浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终1601号
上诉人（原审原告）：冯根龙，男，1952年7月12日出生，汉族，住杭州市余杭区，
委托诉讼代理人：季建刚，上海圣瑞敕（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖州港城置业有限公司，住所地：湖州市吴兴区港南路2100号。
诉讼代表人：任一民，湖州港城置业有限公司管理人。
委托诉讼代理人：王建业，湖州港城置业有限公司管理人工作人员。
委托诉讼代理人：陈瑶星，湖州港城置业有限公司管理人工作人员。
上诉人冯根龙为与被上诉人湖州港城置业有限公司(以下简称港城公司)破产债权确认纠纷，不服湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初4416号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。
冯根龙上诉请求：撤销原审判决并改判支持冯根龙一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定冯根龙享有的债权金额与事实不符，适用法律错误。一审适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定认定冯根龙的损失，但该意见制定目的是为了指导办理非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪，第五条是人民法院、人民检察院、公安机关在办理集资类诈骗等刑事案件时，关于涉案财物的追缴和处置问题的依据，是犯罪嫌疑人违法所得数额认定的办法，并非计算本案损失数额的依据。一审简单地将犯罪嫌疑人的违法所得认定为冯根龙的损失数额，适用刑事法律规范审理民事案件，将刑事和民事上的两个不同概念简单的划上等号，显然是法律适用错误，必然会导致认定冯根龙损失数额错误。二、一审对冯根龙在港城公司破产案件分配中不具有债权受偿优先性的认定错误。1.冯根龙与港城公司之间成立让与担保的法律关系，让与担保作为非典型性担保，虽然并非担保的法定形式，但是让与担保已被司法实践所接受，具有担保的效力。双方签订案涉各合同时，并无真正转移案涉房产所有权之意思，合同共同指向设定让与担保这一双方真实的效果意思，亦不违反合同法第五十二条之规定，双方之担保合意理应被认定为合法有效。民间借贷司法解释第二十四条的规定也是司法实践认定让与担保的法律依据。2.冯根龙的债权经过预告登记，可就预告登记所指向的标的不动产进行清算并优先受偿。（1）预告登记是防止不动产权利人作出有害被保全请求权行为的效力，直接指向的是债权人的登记利益，该效力附于不动产之上限制其后的物权设立行为而无论原因行为为何。即使是基于借贷关系，双方之所以办理预告登记亦是为了产生物权变动以担保债务履行，只是受限于期房无法办理本登记，退而求其次办理了预告登记。（2）根据物权法第二十条之规定，预告登记保全将来物权变动实现，限制不动产权利人处分的保全效力，即保全未来发生不动产物权变动的请求权，排斥后来其他物权变动的效力，形成“不动产权利簿冻结”的效果，在相对人陷于破产时可以对抗其他债权人以保证请求权目的的实现。（3）本案中，在让与担保的领域内，不能因物权变动是为了作为债的担保而否认物权变动本身的效力。让与担保在经过预告登记后己经产生了物权效力，债权人在债务人不能清偿或有不能清偿之虞时得以标的不动产清算优先受偿以保全债权。（4）让与担保办理预告登记后即便港城公司陷于破产，冯根龙对标的不动产依然享有优先受偿的权利。让与担保的债权符合《破产法》第一百零九条规定的担保权的法律状态，具备别除权的行使条件。
港城公司答辩称：一、关于法律适用问题，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》应当一并适用刑事和民事案件，既然刑事生效判决已经认定了冯根龙对港城公司的债权金额，应以该认定为准。二、关于优先受偿权问题。1.冯根龙与港城公司之间让与担保关系不成立。（1）我国法律没有专门对让与担保进行规定，从学理上说，让与担保的主要特征之一是担保标的物所有权的转移，但本案担保物系期房，所有权并未转移。（2）民间借贷司法解释第二十四条并未对让与担保的效力作出规定，也未给予债权人优先受偿的权利。（3）让与担保方式不符合法律规定，冯根龙不能据此享有优先受偿权。2.预告登记所登记的不是物权本身，不发生物权变动效力，只是保全将来发生不动产物权变动的请求权，限制出卖人的处分权，并未赋予预告登记权利人优先受偿的法律地位。3.让与担保并办理预告登记的债权不属于《破产法》第一百零九条规定的债权，该条规定的担保债权是抵押、质押、留置权及建设工程款优先权、船舶优先权等，预告登记的债权不在此列。综上，请求驳回上诉，维持原判。
冯根龙向一审法院起诉请求：1.确认冯根龙对港城公司另外享有债权122183.01元；2.确认冯根龙对港城公司所享有的全部债权具有优先受偿权；3.本案诉讼费由港城公司承担。
