海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）海南二中刑终字第186号
原公诉机关海南省昌江黎族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱圣（绰号工头、阿强、圣哥），男。因犯非法拘禁罪于2008年3月12日被澄迈县人民法院判处有期徒刑六个月，同年6月8日刑满释放；因吸食海洛因于2011年5月6日被海口市公安局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年1月13日被刑事拘留，同年1月14日被指定居所监视居住，同年1月29日被执行逮捕。现羁押于昌江黎族自治县看守所。
辩护人周正凡、陈文婷，海南天赐律师事务所律师。
昌江黎族自治县（以下简称昌江县）人民法院审理昌江县人民检察院指控原审被告人邱圣犯非法持有毒品罪一案，于2015年6月9日作出（2015）昌刑初字第14号刑事判决。原审被告人邱圣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2014年1月12日凌晨2时许，被告人邱圣与王祥虎（已故）从海南省澄迈县老城镇驾驶一辆白色吉利小轿车到昌江县石碌镇找一名叫八妹的女子玩。二人到达石碌镇后邱圣与八妹联系，八妹因太晚不愿出来。同日凌晨4时30分许，邱圣与王祥虎驾驶小轿车欲离开昌江县石碌镇时，被设卡执勤的昌江县公安局民警截获，民警当场从邱圣所背的挎包内搜出一内装有海洛因疑似物四包、甲基苯丙胺疑似物两包的剃须刀盒子一个、人民币4738元、电子秤一台、白色华为牌手机一部、透明塑料封口包装袋和吸管一批，并从小轿车副驾驶座位下搜出毒品海洛因一小包；从王祥虎身上搜出黑色手机一部、海洛因疑似物一小包；还从小轿车内搜出尖刀、匕首各一把、打火机、自制吸毒工具等物品。经海南省公安司法鉴定中心鉴定，五包海洛因疑似物均检出海洛因成份，共净重49.29克；二包甲基苯丙胺疑似物均检出甲基苯丙胺成份,共净重4.59克；从王祥虎身上搜出的一小包海洛因疑似物检出海洛因成份,净重0.01克。
另认定，被告人邱圣于2008年3月12日因犯非法拘禁罪被澄迈县人民法院判处有期徒刑六个月，2008年6月8日刑满释放；2011年5月6日邱圣因吸食海洛因被海口市公安局强制隔离戒毒二年。
原判认定上述事实的证据有：
物证
吉利小汽车一辆、挎包一个、人民币4738元、手机二部、SIM卡3张、电子秤一台、盒子一个、打火机一个、匕首一把、尖刀一把、锡纸一卷、吸管二十三根、自制吸毒工具二根、包装袋十个、胶管一根。证实民警从被告人邱圣及王祥虎身上及涉案小轿车上扣押了上述涉案物品并随案移送。
书证
《关于1.12巡逻盘查可疑人员邱圣、王祥虎经过的情况说明》。证实2014年1月12日凌晨，昌江县公安局特警队员在昌江县人民北路政府路段设卡盘查了一辆银白色吉利小轿车（琼AC20**）时，发现管制刀具及毒品等物。特警队员随即将涉案的邱圣、王祥虎二人及相关物品移交该局刑警大队处理。
《现场检测报告书》。证实经对邱圣通过吗啡等试剂进行尿液检测，结果呈阳性。
《电子证据检查笔录》。证实经对邱圣及王祥虎涉案手机进行电子证据检查，发现部分手机短信内容涉嫌违法行为。
《二手车转让协议书》。证实2013年9月19日，冯从彪以人民币8800元的价格将被扣押的涉案车辆转卖给“邱裕”。
《机动车信息查询结果单》。证实被扣押的涉案车辆原所有人是刘梅芳。
《搜查证及搜查笔录》。证实民警未能从被告人邱圣的私宅内搜查到与案件有关的财物及证据。
昌江县人民医院住院《病历》、《出院记录》。证实被告人邱圣经诊断为毒瘾发作，出院医嘱为强制戒毒。
《刑事判决书》、《释放证明》、《证明》。证实被告人邱圣于2008年3月12日因犯非法拘禁罪被澄迈县人民法院判处有期徒刑六个月，2008年6月8日刑满释放；于2011年5月6日因吸食毒品被海口市公安局行政拘留十五日并转为强制戒毒二年，2012年8月27日期满出所。
《情况说明》。证实犯罪嫌疑人王祥虎在接受民警讯问过程中突发疾病，经抢救无效死亡。
《常住人口信息表》。证实被告人邱圣出生于1981年6月15日，即犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
