江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终2716号上诉人（原审被告）：江苏根源市政园林工程有限公司。法定代表人：刘天柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹士江，，连云港市海州区浦南法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陈曦，连云港市海州区浦南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杜云。委托诉讼代理人：刘华国，江苏和济律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆倩，江苏和济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伏胜军。被上诉人（原审被告）：刘天柱。被上诉人（原审被告）：连云港市万达电站辅机厂。法定代表人：张筠，该厂厂长。委托诉讼代理人：李海荣，江苏中瀛律师事务所律师。上诉人江苏根源市政园林工程有限公司（以下简称根源市政公司）因与被上诉人杜云、伏胜军、刘天柱、连云港市万达电站辅机厂（以下简称万达辅机厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案受理后，依法组成合议庭于2016年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人根源市政公司的委托诉讼代理人曹士江、陈曦，被上诉人杜云及其委托诉讼代理人刘华国、穆倩，被上诉人万达电机厂的委托诉讼代理人李海荣到庭参加诉讼。伏胜军、刘天柱经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人根源市政公司上诉请求：二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担责任，或将本案发回重审，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、本案属于劳务合同纠纷，应当严格遵守合同相对性原则，不应适用《最高人民法院》相关规定。本案中，被上诉人杜云与伏胜军之间签订的《协议书》及《用工协议》证明杜云承包的内容为模板工及杂工，承包方式为包清工，故杜云履行该协议内容获得的报酬仅为劳务费，与涉案工地上同样包清工的钢筋、水电及脚手架合同的法律性质相同，而上述三个案件均未认定为建设工程施工合同纠纷，一审法院将本案认定为建设工程施工合同纠纷错误。2、2014年5月27日的《阁楼模板工结算表》中的阁楼钢筋工这一分项不是杜云完成的，而是由杨斌完成的，并已经（2014）新商初字第1145号民事判决处理完毕；2004年11月5日由伏胜军签名的结算单与本案没有关联性，且已超过诉讼时效。被上诉人万达辅机厂将涉案工程发包给伏胜军的时间是2013年，且这份结算单中黄沙、水泥供货人为何乃祥，已经（2014）海商初字第1460号民事判决处理完毕。3、一审法院认定上诉人与万达辅机厂之间《协议书》有效错误，上诉人并非涉案综合楼项目的承包人，万达辅机厂综合楼项目为“三无”工程，直至一审法庭辩论终结前万达辅机厂也未能提供土地使用证、建设工程规划许可证，故《协议书》无效，且未实际履行；其次，伏胜军私刻项目部印章与万达辅机厂签订《补充协议》不能构成表见代理，且当时上诉人当时的名称为连云港市根源建设工程有限公司,从《中华人民共和国公司法》第八条角度看完全是两家公司，故伏胜军不能形成由上诉人代理权的表象，万达辅机厂作为商事主体明知有限公司必须注明有限，而与伏胜军签订《补充协议》时没有审查伏胜军是否具有项目经理资格及是否具有代理权及印章的名称是否有错误，其非善意，以上证明伏胜军不能构成表见代理；万达辅机厂在一审开庭中说明工程款是依据《补充协议》拨付给伏胜军的，并且在新坝镇政府的协调下与伏胜军个人达成《调解协议》，且万达辅机厂在一审第二次开庭中明确拒绝与上诉人结算，更强调与伏胜军结算不需要经过上诉人的认可，故上诉人不应当认定为总承包人。4、依据杜云的起诉状，本案有关上诉人的责任问题的审理范围应当限于是否承担担保责任，一审判决违反了不告不理的原则，应当发回重审。被上诉人杜云答辩称，1、一审法院认定杜云与伏胜军之间是建设工程施工合同关系正确。