山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一终字第714号
上诉人（原审原告）张某甲，青州市公安局交警大队干部。
上诉人（原审原告）张某乙，渤海财产保险股份有限公司潍坊中心支公司职工。
以上两上诉人共同委托代理人魏代京，北京市中银（济南）律师事务所律师。
以上两上诉人共同委托代理人唐靖宇，北京市中银（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张某丙，青州市运输公司下岗职工。
被上诉人（原审被告）张某丁，青州市运输公司下岗职工。
被上诉人（原审被告）张某戊，居民，退休职工。
委托代理人李树民，男，1961年1月18日出生，汉族，系张某戊的丈夫。
原审被告张某己，青州市云门酒业有限公司职工。
上诉人张某甲、张某乙、张某丙因与被上诉人张某丁、张某戊，原审被告张某己继承纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2013）青法民重字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某甲、张某乙及委托代理人魏代京、唐靖宇，上诉人张某丙，被上诉人张某丁及张某戊的委托代理人李树民，原审被告张某己到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊、张某己系同胞兄弟姐妹关系。张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊、张某己的父亲于2011年7月6日因病去世，母亲于2012年2月6日因病去世。
父、母共有位于青州三层楼房、偏房及院落一处，房产证号为青房权证益都私字第××号，土地使用证号为青国用（00）字第000号，张某未留下遗嘱。张某去世后，2011年8月31日，宋某与张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊、张某己达成继承协议，上述房产中其父的遗产全部由其母继承，张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊、张某己自愿放弃继承权利，青州市公证处对此进行了公证，并出具（2011）青州证民字第1118号公证书。其母去世后，遗留的遗产有上述房产一处及存款70892元。上述房产的房产证、国有土地使用权证原件现由张某甲持有。
2012年5月份，张某丙在未征求张某甲、张某乙、张某丁、张某戊、张某己同意的前提下，搬到上述房产中居住至今。其母遗留的存款70892元，经张某甲、张某乙与张某丁、张某戊、张某己协商，除扣除”亲情基金”5000元和给张某乙之子结婚用的5000元之外，剩余60892元，由五人进行了平均分配，并书写分配方案一份，分配方案未经张某丙同意。对70892元存款，其母未留有遗嘱。在庭审中，张某己明确表示放弃对其母遗留房屋的继承权利。
在原审过程中，张某甲、张某乙提供遗嘱一份，遗嘱中载明的时间为2011年9月15日，立遗嘱人为其母，见证人为青州昭德法律服务所法律工作者王福升、张新文，此遗嘱的内容系用A4纸打印，由见证人张新文对其母宣读了遗嘱的内容，并对现场情况进行了录像。遗嘱的内容为：”遗嘱立遗嘱人：宋某，女，汉族，1933年6月13日出生，现住青州市义和东街28号，身份证号：370721193306130025我叫宋某，我与丈夫张某（已死亡），在青州市义和东街28号，房产证号为青房权益私字第××号，土地使用证号为青国用（00）字第000号和位于青州市运输公司北城宿舍楼八十平方米房产各一处，建筑面积及土地使用面积见房产证和土地使用证。因我年事已高，为避免日后因财产问题发生纠纷，依据（2011）青州证民字第118号公证书，特立遗嘱如下：一、我百年之后的上述房产沿街三层楼房，其中第一层西壹间、中间壹间，第二层西壹间、中间壹间，第三层叁间均由长子张某甲继承。第一层东边壹间，第二层东边壹间、院内小东屋由二子张某乙继承。二、院内南平房及附属设施，院内西墙至院内东墙的地面由西向东三分之二由长子张某甲继承。其余三分之一由张某乙继承。三、大门由长子张某甲和张某乙各继承一半。四、丈夫张某生前名下位于青州市运输公司北城宿舍楼八十平方米由次子张某丙继承。五、遗嘱后如有纠纷，以本遗嘱为准。六、本遗嘱一式两份。立遗嘱人持有一份，见证单位持有一份。立遗嘱人：宋某（手印、私章）代书人：见证人：王福升张新文见证单位：青州昭德法律服务所（公章）立遗嘱地点：青州市义和东街28号2011年9月15日”。
