安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民二终字第00752号
上诉人（原审原告）：刘剑，男，1969年1月31日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。
委托代理人：李伟，男，1980年3月27日出生，汉族，住安徽省芜湖市新芜区。
上诉人（原审被告）：中利建设集团有限公司，住所地浙江省嵊州市黄泽镇。
法定代表人：张冬初，该公司董事长。
委托代理人：徐林祥，浙江郯城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪锡龙，男，1963年5月11日出生，汉族，住浙江省嵊州市。
上诉人刘剑、中利建设集团有限公司（简称中利公司）为与被上诉人汪锡龙民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院于2014年7月30日作出的（2014）芜中民二初字第00023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人刘剑及其委托代理人李伟，上诉人中利公司的委托代理人徐林祥到庭参加诉讼。被上诉人汪锡龙经本院公告送达出庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年6月22日，汪锡龙出具一份借条，载明：“今借到刘剑人民币壹佰肆拾万元整，用于马鞍山、滨江工地或当涂五星佳苑工地。此据借款人：汪锡龙”，借款人左方加盖了“中利建设集团有限公司芜湖分公司”印章。2011年11月7日，汪锡龙又出具一份借条，载明：“由汪锡龙向刘剑（借）人民币贰佰壹拾万元整（210万元）借款人汪锡龙”，在借款人处及借款人左下方加盖了“中利建设集团有限公司芜湖分公司”印章。2012年1月13日，汪锡龙针对上述两笔借款分别出具了还款承诺，对140万元借款承诺：“由汪锡龙经手向刘剑借人民币现金壹佰肆拾万元正（整）工程借款，从借款之日起月息3分计算，尚欠利息4万元，特承诺此笔借款加利息，尽快用工程款返还，若产生纠纷由芜湖镜湖法院管辖，其中一切费用有败方承担，承诺人汪锡龙”。对210万元借款承诺：“本人汪锡龙于2011年11月7日向刘剑借款所借现金贰佰壹拾万元正（210万），工程借款分别为2011年5月22日110万元、2011年7月22日60万元、2011年8月22日40万元，从借款之日起按月息3分计算，尚欠利息23万元，本人承诺此笔工程借款尽快用公司工程款返还，若产生纠纷，由芜湖镜湖法院管辖，其中一切费用，包括律书（师）费等，均由败方承担。特此承诺承诺人汪锡龙”。
另查明：中利建设集团有限公司芜湖分公司（简称中利公司芜湖分公司）是中利公司于2011年5月17日在芜湖成立的分支机构，公司注册营业地为汪锡龙在芜湖市租赁的住房。中利公司芜湖分公司于2011年6月23日填报的《个人所得税扣缴税款登记表》中载明汪锡龙为该分公司的财务负责人，并且加盖了中利公司芜湖分公司印章。
2012年9月1日，汪锡龙出具《关于向刘剑借款情况的说明》，载明：其在承包安徽慈湖建设集团有限公司马鞍山滨江新区安置房工程、当涂五星佳苑安置房工程期间，分几次向刘剑借了200万元资金，刘剑所提供的2011年6月22日借条中的140万元借款、2011年7月11日借条中的210万元借款，实际上是几次借款加上利息的结果，借款利息有的是7分，有的是5分，中途其付过刘剑22.5万元。刘剑主张的350万元借款，实际含有大约100余万元的利息。其向刘剑的借款，系个人使用，与中利公司无关。其出具借条时没有盖章，之后也未在借条上盖章，其怀疑是刘剑来分公司讨款时私自加盖。
上述350万元借款无汇款凭证，刘剑在庭审中陈述，该350万元借款并非一次性发生，是多笔借款汇总后打的条子，每笔借款均系现金交付给汪锡龙。汪锡龙在《关于向刘剑借款情况的说明》中并未否认收到借款。
2011年9月26日、9月27日汪锡龙分两次转入刘剑账户共计10万元，2012年6月3日汪锡龙转入刘剑账户2.5万元。
刘剑在芜湖市从事个体经营，其提举的出借款项的来源，有出租房屋的租金、出售房屋所得、房屋拆迁款及向他人的借款等。
刘剑在原审中的诉讼请求为：中利公司立即付清欠款350万元，并承担逾期利息44万元。
原审法院认为：（一）汪锡龙向刘剑借款的行为后果应否归中利公司承担。
关于案涉借款是否实际发生。本案中，刘剑主张其所出借款项为现金支付，汪锡龙并未提出异议，且刘剑亦提供了部分资金来源的证据，结合刘剑的身份及当地的交易惯例，可以认定本案借款实际发生。
关于借款金额。汪锡龙称借款本金中包含约100万元的利息，但因中利公司、汪锡龙均未能提供证据证实具体利息数额，且汪锡龙经合法传唤未到庭参加诉讼，无法区分案涉350万元中包含利息多少，故中利公司认为借款本金中包含约100万元利息的观点证据不足，应以汪锡龙出具的借条作为认定案涉借款的主要依据。
