重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝05民终1631号
上诉人（原审原告）：重庆市鸿福线路管道工程有限责任公司，住所地重庆市江北区洋河村70号13-8,，组织机构代码证20303803-3。
法定代表人：尹泽华，董事长。
委托诉讼代理人：唐建林，重庆津舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王柯瀚，重庆津舟律师事务所实习律师
被上诉人（原审被告）：重庆光华房地产开发有限公司，住所地重庆市江津区几江街道琅山开发区，注册号500105000083845。
法定代表人：陈洪，总经理。
委托诉讼代理人：张涛，重庆彰义律师事务所律师。
上诉人重庆市鸿福线路管道工程有限责任公司（以下简称鸿福公司）与被上诉人重庆光华房地产开发有限公司（以下简称光华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初7736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鸿福公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人光华公司承担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，光华公司以涉案工程迁改方案还需调整为借口要求鸿福公司停工，又将完尾工程另行发包给案外人重庆乾赢科技有限公司施工，属于根本违约。双方签订的《三号道路通讯线路改造工程合同书》明确约定工程价款为237000元，工期为10天，在工程竣工验收合格后30日内一次性付清工程款，现工程按期完工已投入使用，光华公司除应当向鸿福公司支付工程款237000元及逾期付款利息外，还应当向鸿福公司赔偿可得利益损失。
光华公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审审理查明：2015年12月18日，鸿福公司（乙方）与光华公司（甲方）签订《三号道路通讯线路迁改工程施工合同书》，约定甲方将位于重庆市江津区通讯线路迁改工程承包给乙方施工，主要工程内容：通讯线路通道的拆除及新建（拆除电杆5基，新建电杆6基）；移动、电讯、联通、广电光纤线缆的迁建；工程实行承包范围内包干工程总价237000元。合同第2.2条约定“工程价款支付：经双方协商一致，本工程经甲方验收合格后30天内，甲方向乙方一次性支付合同价款237000元。”第三条约定“承包方式：包干价形式（含设备、材料、施工、安全和措施费、税费等所有费用），付款时，乙方提供施工所在地税务开具的建筑安装发票。”合同第六条约定“双方义务：（一）甲方义务：1、……；2……；3、甲方派驻王宗琮为现场负责人，负责甲方义务范围内的工作及总体工程管理。”第七条约定“违约责任1、……；2、甲方未按合同约定的期限支付合同价款的，每延期一天，向乙方支付欠付款额2%作为违约金。”合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，鸿福公司便进场施工。2015年12月21日，光华公司现场负责人王宗琮向鸿福公司发出《停工通知》：“重庆市鸿福线路管道工程有限责任公司：艾坪山三号道路通讯线路迁改工程因迁改方案还需进一步调整优化，现通知贵司暂停对通讯线路迁改工程的所有工作内容施工。重庆光华房地产开发有限公司2015年12月21日王宗琮。”2015年12月21日，王宗琮出具《工程收方单》给鸿福公司，载明“江津区通讯迁改工程已完成工作内容：1、拆除电杆5根，拉线4条；2、新建电杆5根，拉线5条，电杆6米；3、拆除钢绞线280米；4、新建钢绞线300米；5、拆除光缆2800米，电缆280米；6、新建光缆3000米，电缆300米；7、光缆熔接、电缆接头。重庆光华房地产开发有限公司王宗琮2015年12月21日。”
