上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终6865号
上诉人（原审被告）：张红，女，1979年2月20日出生，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：陆振斌，德恒上海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海怡萍美容美发有限公司，住所地上海市长宁区虹古路314号。
法定代表人：陆青，总经理。
委托诉讼代理人：陈玺，上海中村律师事务所律师。
原审第三人：上海德意美企业发展有限公司，住所地上海市虹口区四平路198号21层2113室。
法定代表人：金诗云，职务不详。
第三人：韩荣，女，1972年10月28日出生，汉族，住河南省淮滨县芦集乡。
委托诉讼代理人：梁晓月，北京望和律师事务所律师。
上诉人张红因与被上诉人上海怡萍美容美发有限公司（以下简称怡萍公司）、原审第三人上海德意美企业发展有限公司（以下简称德意美公司）、上海XX事务所（普通合伙）（以下简称佰会事务所）损害公司利益责任纠纷一案,不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。因原审第三人佰会事务所已于2017年1月22日注销，故由其原执行事务合伙人韩荣作为第三人参加诉讼。本案现已审理终结。
张红上诉请求：撤销一审判决，改判驳回怡萍公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.张红从佰会事务所收取的居间费系依据其与佰会事务所之间的合同，与怡萍公司无关。2.一审法院关于涉案居间费金额的认定错误，涉案居间费为253,880元，而不是301,880元，其中48,000元系支付给案外人周某，与张红无关。
怡萍公司辩称，不同意张红的上诉请求，请求维持原判。首先，与佰会事务所建立合同关系的是怡萍公司，不是张红，张红只是以怡萍公司克丽缇娜虹古店店长身份与佰会事务所签约。其次，到佰会事务所接受微整形的客户均系怡萍公司的美容客户，因需做微整形由美容师推荐至佰会事务所，并非张红个人推荐。最后，佰会事务所确认其支付张红301,880元，张红在公安部门询问时表示其收到301,880元，该款中包含佰会事务所支付周某的48,000元，系张红自认。至于张红为何指使佰会事务所向周某付款，系他们内部关系，与本案无关。
韩荣述称，佰会事务所系与怡萍公司建立合作关系，张红系怡萍公司授权代表与佰会事务所签订《合作协议》，虽然咨询服务合同是佰会事务所与张红签订，但实际履行系怡萍公司。佰会事务所与怡萍公司合作期间共产生合作款301,880元，其中48,000元系怡萍公司客户吴某消费产生，佰会事务所根据张红指使与上海XX有限公司（以下简称XX公司）签订《合作协议》，并将该48,000元付至XX公司指定的周某账户。
德意美公司未陈述意见。
怡萍公司于2016年1月向一审法院起诉请求：1.张红返还怡萍公司佣金341,880元；2.张红返还怡萍公司合作分成款12,000元。
一审法院认定事实：怡萍公司于2003年11月19日成立，注册资金为100,000元，法定代表人为陆青，工商登记的股东为陆青、张红，持股比例各占50%。
2013年11月20日，佰会事务所作为甲方，克丽缇娜虹古店作为丙方，张红作为丙方的授权代表，签订了《合作协议》。约定：甲方和丙方合作进行微整形咨询。所有经丙方居间介绍并提供咨询的客户，在甲方确认客户已出单付款后，由甲方按该实际完成业绩金额的40%作为佣金支付给丙方。协议有效期限自2013年11月20日至2014年11月19日。甲方需按本协议规定及时支付丙方佣金，即在丙方推广的业务每次交易付款后5至7个工作日内（与）甲方进行结算，并将佣金支付至丙方指定的银行账户。落款处记载，丙方为“克丽缇娜虹古店”，法定代表人“张红”，授权人开户姓名“张红”，授权人开户账号XXXXXXXXXXXXXXX9119，授权代表张红。
