江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3350号
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海韬朴文化发展有限公司，住所地上海市普陀区武宁路501号16F。
法定代表人：张凯，该公司董事。
委托诉讼代理人：王丽霞，上海融力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：常州斯蒂尔科技有限公司，住所地江苏省常州市新北区常信怀德名园2-2号。
法定代表人：范兴晖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈莉，江苏常弘律师事务所律师。
上诉人上海韬朴文化发展有限公司（以下简称韬朴公司）因与被上诉人常州斯蒂尔科技有限公司（以下简称斯蒂尔公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院(2017)苏0412民初2973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
韬朴公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、诉讼费由斯蒂尔公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、对2.8万元的合同认定错误。对于双方在诉讼过程中提交的证据，有一份QQ聊天记录、一份微信聊天记录，对于这几份聊天记录，双方均不予认可，且均为复印件，斯蒂尔公司方的QQ聊天记录中双方身份均不详，全部的内容综合起来看双方对武汉的合同没有达成一致。“现在他们在改方案，协商要不要这个设备”，对方的回答为“不要这个设备了？”对于武汉的主体，记录显示“这个估计没办法，我们是跟武汉那边合作的”。在2017年2月，记录显示还在问“他们同意了吗”“他们就是觉得价格太贵了”。这些明确说明双方之间的合意没有形成，对价格的争议很大。一审法院将记录中有利于斯蒂尔公司的片段断章取义，作为认可合同成立并履行的依据。对于武汉是否有分公司、分公司的关系、发货时间地点、安装证明均不予审查核实。这是对双方之间没有书面合同、没有发货记录、价格不确定的事实的认定错误。2、对于韬朴公司损失金额的错误认定。韬朴公司租赁场地后以斯蒂尔公司提供的软件进行娱乐项目为主进行经营。根据营业记录，这几个项目构成了营业中的主要收入，其他均为辅助性的项目。软件被停掉后，直接影响到整个项目的营业，营业额明显下降，这是直接经济损失。一审法院对场地租赁损失、营业损失均不予认可，是没有任何依据的。韬朴公司的员工工资损失，与人员上班是没有关系的，韬朴公司聘请员工就是为了场地的运营，当设备不能使用时，韬朴公司是不能随意扣员工工资的。一审法院认定“员工可正常上班工作，故对人员工资损失不予认定”错误。维修损失认定错误，在没有任何通知的情况下，任何关闭软件，韬朴公司是不知情的，经维修人员确认后才知道，一审法院的认定错误。二、适用法律不当。1、虽然合同约定韬朴公司在未付款的情况下没有所有权，但是斯蒂尔公司在行使所有权的时候不应当损害韬朴公司的使用权。一审法院认为系斯蒂尔公司对自身所有物的处分，系对违约拒付的合理救济是适用法律错误。根据物权法的规定所有权人在行使所有权时不能给使用权人造成损失，因此韬朴公司的损失不能只计算一处。2、违约金认定的基础、标准不当。因韬朴公司对合同价款提出异议，斯蒂尔公司也认可“高了点”，双方一直在协商合同价款的调整，并没有故意违约。斯蒂尔公司利用韬朴公司时间急、不懂行情，且与韬朴公司张真的恶意串通下定约。韬朴公司发现后立即与斯蒂尔公司协商，在此过程中，斯蒂尔公司起诉。斯蒂尔公司要求的违约金过高，一审法院按年利率24%计算明显过高。
