福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）榕刑终字第946号
原公诉机关福建省长乐市人民检察�。
上诉人（原审被告人）刘国端，男，1971年2月2日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度初中，务工，住长乐市。曾因犯开设赌场罪于2010年5月24日到长乐市公安局投案，同日被刑事拘留，同年6月13日被长乐市公安局取保候审，2011年1月24日因犯开设赌场罪被长乐市人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，缓刑考验期自2011年2月10日起至2012年8月9日止。因本案于2012年7月17日被福州市公安局刑事拘留，同年8月23日经福州市人民检察院批准逮捕，次日由福州市公安局执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。
辩护人周萍，福建宽达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑明芳，女，1974年6月3日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度初中，务工，住长乐市。因本案于2012年8月20日被福州市公安局刑事拘留，同年9月25日经福州市人民检察院批准逮捕，同日由福州市�安局执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。
辩护人张学京，福建至理律师事务所律师。
福建省长乐市人民法院审理长乐市人民检察院指控原审被告人刘国端、郑明芳犯开设赌场罪一案，于2013年9月18日作出（2013）长刑初字第161号刑事判决。宣判后，原审被告人刘国端、郑明芳均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月14日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员陈明旺、林欣出庭履行职务。被告人刘国端、郑明芳及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2009年底至2010年6月间，被告人刘国端、郑明芳伙同他人在福州市鼓楼区73675部队七号院路军事禁区路边一山上搭建帆布棚开设赌场，以麻将“拔饼”的方式供赌客进行赌博，从中牟利。期间，被告人刘国端、郑明芳等人负责赌场的日常管理，并雇佣刘某甲、刘某乙（另案处理）等人在赌场维持秩序、望风等。
2、2010年7月至11月间，被告人刘国端、郑明芳伙同他人在长乐市首占镇佑林村高安境门前一旧房屋内开设赌场，以麻将“拔饼”的方式供赌客进行赌博，从中牟利。期间，被告人刘国端、郑明芳等人负责赌场的日常管理，并雇佣刘某甲、刘某乙、罗某（另案处理）等人在赌场维持秩序、望风等。
上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示并经原审庭审质证的下列证据证实：
1、同案人刘某甲的供述及辨认笔录，证实2009年底至2010年5、6月间，刘某丙、刘国端、郑明芳等与福州本地的几个股东在福州市梅峰宾馆附近后山73675部队的七号院路军事禁区路边一个小山上搭建帆布棚开设赌场，赌博以“牌九”形式进行，以抽水牟利，超过5000元就抽200元，经营时间一般是早上9点开始，下午16时许结束，每天大约都有100多赌客赌博，抽头每天有几万，总的有几十万，但具体数目不清楚，有三四个人在放高利贷，刘某丙、刘国端、郑明芳负责赌场的日常管理，看场的小弟都是刘某丙或者刘国端安排的，赌客也是刘某丙、刘国端、郑明芳等人叫来或安排车辆接送的，他也有看到刘国端、郑明芳在赌场内赌钱、开庄，吸引赌客，他是跟刘某丙做事的，与刘某乙、“阿群”、“一休”等人一起看场，每天工资200元，“阿群”、“一休”则是刘国端叫来帮忙的小弟，赌场断断续续开了六七个月。经照片辨认，确定刘某丙、刘国端、郑明芳是该赌场股东，刘某乙与他同在该赌场看场。
