湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂十堰中刑终字第00127号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程宜民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2014年3月28日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年4月30日经湖北省十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕。现羁押于湖北省十堰市看守所。
辩护人胡继斌，湖北凌枫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖海涛。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2014年1月20日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年1月28日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局取保候审。
辩护人喻成奎，湖北诚智成（十堰）律师事务所律师。
原审被告人张某甲。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2014年3月5日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年4月4日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局取保候审。
原审被告人童某。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2014年3月12日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年3月24日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局取保候审。
原审被告人王某甲。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，2014年4月9日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，同年5月7日被湖北省十堰市公安局茅箭区分局取保候审。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理的湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人程宜民、肖海涛、张某甲、童某、王某甲犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2015年4月12日作出（2014）鄂茅箭刑初字第00529号刑事判决。宣判后，原审被告人程宜民、肖海涛不服，向本院提出上诉。本院于2015年5月25日受理后，依法组成由审判员陈声庆担任审判长，审判员贺凯、代理审判员张友山（主审）参加的合议庭，并将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2015年7月21日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员刘冬、裴浩出庭履行职务。上诉人（原审被告人）程宜民及其辩护人胡继斌、上诉人（原审被告人）肖海涛及其辩护人喻成奎到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，报经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定，2011年被告人程宜民、王某甲通过到十堰地区烟酒店发放做仿冒高档酒名片的方式，与被告人肖海涛、张某甲、童某取得联系。在2011年11月至2014年2月间，程宜民在湖南长沙市灌装250余万元的假冒茅台、五粮液、国窖1573、水井坊、剑南春等名酒，先后150余次通过大道物流公司运至十堰，销售给肖海涛、张某甲、童某，从中牟利。肖海涛、张某甲、童某又将假冒名酒卖给消费者从中牟利。其中：
