新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民再11号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。
申诉人(一审原告、二审上诉人)：刘凤，女，1963年11月4日出生，汉族，住昌吉市。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，男，汉族，1953年3月12日出生，住新疆石河子市。
被申诉人(一审被告、二审上诉人)：昌吉回族自治州昌吉饭店。住所地：昌吉市。
法定代表人：牟述亮，该饭店经理。
委托诉讼代理人：董玉娟，新疆新蓝天律师事务所律师。
申诉人刘凤因与被申诉人昌吉回族自治州昌吉饭店（以下简称昌吉饭店）劳动争议纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2013）昌中民二再终字第7号民事判决，向检察机关申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院于2015年9月15日以新检民（行）监（2015）65000000171号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年11月17日作出（2015）新民抗字第48号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，新疆维吾尔自治区人民检察院检察员王华武、艾赛提出庭履行职务，申诉人刘凤及其委托诉讼代理人ＸＸＸ，被申诉人昌吉饭店法定代表人牟述亮及委托诉讼代理人董玉娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新疆维吾尔自治区人民检察院认为，昌吉回族自治州中级人民法院(2013）昌中民二再终字第7号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，理由如下：
首先，昌吉饭店依据《企业职工奖惩条例》第十八条规定，对刘凤作出按自动离职处理决定，但该决定未送达刘凤，对此昌吉饭店也无法举证已送达，因此，其应承担举证不能的责任。程序错误未送迖，对作为劳动者一方的刘凤不产生法律上的效力。
其次，昌吉饭店提前解除和刘凤签订的《吸收录用支援县、乡企业干部合同书》违反合同约定，昌吉饭店应当承担相应的责任。该合同第八条约定，任何一方解除合同，须报当地合同鉴证机关审批，公证机关备案后，方可办理解除合同手续。该约定对昌吉饭店和刘凤均具有法律约束力，当事人应当予以遵守。昌吉饭店解除与刘凤的劳动关系，没有按照合同约定的程序进行，既未经合同鉴证机关审批，亦未到公证机关备案。因此，法院认定昌吉饭店对刘凤作出按自动离职的处理决定，符合《企业职工奖惩条例》的相关规定，属认定的基本事实缺乏证据证明。
刘凤称，其申诉意见与检察机关抗诉意见一致。
昌吉饭店辩称，检察院认为被申诉人对申诉人作出的处理决定未送达申诉人，虽然被申诉人不能举证申诉人拒绝签字的事实，但是原审法院已查明申诉人知道或应当知道的被申诉人作出的处理决定，检察院认为被申诉人违反合同约定，其忽略了涉案合同第3、4条申诉人应当承担义务的约定，合同并没有约定合同不得解除，而就必须报批备案的约定来说，这不只是被申诉人的义务，申诉人对此也负有义务，检察院的抗诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。
2006年8月6日，一审原告刘凤向昌吉市人民法院起诉称，本人于1984年经昌吉州劳动局招为昌吉饭店正式员工，于1996年4月因病请假，病愈后上班，单位未予安排工作，让回家等待，后经常去找，未给予答复，单位同意给我办理养老统筹，由我自己垫付的1996年5月至2005年3月所有养老统筹金的手续，但问题至今仍未解决，只好到仲裁单位请求仲裁才看到昌吉饭店《关于对秦娟等三名同志的处理决定》通知的复印件，处理决定也没有我的签字，这是被告提供的假证，可是仲裁却说超过了时效，这是不符合劳动法相关规定的，因为我始终不知道被告的处理决定。请求法院依法判令被告的处理决定无效，支付原告自待岗之日起至2006年7月最低生活费：36668元；养老统筹1996年
--2006年共计：5167.95元；医疗保险2000年--2005年共计：4235.82元；失业保险金2000年--
2005年共计：1292.46元；工伤保险金，住房公积金1833.4元；住房补贴：25000元；采暖费9600元等。
昌吉市人民法院查明，原告于1984年11月经招工到被告单位旅馆部工作，1992年双方签订一份《吸收录用支援县、乡企业干部合同书》，合同第四条：乙方必须在甲方工作满10年后方可调动，凡不到规定期限自行流动的，其干部身份自然取消。第九条：本合同自1992年1月8日起至2002年1月8日止。1996年5月原告离开被告单位再未上班。被告未再给原告发放工资、缴纳社会保险，由原告自行缴纳。被告于1998年6月8日作出《关于对秦娟等三名同志的处理决定》，对原告按自动离职处理，但该决定未送达给原告。原告工作期间，被告为原告交纳自1985年1月至1996年4月期间的养老保险金。2004年12月17日，原告在社保局填写的参保人员养老保险视同缴费年限认定表上写明”1998年至今待业，解除劳动关系。”2005年4月6日，被告在昌吉日报发出通告，内容为：昌吉饭店正在进行改制，现要求昌吉饭店正式职工到单位对本人的身份、工龄进行认证，逾期责任自负。通告发出后，原告也未到被告单位办理相关手续。2006年7月25日，原告向昌吉州劳动保障争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销处理决定，为原告缴纳社会保险费等费用，该委员会以超过劳动仲裁时效为由作出不予受理案件通知书。由原告诉之法院。
