贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终801号
上诉人（原审被告）：兰方堡，男，1970年10月23日出生，畲族，贵州省福泉市人，住贵州省福泉市，
被上诉人（原审原告）：陈红安，女，1977年9月18日出生，汉族，湖北省洪湖市人，个体工商户，住贵州省都匀市，
委托诉讼代理人：晏臣辉，贵州仁义律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：陈昌华，男，1977年6月28日出生，布依族，贵州省都匀市人，无职业，住贵州省都匀市，
被上诉人（原审第三人）：罗家辉，男，1962年5月12日出生，布依族，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市，
上诉人兰方堡因与被上诉人陈红安、原审第三人陈昌华、罗家辉追偿权纠纷一案，不服都匀市人民法院于2016年12月6日作出（2016）黔2701民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兰方堡的上诉请求：１、撤销一审判决，驳回被上诉人陈红安的一审诉讼请求；2、本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决程序违法。1、本案被上诉人陈红安不具备诉讼�体资格，上诉人兰方堡与被上诉人陈昌华、罗昌辉均系被上诉人陈红安开办的个休玻璃店职工。被上诉人陈昌华、罗家辉在装卸玻璃时，被上诉人陈红安之夫要求上诉人兰方堡将车熄火，以免车辆震动影卸货。上诉人兰方保告知车辆有故障不能用钥匙熄火，只能挂挡机械熄火，被上诉人陈红安之夫要求挂挡熄火，当时上诉人叫车上卸货的被上诉人陈昌华、罗家辉扶好车厢，但被上诉人陈红安之夫称没事，叫陈昌华、罗家辉扶好车厢，上诉人按被上诉人陈红安之夫的指示上车挂挡机械熄火时，货车发生震动，货车中玻璃塌下破碎，将陈昌华、罗家辉划伤。本案属于典型的工伤事故，符合工作事故全部构成要件。根据《工作保险条例》第14条、第2条、第10条、第30条、第54条、第62条的规定，承担事故责任的应是作为用人单位（雇主）的被上诉人陈红安，且工伤保险实行“无责任赔偿”强调用人单位的赔偿责任，本案作为用人单位（雇主）的陈红安不具备向上诉人追偿的主体资格。2、原审法院以追偿权纠纷立案受理本案，程序严重违法。本案事实证明系典型的安全生产事故。被上诉人陈昌华、罗家辉受伤应为工伤，依法享受工伤保险待遇，本案属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，符合《最高人民法院送去审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，即被上诉人不符合行使追偿权的主体，原审法院不应以追偿权案由立案。3、原审法院未将贵Ｊ×××××号车第三者责任强制保险的保险公司列为本案第三人参加诉讼，属于程序违法。二、原审判决认定事实不清。1、本案原告作为个人经营的个体工商户，属于《工伤保险条例》中的“个体工商户”。被上诉人在原审庭审活动中自认陈昌华、罗家辉是其长期稳定的职工，且被上诉人陈红安与罗家辉达成的协议均按工伤保险条例规定标准计算赔偿，一审判决曲解本案当事人的法律关系为雇佣关系显属认定事实不清。2、本案属于典型的安全生产事故，交警调查后应依法移交安监局，作为安全事故调查定性，道路交通事故认定书不能作为本案定性和定案证据予以采纳，属于认定事实错误。三、适用法律错误。根据真实案情，本案应适用《工作保险条例》规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干一的解释》的相关规定和《侵权责任法》第16条、第34条，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。综上，请二审改判驳回上诉人陈红安的全部诉求。
陈红安、陈昌华、罗家辉二审未提交书面答辩意见。
陈红安向一审法院起诉请求：1、请求判决被告向原告支付110510.55元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年3月31日被告兰方堡因交通事故造成原告陈红安雇员陈昌华、罗家辉遭受人身损害，因在工作期间受伤，原告作为受害人的雇主，已履行赔偿责任。根据相关法律规定，原告有权向被告进行追偿。原告多次向被告主张权利，被告均怠于履行义务，原告遂诉至法院。
