湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂黄石中民四终字第00076号
上诉人（原审被告）江西省雄基建设集团有限公司，住所地江西省九江县赤湖产业区。
法定代表人熊迎春，该公司董事长。
委托代理人吴新球，湖北康润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖北佐妮服饰有限公司，住所地黄石市铁山区科技新城。
法定代表人左世武，该公司董事长。
委托代理人程飞，湖北磁湖律师事务所律师。
委托代理人金营，湖北磁湖律师事务所实习律师。
原审被告江西省雄基建设集团有限公司黄石分公司，住所地黄石市西塞山区花园路47-25号。
代表人冯四新，该分公司经理。
委托代理人李春愈，湖北忠三（黄石）律师事务所律师。
上诉人江西省雄基建设集团有限公司（以下简称雄基集团公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服黄石市铁山区人民法院（2013）鄂铁山民二初字第00103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2010年3月30日，雄基集团公司在湖北省黄石市设立江西省雄基建设集团有限公司黄石分公司（以下简称雄基黄石分公司），领取营业执照，聘请冯四新为雄基黄石分公司负责人，确定经营范围为“从事与公司经营范围相关的联系”。2011年4月22日，浙江佐妮数码针织有限公司（以下简称浙江佐妮公司）被黄石市铁山区人民政府招商引资至铁山区设立子公司，成立湖北佐妮服饰有限公司（以下简称湖北佐妮公司）。2012年2月8日，雄基集团公司在黄石日报登报申明从即日起停止雄基黄石分公司的一切经营活动，此后雄基黄石分公司所进行的活动若无雄基集团公司授权，雄基集团公司概不负责。与此同时，雄基集团公司从雄基黄石分公司收回营业执照、机构代码证、税务登记证及公章三枚。2012年5月8日，湖北佐妮公司在审查雄基黄石分公司提供的营业执照及雄基集团公司建筑资质证书等复印件后，与雄基黄石分公司签订了一份《湖北佐妮服饰公司第二标段第一期项目施工合同》，合同规定：湖北佐妮公司将职工食堂一栋、钢架厂房两栋、职工宿舍一栋发包给雄基黄石分公司承建，工期自合同签订之日起150日历天（即2012年10月8日竣工），实行固定价915万元包干，工程结束验收合格后付完合同款90%，一年后如无建筑质量问题付清余款10%。湖北佐妮公司与雄基黄石分公司在合同上分别加盖了各自印章，雄基黄石分公司负责人冯四新签名确认。合同签订后，雄基黄石分公司遂组织进场施工，湖北佐妮公司亦按约支付工程进度款，但雄基黄石分公司未在合同约定时间完工。2012年11月12日，双方在签订的《11月份施工计划》中约定：整体工程须于2012年12月15日竣工验收，若不能按期完成，超过一天处罚两千元，提起一天完成奖励一千元。但雄基黄石分公司逾期仍未完工。2013年1月27日，双方召开会议，形成《会议纪要》，约定整体建设最后完工为2013年3月26日，3月28日竣工验收，若不能完成，湖北佐妮公司对雄基黄石分公司每日罚款5万元。由于雄基黄石分公司之前两次未按约交房，湖北佐妮公司为已从浙江购买并运往铁山的、准备在新厂房安装并投产使用的机械设备（3512450元）及原材料（100万元）有地方存放，提前于2013年2月25日与大冶市国有资产经营有限公司签订了一份《厂房租赁合同书》，约定2013年4月1日起租大冶科技创业园某厂房第三、四层，建筑面积4584㎡，每月每平方米租金5元。2013年3月26日，雄基黄石分公司仍未竣工交房，湖北佐妮公司遂将机械设备及原材料从铁山运至大冶市租赁厂房内存放至今。2013年4月1日，湖北佐妮公司及浙江佐妮公司又与大冶市红卫物业管理办公室签订了一份《物业管理服务合同》，约定上述租赁厂房每月应交纳物业管理费每平方米1元，该合同至今仍在履行。
