湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终444号
原公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸＸ，男，1987年10月2日出生于湖北省竹溪县，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍所在地湖北省竹溪县，住武汉市洪山区。2006年9月19日因犯故意伤害罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑三年六个月；2012年7月3日因犯故意伤害罪被武汉市洪山区人民法院判处有期徒刑八个月，2012年8月5日刑满释放。2015年12月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2016年1月30日被取保候审，同年6月21日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
辩护人刘扬、吴鹏旗，湖北谦顺律师事务所律师。
湖北省武汉市洪山区人民法院审理湖北省武汉市洪山区人民检察院指控原审被告人ＸＸＸ犯寻衅滋事罪一案，于2017年3月15日作出（2016）鄂0111刑初939号刑事判决。原审被告人ＸＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员李凌云、叶文出庭履行职务。上诉人（原审被告人）ＸＸＸ到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月14日3时许，被告人ＸＸＸ指使梁某（已判刑）对与其有纠纷的被害人黎某进行报复，梁某遂邀约赵某、周某、张某，并通过张某邀约了姜某、鲁某、余某、王某、广某等人（均已判刑），上述人员经预谋均头戴鸭舌帽、面戴口罩，各持一把铁锤乘坐面包车到达本市洪山区珞狮路洪发大厦三楼，将被害人黎某经营的“洪七宾馆”吧台内的电脑及房间玻璃等物品砸毁，经鉴定，共计价值人民币5800余元。被告人ＸＸＸ后被公安人员抓获归案。
原审认定上述事实，有抓获、破案经过及情况说明、被害人黎某的报案材料及陈述、证人胡某的证言证实、同案犯梁某、张某、赵某、周某、姜某、鲁某、余某、王某、广某的供述、刑事判决书、被告人ＸＸＸ2015年12月26日的供述等证据证实。
原审认为,被告人ＸＸＸ指使他人任意毁坏他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人ＸＸＸ在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(三)项，第二十五条第一款，第六十五条第一款的规定，认定被告人ＸＸＸ犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。
上诉人ＸＸＸ的上诉理由：其没有指使梁某，没有犯罪，其行为不构成寻衅滋事罪。
上诉人ＸＸＸ的辩护人在二审庭审后发表书面辩护意见：原审认定上诉人ＸＸＸ犯寻衅滋事罪的事实不清，证据不足。理由：1、同案犯梁某的供述和上诉人ＸＸＸ的供述存在重大疑点，不符合证据要求，应当予以排除；2、上诉人ＸＸＸ没有作案动机，认定其指使梁某的证据不足，请求二审发回重审或者改判上诉人ＸＸＸ无罪。
