湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂03民终524号上诉人（原审原告）：魏英，女，汉族，1976年11月18日生，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：李超武，湖北扶轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：李万全，中南财经政法大学教师。被上诉人（原审被告）：中航建工集团有限公司十堰分公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区五堰街办六堰山老加油站旁。代表人：柯虎，该公司经理。原审被告：柯虎，男，汉族，1974年8月22日生，住湖北省十堰市张湾区。原审第三人：张德和，男，汉族，1954年8月16日生，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：陈乾忠，湖北延兴律师事务所律师。原审第三人：兰瑞兵，男，汉族，1969年10月14日生，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：张建明，湖北献真律师事务所律师。上诉人魏英因与被上诉人中航建工集团有限公司十堰分公司（以下简称中航集团十堰分公司）、柯虎及原审第三人张德和、兰瑞兵合伙协议纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初2970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭于2017年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人魏英及其委托诉讼代理人李超武，被上诉人中航集团十堰分公司负责人柯虎代表公司及其本人，原审第三人兰瑞兵及其委托诉讼代理人张建明，原审第三人张德和的委托诉讼代理人陈乾忠，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。魏英向本院上诉请求：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初2970号民事判决，改判中航集团十堰分公司、柯虎偿还魏英200万元及利息；二、上诉费及原审诉讼费由中行十堰分公司、柯虎承担。事实和理由：一、一审法院以“合伙协议纠纷”为案由审理是错误的。本案应以“借款合同纠纷”为案由审理。2012年7月，经张德和介绍魏英认识柯虎、崔勇。柯虎提出以中航集团十堰分公司名义参与十堰市国际金融中心房屋拆迁和基坑工程建设项目，柯虎因没有足够资金，口头协商让魏英和崔勇各出资200万元、柯虎出资100万元，合计500万元，准备参与该项目的招投标，柯虎承诺每年按照30%-50%的利润给魏英和崔勇以回报。魏英于2012年7月26日、9月14日分两次向中航集团十堰分公司的银行账户打入200万元，中航集团十堰分公司给魏英出具收据2份（其中100万元注明为借款、另100万元注明为中商华宇项目款）。至2013年9月，房屋拆迁和基坑工程建设项目没有任何结果，崔勇要求退出，柯虎偿还了崔勇本金200万元并支付50万元利息（口头约定的利润）。魏英多次要求退还借款及利息，但柯虎至今未退还。以上事实由魏英从银行向中航集团十堰分公司打款的银行流水及中航集团十堰分公司的收据为证。本案案由为借款合同关系，而兰瑞兵组织的“合伙协议”的合伙人不是魏英，魏英未借款给张德和，也未授权张德和签订合伙协议，且合伙协议明显是另一个法律关系，与魏英无关。恳请二审法院以借款合同纠纷为案由审理本案。二、法院追加兰瑞兵为本案第三人程序违法。兰瑞兵没有独立请求权，案件的处理结果与兰瑞兵也没有法律上的利害关系，兰瑞兵以合伙协议为由申请参加诉讼与本案无关。且中航集团十堰分公司、柯虎与兰瑞兵有直接的利益关系，双方恶意串通故意损害魏英的利益。原审庭审中，魏英的代理人提出中航集团十堰分公司、柯虎的代理人同时又作为兰瑞兵的代理人违反法律强制性规定，而法庭视违法情形而不顾，其审判程序违法，导致追加的第三人兰瑞兵严重干扰了正常的审判而影响了案件公正判决。三、魏英于2012年7月、9月向中航集团十堰分公司出借200万元，事实清楚，证据确实充分，是完全的“借款合同纠纷”。原审法院以第三人兰瑞兵出示的2013年12月5日的“合伙协议”中没有魏英签字为依据驳回魏英的诉讼请求，是适用法律的极大错误，就此剥夺了魏英实际拥有债权的合法权益，应予改判。中航集团十堰分公司辩称，一、一审法院认定案件事实准确。（一）本案所涉200万元系付张德和工程建设项目投资入股款。2013年11月5日，中航集团十堰分公司负责人柯虎与张德和、兰瑞兵签订一份《中商城市广场旧房拆除及基坑建设项目合作合同》，约定张德和实际投入200万元，占30%股份，张德和称此前魏英交付的200万元属于其投资款。