江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣01刑终89号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王侃，男，1983年1月15日出生，山东省曹县人，汉族，大学本科，江西省港航管理局鹰潭分局职工，住江西省鹰潭市月湖区。因涉嫌合同诈骗罪于2017年3月15日被刑事拘留，同年4月19日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人王侃犯合同诈骗罪一案，于2017年12月12日作出（2017）赣0102刑初671号刑事判决，原审被告人王侃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问了上诉人王侃，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月至2016年7月，被告人王某4江西省港航管理局工作期间，利用仅有的一套98平米交通厅团购房指标，在互联网上发布出售团购房指标，采取一房多卖的方式，先后与蔡某等十二名被害人签订了该套团购房指标转让合同，并要求上述被害人将购房款及转让费转账至其多个银行账户，后将骗取的435.7万元人民币购房款用于购买彩票及赌博挥霍，具体犯罪事实如下：1.2014年10月30日至2016年9月中旬期间，被害人蔡某共将38.6万元转让费及购房款转账给被告人王侃。2.2014年12月至2017年3月期间，被害人魏某共将39万元转让费及购房款转账至被告人王侃建设银行账户（尾号8365）及交通银行账户（尾号9945）。3.2015年2月至2016年10月期间，被害人陈某1共将40.6万元转让费及购房款转账至被告人王侃建设银行账户（尾号8365）。4.2015年5月3日，被害人褚某将26万元存入王某6工商银行账户（尾号1092）；2016年9月19日，褚某将15万元转入江西公路开发总公司工会委员会中行账户，并附言：预付款王侃省港航局。5.2015年12月至2016年9月期间，被害人许某1陆续将40万元转让费及购房款交付给被告人王侃。经被害人许某1多次催要交款收据，被告人王某52017年1月退还了被害人许某110万元。6.2015年11月、2016年3月，被害人衷路生共将26万元指标费及购房款转账至王侃的建设银行账户（尾号3935）。后被告人王侃通知被害人衷路生交第二笔购房款，于是衷路生委托其父亲衷存拥将15万元购房款转入江西公路开发总公司工会委员会中行账户。7.2016年2月至同年9月，被害人邬某陆续将40万元转让费及购房款转账至被告人王侃建设银行账户（尾号3935）。8.2016年5月至同年11月，被害人汪某陆续将35万元转让费及购房款转账至被告人王侃建设银行账户（尾号9945、6165）。9.2016年4月至同年9月，被害人万某陆续将41万元转让费及购房款转账至王侃建设银行账户（尾号9945）。10.2016年5月至同年9月，被害人王某1陆续将41万元转让费及购房款转账至王侃建设银行账户（尾号9945）。11.2016年7月至同年9月，被害人周某陆续将42.5万元转让费及购房款转账至王侃建设银行账户（尾号9945）。12.2016年9月，被害人郭某将6万元指标费转账转账至王侃建设银行账户（尾号9945）。2017年3月15日，被告人王某4拱北口岸入境大厅被抓获归案。2017年3月26日，被害人郭某和被告人王某6父亲王某2签订以物还债的协议，郭某支付的转让费6万元和借款9.2万元由王某2以陶瓷工艺品抵债，郭某对王侃给予谅解。
上述事实，有相应证据予以证实。据此，原审判决认为，被告人王某7非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人王侃归案后如实供述自己罪行，有坦白情节，可从轻处罚。被告人王侃庭审中自愿认罪，积极退赔被害人郭某的经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条，判决：被告人王侃犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；追缴被告人王侃违法所得四百三十五万七千元发还给被害人蔡某三十八万六千元、被害人魏某三十九万元、被害人陈某2四十万六千元、被害人褚某四十一万元、被害人许某1三十万元、被害人衷路某四十一万元、被害人邬某四十万元、被害人汪某三十五万元、被害人万某四十一万元、被害人王某1四十一万元、被害人周某四十万五千元。
上诉人王侃提出：一审判决认定的追缴总数应当减去已经退赔给郭某的6万元，并与王某1达成和解协议并得到王某1的谅解，希望二审法院能从轻处罚。
经审理查明，2014年10月至2016年7月，上诉人王侃利用一套团购房指标，采取一房多卖的方式，先后与蔡某等十二名被害人签订了该套团购房指标转让合同，共骗取人民币435.7万元的事实，有以下经原审庭审举证、质证的证据证实：
1.江西省港航管理局出具的证明、江西恒锦九龙湖团购房交款收据领取情况，证实王侃为江西省港航管理局鹰潭分局正式职工，具备购买九龙湖98平米团购房一套的资格。团购房第一次交款收据为王侃领取，第二次交款凭据被衷路某领取。
