湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民三终字第02143号
上诉人（原审原告）长沙金鹏房地产开发有限责任公司，住所地长沙市开福区湘江中路一段168号。
法定代表人彭纯其，总经理。
委托代理人袁爱军，系该公司财务总监。
委托代理人潘丙午，湖南金湘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南特地投资有限公司，住所地长沙市天心区白沙路61号东风商务楼。
法定代表人梁平，总经理。
委托代理人张启江，湖南湘行律师事务所律师。
原审第三人长沙昊成房产经纪有限公司，住所地长沙市开福区芙蓉中路一段65号现代公寓1815房。
法定代表人文毅，总经理。
原审第三人长沙黎托建筑工程有限公司，住所地长沙市雨花区黎托乡花桥村九组。
法定代表人吴开明，董事长。
委托代理人文少波，系该公司法务人员。
上诉人长沙金鹏房地产开发有限责任公司（以下简称金鹏公司）与上诉人湖南特地投资有限公司（以下简称特地公司），原审第三人长沙昊成房产经纪有限公司（以下简称昊成公司）、长沙黎托建筑工程有限公司（以下简称黎托公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，金鹏公司和特地公司均不服湖南省长沙市开福区人民法院作出（2009）开民一初字第01222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员刘凯，代理审判员曾庆军、金新贵组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭进行了审理，上诉人金鹏公司的法定代表人彭纯其及其委托代理人袁爱军、潘丙午，上诉人特地公司的法定代表人梁平及其委托代理人张启江，原审第三人昊成公司的法定代表人文毅到庭参加了诉讼，原审第三人黎托公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，金鹏公司（甲方）与特地公司（乙方）通过多次协商于2005年10月12日签订了《湘春路临江南翼工程（金墅村大厦）项目投资合作协议》。协议约定为：“该项目甲方经立项、报批、交费已取得正式开发、经营权，全部证照齐全，甲方获得法定所有权。项目的总规模约6万平方米，建筑层数19层，保建税费已交清3万平方米。甲方已完成土地开发、旧城拆迁、安置，开始土建部分，已完成土石方工程、桩基工程、地下室工程、地面以上一、二层主体工程，已建成面积11500平方米，尚有三至十九层约48500平方米待建；①除甲方已完成的投资外，乙方全额投资该项目全部后续资金，直至项目竣工，办理完竣工验收手续并交纳完与项目相关的各项税、费；②协议签署时，乙方给付600万元甲方，该款甲方日后不返还（该款已计入乙方分得八层房屋风险回报之内）；③乙方同意暂借甲方300万元作为办理《国有土地使用权证》的资金，日后在甲方项目收益中偿还给乙方；④甲乙双方同意项目采用按平层（整层）面积分配的形式，新建的三层至十九层共约48500平方米的房产面积，乙方分得第七层至第十四层共计八层面积的所有权（该八层的总面积不低于23000平方米归甲方补足乙方），其余面积房屋归甲方；⑤甲方委托乙方以合法身份选定施工队伍，乙方选定的基建队伍与甲方签订施工合同；⑥勘察设计修改费由乙方在协议签订后10天内一次性支付70万元给甲方，甲方在收到乙方100万元后，应尽快将全套金墅村加层项目图纸交给乙方；⑦乙方商品房销售收入款必须存入甲、乙双方双控账户且该款乙方只能用于本项目建设及税费缴纳，不能挪作他用；所有分配给乙方名下的房屋面积由甲方按照销售面积制定好户数空白合同交给乙方，由乙方自行销售该房屋。甲方交乙方的八层房屋空白销售合同所签订的房屋买卖合同为不可撤销合同，甲方负责办理乙方八层房屋的产权手续；⑧如甲方不能按期办理好本协议第一条2、3、4款的有关事项及证件，乙方有权解除本协议，乙方付给甲方的100万元和70万元设计修改费，甲方在日后的商品房销售中退还给乙方；⑨乙方进场后要确保500天内完成全部建安工程施工项目，逾期合同终止履行，乙方无条件退场。