江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏11民终2519号
上诉人（原审原告）:姜玲娣，女，1947年8月16日生，汉族，丹阳市人，住丹阳市。
委托诉讼代理人：熊炎，江苏东恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田作立，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：童玉南，男，1956年9月5日生，汉族，丹阳市人，住丹阳市。
被上诉人（原审被告）：丹阳市皇塘镇人民政府，住所地丹阳市皇塘镇常溧西路121号。
法定代表人：邵翔，该镇镇长。
委托诉讼代理人：龚一平，丹阳市皇塘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：皇塘镇集镇管理办公室，住所地丹阳市常溧西路皇塘中队。
负责人：陈新伟，该办公室主任。
上诉人姜玲娣因与被上诉人童玉南、丹阳市皇塘镇人民政府（以下简称皇塘镇政府）、皇塘镇集镇管理办公室（以下简称皇塘镇集镇办）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2016）苏1181民初3679民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人姜玲娣的委托诉讼代理人熊炎、被上诉人皇塘镇政府以及皇塘镇集镇办的委托诉讼代理人龚一平到庭参加诉讼，被上诉人童玉南经传票传呼未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜玲娣上诉请求：撤销江苏省丹阳市人民法院（2016）苏1181民初3679民事判决，发回重审或依法改判由被上诉人皇塘镇政府赔偿上诉人的损失182933.57元，并由被上诉人童玉南、皇塘镇政府、皇塘镇集镇办共同承担本案一、二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：根据《皇塘镇事业单位工作人员发放工资结算明细表》（蒋墅片区垃圾清运工）的内容，垃圾清运工工资明细表列有职务工资、考核工资、高温费、拖拉机保险费等项目，可证明被上诉人童玉南与皇塘镇政府、皇塘镇集镇办系雇佣关系，一审法院认定双方属承包关系缺乏事实依据，因此，被上诉人童玉南在从事雇佣活动中致上诉人受伤造成损失，应由皇塘镇集镇办作为雇主依法承担赔偿责任，基于皇塘镇集镇办系皇塘镇政府设立的职能部门，该赔偿责任由皇塘镇政府承担。另外，即使按照童玉南与皇塘镇集镇办所签订的承包协议约定，童玉南承担40%，皇塘镇集镇办承担60%，但该约定并未排除皇塘镇集镇办不承担机动车交强险内的民事赔偿责任，一审法院认定童玉南承担交强险赔偿后，超出部分由皇塘镇政府承担60%赔偿责任，童玉南承担40%赔偿责任，没有依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法重新处理。
皇塘镇政府、皇塘镇集镇办辩称，一审法院认定被上诉人童玉南与我方之间不存在雇佣关系正确。另外，我方对本案所涉鉴定意见有异议，存在鉴定结论、鉴定程序不合法，但我方并未提出上诉，表示认可一审判决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
童玉南未作答辩。
姜玲娣向一审法院起诉请求：要求赔偿义务人赔偿各项损失合计217105.77元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年7月9日5时0分，童玉南驾驶无号牌手扶拖拉机沿丹阳市皇塘镇蒋墅东风路由南向北行驶至蒋墅菜市场附近路段时，因驾驶不慎，撞到了路上行人姜锁娣、姜玲娣，造成姜锁娣、姜玲娣受伤的道路交通事故。该事故经丹阳市公安局交通警察大队调查，认定童玉南承担此次事故的全部责任，姜锁娣、姜玲娣不承担该事故的责任。姜玲娣受伤后到常州市第一人民医院、丹阳市人民医院治疗，花去医疗费59360.37元。