重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第04695号
上诉人（原审被告）重庆市永川区河坝湾煤业有限公司。
法定代表人李仲辉，董事长。
委托代理人龚显君。
被上诉人（原审原告）谭文城。
委托代理人谢泽琴，重庆石松律师事务所律师。
上诉人重庆市永川区河坝湾煤业有限公司因与被上诉人谭文城劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第01725号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，谭文城从2010年6月起在原重庆市永川区三九煤业有限责任公司河坝湾煤矿（简称原河坝湾煤矿）从事采煤工作。2013年11月27日，谭文城被诊断为煤工尘肺壹期。2014年7月14日，谭文城所患煤工尘肺壹期被认定为工伤。2014年12月11日，谭文城向重庆市永川区劳动能力鉴定委员会申请对其进行劳动能力鉴定，该委于2014年12月30日作出鉴定结论，谭文城伤残等级为七级，无护理依赖。谭文城被诊断为煤工尘肺壹期后未住院治疗。2015年2月6日，谭文城以朱万田、周梅及重庆市永川区河坝湾煤业有限公司为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系，由上述被申请人支付其工伤保险待遇、失业保险待遇损失、经济补偿、井下津贴、带薪年休假工资。同日，该委以谭文城申请的主体不适格为由作出不予受理案件通知书。后谭文城不服起诉。
另查明，原河坝湾煤矿于2014年9月4日因强制解散（被撤销）而注销。原重庆市永川区三九煤业有限责任公司于2014年12月8日注销。谭文城为工伤保险参保职工。
谭文城一审起诉称，其从2010年6月起在原河坝湾煤矿从事采煤工作，每月工资5000元。其工作期间每年春节均放假近一个月，农忙时未放假。2013年11月27日，其被诊断为煤工尘肺壹期，后被认定为工伤，伤残等级被评定为七级。其上班期间原河坝湾煤矿未为其购买社会保险，也未向其支付井下津贴，且该矿于2014年9月4日注销，其应当享受经济补偿。重庆市永川区河坝湾煤业有限公司于原河坝湾煤矿注销之日成立，原河坝湾煤矿注销后的权利义务由重庆市永川区河坝湾煤业有限公司承继。原河坝湾煤矿注销后其继续在重庆市永川区河坝湾煤业有限公司处工作。其在重庆市永川区河坝湾煤业有限公司处工作期间该公司未为其购买五项社会保险，该公司应向其支付经济补偿。故起诉要求解除其与重庆市永川区河坝湾煤业有限公司之间的劳动关系，由重庆市永川区河坝湾煤业有限公司支付一次性伤残补助金65000元（5000元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金34016元（4252元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金63780元（4252元/月×15个月）、停工留薪期工资15000元（5000元/月×3个月）、生活津贴3500元（5000元/月×1个月×70%）、鉴定费715.4元、交通费1000元、经济补偿25000元（5000元/月×5个月）、失业保险待遇损失7875元（875元/月×15个月×50%×120%）、2013年2月至2015年1月期间的井下津贴7920元（15元/天×22天/月×24个月）、2011年至2014年年休假工资9090元（5000元/月÷22天/月×5天/年×4年×200%）。
重庆市永川区河坝湾煤业有限公司一审答辩称，谭文城从2010年6月起在原河坝湾煤矿从事采煤工作，原河坝湾煤矿于2014年9月4日注销，重庆市永川区河坝湾煤业有限公司自愿在该案中承担原河坝湾煤矿的权利义务。原河坝湾煤矿注销后谭文城未在该公司上过班，双方之间不存在劳动关系。谭文城为工伤参保职工，其主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费应由工伤保险基金支付。即使重庆市永川区河坝湾煤业有限公司应当支付谭文城一次性伤残就业补助金，应按照2012年重庆市社平工资计算支付。谭文城被诊断为煤工尘肺壹期后未停工进行治疗，重庆市永川区河坝湾煤业有限公司不应支付其停工留薪期工资及生活津贴，交通费酌情主张。谭文城在原河坝湾煤矿上班期间自愿承诺不购买除工伤保险外的其他社会保险，重庆市永川区河坝湾煤业有限公司不应向谭文城支付经济补偿及失业保险待遇损失。谭文城被诊断为煤工尘肺壹期前12个月的平均工资为2000多元。谭文城每年春节放假近一个月，农忙时放假10天，超出法定节假日之外的就是单位为谭文城安排的年休假，其已经享受了年休假且单位也向其发放了该期间的工资，不应再支付年休假工资。谭文城的井下津贴已经按月发放，不应再支付。
