湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂宜昌中民二终字第00356号上诉人（原审被告）杜银远。委托代理人张兴明，湖北七君律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）舒清华。被上诉人（原审原告）舒建华。前述两被上诉人的共同委托代理人向海龙，湖北诚昌律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）彭勇。原审第三人吴兴权。上诉人杜银远因与被上诉人舒清华、舒建华、彭勇，原审第三人吴兴权合伙协议纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2014）鄂夷陵民初字第00743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日立案受理后，依法组成审判员朱红洲担任审判长，审判员邓爱民、代理审判员聂丽华参加的合议庭，对本案进行了审理。由于各方申请庭外和解期间，本院予以准许。由于仅部分当事人在前述期间内达成庭外和解，本院于2016年3月29日开庭审理了本案。本案现已审理终结。原审认定，2012年3月23日，舒清华与彭勇、杜银远三人签订了一份《合作勘采天鹅池金矿的协议》，约定：彭勇出资10万元（占股份30%）、舒清华出资40万元（占股份35%）、杜银远出资30万元（占股份35%）共同勘采天鹅池金矿；在运作过程中，要优先收回投入的80万元以后，再考虑按股份分红；如果在没有收回投入的80万元以前，有人提出退股，只能按本人投入资金的60%退款；协议同时对合伙勘采区域、合作勘采前提条件、三人的分工和职责及出资的时间要求等内容作出了明确约定。上述协议签订后，彭勇和杜银远按协议各自分别出资了10万元和30万元参与合伙勘采，舒清华实际出资35万元。之后，三人合伙勘采天鹅池金矿。2012年7月23日，舒清华与彭勇、杜银远签订了《议定协议》，记载“今经彭勇杜银远舒建华舒清华将天鹅池金矿根据现实情况议定，舒建华舒清华自愿退出，退出本金叁拾伍万元，舒建华加付壹万。舒清华工资补偿13000元壹万叁仟元，合计叁拾柒万叁仟元。2012年8月1号前付清，如8月1号不付清，按银行利息1倍加付。付款时签订正式合同。三方都不得悔改。”彭勇、杜银远和舒清华三人在该议定协议上签字。协议签订后，各方未签订正式合同。由于舒建华、舒清华未收到前述款项，遂向人民法院提起诉讼，请求判令杜银远、彭勇向其给付本金和工资373000元，并承担2012年8月1日起至2014年11月1日止的逾期付款利息（合计437181.25元）、误工费4800元（150元／天×32天）、交通费和住宿费1200元及本案诉讼费。原审法院认为，舒清华与彭勇、杜银远三人于2012年3月23日签订的合伙协议，于2012年7月23日签订的《议定协议》均为有效。从《议定协议》的内容看，主要是涉及舒清华的退伙事宜（除出资本金的退还外，还有另一人舒建华的部分费用及舒清华的工资报酬）；因此，该议定协议性质上是一份退伙协议。由于该协议权利义务约定明确，各方均应履行。虽然该议定协议上约定“付款时签订‘正式合同’”，但该协议具备退伙协议所必需的基本要素，故未签订“正式合同”不影响该协议的履行。虽然舒建华没有直接签订《合作勘采天鹅池金矿的协议》，但在议定协议上明确记载了“舒建华、舒清华自愿退出天鹅池合作金矿”，应视为杜银远、彭勇认可舒建华实际参与了合伙；且舒清华在庭审中也认可35万元是其与舒建华共同出资；因此，应认定舒建华为实际合伙人。虽然杜银远、彭勇辩称“退伙时应当与其他合伙人办理结算后分割合伙财产，而不应由杜银远、彭勇付款”，但由于最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理”，因此，舒建华、舒清华依议退伙协议上约定的金额主张权利并无不当，且按照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外……”之规定，杜银远、彭勇应对前述债务承担连带责任。虽然杜银远、彭勇辩称“由于舒清华在签订《议定协议》后反悔，杜银远遂将自己的合伙股份转让给第三人吴兴权。其后，舒清华与彭勇、第三人吴兴权之间签有新的协议”，但杜银远、彭勇并未提交有效证据予以证明，且原告舒清华对此不予认可，故人民法院对该抗辩不予采信。由于舒建华、舒清华请求的自2012年8月1日起至2014年11月1日止的逾期付款利息64181.25元所依据的利率标准不违反法律的禁止性规定，人民法院应予以支持。舒建华、舒清华主张的误工费、交通费、住宿费等，因其并未提交充分有效的证据予以证明，人民法院不予支持。原审遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、彭勇、杜银远于判决生效后十日内连带支付舒清华、舒建华合伙本金及其他费用373000元、利息64181.25元（合计437181.25元）；二、驳回原告舒清华、舒建华的其他诉讼请求。