江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏知民终字第0057号上诉人（原审被告）兴化市奔四网吧，住所地兴化市都市家园**号。负责人赵存仁，该网吧投资人。委托代理人冷晓敏，男，1973年6月28日生，汉族。被上诉人（原审原告）软星科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区三义庙新华服装厂大华衬衫厂宿舍大华天坛大厦五层。法定代表人姚壮宪，该公司总经理。委托代理人袁欣、赵小宝，江苏德善律师事务所律师。上诉人兴化市奔四网吧（以下简称奔四网吧）因与被上诉人软星科技（北京）有限公司（以下简称软星北京公司）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中知民初字第0215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月27日对本案进行了公开审理。奔四网吧委托代理人冷晓敏、软星北京公司委托代理人袁欣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。软星北京公司一审诉称：该公司是《大富翁8》、《大富翁六》计算机单机游戏软件的著作权人。2011年8月，软星北京公司发现上诉人提供上网服务的计算机上都安装有《大富翁8》、《大富翁六》计算机单机游戏软件，由于其使用该游戏软件的行为未得到软星北京公司的授权，属侵权行为，给其造成了重大的经济损失，请求法院判令上诉人：1、立即停止侵权行为；2、赔偿经济损失12500元；3、承担软星北京公司为制止侵权行为所支出的费用计2500元。奔四网吧一审答辩称：1、软星北京公司没有出具其执照原件，也没有出具经过人民法院与原件确认一致的执照复印件，不具有原告诉讼主体资格。2、软星北京公司并未明确奔四网吧侵犯其何种著作权，未指控网吧使用盗版软件，即相当于认可软星北京公司使用合法的软件，那么即使安装使用游戏软件，也完全合法，无须得到权利方的授权。根据《计算机软件保护条例》第十六条第（一）项的规定，使用不是著作权意义上的侵权行为。奔四网吧作为使用者，不应承担侵权责任。3、软星北京公司没有合法有效的证据证实奔四网吧的电脑中存有涉案软件。网吧是上网营业场所，不是游戏厅，消费者进入网吧仅交纳网络使用费，并不交纳游戏使用费，消费者仅是免费运行。个人免费玩，属个人欣赏，不属于《著作权法》、《计算机软件保护条例》所规定的侵权行为，不存在获利的所谓侵权行为即不存在赔偿。4、软星北京公司据以证明涉嫌侵权的公证书证据属于无效证据，不应作为认定事实的依据。5、软星北京公司对奔四网吧的所谓侵权行为没有告知，奔四网吧也不应当承担民事赔偿责任。一审法院查明：2001年12月31日，国家版权局颁发软著登字第0013642号《计算机软件著作权登记证书》，该登记证书中注明，登记号为2001SR6709，软件名称为《大富翁六》游戏软件V1.0，著作权人为软星科技（北京）有限公司，并推定软星科技（北京）有限公司自2001年12月20日起在法定期限内享有该软件的著作权。2005年12月1日，国家版权局颁发软著登字第045941号《计算机软件著作权登记证书》，该登记证书中注明，登记号为2005SR14440，软件名称为《大富翁8》游戏软件V1.0，著作权人为软星科技（北京）有限公司及大宇资讯股份有限公司，权利范围为“全部权利”。软星北京公司提供的《大富翁六》及《大富翁8》CD光盘外包装上均标注“制作软星科技（北京）有限公司”、“建议零售价66元”等字样的信息。《大富翁六》的游戏盘与安装盘上标注有“制作软星科技（北京）有限公司©2002软星科技（北京）有限公司拥有本产品之著作权ISBN7-900097-99-6／L.41”等字样。《大富翁8》的游戏盘与安装盘上有“©2006软星科技（北京）有限公司拥有本产品之著作权”以及“新出音管（2006）069号电出字：01-2005-0126号ISBN978-7-89487-169-5”字样。软星北京公司委托盐城正都知识产权代理有限公司向盐城公证处申请证据保全公证。2011年8月7日，盐城公证处公证员金湖与公证人员周卫国及申请人工作人员祁某来到兴化市建设路206号的貳號网吧（登记名为奔四网吧）。祁某在该网吧办理上机手续后，在该网吧的一台计算机上进行了如下操作：1、开启计算机，新建word文档，点击桌面，按“PrintScreenSysrq”键对当前操作系统桌面进行截图，把截图文件粘贴于新建的“word文档”内；2、点击“游戏菜单”、“单机游戏”，按“PrintScreenSysrq”键予以多次截图，并将截图文件粘贴于“word文档”内；3、点击“大富翁6”，按“PrintScreenSysrq”键予以截图，并将截图文件粘贴于“word文档”内；4、点击“立即运行”，进入页面，按“PrintScreenSysrq”键予以截图，并将截图文件粘贴于“word文档”内；5、在游戏运行过程中对有关操作界面按“PrintScreenSysrq”键予以截图，并将多次截图文件粘贴于“word文档”内；6、点击“大富翁8”，按“PrintScreenSysrq”键予以截图，并将截图文件粘贴于“word文档”内；7、点击“启动游戏”，进入页面，按“PrintScreenSysrq”键予以截图，并将截图文件粘贴于“word文档”内；8、在游戏运行过程中对有关操作界面按“PrintScreenSysrq”键予以截图，并将多次截图文件粘贴于“word文档”内；9、将该“word文档”文件保存后复制到公证员的专用U盘中，存入名为“兴化貳號网吧”的文件夹中，然后将U盘交给公证员；10、祁某关机后，结帐离开；11、回到公证处后，公诉员将U盘中的“兴化貳號网吧”文件夹复制至公证员的电脑中。