江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1453号
上诉人（原审原告）江苏盛伟过滤设备有限公司，住所地常州市武进区长虹东路383号。
法定代表人陈伟忠，该公司董事长。
委托代理人张金岭、肖正，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭新林。
委托代理人彭美松，江苏求进律师事务所律师。
上诉人江苏盛伟过滤设备有限公司（以下简称盛伟公司）因与被上诉人郭新林劳动合同纠纷一案,不服江苏省常州市武进区人民法院(2015)武民初字第724号民事判决向本院提起上诉,本院于2015年7月30日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
盛伟公司一审诉称：1、盛伟公司解除与郭新林之间的劳动合同有事实和法律依据。盛伟公司提交的《通知》具备法律效力，依法可以作为解除劳动合同的依据，且该《通知》内容已经告知全体员工，郭新林参与赌博是客观事实，解除劳动合同的决定经过了工会的同意，故盛伟公司依据生效的规章制度，根据郭新林参与赌博的事实，解除与其之间的劳动合同，符合法律规定；2、郭新林要求支付双倍的经济补偿金没有事实和法律依据。盛伟公司解除劳动合同符合法律规定，无需向郭新林支付经济补偿金，即使要赔偿，郭新林的平均月工资应为4602元，计算年限也仅应计算三年。故提起诉讼，请求判令盛伟公司不承担支付赔偿金的义务。
郭新林一审辩称：盛伟公司的诉讼请求没有事实和法律依据，《通知》并没有经民主程序讨论通过，郭新林没有赌博，而且即使是郭新林有赌博行为，用人单位依据不合理的规章制度解除劳动合同，也应当向郭新林支付赔偿金。盛伟公司虽然通过告知函的形式将解除劳动关系的决定告知工会，但工会短时间内即作出同意的决定，告知函上没有工会负责人的签名，更没有工会对相关员工是否参与赌博、是否违反公司规章制度等情况调查的说明，显然违反了工会的职责，应该认定该告知函无效。赔偿金的计算标准应当按照郭新林提供的本人的银行卡交易明细反映的工资标准计算。综上，请求法院依法驳回盛伟公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：郭新林于2011年3月到盛伟公司处工作，盛伟公司通过银行卡按月向郭新林发放工资，2014年7月1日盛伟公司发布公告，根据其在2013年2月18日下发的江苏盛伟字（2013）第6号《通知》第2条规定“禁止本公司在职员工在公司以外聚众赌博，一经发现，公司直接解除与其之间的劳动合同。情况严重者，交相关部门处理”，以在公司外聚众赌博为由将郭新林和4名案外人开除。郭新林于2014年7月16日向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求盛伟公司支付违法解除劳动关系赔偿金36456元。仲裁委于2015年1月9日作出仲裁裁决，裁决由盛伟公司支付郭新林违法解除劳动关系赔偿金36456元。
上述事实，有盛伟公司提供的江苏盛伟字（2013）第6号《通知》、公告、告知函、申请人工资汇总表、仲裁裁决书，郭新林提供的银行卡交易明细以及盛伟公司、郭新林的当庭陈述等证据予以证实。
原审法院认为:用人单位违反劳动合同法的规定与劳动者解除或者终止劳动合同，应当依照规定向劳动者支付赔偿金。当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。
因盛伟公司依据江苏盛伟字（2013）第6号《通知》第2条规定解除与郭新林的劳动关系，但其仅提供了有员工签字的《通知》，并未提供该《通知》经过职工代表大会或者全体职工民主讨论的证据，对此，其应承担举证不能的不利后果；另，盛伟公司主张2名证人能够证明郭新林在公司外聚众赌博，但因2名证人仍在盛伟公司工作，与盛伟公司存在利害关系，且证人未到庭作证，盛伟公司也未就郭新林在公司外聚众赌博提供其他证据，对此，其应承担举证不能的不利后果。据此，盛伟公司依据未经民主程序讨论通过的《通知》，且以未经证实的郭新林有在公司外聚众赌博的行为为由解除与郭新林的劳动关系，违反了劳动合同法的规定，属于违法解除劳动关系，应当向郭新林支付赔偿金。