杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0103民初7783号
原告:李清，女，1968年4月8日出生，汉族，住杭州市江干区。
委托诉讼代理人：魏飞舟、张珏，浙江六和律师事务所律师。
被告：陈建华，男，1968年7月3日出生，汉族，户籍地杭州市下城区。
被告：陆英，女，1969年3月3日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托诉讼代理人：王凤兰，浙江中铭律师事务所律师。
原告李清为与被告陈建华、陆英抵押权纠纷一案，本院于2017年10月25日立案受理后，依法适用简易程序，后发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2018年3月22日公开开庭进行了审理。原告李清的委托诉讼代理人魏飞舟、张珏、被告陆英及其委托诉讼代理人王凤兰到庭参加诉讼，被告陈建华经本院合法传唤后未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告李清向本院提出诉讼请求：1、两被告对ＸＸ应偿付原告的借款本金650000元、利息9750元及自2012年5月23日起至实际偿付之日按月息2%标准计算的逾期付款违约金（暂计至起诉之日即2017年10月23日为845000元）承担抵押担保责任；2、原告有权对两被告设定抵押的其名下位于杭州市上城区产（他项权证号杭房他证字第××号）拍卖、变卖或折价所得款项在前述第一项款项范围内享有优先受偿权；3、两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年11月23日，原告与案外人ＸＸ及两被告签订《抵押借款合同》（合同编号杭房借字第57111802号），约定原告向ＸＸ出借款项65万元，月利率1.5%，借款期限为6个月，自2011年11月23日起至2012年5月22日止，两被告自愿以其名下位于杭州市上城区产为ＸＸ的前述借款提供抵押担保，担保范围还包括合同项下的借款本息、违约金及抵押权人实现债权的一切费用。同时前述合同还约定借款人如未按时足额还款的，原告有权根据逾期部分金额按每日1‰或同期银行贷款利率四倍的标准要求借款人支付违约金或赔偿损失。此外合同另就所涉各方的其他权利义务做了明确约定。前述合同签订当日，原告与两被告共同至房屋管理部门就前述房屋办理了抵押登记手续，据此原告取得了证号为杭房他证字第××号的房屋他项权利证书。同时原告依约向ＸＸ交付了全部借款。但在前述合同约定的借款期限届满后，ＸＸ除在先期支付原告利息48750元外并未按约定偿付原告本金及剩余部分利息，两被告亦未按约承担其担保义务。为此，原告曾于2012年9月向法院提起诉讼要求ＸＸ及两被告分别承担还款及担保的责任，但法院作出（2012）杭下商初字第1845号民事裁定书以该案存在经济犯罪嫌疑为由，裁定驳回了原告的起诉。2015年10月16日，杭州市中级人民法院作出（2015）浙杭刑初字第103号刑事判决书，认定ＸＸ等人利用本案本案两被告提供的涉案房产做抵押，与原告签订借款合同，骗取借款65万元，同时以借款形式支付给两被告30万元的行为已构成合同诈骗罪。原告认为，在本案中，两被告自愿为案外人ＸＸ向原告的借款提供抵押担保，尽管ＸＸ的行为事后被司法机关认定已构成犯罪，但目前最高人民法院发布的相关典型裁判案例亦已明确认，借款人骗取贷款/借款，不必然导致借款担保合同无效（最高人民法院2013民二终字第136号案等），同时借款人是否骗保，不影响贷款合同和抵押合同效力（最高人民法院2005民二终字第57号案等）。况且杭州市下城区人民法院在审理中江系的一系列案子中也做出了类似的裁判。此外就本案的原告也需要强调的是本案的两被告也已经实际取得并使用了ＸＸ所骗取原告的65万元款项中的30万元，本案中也没有任何证据表明国家利益受到了损害，因此两被告在借款人ＸＸ未足额归还原告前述借款本息的情况下，仍然应当依约向原告承担相应的抵押担保责任。
原告李清向本院提交如下证据：
1、《抵押借款合同》1份，证明原告和两被告以及案外人ＸＸ共同签订抵押借款协议，两被告自愿为ＸＸ向原告的借款提供抵押担保的事实。
