山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁05民终880号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司利津分公司，住所地山东省利津县城区滨港路215号。负责人：安鹏，经理。委托诉讼代理人：崔强，山东康桥（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪康康，山东康桥（东营）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石永军，男，汉族。委托诉讼代理人：刘玉荣，女，石永军之妻。被上诉人（原审原告）：刘玉荣，女，汉族。委托诉讼代理人：王希国，山东诚正勤律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团山东有限公司利津分公司（以下简称移动利津分公司）因与被上诉人石永军、刘玉荣委托合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2016）鲁0522民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人移动利津分公司的委托诉讼代理人崔强、纪康康到庭参加诉讼；被上诉人石永军的委托诉讼代理人刘玉荣，被上诉人刘玉荣及其委托诉讼代理人王希国第一次庭审到庭，第二次庭审经本院传票传唤，两被上诉人无正当理由均未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。移动利津分公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审对被上诉人陈述的劳务费所对应的代理业务内容、数量、种类、计算方式等基本事实均未查清;2、一审法院仅以发票这一孤证认定事实，属于适用法律错误；3、上诉人已提交证据证明涉案发票涉及的均是包销卡，该劳务费在购卡时已支付，发票仅为上诉人财务做账使用。二、被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效。上诉人与被上诉人的合作协议到期日为2012年12月31日，期满后至2015年5月被上诉人向利津县信访局投诉之日止，被上诉人从未向上诉人主张过劳务费，已超过2年的诉讼时效。三、被上诉人主体不适格。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中应以利津波翔通信为一审原告，刘玉荣并非利津波翔通信的实际经营者，其无权参加本案诉讼。四、一审判决利息损失于法无据。被上诉人于2015年5月通过利津县信访局第一次向上诉人主张涉案劳务费，一审法院规避首次主张请求的时间，属认定事实错误。石永军、刘玉荣辩称，1、本案的合作代理模式、劳务报酬计算方式、报酬支付等均由上诉人单方规定，双方签订的合作协议均没有具体约定，开具劳务费发票的数额也是由上诉人通知被上诉人，所以被上诉人不可能提供劳务费对应的业务内容、数量、种类和计算方式。2、被上诉人已按上诉人要求开具了应得劳务费的正式发票，被上诉人的合同义务已履行完毕，上诉人已收取了该发票并已入账，故其应将发票上确定的劳务费足额支付给被上诉人。3、被上诉人在合作期内就提出主张，上诉人一直推脱，被上诉人无奈才通过信访部门投诉，上诉人也曾多次答复，本案未超诉讼时效。4、利津波翔通讯的实际经营者是石永军、刘玉荣夫妇，从事具体业务的都是刘玉荣，通过信访投诉的也是刘玉荣。5、被上诉人一直主张劳务报酬而上诉人拒绝支付，由此造成的利息损失应由上诉人承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。石永军、刘玉荣向一审法院起诉请求：1、判令移动利津分公司支付酬金206717元并支付利息85550.82元；2、判令移动利津分公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：石永军与刘玉荣系夫妻关系。2004年起，石永军个人开始代理移动利津分公司的移动卡销售等业务。2004年10月12日，石永军注册波翔通讯，经营者为石永军，实际经营者为刘玉荣。