浙江省嵊州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0683刑初430号
公诉机关嵊州市人民检察院。
被告人陈彦君，男，1970年8月7日出生，汉族，大专文化，公司职员，住浙江省慈溪市。因本案于2016年12月14日被嵊州市公安局刑事拘留，同月28日被依法逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人沈健翔，浙江越光律师事务所律师。
辩护人赵彦江，浙江达鹏律师事务所律师。
嵊州市人民检察院以嵊检公诉刑诉[2017]394号起诉书指控被告人陈彦君犯诈骗罪，于2017年7月24日向本院提起公诉。本院次日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嵊州市人民检察院指派检察员陈园、代理检察员姜青出庭支持公诉。被告人陈彦君及其辩护人沈健翔、赵彦江到庭参加诉讼。现已审理终结。
嵊州市人民检察院指控，2012年7月至9月期间，被告人陈彦君隐瞒自己已不持有杭州无忧客信息技术有限公司股份的事实，以非法占有为目的，向陈某1虚构其持有股份25.5万股（每股人民币5元），并出示已作废的股权代持合同，将其中20万股转让给陈某1，从陈某1处骗得转让股权款人民币100万元。
嵊州市人民检察院认为，被告人陈彦君以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定处罚，并建议对被告人陈彦君判处十年至十二年有期徒刑，并处罚金。
被告人陈彦君辩解称其向陈某1出让股权时认为自己仍持有无忧客公司的股权，其与陈某1的所有经济纠纷已结清。辩护人沈健翔发表以下主要辩护意见：（1）被告人陈彦君没有采取隐瞒真相或虚构事实的手段骗取陈某1的钱款，因为①陈某1、吕某的陈述不能证明被告人是否具有虚构股权的事实；②徐某、陈某2、王某1的证言等无法证实被告人已明知自己不再拥有无忧客公司的股权；③指控的事实基于徐某的陈述系真实性存疑。（2）被告人陈彦君主观上没有非法占有的目的，因为①被告人对股权款是合法占有；②在陈某1没有按时支付股权款后，被告人没有继续占有已支付的股权款的意图；③陈某1的供述呈现随意性，存在虚假可能。（3）被告人陈彦君的犯罪动机和目的存疑，因为其对犯罪动机的供述不合常理与逻辑。（4）被告人陈彦君于案发前已与陈某1结清所有股权款，相应数额不应计算在诈骗犯罪的数额内。辩护人赵彦江发表以下主要辩护意见：（1）公诉机关应以合同诈骗罪起诉，因为本案涉嫌以其他虚假的产权证明作担保；（2）本案不能证明被告人收到徐某的76.5万元即为被告人退出了挂靠在徐某名下的隐名股东，涉案的100万元全部为股权款事实不清、证据不足；（3）被告人没有诈骗的故意；（4）被告人没有非法占有的目的；（5）被告人与陈某1间的股权款已结清，案发前被告人的退款应扣除，即不应追究被告人的刑事责任；（6）陈某1、吕某的陈述及被告人的有罪供述不具真实性。
经审理查明，2012年7月至9月期间，被告人陈彦君隐瞒自己已不持有杭州无忧客信息技术有限公司股份的事实，以非法占有为目的，向陈某1虚构其持有股份25.5万股（每股人民币5元），并出示已作废的股权代持合同，将其中20万股转让给陈某1，并与陈某1签订共同股权代持比例协议，约定陈某1可以获利等事宜，从陈某1处骗得人民币100万元，其中50万元系吕某通过陈某1投入。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人陈彦君的供述与辩解，证明2009年10月31日，其与徐某签订了一份无忧客公司股权代持合同，其投资25.5万股，价值76.5万元，其作为隐名股东入股。2010年9月20日，其退出徐某代持的股权，徐某通过农业银行将76.5万元汇款退还给其，后来其一直没有入股无忧客公司。其于2012年与陈某1签订共同股权代持比例协议之前将其与徐某签订的股权代持合同给陈某1看过，陈某1于2012年7月前后分多次汇款给其100万元。2012年年底时其与陈某1签订共同股权代持比例协议（协议书的日期写在第一笔汇款日期前后同年7月），协议内容是陈某1和其共同代持22.5万股（每股5元），陈某1投资100万元。该款其后来一直没有退还。其不知道陈某1是否转让过他自己的股权，2015年时一个姓吕的女子来找其时其才知道陈某1的股权已经转让掉了。
（2）被害人吕某的陈述，证明其经朋友陈某1介绍得知徐某占有无忧客公司10%的股份，其中陈彦君作为隐名股东（由徐某帮他代持）出资22.5万元。在陈某1的倡议下，二人各出资50万元，由陈某1将钱交给陈彦君购买该公司股权。2012年7月或9月的一天，陈某1向其出示他与陈彦君签订的股权代持合同，内容是陈某1拥有无忧客公司股份20万股，每股5元，由陈彦君代持。之后，陈某1与其签订了一份股权代持合同，意思是其与陈某1每人购买该公司10万股股份，其股份由陈某1代持。从2012年到2015年，其未收到任何分红，陈某1以公司审计为由一直拖着。其跟陈某1提出要退股，陈某1电话联系陈彦君后也被陈某1以家里有事为由推掉；后来一次其要求退股被陈彦君说要先给陈某1发律师函而无果。2016年5月时其得知该公司已于2015年12月卖掉了，陈彦君说会给其钱的，无果后其报警。
