湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中民一终字第01101号
上诉人（原审原告）夏美琴，女，汉族，1976年2月2日生，住蕲春县。
委托代理人童光明，湖北省蕲春县漕河镇法律服务所法律服务工作者，代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）赤东建设集团有限公司。住所地：蕲春县漕河镇漕河三路**号。
法定代表人陈进雄，该公司经理。
委托代理人程德，湖北亨迪律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人周凌云，该公司项目部负责人，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）湖北李时珍健康置业有限公司。住所地：蕲春县蕲州镇时珍大道**号。
法定代表人汪超涌，该公司总经理。
委托代理人孙绪文，该公司法务主管，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）深圳市安星装饰设计工程有限公司。住所地：深圳市福田区车公庙天安数码时代大厦*座*******室。
法定代表人叶文奎，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）中山市中交建安劳务有限公司。住所地：广东省中山市南头镇兴业南路**号。
法定代表人杨正权，该公司经理。
上诉人夏美琴、赤东建设集团有限公司（以下简称赤东集团公司）因与被上诉人湖北李时珍健康置业有限公司（以下简称时珍置业公司）、深圳市安星装饰设计工程有限公司（以下简称深圳安星公司）、中山市中交建安劳务有限公司（以下简称中山中交公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2014）鄂蕲春民一初字第00118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月30日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人夏美琴的委托代理人童光明，上诉人赤东集团公司委托代理人程德、周凌云，被上诉人时珍置业公司委托代理人孙绪文，被上诉人中山中交公司法定代表人杨正权到庭参加了诉讼。被上诉人深圳安星公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏美琴上诉请求并针对赤东集团公司上诉辩称：1、本案所谓“存在分歧的工程项目”是夏美琴实际施工，工程款2702285.30元（其中费用项目计款825646.40元），是夏美琴实际施工完成，夏美琴提供了施工的管理人员、机械设备、安全网、安全帽、劳保用品，临时设施等，应当正常取费，故工程款2702285.30元应由实际施工人夏美琴所得、享有。2、对“钢管内外架延期使用费”计款1374294元，应依法认定为上诉人夏美琴的工程项目。3、本案工程于2012年10月4日上诉人开始施工，工程全部完工后，上诉人长期找几被上诉人支付劳动报酬，几被上诉人相互推诿，协商无果，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条之规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从起诉之日计算利息。4、赤东集团公司上诉没有事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求。
赤东集团公司上诉请求并针对夏美琴上诉辩称：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。湖北三德会计师事务有限公司出具的（2014）02015号鉴定报告中违规多算工程款1057860元。2、赤东集团公司已付夏美琴工程款3508220元，而一审法院只认定2676200元，属认定事实错误。3、夏美琴上诉无事实和法律支持，其要求对项目计算没有法律依据，夏美琴作为个人没有相应的资质，不应给付相应的税费。
