上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杨民二（商）初字第788号
原告广州新原动力动漫形象管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人蔡立东，执行董事。
委托代理人邹文龙，上海市锦天城律师事务所律师。
被告天络行（上海）品牌管理有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人张丽华，总裁。
委托代理人汪元超，该公司职员。
委托代理人朱永明，上海市恒信律师事务所律师。
第三人宁波博洋宝贝品牌管理有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区。
法定代表人蒋武吉。
原告广州新原动力动漫形象管理有限公司（简称“新原公司”）与被告天络行（上海）品牌管理有限公司（简称“天络行公司”）、第三人宁波博洋宝贝品牌管理有限公司（简称“博洋公司”）委托合同纠纷一案，本院于2013年9月6日受理后，依法适用简易程序，由审判员何敏独任审判，于2013年10月9日公开开庭进行了审理。根据原告申请，本院对被告天络行公司名下价值人民币851，373.60元（以下所涉币种均为人民币）的财产或财产性权益采取保全措施。为查明案件事实，2013年10月29日本院依职权追加博洋公司为本案第三人，于2013年11月21日、2014年1月15日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭进行了审理，原告新原公司的委托代理人邹文龙，被告天络行公司的委托代理人汪元超、朱永明均到庭参加诉讼。第三人博洋公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告广州新原动力动漫形象管理有限公司诉称，原告系动画片《喜羊羊与灰太狼》中卡通形象“喜羊羊、慢羊羊、懒羊羊、美羊羊、沸羊羊、暖羊羊、灰太狼及红太狼”等美术作品的合法被授权商，并有权再授权第三方使用。被告系原告的代理商，代理原告招揽、管理被授权商，代原告向被授权商收取卡通形象许可使用费，并获得原告支付的佣金。2010年1月7日，原告与被告及第三人博洋公司签署《喜羊羊与灰太狼许可使用合同》，原告授权博洋公司在制造、生产、销售、分销、物流床上用品、垫套、毛毯系列产品时使用《喜羊羊与灰太狼》系列卡通形象，授权年限自2009年10月1日至2011年12月31日。后三方签署《喜羊羊与灰太狼许可使用合同补充合同》，将许可使用期间延长2年，变更为2009年10月1日至2013年12月31日。其中2012年1月1日至2012年12月31日的卡通形象使用费为770，000元，2013年1月1日至2013年12月31日卡通形象使用费为770，000元。根据补充合同约定，博洋公司向被告支付2013年度卡通形象使用费770，000元后，被告应向原告支付其代收的卡通形象使用费。如果延期支付，每延期一日须支付千分之二的滞纳金。2012年10月11日，博洋公司已向被告实际支付了2013年度卡通形象使用费770，000元，被告亦承认收到相应款项，理应在扣除32％的佣金后，将68％的款项即卡通形象使用费523，600元支付给原告，经原告多次催讨未果。现原告诉至法院，要求判令被告支付代收的卡通形象使用费523，600元及违约金327，773.60元（以每日千分之二计算，从2012年10月20日起计，计至2013年8月27日，共313天）。
原告就其诉请提供如下证据：1、作品登记证公证书，2、授权证明书，3、《喜羊羊与灰太狼许可使用合同》，4、《喜羊羊与灰太狼许可使用补充合同》，5、《代理协议》，6、《代理协议终止通知书》，7、网页公证件，8、邮件公证件，9、博洋付款凭证，10、关于973，000元的情况说明，11、历年付款情况说明及附件，12、告知函，13、版权说明，14、声明书，15、公开出版物的版权登记页，16、（2013）沪二中民五（知）终字第40号民事判决书复印件，17、撤销登记通知书，18、案外人资讯港管理有限公司出具的关于商标权授权证明书及函，19、商标注册证（第8603520号）。
