江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第01194号
上诉人（一审被告）刘迎春，居民。
委托代理人肖立超，江苏名典律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）魏亚明，居民。
委托代理人张玉。
被上诉人（一审第三人）仲崇梅，居民。
上诉人刘迎春因与被上诉人魏亚明、仲崇梅合伙协议纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2013）沭庙民初字第1528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
魏亚明一审诉称：2008年11月2日，魏亚明、刘迎春与仲崇梅签订协议，仲崇梅将苏通花苑绿化工程交给魏亚明、刘迎春施工，利润按4：3：3分成。工程完工后，刘迎春领取了全部工程款，将仲崇梅应得款付清后，对魏亚明应得款推诿不付。2013年7月20日，经魏亚明、刘迎春以及仲崇梅结算，刘迎春应付魏亚明合伙款155830元。现请求判令刘迎春给付魏亚明合伙款155830元，由刘迎春承担本案诉讼费用。
刘迎春一审辩称：苏通花苑绿化工程是以沭阳唯泰园林工程有限公司名义和江苏苏通房地产开发有限公司签订合同的，后由魏亚明、刘迎春以及仲崇梅合伙承建。但是合伙账目至今没有结算。2013年7月20日的说明对合伙人均有约束力，刘迎春没有约定算账的义务。2013年10月15日，刘迎春曾约魏亚明进行算账，仲崇梅没有到场。在结算过程中，因魏亚明将刘迎春的轿车开走，导致没有结算成功。在施工过程中，由于增加了工程量，总造价达到1200000元，而由于仲崇梅未协调好关系，导致成本也相应的有所增加，其中苗木成本增加至570849元、工人工资为184500元、后期养护苗木支出工人工资56048元、开发票费用60000元，扣除上述费用后，总利润为328603元。刘迎春要求按照工程的实际工程量和实际成本来结算。另外，刘迎春从仲崇梅处领取过756200元，持开发商开出的票据从银行领取过100000元。综上，要求对合伙帐目进行清算，不同意魏亚明的诉讼请求。
仲崇梅一审陈述称：苏通花苑工程是由仲崇梅引进的，后仲崇梅与魏亚明、刘迎春合伙以沭阳唯泰园林工程有限公司名义与江苏苏通房地产有限公司签订绿化工程合同。工程结束后，仲崇梅和魏亚明进行了结算。结算后又请程斌作证明人，于2013年7月20日和刘迎春共四个人在一起进行结算，约定如果刘迎春对仲崇梅和魏亚明之间结算的账目有异议，应在一个星期内算账。此后仲崇梅没有收到过刘迎春算账的通知。根据约定，如果三个合伙人未在一星期内算账，应视为三方对仲崇梅和魏亚明之间结算账目表示认可。由于在施工过程中，工程量有所增加，导致工人工资和机械费增加至194100元，连同苗木成本335000元，工程总成本为529100元，扣除总成本后，工程利润为670900元，魏亚明按比例应分得的利润为201270元。刘迎春从仲崇梅处共领取了工程款756200元，又从银行领取了工程款100000元，魏亚明也从仲崇梅处领取了工程款75400元。工程结束后，所有苗木均移交开发商进行管理，并不存在后期养护费用。开发票费用也是由开发商负责的，并非由三个合伙人支付。按照双方结算结果，刘迎春应给付魏亚明合伙款155830元。
一审法院经审理查明：2008年8月19日，魏亚明、刘迎春及仲崇梅合伙以沭阳唯泰园林工程有限公司名义与江苏苏通房地产有开发限公司签订苏通花苑绿化工程合同，暂定造价为850000元。合同签订后，仲崇梅（甲方）与魏亚明、刘迎春（乙方）于2008年11月2日签订协议书，约定仲崇梅将苏通花苑绿化工程交由魏亚明、刘迎春负责施工，所得利润由仲崇梅、刘迎春和魏亚明按4：3：3的比例分成，另约定成本价格为335000元（含运费和补苗款），如果需要超出成本价格的（或原合同以外的），必须由苏通花苑老板同意，签订追加合同。施工过程中，由于调土、换土量大，追加调土、换土费用350000元，工程总造价增至1200000元，导致工人工资和机械费增至194100元。工程施工期间及结束后，刘迎春从仲崇梅处领取工程款756200元，持仲崇梅交付其由江苏苏通房地产开发有限公司开出的票据从银行领取工程款100000元，刘迎春共计领取工程款856200元。2013年6月21日，魏亚明与仲崇梅进行结算，确认刘迎春欠魏亚明合伙款155830元，同时制作了工程账目明细，刘迎春对工人工资和机械支出为184500元无异议，但因对工程支出项目有异议，未在明细上签字确认。2013年7月20日，魏亚明、刘迎春及仲崇梅共同出具说明一份，主要内容为：“经仲崇梅、魏亚明单方按绿化合同结算，刘迎春欠魏亚明15.583万元，刘迎春有异议（疑义），经协商，三方定于一星期内算账，如刘迎春不算，视为欠账属实，如魏亚明、仲崇梅不算，视为刘迎春不欠账，至于所欠账目多少，按三方算账实数结算，算账时有三人共同签字则为属实。注：以程斌电话为主，三方签字：魏亚明、仲崇梅、刘迎春，证明人：程斌2013.7.20”。此后一星期内，程斌未联系刘迎春进行结算，但在一星期后与其进行了联系，刘迎春因有事未明确结算时间。2013年7月27日，刘迎春与魏亚明通过手机短信联系结算事宜，但未达成一致意见。后三方未在约定的时间内对合伙账目进行结算。现魏亚明诉至一审法院，要求刘迎春给付其合伙款155830元。
