广东省龙门县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤1324民初213号
原告：林高扬，男，汉族，住广东省陆丰市。
委托代理人：罗卓伟，广东百德律师事务所律师。
被告：惠州市富烨投资有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区河南岸金山湖二期201栋1单元403房。
法定代表人：张建飞，总经理。
委托代理人：陈勇，男，汉族，住广东省韶关市武江区，系被告公司员工。
委托代理人：陈向兵，男，汉族，住广东省惠州市惠城区，系被告公司员工。
原告林高扬诉被告惠州市富烨投资有限公司（以下简称“富烨公司”）建设工程纠纷一案，本院于2017年3月9日受理后，依法适用普通程序，分别于2017年5月26日、7月6日公开开庭进行了审理。原告林高扬的委托代理人罗卓伟，被告富烨公司的委托代理人陈勇、陈向兵分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林高扬诉称：2014年12月28日，原告与被告就位于龙门××平陵镇迎宾广场土石方工程事宜签订了《土石方工程施工合同》。合同条款约定：甲方将位于龙门××平陵镇迎宾大道旁的2万平方米基础土石方工程发包给乙方，根据甲方提供的图纸及资料进行施工。合同约定了土石方综合单价，结算方式为：每月5号前付清上月机械台班费用。土石方量暂定为第一、二栋，待双方共同校定后作为结算依据。第一、二栋土方工程完成后，被告需在2015年2月15日前将工程款的60%付给施工方。合同第五条还约定：“不按合同预付或结算工程款，除支付合同规定的预付或结算工程款外，还应按逾期天数，以每天按逾期款项的千分之五支付滞纳金。”
合同签订后，原告施工队进场开展了施工。经原、被告双方陆续对账确认：2015年5月26日，完成土石方工程13475立方米，合计235812.5元；2014年12月1日至2015年5月，挖机工程305小时，合计65625元；2015年1月至2月，压路机工程56.6小时，合计15135元；2015年9月，土方工程3557立方米，合计35570元；挖机工程20.5小时，合计4920元。
原告按照合同的约定履行完毕全部义务，上述工程至2015年7月份全部完工，2015年9月份，经双方最终结算，确认合计工程价款为357062.5元。之后，被告陆续支付了工程款19000元，尚欠原告工程款167062.5元。从2015年9月1日起算，至今每日千分之五的滞纳金已达402620.62元（违约天数暂计为482天）。虽经原告多方交涉，并委托律师发函追讨，被告至今依然无理拖欠。原告认为：1、原、被告签订的合同成立，有效。原告也具备相关资质，双方自愿签订，合法有效。2、被告否定双方有无结算、原告有施工，违背事实，有损基本商业道德，按照被告抗辩的意见只有肖毅才是被告派出的施工人员与被告称付款28万的事实相矛盾，因此，不只肖毅是被告公司派出的监工人员。在签证单里面，李乾立、白明芬的签名是真实有效的，都能证明原告完成的工程量。对账明细统计的数据与签证单相符，对账明细是双方结算的依据。我们当时也找过被告公司的工作人员肖毅，他也称单据原件是他交付给公司财务付款。双方结算办理完毕，依据充分，数据准确。3、在原告的追讨下，被告公司也陆续支付了20万。4、被告认为不结算的理由不存在，被告违约。故请求判令：一、被告支付拖欠工程款167062.5元。二、被告按每天逾期款项的千分之五支付滞纳金至清偿日止，暂从2015年9月1日起计算至2016年12月28日止滞纳金402620.62元。三、由被告承担本案的全部诉讼费用。
庭审中，原告变更诉讼请求第一项的工程款为157062.5元。
原告林高扬在诉讼中对其陈述的事实提供如下证据：
一、原告身份证复印件1份，用于证明原告诉讼主体资格。
二、被告工商登记资料及组织机构代码证复印件2份，用于证明被告的诉讼主体资格。
三、《土石方工程施工合同》复印件1份，用于证明被告将位于龙门平陵镇迎宾广场工程发包给原告承包的事实。
四、机械使用台班登记表复印件7份，用于证明原告施工完成工程量情况。
五、对账明细表复印件2份，用于证明原告已完成全部工程，工程款合计357062.5元。
六、律师函1份，用于证明原告委托律师向被告追讨工程款。
七、施工图复印件1份，用于证明龙门平陵迎宾广场工程由原告施工。
