湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终578号
上诉人（原审原告反诉被告）：刘璐，女，1991年11月8日出生,汉族，住武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：谭露萍，湖北斯洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告反诉原告）：罗雅荣，女，1978年11月11日出生，汉族,户籍地：武汉市江汉区，现住武汉市洪山区。
上诉人刘璐、罗雅荣因房屋租赁合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民商初字第00829号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘璐的上诉请求：一、维持一审判决第一、二、四项；二、撤销一审判决第三项并改判罗雅荣向刘璐支付违约金15000元；三、罗雅荣向刘璐支付房屋占用费30972元（计算至2016年4月14日共计119天，按租金标准计算）；四、本案的一、二审诉讼费用由罗雅荣承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定涉案合同解除后，罗雅荣主动要求交还钥匙交接房屋，而刘璐并未积极配合罗雅荣交接房屋，属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，双方在涉案合同中明确约定了违约条款及责任承担方式，一审判决也已认定罗雅荣违约是导致合同解除的原因，关于违约金与押金的请求权选择应在守约方即刘璐，但一审却在刘璐选择请求支付违约金的情况下，认定罗雅荣缴纳的押金不予退还，未支持刘璐要求罗雅荣支付违约金的诉讼请求，属于适用法律错误。
上诉人罗雅荣的上诉请求：一、撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判被上诉人刘璐、第三人刘家忠（刘璐之父）返还押金10000元；二、判令被上诉人刘璐、第三人刘家忠赔偿损失26000元（按装修金额52000元的50%折价计算）；三、判令被上诉人刘璐、第三人刘家忠承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、第三人刘家忠全程参与了涉案合同的谈判、签署、收取房租整个过程，与此纠纷密切相关，不能因为其职务身份的特殊原因，就刻意回避，罗雅荣在此上诉状中将刘家忠列为被上诉第三人。2、罗雅荣与刘璐及刘家忠于2015年5月26日签订的《房屋租赁合同》，后因政府的市政规划，商铺门前道路自2015年10月27日开始封路，导致罗雅荣无法继续经营，涉案合同无法继续履行，故罗雅荣依据涉案合同第七条第1款第（2）项之规定于2015年11月2日向刘璐及刘家忠发出《解除商铺租赁合同通知书》，解除双方的租赁合同，并于2015年11月25日腾退房屋并将房屋钥匙交还（有证据）。3、从2015年10月27日开始封路至同年10月31日商铺门前道路被彻底封闭，导致所有机动车无法通行。周边商铺的房东均主动与租户联系协商减免部分租金（有证据可提供），而罗雅荣与刘家忠进行联系，刘家忠以各种理由回避，拒绝协商和沟通。4、2015年11月25日，在刘家忠的办公室，由彭发春（刘家忠的同事）出面协调，在刘家忠同意退还10000元押金的前提下，罗雅荣将房屋钥匙交还给刘家忠。罗雅荣在一审诉讼过程中已经提交了相应的证据证明刘家忠已经收到房屋钥匙，而一审对此关键证据却未予采信。
刘璐向一审法院提起诉讼，请求判令：1、罗雅荣向刘璐支付欠缴的租金5205元（95000元/年÷365天×20天=5205元）；2、罗雅荣向刘璐支付房屋占用费30972元（暂计算至2016年4月14日共计119天，按租金标准计算）；3、罗雅荣向刘璐支付违约金15000元；4、罗雅荣向刘璐支付欠缴水电费、物业费共计1118.5元；5、本案诉讼费由罗雅荣承担。
罗雅荣提起反诉，请求判令：1、刘璐返还押金10000元；2、刘璐赔偿损失27000元（以硬件基础装修方面的损失为主）；3、刘璐赔偿从2015年10月27日至2015年11月25日交还对方钥匙期间（共计30天，约为一个月）因封闭修路造成无法经营的损失及房租损失6078元；4、本案反诉费用由刘璐承担。
