中华人民共和国
云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民三终字第250号
上诉人（原审被告）郭兆泉，男，汉族，1940年10月1日出生，云南省昆明市人。
委托代理人马晓芳、王琴，云南派特律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）白汉文，男，汉族，1968年4月2日出生。
委托代理人许兴华、邓顺超，北京市昌久律师事务所昆明分所律师。特别授权代理。
原审被告云南宏业基础工程有限公司。
组织机构代码：71944869-0。
住所地：云南省昆明市西山区碧鸡镇长坡工业园。
法定代表人蒋伟，经理。
委托代理人崇徐，云南多思律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告云南盛达齿形桩有限公司。
住所地：昆明市高新区北区M2-8-1号地块傲云峰小区*幢*单元****号。
法定代表人郭兆泉。
上诉人郭兆泉因与被上诉人白汉文及原审被告云南宏业基础工程有限公司、云南盛达齿形桩有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2013）西法民初字第2826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决确认：2012年12月21日，在郭兆泉的安排下，原告白汉文与案外人陈德云等三人一起到宏业公司位于昆明市碧鸡关的污房处修改齿形桩的模具。该模具是由两扇半圆组成的长约12米的中空圆柱体将混凝土灌入其中，待定型后进行脱模就可制成齿形桩，之所以要进行修理，是因为模具无法正常脱模。修模具时，陈德云打电话给郭兆泉，郭兆泉告知陈德云为了防止模具损坏需要进行合模，即将模具的两扇半圆合成一个圆柱体。在合模的过程中，白汉文被模具砸伤。白汉文受伤后即被送往成都军区昆明总医院住院治疗，于2013年1月30日出院，总计住院39天，花费门诊费1043.7元、住院费90727.52元，其中郭兆泉支付了90700元。白汉文于2013年1月14日至云南德亚格药业有限公司购买西药，花费873.20元，白汉文陈述该药品是医院要求其购买用于做手术时使用的消毒水。白汉文的出院医嘱为每月门诊复查一次及拍摄X片一次。后白汉文分别于2013年3月12日、2013年4月15日、2013年6月25日、2013年7月10日、2013年7月16日至成都军区昆明总医院复查，每次分别花费门诊费257.40元、164.20元、268.20元、180元、274.60元。2013年7月10日，白汉文委托昆明医科大学司法鉴定中心对其伤残等级进行评定，对后期医疗费用进行评估。昆明医科大学司法鉴定中心于2013年7月15日做出昆医司法鉴定中心（2013）临床鉴字第1724及1725号鉴定意见书，鉴定白汉文伤残等级为七级，需后期医疗费用18000元，白汉文为此支出神经肌电图检查费240元及鉴定费1200元。2011年1月9日，宏业公司（甲方）与郭兆泉（乙方）签订《齿形管桩委托生产协议》，约定：“甲乙双方经友好协商，……乙方委托甲方生产齿形桩（乙方的发明专利），达成如下协议：二、生产及销售……。2、乙方提供甲方生产用模具，甲方无偿使用模具进行生产；模具的正常使用及正常磨损甲方不承担任何责任。……”庭审中，原告白汉文陈述：白汉文受伤当日郭兆泉是以盛达公司名义安排其修理模具，模具无法脱模的原因是正常生产过程中导致的损耗。在合模的过程中，需要宏业公司的员工操作行车将模具吊起并移动，白汉文当时站在离模具4米远的地方，之所以受伤，是因为宏业公司的员工操作吊车失误，导致模具横飞出来砸中白汉文。白汉文于2009年5月1日经郭兆泉安排进入盛达公司工作，未签订书面劳动合同，工资由郭兆泉按月发放，签字领取现金，保底工资为每月1800元，改模具时会达到每月3800元。被告盛达公司及郭兆泉共同陈述：白汉文自2009年起就住在郭兆泉提供的位于昆明市龙泉路上庄烟厂的基地里。白汉文受伤时郭兆泉是以个人而非公司名义安排其工作，之所以安排白汉文修理模具，是因为其生产的模具不合格。在合模时，模具的两头是安全位置，白汉文受伤是因为其没有站在安全范围而是站在了模具可能的摆动范围内。白汉文自2009年起受雇于郭兆泉个人而非公司，白汉文的工资是计件工资，应当每月发放，收入能达到每月2800元。另，登记卡片记载，盛达公司的成立日期及核准日期为2012年1月11日。原告白汉文诉至一审法院，请求判令三被告连带赔偿其损失共计242551.80元。
