广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第149号
上诉人（原审原告）：杨文辉，男�汉族，1972年10月4日出生，住珠海市香洲区。
被上诉人（原审被告）：珠海市乐毅软件科技有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：黄耀柱，董事长。
委托代理人：谭顺宁，广东邦仁律师事务所律师。
上诉人杨文辉因与被上诉人珠海市乐毅软件科技有限公司（以下简称“乐毅公司”）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第3055号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，杨文辉与乐毅公司在2012年10月30日签订一份《劳动合同》，约定乙方（即杨文辉）为在甲方（即乐毅公司）硬件研发工程师岗位从事硬件研发及测试工作，有固定期限：从2012年10月9日起至2013年10月8日止，标准工时制，即每日工作不超过8小时，每周工作40小时，劳动报酬为每月基本工资人民币12000元（其中试�期每月工资12000元），其它技能、效益工资见双方确认的薪资确认表。甲乙双方确认每月的工资中已包含周末加班工资，合同对保密规定等作了约定。同日，杨文辉又与乐毅公司签订《劳动合同补充协议》，其中在“劳动报酬”中约定乙方加班工资、假期工资及特殊情况下的工资支付按本协议以及《珠海市员工工资支付条例》等法律、法规的规定执行。“甲方给与乙方的工资已包含乙方遵守甲方商业秘密而由甲方支付的保密费、竞业禁止补偿费”。在签订上述协议的同时，双方还签订了《保密协议》和《竞业禁止协议书》，在《竞业禁止协议书》“乙方离职后，双方之间权利义务”中“甲方权利义务”第1.1从乙方离职后开始计算竞业禁止期时起二年内，除法律法规或本协议另有规定外，甲方应按竞业禁止期限向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿费。补偿费从离职当月开始，按月支付，由甲方每月的日前通过银行支付乙方的银行账号卡内。如乙方拒绝领取，甲方可以将补偿费向有关方面提存。第1.2竞业禁止期满、乙方违反本协议约定或甲方取消对乙方竞业禁止的约束，甲方有权立即停止支付补偿费于乙方。但双方没有对竞业禁止的补偿费数额作出约定。杨文辉于2012年10月9日入职乐毅公司从事硬件研发和测试工作，乐毅公司也按时向杨文辉发放工资报酬。2013年1月起，杨文辉的月工资调整为13800元。2013年6月24日，乐毅公司向杨文辉发出《辞退通知书》，决定从2013年6月25日起终止与杨文辉签订的《劳动合同》，并支付赔偿金20460元，并要求：“劳动合同终止，不影响原合同中的保密条款及双方协定的不竞争协议”、“雇员保密资料及发明协议的效力”。为此，杨文辉于2013年6月26日办理了离职手续。由于杨文辉对解除劳动合同后的各项补偿有异议，于是提出仲裁申请，乐毅公司在2013年8月份的答辩时表示，《竞业禁止协议书》已于双方劳动合同的解除而自动行终止。2013年9月23日，珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字第（2013）702号仲裁裁决书：一、被申请人（乐毅公司）于裁决生效之日起五日内支付申请人（即杨文辉）2013年6月工资差额2140元；二、驳回申请人的其余仲裁请求。杨文辉不服，遂向原审法院提起诉讼。又查明，根据杨文辉提供的工资单，2013年1月，乐毅公司为杨文辉发放资金3300元。杨文辉还提供了乐毅公司在珠海人力资源网“招聘广告”和其与乐毅公司人事部门工作人员江芬的“聊天记录”，以证明乐毅公司正式员工享有年终奖金和每年享有12天有薪年假及其仍有4.5天福利年假未享受。乐毅公司对“招聘广告”和“聊天记录”的真实性均不予认可。还查明，杨文辉�2013年已休假8.5天。
