浙江省湖州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）浙05民申86号再审申请人（原审被告）：南京万泰建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区新华路288号598室。统一社会信用代码：91320116751262546G。法定代表人：徐斌，该公司总经理。委托代理人：沈文涛，浙江苏杭律师事务所律师。被申请人（原审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。统一社会信用代码：91320681138854172P。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托代理人：顾华华，该公司职员。被申请人（原审被告）：长兴八佰伴商贸有限公司，住所地浙江省长兴县雉城街道解放西路2号。统一社会信用代码：91330522697033266W。法定代表人：陶庆荣，该公司总经理。委托代理人：贺建国，该公司职员。委托代理人：刘彬，该公司职员。再审申请人南京万泰建设安装工程有限公司（以下简称南京万泰公司）为与被申请人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）、长兴八佰伴商贸有限公司（以下简称长兴八佰伴公司）追偿权纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初114号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。南京万泰公司申请再审称，一、根据民事诉讼法第九十二条的规定，只有在受达人下落不明或者用其他方式无法送达的情况下才能适用公告送达，而且公告送达必须在案卷中注明原因和经过，但是，原审法院在本案中没有穷尽其他送达方式，未通过南京万泰公司的联系电话和地址以及其他方式进行送达，仅以查无此单位为由决定公告送达，诉讼程序存在错误；二、南京万泰公司分包的是钢筋劳务事宜，钢筋工在从事劳务时并不需要用到松香水，能用到松香水操作的是水电工，南京万泰公司的钢筋工厍思喜之所以误服松香水，是因为南通二建公司水电工的过错，应当由南通二建公司承担全部侵权责任；三、长兴县古城街道调解委员会主持调解达成的调解协议虽有南京万泰公司工作人员曹冲的签字，但曹冲仅仅是南京万泰公司派驻在八佰伴项目工地的作为履行分包合同的代表，无权代表南京万泰公司就赔偿事宜在调解协议上签字，调解协议对南京万泰公司没有法律约束力。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十项的规定申请再审，请求依法撤销原判决，并改判驳回南通二建公司的全部诉讼请求。被申请人南通二建公司答辩称，一、原审法院依照案件受理和送达的规定程序进行送达，并无不当，且有据有查。此外，根据南通二建公司所了解到的情况，当时该工程项目早已竣工，关于本案受害人厍思喜的赔偿金额，双方当时约定在最终结算中予以抵扣，而根据初步的工程量计算，南京万泰公司已超额领取了工程款，在工程竣工后南京万泰公司一直不与南通二建公司进行最终结算，对该赔偿事宜更是不积极处理。事实上，南京万泰公司是为了回避与南通二建公司结算，从而对南通二建公司的起诉置之不理，因而原审法院采用公告送达的方式，符合法律规定的程序。二、曹冲是受南京万泰公司的委派负责本案所涉工程项目的全权代表，南京万泰公司的劳务人员厍思喜在施工过程中发生意外身亡，曹冲作为全权代表有权代表南京万泰公司参与该事故的处理，况且调解协议是在街道调解委员会的主持下，街道分管领导、社区民警、建设单位、施工单位等各方参与下协调一致达成的，并非南通二建公司单方与受害人亲属私下达成的协议，因此，南京万泰公司主张长兴县古城街道调解委员会主持调解达成的调解协议对其没有约束力的理由不能成立。认为原审诉讼程序和实体处理并无不当，请求驳回南京万泰公司的再审申请。被申请人长兴八佰伴公司答辩称，原审法院判决长兴八佰伴公司不承担赔偿责任是正确的。本案纠纷发生在南通二建公司与南京万泰公司之间，长兴八佰伴公司一直积极配合调查，相关的责任认定应以人民法院的判决为准。在本案审查期间，本院组织双方当事人进行了听证调查。南京万泰公司除了坚持其申请再审的事由之外，还提出南通二建公司作为工程项目的承建方当时为厍思喜投保了人身意外伤害保险，南通二建公司通过保险理赔取得的款项应当予以扣除。南通二建公司则辩称，南通二建公司为厍思喜投保了人身意外伤害保险属实，南通二建公司为此曾向原审法院提起诉讼要求保险公司赔偿，但是原审法院以其不具备原告主体资格为由裁定驳回起诉，故南通二建公司并未取得保险理赔款。本院经审查，南通二建公司确实为此于2012年9月5日向原审法院起诉过保险公司，原审法院于2012年11月15日作出（2012）湖长民初字第812号民事裁定，认为该案系人身保险而南通二建公司并非该人身保险合同的受益人，不享有保险金请求权，故以原告主体不适格为由裁定驳回起诉。本院认为，根据南京万泰公司申请再审的事由结合被申请人南通二建公司、长兴八佰伴公司的答辩意见，本案争议的焦点在于：一是原审法院采用公告送达的程序是否合法；二是原判决认定南京万泰公司与南通二建公司对受害人厍思喜的损失赔偿的责任承担比例是否适当；三是长兴县古城街道调解委员会主持调解达成的调解协议对南京万泰公司是否具有法律约束力。关于原审法院采用公告送达的程序是否合法问题。在案的案卷材料显示，原审法院于2016年1月15日按照被告南京万泰公司的工商注册地址邮寄送达起诉状副本，但因原址查无此单位而被退回，南京万泰公司在本院组织听证调查时也明确承认该公司的实际经营地址并不在工商注册的地点，原审法院在邮寄送达不着且联系不到南京万泰公司的情况下，采用公告的方式向南京万泰公司进行送达，未违反法律规定的程序。关于原判决认定南京万泰公司与南通二建公司对受害人厍思喜的损失赔偿的责任承担比例是否适当问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。厍思喜系南京万泰公司雇佣的务工人员，其在工作时间、工作地点、作业过程中遭受人身损害而死亡，南京万泰公司作为用人单位应当承担赔偿责任。鉴于南通二建公司虽将钢筋专业的劳务分包给南京万泰公司，但在安全生产过程中其对南京万泰公司仍有安全检查和监督的权利和义务，而南通二建公司在原审期间未能举证证明其已履行且尽到安全检查和督促义务，故原审法院酌情确定南通二建公司承担20%的赔偿责任尚属适当。至于南京万泰公司申请再审称厍思喜误服的松香水是南通二建公司的水电工使用的，过错在于南通二建公司的水电工，南通二建公司应当为此承担全部侵权责任的意见，因缺乏相应证据的佐证，本院不予采信。关于长兴县古城街道调解委员会主持调解达成的调解协议对南京万泰公司是否具有法律约束力问题。南通二建公司与南京万泰公司签有一份《钢筋专业劳务分包合同》，双方约定南通二建公司将其承建的“长兴八佰伴”工程项目中的钢筋专业劳务事宜以包清工的方式分包给南京万泰公司；同时约定南京万泰公司委托曹冲为履行本协议的全权代表，常驻施工现场，行使合同约定的权力，履行合同约定的职责。因南京万泰公司雇佣的务工人员厍思喜在实施钢筋作业施工过程中遭受人身损害而死亡，该事故发生在南京万泰公司履行上述劳务分包合同期间，长兴县古城街道调解委员会于2011年12月1日召集各方并主持调解，厍思喜家属与南通二建公司、南京万泰公司自愿达成了调解协议，曹冲在调解协议上签字系其代表南京万泰公司履行职务的行为，该调解协议对南京万泰公司具有法律约束力。综上，南京万泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回南京万泰建设安装工程有限公司的再审申请。审判长  林型茂审判员  朱惠明审判员  蒋 莹二〇一七年十一月二十二日书记员  王如英?*MERGEFORMAT?6?