2014年8月16日，佰会事务所作为甲方，怡萍公司作为丙方，陆青作为丙方的授权代表，签订了《合作协议》。约定：甲方和丙方合作进行微整形咨询。所有经丙方居间介绍并提供咨询的客户，在甲方确认客户已出单付款后，由甲方按该实际完成业绩金额的40%作为佣金支付给丙方。协议有效期限自2013年12月1日至2014年12月30日。甲方需按本协议规定及时支付丙方佣金，即在丙方推广的业务每次交易付款后5至7个工作日内（与）甲方进行结算，并将佣金支付至丙方指定的银行账户。落款处，丙方加盖了怡萍公司的公章，法定代表人“陆青”，授权人开户姓名“陆青”，授权人开户账号XXXXXXXXXXXXXXX9124，授权代表陆青。
2013年12月至2014年7月之间，张红银行账户共计收到佰会事务所支付佣金253,880元。
一审法院另查明，2014年5月3日，佰会事务所作为甲方，XX公司作为丙方，周某作为丙方的授权代表，签订了《合作协议》。约定，甲方和丙方合作进行微整形咨询。所有经丙方居间介绍并提供咨询的客户，在甲方确认客户已出单付款后，由甲方按该实际完成业绩金额的40%作为佣金支付给丙方。协议有效期限自2014年5月3日至2015年5月2日。甲方需按本协议规定及时支付丙方佣金，即在丙方推广的业务每次交易付款后5至7个工作日内（与）甲方进行结算，并将佣金支付至丙方指定的银行账户。落款处，丙方为“XX公司”，法定代表人“周某”，授权人开户姓名“周某”，授权人开户账号XXXXXXXXXXXXXXX6417，授权代表周某。2014年8月5日，佰会事务所向案外人周某账户汇款48,000元。
一审法院又查明，2014年11月6日，张红在接受公安机关询问时的笔录显示：
“问：陆青控告你同德意美公司合作，将实收款没有交给公司，这是怎么回事？
张红：我们美容店有脱毛的美容项目，但是脱毛的效果不太好，这样我就联系了德意美公司，由德意美公司对这些客户来进行脱毛，他们是来帮忙的，在帮助我们的同时，他们向客人推销产品。客人愿意接受服务后，就支付给德意美公司货款，我们怡萍公司是没有收取客户的钱。
……
问：你是否收取德意美公司给你的提成？
张红：我是收取了德意美公司给我的提成，但是具体数额我现在同样不想讲。
……
张红：怡萍公司没有同德意美公司合作，德意美公司是我请来帮忙的，如果同德意美公司合作，我们之间应该签订合作协议，但是我们没有签订协议。”
2014年12月5日，佰会事务所向公安机关出具的《汇款情况说明》记载，其与怡萍公司之间的咨询服务费共计301,880元，均已全部结清。
2015年2月4日，张红在接受公安机关询问时的笔录显示：
“问：你介绍了四个客户给佰会医院，佰会医院给了你多少佣金？
张红：给了多少佣金我忘记了。
问：现在根据我们调查，佰会医院一共支付给你301,880元，你是否知道？
张红：我知道了。
问：佰会医院给你的佣金，你是怎么样处理的？
张红：佰会医院支付给我的钱，是支付到我开设在工商银行的个人账户，我将这些钱转成定期，存在工商银行了。”
2015年5月11日，张红在接受公安机关询问时的笔录显示：
“问：现在将事情经过再讲一遍。
张红：在2013年11月20日，我同佰会事务所签订了合作协议，由我为佰会事务所介绍客源。佰会事务所按照客人的消费，将40%的消费额作为佣金，后来我为佰会事务所介绍了四名顾客，佰会事务所支付给了我301,880元佣金。”
一审中，佰会事务所陈述，佰会事务所与XX公司之间的合作关系系通过张红建立，并签订《合作协议》。名为“吴某”顾客的消费合作款根据我司与克丽缇娜虹古店签订的《合作协议》原支付至张红账户，但2014年7月26日“吴某”再次消费产生的合作款48,000元，经张红要求及XX公司确认，支付至XX公司法定代表人周某账户。之后，再未与XX公司展开合作，也未再产生合作款项。
一审法院认为，本案案由为股东损害公司利益责任纠纷，其本质为侵权责任纠纷。若怡萍公司主张诉请成立，则应符合如下构成要件：1.张红有侵权的故意；2.张红实施了侵权行为；3.张红的行为造成怡萍公司损失；4.张红的侵权行为与怡萍公司的损失之间存在因果关系。本案有如下争议焦点：
