天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）二中民四终字第1458号上诉人（原审原告）宋玉平。委托代理人徐国强，天津君荐律师事务所律师。委�代理人郭文礼，天津君荐律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）天津市滨海新区规划和国土资源管理局天津市滨海新区房屋管理局，住所地天津市经济技术开发区第二大街42号。法定代表人霍兵。委托代理人闫福林。委托代理人赵红生。被上诉人（原审被告）天津金城泰建筑安装工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽大连道10号。法定代表人王华山。委托代理人李建环。被上诉人（原审被告）天津市永天成土石方工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新河街光明里4-4-503号。法定代表人李忠。委托代理人韩宝柱。委托代理人张丽杰，天津金华达律师事务所律师。原审第三人魏林。委托代理人卢庆，天津立人律师事务�律师。上诉人宋玉平因建设工程合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨塘民重字第0004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日受理，并依法组成合议庭，于2016年1月15日公开开庭进行了审理，上诉人宋玉平及其委托代理人徐国强、郭文礼，被上诉人天津市滨海新区规划和国土资源管理局天津市滨海新区房屋管理局的委托代理人闫福林、赵红生，天津金城泰建筑安装工程有限公司的委托代理人李建环，天津市永天成土石方工程有限公司的委托代理人韩宝柱、张丽杰，原审第三人魏林及其委托代理人卢庆到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明，2009年3月15日，被告天津市滨海新区规划和国土资源管理局天津市滨海新区房屋管理局（原天津市塘沽区房地产管理局以下简称房管局）与被告天津金城泰建筑安装工程�限公司（以下简称金城泰公司）签订了协议书，约定由承包人金城泰公司承建2009年塘沽区居民小区改造工程，工程地点为“塘沽区杭州道等”，工程内容为旧楼区粉刷、铺地砖、围墙改造、甬路、下水改造，开工日期2009年3月15日，竣工日期2009年12月31日，合同价款25000000元。金城泰公司将其中兵营宿舍及正义里改造工程转包给天津市永天成土石方工程有限公司（以下简称永天成公司），双方未签订合同，口头约定了工程内容及竣工后根据审计结果进行结算，永天成公司向金城泰公司支付7%管理费。2009年9月底竣工。根据竣工结算报告，上述工程价款共计5493548元。房管局于2010年2月向永天成公司支付工程款150万元，2011年1月向永天成公司支付45万元，2012年2月向永天成领款委托人宋玉平支付60万元，2012年5月又向永天成领款委托人宋玉平支付50万元，2013年3月向永天成�款委托人魏林支付100万元，共支付405万元，剩余1443548元未支付。另查，原告在诉争工程中参与实际管理、施工、并掌握大多数施工材料。原告曾于2010年1月从被告永天成公司处领取钱款5000元，同年又按月从被告永天成公司处领取过钱款，与其他永天成公司在该工程上的员工领款形式相同。原告在诉争工程施工期间，多次从被告永天成公司领取沥青砼、水稳（订金）、人工费、机械费、人机费、招待费、监理费、白灰费等费用，证人肖建丽、刘俊伟、李红琨、郭云贵经被告永天成公司委托代理人李东峰询问，陈述宋玉平系被告永天成公司的项目经理，按月领取工资，该四人系该项目的员工，并制作了询问笔录。再查，天津市滨海新区人民政府新河街道办事处于2010年11月8日出具证明1份，证明内容如下“我居委会辖区兵营宿舍在2009年10月至2010年5�进行对该宿舍小区排水及道路改造，从工程整体技术及施工，由宋玉平师傅负责并带领施工人完成该宿舍小区改造任务，特此证明”；2014年3月4日，天津市滨海新区人民政府新河街道办事处又出具1份说明，载明“2013年11月8日，宋玉平来我街恳求在我辖区兵营宿舍小区改造施工证明上盖公章（宋玉平自己打印的），由于我街居委会人员当时在施工现场经常见到宋玉平本人，在不了解内幕的情况下，就加盖了新河街道办事处的公章。经过调查了解，宋玉平本人是否具备承包工程的资质以及工程的总量、工程的造价，我们都不清楚。宋玉平拿着加盖新河街道办事处的证明作为经济纠纷诉讼的证据，是无效的。新河街道办事处特此声明：2013年11月8日该宋玉平出具的证明是无效的。现在，新河街道办事处只证明，2009年10月至2010年5月期间，在兵营宿舍小区改造施工现场见过宋玉平本人，至于他给谁干的这项工程，干了多少，我街都不清楚。特此说明。”原告起诉，请求：1、判令被告金城泰公司、永天成公司给付原告剩余工程款144万元；2、被告房管局在未结清工程款144万元范围内承担付款责任。原审法院认为，原告主张其为诉争工程的实际施工人，三被告及第三人均不认可，根据原告提供的证据可知，原告确实在诉争工程施工过程中参与管理、施工，被告对此亦无异议，但对于原告是否为诉讼工程的实际施工人存在疑问。