被上诉人时珍置业公司针对夏美琴、赤东集团公司上诉辩称：同意三德公司鉴定报告，赤东集团公司与夏美琴之间的结算与我公司无关。
被上诉人中山中交公司针对夏美琴、赤东集团公司上诉辩称：一审判决中劳动报酬计算有些部分不合理。
被上诉人深圳安星公司未进行答辩。
夏美琴向一审法院起诉请求，2012年时珍置业公司将蕲州镇赤龙湖“国际健康论坛”工程发包给被告深圳安星公司以挂靠赤东集团公司名义承包施工建设，赤东集团公司将该工程转包给中山中交公司承包施工，中山中交公司于2012年9月将该工程3号、4号、5号、12号楼工程项目以包工形式发包给实际施工人夏美琴承包施工并订立书面合同，合同明确约定承包单价以木工加钢管外架内架按170元/㎡计算，按施工图纸3号楼的建筑面积为6743.29㎡、4-5号楼的建筑面积为9742.22㎡、12号楼的建筑面积为2833㎡，共计面积为19318.51㎡，承包总价为3284146.70元。在施工中，时珍置业公司要求将12号楼基础层变更为地下室，增加工程量591.4㎡，价款为100538元，增加1号楼模板工程量2159㎡、2号楼模板工程量56㎡、6号楼模板工程量217.4㎡、7号楼模板工程量517.98㎡，价款共计为501564.60元，增加1号楼内外钢管脚手架及延期4262.08㎡、增加2号楼内外钢管脚手架及延期4262.08㎡、增加6号楼内外钢管脚手架及延期1282.66㎡、增加7号楼内外钢管脚手架及延期1272.66㎡，价款共计为1374294.003元。夏美琴承包施工完工后，时珍置业公司仅支付夏美琴部分工程款，尚欠余款不予支付，夏美琴多次找赤东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司催款，赤东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司相互推诿，拖欠至今未果，故提起诉讼，请求：1、判令赤东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司立即偿付夏美琴承包施工的工程款及劳务报酬款6829214.24元，扣除已支付的2676200元，实际款为4153014.24元；2、判令赤东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司承担夏美琴工程款及劳务报酬款利息损失300000元；3、判决赤东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司承担工程造价鉴定费60000元。
一审法院认定，时珍置业公司为开发“赤龙湖国际健康旅游度假区·国际健康论坛”工程，作为发包方于2012年7月与湖北赤东建筑有限公司（后变更名称为赤东建设集团有限公司）签订《工程施工合同补充协议》一份。协议约定：工程概况：1、工程名称:赤龙湖国际健康旅游度假区·国际健康论坛工程；2、工程地址:蕲春县蕲州赤龙湖；3、建筑面积：约20000平方米；4、结构类型：框架。工程内容及承包范围：1、工程内容：3号、4号楼（不含桩基和基础土方）、5号楼及会议中心（不含桩基）、1号、2号、6号、7号楼自主体结构封顶至全部完工；2、承包范围：建筑、安装工程施工图纸范围内（电梯工程分包除外）的土建、安装工程，施工图纸范围内的各种预埋件、预埋管及桩基工程，承包范围内因设计变更而引起的增减工程。承包方式：包工包料。合同价款与支付：1、合同价款：暂定为人民币3500万元（不含二次装修工程），实际价款可根据实际确认的工程量采取以下办法进行结算：结算计价依据《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》（2008年版本）、《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》（2008年版本）、《湖北省土石方工程消耗量定额及统一基价表》（2008年版本）、《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》（2008年版本）；取费依据《湖北省建筑安装工程费用定额》（鄂建文[2008]216号）；土建材料调差：主体结构的钢筋、水泥、黄沙、碎石、商品砼、红砖（