浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第659号
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江万格印染有限公司，住所地上虞市杭州湾上虞工业园区。
法定代表人王浩亮。
被上诉人（原审原告、反诉被告）浙江虞福环境建设有限公司（原上虞市大地建设工程有限公司），住所地绍兴市上虞区百官街道凤山路392号。
法定代表人夏福良，董事长。
委托代理人（特别授权）朱军伟，绍兴市松厦法律服务所法律工作者。
上诉人浙江万格印染有限公司（简称万格公司）因与被上诉人浙江虞福环境建设有限公司（原上虞市大地建设工程有限公司，简称大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2013）绍虞民初字第431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月15日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人万格公司之法定代表人王浩亮、被上诉人大地公司之委托代理人朱军伟到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审限两个月。本案现已审理终结。
原审判决查明：2009年11月3日，原告（反诉被告）大地公司与被告（反诉原告）万格公司签订了建设工程施工合同，合同约定将万格公司在杭州湾上虞工业园区1#、2#厂房、围墙、马路、下水道、水池、门卫等附属工程承包给原告，承包范围包括土建、水电、钢结构工程等，合同工期为120天，开工日期为2009年11月15日，合同价款为415万元，最终采用可调价格方式确定，合同价款调整方法为按浙江省1994年预算定额下浮16%，并对工程款的支付方式和时间进行了约定。合同签订后，原告（反诉被告）按约进场施工。2011年3月8日原、被告双方经沟通，达成协议均同意终止合同，并签署补充协议一份，对工程量的确认、付款方式及时间、清场与资料、争议部分加以确认，明确了各自权利和义务及相关违约责任。经浙江同济工程咨询有限公司审核涉案土建工程无争议部分为3636798元，被告已支付工程款2450000元。2011年3月14日，原、被告就结算争议部分形成说明一份，共含综合费率、劳动保险费等12项内容。2014年3月18日被告按约支付给原告工程款1000000元。涉案工程已于2012年5月交付被告使用。因余款及工程争议部分双方协商未果，故成讼。在审理过程中，因原告申请对万格公司新建厂区一期工程争议部分工程款（2011年3月14日原告与被告共同确认的第11项以外的其余争议部分）进行审计，该院委托浙江同济工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。浙江同济工程咨询有限公司于2013年8月22日出具鉴定报告，本工程争议造价为377153元（不包括结算争议中第五项争议造价），第五项争议结算造价为644592元。2013年10月10日被告申请对涉诉1#厂房的二楼楼板是否存在主体结构质量问题，若存在问题进行维修的方案及费用进行鉴定，该院依法委托杭州华清设计控股集团有限公司进行鉴定，结论为结构构件尺寸、混凝土强度取芯、梁板钢筋布置符合设计要求，外观质量不符合标准，并出具修缮方案，修缮加固的工程造价为154060元。
