内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终586号
上诉人（一审被告）田凤英，女，1960年5月13日出生，汉族，无职业。
委托代理人刘军,内蒙古擎正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）崔刚，男，1977年4月21日出生，汉族，无职业。
上诉人田凤英因与被上诉人崔刚装饰装修合同纠纷一案，不服开鲁县人民法院（2013）开民初字第1701号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员巴雅尔担任审判长，审判员石莹主审、代理审判员刘琳琳参加合议，于2016年5月23日公开开庭审理了本案，上诉人田凤英及委托代理人刘军、被上诉人崔刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年4月21日被告针对自己租赁的房屋（原某家具城）进行KTV装修，与原告签订了“某KTV装修工程合同”，该合同签订前原告向被告提供了装修设计图的电子版及照片。该书面工程合同的内容为：一、设计及施工；二、要求：1、按装修方案施工；2、工程内容及单价按双方认定的装饰项目预算单实际项目计算；3、合同预算金额为11万元；4、原告在装饰设计时就按合同执行，最终装饰总金额不得超出预算金额的10%，超出部分友好协商，协商不成功由原告完全负责；5、付款方式：两次付款，即合同签订日付总工程款的60%，工程完工验收后付工程款的40%；6、工程期限2011年4月22日至2011年5月22日共31天。并约定了违约责任、验收程序、保修时间等内容。该工程施工过程中追加了部分工程，原、被告均认可的追加工程为：门、监控、踢脚线、塑胶地板包含安装辅料、白钢扶手、地下室地板安装、改一楼墙位。该工程没有在书面合同约定的工期内完工，现该工程已完工并已交付（原告称交工时间为2011年8月中旬，被告称交工时间为2011年9月25日），被告依据合同在合同签订当日给付了原告工程款5万元，后又给付了2万元、0.5万元。
关于是否还有其他追加的工程及追加工程的价值，因为没有进行补充鉴定，根据鉴定人当庭认可鉴定项目有遗漏的陈述，根据原告没有针对遗漏的进行举证这一事实，确定通辽某资产评估事务所制发的通×评报字201×第07×号资产评估报告书评估的结果“装修材料价值和工时费用评估项目的评估值为150046元”为本工程的最低价值。
一审法院认为，原、被告于2011年4月21日签订的装修合同合法有效，装修过程中增加的工程项目属于合同的内容部分，亦合法有效。被告认可追加了部分工程，应认定为设计的变更，当事人对因设计变更增加或者变更的工程项目不能协商一致，依法可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布计价方法或者计价标准结算工程价款，故此本案评估结论作为衡量工程价款的依据。本案因原告怠于举证行为导致补充鉴定不能进行，应以认定的最低价值作为依据，即总工程款合同约定的金额为150046元。扣除被告已支付的部分，剩余款被告应予给付。原告主张的欠付工程款的计付标准符合合同或法律规定，应予支持，利息起算时间以被告认可的交付时间2011年9月25日为准。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条二款、第十七条、第十八条一款一项之规定判决：一、被告田凤英于判决生效后立即给付原告崔刚工程款75046元，并支付此款自2011年9月25日至实际给付日期间的按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1537.50元、评估费2200元，由被告田凤英负担2236元，于判决生效后立即交纳；其余由原告负担（已交纳）。
宣判后，上诉人田凤英不服此判决提起上诉，理由为：一、《某KTV装修工程合同》合法有效，故应依据合同划分过错责任。对于增加项目的装修款我方仅认可1.09万元，其余项目均在11万元工程款内。即使崔刚所述的增加项目的装修款数额真实，按照合同约定这部分款项也应由崔刚负责。设计预算单为单方制作；壁纸等均属于合同范围、且增加部分相当于合同总价值；以鉴定结论确认增加项目价值，不客观、不合法，故两次鉴定结论均不应采信。对此崔刚应承担举证不能的责任。二、尚欠工程款35000元，系因崔刚未按合同约定日期完工且装修质量不合格，构成违约，给我方造成了损失。三、本案为承揽合同纠纷，而不是一审认定的建设工程施工合同纠纷，应适用《合同法》，而不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。一审认定合同有效，却未按合同内容确认。四、因田凤英诉崔刚逾期交工损失的纠纷正在诉讼中，故本案应中止审理。
被上诉人崔刚辩称，双方签订的合同的第10条中有约定，工程材料是甲方自购的。评估价值中不包括田凤英购置的建材。合同是清包合同，壁纸是开工后购买的，田凤英仅支付了2万元，余款由崔刚垫付。关于10%的约定是为了避免设计、施工方隐瞒项目，而施工过程中追加的项目是崔刚应田凤英的要求追加的。二、三楼走廊的壁纸部分连工带料均是追加项目。不存在耽误工期的问题，按照合同第九条约定，由于田凤英的原因造成误工的，工期顺延。田凤英没有按照约定给付工程款，且追加了装修项目，所以导致了工期顺延。关于质量问题，按照合同第十一条约定，已过验收期，且房屋已经使用3、4年了。
