浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终2363号
上诉人（原审被告）：汪刚，男，1986年2月11日出生，汉族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。
委托诉讼代理人：沈思敬，浙江天程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：皮谦，男，1972年11月17日出生，苗族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。
委托诉讼代理人：张宝玉，男，1986年1月8日出生，苗族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县,系皮谦近亲属。
原审被告：浙江元通建设股份有限公司。住所地：浙江省海盐县西塘桥镇元通集镇。组织机构代码：70442662-4。
法定代表人：宣伟根，董事长。
原审被告：邓文国，男，1974年12月9日出生，汉族，住河南省潢川县。
上诉人汪刚因与被上诉人皮谦及原审被告浙江元通建设股份有限公司（以下简称元通公司）、邓文国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2015）嘉平民初字第1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪刚上诉请求：撤销原判，改判驳回皮谦对汪刚的诉讼请求。事实和理由：一、一审在未有证据证明存在分包协议、发包人为谁、与汪刚联系工作的邓文国与元通公司的关系、邓文国与汪刚关系的情形下认定汪刚系分包人、雇主，系认定主体错误。其次，皮谦受伤后，汪刚的人员即停止提供劳务，但工地上搭建木架的工程并未停止，因此，汪刚并非分包人。再次，汪刚与皮谦系工友关系。汪刚系发起人、联系人和召集人，双方系自愿平等的关系，汪刚并未承包案涉工程，其并非雇主。一审仅依据汪刚派皮谦施工、报酬由汪刚直接结算等事实即认定双方形成雇佣关系，存在错误。二、一审适用法律错误。一审适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）错误。本案并无证据证明汪刚系雇主，一审依据侵权责任法第三十五条判决汪刚承担雇主责任错误。此外，一审同时适用侵权责任法第十六条与《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，判决汪刚赔偿皮谦被扶养人生活费，属适用法律错误。
皮谦辩称，皮谦系为汪刚干活，故一审判决正确，请求维持原判。
元通公司、邓文国二审未作答辩。
皮谦向一审法院起诉请求：1、汪刚、元通公司支付皮谦已支出的医疗费10700元；2、汪刚、元通公司赔偿皮谦各项人身损害赔偿258900元（其中残疾赔偿金174850元、误工费54000元、护理费11700元、营养费4500元、住院伙食补助费950元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2400元、交通费500元）。3、元通公司与汪刚承担连带责任；4、诉讼费用由汪刚、元通公司负担。后皮谦增加诉讼请求，要求汪刚、元通公司、邓文国对皮谦的损失承担连带赔偿责任，并请求汪刚、元通公司、邓文国赔偿皮谦被扶养人生活费13953元。
一审法院认定事实：2015年4月1日，皮谦在平湖钟埭街道电力工业园区一期建安项目部工地上搭建支木架时，因钢管架子上的扣件松动导致其从钢管架子上摔落受伤。皮谦受伤后即被送往平湖第一人民医院进行救治，被诊断为腰1椎体压缩性骨折，皮谦于2015年4月19日出院，共住院18天。诉讼中，皮谦申请一审委托鉴定机构对其因本次事故所受之伤进行伤残等级、误工、护理、营养期限及后续的误工、护理、营养期限鉴定，后一审依法委托浙江绿城医院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2016年4月11日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：皮谦2015年4月1日因工致伤属实，造成腰1椎体压缩性骨折（经椎体内固定手术），其损害鉴定为人体损伤残疾程度九级伤残，建议评定伤后误工期180日、护理期90日、营养期90日为宜（以上评定均已包含后期拆除椎体内固定的期限）。鉴定费用2400元，由皮谦预交。一审另查，平湖钟埭街道电力工业园区一期建安项目由元通公司承建，汪刚分包了该项目的支木架搭设工程，皮谦系受雇于汪刚从事支木架的搭建，于2015年春节后随汪刚在该工地干活，皮谦的上班时间、报酬等均与汪刚协商、工资由汪刚发放。事故发生后汪刚为皮谦垫付医疗费953.78元，邓文国陈述其垫付的医疗费30000元元通公司已经返还给邓文国。又查，皮谦的被扶养人为其父亲皮之喜（1942年9月30日出生）、母亲陈六香（1942年11月10日出生）、女儿皮祥彦（1999年10月1日出生），皮之喜、陈六香共生育子女五人。
一审法院经审理认为，元通公司承建平湖钟埭街道电力工业园区一期建安项目，后该项目中的支木架搭建工程由汪刚分包进行施工，元通公司与汪刚之间形成分包关系。汪刚指派皮谦进行施工，报酬由其直接结算给皮谦，汪刚与皮谦之间形成雇佣关系。汪刚对皮谦于2015年4月1日系在从事雇佣活动中受伤的事实无异议，故一审对皮谦2015年4月1日系在从事雇佣活动中受伤的事实予以认定。根据侵权责任法第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自过错承担相应责任。本案中，汪刚作为雇主对皮谦的损失承担赔偿责任，元通公司将承包的工程分包给不具有施工资质的汪刚，存在选任过错，也应承担相应的赔偿责任，皮谦受伤系因钢管扣件松动造成，其对自身损害不存在过错，故一审酌情认定皮谦的损失由汪刚赔偿其中的70%，由元通公司赔偿其中的30%。