黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终561号
上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号。
法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李泽林，黑龙江金马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋晓薇，黑龙江金马律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黑龙江必艾斯捷建材有限公司，住所地黑龙江省双城市昌盛街二委四组。
法定代表人：郎志珉，该公司经理。
委托诉讼代理人：雷雨石，黑龙江彦学律师事务所律师。
上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）因与被上诉人黑龙江必艾斯捷建材有限公司（以下简称必艾斯捷公司）买卖合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西五建公司的委托诉讼代理人蒋晓薇，被上诉人必艾斯捷公司的法定代表人郎志珉及委托诉讼代理人雷雨石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2013年9月29日，必艾斯捷公司与广西五建公司云南炼油项目部（以下简称五建云南项目部）签订《工业品买卖合同》，约定：标的名称超轻质耐酸浇注料，牌号商标BSJ，单价5600元/m3（含税价）,质量标准满足设计要求，容重≤900kg/m3，其它执行中国石油云南石化有限公司(以下简称中石油云南公司）规定标准；交货地点中石油云南公司，货到现场先检斤计量，再按厂家检验报告的体积密度换算成立方米，按实际收到立方米数结算，如有异议5日内提出；预付款5万元，货到现场验收合格后按月进度付款，余款在供完货后12个月左后付清；如必艾斯捷公司不能按期交货，每晚一天罚该批货款0.5%给五建云南项目部，如五建云南项目部不能按时付款，每晚一天罚该批货款0.5%给必艾斯捷公司。合同签订后，截至2014年12月17日，必艾斯捷公司给五建云南项目部送骨料1593.50吨、添加剂85吨、粘接剂1142.13吨，共计2820.63吨。附随11份检验报告单，检验报告单上载明的体积密度均≤900kg/m3，五建云南项目部未提出质量异议。2014年5月14日，广西五建公司分两笔给必艾斯捷公司转账59万元和61万元，用途载明“云南石化烟囱工程（硫磺）材料款”。2014年9月5日，转账45万元，9月9日转账55万元，用途均载明“云南石化1000万吨/年炼油项目材料款”。必艾斯捷公司给广西五建公司开具1168万元的发票。2016年5月20日，中石油云南公司机动设备处出具《用户意见》，载明：“中石油云南石化分公司重整、加氢、催化、硫磺回收、蜡油等装置的烟囱由建工集团第五公司承建。烟囱内衬防腐材料使用了必艾斯捷公司生产的BSJ轻质耐酸浇注料，该产品不但能够达到国家电力行业标准超轻质浇注料各种技术指标要求，而且还具备经酸浸泡后，抗压强度逐渐增强、吸水率降低、抗渗性增强的优点，施工工艺简单，质量容易控制。该公司每次发货都能按时保质保量将我公司所需要的浇注料送到施工现场，以确保我公司工程按时完工。”
必艾斯捷公司于2016年5月31日向哈尔滨市中级人民法院提起诉讼，请求判令：广西五建公司、五建云南项目部给付货款17,086,344元，偿付逾期违约金500万元，承担诉讼费用。后必艾斯捷公司以五建云南项目部为广西五建公司内设机构、不具有独立承担民事责任能力为由，撤回对五建云南项目部的诉请。
一审法院认为：必艾斯捷公司与五建云南项目部签订的《工业品买卖合同》合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务，必艾斯捷公司向广西五建公司交付了合同标的物，中石油云南公司机动设备处出具《用户意见》对交付行为及产品质量合格进行了确认，五建云南项目部应按合同约定支付货款，因五建云南项目部是广西五建公司的内设部门，没有营业执照，不具有独立的民事责任能力，必艾斯捷公司撤回了对其诉讼请求的申请符合法律规定，应予准许，故广西五建公司应向必艾斯捷公司履行支付货款的义务。
广西五建公司提出其从未与必艾斯捷公司签订过《工业品买卖合同》，也未收到过必艾斯捷公司的浇筑料，该合同上五建云南项目部印章与广西五建公司备案的印章不一致。因广西五建公司承建项目甲方中石油云南公司机动设备处已经出具了《用户意见》，确认广西五建公司承建项目烟囱内衬防腐材料使用了必艾斯捷公司生产的BSJ轻质耐酸浇注料，故该《工业品买卖合同》已经实际履行，且五建云南项目部公章备案时间在案涉合同签订之后，不能证明合同上加盖的该项目部公章为伪造。同时，广西五建公司已支付必艾斯捷公司4笔货款，虽辩称该款为古某某向其借款、其是按照古某某的要求打款给必艾斯捷公司，但没有提供证据予以证实，且汇款凭证上载明的借款用途为云南石化烟囱工程（硫磺）材料款和云南石化1000万吨/年炼油项目材料款，故广西五建公司的抗辩主张没有证据证实不予支持。