乙方已投入的建安工程直接费甲方在日后的商品房销售收入中退还给乙方，乙方的其他投入甲方不退还；⑩协议签订后，乙方无违约行为而甲方要求解除协议，甲方向乙方赔偿损失600万元，乙方要求解除协议，则乙方赔偿甲方600万元。”签订上述协议后，双方开始履行协议。2006年8月21日，特地公司（甲方）与黎托公司（乙方）签订《施工承包合同书》，协议约定：“现有三至十九层待建部分和已建部分的加固、改造等，乙方以大包干的方式承包该项目工程施工；工程总造价核准为6298万元，双方无异议，工程竣工结算时不作变更；本工程项目材料，必须按图纸要求和甲方及金鹏认可的材料设备才能采购；甲乙双方共同商定有效工期为总日历天数438天；该工程至开工之日起乙方必须向甲方保证160天内完成至第10层主体工程；乙方支付甲方工程质量保证金300万元。”同日，金鹏公司（甲方）与黎托公司（乙方）签订《工程施工承包合同书》，合同约定：“乙方以工程全部总承包（大包干）的方式承包甲方金墅村大厦工程施工；乙方支付甲方工程质量保证金300万元；甲乙双方共同商定有效工期为总日历天数438天；重要材料必须经过甲方认可，看样定货才能采购。”同日，金鹏公司（甲方）、特地公司（乙方）与黎托公司（丙方）共同签订《施工合同补充说明》，约定：“金墅村大厦尚有三至十九层待建和已建部分的加固、改造等，丙方与甲方签订《施工承包合同书》，乙方知晓和同意该合同的全部内容。”根据施工日志，大地金墅项目从2006年8月22日开始记录施工日志，2006年9月2日，举行开工典礼。2006年9月6日，黎托公司金墅村项目出具收条，载明：“收到金鹏公司金墅村工程原图建施壹套、水施、电施各壹套。”2006年9月27日，特地公司法定代表人梁平出具收条，载明“今收到彭霞施工图全套（六种）。”2006年9月4日，金鹏公司（甲方）、特地公司与昊成公司（乙方）签订《营销代理、策划合作合同》，约定：甲方将其开发的“金墅村大厦”项目住宅全部委托乙方代理销售和顾问策划。该合同经金鹏公司、特地公司及昊成公司盖章。2006年11月3日，长沙市建设委员会出具《建筑工程施工任务通知单》，载明“经审查，本建筑工程符合施工条件，准予施工。”2006年11月16日，长沙市建设委员会发布《建筑工程施工许可证》，载明“大地金墅建安工程准予施工。”2007年12月27日，项目施工至A区七层顶（标高28.75米以下，B、C区八层顶（标高31.90米），特地公司（甲方）与黎托公司（乙方）签订《协议》，约定：“双方已确定2007年10月8日以前由乙方项目经理史罗明已完成本项目的工作量，协商最终结算工程款2800万元；在2800万元工程款中，甲方已支付给乙方914万元，其中包括已退质保金300万元，按此次付款1600万元计算本月底将再支付乙方工程款986万元，将其中800万元由开发商金鹏公司支付给湖南大融城贸易有限公司；乙方项目经理史罗明将他本人于乙方签署的承包该工程的各项责权利全部改由甲方法人代表梁平继续履行；以后本项目工程款的支付由开发商金鹏公司直接支付甲方，项目管理费由甲方直接支付乙方；以上条款由甲方、乙方、及开发商金鹏公司盖章认可方可生效。”该合同由特地公司、黎托公司及金鹏公司盖章。之后，大地金墅项目由黎托公司继续施工，但项目经理改为特地公司法定代表人梁平。2007年12月10日，长沙市房屋产权管理局出具《商品房预售许可证》。2009年2月2日，金鹏公司（甲方）与昊成公司（乙方）签订《终止合同协议》，约定：“由于2007年房产宏观不利形势影响，甲乙双方商定，于2009年2月2日，双方均自愿解除合同，互不追究责任。”特地公司认为合作收益无法保障，金鹏公司与特地公司产生纠纷。2009年2月5日，黎托公司停止施工，此后未恢复施工。2009年4月9日，长沙市建设委员会出具《会议纪要》，载明“黎托公司不再承担大地金墅项目施工任务，由金鹏公司负责落实大地金墅项目的后续资金，并组织新的施工队伍，重新办理施工许可证，立即进场施工。”2009年4月14日，金鹏公司、特地公司与黎托公司签订《大地金墅项目工程交接备忘录》及《交接工程完成情况登记表》，确认工程现场交接从4月10日开始，各方人员在《现场交接表》签名即完成工程现场全部交接手续。2009年4月24日，金鹏公司（甲方）与长沙市建设工程集团有限公司（乙方）签订《大地金属项目遗留工程施工合同》，约定：“大地金墅项目尚有2000余万元遗留工程量交乙方施工，施工工期90天住宅部分达到验收交付住户使用条件，135天内工程全部竣工验收。2010年6月2日，长沙市建设委员会出具《竣工验收备案表》，注明“开工日期2006年9月20日，竣工验收日期2009年7月28日。”
