山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民一终字第521号
上诉人（原审被告）李尚爱，居民。
上诉人（原审被告）陈功莲，居民。
两上诉人委托代理人杨永旺，山东泰汶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张宗举。
委托代理人曹君，山东昌琪律师事务所律师。
上诉人李尚爱、陈功莲因民间借贷纠纷一案，不服新泰市人民法院（2014）新民初字第2895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月15日原告张宗举（甲方，抵押权人）与被告李尚爱、陈功莲（乙方，抵押人、借款人）签订最高额借款抵押合同，约定：甲方向乙方提供借款，由乙方向甲方提供抵押物作担保；借款时间2013年6月5日至2013年9月9日；借款金额人民币250000元；乙方自愿以其有权处分的财产作为抵押，向甲方提供抵押担保，该担保物为位于新泰市城区向阳路某宿舍6幢号2单元201房屋一套，房权证号新房权证新字第××号，面积83.61㎡；抵押范围包括本合同全部借款的本金、利息、罚息、违约金、补偿金，甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）和其他应付费用；本合同签订后，甲乙双方应及时到有关登记机关办妥抵押登记手续；双方约定抵押物价值为人民币360000元；违约责任为违约方必须按实际违约金额的日万分之十支付给另一方违约金，乙方若不按约定支付利息，甲方有权提前解除合同，追偿全部借款本息，处置乙方抵押物；争议解决为双方协商解决或向甲方所在地人民法院起诉；《房屋所有权证》、《土地使用权证》、《他项权证》等相关证件由甲方保管，待结清本息或解除担保责任后由甲方退还给乙方；若因乙方急需用款抵押登记手续未办妥，而甲方已出借上项借款，乙方应在取得借款后本着诚实信用的原则积极配合甲方补办抵押登记手续，否则视为违约，应支付违约金并继续补办抵押登记手续；本合同双方签字盖章后生效。同日，被告李尚爱、陈功莲为原告出具材料一张，内容为：“今借到张宗举现金贰拾伍万元整（250000元）借款人李尚爱、陈功莲2013年6月5日”。庭审中，原告提供房屋所有权证一份、房屋他权证一份，证明被告将其名下的房屋作了抵押登记，抵押权人为原告。被告对此无异议。另，在房屋他权证上记载：权利人李金龙权利种类私产抵押登记权利价值100000元设定日期2011.6.32012.6.5约定期限366天365天注销日期2013.6.4；权利人张宗举权利种类最高额抵押登记权利价值250000元设定日期2013.6.5约定期限96天。原告提供在其名下的中国农业银行及农村信用合作联社银行卡交易明细各一份（农行银行卡交易明细显示：2013年4月1日至2014年2月22日期间支出金额3560457.43元、存入金额3539293.64元）、山东智凯经贸有限公司营业执照副本一份，证明原告有经济能力借给被告现金，被告称，不能证实借款之日原告通过转账或其他方式履行借款合同。被告李尚爱、陈功莲提供开户银行明细单两张，证明借款至今未打到被告账户上，原告有异议，称该证据与案件事实无关，借款是写借条当天原告在李仙村村口交付给被告之子李峰的现金。原告提供银行卡交易明细二份（显示2013年4月1日至2014年2月24日银行卡交易金额达到300多万）、原告所开公司的（山东智凯经贸有限公司）营业执照副本一份，证明原告有经济能力借给被告现金，被告称不能证实借款之日原告通过转账或其他方式履行借款合同。被告李尚爱、陈功莲提供刘某农村信用合作联社银行卡交易明细一份、李金龙农村信用合作联社银行卡交易明细一份，证明当时是借李金龙100000元，将房屋办了抵押登记，2013年6月5日两被告向刘某借款100000元还给李金龙，解押后，又和原告办理了抵押登记手续，不是像原告说的先给了李峰250000元现金。原告称，该两份证据与本案原被告之间的借贷纠纷没有任何关系，与本案争议事实没有关联性，从被告提交的细表来看，是刘金龙与刘某之间的账目往来，与被告没有关系，被告拿着第三方的交易记录证实与原告之间没有借贷关系，显然不能成立。被告申请证人刘某出庭作证，证实两被告向刘某借款100000元，用于偿还李金龙借款后办理了解押手续。两被告陈述称：2013年6月份李峰给刘某打电话，借刘某100000元解李金龙抵押的房产，6月5日下午李峰叫着刘某、李金龙到城区信用社，刘某直接把钱打到李金龙账户上，李峰、两被告、李金龙去房管局解的押，在信用社里是刘某、李金龙进去办的，李峰在信用社外面。李峰称，刘某100000元是两被告借的。证人刘某称，2013年6月5日李峰借我100000元，从城区信用社转到李峰指定的账户，借款前两三天李峰给我打过电话，说急还别人100000元，让我帮忙凑一下，转账的时候李峰、李金龙都在我身边，是在柜台转的，当时没有别人在场了，该笔借款的借款人是李峰，是李峰借款替他父亲的房产解押的，应由李峰替他父亲还款，至今未还。原告称应两被告要求将250000元现金交给了李峰，两被告称没有收到。原告称双方口头约定月息2分，被告不予认可，原告亦未提供证据证实。原告称李峰曾于2013年9月24日支付过利息5000元，被告称是房田河让其支付的，和本案无关，为什么支付5000元不清楚。被告称没有收到借款，曾通过介绍人催要过，原告对此不予认可，被告未提供证据证实其主张，也未通过报警、起诉等合法手段主张权利。被告主张民间借贷的交易习惯是先办理抵押手续后付款、普通民间借贷借条中都写“今借到”，但未提供证据证实。被告李尚爱、陈功莲用于办理抵押登记楼房的《房屋所有权证》、《土地使用权证》、《他项权证》保存在原告手中。另查明，2014年7月28日原告支付给山东昌琪律师事务所律师代理费10000元。原告张宗举于2014年7月3日诉来原审法院，提出上述诉讼请求。
