浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终392号上诉人（原审原告）：金敬友，男，1964年4月10日出生，汉族，住浙江省临海市。委托诉讼代理人：程龙，浙江新台州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈必云，男，1968年1月27日出生，汉族，住浙江省临海市。委托诉讼代理人：李志仲，浙江飞呈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗远聪，男，1962年11月3日出生，汉族，住浙江省三门县。委托诉讼代理人：项建华，浙江崇和律师事务所律师。上诉人金敬友、陈必云因与被上诉人罗远聪合伙协议纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2016）浙1082民初4621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金敬友及其委托诉讼代理人程龙，上诉人陈必云的委托诉讼代理人李志仲，被上诉人被上诉人罗远聪及其委托诉讼代理人项建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金敬友上诉请求：撤销原判，依法支持上诉人的原审诉讼请求。一二审诉讼费用由陈必云、罗远聪承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。金敬友与罗远聪签订的《泗淋轮窑厂股份调整协议》成立并生效，金敬友已履行义务，罗远聪和陈必云应支付转让款和承包款。一、金敬友在2012年10月10日取得了三门林军建材厂自农历2012年9月1日至农历2017年12月20日的单独经营权，有权利吸收他人合伙经营。二、2014年1月31日（农历正月初一），金敬友与陈必云签订《泗淋轮窑厂合伙协议》吸收陈必云、罗远聪为合伙人，将50%的份额转让给陈必云、罗远聪。2014年7月11日，金敬友与罗远聪签订《泗淋轮窑厂股份调整协议》，将剩余50%份额中的40%部分转让给罗远聪。陈必云不是该调整协议的当事人，没有在该调整协议上签字，不影响调整协议的效力。且罗远聪在该调整协议前已经是合伙体的合伙人之一，陈必云对调整协议的签订也是知晓的。故该调整协议应属有效，本案三方应当履行。三、金敬友与案外人林军、郑吕才、周荣才签订的《和解协议书》约定了2015年的承包款由金敬友向陈必云、罗远聪主张，上诉人有权向陈必云、罗远聪主张相应承包款。陈必云上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。一、陈必云不是三门县林军建材厂在2014年及之后的合伙主体。2014年1月31日（农历正月初一），金敬友与陈必云签订《泗淋轮窑厂合伙协议》后，2014年2月5日，金敬友与罗远聪签订了《2014年三门县泗淋轮窑厂股东协议》，确认三门县泗淋轮窑厂（即三门县林军建材厂）由金敬友、罗远聪各占50%股权，2014年7月11日，金敬友代表陈必云与罗远聪了签订《泗淋轮窑厂股份调整协议》，将剩余50%份额中的40%部分转让给罗远聪。在生效的（2015）台三浦商字第566号民事判决，亦确认三门县林军建材厂实际是由金敬友和罗远聪合伙经营。二、陈必云未在《泗淋轮窑厂股份调整协议》签字，不导致该调整协议无效，而是该协议对陈必云不发生效力。三、金敬友在2012年10月10日承包三门林军建材厂存在瑕疵，导致2014年1月31日签订的《泗淋轮窑厂合伙协议》效力存疑。四、一审依据《和解协议》内容作出判决错误。该和解系当事人私下达成，对陈必云、三门县林军建材厂及其他合伙人没有约束力。罗远聪辩称，1、一审判决书以金敬友与林军等人签订的和解协议书作出判决陈必云承担承包款的依据不当，和解协议书主要部分是不客观也是不合法的。2015年承包款是建立在三门林军建材厂与金敬友之间的承包关系，建材厂与罗远聪、陈必云之间不存在承包合同基础关系，不存在权利义务关系，那么建材厂没有资格把权利让渡给金敬友呢。2、从和解协议可以看到2015年承包款金敬友没有付，建材厂也放弃了承包款主张的权利，在此情况下金敬友没有资格向陈必云、罗远聪主张。3、坚持一审答辩意见。陈必云辩称：1、金敬友有权将合伙份额转让给罗远聪和陈必云，2012年10月10日经建材厂同意这点在一审判决书写得很明确，建材厂是不同意对外承包的。2、上诉状中提到金敬友吸收了陈必云、罗远聪为合伙人，将50%股份转让给两个被上诉人，但金敬友自己承认陈必云代表罗远聪，这里又提到是吸收，这是矛盾的地方。上诉状P3将40%份额转让给罗远聪一方，之前调整协议中金敬友代表陈必云、罗远聪签订协议，但现在又说是转让给罗远聪一方，不知道这是指两人还是指一人。