江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜中民四终字第9号
上诉人（原审被告）：江西中联建设集团有限公司，住所地江西省南昌县。
法定代表人：李海文，该公司董事长。
委托代理人：柯茂祥，该公司项目负责人。
委托代理人：熊辉林，江西甘雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西天睿投资有限公司，住所地江西省宜春市。
法定代表人：章近富，该公司总经理。
委托代理人：刘清洁，福建刺桐律师事务所律师。
上诉人江西中联建设集团有限公司为与被上诉人江西天睿投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宜春市袁州区人民法院（2013）袁民二初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴刚担任审判长，与审判员黄若凡、胡劲松参加的合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年9月14日江西省南威科技发展有限公司（2011年8月4日，江西省南威科技发展有限公司更名为江西天睿科技有限公司，2012年2月6日，江西天睿科技有限公司更名为江西天睿投资有限公司，以下均简称天睿公司）取得了座落在江西省宜春市袁州区宜阳大道以南、天宝路以西，地号3609＊＊＊＊的土地使用权，地类（用途）工业用地，并取得了《中华人民共和国建设用地规划许可证》。2012年3月29日，天睿公司向江西中联建设集团有限公司（以下简称中联公司）发出中标通知书，通知中联公司已选定其为“南威科技大厦综合楼”工程的中标单位。2012年4月25日天睿公司与中联公司签订了一份《南威科技大厦综合楼工程施工承包合同》。合同约定：发包人：江西天睿科技有限公司，承包人：江西中联建设集团有限公司，工程名称：南威科技大厦综合楼，工程地点：位于江西省宜春市明月北路以东，宜阳大道与天宝路交汇处的西南角。工程内容：地下室1层，建筑面积4709.55平方米；办公综合楼27层，建筑面积40658.47平方米；（含裙楼：4层）。开工日期：2012年4月30日，竣工日期：2013年6月30日。合同价款，地下室及单体工程：按发包人提供清单内容包干总价计：3500万元。合同签字后一周内承包人应将500万元履约保证金汇入发包人帐户，履约保证金分两次退还，地下室底板混凝土浇注完成退200万元，地下室顶板混凝土浇注完成退300万元，履约保证金不计利息。
2012年5月12日中联公司将500万元履约保证金汇入天睿公司的帐户上。同日，天睿公司向承建桩基和地下室部分工程的九江市第二建筑工程有限公司发出通知，要求其组织交接，退场。2012年5月16日，天睿公司委托南威软件股份有限公司成立《南威科技大厦工程建设指挥部》。2012年8月11日，由于工程不能按期开工，中联公司第二次向天睿公司报告：1、开工问题；2、500万元履约保证金的退还问题；3、施工管理成本增加的问题。要求天睿公司尽快安排进场施工，并考虑弥补其施工等待期间的损失。2012年8月16日，天睿公司给中联公司回复：因中联公司交接退场的拖延，天睿公司拟将南威科技大厦职工宿舍楼工程先行施工，并于7月24日书面通知中联公司依据办公楼报价形式先行投标报价。因该项目基础勘探设计尚未完成，中联公司依据设计和施工规范要求，先组织勘探队伍，经天睿公司认可后即可进行勘察施工设计和职工宿舍楼施工。2012年9月8日，天睿公司、中联公司、九江市第二建筑工程公司、江西恒信监理有限公司共同对南威科技大厦基础分部工程进行了交接，中联公司进场施工。
