安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民二终字第00463号
上诉人（原审被告）：巢湖水利电力建设有限公司，住所地安徽省巢湖市。
法定代表人：宋国华，该公司董事长。
委托代理人：梁亚平，安徽兄弟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：无为县通江塑钢门窗厂，住所地安徽省无为县。
负责人：尤敏生，该厂总经理。
委托代理人：黄斌，安徽铭盛律师事务所律师。
原审被告：巢湖水利电力建设有限公司无为分公司，住所地安徽省无为县。
负责人：肖吕宏，该分公司总经理。
委托代理人：梁亚平，安徽兄弟律师事务所律师。
上诉人巢湖水利电力建设有限公司（以下简称巢湖水电公司）与被上诉人无为县通江塑钢门窗厂（以下简称通江门窗厂）、原审被告巢湖水利电力建设有限公司无为分公司（以下简称巢湖水电无为分公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院于2015年6月7日作出的（2015）无民二初字第00396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人巢湖水电公司及原审被告巢湖水电无为分公司共同委托代理人梁亚平，被上诉人通江门窗厂的委托代理人黄斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通江门窗厂在原审中诉称：2012年9月1日，巢湖水电无为分公司将其承建的新兴电缆集团食堂窗户交由通江门窗厂制作及安装。协议约定外框安装结束后付款40%。通江门窗厂依约将外框安装结束后，巢湖水电无为分公司却不予付款。后通过无为县人民法院，巢湖水电无为分公司支付进度款75368.8元。但通江门窗厂为其定制的铝合金窗、内芯及玻璃损失没有计算在内。故通江门窗厂诉至法院，请求判令巢湖水电无为分公司给付铝合金窗、内芯及玻璃损失62057元，诉讼费由其负担。
巢湖水电无为分公司、巢湖水电公司在原审中共同辩称：请法院依法驳回通江门窗厂的诉请。通江门窗厂存在违约情况，目前合同约定工程有一面墙的框架没有安装，其生产与安装不具有相应的资质，工程质量存在问题，保温和防腐方面的材料有问题，合同约定是参照研发楼标准，通江门窗厂没有达到。铝质与合同不符，参照研发楼标准应该用的是钢化玻璃，但是这个玻璃达不到要求。研发楼工程是高质量的真空玻璃，通江门窗厂也达不到，巢湖水电无为分公司将申请鉴定进一步确定通江门窗厂存在违约的情况。本案案由是承揽合同，不得就材料提出主张，与承揽合同不符。通江门窗厂不具有安装方面的资质，本案合同中说将安装的事另委托与他人，与合同约定不符。2012.9.1签订的合同系补签，双方口头上已经约定过了，该工程巢湖水电无为分公司实际支付了107800元，请法院一并处理。
原审查明：2012年9月1日，巢湖水电无为分公司将其承建的新兴电缆集团食堂窗户交由通江门窗厂制作及安装。协议约定外框安装结束后付款40%。通江门窗厂依约将外框安装结束后，巢湖水电无为分公司却不予付款。后通过无为县人民法院（2013）无民二初字第00334号民事判决，巢湖水电无为分公司支付进度款75368.8元。同时该案在本院认为中作了说明，“对于无为县通江塑钢门窗厂主张的其他损失，因其依照协议约定，没有施工完成，故本院不予支持，但可待无为县通江塑钢门窗厂施工完成或鉴定实际损失后，另行诉讼”。对此，通江门窗厂于2014年8月7日向该院提起诉讼，请求法院依法判令巢湖水电无为分公司赔偿其已定做完毕的铝合金门窗等损失50000元（待定损）。本案在审理过程中，根据通江门窗厂的申请，委托无为县价格认证中心对承建的新兴电缆集团食堂窗户一批铝合金窗户部件及窗户玻璃未完工的损失进行鉴定，鉴定结论为：铝合金窗（未完工）总价值在价格鉴定基准日的价格为人民币61557元。
