重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03146号
上诉人（原审原告）魏涛。
委托代理人张翼，重庆泰和泰律师事务所律师。
委托代理人马建兰，重庆泰和泰（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙睿。
委托代理人张瑾晨，重庆渝敏律师事务所律师。
委托代理人袁成，重庆渝敏律师事务所律师。
上诉人魏涛因其与被上诉人孙睿合伙纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第07645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年05月27日受理后，依法组成合议庭共同负责本案审理，于2015年08月11日根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定进行了询问，上诉人魏涛及其委托代理人马建兰，被上诉人孙睿及其委托代理人张瑾晨到庭参加了询问。本案现已审理终结。
魏涛一审诉称，其与孙睿于2014年4月初经口头达成一致约定，合伙经营位于大学城熙街24号楼2楼夜色酒吧2个月。经营时间从2014年4月20日至2014年6月19日，达成协议后，魏涛履行了出资义务，现协议约定合伙事宜已经完毕，双方同意解除合伙关系，经结算，孙睿欠魏涛合作协议结算款80000元，魏涛多次催收未果，现起诉要求孙睿立即支付合伙结算款，即入伙本金80000元，并以此为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息自2014年6月20日起至付清为止。
孙睿一审辩称，对于双方口头约定合伙经营酒吧无异议，魏涛出资80000元属实，孙睿出资100000元，共计180000元作为保证金交给酒吧出租方王建貌，魏涛、孙睿双方约定经营酒吧共负盈亏，盈亏各一半。经营酒吧后一直亏损，至2014年7月11日没有再开，共亏损226615元，故不同意魏涛的诉讼请求。
一审经审理查明，魏涛与孙睿于2014年4月20日口头约定经营大学城熙街夜色酒吧，由魏涛出资80000元，孙睿出资100000元，共计180000元作为保证金交给酒吧出租方王建貌，租赁协议由孙睿和王建貌签订。经营期间主要是由孙睿负责对酒吧进行管理。每日收入支出账目由收银员记入账本。2014年5月23日起由孙某担任收银员，孙某系魏涛招录的服务员，因此前收银员系由孙睿的女朋友担任，魏涛提出异议，后孙睿任孙某作为收银员。一审庭审中孙某出庭作证，其陈述根据其记账本结算，2014年4月25日至5月25日亏损20913元（包含租金48000元），2014年5月26日至7月11日亏损205702元（包含租金58000元）。孙睿和收银员孙某解释2014年5月26日至7月11日营业亏损剧增的原因是世界杯期间，酒吧策划了一个50元酒水随便喝的活动，并基本上每天都请了模特、歌手、或表演团队进行助兴表演，这些表演人员分别开支都在2000元／次左右，导致该期间亏损较大。魏涛对此不予认可，表示即使产生了亏损，也是孙睿策划活动失败经营管理不善导致，应当由孙睿承担责任。一审审理中，双方均表示合伙事宜已经终止。魏涛申请对合伙经营期间的账目进行司法审计，但双方无法提供司法审计所需要的资料，对此，魏涛表示酒吧主要系孙睿在经营管理，应当由孙睿提供相关资料，而孙睿及证人孙某表示魏涛在2014年6月底因要求对账到酒吧柜台拿走了经营期间的大部分票据，而魏涛表示当时只拿走了2014年5月3日至2014年5月10日的消费（收入）小票。孙睿同时表示对于模特、歌手、表演团队及酒吧服务员等人的劳务费均是当场支付后由证人孙某计入账本，而没有由收款人出具收款凭证。现孙睿提供收银员记录的账本，魏涛对其真实性不予认可，不要求将其作为司法审计的资料进行审计。
魏涛另提供录音资料四份，其中形成时间为2014年7月9日的录音系魏涛、孙睿及酒吧出租人王建貌的三方对话，内容主要为孙睿联系王建貌退还保证金，王建貌表示扣除租金等费用后只剩12万，魏涛表示认可亏损70000，其承担一半35000元，其入股80000元，应退45000元，要求王建貌将12万中的45000元直接打给魏涛，而孙睿表示12万应当由王建貌打给孙睿，再经孙睿的手把魏涛应得的部分打给魏涛，并表示酒吧亏损一人一半。后王建貌将12万打给了孙睿，一审庭审中，孙睿表示该笔款作为冲抵其垫付的经营期间的亏损，已经没有剩余。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。其特征体现为合伙人共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。原孙睿双方合伙经营酒吧，现合伙事宜终止，魏涛有权诉请结算并分配合伙盈余。双方未自行清算，一审庭审中，魏涛申请对合伙经营期间的账目进行司法审计，但无法提供审计所需的资料。魏涛认为孙睿系主要经营管理者，应当提供相关资料而拒绝提供，应当由孙睿承担不利后果。但双方并未签订书面协议对经营管理、账目资料保管等进行约定，且魏涛于2014年6月底到酒吧对账时拿走了相关原始凭证资料，虽魏涛表示只拿走了2014年5月3日至2014年5月10日期间的消费（收入）小票，但魏涛未举证证明其只拿走了该部分票据。