上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪02刑终751号
原公诉机关上海市普陀区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘民，男，1996年9月21日出生，户籍在安徽省，住安徽省。
辩护人唐娟娟，上海市百纳律师事务所律师。
上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控原审被告人刘民犯盗窃罪一案，于2017年5月26日作出(2017)沪0107刑初366号刑事判决。原审被告人刘民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本院。上海市人民检察院第二分院指派检察员陈某某出庭履行职务。上诉人刘民及其辩护人唐娟娟、证人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市普陀区人民法院根据证人李某、孙某某、沈某某、刘某某的证言，被害单位报案材料，被告人刘民盗窃“礼品E卡”交易明细和汇总表，“礼品E卡”实际使用统计表，被告人刘民的支付宝用户信息和支付信息，上海市公安局普陀分局搜查证和搜查笔录，上海市公安局普陀分局扣押决定书和扣押清单，上海市公安局普陀分局调取证据通知书，“一嗨租车”营业执照和出具的情况说明，郴州市公安局直属分局调取证据通知书、银行交易明细和刘民注册账号出、入金表，公安机关出具的工作情况及被告人刘民的供述等证据认定：
2016年5月，被告人刘民通过QQ聊天获悉使用非法软件可以修改网络数据，后从他人处获得了ifiddler软件。2016年9月3日至9月13日期间，被告人刘民用手机下载了上海一嗨汽车租赁有限公司(以下简称“一嗨租车”)APP软件，用手机注册并登录APP软件，在购买“一嗨租车”面额为人民币1千元至1万元(以下币种均为人民币)的“礼品E卡”时，采用ifiddler软件将所对应的价格修改为0.1元或1元的方法，窃得“一嗨租车”共计面额69.7万元的“礼品E卡”。被告人刘民在窃得礼品卡的卡号和密码后，通过网络将“礼品E卡予以销赃，其中被购卡人实际使用金额为17,876元。2016年9月18日，“一嗨租车”发现被窃后，将其余被窃的“礼品E卡”止付。
2016年11月8日凌晨，被告人刘民通过网络向他人提供账号和资金，登录湖南南方稀贵金属交易所股份有限公司开设的“网易贵金属”平台，利用网络系统漏洞，采用同时反复提取现金的方式，套取交易所资金，窃得5,000元。
2016年11月17日，被告人刘民在原籍家中被抓获，到案后如实供述了上述犯罪事实。
上海市普陀区人民法院认为，被告人刘民以非法占有为目的，通过使用非法软件的网络技术方法，秘密窃取公司财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予处罚。被告人刘民到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于被告人刘民的犯罪行为尚未造成被害单位重大经济损失，且其自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人刘民有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；责令被告人刘民退赔被害单位上海一嗨汽车租赁有限公司人民币一万七千八百七十六元、湖南南方稀贵金属交易所股份有限公司人民币五千元；作案工具依法没收。
上诉人刘民对原判认定其盗窃的事实、证据无异议，但认为其未出售的“礼品E卡”为盗窃未遂。
辩护人提出，原判在认定盗窃数额时没有扣除购买“礼品E卡”的折扣金额及刘民实际已支付的金额，也没有将刘民未出售的“礼品E卡”金额及出售后被“一嗨租车”止付部分的金额认定为未遂，原判适用法律错误，量刑不当，建议予以改判。
上海市人民检察院第二分院提出，原判认定上诉人刘民犯盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认为尚未被刘民出售部分的“礼品E卡”，属盗窃未遂，金额共计57.8万元，原判未认定盗窃未遂，请依法改判。检察员当庭宣读了“一嗨租车”出具的刘民出售“礼品E卡”的书证材料。
法庭传唤证人“一嗨租车”技术人员李某到庭作证，李陈述了“一嗨租车”销售“礼品E卡”的流程。
本院经审理查明上诉人刘民犯盗窃罪的事实、证据与原审判决相同，同时查明刘民尚未销售的“礼品E卡”总面值为57.8万元。
针对上诉人刘民及其辩护人分别提出刘民对盗窃所得面值总计69.7万元的“礼品E卡”中有属犯罪未遂的辩解与辩护意见的评析：
本院认为，本案中的“礼品E卡”是一种先付款后兑物或接受服务的一种兑付凭证，是持卡人对发卡人“一嗨租车”享有的债权凭证。“礼品E卡”在没有进入流通领域前，是“一嗨租车”所有，进入流通领域后是持卡人所有，也可以经转让后为第三者所有。当“礼品E卡”为“一嗨租车”所有，还未进入流通领域时，此卡还未产生兑付功能及兑付金额；当该卡被发行进入流通领域后，此卡才被“一嗨租车”确认具有兑付功能及兑付金额，并且在持卡人向“一嗨租车”及其门店兑物或要求提供服务后，“一嗨租车”在“礼品E卡”上扣除相应对价金额，兑付完成，相应的债权消失。上诉人刘民从“一嗨租车”窃得“礼品E卡”，使被窃的卡进入了流通领域，“一嗨租车”被动确认了该卡的兑付功能及兑付金额，刘民获得要求“一嗨租车”见卡兑付的“权利”，在刘民兑付前，“一嗨租车”的财物所有权未发生转移，也没有经济损失的结果发生，“一嗨租车”可以根据被盗“礼品E卡”的卡号对该卡予以止付，使被盗的卡丧失兑付的能力，失去债权凭证的功能。刘民对窃得的“礼品E卡”在兑付或转让前，其仅实施了盗窃的行为，还尚未实际非法占有“一嗨租车”的财物，“一嗨租车”也没有因刘民盗窃行为而发生财物所有权的转移或消失。因此，本案中刘民尚未出售并被止付的面值共计57.8万元“礼品E卡”，应认定为盗窃未遂。被刘民出售的“礼品E卡”，“一嗨租车”对善意取得该“礼品E卡”的第三方依法仍应予以兑付，无论第三方是否已使用完该卡的面值，“礼品E卡”面值的实际经济损失仍应由“一嗨租车”承担，刘获取了出售“礼品E卡”的利益，实现了盗窃后间接非法占有“一嗨租车”财物的目的，完成了盗窃的整个行为，所以对刘民已出售面值共计11.9万元的“礼品E卡”，均应认定为盗窃既遂。
针对辩护人提出认定盗窃数额时应当扣除购买“礼品E卡”的折扣金额及刘民实际已支付金额的辩护意见的评析：
本院认为，购买时的折扣是“一嗨租车”给予合法购买者的优惠，但“一嗨租车”是按“礼品E卡”面值兑付，其被窃后的经济损失仍是面值的全部，因此本案盗窃数额应以被盗“礼品E卡”面值总额计算；上诉人刘民为实施盗窃“礼品E卡”而支付“一嗨租车”极少量钱款是其为犯罪而产生，不应在其犯罪金额中扣除。
本院认为，被告人刘民以非法占有为目的，通过使用非法软件的网络技术方法，秘密窃取公司财物共计70.2万元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，其中57.8万元为盗窃未遂，依法可比照既遂减轻处罚。被告人刘民到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判认定上诉人刘民犯盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上海市人民检察院第二分院意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销上海市普陀区人民法院(2017)沪0107刑初366号刑事判决；
二、上诉人(原审被告人)刘民犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月17日起至2023年11月16日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳。)
三、违法所得予以追缴发还被害单位，不足部分予以退赔，其中退赔被害单位上海一嗨汽车租赁有限公司人民币一万七千八百七十六元，退赔被害单位湖南南方稀贵金属交易所股份有限公司人民币五千元，作案工具依法没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 何仁利
审 判 员 章丽斌
代理审判员 项群军
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 胥保平
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
二、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。