陕西省镇坪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0927刑初1号
公诉机关镇坪县人民检察院。
被告人柏某某，男，1969年7月19日出生，汉族，陕西省镇坪县人，因涉嫌贪污犯罪，于2015年5月27日被取保候审。
辩护人熊继国，男。
被告人柏某某涉嫌贪污罪一案，由镇坪县人民检察院于2016年1月4日以镇检公诉刑诉（2015）10号起诉书，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，镇坪县人民检察院检察员全波出庭支持公诉，被告人柏某某及其辩护人熊继国到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：2011年，被告人柏某某以其父柏某甲的名义在曾家镇琉璃村四组新建了两层砖混结构房屋，并在曾家镇申请享受了陕南移民搬迁补助3万元，县搬迁办分三次拨入柏某甲的“一折通”账户：第一次1.65万元；第二次0.5万元；第三次0.85万元。2012年4月10日，柏某某以自己的名义用该房屋再次向洪石镇申报了陕南移民搬迁安置补助，后变更为其妻子张某某的名义，并在陕南移民搬迁对象审定表中，村委会意见栏签字。2013年，柏某某将申请搬迁补助所需资料提交洪石镇镇政府，随后县搬迁办将陕南移民搬迁补助3万元分两次打入张某某的账户：2013年8月19日转入2万元；2014年1月16日转入1万元。公诉机关认为，被告人柏某某利用职务上的便利，明知自己的房屋已经享受了陕南移民搬迁补助3万元，通过变更房屋所有权的方式再次享受陕南移民搬迁补助3万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人在未受到调查谈话、讯问，未被采取强制措施时，主动向洪石镇人民政府退还赃款3万元，其行为应视为自动投案，但因其没有在当庭如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首。被告人主观恶性较小，主动退还了赃款，没有造成严重后果，建议对被告人判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人辩称，在曾家镇琉璃村四组的房屋，是我四哥柏某乙出资新建的，因迁到琉璃村上户，需按人头收取上户费，故只迁了父亲柏某甲一人的户口到琉璃村。我替父亲按政策申请了陕南移民搬迁补助3万元，该3万元补助款的享有者是我父亲柏某甲和四哥柏某乙。2013年元月，柏某乙将房屋卖给我，因购买房屋按政策也可享受陕南移民搬迁补助，我申请了移民搬迁补助。由于房屋买卖要交契约税，于是以赠与的形式变更了房屋所有权，赠与合同中的房屋受赠人为我妻子张某某，故又将申请移民搬迁补助的对象变更为张某某。经验收后取得了3万元的补助款。移民办发（2013）5号文件规定“2012年1月1日后分户建房的，一律按照未分户对待”，因该文件在当时我并不知道，故指控我骗取或套取补助款不是事实，我不认罪。
辩护人的意见是，被告人柏某某的行为不构成贪污罪。首先，被告人父亲柏某甲于2011年新建的房屋，按政策属移民搬迁安置对象，享受3万元补贴资金是符合政策规定的；其次，被告人与其父于2012年3月分户后，根据安政发（2014）5号文件《安康市避灾扶贫搬迁规范管理办法（暂行）》第十一条：“对2011年以后符合分户条件且在公安部门办理分户户籍的搬迁对象，可以按新户籍享受搬迁安置政策”的规定，被告人家庭户作为移民搬迁安置对象是符合政策的。第三，被告人作为享有搬迁安置资格的新户籍户，在当时政策不明确，被告人没有全面了解政策的情形下，申请移民搬迁安置，能否得到批准，被告人并无决定权，况被告人未参与移民搬迁安置的验收，同一房屋两次享受移民搬迁政策补助，是镇政府和搬迁安置领导小组审查验收不严格所致，不存在被告人利用职务之便骗取国家补助资金的行为事实。
