山东省枣庄市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鲁04民终670号上诉人（原审原告）:潘刚，男，l970年8月14日出生,汉族,住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：潘克良，枣庄高新大众法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张敬学，男，l971年5月17日出生,汉族,住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：刘强，山东榴园律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：枣庄佳兴利源房地产开发有限公司，住所地:枣庄市市中区十里泉村。法定代表人:孙辉。委托诉讼代理人：潘兴伟，枣庄高新大众法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：李新,男,1976年9月15日出生,汉族,住枣庄市市中区。被上诉人（原审第三人）：王其新,男，l965年5月8日出生,汉族,住枣庄市市中区。上诉人潘刚因与被上诉人张敬学、原审第三人枣庄佳兴利源房地产开发有限公司（以下简称佳兴利源公司）、李新、王其新第三人撤销之诉纠纷，不服枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民撤1号民事裁定，上诉至本院。本院于2017年3月27日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人潘刚的委托诉讼代理人潘克良，被上诉人张敬学的委托诉讼代理人刘强到庭参加诉讼，原审第三人佳兴利源公司、李新及王其新经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人潘刚向本院提起上诉请求：1.依法撤销枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民撤1号民事裁定，指令一审法院进行审理或者依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.上诉费用由张敬学负担。事实和理由：一审法院事实没有查清，一审法院没有对本案的内容予以分析，没有对潘刚系符合案外人还是第三人的情形予以审查认定，潘刚依据民诉法第56条规定起诉，潘刚符合有独立请求权的第三人的情形。张敬学申请执行的C13车库只是个代号，事实上并不存在，上诉人取得案涉车库后，已经占有使用，查封异议无人理睬，诉讼期间申请以第三人身份参加诉讼也未被理睬。被上诉人张敬学辩称：上诉人的上诉无事实及法律依据。关于撤销权诉讼，民诉法及其解释有明确规定，上诉人启动撤销之诉程序不符合法律规定，不论本案实体对错，上诉人应选择的是再审程序，而不是撤销之诉。上诉人至今未提供直接购买车库的凭证及车库交付凭证，其主张缺乏事实依据。诉争车库明确存在，被上诉人因车库纠纷经法院判决后进入执行已近四年未执行到位，上诉人却滥用诉权妨碍执行，其上诉应予驳回。被上诉人佳兴利源公司未到庭，其在提交的答辩状中辩称：对潘刚的上诉请求及事实无异议；我公司开发的房产系小产权楼房，是新农村建设的产物，在行政机关未对违法占用耕地行为进行处理前，人民法院不宜直接确权；我公司于2011年8月26日将案涉车库出售给了李新，李新于2012年4月6日又转让给了王其新，王其新于2012年4月8日又转让给了潘刚，并经我公司签字盖章认可，交付占有使用。张敬学主张的C13车库根本不存在，只是签订合同时的模拟的一个代号，没有实际对应的车库，是我公司经营不成熟和工作疏忽的原因，我公司同意退还张敬学车库款。被上诉人李新未到庭，其在提交的答辩状中辩称：潘刚的上诉事实清楚，客观真实；我购买了佳兴利源公司开发的部分楼房及车库，该楼房为小产权房，我是善意取得；后经佳兴利源公司同意，我转让给了王其新四个车库，包括案涉车库，王其新又转让给了潘刚，已经交付并占有使用。被上诉人王其新未到庭，其在提交的答辩状中辩称：潘刚的上诉客观真实；我从李新手中购买了佳兴利源公司开发的部分房产及车库，系善意取得，后经该公司同意，我将案涉车库转让给潘刚并已交付其占有使用。潘刚向一审法院起诉请求：1.撤销市中区人民法院（2012）市中民初字第1415号民事判决；2.诉讼费由张敬学负担。一审法院审查认为：张敬学申请执行佳兴利源公司商品房买卖合同纠纷一案中，潘刚提出异议。2016年3月28日，一审法院作出（2015）市中执异字第75号执行裁定书，驳回了潘刚的异议。潘刚认为（2012）市中民初字第1415号民事判决是错误的，请求依法撤销，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条的规定，应依照审判监督程序办理，而不能提起第三人撤销之诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条、第三百零三条规定，裁定：驳回潘刚的起诉。本院二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明，张敬学诉佳兴利源公司商品房买卖合同纠纷一案，一审法院于2013年3月12日作出（2012）市中民初字第1415号民事判决后，佳兴利源公司未履行该判决确定的义务，张敬学申请强制执行，一审法院于2013年11月28日立案执行，并于2014年1月27日作出（2013）市中执字第1224号查封裁定书，限期佳兴利源公司将案涉车库交付给张敬学。潘刚因而提出执行异议，请求解除上述查封裁定。一审法院于2016年3月28日作出（2015）市中执异字第75号执行裁定，驳回了潘刚的执行异议。潘刚于2016年4月21日向一审法院提起本案第三人撤销之诉。张敬学申请执行佳兴利源公司商品房买卖合同纠纷一案，潘刚并未因提起本案诉讼而申请一审法院中止执行。一审法院（2012）市中民初字第1415号张敬学诉佳兴利源公司商品房买卖合同纠纷一案，目前未进入审判监督程序。潘刚在本院指定期限内，未提交其从王其新处购买案涉车库的书面证据，也未提交其申请参加一审法院（2012）市中民初字第1415号一案而未被获准的相关证据，也未提交其所称的一审法院已经决定不予执行（2012）市中民初字第1415号民事判决的相关证据。二审中，潘刚再次明确了其一审起诉的主要理由是其已经取得了案涉车库，一审判决事实不明，侵害了其合法权益。本院认为，上诉人潘刚因对一审法院驳回其提起的第三人撤销之诉的起诉不服而上诉，因此，本案二审应当处理的是程序问题，而不是双方在二审诉辩中争议的实体问题。第三人撤销之诉是基于新的事实主张撤销原生效裁判的新的诉讼，是赋予案外人对错误生效裁判的自我救济程序，不同于普通的民事诉讼程序，既与审判监督程序存在共性，又与审判监督程序存在不同。原则上，凡是能通过审判监督程序解决的纠纷，不宜通过第三人撤销之诉程序解决。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条规定：“第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”根据上述规定，当事人不能同时启动审判监督和第三人撤销之诉两种程序，只能按照启动程序的时间先后选择一种相应的救济程序，且一旦选定则不允许变更。本案中，潘刚针对张敬学申请执行佳兴利源公司商品房买卖合同纠纷一案提出执行异议，认为原判决内容错误损害其合法权益，一审法院于2016年3月28日裁定驳回了潘刚的执行异议，潘刚遂于2016年4月21日向一审法院提起本案第三人撤销之诉。由此来看，潘刚先启动了执行异议程序，并对一审法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决内容错误损害其合法权益，在这种情况下，其应当按照民事诉讼法第二百二十七条的规定通过审判监督程序救济，而不能再选择第三人撤销之诉程序。一审法院在受理潘刚提起的第三人撤销之诉后，经审查发现其起诉并不符合受理条件，进而裁定驳回其起诉并无不当。综上，潘刚的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  关光明审判员  朱运涛审判员  孔 潇二〇一七年五月二十九日书记员  李 苹