江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民一终字第77号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）赣州弘昇科技有限公司，住所地：江西省赣州市寻乌稀土新材料产业基地，
法定代表人杜弘，该公司总经理。
委托代理人杜声龙，赣州弘昇科技有限公司员工。
委托代理人罗兴仁，江西理公律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）赣州荣兴钢结构工程有限公司，住所地：江西省赣州市开发区金龙路北侧。
法定代表人董大华，该公司董事长。
委托代理人杨勤德，江西创兴律师事务所律师。
上诉人赣州弘昇科技有限公司（下称弘昇公司）因与被上诉人赣州荣兴钢结构工程有限公司（下称荣兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服寻乌县人民法院（2014）寻民一初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年9月19日，荣兴公司与弘昇公司签订一份《钢结构工程施工协议书》，双方约定：荣兴公司为弘昇公司制作、安装位于寻乌县石排工业园内的综合车间、电解车间、成品库、锅炉房、废水处理车间五项单体工程的钢结构和综合车间内钢平台；合同承包方式为包工包料包运包安装；制、安水平面积约为5267㎡，合同造价为1467620元（未含6.12%税金和总承包单位管理费1%）；合同制安工期75日，自2012年9月25日开工至12月10日竣工。协议书同时约定了工程价款的支付和结算、施工准备、工程质量及验收、补充条款、设计变更、违约责任及其他条款。工程建设过程中，双方发生矛盾纠纷，工程未按约完成。双方于2013年6月27日进行了初验，发现存在窗户缝隙不密实、窗户安装不到位、钢结构拉条不紧固、铁皮瓦需更换及车间大门安装与设计要求不相符等问题。初验后，双方就工程质量问题多次协商处理，荣兴公司停工后仍在陆续进行整改。此后双方一直未再进行验收。2014年3月27日，弘昇公司与江西金抚建设有限公司（简称：金抚公司）签订厂房整改合同，双方约定由金抚公司为弘昇公司进行厂房整改，合同总价135000元；双方并明确了厂房存在的10处问题。厂房修复后，弘昇公司于2014年6月27日验收合格后投入使用。在工程建设过程中，弘昇公司陆续支付了部分工程款，尚欠443691元。此后，双方多次协商不成成讼。另查明，荣兴公司许可经营范围为钢结构工程设计及钢结构制作、加工等，无钢结构工程施工资质。
原告荣兴公司的诉讼请求为：1、弘昇公司向荣兴公司支付工程价款443691元及利息（按银行同期贷款利率计算，自诉讼之日起算至清偿之日止）、违约金146762元，合计590453元；2、本案诉讼费由弘昇公司承担。
被告弘昇公司反诉请求为：1、弘昇公司与荣兴公司签订的《钢结构工程施工协议书》无效；2、荣兴公司赔偿弘昇公司因其延误交付造成的投资损失681820元；3、从剩余工程款中扣除修复费用149115.5元；4、剔除工程款中的管理费42746元；5、本案诉讼费由荣兴公司承担。
原审法院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。荣兴公司不具有相应的建筑资质而与弘昇公司签订《钢结构工程施工协议书》，违反了《建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”的规定，根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，双方签订的《钢结构工程施工协议书》为无效合同。故对弘昇公司要求确认合同无效之请求，予以支持。本案中，工程竣工后荣兴公司应提出竣工验收报告，由弘昇公司组织验收。但双方在初验发现问题后发生争议，工程一直在修复，此后双方并未再进行竣工验收。弘昇公司在荣兴公司多次修复未好的情况下将厂房交金抚公司修复，后于2014年6月27日投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”和第十四条：“……建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，荣兴公司施工工程应视为竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此对荣兴公司要求弘昇公司支付剩余工程款443691元的请求，予以支持。