广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤行终1909号
上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司深圳市分行，住所地广东省深圳市福田区益田路6003号荣超商务中心。
法定代表人王业，行长。
委托代理人任松岭、许凤宁，均系广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）惠州市国土资源局，住所地广东省惠州市惠城区江北三新南路7号。
法定代表人黄伟涛，局长。
委托代理人温志杰，惠州市国土资源局惠阳区分局工作人员。
委托代理人李红艳，广东卓凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）惠州市人民政府，住所地广东省惠州市惠城区江北云山西路6号。
法定代表人麦教猛，市长。
委托代理人涂林海，惠州市国土资源局惠阳区分局工作人员。
委托代理人李俊，广东卓凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东省人民政府，住所地广东省广州市越秀区东风中路305号。
法定代表人马兴瑞，省长。
委托代理人简方勇、胡晓坚，均系该府工作人员。
上诉人中国建设银行股份有限公司深圳市分行（以下简称建行深圳市分行）因与被上诉人惠州市国土资源局（以下简称惠州市国土局）、惠州市人民政府（以下简称惠州市政府）、广东省人民政府（以下简称广东省政府）抵押登记行政纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月27日，建行深圳市分行作为抵押权人与惠州市光大置业有限公司（以下简称光大置业）作为抵押人签订了编号为抵2012房0083南山的《抵押合同》，该合同以惠阳国用（2011）第0100169号《国有土地使用权证》项下位于惠阳区××街道××村地段99585平方米土地作为抵押物设定抵押物权。
2012年4月l日，深圳市世联土地房地产评估有限公司受光大置业的委托对位于惠阳区××街道××村地段的国有土地使用权〔土地证号：惠阳国用（2011）第01001**号〕的抵押价值作出《土地估价报告》（报告编号：世联咨字〔2012〕TD0305号），该报告中明确估价对象的实际开发程度已达到“五通一平”，为待开发空地，其抵押价值为人民币230255158元。
2012年5月初，建行深圳市分行与光大置业共同向惠州市国土资源局惠阳区分局（以下简称惠阳区国土分局）申请办理抵押登记。其中，《土地使用权抵押现场勘查表》载明：“……土地利用现状：空地，领勘人：黄惠冰（光大量业的委托代理人），领勘日期：2012年5月16日”。该表加盖了建行深圳市分行与光大置业的公章。
2012年5月16日，惠阳区国土分局向建行深圳市分行核发惠阳他项（2012）第183号《土地使用权他项权利证明书》，该证明书的土地他项权利人为建行深圳市分行，义务人为光大置业。
2014年6月30日，惠阳区国土分局作出惠阳国土资〔2014〕479号《注销土地使用权抵押登记告知书》，称在日常资料整理录入过程中，发现惠阳他项（2012）第183号《土地使用权他项权利证明书》项下抵押物上已建有大量固定建筑物，且抵押人早已进行了商品房预售，目前已基本预售完毕，抵押物的实际情况与抵押双方前来办理抵押登记时的描述和承诺严重不符。依据相关规定，拟注销上述抵押登记及他项权利证明书，同时告知了逾期不予办理的法律后果及异议听证程序。随后，由建行深圳市分行申请，在2014年11月14日举行了听证会。
2015年7月1日，惠州市国土局向光大置业、建行深圳市分行作出《关于对惠阳国用（2011）第0100169号<国有土地使用证>抵押土地使用权进行更正登记、注销土地他项权利证书的决定书》（以下简称《决定书》），称报经惠州市政府批准同意，该局按照法定程序对涉案抵押土地使用权进行了更正登记，并注销了惠阳他项（2012）笫183号《土地他项权利证书》，同时告知了当事人诉权。同日，将该《决定书》送达至本案当事人。建行深圳市分行不服，向原审法院提起本案诉讼，请求撤销上述《决定书》及粤府行复〔2015〕454号《行政复议决定书》。
另查明，根据2014年7月15日，惠州市惠阳区房产管理局（以下简称惠阳房管局）向惠阳区国土分局作出《关于查询的复函》（惠阳房函〔2014〕48号），该函载明：“……1.惠阳国用（2011）第0100169号宗地上的房屋，预售许可共计241套……”。