公证机构证明祁某的上述证据保全操作过程经过公证员及公证人员的现场监督；保全所得文件经公证处刻录至光盘，光盘内截图文件内容与保全现场计算机屏幕显示内容相符，刻录所得光盘两张，经公证处密封后，一张交申请人保存，一张存公证处，并出具（2013）盐城证经内字第9530号公证书。一审法院对公证书所附证物当庭拆封。可见：光盘一张。经当庭播放，打开光盘，内有新建word文档一份；打开文档，内有共计13张电脑截图图片。第1-4张为电脑桌面截图，第5-8张为“大富翁6”游戏界面截图，第9-13张为“大富翁8”游戏相关界面的截图。在计算机中安装软星北京公司据以主张权利的《大富翁六》、《大富翁8》计算机软件，执行一定操作后运行的画面与公证书所附光盘中相应的截图文件画面一致。奔四网吧成立于2004年9月26日，许可经营项目为互联网上网服务，出资额12万元，出资方式为以家庭共有财产出资。软星北京公司为本案支付公证费500元、律师费1500元以及查档费50元。一审法院认为：软星北京公司为涉案《大富翁六》、《大富翁8》计算机软件的著作权人，有权对侵犯其软件著作权的行为提起诉讼。公证保全的游戏软件执行一定操作后运行的画面与对软星北京公司提供的《大富翁六》、《大富翁8》游戏软件执行一定操作后出现的画面相同，应当认定被控侵权计算机软件是对软星北京公司涉案计算机软件的复制。奔四网吧未经权利人许可，在向消费者提供服务的计算机中安装涉案侵权软件，侵犯了软星北京公司对该软件依法享有的复制权，因此，奔四网吧依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。由于软星北京公司未能提供证据证明其因被侵权所受损失或奔四网吧因侵权行为所获利益，因而请求适用法定赔偿，一审法院根据涉案计算机软件的知名度、发行价格、侵权行为的性质、期间及其主观过错程度等因素，并将符合国家有关部门规定的律师费、公证费、查档费以及批量维权案件的差旅费等为制止侵权所支付的合理开支考虑在内，依法酌情确定赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项、第十条第（五）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、奔四网吧立即停止侵害涉案计算机软件著作权的行为；二、奔四网吧于判决生效之日起十日内赔偿经济损失及合理支出费用合计人民币6000元。一审案件受理费175元，由奔四网吧负担。奔四网吧向本院提起上诉称：1、软星北京公司主体不适格。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。一审中，软星北京公司始终未能出具其执照原件，且一审法院也没有认定其执照复印件与原件一致。2、上诉人奔四网吧未安装涉案游戏软件。被上诉人秘密到网吧取证，违反了《公证法》和《公证程序规则》的规定，而且盐城公证处亦违反了属地管辖的规定，违法异地取证，故一审法院不应当采信该公证书。3、即使奔四网吧安装有涉案游戏，也没有因涉案游戏软件盈利，故上诉人不存在侵权行为。综上请求撤销一审判决，驳回软星北京公司的诉讼请求，并由软星北京公司承担一、二审案件受理费。软星北京公司二审答辩称：1、软星北京公司主体适格。北京市海诚公证处出具的（2011）京海诚内经证字第00216、00217、00218号公证书对软星北京公司的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明进行了公证，与原件一致，能够证明软星北京公司的法人身份。2、软星北京公司委托盐城市正都知识产权代理公司进行证据保全，该公司委托盐城市公证处进行公证取证符合属地管辖的规定，公证程序合法。3、网吧是以盈利为目的，存在侵权行为。综上请求驳回奔四网吧的上诉请求，维持一审判决。本案二审争议焦点为：1、软星北京公司主体是否适格；2、奔四网吧是否实施了侵害软星北京公司涉案软件著作权的行为。软星北京公司二审中提供下列证据：1、北京市海诚公证处（2011）京海诚内经证字第00216号、00217号、00218号公证书，证明软星北京公司的法人身份。2、2014年3月26日在北京工商登记网上查询到的软星北京公司工商登记注册基本信息打印件，证明软星北京公司的企业状态是在开业中。奔四网吧对上述证据质证意见为：对证据1、2的真实性均无异议，但认为软星北京公司的营业执照是2010年检的，其主体有可能已经被注销；证据2系打印件，且在网页的下方载明“本网站数据不可直接作为证据使用，如需出证，请联系提供数据的相关单位”。奔四网吧二审中未提供新的证据。