昌吉市人民法院认为，原被告之间的劳动争议发生在《劳动合同法》实施之前，应根据《劳动法》第八十二规定，原告应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动仲裁部门申请仲裁。原告自1996年离开被告单位，被告单位不再给原告发放工资、缴纳社会保险，原告应当是明知的，被告于1998年6月8日作出《关于对秦娟等三名同志的处理决定》，对原告按自动离职处理，原告称不知道，但2004年12月17日，原告在社保局填写的参保人员养老保险视同缴费年限上写明”1998年至今待业，解除劳动关系”，说明原告至迟到2004年已经知道，但原告未在规定的60日内申请仲裁。因此原告的仲裁请求已过仲裁时效，应驳回其诉讼请求。昌吉市人民法院于2013年5月14日作出（2013）昌民一初字第0283号民事判决：驳回原告刘凤的诉讼请求。刘凤不服该判决，向昌吉回族自治州中级人民法院提出上诉。
昌吉回族自治州中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
昌吉回族自治州中级人民法院二审认为，据昌吉市人民法院(2013)昌民一初字第2834号案庭审笔录的记载，清楚表明刘凤未经昌吉饭店允许于1996年5月擅自离职再未上班，昌吉饭店停发其工资刘凤亦表示知道，故刘凤的行为构成自动离职。昌吉饭店依据《企业职工奖惩条例》第十八条：”职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名”的规定，与1998年6月8日对刘凤作出按自动离职的决定，符合《企业职工奖惩条例》的相关规定，并无不当。综上，刘凤的上诉理由不能成立，经合议庭评议并报审判委员会讨论决定，昌吉回族自治州中级人民法院于2013年9月18日作出（2013）昌中民二再终字第7号民事判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审查明，1、申诉人刘凤入职被申诉人昌吉饭店工作后，于1996年自行离开昌吉饭店，后未在昌吉饭店工作，昌吉饭店于1998年6月8日作出《关于对秦娟等三名同志的处理决定》，载明”...刘风因在工作中不负责任，于96年5月至今没有工作，自动离职...刘风没有办理任何手续，而且离职已长达二年以上，现做出自动离职的决定”；2、2004年12月17日刘凤在社保局填写《参保人员养老保险视同缴费年限认定表（表四）》，其中”工作简历”部分载明”1984年8月
--1998年6月，在昌吉饭店工作；1998年7月--
今，待业（解除劳动关系），职工身份为\'\'大集体\'\'”；3、刘凤于1996年自行离开昌吉饭店之后，昌吉饭店即未再给刘凤发放工资、缴纳社会保险等费用，刘凤对此认可。
本院再审查明的其余事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，一、昌吉饭店于1998年6月8日作出《关于对秦娟等三名同志的处理决定》，对刘凤按自动离职处理，刘凤认为昌吉饭店未向其送达该决定且不知该决定内容，该决定对其不产生法律上的效力，但是根据刘凤2004年12月17日填写的《参保人员养老保险视同缴费年限认定表（表四）》中载明的相关内容，表明刘凤对于其与昌吉饭店之间已经不存在劳动关系的事实是明确清楚的。刘凤于1996年自行离开昌吉饭店之后，昌吉饭店即未再给刘凤发放工资、缴纳社会保险等费用，刘凤亦表示认可，在长达两年的时间里，刘凤未在昌吉饭店工作，亦未履行请假等相关的正常手续，刘凤作为完全民事行为能力人，对于其擅自离开所在单位可能造成的后果应当是清楚明确的，也应当承担由此产生的相应后果。后昌吉饭店因改制之需，在昌吉日报发出”通告”，要求昌吉饭店正式职工到单位对本人的身份、工龄进行认证，刘凤也未到昌吉饭店办理相关手续。综合上述事实进行分析，可以认定刘凤的行为构成自动离职。故，检察机关的抗诉理由不能成立。
二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。根据上述法条规定，刘凤应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动仲裁部门申请仲裁。确定劳动争议发生之日，旨在确定争议双方知晓产生劳动争议的时间，虽然根据本案现有证据，无法证实昌吉饭店已将《关于对秦娟等三名同志的处理决定》送达给刘凤，但是鉴于刘凤的行为已经构成自动离职，且刘凤于2004年12月17日知道了其与昌吉饭店之间不存在劳动关系的事实，故本案劳动争议发生之日至迟为2004年12月17日，刘凤未在法律规定的期限内提出仲裁申请，原审法院判决驳回刘凤诉讼请求并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
维持昌吉回族自治州中级人民法院（2013）昌中民二再终字第7号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 伊 利
审判员 张 斌
审判员 祁 万 杰
二〇一七年二月二十三日
书记员 傲云才次克