对于模特、歌手、表演团队及酒吧服务员的劳务费，孙睿表示系当场支付后由收银员计入账本，没有要求他们出具收款凭证，此种情形属于合伙经营管理存在的问题，而并非孙睿应当提交清算资料而拒绝提交。魏涛认为即使存在亏损，也是因为孙睿策划活动失败，管理不善导致，应由孙睿承担责任。一审法院认为，合伙人对合伙事宜负有共同管理的义务，魏涛不能以孙睿系主要的经营管理人而将责任全部归结于孙睿。魏涛起诉要求孙睿分配合伙盈余，因当事人无法提供清算所需资料对合伙经营进行清算，且不能提供清算资料的原因并非孙睿拒绝提供，故一审法院对魏涛的请求不予支持。2014年7月9日的录音中孙睿虽表示要将退还的保证金中属于魏涛的部分打给魏涛，但孙睿同时表示亏损一人一半，而双方未对亏损进行清算，故不能视为双方在2014年7月9日对合伙盈余分配达成了一致。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回魏涛的诉讼请求。一审案件受理费1800元，减半交纳900元，由魏涛负担。
魏涛不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足：虽然对合伙事务都有管理的义务，但一审举证责任错误分配，导致魏涛承担了本该属于孙睿举证不能的后果。一审已查明由孙睿负责日常经营和对内财务管理，孙睿一直阻止魏涛查阅账本，并因此产生纠纷导致魏涛住院，期间对酒吧经营状况也未对魏涛做出主动说明。孙睿称亏损但无亏损凭证，仅出具了部分收入票据，但从收入票据显示，酒吧每日收入稳定。举证不能的后果应由孙睿承担。二、魏涛一审提交的证据所印证的事实，被一审法院错误的否定，魏涛提供的录音证据证明合伙事务终止后，孙睿同意将结算款，即退还的保证金12万元一人一半，支付给魏涛的分配意见，可见双方就合伙经营的结算款分配已经达成了一致意见，但一审法院以双方未对亏损进行清算为由，直接否定了该份录音证据的所证明的事实，缺乏合理依据。故请求撤销一审判决，支持魏涛诉请，一、二审诉讼费均由孙睿承担。
孙睿二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，魏涛当庭向本院举示孙睿在2012年5月20日在派出所做的询问笔录复印件、微信聊天记录，欲证明孙睿对酒吧经营事宜没有与魏涛沟通及孙睿称足球宝贝费用一天为2000元不属实。
孙睿对以上材料发表意见称，均不属于二审中的新证据，微信聊天记录真实性无法核实，与本案无关联性。
本院认为，因魏涛在二审中提交的材料形成时间均在一审庭审结束前就存在，且已被其掌握，故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“新的证据是指以下情形：……二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，故魏涛在二审中举示的上述证据均不属于新证据。又根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”的规定，结合材料真实性无法核实，与本案的关联性亦不大，故不采纳其所提交材料作为本案二审新证据。
本院二审经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”；第三十四条规定，“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”现魏涛、孙睿口头约定合伙经营酒吧，未对合伙事务分工进行明确约定，对于合伙经营期间管理混乱、记账不清、账目不明，双方均存在过错。对于合伙经营期间是亏损还是盈利，双方均无充分证据予以证明，即无法提供清算所需资料对合伙经营进行清算的不利后果应由双方共同承担，一审法院将该不利后果分配给任何一方均于法无据。既然双方均无证据证明合伙盈亏，无法清算，故本院合伙清算事宜不予处理。
本案双方现均认可孙睿收取了从出租方退还的保证金结算款12万元，魏涛要求对终止合伙后的现有财产进行分配符合法律规定，依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第55条之规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”，对现有合伙财产12万元按照双方合伙时的出资额比例进行分配，即该保证金结算款孙睿应分得6.67万元，魏涛应分得5.33万元。故孙睿应向魏涛支付5.33万元。
对于魏涛要求孙睿支付利息的请求，因合伙终止后双方未就合伙结算的时间和具体方法达成一致意见，本院从魏涛向法院主张合伙结算款之时作为利息起算时间，对魏涛该项请求予以主张。
综上，魏涛的上诉理由部分成立。一审判决适用法律错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第07645号民事判决；
二、孙睿于判决生效后十日内支付魏涛5.33万元，并以5.33万元为基数，从2014年8月20日起，按照中国人民银行同期六个月以内贷款利率计付利息，至付清时止。
三、驳回魏涛的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1800元，减半交纳900元，由孙睿负担500元，魏涛负担400元；二审案件受理费1800元，由孙睿1000元，魏涛负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 颜 菲
代理审判员 黄春燕
二〇一五年九月十七日
书 记 员 王 娜