原审判决认为：原、被告签订的建筑工程施工合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，内容合法，应受法律保护，双方当事人应诚实履行。但本案存在以下争议焦点：1、关于本诉中涉案工程造价的问题，原、被告在本案诉讼前对部分工程价款3636798元结算意见一致，仅对2011年3月14日说明中的部分工程量存有争议，其中第11项确定的1#厂房二层楼房及板钢筋造价376575元亦无异议。故在审理过程中，该院委托对争议部分工程造价进行司法鉴定，根据浙江同济工程咨询有限公司出具的鉴定报告显示，工程争议造价为377153元（不含第5项争议造价），但对于第5项中人工、水电补差的问题，因原、被告在签订合同约定在施工期使用早已停止使用的94定额标准。原、被告在签订的合同中并没有人工调差的约定，也未订立补充协议商定人工工价调整的内容，但考虑到人工工资的上涨为客观事实，故综合原、被告双方的实际情况，该院酌情确定人工工资补差为386755.2元（644592元×60%）。被告已支付工程款3450000元，尚有余款1327281.2元未付。2、关于涉案工程竣工资料是否移交的问题，该院向上虞建筑工程安全质量监督站询问，因其内部工作人员调整无法查明工程资料是否全部提交，但结合原告已提供的涉案厂房的竣工报告，被告目前并无证据直接表明原告未履行移交工程资料的义务，故对被告的该项反诉请求，该院因事实不清、证据不足而无法支持。3、关于本诉、反诉中原、被告各自主张的违约金问题。原、被告双方已明确的工程款项基本结清，因原、被告双方在补充协议中约定对于有争议的工程款进行协商解决，同时又对工程清场后相关工程资料的移交期限作了约定，但原告（反诉被告）无直接证据表明争议工程款未能协商解决系因被告（反诉原告）所致，且反诉中被告（反诉原告）也无法对原告（反诉被告）未履行移交竣工资料的义务加以举证，故对本案本诉、反诉中的违约金的相关诉请该院均不予支持。4、关于反诉中被告主张的1#厂房楼板损失问题，经该院委托司法鉴定涉案1#厂房二楼的外观质量存在缺陷，楼板多处存在裂缝等，但并非厂房主体结构问题，鉴于在本案中对其加固修复费用已进行鉴定评估，为减少诉累，该院对该项诉请在本案中一并予以处理，对于被告（反诉原告）万格公司的主张的1#厂房加固费用154060元予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）浙江万格印染有限公司应支付原告（反诉被告）上虞市大地建设工程有限公司工程款1327281.20元；二、原告（反诉被告）上虞市大地建设工程有限公司应于本判决生效后十日内支付给被告（反诉原告）浙江万格印染有限公司1#厂房加固费用154060元；上述两项折抵后，由被告（反诉原告）浙江万格印染有限公司支付原告（反诉被告）上虞市大地建设工程有限公司1173221.20元，限于判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告（反诉被告）上虞市大地建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）浙江万格印染有限公司的其他反诉请求。本诉受理费39980元，财产保全费5000元，由原告负担30586元，被告负担14394元，鉴定费17750元，由原告负担12070元，由被告负担5680元；反诉受理费10815元，由原告（反诉被告）负担865元，由被告（反诉原告）负担9950元，鉴定费30000元，由原告（反诉被告）负担2400元，由被告（反诉原告）负担27600元。
上诉人万格公司不服原判，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，具体理由如下：一、原审法院判令上诉人支付工程款，却驳回上要求被上诉人交付工程资料的请求，意味着被上诉人不用交资料了，违背了合同法的权利义务关系。上诉人去质监站核查工程资料并不全，但原审判决却称无法查明。上诉人未提交资料应按2000元／天标准支付违约金。二、原审法院未予支持上诉人的违约金请求不当。被上诉人未交资料，且工程楼板裂缝的补救施工中约定如整改不合格，违约金按2000元／天支付，而楼板有很多贯穿性裂缝是严重质量问题，在2011年5月3日五方会审楼板依然有渗水现象，故上诉人要求被上诉人按每天2000元标准支付违约金。