2013年8月20日，湖北佐妮公司将雄基黄石分公司诉至黄石市铁山区人民法院，此时雄基黄石分公司尚有合同内后期部分工程未完成。在法院主持庭前调解下，双方达成先对未完工工程量进行确认，然后由雄基黄石分公司先交厂房，湖北佐妮公司收房后立即预付款30万元解决农民工工资，雄基黄石分公司收到该笔款项后，在15个工作日内完成并提供工程竣工验收报告及相关材料，湖北佐妮公司收到合格报告材料后在5日内进行工程总结算，未完成部分由湖北佐妮公司自行建造等协议。但雄基黄石分公司在之后提交的验收报告等材料，湖北佐妮公司认为不完整，无法办理工程验收，并要求其限期补交，双方意见发生分歧，雄基黄石分公司之后置之不理，致该工程至今未办理验收手续，双方亦未总结算。2013年10月30日，追加雄基集团公司为共同被告，雄基集团公司于2013年11月18日向江西省九江县公安局港口派出所报案，称冯四新涉嫌伪造公章，该派出所于同年12月1日立案受理，但一直立而不查，未有结果。2013年11月5日，冯四新在未完成工程清单上签字确认，次日将已完工工程与湖北佐妮公司交接完毕。庭审中，湖北佐妮公司撤回第一项要求解除合同的诉讼请求，雄基集团公司提出对该合同中雄基黄石分公司加盖的公章进行鉴定，但未按程序提供用于鉴定的合格样材，致鉴定不能进行。湖北佐妮公司诉讼前后，已为雄基黄石分公司代发农民工工资123.4万元。湖北佐妮公司接手后的厂房因未验收是否为合格工程至今未使用。
原审法院将焦点归纳为：一、雄基黄石分公司能否对外签订合同，其与湖北佐妮公司签订的建设工程施工合同是否有效？二、雄基黄石分公司和雄基集团公司应否承担责任，如何担责？
湖北佐妮公司代理人认为，雄基黄石分公司对外有签约能力，湖北佐妮公司与之签订的施工合同有效。雄基黄石分公司与雄基集团公司应共同承担违约责任，按照最高人民法院合同法司法解释（二）中的第二十九条第二款之规定标准计算违约损失。
雄基黄石分公司代理人认为，雄基黄石分公司对外无签订合同资格，没有雄基集团公司授权而签订的施工合同无效，违约金约定亦无效；其次该工程未经招投标，属非法工程；再次违约金约定过高，请求依法调低。
雄基集团公司代理人认为，该公司已登报申明停止分公司的经营活动，并收回公章及营业执照后，雄基黄石分公司私刻公章对外签订合同，涉嫌犯罪。即使未涉罪，该合同亦无雄基集团公司授权，系越权行为，故合同无效，雄基集团公司不承担责任。
原审法院认为：（一）《中华人民共和国合同法》第二条规定的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系签订的协议，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第40条第（5）项规定，法人依法成立并领取营业执照的分支机构是《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定的其他组织。故雄基黄石分公司作为领取了营业执照的法人分支机构，享有签订合同的资格，可以自己名义对外签订合同。（二）雄基集团公司采取登报申明的方式停止分公司经营活动，不是充分的通知方式，不能视为合理通知，湖北佐妮公司并未看到亦不知情，雄基集团公司亦未下文撤销冯四新黄石分公司负责人一职。故当冯四新拿出营业执照及雄基集团公司的建筑资质证复印件后，湖北佐妮公司有理由相信作为雄基黄石分公司负责人的冯四新有授权签约资格及能力，不知道并难以判断冯四新是否超越权限，亦没有义务去审查该负责人是否超越权限。若湖北佐妮公司对该负责人的每一个行为进行审查，势必影响交易效率，无法有效地保护自己的利益。故雄基黄石分公司的经营行为作为雄基集团公司的经营活动的具体体现形式，其对外签订合同，本身就是一种代表行为，除相对人知道或者应当知道其超越权限订立合同以外，其对外签订的合同即使超越雄基集团公司的授权范围，那也是雄基集团公司与雄基黄石分公司内部之间的约定，无法对抗相对人与雄基黄石分公司对外签订的合同。另外，九江县公安机关对冯四新涉嫌伪造公章一案立而不查，加之被告雄基集团公司的原因导致公章鉴定不能，对此应视为雄基集团公司举证不能，其代理人提出雄基黄石分公司在合同上加盖的公章系伪造的主张不能成立。另外，该案涉及的工程项目不属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定的三种必须进行招标的项目，故雄基黄石分公司代理人提出的该工程为非法工程的观点不予支持。综上所述，湖北佐妮公司与雄基黄石分公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、法规规定，应为有效合同。