皮谦未能提供证据证明邓文国系汪刚的雇主或是邓文国将涉案工程分包给了汪刚，虽然汪刚称是从邓文国处分包的工程，但其也未提供相应的证据予以证明，故皮谦要求邓文国承担连带责任的请求，依据不足，不予支持。关于皮谦在本案中的损失，一审认定如下：医疗费损失，根据医疗费发票计算为48673.06元（已扣除住院期间伙食费13.70元），住院伙食补助费根据住院天数18天按每天15元计算为270元。皮谦未提供证据证明其实际减少的损失，也未提供证据证明其事故发生前三年的平均收入，故误工费应当参照2015年浙江省私营单位就业人员年平均工资41272元计算，根据司法鉴定意见书，误工期限为180日，误工费应为20353.32元。护理费应当根据司法鉴定意见书参照2015年浙江省私营单位就业人员年平均工资41272元计算90日，为10176.66元。本次受伤造成皮谦九级伤残的后果，应当赔偿皮谦残疾赔偿金，皮谦户籍在农村，其提供的证据不足以证明其长期居住在城镇，也未提供证据证明其收入长期来源于非农，故残疾赔偿金应当按照农村标准进行计算，参照2015年浙江省农村居民人均纯收入21125元计算20年，皮谦的残疾赔偿金为84500元。相应的，皮谦的被扶养人生活费也应当按照农村标准进行计算，根据皮谦父母、女儿的年龄，皮谦分别请求5年、5年及2年并无不当，参照浙江省2015年农村居民人均年生活支出16108元计算，被扶养人生活费为9664.80元（16108元×5年×20%÷5人+16108元×5年×20%÷5人+16108元×2年×20%÷2人）。皮谦支出的鉴定费2400元，有相应的票据予以佐证，予以认定。交通费酌情认定200元。营养费酌情认定1800元。精神损害抚慰金酌情认定10000元。综上，皮谦损失共计188037.84元，由汪刚赔偿其中的70%即131626.49元，扣除其已支付的953.78元，尚应支付130672.71元，余款56411.35元由元通公司赔偿，扣除其已支付的30000元，尚应支付26411.35元。据此，一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、汪刚于判决生效后十日内赔偿皮谦各项损失及精神损害抚慰金共计130672.71元；二、元通公司于判决生效后十日内赔偿皮谦各项损失及精神损害抚慰金合计26411.35元；三、驳回皮谦本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1606元，减半收取803元，由皮谦负担360元，由汪刚负担376元，由元通公司负担67元。
二审中，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
汪刚围绕上诉请求提交了照片四张，证明案涉工地并非汪刚承包，事故发生后，汪刚未再去施工，但工地仍有其他人干活，故案涉工程并非汪刚分包。
被上诉人皮谦对证据的真实性有异议，照片的拍摄时间不确定，亦不能证明汪刚的主张。
原审被告元通公司、邓文国未发表质证意见。
本院认证意见：照片不能反映汪刚与元通公司之间系何种法律关系，不能证明汪刚的主张，不予认定。
本院除对一审认定的事实予以认定外，另认定：除一审认定的953.78元外，汪刚另垫付医疗费7219.28元，其共垫付医疗费8173.06元。
本院认为，关于皮谦是否为汪刚提供劳务。侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，根据汪刚一审的庭审陈述，其承包了平湖钟埭街道电力工业园区一期建安项目中的支木架搭建工程，其将皮谦叫至案涉工地为该工程施工，皮谦的报酬包含在汪刚承包的工程价款范围内，由汪刚直接支付皮谦。因此，皮谦系为汪刚承包的工程提供劳务，报酬由汪刚直接发放，一审认定皮谦系为汪刚提供劳务并依据侵权责任法第三十五条判决汪刚承担赔偿责任正确。汪刚上诉认为其并未承包支木架工程，其与皮谦仅存在工友关系，其该项上诉理由与其一审庭审陈述相矛盾，其据此提出的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。
关于被扶养人生活费。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。因此，一审依据侵权责任法第十六条判决被扶养人生活费正确。汪刚认为侵权责任法未对被扶养人生活费作出规定，皮谦的被扶养人生活费不应支持的上诉理由，缺乏依据。
关于汪刚二审所提出的皮谦存在重大过错的上诉理由，本院审查认为，根据汪刚签字并捺印的证明，皮谦系因支木架工程钢管架子上的扣件松动而摔落受伤，故皮谦对本案事故的发生不存在过错，汪刚主张皮谦自身存在过错的上诉理由缺乏依据，不予支持。
根据二审查明的事实，汪刚已垫付医疗费8173.06元，扣除该款项后，汪刚尚应支付皮谦共计123453.43元。
综上所述，汪刚的上诉理由不能成立，其相应的上诉请求应予以驳回，但因汪刚与皮谦在二审中对汪刚已支付的款项重新进行了确认，本院根据双方确认的事实进行改判，不属于一审裁判错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持浙江省平湖市人民法院（2015）嘉平民初字第1512号民事判决第二项，即浙江元通建设股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿皮谦各项损失及精神损害抚慰金合计26411.35元；
二、撤销浙江省平湖市人民法院（2015）嘉平民初字第1512号民事判决第一项、第三项。
三、汪刚于本判决生效后十日内赔偿皮谦各项损失及精神损害抚慰金共计123453.43元；
四、驳回皮谦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费803元，由皮谦负担378元，由汪刚负担350元，由浙江元通建设股份有限公司负担75元。二审案件受理费1186元，由汪刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭 灿
审判员 杨海荣
审判员 王世好
二〇一七年三月十五日
书记员 周 妙