P3最后一句话罗远聪一方并未涉及到陈必云原由股份进行转让，所以金敬友认为是有效的，但到最终目的都是要求陈必云承担责任，不涉及陈必云权利义务是不现实。3、和解协议书陈必云同意罗远聪代理人提的意见。我方上诉状中也提到了和解协议的合法关联性真实性问题，和解协议主体和建材厂没有直接关系，和解书性质是什么，不是法院的当事人，主体不符。既然主体不符，那么没有权利决定15年承包款转让问题。金敬友辩称：1、金敬友在2014年五股里的四股转出后退出了合伙经营，对合伙状况不清楚，后来都是听罗远聪说的，罗远聪说建材厂把承包权收回了，金敬友当然要找建材厂，结果经过诉讼明确没有收回，所以才有今天的诉讼。2、陈必云代表罗远聪，他们是一个团体，金敬友后来没有参与经营就不是很清楚林军建材厂情况。3、陈必云与金敬友签的合同是合法有效的。和解协议也是合法有效的。首先承包是针对不同的时间段，建材厂承包给林军，林军再经过建材厂同意承包给金敬友等三人，后他们几个把承包权给了金敬友一人，金敬友又吸收了陈必云、罗远聪等人，这些承包是分段的，都是在金敬友承包期内。建材厂要承包款，不管是否让渡，金敬友都有权向其他合伙人收取承包款。金敬友向一审法院起诉请求：1、被告罗远聪、陈必云支付份额转让款200640元，并赔偿自2014年7月12日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；2、被告罗远聪、陈必云支付承包款981000元，并赔偿自2015年11月20日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；3、本案受理费由被告罗远聪、陈必云承担。一审法院认定事实：2011年12月11日，原告与林军、郑吕才合伙经营三门县林军建材厂，并签订了1份《三门县林军建材厂股东协议》，约定了承包期限、股份明细、利润分配等内容。2012年10月10日，原告与林军、郑吕才协商以内部承包的形式将三门县林军建材厂承包给原告独自经营，并签订了1份《三门县林军建材厂承包合同》，约定了承包期限、付款方式等内容。农历2014年正月初一，原告与被告陈必云合伙经营三门县林军建材厂，双方各持有50%的合伙份额，并签订了1份《泗淋轮窑厂合伙协议》，约定了“承包期为4年，每年承包款为1090000元，4年共计4360000元整，付款方式为分四期支付，第一期在双方签订协议生效，双方共付1090000元，第二期在农历2015年10月8日交付1090000元，第三期在农历2016年10月8日交付1090000元，第四期在2017年10月8日交清余款1090000元”等内容，但双方均未支付2015年的承包款。2014年7月11日，原告与被告罗远聪签订了1份《泗淋轮窑厂股份调整协议》，约定了“在原合伙协议乙方代表陈必云转为罗远聪为代表承包轮窑厂合伙经营及履行原合伙协议条款，原金敬友代表甲方，按10股份计算为5股，现退出4股保留1股，每股退回股金100160元，利息150000元，共计460640元，在6月15日付清”等内容，但被告陈必云不同意该股份调整方案，其并未在《泗淋轮窑厂股份调整协议》上签字。2015年11月11日，原告向三门县人民法院起诉，要求三门县林军建材厂返还原告承包款650000元，返还押金75000元，并赔偿原告可得利益损失792999元，三门县人民法院经审理后，作出（2015）台三浦商初字第565号民事判决书，判决驳回原告金敬友的诉讼请求。在原告向台州市中级人民法院上诉期间，原告与林军、郑吕才、周荣才于2016年3月19日签订了1份《和解协议书》，约定“因三门县林军建材厂2015年由罗远聪、陈必云承包经营，故合同终止后金敬友要求返还2015年承包款由金敬友向罗远聪、陈必云主张，林军、郑吕才不再按2012年10月10日《三门县林军建材厂承包合同》的约定，要求金敬友支付2015年度承包款”，原告于同日向台州市中级人民法院撤回上诉。另，被告陈必云、罗远聪之间存在合伙关系，被告陈必云依据《泗淋轮窑厂合伙协议》所持有的50%合伙股份中含有被告罗远聪的股份。一审法院认为，原告金敬友与被告罗远聪于2014年7月1日签订的《泗淋轮窑厂股份调整协议》是否有效。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中《泗淋轮窑厂股份调整协议》的甲方为金敬友、陈必云，乙方为罗远聪，该协议仅有金敬友、罗远聪的签字，陈必云并未在该协议上签字或者盖章，且其也不认可该协议的内容，故《泗淋轮窑厂股份调整协议》并未成立。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。因原告金敬友与被告罗远聪之间并不存在书面或口头协议，故双方之间不存在合伙关系。