苏州市吴中区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吴民初字第1496号
原告苏州市瑞益建筑有限公司，住所地苏州市吴中区金庭镇金庭路109号。
法定代表人周根福，该公司董事长。
委托代理人韩家明,该公司员工。
委托代理人沈建根，江苏百年英豪律师事务所律师。
被告苏州天丰投资建设有限公司，住所地苏州市吴中区金庭镇东河新区金庭路168号。
法定代表人张小弟，该公司董事长。
委托代理人卫俊，江苏金鼎英杰律师事务所律师。
原告苏州市瑞益建筑有限公司诉被告苏州天丰投资建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月27日立案受理。依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的法定代表人周根福及委托代理人韩家明、沈建根，被告的委托代理人卫俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告苏州市瑞益建筑有限公司诉称，2009年8月至2011年3月期间，原、被告就苏州市金庭镇太湖生态修复工程分别签订了芦苇堆岛、游泳池、荷花池、割除芦苇/种植芦苇/土岛种树/木栈道油漆等建设工程施工合同，约定由原告建设上述工程。原告依约施工并竣工。竣工后于2011年9月13日将上述工程项目的竣工结算书、工程量计算书、签证资料、报价确认、竣工图等移交被告。经结算，上述工程结算价为48315204元，被告收到上述资料后一再拖延决算审计，原告多次催促，被告一再承诺，但截至起诉之日，被告仍未进行审计和决算。另，上述工程被告仅付款40800000元，尚余7515204元没有支付。综上，请求判令被告支付工程款7515204元及该款利息（自2011年10月15日起至2012年3月31日止，按年利率6.4%计算；2012年4月1日起至实际付款�日，按每日万分之六计算）。审理中，原告称因涉案工程造价由法院委托审计，结合被告的付款情况，其认为尚有工程款1689909.47元未付，故变更诉讼请求为要求判令被告支付工程款1689909.47元及该款利息（按每日万分之六自2014年10月22日起计算至实际付款之日止）。
被告苏州天丰投资建设有限公司辩称，1、就涉案工程被告于2009年5月18日与苏州市龙盛建筑市政有限公司签订了建设工程施工合同，约定的工程就是金庭镇太湖湿地生态修复工程，被告已向龙盛公司支付了相应的工程款，所以原告应当举证证明其工程量的相关信息。2、原告要求支付工程款没有事实依据，本案并不具备付款条件。原告也未向被告提交法定及约定的文件以及材料。3、原告主张每日万分之六的滞纳金没有事实基础。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，2009年8月8日，原、被告签订建设工程施工合同1份，约定原告承包湿地公园内芦苇堆岛工程，开工日期为2009年8月10日，竣工日期为2009年12月7日，合同价款为16300000元，该价格为可调价格，材料价按市场上涨或下浮的单价、以月平均价进行调整，人工、机械按苏州市建设局颁发的有关文件调价。对此，原告称其工作人员在合同签订之前已经进场施工，原告注册成立后才签订的合同，故开工日期定在签合同之前。后原告进行了施工，被告方工程管理人徐则才于2010年1月6日向原告出具了工程竣工验收证明。
2010年2月23日，原、被告签订建设工程施工合同1份，约定原告承包湿地公园内游泳池钢筋砼挡墙、池底卵石底层、沙滩及与之配套的景观等工程，承包范围为包工包料，开工日期为2010年2月28日，竣工日期为2010年7月28日�合同价款为11300000元，该价格为可调价格，工程量按实决算。竣工后承包方要依照工程招标文件编制决算、并由发包方送审计部分进行审计，人、机、材价格的调整按苏州市建设局有关文件执行。后原告进行了施工，被告方工程管理人徐则才于2010年8月5日向原告出具了工程竣工验收证明。
