上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第590号
上诉人（原审原告）张茂凯。
被上诉人（原审被告）上海东方航空运输有限公司。
被上诉人（原审被告）上海新展人力资源管理有限公司。
上诉人张茂凯因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第27577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月28日立案后，依法组成合议庭，排期于2014年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人张茂凯及其委托代理人陈新美，被上诉人上海东方航空运输有限公司（以下简称东航运输公司）的委托代理人殷先成，被上诉人上海新展人力资源管理有限公司（以下简称新展人力公司）的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年5月12日，张茂凯与上海皖浦劳务服务有限公司签订一份期限为2008年5月12日至2011年3月31日的劳动合同，张茂凯被派遣至上海东方远航运输服务有限公司工作，岗位为驾驶员。2011年4月1日，张茂凯与新展人力公司签订期限为2011年4月1日至2013年3月31日的劳动合同，张茂凯仍被派遣至上海东方远航运输服务有限公司工作，岗位为驾驶员。张茂凯与上海东方远航运输服务有限公司签订有两份劳务工上岗协议，期限亦至2013年3月31日止。2013年4月3日，上海东方远航运输服务有限公司更名为东航运输公司。
张茂凯的岗位实行综合工时制。自2009年4月起，张茂凯在东航运输公司处的工作作息为“做一休二”，每月上10个班，每班时间为24小时，从上午8时30分至次日上午8时30分，中间有两次吃饭，各为半小时，另有等待休息时间。张茂凯的工资由新展人力公司通过银行转账发放，东航运输公司每月向张茂凯发放工资条。张茂凯的工资组成中有“加班费”一项，该“加班费”为支付的法定节假日加班工资。
张茂凯在东航运输公司处最后工作至2013年3月9日，2013年3月10日至3月31日未上班。张茂凯因患慢性乙肝，于2013年3月15日、3月27日、3月30日至医院门诊治疗，医生均未开具病假单要求张茂凯休息。2013年4月17日，张茂凯再次就医进行门诊治疗时，医生为张茂凯补开了一张自2013年3月27日起休息一个月的病假单。张茂凯于2013年4月19日将该病假单交给东航运输公司。
2013年3月22日，东航运输公司发函给新展人力公司，告知张茂凯的劳动合同在2013年3月31日到期，期满后公司决定不再续用。2013年3月26日，新展人力公司向张茂凯发出“通知”，告知张茂凯其劳动合同于2013年3月31日期满后不再续用，要求张茂凯前来公司办理相关手续。2013年3月27日，新展人力公司向张茂凯发出“通知”，告知张茂凯其终止劳动合同的经济补偿金数额。因东航运输公司计算张茂凯的工作年限有误，新展人力公司于2013年4月3日再次向张茂凯发出“通知”，告知张茂凯变更后的经济补偿金数额。2013年4月下旬，新展人力公司通过银行转账支付张茂凯经济补偿金25，492.15元。
2013年5月9日，张茂凯作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、东航运输公司自2013年4月1日起恢复与张茂凯之间的劳动关系；2、东航运输公司支付张茂凯2009年5月1日至2013年3月8日期间的延时加班工资132，904.80元。2013年6月26日，该仲裁委员会作出裁决：东航运输公司支付张茂凯2009年5月1日至2011年1月31日、2011年3月1日至2011年12月31日、2012年2月1日至2013年1月31日期间的延时加班工资18，812.76元；对张茂凯的其余请求不予支持。仲裁裁决后，张茂凯不服，诉至原审法院，请求判令：1、东航运输公司支付张茂凯2009年5月1日至2013年3月8日期间的延时加班工资132，904.80元；2、自2013年4月1日起新展人力公司与张茂凯恢复劳动关系，东航运输公司与张茂凯恢复用工关系；3、东航运输公司、新展人力公司共同承担此次诉讼的张茂凯代理律师费用。
