河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终4580号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司大名县支公司。住所地大名县天雄路路北上府苑小区***号商铺。
负责人：成霄峰，职务：经理。
委托诉讼代理人：刘瑾，河北凌众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：樊增文，男，1980年7月13日生，汉族，住内黄县。
委托诉讼代理人：张文峰，内黄县正弘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：大名县广源汽车贸易有限公司，住所地河北省大名县五得利大街南段路西。
法定代表人：蒋献民，职务：总经理。
被上诉人（原审被告）：郭肖亮，男，1987年11月17日生，汉族，住南乐县。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司大名县支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人樊增文、郭肖亮、大名县广源汽车贸易有限公司（以下简称广源汽贸公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2016）豫0527民初2630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭于2017年10月24日公开开庭进行了审理，上诉人保险公司委托诉讼代理人刘瑾、被上诉人樊增文委托诉讼代理人张文峰、广源汽贸公司法定代表人蒋献民到庭参加诉讼，被上诉人郭肖亮经本院合法传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
保险公司不服原审判决上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人减少赔偿款31114.7元；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定的护理费过高，上诉人认为应出院后的护理期限应为120天；2、一审认定的精神抚慰金9000元过高，上诉人认为应为5000元；3、对超出交强险的部分一审认定我公司承担60%的赔偿责任错误，按照商业三责险的合同约定交通事故同等责任的应按照50%的比例计算，事故发生时原告驾驶的是电动三轮车，并不是非机动车。
樊增文辩称，1关于护理时间，由双方共同选定的鉴定机构，由法院委托出具的鉴定意见，对双方有约束力，并产生法律效力，一审法院在判决被上诉人护理费标准时，已按照同行业标准算。原告出院后至今为止，还需要人员护理，刚刚能下床，所受伤情和花费的医疗费用以及伤残等级比较严重，出院以后其实是两人护理，前期是哥哥和妻子共同参与护理，后由其妻子为主护理。2、一审法院已按各自比例来分担精神抚慰金。3、根据道交法等相关规定，机动车与非机动车相撞，责任比例应上浮10%，所驾驶的是电动三轮车，属于非机动车。一审认定事实清楚，驳回上诉，维持原判。
广源汽贸公司辩称，我们投了全险，原告要求的赔偿应在保险赔付范围内。
郭肖亮未到庭、未答辩。
原告樊增文向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费等各项损失103879.37元（具体数额待伤残评定后确定）；2、诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告将诉讼请求变更为234855.99元，
一审法院认定事实如下：2016年5月15日23时许，被告郭肖亮驾驶冀Ｄ×××××/冀Ｄ×××××重型半挂车，由南向北行驶至省道213线后河镇李庄村铁路立交桥南300米处时，与原告驾驶的电动三轮车相撞，造成原告受伤、车辆损坏的交通事故。内黄县公安交通警察大队经处理认定，郭肖亮、樊增文负事故的同等责任。事故发生后，被告广源汽贸公司给付原告款10000元，原告予以认可，但称在诉请中已扣除。
原告樊增文受伤后，在内黄县中医院抢救治疗，次日转院至濮阳市人民医院住院治疗。诊断为：“1、重度颅脑外伤；2、寰椎左侧骨折；3、胸部闭合性损伤；4、左侧髋臼骨折；5、左胫骨近端及胫骨平台开放性粉碎性骨折；6、左足第五趾不全离断；7、左手皮肤撕裂伤。”长期医嘱显示：“一级护理。”共住院39天，共支出医疗费116485.64元。出院医嘱为“1、卧床休息三个月，颈部制动，左手术后石膏固定6周；左膝术后支具固定6周；2、门诊换药拆线，胫前伤口异常渗出，及时复诊，勿自行处理。3、一月后返院复诊，拍片了解愈合情况，指导锻炼；复查头颅CT，了解硬膜下积液情况；4、待膝关节切口及骨折愈合完全后，再手术治疗前交叉韧带损伤。5、营养饮食，加强护理，不适随诊。”原告主张支出交通费1500元，提供了交通费票据，被告提出异议，请求法院依法酌定。
诉讼中，原告申请对其伤残等级、二次手术费用和出院后的护理期限、护理人数进行鉴定。法院依法委托新乡医学院司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为：“被鉴定人樊增文左下肢损伤评为八级伤残。其出院后的护理人数为一人，护理期限拟定为300日；其二次手术费用约需人民币4000元。”原告支出鉴定交通费400元、鉴定检查费1170元、鉴定费2500元，提供了相关票据；原告的车辆在事故中损坏，经濮阳正大资产鉴定评估有限公司鉴定评估，其车损为2710元，原告支出鉴定评估费150元。
被告广源汽贸公司系冀Ｄ×××××/冀Ｄ×××××重型半挂车所有人，被告郭肖亮系广源汽贸公司的司机，郭肖亮持有A2有效驾驶证。该车在被告投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及商业三者险，三者险保险金额/责任限额1050000元，不计免赔。本次事故发生在保险期间。
