安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第01223号
上诉人（原审被告）：芜湖市法恩莎建材经营部，住所地安徽省芜湖市。
业主：ＸＸ栋，个体工商户，男，1981年7月20日出生，汉族，户籍地江西省赣州市会昌县右水乡右水村黄竹坑**号，现住安徽省芜湖市，公民身份号码3621351981********。
委托代理人：杨建中，安徽铭诚律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：俞承伟，男，汉族，芜湖市镜湖区医院职工，住安徽省芜湖市镜湖区。
委托代理人：昂永莲。系俞承伟母亲。
委托代理人：谢浩，安徽纬纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：戴青松，男，汉族，安装工人，户籍地江西省赣州市会昌县，现租住安徽省芜湖市鸠江区。
原审被告：芜湖明辉商业管理有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区天门（建材馆）。
法定代表人：车建兴，该公司董事长。
委托代理人：沈曙光，安徽银佳律师事务所律师。
上诉人芜湖市法恩莎建材经营部（以下简称法恩莎经营部）因与被上诉人俞承伟、戴青松，原审被告芜湖明辉商业管理有限公司（以下简称明辉公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2015年8月31日作出的（2015）镜民一初字第01389号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月22日公开开庭进行了审理，上诉人法恩莎经营部业主ＸＸ栋及其委托代理人杨建中，被上诉人俞承伟的委托代理人昂永莲、谢浩，被上诉人戴青松，原审被告明辉公司的委托代理人沈曙光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年11月8日18时30分许，戴青松驾驶无号牌三轮轻便摩托车，沿镜湖区砻坊路机动车道自西向东行驶至融汇锦江小区前路段时，未确保安全驾驶，碰撞前方靠机动车道南侧边缘自西向东步行的俞承伟，造成俞承伟受伤的交通事故。经安徽大正司法鉴定所鉴定，戴青松驾驶的三轮轻便摩托车前轮无制动装置且车辆灯光性能不符合《机动车运行安全技术条件》相关规定，芜湖市公安局交警支队镜湖交警大队认定，戴青松负本起事故的全部责任，俞承伟无责任。事发后，俞承伟被送往芜湖市第二人民医院住院治疗，经诊断为：重型颅脑损伤（右额颞顶急性硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，左颞骨骨折，颅底骨折，右额、颞叶脑挫裂伤）。俞承伟于2015年1月8日出院，其中俞承伟入住重症监护室21天。出院医嘱：1、休息叁月，加强营养；2、随诊。2015年1月12日至27日，俞承伟因继发性癫痫、脑出血后遗症、脑积水又入住皖南医学院第二附属医院继续治疗。出院医嘱：1、低盐低脂饮食，加强患侧肢体功能锻炼；2、出院带药；3、神经科门诊随访。尽快手术治疗颅内积水。2015年6月22日，俞承伟又因继发性癫痫（四肢抽搐1天）、脑出血后遗症、脑积水，再次入住皖南医学院第二附属医院治疗，后于2015年7月1日出院。同日，俞承伟又入住芜湖市第二人民医院继续治疗，医院对俞承伟完善相关检查后，拟行脑室腹腔分流术，并将俞承伟病情告知俞承伟家属，俞承伟家属表示暂不考虑手术，于是俞承伟在2015年7月3日出院。出院医嘱：回当地继续治疗。俞承伟前后四次住院治疗共计87天，俞承伟共支付医疗费112288.1（含重症监护期间护理费用）、外购药品及护理用品共计4290.1元。芜湖市公安局交警支队镜湖交警大队委托安徽阳光司法鉴定所对俞承伟的伤残等级及“三期”期限进行评估，因俞承伟系重型颅脑受损需进行智力检测，安徽阳光司法鉴定所遂委托安徽昌平司法鉴定所进行测验。2015年4月8日，安徽昌平司法鉴定所出具检测报告，俞承伟的全量表分58，智商（IQ）58。安徽阳光司法鉴定所于2015年4月20日作出（2015）临鉴字0362号司法鉴定意见：1、被鉴定人俞承伟颅脑因（交通肇事）伤致残，伤残等级评定为柒级。