广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1175号
上诉人（原审被告）肇庆市建筑工程有限公司，住所地广东省肇庆市端州区西江南路四号。
法定代表人陈汝祺。
委托代理人欧阳海春，广东勤思进律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马扬增，户籍地址广东省丰顺县。
委托代理人徐福林，广东宏泰律师事务所律师。
原审被告肇庆市建筑工程有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市宝安区48区海华社区工作站四楼之二。
代表人ＸＸＸ。
原审被告廖耿荣，户籍地址广东省深圳市龙岗区。
上诉人肇庆市建筑工程有限公司（以下简称肇庆建筑公司）因与被上诉人马扬增及原审被告肇庆市建筑工程有限公司深圳分公司（以下简称肇庆建筑公司深圳分公司）、廖耿荣买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一初字第2548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：已生效的（2011）深中法民五终字第1652号民事判决查明：某中学系由肇庆建筑公司承建，具体施工承建均由廖耿荣负责，肇庆建筑公司作为某中学工程（以下简称涉案工程）的承包人，将其承建的涉案工程分包给廖耿荣。
2007年7月10日，马扬增与廖耿荣签订《协议书》，约定：马扬增向涉案工程供应钢材约为500吨，钢筋价格按送货到工地当天的深圳厂家信息价加200元／吨计算；付款方式为货到工地支付50%，工地完工再支付30%，剩余20%在完工后六个月内付清，逾期付款的有权追加应收余款3‰／日的违约金。廖耿荣的名字上加盖有“广东省肇庆市建筑工程公司某中学项目部”字样的章（以下简称涉案印章）。
2008年3月16日，马扬增与廖耿荣签名确认的《工程结算单》显示钢材结算款确定为2577471元整。2009年3月26日，廖耿荣在马扬增出具的《钢筋货款往来结算对帐清单》上注明：结欠马扬增钢材款1777471.8元，并承诺款项于涉案工程结算到账时付清。马扬增确认肇庆建筑公司深圳分公司在2011年1月27日支付结欠的钢材款5万元。
肇庆建筑公司在庭审中确认与肇庆建筑公司深圳分公司为隶属关系，但肇庆建筑公司深圳分公司没有独立的法人资质。
原审法院认为，本案为合同纠纷。法院依法向肇庆建筑公司深圳分公司、廖耿荣送达法律文书，两被告既不出庭应诉，亦未作答辩，依法视为放弃抗辩权利。根据廖耿荣签名确认的协议书、结算单及马扬增确认的还款数额，可以认定廖耿荣欠款金额为1727471.8元。关于马扬增主张的利息，由于马扬增和廖耿荣在《工程结算单》确认所欠款项在涉案工程结算到账时付清，马扬增虽确认工程已结算，但未提交证据证明工程款何时结算到账，因此，法院认定廖耿荣应当从马扬增起诉之日起支付利息。因肇庆建筑公司已将承建的涉案工程分包给廖耿荣，故廖耿荣与肇庆建筑公司之间构成挂靠关系，肇庆建筑公司对廖耿荣拖欠的工程款依法应当承担连带清偿责任。马扬增虽主张肇庆建筑公司深圳分公司与廖耿荣承担共同还款的义务，但马扬增提交的证据不能证明肇庆建筑公司深圳分公司与马扬增之间存在欠款关系，因此，法院对该主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告廖耿荣在判决生效之日起十日内支付原告马扬增拖欠的钢材款1727471.8元及利息（以1727471.8元为本金，从2013年10月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的还款之日止）；二、被告肇庆市建筑工程有限公司对上述判项认定的被告廖耿荣的付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告马扬增的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费25312.3元，由被告廖耿荣负担，被告肇庆市建筑工程有限公司承担连带付款责任。
