广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第622号
上诉人（原审原告）：温生才，男，汉族，住广东省乐昌市。
委托代理人：李普仁，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省乐昌市。
被上诉人（原审被告）：周雪文，男，汉族，住广东省乐昌市。
上诉人温生才因与被上诉人周雪文相邻损害防免关系纠纷一案，不服广东省乐昌市人民法院（2014）韶乐法坪民初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月25日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：温生才于2011年在乐昌市坪石镇共建路毛巾厂河边兴建了一栋五层框架结构住宅。2013年10月，周雪文经报建审批在温生才房屋的南侧建房施工。后温生才以其房屋首层出现墙体开裂、地基基础下沉的损坏情况，认为是周雪文在其房屋的南面建房施工造成的，周雪文则认为温生才房屋首层出现损坏在周雪文建房施工前就已经有了，是温生才建房时未按施工图纸施工造成的。2014年3月，温生才委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对其房屋进行房屋结构可靠性检测鉴定。该公司于2014年3月26日作出仲恒鉴字（2014）SW0111号《房屋结构可靠性检测鉴定报告》，鉴定结论为：“1、该房屋墙体出现裂缝，与未按原图施工、减少桩基础致地基基础不均匀沉降有因果关系。2、房屋鉴定单元安全性等级评为Csu级，可靠性等级为Ⅲ级。应对房屋采取加固处理措施。3、经抗震验算，房屋各层最大弹性层间位移角均满足规范要求。”（该鉴定报告由周雪文在原审诉讼期间提供）。2014年4月，温生才再次委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对其房屋进行房屋安全鉴定。2013年4月14日，该公司作出仲恒鉴字（2014）第SW0242号《房屋安全鉴定报告》，原因分析为：根据检查情况分析，该房屋上部主体结构发现有因地基基础不均匀沉降或因承载能力不足而引起的损坏迹象，目前房屋首层出现的反应主要表现为：1、首层南面墙体的裂缝；2、首层南面墙体与柱交接处的裂缝；3、外围南面泥土层的下沉开裂现象，上述损坏现象为乐昌市坪石镇共建路毛巾厂河边温生才房屋南侧建房施工过程中土方开挖造成的地基土层下沉所致。鉴定结论为：该房屋的损坏除自身原因外与乐昌市坪石镇共建路毛巾厂河边温生才房屋南侧建房施工有一定的因果关系。
2014年9月17日，温生才向原审法院提起诉讼，诉称：温生才因乐昌峡水利枢纽水位的影响，经坪石镇人民政府和乐昌峡移民安置办规划和批准，从白沙桥桥头搬迁到坪石毛巾厂河边左方。温生才兴建好住宅一栋五层框架结构共610.99平方，房屋的南侧基础用青石块加固完好。2013年，周雪文在温生才房屋南侧修建房屋，由于对邻近房屋地基没做好保护措施，开挖地基挖孔后，温生才房屋上部主体结构发现有因地基基础不均匀沉降，房屋首层出现的反应主要表现为：1、首层南面墙体的裂缝；2、首层南面墙体与柱交接处的裂缝；3、外围南面泥土层的下沉开裂现象。房屋损坏后，温生才多次找周雪文协商，而周雪文推卸责任，要温生才去鉴定。2014年4月14日，经广州市仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒签字（2014）SW0242号《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：上述损坏为乐昌市坪石镇共建路毛巾厂河边温生才房屋南侧建房施工过程中土方开挖造成地基土层下沉所致，该房屋南面的损坏与乐昌市坪石镇共建路毛巾厂河边温生才房屋南侧建房施工有一定的因果关系。2014年6月经与周雪文协商，周雪文不予理睬。综上，温生才请求原审法院判令周雪文：1、消除危险，恢复原状；2、赔偿温生才鉴定费8000元，诉讼代理费2000元，共计10000元；3、负担本案诉讼费用。
原审庭审中，温生才对两份鉴定报告（2014年3月26日的仲恒鉴字（2014）SW0111号《房屋结构可靠性检测鉴定报告》和2013年4月14日的仲恒鉴字（2014）第SW0242号《房屋安全鉴定报告》】的真实性、内容以及鉴定结论都没有异议，但主张第一次鉴定的是房屋质量，第二次鉴定的是周雪文建房开挖土方之后对温生才的房屋有没有影响，两份鉴定报告之间没有关联。周雪文开挖土方之后温生才的房屋就出现了问题，肯定跟周雪文建房施工有关系，而且鉴定报告也说明温生才房屋的损坏与周雪文建房施工有一定的因果关系。周雪文对第一次的鉴定报告没有异议，但对第二次的鉴定报告有异议，认为两份报告的作出时间相隔太久，温生才申请鉴定的时候没有通知周雪文，周雪文对鉴定实际操作有质疑，上述两份鉴定报告之间具有关联。因周雪文对仲恒鉴字（2014）第SW0242号《房屋安全鉴定报告》提出异议，原审法院询问周雪文是否申请重新鉴定时，周雪文口头表示申请重新鉴定但其在原审法院指定的期间届满后未提交书面申请对温生才房屋的损坏与周雪文在温生才房屋南侧建房施工是否有因果关系以及因果关系的原因力大小进行鉴定。