福建省厦门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）闽02民终1595号上诉人（原审原告）：陈耀麒，男，1972年1月2日出生，汉族，住厦门市思明区，委托诉讼代理人：陈立志，福建远大联盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门市仙悦花园业主委员会，住所地厦门市思明区嘉禾路351号三楼。负责人：易建财，主任。委托诉讼代理人：李伟明，福建知圆律师事务所律师。上诉人陈耀麒因与被上诉人厦门市仙悦花园业主委员会（以下简称仙悦花园业委会）业主撤销权纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第18463号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈耀麒上诉请求：撤销原审民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决错误分配举证责任,本案依法应由被上诉人承担证明讼争业主大会决定事项合法的责任，理由如下：1.住房和城乡建设部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》第四十条第（一）项和第（四）项规定，业主委员会应当建立工作档案，工作档案包括以下主要内容：（一）业主大会、业主委员会的会议记录；……；（四）业主委员会选举及备案资料；……。被上诉人作为业委会，必然持有讼争业主大会的全部选举资料（含表决票）。假如讼争业主大会决定事项符合法定要件，被上诉人完全可以提供上述材料予以证明，但其至今拒不提供，根据证据规则，应当推定上诉人主张的事实成立，即讼争业主大会决定事项不符合法定要件。2.上诉人主张统计结果系捏造，不存在实际与会业主人数达到总业主人数半数的情况，对于不存在的事实，上诉人根本无法举证。而被上诉人主张统计结果真实，故其应当就此承担举证责任。二、现有证据足认定所谓的仙悦花园小区第二届业主大会会议决定事项严重违反法律规定的程序，原审判决认定事实错误，理由如下：1.从被上诉人于(2015)思行初字第53号案件中提供的《会议纪要》载明的内容看，讼争业主大会于2014年11月7日召开，实际与会业主人数仅有十几人,明显不符合“双过半”的法定要件。2.厦门市思明区人民政府筼筜街道办事处（以下简称筼筜街道办）出具的《关于仙悦花园业主委员会办理移交的指导意见书》、《信访事项答复意见书》以及筼筜街道办于2014年12月10日对被上诉人的备案表中，均明确记载讼争业委会选举产生的时间是2014年11月7日，然而根据公告内容，选举结果的计票开始时间是2014年12月2日，也就是说还没有进行“开箱计票”就已经有所谓的选举结果，故统计结果明显是捏造的。3.在（2015）思民初字第4287号案件中，就该案原告吕少锋提出的公布讼争业主大会全部会议资料的诉求，被上诉人声称讼争业主大会的全部会议资料（含相关选票）均存放于厦门市思明区屿后社区居民委员会处（下称屿后居委会），但随后在（2015）思民初字7174号案件中，就作为该案原告的上诉人提出的与吕少锋相同的诉求，屿后居委会在《答辩状》中对被上诉人的上述说法予以彻底否认。在此情况下，被上诉人在本案中又转口称上述材料由筹备组保管且已经找不到，其前后说法自相矛盾，目的不言自明，足以印证所谓的统计结果存在造假情况。三、在案证据不足以证明讼争业主大会决定事项符合法定程序，原审判决认定事实错误。首先，《会议决定事项公告》、《表决票统计结果公示》等材料均为被上诉人在其他案件中所提供，上诉人提交上述材料的目的，是为了说明被上诉人捏造选举结果，即本案存在违法事实，上诉人从未认可上述材料内容的真实性，但原审判决却无中生有，凭空认定上诉人对上述材料内容的真实性无异议，并据此认定其中屿后居委会的盖章真实，明显错误。其次，退一步说，即便上述盖章真实，在无相应证据证明屿后居委会参与了实际与会业主人数的统计以及表决票的发放和统计等过程的情况下，亦不足以证明屿后居委会对讼争业主大会会议的全部过程均进行了监督，更无法推导出讼争业主大会会议符合法定程序的结论。五、原审法院（2015）思民初字第7174号民事判决亦认定本届业主大会中的业主表决票由被上诉人持有。仙悦花园业委会答辩称，一、一审法院分配的举证责任正确，在案证据均可证明仙悦花园第二届业主大会会议表决结果合法合规，未损害任何业主的合法权益，而上诉人即不是受侵害业主，也无法提供证据证明表决结果程序违法，理应承担举证不能不利后果。