河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终2557号上诉人（原审被告）：杨影敏，男，1976年5月26日出生，汉族，住伊川县。委托诉讼代理人：王学东，孟津县会盟法律服务所。一般代理。被上诉人（原审原告）：胡占卫，男，1973年10月1日出生，汉族，住伊川县。委托诉讼代理人：吴豆娟，女，1973年6月3日出生，汉族，住伊川县。系胡占卫妻子。特别授权。委托诉讼代理人：刘发琨，伊川县法律援助中心律师。一般代理。上诉人杨影敏因与被上诉人胡占卫身体权纠纷一案，不服伊川县人民法院（2016）豫0329民初2809号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨影敏及其委托诉讼代理人王学东，被上诉人胡占卫及其委托诉讼代理人吴豆娟、刘发琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨影敏上诉请求：1、依法撤销伊川县人民法院（2016）豫0329民初2809号民事判决。2、判决胡占卫承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、本案适用法律程序错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第二款规定人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。被上诉人选择鉴定机构时，上诉人根本没有参与，更没有与之其协商，显然属于程序的违法，故上诉人对于洛景华司[2016]临鉴字第405号鉴定意见书不予认可。2、本案在划分责任比例上，适用法律错误。被上诉人是一个完全民事行为能力人，其有完全的自我保护防范的意识，根据一审时证人的证明，当天被上诉人把瓷砖送到上诉人家里时，上诉人己告知其把瓷砖卸到距上诉人有十多米远的大门口处，并且多次警告被上诉人不要过来，被上诉人在不听警告后擅自走到上诉人跟前，拿起焊条在无塔供水器嘴处乱戳，导致发生爆炸。上诉人已经采取了警告措施，尽到了必要的注意义务，并且在被上诉人受伤后积极将其送往医院，尽到了避免损失扩大的义务。所以，对于被上诉人的炸伤，被上诉人自己应承担全部责任。在一审判决时，判决上诉人对被上诉人的人身损害承担70％的责任，违反民法通则规定的公平原则，应当依法撤销。3、本案中的费用计算错误。上诉人支付给被上诉人的6万余元在判决书中没有体现出来；医疗费(26592元)：被上诉人提供医疗费的收款凭证，应有病历和诊断证明、用药清单相佐证。否则，不能排除被上诉人因其他伤病而进行的医治，要求上诉人支付该笔费用显然不合理；误工费(31161.36元)：被上诉人无固定收入，收入状况不明，不予认可；护理费(4008.59元)：无护理人员收入证明，由上诉人支付护理费不合理；交通费(1600元)：被上诉人应提供相关正式票据，并与就医地点、时间、人数、次数相符合，被上诉人要求支付1600元显然过高；住院伙食补助费(24O0元)：应为1O元／天；营养费(96O元)：应为10元／天；伤残赔偿金(88994.6元)：由于被上诉人所做的伤残鉴定不符合法律程序，适用法律程序错误，赔偿费用更无从谈起；被抚养人费用（48505元）：因伤残鉴定程序违法，故对此项赔偿费用不予认可；鉴定费(700元)：因伤残鉴定程序违法，故对此项赔偿费用不予认可；精神损害抚慰金(30000元)：《侵权责任法》第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，没有造成严重精神损害，判决上诉人承担费用显然过高不合理。综上所述，一审判决事实不清，适用法律错误，适用程序错误，请求二审人民法院依法撤销原判，发回重审或改判，以保护杨影敏的合法权益。被上诉人胡占卫答辩称：1、因为住院期间的费用及出院手续都是杨影敏办理，在一审质证环节，他没有出具所花钱的票据，所以一审判决书上不显示他花钱的数额。2、经手外科医生会诊，考虑胡占卫神经损伤严重，建议我们到上级医院治疗，以免耽误患者病情，××好了出院的，回家期间，在医生指导下需购买用于治疗神经方面的药，共花了有两万多。用药用了半年，恢复不是太好，我们才到上海华山医院咨询。3、一审法院所判决的精神抚慰金是有根据的，我相信法律是公平、公正的。胡占卫向一审法院起诉请求：1、判令杨影敏赔偿胡占卫医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、鉴定费、交通费等5万元；伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费，伤残鉴定后另行确定。2、本案诉讼费由杨影敏承担。诉讼过程中，胡占卫变更诉讼请求为：1、请求杨影敏赔偿胡占卫医疗费26592元、误工费31582元、护理费4156元、生活补助2400元、营养费960元、伤残赔偿金88994.6元、精神抚慰金40000元、鉴定费700元、被抚养人生活费48503元、交通费1802元，上述各项费用共计245589.6元；2、本案诉讼费由杨影敏承担。