2011年12月至2014年1月间，被告人程宜民在湖南长沙市灌装227万余元的假冒茅台、五粮液、国窖1573、水井坊、剑南春酒，先后八十余次通过大道物流公司运至十堰，销售给被告人肖海涛，从中牟利。2014年1月19日，肖海涛安排易某将程宜民托运给肖海涛的假冒名酒从大道物流公司提货至十堰市武当路36号24栋1单元101号时，被十堰市公安局茅箭区分局民警当场查获价值33万余元的假冒茅台、五粮液、国窖1573、水井坊、剑南春酒。肖海涛将购得的假冒名酒除抵帐、自用和送人外，将40余万元的假冒茅台、五粮液、国窖1573、水井坊、剑南春酒销售给牛某、肖某甲、张某丙、吴某、纪某、卢某甲、兰某、胡某、杨某、纪某乙、魏某乙等人。
2011年12月至2014年2月，被告人程宜民在湖南长沙市灌装17万余元的假冒五粮液、国窖1573酒，先后60余次通过大道物流公司运至十堰，销售给被告人张某甲，从中牟利。张某甲将购得的假冒五粮液、国窖1573酒加价卖给他人，部分转给其妻兄王某甲销售。
2012年12月至2013年12月期间，被告人王某甲先后9次通过电话与被告人童某联系买卖假冒茅台酒的生意，让被告人程宜民在湖南长沙市灌装10万余元的假冒茅台酒，通过大道物流公司运至十堰，销售给童某，从中牟利。童某将所购的大部分假冒茅台酒加价卖给曹某甲等人。
原审法院根据上述事实，依照我国刑法及相关司法解释规定判决：一、被告人程宜民犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月27日起至2029年3月26日止），并处罚金人民币一百二十八万元；二、被告人肖海涛犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币一百一十四万元；三、被告人张某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十万元；四、被告人童某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民五万元；五、被告人王某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五万元；六、公安机关从被告人程宜民处扣押赃款7000元、肖海涛处120000元、张某甲处100000元、童某处200000元、王某甲处30000元，予以没收，上缴国库。七、公安机关从程宜民处扣押作案工具手机三部、肖海涛、张某甲、童某处扣押的各类假酒，予以没收。
宣判后，原审被告人程宜民上诉称，程宜民灌装低档白酒冒充高档品牌白酒予以销售，低档白酒属于合格产品，不属于伪劣产品，品牌白酒厂家的鉴定意见只是证明程宜民销售的白酒不是品牌白酒厂家生产的高档品牌白酒，不能证明是不合格的白酒。程宜民的行为构成假冒注册商标罪，而不是生产、销售伪劣产品罪。程宜民涉嫌犯罪的金额应为67万元，而不是原判认定的250多万元。原判定性错误，量刑过重，罚金过多，请求二审法院按假冒注册商标罪对程宜民定罪处罚。
辩护人胡继斌的辩护意见为，程宜民用售价较低的白酒灌装成售价较高的白酒，售价较低的白酒是合格产品，与以次充好有本质区别。生产厂家的鉴定报告只能证明程宜民生产、销售的白酒是假冒高档白酒，而不能证明是劣质白酒。因此，程宜民的行为不构成生产、销售伪劣产品罪，而构成假冒注册商标罪。程宜民系初犯，如实供述其罪行，有悔罪表现，实际犯罪所得较少。请二审法院以假冒注册商标罪对程宜民定罪量刑，对其从轻处罚。
原审被告人肖海涛上诉称，肖海涛销售的假冒高档白酒并非劣质酒或不合格白酒，生产厂家的鉴定报告只是厂家的辨别说明，并不能证明肖海涛销售的白酒是对人体有害的劣质酒，只有具有相关鉴定资质的部门进行专业性鉴定，才能认定是否属于伪劣产品。肖海涛的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，原判认定肖海涛构成生产、销售伪劣产品罪，属定性错误。原判认定肖海涛与程宜民构成共犯，销售假酒金额达227万余元，属于认定事实错误。肖海涛具有自首情节，应当减轻处罚。原判定性及事实认定均有错误，量刑过重，罚金过多，请求二审法院依法公正判决，从轻判处肖海涛缓刑，并减少罚金。
辩护人喻成奎的辩护意见为，肖海涛销售假冒高档白酒的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，而不是生产、销售伪劣产品罪，原判定性错误。原判认定肖海涛犯罪数额为227万余元的证据不足，只能认定为40万元。肖海涛具有自首情节，且有部分假冒白酒尚未销售，原判量刑时对此未予以考虑。请二审法院以销售假冒注册商标的商品罪对肖海涛定罪处罚，从轻判处肖海涛缓刑。
