广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东三法民二初字第785号
原告：朱兵翔，男，汉族，1982年11月15日生。
委托代理人：肖哲仁，系广东国永律师事务所律师。
被告：中国农业银行股份有限公司东莞樟木头支行。
诉讼代表人：莫广祺，该支行行长。
委托代理人：黄兰，系广东林德律师事务所律师。
委托代理人：彭菲，系广东林德律师事务所律师。
原告朱兵翔诉被告中国农业银行股份有限公司东莞樟木头支行（以下称“农行樟木头支行”）储蓄存款合同纠纷一案，本院于2013年3月28日立案受理后，依法由审判员杨长青适用简易程序独任审判，于2013年4月22日公开开庭进行了审理。原告朱兵翔及其委托代理人肖哲仁，被告中国农业银行股份有限公司东莞樟木头支行委托代理人黄兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告朱兵翔诉称：原告于2012年3月27日在被告处办理了借记卡，截止2013年1月20日，共计存款为人民币83394.05元。2013年1月20日晚，原告收到短信通知原告银联卡上的存款被转账，原告并未去款且银联卡尚在原告手上，为此感到十分奇怪。原告赶紧向被告报案并咨询，并于2013年1月21日向樟木头派出所报案。通过被告的樟木头营业厅处查询得知，在2013年1月20日23：50：49至2013年1月21日00：06：59这段时间，原告的存款及手续费被盗共计人民币83324元，账户上余额仅剩人民币70.05元。根据原告从被告处获取的《账户明细查询》资料显示，原告的存款有几笔是在惠州惠环农行的ATM机上交易，还有几笔是通过跨行交易完成的。原告认为，原告与被告建立了储蓄存款合同关系，被告作为银行应当保障存款人存款安全和存款人合法权益不受任何单位和个人的侵犯，被告有义务保障储户的存款安全。同时被告作为提供银行卡服务的银行，没有发现其柜员存在安全隐患，以致犯罪分子利用该隐患盗取原告的存款，被告应当承担相应的违约责任，对原告造成的损失，被告负有全部赔偿责任。据此，原告根据《民法通则》、《消费者权益保障法》、《合同法》等规定依法起诉，请求人民法院判决：一、被告赔偿原告被盗的存款损失人民币83324元及存款利息542元（以本金人民币83324元按同期存款利率自2013年1月20日开始计算至偿付之日，暂计算至2013年3月25日），合计人民币83866元；二、本案的诉讼费用由被告承担。
原告朱兵翔对其上述主张提供的证据有：中国农业银行综合应用系统借记卡资料查询、银联卡、报警回执、客户谈话记录、中国农业银行综合应用系统账户明细查询单、东莞分行客户借记卡资金交易明细表、改密小票。
被告农业银行樟木头支行答辩称：一、仅凭被答辩人提供的报警回执不足以证明本案涉案存款是被犯罪人所盗的事实，因此被答辩人提出的诉求没有事实和法律依据，应当予以驳回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于举证责任分配原则的规定，作为储户如要求储蓄机构对其存款被盗的损失承担违约责任以及支付义务，必须对以上事实承担举证责任：1、存款被盗取的事实；2、银行在履行储蓄存款合同过程中存在违约行为；3、存款被盗取与银行的违约行为之间有必然因果关系。就本案而言，被答辩人的银行卡内的存款是否存在被盗的情况是本案的事实基础，尽管公安机关已刑事立案，但因本案尚在侦查中，也就意味着本案是否存在被答辩人所述的“存款被他人盗取”的犯罪事实尚不明确。因此，被答辩人银行卡上的存款到底是如何被支取的，除了存在被答辩人所述的“被他人盗取”的可能性外，并不能排除被答辩人将银行卡转借他人授权他人支取的可能性，也不能排除被答辩人因自身保管不善泄露银行卡信息及密码致使卡内存款被冒领的可能性。简言概之，被答辩人的存款是否属于被盗，本案是否存在犯罪事实，如存在犯罪事实则犯罪行为人的作案手段如何等情况的证实对本案双方当事人的责任认定方面有着至关重要的影响，但上述情况在目前公安机关尚未侦破的情况下，尚处于真伪不明的状态。另外从证据层面而言，被答辩人提供的报警回执仅能够证明被答辩人曾经就本案报过警，且该报警仅属被答辩人的单方陈述，并不能因此证明本案存在存款被盗的事实，更不能证明答辩人存在违约或过错。另外，被答辩人提供的其他现有证据亦仅能反映出其存款曾存在被支取的情况，如前所述，该存款是否属于被盗还有待公安机关进一步确认。如上，仅凭被答辩人提供的报警回执及被答辩人的单方陈述不足以认定被答辩人的存款被盗的事实，即被答辩人所述的各种情节并未构成一个完整、确定的事实，而只是一种可能，且在构成本案事实基础的情况尚存在多种可能性的情况下，被答辩人据此要求答辩人承担赔偿责任缺乏事实依据以及法律依据，应当依法予以驳回。