湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终1378号
上诉人（原审原告）：孙恒，男，1990年3月4日出生，汉族，住湖北省老河口市。
委托诉讼代理人：周鸿鹤，湖北宏义律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：尹健，男，1970年3月5日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。
被上诉人（原审被告）：徐和东，男，1971年10月19日出生，汉族，农民，住湖北省襄阳市襄城区。
委托诉讼代理人：徐和平，1967年4月12日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区，系徐和东之兄。
被上诉人（原审被告）：湖北海厦建设有限公司，住所：湖北省襄阳市樊城区风华路13号。
法定代表人：林森，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王金奎，湖北海厦建设有限公司员工。
委托诉讼代理人：王明鹏，湖北巨天律师事务所律师。
上诉人孙恒、尹健因与被上诉人徐和东、湖北海厦建设有限公司（以下简称海厦公司）物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人孙恒委托诉讼代理人周鸿鹤、上诉人尹健、被上诉人徐和东委托诉讼代理人徐和平、被上诉人海厦公司委托诉讼代理人王明鹏、王金奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙恒上诉人请求：撤销（2017）鄂0602民初3号民事判决，依法改判徐和东、尹健、海厦公司承担连带赔偿责任。事实和理由：本案是因徐和东、尹健、海厦公司违法分包、转包工程，管理存在共同过失导致损害结果的发生，三人应依法承担连带赔偿责任。
尹健辩称，总承包是徐和东，其不应承担连带责任。
徐和东、海厦公司服从原判。
尹健上诉请求：撤销原判，驳回孙恒对尹健的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、徐和东是总承包，应承担赔偿责任；2、上诉人早已交付使用的脚手架不存在任何安全隐患，安全注意义务应是总承包方和承建方；3、事故发生时脚手架早已施工完毕并正常使用中，楼顶等地方有钢筋工、木工、垃圾清理等人员在上面施工，这些施工都采用有钢管、钢筋及木块、水泥块等，都有可能造成事故，一审判决认定脚手架造成事故证据不足；4、一审中上诉人及一审原告及其他当事人都一致要求追加董明峰、王永辉为被告，一审法院不予理睬，剥夺了当事人的诉讼权利，程序违法。
孙恒辩称，1、尹健为分包方，应当承担责任；2、本案是保障义务纠纷，不是雇员纠纷，追加被告理由不成立。
徐和东辩称，其并未与尹健签订转包合同，南北两栋工程款是各付各的，事故发生在尹健承包的南区，徐和东不应承担责任。
海厦公司述称，尹健应承担相应赔偿责任。
孙恒向一审法院起诉请求：判令被告连带赔偿原告住院伙食补助费3650元、护理费14600元、营养费1460元、误工费53640元、残疾赔偿金198816元、交通费600元、精神损害抚慰金10000元、二年内颅脑损伤继发性癫痫病治疗费9600元、安定医院检查费200元、法医鉴定费800元，共计293366元。
一审法院认定事实：2013年6月18日，被告海厦公司与湖北富春江科技开发有限公司签订湖北省建设工程施工合同一份，承接了该公司在襄阳襄城区伺服产业园内开发的湖北富春江科技开发有限公司奥瑞那项目工程（以下简称富春江奥瑞那项目工程），建设五栋房屋。该项目分南北两个区，两区相隔约200米左右，其中，北区建设三栋楼房，南区建设二栋楼房。被告海厦公司承接了该工程后，于2014年2月22日与被告徐和东签订了脚手架工程劳务分包合同一份，将其中的脚手架工程分包给了被告徐和东。合同主要约定：工程为框架结构，三至九层。承包范围：土建工程范围内按图纸、设计变更、施工方案、施工规范进行内外脚手架制作、安装或拆除施工，与其他工种配合，预留御料、操作洞口，以及施工范围内劳务用工；承包方式：工程内外脚手架采用单价包干的承包方式，以包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包安全的方式承包；承包内容：搭拆内脚手架（满堂架）及提供模工架模加固用的材料顶托，搭拆外墙脚手架、纲丝绳、平面网、钢管等，提供模板工施工所需的钢管、扣件、顶托等等，合同还约定了价格、双方的责任、质量及价款支付等内容，双方均在合同上签字盖章。