2010年8月28日，原、被告签订建设工程施工合同1份，约定原告承包湿地公园内荷花池曲桥、仿古八角亭、混凝土挡墙、土石方、砼花坛、荷花观赏区木栈道等工程，承包范围为包工包料，开工日期为2010年8月28日，竣工日期为2010年11月28日，合同价款为13150000元，该价格为为可调价格，工程量按实决算。竣工后承包方要依照工程招标文件编制决算、并由发包方送审计部分进行审计，人、机、材价格的调整按苏州市建设局有关文件执行。后原告进行了施工，被告�工程管理人徐则才于2011年5月3日向原告出具了工程竣工验收证明。
2010年10月26日，原、被告签订建设工程施工合同1份，约定原告承包湿地公园内割、种芦苇、木栈道油漆及土岛种树等工程，开工日期为2010年11月16日，竣工日期为2011年6月30日，合同价款为1238998.29元，该价格为为可调价格，工程量按实决算。竣工后承包方要依照工程招标文件编制决算、并由发包方送审计部分进行审计，材料单价按苏州市造价管理处颁发的《苏州工程造价信息》中的建设工程材料指导价格执行；特殊材料的价格必须经发包人认同后方可调整，没有指导价的材料价按市场价执行。其中，原、被告明确割芦苇每平方米3.2元，种芦苇每平方米6元，木栈道曲桥木油漆每平方米27元，土岛种水杉每棵600元。后原告进行了施工，被告方工程管理人徐则才于2011年7月5日向原告出具了工程竣工验收证明。
2011年3月3日，原、被告签订建设工程施工合同1份，约定原告承包湿地公园污水管道工程，开工日期为2011年3月4日，竣工日期为2011年3月22日，合同价款为160000元，该价格为固定价格。后原告进行了施工，被告方工程管理人徐则才会同监理单位于2011年4月7日向原告出具了工程竣工验收证明。
上述5个工程监理单位为苏州市建银工程管理有限公司。现涉案5个工程均已交付被告使用。
2011年9月13日，被告方工程管理人徐则才在原告提交的涉案五个工程相关结算材料目录上签字。
另，原告施工的上述5个工程系太湖湿地生态修复工程的部分工程，除此以外原告还承包了太湖湿地生态修复垂钓池等6个工程。就原告承接的所有太湖湿地生态修复工程，被�支付原告工程款共计49205000元。对此，原告称被告每笔付款均有指向，其中40800000元系支付给本案所涉5个工程，另有2420000元未明确支付哪个工程，应和其他款项作为支付案外6个工程的工程款；就其承包的案外工程被告仅支付了部分进度款，尚未与被告结算。被告则认为案外6个工程已经施工结束，尚未进行结算，但相应的工程款已经支付；其所支付原告49205000元中有40800000元系支付给本案所涉5个工程的工程款，且已经全部付清，还有2420000元并未明确系支付到哪个工程的工程款，应首先作为本案所涉工程款予以抵扣，其他款项系支付案外6个工程的工程款。
关于本案所涉5个工程的工程造价，原告认为其已经将本案5个工程相关结算材料提交给被告，因被告怠于审计，应视为认可原告计算材料中的工程款。被告则认为原告施工的工程造价应通过鉴定方式确认，故向本院申请对本案所涉5个工程的造价进行鉴定。关于鉴定所需材料，被告称其相关工作人员已经不在公司无法提供，在此情况下，原告方提供了其持有的涉案5个工程相关结算材料作为鉴定依据。后本院根据被告申请委托昆山市中建项目管理有限公司对上述5个工程的造价进行了鉴定。鉴定费358200元，由被告先行垫付。