一审法院认定事实：被告兰方堡、第三人陈昌华、罗家辉均系原告陈红安雇员。2016年3月31日，第三人陈昌华、罗家辉在停××于××波县××岜村××组铝合金加工厂内的贵Ｊ×××××货车卸货时，被告兰方堡驾驶该车带档启动，车辆发生震动，乘坐于车内货箱卸货的陈昌华、罗家辉被货箱中的玻璃倾覆碾压，造成陈昌华、罗家辉受伤。该事故经贵州省荔波县公安局交通警察大队处理，作出第20160331号《�路交通事故认定书》，认定被告兰方堡承担此事故全部责任，陈昌华、罗家辉不承担此事故责任。事故发生后，陈昌华、罗家辉被送至贵州省××波县中医院急诊科治疗，产生救护及治疗费共计2000元。随后，二人转至贵州省××南州人民医院住院治疗，罗家辉住院治疗15天，共用医疗费15090.78元，陈昌华住院治疗20天，共用医疗费44419.77元。前述费用共计61510.55元，该款已由原告陈红安支付。2016年5月31日，贵州省××南州人民医院法医司法鉴定所依据国家【《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）】标准，作出黔南医鉴所〔2016〕医检字第222号《鉴定意见书》，鉴定罗家辉因外伤致右大腿软组织挫伤并异物留存、右股四头肌不全离断、右膝关节开发性损失，构成劳动能力伤残十级。2016年6月23日，原告陈红安与第三人罗家辉达成调解协议，约定由原告�红安一次性赔偿罗家辉49000元。2016年6月24日，原告依据前述调解协议，向第三人罗家辉支付赔偿款49000元。2016年8月25日，原告申请对第三人罗家辉的伤情采用道路交通事故标准重新鉴定。本院依法委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所进行鉴定。2016年10月11日，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准条款的规定，作出贵阳市一医司鉴所〔2016〕临鉴字第308号《法医临床鉴定意见书》，鉴定罗家辉因外伤致右下肢疼痛流血，经入院治疗后遗留右大腿前外侧疤痕、右膝关节活动轻微受限，伤残程度未达到伤残等级。另查明：罗家辉系农业家庭人口，共生育三个子女，三子罗中浚文于2005年6月10日出生，其余子女均已成年。原告陈红安系个体工商户，未登记字号。一审法院认为：被告兰方堡、第三人陈昌华、罗家辉�雇于原告陈红安，兰方堡在为陈红安提供劳务过程中致陈昌华、罗家辉损害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失之人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，雇员有重大过失或故意的，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，荔波县公安局交通警察大队作出的第20160331号《道路交通事故认定书》认定，被告兰方堡承担此事故全部责任，足以证明被告兰方堡对陈昌华、罗家辉受伤有重大过失，原告陈红安在对第三人罗家辉的合理损失进行赔偿后，有权向被告兰方堡追偿。被告兰方堡辩称原告明知该车辆有故障仍安排其驾驶，且本案不是交通事故，《道路交通事故认定书》不能作为合法有效的证据予以采信。被告对其辩称意见并未提交证据予以证明，且其未对《道路交通事故认定书》申请复核提出异议，故对其该项辩解意见，本院不予采信；关于本案原、被告及第三人法律关系定性问题。原告作为个人经营的个体工商户，本质上是自然人，营利性不完全，经营中家庭人身性强，不属于《工伤保险条例》调整的用人单位，其与被告兰方堡、第三人陈昌华、罗家辉形成的应系雇佣关系而非劳动关系；关于陈红安、兰方堡在本案中的民事责任问题。本案原告陈红安作为接受劳务一方，在施工过程中没有到场监督，未尽到安全提示及保障义务，存在过错。被告兰方堡作为一名受过驾驶培训并领取驾驶证件，以自己的驾驶技能为雇主提供服务的雇员，就有充分了解道路状况、汽车车况的责任，并于工作中负有高度谨慎驾驶之义务，以�保安全。其未按操作规范安全驾驶，造成罗家辉、陈昌华受伤，对于本案交通事故的发生负有全部责任，其在主观上具有重大过失，据此，本院酌定原告陈红安对罗家辉及陈昌华的损失承担30%的赔偿责任，被告兰方堡对罗家辉及陈昌华的损失承担70%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定，并参照《贵州省2016年度人身损害赔偿计算标准》，核定此次事故造成第三人罗家辉除医疗费外的合理损失如下：1、误工费，原告虽主张第三人罗家辉每月工资4500元，但其并未提交证据予以证明，故本院酌定参照2016年度贵州省农林渔牧业平均工资计算，误工费为1730.71元〔42114元/年÷365天×15天（住院天数）〕；2、住院伙食补助费，罗家