安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖02刑终46号
原公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王金松，男，1968年3月27日出生于南陵县，汉族，中专文化，医师，住安徽省南陵县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年12月17日被安徽省南陵县公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪于2015年1月22日经安徽省南陵县人民检察院批准逮捕，次日由安徽省南陵县公安局执行逮捕。现羁押于南陵县看守所。
安徽省南陵县人民法院审理安徽省南陵县人民检察院指控原审被告人王金松犯集资诈骗罪一案，于2016年12月30日作出（2015）南刑初字第00310号刑事判决。原审被告人王金松不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭进行了审理。安徽省芜湖市人民检察院指派检察员何茂鑫出庭履行职务，上诉人王金松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年5月至2014年8月，被告人王金松以自己经营诊所、开大药房、承包工程等事由，以承诺月息1.5%至2%支付利息的方式，向邓某1借款三次，借款金额共60000元，归还利息2000元；向俞某1借款三次，共90000元，未还本金及利息；向周某借款三次，共150000元，归还利息20000元；向方某1、方某2借款，共30000元，归还利息1200元；向李某2借款50000元，未还本金及利息；向李某1借款60000元，归还利息20000余元；向胡某借款20000元，归还利息3000元；向王某2借款10000元，未还本金及利息；向王某1借款20000元，归还利息400元；向刘某借款三次，共90000元，归还利息10000元。
2014年5月至6月，被告人王金松以开大药房为由向邓某1借款共计人民币6万元，2014年5月21日至2014年7月6日，王金松以开大药房为由向俞某1借款共计人民币9万元。后邓某1、俞某1向王金松催还借款，王金松为拖延还款，伪造一份假房产证，并与邓某1、俞某1签订“抵押”协议，约定将假房产证上载明的位于芜湖市弋江区奥韵康城2幢2单元801室房屋抵押给邓某1。王金松与邓某1、俞某1签订上述协议后，再次向邓某1、俞某1借款，2014年7月20日邓某1经俞某1借款人民币3万元给王金松，王金松于当日向俞某1出具一张金额为3万元的借条。2014年8月3日，王金松再次向俞某1借款人民币1万元。
上述借款共计62万元，给被害人实际造成损失56.34万元。
原判认定上述事实的证据有：
（1）被害人陈述
1、王某1的陈述，证实其与朱国莉于2014年7月10日借了王金松2万元，约定月息2分，王金松支付了一个月的利息，到了9月份联系不上王金松。
2、王某2的陈述，证实王金松以买B超机为由，向其借款，其于2014年8月16日借款1万元给王金松，约定利息1.5分，听说王金松借款一周后人就跑了，至今未还本金及利息。
3、胡某的陈述：2014年3月，王金松以到南陵县开大药房为由向我借款，因为之前别人欠我钱，王金松要揽到自己身上，当时已经打了一张2万借条，我就又借了2万给他，约定利息1分5，我一共收息3000元。到今年8月份，联系不上王金松，打他电话也不接。
4、李某1的陈述，证实其于2014年往前的二、三年前，两次借款共计6万元给王金松，共收息2万多元，直到2014年8月联系不上王金松，打他电话也不接。
5、李某2的陈述，2013年4月，王金松以到南陵县开大药房为由向其借款5万元，约定利息2分，一年本息一并偿还。2014年4月向王金松索要欠款，王金松称拿钱搞工地了，9月份还。之后无法联系上王金松。
6、方某1的陈述，2014年2月，王金松以在宣城跟人搞工地为由向其借款2万元，约定利息2分，同样事由，其哥哥方某2于2014年3月5日借款给王金松1万，王金松一共给了3个月利息1200元，2014年9月之后其发现联系不上王金松。
7、周某的陈述，2013年5月14日，王金松以在南陵县开大药房为由向其借款，其于当日及之后陆续借给王金松15万元，约定月息2%，其共收到利息2万多元，2014年5月其催要欠款，王金松拿出尾号为0966的房产证为抵押。2014年6月王金松以办理银行贷款为由向其要回房产证原件，并另立了还款计划。