事实上，在工程项目的整个运作过程中，张德和一直行使股东的权利，而魏英从未参与项目开发事务。（二）张德和的200万元投资入股款中航集团十堰分公司已经付清，其中，2013年1月7日至2014年8月7日，张德和分九次在中航集团十堰分公司借支415000元，因张德和涉及债务茅箭法院扣划了中航集团十堰分公司1585000元。二、一审法院适用法律准确，判决公允。请求维持原判，驳回上诉。柯虎述称，魏英诉称的200万元系中航集团十堰分公司收取张德和工程建设项目投资入股款，与柯虎个人没有法律上的关联。请求维持原判，驳回上诉。兰瑞兵述称，一、一审法院认定案件事实准确。（一）本案讼争标的属于张德和的投资入股款。2012年6月柯虎、张德和、崔勇三人协议合伙投资原六堰文贸大楼拆迁工程，根据约定，柯虎投资入股100万元，张德和、崔勇各投资200万元（后崔勇将股份转让给兰瑞兵）。2012年7月26日和2012年9月14日，张德和分两次缴纳200万元投资入股款，该款由魏英代缴。2013年11月5日，兰瑞兵与柯虎、张德和签订一份《中商城市广场旧房拆除及基坑建设项目合作合同》，约定张德和已经实际投入200万元（指此前魏英代缴的200万元），占30%股份。此后，在工程项目的整个运作过程中，张德和一直行使股东的权利。（二）张德和认可本案讼争标的系其在文贸的投资入股款。茅箭法院（2014）鄂茅箭民二初字第1072号民事判决第三页经审理查明，“……张德和出具一份收条，称今收到文贸保证金1328500元，退回兰瑞兵账户……”。虽然张德和未将文贸投资款退回兰瑞兵抵偿债务，但是，足以证明张德和认可魏英缴纳的200万元系张德和本人在文贸的投资入股款。（三）魏英也认可200万元系张德和在文贸的投资入股款。兰瑞兵申请茅箭法院诉前保全了张德和在文贸工程项目140万元投资款后，因担心张德和在文贸的投资款被执行，魏英与他人虚构债务，快诉快审，意在抢在兰瑞兵之前将张德和在文贸工程项目的140万元投资款执行。茅箭法院也为此做出错误的裁判和执行文书，并依据该文书将张德和在文贸的1585000元投资款扣划。虽然此案最终被撤销，但是不可否认的是，魏英主观上早已明知且认可200万元系张德和在文贸的投资入股款的事实。二、兰瑞兵申请参加诉讼，符合法律规定。2014年11月11日，兰瑞兵因与张德和民间借贷纠纷申请保全了魏英主张的张德和在文贸工程项目140万元投资款，兰瑞兵与魏英主张的标的有法律上的利害关系。三、兰瑞兵参加诉讼，有利于查明本案事实。（一）兰瑞兵申请茅箭法院保全张德和在文贸工程项目140万元投资款，魏英与张德和知道后对此均未提出过异议，证明魏英明知且认可200万元系张德和在文贸的投资入股款。（二）魏英与张德和私人关系特殊，本案系魏英帮助张德和逃避债务。1、魏英与张德和私人关系特殊，有逃避债务的感情基础。2012年10月15日，张德和让魏英代收兰瑞兵出借的50万元借款，由此不难看出魏英与张德和存在特殊的私人关系。2、魏英与张德和有逃避债务的共同追求。魏英和他人虚构的假案败露后，担心张德和在文贸的投资款被兰瑞兵执行，遂提起本案诉讼，意图帮助张德和实现逃避债务的目的。综上，请求维持原判，驳回上诉。张德和述称，一、原判决程序违法。其一，如果魏英的诉讼请求不合法，即如果魏英没有原告主体资格，一审法院应当驳回魏英的起诉而不是驳回其诉讼请求。如果驳回诉讼请求，魏英的200万元债权就完全没有了，那么魏英的200万元到哪了？找谁要？其二，魏英请求的是债权纠纷不是合伙协议纠纷。如果兰瑞兵认为他们另外三个人存在合伙协议纠纷且其中一位合伙人侵占了魏英的200万元，应当另行提起合伙协议纠纷，同时请求终止魏英一案的审理。二、原判决认定事实不清。一是没有任何证据证明魏英委托或指定张德和作为自己的合伙执行人，魏英的借款行为发生在2012年7至9月，而张德和和柯虎、兰瑞兵签订合伙协议是2013年11月，均没有告知魏英，魏英根本不知情。二是魏英的借款是否发生，200万元借款到哪里去了，是谁在保管使用，法院应该查清楚。张德和没有侵占魏英的200万元，也无权处分魏英的200万元。张德和是否在项目部借支，是否被法院强制执行，均不能推定魏英的200万元被张德和使用了。三、原判决适用法律不当。一审已经查明魏英不是合伙人，那么她的200万元就不是合伙出资。谁收款谁归还。一审适用《民法通则》第三十一条及若干意见第50条明显不妥。一审法院在没有实质审理合伙协议纠纷的情况下，草率认定张德和使用了魏英的200万元，张德和不服。魏英向一审法院起诉请求：判令中航集团十堰分公司、柯虎连带返还我交纳的保证金200万元及资金占用利息，利息自2012年9月14日起算至还清之日止，按照银行贷款最低利率计算。事实和理由：2012年，朋友张德和介绍：柯虎说中华商宇投资有限公司开发的十堰市国际金融中心房屋拆迁及基坑施工工程建设项目需要找人合作，回报率高达30%-50%，需要保证金500万元。