贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第583号
上诉人（原审原告）吴达祥，男，1961年11月13日出生，侗族，初中文化，个体户，住址从江县XXX。身份证号码：XXX。
被上诉人（原审被告）李江源，男，1970年12月23日出生，侗族，初中文化，个体户，住址从江县XXX。身份证号码：XXX。
上诉人吴达祥因与被上诉人李江源财产损害赔偿纠纷一案，不服从江县人民法院（2015）从民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2009年11月6日，原、被告（乙方）与从江县西山镇务林村一组（甲方）签订合同书，合同中约定“甲方自愿将地名为“嘎风”坡（又名“高风”坡）杉林折价人民币壹拾捌万元（180000.00元）转让给乙方，转让期限为三年，作为开四条大路的支付金，以此来确保修路计划的顺利实施。四条大路为“嘎风”坡杉林场路、“度里”坡路、“窝球”坡路、“新农村”坡路，每公里按壹万玖仟元整计算。甲方选开“嘎风”坡杉林为先，剩钱就继续开其他三条路，不剩钱可停开，待工程完工结算，实行多退少补。合同生效后，违约方应负全部经济损失赔偿之外，另处贰万元违约罚金”。同月7日原（甲方）、被告（乙方）双方就务林村一组“嘎风”坡杉林壹拾捌万元投资一事签订合伙协议书。协议书第一条约定：“扣出甲方在“嘎风”坡杉林所投资的实际现金后，余下的账面投资为甲乙双方共同所有，各占账面余额的百分之五十（50%）。”合伙协议签订后，原、被告于同日动工修建务林村一组道路。合伙期间，原告于2010年4月去丹寨县打工，被告认为原告已终止投资行为，但之后一直未与原告协商退伙事宜,至今务林村一组的修路工程已完成。在合伙修建务林村一组工程的同时于2009年11月4日原、被告和石进才与务林村三、四组共同签订了一份合同书，合同约定出资150000元购买“培沟”坡的杉林，但要附条件开通务林村“培沟”坡路送给务林村三、四组，购买“培沟”坡山林的150000元系原告吴达祥贷款而来，“培沟”坡路修建完工后，原告于2012年4月14日将务林村三、四组“培沟”坡林场转让，得款400000元，原告将卖“培沟”坡所得款项支付被告100000元，支付石进才60000元，现还有240000元在原告处。被告李江源于2012年6月将务林村一组“嘎风”坡山林转让给潘志昌，得款420000元。至今，原、被告尚未就合伙期间务林村一组账务进行结算。
一审法院认为，原、被告双方于2009年11月6日与务林村1组签订以林换路合同后，同月7日原、被告签订投资务林村一组“嘎风”坡杉林壹拾捌万元投资一事合伙协议书。协议书合法有效，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，故原、被告的行为属个人合伙关系，应受法律保护。本案中，被告提出原告合理的支出部分认为系务林村三、四组的工程投资款，务林村一组四条路的投资修建系被告和其他合伙人投资所完成，与原告无关的辩解，但被告在转让务林村一组“嘎风”坡山林的前后均告知原告的行为已充分证实原、被告系合伙关系，故被告提出其所卖务林村一组“嘎风”坡山林与原告无关，被告没有义务将卖林款与原告进行分割的辩解理由不能成立，不予采纳。在合伙关系存续期间，被告处分原、被告共有财产即务林村一组“嘎风”坡林场得款420000元，现原告依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定请求被告赔偿经济损失210000元，实际是主张分割合伙期间共有财产的行为，故将本案案由财产损害赔偿纠纷变更为合伙协议纠纷。庭审中，原告代理人提出原告的损失不必须要经过原、被告双方进行账务结算清楚之后才能获得赔偿的代理意见，虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”但原、被告对务林村一组工程何时完工，工程量以及合伙期间原、被告是否投资各抒己见，至今原、被告未能提供证据证明各自在务林村一组修路工程的支出情况，也未对合伙经营的务林村一组以林换路工程的账务进行结算，如果按《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定来对争议数额进行简单分配、处理，不利于解决合伙纠纷的实质问题，结合本案实际情况，故对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，判决如下：驳回原告吴达祥的诉讼请求。案件受理费4450元，由原告吴达祥负担。