2007年6月16日，波翔通讯与移动利津分公司签订《合作协议书》一份，约定委托业务范围包括各类SIM卡销售，办理入网业务、商务电话销售、各类充值卡销售、缴费卡销售、IP卡销售、收取话费；代办酬金发放方式是甲方根据乙方实际销售情况支付代办酬金，酬金标准按甲方及甲方上级主管部门规定执行，如遇上级主管部门政策变更，酬金标准将同时调整；酬金结算方式为“邮政储蓄，账户60×××32，乙方必须凭有效服务业发票（盖章）领取代办酬金”，酬金结算按照甲方的《山东移动通信有限公司东营分公司代办酬金管理办法》执行，其他无相关约定。协议合作截止时间为2012年12月31日。协议终止后，刘玉荣分别于2012年12月9日向移动利津分公司提出126.78万元的索赔请求，于2013年2月5日向移动利津分公司提出68.48万元的索赔请求，于2014年12月2日提出137.45万元的索赔请求，时至今日，尚未获赔，在庭审中石永军与刘玉荣提出了215172元的酬金主张。一审法院认为，一、石永军与刘玉荣主体是否适格的问题。根据民诉法解释的规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，故石永军与刘玉荣主体适格。二、石永军与刘玉荣的诉讼请求是否已超诉讼时效的问题。根据石永军与刘玉荣提供的信访材料及一审法院依法到利津县信访局调取的材料中可以看出，石永军与刘玉荣自2012年12月份起连续多年认为移动利津分公司存在违约行为并提出索赔请求，故本案未超诉讼时效。三、石永军与刘玉荣的诉讼主张有无事实依据的问题。石永军与刘玉荣主张，在合作协议终止后，移动利津分公司欠石永军与刘玉荣215172元酬金未支付。包括：2009年2月18日的3768.55元，2011年3月18日的1608.95元，2011年4月21日的4426元，2011年7月5日的25610元，2011年8月3日的10070元，2011年9月6日的18000元，2011年10月12日的400元，2011年11月3日的2200元，2011年11月7日的6600元，2011年12月6日的800元，2012年1月5日的24800元，2012年2月6日的5945元，2012年2月20日的1438.9元，2012年3月6日的8430元，2012年3月20日的1599.6元，2012年4月6日的3725元，2012年5月3日的2880元，2012年6月6日的7485元，2012年8月6日的7855元，2012年9月6日的8125元，2012年10月11日的8435元，2012年11月6日的16470元，2012年12月4日的10000元，2013年1月5日的10000元，2007年9月13日的12880元，2007年9月14日的11620元。一审法院调取了五笔银行转账记录，证明2009年2月18日的3768.55元、2011年3月18日的1608.95元、2011年4月21日的4426元、2012年2月20日的1438.9元、2012年3月20日的1599.6元，共计12842元的酬金移动利津分公司已支付给石永军与刘玉荣。一审法院向移动利津分公司调取了十四份酬金发票联（发票号码分别为：00187722、00187509、00153689、00153601、00036825、00034997、00035612、00010435、00259911、00259393、00258939、00189899、00189543、00188244），及其所对应的包销卡酬金发票情况、包销卡提卡明细、付款凭证、非采购订单市场营销类报账单、中国工商银行转账凭证、应付凭证、代理商酬金、发票的发票联及移动利津分公司未收到石永军与刘玉荣主张的部分发票（发票号码分别为：00007911、00154926、00154840、00154646、00154077）的说明，上述证据能够证明移动利津分公司持有石永军与刘玉荣方发票的事实，移动利津分公司主张这些发票系其开具为内部做账使用，而非应支付给石永军与刘玉荣的酬金，但未能提交证明其主张的证据。一审法院认为，石永军、刘玉荣与移动利津分公司之间签订的合作协议书，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，能够证实双方存在委托代理合同法律关系，双方应当诚信遵守。