山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3292号
上诉人（原审原告）：董玉柱，男，1960年9月24日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：董传羽（系董玉柱之子），住济南市。
委托诉讼代理人：翟瑞霞（系董玉柱之妻），住济南市。
被上诉人(原审被告)：济南二建集团工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王雪广，董事长。
委托诉讼代理人：郑本刚，济南二建集团工程有限公司职工。
上诉人董玉柱因与被上诉人济南二建集团工程有限公司（以下简称二建公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初4272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
董玉柱上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决，改判二建公司向董玉柱支付2015年11月至2016年3月工资共计8000元（按照2015年济南市最低工资标准1600元乘以5个月）；2.改判二建公司向董玉柱支付解除劳动合同经济补偿金44800元（按照董玉柱在二建公司工作时间28年乘以2015年济南市最低工资标准1600元）；3.改判二建公司按照现市值回购董玉柱所持股权及支付欠付的历年分红。事实和理由：1.二建公司无权指定医疗机构，董玉柱应依法享有病假工资。用人单位的自主管理权有其边界，根据目前我国法律规定，用人单位无法定的病假审批权，亦无合理理由质疑正规医疗机构开具的病假单，无权限定病假天数。二建公司要求董玉柱提交国家医疗行业三等甲级以上医院出具的病历、诊断证明、病假单（每次不超过七日），于法无据，不合情理，侵害劳动者的合法就医和病假权益。董玉柱通过邮寄病假单及当面告知的形式通知二建公司病休，且病假单是合法真实的，董玉柱已经尽到合理的病假通知义务。二建公司所单方规定的病假申请制度存在不合法、不合理之情况，董玉柱无法完全遵从。由此认定董玉柱旷工事实认定不清。二建公司的病休假规定属于肆意行使自主管理权，原审判决忽视董玉柱的真实病假病休情况，董玉柱请求予以改判。2.二建公司长期未支付病假工资，董玉柱单方解除劳动合同应当获得补偿。董玉柱通过邮寄病假单及当面告知的形式通知二建公司病休，且病假单是合法真实的，董玉柱已经尽到合理的病假通知义务，应当享有病假待遇。二建公司自2015年11月至2016年3月期间未向董玉柱支付病假工资，董玉柱依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，提出解除与二建公司的劳动关系，并要求二建公司依法支付解除劳动合同经济补偿金。综上，请求二审法院维护董玉柱的合法权益，支持董玉柱的上诉请求。
二建公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回董玉柱的上诉请求，维持一审判决。
董玉柱向一审法院起诉请求：1.判令二建公司支付给董玉柱拖欠的2015年11月至2016年3月工资共计8000元（按照2015年济南市最低工资标准1600元乘以5个月）；2.判令二建公司支付给董玉柱解除劳动合同经济补偿金44800元（按照董玉柱在二建公司工作时间28年乘以2015年济南市最低工资标准1600元）；3.判令二建公司按照现市值回购董玉柱所持股权及支付欠付的历年分红；4.判令二建公司支付给董玉柱工伤的一次性伤残补助金30632元（暂按照2014年济南市职工月平均工资4376元乘以7个月）和一次性伤残就业补助金52512元（暂按照4376元乘以12个月）；5.判令二建公司在即日起配合董玉柱办理档案、社会保险关系转移和出具退工证明等手续。一审庭审时，董玉柱变更诉讼请求中金额的计算方式为：1.2015年11月至2016年3月工资依照2016年济南市最低工资标准1710元×3个月+2015年济南市最低工资标准1600元×2个月得出8330元。2.解除劳动合同经济补偿金按照董玉柱在二建公司工作时间28年×济南市2016年最低工资标准1710元得出47880元。3.一次性伤残补助金按照2015年济南市月平均工资4882元×7个月。一次性伤残就业补助金按照2015年济南市月平均工资4882元×12个月。后董玉柱明确第四项诉讼请求中的“一次性伤残补助金”系笔误，请求二建公司实际支付的是一次性工伤医疗补助金，但计算方式不变。