八、账户明细清单复印件1页，用于证明被告于2016年1月21日向原告施工人员张伟强支付工程款5万元人民币。
九、2015年5月26日对账明细表复印件1份，用于证明经原告和被告方工作人员王平对账，确认原告完成的土方工程款为235812.50元，三台挖机工程款为65625元，压路机工程款为15135元，合计被告应付工程款为316572.5元。
十、迎宾广场一期土方工程量统计表复印件1份，用于证明经被告工程主管肖毅经理审核，原被告双方确认原告完成的土方量为13475立方，单价每立方17.5元，工程款235812.50元。
十一、2015年1月份卡特200型挖机机械使用台班登记表及收据共15份，用于证明卡特200型挖机1月份工作时间87.5小时，单价每小时230元，工程款20125元。
十二、2015年1月份卡特320型挖机机械使用台班登记表及收据共16份，用于证明卡特320型挖机1、2月份工作时间66小时，单价每小时240元，工程款15840元。
十三、2015年1月份60型挖机台班登记表及收据复印件共23份，用于证明60型挖机工作86小时，单价每小时130元，工程款11180元。
十四、2015年1月份220型压路机机械台班登记表及收据共9份，用于证明220型压路机1、2月份工作时间54.5小时，单价230元，工程款12535元。
十五、2015年3月份卡特320型挖机机械使用台班登记表及收据共6张，证明卡特320型挖机3月份工作10.5小时，工程款2520元。
十六、2015年4月份卡特320型挖机机械使用台班登记表及收据共12张，用于证明卡特320型挖机4月份工作55小时，单价每小时240元，工程款13200元。
十七、2015年5月份卡特320型挖机机械使用台班登记表及收据共5份，用于证明卡特320型挖机4月份工作11.5小时，单价每小时240元，工程款2760元。
十八、对账明细表复印件1份，用于证明原告与被告对账结数。
十九、回填土方工程量表复印件1份，用于证明双方确认回填土方工程量3557立方，单价每方10元，工程款35570元。
二十、2015年6月卡特320型挖机机械使用台班登记表复印件1份，用于证明卡特320型挖机6月份工作9.3小时，单价每小时240元，工程款2280元。
二十一、2015年7月卡特320型挖机机械使用台班登记表复印件1份，用于证明卡特320型挖机7月份工作11小时，单价每小时240元，工程款2640元。
二十二、土石方工程款支付申请复印件1份，用于证明被告工地工程主管肖毅经理于2015年6月9日同意预付工程款5万元。
二十三、收据复印件1份，用于证明原告委托施工负责人张伟强在2015年7月10日前，累计收到被告支付工程款15万元。
二十四、张伟强银行卡明细清单复印件1份，用于证明被告于2016年1月21日转账付款5万元给张伟强。
被告富烨公司辩称：对原告所诉，不存在，不认可，工程未结算，不知道工程量和工程金额，确定不了滞纳金和工程款。我方已经支付了28万元。一旦结算，会超出给原告应得的金额。被告认为：1、原、被告签订的合同有效；2、原告未提供有利的证据证明他实际完成的工程量，原告没有提供我司工作人员的签证单；3、原告可以提供被告公司工作人员的签证单，向我公司进行结算。
被告富烨公司在诉讼中对其陈述的事实提供如下证据：
2015年挖土运土工资表复印件1份，用于证明被告在工资表总金额里面，现金支付给原告8万元。
经庭审质证，被告表示对原告提交的证据一、二、三、七、八、十、十五、二十一、二十二、二十三、二十四的三性均无异议；对证据四有异议，对其真实性有异议，这7张单据当中只有3月份的台班有被告的监工人员肖毅的签名，这张被告认可，其他的不认可；对证据五的真实性有异议，在审核栏这里没有被告监工人员的签名；对证据六的真实性无异议，被告已经收到，但是对律师函的内容有异议，律师函记载的欠款数额被告不认可；对证据九有异议，真实性有异议，在审核栏这里没有被告监工人员的签名；对证据十一的真实性有异议，没有被告监工人员的签名，收据上签名的“李乾立”不是被告工作人员，没有在被告出现过；对证据十二的真实性有异议，在审核栏这里没有被告监工人员的签名，收据也有异议，签名“李乾立”、“李锦欢”等签名人员全部不是被告工作人员；对证据十三、十四、十八的真实性有异议，在审核栏这里没有被告监工人员的签名，收据也有异议，签名“李乾立”等签名全部不是被告工作人员；对证据十六、十七、十九、二十有异议，陈志然虽然是被告工作人员，但是他早就离职，陈志然有签名，但是肖毅没有签名，是否是陈志然本人签名，被告需要另行核实。原告对被告提交的证据的真实性有异议，员工及工资数额均不真实，原告没有收到这8万元。相反证明，制表人王平是被告工作人员，原告提供的对账明细制表人与被告的工作人员王平是同一人，这份表是由被告制作的。
