广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民一终字第704号
上诉人（原审被告）：惠州市中元和泰投资发展有限公司，住所地：惠州大亚湾西区富康国际1203室。
法定代表人：张民，董事长。
委托代理人：叶晨，广东立邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：毛定容，女。
委托代理人：欧善财，广东深金牛律师事务所律师。
上诉人惠州市中元和泰投资发展有限公司因与被上诉人毛定容商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2013）惠湾法民一初字第60号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年11月19日，原告向原审法院提起诉讼，请求：1、被告履行《龙城一品房屋认购协议书》规定的义务，与原告签订正式的商品房买卖合同，否则，应返还原告定金人民币20万元；2、被告向原告支付从起诉之日起至清偿债务之日止的债务利息（以20万元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率计算）；3、被告负担本案诉讼费。
主要事实和理由是：2012年l0月28日，被告用售楼广告宣传资料和花园实体模型向原告推荐其开发的惠州市大亚湾区西区龙城一品花园房地产，并承诺基础设施和公共配套建筑在入伙时交付业主使用。原告基于对上述被告售楼广告宣传资料配套设施的认可，与被告签订《龙城一品房屋认购协议书》并交付定金20万元，认购了被告开发的龙城一品花园第9座102号房地产。该房地产建筑面积为468.71平方米，总房价款为人民币500万元。《龙城一品房屋认购协议书》第三条规定：“乙方（原告）于签署本认购书时交付定金人民币20万元，该定金在乙方支付首期款并签订《广东省商品房买卖合同》时直接为首期房款。分期付款：首期款20万元（含定金）需于2012年10月28日前付清；房款余额480万元分4次支付，全部余款需于2013年3月31日前付清。”第四条规定：“乙方（原告）应按时付清第三条约定的首期房款，于3日内与开发商签署《广东省商品房买卖合同》及其附件。”2012年10月28日，原告向被告交清了购房首期款人民币20万元（含定金），当日原告要求与被告签订正式的商品房买卖合同，被告不肯签订，却向原告索要购房款。2012年11月4日，原告邮寄“通知”给被告，要求在2012年11月7日与被告签订正式商品房买卖合同之后向被告支付购房款人民币30万元。2012年11月5日，被告打电话给原告称其收到了该“通知”。2012年11月7日，原告带着人民币30万元的银行卡到被告处要求与被告签订正式商品房买卖合同，之后当日可支付购房款人民币30万元，并要求被告拿出正式商品房买卖合同文本给原告看。被告就复印了一份商品房买卖合同文本给原告，原告要求将被告的售楼广告宣传资料列为合同的组成部分。被告不愿意，所以没有与原告签订正式的商品房买卖合同。2012年11月12日，原告又带着人民币30万元的银行卡和《广东省商品房买卖合同》样本到被告处要求签订正式的商品房买卖合同，并且要求将被告售楼广告宣传资料有关配套设施的内容列为商品房买卖合同的组成部分，被告售楼主管林慧全签收了《广东省商品房买卖合同》样本之后，叫原告回去等待被告的答复。2012年11月14日，原告收到被告“关于龙城一品花园购房房款缴纳函件”，被告要求原告于2012年11月19日12点之前向被告支付购房款人民币30万元，否则，将处理原告认购的房地产及所缴纳的房款。上述事实表明：1.原告按照《龙城一品房屋认购协议书》的规定向被告交齐了购房首期款（含定金）人民币20万元，原告履行了应尽的义务。被告收取了原告购房定金人民币20万元之后至今不与原告签订正式的商品房买卖合同，被告构成违约；2.被告不与原告签订正式的商品房买卖合同，却向原告索取购房款的行为，于法无据；3.被告是违约方，无权擅自终止《龙城一品房屋认购协议书》的履行，更无权没收原告的定金和将原告认购的物业另行出售。因此，被告“关于没收龙城一品花园购房定金的通知函”无效；4.原告要求将被告的售楼广告宣传资料内容列为商品房买卖合同的组成部分，符合法律的规定。