随后，徐和东按合同约定组织工人在工地上进行脚手架工程施工（北区工地）。与此同时，因富春江奥瑞那项目工程位于襄城区××××组的地域内，经该村协商，被告徐和东将南区两栋楼房的内外脚手架工程让给了被告尹健，且被告尹健在徐和东持有的与被告海厦公司于2014年2月22日签订了脚手架工程劳务分包合同上徐和东的签名后予以签名确认。但被告海厦公司持有的与被告徐和东签订的上述合同上无被告尹健签名。随后，被告尹健组织工人在南区的二栋楼房工地使用钢管、扣件等搭建了脚手架，以便施工使用。2014年5月17日，被告海厦公司向被告徐和东结算了富春江奥瑞那项目工程第一笔架子工工程款200000元。后因该笔款项分配发放问题引发矛盾，被告海厦公司自2014年7月9日起按工程量对被告徐和东、尹健分别进行结算。
在工程施工过程中，被告海厦公司又于2014年12月5日与董明峰签订了一份钢筋工程承包合同，将富春江奥瑞那项目南区（含地下室约20000平方米）工程中的钢筋工程以单包工的形式分包给董明峰施工。董明峰承接了该项目钢筋工程后，又将部分工程分包给了王永辉，王永辉雇请原告孙恒在工地上干活，按每天200元计付劳动报酬。2014年12月17日下午16时左右，在富春江奥瑞那项目工程南区施工现场，因调丝机尾部钢筋发生缠绕，原告孙恒去处理，处理完毕后顺便站在钢筋堆旁边小便时，被突然从高处掉下来的一根钢管砸伤头部（当时未戴安全帽）。原告随后被现场的施工人员送至襄阳中心医院抢救治疗，并在该院住院治疗30天，于2015年1月15日出院。入院及出院诊断均为：急性颅脑损伤（3级）：左侧额颞硬膜外血肿；左颞骨骨折；左额顶部头皮裂伤。出院医嘱：1.转康复科进一步行康复治疗；2.半年后来院复诊行颅骨修补术；3.不适复诊。原告于2015年1月15日到襄阳中医医院住院治疗26天，后于2015年2月10日出院。入院及出院诊断均为：脑外伤术后。出院医嘱：1.调畅情志、继续加强康复锻炼；2.按医嘱规律用药；3.不适随诊。2015年7月6日至24日，原告再次到襄阳中心医院住院治疗18天。入院诊断为：左侧额颞颅骨缺损。住院期间行左侧额颞颅骨缺损修补术及对症治疗。出院诊断为：左侧额颞颅骨缺损，继发性癫痫。出院医嘱：注意休息，不适随诊；丙戊酸钠片0.22次/日；每月定期复查肝功能。2015年7月24日，襄阳中心医院出具出院证明一份，医疗护理建议：出院后病休28天。原告住院花医疗费共计105515.97元，全部由被告海厦公司垫付。海厦公司另向原告支付了现金13000元（海厦公司称另支付了27000元，未提供充分证据证实，原告只认可有签字收到的13000元）。
2015年7月30日，原告的伤情经襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所法医学鉴定，按《人身保险伤残评定标准》鉴定为构成八级伤残。后原告认为鉴定适用标准有误，又于2015年10月15日委托该鉴定所对其伤情按《道路交通事故受伤人员伤残评定》的有关标准进行了法医学鉴定，鉴定意见为：孙恒所受损伤，已构成七级伤残（道标）；原告后续需用药物控制癫痫，后期治疗费需人民币9600元。原告为此支付鉴定费800元。2015年9月14日，原告到襄阳安定医院进行智力测试检查，花去检查费200元。原告孙恒户籍所在地为湖北省××××组，原告自1999年其母去世后便随其父孙兆春在外务工，在该村没有耕地。其父孙兆春再婚后，原告又和其父及继母一起在老河口市××楼红庙社区居委会居住、生活。
被告海厦公司具有建筑施工的相关资质，被告徐和东、尹健没有相关的施工资质，原告孙恒亦没有相应的施工资质。2014年6月11日，海厦公司为包括孙恒在内的工地施工人员投保了团体意外伤害保险。因本案纠纷诉讼至法院，承保的保险公司实际尚未按合同约定赔付完毕。
