贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终668号
上诉人（原审被告）：贵州省兴义市安达房地产开发有限公司。住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办花月村，组织机构代码75539510-0。
法定代表人：易江萍，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：付光禄，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：湖南新华智营销咨询有限公司。住所地长沙市开福区万家丽北路一段699号恒大雅苑4-5栋1002房。
法定代表人：钟异平，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：齐瑞延，贵州黔兴律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人贵州省兴义市安达房地产开发有限公司（以下简称为安达公司）因与被上诉人湖南新华智营销咨询有限公司（以下简称为新华智公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初1904号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人安达公司上诉请求：撤销原判第二项、第三项。事实和理由：1.一审判决安达公司支付新华智公司房屋销售提成169338.04元，适用法律错误。一方面，新华智公司并未按照双方订立的《安达地产帝景苑及丽景台项目全程营销代理合同》（以下简称为《销售代理合同》）约定完成项目整体推广策划、创意规划、开盘活动或营销活动方案及包装设计等“基本服务内容”，也未委托任何策划及在场销售负责人和置业顾问到场开展工作。相反，丽景台销售部均是安达公司原职工，该楼盘的销售是安达公司员工独立开展，支付的相关销售提成也应是支付安达公司员工。另一方面，2016年1月21日，李克凡向安达公司提交了销售提成明细表、蓝天花园丽景台结算单，经过双方审核，除此前已付提成外，安达公司尚需支付销售提成为120076元。新华智公司及李克凡均认可李克凡是代表新华智公司销售房屋，则李克凡对销售提成结算的认可也应该代表新华智公司对结算的认可，对双方应具有约束力，一审法院未予采纳而是重新计算的做法，违背当事人意思表示，且明显适用法律错误。2.一审判令安达公司支付新华智公司房屋销售服务费107387元，无事实及法律依据。双方约定签订正式《商品房买卖合同》并按合同约定支付首付款后，即视为销售成功。依据该约定，计算提成的前提应是签订《商品房买卖合同》，买受人支付购房首付款。但一审计算的前述服务费所涉房屋是安达公司用于抵债的房屋，抵债房并非新华智公司的销售行为，一审将抵债房屋按照2‰计算销售服务费，缺乏事实及法律依据。3.一审判令安达公司从2015年9月19日起以167138.04元为基数按年利率7.8%支付逾期付款利息，认定事实错误。根据安达公司与李克凡于2016年1月21日的结算，安达公司尚欠新华智公司的销售提成是120076元。如要支付销售提成及逾期利息，亦应以120076元为基数从2016年1月21日起算。
被上诉人新华智公司未答辩。
新华智公司向一审法院起诉请求：1.判决安达公司支付新华智公司销售提成（佣金）1368226.39元；2.判决安达公司支付新华智公司服务费26191.45元；3.判决安达公司支付新华智公司逾期履行违约金278883.56元；4.判决安达公司支付新华智公司合同违约金50000元；5.本案诉讼费用由安达公司承担。
一审法院认定事实：2015年4月15日，新华智公司为乙方，安达公司为甲方签订《安达地产帝景苑及丽景台项目全程营销代理合同》一份，合同约定安达公司将其位于兴义市蓝天花园丽景台和瑞金大道帝景苑房地产项目住宅、商业配套物业委托新华智公司进行全程推广策划以及销售代理服务，合同期限为2015年4月1日至2016年3月31日，由新华智公司委派李克凡全权负责该项目营销工作，合同第六条第1款约定“销售提成按商品房买卖合同签订累计总额的2%计提佣金，已售未签约按照成交总价3.5‰计提服务费”，“销售提成计算办法：以购房者与甲方签订正式《商品房买卖合同》并按合同约定支付首期款后即视为成功销售”，“丽景台组团销售价格超过3630元/平方米的部分按照溢价计算，甲方7成，乙方3成比例即（X-3630元/平方米）×30%”，“销售总额的3%为广告费，广告整体打包给乙方”；合同第六条第2款约定“服务期内甲方在每月10日前以转账方式将销售提成佣金及固定服务费支付到乙方指定账户，如逾期，甲方按应支付乙方总佣金的5%/天支付逾期违约金；其中，甲、乙双方合同签订之日，甲方预支付陆万元人民币给乙方作为项目策划启动费，在日后的销售提成中扣除”，第七条约定“甲方需为乙方驻地人员提供办公场地及住宿，项目销售办公费用及推广费用由甲方负责”，第九条约定“任何一方未按本合同执行均属违约，违约一经确认，违约方须向另一方支付伍万元违约金，如违约金不足以赔偿对方损失的，违约方还应赔偿对方的损失”，同时还对双方的权利义务、新华智公司的工作范围等进行了约定。合同签订当日，新华智公司即从安达公司处领取丽景台项目营销代理预付费用60000元，安达公司在新华智公司工作人员李克凡出具的借据上注明“根据合同在今后的销售提成中扣除”。2015年10月26日李克凡退还安达公司54825.92元，11月3日李克凡退还安达公司5174.28元，同日安达公司支付李克凡销售提成94336.92元，新华智公司多归还安达公司0.2元，新华智公司自认已相互冲抵。
