新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）巴刑终字第246号
原公诉机关新疆维吾尔自治区和硕县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张承进，专科毕业，户籍所在地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，因本案于2015年5月5日被和硕县公安局刑事拘留；经和硕县人民检察院批准于2015年6月8日被依法逮捕，现羁押于吐鲁番市高昌区看守所。
辩护人王怀坤，新疆阳光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钟军忠，户籍所在地江西省宜春市上高县，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，因本案于2015年5月10日被和硕县公安局刑事拘留；经和硕县人民检察院批准于2015年6月8日被依法逮捕，现羁押于吐鲁番市高昌区看守所。
辩护人刘建新、杨雪枫，新疆鑫茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈勇，专科毕业，户籍所在地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，住新疆乌鲁木齐市，因本案于2015年5月14日被乌铁公安处看守所临时羁押，同月21日被和硕县公安局刑事拘留；经和硕县人民检察院批准于同年6月8日被依法逮捕，现羁押于吐鲁番市高昌区看守所。
辩护人傅淑霖，新疆天雪律师事务所律师。
和硕县人民法院审理和硕县人民检察院指控原审被告人张承进、钟军忠、陈勇犯非法占用农用地罪一案，于二〇一五年十月二十日作出（2015）和刑初字第49号刑事判决书。原审被告人张承进、钟军忠、陈勇均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2008年底，被告人陈勇、张承进、钟军忠等三人在未办理合法有效的土地开发手续的情况下，在和硕县乌什塔拉乡铜矿山西气东输伴行公路83公里以南4公里非法开垦土地，经测量非法开垦面积为3294亩。其中陈勇、张承进以开发酿酒葡萄为由提出申请，经政府审批后，于2009年10月9日，与和硕县国土资源局签订和硕县国有土地租赁使用合同书，每人取得了开发450亩葡萄地的开发许可证。并于2010年3月29日成立和硕县天丰农业科技有限公司，法定代表人张承进，三被告人均是股东，所占股份比例相等，其中陈勇未实际投资（干股）。2010年1月26日增加股东崔昌华，股权比例35%（三被告人各出让11.83%），三被告人各占21.67%。天丰公司成立后没有收入，也没有账面支出。涉案土地在种植甜瓜失败后，被告人将该块土地承包给他人后收取了少量的承包费，也未入天丰公司账面，而是由被告人陈勇、张承进直接分配。另查明，涉案土地在被告人提出土地开发申请时均已开垦完毕，并将其中的250亩交由来某某种植。2011年1月13日，因非法占用土地被和硕县国土资源局监察大队罚款241711.88元。
被告人陈勇于2015年5月13日到乌鲁木齐市西站派出所投案自首；被告人张承进于2015年5月4日被和硕县公安局民警在库尔勒市楼兰宾馆抓获归案；被告人钟军忠于2015年5月9日被和硕县公安局民警在和硕县特吾里克镇云华酒店内抓获归案。
认定上述犯罪事实的主要证据有：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书。证实被告人张承进非法占用农用地案于2015年5月2日立案侦查。
2、羁押证明，证实被告人陈勇于2015年5月14日至5月20日在乌铁公安处看守所羁押。
3、情况说明，证实被告人陈勇、张承进、钟军忠非法开垦的草原在巴州草原工作站出具的草原等级鉴定书中所鉴定的草原四至界限内。
4、来某某草场承包合同复印件，证实来某某草场在哈热托热草场范围内，是春秋冬草场。
5、天丰公司注册登记及股权变更等工商登记材料，证实和硕县天丰农业科技有限公司，法定代表人为被告人张承进，经营范围为一般经营项目（葡萄、棉花、蔬菜种植），营业期限自2010年3月29日至2030年3月28日。2010年11月26日股东会决定增加股东崔昌华。
6、新疆维吾尔自治区罚款收据、国土资源行政处罚决定书，证实被告人陈勇、张承进因非法占用土地1812.83亩，于2011年1月12日被和硕县国土资源执法监察大队行政处罚，责令退还非法占用土地、对非法开垦的土地处以每平方米0.2元罚款，共计人民币241711.88元。被告人张承进、陈勇向和硕县国土资源执法监察大队缴纳罚款241711.88元。
7、被告人陈勇、张承进申请开发国有荒地的请示及批复、和硕县国有土地租赁使用合同书及地宗图，证实和硕县国土资源局为被告人张承进、陈勇办理了位于乌什塔拉铜矿山450亩土地开发证。
8、草场补偿协议。证实被告人陈勇、张承进于2012年2月1日与牧民来某某签订草场补偿协议，来某某同意被告人陈勇、张承进开垦其哈热托热的草场，并在开发后取得位于单国庆耕地东端，陈勇、张承进旁的250亩土地及补偿款6万元。