武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：1、上诉人ＸＸＸ的首次讯问录像以及办案单位出具的情况说明、对侦查人员所做的调查笔录均证实公安机关安排ＸＸＸ与梁某见面并对质，该行为违法了相关规定，人为导致梁某受ＸＸＸ指使的证据相互印证；2、上诉人ＸＸＸ作出有罪供述的笔录与讯问录像存在不一致之处；3、同案犯赵某的供述不能证明ＸＸＸ指使了梁某实施打砸行为，故原审认定上诉人ＸＸＸ指使他人进行打砸宾馆的证据不能形成锁链。建议二审对证据进行复核，如果梁某的证言客观真实，能够与其他证据形成锁链，原审定罪准确，二审依法裁判；如果梁某的证言存在其他因素，建议二审法院撤销原判，发回重审。
经审理查明，2015年12月14日3时许，上诉人ＸＸＸ指使梁某（已判刑）对与其有纠纷的被害人黎某进行报复，梁某遂邀约赵某、周某、张某，并通过张某邀约了姜某、鲁某、余某、王某、广某等人（均已判刑），上述人员经预谋均头戴鸭舌帽、面戴口罩，各持一把铁锤乘坐面包车到达本市洪山区珞狮路洪发大厦三楼，将被害人黎某经营的“洪七宾馆”吧台内的电脑及房间玻璃等物品砸毁，经鉴定，共计价值人民币5800余元。2015年12月25日，上诉人ＸＸＸ被公安人员抓获归案。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、抓获、破案经过及情况说明，证实2015年12月14日，珞狮路146号发生一起寻衅滋事案件，被害人黎某的宾馆被人打砸，后通过侦查公安机关于2015年12月25日抓获犯罪嫌疑人ＸＸＸ、梁某、赵某。2016年1月30日，ＸＸＸ被取保候审，因违反取保候审规定，将ＸＸＸ列为逃犯追抓。2016年6月21日12时许，ＸＸＸ来珞南所询问同案人员梁某等人的处理情况时将其控制，以及对ＸＸＸ进行讯问的相关情况。
2、刑事判决书等书证：证实上诉人ＸＸＸ前科情况及同案犯梁某等人因本案于2016年6月24日分别被判处有期徒刑以及赔偿被害人经济损失的事实。
3、被害人黎某的报案材料及陈述，证实2015年12月14日清晨3时，我还在睡觉就听到有人砸我的东西，我惊醒一看，有人拿着锤子对我说你别动，其他的人大锤小锤都在砸，大概有十几人，砸了有十分钟后，就离开了。砸的有：收银台，电脑二台，电视机二台，两扇玻璃门，房间门七个，卫生间六个，饮水机二个。
今年8月中旬的时候（这段时间正好是我跟肖竞为物业管理费扯皮的时候），一楼楼梯口被人用红色油漆喷了“你洪七死全家”六个字，我问肖竟是不是他干的，他说不是。另外一件事情就是今年8月11日，小武的两个朋友在我店里住宿的事情，那个叫“建国”的伢打了我老婆后语言威胁我说：“你信不信老子跟你把店子砸它，叫你做不成。”当时有小武、小武带来住宿的两个朋友、建国带来的一个伢及我们夫妻在场，建国那天边说边骂离开的宾馆，这之后他再也没有出现过。
4、证人胡某（面包车司机）的证言，证实大概一个多月前的一天晚上十点多钟接到一个电话，叫我十二点左右载几个人去武昌，我到停车的地方，发现有五六个年轻人，对方说还有十几个人车子坐不下。我就打电话找一个仙桃老乡，叫小王。当时他们没有说具体目的地，只让我开到街道口附近，他们也不知道具体位置，在路上一直通过电话联系别人指挥我开车，我带着他们走长江大桥到了武昌这边后，大概在二环的一个口子进了一百米左右的断头路黑巷子里面，他们就让我把车停这里不动，也不让我下车，在里面一共呆了有四十分钟左右，停车期间他们的同伙，大概一两个人（当时没有灯光看不清）拿了一包小蛇皮袋装着的一些东西。我当时想下车，他们都不准我下车。我感觉他们有些不对头，估计是来闹事的。后来开车继续往前走时叫我用东西把车牌挡住，我说不能挡怕被交警捉到。