湖北省十堰市人民检察院阅卷并出席二审法庭后认为，程宜民、肖海涛生产、销售假冒白酒的行为，属于生产、销售伪劣产品罪中的“以次充好”，“以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品”，程宜民、肖海涛的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪，属于法条竞合的情形，根据刑法及相关司法解释的规定，应以处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。程宜民灌装低档酒冒充高档酒，低档酒是否属于合格产品，只有程宜民的供述，没有鉴定意见等其他证据证实。关于程宜民、肖海涛的犯罪金额，有程宜民、肖海涛的供述以及同案被告人的供述、物流公司运货单据等证据相互印证，能够认定程宜民的犯罪金额达到250余万元，肖海涛的犯罪金额达到227万余元。肖海涛具有自首情节，且有部分假冒白酒尚未销售，可以减轻处罚，原判已予以考虑。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，2011年左右，上诉人（原审被告人）程宜民、原审被告人王某甲为非法牟利，到湖北省十堰市城区多家烟酒商店发放销售仿冒高档品牌白酒的联系名片，后上诉人（原审被告人）肖海涛、原审被告人张某甲分别与程宜民取得联系，原审被告人童某与王某甲取得联系。2011年12月至2014年2月期间，程宜民在湖南省长沙市灌装250余万元的假冒茅台、五粮液、国窖1573、水井坊、剑南春等品牌白酒，先后150余次以“灯具”等名义通过武汉市大道物流有限责任公司长沙分公司（以下简称“大道物流长沙分公司”）托运至湖北省十堰市城区，销售给肖海涛、张某甲、童某，从中牟利。肖海涛、张某甲、童某又将上述假冒品牌白酒出售给消费者，从中牟利。具体事实为：
2011年12月至2014年1月期间，程宜民在湖南省长沙市灌装220余万元的假冒茅台、五粮液、国窖1573、水井坊、剑南春等品牌白酒，先后80余次通过大道物流长沙分公司托运至湖北省十堰市城区，销售给肖海涛。肖海涛将从程宜民处购得的假冒品牌白酒，部分以十堰地区市场零售价销售给他人，部分抵偿其债务、自用等。2014年1月19日上午，肖海涛安排易某将程宜民托运给肖海涛的假冒品牌白酒，从武汉市大道物流有限责任公司十堰分公司（以下简称“大道物流十堰分公司”）提货，当运至十堰市武当路36号24栋1单元101号房屋存放时，被十堰市公安局治安警察支队治安大队民警当场查获价值33万余元的假冒茅台、五粮液、国窖1573、水井坊、剑南春等品牌白酒。肖海涛于当日晚上7时左右主动投案。
2011年12月至2014年2月期间，程宜民在湖南省长沙市灌装17万余元假冒的五粮液、国窖1573品牌白酒，先后60余次通过大道物流长沙分公司托运至湖北省十堰市城区，销售给张某甲。张某甲将从程宜民处购得的假冒五粮液、国窖1573品牌白酒加价销售给他人。
2012年12月至2013年12月期间，王某甲先后9次与童某电话联系买卖假冒茅台酒，让程宜民在湖南省长沙市灌装10万余元的假冒茅台酒，通过大道物流长沙分公司托运至湖北省十堰市城区，销售给童某。童某将其所购的大部分假冒茅台酒加价卖给他人。
上述事实，有下列证据证实：
loz一loz物证
1、湖北省十堰市公安局治安警察支队查获的各种假冒品
牌白酒，证明了肖海涛销售假冒茅台、五粮液、国窖1573、水井坊、剑南春白酒的事实。
2、湖北省十堰市公安局治安警察支队查获的手机，证明了程宜民生产、销售假冒品牌白酒所使用的通讯工具。
（二）书证
1、武汉市大道物流有限责任公司十堰分公司货运记录及程宜民托运货物汇总，记载了程宜民将其灌装的假冒白酒，以“灯具”等名义从湖南长沙发往湖北十堰的次数、时间、数量、发货人及收货人联系电话等情况。
2、武汉市大道物流有限责任公司十堰分公司提（送）货单及湖南长沙至湖北十堰托运货物信息表，记载了肖海涛、张某甲、童某3人收到程宜民以“灯具”等名义从湖南长沙发往湖北十堰的假冒白酒的次数、时间、数量、货款金额、运单号码、发货人及收货人联系电话、提货人姓名及身份证号码等情况。
3、十堰市五丰商贸有限公司酒水价目表及肖海涛账本账目统计表，反映了肖海涛销售假冒茅台、五粮液、国窖1573、剑南春等品牌白酒的市场零售价情况以及数量近400件的事实。
4、贵州茅台酒股份有限公司价格证明、四川宜宾五粮液股份有限公司证明、四川水井坊股份有限公司价格证明、湖北寿康永乐商贸集团有限公司价格表，反映了茅台、五粮液等品牌白酒的零售价格及湖北寿康永乐商贸集团有限公司的批发价格情况。