9、农业银行转账支票存根、新疆维吾尔自治区罚款收据、土地开发证，证实被告人陈勇、张承进于2011年1月13日向和硕县国土资源执法监察大队缴纳罚款241711.88元；农业银行转账支票存根是2011年1月12日收款人为王建国，金额191711.88元（书写开发土地罚款，王建国）；2009年10月9日和硕县人民政府同意张承进土地开发申请项目，名称为葡萄种植，开发性质是个人，开发地址铜矿山，面积450亩，开发时间及期间为2009年10月至2014年10月，宗地图上权利人为陈勇、张承进。
10、常口信息表，证实被告人张承进已年满五十周岁，达到法定追究刑事责任年龄，无违法犯罪记录。被告人钟军忠已年满四十六周岁，达到法定追究刑事责任年龄，无违法犯罪记录。被告人陈勇已年满四十周岁，达到法定追究刑事责任年龄，无违法犯罪记录。
11、到案经过，证实被告人张承进于2015年5月4日被和硕县公安局民警在库尔勒市楼兰宾馆抓获归案；被告人钟军忠于2015年5月9日被和硕县公安局民警在和硕县特吾里克镇云华酒店内抓获归案。
12、归案说明，证实2015年5月13日被告人陈勇到乌鲁木齐西站派出所投案自首。
13、情况说明，证实被告人张承进、钟军忠到案后能够积极配合调查。
14、出让草场责任书，证实开发后要给草场主250亩土地作为补偿。
15、证明，证实被告人张承进及钟军忠平时表现良好。
二、证人来某某的证言，证实证人与天丰公司签了允许开垦草场的协议，天丰公司同意给来某某开发完毕的250亩地，后来一直未给付土地，经证人多次要求给付了6万元。
三、被告人供述和辩解
1、被告人陈勇的供述，证实被告人陈勇与张承进、钟军忠在2008年12月份左右，在和硕县乌什塔拉乡铜矿山国防公路44公里处往南走大概10公里处，非法开垦了名叫来某某的牧民的草场，双方签订了允许开垦草场的协议，同意给付来某某开发完毕的250亩地和现金6万元。协议都是张承进办理，崔昌华加入的时候地已经开好，其投入的钱用在买农资和种子上。2009年政府给陈勇和张承进办理了900亩的土地开发许可证，其余土地未办理任何手续，
2、被告人张承进供述，证实2008年底被告人张承进是应钟军忠、陈勇之邀合伙开地，被告人张承进的同学崔昌华在张承进的提议下一起投入开地的事情，四人口头协商按照崔昌华占35%的股份，钟军忠、陈勇占22%股份，张承进占21%股份，合伙开地，因陈勇负责办理土地手续，所以不出资其余三人均有现金出资。后办理两个450亩土地开发证，一个在张承进的名下，一个在陈勇的名下，铜矿山土地是四人合伙开发，为四人共同所有，铜矿山开地时尚未成立天丰公司，天丰公司主要经营的是在塔哈其乡和硕县政府批的4000亩葡萄基地。
3、被告人钟军忠的供述，证实天丰公司全称是和硕县天丰农业科技发展有限公司，2008年在和硕县工商局注册登记，注册资金100万元，崔昌华出资35万元占35%，其余三被告人股份均等，法人是张承进，四人均是股东。开地的事股东都是清楚的。开地时被告人张承进和牧民协商过，牧民同意，协议是被告人张承进签订。
四、鉴定意见，证实和硕县南山激光靶场东铜矿山西哈日托热草场，是平原荒漠草场，牧草产量低，综合确定为四等八级草场。
五、现场检查（勘验）笔录、证明及开垦坐标示意图，证实被勘验的草原属于平原荒漠草场，主要植被梭梭、琵琶柴、麻黄草等。到现场手持GPS对现场面积测量，被测量植被面积3294亩，是和硕县乌什塔拉乡则格德恩呼都格村秋冬季草场。
四、指认笔录及照片，证实和硕县乌什塔拉乡西气东输公路83公里处以南4公里左右，打点坐标87°30′38.6″41°46′42.7″东西两侧均为三被告人合伙非法开垦的土地。
原审认为，被告人张承进、钟军忠、陈勇违反草原法等土地管理法规，未经许可，非法开垦四等八级平原荒漠草场面积达3294亩，改变被占草原用途，数量较大，造成草原大面积毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。和硕县人民检察院指控被告人陈勇、张承进、钟军忠犯非法占用农用地罪，证据确实充分，其指控罪名成立。被告人陈勇、钟军忠及其辩护人提出应予扣除900亩及他人占用的250亩以及应当认定为执行天丰公司决议的行为的辩护意见，原院认为，被告人在土地开发手续审批以前的开垦行为应当认定为非法，但其后已经取得了土地开发许可证，依法不应追究开垦该900亩土地的刑事责任。但被告人交由来某某占用的250亩土地是被告人开垦完毕后予以交付的，且未办理任何审批手续，仍应被认定为非法占用农用地罪。天丰公司成立在非法开垦土地行为之后，且其并未以公司名义申请办理土地审批手续，也没有将该宗土地列为公司资产，土地上收入也未进入天丰公司账面，故对两被告人及辩护人的意见不予采纳。关于被告人陈勇是否被认定自首的问题，被告人陈勇自动投案后供述与庭审供述就非法开垦土地的事实未予否认，应认定为自首。遂判决如下：一、被告人张承进犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金7万元（判决生效后一次付清）。二、被告人钟军忠犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金7万元（判决生效后一次付清）。三、被告人陈勇犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金5.5万元（判决生效后一次付清）。