2.建设银行账户、交通银行账户明细，证实各被害人将购房款转账给王侃账户。
3.被害人蔡某陈述，证实2014年10月底，其在QQ群里面看到王侃发布了出售位于交通厅的团购房指标的信息，于是与王侃联系。2014年10月30日，双方签订了一份《团购房指标转让协议书》，并确定好一共要给王侃23.6万元（指标费3.6万元、第一笔房款20万元），后其陆续将该笔钱支付给王侃，王侃出具了一张23.6万元的收条。2016年9月中旬的时候，王侃通知其交第二笔房款15万元，其在2016年9月底的时候，通过农商银行给王侃交通银行（卡号：62×××45）的卡上转了15万元，王侃后来在2016年9月27日给其写了一张15万元的收条。
4.农商银行流水、团购房指标转让协议、补充协议、收条，证实2014年10月30日、11月25日，蔡某与王侃分别签订了团购房指标转让协议、补充协议，王侃收到蔡某购房款23.6万元和15万元，共计38.6万元。
5.被害人魏某陈述，证实2014年11月底，其在QQ群里面看到王侃发布了出售位于交通厅的团购房指标的信息，于是与王侃联系，约定以500元/平方将该集资房转让给其。2014年12月11日，双方签订了《交通系统团购房指标权益转让合同》，后其陆续将39万元转让费及购房款转账给王侃。
6.建设银行转账凭条、交通系统团购房指标权益转让合同、收条，证实2014年12月11日，魏某与王侃签订了《交通系统团购房指标权益转让合同》，王侃收到魏某转让费和购房款共计39万元，并出具了收条。
7.被害人陈某1陈述，证实2015年1月，其在网上看到王侃发布了出售位于交通厅的团购房指标的信息，于是与王侃联系，并约定购房转让费5.6万元。2015年2月3日，双方签订了《交通系统团购房指标权益转让协议》，后其陆续将40.6万元转让费及购房款转账给王侃。
8.交通系统团购房指标权益转让协议、中国银行付款通知单、银行流水、收条，证实2015年2月3日，陈某1与王侃签订了《交通系统团购房指标权益转让协议》，陈某1将购房款转账至王侃建设银行账户（尾号8365、6165），王侃出具了收条
9.被害人褚某陈述，证实2015年4月初，其在网上看到王侃发布了出售位于交通厅的团购房指标的信息，就与王侃联系，约定购房转让费6万元。2015年5月3日，双方签订了《交通系统团购房指标权益转让协议》，后其陆续将41万元转让费及购房款转账给王侃，其中第一笔26万元，转账至王侃工行账户（尾号1092）；第二笔15万元，转账至江西公路开发总公司工会委员会中行账户。
10.交通系统团购房指标权益转让协议、收条、汇款单据，证实2015年5月3日，褚某与王侃签订了《交通系统团购房指标权益转让协议》，褚某将购房款转至王某6账户，王侃出具了收到41万元的收条。
11.被害人许某2陈述，证实2015年12月，其在网上看到王侃发布了出售交通厅指标房的信息，就与王侃联系，约定购房转让费5万元。2015年12月4日，双方签订了《交通系统团购房指标权益转让协议》，后其陆续将40万元转让费及购房款转账给王侃。经多次催讨收款收据未果，2016年12月，王侃称先归还40万元给其，后于2017年年初，王侃通过建设银行转账10万元给其。
12.交通系统团购房指标权益转让协议、收条、转账凭证，证实2015年12月4日，许某2与王侃双方签订了《交通系统团购房指标权益转让协议》，许某2将购房款转至王某6账户，王侃出具了收到40万元的收条。
13.被害人衷路某陈述，证实2015年11月，其知道王侃要出售交通厅指标房的信息，于是就与王侃约定购房转让费6万元。2015年11月25日，双方签订了《交通系统团购房指标权益转让协议》，后其将第一笔购房款和转让费共26万元陆续转账给王侃。2016年9月13日，其父亲衷存拥帮其将第二笔购房款15万元转账至江西公路开发总公司工会委员会中行账户。
14.交通系统团购房指标权益转让协议、转账凭证、收据，证实2015年11月25日，衷路生与王侃签订了《交通系统团购房指标权益转让协议》，衷路生将第一笔购房款及转让费转账至王侃的建行账户（尾号3935），王侃出具了收条。2016年9月13日，衷路生父亲衷拥存将第二笔购房款15万元转账至江西公路开发总公司工会委员会中行账户。
15.被害人邬某陈述，证实2016年过年期间，其在网上发布了购买房子的信息，后王侃和其联系，称其有一套交通厅的团购房指标出售，后约定购房转让费4.5万元。2016年2月27日，双方签订了《交通系统团购房指标权益转让协议》，后其陆续将40万元转让费及购房款转账给王侃。王某7各种理由拒不交给其购房的收据。
16.交通系统团购房指标权益转让协议、转账凭证、收据，证实2016年2月27日，邬某与王侃签订了《交通系统团购房指标权益转让协议》，王侃出具了收到40万元的收条。
17.被害人汪某陈述，证实2016年5月，其在网上看到王侃发布了出售交通厅指标房的信息，就与王侃联系，约定购房转让费5.5万元。其陆续将35万元转让费及购房款转账给王侃，2016年10月20日，双方签订了《指标房出让合同》。经多次催讨收款收据未果，2016年12月，王侃称先归还40万元给其，后于2017年年初，王侃通过建设银行转账10万元给其。
18.指标房出让合同及订金收取协议、收条、银行流水，证实2016年10月20日，汪某与签订了《指标房出让合同》，王侃出具收到35万元的收条。
