湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终1574号
上诉人（原审被告）：湖南高桥大市场正美玩具行。
经营者：蒋正美。
委托诉讼代理人：张洁，湖南云天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖民楚，湖南云天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈某。
委托代理人：樊红普，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
上诉人湖南高桥大市场正美玩具行（以下简称正美玩具行）因与被上诉人陈某侵权责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初3223号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年2月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
正美玩具行上诉请求：1、撤销湖南省长沙县人民法院(2016)湘0121民初3223号民事判决书,改判正美玩具行不承担责任;2、依法判令陈某承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由如下：（一）一审法院认定事实错误。正美玩具行与刘某系承揽关系，而火灾事故系刘某雇佣的张某甲造成的，故正美玩具行应不承担赔偿责任。1、2015年7月26日，刘某在榔梨派出所讯问中作出如下陈述：问：“你是不是车间的老板？”答：“我不是，我是包工头，老板叫蒋正美，我是从他手中接的工程。具体负责管理的是他老婆肖满银”。问：“你与老板蒋正美之间是否签订包工合同？”答：“没有，我们只是口头协议，我负责包工，他出材料”问：“你请了什么人在车间内做事？”答：“电焊工和小工”问：“三个电焊工是如何雇佣过来的？”答：“是朋友周某辉介绍的”。2、2015年7月28日，肖满银在榔梨派出所询问中作出如下陈述：问：“你是否认识刘某？”答：“认识，刘某从我手中承包了二楼的铁架焊接工程”问：“刘某是以多少钱从你那里承包的工程？”答：“是以50元一平方承包的”。3、2015年7月26日，周某甲在榔梨派出所询问中作出如下陈述：问：“你在何处做事？”答：“我在长沙县秋江路旁的正美玩具厂的仓库里做事，我是焊工”问：“什么时候开始做的，还有哪些人一起做事吗？”答：“我在这里做事有十天了，还有刘某、周某乙、张某、张某甲、曹某，其中刘某是我们的包工头，张某、张某甲两人也是电焊工，周某乙、曹某两人是给我们三个电焊工打杂的”问：“刘某是从何处承包的什么业务？”答：“他应该是从正美玩具厂的老板蒋正美处承包的建设仓库隔层工程，主要是用电焊焊货架以及在货架上铺设木板，包工不包料，具体什么价格承包我不清楚。”问：“刘某是如何雇佣你们的？”答：“我们做事是贰佰元一天，只有做事才有钱拿，所有工具设备都是由刘某提供，我们只认做事。”4、2015年7月26日，张某甲在榔梨派出所询问中陈述如下：问：“是谁叫你来正美玩具的储存仓库从事焊工工作的？”答：“我是我朋友周某乙叫来的。周某乙又是他亲戚的一个叫刘老板的人叫来的。”问：“你从事焊工工作的通知？”答：“200多块钱一天，工资由刘老板给我结算”。上述刘某、肖满银、周某甲、张某甲的询问笔录充分证明正美玩具行与刘某系承揽关系，刘某雇佣了张某甲为正美玩具行从事焊工工作，并刘某按照200多块一天支付工资，刘某与张某甲系雇佣关系。（二）一审法院适用法律错误。在劳务关系中，一般由用工方提供工作环境和工作条件，劳务提供者根据用工方的指示从事生产经营活动，必须服从用工方的要求，人身上有依附性。而承揽关系中，承揽人以自己的设备、技术和劳力完成工作。本案中刘某承包正美玩具厂搭建阁楼工程后，雇佣张某甲进行焊接工作，引发火灾事故。（三）本案应由侵权人张某甲及刘某承担责任。本案系刘某雇佣的张某甲从事焊工失火导致火灾，陈某已放弃对两人主张诉讼权利，一审法院错误认定正美玩具行与刘某、张某甲之间的劳务关系，并判令正美玩具行承担全部赔偿责任，判决错误。四、1、陈某原告主体不适格；2、火灾报告书不能作为损失认定的依据；3、一审民事判决书遗漏了正美玩具行委托代理人的身份信息，该律师在一审中提交了相应的授权委托手续且参加庭审，一审法院遗漏代理人，违反法律程序。
陈某辩称：1、正美玩具行与刘某等之间是劳务关系，应该按照侵权责任法第三十五条的规定承担责任；2、正美玩具行对火灾存在过错，应该承担赔偿责任。民宅施工过程中需要用到明火等活动时，应该持证上岗，且没有经过相关部门的批准，正美玩具行对刘某等人是否有资质存在审查义务；3、陈某是成胜凯卫浴厂的经营者，因为成胜凯浴厂还没有来得急办理营业执照，陈某作为原告起诉符合法律规定，是本案的适格原告；4、公安机关和消防机构可以委托相关机构进行鉴定，且该鉴定机构合法，鉴定意见书合法有效，且正美玩具行对鉴定结论进行了复核，该鉴定意见能作为本案赔偿认定的依据。