另查明，双方合同履行期限内，新华智公司共为安达公司的丽景台项目销售及提供服务的商住房合计150套，其中，新华智公司完成销售的商住房20套，安达公司已支付新华智公司其中15套商住房（4-701、1-706、3-504、19-180、1-305、3-306、4-404、2-304、4-206、2-604、3-105、2-606、3-506、4-406、3-106）75%的提成，尚欠新华智公司该15套商住房25%的销售提成26948.06元（107792.23元×25%）未支付；新华智公司完成销售工作，安达公司未支付销售提成的5套商住房（1-601、1-703、3-306、3-704、4-306），总价款合计3087526.5元；新华智公司为安达公司销售商住房中单价超过双方约定的3630元/平方米的部分的6套系溢价销售，但新华智公司仅诉请其中4套（4-701、2-606、3-506、3-704），溢价提成合计78439.45元。因安达公司差欠他人债务用于抵债的商住房127套，总价款52313660元，用于抵债的门面8个，总价款1379847元，系新华智公司带领客户看房、完善合同签订等相关手续。2015年9月18日，安达公司制作《销售提成明细表》，对该表中所列房屋的销售提成分列不同的计算标准，李克凡签字予以确认后领取其中75%的销售提成。
再查明，1.李克凡又名李晓凡；李克凡、叶红、赵先萍等人曾系安达公司售楼部员工，2015年4月1日起即成为新华智公司员工；李克凡系受新华智公司委派全权负责上述项目的负责人，安达公司售楼部即系李克凡所带领的新华智公司的服务团队，从2015年4月1日起新华智公司实际开始履行与安达公司所签合同的合同义务。2.安达公司开发的蓝天花园-
丽景台项目于2014年9月5日取得商品房预售许可，帝景苑项目于2015年初开工建设，后因故停工，至今未取得商品房预售许可。3.双方合同履行期间，双方达成口头协议，由新华智公司负责安达公司开发的蓝天花园紫薇园的车位销售，每销售一个车位给予新华智公司提成100元，后安达公司用于抵债的22个车位均系新华智公司完善相关手续，安达公司予以认可应给予新华智公司销售提成2200元。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，安达公司与新华智公司所签订的商品房营销代理合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。本案安达公司辩称新华智公司未实际履行合同义务，商品房的销售行为系其公司售楼部自行完成，但根据双方合同第五条“乙方委派李克凡全权负责该项目营销工作”的约定及双方提交的工资发放清单等证据，可以认定在2015年4月1日前李克凡等销售人员确系安达公司售楼部工作人员，但从2015年4月1日起，李克凡等人即已脱离安达公司，成为新华智公司员工，故本案中对李克凡等人在2015年4月1日后所进行的商品房销售工作即应视为新华智公司所履行的合同义务，安达公司该项辩称与事实不符，不予采信。对新华智公司从2015年4月1日起因履行合同义务应获得的销售提成和服务费等，安达公司应予支付。
关于新华智公司诉请的销售提成、溢价销售提成及服务费，根据新华智公司于2016年12月4日补充提交的《抵债房统计表》、《自行销售房屋数量统计》以及《多出的二十套房屋说明》及新华智公司在庭审中提交的第六组证据。首先，对于安达公司用于抵债的部分，虽然安达公司认为用于抵债的127套商住房及8个门面的销售工作非新华智公司独立完成，不应计算销售提成，但结合安达公司在庭审中的陈述等，可以认定在办理该部分抵债商住房及门面相关手续的过程中，新华智公司实际付出了一定的劳动，应获得一定的劳动报酬，虽然双方对此类情形未约定提成计算标准，但从公平原则出发，对安达公司用于抵债的127套商住房和8个门面，酌情按总价款的2‰计算安达公司应支付新华智公司的服务费，即为（52313660元＋1379847元）×2‰=107387元。