昆明市五华区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）五法黑民初字第328号
原告赵庆培，男，1980年2月25日出生，汉族，云南省宣威市人。
委托代理人杨利文，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人管念，云南弘瑞律师事务所实习律师，特别授权代理。
被告云南天顺合地基基础工程有限公司。
住所地：昆明市高新区二环西路***号高新科技信息中心主楼。
法定代表人朱留德。
委托代理人杨晓松，重庆恒泽（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人罗天林，重庆恒泽（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。
原告赵庆培诉被告云南天顺合地基基础工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年5月19日立案受理后，依法由审判员李其恒适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赵庆培及其委托代理人杨利文、管念，被告云南天顺合地基基础工程有限公司的委托代理人杨晓松、罗天林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵庆培起诉称：2013年7月，被告雇佣原告在其公司从事地基打桩工作。2014年9月13日，原告在被告承包的“中豪螺蛳湾三期C9”地块从事打桩工作时受伤，住院治疗后构成七级伤残的损害后果。现因双方对赔偿事宜协商无果，因此提起诉讼，要求判令被告：1、赔偿原告各项损失共计356474元，包括：后续治疗费1500元、住院期间的护理费4384.93元、误工费12898.20元、住院伙食补助费2200元、营养费2200元、伤残赔偿金185888元、精神抚慰金10000元、被扶养人（父、母）生活费136404元、交通费1000元；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告云南天顺合地基基础工程有限公司答辩称：原告雇主系案外人徐其俄，雇主责任应由徐其俄承担。我公司与徐其俄之间系承揽关系，依法在本案中不应承担雇主责任或者定作人责任。同时，受徐其俄委托，我公司在施工过程中为徐其俄雇佣的工人购买了人身意外商业保险，保险公司应在保险范围内承担赔偿责任，故本案适格的被告应为徐其俄和保险公司，我公司不是本案适格被告，要求驳回原告对我公司的全部诉讼请求。
本案在审理过程中，首先，由于被告对原告自行委托鉴定形成的鉴定意见提出异议，征得原、被告同意后本院依法委托云南鼎丰司法鉴定对原告赵庆培的伤残等级、后期治疗费用进行重新鉴定，并形成“云鼎（2015）临鉴字第1430号”《法医学活体检验鉴定意见书》，经质证后当事人对该鉴定意见书未持异议，本院依法确认该鉴定意见书应当作为认定案件事实的根据；其次，本院于2015年7月9日依法对案外人徐其俄（男，1979年3月7日出生，汉族，云南省宣威市人，身份证号：……）进行了询问，主要内容：一、被告叫徐其俄做打桩工程，每年的保底工程量为5万米，按3元／米结算，徐其俄就叫了原告等几个老乡来一起做工，原告等人的工钱由徐其俄支付，原告等人的工作内容由徐其俄具体管理；二、原告2013年7月到工地做工的，原告受伤后，医疗费、住院期间的护理费由徐其俄支付，徐其俄还加外给过原告4000元的生活费，原告出院后在徐其俄家住了两个月，原告在此期间的生活费用均由徐其俄支付；三、保险费用是被告支付的。经质证，原告对徐其俄陈述的内容均予以认可，被告意见：1、原告是2014年3月来工地做工的；2、保险费是被告预支给徐其俄购买的，保险费按约定应由徐其俄支付；3、其他内容认可。根据《询问笔录》内容和当事人的质证意见，本院认为，首先，关于保险费用的问题本院在不予准许被告申请追加徐其俄和保险公司为共同被告的《民事裁定书》中已经阐述，保险合同关系与本案并非同一法律关系，本案对相关内容不作审理和认定；其次，原告到工地做工的具体时间并不影响雇佣关系的认定，且本案并无证据能够反映该事实，故本院对该事实亦不作确认。综上理由，本院依法确认当事人无争议的《询问笔录》内容为案件事实；其他与损失相关的证据本院将在判决理由部分结合损失一并予以分析认定，在此不再赘述。
综上理由，归纳当事人的诉、辩主张，结合法律对证据证明力的规定，本院依法确认以下当事人无争议的事实为案件事实：