后该鉴定机构于2015年12月2日出具鉴定报告，明确：1、芦苇岛工程造价为16069478.75元，扣除工期拖延罚金64277.92元为16005200.84元；2、荷花池工程造价为10983240.02元，扣除工期拖延罚金32949.72元为10950290.3元；3、污水工程造价106004.18元，扣除工期拖延罚金1802.07元为104202.11元；4、割、种芦苇土岛种树木栈道油漆工程造价（未包含签证部分）为508367.04元扣除工期拖延罚金31518.76元为476848.28元；5、用泳池工程签证部分造价为2487303.32元，扣除工期拖延�金2487.3元，为2484816.02元；6、割、种芦苇土岛种树木栈道油漆工程签证部分造价为554742.88元，扣除工期拖延罚金34394.06元为520348.82元。以上共计30541706.36元。另，游泳池工程造价因供鉴定依据的鉴定资料模糊无法辨认，竣工图内容无法鉴定，故竣工图内部分工程按原告所报结算所列工程量初步核算为6051425.55元,扣工期拖延罚金6051.43元为6045374.12元。以上全部工程价款共计36587080.48元。
针对上述鉴定结果，原告提出异议，鉴定机构针对原告的异议进行了复核，并对出具了补充意见，该意见中对于遗漏的项目进行补充核算，对于正常发生但根据现有材料及现场情况无法核定工程量的部分按原告结算报告中工程量进行审核。在此前提下，对工程造价进行了调整。主要包括以下内容：
一、游泳池签证外工程
1、原告认为池底系按清道碴回填，鉴定机构按混道碴审核。对此，提供了照片及竣工图。根据上述证据，鉴定机构认定按清道碴应由826126.38元调整为1222131.97元。
2、原告认为遗漏抛石挤淤、拆除砖石结构内容。鉴定机构认为若按原告结算中载明的工程量计算分别为112575.75元及23498.25元。
3、原告认为游泳池挡墙中挡墙挖土应增加场内运输1000米，挡墙回填土应增加挖运各一次，其他措施费机械进退场应增加69741.81元，排水施工应增加392663.45元，并提供了盖有监理公司苏州市建银工程管理有限公司项目二十八部印章的情况说明及现场施工照片。鉴定机构认为根据原告提供的证据，挡墙挖土由36732.97调整为89708.04元，挡墙回填土由28501.32元调整为75440.53元。施工排水增加45423.8元。机械进退场费已经在原鉴定报告中计算不应再重复计算。
4、原告认为鉴定报告中园路、防腐木地板价格偏低；打预制中未计入打桩价格；遗漏黄砂绿化土中回填土、黄砂坑自然黄砂工程价款；模板工程量、其他措施费不当；未计算文明措施费。为此，提供了施工现场照片。鉴定机构认为园路部分价格重新核算，由4152.74元调整为7541.91元，打预制部分由2100.8元调整为12132.8元。增加绿化土回填增加3618.97元，增加回填自然黄砂36797.08元；模板工程图纸模糊无法计算，按原告工程量计算由75363元调整为378095.57元。其他措施费经核对无误。现场文明安全施工费，未见相关安全文明措施费核定单，未计入。若按相关费用定额计取为56534.32元。
二、荷花池工程
1、木栈道工程。原告认为挖土方应增加运距、土石方回填量不足，未计算平整场地费用�对此，鉴定机构认为原鉴定材料中未明确土方外运的运距，结合原告提供的上述监理公司的情况说明，若考虑1000米运距，应增加127123.01元。其他异议经复核未予调整。
2、堆土造型工程。原告认为土石方回填未考虑运距因素。对此，鉴定机构认为原鉴定材料中未明确土方外运的运距，结合原告提供的上述监理公司的情况说明，若考虑1000米运距，应增加49690.36元。
3、签证工程。原告认为挖淤泥及回填土未考虑运距，挖淤泥应增加1021550.4元，回填土应增加286452.837元。其他措施费机械进退场费用较低，施工排水未计算，并提供了现场照片。对此，鉴定结构认为部分签证明确开挖淤泥外运5000米，其余淤泥并未明确外运，根据监理单位出具的情况说明，若考虑5000米运距，挖淤泥增加814431元；鉴定材料中未明确回填土方是否内运及外运，鉴定报告系按签证单内容为依据进行造价鉴定，若按回填土内运5000米考虑应增加588254元；关于机械进退场异议，根据本工程的规模、内容、工期及机械台班利用率等计取相应的机械进退场费用。若根据原告提供的王小峰出具的证明计算，应增加185977.59元；排水费，根据施工内容及规模，估算增加为60207.1元。