现查明，大地金墅项目七至十四层房屋每层29套，共计232套，总面积23575.2平方米；截至2009年2月5日，已销售123套，面积14915.19平方米，销售金额95145610元，其中38套房屋，没有收取首付款，总金额14991479元。另根据合作协议，如合作协议履行完成，奖励特地公司法定代表人梁平一套顶层复式，面积346.48平方米，销售金额应该为3083672元，该套房屋未收取的首付款933672元。上述共计233套房屋，总面积23921.68平方米；已销售124套房屋，总面积15261.67平方米，总销售金额98229282元，其中39套房屋未收取首付款15925151元。剩余未售房屋109套，面积8660.01平方米。
金鹏公司与特地公司确认，特地公司法定表人以项目投资人及项目经理身份自2007年12月14日至2009年2月4日，共计在金鹏公司签字领走款项金额共计103061239.87元，其中包括上述未付首付款金额15925151元。
另金鹏公司与特地公司合作期间，金鹏公司共向特地公司出具借条或收据六份，分别为：1、2005年10月26日，收据载明“今收到特地公司现金10万元（办理手续备用金）”；2、2005年11月8日，收据载明“今收到特地公司现金170万元（其中100万元为协议第一条第二款、第七条约定款项，70万元为设计修改费）”；3、2005年12月15日，收据载明“今收到特地公司400万元”；4、2006年8月12日，收条载明“今收到特地公司630万元（其中100万元是履行合作协议第一条第二款应付款项，530万元是按第一条第四款作为借款款项）”；5、2007年4年30日，借条载明“今借到梁平从长沙市枫林图片制作有限公司付给金鹏公司的2073057元”；6、2007年9月21日，收款收据载明“今收到特地公司往来款60万元”。
2009年11月29日，根据特地公司申请，原审法院委托审计机构对大地金墅项目在黎托公司项目经理更换为梁平后至停止施工期间所施工的7层半至19层工程造价（不含利润及其他费用）进行审计。2011年12月26日，湖南省天平项目管理有限公司作出《建设工程造价咨询报告》。鉴定结论为：1、该部分造价为49924986.94元，2、另A区结构八层梁板及七层柱、BC区结构九层梁板及八层柱的造价1565411.36元。经过组织质证，合议庭认为该报告可能存在误差，经原审法院致函鉴定机构后，鉴定机构2013年8月16日回函原审法院，对数据进行了修正。修正结论为：因标高问题多计85.6万元；鱼缸实际支付工程款6万元，报告中计入8.4万元有误，即多计算2.4万元。第三人黎托公司对该咨询报告结论无异议。
2011年6月3日，另根据金鹏公司申请，原审法院委托审计机构对大地金墅项目7层半以下黎托公司所做工程量的直接工程费进行审计。2012年11月14日，湖南日升工程咨询有限公司作出《建设工程造价咨询报告》。鉴定结论为：直接工程费金额为7578954.87元。第三人黎托公司认为该鉴定的工程结算价格已由特地公司、金鹏公司及黎托公司通过协议形式明确，合法有效，且该次鉴定黎托公司未参与。
特地公司举证35项证据拟证明除支付黎托公司项目经理史罗明2800万元及天平公司造价鉴定范围内的金额外的其他投资总额，包括销售代理费、银行保证金、项目接待费等，证据形式包括特地公司法定代表人签字的付款申请单、发票、个人出具的收据、工资列表等，总金额为2000余万元。
金鹏公司一审请求判令：1、解除金鹏公司与特地公司2005年10月12日签订的《湘春路临江南翼工程（金墅村大厦）项目投资合作协议》；2、特地公司退还在金鹏公司多支走的房屋预售款25187925.99元（87136239.87元房屋预售款-61948313.88元特地公司自报工程直接费，实际金额依审计结果为据）；3、特地公司赔偿金鹏公司600万元；4、由特地公司承担全部诉讼费用。