原审认为：通江门窗厂与巢湖水电无为分公司在平等自愿的基础上签订的《协议书》，且通江门窗厂严格按照协议的内容履行了施工任务，该《协议书》虽然存在瑕疵，但根据合同的相对性，不影响该协议的成立。巢湖水电无为分公司是企业非法人，不具备法人资格，是不能独立承担民事责任的组织，故其以自己的名义从事社会活动，法律责任应由巢湖水电公司承担。巢湖水电无为分公司未根据合同约定履行义务，应承担违约责任。因此，通江门窗厂要求巢湖水电公司给付承建的新兴电缆集团食堂窗户一批铝合金窗户部件及窗户玻璃未完工的损失61557元（其他工程款，另案已处理），事实清楚，证据充分，该院予以支持。为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：一、被告巢湖水利电力建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告无为县通江塑钢门窗厂铝合金窗（未完工）的损失人民币61557元、鉴定费500元，共计人民币62057元。二、被告巢湖水利电力建设有限公司履行义务后十日内，将原告上述铝合金窗（未完工）自行取走。三、驳回原告对巢湖水利电力建设有限公司无为分公司的诉讼请求。案件受理费1200元，减半收取600元，由被告巢湖水利电力建设有限公司负担。
巢湖水电公司不服原审判决，上诉称：1、原审认定事实错误。通江门窗厂未将门框安装结束，案涉工程食堂，也称研发中心楼（与研发楼系不同建筑），东北面整面强尚未安装外框。同时其在安装制作过程中存在诸多质量问题，比如铝制存在问题，玻璃非钢化且非真空，保温防火材料及工艺存在问题。此外，通江门窗厂在合同履行中另委托他人安装，在未经巢湖水电无为分公司同意的情况下将承揽工作的主要部分交由他人完成，构成违约。就合同价款，巢湖水电无为分公司已支付107800元，分别为2011年5月28日支付15000元、2012年1月12日支付32800元、2012年7月24日支付60000元。双方于2012年9月1日所签书面合同系就此前双方达成的口头合同进行补签。2、原审适用法律错误。承揽合同应就成果交付作为标的，原审支持通江门窗厂的材料款主张，于法无据。且通江门窗厂不具有合同约定的玻璃及安装资质，案涉合同应为部分无效。3、原审存在程序错误。案涉合同约定质量参照研发楼标准，巢湖水电无为分公司在原审中即申请对通江门窗厂完成的窗口进行质量鉴定，但原审却未予准许。无为县价格认证中心在原审中所做的价格鉴定程序存在问题，检材选定无巢湖水电无为分公司、巢湖水电公司参与，鉴证师证件无有效期，故该鉴定文书不得作为证据使用。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回通江门窗厂的原审诉请，并由其承担本案一审、二审诉讼费用。
通江门窗厂辩称：1、原审事实认定清楚。巢湖水电公司所称东北面一至五层玻璃安装不再合同范围之内。窗框也不存在质量问题，保温防火材料与窗框无关，钢化玻璃并非合同约定内容。通江门窗厂委托他人进行的仅是辅助性的安装工作，窗框都是由通江门窗厂制作。就合同价款，巢湖水电无为分公司所主张的付款时间与本案合同签订及履行时间存在矛盾之处。2、原审适用法律准确。通江门窗厂在原审中主张的为已经定制完毕的窗框损失，即使合同无效，巢湖水电公司也应支付相应款项。3、原审程序并无错误。原审中，通江门窗厂要求巢湖水电无为分公司、巢湖水电公司到场进行鉴定，但两公司均未派人到场，通江门窗厂故邀请公证机构到场进行核对。综上，请求二审法院驳回巢湖水电公司的上诉请求，维持原审判决。
巢湖水电无为分公司述称：对巢湖水电公司的上诉不持异议。
二审中，巢湖水电公司向本院提交了照片一张，证明案涉工程东北面一至五层框架均未安装，其余部分玻璃及内框尚未安装，故合同约定的付款条件尚未成就。
通江门窗厂质证称：对该照片真实性无异议，但该建筑物系研发楼，与本案无关。
巢湖水电无为分公司质证称：对该证据无异议。
通江门窗厂、巢湖水电无为分公司均未向本院提交新的证据。
本院认证意见为：通江门窗厂虽否认该照片与本案的关联性，但其对照片的真实性及该建筑物玻璃外框系其安装并未提出异议，故本院确认该建筑物即为案涉合同约定施工对象，对该照片予以确认。