（3）证人陈某1的陈述，证明2012年4、5月份时，陈彦君跟其提起有一支原始股票，前景较好，公司会在这几年里上市，并且每年都有分红，叫其去投资，其就向吕某推荐了该股票。此后二人决定一起出资购买该股票，每人出资50万元，股票5元每股。吕某于2012年6月底时将50万元人民币汇到其账户，此后到同年9月，其把100万元人民币分二三笔汇到陈彦君账户。陈彦君当时介绍自己挂靠在一个叫徐某的股东名下，并提供了一份他和徐某于2009年10月份签订的股权代持合同。2012年7月前后，陈彦君持有25.5万股，每股5元，他把其中20万股让其持有，总计100万元。2014年4月30日其和陈彦君结算的都是加工厂的经济账目，跟股票款没有关系。
（4）证人徐某的证言，证明其于2009年2月入股无忧客公司，入股资金255万元，同年10月，陈彦君以隐名股东形式投资其股份的10%入股其名下并签订股权代持合同，后来其和陈彦君均有退出该公司股权的想法。2010年9月，其汇给陈彦君76.5万元作为他的退股费用，陈彦君出具收条并将合同还给其（后来发现是复印件）；其于2011年6月退出所有股权，同年11月，其股东身份被撤销。其在公司时陈彦君只在其名下持有股权，当时工商登记入股是按照1元/股的形式登记的，但作为股东之间是按照3元/股的形式收购或持有的，故陈彦君实际投资的现金是76.5万元，所以其也如数还给他。事实上其是以1元/股的原始股进入的，陈彦君投资时是按3元/股进入的，而他退出时的股价是2.44元/股，因其已不亏，且陈彦君系朋友，故其把他的损失承担了，这点其与他是讲清楚了的。
（5）证人王某1的证言，证明其系徐某丈夫，知道陈彦君和无忧客公司的有关事情，与证人徐某的证言基本一致且相互印证。
（6）证人陈某2的证言，证明其与徐某、王某3等人系无忧客公司的共同投资人，徐某于2009年11月撤资200万元，2011年5月，徐某进一步将剩余的255万元股权全部转让给谢某并被撤销董事身份。无忧客公司股票按1元每股进行工商登记，实际入股或出资按3元每股进行，徐某退股时是按3元每股折算的。陈彦君曾系挂靠在徐某名下的隐名股东，后来据说退股了，他与其没有任何股权关系，据其所知陈彦君没有在其他人那里代持股权。
（7）股权代持合同，证明2009年10月31日，陈彦君与徐某签订股权代持合同，其中约定陈彦君在徐某处出资25.5万元入股。
（8）收条，证明陈彦君于2010年9月20日收到徐某汇至的76.5万元。
（9）陈彦君与陈某1签订的共同股权代持比例协议，证明2012年7月，陈彦君与陈某1签订协议，言明陈彦君和陈某1分别出资5.5万元和20万元（每股5元，共20万股，总价100万元）入股徐某名下。
（10）陈某1与吕某签订的共同股权代持比例协议，证明2012年7月，陈某1与吕某签订协议，约定二人各出资10万元购股10万股（以当时公司扩股时每股5元加盟）等内容。
（11）股权转让协议，证明2015年6月6日，陈某1与吕某签订协议，约定陈某1将其持有无忧客公司的10万股股份作价50万元转让给吕某。
（12）银行交易明细，证明2010年9月20日，陈彦君农业银行账户汇入76.5万元；2012年6月30日，陈某1的农商银行账户从吕某处汇入50万元，同年7月5日及9月9日分别汇入陈彦君账户40万元、60万元；2012年至2014年期间，陈某1和吕某、陈彦君等人有经济往来。
（13）汇款单据，证明2012年6月30日，吕某经农村合作银行向陈某1转入50万元。
（14）公司设立登记审核表、公司股东（发起人）名录、验资报告、变更登记表、股东会决议、股权转让协议等，证明无忧客公司先后有陈某2、徐某、谢某等股东入股及股权变更等，无陈彦君、陈某1二人信息，2011年12月以后无徐某信息。
（15）陈彦君妻子张红亚提供的结账单，证明陈彦君和陈某1于2014年4月30日出具二人解除经营木材加工、装饰等合作，所有账目一次性结清，当日及5月10日分别付款25万元、20万元。
（16）证人王某2的证言，证明其是做木工的，认识陈彦君和陈某1，他们二人有过合作，共办了一个红木家具加工厂。2014年4月份时二人坐下来一起算过账，陈某1说还有一张欠条还没带来什么的，最后算出来是陈彦君欠陈某145万元，那时他们开始分开了，当时罗某1也在场的。
（17）证人罗某1的证言，证明其是搞绿化工作的，在陈彦君、陈某1合办的红木家具加工厂里干了一年半活，后因陈彦君欠其半年的工资而离职。2014年4月份，陈彦君、陈某1二人要算账分开，叫其过去作个证人签字，王某2也在场。
（18）户籍证明，证明被告人陈彦君的出生日期等基本身份情况。
（19）归案情况说明，证明被告人陈彦君于2016年12月14日被抓获归案的过程。
对控辩双方的争议焦点问题评析如下：