多孔砖）、砌体材料按基础开挖至主体结构结顶完成期间内《黄冈市造价信息》各期发布的材料信息价的算术平均值进行价差调整，其余材料按合同工期内《黄冈市造价信息》各期发布的材料信息价的算术平均值进行价差调整，《黄冈市造价信息》没有的材料按发包方签证价进行结算；人工调差：按湖北省鄂建文（2011）80号文进行调整；装饰主材按发包方指定的品牌及签证价格进行价差调整；水电主材按发包方指定的品牌及签证价进行结算；结算价格优惠：桩基以外的工程在结算价格（不含税）基础上下浮4%，二次装修工程在结算价格（不含税）基础上下浮7%；本项目如遇国家政策性调整，上述约定的取费水平及人工、机械、辅材料价格均不作调整；本工程税金按国家税法及相关政策法规执行，承包方在工程结算时均须向发包方提供正规的建筑业税务发票，否则不给予结算。2、工程款支付：主体结构完成三层时，支付已完工程进度结算总额的40%；主体结构（封顶）时，支付已完工程进度结算总额的40%；水电安装及室内外砌体完成时，支付已完工程进度结算总额的60%；工程竣工达到验收标准（验收前），支付已完工程进度结算总额的90%；二次装修工程工程款支付按月进度工程量总额的50%支付，完工后付至装修合同总价的90%；在竣工验收完成后，完成工程决算并双方签定《决算报告书》后的60天时，支付工程结算总额的95%（含已付工程进度款及房屋抵付款），余款5%作为工程质量保修金。在协议中双方还对合同工期、质量与检验标准、发包方提供或指定材料的品牌、品种及价格、工程变更及签证、竣工验收、工程质量保修、双方的权利和义务、其他、协议解除、合同生效与终止、争议的处理等进行了约定。赤东集团公司承包该工程后，将工程中的木工、外架、内架工程分包给中山中交公司，双方未签订合同。
中山中交公司于2012年9月16日与夏美琴签订《木工、外架、内架劳务综合分包合同》一份，将该工程中的木工、外架、内架工程再次转包给夏美琴。该合同对工程概况、承包方式、承包价款与支付、工程质量、安全文明施工、发包方工作责任、分包方工作责任、临时设施管理、工程保养、履约保证金、工程变更、违约责任、合同变更解除和终止、争议解决、不可抗力、组成本合同的文件、附则等进行了约定。其中约定：承包方式为施工图内的所有木工、外、内钢管架、所有劳务人工工作及材料代购、钢管租赁费；承包价款按图纸上建筑面积计算，3号楼6743.29平方米、4-5号楼9742.22平方米、12号楼2833平方米，共计面积19318.51平方米，承包总价为3284146.70元，此单价包含税金，每平方米人民币170元。2012年10月24日被告中山中交公司与原告夏美琴签订《模板工程劳务分包合同补充协议》一份，约定：中山中交公司将赤龙湖国际健康论坛1、2、6、7号楼未做完的模板工程承包给原告，按建施图面积135元/㎡计算（包括已完工模板的二次结构），6、7号楼顶的花架面积按本层建筑面积的70%计算，1、2、7号楼拆模板共四层按建筑面积每平方米8元计算，1、2、6、7号楼未完工的楼层的内外架参照原合同执行（6、7号楼顶的花架外架按本层的70%计算），已完工楼层的外架按每平方米25元计算。该补充协议由中山中交公司法定代表人杨正权和夏美琴签字。
夏美琴在签订合同后即组织人员、材料、施工设备进行施工。在施工过程中，因合同履行发生矛盾纠纷。2013年3月2日，赤龙湖健康论坛项目部（刘华山）作为甲方与木工、泥工班组（夏美琴）作为乙方签订《补充协议书》一份，约定：1、工程全部脚手架后续费用按实际建筑面积每平方每天0.15元进行结算。具体计算时间以3月10日起开始至甲方通知落架时止，脚手架损耗保管由乙方负责承担；2、甲方同意本协议签订前的误工生活费。每人每天补助10元。合计2000元；3、1号楼、2号楼、7号楼之间的脚手架过道。甲方同意补助10000元；4、1号楼、2号楼、6号楼、7号楼清扫费，甲方同意补助15000元；5、甲方同意承担原承诺奖励补偿12号楼100个工时，合计20000元；6、甲方须保证乙方后续正常施工应具备的条件。因非乙方原因导致的误工，7天以上甲方应补偿人工生活费，具体以甲方的签证为准；7、乙方应按甲方要求的工程进度需求及时组织工人施工。