但原审的鉴定却认为楼板质量只是外观质量问题，故上诉人在二审中要求摇号确定权威鉴定机构予以重新鉴定。三、原审法院对证据6、21的认定不当。在原审法院上诉人出具证据21，证明监理章光华对填溏渣相关签证的签字，超出了他的监理范围，公司不认可这种做法，也没有证据表明他得到了授权，事实上填溏渣工程是由应维苗承包的。但原审法院对证据21不予认定不当。四、原审判决违反了合同法，合同约定的是采用94定额标准，下浮16%计，被上诉人也同意用94定额。被上诉人在整个施工期间也无证据表明要求上诉人予以人工补差，工程结束了却要求人工补差并无道理，原审判决酌情认定60%的人工补差无法律依据。五、鉴定费是60000元，原审判决却变成17750元。同时质量问题要求上诉人承担鉴定费于法无据。同时，鉴定费用花费9万元，修补费用却只有15万。原审法院委托的鉴定机构不是采取摇号方式确定的，现要求二审法院在国家顶级权威鉴定机构名录中摇号确定鉴定机构重新鉴定。综上请求二审法院支持上诉人原审诉请，判令被上诉人把其施工的工程资料交于质监站；支付上诉人违约金149万元；支付上诉人1#厂房楼板损伤暂定38万元。
被上诉人大地公司答辩称：一、关于工程资料的问题，在签订补充协议之后已将相关资料提交给质监站，但是上诉人并没有按照补充协议规定组织人员验收，并以楼板质量有问题为由拒付工程款。上诉人称资料没有交给质监站，但是在原判决书中已表明资料已收全的字样。从情理上讲，如果没有将资料提交给质监站，将无法进行验收，被上诉人工程款将无法拿到，所以被上诉人不交资料于情理上说不通。若因第三方原因导致资料不全，由被上诉人承担违约责任违反了合同相对性原则。再则上诉人请求的违约金也过高，人工补差及楼板争议的造价才377153元，加之上诉人也存在消极行为，即使法院判令承担违约金，也应对金额予以调整。二、上诉人没有履行协议，也没有给被上诉人出具质量保证金的结算单，是上诉人存在违约行为。但上诉人却称被上诉人存在违约行为说不通。关于楼板的问题，被上诉人在原审中提出楼板确实存在裂缝，但不是主体结构问题。根据司法解释规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持”，原审法院仍判令承担加固费，于情于理不当，二审法院应予以纠正。三、关于人工补差的问题，在原审中双方均确定按2012年第八期的信息价格执行，这当中第三点规定了人工补差的问题，但上诉人拒绝协商，所以按照情势变更原则，被上诉人在原审中请求法院酌情按照情势变更原则进行认定，原审法院的认定也是合理的。请求二审法院维持原判。四、关于鉴定费的问题，被上诉人未参与过鉴定，不清楚。鉴定结果显示楼板非主体结构质量问题，而是外观质量问题，该笔鉴定费应由上诉人负担。
上诉人万格公司在二审中向本院提供：1.2010年9月份工程联系单1份，要求证明楼板渗漏的修补方案及要求。2.2011年5月3日的会审单1份，要求证明楼板仍渗水。3.工程资料1组，证明工程未到质监站备案。4.2010年3月11日的结算清单1份，要求证明溏渣工程是由应维苗承包的。5.送货单5份，要求证明溏渣工程是由王华康签收。6.证明1份，要求证明华康公司不认同监理章光华的行为。7.预交鉴定费通知书及汇款单各1份，证明鉴定费是6万元。被上诉人大地公司质证认为：证据1和证据2，厂房存在裂缝和瑕疵是认可的，但联系单不能显示出要证明的维修方案及要求。证据3没有签名和日期，对合法性和合理性有异议。证据4与本案无关联性。证据5与本案无关。证据6在原审时也提交过，被上诉人不予认可。证据7在原审时上诉人未提交，不属于新证据。本院认为，对于证据1、2被上诉人认可厂房存在裂缝，且鉴定机构也对厂房出具了相应的修缮方案，故对楼板存在裂缝的事实予以确认，但证据1达不到证明修缮方案的证明目的。证据3不足以证明涉案工程未经备案。证据4、5、6系本案溏渣工程的承包人以及相应签收人的情况，本院将结合本案实际对该组证据与本案的关联性综合予以认定。证据7系上诉人为了鉴定的支出，本院对其真实性予以确认。
