广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤民申7950号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：冼顺霞，女，汉族，住广东省深圳市罗湖区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：深圳市润迅人才服务有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区。
法定代表人：凌孟波，董事长。
委托诉讼代理人：廖翌宏，广东华商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦程，公司职员。
第三人：中国移动通信集团广东有限公司，住所地：广州市天河区。
法定代表人：钟天华，总经理。
再审申请人冼顺霞因与被申请人深圳市润迅人才服务有限公司（以下简称润迅公司）、第三人中国移动通信集团广东有限公司（以下简称移动公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终字第4575-4584号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
冼顺霞申请再审称，一、二审判决适用法律错误。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二项，签订“二年以上固定期限劳动合同”成为劳动者和劳务派遣单位应当遵循的法律强制性规定，排除了双方通过协商的方式签订“二年以上固定期限劳动合同”以外的其他类型劳动合同，且劳务派遣属于特别用工形式，适用劳动合同法特别条款。2、根据劳动合同法第二十六条第三款的规定，冼顺霞与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同属于无效合同，冼顺霞提出解除劳动合同属于劳动合同法第三十八条第五项规定的情形，润迅公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项，向冼顺霞支付经济补偿金。3、由于冼顺霞与润迅公司签订的是无固定期限派遣劳动合同，合同内只注明1782元的极低固定工资，主要收入是绩效奖金等其他收入，但是这部分在合同执行期内发生变化，实为劳动合同的劳动报酬条件降低，也因为是无固定期限合同，冼顺霞丧失合同到期获得经济补偿金的机会，充分说明派遣劳动合同和其他普通劳动合同的不同。4、与润迅公司签订的劳动合同内没有限定最长待岗时间，导致润迅公司可以以找不到用工单位为由，任意长时间以最低的待岗工资，逼迫员工自己提出解除劳动合同。而这份无效的劳动合同中还规定待岗期间每天都要到公司报到，未报到视为旷工，超过3天旷工，有权解除劳动合同并免除经济补偿金，本质上损害了员工的权益，也体现出派遣劳动合同和其他普通劳动合同的不同。5、润迅公司为了规避责任，采取弄虚作假的方式在劳动合同中约定了较低的数额（为最低工资标准）作为冼顺霞的固定工资，另一部分工资（奖金等）约定一个薪酬制度，不约定具体数额，以减少自己应当承担的法律责任，而该薪酬制度用工单位可以随意改变，《劳动合同书（派遣员工用）》在劳动合同期间变相降低了工资，增强了工作强度。故冼顺霞与润迅公司签订的劳动合同按照法律规定属于无效合同，冼顺霞可以解除劳动合同并得到经济补偿金，以及待岗期间2014年11月-2015年3月的工资应按照正常工作的工资进行支付。二、原审认定的事实缺乏证据证明的。1、关于加班费，几方提供的冼顺霞工资单中都有“加班费”一项，可以认定冼顺霞有加班的事实存在，但是关键证据加班考勤记录，润迅公司和移动公司拒不提供。移动公司有员工的考勤电子文件，冼顺霞不可能具有类似传统纸质打卡之类的任何考勤数据载体，但是润迅公司和移动公司始终都未提供原始考勤数据文件，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，该考勤记录需要润迅公司或移动公司提供，否则应由润迅公司及移动公司承担不利后果。一审计算工作日加班时间按照每天1小时计算，休息日加班8小时，是为了方便计算加班时间。如果按照实际考勤的加班时间折算，加班时间会更多，这是劳动者自由处分的权利。2、原审仅以冼顺霞未书面提出薪酬复议就推定冼顺霞对工资无异议错误，冼顺霞无法看到《考核结果公示》及其附件中的考勤记录文档，该文档未公示过，不排除是为了应付劳资纠纷而制作的可能。