湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终73号
上诉人（原审原告）杨书俊，丹江口市宏茂冶金有限公司工人。
委托代理人严长清，湖北玄岳律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）李全喜，个体运输户。
委托代理人王灵芝，湖北遇真律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）湖北省工业建筑集团有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区雄楚大街**号。
法定代表人郭庆春，该公司董事长。
委托代理人汤军，湖北省工业建筑集团有限公司职员。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与调解，进行和解，代为签收法律文书等。
被上诉人（原审被告）南通五建建设工程有限公司。住所地：江苏省南通市如东县掘港镇人民北路**号。
法定代表人胡斌，该公司董事长。
委托代理人汤军，湖北省工业建筑集团有限公司职员。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与调解，进行和解，代为签收法律文书等。
被上诉人（原审被告）丹江口市三官殿办事处村镇规划建设服务中心。住所地：湖北省丹江口市三官殿办事处村建站*楼。
负责人王俊波，该中心主任。
上诉人杨书俊，上诉人李全喜因与被上诉人湖北省工业建筑集团有限公司（以下简称湖北工建公司），被上诉人南通五建建设工程有限公司（以下简称南通五建公司），被上诉人丹江口市三官殿办事处村镇规划建设服务中心（以下简称三官殿村建服务中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第01598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日受理后，依法组成由审判员王广泉担任审判长并主审，审判员罗云飞、审判员柏媛媛参加评议的合议庭，于2016年3月31日依法办理了扣除审限手续，于2016年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人杨书俊及其委托代理人严长清，上诉人李全喜及其委托代理人王灵芝，被上诉人湖北工建公司、南通五建公司的委托代理人汤军到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
杨书俊一审诉请判令四被告依法赔偿各项损失134191.97元，其中医疗费8400元，后续治疗费11000元；住院伙食补助费7040元（80元／天×88天）；营养费4400元（50元／天×88天）；护理费7920元（90元／天×88天）；误工费28987.17元（213天×136.09元）；残疾赔偿金59644.8元（24852元×20年×12%）；鉴定费1300元；交通费500元；精神抚慰金5000元。
一审法院经审理查明：经国家批准，丹江口市在三官殿办事处建设城区生活垃圾处理厂。三官殿村建服务中心委托南通五建公司代建该项目，双方于2012年12月8日签订了丹江口市城区垃圾处理工程项目委托代建合同书，合同约定了项目的总投资、建设规模，建设内容、代建管理范围和内容等。2014年南通五建公司对该工程公开招标，湖北工建公司中标。湖北工建公司在施工过程中，由于施工现场路面狭窄，拉材料的车较长，采购的材料无法到达工地。2014年12月6日，湖北工建公司丹江口市城区生活垃圾处理工程项目部又与李全喜签订了材料装车转运、卸运承包合同。合同约定：该工地所有的防渗工程材料由李全喜按照材料到达时间，转运到项目部指定的地点，转运的吊车、转运车及工人由李全喜自行准备，每车价格1350元。在转运过程中，材料的丢失、短少、损坏、错卸，不能按时运转，机械设备、人员损伤均由李全喜负责；防渗材料全部进场后一个月内转运费全部结清。2014年12月8、9号左右，杨书俊经人介绍到李全喜处装卸材料，约定工钱一天140元，诉讼中，原告要求误工费的计算按照交通运输业标准计算，即一天136.09元（49674元／年÷365天）。2014年12月14日，杨书俊在吊车上卸货时，不小心坠落在地，当即被工地上的人员送到丹江口市第一医院救治，住院治疗88天，支付医疗费35782.4元，湖北工建公司支付27000元，其他被告没有支付费用。原告的伤经丹江口市第一医院诊断为：腰1椎体压缩性骨折，右跟骨粉碎性骨折。医院出具证明，原告住院期间需1人护理，出院后休息4个月，需加强营养。2015年7月3日，湖北医药学院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，原告腰1椎体压缩性骨折构成拾级伤残，右跟骨粉碎性骨折构成拾级伤残，后续治疗费11000元，原告支出鉴定费1300元。