一审法院认定的事实：2015年5月26日，罗雅荣与刘璐签订《房屋租赁合同》，约定刘璐将位于武汉市洪山区珞梁路保利中央公馆G9-S10号房屋出租给罗雅荣作教育培训、办公使用，租期为72个月，自2015年5月26日起至2021年5月25日止，罗雅荣向刘璐交付押金10000元，第一年免一个月房租作为装修期，合同期届满，如罗雅荣没有申请续租并结清相关费用且无违约行为时，刘璐就于合同届满之日3日内退还罗雅荣全部押金（无利息）。罗雅荣就按第一年半年交房租，第二年开始每年交纳租金，第一、二年租金为：95000元∕年，罗雅荣应于2015年5月25日前支付租金39583元，2015年11月25日前支付租金47500元。合同还约定，罗雅荣对租赁房屋进行改造、装修需经刘璐同意，罗雅荣装修时不得破坏房屋的主体结构，改造、装修费用由罗雅荣自行承担，合同期满罗雅荣应将房屋交给刘璐并不得收取任何装修费用，罗雅荣可将可移动的设备设施带走，不得有大面积的破坏。罗雅荣延期交纳房租，每延期一天，按月房租2%向刘璐交纳滞纳金，延期15日即视为罗雅荣违约，刘璐有权可解除合同，罗雅荣支付刘璐违约金并于3日内搬出。刘璐与罗雅荣可解除合同：（1）法定的不可抗力致合同无法继续履行的；（2）政府统一规划或自然灾害致合同无法继续履行的。违反合同约定，违约方应承担赔偿未违约方15000元，如造成对方损失的，还应承担相应的赔偿责任。合同签订后，罗雅荣交纳押金10000元以及2015年5月26日至2015年11月25日租金39583元。截止2015年12月16日罗雅荣欠缴的水费80元、电费797.5元，罗雅荣交纳了2015年11月1日至11月30日的物业费241元，刘璐交纳了2015年12月1日至12月31日物业费241元。审理中刘璐自认合同于2015年12月16日解除。涉案保利中央公馆G9-S10号房屋位于平安路（江××）××至××路路段，该路段于2015年10月31日封闭施工，工期420天，涉案房屋门口的路段维修期间未见全部封闭。
诉讼期间，为避免损失的扩大，经一审法院主持，双方于2016年4月14日办理涉案房屋交接手续。
一审法院认为，刘璐与罗雅荣签订《房屋租赁合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。商业风险指在商业活动中，由于各种难以或无法预料、控制的因素的作用，使主体的预期收益与实际收益发生背离，因而有蒙受经济损失的机会或可能性。本案中涉案房屋门前道路维修是不可归责于双方当事人的原因发生的事件，具有部分可预见性，经过充分的考查与判断是可以预见的，从查明的事实看，道路维修是阶段性的且为半封闭状态，行人与非机动车尚可通行，房屋及水电能够正常使用，并未导致罗雅荣教育培训机构无法正常经营，该合同的履行基础没有丧失，未出现严重偏离对价的结果，未出现合同无法继续履行的情形，属于正常的商业风险。由于罗雅荣没有与刘璐就解除合同达成一致意见，而单方要求解除合同，罗雅荣为违约方，由此造成的损失应自行负担，其要求刘璐赔偿其装修及经营损失，不予支持，罗雅荣2015年11月2日单方解除合同的行为即使已经送达给刘璐，也不构成合同的解除，诉讼中刘璐认为合同于2015年12月16日予以解除，一审法院予以认定，依照《中华人民共和国合同法》九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中罗雅荣已交纳了2015年11月25日以前的房屋租金，合同解除前未交纳的房屋租金5205元（95000元/年÷365天×21天=5466元）应支付给刘璐。合同解除后，双方当事人均应积极采取合理措施，尽可能减少因解除合同所造成的损失，罗雅荣主动要求交还钥匙交接房屋，而刘璐并未积极配合罗雅荣交接房屋，在合法权益受到侵害的情形下，不积极采取行动减少损失，而是选择消极行使权力，由此造成的进一步扩大的损失由其自行承担，故刘璐要求罗雅荣支付合同解除后的房屋占用费30972元，不予支持。合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不仅表现为支付违约金，而本案中租赁合同第三条第一款约定：“合同期满如罗雅荣没有申请续租并结清相关费用且无违约行为时，刘璐应于合同届满之日起3日内退还罗雅荣全部押金。”本案中由于罗雅荣的违约行为造成了刘璐的经济损失，因此罗雅荣要求退还押金的反诉请求，不予支持，刘璐不再退还押金。其再要求罗雅荣支付违约金的主张，不予支持，2015年12月16日合同解除前罗雅荣欠缴的水费80元、电费797.5元应由其自行承担，因罗雅荣交纳了2015年11月1日至11月30日的物业费241元，刘璐交纳了2015年12月1日至12月31日物业费241元，合同解除于12月16日，故罗雅荣应支付16天的物业费，即241元/月÷31天×16天=124元，故刘璐请求罗雅荣支付水电费、物业费部分支持为80+797.5+124=1001.5元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、罗雅荣支付刘璐房屋租金5466元。二、罗雅荣支付刘璐水电费、物业费1001.5元。三、驳回刘璐其他诉讼请求。四、驳回罗雅荣其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费334元，反诉案件受理费438元，由刘璐负担200元，罗雅荣负担572元。