一审法院认为，谭文城所患煤工尘肺壹期被认定为工伤，伤残等级被评定为七级，谭文城要求享受各项工伤保险待遇符合《工伤保险条例》规定。原河坝湾煤矿已于2014年9月4日注销，谭文城与该矿之间的劳动关系于2014年9月4日终止。根据相关规定，原河坝湾煤矿注销后的权利义务本应由其总公司即原重庆市永川区三九煤业有限责任公司承担，但该公司亦于2014年12月8日注销。重庆市永川区河坝湾煤业有限公司自愿在该案中承担原河坝湾煤矿的权利义务。谭文城为工伤保险参保职工，其主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费应由工伤保险基金审核支付，该案不作处理。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，用人单位应向劳动者支付一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，七级按15个月计发，2013年重庆市社平月工资为4252元，即谭文城的一次性伤残就业补助金为63780元（4252元/月×15个月）。按照《工伤保险条例》规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，××医疗期内的病假工资。谭文城被诊断为煤工尘肺壹期后未住院治疗，其主张停工留薪期工资及生活津贴不符合相关规定，不予支持。谭文城对于其主张的交通费1000元未举示证据予以证明，但该费用是进行工伤认定及伤残等级鉴定等应产生的必要费用，可酌情主张200元。
原河坝湾煤矿已经于2014年9月4日因被撤销而注销，谭文城与原河坝湾煤矿之间的劳动关系于该矿注销之日即2014年9月4日终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、四十六条的规定，用人单位被撤销的，应当向劳动者支付经济补偿。故谭文城要求重庆市永川区河坝湾煤业有限公司支付其在原河坝湾煤矿工作期间经济补偿的诉讼请求成立，予以支持。谭文城陈述其在原河坝湾煤矿注销后继续在重庆市永川区河坝湾煤业有限公司处工作，但庭审中谭文城未举示充分证据证明其在重庆市永川区河坝湾煤业有限公司上班的事实，故其以重庆市永川区河坝湾煤业有限公司未为其购买社会保险为由要求解除与双方的劳动关系并由该公司支付经济补偿的诉讼请求不能成立，不予支持。庭审中，双方均未举示证据证明谭文城在2014年9月4日与原河坝湾煤矿终止劳动关系前12个月的平均工资情况，对于谭文城的平均工资本院参照重庆市城镇私营单位采矿业行业工资3261.5元/月予以主张。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，重庆市永川区河坝湾煤业有限公司应当按照谭文城工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的支付半个月工资的标准向谭文城支付经济补偿，根据谭文城在原河坝湾煤矿处的工作年限其经济补偿应计算4.5个月，故谭文城的经济补偿为14676.75元（3261.5元/月×4.5个月）。
谭文城因原河坝湾煤矿注销而终止劳动关系，在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险待遇的条件。重庆市永川区河坝湾煤业有限公司未举示证据证明用人单位为谭文城购买了失业保险，谭文城主张失业保险待遇损失符合相关规定。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。根据谭文城在原河坝湾煤矿处的工作年限，其应当累计缴费时间为四年不足五年，根据上述条例第二十四条第四款之规定，领取失业保险金的期限为十二个月。根据相关规定，单位未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。谭文城为农村户口，故其的失业保险待遇损失为6300元（875元/月×12个月×50%×120%）。
对于谭文城主张的井下津贴，重庆市永川区河坝湾煤业有限公司未举证证明用人单位在谭文城工作期间向其发放了井下津贴，应承担举证不能的后果。谭文城要求重庆市永川区河坝湾煤业有限公司支付2013年2月至2015年1月期间的井下津贴，双方均陈述每年春节放假一个月，2013年2月及2014年2月为春节期间，故对谭文城主张的该两月井下津贴不予支持。原河坝湾煤矿于2014年9月4日注销，谭文城主张的2014年9月4日之后的井下津贴于法无据，故对谭文城主张的2014年9月4日之后至2015年1月期间的井下津贴该院不予支持。故谭文城的井下津贴为5353.31元（15元/天×20.83天/月×17个月+15元/天×4天÷30天×20.83天）。