2011年9月15日白天，由张某戊的丈夫李树民照顾宋某，李树民称其在值班期间，并没有见到有人到家里去进行录像。从张某甲、张某乙提供的录像中可以看出，上述遗嘱系由见证人张新文、王福升打印好之后对宋某进行了宣读，宋某未在该遗嘱中签名，宋某的个人私章是由见证人张新文加盖，并由张新文帮助宋某在遗嘱上面按了手印。在录像资料中，宋某说了一句话”那个上边改了刚货（ganghuo，本地土话，许多的意思）”，听不清楚见证人张新文、王福升说了什么，遂即录像中有一段只有画面，没有声音，除此之外，也有几段内容只有画面，没有声音。张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊、张某己均认可宋某不识字。2012年2月9日，宋某去世后，案外人宋玉亭、张学义作为”见证人”，张学贵作为证人在该遗嘱上签字，张某甲、张某乙与张某丁分别在该遗嘱上签字，张某丁还在遗嘱上面签上了张某戊、张某己的名字。
同时查明，张某甲、张某乙提供的遗嘱中载明的位于青州市运输公司北城宿舍楼八十平方米房产一处，2006年9月份，已被张某以129000元的价格卖给案外人王菁菁。张某甲、张某乙称卖房款由张某丙持有，张某丙予以否认，称其父亲因为其生活困难，只是给了他3万余元。对此，张某甲、张某乙提供了案外人王菁菁父母王振东、朱芳书写的证明一份，但证人未出庭作证。
另查明，在宋某生病期间，自2008年开始，由张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊、张某己轮流值班进行照顾，张某甲在对整个家庭及母亲赡养方面付出较大。2011年10月9日晚上张某丙值完班后，再未到宋某处对其进行照顾。2012年2月份，宋某弥留之际希望能见到张某丙一面，张某乙和张某戊的丈夫李树民均给张某丙打电话，希望他能到医院见母亲最后一面，但张某丙始终未到医院看望母亲。宋某去世之后，张某乙与李树民到张某丙家里报丧，张某丙及家人均未参加宋某的葬礼。
二审中，张某甲、张某乙申请证人张新文、王福升、唐晓敏出庭作证，张新文作证主要称：2011年9月10日，张某甲、张某乙到我所咨询能否对遗嘱进行见证，当时答复可以，后我和王福升到宋某家中，宋某大约是上午10点左右口述，王福升记录，依据记录整理成2011年9月15日的遗嘱内容，并于2011年9月15日到宋某家中宣读，由于张某丙在，张某丙有点偏激就没有宣读，正式宣读是在2011年10月9日，宣读时有录像可以证实，当时不知道是用过的纸，后来我又去打印了一份，又让宋某重新按了一个手印。张某丙询问证人张新文，张新文认可同张某甲认识有四、五年时间，收了见证费用200元；没有见过涉案房产的房产证，遗嘱是通过宋某的口述整理，没有经过核实；2011年10月9日宣读时，张某乙在家，但不在场。证人王福升作证所称内容基本同张新文一致。张某丙询问王福升，王福升称：宋某口述时用草稿记录，草稿没有保存。证人唐晓敏作证称当时张新文告诉我去见证，我去过两次，第一次没有成功，第二次成功，我录的像。
上述事实，有张某甲、张某乙提交的遗嘱、录像资料、（2011）青州证民字第1118号公证书、存款分配方案、死亡证明复印件等，张某丙提供的房管部门档案查询材料，原审法院从（2012）青法民初字第419号案件中调取的房产证、国有土地使用证的复印件、证人证言等证据及当事人陈述在案为凭。
原审法院认为，《中华人民共和国继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。被继承人宋某去世后，位于青州市义和东街28号三层楼房、偏房及院落一处及存款70892元为宋某的合法遗产。对于青州市运输公司北城宿舍楼的房产，已由张某在其生前出卖，无论卖房所得的款项是否由张某丙占有，均是张某、宋某对其自身权利的处分，青州市运输公司北城宿舍楼的房产已不属于张某、宋某的遗产，故在本案中不再赘述。
