湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1163号
上诉人（原审被告）：宜昌永东建设工程有限公司，住所地宜昌市夷陵区平云路21号。
法定代表人：陈永财，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘道炎，湖北三立律师事务所律师。一般授权。
委托诉讼代理人：揭梦林，湖北三立律师事务所律师。一般授权。
被上诉人（原审原告）：宜昌开发区宝业建筑材料租赁服务部，住所地宜昌市西陵一路99号。
经营者：阳斌，男，
委托诉讼代理人：姜成柱，湖北七君律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：李治猛，男，1968年11月25日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
上诉人宜昌永东建设工程有限公司（以下简称永东公司）因与被上诉人宜昌开发区宝业建筑材料租赁服务部（以下简称宝业租赁）、李治猛建筑设备租赁合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2015）鄂西陵民初字00949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永东公司的上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。其主要上诉理由为：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。永东公司没有与宝业租赁签订租赁合同，诉争合同上的公章是李治猛私自刻制，李治猛不是永东公司员工不是职务行为，租赁合同要求出租人尽必要的注意义务，宝业租赁在履行合同过程中不具有善意，不构成表见代理，永东公司不应对实际施工人李治猛的行为承担责任。2、一审程序严重违法。庭审只有刘洪斌法官一人参加，且对本案至关重要的鉴定申请未予准许。将未经质证的流动人口管理责任书作为认定事实的证据，法院主动调查的证据材料是当事人自己能够调查的。
宝业租赁向一审法院请求依法判令：1、解除原、被告于2011年6月5日签订的《建筑设备周转材料租赁合同》；2、被告支付原告截止2015年5月10日的租金78688.82元；3、被告返还原告钢管3800.6米、扣件3801套（或者赔偿原告88556.3元）；4、被告自2015年5月11日起按钢管0.012元/天/米，扣件0.007元/天/套的标准支付租金至材料赔偿或返还之日止；5、被告支付原告律师代理费2万元；7、被告支付违约金8万元。
一审法院认定事实：2011年6月5日，李治猛安排人员以宜昌永东建设工程有限公司星航宇乐天溪工业园项目部（乙方）的名义与宝业租赁（甲方）签订《建筑设备周转材料租赁合同》1份，合同约定：乙方因星航宇乐天溪工业园工程需要向甲方租赁钢管、扣件、顶托等建筑材料，预计租赁时间自2011年6月5日起至2011年12月31日止；乙方应按合同的租赁时间归还租赁物，归还时间提前1周通知甲方，如需继续使用，应办理延期手续或重新签订租赁合同；若在本合同期限届满后未归还承租物，则合同期限相应顺延，且租金继续按本合同约定的标准计算；租金标准及赔偿标准为：Φ48㎜钢管按0.012元/天/米、扣件按0.007元/天/套、顶托按0.07元/天/套计算租金，钢管按17.5元/米、扣件按5.8元/套、顶托按28元/套的标准计算赔偿款；租金结算以发料单、收料单开出时间为起、止结租日，租期不满90天，则全部材料按90天计算，满90天则按实际使用天数计算；每租用一个月进行一次中间结算，乙方应付清前期租金，每月28日或28日以前交纳当月租金，超过60天不付租金，甲方有权将所租材料收回；超过60天不付租金视为乙方违约，则每日按差欠租金或租料物总价值0.3%交纳违约金；任何一方违约，违约方应支付守约方为解决纠纷所支付的相关费用，包括交通费、诉讼仲裁费、律师代理费。合同还约定了其他事项。合同签订后，宝业租赁按合同约定履行了钢管、扣件、顶托等出租义务，但李治猛仅支付宝业租赁租金15万元，截止2015年5月10日，仍差欠宝业租赁钢管3800.6米、扣件3801套未归还【以上租赁物价值共计88556.3元（3800.6米×17.5元/米＋3801套×5.8元/套）】，差欠租金78688.82元未付，从而引起诉讼。
一审同时查明：1、星航宇乐天溪工业园工程由永东公司承建施工，李治猛系该工程实际施工人，且将以上租赁物用于该工程；2、2016年1月9日，李治猛将所欠租赁材料归还宝业租赁，但宝业租赁拒收；3、因本次诉讼，宝业租赁向湖北七君律师事务所支付律师代理费2万元。
一审诉讼中，永东公司申请对《建筑设备周转材料租赁合同》上加盖的“宜昌永东建设工程有限公司星航宇乐天溪工业园项目部”字样的印章以及望家强的签名进行鉴定，但法院未能找到以上印章相应的样本（当事人亦未能提供），根据本案已查明的事实，遂终止了以上鉴定事项。