因乙方施工延误（含乙方工人罢工）损失的时间，除按约定承担责任外，不计算脚手架租金；8、本协议签订后，乙方按甲方要求组织工人复工，未按时复工，除由乙方承担20000元违约责任外，以上1-6的承诺同时作废；9、工程款按原双方约定支付，时珍置业公司支付工程款后，乙方可申请由赤东集团公司直接支付。该协议书由刘华山与夏美琴签字，姚安平、占月光等四人作为签证方签字。在该工程施工中和完工后，赤东集团公司均未向中山中交公司付款，但累计向夏美琴支付了工程款2676200元，后因工程款的支付发生纠纷，夏美琴诉至本院，请求：1、判令东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司立即偿付夏美琴承包施工的工程款及劳务报酬款2468328.303元；2、判令赤东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司承担夏美琴工程款及劳务报酬款利息损失177774元；3、判决赤东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司承担本案全部诉讼费用。
在本案审理过程中，因对夏美琴实际完成的工程量及工程价款存在争议，夏美琴于2014年3月10日向本院提出工程造价鉴定申请，本院技术科依法委托湖北三德会计师事务有限公司进行鉴定评估。湖北三德会计师事务有限公司于2014年9月28日出具鄂三师（2014）02015号报告书，鉴定结果为：（一）无异议的工程项目1、木工：合计金额3536203.92元。其中：①1＃楼：从五层开始的一次结构工程194719.52.52元，其中不含税工程造价为188298.54元，税金为6420.98元；②2＃楼：从屋面机房及楼梯间房顶18883.96元，其中不含税工程造价为18261.25元，税金为622.71元；③3＃楼：地梁以上的主体结构工程883803.56元，其中不含税工程造价为854659.67元，税金为29143.89元；④4＃、5＃楼：从基层开始至主体框架完工1779015.60元，其中不含税工程造价为1720351.63元，税金为58663.99元；⑤6＃楼：屋面板完成后的花架结构21341.82元，其中不含税工程造价为20638.06元，税金为703.76元；⑥7＃楼：二层结构板后的框架一次结构59714.67元，其中不含税工程造价为57745.55元，税金为1969.12元；⑦12＃楼：从承台垫层工程浇筑完工439206.50元，其中不含税工程造价为424723.43元，税金为14483.07元；⑧现场签证项目139518.29元，税金为4600.69元。2、内外脚手架：合计金额590725.02元。其中①1＃楼：安装了钢管75292.75元，其中不含税工程造价为72809.93元，税金为2482.82元；②2＃楼：安装了钢管76067.28元，其中不含税工程造价为73558.92元，税金为2508.36元；③3＃楼：安装了钢管125478.82元，其中不含税工程造价为121340.51元，税金为4137.71元；④4＃、5＃楼：安装了钢管208241.87元，其中不含税工程造价为201374.98元，税金为6866.89元；⑤6＃楼：安装了钢管19206.97元，其中不含税工程造价为18573.61元，税金为633.36元；⑥7＃楼：安装了钢管19835.52元，其中不含税工程造价为19181.43元，税金为654.09元；⑦12＃楼：安装了钢管66601.81元，其中不含税工程造价为64405.58元，税金为2196.23元。上述木工、内外脚手架项目，无异议的部分合计金额为4126928.94元。（二）存在分歧的工程项目。1、木工：合计金额1724885.38元。其中：①1＃楼：从第四层的一次结构工程及四层以上的二次结构112772.06元，其中不含税工程造价为109053.34元，税金为3718.72元；②2＃楼：六层以上的二次结构6410.80元，其中不含税工程造价为6199.40元，税金为211.40元；③3＃楼：地梁以上的二次结构96361.20元，其中不含税工程造价为93183.64元，税金为3177.56元；④4＃楼：所有二次结构60850.56元，其中不含税工程造价为58843.98元，税金为2006.58元；⑤5＃楼：所有二次结构60850.56元，其中不含税工程造价为58843.98元，税金为2006.58元；⑥6＃楼：所有二次结构2819.06元，其中不含税工程造价为2726.10元，税金为92.96元；⑦无签证（申请人提供）：10527.14元，税前包干价为10180元，税金为347.14元；⑧钢管内外架延期使用费1374294.00元。