云南天顺合地基基础工程有限公司在承包建设“中豪螺蛳湾三期C9地块”地基基础工程过程中，于2013年7月15日与案外人徐其俄签订《ZYC-600B-B型静压桩机租赁协议》，合同约定：1、被告负责购买机械设备及其他相关配件，并支付配件及机械的维修费用；2、被告向徐其俄提供5万米／年的工程量，不足部分按5万米结算，超出部分按实际工程量结算，结算价格按3元／米或者4元／米结算；3、提供工人的手套、服装等用具；4、徐其俄应当服从被告方指定人员的工作调度安排，违反被告方下达的工作指令一次要扣除1%的承包费用；5、年终考核无安全、事故的，被告给予徐其俄6000元的奖励费用；6、承包期限最少为两年等。《ZYC-600B-B型静压桩机租赁协议》签订后，徐其俄雇佣了原告赵庆培等人到工地工作。2014年9月13日，原告赵庆培在工作过程中因“……上班时，因在对接上下桩头时，桩头上有泥土，便伸手去清理泥土，就在这时，因为机器泄压，管桩没有夹紧，致使管桩突然掉落，砸在手上，造成右手从食指到小指四指损伤”受害，原告赵庆培在2014年9月13日到14日期间在中国人民解放军昆明总医院住院治疗一天，2014年9月14日至10月30日期间在云南省体育运动创伤专科医院住院治疗43天。经鉴定，原告赵庆培的伤残等级为八级，2014年10月30日后的后期治疗费评估为人民币1500元。
另确认，原告赵庆培的父母分别为：父亲赵英富，1945年7月19日出生；母亲徐秋菊，1952年10月7日出生，其父母的户籍职业均为：农业劳动者。
本院认为，本案原告以其在为提供劳务过程中遭受人身损害为由，请求赔偿义务人按照法律规定承担侵权责任，故依法应在侵权法律关系项下审查确定当事人在侵权法律关系中的侵权责任。
首先，根据法律对承揽和雇佣关系的规定，并结合案外人徐其俄自认和《ZYC-600B-B型静压桩机租赁协议》约定的权利义务关系综合判断后，本院依法确认被告与徐其俄之间形成的权利义务关系为建设工程合同关系，其中被告系发包人，徐其俄系分包人；其次，根据法律对雇佣的规定，结合徐其俄与原告之间的权利义务关系内容判断，本院依法确认原告与徐其俄之间形成法律规定的个人劳务关系；第三，由于被告以发包人身份将建设工程分包给没有施工资质和安全生产条件的自然人（即徐其俄）施工，并导致原告以雇员身份在从事雇佣活动中因安全生产事故受害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，被告应与徐其俄一起对原告承担连带责任；第四，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条对连带责任人在外部法律关系中的担责规定，原告在本案中只要求数个连带责任人中的一人，即本案被告担责的请求权内容于法有据，本院予以支持；第五，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，结合原告自认的受害经过，本院认为原告作为完全民事行为能力人和技术工人，其在开始工作至受害至少历时50天以上，其本应具备基本的安全生产常识，但本案却因原告在生产过程中违反安全生产规定导致损害发生，其行为属于侵权法律关系中的过错，故其应依法自行承担与其过错相适应的责任；同时，徐其俄作为雇主，由于其未能在建设工程施工过程中为雇员提供安全生产条件，并在现场施工过程中未尽到安全生产注意义务，从而导致损害发生，其行为亦属于侵权法律关系中的过错，且该过错亦系引发损害的直接原因力，故其应在本案中对雇员的损害后果承担主要责任。根据个人劳务责任的归责原则，结合损害事实，综合考量后本院确定由作为雇主的徐其俄对原告的合法损失承担70%的赔偿责任。
综上理由，本院确定徐其俄应承担的雇主责任在本案中根据法律对连带责任对外关系的相关规定应由被告先行承担，即由被告对原告的合法损失承担70%的赔偿责任。
三、关于侵权损失。
（一）关于损失计算标准。
首先，原告提交的《工作证明》（包括证明人的主体证明材料）、《居住证明》等证据不能合法反映原告在损害发生前的工作、居住事实，该事实的合法存在还应当有工资收入证明材料，以及房屋权利人的意思表示等必要证据印证，故本院对以上证据的证明力不予确认；其次，户籍资料虽然反映原告的职业为“农业劳动者”，但原告在受害前后事实上在昆明持续性地从事建筑行业工作，故本院确定应当按照城镇标准计算侵权损失；其次，根据法律规定和原告请求的损失计算标准，本院确定在本案中应当按照“云南省2014年损害赔偿费用计算标准”计算侵权损失。