2、银行业务回单2份。
3、收条1份。
上述证据2、3共同证明原告已经按照抵押借款合同的约定交付给了ＸＸ借款本金65万元的事实。
4、房屋产权证和共有权证1份。
5、他项权利证书1份。
上述证据4、5共同证明原被告就涉案房屋抵押已经办理了抵押登记手续，且原告已经取得他项权证的事实。
6、杭州市下城区人民法院（2012）杭下商初字第1845号裁定书1份，证明原告曾就本案所涉的借款提起诉讼，但是因为当时受理法院以案件事实涉及犯罪而暂时驳回了原告起诉的事实。
7、杭州市中级人民法院（2015）浙杭刑初字第103号刑事判决书1份，证明法院于2017年10月作出相应的判决，判定本案借款人ＸＸ的行为已经构成合同诈骗罪的事实。同时对本案所涉的65万元借款，在判决书主文中也有明确的描述。
8、交易明细1份，证明借款交付情况。
被告陈建华未作答辩，亦未提交证据。
被告陆英答辩称：原告在诉状上所说的情况不符事实。2011年10月23号，陈建华向浙江浙商联合三农发展股份有限公司借款30万元。三农公司经办人ＸＸ叫陈建华将紫花苑二幢602室房屋作抵押去借款。三农公司将借来的钱借给陈建华30万元。因为房子产权证上有陆英的名字，所以被告陆英一起在抵押合同上签了名，这个过程是事实。至于三农公司向谁去借钱，陈建华和陆英均不知道，原告到下城法院第一次的起诉，才讲到说三农公司借给陈建华、陆英的30万元，其实是原告这里借来的。但是对两被告来讲，根本不知道这个事实，只知道这30万元是向三农公司借来的。并且实际到手被告陈建华跟陆英只有27.3万元，也就是其中的27000元作为利息三农公司予以扣除。因为原告讲到65万元，30万元到被告的口袋里的这个不是事实。被告的钱就向三农公司借的，而并不是向李清借的。陆英至今没有见到过原告。原告在被告从来没有见过的情况下，陆英曾经确实去办过房产抵押手续。办的时候在场的只有4个人是陈建华、陆英、ＸＸ、三农公司的一个业务员。李清自始至终没有在被告面前出现过，所以借款抵押合同本身就是一种虚假的，有一点欺骗的成分在里面。原告和陈建华、陆英之间的抵押合同无效，陈建华、陆英对原告的债务无需承担责任。2011年11月13号原告借给三农公司65万元，陈建华、陆英为上述借款做了抵押担保。但是2015年10月16号杭州市中级人民法院作出了（2015）浙杭刑初字第103号刑事判决书已经认定ＸＸ向原告借款的行为已经构成了诈骗罪，构成了犯罪。原告和三农公司之间的借款合同是一个无效合同，根据物权法第七十二条和担保法第五条明确的规定主合同无效担保合同无效。这担保的无效的情况下只有一种情况担保人要负责任。担保人有过错的情况下才承担责任，如果担保人没有过错主合同无效。从合同无效的情况下，担保人不负任何责任。本案中，根据最高人民法院规定什么情况下担保人叫有过错，指担保人明知主合同无效，仍为之提供担保或者明知主合同无效仍促使主合同成立。在这样的情况下，担保人是有责任的。在本案当中陆英不存在这种情况，陈建华和陆英都是通过正当的手续向三农公司借了30万元钱。两被告作为一般的老百姓绝对不会知道ＸＸ等人的行为会构成犯罪，不可能未卜先知，诈骗罪犯罪是不可能知道的，所以被告不可能知道原告跟三农公司之间的合同是无效的，被告都是没有文化的这种老实人。所以陆英跟陈建华在担保过程当中不存在任何的过错，无需对原告借给三农公司的65万元钱负任何责任。退一万步讲，如果陈建华、陆英担保人有过错，原告的诉讼请求也是错的。第一个错误，根据担保法明确的规定，如果担保人有责任的话担保人的责任只有三分之一的责任，而没有全部的责任。原告的诉讼请求是要担保人负全部的责任，所以如果被告有过错原告的诉请也是错误的。第二个错误，如果陈建华、陆英有过错的话，被告也只能在本金当中承担三分之一的责任，因为主合同就无效了，从合同也是无效的情况下，原告不可能像正常有效地主张利息。无效都是没有利息，没有违约金没有滞纳金等等的一些法律规定的。如果合同无效，原告只能要求本金的三分之一，也只有原告的诉讼请求全部是错误的。综上原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告陆英向本院提交如下证据：