温生才认为仲恒鉴字（2014）第SW0242号《房屋安全鉴定报告》认定温生才房屋的损坏与周雪文建房施工有一定的因果关系，说明是周雪文的施工导致温生才的房屋出现质量问题，周雪文因此要承担全部责任。周雪文则认为根据仲恒鉴字（2014）SW0111号《房屋结构可靠性检测鉴定报告》，温生才房屋的损坏系温生才未按设计图纸施工所致，并申请证人出庭拟证实温生才的房屋在周雪文施工之前就已经出现开裂现象。原审法院在庭审中向温生才释明相关的诉讼风险，询问温生才是否将第一项诉讼请求变更为要求周雪文进行金钱赔偿时，温生才未变更诉讼请求，坚持要求周雪文承担消除危险、恢复原状的责任，并放弃要求周雪文支付诉讼代理费2000元的诉讼请求。温生才还提供了其房屋的《私人建房（扩建、修建）报建表》，该表显示报批意见中仅有乐昌市坪石镇金鸡村村民委员会及乐昌市坪石镇人民政府城镇建设办公室的审批意见，但房管部门及市城建部门无审批意见。温生才还提供了广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的《收款收据》，主张鉴定费用为8000元。
原审法院认为：本案是相邻损害防免关系纠纷。因温生才对涉案的两份鉴定报告不持异议，只是认为两份报告之间没有关联，而周雪文虽然对仲恒鉴字（2014）第SW0242号《房屋安全鉴定报告》提出异议，但未提出重新鉴定的申请，反驳温生才的主张，又无法提出相反的证据，对此，周雪文应承担不利的后果，对于涉案的两份鉴定报告，该院予以采信。根据涉案的两份鉴定报告的鉴定结论，温生才房屋出现的墙体开裂、基础下沉等问题，既有温生才建房时未按设计图纸施工的原因，同时与周雪文在温生才房屋的南侧建房施工也有一定的因果关系，即双方对温生才房屋的损坏均存在过错，在此情况下，温生才要求周雪文独自承担消除危险、恢复原状的责任，显失公平。再者，恢复原状请求权是一种物权请求权，而通过对温生才提交的报建表的审查，该报建表中房管部门意见及市城建部门审批意见处是空白的，没有房管部门和城建部门的审批意见，表明温生才主张对其兴建的房屋享有物权是存在瑕疵的。综上，温生才要求周雪文消除危险、恢复原状，证据不足，该院不予支持。
对于温生才要求周雪文赔偿8000元的诉讼请求，应温生才就该项请求提交了广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的《收据》，虽然发票是后来补的，但数额与收据的数额稳合，且进行鉴定必然需要支付鉴定费用，进行鉴定也是查明本案事实的需要，故对于温生才因鉴定支出了8000元的鉴定费，该院予以确认。但因对于温生才房屋的损坏，双方均存在过错，温生才要求周雪文负担全部鉴定费没有依据。该笔鉴定费应由温生才、周雪文共同负担，对此，该院认为由温生才、周雪文各负担4000元较为适宜，即周雪文应支付给温生才4000元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年2月2日作出（2014）韶乐法坪民初字第298号民事判决：一、周雪文应于判决生效后十五日内支付温生才鉴定费4000元；二、驳回温生才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费150元，由温生才负担125元，周雪文负担25元。
温生才不服原审判决，向本院提起上诉称：温生才因乐昌峡水利枢纽工程水位的影响，经坪石镇人民政府和乐昌峡移民安置办规划批准，从白沙桥头搬迁到坪石毛巾厂河边。温生才的房子由粱波包工包料承建，2012年完工建好一栋五层框架结构共610.99平方米，房屋的南侧基础用青石块加固完好。2013年，周雪文在温生才房屋南侧修建房屋时，由于对温生才房屋地基没做好防护措施就开挖地基，致温生才的房屋出现地基基础损坏而不均匀沉降。房屋首层出现的反应主要表现为：1、层南面墙体的裂缝；2、首层南面墙体与柱交界处的裂缝；3、外围南面泥土层的下沉开裂现象。房屋损坏后，温生才多次找周雪文协商，而周雪文推卸责任，要温生才去做鉴定。2014年4月14日，经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字（2014）第SW0242号《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：上述损坏为乐昌市坪石镇共建路毛巾厂河边温生才房屋南侧建房施工工程中土方开挖造成地基土层下沉所致，该房屋南面的损坏与乐昌市坪石镇共建路毛巾厂河边温生才房屋南侧施工建房有一定的因果关系。一、原审法院认为温生才、周雪文双方对于温生才房屋的损坏均存在过错。温生才认为：l、温生才房屋由梁波于2010年1月动工，2012年全部完工。房屋完工后，房屋的南侧地基用青石块砌好，保护了温生才的地基和泥土。2、2013年周雪文建房挖地基前，本应该在温生才房屋的地基边打桩，先保护好温生才房屋的地基才开挖。但是周雪文不作任何的保护措施，即在离温生才房屋地基不到0.4米处开挖，深度达十多米，造成温生才房屋地基下沉，墙体破裂。鉴定结论是该房屋的损坏除自身原因外，与其建房施工有一定的因果关系。据此，温生才房屋的损坏与温生才没有任何的因果关系，温生才不存在过错。二、乐昌法院认为对仲恒鉴字（2014）第SW0242号《房屋安全鉴定报告》予以采信。因此，根据广州森虎建筑切割加固工程有限公司惠州分公司出具的工程报价单计算（温生才私宅地板注浆加工及墙体裂缝修缮表），该工程造价为29656元。据此，温生才请求二审法院：1、撤销原审判决；2、判令周雪文、梁波共同赔偿温生才私宅地板注浆加固及墙体裂缝修缮工穗费用共29656元、鉴定费8000元，总共37656元。3、判令周雪文、梁波共同负担一切诉讼费用。
