宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁03民终109号
上诉人（原审被告、反诉原告）宁夏富山砼业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市宝湖路南苑康城第2幢1-2层10号营业房，组织机构代码55415866-X。
法定代表人任岁虎，系该公司总经理。
委托代理人刘康，宁夏三略律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宁夏金帝置业有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区银平公路东侧利华街西侧，组织机构代码56412154-5。
法定代表人马少勇，系该公司总经理。
委托代理人孙博，宁夏方和圆律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人杨玮，宁夏方和圆律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告任岁虎，男，1976年5月23日出生，汉族，系宁夏富山砼业有限公司法定代表人，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人金芳红，女，1980年4月14日出生，汉族，系原审被告任岁虎妻子，住宁夏回族自治区银川市。代理权限为特别授权代理。
上诉人宁夏富山砼业有限公司（以下简称富山公司）因与被上诉人宁夏金帝置业有限公司（以下简称金帝公司）、原审被告任岁虎买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2015）吴利民初字第1569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人富山公司的委托代理人刘康，被上诉人金帝公司的委托代理人孙博、杨玮，原审被告任岁虎的委代理人金芳红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年7月21日，金帝公司与富山公司签订《商品砼买卖合同》一份，双方就宁夏金帝五金机电汽配城砼路面等事宜达成一致，约定：金帝公司购买富山公司的商品砼，合同暂定总价为296万元；其中一期室外道路工程：商砼标号C25，单价280元／立方米，暂定用量为6500立方米，价款为182万元；40#、41#、42#楼工程商砼标号C30，单价300元／立方米，暂定用量为3800立方米，价款为114万元。以双方签字认可的现场实际使用量作为最终结算依据，结算审核确认后十日内办理正式顶房手续。付款方式为支付现金80万元，按进度先支付60万元，下余20万元另行协商，剩余款项全额顶房。合同签订十日内，金帝公司将所属的光耀上城的商品房一套抵顶富山公司作为工程定金，先签订顶房意向书，待工程完工验收合格后，金帝公司将给予办理正式房屋产权手续。道路商砼供货总量至总体工程量的25%即1625立方米时支付20万元。道路商砼供货量至总体工程量的50%即3250立方米时，支付20万元。道路商砼供货全部完成后，支付40万元，剩余结算款项支付分两种方式：第一种全额顶房，顶房款多退少补；第二种全额顶房，剩余合同款不足抵顶一套商品房时，此款并入40#、41#、42#楼工程中一并结算。40#、41#、42#楼工程付款方式为全额抵顶房，顶房款多退少补。供货日期以金帝公司书面通知富山公司到货时间为准。商品砼分批次交付的，富山公司按照金帝公司指定时间（要提供商品砼浇筑申请以书面形式提前二至三日交付富山公司），分批交付商品砼。送货上门的，富山公司应当将符合合同约定的商品砼运送至金帝公司指定的地点及指定施工现场位置。违约责任约定，任何一方擅自解除合同的，应当向对方赔偿合同总价款的5%作为违约金，未经对方实现书面同意，一方擅自将合同项下的权利或义务的部分或全部转让给第三方的，应当向对方赔偿合同总价款的5%作为违约金。为了保证《商品砼浇筑申请》的准确性，金帝公司应避免采用电话通知，应当以书面形式传真或直接送达。同日，任岁虎向宁夏光耀建筑工程有限公司出具承包方履约保函，鉴于贵方与富山公司（以下称承包方）就宁夏金帝西部国际五金机电商贸物流中心一期工程项目于2012年7月21日签订《商品砼买卖合同》（以下称主合同），任岁虎愿意提供如下担保：1.任岁虎的保证范围是承包方未按照主合同约定履行义务，造成的实际损失和相应的违约责任；2.保证方式为连带责任保证，保证期间自本合同生效之日起至主合同约定的工程竣工日期后2年内；协议变更工程竣工日期的，保证期间按照变更后的竣工日期做相应调整。