2012年9月17日，天睿公司向中联公司发出通知：因大厦设计将有重大变更，通知中联公司在收到通知之日起停止施工。2012年10月28日，天睿公司再次向中联公司发出通知：因南威科技大厦综合楼工程项目尚未办理取得施工许可证，中联公司在未接到天睿公司开工令之前，不得自行组织进场或进场施工，如自行组织进场或进场施工，产生的法律责任由中联公司承担。2012年11月22日，天睿公司向中联公司发出解除建设工程施工合同通知书：因该工程项目的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证尚未取得，且该建设工程项目的土地使用权存在被政府部门收储的可能，要求解除与中联公司签订的《南威科技大厦综合楼工程施工承包合同》，若因解除合同对中联公司造成损失，可协商解决。2012年11月25日，中联公司对天睿公司回函：鉴于工程已进场施工，诸多费用事宜须现场核实磋商，速派人来宜春商谈。2012年12月8日，天睿公司与中联公司有关人员对截止2012年11月25日中联公司已完成工程量和购进的设备、材料进行了汇总。
2013年1月9日，宜春市城乡规划建设局对宜春市宜阳新区管理委员会关于《关于请求出示3609＊＊＊＊地块由工业用地变更为商服用地证明的函》的回复，同意地号3609＊＊＊＊地块位于宜阳大道南侧、天宝路西侧由原工业用地性质变更为商服用地，并于同月21日由宜春市城乡规划委员会办公室抄告天睿公司。另外，解除施工合同后，2013年3月23日，天睿公司委托泉州汇高工程造价咨询有限公司对中联公司已完成的工程量造价进行结算，造价为634145元。由于双方对已经完成的工程价款和所造成的损失无法达成一致意见，天睿公司诉至法院，一审庭审中，中联公司对该结算书提出异议，要求重新鉴定。2013年6月23日，法院委托江西金泰工程造价咨询有限公司宜春分公司对中联公司已完成的工程量造价重新进行鉴定，鉴定结果：1、土建工程（已完成的工程量）造价1，061，656.81元；2、工地添置材料费用335，006.06元。
原审法院认为，天睿公司与中联公司签订的《南威科技大厦综合楼工程施工承包合同》是双方当事人意思的真实表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。在中联公司对南威科技大厦综合楼工程进行施工的过程中，因该地块由原工业用地性质变更为商服用地，致使不能达到实现合同的目的，天睿公司提出要求解除合同，中联公司已默认，并将已完成的工程量进行了结算。故天睿公司要求解除双方签订的《南威科技大厦综合楼工程施工承包合同》的诉讼请求，该院予以支持。天睿公司认为中联公司已完成的工程量造价为634145元，应按该造价支付中联公司的工程款。但法院委托江西金泰工程造价咨询有限公司宜春分公司对中联公司已完成的工程量进行了重新鉴定，故天睿公司应按重新鉴定的造价支付中联公司工程款，即应支付的土建工程款、工地添置材料费用二项共计1396662.87元。在天睿公司支付中联公司工程款时，天睿公司要求中联公司退场，交付施工场地的诉讼请求，该院予以支持。中联公司认为天睿公司违约造成合同解除，应依法赔偿中联公司各项损失，共计9409617元，其中直接损失为3971490元，间接损失为5438127元。因中联公司对其请求没有提出反诉，并已表示其将另行起诉，故在本案中该院不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第一款之规定，遂判决：一、解除江西天睿投资有限公司与江西中联建设集团有限公司签订的《南威科技大厦综合楼工程施工承包合同》；二、江西天睿投资有限公司于本判决书生效之日起十日内支付江西中联建设集团有限公司土建工程款、工地添置材料费用二项共计1396662.87元。工地添置材料归江西天睿投资有限公司所有；三、江西天睿投资有限公司在支付江西中联建设集团有限公司工程款时，江西中联建设集团有限公司将南威科技大厦综合楼工程施工场地交付给江西天睿投资有限公司。案件受理费56890元，由江西天睿投资有限公司负担。
上诉人中联公司对以上判决不服，向本院提出上诉，其理由如下：一、一审判决上诉人交付施工场地给被上诉人没有事实与法律依据，明显错误。无法履行合同是被上诉人违约造成的，一审回避被上诉人的违约问题是错误的；被上诉人的违约给上诉人造成的损失事实存在，在被上诉人没有赔偿损失的情况下，一审判决上诉人交付场地明显不妥当，不利于双方纠纷的解决；既然一审法院认为上诉人可以另行起诉主张损失，就不应该在双方纠纷未解决前判决上诉人交付施工场地。二、一审对上诉人垫付的2万元鉴定费没有明确由谁承担。案件受理费已经判决由被上诉人承担，如果鉴定费没有处理，上诉人请求二审判决鉴定费由被上诉人承担。因此，请求二审撤销原判，驳回被上诉人要求交付场地的诉讼请求，诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人天睿公司未答辩。