被告的售楼广告宣传资料是被告制作的，不是原告制作的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用中关于相关设施的论述为：“相关设施包括商品房的基础设施和相关配套设施。商品房的基础设施包括供暖、供电、供水、小区景观、小区内道路、停车场等等，公共配套设施包括商品房规划范围内的配套和商品房规划范围外的配套，如商业、服务业以及医疗教育、公共交通等公共设施的配套。因此，被告的售楼广告宣传资料已经成为双方商品房预售合同的组成部分，原告完全有理由要求将龙城一品花园第9座102号房地产，和被告售楼广告宣传资料有关配套设施的内容列为《商品房买卖合同》的组成部分，但是被告予以拒绝，才导致商品房买卖合同至今没有签订。被告违背诚信原则，应承担相应法律责任，应向原告赔偿利息损失，以20万元为基数，按照中国人民银行固定资产同期贷款年利率计算，从起诉之日起至原告签订好正式的商品房买卖合同之日止。5.被告不与原告签订正式的商品房买卖合同，被告应返还原告购房首期款（含定金）人民币20万元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
被告中元和泰公司未答辩及提交证据。
原审查明的事实
原审法院经审理查明：2012年10月28日，原告毛定容与被告中元和泰公司签订龙城一品房屋认购协议书一份，约定的主要内容有：1.物业情况，原告认购被告开发的位于惠州市大亚湾区龙海一路龙城一品9座102号商品房，该房产建筑面积为468.71平方米，折后总价款为5000000元，认购缴纳定金为200000元；2.分期方式付款，原告在签署认购协议书时交付定金200000元，剩余房款4800000元分4次支付，全部余款需于2013年3月31日前付清。按《广东省商品房买卖合同》约定办理银行按揭手续；3.认购责任，原告应自签订本认购书之日起3日内，与被告签订正式的商品房买卖合同，否则，被告有权单方面解除本认购书，原告已支付的定金不予退还。认购协议书签订当天，原告向被告支付购房定金200000元。同年11月3日，原告向被告发通知，认为双方签订的龙城一品房屋认购协议书约定先付款再签订正式商品房买卖合同不合理，要求变更为2012年11月7日签订正式的商品房买卖合同及其附件，之后当天支付房款50万元（含已付定金20万元），2013年1月31日之前付款120万元，2013年2月28日之前付款130万元，2013年3月31日之前付清余款200万元。此后，原告认为应将被告提供的售楼广告宣传资料有关配套设施的内容列为商品房买卖合同的组成部分，被告对此不同意。2012年11月7日、12日，原、被告再次对商品房买卖合同的条款进行协商，未达成一致意见。同月13日，被告向原告发出《关于龙城一品花园购房房款缴纳函件》，认为原告应按期将2012年11月7日到期款30万元支付，现原告已经逾期，原告应于2012年11月19日前办理付款手续，逾期被告将按照签约时签订的《分期付款签约申请》中约定条款处理该套房产及已缴纳房款。为此，原告向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。
本案在审理过程中，本院依法向被告送达了起诉书副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等法律文书，但被告未在本院确定的开庭日期到庭参加诉讼。
以上事实，根据原、被告的庭审陈述，原告向法庭提交的售楼广告宣传资料、龙城一品房屋认购协议书、收款收据、通知、顺丰速运单、顺丰快递查询单、收条、关于龙城一品花园购房房款缴纳函件、照片、证人证言等证据，经庭审核实，予以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原告毛定容与被告中元和泰公司签订的龙城一品房屋认购协议书，系真实意思表示，未违反法律强制性规定，该协议书合法有效，对双方均具法律约束力。原、被告签订的认购协议书，仅仅是商品房买卖合同的预备合同，而不是具有最终履行效力的最终合同。认购协议书只是开发商与客户之间就涉案房屋出让达成的初步意向，其内容并不十分具体、周详，并不能取代商品房买卖合同。原、被告在签订商品房买卖合同之前，就合同的条款进行磋商是当事人依法享有的权利。因此，涉案商品房买卖合同未能签订属于不可归责于当事人双方的事由，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，被告应将收取的定金退回原告。原告请求被告承担违约责任，缺乏法律依据，本院不予支持。原、被告双方对商品房买卖合同的条款不能达成一致意见，认购协议书已经没有继续履行的基础，应予以解除。原告请求被告继续与其签订包含被告售楼广告宣传资料全部内容的商品房买卖合同，没有法律依据，本院不予支持。
