广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤53民终139号
上诉人（原审被告）：陈某1，男，1967年8月25日出生，汉族，原籍广东省罗定市人,现为香港居民,住香港特别行政区。中国内地居住地：罗定市。
上诉人（原审被告）：谢某，女，1945年8月16日出生，汉族，原籍广东省罗定市人,现为香港居民,住香港特别行政区。中国内地居住地：罗定市。
上述两上诉人的共同委托代理人：梁舜，广东端庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某，女，1974年4月14日出生,汉族，住罗定市。
上诉人陈某1、谢某因与被上诉人张某分家析产纠纷一案，不服罗定市人民法院(2016)粤5381民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈某1、谢某上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、依法改判驳回张某的诉讼请求；3、由张某承担一审、二审受理费。事实和理由：一、张某以离婚后财产纠纷的案由向一审法院提起诉讼，谢某不是本案一审中适格的被告，一审法院不驳回张某对谢某的起诉显然是错误的。张某以离婚后财产纠纷的案由提起诉讼，因而张某只应对曾与其存在婚姻关系的陈某1提起诉讼，谢某只是陈某1的母亲，因此谢某不是张某所诉的离婚后财产纠纷案件的适格的被告。二、谢某名下的房地产是谢某的个人财产，一审法院认定谢某名下的房地产属家庭共有财产并进行分割没有事实和法律依据。罗定市××街道A号房屋的土地使用权人、房屋权属人均为谢某。罗定市××街道××路B号××房和储物房均由谢某出资购买，房地产权属人为谢某。根据法律规定，上述房地产是谢某的个人财产。张某虽然曾与谢某的儿子陈某1存在夫妻关系，但张某与陈某1都没有固定的收入，靠谢某资助维持生活，二人的婚姻关系也不是谢某的个人财产变更为家庭共有财产的理由。三、罗定市××镇××巷C号房地产虽然登记在陈某1的名下，但已生效的（2015）云罗法民重字2号民事判决已经查明，该房屋是谢某出资购买的，张某也认为该房屋并非其与陈某1的夫妻共同财产。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第七条的规定，该房地产应认定为陈某1的个人财产。四、张某与陈某1结婚不足三个月，谢某即到香港生活，经营中草药生意，一审法院认定谢某、陈某1、张某一家人共同生活、共同经营中草药生意是没有事实依据的。张某与陈某1于××××年××月××日结婚，1996年6月谢某即到香港与丈夫居住生活。2000年，谢某正式成为香港居民，到香港定居。虽然谢某回罗定探亲时，会到罗定市××街道A号房屋的住宅居住，但该房屋是谢某自己的房屋，谢某探亲回到该房屋居住的时间一年也不足十天。一审法院认定谢某、陈某1、张某一家人共同生活，完全无视谢某在香港居住生活的事实，显然是毫无理据的。此外，谢某在香港做中草药生意，经营的主体是谢某，一审法院认定家庭经营是毫无理由的。五、谢某于××××年××月××日与陈某2登记结婚，陈某2于2003年8月7日去世，罗定市××街道A号房屋是陈某2与谢某婚姻存续期间的夫妻共同财产，2004年谢某出资为陈某1购买罗定市××镇××巷C号的房地产的资金主要来源是谢某与陈某2的夫妻共同财产。