一审法院认定事实：董玉柱于1989年调入二建公司工作，1995年8月其发生工伤在家休养。2002年11月，董玉柱办理了工伤认定，并经济南市劳动能力鉴定委员会鉴定，结果为九级伤残。2015年11月13日，二建公司向董玉柱送达《上班通知书》，载明：“董玉柱同志：现公司通知你自接到该上班通知书七日内到人力资源处报到并接收工作安排通知书。根据公司有关劳动纪律规定连续旷工五日，视为严重违反公司的规章制度，解除劳动合同关系。”董玉柱亲自领取该通知书并提出接受公司安排，但因身体原因无法到岗上班，其向二建公司请假并邮寄病假单复印件。2015年12月14日，二建公司向董玉柱邮寄送达《限期解除合同通知书》，载明：“董玉柱同志：经集团公司认真研究决定，因2015年11月13日接到上班通知书后未按通知时间到岗报到，在逾期报到后向公司邮寄两份病假条复印件不符合国家法律规定及公司企业职工管理规定，请你自接到该通知书次日将自接受上班通知至今由国家医疗行业三级甲等以上医院出具的病历、诊断证明、需休养所出具的病假条（每次不得超过七日）等相关病休材料的原件与复印件送至集团人力资源处报备，如逾期或不能提供上述有关病休材料，将视为严重违反单位规章制度，按旷工处理。”董玉柱收到该通知后，未向二建公司出具相关病休材料的原件，亦未就请假事宜与二建公司进行沟通。庭审时，董玉柱称二建公司要求寄送原件并指定医院无法律依据。2016年1月3日，董玉柱曾向一审法院起诉二建公司，要求1.二建公司支付2004年7月至2015年11月拖欠其停工期间的基本生活费73610.10元；2.解除劳动关系；3.支付经济补偿金46400元。审理过程中，董玉柱撤回第二、三项诉讼请求。一审法院经审理认定：董玉柱要求二建公司支付2004年7月至2014年11月未足额发放的基本生活费的请求已过仲裁时效，不能得到支持，主张2014年12月至2015年11月未足额发放的生活费的请求合法有据。另外，该判决还认定某公司向董玉柱账户汇入的款项系二建公司向董玉柱发放的生活费。2016年3月30日，一审法院作出（2016）鲁0104民初3号民事判决书，判决：“一、被告济南二建集团工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告董玉柱未足额发放的基本生活费11250元。二、驳回原告董玉柱的其他诉讼请求。”董玉柱、二建公司均不服原判决，向山东省济南市中级人民法院提出上诉，该院于2016年7月6日作出（2016）鲁01民终2809号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。”
2016年3月13日，董玉柱向二建公司发出《解除劳动合同通知书》一份，载明：“二建公司：由于你公司2015年1月至2016年3月未支付劳动者董玉柱工资。现依据《劳动合同法》第三十八条第二项的规定通知你公司即日起解除与你公司的劳动合同。请你公司自收到该通知15日内为劳动者办理以下手续，向劳动者支付以下费用：1.档案、社会保险关系转移和退工等手续；2.支付拖欠的2015年1月至2016年3月工资共计22400元；3.支付解除劳动合同经济补偿金45600元；4.按照现值回购董玉柱所持股权及支付欠付的历年分红；5.支付一次性伤残补助金30632元，一次性伤残就业补助金52512元。”庭审时，二建公司认可其与董玉柱于该日解除劳动合同。
1995年8月至2016年3月期间，二建公司为董玉柱缴纳了社会保险，董玉柱未向二建公司提供劳动。董玉柱的人事档案仍在二建公司处保管。
2016年3月31日，董玉柱作为申请人，以二建公司作为被申请人，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）提出申请，要求裁决：1.被申请人支付申请人拖欠的2015年11月至2016年3月工资共计8000元；2.被申请人与申请人解除劳动关系并支付给申请人解除劳动合同经济补偿金45600元；3.被申请人按照现市值回购申请人所持股权及支付欠付的历年分红；4.被申请人支付申请人一次性伤残补助金30632元和一次性伤残就业补助金52512元；5.被申请人在即日起配合申请人办理档案、社会保险关系转移和出具退工证明等手续。同年9月6日，槐荫仲裁委作出济槐劳人仲案［2016］212号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、申请人与被申请人解除劳动关系。二、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付病假工资6400元。三、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付一次性工伤医疗补助金30632元。四、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付一次性伤残就业补助金52512元。五、驳回申请人其他仲裁请求。”董玉柱对上述裁决不服，故诉至一审法院。庭审时，董玉柱称其对裁决支持的请求无异议，只是对计算基数不认可，对裁决未支持的请求有异议。