关于赔偿金的计算标准，因盛伟公司提供的工资汇总表系其单方出具，并无申请人签字，此外，盛伟公司也未提供证据证明其通过银行代发给郭新林的工资中包括其他报销费用，该院依照郭新林提供的银行卡交易明细确定郭新林离职前12个月的平均工资为4602元，并依据郭新林在盛伟公司的工作时间及相关规定核定计算3.5个月。本案经调解无效，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，作出判决：一、盛伟公司于该判决发生法律效力之日起十日向郭新林支付赔偿金36456元；二、驳回盛伟公司的诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由盛伟公司负担。
盛伟公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、盛伟公司申请的2位证人在本案劳动争议仲裁阶段已经出庭作证，郭新林也进行了质证，且参与聚众赌博的人员皆是盛伟公司员工，故该2位证人的证言足以证明郭新林参与聚众赌博。2、盛伟公司为制定《通知》曾召开全体员工会议，会议讨论中无人提出异议，会议结束后各员工也自行到人事处签字确认，故据以解除与郭新林之间劳动关系的《通知》的制定符合民主程序。3、郭新林离职前每个月的工资不同，不符合常理，造成每个月工资不同的真正原因是银行卡交易明细中的数额包括平时报销费用。4、盛伟公司出于维护郭新林的考虑与其解除劳动关系而未向公安机关举报，郭新林无权要求盛伟公司支付赔偿金。综上，请求撤销原判，依法改判盛伟公司无需向郭新林支付任何费用。
被上诉人郭新林答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人盛伟公司为证明其上诉理由，二审中提供武进仲裁委常武劳人仲案字（2014）第1125号庭审笔录，证明2名证人的证言足以证实郭新林存在赌博事实。被上诉人郭新林质证认为，该2名证人与盛伟公司有利害关系，所作证言不应采信，且盛伟公司所称郭新林在公司区域之外赌博，应有公安机关处理，盛伟公司无权处理。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另查明，常武劳人仲案字（2014）第1125号案件中，盛伟公司申请李朝宿、钱兆厅出庭作证。李朝宿、钱兆厅均陈述，其在盛伟公司工作至今，在工作期间曾与郭新林在郭志远租的房子里一起赌博，郭志远没有参与赌博，但为赌博提供了场所。
本院认为：（一）关于解除案涉劳动关系合法性的问题。其一，盛伟公司据以解除与郭新林劳动关系的依据是江苏盛伟（2013）第6号《通知》，该通知属于公司规章制度，应由盛伟公司提供证据证明已经民主程序讨论通过。盛伟公司提供的由各员工签字的《通知》，仅能证明将《通知》的内容告知劳动者，无法证明该《通知》经过职工代表大会或者全体职工民主讨论通过。其二，盛伟公司仅提供证人证言以证明郭新林存在聚众赌博的行为，该2名证人在作证时均在盛伟公司工作，故证明力较低，仅凭该证人证言无法证明郭新林公司外聚众赌博的事实。其三，根据盛伟公司二审陈述，盛伟公司根据参与赌博的程度及在公司作用的大小确定是否与劳动者解除劳动关系，其实际也未与两位证人解除劳动关系，盛伟公司该做法有违公平平等、诚实信用原则。因此，盛伟公司依据未经民主程序讨论通过的《通知》，以未经证实的事由解除与郭新林的劳动关系，违反了劳动合同法的规定，属于违法解除劳动关系，应向郭新林支付赔偿金。（二）关于赔偿金的计算标准问题。郭新林提供的银行卡交易明细显示其离职前12个月的平均工资为4602元，盛伟公司对此提出异议并提供未经郭新林签字的工资汇总表，该工资汇总表为单方证据，无法证明其上述款项中包括其他报销费用的主张。原审法院根据郭新林在盛伟公司的工作时间及相关规定核定计算3.5个月并确定盛伟公司应向郭新林支付赔偿金36456元，符合法律规定，并无不当。综上，盛伟公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10元（未预交），由上诉人盛伟公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔裕华
代理审判员 钱 锦
代理审判员 吴立春
二〇一五年九月十五日
书 记 员 浦 萍