因双方约定的为固定总价承包工程，弘昇公司辩称要求扣除管理费42746元没有法律和事实依据，对此不予支持。另外，依据《合同法》第五十六条：“无效的合同自始没有法律约束力”之规定，双方签订的合同无效，其中的违约责任条款应为无效条款，荣兴公司要求弘昇公司支付违约金146762元的请求没有法律依据，不予支持。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。荣兴公司没有建筑资质而承包工程，弘昇公司没有尽到审查义务，将工程发包给没有资质的企业承包，双方对合同无效均存在过错，均应承担赔偿损失的相应责任。原审法院酌定荣兴公司承担60%的过错责任，弘昇公司承担40%的过错责任。荣兴公司的损失为欠付工程款443691元的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，因双方未约定利息计付标准，因此弘昇公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向荣兴公司支付利息的40%。荣兴公司要求自起诉之日起至清偿之日止计算利息，不违反相关法律规定，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持……”之规定，荣兴公司应赔偿弘昇公司修复费用，又因弘昇公司自身存在过错，根据前述质证情况，故荣兴公司应赔偿弘昇公司修复费用135000元的60%即81000元。弘昇公司要求荣兴公司赔偿投资利息损失681820元，但仅提供了自制的《投资利息计算表》，并无提供其他充分有效的证据予以证实，依法应承担举证不能的不利后果，故对其该请求不予支持。另外，荣兴公司和弘昇公司要求对方承担的案件受理费，依照相关规定由法院决定。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十三条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、赣州荣兴钢结构工程有限公司与赣州弘昇科技有限公司签订的《钢结构工程施工协议书》无效；二、赣州弘昇科技有限公司向赣州荣兴钢结构工程有限公司支付工程款443691元，并赔偿该款利息总额40%的损失（利息自2014年9月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；三、赣州荣兴钢结构工程有限公司赔偿赣州弘昇科技有限公司修复费用81000元；四、驳回原告赣州荣兴钢结构工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告赣州弘昇科技有限公司的其他诉讼请求。上述第二、三项判决内容，限在本判决生效之日起10日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费4852元，由原告赣州荣兴钢结构工程有限公司承担承担1200元，被告赣州弘昇科技有限公司承担3652元；反诉案件受理费6055元，由反诉原告赣州弘昇科技有限公司承担5468元，反诉被告赣州荣兴钢结构工程有限公司587元。
上诉人弘昇公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二、三、五项和一审案件受理费的判决，上诉费由被上诉人承担。其上诉主要理由如下：1、一审判决事实认定上难以使人信服，原审事实不清。本案是因被上诉人没有施工资质，施工队伍素质低下，技术水平及生产制作能力不足拖延了工期，又因工程质量不断地发现问题，上诉人不断地与被上诉人协商整改事宜。后因协商无果的情况下拒绝整改，将三个月完工的工程恶意拖延16个月仍不整改，不完工，不交付，让上诉人花费1000多万元的前期投资款项无法按期投产造成巨大亏损。2、管理费应当从工程款中剔除。3、工程总价的3%为质保金，应当扣除，一审判决工程款和质保金一起归还没有法律和事实依据。4、案件受理费特别是反诉这块的费用负担有失偏颇。5、一审判决对工程不合格的费用负担处理有误，一审判决要求上诉人分担40%的修理费不当。6、工程款利息的比例分担不合理。
被上诉人荣兴公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审审理中，上诉人向法庭提交两组证据，第一组是2014年5月18日寻乌县公安局城关派出所出具的不予调查处理告知书一份，用以证明5月18日被上诉人带了一伙人到上诉人方拆除房子，引起纠纷。第二组是2015年5月4日江西华泰会计师事务所有限公司赣州分所分别出具的赣华泰（虔）综审字（2015）第78、79号审计报告，用以证明上诉人2013年度、2014年度投资的真实性。本院对上诉人提交的该两组证据的关联性不予认定，该两组证据不能证明其待证事实。
