天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终2908号
上诉人（原审被告）：天津泰恒建筑工程有限公司，住所地天津市武清区东马圈村东16号。现办公地址：天津市河东区1号桥毛条厂路瀛科大厦805。
法定代表人：杨友林，总经理。
委托诉讼代理人：郭宪亮，该公司经理。
委托诉讼代理人：季杨，北京市德广律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天津市建工工程总承包有限公司第一分公司，现办公地址：天津市和平区卫津路219号。
负责人：付志杰，经理。
委托诉讼代理人：蔡春嶺，该分公司副书记。
委托诉讼代理人：王梅，该分公司职员。
被上诉人（原审原告）：刘近营，男，1968年12月16日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。
委托诉讼代理人：王冲，天津纳海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵金，男，1965年1月10日出生，汉族，住天津市宝坻区。
上诉人天津泰恒建筑工程有限公司（以下简称泰恒建筑公司）、天津市建工工程总承包有限公司第一分公司（以下简称建工分公司）因与被上诉人刘近营、赵金建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2016）津0115民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人泰恒建筑公司上诉请求判令：一、撤销天津市宝坻区人民法院（2016）津0115民初360号民事判决书改判驳回被上诉人刘近营对上诉人泰恒建筑公司提出的全部诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人刘近营承担。事实和理由：一、被上诉人刘近营不具有原告主体资格，其无权提起本案诉讼。诚品嘉园南二期工程室外设备用房工程系案外人实际施工，被上诉人刘近营没有参加该工程的实际施工工作。因此，被上诉人刘近营不具有本案的诉讼权利。上诉人与建工分公司签订的是劳务分包合同，结算方式为固定劳务报酬。而被上诉人刘近营庭审中提交的是与被上诉人赵金签订的包工包料的大包合同。显然赵金与刘近营签订的合同与上诉人泰恒建筑公司无关，不是同一个法律关系。二、涉诉工程的工程款上诉人泰恒建筑公司已与实际施工人基本结算清楚，基本不存在欠付工程款的事实。被上诉人刘近营诉称欠付其工程款1259100元没有任何事实依据。
被上诉人刘近营对泰恒建筑公司的上诉辩称，同意一审法院判决，请求维持原判。
被上诉人建工分公司对泰恒建筑公司的上诉辩称：认为泰恒公司的上诉状的理由充分，事实依据存在，同意泰恒公司的上诉意见。
被上诉人赵金未对泰恒建筑公司的上诉请求发表意见。
建工分公司上诉请求判令：1、依法撤销天津市宝坻区人民法院2016年9月23日作出的(2016)津0115民初360号民事判决书第三项判决,驳回被上诉人刘近营对上诉人建工分公司的全部诉讼请求；2、依法判令被上诉人刘近营承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、刘近营为支持其主张提交的核心证据是刘近营与赵金共同签署的，《协议书》,但该《协议书》的另一方当事人赵金并未到庭,该《协议书》并未得到其他当事人的确认,刘近营主张的其为涉案工程实际施工人并无事实依据。涉案工程施工工程与刘近营陈述完全不同,因此一审法院认定刘近营为实际施工人并无事实依据。二、建工分公司与泰恒公司所签署的分包施工合同明确约定工程造价为包死价,价款为2327579元,建工分公司已经支付的工程款共计1790000元。因此,刘近营要求建工分公司对其余1250000余元的诉求承担连带付款义务更是于法无据的。综上所述,建工分公司认为刘近营不具有依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的实际施工人的身份。
被上诉人刘近营对建工分公司的上诉辩称，同意一审法院判决，请求维持原判。
被上诉人泰恒建筑公司对建工分公司的上诉辩称：除了对建工分公司提到的已付工程款有异议外，其他均没有异议，具体的已付工程款是1290000元。
被上诉人赵金未对建工分公司的上诉请求发表意见。
刘近营向一审法院起诉请求：1.被告赵金给付原告工程款1289100元；诉讼过程中，刘近营变更请求额为1259100元；2.被告泰恒建筑公司和建工分公司承担连带责任。
一审法院认定事实：1.赵金与刘近营2013年8月21日签订的《协议书》，工程名称：诚品嘉园南二期工程室外设备用房；承包方式包工包料；承包内容：结构图、建筑图中的所有内容及照明用电、自来水源引进室内、材料复试、现场文明施工、井点降水、基坑支扩；工程造价：一次性包干，计1900000元；付款方式：工程完工验收合格后，一次性付给全部工程款。泰恒建筑公司不予认可，称我公司是劳务公司，在向赵金出借资质前该工程已经施工完毕，不能证明合同与我公司的关系；建工分公司也不予认可；赵金未出庭质证。三被告均不能举证证明涉诉工程系己方施工而非原告施工，原告的其他证据亦能够佐证该合同的真实性，一审法院对其真实性予以确认，认定该工程实际施工人为刘近营，同时认定该工程按照固定价结算工程款。合同虽具有真实性，但原告没有施工资质，被告赵金亦借用泰恒建筑公司资质，二人签订的合同违反法律法规的强制性规定，存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条规定的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，应认定为无效合同。2.