浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙11刑终311号
原公诉机关浙江省松阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪定明，男，1965年3月16日出生于浙江省松阳县，汉族，大学文化，曾任松阳县人民医院院长、常务副院长，住松阳县。因本案于2016年1月24日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。
辩护人李光耀、吴昊，浙江晟耀律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林红，曾用名林虹，女，1977年3月25日出生于浙江省云和县，汉族，大专文化，待业，住丽水市莲都区。因本案于2015年11月27日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
松阳县人民法院审理松阳县人民检察院指控原审被告人汪定明、林红犯受贿罪一案，于2016年11月18日作出（2016）浙1124刑初116号刑事判决。原审被告人汪定明、林红不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2007年5月起，被告人汪定明担任松阳县人民医院院长；2014年3月，汪定明担任松阳县人民医院常务副院长。2004年3月至2010年2月期间，林红担任浙江松州医药公司业务员。2010年至2015年期间，汪定明利用职务之便，伙同情人林红索取浙江国某药业有限公司（以下简称国某公司）药品回扣人民币440791.04元，单独收受医药代表朱某、尹某2财物价值人民币52260元。
（一）2009年下半年，被告人汪定明、林红发展为情人关系。2010年上半年，林红带国某公司董事长蔡某及业务员曾某到汪定明办公室洽谈松阳县人民医院大输液药品采购事宜，汪定明要求增加药品回扣，蔡某同意大输液药品返给医院的回扣由每袋人民币1元增至人民币1.2元。随后，汪定明当场要求国某公司将增加的回扣每袋人民币0.2元直接支付给林红。2011年5月3日至2015年5月4日期间，国某公司共支付林红大输液药品回扣人民币440791.04元，林红于2011年下半年在松阳县假日商务宾馆一房间内分给汪定明人民币30000元。
（二）2014年至2015年期间，医药代表朱某为感谢被告人汪定明在业务上给予的关照，送给汪定明天浩山参2支、龙泉青瓷2件、飞天茅台酒5箱（每箱6瓶）、利群香烟4条。经鉴定，上述物品共计价值人民币50820元。
2015年春节前，医药代表尹某2为感谢被告人汪定明在业务上给予的关照，送给汪定明进口葡萄酒2箱（每箱6瓶）。经鉴定，上述葡萄酒价值人民币1440元。
案发后，朱某主动将被告人汪定明案发前藏匿其家中的天浩山参2支、龙泉青瓷2件、飞天茅台酒3箱、进口葡萄酒2箱等物品上交松阳县人民检察院。汪定明家属代为退清全部赃款人民币454231.04元。
原判据以认定上述事实的证据有：松阳县人民政府文件；浙江松州医药有限公司情况说明、工资表；国某公司大输液药品回扣清单；网上银行转账凭证、林红6228481081556144417账号及曾某6228481082220877010账号银行交易明细；证人曾某、蔡某、郑某、朱某、尹某2、刘某、夏某2的证言；被告人汪定明、林红的供述；松阳县人民医院证明、扣押物品清单及照片、接收涉案财物情况说明、缴款书，鉴定意见等。另有户籍证明和归案经过证实两被告人的身份情况和归案情况。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：一、被告人汪定明犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人林红犯受贿罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二十五万元；三、扣押的赃物2支天浩山参、2件龙泉青瓷、18瓶飞天茅台酒、12瓶进口葡萄酒及被告人汪定明退出的违法所得人民币454231.04元，予以追缴，由扣押机关上缴国库。
被告人汪定明的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1、被告人汪定明从2016年1月22日就已被羁押，故羁押时间应从1月22日起计算，原判从1月24日起计算有误；2、被告人汪定明受到了侦查人员的诱导才承认与林红有情人关系及收受林红人民币3万元，其侦查阶段关于情人关系和收受3万元的供述不应采信，证人曾某的笔录不客观，不应采信；3、被告人汪定明、林红供述存在多处矛盾，无其他证据佐证二人是情人关系，原判认定被告人汪定明与林红系情人关系及收受林红人民币3万元有误；4、原判量刑过重，请求改判缓刑。
被告人林红的上诉理由为：1、其在12月30日及之后的笔录受到侦查人员的诱供，不应采信，证人曾某的11月13日的证言不具有客观性，该证言及之后的证言均不应采信；2、其与汪定明就情人关系的供述存在多处矛盾，亦无其他证据佐证二人之间是情人关系，原判认定二人是情人关系证据不足；3、其不具有国家工作人员的身份，与汪定明没有通谋，无共同受贿的故意，没有与汪定明共同占有涉案款项，其也没有给付汪定明人民币3万元，其仅是国某公司在松阳县人民医院的维护人员，国某公司支付给其的费用是维护费，故其行为不构成受贿罪。综上，原判量刑过重，请求改判无罪或发回重审。
丽水市人民检察院检察员的意见为：1、被告人汪定明、林红侦查阶段的笔录系依法取得，没有刑讯逼供、诱供、指供的情况存在；2、被告人汪定明、林红的供述互相印证，证实二人之间存在情人关系，林红给付汪定明人民币3万元的事实；3、汪定明当场提出给付林红回扣每袋人民币0.2元，林红没有拒绝且提供银行卡用于收受回扣，林红的行为构成受贿罪的共犯，并不需要二人共同占有受贿款才能成立受贿罪的共犯；4、羁押时间应以拘留证为准，拘留证所载时间为2016年1月24日，原判羁押时间计算准确。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案的依据予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查，1、被告人汪定明、林红提出受到侦查人员诱供或诱导的理由并无具体的线索，亦无证据证实，一审中证人曾某的多份笔录内容详实、稳定，均经过曾某本人核对，签字确认，且与证人蔡某的证言能互相印证。二被告人的供述、证人曾某的证言均系侦查机关依法取得，具有合法性、客观性及关联性，应予以采信；2、被告人汪定明、林红的供述、银行交易明细能够互相印证，证实二人系情人关系且林红分给汪定明人民币3万元的事实；3、被告人林红虽不具有国家工作人员的身份，但被告人林红主观上明知被告人汪定明利用职务便利，要求曾某将部分回扣直接给被告人林红，客观上被告人林红向曾某提供自己的银行账号用于收受回扣，故被告人林红与被告人汪定明具有共同受贿的故意，应认定为受贿罪的共同犯罪。被告人林红提出所收的款项是国某公司支付的维护费的辩解无证据证实，不予采纳；4、松阳县公安局对被告人汪定明执行刑事拘留的时间为2016年1月24日，故被告人汪定明的羁押时间应从2016年1月24日开始计算。
本院认为，被告人汪定明在担任松阳县人民医院院长、常务副院长期间，利用职务上的便利，单独非法收受他人财物或伙同被告人林红索取他人回扣，为他人谋取利益，数额巨大，被告人汪定明、林红的行为均已构成受贿罪。被告人汪定明、林红具有索贿情节，应当从重处罚；被告人汪定明在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人林红在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人汪定明主动交代司法机关尚未掌握的收受医药代表朱某、尹某2财物的事实，且退清全部赃款、赃物，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人汪定明、林红及辩护人提出改判的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
代理审判员 戴松佐
代理审判员 章作添
二〇一七年三月十日
代书 记员 王姗姗