被上诉人张某辩称：1、一审判决将家庭财产分四份，张某才只有一份，只有20多万。罗定市××街道A号房屋的二、三楼是在张某与陈某1婚后加建的，而一审法院认为只有三楼是婚后加建的，这不是事实，所以该房屋的二、三楼均属于家庭共同财产。罗定市××街道××路××号B房、储物房也是从家庭共同财产中出资购买。上述三处财产估值明显偏低于市价。对于陈某1恶意转让存款后马上起诉离婚，而一审法院认为张某没有提供足够的材料举证而没有处理，这是错误的。张某只知道2015年一审法院依张某的申请查询了陈某1的银行账户，陈某1已经转走150多万是事实。张某不明白一审法院为何没有处理这笔款项，这简直就是明显偏向于陈某1，而这个家庭中，从张某与陈某1结婚开始时陈某1是欠有10多万元外债，到今天为止这个家庭拥有三处房产，共存款100多万，这个家庭到今天有这样的钱财，张某有着极大的贡献，因为张某既要为家庭中草药生意做采购加工，还要在日常生活中全力照顾三个小孩，况且张某与陈某1已经有19年婚姻之久，提出离婚的是陈某1，其理应向无过错方张某进行赔偿。张某责无旁贷地照顾这个家庭，到头来却得到离婚的下场，而且这个家庭中所拥有的三处房产，谢某都霸道地不让张某与子女居住，从开始闹离婚到2016年4月其都不择手段地驱赶张某与子女。本来一审法院的法官已经明确告诉陈某1母子是不可以驱赶张某与子女的，但谢某完全没有听法官的话，在2016年4月开始，多次不择手段恶意辱骂，直至驱赶张某与子女离开为止。
被上诉人张某向一审法院起诉请求：1、陈某1、谢某分给张某应得价值90万元的财产。2、诉讼费由陈某1、谢某承担。
一审法院认定事实：陈某1是谢某与前夫（已死亡）的婚生儿子。××××年××月××日，谢某与香港居民陈某2在罗定县婚姻登记机关登记再婚。××××年××月××日，陈某1和张某到罗定市人民政府登记结婚，后于××××年××月××日生育长女陈某3，于××××年××月××日生育次女陈某4，于××××年××月××日生育儿子陈某5。结婚后，张某与陈某1、谢某一起在罗定市××街道A号的房屋居住生活。1996年6月至2000年期间，谢某多次通过签证到香港与丈夫居住生活，每次签证期满后即回罗定市与张某、陈某1居住生活。2000年，谢某正式成为香港居民后开始到香港定居，但其回到罗定市后亦是与张某、陈某1居住生活。2011年4月11日，陈某1正式成为香港居民后到香港与谢某居住生活，但回到罗定市后亦是与张某居住生活，张某则留在罗定市照顾三子女的起居生活。2012年间，陈某1因与张某产生矛盾，回到罗定市后未与张某共同生活，而是到罗定市××街道A号的房屋独自居住生活。从2012年开始，陈某1共先后三次（分别于2012年10月、2013年6月13日、2014年6月27日）向一审法院提起离婚诉讼，其中第一次陈某1于2012年11月28日申请撤回起诉，一审法院于当天作出裁定予以准许；第二次一审法院于2013年10月22日判决不准张某与陈某1离婚；第三次一审法院于2014年12月16日作出（2014）云罗法民初字第751号民事判决，张某不服该判决，上诉至云浮市中级人民法院，后该院裁定撤销一审法院（2014）云罗法民初字第751号民事判决，将该案发回一审法院重审，一审法院于2016年3月10日作出（2015）云罗法民重字第2号民事判决，准予张某与陈某1离婚，并对子女抚养、婚后购置的财产（组装电脑一台、创维32寸液晶彩电一台、联想电脑一台）以及经济补助等问题进行处理，但对于该案中张某认为应该分值的三处房产（罗定市××街道C号，罗定市××街道A号、罗定市××街道××路××号B房），认为均不属于夫妻共同财产而不作处理。该判决现已生效。2016年6月2日，张某以涉案房屋、银行存款在离婚诉讼时没有处理为由诉至一审法院，要求处理。
对于双方当事人的工作情况：双方在离婚诉讼中均确认谢某在成为香港居民前后均是在香港做中草药生意，没有领营业执照，也没有开有档口，在家中经营；张某称其和陈某1结婚后至2012年为止一直负责在罗定市采购中草药打成粉后送到香港由谢某进行销售；陈某1称其和张某一直以来没有工作、没有收入，靠谢某接济；（2013）云罗法民初字第556号案的证人李某（经陈某1申请出庭作证）称陈某1是做草药生意的。