5、企业法人营业执照、商标注册证、注册商标转让证明、核准续展注册证明、企业名称变更通知书，记载了“五粮液”为四川省宜宾五粮液集团有限公司的注册商标，“国窖1573”为泸州老窖股份有限公司的注册商标，“水井坊”为四川水井坊股份有限公司的注册商标，“贵州茅台”为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的注册商标，“剑南春”为四川绵竹剑南春酒厂有限公司的注册商标，且以上注册商标均被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标的事实。
6、湖北省十堰市公安局治安警察支队搜查笔录及扣押物品清单，记载了从肖海涛仓库及其公司门市部查获假冒各类品牌白酒的种类、数量及从大道物流公司查获的赃款金额，从程宜民在湖南省澧县的租住处查获的作案通讯工具手机的品牌、数量及赃款金额，从张某甲、童某、王某甲处查获的赃款金额。
7、湖南省澧县公安局刑事侦查大队的抓获经过说明、湖北省十堰市公安局治安警察支队治安管理大队的到案情况说明，记载了程宜民、肖海涛、张某甲、童某、王某甲归案情况以及肖海涛于2014年1月19日晚上7时左右主动投案接受调查的事实。
8、户籍证明，记载了程宜民、肖海涛、张某甲、童某、王某甲主体身份信息情况。
9、湖北省十堰市茅箭区人民法院（2011）茅刑初字第240号刑事判决书，记载了张某甲有犯罪前科的事实。
（三）证人证言
1、证人易某（肖海涛雇请的提货、送货司机）的证言：我是肖海涛的同学，肖海涛在十堰市上海路谊联小区下面开了个专门卖酒的五丰商贸公司，外面挂的是“茅台集团技术开发公司”牌子，他在十堰市武当路铁三处小区租了一间别人的卧室做仓库，我从2013年12月开始给肖海涛开车提货、送货。2014年1月19日上午9点多，我开着肖海涛的东风风行商务车从大道物流十堰分公司提酒到铁三处的仓库存放时被公安机关当场查获，是80件6瓶装的茅台酒，肖海涛已向大道物流公司付了12万元的货款。每次提货肖海涛都说付的货款是余款，我不知道肖海涛从别人那儿买的是啥价。
2、证人康某（易某雇请的搬运工）的证言：2014年1月19日上午9点多，易老板（指易某）开一辆面包车把我带到东风公司体育馆附近的物流公司搬货，开始在电话里说的是灯具，在搬运时发现是酒一类的东西。后来送货车开到武当路铁三处一栋居民楼下，在一楼的一家住户内，我们正在卸货时，被警察抓住了。一个多以前，我和我弟弟康国成还在十堰市上海路靠三堰方向路口附近的一处门面卸过货，他们电话里说的是搬灯具，但我们卸货时发现是酒一类的东西，我们只是挣搬运费，也没有多问。
3、证人张某乙、陈某甲（十堰五丰商贸公司销售员）的证言，主要证明了肖海涛经营的十堰五丰商贸公司酒类经营情况及2014年1月19日公安机关在该公司门市部扣押白酒的情况。
4、证人屈某（武汉大道物流公司十堰分公司经理）的证言：我们公司发货时一般只登记发货人电话、收货人电话，货物名称等，货运单上发货客户自己签名，我们一般不核对发货客户的身份，但收货人到我们公司提货时，要提供身份证，我们要登记提货人的姓名和身份证号码。我们公司代收货款一般是现金方式，还要核对并登记提取货款人的姓名和身份证号码。2014年春节放假前我们清理仓库时发现一批货还没有提走，是2014年1月16日从长沙市大道物流分公司高桥营业部发到十堰的，货物名称填的是灯具，但我们公司系统上显示这批货已提走了，经警察当场开箱查验，发现这批货是五粮液酒。按常理，这么大价值的货物遗漏在我们公司，收货的客户会来找的，但是这批货快一个月了没人来找，我们怀疑是假酒。
5、证人刘某（武汉大道物流公司长沙分公司员工）的证言：我于2013年2月份到大道物流公司长沙分公司工作，是公司出纳。客户到我们公司托运货物时，要登记发货人姓名、发货人电话、货物名称、数量、运费金额、代收货款金额等内容。发货时我们一般不核对发货人身份，但发货人电话和收货人电话肯定是真实的。若是我们物流公司代收货款的，发货人到我们提取货款时，我们必须先核对并登记提取货款人的真实身份信息，查验发货单后，才能付货款。155××××5168的发货电话从2013年12月开始在我们公司发货，直到2014年2月17日以后就没到我们公司发货了，这个客户登记发货人为“陈”，发货人签字为“程”，提取货款登记的身份证是“程宜民”的姓名，身份证号码是××，这个客户以前在我们公司发货的电话是155××××1780，有时发货电话是137××××3297，反正155××××1780和137××××3297两个发货电话经常用，只是到了2013年12月才又出现155××××5168这个发货电话，但这3个发货电话实际都是身份证号××、名字叫程宜民这个客户的发货电话。这个程宜民在我们公司发货主要发到湖北十堰，全部是代收货款的，填的都是“灯具”，实际是什么物品我们不清楚，他发货、取货款次数多，货款金额非常大，我们公司的老员工一般都认识他。
