浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍嵊民初字第2303号
原告：童元均
委托代理人（特别授权代理）：丁国强，浙江近山律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：童建庆，嵊州市城关法律服务所法律工作者。
被告：浙江羽田集团有限公司，住所地：嵊州市经济开发区高翔路18号。
管理人：浙江羽田集团有限公司管理人即浙江朋成律师事务所，住所地：绍兴市中兴南路42号三楼。
负责人：程幸福，主任。
委托代理人（特别授权代理）：胡文龙，浙江朋成律师事务所律师。
原告童元均与被告浙江羽田集团有限公司（以下简称羽田公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月8日立案受理后，依法适用简易程序于2014年10月31日公开开庭进行了审理。原告童元均的委托代理人丁国强、童建庆，被告羽田公司的委托代理人胡文龙均到庭参加诉讼。2014年11月7日，原告童元均申请对位于嵊州市经济开发区高翔路18号羽田公司内的地下车库土建工程的造价进行鉴定，本院委托浙江信元工程咨询有限公司对此进行鉴定，于2015年4月28日鉴定终结。本案现已审理终结。
原告童元均起诉称：2011年4月2日，原告与被告签订了与2、4号厂房配套的地下车库土建工程施工承包协议。协议载明：地下车库的建筑地面平方为332.20平方米，层次为6层，工程造价待工程竣工后按实结算。工程预决算按浙江省建筑工程预算定额（94年版）加8个点，人工及材料价差参照绍兴市造价管理信息嵊州单价计取（计取价差为土建合同工期内的平均信息价）。合同签订后，原告于2012年12月完成地下车库主体结构，因被告资金周转困难停工。实际施工造价2526215元（具体金额以审计为准），被告仅支付工程款80万元。2013年9月29日，嵊州市人民法院作出（2013）绍嵊破（预）字第1号民事裁定书，裁定受理被告的破产清算。2014年3月13日，嵊州市人民法院裁定确认原告的地下车库工程款为临时债权。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求：1、判令被告羽田公司在破产财产中优先支付原告地下车库工程款1726215元（具体金额以审计为准）；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告羽田公司答辩称：1、原告系没有施工资质的个人，双方所签订的施工承包协议无效。原告所主张的工程款要待工程验收合格才能予以支付。2、原告实际施工的工程量以审计结论为准。3、该工程的约定竣工日期为2011年5月30日，但由于该工程目前尚未竣工也没有交付使用，故原告主张工程价款优先受偿权没有法律依据。4、原告即便享有工程价款优先受偿权，也只能在该地下车库拍卖或者变卖范围内享有，而并不能在被告方所有的破产财产中优先支付。
原告童元均为证明其请求所依据的事实提供的证据有：
证据1、施工承包协议1份，证明原、被告就地下车库土建工程签订了施工承包协议，协议对工程的面积、计价方式等作了约定。
证据2、（2013）绍嵊破（预）字第1号民事裁定书1份、（2013）绍嵊破字第2-2号民事裁定书及附件债权表1份，证明嵊州市人民法院于2013年9月29日决定立案受理申请人浙江佳友领呔有限公司对羽田公司的破产清算申请，并于2014年1月13日确认原告的债权为临时债权的事实。
证据3、公司基本情况1份，证明被告的身份情况。
被告羽田公司对原告提供的上述证据的质证意见为：对证据1，真实性没有异议，但由于承包方是个人，该份协议无效。对证据2的民事裁定书的真实性没有异议，债权表与本案没有关联性。对证据3，真实性没有异议。
被告羽田公司未提供证据。
经童元均的申请，本院委托浙江信元工程咨询有限公司对案涉的地下车库土建工程的造价进行鉴定，该咨询公司于2015年4月17日作出（2015）浙信鉴字第2号司法鉴定报告，童元均对该份报告的真实性、合法性、关联性均无异议，对鉴定结论予以认可。羽田公司对该鉴定报告无异议，要求根据该报告的结论对童元均的实际可得工程款进行认定。
本院的认证意见：对原告提供的上述证据，被告对其真实性均无异议，本院将其作为认定案件事实的证据予以收集。对（2015）浙信鉴字第2号司法鉴定报告，原、被告均无异议，本院对其证明力予以认定。
