江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）徐知刑初字第25号
公诉机关江苏省徐州市人民检察院。
被告人冯某，男，1978年10月7日出生，汉族，大学文化，无业。因涉嫌侵犯著作权罪于2012年10月29日被新沂市公安局取保候审。2013年10月16日由本院决定被执行逮捕。现押于江苏省新沂市看守所。
辩护人姜培，江苏茂通律师事务所律师。
辩护人杨钢，江苏彭城律师事务所律师。
被告人李某甲，男，1979年8月21日出生，汉族，初中文化，个体。2012年因持有枪械被公安机关行政拘留。因涉嫌侵犯著作权罪于2012年2月28日被新沂市公安局刑事拘留，同年3月28日被该局取保候审，2013年3月28日被新沂市人民检察院取保候审。
辩护人朱珺，江苏敏言律师事务所律师。
被害单位上海玄霆娱乐信息科技有限公司。
法定代表人吴文辉，该公司总裁。
委托代理人邹晓晨，上海瀛泰锦达律师事务所律师。
江苏省徐州市人民检察院以徐检诉刑诉（2013）72号起诉书指控被告人冯某、李某甲侵犯著作权罪一案，于2013年8月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月4日公开开庭进行了审理。徐州市人民检察院指派代理检察员高静出庭支持公诉。被告人冯某及其辩护人姜培，被告人李某甲及其辩护人、被害单位委托代理人到庭参加诉讼。2013年12月4日再次公开开庭进行了审理。徐州市人民检察院指派代理检察员高静出庭支持公诉。被告人冯某及其辩护人杨钢、被告人李某甲及其辩护人到庭参加诉讼。期间，因补充侦查及调取新证据，二次延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控：
2010年11月至2012年2月间，被告人冯某未经著作权人许可，在其建立的域名为www.d9cn.org的小说网站，即第九中文网上，复制发行上海玄霆娱乐信息科技有限公司等享有著作权的文字作品，通过在该网站上发布广告牟利。2011年3月，被告人冯某因担心自己直接收取广告收入易被公安机关查处，遂委托被告人李某甲帮其收取。被告人李某甲明知被告人冯某经营第九中文网的行为侵犯他人著作权，为获取第九中文网给自己经营网站的友情链接及技术支持，仍先后使用三个支付宝账户为被告人冯某收取广告费，金额达人民币200余万元。经徐州市版权局鉴定，从第九中文网上下载的513部小说与起点中文网相同文件名对应的文字作品来源于同一作品。
被告人冯某于2012年10月28日到公安机关投案；被告人李某甲于2012年2月21日被公安机关抓获。
公诉机关当庭提供了认定上述事实的全部证据。
公诉机关认为，被告人冯某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品，违法所得数额巨大；被告人李某甲明知被告人冯某侵犯他人著作权，仍为其提供代收费等帮助，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。被告人冯某、李某甲的行为还具有《中华人民共和国刑法》第二十五条规定的情节，系共同犯罪。被告人冯某是主犯，被告人李某甲是从犯。请依法判处。
被告人冯某在第一次庭审中，对指控其犯罪金额为200余万持有异议，在第二次庭审中，对指控的犯罪金额表示认可。
其辩护人姜培提出如下辩护意见：1、对指控罪名不持异议，公诉机关指控数额偏高。第九中文网有数千小说，而涉案小说有513部，仅占其中的五分之一到四分之一，而指控收入是整个网站的收入，显然加重了被告人的罪责，与事实不符。涉案非法收入的认定应当根据第九中文网全部小说的比例作出划分，并以此作为参考系数来确定非法所得的金额。被告人投放在其他网站的广告收入也是通过涉案的支付宝收入，所以涉案200余万不能全部认定为本案的违法所得。2、被告人冯某有自首情节，可以从轻或减轻处罚。3、无犯罪前科和其他不良行为。案发后被告人有积极退赃行为。案发后，被告人积极争取被害人谅解。4、被告人主动投案、真诚悔罪、积极赔偿的行为证明其悔罪表现，主动遏制了不良社会后果的发展，被告人回归社会后再次犯罪的可能较小，希望减轻处罚，请求对被告人处以缓刑。