1、房产抵押借款合同1份，证明被告陆英、陈建华30万元是向ＸＸ也就三农公司借的，而并不是向本案的原告借的。
2、三农公司的证明1份，证明是向三农公司借了30万元钱，并不是向原告所借，并且原告借给三农公司65万被告这一方是不知情的。
上述证据经庭审质证，本院认证如下：被告陈建华因缺席未到庭，系自动放弃质证的权利。对于原告李清提交的证据，被告陆英对证据1，形式上的真实性没有异议，但是该合同没有合法性，因为已经法院认定合同是诈骗是无效的；证据2、3、8，钱肯定三农公司收到了，法院刑事判决书上也有，对三性没有异议；证据4、5，三性没有异议，房屋是两个被告名下的，他项权证也做过；证据6、7，三性也没有异议，证据7证明原告跟三农公司之间的抵押借款无效合同。本院认为，原告李清提交的证据1-5、8，与本案具有关联性，能互为印证案件事实，本院予以确认；证据6、7，系裁判文书，本院确认其效力。
对于被告陆英提交的证据，原告李清对证据1，与本案所讼争没有关联性，陆英和ＸＸ之间签的抵押借款合同，也不能否认原告被告以及ＸＸ之间签订的抵押合同的真实性，被告对原告所提供的案涉抵押借款合同上面的签字的真实性没有任何异议，被告作为一个成年人，哪怕所述是事实的话，在空白的抵押借款合同上签字，实际上从民事法律责任上来讲它意味着愿意对这份合同上的所有权利义务来承担相应的法律后果；证据2，同证据1的质证意见是差不多的，被告自愿为ＸＸ借款提供了一个抵押的担保责任，并且办理了他项权利证书，至于被告认为是在借款合同上空白签字、借款金额都没有填写、也不清楚，不能成为抗辩不承担法律责任的理由，因为本身是一个成年人，是一个具有完全法律责任的能力人，在空白的文件上签字应当意味着对这份合同上的所有义务，都应当要承担相应的责任。本院认为，被告陆英提交的证据1、2，能与刑事判决书中认定事实相印证，本院予以确认。
本院认定案件事实如下：
2011年11月23日，ＸＸ（甲方、借款人）与李清（乙方、抵押权人、出借人）、陈建华、陆英（丙方、抵押人）签订一份《抵押借款合同》，约定ＸＸ向李清借款650000元，借款期限6个月，自2011年11月23日至2012年5月22日，借款月利率为1.5%，月利息9750元，按月付息，每月22日付息一次，到期一次性归还本金及最后一个月利息。为担保ＸＸ的债权，陈建华、陆英同意将坐落于杭州市上城区产为上述借款提供担保。同日，前述房产在杭州市房产管理局办理抵押登记，登记的他项权利人李清、债权数额650000元，房屋他项权证号为杭房他证字第××号。李清通过其银行账户向ＸＸ转账610750元。ＸＸ出具收条确认收到李清借款650000元，其中610750元为银行转账、39250元为现金收款。
2011年11月23日，抵押人陈建华、陆英、抵押权人ＸＸ签订《房产抵押借款合同》，约定抵押事项紫花苑2幢602室、借款金额30万元、借款期限2011年11月23日起至2012年5月22日、借款利率年12%。2012年7月10日，浙江浙商联合三农发展股份有限公司出具证明，确认陈建华向浙江浙商联合三农发展股份有限公司借款30万元等事实。
ＸＸ等人涉嫌合同诈骗罪，浙江省杭州市中级人民法院于2015年10月12日作出（2015）浙杭刑初字第103号刑事判决，判决认定本案ＸＸ及案外人梁铭江、周越年利用包括傅敏华、余建美等人在内提供的房屋作抵押，与出借人签订抵押借款合同，骗取借款，并将款项实际占有等行为，已构成合同诈骗罪，并分别判处梁铭江、ＸＸ、周越年有期徒刑15年、11年、8年，并处罚金；同时判决责令梁铭江、ＸＸ、周越年退赔违法所得11689250元，发还给相关被害人。以上犯罪事实的认定包括本案所涉事实，该判决认定，2011年11月23日，梁铭江、ＸＸ、周越年利用陈建华、陆英提供的杭州市上城区产作抵押，与李清签订抵押借款合同，骗取借款650000元，以借款形式支付给陈建华、陆英300000元并收取利息27000元，支付李清利息48750元，实际占有328250元。目前该判决已生效。李清未获得任何退赔款项。该判决中公诉机关提交的证据包含有陆英等人的证言，证明陆英等人提供自己或亲属的房产作抵押向被告人ＸＸ或三农公司借款，双方签订抵押借款协议；ＸＸ要求房屋产权人签署授权办理抵押贷款、处置房产的委托书并进行公证，或者由房屋产权人亲自签署两份抵押借款合同并办理他项权证登记，而ＸＸ以防止房产二次抵押为由解释将房产他项权额度做到最高、两份抵押借款合同金额不一致等问题；ＸＸ、周越年等人带人前来看房时，介绍对方为三农公司的财务总监或老板；后房屋产权人从被告人ＸＸ处收到借款，事后才得知被告人ＸＸ等人以其等人提供的房产向他人抵押借款金额超出其等人实际借款金额并使用差额部分等经过情况。
