上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终717号
上诉人（原审原告）：刘宝妃，女，1980年10月15日出生，布依族，现住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：戴学军，上海市创导律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵家华，男，1959年4月29日出生，汉族，住上海市浦东新区。
被上诉人（原审被告）：徐巧珍，女，1936年3月28日出生，汉族，户籍地上海市松江区，现住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：章丽丽，上海市建纬律师事务所律师。
上诉人刘宝妃因与被上诉人徐巧珍占有排除妨害纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初27049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘宝妃之委托诉讼代理人戴学军、赵家华，被上诉人徐巧珍之委托诉讼代理人章丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘宝妃上诉请求：撤销一审判决，判令徐巧珍拆除违法搭建的花园中间围墙地基。事实和理由：一、一审法院对基本事实认定不清。刘宝妃与徐巧珍的双拼连体别墅花园为共有花园绿地；本案起因徐巧珍对共有花园进行植物分界并砌筑混凝土地基，连体别墅的共有花园种植灌木类植物予以分界是XX路XX号XX幢与XX幢房屋的原出让产权人种植的，所谓分界植物并未被房地产管理部门确认为分界线，房地产权证上也没有对花园分界的记载，一审法院未查明花园分界是否合法。二、本案是侵权之诉，主张排除妨害、拆除违建、恢复连体别墅的花园共有，徐巧珍擅自砌筑地基的行为是否合法应由其承担举证责任。三、一审法院判决适用法律不当。刘宝妃与徐巧珍的房地产权证未记载各自的花园面积，徐巧珍擅自分割绿地缺乏法律依据；物权的共有或专有属性以房地产权证登记为准，不以人为的分割行为为合法依据，即使前业主擅自改变花园结构，也不能成为合法依据；本案争议焦点为徐巧珍是否有权砌筑地基、是否有权改变共有的连体花园现状，刘宝妃诉请主张徐巧珍砌筑地基侵犯了刘宝妃的共有别墅花园，已提供房地产权证作为依据，徐巧珍对该争议负有举证责任；刘宝妃一审审理中陈述的“按别墅的自然分割延伸线”作为划线依据系调解意见，一审法院错误将此意见当作诉讼请求，从而将本案当作确权之诉来处理。综上，请求支持刘宝妃的上诉请求。
徐巧珍辩称，一、刘宝妃一审中诉讼请求依据的事实和理由是刘宝妃认为其享有的土地使用权部分面积被徐巧珍侵占，但刘宝妃的上诉请求却是改判徐巧珍拆除违法搭建的花园围墙地基，依据的事实和理由变更为本案花园绿地属于双方共同共有，系发起了一个与一审不同的新的诉讼，本案案由由占有排除妨害纠纷变更为共有权纠纷，上诉改变诉请的应当重新起诉；二、据徐巧珍了解，花园的植物分界从开发商交付房屋时就已形成，系争花园绿地四周用绿篱分隔，且和自家别墅相通，明示属于个人，故花园绿地并非两家业主共有；三、本案系占有排除妨害纠纷，一审法院以刘宝妃未能举证证明系争部分的花园面积属于其权利范围为由驳回其诉讼请求，符合法律规定；四、《物权法》第七十、七十一、七十二、七十三条及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条均是关于建筑物区分所有权的规定，与本案占有排除妨害纠纷是不同的法律关系，且涉案花园并非业主共有，上述规定不适用本案，一审法院适用《物权法》第三十四条，适用法律正确；五、刘宝妃与徐巧珍房屋建筑面积相等，但土地使用权面积相差42.2平方米，徐巧珍的花园面积应比刘宝妃的花园面积大符合一般人的认知。一审法院认定事实清楚，举证责任分配正确，判决结果公正，请求驳回上诉，维持原判。
刘宝妃向一审法院起诉请求：要求徐巧珍腾退侵占刘宝妃室外花园南侧相应的土地使用权面积，并拆除隔离地基。
一审法院认定事实：刘宝妃、徐巧珍系邻居。徐巧珍于2012年1月取得XX路XX号XX幢的房地产权证，房屋为二层花园住宅，土地使用权面积为632.5平方米，建筑面积为195平方米。刘宝妃于2015年6月取得XX路XX号XX幢的房地产权证，房屋为二层花园住宅，土地使用权面积590.3平方米，建筑面积195平方米。
