浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终1192号
上诉人（原审原告）：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区人民东路33号。
法定代表人：李继涛，该公司董事长。
委托代理人：汤颖异，浙江金瓯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平阳县三泰金属制品有限公司，住所地：浙江省平阳县宋埠海涂围垦区电镀园区。
法定代表人：叶香妹，该公司董事长。
委托代理人：包崇安，浙江横阳律师事务所律师。
原审第三人：黄羽静。
上诉人陕西建工第六建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2015）温平民初字第270号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2012年8月20日，平阳县三泰金属制品有限公司（以下简称平阳三泰公司）确定陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕西六建公司）为其新厂房工程的中标建设单位。2012年8月27日，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定：陕西六建公司承建平阳三泰公司位于平阳县海涂围垦电镀园区内C07地块的厂房建设工程，工程内容为土建、水电安装，承包范围以设计图纸的施工图为准；合同工期总日历天数420天，工程质量标准为合格，合同价款为13000000元（暂定，以实际发生工程量为准）；业主按补充条款的付款方法及时将资金汇入承包方户头（第60页）；总额付至95%时待竣工验收后一个月内除保修金外一次性付清，工程决算按协议和补充协议执行（第65页）；保修期一年，保修金按总价百分之三，期满后退还，不计息（第70页）。之后，双方签订一份《补充协议书》，约定：发包人承诺按照协议、合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。2015年2月4日，双方经结算签订工程结算审核核定单，确认平阳三泰公司厂房总工程款为13569849元，建设单位处有平阳三泰公司盖章及法定代表人叶香妹签字，施工单位处有陕西六建公司盖章及黄羽静、叶永新、潘宗村签字。另查明，2013年12月24日，平阳三泰公司厂房工地的工人杨清贵向平阳县劳动部门投诉张桂昌拖欠工资情况时称，电镀园区C07地块的总包工头“阿进”是挂靠在陕西六建公司名下，张桂昌称因“阿进”没给其发钱故其没钱发工资。2012年7月，平阳三泰公司的法定代表人叶香妹两次转账给叶永新合计500000元，同年9月，叶香妹两次转账给叶永新合计550000元，叶永新后汇给叶香妹600000元。陕西六建公司的记账单记载，陕西六建公司分别于2012年9月21日、12月21日、2013年2月1日、2月6日、3月28日、4月19日、4月26日、4月27日各入账一笔工程款金额为800000元、410000元、500000元、200000元、100000元、300000元、650000元、600000元。陕西六建公司的温州分公司负责人黄大旺分别于2012年9月22日、12月23日转账给叶永新7360**元、370000元，分别于2013年2月4日、2月8日、3月28日、4月19日、4月27日、4月28日转账给第三人黄羽静360000元、141500元、92000元、276000元、598000元、552000元。庭审中，双方一致确认：本案工程实际于2012年5月24日开工建设，2014年8月20日完工，工地现场由黄羽静、叶永新负责管理。2014年9月29日，平阳三泰公司组织竣工验收，平阳三泰公司（建设单位）、勘察单位、设计单位、监理单位及质监、消防等专业部门均已出具合格意见，陕西六建公司（施工单位）尚未在竣工验收报告上盖章确认。该工程约于2015年2月底交付平阳三泰公司实际使用。陕西六建公司已收到平阳三泰公司工程款11595137元。在诉讼中，叶永新表示同意平阳三泰公司将尚欠的工程款支付给陕西六建公司。
原判认为，本案的争议焦点为：（一）本案工程是否存在实际施工人问题。首先，双方签订的《建设工程施工合同》约定，平阳三泰公司位于平阳县海涂围垦电镀园区内C07地块的厂房由陕西六建公司承建，双方均认可本案工程是由黄羽静、叶永新实际负责施工管理。陕西六建公司主张二人系陕西六建公司内部工作人员，管理工程施工是受陕西六建公司委托，但未提供任何证据予以证实。黄羽静、叶永新亦承认工程由其组织施工但否认其为陕西六建公司的工作人员，故二人的组织施工行为不属于受施工企业指派或企业内部承包。其次，工程结算审核核定单的施工单位承办人处有黄羽静、叶永新等人签字确认，多笔涉案工程款陕西六建公司入账后三天内由陕西六建公司温州分公司负责人黄大旺扣减一定金额转账给黄羽静或叶永新，其中有五笔均是扣减8%金额，陕西六建公司主张此系预先扣除8%工程利润后将款项交给二人处理工程相关事务，不符合常理。黄羽静、叶永新均称此系扣减8%作为税金、管理费后支付给二人的工程款，符合目前本地区工程挂靠的普遍特点。再次，工人杨清贵在劳动部门投诉工地拖欠工资情况时称，“阿进”是挂靠在陕西六建公司名下的总包工头，黄大旺是陕西六建公司法定代表人，其虽未能准确表述名字、称谓但作为工地工人对工地情况有最直接的了解，且其了解的黄大旺情况与陕西六建公司认可的陕西六建公司温州分公司负责人的情况大致相符，其称的“阿进”与黄羽静的“静”谐音，结合双方认可黄羽静管理工地现场的事实，杨清贵所称挂靠在陕西六建公司名下的总包工头“阿进”应为黄羽静。最后，陕西六建公司并不持有涉案工程相关的施工图纸资料，主张该资料由黄羽静掌握，而黄羽静并非陕西六建公司的工作人员，陕西六建公司对此未能作出合理解释，可见本案工程并非陕西六建公司实际组织施工。综上，陕西六建公司的工程款记账单、杨清贵询问笔录、黄羽静银行交易明细、叶香妹银行转账单、叶永新的证人证言、黄羽静提供的叶永新银行账单等证据，结合当事人陈述，能够互相印证，证实本案工程并非由陕西六建公司实际组织施工，而是黄羽静、叶永新等人借用陕西六建公司的资质承揽工程并组织施工。