金帝公司与富山公司签订的合同中未约定工程竣工期限。合同签订后，富山公司向金帝公司的工地供应商品砼，自2012年7月至2012年11月，共计供应C25商品砼2182立方米，合计价款610960元。自2012年11月之后，金帝公司与富山公司之间再未发生供货关系，金帝公司向第三方购买商品砼。金帝公司通过支付现金及抵顶房屋的方式共计向富山公司支付货款883375元，分别是：2012年7月22日以位于银川市兴庆区民族南街美居华庭3-4-402号房屋作价683375元抵顶货款；于2012年10月9日向富山公司支付现金5万元，10月22日支付5万元，10月29日支付10万元。
另查明，2014年4月2日，宁夏光耀房地产开发有限公司将胡立涛、任岁虎诉至银川市兴庆区人民法院要求返还位于银川市兴庆区民族南街美居华庭3-4-402号房屋。经银川市兴庆区人民法院审理后于2014年8月28日作出（2014）兴民初字第2052号民事判决书，驳回宁夏光耀房地产开发有限公司的诉讼请求。宣判后，宁夏光耀房地产开发有限公司不服判决依法提起上诉，银川市中级人法院经过审理于2014年11月28日作出（2014）银民终字第1100号民事判决书驳回上诉，维持原判。银川市兴庆区人民法院及银川市中级人民法院生效判决书确认宁夏光耀房地产开发有限公司代金帝公司履行了用房屋抵顶货款的义务。房屋抵顶后，富山公司的法定代表任岁虎又将抵顶的房屋出售给胡立涛，故驳回宁夏光耀房地产开发有限公司的诉讼请求。
原审法院认为，金帝公司与富山公司签订的《商品砼买卖合同》，是双方真实的意思表示，合法有效，应受法律保护。合同签订后双方均应按照合同约定履行各自的义务，在合同签订后富山公司自2012年7月至11月履行供货义务，自2012年11月之后双方再未发生供货关系，金帝公司与富山公司签订的合同实际已经不再履行，故对金帝公司要求解除双方签订的《商品砼买卖合同》的诉讼请求予以支持。根据本案查明的事实，富山公司向金帝公司供应商品砼的价款为610960元，金帝公司通过支付现金及抵顶房屋的方式共计支付货款883375元，多支付货款为272415元。双方的合同解除后，富山公司应当将多收取的货款予以返还给，故金帝公司要求富山公司返还多收取的货款272415元的诉讼请求，应予支持。任岁虎出具的履约保函虽然是出具给宁夏光耀建筑工程有限公司的，但实际是为金帝公司与富山公司签订的《商品砼买卖合同》提供连带保证担保，并约定了保证期间，故金帝公司要求任岁虎对富山公司的全部责任承担连带清偿责任的诉讼请求，符合双方约定，予以支持。富山公司反诉认为金帝公司没有按照合同约定及时给付工程款并单方解除合同已构成违约，要求支付违约金148000元（合同总价款296万元×5%），因合同约定道路商砼供货总量至总体工程量的25%即1625立方米时支付20万元，道路商砼供货量至总体工程量的50%即3250立方米时，支付20万元。本案中，金帝公司自2012年10月9日至29日支付富山公司现金20万元，未按合同约定的工程进度向富山公司支付工程款，金帝公司向第三方购买商品砼即将合同项下的权利或义务转让给第三方，未经富山公司书面同意，违反合同约定，故富山公司反诉要求金帝公司支付违约金148000元的诉讼请求，符合双方合同约定，予以支持。金帝公司与富山公司签订的合同中约定的单价包含泵送费、运输费等费用，并未约定由富山公司在施工现场加工商品砼，富山公司陈述其购买砂石料存放在金帝公司的工地，无证据证明，故富山公司要求金帝公司支付砂石料款的诉讼请求，不予支持。富山公司依据提供的照片主张返还商混拌合站设备一套，但无法确认具体的规格及型号，富山公司亦无证据证明其拌合站设备存放在金帝公司的工地上，其反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条、第二十六条之规定，判决如下：一、解除2012年7月21日原告（反诉被告）宁夏金帝置业有限公司与被告（反诉原告）宁夏富山砼业有限公司签订的《商品砼买卖合同》；二、被告（反诉原告）宁夏富山砼业有限公司返还原告（反诉被告）宁夏金帝置业有限公司货款272415元；三、被告任岁虎对上述第二项承担连带清偿责任；四、原告（反诉被告）宁夏金帝置业有限公司支付被告（反诉原告）宁夏富山砼业有限公司违约金148000元；五、驳回被告（反诉原告）宁夏富山砼业有限公司的其他诉讼请求。上述第二、第三项相抵后，被告（反诉原告）宁夏富山砼业有限公司支付原告（反诉被告）宁夏金帝置业有限公司124415元，限被告（反诉原告）宁夏富山砼业有限公司于本判决生效后十日内履行。本诉案件受理费5386元，由被告（反诉原告）宁夏富山砼业有限公司负担。反诉案件受理费3335元，由原告（反诉被告）宁夏金帝置业有限公司负担1379元，由被告（反诉原告）宁夏富山砼业有限公司负担1956元。