原告提交的《天津市建设工程材料质量备案凭证（工程存档）》16张及检测费收据等证据，系施工过程中的必要手续，该备案凭证记载了施工所需各种建筑材料名称及规格型号，也记载了工程名称诚品嘉园南区二期工程设备用房，采购单位天津市建工工程总承包有限公司第一分公司；同时佐证了原告为实际施工人。3.泰恒建筑公司提交了其与天津市建工工程总承包有限公司2013年12月20日签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同订立地点建工分公司，泰恒建筑公司为劳务分包人，工程名称诚品嘉园南区二期工程室外工程设备用房劳务分包，指派赵金为项目经理，采用固定劳务报酬计价，共计2327579元。泰恒建筑公司称其劳务合同不包括设备用房，与原告的合同不是一个主体。建工分公司认可涉诉工程在其工程范围之内。现泰恒建筑公司与建工分公司均承认其之间尚未结算，建工分公司尚欠部分劳务费。4.泰恒建筑公司2014年1月25日对赵金签署的授权委托书，授权赵金为公司代理人进行洽谈及签署文件等。原告对泰恒建筑公司证据质证称该分包合同约定的开工日期为2013年12月25日，此前原告已经施工并施工完毕，而且对赵金的授权委托时间晚于合同签订时间，没有授权赵金时已经指定其为项目经理，两份证据存在矛盾，不予认可。一审法院认为，该两份证据虽然在签署时间上存在顺序不妥之处，但可印证建工分公司与泰恒建筑公司之间存在工程分包合同关系，同时亦可佐证赵金借用泰恒建筑公司资质的事实。
一审法院认为，当事人的举证与质证，已能够确认涉诉工程实际施工人为原告刘近营，一审法院予以确认。对已付工程款金额，赵金未出庭质证，出庭的二被告未持异议，一审法院对原告所述640900元予以确认。基此，本案争议焦点为欠付工程款的付款责任主体及数额的确定。一审法院评判理由如下：
首先，责任主体问题。赵金借用资质承包工程后非法转包给刘近营施工，赵金有义务将尚欠的人工费支付给原告；泰恒建筑公司违法将其建筑企业施工资质向赵金出借，致使赵金能够实际承包并控制了涉诉工程，并造成赵金将工程违法转包给无施工资质的原告施工的事实发生，说明泰恒建筑公司内部管理出现纰漏，不能成为不担责的理由，故泰恒建筑公司应对赵金欠付刘近营的人工费承担连带清偿责任。《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。建工分公司作为涉诉工程的发包方，明确表示尚未与泰恒建筑公司结算，泰恒建筑公司亦认可建工分公司欠付其劳务费，故建工分公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。原告要求建工分公司承担连带责任无事实和法律依据，不予采信。
其次，工程款金额确定问题。《建设工程司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉诉工程已经投入使用，合同约定按照固定价结算工程款，现双方均没有提出工程存在变更增项，故一审法院认定被告应按照合同约定价款支付工程款，扣除已支付640900元，尚欠工程款1259100元。如被告承担责任后发现另有已付款未扣除，可与原告协商或另行主张权利。
综上所述，刘近营与赵金签订的施工合同虽然无效，但刘近营依据合同约定完成了施工，赵金应依约支付工程款；泰恒建筑公司对出借资质致赵金转包工程引发欠付农民工工资等问题不担责是不公平的，应承担连带责任；建工分公司是否欠付工程款问题未形成结论，仅是两家公司之间尚未进行结算，其承担的责任为待定责任，即欠款就担责，不欠款就不担责，并不损害其公司利益。
一审法院判决,“一、被告赵金于本判决生效后10日内给付原告刘近营工程款1259100元；二、被告天津泰恒建筑工程有限公司对上述赵金应付款承担连带责任；三、被告天津市建工工程总承包有限公司第一分公司在欠付被告天津泰恒建筑工程有限公司工程款范围内对原告赵金承担责任。（当事人可将执行款直接汇入本院账户，汇款时注明案号及承办人姓名。户名：天津市宝坻区人民法院；开户行：天津农商银行宝坻中心支行；账号：90523010100100××××××××）四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16402元（刘近营已预交），由刘近营负担382元，赵金负担16020元，天津泰恒建筑工程有限公司对赵金应负担的案件受理费承担连带责任；公告费600元，由赵金负担。”
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据本案上诉人与被上诉人各方提交的证据，能够确认涉诉诚品嘉园南区二期工程室外工程设备用房工程实际施工人为刘近营，赵金借用泰恒建筑公司资质承揽工程，并与刘近营签订《协议书》，根据法律规定，一审法院确认该协议无效是正确的。泰恒建筑公司违法将其建筑企业施工资质向赵金出借，应对赵金欠付刘近营的工程款承担连带清偿责任。关于建工分公司在欠付泰恒建筑公司工程款范围内承担责任问题，根据建工分公司陈述工程已竣工，且自2014年至今尚未完成结算，使欠付工程款的具体数额未能确定，而如果基于建工分公司与泰恒建筑公司怠于进行结算，致使实际施工人的利益不能得到保障，显然有悖于公平原则，一审法院按照相关规定判令其在欠付工程价款范围内对实际施工人刘近营承担责任是正确的。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。二上诉人上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32264元，由上诉人天津泰恒建筑工程有限公司、上诉人天津市建工工程总承包有限公司第一分公司各负担16132元。
本判决为终审判决。
审判长 郭萍会
审判员 王宗新
审判员 张玉明
二〇一七年八月十日
书记员 闫 飞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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