6、证人陈某乙（武汉大道物流公司长沙分公司员工）的证言：我于2012年5月份到大道物流公司长沙分公司上班，是库管员，负责仓库收货和发货。2013年以来，有个签名为“程”的发货人经常来我们公司发货，他手下还有二、三个员工，有时他手下人来发货，他的发货电话是155××××1780、137××××3297和155××××5168。这个“程”老板主要从长沙往十堰发货，他自报的是“灯具”，我们一般不拆开验货，不知道到底是什么货，他在我们公司发过几百次货，发往十堰的基本上都是代收货款，金额也比较大。
7、证人卢某甲（肖海涛租用仓库房东）的证言：2012年10月份，肖海涛向我借了10万元钱，当年11月份起，他租了我家一间卧室做存放酒的仓库，年租金4000元，他起初存放一些红酒，后来就存放茅台、五粮液、国窖1573等名牌酒，他原先开他宝马车送货，后来他买了辆金色没有牌照的东风风行商务车送货。有个叫牛某的经常在这个仓库拉茅台、五粮液、国窖1573出去卖，我儿子也帮肖海涛卖了一些。我销他的茅台、五粮液酒有13万元左右，还欠他6万多元酒钱，打算抵他借我的钱。后来我也怀疑肖海涛的酒有问题，2014年1月19日上午警察到我家扣押他的酒，才知道他真的在卖假酒。
8、证人牛某、卢某乙、肖某甲、纪某甲、吴某、魏某甲、郝某、郭某、蒋某、张某丙、兰某、陆某甲、魏某乙、董某、纪某乙、肖某乙、胡某、王某乙、孙某、孟某、许某、肖海军等人的证言，主要证明了他们从肖海涛处购买假冒茅台、五粮液、国窖1573、水井坊、剑南春酒的数量、价格等情况。
（四）检查、辨认笔录
1、现场检查照片，反映了公安机关于2014年1月19日在肖海涛租用的仓库及其公司门市部查获假冒白酒的现场情况。
2、辨认笔录及照片，记载了刘某、陈某乙、张某甲辨认出程宜民，王某甲辨认出童某的情况。
（五）鉴定意见
1、国家工商行政管理总局商标局文件及批复、四川省质量技术监督局关于委托真伪鉴定的通知及委托真伪鉴定函、授权鉴定委托书、鉴定人资质证书，记载了贵州茅台酒股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、泸州老窖股份有限公司、四川水井坊股份有限公司、四川绵竹剑南春酒厂分别对茅台、五粮液、国窖1573、水井坊、剑南春品牌白酒具有鉴定真伪的资质。
2、贵州茅台酒股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、泸州老窖股份有限公司、四川水井坊股份有限公司、四川绵竹剑南春酒厂分别出具的鉴定证明书，反映了公安机关从肖海涛、童某等处扣押的茅台、五粮液、国窖1573、水井坊、剑南春白酒均属假冒产品的事实。
（六）被告人的供述与辩解
1、上诉人（原审被告人）程宜民的供述：2011年大概中秋节后，我到长沙开始做假酒生意，我先印制了一些名片到湖北十堰城区一些烟酒店发，名片上印有酒的种类就是茅台、五粮液、剑南春、水井坊、小糊涂仙、国窖1573，还印上我的手机号码和“程先生”的称呼，我在十堰发了很多名片，但十堰真正和我联系做假酒生意的只有两个人。一个是自称姓“冯”的男子（指肖海涛），他从2011年底开始和我做假冒名酒的生意，后来他又自称“张老板”，他的联系电话号码是139××××7807，我的联系电话是137××××3297和155××××1780两个号，他从我手中购买假冒的茅台、五粮液、剑南春、国窖1573白酒，全部是我从长沙市大道物流公司发到十堰，我发货时登记的是“灯具”，用黄色纸箱打包，收货人在十堰提货时由物流公司代收货款，我从长沙这边大道物流公司提取货款时，我要出示我的身份证进行登记核实后才能将货款从物流公司取走，所以发货时间、数量、货款都能从物流公司查出来。另一个叫“小张”（指张某甲），他的联系电话是158××××8080，他主要是五粮液、剑南春，我给他发货主要用我的137××××3297这个号，2014年1月前后我又换成155××××5168这个号，2014年春节后我还在给他发货，也都是从大道物流发的货，都可以从物流公司查出来。我没有联系“童老板”（指童某）买我的假酒，“童老板”的假酒生意是王某甲做的，我只是帮王某甲代做假冒茅台酒，还帮他从大道物流发货。
我在湖南长沙市芙蓉区黎托乡的农村租了间民房，十堰的老板打电话订货时，我就到附近批发部买来同系列的低价酒灌装到高档酒的酒瓶中，茅台酒用茅台王子酒灌装，五粮液用五粮醇灌装，国窖1573用泸州系列便宜酒灌装，剑南春用金剑南灌装，再用买来的真品外包装，贴上标签就行了。十堰的“张老板”（指肖海涛）要求较高，必须要在假酒中加一点真品酒，12瓶的一大件中要加1瓶真品酒，就是让喝酒的人喝不出来是假酒。我发给十堰“张老板”的五粮液700元每件，茅台酒1300-1400元每件，国窖1573是700元每件，剑南春300元每件，全是我造的高仿酒，没有卖给他正品酒。现在做假酒这一行，在长沙竞争很激烈，几千上万的人在做，所以利润很低，一件酒只能挣100元左右，不象十堰这些买我酒的人，我当高仿酒卖，而十堰的人都当真酒卖，钱都让十堰这些卖酒的人赚了。