宣判后，富山公司不服，提起上诉，请求撤销原审判决第五项，改判由被上诉人金帝公司向上诉人富山公司支付砂石料款21万元并返还商混拌合站设备一套，并由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定“原告金帝公司和被告富山公司签订的合同中约定的单价包含泵送费、运输费等费用，并未约定富山公司在施工现场加工商品砼，被告称其购买砂石料存放在原告的工地，无证据证明。”这一认定是错误的。首先，合同中没有明确约定并不表示上诉人不能在施工现场进行加工。上诉人是一个商品砼加工企业，虽然在合同中的价格约定包含运输费，但是从企业角度来看，在现场进行商品砼的加工可以随时根据购买方的指令进行加工，随时提供相应的商品砼。这样既节约成本又节约时间，也不影响施工进度，是对合同双方当事人都有利的事情。不能以合同价款中约定运输费而推断上诉人没有在现场加工的事实。其次，上诉人向法庭出示的照片是在被上诉人将上诉人进出的门堵住后，并将上诉人雇请看守东西的人赶走后，上诉人对现场进行的拍摄。照片上看出，场地内堆满了大量的用于砼加工的原材料石子和沙。最后，上诉人在一审时提供了上诉人向他人购买砂石料的合同，该合同能体现送货的地点是宁夏金帝五金机电汽配城的工地。因此，原审判决中的没有证据证实上诉人购买的砂石料存放在被上诉人工地的认定是错误的。二、原审判决认定“被告富山公司依据提供的照片主张返还商混拌合站设备一套，但无法确认具体的规格型号，被告亦无证据证明被告的拌合站设备存放在原告公司的工地上……”这一认定是错误的。上诉人提供的照片中有三张显示商混拌合站设备一套就在宁夏金帝机电汽车配件城的工地上存放。而且该套设备一直仍在宁夏金帝机电汽车配件城存放。被上诉人将上诉人进出的门堵住并将上诉人雇请的工人赶走后，上诉人曾向公安机关报警陈述了被上诉人侵占财产的事实，公安机关的报警记录能证实。另外，上诉人与姜自来、周芬香夫妻签订的劳动合同中明确约定，姜自来和周芬香的工作主要是看管拌合站。在合同的看管内容中再次明确了看管内容包括拌合站架子、搅拌机、2个15千瓦电机、2个7.5千瓦电机、两个水泥罐、1200型配料机及4个3千瓦的电机等。这份合同充分证实上诉人曾将拌合站设备一套安放在被上诉人的工地，同时上诉人也将大量的砂石料堆放在被上诉人的工地上。综上，上诉人认为，原审判决认定事实错误导致了错误的判决，请二审法院查清事实依法予以撤销原判第五项并改判。
被上诉人金帝公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，应予维持。上诉人所称在被上诉人施工现场存放拌合设备及砂石料，和双方签订的商品砼买卖合同不符，且上诉人提供给被上诉人的商品砼均是从第三方直接购买后运送至被上诉人施工现场，该事实有上诉人在一审中提供的送货单可以证实。因此，上诉人关于在被上诉人处存放设备和砂石料缺乏证据，不能予以证实。对上诉人的诉讼请求应予驳回。
原审被告任岁虎陈述，认可上诉人富山公司的上诉意见和请求。
二审中，上诉人富山公司向法庭提交以下证据：
证据一、吴忠公安局东塔派出所的笔录四份和视频资料一份（原件）。证明：1.上诉人在被上诉人的工地上拉运过砂石料；2.被上诉人的工地上有上诉人的商混拌合站设备一套，至今该设备仍存放于被上诉人工地。
证据二.照片16张（原件）。证明：现场设备有两个水泥罐、一个SICOMA型号搅拌机、斗子一个、发电机一台、一些架子、输送器两个。
证据三、收据八张（原件），分别是八号照片上翻斗的收据、九号照片上输送器的收据、十五号照片上水泥罐配套设备价款的收据。证明：被上诉人工地上的设备属于上诉人所有。
证据四、搅拌机出租合同一份（原件）。证明：被上诉人工地上的SICOMA型号搅拌机是上诉人向其他公司租赁来的。
证据五、宁夏银行打款凭证两份，是任岁虎妻子金芳红向姜自来的打款凭证。证明：姜自来是上诉人雇佣看守工地的人员。
