杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭上商初字第2296号
原告：张秀兰。
委托代理人：楼斌，杭州市天恒法律服务所法律工作者。
委托代理人：马郁飞，杭州市天恒法律服务所法律工作者。
被告：倪阳峰。
第三人：黄效梅。
委托代理人：姚伟俊，浙江宪林律师事务所律师。
委托代理人：马美笑，浙江宪林律师事务所律师。
原告张秀兰为与被告倪阳峰民间借贷纠纷一案，于2014年11月7日向本院起诉。本院受理后，依法由代理审判员娄磊独任审理。审理中，黄效梅向本院申请作为第三人参加诉讼，本院予以准许，并于2014年12月18日公开开庭进行了审理。原告张秀兰及其委托代理人楼斌、马郁飞，第三人黄效梅及其委托代理人姚伟俊、马美笑到庭参加诉讼。被告倪阳峰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张秀兰起诉称：2014年7月16日，原告与被告签订抵押借款合同一份，被告以其所有的位于杭州市江干区天运路4号的房屋做抵押，向原告借款2600000元，并于2014年7月16日办理他项权证。合同约定借款期限为2014年7月16日至2014年11月3日，月利率1.5%。合同签订后，原告按约将2600000元借款全额打给被告，被告按期支付了2014年7月16日至2014年9月15日的利息后，再未支付任何利息，现利息已逾期27天，经原告多次催讨拒不归还。根据合同约定，被告应承担归还借款，支付逾期利息及违约金并支付律师费用等责任。故原告诉至法院，请求判令：1、被告归还原告借款本金2600000元；2、被告支付原告借款期内利息78000元及逾期还款违约金（按本金2600000元，以年利率24%，自2014年11月4日起计算至借款还清之日止）；3、被告承担原告因本次诉讼支出的律师费104000元；4、原告对被告所有的位于杭州市江干区天运路4号的房屋享有优先受偿权；5、被告承担本案诉讼费。
为证明其主张，原告向本院提交以下证据：
1、抵押借款合同一份，证明原、被告之间签订了抵押借款合同，对借款本金、利息、违约金、借款期限都作了约定；
2、转账凭条八张，证明原告支付借款本金的事实；
3、借款借据一份，证明被告向原告借款的事实，以及被告指定打款账户；
4、他项权证一份，证明被告将涉案房屋抵押给原告的事实；
5、委托代理合同一份、代理费发票二份、支付凭证三份，证明原告为本次诉讼支出律师费104000元。
被告倪阳峰未作答辩，但其庭后向本院提交如下证据：银行流水查询记录二份、牡丹卡账户历史清单一份，证明被告于2014年7月16日打给原告84300元利息及保证金，于8月15日打给原告利息39500元。
第三人黄效梅陈述称：一、关于抵押的条款应当认定无效，杭州市江干区人民法院作出的判决确认涉案房屋的所有权为第三人所有，并非被告所有，被告对该房屋没有处分权，被告系无权处分，第三人对其处分不认可，因此该处分无效。抵押人将出租财产抵押的应当书面告知承租人，承租人没有收到通知，抵押条款应当认定无效。故第三人不同意房屋优先受偿。二、原告具有过错，双方的合同附件明确双方一同去往涉案房屋考察，但原告没有考察，也没有询问房屋情况，因为该房屋已经出租，钥匙只有承租人有，双方无法入内查看，如果去查看，原告就可以知道所有权人并非被告。原、被告借款之前不认识，原告出借大额资金，应当了解资金状况、还款来源等。但原告存在过错，不知情就借款。合同附件2被告承诺还有第二套住房，但被告没有第二套住房，只是租房居住的。原告对借款人审查不严格，对抵押物不实地考察，应承担相应责任。三、被告借款不足2600000元，而只有2409000元，第一个月的利息和履约保证金已经预扣。利息预扣的应该按照实际数额返还借款。实际借款金额应为2409000元。第三人存在一定过错，只应当承担对应的责任，承担的责任仅限于借款本金。原告出借给被告资金，对被告情况不了解，也没有考察涉案房屋，应当承担一定风险，存在较大过错，因此，第三人仅应承担部分责任。综上，请求法院根据实际交付借款金额依据合法计算方式计算本息，并依法判处原告关于律师费的请求。
为证明其主张，第三人向本院提交如下证据：
1、杭州市江干区人民法院民事判决书一份，证明涉案房屋归第三人所有；
2、抵押借款合同及附件一份，证明原、被告签订抵押借款合同之前，原告未对被告的借款用途、还款来源及对抵押物的所有权和现状进行确认，附件中的内容都是虚构的；
3、企业名称审核表、江干区卫生局文件、卫生局公告及租房合同各一份，证明抵押物在2014年4月1日就已经出租给他人用于开办中医诊所，被告并未按法律规定将抵押情况通知承租人；
4、银行对账流水单一份，证明被告实际收到的借款在扣除履约保证金及第一期利息后是2409000元。
为查明案件事实，本院依职权向杭州卓家房产咨询有限公司工作人员徐宝杰制作询问笔录一份。
审理中，本院依法对原告、被告、第三人提供的证据及本院制作的询问笔录经当庭质证、认证如下：