根据张某提交的法院协助调查材料及陈某1账户清单显示，陈某1在中国银行云浮罗定支行开设的账户在2012年1月至2012年7月13日期间有一笔约10000港元的资金转入、转出；在2010年5月至2011年1月间有5笔定期存款记录，其中3笔于2010年10月至2011年1月间提取。开设的账户在2011年9月至2012年10月间有数十笔提存交易记录，每次交易金额在10000港元至43000港元之间；在2007年9月29日至2011年2月间有32笔定期存款记录，其中17笔于2009年10月至2011年6月间提取。张某在离婚诉讼中称账户内的存款属于夫妻共同财产；陈某1则称账户内的钱是谢某交给其保管的钱，所提取的钱一部分已用于家庭生活及张某自己的生活；谢某称账户内的钱是其转给陈某1的。
本案中张某称其应分值的房产有三处：①罗定市××镇××巷×号[土地使用权证号：罗府国用（20××）第×××××号，土地使用权人：陈某1，登记时间：2004年2月11日；房地产权证号：粤房地证字第××号，权属人：陈某1，房屋所有权来源：2004年购买，登记时间：2004年3月2日]。双方当事人均确认上述房屋价值60万元人民币，同时确认购买该房屋的购房款是从谢某的银行账户转账给出卖人。张某称谢某银行账户的钱是双方当事人在大陆采购、加工中草药供谢某在香港销售所得，在双方当事人婚后所得的钱均属于家庭共有财产，陈某1、谢某称该处房产是谢某购买并赠送给陈某1，属陈某1的个人财产。②罗定市××街道A号[土地使用权证号：罗府国用（20××）第×××××号，使用权类型：划拨，土地使用权人：谢某，登记时间：2012年11月27日；房地产权证号：粤房地权证罗字第××号，权属人：谢某，登记时间：2013年4月28日]。双方当事人均确认上述房屋的二、三楼价值20万元人民币，同时确认该处房产属张某和陈某1婚前由谢某购买地皮建了一层楼；张某称二、三楼是婚后用家庭共同财产出资续建；陈某1、谢某称二楼是婚前谢某出钱续建，三楼是婚后谢某出钱续建。③罗定市××街道××路B号××房、储物房（房地产权证号：粤房地权证罗字第××、××号，权属人：谢某，登记时间：2013年3月5日）。双方当事人均确认上述房屋共价值25万元人民币，同时确认该处房产属谢某出资购买；张某称是谢某用家庭共同财产出资购买；陈某1、谢某称该处房产属谢某个人财产。
一审法院认为，张某以涉案的房产、存款均是家庭成员共有为由请求进行分割，是家庭成员要求依法分割家庭共有财产的行为，故本案应是分家析产纠纷，原立案案由是离婚后财产纠纷有误，应予纠正。根据各当事人的诉辩，本案的主要争议焦点为：1、涉案的三处房产以及陈某1的银行账户中已经转走的存款是否属于双方当事人的家庭共有财产？2、张某请求以上财产按三份分值，其应值三分之一的理据是否充分？
对于第一个争议焦点。一审法院认为，分家析产是建立在家庭财产共有的基础上。而家庭共有财产，是以家庭共同生活关系的存在为前提，家庭成员在家庭共同生活关系期间共同创造、共同所得，用以维持家庭成员共同生活为目的的财产。结合到本案，首先，陈某1、谢某原来在一起居住生活，而陈某1和张某结婚后，双方当事人亦没有分家，而是一起在罗定市××街道A号的房屋居住生活，虽然谢某从1996年6月开始到香港与丈夫生活，但回到罗定市后亦是与张某、陈某1一起生活，直到2012年张某与陈某1产生矛盾后才分开居住。可知双方当事人之间是有共同生活的。其次，对于张某及陈某1在谢某在香港销售中草药的工作中担当后勤人员角色的事实，有陈某1申请出庭作证的证人李某的证言、购销草药清单等证据与张某所述相互印证，虽然陈某1、谢某对此予以否认，但谢某在香港经营中草药没有办理营业执照，并非正当经营，想直接从香港直接进货的可能性较低，而谢某亦未能提交证据证实其有其他的进货途径。而根据张某提交的法院协助调查材料及账户清单显示，陈某1在中国银行开设的账户内的资金在2011年9月至2012年10月间提存较为频繁、交易数额较大，显然不仅仅用于日常生活，而更为符合用于经营周转所用。综上，一审法院认定双方当事人一家人共同生活、共同经营中草药生意的事实。现张某以已与陈某1离婚为由，主张分割家庭共同财产，合法合理，一审法院予以准许。
