浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0303民初3586号原告：蔡惠萍，女，1986年5月12日出生，汉族，住广东省普宁市。原告：宋娉娉，女，1980年7月8日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。原告：张巍腾，男，1971年10月8日出生，汉族，住广东省东莞市东城区。上述三原告委托代理人：林燕华、张冬，广东方中天律师事务所律师。被告：王毅，男，1980年12月1日出生，汉族，住湖北省谷城县。委托代理人：尹航，浙江天册律师事务所律师。被告：王丽娜，女，1986年7月5日出生，汉族，住湖南邵东县。被告：王邦巨，男，1990年6月6日出生，汉族，住湖南邵东县。被告：温州房通信息科技有限公司，住所地：浙江省温州市高新园区文昌路209号A幢1003B室。法定代表人：王邦巨。上述三被告委托代理人：文香哲，北京德恒（温州）律师事务所律师。第三人：温州房信信息科技有限公司，住所地：浙江省温州市高新园区文昌路209号A幢1003A室。法定代表人：王毅。原告蔡惠萍、宋娉娉、张巍腾与被告王毅、王丽娜、王邦巨、温州房通信息科技有限公司、第三人温州房信信息科技有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年7月10日立案。三原告向本院提出证据保全申请，要求查封、扣押温州房信信息科技有限公司的公章、财务章以及公司财务帐册与帐本。经与法定代表人王毅核实，公司没有保管财务帐册与帐本，故本院将公司公章与财务章进行扣押。本案依法适用简易程序，于2017年9月29日公开开庭进行了第一次审理。后因本案案情复杂，依法组成合议庭转为普通程序，于2017年11月16日公开开庭进行了第二次审理。原告蔡惠萍、宋娉娉、张巍腾的共同委托代理人张冬，被告王毅的委托代理人尹航，被告王丽娜、王邦巨及温州房通信息科技有限公司的委托代理人文香哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔡惠萍向本院提出诉讼请求：1、判令四被告共同赔偿第三人温州房信信息科技有限公司损失人民币433.5万元及利息（自起诉之日起计以433.5万元为本金，按照同期银行贷款利率计算利息直至实际支付之日）；2、请求确认四被告串通转移北京搜房房天下网络技术有限公司“搜房网”温州地区的独家代理权的行为为损害第三人合法权益的行为，判令被告四将2016年至2018年搜房网代理权归还给第三人。事实与理由：三原告与被告王毅于2013年5月17日在温州市高新园区共同投资设立了温州房信信息科技有限公司（以下简称“房信公司”）。公司为北京搜房房天下网络技术有限公司“搜房网”温州地区的独家代理商，主营“搜房网”温州地区电商及广告业务。自公司成立以来，被告王毅作为公司法定代表人、执行董事、经理，全权负责公司业务及管理，其妻子王丽娜为公司财务负责人，王邦巨为业务负责人。三原告为投资股东，不直接参与公司经营管理。2016年期间，三原告发现公司独家代理的搜房网温州地区网页上一直不断投放开发商的广告，但被告王毅向公司提供的业绩表及财务报表均未显示有该部分广告的经营收入。三原告2016年又发现被告王毅以其妻子被告王丽娜的名义与公司业务负责人即被告王邦巨于2014年10月15日在房信公司经营场合办公楼相临的1003B室设立了温州房通信息科技有限公司（以下简称“房通公司”），其中被告王丽娜持股99%。2015年至2016年期间，被告王毅利用职务之便，以搜房网代理商名义承接了温州弘置信房地产开发有限公司置信立体公园楼盘的电商及广告业务后，再由其控制的房通公司对外以搜房网代理商的名义开展该电商业务，并收取每套房屋电商服务费人民币5000元，经温州市房地产信息公众网查询可得置信立体公园楼盘共已出售房屋795套。2016年1月6日第三人房信公司与温州市万梁城置业有限公司签订了《网络服务宣传合同》，但于该合同落款中又加盖了房通公司的合同专用章，被告王丽娜在落款处签名，该部分的5万元收入也未入账。