被告天络行（上海）品牌管理有限公司辩称，第一，原、被告委托代理协议已于2010年8月31日终止，而三方合同未就佣金分配比例进行明确约定，第三人付款是在原、被告代理协议终止后发生的，故本案纠纷是双方约定不明事项，不应按原代理协议执行佣金比例，且被告不存在违约。第二，本案仅涉及第四年度钱款，之前钱款已结算完毕。因预计到第三人会在2012年9月支付约定的授权金，故被告于2012年8月3日通过概况性付款向原告支付973，000元，该款包含预付本案系争标的。第三，合同中的“滞纳金”不是“违约金”。代理协议与授权合同中只约定了滞纳金，没有约定违约金，法律没有规定当事人可以约定滞纳金，亦无规定可以约定其他金替代违约金。同时原告主张的违约金计算过高，在查明事实情况下，如若计算应以银行利息计算，期限也应以最后对帐单起算。第四，本案合同涉及喜羊羊等卡通形象的著作权和商标权，中国版权局出具的材料、中国商标网查询结果及商标注册证可以反映原告在签署代理协议时未合法取得著作权和商标权授权，原告权利来源存在瑕疵。第五，本案是委托合同纠纷，被追加的第三人仅是证人身份，不应成为诉讼当事人，追加第三人不符合法律规定的诉讼原则。另外追加第三人客观上减轻和免除了原告的举证责任，对被告非常不公平。
被告天络行公司就其主张提供如下证据：1、2012年1月12日已付款2，483，600元的付款回单，2、2012年8月3日已付款973，000元的付款回单，3、商标注册证（第5796299号）及注册申请受理通知书复印件，4、中国商标网网站查询公证书，5、著作权登记证书复印件，6、中国版权保护中心查询报告及附件。
第三人宁波博洋宝贝品牌管理有限公司未应诉答辩。
经审理查明，2009年6月1日，广东原创动力文化传播有限公司向原告开具《授权证明书》，授权原告使用《喜羊羊与灰太狼》卡通形象，授权区域为中国大陆地区；产品类别为所有《喜羊羊与灰太狼》品牌有关衍生产品；授权权限为有权使用及／或再授权第三方使用《喜羊羊与灰太狼》卡通形象，进行产品授权、促销／推广授权及／或礼品授权业务、全媒体授权等业务及品牌推广活动，并于授权地区内有维护授权品牌的权利与义务；授权期限从2009年6月1日起至2014年12月31日止。
2009年7月30日，原告与上海天络行文化传播有限公司（后于2010年10月28日更名为天络行（上海）品牌管理有限公司，即本案被告）签订《代理协议》，对代理商的委任、代理商的承诺、委托方的保证、佣金、不可抗力、终止、终止后的权利和义务、转让、保密、招揽及竞争的限制等条款进行约定。其中关于代理期限约定为：“2009年7月30日至2012年12月31日”。关于佣金约定如下：“许可协议约定的卡通形象授权费超过叁拾万但不超过壹佰万的，佣金计为卡通形象授权费的百分之三十；许可协议约定的卡通形象授权费超过壹佰万的，佣金计为卡通形象授权费的百分之三十二。”另，代理协议中7.13条款约定，“委托方提前九十日以书面通知代理商，可以解除本协议。此情形下，代理商仍须向委托方付清其代收的卡通形象使用费，委托方无需向代理商支付任何费用。”
2010年1月7日，原告作为甲方，被告作为乙方，第三人作为丙方，三方签署了《喜羊羊与灰太狼许可使用合同》，对授权管理、许可内容、卡通形象使用费、三方权利义务、授权产品、违约责任、知识产权保护、保密约定、合同转让、不可抗力等条款进行约定。合同中载明，“甲方为动画片《喜羊羊与灰太狼》作品中的喜羊羊等形象与商标等知识产权的合法被授权商，并有再授权第三方使用本合约定的卡通形象的权利。乙方为一家中国国内知名的形象及商标品牌授权管理商，具有丰富的商务资源及商标品牌形象授权管理经验，作为甲方在中国大陆地区的授权代理商，帮助甲方拓展本合同内约定的卡通形象的许可业务，实现卡通形象被运用于产品制造及进行其他行销，并取得收益。丙方希望在制造、生产、销售、分销、物流床上用品／垫套／毛毯系列产品时，使用本合同内约定的卡通形象。”另，关于名词定义约定如下：“1.1卡通形象：指甲方被授权使用的《喜羊羊与灰太狼》动画作品中的喜羊羊、慢羊羊、懒羊羊、美羊羊、沸羊羊、暖羊羊、灰太狼及红太狼等形象与商标。有关卡通形象详列于附件一”。关于许可范围约定如下：“3.1甲方许可丙方在床上用品／垫套／毛毯系列产品上使用本合同约定的卡通形象的权利，且只在制造、生产、销售、分销、物流合同产品时使用”。其中关于许可期间约定如下：“自2009年10月1日至2011年12月31日”。关于卡通形象使用费约定如下：“4卡通形象使用费……4.3.3丙方应全额向乙方支付形象使用费，乙方在收到上述使用费后的7个工作日内，将甲方应得的部分支付给甲方。……4.6丙方须按时向乙方支付，若延迟履行支付则视为丙方违约。除本合同另有约定外，若丙方迟延支付形象使用费（以付款凭证的日期为准），须向乙方承担欠付款项每日千分之二的滞纳金，如丙方逾期付款超过七个工作日的，甲方及／或乙方有权解除本合同，并要求丙方承担违约责任。已履行部分的形象使用费，若丙方违约，则无权要求返还。4.7乙方须按时向甲方支付，若延迟履行支付则视为乙方违约。除本合同另有约定外，若乙方迟延支付形象使用费（以付款凭证的日期为准），须向甲方承担欠付款项每日千分之二的滞纳金。如乙方逾期付款超过七个工作日的，甲方有权解除本合同，并要求乙方支付不少于最低保证金总额的违约金。形象使用费支付后，若乙方违约，则无权要求返还。”