据此，原审依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2013年6月16日作出三项缺席判决：一、解除原告毛定容与被告惠州中元和泰投资发展有限公司于2012午10月28日签订的龙城一品房屋认购协议书；二、被告惠州中元和泰投资发展有限公司在本判决生效后10日内返还原告毛定容已付款定金人民币20万元；三、驳回原告毛定容的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原、被告各自负担一半，原告毛定容已向预交此款，被告在本判决书生效之日径付原告2150元。
当事人二审的意见
原审被告惠州中元和泰投资发展有限公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
主要事实和理由是：一、被上诉人违约在先从而导致商品房买卖合同未能签订，一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人于2012年10月28日签订了一份《龙城一品房屋认购协议书》，协议对房屋情况、房屋价格、付款方式、合同签订时间等都做了详细的约定。该协议书是双方的真实意思表示、没有违反法律规定，真实合法有效。其中协议书的第四条约定：“乙方（被上诉人）应按时付清第三条约定的首期房款，于3日内与开发商签署《广东省商品房买卖合同》及其附件，否则，甲方（上诉人）有权单方面解除本认购书，乙方已支付的定金不予退还，开发商有权将该房产另行出售”。2012年10月28日当天，被上诉人支付了定金20万元，被上诉人应当在3日内即2012年10月31日之前与上诉人签订《广东省商品房买卖合同》及其附件，而被上诉人并未在约定的时间内前来与上诉人签署上述合同，已违反了合同的约定，应当承担相应的违约责任。从被上诉人一审提交的证据4和证据5也能体现出被上诉人是在11月4日才要求签署《广东省商品房买卖合同》，已超出协议书的约定。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。依据《合同法》第115条、《担保法》第89条、最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第115条的规定，被上诉人违约在先，无权要求返还定金。一审法院无视被上诉人未按时前来签订《广东省商品房买卖合同》构成违约的事实，把合同未能签订归咎于不可归责于当事人双方的事由是属于认定事实不清。二、本案程序。本案中，一审法院判决解除上诉人与被上诉人之间签订的《龙城一品房屋认购协议书》，而在被上诉人的诉讼请求中，并未要求解除该协议，故一审判决超出被上诉人的诉讼请求，违反了“不诉不理”的法律原则，属于程序违法。
被上诉人答辩称：一、被答辩人至今不肯与答辩人签订《广东省商品房买卖合同》及其附件，被答辩人构成违约，依法应赔偿答辩人的损失。2012年10月28日，答辩人与被答辩人签订《龙城一品房屋认购协议书》，答辩人向被答辩人支付了定金人民币20万元。当天，答辩人要求与被答辩人签订《广东省商品房买卖合同》及其附件，被答辩人却要求答辩人再交房款人民币30万元才能与答辩人签订《广东省商品房买卖合同》及其附件。2012年11月4日，答辩人邮寄“通知”给被答辩人，指出被答辩人要求答辩人再交房款人民币30万元，才能与答辩人签订《广东省商品房买卖合同》及其附件不合理，因为答辩人还没有买到楼房，怎么能先付楼款呢。答辩人要求与被答辩人在2012年11月7日签订《广东省商品房买卖合同》及其附件，然后再向被答辩人交房款30万元。2012年11月5日，被答辩人打电话给答辩人称其收到了该“通知”。