针对第一项诉请，东航运输公司提供了张茂凯2011年1月至2013年3月期间的考勤表，证明张茂凯的工作时间并未超过法定的工作时间，不存在延时加班。张茂凯对真实性无异议。考勤表每月汇总一张，由张茂凯本人签名。2011年1月至2012年6月期间的考勤表，张茂凯上班的记载了打钩，在考勤表最下方有备注，其中第7条内容为“上班时间8：30-8：30（次日），总工时165H，用餐及交接班3.5H，机动等待4H”。2012年7月至2013年3月期间的考勤表，载明了张茂凯上、下班时间，用餐及休息时间以及每月出勤的总工时。
针对第二项诉请，张茂凯提供了门诊病史材料、医疗费发票及疾病诊断证明书，证明劳动合同到期时张茂凯处于医疗期，新展人力公司终止劳动合同违法。东航运输公司、新展人力公司对真实性均无异议。张茂凯称至2013年3月10日前，张茂凯在东航运输公司一直正常上班，没有请过病假，2013年3月9日早上其下班时部门经理王某通知张茂凯和另外5名员工到大众集卡车队报到，张茂凯原在货站快件部门工作，虽新部门与原部门的工作内容差不多，但新部门的工作作息为“做一休一”，一个白班、一个夜班，夜班非常忙，张茂凯受医嘱不要上夜班，故到新部门报到时，张茂凯向部门领导提出不要调动工作，并将病史材料给他看，部门领导表示要跟部长反映，叫张茂凯回家休息等通知，2013年3月11日，原部门领导王某打电话通知张茂凯已被新部门退回，叫张茂凯拿病史给他看，张茂凯拿病史给王某看后，王某叫张茂凯回家休息养病，并拿了公司请假单给张茂凯填写，张茂凯填写了2013年3月11日至3月25日病假。东航运输公司申请证人王某到庭作证。王某当庭陈述：“我是货站运输处的经理。2013年3月9日我安排张茂凯及另外4名员工到集卡运输部门工作，张茂凯去报到了，后来不知道什么原因又回到我这个部门，张茂凯说身体吃不消，我就同意张茂凯请假回家休息，我将情况通知了公司人事部门，不记得有没有叫张茂凯填写过请假单。”东航运输公司称当时张茂凯因调岗一事与公司发生了一些争执，公司考虑到张茂凯的劳动合同至3月底到期且不再续用，出于人性化操作不再要求张茂凯履行之后的劳动合同，3月份的工资正常发放。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张茂凯要求东航运输公司支付2009年5月1日至2013年3月8日期间的延时加班工资，根据有关规定，东航运输公司只需保留两年的工资、考勤记录备查，现东航运输公司提供了2011年1月起的考勤表，张茂凯应当就2011年1月之前存在延时加班的事实进行举证。张茂凯在东航运输公司处的工作作息为“做一休二”，“做一”虽为24小时，因其工作时存在等待休息时间，故不能认定24小时均为张茂凯的工作时间，张茂凯仍应就其存在延时加班进行举证。现张茂凯不能提供相应证据，应当承担不利后果，原审法院认定该期间张茂凯不存在延时加班。2011年1月至2013年3月期间，东航运输公司提供了有张茂凯本人签名的考勤表，张茂凯对真实性亦无异议，可以作为本案的定案依据。从每月的考勤汇总表来看，其中2011年1月至2012年6月的考勤表，虽只记录了张茂凯的出勤情况，无具体的上班工时，但考勤表备注栏中已注明总工时、用餐休息及等待的时间，结合东航运输公司每月向张茂凯发放了工资条，而工资条中均无支付延时加班工资的记录，张茂凯也未能提供证据证明曾就此提出过异议，故原审法院认定张茂凯是认可其每月出勤总工时的。2012年7月至2013年3月的考勤表，载明了张茂凯的上、下班时间，用餐及休息时间以及每月出勤的总工时，张茂凯均予签字确认。考勤表记载的月出勤工时虽有部分月份超过法定工时，因张茂凯实行的是综合工时制，综合2011年1月至2013年3月期间，张茂凯不存在延时加班。张茂凯主张的延时加班工资，没有事实依据，本不能获得支持，鉴于仲裁委员会裁决东航运输公司支付张茂凯延时加班工资18，812.76元后，东航运输公司未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，原审法院予以确认。
