山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）晋市法刑终字第222号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苗强，男，1976年5月29日出生，汉族，山西省泽州县人，本科文化，捕前在晋城市城区工商局工作。因涉嫌犯诈骗罪，2014年2月18日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年3月4日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
晋城市城区人民法院审理城区人民检察院指控被告人苗强犯诈骗罪一案，于2014年8月5日作出（2014）城刑初字第321号刑事判决。判后，原审被告人苗强不服判决，提出上诉。本院受理本案后，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：1、2013年4月份的时候，被告人苗强向贺X借钱，贺X自己没钱便联系太原的朋友李XX，李XX同意借给贺X10万元，使用期3个月，月息3分，但需要有抵押物作保证。贺X将借款的条件告知苗强后，苗强便联系晋城市区内街边做假证的，给自己做了一个空白的房产证，又将其父亲苗XX的房产信息添加到自己做的假房产证里面，后将这个假房产证抵押给贺X，从贺X手里借到现金9万元（扣除三个月利息1万元），用于自己还账。按贺X要求，苗强在书写借条时将被借款人名字写为李XX。借款到期后贺X多次向苗强催收借款，苗强一直以各种理由推托，之后便无法与苗强取得联系。破案后，赃款未追回。
2、2013年5月份的时候，被告人苗强和被害人贺X聊天时谎称自己与朋友韩XX合伙经营烟酒批发店，可以代理销售白酒（实际苗强并未参与该烟酒批发店的经营，也无相关酒类销售资质）。贺X听后称可以帮忙联系白酒进行销售。后贺X从太原联系好1200箱杏花村福酒（6瓶／箱，经晋城市城区价格认证中心鉴定，每瓶价值33元）让苗强销售。贺X联系好后将1200箱杏花村福酒从太原拉回晋城，苗强将该1200箱杏花村福酒放在韩XX的仓库内。苗强将其中的620箱杏花村福酒（价值122760元）交给王XX用于折抵其2012年11月20日向王XX借款10万元的债务，同时苗强以需向酒厂支付剩余货款为由从王XX处拿到3万元。后苗强给了贺X28500元酒钱，剩余酒钱未还；苗强又将其中的475箱福酒（价值94050元）抵押给郝XX，从郝XX处借款5万元用于自己花销，该借款到期后，郝XX与苗强联系，因苗强无法归还借款，便同意郝XX将该475箱福酒自行处理，后郝XX将酒售卖。剩余的杏花村福酒苗强让郭XX拉走处理。破案后，被骗赃款赃物未追回。
经晋城市城区价格认证中心鉴定，涉案的1200箱杏花村福酒总计价值237600元。
以上，被告人苗强诈骗作案两起，诈骗总价值299100元。
2014年2月18日苗强被公安机关刑事拘留后，苗强父亲苗XX归还贺X现金5万元，并与贺X就剩余诈骗款达成还款协议，贺X出具了谅解书，但之后由于该还款协议未履行，贺X称其对被告人苗强的行为不予谅解。
本案在开庭审理前，联系被害人贺X参加庭审，贺X未到庭。
针对上述事实，公诉机关当庭出示有下列证据：
被害人贺X的报案材料及陈述，证实2013年3月我通过郭XX介绍认识了苗强。苗强称他做生意需要周转资金，想和我借10万元，并用他的房子作抵押，月息3分，借期3个月。我因为没有这么多现金，就和我太原朋友李XX说了这个事，李XX说可以借给我，但他只朝着我，不管我把钱借给谁。李XX分两次将98000元打到了我的账户。后我分两次共计给了苗强97000元（预扣一个月利息3000元）现金，他把房产证给了我，并给我打了一张字据，我让他写字据的时候写成了李XX。另我们在交往过程中，苗强称他和韩XX开了一家烟酒批发部，我和他说我有个朋友能弄上酒，看他的烟酒店能不能销售出去，苗强说可以，并和我说货到后，先给我一半的货款，并称每瓶酒给我3到5元的好处。5月份我通过李XX联系了1200件杏花村福酒，按苗强要求我将酒放在巴奴火锅后面的仓库里，把货放好后，苗强并没有给我一半的货款。过了大约半个月时间，苗强陆续给了我28500元。后我追着和他要钱，他总是找借口推脱我，并称要将酒销售给其他人，我和他说只要把酒钱给了我就行。之后经多次联系，我都联系不到苗强，我去房产处问了一下，苗强给我的房产证是假的。后苗强家属与我达成一个赔偿协议，但因该协议未履行，故我不能谅解苗强的行为。
证人证言
