安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）亳刑终字第00076号
抗诉机关涡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘大平，男，1963年2月12日出生于黑龙江省鸡西市，汉族，高中文化，经商，户籍地安徽省六安市裕安区和顺名都城智和居9号2单元601室。2010年11月24日因涉嫌犯诈骗罪被株洲市公安局芦淞分局抓获，同年11月30日被涡阳县公安局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于涡阳县看守所。
辩护人王建军，安徽永恒律师事务所律师。
涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人刘大平犯诈骗罪一案，于2011年9月28日作出（2011）涡刑初字第00171号刑事判决。宣判后，刘大平不服，提出上诉。本院于2011年11月23日作出（2011）亳刑终字第00261号刑事裁定，撤销原判，发回重审。涡阳县人民法院于2012年5月2日作出（2012）涡刑初字第00113号刑事判决。刘大平仍不服，再次提出上诉。本院于2012年7月12日作出（2012）亳刑终字第00144号刑事裁定，撤销原判，发回重审。涡阳县人民法院于2013年1月30日作出（2012）涡刑初字第00459号刑事判决。刘大平又不服，提出上诉。原公诉机关涡阳县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月2日公开开庭审理了本案。亳州市人民检察院指派检察员蒋楠出庭履行职务，上诉人刘大平及其辩护人王建军到庭参加诉讼。期间延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：2007年，梁某在涡阳县中标投资公交运营，成立了涡阳县宏大公交有限公司。根据涡阳县工商管理局注册登记，该公司系个人独资有限责任公司，唯一股东为梁某，执行董事是梁某，被告人刘大平为监事。成立之初，梁某任命刘大平为经理，负责公司管理经营。2009年11月13日，涡阳县宏大公交有限公司发出解聘公告，内容为：解除刘大平总经理职务，即日起刘大平不再从事本公司的任何业务，刘大平在任何地方从事任何活动均与本公司无关。并自2009年11月19日在涡阳县电视台以左飞字幕的形式播放了为期一周的解除刘大平总经理职务的《解聘公告》。后梁某任命马某、袁某为经理，共同负责公司工作。该公司在运营公交车期间没有申报运营十二里董至八里庙的公交线路。2010年4月，王明华通过彭某（贵）找到刘大平谈自己欲营运公交车的想法，请刘大平帮忙让他上线运营公交车。刘大平同意后，王明华、黄某联系了金某、张某丙、姜继芳等人。为非法占有他人钱财，刘大平与黄某等6人达成协议：六车主以每辆车16.5万元价格通过刘大平购买运营线路为十二里董至八里庙的公交客车，刘大平全权负责办理购车及车辆运营上线的有关事项，并推荐黄某代表六车主与刘大平签订协议。商谈期间，刘大平向王明华、黄某等人介绍自己是涡阳县宏大公司的经理，出示公司的有关材料及任命书给黄某等人看。2010年5月1日，刘大平带彭某、黄某、王明华到江西萍乡客车厂，以每台11.3万元价格订购了6部“安源”牌客车，并由刘大平与客车厂签订定购合同，黄某代为支付7万元。2010年5月2日，在江西萍乡刘大平以涡阳县宏大公交有限公司代表人身份，与黄某签订了协议，并加盖了其私自刻制的涡阳县宏大公交有限公司印章。后王明华等人通过黄某给刘大平购车款共计99万元。因车辆未能及时接回，黄某等人找到刘大平，刘大平以其妹刘某的4部正在运营的公交车（皖S×××××、皖S×××××、皖S×××××、皖S×××××）作抵押，并签订了抵押协议（被抵押的4部车未办理抵押登记），约定新车到位后该协议自行作废。2010年6月份，刘大平带黄某、王明华、彭某将购买的6部新车接回涡阳。接车时，每辆车又增设了投币箱、监控等设施，新增设施价格共计3万元。因未能及时办好车辆上线运营，刘大平向被害人表示愿意将新车买回，王明华表示要退车。