河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终2025号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青龙满族自治县拓邦门窗幕墙工程有限公司。住所地：河北省青龙满族自治县。
法定代表人：杨向军，总经理。
委托代理人：高俊霞，河北高俊霞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）；青龙满族自治县鑫鑫建筑工程有限公司，住所地：河北省青龙满族自治县。
法定代表人：张学文，职务：经理。
委托代理人：邱山，公司项目负责人。
委托代理人：李晓华，河北群言律师事务所律师。
上诉人青龙满族自治县拓邦门窗幕墙工程有限公司（以下简称拓邦公司）为与被上诉人青龙满族自治县鑫鑫建筑工程有限公司（以下简称鑫鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省青龙满族自治县人民法院（2015）青民初字第2883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月25日公开开庭审理了本案。上诉人拓邦公司的委托代理人高俊霞和被上诉人鑫鑫公司的委托代理人邱山、李晓华等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月24日，鑫鑫公司作为乙方，拓邦公司作为甲方，就拓邦公司位于青龙满族自治县茨榆山乡杨台子村新型建材加工项目工程，双方签订工程施工补充协议，该协议约定的主要内容是：工程名称为青龙满族自治县拓邦新型建材加工项目工程，拟建办公楼3，795㎡，为四层框架结构；承包方式包工包料；质量标准合格；工期自2013年6月25日起至2013年10月31日止，以及顺延工期等情况；付款方式为主体封顶付已完成工程量的60%，外装修完付已完工程量的60%，本工程验收合格并备案后，双方办理结算，结算完毕14日内，付到结算价款的95%。剩余5%按照合同质量保修金条款规定执行；农民工工资支付的条件之一为因乙方拖欠农民工工资造成甲方负连带责任，乙方按甲方已付的支付总额承担30%的违约金。上述违约金，在工程结算中予以扣除；违约责任约定乙方不能在本协议约定的工期内按质按量完成任务，由乙方延期或返修，直至按质完成。每延误一天按合同总价款的1‰扣除工期延误费用；甲方应按协议约定的日期和金额进行工程款支付，否则乙方有权停止施工权利，且甲方应按日支付逾期金额的1‰的违约金。该协议由甲方和乙方的单位加盖公章。2015年2月13日，该工程经鑫鑫公司、拓邦公司双方结算，2013年7月15日，鑫鑫公司作为承包人，拓邦公司作为发包人，双方签订建设工程施工合同，约定的主要内容是：鑫鑫公司承建新型建材加工基地项目工程施工一标段工程，承包范围为研发楼，建筑面积14，295.30㎡，开工日期为2013年7月15日，竣工日期为2013年11月30日，合同工期总日历天数135天，暂定价20，278，488.89元，该合同有鑫鑫公司、拓邦公司的签章和建设行政主管部门的审查签章。2014年4月5日，拓邦公司作为甲方，邱山作为乙方，双方签订了拓邦厂区外网、路面硬化施工合同，主要约定的内容是：工程名称为拓邦新型建材加工项目厂区道路及外网工程，承包内容为厂区内外网道路、路沿石、排水管道、检查井、雨水出水口等；合同总价款为1，758，400元；开工日期为2014年4月5日，竣工日期为2014年6月1日；付款方式为本合同不设预付款，场地平整后支付总造价的30%，水稳层铺设完毕支付总造价的10%，理清铺设完毕支付总造价的40%，经竣工验收合格后五个工作日内支付总造价的95%，预留5%作为工程质保金，一年后无质量问题一次性付清。同时，拓邦公司承诺给予奖金70，000元。2015年2月13日，上述工程经鑫鑫公司、拓邦公司双方结算并签署建设工程预（结）算备案书，确定：新型建材加工基地项目工程施工一标段办公楼审核造价为4，371，051元；新型建材加工基地项目工程施工一标段研发楼二段审核造价为6，900，301元；新型建材加工基地项目工程施工附属工程审核造价为1，995，809元。