北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）三中刑终字第00526号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董英辉，男，37岁（1977年5月28日出生）。因犯强奸罪于2010年2月5日被河北省高阳县人民法院判处有期徒刑三年，于2011年11月15日释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年10月10日被羁押，当日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人刘立成，北京市易行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）关云喜，男，39岁（1974年10月3日出生）。因犯聚众斗殴罪于2010年6月29日被河北省廊坊市安次区人民法院判处有期徒刑二年，于2011年12月24日释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年10月10日被羁押，当日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人董英辉犯贩卖毒品罪、原审被告人关云喜犯非法持有毒品罪一案，于2014年6月19日作出（2014）朝刑初字第666号刑事判决。原审被告人董英辉、关云喜不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人董英辉、关云喜，听取董英辉辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定：
被告人董英辉同金×联系后约好向金×出售毒品。2013年10月10日被告人董英辉自己携带部分毒品、并将部分毒品交予被告人关云喜携带，二人乘火车从河北省保定市来到北京市。当日10时许，被告人董英辉在本市朝阳区颐堤港门前便道上，向金×出售毒品冰毒一包（经鉴定其中白色晶体为甲基苯丙胺，净重11.25克，红色药片中检出甲基苯丙胺及麻黄素，净重0.28克），收取人民币1万元后被当场抓获归案，公安机关自被告人董英辉身上起获其用于联系贩卖毒品事宜的手机一部。公安机关同时将被告人关云喜抓获，并自被告人关云喜身上起获被告人董英辉交给其的毒品冰毒2包（经鉴定其中的白色晶体为甲基苯丙胺，净重13.68克，红色药片中检出甲基苯丙胺及麻黄素，净重0.38克）、其同被告人董英辉联系用的手机一部。上述毒品均鉴定并收缴，手机两部现移送在案。
北京市朝阳区人民法院认定上述事实的证据有：
1.证人金×的证言证明：我在网上认识了一个网友，他准备贩毒。对方qq号码是：×××，网名叫”活人”，对方电话是138XX****XX。我在民警允许下同对方联系，商量好购买的数量及价格，说好每个500元购买20”个”，总共1万元，并约定了交易时间和地点。2013年10月10日上午10时左右，我在朝阳区颐堤港门前便道处同对方见面，他说东西没在身上，他去哥们那里给我拿。过一会他给了我一包白色晶体，里面还有三片”麻古”，并说”麻古”是送的，我给了对方1万元，民警此时上前控制住该男子。
2.证人曹×、耿×、张×、郑×（北京市公安局朝阳分局将台派出所民警）的证言证明：金×向派出所提供了相关线索后，民警于2013年10月10日到现场布控，发现一名高个男子（被告人董英辉）同金×一起沿着路边走，另一名矮个男子（被告人关云喜）在天桥下没有动。民警看见高个男子在路边给了金×一包东西。完成交易后，民警将两名男子控制，并自金×处起获白色晶体一包及红色”麻古”3片，自矮个男子身上另起获了白色晶体两包及红色”麻古”4片。
3.起赃经过、工作记录及扣押物品清单证明：民警自被告人董英辉处起获毒资人民币1万元（现已收回）及手机一部，自被告人关云喜处起获手机一部、冰毒2包及”麻古”4片，自金×处起获冰毒1包、”麻古”3片。
4.毒检送检流程表证明：被告人董英辉的尿检结果呈苯丙胺类阴性，被告人关云喜的尿检结果呈苯丙胺类阳性。
5.毒品检验报告、毒品收缴清单证明：自金×身上起获的白色晶体检出甲基苯丙胺，净重11.25克，红色药片检出甲基苯丙胺及麻黄素，净重0.28克；自被告人关云喜身上起获的白色晶体检出甲基苯丙胺，净重13.68克，红色药片检出甲基苯丙胺及麻黄素，净重0.38克。
6.物证照片证明：公安机关从金×、关云喜处分别起获的毒品的情况。
7.短信照片证明：被告人董英辉（网名：”活人”）同金×联系的情况。
8.公安机关出具的到案经过证明：2013年10月10日在本市朝阳区颐堤港门前便道附近将被告人董英辉及关云喜抓获。
9.二被告人的户籍材料证明各自的身份情况。
10.刑事判决书及释放证明书证明：被告人董英辉因犯强奸罪于2010年2月5日被河北省高阳县人民法院判处有期徒刑三年，于2011年11月15日释放；被告人关云喜因犯聚众斗殴罪于2010年6月29日被河北省廊坊市安次区人民法院判处有期徒刑二年，于2011年12月24日释放。
11.被告人董英辉于归案后在预审阶段曾供述：我在网上认识个女的，她问我有没有”东西”，实际上指的就是冰毒，我说帮她找找看，后来她就说有1万元，看能给多少。我联系购买了毒品后叫上关云喜同我一起去北京，路上冰毒我交给关云喜带着。到了北京后，我同那女的见了面，她给我钱后我将毒品交给她，之后被警察抓获。