陈某向一审法院起诉请求：1、正美玩具行赔偿陈某因火灾造成的损失共计1749900元；2、正美玩具行承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、案外人周伟与案外人廖树德签订《厂房租赁合同》，约定由廖树德将其位于长沙县榔梨街道工业园（湖南奔陆车身制造有限公司）厂房及综合楼的2-4层等租赁给周伟，租赁期为2015年6月1日至2025年5月30日。合同签订后，2015年6月1日，案外人周伟作为出租方与作为承租人的陈某签订《厂房租赁合同》，约定将位于长沙县榔梨街道工业园（湖南奔陆车身制造有限公司）的部分厂房及综合楼第二层租赁给陈某，租赁期限2015年6月1日至2024年5月30日。正美玩具行亦为湖南奔陆车身制造有限公司的租户。
2、2015年7月25日，长沙县榔梨工业园内发生火灾，火灾现场位于长沙县榔梨工业园内长沙奔陆车身制造有限公司厂房1#车间，1#车间坐西朝东，现作为仓库使用。
3、刘某、张某甲与正美玩具行达成了口头协议，为正美玩具行所在仓库内进行焊接工作，火灾发生当天，刘某、张某甲在正美玩具行仓库内进行焊接行为。
4、火灾发生后，刘某、张某甲被长沙县公安局刑事立案，2017年3月10日，长沙县公安局向刘某、张某甲出具《撤销案件决定书》，该书载明：“我局办理的刘某、张某甲涉嫌重大安全生产责任案一案，因检察院建议撤回案件，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十三条之规定，决定撤销此案”。
5、肖满银为正美玩具行经营者蒋正美之妻。
二、双方当事人有争议的事实。1、关于陈某主体是否适格的问题。陈某认为，陈某作为原告主体适格。正美玩具行认为，根据现有证据无法证明陈某与火灾认定书以及价格鉴定书中的“成胜凯卫浴厂”有关联性，故陈某就“成胜凯卫浴厂”的损失主张权益，主体不适格。一审法院认为，“成胜凯卫浴厂”尚未办理营业执照，对外不具有相关民事行为能力，当其遭受侵权损害时，就其损害主张权利的主体应为其实际经营者个人。本案中，陈某提交的《厂房租赁合同》以及从榔梨派出所提取的多份《讯问笔录》显示，陈某为“成胜凯卫浴厂”的实际经营者，一审法院予以采信，一审法院认定陈某作为原告主体适格。
2、关于《火灾事故认定书》及《关于湖南奔陆车身制造有限公司火灾财物损失价格的鉴定意见书》的认定。陈某认为，《火灾事故认定书》以及价格鉴定书的程序合法，在未被撤销前，应当认定为有效。正美玩具行认为，《火灾事故认定书》的火灾原因认定有偏差、且其认定的损失数额并非精确鉴定，陈某依据《火灾事故认定书》及《关于湖南奔陆车身制造有限公司火灾财物损失价格的鉴定意见书》上的损失数额主张损失不可信。一审法院认为，当事人对自己提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，正美玩具行虽对《火灾事故认定书》中的火灾成因的认定及《关于湖南奔陆车身制造有限公司火灾财物损失价格的鉴定意见书》中的认定的损失数额等有异议，但其并未就其主张充分举证证明，故对其主张，一审法院不予采信，对《火灾事故认定书》中认定的“起火原因为：湖南奔陆车制造有限公司内长沙市雨花区正美玩具仓库内第二层东侧楼梯入口焊接楼梯时，焊渣飞溅至周边可燃物蔓延成灾”、对《关于湖南奔陆车身制造有限公司火灾财物损失价格的鉴定意见书》中认定的：“成胜凯卫浴厂火灾损失统计表：小计：1749900元”等事实，一审法院予以认可。
3、关于损失的归责。陈某认为，火灾原因为刘某、张某甲在进行焊接工作时造成，作为雇主的正美玩具行理应对该火灾造成的第三人权益损失承担责任。正美玩具行认为，正美玩具行与刘某、张某甲是承揽合同关系，刘某、张某甲系承包了正美玩具行的焊接项目，并非雇佣关系，故正美玩具行不应当承担损害赔偿责任，另，如需正美玩具行承担责任，陈某已经撤销对刘某、张某甲的起诉，理应按比例减轻正美玩具行责任。一审法院认为，根据长沙县公安局榔梨派出所的多份《询问笔录》中所记录，正美玩具行与刘某、张某甲形成了口头约定，由刘某、张某甲负责正美玩具行仓库的楼梯焊接工作，由正美玩具行向其支付报酬，故应视为劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”的规定，正美玩具行作为接受劳务一方，刘某、张某甲在工作中造成火灾，理应对陈某因火灾造成的全部损失，承担赔偿责任。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，另，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故正美玩具行理应对其雇员刘某、张某甲过失所致火灾造成的陈某财产损失，应当予以赔偿，故对陈某要求正美玩具行向陈某偿还损失1749900元的主张，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条之规定，判决：湖南高桥大市场正美玩具行于本判决生效之日起五日内给付陈某各项损失1749900元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20549元，由湖南高桥大市场正美玩具行负担。
