深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深宝法民二初字第930号
原告：赵某嘉。
委托代理人：杨某华，广东凯X律师事务所律师。
委托代理人：戴某涛，广东凯X律师事务所律师。
被告：诸某瑞。
委托代理人：郭某群，广东深X律师事务所律师。
被告：许某芬。
委托代理人：郭某群，广东深X律师事务所律师。
第三人：深圳市久X华电子有限公司。
法定代表人：诸某瑞，总经理。
委托代理人：刘某，广东深X律师事务所律师。
原告赵某嘉诉被告诸某瑞、许某芬股权转让纠纷一案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条之规定，本院具有管辖权。本院于2010年3月11日立案受理后，深圳市久X华电子有限公司（以下简称久X华公司）以本案处理结果与其存在利害关系为由，申请作为第三人参加本案诉讼，本院予以准许，并依法组成合议庭，于2010年6月11日公开开庭进行审理。原告赵某嘉委托代理人戴某涛，被告诸某瑞、许某芬共同委托代理人郭某群，第三人久X华公司委托代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵某嘉诉称：原、被告系多年的生意伙伴。2008年5月24日，原告与被告签订了《股权转让及新公司合作协议》，在协议第一条中，两被告确认其为拥有第三人久X华公司100％股权的股东；第二条第一款约定两被告将其占有的久X华公司100％股权转让原告，原告同意受让；第三条第二款第二项约定在协议签订当日，原告向被告支付转让款100万元；第三条第二款第三项约定在原、被告双方共同确认包括所有软硬件资产（如双方确定各固定设备资产、专利技术、文控文档等）清点造册并移交完毕后，原告再付被告人民币100万元；第五条约定在该协议签订后，为便于协议的履行，原告委派人员进入第三人久X华公司参与经营，同时做好移交前的各项准备工作，被告承诺予以全力协助。协议签订后，原告于2008年5月底向被告支付了100万元，两被告于2008年6月3日向原告出具了收款收据。同月，原告委托人员依约进入久X华公司进行资产等的清点工作。后原告查询得知，被告诸某瑞并非久X华公司的股东，被告许某芬仅占70％的股权。原告立刻与被告沟通，质问被告隐瞒真实股权的状况，并提出在这种情况下，协议将无法履行，也无法通过工商部门的核准，原告的利益无法得到保护，要求重新签订协议。但在原告将新修改的协议交给被告协商时，被告又拒绝签订修正协议。原告的工作人员要求依约进行资产交接，被告非但拒绝对久X华公司资产进行全部清点交接工作，反而要求原告支付第二笔100万的转让款，原告认为协议效力存在问题，且第二笔款付款条件不成就，因此要求原告完成资产清点交接后再行支付。2008年7月8日，被告将原告的委托人员收回工卡，驱逐出久X华公司，并将委托人员的宿舍另外加锁，并通知保安不允许原告人员使用。原告的工作人员在多次与被告沟通无果后，无奈之下，被迫离开了宝安。之后，原告多次通过电话、电子邮件等方式与被告沟通，也两次委托律师向被告发函，向被告申明《股权转让及新公司合作协议》的效力及被告违约的后果，并给定期限催促被告协商解决纠纷，但被告均未在给定时间内答复，以其行为表明被告拒绝了原告的请求。原告认为，被告作为股权转让方，虚构股权构成与原告签订合同，在原告发现后，被告在原告要求的时间内未依公司法等规定履行相关手续，且该合同没有按照有关法律履行审批手续，违反了有关行政法律的规定而未生效，被告依据该合同收取原告转让款，没有法律依据，应予返还。请求法院判令：1、解除原、被告于2008年5月24日签订的《股权转让及新公司合作协议》；2、被告向原告返还股权转让款人民币100万元，并承担占用100万元期间的利息（以100万元为基数，从2008年5月31日起按照银行同期贷款利率计算至清偿日，先暂计至起诉日为11.2万元）；3、被告承担本案诉讼费用。