其次，对于新华智公司完成销售工作的部分，新华智公司提交的《自行销售房屋数量统计》中虽有部分系用于抵债，但在安达公司提交且双方于2015年9月18日签字认可的《销售提成明细表》中，对该部分房屋销售提成的计算标准未全部按双方合同约定的2%计算，而是分有不同的计算标准，新华智公司方代表李克凡签字予以确认并已领取75%的销售提成，应视为双方对该部分商住房销售提成的计算标准达成了新的合意，但《自行销售房屋数量统计》新华智公司所列23套商住房中有3套（2-705、3-705、19-1802）系李克凡等人系安达公司员工身份时（2015年4月1日前）所销售，不应计入新华智公司所完成的销售任务，故新华智公司在双方合同履行期间实际为安达公司销售的商住房应为20套，结合安达公司提交的《销售提成明细表》，可以认定安达公司已支付新华智公司其中15套商住房75%的提成，尚欠新华智公司该15套商住房25%的销售提成款26948.06元未支付，安达公司辩称未支付的原因系新华智公司未完成销售工作，但未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，不予采信。新华智公司完成销售工作的5套商住房（总价款3087526.5元）安达公司未支付销售提成，对其中的1-601号房，安达公司辩称新华智公司未完成客户尚欠房款的催收工作，不应计算销售提成，但该房屋买受人已支付首付款，且该商品房买卖合同未签订的责任在安达公司，根据双方合同第六条第1款第（2）项约定“以购房者与甲方签订正式《商品房买卖合同》并按合同约定支付首期款后即视为成功销售”，应视为新华智公司已完成销售工作，故该5套商住房即应按双方合同约定的销售提成计算标准计算支付新华智公司销售提成：3087526.5元×2%=61750.53元；根据双方合同约定，新华智公司为安达公司销售房屋中单价超过3630元/平方米的部分系溢价销售，新华智公司为安达公司溢价销售商住房6套，但新华智公司仅诉请其中4套，根据新华智公司方庭审中和2016年12月4日提交的安达公司方亦认可其真实性的《蓝天花园丽景台销售溢价提成统计表》、《自行销售房屋数量统计》中的3-704、4-701、3-506、2-606共4套商住房，应按双方合同约定的提成比例计算新华智公司的溢价销售提成，即5593.47元＋3606.46元＋35819.28元＋33420.24元=78439.45元；根据双方口头约定，安达公司用于抵债的车位22个，按照双方口头约定且安达公司予以认可，安达公司应支付新华智公司销售提成2200元，故本案安达公司应支付新华智公司的销售提成合计为：26948.06元＋61750.53元＋78439.45元＋2200元=169338.04元。
关于新华智公司诉请的逾期付款违约金及合同违约金。首先，根据安达公司提交的《销售提成明细表》，可以明确双方在2015年9月18日对新华智公司完成的15套商住房销售提成比例已达成新的合意，新华智公司亦领取了其中75%的销售提成，安达公司抗辩未支付的25%销售提成系因新华智公司未完成相应工作，但未提交证据予以证明，故安达公司逾期支付新华智公司销售提成系客观事实，安达公司逾期款付款的起算时间即应为2015年9月19日，虽然双方合同第六条第2款约定“如逾期，甲方按应支付乙方总佣金的5%每天支付逾期违约金”，但该约定明显过高，新华智公司自愿请求按安达公司未付总额的20%计算支付违约金，系新华智公司自愿放弃双方关于逾期付款违约金的约定，但因违约金兼具损失填补和违约惩罚的双重性质，新华智公司未举证证明其因安达公司逾期付款导致的实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，综合本案实际，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，新华智公司因此遭受的损失即为贷款利息损失，对本案安达公司逾期付款的违约金酌情以安达公司未支付新华智公司销售提成总额167138.04元（26948.06元＋61750.53元＋78439.45元，车位销售提成及抵债房屋销售服务费因不在双方合同约定范围，不予计入该项本金）为基数，按年利率6%上浮30%（即年利率7.8%）从2015年9月19日起计算至安达公司支付完毕之日止。其次，关于合同违约金50000元，新华智公司对此未举证证明安达公司将双方合同约定的“帝景苑”项目的销售工作另行委托他人，且根据审理查明的事实，安达公司至今未取得预售许可，不符合国家法律规定的商品房销售条件，双方关于该项目销售提成的约定即不具备成就的客观条件，安达公司对此不存在合同违约的情形，故对新华智公司的该项诉请，依法不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、由被告贵州省兴义市安达房地产开发有限公司支付原告湖南新华智营销咨询有限公司房屋销售提成169338.04元；二、由被告贵州省兴义市安达房地产开发有限公司支付原告湖南新华智营销咨询有限公司房屋销售服务费107387元；三、由被告贵州省兴义市安达房地产开发有限公司从2015年9月19日起，以167138.04元为基数，按年利率7.8%计算支付原告湖南新华智营销咨询有限公司逾期付款的违约金至该款清偿完毕之日止；四、驳回原告湖南新华智营销咨询有限公司的其余诉讼请求。上列义务，限判决生效后十日内自动履行。案件受理费20310元，由原告湖南新华智营销咨询有限公司承担16000元，由被告贵州省兴义市安达房地产开发有限公司承担4310元。