他们说没有多远也不走大路不要紧。我没办法只好用光盘把前后车牌都挡住了。然后我们出了巷子，小王的车在前面走，我在后面跟着，之后在二环高架桥下面调了个头走了几分钟就到了目的地。大概六七个人下车了，因为我的车子是拉货的，除了副驾驶座位，后面只有四个位置，所以具体几个人我不知道。他们说几分钟就下来，让我跟小王呆在车上。他们下车的时候都戴了手套、口罩、帽子，应该是从巷子里出来后在车上就戴好了，过了大概七八分钟的样子就回来了。回去的时候，其中一个人给了我六百块钱，我跟小王一人三百。之后叫我车的人就没有和我联系过了。
5、同案犯梁某（2015年12月27日）的供述，证实我哥哥ＸＸＸ与洪七宾馆有纠纷，ＸＸＸ12月9日跟我讲的，具体什么事情没有明说，叫我去教训一下宾馆老板。我当时也气不过，于是2015年12月14日我就找了赵某、老三、周某帮忙，老三又叫来了13到15个人。他叫来的这些人我都不认识。运人的微型面包车也是老三安排的。作案用的鸭舌帽、口罩、手套及铁锤也是他安排的。然后就到了“洪七宾馆”把里面的东西给砸了。
（2016年1月29日）供述，2015年6月左右，ＸＸＸ回老家十堰，我就到十堰去找他，然后我们一起到了武汉，我、还有ＸＸＸ、赵某在丽岛花园住在一起。到了2015年11月，具体哪一天我记不清，当时房内就我和ＸＸＸ，建国说他和“洪七宾馆”老板扯皮发生口角心里蛮不舒服，让我找人去“闹”一下，也就是找“洪七宾馆”的老板扯皮。ＸＸＸ还特别交代我找人去闹事，不要打人，不要拿宾馆的东西，不要与宾馆的人发生口角，不要被监控拍到。ＸＸＸ跟我说了以后，我就跟张某（老三）打电话，说国某被人欺负了，让他带人到洪七宾馆去“闹”一下，12月14日，张某在汉口租了二两面包车，车子开到武昌石牌岭小学时，我跟他会了面，上了前面的面包车，车子直接开到洪七宾馆，我们就戴着口罩、帽子，拿着铁锤，直接冲进宾馆砸了。
6、同案犯张某（外号老三）的供述证实：2015年12月中旬的一天（具体日期我不记得了）武昌的一个叫“阿某”的朋友给我打电话说要我到汉口带十几个人来武昌砸一家招待所，他也没跟我说为什么要砸别人的招待所，说事成之后最低给我们每人五百元钱，要我把人员组织好，我就答应了。打完电话后过了两天又给我打电话说要我把人带过去凌晨两三点钟开始砸店，我就给鲁某打电话，要他安排好十几个人准备凌晨砸店，他底下有一班小伢跟着他混，他手下的人我一个都不认识，只知道他们可以帮人扯皮。为了防止我们砸店时别人认出，我按阿某的要求在汉口买了十几副白线手套、鸭舌帽、一次性白口罩，钱是我出的，到了凌晨三点多鲁某叫了两台银灰色的微型面包，我们一起十几个人（具体十几个我不记得了）就从汉口坐车到了武昌石牌岭，到的时候阿某一个人在石牌岭等着我们，他就上了车，在车上他给我们每人发了一把带木把的铁锤，还对我们说到了招待所后进去不要说话，要我们把房间门用铁锤砸开，进房间砸里面的卫生间玻璃，砸完就出了，也没要求我们砸几间。
他带我们到了街道口珞狮南路上面的一家招待所，招待所名字叫什么我不知道，到了后把车停在招待所门口戴好手套、口罩、鸭舌帽就都下车了，下车后阿某把我们带到了招待所的三楼，我们上去后就分头开始砸门，我用铁锤砸开了一间房，跟我进去的还有两个人，我们进去后就一起把房间里的卫生间玻璃砸破了，砸完后我们就出来了，我看其他人都进房间砸，当时场面很乱，一个男老板从值班室起来问我们是干什么的，我们没理他。砸完后我们就坐车回汉口了。