2、内外脚手架：合计金额24315.99元。其中①1＃楼：脚手板和安全网安装3413.93元，其中不含税工程造价为3301.35元，税金为112.58元；②2＃楼：脚手板和安全网安装3413.93元，其中不含税工程造价为3301.35元，税金为112.58元；③3＃楼：脚手板和安全网安装5318.81元，其中不含税工程造价为5143.42元，税金为175.39元；④4＃、5＃楼：脚手板和安全网安装7739.72元，其中不含税工程造价为7484.50元，税金为255.22元；⑤6＃楼：脚手板和安全网安装876.55元，其中不含税工程造价为847.65元，税金为28.90元；⑥7＃楼：脚手板和安全网安装876.55元，其中不含税工程造价为847.65元，税金为28.90元；⑦12＃楼：脚手板和安全网安装2676.51元，其中不含税工程造价为2588.25元，税金为88.26元。3、垂直运输：合计金额63827.37元。其中：①1＃楼：非夏美琴施工楼层的运输机械使用17034.19元，其中不含税工程造价为16472.48元，税金为561.71元；②2＃楼：非夏美琴施工楼层的运输机械使用33967.53元，其中不含税工程造价为32847.43元，税金为1120.10元；③6＃楼：非夏美琴施工楼层的运输机械使用7682.62元，其中不含税工程造价为7429.28元，税金为253.34元；④7＃楼：非夏美琴施工楼层的运输机械使用5143.03元，其中不含税工程造价为4973.44元，税金为169.59元。4、人工差价：合计金额63610.16元。其中：①1＃楼：鄂建文[2012]85号文（元/工日）7570.89元；②2＃楼：鄂建文[2012]85号文（元/工日）7745.66元；③3＃楼：鄂建文[2012]85号文（元/工日）11040.39元；④4、5＃楼：鄂建文[2012]85号文（元/工日）25635.82元；⑤6＃楼：非夏美琴施工楼层的运输机械使用1915.66元；⑥7＃楼:非夏美琴施工楼层的运输机械使用2057.48元；⑦12＃楼：非夏美琴施工楼层的运输机械使用7644.26元。5、费用项目（不含直接费和税金）：合计金额825646.40元（其中无异议部分的取费金额为748115.62元，有分歧部分的取费金额为77530.75元）。其中：①1＃楼：是否正常取费有异议74074.46元；②2＃楼：是否正常取费有异议28539.12元；③3＃楼：是否正常取费有异议198028.23元；④4、5＃楼：是否正常取费有异议366235.06元；⑤6＃楼：是否正常取费有异议10203.91元；⑥7＃楼：是否正常取费有异议15875.67元；⑦12＃楼：是否正常取费有异议90745.86元；⑧有签证：是否正常取费有异议31416.95元；⑨无签证：是否正常取费有异议10527.14元。关于取费的争议，原告夏美琴认为提供了施工的管理人员、临时用房、办公及工人住宿做饭等场地、所有的施工材料、机械设备、安全网、安全帽等，应当正常取费，而被申请鉴定方则认为原告不是具有专业资质的建筑公司，只是个人劳务分包，不应按定额取费。上述存在分歧项目合计金额2702285.30元。（三）钢管内外架延期使用费。申请人提供了《补充协议》，要求根据该协议计算钢管内外架的延期使用费。由于无法辨明延期的原因、具体延期的时间和导致延期的各自责任等问题，因此，无法具体计算钢管内外架的延期使用费。原告夏美琴向湖北三德会计师事务有限公司交纳了鉴定费60000元。该鉴定报告作出后，原告夏美琴将诉讼请求变更、增加为：1、判令东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司立即偿付夏美琴承包施工的工程款及劳务报酬款6829214.24元，扣除已支付的2676200元，实际款为4153014.24元；2、判令东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司承担夏美琴工程款及劳务报酬款利息损失300000元；3、判决东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司承担本案全部诉讼费用，并承担工程造价鉴定费用60000元。