对张某认为应分值的三处房产以及陈某1账户中已经转走的存款，一审法院综合认定如下：
1、对于罗定市××镇××巷C号的房地产，该房产的土地使用权、房地产权的登记权属人均为陈某1，购买于20××年。该房地产在张某与陈某1婚后购买，双方当事人均确认购买该房屋的购房款是从谢某的银行账户转账给出卖人，而谢某除了共同经营的中草药生意外，未能举证证实其有其他收入来源，故该房地产是一家人共同生活期间用家庭共有资金收入所购买，应属于家庭共有财产。对于陈某1、谢某认为该处房地产属于谢某购买并赠送给陈某1，应属陈某1的个人财产的抗辩，陈某1、谢某均未能举证证实，故一审法院不予采纳。而张某主张该处房地产属于其与陈某1的夫妻共同财产的证据不足，一审法院也不予支持。
2、对于罗定市××街道A号的房地产，该房地产的土地使用权、房地产权的登记权属人均为谢某，土地使用权属登记时间为20××年××月××日，房地产权属登记时间为20××年××月××日。双方当事人均确认该处房产属张某和陈某1婚前由谢某购买地皮建了一层楼，而第三层是婚后所建，一审法院对该事实予以确认，故该房地产的第一层不属于家庭共有财产。双方当事人的主要争议焦点是该房地产的第二、三层楼房是否属于家庭共有财产。虽然张某提交了罗定市××A号房屋加建证明、陈杰华询问笔录予以证实该房地产的第二、三层是在张某和陈某1婚后加建的，但是在离婚案件中张某申请出庭作证的证人李某亦称该房产的第二层是在1992年所建，双方当事人除提供证人证言外，未能提供其他证据予以佐证证实加建第二层的事实，根据“谁主张，谁举证”的原则，应由张某方承担举证不能的后果。与罗定市××镇××巷×号的房地产的认定同理，一审法院确认该处房地产的第二层也不是家庭共有财产，而第三层属于家庭共有财产。
3、对于罗定市××街道××路B号××房及储物房，该房地产的房地产权的登记权属人为谢某，登记时间是20××年××月××日。双方当事人均确认该处房产属谢某出资购买。与罗定市××镇××巷A号的房地产的认定同理，一审法院确认该处房地产属于家庭共有财产。
4、对于陈某1在中国银行开设的账户中已经转走的存款，双方当事人均明确上述存款是谢某通过经营中草药生意赚取利润后转存的。但上述存款已经全部转移，对于该存款的提存是用于经营生意、家庭生活或者其他用途，双方均无法证实，张某亦未能举证证实陈某1存在恶意转移上述存款的行为，故对于张某主张分割该存款的请求，一审法院不予采纳。
对于第二个争议焦点。考虑到双方当事人共同经营的中草药生意是通过谢某才获得到香港销售的途径，亦是由谢某直接在香港进行销售，并主管财政收入，而张某和陈某1仅担当后勤人员的角色，可见谢某在经营过程中所起作用较大。而张某在家长期照顾子女，亦确实对家庭有较为重大的贡献。一审法院综合考虑上述情况，酌定由张某按四分之一分值家庭共有财产。双方当事人均确认罗定市××镇××巷C号的房地产价值60万元人民币，罗定市××街道A号房地产的二、三层价值20万元人民币，罗定市××街道××路B号××房、储物房的房地产价值25万元人民币，一审法院予以确认，故张某应分值的共有财产折价为23.75万元人民币[（60万元+20万元÷2层+25万元）÷4]。因张某请求陈某1、谢某按照应分值的财产折价支付，而直接将某处房地产判定归由张某所有亦与其应分值财产不符，故一审法院酌定由陈某1、谢某直接向张某支付分割财产的折价款23.75万元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条、《中华人民共和国物权法》第九十四条、第九十九条、第一百条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第90条、91条的规定，判决：一、由陈某1、谢某在本判决发生法律效力之日起十日内支付张某应分值的家庭共有财产折价款23.75万元人民币给张某。二、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费12800元，由张某负担9420元，陈某1、谢某负担3380元。