审理查明：2011年，镇坪县曾家镇琉璃村将柏某甲确定为移民搬迁安置对象（移民搬迁项目的申请书系被告人柏某某以柏某甲之名填写、移民搬迁安置对象审定表中户主意见栏内“柏某甲”的签名、捺印均为柏某某所签及捺印）。2012年3月20日，被告人柏某某将柏某甲的户籍（原户籍户主为柏某甲，家庭其他成员为柏某某及妻子张某某和子女以及柏某乙）从原洪石镇上湾村（现为曾家镇桃花村）迁至曾家镇琉璃村，原一户分为两户，即柏某甲一人在曾家镇琉璃村的户籍和柏某某等5人在洪石镇上湾村的户籍（户主为柏某某，家庭其他成员为妻子张某某和子女以及柏某乙）。2012年3月21日，镇坪县国土资源局给柏某甲户填发了使用曾家镇琉璃村115平方米非耕地建房的用地批准书。房屋建成后，被告人柏某某与妻子、子女及父亲共同搬入该房屋居住。经曾家镇人民政府进行入住验收，将柏某甲户作为避灾扶贫移民搬迁安置对象上报镇坪县扶贫搬迁安置办公室，镇坪县避灾扶贫移民安置办公室依政策为柏某甲户兑现补助款3万元，分三次拨入柏某甲的“一折通”账户：2012年8月31日16500.00元；2013年2月17日5000.00元；2013年8月25日8500.00元。柏某甲的存折为张某某持有，拨入款由张某某支取。2012年4月10日，被告人柏某某将自己作为移民搬迁安置对象报洪石镇上湾村村委会审定，并在移民搬迁安置对象审定表中村委会意见栏的审核人签字处签名。2012年5月2日，被告人柏某某以妻子张某某的名义申请移民搬迁项目，同月20日，该申请得到了上湾村村委会和洪石镇人民政府的同意。2012年5月24日，被告人柏某某以其父亲柏某甲的名义与妻子张某某签订了一份宅基地及房屋赠与（变更）协议书，约定将柏某甲户名下位于曾家镇琉璃村四组的宅基地及房屋赠与张某某，并将宅基地使用权和房屋所有权的权利人变更为张某某。依该协议，镇坪县国土资源局给张某某核发了坐落于曾家镇琉璃村四组的房屋的120平方米宅基地的集体土地使用证。经对张某某户申请移民搬迁安置补助的资料和入住房屋情况进行验收，张某某被确定为移民搬迁安置户，同意为其兑现补助资金3万元，由镇坪县避灾扶贫搬迁安置办公室分两次将3万元补助资金拨入张某某存款账户：2013年8月19日20000.00元；2014年1月16日10000.00元。2015年4月7日，被告人柏某某将张某某取得的补助资金3万元退交于洪石镇人民政府负责扶贫工作的工作人员陈某甲，后该3万元资金由镇坪县监察局决定没收并已上缴国库。
上述事实，有下列证据证实：
1、柏某甲户的移民基本信息。安置审定信息、入住验收信息等信息资料证明：原洪石镇上湾村村民柏某甲于2011年申请迁入曾家镇琉璃村建房居住，后被确定为琉璃村2011年度移民搬迁安置对象，经对柏某甲户建房及入住情况进行验收后，柏某甲户作为正式的移民搬迁安置对象通过了享受国家补助资金的审批。
2、镇坪县公安局出具的柏某某户口信息。柏某甲、柏某某、柏某乙的常住人口信息及常住人口变动信息等信息资料证明：柏某甲为原洪石镇上湾村户籍的户主，于2012年3月20日一人迁往曾家镇琉璃村，柏某某成为分户后在上湾村的户籍的新户主，同户成员包括妻子张某某、长子柏某丙、次子柏某丁、兄柏某乙。
3、镇坪县国土资源局给柏某甲填发的建设用地批准书、为张某某核发的农村宅基地使用证、关于柏某甲宅基地有关情况的说明等证据证明：柏某甲于2011年11月申请在曾家镇琉璃村的宅基地用地手续，国土资源局于2012年3月21日给柏某甲填发了建设用地批准书，2013年5月28日，柏某甲申请将宅基地使用权变更给张某某，2013年6月6日，国土资源局准予变更并为张某某办理了土地使用证。
4、张某某户的移民基本信息。安置审定信息、入住验收信息等信息资料证明：被告人柏某某被审定为洪石镇上湾村2012年度移民搬迁安置对象，审定表中村委会意见栏内由柏某某本人审批签名。后变更张某某为移民搬迁安置申请对象，经对张某某户建房及入住情况进行验收后，张某某户作为正式的移民搬迁安置对象并通过了享受国家补助资金的审批。
5、镇坪县2012年避灾扶贫移民搬迁集中安置对象名册证明：柏某甲和张某某均为移民搬迁安置对象，分别享受移民搬迁补助资金3万元。
6、张某某存折、协助查询柏某甲的存款通知书及回执和附件、信用社取款凭证及附件等证据证明：柏某甲的补助资金分三次拨入：2012年8月31日拨入16500.00元；2013年2月17日拨入5000.00元；2013年8月25日拨入8500.00元。张某某的补助资金分两次转入：2013年8月19日转入20000.00元；2014年1月16日转入10000.00元。柏某甲存款账户内的存款由张某某支取。