8、俞某1的陈述，2014年5月，王金松以在南陵县搞了个大药房，资金不足为由，向其借款，约定月息3分，其于2014年5月21日借款4万，6月21日借款1万，7月6日以药房装潢为由借款4万元给王金松。其在上述三次借款给王金松后，2014年7月20日王金松再次向其借款，其要求提供担保，王金松遂提供房产证抵押，并称房子至少价值50多万，双方签订了抵押协议，约定超期未还欠款，以房产抵押。2014年7月20日王金松再次向其借款，其从邓某1处拿了3万元块钱给王金松，借条写的是其本人名字，2014年8月3日，王金松以家人结婚为由再次向其借款，并称过几天便还，其心想有房产抵押，就又借了1万元给王金松，之后上门催债，发现王金松无法联系。
9、邓某1的陈述，王金松以在南陵县开大药房装修以及购买医疗设备为由向其借款，约定按月3分给付利息，其于2014年5月21日、6月13日、6月30日，三次共借款6万元给王金松。目前共收息2000元。其在上述借款给王金松后，向王金松催还欠款，王金松于2014年7月初拿了一本他位于芜湖奥韵康某的房产证作为抵押，签订了抵押协议，之后其于2014年7月20日再次借款3万元给王金松，由于其每次借款都与俞某1借款都在一起，王金松将该份借条打的是俞某1名字。
10、刘某的陈述，2012年5月，王金松以在芜湖开大药房和搞工地为由，向其借款，并承诺按月息2分给付利息，其于2012年5月1日至2014年2月9日共借了9万元给王金松，共收息1万元左右。
（二）证人证言
证人宋某的证言，证实其与王金松生活期间，王金松以做生意为由向其借款15万。王金松以二人结婚居住为名，于2013年4、5月份选中华亿国际一套房子并交纳了13.7万元首付款，2014年7月，其向王金松催还欠款，王金松遂将该房产转到其子名下，其将借条归还给王金松，二人生活期间，除购买部分首饰外，王金松还购买了空调、冰箱等家用电器。
（三）被告人供述和辩解
王金松的供述和辩解，证实其以在南陵县搞大药房、买房子、搞工程为名向胡某、李某2、方某1、俞某1、邓某1、周某、李某1等人以承诺给付利息的方式，借款共计五、六十万元，其借的钱主要是买房子和跟朋友在一起搞建筑，还有是想在南陵县东方花园搞一个药房，没搞起来。因为借的钱要还利息还有一些别的开销，致使借的钱没办法还。2014年6月底，邓某1和俞某1二人已经借了十几万块钱了，向其催债，称如果不还钱拿房产证做抵押，其做了一本假房产证，是其以前在芜湖的房屋，实际在2012年已经卖掉。其将房产证交给邓、俞某2后，同时还写了一个抵押材料，内容大致为到期不按期付息，将房产证所载房屋抵押给邓某1，协议签订后，又向他们俩借了三、四万块钱。
（四）书证
1、各被害人提供借款凭证，证实各自借款金额、借款时间等。
2、房地产权证，王金松伪造其单独所有位于芜湖市弋江区奥韵康城2幢2单元801室产权情况。
3、公安机关提取笔录及抵押（出售）协议，证实王金松与邓某1分别作为甲、乙方签订以芜湖市弋江区奥韵康城2幢2单元801室作为抵押物的抵押协议，并约定利息按月支付，超期不还，房产权归邓某1所有，俞某1为见证人。
4、房屋登记簿，证实芜湖市弋江区奥韵康城2幢2单元801室实际所有人情况。
5、还款协议，证实王金松以芜湖市弋江区奥韵康城2幢2单元801室房屋作为抵押，书写给周某的还款计划，约定到期不还欠款，以该房屋抵押。
6、抓获经过，证实王金松于2014年12月10日由青岛民警抓获归案。
7、户籍信息，被告人户籍身份情况。
关于被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见：
1、周某借款，被害人称以开大药房为由，被告人辩解其以买房为由借款，借据时间为2013年5月14日、2013年5月15日、2013年8月23日。2014年6月26日以假房产证复印件立据担保还款。书证华亿购房发票时间为2013年1月6日，证实被告人实际购房时间在借款之前，其辩解与该项书证矛盾。
2、对被告人对各项借款或以开大药房或搞工地或找工作为由的借款，被告人并未实际开设药房，被告人亦无证据证实其借款后有设立工地等相关投资行为；李某1与王某1借款虽无借款事由，结合其本人供述，被告人将所借款项主要用于个人消费。其在客观无还款能力情况下，有隐匿通讯方式，逃匿行为，主观无还款意愿，被告人对所借款项有非法占有的意图。
3、对借款时间以及对被害人造成的实际损失即已归还的借款本金及利息部分，在查明实际存在借款事实的前提下，从维护被害人权益角度，以书证借据以及被害人陈述结合认定。
4、针对胡某担保款转化的2万元借款，被告人主观上并无占有他人集资款或物的故意，针对该笔由担保款转化的借款，不认定为犯罪数额，予以剔除。