一审法院认定事实清楚，使用法律正确，应予维持！1、《物权法》第七十八条第二款“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”即该法律条款明确了业主行使撤销权的前提条件是业主大会作出的决定侵害该业主合法权益，而上诉人陈耀麒无法提供任何证据证明其合法权益因仙悦花园第二届业主大会会议表决结果受到侵害，其不是受侵害的业主。因此上诉人的诉求所依据的基础都不存在的情况下，一审法院依法驳回其诉求，适用法律正确，应予维持！2、仙悦花园第二届业主大会召开的背景系因以方淑贞为主任的仙悦花园第一届业主委员会2013年12月25日任期届满后未依法召开业主大会进行换届选举，因而厦门市思明区筼筜街道办组织监督下召开该业主大会，本次业主大会全程由街道办及屿后社区居委会组织监督，因此屿后居委会在《会议决定事项公告》、《表决票统计结果公示》《选举统计结果公示》、《业委会委员名单公示》的“屿后社区居委会监督”处均加盖了公章，该业主大会的召开及表决程序都是合法合规的，而在案证据也都证明了业主大会表决合法合规，反而是上诉人无法提供任何证据予以反驳，只是片面的口头认为业主大会不合法进而提出诉求要求撤销业主大会表决结果。那么一审法院依法驳回该无事实和法律依据的诉讼请求，合法合理，应予维持！二、上诉人所诉求的撤销内容恰是厦门市中级人民法院（2016）闽02行终72号判决书中所确认的不可撤销的2015年5月26日业主委员会备案表中的内容，因此一审法院的判决合法合理。本案中，上诉人主张的撤销业主大会会议的3项内容中除苏淑珍的委员身份（该苏淑珍的委员身份早已撤销，已无再次撤销必要性）以外，其他的内容都是2015年5月26日中仙悦花园业委会备案表的内容。而上诉人针对答辩人已提起十多起民事与行政诉讼，其中上诉人对厦门市思明区筼筜街道办与答辩人提起行政诉讼中要求撤销街道办对业主委员会的备案即（2016）闽02行终72号案件，该案件主张的诉求中已经包含了本案的诉求。而在（2016）闽02行终72号案件中，对于仙悦花园业主大会选举的前因后果及详细经过都在生效的判决书中均有阐述，特别是厦门市中级人民法院在该生效的判决中确认了2015年5月26日业主委员会备案表中的内容是不可撤销的，所以上诉人的重复起诉要求撤销已经生效判决确认的不可撤销的内容被一审法院依法驳回，合法合理！三、上诉人主张撤销的内容所作出的主体是业主大会而非答辩人，上诉人的起诉对象有误，一审法院驳回其诉求，适用法律正确应予维持！上诉人所主张撤销的内容均都是仙悦花园第二届业主大会的会议决议。而作出该决议的主体是业主大会，而非答辩人。答辩人系根据2014年12月2日的业主大会表决的结果才成立的，也就是说答辩人正式开始履行职责是在2014年12月2日之后，而上诉人所主张的撤销的决议产生的时间是2014年12月2日，因此上诉人起诉答辩人本身就是错误的，一审法院驳回其诉求，应予维持！四、苏淑珍辞职后，业委会中的候补委员洪畅依法递增为业委会委员，业委会的组成人员是9个人，是单数，符合法律规定。陈耀麒向原审法院起诉，请求判令：1.撤销厦门市思明区仙悦花园小区（摩登大厦）第二届业主大会会议决定（以下简称仙悦花园业主大会决定）事项第1项，即“选举产生第二届业主委员会，本届业主委员会由9名委员和2候补委员组成，分别为：委员：苏淑珍、易建财、艾兰英、杨荣富、郭寨中、ＸＸ信、詹宝丽、陈迎晓、陈晓华，候补委员：洪畅、杨淑珍”；2.撤销仙悦花园业主大会决定事项第2项，即“表决通过了《业主大会议事规则》、《管理规约》、《启用门禁系统》”；3.撤销仙悦花园业主大会决定事项第3项，即“表决通过了续聘厦门市家景物业有限公司为本小区物业服务企业等事项”。原审法院审理查明，陈耀麒为址于厦门市思明区嘉禾路351号2601室房屋的所有权人，系仙悦花园的业主。2014年6月27日，因首届仙悦花园业委会在任职期限届满后未依法召开业主大会进行换届选举，厦门市思明区人民政府筼筜街道办事处（以下简称筼筜街道办）发布《关于成立厦门市思明区仙悦花园大厦业主换届筹备组的公告》。2014年7月22日，筼筜街道办对仙悦花园筹备组成员名单进行公示。公示期满后，仙悦花园筹备组开始具体着手第二届业主委员会选举筹备工作。随后，仙悦花园筹备组先后发布了第二届业主委员会委员候选人产生办法及选举方式公示、关于召开仙悦花园第二届业主大会会议的通知及补充公告。