原审法院认为，一、金鹏公司与特地公司签订的《湘春路临江南翼工程（金墅村大厦）项目投资合作协议》系双方真实意思表示，但其中关于：“所有分配给乙方名下的房屋面积由甲方按照销售面积制定好户数空白合同交给乙方，由乙方自行销售该房屋。”的约定，根据《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行许可制度。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”本案中特地公司未取得《商品房预售许可证》，双方约定由金鹏公司提供空白交由特地公司自行销售显然违背上述规定，特地公司以金鹏公司未提供空白合同给其销售为由要求其承担违约责任，没有法律依据。
二、2006年8月21日，特地公司（甲方）与黎托公司（乙方）签订《施工承包合同书》，协议约定：“现有三至十九层待建部分和已建部分的加固、改造等，乙方以大包干的方式承包该项目工程施工；工程总造价核准为6298万元，双方无异议，工程竣工结算时不作变更。”该合同中已包括对已建部分加固、改造，且已约定报价，工程结算时不作变更。合同约定证明特地公司、黎托公司对已建工程需加固、改造的工程知情并已作估价。特地公司辩称金鹏公司隐瞒已建工程需加固、改造没有事实依据。
三、不安抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方经营状况恶化、转移财产、抽逃资金或者丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。本案中第三人昊成公司虽系特地公司介绍与金鹏公司签订《营销代理、策划合作合同》，但金鹏公司与昊成公司协商自愿解除合同关系，并不必然导致金鹏公司经营状况恶化或丧失履行债务能力，且在金鹏公司发函要求恢复施工的情况下，特地公司未继续履行合同。特地公司以此为由停止合作不属于双方合同约定的中止合作条件，也不符合法律规定。特地公司的行为不应属于行使不安抗辩权。
四、双方在合同中约定：“乙方进场后要确保500天内完成全部建安工程施工项目，逾期合同终止履行，乙方无条件退场。乙方已投入的建安工程直接费甲方在日后的商品房销售收入中退还给乙方，乙方的其他投入甲方不退还。”特地公司认为工期约定对施工方有法律约束力，而对投资方特地公司无约束力。特地公司与黎托公司签订的《施工承包合同》约定：“甲乙双方共同商定有效工期为总日历天数438天”，在项目经理更换后，特地公司法定代表人梁平以黎托公司项目经理的身份施工至2009年2月，上述证据证明特地公司对工期约定已作估计，系其真实意思表示，应按照合同履行。但至2009年2月5日中止合作，特地公司仍未完成合同约定的全部建安工程施工项目。特地公司的行为违反合同约定。
五、特地公司于2009年2月5日中止合作，之后合同双方未再履行协议。经过长沙市建委协调，2009年4月14日，金鹏公司、特地公司与黎托公司签订《大地金墅项目工程交接备忘录》及《交接工程完成情况登记表》。至此，双方已终止履行合作协议，现工程完工并交付，合作协议已无继续履行的可能。故对金鹏公司要求解除双方2005年10月12日签订的《湘春路临江南翼工程（金墅村大厦）项目投资合作协议》的诉讼请求，予以支持。
六、基于前文所述特地公司存在违约事实，特地公司应承担违约责任。根据双方合作协议约定500天内未完成全部建安工程施工项目，只退还特地公司已投入的建安工程直接费。但该工程至特地公司中止合作时，已完成大部分建安工程施工项目，且在该楼盘于2007年12月10日开盘前，特地公司确实投入资金履行合同。如依照合同仅退还直接工程费违背公平、等价有偿原则，故双方在合作协议关于500天内未完成全部建安工程施工项目，只退还特地公司已投入的建安工程直接费的约定显失公平，特地公司应取得一定投资回报。已查明，该楼盘7-14层总共232套房屋，面积23575.2平方米，已销售123套。另特地公司法定代表人梁平已取得顶层复式楼1套，面积346.48平方米。故总计已销售房屋124套，面积15261.67平方米，占到合同约定如特地公司完成投资后，应取得的房屋回报总面积的约63.8%（15261.67平方米÷（23575.2平方米＋346.48平方米））。上述124套房屋已销售总金额为98229282元。原审法院基于特地公司已完成部分投资义务，但存在违约事实，考虑公平原则，酌情以上述已销售总金额作为特地公司投资回报为宜。