2015年12月23日，光华公司（甲方）与重庆乾赢科技有限公司（乙方）签订《三号道路通讯线路迁改工程施工合同书》，约定甲方将艾坪山三号道路通讯线路迁改工程承包给乙方施工，其中合同第一条“主要工程内容：艾坪山三号道路范围内的通讯线路通道的拆除及新建（拆除电杆5基，新建电杆6基）；移动、电讯、联通、广电光纤线缆的迁建。”合同第二条“工程价款及支付方式：1、价款：经过双方协商一致，乙方承包范围内包干工程总价款为84745.61元。”合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，重庆乾赢科技有限公司便进场施工。工程完工并投入使用后，光华公司已将该工程款84745元支付给了重庆乾赢科技有限公司。
一审审理中，因鸿福公司提交的《工程收方单》具体规格、型号不明及工程量不明确，鸿福公司申请对该工程造价进行鉴定。一审法院委托重庆嘉川建设工程咨询有限公司对该工程量进行鉴定。2017年10月29日，重庆嘉川建设工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》。其中第四项分析说明（二）鉴定说明载明“1、计量说明由于《工程收方单》记录的数据信息不完整，仅有工程量，无具体的规格、型号，在计量时，鉴定人根据现场勘查情况并结合本案卷宗资料、相关技术指标进行分析、判断后确定其数量、规格、型号，具体情况如下：（1）拆除电杆：《工程收方单》描述：拆除电杆5根，拉线4条。鉴定计量：①拆除电杆数量5根，规格为7米。判断依据：按《工程收方单》数量，规格参照新建电杆规格。②拆除拉线4条，规格为7/2.2镀锌钢绞线。判断依据：按《工程收方单》数量，参照现场勘查新建拉线规格。（2）新建电杆：《工程收方单》描述：新建电杆5根、拉线5条。鉴定计量：①新建电杆数量5根，规格为7米杆。判断依据：按《工程收方单》数量，参照现场勘查新建电杆规格。②新建拉线5条，规格为7/2.2镀锌钢绞线。判断依据：按《工程收方单》数量，参照现场勘查新建拉线规格。（3）拆除钢绞线：《工程收方单》描述：拆除钢绞线280米。鉴定计量：拆除钢绞线280米，规格为7/2.2镀锌钢绞线。判断依据：按《工程收方单》数量，参照现场勘查新建钢绞线规格。（4）新建钢绞线：《工程收方单》描述：新建钢绞线300米。鉴定计量：新建钢绞线300米，规格为7/2.2镀锌钢绞线。判断依据：按《工程收方单》数量，参照现场勘查新建钢绞线规格。（5）拆除光缆、电缆：《工程收方单》描述：拆除光缆2800米、电缆280米。鉴定计量：①拆除光缆2800米，规格为48芯1条280米，24芯9条共2520米。判断依据：按《工程收方单》数量分析拆除光缆10条，每条280米，规格参照现场勘查新建规格。②拆除电缆280米，规格为室外国标HYA-0.4大对数（20对）通讯电缆。判断依据：按《工程收方单》数量，规格参照现场勘查新建规格。（6）新放光缆、电缆：《工程收方单》描述：新放光缆3000米，电缆300米。鉴定计量：①新放光缆3000米，规格为48芯1条300米，24芯9条2700米。判断依据：通过对《工程收方单》数量分析，可知该工程新放光缆10条，每条300米，电缆1条300米，光缆、电缆共计11条。经现场勘验该段线路目前共有光缆、电缆15条，其中48芯光缆1条，24芯光缆11条，12芯光缆2条，另一条与48芯光缆大小基本一致（无标识）。经分析重庆市鸿福线路管道工程有限责任公司、重庆乾赢科技有限公司与重庆光华房地产开发有限公司签订的《三号道路通讯线路迁改工程施工合同书》及所附预算文件，两者均无12芯光缆，因此，判断2根12芯光缆为后期其他单位施工；根据《工程收方单》中有电缆300米的记录，判定与48芯光缆大小基本一致（无标识）的这一条为通讯线缆，按室外国标HYA-0.4大对数电缆的相关技术指标测算20对电缆尺寸与48芯光缆尺寸基本一致，因此判断该条无标识的电缆为HYA-0.4大小对数（20对）通讯线缆；通过以上分析可知该工程新放光缆3000米，规格为48芯一条300米，24芯9条2700米，新放电缆300米，规格为室外国标HYA-0.4大对数（20对）通讯电缆。其他2条12芯光缆和2条24芯光缆为后期其他单位施放。