本院二审期间，上诉人陈某1、谢某向本院提交了谢某与陈某2的结婚证以及陈某2的死亡登记记录核证副本，用以证明：1、谢某于××××年××月××日与陈某2在罗定县民政局登记结婚；2、陈某2于2003年8月7日死亡；3、罗定市××街道A号房地产是谢某与陈某2婚姻存续期间的夫妻共同财产；4、20××年谢某出资为陈某1购买罗定市××镇××××巷C号房地产的资金主要来源是谢某与陈某2的共同财产。被上诉人张某没有向本院提交证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。
被上诉人张某对上诉人陈某1、谢某提交的证据的质证意见为：对证据的真实性均无异议，但陈某2在香港一直都是靠领取香港综援生活，况且陈某2与前妻有一个儿子，陈某2没有任何财产，所以证明涉案房屋与陈某2无关。
对于上诉人陈某1、谢某提交的上述证据，本院认为：上述证据可以证明谢某与陈某2登记结婚的事实以及陈某2于2003年8月7日去世的事实，但不足以证明罗定市××街道A号房地产、罗定市××镇××巷C号房地产为谢某与陈某2的夫妻共同财产或购买的主要资金来源是谢某与陈某2的夫妻共同财产。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：在一审法院于2013年7月26日开庭审理（2013）云罗法民初字第556号案的庭审过程中，陈某1称“我现在在香港做家庭式的跌打草药，一直做我母亲的助手。”在一审法院于2015年6月25日开庭审理（2015）云罗法民重字第2号案的庭审过程中，陈某1称“A号是我母亲八六年购买的地皮，……三楼才是九八年加建的，……”在上述两个案件中，谢某均作为陈某1的委托代理人参加了庭审活动。
在二审庭审过程中，谢某认为其在去香港定居之前都有做中草药生意。
本院认为，本案是分家析产纠纷。本案二审的争议焦点是：罗定市××镇××巷C号的房地产、罗定市××街道A号的房地产的第三层以及罗定市××街道××路B号××房及储物房是否属于双方当事人的家庭共有财产？若属于，应如何分割？
家庭共有财产，是以家庭共同生活关系的存在为前提，家庭成员在家庭共同生活关系期间共同创造、共同所得，用以维持家庭成员共同生活为目的的财产。首先，关于共同生活的问题。在本案中，陈某1、谢某原来在一起居住生活，而陈某1和张某结婚后，双方当事人亦没有分家，而是一起在罗定市××街道A号的房屋居住生活，虽然谢某从1996年6月开始多次通过签证到香港与丈夫生活，之后于2000年正式成为香港居民后开始在香港定居，但其回到罗定市时亦是与张某、陈某1一起生活，直到2012年张某与陈某1产生矛盾后才分开居住。可知双方当事人之间是有共同生活的。其次，关于通过共同劳动获得财产的问题。对于张某及陈某1在谢某在香港销售中草药的工作中担当后勤人员角色的事实，虽然陈某1、谢某在本案的审理过程中均予以否认，但陈某1在（2013）云罗法民初字第556号案的庭审过程中已表明其在香港做家庭式的跌打草药，担任谢某的助手，谢某亦在二审庭审过程中称其在去香港定居前都有做中草药生意，这亦与陈某1申请出庭作证的证人李某的证言、购销草药清单等证据相印证，且谢某在香港经营中草药没有办理营业执照，并非正当经营，想直接从香港直接进货的可能性较低，而谢某亦未能提交证据证实其有其他的进货途径。因此，一审法院认定双方当事人一家人共同生活、共同经营中草药生意，并对张某请求分割家庭共有财产的主张予以准许并无不当。
