广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗天法刑初字第418号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人陈祁军，男，1983年7月16日出生于湖南省茶陵县，汉族，文化程度初中，户籍住址湖南省茶陵县湖口镇黄湖村大湾***号。因本案于2013年10月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人潘雯津，广东金轮律师事务所律师。
广东省广州市天河区人民检察院以天检公刑诉（2014）428号起诉书指控被告人陈祁军犯诈骗罪，于2014年2月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员ＸＸ丽、代理检察员黄韶隐出庭支持公诉。被告人陈祁军及其辩护人潘雯津到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广东省广州市天河区人民检察院指控：2013年7月31日，被告人陈祁军谎称以帮客户代办信用卡还款和信用卡取现为由，使用自己的借记卡以及信用卡在POS机上刷卡，并叫被害人方某乙三次转帐人民币142000元至其银行卡帐户下，后陈祁军在POS机上操作撤销交易，非法占有了被害人方某乙的人民币133880元，2013年10月12日，被告人陈祁军被抓获归案。公诉机关认为被告人陈祁军的行为已经构成诈骗罪，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人陈祁军否认控罪，辩称案发当日系因客户不给手续费才撤销刷卡交易，其没有诈骗的故意，其只是暂时挪用了被害人的钱财。
辩护人提出如下辩护意见：被告人陈祁军与被害人方某乙系合伙利用POS机非法经营信用卡套现业务，其中被告人陈祁军负责管理和使用POS机，被害人理应承担由此带来的风险，而被害人也能通过民事诉讼的方式向合伙人被告人陈祁军追讨债权。案发后被告人陈祁军的家属已代为退还全部款项，被害人亦表示谅解。综上，建议法庭对被告人陈祁军宣告无罪。
经审理查明：2013年7月，被告人陈祁军操作使用被害人方某乙的POS机，约定按照刷卡金额向被害人支付手续费。2013年7月31日13时许至22时许，被告人陈祁军先后三次以帮客户刷信用卡还款、取现为由，在该POS机上使用四张银行卡进行六笔刷卡交易（卡号分别为62×××35、62×××69、43×××35、62×××77，交易金额共计人民币143930元），并要求被害人方某乙向其账户内（卡号为62×××35）汇入相应的款项共计人民币142000元。同日22时许，被告人陈祁军连续成功撤销其中金额共计人民币135810元的五笔刷卡交易，并提款逃匿，从而将被害人的汇款共计人民币133880元非法占为己有。次日，被害人方某乙向公安机关报案。同年8月7日，被告人陈祁军通过支付宝向被害人方某乙支付款项人民币4000元。2013年10月12日，公安机关经侦查后在本市番禺区迎宾路盛汇酒店房间内将被告人陈祁军抓获归案，从其处缴获用于作案的账号为62×××35、43×××35、62×××35的银行卡各一张以及其他银行卡十一张。
另查明，案发后被告人陈祁军的家属已代为赔偿被害人方某乙经济损失人民币138000元，被害人方某乙对被告人陈祁军的行为表示谅解。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实，本院予以确认：
1.被害人方某乙的陈述及辨认笔录：其与陈祁军是2012年认识的，之前没有生意上的联系。2013年3月，其办理了一台机构代码为61548216的POS机，并将该POS机与账号为62×××91的银行卡进行了绑定，该POS机的第三方支付平台是汇付天下公司。因为消费者在POS机上刷卡消费后，消费金额会先转到第三方支付平台上，次日才转至POS机绑定的银行账户内，所以在消费金额转至POS机绑定的银行账户前，消费者是可以利用POS机上的交易撤销功能来撤销之前的交易，撤销成功后消费金额就会退回至消费者的原消费银行卡上，而在POS机上撤销交易需要POS机的密码、消费银行卡及密码。2013年7月下旬，陈祁军说他的朋友需要POS机办理业务，向其借用POS机，并与其口头约定按照刷卡金额的1%至5%给付其手续费，其便将上述POS机及密码给了陈祁军。同年7月31日13时37分，陈祁军用号码为186××××8208的手机给其号码为189××××9376的手机打电话，称他在佛山市南海区大沥镇工业大道沥花苑一巷的自营档口内，要用其POS机还人民币8万元的信用卡欠款，让其转账8万元给他，其便于14时14分用手机银行转账8万元到陈祁军卡号为62×××35的账户内，陈祁军则随后于14时50分用账号为6226＊＊＊＊2035的银行卡在其POS机分两次刷卡共消费人民币80200元。