19.被害人万某陈述及证人朱某证言，证实2016年4月初，朱某在网上看到王侃发布了出售交通厅指标房的信息，于是万某就让朱某与王侃联系，后约定购房转让费6万元。双方于4月16日签订了《转让购房指标协议》。后其陆续将41万元转让费及购房款转账给王侃。
20.转让购房指标协议、收条、转账凭证，证实万某与王某54月16日签订了《转让购房指标协议》，万某转账记录，王侃出具了收到41万购房款和指标费的收条。
21.被害人王某1陈述，证实2016年5月初，其在网上看到王侃发布了出售交通厅指标房的信息，其就与王侃联系，后约定定金10万元，其中6万元为转让费。双方于6月28日签订了《房屋买卖合同》。后其让丈夫夏昱陆续将41万元转让费及购房款转账给王侃。
22.房屋买卖合同、订金合同、转账凭证，证实王某1与王某52016年6月28日签订了《房屋买卖合同》，夏昱将41万元转账至王侃交通银行账户（尾号9945）。
23.被害人周某陈述，证实2016年7月底，其在网上看到王侃发布了出售交通厅指标房的信息，其就与王侃联系，后约定转让费7.5万元。双方于7月29日签订了《房屋购买权益转让协议》。后其陆续将42.5万元转让费及购房款转账给王侃。
24.收条、转账凭证、房屋购买权益转让协议，证实周某与王某52016年7月29日签订了《房屋购买权益转让协议》，王侃收到周某转账的42.5万元购房款。
25.被害人郭某陈述，证实2016年9月底，其在网上看到王侃发布了出售交通厅指标房的信息，其就与王侃联系，后约定转让费6万元，于是其将该6万元转至王侃交通银行卡（尾号9945）。后王侃要求其把第一笔购房款转给他，但王侃一直没有把交款凭据给其，所以其没有转钱。王侃还以多种理由向其借了9.2万元。2017年3月26日，王某6父亲王某2与其签订了以物还债的协议，其对王侃无法履约指标费转让一事给予谅解。
26.以物还债的协议，证实2017年3月26日，郭某和王侃父亲王某2签订以物还债的协议，郭某支付的转让费6万元和借款9.2万元由王某2以陶瓷工艺品抵债。郭某给予谅解。
27.证人王某3证言，证实其于2016年8月25日与王侃协议离婚。2014年10月，其在王侃包内发现一叠五十元每张的彩票，王侃说把单位集资房卖给了一个外国语学校的老师，然后用指标费还了李素珍的钱，余下的钱买了彩票，且王侃拒不将合同交给其看。其不知道王侃有违法犯罪行为。
28.证人王某2证言，证实王侃拥有一套98平米的江西省交通厅位于九龙湖的团购房指标，2016年8月其才知道王侃将指标房出售，当时只知道卖给了周某，到了2017年年初，其发现王侃骗了3个被害人。
29.归案经过、情况说明，证实2017年3月15日，王某4拱北口岸入境大厅被抓获归案。
30.上诉人王侃供述，供认2014年8月，江西省交通厅组织系统内职工在九龙湖“恒锦九龙湖”楼盘团购，其有一套98平米的团购房指标。后其在网上通过QQ群发布出售团购房指标的信息，然后与有购买意向的人商谈转让指标的事宜，谈妥后双方签订转让协议，对方就会按协议上的要求将钱款转到其个人账户上。其一共将该套房子卖给了13个人，共计400多万元，后其将钱款用于购买彩票及赌博。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某7非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物达435.7万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人王侃提出的一审判决认定的追缴总数应当减去已经退赔给郭某的6万元，与王某1达成和解协议并得到谅解的上诉理由。经查，上诉人王侃亲属能积极与被害人王某1协商并达成和解协议，王某1也对王某6犯罪行为表示谅解，以及已经退赔郭某6万元的事实属实，该上诉理由应予采纳，据此可酌情对上诉人从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但原审判决对违法所得适用追缴不当，追缴犯罪所得应当是对违法所得存在而被害人不明确的情况下使用，而违法所得被挥霍、毁坏等且有明确被害人的应当适用责令退赔。故应当纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102刑初671号刑事判决；
二、上诉人王侃犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币50万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月15日起至2028年9月14日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）
三、责令上诉人王侃退赔被害人蔡武旋人民币38.6万元、被害人魏清丽人民币39万元、被害人陈刚人民币40.6万元、被害人褚严涛人民币41万元、被害人许国清人民币30万元、被害人衷路生人民币41万元、被害人邬文凤人民币40万元、被害人汪利兵人民币35万元、被害人万虹人民币41万元、被害人周钊人民币42.5万元。
本判决为终审判决。
审判长 叶京
审判员 王萍
审判员 潘建
二〇一八年五月二十三日
书记员 伍春