二审经审理查明：在长沙县公安局榔梨派出所就刘某、张某甲涉嫌重大安全生责任案侦查过程中，张某甲、曹某、张某、周某甲等均称受刘某雇请在涉案仓库提供劳务；刘某、肖满银均称涉案仓库阁楼搭建工程系刘某从蒋正美处以包工不包料的形式承揽。刘某、张某甲无焊工资质，正美玩具行在发包涉案仓库改建工程时亦未要求刘某、张某甲等提供相应资质。刘某、张某甲等施工前，正美玩具行未向政府相关部门报告改建仓库；刘某组织施工时，正美玩具行未安排专人在现场进行安全监管，刘某、张某甲等在焊接钢管的同时，正美玩具行将数量众多的塑料玩具从其他仓库移至涉案仓库中。
本院查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点包括如下方面：一是陈某的诉讼主体资格是否适格；二是刘某、正美玩具行之间的法律关系；三是陈某损失的赔偿责任主体及责任形式。具体分析如下：
（一）陈某的诉讼主体资格是否适格。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”本案中，当事人陈述、《厂房租赁合同》、公安机关对周伟的询问笔录相互印证，能够证明陈某系“成胜凯卫浴厂”的实际经营主体。“成胜凯卫浴厂”尚未办理营业执照，不具备民事主体资质及民事行为能力，不能作为民事诉讼原告。陈某系“成胜凯卫浴厂”的实际经营者，其作为原告主张权利，主体适格。
（二）刘某、正美玩具行之间的法律关系。承揽是指承揽人按照定作人的要求完成一定工作，交付工作成果，定作人支付报酬的法律行为。雇佣只是提供劳务者按照接受劳务一方的指示提供劳务，接受劳务的一方支付劳务报酬的法律行为。认定当事人之间构成承揽或雇佣法律关系，应从当事人之间是否具有较强人身依附性、提供工具与设施主体、报酬支付方式等因素予以综合认定。本案中，公安机关对刘某、张某甲涉嫌重大安全生责任案侦查过程中，分别询问肖满银、刘某、张某甲、张某、曹某、周某甲等，并制作形成询问（讯问）笔录。上述询问笔录系公安机关在本案火灾发生后较短时间内依法侦查获取，证据效力较强，共同证明张某甲、张某、曹某、周斌辉等受刘某雇请提供劳务，刘某系从正美玩具行按照50元/㎡价格，以包工不包料的形式承接涉案仓库的改建工程。刘某按照正美玩具行的要求完成仓库改造工作，自行提供施工工具，对施工方式、工程进展具有决定权，与正美玩具行并无强烈人身依附关系，故刘某与正美玩具行构成承揽法律关系。
（三）陈某损失的赔偿责任主体及责任形式。陈某所设立的“成胜凯卫浴厂”因刘某、张某甲等施工遭受火灾损失，应获得赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，正美玩具行系承揽合同的定作人，其对陈某财产损失具有过错，主要表现在如下方面：第一、正美玩具行未审核刘某等是否具有焊工资质及施工资质的情况下，将仓库改建工作交由刘某承揽，负有选任过失。第二、正美玩具行承租并改建的仓库本身系厂房，正美玩具行要改变厂房用途，未征得相关部门同意及履行消防报批手续，对火灾发生具有过错。第三、刘某等组织施工过程中，正美玩具行未安排专人负责施工现场安全管理、未提供充分充足的灭火器等安全生产设施，对火灾发生及损失扩大具有过错。第四、刘某等组织施工过程中，焊接会产生火花，具有火灾隐患。在刘某等尚在施工过程时，正美玩具行安排员工将大量的易燃塑料玩具搬至涉案仓库，直接导致焊接产生的火花飞溅引燃玩具产生火灾，正美玩具行对火灾发生具有过错。综合正美玩具行的上述过错行为，本院酌情认定正美玩具行应对陈某的损失承担70%的赔偿责任即1224930元（1749900元*70%）。
另，第一，长县价刑鉴[2015]299号《关于湖南奔陆车身制造有限公司火灾财物损失价格的鉴定意见书》系经长沙县公安消防大队依法委托，由长沙县价格认证中心依法作出。鉴定机构及人员均具有相应资质，鉴定程序合法，且火灾财物损失是在对相应的证据进行审查后确定，损失价格具有一定的事实依据和合理性。陈某因火灾导致的损失客观存在，在正美玩具行对鉴定意见书认定的损失并无确实证据予以推翻的情况下，一审法院采信鉴定意见书并据此认定损失，并无不当。第二，刘某作为承揽人，张某甲作为直接施工人，两者对陈某的财产损失均具有过错，应承担相应责任。但陈某在一审中撤回对刘某、张某甲的起诉，刘某、张某甲等的赔偿责任，由陈某另行起诉或通过其他途径解决。
综上，上诉人正美玩具行的上诉请求及理由部分成立。一审判决认定事实不清，适用法律不当，一审判决应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初3223号民事判决；
二、湖南高桥大市场正美玩具行自本判决生效止日起10日内赔偿陈某1224930元；
三、驳回陈某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20549元，二审案件受理费20549元，共计41098元，由陈某负担12330元，由湖南高桥大市场正美玩具行负担28768元。
本判决为终审判决。
审判长 张玉霞
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一八年四月二十七日
书记员 文 慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。