河北省秦皇岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）冀03行终110号
上诉人（原审第三人）于长梅。联系电话。
委托代理人刘瑞，河北凯悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）秦皇岛市住房保障和房产管理局，住所地秦皇岛市海港区迎宾路89号。
法定代表人石兆旭，局长。
委托代理人王茂武，河北君德风律师事务所律师。
委托代理人杨劲飞，秦皇岛市住房保障和房产管理局副科长。
原审第三人秦皇岛五兴房地产有限公司，住所地秦皇岛市海港区西港路81号一层、二层。
法定代表人张福利，总经理。
委托代理人杜少葵，河北竞择律师事务所律师。
上诉人于长梅因秦皇岛市住房保障和房产管理局房屋拆迁管理一案，不服抚宁区人民法院（2016）冀0306行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于长梅及其委托代理人刘瑞，被上诉人秦皇岛市海港区住房保障和房产管理局委托代理人王茂武、杨劲飞，第三人秦皇岛五兴房地产有限公司委托代理人杜少葵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告于长梅的房屋位于秦皇岛市海港区滨河里17栋4-1室，房屋产权证号为秦私房字第××号，建筑面积44平方米。第三人秦皇岛五兴房地产有限公司于2007年9月25日，依法取得了秦皇岛市房产管理局颁发的“在水一方”住宅小区项目建设的拆许字（2007）第8号《房屋拆迁许可证》，经批准该项目拆迁期限延长至2015年9月25日。拆迁范围东至西港路，南至滨河路，西至先锋路，北至和平大街，拆迁占地面积326274.34平方米。原告的房屋位于该项目拆迁红线范围内。
第三人取得该项目的拆迁许可证后，在实施拆迁的过程中被告多次约谈第三人的相关人员，为规范第三人的拆迁行为制定了相关文件，要求被告必须严格按照《城市房屋拆迁管理条例》、《城市房屋拆迁工作规程》、《秦皇岛市人民政府关于加强城市房屋拆迁管理的通知》等规范性文件的规定实施拆迁，特别强调严禁采取威逼的手段野蛮拆迁，严禁以停水、停电、停气、停暖、阻断交通等手段，强迫被拆迁人搬迁，或者擅自组织强制拆迁，严禁在被拆迁人和其他房屋使用人未搬迁完毕前，改变房屋、配套设施功能和状况。
2015年2月4日原告不服被告颁发的拆许字（2007）第8号《房屋拆迁许可证》，向秦皇岛市海港区人民法院提起行政诉讼，2015年3月25日海港区人民法院作出（2015）海行初字第27号行政裁定书，驳回原告起诉。原告不服上诉到秦皇岛市中级人民法院，2015年4月30日秦皇岛市中级人民法院作出（2015）秦行终字第40号行政裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2014年9月15日第三人向被告就原告拆迁补偿问题提请行政裁决，2014年11月17日被告作出秦房拆裁字（2014）第02号城市房屋拆迁行政裁决书。原告不服秦房拆裁字（2014）第02号城市房屋拆迁行政裁决书，2015年2月4日向秦皇岛市海港区人民法院提起行政诉讼，2015年10月8日海港区人民法院作出（2015）海行初字第30号行政判决书，驳回原告的诉讼请求，判后原告不服上诉到秦皇岛市中级人民法院，2015年12月7日秦皇岛市中级人民法院作出（2015）秦行终字第131号行政判决书，驳回上诉、维持原判。
原审法院认为，任何组织和个人对违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的行为，都有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理。被告对原告反映的违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的行为，约谈了相关人员，制定了相关的规范性文件。原告主张被告不履行行政职责，缺乏事实及法律依据，本院对原告的该诉讼请求不予支持；第三人已取得合法的拆迁许可，被告提供的证据不足以证明第三人实施了违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的行为，要求责令第三人停止拆迁，缺乏事实及法律依据，本院对原告的该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决驳回原告于长梅的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定被上诉人履行了行政职责，没有事实和法律依据。1、被上诉人提供的3个通知和约谈记录证明第三人有暴力拆迁行为。2、上诉人提供的拆迁现场照片及证人证言证明第三人有暴力拆迁行为。3、通知和约谈对第三人没有约束力。二、原审判决认定第三人已取得合法的拆迁许可证，上诉人提供的证据不足以证明第三人存在违法行为，没有事实和法律依据。三、原审法院适用法律错误。即应适用《城市房屋拆迁管理条例》，而非《国有土地上房屋征收与补偿条例》。四、、原审法院当庭违法收取被上诉人新证据，而遗漏上诉人提交的证据—4张光盘。请求二审依法支持上诉人上诉请求。
被上诉人辩称，被上诉人在一审中提供了约谈笔录，五星地产承诺书和三份房产局的文件，充分证明了被上诉人依法执行了自己的监管职责。上诉人提出我们提交的证据没有上诉人投诉举报的内容，被上诉人认为这正是需要各位上诉人需要证明的事情，你起诉行政机关没有履行职责，你要证明向行政机关提出了申请，在起诉前没有所谓的要求行政机关履行职责的申请。我们提交的是因其他人反应第三人的问题而及时约谈第三人履行了自己的职责，我们在一审中提出不应立案。关于适用法律，我同意上诉人的观点，本案应适用城市房屋管理条例。尽管一审法院引用法律依据上不是很妥当，但是不管依据城市拆迁管理条例还是国有土地房屋征收条例，作为行政机关履行了自己的职责的结论是正确的，不应因为个别依据有问题而否定一审判决。
第三人陈述意见：第三人不存在违法拆迁暴力拆迁的事实，上诉人与第三人因拆迁补偿事宜未达成一致意见，上诉人的房屋至今未实施拆迁，更不存在被暴力拆迁，上诉人在上诉状中所说物品被毁损丢失或人身受到损害，上诉人并没有证据证明是第三人所实施的，所以上诉人认为第三人实施了暴力拆迁证据不足。上诉人不是本案适格原告，鉴于上诉人的房屋没有被拆迁，其合法权益并未受到损害，根据行政诉讼法第二条，上诉人不具有原告诉讼主体资格。
经审理查明，本院与一审查明的事实一致。
当事人向一审法院提交的证据已随卷移送本院，经审理认为可以作为本案认定事实的依据，本院予以确认。
本院认为，2011年1月21日国务院公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，其中第35条规定“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”本案第三人秦皇岛五兴房地产有限公司于2007年9月25日取得了秦皇岛市房产管理局颁发的拆许字（2007）第8号《房屋拆迁许可证》。故还应适用原《城市房屋拆迁管理条例》，原审判决仅适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，应予纠正。上诉人在原审中提出第三人未取得《房屋拆迁资格证》，故拆迁违法的主张，属于颁发《房屋拆迁许可证》是否违法的问题，对该问题，已有生效的2015年4月30日秦皇岛市中级人民法院作出（2015）秦行终字第40号行政裁定法律文书羁束，本院不予审理。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第七条规定：“任何组织和个人对违反本条例规定的行为，都有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理”。上诉人提供的证据不能证明向被上诉人进行举报，被上诉人根据其他人反映的原审第三人违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的行为，约谈了相关人员，制定了相关的规范性文件，依据履行了法定职责。原审判决认定事实清楚，程序合法，虽然适用法律有遗漏，但对裁判结果不产生影响。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘志高
审判员 李朝富
审判员 张少杰
二〇一六年七月二十二日
书记员 姚思函