新展人力公司提出张茂凯要求与其恢复劳动关系的请求，未经过仲裁前置程序。张茂凯在仲裁时要求与东航运输公司恢复劳动关系，系因张茂凯由新展人力公司派遣至东航运输公司工作，张茂凯可能存在认识偏差故主张与东航运输公司恢复劳动关系。张茂凯现要求与新展人力公司恢复劳动关系、与东航运输公司恢复用工关系，与仲裁时的请求具有关联，本案中原审法院予以处理。
从张茂凯提供的病史材料来看，张茂凯患慢性乙肝时间较长，早在2011年就有就诊记录，但直至本案争议发生前，张茂凯从未向东航运输公司请过病假，说明张茂凯的病情不是必然要停止工作在家休息的。张茂凯最后工作至2013年3月9日，2013年3月10日起不上班系由东航运输公司对张茂凯进行工作调整而引起。张茂凯主张在东航运输公司对其进行工作调整时，其已将自己患病治疗的情况告知东航运输公司，东航运输公司则不予认可，因张茂凯未能提供证据证明，原审法院难以采信。张茂凯不上班后，在劳动合同期满前共计进行3次门诊治疗，当时医生均未向张茂凯开具病假单要求其停止工作在家休息。2013年4月17日，张茂凯再次治疗时，医生补开了一张自2013年3月27日起休息一个月的病假单，此有违医疗常规。综上，在张茂凯劳动合同期满时，难以认定张茂凯处于医疗期。此其一。其二，作为用人单位的新展人力公司，在劳动合同到期前两次向张茂凯发出通知，告知期满不再续用，终止劳动合同，对此张茂凯非常清楚。即使如张茂凯所述，其当时处于医疗期，张茂凯也应当履行必要的请假手续。根据张茂凯在庭审中的陈述，张茂凯直至2013年4月19日才将补开的病假单交给东航运输公司，也即在劳动合同期满前，张茂凯从未向东航运输公司或新展人力公司提供病假单等材料表明自己处于医疗期。综上所述，新展人力公司终止与张茂凯的劳动合同，并无不当。张茂凯要求自2013年4月1日起恢复与新展人力公司的劳动关系、恢复与东航运输公司的用工关系，原审法院不予支持。
张茂凯主张本次诉讼的代理律师费用，无法律依据，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，原审法院于二○一四年三月六日作出判决：一、上海东方航空运输有限公司于判决生效之日起十日内支付张茂凯延时加班工资18，812.76元；二、驳回张茂凯的其余诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。
判决后，张茂凯不服，向本院提起上诉，请求依法改判，支持其原审诉请。张茂凯的主要理由为：1、张茂凯在东航运输公司工作期间长期加班，实行以月为周期的综合工时制，自2008年5月12日在东航运输公司工作起，每月的工作时间最少为240小时，每天吃饭仅1小时，其余23小时均处于工作状态，单位没有安排休息，张茂凯的工作间隙也是在车上待命、接货、送货排队等候，应全部计入工作时间而不应折算。张茂凯在考勤表上签字只是确认每月上了几个班，对于东航运输公司单方印制的“填写要求”无权确认；2、新展人力公司与张茂凯解除合同时，张茂凯正处于医疗期，且东航运输公司对此是知情的；3、原审法院要求张茂凯举证证明2011年之前的加班时间属于举证责任分配错误。
被上诉人东航运输公司辩称：1、张茂凯不存在长期加班情况，根据考勤表记录，张茂凯出勤没有超过法定工时，且张茂凯的工作岗位特殊，工作时间与航班密度有关，其工作时间很短，大部分都是等待时间；2、东航运输公司与张茂凯只是用工关系，没有收到过张茂凯的病假单，张茂凯也没有办理过病假手续；3、根据法律规定东航运输公司只需保留两年的考勤记录，张茂凯应自行承担举证责任。东航运输公司要求驳回张茂凯的上诉请求。