4、签证HC003。原告认为签证单价格为187500元，鉴定机构按60000元计入，亦未计算文明施工费。对此，鉴定机构认为原告竣工结算按60000元计入，故鉴定机构对原告主张予以认可；鉴定材料中未见相关安全文明措施费核定单，无计取依据，若根据相关费用定额计取为92061.17元。
三、割芦苇、种植芦苇、土岛种树、木栈道油漆项目工程
1、七帆船排水、挖淤泥。原告认为鉴定机构未�照签证单计算。对此，鉴定机构认为上述异议已在鉴定报告中考虑。
2、割除芦苇。原告认为鉴定报告未计算相应的工程量，应按土岛面积计算。对此，鉴定机构增加1010373.95元。
2、种植芦苇。原告认为鉴定报告未计算相应的工程量。对此，鉴定机构认为原鉴定材料中无相关种芦苇的依据，且原告在结算材料中未体现。
3、现场安全文明施工费。原告认为未计取。对此，鉴定机构理由同上，若根据相关费用定额计取为4238.1元。
四、就污水雨水排水工程
排水管砂垫层。原告认为合同为固定价款合同，应按160000元计算。对此，鉴定机构将原鉴定价格由106004.18调整为160000元，增加53995.82元。
五、芦苇堆岛工程
1、原告认为签证10981581.38元中税金未计算。对此，鉴定机构认为鉴定单价为全费用单价已经包含税金。
2、现场安全文明施工费。原告认为未计取。对此，鉴定机构理由同上，若根据相关费用定额计取为49725.35元。
六、关于游泳池工程签证部分工程。
1、回填暗坑系用清道碴还是混道碴问题。原告认为系用清道碴回填，应据此计价。对此，鉴定机构认为双方在签证单中并未明确回填材料为清道碴，现场亦无法确认按清道碴，故按混道碴计入。若按清道碴计算增加271706.18元。
2、现场安全文明施工费。原告认为未计取。对此，鉴定机构理由同上，若根据相关费用定额计取为25243.87元。
七、关于工期延误罚款的扣除，鉴定材料中未明确工�延误责任方，原鉴定报告中扣除了工期延期的罚金，是否应扣除由法院裁定。
以上事实由原告提供的建设工程施工合同、工程竣工验收证明、资料签收凭证、付款凭证，被告提供的委托监理合同、鉴定费票据，鉴定报告，鉴定机构回复意见及庭审笔录等证据予以证明。
庭审中，原、被告确认涉案5个工程均未办理相关批建手续。原告称其没有相关施工资质。
另，原告为证明工程价款应按其提交给被告结算价结算，提供了承诺人为“吴洪根”的承诺书复印件及落款处签有“李凯良”、“吴洪根”的情况说明。其中承诺书内容为“我吴洪根是苏州天丰置业投资有限公司法人。我承诺：对太湖芦苇迷宫修复工程中，苏州市瑞益建筑有限公司所承建的项目（1、游泳池工程；2、荷花池工程；3、钓鱼�工程；4、芦苇堆岛工程；5、割芦苇种芦苇木油漆种水杉；6、广场工程；7、木屋工程；8、种植荷花工程；9、安装照明工程；10、大堤污水排水工程；11、增加工程）的总结作价，在2012年3月31日前审定结束并付清全部工程尾款。如不能结束审定工作，由我负责承担经济及法律责任，并按规定支付拖欠尾款造成的每天万分之六滞纳金。”情况说明内容为“湿地公园项目即日起三个月内天丰公司和各签协施工企业共同完成施工审计，否则不配合企业责任自负，若天丰公司不进行审计视为对施工队施工决算的认可。审计完毕，天丰公司按实际审计价落实支付工程款事宜。”对此，原告解释称吴洪根系涉案项目的负责人，李凯良系被告股东；上述承诺书原件找不到了，情况说明系被告出具给所有施工队伍的。经质证，被告称吴洪根系苏州天丰置业集团有限公司的法定代表人�非被告公司人员，李凯良系涉案项目的现场负责人也是被告前任法定代表人，后在2011年7月变更为现在的张小弟，但对上述证据真实性不予认可。