其辩护人杨钢提出：1、应认定冯某系自首。2、扣除支付的服务器租赁费用50万元，其实际的违法所得为188.603471万元。3、被告人愿意赔偿被害人损失，能退回违法所得，能如实供述犯罪事实，认罪悔罪，请求判处其缓刑。
被告人李某甲对起诉书指控的犯罪事实无异议。
其辩护人提出：1、李某甲是从犯，所起作用极小，应当减轻处罚。涉案网站从创站至维护至后期的广告发布，李某甲均未参与，仅代收广告费，其行为并非构成犯罪的必需条件，而且对李某甲减轻的幅度应当更大，其在共犯中的作用较小。2、被告人李某甲并未从本案犯罪行为直接获利，只是为了学习如何做网站，以提高网站人气，且学历较低，法律知识欠缺；案发后退还了所有未及转交冯某的广告费，主观恶性和社会危害性都极小。3、案发后如实供述，具有坦白情节。4、系初犯。
被害单位诉讼代理人提出：1、共犯数额应当以3个支付宝查清的所有数额为准。冯某关于有部分合法收入的辩解不能成立，因为如果合法，冯某不可能让李某甲使用他人支付宝代收。如能成立，冯某可以将任何收入转为其合法收入。2、关于提出的有合法著作权不能成立。第九中文网中的小说是采集的，小说模板是同一的，不是原创网站，即便其之前拥有合法版权，也与本案无关，且其未举证。3、本案采集鉴定的小说与总量的差额的问题，第九中文网上的作品有几千部，其侵犯的对象大部分是被害人拥有著作权的，之所以鉴定513部，是因为限于侦查条件，无法一一鉴定，只鉴定了起刑的数量。行为人侵犯作品数量众多，且未举证，应当以全部作品数量计算。4、被害人已与被告人就民事赔偿达成协议，对被告人的犯罪行为表示谅解，请求法院依法判决。
经审理查明：
2010年11月至2012年2月间，被告人冯某未经著作权人许可，在其建立的域名为www.d9cn.org的小说网站，即第九中文网上，复制发行上海玄霆娱乐信息科技有限公司等享有著作权的文字作品，通过在该网站上发布广告牟利。2011年3月，被告人冯某因担心自己直接收取广告收入易被公安机关查处，遂委托被告人李某甲帮其收取。被告人李某甲明知被告人冯某经营第九中文网的行为侵犯他人著作权，为获取第九中文网给自己经营网站的友情链接及技术支持，仍先后使用三个支付宝账户为被告人冯某收取广告费，非法经营数额人民币200余万元。经徐州市版权局鉴定，从第九中文网上下载的513部小说与起点中文网相同文件名对应的文字作品来源于同一作品。
被告人冯某于2012年10月28日到公安机关投案；被告人李某甲于2012年2月21日被公安机关抓获。案发后，冯某向公安机关退回违法所得50万元，李某甲向公安机关上交未及转给冯某的广告收入816104元。
认定上述事实的证据有：
（一）被告人在侦查阶段的供述笔录
1、被告人冯某供述，证实2010年11月份，其用a5代理在国外的一家网站上注册了“第九中文网”www.d9cn.org，之后用杰奇的小说建站程序，网站建好后在网上转载了几十本小说。随着网站小说越来越多，后用杰奇的后台自动采集程序从网上采集小说更新到网站上，免费提供给人看，网站的小说有几千本。访问的人多了，开始做广告联盟赚钱，做了六度广告联盟、eg广告联盟等。到2011年三四月份，广告收入开始增加，一个月大概收入是两三万，后来一个月收入八九万，加在一起大概有一百多万。2011年一二月份，刚开始收入比较少，使用自己的账号收钱，到三四月份收入多了，害怕用自己的账号收钱被查到，就让李某甲帮收钱然后再转给其。李某甲提供的支付宝账号有吴洁、文上子、彭先华的，广告联盟把广告费打到这些支付宝账号上来，李某甲再把支付宝上的钱提现转给其，一开始是打到其提供的银行卡上，是别人的银行卡，一张是农行的，一张是工行的，李某甲打了有十几万块钱，后来就送现金，大概三四次，前两次每次是十几万，最后一次是春节前的一天，送了五十多万。其帮李某甲做过网络链接。