结算单载明拓邦厂区外网、道路工程总价合计2，028，252.2元，施工单位为邱山。对于上述施工补充协议以及合同项下工程的施工过程，均有鑫鑫公司、拓邦公司及监理单位共同签章的工程洽商记录。2014年7月21日，由监察单位、设计单位、施工单位、施工图审查机构、监理单位、建设单位等单位共同出具工程竣工验收报告，该报告有上述单位的法定代表人签章，报告载明：工程名称为青龙新型建材加工基地工程一标段；施工单位为青龙满族自治县鑫鑫建筑工程有限公司；开工日期为2013年7月15日，竣工日期为2014年7月8日；已按合同约定的工期内完成了设计文件规定的内容；评定该工程为合格工程。自2013年9月5日至2015年7月31日，拓邦公司共给付工程价款11，622，000元，鑫鑫公司对此付款数额及相应拨款明细认可。2014年7月15日，鑫鑫公司为拓邦公司出具证明，证明建设单位及时拨付工程进度款及农民工工资，未出现拖欠工程款及农民工工资情况。2014年8月21日，青龙满族自治县人力资源和社会保障局向拓邦公司发送劳动监察调查询问通知书，要求报送书面材料，包括已拨付工程款凭证；未拨付工程款拨付计划。工程完工后，双方就工程价款的给付未能达成一致，故鑫鑫公司提起诉讼，认为合同约定的所有工程总价款为13，267，161元，验收合格结算完毕后14日内拓邦公司付总工程款的95%，鑫鑫公司已经支取工程价款10，072，000元，现包括厂区道路及外网工程拓邦公司共欠鑫鑫公司3，293，413.2元，遂鑫鑫公司要求拓邦公司给付上述工程款及逾期利息、违约金。拓邦公司认为：对鑫鑫公司关于价款的给付及数额均不认可。按照合同约定，鑫鑫公司承包的拓邦公司办公楼、研发楼二段工程合计价款为11，271，352元，扣除质保金外，应支付工程款11，045，924元，截止到目前，拓邦公司已经实际支付11，622，000元，已经不存在拖欠，鑫鑫公司的诉讼请求应予驳回；附属工程以及外网工程系自然人邱山施工，与鑫鑫公司无关，鑫鑫公司无权主张；同时，拓邦公司反诉称，鑫鑫公司在履行合同过程中，工期逾期233天，应向鑫鑫公司支付违约金2，626，225元；鑫鑫公司履行合同过程中，存在拖欠农民工工资违约，应支付违约金3，193，500元。综上，拓邦公司主张应该驳回鑫鑫公司的诉讼请求，并支持拓邦公司的反诉请求，由鑫鑫公司向其支付违约金5，819，725元。另查明，鑫鑫公司在庭审中，将诉求数字变更为3，223，413元。
原审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中拓邦公司应否向鑫鑫公司支付工程价款以及鑫鑫公司应否向拓邦公司支付违约金首先应该解决双方争议的焦点问题。鑫鑫公司、拓邦公司争议的焦点是拓邦公司是否拖欠鑫鑫公司工程价款、施工过程中鑫鑫公司是否因逾期完工和拖欠农民工工资构成违约。第一，关于案涉建设工程施工合同、补充协议和外网、路面硬化合同的效力认定问题。1、对于上述合同及协议的真实性，鑫鑫公司、拓邦公司均无异议，建设工程施工合同和补充协议均由鑫鑫公司、拓邦公司签订，且有双方单位签章、法定代表人签字或签章，具有合法性，与本案具有关联性，故认定上述协议合法有效。2、外网、路面硬化合同，虽为自然人邱山和拓邦公司签订，但在施工过程中，均以鑫鑫公司名义施工，包括洽商记录中加盖的印章，亦能表明该合同项下工程系鑫鑫公司施工，拓邦公司对此没有异议，并且邱山作为案涉工程鑫鑫公司的委托代理人作为施工方，与拓邦公司签订施工合同，虽未加盖鑫鑫公司印章，但鑫鑫公司对其签订的合同认可并据该合同主张权利，能够认定该份合同对鑫鑫公司、拓邦公司具有约束力，为有效合同。第二，关于工程价款数额的认定问题。根据合同约定以及工程结算书，案涉合同及协议所涉总价款为人民币15，295，413.2元：包括新型建材加工基地项目工程施工一标段办公楼价款4，371，051元、新型建材加工基地项目工程施工一标段研发楼二段审核价款6，900，301元、新型建材加工基地项目工程施工附属工程价款1，995，809元、外网、道路工程总价合计2，028，252.2元。