在案发前几天，我和梁某、赵某、还有ＸＸＸ在内的几个不认识的人吃饭时，认识了ＸＸＸ，梁某当时介绍ＸＸＸ是他的哥，一起玩的。当时吃饭没有说什么具体的事情。吃完饭后我们分头离开，没有走多远，我听见梁某的电话响了，他接完电话就走过来跟我说，他的一个朋友受了气，叫我过两天给他帮个忙去扯皮，让我等他的电话，但他没有说是哪个朋友，过了两天，梁某给我打电话了，让我叫几个人去砸招待所，一般去一趟是500元，但他到现在都没有给钱我们。
7、同案犯赵某的供述：我认识梁某有三、四年的时间了，通过梁某认识了ＸＸＸ，也差不多有三、四年的时间，我称呼ＸＸＸ为“国某”，以前在ＸＸＸ坐牢之前曾经在他手下做过事，是做工地。梁某也是在ＸＸＸ手下做工地。现在我也有时候跟ＸＸＸ帮忙。梁某和ＸＸＸ住在一起，在丽岛花园，如果我到武昌这边来了之后就和他们住在一起。大概案发前几天，梁某打电话给我说“国某”在珞狮南路的洪七宾馆被人欺负了，“国某”让我们去帮忙教训下宾馆的老板，我说好。在打砸“洪七宾馆”那天大约凌晨0时许，张某打电话要我和他一起去打砸一家宾馆，之后不久梁某也跟我打了电话，说“国某”在那家宾馆受了委屈，我们去教训一下。我就坐出租车到了石牌岭上了他的面包车。一共有十七、八个人，我只认识其中的两个人，一个是梁某，另一个是张某，张某的外号叫老三。我是一个人坐出租车去的，他们是驾驶两台面包车。我在石牌岭上的他们的车，然后一起去宾馆。在车上放着有帽子、口罩、手套、锤子。我看见车上的人都戴上了帽子、口罩、手套，自己也就带上了，并且拿了锤子。
8、同案犯周某的供述：我跟张某，还有阮成三个人和我们的女朋友都一起住在永安公寓3栋201室，当天晚上我和阮成在公寓附近的一个正光网吧上网，上完网以后我和阮成就回到了永安公寓，我回到201室的时候看到张某和他武汉的那些朋友在我们家里打麻将，张某看到我和阮成回来了就跟我和阮成说：“晚上跟我一起去武昌扯皮，有费用的。”阮成当时就说：“我不去”。因为他马上要结婚了，所以张某也没有强迫他去。我当时答应张某了，就在房里看他们打麻将。到了凌晨一点左右，张某就说出发。我们一起出门到了路口的红绿灯，看到有一辆灰色的面包车。张某就让我们等着，说等会有车来接我们，然后就上了那辆面包车。过了十几分钟，又过来了一辆灰色的面包车，我们上车了。上车后两辆车就一起开去了珞狮南路，中途车停了一次，张某上了我们面包车并且给我们每个人发了一把锤子，一顶鸭舌帽，一个白口罩，说：“等会去砸一个宾馆，你们把帽子带着，口罩带看，进去宾馆以后就直接砸。”然后车就又开动了，张某也没有下车。车再次停的时候，张某告诉我们到了，我们就直接下了车，我当时看到另外那辆面包车上也下来了几个人，然后我就跟着大家一起到了“洪七宾馆”。
9、同案犯姜某的供述：2015年12月十几号的一天凌晨二、三点的时候，和我住在一起的张帅叫我去一家宾馆的楼下站一下摆造型充个人数，之后张某叫来一辆白色的、面包车在前进二路路口将我和张某接了，我和张某上车后看见车上还有几个男子，我都不认识，之后又来了一辆面包车，两辆车就往武昌方向开，具体位置我不清楚，在车上时张某发给车上每人一个锤子和一个口罩，要我们下车后砸一家宾馆。车子停在一个路边，下车后我们走了一分钟左右看见一家宾馆，具体叫什么名字我不记得了，之后两面包车的人大约有十几个人，具体人数我不清楚，就进宾馆砸东西，我没进去，我就在宾馆楼下的超市等他们。过了二、三分钟后他们出来了，我就和他们一起坐面包车回汉口了。张某说这件事完后给我200元钱，但他还没给我。
同案犯鲁某、余某、王某、广某供述的犯罪事实与同案犯周某、姜某等人的供述相互印证。