被上诉人大地公司在二审中未提供新的证据。
本院除一审查明的事实外，另认定，诉讼中被上诉人上虞市大地建设工程有限公司法定代表人发生变更，名称变更为浙江虞福环境建设有限公司。
本院认为，诉讼中被上诉人的法定代表人以及名称变更，应由变更后的法定代表人继续进行诉讼，原法定代表人进行的诉讼法行为有效，相应的被上诉人享有权利、承担义务的主体变更为浙江虞福环境建设有限公司。本案的争议焦点在于一是上诉人要求被上诉人移交工程资料并支付违约金是否有事实及法律依据；二是上诉人以楼板存在质量问题为由要求被上诉人承担楼板损伤38万元、支付违约金149万元是否有事实及法律依据；三是原审法院对人工补差工资的认定是否适当；四是上诉人称的塘渣工程与本案是否具有关联性；五是上诉人已垫付的60000元鉴定费用的分担问题。
对此本院分析论证如下：一、对于上诉人要求被上诉人移交工程资料及支付违约金的问题。依据双方于2011年3月9日签订的补充协议第4项清场与资料一项约定，“乙方自签订此协议之日起，开始清理此前施工现场，于2011年3月16日全部清场完毕，并将已做工程的相关工程资料邀请市质监站审查，合格后并上交给市质监站为竣工验收所使用，乙方工作人员在甲方B款支付到帐后一天内撤离且不影响甲方二期工程施工。甲方双方任何一方违约，违约方支付另一方违约金贰仟元／天。”进而依据双方协议约定，被上诉人应向上诉人提供工程资料，且证明工程资料已移交的的举证责任应在被上诉人方，但被上诉人未能提供证据证明其已向质监站移交相关工程资料。同时经原审法院及本院向质监站了解情况，质监站表示因内部工作人员调整，无法查明工程资料是否全部提交。鉴于现工程资料确属不齐全的实际，被上诉人应配合上诉人提交相应的工程资料。对于上诉人要求被上诉人按2000元／天支付违约金的主张，本院认为，被上诉人移交工程资料的义务未完全履行，应承担相应违约责任，但上诉人未有证据证明因被上诉人未移交资料而产生的损失数额，而双方合同中约定的违约金数额过高，本院酌情确定被上诉人支付上诉人未移交工程资料违约金20000元。二、上诉人可否以楼板存在质量问题为由要求被上诉人承担楼板损伤38万元及支付违约金的问题。本院认为，鉴于该1#厂房加固费用已经由原审法院委托的鉴定机构予以确认，原审法院按照鉴定结论确定被上诉人支付的加固费数额应属正确，对于上诉人要求的38万元费用于法无据本院不予支持。对于是否应支付违约金的问题，双方于2011年3月9日签订的补充协议对双方的权利义务及违约责任进行了约定，其中约定被上诉人对裂缝进行修补，由上诉人在2011年3月23日前提交市质监站申报现有工程竣工验收，假如验收不合格，被上诉人七工作日进行第二次补修，七个工作日后仍未整改合格，被上诉人支付上诉人2000元／天的违约金，直至整改合格。现被上诉人对裂缝进行了修补，但经鉴定，鉴定分析中外观质量一项载明“楼板多处存在裂缝，且多处贯穿楼板，该类缺陷影响结构构件性能和使用功能”，同时双方当事人均认可该处裂缝与补充协议中确定的裂缝为同一处损害。即至鉴定之时，讼争工程被上诉人未能按协议要求将裂缝修补好，其应承担相应的违约责任。但上诉人主张相应违约金数额过高，本院酌情调整为被上诉人支付上诉人违约金30000元。三、是否应人工补差的问题，从双方当事人在本案中提供的证据看，在双方签订的建设工程施工合同中第六部分合同价款与支付第23.2（2）条约定，采用可调价格合同，合同价款调整方法：按浙江省1994年预算定额，绍兴市信息价，下浮16%计。同样，在双方于2011年3月14日签订的“浙江万格印染有限公司新建厂区一期工程结算争议部分说明”第5点写明“2010年第8期绍兴造价信息中综合解释内容应调整”，但现双方对人工补差如何调整并未达成一致意见，结合原审法院已按2010年第8期绍兴造价信息进行了鉴定，且结合人工工资上涨的客观现实，原审法院酌定被差价为鉴定价的60%应属合理，本院予以照准。