（三）后续协商签订的《11月份施工计划》和《会谈纪要》属于主合同的组成部分，亦合法有效。湖北佐妮公司当庭放弃对《11月份施工计划》约定的违约金损失，本院予以支持；但《会谈纪要》约定的违约金过高，湖北佐妮公司在诉讼请求时自愿调整至法律规定的幅度，即实际损失额×130%的计算方法，应予支持。雄基黄石分公司提出将违约金调低的请求，因其未在本次诉讼中提出反诉而不予支持，但可另案起诉。（四）湖北佐妮公司损失清单中提出的租赁厂房租金损失，系因雄基黄石分公司未按期竣工交房所致，应予支持，但计算数额有误，应予纠正，具体为4584㎡×5元×10月（2013年4月-2014年1月判决确定之月）=229200元；物业管理费合情合理，应予支持，具体为4584㎡×1元×10月=45840元；运输费用系必须发生的费用，不属损失，不予支持；库存原材料折旧损失，因雄基黄石分公司已构成违约，湖北佐妮公司应采取方法防止损失扩大而未采取，不予支持；管理人员工资不属于损失范畴，不予支持；代付农民工工资利息请求应予支持，其计算数额与日期准确，方法正确，但银行同期贷款利率有误，应予纠正，具体为123.4万元×6.15%×1年=75891元；投资款（购买设备及原材料）利息损失，因雄基黄石分公司违约未按期交付厂房，致湖北佐妮公司投入资金购买设备及原材料过早，丧失银行利息损失，该项诉请合理，应予支持，具体为（3512450元＋100万元）×6.15%×1年=277515.68元。上述损失相加合计为628446.67元。综上，湖北佐妮公司应获违约损失赔偿为628446.67元×130%=816980.67元。（五）根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条之规定精神，雄基集团公司对于雄基黄石分公司对外签订合同所引起的民事责任的承担实际上是一种补充清偿责任，一旦雄基黄石分公司对外债务难以清偿，雄基集团公司就应当承担所剩余债务清偿的责任。故雄基黄石分公司先要用自己的财产承担责任，雄基集团公司承担雄基黄石分公司债务不能清偿后的补充清偿责任。
湖北佐妮公司与雄基黄石分公司签订的建设工程施工合同及之后签订的补充协议均合法有效，湖北佐妮公司依合同规定履行了进度款支付义务，雄基黄石分公司不按照合同规定及补充协议时间完工，属违约行为，应承担违约责任，给湖北佐妮公司造成的损失应予赔偿。湖北佐妮公司关于违约损失的诉讼请求应予支持，但数额计算过高，应予纠正；要求雄基集团公司、雄基黄石分公司共同承担责任的方式无法律依据；要求雄基黄石分公司继续履行合同附属义务，即协助湖北佐妮公司进行工程验收及对工程质保，符合法律规定，应予支持；雄基黄石分公司提出要求湖北佐妮公司验收及对工程进行总结算的辩称请求，不属于反诉，导致该工程至今不能验收和总结算的原因及责任在于雄基黄石分公司，其提出驳回湖北佐妮公司全部诉讼请求的理由，于法无据，不予支持；雄基集团公司对雄基黄石分公司的经营管理存在不当之处，应负责任，其提出的辩称理由及请求，无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第五十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国招投标法》第三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第40条第（5）项之规定，判决如下：一、江西省雄基建设集团有限公司黄石分公司于本判决生效后十日内支付湖北佐妮服饰有限公司违约损失816980.68元，江西省雄基建设集团有限公司承担江西省雄基建设集团有限公司黄石分公司该债务不能清偿后的补充清偿责任。二、江西省雄基建设集团有限公司黄石分公司于本判决生效后十日内协助湖北佐妮服饰有限公司办理厂房验收手续，提供合同规定一年期限的房屋质量保证。
宣判后，雄基集团公司不服，提出上诉称：1、雄基黄石分公司与湖北佐妮公司签订的合同无效，理由为该工程没有进行公开招标，雄基黄石分公司超越了经营范围，湖北佐妮公司没有取得项目施工所需的合法手续，且雄基黄石分公司的公章涉嫌伪造。2、违约金过高，理由为浙江佐妮公司与湖北佐妮公司是两个法人，因此浙江佐妮公司负担的相关租赁费、物业管理费及设备购置费不能认定为湖北佐妮公司的损失，湖北佐妮公司代付的农民工工资利息亦不能认定为损失。
