山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁04民终1838号上诉人（原审被告）：爱德士鞋业（山东）有限公司，住所地枣庄市薛城经济开发区薛周路西侧纬三路南侧。法定代表人：朱建琪，董事长。委托诉讼代理人：王霞，山东全和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄鸿运锅炉服务有限公司，住所地枣庄市峄城区桃花路。法定代表人：马防震，总经理。委托诉讼代理人：徐运真，山东龙头律师事务所律师。上诉人爱德士鞋业（山东）有限公司（以下简称爱德士公司）因与被上诉人枣庄鸿运锅炉服务有限公司（以下简称鸿运公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403民初3294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱德士公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回鸿运公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由鸿运公司负担。事实和理由：一、一审审理程序违法。一审庭审时爱德士公司提出了鉴定申请，要求对鸿运公司提供设备后锅炉排放污染物是否达到山东省标准以及对整套装置的经济价格是否满足需要进行鉴定。但是一审法院无视爱德士公司的鉴定申请径行判决，剥夺了其申请鉴定的权利；二、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定锅炉产生的污染物经过鸿运公司的设备治理后排放达标是错误的。一审庭审时鸿运公司提交了两份监测报告，该报告不仅不能证明设备合格达到了付款条件，相反却能证明鸿运公司的设备及设计均不合格，爱德士公司不应支付货款。薛环监字2016年第16号监测报告记载爱德士公司锅炉排放筒高度为25米，但实际高度才18米，而且对烟尘未监测。根据《山东省锅炉大气污染物排放标准》的规定，锅炉排放筒的高度与监测标准挂钩，因此第16号监测报告对锅炉排放筒高度的测量是错误的，该监测数据不能作为认定案件事实的依据。枣环（监）字2016年第92号监测报告并没有记载锅炉排放筒的高度，但是监测数据折算后的浓度为烟尘21.3、二氧化硫126、氮氧化物217。根据《山东省锅炉大气污染物排放标准》的规定，各种锅炉烟囱高度如果达不到4.2.1、4.2.2的任何一项规定时，其中烟尘、二氧化硫、氮氧化物最高允许排放深度应按相应时段排放浓度的50%执行。按照此规定，鸿运公司的烟囱达不到任何一条规定，因此92号监测报告载明的浓度折算后均大于标准的50%,废气排放达不到山东省标准；2.鸿运公司的设计以及装备也不能满足爱德士公司的需要，鸿运公司原来设计的碱液池为两个，根据实践经验最合理的碱液池需要建三个或者四个，即使是两个碱液池，鸿运公司也仅建设了一个碱液池，没有专门的碱片溶化池，碱片无法在碱液池内均匀溶化，对二氧化硫的处理结果达不到标准要求，废弃物的排放无法达标亦不符合脱硫设施的设计标准。为此爱德士公司要求鸿运公司进行整改，鸿运公司在碱液池旁边加装了一盒建议的塑料水筒，该水筒在2016年冬天过后就坏掉了无法使用。爱德士公司又自行加装了化碱装置才满足需要。2.一审法院认定鸿运公司变更除尘设备及水池数量经过了爱德士公司的认可是错误的，爱德士公司也不应承担5.6万元的改造费用。一审庭审时为鸿运公司出具证言的证人陈某1和陈某2均是其工作人员，而且鸿运公司提交的发票备注栏中明确写明该发票是陈某1代开的，更能证明陈某1与本案具有法律上的利害关系。因此该两份证人证言不具有法律效力。根据双方于2016年4月20日签订的《协议书》中的约定，双方对设备及工程费用均已确定为18万元，因鸿运公司的原因额外花费5.6万元应由其自行负担。同时对于鸿运公司如何整改，爱德士公司是不知情的，鸿运公司也没有证据证明是经过了爱德士公司的认可。虽然爱德士公司接受了鸿运公司的设备，但是部分设备在一年质保期内就已损坏，鸿运公司在得到通知后并未修理，因此爱德士公司自行更换了部分损毁的设备。综上，一审法院认定鸿运公司变更了除尘设备及水池数量经过了爱德士公司的许可是错误的，爱德士公司不应承担5.6万元的改造费用。三、一审法院支持利息损失是错误的。爱德士公司并不存在违约行为，鸿运公司未能提供满足需要的设备构成违约。同时双方并未约定违约金的计算方法，因此一审法院认定爱德士公司承担违约金是错误的。四、一审法院存在程序违法、认定事实错误的情形，导致其适用法律错误。