2014年1月19号还是20号，十堰的“张老板”（指肖海涛）给我打电话说出事了，他到物流公司提货时被查了。后来我就没有和他联系了。2014年3月27日，我在湖南省澧县工人花园一楼的出租房内被警察抓住了。
2、上诉人（原审被告人）肖海涛的供述：2010年10月，我注册了十堰市五丰商贸有限公司经营酒品至今，公司法人代表是我本人，公司地址在十堰市上海路谊联小区18栋一楼，公司门市部挂的“茅台集团技术开发公司专营店”牌子，请了张某乙、陈某甲两人在店里。我从2011年底开始经营假冒五粮液、茅台、剑南春、国窖1573、水井坊，我的假酒是从湖南长沙一个男子那里进的，他来十堰发过名片，后来经过警察调查，那个长沙男子叫程宜民，我给他留的联系电话是139××××7807，我手机存的他手机号是155××××1780，他还有两个手机号我没有保存。他卖给我的假冒酒全部是由大道物流公司从长沙托运到大道物流十堰分公司，我直接去十堰分公司提货，货款交给物流公司代收，收货人电话号码和收货人登记身份都和我有关，收款人均为程宜民，物流公司的货运记录、货运单、提货单都是我从长沙买酒的记录和单据。以前是我本人开自己的宝马车到物流公司提货，2013年12月我买了一辆风行商务车，由我同学易某开着提货、送货。我刚开始做假酒生意时量还小，就放在十堰市上海路的店里，后来在十堰市武当路铁三处院内，租了卢某甲家的房子做仓库。根据物流公司货运记录汇总，程宜民从长沙给我发货共有80多次，货款总额是227万多元。
程宜民发给我的假酒2013年底的购进价格是，12瓶的大件茅台每件4000元，6瓶一件的五粮液每件1500元、国窖1573每件1500元、剑南春每件500元、水井坊每件1500元、4瓶一件的15年五粮液每件5500元。被查获的各种假酒有618瓶，按购进价合计是33万多元。我要求茅台酒必须用茅台王子酒或茅台迎宾酒灌装，每一件（12瓶）假酒中要加入一瓶真品茅台酒，所以进价要贵些。我卖出去的假酒大部分记在账本上，账本已被警察扣押了，也有没记账的，我不可能把卖出去的假酒都说得清楚，也有抵帐的，我自己招待客人和送礼也确实很多，买我假酒的人都以为是真酒。我开矿亏钱太多，为挣钱才冒险的，我卖假酒大约挣了百十万元，但开支太大了，主要是高利贷的利息，现在还有二百多万元的外债，是开矿亏的。2014年1月19日上午，我安排易某到物流公司提货到仓库存放时，被警察当场抓获了，我在当天到公安机关自首了。
3、原审被告人张某甲的供述：2011年，我在十堰市人民路凯悦大酒店背后的港晖巷租门面开了家“尚品”烟酒店，店刚开不久，一个自称“程杰”的人（指程宜民）到我店里发名片推销名酒，普通五粮液是650元一件，1618五粮液是700元一件，国窖1573是700元一件，我知道那是假冒的，但为了多赚钱，从2011年底开始，就联系“程杰”给我发五粮液和国窖1573，我用158××××8080和他联系，他后来手机号换成155××××5168。我每次要货时，“程杰”就从长沙市通过大道物流公司发货到十堰的大道物流公司，我拿我的身份证到物流公司付款后把货提回店里，有时请货车司机拿我的身份证到物流公司提货。“程杰”卖给我的全是假酒，大部分是假冒五粮液，一部分是按620元到680元一瓶卖的，一部分是整件加价卖给开商店的，我都卖完了。“程杰”从长沙给我发的货，物流公司都有货运记录，总数有120箱，货款总额有17万多元。
4、原审被告人童某的供述：2008年我在十堰市朝阳中路民政局老年公寓旁开了家“红利名烟名酒店”，2012年八、九月份的一天下午，一个自称是武汉的叫“杨军”的男子（指王某甲）到我店里联系茅台、五粮液酒，说茅台酒450元一瓶，我知道是假冒的。过了四个月左右，我与“杨军”联系，我手机存的是“名酒杨军135××××3000”，我的联系电话是139××××8088。“杨军”第一次卖给我的5件假茅台是他直接请人送到我手上的，我从中国银行把9000元货款打到一个叫“王某甲”的账户，后来都是“杨军”从长沙大道物流公司把货发到十堰大道物流公司，我直接到十堰大道物流公司付款提货，每次都是5件货，大道物流公司货运记录中收货人电话是139××××8088的货，都是长沙发给我的假冒茅台酒，共有8次，总金额有10万元左右。“杨军”发给我的假茅台我都卖完了，价格在每瓶650元到830元之间。