一审法院认为：本案中，原告白汉文于2009年起接受被告郭兆泉劳动工作安排，为郭兆泉提供劳务并由郭兆泉支付报酬。2012年12月21日，郭兆泉安排白汉文至宏业公司修理齿形桩时受伤。据此，一审法院确定白汉文与郭兆泉个人形成雇佣关系。对于原告主张其与盛达公司建立劳动关系的主张，因盛达公司设立于2012年1月11日，在该公司设立前白汉文系与郭兆泉个人之间建立雇佣关系，该公司设立后白汉文从事的工作内容仍由郭兆泉安排并由郭兆泉支付报酬，白汉文未能证明盛达公司对其进行管理并发放工资，一审法院对该主张不予采信。郭兆泉应对白汉文因2012年12月21日受伤造成的损失承担赔偿责任。本案中，白汉文陈述在合模时模具平行发生移动，鉴于模具本身的长度及移动时的操作，可知合模本身具有一定的危险性，但白汉文对合模过程中可能产生的危险未尽到足够的防范义务，对损害后果的发生存在过错，应当承担与其过错相应的责任。综上，一审法院确定由郭兆泉承担白汉文损失的80%，其余部分由白汉文自行承担。至于白汉文认为盛达公司与宏业公司形成劳务派遣关系，宏业公司及盛达公司应对其损失承担连带责任的诉讼请求，因无事实和法律依据，且白汉文受伤系郭兆泉安排其工作所致，白汉文的受伤与宏业公司无关联性，故一审法院对原告的该项主张不予支持。一审法院确认原告白汉文因此次受伤产生的经济损失为：医疗费3328.82元、住院伙食补助费1950元、残疾赔偿金168600元、残疾辅助器具费1000元、营养费1000元、误工费16800元、后期医疗费18000元、鉴定费1200元、交通费200元，共计212078.82元。由被告郭兆泉承担80%的赔偿责任，即169663.06元。据此，原判根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款的规定，遂判决：“一、被告郭兆泉于本判决生效之日起十五日内赔偿原告白汉文169663.06元。二、驳回原告白汉文的其余诉讼请求。”
宣判后，上诉人郭兆泉不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回被上诉人白汉文的诉讼请求。事实与理由：上诉人垫付的90700元应当在上诉人承担比例内扣减；无医嘱而在住院费用之外所购药品应当不予认可，出院后医疗费应为后期治疗费的一部分。被上诉人在出院后2个月11天即2013年4月11日就作出了8级伤残、12000元后期治疗费的鉴定，而法院却依据7月15日作出的7级伤残、18000元后期治疗费的鉴定作出的判决。辅助器具费仅根据鉴定人庭审陈述而并无其他证据证明，营养费也无医疗机构的意见，误工费也无确定的证据。被上诉人白汉文知道模具的长度及移动操作，明知合模行为本身的危险性，但其未对可能产生的危险尽到足够的防范义务，对损害后果的发生存在过错。被上诉人白汉文是熟练工人，有足够的经验和预见能力，其没有站在模具摆动的安全范围，而是站在危险范围内才造成损伤。还有，此次事故发生是白汉文生产的模具不合格在其改模的过程中发生的，并不是上诉人直接置白汉文于危险的境地，有其提供劳务不合格的前提。被上诉人白汉文有重大过错，应当承担绝大部分的责任。一审法院于2013年6月4日受理本案，2013年7月17日被上诉人才提起变更诉讼请求，不符合法律规定。被上诉人主张是为公司工作受伤，据此，本案应经过劳动争议仲裁，但本案并未进行此程序。
被上诉人白汉文答辩称：90700元是上诉人垫付的医疗费，被上诉人在一审中并未起诉该笔费用，且不同意在二审中予以扣除。被上诉人在做第一个鉴定之后病情恶化，才有第二个鉴定，且第二个鉴定的鉴定人员到庭接受质询，应当予以采信。一审法院认定的责任比例以及相关费用基本符合法律规定，且被上诉人与上诉人之间并无劳动合同，不需要经过劳动仲裁。
原审被告云南宏业基础工程有限公司陈述：本案与我方无关。双方当事人对一审判决我方不承担责任均无异议，我方认可一审判决。
原审被告云南盛达齿形桩有限公司陈述：认可一审判决。