其当庭供述：我的网名是”活人”，2013年8月我在网上认识一个网名叫”你不懂我”的女人，我们聊天的过程中她就提到让我帮她弄点冰毒，她说手里有钱，但是怕买到假货。因为她说的她挺可怜的，我还想跟她继续交往，就想帮她一下以显示一下能力。我和关云喜是朋友，一起开足疗店，也看到过他玩冰毒，就知道他有渠道弄到冰毒，我就找他帮忙了，让他弄价值1万元的毒品。我也没给他钱，就说先把毒品送过去，回来再给，当时就是这么说的。毒品是关云喜准备的，从保定到北京的路上是关云喜带着。我也没看，我想的是关云喜都跟我来了，应该就没错。到了北京同对方见面后，我向关云喜要的，关云喜给我一个包装，好像是卫生纸包装的，我拿过来给了对方，对方给我1万元。我在预审时不想连累关云喜，所以想把事情都揽了。我说过我偶尔玩，因为我听别人说过自己吸毒在身上搜出毒品的话就没什么责任。
12.被告人关云喜在公安机关的供述：董英辉找到我说让我陪他去北京给朋友送趟东西，之后白给我两个玩玩。2013年10月10日早上，董英辉给我一包东西用纸包着，我直接装兜里了，跟着董英辉坐火车到北京。10点多的时候，我们到了朝阳区颐堤港附近，董英辉让我在天桥下面等着他，他又给我一包东西，就往路边走去，过了五分钟他回来把刚刚给我的那包东西要走了，过一会警察过来将我抓获，从我身上起获两袋白色晶体冰毒，每袋里面还有两片”麻古”。我自己曾吸食毒品。
其当庭供述：冰毒是董英辉的，他之前没有让我去给他找冰毒，他让我陪他去趟北京，我上车之前他给我一包东西，用卫生纸包着，我一摸就知道是冰毒。到了北京坐地铁到现场，董英辉又给我一包东西，然后和别人去见面了，过了两三分钟，他过来说让我把刚才给我的东西给他。我在等待董英辉的时候被抓。董英辉没说给我钱，就说给我几个”东西”玩玩。我不知道董英辉是否吸毒，我没见他吸食过。
根据以上事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人董英辉明知是毒品甲基苯丙胺仍向他人贩卖，且数量达到十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处；被告人关云喜明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有数量达到十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。二被告人均系累犯，依法应从重处罚。现无证据证明被告人董英辉事前持有大量毒品待售，可以认为其系在金×的促成下形成犯意，且毒品系在控制下交付，未流入社会，根据罪刑相适应的原则可酌情从轻处罚。本案证据足以证明被告人董英辉存在牟利目的，其出售的毒品数量明显超过日常吸食的数量，不应认定为”代购”。鉴于被告人关云喜归案后能够如实供述，当庭自愿认罪，故对其所犯罪行依法从轻惩处。在案物品系犯罪工具，一并依法处理。据此判决：一、被告人董英辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。二、被告人关云喜犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二千元。三、在案之手机二部，予以没收。
上诉人董英辉的上诉理由主要是：原判认定事实与实际情况不符，对其定罪错误，其行为构成非法持有毒品罪，量刑过重并申请调取抓捕录像、派出所审讯录像等证据，要求证人金×出庭作证。
上诉人董英辉辩护人的主要辩护意见是：原判认定部分事实与实际情况不符，对董英辉定罪错误，董英辉的行为构成非法持有毒品罪，量刑过重。
上诉人关云喜的上诉理由是：原判量刑过重。
经二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同，本院经审核予以确认。
对于上诉人董英辉所提上诉理由以及董英辉辩护人所提辩护意见，经查，经原审法院庭审举证、质证的证人金×的证言，上诉人董英辉、关云喜的供述、毒品检验报告等证据能够证明原判认定的事实，且上述证据能够相互印证，原判认定事实清楚，对董英辉定罪正确；原判根据董英辉犯罪的事实、性质及所造成的危害结果，对董英辉量刑适当，故对于上诉人董英辉所提上诉理由、调取相关证据等申请以及董英辉辩护人所提辩护意见，本院均不予采纳。
对于上诉人关云喜所提上诉理由，经查，原判根据关云喜犯罪的事实、性质及所造成的危害结果，对关云喜量刑适当，故对于上诉人关云喜所提上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人董英辉明知是毒品仍向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处；上诉人关云喜明知是毒品而非法持有且数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。二上诉人均系累犯，依法应予从重处罚。鉴于上诉人关云喜到案后能够如实供述罪行，毒品未流入社会以及本案的具体情况，故对二上诉人均可予以从轻处罚。一审法院根据董英辉、关云喜犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪正确，量刑及对在案物品的处理均适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余 诤
审 判 员 吴海地
代理审判员 李 丹
二〇一四年八月二十日
书 记 员 刘 奥