经审理查明：2015年5月20日，案外人龙门县奥丰实业投资有限公司（发包人）与案外人信宜市广厦建筑工程有限公司（承包人）签订《广东省建设工程施工合同》，案外人龙门县奥丰实业投资有限公司将位于龙门××平陵镇金龙大道旁迎宾广场（一期）建筑工程发包给案外人信宜市广厦建筑工程有限公司。当日，案外人龙门县奥丰实业投资有限公司（甲方）与案外人信宜市广厦建筑工程有限公司（乙方）授权委托的总负责人张建飞签订《广东省建设工程施工合同》，并由张建飞签名，及加盖了被告公司印章。合同约定乙方现场管理人员有：总负责人张建飞，项目经理肖毅，安全员、施工员李乾立，材料员董斌阳等。被告为龙门××平陵镇金龙大道旁迎宾广场（一期）建筑工程的实际施工单位，以缴交管理费的形式挂靠在案外人信宜市广厦建筑工程有限公司。
2014年12月28日，原告（乙方）与被告（甲方）就位于龙门××平陵镇迎宾广场土石方工程事宜签订了《土石方工程施工合同》。合同主要约定：一、甲方将位于龙门××平陵镇迎宾广场的约2万平方米基础土石方工程发包给乙方，乙方根据甲方提供的图纸及资料进行施工。二、土石方综合单价如下：200型挖机230元/小时，350型挖机500元/小时，320挖机240元/小时，60型挖机130元/小时；土方运费每方11元，推土机每方2.5元，挖机每方4元。三、结算方式为：每月5号前付清上月机械台班费用。四、土石方量暂定为第一、二栋，待双方共同校定后作为结算依据。第一、二栋土方工程完成后，被告需在2015年2月15日前将工程款的60%付给乙方。五、甲方派代表在工地进行技术、质量监督、检查、办理有关施工签证、验收手续等，解决应由甲方解决的问题。不按合同规定预付或结算工程款，除支付合同规定的预付或结算工程款外，还应按逾期天数，以每天按逾期款项的千分之五支付滞纳金。”合同没有约定压路机单价和合同期限，但原告与被告委派在现场监工的肖毅协商的220型压路机每小时单价为230元。
合同签订后，原告委派张伟强等工人进行施工。原、被告对已完工的工程量陆续进行结算，具体如下：2015年5月25日，经被告委派的现场管理人员肖毅和陈志然与原告施工人员张伟强进行核对，双方确认迎宾广场一期土方工程量13475方。原告提供的机械台班表及收据载明：2015年1月份许，200型挖机工作80小时（被告委派的现场监工、签证人员李乾立在收据上签名确认），320型挖机工作66小时（含2月1日、2日、5日，被告委派的现场监工、签证人员李乾立在收据上签名确认），60型挖机工作86小时（含2014年12月29日、30日、31日，被告委派的现场监工、签证人员李乾立在收据上签名确认），220型压路机工作51.5小时（含2015年2月1日、2日，被告委派的现场监工、签证人员李乾立、白明芬在收据上签名确认）；2015年3月份,320型挖机工作10.5小时（被告委派的现场监工、签证人员陈志然在收据上签名确认）；2015年4月份,320型挖机工作55小时（被告委派的现场监工、签证人员陈志然在收据上签名确认）；2015年5月份,320型挖机工作11.5小时（被告委派的现场监工、签证人员陈志然在收据上签名确认）。2015年6、7月份，320挖机分别工作8.9小时、10.6小时（被告委派的现场监工、签证人员陈志然在机械使用台班登记表上签名确认）。2015年9月19日，经被告委派的现场管理人员陈志然审核，《迎宾广场一期基础回填土方工程量》载明：回填土方量3557方，按10元/方计算。2015年7月10日，原告委派的施工人员张伟强向被告法定代表人张建飞出具收据，载明收到平陵广场土方工程款15万元。2016年1月21日，原告原告委派的施工人员张伟强收到被告支付的5万元。原告认可被告已经支付的上述工程款共20万元。
被告在庭审中认可肖毅、陈志然、李乾立、董斌阳是其公司委派的工作人员，但只有肖毅是作为代表在现场办理签证、验收等手续，但陈志然、李乾立、董斌阳没有被委派至现场办理监工、签证等手续。2015年8-12月份富烨投资公司员工工资表载明：肖毅的职务是主管，陈志然的职务是技术总工。经庭审释名，被告称因公司搬迁遗失了有关单据，故未能提供其有关与原告项目的现场签证单、公司员工表、工作量报表等资料供本院审查、核对现场签证情况，没有提供其建筑施工资质证明；原告不追加其他相关案外人为共同被告。