后通过刘大平与刘某联系，王明华于2010年8月8日将其所购的车以18万元的价格卖给了刘某。期间，刘大平和刘某将被抵押的皖S×××××公交客车卖给了徐某、杨坤和郭阳。2010年8月25日，刘大平用私自刻制的涡阳宏大公交公司印章给6部新车入了宏大公交公司的户。办理好入户后，黄某等人要求上线运营，刘大平因未能办理好上线运营手续，便以正在办理中为由，让车主别着急。后刘大平将刘某从王明华处买回的皖S×××××客车交给徐某等人运营，该车在运营中被宏大公交公司发现而案发。其他5被害人因相信刘大平是宏大公交公司的经理，认为运营公交车有发展前景，不愿意退车，并要求刘大平及时给他们办理上线运营，称如办不成刘大平就是骗了他们。在购车及办理入户期间，刘大平共支付6部新车购车款70.8万元，交纳车辆购置税41538元，交强险15120元，车辆检测费600元，入户费750元，定车、接车时4人车旅费2000元，共计768008，应当去除车辆正常运营时应当支付的机动车损失险、第三者责任险、不计免赔险，5部车计117500元，刘大平从中骗取5被害人财产67160元。
原判认定上述事实的证据有：
1、户籍资料，证明刘大平的身份情况。
2、涡阳县工商管理局企业登记档案、私营企业基本注册信息查询单、涡阳县宏大公交有限公司章程，证明涡阳县宏大公交公司企业注册登记情况及公司的法人治理结构：宏大公交公司于2007年12月7日成立，公司设执行董事一人，不设董事会，梁某为法定代表人、执行董事、经理，刘大平为监事。同时证明，至2011年7月15日，涡阳县宏大公交有限公司在经营期间仅变更登记一次，变更内容为将注册资本10万元变更为100万元。
3、涡阳县宏大公交有限公司“关于刘大平同志任职的通知”、解聘公告、涡阳县电视台播出“解聘公告”证明、聘书，证明宏大公交公司成立后，刘大平于2007年12月8日被任命为涡阳县宏大公交有限公司常务副总经理。2009年11月13日，宏大公交公司决定解聘刘大平总经理职务，并于2009年11月19日在涡阳县电视台播出了为期一周的“解聘公告”。2010年1月16日，袁某被聘为宏大公交公司经理。
4、涡阳县公路运输管理所出具的证明，证明涡阳县公交车管理权从城建部门移交给交通部门时，没有南十二里董至八里庙这一条线路，截至2010年12月3日，交通管理部门也没有审批这一条线路。
5、亳州市公安局笔迹鉴定书，证明刘大平出具给黄某等人的“承诺”书上承诺人“梁某”签名字迹与当事人梁某本人签名字迹不是同一人书写。
6、刘大平与黄某签订的协议、亳州市公安局印文鉴定书，证明2010年5月2日，刘大平以涡阳县宏大公交有限公司代表方的身份与黄某签定车辆上线营运协议，并加盖了涡阳县宏大公交有限公司印章。经鉴定，刘大平与黄某签订协议及办理六部车入户手续所使用的印章与宏大公交有限公司提供的正式印章不符。
7、车牌号为“皖S×××××、皖S×××××、皖S×××××、皖S×××××、皖S×××××、皖S×××××”的车辆档案，证明该六部车是以涡阳县宏大公交有限公司名义办理的入户手续，在办理入户手续过程中，刘大平为全权代理人。
8、安源客车产品销售合同、税收缴款书、机动车辆行驶证、中国人民财产保险股份有限公司涡阳支公司出具的证明、亳州市安源机动车安全技术检测有限公司出具的证明、安徽省非税收入专用收据、车票，证明刘大平于2010年5月2日从萍乡安源旅游客车制造有限公司购买安源客车6辆，总价值678000元，所购置的六部车缴纳车辆购置税41538元，投保交强险l5120元，支付安全检测费600元，办理汽车反光号片、机动车辆登记证书、机动车行驶证分别花费750元。另证明涡阳至萍乡单程车费为l25元，2张共计250元。
9、黄某等人出具的证明，证明其等人与刘大平协商后所定的六部公交车，原预定付车款165000元，在车正常营运后，一切设施、全部手续及各项保险办理后按多退少补的原则做最后结算，刘大平没有诈骗其。
10、抵押协议，证明2010年5月15日，刘某（刘大平之妹）用其所有的车牌号为皖S×××××、皖S×××××、皖S×××××、皖S×××××四辆正在运营的公交客车抵押给六车主，并商定新车到位后抵押协议自动废止。
