四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川11民终568号上诉人（原审被告）：徐尚乾，男，1963年6月13日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。委托诉讼代理人：毕佳，四川创实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄顺杰，男，1964年12月27日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：周全根，四川智凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐山市第三建筑工程有限责任公司，住所地：四川省乐山市市中区嘉兴路90号三楼。法定代表人：田杨洋，总经理。委托诉讼代理人：许顶柱，四川齐力律师事务所。上诉人徐尚乾与被上诉人黄顺杰、乐山市第三建筑工程有限责任公司（以下简称乐山三建司）合同纠纷一案，不服四川省沐川县人民法院（2016）川1129民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月30日开庭进行了审理。上诉人徐尚乾的委托诉讼代理人毕佳，被上诉人黄顺杰及其委托代理人周全根，乐山三建司的委托诉讼代理人许顶柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐尚乾上诉请求：1、撤销沐川县人民法院（2016）川1129民初706号民事判决；2、改判由被告乐山市第三建筑工程有限责任公司和被告徐尚乾连带清偿所欠原告黄顺杰劳务费20687元；3、上诉费用均由被上诉人黄顺杰承担。事实与理由：一审判决认为被上诉人黄顺杰“只为被告提供劳务，且原告的作业系在被告派驻工地的人员指挥下进行，工程承包单位及被告乐山市第三建筑工程有限责任公司在没有证据证明原告存在故意或者明显过错的情况下要求原告承担返工费用本院不予支持”，这一认定与《劳务分包合同书》约定的内容不符，属于事实认定错误。本案所涉及的建设工程的工程质量，应当依据《建设工程施工合同》的约定以及相关法律的规定，由被上诉人黄顺杰作为劳务分包人对其所完成的工程质量承担责任。一审法院根据劳务分包的字面意思，认定被上诉人提供的仅仅为劳务，而不需要对劳务所完成的工程质量承担责任，完全脱离了《劳务分包合同书》中的约定，不符合合同双方在签订合同时的真实意思表示。该《合同书》中约定的劳务费的计算方式是“计件支付”也就是完成一定的工程量作为劳务费支付的前提条件，这与“计时支付”是完全不同的。既然完成了一定的工程量才能取得对应的劳务费，那么当然是需要黄顺杰不仅仅是形式上的做完了事，而是要求还要合格，否则不能算是“完成”，也就不能取得相应的劳务费。本案中，被上诉人乐山市第三建筑工程有限公司提交了返工费发生的相关证据，返工人员王建跃、张志勇、辜建文也作为证人到庭作证，证实返工费实际发生为99313元的事实。该返工费用也发生在被上诉人黄顺杰与上诉人徐尚乾签订的《劳务分包合同书》约定的工程范围内，理应由黄顺杰承担。所以，本案中无论如何认定徐尚乾和乐山市第三建筑工程有限责任公司之间的关系，均不影响应当从未付劳务费中扣除返工费。扣减返工费后，实际欠付黄顺杰的来无非仅为20687元。综上，请求二审法院予以改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人黄顺杰答辩称，上诉人徐尚乾的上诉理由完全与事实不符，其返工费不是上诉人徐尚乾与被上诉人黄顺杰合同约定的劳动范围。因此，上诉人徐尚乾主张的返工费不应由被上诉人黄顺杰承担。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人乐山三建司答辩称：同意上诉人徐尚乾的上诉请求和理由。黄顺杰向一审法院起诉请求：判令被告立即支付原告劳务工资余款120000元，并从2013年10月25日起按照年利率24%支付原告利息至付清欠款为止。一审法院认定事实：被告徐尚乾于2012年4月承建乐山金石焦化有限公司年产60万吨焦化项目后勤服务中心房屋建筑工程，2011年8月8日，徐尚乾借用被告乐山三建司资质与乐山金石焦化有限公司补签《建设工程施工合同》，约定金石焦化将前述工程发包给乐山三建司，价款为9504678元。2011年8月2日，被告徐尚乾与原告签订《劳务分包合同书》，约定原告承包乐山金石焦化年产60万吨焦化项目生活区部分工程的劳务，劳务费包括人工费、机械费及配套费、配套耗材费，计算方式为：单身宿舍以建筑面积300元/平方米计（工程量范围、基础包括浇注桩地梁、主体、钢筋、支模、砌砖、抹灰、内粉、地板砖、卫生间瓷片、外墙面砖、水电等工程），食堂、办公楼、活动楼已建筑面积325元/平方米计（工程量范围、基础包括浇注桩地梁、主体、钢筋、支模、砌砖、抹灰、内粉、地板砖、卫生间瓷片、外墙面砖、水电等工程），劳务费支付方式：单身宿舍、办公楼、食堂、活动楼验收合格后30天内支付97%，余款3%交工验收一年后60天内全部付清。