2、2014年5月27日《阁楼模板工结算表》中的钢筋工是杜云完成的，不是由案外人完成的；2014年11月5日结算单最后的日期是笔误，且在此之前杜云与伏胜军之间除涉案工程外并无其他业务往来。3、一审法院依据庭审查明的事实作出判决不违反法律规定。被上诉人伏胜军未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。被上诉人万达辅机厂答辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。对于上诉状中的诉讼请求仍然没有明确由哪位被告承担责任。杜云向一审法院起诉请求：要求伏胜军给付杜云工程款155448元及利息（从2014年4月16日计算至给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算），根源市政公司、刘天柱、万达辅机厂承担连带给付责任，并由伏胜军、根源市政公司、刘天柱、万达辅机厂承担诉讼费用。一审法院认定事实：连云港市根源建设工程有限公司（以下简称根源建设公司）名称变更为江苏根源市政园林工程有限公司。2013年9月4日，万达辅机厂与根源建设公司签订协议书一份，将万达辅机厂院内综合楼的土建及水电安装发包给根源建设公司。协议书中承包人处有根源建设公司印章及法定代表人刘天柱、“委托代表人”伏胜军签字。2013年9月16日，根源公司与伏胜军签订《建设工程内部承包协议书》，约定根源公司将承建的万达辅机厂综合楼工程发包给伏胜军承建，工程价款为390万元，承包方式为包工包料，由伏胜军上缴管理费为工程结算价的1%。2013年10月21日，伏胜军以“连云港市根源建设工程公司万达辅机厂项目部”名义与万达辅机厂签订补充协议书，对工程作出变更，工程价款变更为264万元，合同下方甲方加盖万达辅机厂印章及法定代表人张筠签名，乙方加盖根源建设公司万达辅机厂项目部印章及伏胜军签名。根源市政公司对万达辅机厂项目部印章不予认可，称系伏胜军私刻。2014年4月9日，伏胜军、刘天柱出具工程计划安装表。2014年3月6日，杜云（乙方）与伏胜军（甲方）签订协议书一份，甲方将四层、五层楼房模板工由乙方施工，包清工，价格52每平方米，不包括二次结构，钢筋价格14元，水电价格14元，杂工（大工）220元/天，（小工）120元/天，四层、五层模板拆完一次性付清，包括杂工。2014年4月16日，杜云（乙方）与伏胜军（甲方）签订用工协议一份，约定万达辅机站综合楼楼面模板和混凝土浇制、主体砌砖与粉刷、二次结构、水电、全部承包于乙方，模板价格为54元/平方，主体砌砖与粉刷90元/平方（按建筑面积结算），二次结构8元/平方，房面结束付工程量的60%，墙体结束付工程量的60%，余款在工程结算十五日内一次性结算完。伏胜军、杜云在协议下方签字，刘天柱在担保人处签字并注明连云港市根源建设工程公司。2014年4月16日，伏胜军对工程款作出结算，木工组四层模板工程总造价为66600元，钢筋组四层工程量16160元。伏胜军签字确认，并由刘天柱在担保人处签字。2014年5月27日，伏胜军对阁楼模板工结算，阁楼模板工造价73000元，包括全部工种，有伏胜军签字并有刘天柱在担保人处签字。2014年7月1日，伏胜军对砌砖工程量确认，为6万元。2014年11月5日，伏胜军对瓦片、水泥等其他费用进行确认，共计29688元。以上工程款共计245448元。杜云认可已收到款项共计9万元，包括从万达辅机厂收到的7万元及从刘天柱处收到的2万元（出具借条）。2015年2月17日，伏胜军与万达辅机厂达成调解协议，约定：一、已建综合楼工程双方认定核算已完成工程量总价为205万元，超出该总价部分的所有债务由根源公司及伏胜军承担。万达公司已付、代付工程款171万元，剩余工程款为34万元。二、剩余工程款由万达公司按如下方式分期支付：A、2015年2月19日前支付壹拾叁万陆仟元正（13.6万元），签约时已实际支付。B、2015年10月30日工程完工，经验收合格（承建部分），并根源公司伏胜军开据正式发票，支付贰拾万零肆仟元正（20.4万元）。C、因此工程款支付特殊，付款需经新坝镇相关部门：信访、司法、派出所、农经办等监督支付。该协议还约定了其他事项。协议下方有伏胜军、万达辅机厂签字盖章确认，并加盖海州区新坝镇信访办公室、连云港市海州区司法局新坝司法所、连云港市海州区新坝农村经济和农业技术服务中心印章。调解协议签订后，万达辅机厂又陆续支付综合楼款项和工人工资，20.4万元已给付完毕。