证人韩XX的证言，证实2013年5月份左右，苗强在我的仓库内放了1200件杏花村福酒，并称想用这些酒作为股金和我一起做烟酒店。我拒绝之后过了几天他就将酒拉走了，我知道这些酒是苗强从贺X处拿的。苗强并未参股我的金盾烟酒店。
证人郭XX的证言，证实2013年4、5月份左右，我在韩XX的烟酒店遇到苗强，苗强称该烟酒店是他和韩XX合伙开的，并说他和贺X从太原发了一批酒现急用钱，看我能否找个人用酒作抵押，借点钱用。我联系好郝XX后，苗强将500件酒抵押给郝XX，郝XX借给苗强5万元。酒是我和苗强一起送到郝XX家地下室的，具体多少件是郝XX清点的。另外我还将一车杏花村福酒拉到了我妹妹的地下室，具体多少件也没有数过，苗强说是让我处理了弄点钱。
证人郝XX的证言，证实2013年5、6月份左右，郭XX称他朋友苗强在经营烟酒门市部，想将手里的一批酒抵押给我弄点周转钱。后郭XX和苗强将475件杏花村福酒送到了我家的地下室，我给了苗强5万元现金。苗强给我打了条，如一月后苗强不还钱，我可将酒自行处理。超过期限我和苗强联系后，就把这些酒卖了，苗强也同意。
证人王XX的证言，证实2011年11月份苗强开饭店时和我借了10万元周转，当时说好一年后归还。到期后我和苗强要钱，他就一直以各种理由推脱，之后失去联系。2013年6、7月份的一天苗强主动联系我说他手里有一批白酒，可以让我先拉走卖，卖了的钱先还欠我的10万元。之后我从苗强处拉了600多箱的杏花村福酒，苗强以缺货款为由和我要走3万元。这些酒我大概10万元的价格卖了。最后还剩两箱，卖完酒后我就联系不到苗强了。
证人李XX的证言，证实2013年4月底贺X打电话称他朋友苗强向他借10万元，并用房产证作抵押，但是他手头比较紧，问我有没有钱。我当时就给贺X转账10万元。苗强承诺借期三个月，利息3分。我的本意是将这10万元借给贺X，到期后找贺X要钱，因为我不认识苗强，所以这钱是借给贺X的，与苗强无关。
证人苗XX（系苗强父亲）的证言，证实我听贺X说我儿子苗强欠他31万元，2014年2月18日我还给贺X5万元，并和他达成谅解协议，协议主要内容为我分三次替苗强将钱还给他。但该协议双方都没有履行。
被害人贺X出具的苗强抵押给其的假房产证及借条，证实2013年4月24日，苗强将其父亲房屋产写于自己名下用于向李XX抵押借款10万元，借款期三个月，以借钱之日起算起，利息3分。
被害人贺X提供的银行账户交易明细，证实该账户2013年4月24日、25日分别转入49000元，共计98000元。
证人王XX提供的欠条一支，证实2011年11月20日苗强向其借款10万元，并约定2012年11月20日归还。
证人苗XX提供的收条一支，证实2014年2月18日其退还贺X5万元，并与贺X达成还款意向。
晋城市城区价格认证中心城价认涉字（2014）第63号涉案物品价格鉴定结论书，证实涉案的1200箱杏花村福酒（6瓶／箱）价值237600元。
晋城市城镇房屋所有权登记发证办公室出具的证明，证实苗强抵押的房屋所有权人为苗XX，苗强房屋所有权证为假证。
晋城市公安局城区分局刑侦四中队出具的归案情况说明，证实苗强归案情况。
户籍证明和照片，证明被告人苗强个人基本情况。
被告人苗强的供述，供认2013年4月的一天，我和贺X说想弄点钱，贺X说他手里也没钱，但可以从朋友那里弄到钱。我让他问了问，他联系好后和我说可以给10万元，利息3分，使用期限3个月，但需要有抵押物。我便在街边办假证的地方做了一个假房产证，并填写了我父亲的房产信息。后以此为抵押分两次从贺X手里共计拿了9万元（预扣了1万元利息），并按他要求写了借条，借条写的是借款10万元。钱我都用于还债了。2013年5月份的时候，我和贺X聊天时称和韩XX合伙开了一家烟酒批发门市部，贺X说他朋友能弄上杏花村福酒，问我能不能代理。我说先拉过来一些看看。十几天后贺X从太原将1200件杏花村福酒拉过来和我一起放在了韩XX的仓库。因之前我借了王XX10万元，酒拉过来的第三天我就将620件酒给了王XX，我和他说卖了的酒钱折抵还账，并和他拿了3万元钱。后我急着想用钱，就和郭XX说看能否找个人用酒抵押拿点钱用，后郭XX就联系了郝XX，我将475件酒送到了他家里，和他拿了5万元，到了还款时间，我没有钱还，和我联系后，我同意郝XX将酒自行处理。剩余的酒郭XX说他找人帮我销售，我就让他把剩余的酒拉走了。实际上我并没有和韩XX合伙开烟酒店，总共我给了贺X3万元酒钱，剩余的都没有给他。
