上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪02刑终256号
原公诉机关上海市静安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)李友胜，男，1961年10月22日出生，汉族，户籍地台湾省台北市，住本市虹口区。
辩护人张恩，上海市锦泓律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)李良福，男，1960年2月5日出生，汉族，住本市闵行区。
上诉人(原审被告人)叶明凡，男，1991年3月26日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市，住本市浦东新区。
原审被告人林德明，男，1979年7月9日出生，汉族，户籍地台湾省新北市，住本市普陀区。
原审被告人陶静静，女，1986年1月6日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市，住本市普陀区。
原审被告人张怡晨，男，1993年4月29日出生，汉族，户籍地本市崇明县，住本市宝山区。
原审被告人殷嫣，女，1988年11月5日出生，汉族，户籍地江苏省泰兴市，住本市黄浦区。
原审被告人杜梅，女，1974年6月21日出生，汉族，户籍地本市静安区，住本市宝山区。
原审被告人郑小燕，女，1971年9月7日出生，汉族，户籍地本市杨浦区，住本市浦东新区。
原审被告人李家会，男，1991年6月26日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市，住本市宝山区。
原审被告人姚国庆，男，1994年11月29日出生，汉族，户籍地河南省永城市，住本市浦东新区。
原审被告人李伟硕，男，1993年12月26日出生，汉族，户籍地台湾省，住本市普陀区。
上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人林德明、李友胜、李良福、叶明凡、陶静静、张怡晨、殷嫣、杜梅、郑小燕、李家会、姚国庆、李伟硕犯非法经营罪一案，于2017年1月10日作出(2016)沪0106刑初1185号刑事判决。原审被告人李友胜、李良福、叶明凡不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员张某某出庭履行职务。上诉人李友胜及其辩护人张恩、上诉人李良福、叶明凡到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市静安区人民法院根据佳络公司的工商资料，中国证券监督管理委员会上海监督局出具的《关于对上海市公安局静安分局沪公静经函字(2016)第022号来函的复函》，证人章某某、黄某某等人的证言，公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、到案经过等书证，上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的《司法鉴定检验报告书》，上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》以及林德明等十二名原审被告人的供述等证据判决认定：
原审被告人林德明2012年12月起担任佳络公司总经理，未经国家有关主管部门批准，招募业务员通过打电话的方式，以低于正规期货交易所的开户和交易条件、帮助客户配资为诱，招揽投资人在佳络公司提供的“英联”、“英联300”平台上进行股指期货交易。客户开户最低额人民币2万元(以下币种均为人民币)，每手交易需提供7,000元保证金，收取每手交易手续费480元。原审被告人李友胜于2014年1月担任佳络公司市场总监，主管佳络公司期货经营业务，负责开设讲座、培训业务员以招揽客户。原审被告人李良福于2014年7月担任佳络公司行政总监，从事会务、日常考勤等管理工作，9月兼做业务团队经理。原审被告人叶明凡于2014年4月进入佳络公司从事销售业务，后成为业务团队经理。原审被告人李家会、陶静静、殷嫣、郑小燕、张怡晨、杜梅、姚国庆担任佳络公司业务员从事招揽客户等销售业务。原审被告人李伟硕自2015年8月10日起进入佳络公司担任行政副理，负责财务、协助业务员为客户开设交易账户等工作。经司法会计鉴定，林德明非法经营数额为40,061,272元，李友胜非法经营数额为39,691,272元，李良福非法经营数额为2,620,790元，叶明凡非法经营数额为10,467,980元，陶静静非法经营数额为6,239,800元，张怡晨非法经营数额为3,010,074元，殷嫣非法经营数额为2,513,690元，杜梅非法经营数额为1,382,900元，郑小燕非法经营数额为870,790元，李家会非法经营数额为577,154元，姚国庆非法经营数额为435,000元，李伟硕参与非法经营的数额为15,845,664元。
2016年5月30日，林德明、李友胜、李伟硕、李良福、叶明凡、李家会、陶静静、殷嫣、郑小燕被公安机关抓获。2016年7月28日，张怡晨、杜梅被公安机关抓获。2016年8月11日，姚国庆至公安机关主动投案。上述十二名原审被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。
审理中,各被告人退缴了非法所得，其中林德明退缴了5万元，李良福退缴了5万元，叶明凡退缴了5万元，陶静静退缴了10万元，张怡晨退缴了10万元，殷嫣退缴了6万元，杜梅退缴了6万元，郑小燕退缴了2万元，李家会退缴了1万元，姚国庆退缴了2万元，李伟硕退缴了5万元。