一、张红是否实施了侵权行为。怡萍公司主张，张红侵占怡萍公司应获得的由佰会事务所向其支付的佣金。张红抗辩，怡萍公司与佰会事务所之间不存在合作关系，佰会事务所系与张红之间建立了合作关系，系争佣金是佰会事务所向张红个人支付的。佰会事务所表示，其误以为克丽缇娜虹古店是张红的，故与该店签订了《合作协议》，在查清该店的情况后，又与怡萍公司重新签订了协议，对之前的合作关系进行了追认。一审法院认为，张红并不否认曾收取佰会事务所支付佣金的事实，但认为取得佣金系基于合法的事实基础，因此查明佰会事务所的合作对象是判断张红是否实施侵权行为的关键。本案中，佰会事务所确认，其自始与克丽缇娜虹古店建立合作关系，由于张红担任该店的店长，误以为其有权对外签订协议。因此，从佰会事务所角度，与其建立合作关系的并非张红个人。从2013年11月20日的《合作协议》内容来看，张红并非以个人名义在该协议上签名，张红始终以克丽缇娜虹古店“授权代表”的身份签署该协议。可见，张红在签署《合作协议》时也明知佰会事务所签订合同的相对人为怡萍公司。由于张红当时的身份为克丽缇娜虹古店店长，其也确实有权对外代表该店签署协议。虽然该协议未经怡萍公司盖章，但张红已履行了合同内容。并且，2014年8月16日怡萍公司与佰会事务所又重新签订了《合作协议》，并在协议上盖章，确认双方之间自2013年即进行合作。因此，居间合同关系系建立在怡萍公司和佰会事务所之间。2013年12月至2014年7月之间，张红取得的佰会事务所的汇款，应为佰会事务所按照《合作协议》向怡萍公司所支付款项，并非向张红个人支付。但事实上，张红并未将系争佣金交给怡萍公司入账，而将该笔钱款转为自己名下的定期存款。由于张红的行为损害了怡萍公司的利益，对于怡萍公司要求返还佣金的诉请，一审法院予以支持。
二、关于张红应当返还怡萍公司佣金的金额。怡萍公司主张，张红侵占的佣金为341,880元，其中有40,000元系张红用于个人美容，48,000元系张红指定周某代收款项。张红认为，张红仅收到佰会事务所佣金253,880元，怡萍公司主张款项中48,000元系支付给案外人周某，与本案无关。佰会事务所陈述，共计向张红账户支付佣金301,880元，48,000元系按张红指示向XX公司支付。一审法院认为，怡萍公司主张张红将40,000元用于个人美容，但未向一审法院提供确实证据，且佰会事务所向公安局出具的《汇款情况说明》中也确认，全部的佣金合计301,880元，并不包含40,000元款项。因此，对于怡萍公司主张存在40,000元张红用于个人美容的款项，一审法院不予采纳。关于周某账户收款48,000元。张红虽提供了XX公司与佰会事务所之间的协议，但佰会事务所确认，该笔款项系名为“吴某”顾客发生的费用，原属于怡萍公司介绍的客户，确实依张红指示向周某账户汇款。一审法院注意到，张红曾在接受公安局询问时，也表示共计收到佰会事务所301,880元佣金，该金额恰包含了向周某账户汇款的48,000元。佰会事务所也在本案中确认，向怡萍公司支付的佣金为301,880元。因此，张红实际获得原属于怡萍公司的利益301,880元，一审法院予以确认。至于张红为何指示佰会事务所向周某汇款，系张红与XX公司之间的关系，与本案无关。
三、张红是否侵占了德意美公司向怡萍公司支付的分成款。怡萍公司认为，张红侵占了德意美公司向怡萍公司支付的分成款12,000元。张红对此予以否认。一审法院认为，怡萍公司对于其主张的事实，应负有证明责任。怡萍公司仅能提供其员工、客户提供的证人证言，且上述证言中未能明确张红侵权怡萍公司资金的金额，怡萍公司也不能提供确实证据证明怡萍公司与德意美公司之间存在合作关系，故一审法院不予采信。根据张红接受公安机关询问时的笔录显示，张红虽然曾获得德意美公司的提成，但系基于张红与德意美公司之间的合作关系。因此，本案现有证据不能证明德意美公司与怡萍公司之间确实存在合作关系，且不能确定张红所获得合作分成款的具体金额。对于怡萍公司请求张红返还合作分成款12,000元的诉请，一审法院难以支持。