被上诉人金帝公司质证意见是：证据一、吴忠公安局东塔派出所的笔录四份的真实性没有异议，但对于证明目的有异议。刘亮的询问笔录中虽然称给任岁虎供过石料和沙子，但该事实并没有其他证据可以证实，其所称事实无法得到确认。对金芳红的询问笔录，因金芳红系上诉人公司法定代表人的妻子，也是本案原审被告任岁虎的妻子，与本案有直接的利害关系，故其在公安机关做的笔录的真实性无法确定。对宋永光和李建武的询问笔录，该二人均系金帝公司工作人员，在笔录中也确认并没有见到上诉人或任岁虎向施工现场拉运砂石料及拌合设备。上述四人在公安机关的询问笔录中的陈述相互矛盾，因此无法证明上诉人曾将设备及砂石料拉运并存放在被上诉人处。对视频资料的真实性、合法性、关联性均不认可。首先，该视频资料的来源的客观性无法确认，从视频资料中，也无法反映出具体的拍摄时间和拍摄地点以及拍摄对象的详细情况，因此无法证实上诉人所主张的证明目的；证据二、照片16张的真实性、关联性、合法性均不认可。从该证据上无法确认拍摄时间、拍摄地点以及所拍摄物品的具体权属。因此，无法证明其要证明的事实；证据三、收据八张的真实性、合法性、关联性不认可。首先，该收据并不能证明上诉人曾订制过收据中所列的设备，因为所有收据中均没有注明交款人的名称，因此无法证明和上诉人有关联。其次，上诉人和被上诉人在2012年7月21日签订了商品砼买卖合同，约定上诉人给被上诉人供应商品砼，在此情况下，上诉人提交的收据上注明交付订制设备定金时间为7月24日至7月27日期间。所注明的加工费支付时间最迟到了9月8日。该事实和双方合同约定的履行情况以及上诉人一审提交的送货单列明的时间均是冲突的。因此，不能证明上诉人所欲证明的待证事实；证据四、搅拌机出租合同一份的真实性、合法性、关联性不予认可。该证据是上诉人和第三方之间的协议，是否真实、是否实际履行以及上诉人将该出租合同约定的搅拌机用于何处均无法证明；证据五、宁夏银行打款凭证两份的真实性没有异议，但对证明目的有异议。该两份证据只能证实金芳红作为经手人或者是实际付款人向姜自来支付过两笔分别为1500元的款项，支付时间分别是2013年8月13日和2013年11月12日。首先该款项究竟是支付什么款项无法证明，且如果上诉人雇佣了姜自来应按月向其支付工资，而不仅仅是在8月和11月支付两次。对于上诉人所提交的证据，除了证据一之外，其他证据均在原审之前就客观存在，且由上诉人直接保管，并不存在法律所规定的无法提供证据的情形。证据二至证据五均不属于法律所规定的新证据，依法应不予采信。
原审被告任岁虎对于上诉人富山公司提交的证据予以认可。
被上诉人金帝公司及原审被告任岁虎二审中未提交证据。
本院对上诉人富山公司提交的证据的认证意见是：证据一、公安机关询问笔录及视听资料一份，被上诉人金帝公司质证对询问笔录的真实性予以认可，本院对真实性予以确认，但该询问笔录及视频资料并不能直接证明上诉人将属于其所有的砂石料及商混拌合站设备拉运至被上诉人工地，对证据的证明目的不予采信；证据二，不能直接证明照片中所载的设备就是上诉人所主张的涉案商混拌合站设备，上诉人亦无其他证据相佐证，对证明目的不予采信。证据三，该收据只是反映出上诉人向案外人订制过设备，但并不能证明与涉案争议的商混拌合站设备的关联性，对该证据的证明目的不予采信。证据四的认定意见同证据三的认定意见。证据五只是反映出金芳红与姜自来之间有经济往来关系，但不能直接证明上诉人诉讼中主张的砂石料和设备存放于被上诉人工地，对该证据的证明目的亦不采信。
二审审理查明，一审查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中，当事人争议的主要问题是：上诉人富山公司要求被上诉人金帝公司返还属于其所有的砂石料及商混拌合站设备的诉讼请求是否成立。根据法律规定，当事人对其诉讼主张有责任提供证据，如不能提供证据足以证实其主张的，应承担法律上的不利后果。本案中，上诉人富山公司认为其在与被上诉人金帝公司签订商品砼买卖合同后，又将制作商品砼的原材料砂石料及拌合站设备一套拉运进驻到被上诉人工地，现要求被上诉人金帝公司返还，对其诉讼请求，上诉人富山公司应提供证据证实。但是在本案诉讼中，上诉人富山公司提交的证据并不足以能证明其将所主张的砂石料及商品砼拌合站设备运至并存放于被上诉工地，再者，亦无充分证据证明其所主张的砂石料的数量、价款以及商品砼拌合站具体设备配件的组成、规格和型号。而且，在二审诉讼中，上诉人富山公司陈述其所主张的砂石料部分已不存在，亦无证据证明是由被上诉人金帝公司使用。综上，上诉人富山公司提交的证据并不能充分证实其所主张的事实，应承担举证不能的法律不利后果，一审判决驳回其要求被上诉人金帝公司返还砂石料及商品砼拌合站设备的诉讼请求符合法律规定，判决正确，本院予以确认。上诉人富山公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由上诉人宁夏富山砼业有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 军
审 判 员 王 平
代理审判员 杨璐璐
二〇一六年三月八日
书 记 员 魏 玮
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。