山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终1983号
上诉人（原审原告）杨致全，男，1970年5月13日生，汉族，小学文化，太谷县村民，现住太谷县。
委托代理人孟铁虎，山西敦宇律师事务所律师。
委托代理人杜艳清，女，1969年8月6日生，汉族，住太谷县，系上诉人之妻。
被上诉人（原审被告）孔令杰，男，1979年1月31日生，汉族，小学文化，太谷县村民，现住太谷县。
委托代理人吕晓平，男，1964年10月19日生，汉族，太谷县明星法律服务所法律工作者。
原审第三人程永林，男，祁县村民，现住。
上诉人杨致全因与被上诉人孔令杰以及原审第三人程永林劳动争议纠纷一案，不服山西省太谷县人民法院（2015）太民初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，杨致全驾驶孔令杰实际所有的、挂靠程永林的冀Ａ×××××号、晋Ｋ×××××号车和范秋明驾驶的王瑞斌实际所有、登记车主为祁县天怡汽车贸易有限公司的晋Ｋ×××××号、晋Ｋ×××××号车发生碰撞，造成杨致全及车上人员杜鹏腾受伤、双方车辆损坏的交通事故。太谷县交警队认定范秋明承担事故的主要责任，杨致全承担事故的次要责任。2014年，杨致全以范秋明、王瑞斌、祁县天怡汽车贸易有限公司及对方投保的中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司为被告、孔令杰为第三人起诉于原审法院，原审法院以（2014）太民初字第640号民事判决书，对杨致全在交强险范围内的损失100594.95元全部进行了赔偿，对超出交强险的医疗费部分49186.47元的70%即34430.53元也进行了赔偿，共计赔偿135025.48元。2015年，杨致全对超出交强险的医疗费的剩余部分49186.47元的30%即14756元，以本车险的保险公司即中国人民财产保险股份有限公司太谷支公司为被告，孔令杰、程永林为第三人起诉于原审法院，双方达成调解协议，原审法院以（2015）太商初字第97号民事调解书予以确认并执行。至此，杨致全的全部损失得到赔偿。2015年3月23日，杨致全向太谷县劳动争议仲裁委员会提出工伤补差申请书，要求孔令杰补差工伤待遇137562元。2015年3月24日太谷县劳动仲裁委员会以不属于劳动争议为由作出不予受理通知书。杨致全遂向原审法院起诉，请求孔令杰补差工伤待遇137562元。起诉后，杨致全申请工伤伤残等级鉴定，2016年1月5日山西省晋中市第一人民医院司法鉴定中心鉴定杨致全的损伤构成一个9级伤残和一个10级伤残。
上述事实，有杨致全提供的不予受理案件通知书、民事判决书、民事调解书、鉴定意见书、原审法院调取的仲裁申请书等及双方当事人的陈述笔录在案为凭。
原审认为，本案双方争议的焦点是孔令杰与杨致全之间所形成的是雇用关系还是劳动关系（包含非法用工）？劳动争议中劳动关系的用人主体，按照《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，主要指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业组织，同时包括与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体，或者《劳动合同法》司法解释三第四、五条所涉及的不具备合法经营资格的用人单位。劳动关系的主体是双方具有行政上的隶属关系，有大量的劳动法规予以规范，是单位与自然人之间形成的一种关系。作为劳动争议中的非法用工，法律规定的“非法用工”是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡单位指的是不具有合法经营资格的单位，也是单位与自然人的一种关系，排除了自然人之间的关系。而雇佣关系中主体地位是平等的，是“劳动”和“报酬”之间的交换，受雇人可以不遵守雇佣方的内部规定，受雇人还可以同时选择两家以上的雇佣方提供劳务，雇佣关系强调当事人双方的意思自治，自然人之间形成的关系只能按雇佣关系处理，不适用劳动法调整。本案中孔令杰与杨致全之间所形成的关系符合雇佣关系的法律特征。故对杨致全请求认定杨致全属于工伤或非法用工的事实不予认定，杨致全主张要求孔令杰进行工伤补差或非法用工赔偿请求不应支持。依据《工伤保险条例》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条等法律规定，判决如下：驳回原告杨致全的诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担。
一审判决后，杨致全不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销原判，重新审理；二、依法支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审调查的焦点是区分本案争议的是劳动关系（含非法用工）还是雇佣关系。分析了劳动关系与雇佣关系的区别，认为本案是属于雇佣关系。其理由是单位与自然人的关系是劳动关系，自然人之间形成的是雇佣关系，上诉人认为原审区分标准严重曲解法律。原审援引了劳动合同法以及司法解释，《劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。但是不清楚原审对该条中“个体经济组织”如何理解。按原审思路，被上诉人如果是单位，本案就是劳动关系，被上诉人如果是自然人，本案就是雇佣关系。那么什么叫个体经济组织？所谓个体经济组织是指经工商部门批准登记注册，并领取营业执照的个体工商户。依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条规定，个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户。那么什么又叫个体工商户呢？《个体工商户条例》第2条第1款规定：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户”。个体工商户、个体经济组织都可以成为用人单位，自然人从事个体经营雇佣人员也就成为单位。可以断定原审以单位和自然人的区分劳动关系与雇佣关系是错误的。上述分析，原审并没有按照相关法律规定来认定本案事实。二、被上诉人依法应当领取营业执照未领取，属于非法用工。《中华人民共和国道路运输条例》第二十五条规定，申请从事货运经营的。货运经营者应当持道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续。被上诉人为从事生产经营的个体运输户，是属于《劳动合同法》中的个体经济组织（用人单位），应当按照《道路运输条例》依法到工商局登记领取营业执照。而该用人单位违法未领取营业执照，也没有给上诉人办理工伤保险，雇佣上诉人等人从事交通运输工作。当事人之间形成非法用工事实上的劳动关系。三、原审适用法律错误。《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的……和有雇工的个体工商户（以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。……个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。上诉人在从事交通运输工作中受伤依法应当享受工伤待遇。原审错误地认定从事货运经营的个体运输户是自然人，双方之间是自然人之间的关系明显错误，认定事实错误必然导致适用法律结果错误，因而必然会做出不公平、不公正、不合法的判决。
被上诉人孔令杰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，被上诉人不具备用工主体资格，双方不具备劳动法调整的用工关系，事实上双方是雇佣关系，属于民法调整，应驳回上诉人的无理诉求。
原审第三人程永林未提交述辩意见。
经二审查明，杨致全以孔令杰为被告、程永林为第三人，在一审中诉讼请求孔令杰补差工伤保险待遇137562元。其他事实与原审查明一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人杨致全请求被上诉人孔令杰补差工伤保险待遇137562元是否应予支持？针对该争议焦点，本院评判如下：参照《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。本案中，杨致全驾驶孔令杰实际所有、挂靠程永林的冀Ａ×××××号、晋Ｋ×××××号车发生交通事故受伤，获得交通事故损害赔偿后，以孔令杰为被告、程永林为第三人，请求孔令杰补差工伤保险待遇，但杨致全与孔令杰之间不具备劳动关系的基本特征，亦不符合《工伤保险条例》第六十六条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇”的规定，原审驳回杨致全的诉讼请求，并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨致全负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨姣瑞
审判员 张晓军
审判员 王 雪
二〇一六年十二月十五日
书记员 杨 旻