湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂汉江中刑终字第00152号
原公诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄河，曾用名黄正辉，原中石化江汉石油工程有限公司井下测试公司陕北分公司经营办公室材料员。因涉嫌犯贪污罪，于2014年4月12日被天门市公安局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
辩护人邹友军，湖北章华律师事务所律师。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人黄河犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年8月19日作出（2015）鄂天门刑初字第00001号刑事判决。黄河不服该刑事判决，于同年8月28日提出上诉。本院于同年11月2日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取检察机关和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经湖北省人民检察院汉江分院建议延期审理一个月、湖北省高级人民法院批准延长审理期限二个月，现已审理终结。
原判认定，中国石化集团江汉石油管理局井下测试公司属国有非法人分支机构，于2013年3月更名为中石化江汉石油工程有限公司井下测试公司，陕北分公司是该公司基层生产单位。2009年至2013年，被告人黄河担任陕北分公司经营办公室材料员。在此期间，黄河在具体负责经营管理陕北分公司报废化工原料、计划用油、采购等业务活动中，利用职务上的便利，采取侵吞、与他人共同骗取等手段，非法占有公共财物共计574622.53元。在上述业务中，黄河利用职务之便，为他人谋取利益，先后四次收受他人的财物共计4万元。分述如下：
一、贪污
1.2009年8、9月期间，被告人黄河与东营市昊鑫化工有限公司（以下简称昊鑫公司）法定代表人李某（另案处理）勾结，利用其职务上的便利，在处理陕北分公司的报废化工原料过程中，将一批正常使用的化工原料按照报废化工原料处理，共同侵吞陕北分公司财物折款15万元。
2.2011年9月，被告人黄河利用职务上的便利，将陕北分公司计划用油（柴油）31.77吨，直接变卖给陕西省靖边县大沟加油站，获款257337元，此款被黄河非法占有。
3.2012年2月至12月期间，被告人黄河与江汉油田博瑞钻采技术服务潜江有限公司（以下简称博瑞钻采公司）负责人王某甲（另案处理）勾结，利用其职务上的便利，在陕北分公司采购塑料布过程中，虚增塑料布采购量，先后分两次共同骗取陕北分公司公款共计67285.53元。此款王某甲于2012年10月12日、2013年12月9日，分两次帮黄河之子支付学费共计1.6万元后，余款被王某甲非法占有。
4.2012年11、12月期间，被告人黄河与博瑞钻采公司负责人王某甲勾结，利用其职务上的便利，在陕北分公司采购材料过程中，虚增采购项目，骗取陕北分公司款10万元，此款被黄河非法占有。
二、受贿
1.2009年12月至2012年12月期间，被告人黄河利用职务上的便利，为昊鑫公司法定代表人李某在陕北分公司开展的销售业务中提供帮助和关照，并先后四次收受李某给予的现金共计2万元。
2.2011年至2012年期间，被告人黄河利用职务上的便利，为博瑞钻采公司负责人王某甲在陕北分公司开展的销售业务中提供帮助和关照，并于2011年12月、2012年春节期间，两次收受王某甲给予的现金共计2万元。
