苏州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）苏中刑二终字第00061号
原公诉机关苏州市相城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨柳弟，别名杨国林，无业。2008年5月19日因犯合同诈骗罪、变造国家机关公文罪、伪造事业单位印章罪被原苏州市金阊区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元，2010年1月11日被裁定假释，假释考验期至2011年5月16日。2014年8月2日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
原审被告人陆某，无业。2014年8月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月23日被取保候审。
苏州市相城区人民法院审理苏州市相城区人民检察院指控原审被告人杨柳弟、陆某犯合同诈骗罪一案，于2015年1月13日作出（2014）相刑二初字第00284号刑事判决。原审被告人杨柳弟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员刘炜出庭履行职务，上诉人杨柳弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年4月，被告人杨柳弟、陆某经预谋，谎称中科泰源太阳能电力（苏州）有限公司（以下简称中科公司）在苏州市相城区漕湖产业园内已取得土地使用权且需要土方回填工程，由被告人杨柳弟冒充中科公司法定代表人，与被害人刘某签订土方回填工程协议书，由被告人陆某冒充中科公司财务人员并开具收据，以收取保证金的名义，骗取被害人刘某人民币200000元，该款由被害人刘某通过转账方式划入被告人杨柳弟名下的银行卡内，被告人陆某分得人民币29500元，被告人杨柳弟付给案外人夏某人民币30000元。
2、2013年9、10月，被告人杨柳弟冒充中科公司法定代表人的身份，谎称中科公司在苏州市相城区漕湖产业园内已取得土地使用权且需要建造厂房等，与被害人钱某协商签订建设工程施工合同事项，并分别于2013年12月8日、2014年1月28日以中科公司法定代表人身份与被害人钱某挂靠的江苏振达建筑安装工程有限公司苏州分公司签订建设工程施工合同。2013年11月至2014年3月，被告人杨柳弟先后以借款名义，骗取被害人钱某人民币45000元。后被害人钱某组织人员进场施工时案发。
被告人杨柳弟归案后，如实供述自己的罪行。
案发后，被告人陆某向被害人刘某退赔人民币29500元；夏某退还刘某人民币30000元。
在审理中，被告人陆某与被害人刘某达成退赔协议，并按协议退赔人民币10000元，被告人陆某得到被害人刘某的谅解。
认定上述事实的证据有被害人刘某、钱某的陈述笔录，证人夏某、向某、陈某、杨某等人的证言笔录，相关辨认笔录，物证鉴定书，书证土方回填工程协议书、建设工程施工合同、收款收据、银行卡交易记录，发破案和抓获经过，退赔协议书、收条、谅解书，被告人杨柳弟、陆某的供述等。
原审法院认为，被告人杨柳弟、陆某以非法占有为目的，冒用他人名义，以虚构的工程与对方当事人签订合同，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人杨柳弟系主犯；被告人陆某系从犯，应当减轻处罚。被告人杨柳弟系累犯，应当从重处罚。被告人杨柳弟归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人陆某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人陆某与被害人达成退赔协议并得到谅解，酌情从轻处罚。根据本案情节，对被告人陆某可适用缓刑。据此，对被告人杨柳弟依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人陆某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人杨柳弟有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；以合同诈骗罪判处被告人陆某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；责令被告人杨柳某向被害人刘某退赔人民币十三万零五百元，向被害人钱某退赔人民币四万五千元。
上诉人杨柳弟上诉称，本案第一笔合同诈骗犯罪中的合同系陆某伪造其签名与被害人刘某签订的，其不知情，且其已退还被害人刘某一万元，故其应为从犯；一审判决对其量刑过重。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定的基本一致，所有证据均经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
但本院另查明，案发前，在被害人刘某的追讨下，上诉人杨柳弟曾退还了刘某人民币10000元。
认定上述事实的证据有被害人刘某的陈述笔录，上诉人杨柳弟的供述等。上述证据均经原审庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人杨柳弟提出其在案发前已退还本案第一笔犯罪被害人1万元赃款以及一审判决对其量刑过重的上诉理由。经查，上诉人杨柳弟归案后多次供称，案发前已退还刘某1万元。刘某对收到杨柳弟1万元也予以确认，但称该款系归还刘某之前为杨柳弟偿还信用卡欠款的款项。目前无其他证据印证该笔一万元的实际用途，且该笔款项与信用卡还款数额也不相符，依照有利于被告人的原则，应认定杨柳弟案发前退还被害人本案第一笔犯罪赃款1万元。上诉人杨柳弟该笔合同诈骗犯罪金额应为19万元。上诉人杨柳弟的该项上诉理由，本院予以采纳。
关于上诉人杨柳弟提出本案第一笔犯罪事实中的合同系陆某伪造其签名与被害人刘某签订的，其不知情，其应为从犯的上诉理由。经查，上诉人杨柳弟积极实施本案第一笔合同诈骗犯罪行为，且在2013年4月1日其与被害人刘某签订合同后即由对方向其个人账户转款20万元，并由其负责分配赃款，至此该笔犯罪已经完成，之后陆某伪造其签名与刘某修改合同细节，对该笔犯罪已无影响，故其在该笔共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯，其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
此外，原审判决对本案第二笔犯罪的定性和适用法律有误。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为，通常表现为基于履行“合同”约定义务而骗取对方当事人货物、货款、保证金等与履行合同直接相关的财物的行为。而在该笔犯罪中，上诉人杨柳弟以非法占有为目的，借助与被害人钱某签订合同后形成的有利地位，以借款名义骗取对方人民币45000元，借款既非合同约定的条款，也非履行合同约定的义务，虚构事实、隐瞒真相的内容与合同本身并无直接关系，因此其行为应认定为诈骗罪，而非合同诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，但定性不当，本院予以纠正。
本院认为，上诉人杨柳弟、原审被告人陆某以非法占有为目的，冒用他人名义，以虚构的工程与被害人签订合同，骗取被害人保证金人民币19万元，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人杨柳弟起主要作用，系主犯；原审被告人陆某起次要作用，系从犯，依法应予从轻处罚。上诉人杨柳弟还以非法占有为目的，借助与被害人签订合同后形成的有利地位，以借款名义骗取被害人人民币45000元，数额较大，其行为又构成诈骗罪。上诉人杨柳弟犯有数罪，应予数罪并罚。上诉人杨柳弟曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。上诉人杨柳弟归案后如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚。原审被告人陆某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。原审被告人陆某与被害人达成退赔协议并得到对方谅解，酌情从轻处罚。另外，原审判决对本案第一笔犯罪的责令退赔主体认定不当，本院一并予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项，对上诉人杨柳弟依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对原审被告人陆某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持苏州市相城区人民法院（2014）相刑二初字第00284号刑事判决第二项，即被告人陆某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。
二、撤销苏州市相城区人民法院（2014）相刑二初字第00284号刑事判决第一项、第三项，即被告人杨柳弟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；责令被告人杨柳弟向被害人刘某退赔人民币十三万零五百元；向被害人钱某退赔人民币四万五千元。
三、上诉人（原审被告人）杨柳弟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元；上诉人（原审被告人）杨柳弟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月2日起至2018年6月1日止；罚金于判决生效后十五日内缴纳，上缴国库。）
四、责令上诉人（原审被告人）杨柳弟、原审被告人陆某向被害人刘某退赔人民币十二万零五百元；上诉人（原审被告人）杨柳弟向被害人钱某退赔人民币四万五千元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴继华
审 判 员 陈羚麒
代理审判员 宋华俊
二〇一五年四月十三日
书 记 员 倪 艳