原审法院认为，杨文辉与乐毅公司签订的《劳动合同》、《劳动合同补充协议》、《保密协议》和《竞业禁止协议书》，没有违反法律、法规的强制性规定，当事人表示意思真实，上述合同、协议合法有效，双方均应遵照履行。乐毅公司在合同期内辞退杨文辉，解除劳动合同，应按合同及法律、法规的规定进行赔偿。对杨文辉的各项请求，原审法院作出如下分析与认定：1、关于2013年6月份工资差额问题，乐毅公司制作的辞退通知书时间虽为2013年6月24日，但没有提供该通知书已送达杨文辉的证据，根据《员工离职交接单》显示的时间为2013年6月26日，应确定杨文辉是在2013年6月26日离职，杨文辉的6月份工资应为11420元（13800÷21.75×18天），乐毅公司已支付杨文辉8900元，少发了杨文辉工资2520元（11420元－8900元），乐毅公司应予补足。2、关于2013年部分双薪的问题，双方在劳动合同并无此项约定，亦无相关规章制度的规定，杨文辉只是根据2013年1月的工资单中资金3300元以推定享有年度双薪，证据不足，原审法院不予支持。3、关于福利年假问题，双方在合同中没有约定福利年休假，杨文辉与江芬的“聊天记录”、“招聘广告”为享有福利年休假的依据，但该聊天记录，乐毅公司没有签名或盖章确认，乐毅公司也不认可，故不能作为定案依据，因此，对杨文辉的该项请求，没有合同依据，原审法院不予采纳。4、关于年休假问题，根据双方签订的劳动合同，杨文辉虽然此前有19年工龄，但其入职乐毅公司至解除劳动合同连续工作时间不足一年，根据国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的享受带薪年假休假……”。因此杨文辉不符合享受带薪年休假的条件�其要求乐毅公司给予年休假补偿的理由不足，原审法院予以驳回。5、关于赔偿金差额问题，根据《劳动合同法》第四十七条规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍支付，……”。因杨文辉离职前的工资已经高于珠海市在岗职工月平均工资3410元的三倍，故乐毅公司向杨文辉支付20460元赔偿金符合劳动合同法规定，杨文辉要求按其本人离岗前月平均工资双倍计算赔偿金的理由不足，原审法院不予支持。6、关于履行竞业禁止协议和保密协议的问题，乐毅公司在向杨文辉发送《辞退通知书》时，并没有表示解除竞业禁止协议和保密协议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或保密中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”。因乐毅公司在2013年8月仲裁答辩时才明确表示不需杨文辉履行竞业禁止协议，故乐毅公司应给予杨文辉7月、8月两个月的经济补偿8280元（13800×30／100×2）。杨文辉坚持要求按离岗前月平均工资补偿两年的理由不足，原审法院亦不予支持。乐毅公司以《珠海市企业技术秘密保护条例》第二十三条的规定，认为其不支付补偿费情况下，竞业禁止协议自行终止。但《珠海市企业技术秘密保护条例》已经废止，故其抗辩理由不足，原审法院�予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、国务院《职工带薪年休假条例》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、乐毅公司支付杨文辉2013年6月工资差额2520元；二、乐毅公司支付杨文辉2013年7月、8月竞业限制协议补偿费8280元；三、驳回杨文辉其他诉讼请求。上述一、二项限乐毅公司在判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。一审案件受理费5元，由乐毅公司负担。