一审法院认为，时珍置业公司将赤龙湖国际健康旅游度假区·国际健康论坛工程发包给被告赤东集团公司后，赤东集团公司将其承包的施工工程通过肢解的方式进行分包。赤东集团公司将该工程中1-7＃楼和12＃楼的木工、外架、内架工程及泥工工程分包给被告中山中交公司，中山中交公司接受分包后，将木工、外架、内架工程再次分包给不具有资质的原告夏美琴。赤东集团公司与中山中交公司之间的分包行为以及中山中交公司与原告之间的再分包行为，违反了“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的强制性规定。因此，夏美琴与中山中交公司于2012年9月16日签订的《木工、外架、内架劳务综合分包合同》应为无效合同。夏美琴与中山中交公司签订的分包合同虽为无效合同，但夏美琴是该工程中木工、外架、内架工程的实际施工人。夏美琴以发包人、转包人、违法分包人作为被告主张权利，符合法律规定，本院予以支持。赤东集团公司作为总承包人和违法分包人、中山中交公司作为违法分包人，依法应当对夏美琴实际完成工程量的工程款以及夏美琴的损失承担连带清偿责任和赔偿责任。时珍置业公司作为发包人，依法在欠付工程价款范围内对原告承担责任。无证据证明被告深圳安星公司是该工程的承包人、转包人或违法分包人，深圳安星公司不应承担本案民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，夏美琴完成的工程系部分分包工程，不适宜返还。夏美琴实际完成的工程量，应当按照“折价补偿”原则处理。对于夏美琴实际完成的工程量及价款，本院委托湖北三德会计师事务有限公司进行了鉴定，该鉴定机构在反复组织听证、征求意见的基础上，作出的鄂三师（2014）02015号报告书，本院予以采信。依据该报告书，夏美琴完成的木工、内外脚手架项目，无异议的部分合计金额4126928.94元，本院予以确认。对于报告书中存在分歧的工程项目金额合计2702285.30元，夏美琴要求东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司偿付，根据谁主张谁举证的原则，夏美琴未举证证明存在分歧的工程项目系其施工完成，本院不予支持。存在分歧的工程项目中钢管内外架延期使用费1374294.00元，系夏美琴自己根据《补充协议》计算的钢管内外架延期使用费，该补充协议是夏美琴与刘华山签字，未加盖赤东集团公司印章，赤东集团公司不予认可，夏美琴未举证证明该《补充协议》系赤东集团公司授权签订，本案不予调整，夏美琴可依法另行主张权利。存在分歧的工程项目中费用项目（不含直接费和税金）合计金额825646.40元，因夏美琴不是具有相应资质的建筑单位，不应享有工程取费权利。但夏美琴若认为已提供施工的管理人员、临时用房、办公及工人住宿做饭等场地、所有的施工材料、机械设备、安全网、安全帽等，受到了损失，可以依法另行主张权利。
赤东集团公司主张已超额支付工程款，证据不足，本院不予采信。赤东集团公司已经向夏美琴支付的工程款，本院按直接支付给夏美琴的工程款和夏美琴认可的款项合计2676200元，予以确认。夏美琴完成的工程量价款为4126928.94元，扣除应缴纳的税金136087.67元和赤东集团公司已付款2676200元，赤东集团公司还应向夏美琴支付工程款1314641.27元。税金136087.67元扣除后由赤东集团公司负责缴纳。夏美琴、赤东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司没有约定欠付工程价款的利息，且该工程还未进行结算，主张东集团公司、时珍置业公司、深圳安星公司、中山中交公司承担利息损失300000元，不符合法律规定，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十六条的规定，判决如下：一、赤东建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向夏美琴支付工程款人民币1314641.27元。