冼顺霞每次加班工资异议都向主管口头方式提出，但是都以工资计算复杂为由推诿，冼顺霞在工资表上签名时注明异议，不能以移动公司单方面提供的薪资复议说法就得出冼顺霞对加班工资无异议的结论。即使冼顺霞了解了考勤记录，冼顺霞也无法知晓移动公司按照哪种方法计算加班工资。润迅公司签订《劳动合同书（派遣员工用）》第五条“加班工资计算基数约定为个人的月度固定工资”明显违反《工资支付暂行规定》第十三条“按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准”，故加班工资基数应为固定工资加奖金等部分，此条款应属于无效条款。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同及要求经济补偿金。3、在移动公司提供的冼顺霞工资表中，有大量的病假、事假，导致当月的工资收入大幅减少，冼顺霞在劳动监察大队、仲裁阶段、原审阶段都提出未这样大量请假，对方无法提供冼顺霞的诊断书或请假条证明冼顺霞的请假天数，应承担不利后果。4、二审判决以生效的（2014）深中法劳终字第4135号案件认定《客户服务（深圳）中心话务人员量化薪酬实施细则》已经法定程序公示错误。该生效判决认定事实是针对练海霞而言，并不能证明对冼顺霞也进行了公示，没有任何员工代表或其他人就该实施细则征询了员工意见。而且，冼顺霞与润迅公司签订的《劳动合同（派遣员工用）》中注明的薪酬是按照《中国移动通信集团广东有限公司客户服务中心劳务派遣人员（专员、助理序列）薪酬管理制度》，而不是《实施细则》，该部分的变化导致劳动报酬变化，属于用工单位的单方面变更。《实施细则》计算复杂，里面还有很多人为打分因素，任何人都不可能直接计算出自己的工资变化情况，只能是等待移动公司发放工资一段时间后才能知道最终金额与以前的薪酬方案的差别，所以即使公示，却只给2天的反馈期应属无效公示。按该实施细则的公示通知，是于2013年10月28日召开的员工代表审议大会，2013年10月30至10月31日公示，至2013年11月1日起开始实施，流程速度快得明显违反常识，唯一可能性是没有公示或有效公示过。另外，变更后的内容需要通过书面的形式予以确认，不能只是单方面公示。劳动合同中的劳动报酬是由固定工资和奖金等两部分组成，如果随意变更奖金等部分的计算方法，属于未确定劳动报酬，该条款违反劳动合同法第17条第六项规定。5、二审判决认定“深圳市人力资源和社会保障局在2015年1月13日作出《劳动监察案件答复意见》认定润迅公司已于2014年10月25日和11月25日，分两次发放曾宝荣等十人2014年10月份的奖金”不符合事实。据此，冼顺霞申请再审请求：1、撤销广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终字第4575-4584号民事判决书。2、一审、二审和再审诉讼费用全部由润迅公司承担。
润迅公司答辩称，一、润迅公司与冼顺霞签订的《劳动合同（派遣员工用）》合法有效，未损害冼顺霞的合法权益；冼顺霞主张合同无效的理由与自己的“解除”行为矛盾，且不会产生自己未工作还可领取在岗期间工资标准的权利。何况冼顺霞当时解除劳动合同的理由并不是主张该合同“无效”。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二项规定的“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，并无订立无固定期限劳动合同就无效之意，因为“二年以上”包括长于二年的任何长期，并不排斥“无限期”，法律并无不得签订无固定期限劳动合同的强制性规定。冼顺霞认为无固定期限劳动合同限制了劳动者面临用工单位降低劳动报酬时不续约的权利，降低了劳动者合同到期获得经济补偿金的机会，是对法律的错误理解，且与本案的事实不符。冼顺霞主张该合同无效的直接目的是否定该合同中关于待岗的约定。冼顺霞被派遣至移动公司工作的时间至2014年9月30日期满，双方未就续签合同的期限达成一致而被移动公司退回润迅公司，润迅公司无工作安排情况下安排冼顺霞待岗并支付待岗工资，符合法律规定和劳动合同约定。冼顺霞事实上接受了待岗，后以工资被克扣和未提供劳动合同约定的工资条件为由辞职。法律并未规定用人单位对派遣员工要限定待岗时间，以此判定合同无效于法无据。二、冼顺霞每月的工资表都经过其核对无误，经深圳市劳动监察支队核查也被证实润迅公司未少发其工资，现冼顺霞并未对加班工资被少发和因病事假被多扣工资的事实举证，其指责润迅公司克扣工资无事实依据。