中利公司对于其设立的芜湖分公司负有管理其工作人员及其印章的义务，汪锡龙承租的房屋作为中利公司芜湖分公司的办公场所，其又被登记为该分公司的财务负责人；同时，汪锡龙对外借款明示用于建设工程项目，并在借条上加盖了中利公司芜湖分公司的印章，作为借款人刘剑有理由相信汪锡龙的行为属于职务行为。因中利公司芜湖分公司为中利公司的分支机构，不具备承担民事责任的能力，相应的法律后果应当由中利公司承担。汪锡龙和中利公司均否认加盖中利公司芜湖分公司印章的正当性，但并未提供相应的证据予以证明，故对其该项辩解意见不予采纳。另外，汪锡龙和中利公司虽辩称借款所用项目并非中利公司建设工程项目，但作为借款人没有义务也没有能力核实借条所指工程项目是否属于中利公司，对该辩解意见亦不予采纳。
因案涉借条中并未注明利息，结合汪锡龙的辩解意见，本案借条中记载的数额显已将利息计算在内，现刘剑再主张利息系重复计算，且汪锡龙虽然在还款承诺中明确按照月息3分计算利息，因该承诺未经中利公司芜湖分公司盖章确认，对中利公司芜湖分公司及中利公司均不具有约束力，故对刘剑主张的利息不予支持。
（二）汪锡龙是否已经归还部分借款。
汪锡龙在2011年9月份转入刘剑账户10万元，因发生在还款承诺之前，还款承诺记载本金共计350万元，故刘剑主张该10万元为归还的利息，予以采纳。汪锡龙在2012年6月3日转入刘剑账户的2.5万元，刘剑主张为汪锡龙归还的加油费，因无其他证据证明，对该意见不予采纳。由于中利公司、汪锡龙亦无其他证据证明该笔款项系用于归还本金，故认定为归还利息为宜。因汪锡龙的借款行为属职务行为，其还款行为的法律后果亦归属中利公司，应当认定中利公司已经归还借款利息12.5万元。因该利息已经给付，故本案不再处理。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，案经该院审判委员会讨论，判决：一、中利公司于判决生效之日起十日内偿还刘剑借款350万元；二、驳回刘剑的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38320元，财产保全费5000元，合计43320元，由刘剑负担4215元，中利公司负担39105元。
刘剑和中利公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
刘剑上诉称：汪锡龙在本案中的借款行为系代表中利公司芜湖分公司的职务行为，汪锡龙承诺涉案350万元借款利息按月息3分计算，中利公司应承担该借款的相应利息。原审判决未支持其主张的借款利息44万元及逾期利息与事实相悖，请求二审法院依法改判支持其该项诉讼请求。
中利公司在二审庭审中答辩称：原审认定汪锡龙的借款行为系代表中利公司芜湖分公司的职务行为错误，该借款系汪锡龙个人行为。汪锡龙并未担任过中利公司芜湖分公司的财务负责人，分公司税务登记表中的职务系误登。综上，刘剑主张由其偿还借款及利息的上诉理由不能成立。
中利公司上诉称：1、涉案借款系汪锡龙的个人行为，原审认定该借款系汪锡龙代表中利公司芜湖分公司的职务行为错误。一是汪锡龙与中利公司及其芜湖分公司既无劳动关系，也无聘用关系，汪锡龙虽在中利公司芜湖分公司办理《个人所得税扣缴税款登记表》中被登记为该分公司的财务负责人，但该登记显属误登。二是即便汪锡龙系中利公司芜湖分公司的财务负责人，涉案借款行为也不构成职务行为。从涉案借条内容看，均体现了汪锡龙与刘剑之间的个人借款关系；从借款用途看，借款用于马鞍山滨江工地或当涂五星佳苑工地，该两项工程与其无关；从借款的交付看，刘剑没有向中利公司及其芜湖分公司支付任何款项，所有的借款均由汪锡龙个人收取。2、涉案两份“借条”上虽加盖有“中利建设集团有限公司芜湖分公司”印章，但非系中利公司芜湖分公司授权汪锡龙向刘剑借款的意思表示。上述两份借条上“中利建设集团有限公司芜湖分公司”的印章，不是加盖在“借款人”一栏中，只有印章被偷盖、盗盖的情况下，才会形成两份“借条”上的印迹。因此，上述两份借条上的印章不能代表其真实意思。3、原审认定涉案借款本金为350万元错误，刘剑诉称每笔借款均是以现金方式交付不符合常理。涉案350万元借款并非全部为本金，实际上大部分为高额利息。根据汪锡龙陈述，该350万元借款中，本金仅为162.5万元，另外187.5万元为高额利息。根据相关规定，刘剑主张借款为现金交付的，应当提供相应证据予以证明，因刘剑未能提供证据证明借款交付的事实，本案借款本金只能认定为162.5万元，且该借款系汪锡龙个人所借，其不应承担还款责任。综上，原审认定事实不清，判决不当，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回刘剑对其的全部诉讼请求。