2016年5月，被告王毅借口因个人原因要求解散公司，经原告了解，系三被告通过操作，以房通公司的名义取代房信公司，取得了搜房网温州地区2016年至2018年的独家代理权。原告认为，三被告作为第三人房信公司的高级管理人员，违反公司法的规定，利用职务之便，将公司业务转移至自行设立的公司名下，并利用经营地址、名称相似等使公司合作单位误以为房通公司与房信公司为关联企业，从而达到转移业务的目的，其行为已损害了公司的合法权益。另被告房通公司系受益者，并与其他三被告共同实施了分割公司利益的行为，应当承担共同侵权责任，故原告诉至法院。被告王毅答辩称，1、被告王毅是公司高管，但王毅并没有采取非法手段，也没有任何隐瞒和欺骗行为。原告蔡慧萍在全国经营大量与房信公司类似的公司，完全控制温州房信的财政情况，搜房网的签约也由蔡惠萍办理。置信立体公园项目本身是中介拓客业务，房信公司仅是代理广告业务，二者经营业务范围不同，故我方没有通过房通公司谋取房信的商业机会。2015年房信公司各股东均已经达成不再经营的意思，作为置信立体公园项目的开发公司没有给房信业务的意愿，房信公司对该商业机会也没有期待利益，故谈不上公司股东损害公司利益。2、假设被告王毅违反了对公司的忠实义务，原告也没有举证证明被告王毅应该赔偿第三人，另外原告主张的六个广告收入也没有证据。3、关于原告的第二项诉请，因涉及第三方搜房网与谁签约的行为，需双方当事人意思表示真实，原告直接主张没有事实和理由。至于诉请的变更，法院更是没有义务告知原告。被告王丽娜、王邦巨、温州房通信息科技有限公司共同答辩称，除对被告王毅的庭审答辩意见予以认可外，三被告另认为，被告王丽娜、王邦巨不是本案适格被告，二人不属于公司法规定的高级管理人员。房信公司经营广告业务，房通公司是中介服务，房通公司并未损害房信公司的利益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。庭审中原告提供的证据：1、请监事提起民事诉讼通知，以证明原告以股东名义起诉符合程序。2、房信公司工商注册档案查询资料及公司章程。3、房通公司工商注册档案查询资料，上述证据2、3共同证明原告与被告的身份情况。房信公司与房通公司字号相近、经营范围一致，以达到被告为转移房信公司业务给房通公司的目的。4、房信公司工资表，以证明被告王毅系房信公司总经理，被告王丽娜系后勤，被告王邦巨系销售经理。5、搜房网新房业务代理协议、合同审查表及工商银行转帐电子回单，以证明房信取得2015年4月至2016年4月搜房网温州地区独家广告代理公司。6、置信立体公园项目团购服务协议书、收据、银行支付凭证、公证书及网上销售管理系统，以证明被告房通公司利用搜房网平台获利，所得款项未入房信公司帐户。7、温州市306Ｂ地块项目网络服务宣传合同，以证明被告房通公司利用搜房网平台获利，所得款项未入房信公司帐户。8、公证书，以证明搜房网代理权为第三人房信公司所有。9、房信公司利润表、业绩汇总表，以证明房信公司的客户及业务收入。10、电话录音、名片，以证明房通公司是置信立体公司项目的团购商，房通公司退场前，该项目已销售了700多套。11、阳江市阳东房信信息科技有限公司营业执照，搜房网营销技术服务合作协议、确认函、收据，搜房网电商推广合作协议，以证明房信控股总部名下各区域房信公司的主要业务就是为开发商提供销售策划活动，这与被告开展的置信立体公园业务属于同类型活动，系被告利用搜房网开展的销售策划业务。12、李金菊提供的文件打印，以证明置信立体公园系通过搜房网平台开展。13、利润表，以证明房通公司于2014年成立后，2015年开始房信公司才出现亏损。14、房通公司工商企业信息查询，以证明房通公司在开展置信立体公园项目时经营范围也不包括房地产中介业务，这不影响房通公司从事电商活动。四被告对证据1-9、13-14的真实性无异议，本院对此予以认定。至于证据的证明力，在下文一并阐述。证据10，四被告对真实性不予认可，即使是销售人员，也不一定知晓整个楼盘的销售情况。本院认为，对于李金菊的证言因其本人并未出庭作证，其真实性无法确认。