山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终407号
上诉人（原审原告）：张兵，无业。
委托代理人：彭延强，山东齐嘉律师事务所律师。
委托代理人：韩昊，山东齐嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：淄博宏飞特种耐火材料有限公司。
法定代表人：邢标，总经理。
委托代理人：许效华，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人：王兵海，系该公司职工。
上诉人张兵与上诉人淄博宏飞特种耐火材料有限公司（以下简称“宏飞公司”）因劳动争议一案，均不服山东省淄博市周村区人民法院（2015）周民初字第1200、1205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张兵及其委托代理人彭延强、韩昊，上诉人宏飞公司的委托代理人许效华、王兵海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：张兵于2011年6月到宏飞公司从事电厂锅炉耐火材料项目的销售工作。张兵刚入职时基本工资为1800.00元，2011年9月份为2600.00元，2013年基本工资涨至3000.00元。张兵工作期间的电话费、出差费由宏飞公司报销。2012年8月9日，张兵作为宏飞公司的授权委托人与华电大同第一热电厂有限公司签订《#2炉备用消缺部分受热面防磨浇筑工程承包合同》一份，合同金额为人民币854265.00元。2012年9月15日，张兵作为宏飞公司的授权委托人与华电大同第一热电厂有限公司签订《#1炉C级检修部分受热面防磨浇筑工程承包合同》一份，合同金额为931840.00元。2012年12月25日，张兵作为宏飞公司的授权委托人与华电大同第一热电厂有限公司签订《华电大同第一热电厂有限公司#2机组抢修浇注料施工工程合同》一份，合同金额为246826.91元。2013年1月8日，张兵作为宏飞公司的授权委托人与华电大同第一热电厂有限公司签订《华电大同第一热电厂有限公司#1机组抢修浇注料施工工程合同》一份，合同金额为265686.62元。2013年5月，张兵作为宏飞公司的授权委托人与华电大同第一热电厂有限公司签订《华电大同第一热电厂有限公司#1机组B级检修耐火材料供货及施工合同》一份，合同金额为2870000.00元。2013年2月8日，宏飞公司为张兵发放20000.00元现金。2014年9月20日，号码为139××××0056的电话向张兵发送短信一条，内容为：“你好，今天我有事了，那天赵同我了了，你就把你在时总共干了多少，应该提多少，送了多少礼，在大同呆了多长时间吃喝住多少钱，写清楚就好，”。2013年11月7日，号码为139××××0056的电话向张兵发送短信，内容为：“出差费用每天120元，全包括在内，你算一下你报了多少，减除掉，再算你的提成，”。因宏飞公司拖欠张兵工资及提成，张兵向仲裁委申请仲裁，周村区劳动人事争议仲裁委员会作出的周劳人仲案字（2014）第126号仲裁裁决书，裁定确认张兵与宏飞公司之间解除劳动关系、宏飞公司向张兵支付提成16150.00元。因张兵对该裁决书不服，诉至法院。另查明，号码为139××××0056的电话机主为邢飞。邢飞系宏飞公司总经理，负责销售业务。
庭审中，张兵提交劳动合同书一份，合同书中记载：“甲方（单位）全称：张兵宏飞特种耐火材料有限公司；经济类型：民营企业；法定代表人：邢标。乙方（职工）姓名：张兵（系手写）……”第四项劳动报酬，约定：“1.在推销产品时，不得低于公司规定价格；低于公司规定价格需经总经理批准同意。可签订合同，合同一经签订按货款4%提取奖励金……4.月薪1500.00元。5.电话费按150元／月报销。6.出差补助按120元／天，车、船、飞机票实报实销（注：出租车除外）。”合同尾部乙方（签名）处由张兵手写签字，甲方（盖章）处未盖章签名。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现双方争议的焦点问题有：一、张兵与宏飞公司之间是否签订了劳动合同书。