被告诸某瑞、许某芬共同辩称：第一，原、被告签订协议后，被告一直在积极按协议履行，而且是要求原告履行，是原告不按协议履行，并不是被告不按协议履行。第二，该份股权转让协议是合法有效的，双方亦已实际履行了一部分，证明该协议是可履行的。原告曾经以该协议无效为由，于2008年提起过诉讼，但后来撤诉了。该行为充分证明原告主张协议无效是不成立的。第三，原告于2010年3月再次提起诉讼，要求解除该协议，现鉴于原告恶意违约，被告同意解除协议。但按协议约定及定金法则的规定，订金是不能退还的，超出订金之外的预付款，从事实角度上说应予退还，但由于原告的违约造成被告及第三人的损失，被告主张该预付款用于赔偿被告及第三人的损失，因此原告的该项诉讼请求不成立。第四，关于利息的问题。本案是股权纠纷，是双方是否同意解除合作协议的问题，原告请求利息毫无根据，从2008年起算利息更无依据。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人久X华公司述称：2008年5月24日，原告与第三人股东兼（时任）法人代表许某芬签订了《股权转让及新公司合作协议》，协议约定被告收购第三人100%股权，2008年7月1日之前第三人所有债权债务由第三人股东承担，2008年7月1日之后第三人所有债权债务依公司法和相关法法规执行，即由收购方被告承担。该协议签订后，原告于2010年3月11日向法院起诉，要求解除上述协议，因原告提出解除上述协议没有正当理由，属违约行为，客观上造成第三人半停产的损失不能归责于第三人的股东，依协议约定应由原告方承担。第三人自2008年7月1日至2009年12月31日期间，因处于半停产状态，共计亏损了358683元，该损失系原告的违约行为造成，现鉴于原告已向法院提出诉讼，其诉请中的解除协议在法律上与第三人存在利害关系，故第三人作为有独立请求权的第三人向法院提出上诉诉请，望合并审理，并支持第三人诉请。另，补充如下：从原、被告提供的证据可知，是原告未履行双方的合同义务，存在违约行为，委派的高级管理人员，大量采购原材料后就不告而别，导致第三人处于半停产的非正常经营状态，第三人的实际利益受到损害，出现较大亏损。根据双方的转让合同第7条的约定，2008年7月1日之前的盈亏是由卖方股东许某芬和诸某瑞承担的，相应的在其后是由股东赵某嘉承担的，因此，赵某嘉应承担第三人的赔偿责任，第三人也已向法庭提供了证据予以证明公司存在实际亏损。
经审理查明：
久X华公司成立于2005年8月3日，注册资本及实收资本均为人民币50万元，发起股东为许某芬和韦永英，出资额分别为35万元和15万元，出资比例分别为70%和30%。许某芬为该公司法定代表人兼总经理。
2008年5月24日，诸某瑞、许某芬（甲方、转让方）与赵某嘉（乙方、受让方）签订《股权转让及新公司合作协议》，主要内容为：一、甲方为拥有在深圳市投资设立的深圳市久X华电子有限公司100%股权的股东。乙方赵某嘉（受让方代表），居住地香港。乙方为本次收购方的代表，代表收购方与甲方签订本协议。二、股权转让的范围：2.1转让标的为：久X华公司100%的股权与其名下的全部机器设备以及诸某瑞名下的专利等资产。转让范围内的具体资产由甲乙双方清查造册予以确认，该书面文件为本协议的附件，具有同等法律效力。2.2转让的资产包括：甲方持有的中国实用新型专利（可换插脚）（专利号ZL20042001××××.4）；甲方持有的中国发明专利（防触电的可换插角）（专利号为ZL2051003××××.4）；甲方持有的美国发明专利（可换插脚）（专利号为USP7008246）；甲方持有的美国发明专利（防触电的可换插脚）。上述专利在协议签订后，由甲方及诸某瑞本人协助变更登记到乙方收购后新久X华公司（指股东变更后的公司）名下（其中2.2.2及2.2.4所述专利，待甲方获得专利证书后办理过户手续）。三、转让金额及支付：3.1转让金额最终确定为300万元人民币。3.2转让款的支付方式为可采用银行转账及开支票方式。协议签订当日支付定金人民币100万元给甲方，其中60万元为股权转让的定金，该定金在协议履行后转为转让款，不须另行退回给乙方。在甲乙双方共同确认包括所有软硬件资产（如双方确定各固定设备资产、专利技术、文控文档等）清点造册并移交完毕后，乙方再付甲方人民币100万元。余款人民币100万元在股权变更获得工商等部门审核通过，拿到工商局变更登记回执之日，由乙方支付给甲方。