姜玲娣的损伤于2016年2月26日经南京东南司法鉴定中心鉴定构成道路交通事故九级伤残，交通事故外伤参与度以75%左右为宜；误工、营养、护理期限分别为180天、90天、90天，并花去鉴定费2360元。皇塘镇政府、皇塘镇集镇办提出系姜玲娣单方委托鉴定，申请重新鉴定姜玲娣的伤情。法院委托南京金陵司法鉴定所对姜玲娣的伤情做鉴定，该所于2016年8月3日鉴定姜玲娣的伤情构成道路交通事故九级伤残，误工、营养、护理期限分别为180天、90天、90天，姜玲娣支付鉴定费2360元。童玉南驾驶的拖拉机未投保交强险，该车属于童玉南所有。事故发生后，童玉南给付姜玲娣8000元。另查明，姜玲娣发生事故前跟随其儿子姜亚洪租住在蒋墅菜场，常年以摆摊卖菜为业，事故发生后休息在家。
一审法院认为，本案道路交通事故的事实存在，证据确凿。该事故经丹阳市公安局交通警察大队认定童玉南承担事故的全部责任。姜玲娣要求赔偿因该起交通事故所造成的相关损失，符合法律规定，予以支持，但姜玲娣相关损失的项目标准与赔偿数额依照法律规定应予以重新计算。
皇塘镇集镇办及皇塘镇政府提出童玉南系承揽我方镇上的部分垃圾清运，双方不存在劳动合同关系，所有损失由童玉南承担，故其不是本案适格的主体。皇塘镇集镇办、皇塘镇政府与童玉南系承揽关系还是雇佣关系，此为本案的争议焦点。1、车辆属于童玉南所有，其作为所有人，应为该车辆购置保险。但该车辆无车牌号，童玉南本人也无拖拉机驾驶证，其应首先在机动车交通事故责任强制险限额范围内承担赔偿责任，超出交强险限额的部分，由责任人按照责任比例承担相应的赔偿责任。2、姜玲娣提供的蒋墅片区垃圾清运工资单显示，皇塘镇政府将此辖区内垃圾清运交由不同的人员清理，除了童玉南及潘永章，其余人员均领取了拖拉机保险费。皇塘镇集镇办及皇塘镇政府将垃圾清运承包给无牌无照无证人员，其对承包工作的选人存在一定的过失，其应对此承担相应的责任。3、皇塘镇集镇办系皇塘镇政府的下属职能部门，其行为责任应由设立该机构的皇塘镇政府承担。4、根据皇塘镇集镇办与童玉南签订的承包协议，由于童玉南驾驶的拖拉机未投保交强险，故童玉南应首先在机动车交通事故责任强制险限额范围内承担赔偿责任，超出交强险限额的部分，由皇塘镇政府承担60%的赔偿责任，由童玉南承担40%的赔偿责任。
皇塘镇集镇办及皇塘镇政府对姜玲娣的伤残鉴定结论不认可，申请鉴定人员出庭接受质询。司法鉴定人员林敏依法到庭接受质询。南京金陵司法鉴定所由法院委托，系有资质的鉴定机构，其按照法院的委托事项对姜玲娣的伤情做司法鉴定，鉴定程序公正合法，故依法采纳该鉴定结论。皇塘镇集镇办及皇塘镇政府要求按照农村标准计算伤残赔偿金。经审查，姜玲娣发生事故前跟随其儿子姜亚洪租住在蒋墅菜场，常年以摆摊卖菜为业，主要收入来源于非农，故认可按照城镇标准计算伤残赔偿金。
对姜玲娣的损失确定如下：关于医疗费，姜玲娣主张59442.07元，经审查，姜玲娣共花去医药费59360.37元；关于营养费，姜玲娣主张1800元，按每天20元，鉴定营养期限90天计算，经审查，符合法律规定，予以确认；关于住院期间伙食补助费，姜玲娣主张380元，按每天20元，住院19天计算，经审查，姜玲娣主张的标准过高，确认为360元，按照每天20元，住院18天计算；关于伤残赔偿金，姜玲娣主张89215.2元，经审查，符合法律规定，予以确认；关于护理费，姜玲娣主张10800元，按每天120元，鉴定护理期限90天计算，经审查，姜玲娣主张的标准过高，确认为9000元，按照每天100元，鉴定护理期限90天计算；关于误工费，姜玲娣主张28650.5元，按每天159.2元，鉴定误工期限180天计算。经审查，姜玲娣主张的标准过高，确认为12600元，按照每天70元，鉴定误工期限180天计算；关于精神损害抚慰金，姜玲娣主张10000元，经审查，符合法律规定，予以确认；关于财产损失，姜玲娣主张98元，系姜玲娣购买的护腰，经审查，符合法律规定，予以确认；关于交通费，姜玲娣主张2000元，酌情认定为500元。
综上，姜玲娣总的损失为182933.57元。因本起事故还有另一伤者，故在交强险限额内预留6万元，由童玉南在机动车交通事故强制责任险限额范围内赔偿给姜玲娣6万元，余款122933.57元由皇塘镇政府承担60%的赔偿责任计73760.1元，由童玉南承担40%的赔偿责任计49173.47元。因童玉南已给付姜玲娣8000元，故还需给付101173.47元。遂判决：一、皇塘镇政府赔偿姜玲娣各项损失73760.1元；二、童玉南赔偿姜玲娣各项损失101173.47元。