一审判决后，杨文辉不服，向本院提起上诉，请求：1、乐毅公司补发2013年6月份工资未发部分3450元；2、乐毅公司支付2013年度部分双薪6900元；3、乐毅公司经济补偿2012-2013年度福利年假余额4.5天，合2855.17元；4、乐毅公司按300%经济补偿2012-2013年度法定年假余额10天，合19034.48元；5、乐毅公司支付违法解除劳动合同赔偿金未付部分7140元；6、乐毅公司履行竞业禁止协议和保密协议。合计人民币39379.65元。事实和理由：一、关于要求乐毅公司补发6月份工资未发部分3450元；杨文辉是6月26日收到的《辞退通知书》，当天下班打卡到17：30所以应发工资为应为：13800＊18／20=12420元，减去已发的8970元，少发了3450元。香洲法院一审判决按照13800÷21.75＊18=11420来计算当月应发工资不合理，因为假如某员工离职当月应出勤天数为23天的话（比如2013年7月份），若按此算法即使他少上班一天（22天）反而会比出满勤拿得更多，这显然是有悖常理的。所以正确的计算方法应当按“整月工资÷离职当月应出勤天数×实际出勤天数”来计算。二、关于要求乐毅公司支付2013年度部分双薪13800÷12＊6=6900元，离职时该项未予支付。虽然劳动合同中未就�终奖金进行约定，但这是事实存在的收入，杨文辉在2013年1月份就领到了上一年度的部分年终奖金3300元，见2013年01月31日工资单，一审时乐毅公司辩称该项是由于工作表现或其他原因发放的其他奖金，但问及具体什么原因又说不清楚。杨文辉认为该项就是2012年度的年终奖金（双薪），理由如下：1.获得奖金的时间点是2013年1月；2.奖金的数目3300元接近当时工资水平按比例折算13000÷12＊3≈3300；3.记录该项奖金的位置和其他月份工资表（2013年4月、5月、6月）记录年终奖金的项目是处于同一位置；4.企业发放年终奖金是广东乃至全国普遍存在的事实（俗称双粮）；5.乐毅公司对外发布的招聘广告明确写有年终奖金。乐毅公司并没有足够的理由否认对外公开发布的招聘广告，判断一件事是谁干的，就该看这件事对谁有好处，发布招聘广告的唯一受益人只有乐毅公司！至于广�的载体
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媒体，如果缺乏企业的委托，擅自对外公开发布招聘广告的行为涉嫌发布虚假信息，会有很大的法律风险和责任，而同时媒体自身却得不到任何利益，因此应该认定招聘广告就是由乐毅公司发布的。三、关于要求乐毅公司经济补偿福利年假4.5天，合2855.17元；根据杨文辉和人事部门的工作人员询问有关年假事宜的对话记录，足以证明：1、乐毅公司规定福利年假是每服务满一月享有一天的带薪假期；2、截至2013年03月25日查询剩余3.5天，截至乐毅辞退杨文辉时应该再加上4个月的4天福利年假，减除2013.06.07-09使用掉3天福利年假，还应该剩余4.5天，合13800÷21.75＊4.5=2855.17元，证据详见《有关年假的聊天记录》。一审时乐毅公司辩称该聊天记录没有其签字盖章所以不予承认，对其不利的证据，其当然不会愿意签字盖章了，试问该聊天记录到底有什么不真实的地方？乐�公司岂能随随便便就否认该证据的真实性呢？除非其也出示一份同样时间的聊天记录或者江芬与杨文辉所有的聊天记录以供对质（乐毅公司负有举证义务，否则便是举证不能，就应该采信杨文辉提供的证据）。况且，事实上杨文辉任职期间享受过福利年假，《请假单》显示2013年6月7日至2013年6月9日原告休年假3天。乐毅公司对外发布的招聘广告也可以印证这一点。四、关于要求乐毅公司按300%经济补偿法定年假余额10天，合19034.48元；按照职工休假条例规定，工龄已满10年不满20年年休假10天，杨文辉工龄19年合乎这一标准。按照我国相关法律规定应得补偿合3＊13800÷21.75＊10=19034.48元。一审时该项主张未获法院支持，但杨文辉认为支持此项主张的事实和法律依据有以下五个：1.《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年�，年休假10天；已满20年的，年休假15天。2.双方《劳动合同》第一页写明杨文辉工龄19年3.劳动仲裁及一审时乐毅公司均辩称杨文辉在乐毅公司服务未满一年所以按照法律规定不得享有法定年假。可见杨文辉在职期间所休假期不是法定年假，离职补偿天数按10天计算没有问题。4.《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。5.