甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘02民终303号
上诉人（原审原告）：张龙，男，汉族，甘肃省张掖市人。
委托诉讼代理人:高博，甘肃金彤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄祁，男，汉族，甘肃省金塔县人，酒泉昊诚车友俱尔部经营者。
被上诉人（原审第三人）嘉峪关市恒兴商贸有限责任公司，住所地嘉峪关市迎宾路工商大楼12号。
法定代表人：周某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王纪元，甘肃梓钊律师事务所律师。
上诉人张龙与被上诉人黄祁、嘉峪关市恒兴商贸有限责任公司（以下简称恒兴公司）合同纠纷一案，嘉峪关市城区人民法院于2014年10月30日作出（2014）嘉城民一初字第1318号民事判决，张龙不服提起上诉，本院于2015年2月6日作出（2015）嘉民一终字第44号民事裁定，将本案发回重审。嘉峪关市城区人民法院重审后，于2015年4月30日作出（2015）嘉城民一初字第626号民事判决，张龙不服向本院再次提起上诉。本院于2015年11月3日作出（2015）嘉民一终字第165号民事判决。被告黄祁申请再审，2016年11月22日，甘肃省高级人民法院作出（2016）甘民再35号民事裁定书，撤销嘉峪关市中级人民法院（2015）嘉民一终字第165号民事判决及嘉峪关市城区人民法院（2015）嘉城民一初字第626号民事判决，将本案发回嘉峪关市城区人民法院重审。嘉峪关市城区人民法院重审后，于2017年6月5日作出（2017）甘0271民初2024号民事判决，原告张龙不服，提出上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张龙及其委托诉讼代理人高博、被上诉人黄祁、被上诉人恒兴公司委托诉讼代理人王纪元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张龙上诉请求：撤销（2017）甘0271民初2024号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、一审举证责任分配不当，证据采信错误。恒兴公司庭审主张转让行为未经其同意，其对转让行为不知情，故对于黄祁与上诉人之间的转让行为是否取得恒兴公司的同意，其举证责任在于黄祁与恒兴公司，上诉人作为受让人，对此没有举证义务。恒兴公司与黄祁签订的《宾馆承包合同》约定，未经第三人恒兴公司书面同意，不得对宾馆进行转让、转租，黄祁在未经恒兴公司同意的前提下，将属于恒兴公司的宾馆财产作价50万元转让于上诉人，黄祁的过错行为违反了法律强制性规定，也违背了其与恒兴公司的承包合同约定，损害了上诉人的合法权益。上诉人无法根据双方的转让合同取得黄祁与恒兴公司承包合同剩余期间的宾馆经营权，黄祁的行为已经根本违约，致使上诉人合同目的无法实现，上诉人有权依法解除合同，一审判决涉案转让合同合法有效违背客观事实；2、一审认定事实不清，法律关系认定不当。上诉人与黄祁签订的《宾馆转让合同》系宾馆房屋转租权与经营权转让并存的双重性质合同，黄祁的转让行为侵害了恒兴公司的不动产所有权，也违背其与恒兴公司的承包合同约定，应依法予以禁止，该合同解除后，黄祁应当返还上诉人的转让费41.2万元；3、黄祁与上诉人签订《宾馆转让合同》，将宾馆转让给上诉人，由上诉人以恒兴公司名义进行经营违反法律强制性规定，一审认定转让合同有效明显违法；4、一审法院以恒兴公司收到上诉人的宾馆押金5万元为由，认定宾馆转让已经取得恒兴公司的同意，相关事实认定错误。恒兴公司庭审中明确否认其对宾馆转让行为的知情同意，其知道转让行为是在事后，故不影响上诉人的合同解除权；5、一审法院未能同意上诉人提出的将恒兴公司的诉讼地位由”第三人”变更为”被告”的请求，同时将上诉人有关返还押金5万元的请求判决另案解决，属于程序违法、适用法律不当。