开始说是借款，后来说是挖基坑让我入股。我和崔勇各出资200万元，柯虎出资100万元。我于2012年7月16日、2012年9月14日分两次向中航集团十堰分公司转款200万元，崔勇也转了200万元。后来项目一直没有启动，他们说钱被中华商宇投资有限公司用于偿还贷款了。2014年年底，中华商宇投资有限公司还款了，我找柯虎、张德和要钱。这时我才知道柯虎他们把我这200万元当成替张德和交的出资款了。张德和与柯虎他们签订的合伙协议我不知情，这200万元是我的出资款，不是替张德和交的，其他人无权处分我的200万元。一审法院认定事实：2012年下半年，柯虎作为发起人，准备以中航集团十堰分公司为平台合伙承包中华商宇投资有限公司开发的十堰市国际金融中心（原文贸大厦）房屋拆迁及基坑施工工程建设项目，工程需要交纳保证金500万元。魏英听朋友张德和介绍后，于2012年7月26日向中航集团十堰分公司转款100万元，该公司出具了《收据》，载明收据事由为“借支”。2012年9月14日，魏英又向中航集团十堰分公司转款100万元，该公司出具了《收据》，载明收据事由为“中商华宇项目前期投入款”。两个收据的交款单位栏均注明魏英。崔勇出资了200万元，中航集团十堰分公司柯虎出资了100万元，共计500万元。500万元保证金打入到了中华商宇投资有限公司。后来，崔勇退伙，兰瑞兵入伙。一年以后的2013年11月5日，柯虎、张德和、兰瑞兵三人签订了该工程的合伙协议，协议注明张德和实际投入了200万元。在合伙期间，张德和在中航集团十堰分公司的该项目下借支了415000元，部分借据中注明了该项目名称。后来，该工程一直没有实施，双方终止了施工合同。2014年11月7日，500万元保证金被退回。一审另查明：兰瑞兵于2012年至2013年期间借给了张德和90万元。张德和于2014年11月6日出具了借条，同时注明“同意用文贸保证金抵扣”。一审法院认为，依据魏英陈述的事实和诉讼请求，本案应认定为合伙协议纠纷。合伙人应当订立书面的合伙协议。如果没有书面的合伙协议，应当具备合伙的其他条件，且有二名以上没有利害关系的证人证明，才能确认存在合伙关系。而本案中魏英没有就合伙与其他合伙人协商的行为，没有参与合伙的意思表示，没有与其他合伙人签订书面的合伙协议，没有实际参与合伙事务，也没有二名以上无利害关系的证人证明，因此不能认定魏英是合伙人。张德和与案件有利害关系，且其陈述前后矛盾，其陈述本院不予采信。而张德和与柯虎、兰瑞兵签订了正式的合伙协议，又参与了合伙事务，因此应认定张德和为实际合伙人。魏英只是出资人，交纳的是张德和的合伙出资。综上所述，魏英要求中航集团十堰分公司、柯虎返还其合伙出资款200万元的请求不符合法律规定，其请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定，判决：驳回魏英的诉讼请求。案件受理费22800元，保全费5000元，共计27800元，由魏英负担。二审期间，魏英提交了崔勇出具的说明一份、张德和的说明一份、银行单据一份；张德和提交了委托杨晓红打款给中航集团十堰分公司100万元的单据。本院组织当事人进行了当庭质证。根据当事人陈述和庭审确认的证据，本院对一审法院查明认定的基本事实予以确认。二审另查明，魏英在上诉时将柯虎列为被上诉人，在二审诉讼中递交申请，请求撤回对柯虎的上诉。本院认为，撤回对柯虎的上诉属于魏英对诉讼权利的处分，应予准许，本院依法将柯虎的诉讼地位列为“原审被告”。本院认为，根据魏英向一审法院起诉主张的事实及魏英在二审上诉陈述的事实，魏英自始至终认为向中航集团十堰分公司的转款用于柯虎、崔勇及其本人合作进行十堰市国际金融中心房屋拆迁及基坑施工工程建设项目，将款打入中航集团十堰分公司的目的也只是借用中航集团十堰分公司的名义进行上述工程建设项目。因此，一审法院认定本案系合伙协议纠纷符合案件基本事实及当事人主张，其二审陈述系借款与事实及法律规定相悖。合同法第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。魏英上诉称其与中航集团十堰分公司成立借款合同，但其主张事实不符合借款合同的构成要件。民诉法第十三条规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。一审法院根据魏英起诉事实确定本案案由为合伙协议纠纷，魏英在上诉中坚持其与中航集团十堰分公司构成借款合同，但其并不能提供双方成立借款合同关系的证据，有违上述诚实信用原则。综上所述，魏英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人魏英负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹相云审 判 员  党龙泉代理审判员  汪冬冬二〇一七年五月二十七日书 记 员  程正广