湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终54号
上诉人（原审原告）：熊建堂，男，1949年7月24日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。
被上诉人（原审被告）：杨立，男，1968年12月21日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。
委托诉讼代理人：朱文峰，株洲市荷塘区阳光法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
上诉人熊建堂因与被上诉人杨立合伙协议纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2016）湘0202民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人熊建堂、被上诉人杨立及其委托诉讼代理人朱文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
熊建堂上诉请求：依法撤销原判，改判杨立支付熊建堂违约金100000元、返还投资款419593元及利息、支付利润42859.6元。事实和理由：1.双方签署的《合作经营合同书》约定，由上诉人投入资金，被上诉人杨立负责产品销售，所有合作业务以株洲市南方钨钼材料有限公司名义对外经营，但杨立不听劝阻将所有业务以私人名义销售，其应承担由此产生的交易风险；2.杨立无证据证明应收货款437453元系李东海等四人所欠，司法鉴定意见系根据杨立提供的发货单和其自报的收款数计算而来，经上诉人找李东海核实，李东海证实发货金额370000元其已付300000元，而司法鉴定意见认定李东海欠款为146950元，显然与事实不符，法院应责令杨立出示欠款人认可的欠款凭证及相关合同；3.杨立违反合同约定，将合作业务私下转移到沈浩辉的企业加工销售，独自牟利，自2014年12月21日至2015年5月5日，其私下在沈浩辉企业加工销售总值估计在400000元以上，杨立依约应支付违约金100000元；4.司法鉴定认定杨立持有现金60859.54元，该款实为杨立截留的上诉人投资款，一审居然判决杨立也分得一半，明显错误。
被上诉人杨立辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人熊建堂向一审法院起诉请求：1.终止原被、告之间的合作经营合同；2.被告归还原告投资款456400元；3.被告支付原告违约金100000元；4.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月18日，原、被告签订了合作经营合同书，合伙经营钨钼材料项目，由原告投入周转所需资金，被告负责生产管理工作；所得利润各得百分之五十；任何一方不得将客户资源占为己有，不得避开一方独自操作或者转移到其他单位生产，否则赔偿对方现金100000元。后由于双方发生分歧，遂停止合伙经营，双方共同经营的账目至2014年12月下旬截止。2015年6月16日，双方签订遗留事项处理协议，就停止合伙后的遗留问题做出处理，并认可合作期间的账目并未核对清楚，未对经营利润（或亏损）进行分配，合作期间的债权、债务未进行分割。另查明，原、被告经营期间的还未收回的货款为437453元，被告杨立尚欠合伙企业60859.54元，原告在合伙期间的投入资金还有419593元没有收回，二人共同经营期间共产生利润85719.54元（总利润，包括未收回货款产生的利润）。原告于2015年7月29日收取了被告的现金20000元，原告称该款项系偿还二人的共同借款利息，但被告对此并不认可，称没有与原告共同对外借款;原告称被告违反双方签订的合伙协议，并要求被告支付违约金100000元，被告对此不予认可，原告未提供相关证据予以证实。
一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。个人合伙，是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体。关于原告请求终止与被告的合作经营合同的诉讼请求，原、被告双方已于2015年6月16日签订了遗留事项处理协议，可见双方早已就停止合伙达成一致，故对原告的该项诉讼请求依法予以支持；关于原告请求被告支付原告投资款456400元的诉讼请求，根据湖南中柱有限责任会计师事务所的鉴定结果，原告在合伙期间的投入资金还有419593元没有收回，而非456400元，且原、被告经营期间还未收回的货款为437453元，即原告主张的未收回资金目前还没有收回，没有证据表明该资金在被告处，对于原告未收回的投资款其应向相应欠款人主张，或原告有证据证明该款项已由被告收回的情况下向被告主张，故对原告的该项诉讼请求依法不予支持，但在被告杨立处的合伙资金有60859.54元，另有原告于2015年7月29日收取的被告20000元，原告虽称系用于偿还二人共同借款，被告对此不予认可，原告又未提交证据予以证实，故原告收取的该项资金应予以核减，被告杨立应支付原告10429.8元（计算方法：60859.54元÷2-20000元=10429.8元），故被告杨立应支付原告10429.8元；关于原告请求被告支付资金占用期间的利息的诉讼请求，该院认为，原、被告系合伙经营关系，而非民间借贷，原告的该项请求无事实和法律依据，且目前无证据表明该资金由被告个人占用，故对该项诉讼请求依法不予支持；关于原告请求被告支付违约金100000元的诉讼请求，原、被告在合作协议中约定任何一方不得将客户资源占为己有，不得避开一方独自操作或者转移到其他单位生产，否则赔偿对方现金100000元，原告称被告私自将产品拿到其他厂家加工，违反了当初约定，应支付违约金，被告对此并不认可，该院认为，原告提交的相关证据仅为一单据的复印件，且被告对此不予认可，对其真实性无法确认，故对原告的该项诉讼请求依法不予支持。经主持调解，双方未达成一致意见，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、终止原告熊建堂与被告杨立于2013年8月18日签订的合作经营合同；二、被告杨立于本判决生效后十五日内支付原告熊建堂人民币10429.8元；三、驳回原告熊建堂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9364元，减半收取4682元，被告杨立承担2000元，原告熊建堂承担2682元；鉴定费5000元，原告熊建堂承担2500元，被告杨立承担2500元。