7、柏某某退还3万元补助资金的收条、镇坪县监察局监察通知书、陕西省非税收入一般缴款书（回执）等证据证明：被告人柏某某于2015年4月7日将3万元补助资金退交于陈林（原洪石镇镇政府负责移民搬迁安置工作）手中。镇坪县监察局于2015年4月16日决定将该3万元资金予以没收，上缴国库。2015年5月19日，镇坪县监察局将该3万元罚没收入直接缴于财政专户。
8、陈林出具的证明一份证明：张某某户的移民搬迁安置，原户名为柏某某，后应柏某某的申请，将安置对象的户名变更为其妻子张某某。
9、证人张某某的证言：我们现在住的房子享受了两次补助。2011年，因把全家迁入曾家坝的入户费较高，故只将父亲柏某甲一人迁到曾家镇琉璃村，以父亲柏某甲的名义在曾家享受了一次安置补助。后来将房子过户到我的名下，又以我的名义在洪石镇享受了一次安置补助。两次的补助款共6万元，都是我支取的，用于归还了建房的欠款。在洪石申请补助，开始是以柏某某的户名进行公示的，后来变更为我的名字申请安置补助。建房时我们和四哥柏某乙都出了钱的，后来把柏某乙出的钱补给他了。
10、证人陈某某的证言：我在原洪石镇负责移民搬迁安置的经办工作。上湾村经村委会初审后将柏某某确定为2012年移民搬迁安置对象并进行公示后上报到我这里，后来柏某某申请将安置对象变更为他的妻子张某某，因他们是同一户人，于是我继续上报的移民搬迁安置对象为张某某。2012年底他家房屋建成后搬家时，我还去喝了酒的。2013年对2012年移民搬迁安置对象进行验收，因不知道他家作为2011年安置对象已享受了补助，故通过了验收并取得了补助款。为此我还受到了处分。镇移民办发（2013）5号文件，我们都给村委会复印了的，并对农户进行了宣传，柏某某作为村干部，应当知道这份文件的内容。
11、证人江某某的证言：我在原上湾村担任村文书，在村委会开会讨论本村2012年移民搬迁安置对象时，柏某某提出他也要享受移民搬迁安置，因不知道他父亲已作为曾家镇琉璃村2011年的安置对象享受了移民搬迁补助，讨论后同意将他确定为安置对象。《镇坪县2011年移民搬迁安置工作实施方案（试行）》和《关于2012年度避灾扶贫移民搬迁自验工作的通知》［镇移民办发（2013）5号文件］，镇干部陈某乙和陈某甲都让我们村干部学习了的。
12、证人陈某乙的证言：我于2012年4月调到洪石镇任副镇长分管扶贫工作。扶贫文件都复印后给每个村发放并向村干部宣传，村干部对扶贫政策的理解比镇干部还透彻。柏某某知晓文件内容，但仍隐瞒他父亲已在曾家镇享受移民搬迁政策的事实，又在洪石镇申请移民搬迁安置。他搬家我还去喝了酒的，因不知道他家已享受了移民搬迁政策，通过了验收并取得了补助。我因审查不严的责任，还受到了处分。
13、证人陈某丙的证言：我原是曾家镇琉璃村的村文书。2011年，柏某某申请迁入本村建房居住，并申请享受移民搬迁政策。申请书是柏某某以其父亲柏某甲的名义递交给村上的。村上没有柏某乙这个人，他也没在本村居住，村上只认是柏某某享受了移民搬迁补助。
14、证人尤某某的证言：我是洪石镇纪委书记。2015年3月接到反映柏某某有关问题的信访件，在信访调查期间，柏某某于2015年4月7日将3万元搬迁补助款退交给镇扶贫专干陈某甲，我牵头初核情况后，于2015年4月15日上报县纪委。
15、被告人柏某某在提起公诉前的供述：我与父亲柏某甲原属洪石镇上湾村同一户籍。2011年，我以父亲柏某甲的名义申请在曾家镇琉璃村四组建房并申请移民搬迁补助。房屋是我们兄弟几个共同出资新建的，后来我将他们建房的钱都退给他们了。因迁到琉璃村上户需按人头收取费用，我只将父亲一人的户口迁到了琉璃村。因我在分户后成为新户籍，又在洪石镇上湾村申请享受移民搬迁政策。当时我是上湾村的支书，我自己在移民搬迁安置对象审定表中签了字。为通过验收，我将房屋从父亲名下过户到我妻子张某某名下，后我向镇政府申请将安置对象变更为妻子张某某。两次申请都通过了验收，共得到补助款6万元。后自己认识到两次享受移民搬迁政策不对，我主动退交了第二次的补助款3万元。现我认识到了自己的错误，已退还了补助款，请求对我从轻处罚。
上列证据形式合法，能够相互印证，证明上述事实，足以认定。
柏某某身份证、关于上湾村党支部党员大会和村党支部委员会第一次会议选举结果的报告、洪石镇党委的会议记录等证据证实：被告人柏某某出生于1969年7月19日。于2011年11月22日担任洪石镇上湾村党支部书记。
《镇坪县2011年移民搬迁安置工作实施方案（试行）》规定：搬迁对象的户籍界定时间以2011年5月31日之前公安部门提供的有效户籍证明为准。