二、退一步讲，即便被答辩人所述存款被盗的情况属实，被答辩人对其银行卡信息以及密码保管不当是导致其存款被盗的根本原因，因此本案存款被盗的损害结果理应由被答辩人自行承担，与答辩人无关。首先，本案案涉存款均是通过异地银行的ATM及交易被支取的，从交易特点来看，ATM机通过私人密码的设置和运用进入自动交易系统来完成交易行为的，密码的使用表明对交易者身份的鉴别以及对交易内容的确认，对此，交易中的信息发送者和接收者都不能予以否认。而在密码的设置和使用上，密码是由储户自己设置的，且密码具有唯一性、私密性的特点，银行及其工作人员根本无从知晓；密码的使用也表明交易是在保密的状态下进行的，此外，在交易过程中，银行通过计算机系统对持卡人输入的密码指令进行比对后，如使用人输入的密码指令与持卡人自己设置的密码相符合，则完全有理由认为该密码指令是由持卡人所发出并按交易指令履行兑付义务，交易后果由持卡人所承担。本案中，案涉的取款交易均是在异地银行进行的，换言之交易并不是直接通过答辩人的设备来完成的，因此，根据ATM机的交易特点以及结算原则，作为结算机构的答辩人严格按照“凭密码交易”的原则付款，并无任何违反法律、法规、规章及合约所规定的相关义务，也没有违反任何银行卡的操作规程。答辩人依据证据密码作出结算兑付的行为无任何违约及过错。其次，基于双方的合同关系，银行在履行保障储户资金安全义务的同时，作为储户的被答辩人同样负有妥善保管其银行卡信息及密码，防止被泄露、被滥用的义务，但被答辩人所提供的证据，并不足以证实其已履行了该项义务，而且行为人获取密码及信息的途径是认定本案双方过错责任及过错程度的一个重要因素。更何况，从被答辩人提供的交易流水可以看出，被答辩人在其账户存款发生异常之前几乎所有的交易都是通过其自行保管的EPOS机或是网上银行进行的，并没有直接通过答辩人的设备，由此可见，即便本案存在伪卡交易，但从导致伪卡交易发生的原因层面上说无法排除被答辩人故意或过失泄露银行卡信息及密码导致卡内存款被盗的可能性。因此，即使被答辩人卡内存款被他人所盗的事实最终被证实，但被答辩人对本案涉案的交易结算过程并不存在任何违约及过错，导致被答辩人银行卡内的存款被盗的损失发生的根本原因很大程度上在于作为储户的被答辩人对其银行卡密码以及卡内信息保管不善，以致信息泄露、密码被盗所引起的，该损失理应由被答辩人自行承担，与被答辩人无关。三、案发事实已由公安机关介入，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规的规定以及“先刑后民”的诉讼原则，本案应先由公安部门完成侦查，并在刑事案结之后才能进行本案的审理及判决。
被告中国农业银行股份有限公司东莞樟木头支行对其上述主张提供的证据有：借记卡资料查询单、账户明细查询单、按所号与柜员号查询所属网点查询单。
经审理查明，朱兵翔在被告处开立账户，领取卡号为6228480＊＊＊＊＊＊479914的借记卡。2013年1月20日23时50分至2013年1月21日00时06分期间，该借记卡账户内的存款在中国农业银行惠州惠环支行的柜员机上被分11次支取了现金并产生手续费共83324元。朱兵翔称上述款项系被盗取，朱兵翔在收到农行樟木头支行发送的手机短信通知后即对相关借记卡进行了挂失，并于2013年1月21日10时30分至东莞市公安局樟木头分局樟木头派出所报案。东莞市公安局樟木头分局樟木头派出所在对朱兵翔的报案进行侦查的过程中调取了相应的账户取款记录及案涉账户2013年1月21日相关时间段的取款录像。2013年1月23日朱兵翔更改了该借记卡的账号密码。朱兵翔认为其储蓄卡内的存款被盗取属于农行樟木头支行的过错，故诉至本院请求解决。
原告陈述，2013年1月20日晚上，原告手机收到了被告的短信通知，得知银行卡被盗取的事实，原告于2013年1月21日凌晨一点多就到了附近的派出所。派出所当时有做记录，但因为没有拿到银行的资料，派出所暂不开报警回执给原告。原告通过常识判断银行晚上无人值班，因此原告在收到短信时没有以电话形式通知被告。原告与被告于2013年1月21日09时30分以客户谈话的方式将案发事实通知了被告。
本院调取朱兵翔在东莞市公安局樟木头分局樟木头派出所报案后派出所所调取的监控录像显示，在朱兵翔银行卡被盗取的相关时间段，在农行樟木头支行提供的朱兵翔“按所号与与柜员号查询所属网点查询单”显示，双方争议被盗取款项发生在中国农业银行惠州惠环支行i107柜员机，有一名男子输入密码并进行了取款操作，但从视频上可见该名男子持有的卡片与朱兵翔持有的借计卡样式明显不一致。