2010年7、8月他跟随刘某丙经常到长乐市佑林村高安境门前一座老祠堂里的赌场赌钱，之后就认识了赌场的股东郑明芳，后来郑明芳雇他在赌场看场，每天工资200元，他只做了十几天，但这个赌场有开了两三个月，赌场的股东除了郑明芳，还有刘国端、“牛眼”等，一般是下午1、2点营业，晚上9时至12点之间关门，有时还会通宵营业，主要以“拔饼”方式赌博，每天赌场都有五六十人左右，郑明芳负责整个赌场的日常管理，招呼客人、指挥赌场人员看场、望风、抽水，安排人员放高贷，还给赌场人员发工资，有时郑明芳也会赌博、开庄，另一看场人员刘某乙负责协助管理赌场。经照片辨认，确定刘国端、郑明芳是佑林村赌场股东，罗某、刘某乙、刘某丁在佑林村赌场看场。
2、同案人刘某乙的供述及辨认笔录，证实2010年5、6月左右，他从海南回来没事做，郑明芳就叫他到福州梅峰宾馆附近后山73675部队的七号院路军事禁区路边一个小山上的赌场看场，看场的还有刘某甲、“阿群”，每天工资200元，刘某甲是刘某丙小弟，“阿群”是刘国端小弟，赌场以“饼九”方式进行，经营时间一般是到下午4点多，一�都有几十人赌博，大多是郑明芳叫来的，有人在放高利贷，抽水是以每盘5000元至10000元抽100元，10000元以上抽200元，这个赌场每盘都有几万元，大的话一盘有几十万元，股东有郑明芳、刘国端、刘某丙及几个福州人，平时是由刘某丙、刘国端等打理赌场日常事务，郑明芳、刘国端是情人关系，他在赌场上了一个多月班，后因公安机关冲击就关闭了，这个赌场有断断续续开了六七个月。经照片辨认，确定刘某丙、刘国端、郑明芳是该赌场股东，刘某甲是同他一起看场的人。
之后到了2010年8、9月郑明芳、刘国端等人又在长乐佑林村一旧房子内开设赌场，赌场以“拔饼”、“牌九”方式进行赌博，郑明芳负责赌场的管理，指挥他们看场、望风、发工资，有时也参与赌博开庄，以便吸引赌客，并雇请了他、刘某甲、罗某、刘某丁看场，每天工资200元，他还主要负责后勤工�，包括发工资，平时这个赌场经营时间一般是12点开始到下午3、4点，有时也到晚上8、9点，一般都有三四十人在赌钱，每盘赌资都有几万元，赌场内有人放高利贷，经照片辨认，确定郑明芳是股东，刘某甲、刘某丁、罗某和他是在该赌场内看场、望风的人。
3、同案人罗某的供述及辨认笔录，证实2010年8、9月他经人介绍到长乐佑林村高安镜门前刘某乙管理的一个赌场里负责望风，刘某甲、刘某丁、“老四”看场，每天工资200元，这个赌场以“牌九”方式赌博，营业时间是下午2、3点开始，晚上9点至12点关门，有时也通宵，他知道的股东有郑明芳，刘某乙负责管理，发放他们的工资。经照片辨认，确定郑明芳是股东，刘某乙是管理人员，刘某丁、刘某甲是与他一同看场的人。
4、证人陈某的证言及辨认笔录，证实他曾去福州梅峰宾馆附近后山73675部队的七号院路军事�区路边一个小山上搭建帆布棚开设的赌场里赌博，他只知刘某丙是股东，其他的不清楚，赌场以“牌九”方式进行赌博。
5、证人魏某的证言，证实2009年底，他曾到刘国端等人在福州江厝路商业专科学校的后山上空地开设的赌场赌博，赌场以“牌九”方式进行赌博，每天约有一百多人，以下注金额的2%或4%抽水，平时有十几个小弟在赌场里看场望风，“阿群”、“一休”、“鸭子”都是刘国端的小弟，刘某丁等在赌场放高利贷。经照片辨认，确定刘国端是赌场股东。
6、证人郑某的证言，证实2010年，他在佑林村一厝前的空地上，看到有人开庄赌博，参赌的人有二十多人。
7、证人陈某甲的证言，证实2010年7、8月份，他到长乐佑林村一个赌场赌博，赌场以“拔饼”方式进行赌博，有二、三十人参赌。
8、指认现场照片，证实被告人刘国端、郑明芳及同案人刘某甲、罗某指认两处赌场的地点情况。
9、被告人刘国端的刑事判决书及执行通知书，证实被告人刘国端曾因犯开设赌场罪于2011年1月24日被长乐市人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，缓刑考验期自2011年2月10日至2012年8月9日止。
10、抓获经过及情况说是，证实被告人刘国端、郑明芳到案经过。
11、户籍证明，证实被告人刘国端、郑明芳的户籍情况。