一审法院认为，被告海厦公司将其承接的富春江奥瑞那项目工程中的脚手架工程分包给没有相应资质和安全生产条件的徐和东，事后又默认将其中南区两栋楼房的脚手架工程分包给了同样不具有相应资质和安全生产条件的尹健，徐和东实际承包并负责北区三栋楼房脚手架工程的施工，尹健实际承包并负责南区两栋楼房脚手架工程的施工。被告尹健作为南区脚手架工程的实际承包人和施工组织者，依法对其组织施工搭建的脚手架负有安全管理职责。被告尹健不具备相应的资质及安全生产条件，且未举证证明对脚手架工程尽到了合理的安全管理义务，亦未举证证明在有关设施、设备上设置了明显的安全警示标志，采取了合理的安全防范措施，对原告孙恒所受损害存在一定的过错，依法应承担相应的民事赔偿责任。被告尹健称原告受伤当天没有架子工施工，有泥工、木工、钢筋工工人在楼上施工是他们造成原告受伤，且还有可能是缠绕的钢管蹦起来将原告打伤，但被告尹健对其上述主张均未提供证据予以证明，一审法院不予支持。被告海厦公司作为富春江奥瑞那项目工程的总承建方和组织施工者，对该全部工程负有安全管理义务，其未尽到应尽的安全管理职责，此外，被告海厦公司应当知道接受脚手架工程劳务分包的尹健本身不具有作业资质或安全生产条件而仍予发包，未尽到安全审查的注意义务，存在安全生产条件的选任、把控过错，对原告所受损害亦存在一定过错，依法应承担相应的民事赔偿责任。被告徐和东实际承包的是富春江奥瑞那项目工程北区三栋房屋的脚手架工程，而原告孙恒在南区工地受伤，原告并未举证证明被告徐和东与尹健之间存在分包关系，亦未举证证明被告徐和东对其损害存在过错，故原告主张被告徐和东承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。原告孙恒作为完全民事行为能力人，受雇于他人在建筑工地施工过程中对自身人身安全未尽到注意义务，在施工区域未按规定佩戴安全帽，致使头部被高处坠落的钢管砸伤，其对自身遭受的损害亦存在一定过错，依法应适当减轻其他侵权人的赔偿责任。综上，综合考虑本案侵权行为发生的原因、造成的损害后果及各方当事人的过错程度，一审法院酌定原告孙恒因本案遭受的损害后果由被告海厦公司承担40%的赔偿责任，被告尹健承担50%的赔偿责任，原告自担10%的责任。原告孙恒主张被告承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
对原告孙恒主张的各项损失，一审法院评析认定如下：
原告主张住院护理费14600元（200元/天×73天）过高，因原告未提供护理人员的收入状况及因护理导致的收入损失等证据，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损解释）第二十一条的规定，一审法院酌定参照2015年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入计赔护理费，即一审法院确认支持原告住院期间的护理费为5745.80元（2015年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入28729元÷365天/年×73天）。原告主张住院伙食补助费3650元（50元/天×73天）过高，一审法院依规确认支持1460元（20元/天×73天）。原告主张营养费1460元，因原告并未提供其住院期间或出院后需加强营养的证据，一审法院不予支持。原告主张误工费53640元（180元/天×298天）过高，原告无固定收入来源，又未举证证明其最近三年的平均收入状况，故根据人损解释第二十条的规定，可参照2015年度湖北省建筑业在岗职工人均年平均工资收入予以计算，考虑到原告的伤情，对其误工费可计算至定残前一日即2014年12月17日起至2015年10月15日止，共297天，一审法院认定原告误工费为33975.17元（2015年度湖北省建筑业在岗职工人均年平均工资收入41754元÷365天/年×297天）。原告主张残疾赔偿金198816元（2015年度湖北省城镇居民人均年可支配收入24852元×20年×40%），因事发后原告虽于2015年7月30日、10月15日在同一司法鉴定所作了两次法医鉴定，但2015年7月30日所作的伤残鉴定适用标准错误，故一审法院对后一次七级伤残的鉴定意见予以采信并据此计算相关损失。原告虽系农村户口，但事发前随其父在城镇居住、生活，且主要收入来源于非农，原告主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金，符合规定，故对原告主张的残疾赔偿金一审法院予以支持。原告主张精神损害抚慰金10000元过高，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，综合考虑到本案侵权行为发生的原因、造成的损害后果及各方当事人的过错程度，一审法院酌定支持6000元（由海厦公司承担2500元，被告尹健承担3500元）。原告主张检查费200元，有相关票据证实，一审法院予以支持。原告主张交通费600元，一审法院酌情予以支持。原告主张鉴定费800元，有相关证据证实，一审法院予以支持。