被上诉人黄祁辩称，恒兴公司收取了上诉人的押金，说明恒兴公司同意其将宾馆转让给上诉人，其与上诉人之间转让合同有效。上诉人转让宾馆后经营长达半年之久，恒兴公司在该宾馆二楼办公，其每月按时收取了上诉人的水电费及取暖费，恒兴公司称其不知道宾馆转让的事情显然与事实不符。被上诉人与上诉人之间的转让合同合法有效，宾馆转让后，上诉人可在被上诉人与恒兴公司承包合同约定的剩余承包期内继续承包经营。恒兴公司强行收回宾馆属于违约，其行为导致上诉人的合同目的无法实现，恒兴公司存在违约，故上诉人的相关损失应该向恒兴公司主张。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
恒兴公司辩称，其将涉案宾馆承包给黄祁经营，双方签订有承包协议，承包期限自2012年9月25日至2017年10月1日，该承包协议约定，未经恒兴公司同意，黄祁不得对宾馆进行转让、转租。恒兴公司于2014年3月才得知黄祁将宾馆擅自转让给上诉人张龙经营，因黄祁事先未取得恒兴公司的同意而擅自转让宾馆的行为违反双方承包协议的约定，恒兴公司据此向黄祁送达了解除宾馆经营权的通知书，将宾馆经营权收回。恒兴公司与黄祁承包经营期间，恒兴公司收取费用均以”恒兴宾馆”的名义收取，对于款项的来源并不追问，涉案5万元押金条上虽有张龙的名字，但是该押金系恒兴公司向黄祁收取的，押金收条不能证实恒兴公司对黄祁的转让行为事先明知或认可。恒兴公司与上诉人之间无任何合同关系，上诉人与黄祁之间转让合同对恒兴公司不产生法律约束力，其双方之间的转让纠纷亦与恒兴公司无关。恒兴公司从未收取过上诉人的转让费，对此不应承担任何责任，恒兴公司也不是本案的适格主体。
张龙向一审法院起诉请求：1、解除与黄祁签订的宾馆转让协议；2、黄祁与恒兴公司返还张龙转让费41.2万元、押金5万元。
一审法院认定事实：2012年9月15日，恒兴公司（甲方）与黄祁（乙方）签订宾馆承包合作协议，约定：甲方将恒兴宾馆经营权承包给乙方经营，承包期限2012年9月25日至2017年10月1日；承包费每年19万元；如乙方提前终止合同，需提前2月通知甲方。2013年9月，张龙与黄祁就恒兴宾馆转让事宜进行协商，同年10月15日张龙向黄祁支付41.2万元转让款后，黄祁将恒兴宾馆交给张龙经营。次日，恒兴公司向张龙出具押金收据，内容为”今收到张龙（恒兴宾馆）缴来押金款5万元”。2013年11月28日，张龙和黄祁签订转让协议并约定，黄祁将恒兴宾馆转让给张龙经营；转让费50万元，张龙先支付41.2万元，剩余8.8万元于2013年11月底前付清；张龙遵循黄祁与恒兴公司签订的承包协议相关内容合法经营。2014年3月20日，恒兴公司以黄祁私自转让宾馆违反承包合作协议中约定的”如被告提前终止合同，需提前2月通知第三人”为由，向黄祁发出解除承包合作协议的通知。2014年4月初，恒兴公司与张龙办理交接手续后将恒兴宾馆收回。一审法院认为，张龙与黄祁是在平等自愿、协商一致的基础上签订的转让协议，系双方真实意思表示，内容没有违反法律规定，该协议合法有效。张龙支付黄祁转让款的次日，恒兴公司便向张龙收取押金的行为，证实恒兴公司对张龙与黄祁的转让行为是明知且同意。在恒兴公司收取张龙的押金后，张龙与黄祁签订转让协议，约定张龙应遵循黄祁与恒兴公司签订的承包协议相关内容合法经营，黄祁已将其与恒兴公司签订的承包合作协议中的权利、义务，通过转让协议由张龙享有、承担。张龙主张在其经营过程中支付的房租、暖气费等费用交于黄祁，再由黄祁转交恒兴公司，对此未提交证据证实；原审时法院书面通知恒兴公司提交张龙经营期间支付的除押金收据外的其他相关费用凭证，恒兴公司未予提交；本次庭审时，张龙与恒兴公司对张龙交纳的水电费、房屋租金等费用发票仍不出示证据，根据证据规则，持有证据拒不提交，推定该证据对其不利，故推定为张龙直接向恒兴公司交纳了水电费、房屋租金等费用。张龙提交证人周某（恒兴公司法定代表人）、陈某出具的书面证言各一份，恒兴公司出具的书面证明材料一份，欲证实黄祁的转让行为未经第三人同意。因恒兴公司系本案当事人，周某作为恒兴公司法定代表人与本案具有利害关系，两位证人均未出庭作证，且以上三份证据与押金收据相互矛盾，押金收据的证明力明显大于以上三份证据，故对上述三份证据不予采信。综上，张龙提交的证据不能证实黄祁隐瞒宾馆不能转让而导致恒兴公司收回宾馆，造成张龙与黄祁的合同目的不能实现的结果，故张龙主张解除转让协议并返还转让费，不予支持。关于张龙在本次诉讼中将恒兴公司变更为被告的问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十二条的规定，张龙申请变更恒兴公司为被告且诉讼请求变更为黄祁与恒兴公司共同返还转让费41.2万元、押金5万元，因张龙与恒兴公司的争议可以通过另诉的方式解决，故对张龙变更的诉请，在再审后发回重审的本案中不予解决。故恒兴公司仍然为本案第三人，张龙的诉讼请求仍然以原审的诉请为准。关于押金，根据合同相对性原理，张龙可与恒兴公司另行解决。判决：驳回张龙的诉讼请求。