鑫鑫公司认为共从拓邦公司处支取工程款12，002，000元，包括已经支取的办公楼、研发楼及附属工程价款10，072，000元和道路、外网工程价款1，930，000元，但未提供相关证据证明；拓邦公司认可已经向鑫鑫公司支付人民币11，622，000元并提供相应凭证，鑫鑫公司认可，故对拓邦公司已经支付的工程价款数额应以鑫鑫公司陈述以及拓邦公司提供的证据为据作出认定，即拓邦公司已付工程款数额为人民币12，002，000元，尚欠付3，293，413.2元。第三，违约责任的认定问题。1、拓邦公司是否违约的认定：按照合同约定，拓邦公司应自结算之日起14日完成付款，但拓邦公司未在期限内付款，已经构成违约，应该承担违约责任；2、鑫鑫公司是否违约的认定：⑴按照合同约定工期，鑫鑫公司虽延期交工，但是拓邦公司填写的竣工验收报告载明鑫鑫公司按照约定工期完工，视为拓邦公司对工期延长认可；⑵鑫鑫公司、拓邦公司在合同中约定“违约金，在工程结算中予以扣除”条款，但鑫鑫公司、拓邦公司对案涉施工合同进行结算时，拓邦公司亦未提及鑫鑫公司逾期交工的违约责任，也未扣除违约金，应视为鑫鑫公司、拓邦公司就工期延长问题没有争议；⑶拓邦公司反诉主张鑫鑫公司给付农民工工资违约金并提交劳动保障监察调查询问通知书予以证实，该通知虽具有真实性，但通知内容不能证明鑫鑫公司存在违约。综上，对于拓邦公司反诉主张鑫鑫公司存在逾期违约以及农民工工资违约的请求理据不足，不予支持。本案所涉建设工程施工合同约定的工程均经竣工验收合格并已经结算，拓邦公司作为发包人，给付价款的条件已经成就，故对鑫鑫公司要求拓邦公司给付价款的诉讼请求予以支持。第一，对于应付工程价款数额的认定问题：未付价款数额应该考虑如下因素确定：1，合同约定预留5%为质保金，故对鑫鑫公司主张的价款数额应扣除质保金。鉴于本案涉及多份合同的履行，且每份合同所涉工程质保期间不相同，无法确定每项工程预留质保金数额，故本案宜按案涉工程最长质保期间预留保证金，预留质保金数额确定为764，770.66元（15，295，413.2元×5%）。对于质保金的返还，鑫鑫公司应该待合同约定条件成就后另行主张。2，关于欠付数额，经核算为3，293，413.2元，但鑫鑫公司在庭审中变更诉讼请求数字为3，223，413.2元，故应以鑫鑫公司主张数字为据，扣除质保金后，拓邦公司应该支付价款数额为2，458，642.54元（3，223，413.2元－764，770.66元）。第二，鑫鑫公司主张给付逾期付款违约金问题，依据合同约定，双方约定了逾期付款的违约责任，故对鑫鑫公司此项诉求应予支持。对于鑫鑫公司主张的违约金数额，合同中约定了逾期给付工程款按日支付逾期金额的1‰的违约金条款，故应依逾期给付数额计算违约金。依前述认定，拓邦公司应付款数额即2，458，642.54元为逾期给付数额，本案违约金应依该数额确定。逾期日期应该自结算之日起14日届满后，双方后结算的日期为2015年2月13日，依此，违约金应自2015年2月28日起计算。第三、鑫鑫公司主张给付价款的逾期利息问题，但本案所涉多份合同，鑫鑫公司、拓邦公司对各份合同价款的给付数额陈述不一，鑫鑫公司亦未提供相应证据证明应计算逾期利息的工程款具体数额，故对鑫鑫公司此项诉求不予支持。遂判决：（一）青龙满族自治县拓邦门窗幕墙工程有限公司于判决生效后十日内给付青龙满族自治县鑫鑫建筑工程有限公司人民币2，458，642.54元；（二）青龙满族自治县拓邦门窗幕墙工程有限公司于判决生效后十日内给付青龙满族自治县鑫鑫建筑工程有限公司违约金。违约金的计算方法为：以人民币2，458，642.54元为基数，按日1‰计算，计算期间自2015年2月28日起至起诉之日即2015年11月10日止；（三）驳回青龙满族自治县鑫鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求；（四）驳回青龙满族自治县拓邦门窗幕墙工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费33，147元，反诉案件受理费52，538元，合计85，685元，由青龙满族自治县鑫鑫建筑工程有限公司负担6，678元；由青龙满族自治县拓邦门窗幕墙工程有限公司负担79，007元，限判决生效后十日内交纳。