一审法院另查明：苏通花苑绿化工程因第一期、第二期工程调土、换土量大总价款增加至1200000元，但未签订追加合同。以上事实，有魏亚明陈述、刘迎春答辩、仲崇梅述称、绿化工程合同、协议书、说明、工程明细单、江苏苏通房地产开发有限公司出具的证明、收据、说明等证据证实，予以确认。
一审法院认为：魏亚明、刘迎春及仲崇梅以沭阳唯泰园林工程有限公司名义承建苏通花苑绿化工程后，签订协议书对合伙人的责任及利润分成进行了约定，魏亚明、刘迎春以及仲崇梅的合伙关系成立，依法予以确认。工程结束后，魏亚明仅与仲崇梅进行单方结算，确认刘迎春欠魏亚明合伙款155830元，刘迎春因对此有异议，未予以确认，三方至今仍未结算，故不能以魏亚明与仲崇梅结算结果为依据确认刘迎春欠魏亚明合伙款155830元。根据江苏苏通房地产开发有限公司出具的证明，工程总造价为1200000元，扣除苗木成本335000元和工人工资、机械费194100元，工程的利润为670900元。根据三方签订的合伙协议约定的利润分配比例，魏亚明和刘迎春分别应得利润201270元，仲崇梅应得利润为268360元（已领取，部分工程款以房屋冲抵）。工程总造价扣除仲崇梅已领取利润款268360元和刘迎春已领取的工程款856200元后，魏亚明从仲崇梅处领取的工程款应为75440元。综上，刘迎春应给付魏亚明的合伙款为125830元（856200元-335000元-194100元-201270元）。刘迎春对魏亚明出示的工程从开始至竣工工人工资、机械费成本为194100元的工程账目明细不持异议，但认为因工程量增加，工人工资、机械费成本远远超出194100元，未提供充分的证据予以证实，故对其辩解理由，不予采纳。刘迎春另辩称苗木成本为570849元，按照三方协议中明确约定，如超出原合同以外的苗木成本价格的，应签订追加合同，由于魏亚明和仲崇梅均予以否认，刘迎春也未提供充分的证据证实，故对其辩解理由，亦不予采纳。刘迎春还辩称其支出开发票费用60000元和苗木后期养护费用56048元，但未提供证据证实，故对其辩解理由，仍不予采纳。调解不成，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：刘迎春于判决生效后十日内给付魏亚明合伙款125830元。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3417元，保全费1578元，合计5005元，由刘迎春负担。
上诉人刘迎春不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回魏亚明的一审诉讼请求。理由：1.涉案苗木工程合同约定工程价款的结算方式为“按实结算”。双方也认可在工程量从800000元增加到1200000元后，工人工资和机械成本相应增加到194100元。而因工程量增加而导致的苗木成本从335000元增加到570849元，是实际发生的客观事实，一审法院未予认定错误；2.涉案苗木工程合同约定“绿化成活率98%以上，保养期一年”，因此苗木工程的后期养护既是合同约定的义务，也是实际发生的事实，由此而支出的养护工人工资56048元，应予以认定；3.涉案苗木工程实际利润为379003元，仲崇梅已多领取49668.8元，故魏亚明合伙利润不足部分应由仲崇梅给付。
被上诉人魏亚明辩称：施工过程中，增加的工程量是土方工程，与苗木成本没有关系，后期苗木的养护费用包含在工人工资和机械费用支出的194100元中。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
被上诉人仲崇梅辩称：同意魏亚明的签辩意见，请求二审法院维持原判。
二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，仲崇梅、刘迎春、魏亚明于2008年11月2日签订协议书一份，内容为：为了明确责任，稳妥好各方面的关系，顺利快捷圆满地完成各项任务，经三方协议同意，现将仲崇梅同志（以下简称甲方）所招商的房地产公司-
苏通花苑绿化工程交由刘迎春、魏亚明二位同志（以下简称乙方）负责施工，具体分工如下：
甲方责任：
一、负责苏通花苑的各方面关系协议。
二、负责花木、土方、景观工程等合同的签订。
三、苏通花苑的款目催要按合同所规定的时间即时到位。
乙方责任：
