甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）甘民一终字第119号上诉人（原审被告）甘肃丽园房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区静宁路112号。法定代表人陆涛，该公司董事长。委托代理人赵稳强，甘肃法音律师事务所律师。委托代理人王夕佳，该公司职工。被上诉人（原审原告）兰州市第一建设股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张苏滩800号。法定代表人王清清，该公司总经理。委托代理人聂晖，甘肃正鼎律师事务所律师。委托代理人张全喜，�公司项目经理。上诉人甘肃丽园房地产开发有限公司(以下简称甘肃丽园公司)因与被上诉人兰州市第一建设股份有限公司(以下简称兰州一建公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2014）兰民一初字第199号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃丽园公司的委托代理人赵稳强、王夕佳，被上诉人兰州一建公司的委托代理人聂晖、张全喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2007年8月2日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，由原告承建被告开发的“甘肃丽园房地产开发有限公司综合楼”工程。约定开工日期：2007年8月18日，竣工日期：2008年9月21日，总工期日历天数为400天。工程质量标准：一次交验合格。合同价款金额：暂定。其他使用合同专用条款。该工程在施工中因被告未按时付款，配套设施以及政府规划变动等原因，原告没有全部施工完毕。双方于2011年4月就主体工程组织验收，2012年3月9日对已完成工程量进行了决算，“工程建筑面积29584.595㎡，工程造价32102213.43元，被告实际支付工程款2890万元，尚欠原告的工程款3202213.43元。”另外在施工过程中被告借原告405万元。2013年5月7日，原、被告就施工过程中的损失、拖欠的工程款、借款等事项达成协议，约定：“甲方(甘肃丽园公司)同意给予乙方(兰州一建公司)500万元的赔偿要求，本协议的赔偿金额已涵盖工程停工、机械租赁、设备租赁、人工和机械撤离现场、工程管理、利息、预期利润、税金等一切停工造成的直接及间接费用和损失等全部内容。一、本协议双方约定的赔偿数额是最终赔偿，双方确认签字后生效。协议生效后乙方不得再以任何形式向甲方收取或主张任何形式的配合费、利息等一切损失费用。二、付款方式，1、甲方向乙方按如下方式付款：2013年6月30日前支付总额的20％，2013年9月30日前支付总额的30％，2013年12月30日前支付总额的30％，其余20％在2014年6月30日前付清。甲方分阶段向乙方赔偿上述款项，满足乙方之付款要求，如甲方无法完全满足乙方在本条款中所列的付款要求时，乙方不得就此条款内容再向甲方追究任何形式的赔偿和任何形式计息。2、甲方在2014年6月30日以前将全部款项支付完毕，如不能按时以现金方式支付完毕，在2014年7月30日前用甘肃丽园公司综合楼项目商品房抵顶，抵顶单价按甲方销售价下浮30％，如在2014年7月30日前无法以甘肃丽园公司综合楼项目商品房抵顶时，须承担剩余未付款项的三倍银行同期贷款利息，起息日为本协议签订之日。甲方所欠工程款(借款)适用于本协议本条款。协议所列赔偿费，乙方必须以工程变更增加费的名义开具工程款发票，以便甲方财务结账。乙方如无法提供工程款发票，甲方有权代扣代缴。三、乙方必须无条件配合甲方完成竣工验收及竣工资料完善，配合完成向兰州市城建档案馆移交资料的工作，同时给甲方移交一套完整的资料，并不得向甲方以任何形式收取任何费用。四、乙方的未完工工程(如防火工程、人防工程等)和在工程后期的施工中出现的因主体施工中造成的质量缺陷，乙方须无条件配合整改和处理。五、本协议签订后，乙方在未全部撤场、正式向甲方移交现场之前，不得以任何方式阻止、阻挠甲方后续施工单位进出现场施工，必须配合甲方做好施工现场的日常管理。如因阻挠甲方后续施工而形成的乙方违约，造成甲方不能在2014年6月30日前支付全部款项时，甲方将不予认可并不予承担未付款项的三倍银行同期贷款利率，同时一切不良后果将�乙方独立承担，甲方有权向乙方追究停工损失。”协议签订后，甘肃丽园公司只给付了70万元，其余欠款分文未付。原审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，受法律保护，当事人应当全面履行自己的义务。原、被告签订了《建设工程施工合同》，原告兰州一建公司按照合同约定进行了施工，后因多方面原因逼迫停工，双方对已经完成的工程量，组织验收并进行了决算。被告甘肃丽园公司对决算结果及已付工程款，拖欠工程款数额均认可，且就解决方式达成协议，双方应当按照协议约定履行自己的义务。被告甘肃丽园公司拖欠原告兰州一建公司工程款及借款共计7252213.43元，于2014年6月30日之前给付了70万元，尚欠6552213.43元。被告未按协议约定的时间给付，按照协议约定，被告应从�议签订之日起按照银行同期同类贷款的三倍承担利息，该约定不违反法律规定，予以支持。关于原、被告约定赔偿在施工过程中造成的损失500万元，双方均无异议，予以采纳。但对原告兰州一建公司要求赔偿的损失500万元从协议签订之日起承担利息的请求，参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的相关规定，对赔偿的损失不能再行计息，该请求不予支持。综上，为维护正常的经济秩序，保护公民、法人的合法权益不受侵犯。