四、股权变更后的合作事宜：新公司发行400万股，每股价值1元人民币。新公司以0.5元折让60万股给甲方（甲方占有新公司总集资的15%的股权）。甲方需在工商变更股东名册之前向公司出资人民币30万元（其余30万元由乙方替甲方出资），如甲方未按时支付，视甲方自动放弃新公司15%的股权。……六、股权转让实施计划：双方共同确认在2008年7月1日前开始转让的工商变更登记事宜。……八、违约责任及义务：8.1甲方承诺其移交给乙方的全部生产生活等机器设备及仪器仪表等固定资产的合法性及有效（使用）性，并确保在移交的同时将各机器设备、食品仪表等的购买合同（或发票），使用说明书、保修卡（全国联保联系手册等…）。甲方必须保证本协议所定义的所有资产不存在任何被抵押或质押，若在乙方接管后发现存在有任何抵押或质押情形的，甲方须赔偿乙方因之造成的一切损失。……8.3乙方应按照本约定按时支付转让款，如在签订后反悔不进行股权收购的，60万元定金甲方不予退还。造成损失的，甲方有权要求全部赔偿。8.4甲方应按照协议的约定履行转让股份、配合乙方及有关部门履行相关股权转让的手续。如在本协议签订后反悔不进行股权转让的，应双倍返还乙方。……十、其他约定：……10.3转让所涉及的硬件，由于大部分是没有发票的，甲方提供发票难度较大，但甲方确保重要的机器都有厂家维护及维修，不存在无法正常使用的顾虑。……
2008年6月3日，诸某瑞、许某芬向赵某嘉出具《收款证明》：内容为：“兹有诸某瑞、许某芬于2008年5月27日，收到深圳久源华电子有限公司第一批股权转让款100万元人民币（含60万元人民币定金），其中56万元港币（等值于50万元人民币）由SCEPTRETECHNOLOGY（HK）LTD支付，另外50万元人民币由惠州代某果（个人）支付，以上均有银行支票或转账凭据做凭证。此证明一式两份，SCEPTRETECHNOLOGY（HK）LTD一份，惠州代某果（个人）一份。”
其后，赵某嘉委托周某青、代某果参与股权转让及新公司合作事宜，并委托易某、明某林、杜某海、周某协助生产及交接，久X华公司为上述人员制作了工卡。后双方在对久X华公司资产进行登记造册过程中发生争议。赵某嘉称因发现诸某瑞、许某芬隐瞒真实股权状况，要求其变更合同主体、重新签订协议被拒绝而未能履行。诸某瑞、许某芬则称在交接过程中，因赵某嘉提出要求提供所有机器设备的原始发票而未能交接。2008年7月9日，赵某嘉委派的周某青、代某果等人离开久X华公司，双方遂终止了交接工作。
2008年7月30日，赵某嘉向诸某瑞、许某芬及久X华公司发出《律师函》，对公司拒不发货的问题及诸某瑞的股东身份提出异议，要求其在24小时内对具体发货安排及是否同意继续协商书面回复，否则视为单方终止履行合同。
2008年7月31日，诸某瑞、许某芬回复赵某嘉《律师函》：久X华公司另一股东韦某英在双方签订协议之前已出具书面委托许某芬全权处理股权转让事宜，并保证届时到有关部门配合办理相关手续，并说明货物是否出货取决于协议是否履行。
其后，赵某嘉拟定另一份《股权转让协议》，股权的转让方变更为：许某芬、韦永英，受让方变更为周元青、诸某瑞，协议对转让价格和转让条件等亦作了变更。诸某瑞、许某芬未在该协议上签字。
2008年8月8日，赵某嘉再次向诸某瑞、许某芬及久X华公司发出《律师函》，重申股权主体问题导致协议不能履行，同时不满其拒绝签订新协议的行为，要求其48小时内对是否发货及是否同意继续协商书面回复，否则通过法律途径解决。
2008年8月10日，诸某瑞、许某芬回复赵某嘉《律师函》：1、同意出货，但须见款出货。2、同意修正原协议主体不妥问题。3、请于本月15日前明确回复，逾期视为违约不同意履行协议并将登报重新转让“久X华公司”，届时定金将不予退还。
2008年10月10日，韦永英（转让方、甲方）与诸某瑞（受让方、乙方）签订《股权转让协议书》，约定甲方将其持有的久X华公司30%股权作价人民币15万元转让乙方，并于10月13日进行了公证。久X华公司于10月28日就该股权变更向工商部门办理了股东变更登记。