（二）关于原告诉求损失的合法性。
首先，原告提交的证据反映其伤后先后在中国人民解放军昆明总医院和云南省体育运动创伤专科医院住院治疗，虽然被告对原告转院治疗的合理性提出异议，但原告提交的相关病历材料系反映客观真实情况的直接证据，且证据的来源、形式符合法律规定，本院对证据的证明力予以确认。根据病历内容判断，原告在整个治疗过程具有合理性和合法性，并无恶意扩大损失或者过度治疗的情形，故本院对原告先后在中国人民解放军昆明总医院和云南省体育运动创伤专科医院住院治疗的合法性予以确认。
其次，根据法律对侵权损失赔偿项目的规定，并结合有效证据证明力，本院对原告请求的损失计算或者阐述如下：
1、后期治疗费1500元、误工费12898.20元（50622元／年÷365天×93天）、住院伙食补助费2200元（50元／天×44天）、营养费2200元（50元／天×44天）、残疾赔偿金139416元（23236元／年×20年×30%）。
2、关于被扶养人生活费。首先，户口簿的证据形式、来源合法，能够反映客观真实情况，本院对证据证明力予以确认；其次，证据反映原告父母赵英富、徐秋菊系“农业劳动者”，其并无直接的经济来源，且农业生产与劳动者的身体状况直接关联，而赵英富、徐秋菊现已年满70周岁和60周岁，故现虽无直接证据证明其“无劳动能力又无其他生活来源”，但结合日常生活经验法则和其他法律对同类费用的保护规定，以及原告的损害后果，本院确定对该项费用予以保护，并依法计算该项费用为：赵英富14232元（4744元／年×10年×30%）、徐秋菊24194.40元（4744元／年×17年×30%），两项共计38426.40元，依法应当并入残疾赔偿金。
3、关于住院期间的护理费。原告自认该项费用徐其俄已经支付，由于徐其俄与被告系同一法律关系中的赔偿义务人，故该项费用不应重复赔偿。
4、关于交通费。法律规定交通费应当以正式票据为凭，且有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，本案原告未能举证证明该项损失的合法性，其应承担不能证明的法律后果，故本院对原告诉求的该项损失不予保护。
5、应当说明的问题。首先，关于徐其俄垫付的生活费4000元。由于徐其俄与被告系同一法律关系中的共同赔偿义务人，其在外部法律关系中对原告负连带责任，原告作为受害人，其损失在法律上是确定的，其所得赔偿费用不应超出法律确定的损失，故该项费用应在赔偿费用中予以扣减；其次，关于鉴定费。重新鉴定因原告在起诉前自行委托鉴定的不当行为引发（重新鉴定意见与原鉴定意见并不一致，故得出该结论），故重新鉴定的费用本院确定由原告承担。
6、关于精神抚慰金。根据法律对精神损害赔偿的相关规定，结合损害程度、致损原因、过错等因素综合考量后，本院酌情保护该项损失5000元。
综上理由，原告在本案中因提供劳务受害产生的损失共计196640.60元：后期治疗费1500元＋误工费12898.20元＋计入被扶养人生活费的残疾赔偿金177842.40元（残疾赔偿金139416元＋被扶养人生活费38426.40元）＋住院伙食补助费2200元＋营养费2200元，根据审理确定的赔偿比例，应由被告赔偿其中的133648.42元（196640.60元×70%-4000元）和精神损害抚慰金5000元，其他损失由原告自行承担。
据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第三十五条、第十六条、第二十二条、第二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条之规定，判决如下：
一、由被告云南天顺合地基基础工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告赵庆培提供劳务者受害损失人民币133648.42元；
二、由被告云南天顺合地基基础工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告赵庆培精神损害抚慰金人民币5000元；
三、驳回原告赵庆培的其他诉讼请求。
案件受理费减半收取为人民币3323.50元（缓交），由原告赵庆培负担1337元（本院决定予以免交），由被告云南天顺合地基基础工程有限公司负担1986.50元；鉴定费人民币1500元（被告已预交），由原告赵庆培负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判员 李其恒
二〇一五年九月十七日
书记员 屠 忞