11、王明华转让协议书、收条，证明2010年8月8日，王明华将其从刘大平处购买的车以18万元的价格转让给刘某。
12、刘大平、刘某与徐某、杨坤、郭阳协议书、收条，证明刘大平、刘某于2010年8月16日将皖S×××××车以216000元的价格转让给徐某、杨坤、郭阳三人，刘大平于同日收到徐记（继）宣的定车款二十万元。
13、株洲市公安局芦淞分局建设派出所出具的抓获经过、说明，证明刘大平的归案情况。
14、被害人黄某的陈述，证明其通过彭某找刘大平想运营公交车，彭某回话说公交公司准备上12辆公交车。后其与王明华、姜继芳等人与刘大平约定，每辆车给刘大平l6.5万元。刘大平向其介绍时称自己是宏大公司的常务副总经理，并向其出示了任命书还有公司的有关文件，其就信任他了。2010年5月1日，其与刘大平、彭某、王明华四人到江西萍乡安源客车厂订了6辆车，刘大平与客车厂签的协议。在萍乡其代表六车主与刘大平签了协议，并由刘大平签字、盖公司印章。后其按照刘大平的安排，以每辆车16.5万元的价格共计99万元，汇到刘大平指定的账户。因所订的车没有及时接来，其就找刘大平问原因。刘大平以其妹刘某名下的四辆公交车作抵押，并于2010年5月15日在刘大平住的地方与刘某签了抵押协议。2010年6月，把所购的车接回涡阳。2010年8月，刘大平把车辆入了宏大公交公司的户。后其多次找刘大平要求上线运营，刘大平以公交公司还没协调好为由推脱。车辆上线遇到麻烦，其没有找刘大平退车，想让车辆上线运营。其六位车主一直认为刘大平是代表宏大公司为他们办理车辆上线运营的。被害人金某、张某丙、蒋某等人的陈述与黄某的陈述相印证。
15、被害人彭某的陈述，证明2010年春节刚过，张某丙、王明华和黄某找到其，称想跑公交车，让其帮忙问一下。其找到刘大平，刘大平讲需等梁某来涡阳再谈。2010年4月，其与刘大平在涡阳金诚宾馆与梁某商谈，欲新开通一条八里庙至十二里董的线路。梁对其与刘大平讲先把现有的几路车跑好，等一下再开通新线路。梁某还与刘大平一起去看了线路，在现场的还有马某。后其与刘大平找到时任公交办负责人刘汉富，把公司准备接新车的事告诉刘汉富，刘汉富口头表示同意。2010年5月1日前后，其与刘大平、王明华、黄某到安源客车厂订购了6辆车。2010年6月，其与刘大平、黄某、王明华等人将车辆接回来，并于8月份由刘大平办理入了宏大公交公司的户。六辆车都是通过刘大平购买的，六车主是通过黄某分别交了16.5万元的购车款，并约定由刘大平负责办理入户、上线、保险等，按照多退少补的原则结算。后刘大平因办理不了车辆上线运营手续，愿意把车收回。因其认为车是宏大公司的户，公交运营前景好，不愿退车，等刘大平给其办理运营手续。
16、证人徐某的证言，证明其通过金某的哥金汉昆得知刘大平卖公交车。2010年8月，其与杨昆（坤）在刘大平家给刘大平讲其想买公交车。几天后，刘大平给其打电话称有车卖。其与杨昆、郭阳从刘大平处买了一辆公交客车运营，刘大平让其先跑张老家的线，等等再跑十二里董至八里庙的线。其使用皖S×××××车运营时被宏大公交公司查处，宏大公司告诉其该车没有经营权，让其停运。其到刘大平家买车时，刘大平拿出县里及公司材料给其看，称自己系公司经理。其听说黄某等人是通过刘大平买的6部新车。
17、证人刘某的证言，证明其哥刘大平经手向黄某等人销售过6部车。徐某从其那里是以21.6万元买了皖S×××××客车，现只付二十万，其与徐某有协议。2009年12月，听说其哥刘大平被解除职务，其认为不合法，其哥在公司有30％股份。
18、证人梁某的证言，证明2007年8月，其在涡阳中标投资涡阳公交运营，并以个人独资成立涡阳宏大公交公司。其让刘大平负责公司筹建工作，办理注册前，其给刘大平汇了十万元注册资金，刘大平没有公司的股份。成立之初，经其同意，刘大平刻制了一枚公司印章。其让刘大平负责公司管理，并承诺每月给他2000元工资，公司盈利的20-30％的利润奖励给他。后公司与张某甲签订了承包经营合同，约定张某甲将营运公交车50％的利润给公司。约2009年9、10月份，其发现公司管理混乱，且刘大平负责公司运营期间没有给公司创造任何利润，于是其决定解除刘大平在公司的职务，任命马某、袁某共同负责公司管理和经营，并在公司全体人员会议上予以宣布，要求刘大平把公司账目、车辆等移交给公司。其任命刘大平时也是口头上的，没有出具任何手续。2010年4月份，其到涡阳没有见过刘大平。2010年9月，公司经理历某、马某给其说，刘大平私自给几辆车入了公司的户，其让他们到公安局报了案。
