湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郴刑一终字第6号
抗诉机关湖南省资兴市人民检察院。
原审被告人曹亚荣（绰号“二鬼”），男，1982年4月23日出生，汉族，湖南省资兴市人，初中文化，农民。2011年4月27日，因犯故意伤害罪被湖南省资兴市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2013年5月2日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于资兴市看守所。
辩护人段国强，湖南宇剑律师事务所律师。
湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人曹亚荣犯贩卖毒品罪一案，于二○一三年十一月十五日作出（2013）资刑初字第242号刑事判决，资兴市人民检察院提出抗诉。湖南省资兴市人民法院于2013年12月30日将该案全部案卷材料移送本院，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月24日在资兴市人民法院公开开庭进行审理。审理期间，郴州市人民检察院阅卷一个月。本案现已审理终结，审理时间88日。
原审判决认定，被告人曹亚荣吸食冰毒、麻古成瘾，因无正当经济来源，为以贩养吸，于2013年3月份开始多次向“老蒋”进购毒品“冰毒”、“麻古”，后将部分毒品贩卖给吸毒人员王某，贩卖及现场查获毒品数量达14.6962克。具体犯罪事实分述如下：
1、2013年4月份的一天，被告人曹亚荣在资兴市东江镇罗围村吸毒人员王某的家中，将一小包用塑料袋装好的冰毒和一小粒麻古（重约1克），以人民币400元的价钱赊卖给王某，后实得现金300元。
2、2013年4月份的一天，被告人曹亚荣在资兴市东江镇罗围村吸毒人员王某的家中，将三小包用塑料袋装好的冰毒和麻古（共计重约3克），以人民币1000元的价钱赊卖给王某，后王某支付了毒资200元。
3、2013年5月1日21时许，被告人曹亚荣接到吸毒人员王某要求购买一个毒品（冰毒和麻古混合物，0.5克左右）的电话后，赶到资兴市东江镇罗围村，随身携带了疑似冰毒物9.2552克和疑似麻古物14.5粒（重1.4410克），尚与王某交易时，发现现场有公安干警，即将携带的毒品丢弃于地，被公安民警现场查获。经毒品鉴定，上述疑似毒品物检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
原审法院认定上述事实的有被告人曹亚荣的供述，证人王某的证言，辨认笔录及照片，通话详单，户籍证明，抓获经过，毒品鉴定书，扣押物品、文件清单及照片，刑事判决书等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人曹亚荣为以贩养吸，明知是毒品而进行多次贩卖，贩卖及现场查获毒品数量达十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人曹亚荣在指控的第三起贩毒过程中由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人曹亚荣在归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人曹亚荣有前科劣迹，可酌情从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项，对被告人曹亚荣适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出判决：一、被告人曹亚荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；二、对缴获的毒品由公安机关予以没收处理。
抗诉机关提出抗诉意见，曹亚荣第三起贩卖毒品的行为系犯罪既遂，一审判决适用法律错误，量刑畸轻。
原审被告人曹亚荣对原审法院认定犯罪事实以及定罪量刑无异议。其辩护人提出，第三起贩卖毒品的行为系犯罪未遂，一审认定犯罪未遂，符合法律规定。
经审理查明，湖南省资兴市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时举证、质证，查证属实。抗诉机关以及原审被告人曹亚荣在二审期间未提出新的证据，本院对原审判决书所列举的证据和认定的事实予以确认。
本院认为，原审被告人曹亚荣明知是毒品而多次贩卖，贩卖毒品数量达十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。曹亚荣在归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。关于抗诉机关提出“曹亚荣的第三起贩卖毒品行为系犯罪既遂，一审判决适用法律错误，量刑畸轻。”的抗诉理由，经查，第三起贩卖毒品犯罪中，曹亚荣与吸毒人员王健约定了毒品交易地点后，即随身携带冰毒9.2552克和麻古14.5粒到达毒品交易地点，曹亚荣系毒品犯罪的卖方，应认定为犯罪既遂，故抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定曹亚荣第三起贩卖毒品行为系犯罪未遂不当，适用法律错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省资兴市人民法院（2013）资刑初字第242号刑事判决的定罪部分，即“被告人曹亚荣犯贩卖毒品罪”；
二、撤销湖南省资兴市人民法院（2013）资刑初字第242号刑事判决的量刑部分，即“判处有期徒刑四年六个月”、“并处罚金人民币二万元”；
三、被告人曹亚荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零四个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年5月2日起至2020年9月1日止。罚金限判决生效后三日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 淳
代理审判员 陈 学
代理审判员 黄小峰
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 麻俊男
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。