根据《工业品买卖合同》“按厂家检验报告的体积密度换算成立方米，按实际的立方米数结算”的约定，必艾斯捷公司按照检验报告载明的配比计算体积，及合同约定的单价计算货款为19,286,344元，符合合同约定应予以支持。减去广西五建公司已经支付的220万元，尚欠货款17,086,344元。因合同约定日0.5%的违约金过高，必艾斯捷公司同意按照月利2%计算，请求广西五建公司支付违约金500万元。合同约定“余款在供完货后12个月左后付清”，必艾斯捷公司于2014年12月17日最后一次供货，违约金应自2015年12月17日开始计算，按照月利2%的标准，截止判决之日已经高于必艾斯捷公司请求的500万元，故对必艾斯捷公司关于违约金的诉讼请求予以支持。判决：一、广西五建公司在判决生效后10日内支付必艾斯捷公司货款本金17,086,344元；二、广西五建公司在判决生效后10日内支付必艾斯捷公司违约金500万元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费152,231.72元、保全费5000元，由广西五建公司负担。
广西五建公司向本院提起上诉称：一、广西五建公司从未与必艾斯捷公司，也未授权他人与必艾斯捷公司签订《工业品买卖合同》。广西五建公司已向公安机关报案，原审法院未等刑事案件的处理结果即依据真伪不明的合同进行判决，结果必然有失公正。原审法院对广西五建公司提出的证据保全申请、对案涉浇注料价格进行鉴定的申请既未作出答复，又未记入笔录或判决，违反法定程序，严重侵害了广西五建公司的合法权益。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。广西五建公司十六分公司将中石油云南公司炼油项目烟囱工程分包给古某某，必艾斯捷公司在原审庭审中自认在北京与古某某洽谈签订的《工业品买卖合同》，可以确定古某某与必艾斯捷公司存在买卖合同关系，案涉合同与广西五建公司无关。必艾斯捷公司庭审中自认“方某签收骨料1473.5吨、粘接剂1127.03吨、添加剂78吨，每一份浇注料的配比为骨料37公斤、粘接剂2公斤、添加剂15公斤。1立方米浇注料组成为：骨料685.166公斤、粘接剂277.77公斤、添加剂37.036公斤。据此，必艾斯捷公司提供的货物仅能形成1975.43m3浇注料，一审法院未经核算即认定必艾斯捷公司诉请错误。2014年浇注料市场价为2800元/m3，一审判决对浇注料价格的认定明显违反商业习惯，且广西五建公司二审中提供了从柳州市公安局调取的案涉《工业品买卖合同》签订当日双方签订的另一份《协议书》，该协议约定必艾斯捷公司给予浇注料每立方米1600元的价格优惠，必艾斯捷公司故意隐瞒真相，其主张的5600元/m3不能作为认定价格的依据。请求撤销原审判决，驳回必艾斯捷公司的诉讼请求。
必艾斯捷公司在法定期间内未提交书面答辩状，二审庭审中辩称：一审法院查清了案件的全部事实，古某某从广西五建公司向其支付货款，广西五建公司主张古某某与方某不是该公司员工的理由不能成立。浇注料使用比例是根据科学数据计算得出，不是广西五建公司在纸上编造得出。广西五建公司关于合同价格的异议系无理狡辩，公安机关不得介入民商案件审理，其提供的公安机关办理案件中调查的证据作为认定案涉合同价格的依据明显违法，请法庭不要采信。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，广西五建公司向本院举示了以下二组证据：
第一组证据，从柳州市公安机关调取的《工业品买卖合同》和《协议书》。意在证明案涉《工业品买卖合同》签订当天，双方还签订了《协议书》约定对浇注料价格在合同基础上每立方米让利1600元，其他执行原合同。假使《工业品买卖合同书》上加盖印章的五建云南项目部是广西五建公司的机构，也需按《协议书》的价格认定合同价格。
第二组证据，浇注料送货清单三张。意在证明必艾斯捷公司原审提供送货接收单上的签收人方某在2017年5月3日签字确认收到骨料1473.5吨、添加剂78吨、粘结剂1127.03吨，上述数量应为案涉合同项下的到货量，一审法院认定的数量错误。另外，方某是古某某的工作人员，古某某是中石油云南公司炼油项目烟囱工程的分包商，不是广西五建公司的工作人员，广西五建公司所接收的是古某某交付的货物，不是接收必艾斯捷公司的货物。
必艾斯捷公司的质证意见为：第一组证据中的《工业品买卖合同》与其一审提交的合同一致不是新证据，对《协议书》的真实性有异议，协议书上必艾斯捷公司法定代表人郎志珉的签字与案涉合同上的签字不一致，且该份协议与《工业品买卖合同》同一时间签订，不需要另行签署让利协议，该协议不是当事人的真实意思表示。第二组证据，浇注料送货清单上统一签的验收时间是2017年5月3日，不是送货日期，是事后回忆的日期，不应作为证据使用，应以原始送货单为准。广西五建公司当庭提交的证据，超出了二审法院确定的举证期限，不能作为证据使用。