19、证人张某甲的证言、张某甲与涡阳县宏大公交公司签订的协议书，证明2007年12月份，其在涡阳与刘大平商谈投资公交车事宜。听刘大平说他是涡阳县宏大公交公司股东，拥有公司30％股份，刘大平还拿出承诺书给其看。其与湖南老乡先后在宏大公司投资承包了四十部运营公交客车的经营权，并约定宏大公交公司将车辆管理费的50％给其。
20、证人谭某的证言，证明2008年3月1日开业时，梁某在会上说刘大平是公司副总经理，梁某不在公司时刘大平负责全面工作。
21、证人马某的证言，证明2008年，其在涡阳县宏大公司工作时，刘大平任公司经理负责公司业务。2009年11月份，公司法定代表人梁某把刘大平的职务解除了，并让其负责公司工作。其接任公司经理后，刘大平未完全移交公司的账目和印章等。刘大平曾找到其想把他私购的6部车通过公司上线运营，其没同意。2010年4月，梁某来涡阳时，其没见到刘大平与梁某见面。
22、证人历某的证言，证明其是涡阳县宏大公交公司的业务经理，2010年9月9日，其公司发现一辆皖S×××××公交车在其公司线路上违法经营，就向公安机关报了案。经到涡阳县车管所查询，该车是2010年8月25日入其公司的户。公司的印章由其负责管理，其未给该车办理过任何入户手续。公交公司原来归建委公交办管理，现被移交给交通局管理。公司运营的线路中没有十二里董至八里庙的公交线路。2010年3、4月份，其在梁某住的宾馆没有见到过刘大平。
23、证人袁某的证言，证明其是涡阳县宏大公交公司的业务经理。2010年9月10日，其公司的历某向公安机关报案称：一辆皖S×××××客车非法入了其公司的户。后经查又发现皖S×××××、皖S×××××、皖S×××××、皖S×××××、皖S×××××五辆车也非法入了其公司的户。经向六车主朱西坤、王明华、姜继芳、张某丙、徐某、黄某了解得知，此六辆车是刘大平卖给他们的车，刘大平承诺包他们上线运营，刘大平向每辆车提3万元。其公司公交车上线运营办理手续是先由公司给车辆办理入宏大公司的户，然后车主与公司签订承包营运合同，再由公司上报县交通局审批，由公司统一安排营运。
24、证人于某的证言，证明2010年5月，建委下设的公交办将原负责管理出租车和公交车的业务移交给交通局。局里成立领导小组及接收管理办公室，其负责办公室工作。2010年8月，其通过宏大公交公司得知，宏大公交公司法人是梁某，经理还有历某、袁某等人。目前，增设公交车需先由公交公司提出申请，后由局里审批。没有审批十二里董到八里庙的公交路线。现已经批准正在运营的线路也没有十二里董至八里庙的线路。因有人举报刘太平，其找刘大平谈话时，刘大平介绍自己是宏大公司原经理，称因与梁某闹矛盾，梁某将其解聘。他还向其反映公交公司还有7辆车没有移交的事，希望此几辆车也应上线运营。
25、证人张某乙的证言，证明其于1999年调至县建委公交办工作，任公交办副主任。2010年6月建委公交办被撤销。涡阳县宏大公交公司2007年成立时，梁某是法人代表，梁某任命刘大平为经理负责宏大公司工作。2009年梁某把刘大平职务解除，还通过电视台进行了公告。刘大平被免后由马某任经理，公交公司业务由马某与公交办联系。公交公司增设线路和增加公交车办理手续为：由公交公司先报公交办审查，公交办审查后报建委审批。2010年9、10月份，刘大平带6辆车手续复印件交给他们，想让他们帮忙向建委领导汇报，还让他们与宏大公司沟通一下，让他所购新车上线运营。他们将此情况向建委领导汇报了，但当时建委公交办已被撤销，公交业务归交通局管理，建委已无权为刘大平办理。公交公司经理马某也不同意刘大平的意见。