二审中，上诉人郭兆泉提交了李斌、汪跃武、李政出具的证明各一份，以及改模记录一份，欲证明被上诉人白汉文所作改模是承包制的，安全由个人自己负责，被上诉人白汉文是在返工其生产的不合格的产品时受伤的。
被上诉人白汉文质证认为，对上诉人提交的证据均不予以认可。李斌、汪跃武、李政出具的证明是证人证言，三人应当出庭作证，且三人与上诉人之间有利害关系。
原审被告云南宏业基础工程有限公司质证认为，对上诉人提交的证据没有异议。
原审被告云南盛达齿形桩有限公司质证认为，对上诉人提交的证据没有异议。
本院认为，上诉人郭兆泉提交李斌、汪跃武、李政出具的证明各一份系书面证言，无正当理由未到庭接受双方当事人的质询，现被上诉人对此不予认可，故本院不予采信。至于改模记录，所载明的内容是被上诉人白汉文与上诉人郭兆泉之间基于劳务关系所具体实施的情况，并不能证实上诉人郭兆泉的证明目的，故本院不予采信。
经二审审理确认的事实与一审判决确认的事实一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：被上诉人白汉文因本案事故产生的损失范围以及责任承担方式。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，一审法院认定被上诉人白汉文于2009年起接受上诉人郭兆泉劳动工作安排，为郭兆泉提供劳务并由郭兆泉支付报酬，上诉人郭兆泉亦认可与被上诉人白汉文之间存在个人劳务关系，故上诉人郭兆泉与被上诉人白汉文之间形成劳务关系，被上诉人白汉文在提供劳务的过程中受伤，应当由上诉人郭兆泉承担赔偿责任。同时，因上诉人郭兆泉并无证据证明被上诉人白汉文在受伤时存在明显且重大的过错，且一审法院以被上诉人白汉文对合模过程中可能产生的危险未尽到足够的防范义务认定其自担20%的责任，而被上诉人白汉文并未对此提起上诉，故本院依法予以维持。
至于被上诉人白汉文因此次事故造成的损失。对于医疗费，一审法院依据被上诉人白汉文提交的发票、收据认定其自行支付了3328.82元，上诉人郭兆泉在一审时亦认可被上诉人白汉文提交的发票、收据，现上诉人郭兆泉对此提出异议，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”上诉人郭兆泉未提供相反证据予以推翻，故对于医疗费3328.82元，本院予以维持。对于残疾赔偿金和后期治疗费，上诉人郭兆泉主张一审法院采信被上诉人白汉文于2013年7月15日所作的鉴定认定被上诉人白汉文为七级伤残、后期治疗费18000元无法律依据，但被上诉人白汉文于2013年4月11日在云南乾盛司法鉴定中心所做鉴定载明：“被鉴定人白汉文2012年12月21日外伤致：右胫腓骨开放性骨折；左跟骨闭合性骨折……白汉文的伤残等级综合评定为八级”被上诉人白汉文于2013年7月15日在昆明医科大学司法鉴定中心所作的鉴定载明：“被鉴定人白汉文在此次事件中致：1.右胫腓骨下段粉碎性骨折；2.左跟骨粉碎性骨折；3.双下肢神经损伤。”可见，前一次鉴定中未考虑被上诉人白汉文“双下肢神经损伤”的情形，同时昆明医科大学司法鉴定中心的人员亦到庭接受了质询，且上诉人郭兆泉亦无证据否认被上诉人白汉文“双下肢神经损伤”与本案事故之间的关联性，对于被上诉人白汉文于2013年7月15日在昆明医科大学司法鉴定中心所做的鉴定，本院予以采信。故一审法院根据该鉴定支持被上诉人白汉文的残疾赔偿金168600元、后期治疗费18000元符合法律规定，本院予以维持。至于残疾器具辅助费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”一审法院根据被上诉人白汉文的伤情以及鉴定人员到庭的陈述酌情认定其残疾器具辅助费1000元符合法律规定，本院依法予以维持。因双方当事人对其他费用均无异议，本院依法予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人郭兆泉的上诉主张不能成立，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费人民币4938元，由上诉人郭兆泉负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审 判 长 余 锋
审 判 员 宋光玉
代理审判员 姚 丹
二〇一四年六月十九日
书 记 员 毕 昇