《通话清单》。证实邱圣使用的183*、135*号码与朱某生使用的151*号码于2013年8月15日至2014年1月7日期间有多次通话的记录；邱圣使用的18*号码与符某雄使用的135*号码从2013年8月7日至同年12月19日期间有多次通话的记录。邱圣使用的183*手机号码与冯某江使用的151*号码从2013年8月7日至同年11月11日有多次通话的记录。
证人证言
罗某、刘某永、施某奇、黄某祯、吴某雄、谢某起均证实，其等六人是昌江县公安局特警队员，2014年1月12日凌晨4时30分许，其等人在昌江大道设卡盘查了一辆吉利牌小轿车，车上有两名男子，开车的是一名叫王祥虎的男子，坐车的是一名叫邱圣的男子。其等人从邱圣所背的挎包里搜查出一个盒子、一台电子秤、一部手机及现金约4000多元等物，盒子里装有约5包毒品疑似物；从邱圣身上搜出一小包毒品疑似物；从王祥虎身上搜出一小包毒品疑似物；还从车后备箱搜出匕首、车牌等物。
豹翠算证实，其外号叫八妹。2014年1月份的某日凌晨，邱圣联系其说在石碌叫其出去，因太晚其没有出去。
冯从彪证实，其以妻子刘梅芳的名义和一名叫蒙云的人购买了一辆吉利美日牌小轿车。2013年9月19日，其以8800元的价格将车卖给“邱裕”，并签订了转让协议书。转让时车上只有行车证、保险手续单、车辆登记证及一个备用轮胎。
陈某证实，其丈夫王祥虎平时只带一个钱包，没有其它包类。
曾某仁证实，其之前使用过139*的手机号码，该号码有人在使用。
朱某生证实，2011年1月份某日晚8时许，其和阿清在澄迈县老城中联水产公司旁以50元的价格和一名男子购买一小包海洛因，然后其二人在公路旁的草丛里吸食。
符某雄证实，2013年三四月份某日早上，其用手机号码1351982****联系阿强，在老城镇南环一路颜春岭附近的十字路口公路边以50元的价格和阿强购买海洛因吸食。阿强是澄迈县老城镇玉堂村委会某村人，身高约1.62米。后阿强还介绍其和黑文购买过海洛因。
冯某江证实，2013年九十月中秋节前后，其与阿强购买了四五次海洛因，都是阿强叫一名年轻男子送货过来，地点均在老城镇南一环路的通威饲料厂附近。每次其都是和阿强购买一小包毒品，第一次其花了50元，之后三四次其都是花30元。冯某江所作的第一份证言称，其于2013年六七月份某日用其手机1512062****联系阿强购买毒品，阿强叫其到尔邱村后面的活动板房附近，其花了50元和阿强购买了一小包海洛因。约半个月后，其到老城镇南一环路通威饲料厂附近，花了30元和阿强购买了一小包海洛因。同年的八九月份，其在通威饲料厂附近，花30元和阿强购买了一小包海洛因。冯某江前后所作的两份证言证明其和阿强交易毒品的时间、地点及有否他人送货等环节存在差异。
4.视听资料
证实对邱圣进行尿检的过程及侦查机关对从邱圣、王祥虎处扣押的手机提取相关数据的过程。
鉴定意见
检验报告书。证实送检的5包白色块状物共净重49.29克,均检出海洛因成份;送检的2包透明晶体共净重4.59克,均检出甲基苯丙胺成份;送检的1包白色粉末净重0.01克,检出海洛因成份。
手印鉴定书。证实送检的协议首页“买车方（乙方）”和尾面“乙方签字”的“邱裕”签名处红色印泥均为邱圣右手拇指所留。
现场勘验笔录、检查笔录、辨认笔录
现场勘验笔录。证实查扣吉利小轿车及相关物品的现场位于昌江县石碌镇好琦庄大酒店西面的昌江大道路段。
检查笔录。证实经民警检查，从邱圣携带的挎包内发现一部白色手机和SIM卡二张、一台电子秤、现金人民币共计4738元、一个“往复式充电剃须刀”盒子（内有六袋毒品疑似物，分别重约37.38克、3.12克、2.14克、8.25克、2.81克、2.67克及一小卷锡纸）；从王祥虎身上搜出一小包毒品可疑物（重约0.27克）及一部黑色手机(内有SIM卡一张);从小轿车上搜出一小包毒品疑似物（重约1.73克）、一把尖刀、一把匕首、吸管若干及打火机一个等物品。
辨认笔录。证实朱某生辨认出邱圣是2011年1月份某日晚，在澄迈县老城中联水产公司的公路旁贩卖毒品给其和阿清的男子；符某雄辨认出邱圣是2013年三四月份某日早上，在澄迈县颜春岭附近十字路口贩卖毒品给其的阿强;冯某江辨认出邱圣是于2013年6至9月份期间，在老城镇南一环路通威饲料厂附近公路边先后多次贩卖过毒品给其的阿强。
7.被告人邱圣的供述与辩解