2、被鉴定人俞承伟颅脑自损伤之日起，以及二次手术（颅骨修补）后，总共应酌情予以休息期240天，营养150天，护理120天。俞承伟支付鉴定费1809元。在案件审理期间，法恩莎经营部以俞承伟出院后在三个月内就进行了伤残鉴定，时间过短，有违客观规律为由，申请对俞承伟因事故受伤的伤残等级以及误工期、护理期、营养期重新进行司法鉴定，原审法院予以准许。原审司法辅助技术部门依据“公平、公正、公开、就近”的原则随机指定安徽广济司法鉴定所为鉴定机构。安徽广济司法鉴定所于2015年7月8日作出安徽广法鉴字（2015）第06096号司法鉴定意见：1、被鉴定人俞承伟重型颅脑损伤，右额颞顶急性硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，左颞骨骨折，右额、颞叶脑挫裂伤（行开颅血肿清除术及去骨瓣减压术、颅骨修补术后），现遗有轻度智力缺损（IQ：56），日常生活有关的活动能力严重受限，伤残等级评定为七级。2、结合其目前之伤情，酌情给予其休息期240日，营养期150日，护理期120日，建议参考采纳。
另查明：1、戴青松与法恩莎经营部业主ＸＸ栋系同乡关系。2014年2月，戴青松从江西省老家来芜后，由ＸＸ栋安排在芜湖市后李小区承租的房屋内居住。双方约定，由戴青松负责送货和安装法恩莎经营部销售的卫浴商品，法恩莎经营部每月支付其2000元的保底工资，另支付每月安装提成工资（坐便器15元，花洒15元，浴室橱柜25元）。为送货、安装需要法恩莎经营部还为戴青松提供一辆电动三轮车，车辆由戴青松自行保管。事发时，戴青松是在前往本市中央城小区为法恩莎经营部的客户安装卫浴产品后返回的途中肇事。2、俞承伟系芜湖市镜湖区医院的合同制职工，因本起交通事故请病假，造成其实际工资收入减少24660元。3、俞承伟在事发时佩戴的眼镜受到毁损，后重新配镜花费800元。4、戴青松在原审开庭审理前共支付俞承伟医疗费28000元。5、在俞承伟住院期间应医院要求，俞承伟家人为俞承伟购买湿巾纸、三角枕、约束带、纸杯、成人纸尿裤、护肤油、唇膏、奶瓶等护理用品共计1903.5元。俞承伟在住院期间还支付两次剃头费用共计120元。6、因本起事故造成俞承伟重度颅脑损伤，根据俞承伟的伤情必须要进行成人智力测试，而安徽昌平司法鉴定所系本市唯一一家具有该测试资质的鉴定机构，因此安徽广济司法鉴定所在接受本院委托后，遂委托安徽昌平司法鉴定所对俞承伟再次进行成人智力测试。7、明辉公司系红星美凯龙家居商场的管理者。明辉公司与法恩莎经营部签订了展位租赁和管理服务合同中约定：法恩莎经营部承租红星美凯龙家居商场建材馆一楼A8062-2展位经营销售“法恩莎”牌洁具类商品，法恩莎经营部每3个月向明辉公司支付展位租金和管理费。
原审法院认为：根据法律的规定，公民的身体健康权和财产权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，根据双方过错责任分担。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，戴青松驾驶前轮无制动装置且车辆灯光性能不符合《机动车运行安全技术条件》相关规定的三轮轻便摩托车，未确保安全驾驶，致俞承伟受伤、眼镜受损，侵犯了俞承伟的身体健康权和财产权，应当承担侵权责任。由于法恩莎经营部雇佣戴青松从事安装其卫浴产品过程中造成俞承伟受伤、财产受损的交通事故，故相应的赔偿责任应由法恩莎经营部承担。但戴青松对肇事的三轮轻便摩托车负有日常保管和维护责任，在车辆前轮无制动装置的情况下仍然上路行驶造成严重后果，存在重大过失，因此戴青松与法恩莎经营部应承担连带赔偿责任，法恩莎经营部在承担连带赔偿责任后，可向戴青松追偿。明辉公司作为红星美凯龙家居商场的管理者对本起事故的发生并无过错，戴青松也非该公司员工，因此俞承伟关于主张明辉公司承担连带责任的诉请，于法无据，不予支持。
