辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终361号
上诉人（原审原告）:营口象圆新材料工程技术有限公司，地址营口市站前区。
法定代表人杨成文，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王敏，女，1974年3月15日出生，现住营口市西市区，系该公司员工。
上诉人（原审被告）：孙崇一，男，1970年1月18日出生，现住营口市西市区。
委托诉讼代理人：哈杰，营口市总工会职工法律援助中心法律工作者。
上诉人营口象圆新材料工程技术有限公司、孙崇一因劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2016）辽0802民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人营口象圆新材料工程技术有限公司的委托诉讼代理人王敏，孙崇一的委托诉讼代理人哈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
营口象圆新材料工程技术有限公司上诉请求：一、撤销原判第二项、第五项；二、改判支持上诉人此两项的一审诉讼请求；三、各审诉讼费由被上诉人孙崇一承担。事实与理由：被告人孙崇一于2015年1月19日发生交通事故，营口市公安局交通警察支队出具的“道路交通事故认定书”对此次交通事故形成原因分析中写明：“当事人孙崇未依法取得机动车驾驶证驾驶机动车的行为是形成本次事故的次要原因、过错。”鉴于此，我司认为，依据相关法律规定，被告人孙崇一因主观违规行为造成的工伤，其间所产生的停薪留职期工资不应由我司一方承担。另，依据《劳动法》相关规定，企业员工被认定为工伤的，在劳动者与企业办理完解除劳动合同相关手续后，企业按相关规定一次性支付劳动者一次性就业补助金，一审判决并未明确被告人与我司解除劳动关系，同时被告人孙崇一至今也未到我司办理解除劳动合同相关手续。综上，我司认为原判第二项、第四项存在事实争议，贵院应依法撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。
孙崇一辩称：上诉人上诉理由不成立，交通违规不影响工伤认定，上诉人的上诉应该被驳回。
孙崇一上诉请求：上诉请求：1、依法请求法院补充判决上诉人工伤待遇中护理费和伙食补助费。2、诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：原审法院认定事实清楚，证据充分，现有判决各项是正确的，上诉人无异议。但判决有适用法律错误和漏项的情况，故上诉。1、本案是劳动争议中的工伤待遇纠纷，工伤待遇范围依据《工伤保险条例》的规定是固定的。劳资双方解除劳动关系的，鉴定上级别工伤人员享有一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、医疗费、护理费和伙食补助费的待遇，这是法定的。2、原审法院不支持上诉人提出的主张护理费5160．00元的认定不正确，是法律适用错误。原审认为关于护理费因未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，故该项主张缺乏事实和法律依据，本院不支持。法院判决护理费的规定应来源于《工伤保险条例》第34条的规定，即“工伤职工已经评定伤残级别等级并经劳动能力鉴定部门确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”。该条是指停工留薪期结束，需要继续生活护理的，由社保支付。上诉人主张的是住院期间的护理费，应依据该条例第33条的规定，即“生活不能自理的工伤职工，在停工留薪期间需要护理的，由单位负责”上诉人要求的护理费是属于后者，上诉人住院期间是二级护理，单位依法需要派人护理或支付护理费。
营口象圆新材料工程技术有限公司辩称：护理费条款缺乏法律依据。
营口象圆新材料工程技术有限公司向一审法院起诉请求：一、请求法院撤销营老人仲案字（2016）第42号仲裁裁决书第二项、第五项、第六项、第七项、二、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告孙崇一系原告象圆新材料公司的员工，担任厨师一职。2015年1月19日被告在下班途中驾驶二轮燃油助力车与骑自行车的案外人张玲发生交通事故，经认定，张玲负事故的主要责任，被告负事故的次要责任。被告受伤后被送至营口市中心医院住院治疗28天，伤情被诊断为锁骨骨折、肋骨骨折等，2015年11月23日被告以左锁骨骨折术后第二次入住营口市中心医院，行骨折内固定物取出术，住院治疗15天。被告第一次住院期间发生的医疗费已由原告支付，被告第二次住院期间发生的医疗费7,659.50元系被告自行支付。