其做第九中文网的收入主要是广告收入，有百度广告联盟、eg广告联盟、六度广告联盟、创速37cs等，其提供给李某甲两张银行卡，农行和工行的，这两张卡都是其花钱从网上买来的。李某甲刚开始把钱打到这两张卡上，到2011年下半年的时候，其让直接给现金，他给了三次现金：第一次和第二笔分别给了十几万元。第三次是春节前，给了大概有五十多万。网站上的小说主要是从互联网上采集的，也有一部分是注册会员自己上传的，但不多。第九中文网上小说记不清有多少部，大约有几千部。其主要是在网站上放广告联盟的广告，有百度联盟、细线联盟、eg、六度、一起赢等，绑定的网站都是第九中文网。有时其会把这些广告联盟的代码放在其他网站上，收取的广告费都放在一起，打到李某甲提供的支付宝里。吴洁、文上子、彭先华三人的支付宝里除了有第九中文网的广告收入，还有其做广告代理的收入，其给37cs、六度等小的公司做过广告。做的好的时候一个月能赚几万块，不好的话也就几千元钱。
2、被告人李某甲供述，证实自2011年八九月份，先后使用吴洁、文上子、彭先华支付宝，绑定相应银行卡帮助飞鹰经营的第九中文网收取广告费，收到广告费后打到飞鹰提供的苗翠兰、覃光祥银行卡上，一共替“飞鹰”收取广告费大概一百多万，得到的好处是飞鹰给其网站做链接、给流量，教其做广告。因为第九中文网可能涉及侵权，所以冯某才让其收费而且应冯要求先后换了3个支付宝，联系方式有电话、qq、邮件，两人发邮件后都会将邮件删除。以前查过关于盗版和版权的问题，知道做盗版小说网站是违法的。其先后提供三个支付宝账户，收入除以李某乙的名义打入的是其本人的，其他全是冯某的。其收取的广告收入开始提现打到冯某提供的银行卡上，后来直接给现金，记得共给了四次。第一次是2011年10月份左右，在中山市三角镇路边，给了十几万。第二次是在11月份，三角镇路边，给了20万左右。第三次在12月份左右，三角镇路边，给了20万左右。第四次是2012年的1月19日，在一个宾馆里，给了70万左右。被公安机关查获时，扣留80万。
（二）证人证言
1、证人李某乙（李某甲哥哥）证言，证实其弟开设了自己的小说下载网站，且帮飞鹰收取广告费，利用其妻子文上子的支付宝。
2、证人曾某（李某甲妻子）证言，证实李某甲除自己经营外，还帮第九中文网完成资金周转。第九中文网的所有收入由李某甲管理，打入其嫂子文上子的卡内。第九中文网的经营者之所以交给李某甲，可能是害怕版权方面的问题。
3、彭先华（李某甲姐夫）证言，证实账号为xxxx.com的支付宝是其2009年注册使用的，绑定了两张银行卡，2011年12月初，李某甲向其要支付宝账号用，让其给绑定一张尾号为2220的建行卡。后这个支付宝账号由李某甲使用。交给李某甲时支付宝里有几十元钱。
（三）勘验记录及鉴定报告
1、远程勘验工作记录，证实第九中文网的ip地址为96.44.170.76，物理地址位于美国。该网站为小说网站，网站下方有逆龙道小说网等多个小说网站链接。
2、徐州市版权局徐权鉴字（2012）1号关于“第九中文网”网站与“起点中文网”文字作品的鉴定报告，证实徐州市版权局对第九中文网网站与起点中文网登载的文字作品的异同性进行比对鉴定。经鉴定，两个网站中文字作品相同文件名对应的文字作品来源于同一作品，共计513部。证实这513部小说均侵犯了被害人的著作权。
（四）物证、书证
1、对李某甲供述的三个支付宝收支情况进行网上勘查内容，证实勘查显示：
（1）吴洁支付宝（xxxx@163.com），绑定吴洁建行卡5584。自2011年3月29日至2012年2月27日，吴洁支付宝收入共计2822543元（最早一笔收入时间为2011年3月29日），包括从文上子及彭先华支付宝转入的1425240元，以及从谢邓、戴旭、李某乙等人处的收入。谢邓处转入831153元，戴旭处转入470000元，从李某乙处转入83150元，赵向东处转入13000元。（支付宝可用余额18510元）。
（2）文上子支付宝（xxxx@gmail.com），绑定文上子建行卡，尾号为0151。自2011年8月2日至2011年12月9日，文上子支付宝总收入为1213341元。从文上子支付宝转到吴洁支付宝金额为624190元。转入李某乙支付宝36000元。转入李华保支付宝35800元。（支付宝内余额52.17元）该支付宝收支记录显示该支付宝的收入多为来自细线传媒、协腾广告、六度广告、eg等广告公司支付的广告佣金。