又查明，董玉柱于1995年3月20日向济南市第二建筑工程公司交纳了股金1000元。后济南市第二建筑工程公司变更为济南二建集团工程有限公司。
另查明，2014年济南市社会平均工资4376元。
董玉柱为证明其收到上班通知后向二建公司请病假，提交以下证据：病假单、病历及快递单一宗、挂号信回执一份及相关门诊收费票据。其中包括山东省千佛山医院门诊病历及医院检查证明、某社区服务中心门诊病历及病休证、山东中医药大学附属医院山东省中医院门诊病历及病休证明、山东中医药大学第二附属医院山东省中西医结合医院门诊病历及病休假证明、济南市第五人民医院门诊病员检查证明。二建公司质证意见为：对证据的真实性无法核实，即使是真实的，董玉柱也未向二建公司寄送病假证明原件，并未履行请假手续。快递单上的签名与病假单上的签名明显不同。2015年12月7日至2016年7月6日期间，双方尚处于诉讼争议阶段，可以间接证明董玉柱并没有打算上班的意思表示。挂号信的回执日期显示为2015年11月27日，而董玉柱发件单最早的日期为2015年12月份，与本案没有关联性。二建公司仅收到了部分病假单的复印件。一审法院认为，根据庭审时双方的陈述可以认定，董玉柱在收到二建公司发出的上班通知书后，向公司告知了其因身体原因无法到岗上班并且向公司邮寄了病假单的复印件。董玉柱提交的门诊病历及病休证明包含多家医院，从多家不同的医院检查结果看，诊断主要为腰椎间盘突出、高血压、冠心病，按常理其应具有活动能力，能够亲自到二建公司履行请假手续并进行沟通，但董玉柱自收到上班通知书后从未到岗工作，全部通过邮寄病假单复印件的形式进行请假，在2015年12月14日二建公司向其邮寄送达了《限期解除合同通知书》，明确要求其提供病假资料原件后，仍未按通知要求寄送病假资料的原件，也未及时就病假事宜与公司进行沟通，故董玉柱未按照二建公司的要求履行请病假义务，其自认为已履行请病假义务的意见，不予采信。故对董玉柱提交的该组证据的证明目的不予采信。
董玉柱为证明其在解除劳动合同前并非恶意“泡病假”，提供以下证据：2016年7月25日山东省千佛山医院门诊病历一份，拟证明医生诊断董玉柱为冠心病，建议立即住院治疗。一审法院认为，该病例系在2016年3月13日董玉柱要求解除劳动合同之后，与本案无关，故不予采信。
二建公司为证明其向董玉柱发出过上班通知，提交了《上班通知书》存根一份，董玉柱提出二建公司出示的《上班通知书》有伪造嫌疑，该证据有被裁剪的痕迹，被裁剪的内容为：“其父亲身体不好，年龄大，半个月以后来”，建议一审法院对二建公司及其代理人进行严厉打击。二建公司称其提供的上班通知书在原（2016）鲁0104民初3号案件中提交过，因人力资源相关部门需要归档进行整理时在粘贴过程中有部分资料粘贴在档案中，代理人在调取档案时有部分资料可能遗失，且从备注内容看反而对二建公司有利，其不可能对自己有利的内容进行裁剪。一审法院认为，现有证据不足以证明二建公司对该份证据有伪造的嫌疑，上班通知书有裁剪痕迹属于证据是否具有完整性的问题，与证据是否系伪造不是一个概念，对该证据是否予以采信应根据案情以及证据规则综合判断，故对董玉柱的投诉建议，不予采信。二建公司认可董玉柱收到上班通知后向其请病假，也认可收到过董玉柱寄出的病假资料复印件，故二建公司提交的上班通知书中被裁剪掉的部分不影响对案件事实的认定，且其保留部分的内容与董玉柱提交的上班通知书内容相一致，故对二建公司提交的上班通知书亦予以采信。