上诉人肇庆建筑公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第二项及判令本案一、二审诉讼费用由马扬增承担。事实和理由是：一、原审判决存在认定廖耿荣拖欠钢材款还是工程款及马扬增与谁签订《协议书》两大事实错误。1、本案是钢材买卖合同纠纷，而不是建筑工程合同纠纷，廖耿荣拖欠马扬增的钢材款，而不是拖欠马扬增工程款，但原审法院直接认定廖耿荣拖欠马扬增工程款，既然廖耿荣与肇庆建筑公司之间存在挂靠关系，挂靠人拖欠工程款，当然判决肇庆建筑公司对廖耿荣拖欠的“工程款”承担连带清偿责任。原审法院基于该种不正确的事实认定作出的判决当然是错误的。2、《协议书》是廖耿荣与马扬增私下签订的，肇庆建筑公司从未授权廖耿荣以自己名义签订合同，也未授权廖耿荣使用涉案印章，该印章系廖耿荣私自刻制，且肇庆建筑公司从来没有聘请廖耿荣做“部长”，因此，《协议书》约定的钢材买卖关系发生在廖耿荣与马扬增个人之间，与肇庆建筑公司无关。3、《协议书》签订时，马扬增没有任何理由相信廖耿荣能代表肇庆建筑公司，而且所谓的涉案印章也不能等同于肇庆建筑公司，马扬增作为一名钢材经销商，对涉及如此巨额钢材款的钢材交易，没有任何事实根据就相信廖耿荣，从而给廖耿荣提供钢材，完全可以证明马扬增其实就是在与廖耿荣之间进行钢材交易，而不是因为肇庆建筑公司才与廖耿荣进行钢材交易的。因此，《协议书》不应约束肇庆建筑公司，原审法院判令由肇庆建筑公司对钢材欠款承担连带责任，实属认定事实错误。4、原审法院未对钢材欠款的真实性进行认真审查，就认定钢材欠款金额为1727471.8元，认定事实不清。马扬增提供的证明钢材款数额的证据为《工程结算单》和《钢筋货款往来结算对帐清单》，庭审中由于廖耿荣并没有出庭，且肇庆建筑公司并没有认可上述两份证据的真实性，特别是在已生效的（2011）深中法民五终字第1650、1651号生效民事判决确认廖耿荣在涉案工程拖欠另案当事人曾马海钢筋款说明廖耿荣在涉案工程已经另案购买巨额钢筋的情况下，原审法院仅仅依据廖耿荣的签字就迳行认定钢材欠款金额为1727471.8元，实属认定事实不清。二、原审法院首先肯定廖耿荣与肇庆建筑公司之间构成挂靠关系，然后直接认定肇庆建筑公司对廖耿荣拖欠的工程款承担连带责任，这是没有任何法律依据的，属于适用法律错误。1、即使原审法院认定肇庆建筑公司与廖耿荣属于一种项目挂靠关系，廖耿荣是挂靠在肇庆建筑公司名下进行施工，但这种挂靠关系同廖耿荣与马扬增发生的钢材买卖合同关系是两种不同的法律关系，应将两种法律关系分开进行审查，而不应混为一谈。2、《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，无论《协议书》的签订，还是到收货、支付钢材款、确认拖欠钢材款等，都是发生在廖耿荣与马扬增之间，因此，买卖合同关系实际上发生在廖耿荣与马扬增之间，原审法院任意突破合同相对性原则，要求肇庆建筑公司对廖耿荣与马扬增之间的债务承担责任没有法律依据。3、连带责任的承担，必须符合法律规定或者合同约定。目前法律、行政法规和司法解释，都没有明确规定只要是挂靠，被挂靠人就应当对挂靠人的对外债务承担连带清偿责任。原审法院在这个问题上居然创造法律，直接以挂靠关系为由判决肇庆建筑公司承担连带清偿责任，完全属于创造法律错误。参照《广东省高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条，原审法院仅仅依据存在挂靠关系本身就认为被挂靠人应当对挂靠人的对外债务承担连带责任是没有任何法律依据的。本案属于买卖合同纠纷，并不属于因存在建筑工程质量问题而由实际施工人、承包人对建设单位承担连带责任的范畴，挂靠人廖耿荣对外购买钢材款，理应对自己的行为负责，承担偿还欠款的责任，原审法院认为应由肇庆建筑公司对廖耿荣拖欠的工程款承担连带责任是没有任何依据的。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判。