经审理查明：2011年4月2日，原、被告签订《施工承包协议》一份，约定由原告对被告位于嵊州市城东经济开发区高翔路18号的地下车库进行施工，工期为2010年12月31日至2011年5月30日，工程造价待工程竣工后按实结算。工程预决算按浙江省建筑工程预算定额（94年版）加8个点，人工及材料价差参照绍兴市造价管理信息嵊州单价计取（计取价差为土建合同工期内的平均信息价）。合同还对承包范围、工程款的支付等作了约定。后原告组织人员进场施工，因被告不能按时支付工程进度款，工程停工。经浙江信元工程咨询有限公司鉴定，实际完成的工程造价为2540859元。2013年9月29日，本院作出（2013）绍嵊破（预）字第1号民事裁定，决定立案受理浙江佳友领呔有限公司对羽田公司的破产清算申请。2014年1月13日，本院作出（2013）绍嵊破字第2号民事裁定，宣告羽田公司破产；同日作出（2013）绍嵊破字第2-2号民事裁定，确认原告的案涉债权为临时债权。
另查明：1、原告自认已收到工程款800000元。2、2014年3月24日，童元均以羽田公司为被告提起诉讼，要求羽田公司在破产财产中优先支付包括本案工程在内的工程款，后因故于2014年9月18日撤回起诉。3、案涉地下车库工程造价的鉴定费21574元，由童元均预付。
本院认为，原、被告之间签订的《施工承包协议》因原告无相应的施工资质而无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的特殊情况在于，案涉工程先因被告未能及时支付工程进度款致使工程停工，后因被告被宣告破产，被告管理人亦未通知原告继续履行合同，使得工程未能竣工。在此情况下，原告能否就已经完成的工程量向被告主张权利。对此，本院认为，案涉工程停工系被告未能及时支付工程进度款造成，被告管理人亦未通知原告继续履行合同进行施工，而且被告管理人同意根据对实际完成的工程量的造价进行鉴定得出的结论来认定原告的实际可得工程款，故对原告就未完工工程的实际工程量主张工程款的主张，本院予以支持。根据鉴定结论，案涉工程的造价合计为2540859元，扣除已经支付的800000元，羽田公司还欠付工程款1740859元。根据法律规定，发包人逾期不支付工程款的，承包人有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿工程款，被告以工程未实际竣工等为由提出原告不能行使建设工程价款优先受偿权的意见，于法无据，本院不予采纳。根据法律规定，承包人行使建设工程价款优先权的标的仅为其施工完成的工程，故对原告要求在被告所有破产财产中优先支付工程款的主张，本院不予支持，对被告提出的只能在案涉地下车库折价或者拍卖所得价款范围内享有优先权的意见予以采纳。综上，对原告合理部分诉讼请求，本院予以支持，对其余请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，判决如下：
一、浙江羽田集团有限公司支付童元均工程款1740859元，童元均可以浙江羽田集团有限公司所有的位于嵊州市城东经济开发区高翔路18号的地下车库折价或拍卖所得的价款优先受偿该工程款；
二、驳回童元均的其余诉讼请求。
上述款项均限于本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20468元，依法减半收取10234元，由被告浙江羽田集团有限公司负担（限浙江羽田集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴清）；鉴定费21574元，由被告浙江羽田集团有限公司负担（该款由童元均预付，限浙江羽田集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内径付童元均）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内应预缴本诉案件上诉受理费20468元，款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。如逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 吴校军
二〇一五年六月三日
书记员 徐烽平
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国企业破产法》
第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。