冼顺霞在岗时期的工资由移动公司核算，每月发工资之前移动公司先将工资表发给润迅公司交员工核对，无异议后才通过银行转账。工资表中有“加班费”、“扣病假工资”、“扣事假工资”、“扣病事假奖金”和“薪酬复议”等专栏，冼顺霞从未提出过异议。待岗期间冼顺霞等23人向深圳市劳动监察支队投诉润迅公司克扣其工资，主张2014年10月的奖金和节日费未发放及2014年11月待岗首月的实发工资出现了负数违法，但其此前并未对各月工资表提出异议。深圳市劳动监察支队经审查后确认冼顺霞等23人投诉的事实不存在。《劳动保障监察调查询问笔录》记载的调查过程证明：各方对润迅公司提交的2014年9-11月工资表的真实性没有异议（其中10、11月是投诉涉及的月份，9月是用于对比的无争议月份）；各方对9月工资无异议；投诉的事项未涉及9月以前的工资，证明各方对9月以前已发放的工资无异议。在仲裁和一审中，冼顺霞明确表示未对在岗期间的工资表及其实发数向润迅公司提出过异议，《劳动保障监察调查询问笔录》记载冼顺霞等人对润迅公司提交的2014年9、10、11月工资表确认无误。因劳动监察调查的时间最早，故冼顺霞当时的陈述最接近事实。冼顺霞主张润迅公司应当出示考勤表和请假手续来证明加班工资发放和病事假扣工资无误，却未先对主张的争议事项即加班工资被少发和病事假工资被多扣的事实举证，违反了“谁主张谁举证”的基本原则，不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定及移动公司的薪酬制度及其薪酬复议的规定。《客户服务（深圳）中心话务人员量化薪酬实施细则》、《客户服务（深圳）中心专员、助理序列人员弹性薪酬考核实施细则（暂行）》均规定了员工对每月考核结果（工资计算）有异议，应当书面提出，而冼顺霞从未提出过异议。与冼顺霞一起申请仲裁及诉讼的10人基本情况相同，终审判决后，二人息诉。申请再审的8人中，有5人未要求加班工资说明其他当事人也承认并不存在加班工资被克扣的事实。三、冼顺霞否认已被法院生效判决确认的移动公司薪酬制度的理由不成立。冼顺霞称另案认定的薪酬制度只对练海霞进行了公示是对“公示”含义的曲解。冼顺霞当时在移动公司工作，适用移动公司的薪酬制度数年，并未证明自己因何看不到公示的内容。四、深圳市劳动监察支队依据银行记录得出调查结论认定润迅公司于2014年10月25日和11月25日发放了冼顺霞等23人的10月奖金，冼顺霞以11月工资表无记载来否定不符合事实。综上，润迅公司请求本院驳回冼顺霞的再审申请。
移动公司答辩称，原审判决正确。移动公司作为劳务派遣关系的用工单位，已经足额将劳务派遣人员的全部薪酬支付给润迅公司，不存在任何拖欠应付费用的情形。移动公司关于薪酬确认和薪酬复议的公司劳动制度经合法程序制定并已经履行法定公示，冼顺霞明知如对工资数额有异议应当通过书面复议方式提出，但其在移动公司上班期间从未就工资数额提出任何异议，移动公司已就薪酬数据完成了举证，不存在举证不能的问题。
本院经审查认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定并非是对冼顺霞与润迅公司签订无固定期限劳动合同的限制。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。移动公司的《客户服务（深圳）中心话务人员量化薪酬实施细则》已经生效判决认定为经法定程序制定并公示，原审判决引用生效判决确认的事实，并无不当。冼顺霞提供的工资表与润迅公司、移动公司提供的工资表相应月份的项目和数据一致，且润迅公司与移动公司提交的工资表实发金额与实际发放到冼顺霞银行账户的工资金额一致，原审予以采信并无不当。《客户服务（深圳）中心话务人员量化薪酬实施细则》与双方确认的工资表中“薪酬复议”项目相互印证，上述工资表中固定收入与双方约定的工资金额相符。移动公司根据员工的实际表现发放数额不等的奖金，是企业用工自主权的体现，且双方在劳动合同中已约定劳动报酬由固定收入、变动收入、津贴补贴和加班工资构成，现有证据不能证明冼顺霞在规定的时间内对每月工资金额提出过复议，润迅公司、移动公司提供的证据证明已足额支付相应月份的工资。至于2014年10月份的奖金问题已经相关行政部门处理，二审法院不予处理并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回冼顺霞的再审申请。
审判长 费汉定
审判员 王 庆
审判员 熊 忭
二〇一七年六月十九日
书记员 黎云香