26、被告人刘大平的供述，证明2007年，梁某委托其在涡阳县注册成立了“涡阳县宏大公交有限公司”，取得了涡阳县公交特许经营权，梁某向其信用卡上汇了10万元的注册资金。该公司注册的法人是梁某，执行董事是梁某。2008年，其被任命为该公司的副总经理，负责公司的管理。梁某曾口头承诺其拥有公司30％的股份。2007年，申请成立公司时，其经梁某的同意以公司的名义刻制了“涡阳县宏大公交有限公司”公章、公司财务章和梁某的私章共三枚，所刻制的印章由其保管。2010年3月，其把所刻的这枚公司公章给了梁某，后梁某给了马某。其原先在负责公司管理期间，为工作方便先后于2008年、2009年4月份刻制了二枚“涡阳县宏大公交有限公司”的印章，刻印章时其没打招呼，公司其他人也不知道。2010年4月，梁某来涡阳找其谈在安徽叶集、岳西投资的事，其到梁某住的宾馆，历某也在。后其又和彭某与梁某谈了上线运营八里庙至十二里董的公交运营线路的事。其让彭某联系想上线运营公交车的人，彭某联系到王明华、黄某、张某丙、姜继芳、金某等人。其与黄某等人就上线运营条件进行了商谈，购买每辆车价格为16.5万元，其承诺车接来后让他们先跑张老家至火车站的线路，再跑十二里董至八里庙的线路。后六位车主分别通过黄某将l6.5万元购车款汇到其和其妹刘某的农业银行卡上，共计99万元。把六辆车上线运营后，16.5万元去掉购车和其他开支后的余款就是获利，大约有几万元。其知道办理公交车上线运营的程序是经主管部门的同意，即可上线运营。其订6部车前已经向时任公交办主任的刘汉富说过接车的事，刘汉富还要与其一起去接车，后因刘汉富出事，其就与几位车主一同去接的车。2010年5月1日，其带彭某、黄某、王明华到江西萍乡客车厂以每台11.3万元价格订购了6部车。2010年5月2日在江西客车厂，其与6车主的代表黄某签订了协议，并加盖了宏大公交公司印章。2010年6月，其与彭某、黄某、张某丙从江西客车厂把订购的车接回来。接车时，因每台车安装投币箱、监视器、显示屏，每辆车实际价值为11.8万元。后其用2008刻制的印章及公司以前印制的委托手续为6部新车办理了入公司户的手续。6部新车牌号分别为皖S×××××、皖S×××××、皖S×××××、皖S×××××、皖S×××××、皖S×××××。准备运营时，因公司的阻止，该6部车未上线运营。2010年9、10月份其把购车入户的复印件报给原建委公交办的魏书记和张某乙，让他们报交通局。为办理入户，其为6部车交纳车辆购置税41538元，交强险15120元，车辆检测费600元，入户费750元。其还支付了订车接车时的车旅费、吃住消费及为张老家修路等各项开支几万元。
原审法院认为：被告人刘大平以非法占有为目的，以能办好公交车上线运营为由，骗取被害人信任，从中骗取67160元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十一条的规定，判决如下：1、被告人刘大平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金70000元；2、对被告人刘大平非法所得67160元赃款，予以追缴，返还给被害人。
利辛县人民检察院抗诉提出：1、判决书中去除车辆正常运营所必须支付的三项保险费用计117500元，是预测车辆正常运营中可能产生的费用，并非实际支付的费用；2、判决认定许继宣没有购买新车与事实不符。出庭检察员的意见同抗诉意见。
刘大平上诉提出：原判认定事实错误，应改判其无罪：1、原判认定其主观上具有非法占有他人财物的目的，并骗取被害人财物与事实不符；2、原判未采信能够证明其无罪的证据，包括其系公司副总经理、占有公司股份、其没有非法占有的目的、还存在实际开支和必要开支未予认定等。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明：2007年，梁某在涡阳县中标公交运营权，之后成立了涡阳县宏大公交有限公司，公司注册登记为个人独资有限责任公司，梁某为唯一股东，并任公司执行董事，上诉人刘大平为监事。公司成立后，梁某任命刘大平为经理，负责公司管理经营。2009年11月，涡阳县宏大公交有限公司以公告、电视字幕的形式宣布解聘刘大平总经理职务。该公司在运营公交车期间没有申报运营十二里董至八里庙的公交线路。
