江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣08民终282号
上诉人（原审原告）：张金全。
委托代理人：胡国敏，江西白鹭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王振兴。
委托代理人：�宗森，江西庐陵律师事务所律师。
上诉人张金全、王振兴因建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服江西省吉安县人民法院（2014）吉民初字第914号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2000年6月6日，原、被告签订一份《土地使用权转让协议》，协议约定：原告将其拥有使用权的位于吉安县敦厚经济开发区君山大道南面一块270平方米的建设用地转让给被告，转让费为38000元。该转让地南面为原告工业用地，即原告开办的米厂。协议还约定，如被告在该土地上建房，应无条件在所建房的西边第一层留4米宽、3.8米高的通道，以保证原告米厂生产、生活的正常通行。双方应严格按约行事，无论何方反悔，都应承担违约责任。违约方应向对方支付违�金，违约金为该土地转让费的20%。2004年，被告在该转让土地上建房，但将该房屋第一层西边第一间设堵墙，使双方约定的通道被堵塞。2005年，原告向法院提起诉讼，要求被告无条件保留原告通道并支付违约金7600元。在诉讼期间即2005年6月底，被告将西边第一层第一间的通道堵墙予以拆除。该通道长为13.5米，净宽3.0米，净高为3.14米。2005年7月15日，原审法院作出一审判决，判决内容如下：一、被告王振兴应开通所建房屋第一层西边第一间为通道，以方便原告通行；二、被告王振兴应于判决生效后3日内支付违约金7600元给原告；三、驳回原告的其他诉请。原告不服一审判决，向吉安市中级人民法院提起上诉，吉安市中级人民法院作出（2005）吉中民一终字第204号判决，判决撤销江西省吉安县人民法院（2005）吉民初第155号判决第一、第二项，被告王振兴应开通所建房�第一层西边第二间通道，以方便原告通行。终审判决生效后，原告向原审法院申请执行。执行期间，执行人员发现判决书所指的第一层并非真正的底层，其下还有负层，第二间即便开通亦不能作为通道，因此中止执行。2013年4月1日，原告再次向原审法院提出申请，要求执行。原审法院经现场勘查，发现原判决已无执行可能和必要。2015年9月2日，原审法院下发（2015）吉执恢字第33号执行裁定，认为（2005）吉中民一终字第204号判决第三项已既无可能，又无必要，为此裁定终结该判决书第三项的执行。因原生效判决一直未执行，原告又重新向法院起诉。
另查明，2007年原告挂靠吉安县文山房地产开发有限公司，对其土地进行商品房开发建设，原告的土地由工业用地转为建设用地。现该土地上已建成商品房小区，且早已出售给他人。2011年，原告又以吉安县文山房地产开发有限公司名义购买了其原土地旁边的一块土地，面积为78平方米，价格为1144650元。
原审法院认为：本案争议焦点为：1、本案是否违反一事不再理原则。2、原告诉请的损失如何确定，被告的违约责任如何承担。原审法院认为，一、关于本案是否违反一事不再理原则。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。原告本次诉讼与2005年的诉讼的当事人、诉讼标的是相同的，但在诉讼请求方面，原告原来的�请是要求被告继续履行合同，本次的诉请是要求被告赔偿因其违约造成的损失，前后的诉讼请求内容不一致。且本案所涉土地转让合同在2005年经过一、二审法院判决，但当时判决时均未考虑执行情况，现终审判决已无执行可能和必要。原告现在的起诉与原来的起诉事实与理由亦不相同，且原判决原审法院已裁定终结执行，故原告现在的诉请属于新的诉讼请求，原审法院受理此案并未违反一事不再理原则。二、关于原告损失的确认问题。原告称其在2011年6月花费1144650元购买78平方米的土地，对该土地进行开发，并用一个店面作为通道，才解决其通道问题。原审法院认为，原告的土地原为工业用地，后转为建设用地，现该土地上已形成住宅小区，该土地的用途性质已改变。原告购买78平方米的土地并非只是用作通道，其上面建有商品房，且现已出售。对土地进行房地产开发，应经政府有关部门审批，并符合设计规划，原告购买土地作为通道应是其房地产开发设计规划的内容。且从现场情况看，原、被告合同约定的通道明显不能作为一个小区的主要通道。故原告称其是因被告违约而另行购买土地作为小区通道不符合事实。原告以此计算其损失没有依据，不予支持。三、关于被告的违约责任问题。被告王振兴与原告签订的合同明确约定被告必须在其房屋西边第一层预留4米宽、3.8米高的通道，以保证原告工业生产、生活的正常通行。被告违反合同约定，依法应承担违约责任。根据合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告在建房时，其设计便有地下层，导致其房屋前后与地面高度不一致，按其设计被告建房时就已经无法按合同约定给原告预留通道，被告有违约的故意。此违约行为给被告增加了底层一间及店面一间的使用权。根据合同法规定，违约损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。