双方签订的合作协议书第六条第4款中对酬金领取明确约定酬金支付领取方式：“乙方（指石永军与刘玉荣）必须凭有效服务业发票领取代办酬金”，一审法院依据石永军与刘玉荣的申请，在移动利津分公司依法调取的案涉发票联十四张，发票联信息显示：时间与石永军、刘玉荣主张的发票汇总明细表中的时间吻合，项目内容均为劳务费，收款方均为利津县波翔通讯，收款方识别号或证件号码为EO,税号为，该证件号码中的系石永军身份证号码，并加盖了波翔通讯发票专用章。该发票联与石永军、刘玉荣提交利津县地方税务局出具的发票汇总明细表三张相互印证，能够认定移动利津分公司持有并提交给一审法院的发票联中对应的数额146850元应支付给石永军与刘玉荣。关于石永军与刘玉荣主张的酬金215172元，能够确定其中有12842元移动利津分公司实际已支付，对于剩余的202330元，根据一审法院的调取情况，其中有七笔合计55480元（发票号分别为00007911、00154926、00154840、00154646、00154077，完税证号分别为5890054、5860932）石永军与刘玉荣没有提交发票，也无证据证实移动利津分公司持有该发票，故对该数额移动利津分公司不应予以支付。对于剩余的146850元，移动利津分公司主张该部分酬金系包销卡酬金，移动利津分公司仅用该些发票作被告公司账目处理，不是实际应当支付给石永军与刘玉荣的酬金，证据不足，移动利津分公司应当支付给石永军与刘玉荣。关于利息损失，移动利津分公司未及时支付给石永军与刘玉荣酬金，给石永军与刘玉荣造成利息损失，石永军与刘玉荣主张按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，予以支持。支付利息损失的起算时间应为石永军与刘玉荣第一次主张权利时，但石永军与刘玉荣没有举证证明其第一次主张权利的具体时间，故应当自双方之间的委托合同到期次日即2013年1月1日起算，到移动利津分公司主张的截止时间2016年11月30日，利息损失应为37593.6元。移动利津分公司的抗辩主张，证据不足，一审法院不予支持。综上，石永军与刘玉荣的诉讼请求部分应得到支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第三百九十六条规定，判决：中国移动通信集团山东有限公司利津分公司于判决生效之日起十日内支付石永军、刘玉荣酬金146850元，并赔偿利息损失37593.6元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5684元，由石永军、刘玉荣负担1695元，中国移动通信集团山东有限公司利津分公司负担3989元。二审中，移动利津分公司为支持其主张向本院提交如下证据：证据1、手机专卖店合作协议1份、利津县陈庄瑷玮通信部营业执照复印件1份及经营者刘某的身份证复印件1份、利津县陈庄瑷玮通信部出具的说明1份、自2008年1月4日至2013年1月12日期间刘某的邮政储蓄银行账户的银行流水明细1份、利津县陈庄瑷玮通信部在利津县地方税务局开具的发票明细4页、包销发票打印件一册29页，后返酬金发票打印件一册38页。证明：刘某自2006年经营利津县陈庄瑷玮通信部代理中国移动通信业务，在2011年至2012年代理移动通信业务主要有销售手机卡及代收话费，销售手机卡的种类为包销卡、后返酬金卡。刘某邮政储蓄银行账户的银行流水明细与开具的发票相互结合，可以证实其在代理业务期间为后返酬金开立的发票，移动利津分公司已经通过银行转账的方式向其支付，而为包销卡开具的发票不再实际支付酬金。证据2、代理商加盟申请及协议书各1份、利津县北宋镇移动三和通信指定专营店营业执照复印件1份及经营者崔燕的身份证复印件1份、利津县北宋镇移动三和通信指定专营店出具的说明1份、自2008年1月4日至2012年4月20日期间崔燕的邮政储蓄银行账户的银行流水明细6页、利津县北宋镇移动三和通信指定专营店在利津县地方税务局开具的发票明细3页、包销发票打印件一册32页，后返酬金发票打印件一册28页。证明：崔燕自2006年经营利津县北宋镇移动三和通信指定专营店代理中国移动通信业务，在2011年至2012年代理移动通信业务主要有销售手机卡及代收话费，销售手机卡的种类为包销卡、后返酬金卡。