以上证据经当庭质证，被告人苗强无异议，被告人苗强的辩护人对晋城市城区价格认证中心价格鉴定结论书有异议，异议为该鉴定做出结论前题为所鉴定福酒为真品，但本案中贺X并未提供相应福酒手续，并不能证实涉案的1200箱杏花村福酒系真品，对其他证据无异议。公诉机关当庭发表质证意见，认为在交接时，苗强并未对酒提出异议，且从酒去向来看，均能证实酒为真品。原审法院认为，公诉机关所出示的证据是通过合法程序依法取得，结合被告人苗强的供述及证人郝XX、王XX的相关证言可得知，涉案杏花村福酒均是以正常市场价进行销售，且各人均无对酒真实性提出异议，证据之间可相互印证酒的真实性，故原审法院认为公诉机关所举证据之间相互印证，能够证明以上事实，予以确认。
被告人苗强辩护人当庭向法庭提供贺X出具的谅解书一份，用于证实被告人苗强已取得贺X谅解，公诉人当庭发表质证意见，对该证据的真实性无异议，认为被害人贺X的陈述中其已明确表示对苗强的行为不予谅解，对该证据不认可。原审法院认为，辩护人所提供证据系通过正当渠道取得，对该证据的真实性予以认可，但结合被害人贺X的陈述可知因还款协议未履行，故贺X不予谅解苗强的行为，该证据不能证明被告人苗强已取得谅解的情形，故对该证据不予认可。
原审法院认为，被告人苗强在晋回路相关房屋系其父亲所有、其无该房屋所有权的情况下，伪造假的房屋产权证明，并以此为抵押向被害人借款，在借款到期后拒不还款；另苗强谎称与他人经营烟酒批发店，获取被害人信任后，将被害人交付的杏花村福酒私自处理，用于自己归还欠款或其他用途，数额巨大，其行为侵犯了公私财物所有权，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。被告人苗强关于所指控第2起事实不够成诈骗罪的辩解及其辩护人所提该起事实系经济纠纷，不构成诈骗罪的辩护意见原审法院不予采纳。针对公诉机关关于第1起被告人苗强从贺X手里借到9.7万元的指控，原审法院认为，该起数额是以被害人贺X的陈述进行认定，但被告人苗强供述其从贺X处取款时已预扣三个月利息，仅得到9万元，对该起诈骗数额认定，被告人苗强供述与被害人贺X陈述相矛盾，而被害人贺X无正当理由不到庭，无其他相关证据相印证此诈骗数额，根据存疑有利于被告人的原则，该起数额应认定为9万元。被告人苗强关于该起诈骗数额应为9万元的辩解及辩护人辩称被告人实际所得为9万元的辩护意见成立，原审法院予以采纳。但被告人苗强归案后能如实供述自己被指控的第1起诈骗犯罪事实，且其家属已退还被害人的部分损失，可酌情从轻处罚。辩护人辩称被告人父亲已退还50000元不应计算为诈骗数额的辩护意见，原审法院认为，该款项的退还发生在公安机关已对案件进行立案侦查后，故该款项不应从诈骗数额中以扣除，此辩护意见原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人苗强犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零十个月，并处罚金50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人苗强的刑期自2014年2月18日起至2019年12月17日止，罚金在本判决生效后一个月内缴纳。）；二、责令被告人苗强退还被害人李XX人民币40000元，退赔被害人贺X杏花村福酒折价209100元。
苗强上诉理由：被害人赊欠给上诉人山西杏花村福酒1200箱的行为系经济纠纷，且该批酒的真伪不能辨明，有可能是假酒，原判对该起事实认定不清，应改判被告人无罪。
二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）苗强为获得受害人的借款，伪造不属于自己名下的房产证件，并以此作为抵押，向受害人借款，在借款到期后不如期还款；此外其虚构事实，隐瞒真相，以自己和别人合伙经营烟酒批发店，能代理酒品牌为由，骗取受害人1200件杏花村福酒私自处理，且未将对价足额交付于受害人，涉案数额巨大，其行为构成诈骗罪，应予刑罚处罚。上诉人（原审被告人）苗强拿到受害人给其的1200件酒以后将酒擅自处理，一部分用于按照该酒的市价抵消其所欠债务，另一部分用于其他用途。根据侦查阶段王XX、郝XX的询问笔录，可以证实这些酒最终被按照市价在市场上销售，且苗强提不出任何证明该批酒系假酒的证据，其在拿到酒后并没有足额支付受害人相应的对价，故其提出被害人赊欠给其的杏花村福酒1200件的行为系经济纠纷，且该涉案杏花村福酒可能是假酒的上诉理由，系无任何依据的推断，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 秦树杰
审判员 王 婵
二〇一四年十月十六日
书记员 冯雯雯