宏飞公司主张张兵提供的劳动合同书虽系公司的制式文本，但无宏飞公司的签字或盖章，对该份劳动合同不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”如果一方当事人已经履行了合同义务，同时对方当事人接受了履行，就可以说明双方当事人对合同的内容存在着共识，意思表示一致，因此合同成立。本案中宏飞公司虽然没有在合同书中签字或盖章，但已按照合同书的约定给张兵发放工资、报销电话费、出差费等费用，宏飞公司已用自己的实际履行行为证明自己愿意接受合同书的内容。张兵对宏飞公司报销电话费、出差费等履行行为没有任何异议，说明张兵已认可了宏飞公司的履行。张兵与宏飞公司之间应已视为签订了书面劳动合同书。宏飞公司总经理邢飞发给张兵的短信内容“应该提多少”、“出差费用每天120元，全包括在内，你算一下你报了多少，减除掉，再算你的提成，”该短信内容也反映出宏飞公司认可劳动合同书中有关报销出差费用、提取4%业务提成的约定。根据张兵与宏飞公司之间签订的《劳动合同书》第四项劳动报酬第一条的约定：“……合同一经签订按货款4%提取奖励金。”张兵与华电大同第一热电厂有限公司签订的五份工程合同总金额为5168918.53万元，故其应提取的奖励金为206744.74元。张兵主张2013年2月8日宏飞公司为其发放的20000.00元系业务提成，故应从张兵提取的奖励金中予以扣除，宏飞公司应支付张兵的奖励金为186744.74元。二、张兵与宏飞公司之间的劳动关系是否已经解除。庭审中，宏飞公司主张张兵已经于2013年8月份从公司辞职，但未能提供充分证据证实张兵的工作期限且张兵不予认可，故对宏飞公司主张双方之间劳动关系已经解除的辩护意见，依法不予支持。张兵提出解除与宏飞公司的劳动关系，符合法律规定，依法予以确认。张兵主张宏飞公司应支付其2013年8月至2014年12月的基本工资，但因张兵未提供证据证实其在这段时间的工作内容，不能证实此期间的工作天数，故依法对张兵主张基本工资的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国劳动法》第五十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决为：一、淄博宏飞特种耐火材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付张兵奖励金186744.74元；二、驳回张兵的其他诉讼请求；三、驳回淄博宏飞特种耐火材料有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20.00元，由淄博宏飞特种耐火材料有限公司负担。
原审判决后，上诉人张兵不服，向本院上诉称：1、原审认定事实不清，我系2014年12月离开宏飞公司，宏飞公司应当支付我2013年8月至2014年12月的工资，共计30000.00元，此期间我一直为宏飞公司追回欠款。综上，原审认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人宏飞公司针对张兵的上诉答辩称：张兵的上诉理由不成立，请求二审法院查明事实，驳回张兵的上诉。
上诉人宏飞公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实错误，涉案华电大同第一热电厂的业务属于公司业务客户，而非推销产品业务，不应适用我公司与张兵签订的劳动合同第四条第1项来计算提成比例，而应按照第2、3项计算张兵的提成比例；2、原审判决对宏飞公司总经理与张兵之间的短信内容进行了误读，张兵尚有从公司借支的款项没有核销，短信内容是督促其核销钱款；3、涉案工程并未全部回款，仅回款140余万元，尚有三百七十余万元未回款，依据合同约定应按照实际回款额计算提成。故原审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。
上诉人张兵针对上诉人宏飞公司的上诉答辩称：宏飞公司的上诉无事实及法律依据，请求二审法院查明事实，驳回其上诉。