本案双方当事人争议的焦点在于，张某甲、张某乙提供的遗嘱是否合法有效。根据我国继承法的规定，遗嘱的订立共有五种形式，公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。张某甲、张某乙提供的遗嘱及录像不是公证遗嘱、口头遗嘱、自书遗嘱，那么是否符合代书遗嘱或者录音遗嘱的形式要件呢？《中华人民共和国继承法》第十七条规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。上述法律第十七条规定的”遗嘱人签名”是关系到遗嘱是否有效的必备要件，张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊、张某己均认可宋某不识字，宋某虽无法在遗嘱中签名，从张某甲、张某乙提供的录像资料可以看出，张某甲、张某乙提供的代书遗嘱中”宋某”的印章均是由见证人张新文所盖，而非宋某本人所盖，且一开始宋某在遗嘱中的手印也是由见证人帮助其完成。而且，代书遗嘱应由宋某本人陈述其遗嘱内容，由两名见证人中的一人代书，而非是由见证人宣读遗嘱内容。另外，根据查明的事实，遗嘱中载明的2011年9月15日不是遗嘱形成的真实时间。张某甲、张某乙提供的同步录像资料中，宋某说了一句话”那个上边改了刚货（ganghuo）”，听不清楚见证人张新文、王福升说了什么，遂即录像中有一段只有画面，没有声音，除此之外，也有几段内容只有画面，没有声音。故录像资料的前后过程并不连贯，不能真实反映宋某的意思表示。《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和继承法〉若干问题的意见》第三十六条规定，继承人、受遗赠人的债权人、债务人、共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人。见证人张新文、王福升为青州市昭德法律服务所的工作人员，二人与继承人虽不属于债权人、债务人、共同经营的合伙人，但二人作为张某甲、张某乙的委托代理人参与诉讼，明显与张某甲、张某乙存在利害关系，此二人不符合见证人的资格。案外人宋玉亭、张学义系宋某去世后在遗嘱中作为”见证人”签字，不是法律意义层面上的遗嘱见证人，其签字不具备法律效力。综合上述分析意见，认定张某甲、张某乙提供的代书遗嘱、录音遗嘱形式要件不合法，应为无效。张某甲、张某乙要求按遗嘱继承房产无事实与法律依据，不予支持。本案中宋某遗留的遗产应按法定继承处理。
在庭审中，经征询张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊、张某己的意见，双方当事人均不申请对宋某遗留的楼房、偏房及院落一处的价值进行评估，对房产的价值，双方当事人也未能协商一致。因此，对房产只能按份额进行相应的分配。张某己在庭审中明确放弃继承房产的权利，是对其自身继承权利的处分，予以确认。《中华人民共和国继承法》第十三条规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。从查明的事实来看，在宋某生病期间，自2008年开始，由张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊、张某己轮流值班进行照顾，张某甲在对整个家庭及母亲赡养方面付出较大，2011年10月9日之后张某丙再未对宋某进行照顾，没有承担其作为子女对母亲应尽的赡养义务，且在宋某去世后，张某丙未能参加母亲的丧礼，也违背了中华民族传统习惯中子女对父母养老送终的善良风俗，无论张某丙有什么理由，都不能对抗上述法定义务与道德规范。且张某丙对其主张的尊重其母亲的意思并无证据予以证实。故在分配宋某所留遗产中，对张某甲酌情多分，对张某丙酌情少分，除张某己外，张某乙及张某丁、张某戊应予以均等。考虑到上述情况，青州楼房、偏房及院落一处，本院确定由张某甲继承3／10的份额，张某丙继承1／10的份额，张某乙、张某丁、张某戊各继承2／10的份额。对于宋某遗留的存款70892元，上述存款已经张某甲、张某乙与张某丁、张某戊、张某己协商分割完毕，且张某甲、张某乙与张某丁、张某戊、张某己对分配方案均无异议，对分配方案予以确认，不再重新予以分割。