2010年4月，王明华通过彭某（贵）找到刘大平，请刘大平帮忙上线运营公交车。刘大平同意后，王明华、黄某又联系了金某、张某丙、姜继芳等人。后刘大平与黄某等6人达成协议：六车主以每辆车16.5万元价格通过刘大平购买运营线路为十二里董至八里庙的公交客车，刘大平全权负责办理购车及车辆运营上线的有关事项。商谈期间，刘大平向王明华、黄某等人介绍自己是涡阳县宏大公司的经理，并出示公司的有关材料及任命书给黄某等人看。2010年5月1日，刘大平带彭某、黄某、王明华到江西萍乡客车厂，以每台11.3万元价格订购了6部“安源”牌客车，并由刘大平与客车厂签订定购合同。2010年5月2日，在江西萍乡刘大平以涡阳县宏大公交有限公司代表人身份，与黄某签订了协议，并加盖其私藏的涡阳县宏大公交有限公司印章。后王明华等人通过黄某给刘大平购车款共计99万元。因车辆未能及时接回，黄某等人找到刘大平，刘大平以其妹刘某的4部正在运营的公交车作抵押，并签订了抵押协议，约定新车到位后该协议自行作废。2010年6月份，刘大平带黄某、王明华、彭某将购买的6部新车接回涡阳。接车时，每辆车又增设了投币箱、监控等设施。因未能及时办好车辆上线运营，刘大平向几名车主表示愿意将新车买回，王明华表示要退车。后刘大平通过其妹妹刘某于2010年8月8日将王明华所购车辆以18万元的价格回购。2010年8月25日，刘大平用私藏的涡阳宏大公交公司印章给6部新车入了宏大公交公司的户。后刘大平将从王明华处买回的客车交给徐某等人运营，该车在运营中被宏大公交公司发现而案发。其他5位车主不愿意退车，仍然要求刘大平办理上线运营手续。上述事实原判已列举证据予以证明，所列证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
对控辩双方的意见，本院综合评判如下：首先，根据审理查明事实，刘大平并非完全虚假承诺，而是实施了购买车辆、入户、协调上线等一系列实际履行合同的行为。对于刘大平是否可能办成上线手续的问题，由于刘大平身份特殊，宏大公交公司的设立及已有公交车辆上线运营均由刘大平负责操办，故不能推定刘大平在签订合同之时就明知其不可能办成入户及上线手续；其次，商业往来中存在利润或差价属合理现象，现有证据尚不能证明刘大平对差价部分是否具有非法占有的主观目的；再次，即使刘大平前期具有虚构事实、隐瞒真相的行为，但在双方履行合同过程中，刘大平提供了具有真实价值的财产担保或者作出回购车辆的承诺，结合刘大平回购王明华车辆的事实，应予认定刘大平在处理合同风险问题上给予了被害人相应的保障，不能因为被害人基于上线运营的想法不愿意退车而认定刘大平构成诈骗犯罪；又次，由于刘大平承担车辆上线及支付相应开支的义务，对已经或者将要开支的部分刘大平主观上显然不具有占为己有的目的，在未最终结算的情况下，认定刘大平对现有差价数额承担诈骗责任于法无据。综上，不能认定刘大平具有非法占有的主观故意和诈骗他人财物的行为。故对刘大平无罪的上诉理由及其辩护人相关的辩护意见予以采纳，对抗诉意见均不予采纳。
本院认为：根据现有证据，上诉人刘大平非法占有的主观故意不清楚，非法占有的行为不能认定。原判认定刘大平犯诈骗罪的事实不清、证据不足，原公诉机关指控的犯罪不能成立，对刘大平依法应宣告无罪。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销涡阳县人民法院（2012）涡刑初字第00459号刑事判决，即：1、被告人刘大平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金70000元；2、对被告人刘大平非法所得67160元赃款，予以追缴，返还给被害人。
二、上诉人刘大平无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦潇轶
审 判 员 唐 峰
代理审判员 何宏民
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 王龙龙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第二百四十一条第一款第（四）项对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；