关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函人社厅函（2009）149号上海市人力资源和社会保障局：你局《关于﹤企业职工带薪年休假实施�法﹥若干问题的请示》（沪人社福字（2008）15号）收悉。经研究，现函复如下：一、关于带薪年休假的享受条件《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。二、关于累计工作时间的确定《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。五、关于要求乐毅公司支付违法解除劳动合同双倍赔偿金未付部分7140元；乐毅非法解雇杨文辉，按《中华人民共和国劳动合同法》应当支付双倍赔偿金，合2＊13800=27600元，已支付了20460元，还应支付7140元。六、关于要求乐毅公司履行竞业禁止协议和保密协议。双方已经签订《竞业禁止协议书》和《保密协议》，乐毅公司应切实履行《竞业禁止协议书》和《保密协议》，至少按月平均工资的30%（合13800＊0.3=4140元／月）的标准向杨文辉支付为期两年的2013年7月始至2015年7月止的竞业禁止补偿金。理由有以下六个：1.《劳动合同》第七条、第十四条、《劳动合同补充协议》第三条、第四条、《竞业禁止协议书》、《保密协议》乃至《辞退通知书》等文件均表明乐毅公司要求杨文辉继续履行保密和竞业限制义务。2.杨文辉履行了竞业限制义务。3.《竞业禁止协议书》二.9约定“甲方未按时支付补偿金二十日协议终止”�合法，因此该条约定无效，但不影响其他合法约定的有效性。4.乐毅公司以《珠海市企业技术秘密保护条例》第二十三条的规定，认为其不支付补偿金的情况下，不竞业协议自行终止。但《珠海市企业技术秘密保护条例》已经废止不再适用。5.乐毅公司未向杨文辉请求过终止《竞业禁止协议书》和《保密协议》，也未向仲裁院或法院提出过终止《竞业禁止协议书》和《保密协议》的主张和诉求。因此可以认定双方签订的《竞业禁止协议书》和《保密协议》对双方一直并仍然具有约束力。6.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”。《司法解释（四）》第七条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”。综上，请求二审法院依法维护杨文辉的合法权益，依法改判如杨文辉所诉。
被上诉人乐毅公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉请求没有法律依据，应予驳回。
二审期间，双方当事人均无新的证据提交。
本院经审理查明：一、杨文辉确认其2013年休假8.5天，杨文辉提交的《请假单》，其所填写的请假种类分别为“休假”和“年假”；二、乐毅公司与杨文辉所签订的《竞业禁止协议书》第一条第1.2款约定，“竞业禁止期满、乙方违反本协议约定或甲方取消对乙方竞业禁止的约束，甲方有权立即停止支付补偿费于乙方”。
原审法院查明的其他事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案存在六个争议焦点，本院逐一评析如下：
一、关于2013年6月份的工资差额问题。原审法院以杨文辉其本人工资13800元除以法定的月计薪天数21.75天得出杨文辉的每日工资，然后乘以该月的工作天数18天，得出该月的工资数额，并以此计算出工资差额，该计算方式正确，且结果无误，本院予以维持。杨文辉上诉主张应当以其本人工资除以当月应出勤天数20天得出其每日工资，对此本院认为，劳动者每月上班总天数均有一两天的差别，因此劳动和社会保障部根据全年的上班时间确认出法定的月计薪天数为21.75天，原审法院适用该月计薪天数准确算出杨文辉平均的每日工资，其计算方式无误。杨文辉的此节上诉主张于法无据，本院不予支持。
