江苏省启东市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）启民初字第00121号
原告（反诉被告）朱井兴。
原告（反诉被告）赵建平，男，1945年11月19日生，居民身份证号码3206261945********，汉族，住启东市海复镇复西村*组**号。
两原告（反诉被告）共同委托代理人王忠跃，启东市新安法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）启东威杰星服饰有限公司，住所地启东市汇龙镇长江中路30号。
法定代表人王建飞，该公司总经理。
原告（反诉被告）朱井兴、赵建平与被告（反诉原告）启东威杰星服饰有限公司（以下简称威杰星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告朱井兴、赵建平及其委托代理人王忠跃、被告威杰星公司法定代表人王建飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱井兴、赵建平诉称，两原告系合伙人。2011年10月，两原告与被告签订厂房土建合同一份，约定两原告承建被告的厂房土建工程，工程款按实际建筑面积结算。后两原告按约施工，案涉厂房已交付被告占有使用。但两原告为被告增加施工建筑面积楼房180.89平方米、平房66.7平方米，增加部分工程款合计为36234元，被告至今未付，构成违约。故诉至法院，请求判令被告给付工程款36234元、违约金18000元、鉴定费15000元，合计69234元；本案诉讼费由被告承担。
被告威杰星公司辩称，1.原、被告约定按照施工图纸进行施工，原告方施工的面积和图纸可能有细微的差别，但没有大面积的增加。2.原告方诉称增加工程不是事实，案涉厂房三层是由被告法定代表人的弟弟找人施工的，而非原告方施工，鉴定费不应由被告承担。3.被告没有违约，不承担违约金。4.原告方施工房屋存在严重质量问题，屋面大面积漏水，地板砖多出空鼓，被告多次要求原告方维修，但问题至今未解决，故提起反诉，要求反诉被告赔偿修复房屋所需的费用95000元。
反诉被告朱井兴、赵建平辩称，案涉厂房不存在质量问题，且反诉原告已实际占有使用，反诉原告所诉不是事实，不同意赔偿。
经审理查明，朱井兴、赵建平系合伙人。2011年10月8日，威杰星公司（甲方）与朱井兴（乙方）签订《厂房土建合同书》一份，约定乙方承建甲方厂房土建约930平方米，地点为海复镇搬场村；施工质量由甲方派专业人员按图纸质量要求进行验收；施工期限从2011年10月8日至2011年12月10日；甲方给乙方按建筑面积每平方米145元结算，建筑面积约610平方米，结算按实际建筑面积结算；平房结构约350平方米，每平方米150元结算，按实际建筑面积结算；工程款支付方式为合同签订后先付20000元，施工进度完成50％再支付30000元，工期验收完成再支付70000元，余款2012年春节前结清；如有违约，支付本合同款30％的违约金。事后，两原告组织人员进行了施工。在施工中，应被告要求，在厂房二层上加盖了局部三层。对于合同约定的建筑面积，威杰星公司已付115000元，尚欠25950元，本院（2014）启民初字第00490号民事判决威杰星公司支付，该案已发生法律效力。
关于案涉厂房实际建筑面积，经朱井兴、赵建平申请，本院依法委托苏交科集团股份有限公司进行了鉴定，鉴定意见为：厂房A（框架结构）第一、二层面积均为315.31平方米，第三层面积为160.27平方米，计790.89平方米；厂房B（平房）面积为416.70平方米，两幢建筑物总面积为1207.59平方米。朱井兴、赵建平因此花去鉴定费15000元。
另查明：2012年3月底威杰星公司占有使用案涉厂房，但在使用前未进行竣工验收；案涉厂房所占用的土地是威杰星公司法定代表人王建飞及其父母的责任田，且未办理农用地转用审批手续、未取得乡村建设规划许可证。
上述事实，有《厂房土建合同书》、苏交科集团股份有限公司鉴定意见书、鉴定费发票、（2014）启民初字第00490号民事判决书、到庭证人严某、黄某、郭某、吴某证言及原、被告的庭审陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证，且不得占用农用地。本案中，案涉厂房所占用的土地是农用地，未办理农用地转用审批手续、未取得乡村建设规划许可证，且威杰星公司将案涉厂房发包给朱井兴、赵建平，故双方签订的《厂房土建合同》系无效合同。承担违约责任的前提是合同有效，故朱井兴、赵建平要求威杰星公司支付违约金18000元，本院不予支持。本案的争议焦点为：1.案涉厂房局部三层的实际施工人是否是朱井兴、赵建平；2.威杰星公司是否应支付朱井兴、赵建平工程款。
关于案涉厂房局部三层的实际施工人问题。本案中，出庭的证人严某、黄某、郭某、吴某，在法庭上能具体明确地陈述局部三层的方位、构造和大致面积及各自参与的工程内容，四位证人的证言能够相互印证，足以证明局部三层是由朱井兴、赵建平实际施工的。威杰星公司辩称局部三层是其法定代表人的弟弟王建斌施工的，但仅提供了王建斌的书面证言，不能证实其主张，本院不予采信。故本院认定案涉厂房局部三层的实际施工人是朱井兴、赵建平。
关于威杰星公司是否应支付朱井兴、赵建平工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉《厂房土建合同》虽系无效合同，但朱井兴、赵建平按约定实际进行了施工，威杰星公司未经验收擅自占有使用，视为对案涉工程的认可，故威杰星公司应参照双方合同的约定支付工程款。根据鉴定意见，朱井兴、赵建平实际施工的建筑面积为框架结构790.89平方米（一、二层＋局部三层）、平房面积416.7平方米，分别超出合同约定面积180.89（790.89-610）平方米、66.70（416.7-350）平方米，合计工程款为36234元（180.89平方米×145元／平方米＋66.70平方米×150元／平方米）。因朱井兴、赵建平申请鉴定证实了自己的主张，故本案鉴定费15000元应由威杰星公司承担。
此外，关于威杰星公司诉请要求朱井兴、赵建平赔偿因房屋存在质量问题所需的修复费用问题。威杰星公司提出案涉厂房存在屋顶漏水、地面砖空鼓等质量问题，并要求对质量问题进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，因案涉厂房所占用的土地是农用地，未办理农用地转用审批手续、未取得乡村建设规划许可证，且威杰星公司未经竣工验收就擅自使用，故威杰星公司要求对厂房质量问题进行鉴定，本院不予准许。威杰星公司要求朱井兴、赵建平赔偿修复费用，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决如下：
一、被告启东威杰星服饰有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告朱井兴、赵建平支付工程款36234元。
二、驳回原告朱井兴、赵建平的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告启东威杰星服饰有限公司的诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费1222元、鉴定费15000元（原告已预交），反诉受理费依法减半收取1087.50元（反诉原告已预交），合计17309.50元，由朱井兴、赵建平负担410元，启东威杰星服饰有限公司负担16899.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2309.50元（户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中行西被闸支行）。
审 判 长 蔡中中
代理审判员 杨帅民
人民陪审员 汤亚生
二〇一六年二月一日
书 记 员 蔡 迪
附相关法律条文：
《中华人民共和国城乡规划法》
第四十一条在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。
在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。