上述98229282元其中39套房屋未收取首付款15925151元，应由特地公司向购房者另案主张。另根据合作协议约定特地公司借给金鹏公司3000000元作为办理《国有土地使用权证》的资金，日后在金鹏公司在项目收益中偿还给特地公司。现该借款的还款条件已经成就，故金鹏公司应归还特地公司该3000000元。其余双方在合作期间，特地公司向金鹏公司支付的借款及往来款，因特地公司未提出主张，本案不宜处理，由特地公司另案主张。特地公司签字领走款项多于已销售总金额及合作协议约定应归还的300万元借款的部分，特地公司应予以退还。经双方确认，特地法定代表人梁平在金鹏公司签字领走金额为103061239.87元。故特地公司应退还103061239.87元-98229282元-3000000元=”1”831957.87元。
七、金鹏公司与特地公司在合作协议中约定：“乙方无违约行为而甲方要求解除协议，甲方向乙方赔偿损失600万元，乙方要求解除协议，则乙方赔偿甲方600万元。”该约定系双方真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，合法有效。现基于特地公司违约事实，对金鹏公司要求特地公司支付违约金600万元的诉讼请求，予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款的规定，判决：一、特地公司于本判决生效之日起10内向金鹏公司支付1831957.87元；二、特地公司于本判决生效之日起10日内向金鹏公司支付违约金6000000元；三、驳回金鹏公司的其他诉讼请求。本案受理费197739元，由特地公司承担57739元，由金鹏公司承担140000元；由湖南日升工程咨询有限公司所作鉴定的鉴定费100000元，由金鹏公司承担。
上诉人金鹏公司不服一审判决，上诉称，一、原审判决认定特地公司在楼盘于2007年12月10日开盘前投入了资金履行合同，缺乏证据。二、原审判决认定“如依照合同仅退还直接工程费违背公平、等价有偿原则，特地公司应取得一定投资回报”，并酌情以“已销售总金额98229282元作为特地公司投资回报”，歪曲了双方当事人合同中的真实意思表示，没有事实和法律依据，且关于该房屋预售款的各项税费的承担均未明确。三、特地公司取得约定回报的前提是其投资完成整个项目，并交纳完各项税费。但特地公司在至少还有三分之一的工程没有完成的情况下，中途毁约、强行退出合作，故其不仅不能得到回报，还应承担违约责任。四、原审法院认定“98229282元中39套房屋未收取的首付款15925151元，应由特地公司向购房者另案主张”缺乏法律依据。因为这是两个不同的法律关系，收首付款是金鹏公司作为开发商的权利，与特地公司无关，且金鹏公司已就购房者的违约行为起诉至长沙市开福区人民法院。五、特地公司向金鹏公司支付的借款及往来款是合同中约定履行的数额，应当在本案中一并处理。综上，请求二审法院撤销一审判决第一、三项，判令特地公司退还在金鹏公司多支走的房屋预售款25187925.99元（87136239.87元房屋预售款-61948313.88元特地公司自报工程直接费，实际金额依审计结果为据），并由特地公司承担一、二审全部诉讼费用。
上诉人特地公司不服一审判决，上诉称，一、金鹏公司解除《营销代理、策划合作合同》属于严重的违法行为，特地公司以此暂停履行合同，属于依法行使自己的正当权利。首先，根据《投资合同协议》第四条第4项的约定，特地公司的售房行为并未违反合同约定，是有效行为。特地公司依据与金鹏公司、昊成公司签订的《营销代理、策划合作合同》之约定，将分配给自己的商品房委托昊成公司对外预售，并未违反法律规定。其次，特地公司系《营销代理、策划合作合同》的实际签约甲方和履行主体之一，金鹏公司在未征得特地公司同意的情况下，单方与昊成公司解除合同，明显属于严重的违约行为。依据《营销代理、策划合作合同》售房是特地公司唯一的销售渠道，合同解除后，特地公司未能销售一套商品房，金鹏公司亦再未向特地公司提供空白售房合同或其它销售便利，反而禁止特地公司对外销售，因此特地公司暂时中止项目的投资建设，属于依法行使不安抗辩权或同时履行抗辩权，并不是违约行为。二、项目施工时间超过500天系因不可归责于特地公司的一系列因素所致，并非特地公司违约造成。