本院认证意见为：第一组证据中《工业品买卖合同》原审判决已作为证据使用，不属于二审的新证据。《协议书》系从广西壮族自治区柳州市公安局刑事侦查支队柱中责任区刑侦大队取得来源合法，与案涉浇注料价格的确定具有关联性；必艾斯捷公司对《协议书》上加盖的该公司公章和法定代表人签字真实性提出异议，但不申请司法鉴定，又不能提供其他证据证明其主张；尽管该《协议书》系当庭提供，但广西五建公司已说明该证据为来本院开庭前刚刚取得，不能因此否认其证据效力和案件的客观事实，故本院对该证据予以采信。第二组证据浇注料送货清单系方某在自行整理的送货统计表上签字确认，并非原审的送货单据，不能对抗原审中必艾斯捷公司提交的原始送货单，故本院对该证据不予采信。
本院二审查明，2013年9月29日，广西五建公司与必艾斯捷公司签订《协议书》，约定：“本着互惠互利的基本原则，就中国石油云南石化炼油项目烟囱工程内衬材料供货事宜，双方凭着自愿原则签订本协议，必艾斯捷公司为烟囱工程内衬材料供货商，BSJ牌号浇注料原价格为5600元/m3，必艾斯捷公司愿意让利1600元/m3（如需税票加税12%），该材料款在广西五建公司支付进度款中扣除。其他执行原合同，合同编号C130929-1(即案涉《工业品买卖合同书》）”该协议加盖了五建云南项目部公章，必艾斯捷公司法定代表人郎志珉在协议书上签字，并加盖该公司合同专用章。
《工业品买卖合同书》约定货到现场先检斤计量，再按厂家检验报告的体积密度换算成立方米，按实际收到立方米数结算。2014年1月14日，必艾斯捷公司提供广西五建公司的施工技术交接单载明，BSJ-10浇注料使用配比为：骨料37公斤、粘接剂2公斤、添加剂15公斤。经双方确认粘接剂与添加剂的配比标注反了，应为每份浇注料需粘接剂15公斤、添加剂2公斤。
必艾斯捷公司起诉时主张交付骨料1593.50吨、添加剂85吨、粘接剂1142.13吨，总量为2820.63吨。其提供的计算明细表明诉请的货款17,086,344元，是按合同约定的计算方式以上述供应材料的总量2820.63除以平均密度0.819，得出可合成浇注料3443.99m3，再乘以单价5600元/m3，得出总货款19,286,344元，扣除已支付的220万元，尚欠17,086,344元。
根据双方当事人确定的浇注料材料配比，必艾斯捷公司提供的骨料1593.50吨、添加剂85吨、粘接剂1142.13吨最多可合成浇注料42500份，应剩余骨料21吨、粘接剂504.63吨。二审中，必艾斯捷公司主张因施工当地及施工现场高温等环境原因，粘接剂的使用量增加，现场调整了浇注料材料配比，所有运到现场的材料都使用了，所以其主张的浇注料数量为3443.99m3。广西五建公司主张，经核实施工中调整材料配比增加材料用量属实，粘接剂增加用量400余吨，剩余100余吨，施工期间全部原材料由必艾斯捷公司管理和控制，工程完工后双方未就材料交接事宜进行协商，剩余粘接剂及17骨料吨由项目方中国石油云南公司在清理施工现场过程中清理掉。必艾斯捷公司当庭确认粘接剂水分含量大，施工中大量蒸发，其用量增加不影响浇注料体积数量，即不应产生额外的价款。
二审同时查明，中石油云南公司1000万吨/年炼油项目由广西五建公司十六分公司施工，广西五建公司主张其十六分公司将案涉烟囱工程分包给了古某某。
二审另查明，必艾斯捷公司为广西五建公司开具发票14张，其中2014年5月20日开具两张均为浇注料150m3，单价5600元，金额84万元；2014年10月23日开具两张均为浇注料150m3，单价5600元，金额84万元；2014年12月18日开具七张，包括两张为浇注料150m3，单价5600元，金额84万元。五张为浇注料160m3，单价5500元，金额88万元；2014年12月30日开具三张，一张为浇注料100m3，单价5600元，金额56万元。另两张为浇注料150m3，单价5600元，金额84万元。以上总计1168万元，必艾斯捷公司通过顺丰速递和圆通速递邮寄给广西五建公司，广西五建公司已签收。
除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。