原告与被告罗远聪签订《泗淋轮窑厂股份调整协议》转让股份的行为应视为第三人入伙，根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十一条关于“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”的规定，即使原告与被告罗远聪之间存在股份转让行为，但因被告罗远聪的入伙行为未经原全体合伙人同意，故其入伙行为仍应认定为无效。原告与被告陈必云签订的《泗淋轮窑厂合伙协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人都应按照合同约定的内容全面履行自己的义务。案外人林军、郑吕才在《和解协议书》中已将收取三门县林军建材厂2015年度承包款的权利让渡于原告金敬友，故被告陈必云应当按照《泗淋轮窑厂合伙协议》约定的时间及时支付原告金敬友承包款545000元。但被告陈必云至今仍未支付，显属不当，其应当承担赔偿原告自2015年11月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失的违约责任。被告陈必云在庭审过程中提出的三门县林军建材厂2015的承包经营权已被收回的抗辩，因其未提供相应的证据予以佐证，不予采纳。至于原告提出的要求两被告支付份额转让款200640元及要求被告罗远聪支付承包款的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，原告诉讼请求的合理部分，予以支持。原审法院依照《中国人民共同国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第51条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定于2017年1月18日判决如下：一、被告陈必云于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告金敬友承包款545000元，并赔偿利息损失（利息损失按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2015年11月20日起算至本判决履行完毕之日止）。二、驳回原告金敬友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。案件受理费15435元，由原告金敬友负担5635元，由被告陈必云负担9800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈必云提交《2014年三门县泗淋轮窑厂股东协议》一份，证明陈必云的实际控股人是罗远聪，陈必云不是三门县泗淋轮窑厂的合伙人。本院认为，2014年1月31日，金敬友与陈必云签订《泗淋轮窑厂合伙协议》，确认了三门县泗淋轮窑厂由金敬友与陈必云合伙经营，罗远聪并没有在该合伙协议签字，不是三门县泗淋轮窑厂的合伙人。《2014年三门县泗淋轮窑厂股东协议》晚于《泗淋轮窑厂合伙协议》，金敬友与罗远聪签订该股东协议时，仍不是三门县泗淋轮窑厂的合伙人，无权与金敬友签订股东协议，故对该股东协议的证明效力不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，金敬友在2012年10月10日与郑吕才、林军、三门县林军建材厂（即三门县泗淋轮窑厂）签订承包合同系各方真实意思表示，该承包合同合法有效，金敬友合法依约取得三门林军建材厂的承包权（承包期为农历2012年9月1日至农历2017年12月20日），金敬友在承包期间内有权处分相应权利。故2014年1月31日（农历正月初一），金敬友与陈必云签订《泗淋轮窑厂合伙协议》亦有效，陈必云依约成为三门县泗淋轮窑厂的合伙人，结合其他证据，本院确认陈必云和金敬友各占50%股份。2014年7月11日，金敬友与罗远聪签订了《泗淋轮窑厂股份调整协议》，签订协议时，罗远聪不是三门县泗淋轮窑厂的合伙人，且三门县泗淋轮窑厂的合伙人之一陈必云没有在调整协议上签字或者盖章，也不认可该协议的内容，故原审认定《泗淋轮窑厂股份调整协议》并未成立并无不当。上诉人陈必云和被上诉人罗远聪认为上诉人金敬友没有2015年的承包权，该主张与承包合同约定相悖，另据金敬友与案外人周荣才、林军、郑吕才签订的《和解协议书》可以看出，2012年10月10日签订的《承包合同》直到2016年3月19日才被终止，亦能反映上诉人金敬友拥有2012年10月10日至2016年3月19日期间的承包权，故本院对上诉人陈必云和被上诉人罗远聪的主张不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15435元，由上诉人金敬友、陈必云各半负担。上诉人金敬友缴纳上诉案件受理费15435元，退还其7717.5元；陈必云缴纳上诉案件受理费15435元，退还其7717.5元。本判决为终审判决。审 判 长  许战平审 判 员  胡精华代理审判员  王晓婷二〇一七年四月十四日书 记 员  项海英