综上所述，鸿运公司无法证明其为爱德士公司安装的设备是合格的，因此不具备支付货款的条件。请求二审法院依法支持爱德士公司的上诉请求。鸿运公司辩称,1.鸿运公司提交了由第三方河北瞳鸣环保有限公司提供的合格证明书、质量认定书等证据证明鸿运公司提供的锅炉产品是合格的。根据双方签订的协议书的约定，工程结束由爱德士公司及环保部门验收合格后，爱德士公司次月20日付款90%。在该产品交付爱德士公司后，由爱德士公司一方单独申请薛城区和枣庄市两级政府环保部门的监测机构进行了监测，证明鸿运公司提供的设备是符合合同约定的除尘和脱硫指标标准的。因此爱德士公司主张的一审程序违法无事实及法律依据；2.由于当时拆除旧引风机存在难度，爱德士公司安装设备的空间非常狭窄，为了不影响爱德士公司的生产经营，缩短工期，经与爱德士公司负责人高宇协商并得到了其许可的情况下，将三个水池合并建成一个水池；3.爱德士公司主张该设备在一年的质保期内已损坏是错误的。事实上，鸿运公司所提供的该锅炉产品一部分易耗部件在使用中损坏是正常的，而且爱德士公司不按操作规程使用该产品，由于后期爱德士公司拒付货款，鸿运公司不再给予维护。因此有一部分部件的损坏也是由于爱德士公司的责任造成的；4.一审判令爱德士公司承担利息损失是合理合法的。按照双方协议约定，爱德士公司未按照约定支付货款，爱德士公司理应承担支付利息的责任。综上所述，一审审理程序合法，认定事实正确，鸿运公司所提供的该锅炉产品是合格的，达到了双方协议约定的除尘、脱硫的指标要求，爱德士公司每一年的环评报告都能顺利通过。请求二审法院依法驳回爱德士公司的上诉请求。鸿运公司向一审法院起诉请求：1.判令爱德士公司偿还欠款18万元；2.判令爱德士公司支付引风机和旋风机改造安装费用5.6万元；3.判令爱德士公司支付逾期付款利息2.52万元（从合同签订次月起即从2016年5月20日起至2016年12月30日止，共计7个月的利息，按月息1分计算）；4.判令爱德士公司给付设备维修费5000元；5.本案诉讼费由爱德士公司负担。一审法院认定事实：2016年4月20日，原告（合同乙方)与被告(合同甲方)就购买、安装锅炉新增布袋除尘系统及脱硫塔系统签订《协议书》一份。该协议部分约定:1.工程内容为:乙方提供布袋除尘装置、脱硫装置及配套辅助设备，水幕除尘拆除、地面清理，布袋除尘、脱硫塔基础及2个水池的制作，除尘装置、脱硫塔的安装、配套空压机、引风机、脱硫泵、电器控制柜、电源等安装。2.所有新增材料由乙方提供，乙方自带所有安装工具，脚手架，费用由乙方承担。3.施工地点:甲方山东厂内。4.工程时间:2016年4月30日-2016年5月3日。6.工程质量:乙方提供的除尘装置、脱硫装置安装牢固;锅炉烟气除尘脱硫后，在目前烟囱高度的情况下，粉尘、S02等排放达到环保验收标准。7.工程造价:18万元(普通发票)。8.付款方式:工程结束由甲方及环保部门验收合格后，甲方次月20日付款90%，质保金10%一年后，验收合格付清。合同签订后，原告即向河北瞳鸣环保有限公司等生产厂家购买了合同约定的资备，并予以安装。在安装过程中，原、被告协商变更了引风机的安装位置，即脱硫机由原先图纸设计安装在脱硫塔之后，改为安装在脱硫塔之前。水池由2个改为1个。此外，原告在合同约定安装的设备之外又为被告加装了一个价值5.6万元的离心通风机。原告将安装好的设备交付给被告后，2016年7月29日，被告委托薛城区环境监测站对其锅炉排放的大气污染物进行了监测，实测二氧化硫的浓度为20mg/立方米，折算后浓度为86mg/立方米，实测氮氧化物的浓度为12mg/立方米，折算后浓度为51mg/立方米。2016年8月23日，被告又委托枣庄市环境监测站对其锅炉脱硫后排放的大气污染物进行监测，实测烟尘的浓度为11mg/立方米、二氧化硫的浓度为65mg/立方米、氮氧化物的浓度为112mg/立方米，折算后的浓度分别为21.3mg/立方米、126mg/立方米、217mg/立方米。监测结论为:被告锅炉脱硫后废气满足《山东省锅炉大气污染物排放标准》(DB37/2374-2013)表2中燃煤锅炉限值要求。一审法院认为，原、被告就涉案设备的购买、安装所签订的《协议书》是其双方真实的意思表示，合法有效。原告提交的证人陈某1、陈某2的证言能够证实原告所安装的部分涉案设备虽与设计图纸标注的顺序不同，水池由两个改建为一个，并额外加装了一个离心通风机，但这些变更都得到了被告方的认可。由于涉案工程的施工地点就在被告厂内，且被告已接受并运行了原告安装的设备，因此，陈某1、陈某2的证言真实，可以作为本案的有效证据予以采信。