首先，金鹏公司作为合作条件提供的已完成工程需加固改造，但签订《投资合作协议》时，金鹏公司并未告知特地公司需对已建工程加固改造，故加固改造工程的工期应当计算在500天之外。其次，《投资合作协议》约定的500天工期是在全套项目施工图纸正式出来近一年前签订的，显然不具有法律效力。且在施工过程中，金鹏公司多次变更设计而增加了工程量，及因金鹏公司采购材料不及时、迎奥运、冰灾等原因影响了工期，应当予以扣除。再者，500天的工期所约束的是建设方金鹏公司和施工方黎托公司，特地公司作为投资方，基本义务是保证投资到位，不影响工期。三、金鹏公司在2007年12月27日与特地公司、黎托公司签订协议，同意由梁平担任项目经理继续投资七层半以上的工程；在500天的工期届满后继续采购材料；在解除《营销代理、策划合作合同》而导致特地公司暂停建设后，多次要求恢复施工；在2008年6月30日奖励给梁平一套顶层复式房等行为，能够证明金鹏公司已经放弃基于500天工期所享有的权利。同时，因特地公司已履行了合同约定的绝大部分义务，金鹏公司在本案诉讼中才行使该权利，明显属于恶意行使权利。因此，原审判决以特地公司已销售房屋总金额作为特地公司的应得投资回报，完全背离事实，且与法律规定相冲突。四、特地公司实际完成的投资已基本完成了投资义务，原审判决认定特地公司没有完成投资与事实不符。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回金鹏公司的全部诉讼请求，并由金鹏公司负担本案的一、二审诉讼费用和鉴定费用。
第三人昊成公司称，2009年2月2日，是在金鹏公司与昊成公司协商一致的情况下解除的《营销代理、策划合作合同》。
第三人黎托公司称，黎托公司与本案无关。
二审中，上诉人金鹏公司向本院提交了以下证据：证据1、1729号房的《商品房买卖合同》；证据2、付款申请单；证据3、（2010）开民二初字第2719号民事判决书；证据4、民事起诉状；证据5、（2011）开民一初字第1786号《受理案件通知书》，拟共同证明：1729号房不是金鹏公司奖励给梁平的；贷款银行已经起诉金鹏公司；金鹏公司已经起诉购房者缪远珩。特地公司质证称：上述证据均不属于新证据；对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，不能达到其证明目的，没有付款记录。金鹏提供一审提供的付款记录中，2008年6月30日有一项是特地公司预收1729号房的首付款933672元，说明该1729号房是梁平和特地公司的奖励房；对证据2的证据三性均无异议；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能达到其证明目的；对证据4、5的证据三性均有异议，如果是买卖，金鹏公司应出示收取购房款的凭证及银行付款凭证。昊成公司和黎托公司均表示对金鹏公司提交的上述证据不清楚。上诉人特地公司向本院提交了以下证据：证据1、（2011）长中民三终字第0634号民事判决书，拟证明：金鹏公司没有按约交付特地公司的分成房产，单方解除购房合同切断特地公司的售房渠道；证据2、2007年12月19日的承诺书，拟证明：金鹏公司收到承诺书时投资合作施工的期限即将到期，金鹏公司收到承诺书后并没有明确表示不同意，所以各方对于500天施工工期已经进行了合理的变更；证据3、2007-2009年长沙商品房交易行情，拟证明：金鹏公司纯收益，而特地公司增加了投资。金鹏公司质证称：上述证据均不属于新证据，不能达到其证明目的；承诺书确实有过，名字也是本人所签，但特地公司未提交原件，不能确定内容是否是这样，也不能确定名字是否是签在这份承诺书上，即使承诺书是真实的，特地公司也没有在2008年11月30日前完成。昊成公司表示对特地公司提交的上述证据不清楚。黎托公司未对特地公司所提交的上述证据发表质证意见。