一、按图施工、按成本价进货。
二、如需修改所规定苗木的，必须有园林处领导认可、苏通花苑老板同意方可修改。
三、如果需要超出成本价格的（或原合同以外的），必须由苏通花苑老板同意，签订追加合同。
四、确保通过园林处和苏通花苑验收合格。
双方责任：
一、规定好成本价格叁拾叁万伍千元（含运费和补苗款）。
二、双方不要随意插手对方意图，特殊情况除外。
三、共同遵守所签协议，不得未经同意随意篡改，否则由篡改方负全责。
四、双方派专人负责人工、栽植、机械施工等，统一另外核算。
利润分成：所得利润按4：3：3（即仲：刘：魏）分成。
本案的争议焦点：1.是否存在苗木成本从335000元增加到570849元的事实；2.是否另行存在苗木后期养护支出养护工人工资56048元的事实。
针对第一争议焦点，仲崇梅在一审中出示苏通公司于2014年1月16日出具的书面证明，内容为苏通花苑住宅小区绿化工程施工过程中，由于调土、换土量大，增加调土、换土工程款35万元，实际总工程款为120万元。仲崇梅称该证明系苏通公司法定代表人程季兰向其出具。
刘迎春对该证明质证称：对该证明的真实性有异议，苏通公司称该证明上加盖的印章非苏通公司印章。对证明内容也有异议，刘迎春不清楚该35万元如何算出的，应不仅包括调土、换土费用，应还包括其他费用。如果调土、换土费用是35万元，机械费用应该不止1万元。
二审中，刘迎春提供证据苏通花苑一期绿化验收清单、苏通花苑一期绿化验收清单，拟证明苏通花园一、二期工程施工过程中所使用的苗木品种和数量，合同总价款从85万元增加到120万元的原因是增加了苗木的数量。与苏通公司结算苗木成本646259.6元，实际支出的成本是570849元。刘迎春称该两份证据的出具人为苏通公司财务负责人倪健。
魏亚明、仲崇梅质证称：对两份证据的真实性有异议，因为清单上加盖的印章与仲崇梅一审中提交证明上的印章不一致。另对没有加盖印章的验收清单的真实性也不能确定。即使验收清单是真实的，也不能反映出绿化工程中苗木的成本价格，而只能是验收价格。
二审中，刘迎春申请苏通公司财务负责人倪健到庭接受了本院调查。倪健陈述：苏通花苑的绿化工程是仲崇梅与我们公司谈的，但合同是刘迎春签的。签合同时约定的暂定价是80万元，实际结算时根据实际的工程量结算。因为根据当地园林局要求，苗木的规格、品种、数量都变多了，所以工程价款就增加到了120万元。绿化工程没有增加土方工程量。苏通公司有两枚印章，苏通公司一审中出具证明上的印章是苏通公司在江苏海门县另一处工地使用的印章，二审中苏通公司出具的清单上的印章是苏通公司在江苏沭阳使用的印章，两枚印章都真实。苏通花苑绿化工程验收时，是由好几个部门验收的，在将验收清单输入电脑后，书面的清点记录就都扔掉了。我们苏通公司的老板因为仲崇梅确实做过我公司其他的大约十七八万元的土方工程，绿化工程的土方量大约也是十一二万元，所以老板按仲崇梅的要求向其出具了证明。
刘迎春对倪健陈述内容的真实性予以认可。魏亚明对倪健陈述内容的真实性不予认可。
本院认为：双方分别出示的由苏通公司出具的证据，证明的内容相互矛盾，本院均不予采信。倪健陈述内容系孤证，无双方对绿化工程进行验收时的书面验收材料予以佐证，且倪健在作证时未陈述刘迎春个人另施工苏通花苑小区其他绿化工程的事实，无法确认验收清单载明的内容是否包含刘迎春另行施工工程的苗木，故对倪健陈述内容的真实性，不予认定。
刘迎春、魏亚明、仲崇梅于签订的合伙协议明确约定“如需修改所规定苗木的，必须有园林处领导认可、苏通花苑老板同意方可修改”、“如果需要超出成本价格的（或原合同以外的），必须由苏通花苑老板同意，签订追加合同”、“规定好成本价格叁拾叁万伍千元（含运费和补苗款）”，现刘迎春主张苗木成本从335000元增加到570849元，未能提供协议约定的“园林处领导认可、苏通花苑老板同意”的证据，且未经仲崇梅、魏亚明的同意，超过合伙协议约定的其行使权限的范围，应当由刘迎春承担不利后果，对其主张苗木成本从335000元增加到570849元的事实，不予认定。
关于第二争议焦点。刘迎春对魏亚明出示的工程从开始至竣工工人工资、机械费成本为194100元的工程账目明细不持异议，对此应予以认定。刘迎春陈述另存在苗木后期养护支出的费用，但未提供证据证明自己的主张，且魏亚明、仲崇梅均否认存在对苗木进行后期养护的事实，故应当由刘迎春承担举证不能的后果，对该上诉主张，本院也不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4060元，由刘迎春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 朱 海
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 周美岑
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