施工期间，被告派王建跃驻工地任项目技术负责人，2012年7月12日，金石集团后勤服务中心工程经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位验收合格，2012年8月24日，经原告与徐尚乾结算，徐尚乾应付黄顺杰3869819.3元，扣除返工费1350元、保证金120000元和已付的3344600元，还应付工资余款403869元，双方均在结算单签注“同意按此支付”。结算后徐尚乾陆续支付原告403869元，尚余120000元经原告屡催未付。原告已将其班组农民工工资结清。2015年8月，原告多次致电徐尚乾要求其支付剩余款项，徐尚乾均以各种理由拒绝支付，期间原告也向时任乐山三建司负责人赵强致电要求乐山三建司支付余款。2015年8月17日、18日，原告向时任乐山三建司负责人赵强发短信索款。一审法院认为：本案争议的焦点：（1）本案是否超过诉讼时效。按照《民法通则》第一百三十五条之规定，本案诉讼时效为二年，双方在合同中约定在工程验收合格一年后60天内付清，该工程于2012年7月12日验收合格，被告应于2013年9月12日前付清劳务费，2015年7月、8月原告通过电话向徐尚乾主张权利，并给乐山三建司负责人发送短信主张权利，按照《民法通则》第一百四十条之规定，诉讼时效中断，原告于2016年10月10日向本院提出诉讼请求，不超过诉讼时效。（2）原告主体是否适格。本案为劳务合同纠纷，根据合同相对性原则，合同系原告与被告徐尚乾签订，且由原告组织的农民工工资均由原告垫资结清，故黄顺杰是本案适格原告，被告乐山三建司认为劳务合同纠纷应由农民工作为原告的意见本院不予采纳。（3）被告返工的费用是否应由原告承担。根据合同约定，原告只为被告提供劳务，且原告的作业系在被告派驻工地的人员指挥下进行，工程承包单位即被告乐山三建司应就工程质量对业主单位负责，故被告乐山三建司在没有证据证明原告存在故意或明显过错的情况下要求原告承担返工的费用本院不予支持。（4）乐山三建司是否承担连带责任。虽然劳务结算是以徐尚乾的名义结算的，但徐尚乾借用乐山三建司资质，形成挂靠关系，徐尚乾的行为代表的是乐山三建司，故乐山三建司应当与徐尚乾承担连带责任。债务应当清偿。本案被告徐尚乾向原告黄顺杰出具的结算单确定了双方之间的债权债务关系，扣除被告徐尚乾已支付的款项，被告徐尚乾尚欠原告黄顺杰120000元，被告徐尚乾理应及时支付。被告乐山三建司在承建的金石焦化项目工程中，因与徐尚乾是挂靠关系，乐山三建司应对的徐尚乾（不具备建设施工企业资质）就该工程的债务承担连带清偿责任。双方对逾期付款违约金标准并无约定，被告认为违约金标准过高，向本院申请下调违约金，依照《最高人民法院关于修改的批复》的规定，本院调整逾期付款违约金标准为在中国人民银行同期同类贷款利率基础上上浮20%。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：由被告乐山市第三建筑工程有限责任公司和被告徐尚乾连带清偿所欠原告黄顺杰劳务费120000元，在本判决生效后三十日内付清，并以120000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮20%支付自2013年10月25日至欠款付清之日止的利息。案件受理费4396元，减半收取计2198元，保全费1520元，由被告乐山市第三建筑工程有限责任公司负担1859元，被告徐尚乾负担1859元。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：黄顺杰是否应承担乐山三建司支付的返工费99313元。根据上诉人徐尚乾与被上诉人黄顺杰签订的《劳务分包合同书》，约定被上诉人分包的乐山金石焦化年产60万吨焦化项目生活区部分工程的劳务，劳务费包括人工费、机械费及配套费、配套耗材费，主要是单身宿舍、食堂、办公楼、活动楼（工程量范围、基础包括浇注桩地梁、主体、钢筋、支模、砌砖、抹灰、内粉、地板砖、卫生间瓷片、外墙面砖、水电等工程），并不包括防水。被上诉人乐山三建司在一审中提供产生的返工费是属于防水项目产生的返工费用。根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张黄顺杰返工费99313元应提供证据予以证明其产生的返工费是因被上诉人黄顺杰的原因产生的。上诉人徐尚乾并未提供证据证明，返工费是因为被上诉人黄顺杰的原因造成的，因此应承担举证不能的法律后果。即对上诉人徐尚乾主张由被上诉人黄顺杰承担返工费99313元的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人徐尚乾的上诉理由不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2700元，由上诉人徐尚乾负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 荣审 判 员  张图亮代理审判员  李逾婧二〇一七年四月五日书 记 员  李 波附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。