二审期间，双方均未提交新证据。关于双方二审争议的相关问题，本院进一步认定如下：
1、关于上诉人张龙与被上诉人黄祁之间签订的宾馆转让协议的性质及效力问题。根据其双方签订的《宾馆转让协议》内容，黄祁将其从恒兴公司承包取得的恒兴宾馆的经营权剩余部分（4年期限）整体转让于张龙，并收取张龙支付的转让对价50万元，该协议履行后，作为受让人张龙，将代替黄祁而取得恒兴宾馆一定期限内的承包经营权利，即转让协议签订后由张龙继续按照之前黄祁与恒兴宾馆之间签订的承包协议内容进行经营，直至剩余承包期限届满，黄祁则退出该宾馆经营。由此可见，涉案宾馆转让协议的合同标的实际上为黄祁与恒兴公司宾馆承包协议所约定的宾馆承包经营权的剩余部分，因涉案宾馆转让协议系双方当事人的真实意思表示，协议内容并未违反法律、法规的强制性规定，不存在双方恶意串通而损害国家、集体或第三人的利益，亦不存在损害社会公共利益的情形，该协议合法有效，对双方均具有约束力。此外，上诉人张龙曾就涉案转让协议的效力问题向嘉峪关市城区人民法院提起过确认合同效力之诉，该案经嘉峪关市城区人民法院于2014年7月2日依法判决，驳回张龙有关确认协议无效的诉请。故上诉人关于涉案宾馆转让协议因存在违反法律、法规强制性规定情形而无效的主张于法无据，不予采信。
2、关于恒兴公司对黄祁向张龙转让涉案宾馆剩余承包经营权的事宜是否知情同意，恒兴公司出具的收取张龙（恒兴宾馆）押金5万元的收条能否证实恒兴公司对转让事宜业已同意的问题。黄祁将其与恒兴公司协议约定的剩期内的承包经营权整体转让于张龙，该转让合同的履行必然引起黄祁与恒兴公司之间承包合同主体的变更，即黄祁将其与恒兴公司签订的承包协议中的权利义务整体转让于张龙。黄祁作为转让合同的出让方，其收取张龙的50万元转让费后，所应承担的核心义务在于确保该转让行为能事先取得恒兴公司的同意，使得转让合同签订后受让人张龙能接替黄祁，履行黄祁与恒兴公司签订的承包协议的剩余部分，该内容正是黄祁与张龙转让协议中明确约定的条款。就此而言，转让行为是否取得恒兴公司的知情同意是判断黄祁是否履行了涉案宾馆转让合同核心义务的关键所在。黄祁主张宾馆转让事宜是经其与张龙及恒兴公司负责人周某协商洽谈后，在恒兴公司知情且同意的情况下进行的，恒兴公司为此已经收取了张龙交纳的押金5万元，并出具了押金收条。张龙与恒兴公司对此均予以否认，张龙称该押金是其先交给黄祁后，由黄祁再交给恒兴公司，即恒兴公司收取的不是张龙的押金，而是黄祁的押金。恒兴公司亦称该押金是其收取黄祁的押金，恒兴公司与张龙并不相识，因黄祁交纳押金时自称张龙是其合伙人，故恒兴公司出具押金收条时写成了”收取张龙（恒兴宾馆）押金5万元”，但张龙与恒兴公司对上述说法均无证据证实。经本院核实，黄祁与恒兴公司的承包协议签订于2012年9月，该协议中并未约定收取押金的相关内容，而涉案5万元押金系2013年10月收取，收取押金的时间是在该承包协议已履行1年之后。恒兴公司虽解释称收取押金是为了防止黄祁承包期内损坏宾馆相关设施物品，对以后可能发生的赔偿事宜进行担保，但黄祁对此不予认可，称如果是作为履行合同担保而收取押金，双方合同应该有明确约定，且按照正常交易惯例，押金的收取均在合同签订之时，不可能在合同履行期间收取。因恒兴公司对于收取黄祁5万元押金的事由缺乏客观证据证实，且即便按恒兴公司的解释，其公司仅与黄祁存在承包合同关系，与张龙并不相识，其收取的是黄祁的5万元押金，根据合同相对性基本原理，其出具押金收条时对交款对象只需直接写明”黄祁”或”恒兴宾馆”即可，无须注明张龙的名字，故其上述相关解释与日常交易惯例明显不符，其主张本院不予采信。