关于谭文城要求的年休假工资，双方均陈述每年春节期间放假一个月左右。重庆市永川区河坝湾煤业有限公司认为超出法定假期的时间就是单位安排谭文城休年休假，且在年休假期间用人单位向其发放了工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排。而法定的春节假期是三天，加上周末调休一共是七天，谭文城在春节期间享受的超过法定假期的时间作为单位安排的年休假并无不当，予以确认。上述条例第二条规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。根据《工资支付暂行规定》规定，用人单位应当将记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字等书面证据保存两年以上备查。按照上述规定重庆市永川区河坝湾煤业有限公司负有举示谭文城申请仲裁前两年用人单位向谭文城发放年休假工资的相关证据的义务，对于两年前是否发放年休假工资的事实应当由谭文城举证证明。但本案中重庆市永川区河坝湾煤业有限公司未举证证明用人单位向谭文城发放了2013年及2014年年休假期间的工资，其应当承担举证不能的后果，故其应当向谭文城支付2013年、2014年的年休假工资。谭文城没有举示相应证据证明2013年以前单位没有发放年休假工资，对谭文城要求支付2013年以前的年休假工资的诉讼请求，不予支持。重庆市永川区河坝湾煤业有限公司未举示证据证明用人单位向谭文城支付年休假工资前12个月的月平均工资情况，参照重庆市城镇私营单位采矿业行业工资3261.5元/月予以主张，谭文城的日工资收入为149.95元/天（3261.5元/月÷21.75天/月）。谭文城的工作年限超过一年但不足十年，每年可享受5天带薪年休假，但谭文城与原河坝湾煤矿之间的劳动关系于2014年9月4日终止，谭文城2014年年休假应当按照相关规定折算，折算后不足一整天的部分不享受年休假。谭文城2014年应享受的年休假天数为3天[（247天÷365天）×5天＝3.38天]，故重庆市永川区河坝湾煤业有限公司应支付谭文城2013年及2014年年休假工资为1199.6元（149.95元/天×5天+149.95元/天×3天）。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，判决：一、由重庆市永川区河坝湾煤业有限公司支付谭文城一次性伤残就业补助金63780元；二、由重庆市永川区河坝湾煤业有限公司支付谭文城交通费200元；三、由重庆市永川区河坝湾煤业有限公司支付谭文城经济补偿14676.75元；四、由重庆市永川区河坝湾煤业有限公司支付谭文城失业保险待遇损失6300元；五、由重庆市永川区河坝湾煤业有限公司支付谭文城井下津贴5353.31元；六、由重庆市永川区河坝湾煤业有限公司支付谭文城年休假工资1199.6元；七、驳回谭文城其他诉讼请求。上述一至六项共计91509.66元，限重庆市永川区河坝湾煤业有限公司于判决生效后三日内支付谭文城。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市永川区河坝湾煤业有限公司负担。
重庆市永川区河坝湾煤业有限公司不服该判决，上诉称，谭文城工作期间因自身原因放弃缴纳社会保险，其应承担相应责任及后果。且谭文城一直在其他单位就业，在本案又享有了一次性伤残就业补助金，故经济补偿及失业待遇损失不应支持。请求撤销原判并改判。
谭文城答辩称，原河坝湾煤矿注销后，谭文城与该煤矿的劳动关系自然终止，谭文城依法应获得经济补偿金。因用人单位未为其参加失业保险，且非谭文城本人原因中断就业，故用人单位理应支付失业保险待遇损失，一审判决正确。
二审审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，原河坝湾煤矿于2014年9月4日注销，谭文城与原河坝湾煤矿的劳动关系也因煤矿注销而终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定，原河坝湾煤矿应向谭文城支付经济补偿金。同时，谭文城系在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险待遇的条件，而原河坝湾煤矿未按规定为谭文城参加失业保险，理应赔偿谭文城失业保险待遇损失。重庆市永川区河坝湾煤业有限公司自愿在本案中承担原河坝湾煤矿的权利义务，故一审法院裁判原河坝湾煤矿应向劳动者支付经济补偿及赔偿失业保险待遇损失等的责任由重庆市永川区河坝湾煤业有限公司承担，并无不当。所以，对重庆市永川区河坝湾煤业有限公司关于其不应承担支付本案经济补偿金及失业保险待遇损失的上诉理由，本院不予采纳。同时，经审查，一审法院对主张谭文城应得一次性伤残就业补助金、交通费、井下津贴、年休假工资等，已作周详论述；主张金额计算正确。重庆市永川区河坝湾煤业有限公司对一审法院关于谭文城应得一次性伤残就业补助金、交通费、井下津贴、年休假工资的裁判也未提出异议，故本院不再缀述。
综上，一审判决认定事实清楚，处理正确。对重庆市永川区河坝湾煤业有限公司撤销原判并改判的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，重庆市永川区河坝湾煤业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一五年十月十五日
书 记 员 黄晚秋