为支持其主张，雄基集团公司提交如下证据：
雄基黄石分公司银行流水账单一份，其中湖北佐妮公司向雄基黄石分公司汇款金额总计5400000元，证明湖北佐妮公司并未足额支付合同约定的金额。
湖北佐妮公司答辩称，合同有效，违约金计算正确，请求驳回上诉，维持原判。
为支持其主张，湖北佐妮公司提交如下证据：
证据一：涉案工程土地使用他项权证、建设用地规划许可证及建设工程规划许可证复印件各一份。证明该工程审批手续齐全，系合法工程。
证据二：浙江佐妮公司情况说明一份，证明本案中以浙江佐妮公司名义实施的厂房租赁、物业管理及设备原材料购置等民事行为的权利义务均归于湖北佐妮公司。
证据三：厂房租金及物业管理费支付凭证8份，金额总计285454元（其中湖北佐妮公司付大冶市国有资产经营有限公司239614元，浙江佐妮公司付红卫公司27504元，湖北佐妮公司付胜辉公司18336元），截止时间为2014年1月，以证明因雄基黄石分公司不能按期完工，致使湖北佐妮公司产生的损失。
雄基黄石分公司没有提交答辩意见。
经质证，湖北佐妮公司对雄基集团公司提交证据的质证意见是：本案确定的是违约责任划分问题，并不涉及工程结算，该证据与本案无关联。
雄基集团公司对湖北佐妮公司提交证据的质证意见是：证据一系一审结束后提交，湖北佐妮公司应承担举证不能责任，且在工程没有履行招投标程序的前提下，该合同仍为无效合同，该证据与本案无关联。证据二是浙江佐妮公司与湖北佐妮公司之间的内部约定，不能对抗第三人，如浙江佐妮公司与湖北佐妮公司存在代理关系，应先予提出，因此浙江佐妮公司作为独立的法人，应独立承担责任，该证据与本案无关联。证据三，湖北佐妮公司在一审期间并未提交与厂房租赁费、物业管理服务费相对应的合同，无法证明以上费用与本案有关。
本院认为：雄基集团公司提交的证据并不涉及违约责任划分，与本案无关，不予认定。湖北佐妮公司提交的证据一与原件核对无误，对其真实性予以认定。证据二系浙江佐妮公司与湖北佐妮公司两个独立法人之间的内部约定，该约定仅在浙江佐妮公司与湖北佐妮之间产生效力，与本案无关，不予认定。证据三系浙江佐妮公司于2013年2月25日与大冶市国有资产经营有限公司签订的《厂房租赁合同书》，于2013年4月1日与大冶市红卫物业管理办公室签订的《物业管理服务合同》产生的费用，对于其中由湖北佐妮公司实际履行的部分，应予认定，其中厂房租赁费应依据合同认定为229200元，物业管理服务费认定为18336元。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。另查明，大冶市红卫物业服务有限公司（以下简称红卫公司）、大冶市胜辉资产托管服务有限公司（以下简称胜辉公司）均系大冶市国有资产管理局下属的公司。2013年4月1日红卫公司与浙江佐妮公司签订《物业管理服务合同》后，2013年9月，大冶市国有资产管理局将红卫公司经营的物业管理业务转交胜辉公司管理，原《物业管理服务合同》在变更合同相对人后继续履行。且该合同与大冶市国有资产经营有限公司、浙江佐妮公司两公司签订的《厂房租赁合同》主要实际履行人均为湖北佐妮公司。
根据诉辩双方意见，本院归纳本案的争议焦点为：雄基黄石分公司与湖北佐妮公司签订的合同是否有效？原审违约金计算是否合理？从以下几个方面予以评述：
一、该合同涉及的工程是否需要进行公开招标。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称﹤招投标法﹥）第三条明确规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。本案涉及的项目既非关系社会公共利益、公众安全的项目，也非国有资金、国外资金投资的项目，依法可以不进行公开招标。
二、雄基黄石分公司与湖北佐妮公司签订合同是否超越经营范围。雄基黄石分公司的营业执照中经营范围载明，从事与公司经营范围相关的业务联系，因此其使用雄基集团公司建筑资质证书，以自身名义与湖北佐妮公司签订合同承揽工程的行为超越了经营范围。但是雄基集团公司的《企业法人营业执照》载明其经营范围包括房屋建筑工程、土石方工程等项目，且依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。因此本案涉及的项目没有超出雄基集团公司的经营范围，亦不在国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营之列，雄基黄石分公司与湖北佐妮公司签订的合同应当认定为有效。