2010年8月31日，原告向被告发送《代理协议终止通知书》，内容为，“……今我司遗憾地通知贵司，我司决定按照《代理协议》第7.13条的约定，正式通知贵司解除《代理协议》。自本通知书发出之日起九十日内，贵司应当配合我司做好交接工作，返还我司交予贵司的所有相关文件、材料，包括但不限于代理证明书，许可材料等，同时应在九十日期限届满前向我司付清贵司代收的卡通形象使用费。自本通知书送达贵司后，贵司不应再以任何方式使用任何有关喜羊羊与灰太狼有关商标、形象等知识产权，不应再以代理商身份招揽被许可方。”
2011年12月，原告作为甲方，被告作为乙方，第三人作为丙方，三方签订了《喜羊羊与灰太狼许可使用补充合同》，约定“现经丙方申请，甲、乙、丙三方协商一致，在原授权协议的基础上，增加2年的许可授权合约期：1.增加许可期间：原许可期间现变更为：2009年10月1日至2013年12月31日止。清库期调整为2014年1月1日至2014年3月31日至。2.新增许可期间年度最低保证金约定：2012年1月1日-2012年12月31日，最低销售额11，000，000元，提成比例7%，最低保证金770，000元；2013年1月1日-2013年12月31日，最低销售额11，000，000元，提成比例7%，最低保证金770，000元。3.新增许可期间最低保证金支付方式：原合约关于支付方式的约定不变。新增许可期间最低保证金支付方式：于2011年9月1日前，丙方向乙方支付第三年度的最低保证金，即770，000元，收到款后向丙方开具第三许可年度的授权证明书。于2012年9月1日前，丙方须向乙方支付第四年度的最低保证金，即770，000元，收到款后向丙方开具第四许可年度的授权证明书。4、其它约定：原编号为09（SQ-
FS）016《许可合同》其它条款不变，对本补充合同同样具有约束力，三方共同继续履行之……”
2012年8月3日，被告支付给原告973，000元，原告认可收到该笔款项，但原告认为973，000元构成明细说明该款项不包括本案系争标的，且双方以往交易习惯从未发生被告预付情况。
2012年10月11日，第三人博洋公司向被告天络行公司汇款770，000元，备注栏注明：版权费。
2011年，在（2011）普民三（知）初字第93号案件中，新原公司与天络行公司共同作为原告起诉汕头市澄海区合翔鑫玩具有限公司催讨许可使用费，后因汕头市澄海区合翔鑫玩具有限公司不服一审判决，上诉于上海市第二中级人民法院。2013年4月22日，二审法院作出终审判决维持原判，并在（2013）沪二中民五（知）终字第40号民事判决书中载明，“……原审法院经审理查明：广东原创动力文化传播有限公司系动画片《喜羊羊与灰太狼》中主要角色造型喜羊羊、慢羊羊、懒羊羊、美羊羊、沸羊羊、暖羊羊、灰太狼及红太狼等卡通形象的著作权人……。二审法院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决维持原判。……”
2013年，在（2013）杨民三（知）初字第15号案件中，新原公司与天络行公司共同作为原告起诉马氏庄园（北京）国际食品有限公司催讨许可使用费，该案审理过程中，案外人资讯港管理有限公司于2013年6月25日出具声明，内容为，“资讯港管理有限公司在此郑重声明，《喜羊羊与灰太狼》动画影视剧作品及剧中卡通人物形象、场景设计、文字造型设计等作品著作权全部归属于广东原创动力文化传播有限公司。”2013年10月11日，在该案审理笔录中，天络行公司表示对该声明书真实性无异议，但对关联性有异议。
2014年2月10日，国家版权局出具撤销登记通知书，内容为，因案外人资讯港管理有限公司申请撤销名称为喜羊羊、慢羊羊、懒羊羊、美羊羊、沸羊羊、灰太狼、红太狼、暖羊羊等的登记，经审查，理由充分，予以撤销，相关著作权登记证书同时作废。
审理中，原、被告均认可，在第三人履行合同过程中未涉及商标权使用，对于未使用商标权的原因双方存在争议。
本院认为，本案争议焦点为，一、本案合同涉及权利性质范围及原告对涉诉权利来源是否合法。二、被告的佣金比例如何确定。三、关于本案系争标的被告是否存在预付行为。四、被告是否违约及如果违约，违约金具体计算方式。