斯蒂尔公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、对于2.8万元的设备往来款证据充分，韬朴公司称QQ和微信聊天记录中身份不详的问题不符合实际，一审庭审中对于聊天记录的双方身份都予以了确认，不存在该问题。2、双方虽然没有签订书面合同但一审提交的证据充分说明进行了要约和承诺，事后对于该套设备实际投入运营的情况有所提及，应当认定该套设备已经投入使用。3、从韬朴公司一审中提交的微信记录中明确双方往来共计三套设备，变相认可了2.8万元设备的合同相对方是韬朴公司而非所谓的武汉其他公司。对于一审法院对损失金额的认定合理合法，韬朴公司称斯蒂尔公司出售软件进行的娱乐项目是韬朴公司的主营项目，其他只是辅助性项目，这一陈述与一审前后矛盾，一审中韬朴公司认可除砸球设备外还有其他独立的游乐设施，这些项目与纯玩球项目一直处于正常运营状态，韬朴公司主张的租赁损失、人员工资损失没有依据。
斯蒂尔公司向一审法院起诉请求：1、判令韬朴公司向斯蒂尔公司支付货款72000元，并支付截至2017年4月24日的逾期付款违约金3553.32元（10000*129/365*24%+34000*121/365*24%=3553.32），共计75553.32元；2、判令韬朴公司向斯蒂尔公司支付自2017年4月25日起至实际支付上述货款之日止的逾期付款违约金（该违约金72000元为基数，按年息24%计）；3、本案诉讼费用由韬朴公司承担。
韬朴公司向一审法院反诉请求：1、请求撤销斯蒂尔公司与韬朴之间的《设备订购合同》；2、请求斯蒂尔公司赔偿韬朴公司因斯蒂尔公司破坏设施所造成的损失合计人民币44000元；3、请求法院判决斯蒂尔公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年11月26日、12月7日，斯蒂尔公司与韬朴公司签订《互动砸球设备订购合同》2份，均约定：斯蒂尔公司向韬朴公司供应互动砸球设备一套，价格均为20000元；韬朴公司指定张真作为代表，代表韬朴公司验收产品；付款方式为合同签署当日，韬朴公司向斯蒂尔公司支付定金合同总金额50%，现场调试完毕，韬朴公司验收合格后付清合同全款；以上合同货款在韬朴公司未结清给斯蒂尔公司前，本合同内的所有产品所有权归斯蒂尔公司所有；韬朴公司逾期付款的，每逾期一日，应当按照逾期付款金额的5%向斯蒂尔公司支付违约金。合同附件设备配置单内容为互动砸球程序软件2套、55寸红外触摸框（含钢化玻璃）2套。2016年12月21日，斯蒂尔公司与韬朴公司签订《投影互动系统定购合同》，约定：斯蒂尔公司向韬朴公司提供投影互动系统2套，总价34000元；合同附件设备配置单内容为投影机、互动系统、投影幕、三脚架、音箱。其余合同内容同之前合同内容一致。后，韬朴公司员工张真分别于2016年11月22日、12月15日接收验收互动砸球程序软件2套、55寸红外触摸框（含钢化玻璃）2套，2016年12月24日接收验收投影互动系统2套。韬朴公司向斯蒂尔公司分别于2016年11月支付1万元，12月支付2万元。另斯蒂尔公司于2016年12月向韬朴公司开具了金额为74000元的增值税发票。
斯蒂尔公司法定代表人范兴晖与韬朴公司员工赵晓婵QQ聊天记录显示：2017年1月20日范兴晖“现在我要提供哪些设备？”赵晓婵“电脑、投影机、激光发射器、红外摄像头、投影机吊架、幕布、砸球系统”范兴晖回复“……后面你们代理的20套砸球游戏，是我们重新开发的……所以代理价格定位4万……相对来说比我上次报的价格高了一些，……武汉这次的软件以后还是要更新为新的软件，所以这次价格就定在3万……”赵晓婵回“我得问问哦”……“1.8万元不行吗”“3万有点小贵”范兴晖回“那这样，2.8万元你问一下行不行，签了20套的代理以后，我就给你们换新软件……赵小姐，这个价格可以接受吗？这个算在20套以外的……”。1月21日，赵晓婵回复“湖北省武汉市……港城购物广场二楼中庭连廊，徐迪收”1月22日，范兴晖“今天麻烦打下款”……1月25日，范兴晖“那个订金好像还没有收到”2月8日，范兴晖“……武汉的钱麻烦打一下”，赵晓婵“那天问了，好像他们有点问题吧……没去问现场的人，我明天到办公室了解下……”2月10日，范兴晖“那今天能先付一下这个款项吗？2.8万”，赵晓婵回“这个估计没办法，我们是跟武汉那边在合作的……”2月24日，范兴晖“下周二他们那边软件就已经停掉了……”赵晓婵“没事，停吧”。