上诉人拓邦公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，案涉《建设工程施工合同》系邱山借用被上诉人名义及资质签订的，应认定为无效合同。2013年上诉人就青龙县茨榆山乡杨台子村新型建材加工基地项目工程进行招标，被上诉人中标后，承包了其中的办公楼、研发楼一段及研发楼二段的施工工程，双方因此签订了《建设工程施工合同》及相应的《补充协议》。但在实际施工后，上诉人了解到，其中办公楼及研发楼二段施工工程的实际施工人为没有建筑资质的自然人邱山，被上诉人与上诉人签订的合同，是邱山借用被上诉人资质签定的。事实上，被上诉人己将本案工程非法转包给邱山，又将另案的工程非法转包给了秦英，才导致被上诉人名下的同一合同却分别进行起诉这样不符合常理的事情发生。且因被上诉人将案涉工程非法转包给不具备相应的施工和支付能力的自然人邱山，导致其工期违约，无法按期完工，对上诉人造成严重的经济损失。被上诉人违法将案涉工程转包给自然人邱山，己导致案涉建设工程施工合同无效，被上诉人又非案涉工程的实际施工人，因此不是本案适格原告，理应驳回其起诉。二、一审法院认定事实错误，案涉《拓邦厂区外网、路面硬化施工合同》及附属工程的合同主体及实际施工人均不是被上诉人，被上诉人无权主张上述两合同权利。本案中，被上诉人的诉请包括索要道路外网工程及附属工程的工程款。但事实上，《拓邦厂区外网、路面硬化施工合同》系上诉人与自然人邱山于2014年4月5日签订，由邱山进行的实际施工，诉请中的附属工程也是由邱山承包。且上述两合同的最终结算都是上诉人和自然人邱山进行的。因此，上述两工程的权利义务主体均可以明确确定为邱山个人，与被上诉人无关。三、被上诉人在履行合同中存在明显的逾期完工违约，应向上诉人支付违约金2626225元，但一审法院对此既不审理也不认定。案涉建设工程施工合同第三条合同工期明确约定，被上诉人的施工工期为2013年7月15日至2013年11月30日，但从竣工验收报告所显示时间看，被上诉人实际竣工时间为2014年7月21日，逾期233天，明显违反了合同约定。一审法院依据竣工验收报告认定按期完工不符合客观事实，没有法律效力。由于被上诉人延期完工，导致上诉人因此错过投资机会，致使其投资失败，对上诉人造成重大经济损失，被上诉人理应承担相应的违约责任。经双方结算，本案涉及施工项目工程造价分别为：4371051元、6900301元，合计11271352元。依据合同约定，被上诉人应向上诉人支付违约金2626225元（11271352元×1‰×233天）。三、被上诉人在履行合同中存在拖欠农民工工资违约，应向上诉人支付违约金3193500元，一审法院不予认定是错误的。合同约定“因被上诉人拖欠农民工工资造成上诉人负连带责任，被上诉人按上诉人己付的支付总额承担30%的违约金”。但在施工过程中，由于被上诉人长时间拖欠农民工工资，迫使农民工闹访，导致青龙满族自治县人力资源及社会保障局多次致函上诉人，要求上诉人代为支付农民工工资。一审法院却以该通知书的内容未证明被上诉人违约为由，驳回了上诉人的诉请。该认定明显与客观事实不符，如果被上诉人未拖欠农民工资，劳动监察部门就不会要求上诉人提前支付被上诉人工程款，以支付农民工工资。请求贵院依法撤销原判决，改判被上诉人向上诉人支付违约金3193500元。综上所述，一审法院认定事实存在严重错误，请求贵院依法撤销河北省青龙满族自治县人民法院（2015）青民初字第2883号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判令被上诉人向上诉人支付工程逾期违约金2626225元，拖欠农民工工资违约金3193500元，合计5819725元。以维护上诉人的合法权益。望裁如所请!