2014年12月2日，仙悦花园筹备组发布了《会议决定事项公告》、《表决票统计结果公示》、《选举统计结果公示》，各公告及公示主要内容如下：《会议决定事项公告》载明：仙悦花园第二届业主大会会议于2014年11月7日至11月30日召开，会议依法表决通过：1.选举产生第二届业主委员会，本届业主委员会由9名委员和2候补委员组成，分别为：委员：苏淑珍、易建财、艾兰英、杨荣富、郭寨中、ＸＸ信、詹宝丽、陈迎晓、陈晓华；候补委员：洪畅、杨淑珍；2.会议审议并表决通过了《业主大会议事规则》、《管理规约》、《启用门禁系统》；3.会议还讨论并表决通过了续聘厦门市家景物业有限公司为本小区物业服务企业等事项；本筹备组依法依规履行职责完毕，自即日起自动解散。《表决票统计结果公示》载明：小区总建筑面积35447.28平方米，总面积投票权数35447.28票，总业主人数620人，总人数投票权数620票；本次会议发放表决票497张，收回表决票478张，其中有效票466张、废票12张；本次会议与会业主所持专有部分面积为26797.91平方米，占总建筑面积的76%，与会人数478人，占总业主人数77%，符合相关法律规定。该公示还载明会议各表决事项得票情况，公示时间7天，自2014年12月2日起至2014年12月9日止，业主对上述统计结果如有异议，于公示期内以书面形式实名向筹备组反映，逾期视为无异议。《选举统计结果公示》除载明小区总建筑面积、总人数、表决权数、表决票发放和收回、有效票数与无效票数、与会人数及持有专有部分的面积、比例、公告期间及权利告知内容等与《表决票统计结果公示》载明的一致外，还载明业委会委员候选人得票情况。2014年12月2日，仙悦花园业委会发布《业委会委员名单公示》，载明：仙悦花园第二届业主大会会议选举产生业委会委员9名和候补委员2名，经本届业委会2014年12月1日召开首次会议，推选产生业委会主任1名，为易建财，副主任2名，分别为郭寨中和苏淑珍。厦门市思明区屿后社区居民委员会（以下简称屿后居委会）分别在上述《会议决定事项公告》、《表决票统计结果公示》、《选举统计结果公示》、《业委会委员名单公示》的“屿后社区居委会监督”处盖章确认。还查明，2014年11月10日，案外人苏淑珍将其所有的位于仙悦花园的房产转让给他人，并于2014年11月19日办理完成房产转移登记。2015年5月15日，苏淑珍以其已将仙悦花园房产出售为由向仙悦花园业委会提出辞职申请。2015年5月16日，仙悦花园业委会发布公告，公示业委会决定：同意苏淑珍辞去仙悦花园业委会委员、副主任一职，业委会候补委员洪畅递增为业委会委员，推选业委会委员杨荣福担任业委会副主任。2015年5月25日，仙悦花园业委会向筼筜街道办申请办理变更登记，筼筜街道办于次日办理了变更登记。原审法院认为，本案的争议焦点是：仙悦花园第二届业主大会会议的召开及决议的程序是否违反法律规定。陈耀麒主张认为，1.仙悦花园业主大会会议的实际与会业主人数仅有十几人，远远没有达到总业主人数的半数，明显不符合法定的“双过半”要件。2.业委会选举产生的时间是2014年11月7日，而根据公告内容，选举结果的计票开始时间是2014年12月2日，也就是说还没有进行“开箱计票”就已经具有所谓的选举结果，明显属于造假。3.仙悦花园业委会对与选举过程相关的选票发放方式、发放时间、发放票（人）数，尤其是业主的与会方式（现场或邮寄）等涉及业主大会召开及表决程序合法性的重要问题始终刻意回避，无法作出解释，也未提供业主大会、业委会的会议记录等材料证明讼争业主大会会议符合法定程序。故仙悦花园第二届业主大会的全部决定事项均违反了法定程序。应予以撤销。仙悦花园业委会抗辩认为，1.陈耀麒提及的表决票保存和发放是筹备组的工作内容，法律未规定事后表决票必须交给业委会保存，故因时间久远，筹备组无法联系，故无法查证表决票状况。2.仙悦花园业主大会在屿后居委会设定投票箱，其中也有居委会和筼筜街道办工作人员进行监督，故大会会议选举及决议过程公开透明，不存在陈耀麒所述的诸多问题。故仙悦花园第二届业主大会的召开及决议的程序符合法律规定，合法有效，不应撤销。法院分析认为，首先，屿后居委会在《会议决定事项公告》、《表决票统计结果公示》、《选举统计结果公示》、《业委会委员名单公示》的“屿后社区居委会监督”处均加盖了公章，当事人双方对上述公告、公示的真实性均无异议，法院予以确认，可以证明屿后居委会作为当地基层组织对仙悦花园业主大会会议的过程进行了现场监督，并且未记载会议的召开、表决程序存在违法违规的情形。