一审法院认为，董玉柱与二建公司之间自2016年3月13日解除劳动关系的事实双方没有争议。双方争议的主要内容在于：1.董玉柱提出的第四项诉讼请求为“一次性伤残补助金”还是“一次性工伤医疗补助金”，虽然董玉柱在诉讼请求中表达为“一次性伤残补助金”，但其计算方式是按照法律对一次性工伤医疗补助金的规定计算的，且在济槐劳人仲案【2016】212号仲裁裁决书中，裁决结果第三项也是要求被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金30632元，且董玉柱对裁决结果也是认可的，只是认为现在应按照2015年度济南市月平均工资计算。综上可以看出，董玉柱真实的意思是要求二建公司支付一次性工伤医疗补助金，而非一次性伤残补助金，且一次性工伤医疗补助金已经过仲裁程序，故应按照一次性工伤医疗补助金的请求进行审理。2.二建公司是否应向董玉柱支付工资。一审法院认为，董玉柱亲自领取了上班通知书后，未实际到岗参加劳动，在二建公司通知其进一步履行请病假义务时，其并未作出说明，更没有按照公司要求提供相应材料原件。在对员工进行日常管理方面，用人单位拥有自主权，二建公司要求董玉柱提供病假材料原件，对请假事宜进行核实，符合公司的日常管理规范，系履行用人单位的用工管理权，董玉柱应当予以配合，至少应当作出解释说明，但其并没有配合，董玉柱在二建公司未批准病假的情况下不到岗工作，构成旷工。另外，工资是劳动者付出劳动所获得的劳动报酬，董玉柱虽同意到公司上班，但在2015年11月至2016年3月期间，其并未向公司实际提供劳动，且董玉柱未完全履行请病假义务，故二建公司无需向董玉柱支付工资，对董玉柱要求二建公司支付拖欠的2015年11月至2016年3月工资8330元的请求，证据不足，不予支持。另需说明，董玉柱曾于2016年1月起诉过二建公司，就该案作出的（2016）鲁0104民初3号民事判决书已判令二建公司向其支付2014年12月至2015年11月期间的基本生活费，其在本案中再要求2015年11月份的工资，属重复主张，不能成立。3.关于经济补偿金，一审法院认为，2016年3月13日董玉柱以2015年1月至2016年3月二建公司未支付工资为由要求与二建公司解除劳动合同，二建公司同意解除。但实际上，在（2016）鲁0104民初3号民事判决书中认定，2014年12月至2015年11月，二建公司应向董玉柱发放基本生活费，而非工资，本案中，2015年12月至2016年3月，二建公司亦无需向董玉柱支付工资，基本生活费不属于劳动报酬，特别是本案审理查明的事实是其在旷工之后又向二建公司提出解除了劳动合同，故董玉柱以二建公司未支付工资为由要求解除劳动合同，不能获得经济补偿金。董玉柱要求二建公司支付经济补偿金47880元的请求，于法无据，不予支持。4.董玉柱要求二建公司按照现市值回购其所持股权及支付欠付的历年分红，一审法院认为，该请求不属于劳动争议案件的受案范围，故不予处理，董玉柱可另行主张权利。5.董玉柱提出的第四项诉讼请求原为要求二建公司支付给其一次性伤残补助金30632元，但该款项本质是“一次性伤残补助金”还是“一次性工伤医疗补助金”不能仅依名称来确定。虽然董玉柱在诉讼请求中表达为“一次性伤残补助金”，但其计算方式是按照法律对一次性工伤医疗补助金的规定计算的，且在济槐劳人仲案【2016】212号仲裁裁决书中，裁决结果第三项也是要求被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金30632元，且董玉柱对裁决结果也是认可的，只是认为现在应按照2015年度济南市月平均工资计算。综上可以看出，董玉柱真实的意思是要求二建公司支付一次性工伤医疗补助金，而非一次性伤残补助金，且一次性工伤医疗补助金已经过仲裁程序，故应按照一次性工伤医疗补助金的请求进行审理。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据相关规定，上述两项补助金只有在劳动合同解除或终止后才能够享有。一审法院认为，董玉柱与二建公司解除劳动合同的时间为2016年3月，上述两项补助金只有在劳动合同解除后才能够享有，故这两个一次性补助金不能以工伤认定的时间为准，应以劳动合同解除的时间确定适用的法律法规，《工伤保险条例》自2004年1月1日起施行，本案应适用该条例。二建公司认为董玉柱受伤时我国尚未建立工伤保险制度，该项诉讼请求没有法律依据的答辩意见，不予采信。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款之规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府制定。”二建公司已为董玉柱缴纳工伤保险，一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，董玉柱要求二建公司支付一次性工伤医疗补助金的请求，于法无据，不予支持，但二建公司应积极配合董玉柱申领工伤保险待遇。