价是双方当事人在合同中约定的工程结算标准和依据，法院不应调整整体工程单价。临时厂房的工程量大约88000元，但未砌墙部分是7000元左右。张活儿不要求进行司法鉴定，导致法院无法确认其主张扣减的未完成工程金额，相应法律后果应由其自行承担。2.关于围墙基础移位部分。涉案工程施工现场有监理工程师一直在现场监督、指挥施工，工程质量、进度、工程建设位置均在监理工程师的指挥、监督下完成。李家美不可能自作主张把围墙建设在施工红线图外围线上。在围墙建设过程中，张活儿也向相邻方提出共用围墙的建议，但相邻方在村组织调解中坚持要求张活儿围墙基础移位，故张活儿才移动围墙基础到施工红线图内。原审法院扣除李家美10000元工程款，且不支持李家美涉案工程结算中围墙移位部分的3500元有误。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决，改判张活儿立即支付李家美建筑工程款78448.42元及逾期付款利息（从立案之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿完毕之日）；2.张活儿承担本案全部诉讼费用。二审诉讼期间，李家美确认上诉请求第一项中的78448.42元计算方法如下：1.原审判决第一项已认定的工程款54732.42元；2.临时厂房工程款差额20216元［（48元／平方米-33元／平方米）×1814.4平方米-7000元（未完成的1.2米高砌墙）］；3.围墙移位增加人工费3500元；上述三项相加即为78448.42元。
被上诉人张活儿二审答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.双方签订的施工合同没有约定临时厂房的建设及单价。双方合同中约定的单价48元／平方米包括基础和围墙部分，其中基础包括地面捣水泥、承台、地梁、地面围梁，围墙指1.2米高的砌墙。李家美只完成了临时厂房的部分工程，虽地面捣水泥全部完成，但承台、地梁、地面围梁工程量只完成了一半左右，1.2米高的围墙部分未砌。故临时厂房工程按33元／平方米计算。对于李家美未完工部分，张活儿另找其他施工队施工，承台和地梁的施工价格为42000元。但因张活儿未提起上诉，故张活儿同意原审法院对临时厂房工程款的认定。2.按图施工是施工人的基本要求和责任，李家美不具备施工资质，且未能按图施工，理应负全部责任。张活儿没有雇请监理人员，所谓的监理人员只是负责审查资料的，只是到工地巡视布局。虽张活儿只要求李家美拆除两面围墙，实际四面围墙均砌错了。
本院经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：张活儿原审期间向法院提交与案外人签订的《钢构安装合同书》、《钢结构基础合同》、《收据》、《中国农业银行转帐电话交易凭条》等证据，拟证实李家美未完成涉案工程、张活儿另行聘请案外人完成涉案工程的主张。上述证据内容反映：一、张活儿与案外人中山市横栏镇卓一钢结构安装工程部于2014年1月5日签订《钢结构基础合同书》，约定该工程部承包张活儿位于中山市东升镇裕民四村厂房基础工程，施工内容包括承台12个，按2000元／个计算，地梁60米，按300元／米计算，合同总造价为42000元，付款方式为完工一次性付清，工期自2014年1月10日至2014年1月20日；中山市横栏镇卓一钢结构安装工程部于2014年2月10日出具《收据》，确认已收取东升张活儿厂房基础工程款42000元。二、张活儿与案外人秦涛于2014年1月15日签订《钢构安装合同书》，约定的施工内容包括倒平均8厘米水泥并光面及厂房柱、主梁、次梁等工程项目，工程款按380元／平方米计算，付款方式为工程完工验收后一次性付清，工期自2014年1月20日至2014年3月25日；张活儿已分别于2014年1月3日、1月13日、1月29日向秦涛银行帐户中转帐50000元、50000元及40000元，秦涛并出具收据确认收款事实。对上述证据的真实性、合法性、关联性，李家美均不予确认。
二审诉讼过程中，李家美、张活儿均确认：《施工承包合同》中约定的星棚建筑单价48元／平方米包括基础和围墙两部分，其中基础部分指的是地面捣水泥、承台、地梁、地面围梁，围墙部分指的是1.2高的砌墙；基础部分的施工工序为先做承台、地梁、地面围梁，最后再做地面捣水泥。张活儿主张，李家美完成的承台、地梁、地面围梁数量仅有一半，未达建筑标准，如：承台间隔大于建筑标准。
本院认为：本案系建设工程合同纠纷，现二审争议焦点为临时厂房工程款数额及围墙移位责任的承担。
第一，关于临时厂房工程款数额。李家美、张活儿二审期间均确认：《施工承包合同》中约定的星棚建筑单价48元／平方米包括基础和围墙两部分，其中基础部分指的是地面捣水泥、承台、地梁、地面围梁，围墙部分指的是1.2高的砌墙；基础部分的施工工序为先做承台、地梁、地面围梁，最后再做地面捣水泥。现双方对李家美已完成的临时厂房工程量存在争议。李家美主张仅围墙部分未施工，该部分工程款约7000元；而张活儿则主张李家美虽完成了地面捣水泥部分，但其完成的承台、地梁、地面围梁数量仅有一半，未达建筑标准，1.2米高的围墙未砌，故应按33元／平方米的单价计算工程款。对此，本院认为，李家美作为涉案厂房工程施工人，对已完成工程量负有举证责任，其主张已完成地面捣水泥、承台、地梁、地面围梁，未完成部分仅为1.2米高砌墙工程，因张活儿对此不予确认，并提交与案外人签订的《钢构安装合同书》、《钢结构基础合同》、《收据》、《中国农业银行转帐电话交易凭条》等证据拟证实李家美建设的承台、地梁、地面围梁数量未达建筑标准，张活儿另行聘请案外人完成涉案工程的主张，故在李家美未进一步提交证据证实该基础部分已完工的情况下，本院对李家美未完工部分仅为1.2米高砌墙工程的主张不予采信。原审法院采信张活儿单方制作的结算单上所反映的单价33元／平方米计算临时厂房工程款数额59875.20元（33元／平方米×1814.4平方米），并无不当，本院予以维持。
第二，关于围墙移位责任的承担。李家美未提交充分证据证实第一次建设围墙错误因受张活儿或监理工程师的指示造成，应承担举证不能的法律责任。且李家美虽不具备相应施工资质，但其作为具备一定施工经验的施工人，按施工红线图施工系其应尽的施工义务，故对于围墙移位造成的工程款及材料损失，应由其自行承担。原审法院认为围墙移位因李家美失误造成，对李家美要求张活儿支付因围墙移位部分工程款3500元不予支持，涉案工程约定为包工不包料故酌情判决李家美承担因围墙移位造成的张活儿材料损失10000元，并无不当，本院均予以维持。
综上，上诉人李家美的上诉理据不足，本院不予支持。原审法院事实认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1762元（李家美已预交），由上诉人李家美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁以劲
审 判 员 官 琳
代理审判员 赖晓筠
二〇一四年十月十六日
书 记 员 谭长琴