关于原告提交的证据：第三人对证据1的三性无异议，认为合同中涉及丁方的部分与本案无关，借款金额应以被告收到金额为准，约定月息1.5%请求根据银行基准利率计算；对证据2中当天转账的汇款凭证无异议，2014年7月21日的40000元和7月26日的50000元德汇款凭证有异议，认为与本案无关，是在借款合同签订以后打款的，不予认可；对证据3的证明对象有异议，认为是被告单方出具的收据，对实际付款金额有异议，应当确认2014年7月16日的借款才是借款；对证据4无异议；对证据5的真实性无异议，对证明对象有异议，认为是否符合法律工作者的收费标准原告应当提交收费标准的相关证明。被告未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院认为，原告提交的证据1-4真实、合法，与本案有关联性，本院予以认定，证据5真实，可以证明原告为本案诉讼支出代理费104000元的事实，本院对该事实予以确认。
对被告提交的证据：原告对真实性无异议，认为2014年8月15日的39000元是被告支付的第二期利息，另外500元的款项性质不明，而2014年7月16日的84300元中39000元是第一个月的利息，另外39000元是履约保证金，履约保证金39000元原告是交给了中介公司的，中介公司在2014年8月底应原告要求把履约保证金给了原告，另外6300元是因为被告前面1300000元没有归还，注销之前抵押权需要相应费用，该6300元是原告出的注销抵押权的费用，中介公司让被告一并打给了原告。第三人对真实性无异议，认为原告当日收到的本金应当扣除84300元。本院认为，被告提交的证据真实、合法，与本案有关联性，本院予以认定。
对第三人提交的证据：原告对证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，认为原告曾要求参与该案诉讼，但未被准许，杭州市江干区人民法院程序有错误，原告可能提起申诉；对证据2的真实性无异议，能够证明借款关系及抵押事实，履约保证金被告未支付过，看房确认单等真实性均无异议，原、被告当时是去实地看房的，而且是空置状况。所以，合同的三份附件都是符合签订合同时状况的，被告不存在虚构事实，原告履行了审查义务；对证据3中的企业名称审核表、杭州市江干区卫生局文件真实性无异议，对证明对象有异议，认为企业设立与本案无关，取得这些证件的时候第三人尚未被认定为涉案房屋的所有权人，租房合同是无效合同，当时第三人尚未被认定为涉案房屋所有权人，处分该物权时没有经过登记，不发生法律效力，证据3中的卫生局公告系复印件，不予质证；对证据4真实性无异议，对证明对象有异议，认为转账的2500000元已经被告认可，7月21日的40000元，7月26日的50000元、7月26日的10000元也和转账凭证相对应，原告转账的金额共计2600000元。被告未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院认为，证据1-2真实、合法，与本案有关联性，本院予以认定；证据3与本案无关，本院不予认定；证据4，对真实性予以认定，对证明对象本院结合其他证据综合予以认定。
对本院依职权制作的询问笔录：原告对真实性无异议，认为笔录中提及的39000元履约保证金就是7月16日打入的84300元中的39000元，原告交给杭州卓家房产咨询有限公司后，该公司又于8月底交还给原告，原告是当作利息收的。被告庭后质证称，对真实性有异议，被告支付的保证金是52000元，不是39000元。第三人对形式真实性无异议，内容真实性无法确认，认为款项到底是什么性质不重要，关键是款项往来金额。被告已经明确说了涉案房屋被告是挂名的，杭州卓家房产咨询有限公司是有责任的，原告借款时被告已经有1300000债务无法清偿，还要给被告垫资，原告是有责任的。本院认为，该证据真实、合法，其证明力将综合全案予以认定。
根据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认案件事实如下：
原告张秀兰与被告倪阳峰经案外人杭州卓家投资管理有限公司撮合，于2014年7月16日签订抵押借款合同一份，约定了被告向原告借款2600000元，借款期限自2014年7月16日至2014年11月3日止，借款利率为月1.5%，即月利息39000元，利息按月付息，被告第一笔借款利息于2014年7月16日支付给原告，后期每笔借款利息于每月16日当天支付给原告，利息由被告直接存入原告指定银行账户，同时，被告应当向原告支付履约保证金52000元，该履约保证金在合同到期且被告全部足额履行完毕本合同项下义务后返还，原告以其所有的位于本市江干区天运路4号商铺作抵押担保，抵押担保范围包括合同项下的借款本息、违约金、损害赔偿金以及抵押权人实现债权之一切费用（包括但不限于律师费等），借款若发生逾期或部分逾期，被告每日按逾期金额的千分之五向原告支付违约金，若诉至法院，原告有权选择要求被告按银行同期贷款利率的四倍向原告支付违约金或者赔偿损失等事项。同日，原告向被告交付款项2500000元，被告即向原告汇款84300元，原、被告双方就位于杭州市江干区天运路4号商铺办理了抵押权他项权证。后原告于同年7月21日、7月26日分别向被告交付款项40000元、60000元。2014年8月15日，被告向原告支付利息39500元。