上诉人（原审被告人）张承进上诉称，本案发生于2008年，已经过法定的追诉时效；张承进在投资入股以前，涉案土地已全部开垦完毕，其在本案中只起到辅助和次要作用，应属于从犯；本案应考虑政府曾鼓励开荒的因素，且已接受政府处理缴纳了罚款。故原审认定事实不清，证据不足，请求依法撤销原判。
上诉人（原审被告人）钟军忠上诉称，本案被告人经营土地的行为应属于公司行为，构成犯罪则属于单位犯罪，且交给来各代占用的250亩土地应从公司犯罪数量中减除，且钟军忠仅是以出资入股的形式参与经营土地，未实际开垦，故属于从犯；钟军忠自愿认罪，一贯表现良好，2011年开始资助和硕县乌什塔拉乡塔拉村困难家庭开比努尔阿不力米提、苏比努尔阿不力米提一家，除了经常提供生活物品，还每月资助两个孩子上学费用1500预案，至被捕前已汇款55000元，钟军忠作为一个残疾人，多年来坚持捐资助学、促进民族团结的事迹经新华网、和硕县电视台宣传，引起了巨大的社会反响。故钟军忠犯罪情节较轻、社会危害性小，原审量刑过重，请求二审法院从轻判处。
上诉人（原审被告人）被告人陈勇上诉称，涉案土地在2009年已经开垦完毕，非法占用草原的司法解释尚未出台，故按现行司法解释判处之前的行为不符合从旧兼从轻的原则。三人开发土地是以公司的名义在运作的，土地罚款也是由公司缴纳，故本案非法开垦土地的主体是单位。基于本案情节，原审量刑过重，请求二审法院从轻判处。
巴州人民检察院出具书面意见认为，三被告人自2008年非法开垦草场2394亩以后，一直在耕种，犯罪行为存在持续，不存在已过诉讼时效的问题。原审认定事实清楚，证据确实充分，但原审量刑偏重。上诉人钟军忠在和硕县资助两名维吾尔族同胞上学，直到找到工作，对社会有积极贡献。建议法院对三人以在犯罪中所起作用来量刑，对三人作出相应的处罚。
经审理查明的事实与认定的证据与原审查明的事实和认定的证据一致。
本院审理期间，上诉人（原审被告人）张承进、钟军忠主动缴纳了罚金7万元，上诉人（原审被告人）陈勇主动缴纳罚金5.5万元。
本院认为，上诉人（原审被告人）张承进、钟军忠、陈勇违反草原法等土地管理法规，非法开垦四等八级平原荒漠草场用于种植经济作物，面积达2394亩，其行为已构成非法占用农用地罪。原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以确认。
上诉人（原审被告人）张承进、钟军忠、陈勇自2008年非法开垦草场2394亩以后，一直在自行耕种或交于他人耕种，非法占用草场的犯罪行为存在持续，故上诉人（原审被告人）张承进、陈勇关于”犯罪行为已过诉讼时效”的上诉理由不成立。涉案土地在公司成立以前已非法开垦完毕，并未以公司名义申请办理土地审批手续，也没有将该宗土地列为公司资产，土地上收入也未进入天丰公司账面，故上诉人（原审被告人）钟军忠、陈勇关于”本案犯罪主体系单位”的上诉理由不成立。三被告人交由来某某占用的250亩土地是开垦完毕后予以交付的，且未办理任何审批手续，仍应被认定为非法占用农用地罪，故上诉人（原审被告人）钟军忠关于”应予扣除他人占用的250亩”的上诉理由不成立。
上诉人（原审被告人）张承进、钟军忠、陈勇所占用的草场为荒漠性草场，已向和硕县土地管理部门缴纳了241711.88元罚金，本院审理期间又主动全部缴纳了原审确定的罚金共19.5万元，三被告人均认罪悔罪，钟军忠对两名维吾尔族同胞长期捐资助学的行为具有积极的社会意义，陈勇具有自首情节，以上情节量刑时均予以考虑。巴州人民检察院关于”原审对三被告量刑偏重；钟军忠资助两名维吾尔族上学、就业的行为对社会有积极贡献；建议对三人以在犯罪中所起作用来量刑”的意见本院予以采纳，故原审定罪准确，但量刑不当，本院综合全案对三被告人从轻改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销（2015）和刑初字第49号刑事判决书第一项、第二项、第三项；
二、上诉人（原审被告人）张承进犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金7万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月5日至2016年7月4日）
三、上诉人（原审被告人）钟军忠犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金7万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月10日至2016年7月9日）
四、上诉人（原审被告人）陈勇犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5.5万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月14日至2016年7月13日）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵俊山
代理审判员 叶秀梅
代理审判员 常 楠
二〇一六年六月十七日
书 记 员 胡 杨