2014年4月12日，被告人黄河在接到江汉石油管理局纪律检查委员会要求其配合调查的电话通知后，主动到江汉石油管理局纪律检查委员会办公室，并向天门市人民检察院如实交待了全部贪污、受贿的事实。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.天门市公安局刑事侦查支队出具的常住人口基本信息，湖北省工商局信息中心潜江业务部出具的企业法人营业执照，中共江汉石油工程有限公司井下测试公司纪律检查委员会办公室出具的企业法人营业执照及中华人民共和国组织机构代码证，中共江汉石油工程有限公司井下测试公司委员会组织科出具的员工信息登记表、中共江汉石油管理局井下测试公司委员会组织科文件、中石化江汉石油工程有限公司井下测试公司文件、营业执照、中华人民共和国组织机构代码证及证人王某乙的证言等证据，证明（1）被告人黄河于1968年7月20日出生的事实；（2）王某甲登记注册了江汉油田博瑞钻采技术服务潜江有限公司，是公司的实际负责人，其法定代表人是其弟弟王某乙的事实；（3）中国石化集团江汉石油管理局井下测试公司是国有分支机构（非法人），2013年3月，该公司更名为中石化江汉石油工程有限公司井下测试公司，陕北分公司是中石化江汉石油工程有限公司井下测试公司基层生产单位的事实；（4）2009年至2013年，黄河任陕北分公司经营办公室材料员，是国有企业中从事公务的人员的事实。
2.天门市人民检察院反贪污贿赂工作局出具的发破案经过及中共中国石化集团江汉油田石油管理局纪律检查委员会出具的证明及被告人黄河的供述等证据，证明2014年4月11日，湖北省人民检察院汉江分院在办案中发现黄河涉嫌贪污线索，天门市人民检察院当日对黄河涉嫌犯贪污罪一案立案侦查，同年4月12日，黄河在接到江汉石油管理局纪委要求其配合调查的通知后，主动到案配合调查，并向天门市人民检察院如实供述了全部贪污、受贿事实的事实。
3.中石化江汉石油工程有限公司井下测试公司财务资产科出具的关于博瑞钻采技术服务潜江有限公司结算情况说明、说明、分组余额查询和江汉油田博瑞钻采技术服务潜江有限公司银行账户明细等书证，证明中石化江汉石油工程有限公司井下测试公司将博瑞钻采公司2011及2012年度货款已结清的事实。
4.中石化江汉石油工程有限公司井下测试公司财务资产科出具的情况说明、江汉石油管理局井下测试公司记账凭证及湖北省增值税专用销货清单、购销合同及天门市人民检察院反贪污贿赂工作局出具的情况说明等书证及证人王某甲的证言和被告人黄河的供述等证据，证明王某甲在将兰塑料布以11.79元／千克的价格销售给陕北分公司过程中，通过湖北省增值税专用销货清单显示销售6米宽60千克型号的兰塑料布160包共计9602千克，12米宽120千克型号的兰塑料布175包共计21005千克的事实。
5.王某甲电子邮箱中邮件、中石化江汉石油工程有限公司井下测试公司财务资产科出具的江汉石油管理局井下测试公司记账凭等书证及证人王某甲的证言，被告人黄河的供述等证据，证明黄河与王某甲通过邮件商量调整产品销售结算明细，并向陕北分公司提供虚假的增值税发票及对应的销售货物或者提供应税劳务清单从中骗取10万元的事实。
6.证人李某的证言、昊鑫公司出具的入库单、天门市人民检察院反贪污贿赂工作局出具的说明、中国建设银行股份有限公司陕西省分行出具的黄河账户明细、被告人黄河的供述等证据，证明（1）2009年8、9月的一天，黄河与昊鑫公司李某商量将陕北分公司能用的和接近报废的化工原料冒充报废的化工原料处理给昊鑫公司，李某将化工原料运走后，于2009年12月18日将15万存入黄河银行卡内的事实；（2）2009年12月至2012年12月，李某为了感谢黄河在陕北分公司开展销售业务期间给其提供帮助，分四次给黄河款共计2万元的事实。
7.证人贺某甲、贺某乙等人的证言，贺某乙出具的收条、靖边县大沟加油站出具的成品油运输过磅交接单及中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯分行出具的黄河银行账户明细，被告人黄河的供述等证据，证明2011年9月的一天，贺某甲与黄河商量卖几车柴油给靖边县大沟加油站，同年9月21日黄河安排一车计划用柴油给靖边县大沟加油站，贺某甲与贺某乙按照当时柴油市场进价付给黄河现金257337元，当日黄河将此款存入其银行卡内的事实。
8.证人刘某、王某甲等人的证言，刘某提供的西安市通达综合供应站的销售清单、工矿产品购销合同，中国工商银行股份有限公司西安北关支行出具的个人业务凭证（填单），中国工商银行股份有限公司潜江广华支行出具的被告人王某甲账户明细，工行西安北大街支行营业室出具的王爱玲账户明细，江汉油田博瑞钻采技术服务潜江有限公司银行账户明细，中国建设银行股份有限公司出具的王某甲账户明细，刘某与王爱玲结婚证及黄河的供述等证据，证明（1）2012年2月至12月，王某甲分四次每次以8.5元／千克的价格向经销商刘某购买6米宽60千克型号的兰塑料布140包共计8400千克，12米宽100千克型号的兰塑料布165包共计16500千克的事实；（2）王某甲只向刘某购买了兰塑料布，没有向其他经销商购买兰塑料布，并将向刘某购买的兰塑料布全部销售给陕北分公司的事实。