另查明，2014年5月27日，被告倪阳峰将涉案房屋的所有权证进行挂失，并重新办理了所有权登记，所有权证号为杭房权证江失字第××号。第三人黄效梅曾于2014年10月16日向杭州市江干区人民法院起诉被告倪阳峰，要求确认位于杭州市江干区天运路4号商铺归第三人所有，被告配合第三人办理上述商铺的过户手续。该案经杭州市江干区人民法院审理后查明涉案房屋原房产证号为杭房权证江移字第××。2014年11月24日，杭州市江干区人民法院作出（2014）杭江民初字第1628号判决书，判决确认位于杭州市江干区天运路4号商铺的所有权归第三人黄效梅，并驳回第三人黄效梅的其他诉讼请求。该判决现已发生法律效力。
再查明，原告为本案诉讼与杭州市天恒法律服务所签订委托代理合同一份，杭州市天恒法律服务所接受原告的委托，指派法律工作者楼斌、马郁飞为原告与被告民间借贷纠纷案一审、二审的代理人，原告为此支付代理费104000元。
本院认为，合法的民间借贷关系受法律保护，债务人应当按照约定的期限返还借款。本案中，原告分别于2014年7月16向被告交付款项2500000元，于7月21日、7月26日分别又交付款项40000元、60000元，共计2600000元，但原告于2014年7月16日从被告处收到了84300元款项，本院认为，该款项应当认定为原告未实际交付的借款金额，应当在7月16日的交付的2500000元款项中予以扣除，故原告于2014年7月16日实际向被告交付的借款金额为2415700元。因此，原告交付被告的借款本金总额应当为2515700元。被告曾于2014年8月15日向原告支付利息39500元，根据原、被告双方约定的借款利率，原告于2014年8月15日应当收取的利息为34899.8元，故原告多收取的利息应当折抵本金予以扣除，故被告截止2014年8月15日尚欠原告借款本金为2511099.8元。故原告要求被告归还借款的部分诉讼请求，本院予以支持。至于借期内利息，应当按照借款本金2511099.8元，以年利率18%，从2014年8月16日计算至2014年11月3日，为99188.44元。关于逾期还款违约金，原告的计算方式亦有误，本院依法予以调整，应当按照借款本金2511099.8元，以年利率22.4%，从2014年11月4日起计算至借款还清之日止。原告因本案诉讼与杭州市天恒法律服务所签订委托代理合同，杭州天恒法律服务所指派了二位法律工作者为原告提供了一审诉讼代理服务，故原告应当支付相应的代理费，且该代理费根据原、被告之间的抵押借款合同约定，应当由被告倪阳峰负担。但是，法律服务所接受委托代理民事、经济、行政诉讼案件，其收费实行政府指导价管理，故杭州市天恒法律服务所向原告收取的代理费应当符合浙江省基层法律服务所收费标准。本院综合原告代理人参与的诉讼活动、诉讼阶段、本案的疑难程度、收费标准等因素，酌定被告应当向原告支付代理费31990元。被告在签订抵押借款合同当日，将位于杭州市江干区天运路4号商铺抵押给原告，并办理了抵押权他项权证，但第三人黄效梅陈述称涉案商铺系其所有，被告倪阳峰系无权处分，故该抵押权应属无效。本院认为，原告与被告在签订抵押借款合同并办理抵押权登记时，涉案商铺的所有权人登记为被告倪阳峰，商铺所有权之登记不仅仅具有所有权之确认效力，亦具有公示之效力，原告根据该涉案商铺所有权之登记而认为涉案商铺系被告倪阳峰所有，并在交付借款后办理了抵押权他项权证，应当认定原告系善意取得了涉案商铺之抵押权。故原告要求就涉案商铺折价或者以拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告倪阳峰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国价格法》第三条、第十二条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告倪阳峰于本判决生效之日起十日内归还原告张秀兰借款本金2511099.8元并支付利息99188.44元（按本金2511099.8元，以年利率18%，从2014年8月16日计算至2014年11月3日）；
二、被告倪阳峰于本判决生效之日起十日内支付原告张秀兰违约金（按本金2511099.8元，以年利率22.4%，从2014年11月4日计算至借款还清之日止）；
三、被告倪阳峰于本判决生效之日十日内支付原告代理费31990元；
四、若被告倪阳峰未按时履行上述付款义务，原告张秀兰有权就位于杭州市江干区天运路4号商铺折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；
五、驳回原告张秀兰的其他诉讼请求。
预收案件受理费29056元，减半收取14528元，由被告倪阳峰负担13969元，由原告张秀兰负担559元，退回原告张秀兰14528元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费29056元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68，开户银行：工商银行湖滨支行）。
代理审判员 娄磊
二〇一四年一月十九日
书 记 员 高尚