另查，2008年9月27日，赵某嘉以诸某瑞、许某芬虚构股权构成及未依公司法等规定履行相关手续为由向本院提起诉讼［案号为（2008）深宝法民二初字第3658号］，请求法院判令双方于2008年5月24日所签的《股权转让及新公司合作协议》无效，并要求被告向原告返还股权转让款人民币100万元及利息损失。
在该案诉讼中，诸某瑞、许某芬提交韦永英的承诺书一份，内容为“本人韦永英系许某芬的母亲，许某芬、诸某瑞夫妇注册深圳市久X华电子有限公司时，其二人本注册为股东，因其是夫妻关系，以其二人名义注册久X华公司可能不妥，故借用我的名字与许某芬共同登记为久X华公司股东，本人实为借名未投入任何资金，真实投资人为许某芬、诸某瑞夫妇，现其二人决定将久X华公司转让给赵某嘉，本人无任何意见，本人已书面授权许某芬全权办理与赵某嘉关于久X华公司的转让事宜，本人现着重承诺对5月24日许某芬、诸某瑞与赵某嘉签订的《股权转让及新公司合作协议》表示认同，本人愿积极配合赵某嘉先生办理股权转让公证。”
2010年2月24日，赵某嘉向本院提出撤诉申请，本院于2010年2月25日作出（2008）深宝法民二初字第3658号民事裁定：准许赵某嘉撤回起诉。
2010年5月18日，久X华公司股权发生变更，变更前股东：诸某瑞15万元、30%；许某芬35万元、70%，变更后股东：陈某香10万元、20%；刘某佩1万元、2%；许某芬12.5万元、25%；付某庆2万元、4%；诸某瑞2.5万元、5%；周某2万元、4%；张某君20万元、40%。
以上事实，有当事人的庭审陈述与股权转让及新公司合作协议、收款证明，授权书、承诺书、股权转让协议书、公证书、民事裁定书、工商登记资料等书证相互佐证，并经庭审质证，应予认定。
本院认为：本案系涉港股权转让纠纷。因双方当事人没有在合同中约定处理争议所适用的法律，而纠纷发生于中国大陆，根据最密切联系原则，本案纠纷适用中华人民共和国法律。
涉案股权转让协议牵涉公司性质由内资企业变更为外资企业，根据《中华人民共和国外资企业法》的规定，设立外资企业，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第九条之规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。因本案当事人在法庭辩论终结前仍未办理相关审批手续，故涉案股权转让协议应当认定为成立但未生效。
涉案股权转让协议未发生法律效力，对双方当事人不产生法律约束力。行使合同解除权应针对有效合同而言，对于未生效的合同不存在解除权的问题。故对于原告要求解除涉案股权转让协议的主张，本院不予支持。未生效的合同不得强制履行，基于未生效合同取得的财产应当返还。因此，原告主张被告返还已收取的股权转让金100万元，本院予以支持。本案中，因双方当事人对于涉案股权转让协议的未生效均负有过错，应各自承担因此而造成的损失，故对于原告要求被告赔偿股权转让款利息损失的诉请，以及被告以股权预付款40万元抵消原告违约给其造成损失的主张，本院均不予支持。此外，至于第三人以受让股东（即本案原告）违约解除合同造成其停产损失为由，要求原告赔偿损失的问题，因与本案股权转让纠纷非同一法律关系，本案不作处理，第三人可另案主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下：
一、被告诸某瑞、许某芬于判决生效后五日内退还原告赵某嘉股权转让款人民币100万元；
二、驳回原告赵某嘉的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14808元、保全费5000元，合计人民币19808元，由原告赵某嘉负担1995元，被告诸某瑞、许某芬负担17813元。
如不服本判决，原告赵某嘉可在判决书送达之日起三十日内；被告诸某瑞、许某芬可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。
审 判 长 叶建涛
代理审判员 赖伟平
代理审判员 方永梅
二〇一〇年七月三十日
书 记 员 张裕君
书 记 员 庄素霞
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