周雪文答辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确。原审法院对过错责任的认定比较中肯，附有人道主义性质。理由如下：温生才对自其房屋先后做了两次鉴定，第一次鉴定，根据温生才提供了的房屋施工图纸，鉴定机构认定由于温生才没有按施工图纸施工，虚土部分没有地梁，因此造成其房屋南面墙体有一点的裂缝，此次鉴定结果认定温生才房屋损害与周雪文在旁边建房没有因果关系。第二次鉴定，温生才不提供自己房屋的施工图纸，因此鉴定结论认为温生才南面墙体的裂缝除自身原因外与周雪文在旁边建房有一定的因果关系，但该房屋属于基本完好房屋。第二份鉴定报告温生才没有提供施工图纸，该鉴定应是无法律效力的。原审法院为了平衡关系，根据温生才的诉求，作出了人道主义的判决，大事化小，小事化了。二、温生才在二审期间提出新的诉讼请求与增加被上诉人不符合法律规定。1、根据民事诉讼法的有关规定，二审法院只对一审的诉求的正确与否进行审查，对于二审提出的新诉求，二审法院是不予审理的。温生才在二审时提出判令周雪文、梁波赔偿其私宅地板注浆加固及墙体裂缝修缮工程费用共29656元，是程序违法，不应得到法律支持。2、温生才在二审增加被上诉人不符合民事诉讼法的要求。根据以上事实，周雪文请求二审法院驳回温生才二审的全部上诉请求。
二审诉讼期间，温生才提供了以下证据：1、广州森虎建筑切割加固工程有限公司惠州分公司于2014年5月12日出具的《工程报价单》，拟证明温生才房屋修复的费用；2、《加固设计总说明》，拟证明房屋修复的方法。周雪文对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。周雪文提供了以下证据：1、乐昌市国土资源局测绘队出具的红线图，拟证明温生才建房占用了周雪文的土地；2、广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的营业执照，拟证明温生才的建房未经审批，是违章建筑，不能通过鉴定。温生才对周雪文提交证据1的真实性、合法性有异议，对证据2的关联性有异议。对于温生才主张的修缮费用29656元，经本院询问，温生才、周雪文均对此无调解意愿。
本院认为：本案系相邻损害防免关系纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：原审法院认定温生才、周雪文对温生才房屋损坏均有过错是否正确及温生才诉求应否予以支持的问题。
本案中，对于温生才房屋的损坏原因，温生才、周雪文分别提供了广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2013年4月14日作出仲恒鉴字（2014）第SW0242号《房屋安全鉴定报告》及2014年3月26日作出仲恒鉴字（2014）SW0111号《房屋结构可靠性检测鉴定报告》予以证实，虽双方各对对方提供的鉴定报告均有异议，但上述两份报告均系温生才委托有资质的鉴定机构作出，而双方均未提供充分证据推翻上述鉴定报告的鉴定结论，故原审法院综合两份鉴定报告的分析结果，认定双方均对温生才房屋损坏具有过错并无不当，本院予以认同。温生才对其房屋的损坏具有过错，其要求周雪文独立承担消除危险、恢复原状的责任，显失公平，且经原审法院释明，温生才仍坚持原有诉求，故原审法院未支持温生才要求周雪文消除危险、恢复原状的诉求并无不当，本院予以维持。而对于鉴定费用8000元的承担问题，原审法院根据双方的过错及公平原则认定温生才、周雪文各负担4000元并无不当，本院予以维持。
另，温生才在二审期间增加梁波为被上诉人缺乏法律依据，且温生才与梁波之间的建房合同关系属另一法律关系，与本案无关，本院对此不作审查。至于温生才在二审期间要求周雪文赔偿私宅地板注浆加固及墙体裂缝修缮工穗费用共29656元的问题，因该诉求属温生才在二审期间增加的独立诉讼请求，且周雪文明确表示不调解，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，本院对此不作审查，温生才可另行诉讼解决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。温生才的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由温生才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 亮
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 邓小华
二〇一五年七月九日
书 记 员 戴新苗
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