本院二审查明：2012年8月27日，通江门窗厂负责人尤敏生与凌安平签订《协议书》一份，协议约定尤敏生将其承揽的新兴电缆集团公司铝合金窗户制作安装工程中的安装部分交由凌安平完成，安装工期为9月1日至25日。2012年9月1日，巢湖水电无为分公司与通江门窗厂签订《协议书》一份，双方约定巢湖水电无为分公司将其承建的新兴电缆食堂工程中窗框制作及安装交由通江门窗厂完成，工期为2012年9月1日至10月1日，规格标准为按巢湖水电分公司提供的施工图施工，质量参照研发楼，价格为每平方米260元；付款方式为外框安装结束后付此协议总工程款的40%，工程安装结束付30%，余款待验收后一次性付清；违约责任为如一方违约赔偿另一方全部（本合同内的承包金额）经济损失。2012年9月15日，凌安平向尤敏生出具收条一张，确认收到上述工程安装费8000元。
2013年7月29日，通江门窗厂以巢湖水电公司、巢湖水电无为分公司为被告向无为县人民法院起诉，要求其支付包括案涉工程在内的两项工程款76123元并赔偿经济损失109645.50元。该案经无为县人民法院（2013）无民二初字第00334号、本院（2014）芜民二终字第00248号二审终审判决巢湖水电公司向通江门窗厂支付工程款76123元，其中新兴电缆集团食堂第一期工程款70126元。上述生效判决确认案涉工程总工程款为188422元，通江门窗厂诉请的案涉工程第一期工程款70126元未超过其外框安装结束后应付的40%工程款，故认定了上述工程款金额。
本案原审中，巢湖水电公司向原审法院提交了2011年5月28日尤敏生建行账户存款15000元的存款凭条复印件、2012年1月12日安徽省无为县永恒建设工程有限公司汇款32800元给尤敏生的银行进账单复印件、2012年1月21日尤敏生出具的承诺书一份，该承诺书承诺款项汇至案外人王国兵工行账户。巢湖水电公司主张案外人肖吕宏于2012年7月24日汇款60000元给王国兵系由上述承诺书指定，但未提供该汇款凭证。
二审审理过程中，本院与巢湖水电公司及通江门窗厂代理人作成谈话笔录一份。通江门窗厂陈述其于2012年9、10月份间将案涉工程外框安装结束后，将本案诉争的玻璃、内芯等运至案涉工地上，因巢湖水电无为分公司未按合同约定支付第一期款项，故未履行内框及玻璃安装义务。由于玻璃放在现场搁置时间较久，已发生霉变及粘结现象，该损失应由巢湖水电公司承担。巢湖水电公司对通江门窗厂所述不予认可，其要求通江门窗厂继续履行合同中约定的安装义务。
其他事实同原审查明一致，本院对其予以确认。
本院认为：本案中，巢湖水电公司主张其已支付部分承揽款，相反通江门窗厂无相应生产安装资质、未按照合同约定履行安装义务、并将承揽合同中主要工作在未经其同意下交由第三方完成且安装制作质量存有瑕疵，故其付款条件尚未成就。通江门窗厂则主张其完全按照合同约定履行义务，系因巢湖水电无为分公司未能履行付款义务，故其未履行后续安装义务，其诉请赔偿损失的主张符合法律规定。故本案争议的焦点在于：1、双方所签协议书是否有效；2、通江门窗厂所诉请主张的62057元有无事实和法律依据。
一、巢湖水电无为分公司与通江门窗厂就案涉工程中的窗框制作安装签订《协议书》一份，现巢湖水电公司及其无为分公司主张通江门窗厂无相应生产安装资质，但其在本案中并未举证证明。即使双方签订的协议书效力存有瑕疵，双方仍应就对方业已履行的合同义务参照合同所约定的条款解决双方之间的争议。任何一方如因合同效力瑕疵而拒绝支付或返还相应对价，均违反了诚实信用和等价有偿原则，本院不予支持。
二、巢湖水电公司及其无为分公司在本案中主张其已分三笔15000元、32800元、60000元，向通江门窗厂共计支付本案承揽款107800元。双方协议书约定外框安装结束付总价款40%，全部安装结束付30%，剩余30%待验收后支付。巢湖水电公司及其无为分公司虽认为协议书系事后补签，但对其真实性不持异议。故其主张的上述三笔款项与协议书约定的付款比例不符。本案的事实是通江门窗厂仅履行了外框安装义务，即协议书约定的第一期承揽义务，而上述三笔款项时间间隔一年以上，且均发生在通江门窗厂安装玻璃外框之前，故原审认定该三笔款项与本案无关而未予采信，与在案证据相符，本院予以确认。