二审期间，当事人未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。根据上诉人姜玲娣与被上诉人丹皇塘镇政府、皇塘镇集镇办双方的诉辩意见，本案争议焦点是被上诉人童玉南与丹皇塘镇政府、皇塘镇集镇办之间是承包关系还是雇佣关系。在一审审理中，上诉人姜玲娣为主张雇佣关系的事实提供了《皇塘镇事业单位工作人员发放工资结算明细表》（蒋墅片区垃圾清运工）等证据，皇塘镇政府、皇塘镇集镇办对该工资结算明细表证据的真实性无异议，但其称工资结算明细表是童玉南垃圾清运承包费结算，不是雇佣关系的工资结算。被上诉人丹皇塘镇政府、皇塘镇集镇办为主张皇塘镇集镇办与童玉南系承揽关系提供了承包协议等证据，童玉南对该协议证据质证认为，承包协议以前从未签订过，该协议是在其收到法院传票以后皇塘镇集镇办通知其签署的，先签2016年协议，后补签2015年协议。姜玲娣对该协议不予认可，认为系皇塘镇政府、皇塘镇集镇办为了诉讼而后补的，不具有证明力。
本院认为，雇佣关系是指当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供工具设备、限定工作时间、定期给付劳动报酬等，另一方提供劳务，其所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分等而产生的权利和义务关系。本案根据各方当事人陈述及提供的证据，应认定童玉南与皇塘镇集镇办之间是雇佣关系，理由如下：童玉南受皇塘镇集镇办指定要求在蒋墅片区定期清运垃圾，皇塘镇集镇办每月通过银行卡发放给童玉南劳务报酬4900元，从《皇塘镇事业单位工作人员发放工资结算明细表》证据可说明童玉南虽然自己提供拖拉机运输工具，但其以提供清运垃圾的劳务获取每月报酬为目的，双方之间符合雇佣关系的特征。虽然皇塘镇政府、皇塘镇集镇办提供承包协议等证据，以证明双方之间属承包关系，但根据一审庭审中童玉南陈述的承包协议以前从未签订，该协议是在其收到法院传票以后皇塘镇集镇办通知其签署的意见，以及姜玲娣不认可该协议，而皇塘镇政府、皇塘镇集镇办亦无其他有效证据予以佐证的情况下，本院对该承包协议证据不予采纳，一审法院据此确认承包关系不当，本院予以纠正，上诉人主张童玉南与皇塘镇集镇办系雇佣关系的上诉理由成立，本院予以采纳。
根据有关法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案童玉南驾驶拖拉机清运垃圾，因其驾驶不慎致姜玲娣受伤所造成的损失，应当由皇塘镇集镇办承担赔偿责任，由于皇塘镇集镇办系皇塘镇政府设立的部门，故赔偿责任由皇塘镇政府承担。对于姜玲娣受伤所造成的损失数额，在二审中各当事人对一审确认的总损失为182933.57元无异议，本院予以确认。因本起事故还有另一伤者，故在交强险限额内预留6万元，由皇塘镇政府在交强险限额范围内赔偿给姜玲娣6万元，因童玉南承担本起事故的全部责任，余款122933.57元，由皇塘镇政府赔偿给姜玲娣。因童玉南已给付姜玲娣8000元，该8000元由姜玲娣返还给童玉南。
综上所述，姜玲娣的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省丹阳市人民法院（2016）苏1181民初3679民事判决；
二、被上诉人丹阳市皇塘镇政府于本判决生效后十日内赔偿上诉人姜玲娣各项损失182933.57元；
三、上诉人姜玲娣于本判决生效后十日内返还给被上诉人童玉南8000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1486元，鉴定费4720元，计6206元，二审案件受理费1315元，合计7521元，由丹阳市皇塘镇政府负担（上述款项姜玲娣已垫付，由丹阳市皇塘镇政府于本判决生效后十日内直接给付姜玲娣）。
本判决为终审判决。
审判长 张伍龙
审判员 朱云云
审判员 贾黛舒
二〇一七年十二月十八日
书记员 潘 悦