云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终972号
上诉人（原审被告）昆明承新物业管理有限公司石林分公司,住所：云南省石林彝族自治县石林中路巴江俪岛小区1栋1-1号。
法定代表人杨俊，该公司经理。
诉讼代理人丁怡心，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）王银丹，男，汉族，1973年10月16日生。
委托代理人符俊惠，女，汉族，1974年12月21日生，系王银丹之妻，特别授权代理。
上诉人昆明承新物业管理有限公司石林分公司（以下简称“承新公司”）与被上诉人王银丹物业服务合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院(2015)石民初字第1866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下案件事实：承新公司（乙方）与石林县房地产开发有限公司（甲方）于2008年3月18日签订《石林巴江俪岛小区前期物业管理委托合同（包干制）》约定：甲方选聘乙方对石林巴江俪岛小区进行前期物业管理；乙方提供的公共性物业服务主要内容为：物业共用设施设备的日常维修、养护、运行和管理，具体包括：共用的上下水管道、落水管、污水管、共用照明、高压水泵房、楼内消防设施设备；市政共用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理，具体包括：道路、室外上下水管道、化粪池、沟渠、水池、井、停车场、路灯。承新公司（甲方）与王银丹（乙方）于2009年11月30日签订《前期物业管理服务协议》约定乙方物业管理服务内容：房屋共用设施设备及其运行的维护和管理；确保公共污水井、化粪池、下水道畅通清洁。2013年5月1日及同年5月22日晚下雨，王银丹接连两次发生污水倒灌进屋的情况。王银丹与2期联排别墅J-20的业主于2013年6月8日至同年6月23日期间自行改造车库门前的管道及化粪池，为此王银丹支付材料费4126元、人工费2200元，合计6326元。自2015年1月6日起，石林巴江俪岛小区业主委员会与其他物业服务公司签订《物业管理合同》，双方签订的《前期物业管理服务协议》终止。王银丹以承新公司未履行对公共设施设备日常维修、养护和管理的义务给其造成损失为由诉至原审法院，请求判令：一、由承新公司赔偿改造排污管道的损失7176元，并按照中国人民银行同期贷款年利率6%的二倍计算支付自2013年6月23日（修好之日）起至2015年11月30日止的利息1918.14元；二、由承新公司承担本案诉讼费。
根据以上案件事实，原审法院认为：根据《物业管理条例》第三十六条第一款规定，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。承新公司与建设单位签订的《石林巴江俪岛小区前期物业管理委托合同（包干制）》及王银丹、承新公司签订的《前期物业管理服务协议》，均未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效。王银丹系林巴江俪岛小区的业主，与承新公司之间形成物业服务合同关系。承新公司作为物业服务企业，负有对小区内公共共用的上下水管道、落水管、污水管等进行维修、养护和管理并确保公共污水井、化粪池、下水道等畅通清洁的义务。承新公司辩称2013年5月1日、5月22日晚的降雨属于局部大暴雨，系不可抗力，因承新公司可以根据天气预报提前掌握天气状况采取一定的措施预警，故对承新公司的抗辩，原审法院不予采纳。承新公司辩称2013年5月1日、5月22日晚下雨时其工作人员将小区的全部阴井盖打开并24小时在现场发现问题就及时处理，以及其于2013年5月2日请石林快捷抢修服务部对石林巴江俪岛小区2期J-15至J-25的主管道进行检查和疏通，已履行其义务。因王银丹第一次向承新公司反映污水倒灌进屋的情况后仅隔三个星期又再次发生同样的情况，王银丹二次向承新公司反映情况未果后，为了防止污水倒灌的情况再三发生，自行采取措施进行维修，能说明承新公司未尽到合理限度内对公共设施设备日常维修、养护的义务，承新公司存在一定的过错，应承担与其过错相当的违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。王银丹为防止损失扩大应当采取合理的措施进行维修，但王银丹除对排污管道进行维修外还另行改造化粪池，就其主张的材料费和人工费合计6326元，承新公司只应赔偿王银丹支出的合理费用。就王银丹主张的误工费850元，因其未提交证据证实，应由王银丹承担举证不能的法律后果，故原审法院认定由承新公司赔偿王银丹改造排污管道的经济损失3163元。王银丹未提交证据证实其何时向承新公司要求赔偿改造排污管道的损失，就王银丹主张承新公司支付利息的请求，不符合双方的约定和法律的规定，原审法院不予支持。据此,依据《中华人民共和国物权法》第八十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条、《物业管理条例》第三十六条、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、由承新公司于本判决生效之日起十日内赔偿王银丹改造排污管道产生的经济损失3163元；二、驳回王银丹的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由承新公司承担。