其次，《表决票统计结果公示》、《选举统计结果公示》均载明：仙悦花园业主大会会议的与会业主人数为478人，占业主总人数的77%，与会业主所持专有部分面积为26797.91平方米，占总建筑面积的76%，符合《物业管理条例》关于业主大会会议召开的相关规定。因此，法院依法认定，仙悦花园业主大会会议的召开及决议程序均符合法律规定，陈耀麒的相关主张缺乏事实依据，不予采纳。综上，法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈耀麒以业主撤销权纠纷为由提起本案诉讼，请求撤销仙悦花园第二届业主大会会议表决通过的所有事项，但其未能提供足够的证据证明讼争业主大会会议的召开及表决程序违法或者业主大会作出的决定侵害其合法权益，故其诉讼请求缺乏事实与法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回陈耀麒的全部诉讼请求。本案一审案件受理费50元，由陈耀麒负担。二审中，陈耀麒提交3组证据：1、原审法院（2015）思民初字第7174号民事判决书、法律文书生效通知书、受理执行案件通知书，证明（2015）思民初字第7174号民事判决认定第二届业主大会中的业主表决票由被上诉人持有。2、执行笔录，证明被上诉人称业主表决票丢失是在说谎。3、（2016）闽02行终72号行政判决书，证明筼筜街道办于2014年12月10日作出的备案登记已被生效判决确认违法，并证明屿后居委会和筼筜街道办在第二届大会选举中存在监管失职。仙悦花园业委会质证认为：对上诉人提供的证据的真实性均予以确认。但证据1与本案没有关联性。这是知情权纠纷的案件。业委会并未出庭应诉，只是提交了书面答辩状。该判决书仅确认业主大会的表决票应该由筹备组移交给业委会管理，但事实上无论是筹备组还是业委会的组成人员都是公益性的，无相关经验也没有相应法律意识，在组织工作中难免存在错漏。其中表决票是500张左右，统计完成后因业主大会及投票箱都是在后社区居委会社区进行，也是在社区居委会开票，在统计完之后，该表决票未得到重视，本以为表决票是留置在居委会手中，后经多次转手已经丢失。表决票并未在被上诉人手中。对证据2的证明对象有异议。表决票已经丢失，并未说谎。对证据3的证明对象有异议。该判决书第11页，第4行明确写明,苏不是业委会委员，不需要重复起诉。业主大会的召开时间是2014年11月7日-2014年11月30日之间，而苏是2014年11月10日签订房产买卖合同，其并未将该事实告知我方，且还继续居住在该房产中，故我方并不清楚其转让房产的事实，而是在2015年5月后才知道该情况，并及时向街道办办理变更登记，街道办也及时撤销其委员的身份。街道办不存在监管失职的行为。本院对上诉人提交的3组证据的真实性予以确认。被上诉人于二审中未提交新证据。本院经审理查明，双方对原审查明的事实均无异议，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，2017年5月，上诉人陈耀麒与案外人方淑贞向原审法院提起行政诉讼，起诉筼筜街道办，要求判决撤销筼筜街道办于2015年5月26日作出的对厦门市仙悦花园第二届业主委员会的备案登记（备案编号：厦思筼筜业备[2014]11001号）。本院认为：上诉人上诉称成立业委会时，筹备组公示的业主投票票数造假等，因此业委会成立不合法，要求予以撤销，并同时撤销《业主议事规则》、《管理规约》等。但根据《业主大会和业主委员会指导规则》第三十三条规定：业主委员会应当自选举产生之日起30日内，持下列文件向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续：（一）业主大会成立和业主委员会选举的情况；（二）管理规约；（三）业主大会议事规则；（四）业主大会决定的其他重大事项。第三十四条规定：业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章。因此，撤销成立的业委会，并不属于业主撤销权的撤销范围，不属于人民法院民事案件的受理范围。上诉人的上诉请求缺乏法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销厦门市思明区人民法院（2015）思民初18463号民事判决；二、驳回陈耀麒的起诉。本裁定为终审裁定。审判长 曾 聆审判员 柯艳雪审判员 章 毅二〇一七年六月二十二日书记员 林加仁附：本案所适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。