②新放电缆300米，规格为室外国标HYA-0.4大对数（20对）通讯线缆。判断依据：详新放光缆分析判断依据。（7）光缆熔接、电缆接头：《工程收方单》描述：光缆熔接、电缆接头。鉴定计量：光缆接续48芯（1条）2头，24芯（9条）18头。判断依据：光缆接续每条2头。②电缆接续20对。判断依据：电缆规格为20对。”第五项鉴定意见“（2016）渝0116民初7736号建设工程施工合同纠纷案件涉及的“艾坪山三号道路通讯线路迁改工程”造价鉴定结果为122241.26元。”其中，《工程造价咨询报告书》国内器材表（表四）甲第8项“镀锌钢绞线，数量85.381KG，单价7.2元，合价614.74元。”第14项“架空光缆24芯，数量2718.9米，单价7.00元，合价19032.30元。”第15项“架空光缆48芯，数量302.10米，单价11元，合价3323.10元。”第22项“HYA-0.4大对数电缆20对，数量302.10米，单价6.20元，合价1873.02元。”第25项“水泥电杆9米以内，数量5.050，单价650元，合价3282.50元。”第26项“光接头盒24芯，数量18套，单价220元，合价3960元。”第27项“光接头盒48芯，2套，单价320元，合价640元。”用去鉴定费用6000元。
一审中，一审法院通知鉴定人员傅骥出庭，对相关鉴定意见作出说明，其陈述：电杆有1%的损耗，5根电杆就应当折算为5.050根；拉线和钢绞线是按重量计量，拉线5根和钢绞线300米，折算重量为85.381KG；电缆300米，折算后就是302.10米。
一审法院认为，鸿福公司与光华公司签订《三号道路通讯线路迁改工程施工合同书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合同合法有效。鸿福公司按合同履行部分义务并与光华公司进行结算，光华公司应当将结算后的价款及时支付鸿福公司。但由于《工程收方单》记录的数据信息不完整，仅有工程量，无具体的规格、型号，一审法院结合光华公司现场负责人王宗琮的《工程收方单》记录情况及鉴定机构的现场调查勘查和当事人的陈述，综合确认《工程收方单》中新建部分工程由鸿福公司进行施工。故鸿福公司要求光华公司支付“镀锌钢绞线，数量85.381KG，单价7.2元，合价614.74元、架空光缆24芯，数量2718.9米，单价7.00元，合价19032.30元、架空光缆48芯，数量302.10米，单价11元，合价3323.10元、HYA-0.4大对数电缆20对，数量302.10米，单价6.20元，合价1873.02元、水泥电杆9米以内，数量5.050，单价650元，合价3282.50元、光接头盒24芯，数量18套，单价220元，合价3960元、光接头盒48芯，2套，单价320元，合价640元”，共计32725.66元的主张，一审法院予以支持。鸿福公司要求光华公司支付拆除部分工程款的主张，因《工程收方单》记录的数据信息不完整，仅有工程量，无具体的规格、型号，一审审理中，鸿福公司也未向一审法院提交拆除部分工程的规格、型号等，鉴定机构对拆除部分工程量参照新建工程的规格、型号进行鉴定，无法律和事实依据，且光华公司也不认可。故鸿福公司要求光华公司支持拆除部分工程款的主张，于法无据，一审法院不予支持。按合同第七条“违约责任1、……；2、甲方未按合同约定的期限支付合同价款的，每延期一天，向乙方支付欠付款额2%作为违约金”的约定，双方当事人只是对工程量进行了确认，对工程款并未结算，且也没有约定支付期限，故鸿福公司要求光华公司支付逾期付款违约金的主张，于法无据，一审法院不予支持。光华公司辩解不同意支付工程款的理由不成立，一审法院不予采纳。综上，为了保护当事人的合法权利，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆光华房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付重庆市鸿福线路管道工程有限责任公司工程款32725.66元。二、鉴定费用6000元，由重庆市鸿福线路管道工程有限责任公司负担。三、驳回重庆市鸿福线路管道工程有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4856元，减半收取2428元，由重庆光华房地产开发有限公司负担309元，其余费用由鸿福公司负担。鸿福公司负担部分，限鸿福公司在本判决生效后七日内向一审法院交纳。