镇移民办发（2013）5号文件《关于2012年度避灾扶贫搬迁自验工作的通知》规定：2012年1月1日后分户的，一律按照未分户对待。
辩护人提交了房屋买卖协议书一份和宅基地及房屋赠与（变更）协议书一份，用以证明居住的房屋为柏某乙出资新建，柏某乙以21万元的价款卖于柏某某，为规避契税，又以赠与的形式将房屋权利人变更为张某某。因该两份协议系近亲属间签订，且协议的内容与查明的被告人夫妇为新建房屋共有人的客观事实不符，故应不予确认。辩护人提交了一份安政发（2014）5号《安康市避灾扶贫搬迁规范管理办法（暂行）》的文件，主要证明被告人柏某某作为2011年以后分户的新户籍，享受搬迁安置政策，符合政策规定。因该政策施行于被告人家庭户申请移民搬迁安置并通过验收之后，且该文件第六条同时规定“从2011至2020年，同一搬迁对象只能享受一次搬迁安置补助政策”，而依当时的政策规定，由于被告人在2012年3月以前与柏某甲系同一户籍，又系新建房屋的主要权利人和实际使用人，在搬迁安置补助款拨入柏某甲存款帐户后，应认定被告人作为家庭成员已享受了搬迁安置补助政策，故该文件达不到其证明目的。
本院认为：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。构成本罪需完全符合下列四个方面的构成要件：1、主体要件。本罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员；2、客体要件。本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动及职务的廉洁性，主要是侵犯了职务的廉洁性；3、客观要件。本罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；4、主观要件。本罪在主观方面必须出自直接故意，并且有非法占有公共财物的目的。下面从本罪的四个要件具体分析被告人的行为是否构成贪污罪：1、主体要件。我国《刑法》第九十三条第二款规定“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。全国人大常委会通过的《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》规定“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理…”。被告人柏某某任村党支部书记、村委会成员，而村委会又负责镇政府对移民搬迁安置对象的初审工作，故被告人柏某某应以国家工作人员论，符合本罪的主体要件；2、客体要件。首先本案的涉案资金为国家移民安置资金，属公共财物。其次，被告人系负责移民搬迁安置对象资格初审的主要成员，将自己家庭确定为搬迁安置对象，未履行回避义务，其行为涉嫌犯罪，必然侵害了其职务的廉洁性。故被告人符合本罪的客体要件；3、客观要件。这也是本案控辩双方争议的焦点。首先，被告人是否利用了职务上的便利的问题。辩方认为被告人并无最终确定搬迁安置对象和确定发放补助资金的决定权，且被告人未参与移民搬迁的验收，故不存在利用职务之便。控方认为被告人作为村委会主要领导，自己提议将自己家庭户确定为移民搬迁安置对象，并在审定表的村委会意见栏内签名，客观上已属利用职务之便。因“利用职务上的便利”是指行为人利用本人职务范围内主管、支配、使用和具体负责经营、管理公共财物所形成的便利条件，并未要求直接占有或直接决定取得。法庭查明的事实表明，被告人柏某某在负责本村移民搬迁对象审定时，提名并代表村委会签署意见属其权力范围，而被告人利用了这一便利条件，故辩方辩解意见不能成立，应认定被告人利用了职务上的便利。其次，被告人是否存在骗取国家资金的问题。辩方认为柏某甲户取得的补助资金，享有者为柏某甲和柏某乙，被告人柏某某属2011年在公安户籍管理部门已与柏某甲分户的新户籍户，依照安政发（2014）5号文件第十一条的规定，可享受搬迁政策，既使原已享受过补助的房屋不应再重复享受搬迁安置政策，亦属洪石镇镇政府和移民搬迁安置领导小组审查和验收不严格所致，不存在被告人故意骗取国家补助资金的问题。经查，镇坪县2011年移民搬迁安置工作实施方案（试行）规定：“搬迁对象的户籍界定时间以2011年5月31日前公安部门提供的有效户籍为准”。