再查明，2015年4月20日，光大置业向惠阳区国土分局提交《更正申请书》，称误将实际建有房屋并已对外销售的惠阳国用（2011）第0100169号地块当成空地抵押给了债权人（即本案建行深圳市分行），导致惠阳区国土分局办理抵押登记时有误，现请求惠阳区国土分局对错误的抵押登记予以更正。
原审法院认为，《土地登记办法》第五十八条第一款规定：“国土资源行政主管部门发现土地登记簿记载的事项确有错误的，应当报经人民政府批准后进行更正登记，并书面通知当事人在规定期限内办理更换或者注销原土地权利证书的手续。当事人逾期不办理的，国土资源行政主管部门报经人民政府批准并公告后，原土地权利证书废止。”《广东省商品房预售管理条例》（2010年）第九条规定：“已预售的商品房项目竣工验收合格交付使用前，预售人不得用该商品房项目及其土地使用权设定他项权。”该条例第三十六条规定：“违反本条例第九条规定，用已预售的商品房项目及其土地使用权设定他项权的，其设定无效。由此造成的损失，由预售人承担。”本案中，无论是因案外人光大置业向惠阳区国土分局提交《更正申请书》，抑或是惠阳区国土分局称其在日常资料整理录入过程中发现涉案的土地权利证书确有错误。涉案国有土地使用证项下土地已于2012年5月16日之前建设商品房并已预售为不争事实。但光大置业仍以涉案国有土地使用证项下土地设定贷款抵押并与建行深圳市分行共同向国土资源行政主管部门申请办理抵押登记，显然与上述规定不符。惠阳区国土分局作为辖区内的土地主管部门，秉承有错必纠的原则，依据其调查核实的情况，依照规定的程序，作出（惠阳国土资〔2015〕323号）涉案《决定书》，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九条第一款规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。”经原审法院审查，复议机关广东省政府从受理立案申请人建行深圳市分行的复议申请始，到审核事实，作出决定及送达止均无违反法律规定之处，原审法院予以支持。
综上，惠州市政府批准惠州市国土局作出的《关于对惠阳国用（2011）第0100169号<国有土地使用权证>抵押土地使用权进行更正登记、注销土地他项权利证书的决定书》及广东省政府作出的《行政复议决定书》的行政行为主体正确、程序合法、依据充分。建行深圳市分行请求予以撤销上述两决定书缺乏事实根据和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审法院判决驳回中国建设银行股份有限公司深圳市分行的全部诉讼请求。本案案件一审受理费人民币50元，由建行深圳市分行承担。
建行深圳市分行不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对涉案土地上已于2012年5月16日之前建设商品房并已预售的认定，存在事实不清、证据不足的情形。惠州市国土局提交的惠阳房管局的复函、预售许可证及惠阳区住房和城乡规划建设局的规划许可证，均无法证明预售的商品房在涉案土地上，而是在编号为惠阳国用（2009）第0101111号的土地上。上诉人贷款调查工作充分，该行在抵押登记前前往惠阳区国土分局调查以及实际考察均显示涉案土地为空地，涉案土地证上也没有按规定加盖预售公章，涉案《土地估价报告》也显示涉案土地在实地勘查之日即2012年3月28日的实际开发程度为五通一平，本案并无证据证明其向惠阳区国土分局申请办理抵押登记时涉案土地上已存在预售的商品房。二、原审法院认定惠阳区国土分局出具涉案《土地他项权利证书》存在错误，却未对该《土地他项权利证书》登记行为的办理过程、出现错误的原因等关键事实予以查明，属于认定事实不清。上诉人在涉案土地使用权的抵押权设立时，进行了抵押权登记，享有涉案土地使用权的抵押权，受法律保护。上诉人在此基础上，发放了巨额贷款，土地抵押权一旦被注销，国有巨额金融资产将陷于巨大风险之中。如果涉案他项权利证书登记确实存在错误，惠阳区国土分局作为法定的登记机关，未尽到审查义务导致上诉人抵押权落空，其应当承担错误登记的法律责任。惠阳区国土分局作为辖区土地管理部门，未履行对辖区内土地进行监督检查的义务，存在严重的不作为行为。综上，上诉人请求撤销一审判决，改判支持其全部的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由三被上诉人共同承担。