四、上诉人主张的溏渣工程价款也包含在造价鉴定中是否有事实依据，以及提交的相应证据与本案是否有关联性的问题。本院经审查认为，对于上诉人应支付给被上诉人工程款项是依据同济工程资询有限公司出具的造价鉴定报告以及人工信息补差的工程预（结）算书各一份来确定的，经审查该两份报告并未显示出将溏渣工程计算在工程造价鉴定中，且两份鉴定报告系针对双方当事人结算争议部分进行的鉴定，双方争议部分并未载明有溏渣工程部分，故对上诉人相应主张本院不予采信，同时对上诉人提供的证据4、5、6与本案的关联性本院不予确认。五、关于上诉人垫付的60000元鉴定费的问题，经本院审查，原审法院对该项鉴定费用负担部分存在遗漏，本院根据本案具体情况确定如下：本案中依上诉人申请原审法院委托浙江中浩工程技术研究院有限公司对1#厂房二楼楼板是否符合设计要求，是否存在影响主体结构安全的质量问题进行司法鉴定，上诉人为此垫付鉴定费60000元。该笔鉴定费本院确定由上诉人浙江万格印染有限公司负担20000元，被上诉人浙江虞福环境建设有限公司负担40000元。而对于上诉人要求重新鉴定的请求，本院认为本案鉴定系原审法院系委托有资质的鉴定机构作出，原审法院予以采用并无不当，上诉人要求重新鉴定的请求无事实及法律依据，本院不予采信。
综上，上诉人的上诉理由合理部分，本院依法予以采纳。原审法院对是否提交工程资料问题上举证责任分配不当，本院予以调整。上诉人主张的违约金的合理部分，本院予以支持。漏算鉴定费60000元以致诉讼费负担部分有误，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1、维持浙江省绍兴市上虞区人民法院（2013）绍虞民初字第431号民事判决第一项，即上诉人浙江万格印染有限公司应支付被上诉人浙江虞福环境建设有限公司工程款1327281.2元；
2、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2013）绍虞民初字第431号民事判决第二、三、四项；
3、被上诉人浙江虞福环境建设有限公司应移交其施工部分工程资料至上虞区建筑工程安全质量监督站，于本判决生效后三十日内履行。
4、被上诉人浙江虞福环境建设有限公司应支付给上诉人浙江万格印染有限公司1#厂房加固费用154060元；未移交工程材料违约金20000元；1#厂房二层楼面外观质量不符合标准的违约金30000元；
本判决第一、四项两项折抵后，由上诉人浙江万格印染有限公司支付被上诉人浙江虞福环境建设有限公司1123221.2元，限于本判决生效之日起十日内履行；
5、驳回被上诉人浙江虞福环境建设有限公司其他诉讼请求；
6、驳回上诉人浙江万格印染有限公司其他反诉请求；
一审本诉受理费39980元，财产保全费5000元，由被上诉人浙江虞福环境建设有限公司负担30586元，上诉人浙江万格印染有限公司负担14394元；对工程争议造价进行鉴定的鉴定费17750元，由被上诉人浙江虞福环境建设有限公司负担12070元，由上诉人浙江万格印染有限公司负担5680元。反诉受理费10815元，由被上诉人浙江虞福环境建设有限公司负担865元，由上诉人浙江万格印染有限公司负担9950元；对工程是否存在质量问题及维修方案的鉴定费90000元，由被上诉人浙江虞福环境建设有限公司负担42400元，由上诉人浙江万格印染有限公司负担47600元。二审案件受理费21630元，由上诉人浙江万格印染有限公司负担16630元，被上诉人浙江虞福环境建设有限公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王 翠
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 陈赛赛