12、被告人刘国端（绰号“傻哥”）的供述，证实从2009年底到2010年5、6月，他和福州一个外号“胖弟”一起在福州梅峰宾馆附近后山某部队旁边的一个小山上开设赌场，“胖弟”占六成股份，他占四成，当时他的女朋友郑明芳也在赌场帮忙，他将其中一成股份给郑明芳，赌场是以“拔饼”方式赌博，以抽水牟利，每五千元抽二百元，每天抽水一万元左右，时间是上午9时开始，下午3、4时结束，他和“胖弟”、郑�芳负责日常管理，比如拉赌客、指挥看场、望风等，还叫了刘某甲、“阿群”等人在赌场帮忙，“胖弟”也叫了几个人在赌场抽水、记账，账本现已销毁，这个赌场断断续续开了三四个月，总共牟利三四十万元，他分得十五万元左右，郑明芳应分得三四万，但这些钱都被他输掉了，郑明芳就没有分到钱；从2010年7、8月开始，他们找到长乐首占佑林村一个废弃的破庙，他就把破庙稍做整理，摆上赌具用来开设赌场，股场的股东有他、郑明芳、林德发等人，他占一成半，郑明芳占一成，赌场是以“拔饼”方式赌博，以抽水牟利，每五千元抽二百元，时间从上午10点开始，下午三四点结束，他和郑明芳负责日常管理，比如拉赌客，很多是郑明芳叫来的，一天大约有三四十个赌客，他还叫了一个叫“梅子”的人在赌场收抽水钱、记账，收到的钱交给了郑明芳，他还叫了罗某、刘某甲、刘某乙在赌场看场望风，郑明芳还安排刘某乙给刘某甲等看场望风人员发工资每人二百元，这个赌场不是每天都开，断断续续有开了三个月左右，总共牟利十几万元，钱都是放在郑明芳处保管，他分得两三万，账本现已销毁。经照片辨认，确定郑明芳是赌场股东，刘某甲、刘某乙、罗某是赌场看场人员。
13、被告人郑明芳（绰号“芳姐”）的供述及辨认笔录，证实2006年左右她和刘国端确立男女朋友关系，2009年底的时候，刘国端与福州一个外号“胖弟”的人在福州梅峰宾馆附近后山73675部队的七号院路军事禁区路边一个小山上搭盖帆布棚开设赌场，“胖弟”占六成，刘国端占四成，刘国端口头答应给她一成股份，赌场是以“拔饼”方式赌博，以抽水牟利，“胖弟”、刘国端负责日常管理，比如拉赌客、指挥看场、望风，赌场没有人做庄时，他们也负责做�，还叫了刘某甲、“阿群”、陈某乙、“阿鹏”、“阿豹”等人到赌场帮忙，她也在里面帮忙管理，经常在赌场里开庄，长乐的赌客大多是刘国端叫来的，这个赌场每天抽水四千元至一万元，断断续续开了四五个月，总共牟利四五十万元，赌场的抽水由“文强”记录，但账本没有保留，刘国端在赌场输了钱，最后是没有分给她钱；2010年7、8月份她和刘国端等人在长乐首占佑林村一个废弃的破庙开设赌场，看场的有刘某乙、刘某丁、罗某、刘某甲等人，赌场是以“拔饼”方式赌博，以抽水牟利，她负责整体运营，还和刘国端等股东负责揽客，也在赌场开庄赌博，让刘某乙负责带人看场望风，并给小弟发工资，账本每天赌场结束时就销毁，断断续续三个月下来有赚了四十万元，但因赌场花销比较大，最后只赚了二万六千元，她分得二千六百元。经照片辨认，确定刘国端是股东，刘某甲、陈某乙、刘某丁是看场人员。
此外，公诉机关还提供了被告人刘国端关于检举“锅边强”贩毒的供述、证人陈某丙的证言、长乐市看守所出具的关于在押犯刘国端举报他人犯罪线索的情况汇报、长乐市公安局潭头派出所出具的关于在押人员刘国端检举揭发犯罪线索的情况说明、长乐市公安局金峰派出所出具的情况说明、线索回执单、犯罪嫌疑人张某的逮捕证及侦查报告、受案登记表及立案决定书、毒品犯罪案件登记表及抓获的毒品犯罪嫌疑人登记表等证据，证实陈某丙因容留他人吸毒被公安机关抓获后，当天即供述了向“锅边强”购买毒品的事实并协助公安机关抓捕“锅边强”未果，之后陈某丙羁押于长乐市看守所，同监室的被告人刘国端从陈某丙处获悉陈某丙向“锅边”购买毒品的情况，遂向公安机关检举。
原审法院认为，被告人刘国端、郑明芳伙同他人以盈利为目的，开设赌场，并从中抽水渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人刘国端、郑明芳伙同他人开设赌场时间长，参赌人数多，赌场参与人员分工明确，应认定为开设赌场情节严重。被告人刘国端因犯开设赌场罪于2011年1月24日被宣告缓刑后，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他开设赌场犯罪没有判决，应撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。被告人刘国端虽有检举他人贩卖毒品事实的行为，但依法不构成立功，可作为对其量刑时综合考量的情节。被告人刘国端、郑明芳伙同他人开设赌场，并参与日常管理，在共同犯罪中作用相当，起主要作用。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人刘国端依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十七条、第七十九条之规定，对被告人郑明芳依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘国端犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；原犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。