经审核，本院认为，上诉人金鹏公司提交的证据1-5不能直接证明其证明目的，与本案缺乏关联性，本院不予采信。上诉人特地公司提交的证据1是金鹏公司与案外人之间的商品房预售合同纠纷，不能直接证明其证明目的，与本案缺乏关联性，本院不予采信；对证据2，金鹏公司也确认知晓了承诺书中的内容，与本案具有关联性，本院予以采信；证据3与本案缺乏关联性，本院不予采信。根据本院采信的上述证据及各方当事人的庭审陈述，二审补充查明，1、特地公司和黎托公司于2007年12月19日共同向金鹏公司出具了《承诺书》，承诺保证在2008年11月30日前全部完成涉案工程，达到交房标准。金鹏公司知晓该承诺书中所述内容。2、湖南省建设厅办公室于2008年2月25日下发《关于湖南省承担工程建设因罕见冰雪所发生损失的有关规定》（湘建办（2008）20号文件），载明：今年1月中旬以来，我省遭遇历史罕见的低温冰雪灾害，已成为工程建设“不可抗力”的自然灾害。文件第6条规定：工期相应顺延不少于25天。3、根据金鹏公司与特地公司签订的《投资合作协议》第八条之约定，协议顺利实施完成后，金鹏公司作为奖励赠送特地公司（特地公司指定的个人梁平，梁平只能自己居住）本项目顶层临江复式住房一套，面积不低于280㎡，但双方并未明确房屋的具体面积及销售金额。4、金鹏公司和特地公司在二审中均认可，在特地公司提供给金鹏公司的借款中，2005年10月26日的办理手续备用金10万元和2006年8月12日按照《投资合作协议》第一条第四款提供的借款530万元，金鹏公司至今未归还。但双方对2007年9月21日的60万元往来款是否已归还存在争议，金鹏公司主张已归还，但特地公司主张未归还。其余借款和往来款，双方确认已归还。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，一、金鹏公司与特地公司于2005年10月12日签订的《湘春路临江南翼工程（金墅村大厦）项目投资合作协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，亦无其他法定的无效情形，合法有效，对双方当事人均具有约束力。协议第四条第4项关于“所有分配给特地公司名下的房屋面积由金鹏公司按照销售面积制定好户数空白合同交给特地公司，由特地公司自行销售该房屋”之约定，属于委托销售行为，并非商品房预售行为，并不适用《城市商品房预售管理办法》第六条之规定，故原审法院认定该约定无效缺乏法律依据。另，根据2005年8月份开始施行的《长沙市商品房销售合同网上签约备案登记管理办法（试行）》之规定，购房者与开发商在网上签约完成后，才打印纸质合同文本。故金鹏公司客观上无法依约向特地公司交付空白合同并不构成违约，但根据诚实信用原则，金鹏公司仍然应保障特地公司自主销售其分配房屋的权利。
二、关于特地公司未在500天内按约完成全部建安工程施工项目是否构成违约。根据《投资合同协议》第五条第6项之约定，特地公司进场后要确保500天内完成全部建安工程施工项目，项目全部顺利竣工。因涉案工程已于2006年9月2日举行开工典礼，故特地公司应于2008年1月份竣工。协议履行过程中，特地公司于2007年12月19日向金鹏公司出具《承诺书》，承诺保证在2008年11月30日前全部完成涉案工程，并达到交房标准。金鹏公司知晓该承诺后，未表示反对，仍允许特地公司继续施工，应视为金鹏公司与特地公司达成了变更工程工期的合意，特地公司的施工工期已延长至2008年11月30日。然，特地公司未在2008年11月30日前完成全部涉案工程，并于2009年2月5日停止施工并拒不复工，已构成违约，应按约承担违约责任。特地公司认为其并未构成违约，并提出如下抗辩理由：1、签订《投资合作协议》时，金鹏公司并未告知特地公司需对已建工程加固改造；2、在施工过程中，金鹏公司多次变更设计而增加了工程量，及因金鹏公司采购材料不及时、迎奥运、冰灾等原因影响了工期；3、金鹏公司在未征得特地公司同意的情况下，与昊成公司解除《营销代理、策划合作合同》，并禁止特地公司对外销售，因此特地公司中止建设，属于依法行使不安抗辩权或同时履行抗辩权。对此，本院认为：1、特地公司与黎托公司于2006年8月21日签订的《施工承包合同书》中包括了对已建部分的加固和改造，说明特地公司在此之前就已知晓需对已建工程加固改造的情况。因此特地公司于2007年12月19日出具《承诺书》，承诺在2008年11月30日前全部完成涉案工程系其真实意思表示。2、特地公司未提供充分证据证明因金鹏公司在2007年12月19日后进行重大设计变更及未按工程进度及时采购材料而严重影响工期。根据湖南省建设厅办公室（2008）20号文件，基于低温冰雪灾害，建设工程的工期可顺延的合理期限应为25天。然，在特地公司于2009年2月5日停工时已逾期67天，且还剩有2000多万元的工程尚未完工。3、金鹏公司与昊成公司系双方自愿协商解除《营销代理、策划合作合同》，并非金鹏公司单方解除合同，且《营销代理、策划合作合同》的解除并不必然导致无法销售特地公司可分配的房屋，致使金鹏公司丧失履行债务能力，特地公司亦未提供证据证明金鹏公司拒绝销售特地公司可分配的房屋，因此特地公司不具备行使不安抗辩权或同时履行抗辩权的约定或法定条件，其于2009年2月5日停止施工并拒不复工，系严重的毁约行为。故，对于特地公司的上述抗辩主张，本院不予支持。