二、关于2013年的双薪问题。杨文辉主张双薪的理据主要是其在2013年1月有过一笔3300元的收入，应推定该笔款项为双薪，对此本院认为，在无证据证实且对方当事人不予认可的情况下，其关于该款为双薪的理据不足。至于其主张的乐毅公司的招聘广告有双薪的相关内容，但是招聘广告目的旨在招聘，其性质应为要约邀请，而非要约。劳动者入职后双方的权利义务仍需通过劳动合同予以确定，因此杨文辉以招聘广告有相关内容的主张该项权利，理据不足。退一步讲，年底双薪是用人单位给予员工的一种福利，其不是工资的必要构成部分，即便用人单位有双薪的制度，但是�发放双薪亦通常有相关的对象和条件，并非所有员工必然可以获得双薪，因此杨文辉以其曾获得双薪为由主张2013年应得双薪，于法无据。综上，杨文辉的此节上诉请求亦不成立，本院予以驳回。
三、关于福利年假的问题。杨文辉所主张的福利年假是指超出法定年休假之外的公司给予的福利假期。对此本院认为，即便存在杨文辉所主张的福利年假，但是该假期是用人单位根据自己的经营所给予劳动者的福利，并不是法定年休假，不能适用《企业职工带薪年休假实施办法》，杨文辉关于未休此类假期而应折算成工资报酬的主张于法无据，本院不予支持。
四、关于法定年休假问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，而《关于﹤企业职工带薪年休假实施办法﹥有关问题的复函》（人社厅函（2009）149号文）有�下内容：一、关于带薪年休假的享受条件《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。因此，虽然杨文辉入职乐毅公司未满12个月，但是鉴于其拥有19年的工龄，其依法应享受带薪年休假。原审法院认为杨文辉入职乐毅公司未满一年而不享有法定年休假的理解欠妥，本院在此予以指正。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”杨文辉2012年10月9日入职，其2012年应当享受的年休假为2天（84÷365天×10），杨文辉2013年6月26日离职，其2013年应当享受的年休假为4天（177÷365天×10）。杨文辉在乐毅公司期间已经休假8.5天，虽然杨文辉主张所休的是福利年假，但是其提交的其中一张《请假单》明确写明请假类型为“年假”，而另外一张《请假单》虽未写“年假”，但写的“休假”亦非其主张的福利年假，因此本院确定杨文辉所休假期为年休假。杨文辉已经休假8.5天，超出其法定应休年休假6天，故其关于未休年休假的工资主张缺乏事实依据，本院不予采纳。
五、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。杨文辉每月工资13800元，高于珠海市在岗职工月平均工资3410元的三倍，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，确认乐毅公司向杨文辉支付20460元赔偿金符合法律规定，并无不当，本院予以维持。杨文辉此节上诉主张于法无据，本院不予支持。
六、关于竞业禁止的经济补偿问题。《竞业禁止协议书》和《保密协议》，是双方真实意思的表示，且没有违反法律强制性规定的条款，应为有效，对双方当事人均有约束力，鉴于该协议中并未约定具体的经济补偿数额，原审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，确认乐毅公司按杨文辉离职前12个月平均工资的30%向其支付经济补偿，于法有据，且双方当事人均无异议，对此本院予以维持。杨文辉主张乐毅公司应补偿其两年的竞业限制经济补偿，对此本院认为，虽然《竞业禁止协议书》约定竞业禁止期为两年，但是亦同时约定了“甲方（乐毅公司）取消对乙方竞业禁止的约束，甲方有权立即停止支付补偿费于乙方（杨文辉）”。而乐毅公司在2013年8月仲裁答辩时已经明确无�杨文辉再履行竞业禁止协议，因此依照该协议约定，乐毅公司在取消对杨文辉的竞业限制后，其无需再支付经济补偿。原审法院判令乐毅公司仅支付2013年7月和8月的经济补偿，有事实依据，本院予以维持。杨文辉的此节上诉主张不能成立，本院予以驳回。
综上所述，杨文辉的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨文辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 张榕华
代理审判员 艾欣欣
二〇一四年八月十五日
书 记 员 叶洁莹