二、中山市中交建安劳务有限公司对上述第一项的款项承担连带清偿责任。三、湖北李时珍健康置业有限公司在欠付工程价款范围内对夏美琴承担付款责任。四、鉴定费人民币60000元，由赤东建设集团有限公司承担20000元，中山市中交建安劳务有限公司承担20000元，夏美琴承担20000元。五、驳回夏美琴的其他诉讼请求。如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42904.11元，由赤东建设集团有限公司负担13667.19元，中山市中交建安劳务有限公司负担14618.46元，夏美琴负担4618.46元。
二审中，经本院组织夏美琴与赤东集团公司对一审鉴定中存在分歧的工程项目合计金额1724885.38元工程部分，进行核定，并对上述工程款中的工程量经核定后，对无争议的工程量部分，本院委托湖北三德会计师事务有限公司进行补充鉴定，经鉴定，湖北三德会计师事务有限公司作出了鄂三师（2016）02013号鉴定报告，结论为：工程项目的合计金额为1144650.57元。
经质证，夏美琴提出：钢管和脚手架延期费按照合同约定和一审鉴定列入有争议部分是1374249元，而补充鉴定只认定318291.67元，少认定了100余万元。
时珍置业公司提出：1、木工部分1、2、3、4、5、6号楼二次结构不是夏美琴所做，而鉴定中都算取费不当。2、垂直运输设备是我公司提供的，该项费用不应给夏美琴。3、木工不应取费，鉴定中木工取费519357.77元不当。4、脚手架延期费，一审中夏美琴诉讼请求137万元，一审法院以没有充分证据为由，要求夏美琴另案起诉，补充鉴定认定31万元无计算依据。
赤东集团公司同意时珍置业公司质证意见。
本院认为，湖北三德会计师事务有限公司作出的鄂三师（2016）02013号鉴定报告系按照本院组织当事人于2016年5月4日对一审鉴定中存在分歧的工程项目部分，进行重新核定工程量笔录，对无争议的工程量部分作出的补充鉴定，作出该鉴定的鉴定机构和鉴定人均具有相应资质，且鉴定客观、公正，程序合法，关于鉴定中费用项目项下的519357.77元，赤东公司、时珍置业公司提出夏美琴没有资质，不应计算该项费用，经本院向鉴定机构调查，该项费用计算依据系根据黄冈市建筑工程造价管理站(2016年8月28日)复函意见计算，该项费用是给付实际施工人临时设施费用等。黄冈市建筑工程造价管理站系黄冈市建筑工程造价主管部门，湖北三德会计师事务有限公司以该该站意见计算费用，依据充分，故上述鉴定本院予以采信。
经审理查明，一审查明事实属实。二审中，经本院组织夏美琴与赤东集团公司对一审鉴定中存在分歧的工程项目合计金额1724885.38元工程部分，进行重新核定，并对上述工程款中的工程量经核定后，对无争议的工程量部分，经夏美琴申请，本院委托湖北三德会计师事务有限公司进行补充鉴定，经鉴定，湖北三德会计师事务有限公司作出了鄂三师（2016）02013号鉴定报告，结论为：工程项目的合计金额为1144650.57元。其中：1、木工金额350591.38元，2、内外脚手架金额24316元，3、垂直运输63827.37元，4、人工费调整-106738.60元，5、费用项目519357.77元（按2016年8月28日，黄冈市建筑工程造价管理站对《请求》的复函计取），6、钢管外架延期使用费318291.67元。另查明，在赤东集团公司承建本案诉讼的工程中，前期雇请中山市中交建安劳务有限公司法定代表人杨正权为该公司项目部负责人，杨正权以中山市中交建安劳务有限公司的名义与夏美琴签订《木工、外架、内架劳务综合分包合同》，但赤东集团公司未向中山市中交建安劳务有限公司支付工程款。
本院认为，本案中当事人争议的焦点是：
1、湖北三德会计师事务有限公司出具的（2014）02015号鉴定中列为“存在分歧的工程项目”，夏美琴是否系实际施工人？工程计款2702285.30元，是否由夏美琴所得、享有，是否计算“钢管内外延期使用费”计款1374294元？（2014）02015号鉴定报告中违规多算工程款1057860元？