2012年11月7日，答辩人带着人民币30万元的银行卡到被答辩人处要求与被答辩人签订《广东省商品房买卖合同》及其附件，之后当日可支付购房款人民币30万元，并要求被答辩人拿出正式商品房买卖合同文本给答辩人看。被答辩人同意了与答辩人签订《广东省商品房买卖合同》及其附件后答辩人立即付款的要求，就复印了一份商品房买卖合同文本给答辩人看。被答辩人告诉答辩人网上可以下载《广东省商品房买卖合同》答辩人要求将被答辩人的售楼广告宣传资料列为合同的组成部分，被答辩人售楼主管林慧全先生称“需要请示开发商才能确定”。所以，当天被答辩人没有与答辩人签订《广东省商品房买卖合同》及其附件。2012年11月12日，答辩人又带着人民币30万元的银行卡和《广东省商品房买卖合同》及其附件样本，到被答辩人处要求签订，并且要求将被答辩人售楼广告宣传资料列为商品房买卖合同的组成部分，被答辩人售楼主管林慧全先生签收了《广东省商品房买卖合同》样本之后，叫答辩人“回去等待开发商的答复”。2012年11月14日，答辩人收到被答辩人“关于龙城一品花园购房房款缴纳函件”。函件内容是：被答辩人要求答辩人于2012年11月19日12点之前向被答辩人支付购房款人民币30万元，否则，将处理答辩人认购的房地产及所缴纳的房款。2012年11月19日9点10分，答辩人再次（第4次）又带着人民币30万元的银行卡和《广东省商品房买卖合同》及其附件样本到被答辩人处，要求与被答辩人签订，并要求将被答辩人售楼广告宣传资料列为商品房买卖合同的组成部分，并表示：如果签订了商品房买卖合同，答辩人当天就向被答辩人支付购房款人民币30万元。但是，被答辩人售楼主管林慧全先生称“开发商不同意将售楼广告宣传资料有关配套设施的内容列为商品房买卖合同的组成部分”。因此，被答辩人不肯与答辩人签订《广东省商品房买卖合同》及其附件。2012年11月27日，答辩人收到被答辩人的“关于没收龙城一品花园购房定金的通知函”，被答辩人称答辩人严重逾期交付首期购房款，因而没收答辩人的购房定金并将对答辩人认购的物业另行出售。上述事实表明：1、答辩人按照《龙城一品房屋认购协议书》的规定向被答辩人交齐了购房首期款（含定金）人民币20万元；答辩人4次（2012年10月28日，2012年11月7日，2012年11月12日，2012年11月19日9点10分）在被答辩人处要求与被答辩人签订《广东省商品房买卖合同》及其附件，答辩人履行了自己应尽的义务。被答辩人至今不与答辩人签订《广东省商品房买卖合同》及其附件，却一直以来要求答辩人继续交付房款，被答辩人违反了《龙城一品房屋认购协议书》第四条的规定：被答辩人收到答辩人付首期款后3天内应与答辩人签订《广东省商品房买卖合同》及其附件、第八条的规定“其它约定：本认购书为双方具有法律约束力的契约，任何单方违反合同约定和法律规定变更或解除认购书的行为都被视为违约行为，应根据本认购书和国家法律规定承担违约责任。”被答辩人构成违约，应承担违约责任。2、《龙城一品房屋认购协议书》第四条，没有明确规定签订《广东省商品房买卖合同》及其附件的具体地点。即双方签订《广东省商品房买卖合同》及其附件的地点，既可以选择在被答辩人处，也可以选择在答辩人处，还可以选择在双方约定的其他地点。被答辩人从来没有通知答辩人到被答辩人处签订《广东省商品房买卖合同》及其附件，更没有要求到答辩人处和其他地点签订《广东省商品房买卖合同》及其附件。答辩人在2012年11月14日收到的“关于龙城一品花园购房房款缴纳函件”和2012年11月27日收到的“关于没收龙城一品花园购房定金的通知函”，都是关于向答辩人索取购房款的通知，没有要求与答辩人签订《广东省商品房买卖合同》及其附件。由此可见，被答辩人要的是钱，而不是要签订《广东省商品房买卖合同》及其附件：只要答辩人再向其交款，双方签订《广东省商品房买卖合同》及其附件就不受其收到定金后3天时间的限制。因此，被答辩人称答辩人没有在交付定金后3天内去被答辩人处签订《广东省商品房买卖合同》及其附件要求答辩人承担违约责任，于法无据。3、被答辩人是违约方，无权擅自终止《龙城一品房屋认购协议书》的履行，更无权没收答辩人的定金和将答辩人认购的物业另行销售。被答辩人应继续履行《龙城一品房屋认购协议书》规定的义务，与答辩人签订包括被答辩人售楼广告宣传资料全部内容的《广东省商品房买卖合同》及其附件，并赔偿答辩人的经济损失：以20万元为基数，按中国人民银行规定的固定资产同期贷款年利率计算利息，从2012年10月28日起至被答辩人与答辩人签订《广东省商品房买卖合同》及其附件之日止。