另查明：原告于2005年4月购买了丹江口市均州路办事处迎宾桥社区五代区危改1#房屋，一家人一直在此居住。其受伤前系丹江口市宏茂冶金有限公司工人，公司停产期间，在外打散工。
经核查：杨书俊受伤导致的损失为：医疗费35782.4元（其中：湖北工建公司支付27000元，原告垫付8782.4元），后续治疗费11000元，住院伙食补助费7040元（80元／天×88天），营养费4400元（50元／天×88天），护理费6926元（28729元／年÷365天×88天），误工费28851.75元（49674元／年÷365天×212天），伤残赔偿金59644.8元（24852元／年×20年×12%），法医鉴定费1300元，精神抚慰金酌定为2000元，以上合计156944.95元，扣减湖北工建公司支付的27000元外，原告受伤损失为129944.95元，原告对医疗费用只主张8400元，其实际损失为129562.55元。庭审中，湖北工建公司对已支付的27000元没有要求返还。
又查明：南通五建公司和湖北工建公司均具备建设施工资质。李全喜的吊机不属于特种设备。
一审法院认为：双方争议的焦点为：1、原告营养费和误工时间、误工费的计算标准问题；2、原告及四被告是否有责任，各方的责任大小？
1、原告营养费和误工时间、误工费的计算标准问题
一审法院认为：原告的误工时间和其要求的营养费、误工费，虽然出院记录上没有记载，但医疗机构的诊断证明有明确意见，依照医疗机构的诊断证明应当予以支持。对原告的误工费请求，原告和李全喜当庭认可原告在李全喜处干活期间的劳动报酬是140元／天，原告主张按照交通运输业的工资收入标准为136.09元／天，没有超过与李全喜约定的劳动报酬，予以支持。
2、原告及四被告是否有责任，各方的责任大小问题
一审法院认为：三官殿村建服务中心将丹江口市城区生活垃圾处理工程建设项目委托给具备建设施工资质的南通五建公司代建，南通五建公司将该工程通过公开招标形式发包给了具备建设施工资质的湖北工建公司，双方形成了承包关系，李全喜承接了湖北工建公司防渗材料的转运、卸车。李全喜在转运、卸车的过程中，机械设备、车辆和人员均是李全喜自备，转运时间是按照湖北工建公司防渗材料到达现场后通知的时间为准，将材料卸到湖北工建公司指定的地点，以湖北工建公司所用的车辆数量，每车1350元，所有防渗材料全部进场，转运费全部结清。虽然转运时间是按照湖北工建公司材料到达时间为准，但李全喜的劳动具有独立性，工作人员、机械设备不受湖北工建公司的控制、支配，李全喜是一次性提供劳动成果，湖北工建公司一次性结算劳动报酬，双方没有从属关系，湖北工建公司与李全喜之间应属于承揽关系。杨书俊受雇于李全喜，其工作时间，工作内容受李全喜的安排和指挥，双方之间形成了雇佣关系。雇员在雇佣活动中受伤，雇主有注意雇员安全生产的义务，雇主疏于管理，应承担赔偿责任，故李全喜应承担60%责任。杨书俊作为具有完全民事行为能力的人，在卸车过程中，应当预见相应危险性，而其疏于安全注意义务，造成损害，也有一定的过错责任，应承担40%责任。对杨书俊的损害，三官殿村建服务中心、南通五建公司、湖北工建公司均没有过错，但湖北工建公司作为该工程的具体施工人，李全喜雇请的工人是在为其提供服务过程中受伤，湖北工建公司按照公平原则给予一定的补偿也符合法律规定，在情理之中，湖北工建公司已补偿27000元，予以准许。
综上所述：公民的身体健康权受法律保护。三官殿村建服务中心将丹江口市城区生活垃圾处理工程建设项目委托给具备建设施工资质的南通五建公司代建，南通五建公司将该工程通过公开招标形式发包给了具备建设施工资质的湖北工建公司，三官殿村建服务中心、南通五建公司、湖北工建公司在工程发包、转包上均没有过错。李全喜承接了湖北工建公司防渗材料的转运、装卸工程，按照湖北工建公司的要求，将防渗材料转运到指定的地点，在转运过程中，机械设备、车辆和人员均是李全喜自行负责，所有防渗材料全部转运完毕，按照每车1350元的价格，一次性结算，不再继续提供劳务，李全喜与湖北工建公司属于承揽关系，李全喜承接转运、装卸工程，没有法律规定要求具备资质，湖北工建公司没有选任上的过失，因此，湖北工建公司对杨书俊的损害没有过错。但是湖北工建公司作为具体施工人，可依公平原则给予一定的补偿，湖北工建公司已补偿27000元，予以准许。李全喜雇请杨书俊为其干活，杨书俊在雇佣活动中受伤，作为雇主，李全喜应当承担60%的赔偿责任。杨书俊作为具有完全民事行为能力的人，在卸车过程中，应当预见危险性，而其疏于安全注意义务，从车上坠落摔伤，其自身也有一定的过错，承担40%的责任。对其要求赔偿各项损失，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、第一百三十二条，第一百三十四条第七款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李全喜在本判决生效后二十日赔偿杨书俊各项损失77737.53元；二、湖北省工业建筑集团有限公司一次性补偿杨书俊27000元（已支付）；三、驳回杨书俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2984元，减半收取1492元，由李全喜负担895元，杨书俊负担597元。