关于俞承伟的经济损失：1、医疗费用（包括外购药品及护理用品）116578.2元，有票据为凭，但应扣除戴青松已支付的医疗费28000元，故对该项诉请予以支持88578.2元（116578.2元-28000元）；2、住院伙食补助费2280元（30元／天×76天），俞承伟主张的期限及按照每天30元的标准计算不违反法律规定，予以支持；3、营养费4500元（30元／天×150天），营养期参照鉴定意见150天，俞承伟主张按照每天30元计算不违反法律规定，对该项诉请予以支持；4、护理费，护理期参照鉴定意见为120天，但俞承伟在重症监护期间21天的护理费用已由医院收取，该期间的护理费用应予以扣除，护理标准酌定参照本省上一年度居民服务业平均工资以每日104.4元计算，对该项诉请予以支持10335.6元［104.4元／天×（120天-21天））］；5、残疾赔偿金198712元（24839元／年×20年×40%），俞承伟主张残疾赔偿金的标准和数额不违反法律规定，对该项诉请予以支持；6、精神抚慰金，本起事故导致俞承伟因伤致残，给其造成较大的精神痛苦，酌定予以支持26000元；7、交通费1000元，俞承伟共住院87天，对该项诉请予以支持；8、误工费，误工期参照鉴定意见240天，因本起交通事故请病假8个月，造成其实际收入减少24660元，对该项诉请予以支持；9、鉴定费1809元，有票据为凭，予以支持；10、财物损失800元（配眼镜费用），有票据为凭，予以支持。综上，确认俞承伟上述各项经济损失共计358674.8元，由戴青松与法恩莎经营部连带承担赔偿责任。关于法恩莎经营部认为与戴青松之间系承揽关系非雇佣关系，法恩莎经营部不应承担赔偿责任的辩解意见，戴青松与法恩莎经营部之间的关系应该从以下两点进行分析：首先，戴青松接受法恩莎经营部的指派为客户送货、安装法恩莎的卫浴产品，戴青松对于工作安排没有自主选择权，双方存在着人身依附性；其次，肇事的三轮轻便摩托车是由法恩莎经营部购买并交付戴青松保管、使用，法恩莎经营部根据戴青松完成的安装数量每月向其支付劳动报酬，因此法恩莎经营部与戴青松之间存在支配和从属关系，提供劳动工具或设备、限定工作时间以及报酬给付上均符合雇佣关系的法律特征。故对法恩莎经营部的该辩解意见不予采纳。法恩莎经营部还辩称肇事的三轮轻便摩托车是戴青松自行购买的意见，有法恩莎经营部另一名员工肖家开在交警部门的询问笔录与戴青松本人的陈述可以相互印证，可以证明二人与法恩莎经营部业主ＸＸ栋均为江西省赣州同乡，肖家开与戴青松从事一样的工作，为了方便运输和安装的需要，由ＸＸ栋配给每人一辆电动三轮车的事实，因此该辩解意见不予采纳。关于法恩莎经营部认为重新鉴定程序违法，安徽广济司法鉴定所出具的鉴定意见不应成为定案依据的辩解意见，经查实，在俞承伟伤情较重急需获得赔偿的情况下，对重新鉴定存有强烈抵触心理，双方无法就鉴定机构进行协商确定鉴定机构。因此依据“公平、公正、公开、就近”的原则随机指定安徽广济司法鉴定所为鉴定机构，符合相关规定。安徽广济司法鉴定所在进行司法鉴定时也没有严重违反鉴定程序的情形，故对该辩解意见亦不予采纳。关于明辉公司称与法恩莎经营部系租赁合同关系，作为出租人不应承担赔偿责任的辩解意见，与事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决：一、戴青松于判决生效之日起十日内支付俞承伟各项经济损失358674.8元；二、法恩莎经营部对上述第一项判决确定的赔偿义务承担连带责任；三、驳回俞承伟对明辉公司的诉讼请求。案件受理费减半收取3470元，俞承伟承担112元，戴青松、法恩莎经营部共同承担3358元。
法恩莎经营部上诉称：请求撤销原判，依法改判法恩莎经营部不承担责任或发回重审，请求将赔偿项目中的残疾赔偿金、医疗费、误工费、精神抚慰金、财产损失等不当或过高部分予以改判。一、法恩莎经营部不承担赔偿责任。1、我与戴青松之间是承揽关系而非雇佣关系。2、涉案事故发生时，戴青松已经完成安装事宜，行为不受他人支配。二、原审对部分赔偿项目审查认定不当。1、受害人主张的部分医药费不当，提供的部分系非正规发票，且在社保部门理赔了部分费用。2、受害人主张误工费不应得到支持。3、一审法院对鉴定报告的认定存在程序不当，鉴定过程中未通知法恩莎，依据安徽昌平司法鉴定所出具的心理测试报告不能算是重新鉴定。4、一审对精神抚慰金、护理费的认定过高，对财产损失认定不当。