（3）彭先华支付宝（xxxx@sina.com），绑定银行卡尾号分别为6574、5104、2220。自2011年12月8日至2012年2月21日，彭先华支付宝总收入为1002213元。转到吴洁支付宝金额为801050元。（支付宝账户可用余额为34400.26元）。该支付宝收支记录显示收入多为来自细线传媒、弈天联盟广告费、六度包周等广告公司支付的广告佣金。
以上三个支付宝总收入共计5038097元，减去彭先华、文上子支付宝向吴洁支付宝转入的金额，实际收入为3612857元。扣除李晓和名义转入8万多，剩余3529707元。
2、搜查证、搜查笔录、扣押物品文件清单，证实扣押情况。
3、查询存汇款通知书，开户记录及交易明细，证实户名为苗翠兰的农行卡，卡号为×××2419。户名为覃光祥的工行卡，卡号为×××4768。覃光祥开户时间为2011年5月5日，苗翠兰开户时间为2011年5月28日。存取款记录显示两张银行卡自开户以后有频繁的大额的现金存入及支取的情况。其中覃光祥银行卡最后一次存入现金的时间为2011年10月28日，最后一次取款时间为2011年12月6日。苗翠兰最后一次存入现金的时间是2011年9月23日，取款时间为2011年10月12日。苗翠兰银行卡先后存入现金约38余元。覃光祥银行卡通过现存等方式存入现金约43万余元。共80万余元。
4、从李某甲处调取的给苗翠兰、覃光祥银行卡存款的存款凭据若干张，证实在2011年9月23日等时间给苗翠兰、覃光祥银行卡存入现金的情况，及在2011年7月8日、4月18日、8月22日从尾号为5584的吴洁银行卡取款共计8.1万元，在2011年11月24日从文上子银行取款4.5万元的清况。印证李某甲通过苗翠兰、覃光祥银行卡给冯某打款的过程。
5、查询存汇款通知书、银行卡存取款明细，证实李某甲尾号为4920的银行卡显示自2011年10月14日后，文上子、吴洁、田浩等人银行卡通过转账等方式向该卡存钱。2012年1月18日该卡取款59万元。截止2012年2月17日卡内约15万余元（后被取出）。吴洁尾号为5584银行卡自2009年6月1日有存取款记录。截止2011年3月21日之间的存取款数额较少，3月21日的卡内余额为55.17元。自2011年3月30日起有频繁的较大额的存取款记录显示，其中存款来自支付宝提现及少量atm存款，取款为atm取款、转账、取现等多种形式，多次转账给曾某、李某甲银行卡。文上子尾号为0151的银行卡自2011年7月22日起有频繁较大额存取款记录，存款来源于支付宝提现。多次通过atm取款提现，并转账给李某甲、李某乙银行卡。
6、冯某注册的细线广告联盟账户的网页截图、百度联盟账户的网页截图，证实：（1）冯某在细线联盟上注册名称为org999，对应的网站为第九中文www.d9cn.org，该账户2011年6月17日至2011年8月15日显示的广告收入为3万余元。（2）冯某注册的百度联盟账户为org1688，对应的网站为第九中文网www.d9cn.org，该账户绑定银行卡尾号1863的中国工商银行卡，收款人为谢邓。
7、电子证据检查笔录，内容是：（1）qq55×××90与qq20×××81（冯某）之间的部分聊天记录。（2）对李某甲谷歌邮箱进行检查显示内容，李某甲邮箱xxxx@gmail.com内信息，证实邮箱里有与冯某邮箱xxxx@gmail.com、xxxx@gmail.com之间的信件往来，时间从2011年4月21日至2012年3月17日。内容多涉及广告费的收取。
8、辨认笔录，证实2012年10月29日冯某通过照片辨认6号（李某甲）就是帮其收取广告费的李某甲。
9、徐州领航科技有限公司服务器托管／服务器租用合同复印件、上海玄霆娱乐信息科技有限公司企业法人营业执照复印件等，证实上海玄霆娱乐信息科技有限公司即起点中文网是盛大文学旗下经营的网络文学业务公司，租赁徐州领航科技有限公司服务器运营其网站。
10、徐州市公安局指定管辖决定书。
（六）其它证据
1、接受刑事案件登记表、立案决定书。
2、发破案经过、抓获经过、在逃人员登记、撤销表，证实被告人冯某于2012年3月31日被新沂市公安局上网追逃，2012年10月28日冯某到新沂市公安局网警大队主动投案，被告人李某甲于2012年2月21日被公安机关抓获。