原审同时决定一审案件受理费7282元，由彭勇、杜银远负担。上诉人杜银远不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，原审认定的事实错误，法律适用不当，请求二审人民法院撤销原审判决，改判驳回舒建华、舒清华的诉讼请求。1、由于舒清华在签订《议定协议》后反悔，杜银远遂将自己的合伙股份转让给第三人吴兴权；其后，舒清华与彭勇、第三人吴兴权之间签订了新的协议；因此，应认定杜银远已退出了合伙组织且不应再对本案债务承担责任。2、各方签订的《议定协议》载明“付款时签订正式合同”故该协议系附生效条件的合同，该合同尚未发生法律效力。即便认定议定协议系退伙协议，但由于舒建华不为合伙人，该协议所涉工资等也不属于入伙款，故不能一并主张。退而言之，即便认定可一并主张，但由于退伙时应进行清算且应以合伙财产给付，故舒建华、舒清华的请求也不能成立。3、由于在二审期间，杜银远与舒建华、舒清华间就本案已达成庭外和解并已履行，因此请求二审人民法院依该和解协议对本案予以处理。杜银远为证实其与舒清华、舒建华间已达成庭外和解之事实，提交了其与舒清华、舒建华间于2016年1月18日签订的《调解协议》及付款凭证，主要内容为双方约定“杜银远共向舒建华、舒清华支付16万元，舒建华、舒清华放弃对杜银远的诉讼请求，仅向彭勇主张权利”并已履行。被上诉人彭勇除同意杜银远的上诉主张外，还答辩称，由于杜银远退伙后，舒清华与彭勇、第三人吴兴权之间签订的新协议约定涉案债务由吴兴权负担13万元，余款依“谁再负责开采，则由谁负责清偿”原则确定，而彭勇未再参与开采，故彭勇对本案债务不应承担清偿责任。被上诉人舒建华、舒清华答辩称，原审认定事实清楚，法律适用正确。杜银远及彭勇陈述“由于舒清华在签订《议定协议》后反悔，杜银远遂将自己的合伙股份转让给第三人吴兴权；其后，舒清华与彭勇、第三人吴兴权之间签订了新的协议”，并约定“涉案债务由吴兴权负担13万元，余款依‘谁再负责开采，则由谁负责清偿’原则确定”等没有证据支持。由于《议定协议》约定的权利义务明确且舒清华、舒建华已实际退出了合伙，故各方是否再按《议定协议》上载明的“付款时签订正式合同”之约定签订正式合同，对涉案退伙对价的给付并无影响。虽然杜银远的上诉请求不能成立，但由于杜银远与舒建华、舒清华间于二审期间已达成庭外和解并已履行，因此同意二审人民法院依该和解协议处理其与杜银远间的权利义务关系，并继而对彭勇应承担的责任予以明确。经本院审理查明，一审查明的事实属实。上诉人杜银远、被上诉人彭勇虽然对一审认定的事实提出异议，辩称“《议定协议》签订后并未履行，而是由杜银远退出了合伙，并由吴兴权加入合伙并与舒清华、吴兴权间签订了新的协议”，但均未就此提交相应证据予以证实，故本院对该异议不予采信。二审另查明，在二审诉讼过程中，舒建华、舒清华与杜银远达成庭外和解并已履行，舒建华、舒清华同意放弃对杜银远的诉讼请求，仅要求彭勇在其应承担责任的范围内承担退伙款项的给付义务。该事实有舒建华、舒清华、杜银远在二审当庭提交的《调解协议》、付款凭证及当庭陈述予以证实，本院予以确认。本院认为，由于《议定协议》合法有效且舒建华、舒清华已实际退伙，故杜银远、彭勇应按《议定协议》之约定履行退伙款的给付义务。由于《议定协议》并未约定彭勇、杜银远应承担退伙款给付义务的份额，参照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外……”之规定，杜银远、彭勇应对前述债务承担连带责任。但由于舒建华、舒清华表示放弃杜银远应承担的责任，仅要求彭勇承担其应承担的退伙款给付义务（即仅主张彭勇的按份责任），系民事诉讼当事人对自己权利的处分行为，本院应予准许。就彭勇应承担的退伙款份额而言，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条“全体合伙人…对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担（债务）”之规定，由于彭勇占合伙份额为30%、杜银远占合伙份额为35%，故依该比例计算，确认一审所确定的退伙款（及利息）给付数额437181.25元中，彭勇应承担的数额为201776元。综上，原审认定事实清楚，法律适用正确。但由于部分当事人在二审期间达成了庭外和解，本院需据该庭外和解协议内容对一审判决结果予以相应变更。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2014）鄂夷陵民初字第00743号民事判决；二、彭勇于判决生效后十日内给付舒清华、舒建华退伙款及利息等201776元；三、驳回舒清华、舒建华其他诉讼请求。一审案件受理费7282元（舒清华、舒建华已预交），由杜银远、彭勇各自负担3641元；二审案件受理费7282元（杜银远已预交），由杜银远负担。应由杜银远、彭勇负担而已由舒清华、舒建华预交的案件受理费，由其在履行本判决确定的给付义务时一并转付舒清华、舒建华。本判决为终审判决。审 判 长  朱红洲审 判 员  邓爱民代理审判员  聂丽华二〇一六年三月三十日书 记 员  张鹏炜