三、湖北佐妮公司施工所需的手续是否齐备。湖北佐妮公司一审期间提交了建设用地规划许可、函件、用地情况说明、施工许可审核表，以证明工程用地、规划、施工符合法律规定，已获原审法院认定。二审期间其递交的土地使用他项权证、建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，应视为对一审证据的补充和完善，证明涉案工程在建设时已经取得了有关部门的审批同意，仅由于相关材料审批周期较长的客观原因，导致一审期间举证不能，因此应当认定湖北佐妮公司施工所需手续已经齐备。
四、雄基黄石分公司的公章是否真实。在雄基集团公司没有提交所盖公章涉嫌造假的证据前提下，应当认定雄基黄石分公司的公章真实有效。
综上，雄基黄石分公司与湖北佐妮公司签订的合同有效。
五、违约金计算是否合理，相关费用能否认定为湖北佐妮公司损失的问题。经审理查明，浙江佐妮公司于2013年2月25日与大冶市国有资产经营有限公司签订的《厂房租赁合同书》，由此产生厂房租赁费229200元，于2013年4月1日与大冶市红卫物业管理办公室签订的《物业管理服务合同》，由此产生物业管理费18336元，但以上两项合同的签订人虽为浙江佐妮公司，但湖北佐妮公司是实际履行人，结合本案查明的其他事实应当认定为因雄基黄石分公司违约产生的损失，予以支持。
湖北佐妮公司代付农民工工资123.4万元，由此产生利息75891元，在涉案项目没有结算，湖北佐妮公司仍有余款未付的情况下，应视为湖北佐妮公司履行合同约定付款义务的行为，计算利息损失于法无据，不予支持。
投资款（购买设备及原材料）利息（一年）损失277515.68元，经查，1000000元的原材料购置发票出具时间为2012年9月至12月，3512450元设备购置发票出具时间为2010年元月至2011年6月，涉案工程合同的签订时间为2012年5月8日，合同约定完工时间为2012年10月8日，在此之前的投资款利息损失应由湖北佐妮公司承担。该工程交接时间为2013年11月18日，湖北佐妮公司由此产生的投资款利息损失系由雄基黄石分公司违约所致，根据其诉请追究一年的利息损失应予支持。
综上，佐妮公司应获违约损失赔偿为（247536元＋277515.68元）×130%=682567.2元。
综上所述，原审认定事实错误，依法应予纠正，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）鄂铁山民二初字第00103号民事判决第二项，即江西省雄基建设集团有限公司黄石分公司于本判决生效后十日内协助湖北佐妮服饰有限公司办理厂房验收手续，提供合同规定一年期限的房屋质量保证。
二、撤销（2013）鄂铁山民二初字第00103号民事判决第一项，即江西省雄基建设集团有限公司黄石分公司于本判决生效后十日内支付湖北佐妮服饰有限公司违约损失816980.67元，江西省雄基建设集团有限公司承担江西省雄基建设集团有限公司黄石分公司该债务不能清偿后的补充清偿责任。
三、江西省雄基建设集团有限公司黄石分公司于本判决生效后十日内支付湖北佐妮服饰有限公司违约损失682567.2元，江西省雄基建设集团有限公司承担江西省雄基建设集团有限公司黄石分公司该债务不能清偿后的补充清偿责任。
一审案件受理费17400元，湖北佐妮服饰有限公司负担2400元，江西省雄基建设集团有限公司黄石分公司负担15000元。（此款湖北佐妮服饰有限公司已预交，江西省雄基建设集团有限公司黄石分公司于本判决书生效之日起十日内一并支付给湖北佐妮服饰有限公司）
二审诉讼费用17400元，江西省雄基建设集团有限公司负担15000元，湖北佐妮服饰有限公司负担2400元。（此款江西省雄基建设集团有限公司已预交，湖北佐妮服饰有限公司于本判决书生效之日起十日内一并支付给江西省雄基建设集团有限公司）
本判决为终审判决。
审 判 长 童 威
审 判 员 乐 莉
代理审判员 李惠民
二〇一五年二月六日
书 记 员 胡展智