关于一次性伤残就业补助金，根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款之规定，应以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残支付12个月的一次性伤残就业补助金。本案双方劳动合同的解除时间确定为2016年3月13日，此时济南市尚未公布2015年社会平均工资，故应以2014年济南市社会平均工资4376元为基数计算。另根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条第四款的规定：“工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”。劳动合同解除时，董玉柱不满56周岁，距法定退休年龄不足5年，一次性伤残就业补助金应为4376元×12月×80%=42009.6元。董玉柱要求二建公司支付一次性伤残就业补助金4882元×12月=58584元，其超出部分的诉讼请求，于法无据，不予支持。5.二建公司是否应配合董玉柱办理档案、社会保险关系转移和出具退工证明手续。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定：“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”之规定，董玉柱与二建公司已经解除劳动合同，二建公司应配合董玉柱办理人事档案、社会保险关系转移手续，亦应为董玉柱出具解除劳动合同的证明。董玉柱该项诉讼请求，于法有据，应当予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《工伤保险条例》第三十六条第二款、第三十七条，参照《山东省贯彻实施办法》第十条、第二十五条第二款、第四款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的相关规定，判决：一、被告济南二建集团工程有限公司自本判决生效之日起十日内向原告董玉柱支付一次性伤残就业补助金42009.6元；二、被告济南二建集团工程有限公司自本判决生效之日起十日内配合原告董玉柱办理人事档案、社会保险关系转移手续，为原告董玉柱出具解除劳动合同证明；三、驳回原告董玉柱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告济南二建集团工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
另，二审中董玉柱表示不再主张2015年11月份的工资。
本院认为，关于二建公司是否应向董玉柱支付2015年12月至2016年3月期间的工资问题。首先，二建公司于2015年11月13日向董玉柱送达《上班通知书》，董玉柱收到该通知书后未实际到岗上班，未向二建公司提供劳动。其次，董玉柱主张其因身体原因无法到岗上班，其向二建公司请假并邮寄病假单复印件。二建公司于2015年12月14日向董玉柱邮寄送达《限期解除合同通知书》告知其按规定要求提供相关病休材料原件，并告知其逾期或不能提供上述有关病休材料的后果。董玉柱收到该通知后，未向二建公司出具相关病休材料的原件。董玉柱未提交充分有效证据证明其已按相关规定要求依法履行请假手续，并获得批准。一审法院认定董玉柱在二建公司未批准病假的情况下不到岗工作，构成旷工，并无不当。综上，董玉柱要求二建公司向其支付上述期间工资无事实及法律依据，一审法院未支持其该诉请，并无不当。
关于二建公司应否支付董玉柱解除劳动合同经济补偿金问题。首先，根据已查明的事实，已发生法律效力的（2016）鲁0104民初3号民事判决认定，二建公司应向董玉柱发放2014年12月至2015年11月期间的基本生活费，上述生活费并非工资。其次，承前所述，董玉柱存在旷工情形，2015年12月至2016年3月期间，二建公司无需向董玉柱支付工资。综上，董玉柱以二建公司未支付工资为由要求解除劳动合同，并支付经济补偿金，无事实及法律依据，一审法院对其该诉请未支持，并无不当。
关于董玉柱主张的回购股权及支付分红问题，董玉柱上述请求依法不属于劳动争议案件的受案范围，一审法院对此未予处理并无不当。
综上所述，董玉柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人董玉柱负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴松成
审判员 赵平洋
审判员 王立强
二〇一七年六月二十六日
书记员 郑香丽