一审法院认定事实：2013年6月4日，冯根龙与港城公司签订《商品房买卖合同》一份，合同约定冯根龙向港城公司购买凯旋国际17幢C座房屋。同日，双方签订《补充协议》一份，约定港城公司给予冯根龙精装修现金补贴，补贴额为已缴纳首付房款的16.8%计273840元。补贴方式为自2013年6月4日开始分12期于每月4日支付22820元。同日，冯根龙向港城公司支付了163万元，港城公司出具收款收据一份。2015年8月18日，双方办理了预购商品房预告登记手续。另查明，湖州市中级人民法院于2015年8月4日裁定受理港城公司破产清算纠纷一案，后指定浙江京衡律师事务所为破产管理人，并指定该院审理港城公司破产清算纠纷一案。2016年8月30日，包括涉案房屋在内港城公司开发的“凯旋国际”在建工程通过淘宝网司法拍卖平台公开拍卖并成交。冯根龙在法定债权申报期限内向管理人申报了债权。2017年4月20日，管理人向冯根龙发出《债权审查通知书》，告知冯根龙的债权经审查债权金额为1069580元，属普通债权。冯根龙对债权审查结果有异议，向该院提起诉讼。再查明，港城公司涉嫌非法吸收公众存款一案已经该院一审，湖州市中级人民法院二审生效。根据刑事判决，港城公司向冯根龙借款的事实已被纳入港城公司单位非法吸收公众存款罪犯罪事实中，冯根龙的损失额经刑事判决确认为1069580元。
一审法院认为：虽然双方签订了《商品房买卖合同》，但双方并无房屋买卖合意，根据生效刑事判决书，港城公司向冯根龙借款的事实已被纳入港城公司单位非法吸收公众存款犯罪事实中，故双方形成的法律关系名为房屋买卖法律关系实为民间借贷法律关系。本案的争议焦点之一为：冯根龙享有的债权金额。冯根龙主张商品房买卖补充协议约定的精装修补贴额即为利息约定，要求港城公司按约定归还借款本金及支付利息。港城公司主张应按刑事判决书的认定确认债权金额。该院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分工等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金……”本案冯根龙系港城公司单位犯非法吸收公众存款罪的受害人，刑事判决已对冯根龙所受损失作出了认定，生效的法律文书认定的事实具有既判力，冯根龙债权的金额应以刑事判决书认定为准，故对于冯根龙的主张该院不予采信。本案的争议焦点之二为：冯根龙是否就签订的《商品房买卖合同》项下的房屋享有优先受偿权。冯根龙主张其与港城公司存在担保合意，双方签订了《商品房买卖合同》后办理了合同备案登记并进行了预告登记的行为属于非典型性担保。该院认为，第一、商品房预售合同登记备案是行政管理机关以商品房预售合同为对象进行的登记，系房地产行政管理部门的行政管理手段，不能产生设定物权的效力。第二、预告登记与本登记是对应概念，预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权的登记，本登记则是对已发生的物权变动进行的登记。预告登记所登记的不是物权本身，不发生物权变动的效力。如确定不能办理本登记，则预告登记失效。本案破产清算案件，破产企业的资产已被处置完毕，已无办理本登记的可能，预告登记失效，权利人享有的系债权而非物权请求权。第三、担保法规定担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金，本案冯根龙主张的情形不符合担保法的规定，不能发生担保的效力，故对冯根龙的主张该院不予采信，冯根龙无权就其签订《商品房买卖合同》项下的房屋享有优先受偿权。综上，管理人对冯根龙的债权审查结论正确，冯根龙的主张不成立。据此，该院依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款之规定,判决：驳回冯根龙全部诉讼请求。案件受理费减半收取1372元，由冯根龙负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，本案二审期间主要的争议焦点为：一、冯根龙对港城公司享有的债权金额；二、冯根龙可否就案涉商品房享有优先受偿权。关于争议焦点一，基于生效的刑事终审判决，港城公司被认定构成非法吸收公众存款罪，冯根龙作为受害人，其所受的损失已经在上述刑事终审判决中予以确认。因此，作为在先的生效判决，对本案的审理具有既判效力，刑事判决中确定的受损金额应作为本案认定冯根龙债权金额的依据。关于争议焦点二，本案双方订立《商品房买卖合同》和《补充协议》的真实意思和目的系为在先的借款提供担保，双方对此亦无异议。由于我国《担保法》及其相关规定并未就此类担保作出限定，其属于非典型性担保的范畴，系通过转让商品房所有权的方式担保借款债权的实现，该担保权性质上属于物权，其设立应基于独立且法定的物权行为，并由此产生物权效力。本案双方虽然就案涉《商品房买卖合同》办理了预告登记，但预告登记所登记的不是物权本身，不发生物权变动的效力。因本案中港城公司经破产清算，已无办理本登记的可能，预告登记已经失效。因此，冯根龙无权据此主张港城公司破产清算程序中分配的优先性。关于冯根龙提及的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，该条规定亦未明确上述担保形式的效力，也未赋予该种担保形式下债权人可就担保房屋优先受偿。
综上所述，上诉人冯根龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2744元，由上诉人冯根龙承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨林法
审判员 黄丽琴
审判员 郑 扬
二〇一七年十二月二十一日
书记员 樊 艳