被告在原告交付的设备后自行委托了薛城区环境监测站、枣庄市环境监测站对其锅炉排放的大气污染物进行了监测，虽然薛城区环境监测站仅对监测样本中的二氧化硫、氮氧化物进行了监测，对监测结果未作结论，但其监测的二氧化硫、氮氧化物的浓度均低于枣庄市环境监测站监测的浓度，由于2016年8月23日枣庄市环境监测站对被告烟尘、二氧化硫、氮氧化物浓度所作的监测结果满足《山东省锅炉大气污染物排放标准(DB37/2374-2013)表2中燃煤锅炉限制要求，因此应当认定被告锅炉产生的废气通过原告安装的设备，其污染物的浓度符合枣庄市、薛城区两级环保标准，原告安装的设备符合《协议书》的约定，所以，被告应按《协议书》的约定于2016年9月20日给付原告90%的承揽费用，延迟支付应承担相应的违约责任，由于原、被告未约定违约金的计算方法，该院根据原告的诉求及本案的客观实际，酌定按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2016年9月20日起计算至2016年12月20日止。另外，因原告未提交涉案设备运行一年后环保部门出具的监测证明及维修费的相关证据，其要求被告全额给付承揽费用及维修费用的请求，该院不予支持。涉案合同约定的质保金原告可待环保部门出具大气污染物监测结果后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告爱德士鞋业(山东)有限公司于判决生效后十日内给付原告枣庄鸿运锅炉服务有限公司报酬21.24万元(18+5.6×90%=21.24万元)及逾期付款利息(以21.24万元为基数，从2016年9月20日起至2016年12月20日止，中国人民银行同期同类贷款基准利率)；二、驳回原告枣庄鸿运锅炉服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,293元，原告枣庄鸿运锅炉服务有限公司负担807元，被告爱德士鞋业(山东)有限公司负担4486元。二审中双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，归纳本案争议的焦点问题为，一、本案中爱德士公司按照协议约定支付剩余货款的条件是否成就；二、一审法院认定爱德士公司向鸿运公司支付90%的离心通风机价款是否正确；三、一审法院对于逾期付款利息的认定是否正确。对于焦点问题一，双方当事人在《协议书》中约定，工程结束由甲方及环保部门验收合格后，甲方次月20日付款90%，质保金10%一年后验收合格付清。鸿运公司在向爱德士公司供应安装了设备之后，爱德士公司委托了薛城区环境监测站和枣庄市环境监测站对其锅炉排放的大气污染物进行了监测，监测的污染物浓度符合枣庄市、薛城区两级环保标准。爱德士公司虽对监测报告提出异议，但其并未提供证据予以证实。对于爱德士公司提出的鸿运公司变更碱液池数量问题，因鸿运公司一审提交证人证言证实碱液池数量的变更得到了爱德士公司的许可，同时爱德士公司在2016年5月即对碱液池数量进行了变更，爱德士公司主张其对碱液池数量的变更不予认可，但是未能提交其在碱液池安装后直至鸿运公司2016年11月起诉前曾对此提出异议的相关证据，故爱德士公司的该项主张不能成立，本院不予支持。综上所述，按照协议约定，在扣除10%的质保金后，爱德士公司应向鸿运公司支付总价款18万元的90%的货款。对于焦点问题二，爱德士公司主张鸿运公司擅自给其安装离心通风机，其不应负担离心通风机5.6万元的货款。鸿运公司提交了证人证言证实离心通风机的安装得到爱德士公司的许可，同时在本案诉讼之前，爱德士公司并无证据证明其对鸿运公司在其厂房内额外安装离心通风机的事实提出异议，爱德士公司也并无证据证明鸿运公司在合同约定之外安装离心通风机的货款应由鸿运公司自行负担，因此一审法院认定在留取10%的质保金后，爱德士公司应向鸿运公司支付离心通风机货款5.04万元（5.6万元*90%）是正确的，本院依法予以确认。对于焦点问题三，因按照协议约定，爱德士公司应在环保部门验收合格后的次月20日付款90%。枣庄市环境监测站于2016年8月进行的验收监测，故爱德士公司应于2016年9月20日支付剩余货款。因爱德士公司存在逾期付款的违约行为，故一审法院认定其按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期付款违约金于法有据，本院依法予以确认。综上所述，爱德士公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5293元，由上诉人爱德士鞋业（山东）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 孙 晓审判员 杨丽娜二〇一八年一月八日书记员 孔文慧