2017年3月之前，涉案两座房屋花园之间以一排灌木类植物作为分界，分界线并非为两户花园之间的中间线，而是斜切向刘宝妃花园一侧，徐巧珍的花园面积大于刘宝妃的花园面积。2017年3月，作为分界线的该排灌木植物被拔除。此后，刘宝妃在花园中靠徐巧珍花园一侧拉了一根线，将原分界线靠徐巧珍花园一则的部分面积圈入刘宝妃的花园内。徐巧珍遂与刘宝妃进行交涉，但未果。此后，徐巧珍在原灌木类植物的分界线上用砖块修筑了地基，未筑墙。刘宝妃遂向一审法院提起诉讼。
一审庭审中，刘宝妃表示，虽然刘宝妃、徐巧珍房屋的建筑面积相同，使用面积不同，但两户花园之间并没有明确的分界线，徐巧珍的土地使用权面积比刘宝妃的土地使用权面积多出的部分，不一定是徐巧珍现占用的花园面积，也可能是房屋周边的其他土地面积。徐巧珍分摊的土地使用权面积大，不一定说明其花园面积必然大于刘宝妃的花园面积。故应当按公平原则，以两户花园的中间线作为分界线。
一审法院认为，占有排除妨害纠纷，实质是权利人行使返还原物请求权，其前提是行为人无权占有，即行为人无合法依据而占有使用原物。本案中，刘宝妃提起诉讼的原因是其认为徐巧珍侵占了属于刘宝妃使用范围内的花园面积。
刘宝妃、徐巧珍之陈述及照片显示的内容证明，刘宝妃、徐巧珍花园之间原先是以一排灌木类植物作为分界线，此类状态在刘宝妃购买XX路XX号XX幢房屋之前就存在，并存续至2017年3月该排灌木类植物被拔除为止。
在该排灌木类植物被拔除后，刘宝妃拉了一根线，将两户花园以中间线向前拉直分界，使两户花园面积基本相同，改变了两户花园分界线原状，继而导致徐巧珍在原分界线位置砌筑地基划界。刘宝妃、徐巧珍各自的产权证所记载的土地使用权面积、房屋建筑面积确定，双方的房屋建筑面积相一致，但徐巧珍的土地使用权面积较刘宝妃的土地使用权面积大了42.2平方米，则在双方房屋占地面积相同情况下，徐巧珍在其他部位所享有的土地使用权面积必然大于刘宝妃除房屋占地面积以外的土地使用权面积。刘宝妃表示应当按花园中间线作为双方花园分界线的陈述仅是刘宝妃的单方陈述，刘宝妃自身亦不能确定徐巧珍多于刘宝妃的土地使用权面积是否即为现徐巧珍所圈占的花园面积。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现刘宝妃无充分证据证明按原先的灌木类植物作为分界线，亦即徐巧珍在原分界线上以切筑地基方式作为分界线，侵占了刘宝妃的花园面积。
一审法院据此判决：驳回刘宝妃的诉讼请求。案件受理费减半收取计人民币40元，由刘宝妃负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
二审审理中，刘宝妃明确表示不要求徐巧珍腾退侵占室外花园南侧相应的土地使用权面积，对一审主张所依据的理由不再坚持，仅要求徐巧珍拆除砌筑的围墙地基。
本院认为，本案二审的争议焦点在于刘宝妃要求徐巧珍拆除砌筑的围墙地基的主张应否得到支持。一审中刘宝妃请求权基础系徐巧珍侵占了属于刘宝妃使用范围内的花园面积，一审法院针对刘宝妃一审的诉请和理由，认为刘宝妃并无证据证明徐巧珍在原分界线上砌筑地基侵占了刘宝妃的花园面积，对刘宝妃的一审诉请予以驳回，并无不当。二审中，刘宝妃以徐巧珍未征得刘宝妃同意擅自分割共有花园为由，要求徐巧珍拆除砌筑的围墙地基。根据本案查明事实及双方陈述，刘宝妃搬入XX路XX号XX幢房屋时，XX幢及XX幢房屋即以灌木类植物作为分界线，在灌木类植物被拔除后，徐巧珍在原灌木类植物的分界线上用砖块修筑地基，并未改变原有的分界，从而不属于擅自分割共有花园，故对刘宝妃以擅自分割共有物为由提出的拆除围墙地基的上诉请求，本院不予支持。关于徐巧珍砌筑的地基是否属于违章搭建的问题，应由具有相关行政职能的部门作出认定。刘宝妃的上诉请求仅针对徐巧珍砌筑的地基，对一审判决驳回其要求徐巧珍腾退室外花园南侧相应的土地使用权面积的判决结果未提出上诉，本院对一审法院相应判决予以维持。
综上所述，刘宝妃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人刘宝妃负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 力
审判员 潘 兵
审判员 钱文珍
二〇一八年五月七日
书记员 刘 羽
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……