巢湖水电公司及其无为分公司还主张通江门窗厂外框安装义务尚未履行完毕且窗框制作安装质量存有问题，但其并未提供协议书约定的施工图和所参照的研发楼质量标准等证据加以证明。本院（2014）芜民二终字第00248号生效判决已确认巢湖水电公司应向通江门窗厂履行支付第一期款项义务。故巢湖水电公司及其无为分公司的该项主张，缺乏证据支持，亦与生效判决不符，本院不予采信。
本案中，承揽人通江门窗厂承揽的系案涉工程的窗框制作及安装，决定最后工作成果质量的主要在于窗框制作的质量。从价款上来看，通江门窗厂对外支付的第一期安装费用为8000元，而第一期承揽款为70126元。故本案承揽合同的主要工作为窗框的制作，辅助工作为窗框的安装，承揽人通江门窗厂将窗框安装这一辅助工作交由第三人完成，依法无须定作人巢湖水电无为分公司的同意。故巢湖水电公司上诉称通江门窗厂未经其同意将安装工作外包构成违约，于法无据，本院不予采信。
通江门窗厂依照协议书约定履行了第一期外框制作安装义务后，巢湖水电无为分公司未能按约支付第一期承揽款，已构成违约。在此情况下，通江门窗厂未履行第二期玻璃及内框等安装义务，系行使先履行抗辩权，并不构成违约。因通江门窗厂已将玻璃及内框等部件制作完成，通江门窗厂的该项损失理应由巢湖水电无为分公司承担。其该项诉请也符合双方协议书对于违约责任的约定，符合法律规定，原审对此认定准确，本院予以确认。
通江门窗厂在巢湖水电无为分公司违约后，将已制作完好的玻璃及内框等部件放置在案涉工地上，而未尽到妥善保管安置的义务，其对该项损失亦具有过错。故本院酌定巢湖水电无为分公司与通江门窗厂按照8：2比例承担该项损失。因巢湖水电无为分公司不具有法人资格，其责任由巢湖水电公司承担。原审对该项损失的认定已依据通江门窗厂的申请依法委托价格鉴定机构作出了价格鉴定，巢湖水电公司及其无为分公司虽对此鉴定持有异议，但未提供任何证据证明该价格鉴定报告内容存有不实之处，故本院对其该项异议不予采信。据此，通江门窗厂应自行承担12311.40元（61557元＊20%）损失及鉴定费100元，巢湖水电公司承担49245.60元（61557元＊80%）损失及鉴定费400元。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百五十三条、第二百五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、维持安徽省无为县人民法院（2015）无民二初字第00396号民事判决第二、三项；
二、变更安徽省无为县人民法院（2015）无民二初字第00396号民事判决第一项为：上诉人巢湖水利电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人无为县通江塑钢门窗厂支付承揽损失49245.60元、鉴定费400元，共计49645.60元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费600元，由上诉人巢湖水利电力建设有限公司负担；二审案件受理费1200元，由上诉人巢湖水利电力建设有限公司负担240元，被上诉人无为县通江塑钢门窗厂负担960元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 洋
代理审判员 齐晶晶
代理审判员 陈 勇
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 丁梦宁
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国合同法》
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。
承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
第二百五十四条承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。