原审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。原告张宗举与被告李尚爱、陈功莲之间的借款行为，是双方的真实意思表示，合法有效。被告李尚爱、陈功莲主张借款至今未打到其账户上，没有收到该笔借款，如两被告没有收到借款本金，两被告应通过催要或者报警、起诉等方式解除抵押登记维护自己合法权益，而两被告未提供证据证实采取了上述措施，同时在两被告于2013年6月5日出具的材料中注有“今借到张宗举现金贰拾伍万元整（250000元）”，说明原被告并没有约定借款是打到两被告账户上，而是现金交付，而原告提供的银行卡交易明细能够证明原告有能力筹集250000元现金，在原被告签有最高额借款抵押合同的情况下，两被告为原告办理了最高额抵押登记手续后，又将相关证件交付给原告，且另行出具了注有“今借到”字样的材料，说明被告已经收到现金（通过其子李峰），因此被告没有收到借款本金的主张，原审法院不予采信。被告主张民间借贷的交易习惯是先办理抵押手续后付款、普通民间借贷借条中都写“今借到”，但未提供证据证实，对此原审法院不予采信。被告申请证人刘某出庭作证，证实两被告向刘某借款100000元，用于偿还李金龙借款后办理了解押手续，虽然证人证言与被告代理人当庭陈述存在矛盾之处，但被告或李峰是否向刘某借款100000元原审法院在此不宜作处理，被告或李峰是否向刘某借款100000元及该100000元是否用于偿还李金龙借款，不影响原被告之间借款关系的成立，也无法否认原告交付给（通过其子李峰）两被告250000元现金的事实。原告主张李峰曾于2013年9月24日支付过利息5000元，但未提供证据证明原被告之间约定过利息，两被告称是房田河让李峰支付的，和本案无关，为什么支付5000元不清楚，但亦未提供证据证实其主张，因两被告之子李峰积极参与了原被告之间的借款行为，故原审法院认定该5000元为两被告偿还的借款本金。综上，原告要求两被告偿还本金250000元，应扣除已偿还的5000元，余款245000元原审法院予以支持，两被告在借款到期后未还清借款，构成违约，应承担违约责任，原告要求两被告按实际违约金额的日万分之十支付违约金，该约定数额明显过高，原审法院仅自借款到期之日起以实际违约金额为基数按中国人民银行公布的同期同档贷款利率的四倍支持原告违约金请求。原告要求两被告支付律师代理费10000元，符合法律规定及合同约定，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条之规定，判决：一、被告李尚爱、陈功莲自本判决生效之日起五日内，偿还原告张宗举借款本金245000元；二、被告李尚爱、陈功莲自本判决生效之日起五日内，支付给原告张宗举违约金（250000元按中国人民银行公布的同期同档贷款利率的四倍，自2013年9月9日起计算利息至2013年9月24日止、245000元按中国人民银行公布的同期同档贷款利率的四倍，自2013年9月25日起计算利息本判决确定的还款之日止）；三、被告李尚爱、陈功莲自本判决生效之日起五日内，支付给原告张宗举律师代理费10000元；四、驳回原告张宗举的其他诉讼请求。如被告未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，保全费2320元，共计7370元，由原告张宗举负担148元，由被告李尚爱、陈功莲负担7222元。
上诉人李尚爱、陈功莲不服原判上诉称，一、民间借贷属于实践性合同，只有款物交付方能生效。本案在四次庭审中，被上诉人都承认该笔款项并没有交付给两上诉人，被上诉人说是该款交给了上诉人的儿子李峰，退一步讲，李峰有无向被上诉人出示两上诉人的授权书。毕竟该借款合同的主体是两上诉人。二十五万元现金，不是小数额，通常是不会现金交易的，而是通过银行转帐。二、合同签订后，被上诉人没有兑现该款项，两上诉人通过介绍人向其催要过，被上诉人口头答应但不履行。后来，两上诉人不急需该笔借款了，因其仍在抵押房屋内居住，也因两上诉人年老体弱，认为他们的权益没受到侵害，所以也就没再采取其他措施解除房屋的抵押登记手续。综上所述，两上诉人与被上诉人之间有借贷关系之名，但无借贷关系之实，根据法律法规的规定该民间借贷合同没有成立。因此，敬请二审法院结合一审庭审笔录综合认定本案，依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张宗举答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由与其签字的借款抵押合同及亲笔书写的借据相矛盾，未提供充分证据予以证明，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与原审法院查明基本事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点问题是被上诉人是否向两上诉人履行了借款合同中约定的借贷资金的支付义务，本案借贷事实是否己实际发生。根据一、二审查明的事实，两上诉人与被上诉人于2013年6月5日签订《最高额借款抵押合同》，两上诉人给被上诉人出具了借据，并于次日双方办理了房产抵押登记，同时结合两上诉人之子李峰积极参与当事人之间的借款行为，且李峰于2014年9月24日向被上诉人支付过5000元等基本事实，可以综合认定本案借贷事实己实际发生，两上诉人主张双方虽签订借款合同但未实际履行的上诉理由，本院不予采信，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律适当，实体处理妥当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费5050元由两上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 张 岩
审判员 宋许科
二〇一五年六月二十日
书记员 高学茹