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。一审法院查明的事实，均有充分的证据证明，本院予以确认。本院另查明：（2011）京海诚内经证字第00216号公证书内容为：所附《企业法人营业执照》复印件与北京市工商管理局于2008年4月10日所发的软星北京公司《企业法人营业执照（副本）》原件相符。该《企业法人营业执照》上载明营业期限自2000年9月19日至2050年9月18日。（2011）京海诚内经证字第00217号公证书内容为：所附《中华人民共和国组织机构代码证》复印件与原件一致。该《组织机构代码证》上载明：软星北京公司代码为80114508-2，有效期自2008年7月23日至2012年7月21日。（2011）京海诚内经证字第00218号公证书内容为：所附《企业法定代表人身份证明》上的软星北京公司印鉴属实。该身份证明上载明：姚壮宪为软星北京公司法定代表人。2014年3月26日在北京工商登记网上查询软星北京公司的工商登记注册基本信息，显示公司的营业期限自2000年9月19日至2050年9月19日。本院认为：一、软星北京公司具备本案的诉讼主体资格。关于奔四网吧主张软星北京公司未提交工商登记资料原件亦未经法院核对原件，从而不具备本案的诉讼主体资格的问题，本院认为，首先，软星北京公司二审中提交了（2011）京海诚内经证字第00216号公证书，证明所附的软星北京公司营业执照复印件与原件一致，且时间亦在经营期限范围内；其次，奔四网吧认为被上诉人的营业执照复印件显示年检时间为2010年，但除非软星北京公司被注销或吊销，是否年检不影响其民事权利能力和民事行为能力。因此，在奔四网吧未提供证据推翻上述公证书的真实性或证明软星北京公司被吊销或者注销的情况下，根据软星北京公司二审提交的证据以及起诉状上的签章，本院能够认定软星北京公司系依法成立的公司，有权作为民事诉讼的主体参加诉讼，提起本案诉讼是其真实意思表示。软星北京公司作为涉案计算机游戏软件的著作权人，有权就涉嫌侵害涉案游戏软件著作权的行为提起诉讼，具备本案的诉讼主体资格。二、奔四网吧实施了侵害涉案软件著作权的行为。关于盐城公证处出具的（2013）盐城证经内字第9530号公证书的效力问题。奔四网吧上诉认为公证人员进行现场公证时，隐瞒自己的身份，公证机构超地域公证，超期出具公证书等属于违法公证。本院认为，《公证法》第三十六条规定，“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。由此可见，公证书在民事诉讼中具有较高的证明效力，若无相反证据，人民法院一般应予采信。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干规定的解释》第八条规定，“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”，即公证人员在涉嫌侵权的现场，公证人员可以在未表明身份的情况下，对一方当事人取得的证据及取证过程进行公证并出具公证书。本案中，公证人员在奔四网吧，通过申请人的工作人员对奔四网吧内的计算机进行操作，对现场取证过程进行了见证、公证，将所取得的证据予以保全并出具公证书，符合上述司法解释的规定。在我国，公证机构的设立不是按照行政机构的设置层层设立，除涉及不动产公证必须由不动产所在地公证机构公证外，公证法对公证机构跨地域公证并无禁止性规定，该公证书系超期出具等瑕疵并不能直接导致该公证书失去公证效力，且奔四网吧并未提出足以推翻该公证书效力的证据或者向公证机构提出复查。综上所述，涉案公证书可以作为证明侵权行为的证据；奔四网吧主张该公证书无效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据上述公证书内容，可以认定奔四网吧内的计算机安装了涉案计算机游戏软件。奔四网吧上诉主张其并不直接以涉案游戏作品获利，不构成对软星北京公司著作权的侵权。本院认为，奔四网吧是否构成侵权，关键在于其有无经权利人的合法授权及是否系商业性使用。网吧是向社会公众提供互联网上网服务的场所，社会公众可利用网吧内的计算机及上网接入设备等进行网页浏览、学习、网游、聊天、视频、听音乐或其他活动，网吧经营者通过收取使用费或提供其他增值服务获得收入。提供涉案游戏作品以供消费者选择是网吧所提供的服务内容之一，虽奔四网吧并不直接就消费者点击运行涉案游戏作品而另行单独收费，但涉案游戏的可供选择性已经与网吧的其他设施、服务等共同构成了该网吧经营获利的物质基础，因此，这种使用属于商业性使用，对于其该上诉主张，本院不予采纳。奔四网吧对其电脑中安装的涉案计算机软件的来源未能给予合法性说明，也未能提供证据证明其作为涉案计算机软件的最终用户得到了该计算机软件权利人的合法授权，因此，奔四网吧在其电脑中安装使用涉案游戏计算机软件的行为属于非法使用行为，侵害了软星北京公司涉案计算机软件著作权，应承担相应的民事责任。综上，奔四网吧的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由奔四网吧负担。本判决为终审判决。审 判 长  李红建代理审判员  张长琦代理审判员  张晓阳二〇一四年五月五日书 记 员  王方玮