黑龙江省牡丹江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）牡刑一终字45号
原公诉机关黑龙江省牡丹江市爱民区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕某某，男，1963年9月26日出生于黑龙江省牡丹江市，汉族，初中文化，无固定职业。2004年4月28日因犯盗窃罪被山东省济南市市中区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元，2007年2月7日被假释，2009年11月2日假释期满。2013年7月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，现羁押于牡丹江市第一看守所。
辩护人李众石，黑龙江国大律师事务所律师。
牡丹江市爱民区人民法院审理的牡丹江市爱民区人民检察院指控被告人吕某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2014年9月9日作出（2014）爱刑初字第42号刑事判决书。宣判后，被告人吕某某不服，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月14日立案，2014年10月28日公开开庭进行了审理。牡丹江市人民检察院指派代检察员刘兆全出庭履行职务，上诉人吕某某及其辩护人李众石到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：一、贩卖毒品罪
1．2011年6月某日，吸毒人员魏某让吸毒人员李某某帮助购买甲基苯丙胺（冰毒）并给付了购毒款1000元。李某某随即联系了被告人吕某某，当日，被告人吕某某在其住所以1000元的价格贩卖给李某某甲基苯丙胺（冰毒）0.7克。李某某将甲基苯丙胺（冰毒）交给魏某后被魏某吸食。
2．2012年2月某日，吸毒人员路某让魏某帮助购买甲基苯丙胺（冰毒）并给付了购毒款1000元。后魏某联系了被告人吕某某欲向其购买甲基苯丙胺（冰毒）。当日，被告人吕某某在其住所以1000元的价格贩卖给魏某甲基苯丙胺（冰毒）0.8克。该甲基苯丙胺（冰毒）被路某、魏某吸食。
3．2012年6、7月某日，路某再次让魏某帮助购买甲基苯丙胺（冰毒）并给付了购毒款900元。后魏某联系了被告人吕某某向其购买甲基苯丙胺（冰毒）。当日，被告人吕某某在其住所以900元的价格贩卖给魏某甲基苯丙胺（冰毒）0.8克。该甲基苯丙胺（冰毒）被路某、魏某吸食。
4．2012年7月某日，李某某通过电话向被告人吕某某提出购买甲基苯丙胺（冰毒），并告知姜某某去取甲基苯丙胺（冰毒）。随即李某某将购毒款1000元交给了姜某某。当日，吕某某在其住所以1000元的价格贩卖给姜某某甲基苯丙胺（冰毒）0.7克。姜某某将甲基苯丙胺（冰毒）交给李某某后被二人共同吸食。
5．2012年7月某日，李某某通过上述手段向被告人吕某某提出购买甲基苯丙胺（冰毒），并将购毒款1000元交给了姜某某。当日，吕某某在住所以1000元的价格贩卖给姜某某甲基苯丙胺（冰毒）0.7克。姜某某交给李某某后被二人共同吸食。
2013年7月初，牡丹江市公安局禁毒支队根据广东省机场公安局提供的线索获悉有一个装有甲基苯丙胺（冰毒）的邮包正通过中国邮政特快专递运往牡丹江市，邮包收件人电话为182XX****XX，经技术侦查确定持收件人电话者为被告人吕某某。2013年7月10日10时许，牡丹江市公安局禁毒支队民警在牡丹江市爱民区商校家属楼附近将吕某某抓获，并当场在其身上缴出一部KOLINA牌手机（号码182XXXX****），吕某某当即否认手机系从其身上搜出，侦查人员遂将该手机的SIM卡送往牡丹江市公安局刑事技术支队鉴定，结论为：“涉案手机（号码182XXXX****）SIM卡上检出脱落细胞，15个STR分型与吕某某相同，似然比为8.56×1019”。2013年7月10日，公安人员在中国邮政特快专递牡丹江分公司东安区收货网点查获邮包1件，邮包邮单显示收件人为杨某、收件人手机号码182XXXX****。公安人员在吕某某面前将该邮包拆开，邮包内装有白色晶体碎块1包、红色粉末一包。经牡丹江市公安局刑事技术支队鉴定：白色晶体1包重54.22克，检出甲基苯丙胺；红色粉末1包重0.87克，检出甲基苯丙胺。
原审法院认定上述事实的证据有：证人李某某、姜某某、魏某、路某、徐某某的证言笔录、被告人吕某某的供述笔录、搜查笔录及扣押清单、涉案手机照片、藏有毒品的邮包照片、抓获经过、鉴定意见书两份、尿检流程表、刑事裁定书及假释证明、证人对被告人的辨认笔录等证据证实。
二、容留他人吸毒罪
1．2011年3月某日，被告人吕某某在其位于牡丹江市爱民区商校家属楼1单元201室的住所，容留李某某吸食甲基苯丙胺（冰毒）。
2．2011年6月某日，被告人吕某某在其住所，容留李某某、魏某吸食甲基苯丙胺（冰毒）。