被上诉人马扬增答辩称：一、原审判决认定事实清楚。涉案工程由肇庆建筑公司承包施工，且其与廖耿荣签订内部承包合同、向廖耿荣出具聘书，依法应当对外承担法律责任。对于所欠钢材款，既有合同的约定，也有结算表、确认书，且肇庆建筑公司深圳分公司于2011年履行了付款5万元的义务，并于2012年1月份召集所有债权人签到并确定会议纪要，承诺涉案工程结算款到账后履行支付义务，因此，原审法院确定欠款，证据充分。二、原审判决适用法律正确。协议书签订的主体及落款的盖章，包括工程量结算单，都是以肇庆建筑公司名义发生的，马扬增基于对肇庆建筑公司的交易主体和交易安全的信赖才向涉案工程供应材料，事实上所有材料也客观真实的用于涉案工程，原审法院判令被挂靠方肇庆建筑公司就合同关系对马扬增承担连带责任是有法律依据的。三、肇庆建筑公司的上诉没有事实依据，也没有任何证据。自一审直到二审，肇庆建筑公司均没有履行举证义务，均凭口头主张，依法应当承担举证不能的不利后果。四、廖耿荣的行为符合肇庆建筑公司的表见代理行为，主要符合以下几个特征：1、肇庆建筑公司向廖耿荣出具肇庆建筑公司深圳分公司工程部部长聘书，签订协议书在聘书有效期间内。2、协议书的抬头及落款均由肇庆建筑公司盖章确认，包括肇庆建筑公司深圳分公司的使用章。3、经罗湖区教育局证实及众多生效判决认定，涉案工程由肇庆建筑公司总承包施工，其是工程实际受益人，马扬增所供应的材料均用于涉案工程，整个工程的验收结算和收取工程款均是肇庆建筑公司享有权利。综上所述，请二审法院维持原判。
原审被告肇庆建筑公司深圳分公司、廖耿荣均未到庭参加诉讼，也未进行答辩和提交证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明：一审时，马扬增提交了一份《关于某中学工程情况的会议签到表》，显示2012年1月6日肇庆建筑公司深圳分公司召集马扬增等供应商就涉案工程材料款问题开会，形成了会议纪要，内容为：由廖耿荣的授权委托人杨某、付某与供应商对账，廖耿荣在罗湖区教育局所剩款项结算后，在教育局支付结算款至肇庆建筑公司深圳分公司10天内，由杨某、付某签名，肇庆建筑公司深圳分公司直接支付。
肇庆建筑公司对上述证据的质证意见为：与我司无关，是廖耿荣的委托代理人作出的承诺，同时也证明了马扬增一直是与廖耿荣交易。
本院认为：本案争议焦点为：一、廖耿荣拖欠钢材款的数额；二、肇庆建筑公司是否应承担连带清偿责任。
关于争议焦点一。第一，肇庆建筑公司深圳分公司、廖耿荣在一、二审时均未到庭参加诉讼，也未进行答辩和提交证据，放弃抗辩权利，应承担消极应诉、答辩与举证的不利法律后果。第二，原审法院在全面审查现有证据，并综合考虑本案纠纷所发生的背景情况的基础上，根据廖耿荣签名确认的协议书、结算单及马扬增确认的还款数额，认定廖耿荣欠款数额为1727471.8元，而廖耿荣、肇庆建筑公司深圳分公司未上诉，应视为其对原审判决包括原审法院认定的欠款数额的认可。第三，虽然肇庆建筑公司对上述数额不认可，但其未能提交任何证据证明其主张，且其表示不清楚实际的金额，其应承担举证不能的法律后果。综上，原审法院认定欠款数额为1727471.8元正确，本院予以维持；同时，原审法院认定的利息的起算日期及计算方法正确，且各方当事人均未提出异议，本院亦予以维持。
关于争议焦点二，一方面，从廖耿荣身份来看，其系涉案工程的承包人、项目负责人，其就涉案工程事宜对外代表肇庆建筑公司；另一方面，从2012年1月6日肇庆建筑公司深圳分公司会议纪要来看，肇庆建筑公司深圳分公司确认结算后的款项由其直接支付，而肇庆建筑公司并未否认该证据的真实性，且肇庆建筑公司深圳分公司也在2011年1月27日支付钢材款5万元，可见肇庆建筑公司深圳分公司对涉案钢材交易及涉案钢材用于涉案工程的事实均为知情；因此，肇庆建筑公司深圳分公司应对廖耿荣所负还款义务承担连带清偿责任。因肇庆建筑公司深圳分公司与肇庆建筑公司为隶属关系，肇庆建筑公司深圳分公司并非独立法人，故肇庆建筑公司对肇庆建筑公司深圳分公司所负责任承担补充清偿责任，现原审法院直接判令肇庆建筑公司承担连带清偿责任，肇庆建筑公司对此未提出异议，本院予以维持。
综上所述，上诉人肇庆建筑公司的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费25312.3元，由上诉人肇庆市建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飞
审 判 员 黄国辉
代理审判员 付璐奇
二〇一五年九月十四日
书 记 员 秦 克