9.证人曾某的证言及湖北省学校收费专用票据等证据，证明王某甲找曾某帮忙安排黄河之子黄晨到长江大学读成教本科，并于2012年10月12日、2013年12月9日分两次帮黄晨交纳学费共计1.6万元的事实。
10.证人邹某的证言，证明被告人黄河没有向单位上交过资金的事实。
11.证人王某甲的证言，证明（1）2012年5月，其与被告人黄河商量在向陕北分公司销售产品时虚增塑料布数量，并由其提供虚增的增值税发票共同骗取陕北分公司资金，其从该款项中支付了1.6万元用于黄河小孩上学的事实；（2）2012年11月，其按照黄河的要求虚增产品结算明细单、提供虚开增值税发票骗取陕北分公司10万元并给予黄河的事实；（3）其为感谢黄河在业务上给予的帮助与照顾，于2011年12月、2012年1月春节前，分两次在黄河家中送给黄河现金共计2万元的事实。
12.被告人黄河的供述与辩解、同步录音录像光盘，证明（1）2012年5月，其与王某甲商量在向陕北分公司销售产品时虚增塑料布数量，并由其提供虚增的增值税发票共同骗取陕北分公司资金，具体数字以王某甲在陕北分公司结算用的增值税发票对应销售货物清单中的塑料布的总量减去王某甲在西安市塑料布经销商刘某进货的总量计算的数字为准，王某甲从该款项中支付了1.6万元用于黄河的小孩上学的事实；（2）2012年11月，其通过王某甲提供虚开增值税发票、虚增产品结算明细单骗取陕北分公司10万元，此款用于其日常开支的事实；（3）王某甲为了感谢其在业务上给予的帮助与照顾，于2011年12月、2012年春节期间，分两次给予其现金共计2万元的事实。
原审认为，被告人黄河身为国有企业中具体从事经营管理公共财物的工作人员，利用职务上的便利，采取侵吞或与非国家工作人员勾结共同骗取等手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名均成立，应当依法追究黄河的刑事责任。黄河犯数罪，依法应实行并罚。黄河在接到单位电话通知后，主动到指定地点，并如实向办案机关供述其全部犯罪事实，应视为自首，依法可以减轻处罚。据此判决：一、被告人黄河犯贪污罪，判处有期徒刑九年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年。二、追缴黄河受贿违法所得4万元，上缴国库；追缴黄河贪污违法所得507337元，返还中石化江汉石油工程有限公司井下测试公司陕北分公司。
上诉人黄河上诉提出：一、原判认定事实有误，15万元报废化工原料款已上交单位；二、收受王某甲2万元系人情往来，不属于受贿。
经二审审理查明，原审法院认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，上述证据均来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。二审期间，上诉人黄河及其辩护人邹友军均未提交新的证据。本院依据确认的证据审理认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人黄河提出原判认定事实有误，15万元报废化工原料款已上交单位的上诉理由。经查，黄河于2009年8、9月期间，与昊鑫公司法定代表人李某勾结，利用其职务上的便利，在处理陕北分公司的报废化工原料过程中，将一批正常使用的化工原料按照报废化工原料处理，共同侵吞陕北分公司财物折款15万元，该事实黄河不持异议。关于该15万元的去向，黄河于2014年6月4日接受检察机关讯问，被问及“你及你家人或者陕北分公司其他工作人员有没有把这15万元退还给李某或者其公司及公司工作人员”时，黄河回答“没有退还”，检察机关问“李某存入你卡上15万元钱，你是怎么处理的”时，黄河回答“这15万元连同我个人工资一起定期储蓄了”。按照常理推断，黄河若将该15万元上交给了单位，在检察机关的反复提示下，黄河应当向检察机关讲明，但黄河在整个侦查阶段八次讯问笔录中均未供述上交赃款情节。