另根据本院对温州弘置信房地产开发有限公司（以下简称弘置信公司）的调查取证，该公司复函称置信立体公园项目是通过渠道公司、中介机构等方式向所有社会公众开放的，没有与温州搜房网开展优惠活动。原告对证据的真实性提出异议，但从证据来看，答复函盖有单位印章，证据形式合法。另，搜房网是一个网络平台，不是签约主体，故弘置信公司表示没有与搜房网开展活动也符合事实。原告提供的置信立体公司项目团购服务协议书系由房通公司与购房者签订，并未由弘置信公司确认，其中合同内容对弘置信公司没有约束力。置信立体公园认筹退还申请表，虽然有搜房网负责人签名一栏，但与团购服务协议书一样，这里搜房网代表的仍然是房通公司，故相较弘置信的答复函与李金菊的录音材料二份证据，本院对答复函予以确认。至于房通公司的获利情况，弘置信公司并没有作出说明，无从判断。证据11，四被告认为阳江房信公司与置信立体公园的模式是有区别的，且该房信公司如何操作，也不能推断出温州的做法就应当与阳江的一致。本院认为，对于阳江房信公司对外开展的业务，属各个公司内部的经营管理问题，不能由此及彼推断出房信公司就可以利用搜房网开展置信立体公园业务，即因果关系无从成立。被告王毅、王丽娜、王邦巨、温州房通信息科技有限公司提供的证据：1、往来邮件与聊天记录，以证明原告蔡惠萍系房信公司的财务负责人，因房信公司经营困难，故股东准备清算并解散。2、情况说明，以证明房信公司的经营业务为广告业务，2015年公司遭遇巨大困难，同性质业务的公司也大量倒闭。3、发票及银行电子回单，以证明306Ｂ地块广告费收入已由房信公司收取。4、商品房网上管理信息截图，以证明房通公司经营业务的性质与房信公司不同。5、2016年3-4月财务报表，以证明房信公司无资金能力继续代理搜房网业务。6、房信公司营业执照，以证明房信公司的经营范围并不包括中介业务。7、打款凭证，以证明原告蔡惠萍从房信公司大量支取资金用于其他用途，至今未归还。8、网站备案信息、网页信息、企业信息，以证明原告蔡惠萍开办了极房网业务，做好放弃与搜房网继续合作的准备。9、销售总监岗位手册，以证明房信公司总部组织架构图包含极房网络。四被告提供的证据1，三原告对真实性没有异议，但认为聊天记录可以反映王丽娜是房信公司财务负责人，其中内容没有反映房信公司准备清算的情况。证据2，三原告认为该组证据等于是证人作证，但证人身份不明，故对情况说明的真实性、关联性、合法性都不予确认。证据3的真实性没有异议，但没有从帐上反映，可以证明被告隐瞒利润。证据4，三原告不认可置信立体公园的项目是属于中介服务，而是一种销售策划。证据5，三原告认为不能证明股东无意愿续约。既然在2015年之后房信公司已经不准备生产经营，怎么又会有大量的成本支出，这说明房信公司可能存在二套账。证据6，虽然房信公司的经营范围没有登记房产中介业务，但中介也不是特许才能经营的，房信公司可以从事这种业务。证据7，原告蔡惠萍从公司支取现金，注明了是控股管理费，是公司上交的，并不是其个人拿走了。证据8、9，公司是否清算与本案无关，不能证明各股东放弃对搜房网的续约。本院认为，综合上述四被告提供的证据，一是欲证明房信公司在续签搜房网代理业务时已处于准备清算并解散的状态。从证据1能反映系2016年下半年开始双方有意愿对房信公司进行清算，此时已经超过续签的时间，与本案无关。证据2系证人证言，因证人均未出庭作证，真实性无法确认，不予认定。证据5，因庭审中三原告对房信公司于2015年开始处于亏损状态的事实予以认可，故该证据可以认定在搜房网续签期间房信公司无资金能力继续代理的事实，予以认定。证据8、9，原告蔡惠萍开办的极房网虽与搜房网业务相近，但并能由此直接推断出其放弃与搜房网继续合作的准备，仍需结合其他事实一并认证。至于此时全国同类型的公司大量倒闭的事实，也由聊天记录及邮件往来相印证，予以认定。二是欲证明房信公司与房通公司的经营业务不同。从证据6以及原告提供的公司营业执照来看，房信公司与房通公司在成立之初的经营业务几乎是一致的，只是房通公司在2016年11月经营范围中增加一项房产中介服务，而房信公司的经营范围至今并不包括中介业务，这项事实应予确认。