4、答辩人要求将被答辩人的售楼广告宣传资料内容列为商品房买卖合同的组成部分，符合法律的规定。①被答辩人的售楼广告宣传资料是被答辩人制作的，不是答辩人制作的。②根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用中关于相关设施的论述为：“相关设施包括商晶房的基础设施和相关配套设施。商品房的基础设施包括供暖、供电、供水、小区景观、小区内道路、停车场等等，公共配套设施包括商晶房规划范围内的配套和商品房规划范围外的配套，如商业、服务业以及医疗教育、公共交通等公共设施的配套。由于购房人是消费者，不同的消费者对商品房预期的特定需要和用途是不同的。”因此，被答辩人的售楼广告宣传资料已经成为双方商品房预约合同的组成部分，答辩人完全有理由要求将龙城一品花园第9座102号房地产，和被答辩人售楼广告宣传资料的内容列为商品房买卖合同的组成部分，但是，被答辩人予以拒绝。被答辩人违背诚实信用原则，应当承担相应的法律责任。二、被答辩人不肯与答辩人签订包括被答辩人售楼广告宣传资料全部内容的《广东省商品房买卖合同》及其附件，被答辩人应返还答辩人购房首期款（含定金）人民币20万元。法律依据是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的。出卖人应当将定金返还买受人。”三、被答辩人应负担本案一审和二审的诉讼费，因为被答辩人是违约方，并且拒不纠正错误而导致本案的诉讼。综上，被答辩人的上诉理由不成立，请惠州市中级人民法院判决驳回被答辩人的上诉请求：判决被答辩人继续履行《龙城一品房屋认购协议书》规定的义务，与答辩人签订包括被答辩人售楼广告宣传资料全部内容的《广东省商品房买卖合同》及其附件，并赔偿答辩人的经济损失：以20万元为基数，按中国人民银行规定的固定资产同期贷款年利率计算利息，从2012年10月28日起至被答辩人与答辩人签订《广东省商品房买卖合同》及其附件之日止；如果被答辩人不肯与答辩人签定包括被答辩人售楼广告宣传资料全部内容的《广东省商品房买卖合同》及其附件，被答辩人应返还答辩人购房首期款（含定金）人民币20万元，并负担一、二审诉讼费。
本案在二审诉讼期间，双方当事人均没有提交新的证据。
二审查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明：原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《龙城一品房屋认购协议书》属于预约合同，即为将来签订《商品房买卖合同》而签订的合同。在正式签订《商品房买卖合同》时，双方均有权对《商品房买卖合同》的主要条款进行协商。被上诉人交付的定金属于预约定金，即为了保证将来签订《商品房买卖合同》而支付的保证金。如果被上诉人将来不签订合同，则定金归上诉人所有，如上诉人拒绝签订合同，则双倍返还定金给被上诉人。
本案争议焦点是何方拒绝签订《商品房买卖合同》。被上诉人认购的龙城一品9座102号商品房面积较大，折后总价款为500万元。虽然双方在签订《龙城一品房屋认购协议书》时约定了房屋价款及签署认购书时付定金20万元，余款480万元分四次支付，全部余款需于2013年3月31日付清等条款，但由于《龙城一品房屋认购协议书》对分期付款的具体数额、时间没有约定，需要双方在签订正式的《商品房买卖合同》前继续协商。现双方因分期付款的金额和时间等问题未协商一致签订《商品房买卖合同》，属不可归责于一方当事人的原因造成的。原审适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”规定，判决上诉人退还定金给被上诉人并无不当，本院予以确认。因原审已支持被上诉人退回定金的诉讼请求，故原审一并判决双方解除《龙城一品房屋认购协议书》符合本案实际，本院予以确认。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 邓耀辉
审判员 苏丹红
二〇一四年一月二日
书记员 段艳红
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；