对于三处涉案房产，本院综合认定如下：
1、关于罗定市××镇××巷C号的房地产。该房地产的土地使用权、房地产权的登记权属人均为陈某1，购买于20××年，为张某与陈某1的婚姻关系存续期间，购房款是从谢某的银行账户转账给出卖人。虽然陈某1、谢某认为该处房地产为谢某个人出资购买并赠与陈某1，应属陈某1的个人财产，但谢某除了共同经营的中草药生意外，未能举证证实其有其他收入来源，故该房地产应为使用家庭共有资金收入所购买，一审法院认定其属于家庭共有财产并无不当。
2、关于罗定市××街道A号的房地产。该房地产的土地使用权、房地产权的登记权属人均为谢某，土地使用权属登记时间为20××年××月××日，房地产权属登记时间为20××年××月××日。对于上述房地产，双方当事人在本案二审过程中主要争议的是该房地产的第三层是否属于家庭共有财产。虽然陈某1、谢某认为该房地产的第三层是在张某与陈某1结婚前加建的，但陈某1在2015年6月25日开庭审理（2015）云罗法民重字第2号案的庭审过程中已表明该房地产的第三层是在其与张某结婚后加建的，在该案中，谢某作为陈某1的委托代理人参加了庭审活动，但其并未对陈某1的上述说法予以否认。因此，一审法院认为该房地产的第三层与罗定市××镇××巷×号的房地产的认定同理，应属于家庭共有财产并无不当。
3、关于罗定市××街道××路B号××房及储物房。该房地产的房地产权的登记权属人为谢某，登记时间是20××年××月××日。双方当事人均确认该处房产属谢某出资购买。一审法院认为上述房地产与罗定市××镇××巷A号的房地产的认定同理，确认该房地产属于家庭共有财产并无不当。
关于上述家庭共有财产应如何分割的问题。由于双方当事人共同经营的中草药生意是通过谢某才获得到香港销售的途径，亦是由谢某直接在香港进行销售，并由其主管财政收入，而张某和陈某1仅担当后勤人员的角色，可见谢某在经营过程中所起作用较大。而张某在家长期照顾子女，亦确实对家庭有较为重大的贡献。因此，一审法院综合考虑上述情况，酌定由张某按四分之一分值家庭共有财产并无不当。由于双方当事人在本案一审过程中共同确认罗定市××镇××巷C号的房地产价值60万元人民币，罗定市××街道A号房地产的二、三层价值20万元人民币，罗定市××街道××路B号××房、储物房的房地产价值25万元人民币，故一审法院认为张某应分值的共有财产折价为23.75万元人民币[（60万元+20万元÷2层+25万元）÷4]，并判令由陈某1、谢某直接向张某支付分割财产的折价款23.75万元亦无不当。
关于陈某1、谢某上诉认为本案一审时的立案案由是离婚后财产纠纷，因谢某没有与张某存在婚姻关系，因此一审法院应驳回张某的起诉的问题。本院认为，一审法院经过审理认为本案是张某以涉案的房产、存款均是家庭成员共有为由请求进行分割，是家庭成员要求依法分割家庭共有财产的行为，故在一审时已将本案案由纠正为分家析产纠纷。因此，对于陈某1、谢某的上述主张，本院不予采纳。
至于张某在二审答辩过程中对一审判决提出异议的问题。张某在收到本案一审判决后没有提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院对张某所提出的异议不作审查。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。上诉人陈某1、谢某的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4862.5元，由上诉人陈某1、谢某负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄海燕
审判员 陆汉容
审判员 李婉婉
二〇一七年四月十七日
书记员 陈辉财