原告虽未提供证据证明被告违约造成的具体损失金额，但被告因违约而获得了一间店面及地下柴间，原审法院根据被告因违约而获得的利益情况及其违约给原告造成的影响，酌定被告支付原告违约金120000元。四、关于原告要求被告支付购买化粪池地块的费用50000元，原审法院认为，原告没有证据证明被告占用了其地建化粪池，且原告的土地已全部建成商品房，其对该土地现没有所有权，故对原告该诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》�解释第九十条、第二百四十七条第一款之规定，判决：一、被告王振兴应在本判决生效后10日内向原告张金全赔偿损失120000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13300元，由被告负担1680元，其余由原告负担。
上诉人张金全、王振兴均不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人张金全上诉称：1、由于王振兴的恶意违约，导致张金全当时的工厂无法正常通行，张金全被迫在小区的东面购买一块78平方米的土地，如王振兴按原协议留出通道，完全可以满足该小区的通行，张金全也无需在之后购买的土地上留出现有通道供小区居民进出，使张金全无形增加了开发�本，减少了收益，王振兴应增加赔偿张金全损失78万元。2、根据《合同法》的规定，违约损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，原审法院酌情认定张金全的损失为12万元有失公正。3、王振兴强占张金全的土地修建化粪池，应当赔偿张金全占用该地块的使用费5万元。
上诉人王振兴答辩并上诉称：1、张金全就本案争议的事项已经向法院起诉过，法院也作出了判决，现再次起诉属重复起诉，应当裁定驳回起诉。2、双方签订协议时，张金全对涉案土地有使用权，但后来张金全进行商品房开发，且商品房已全部卖出，张金全不再是涉案土地的使用权人，其要求王振兴赔偿占用该地块建化粪池的使用费5万元缺乏依据。3、张金全在小区东面留通道供小区居民进出是经过规划部门确定的，且张金全购买78平�米土地后，在该土地上建了商品房，产生了利润，张金全不存在损失。4、《合同法》第一百一十三条规定，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应预见的因违反合同可能造成的损失。双方签订协议时，王振兴预料不到张金全会改变土地用途进行房地产开发，原审法院依据王振兴的获利情况判决王振兴赔偿张金全损失12万元缺乏法律依据。
针对王振兴的上诉，张金全答辩称：1、本案是否属重复起诉由法院确定。2、张金全在一审已经提供了房地产预评估发票，可以确认张金全当时的损失达90多万元，该损失是王振兴违约所造成。
根据两上诉人的上诉理由和答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、张金全就本案的起诉是否构成重复起诉？2、张金全的损失应当如何认定？
本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：关于第一个争议焦点问题。张金全本次诉讼与2005年诉讼的当事人、诉讼标的虽然相同，但在诉讼请求方面，张金全原来的诉请是要求王振兴继续履行合同，本次的诉请是要求王振兴赔偿因其违约造成的损失，前后的诉讼请求内容不一致，起诉所依据的事实与理由亦不相同，且原判决结果已无执行可能和必要，经原审法院裁定已终结执行，张金全本次起诉不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条规定的构成重复起诉的情形，不构成重复起诉。
关于第二个争议焦点问题。1、涉案土地原为张金全的工业用地，后转为建设用地，现该土地上已形成住宅小区，该土地的用途性质已改变。张金全购买78平方米的土地并非只是用作通道，其上面建有商品房，且已出售。张金全与王振兴签订协议约定的通道明显不能满足小区的通行，况且张金全经政府有关部门审批在78平方米的土地上开设通道符合规划设计要求。故张金全以其另行开设通道减少了收益来计算损失缺乏依据，本院不予支持。2、张金全没有证据证明王振兴在张金全开发的小区土地上建有化粪池，即使王振兴建有化粪池，因张金全进行房地产开发，将商品房出售后，其对小区的土地也不再拥有使用权，张金全无权以其名义向王振兴主张占用土地建化粪池的使用费。3、双方当事人签订的协议明确约定王振兴必须在其房屋西边第一层预留4米宽、3.8米高的通道，以保证张金全生产、生活的正常通行。王振兴违反约定，依法应承担违约责任。张金全未提供证据证明王振兴违约造成其损失的具体金额，但王振兴因违约而获得了一间店面及地下柴间的收益，原审法院据此酌定王振兴支付张金全违约金120000元并无不当。
综上所述，两上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14800元，由上诉人张金全负担12100元，上诉人王振兴负担2700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 平
审 判 员 廖东江
代理审判员 肖永兰
二〇一六年四�十五日
书 记 员 张志坚