同日16时许，陈祁军又打电话说用其POS机刷了卡，经其查询，陈祁军用账号为6212＊＊＊＊9569的银行卡在其POS机分两次刷卡共消费人民币51650元，其便去到天河路维多利广场的工商银行汇款5万元至陈祁军的前述账户内。同日22时许，陈祁军再次打电话说用其POS机刷了卡，经其查询，陈祁军用账号为4367＊＊＊＊0135和6222＊＊＊＊0477的银行卡在其POS机分两次刷卡共消费人民币12180元，其便通过网上银行转账1.2万至陈祁军的前述账户内。其转完账后发现，陈祁军用其POS机撤销了上述六笔交易，其中一笔金额为人民币8120元的交易撤销失败，另外五笔金额共计人民币135810元的交易则撤销成功。其打电话问陈祁军为何撤销交易，陈祁军表示不清楚，晚点再复其电话，但陈祁军之后就没有给其电话了。23时许，其去到陈祁军的大沥镇档口找他，但档口里没有人，其多次拨打陈祁军的电话都提示关机。次日，其向公安机关报案，之后其就再也没有见过陈祁军了。经其核实，陈祁军曾于2013年8月7日通过支付宝向其汇款人民币4千元钱，但没有向其说明汇款目的，其认为这笔钱是在其报案之后还的，只能算作是被告人陈祁军的退赃行为。本案审理期间，陈祁军的家属已代为向其赔偿经济损失人民币138000元钱，其愿意对陈祁军的行为表示谅解。经辨认照片，其辨认出被告人陈祁军。
2.证人欧阳某的证言：其是中国工商银行广州维多利支行的职员。2013年7月31日16时10分，其在银行柜台上班期间，有一名叫方某乙的客户过来办理汇款业务。其问该客户是否认识收款人以及汇款用途是什么，客户方某乙答复称是借款给认识的人，其随后为该客户办理了汇款业务，并将《广州市公安机关防范电信诈骗提醒书》给该客户阅读签名。
3.证人蔡某的证言：其是中国工商银行广州维多利支行的行长。2013年8月2日11时30分许，其接到同事电话称有公安机关到其支行调查客户方某乙被诈骗一案。经其了解情况，客户方某乙系于2013年7月31日16时10分到其支行办理了一笔汇款业务，其同事按照流程为那名客户办理了业务，并对那名客户进行了防范诈骗的宣传提示。
4.涉案银行卡的照片，显示涉案银行卡的情况。
5.涉案POS机的交易明细流水账及通知信息照片，证实机构代码为“61548216”的POS机于2013年7月31日的交易明细流水情况。当日14时50分许，卡号为62×××35的银行卡通过上述POS机分两次刷卡消费人民币40120元和人民币40080元；16时30分许，卡号为62×××69的银行卡通过上述POS机分两次刷卡消费人民币29880元和人民币21670元；22时许，卡号为43×××35、62×××77的银行卡通过上述POS机分别刷卡消费人民币8120元和人民币4060元；从22时19分开始，上述六笔交易被接连撤销，其中消费金额为8120元的交易虽被连续撤销四次，但一直未能撤销成功，其余五笔交易均被成功撤销。
6.涉案银行卡的开卡资料，证实卡号为62×××35、43×××35、62×××35的银行卡的账户人为被告人陈祁军，卡号为62×××69的银行卡的账户人为莫某某，卡号为62×××77的银行卡的账户人为陈某乙。
7.涉案银行账户的历史明细清单，证实被害人方某乙所有的卡号为62×××70的银行卡在2013年7月31日分三次将人民币8万元、5万元、1.2万元转账至被告人陈祁军所有的卡号为62×××35的账户。
8.扣押决定书及扣押清单，证实公安机关从被告人陈祁军处缴获银行卡十四张，其中包含上述用于取款和刷卡的卡号为62×××35、43×××35、62×××35的银行卡各一张。
9.手机通话清单，证实被告人陈祁军与被害人方某乙于2013年7月31日手机通话的情况。其中，被告人陈祁军于14时15分主动拨打被害人方某乙的电话，之后二人又进行了二十多次通话，自22时28分开始均为被害人方某乙拨打被告人陈祁军的电话。
10.被害人出具的《收据》、《情况说明》、《和解书》，证实案发后被告人陈祁军的家属已代为赔偿被害人方某乙经济损失共计人民币138000元，被害人方某乙对被告人陈祁军表示谅解。
11.受案登记表、立案决定书，证实被害人方某乙于2013年8月1日15时15分报警称其被朋友陈祁军利用POS机从其处转走人民币142000元的情况。
12.抓获经过、破案报告，证实被告人陈祁军的归案情况。
13.户籍材料，证实被告人陈祁军的户籍情况。
14.被告人陈祁军的供述：（1）侦查阶段前期：2013年7月份，其朋友方某乙将一台P**机放在其位于佛山市的“广州市某网络科技有限公司佛山分公司”档口内，与其合伙做信用卡的套现及还款业务，其和方某乙分别按照客户消费金额的0.5%和1%收取手续费。客户到其档口提出套现或还款的金额后，其就通知方某乙将客户要求的消费金额转账至其名下的卡号为62×××35的中国工商银行卡上，其收到钱后就转账或者提现给客户，客户确认到账后再在POS机上刷消费金额和相应的手续费；同时，因为POS机关联的账户是方某乙的银行卡，所以客户在POS机上刷卡消费后钱就会转入方某乙的账户内。