因此，黄羽静、叶永新是本案工程的实际施工人。二人系不具有建筑施工资质的个人，本案《建设工程施工合同》无效。（二）陕西六建公司可否向平阳三泰公司主张工程款。因双方签订的《建设工程施工合同》无效，陕西六建公司亦未举证证明其为本案工程施工实际投入成本，现其依据《建设工程施工合同》向平阳三泰公司主张工程款，没有事实和法律依据，不予支持。在本案工程竣工验收合格的情况下，实际施工人可自行向平阳三泰公司主张工程款。实际施工人之一的黄羽静虽认可平阳三泰公司已向其直接支付1740366元及代付98380元，但鉴于除黄羽静外本案工程还存在其他实际施工人，相关事实及证据涉及其他实际施工人利益，故对上述款项是否已支付给黄羽静及相关付款凭证在本案中不作认定，对平阳三泰公司提供的本案C07工地施工的相关材料在本案中亦不作认定。第三人黄羽静经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法按缺席处理。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回陕西六建公司陕西建工第六建设集团有限公司的诉讼请求。如果未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费22581元，由陕西建工第六建设集团有限公司负担。
宣判后，陕西六建公司不服，向本院提出上诉称：双方在平阳县政府指导下订立建设工程施工合同后，其已安排施工技术人员建设涉案工程，平阳三泰公司也依约向其支付了11585137元工程款。原审第三人黄羽静暂借工程款，系履约后期与平阳三泰公司恶意勾结所为。故原判认定本案属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”情形及双方签订的合同无效，没有事实和法律依据。其暂时将施工图纸等寄存于平阳县住建局档案室，原判未予认定平住建发（2015）59号文件，违反证据若干规定第七十七条第（一）项规定，且依据黄羽静掌握施工图纸认定其未具体组织施工，属于认定事实错误。在合同有效前提下，双方的往来账目可以支持其一审诉请；即使合同无效，但工程经竣工验收合格的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，也不影响其作为承包人主张工程款。原判不利于保护农民工的合法权益。综上，原判认定事实与适用法律错误，请求二审依法予以撤销，判令平阳三泰公司支付工程款1984712元。
被上诉人平阳三泰公司答辩称：原审第三人黄羽静挂靠在陕西六建公司名下施工，由陕西六建公司收取管理费，陕西六建公司不能提供证据证明如何组织施工、如何购买建材、如何支付工资等，故黄羽静是实际施工人。本案属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，双方签订的建设工程施工合同应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中的承包人是指实际施工人，而非出借公司。其向黄羽静支付工程款没有过错，也未给陕西六建公司造成损失。综上，原判正确应予维持。
原审第三人黄羽静没有答辩。
在二审中，陕西六建公司提供了平阳县人民政府（2012）47号专题会议纪要等九组证据，拟证明不存在原判认定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”情形，其已切实履行合同。平阳三泰公司对陕西六建公司提供的九组证据关联性有异议，认为不属于新证据。本院认为，陕西六建公司提供的九组证据均在一审开庭前形成，且与本案争议焦点不具有关联性，不属于新证据，故不予认定。
经审理，本院二审查明的事实与原判认定的一致。
本院认为，本案审理的关键是涉案工程款应当如何支付的问题。陕西六建公司未能提供证据证明原审第三人黄羽静系其内部工作人员，也未能提供证据证明合同订立后如何具体组织安排施工，诸如建筑材料采购、施工人员工资支付等，而黄羽静、叶永新则实际持有工程施工图纸资料，具体负责涉案工程的施工管理，在工程结算审核核定单上也有黄羽静、叶永新等人签字确认，原判依据实际施工建设管理情况，综合认定黄羽静、叶永新为涉案工程的实际施工人，确定陕西六建公司与平阳三泰公司签订的建设工程施工合同无效，并无不当。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，虽然陕西六建公司与平阳三泰公司签订了建设工程施工合同与补充协议书，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人的利益同样需要给予保护，因此，平阳三泰公司在建设工程施工合同无效的情况下，直接将剩余工程款支付给实际施工人黄羽静并无不当，且一审中黄羽静亦明确承认其收到部分工程款。参照工程结算审核核定的涉案工程价款13569849元，平阳三泰公司已经支付给陕西六建公司的工程款11595137元，以及向实际施工人黄羽静直接支付1740366元及代付98380元，故平阳三泰公司尚需向陕西六建公司支付工程价款135966元。至于黄羽静与叶永新之间因内部结算发生的争议，可由其二人另行解决。上诉人陕西六建公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销平阳县人民法院（2015）温平民初字第270号民事判决；
二、平阳县三泰金属制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西建工第六建设集团有限公司工程价款135966元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。
本案一审案件受理费22581元，由陕西建工第六建设集团有限公司负担21031元，平阳县三泰金属制品有限公司负担1550元。二审案件受理费22581元，由陕西建工第六建设集团有限公司负担21031元，平阳县三泰金属制品有限公司负担1550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
代理审判员 张元华
代理审判员 郭阳平
二〇一六年三月二十九日
代书 记员 章亦诗