原审判决宣判后，上诉人承新公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回王银丹的原审诉讼请求。其主要上诉理由是：一、涉案小区是经过政府部门对整个工程项目进行验收备案，认定合格，并在相关配套的公共设施完好的基础上才交付使用的，王银丹作为小区业主，在没有向相关主管部门申请，并经主管部门备案许可就私自对排污管道和化粪池进行改造，本身就属于违法行为，应自行承担相应的责任。二、承新公司曾两次对排污管道进行疏通、维修，基本可以排除排污管道的堵塞。承新公司一直对该小区的公共设施履行维修、养护和管理义务，不存在违约责任。
针对承新公司的上诉请求，王银丹答辩称：王银丹改造化粪池提交了书面申请，并且是在建设单位和物业的指导下，按照要求进行排污改造。污水倒灌并不是不可抗力的原因，被淹当日的降雨量并不比同期降雨量大，而且在改造之后也没有被淹。原审认定事实清楚、判决结果正确，请驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对原审法院确认的案件事实无异议，本院依法予以确认。
二审中，承新公司提交《照片》两组，证明王银丹是对自己的花园进行装修改造导致水流倒灌。
经质证，王银丹不认可该组证据的证明目的，认为装修即使改变了管道，也只是改变进出水管道，并没有改主管道，污水倒灌的原因是公共部分的主管道堵塞。另外，王银丹房屋的管道没有改动。
经审查，承新公司提交的装修前后的两组证据均系外观实景，不能证明管道进行了改造，也不能证明污水倒灌是因管道改造导致，对该组证据，本院不予采信。
二审中，王银丹提交了《降雨量统计表》，证明暴雨并不是不可抗力。《证明》，证明改造前向承新公司提交了申请。
经质证，承新公司对《降雨量统计表》真实性认可，但不认可证明目的，该份证据恰好证明暴雨的程度已经属于不可抗力。对《证明》的真实性、合法性及关联性不认可，证明人已经不在公司工作。
经审查，王银丹提交的《降雨量统计表》与原件核对一致，承新公司对其真实性亦无异议，本院依法予以采信。《证明》系承新公司当班员工出具，该证据与承新公司员工马志云在原审中的证言一致，即能够证实雨污水倒灌后，承新公司知晓污水倒灌后并未采取相应措施予以解决，但该证据其欲证明王银丹提交了改造申请因缺乏其他证据佐证，本院不予采信。
本院二审补充查证如下案件事实：2015年11月26日，石林彝族自治县气象局出具《2013-2015年石林主要降水过程及其雨量统计》载明：203年5月1日降雨量为73.7毫米，5月22日至23日降雨量为43.2毫米，2014年5月25日至26日为66毫米，2015年7月3日为92.2毫米。承新公司员工马志云、苏丽云出具书面证据证明，王银丹家确实发生了污水倒灌。二审中，承新公司对污水倒灌事实亦无异议。
综合双方诉辩主张，本案争议焦点是：承新公司以不可抗力主张免责有无相应的事实依据，王银丹是否存在私自改造，其改造管道之损失的责任应如何承担？
本院认为，物业公司应按合同约定对公共设施进行维护、保管，否则应承担相应的违约责任。本案中，承新公司认为雨水倒灌系不可抗力造成，且王银丹的私自改造属违法行为，其后果应由王银丹自行承担。王银丹认为，事发降雨量均未超过同期，不存在不可抗力。同时，其改造时在物管公司指导、监督下进行，不存在私自改造。针对双方上述争议，本院认定意见如下：首先，关于不可抗力的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。经审查，事发降雨量并未超过同期水平，且相关媒体会对日常降雨量通过多种方式、多种渠道向社会播报，故暴雨不存在不能预见的情况。同时，作为专业物业管理企业，其对日常降雨大小、对社区的影响以及可能的后果均应有一定的预判，并提前采取应对措施，以确保业主的人身及财产的安全。在污水倒灌发生后，承新物业怠于履行义务，导致第二次雨水倒灌，故不存在不能避免之情形。王银丹改造下，涉案房屋未再发生污水倒灌，故承新公司主张的不可抗力不符合法定的不能避免并不能克服的情况。承新公司以不可抗力主张免责事由不能成立，本院不予支持。其次，关于王银丹是否私自改造的问题。原审及二审中，王银丹提交了承新公司负责水电的工作人员、业主接待人员、社区业主等相关证人证言，上述证人证言均能够证实，两次污水倒灌后承新公司均派员现场勘查，但无证据证明承新公司提出了解决方案。王银丹在承新公司未履行维修义务的情况下，其自行采取补救措施并无不当。同时，承新公司至今未提交证据证实王银丹自行对污水管道改造的违法事实及法律依据，亦无证据证明相关权力机构对王银丹之改造行为进行处罚，故承新公司主张王银丹私自改造违法之证据不足，本院不予支持。最后，关于损失承担的问题。根据《最高人民法院〈关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题〉的解释》第三条规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。承新公司未按合同约定履行对王银丹物业进行维修、保养义务，其行为违反了物业服务合同的约定，应依法承担违约责任，原审法院据此判令其承担王银丹污水倒灌损失的50%，即3163元并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人昆明承新物业管理有限公司石林分公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。
审判长 冯 辉
审判员 朱吉文
审判员 刘 涛
二〇一六年五月三十日
书记员 白游宇