张某丙在未征求其它继承人的情况下，搬入居住显属不当，但因本案的实际情况，只能确定各继承人之间按份额继承房产，房产仍处于按份共有状态，张某甲、张某乙并不享有房产的所有权，其主张张某丙停止侵害，返还所占房屋于法无据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第九条、第十条、第十三条、第十五条、第十六条、第十七条及有关民事法律政策之规定，判决如下：一、被继承人宋某位于青州市楼房、偏房及院落一处［房产证号为青房权益私字第××号，土地使用证号为青国用（00）字第000号］，由张某甲继承3／10份额、张某乙继承2／10份额、张某丙继承1／10份额、张某丁继承2／10份额、张某戊继承2／10份额；二、被继承人宋某遗留的存款70892元，除扣除”亲情基金”5000元和给张某乙之子ＸＸ结婚用的5000元之外，余60892元，由张某甲、张某乙及张某丁、张某戊、张某己五人平均继承；三、驳回张某甲、张某乙要求张某丙停止侵害，返还所占房屋的诉讼请求。案件受理费4300元，由张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊各负担860元。
宣判后，张某甲、张某乙、张某丙均不服原审判决，向本院提起上诉。
张某甲、张某乙上诉称：张某甲、张某乙所持有的遗嘱经过了张新文、王福升的见证，张新文、王福升是登记备案的法律工作者，与上诉人没有利害关系，王福升后来接受张某甲、张某乙的委托担任本案的诉讼代理人，不应影响在前其见证遗嘱的有效性，被继承人宋某将本人的真实意思告知见证人后，由见证人打印，并逐字逐句的向宋某宣读核对，宣读时录像中，宋某并没有说“那个上边改了刚货（ganghuo）”，虽然部分片段声音不清晰，但画面清楚，结合另一份录像，能够证明遗嘱人宋某思路清晰，系其真实意思表示，符合法律规定的程序，即使所代书遗嘱有瑕疵，张某甲、张某乙还有另一份录音遗嘱，故应当认定宋某所立遗嘱为有效遗嘱；张某甲、张某乙对遗嘱处分的房产，在建房时出资出力，张某丙自己提出既不出资也不分房，家人开会一致同意按照“谁投资出力谁要房”的原则，分配涉案房产，所以宋某决定争议房产由张某甲、张某乙继承合情合理；即使认定遗嘱无效，但遗嘱作为书面证据，上面有张某丁、张某戊、张某己等的一致认可遗嘱中关于涉案房产的分配方案，张某丁、张某戊、张某己已经同意涉案房产由张某甲、张某乙继承，符合传统习惯，且张某丁、张某戊、张某己已经与张某甲、张某乙平分了70000余元现金遗产，体现了张某丁、张某戊、张某己对母亲的照顾，但原审法院不顾传统习惯，在本案中男女平均分配遗产，破坏了兄弟姐妹的和睦关系；张某丙自2011年10月9日后，再未对其母亲进行照顾，在其母去世后不参加丧礼，严重违反了传统的善良风俗，且在涉案房屋建造时未出资，张某丙不应分得涉案房产，即使其分得相应份额，也不够一间，故张某甲、张某乙要求张某丙腾退房屋原审法院未予支持错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人张某丙答辩称：宋某立遗嘱时是什么时间告知见证人的，见证人无证据证实，遗嘱中处分的一处房产6年前卖了，宋某对遗嘱内容也不认可；另一份录音也不是遗嘱，故原审认定宋某所立遗嘱无效正确；涉案房产是父母的遗产，父母和儿女们都不同程度地作了贡献，按照“谁投资出力谁要房”的原则分遗产没有依据；张某丙对父母的扶养贡献最大，不应少分。请求二审法院依法驳回张某甲、张某乙的上诉。
被上诉人张某戊、张某丁答辩称：对张某甲、张某乙提交的遗嘱，张某戊、张某丁是在不知情的情况下签名，不应认定为有效遗嘱；兄妹六人都对父母尽了赡养义务，张某戊、张某丁不放弃继承权，张某丙每周照顾两天，其他人一天，张某丙尽心尽力，不应少分。请求法院公正判决。
原审被告张某己陈述称：尊重老人的意见。