二、被告人郑明芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
刘国端上诉称：赌场开设时间不长，两边都只有二十多人参赌，不应属于情节严重；其检举张某贩毒的行为属于立功；其在开设赌场中所起的作用小，系从犯，一审量刑太重，请求二审改判。其辩护人持基本相同的意见。
郑明芳上诉称：本案的情节不应认定为情节严重，第一起是刘国端口头承诺给她一成股份但她没答应，第�起是她主动向刘国端要一成股份，但她仅起次要作用，系从犯，一审量刑太重。其辩护人持基本相同的意见。
福州市人民检察院出庭检察员意见：二被告人以牟利为目的，开设了两处赌场，且持续时间较长，参赌人数多，被告人刘国端在缓刑考验期内又犯开设赌场罪，一审认定情节严重是正确的；二被告人均是两边赌场的股东，拉赌客，指挥人看场、望风、记帐，不能认定为从犯；根据目前的证据可以认定刘国端有检举的事实，是否构成立功由合议庭查清事实后依法判决。
二审期间，上诉人刘国端及其辩护人、郑明芳及其辩护人、福州市人民检察院出庭检察员均没有提出新的证据。上诉人郑明芳的亲属代为缴纳三万元罚金。
经审理查明，原判认定上诉人刘国端、郑明芳犯开设赌场罪的事实清楚，所列证据均经原审庭审举证、质证，来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人刘国端及其辩护人提出刘国端具有立功表现的意见，经查，上诉人刘国端虽有检举他人贩卖毒品事实的行为，也已查证属实，但其检举前公安机关已初步掌握贩毒嫌疑人的犯罪事实及线索，并已实施过抓捕行为，其行为依法不构成立功，但可作为对其量刑时综合考量的情节。故该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘国端、郑明芳伙同他人以营利为目的开设赌场，并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。且两处赌场的开设赌场时间长，参赌人数多，赌场参与人员分工明确，应认定为开设赌场情节严重。上诉人刘国端在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他开设赌场犯罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。二上诉人伙同他人开设赌场，并参与赌博和日常管理，不宜认定为从犯。但上诉人郑明芳在共同犯罪中作用相对较小，认罪态度较好，且已缴纳全部罚金，经社会调查评估符合社区矫正条件，对其判处缓刑，不致于再危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第七十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省长乐市人民法院（2013）长刑初字第161号刑事判决；
二、撤销福建省长乐市人民法院（2011）长刑初字第51号刑事判决中对罪犯刘国端宣告缓刑一年六个月的执行部分；
三、上诉人刘国端犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；与原犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，上诉人刘国端因前罪被先行羁押的二十一天予以折抵刑期，即自二0一二年七月十七日起至二0一六年六月二十五日止。未缴纳的五万元罚金应于本判决生效后一个月内缴纳。）
四、上诉人郑明芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 傅立新
代理审判员 颜 凌
代理审判员 唐文东
二〇一四年三月六日
书 记 员 陈雯霞
附本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或�管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……