另，张龙与黄祁签订转让协议后，张龙接手恒兴宾馆并实际经营长达近半年，在此期间张龙按黄祁与恒兴公司之间的原承包协议约定，交纳了经营期间的水、电、通信、暖气费以及半年承包费9.5万元，张龙辩称该部分费用也是其先交给黄祁后，再由黄祁交给恒兴公司，但其对此无客观证据证实。因张龙经营期间已结清相关费用，根据日常交易惯例，作为实际交费人，其手中必然留有交费的票据或收据，但本案原审中，经法庭释明，张龙仅提交了交纳电话费与网络费的票据，对于水、电、暖气费以及9.5万元承包费的交费票据，张龙称已经遗失不能提交。且对于9.5万元承包费交费情况，经本院释明后，恒兴公司对此亦未提交相关财务资料或银行进账单。因上述票据或进账单可以明确反映张龙经营宾馆期间所交纳的相关费用的交款方及收款方情况，进而证明该期间恒兴宾馆承包经营的相关主体，但上诉人张龙与被上诉人恒兴公司经法庭释明拒不提交上述证据，应推定相关证据对其不利，故对其双方有关张龙经营期间所交费用均是以黄祁名义交给恒兴公司的抗辩主张本院不予采纳。综上，恒兴公司出具的5万元押金收条以及张龙经营期间向恒兴公司交纳9.5万元承包费及水、电、暖气费的事实相互印证，可以证实恒兴公司对黄祁向张龙转让涉案宾馆剩余承包经营权的事情知情且同意，本院对此予以确认。
除上述事实外，本院二审查明其他事实与一审一致，依法予以确认。
本院认为，张龙与黄祁签订的宾馆转让协议系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，该协议合法有效，对双方均具有约束力。涉案宾馆转让协议的合同标的实际上为黄祁与恒兴公司宾馆承包协议所约定的宾馆承包经营权的剩余部分，根据双方协议内容，黄祁将其与恒兴公司签订的承包协议中的权利义务整体转让于张龙，并据此退出该宾馆的承包经营活动。作为有偿转让合同的出让人，黄祁收取张龙的50万元转让费后，所应履行的合同义务则是必须确保该转让行为能取得恒兴公司的同意，使受让人张龙能接替黄祁而履行黄祁与恒兴公司签订的承包协议的剩余部分。就此而言，恒兴公司于2013年10月16日收取张龙所交的押金5万元，并出具了押金收条，此后，在张龙实际经营宾馆期间，其向恒兴公司交纳了承包费9.5万元以及相关水、电、暖气费等，相关事实相互印证，不仅可以证实恒兴公司对黄祁与上诉人之间的转让行为知情同意，同时也可证实自2013年10月16日恒兴公司收取5万元押金后，恒兴公司事实上已经与张龙继续按照其与黄祁签订的承包协议内容履行相关权利义务。张龙与恒兴公司虽对此予以否认，但均未提交相反证据予以反驳，其抗辩主张本院不予采信。黄祁主张涉案宾馆承包经营权的转让是经其与张龙、恒兴公司三方协商后，在恒兴公司知情且同意的情况下进行依法有据，本院予以采信。被上诉人黄祁已经履行了其在宾馆转让协议中的核心义务，并不存在根本违约的行为。上诉人张龙接手经营宾馆5个月后，恒兴公司于2014年4月单方通知收回宾馆，致使张龙无法继续经营。对此，张龙并无证据证实恒兴公司收回宾馆系由黄祁的过错所致，故张龙以恒兴公司事先不知情且不同意黄祁转让宾馆承包经营权，导致其合同根本目的无法实现为由主张解除转让协议，并据此主张黄祁返还转让费41.2万元缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。关于张龙主张的退还5万元押金问题，因该5万元押金系由恒兴公司收取，恒兴公司已于2014年将涉案宾馆收回并另行承包给他人经营，其在无相反证据证实该押金应予以扣留的情况下，应将押金如数返还给交款人张龙，故张龙主张恒兴公司返还5万元押金的诉请本院予以支持。上诉人张龙再审期间申请变更原审第三人恒兴公司为共同被告，并据此主张恒兴公司与黄祁共同返还转让费41.2万元违反民事诉讼程序，一审对此未予准许并按照张龙的原审诉讼请求进行审理并无不当，张龙的该部分上诉理由于法无据，本院不予支持。
综上，一审认定基本事实清楚，但对返还押金的诉请处理不当，本院二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销嘉峪关市城区人民法院（2017）甘0271民初2024号民事判决；
二、嘉峪关市恒兴商贸有限责任公司返还张龙押金5万元，于判决生效后5日内履行完毕；
三、驳回张龙的其他诉讼请求。
如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9839元，由张龙负担8789元，嘉峪关市恒兴商贸有限责任公司负担1050元。二审案件受理费9839元，由张龙负担8789元，嘉峪关市恒兴商贸有限责任公司负担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宏伟
审 判 员 邢剑影
代理审判员 吴 杰
二〇一七年十一月二十一日
书 记 员 王 坤