另外，证据3因原告认可该事实，应予认定。证据7，系欲证明原告是否有损害公司利益的行为，与本案无关，不予认定。第三人温州房信信息科技有限公司没有提供证据。因三原告及被告系公司股东，均与案件有利害关系。双方认可除上述四人外，公司已无其他工作人员可以代表诉讼。考虑到本案系股东损害公司利益责任纠纷，第三人房信公司并无实质上的权利义务，故不再另行指定诉讼代表人。关于第三人的诉讼程序问题，经法庭释明后，三原告及被告王毅均陈述第三人的意见与其个人的意见一致。经审理查明，原告蔡惠萍、宋娉娉及张巍腾与被告王毅于2013年5月17日在温州市高新园区共同投资设立了温州房信信息科技有限公司，被告王毅系公司法定代表人，原告蔡惠萍系监事，被告王丽娜系财务人员，被告王邦巨系销售经理。公司章程规定公司的经营范围为：计算机软硬件的技术开发、技术转让及技术咨询服务；设计、制作、代理、发布各类广告业务；企业营销策划；商务信息咨询；展览服务。公司增加或减少注册资本，应当召开股东会，并须经代表三分之二以上表决权的股东通过。监事对股东会负责，检查公司财务，提议召开临时股东会议等。房信公司为北京搜房科技发展有限公司“搜房网新房业务”温州地区的独家广告代理商，最后一次的代理期限为2015年4月18日至2016年4月17日，代理费为一年125000元，双方在合同中明确房信公司仅代理搜房网网站的网络广告，除网络广告外，房信公司不得以搜房网对外进行其他合作和经营活动。2015年开始至今房信公司因经营原因出现亏损，但包括三原告及被告王毅在内的股东均未召开股东会对公司经营状况进行商讨。2016年下半年开始原、被告通过邮件等形式就房信公司解散事宜进行协商，但至今没有达成一致意见。2016年1月6日第三人房信公司与温州市万梁城置业有限公司签订了网络服务宣传合同，该部分的5万元收入已支付至房信公司帐户。另，德信置业有限公司、碧桂园、瑞安市五洲国际商贸城有限公司、万通置业、新希望地产有限公司、温州宏置信房地产开发有限公司这六家公司作为房信公司的客户，也有通过房信公司在搜房网版块刊登广告，但还没有广告收入。另一方面，2014年10月，被告王丽娜、王邦巨出资成立温州房通信息科技有限公司，继房信公司之后，该公司于2016年取得搜房网的代理权。2016年2月，原告通过被告王毅得知房信公司的代理权被房通公司拿走，但至2016年4月份合同到期前，三原告均无意愿进行追加投资，对代理权事宜置之不理。2016年房通公司通过置信·立体公园项目开展线上广告业务及线下拓客服务，与购房者签订团购服务协议书，开展商业存5000元抵10000元活动，并取得一定赢利。本院认为，双方争议的焦点是被告王毅、王丽娜、王邦巨、房通公司在本案中的行为是否构成单独或者共同侵权，从而剥夺了房信公司的商业机会，进而损害了房信公司的合法权益。首先，要确认房通公司与搜房网签约，通过该平台从事置信立体公园的线上及线下活动是否应当认定为房信公司的商业机会。其一，房信公司的经营范围为：计算机软硬件的技术开发、技术转让及技术咨询服务；设计、制作、代理、发布各类广告业务；企业营销策划；商务信息咨询；展览服务。从房信公司与搜房网签订的2014年至2015年度的合同来看，双方约定的业务范围也仅限网络广告代理。即便从原告自己提供的阳江房信与房地产开发商签订的合同来看（原告认可这些项目都是类似的），阳江房信公司承接该房产项目的业务范围也包括线上广告资源与线中拓客服务等电商合作方案，则该楼盘项目活动也已超出温州房信公司网络广告代理的经营范围。庭审中原告认为房通公司在从事置信立体公园项目时也没有从事该项中介业务的资格，以此类推房信公司当然也可以从事。本院认为，公司的经营项目系经公司股东认可，并由公司章程及合同的内容进行约束，不得随意进行变更，更不能因为别的公司有这种做法而进行推断。并且房信公司在与搜房网合作的三年过程中，也没有从事过类似的线中拓客业务，故置信立体公园以5000元抵10000万楼盘项目并非房信公司的业务范围。