崔燕邮政储蓄银行账户的银行流水明细与开具的发票相互结合，可以证实其在代理业务期间为后返酬金开立的发票，移动利津分公司已经通过银行转账的方式向其支付，而为包销卡开具的发票不再实际支付酬金。证据3、2011年8月份、2011年12月份、2012年8月份、2012年11月份利津分公司包销发票清单8页，2011年8月份、2011年12月份、2012年8月份、2012年11月份包销发票共四册。证明：石永军与刘玉荣实际经营的利津县波翔通讯、利津县北宋镇移动三和通信指定专营店、利津县陈庄瑷玮通信部及其他利津移动代理商在同一时间开具上述发票，而且全部代理商开具发票的号码是连续的，可知涉案的包销发票均由移动利津分公司工作人员代移动代理商到利津县税务局统一开具，该发票仅由移动公司作为财务入账使用，不作为实际付款的凭证。该包销发票金额不需要支付给移动代理商。证据4、代理商出具的证言3份、营业执照复印件及经营者身份证复印件各3份。证明：在代理移动业务期间，提取移动通信卡的种类有两种，其中一种是包销卡，即以低于卡内面值金额提取CM卡，再额外向移动公司支付2-3元的税金，由移动利津分公司代其到地方税务局开具包销发票，该发票用于移动利津分公司作账使用，不再实际支付。证据5、证人刘某（男，1971年9月14日出生，汉族，住山东省利津县陈庄镇集贤村，公民身份号码、崔某（女，1978年11月14日出生，汉族，住山东省利津县实验一小家属区，公民身份号码）的证言。两证人出庭作证，均陈述：其代理移动公司销售的卡有两种。其中酬金卡100元提100面值，移动利津分公司返酬金，返多少不一定；包销卡是22.5元提50元面值，2.5元是税金，43.5元提100元面值，3.5元是税金，包销卡不再另付酬金。包销卡的发票由移动利津分公司代开发票，酬金卡的发票由代理商自己开发票，酬金卡的发票都带小数点。石永军与刘玉荣质证认为，第一，四组证据均不属于新证据，不应被采信。第二，移动利津分公司提交的手机专营店的经营者与石永军、刘玉荣的经营店位置不在同一区域，石永军与刘玉荣在县城，这些店在乡镇，没有可比性，无法证明这些店铺与石永军、刘玉荣经营的店铺规定的酬金或待遇是一致的。第三，移动利津分公司提交的手机经营店的时间与石永军、刘玉荣手机经营店的时间不一致，不是同一时期经营的没有可比性，虽然中间有重合，但因为经营时间长短不同，因而待遇也不同。第四，移动利津分公司提交的其他经营店开具发票的时间和石永军、刘玉荣经营店开具发票的时间也不一致，且一审中移动利津分公司拒绝提供石永军、刘玉荣经营期间所开具的发票数额，现移动利津分公司却主动提交其他经营店的发票，对此有异议。证据1、2为复印件，不予认可。证据1、2中利津县陈庄瑷玮通信部注册时间是2014年11月12日，利津县北宋镇移动三和通信指定专营店注册时间为2016年8月18日，而提供的发票时间却在注册时间之前；三和通讯加盟审批表申请加盟的时间与发票时间也不一致，这些证据不能证明移动利津分公司主张的事实。证据3发票的编码并不连续。证据4中刘某的书面证言是虚假的，崔某提供的是2008年的发票证据，而其是2011年签订的合作协议，故对移动利津分公司提供的书面证据不认可。对证据5，第一、证人与上诉人之间存在业务关系，属于利害关系人，对证人证言的效力不认可。第二、证人仅能证明其与上诉人之间的经营模式，不能印证被上诉人与上诉人之间的经营模式。上诉人用不在同一区域经营的经营业主来印证被上诉人与上诉人之间的合作模式，不能成立。本院认为，上诉人提交的上述证据能够证明上诉人与代理商之间代理业务的形式、种类以及代理业务的运作等情况，但不能证实涉案被上诉人与上诉人争议的发票是为包销卡业务开具的，亦不能证明发票对应的酬金上诉人不应向被上诉人支付。二审中查明，双方当事人在一审中均确认被上诉人作为代理商销售上诉人的充值卡，包括酬金卡和包销卡。其中酬金卡按面值提卡，被上诉人售卡后，上诉人支付一定酬金；包销卡以低于面值的价格提卡，面值与提卡价格的差额即为酬金，上诉人不再另行支付酬金。上诉人确认，充值卡本身没有酬金卡和包销卡之分，是根据代理商提卡时的具体价格来判断提取酬金卡和包销卡的情况。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人移动利津分公司的上诉理由不能成立。