3、被告人李某甲公安行政处罚决定书，户籍证明。
上述证据，均经当庭举证质证，经查属实，本院予以采纳。
对辩护人提出侵权小说数量如何确定问题，经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条规定，“未经著作权人许可”，一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。被害单位上海玄霆娱乐信息科技有限公司提出第九中文网上主要为侵犯其公司拥有版权的作品，对此，被告人冯某亦供认不讳，但提出其有部分自有版权作品，并提供了其自有版权原创作品100余部的相关合同，据其当庭供述，原创作品占其网站数量的百分之十左右，根据有利于被告人原则，对于其自有版权作品可能获取的收益，本院亦按百分之十从其所获广告费中扣除。
对辩护人提出冯某具有自首情节问题，经查，冯某自动到案，但其在两次庭审过程中，避重就轻，多次提出与证据、事实不符之辩解，但尚能如实供述主要犯罪事实，可认定其为自首，并可以依法从轻、减轻处罚。
对辩护人提出犯罪数额问题，经查，非法经营数额应为被告人获取的全部广告收益，违法所得数额为全部收入扣除支付的成本数额，由于本案资金往来频繁，且存在往来凭证、资料缺失的情况，只能依调取在案的财务资料及言辞证据相印证后，确定相对精确的犯罪数额。据相关财务资料证实，资金往来的总额为300余万元，根据被告人冯某辩解，及辩护人提出的辩护意见，其中有部分为冯某合法收入及李某甲的其他合法资金往来，应予扣减。据冯某的辩护人称，在扣除所有合法收入和犯罪成本后，冯某的违法所得为188万余元，经查，该数额与相关证据不矛盾，被告人冯某称成本中包括租赁服务器费用50万元，应从300余万的资金往来总额中扣除，经查，虽无证据证实该费用的具体数额，但根据有利于被告人原则，本院亦予以认定。该租赁服务器费用为其犯罪成本，可不计算在违法所得数额内，但应作为非法经营数额予以认定。故对其非法经营数额应认定为200余万元。公诉机关指控的犯罪数额成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人冯某以营利为目的，未经著作权人许可，利用互联网复制发行他人文字作品，非法经营数额为200余万元，违法所得数额巨大且有其他特别严重情节，其行为已构成侵犯著作权罪。被告人李某甲明知他人实施侵犯著作权的犯罪，仍为他人提供代收广告费服务，其行为亦构成侵犯著作权罪。被告人冯某在共同犯罪中系主犯。被告人李某甲帮助他人实施犯罪，系从犯，可依法从轻、减轻处罚。被告人冯某具有自首情节，可依法从轻或减轻处罚。二被告人归案后，能如实供述犯罪事实，退回违法所得，并能赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可依法从轻处罚。辩护人的其他辩护意见成立，本院予以采纳。本院决定对被告人冯某、李某甲予以减轻处罚。二被告人能认罪悔罪，对其适用缓刑不致再危害社会，亦不会对所在社区有重大不良影响，可对其适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人冯某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五十万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已向本院缴纳）。
二、被告人李某甲犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已向本院缴纳）。
三、被告人冯某违法所得一百八十八万元予以追缴，上缴国库（已被公安机关扣押的，由公安机关予以上缴；余下数额已向本院缴纳，由本院上缴）。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 颜茂苏
审 判 员 刘春华
代理审判员 崔金城
二〇一四年五月二十日
书 记 员 崔 悦