二审审理查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致，予以确认。
本院认为：综合当事人诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点问题是1.一审认定安达公司尚欠新华智公司销售提成计算依据是否适当2.安达公司应否支付新华智公司抵债房总价款2‰的销售服务费；3.安达公司主张的以120076元为基数从2016年1月21日起算逾期支付新华智公司销售提成利息能否成立。
关于争议焦点一，本案是商品房委托代理销售合同纠纷。安达公司与新华智公司于2015年4月15日签订《销售代理合同》不违法法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，双方均应按约履行。安达公司上诉主张新华智公司并未按照《销售代理合同》约定完成项目“基本服务内容”，丽景台销售是安达公司员工独立开展，相应的销售提成应支付安达公司员工。根据双方提交的工资发放清单等证据，在2015年4月1日前李克凡等销售人员确系安达公司售楼部工作人员，但从2015年4月1日起，李克凡等人即已脱离安达公司，成为新华智公司员工，一审认定李克凡等人在2015年4月1日后所进行的商品房销售工作应视为新华智公司所履行的合同义务，具备事实依据，安达公司该项辩称与事实不符，不予采信。安达公司另依据2016年1月21日李克凡向安达公司提交的销售提成明细表、蓝天花园丽景台结算单，主张尚需支付新华智公司的销售提成为120076元。经查，安达公司所提2016年1月21日销售提成明细表、蓝天花园丽景台结算单系安达公司单方制作，并无李克凡签字，新华智公司对该组证据不予认可，安达公司对此主张不能提供其他充分证明材料。在此情况下，一审根据双方无异议的新华智公司实际销售的房屋情况并结合双方《销售代理合同》约定，认定安达公司尚欠新华智公司销售提成167138.04元，并无不当。安达公司该上诉理由不能成立。
关于争议焦点二，依据一审查明认定的事实，案涉丽景台项目有127套商住房和8个门面系安达公司用于抵偿债务的房屋，即本案双方所称抵债房。在双方签订的合同中就抵债房问题并无约定，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的也不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。安达公司上诉称抵债房不是新华智公司的销售行为，不应计算销售服务费。本院认为，在双方并无明确约定的情形下，安达公司是否应支付该127套商住房和8个门面抵债房销售服务费应当参照合同有关条款确定。从双方合同关于“销售提成计算办法：以购房者与甲方签订正式《商品房买卖合同》并按合同约定支付首期款后即视为成功销售”“销售提成按商品房买卖合同签订累计总额的2%计提佣金，已售未签约按照成交总价3.5‰计提服务费”的约定看，虽然抵债房的客户系由安达公司指定，房屋价款以借款形式冲抵，但新华智公司经手完成包括看房、完善合同网签、签订预售合同等相关服务性工作，依据上述约定应认定新华智公司完成了除指定客户及收取房屋价款外的全部销售工作，新华智公司应当获得相应的服务费。安达公司如认为新华智公司放弃了相关权利或无偿代理销售这部分房屋，应当举证证明新华智公司对此有明确的意思表示，但安达公司并未对此举证证明。至于前述抵债房客户的确定及以借款冲抵购房款系由安达公司完成，考虑到该因素，参照双方关于合同关于已售未签约按照成交总价3.5‰计提服务费的约定内容，原审法院酌情判决安达公司按抵债房总价款2‰支付新华智公司销售服务费，并无不当，应予维持。安达公司关于抵债房不应支付服务费的上诉理由，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，本案新华智公司诉请安达公司支付逾期付款违约金及合同约定违约金，一审依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，并综合本案实际，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，对新华智公司因安达公司逾期支付销售提成遭受的损失酌情以安达公司未付销售提成总额167138.04元为基数，按年利率6%上浮30%从2015年9月19日起计算至支付完毕之日止，并对新华智公司主张的合同约定违约金不予支持，具备事实及法律依据，本院认同。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理并无不当，应予维持。上诉人安达公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20310元，由上诉人安达公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘筱青
审判员 付 君
审判员 蒋 松
二〇一七年七月四日
书记员 郝明辉