原告主张2年内后期治疗费9600元，有相关鉴定意见证实且属后期治疗必需，一审法院予以支持。对于原告2年以后的继续性癫痫病产生的相关治疗费用，原告可待实际发生后另行主张权利。综上，一审法院支持原告合理、合法损失为：住院护理费5745.80元、住院伙食补助费1460元、误工费33975.17元、残疾赔偿金198816元、精神损害抚慰金6000元、检查费200元、交通费600元、鉴定费800元、2年内后期治疗费9600元，共计257196.97元。依法应由被告海厦公司承担除精神抚慰金之外的40%即100478.79元，加上精神抚慰金2500元，共计102978.79元，扣除海厦公司已垫付的医疗费105515.97元中原告应承担的10%即10551.60元及另行支付的13000元后，海厦公司实际尚应赔偿原告79427.19元；由被告尹健承担除精神抚慰金之外的50%即125598.49元，加上精神抚慰金3500元，共计129098.49元。对于海厦公司已垫付的医疗费105515.97元中被告尹健应承担的50%部分，属另一法律关系，双方可另行解决，本案不予处理。对于海厦公司辩称的给原告投保的人身意外伤害保险理赔款应予扣减等理由，因保险公司实际尚未赔付完毕且属另一法律关系，故本案中不作处理，可依法另行解决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条第一款、第八十五条、《中华人民共和国安全生产法》第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告海厦公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告孙恒各项损失共计79427.19元；二、被告尹健于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告孙恒各项损失共计129098.49元；三、驳回原告孙恒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1766元，由原告孙恒负担177元，被告海厦公司负担706元，被告尹健负担883元。
二审中，当事人未提交新证据。本院认定案件事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，当事人之间所构成的民事法律关系性质是判断民事法律责任的基础。本案涉及多个民事法律关系。一是海厦公司与徐和东之间因双方签订脚手架工程劳务分包合同而成立分包法律关系；二是徐和东与尹健之间因尹健在徐和东持有的脚手架工程劳务分包合同承包人栏签字，形式上与徐和东构成共同承包关系，但因在实际施工过程中徐和东（北区）、尹健（南区）独立组织施工，独立对海厦公司进行结算，应当认定徐和东、尹健分别于海厦公司成立分包法律关系。尹健称其与徐和东之间成立再分包法律关系，与事实不符；三是孙恒与董明峰、王永辉之间构成劳务（或雇佣）法律关系；四是一审原告与被告之间的侵权赔偿法律关系等。基于以上法律关系的考量，本案存在侵权责任和雇员责任的竞合，在此情形下，作为受害人的孙恒享有选择权。现孙恒选择侵权赔偿符合法律规定。至于雇主责任，属另一法律关系，本案不予审查。上诉人尹健称应追加作为雇主的董明峰、王永辉为被告参加诉讼，一审未予追加，剥夺了当事人的诉讼权利，法律依据不足，本院不予采纳。关于本案的民事责任问题，因本案事故发生在尹健负责独立施工的南区，不是徐和东施工的北区，故尹健对损害后果应当承担责任，徐和东不承担责任。尹健上诉称，孙恒受伤是当时施工的泥工、木工、钢筋工在楼上施工造成，未提供充分证据证实，本院不予采纳。关于三被告是否应当承担连带责任问题，经审查，在本案中，海厦公司将南区脚手架施工分包给没有相应资质的尹健，存在选任过错；尹健无资质承揽施工，且未确保施工工程安全，存在施工和管理过错，造成脚手架钢管脱落将孙恒致伤。显然两被告过错并非共同过错，也无共同侵权行为，且徐和东并不负责南区施工，上诉人孙恒主张三被告承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，孙恒、尹健的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2289元，由上诉人孙恒负担1343元，上诉人尹健负担946元。
本判决为终审判决。
审判长 王正臣
审判员 柳 莉
审判员 江 涛
二〇一七年六月三十日
书记员 水玲云