德意美公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证及抗辩的权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第四项、《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2017年1月11日判决：一、张红于判决生效之日起十日内归还怡萍公司款项301,880元；二、驳回怡萍公司其余诉讼请求。一审案件受理费6,608.20元，由怡萍公司负担971.03元，由张红负担5,637.17元。
本院二审期间，怡萍公司围绕张红的上诉请求依法提交了以下证据：1.佰会事务所一审答辩状及证据清单，证明佰会事务所系与怡萍公司建立合作关系；2.两份特许经营合同，证明怡萍公司系克丽缇娜品牌的被特许人，克丽缇娜虹古店是怡萍公司的经营场所；3.网络推广截屏打印件，证明克丽缇娜虹古店地址XX路XX号；4.会员卡及消费记录，证明名为“吴某”的客户系克丽缇娜虹古店会员，其系由克丽缇娜虹古店介绍到佰会事务所做微整形。张红经质证认为：证据1的真实性认可，但不认可其待证事实；证据2无法确认真实性，且与本案无关；证据3的真实性不予认可；证据4的真实性无法确认，且与本案无关。韩荣经质证认为：证据1的真实性认可，证据2、3、4因与其没有直接关系，无法发表意见。本院认证意见是：证据1不属于新证据，本院不予采纳；证据2、3能够证明怡萍公司系克丽缇娜品牌的被特许人，其经营场所即克丽缇娜虹古店，故本院予以采纳；证据4在一审中已提交，本院不予采纳。张红、德意美公司等均没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，怡萍公司系克丽缇娜品牌的被特许人，克丽缇娜虹古店系怡萍公司经营场所。
本院认为，本案主要争议在于：一、涉案佣金应由怡萍公司享有还是张红享有；二、佣金金额的确定。
关于第一项争议，佰会事务所于2013年11月20日与克丽缇娜虹古店签订《合作协议》，约定双方合作进行微整形咨询，所有经克丽缇娜虹古店居间介绍并提供咨询的客户，在佰会事务所确认客户已出单付款后，由佰会事务所按该实际完成业绩金额的40%作为佣金支付给克丽缇娜虹古店，协议有效期自2013年11月20日至2014年11月19日。在该协议上张红作为克丽缇娜虹古店授权代表签字，而克丽缇娜虹古店即系怡萍公司所属经营场所。2014年8月16日，佰会事务所与怡萍公司签订一份《合作协议》，协议内容与2013年11月20日的《合作协议》基本相同，协议有效期自2013年12月1日至2014年12月30日。由此可见，后一份协议约定的合作期限基本涵盖前一份协议约定的合作期限。协议双方当事人是佰会事务所和怡萍公司，张红仅作为怡萍公司克丽缇娜虹古店的代表在前一份协议上签字，其并非该协议的一方当事人，故张红个人并不享有合同权利。根据协议约定，涉案佣金系怡萍公司履行合同而享有的权利，佰会事务所对此亦予以确认。现张红主张涉案佣金系其个人履行与佰会事务所之间的合同而取得、与怡萍公司无关的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二项争议，张红上诉称，其收到佰会事务所佣金是253,880元，而不是301,880元，其余48,000元系支付给案外人周某，与其无关。对此本院认为，首先，佰会事务所出具的《汇款情况说明》中确认其已向怡萍公司支付咨询服务费301,880元，包括支付给周某的48,000元，该48,000元系怡萍公司介绍的名为“吴某”的客户消费所发生的佣金，因根据张红指使，故汇至周某账户。其次，张红在接受公安机关询问时，其确认佰会事务所支付其佣金301,880元。因此，一审法院认定张红实际收到佰会事务所支付的佣金301,880元并无不当，张红的该项上诉理由亦不能成立。
综上所述，张红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,828.20元，由上诉人张红负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 成 阳
审判员 朱国华
二〇一七年七月二十四日
书记员 吴娟娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。