一审法院认为，本案所涉《建筑设备周转材料租赁合同》上加盖有“宜昌永东建设工程有限公司星航宇乐天溪工业园项目部”字样的印章，《流动人口目标管理责任书》、《班组流动人口目标管理责任书》亦有永东公司加盖的“宜昌永东建设工程有限公司星航宇乐天溪工业园项目部”字样的印章，结合《开工报告》，能够认定本案所涉建筑设备周转材料用于永东公司承建施工的以上工程。李治猛作为以上工程的实际施工人，借用宜昌永东建设工程有限公司的资质进行施工，形成事实上的挂靠关系，其以宜昌永东建设工程有限公司星航宇乐天溪工业园项目部的名义与宝业租赁签订《建筑设备周转材料租赁合同》，永东公司、李治猛应共同对《建筑设备周转材料租赁合同》项下产生债务承担连带清偿责任。综上，《建筑设备周转材料租赁合同》上加盖的“宜昌永东建设工程有限公司星航宇乐天溪工业园项目部”字样的印章及望家强的签名是否真实，均不影响法院对永东公司、李治猛责任的认定，故永东公司所提鉴定事项，本院依法予以终止。
《建筑设备周转材料租赁合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当严格履行。宝业租赁已履行了出租方义务，李治猛应当按照约定支付租金,返还租赁物（不能返还应赔偿损失），并承担逾期付款的违约责任。因李治猛长期拖欠宝业租赁租金不付，宝业租赁请求解除合同，符合法律规定。截止2015年5月10日，李治猛应返还宝业租赁钢管3800.6米、扣件3801套（或赔偿损失88556.3元），并支付租金78688.82元。对于未还租赁物，李治猛应按照合同约定继续支付租金，对于2016年1月9日后的租金，因宝业租赁拒收租赁物，依法不予支持。因李治猛违约，宝业租赁为实现债权而支出的律师代理费2万元，李治猛亦应按合同约定承担。合同约定的违约金标准过高，依法予以调减，并以截止2015年5月10日所欠租金78688.82元为基数，按照逾期罚息标准（同期银行贷款利率上浮50%）再上浮30%（即同期银行贷款利率的1.95倍）予以支持。同前所述，永东公司对以上债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除宜昌开发区宝业建筑材料租赁服务部与李治猛于2011年6月5日签订的《建筑设备周转材料租赁合同》合同关系；二、宜昌永东建设工程有限公司、李治猛连带支付宜昌开发区宝业建筑材料租赁服务部截止2015年5月10日的租金78688.82元；并对尚未返还的Φ48㎜钢管3800.6米按0.012元/天/米，扣件3801套按0.007元/天/套的标准，连带向宜昌开发区宝业建筑材料租赁服务部支付自2015年5月11日起至2016年1月9日之日止的租金；三、宜昌永东建设工程有限公司、李治猛连带返还宜昌开发区宝业建筑材料租赁服务部Φ48㎜钢管3800.6米、扣件3801套，若在生效判决确定的履行之日不能返还租赁物的，则应连带赔偿宜昌开发区宝业建筑材料租赁服务部租赁物损失88556.3元；四、宜昌永东建设工程有限公司、李治猛连带以租金78688.82元为基数，自2015年5月11日起至租金实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍向宜昌开发区宝业建筑材料租赁服务部支付违约金；五、宜昌永东建设工程有限公司、李治猛连带支付宜昌开发区宝业建筑材料租赁服务部为实现债权而支出的律师代理费2万元；六、驳回宜昌开发区宝业建筑材料租赁服务部的其他诉讼请求。
各方当事人在二审诉讼过程中均未提交新的证据。
经审理查明，一审判决认定的事实属实。
本院认为：1、涉案建筑工程施工合同是以永东公司名义签订，但实际施工人是李治猛，此为永东公司认可之事实。永东公司也未提供将该工程违法转包李治猛施工的证据，故在案证据可以认定李治猛是借用永东公司的资质承揽工程。永东公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定。永东公司的违法行为客观上造成李治猛是工地项目负责人的权利外观，且永东公司对借用资质违法是明知或应知的，按照利益与风险相一致原则，应当由永东公司承担相应风险。李治猛的承租行为对永东公司具有法律约束力，其法律后果应由永东公司承担。永东公司辩称，是李治猛私刻了项目部印章，应由李治猛自行承担责任。本院认为，永东公司出借资质的行为对李治猛代理权外观的形成具有明显的可归责性，永东公司也未提供证据证明宝业租赁对永东公司出借资质的行为明知，因此，即使能证明李治猛私刻项目部印章，也是永东公司的违法出借资质所造成的商业风险，一审判决永东公司承担责任并无不当。2、经查一审庭审笔录，合议庭成员均在庭审笔录上签字，无证据证明承办人独人开庭审理情形，一审法院也无其他程序严重违法情形。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5309元（宜昌永东建设工程有限公司已预交），由宜昌永东建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高见成
审判员 李建敏
审判员 胡建华
二〇一七年六月二十六日
书记员 张鹏炜