其二，从北京搜房科技发展有限公司来看，虽然与房信公司连续签订了三年搜房网广告代理业务，但是否续约也得考虑北京公司方面本身的意愿，毕竟合同是双方的意思表示，但原告并未就北京搜房公司愿意与房信公司续约进行举证。诉讼过程中，根据原告的申请，本院也曾向该公司发出一份书函，但该公司至今未向本院作出任何说明，采取不配合的态度，故对其是否同意续约我们亦无从知晓。其三，是否继续签约搜房网系房信公司的一项重要经营业务，原告没有证据证明房信公司股东会当时已决定继续签约，但因为被告的原因而未能签约的事实。从房信公司的经营状况来看，房信公司于2015年已经开始处于亏损状态，原告也知晓该情况，包括原告蔡惠萍自己开办的很多公司也因为各种原因纷纷倒闭。那么如需继续代理搜房网房信公司必定需要增加投资，否则无从出资代理费，而且代理类似置信立体公园的线中拓客业务也需前期投入大量工作，成本支出金额必不会少，否则如原告陈述楼盘一笔业务赚取5000元，成交近400万元的业务，却仅是支出一笔十来万的代理费，也不符合常理。但原告一直没有就增加投资和继续代理事宜召开股东会会议，或者进行其他任何形式的磋商。庭审中三原告认为续约都是被告王毅的事，三原告不参与实际经营，但就续约一事并没有在公司章程中规定，也没有股东会议予以确认。三原告作为房信公司股东，特别是蔡惠萍作为公司监事，当然可以提出续约事宜。尤其是在2015年房信公司出现亏损的情况下，三原告均认为与搜房网的签约是公司是否能继续经营的关键，并在2016年2月得知房通公司要与搜房网签约的情况下，在合同到期前的二个月时间，三原告仍怠于行使续约事宜。虽然原告蔡惠萍此后在2016年3月进行了二份公证，但公证的内容系房信公司在温州搜房网网站上刊登的广告，以及温州地区在搜房网上显示加盟与续约的情况，与三原告争取搜房网的续约事宜并无直接关联性，故从三原告本身的意愿来看，其不闻不问的态度明显是无继续搜房网代理权的意思表示。综合上述三点理由，对房信公司来说，与搜房网签约并参与置信立体公园楼盘优惠项目并不构成可期待的商业机会。再从案件事实来看，被告王丽娜、王邦巨及房通公司在本案中是否采取了剥夺或者谋取商业机会行为。本案中，对于与搜房网的续约，三原告自始至终均是明知的。四被告均没有隐瞒这一商业机会，也没有采取欺骗手段骗取原告放弃该商业机会。2016年2月，原告蔡惠萍询问续约事宜，被告王毅就明确告知被房通公司续走了，此后三原告就续约事宜并无任何动作。相反从原告蔡惠萍来看，其在2015年2016年期间在广东东莞、深圳开展大量与搜房网类似的极房网业务，也能从侧面反映原告并不期待诉争的商业机会。因房信公司没有为续约进行积极准备，故在合同到期后，由房通公司代理搜房网的业务，并未损害房信公司的任何利益。故即便房通公司在置信立体公园项目中获利，因其并未侵犯第三人房信公司任何利益，原告主张利益归入公司，没有事实和法律依据。原告主张的第一项诉请中，除上述原告主张的398.5万元置信立体公园收入外，原告另主张房信公司六个广告收入共计30万元，但原告并没有提供证据证明该收入存在，并已由房通公司收取，故不予采信。另万梁城的广告收入5万元，原告确认已进入房信公司帐户，四被告未从中获利，也无所谓返还问题。原告主张的第二项诉请系代理权的返还问题，因诉争的代理业务系由北京搜房科技发展有限公司与房信公司或者其他第三方公司签订，签约应当尊从合同双方当事人的真实意思表示，原告不得直接在诉请中对合同当事人是否续约的意思表示作出认定与处分。如果原告认为北京搜房科技发展有限公司未与房信公司续约，损害了房信公司的利益，因与本案属不同的法律关系，原告应当另行主张其权利。综上，原告主张的诉讼请求，因其提供的证据不足，不能证明其主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告蔡惠萍、宋娉娉、张巍腾的诉讼请求。案件受理费41480元，证据保全费100元，共计41580元，由原告蔡惠萍、宋娉娉、张巍腾共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  林 华审 判 长  黄慧慧人民陪审员  王冰洁二〇一七年十一月二十二日代书 记员  张蓓蓓-??2?-