宣判后，杨书俊和李全喜均不服，提起上诉。
杨书俊上诉称：1、一审判决认定“李全喜承接转运、装卸工程，没有法律规定要求具备资质”错误，湖北工建公司应当与李全喜共同承担连带赔偿责任；2一审判决本人承担40%的过错责任，对劳动者十分不公。请求二审法院依法改判湖北工建公司与李全喜共同承担80%以上的连带赔偿责任。
李全喜上诉称：1、湖北工建公司存在选任过失，应当与本人承担连带责任；2、一审判决本人承担60%的责任与事实不符，杨书俊应当承担主要责任；3、一审判决在扣减费用方面存在错误；4、一审判决在营养费、误工时间及误工费的认定计算方面存在错误。请求二审法院依法改判。
湖北工建公司、南通五建公司、三官殿村建服务中心均未予书面答辩。
二审庭审中，各方均表示无新证据提交。后经释明，李全喜提交了丹江口市城区生活垃圾处理工程项目部与李全喜于2014年12月15日签订的《协议书》复印件一份，拟证明杨书俊的赔偿费用应当由湖北工建公司承担。
湖北工建公司质证认为：对该协议书并不知情，且该协议已经约定项目部承担医药费用，其他费用仍然应由李全喜承担。
本院认为：该协议书系复印件，真实性不明；且即使该协议属实，其约束的也是协议内部的双方，故不予认定。
经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。
本院认为：综合双方的诉辩意见，本案二审审理的焦点为：
1、湖北工建公司与李全喜之间形成何种法律关系，本案的赔偿义务主体及赔偿比例如何确定。本案中，湖北工建公司与李全喜之间签订了《材料装车转运、卸运承包合同》，从合同约定的“李全喜自行准备吊车、转运车辆并配备专业起重工人按要求将材料堆放至指定地点”内容分析，双方之间并不涉及工程项目的分包，而仅涉及渗水材料的转运和装卸，故双方之间形成了承揽关系，一审判决认定正确。转运、装卸工作中使用的相应设备不属于特种设备的范畴，不需要专业资质，湖北工建公司并不存在选任过失。况且，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，即使湖北工建公司存在选任过失，其也仅应承担相应的赔偿责任，而湖北工建公司也用自愿补偿27000元的方式实际承担了一定责任，减轻了各方的压力，故杨书俊、李全喜上诉主张湖北工建公司应当承担连带责任并无充分法律依据。
本案系提供劳务者受害责任纠纷，应当根据雇主、雇员之间的各自过错程度确定责任比例。雇主李全喜因未履行充分的安全保障责任义务，雇员杨书俊因自身存在疏忽大意的过失，均应承担相应责任。一审判决根据双方的过错程度及具体案情，做出的40%与60%的比例划分并未明显失当，不予改动。
2、关于营养费、误工费的认定。第一，营养费的计算问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费应当根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，杨书俊构成了伤残并提交了“需加强营养”的医疗机构诊断证明，一审判决据此计算住院期间88天的营养费有事实依据，并无错误。第二，关于误工费的计算问题。杨书俊原系丹江口市宏茂冶金有限公司的工人，其利用休息时间继续打工的行为并未被法律所禁止，也符合多劳多得的价值观念，但因为此次伤害，其本应在丹江口市宏茂冶金有限公司获取的收入和另外打工获取报酬均受到影响，虽然其并未提交另外打工具体收入状况的证据，但结合其从事多份工作的实际且与李全喜支付的劳动报酬标准进行对比衡量，一审判决按照交通运输业每天136.09元的误工标准计算误工费符合案件实际情况，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1940元，由上诉人杨书俊负担448元，由上诉人李全喜负担1492元。
本判决为终审判决。
审判长 王广泉
审判员 罗云飞
审判员 柏媛媛
二〇一六年七月八日
书记员 王 亮
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。