1、被告人陈彦君收取的徐某76.5万余元的性质如何。徐某的证言明确地叙述了该款的来龙去脉，即被告人在徐某处以隐名股东的形式投资76.5万元（以3元/股计），徐某在退出无忧客公司股东前于2010年9月20日将被告人的投资款如数退还；徐某于2011年先后退出无忧客公司全部股份及被撤销股东身份。从该款金额上看，被告人入股登记（合同）时按1元/股登记，转让时按3元/股转让，被告人的合同记录出资25.5万元，退股时得按3元/股正好是76.5万元。被告人在被采取强制措施前后多次述及该款系徐某给其的“退款”，此后其知道自己无该公司隐名股东的身份；证人王某1的证言对徐某的证言及被告人的供述予以佐证。综上，该款系徐某将被告人在其处的所有投资退还的款项，2010年9月20日被告人向徐某出具的76.5万的收条未写明款项性质不影响对该款性质的认定。
2、被告人陈彦君是否具有非法占有的目的及诈骗行为。
被告人在收到徐某的上述退款之后，已明知自己不再具有无忧客公司隐名股东的身份。其将股权代持合同复印件交给徐某（徐某后来才发现系复印件）而自己留有原件，但不改变该原件内容已作废、不再具有证明被告人仍系无忧客公司隐名股东事实的效力。被告人向陈某1隐瞒上述事实，并出示该作废（于案发时而言亦为虚假）的权属凭证，让陈某1与之进一步签订共同股权代持比例协议，且在此后履行协议的过程中向陈某1筹款、由陈某1向其汇款并拒不退还，造成他人损失。综上，被告人具有非法占有的目的及诈骗行为。
3、被告人陈彦君的行为属于诈骗还是合同诈骗。
诈骗与合同诈骗的行为都有虚构事实、隐瞒真相情形。本案被告人向被害人使用作废（于案发时而言亦为虚假）的权属凭证作为让被害人信以为真的投资标的、与被害人签订虚假的共同股权代持比例协议，继而进一步占有被害人的投资款，并使得二者间的协议基于一个不存在的事实而无法履行，既侵犯了被害人的财产所有权，又侵犯了国家的合同管理制度、破坏社会主义市场经济秩序，故对被告人应以合同诈骗罪定罪处罚，且在本案中更符合罪责刑相适应原则。
4、被告人陈彦君的犯罪金额是多少。
陈某1自己出资50万元、连同吕某出资50万元经陈某1向被告人共同投资，被告人收取二被害人100万元的投资款。从吕某和陈某1的陈述来看，被告人未返还二人的投资款，只不过陈某1通过其持有无忧客公司股份之基本事实不存在的股权转让协议将所谓的50万元投资款转让给吕某，该协议与被告人犯罪金额的认定及赃款去向没有关系。对于被告人与陈某1二人间的涉案款项是否已结清的问题，真正对账目心知肚明就是当事双方的被告人和陈某1，陈某1明确二人的结算是加工厂的经济账目，跟股票款没有关系，被告人则在公安机关多次供认其没有退还陈某1的100万元投资款。至于二人于2014年4月30日出具了含“所有账目一次性结清”字样的结账单，该结账单明确了二人解除经营木材加工、装饰等合作，但对高达百万元的股权一事只字未提，说它包含了股权事宜本身存疑；况且结账时在现场的王某2“不清楚”账目具体内容、罗某2也只是“有心无心听几句而已，最后他们两人谈好了我就按照他们说的写”，相关证言的证明力明显弱于二当事人的陈述。退而言之，若此时二人账目已结清，2015年吕某找到被告人要求退股时，被告人应明确拒绝并告知她其与陈某1间的股权款已结清，而非其自己供述的“才知道陈某1的股权已转让掉了”、“要找到陈某1一起协商”。综上，被告人与陈某1于2014年4月30日结清的账目不包括涉案股权，被告人的犯罪金额为100万元。
本院认为，被告人陈彦君以非法占有为目的，通过虚假的产权证明在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控的基本事实成立，但应以合同诈骗罪定罪处罚。辩护人赵彦江对本案应以合同诈骗定性的异议成立，本院予以采纳；被告人陈彦君之翻供辩解及二辩护人之被告人没有诈骗故意与行为、涉案资金已与陈某1结清的辩护意见与事实和证据不符，本院不予采纳。为打击犯罪，保障公私财产所有权及社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈彦君犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十二月十四日起至二○二六年十二月十三日止；罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
二、责令被告人陈彦君向被害人陈德金、吕建萍各退赃人民币五十万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘安琳
人民陪审员 周辅松
人民陪审员 傅明炯
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 郭浩英
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本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
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