本院经审理查明，一审查明的主要事实属实。上诉人中联公司亦未提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。但一审部分事实认定有误，且遗漏了部分事实，综合一审证据和双方的质证意见、开庭审理笔录，以及双方的缴纳鉴定费收据，本院补正、补充以下事实：1、2012年8月16日，天睿公司给中联公司回复：因九江市第二建筑工程有限公司交接退场的拖延，为减少双方不必要的损失，天睿公司拟将南威科技大厦职工宿舍楼工程先行施工，并于7月24日书面通知中联公司依据办公楼报价形式先行投标报价。因该项目基础勘探设计尚未完成，中联公司依据设计和施工规范要求，先组织勘探队伍，经天睿公司认可后即可进行勘察施工设计和职工宿舍楼施工。2、2013年1月9日，宜春市城乡规划建设局对宜春市宜阳新区管理委员会关于《关于请求出示3609＊＊＊＊地块由工业用地变更为商服用地证明的函》的回复中，根据宜春市城乡规划委员会2012年第七次专委会审议，除同意本案地块由工业用地性质变更为商服用地，还同意本案地块开发建设“世纪财富广场”商业综合体项目。为此，宜春市城乡规划委员会办公室抄告天睿公司，原则同意了“世纪财富广场”规划建筑方案。3、天睿公司在向中联公司发出解除建设工程施工合同通知书前，即将500万元履约保证金退还中联公司账户，双方对此并无争议。4、本案司法鉴定费3.5万元，已由中联公司和天睿公司分别预交2万和1.5万元。
本院认为，本案争议的焦点：一、被上诉人是否违约及违约给上诉人造成的损失问题；二、在没有判决被上诉人赔偿上诉人损失的情况下，中联公司是否应该交付施工场地。一、关于被上诉人的违约及给上诉人造成的损失问题。天睿公司的诉讼请求有三个，一是解除双方的施工承包合同；二是确认工程造价；三是中联公司交付施工场地。1、天睿公司已经明确要求解除合同，且由于土地性质、城市规划的变更，原建设项目已变更为新的商业项目，本案施工承包合同已经不可能履行，在双方已经实际解除合同的情况下，一审判决解除双方的施工承包合同符合法律规定。2、对解除施工承包合同，天睿公司是否违约及给中联公司造成的损失问题，一审法院在审理过程中已经进行了法律释明，告知了中联公司的诉讼权利，中联公司对其相关损失未提供证据，且明确表示不在本案中对天睿公司主张权利。因此，一审未对解除合同造成的损失进行审理符合民事诉讼原则。况且，一审判决并未剥夺中联公司的该项诉讼权利。二、关于上诉人交付施工场地的问题。由于双方已经解除了施工承包合同，原合同的权利义务已经终止，在此情况下中联公司拒绝交付施工场地没有法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第九十二条的规定，合同的权利义务终止后，中联公司应该遵循诚实信用原则和交易习惯交付施工场地。况且，交付场地并不影响中联公司主张天睿公司赔偿其损失的权利，中联公司应该依法行使自己的合法权利。综上，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。原审判决认定主要事实清楚，证据充分，适用法律正确，仅在判决中遗漏了对鉴定费的处理，为此，二审予以补充。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39520元，由上诉人江西中联建设集团有限公司承担；鉴定费35000元，由江西中联建设集团有限公司承担20000元，江西天睿投资有限公司承担15000元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 刚
审判员 黄若凡
审判员 胡劲松
二〇一四年二月十七日
书记员 黄泰文