针对争议焦点一，虽然《喜羊羊与灰太狼许可使用合同》中，关于名词定义1.1约定，卡通形象指喜羊羊等系列形象与商标，但三方实际履行合同中未涉及商标使用，故商标权不在本案中处理。关于著作权，本院认为，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。目前我国著作权登记采用的是自愿登记，而不是强制登记，故对自愿登记的效力需辩证地分析，该自愿登记的效力并不排除现实生活中存在真实权利人未进行登记或是未及时进行变更登记等情况，当登记信息与现实中真实情况发生不一致时，应以后者为准。依据原告提供的涉及著作权的合法出版物，结合国家版权局出具的撤销登记通知书及其他法院近期生效判决，可以确认广东原创动力文化传播有限公司依法享有涉案美羊羊等卡通形象美术作品的著作权，原告基于广东原创动力文化传播有限公司授权，有权使用或再授权第三方使用喜羊羊等系列卡通形象，该权属来源合法。
针对争议焦点二，原、被告之间的代理协议、《喜羊羊与灰太狼许可使用合同》及《喜羊羊与灰太狼许可使用补充合同》系各方当事人的真实意思表示，且无违法之处，应属有效合同，当事人应当按照约定全面履行各自义务。《喜羊羊与灰太狼许可使用合同》是在代理协议终止前签订，原、被告之间以往佣金结算均适用代理协议中约定的32％。《喜羊羊与灰太狼许可使用补充合同》系对第三人博洋公司继续使用“喜羊羊与灰太狼”等卡通形象的延续，仍应适用代理协议中约定的佣金标准。关于《代理协议终止通知书》的效力，根据合同法有关规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故代理协议中关于原、被告原有业务佣金比例32％的结算条款的约定继续有效。现原告要求被告支付第四许可年度卡通形象使用费523，600元的主张并无不当，本院予以支持。
针对争议焦点三，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《喜羊羊与灰太狼许可使用合同》约定，第三人应全额向被告支付形象使用费，被告在收到上述使用费后的7个工作日内，将原告应得的部分支付给原告。现原告就被告主张预付的973，000元的组成明细进行说明，认为该款不包含本案系争标的，预付行为并不成立。被告认为973，000元属概括性付款，包含预付本案涉诉的第四年度博洋公司应付的钱款，但未提供相关证据加以证明，且此辩解不符合合同约定的支付方式，故被告关于预付行为的抗辩，本院难以采信。
针对争议焦点四，根据《喜羊羊与灰太狼许可使用合同》约定，被告应在收到第三人支付形象使用费后的7个工作日内，将原告应得的部分支付给原告。现被告于2012年10月11日收到相应款项，未如约在7个工作日内支付原告应得部分，被告未付款的行为已经构成违约，应按上述合同约定承担违约责任，原告要求从2012年10月20日起算违约金的主张于法不悖，应予支持，但对违约金约定的标准明显过高，被告对此亦提出抗辩，本院予以调整至按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。
审理中，第三人博洋公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃行使答辩等诉权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百六十二条的规定，判决如下：
一、被告天络行（上海）品牌管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告广州新原动力动漫形象管理有限公司卡通形象使用费人民币523，600元；
二、被告天络行（上海）品牌管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告广州新原动力动漫形象管理有限公司违约金（以本金人民币523，600元为基数，计算标准为中国人民银行同期贷款利率四倍，从2012年10月20日算至2013年8月27日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币12，314元，诉讼保全费人民币4，777元，共计人民币17，091元，由被告天络行（上海）品牌管理有限公司负担，该款于本判决生效之日起七日内付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 詹 志 庆
审 判 员 何 敏
人民陪审员 瞿 国 富
二〇一四年三月二十日
书 记 员 王笑怡书记员黄惠慧
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》
第一百六十二条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。