三、关于特地公司应承担的违约责任。首先，根据《投资合同协议》第五条第6项之约定，特地公司未在约定期限内完工的，合同终止履行，特地公司无条件退场，特地公司已投入的建安工程直接费，金鹏公司在日后的商品房销售收入中退还给特地公司，特地公司的其他投入，金鹏公司不退还。因特地公司已实际从金鹏公司处支走房屋预售款共计87136088.87元，而根据湖南省天平项目管理有限公司和湖南日升工程咨询有限公司基于原审法院的委托依法出具的两份《建设工程造价咨询报告》，特地公司投入涉案工程的工程直接费为58189353.17元（50610398.3元＋7578954.87元）。故特地公司应退还金鹏公司房屋预售款28946735.70元。其次，关于金鹏公司应向特地公司归还的借款及往来款数额。金鹏公司主张其仅欠特地公司借款及往来款540万元，剩余借款均已归还。特地公司则主张金鹏公司尚欠其借款及往来款共计600万元。双方对欠款数额的争议在于金鹏公司是否已归还2007年9月21日的60万元往来款，对此，金鹏公司负有举证证明其已归还该往来款的义务。因金鹏公司未提供证据证明其已归还特地公司2007年9月21日的60万元往来款，故金鹏公司应向特地公司归还借款及往来款600万元。据此，扣除金鹏公司所欠付的借款及往来款，特地公司还应退还金鹏公司房屋预售款22946735.70元（28946735.7元-6000000元）。第三，关于1729号顶层复式住房，特地公司称系其基于《投资合作协议》第八条的规定所获得的奖励。然，特地公司获得奖励的前提是《投资合同协议》顺利实施完成，但该协议并未实施完成，且特地公司未提供证据证明金鹏公司已同意将1729号房奖励给特地公司，故对于特地公司的上述主张，本院不予支持。第四，关于39套房屋未收取的首付款15925151元，因商品房预售合同的相对人为金鹏公司，根据合同相对性原则，应由金鹏公司向购房者主张，故原审法院认定由特地公司向购房者主张未收取的首付款缺乏法律依据。第五，根据《投资合作协议》第六条之约定，特地公司要求解除协议的，应向金鹏公司赔偿经济损失600万元。特地公司于2009年2月5日停止施工并拒不复工，致使《投资合作协议》无法实际履行，故对金鹏公司要求特地公司赔偿其经济损失600万元的主张，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，上诉人长沙金鹏房地产开发有限责任公司的上诉理由部分成立，上诉人湖南特地投资有限公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2009）开民一初字第01222号民事判决第二、三项；
二、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2009）开民一初字第01222号民事判决第一项为：“湖南特地投资有限公司于本判决生效之日起10内向长沙金鹏房地产开发有限责任公司支付22946735.70元”。
如果湖南特地投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费197739元，由湖南日升工程咨询有限公司所作鉴定的鉴定费100000元，二审案件受理费197739元，共计495478元，由上诉人湖南特地投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
代理审判员 曾庆军
代理审判员 金新贵
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 周 翔
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。