事实和理由：2016年1月8日上午，杨影敏在胡占卫开办的瓷砖店购买瓷砖，胡占卫开车为杨影敏送货，卸货后在杨影敏家中等待结算货款。此时，由于杨影敏在对无塔供水器试压，供水器突然发生爆炸，当即将胡占卫炸昏在地，致胡占卫身体多处受伤。杨影敏遂拨打120将胡占卫送往伊川县人民医院抢救治疗，后由于胡占卫伤势严重又转至洛阳正骨医院住院治疗，经诊断为右肘关节脱位、右臂丛神经损伤、左膝关节韧带损伤。后将胡占卫转院至伊川县中医院康复治疗。在此期间，杨影敏多次表示让胡占卫放心治疗，会一直管到底，但杨影敏仅支付了伊川县人民医院及洛阳正骨医院的医疗费用，自2016年2月15日开始，杨影敏对胡占卫的医疗费拒绝支付，这给胡占卫的身心造成巨大伤害，特诉至法院，请求支持上述诉请。原审法院审理查明事实：杨影敏在胡占卫处购买瓷砖，2016年1月8日胡占卫往杨影敏处运送瓷砖，并进行装卸。杨影敏在当天正在家中进行无塔供水器的焊接，胡占卫装卸完瓷砖后在院中等待杨影敏结算货款，此时，供水器突然发生爆炸，将胡占卫炸昏在地，杨影敏随即拨打120将胡占卫送到伊川县人民医院住院治疗6天，经诊断为：“1、肺挫伤；2、臂丛神经损伤；3、右尺骨喙突骨折；4、右肘关节脱位；5、右手爆震伤；6、拇指挫裂伤；7、肾挫伤；8、右尺骨茎突骨折。”伊川县人民医院出具陪护证，证明胡占卫住院期间需1人陪护。2016年1月14日，胡占卫从伊川县人民医院出院当日，即转院至洛阳市正骨医院继续治疗，经诊断为：“1、右肘关节脱位；2、右臂丛神经损伤；3、左膝关节韧带损伤。”住院22天，洛阳正骨医院开具陪护证，证明胡占卫住院期间需1人陪护。2016年4月20日-2016年5月10日，胡占卫在伊川县中医院接受康复治疗，住院20天，经该院诊断为“1、右侧臂丛神经损伤；2、左膝关节韧带损伤”。伊川县中医院开具陪护证明，证明胡占卫住院期间需1人陪护。胡占卫住院期间，杨影敏已垫付伊川县人民医院和洛阳正骨医院的全部治疗费用，胡占卫在伊川县中医院住院治疗期间的费用由胡占卫支付。杨影敏称，除上述费用外另行赔偿胡占卫18000元，该笔金额中的10600元已被胡占卫用于洛阳市正骨医院出院时给医院方结算，仅剩余7400元。本案中，胡占卫向该院提交的收费票据均为2016年2月5日胡占卫从洛阳正骨医院出院后自行支付的医药费。在计算胡占卫的医疗费时，7400元应予扣除。2016年10月8日胡占卫向该院提出鉴定申请，洛阳景华法医临床司法鉴定于2016年10月5日作出洛景华司鉴所【2016】临鉴字第405号鉴定意见书，鉴定意见为：“1、胡占卫右上肢的伤情为七级伤残；2、胡占卫左下肢的伤情为十级伤残。”该鉴定意见书的落款日期早于鉴定的受理日期2016年11月4日，该所已于2016年12月22日向该院提交更正函，认定鉴定意见书的落款日期系笔误，更正为“2016年11月5日”。一审法院认为：关于责任主体，本案胡占卫系爆炸致伤，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条规定：从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。故因爆炸作业而造成他人损害的，法定的责任主体为爆炸作业人。《中华人民共和国侵权责任法》第七十二条规定：占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。本案中，杨影敏在自己家中从事无塔供水器的焊接、试压工作，具有高度的危险性，必须采取有效的防护措施方可施工。杨影敏虽提供三份证人证言，欲证实杨影敏曾多次警告同村村民离开其家中以免发生危险，但杨影敏无证据证明警示、提醒胡占卫远离危险源，亦无证据证明釆取了防止危害发生的必要防护措施。杨影敏从事危险作业导致胡占卫受伤致残，应当对胡占卫的损失承担民事责任。但胡占卫作为一个成年人，应当预见到这种危险性，其对损害结果的发生亦存在过失，因此，对于该次事故的损害后果，胡占卫应承担相应的责任。根据胡占卫、杨影敏举证、质证情况及庭审调查情况，胡占卫应当承担30%的事故责任，杨影敏应由承担70%的事故责任。关于本案的赔偿范围及标准。胡占卫住院治疗48天，各项经济损失为：1、医疗费26592元，扣除7400元，为19192元；2、误工费，参照2015年度河南省各行业职工平均工资中”批发和零售业”每年36690元计算为宜。