上海市静安区人民法院认为，原审被告人林德明、李友胜、李良福、叶明凡、陶静静、张怡晨、殷嫣、杜梅、郑小燕、李家会、姚国庆、李伟硕未经国家有关主管部门批准，非法经营股指期货业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人林德明作为公司总经理，李友胜作为负责业务的市场总监，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人李良福、李伟硕、叶明凡、陶静静、张怡晨、殷嫣、杜梅、郑小燕、李家会、姚国庆在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。李良福作为公司行政总监，负责公司行政管理，又兼团队经理，在十名从犯中作用较大;李伟硕虽进公司较晚，但其实际负责财务和资金运作，购买潜在投资者信息，拥有开设英联资本交易账户和使用太极软件账户权限，其作用次之;叶明凡作为团队经理，其作用再次之。原审被告人姚国庆有自首情节，可以从轻或减轻处罚。原审被告人林德明、李友胜、李良福、叶明凡、陶静静、张怡晨、殷嫣、杜梅、郑小燕、李家会、李伟硕到案后能如实坦白自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚。原审被告人林德明、李良福、叶明凡、陶静静、张怡晨、殷嫣、杜梅、郑小燕、李家会、姚国庆、李伟硕退缴了违法所得，也可酌情从轻处罚。综合考虑陶静静、张怡晨、殷嫣、杜梅、郑小燕、李家会有从犯、坦白、退赔情节，姚国庆有从犯、自首、退赔情节，又均系公司业务员，可依法对其减轻处罚并适用缓刑。原审被告人李良福、李伟硕、叶明凡有从犯、坦白、退赔情节，可依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条和第六十四条之规定，以非法经营罪分别判处被告人林德明有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元；判处被告人李友胜有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五十万元；判处被告人李良福有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人李伟硕有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人叶明凡有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人陶静静有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；判处被告人张怡晨有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；判处被告人殷嫣有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；判处被告人杜梅有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；判处被告人郑小燕有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；判处被告人李家会有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；判处被告人姚国庆拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三万元；被告人林德明、李良福、叶明凡、陶静静、张怡晨、殷嫣、杜梅、郑小燕、李家会、姚国庆、李伟硕已退缴的非法所得予以没收，继续追缴十二名被告人非法所得。
上诉人李友胜及其辩护人称，原判认定李友胜为主犯有误，且量刑过重。
上诉人李良福、叶明凡均称原判量刑过重。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定林德明、李友胜等人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，建议本院驳回李友胜、李良福及叶明凡的上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与原审相同。
本院认为，上诉人李友胜、李良福、叶明凡及原审被告人林德明、陶静静、张怡晨、殷嫣、杜梅、郑小燕、李家会、姚国庆、李伟硕未经国家有关主管部门批准，非法经营股指期货业务，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。经查，上诉人李友胜担任佳络公司市场总监，负责公司的期货经营业务，并开设讲座、培训业务员等，在共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯，李友胜及其辩护人的相关意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原判根据原审被告人林德明、李友胜、李良福、叶明凡等人的犯罪事实、性质，原审被告人林德明、李友胜系主犯，原审被告人李良福、李伟硕、叶明凡、陶静静、张怡晨、殷嫣、杜梅、郑小燕、李家会、姚国庆系从犯，姚国庆具有自首以及各名原审被告人到案后如实供述及退赔违法所得等情节，对十二名原审被告人定罪量刑并无不当，且诉讼程序合法。上诉人李友胜、李良福及叶明凡称原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 夏稷栋
审判员 张莺姿
审判员 彭卫东
二〇一七年三月十六日
书记员 周孟君
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……。