斯蒂尔公司范兴晖与韬朴公司的范强微信聊天记录显示：2月27日范兴晖“范总，那个武汉现在到底是什么情况呀”范强“武汉那边对软件的价格觉得太高了，高于市场价格”……范兴晖“而且年前报了价格，已经同意了，……”3月6日范强“目前就是软件合同价格比正常市场价高出太多……凯总说和你说好了，前面3套软件也是按7000元计算。”范兴晖“当时是这么提了一下的，这样范总，前面合同还是那样执行，后面的17套6000一套给你们”范强回“前面的非正常价格肯定不会认可的。考虑到大家的合作，前面3套按照市场价格7000执行，后继的其他项目都可以合作。”3月16日22点14分，范强“如果明天斯蒂尔不派人来把硬件锁回复正常使用，那他们就别和我们合作了。以这种手段想要作为谈判的筹码，太不入流了”3月17日，范强“下午派人来把硬件锁问题解决好”范兴晖“先来说之前的三套，价格大家都是统一的，而且当时的市场价也确实是高的……”范强“前面三套明显高于市场价”。
2017年3月16日，斯蒂尔公司出售给韬朴公司摆放在上海两处商场的互动砸球设备系统因软件加密问题被停用，仅能运行纯玩球游戏。
本案一审的争议焦点为：1、韬朴公司向斯蒂尔公司购买产品的总价款金额是多少；2、斯蒂尔公司主张违约金的计算是否有依据；3、韬朴公司主张撤销合同是否有依据；4、韬朴公司主张设备停用的损失赔偿是否有依据。
对于争议焦点1，一审法院认为，对于韬朴公司与斯蒂尔公司签订合同的2套砸球设备系统，价格明确，双方之后的协商中，且斯蒂尔公司并未同意降价，故该院对该2套设备系统总价74000元予以确认。对于斯蒂尔公司送货目的地为武汉的砸球设备系统，该院认为，首先，韬朴公司的员工赵晓婵在QQ聊天中要求订购产品，并对产品配置提出具体要求，对价格进行协商，并提供具体送货地址，并未提出合同另有交易相对方其仅为代理关系，且在斯蒂尔公司提出尽快支付2.8万元时赵晓婵并未否认之前沟通过该价格，或对支付主体提出异议；其次，韬朴公司的范强与斯蒂尔公司范兴晖微信聊天中，范强多次提出“前面3套软件也是按7000元计算”，并在范兴晖提出“年前报了价格，已经同意了”时，范强对此并未予以否认。由于韬朴公司签订的合同的软件仅2套，故可认定武汉的砸球软件系统应为韬朴公司购买的第3套软件。最后，从韬朴公司赵晓婵和范强的所发信息看，两人对于砸球软件系统设备已在武汉的事实并未否认，且赵晓婵提及武汉砸球游戏运营情况，并同意软件因加密问题停用，上述内容可认定武汉砸球系统设备运抵武汉后正常安装使用。因此，该院认为，韬朴公司向斯蒂尔公司购买了第3套软件设备系统，该设备系统已按约交货至武汉，价值28000元。综上，斯蒂尔公司向韬朴公司供货总金额为102000元。
对于争议焦点2，一审法院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，对于2套交货地点为上海的砸球设备系统，按合同约定签订合同当日付款支付定金合同总额50%，验收合格后付清全款，该2套设备已验收合格且已使用3个月以上符合付款条件，韬朴公司已违反合同约定，应支付违约金，斯蒂尔公司已自愿降低违约金计算标准，该院予以确认。对于斯蒂尔公司主张1万元自2016年12月15日，3.4万元自2016年12月24日起计算违约金方式，该院认为，斯蒂尔公司将韬朴公司已支付的3万元计为2016年11月26日合同总额2万元，2016年12月7日合同定金1万元，韬朴公司对此庭审时亦予以确认，但合同仅约定验收合格后付款，对于期限无明确约定，故应自起诉之日起算。对于2016年12月21日合同，定金1.7万元可自签订合同之日起算违约金，斯蒂尔公司自愿从2016年12月24日起算，该院予以确认，对于剩余50%货款1.7万元亦应从起诉之日计算违约金。对于第3套交货地点为武汉的砸球设备系统，该院认为，由于双方无书面合同，斯蒂尔公司并无证据证明双方约定逾期付款违约金或违约金计算标准，应当自起诉之日按照中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算损失，斯蒂尔公司主张按年息24%计算违约金无法律和事实依据，该院依法予以调整。