庭审时，朱兵翔当庭出具其持有的中国农业银行借记卡。
上述事实，有中国农业银行综合应用系统借记卡资料查询单、银联卡、报警回执、客户谈话记录、中国农业银行综合应用系统账户明细查询、东莞分行客户借记卡资金交易明细表、改密小票及本院庭审笔录等附卷为证。
本院认为，本案为储蓄存款合同纠纷，朱兵翔在农行樟木头支行处开立账户并办理了相应的借记卡，双方形成了储蓄存款合同关系，朱兵翔与农行樟木头支行为合同双方当事人，中国农业银行惠州惠环支行的自动柜员机是基于银联的通存通兑业务关系而办理相应的取款手续，从法律性质上而言，应属于双方当事人约定的向朱兵翔履行债务的第三人。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或是履行债务不符合约定，债务人应向债权人承担违约责任。”因此，本案在中国农业银行惠州惠环支行自动柜员机上取款所产生的法律后果应由朱兵翔的开户行即农行樟木头支行承担。本案现时的争议焦点为：1、本案是否应适用“先刑后民”原则；2、朱兵翔储蓄卡内存款是否被盗取，如属被盗取则农行樟木头支行应否承担责任。
对于争议焦点1，朱兵翔起诉主张的为民事上的储蓄合同关系，与东莞市公安分局樟木头派出所调查的朱兵翔存款被盗取的刑事案件属于两个不同的法律关系范畴。朱兵翔与农行樟木头支行之间的储蓄合同纠纷本身不涉及犯罪，同时亦没有证据证明朱兵翔系盗取存款刑事案件的共同犯罪人，故本案不适用“先刑后民”原则，依法应当继续审理。
对于争议焦点2，朱兵翔主张被盗取的存款83394.05元是在中国农业银行惠州惠环支行自动柜员机的柜员机上分11次被支取。一方面，从整个事件发生的情况来看，朱兵翔在收到农行樟木头支行短信通知，知晓其卡内款项被盗取后在短时间内即向附近的派出所报案，并于次日早上银行卡进行挂失，反应正常，处理及时。从常理分析，若案涉银行卡取款为朱兵翔本人或授权他人所为，朱兵翔不可能作出立即挂失并报警如此反应；另一方面，从公安机关出具的文件来看，公安机关对朱兵翔存款存在被盗取的事实已作出了初步调查，在农行樟木头支行未提出相反证据推翻的情况下，朱兵翔的报警行为与公安机关的侦查行为相结合，可以确认朱兵翔借记卡内的存款确实存在被盗取的事实；再次，从中国农业银行惠州惠环支行提供给公安机关的视频可见，发生案涉取款的自动柜员机在相应时间段的视频显示的取款人并非朱兵翔，且使用的卡片与朱兵翔持有的卡片明显不符，可以确认伪卡的实际存在。朱兵翔在发现存款被盗取后，立即向附近派出所报案并于次日早上通知了被告，已尽警觉和注意义务。在无证据证明该取款行为是朱兵翔伪造卡片授权他人所为的情况下，依据经验法则及民事证据高度盖然性占优的采信规则，本院认定朱兵翔的涉案银行卡内存款系被他人使用伪造的银行卡所盗取的。在朱兵翔、农行樟木头支行成立的储蓄存款合同关系中，储户负有妥善保管银行卡及其密码的义务，银行则负有保障储户银行卡账户内存款安全的义务，这也是保护储户对银行的基本信赖期待和维护银行信用基础的基本要求，凭密码交易条款的约定并不能免除银行的相关责任及义务。取走存款须具备两个条件，一是持有银行卡，二是掌握了该卡的密码。由此，鉴别伪造的银行卡以防止存款被盗取，是银行保障储户存款安全义务的重要内容。本案中，从相关的视频资料可以确认伪卡的存在，农行樟木头支行一方的交易系统未能有效识别伪造的银行卡，即农行樟木头支行没有充分履行其安全保障义务，导致涉案银行卡内的存款被盗取，存在过错。同时，朱兵翔未能妥善保管其银行卡密码，为他人进行盗取提供了可乘之机，对存款被盗取亦存有过错。根据双方的过错程度，本院酌定农行樟木头支行承担75％的责任，朱兵翔承担25%的责任。朱兵翔的损失为83324元，故农行樟木头支行应向朱兵翔赔偿损失62493元（83324×75%），并应当支付原告该款的存款利息损失。对朱兵翔超出部分的诉请，本院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、限被告中国农业银行股份有限公司东莞樟木头支行于本判决生效之日起五日内向原告朱兵翔支付存款损失赔偿款人民币62493元，并支付该款的利息（自2013年1月20日起按照银行同期存款利率计至本判决确定的付款之日止）。
二、驳回原告朱兵翔的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费948元，由原告朱兵翔负担237元，被告中国农业银行股份有限公司东莞樟木头支行负担711元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
审判员 杨长青
二〇一三年五月七日
书记员 崔丽君
书记员 李 伦