被上诉人惠州市国土局的二审答辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分、法律依据明确。涉案土地在办理抵押登记前已存在预售房屋，由于建行深圳市分行与光大置业提供材料与事实不符，导致答辩人对涉案土地办理错误的抵押登记，该土地上设定的抵押权依法应当无效。涉案土地的抵押权更正登记法律依据充分、程序合法，答辩人对申请人提交的材料仅具有形式审查义务，尽到了应尽的审查义务。对于建行深圳市分行与光大置业共同提交的申请材料是否真实，该局没有义务和能力进行审查。涉案土地抵押权登记无效是因为抵押行为违反了法律禁止性规定造成，不是由于答辩人的更正登记行为造成。且建行深圳市分行作为金融机构，本身对抵押土地情况和相关材料负有严格审查义务，该行对光大置业提供与事实不符合的材料未尽充分审查义务导致抵押权无效的相关责任应当由该行与光大置业承担。综上，惠州市国土局请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人惠州市政府请求驳回上诉，维持原判，其二审的答辩意见与惠州市国土局的内容基本一致。另该府还认为，其既不是作出被诉《决定书》的行政机关，也不是本案复议机关，不是本案适格被告。
被上诉人广东省政府的答辩称，其复议受理程序合法、审查程序合法、复议决定程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院另查明，建行深圳市分行不服涉案被诉《决定书》于2015年9月15日向广东省政府申请行政复议。经通知建行深圳市分行补正材料后，该府于2015年9月28日受理该复议申请，同时向惠州市政府发出《提出行政复议答复通知书》。后因需要进一步核查有关证据，该府于2015年11月20日经批准延长了审查期限30日。2015年12月16日，该府作出粤府行复〔2015〕454号《行政复议决定书》，复议决定维持上述《决定书》，并进行了送达。
本院认为，本案的争议焦点是涉案抵押登记是否存在违反法律、法规的禁止性规定应予注销的情形。对此，《广东省商品房预售管理条例》（2010年）第九条以及第三十六条明确规定，已预售的商品房项目在竣工验收合格交付使用前，预售人不得用该商品房项目及其土地使用权设定他项权，否则该设定无效，且由此造成的损失，由预售人承担。因此，预售人在已预售的商品房及其土地使用权上设定抵押权，属于上述条例所禁止的行为。经查，涉案土地在办理抵押登记之前，已建有商品房并办理了预售许可，部分商品房已网签销售。而光大置业作为预售人，将已获得预售许可及已网签销售的商品房所在土地的土地使用权作为抵押物，与建行深圳市分行共同申请办理抵押登记，已违反上述法律、法规的禁止性规定，该抵押权设定无效。被上诉人惠州市国土局据此根据《土地登记办法》第五十八条之规定，将上述错误登记书面通知光大置业及建行深圳市分行前来办理更正登记，并就此召开听证会听取各方意见，在光大置业及建行深圳市分行逾期未办理的情况下，报经惠州市政府批准，作出被诉《决定书》对涉案抵押登记予以注销，属于自我纠错的行为，该注销登记事实清楚，符合法律、法规的规定。广东省政府经复议审查，作出决定予以维持，亦无不当。原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。
关于建行深圳市分行提出的涉案《商品房预售许可证》上所记载的土地证号为惠阳国用（2009）第01011**号，并非用于抵押登记的惠阳国用（2011）第0100169号土地证，对涉案地块抵押登记之前已建设商品房并已预售的事实不予认可的上诉主张，对此本院认为，结合惠阳房管局出具的已载明预售商品房所在地块为惠阳国用（2011）第0100169号土地证项下地块以及网签等情况为内容的《关于查询函的复函》、惠阳区住房和城乡规划建设局出具的涉案预售商品房的规划报建情况及相应的《建设工程规划许可证》、光大置业提交的《更正申请书》等证据，比对上述两地块宗地图及卫星航拍图，可以证实为涉案《商品房预售许可证》所记载的土地证号与实际不符、信息错误，其所涉的预售商品房实际是建设在惠阳国用（2011）第0100169号土地证所涉的土地上。因此，对建行深圳市分行的该上诉主张，本院不予支持。关于建行深圳市分行提出的一审法院未对登记机关未尽到审查义务应当承担登记错误的法律责任等关键事实予以查明，属于认定事实不清的主张，本院认为，该行在一审时并未提出要求确认土地登记机关未尽审查职责办理抵押登记行为违法并承担赔偿责任之相关诉讼请求，一审法院对此未作审查认定并无不当，对该上诉主张，本院亦不予支持。对于错误登记责任承担问题，建行深圳市分行可按照《中华人民共和国物权法》第二十一条之规定另寻救济途径解决。
综上，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审、二审案件受理费各人民币50元，均由上诉人中国建设银行股份有限公司深圳市分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 林秀雄
审判员 林劲标
审判员 刘德敏
二〇一七年十二月十二日
书记员 张 铭