原告樊增文系农村居民，主张其事故前在河南安阳日日顺陶瓷有限公司工作，月工资3500元，提供了公司证明及事故前4个月的工资表予以证实。被告对该组证据不予认可。另原告主张其护理人员系其妻王彦飞，王彦飞在安阳市云周酱菜厂工作，月工资3450元，提供了该厂营业执照、误工证明及工资表予以证实，被告对该组证据亦不予认可。原告均未提供其及护理人员的劳动合同予以佐证。原告的父亲樊聚东出生于1952年1月2日，共有4个子女；原告的长女樊怡梦出生于2003年10月25日，次女樊怡涵出生于2007年10月23日，长子樊耀庆出生于2013年10月30日，均系农村居民。
一审法院认为，本案归纳焦点为：1、事故责任和民事赔偿责任应如何划分和承担；2、原告诉请的损失是否合法有据及被告对原告的赔偿情况。原、被告对该焦点均无异议。
关于本案的事故责任，被告郭肖亮驾驶机动车与原告樊增文驾驶非机动车相撞发生交通事故，公安交通管理部门认定被告郭肖亮负、樊增文负事故的同等责任并无不当，法院依法予以确认。
关于本案的民事赔偿责任，因被告郭肖亮系被告广源汽贸公司的司机，履行的系职务行为，故原告樊增文的损失应当由被告广源汽贸公司承担。但因被告广源汽贸公司所有的冀Ｄ×××××/冀Ｄ×××××重型半挂车在被告投保交强险及商业三者险，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”之规定，首先由被告在交强险范围及限额内赔偿，超出交强险范围及限额的部分，按照事故责任比例，由原告樊增文与冀Ｄ×××××/冀Ｄ×××××重型半挂车一方按照4:6的比例各自承担。对应由冀Ｄ×××××/冀Ｄ×××××重型半挂车一方承担的部分，由被告在三者险保险限额内赔偿，不足部分及不属于保险公司赔偿的范围部分，由被告广源汽贸公司按比例承担，被告郭肖亮不承担赔偿责任。
原告樊增文因本案交通事故遭受的损失，应依照法律规定并结合有效证据依法认定和计算。法院认定如下：医疗费116485.64元；二次手术费4000元；误工费根据原告的伤情，按照相关规定应当计算至定残的前一日，计262天。关于误工费标准，虽然原告提供了其事故前在河南安阳日日顺陶瓷有限公司工作的公司证明及事故前4个月的工资表予以证实，但因被告对该组证据不予认可，且原告未提供该公司营业执照及与公司签订的劳动合同进行佐证，故应当按照上年度农业行业平均工资标准34941元/年计算，计25080.94元（34941元÷365天×262天）；护理费，考虑原告的伤情，其住院期间的护理人数应当按照2人护理，出院后的护理按照鉴定意见1人300天计算，标准按照上年度服务业行业平均工资标准33857元/年计算，计35062.86元［住院期间7235.19元（33857元/年÷365天×39天×2人）＋出院后27827.67（33857元/年÷365天×300天×1人）］；营养费780元（20元/天×39天）；住院伙食补助费1170元（30元/天×39天）；伤残赔偿金116086.56元［伤残赔偿金70180.44元（11696.74元×20年×30%）＋被抚养人生活费45906.12元（樊聚东9660.38元、樊怡梦6066.72元、樊怡涵11206.04元、樊耀庆18972.98元）］；交通费酌定1200元、鉴定交通费400元；鉴定检查费1170元；鉴定费2500元；车损2710元；评估费150元；因原告已构成八级伤残，给原告的身心造成了一定的痛苦，故参照双方的事故责任，酌定精神抚慰金9000元，上述原告的各项损失共计315796元。
综上所述，原告的上述损失315796元，首先由被告在交强险项下赔偿医疗费10000元、精神抚慰金及部分伤残赔偿金110000元、财产损失2000元，共计122000元；鉴定交通费400元、鉴定检查费1170元、鉴定费2500元、评估费150元，共计4220元，由被告广源汽贸公司承担60%，即2532元。因诉前被告广源汽贸公司给付原告款10000元，双方相抵后，原告应当退还被告广源汽贸公司款7468元；剩余损失189576元，由被告直接赔偿原告60%，即113745.60元。超出上述范围原告樊增文的其他诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限本判决生效后五日内，被告中国人寿财产保险股份有限公司大名县支公司赔偿原告樊增文物质及精神性损失共计235745.60元（履行后，原告樊增文应将其中的7468元返还被告大名县广源汽车贸易有限公司）；二、驳回原告樊增文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4823元，由原告樊增文负担223元，被告大名县广源汽车贸易有限公司负担4600元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，1、关于护理期限，原告住院时间虽然不太长，但根据其诊断及伤残鉴定情况，受伤确实较重，医疗费花费较大，出院后仅卧床休息就需要三个月，显然需要长期的进行康复锻炼，经司法鉴定，鉴定意见认为出院后需要一人护理300天，综合案情，原审认定出院后按照服务行业平均工资计算一人300天的护理费，较为合理。2、精神抚慰金，结合审判实践，原审认定精神抚慰金9000元时已考虑了侵权人的过错程度，并不偏高。3、保险公司在商业三责险范围内承担的责任比例，本案交通事故经公安机关认定双方负同等责任，公安机关事故认定书明确显示原告驾驶的电动三轮车为非机动车，依照《河南省道路交通安全条例》的相关规定，原审认定机动车一方承担民事赔偿60%的责任与法有据。
综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费578元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司大名县支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红伟
审判员 苗 飞
审判员 杨 晓
二〇一七年十月二十五日
书记员 王志云