二审查明的事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。
本院认为：鸿福公司与光华公司签订的《三号道路通讯线路迁改工程施工合同书》合法有效，各方当事人均应按约履行各自的义务。在实际履行合同中，被上诉人将工程另发包给了案外人，导致上诉人未完成上述合同所约定的工程任务。诉讼中，上诉人举示了被上诉人光华公司工作人员出具的《工程收方单》等其他证据证实，上诉人完成了部分合同约定工程任务，因此被上诉人应据实向上诉人支付相应的工程价款。
关于光华公司欠付鸿福公司工程款数额的问题，一审中，鉴定机构依据光华公司工作人员出具的《工程收方单》、现场调查勘查及当事人的陈述，综合确认鸿福公司施工部分造价鉴定结果为122241.26元。虽然光华公司不认可该鉴定意见，但其举示的证据不足以推翻鉴定机构作出的结论，应当承担举证不能的后果，故本院确认光华公司欠付鸿福公司的工程款122241.26元，而一审法院仅采信鉴定报告中的部分内容，作为确定光华公司欠付鸿福公司工程款数额与事实不符，本院依法予以改判。
关于光华公司是否应当向鸿福公司支付逾期付款违约金的问题，根据双方签订的施工合同第七条第2点约定，光华公司未按合同约定的期限支付合同价款的，每延期一天，向鸿福公司支付欠付款2%作为违约金。本案中，鸿福公司根据光华公司发出的停工通知于2015年12月21日停止施工，光华公司于当日向鸿福公司出具了工程结算单，光华公司应当及时向鸿福公司支付结算价款，逾期支付的，应当按照合同约定向鸿福公司支付欠付工程款的违约金。鸿福公司起诉请求光华公司支付从2016年4月1日至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准的四倍计算的逾期付款违约金，系其对自己民事权利的处分，本院予以尊重。
关于鸿福公司上诉要求光华公司赔偿可得利益损失的问题。根据谁主张谁举证的原则，作为承包人的鸿福公司应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。但在本案一、二审中，鸿福公司均未举证证明可得利益损失的证据，应当承担举证不能的责任，故本院对鸿福公司的该项上诉理由不予采信。
综上所述，鸿福公司的上诉请求部分成立。一审法院认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初7736号民事判决。
二、重庆光华房地产开发有限公司在本判决生效之日起五日内支付重庆市鸿福线路管道工程有限责任公司工程款122241.26元及逾期付款违约金，以122241.26元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准的四倍，从2016年4月1日计算至付清之日止，利随本清。
三、驳回重庆市鸿福线路管道工程有限责任公司的其他诉讼该请求。
一审案件受理费2428元，鉴定费用6000元，由重庆市鸿福线路管道工程有限责任公司承担（此款已由重庆市鸿福线路管道工程有限责任公司垫付，重庆光华房地产开发有限公司应于本判决生效之日起五日内径付重庆市鸿福线路管道工程有限责任公司，法院预收的案件受理费不作清退）；二审案件受理费4238元，由重庆市鸿福线路管道工程有限责任公司负担2428元，由重庆光华房地产开发有限公司承担2428元（此款已由重庆市鸿福线路管道工程有限责任公司预付，重庆光华房地产开发有限公司应于本判决生效之日起五日内径付重庆市鸿福线路管道工程有限责任公司，本院预收的案件受理费不作清退）。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 蒋 科
审 判 员 肖 飞
二〇一八年四月十七日
法官助理 王晓静
书 记 员 李彦莹