2016年1月16日，被告（丙方）与案外人龙门县奥丰实业投资有限公司（甲方）和案外人信宜市广厦建筑工程有限公司（乙方）三方签订《协议书》，协议约定：乙方和丙方解除一切合同协议，丙方不得再进入施工现场。原告承接的基础挖土、填土的第一栋、第二栋楼的楼层已封顶。
本院认为：原告与被告签订《土石方工程施工合同》，双方建立承包建筑工程施工的合同关系，而原、被告均不具有建筑施工资质，明显，双方的承包行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条中“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，双方签订的《土石方工程施工合同》违反法律规定，是无效的合同。按照合同约定，原告承接的是第一栋、第二栋楼的基础挖土、填土工程，该部分工程已完工，已在原告开挖的基础上已建成楼层，可见，被告已对原告完成的工作进行使用，且被告已与发包单位、被挂靠单位三方签订了退场协议，没有对原告的工作成果提出质量异议，视为对原告工作成果的认可。因此，原告要求按照合同约定支付工程价款，应予以支持。
一、关于工程价款。双方对合同约定的挖机的单价及土方工程的挖土和填土单价没有争议，有争议的是挖机的工程量和压路机的单价、工程量。（一）关于挖机工程量问题。经质证，被告对原告提供的有“肖毅”签名的记载2015年3月、7月320型挖机的机械使用台班登记表及迎宾广场一期土方工程量表无异议。因此，对该证据记载的工程量予以认可。虽然原告提供的机械使用台班登记表没有相关人员签名，但有收据予以对应。收据记载了不同型号挖机的具体工作时间，不同收据中分别有原告委派的相关工作人员及被告委派的相关工作人员肖毅、李乾立、陈志然的签名。现需要对有李乾立、陈志然签名的收据的真实性和效力性进行认定，即可计算出原告的挖机、压路机的工程量。一方面，关于收据上签名的“李乾立”、“陈志然”的真实性问题。肖毅是被告的项目经理（主管），陈志然是被告的技术总工，肖毅、李乾立均是被告与案外人奥丰公司签订补充协议时指定的现场管理人员，对此，被告无异议。虽然被告对原告提供的单据上签名“李乾立”、“陈志然”的真实性均不予认可，但经庭审释名，被告未能提供其公司应该保存的有关签证单据、结算单据、员工登记表等资料供本院审查其认可的工程量签证情况，亦未能提供证据证明其主张，被告应承担举证不能的责任。因此，从证据的证明力来看，可以认定原告提供的有被告公司的现场管理人员李乾立或陈志然签名的有关工程量的单据是真实的。另一方面，关于李乾立、陈志然在收据上签名是否能够代表被告对原告工程量的有效签证的问题。一是，原、被告在《土石方工程施工合同》中并未明确指定在现场负责监工、签证、验收等事宜的人员名单，被告仅认可项目经理肖毅签名的工程量。对此，原告提供的收据中仅2015年3月20日的一张记载320型挖机工作半小时的收据是肖毅签名，而肖毅签名确认的挖土方工程量是13475方，若如被告所辩，挖土13475方仅就一台3**型挖机工作半小时完成，这有悖常理。相反可以看出，在施工过程中，原告投入的挖机工作时间更长，被告认可的现场办理签证的人员不止肖毅一人。根据《工程施工合同补充协议》及原告提供的收据可知，肖毅、李乾立均是被告签订协议时约定的委派在现场管理的工作人员，且在现场办理工程量的签证手续。虽然被告抗辩李乾立只是协议约定指定的现场管理人员，实际并未参与现场管理，但根据原告提供的收据可知，李乾立签名的收据发生在2015年2月及以前的时间段，占据了原告主张的挖机工程量的大部分工程量。鉴于此，经庭审释名，被告未能提供其与原告办理的签证、结算单据供本院审查，未能举证证明2015年2月及以前的原告现场施工的工程量签证单据非由李乾立签署，原告应承担举证不能的责任。因此，应认定原告提供的收据中有李乾立签名的工程量为被告委派在现场管理的工作人员认定的工程量，即认定为被告认可的工程量，故被告应按该证据记载的工程量结算。二是，从《2015年8至12月份富烨投资公司员工工资表》可知，陈志然是被告的技术总工，即是被告的现场管理人员。对此，被告无异议，但其辩称原告施工签证的收据在2015年8月之前，不确认陈志然在这之前是其公司委派的现场管理人员，不认可陈志然有在现场办理签证的权限。被告对原告提供的证据10、15无异议，认可肖毅签名的有关工程量，而被告认可的这些证据显示，其上均有陈志然签名，时间均是2015年8月之前，这与被告抗辩的不确认陈志然在2015年8月之前是其委派的现场管理人员的意见矛盾。