被上诉人新展人力公司辩称，原审判决正确，新展人力公司在张茂凯合同到期之前通知过张茂凯合同期满不再续用，张茂凯未向新展人力公司提供相应的病假证明，故不同意张茂凯的上诉请求。
二审中，张茂凯对于原审认定的“……另有等待休息时间……”该节事实提出异议，认为东航运输公司没有条件安排休息，张茂凯是在机场运输货物的驾驶员，他的排队等候时间并不是休息时间，驾驶员货物交接驳运跟踪记录可以说明没有等待时间，随时都在装卸货物。东航运输公司对此不予认可，认为张茂凯的考勤表上都有记录，包含了等待休息时间及用餐休息时间，张茂凯对此均签字予以认可。驾驶员货物交接驳运跟踪记录说明张茂凯的工作时间短，等待时间长。新展人力公司同意东航运输公司的意见。本院认为，考勤表系张茂凯工作情况的客观反映，且张茂凯在考勤表上签字确认，故本院对张茂凯提出的该节异议不予认定。
另，东航运输公司对原审认定的“中间有两次吃饭，各为半小时”该节事实提出异议，认为用餐时间以考勤表为主，超过1小时，至少2个小时，分别为三次正餐，一次宵夜。张茂凯对此不予认可，认为东航运输公司在仲裁及原审中均陈述用餐为两次，每次半小时。鉴于用餐时间并未在考勤表上单独体现，张茂凯对东航运输公司的异议不予认可且东航运输公司未提供充分证据予以佐证，故本院对东航运输公司提出的该节异议不予认定。
经审理查明，原审认定事实正确，本院依法予以确认。
本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张茂凯主张东航运输公司支付2009年5月1日至2013年3月8日期间延时加班工资132，904.80元，应就其在该期间存在延时加班的事实进行举证。现张茂凯提供劳动合同、上岗协议、仲裁庭审笔录、工资条，主张其2009年4月开始实行综合工时制，做一休二，每班工作24小时，中间吃饭休息1小时，东航运输公司没有支付过加班费。东航运输公司则提供了张茂凯2011年1月至2013年3月的考勤记录。因张茂凯在考勤表上签字，本院对该考勤表的真实性予以确认。依据考勤表上的记录，张茂凯2011年1月至2013年3月的工作作息为“做一休二”，“做一”为早上8时30分至次日早上8时30分，计24小时。张茂凯工作岗位为机场内场司机，其2011年1月至2012年6月的考勤表注明了总工时、用餐休息及等待时间，2012年7月至2013年3月的考勤表载明了张茂凯上、下班时间，用餐及休息时间以及每月出勤总工时。故张茂凯的工作时间内包含了等待休息时间，并不能完全计算为工作时间。考勤表记载的月出勤记录虽有部分月份超过法定工时，因张茂凯实行的是综合工时制，综合2011年1月至2013年3月期间，张茂凯不存在延时加班，其主张该期间的加班工资，本院不予支持。仲裁委员会裁决东航运输公司支付张茂凯该期间延时加班工资18，812.76元后，东航运输公司未提起诉讼，原审法院视为其对仲裁裁决的认可，予以确认，并无不当。张茂凯主张2011年1月之前的延时加班工资，因其未提供相应证据，本院亦不予支持。
关于张茂凯要求自2013年4月1日与新展人力公司恢复劳动关系，与东航运输公司恢复用工关系，原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当。张茂凯坚持其原审诉称意见，但未提供新的事实及依据，故本院对其上诉请求不予支持。
张茂凯主张本次诉讼的代理律师费用，并无法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人张茂凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 张博俊
代理审判员 黄青松
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 邓 金
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……