同年7月31日，共有三批客户到其档口办理信用卡套现及还款业务：第一批客户是13时许过来的，要求还信用卡欠款8万元，其就打电话叫方某乙汇了8万元到其账户上，其确认方某乙汇款到账后就通过网上银行将这笔钱转给了客户，然后客户就在POS机上刷卡消费了还款金额以及手续费；第二批客户是16时许过来的，也是办理信用卡还款，金额大概是5万多元，其也是打电话叫方某乙汇款，方某乙汇款到账后其就通过网上银行将钱转给了客户，然后客户在POS机上刷卡消费了还款金额以及手续费；第三批客户是22时许过来的，当时是两名男子要求信用卡套现1.2万元，其同样是打电话叫方某乙汇钱过来，等钱到账后其就去档口附近的银行取款，准备取完之后交给客户，但其在取钱时接到了方某乙的电话，方某乙称今天的交易都被取消了，问其是怎么回事，其答复称不是其取消的，回去查看一下再说。其随即返回档口，发现那两名男客户以及档口内的POS机都不见了。其之后有电话联系方某乙，称POS机被人拿走了，其会去找人。方某乙要其承担责任，其答复说找到那两个客户再说。同年9月份，其关闭了档口，去了趟马来西亚，直到被抓前几日才回来。其本人没有取消上述交易，也不知道如何操作取消交易，更不清楚是谁取消的涉案交易。其最后取到的那笔1.2万元，其还了4千元给方某乙，剩下的钱被其花完了。
（2）侦查阶段后期：其在前几次讯问中都没有说实话。实际上，案发当日其并没有帮客户办理过套现，POS机也没有被偷走，涉案的POS机交易都是其本人操作取消的。案发当日，其先是在中午的时候让方某乙给其汇款8万元，并承诺给方某乙1.5%的利息，方某乙便转了8万元钱到其账户上，然后其就将这8万元钱转账借给了别人；等到了傍晚和晚上，其又以有人要过来办理信用卡套现和还款为由，让方某乙分别转了5万元和1.2万元到其账户上。
（3）庭审阶段：案发当日，其先是以有客户过来刷卡为由，让方某乙给其转了8万元，然后其就用自己的卡在POS机上分两笔刷了8万余元，之后其觉得没有必要刷卡，就私自将这两笔交易撤销掉了，这8万元钱就退回到其卡上了；到了下午，有客户过来要求刷卡5万元，其就让方某乙给其转了5万元，因为客户不肯给手续费，客户刷完卡后其就用POS机将这笔交易撤销了；同日晚上，有客户过来要求刷卡4千元，其也用自己的卡在POS机上刷卡取现8千元，其便让方某乙给其转了1.2万元，之后也是因为客户不肯给手续费，客户刷完卡后其就用POS机将那笔4千元的交易撤销了。之后，其一直跟方某乙说POS机丢了，交易是别人撤销的。2013年8月7日，其跟方某乙说那些钱被人拿走了，其要承担点责任，所以其通过支付宝赔了4千元钱给方某乙。其从方某乙处获得的钱都已经被其用掉了，有些用来还债，有些借给人家了。
关于被告人陈祁军否认控罪，辩称案发当日系因客户不给手续费才撤销刷卡交易，其没有诈骗的故意，其只是暂时挪用了被害人的钱财，以及辩护人提出被告人陈祁军与被害人方某乙系合伙利用POS机非法经营信用卡套现业务，建议宣告无罪的意见，经查，现有证据证实：首先，案发当天涉案的多笔POS机刷卡交易中，有三笔是使用被告人陈祁军本人的银行卡，且所有交易是在同日的同一时间段被集中撤销，此行为明显异常；其次，被告人陈祁军撤销交易后即携赃逃匿；第三，被告人陈祁军归案后至庭审时，供述多次发生变化，前后矛盾，始终不能合理解释其行为，且否认指控的解释缺乏证据支持。因此，现有证据足以认定被告人陈祁军使用被害人方某乙的POS机虚构客户刷卡交易的事实，骗取被害人方某乙汇款后立即集中撤销刷卡交易，随后逃匿并将赃款挥霍，具有以欺骗手段非法占有被害人钱财的主观故意和客观行为，应以诈骗罪论处。被告人的上述辩解意见及辩护人的上述辩护意见与查明事实不符，亦缺乏证据支持，本院均不予采纳。
本院认为：被告人陈祁军以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当适用“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人陈祁军的家属已代为赔偿被害人经济损失并取得谅解，可对其酌情从轻处罚。缴获的作案工具卡号为62×××35、43×××35、62×××35的银行卡各一张，予以没收；缴获的其余十一张银行卡，现无证据证实属于本案犯罪工具或违法所得，本院不予处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人陈祁军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月12日起至2017年1月11日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、缴获的卡号为62×××35、43×××35、62×××35的银行卡各一张，予以没收（上述物品现扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯 谦
人民陪审员 黎粤花
人民陪审员 周新林
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 林凤婕
区倩慧