相反，原告提供的有陈志然签名的收据记载的时间段与被告认可的肖毅签名的收据、机械使用台班登记表、迎宾广场一期土方工程量表上记载的时间段相吻合，可以证明陈志然在原告施工阶段作为被告的管理人员对原告的工程量进行了签证行为。被告与原告签订的合同没有明确被告指派在现场办理签证等手续的人员名单，陈志然作为被告的现场管理人员，参与了对原告工程量的签证，同时部分工程量也得到了被告委派的项目主管肖毅的认可。在此基础上，原告认为陈志然得到签证授权，具有表见代理作用。至于陈志然与肖毅在被告的授权范围的等级差异是被告内部管理事宜，在其未向原告明确的基础上，不能因为其内部授权差异而否定原告的工作成果。因此，应认定原告提供的收据中有陈志然签名的工程量为被告指派在现场管理的工作人员认定的工程量，即认定为被告认可的工程量，故被告应按该证据记载的工程量结算。
另，关于压路机的单价，虽然双方在合同中没有约定，但原告与被告的现场管理人员即项目经理肖毅协商约定为230元/小时。对此，根据双方合同中“甲方派代表在工地进行技术、质量监督、检查、办理有关施工签证、验收手续等，解决应由甲方解决的问题”的约定，被告委派在现场的代表除了办理监督、签证之外，还有解决应由甲方解决的其他问题的职能。压路机单价没有在合同约定，而被告又实际使用了原告的压路机，被告应对使用压路机的单价与原告进行协商。被告的项目经理肖毅向原告承诺的压路机的单价为230元/小时，即是其履行合同约定的职能，解决应由被告解决的问题。因此，被告的项目经理肖毅向原告承诺的压路机的单价为230元/小时，即是代表被告与原告协商的压路机单价，双方应该按此单价结算。
根据原告提供的记载有“肖毅”、“李乾立”、“陈志然”的单据、表格记载的工程量，参照合同约定的及施工过程中现场协定的各项工程单价，计算工程价款如下：1、土方工程价款，开挖土方13475方，每方17.5元，计得工程价款为235812.5元；回填土方3557方，每方10元，计得工程价款为35570元。2、60型挖机工程价款，工作共86小时，每小时130元，计得工程价款为11180元。3、200型挖机工程价款：工作共80小时，每小时230元，计得工程价款为18400元。4、320型挖机工程价款，工作共162.5小时，每小时240元，计得工程价款为39000元。5、220型压路机工程价款，工作共51.5小时，每小时230元，计得工程价款为11845元。被告需要支付的以上工程总价款为351807.5元，扣减已付款200000元，被告仍应支付工程价款151807.5元给原告。被告抗辩称其已按原告确认的工人工资表支付工程款80000元，但其未提供付款凭证等证据证实其主张，故对其抗辩意见不予采纳。
200型挖机在2015年1月份的机械使用台班登记表中记载的12月3日、12月31日两次工作时间分别是3.5小时、4小时，以及220型挖机在2015年1月份的机械使用台班登记表中记载的2月3日压路机撤场记录工作时间3小时，因该两表均没有被告及其委派人员的签名，且均没有对应的收据予以证实，故对以上工程量不予认可。
二、关于逾期付款滞纳金。双方签订的《土石方工程施工合同》无效，合同中对逾期付款的滞纳金的约定属违约金的约定，该约定自然无效。原告要求按逾期付款期间每日千分之五计算滞纳金，缺少依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告惠州市富烨投资有限公司拖欠原告林高扬建设工程款151807.5元，此款限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。
二、驳回原告林高扬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9497元，由原告林高扬负担6966元，被告惠州市富烨投资有限公司负担2531元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审判长 肖吉亮
审判员 廖伟荣
审判员 钟建超
二〇一七年七月十三日
书记员 徐锦丽
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
2、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。