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中夏美琴主张存在分歧的工程项目全部由其实际施工完成，其应为该“存在分歧的工程项目”的实际施工人，因其未提供相应的证据证明其主张，依照上述法律规定，夏美琴应承担举证不能的后果，该项上诉请求本院不予支持。赤东集团公司提出湖北三德会计师事务有限公司出具的（2014）02015号鉴定报告中违规多算工程款1057860元，一审认定不当，亦没有事实依据相印证，该项上诉请求本院不予支持。本案在二审经本院组织，夏美琴与赤东集团公司就一审鉴定中“存在分歧的工程项目”，部分工程达成一致，对达成一致部分经湖北三德会计师事务有限公司进行补充鉴定，该补充鉴定结论中关于无争议部分合计金额为1144650.57元工程款，因作出该鉴定的鉴定机构和鉴定人均具有相应资质，且鉴定客观、公正，程序合法，本院予以采信。赤东公司、与时珍置业公司对补充鉴定中费用项目519357.77元部分有异议，认为夏美琴没有资质不应收该项费用，因关于是否收取该费用，湖北三德会计师事务有限公司向黄冈市建筑工程造价管理职能部门即黄冈市建筑工程造价管理站进行了请示，湖北三德会计师事务有限公司依照请示意见计算应收该项费用，同时经本院核实，该费用系支付安全网、安全帽、实际施工辅助器具、人工费差价，故该项费用计算依据充分，赤东集团公司、时珍置业公司异议意见本院不予采信。关于“钢管内外架延期使用费”，夏美琴在一审中主张就应由赤东集团公司给付1374294.00元，该项费用因夏美琴没有提供相应的证据证明，一审没有认定，但在补充鉴定报告中，根据夏美琴提供的证据认定该项费用为318291.67元，并已计算在“工程项目的合计金额内”，即1144650.57元之内，故夏美琴要求赤东集团公司支付“钢管内外延期使用费”1374294元上诉请求，依照鉴定结论只能支持318291.67元。
2、赤东集团公司应否支付欠付工程款利息。
因叶桂红、钱太平对欠付工程款利息没有约定，且工程没有进行结算，夏美琴主张欠付工程款利息没有法律依据，该项上诉请求，本院不予支持。
3、一审认定中山市中交建安劳务有限公司已付夏美琴工程款2676200元金额是否错误。
赤东集团公司在一审中提供的证据证明已给付夏美琴工程款2676200元，且该款夏美琴没有异议，一审法院根据赤东集团公司提供的证据认定其给付夏美琴工程款2676200元是正确的，赤东集团公司上诉中提出已给付夏美琴工程款3508220元，因没有提供相应的证据证明其主张，故该项上诉请求本院不予支持。
根据本院查明的事实，尽管夏美琴与中山市中交建安劳务有限公司签订劳务分包合同，但在实际施工过程中，赤东集团公司直接管理夏美琴承包工程，且依据补充协议双方亦形成一致意见由赤东集团公司直接向夏美琴给付工程款，未向中山中交公司支付工程款，因此，赤东集团公司应当直接给付夏美琴工程款。
综上所述，一审判决认定认定事实部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十六条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2014）鄂蕲春民一初字第00118号民事判决；
二、由赤东集团公司于本判决发生法律效力之日起十日内向夏美琴支付工程款2459291.84元(1314641.27+1144650.57=2459241.84元)；
三、中山市中交建安劳务有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
四、湖北李时珍健康置业有限公司在欠付工程价款范围内对夏美琴承担付款责任。
五、驳回夏美琴的其他诉讼请求。
如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费442904.11元，由赤东建设集团有限公司负担13667.19元，中山市中交建安劳务有限公司负担14618.46元，夏美琴负担14618.46元。二审案件受理费48699元，由赤东建设集团有限公司负担24349.5元，由夏美琴负担24349.5元。
本判决为终审判决。
审判长 张焱奇
审判员 傅焰明
审判员 樊劲松
二〇一六年十二月八日
书记员 吴慧娟