二审过程中，上诉人宏飞公司提交证据一、其与员工仲晓妮2013年1月1日签订的劳动合同书一份，该合同书内容与张兵在原审中提交的劳动合同书一致，拟证明劳动合同书第四项第1条规定的推销产品业务和奖励金的提取比例，第2条规定公司业务客户业务和提取奖励金比例。说明劳动合同中规定这两种业务方式，第一种是业务员开拓市场，发展新客户，不需要公司支出费用。第二种是公司固有的客户，由公司承担业务费用；证据二、中国华电集团供应商2012和2013年度的会员证，拟证明宏飞公司是中国华电的集团级供应商会员；证据三、宏飞公司于2012年3月和中国华电工程公司签订的一份工程合同，拟证明在大同热电厂业务之前宏飞公司和中国华电集团有了业务往来；证据四、大同热电厂的两份证明，大同热电厂给宏飞公司出具的业务证明；证据五、宏飞公司原业务员赵胜河声明书一份，内容是赵胜河自愿全部撤销之前为张兵做的证言证词；证据六、差旅费结算单一宗，拟证实2012年8月宏飞公司的经理邢飞多次到北京、山西出差联系华电热电厂工程项目。上诉人张兵经质证对劳动合同书的真实性有异议，本案自仲裁委到目前从来没有出现过仲晓妮这个人，在工资发放表及考勤中均没有该人，且合同签订时间为2013年1月1日，如该证据为真实，应在仲裁委员会及一审中提交；对热电厂的证明，张兵确实是从事业务工作，王兵海在张兵后面进入单位负责施工；供应商会员证书与本案无关，宏飞公司虽然取得供应商证书，但是张兵是与华电大同签订的合同，与华电集团公司没有关系；对宏飞公司提供的差旅费结算单不予质证，且称上述单据均是张兵出差的单据，交由单位报销。同时，张兵认为宏飞公司提供的六份证据均不属于新证据，也不属于一审中不能提供的证据，故该六份证据不属于新证据应不予采信。
鉴于上诉人张兵对宏飞公司提供的劳动合同书的真实性有异议，且与张兵无关，本院对该证据的证明效力不予确认；因张兵对宏飞公司提供的会员证、工程合同、证明的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；因赵胜河并未出庭作证，宏飞公司提供的声明书真实性无法确定，故对其真实性本院不予确认；宏飞公司提供的差旅费结算单并无结算和领取的相关签字，无法证实差旅费的实际花费人员，故对该证据的真实性本院亦不予确认。
二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。
以上事实，有一审卷宗、上诉人宏飞公司二审提供的相关证据以及二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为：关于原审认定的上诉人张兵应得的奖励金是否正确的问题。上诉人宏飞公司主张上诉人张兵签署的华电大同第一热电厂有限公司的业务属于公司业务客户，应按照劳动合同第四条第2项“公司业务客户”进行奖励金比例考核兑现。但上诉人宏飞公司并未提供有效证据证实涉案业务是由他人联系洽谈，仅是由上诉人张兵进行签署。上诉人宏飞公司提供的华电集团的会员证，仅证实其公司与华电集团的采购关系，无法证明华电集团的会员与华电大同第一热电厂有限公司有必然的业务关系，无需进行招投标和业务洽谈。且上诉人宏飞公司在二审庭审中认可，上诉人张兵与华电大同第一热电厂有限公司2012年8月签署的业务是与该公司的第一笔业务，相关业务提成也应当给上诉人张兵。因上诉人宏飞公司无有效证据证明华电大同第一热电厂有限公司的业务并非推销产品业务，也无证据证明应按回款数额计算业务提成以及涉案工程的实际回款数额，故原审按照双方劳动合同第四条第1项及工程价款计算上诉人张兵的奖励金提成数额，并无不当。上诉人宏飞公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人张兵主张的2013年8月至2014年12月的工资应否予以支持的问题。因2013年8月后上诉人张兵已不再从事涉案工程工作，其主张此后一直为上诉人宏飞公司追回欠款，但无相关证据予以证实。故对上诉人张兵主张该期间工资的上诉理由，本院亦不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40.00元，由上诉人张兵负担20.00元，由上诉人淄博宏飞特种耐火材料有限公司负担20.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈燕萍
代理审判员 冯慧芳
代理审判员 朱倩茹
二〇一六年五月六日
代理书记员 巩俊杰