5、关于自首情节，青岛民警于2016年4月18日补充出具的抓获经过证实：2014年12月10日，公安机关人员经对上网逃犯活动轨迹进行例行研判时发现王金松在青岛的工作地，前往摸排后发现王金松去往黄岛区保税港区药库取药，民警前往该地守候，并于当日12时左右发现王金松，将其抓获。该份抓获经过内容与王金松陈述不符，被告人自述内容，不能证实其主客观有主动投案的意愿及行为，不符合自首认定条件。
关于公诉机关指控被告人诈骗罪部分，因被告人以伪造房产证获得被害人信任，并使被害人陷于对其有还款能力的错误认识后，又提供借款的行为，是被告人使用诈骗方法非法集资的手段之一，与之前的集资行为属同一犯罪故意。凡使用诈骗方法非法集资的，都应以集资诈骗罪论处，而不再以诈骗罪论处。
原判认为：被告人王金松以非法占有为目的，采用欺骗方法非法集资，数额共计62万元，除支付利息外，实际造成被害人损失共计56.34万元，涉案数额巨大，行为侵犯了国家的金融管理秩序和出资人的财产所有权，构成集资诈骗罪。被告人经抓获归案后如实供述其以经营诊所、开设药房、投资工地等事由借款的事实，庭审中虽对犯罪性质和归还本息金额有所辩解，不影响其坦白情节的认定，对其予以从轻处罚。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决：一、被告人王金松犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。二、非法所得继续予以追缴，发还被害人。
王金松上诉提出：其借钱在先，伪造房产证抵押在后，伪造房产证是被逼的，其不构成集资诈骗罪；一审认定其支付的利息数额错误，其支付的利息数额高于一审法院认定的数额；其经由公安民警联系后，主动在保税区等待，应构成自首；原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
出庭检察员出庭意见认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人王金松犯集资诈骗罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为：王金松以非法占有为目的，采用欺骗方法非法集资，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原判定罪正确。王金松辩称其不构成集资诈骗罪，经查，王金松以开大药房、搞工程等为由借款，所借款项主要用于个人消费，而非主要用于生产经营活动，且其在后期明知自己没有归还能力仍继续骗取资金，主观上具有非法占有的目的，构成集资诈骗罪，故对王金松的该项辩解不予采纳。对于王金松上诉提出其构成自首的意见，经查，公安机关出具的抓获经过证实2014年12月10日，公安机关人员经对上网逃犯活动轨迹进行例行研判时发现王金松在青岛的工作地，前往摸排后发现王金松去往黄岛区保税港区药库取药，民警前往该地守候，并于当日12时左右发现王金松，将王金松抓获，该抓获经过无办案人签名，属于瑕疵证据，不得作为定案的根据。而王金松在2014年12月10日接受青岛市公安局青岛经济技术开发区分局民警第一次讯问时供述称有警察联系其说因为在老家的事情要找其，其知道是什么事情，就主动在保税区等着警察来了，该份讯问笔录的可信度要高于青岛市公安局青岛经济技术开发区分局刑事侦查大队于2016年4月18日出具的抓获经过，因此，按照有利于被告人的原则，应认定王金松属于主动投案。但南陵县公安局于2014年11月17日对本案进行受案登记，并于11月18日对王金松涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，王金松在司法机关已经掌握其主要犯罪事实的情况下，于2014年12月10日接受青岛市公安局青岛经济技术开发区分局民警第一次讯问时并未如实供述主要犯罪事实，仅供述称大约是在2012年的时候，其跟老余、邓某2他们说要开药房，跟他们借了12万元，因此，王金松虽系主动投案，但其未如实供述自己的罪行，不构成自首。对于王金松辩称其支付的利息数额高于一审法院认定的数额，经查，一审法院依据各被害人的陈述认定王金松支付利息的数额并无不当，且王金松的辩解无任何证据证实，故对王金松的该项辩解不予采纳。原判综合王金松的犯罪事实及情节，在法定量刑幅度内量刑适当，故对王金松提出量刑过重的上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 莹
审 判 员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一七年四月十一日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。