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百三十四条第一款七项之规定，判决：一、被告甘肃丽园公司于判决生效后十日内给付原告兰州一建公司借款及拖欠的工程款6552213.43元，并从2013年5月7日起按照银行同期同类贷款利率的三倍承担利息，�款项付清；二、被告甘肃丽园公司于判决生效后三十日内给付原告兰州一建公司约定的损失500万元；三、驳回原告兰州一建公司的其他诉讼请求。案件受理费134999元，保全费5000元，合计139999元，由被告甘肃丽园公司承担。一审宣判后，甘肃丽园公司不服，向本院提出上诉。请求：1、撤销原判，依法改判；2、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院依据双方协议判决上诉人从协议签订之日起承担所欠工程款和借款的三倍银行同期贷款利息，明显对上诉人不公。该约定过分高于被上诉人的实际损失，应予酌减。1、上诉人和被上诉人在2013年5月7日签订《协议书》时，上诉人已支付了90％的造价，虽双方《专用条款》约定：“…工程款付至80％时，停止付款，待工程竣工验收达到合格，并且结算审核完毕后，除留3％保修金，余款于一月内一次性付清，不计息”，而此时工程并未全部竣工验收，所留约10％工程款按照建筑行业的惯例属于保证金的性质。2、协议约定“甲方所欠工程款(借款)适用本协议本条款”。但依据法律的公平合理原则，起息日应从逾期不能支付款项之日起起算，而且协议书中约定的三倍银行同期贷款利息也过高。（1）上诉人拖欠的工程款和借款应从2014年7月30计算利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》如果当事人之间对付款日有约定，那么利息起算日应以约定的付款日为标准。双方约定“甲方所欠工程款(借款)适用本协议本条款”，即2014年7月30才是双方约定的最后支付所欠工程款和借款的付款日，上诉人拖欠的工程款和借款应从2014年7月30计算利息。（2）三倍银行同期贷款利息的约定明显具有违约赔偿的意思，显然该约定过分高于被上�人的实际损失，应予酌减。请求法院根据《合同法》第一百一十四条的规定，依法予以适当减少。二、一审法院判决上诉人向被上诉人给付500万元的经济损失，明显对上诉人不公，该约定过分高于被上诉人的实际损失，应予酌减。政府规划变动也是给被上诉人造成停工损失的重要原因，将一切责任全部归于上诉人，实属不公。三、2013年5月7日签订《协议书》的一个重要背景是上诉人长期占据工地，不让被上诉人安排工地施工，即便是签订完该协议，至今上诉人工地仍被被上诉人部分占据(堆放着被上诉人的建筑设备、材料)人员拒不撤场。兰州一建公司答辩称，上诉人甘肃丽园公司主张三倍利息和500万赔偿过高的理由不能成立。由于上诉人原因造成答辩人停窝工、上诉人不能及时支付工程款导致答辩人大量借贷，所以双方达成了500万元的损失赔偿额。对于三倍利息�约定在双方协议中约定明确，是双方真实意思表示。请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审认定事实清楚，应予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：双方关于逾期支付工程欠款（借款）违约金、经济损失赔偿数额的约定是否公平？是否应予调整？关于逾期支付工程欠款（借款）违约金。经核，双方2013年5月7日《协议书》第二（2）条注明“甲方（甘肃丽园公司）所欠工程款（借款）适用于本协议本条款”，即不能按期支付款项需承担自签订协议之日起的三倍银行利息的违约金。鉴于上诉人甘肃丽园公司在一、二审中均提出了调整约定违约金的请求，故依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本案所涉违约金应以实际损失为基础，兼�合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量确定是否“过分高于造成的损失”、是否应予调整。本院认为，因双方签订协议时，欠付工程款及借款数额已经双方对帐核实确认，而且相应款项中借款数额超过了一半，故双方约定实质为对欠付款项还款期限、方式、违约责任另行达成的约定，该约定不受双方建设工程施工合同的限制和影响。故上诉人以建设工程施工合同约定的付款条款及相关司法解释主张该约定不公平的理由不能成立。双方合同签订至今，对于总额达到1200余万元的欠款，上诉人仅支付了70万元，严重违反了合同约定；上诉人无正当理由不按期付款，存在明显的过错。且参照最高人民法院关于民间借贷的相关规定，基本利率4倍以内的借贷利息均属合法，故双方对应付款项约定逾期违约金为3倍银行同期贷款利息应属合理范围，不属应予调整的范围。同时，由于上述款项的发生时间均早于2013年5月7日，故双方对3倍利息的计付时间约定为2013年5月7日并无不当。综上，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于500万元的经济损失。经核，该赔偿额系因建设方原因两次停工给施工方造成损失后，经双方协商就“工程停工、机械租赁、设备租赁、人工和机械撤离现场、工程管理、利息、预期利润、税金等一切停工造成的直接及间接费用和损失等全部内容”达成的赔偿数额。如上诉人认为该合意有失公平，应于一年的除斥期间内申请仲裁机构或者人民法院予以撤销或者变更。由于上诉人并未依上述法定程序行使权利，其已丧失了对案涉《协议书》约定申请撤销、变更的权利，故对其要求调整赔偿金数额的上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民�诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91485元，由上诉人甘肃丽园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  薛经华代理审判员  刘 恒代理审判员  张 岩二〇一五年六月二十四日书 记 员  华尔丹