被上诉人鑫鑫公司答辩称：1、一审认定事实清楚，案涉建设工程施工合同系鑫鑫公司与拓邦公司签订，施工主体是鑫鑫公司，邱山只是鑫鑫公司的该项目的负责人，由于邱山系该项目负责人，知道工程的一些情况，所以鑫鑫公司才委托邱山参加诉讼，不存在非法转包、借用资质的情况，所以合同有效。2、拓邦场区外网道路硬面施工合同的主体是鑫鑫公司，不是自然人邱山，一审中答辩人向法庭提交了工程洽商记录，其中2014.7.30日的工程洽商记录记载的就是道路外网工程，该洽商记录加盖了拓邦公司、龙门监理公司和鑫鑫公司项目部的公章，邱山在施工中所有的行为只是职务行为。3、鑫鑫公司不存在逾期完工的违约行为，案涉工程在实际施工过程中，由于地耐力不够，施工正是雨季及拓邦公司未按约定及时供料至工程延长，这是拓邦公司认可的，竣工报告中已明确载明已按合同约定工期完成，该内容由拓邦公司填写，内容是真实的，可以证明鑫鑫公司不存在逾期完工的违约行为。4、关于违约金，双方协商日千分之一的违约金是双方协商一致的结果，所以违约金应按双方约定的比例进行判决。5、关于农民工工资问题，鑫鑫公司并未违约，而且没有出现合同约定的拓邦公司负连带责任的情形。综上，请求法庭驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
本院二审中，双方均未提交新的证据。二审查明的事实与原审查明一致。
本院认为：上诉人拓邦公司与被上诉人鑫鑫公司通过招投标的方式，签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。上诉人鑫鑫公司依约完成了合同约定的施工项目，并进行了竣工验收及工程审核造价，鑫鑫公司有权依合同约定向上诉人拓邦公司主张权利。1、关于合同的履行问题。上诉人拓邦公司与被上诉人鑫鑫公司是通过招投标的方式，发包、承包的涉案工程，并签订了施工合同，邱山作为施工方的项目负责人，组织、实施了工程的施工，上诉人拓邦公司主张邱山系借用被上诉人资质签订合同，并主张施工合同无效，但未提交充分的证据支持其主张，关于工程逾期交工的问题，该工程施工过程中，依上诉人拓邦公司的要求，从基础开挖，进行了多次工程洽商变更，至竣工验收前的2014年6月23日仍在对原设计进行变更施工，并由上诉人拓邦公司、监理单位及施工单位鑫鑫公司盖章并签字出具了工程洽商记录，上诉人拓邦公司在竣工验收及审核结算时，均未提出异议，并在工程竣工验收报告中明确注明按合同约定工期内完工，因此，上诉人拓邦公司上诉主张被上诉人鑫鑫公司逾期交工违约，应支付违约金缺乏理据；2、关于厂区外网及路面硬化施工合同的合同主体及实际施工人的问题。上诉人拓邦公司发包的厂区外网、路面硬化等附属工程，合同签订人虽为邱山，但履行合同过程中，均是以被上诉人鑫鑫公司的名义进行施工，外网工程、附属工程施工中的多次工程洽商记录，均加盖了上诉人拓邦公司、监理单位及鑫鑫公司的公章，因此，邱山作为鑫鑫公司的负责人与上诉人拓邦公司签订了外网及附属工程这一事实双方是认可的，且上诉人对厂区外网工程、路面硬化等附属工程进行了工程审核造价，对工程价款无异议，原审对被上诉人鑫鑫公司上述工程价款的主张予以支持，并未增加上诉人拓邦公司的给付责任，亦未侵害其他人利益，其判决并无不当；3、关于被上诉人鑫鑫公司是否存在拖欠农民工工资违约的问题。上诉人拓邦公司原审中提交的青龙县社会保障局向其发出的劳动保障监察调查通知书，该通知仅要求上诉人报送已拨付鑫鑫公司工程款凭证及未付工程款及付款计划，未注明拖欠农民工工资的问题，亦未因农民工工资造成上诉人拓邦公司负连带责任的情形，因此，上诉人以被上诉人鑫鑫公司拖欠农民工工资违约应承担违约责任的主张，缺乏事实依据；4、关于上诉人拓邦公司欠付工程款承担违约责任的数额问题。上诉人拓邦公司与被上诉人鑫鑫公司在合同中虽约定了逾期付款的违约责任，但双方约定的按日支付逾期金额的1‰承担违约金明显过高，应予以调整。参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等司法解释，上诉人拓邦公司应按欠付工程款的数额按中国人民银行同期贷款年利率的24%承担违约责任。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，上诉人拓邦公司上诉部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持河北省青龙满族自治县人民法院（2015）青民初字第2883号民事判决第一、三、四项；
二、撤销河北省青龙满族自治县人民法院（2015）青民初字第2883号民事判决第二项；
三、上诉人青龙满族自治县拓邦门窗幕墙工程有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人青龙满族自治县鑫鑫建筑工程有限公司欠付工程款2458642.54元的违约金，违约金自2015年2月28日起至2015年11月10日止，按中国人民银行同期贷款年利率的24%计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费85685元、二审案件受理费85685元，合计171370元，由上诉人青龙满族自治县拓邦门窗幕墙工程有限公司负担151370元，由被上诉人青龙满族自治县鑫鑫建筑工程有限公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审判长 张跃文
审判员 刘 京
审判员 潘秋敏
二〇一六年八月十六日
书记员 王秀兰