镇坪县移民搬迁安置工作领导小组办公室关于2012年度避灾扶贫移民搬迁自验工作的通知规定：“2012年1月1日后分户建房的，一律按照未分户对待”。被告人之父柏某甲被曾家镇琉璃村确定为2011年度移民搬迁安置对象，而被告人柏某某与柏某甲在2012年1月1日前为同一户籍，以柏某甲之名在曾家镇琉璃村所建的房屋，被告人柏某某夫妇亦是主要出资人，且房屋建成后已于2012年年底前与柏某甲一起迁往居住。对柏某甲户的搬迁入住情况进行验收、拍照时，被告人之妻张某某为入住对象的拍照对象，且移民搬迁安置办公室将补助资金拨入柏某甲一折通帐户后，该存折系张某某持有并经手支取了补助资金。这充分证明以“柏某甲”为对象的移民搬迁户人口应包含被告人柏某某及其妻子张某某，所取得的补助资金的享受者亦应包含被告人柏某某及其妻子张某某。据此，辩方关于被告人并非第一次搬迁补助享受者的意见不能成立。被告人在自己家庭已作为移民搬迁安置对象，享受了国家补助资金的情形下，隐瞒事实真相，再次将自己家庭提名为洪石镇上湾村的移民安置对象，在并不存在再次搬迁的事实基础上，以赠与方式将与柏某甲共有产权并实际共同居住的房屋宅基地使用权和房屋权变更为被告人的妻子张某某，并最终取得了国家补助资金，这一行为应认定为以骗取的手段占有公共财物。据此，辩方认为不存在骗取国家补助资金的意见不能成立。故被告人的行为符合本罪的客观要件；4、主观要件。辩方认为被告人没有非法占有国家补助资金的故意。理由是被告人不知道“2012年1月1日后分户建房的，一律按照未分户对待”这一政策规定。经查县移民搬迁安置补助的相应政策主要由镇政府负责此项工作的人员和村干部先熟悉了解，再向一般群众宣传，并组织实施。被告人作为村党支部书记和村委会成员，知道或者应当知道文件内容，在本户已享受移民搬迁安置政策并系2012年1月1日后才分户的情形下，再次将自己家庭户申报并审定为移民搬迁对象，在不存在“搬迁”的客观事实情形下，通过房屋共有人间以赠与方式变更产权人的形式，再次取得了国家补助资金，其行为应认定为被告人有以非法占有为目的，骗取公共财物的直接故意。况且这一规定与安政法（2014）5号文件第十一条的内容相悖。辩方对此方面的辩解理由不能成立。故被告人符合本罪的主观要件。综上所述，被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名成立。被告人及其辩护人关于无罪的辩护意见本院不予采纳。被告人在提起公诉前能如实供述自己的罪行，真诚悔罪，并积极退赔了全部赃款，依法可从轻、减轻处罚。被告人在立案前主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。虽当庭不认罪，但依照最高人民法院“关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复”中‘被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立’的意见精神，应认定为被告人具有自首情节，依法应从轻酌情处罚。镇坪县司法局调查评估，以被告人称不服监管为由，虽提出：被告人柏某某不适用非监禁刑之意见，但因被告人犯罪情节较轻，又具有法定的从轻或者减轻处罚情节，故经本院审委会讨论后，认为被告人柏某某符合缓刑条件，应采纳公诉机关建议对被告人适用缓刑的意见。根据被告人犯罪的性质、情节、数额及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（一）项、第三款，第六十一条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人柏某某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑，缓刑考验期一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。并处罚金3000.00元（限判决生效后10日内缴纳本院）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起，十日内通过本院或直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 温树森
审判员 刘艳春
审判员 张晓虎
二〇一六年三月十六日
书记员 郑 曦