理由如下：一、关于本案是否超过诉讼时效的问题上诉人2014年12月20日出具的《关于刘玉荣反映问题落实情况的函》、2015年6月5日出具的《关于东营移动利津分公司原代理商刘玉荣女士投诉处理情况的报告》，以及2015年10月26日出具的《关于查证落实刘玉荣反映问题情况的函》中均对被上诉人诉争的酬金问题进行了回应、解释，说明刘玉荣在向有关部门反映其与上诉人的问题时均对酬金问题提出主张，自2012年12月31日代理关系终止，被上诉人主张权利的间隔时间未超过法定期限，即本案未超过诉讼时效。二、关于石永军与刘玉荣主体是否适格的问题石永军与刘玉荣系夫妻，二人均确认石永军是登记经营者，刘玉荣是实际经营者。自本案代理关系终止后，一直是刘玉荣向有关部门反映其与上诉人之间的问题，且从上诉人上述三份回复材料的名称中亦可看出，上诉人回复的对象是刘玉荣；2015年8月14日上诉人的委托诉讼代理人纪康康亦是向刘玉荣送达有关酬金问题的《告知函》。因此，从上诉人的行为看，其对刘玉荣是利津波翔通讯店的实际经营者是明知的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”故石永军与刘玉荣是本案适格主体。三、关于上诉人是否欠付被上诉人酬金的问题1、本案中没有双方当事人签字确认的提卡明细,不能确定被上诉人真实的提卡情况。被上诉人称其每次提卡均签字确认，而上诉人称被上诉人仅2012年5月16日提卡时签过字，其他均未签字。本院认为，一方面，2012年5月16日的业务不在本案诉争的业务范围内，且上诉人关于被上诉人提卡未签字的主张，与常理不符；另一方面，上诉人提交的提卡明细均系其单方出具，被上诉人不予认可，故不能据此判断被上诉人每次提取充值卡的具体数量、金额，亦不能证明本案诉争的发票对应的是包销卡业务。2、移动利津分公司未能提交足以证明涉案争议发票是因包销卡业务而开具的证据。上诉人主张因酬金卡是售卡后计酬，且与代理商的其他业务一并计算费用并开具发票，故酬金卡及其他业务的发票数额均有小数，而包销卡都是整数提卡，故包销卡业务的发票数额都是整数。被上诉人据以主张酬金的发票数额均是整数，故其对应的是包销卡业务，不应再另行支付酬金。本院认为，1、被上诉人在一审起诉时主张了26笔酬金，一审法院经查实有5笔发票对应的酬金上诉人已支付，而该已支付的5笔酬金中有1笔酬金是整数，不存在小数；2、根据两证人的证言及上诉人在一审中提交的包销卡酬金发票说明，能够确定因代理商需付包销卡的税金，故包销卡提卡亦会存在小数，并非全部整数提卡。因此，上诉人关于酬金卡对应的发票数额均有小数，包销卡对应的发票数额均为整数的主张不能成立，本院不予支持。上诉人主张，包销卡的发票由其代各代理商到税务机关开具，因此开具的发票均是连号的。本院认为，首先，涉案争议的发票上均加盖了被上诉人经营的波翔通讯的发票专用章，则该发票究竟是被上诉人自己开具，还是由上诉人代其开具，无法确定；其次，因上诉人的代理商很多，遍布利津县，故代理商在同一天开具发票是完全可能的，且上诉人二审提交的利津瑷玮通信和北宋镇三和通信指定专营店的酬金卡发票明细中显示，两家代理商多次在同一天开具发票；而从上诉人二审提交的四个月的包销卡发票清单中能够看出，并非同一天开具的发票号码全部是连续的。因此，上诉人的该主张不能成立，本院不予支持。四、关于被上诉人主张的利息损失应否支持的问题根据双方签订的合作协议约定，代理商凭有效服务业发票（盖章）领取代办酬金，则代理商向上诉人出具发票时上诉人即应支付酬金。一审法院综合全案情况，酌定自双方代理关系终止的次日起算利息损失并无不妥，本院予以维持。被上诉人石永军、刘玉荣经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应诉讼权利。综上所述，移动利津分公司不能证明涉案诉争发票对应的是包销卡业务,故其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5684元，由上诉人中国移动通信集团山东有限公司利津分公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔良艳审判员  郭芳芳审判员  郭 娜二〇一七年十月二十二日书记员  于 燕