3．2012年6月某日，被告人吕某某在其住所，容留李某某、姜某某吸食甲基苯丙胺（冰毒）。
4．2012年7月某日，被告人吕某某在其住所，容留李某某、魏某吸食甲基苯丙胺（冰毒）。
原审法院认定上述事实的证据有被告人吕某某的供述、证人李某某、魏某、姜某某的证言笔录、证人对被告人吕某某的辨认笔录证实。
原审法院认为，被告人吕某某违反国家毒品管制法律、法规，明知是甲基苯丙胺而多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；吕某某为吸毒者提供吸食毒品的场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。牡丹江市爱民区人民检察院指控吕某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪事实清楚、证据确实、充分，本院予以支持。吕某某曾因盗窃被判处有期徒刑，其不思悔改，在假释期满五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应对其从重处罚。吕某某如实供述容留他人吸毒罪的犯罪事实，可对其容留他人吸毒罪从轻处罚；吕某某拒不供认贩卖毒品的犯罪事实，可酌情对其贩卖毒品罪从重处罚。吕某某属于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情对其从轻处罚。吕某某犯数罪，应对其数罪并罚。为严明国法、打击毒品犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款、第三百五十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第五十九条之规定，判决如下：
被告人吕某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币30000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收个人财产30000元，罚金人民币5000元。
宣判后，被告人吕某某不服，向本院提起上诉。
上诉人吕某某上诉称，其对一审认定容留他人吸毒罪无异议，但认定其犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足，不能认定。2013年7月10日公安机关在中国邮政特快专递查获的毒品，只是怀疑上诉人可能是接货人，只是在取货人手机SIM卡上检出上诉人的脱落细胞，但该手机不是上诉人的，是上诉人帮助李某甲换过电池。无证据主实该手机是上诉人的还是李某甲的，因此，仅凭此证据不能认定上诉人有罪，请求二审法院撤销原判。
辩护人辩护称，认定上诉人犯贩卖毒品罪证据不足，此案原审时退补过，无证据证实手机是上诉人的还是李某甲的，另外也无购买此笔毒品的出卖人、资金往来等相关证据。认定上诉人购买毒品证据明显不具有排他性，而且现有证据存在不能排除的疑点。故不能认定上诉人有罪，原审事实不清、证据不足，显系错判，应予撤销。
经审理查明，本院所认定的事实及证据与原审认定基本一致。本案所认定的事实及证据，均在一审开庭时予以质证、认证，本院予以确认。
本院认为，被告人吕某某违反国家对毒品的管理法律、法规，明知是甲基苯丙胺而向多人多次贩卖，其贩卖毒品的犯罪行为，有证人证实及证人对上诉人的辨认，且各证人的证言能够相互印证，其贩卖毒品的事实能够形成证据链条，故公诉机关指控其犯贩卖毒品罪罪名成立，应予支持。吕某某为吸毒者提供吸食毒品的场所，其行为已构成容留他人吸毒罪，公诉机关指控其犯容留他人吸毒罪，罪名成立，应予支持。根据相关司法解释的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但在量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。虽上诉人吕某某不承认本案涉案藏有甲基苯丙胺（冰毒）的邮包是邮寄给他的，但公安机关抓获上诉人时从其身上搜出号码为藏毒邮包上收件人的手机号码，且手机在其身上，经鉴定该手机SIM卡有其脱落细胞，其辩解手机不是他的，是其朋友住在他家住时其帮助朋友换过手机的辩解，与事实及相关证据相悖，其辩解手机不是从其身上搜出的与公安机关出具的搜查笔录、扣押物品清单等证据相悖。其对其辩解未能提供相应证据证据实。本案上诉人吕某某以虚假身份、地址让他人邮寄物品，在邮包内查获毒品，吕某某对藏毒邮包拥有事实上的支配权，故可以认定邮包内的54.22克含有甲基苯丙胺的白色晶体及0.87克红色粉末系吕某某所有。吕某某与辩护人的上诉观点与事实不符，与证据相矛盾，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨柏苓
审判员 高玉喜
审判员 徐常禄
二〇一四年十月三十日
书记员 蒲红钰