庭审中，陆英明确表示不同意向李清退还相应款项。庭审结束后，李清向本院提交书面情况说明，确认已于2018年1月18日收到杭州市中级人民法院退还的赃款12511.51元。
本院认为，案外人ＸＸ等人以非法占有为目的，将三农公司作为个人对外敛财的道具，隐瞒个人及经营的公司背负巨债无法归还的真相，虚构资金出借人和房屋产权人的身份、实际借款金额等内容，以公司可办理房产抵押贷款为由诱骗房屋产权人签署授权抵押、处理房产的委托书或抵押借款合同，后利用上述房产进行抵押骗取资金出借人的借款，骗取借款后大部分被实际占有，已经构成了合同诈骗罪。故原告李清与案外人ＸＸ、被告陈建华、陆英签订的《抵押借款合同》属于以合法形式掩盖非法目的，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的条件，本案所涉《抵押借款合同》应属无效。因《抵押借款合同》无效，抵押条款也相应无效，故原告李清主张房屋价值的优先受偿权，本院不予支持。根据刑事判决的认定，原告李清收取利息48750元，该部分款项应冲抵借款本金，且原告李清经杭州市中级人民法院退赃12511.51元，故对于剩余款项588738.49元及自2011年11月23日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算的利息损失应认定为原告李清实际所受到的损失。ＸＸ涉嫌犯罪未能向原告李清清偿债务。关于被告陈建华、陆英的赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，被告陈建华、陆英未与原告李清、ＸＸ等人协商房屋抵押借款事宜，在抵押借款合同上签字时未审查合同具体内容，并从中收取273000元款项（已扣利息27000元），故应认定被告陈建华、陆英对抵押借款合同无效存在一定过错，应对上述损失部分承担三分之一的赔偿责任。据此，本院确认被告陈建华、陆英赔偿原告李清196246.16元及自2011年11月23日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算的利息损失。对于原告李清多主张部分均不予支持。本案中，被告陈建华、陆英与案外人ＸＸ之间的法律关系与本案非同一法律关系，且被告陆英明确表示不同意向原告李清退还相应款项，故原告李清要求被告陈建华、陆英返还相应款项的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告陈建华、陆英于判决生效之日起十日内赔偿原告李清196246.16元；
二、被告陈建华、陆英于判决生效之日起十日内赔偿原告李清利息损失（自2011年11月23日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际付清之日）；
三、驳回原告李清的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18343元，财产保全申请费5000元，合计23343元，由原告李清承担20299元，被告陈建华、陆英负担3044元。
原告李清于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告陈建华、陆英于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 刘新玉
人民陪审员 赵招娣
人民陪审员 贾 鹏
二〇一八年四月十日
代书 记员 赵晓敏
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