对此本院认为，诉争工程名义上的施工人为永天成公司，无论是从合同相对性而言，还是从实际付款、领款名义人来讲，在无相反证据证明的情况下，永天成公司应为具体的施工人，此其一；其二，原告主张其与被告永天成公司存在建设施工合同关系，但双方并未签订合同，对于合同内容，原告语焉不详，对于关键的工程价款、数量等问题亦不能明确，根据我国合同法14条中关于要约应具有确定性之要求，原告并未完成双方已达成口头协议的举证责任；其三，原告曾以被告永天成公司委托代理人的名义从被告金城泰公司处曾领取过两次支票，合计110万元，在2010年，原告亦曾按月领取过被告发放的钱款，原告亦从被告处领取过诉争工程的部分款项，对此按月领取钱款的性质，原告未能提出合理解释，对于从被告永天成公司领取的部分工程款，原告陈述该款用于正义里小区的施工，由此可知，双方之间钱款的往来并非简单的工程分包关系，原告应进一步提供证据对双方的关系予以证实；其四，本案诉争工程分两部分，关于正义里小区的施工项目，原告主张双方系类似合作的法律关系，对于兵营楼小区的施工项目，双方则为建设施工合同关系，对正义里小区，原告主张被�永天成公司在该小区亦有投入，虽经法院释明，原告始终未明确双方之间的法律关系，根据民诉法的相关规定，并鉴于本案案由为建设工程合同纠纷，原告关于该小区的诉讼请求并不明确，原告对该小区双方的投入比例等均未明确说明，根据民事诉讼法的相关规定，对原告针对该小区的诉讼请求难以支持。关于兵营楼小区的施工项目，原告主张该小区均系原告施工，但因双方未约定工程款，原告主张其依据发包人拖欠的工程款及其出资范围主张权利，但是对于原告的出资范围，经法院释明，原告未提出审计申请，对于发包人基于多个小区的工程欠款与原告针对兵营楼小区的工程款主张并非当然一一对应，对此，无法确定原告的权利范围，在被告不予认可的情况下，原告对此亦未进行审计，故其应承担举证不能的责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第�十四条第一款之规定，判决：驳回原告宋玉平全部的诉讼请求。案件受理费17760元，公告费560元，由原告承担（已交纳）。原审法院判决后上诉人不服，上诉请求撤销原判，判令三被上诉人给付上诉人工程款144万元，上诉费被上诉人负担。上诉理由为，讼争工程实际出资的人才是实际施工人，虽上诉人与永天成公司约定不够详实，不妨碍确认上诉人为实际施工人；上诉人以永天成代理人名义领取工程款可以佐证上诉人既是实际施工人，三被上诉人应向上诉人支付所欠工程款。被上诉人房管局答辩意见为讼争工程开始分包给金城泰公司，金城泰公司又包给永天成公司，房管局给款是根据永天成对宋玉平和魏林委托，表示同意原审法院判决。被上诉人金城泰公司答辩意见为，和宋玉平不认识，金城泰公司是与永天成公司形成的关系，同意�审判决，要求维持原判。被上诉人永天成公司答辩意见为，永天成公司为工程实际施工人，上诉人是永天成公司聘用的项目负责人，在施工过程中宋玉平负责施工时的资金来源，向公司进行申领，实际出资是永天成公司，表示同意一审判决，要求维持原判。第三人魏林答辩意见为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，金城泰公司与房管局签订施工合同，金城泰公司将其中的正义里改造工程和兵营宿舍改造工程（涉诉工程）分包给永天成公司，工程完工后，房管局与金城泰公司对涉诉工程进行了结算，结算款为5493548元。房管局将工程款405万元给付金城泰公司，再由金城泰公司转付永天成公司，其中，宋玉平以永天成公司委托代理人身份直接在金城泰公司处领款110万元，魏林以永天成公司委�代理人身份直接在金城泰公司处领款100万元。本院查明其他案件事实与原审法院查明事实一致。本院认为，被上诉人房管局与金城泰公司签订塘沽区居民小区改造工程协议书，金城泰公司将其中的兵营宿舍及正义里改造工程分包给永天成公司。关于上诉人主张其实际分包了兵营宿舍改造工程的问题，由于上诉人未予永天成公司签订书面协议，且在工程施工完毕后双方也未形成书面结算材料，上诉人所取得的工程款均是以永天成公司的受托人身份从金城泰公司处领款。金城泰公司及永天成公司均不认可将兵营改造工程分包给上诉人，因此上诉人主张分包兵营改造工程没有事实依据，其主张不能成立。关于上诉人提出与永天成公司存在合作关系问题，上诉人对其主张不能举证证明双方存在合作的合同或利益分配的约定，其所做陈述也无法说明双方如何进行的合作，其合作的主张也不能成立。上诉人虽曾在施工中参与并组织施工，但不能证实其为承包工程的性质，同时对于上诉人在施工期间曾向永天成公司领取工资、在施工中向永天成公司领取施工材料以及办理结算均以永天成公司的名义进行等情节，上诉人也不能作出合理解释，故上诉人虽向永天成公司主张权利，但无法提供双方具有相关权利义务内容的证据，其主张无事实依据和法律依据。原审法院判决事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求理由不能成立。综上所述，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17760元，由上诉人宋玉平负担。本判决为终审判决。审判长  张晓彤审判员  王 珊代理�判员杨桂军二〇一五年三月二十四日书记员  李珊珊速录员  辛 璐