二审中，上诉人熊建堂向本院提交以下证据：1.谭铁生出具的《证明》；2.提货单12份；3.杨立与沈浩辉2015年8月25日的对账单；4.沈浩辉出具的《证明》。以上四份证明拟共同证明杨立违反合同约定，自2014年年底至2015年7月多次将合作业务私自在沈浩辉企业加工并独自销售获利。5.陈国生出具的《证言》并申请陈国生出庭作证，拟证明上诉人在一审提交的李东海明细账上的内容是真实的；6.三份《收条》，拟证明上诉人有100000元投资款是需要付息的。杨立质证称，对证据1、2的真实性无异议，此期间被上诉人是在那里加工并销售过，双方当事人的合作协议是约定上诉人出资金，被上诉人负责生产并销售，但被上诉人在沈浩辉处加工的产品都是被上诉人朋友苏德荣委托被上诉人去加工的；证据3的真实性没有异议，这个对账单是因为被上诉人和沈浩辉一起帮苏德荣加工产品，需要分钱给沈浩辉；证据4无异议；证据5的真实性不予认可，李东海称已付被上诉人300000元，那就请拿出付款证明，对陈国生的出庭证言不认可，如果是被上诉人去找李东海，他就会说要上诉人去找他结算，他说付了300000元就应拿出凭证；证据6的真实性不清楚，也与本案无关。
本院认为，上诉人熊建堂二审提交的证据1、2、3、4，被上诉人杨立对其真实性无异议，本院予以采信；证据5，陈国生已出庭出证，能够证明本案部分事实，本院综合予以认定；证据6，与本案缺乏关联性，本院不予采信。
对一审熊建堂提交的证据6即材料单，结合其二审提交的新证据，本院予以采信，对一审其他证据的采信和查明的案件事实，二审予以确认。另查明，经一审法院委托，湖南中柱有限责任会计师事务所根据杨立签字认可的账簿及凭证，对熊建堂、杨立于2013年8月18日至2014年12月31日在株洲市南方钨钼材料有限公司名下双方共同经营期间所有往来账目进行司法会计鉴定，该鉴定意见确认双方合伙期间尚有437453元应收账款未收回，具体为：冯阿四欠64850元；李东海欠146950元；肖福祺（周方红）欠172000元；龚明根欠36500元；回德发（旭光交通电器）欠17153元。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。二审的争议焦点为：1.熊建堂要求杨立返还投资款456400元应否支持；2.杨立是否应向熊建堂支付违约金100000元。现分述如下：
关于投资款返还问题。上诉人熊建堂要求被上诉人杨立返还其未收回的投资款，实质是就现阶段合伙体的债务要求杨立全部承担。本案中，熊建堂与杨立于2013年8月18日签订了《合作经营合同书》，该合同书系双方真实意思表示且不违反法律规定、合法有效，双方之间成立个人合伙法律关系。根据法律规定，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险并对外承担无限连带责任是个人合伙的基本法律特征，按照双方签订的合同书约定，合伙期间由熊建堂投入周转所需资金，杨立负责生产管理工作；所得利润各得百分之五十，从而可以推定，双方对合伙债务应予平均分担，因此，熊建堂的投资款现不能收回的部分应由二人平均分担。经鉴定，熊建堂有419593元投资款未予收回，核减2015年7月29日杨立给付的20000元，剩余399593元的一半即199796.5元，应由杨立向熊建堂承担偿还责任。
此外，经一审法院委托，湖南中柱有限责任会计师事务所根据杨立签字认可的账簿及凭证，对熊建堂、杨立于2013年8月18日至2014年12月31日在株洲市南方钨钼材料有限公司名下双方共同经营期间所有往来账目进行司法会计鉴定。该鉴定程序合法，且作为鉴定依据的相关账簿及凭证均已由杨立签字认可，该司法会计鉴定意见依法应作为认定本案事实的依据。该鉴定意见确认：①双方合伙期间尚有437453元应收账款未收回，具体为冯阿四欠64850元、李东海欠146950元、肖福祺（周方红）欠172000元、龚明根欠36500元、回德发（旭光交通电器）欠17153元。上述合伙体对外债权437453元，熊建堂、杨立各享有一半，双方均有权依法对债务人主张权利。但是，根据合伙协议约定，杨立负责生产、销售，故杨立对该司法会计鉴定意见确定的未收回账款437453元有义务负责收回，并对债权的真实性承担责任。②杨立留存的现金为60859.54元，其中一半30429.77元，应给付熊建堂。③应收账款押金7000元，熊建堂、杨立各享有一半。
综上，杨立总计应向熊建堂支付199796.5元+30429.77元＝230226.27元。
2.关于违约金问题。熊建堂未能提交足够证据，证明杨立有合伙协议规定的违约行为，故熊建堂要求杨立支付违约金100000元的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，熊建堂的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市荷塘区人民法院（2016）湘0202民初352号民事判决第一项即“终止原告熊建堂与被告杨立于2013年8月18日签订的合作经营合同”；
二、撤销湖南省株洲市荷塘区人民法院（2016）湘0202民初352号民事判决第三项即“驳回原告熊建堂其他诉讼请求”；
三、变更湖南省株洲市荷塘区人民法院（2016）湘0202民初352号民事判决第二项为：杨立于本判决生效后十五日内支付熊建堂230226.27元；
四、驳回熊建堂其他诉讼请求。
本案一审案件受理费9364元，减半收取4682元，由熊建堂负担2745元，杨立负担1937元，鉴定费5000元，原告熊建堂承担2500元，被告杨立承担2500元；二审案件受理费9364元，由熊建堂负担5489元，杨立负担3875元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾海燕
代理审判员 易湘辉
代理审判员 姜胜强
二〇一七年四月十三日
书 记 员 张愉榕