刘剑书面答辩称：1、中利公司主张汪锡龙被税务机关误登记为芜湖分公司的财务负责人，汪锡龙的借款行为是其个人行为与事实不符。《个人所得税扣缴税款登记表》为芜湖分公司自行申报，该登记表载明汪锡龙是该分公司的财务负责人，并非税务登记机关误登。汪锡龙在芜湖市租住的房屋被登记为中利公司芜湖分公司的办公场所，该公司有管理其工作人员和印章义务，故足以证明汪锡龙是中利公司的工作人员。2、汪锡龙出具的两份借条上均加盖了中利公司芜湖分公司印章，汪锡龙的行为系代表中利公司芜湖分公司的职务行为，该行为后果应由中利公司承担。中利公司虽上诉否认涉案借条上加盖印章的正当性，但未提供相应证据予以证明。3、涉案350万元借款中并未包含利息，中利公司虽称该借款中包含有利息，但未举证予以证明。汪锡龙在还款承诺中明确借款本金350万元，利息44万元。其在原审中亦提供了现金交付的资金来源证据。综上，原审认定汪锡龙向其借款系代表中利公司芜湖分公司的职务行为及本案借款本金为350万元正确，中利公司的上诉理由不能成立。
二审中，中利公司为证明涉案350万元借款中包含有180余万元的利息，提供了一份由嵊州市公安局经济犯罪侦察大队于2014年8月12日向汪锡龙询问所制作的《询问笔录》，笔录中记载汪锡龙陈述，其给刘剑出具的两份借条载明的350万元借款中，有180余万元是利息。
刘剑对上述证据质证认为：该证据真实性无法确认，但通过汪锡龙的其他陈述，可证明汪锡龙系中利公司芜湖分公司的员工。
本院经审查认为：中利公司提供《询问笔录》的真实性、关联性可以认定，但该证据的性质为汪锡龙个人陈述，缺乏其他证据相互印证，不能实现其证明目的，本院不予采纳。
双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、涉案借款是汪锡龙的个人行为还是其代表中利公司芜湖分公司的职务行为；2、涉案借款数额和利息应当如何确定。
关于焦点一。出借人刘剑为证明其与中利公司芜湖分公司之间存在350万元的借款关系，提供了由汪锡龙分别于2011年6月22日和同年11月7日出具的两张借条，从该两张借条的文意看，不能反映出涉案借款系汪锡龙代表中利公司芜湖分公司的借款，其中2011年6月22日的140万元借条载明借款用于马鞍山滨江工地或当涂五星佳苑工地，该两工程项目系汪锡龙个人承包建设，中利公司芜湖分公司仅为汪锡龙承包上述两工程项目提供担保。2012年1月13日，汪锡龙针对上述借款，还向刘剑出具了两份《还款承诺》。因此，原审仅以汪锡龙系中利公司芜湖分公司的财务责任人及借条上加盖有中利公司芜湖分公司印章为由，认定涉案借款是汪锡龙代表中利公司芜湖分公司的职务行为依据不足。涉案两张借条上均加盖有“中利建设集团有限公司芜湖分公司”印章，虽2011年6月22日借条上印章加盖的位置存在瑕疵，但中利公司并未否认该印章的真实性。中利公司辩称涉案借条上加盖的印章系刘剑偷盖、盗盖，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的规定，中利公司应对其否认涉案借条上加盖印章的正当性负有举证责任，因未能提供相应证据予以证明，其应对中利公司芜湖分公司在借条上加盖印章行为承担责任，故涉案借款应认定系汪锡龙和中利公司芜湖分公司的共同借款。
关于焦点二。涉案两张借条载明借款数额计350万元，但未约定利息。二审中，刘剑称该借款数额系本金，其均是以现金分多次向汪锡龙支付，因借款约定的期限为短期，到期后未还，汪锡龙出具了两张总的借条。汪锡龙虽对借条载明借款数额不持异议，但认为其中含有100余万元的利息。对于双方的上述主张，均欠缺相应证据证明，结合本案属民间借贷的性质，且涉及借款数额较大，以及汪锡龙已偿还部分利息的事实，本案350万元借款中应含有部分利息，但根据当事人双方提供的证据，难以区分该借款中本金和利息的数额，原审法院兼顾公平原则，认定该350万元为借款本金，同时不支持刘剑主张的44万元逾期利息损失并无不当。
综上，原审认定涉案借款系汪锡龙代表中利公司芜湖分公司的职务行为不当，但因刘剑在本案中未起诉汪锡龙，原审仅判决中利公司承担还款责任并无不当。中利公司提出涉案借款为汪锡龙个人行为，其不应承担还款责任的理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。刘剑主张中利公司支付借款逾期利息损失上诉理由，因缺乏事实依据亦不能成立，其上诉请求应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42700元，由刘剑负担7900元，中利建设集团有限公司负担34800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈光明
审 判 员 玲 梅
代理审判员 马士鹏
二〇一五年八月十九日
书 记 员 马梦颖
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。