对于争议焦点3，一审法院认为，在订立合同时显失公平的，一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院撤销。本案中，韬朴公司主张订立合同时显失公平、存在欺诈的情形，但韬朴公司并未提供充分证据证明订立合同时斯蒂尔公司存在虚构事实，隐瞒真相的欺诈行为。对于韬朴公司认为合同价格与现在设备市场价差异较大即构成欺诈的意见，该院认为，韬朴公司与斯蒂尔公司作为商事主体，签订货物买卖合同时对于货物价格的协商确定，理应经过审慎考虑，商品价格波动属于正常市场现象。现韬朴公司主张斯蒂尔公司订立合同存在欺诈要求撤销合同证据不足，该院不予采纳。
对于争议焦点4，一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，斯蒂尔公司在砸球软件系统中安装加密软件致使砸球软件在2017年3月16日停止使用，依据斯蒂尔公司对于韬朴公司付款合同对象的计算及韬朴公司的自认，2016年11月26日订购的互动砸球程序软件和红外触摸框合同已履行完毕，产品所有权已归韬朴公司所有，斯蒂尔公司软件加密程序影响产品正常使用，对于该行为造成的损失应承担赔偿责任。对于2016年12月7日订购的互动砸球程序的合同，货款尚未结清，依据合同约定，产品所有权尚归斯蒂尔公司所有，软件加密程序停止产品正常使用，系斯蒂尔公司对自身所有物的处分，且该行为系斯蒂尔公司对韬朴公司违约拒付货款行为的合理救济行为，故该部分损失不应由斯蒂尔公司承担。对于损失金额的计算，该院认为，对于场地租金，由于韬朴公司租赁的场地并非仅为砸球系统设备专用，而是存在其他各种游戏设备，且砸球系统停用后，尚能进行该系统中的纯玩球项目营业，故场地租金损失该院不予支持；对于人员工资损失，韬朴公司在一个场地雇佣3名员工，其陈述一般两人一组工作，一个机动人员教导顾客进行游戏，一名员工收银，一名员工换班，但砸球系统停用，并不影响其他游乐项目及纯玩球项目的经营，且韬朴公司自认除砸球以外游乐项目在正常经营，韬朴公司员工可正常上班工作，故对人员工资损失不予支持；对于维修成本，韬朴公司的沈强在2017年3月16日、3月17日均在与斯蒂尔公司范兴晖沟通解锁事宜，同时韬朴公司却陈述在该2天聘请相同2人先后去2家店对砸球系统维修，且均未能完成维修，故韬朴公司在尚未与斯蒂尔公司沟通确定，在明知所请维修人员不能修复的情况下继续要求该维修人员维修并支付维修费的行为属于扩大损失，该部分费用不应由斯蒂尔公司承担。对于营业损失，该院认为，韬朴公司提供店铺营业管理软件截图、淘宝另行购买软件时间截图证明损失时间及金额的计算，虽然上述证据均为韬朴公司自行打印的文件，无原件核实，然而由于砸球系统软件停用对韬朴公司经营收入事实上必然产生损失，该院酌情依据韬朴公司提供的证据、市场行情，酌定一套砸球系统营业损失为5000元。
综上，该院认为，斯蒂尔公司与韬朴公司间签订的合同合法有效，韬朴公司应按约支付货款，该院对斯蒂尔公司主张韬朴公司支付货款72000元并支付相应违约损失的该部分诉讼请求依法予以支持。由于斯蒂尔公司加密软件致使韬朴公司已取得所有权的一套砸球系统设备不能使用，其造成的损失应予以赔偿，故该院对韬朴公司主张赔偿5000元的该部分反诉请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、韬朴公司于判决发生法律效力之日起十日内向斯蒂尔公司支付货款72000元及相应违约金损失（以17000元为基数自2016年12月24日起至实际支付之日止按年利率24%计算，以27000元为基数自2017年4月27日起至实际支付之日止按年利率24%计算，以28000元为基数自2017年4月27日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、斯蒂尔公司于判决发生法律效力之日起十日内向韬朴公司支付赔偿5000元；三、驳回斯蒂尔公司其余诉讼请求；四、驳回韬朴公司的反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1689元，由斯蒂尔公司负担79元，韬朴公司负担1610元。反诉案件受理费450元，由斯蒂尔公司负担51元，韬朴公司负担399元。