辉住院15天，住院�食补助费应为1500元（100元/天×15天）；3、医疗机构并未出具加强营养的意见，对罗家辉营养费，本院不予支持；4、护理费，原告并未举证证明护理人员收入情况，本院酌定参照2016年度贵州省居民服务业标准计算护理费为1465.32元〔35656元/年÷365天×15天（住院天数）〕；5、残疾赔偿金及伤残鉴定费，贵阳市一医司鉴所〔2016〕临鉴字第308号《法医临床鉴定意见书》已鉴定罗家辉不构成伤残，故对残疾赔偿金及伤残鉴定费，本院不予支持；6、被扶养人生活费，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度……”的规定，罗家辉并未构成伤残，对被抚养人生活费，本院不予支持。前述费用共计4696.03元。故本案陈昌华、罗家辉医疗费及罗家辉其他合理损失共计66206.58元（4696.03元�61510.55元），原告陈红安应赔付19861.97元（66206.58元×30%），被告兰方堡应赔付46344.61元（66206.58元×70%），现陈红安已支付陈昌华、罗家辉医疗费，并已赔付罗家辉的前述全部损失，故原告陈红安可向被告兰方堡追偿的数额应为46344.61元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十八之规定，判决：被告兰方堡于本判决生效后十五日内向原告陈红安支付代偿款肆万陆仟叁佰肆拾肆元陆角壹分（46344.61元）案件受理费1255元，由原告陈红安负担755元，被告兰方堡负担500元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人兰方堡提出的，陈红安与兰方堡、陈昌华、罗家辉之间是否属于劳动关系，本案是否属于工伤，陈红安是否具备行使追偿权主体资格的问题。对于兰方堡、陈昌华、罗家辉与陈红安之间是劳动关系还是雇佣关系问题，陈红安在一审庭审中陈述：“（陈昌华、罗家辉）大概做了4个月，有事情就打电话给两个第三人，做多少得多少，按次数结，还有个4500元的保底工资。”原审第三人陈昌华陈述：“属实，有活路就来，做多少得多少。”第三人罗家辉陈述：“属实，做一次结一次，要是到月底不到4500元，就给4500元。”从上述当事人的陈述来看，双方属于雇佣关系。一审认定本案当事人陈红安与兰方堡、陈昌华、罗家辉之间属于雇佣关系，符合本案事实。虽然陈红安一、二审均主张双方系劳动关系，但未提供证据证实其主张，应承担举证�能的不利后果。本案事故发生后，荔波县公安局交通警察大队认定本案为交通事故，并且认定驾驶人兰方堡承担此次事故的全部责任。因此，本次事故属于交通事故。上诉人兰方堡虽然主张为安全事故，但未提供证据证实其主张，仍应承担举证不能的不利后果。即使本案属于安全事故，兰方堡在事故中责任较大，也应承担赔偿责任。另外，上诉人兰方堡还主张是受被上诉人之夫要求挂档熄火，但未提供证据证实其主张。驾驶员严格按照交通法规操作驾驶车辆是驾驶员的应有之责，不能因为他人之建言而违规操作，听信他人之建言违规操作，驾驶员仍应承担相应的责任。由于上诉人兰方堡的过错行为导致本案事故的发生，因此，陈红安作为雇主在承担赔偿责任后有权利向有重大过失的雇员行使追偿权。上诉人兰方堡的该项主张本院不予采纳。
对于本案应否列保险公司为本案第三人参加诉讼的问题，由于本案事故不是发生保险车辆与其他车辆之间，陈昌华、罗家辉事发时属于车上人员，不涉及保险公司第三者责任强制保险理赔问题。因此，本案不需要追加保险公司作为第三人参加诉讼。上诉人兰方堡认为应追加贵Ｊ×××××号车辆的保险公司为本案第三人参加诉讼的主张于法无据。
另外，上诉人兰方堡还认为本案属于用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的情形，应由用人单位承担侵权责任。该规定是针对的是用人单位的工作人员造成他人受损害时，如何对受害人承担责任的问题，用人单位对外承担责任后，可根据工作人员的过错情况行使追偿权。本案正是上诉人兰方堡在行使雇佣行为时对他人造成损害，陈红安在对受害人承担责任后行使的追偿权。因此，上诉人兰方堡认为一审适用法律错误的主张与法律规定不符。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求理由不充分，缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费959元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 田一铭
审判员 王 军
审判员 李颖敏
二〇一七年五月二十二日
书记员 李 震