2015年1月12日原审法院第一次开庭审理中，黄河辩解称，其于2010年上半年按照陕北分公司书记邹某的安排，已将李某给予的15万元交给了罗勇。因邹某证明其未负责过陕北分公司的生产经营、财务管理、人事管理，不知道黄河与昊鑫公司法定代表人李某有何不正当经济往来，也不知道黄河所谓的上交赃款或因公开支由黄河个人垫付的情况，更不存在安排黄河将手中保管资金交单位财务人员或其他工作人员使用的事情；罗勇虽证明黄河此间向其转交过一笔11万余元的资金和4万元左右的开支明细单，罗勇书写了收款15万元的收条二份（罗勇与黄河各保管一份），并将此资金全部用于单位的办公用品、生活资料等采购，但罗勇证明不知晓该资金来源，黄河、罗勇均不能提供收款15万元的收条，陕北分公司亦无此收支反映，黄河向罗勇上交资金及罗勇将黄河转交的资金用于单位开支的情况无其他证据证明，故黄河的该上诉理由不能成立。
关于上诉人黄河提出收受王某甲2万元系人情往来，不属于受贿的上诉理由。经查，证人王某甲的证言、黄河在侦查阶段的多次供述及其他在案证据证实，陕北分公司与行贿人王某甲所在的博瑞钻采公司有销售业务往来，黄河利用职务上的便利，为王某甲在与陕北分公司业务往来过程中提供帮助并收受王某甲给予的2万元，其行为符合受贿罪的构成要件，应以受贿罪论处，黄河的该上诉理由不能成立。
综上，本院认为，上诉人黄河身为国有企业中具体从事经营管理公共财物的工作人员，利用职务上的便利，采取侵吞或与非国家工作人员勾结共同骗取等手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。有自首情节，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判根据当时的法律规定对黄河量刑适当。二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《修正案九》）颁布并于2015年11月1日施行，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》（以下简称《解释》）公布并于2016年4月18日施行。《修正案九》及《解释》对贪污罪、受贿罪的定罪、量刑标准进行了调整。依照《修正案九》及《解释》的规定，对黄河贪污犯罪数额应当认定为“数额巨大”，法定刑应为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；对受贿犯罪数额应当认定为“数额较大”，法定刑应为三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因修正后的法律对被告人的处罚较轻，根据从旧兼从轻的原则，二审应依照《修正案九》及《解释》的规定对黄河定罪量刑，故二审对黄河的定罪予以维持、量刑予以改判。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和第（二）项、第九十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款和第三款、第六十四条、第十二条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天门市人民法院（2015）鄂天门刑初字第00001号刑事判决第一项中对黄河的定罪部分，撤销对其量刑部分；维持该刑事判决的第二项，即追缴黄河受贿违法所得4万元，上缴国库；追缴黄河贪污违法所得507337元，返还中石化江汉石油工程有限公司井下测试公司陕北分公司。
二、上诉人黄河犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金三十五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月12日起至2018年4月11日止，罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖志祥
代理审判员 杨艳荣
代理审判员 张 双
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 刘利雯