5、原审被告人王某甲的供述：2011前后我到十堰市城区一些烟酒店发名片推销高仿名酒，名片上我自称“杨军”，联系电话135××××3000，后来一个叫童某的用139××××8088号码跟我联系买茅假台酒，我就让程宜民帮忙做假酒，并帮我从大道物流公司发货，他从物流公司取回货款后，扣掉他的成本剩下都给我了。我按每件1800元卖给童某时，我给程宜民每件是1200元，我按每件2400元卖给童某时，我给程宜民每件是1600元或1700元。大道物流公司2012年12月31日至2013年12月31日的货运记录中，收货人姓名为“童老板”或“童”，收货人电话为139××××8088的，都是我卖给童某的假“飞天”茅台酒，一共有10万元左右。
上列证据，均经一审、二审庭审质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）程宜民为牟取非法利益，以小作坊形式，采用假冒注册商标的手段，灌装低档次白酒冒充高档次白酒，销售给上诉人（原审被告人）肖海涛、原审被告人张某甲、童某、王某甲，生产、销售金额达250余万元。肖海涛明知是假冒白酒而多次订购，并对程宜民灌装假冒高档白酒提出相关要求，金额达220余万元，尚有30余万元假冒白酒销售未遂。程宜民、肖海涛的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。张某甲、童某、王某甲明知是假冒白酒而订购后销售给他人，从中牟取非法利益，张某甲、童某、王某甲的行为均已构成销售伪劣产品罪。以低档次白酒灌装冒充高档次白酒，属于以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的以次充好行为。程宜民、肖海涛生产、销售假冒白酒的行为，张某甲、童某、王某甲销售假冒白酒的行为，不仅是侵犯他人注册商标权利的行为，更是破坏市场经济秩序、危及食品安全的行为，应依法从重打击。程宜民、肖海涛的行为既构成了假冒注册商标罪，又构成了生产、销售伪劣产品罪，属于法条竞合情形，应按照“择一重罪”的处理原则，以处罚较重的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。物流公司的货运记录、提（送）货单、托运货物信息表、证人证言、被告人供述等证据之间相互印证，足以认定程宜民、肖海涛生产、销售假冒白酒的数量及金额。程宜民从物流公司托运假冒白酒，肖海涛等人收到假冒白酒后，程宜民生产、销售假冒白酒的行为即告完成，肖海涛等人是否实际售出并不影响程宜民犯罪数额的认定，故程宜民的犯罪数额应当认定为250余万元。肖海涛明知程宜民灌装假酒而购买、销售，并对程宜民灌装假酒提出相关要求，就生产假酒而言是共犯，其订购并实际收到假酒价值220余万元，即为肖海涛的犯罪数额。肖海涛尚未销售的部分，可以作为量刑情节予以考虑。肖海涛具有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚。肖海涛上述从轻、减轻处罚的量刑情节，原判已予以考虑，本院不在重复评价和考量。因此，对于程宜民、肖海涛及其辩护人分别提出程宜民、肖海涛的行为构成假冒注册商标罪而不构成生产、销售伪劣产品罪，应当按照假冒注册商标罪对程宜民、肖海涛定罪处罚，原判认定程宜民、肖海涛的犯罪数额存在错误的上诉及辩护理由均不成立，本院均不予支持。湖北省十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十四条、第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款、第十条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈声庆
审 判 员 贺 凯
代理审判员 张友山
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 王媛媛
附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品质量明示标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。
刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。
刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。
刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。
对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
第十条实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。