张某丙上诉称：原审中，张某丙向法庭提交了张某甲起草的遗嘱草稿，草稿内容与遗嘱的内容基本一致，说明遗嘱系张某甲、张某乙与见证人串通伪造的；见证人王福升不仅是遗嘱的见证人还是本案的讼诉代理人，与张某甲存在利害关系，其见证行为无效；2011年9月15日，系张某丙及李树民值班护理，张某丙及李树民没有看到被继人宋某立遗嘱，见证人也未到场见证，张某甲、张某乙有伪造、篡改遗嘱的情形，丧失了继承权，不应再分得遗产。张某丙对被继承人宋某尽了主要扶养义务，父母有事张某丙都随叫随到，对宋某的每周值班护理，其他人一周一天，张某丙一周两天，所需费用兄弟均担，街坊邻居都证明张某丙贡献大，2011年10月9日后，尊重宋某的意愿，才没有参加葬礼，张某丙不应少分遗产；张某甲、张某乙的诉讼请求中，并未请求分割遗产，原审法院分割遗产属超诉讼请求判决。综上，请求维持原审判决第三项，撤销原审判决第一、二项并依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人张某甲、张某乙答辩称：本案中的代书遗嘱是在法律服务所工作人员的见证下形成的，第二份录音遗嘱是系张某甲、张某乙舅家的女儿录的像，张某甲、张某乙没有伪造、篡改遗嘱；张某丙的其它上诉理由没有证据支持，应予驳回。
被上诉人张某戊、张某丁答辩称：张某丙每周照顾两天，其他人一天，不应少分。请求法院公正判决。
原审被告张某己陈述称：尊重老人的意见。
本院认为，本案争议的焦点问题有三个：一是张某甲、张某乙持有的遗嘱是否有效；二是原审判决确定的遗产继承份额是否适当；三是张某丙应否腾退所占房屋。
关于张某甲、张某乙持有的遗嘱是否有效问题。张某甲、张某乙提交的落款时间为2011年9月15日的代书遗嘱，无代书人签名，虽然王福升在本案二审中出庭作证，称其是代书人，是在2011年9月10日由宋某口述，王福升记录，依据记录整理成2011年9月15日的遗嘱内容，见证人张新文也出庭作证，证明上述事实。但王福升并未在遗嘱代书人处签名，亦未保存记录草稿，且王福升、张新文在本案原审中担任张某甲、张某乙的委托代理人，熟悉本案的案情，故其二人在二审中出庭作证的证言，本院均不予采信。虽然张某甲、张某乙提交了见证人向被继承人宣读遗嘱内容的录像，但录像资料中，在见证人向宋某宣读完遗嘱内容后，宋某说了一句”那个上边改了刚货（ganghuo）”，故该代书遗嘱不能真实反映宋某的意思表示。因代书人未在代书人处签名，不能证明是宋某口述、代书人代书所形成的遗嘱，故原审法院认定张某甲、张某乙提供的代书遗嘱形式要件不合法，应为无效并无不当。提交的录音遗嘱，因宋某无立遗嘱的意思表示，亦不能认定为有效遗嘱。
关于遗产继承份额是否适当问题。由于张某甲、张某乙持有的宋某所立遗嘱被认定为无效遗嘱，故宋某的遗产应按法定继承处理。虽然张某甲、张某乙对涉案房产，在建房时投资多、出力大，但在其父张某去世后，宋某、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊、张某己均向山东省青州市公证处申请公证，张某的遗产由宋某继承，张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊、张某己均表示自愿放弃继承张某的遗产，山东省青州市公证处出具了（2011）青州证民字第1118号公证书，证实该涉案房产为宋某的遗产。鉴于此，宋某的第一顺序继承人一般应当均等分配，在分配宋某的遗产时，原审法院已经考虑到张某甲对涉案房产及家庭出资多、出力大，酌情给张某甲多分了相应的份额。张某丙自2011年10月9日后，再未对其母亲进行照顾，在其母去世后不参加丧礼，严重违反传统的善良风俗，对此，原审法院在分配宋某遗产时，已经予以考虑，酌情给张某丙少分了遗产。故原审法院确认的各继承人所分遗产份额应属适当。
关于张某丙应否腾退所占房屋问题。张某丙在未征的其它继承人同意的情况下，搬入涉案房屋居住虽属不当，但因本案各继承人之间按份额继承涉案房产，该涉案房产仍处于按份共有状态，张某甲、张某乙并不单独享有涉案房产的所有权，故其二人主张张某丙停止侵害，返还所占房屋于法无据。
综上，张某甲、张某乙，张某丙的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由张某甲、张某乙负担2150元，张某丙负担2150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱奉纲
审 判 员 张振显
代理审判员 李金桦
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 王新艳