2016年2月7日，海州区新坝镇信访办公室、连云港市海州区司法局新坝司法所、连云港市海州区新坝农村经济和农业技术服务中心出具《关于连云港市根源建设工程有限公司（实际施工人伏胜军）拖欠农民工工资及材料供应商材料款的处理说明》，载明：连云港市根源建设工程有限公司（实际施工人伏胜军）承建的万达电站辅机厂综合楼工程，由于承建人原因造成工程停工，并拖欠农民工工资和材料款。由省、市、区相关部门责成新坝镇相关的几个部门协调处理：1、经相关部门协调，双方达成协议（见调解协议书）。2、工程按实际完成量结算，确认为205万元。近年来，万达电站辅机厂已经支付、代支付及2015年春节前共付184.6万元。3、余款20.4万元，按2015年2月17日签订的调解协议书分期支付。4、结止2016年2月7日，余下工程款按调解协议全部支付完毕。5、工程未正式验收，伏胜军并根源公司欠发票未开。一审法院认为，杜云与伏胜军签订的协议书约定模板工为包清工，但其后又签订用工协议，增加了部分工程量，还包括提供材料，双方之间系建设工程施工合同关系，伏胜军系违反分包，且杜云无施工资质，合同无效，但工程已交付并由伏胜军作出结算，杜云主张按合同约定给付工程款，一审法院予以支持。工程款为245448元，杜云已收到款项9万元，余款155448元伏胜军应给付杜云。杜云主张利息从第一次结算2014年4月16日起至给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算，因双方协议约定余款在工程结束十五日内一次性结算完，伏胜军于2014年4月16日、5月27日、7月1日、11月5日分四次结算，现无证据证明工程结束日期，故一审法院认定从最后一次结算日期即2014年11月5日起至给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算。根源市政公司与万达辅机厂的协议书合法有效，2013年10月21日的补充协议书中虽无根源公司印章，但伏胜军签字并加盖了项目部印章，该协议系对前份协议的补充和变更，伏胜军在前一份协议中以委托代理人身份签名，根源市政公司虽对项目部印章不予认可，但伏胜军行为可构成表见代理，该补充协议的主体应为万达辅机厂和根源市政公司，且刘天柱在工程计划安装表中签字，其对工程的变更知晓并未提出异议，视为对工程变更予以认可。根源市政公司将工程转包给伏胜军，且伏胜军无相关施工资质，该承包协议无效。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。根源市政公司应对欠付工程款及利息承担连带责任。刘天柱系根源市政公司的法定代表人，在杜云与伏胜军签订的用工协议中作为担保人签字，其后注明根源市政公司，该签名系代表公司，与其个人无关，故刘天柱不承担责任。万达辅机厂系涉案工程的发包人，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。但万达辅机厂对综合楼工程的款项已付清，不存在欠付款项，故其在本案中不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、伏胜军于判决生效之日起十日内支付杜云1554**元及利息（从2014年11月5日起至给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、根源市政公司对上述款项承担连带责任；三、驳回杜云的其他诉讼请求。一审案件受理费3410元，由伏胜军、根源市政公司连带负担。本院二审期间，上诉人根源市政公司依法向本院提交了下列证据：1、（2016）苏07民终464号民事判决，证明涉案的钢筋工程并非杜云承包，包清工工程应当认定为劳务分包工程，受制于合同相对性。2、（2014）海商初字第1460号民事判决，证明2004年11月5日的结算单与涉案工程没有关联性，非笔误，涉案工程的黄沙水泥由案外人何乃祥提供并经一审法院处理完毕。被上诉人杜云对根源市政公司提交证据的质证意见为，证据1不能证明上诉人的证明目的，与本案无关，本案根据一审庭审中双方举证的情况，作为根源公司的法定代表人刘天柱在协议及结算书上多次签字，协议的内容除了有钢筋外，还有混凝土浇制、粉刷等内容。证据2不能证明上诉人的证明目的，该份证据涉及的内容与本案无关，根据庭审查明杜云所施工的工程范围与何乃祥主张的不是同一工程范围。