二审中，上诉人田凤英出示五组新证据：证据一、某KTV装修合同一份，拟证明合同是双方约定的整个装修工程的基础合同，超出部分无效；证据二、一审法院民事调解笔录（2013年6月26日），拟证明田凤英认可增加项目的装修款仅为10900元，未超过10%；证据三、通辽某资产评估事务所出具的通×评估字201×第07×号资产评估报告书，拟证明该鉴定书与本案没有关联性，评估的内容不在约定的范围之内；证据四、六张照片（含三张效果图），拟证明实际装修与效果图不符；证据五、民事诉状一份，拟证明崔刚存在违约，且有关违约损失赔偿的案件正在开鲁县人民法院审理中。被上诉人崔刚质证对证据一、二、三没有异议；对证据四中的效果图没有异议，对其他的三张有异议，照片与效果图的位置不一致；对证据五没有异议，已收到此诉状。
被上诉人崔刚出示新证据一、装修合同一份，拟证明不存在违约；复举证据二、追加项目清单及评估报告，拟证明实际工程价值；复举证据三、证人证言、拟证明问题与一审一致。上诉人田凤英对证据一没有异议，但合同未约定的部分无效；对证据二有异议，清单为单方预算，且均无购买材料的有效票据予以佐证，评估报告与本案没有关联性，且系单方申请；证据三证人证言不能作为本案的定案依据。
本院经审查认证为，双方出示的装修合同，因双方对该证据的真实性均无异议，故本院予以采信；调解笔录（2013年6月26日），为法院依职权制作，且有双方当事人签字，故本院予以采信；通辽某资产评估事务所出具的通×评估字201×第07×号资产评估报告书（双方均出示），系一审法院依申请按照法定程序委托，故对该份鉴定结论本院予以采信；六张照片无其他证据佐证其来源、拍摄时间、拍摄地点等，且崔刚对非效果图的三张照片有异议，故对非效果图的三张照片本院不予采信。仅凭三张效果图照片，无法证明实际装修与效果图不符，故对三张效果图的照片本院亦不予采信；崔刚虽对民事诉状无异议，但该诉状内容未与原件核对，故对其内容的真实性不予确认，仅对田凤英已就违约损失对崔刚提起诉讼的事实予以确认。被上诉人崔刚复举的追加项目清单无田凤英签字，故对其真实性本院不予确认。证人均与崔刚有经济往来，存在利害关系，故对证人证言不予采信。
二审查明事实与一审不完全一致,对一致部分本院予以确认。二审另查明，评估价格150046元的95%为142543.70元。
本院认为，上诉人田凤英与被上诉人崔刚签订的装修工程合同合法有效。双方虽在合同中约定：预算金额为11万元，在装饰设计时按合同执行，装饰总金额不得超出预算金额的10%，超出部分协商不成由崔刚负责，但该约定是针对签订合同时经预算的项目，而上诉人田凤英自认在预算项目之外存在追加项目，故该10%的约定对追加项目无约束力。因上诉人田凤英与被上诉人崔刚在签订合同时未附施工项目的明细，对追加项目的明细也无书面约定。一审法院在合同项目范围不明确，双方认可诉争工程存在追加项目，且对追加项目范围也存在异议的情况下，依申请对装修工程的总价款进行评估符合法律规定。经询问，上诉人田凤英在评估勘测时在现场，且上诉人田凤英认可评估报告所评估的装修工程均为被上诉人崔刚施工，评估价格中不包括其提供的装修材料的价格。考虑到评估价格系对工程项目逐项按定额评估后累计的总额，该价格通常高于交易双方在签订合同时约定的合同价格，故依据公平原则，在评估价格的基础上下调5%，即装修工程合同价格为142543.70元（150046元×95%=142543.70元）。扣除上诉人田凤英已支付的7.5万元，上诉人田凤英应支付被上诉人崔刚余欠工程款67543.70元。上诉人田凤英自认工程交付时间为2011年9月25日，其虽主张存在装修质量问题，但未提供有效证据予以证明，且已过双方约定的验收期、质保期，故上诉人田凤英应就拖欠的装修款承担给付责任，并自交付日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息。关于崔刚是否违约的问题，因田凤英未举证证明双方就违约影响装修款支付存在约定，且田凤英就违约赔偿已经另诉，故本案对崔刚是否构成违约不予确认。本案案由为装饰装修合同纠纷，为建设工程合同纠纷的下一级子案由，故适用有关审理建设工程施工合同纠纷案件的有关法律法规并无不当。综上，一审认定事实有误，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条二款、第十七条、第十八条一款一项、《中华人民共和国民法通则》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
撤销开鲁县人民法院（2013）开民初字第1701号民事判决；
上诉人田凤英于本判决生效后立即支付被上诉人崔刚工程款67543.70元，并自2011年9月25日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息。
驳回被上诉人崔刚的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1537.50元、评估费2200元，二审案件受理费3075元，合计6812.50元，由上诉人田凤英负担5000元，被上诉人崔刚负担1812.50元。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 巴雅尔
审 判 员 石 莹
代理审判员 刘琳琳
二〇一六年六月十四日
书 记 员 王宏静