10、上诉人ＸＸＸ在一审、二审庭审的供述，证实2015年8月间，因其朋友在黎某经营的“洪七宾馆”住宿的房费事宜与黎某夫妇发生争执，其打了黎某妻子二耳光，后听说黎某他们报警的事实。
上述证据经原审、二审庭审举证、质证，二审审查核实，其来源合法、有效，内容客观、真实且相互印证，本院予以确认。
本院针对原审判决认定上诉人ＸＸＸ犯寻衅滋事罪的事实、证据，以及上诉人ＸＸＸ提出的上诉理由和辩护人发表的书面辩护意见，结合武汉市人民检察院在二审法庭辩论中争议的焦点问题，综合分析评判如下：
1、关于上诉人ＸＸＸ在公安机关所作的有罪供述是否采信的问题。经查，原审判决采信了上诉人ＸＸＸ归案后于2015年12月26日在公安机关所作的有罪供述，但该供述的同步录音录像显示，全程仅有一名侦查人员对ＸＸＸ进行讯问，故上诉人ＸＸＸ的该有罪供述，因侦查机关违反《刑诉法》第一百一十六条第一款“讯问犯罪嫌疑人侦查人员不得少于二人”的规定，属取证程序违法，不应作为定罪证据采信。
2、关于同案犯梁某的供述是否作为证据采信的问题。经查，同案犯梁某归案后的第一份讯问笔录其未指认ＸＸＸ，而是供述“老三”叫其去砸宾馆的。2015年12月27日、2016年1月29日的第二次、第三次讯问笔录中均供述是ＸＸＸ让其去教训洪七宾馆老板的，且梁某等被告人犯寻衅滋事罪的生效判决证实，梁某对检察院起诉认定“ＸＸＸ为报复黎某，指使其纠集他人对黎某经营的洪七宾馆进行寻衅滋事”的事实无异议，并当庭自愿认罪。梁某到案后的口供虽有反复，但分析梁某与ＸＸＸ的关系，不排除梁某在第一次供述中存在趋利避害的心理而没有如实供述，且其供认是受“老三”指使的供述不能与“老三”（张某）及本案其他同案犯的供述相互印证一致，故梁某第一次供述不客观、不真实；但其在公安机关所作的第二次、第三次供述稳定，且与本案其他证据相印证，原审综合梁某在庭审中的认罪悔罪态度，而采信了梁某2015年12月27日、2016年1月29日的两次供述。虽然侦查人员在侦讯过程中有程序不当的情形，但ＸＸＸ未与梁某进行串供，而是要求梁某实事求是地作出供认，故公安机关侦讯工作的瑕疵未影响同案犯梁某之后所作供述的真实性，对梁某第二次、第三次的供述本院予以采纳。
3、关于上诉人ＸＸＸ的行为是否构成寻衅滋事罪的问题。经查，被害人黎某的报案及陈述、上诉人ＸＸＸ在一审、二审庭审中关于与黎某发生纠纷的供述以及同案犯梁某的供述等证据，证实上诉人ＸＸＸ与被害人黎某之间具有纠纷，其具有犯罪动机；另外，同案犯梁某的多次供述证实其受上诉人ＸＸＸ的指使而对被害人黎某实施寻衅滋事犯罪行为，且与同案犯赵某的供述、公安机关出具的抓获破案经过等证据相互印证，上述形成锁链的证据，足以证实上诉人ＸＸＸ主观上具有报复被害人的故意，客观上实施了指使他人对被害人实施寻衅滋事的行为，上诉人ＸＸＸ的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，原审定罪准确，上诉人ＸＸＸ辩称其没有指使梁某，是梁某自己去的辩解与常理不符，亦与本院查明的事实不符。
本院认为,上诉人ＸＸＸ指使他人任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人ＸＸＸ在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人ＸＸＸ的上诉理由和辩护人的书面辩护意见，本院均不予采纳。武汉市人民检察院的部分意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 艳
审判员 杨 毅
审判员 郑雄文
二〇一七年八月十八日
书记员 王 静