二审审理中，被上诉人未向法庭提交新的证据。
二审查明：一、被上诉人在施工过程中，监理公司于2012年11月21日、2012年12月5日、2012年12月8日因施工质量问题向被上诉人下发《监理工程师通知单》，于2012年12月30日、2013年1月13日因施工工期延误问题向被上诉人下发《监理工程师通知单》。二、2013年6月27日，施工单位、设计单位、土建施工单位、监理单位、业主单位一起对案涉钢结构工程进行初验，初验中发现钢结构工程及土建工程均存在质量问题。会议记录列明了这些存在的问题。相关单位包括被上诉人的有关人员均在该初验记录中签名。此后，上诉人于2013年7月8日、2013年7月18日书面去函要求被上诉人对存在的问题进行整改。此后，双方于23013年8月6日签订了一份《关于车间门的整改协议》，约定了整改的内容及质量要求，并约定“工期，从签约起15个自然日内必须改建完工，每超期一天罚款400元／天”。该协议签订后，被上诉人并没有按照要求进行整改完工。故上诉人又于2013年9月2日、2013年12月3日、2014年2月15日书面去函要求被上诉人对质量问题进行整改。被上诉人于2013年9月4日、2014年2月18日进行了回复，其中2014年2月18日的回函以未按时收到款项为由明确表示拒绝整改。三、2014年3月27日上诉人与金抚公司另行签订厂房整改协议，支付了金抚公司整改工程款135000元，上诉人另支付了整改修复材料费14115.50元，合计149115.50元。四、案涉合同约定了以下事项：钢结构工程总价为1467620元（不含6.12%税金和总承包单位管理费1%），合同约定税金和总承包单位管理费1%由上诉人承担。工程进度款的支付为：1、合同签订后5个工作日内，上诉人支付合同总价款的20%，计293524元；2、安装构件进场并经监理方、上诉人清点确认后3个工作日内，上诉人支付合同总价款的40%，计587048元；3、五项单体工程钢网架整体安装完毕盖屋面板前，上诉人支付合同总价款的15%，计220143元；4、安装工程完工后5个工作日内，上诉人支付合同总价的15%，计220143元；5、竣工验收合格，被上诉人提交完整的备案资料后，上诉人付至工程结算总价的97%，结算总价3%为质保金，竣工验收合格满一年后返还被上诉人（无息）。该合同约定的违约责任：1、上诉人无正当理由不如期支付工程预付款和进度款，经被上诉人催告后五天内仍不能支付的，上诉人应承担由此引起的工期延迟的责任和赔偿被上诉人的经济损失。2、因被上诉人原因造成工期延误，每延误一天向上诉人支付违约金300元。3、如一方违约或擅自中止合同的履行，必须向对方支付违约金，额度为本合同工程总价的10%。五、施工过程中，上诉人支付工程款的时间及金额如下：2012年9月20日支付293524元、2013年1月7日支付30405元、2013年1月27日支付112952元、2013年2月5日支付100000元、2013年5月8日支付150000元、2013年5月17日支付50000元、2013年5月30日支付120000元、2013年5月30日支付167048元。上述8笔计1023929元。
二审认定的其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《钢结构工程施工协议》因被上诉人不具有施工资质而无效，但上诉人交金抚公司修复后，上诉人于2014年6月27日投入了使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，该工程视为合格。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案的结算仍应参照合同约定计算。
关于上诉人自行雇请其它单位进行修复以及修复费用承担问题。本案中，从施工过程中监理工程师出具的多份监理通知单以及监理单位的会议记录内容来看，案涉工程在被上诉人施工过程中存在施工质量问题被多次要求整改，在工程竣工但验收不合格的情况下，在上诉人书面通知整改后，被上诉人于2014年2月18日以上诉人未按时支付工程款为由明确拒绝整改要求。在此情况下，上诉人另行雇请金抚公司进行整改修复，并为此支付了整改修复费用149115.50元。本院认为，施工人对工程质量缺陷的修复义务是其应尽义务。被上诉人在竣工验收前以其工程款未得到按时支付为由拒绝修复，既没有法律依据，也没有合同依据。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（一）项“修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”之规定，修复费用149115.50元应全部由被上诉人承担，原审判决对修复费用进行责任划分没有依据。