本院二审期间，罗雅荣围绕其上诉请求向本院提交了由刘家忠通过电子邮件发送的《房屋租赁合同解除协议书》一份，罗雅荣认可对于该协议书双方未签字，拟证明对方同意解除涉案的租赁合同；刘璐对此质证认为，其认可确实发送了该电子邮件，但只是一份草稿，双方并未签字确认。罗雅荣还向本院提交其他证据（详见入卷的证据目录），拟证明涉案房屋门前道路施工造成其无法正常经营并造成经济损失、对方恶意隐瞒涉案房屋现实状况且怠于解决双方因合同履行中出现的问题；刘璐对此质证认为不属于新证据，不予质证。本院认为，罗雅荣提交的证据不能达到其的证明目的，不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，刘璐与罗雅荣签订《房屋租赁合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，涉案房屋门前道路维修确实对罗雅荣的正常经营活动造成了一定的影响，是不可归责于双方当事人的原因发生的事件，经过充分的考查与判断是可以预见的，从查明的事实看，道路维修是阶段性的且为半封闭状态，行人与非机动车尚可通行，房屋及水电能够正常使用，该合同的履行基础没有丧失，未出现涉案合同第七条规定的双方任意解除的情形，由于罗雅荣没有与刘璐就解除合同达成一致意见，而单方要求解除合同，罗雅荣为违约方，由此造成的损失应由其自行负担，其要求刘璐赔偿其装修及经营损失，不予支持。罗雅荣于2015年11月2日单方解除合同的通知即使已经送达给刘璐，也不构成合同的解除，且刘璐在合理期间提出异议并提起诉讼，在本案诉讼中，刘璐认为合同于2015年12月16日予以解除，双方已达成解除涉案合同的合意，应予以认定，依照《中华人民共和国合同法》九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中罗雅荣已交纳了2015年11月25日以前的房屋租金，合同解除前未交纳的房屋租金5205元（95000元/年÷365天×20天=5205元）应支付给刘璐，与一审刘璐的诉请一致。合同解除后，双方当事人均应积极采取合理措施，尽可能减少因解除合同所造成的损失，罗雅荣主动要求交还钥匙交接房屋，而刘璐并未积极配合罗雅荣交接房屋，在合法权益受到侵害的情形下，不积极采取措施减少损失，由此造成的进一步扩大的损失由其自行承担，故刘璐要求罗雅荣支付合同解除后的房屋占用费30972元，不予支持。合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的违约责任承担方式也不仅表现为支付违约金，而本案中租赁合同第三条第一款约定：“合同期满如罗雅荣没有申请续租并结清相关费用且无违约行为时，刘璐应于合同届满之日起3日内退还罗雅荣全部押金。”本案中由于罗雅荣的违约行为造成了刘璐的经济损失，因此罗雅荣要求退还押金的反诉请求，不予支持，刘璐不再退还押金。交付押金与定金虽然都是担保行为，可以冲抵价款或者收回，但两者之间在性质、交付时间、订立主体、交付后权属变动均存在较大区别，两者不能替换使用。对于刘璐要求罗雅荣支付违约金的主张，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益的综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，一审判决对刘璐要求罗雅荣支付违约金的主张不予支持正确，故刘璐、罗雅荣的上诉理由不能成立。
综上，刘璐、罗雅荣的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但一审判决对于合同解除前未交纳的房屋租金数额计算错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民商初字第00829号民事判决第三项。
二、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民商初字第00829号民事判决第一项为：罗雅荣于本判决生效之日起十日内支付刘璐房屋租金5205元。
三、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民商初字第00829号民事判决第二项为：罗雅荣于本判决生效之日起十日内支付刘璐水电费、物业费1001.5元。
四、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民商初字第00829号民事判决第四项为：驳回罗雅荣的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
维持一审关于诉讼费用负担的判决。
二审案件受理费1721元，由刘璐负担949元，罗雅荣负担772元。
本判决为终审判决。
审判长 张立新
审判员 王 阳
审判员 陈继红
二〇一七年四月一日
书记员 余文婷