本院认为，合同无效，因该合同取得的财产应予返还，不能返还的应折价补偿。就本案所涉工程，被告未能提交完备的批建证件，且其称并未办理相关批建造，另，原告称其亦未有相关施工资质，据此，应认定双方签订的建设工程施工合同应属无效。因原告支出的人力、物力等均物化于建设工程中，无法直接返还原物，况且现涉案5个工程均由被告确认合格且交付被告，被告亦予以接收利用，在此前提下，应参照合同约定确定双方的工程价款。关于涉案5个工程的工程造价，经鉴定为36587080.48元，该款中扣除了原告延期竣工的罚款。审理中，尚无证据显示系原告原因导致工程延期，且被告亦未提出此项抗辩，故对于扣除部分共计173481.26元，本院不予认定。由此，初次鉴定造价应为调整为36760561.74元。
就补充审核部分中，因原告在诉讼前已将相关材料移交给被告，鉴定中被告无法提供相应的鉴定所需材料，相应的鉴定所需材料均由原告方提供，但即便如此，鉴定过程中仍存在图纸不清，材料缺失的情形，致使相当一部分工程的工程量无法确定。对此，被告应承担相应的举证不能的责任。就原告能够提供初步证据显示其完成相关工程，且根据施工情况必然发生的费用，应纳入工程造价中，相关的工程量可以根据现场情况核定，不能核定的依照原告申报的工程量予以认定。在此前提下，本院对鉴定机构审核调整的部分作如下认定：1、游泳池签证外工程增加部分予以认定，增加金额为1090521.78元。2、荷花池工程中回填土部分鉴定机构考虑5000米运距增加588254元，对此原告主张增加286452.83元，故以原告主张增加的金额计入。对于原告该异议机械进退场费用,鉴定机构根据工程规模已经计入，故对于原告要求增加该费用的意见，不予采纳。由此，荷花池工程部分应增加1429965.47元。3、割芦苇、种植芦苇、土岛种树、木栈道油漆项目工程按鉴定机构意见应增加1014612.05元。4、就污水雨水排水工程应增加53995.82元。5、芦苇堆岛工程应增加49725.35元。6、关于游泳池工程签证部分工程。因现无证据证明原告系采用清道碴回填暗坑，故对于该项增加部分不予认定。该部分文明施工费应增加25243.87元。关于工期延误问题，双方并未有证据证明系哪方责任造成工期延误，故相关费用均不计入工程造价内。综上，增加部分共计3664064.34元。
以上通过鉴定可以明确的工程款共计40424626.08元。审理中，被告对�告所称被告向涉案五个工程共付款40800000元予以确认，并称已经支付完涉案工程全部工程款。虽通过鉴定明确了原告工程款的金额，但鉴定机构对于原告提出的异议中未有证据支持的均未计入，故鉴定意见并非能准确反映原告施工部分的工程造价，考虑到这一因素，本院以被告自认付款金额40800000元认定本案所涉五个工程的工程款。由此，被告就本案所涉工程全部工程款均已付清。现原告就涉案5个工程，要求被告支付工程款的诉讼请求，依据不足，应予驳回。至于被告所付其他款项，因原、被告尚有案外工程未结算，故本院不予理涉。依照《中华人民共和国合同法》五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
驳回原告苏州市瑞益建筑有限公司的诉讼请求。
案件受理费24983元，鉴定费358200元，合计人民币383183元，由原告苏州市瑞益建筑有限公司负担224983元，被告苏州天丰投资建设有限公司负担158200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。
审 判 长 鲁 超
审 判 员 何亚平
人民陪审员 姚建海
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 周亚雅
马愔婷