上诉人吴达祥不服一审判决，上诉请求：撤销原判，予以改判。理由是：一审认定事实不清，适用法律错误。第一，上诉人提起的是侵权之诉，一审却变更为合伙协议纠纷，违背上诉人提起诉讼的初衷，也违背了客观事实。上诉人提交2009年11月6日务林村一组“嘎风”坡合同书以及2009年11月7日合伙协议，证明上诉人与被上诉人是合伙关系；出资凭证，证明上诉人有投资的事实；“嘎风”坡林木属于共同共有，在合伙期间，被上诉人擅自处分共有财产，已经侵犯了上诉人的财产所有权。第二，虽然一审认定双方是合伙关系，但是一审法院以判决书第9页第5行的理由认定不符合客观事实，被上诉人在处分“嘎风”坡林木前后没有告诉过上诉人。第三，上诉人正是基于在2014年10月29日起诉被上诉人合伙协议纠纷，认为以这种方式不能够维护自己合法权益，才予以撤诉之后提起侵权之诉的。上诉人认为在第三人潘志昌是善意取得的前提下依据《中华人民共和国物权法》第97条、第106条规定提起侵权之诉应该是能够得到法律支持的，但是一审却与合伙关系纠纷混为一谈。
被上诉人李江源答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吴达祥提起侵权之诉，一审变更为合伙协议纠纷，是实事求是的公正判决。1.吴达祥、李江源是合伙关系。吴达祥与李江源于2009年11月4日和2009年11月6日共同与从江县西山镇务林村一组、三组、四组共同签订了两份合法的以林换路的承包协议书，之后两人又签订了在一张纸上的两份生意合伙股份协议书。2.在两份承包的项目投资过程中，吴达祥不履行两人之间生意合伙协议规定的投资，吴达祥只在与三组、四组合同签订后投资了贷款来的15万元现金后就终止了投资，其行为已构成违约。在这样情况下，李江源才重新找合伙人进行投资使得工程顺利完成。工程完工后，2012年4月14日吴达祥擅自卖掉了三组、四组“培沟”坡杉木得款40万元，至今没有进行清算。2012年8月2日李江源在告知吴达祥的情况下处分一组“嘎风”坡杉木得款42万元。3.吴达祥终止投资去丹寨做生意，所以吴达祥在务林村一组修路的投资凭证中，没有村、组出具的任何投资凭据。4.吴达祥除了投资15万元之外的其他投资凭据，并不是他个人资金，而是三组、四组村民请吴达祥、李江源开通“嘎呀”坡、“务带”坡路的预付金4万元和吴达祥、李江源共同向李汉平借款3万元的资金。因为按照两人合伙生意的规定，吴达祥负责出纳，这7万元是由吴达祥负责保管，工程时，再由吴达祥发放出来。5.吴达祥自己承认向李汉平借款投资开路的事情，也认可三组、四组4万元预付金在他手中。在一组全体村民测量、验收一组公路结算时，李江源个人又补给一组全体村民82730元现金款。这些事实依据都足以证明吴达祥终止投资造成违约的事实。更说明两者之间是生意合伙纠纷关系，不是财产侵权关系。
本院审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。另查明，被上诉人李江源将务林村一组“嘎风”坡山林转让给潘志昌的时间是2012年8月2日，一审认定为2012年6月，时间有误，本院予以纠正。
本院认为，上诉人吴达祥与被上诉人李江源于2009年11月7日签订的关于合伙经营务林村一组“嘎风”坡杉林壹拾捌万元投资一事协议书，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。
一、关于本案定性问题。上诉人吴达祥的诉讼请求是判令李江源赔偿其21万元，理由是李江源在没有与其协商的情况下擅自处分双方共有财产，给上诉人造成了损失，法律依据是物权法第九十七条、第一百零六条。本院认为，根据当事人的诉讼请求、事实和理由，本案应为侵权之诉，案由应定为财产损害赔偿纠纷。上诉人认为一审不尊重其诉讼请求，将案件定性改为合伙协议纠纷不当的上诉理由成立，本院予以纠正。
二、关于一审适用法律是否正确的问题。上诉人吴达祥的请求权基础是认为其对“嘎风”坡杉林享有所有权。享有林木所有权的前提不仅是参加签订以林换路合同，而且要履行修路义务，才能取得林木所有权。因此吴达祥应对其在务林村一组修路工程中是否有投资、投资多少承担举证证明责任。在本院作出判决前，吴达祥提交的证据材料不足以证明其在务林村一组有投资以及对“嘎风”坡杉林享有所有权，被上诉人李江源也不认可吴达祥在务林村一组有投资，所以上诉人吴达祥应承担举证不能的法律后果，其主张被上诉人侵犯其财产所有权，要求被上诉人赔偿210000元，没有事实依据，理由不充分，本院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定驳回原告的诉讼请求，适用法律正确。上诉人认为一审判决适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由上诉人吴达祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 小 平
审 判 员 龙 七 奇
代理审判员 郑 华 品
二〇一五年八月六日
书 记 员 王大梅（代）