被上诉人万达辅机厂对根源市政公司提交证据的质证意见为，对证据1的真实性、合法性无异议，但与万达辅机厂无关。对证据2的真实性合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议，基本观点同杜云的质证意见。被上诉人万达辅机厂依法向本院提交下列证据：变更登记申请报告、房屋产权证明、企业名称预先核准通知书及土地使用权证书，证明其涉案工程的合法性。上诉人根源市政公司经质证认为，该证据不能证明被上诉人万达辅机厂的举证目的，该证据非建设项目规划许可证和建设用地规划许可证，无法证明涉案工程的合法性。被上诉人杜云经质证认为，对该证据无异议。本院对上诉人根源市政公司、被上诉人万达辅机厂提交证据的真实性予以认可。本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。另查明，涉案工程所在土地性质为集体土地，万达辅机厂未提供涉案工程的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。涉案房屋未取得产权证。本案二审争议焦点为：1、《协议书》及《补充协议》的效力应当如何认定；2、本案系劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；3、2014年5月27日与2004年11月5日结算单与本案是否有关联性；4、上诉人根源市政公司是否应当承担责任。关于第一个争议焦点，本院认为，因涉案工程所在土地性质为集体土地，且万达辅机厂未能提供涉案工程的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，故万达辅机厂与根源市政公司签订的《协议书》及与伏胜军签订的《补充协议》，伏胜军与杜云签订的《协议书》均为无效合同，但因杜云已经实际施工并与伏胜军进行了结算，故伏胜军及根源市政公司应当承担付款责任。虽然根源市政公司称《补充协议》无其盖章，但该补充协议作为《协议书》的延续和补充，且根源市政公司的法定代表人刘天柱也在工程计划安装表中签字确认，故伏胜军签订的《补充协议》的行为应当视为是根源市政公司的行为。关于第二个争议焦点，本院认为，从伏胜军与杜云签订的两次协议书来看，杜云提供的不仅仅是劳务，还包括了建设工程施工的内容，故一审法院认定本案系建设工程施工合同纠纷并无不当。关于第三个争议焦点，本院认为，因2014年5月27日结算单有伏胜军的签字认可及刘天柱的担保签字，2004年11月5日的结算单有伏胜军的签字确认，故该两张结算单应当可以作为杜云主张结算工程款的依据。2004年11月5日的结算单上载明的“2004年11月5日”应为笔误，实应为2014年11月5日，因2004年11月5日时涉案合同尚未签订，涉案工程也尚未开工，故上诉人称是2004年11月5日签订的结算单与常理不符。关于2014年5月27日中载明的阁楼模板工程是否是杜云施工的问题，本院认为，根源市政公司举证的杨斌施工的是万达辅机厂综合楼钢筋配料、绑扎，与本案中的阁楼模板工程无关，故对根源市政公司举证的该份证据不予采信。关于2004年11月5日结算单中载明的瓦片、黄沙、水泥砖等工程是否是杜云施工的问题，本院认为，根源市政公司举证的与何乃祥发生的黄沙、水泥买卖合同纠纷与本案无关，故对根源市政公司举证的该份证据不予采信。关于第四个争议焦点，本院认为，根源市政公司与万达辅机厂签订《协议书》后，又将工程发包给伏胜军施工，伏胜军又以项目部的名义与万达辅机厂签订《补充协议》，伏胜军又将部分工程分包给杜云施工，现伏胜军欠付杜云工程款，因本院已经认定根源市政公司作为签订《协议书》及《补充协议》的主体，故其对伏胜军欠付杜云的工程款应当承担连带付款责任，根源市政公司上诉认为其不应当承担付款责任的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。综上，上诉人根源市政公司的上诉请求和理由不成立，本院依法不予支持。一审法院判决结果恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3410元，由上诉人江苏根源市政园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年十二月二十三日书 记 员  刘雨君法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。