2014年1月11日晚9时许，王祥虎打电话叫其去吸冰毒，其二人吸好冰毒后，驾驶琼AC20**吉利小轿车去老城一加油站加油，看见其朋友阿海，其就和阿海说想跟老黑购买毒品，阿海帮其联系到老黑后就走了。不久老黑过来，其二人和老黑购买了16000元的海洛因，老黑拿到钱后另外给其二人四五克的冰毒。后王祥虎问其有没有姑娘玩，其想到昌江县有一名叫八妹的女孩，其二人就开车去昌江县城。其在路上打电话、发信息给八妹，但八妹说太晚不想出来。其二人到达昌江县城已是次日凌晨2时许，其二人就开车拐进一条小巷子里，王祥虎坐在驾驶座上，其坐在车后座吸了一小包海洛因。其二人吃完夜宵后由王祥虎开车返回澄迈县，当车开到昌江县政府大楼路段时，民警在路边设卡查车，其下车时身上背着一个挎包。民警从车后备箱处查到一个车牌，从其挎包里查出40多克毒品海洛因和四五克冰毒、一台电子秤及几千元现金。民警处理完现场后将其二人带到刑警大队。其和王祥虎购买的毒品是用于其二人吸食。因前几天其赌钱赢了，且其二人毒瘾都很大，因此购买的数量多些。购买毒品的16000元，其付8800元，王祥虎付7200元。其二人没想好如何分配毒品时就被抓了。查获的现金是其准备用来买猪饲料的钱。
原判认为：被告人邱圣非法持有毒品海洛因、甲基苯丙胺共计53.88克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人邱圣构成贩卖、运输毒品罪，公诉机关虽提供了证人证言、辨认笔录、通话清单、邱圣和王祥虎的手机信息视频及相关涉案物品等证据，但以上证据未能形成完整的证据链。此外，无证据证实被告人邱圣有运输毒品的目的及主观故意。因此，公诉机关指控被告人邱圣犯贩卖、运输毒品罪的证据不足，不予支持。本案无充分证据证实被告人邱圣贩卖、运输毒品，根据现有证据，应以非法持有毒品罪定性。根据被告人邱圣的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条之规定，判决：被告人邱圣犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。
宣判后，原审被告人邱圣不服，提出上诉理由及其辩护人为其辩护称：上诉人邱圣持有的4.59克甲基苯丙胺没有达到法律所规定的10克以上，不构成犯罪。其持有的海洛因49.29克构成非法持有毒品罪，但依照刑法的规定，持有的海洛因不满50克，应适用三年以下有期徒刑、拘役或者管制的刑罚。只有在非法持有海洛因或者甲基苯丙胺50克以上，才处七年以上有期徒刑。而海洛因与甲基苯丙胺是两种不同的毒品，依法不能简单相加。因此，一审对其判处有期徒刑八年，属于适用法律错误，希望二审法律依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且一审采信的证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人邱圣的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，海洛因和甲基苯丙胺虽是两种不同类型的毒品，但根据法律规定属于同一位阶的毒品，故甲基苯丙胺和海洛因的数量可以相互累计计算。因此，原判认定上诉人邱圣非法持有毒品海洛因、甲基苯丙胺共计53.88克，并以累加的毒品总量作为量刑根据，符合该法律规定。原判根据上诉人邱圣的犯罪事实，结合其犯罪性质、情节以及对社会的危害程度等，对其判处有期徒刑八年，并无不当。故上诉人邱圣的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）邱圣明知海洛因、甲基苯丙胺是毒品，而非法持有海洛因49.29克、甲基苯丙胺4.59克，现有证据不能证明，其持有毒品是用于贩卖或者以运输为目的，因此，其行为构成非法持有毒品罪。原判认定上诉人邱圣构成非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人（原审被告人）邱圣的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王天琳
审 判 员 吴万贤
代理审判员 雷琼艳
二〇一五年八月五日
书 记 员 陈焕杰
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。