关于案涉工程的竣工验收时间确定问题。诉争合同约定2012年12月10日竣工，但实际上，案涉工程于2013年6月27日才完工初验。在初验不合格且上诉人多次书面通知整改的情况下，被上诉人怠于整改甚至明确拒绝整改修复，导致上诉人于2014年3月27日另行雇请金抚公司进行整改修复后，于2014年6月27日才投入使用。故该案涉工程的竣工验收时间应确定为2014年6月27日。
关于上诉人是否有逾期支付工程进度款的问题。按照施工合同约定的付款节点，在竣工验收前，有4个付款时间节点，分别为：1、合同签订后5个工作日内即2012年9月24日前支付293524元；2、安装构件进场并经监理方、上诉人清点确认后3个工作日内支付587048元；3、五项单体工程钢网架整体安装完毕盖屋面板前支付220143元；4、安装工程完工后5个工作日内支付220143元。第一个时间节点的付款上诉人是按约定支付的。第二、三个时间节点是施工过程中的节点，应当由被上诉人来证明该两个时间节点的时间，但本案中，被上诉人并没有提交证据证明该两个时间节点。第四个节点中“安装工程完工后”，被上诉人虽然没有提交证据证明，但从上诉人提交的会议记录来看，案涉工程于2013年6月27日进行了初验，而初验的前提是已经完工。故2013年6月27日这个时间点可视为第四个付款节点中“安装工程完工”的时间。而按照逻辑解释，第二、三个时间节点应当在2013年6月27日之前。因此，按照施工合同约定，“安装工程完工后五个工作日”即2013年7月2日前，上诉人应当支付的工程进度款为第二、三、四笔进度款即587048元＋220143元＋220143元=1027334元。而实际上，从付款情况来看，上诉人的付款分为8笔，时间均为2013年5月30日之前，此后没有再支付工程款。除了第一笔付款293524元之外，上诉人支付的其余款项共计为730405元，该款项数额距离上诉人的应付款项1027334元尚有296929元的差距，即上诉人有逾期支付工程款的行为。
关于工期延误的责任承担问题。施工合同约定2012年12月10日竣工，但案涉工程实际于2013年6月27日才完工，初验不合格后，被上诉人又拒绝整改修复，在另请金抚公司整改后于2014年6月27日才投入使用视为验收合格。从2012年12月10日至2014年6月27日，逾期达562天。尽管施工合同第十一条第1款约定了“上诉人无正当理由不如期支付工程预付款和进度款，经被上诉人催告后五天内仍不能支付的，上诉人应承担由此引起的工期延迟的责任和赔偿被上诉人的经济损失”，但由于本案中能够认定的上诉人逾期支付工程款的行为发生在工程完工以后。对于施工过程中上诉人是否有逾期支付款项的情形，由于被上诉人并没有提交上诉人何时应付第二、三期款项的证据，故无法判断，被上诉人应对此承担举证责任。工程完工以后的逾期支付行为并不会对在此之前的施工行为产生影响。而且，在施工过程中，从监理工程师通知单来看，被上诉人存在多次因施工进度缓慢而被监理工程师通知之情形。被上诉人也没有提交证据证明案涉工程存在设计变更导致工程量增加之情形。故施工工期延误的责任应当由被上诉人承担。上诉人主张其因施工工期延误所造成的损失为按上诉人的投资情况计算2012年3月至2014年6月的利息为848583元。本院认为，其投资的项目、内容、数额等情况无法核实，对上诉人主张按利息848583元计算工期延误的损失，本院不予支持。对于工期延误的违约金，双方在施工合同中约定了因被上诉人的原因造成工期延误，每延误一天向上诉人支付违约金300元。在竣工初验不合格后，双方于2013年8月6日还签订了《关于车间门的整改协议》，约定签约起15天内必须改建完工，每超期一天罚款400元。该份《关于车间门的整改协议》可视为双方对工期延误的违约责任进行了变更，对违约金计算标准由300元／天变更为400元／天，对违约金计算时间由原定的竣工时间即2012年12月10日延后至签约后15天即2013年8月21日。自2013年8月21日至2014年6月27日，逾期时间为306天。因此，依据双方变更后的工期违约金约定，被上诉人承担的逾期竣工违约金为400元／天×306天=122400元。考虑到上诉人在完工以后并没有按约定再支付工程款，且被上诉人主张不予支付逾期竣工违约金实际上也涵盖了降低违约金的内容，故本院将该违约金标准由400元／天调减至200元／天。故本院确定的被上诉人应当承担的逾期竣工违约金为200元／天×306天=61200元。