本院认为，必艾斯捷公司原审中提供了其与五建云南项目部签订的《工业品买卖合同》，广西五建公司主张其未签订过该合同，从合同内容及双方陈述可以确定案涉《工业品买卖合同》确非广西五建公司直接签订，而是由五建云南项目部签订。必艾斯捷公司主张与古某某协商合同事宜，广西五建公司亦认可将烟囱工程分包给古某某，即便按广西五建公司主张，古某某作为实际施工人，其以广西五建公司名义施工，又以五建云南项目部名义对外签订合同，必艾斯捷公司将合同标的运至施工现场，其有理由相信古某某代表广西五建公司，即古某某构成表见代理。但五建云南项目部是广西五建公司的内设机构，不具有独立的民事行为能力和责任能力，广西五建公司应为案涉合同的主体。广西五建公司还主张该合同上加盖的五建云南项目部印章与备案不一致，但该项目部印章备案时间在案涉合同签订之后，不能以此确定合同不真实，且合同标的已实际交付广西五建公司，并用于烟囱工程，必艾斯捷公司的合同义务已履行完毕，广西五建公司对欠付的货款负有偿还责任。广西五建公司向公安机关报案及广西柳州市公安局城中分局立案侦查的是五建云南项目部被伪造印章，不能确定对案涉纠纷的处理有影响，故原审法院未中止审理不构成程序违法。
必艾斯捷公司交付的骨料、添加剂、粘接剂总量为2820.63吨，根据双方签订合同时约定的浇注料配比及《工业品买卖合同》约定的计算方式最多仅能合成2802吨浇注料，并剩余骨料21吨、粘接剂504.63吨。经双方共同确认实际施工中调整了原约定的材料配比，必艾斯捷公司主张调整后全部原料均已实际使用到工程中，广西五建公司虽主张还剩余粘接剂100余吨，但不能证明增加和剩余原料的具体数量，广西五建公司在施工现场接收了必艾斯捷公司交付的原材料，其主张剩余的原料在必艾斯捷公司管理和控制之下没有证据证明，基于现有证据不能证明必艾斯捷公司交付的原料尚有剩余，应确认已实际使用。尽管材料配比中粘接剂使用数量增加不会增加浇注料成品的体积，但双方在《工业品买卖合同》中约定按原料现场检斤数量，再按厂家检验报告的体积密度换算成立方米，即依据使用原料的数量，通过计算的方式得出理论上成品浇注料体积的数量作为结算的依据，并非通过现场实际测量的方式确定浇注料的体积，广西五建公司亦未按约定在实际收货后5日内提出异议。据此，所有已使用的原材料都应作为计算的依据，必艾斯捷公司主张按其提供原材料总量2820.63吨计算，可以合成浇注料3443.99m3并无不当。因《工业品买卖合同》签订当天，双方又签订了《协议书》对原合同约定的标的物单价进行了调整，该《协议书》合法有效，必艾斯捷公司承诺每立方米优惠1600元，其他条款执行原合同，即双方应按每立方米4000元进行结算，广西五建公司应支付总价款为13,775,960元，扣除已支付的220万元，尚欠11,575,960元。《协议书》同时约定如需税票加税12%，现必艾斯捷公司已为广西五建公司开具1168万元的发票，广西五建公司应支付1,401,600元的税款。本院基于广西五建公司二审中提供的新证据对原审判决确定的合同总价款及尚欠款项进行调整。
虽然必艾斯捷公司认为《工业品买卖合同》约定广西五建公司逾期付款按日0.5%支付违约金过高，主动调整为月2%，但没有提供按此标准计算违约金的法律依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，必艾斯捷公司未能证明其实际损失，可按逾期付款的罚息利率标准计算其损失，即按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率上浮50%标准计算罚息为其损失，结合前述规定案涉违约金标准可调整为在中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的基础上再上浮30%计算违约金不视为过高，故广西五建公司应以11,575,960元为基数，自2015年12月17日至实际给付之日按此标准支付违约金。
综上，原审判决部分认定事实不清，部分适用法律不当。广西五建公司的上诉主张部分成立，本院相应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初340号民事判决；
二、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内给付黑龙江必艾斯捷建材有限公司货款11,575,960元及税款1,401,600元；
三、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内给付黑龙江必艾斯捷建材有限公司违约金，以11,575,960元为基数，按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的基础上再上浮30%的标准计算，自2015年12月17日至实际给付之日；
四、驳回黑龙江必艾斯捷建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计304,463.44元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担232,911.52元，由黑龙江必艾斯捷建材有限公司负担71,551.92元。保全费5000元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 尧
审 判 员 刘显峰
审 判 员 时晓明
二〇一八年三月二十七日
法官助理 王亚男
书 记 员 金 鑫