胡占卫误工费为36690元/年÷365天×310天=31161.36元;3、护理费按48天计算，参照2015年度河南省居民服务业平均工资30482元/年÷365天×48天，合计4008.59元；4、交通费，有胡占卫提交的部分票据为证，该院酌定为1600元；5、住院伙食补助费按50元/天×48天，合计2400元；6、营养费，20元天×48天，合计960元；7、残疾赔偿金，根据2015年度河南省农村居民人均纯收入10853元/年×20年×伤残系数41%，合计88994.6元；8、被扶养人生活费，胡占卫大女儿胡怡菲(9岁）、二儿子胡浩洋(6岁）系未成年人，父亲胡仓娃(73岁）、母亲李群展(69岁），胡占卫两子女不满18周岁，被扶养人生活费按照2015度河南省农村人均年生活消费性支出7887元/年×(18-实际年龄）÷对被抚养人承担扶养义务的人数2人×伤残赔偿指数41%标准计算，胡占卫父母年龄均为巳满60周岁不满75周岁，按照2015度河南省农村人均年生活消费性支出7887元/年×[20-(实际年龄-60)]÷对被扶养人承担扶养义务的人数4人×伤残赔偿指数标准41%标准计算，四人的被扶养人生活费计48505元。9、鉴定费679.61元；10、精神损害抚慰金，根据胡占卫受伤情况及伤残鉴定等级该院酌定为30000元。以上各项损失共计227501.46元。胡占卫承担30%，杨影敏承担70%，故杨影敏应赔偿胡占卫损失159251.02元，胡占卫自行承担68250.44元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条、第七十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、杨影敏于本判决生效后十日内赔偿胡占卫医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项费用共计159251.02元；二、驳回胡占卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费5250元，由胡占卫负担1575元，杨影敏负担3675元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨影敏在二审中提交证据：1、三张现场照片及院子平面图，证明杨影敏施工现场与胡占卫之间距离有十几米。是胡占卫不听劝阻走到了施工现场。胡占卫对损害应当承担全部责任。2、重新鉴定申请书一份，对胡占卫的伤情进行重新鉴定。胡占卫根据杨影敏提供的证据进行质证：证据1不予认可，证据1是案发后杨影敏拍的图片，图片显示不出来胡占卫不听劝阻走到施工现场；院子的平面图第一车和第二车的位置画反了。证据2不予认可，一审鉴定程序合法正确，且一审法院通知了杨影敏选择鉴定机构，杨影敏拒不参加，放弃了此项权利。二审中提出应予驳回。胡占卫没有新证据。另查明，胡占卫在伊川县人民医院住院医疗费及在洛阳正骨医院医疗费用共计52020.35元，均是杨影敏支付。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为：如果民事主体从事的活动具有损害他人的危险，则负有合理限度内的安全保障义务，不履行安全保障义务的，应当承担相应的民事责任。杨影敏无相应资质在自己家中从事具有高度危险性无塔供水器生产工作，且未采取有效的防护措施及未尽到合理限度内的安全保障义务，导致胡占卫受伤致残，其应承担相应的民事责任。关于上诉人杨影敏上诉称一审适用法律程序错误问题，本院认为，一审法院在受理鉴定申请后，依照相关规定通知杨影敏到庭对鉴定材料进行质证并协商选认鉴定机构，杨影敏拒收一审法院出庭通知是对自己权益放弃，一审法院指定鉴定机构鉴定并非适用法律错误。关于上诉人杨影敏上诉称本案在划分责任比例上，适用法律错误问题，本院认为，杨影敏在从事危险作业时没有采取有效的防护措施，没有尽到合理限度内的安全保障义务，一审法院依照本案查明的事实作出杨影敏应承担70%的事故责任，胡占卫承担30%的事故责任并无不当，其上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案中的费用计算错误问题，一审法院未将杨影敏垫付的部分医疗费52020.35元，按责任比例由双方当事人分担不当，本院予以纠正。综上所述，一审法院查明本案事实基本清楚，委托鉴定程序合法，责任划分适当。杨影敏该项上诉请求不能成立，应予驳回。医疗费计算有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省伊川县人民法院（2016）豫0329民初2809号民事判决第二项：“驳回胡占卫的其他诉讼请求”；二、变更河南省伊川县人民法院（2016）豫0329民初2809号民事判决第一项为：“被告杨影敏于本判决生效后十日内赔偿原告胡占卫医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项费用共计134327.53元。”一审案件受理费5250元，由胡占卫负担1575元，杨影敏负担3675元。二审案件受理费3675元，由胡占卫负担1225元，杨影敏负担2450元。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  付爱丽审判员  杨献民二〇一七年六月十五日书记员  常 虹