2015年3月16日营口市站前区人力资源和社会保障局认定被告受到的事故伤害为工伤，2016年5月5日营口市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，鉴定原告的伤残情况为玖级。被告受伤后，原告给付支付被告工资至2015年7月，平均工资为2,858.98元/月。护理人员陈伟系营口辽河铝材有限公司员工，平均工资为3,076.94元/月。一审法院认定，被告孙崇一所受的事故伤害为工伤，伤情经鉴定为玖级，依法被告应享受工伤保险待遇。关于被告主张的医疗费8,500.00元，有证据可以证明被告第二次住院期间发生的医疗费数额为7,659.50元，此系被告的合理经济损失，本院予以确认，故原告应给付被告医疗费7,659.50元。关于被告主张的护理费5,160.00元，因被告未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，故该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于被告主张的停工留薪期工资30,000.00元，因被告的平均工资为2,858.98元/月，被告受伤后原告支付被告工资至2015年7月，该部分工资应从被告主张的停工留薪期工资中予以扣除，故原告还应给被告停工留薪期工资14,294.90元（2,858.98元/月×5个月）。关于被告主张的一次性伤残补助金27,000.00元，金额过高，因原告工伤伤残等级为玖级，被告的平均工资为2,858.98元/月，故原告应给付被告一次性伤残补助金25,730.82元（2，858.98元/月×9个月）。关于被告主张的一次性医疗补助金29，700.00元，该主张合法合理，本院予以支持，故原告应给付被告一次性医疗补助金29,700.00元。关于被告主张的一次性就业补助金36,000.00元，金额过高，因原告工伤伤残等级为玖级，被告的平均工资为2,858.98元/月，故原告应给付被告一次性就业补助金34,307.76元（2,858.98元/月×12个月）。一审法院判决，一、原告象圆新材料公司给付被告孙崇一医疗费7,659.50元；二、原告象圆新材料公司给付被告孙崇一停工留薪期工资14,294.90元；三、原告象圆新材料公司给付被告孙崇一一次性伤残补助金25,730.82元；四、原告象圆新材料公司给付被告孙崇一一次性医疗补助金29,700.00元；五、原告象圆新材料公司给付被告孙崇一一次性就业补助金34,307.76元。上述第一项至第五项所判决的给付义务，原告于本判决生效后十日内履行，若逾期给付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍给付迟延履行期间的利息。案件受理费100.00元，由原告自行承担。
二审中，当事人未向本院提交新的证据。本院审理查明的事实与原判认定的基本事实一致。
本院认为，上诉人孙崇一依法被认定为工伤，伤情经鉴定为玖级，根据《工伤保险条例》的规定，上诉人孙崇一依法享有相应的工伤待遇。对于上诉人营口象圆新材料工程技术有限公司提出的不承担停工留薪的主张，并不符合《工伤保险条例》的规定，本院不予支持。对于上诉人营口象圆新材料工程技术有限公司提出的解除双方劳动关系的主张，符合法律规程，本院予以支持。对于上诉人孙崇一提出的住院期间护理费问题。因上诉人孙崇一住院医嘱显示为二级护理，故对于上诉人孙崇一住院期间护理费应予支持。上诉人孙崇一两次住院共43天，住院期间有其爱人护理，根据营口辽河铝材有限公司开具的误工证明，上诉人孙崇一爱人月工资为3600元。故上诉人孙崇一住院期间护理费为3600元÷30×43=5160元。对于上诉人孙崇一提出的伙食补助费问题，因其放弃该主张，本院不予审理。另，原审法院对本案诉讼费计算错误，本院调整为10元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省营口市站前区人民法院（2016）辽0802民初1558号民事判决；
二、解除上诉人营口象圆新材料工程技术有限公司与上诉人孙崇一劳动关系；
三、上诉人营口象圆新材料工程技术有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人孙崇一护理费5160元。
一审案件受理费10元，由上诉人营口象圆新材料工程技术有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人营口象圆新材料工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
审 判 员 赵 群
代理审判员 鲍世帅
二〇一七年四月二十日
书 记 员 孙奥博