俞承伟辩称：法恩莎所称与戴青松系承揽关系毫无依据。原审第一次鉴定是交警部门委托而非当事人单方委托，第二次鉴定程序合法。误工费我方已经提供单位误工证明，因俞承伟系聘用人员，工资发放系现金方式。
戴青松辩称：我与法恩莎是雇佣关系，有同事在交警部门的证明，请求法院依法判决。
明辉公司辩称：请求依法判决。
法恩莎经营部二审期间提供新证据：1、镜湖区民政局出具的2014年12月份俞承伟享受的临时救助5000元，证明该救助金应当在医药费中扣减；2、在俞承伟的单位调取的其2014年8月至2014年10月工资收入（出事之前的工资收入），证明俞承伟的工资收入情况。
俞承伟质证称：1、证据一是真实的，俞承伟出事后，其父亲被查出癌症，其母以俞承伟的名义到民政局哭诉，民政局给予救助金，与本案无关；2、俞承伟实际收入是3000多，近4000元。
戴青松质证称：没有意见。
明辉公司质证称：没有意见。
俞承伟、戴青松、明辉公司二审期间未提交新证据。
本院查明的事实同一审认定的事实。
本院认为：一、关于法恩莎经营部是否应当承担涉案事故造成俞承伟损伤的赔偿责任。1、戴青松与法恩莎经营部业主ＸＸ栋系同乡关系，戴青松负责为法恩莎经营部客户送货及安装法恩莎经营部出售的卫浴产品，戴青松工作内容听从法恩莎经营部的指示，收入来源于法恩莎经营部，其提供的劳务构成法恩莎经营部业务活动的一部分，且其承租的住处及用以送货的三轮轻便摩托车由法恩莎经营部提供，原审认定戴青松与法恩莎经营部之间构成雇佣关系，并无不当。2、涉案事故发生时，戴青松处在安装完成的返回途中，因其为客户送货构成其劳务的组成部分，且其返回使用的三轮轻便摩托车系雇主为之提供，该车不仅为戴青松来返使用之交通工具，亦同时作为其为客户送货使用之运输工具，因此，其送货及安装之后的返回系与其履行职务有内在联系之行为，戴青松在此过程中造成他人损伤的，其雇主应当承担相应的赔偿责任。二、关于俞承伟因事故损伤的赔偿项目的认定。1、俞承伟因事故受伤，其医药费均提供收费票据予以证明，主张的数额为票据中个人支付部分，已扣除医保理赔项目，法恩莎经营部对其中非正规票据提出异议，原审提供的票据中已载明收款事由及收款人，由收款单位盖章或收款人具名，其所载时间及支出项目与其治疗相符，系为治疗产生的必要合理费用，法恩莎经营部未提供任何证据对上述票据予以反驳，对此异议，本院不予支持。俞承伟在民政部门领取补助金，与本案医药费并无关联，本院不予认可。2、原审认定俞承伟误工期240天，损失24660元，法恩莎经营部于二审申请调查令并提供“俞承伟2014年8月至10月月均收入为叁仟圆”的证明，据法恩莎经营部提供的该项证明，俞承伟误工240日损失约为24000元，俞承伟对此并无异议，并阐述年底存在奖金或补贴等收入，考虑当地收入水平和工资发放实际，原审认定其误工损失24660元，并无不妥。3、原审经安徽阳光司法鉴定所鉴定俞承伟构成七级伤残，法恩莎经营部申请重新鉴定后，经安徽广济司法鉴定所重新鉴定俞承伟构成七级伤残，对该重新鉴定结论，法恩莎经营部提出异议，对此，安徽广济司法鉴定所在原审陈述其所在行业并无要求鉴定程序中通知对方到场的规定，且对安徽昌平司法鉴定所出具的心理测试报告系进行参考，法恩莎经营部并无任何证据证明该重新鉴定结论违反法律规定或重新鉴定过程违反法定的程序，对其二审申请再次重新鉴定，本院不予支持。4、俞承伟因事故造成七级伤残，重型颅脑损伤，遗有轻度智力缺损，对其今后的工作和生活产生较为严重的负面影响，原审以此判定其精神损伤26000元，并无不当；护理标准原审参照本省上一年度居民服务业平均工资以每日104.4元计算，符合本地消费水平和俞承伟治疗需要，本院予以维持；俞承伟因事故造成的财产损失有原审提供的票据为凭，且为必要合理支出。法恩莎经营部对于赔偿项目的各项主张，本院不予认可。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6680元，由上诉人芜湖市法恩莎建材经营部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 江 怡
二〇一六年一月十八日
书 记 员 周懋玉
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。