二审中，当事人未提交新证据。
本案二审的争议焦点为：1、斯蒂尔公司主张的2.8万元设备款的交易相对方是否为韬朴公司，韬朴公司是否应当向斯蒂尔公司支付。2、韬朴公司主张的损失依据是否充分。3、斯蒂尔公司主张的违约金是否符合法律规定。
针对争议焦点1，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。首先，本案中，斯蒂尔公司提供了其法定代表人与韬朴公司财务赵晓婵的QQ聊天记录，记录中显示，2017年1月20日斯蒂尔公司法定代表人人询问“2.8万你问一下行不行”，2017年1月21日赵晓婵回复“湖北省武汉市武昌区文治街与丁字桥南路交叉路口处南100米路东，维佳佰港城购物广场二楼中庭连廊。徐迪收183××××7740”2017年1月22日斯蒂尔公司法定代表人人回复“赵小姐，今天麻烦打下款噢”，赵晓婵当即回复“好”。由双方的聊天记录可以显示韬朴公司与斯蒂尔公司就2.8万元的设备已经达成合意。韬朴公司认为2.8万元设备的采购相对方并非韬朴公司，但斯蒂尔公司一直是与韬朴公司联系采购业务，且赵晓婵至2017年2月10日才向斯蒂尔公司明确“我们是跟武汉那边在合作的”，始终未能明确武汉的公司情况，故韬朴公司认为其非2.8万元设备的采购方，缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。其次，2017年2月10日韬朴公司法定代表人明确“那只能设备你们先收着，留个其他地方用了”，赵晓婵回复“是的”、“他们现在在协商方案的事情，最好是不挪动，不然太麻烦”，由此斯蒂尔公司已经将2.8万元的设备送至武汉，韬朴公司已经收到了该设备，韬朴公司应当向斯蒂尔公司支付该2.8万元的设备款。
针对争议焦点2，本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，2016年11月26日订购的互动砸球程序软件和红外触摸框合同已履行完毕，产品所有权归韬朴公司所有，斯蒂尔公司软件加密程序影响产品正常使用，对于该行为造成的损失应承担赔偿责任。2016年12月7日订购的互动砸球程序的合同，货款尚未结清，依据合同约定，产品所有权归斯蒂尔公司所有，软件加密程序停止产品正常使用，系斯蒂尔公司对自身所有物的处分，且该行为系斯蒂尔公司对韬朴公司违约拒付货款行为的合理救济行为，故该部分损失不应由斯蒂尔公司承担。一审法院考虑砸球系统软件停用对韬朴公司经营收入必然产生一定的损失，酌情依据韬朴公司提供的证据、市场行情，酌定损失5000元，并无不当。
针对争议焦点3，本院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。1、关于2016年12月7日签订的《互动砸球设备订购合同》中的剩余货款1万元及2016年12月21日签订的《投影互动系统订购合同》中的验收完毕付清部分的货款17000元，双方约定为验收合格后付清，因双方对验收合格后的付款期限没有明确约定，故应从起诉之日起计算。关于计算标准，因双方约定的违约金计算标准过高，斯蒂尔公司主张按年息24%计算，符合法律规定。2、关于2016年12月21日签订的《投影互动系统订购合同》中约定的签订合同当日应付的17000元，斯蒂尔公司主张从2016年12月24日起按年利率24%计算，符合法律规定。3、关于2.8万元设备的货款，因双方未签订书面合同，未有违约金的约定，一审法院认定从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定。
综上所述，上诉人韬朴公司的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1689元，由韬朴公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 艳
审判员 王 星
审判员 郑 仪
二〇一七年十一月二十七日
书记员 吴倩楠