关于质保金的处理问题。施工合同约定了“结算总价3%为质保金，竣工验收合格满一年后返还被上诉人”，而且，工程款结算中预先扣除质保金也符合行业一般惯例。故本案中，应当扣除3%的质保金即1467620元×3%=44029元，待竣工验收合格满一年后即2015年6月27日以后返还，但因该时间即将届至，且上诉人并没有提交证据证明在竣工验收合格之后的一年时间内，案涉工程还具有仍然需要由被上诉人承担保修责任的事项。故该44029元应当于2015年6月28日支付给被上诉人。
关于上诉人的逾期付款违约责任问题。如上所述，虽然因被上诉人举证的原因，不能证明上诉人在施工过程中具有逾期支付工程款的行为，但从施工合同约定及双方认可的付款情况以及上诉人自己提交的竣工初验记录来看，上诉人在工程完工后没有再支付工程款，具有逾期支付工程款的行为。对于该逾期付款违约责任问题，施工合同仅约定由上诉人赔偿损失，但并没有约定逾期付款的利率计算标准。而被上诉人在本案中并没有提交证据证明因上诉人逾期付款给被上诉人所造成的经济损失。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。施工合同约定了工程完工后5个工作日内，上诉人应支付工程进度款为合同总价的15%，即2013年7月2日之前，上诉人应支付的总工程款项为1320858元，而实际上，上诉人支付的总工程款项为1023929元，仍欠付296929元。故该296929元可从2013年7月3日起计息。但被上诉人在一审起诉时主张自2014年9月15日起开始计息，一审判决对此予以支持，被上诉人对此没有提起上诉，视为认可。施工合同约定了，竣工验收合格，上诉人付至工程结算总价的97%，即该期应支付的工程款为7%，计1467620元×7%=102733元。该102733元工程款按约定应从2014年6月27日起计息，但被上诉人在一审起诉时主张自2014年9月15日起开始计息，一审判决对此予以支持，被上诉人对此没有提起上诉，视为认可。故上诉人应自2014年9月15日开始计息的工程款本金为296929元＋102733元=399662元。3%质保金即44029元开始计息的时间为2015年6月28日。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。施工合同是一种合同，合同违约责任属严格责任，不是过错责任。原审判决处理上对逾期付款违约金以及工程不合格的修复费用均按过错责任由双方分担，该处理不当。原审认定事实不清，本院查清后予以改判。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条第一款第（一）项、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持寻乌县人民法院（2014）寻民一初字第199号民事判决第一、四、五项；
二、变更寻乌县人民法院（2014）寻民一初字第199号民事判决第二项为：由上诉人赣州弘昇科技有限公司给付被上诉人赣州荣兴钢结构工程有限公司欠付工程款399662元及其利息（利息自2014年9月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；
三、变更寻乌县人民法院（2014）寻民一初字第199号民事判决第三项为：由被上诉人赣州荣兴钢结构工程有限公司承担上诉人赣州弘昇科技有限公司支出的修复费用149115.50元；
四、由上诉人赣州弘昇科技有限公司给付被上诉人赣州荣兴钢结构工程有限公司工程款44029元（即3%质保金），并从2015年6月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止；
五、由被上诉人赣州荣兴钢结构工程有限公司赔偿上诉人赣州弘昇科技有限公司逾期竣工违约金61200元；
上述款项的付款期限为本判决生效后10日内。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4852元、一审反诉案件受理费6055元，二审案件受理费8895元，合计19802元，由上诉人赣州弘昇科技有限公司负担11881元，由被上诉人赣州荣兴钢结构工程有限公司负担7921元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 王 佳
代理书记员 陈 慧